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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
bda4aec6-1b58-4318-ad01-ea12c0572c6f | de | 2,010 | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Am 9. Januar 2008 erliess der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (EDÖB) eine Empfehlung an die Adresse der Logistep AG. Er hielt fest, die Logistep AG suche mittels der von ihr entwickelten Software in verschiedenen Peer-to-Peer-Netzwerken (auch P2P-Netzwerke genannt) nach angebotenen urheberrechtlich geschützten Werken. Beim Herunterladen dieser Werke würden folgende Übermittlungsdaten aufgezeichnet und in einer Datenbank abgespeichert:
der Benutzername des Nutzers des P2P-Netzwerks;
die IP-Adresse (Internetworking Protocol Address) des verwendeten Internetanschlusses;
die GUID (eine Identifikationsnummer der vom Anbieter des urheberrechtlich geschützten Werks verwendeten Software);
das verwendete P2P-Netzwerkprotokoll;
der Name und elektronische Fingerabdruck (Hashcode) des urheberrechtlich geschützten Werks;
das Datum, die Uhrzeit und der Zeitraum der Verbindung zwischen der Software der Logistep AG und der Software des Anbieters des jeweiligen urheberrechtlich geschützten Werks.
Die so erhobenen Daten würden anschliessend an die Urheberrechtsinhaber weitergegeben und von diesen zur Identifikation des Inhabers des Internetanschlusses verwendet. Zu diesem Zweck reichten die Urheberrechtsinhaber unter anderem Strafanzeige gegen Unbekannt ein und verschafften sich die Identitätsdaten im Rahmen des Akteneinsichtsrechts. Diese Daten würden sodann zur Geltendmachung von Schadenersatzforderungen verwendet. Der EDÖB gelangte zum Schluss, dass die Bearbeitungsmethoden der Logistep AG geeignet seien, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen (Art. 29 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG; SR 235.1]). Daher empfahl er dieser mit Schreiben vom 9. Januar 2008 gestützt auf Art. 29 Abs. 3 DSG, die Datenbearbeitung unverzüglich einzustellen, solange keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine zivilrechtliche Nutzung der durch sie erhobenen Daten bestehe.
Nachdem die Logistep AG die Empfehlung mit Schreiben vom 14. Februar 2008 abgelehnt hatte, legte der EDÖB die Angelegenheit mit Klage vom 13. Mai 2008 dem Bundesverwaltungsgericht zum Entscheid vor. Er beantragte in erster Linie, die Logistep AG sei aufzufordern, die von ihr praktizierte Datenbearbeitung (inklusive der Weitergabe an die Urheberrechtsinhaber) unverzüglich einzustellen, solange keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine generelle Überwachung von Peer-to-Peer-Netzwerken bestehe. Die Logistep AG ihrerseits beantragte in ihrer Klageantwort, die Eingabe des Klägers sei infolge gravierender formeller Mängel zur befristeten Nachbesserung zurückzuweisen und ihr selbst sei anschliessend neu Frist zur Einreichung einer Klageantwort anzusetzen. Eventualiter seien die Anträge des Klägers abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten sei. Der Kläger sei zu verpflichten, seine Empfehlung zurückzuziehen, subeventualiter im Sinne der Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts anzupassen. Zudem sei der Kläger zu verpflichten, die schweizerische Presse und Öffentlichkeit umfassend und aktiv hinsichtlich des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts zu orientieren; dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.
Mit Urteil vom 27. Mai 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht die Klage ab und hob die Empfehlung des EDÖB vom 9. Januar 2008 auf. Im Übrigen wies es die Begehren der Beklagten ab, soweit es darauf eintrat.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 26. Juni 2009 beantragt der EDÖB, die Logistep AG sei anzuweisen, ihre Datenbearbeitung unverzüglich einzustellen. Ihr sei jegliche Weitergabe von gesammelten Peer-to-Peer-Daten an die Urheberrechtsinhaber zu untersagen. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen seien zu Lasten der Beschwerdegegnerin festzulegen.
In seiner Vernehmlassung vom 17. Juli 2009 beantragt das Bundesverwaltungsgericht die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Stellungnahme vom 23. September 2009 in erster Linie, die Beschwerde sei abzuweisen und der Beschwerdeführer sei zu verpflichten, die schweizerische Presse und Öffentlichkeit umfassend und aktiv hinsichtlich des Urteils des Bundesgerichts in der vorliegenden Beschwerdesache zu orientieren.
C. Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 8. September 2010 an einer öffentlichen Sitzung beraten. | Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist ein Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts über eine Empfehlung des EDÖB (Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG). Gemäss Art. 29 Abs. 4 Satz 2 DSG i.V.m. Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG ist der EDÖB berechtigt, gegen diesen Entscheid Beschwerde zu führen.
Der angefochtene Entscheid betrifft eine Empfehlung des EDÖB im Privatrechtsbereich (Art. 29 DSG). Es stellt sich die Frage, ob nicht statt der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG die Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG zu erheben gewesen wäre. Die Frage ist aus folgenden Gründen zu verneinen. Das Verfahren wurde vom der Bundesverwaltung angehörenden EDÖB eingeleitet und richtet sich gegen ein Privatrechtssubjekt. Die beiden stehen sich nicht als einander gleichgestellte Rechtssubjekte gegenüber. Zwar ist es dem EDÖB verwehrt, Verfügungen zu erlassen, doch sind private Personen unter Androhung der Busse verpflichtet, bei seinen Abklärungen mitzuwirken (Art. 34 Abs. 2 lit. b DSG). Zudem geht es gerade bei der Bestimmung von Art. 29 Abs. 1 lit. a DSG, auf die der EDÖB im vorliegenden Fall seine Empfehlung stützte, um Gefährdungen der Persönlichkeit, welche überindividuellen Charakter besitzen und damit öffentliche Interessen betreffen (vgl. Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, BBl 1988 II 479 Ziff. 221.5; RENÉ HUBER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 7 zu Art. 29 DSG; DAVID ROSENTHAL, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, N. 11 zu Art. 29 DSG). Der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts betrifft folglich eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts, womit sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als das zutreffende Rechtsmittel erweist.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde des EDÖB ist im Grundsatz einzutreten.
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Soweit die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen beanstandet werden und eine mangelhafte Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend ist, kann nur geltend gemacht werden, die Feststellungen seien offensichtlich unrichtig oder beruhten auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine entsprechende Rüge ist substanziiert vorzubringen (Art. 42 Abs. 2 BGG). Vorbehalten bleibt die Sachverhaltsberichtigung von Amtes wegen nach Art. 105 Abs. 2 BGG (BGE 135 III 127 E. 1.5 S. 129 f.; 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; je mit Hinweisen).
Sowohl der Beschwerdeführer als auch die Beschwerdegegnerin stellen den Sachverhalt aus ihrer Sicht dar, jedoch ohne die diesbezüglichen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts im vorangehend beschriebenen Sinne als fehlerhaft zu rügen. Soweit ihre Ausführungen von der Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid abweichen, ist darauf nicht einzutreten.
1.3 Die Beschwerdegegnerin hat gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Mai 2009 kein Rechtsmittel eingelegt. In ihrer Vernehmlassung zur vorliegenden Beschwerde beantragt sie, der Beschwerdeführer sei zu verpflichten, die schweizerische Presse und Öffentlichkeit umfassend und aktiv hinsichtlich des Urteils des Bundesgerichts in der vorliegenden Beschwerdesache zu orientieren. Damit geht sie über eine Stellungnahme zur Beschwerde der Gegenpartei hinaus. Dies ist unzulässig, denn das Bundesgerichtsgesetz sieht keine Anschlussbeschwerde vor (BGE 134 III 332 E. 2.5 S. 335 f. mit Hinweisen). Auf den Antrag ist nicht einzutreten.
2. 2.1 Der EDÖB wirft dem Bundesverwaltungsgericht vor, Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG falsch ausgelegt zu haben. Diese Bestimmung lässt seiner Ansicht nach in ihrer aktuellen Fassung keine Rechtfertigungsgründe mehr zu. Stattdessen müsse geprüft werden, ob ein Grundsatz der Datenbearbeitung verletzt worden sei. Dies erfordere eine Verhältnismässigkeitsprüfung, welche die bestehenden Rechtfertigungsgründe mitberücksichtige. Das Bundesverwaltungsgericht habe die dabei notwendige Interessenabwägung fehlerhaft vorgenommen, denn es bestünden keine überwiegenden privaten oder öffentlichen Interessen. Die Persönlichkeit der betroffenen Personen sei somit widerrechtlich verletzt worden. Indem die Vorinstanz dies verkannt habe, habe sie auch gegen das in Art. 4 Abs. 1 DSG verankerte Legalitätsprinzip verstossen.
2.2 Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, bei den von ihr bearbeiteten IP-Adressen handle es sich nicht um Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG. Die Vorschriften des Datenschutzgesetzes fänden deshalb gar keine Anwendung. Im Übrigen wäre eine allfällige Verletzung der Persönlichkeit angesichts der überwiegenden privaten und öffentlichen Interessen nicht widerrechtlich. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers müssten die in Art. 13 DSG genannten Rechtfertigungsgründe in jedem Fall berücksichtigt werden.
2.3 Das Bundesverwaltungsgericht ging von der Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes aus, wies die Klage des EDÖB indessen wegen des Vorliegens von Rechtfertigungsgründen ab. Da von einer Aufhebung seines Entscheids auch dann abzusehen wäre, wenn dessen Ergebnis mit einer alternativen Begründung aufrechterhalten werden könnte (Urteil des Bundesgerichts 2P.172/2005 vom 25. Oktober 2005 E. 2), ist im Folgenden vorab die von der Beschwerdegegnerin in Frage gestellte Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes zu untersuchen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung vorliegt.
3. 3.1 In Bezug auf die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes ist in der Literatur die Meinung vertreten worden, dass IP-Adressen ausschliesslich in den Anwendungsbereich des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) fallen, welches eine abschliessende Regelung enthalte. Dies wird damit begründet, dass es sich bei IP-Adressen um numerische Kommunikationsparameter und damit um Adressierungselemente im Sinne der Fernmeldegesetzgebung handle, die unter das Fernmeldegeheimnis gemäss Art. 43 FMG fielen (Daniel Kettiger, Rechtliche Rahmenbedingungen für Location Sharing Systeme in der Schweiz, Jusletter vom 9. August 2010, Rz. 20).
Richtig ist, dass es sich bei den IP-Adressen um Adressierungselemente im Sinne der Fernmeldegesetzgebung handelt. Das Fernmeldegeheimnis gilt jedoch von vornherein nur für denjenigen, der mit fernmeldedienstlichen Aufgaben "betraut" ist (Art. 43 FMG; vgl. BGE 126 I 50 E. 6a S. 65 mit Hinweis). Dies trifft auf die Beschwerdegegnerin nicht zu. Das Fernmeldegesetz steht damit im vorliegenden Fall der Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes nicht entgegen.
3.2 Personendaten (bzw. "Daten" im Sinne des Datenschutzgesetzes) sind alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (Art. 3 lit. a DSG). Bei den betreffenden Informationen kann es sich sowohl um Tatsachenfeststellungen als auch um Werturteile handeln. Unerheblich ist, in welcher Form die Informationen auftreten (etwa als Zeichen, Wort, Bild, Ton oder eine Kombination davon) und wie der Datenträger beschaffen ist. Entscheidend ist, dass sich die Angaben einer oder mehreren Personen zuordnen lassen (URS BELSER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 5 zu Art. 3 DSG).
Eine Person ist dann bestimmt, wenn sich aus der Information selbst ergibt, dass es sich genau um diese Person handelt. Bestimmbar ist die Person, wenn aufgrund zusätzlicher Informationen auf sie geschlossen werden kann. Für die Bestimmbarkeit genügt jedoch nicht jede theoretische Möglichkeit der Identifizierung. Ist der Aufwand derart gross, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden muss, dass ein Interessent diesen auf sich nehmen wird, liegt keine Bestimmbarkeit vor (BBl 1988 II 444 f. Ziff. 221.1). Die Frage ist abhängig vom konkreten Fall zu beantworten, wobei insbesondere auch die Möglichkeiten der Technik mitzuberücksichtigen sind, so zum Beispiel die im Internet verfügbaren Suchwerkzeuge. Von Bedeutung ist indessen nicht nur, welcher Aufwand objektiv erforderlich ist, um eine bestimmte Information einer Person zuordnen zu können, sondern auch, welches Interesse der Datenbearbeiter oder ein Dritter an der Identifizierung hat (BELSER, a.a.O., N. 6 zu Art. 3 DSG; ROSENTHAL, a.a.O., N. 24 f. zu Art. 3 DSG).
3.3 Bei den von der Beschwerdegegnerin bearbeiteten IP-Adressen handelt es sich um numerische Kommunikationsparameter, welche die Identifikation einer insbesondere aus Netzrechnern oder -servern bestehenden Internet-Domain sowie der Benutzerrechner, die an den Verbindungen in diesem Netz beteiligt sind, ermöglichen (so die Definition im Anhang der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich [AEFV; SR 784.104]). Durch die IP-Adresse wird mit anderen Worten jeder an das Internet angeschlossene Computer identifiziert. Immer wenn im Internet Daten abgefragt werden, so zum Beispiel beim Aufrufen einer Website, übermittelt der Computer des Benutzers seine Anfrage verbunden mit der ihm zugewiesenen IP-Adresse (PER MEYERDIERKS, Sind IP-Adressen personenbezogene Daten?, MultiMedia und Recht 1/2009 S. 8 f.). Auf diese Weise ermöglicht die IP-Adresse den Datenaustausch im Internet.
Wird einem Rechner eine IP-Adresse fest zugewiesen, spricht man von einer statischen IP-Adresse. Wählt sich ein Benutzer über einen Internet-Dienstanbieter (Provider) ins Internet ein, erhält er jedoch meist eine dynamische IP-Adresse, das heisst, seinem Computer wird bei jeder Verbindungsaufnahme neu irgendeine freie Adresse aus dem Pool des Providers zugewiesen. Die dynamische Adressierung wurde wegen der Knappheit der IP-Adressen entwickelt. Weil nach diesem System eine IP-Adresse nur für eine kurze Zeit einem Teilnehmer zugeteilt und nach dem Nutzungsvorgang wieder an einen anderen Teilnehmer vergeben wird, erfolgt die Identifikation des betreffenden Rechners durch diese IP-Adresse auch nur für die Zeit des einzelnen Nutzungsvorgangs. Aus diesem Grund ist die Identifikation des Inhabers der IP-Adresse bei der dynamischen Adressierung schwieriger als bei der statischen. Während statische IP-Adressen in zum Teil frei zugänglichen Verzeichnissen erfasst sind, ist der Inhaber einer dynamischen IP-Adresse in der Regel nur mit Hilfe des Providers, der die Adresse vergeben hat, eruierbar (ROLF H. WEBER/ORSOLYA FERCSIK SCHNYDER, "Was für 'ne Sorte von Geschöpf ist euer Krokodil?" - Zur datenschutzrechtlichen Qualifikation von IP-Adressen, sic! 9/2009 S. 579 f.).
3.4 Ob eine Information aufgrund zusätzlicher Angaben mit einer Person in Verbindung gebracht werden kann, sich die Information mithin auf eine bestimmbare Person bezieht (Art. 3 lit. a DSG), beurteilt sich aus der Sicht des jeweiligen Inhabers der Information (ROSENTHAL, a.a.O., N. 20 zu Art. 3 DSG; WEBER/FERCSIK SCHNYDER, a.a.O., S. 583). Im Falle der Weitergabe von Informationen ist dabei ausreichend, wenn der Empfänger die betroffene Person zu identifizieren vermag. ROSENTHAL führt in diesem Zusammenhang das Beispiel einer Zeitungsmeldung über den Unfall eines nicht namentlich genannten Lokalpolitikers an. Sofern ein Teil der Leserschaft auf die betroffene Person (allenfalls anhand weiterer Recherchen) schliessen könne, stelle aus ihrer Sicht die Publikation eine Bekanntgabe von Personendaten dar, so die überzeugende Argumentation des Autors (ROSENTHAL, a.a.O., N. 30 zu Art. 3 DSG; vgl. auch Art. 3 lit. e DSG). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass nicht vorausgesetzt ist, dass die Urheberrechtsverletzer bereits für die Beschwerdegegnerin bestimmbar sind. Vielmehr genügt es, wenn sie es nach Übergabe der entsprechenden Daten für die Urheberrechteinhaber werden. Trifft dies zu (dazu sogleich), so gelangt das Datenschutzgesetz indessen auch auf die Beschwerdegegnerin selbst zur Anwendung. Anders zu entscheiden würde bedeuten, das Datenschutzgesetz nur auf die einzelnen Empfänger anzuwenden, nicht aber auf die Person, welche die betreffenden Daten beschafft und sie verbreitet. Dies würde dem Zweck des Gesetzes zuwiderlaufen.
3.5 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Auftraggeber würden nur aufgrund des Tätigwerdens der Strafverfolgungsbehörden erfahren, wer die Inhaber der einzelnen IP-Adressen sind. Sie verkennt dabei, dass die Notwendigkeit des Tätigwerdens eines Dritten so lange unmassgeblich ist, als insgesamt der Aufwand des Auftraggebers für die Bestimmung der betroffenen Person nicht derart gross ist, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht mehr damit gerechnet werden könnte, dieser werde ihn auf sich nehmen (vgl. E. 3.1 hiervor). Solches ist vor dem Hintergrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Eine abstrakte Feststellung, ob es sich (insbesondere bei dynamischen) IP-Adressen um Personendaten handelt oder nicht, ist somit nicht möglich (vgl. zum deutschen Recht ULRICH DAMMANN, in: Bundesdatenschutzgesetz, 6. Aufl. 2006, N. 20 zu § 3 BDSG; kritisch MEYERDIERKS, a.a.O., S. 10 ff.; vgl. zur datenschutzrechtlichen Qualifizierung von IP-Adressen im schweizerischen Recht ROSENTHAL, a.a.O., N. 27 zu Art. 3 DSG; WEBER/FERCSIK SCHNYDER, a.a.O., S. 588).
Für den vorliegenden Fall ist die Bestimmbarkeit der betroffenen Personen grundsätzlich zu bejahen. Auf ihr beruht ganz eigentlich das Geschäftsmodell der Beschwerdegegnerin. Diese zeichnet nach eigenen Angaben dynamische IP-Adressen möglicher Urheberrechtsverletzer sowie weitere Daten auf, welche sie den Rechteinhabern weitergibt. Die Rechteinhaber ihrerseits können durch Strafanzeige auf die Einleitung eines Strafverfahrens hinwirken, um in dessen Rahmen Akteneinsicht zu nehmen und so den P2P-Teilnehmer ausfindig zu machen, welcher das urheberrechtlich geschützte Werk unrechtmässig angeboten hat (vgl. Art. 67 ff. des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte [URG; SR 231.1] sowie Art. 5 und Art. 14 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF; SR 780.1] i.V.m. Art. 43 FMG; BGE 126 I 50; Stéphane Bondallaz, La protection des personnes et de leurs données dans les télécommunications, 2007, Rz. 1086; Peter Schaar, Datenschutz im Internet, 2002, Rz. 175; vgl. auch Rosenthal, a.a.O., N. 27 zu Art. 3 DSG). Wohl ist davon auszugehen, dass in vielen Fällen der Urheberrechtsverletzer nicht ausfindig gemacht werden kann, so insbesondere dann, wenn verschiedene Personen zu einem Computer oder einem Netzwerk Zugang haben. Es ist jedoch ausreichend, dass die Bestimmbarkeit in Bezug auf einen Teil der von der Beschwerdegegnerin gespeicherten Informationen gegeben ist.
3.6 Diese Auslegung des Datenschutzgesetzes scheint im Übrigen in Einklang mit der Rechtslage in der Europäischen Union zu stehen. Mit dem Begriff der personenbezogenen Daten setzte sich dort die Gruppe für den Schutz von Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten in ihrer Stellungnahme 4/2007 vom 20. Juni 2007 eingehend auseinander. Das unabhängige EU-Beratungsgremium für Datenschutzfragen stuft IP-Adressen als Daten ein, die sich auf eine bestimmbare Person beziehen. Internet-Zugangsanbieter und Verwalter von lokalen Netzwerken könnten ohne grossen Aufwand Internetnutzer identifizieren, denen sie IP-Adressen zugewiesen hätten, da sie in der Regel in Dateien systematisch Datum, Zeitpunkt, Dauer und die dem Internetnutzer zugeteilte dynamische IP-Adresse einfügen würden. Dasselbe lasse sich von den Internet-Dienstanbietern sagen, die in ihren HTTP-Servern Protokolle führen würden. In diesen Fällen bestehe kein Zweifel, dass man von personenbezogenen Daten im Sinne von Art. 2 lit. a der Richtlinie 95/46/EG reden könne (Stellungnahme S. 19 f.; «http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/workinggroup/index_en.htm» unter Documents adopted/2007 [besucht am 3. November 2010]).
3.7 Schliesslich bringt die Beschwerdegegnerin vor, bei einer Qualifizierung der strittigen Angaben als Personendaten sei es ihr unmöglich, ihrer datenschutzrechtlichen Auskunftspflicht nachzukommen. Dies ist unzutreffend. Zwar verlangt Art. 8 DSG, dass der Inhaber der Datensammlung der betroffenen Person alle über sie in der Datensammlung vorhandenen Daten mitteilt. Indessen beschränkt sich das Auskunftsrecht schon nach Gesetzeswortlaut auf die vorhandenen Daten (vgl. auch BBl 1988 II 453 Ziff. 221.2). Vom Inhaber einer Datensammlung können mithin keine Angaben gefordert werden, über die er gar nicht verfügt. Zudem können vom Auskunftsberechtigten allenfalls konkretisierende Angaben verlangt werden, wenn dies zum Auffinden der Daten notwendig oder hilfreich ist (VPB 65/2001 Nr. 49 E. 3b).
3.8 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht die von der Beschwerdegegnerin bearbeiteten IP-Adressen zu Recht als Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG qualifiziert hat.
4. Die Beschwerdegegnerin bestreitet einen Verstoss gegen die Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit (Art. 4 Abs. 3 und 4 DSG). Die Bearbeitung der Daten erfolge zu einem im Voraus und für alle P2P-Nutzer erkennbaren Zweck, nämlich zur rechtmässigen straf- sowie zivilrechtlichen Verfolgung von Urheberrechtsverletzungen.
Das Bundesverwaltungsgericht legte im angefochtenen Entscheid dar, die Beschwerdegegnerin sammle Daten über P2P-Netzwerkteilnehmer, die sie an ihre Auftraggeber weiterleite. Die Datenbeschaffung geschehe dabei im Regelfall ohne Wissen der betroffenen Personen und sei für diese auch nicht erkennbar. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin schliesse zudem aus, dass dem IP-Adressinhaber im Moment der Beschaffung mitgeteilt werde, wozu seine Daten gespeichert würden. Selbst wenn es zutreffe, dass vereinzelt darauf aufmerksam gemacht werde, dass "Anti-P2P-Firmen Daten loggen", könne keineswegs von einer Angabe des Datenbeschaffungszwecks durch die Bearbeiterin gesprochen werden. Sowohl der Grundsatz der Zweckbindung wie auch der Grundsatz der Erkennbarkeit würden damit regelmässig verletzt.
Die Beschwerdegegnerin geht auf die überzeugenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht ein und beschränkt sich darauf, diese pauschal zu bestreiten. Auf ihre diesbezüglichen Vorbringen ist deshalb nicht einzutreten (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG).
5. 5.1 Art. 12 und 13 DSG legen die Voraussetzungen fest, nach welchen die Bearbeitung von Personendaten durch Private rechtmässig ist.
Art. 12 Persönlichkeitsverletzungen
1 Wer Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der betroffenen Personen nicht widerrechtlich verletzen.
2 Er darf insbesondere nicht:
a. Personendaten entgegen den Grundsätzen der Artikel 4, 5 Absatz 1 und 7 Absatz 1 bearbeiten;
b. ohne Rechtfertigungsgrund Daten einer Person gegen deren ausdrücklichen Willen bearbeiten;
c. ohne Rechtfertigungsgrund besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile Dritten bekanntgeben.
3 In der Regel liegt keine Persönlichkeitsverletzung vor, wenn die betroffene Person die Daten allgemein zugänglich gemacht und eine Bearbeitung nicht ausdrücklich untersagt hat.
Art. 13 Rechtfertigungsgründe
1 Eine Verletzung der Persönlichkeit ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.
2 Ein überwiegendes Interesse der bearbeitenden Person fällt insbesondere in Betracht, wenn diese:
a. in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Abwicklung eines Vertrags Personendaten über ihren Vertragspartner bearbeitet;
b. mit einer anderen Person in wirtschaftlichem Wettbewerb steht oder treten will und zu diesem Zweck Personendaten bearbeitet, ohne diese Dritten bekannt zu geben;
c. zur Prüfung der Kreditwürdigkeit einer anderen Person weder besonders schützenswerte Personendaten noch Persönlichkeitsprofile bearbeitet und Dritten nur Daten bekannt gibt, die sie für den Abschluss oder die Abwicklung eines Vertrages mit der betroffenen Person benötigen;
d. beruflich Personendaten ausschliesslich für die Veröffentlichung im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums bearbeitet;
e. Personendaten zu nicht personenbezogenen Zwecken insbesondere in der Forschung, Planung und Statistik bearbeitet und die Ergebnisse so veröffentlicht, dass die betroffenen Personen nicht bestimmbar sind;
f. Daten über eine Person des öffentlichen Lebens sammelt, sofern sich die Daten auf das Wirken dieser Person in der Öffentlichkeit beziehen.
Während auf die Rechtfertigungsgründe von Art. 13 DSG in Art. 12 Abs. 2 lit. b und c DSG ausdrücklich verwiesen wird, fehlt ein entsprechender Vorbehalt in der aktuellen Fassung von lit. a der letztgenannten Bestimmung. Der Beschwerdeführer schliesst daraus, dass eine Verletzung der Grundsätze der Datenbearbeitung im Sinne von Art. 4 DSG, wozu auch die Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit gehören, nicht gerechtfertigt werden kann.
Während auf die Rechtfertigungsgründe von Art. 13 DSG in Art. 12 Abs. 2 lit. b und c DSG ausdrücklich verwiesen wird, fehlt ein entsprechender Vorbehalt in der aktuellen Fassung von lit. a der letztgenannten Bestimmung. Der Beschwerdeführer schliesst daraus, dass eine Verletzung der Grundsätze der Datenbearbeitung im Sinne von Art. 4 DSG, wozu auch die Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit gehören, nicht gerechtfertigt werden kann.
5.2 5.2.1 Es fragt sich, ob das Streichen des Vorbehalts in Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG im Zuge der Gesetzesrevision vom 24. März 2006 ein qualifiziertes Schweigen zum Ausdruck bringt. Die Rechtfertigung einer gegen die Grundsätze der Art. 4, Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 DSG verstossenden Bearbeitung von Personendaten wäre diesfalls generell ausgeschlossen. In der Literatur gehen die Meinungen auseinander. Für die Möglichkeit, Rechtfertigungsgründe weiterhin zuzulassen, sprechen sich Stephan C. Brunner, Christian Drechsler und David Rosenthal aus (Stephan C. Brunner, Das revidierte Datenschutzgesetz und seine Auswirkungen im Gesundheits- und Versicherungswesen, in: Datenschutz im Gesundheits- und Versicherungswesen, 2008, S. 142 ff.; Christian Drechsler, Die Revision des Datenschutzrechts, AJP 2007 S. 1474; Rosenthal, a.a.O., N. 16 zu Art. 12 DSG). Anderer Ansicht ist, allerdings ohne dies näher zu begründen, René Huber (Die Teilrevision des Eidg. Datenschutzgesetzes - ungenügende Pinselrenovation, recht 24/2006 S. 214).
5.2.2 Die Materialien bringen keine ausreichende Klarheit. Die Streichung des Vorbehalts geht auf einen Vorschlag der vorberatenden Kommission des Nationalrats zurück und war im Entwurf des Bundesrats noch nicht vorgesehen. Der Nationalrat genehmigte die Änderung diskussionslos (AB 2005 N 1450). Im Ständerat wurde sie vom Berichterstatter der Kommission in ausführlicher, jedoch auch widersprüchlicher Weise erläutert. Seine Äusserung, es ginge nicht an, dass man unrechtmässig beschaffte Daten bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrunds bekannt geben dürfe, könnte in der Tat darauf schliessen lassen, dass Rechtfertigungsgründe im Rahmen von Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG generell ausgeschlossen sind. Der Berichterstatter erklärte indessen auch, dass es bei der vom Nationalrat beschlossenen Fassung im Grunde genommen nur um eine Klarstellung dessen gehe, was an sich heute schon bestehe, in der Praxis aber offenbar zu Problemen geführt habe. Wenn man diesen Rechtfertigungsumstand weglasse, so beschliesse man keineswegs etwas völlig Neues, sondern übernehme im Prinzip das, was schon heute in der Rechtsprechung gelte (AB 2005 S 1159; vgl. dazu VPB 69/2005 Nr. 106 E. 5.2 und 5.8).
5.2.3 Nach Auffassung des Bundesamts für Justiz war kein Systemwechsel vorgesehen. Stattdessen habe mit der Neuformulierung von Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG den Grundsätzen von Art. 4 DSG Nachachtung verschafft werden sollen, ohne an der früheren Rechtslage etwas zu ändern. Die textliche Änderung verdeutliche, dass eine Rechtfertigung nicht vorschnell angenommen werden dürfe (Bundesamt für Justiz, Änderung von Art. 12 Abs. 2 Bst. a DSG: Auslegungshilfe, 2006, «http://www.edoeb.admin.ch/themen/ 00794/00819/01086/index.html?lang=de» [besucht am 3. November 2010]). Diese Auslegung liegt auf einer Linie mit der Botschaft des Bundesrats zur ursprünglichen Fassung von Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG, wonach die Grundsätze von Art. 4 DSG "das ethische und rechtspolitische Fundament des Datenschutzgesetzes" darstellen, weshalb "nicht ohne zwingenden Grund gegen sie verstossen werden können" solle (BBl 1988 II 458 f. Ziff. 221.3).
5.2.4 Würde man die Bearbeitung unrechtmässig beschaffter Daten (Art. 4 Abs. 1 DSG) generell ausschliessen, so wäre es beispielsweise einem Arbeitgeber, der von einem Mitarbeiter unrechtmässig gespeicherte Personendaten entdeckt, nicht erlaubt, diese den Behörden zu übergeben. Auch wäre eine Verletzung der Grundsätze der Datenbearbeitung selbst bei Einwilligung des Verletzten widerrechtlich (Art. 13 Abs. 1 DSG; Rosenthal, a.a.O., N. 19 zu Art. 12 DSG). Dies kann jedoch nicht der Sinn des Gesetzes sein. Eine strikt systematische Auslegung, wonach lediglich bei lit. b und c, nicht aber bei lit. a von Art. 12 Abs. 2 DSG das Geltendmachen eines Rechtfertigungsgrunds zulässig sein soll, erweist sich als verfehlt, zumal in der aktuellen Fassung von lit. a Rechtfertigungsgründe zwar nicht mehr erwähnt, jedoch auch nicht ausdrücklich ausgeschlossen werden. Die Bestimmung ist daher so auszulegen, dass eine Rechtfertigung der Bearbeitung von Personendaten entgegen der Grundsätze von Art. 4, Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 DSG zwar nicht generell ausgeschlossen ist, dass Rechtfertigungsgründe im konkreten Fall aber nur mit grosser Zurückhaltung bejaht werden können.
5.2.5 In Berücksichtigung des Bestrebens des Gesetzgebers, die Bedeutung der Grundsätze von Art. 4 DSG zu betonen, schlägt das Bundesamt für Justiz in seiner Auslegungshilfe zur Änderung von Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG vor, künftig rechtfertigende Umstände primär bei der Auslegung der allgemeinen Grundsätze zu berücksichtigen (BUNDESAMT FÜR JUSTIZ, a.a.O., Ziff. 3.1). Ein derartiges Vorgehen erscheint etwa dort praktikabel, wo sich die Abgrenzung zwischen den Grundsätzen von Art. 4 DSG und den Rechtfertigungsgründen von Art. 13 DSG ohnehin als schwierig erweist, so beispielsweise beim Grundsatz der Verhältnismässigkeit (vgl. CORRADO RAMPINI, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 4 zu Art. 12 DSG). Indessen sind nicht alle Grundsätze der Datenbearbeitung einer Auslegung zugänglich, welche die Rechtfertigungsgründe von Art. 13 DSG bereits hinreichend berücksichtigt. Auch ist nicht zu übersehen, dass es im Ergebnis nicht von Belang ist, ob Rechtfertigungsgründe in einem zweiten Schritt selbständig geprüft werden oder bereits bei der Auslegung der Grundsätze der Datenbearbeitung berücksichtigt werden (vgl. zum Ganzen ROSENTHAL, a.a.O., N. 22 f. zu Art. 12 DSG).
5.2.6 Die Vorinstanz stellte in einem ersten Schritt eine Verletzung der Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit fest. Ob eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips vorliege, liess sie zunächst offen. Bei der Prüfung der Frage, ob ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse die Persönlichkeitsverletzung rechtfertige, untersuchte sie indessen auch, ob die strittige Datenbearbeitung verhältnismässig sei. Nach dem Gesagten ist an diesem Vorgehen nichts auszusetzen.
6. 6.1 Der Beschwerdeführer kritisiert die Interessenabwägung der Vorinstanz bei der Prüfung von Rechtfertigungsgründen gemäss Art. 13 DSG. Würde man ihr folgen, so wäre seiner Ansicht nach jegliche Art der Datenbearbeitung, auch eine zweckwidrige und heimliche, gerechtfertigt, der Zweck würde mithin die Mittel heiligen. Eine betroffene Person könnte sich gegen die Datenbearbeitung nicht einmal zur Wehr setzen, da sie über diese nicht oder nicht hinreichend informiert sei. Die Bürger in der Schweiz würden damit weitgehend ihrer Auskunftsrechte gemäss Art. 8 DSG beraubt. Die Vorinstanz blende zudem aus, dass der Inhaber der IP-Adresse nicht zwangsläufig identisch mit dem Verletzer des Urheberrechts sein müsse, da ein Internetanschluss zum Teil von mehreren Personen benutzt werde. Gutgläubige Inhaber von Internetanschlüssen würden so mit ungerechtfertigten Zivilforderungen konfrontiert. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin sei jenem eines verdeckten Ermittlers vergleichbar, dessen Einsatz jedoch an strenge Voraussetzungen geknüpft werde (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung [BVE; SR 312]). Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass die Strafverfahren nur benützt würden, um das Fernmeldegeheimnis zu umgehen, und dass die Beschwerdegegnerin zusammen mit den Inhabern der Urheberrechte primär an der Geltendmachung von Zivilforderungen interessiert sei.
6.2 Die Vorinstanz erwog, ohne die Sammlung technischer Daten, wie insbesondere der IP-Adresse, wäre es für die in ihren Rechten verletzten Urheberrechtsinhaber nicht möglich, die Verletzer zu identifizieren und gegen diese Schadenersatz- und Unterlassungsansprüche geltend zu machen. Ein milderes, aber gleich geeignetes Mittel sei nicht ersichtlich. Demgegenüber erscheine der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen nicht ausgesprochen schwerwiegend. Sollten sich die Beweise nicht erhärten, würde ein Strafverfahren eingestellt und Zivilansprüche würden abgewiesen. Dabei sei zu beachten, dass es in der Regel der IP-Adressinhaber sei, der zumindest vermutungsweise gegen das Urheberrecht verstossen habe.
6.2 Die Vorinstanz erwog, ohne die Sammlung technischer Daten, wie insbesondere der IP-Adresse, wäre es für die in ihren Rechten verletzten Urheberrechtsinhaber nicht möglich, die Verletzer zu identifizieren und gegen diese Schadenersatz- und Unterlassungsansprüche geltend zu machen. Ein milderes, aber gleich geeignetes Mittel sei nicht ersichtlich. Demgegenüber erscheine der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen nicht ausgesprochen schwerwiegend. Sollten sich die Beweise nicht erhärten, würde ein Strafverfahren eingestellt und Zivilansprüche würden abgewiesen. Dabei sei zu beachten, dass es in der Regel der IP-Adressinhaber sei, der zumindest vermutungsweise gegen das Urheberrecht verstossen habe.
6.3 6.3.1 Gemäss Art. 13 Abs. 2 BV hat jede Person Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten. Dieser Anspruch bildet Teil der verfassungsmässigen Garantie der Privatsphäre und Kernbestandteil des Datenschutzgesetzes (Art. 1 DSG).
Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin stellt eine Persönlichkeitsverletzung dar. Es verstösst gegen die Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit, mithin gegen Grundsätze, die für den Datenschutz von grosser Wichtigkeit sind (Art. 4 Abs. 3 und 4 DSG). Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Persönlichkeitsverletzung gerechtfertigt werden kann. Dabei kommt von vornherein nur ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse in Betracht; eine Einwilligung der Verletzten oder die Rechtfertigung durch Gesetz ist offensichtlich zu verneinen (Art. 13 Abs. 1 DSG). Wie bereits erwähnt, dürfen zudem Rechtfertigungsgründe beim Verstoss gegen die Grundsätze von Art. 4 DSG nur mit grosser Zurückhaltung bejaht werden (E. 5.2.4 hiervor).
6.3.2 Das Datenschutzgesetz bezweckt den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1 DSG). Das Gesetz ergänzt und konkretisiert damit den bereits durch das Zivilgesetzbuch gewährleisteten Schutz (BGE 127 III 481 E. 3 a/bb S. 492 f. mit Hinweis). Art. 13 Abs. 1 DSG übernimmt in diesem Sinne den in Art. 28 Abs. 2 ZGB verankerten Grundsatz, wonach eine Persönlichkeitsverletzung widerrechtlich ist, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (BBl 1988 II 459 Ziff. 221.3). Trotz der identischen Formulierung der beiden Bestimmungen besteht in Bezug auf das Verfahren ein Unterschied. Während sich im Zivilprozess grundsätzlich zwei Parteien gegenüberstehen (der mutmasslich in seiner Persönlichkeit Verletzte und der mutmassliche Verletzer), geht es vorliegend darum zu prüfen, ob die Empfehlung des EDÖB, wonach die Beschwerdegegnerin ihre Datenbearbeitung unverzüglich einstellen solle, begründet ist (Art. 29 Abs. 3 DSG). Der EDÖB handelt dabei in einem Rahmen, welcher über das reine Zweiparteienverhältnis hinausgeht. Seine Empfehlung an die Adresse der Beschwerdegegnerin stützt sich auf Art. 29 Abs. 1 lit. a DSG. Danach klärt der Beauftragte den Sachverhalt näher ab, wenn Bearbeitungsmethoden geeignet sind, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen (Systemfehler). Seine Intervention bezweckt somit die Verteidigung einer Vielzahl von Personen und liegt damit letztlich im öffentlichen Interesse. Diese Bedeutung der Empfehlung des EDÖB ist bei der Interessenabwägung nach Art. 13 Abs. 1 DSG zu berücksichtigen. Im Übrigen zeitigt eine derartige (gegebenenfalls richterlich bestätigte) Empfehlung eine indirekte Wirkung für all jene Personen, die nach einer ähnlichen Methode vorgehen wie die Beschwerdeführerin, was zusätzlich Licht auf die Tragweite des vorliegenden Falls wirft (vgl. HUBER, Basler Kommentar, a.a.O., N. 37 zu Art. 29 DSG).
6.3.3 Wie die Vorinstanz dargelegt hat, kommen als überwiegende Bearbeitungsinteressen in erster Linie die Interessen der bearbeitenden Person, aber auch solche von Dritten in Frage.
Die Beschwerdegegnerin selbst verfolgt ein wirtschaftliches Interesse. Sie strebt eine Vergütung für ihre Tätigkeit an. Diese Tätigkeit besteht darin, mit Hilfe einer eigens dafür entwickelten Software in P2P-Netzwerken nach urheberrechtlich geschützten Werken zu suchen und von deren Anbietern Daten zu speichern. Eine solche Methode führt allgemein - über den konkreten Fall hinaus - wegen fehlender gesetzlicher Reglementierung in diesem Bereich zu einer Unsicherheit in Bezug auf die im Internet angewendeten Methoden wie auch in Bezug auf Art und Umfang der gesammelten Daten und deren Bearbeitung. Insbesondere sind die Speicherung und die mögliche Verwendung der Daten ausserhalb eines ordentlichen Gerichtsverfahrens nicht klar bestimmt.
An dieser Einschätzung ändert auch das Interesse der Auftraggeber der Beschwerdegegnerin, welches in der Verwertung der Urheberrechte liegt, nichts (vgl. dazu MANFRED REHBINDER/ADRIANO VIGANÒ, URG, 3. Aufl. 2008, N. 3 f. zu Art. 1 URG). Mithin vermag auch das Interesse an der wirksamen Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen die Tragweite der Persönlichkeitsverletzung und der mit der umstrittenen Vorgehensweise einhergehenden Unsicherheiten über die Datenbearbeitung im Internet nicht aufzuwiegen. Ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse ist umso mehr zu verneinen, als dieses nur zurückhaltend bejaht werden darf.
Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich somit als begründet, was zur Gutheissung der Beschwerde führt. Unter diesen Umständen kann offengelassen werden, ob und inwiefern das Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung anwendbar ist, und insbesondere, ob die Strafverfolgungsbehörden die von der Beschwerdeführerin erlangten Daten verwenden dürften (vgl. dazu BGE 134 IV 266 und Urteil 6B_211/2009 vom 22. Juni 2009). Offengelassen werden kann zudem, ob auch das Verhältnismässigkeitsprinzip für die Unterlassung der Datenbearbeitung spricht, zumal sich die Eruierung des Urheberrechtsverletzers in vielen Fällen als schwierig oder unmöglich erweisen würde, etwa wenn ein Drahtlosnetzwerk verwendet wird oder ein Computer mehreren Personen zur Verfügung steht.
6.4 Anzumerken ist, dass Gegenstand des vorliegenden Falls einzig die Datenbearbeitung durch die Beschwerdegegnerin ist und es nicht darum geht, dem Datenschutz generell den Vorrang gegenüber dem Schutz des Urheberrechts einzuräumen. Es ist Sache des Gesetzgebers und nicht des Richters, die allenfalls notwendigen Massnahmen zu treffen, um einen den neuen Technologien entsprechenden Urheberrechtsschutz zu gewährleisten.
7. Es ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben ist. Die Beschwerdegegnerin wird angewiesen, jede Datenbearbeitung im Bereich des Urheberrechts einzustellen, und es wird ihr untersagt, die bereits beschafften Daten den betroffenen Urheberrechtsinhabern weiterzuleiten (Art. 107 Abs. 2 BGG).
Diesem Ausgang entsprechend sind die Gerichtskosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Weder der Beschwerdeführer noch die unterliegende Beschwerdegegnerin haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 3 BGG). Die Angelegenheit wird an das Bundesverwaltungsgericht zu neuem Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zurückgewiesen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Mai 2009 aufgehoben.
2. Die Beschwerdegegnerin wird angewiesen, jede Datenbearbeitung im Bereich des Urheberrechts einzustellen, und es wird ihr untersagt, die bereits beschafften Daten den betroffenen Urheberrechtsinhabern weiterzuleiten.
3. 3.1 Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.2 Für das bundesgerichtliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
3.3 Die Sache geht zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfrage für das vorinstanzliche Verfahren an das Bundesverwaltungsgericht zurück.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. September 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Dold |
bed3b6a6-1b8f-4505-9305-5e85699a8ad6 | de | 2,007 | CH_BGer_005 | Federation | 285.0 | 100.0 | 19.0 | civil_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Y._ (Beschwerdegegnerin) verlangte am 22. August 2006 in der Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes A._ beim Richteramt A._ für Fr. 126'420.-- nebst Zins zu 5% seit 1. Mai 2003 die definitive Rechtsöffnung. X._(Beschwerdeführer) beantragte die Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens. Mit Urteil vom 3. Oktober 2006 erteilte die Gerichtspräsidentin von A._ für Fr. 122'006.25 nebst Zins zu 5% seit dem 7. August 2006 und Zahlungsbefehlskosten die definitive Rechtsöffnung.
B. Gegen dieses Urteil rekurrierte der Beschwerdeführer an das Obergericht des Kantons Solothurn. Dieses wies den Rekurs am 19. Januar 2007 kostenfällig ab.
C. Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und das Gesuch um Bewilligung der definitiven Rechtsöffnung abzuweisen.
Es ist keine Vernehmlassung eingeholt worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006, 1242). Gemäss Art. 132 Abs. 1 BGG ist das neue Gesetz auf Beschwerdeverfahren anwendbar, wenn der angefochtene Entscheid nach dessen Inkrafttreten ergangen ist. Der angefochtene Entscheid datiert vom 19. Januar 2007, so dass auf das vorliegende Verfahren das BGG anwendbar ist.
1.2 Gemäss Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen auch Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Beim vorliegenden Entscheid über die definitive Rechtsöffnung handelt es sich um einen solchen Entscheid.
1.3 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens 30'000 Franken beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG), es sei denn, dass ein vorliegend nicht gegebener Ausnahmegrund nach Art. 74 Abs. 2 BGG besteht. Im zu beurteilenden Fall beträgt der Streitwert weit mehr als 30'000 Franken, so dass dieser einem Eintreten nicht entgegensteht.
1.4 Die Beschwerde ist nach Art. 90 BGG zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Beim Entscheid über die definitive Rechtsöffnung handelt es sich um einen Endentscheid im Sinne dieser Bestimmung, so dass auch diese Voraussetzung gegeben ist. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich einzutreten.
1.5 Mit der Beschwerde kann die Verletzung von eidgenössischem (Art. 95 BGG) und ausländischem (Art. 96 BGG) Recht gerügt werden, es sei denn, beim angefochtenen Entscheid handle es sich um eine vorsorgliche Massnahme, wogegen nur die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte zulässig ist (Art. 98 BGG). Vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG sind einstweilige Verfügungen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4336 Ziff. 4.1.4.2). Die definitive wie auch die provisorische Rechtsöffnung sind keine einstweiligen Verfügungen. Der Rechtsöffnungsrichter befindet nicht über den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung, sondern über deren Vollstreckbarkeit, auch wenn vorfrageweise materiellrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind. Der Entscheid über die definitive oder provisorische Rechtsöffnung ist daher keine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG. Damit sind die Rügen gemäss Art. 95 f. BGG zulässig. Das Bundesgericht prüft frei, ob die behaupteten Rechtsverletzungen gegeben sind. Demgegenüber kann die Feststellung des Sachverhalts nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
2. Nach Art. 80 und Art. 81 Abs. 1 SchKG ist die definitive Rechtsöffnung zu erteilen, wenn die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil beruht und der Betriebene nicht durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestundet worden ist, oder wenn er die Verjährung anruft.
2.1 Die Beschwerdegegnerin hat Frauenalimente für die Zeit vom 1. September 2001 bis 28. Februar 2005 von insgesamt Fr. 126'420.-- in Betreibung gesetzt. Sie stützt ihr Rechtsöffnungsbegehren auf ein Urteil des Obergerichts betreffend Eheschutz vom 19. Juli 2002. Darin wird der Beschwerdeführer verpflichtet, an den Unterhalt der Beschwerdegegnerin vom 1. September 2001 bis 30. November 2001 monatlich vorauszahlbare Beiträge von Fr. 2'750.-- und ab 1. Dezember 2001 solche von Fr. 3'030.-- pro Monat zu bezahlen. Dieses Urteil ist mit seiner Ausfällung rechtskräftig geworden. Das Urteil stellt demnach einen definitiven Rechtsöffnungstitel für die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge dar.
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, es stehe fest und sei stets unbestritten geblieben, dass er am 2. Oktober 2001 vor dem Familiengericht in Istanbul eine Scheidungsklage eingereicht habe. Die Beschwerdegegnerin bestreite denn auch die mit Urteil vom 27. Februar 2005 ausgesprochene Scheidung nicht, welche am 27. April 2005 in Rechtskraft erwachsen sei. Tatsächlich hat die Vorinstanz dazu ausgeführt (E. 8), die Scheidung werde von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten, und es würden die in der Eheschutzverfügung (dem Rechtsöffnungstitel) festgesetzten Unterhaltsbeiträge nur bis zum Zeitpunkt gefordert, in dem in der Türkei die Scheidung ausgesprochen worden sei. Streitig sei einzig, ob die im schweizerischen Eheschutzverfahren verfügten Unterhaltsbeiträge bis zur Scheidung in der Türkei weiter zu bezahlen seien.
2.3 Der Beschwerdeführer macht dazu zunächst geltend, der türkische Scheidungsrichter habe am 13. Dezember 2001 eine vorsorgliche Massnahme des Inhalts verfügt, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin ab Klageeinleitung monatliche Unterhaltsbeiträge von 100 Mio. türkische Lire (offenbar ca. Fr. 100.--) leisten müsse. Das Obergericht hatte sich mit diesem Argument bereits in seinem Urteil vom 19. Juli 2002 (Rechtsöffnungstitel) auseinandergesetzt und ausgeführt, die Ehefrau sei zur Verhandlung vom 13. Dezember 2001 nicht vorgeladen worden, sie sei bis heute (dem Datum des Rechtsöffnungstitels) über das Scheidungsverfahren in der Türkei nicht in Kenntnis gesetzt worden und habe sich daher auch nicht auf den Prozess eingelassen; zudem habe der Ehemann damals keinen Wohnsitz in der Türkei gehabt und schliesslich sei zweifelhaft, ob das 2. Istanbuler Zivilgericht am 13. Dezember 2001 überhaupt einen Massnahmeentscheid gefällt habe. Darauf und auf die weiteren vom Beschwerdeführer geschilderten Vorgänge vor dem 19. Juli 2002 (z.B. Beizug eines türkischen Anwalts, 2. Verfügung vom 22. Januar 2002, Verlust der Arbeitsstelle, Umzug in die Türkei) usw. ist im vorliegenden Vollstreckungsverfahren nicht mehr zurückzukommen, zumal der Beschwerdeführer mit Grund nicht geltend macht, der Rechtsöffnungstitel sei nichtig. Er hat gegen diesen auch keinen Revisionsentscheid erwirkt und die seinerzeit beim Bundesgericht eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wieder zurückgezogen. Mit einem Revisionsgesuch wären fristgerecht neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel, die sich vor dem 19. Juli 2002 ereignet haben, oder in den Akten liegende erhebliche Tatsachen, die das Gericht aus Versehen nicht berücksichtigt hat, einzubringen gewesen (vgl. Art. 136 ff. OG). Ebenso wäre vorzugehen gewesen, wenn das Obergericht im Rechtsöffnungstitel - wie behauptet - einzelne Anträge unbeurteilt gelassen hat. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, des Grundsatzes von Treu und Glauben oder des Rechtsmissbrauchsverbots wäre mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen den obergerichtlichen Eheschutzentscheid vom 19. Juli 2002 zu rügen gewesen. Mit Umständen, welche sich vor dem 19. Juli 2002 ereignet haben, lässt sich der Rechtsöffnungstitel daher nicht in Frage stellen.
2.4 Sobald die Klage eines Ehegatten auf Scheidung beim zuständigen Gericht rechtshängig gemacht worden ist (Art. 136 ZGB), können Eheschutzmassnahmen im Sinne von Art. 172 ff. ZGB für die Zeit nach Eintritt der Rechtshängigkeit nicht mehr getroffen, sondern nur noch vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 137 Abs. 2 ZGB angeordnet werden. Anordnungen, die das Eheschutzgericht vor Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung getroffen hat, bleiben während des Scheidungsverfahrens in Kraft, solange sie nicht durch vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 137 Abs. 2 ZGB abgeändert werden (BGE 129 III 60 E. 2 S. 61). Die vom Obergericht mit Urteil vom 19. Juli 2002 verfügten Unterhaltsbeiträge gelten demnach solange, bis sie durch einen Abänderungsentscheid nach Art. 179 ZGB oder durch im Rahmen eines Scheidungsverfahrens nach Art. 137 ZGB erlassene vorsorgliche Massnahme abgelöst oder aufgehoben worden sind. Auch wenn sich die Verhältnisse wesentlich ändern, fällt ein Eheschutzentscheid nicht einfach dahin, sondern er behält seine Geltung, bis er gültig geändert worden ist. In diesem Sinne spricht das Obergericht im angefochtenen Entscheid davon, der vorgelegte Rechtsöffnungstitel sei als resolutiv bedingt zu betrachten und zwar bis er durch einen neuen Eheschutz- oder einen Massnahmeentscheid gültig geändert werde. Gegen diese rechtliche Überlegung wendet der Beschwerdeführer nichts ein und sie entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
2.5 Den Eintritt der Resolutivbedingung hat der Schuldner im Rechtsöffnungsverfahren durch Urkunden liquide nachzuweisen. Auch diesen Grundsatz bestreitet der Beschwerdeführer an sich nicht. Dies bedeutet, dass er einen späteren schweizerischen Eheschutz- oder Massnahmeentscheid oder einen entsprechenden ausländischen Entscheid vorzulegen hat, welch Letzterer in der Schweiz anerkannt werden kann. Die Voraussetzungen der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen sind im Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) geregelt. Ausländische Entscheidungen oder Massnahmen über die ehelichen Rechte und Pflichten werden in der Schweiz anerkannt, wenn sie im Staat des Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthalts eines der Ehegatten ergangen sind (Art. 50 IPRG). Weiter müssen die allgemeinen Anerkennungsbestimmungen nach den Art. 25 - 27 IPRG erfüllt sein. Insbesondere wird eine im Ausland ergangene Entscheidung nach Art. 27 Abs. 1 lit. a IPRG nicht anerkannt, wenn eine Partei nachweist, dass sie weder nach dem Recht an ihrem Wohnsitz noch nach dem am gewöhnlichen Aufenthalt gehörig geladen wurde, es sei denn, sie habe sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen.
2.6 Im vorliegenden Fall wird keine Abänderung des als Rechtsöffnungstitel dienenden obergerichtlichen Entscheides über Eheschutzmassnahmen vom 19. Juli 2002 durch eine spätere Verfügung einer schweizerischen Instanz behauptet. Ebenso wenig beruft sich der Beschwerdeführer auf einen entsprechenden späteren Entscheid im Ausland, der in der Schweiz anerkannt werden kann. Er beruft sich vielmehr auf den Entscheid des Istanbuler Zivilgerichts vom 13. Dezember 2001, der wie ausgeführt vor dem Rechtsöffnungstitel ergangen (E. 2.3 hiervor) ist und daher im vorliegenden Zusammenhang unbeachtlich ist. Kaum verständlich, weil zeitlich unmöglich, ist das Argument des Beschwerdeführers, der Rechtsöffnungstitel vom 19. Juli 2002 sei durch den früheren Entscheid des türkischen Scheidungsrichters vom 13. Dezember 2001 aufgehoben und die Forderung gemäss Art. 81 SchKG getilgt worden. Es hilft ihm auch nichts, wenn er ausführt, die kantonalen Gerichte hätten weitere Unterlagen von Amtes wegen einholen müssen. Es liegt im Rechtsöffnungsverfahren vielmehr an ihm, die von ihm verlangte Einwendung liquide darzutun. Ebenso wenig ist beachtlich, dass der Beschwerdeführer bereits früher veränderte Verhältnisse geltend gemacht haben will. Erst ein gültiger Entscheid, welcher den Rechtsöffnungstitel aufhebt oder abändert, vermöchte die Rechtslage zu ändern. Schliesslich ersetzt auch die angebliche Teilnahme der Beschwerdegegnerin bzw. ihres Anwalts am Prozess in der Türkei keinen gültigen Massnahmeentscheid. Es bleibt demnach dabei, dass der Rechtsöffnungstitel im Zeitraum, für den Unterhaltsbeiträge verlangt werden, weder aufgehoben noch abgeändert worden ist.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe die ihr vom türkischen Richter zugesprochenen Unterhaltsbeiträge entgegen genommen. Er macht damit Teiltilgung geltend. Er führt dazu indessen lediglich aus, er habe diese Teiltilgung im Verfahren betreffend Vernachlässigung der Unterhaltspflichten belegt, und er beantragt den Beizug dieser Akten. Wie ausgeführt, hat der Beschwerdeführer im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung sofort und liquid die Tilgung durch Urkunden zu beweisen, was er nicht getan hat. Die Rüge ist daher unbegründet.
4. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen insgesamt unbegründet und abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteikosten sind keine zu sprechen, da keine Vernehmlassung eingeholt worden ist (Art. 68 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. April 2007
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: |
beffe34d-ce5a-46a6-a243-b7ebabb69714 | fr | 2,011 | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A. A.a A._ est né le 8 janvier 1996 de parents non mariés, B._, né le 7 janvier 1970, et C._, née le 16 octobre 1967. Le couple s'est séparé en 1997.
A.b Par jugement du 19 juin 2003, le Tribunal de première instance de Genève a condamné B._ à verser une contribution d'entretien en faveur de son fils, par mois et d'avance, allocations familiales ou d'études non comprises, à compter du 1er janvier 2003 et sous déduction des sommes déjà versées à ce titre, d'un montant de 500 fr. jusqu'à 8 ans, 750 fr. jusqu'à 10 ans, 850 fr. jusqu'à 12 ans et 1'000 fr. jusqu'à 18 ans, voire jusqu'à 25 ans, en cas d'études sérieuses et régulières, avec clause d'indexation. Il a retenu qu'on pouvait imputer au débirentier un revenu hypothétique de 5'000 fr. par mois, ce dernier ayant fait le choix de travailler en qualité d'indépendant au lieu d'exercer une activité salariée mieux rémunérée.
A.c B._ s'est marié avec D._. Le couple a eu trois enfants, soit E._, née le 7 juillet 2004, F._, née le 18 mars 2007, et G._, née le 27 novembre 2009.
A.d Par jugement du 11 novembre 2004, le Tribunal de première instance de Genève a réduit la contribution d'entretien due à A._ et condamné B._ à verser en faveur de ce dernier une contribution d'entretien de 650 fr. jusqu'à 10 ans, 750 fr. jusqu'à 12 ans et 900 fr. jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas d'études sérieuses et régulières, avec clause d'indexation. Le tribunal a retenu que la naissance de E._ constituait un changement notable non prévisible au jour du premier jugement, qui justifiait de modifier ce dernier. Pour fixer la contribution, il a imputé au débirentier un revenu hypothétique de 5'000 fr.
B. B.a Par acte du 3 février 2010, B._ a requis la suppression de la contribution d'entretien due à son fils, en raison de la diminution de ses revenus et de la naissance de ses deux dernières filles. Le Tribunal de première instance a partiellement admis la demande, en réduisant la contribution d'entretien à la somme de 700 fr. jusqu'à la majorité de l'enfant, voire jusqu'à l'âge de 25 ans en cas d'études sérieuses et régulières, et ce dès le 3 février 2010, avec clause d'indexation.
Le tribunal a jugé que la naissance des deux dernières filles du débirentier constituait un changement notable et durable augmentant les charges de ce dernier. En revanche, il s'en est tenu au revenu hypothétique de 5'000 fr., fixé dans les précédents jugements, estimant qu'il paraissait toujours possible pour le père de réaliser ce montant.
B.b B._ a fait appel contre ce jugement, concluant à la suppression de toute contribution d'entretien en faveur de son fils, avec effet au 3 février 2010. Par arrêt du 17 décembre 2010, la Cour de justice a partiellement admis l'appel en condamnant le débirentier à verser en mains de C._, par mois et d'avance, allocations familiales ou d'études non comprises, à titre de contribution d'entretien en faveur de l'enfant A._, la somme de 700 fr., dès le 3 février 2010 et ce jusqu'au 14 août 2010, et en supprimant la contribution d'entretien à partir du 15 août 2010.
C. Agissant par l'intermédiaire de sa mère, A._ interjette, dans un mémoire posté le 1er février 2011, un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre cet arrêt. Dans l'un comme dans l'autre, il conclut principalement à sa réforme, en ce sens que B._ soit condamné à verser en mains de C._, par mois et d'avance, allocations familiales ou d'études non comprises, à titre de contribution d'entretien, la somme de 700 fr. jusqu'à sa majorité, voire jusqu'à 25 ans en cas d'études sérieuses et régulières, et ce dès le 3 février 2010, que la contribution d'entretien soit indexée à l'indice genevois des prix à la consommation et réadaptée le 1er janvier de chaque année, pour la première fois le 1er janvier 2011, l'indice de référence étant celui de novembre 2009, et qu'il soit dit qu'au cas où les revenus de B._ ne suivraient pas intégralement l'évolution de l'indice, l'adaptation de ladite contribution n'interviendra que proportionnellement à l'augmentation des revenus du débiteur. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la procédure à la Cour de justice afin qu'il soit statué dans le sens des considérants. A l'appui de son recours en matière civile, le recourant se plaint de la violation des art. 9 Cst., 280 al. 2 et 286 al. 2 CC. A l'appui de son recours constitutionnel subsidiaire, il se plaint de la violation des art. 9 Cst. et 29 Cst. Le recourant sollicite par ailleurs d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Invité à se déterminer, l'intimé a conclu au rejet des recours; il a également requis d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. Quant à la cour cantonale, elle s'est référée aux considérants de son arrêt. | Considérant en droit:
1. L'arrêt entrepris, rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance statuant sur recours (art. 75 LTF), est une décision finale (art. 90 LTF). Dès lors que le litige soumis au Tribunal fédéral porte exclusivement sur les contributions d'entretien dues à un enfant, il est de nature pécuniaire (ATF 133 III 393 consid. 2). Dans ce cas, le recours en matière civile est recevable si la valeur litigieuse s'élève au moins à 30'000 fr. ou si la contestation soulève une question juridique de principe (art. 74 al. 1 let. b et al. 2 let. a LTF).
La valeur litigieuse est déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (art. 51 al. 1 let. a LTF). En principe, peu importe ce que la cour cantonale a ensuite décidé et ce qui reste litigieux devant le Tribunal fédéral (ATF 121 III 214 consid. 1, en application de l'art. 46 de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ). S'ils sont de durée déterminée ou limitée, les revenus et les prestations périodiques ont la valeur du capital qu'ils représentent (art. 51 al. 4 LTF). Aux fins de simplification, il arrive que le Tribunal fédéral additionne les valeurs de chaque échéance, au lieu de recourir aux tables de capitalisation (p. ex. en droit du bail: arrêt 4A_72/2007 du 22 août 2007 consid. 2.2). En l'occurrence, la cour cantonale a indiqué une "valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF inférieure à 30'000 fr.", ce que le recourant conteste avec raison. Le tribunal de première instance a réduit la contribution d'entretien due à l'enfant à 700 fr., dès le 3 février 2010, jusqu'à 25 ans au plus tard. Le débirentier a recouru contre ce jugement, demandant la suppression de toute pension; pour sa part, le crédirentier a conclu au rejet. Ainsi, était litigieux devant la cour cantonale, l'entier de la pension due entre le 3 février 2010 et le 8 janvier 2021, jour des 25 ans du recourant. Une simple addition des montants fait clairement apparaître que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr.
Par ailleurs, le recourant a succombé dans ses conclusions en paiement; il a donc un intérêt juridique à recourir (art. 76 al. 1 aLTF). Il a également déposé son mémoire de recours dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. Partant, la voie du recours en matière civile est ouverte, de sorte que le recours constitutionnel est irrecevable (art. 113 LTF). Les griefs de droit constitutionnel invoqués dans le recours constitutionnel, auxquels le recours en matière civile renvoie, seront donc traités dans ce dernier.
2. 2.1 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (ATF 133 III 545 consid. 2.2; 130 III 136 consid. 1.4). Toutefois, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits constitutionnels que si un tel grief a été invoqué et motivé par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé d'une manière claire et détaillée (ATF 134 II 349 consid. 3 et les arrêts cités), les critiques de nature appellatoire étant irrecevables (ATF 133 III 589 consid. 2 et les arrêts cités).
2.2 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ceux-ci l'ont été de façon manifestement inexacte - c'est-à-dire arbitraire - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Une constatation de fait est arbitraire si elle est manifestement insoutenable ou en contradiction évidente avec la situation de fait, ou encore repose sur une inadvertance manifeste ou heurte de façon choquante le sentiment de la justice (ATF 133 III 393 consid. 7.1 et les réf. citées). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées (art. 97 al. 1 LTF), faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (ATF 133 III 462 consid. 2.4).
3. En substance, la cour cantonale a retenu deux faits nouveaux: la baisse du revenu hypothétique de l'intimé, de 5'000 fr. à 3'500 fr., et la naissance de ses deux dernières filles. Elle a ensuite déterminé le solde disponible de l'intimé. A cet égard, elle a retenu que, depuis le 15 août 2010, l'intimé devait supporter seul toutes les charges de sa famille, chiffrées à 4'769.20 fr., parce que son épouse ne percevait plus de prestations de l'assurance-chômage Sur la base de ces constatations, elle a fixé la contribution d'entretien due au recourant à 700 fr. jusqu'au 14 août 2010 et elle a supprimé celle-ci pour la suite.
Dans la présente procédure de recours, est seule litigieuse la suppression de la contribution d'entretien depuis le 15 août 2010.
4. Dans un premier grief, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 286 al. 2 CC, en retenant que la modification de la situation financière du débirentier, qui fait valoir qu'il ne peut plus réaliser un revenu hypothétique de 5'000 fr., constitue un fait nouveau. En revanche, le recourant ne conteste pas que la naissance des deux dernières filles de l'intimé constitue un fait nouveau.
4.1 Aux termes de l'art. 286 al. 2 CC, si la situation change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d'entretien à la demande du père, de la mère ou de l'enfant.
4.1.1 La modification de la contribution à l'entretien de l'enfant suppose donc que des faits nouveaux importants et durables surviennent, qui commandent une réglementation différente. La procédure de modification n'a en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles intervenant chez les parents ou l'enfant (ATF 131 III 189 consid. 2.7.4; 120 II 177 consid. 3a, 285 consid. 4b). Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de modification (ATF 120 II 285 consid. 4b).
La survenance d'un fait nouveau - important et durable - n'entraîne toutefois pas automatiquement une modification de la contribution d'entretien. Ce n'est que si la charge d'entretien devient déséquilibrée entre les deux parents, au vu des circonstances prises en compte dans le jugement précédent, en particulier si cette charge devient excessivement lourde pour le parent débirentier qui aurait une condition modeste, qu'une modification de la contribution peut entrer en considération (ATF 134 III 337 consid. 2.2.2). Le juge ne peut donc pas se limiter à constater une modification dans la situation d'un des parents pour admettre la demande; il doit procéder à une pesée des intérêts respectifs de l'enfant et de chacun des parents pour juger de la nécessité de modifier la contribution d'entretien dans le cas concret.
4.1.2 Lorsqu'il admet que les conditions susmentionnées sont remplies, le juge doit alors fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent.
4.2 En l'espèce, il est incontesté que la naissance de deux enfants constitue un fait nouveau, qui, sauf situation financière favorable qui n'est pas réalisée ici, entraîne un déséquilibre entre les parents. Ainsi, il n'est pas nécessaire d'examiner si une éventuelle modification du revenu hypothétique de l'intimé constitue également un fait nouveau. Il y a lieu en revanche de vérifier si l'autorité cantonale a correctement recalculé la contribution d'entretien. A cet égard, il s'impose d'examiner en premier lieu les critiques du recourant quant à l'établissement du revenu hypothétique de l'intimé.
5. Le recourant se plaint de la violation de l'art. 280 al. 2 aCC dans l'établissement du revenu de l'intimé. Il reproche à la cour cantonale de n'avoir pas fait supporter à l'intimé, qui aurait selon lui refusé de produire un relevé sur l'un de ses comptes, la violation de son devoir de collaboration dans l'établissement des faits. Il soutient que ce refus aurait dû entraîner le rejet de la requête en modification de la contribution d'entretien.
5.1 L'art. 280 al. 2 aCC, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010, consacre le principe de la maxime inquisitoire. Ce principe impose au juge d'éclaircir les faits et de prendre en considération d'office tous les éléments qui peuvent être importants pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant. Elle ne dispense toutefois pas les parties de collaborer activement à la procédure et d'étayer leurs propres thèses. C'est à elles qu'il revient, en premier lieu, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 122 I 53 consid. 4a; ATF 122 III 404 consid. 3d; ATF 111 II 225 consid. 4). Ce devoir s'impose d'autant plus lorsque c'est le débiteur qui entend obtenir une réduction de la contribution d'entretien qu'il doit verser (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1).
5.2 En l'espèce, l'intimé a produit un certain nombre de pièces sur sa situation financière pour fonder sa demande de modification de la contribution d'entretien. Du dossier, il ne ressort pas qu'il ait refusé de produire un relevé de l'un de ses comptes, alors que la cour cantonale aurait rendu une ordonnance dans ce sens. On ne peut donc pas reprocher à l'intimé d'avoir violé son devoir de collaboration.
6. Le recourant se plaint également de la violation du droit d'être entendu, consacré à l'art. 29 al. 2 Cst., la cour cantonale n'ayant pas examiné si l'intimé exerçait une activité lucrative indépendante.
6.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre, la contester en connaissance de cause et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (ATF 133 III 439 consid. 3.3 et les arrêts cités). Pour répondre à ces exigences, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il s'est fondé; il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les arguments invoqués par les parties. Il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner et de traiter les problèmes pertinents (ATF 134 I 83 consid. 4.1; 130 II 530 consid. 4.3 et les arrêts cités). Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de nature formelle, dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa).
6.2 En l'espèce, la cour cantonale a imputé au débirentier un revenu hypothétique de 3'500 fr., dont on comprend qu'il a été calculé en fonction d'une activité de salarié exercée à plein temps (cf. infra consid. 7). Au vu de cette motivation, elle pouvait s'abstenir d'examiner, notamment en instruisant la question de l'existence d'un éventuel compte postal, si le débirentier exerçait une activité en qualité d'indépendant lui procurant un revenu effectif. Cela vaut d'autant plus que le recourant a prétendu tout au long des procédures qu'une activité de salarié permet au débirentier de dégager un revenu plus important qu'une activité indépendante dans le domaine artistique.
7. Enfin, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir établi de manière arbitraire les faits et d'avoir violé l'art. 286 al. 2 CC en imputant un revenu hypothétique de 3'500 fr. au débirentier, au lieu du montant de 5'000 fr.
7.1 La cour cantonale a détaillé les revenus et indemnités de chômage que le débirentier avait perçus depuis 1989, à des taux d'activité variables. Elle a constaté que, depuis le 1er novembre 2008, le débirentier était au bénéfice de prestations du revenu minimal cantonal d'aide sociale (RMCAS). A ce titre, il avait perçu un montant mensuel de 3'542 fr. 10, puis de 1'724 fr. 60 dès novembre 2009, et de 4'016 fr. dès décembre 2010, les primes d'assurance-maladie de la famille étant prises en charge en sus. Considérant les différentes activités professionnelles que le débirentier avaient exercées depuis 1989 ainsi que les indemnités de chômage qu'il avait perçues, elle a déterminé qu'il avait réalisé, en moyenne, un revenu mensuel d'environ 3'411 fr. Elle a aussi précisé que, selon les tableaux concernant le salaire brut médian de l'Office cantonal genevois de la statistique, un employé s'occupant de tâches administratives percevait, en 2008, un salaire mensuel net moyen d'environ 5'200 fr. Rappelant par ailleurs que le débirentier avait une formation complète d'employé de commerce, maîtrisait parfaitement deux langues (suédois et français), était âgé de 40 ans et se trouvait en bonne santé, la cour cantonale a estimé que ce dernier pouvait obtenir un revenu hypothétique mensuel de 3'500 fr.
7.2 Le recourant prétend tout d'abord que l'intimé aurait pu éviter de se trouver au chômage s'il avait exercé une activité dépendante correspondant à sa formation professionnelle, depuis la naissance de son fils. Selon lui, l'attitude fautive de l'intimé ferait ainsi obstacle à toute modification de la contribution d'entretien. Ensuite, le recourant soutient que les pièces au dossier ne permettent pas de retenir à la charge du débirentier un revenu hypothétique de 3'500 fr. seulement. Selon lui, le salaire moyen de l'intimé entre 1989 et 2002 se situe à 4'500 fr. environ. Compte tenu de l'augmentation du coût de la vie et des salaires, le montant exact serait de l'ordre de 5'000 fr., ce que confirment d'ailleurs les données de l'Office cantonal genevois de la statistique. Il précise qu'un revenu de 3'500 fr. correspond à ce que l'intimé gagnait il y a plus de 20 ans.
7.3 Pour sa part, l'intimé invoque que seuls ses revenus effectifs doivent être pris en considération et qu'il n'a pas commis de faute dans sa recherche d'emploi, étant donné qu'il a rempli ses obligations tant à l'égard des services de l'assurance-chômage que de l'hospice général gérant le RMCAS. Il relève que, dans tous les cas, il a travaillé à 100% uniquement durant 3 ans, de sorte que son revenu moyen ne pourrait ainsi pas atteindre 4'500 fr., comme le recourant l'affirme par des calculs basés sur un taux d'activité complet. Il expose aussi qu'au vu des difficultés qu'il rencontre à trouver un travail et du fait que son épouse a une activité lucrative depuis le mois de février 2011, il a décidé de se consacrer à l'éducation de ses enfants. Ce dernier allégué constitue un fait nouveau, au sens de l'art. 99 al. 1 LTF, qui ne sera pas pris en compte dans le présent arrêt.
7.3 Pour sa part, l'intimé invoque que seuls ses revenus effectifs doivent être pris en considération et qu'il n'a pas commis de faute dans sa recherche d'emploi, étant donné qu'il a rempli ses obligations tant à l'égard des services de l'assurance-chômage que de l'hospice général gérant le RMCAS. Il relève que, dans tous les cas, il a travaillé à 100% uniquement durant 3 ans, de sorte que son revenu moyen ne pourrait ainsi pas atteindre 4'500 fr., comme le recourant l'affirme par des calculs basés sur un taux d'activité complet. Il expose aussi qu'au vu des difficultés qu'il rencontre à trouver un travail et du fait que son épouse a une activité lucrative depuis le mois de février 2011, il a décidé de se consacrer à l'éducation de ses enfants. Ce dernier allégué constitue un fait nouveau, au sens de l'art. 99 al. 1 LTF, qui ne sera pas pris en compte dans le présent arrêt.
7.4 7.4.1 Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif du débirentier. Il peut toutefois lui imputer un revenu hypothétique supérieur. Le motif pour lequel le débirentier a renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, dans la règle, sans importance. En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 consid. 4a; arrêt 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 consid. 3.1, publié in SJ 2011 I 177).
Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes. Tout d'abord, il doit déterminer si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir. Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s'agit-là d'une question de fait (ATF 128 III 4 consid. 4c/bb; 126 III 10 consid. 2b). Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources (conventions collectives de travail; PHILIPP MÜLHAUSER, Das Lohnbuch 2010, Mindestlöhne sowie orts- und berufübliche Löhne in der Schweiz, Zurich 2010; ATF 137 III 118 consid. 3.2; arrêt 5A_18/2011 du 6 juin 2011 consid. 3.1.1; 5A_894/2010 du 15 avril 2011 consid. 3.1).
7.4.2 Le fait qu'un débirentier sans emploi n'ait pas vu ses indemnités suspendues, à titre de sanction, par une assurance sociale (chômage, assistance sociale) ne dispense pas le juge civil d'examiner si l'on peut lui imputer un revenu hypothétique. En effet, le juge civil n'est pas lié par l'instruction menée par les autorités administratives. En outre, les critères qui permettent de retenir un revenu hypothétique sont différents en droit de la famille et en droit des assurances sociales; en droit de la famille, lorsque l'entretien d'un enfant mineur est en jeu et que l'on est en présence de situations financières modestes, le débirentier peut notamment se voir imputer un revenu basé sur une profession qu'il n'aurait pas eu à accepter selon les règles prévalant en matière d'assurance sociale (ATF 137 III 118 consid. 3.1; arrêt 5A_588/2010 du 12 janvier 2011 consid. 2.3). C'est pourquoi, le versement régulier d'indemnités de chômage sans suspension constitue tout au plus un indice permettant de retenir, en fait, qu'une personne a entrepris tout ce qu'on pouvait raisonnablement exiger d'elle pour éviter de se trouver sans revenus et, partant, qu'elle a fait des recherches pour retrouver un emploi (arrêt 5A_724/2009 du 26 avril 2010 consid. 5.3, publié in FamPra.ch 2010 673).
7.5 En l'espèce, c'est à juste titre que la cour cantonale n'a pas cherché à sanctionner le débirentier qui ne travaille pas, mais s'est efforcée de déterminer si un revenu hypothétique pouvait lui être imputé, ainsi que le montant de ce dernier. C'est aussi avec raison qu'elle a retenu, à cet égard, qu'on pouvait attendre de l'intimé, âgé d'une quarantaine d'années, au bénéfice d'une formation complète d'employé de commerce, maîtrisant deux langues, et ne présentant aucun problème de santé, qu'il travaille dans sa profession. Toutefois, l'arrêt attaqué doit être annulé pour les motifs suivants.
Premièrement, la cour cantonale n'a pas suivi la jurisprudence relative à la détermination du revenu hypothétique, violant ainsi le droit fédéral. Elle n'a pas examiné si l'intimé peut effectivement trouver un emploi sur le marché actuel du travail, notamment au vu du fait qu'il n'a plus exercé d'activité lucrative depuis 2008, et alors même que l'assurance-chômage ou le service social n'ont pas sanctionné un manque d'efforts de sa part.
Secondement, la cour cantonale a opéré un calcul arbitraire pour déterminer le revenu hypothétique du débirentier, violant ainsi l'art. 9 Cst. Elle a estimé ce revenu en faisant une moyenne mensuelle des salaires que le débirentier a gagnés depuis 1989 et des indemnités de chômage que ce dernier a perçues depuis 2002. Or, le débirentier a obtenu ces salaires en accomplissant des activités à temps partiel, de plus à des taux différents (50% et 40%). Aussi, la cour cantonale ne pouvait pas simplement les additionner pour établir une moyenne, ces données n'étant pas comparables. Pour la même raison, il est également arbitraire de prendre en considération les indemnités de chômage pour estimer le revenu hypothétique de l'intimé. Ces indemnités représentent, en règle générale, le 80% du gain assuré, quel que soit le taux d'activité retenu pour déterminer ce gain (art. 22 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité [Loi sur l'assurance-chômage, LACI; RS 837.0]). Elles sont donc de toute façon trop basses pour servir de base à l'estimation du revenu hypothétique. Par ailleurs, pour fixer les revenus de l'intimé, la cour cantonale s'est fondée sur une période allant de 1989 à 2008. Elle pouvait certes estimer le revenu hypothétique en fonction des revenus antérieurs du débirentier, si elle estimait que ceux-ci avaient été réalisés dans une profession correspondant à sa formation. Cependant, bien qu'elle ait tenu compte d'une période aussi longue, soit près de 20 ans, la cour cantonale n'a pas indexé ces revenus au coût de la vie et à l'augmentation de salaire pour établir la rémunération à laquelle le débirentier peut prétendre depuis 2010.
Partant, les griefs du recourant doivent être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants.
8. En conclusion, le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable et le recours en matière civile est admis. Partant, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants. La requête d'assistance judiciaire de l'intimé est rejetée: non seulement ses conclusions, tendant au rejet du recours, étaient dénuées de chance de succès, mais sa requête était insuffisamment motivée (art. 64 LTF). En effet, l'intimé s'est contenté, à cet égard, de renvoyer aux pièces produites durant la procédure cantonale, sans établir l'insuffisance de ses ressources (cf. dans ce sens, ATF 125 IV 161 consid. 4a). Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de l'intimé, qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Celui-ci versera par ailleurs une indemnité du même montant au recourant (art. 68 al. 1 LTF), dont la requête d'assistance judiciaire devient par conséquent sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
2. Le recours en matière civile est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la Cour de justice du canton de Genève pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants.
3. La requête d'assistance judiciaire du recourant est sans objet.
4. La requête d'assistance judiciaire de l'intimé est rejetée.
5. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
6. Une indemnité de 2'000 fr., à payer au recourant à titre de dépens, est mise à la charge de l'intimé.
7. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 26 septembre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
La Greffière: Achtari |
bf0a478c-8018-4846-9ecf-2ffe5fcb3267 | de | 2,009 | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Der 1982 geborene X._, Staatsangehöriger von Guinea, ist am 31. März 2003 unter Angabe eines falschen Namens in die Schweiz eingereist. Er hat hier gleichentags ein Asylgesuch gestellt, auf welches mit Verfügung vom 7. April 2003 nicht eingetreten wurde. In der Folge hielt sich X._ illegal in der Schweiz auf. Am 9. August 2006 heiratete er die drogenabhängige Schweizerin Y._. Aufgrund dieser Eheschliessung erhielt X._ eine Aufenthaltsbewilligung, welche zuletzt bis zum 8. Februar 2008 verlängert wurde.
X._ wurde in der Schweiz wiederholt straffällig:
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Affoltern verurteilte ihn am 30. April 2007 wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je Fr. 30.-- sowie zu einer Busse von Fr. 100.--;
Mit Urteil des Bezirksgerichts Affoltern vom 19. November 2007 wurde er wegen Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz; BetmG; SR 812.121) zu einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten und einer Busse von Fr. 500.--, als Zusatzstrafe zum Urteil des Einzelrichters in Strafsachen vom 30. April 2007, verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde im Umfang von 15 Monaten bedingt aufgeschoben; im Umfang von 12 Monaten wurde der unbedingte Vollzug angeordnet.
Vom 9. Mai 2007 bis zum 9. Mai 2008 befand sich X._ in Untersuchungshaft bzw. im Strafvollzug.
B. Mit Verfügung vom 2. Mai 2008 lehnte das Migrationsamt des Kantons Zürich die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X._ unter Hinweis auf dessen Delinquenz ab. Hiergegen rekurrierten dieser sowie Y._ erfolglos beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Eine beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eingereichte Beschwerde wurde von diesem mit Urteil vom 25. Februar 2009 abgewiesen.
C. Mit Eingabe vom 7. Mai 2009 führen X._ und Y._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Sie beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Gutheissung des Gesuchs um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X._. Eventualiter seien "weitere Sachabklärungen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen".
Das Bundesamt für Migration und der Regierungsrat des Kantons Zürich schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragt, es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Mit Verfügung vom 12. Mai 2009 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Erwägungen:
1. 1.1 Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG schliesst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide über ausländerrechtliche Bewilligungen aus, auf deren Erteilung weder nach dem Bundes- noch dem Völkerrecht ein Rechtsanspruch besteht. Gemäss Art. 42 Abs. 1 des auf den 1. Januar 2008 in Kraft getretenen, hier anwendbaren Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen.
Der Beschwerdeführer 1 ist seit dem 9. August 2006 mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet und wohnt mit ihr zusammen. Er hat damit einen grundsätzlichen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Ein analoger Anspruch besteht zudem aufgrund von Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV, da die ehelichen Beziehungen zwischen den Gatten - soweit ersichtlich - intakt sind und tatsächlich gelebt werden (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.; BGE 129 II 193 E. 5.3.1 S. 211 mit Hinweisen). Ob der Anspruch erloschen ist, weil - wie die Vorinstanzen angenommen haben - ein Widerrufsgrund nach Art. 63 AuG (in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG) vorliegt, ist eine Frage der materiellen Beurteilung und nicht der Zulässigkeit des Rechtsmittels (BGE 128 II 145 E. 1.1.5 S. 149 f.). Gemäss dem Gesagten steht im vorliegenden Fall die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen.
1.2 Die Beschwerde wurde unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42 BGG) eingereicht. Da das vorliegende Verfahren die Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung zum Gegenstand hat, ist der Beschwerdeführer 1 von der Entscheidung der Vorinstanz besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 89 Abs. 1 BGG). Aufgrund ihrer schweizerischen Staatsangehörigkeit wird das Aufenthaltsrecht der Beschwerdeführerin 2 durch das vorliegende Verfahren nicht tangiert. Dennoch ist auch ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen, da sich ein Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung ihres Ehegatten unmittelbar auf die Möglichkeiten der Beschwerdeführerin 2 auswirkt, ihr eheliches Zusammenleben in der Schweiz zu führen. Auf die Beschwerde kann daher grundsätzlich eingetreten werden (unter Vorbehalt von E. 1.3 und 1.4 hiernach).
1.3 Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
1.4 Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG hat die Rechtsschrift die Begehren und deren Begründung zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird. Dies setzt voraus, dass sich ein Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinandersetzt (BGE 134 II 244). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254).
2. Zusammen mit der Beschwerdeschrift lassen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht verschiedene Schriftstücke und Belege zukommen, namentlich eine Kurzqualifikation des Beschwerdeführers 1 durch das Spital Limmattal, eine Geburtsbestätigung der gemeinsamen Tochter der Beschwerdeführer vom 28. März 2009, die Lohnabrechnung des Beschwerdeführers 1 betreffend März 2009, eine Bescheinigung von Dr. med. Z._ vom 24. April 2009, ein Schreiben der Mutter der Beschwerdeführerin 2 vom 9. Januar 2009, einen Brief der Beschwerdeführerin 2 vom 26. April 2009 sowie eine Anmeldebestätigung für einen Deutschkurs vom 27. April 2009.
Soweit diese Schriftstücke erst nach dem vorinstanzlichen Urteil vom 25. Februar 2009 datieren, handelt es sich dabei um sog. "echte" Noven, welche im bundesgerichtlichen Verfahren in jedem Fall unzulässig sind (BGE 133 IV 342 E. 2.1 mit Hinweisen). In dem Umfang, als die ins Recht gelegten Beweismittel bereits vor dem Entscheid des Verwaltungsgerichts entstanden sind, wurde von den Beschwerdeführern nicht dargelegt, inwiefern erst der angefochtene Entscheid zu deren Einreichung Anlass gegeben hätte. Auch diese Unterlagen können vom Bundesgericht mithin nicht berücksichtigt werden (Art. 99 Abs. 1 BGG; vgl. E. 1.3).
3. Die Beschwerdeführer beanstanden vorab eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz: Es sei insbesondere offensichtlich unzutreffend, dass der Beschwerdeführer 1 in der Schweiz weder beruflich noch privat integriert sei. Ebenso sei unrichtig, dass der Beschwerdeführer 1 für seine Ehefrau keine moralische Stütze sei. Zutreffend sei jeweils das Gegenteil.
Den Rügen der Beschwerdeführer ist nicht zu folgen. Es kann im vorliegenden Fall offen bleiben, inwieweit sich ihre Beanstandungen überhaupt auf den Sachverhalt und nicht vielmehr auf die rechtliche Würdigung desselben beziehen: Einerseits belegen die Beschwerdeführer ihre Behauptungen mit unzulässigen Noven (E. 2). Andererseits haben sie nicht aufgezeigt, inwiefern die Behebung des von ihnen behaupteten Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend wäre. Die Beschwerdeführer vermochten somit der ihnen obliegenden Substantiierungspflicht (vgl. E. 1.3 und 1.4) nicht zu genügen.
4. 4.1 Die Ansprüche nach Art. 42 des Ausländergesetzes (vgl. E. 1.1) erlöschen u.a. dann, wenn Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorliegen (Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG). Dies ist etwa dann der Fall, wenn eine ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde (Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG i.V.m. Art. 62 lit. b erster Satzteil).
4.2 Was unter "längerfristig" zu verstehen ist, definiert das Gesetz nicht. Auch die Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 schweigt sich zu dieser Frage aus (BBl 2002 S. 3709 ff., insb. S. 3810). Die vorberatende Kommission des Nationalrates erachtete diese offene Formulierung als problematisch, da sie zu einer unterschiedlichen Interpretation in den Kantonen und mithin zu Rechtsungleichheiten führen könne (Votum Nationalrätin Leuthard, AB 2004 N 1089). Die Kommissionsmehrheit schlug daher dem Nationalrat vor, den unbestimmten Begriff der "längerfristigen Freiheitsstrafe" zu vermeiden und stattdessen die Formulierung "wenn die Ausländerin oder der Ausländer zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten oder wiederholt zu einer kurzen Freiheits- oder Geldstrafe verurteilt wurde" in den Gesetzestext aufzunehmen. Die eidgenössischen Räte lehnten dies jedoch aufgrund eines entsprechenden Antrags des Bundesrates ab. Dieser argumentierte sinngemäss damit, dass der von der Kommission vorgeschlagene Wortlaut zu starr sei, während der Begriff "längerfristig" eine flexible, den Umständen des Einzelfalls und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit gerecht werdende Auslegung erlaube (Votum Bundesrat Blocher, AB 2004 N 1088 f.).
In der Lehre wird dagegen die Ansicht vertreten, dass die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffes nicht mit der Frage der Verhältnismässigkeit einer Massnahme vermengt werden dürfe. Der Terminus "längerfristig" sei daher von der Rechtsprechung klar und vom konkreten Anwendungsfall losgelöst zu definieren. Hierbei rechtfertige es sich, auf einen Grenzwert von einem Jahr abzustellen, zumal ab dieser Strafhöhe die Geldstrafe als Sanktionsart ausscheide und ausschliesslich eine Freiheitsstrafe ausgesprochen werden könne (SPESCHA, Migrationsrecht, 2. Aufl. 2009, S. 147, Rz. 6 zu Art. 62 AuG; ZÜND/ARQUINT, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: UEBERSAX ET AL., Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 8.28).
Die genannten Lehrmeinungen überzeugen: Dass ausländerrechtliche Fernhaltemassnahmen stets dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu genügen haben, ergibt sich bereits aus Art. 96 Abs. 1 AuG, welcher die behördliche Ermessensausübung regelt, sowie aus Art. 8 Ziff. 2 EMRK (vgl. dazu E. 4.3 hiernach). Es ist daher nicht erforderlich, die Auslegung von Art. 62 lit. b erster Satzteil AuG von den Umständen des Einzelfalls abhängig zu machen. Vielmehr erscheint es im Interesse der Rechtssicherheit und einer einheitlichen Anwendung des Bundesrechts als geboten, den genannten Widerrufsgrund in einer allgemeingültigen Weise zu präzisieren und einen feststehenden Grenzwert zu bestimmen, ab wann eine Freiheitsstrafe als "längerfristig" im Sinne des Gesetzeswortlauts zu gelten hat. Hierbei erscheinen die strafrechtlichen Normen über das zulässige Mass der verschiedenen Sanktionen als geeigneter Anknüpfungspunkt: Es leuchtet ein, dass eine Freiheitsstrafe kaum als "längerfristig" zu bezeichnen ist, wenn sie sich in einem Rahmen bewegt, der grundsätzlich auch die Verurteilung zu einer Geldstrafe zugelassen hätte. Anders ist dagegen dort zu entscheiden, wo aufgrund des hohen Strafbedürfnisses keine Wahlmöglichkeit zwischen Freiheitsstrafe und Geldstrafe mehr besteht, sondern als Sanktion zwingend eine Freiheitsstrafe auszusprechen ist. Gemäss Art. 34 Abs. 1 StGB ist dies der Fall, wenn die Dauer der auszusprechenden Strafe ein Jahr bzw. 360 Tage überschreitet. Ein Widerrufsgrund i.S.v. Art. 62 lit. b erster Satzteil AuG (gegebenenfalls i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG) liegt daher vor, wenn gegen eine ausländische Person eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr ausgesprochen wurde. Ist eine verhängte Freiheitsstrafe demgegenüber von geringerer Dauer, kann ein Bewilligungswiderruf nur (aber immerhin) gestützt auf die subsidiär anzuwendenden Widerrufsgründe von Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG bzw. Art. 62 lit. c AuG erfolgen, d.h. wenn der Aufenthaltsberechtigte erheblich oder wiederholt bzw. der Niedergelassene in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen oder diese gefährdet hat, oder wenn er die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet.
4.3 In jedem Fall rechtfertigt sich ein Widerruf bzw. die Nichtverlängerung der Bewilligung aber nur, wenn die jeweils im Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung die entsprechende Massnahme auch als verhältnismässig erscheinen lässt. Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens, der Grad der Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (vgl. Art. 96 Abs. 1 AuG sowie die bis 31. Dezember 2007 in Kraft gewesenen Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV]; Urteil 2A.451/2002 vom 28. März 2003 E.2, nicht publ. in: BGE 129 II 215).
Die Notwendigkeit einer Verhältnismässigkeitsprüfung ergibt sich auch aus Art. 8 Ziff. 2 EMRK: Danach ist ein Eingriff in das von Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Familienleben dann statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung oder zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Bei der Interessenabwägung im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK sind - wie früher bei jener nach Art. 11 Abs. 3 ANAG - die Schwere des begangenen Delikts, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während dieser Periode, die Auswirkungen auf die primär betroffene Person sowie deren familiäre Situation zu berücksichtigen. Zudem sind die Dauer der ehelichen Beziehung und weitere Gesichtspunkte relevant, welche Rückschlüsse auf deren Intensität zulassen (Geburt und Alter allfälliger Kinder; Kenntnis der Tatsache, dass die Beziehung wegen der Straftat unter Umständen nicht in der Schweiz gelebt werden kann). Von Bedeutung sind auch die Nachteile, welche dem Ehepartner oder den Kindern erwachsen würden, müssten sie dem Betroffenen in dessen Heimat folgen (Urteil 2C_793/2008 vom 27. März 2009 E. 2.2; Urteil 2A.65/2006 vom 23. Juni 2006 E. 2 mit Hinweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 2. August 2001 i.S. Boultif gegen die Schweiz, publ. in: VPB 65/2001 Nr. 138 S. 1392 Rz. 48 S. 1398 f.).
4.4 Bei einem mit einer Schweizer Bürgerin verheirateten Ausländer, der erstmals oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer um die Erneuerung seiner Bewilligung ersucht, ging das Bundesgericht in seiner ständigen Rechtsprechung zum ANAG davon aus, dass dem Ausländer im Falle einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren in der Regel selbst dann kein Aufenthaltstitel mehr zu erteilen ist, wenn der schweizerischen Ehepartnerin die Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten ist. In einer solchen Konstellation waren aussergewöhnliche Umstände vonnöten, um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung dennoch zu rechtfertigen ("Reneja"-Praxis: BGE 130 II 176 E. 4.1 S. 185; 110 Ib 201).
Von dieser Rechtsprechung grundlegend abzuweichen, drängt sich auch unter Herrschaft des seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden AuG nicht auf (Frage noch offengelassen im Urteil 2C_793/2008 vom 27. März 2009). Zwar wird von der Lehre teilweise gefordert, den Grenzwert in der oben genannten Konstellation auf drei Jahre zu erhöhen, da die Bestimmungen des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches für Strafen bis zu dieser Höhe immerhin noch den teilbedingten Strafvollzug zuliessen (Zünd/Arquint, a.a.O., Rz. 8.49 in fine; vgl. Art. 43 Abs. 1 StGB). Dieser Auffassung ist indes nicht zu folgen: Dass die revidierten Bestimmungen des Strafgesetzbuches bereits für Strafen von über zwei Jahren den vollständig bedingten Vollzug nicht mehr zulassen, sondern höchstens noch einen teilbedingten Aufschub erlauben, zeigt gerade, dass die Schwere des Verschuldens in diesen Fällen bereits als so gravierend eingestuft wird, dass mindestens ein Teil der Strafe zwingend vollzogen werden soll. So hielt das Bundesgericht in BGE 134 IV 1 E. 5.3.3 S. 11 fest: "Allerdings verknüpft das Gesetz die Frage nach der schuldangemessenen Strafe und jene nach deren Aufschub insoweit, als es den bedingten Strafvollzug für Strafen ausschliesst, die zwei Jahre übersteigen. Die Notwendigkeit einer teilbedingten Freiheitsstrafe ergibt sich dann als Folge der Schwere des Verschuldens, das sich in einer Strafhöhe zwischen zwei und drei Jahren niederschlägt". Auch aus fremdenpolizeilicher bzw. administrativrechtlicher Perspektive impliziert die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren in jedem Fall einen sehr schwerwiegenden Verstoss gegen die schweizerische Rechtsordnung, weshalb sie den weiteren Verbleib des ausländischen Straftäters in der Schweiz ausschliessen kann.
Wie bis anhin ist jedoch auch zukünftig zu beachten, dass es sich bei der "Zweijahresregel" keinesfalls um eine feste Grenze handelt, die nicht über- oder unterschritten werden dürfte. Vielmehr erweist sich weiterhin die Abwägung der widerstreitenden öffentlichen und privaten Interessen im Einzelfall als entscheidend (BGE 120 Ib 6 E. 4b S. 14).
4.5 Zusammenfassend ergibt sich aus dem bisher Ausgeführten, dass ein Widerrufsgrund gemäss Art. 62 lit. b erster Satzteil AuG (gegebenenfalls i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG) immer dann vorliegt, wenn ein Ausländer zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt wurde. Auch wenn ein Widerrufsgrund vorliegt, bleibt in jedem Fall die Verhältnismässigkeit dieser Massnahme zu prüfen. Hierzu kann grundsätzlich auf die bisherige, zum ANAG ergangene Praxis des Bundesgerichts abgestellt werden (vgl. auch Botschaft des Bundesrates vom 8. März 2002 zum AuG, BBl 2002 S. 3810).
5. 5.1 Wie bereits aufgezeigt, wurde der Beschwerdeführer 1 u.a. zu einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten verurteilt. Mithin liegt ein Widerrufsgrund gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG i.V.m. Art. 62 lit. b erster Satzteil AuG vor. Die gegen den Beschwerdeführer 1 verfügte fremdenpolizeiliche Massnahme erweist sich daher als statthaft, wenn sie auch dem Prinzip der Verhältnismässigkeit zu genügen vermag.
5.2 Die Beschwerdeführer erachten die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers 1 als unverhältnismässig:
In diesem Zusammenhang führen sie aus, dass die Schwere des Fehlverhaltens des Beschwerdeführers 1 zwar nicht bagatellisiert werden soll, doch hätten die Vorinstanzen sein Verschulden überbewertet: Der Beschwerdeführer 1 sei selbst nach Ansicht des erkennenden Strafgerichts kein reiner Drogenhändler, sondern auch Konsument. Als schwächstes Glied am untersten Ende der Kette sei ihm eine relativ kleine Rolle als Laufbursche zugekommen, weshalb ihm keine ausgeprägte kriminelle Energie angelastet werden könne. Auch bestehe keine Rückfallgefahr, da der Beschwerdeführer 1 den Drogenkonsum in der Zwischenzeit gänzlich eingestellt und an einem Schulprojekt teilgenommen habe. Auch das Bezirksgericht Affoltern habe in seinem Urteil vom 19. November 2007 festgehalten, dass keine erneute Delinquenz des Beschwerdeführers 1 zu befürchten sei. Seit der letzten Verurteilung habe sich dieser denn auch absolut wohlverhalten und er gehe mit Erfolg einer geregelten Arbeit im Limmattalspital nach. Seit kurzem hätten die Beschwerdeführer auch eine gemeinsame Tochter, weshalb der Lebensmittelpunkt des Beschwerdeführers 1 in der Schweiz liege. In seiner Heimat Guinea habe er dagegen keine Zukunftsperspektive und es sei ihm auch nicht möglich, sich dort zu reintegrieren. Zu beachten sei zudem, dass sich die Beschwerdeführerin 2 nach wie vor in psychiatrischer Behandlung befinde und dabei in besonderem Masse auf die Unterstützung des Beschwerdeführers 1 angewiesen sei.
5.3 Die Einwendungen der Beschwerdeführer vermögen nicht durchzudringen:
Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, dass die Vorinstanzen das Verschulden des Beschwerdeführers 1 überbewertet hätten, verkennen sie, dass der Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die fremdenpolizeiliche Interessenabwägung die vom Strafrichter verhängte Strafe ist (BGE 129 II 215 E. 3.1 S. 216). Die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten wegen Betäubungsmitteldelikten deutet auf ein erhebliches Verschulden hin und lässt auf eine ausgeprägte Geringschätzung und Gleichgültigkeit gegenüber der schweizerischen Rechtsordnung schliessen. Dieser Eindruck wird durch die Tatsache verstärkt, dass der Beschwerdeführer seiner Wegweisung im Jahr 2003 nicht Folge leistete, sondern sich im Anschluss daran jahrelang illegal in der Schweiz aufhielt. Auch die Prognose hinsichtlich eines zukünftigen Wohlverhaltens erscheint - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer - als ungewiss: Die Behauptung, dass das Bezirksgericht Affoltern von keiner erneuten Delinquenz des Beschwerdeführers 1 ausgehe, erweist sich als aktenwidrig; das erkennende Strafgericht hat lediglich festgehalten, dass ein erneutes Delinquieren des Beschwerdeführers 1 nicht dringend befürchtet werden müsse, dass aber - auch wenn noch keine eigentliche Schlechtprognose vorliege - erhebliche Bedenken an seiner Legalprognose bestünden. Dem Verwaltungsgericht ist sodann darin beizupflichten, dass das Wohlverhalten des Beschwerdeführers 1 noch nicht sehr lange andauert, zumal sich dieser bis zum 9. Mai 2008 in Haft befand. Zuvor delinquierte er während eines erheblichen Zeitraums und liess sich hiervon auch durch seine Heirat mit einer Schweizerin nicht abhalten. Aufgrund dieser Umstände erhellt ohne weiteres, dass nach wie vor ein erhebliches öffentliches Interesse daran besteht, dem Beschwerdeführer 1 den weiteren Aufenthalt in der Schweiz zu verweigern.
Dass der Beschwerdeführer 1 durch die verfügte fremdenpolizeiliche Fernhaltemassnahme übermässig hart getroffen würde, ist nicht ersichtlich: Er hielt sich im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids erst zweieinhalb Jahre legal in der Schweiz auf, wovon ein volles Jahr im Strafvollzug. Seine gesamte Kindheit und Jugend hat er dagegen in Guinea verbracht. Da er sowohl über berufliche Fähigkeiten als auch über die nötigen Kenntnisse der lokalen Sprache verfügt, müsste es ihm ohne allzu grosse Schwierigkeiten möglich sein, sich in seinem Herkunftsland zu reintegrieren. Zwar mag es zutreffen, dass dem Beschwerdeführer 1 in Guinea nicht die gleichen wirtschaftlichen Perspektiven offen stehen wie in der Schweiz. Diese Folge ist jedoch einzig seinem kriminellen Verhalten zuzuschreiben und deshalb hinzunehmen.
Ob der offenbar immer noch drogenabhängigen, einschlägig vorbestraften und sich in permanenter ärztlicher Behandlung befindlichen Beschwerdeführerin 2 die Ausreise nach Guinea zuzumuten ist, spielt in Anbetracht der schwerwiegenden Delinquenz des Beschwerdeführers 1 keine entscheidende Rolle mehr (vgl. E. 4.4). Vielmehr erscheint in diesem Zusammenhang als wesentlich, dass die Beschwerdeführerin 2 bereits im Zeitpunkt der Eheschliessung nicht davon ausgehen durfte, die eheliche Gemeinschaft mit dem Beschwerdeführer 1 auf Dauer in der Schweiz leben zu können: Wie ausgeführt, hielt sich der Beschwerdeführer 1 zu jenem Zeitpunkt als abgewiesener Asylbewerber illegal im Land auf und erzielte seinen Lebensunterhalt mit dem Verkauf von Betäubungsmitteln. Als schweizerische Staatsangehörige steht es der Beschwerdeführerin 2 im Übrigen frei, ob sie (allenfalls zusammen mit ihrem über 13-jährigen, anscheinend bei der Grossmutter lebenden Sohn) ihren Ehemann nach Guinea begleiten oder hier in der Schweiz bleiben will.
Bei dieser Sachlage ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz annimmt, dass das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung des Beschwerdeführers 1 höher zu gewichten ist als dessen persönliche Interessen sowie die Interessen der Beschwerdeführerin 2 an seinem Verbleib in der Schweiz. Das Verwaltungsgericht hat mithin die Verhältnismässigkeit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers 1 zu Recht bejaht.
6. 6.1 Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde unbegründet und deshalb abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist. Für weitere "Sachabklärungen", wie dies von den Beschwerdeführern beantragt wird, besteht keine Notwendigkeit.
6.2 Die Beschwerdeführer stellen ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Nach Art. 64 BGG wird dies bei Bedürftigkeit gewährt, sofern die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen.
Bedürftig im Sinne dieser Bestimmung ist ein Gesuchsteller, welcher die Leistung der erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur erbringen kann, wenn er die Mittel angreift, die er zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt. Im vorliegenden Fall würde der monatliche Nettolohn des Beschwerdeführers 1 in Höhe von Fr. 3'752.70 als alleinige Einkommensquelle für sich selbst, die Beschwerdeführerin 2 sowie das gemeinsame Kind wohl tatsächlich nur für die Deckung der Grundbedürfnisse ausreichen. Entgegen einer entsprechenden Behauptung in der Beschwerdeschrift scheint der Beschwerdeführer 1 die Beschwerdeführerin 2 jedoch nicht finanziell unterhalten zu müssen: Anlässlich der Einvernahme zur Gewährung des rechtlichen Gehörs durch die Kantonspolizei Zürich erklärte die Beschwerdeführerin 2 am 25. April 2008, sie erhalte seit ca. 2002 oder 2003 eine unbefristete monatliche Invalidenrente in Höhe von ca. Fr. 3'300.-- bis Fr. 3'500.-- (Vorakten des Migrationsamtes des Kantons Zürich, act. 47 S. 3). Unter diesen Umständen ist der Nachweis der Bedürftigkeit der Beschwerdeführer allein mit der erwähnten Behauptung nicht erbracht. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist deshalb abzuweisen.
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind somit den Beschwerdeführern unter Solidarhaft aufzuerlegen (Art. 65 f. BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (Art. 68 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. September 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Zähndler |
bf10d62c-dcfa-4418-9edc-8214e2cdad30 | de | 2,009 | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. X._, geb. 21. Juli 1952, deutsche Staatsangehörige, reiste am 21. Mai 2007 in die Schweiz ein, meldete sich am 29. Mai 2007 bei der Einwohnerkontrolle Y._ an und ersuchte beim Amt für Migration des Kantons Luzern um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Sie führte aus, dass ihre Tochter mit einem Schweizer Bürger verheiratet sei und sie gerne in der Nähe ihres Enkelkindes sein möchte. Sie verfüge über eine Erwerbsunfähigkeitsrente.
B. Das Amt für Migration des Kantons Luzern wies das Gesuch mit Verfügung vom 13. August 2007 ab. Eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs falle ausser Betracht, weil sie vorgängig im Ausland nicht von ihrer Tochter unterstützt worden sei, und eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen der Wohnsitznahme als Rentnerin könne mangels genügenden Renteneinkommens nicht gewährt werden.
Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, mit Urteil vom 16. Juli 2008 ab.
C. X._ reichte am 11. August 2008 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ein. Sie beantragt sinngemäss, es sei ihr die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Das Amt für Migration und das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern sowie das Bundesamt für Migration beantragen Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. Nach Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet des Ausländerrechts ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt.
Die Beschwerdeführerin, welche deutsche Staatsangehörige ist, kann sich nach Massgabe von Art. 6 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) und Art. 24 des Anhangs I zum Freizügigkeitsabkommen auf das Aufenthaltsrecht für Personen berufen, welche keine Erwerbstätigkeit ausüben wollen. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit zulässig.
Fragen liesse sich ferner, ob die Beschwerdeführerin ein Aufenthaltsrecht als Familienangehörige einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat (Art. 7 lit. d FZA in Verbindung mit Art. 3 Anhang I FZA), geltend machen könnte. Es fehlt indessen im angefochtenen Entscheid bereits an tatsächlichen Feststellungen zu der Frage, ob die Tochter der Beschwerdeführerin eine Erwerbstätigkeit ausübt und ob - gegebenenfalls - diese Erwerbstätigkeit eine unselbständige oder eine selbständige ist. Ob ein Aufenthaltsrecht besteht, ist daher nach der ersten Variante zu prüfen.
2. Das Freizügigkeitsabkommen gewährt neben einem Recht auf Aufenthalt zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und einem Recht auf Niederlassung als Selbständiger (Art. 1 lit. a FZA) auch ein Recht auf Aufenthalt für Personen, die im Aufenthaltsstaat keine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 1 lit. c FZA). Dieses Aufenthaltsrecht für Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben, wird nach Art. 6 FZA gemäss den Bestimmungen des Anhangs I über Nichterwerbstätige gewährt. Art. 24 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA bestimmen diesbezüglich:
(1) Eine Person, die die Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei besitzt und keine Erwerbstätigkeit im Aufenthaltsstaat ausübt und dort kein Aufenthaltsrecht auf Grund anderer Bestimmungen dieses Abkommens hat, erhält eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren, sofern sie den zuständigen nationalen Behörden den Nachweis dafür erbringt, dass sie für sich selbst und ihre Familienangehörigen über
a) ausreichende finanzielle Mittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen müssen;
b) einen Krankenversicherungsschutz verfügt, der sämtliche Risiken abdeckt.
Die Vertragsparteien können, wenn sie dies für erforderlich erachten, nach Ablauf der beiden ersten Jahre des Aufenthalts eine Erneuerung der Aufenthaltserlaubnis verlangen.
(2) Die finanziellen Mittel gelten als ausreichend, wenn sie den Betrag übersteigen, unterhalb dessen die eigenen Staatsangehörigen auf Grund ihrer persönlichen Situation und gegebenenfalls derjenigen ihrer Familienangehörigen Anspruch auf Fürsorgeleistungen haben. Ist diese Bedingung nicht anwendbar, so gelten die finanziellen Mittel des Antragstellers als ausreichend, wenn sie die von der Sozialversicherung des Aufnahmestaates gezahlte Mindestrente übersteigen.
Die vom Bundesrat erlassene Verordnung vom 22. Mai 2002 über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation (Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, VEP; SR 142.203) bestimmt in Art. 16 zu den bei Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit nach Art. 24 Anhang I FZA erforderlichen finanziellen Mitteln:
1 Die finanziellen Mittel von EG- und EFTA-Angehörigen sowie ihren Familienangehörigen sind ausreichend, wenn sie die Fürsorgeleistungen übersteigen, die einem schweizerischen Antragsteller oder einer schweizerischen Antragstellerin und allenfalls seinen oder ihren Familienangehörigen aufgrund der persönlichen Situation nach Massgabe der Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien) gewährt werden.
2 Die finanziellen Mittel sind für rentenberechtigte EG- und EFTA-Angehörige sowie ihre Familienangehörigen ausreichend, wenn sie den Betrag übersteigen, der einen schweizerischen Antragsteller oder eine schweizerische Antragstellerin und allenfalls seine oder ihre Familienangehörigen zum Bezug von Ergänzungsleistungen nach dem Bundesgesetz vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung berechtigt.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin verfügt über eine Erwerbsunfähigkeitsrente der Bundesrepublik Deutschland von monatlich 691 Euro (entsprechend Fr. 1'083.--). Sie bewohnt eine 1 1⁄2-Zimmerwohnung in Y._, im selben Dorf, in dem auch ihre Tochter und deren Schweizer Ehemann leben. Der Mietzins beträgt Fr. 760.-- (inkl. Nebenkosten). Die Tochter und ihr Ehemann haben der Beschwerdeführerin zugesichert, sie mit monatlich Fr. 700.-- in bar sowie mit den erforderlichen Lebensmitteln (wie Eier, Früchte, Gemüse und Fleisch) gratis zu versorgen.
3.2 Das Amt für Migration errechnete nach Massgabe der SKOS-Richtlinien einen monatlichen Bedarf von Fr. 2'166.--, dem Einnahmen aus der Erwerbsunfähigkeitsrente von Fr. 1'082.85 gegenüberstünden, was einem monatlichen Fehlbetrag von Fr. 946.15 (recte: Fr. 1'083.15) entspreche. Die Beschwerdeführerin verfüge somit nicht über hinreichend Mittel, um für ihren Lebensunterhalt in der Schweiz eigenständig aufkommen zu können. Das Verwaltungsgericht verweigerte die Aufenthaltsbewilligung allerdings nicht gestützt auf diese sozialhilferechtliche Berechnung. Vielmehr prüfte es nach Massgabe von Art. 16 Abs. 2 VEP, ob ein schweizerischer Antragsteller in der finanziellen Situation der Beschwerdeführerin Anspruch auf Ergänzungsleistungen erheben könnte. Hierfür anrechenbaren Ausgaben von Fr. 28'100.-- jährlich stünden Einnahmen aus der Rente von Fr. 12'996.-- gegenüber. Die Unterstützung durch die Tochter gehöre als Verwandtenunterstützung nicht zu den anrechenbaren Einnahmen. Somit seien die finanziellen Mittel der Beschwerdeführerin für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu erwerbsloser Wohnsitznahme nicht ausreichend.
3.3 Die Aufenthaltsregelung für Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 24 Anhang I FZA), ist der Richtlinie 90/364/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 über das Aufenthaltsrecht (ABl. L 180 S. 26) nachgebildet. Daher ist für die Anwendung des Abkommens die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend (Art. 16 Abs. 2 FZA). Das Bundesgericht kann aber, ohne dazu verpflichtet zu sein, zum Zwecke der Auslegung des Freizügigkeitsabkommens auch seither ergangene Urteile des Gerichtshofs heranziehen (BGE 130 II 1 E. 3.6.1 S. 10 f., 113 E. 5.2 S. 119 f.).
Was die ökonomischen Aufenthaltsvoraussetzungen betrifft, genügt es nach dem Wortlaut sowohl von Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA wie auch von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 90/364/EWG, dass die Person, welche die Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei bzw. der Mitgliedstaaten besitzt, über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen muss. Irgendwelche Anforderungen in Bezug auf die Herkunft dieser Mittel enthalten die Bestimmungen nicht. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat daher entschieden, dass die Bedingung ausreichender finanzieller Mittel nicht dahin ausgelegt werden könne, dass der Betroffene selber über solche Mittel verfügen müsse (Urteil C-200/02 vom 19. Oktober 2004 i.S. Zhu und Chen, Slg. 2004 S. I-9925, Randnrn. 30 und 33; Urteil C-408/03 vom 23. März 2006 i.S. Kommission gegen Belgien, Slg. 2006 S. I-2647, Randnrn. 40 und 41). Die finanziellen Mittel könnten auch von Familienangehörigen (Urteil Kommission gegen Belgien, Randnr. 42) oder sonstigen Dritten stammen (Urteil Kommission gegen Belgien, Randnrn. 45 ff.). Dieser Auslegung des Gerichtshofs ist für die Anwendung von Art. 24 Anhang I FZA beizutreten. Es wäre in der Tat unverhältnismässig, weil nicht erforderlich, dem Kriterium der ausreichenden finanziellen Mittel, ein weiteres nach der Herkunft dieser Mittel hinzuzufügen. Die Regelung über die ökonomischen Aufenthaltsvoraussetzungen hat zum Zweck zu vermeiden, dass die öffentlichen Finanzen des Aufnahmestaates über Gebühr belastet werden. Das ist gewährleistet, ohne dass es darauf ankäme, aus welcher Quelle, einer eigenen oder einer fremden, die Existenzmittel des Betroffenen stammen. Bei eigenen Mitteln mag die Gefahr zwar geringer erscheinen, dass sie später wegfallen könnten, als dies der Fall ist, wenn die Mittel von einer zur Unterstützung nicht verpflichteten Drittperson stammen. Doch ist zu beachten, dass sowohl das Freizügigkeitsabkommen wie auch die Richtlinie 90/364/EWG damit rechnen, dass stets ein latentes Risiko des Wegfalls ausreichender finanzieller Mittel besteht, weshalb das Aufenthaltsrecht ausdrücklich auch nur so lange besteht, als die Berechtigten die entsprechenden Bedingungen einhalten (Art. 24 Abs. 8 Anhang I FZA; Art. 3 Richtlinie 90/364/EWG). Diese Regelung erlaubt dem Aufenthaltsstaat während des gesamten Aufenthalts nachzuprüfen, ob die Bedingungen (noch) eingehalten werden.
3.4 Nach dem Gesagten kann den kantonalen Behörden nicht beigepflichtet werden, soweit sie verlangen, dass die Mittel, welche der Beschwerdeführerin zur Verfügung stehen müssen, ausschliesslich eigene Mittel sein dürfen und die Unterstützung durch Tochter und Schwiegersohn unberücksichtigt zu bleiben habe. Ohne weiteres zulässig ist es jedoch zu prüfen, ob die Drittmittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen und ob sie zusammen mit den eigenen ausreichend sind. Unter Berücksichtigung ihrer eigenen Rente und des Geldbeitrags, den Tochter und Schwiegersohn der Beschwerdeführerin versprochen haben, wird der monatliche Betrag nach den SKOS-Richtlinien von Fr. 2'166.-- nicht ganz erreicht. Hinzu kommen aber noch die Nahrungsmittel, welche der Beschwerdeführerin zur Verfügung stehen. Beides, sowohl der versprochene Geldbeitrag, wie auch die Naturalleistungen, erscheinen unter den Umständen des Falles, als nicht bloss vorgeschoben, sondern glaubhaft. Der Mietvertrag für die Wohnung der Beschwerdeführerin ist von ihrer Tochter und dem Schwiegersohn abgeschlossen worden, so dass diese gegenüber dem Vermieter geradestehen müssen. Der Schwiegersohn ist Landwirt, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass die Beschwerdeführerin, wie versprochen, die Nahrungsmittel nicht selber beschaffen muss, sondern sie von ihm beziehen kann. Hinzu kommt schliesslich, dass die Beschwerdeführerin bis zum Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts mehr als ein Jahr in der Schweiz gelebt hat, ohne dass sie Sozialhilfe hätte beantragen müssen. Es kann damit davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin über ausreichende finanzielle Mittel zur Befriedigung ihres Existenzbedarfs verfügt.
3.5 Allerdings ist nicht ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin, wenn ihr eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird, Ergänzungsleistungen nach dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) beanspruchen könnte. Die Einnahmen, welche für die Prüfung der Anspruchsberechtigung berücksichtigt werden, erfassen zwar namentlich Renten, Pensionen und andere wiederkehrende Leistungen (Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG), nicht aber Verwandtenunterstützungen nach den Art. 328-330 ZGB (Art. 11 Abs. 3 lit. a ELG) oder öffentliche oder private Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter (Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG). Diese Regelung hat zur Folge, dass gerade dann, wenn der Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird, weil sie zusammen mit den Mitteln, welche ihr von dritter Seite zur Verfügung gestellt werden, über ausreichende Existenzmittel verfügt, sie gleichwohl Ergänzungsleistungen beanspruchen könnte, welche ihr - übrige Anspruchsvoraussetzungen vorausgesetzt - zugesprochen werden müssten. Das Bundesgericht hat denn auch entschieden, dass eine italienische Staatsangehörige, welcher aufgrund der Erklärung ihrer Tochter und ihres Schwiegersohns, sie würden für sie aufkommen, so dass dem öffentlichen Haushalt keine Kosten entstünden, die Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde, dennoch Anspruch auf Ergänzungsleistungen erheben kann (BGE 133 V 265). Allerdings äusserte sich das Bundesgericht in diesem Entscheid nicht zu den aufenthaltsrechtlichen Auswirkungen, welche die Inanspruchnahme von Ergänzungsleistungen hat; diese Frage zu entscheiden sei Sache der für die Bewilligungserteilung zuständigen Ausländerbehörde, nicht der Institutionen der Sozialversicherung (BGE 133 V 265 E. 7.3.2 S. 277 f.).
3.6 Es ist anzunehmen, dass dieser Mechanismus den Bundesrat veranlasst hat, in Art. 16 Abs. 2 VEP vorzusehen, dass die finanziellen Mittel von rentenberechtigten EG- und EFTA-Angehörigen nur dann als ausreichend gelten, wenn sie den Betrag übersteigen, der einen schweizerischen Antragsteller zum Bezug von Ergänzungsleistungen berechtigt.
Das Anliegen des Bundesrates ist in der Sache berechtigt, es kann aber nicht zur Folge haben, dass für die ökonomischen Voraussetzungen der Aufenthaltsbewilligung nur eigene Mittel, nicht aber dem Betroffenen zur Verfügung stehende Drittmittel Berücksichtigung finden. Eine solche Voraussetzung kann nicht durch bundesrätliche Verordnung eingeführt werden, weil sie mit den staatsvertraglichen Verpflichtungen aus dem Freizügigkeitsabkommen nicht in Einklang steht. Vielmehr ist Konkordanz der gegenläufigen Regelungen dadurch herzustellen, dass für die Prüfung der Frage ausreichender finanzieller Mittel eigene wie auch dem Betroffenen zur Verfügung stehende Drittmittel berücksichtigt werden müssen, dass aber dann, wenn dieser doch Sozialhilfe oder Ergänzungsleistungen beansprucht, nach Massgabe von Art. 24 Abs. 8 Anhang I FZA das Aufenthaltsrecht nicht mehr fortbesteht und aufenthaltsbeendende Massnahmen eingeleitet werden können.
3.7 Mit diesem Ergebnis steht nicht in Widerspruch, dass nach gefestigter Rechtsprechung Ergänzungsleistungen im schweizerischen Ausländerrecht nicht zur Sozialhilfe gehören und deren Bezug daher nicht Anlass für eine Ausweisung nach Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG oder für den Widerruf einer Bewilligung nach Art. 62 lit. e und Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG sein kann (Urteil 2C_448/2007 vom 20. Februar 2008 E. 3.4 und 3.5, mit Hinweisen). Die Aufenthaltsregelung nach Art. 24 Anhang I FZA für nicht erwerbstätige Personen ist von ausreichenden finanziellen Mitteln abhängig, so dass die öffentlichen Finanzen des Aufenthaltsstaates nicht belastet werden. Die Erteilung der Bewilligung steht unter dieser Bedingung (Art. 24 Abs. 8 Anhang I FZA), so dass sie - wenn die Bedingung nicht mehr erfüllt ist - widerrufen werden kann.
Ergänzungsleistungen als Sozialhilfe im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA zu behandeln, steht allerdings begrifflich auch in einem Spannungsverhältnis zur Regelung der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (Art. 8 FZA) nach Massgabe von Anhang II, der dabei auf die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, Bezug nimmt. Diese Verordnung gilt für alle Zweige der sozialen Sicherheit (Art. 4 Abs. 1 Verordnung Nr. 1408/71), ist aber nicht anzuwenden auf die Sozialhilfe (Art. 4 Abs. 4 Verordnung Nr. 1408/71). Ergänzungsleistungen des schweizerischen Rechts sind nach dieser Verordnung der sozialen Sicherheit zugeordnet, gelten aber als beitragsunabhängige Sonderleistungen nach Art. 10a der Verordnung, die in deren Anhang IIa aufgeführt sind und für die das sonst geltende Prinzip des Leistungsexports nicht massgebend ist, weshalb Ergänzungsleistungen allein den im Land wohnhaften Personen auszurichten sind (BGE 130 V 145 E. 4.2 S. 148 f.; vgl. auch BGE 130 V 253 E. 2.3 S. 255 f.). Dieses Wohnsitzprinzip für beitragsunabhängige Sonderleistungen hat allerdings zur Folge, dass eine geringfügige Rente wegen Invalidität oder Alter eines anderen Mitgliedstaates dazu führt, dass in der Schweiz Ergänzungsleistungen auszurichten sind. Denn gemäss Art. 10a Abs. 3 Verordnung Nr. 1408/71 sind Zusatzleistungen, die vom Bezug einer Leistung der sozialen Sicherheit nach Art. 4 Abs. 1 lit. a bis h abhängen, also namentlich von Leistungen bei Invalidität (lit. b) und bei Alter (lit. c), auch dann zu gewähren, wenn eine entsprechende Leistung in einem anderen Mitgliedstaat gewährt wird.
Die Regelung über die Wohnsitznahme nicht erwerbstätiger Personen soll demgegenüber gewährleisten, dass es nicht zu einer ungebührlichen Belastung der öffentlichen Finanzen des Aufnahmestaates kommt. Dieser Regelungszweck würde systematisch verfehlt, wenn beitragsunabhängige Sonderleistungen, welche wesensgemäss die öffentlichen Finanzen belasten, nicht zur Sozialhilfe im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA und der Richtlinie 90/364/EWG gerechnet würden (SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen, Freiburg [Schweiz] 2000, S. 226 ff.). Ergänzungsleistungen gehören daher zwar zur sozialen Sicherheit und sind nicht Sozialleistungen im Sinne von Art. 4 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71, aufenthaltsrechtlich müssen sie jedoch der Sozialhilfe gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. a FZA und der Richtlinie 90/364/EWG gleichgesetzt werden, wobei aufenthaltsbeendende Massnahmen - wie schon ausgeführt - lediglich eingeleitet werden können, wenn sie tatsächlich in Anspruch genommen werden.
3.8 Da die Beschwerdeführerin zusammen mit den Mitteln, welche ihr von Tochter und Schwiegersohn zur Verfügung gestellt werden, ihren Existenzbedarf befriedigen kann, und sich aus den bei den Vorakten befindlichen Bescheinigungen ergibt, dass sie über den erforderlichen Krankenversicherungsschutz verfügt, sind die Voraussetzungen der Aufenthaltserteilung nach Art. 24 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA erfüllt, dies jedenfalls so lange, als sie nicht dennoch Sozialhilfe oder aber Ergänzungsleistungen beansprucht.
Der angefochtene Entscheid ist demnach aufzuheben und das Amt für Migration des Kantons Luzern anzuweisen, der Beschwerdeführerin die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
4. Entsprechend diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet, da die Beschwerdeführerin sich nicht durch einen Anwalt vertreten liess (Art. 68 OG; vgl. BGE 133 III 439 E. 4 S. 446). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 16. Juli 2008 aufgehoben und das Amt für Migration des Kantons Luzern angewiesen, der Beschwerdeführerin die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
2. Es werden keine Kosten erhoben, und es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Amt für Migration und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. März 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Moser |
c0860d93-7a8a-4708-84c7-5ffe4ab2321f | de | 2,011 | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Der 1962 geborene R._, deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in X._, war als Mitarbeiter der S._ AG, bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 2. Dezember 2004 auf einer Baustelle der B._ AG, von einem Dach fiel. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Mit Verfügung vom 21. November 2008 und Einspracheentscheid vom 21. April 2009 sprach die Anstalt dem Versicherten für die Restfolgen des Unfalles eine (Komplementär-)Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % und einem versicherten Jahresverdienst von Fr. 3'420.- und eine Integritätsentschädigung - vorerst für die Hörstörung - aufgrund einer Integritätseinbusse von 10 % zu. Bei der Berechnung des versicherten Verdienstes ging die SUVA davon aus, der Einsatzvertrag des Versicherten sei auf drei Wochen befristet gewesen.
B. Die von R._ hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 10. Februar 2010 in dem Sinne teilweise gut, als es den Einspracheentscheid der SUVA aufhob und die Sache zur Neuberechnung des versicherten Verdienstes im Sinne der Erwägungen an die Versicherung zurückwies. Dabei erwog das kantonale Gericht, der Einsatzvertrag des Versicherten sei auf drei Monate befristet gewesen.
C. Mit Beschwerde beantragt die SUVA die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides.
Während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt R._ die Abweisung der Beschwerde; die SUVA sei zu verpflichten, die Leistungen unter Zugrundelegung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses auszurichten. Gleichzeitig stellt R._ ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
D. Im Rahmen des ihnen vom Bundesgericht gewährten rechtlichen Gehörs haben sowohl die SUVA als auch R._ Stellung genommen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet weiterhin auf eine Vernehmlassung.
E. Das Bundesgericht hat am 15. Dezember 2011 eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt. | Erwägungen:
1. 1.1 Das BGG unterscheidet in Art. 90 bis 93 zwischen End-, Teil- sowie Vor- und Zwischenentscheiden und schafft damit eine für alle Verfahren einheitliche Terminologie. Ein Endentscheid ist ein Entscheid, der das Verfahren prozessual abschliesst (Art. 90 BGG), sei dies mit einem materiellen Entscheid oder Nichteintreten, z.B. mangels Zuständigkeit. Der Teilentscheid ist eine Variante des Endentscheids. Mit ihm wird über eines oder einige von mehreren Rechtsbegehren (objektive und subjektive Klagehäufung) abschliessend befunden. Es handelt sich dabei nicht um verschiedene materiellrechtliche Teilfragen eines Rechtsbegehrens, sondern um verschiedene Rechtsbegehren. Vor- und Zwischenentscheide sind alle Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen und daher weder End- noch Teilentscheid sind; sie können formell- und materiellrechtlicher Natur sein. Voraussetzung für die selbstständige Anfechtbarkeit materiellrechtlicher Zwischenentscheide ist gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG zunächst, dass sie selbstständig eröffnet worden sind. Erforderlich ist sodann alternativ, dass der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
1.2 Beim kantonalen Entscheid vom 10. Februar 2010 handelt es sich um einen Zwischenentscheid: Die Vorinstanz hob den Einspracheentscheid der SUVA vom 21. April 2009 auf und wies die Sache zur Neuberechnung des versicherten Verdienstes im Sinne der Erwägungen an die Versicherung zurück. Dabei stellte das kantonale Gericht für die Beschwerdeführerin verbindlich fest, dass der Einsatzvertrag des Versicherten auf drei Monate befristet war. Könnte die Beschwerdeführerin diesen Entscheid nicht vor Bundesgericht anfechten, so hätte dies zur Folge, dass sie unter Umständen gezwungen wäre, eine ihres Erachtens rechtswidrige, leistungszusprechende Verfügung zu erlassen. Diese könnte sie in der Folge nicht selber anfechten; da die Gegenpartei in der Regel kein Interesse haben wird, den allenfalls zu ihren Gunsten rechtswidrigen Endentscheid anzufechten, könnte der kantonale Vorentscheid nicht mehr korrigiert werden und würde zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil für die Verwaltung führen (vgl. BGE 133 V 477 E. 5.2 S. 483 ff.). Auf die Beschwerde der SUVA ist demnach einzutreten.
2. Der Beschwerdegegner hat selber keine Beschwerde erhoben. In seiner Beschwerdeantwort beantragt er jedoch, die SUVA sei zu verpflichten, den versicherten Jahresverdienst unter Annahme eines unbefristeten Arbeitsvertrages zu bestimmen.
2.1 Im Verfahren vor Bundesgericht gibt es keine Anschlussbeschwerde (BGE 134 III 332 E. 2.5). Wer mit dem angefochtenen Entscheid nicht einverstanden ist, muss diesen selbst innert der Beschwerdefrist (Art. 100 BGG) anfechten. Sodann kann das Bundesgericht nicht über die fristgerecht gestellten Rechtsbegehren der Parteien hinausgehen (Art. 107 Abs. 1 BGG). Gibt die Vorinstanz beiden Parteien teilweise Recht und erhebt nur eine Partei Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, es sei ihr vollumfänglich Recht zu geben, so kann deshalb die andere Partei nicht im Rahmen der Vernehmlassung zu dieser Beschwerde wieder diejenigen Anträge stellen, bezüglich welcher die Vorinstanz ihr Unrecht gegeben hat. Auf den vom Beschwerdegegner gestellten Antrag wäre deshalb nicht einzutreten, soweit dieser über den Antrag auf Abweisung der Beschwerde hinausgeht.
2.2 Anders verhält es sich mit Bezug auf Rückweisungsentscheide der Vorinstanz, welche nur nach Massgabe von Art. 93 BGG anfechtbar sind (vgl. auch Urteil 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 4). Denn nach der gesetzlichen Konzeption ist die Anfechtung in diesem Fall fakultativ; die vor der Vorinstanz unterlegene Partei kann auf eine selbstständige Anfechtung des Rückweisungsentscheids verzichten und sich gegen das darin Entschiedene noch im Rahmen der Beschwerde gegen den Endentscheid wenden, soweit es sich auf dessen Inhalt auswirkt (Art. 93 Abs. 3 BGG). Erhebt nun gegen einen Rückweisungsentscheid, der beiden Parteien teilweise Recht gibt, nur die eine Partei Beschwerde und erlässt daraufhin das Bundesgericht einen Endentscheid, so wird dadurch der anderen Partei die Möglichkeit genommen, das im vorinstanzlichen Rückweisungsentscheid zu ihrem Nachteil Entschiedene anzufechten. Es ist ihr auch nicht möglich, eine bedingte Beschwerde für den Fall zu erheben, dass die Gegenpartei den Rechtsmittelweg einschlägt (BGE 134 III 332). In dieser Konstellation muss demnach derjenigen Partei, welche den Rückweisungsentscheid nicht selbst angefochten hat, die Möglichkeit eingeräumt werden, in der Beschwerdevernehmlassung auch diejenigen Punkte zu thematisieren, bezüglich welcher sie vor der Vorinstanz unterlegen ist (vgl. Hansjörg Seiler, Rückweisungsentscheide in der neueren Sozialversicherungspraxis des Bundesgerichts, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2008, S. 9 ff., 38 f.). Dies muss umso mehr gelten, wenn die vor Vorinstanz teilweise unterlegene Partei mangels nicht wieder gutzumachenden Nachteils oder mangels Aufwandersparnis zur selbstständigen Anfechtung des Rückweisungsentscheides gar nicht berechtigt wäre.
2.3 Somit ist auch auf den Antrag des Beschwerdegegners, der versicherte Verdienst sei aufgrund eines unbefristeten Arbeitsvertrages zu ermitteln, einzutreten.
3. 3.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
3.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
4. Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes zur Bemessung der Rentenleistungen an den Versicherten.
5. 5.1 Nach Art. 15 UVG werden Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1).
5.1.1 In zeitlicher Hinsicht ist in der Regel der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn massgebend (Art. 15 Abs. 2 UVG, Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV). Dauerte "das Arbeitsverhältnis" ("les rapports de travail"; "il rapporto di lavoro") nicht das ganze Jahr, so wird der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein volles Jahr umgerechnet (Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV). Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV sah in dem bis Ende 1997 gültig gewesenen Wortlaut vor, dass bei einem Versicherten, der eine Saisonbeschäftigung ausübt, die Umrechnung auf die normale Dauer dieser Beschäftigung beschränkt ist. Diese Bestimmung war auch auf Kurzaufenthalter anwendbar, wo von einer normalen Beschäftigungsdauer oft nicht gesprochen werden konnte (SVR 1994 UV Nr. 16 S. 46, U 40/94, E. 3a und b). Mit der auf den 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Verordnungsänderung vom 15. Dezember 1997 (AS 1998 151) wurde der letzte Satz wie folgt neu gefasst: "Bei einer zum Voraus befristeten Beschäftigung bleibt die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer beschränkt." ("En cas d'activité de durée déterminée, la conversion se limite à la durée prévue."; "Nel caso di un'attività temporanea la conversione è limitata alla durata prevista."). Die Neuformulierung übernahm die zur früheren Fassung von Satz 3 ergangene Rechtsprechung, wonach bei unterjährigen Arbeitsverhältnissen bei zum Voraus befristeter Tätigkeit keine Umrechnung auf ein volles Jahr erfolgte (RKUV 1998 S. 90; RKUV 2005 Nr. U 551 S. 299, U 307/04, E. 3.1, Urteile U 421/05 E. 2.3, U 16/01 E. 1b). Die frühere Praxis ist daher weiterhin beachtlich (RKUV 2005 Nr. U 535 S. 51, U 155/04, E. 4.2).
5.1.2 In sachlicher Hinsicht wird der massgebende Lohn grundsätzlich in Art. 22 Abs. 2 UVV definiert, welcher den versicherten Verdienst "im Allgemeinen" regelt. Danach gilt als versicherter Verdienst der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn, einschliesslich Kinderzulagen (lit. b) und weiteren hier nicht relevanten Abweichungen (Abs. 2).
5.2 Bei den Tatbeständen gemäss Art. 22 Abs. 4 Satz 2 und 3 UVV handelt es sich um Abweichungen vom Grundsatz, dass der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn für die Rentenberechnung massgebend ist (Art. 15 Abs. 2 UVG und Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV). Damit auch unregelmässig beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Genuss eines angemessenen Versicherungsschutzes gelangen, beauftragte der Gesetzgeber in Art. 15 Abs. 3 lit. d UVG den Bundesrat, für solche Personen Sonderbestimmungen zu erlassen (vgl. auch André Ottiger, Der prekäre Schutz der Frühinvaliden [junge Arbeitskräfte, Lehrlinge, Schnupperlehrlinge und Studenten] in der sozialen Unfallversicherung, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2002, S. 65 ff. S. 71 f. mit Hinweis auf den Bericht der Expertenkommission für die Revision der Unfallversicherung vom 14. September 1973, S. 80). Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat in den Art. 22 bis 24 UVV Gebrauch gemacht. Diese Sonderregeln verlangen einerseits, dass - bei unterjährigem Arbeitsverhältnis - der nicht während eines ganzen Jahres geflossene Lohn auf ein Jahreseinkommen umgerechnet wird (Satz 2), beschränken aber anderseits bei zum Voraus befristeten Beschäftigungen (bzw. bei Saisonniers in der früheren Fassung) die Umrechnung auf die Dauer der befristeten Beschäftigung (bzw. der normalen Dauer der Saisonbeschäftigung). Sie regeln die Frage, ob der Verdienst auf ein volles Jahr umzurechnen oder der effektiv erzielte Verdienst während der beabsichtigten Beschäftigungsdauer anzurechnen ist (RKUV 1992 Nr. U 148 S. 117, U 19/90, E. 5c). Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV bildet eine Sonderregel sowohl im Verhältnis zu Satz 1 als auch zu Satz 2 des Absatzes, indem bei einer befristeten Beschäftigung weder der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn massgebend (Satz 1) noch der bis zum Unfall bezogene Lohn auf ein Jahr umzurechnen ist (Satz 2). Als Sonderregel zu Satz 2 hat Satz 3 lediglich den für die Umrechnung massgebenden Zeitraum zum Gegenstand. Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV knüpft an ein unterjähriges Arbeitsverhältnis an und legt als Rechtsfolge fest, dass der bislang bezogene Lohn auf ein Jahr umgerechnet wird. Wenn der folgende Satz 3 bloss noch ausführt, dass bei einer zum Voraus befristeten Beschäftigung die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer dieser Beschäftigung beschränkt bleibt und die Rechtsfolge in dieser Form umschreibt, so wird damit an das Verhältnis angeknüpft, wie es zu Beginn von Satz 2 formuliert ist, nämlich an ein im Zeitpunkt des Unfalls bestehendes, noch nicht ein Jahr dauerndes Arbeitsverhältnis (Urteil U 421/05 E. 2.2 mit Hinweisen).
5.3 Bei unbefristeten unterjährigen Arbeitsverhältnissen wird vermutet, dass die versicherte Person ganzjährig zu den gleichen Bedingungen gearbeitet hätte, weshalb die Umrechnung nach Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV auf zwölf Monate zu erfolgen hat. Diese Bestimmung ist anwendbar etwa bei Stellenwechsel, Aufnahme einer Erwerbstätigkeit und Wechsel von selbstständiger zu unselbstständiger Erwerbstätigkeit. Bei versicherten Personen, die nur einen zeitlich begrenzten Teil des Jahres erwerbstätig sind, erfolgt keine Umrechnung auf ein ganzes Jahr, sondern es gilt als Verdienst derjenige während der vereinbarten Dauer. Dieser ist etwa massgeblich bei Studierenden und Schülern, die nur ferienhalber arbeiten, und bei Selbstständigerwerbenden (z. B. Landwirte, Holzer usw.), die sporadisch unselbstständige Arbeit leisten (RKUV 1992 Nr. U 148 S. 117, U 19/90, E. 4c/aa, Urteil U 89/86 E. 3). Entscheidendes Kriterium für eine von Art. 15 Abs. 2 UVG abweichende Ermittlung des versicherten Verdienstes bildet die infolge zeitlich reduzierter Erwerbstätigkeit eingetretene Verdiensteinbusse, indem die versicherte Person während einer gewissen Zeitspanne innerhalb der für die Bestimmung des versicherten Verdienstes massgebenden Periode keine Einkünfte hatte (RKUV 1990 Nr. U 114 S. 387, U 90/89, E. 3c und d).
5.3 Bei unbefristeten unterjährigen Arbeitsverhältnissen wird vermutet, dass die versicherte Person ganzjährig zu den gleichen Bedingungen gearbeitet hätte, weshalb die Umrechnung nach Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV auf zwölf Monate zu erfolgen hat. Diese Bestimmung ist anwendbar etwa bei Stellenwechsel, Aufnahme einer Erwerbstätigkeit und Wechsel von selbstständiger zu unselbstständiger Erwerbstätigkeit. Bei versicherten Personen, die nur einen zeitlich begrenzten Teil des Jahres erwerbstätig sind, erfolgt keine Umrechnung auf ein ganzes Jahr, sondern es gilt als Verdienst derjenige während der vereinbarten Dauer. Dieser ist etwa massgeblich bei Studierenden und Schülern, die nur ferienhalber arbeiten, und bei Selbstständigerwerbenden (z. B. Landwirte, Holzer usw.), die sporadisch unselbstständige Arbeit leisten (RKUV 1992 Nr. U 148 S. 117, U 19/90, E. 4c/aa, Urteil U 89/86 E. 3). Entscheidendes Kriterium für eine von Art. 15 Abs. 2 UVG abweichende Ermittlung des versicherten Verdienstes bildet die infolge zeitlich reduzierter Erwerbstätigkeit eingetretene Verdiensteinbusse, indem die versicherte Person während einer gewissen Zeitspanne innerhalb der für die Bestimmung des versicherten Verdienstes massgebenden Periode keine Einkünfte hatte (RKUV 1990 Nr. U 114 S. 387, U 90/89, E. 3c und d).
5.4 5.4.1 Zur Frage des versicherten Verdienstes im Fall eines überjährigen Arbeitsverhältnisses wurde in BGE 114 V 113 E. 3a und d ausgeführt, dass die Festlegung des Verdienstes auf dem Hintergrund einer möglichst angemessenen Entschädigung der berechtigten Person zu erfolgen hat. Es ist im Wesentlichen von der Natur des Arbeitsverhältnisses auszugehen. Eine entscheidende Rolle spielt die normale Dauer der Beschäftigung, welche sich nach der bisherigen oder beabsichtigten künftigen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses in zeitlicher Hinsicht richtet. Als unregelmässig beschäftigt hat eine versicherte Person zu gelten, die über eine gewisse Zeitspanne keine gleichbleibende durchschnittliche Arbeitszeit aufweist. Nicht dazu zählen jedoch diejenigen Beschäftigten, die lediglich ausnahmsweise während einer beschränkten Zeitspanne nicht die für sie übliche Arbeitszeit ausweisen. So macht ein im Jahr vor dem Unfall bezogener unbezahlter Urlaub die Beschäftigung nicht zu einer unregelmässigen. Vielmehr komme, so der angeführte Grundsatzentscheid, wie bei den Saisonbeschäftigten oder denjenigen Arbeitnehmern, deren Anstellungsverhältnis noch nicht das ganze Jahr gedauert hat, der Grundsatz zum Tragen, dass auf die normale Dauer der Beschäftigung oder die Natur des Arbeitsverhältnisses abzustellen ist. Das Kriterium der normalen Beschäftigungsdauer, die aufgrund der bisherigen oder beabsichtigten künftigen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses in zeitlicher Hinsicht festgestellt werden kann, ist geeignet, eine sachgerechte und rechtsgleiche Festsetzung des für die Rentenberechnung massgebenden Lohnes zu gewährleisten. Insbesondere ist es bei dieser Lösung unerheblich, ob nach einem Arbeitsunterbruch ein neues Arbeitsverhältnis begründet oder das bestehende weitergeführt wird.
5.4.2 Ohne Aufrechnung von Einkommenslücken im Jahr vor dem Unfall wurde dagegen im Fall eines Versicherten entschieden, der keine Berufslehre absolviert, schon früher in den verschiedensten Berufen und während mehr als einem Jahr vor dem Unfall ausschliesslich - mit längeren Unterbrüchen - als Temporärmitarbeiter tätig gewesen war. Aufgrund seiner Arbeitsbiographie konnte nicht angenommen werden, dass er lediglich deshalb temporär arbeitete, weil er keine geeignete Dauerstelle finden konnte. Deshalb wurde der versicherte Verdienst aufgrund des innerhalb eines Jahres vor dem Unfall effektiv bezogenen Lohnes und nicht durch Umrechnung des zur Zeit des Unfalles erzielten Lohnes auf ein Jahr festgesetzt (Urteil U 209/99 vom 9. November 2011 E. 2).
5.4.3 Diese Überlegungen sind auch wegleitend in Fällen, in denen die Bemessung aufgrund des innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogenen Lohnes nicht in Betracht fällt. So wurde bei einem zur Zeit des Unfalles in einem unterjährigen befristeten Arbeitsverhältnis stehenden Versicherten deutlich festgehalten, dass eine zum Voraus befristete Beschäftigung (activité de durée déterminée, attività temporanea) nicht gleichzusetzen ist mit einem zum Voraus beschränkten Arbeitsverhältnis. Dieser Versicherte hatte seit Beginn der Lehre, teilweise in Temporärstellen, voll im Erwerbsleben als unselbstständig Erwerbender gestanden, unterbrochen lediglich wegen Militärdienst und Sprachaufenthalt. Da jegliche Anhaltspunkte dafür fehlten, dass er sich künftig entgegen seinem gesamten beruflichen Werdegang mit dem Abschluss des befristeten Saison-Arbeitsvertrages auf eine befristete Beschäftigung beschränken wollte, hätte die Umrechnung des erzielten Lohnes lediglich auf die Zeit des befristeten Einsatzes zu einem stossenden, mit der Regelung in Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV (in der früheren und der geltenden Fassung) nicht beabsichtigten Ergebnis geführt. Die Umrechnung hatte demnach gestützt auf Satz 2 auf ein ganzes Jahr zu erfolgen (Urteil U 421/05 vom 10. Februar 2006 E. 3.1).
5.4.4 Bei der Prüfung der normalen Dauer der Beschäftigung sind die einschlägigen Bestimmungen des Ausländerrechts zu berücksichtigen (RKUV 1994 Nr. U 186 S. 82, U 88/93, E. 3d).
5.4.5 Damit ist für die Rentenbemessung sowohl von Versicherten, die im Zeitpunkt des Unfalles in einem überjährigen wie auch für solche, die in einem unterjährigen Arbeitsverhältnis stehen, die - im Rahmen eines oder mehrerer Arbeitsverhältnisse ausgeübte - normale Dauer der Beschäftigung massgeblich. Diese richtet sich nach der bisherigen oder beabsichtigten künftigen Ausgestaltung der Erwerbsarbeitsbiographie.
6. 6.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass der Versicherte seine Tätigkeit bei der S._ AG am 29. November 2004, mithin lediglich vier Tage vor dem Unfall vom 2. Dezember 2004, aufgenommen hat. Unbestritten ist auch der Umstand, dass der Versicherte in der Zeit zwischen dem 3. Dezember 2003 und dem 28. November 2004 in der Schweiz keine versicherte Tätigkeit ausgeübt hat. Eine Rentenbemessung gestützt auf Art. 15 Abs. 2 UVG und Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV fällt deshalb nicht in Betracht.
Während die SUVA von einer auf drei Wochen befristeten Anstellung des Versicherten ausgeht, schloss das kantonale Gericht auf eine Befristung des Vertrages auf drei Monate; der Versicherte ist seinerseits der Ansicht, der Arbeitsvertrag sei nicht gültig befristet gewesen und daher als unbefristet zu betrachten.
6.2 Am 25. November 2004 schloss der Versicherte mit der S._ AG einen Arbeitsvertrag ab. Gemäss diesem war ab dem 29. November 2004 ein Einsatz von ca. drei Wochen bei der B._ AG verabredet. Der Vertrag weist darüber hinaus noch folgende (kleiner gedruckte) Klausel auf:
"Dieser Vertrag ist auf maximal 3 Monate befristet. Dauert das Arbeitsverhältnis widererwarten länger, so wandelt sich dieser stillschweigend in einen unbefristeten Vertrag um."
Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz kann aus dieser Klausel nicht geschlossen werden, gemäss dem wirklichen Willen der Parteien sei eine dreimonatige Anstellung vorgesehen gewesen. Der Sinn dieser Klausel besteht darin, dem Arbeitnehmer - sollte der Vertrag wider Erwarten über die ursprünglich vorgesehene Einsatzdauer hinaus verlängert werden - nach drei Monaten den besseren sozialen Schutz eines unbefristeten Vertrages zukommen zu lassen. Gegen die Annahme einer dreimonatigen Befristung spricht auch die Angabe der Arbeitgeberin in der Unfallmeldung vom 6. Dezember 2004; gemäss dieser war der Vertrag bis zum 17. Dezember 2004 befristet. Es erscheint wenig wahrscheinlich, dass die Arbeitgeberin der SUVA absichtlich eine zu kurze Befristung des Vertrages mitteilen wollte. Wie bereits das kantonale Gericht zutreffend erwogen hat, sind die über vier Jahre nach dem Unfall ausgestellten Bescheinigungen verschiedener Mitarbeiter der ehemaligen Arbeitgeberin wenig glaubwürdig. Somit ist mit der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass der am 25. November 2004 abgeschlossene Vertrag auf drei Wochen befristet war.
7. Vorinstanz und Verwaltung gingen davon aus, diese Befristung des Vertrages führe ohne weiteres zu einer Anwendung von Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV. Nach der in E. 5.4 hievor erwähnten Rechtsprechung ist jedoch ein befristeter Arbeitsvertrag nicht in jedem Fall mit einer befristeten Beschäftigung im Sinne der erwähnten Norm gleichzusetzen.
7.1 Art. 15 Abs. 1 UVG geht von einem traditionellen Beschäftigungsmodell aus. Kennzeichnend für ein solches ist eine unbefristete Vollzeitbeschäftigung bei arbeitsrechtlich geregelten Beschäftigungsverhältnissen mit einem Arbeitsvertrag als Dreh- und Angelpunkt und dem Vorhandensein eines einzigen Arbeitgebers, der für alle dem Arbeitgeber obliegenden Pflichten zuständig ist. In den letzten Jahrzehnten etablierten sich indessen nicht nur auf dem europäischen (vgl. etwa das Grünbuch der Kommission der Europäischen Gemeinschaften "Ein moderneres Arbeitsrecht für die Herausforderungen des 21. Jahrhunderts" vom 22. November 2006), sondern auch auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt zunehmend Nichtstandard-Arbeitsverträge, wie Teilzeitverträge, Abrufverträge, befristete Arbeitsverträge, Null-Stunden-Verträge, Verträge für Arbeitnehmer, die über Zeitarbeitsfirmen eingestellt werden, Freelance-Verträge u.a.m. So sind etwa Temporärarbeitsverträge, wie ihn der Beschwerdegegner abgeschlossen hat, in der Schweiz mehr als nur ein Randphänomen. Ein wichtiger Grund dafür sind der verstärkte globale Wettbewerbsdruck und das damit einhergehende wachsende Bedürfnis der Unternehmen nach flexibler Arbeit (vgl. etwa Myra Rosinger/Dragana Djurdjevic, Temporärarbeit in der Schweiz, Motive und Arbeitsmarktperspektiven, in: Die Volkswirtschaft 12/2007 S. 47 ff.). Gemäss einem von swissstaffing, dem Verband der Personaldienstleister in der Schweiz, im Februar 2008 herausgegebenen Bericht "Temporärarbeit in der Schweiz" (verfügbar unter http://www.swissstaffing.ch/documents/Publikation_de_00128_ 00.pdf) setzen Firmen temporär Arbeitende hauptsächlich ein, um Spitzen auszugleichen, um abwesendes Personal zu ersetzen, um keine neuen Festanstellungen tätigen zu müssen und um von der Suche nach geeignetem Personal entlastet zu sein (S. 16). Diesen Bedürfnissen der Wirtschaft steht auf Seiten der temporär Beschäftigten nur bedingt der Wunsch nach flexibler Beschäftigung gegenüber. Im Vordergrund steht die Absicht, die Chance auf eine Festanstellung zu steigern und den Einkommensausfall zwischen zwei verschiedenen Tätigkeiten zu überbrücken; berufliche Erfahrungen zu sammeln steht für ganz Junge im Vordergrund (S. 15). Der Grossteil der temporär Arbeitenden wechselt in ein stabiles Berufsverhältnis (ein Jahr nach der Befragung 74 %; S. 24). Im Bericht über die Situation im Bereich des Personalverleihs vom 9. Juni 2006 weist der Bundesrat denn auch auf die Brückenfunktion zwischen Erwerbslosigkeit und Erwerbstätigkeit hin (S. 11).
7.2 Unter Berücksichtigung dieser tatsächlichen Verhältnisse kann es nicht angehen, die Invalidenrente einer versicherten Person, die im Zeitpunkt des Unfalls von einem Personalverleiher temporär bei einem anderen Unternehmen eingesetzt war, grundsätzlich auf der Grundlage des während des vereinbarten befristeten Einsatzes erzielten Verdienstes zu bemessen. Eine solche Sichtweise würde diesen Personenkreis von einem angemessenen Versicherungsschutz ausschliessen. Sie verstösst auch insofern gegen das Äquivalenzprinzip (vgl. dazu etwa BGE 127 V 165 E. 2b S. 169), als ein Arbeitgeber, welcher aneinandergereiht befristet Arbeitnehmer beschäftigt, für die Berufsunfallversicherung Prämien in derselben Höhe zu entrichten hat wie ein Arbeitgeber welcher bei gleicher Lohnsumme nur festangestellte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt. Verunfallt nun ein Arbeitnehmer, so löste dies im ersten Fall weitaus geringere Versicherungsleistungen aus als im zweiten. Ebenfalls ist es für die Summe der bezahlten Prämien unerheblich, ob der Lohn aus einem Arbeitseinsatz, oder aus mehreren Einsätzen in verschiedenen Einsatzbetrieben stammt. Da jedoch die verunfallte Person auch nicht überentschädigt werden soll, ist beim genannten Personenkreis im Einzelfall zu untersuchen, ob das befristete Arbeitsverhältnis bei einem Einsatzbetrieb im Sinne des in E. 5.4 Gesagten der normalen Beschäftigung der versicherten Person entspricht. Ist dies der Fall, so ist der versicherte Verdienst einzig aufgrund des befristeten Einsatzes zu bestimmen. Ist demgegenüber davon auszugehen, die versicherte Person würde normalerweise länger als die Einsatzdauer erwerbstätig sein, so entspricht diese längere Spanne der Dauer der "befristeten Beschäftigung" im Sinne von Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV und der im Einsatzbetrieb erzielte Lohn ist demgemäss auf diese längere Dauer umzurechnen. Ergibt sich, dass die versicherte Person das ganze Jahr über arbeiten würde, so ist die Sonderregelung von Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV nicht anwendbar; die Umrechnung des erzielten Verdienstes auf ein Jahreseinkommen wird in diesen Fällen gemäss Satz 2 von Art. 22 Abs. 4 UVV nicht eingeschränkt.
7.3 Es stellt sich die Frage, wie die normale Dauer der Beschäftigung im Sinne vorstehender Erwägung nachgewiesen werden kann. Blosse Absichtserklärungen der versicherten Person oder nach dem Unfall erstellte Bestätigungen potenzieller Arbeitgeber werden im Regelfall für den Nachweis nicht genügen. Demgegenüber lassen sich wichtige Indizien aus einer vollständigen - allenfalls auch im Ausland absolvierten - Erwerbsbiographie gewinnen. Ist aus dieser ersichtlich, dass die versicherte Person längere Zeiten keiner Erwerbstätigkeit nachging, so ist nicht davon auszugehen, dass die normale Beschäftigungsdauer dieser Person einer unbefristeten Tätigkeit entspricht. Arbeitete eine verunfallte Person vor dem Unfall durchschnittlich etwa vier Monate pro Jahr, so ist der während der befristeten Tätigkeit erzielte Lohn auf vier Monate umzurechnen. War demgegenüber die versicherte Person - wenn auch bei verschiedenen und allenfalls auch ausländischen Arbeitgebern - in den Jahren vor dem Unfall mehr oder weniger lückenlos erwerbstätig, so ist von einer unbefristeten Beschäftigung auszugehen. Bei ausländischen versicherten Personen ist zudem die Periode, auf die umgerechnet wird, stets auf jene Zeitspanne zu beschränken, während der diese ausländerrechtlich betrachtet in der Schweiz überhaupt erwerbstätig sein durfte.
8. 8.1 Das kantonale Gericht hat die Sache zur Neuberechnung des versicherten Verdienstes an die Beschwerdeführerin zurückgewiesen. Im Rahmen dieser Neuberechnung wird die SUVA im Sinne vorstehender Erwägungen - nach allfälligen weiteren Abklärungen zur Erwerbsbiographe des Beschwerdegegners - zu prüfen haben, welches die normale Beschäftigungsdauer des Versicherten gewesen wäre.
8.2 Die Beschwerde der SUVA ist demgemäss ohne Weiterungen im Sinne der Erwägungen abzuweisen. Insbesondere braucht im vorliegenden Verfahrensstadium nicht geprüft zu werden, ob der Beschwerdegegner allenfalls gestützt auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) höhere Leistungen geltend machen kann. Ebenfalls braucht entgegen der Ansicht der SUVA in ihrer Stellungnahme vom 18. August 2011 vorliegend nicht untersucht zu werden, wie der versicherte Verdienst jener Personen zu bemessen ist, die mit anderen nicht-traditionellen Arbeitsverträgen angestellt sind. Es wäre indessen zweifellos wünschenswert, wenn sich der Verordnungsgeber dieser Problematik annehmen würde.
9. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 BGG). Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG; BGE 133 V 642 E. 5). Sie hat dem Beschwerdegegner überdies eine Parteientschädigung zu entrichten (Art. 68 Abs. 1 BGG). Damit wird sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. Dezember 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Holzer |
c11801bd-293e-4896-b541-9597b2768aef | fr | 2,010 | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A. Le 27 octobre 2008, B._ a fait notifier à A._ un commandement de payer (poursuite no xxx) les sommes de 625 fr. avec intérêts à 5% dès le 7 juillet 2004, 1'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 7 juillet 2004, 1'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 16 décembre 2005, 1'603 fr. avec intérêts à 5% dès le 25 janvier 2007, 8'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er juin 2005, 75'103 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er juin 2005, 3'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 7 juin 2004, 3'397 fr. avec intérêts à 5% dès le 12 octobre 2007 et 4'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 28 avril 2008. Il a invoqué, comme titre de la créance, des arrêts du Tribunal de première instance et de la Cour de justice du canton de Genève, ainsi que du Tribunal fédéral, et des états de frais taxés par diverses autorités. Le poursuivi a fait opposition.
Par jugement rendu par défaut le 18 septembre 2009, le Tribunal de première instance du canton de Genève a levé définitivement l'opposition.
Statuant le 17 décembre 2009 sur l'opposition à défaut formée par A._, le Tribunal de première instance a confirmé son prononcé du 18 septembre précédent.
Le 4 mars 2010, la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté l'appel interjeté par A._, sous suite de frais et dépens. Elle a refusé d'admettre le moyen libératoire du poursuivi tiré de la compensation pour le motif que la validité de la créance compensante, qui se fondait sur une reconnaissance de dette établie le 19 avril 2001, faisait l'objet d'une procédure pendante en France.
B. Agissant le 23 août 2010 par la voie du recours en matière civile, A._ conclut, principalement, à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi pour nouvelle décision. Il demande, subsidiairement, qu'il soit dit et prononcé "que la compensation est valablement intervenue dès le 10 septembre 2008 et que l'entier de la dette de B._ s'en est trouvée éteinte".
L'intimé et l'autorité cantonale n'ont pas été invités à répondre sur le fond.
C. Après l'avoir accordé à titre superprovisoire le 27 avril 2010, la Présidente de la IIe Cour de droit civil a refusé l'effet suspensif au recours par ordonnance du 14 mai suivant. | Considérant en droit:
1. La décision rendue en matière de mainlevée - définitive ou provisoire - de l'opposition est une décision finale au sens de l'art. 90 LTF puisqu'elle met fin à l'instance (ATF 134 III 115 consid. 1.1 p. 117). Elle peut faire l'objet du recours en matière civile (art. 72 al. 2 let. a LTF) lorsque la valeur litigieuse atteint, comme en l'espèce, au moins 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF; ATF 133 III 399 consid. 1.3 p. 399/400).
Interjeté en temps utile (art. 45 al. 1, 46 al. 1 let. a et 100 al. 1 LTF) par la partie qui a succombé en instance cantonale (art. 76 al. 1 LTF) à l'encontre d'une telle décision prise sur recours en dernière instance cantonale (art. 75 LTF), le présent recours est en principe recevable.
2. Les compléments que le recourant apporte à l'état de fait de la décision attaquée dans ses exposés introductifs sont irrecevables (art. 105 al. 1 LTF), à moins que ne soit démontré, conformément aux exigences légales (art. 106 al. 2 LTF), que les faits sur lesquels se sont fondés les magistrats cantonaux sont arbitrairement lacunaires.
3. Le recourant reproche à la Cour de justice de ne pas avoir examiné les considérations du Tribunal de première instance fondées sur l'inexistence, en l'état, d'une créance susceptible d'être compensée. Sans citer aucune disposition légale, il se plaint confusément d'un défaut de motivation et d'une violation de la garantie du double degré de juridiction.
En soutenant que l'autorité cantonale aurait dû "prendre acte de l'erreur" des premiers juges sur l'existence de la créance compensante et leur renvoyer la cause afin qu'ils établissent leur raisonnement en partant du principe qu'une telle créance existe depuis le 19 avril 2001, le recourant méconnaît que la question en jeu a trait à l'application du droit et non à l'établissement des faits. A cet égard, il est manifeste que les deux instances cantonales ont traité le même problème juridique, à savoir la possibilité pour le débiteur poursuivi d'opposer en compensation, dans le cadre de la mainlevée définitive, la reconnaissance de dette invoquée alors même que celle-ci était contestée devant les tribunaux français. On ne voit dès lors pas en quoi le principe du double degré de juridiction - dont le recourant ne démontre au demeurant pas quelles dispositions le garantiraient (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF) - aurait été violé. Par ailleurs, l'acte de recours démontre à l'évidence que le recourant a saisi le point litigieux et a ainsi pu attaquer en connaissance de cause la décision attaquée, excluant ainsi toute violation du droit d'être entendu (sur l'obligation de motivation: ATF 134 I 83 consid. 4.1 p. 88; 133 III 439 consid. 3.3 p. 445).
4. Selon le recourant, que la reconnaissance de dette signée le 19 avril 2001 fasse l'objet d'une procédure pendante en France ne s'oppose pas à l'admission du moyen libératoire tiré de la compensation. Il est d'avis que cette dernière doit être admise et la mainlevée définitive de l'opposition rejetée tant que le titre invoqué n'est pas définitivement annulé ou déclaré nul ou, en d'autres termes, même s'il est contesté.
4.1 La Cour de justice a considéré que le Tribunal de première instance n'avait pas violé la loi en retenant que la preuve stricte de l'extinction de la créance en poursuite n'avait pas été rapportée. En effet, si la créance invoquée en compensation était certes fondée sur une reconnaissance de dette, la validité de cette dernière était contestée et une action tendant au prononcé de sa nullité avait été introduite en France.
4.1 La Cour de justice a considéré que le Tribunal de première instance n'avait pas violé la loi en retenant que la preuve stricte de l'extinction de la créance en poursuite n'avait pas été rapportée. En effet, si la créance invoquée en compensation était certes fondée sur une reconnaissance de dette, la validité de cette dernière était contestée et une action tendant au prononcé de sa nullité avait été introduite en France.
4.2 4.2.1 En vertu de l'art. 81 al. 1 LP, lorsque la poursuite est fondée sur un jugement de la Confédération ou du canton dans lequel la poursuite a lieu, le juge ordonne la mainlevée définitive de l'opposition, à moins que, notamment, le poursuivi ne prouve par titre que la dette a été éteinte postérieurement au jugement.
Par extinction de la dette, la loi ne vise pas seulement le paiement, mais aussi toute autre cause de droit civil, en particulier la compensation (ATF 124 III 501 consid. 3b p. 503 et les références citées). Un tel moyen ne peut toutefois être retenu que si la créance compensante résulte elle-même d'un titre exécutoire ou qu'elle est admise sans réserve par le poursuivant (ATF 115 III 97 consid. 4 p. 100 et les références citées). Contrairement à ce qui vaut pour la mainlevée provisoire (art. 82 al. 2 LP), le poursuivi ne peut se borner à rendre sa libération vraisemblable; il doit, au contraire, en apporter la preuve stricte (ATF 125 III 42 consid. 2b p. 44 in fine; 124 III 501 consid. 3a p. 503 et les références).
4.2.2 En l'espèce, il est établi que, le 19 avril 2001, l'intimé (créancier poursuivant) a signé un document intitulé "reconnaissance de dette" dans lequel il reconnaissait devoir au recourant (débiteur poursuivi) la somme de deux millions de francs français portant intérêts à 5% l'an dès la signature. Il s'y engageait par ailleurs à rembourser ce montant en deux échéances égales d'un million de francs chacune aux dates ultimes des 31 mai et 30 novembre 2001. S'agissant d'un acte sous seing privé signé de la main de l'intimé, d'où découle sa volonté de payer au recourant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée et échue, un tel document doit être qualifié de reconnaissance de dette (ATF 130 III 87 consid. 3.1 p. 88).
4.2.3 La particularité du cas d'espèce réside dans le fait - non contesté - que le titre opposé en compensation fait l'objet d'une procédure pendante en France, introduite en novembre 2001, tendant à faire constater sa nullité. Se référant à l'art. 120 al. 2 CO, selon lequel le débiteur peut opposer la compensation même si la créance est contestée, le débiteur poursuivi prétend que cette circonstance ne permet pas de considérer qu'il a échoué à prouver par titre l'extinction de sa dette par compensation. On ne saurait le suivre dans cette voie.
Certes, l'art. 120 al. 2 CO signifie que le débiteur peut compenser sa prestation même si celle-ci n'est pas "liquide", à savoir n'est pas déterminée avec certitude dans son principe et son montant (PIERRE TERCIER, Le droit des obligations, 4ème éd., p. 312, no 1534). En d'autres termes, la créance compensante permet l'exercice de l'exception même si elle est contestée en l'un de ses éléments. Toutefois, l'effet compensatoire ne se produit que si la contestation est levée par le juge (cf. arrêt 5P.245/1992 du 16 novembre 1992 consid. 2 et la référence à VIKTOR AEPLI, Commentaire zurichois, 1991, no 148 ad art. 120 CO; TERCIER, ibidem).
Or, dans la procédure sommaire de la mainlevée d'opposition à une poursuite fondée sur un jugement (art. 80 et 81 LP), le juge ne peut procéder à un tel examen. Le caractère d'une telle procédure s'oppose à ce qu'il tranche des questions délicates de droit matériel ou pour la solution desquelles le pouvoir d'appréciation joue un rôle important, dont la connaissance ressortit exclusivement au juge du fond (ATF 124 III 501 consid. 3a p. 503 et les arrêts cités). Par ailleurs, l'art. 81 LP exige, pour maintenir l'opposition, la preuve par titre - et non la seule vraisemblance, ainsi qu'il en va dans la mainlevée provisoire (art. 82 al. 2 LP) - de l'extinction de la dette. A cet égard, il appartient au poursuivi d'établir non seulement par titre la cause de l'extinction (existence d'une contre-créance, cf. supra, consid. 4.2.2), mais aussi le montant exact à concurrence duquel la dette est éteinte. Le titre de mainlevée au sens de l'art. 81 al. 1 LP créant la présomption que la dette existe, cette présomption ne peut être renversée que par la preuve stricte du contraire (cf. ATF 124 III 501 consid. 3b p. 504). Or, cette preuve n'est pas apportée si la créance compensante est contestée (dans ce sens: arrêt du Tribunal fédéral 5P.495/1993 du 2 février 1994 consid. 2; Extraits 1977 p. 39 ss cité par HENRI-ROBERT SCHÜPBACH, Compensation et exécution forcée, in Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Bâle 2000, p. 160, n. 111 ainsi que par DIETER GESSLER, Scheidungsurteile als definitive Rechtsöffnungstitel, in SJZ 1987 p. 257, ce dernier se prononçant en outre clairement pour une non-application de l'art. 120 al. 2 CO; VIKTOR AEPLI, Commentaire zurichois, 1991, no 151 ad art. 120 CO, qui réserve les dispositions contraires du droit fédéral, en particulier les règles spéciales de la LP qui exige une preuve par titre (Urkundenbeweis); également: SJZ 1966 p. 129, RBUR 1988 p. 52; contra: SJ 1957 p. 523; peu clair: arrêt 5P.125/1994 du 2 juin 1994 consid. 2b/aa non publié aux ATF 120 Ia 256; contra: Rep. 1999 p. 273, no 86 s'agissant toutefois de la mainlevée provisoire).
5. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de la procédure (art. 66 al. 1 LTF). L'intimé a droit à des dépens pour sa détermination sur la demande d'effet suspensif (art. 68 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Une indemnité de 500 fr., à verser à l'intimé à titre de dépens, est mise à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 6 septembre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Hohl Jordan |
c178eb3a-2ca7-48d9-aa4f-507bc6ab39c1 | de | 2,011 | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Zwischen dem 14. und 15. April 2008 wurde X._ in der Klinik Y._ in Luzern medizinisch behandelt. Am 3. Mai 2010 erstattete er Strafanzeige (gegen Unbekannt) wegen schwerer Körperverletzung durch das verantwortliche medizinische Personal. Mit Entscheid vom 23. Juli 2010 stellte das Amtsstatthalteramt Luzern die eingeleitete Strafuntersuchung mangels strafbarer Handlung definitiv ein. Gegen die Einstellungsverfügung erhob der Strafanzeiger am 10. August 2010 als Privatstrafkläger Rekurs bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. Er beantragte die Aufhebung der Einstellungsverfügung und die Durchführung weiterer Untersuchungsmassnahmen; eventualiter sei der Fall zur gerichtlichen Beurteilung an das zuständige Gericht zu überweisen.
B. Die Staatsanwaltschaft gelangte am 21. Dezember 2010 im Rekursverfahren an die Kriminal- und Anklagekommission des Kantons Luzern und beantragte die Abweisung des Rekurses. Mit Entscheid vom 26. Januar 2011 wies das Obergericht des Kantons Luzern, 2. Abteilung (als Rekursinstanz nach § 138 Abs. 2 StPO/LU) den Rekurs ab.
C. Gegen den Rekursentscheid des Obergerichtes vom 26. Januar 2011 gelangte X._ mit Beschwerde vom 17. März 2011 an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Obergericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Die Y._ AG beantragt die Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. Es stellt sich die Frage nach dem anwendbaren Recht und nach der Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde:
1.1 Seit dem 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) in Kraft. Ist ein Entscheid noch vor Inkrafttreten der StPO gefällt worden, so werden dagegen erhobene Rechtsmittel nach bisherigem Recht und von den bisher zuständigen Behörden beurteilt (Art. 453 Abs. 1 StPO). Für Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Entscheide, die nach dem 31. Dezember 2010 gefällt werden, gilt neues Recht (Art. 454 Abs. 1 StPO). Ausschlaggebend für die Anwendbarkeit des alten oder neuen Prozessrechts ist insofern das erstinstanzliche Entscheiddatum (zur amtlichen Publikation bestimmtes Urteil des Bundesgerichtes 1B_412/2010 vom 4. April 2011 E. 1; vgl. Viktor Lieber, in: Zürcher Kommentar StPO, Zürich 2010, Art. 453 N. 2, Art. 454 N. 1; Niklaus Schmid, Übergangsrecht der Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010, Rz. 280 ff.). Der hier streitige erstinstanzliche Einstellungsbeschluss basiert auf kantonalem Strafprozessrecht und datiert vom 23. Juli 2010. Damit ist auch die vorliegende Beschwerde, soweit sie sich als zulässig erweist, materiell nach dem bisherigen kantonalen Strafprozessrecht zu beurteilen.
1.2 Per 1. Januar 2011 hat die Zuständigkeit für die Behandlung von Beschwerden in Strafsachen (Art. 78 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 BGG) gegen verfahrensabschliessende (definitive) Einstellungen geändert: Die Erste öffentlich-rechtliche Abteilung hat neben Beschwerden gegen strafprozessuale Zwischenentscheide nun (neu) auch solche gegen "Nichteröffnungen und Einstellungen" zu behandeln (Art. 29 Abs. 3 BGerR [SR 173.110.131], in der Fassung gemäss Ziff. I der Verordnung des Bundesgerichtes vom 9. Dezember 2010, AS 2010 6387). Diese Zuständigkeitsregelung ist seit dem 1. Januar 2011 in Kraft und daher auch auf altrechtliche Fälle anwendbar (Ziff. II der Verordnung des Bundesgerichtes vom 9. Dezember 2010, AS 2010 6388; vgl. Urteil des Bundesgerichtes 1B_1/2011 vom 20. April 2011 E. 1.2). Für die Überprüfung der vorliegenden verfahrensabschliessenden Einstellung (nach erfolgter Untersuchung) ist nach dem Gesagten die Erste öffentlich-rechtliche Abteilung zuständig.
2. Zu prüfen ist zunächst die Zulässigkeit der Beschwerde.
2.1 Für den angefochtenen Rechtsmittelentscheid vom 26. Januar 2011 gelten die Sachurteilsvoraussetzungen von Art. 81 BGG in der Fassung gemäss Anhang Ziff. II/5 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010, in Kraft seit dem 1. Januar 2011 (Art. 132 Abs. 1 BGG; vgl. Urteile des Bundesgerichtes 1B_200/2011 vom 15. Juni 2011 E. 2.1; 1B_119/2011 vom 20. April 2011 E. 1.2).
2.2 Gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG setzt eine Beschwerdeberechtigung der Privatklägerschaft voraus, dass der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann.
2.3 Nach dem hier anwendbaren kantonalen Strafprozessrecht (vgl. oben, E. 1.1) ist Privatstrafkläger, wer die Strafverfolgung des mutmasslichen Täters verlangt (§ 35 Abs. 1 StPO/LU). Zur Privatstrafklage ist berechtigt, wer durch die strafbare Handlung in seinen Interessen unmittelbar verletzt wurde bzw. (bei Antragsdelikten) wer antragsberechtigt ist (§ 35 Abs. 2 StPO/LU). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die kantonalen Behörden haben den Beschwerdeführer im Rekursverfahren denn auch als Privatstrafkläger im Sinne von § 137 Abs. 1 StPO/LU (bzw. als mögliches Opfer i.S.v. aArt. 8 Abs. 1 lit. b OHG) grundsätzlich anerkannt.
2.4 Die streitige Verfahrenseinstellung bezieht sich ausdrücklich auf die Untersuchung von (eventual-)vorsätzlicher schwerer Körperverletzung (Art. 122 StGB). Der beanzeigte Sachverhalt wäre strafrechtlich allerdings auch unter dem Gesichtspunkt der fahrlässigen schweren oder einfachen Körperverletzung (Art. 125 StGB) bzw. der eventualvorsätzlichen einfachen Körperverletzung (Art. 123 StGB) zu prüfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes muss der Privatstrafkläger zwar seine Zivilansprüche im Untersuchungsverfahren noch nicht (adhäsionsweise) geltend gemacht haben, damit er zur Beschwerde gegen definitive Einstellungen befugt ist. Er hat jedoch darzulegen, welche Zivilansprüche er gegen beschuldigte Personen stellen möchte, sofern dies (etwa aufgrund der Natur der untersuchten Straftat) nicht ohne Weiteres aus den Akten ersichtlich ist (vgl. BGE 127 IV 185 E. 1a S. 187; 122 IV 139 E. 1 S. 141; 120 IV 44 E. I/4a S. 52 f.; je mit Hinweisen; Urteil 1B_119/2011 vom 20. April 2011 E. 1.2.1 mit Hinweis auf BGE 133 II 353 E. 1 S. 356, 249 E. 1.1 S. 251; s. neurechtlich auch Art. 118-123 StPO; Urteil 1B_200/2011 vom 15. Juni 2011 E. 2.3).
2.5 Im vorliegenden Fall räumt der Beschwerdeführer ein, dass noch keine erkennbare schwere Gesundheitsschädigung bzw. akute Krankheit bei ihm ausgebrochen ist. Allerdings macht er schwere sich langfristig auswirkende Gesundheitsschäden geltend, infolge eines (durch Erbgut-Schädigungen verursachten) deutlich erhöhten Krebsrisikos (vgl. dazu näher unten, E. 3).
2.6 Zwar könnte fraglich erscheinen, ob im Falle eines erhöhten Krebsrisikos bzw. mutmasslicher toxischer Schädigungen des Erbguts bereits ein strafrechtlicher Erfolg im Sinne von Art. 122-125 StGB eingetreten wäre. In ähnlich gelagerten Fällen hat das Bundesgericht jedoch erwogen, dass es in diesem Zusammenhang auf die Wahrscheinlichkeit einer schweren Erkrankung ankomme. So gilt im Falle einer Ansteckung mit dem HI-Virus der tatbestandsmässige Körperverletzungserfolg grundsätzlich als eingetreten, auch wenn die Krankheit AIDS noch nicht erkennbar ausgebrochen ist (vgl. BGE 131 IV 1 E. 1.1 S. 3; 116 IV 125 E. 2c S. 128 f., E. 4b S. 131 f., E. 5 S. 133 f.).
2.7 Der Beschwerdeführer beansprucht (sinngemäss) Genugtuung wegen Erbgut-Schädigung mit konkret erhöhtem Krebsrisiko. Ausserdem behält er sich Schadenersatz für entsprechende medizinische Abklärungen und (nötigenfalls) Behandlungen vor. In der Beschwerdeschrift legt er dar, dass die "tatsächliche Quantifikation langfristiger schwerer Gesundheitsschäden" von einer medizinischen Begutachtung seines Falles abhänge, welche von den kantonalen Instanzen zu Unrecht verweigert werde. Ob im vorliegenden Fall eine DNS-Schädigung mit konkret erhöhtem Krebsrisiko eingetreten ist, welche als mögliche strafbare Körperverletzung (Art. 122-125 StGB) zu verfolgen wäre, hängt von weiteren Untersuchungsergebnissen ab, welche die kantonalen Instanzen bisher nicht erhoben haben (vgl. dazu unten, E. 8). Bei dieser Sachlage ist die Beschwerdelegitimation des Privatstrafklägers zu bejahen.
3. In der Hauptsache macht der Beschwerdeführer Folgendes geltend: Er sei in der Klinik wegen ausgeprägter Anämie (Eisenmangel) therapiert worden. Man habe ihm intravenös sogenannte parenterale Eisenpräparate verabreicht. Diese synthetischen Eisenverbindungen sollten das Auftreten hochtoxischer freier Eisenverbindungen vermeiden. Bei Letzteren handle es sich um sogenanntes nicht-transferringebundenes Eisen (NBTI), welches eine gentoxische Wirkung (durch sogenannten "oxidativen Stress") auslöse und das Erbgut (DNS) schädige. Bei der medizinischen Behandlung seien drei Fehler erfolgt. Erstens sei ihm entgegen der Verordnung des behandelnden Arztes am zweiten Behandlungstag das pharmazeutische Präparat A._ verabreicht worden, anstatt (wie am ersten Tag) B._. Ob die beiden Medikamente direkt nacheinander abgegeben werden dürften, sei unklar. Zweitens sei das Präparat A._ zu stark verdünnt gewesen. Verdünnungen mit weniger als 2 mg Eisen/ml seien ausdrücklich nicht erlaubt und destabilisierten das Eisenpräparat. Drittens sei zwischen den beiden Therapien eine Magnetresonanz-Tomografie (MRT) des Magen-Darmtraktes erfolgt. Die dabei verwendeten Kontrastmittel (sogenannte Gd-Chelate) sowie das starke Magnetfeld erhöhten zusätzlich das Risiko einer toxischen Eisenfreisetzung bzw. einer Instabilität der Eisenpräparate. Diese Behandlungsfehler hätten wahrscheinlich (einzeln oder in ihrem Zusammenwirken) gentoxisches NBTI verursacht. Zwar seien noch keine akuten Gesundheitsschäden feststellbar. Es bestehe jedoch die konkrete und erhöhte Gefahr langfristiger Schädigungen, namentlich ein durch Gentoxizität erhöhtes Krebsrisiko. Der Hersteller der Medikamente habe ihm, dem Beschwerdeführer, dazu keine Informationen geben wollen. Das Strafverfahren sei durch die Untersuchungsbehörde zu Unrecht mangels Tatbestands eingestellt worden.
Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Bundesrecht, insbesondere von Art. 9 und Art. 29 Abs. 2 BV (willkürliche Anwendung des kantonalen Prozessrechts, offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung, unhaltbare antizipierte Beweiswürdigung, Verletzungen des strafprozessualen Grundsatzes "in dubio pro duriore", der Untersuchungsmaxime sowie des rechtlichen Gehörs, unrichtige Anwendung des materiellen Strafrechts, Art. 122-125 StGB).
4. Die Vorinstanz bestätigte die definitive Einstellung des Verfahrens im Wesentlichen wie folgt: Bei den vom Beschwerdeführer im Untersuchungsverfahren eingereichten medizinischen Fachberichten und weiteren Unterlagen handle es sich um wenig konkrete Studien, die blosse Vermutungen aufstellten. Zwar lege der Beschwerdeführer gewisse Verdachtsmomente für einen medizinischen Behandlungsfehler dar. Die befürchteten Gesundheitsrisiken würden von ihm jedoch nicht weiter präzisiert. Auf diesbezügliche Beweiserhebungen sei zu verzichten, da im Verhalten der medizinisch Verantwortlichen keine strafbare Körperverletzung zu erkennen sei. Für den Vorwurf, dass die Medikamentierungsänderung entgegen der Verordnung des behandelnden Arztes erfolgt sei, lägen keine Anhaltspunkte vor. Das medizinische Personal habe die erfolgte Verdünnung des Präparats mit der damaligen Klinik-Apothekerin und mit der Lieferantenfirma abgesprochen. Deshalb sei auch eine fahrlässige Körperverletzung auszuschliessen. Zwar räumten die Klinik-Verantwortlichen ein, dass eine Wirkungsabnahme bzw. eine kurzfristige Instabilität des Medikaments aufgrund der erfolgten Verdünnung theoretisch nicht ausgeschlossen werden könne. Doch gebe es dazu keine wissenschaftlichen Daten des Lieferanten. Dennoch könne davon ausgegangen werden, dass "keine nachteilige Wirkung" entstanden sei. Insgesamt erscheine es "fraglich, ob der objektive Tatbestand der schweren Körperverletzung im Sinne einer dauernden und irreversiblen Beeinträchtigung der Gesundheit" des Beschwerdeführers erfüllt ist.
5. Die private Beschwerdegegnerin stellt sich ergänzend auf den Standpunkt, es könne ihr und ihrem Personal keine Sorgfaltswidrigkeit vorgeworfen werden. Eine Verurteilung der medizinisch Verantwortlichen wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung erscheine höchst unwahrscheinlich. Daher halte die Verfahrenseinstellung vor dem Grundsatz "in dubio pro duriore" stand. Die Rügen der willkürlichen Beweiswürdigung durch das Obergericht oder der Verletzung des rechtlichen Gehörs seien ebenfalls unbegründet. Die Frage, ob dem Beschwerdeführer aufgrund der medizinischen Behandlung langfristige schwere Gesundheitsschäden drohen, könne "offen bleiben".
6. Nach bisherigem Luzerner Strafprozessrecht erforscht der Amtsstatthalter im Untersuchungsverfahren die Tat, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters (§ 60 Abs. 1 StPO/LU). Hat der Geschädigte Zivilansprüche geltend gemacht, so erhebt der Amtsstatthalter (unter Vorbehalt von § 5bis Abs. 1 StPO/LU) die zu ihrer Abklärung nötigen Beweise (§ 60 Abs. 2 StPO/LU). Ist der Täter unbekannt, so trifft die Untersuchungsleitung die zu dessen Ermittlung notwendigen Anordnungen (§ 61 Abs. 1 StPO/LU). Der Amtsstatthalter schliesst die Untersuchung mit einem begründeten Erkanntnis ab (§ 124 Abs. 1 StPO/LU).
Eine definitive Verfahrenseinstellung durch die Untersuchungsbehörde kann insbesondere erfolgen, wenn keine strafbare Handlung vorliegt oder zureichende Beweise fehlen (§ 125 Abs. 1 StPO/LU). Bestehen hinreichende Anhaltspunkte für eine strafbare Handlung, überweist der Amtsstatthalter den Fall dem zuständigen Gericht, falls die Untersuchung nicht durch Strafverfügung erledigt werden kann (§ 126 StPO/LU). Wird die Untersuchung eingestellt, so kann der Privatkläger beim Staatsanwalt Rekurs einlegen mit dem Antrag, dass der Angeschuldigte dem zuständigen Gericht überwiesen werde (§ 137 Abs. 1 StPO/LU). Hält der Staatsanwalt den Rekurs für unbegründet, so stellt er einen Antrag an die Kriminal- und Anklagekommission, die entscheidet (§ 138 Abs. 2 StPO/LU). Im vorliegenden Fall entschied das Obergericht des Kantons Luzern, 2. Abteilung, als (altrechtliche) Rekursinstanz nach § 138 Abs. 2 StPO/LU.
7. 7.1 Bei der Frage, ob ein Strafverfahren über eine (definitive) Verfahrenseinstellung durch die Untersuchungsbehörde erledigt werden kann, gilt im schweizerischen Strafprozessrecht der Grundsatz "in dubio pro duriore". Danach darf eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft nur bei klarer Straflosigkeit bzw. offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen verfügt werden (Urteile des Bundesgerichtes 1B_46/2011 vom 1. Juni 2011 E. 4; 1B_1/2011 vom 20. April 2011 E. 4; 6B_588/2007 vom 11. April 2008 E. 3.2.3 = Pra 2008 Nr. 123; vgl. HAUSER/SCHWERI/ HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 78 Rz. 9; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 1375; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz. 797). In Zweifelsfällen hat hingegen eine Anklage und gerichtliche Beurteilung zu erfolgen (sofern der Fall nicht mit Strafbefehl bzw. Strafverfügung erledigt werden kann). Dieser Rechtsprechung folgt auch die Luzerner Praxis (in Anwendung von §§ 125 f. StPO/LU). Eine Überweisung an das Gericht ist insbesondere dann zu verfügen, wenn zwar eher ein Freispruch zu erwarten ist, eine Verurteilung aber nicht als unwahrscheinlich ausgeschlossen werden kann (vgl. LGVE 2005 I Nr. 66; 1983 I Nr. 65).
7.2 Auch nach neuer Eidg. StPO gilt der Grundsatz "im Zweifel für die Anklageerhebung" bzw. "in dubio pro duriore", der zwar - wie nach bisherigem Luzerner Strafprozessrecht - nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt ist, sich aber indirekt aus Art. 324 Abs. 1 i.V.m. Art. 319 Abs. 1 StPO ergibt (vgl. Botschaft StPO, BBl 2006 S. 1273; Rolf Grädel/Matthias Heiniger, in: Basler Kommentar StPO, Basel 2011, Art. 319 N. 8-11; Nathan Landshut, in: Zürcher Kommentar StPO, Zürich 2010, Art. 324 N. 5; Robert Roth, in: CPP, Commentaire Romand, Basel 2011, Art. 319 N. 5; Niklaus Schmid, Praxiskommentar StPO, Zürich 2009, Art. 319 N. 5).
7.3 Entgegen der (im Rekursverfahren geäusserten) Ansicht der Staatsanwaltschaft ist der Grundsatz "in dubio pro reo" (vgl. Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 10 Abs. 3 StPO) auf die Frage der Einstellung oder Anklageerhebung im Untersuchungsstadium gerade nicht anwendbar (vgl. Botschaft StPO, BBl 2006 S. 1273; Schmid, Praxiskommentar, N. 5). Er kommt (insbesondere als Beweiswürdigungsregel) vielmehr bei der richterlichen Prüfung sämtlicher massgeblicher Beweisergebnisse zum Zuge (vgl. BGE 120 Ia 31 E. 2b-e S. 35-38 mit Hinweisen; Esther Tophinke, in: Basler Kommentar StPO, Basel 2011, Art. 10 N. 75-85; Wolfgang Wohlers, in: Zürcher Kommentar StPO, Zürich 2010, Art. 10 N. 11-15; Marc Forster, Kettentheorie der strafprozessualen Beweiswürdigung, "in dubio pro reo" vor Bundesgericht - zum Prüfungsprogramm der Rüge willkürlicher Beweiswürdigung, ZStrR 115 [1997] S. 61-85).
8. Es liegt hier kein Fall klarer Straflosigkeit vor. Ebenso wenig fehlt es offensichtlich an einer gesetzlichen Prozessvoraussetzung. Ob der objektive Tatbestand einer schweren Körperverletzung erfüllt sei, wird auch im angefochtenen Entscheid als "fraglich" eingestuft. Die Argumentation der Vorinstanz erscheint überdies widersprüchlich. Einerseits schliesst sie eine Wirkungsabnahme bzw. eine kurzfristige Instabilität des fraglichen Medikaments aufgrund der erfolgten Verdünnung "theoretisch" nicht aus. Anderseits geht sie (ohne medizinische Abklärungen) davon aus, dass "keine nachteilige Wirkung" eingetreten sei.
8.1 In diesem Zusammenhang erscheint die Beweiswürdigung der kantonalen Instanzen bzw. ihre Ablehnung weiterer Untersuchungshandlungen (in sogenannter "antizipierter Beweiswürdigung") sachlich nicht nachvollziehbar. Dies gilt namentlich für die Ablehnung des vom Beschwerdeführer beantragten medizinischen Gutachtens sowie für das vollständige Fehlen von Einvernahmen der medizinisch verantwortlichen Personen und des Beschwerdeführers. Das Einholen einer Expertise sowie weitere Untersuchungsmassnahmen drängen sich hier geradezu auf. Gemäss der bei den Akten liegenden medizinischen Fachliteratur könne NBTI-Gentoxizität zu erhöhtem Krebsrisiko führen. Der Hersteller warnt in diesem Zusammenhang ausdrücklich vor einer zu starken Verdünnung des hier verwendeten Präparats. Zu den Folgen der unbestrittenermassen erfolgten (aber nicht näher abgeklärten) Verdünnung sowie zu möglichen Wirkungskomplikationen im Zusammenhang mit MRT-Untersuchungen (Kontrastmittel, Magnetfeld) und Präparatewechseln konnte oder wollte der Hersteller jedoch gegenüber dem Beschwerdeführer keine sachdienlichen Angaben machen.
8.2 Die Auseinandersetzung der Vorinstanz mit den betreffenden (wenig umfangreichen) Strafakten erscheint nicht sachgerecht und verletzt wichtige Grundsätze des Strafprozessrechts:
8.2.1 Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, den medizinisch Verantwortlichen könne kein fahrlässiges Handeln nachgewiesen werden, da sie sich hinsichtlich des Verdünnungsgrades des fraglichen Präparates mit der damaligen Klinik-Apothekerin und mit dem Hersteller (vorgängig) "abgesprochen" hätten. Für diese Erwägung stützt sich die Vorinstanz auf ein vom Beschwerdeführer eingereichtes Schreiben des Klinik-Direktors vom 25. November 2009. Diesem Brief lässt sich allerdings keineswegs entnehmen, dass die betreffenden Absprachen vor der Verabreichung des Medikaments (Mitte April 2008) erfolgt wären. Der Brief bezieht sich vielmehr auf ein "Gespräch im August 2009". Damals habe die Klinik-Leitung dem Beschwerdeführer (nachträglich) versprochen, Abklärungen in Bezug auf die fragliche Wirkstoffverdünnung vorzunehmen. Für erst nachträgliche Abklärungen spricht zusätzlich deren Ergebnis gemäss Brief der Klinik-Leitung: Danach sei "aufgrund von theoretischen pharmakologischen Überlegungen eine Wirkungsabnahme bei der angewendeten Verdünnung nicht auszuschliessen". Zudem könne "eine Instabilität des Produktes, welche sich kurzfristig auswirken könnte, nicht ausgeschlossen werden". Nach diesen Abklärungen wäre es schlechterdings nicht nachvollziehbar, dass die medizinisch Verantwortlichen die fragliche Verdünnung - im Wissen um deren Gefährlichkeit - dennoch angeordnet hätten. Und selbst wenn dies geschehen wäre (was jedenfalls die Vorinstanz anzunehmen scheint), könnte damit ein fahrlässiges strafbares Verhalten gerade nicht ausgeschlossen werden.
8.2.2 Hinzu kommt, dass gemäss der bei den Akten liegenden "Fachinformation des Arzneimittel-Kompendium der Schweiz" der Hersteller ausdrücklich und deutlich vor zu starker Verdünnung des fraglichen Wirkstoffes warnt: "Aus Stabilitätsgründen sind Verdünnungen mit weniger als 2 mg Eisen/ml nicht erlaubt". In einem Schreiben (E-Mail) vom 9. März 2010 bestätigt der Klinik-Direktor dem Beschwerdeführer, dass es, "wie von Ihnen richtigerweise moniert", bei der Injizierung des Wirkstoffes "zu einem höheren Verdünnungsgrad" gekommen sei. Auf sein mehrmaliges schriftliches Nachfragen beim Wirkstoffhersteller hat der Beschwerdeführer keine sachdienlichen Informationen erhalten. Dennoch haben die kantonalen Instanzen keine weiteren Abklärungen (zum Verdünnungsverbot des Herstellers, zum konkret erfolgten Verdünnungsgrad und zu dessen wahrscheinlichen Gesundheitsfolgen) getroffen.
8.2.3 Die Erwägungen des angefochtenen Entscheides sind insofern sachlich nicht nachvollziehbar. Sie verletzen im Ergebnis den strafprozessualen Untersuchungsgrundsatz (vgl. § 60 f. StPO/LU; Art. 6 und Art. 139 Abs. 1 StPO) und setzen sich mit den Vorbringen des Beschwerdeführers im Rekursverfahren nicht genügend auseinander.
8.2.4 Nicht ausreichend untersucht erscheint sodann die Frage der medizinischen Zulässigkeit bzw. Unbedenklichkeit des erfolgten Präparatewechsels. Zu den (gemäss Untersuchungsakten) in der medizinischen Fachliteratur erörterten und vom Beschwerdeführer schon im Rekursverfahren geltend gemachten zusätzlichen Risiken einer gentoxischen Eisenfreisetzung bei MRT-Untersuchungen infolge der verwendeten Kontrastmittel ("Gd-Chelate") sowie (kumulativ oder alternativ) aufgrund der starken Magnetfeldwirkung äussert sich die Vorinstanz nicht.
8.3 Die in objektiv-tatbestandsmässiger Hinsicht wesentliche Frage, ob im vorliegenden Fall aufgrund eines medizinischen Behandlungsfehlers eine irreversible schwerwiegende Erbgut-Schädigung mit konkret erhöhtem Krebsrisiko kausal hervorgerufen wurde, welche allenfalls als strafbare fahrlässige oder eventualvorsätzliche Körperverletzung (Art. 122-125 StGB) zu verfolgen wäre, hängt von weiteren Untersuchungsergebnissen ab, welche die kantonalen Instanzen bisher nicht eingeholt haben. Das Gleiche gilt für Fragen der subjektiven Tatbestandsmässigkeit.
8.4 Die definitive Einstellung des Strafverfahrens durch die Untersuchungsbehörde erweist sich damit als bundesrechtswidrig (Art. 9 und Art. 29 Abs. 2 BV, strafprozessualer Grundsatz "in dubio pro duriore", Untersuchungsmaxime, rechtliches Gehör, Art. 122-125 StGB).
8.5 Die Strafsache ist an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen zur weiteren Untersuchung eines möglichen Körperverletzungsdeliktes. Bei Zweifeln bezüglich der Strafbarkeit wird Anklage beim Gericht zu erheben sein (sofern der Fall nicht mit Strafbescheid erledigt werden kann).
9. Die Beschwerde ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Strafsache ist (zur Ergänzung der Untersuchung) an die kantonalen Behörden zurückzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der privaten Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Weder ist der Beschwerdeführer anwaltlich vertreten, noch stellt er einen begründeten Antrag auf (eigene) Entschädigung. Folglich ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der angefochtene Entscheid vom 26. Januar 2011 des Obergerichtes des Kantons Luzern wird aufgehoben. Die Strafsache wird zur Ergänzung der Untersuchung an die kantonalen Behörden zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der privaten Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Luzern, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Juli 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Forster |
c1effc67-bf99-48a5-b3dd-aca38f36978b | fr | 2,014 | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A.
A._ a été placé en détention - provisoire puis pour des motifs de sûreté - du 3 juin 2012 au 24 septembre 2013 dans la prison de Champ-Dollon, dans le cadre d'une procédure pénale dirigée contre lui du chef d'infraction à l'art. 19 ch. 1 et 2 LStup, pour avoir participé à un important trafic de cocaïne. Par jugement du 2 octobre 2013, le Tribunal correctionnel du canton de Genève a condamné le prénommé à une peine privative de liberté de six ans. La question des conditions de la détention de A._ n'a pas été évoquée dans ce contexte.
L'intéressé a formé appel de ce jugement. La cause est actuellement pendante auprès de la juridiction d'appel.
B.
A l'occasion d'une requête de prolongation de la détention provisoire présentée par le Ministère public du canton de Genève (ci-après: le Ministère public), A._ s'est plaint des conditions de sa détention, faisant valoir une violation de l'art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, entrée en vigueur pour la Suisse le 28 novembre 1974 (CEDH; RS 0.101). Par ordonnance du 17 mai 2013, le Tribunal des mesures de contrainte du canton de Genève (Tmc) a ordonné la prolongation de la détention provisoire; il a néanmoins ouvert une procédure afin de vérifier si, dans le cas particulier, avaient été commises des irrégularités susceptibles de constituer une violation de la CEDH, du droit fédéral ou du droit cantonal.
Par décision du 21 juin 2013, intitulée "jugement en constatation des conditions de détention provisoire", le Tmc a constaté que les conditions dans lesquelles s'est déroulée la détention provisoire de A._ - pour la surface de la cellule par détenu pendant 199 jours, inférieure à 4 m2, soit 3,83 m2, et pour la literie - ne sont pas conformes aux règles pénitentiaires européennes. Cette décision précisait qu'elle pouvait faire l'objet d'un appel auprès de la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève.
C.
A._ ainsi que le Ministère public ont formé appel, respectivement recours contre cette décision: le détenu a conclu à la confirmation du jugement et au constat du caractère illicite de la détention pendant 27 nuits supplémentaires; de son côté, le procureur a soutenu que les exigences légales, constitutionnelles et conventionnelles en matière de conditions de détention avaient été respectées, de sorte que A._ devait être entièrement débouté. A l'appui de son recours, A._ a dénié au Ministère public la qualité de partie à la procédure.
Par arrêt du 18 septembre 2013, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la cour cantonale) a ordonné la jonction des deux recours: elle a rejeté celui du prévenu et admis celui du Ministère public. Elle a en conséquence annulé la décision du Tmc du 21 juin 2013 et, statuant à nouveau, a dit que les conditions de la détention de A._ du 3 juin 2012 au 29 mai 2013 respectaient les exigences légales.
D.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. A titre principal, il sollicite la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens qu'il soit constaté que les conditions dans lesquelles s'est déroulée sa détention étaient illicites. A titre subsidiaire, il conclut au renvoi de l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau sur la légalité de sa détention dans le sens des considérants. Il requiert enfin l'octroi de l'assistance judiciaire.
Le Ministère public conclut au rejet du recours. La cour cantonale se réfère aux considérants de sa décision. Le recourant a répliqué, persistant dans ses précédentes conclusions. | Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 78 LTF, le recours en matière pénale est ouvert contre les décisions rendues en matière pénale, dont font partie les décisions relatives aux conditions de la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté (ATF 137 IV 22 consid. 1 p. 23). La recevabilité du recours en matière pénale dépend notamment de l'existence d'un intérêt juridique actuel à l'annulation de la décision entreprise (art. 81 al. 1 let. b LTF). De cette manière, les tribunaux sont assurés de trancher uniquement des questions concrètes et non de prendre des décisions
à caractère théorique, ce qui répond à un souci d'économie de procédure (ATF 136 I 274 consid. 1.3 p. 276).
En tant qu'il a vu rejetées ses conclusions en constatation du caractère irrégulier de sa détention, le recourant a intérêt à l'annulation de l'arrêt attaqué. Les autres conditions de recevabilité ne posent pas de question particulière, de sorte qu'il convient d'entrer en matière.
2.
Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir admis la qualité de partie du procureur dans le cadre de la procédure destinée à établir l'existence d'irrégularités des modalités de la détention. Il y voit une violation de l'art. 222 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0) et de la jurisprudence y relative.
2.1. Lorsqu'une irrégularité constitutive d'une violation d'une garantie constitutionnelle a entaché la procédure relative à la détention provisoire, celle-ci peut être réparée par une décision de constatation (ATF 138 IV 81 consid. 2.4 p. 85). Il en va de même lorsque le prévenu estime avoir subi, du fait de la mise en détention provisoire, un traitement prohibé par l'art. 3 CEDH. Dans un tel cas, l'intéressé dispose d'un droit propre à ce que les agissements dénoncés fassent l'objet d'une enquête prompte et impartiale (ATF 138 IV 86 consid. 3.1.1 p. 88). Ainsi, lorsque les violations alléguées par le recourant se rapportent au régime carcéral auquel il a été soumis, c'est à la juridiction investie du contrôle de la détention, qu'il appartient d'intervenir en cas d'allégations crédibles de traitements prohibés (ATF 139 IV 41 consid. 3.1 p. 43).
L'instauration de cette voie judiciaire découle ainsi du droit à une enquête prompte et sérieuse en cas de suspicion de traitement contraire à la dignité humaine (cf. art. 13 CEDH; ATF 131 I 455 consid. 1.2.5 p. 462). Cette création prétorienne ne s'est - évidemment - pas accompagnée de la mise en place d'une organisation judiciaire précise. Il ressort cependant de la jurisprudence que la juridiction compétente est celle investie du contrôle de la détention, soit le Tmc (art. 18 al. 1 CPP). La jurisprudence a aussi posé que cette procédure doit conduire à un constat de traitement illicite par le Tmc: un constat peut constituer une satisfaction équitable au sens de l'art. 41 CEDH (arrêt de la CourEDH Ruiz Rivera contre Suisse du 18 février 2014 § 86). Cas échéant, en fonction des circonstances de l'espèce, le juge du fond peut être amené à réduire la peine ou à octroyer une indemnisation (arrêt 1B_129/2013 du 26 juin 2013 consid. 2.3). Pour le surplus, la voie de recours contre de telles décisions du Tmc, ainsi que la qualité de partie à cette procédure n'ont pas été précisées.
2.2. A teneur de l'art. 235 al. 5 CPP, les cantons règlent les droits et les obligations des prévenus en détention, leurs droits de recours, les mesures disciplinaires ainsi que la surveillance des établissements de détention. Le droit genevois prévoit ainsi, d'une part, un recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice contre toute sanction prononcée par le directeur général de l'office cantonal de la détention ou le directeur de la prison (art. 60 du règlement du 30 septembre 1985 sur le régime intérieur de la prison et le statut des personnes incarcérées [RRIP; RSG F 1 50.04]) et, d'autre part, un recours auprès de la Chambre pénale de recours de la Cour de justice contre les décisions et les mesures relatives à l'exécution de la détention provisoire ou de la détention pour des motifs de sûreté (art. 30 al. 1 de la loi d'application du code pénal suisse et d'autres lois fédérales en matière pénale du 27 août 2009 [LaCP; RSG E 4 10]). Dans cette seconde hypothèse, les articles 379 à 397 CPP s'appliquent par analogie (art. 30 al. 2 LaCP). La cour cantonale a déduit de ces dispositions, sans que cela soit argué d'arbitraire, que seule la voie du recours au sens des art. 393 ss CPP était ouverte. Une telle conclusion s'adapte d'ailleurs parfaitement au système du code qui prévoit la recevabilité du recours - par opposition à l'appel - contre les décisions du Tmc (art. 393 al. 1 let. c CPP; cf. ATF 126 III 129 consid. 4 p. 138).
La voie de droit contre les décisions relatives à l'exécution de la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté est ainsi régie par le droit cantonal (art. 30 al. 1 LaCP). Il en va de même des règles de procédure applicables à ce recours (art. 30 al. 2 LaCP). En tant que cette dernière disposition renvoie aux art. 379 à 397 CPP, ceux-ci ont le statut de droit cantonal supplétif (cf. ATF 139 III 225 consid. 2.2 p. 230 s.). Dès lors, le Tribunal fédéral n'examine la question de leur application que sous l'angle restreint de l'arbitraire et n'intervient que si l'interprétation défendue par la cour cantonale s'avère déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause (ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5; 136 III 552 consid. 4.2 p. 560). Le recourant est alors soumis aux exigences accrues de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF.
Dans ce contexte, le grief de violation de l'art. 222 CPP, norme de droit fédéral, est sans portée.
2.3. En l'occurrence, la cour cantonale a estimé que la procédure relative aux conditions de la détention s'inscrivait dans le cadre du contrôle de la détention au sens large. Dans la mesure où le Ministère public était habilité à recourir contre de telles décisions (ATF 137 IV 22 consid. 1.4 p. 24 s.), il devait en aller de même pour la procédure en constatation des conditions dans lesquelles s'était déroulée la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté. Le recourant ne cherche pas à démontrer en quoi une telle interprétation du droit cantonal serait déraisonnable et conduirait à un résultat choquant, de sorte que ce grief est irrecevable (art. 106 al. 2 LTF). En tout état, il apparaît que l'interprétation opérée par la cour cantonale s'inscrit dans le système du code de procédure pénale qui confère au procureur un rôle prépondérant dans l'exercice de l'action publique (art. 16 et 104 al. 1 let. c CPP) et lui ouvre largement la voie du recours (art. 381 al. 1 CPP).
Par conséquent, c'est sans violer de manière arbitraire le droit cantonal que la cour cantonale, d'une part, a considéré que la voie de droit était en l'espèce le recours et, d'autre part, a admis la qualité pour recourir du Ministère public contre une décision du Tmc constatant que les conditions dans lesquelles s'était déroulée la détention du recourant n'étaient pas conformes aux règles applicables en la matière. Dans la mesure de leur recevabilité, les griefs du recourant doivent être rejetés.
3.
Sur le fond, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir considéré que les conditions de sa détention entre le 3 juin 2012 et le 29 mai 2013 étaient conformes à la dignité humaine. Selon lui, celles-ci contreviennent aux art. 3 CEDH, 7 Cst. ainsi qu'aux normes européennes et internationales en matière de détention.
3.1. Au niveau conventionnel, l'art. 3 CEDH prévoit que nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. Sur le plan constitutionnel, l'art. 7 Cst. prescrit de son côté que la dignité humaine doit être respectée et protégée. A teneur de l'art. 10 al. 3 Cst., la torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits. La Constitution genevoise prévoit aussi que la torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits (art. 18 al. 2 Cst./GE) et que la dignité humaine est inviolable (art. 14 al. 1 Cst./GE).
Pour le domaine spécifique de la détention, la Suisse a ratifié, le 7 octobre 1988, la Convention européenne de 1987 pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (RS 0.106). L'art. 1 de cette Convention institue un "Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants" (ci-après: CPT); ce comité est habilité à examiner le traitement des détenus dans les Etats contractants (art. 2); après chaque visite, il établit un rapport sur les faits constatés à l'occasion de celle-ci et transmet son rapport qui contient les recommandations qu'il juge nécessaires (art. 10 ch. 1).
Au niveau législatif, l'art. 3 al. 1 CPP rappelle le principe du respect de la dignité humaine. L'art. 234 al. 1 CPP prévoit qu'en règle générale, la détention provisoire et pour des motifs de sûreté est exécutée dans des établissements réservés à cet usage et qui ne servent qu'à l'exécution de courtes peines privatives de liberté. L'art. 235 CPP régit l'exécution de la détention; il pose le principe général de proportionnalité (al. 1) et précise (al. 5) que les cantons règlent les droits et les obligations des prévenus en détention (sur l'exécution de la détention, voir Matthias Härri, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, ad art. 234 et 235 CPP).
Dans le canton de Genève, les droits et les obligations des détenus sont définis par le RRIP: ainsi, chaque cellule est équipée de manière à permettre une vie décente et conforme aux exigences de la salubrité (art. 15 al. 1); les détenus peuvent se doucher régulièrement (art. 16); en règle générale, ils bénéficient d'une heure de promenade par jour dans les cours réservées à cet usage et peuvent, dans les limites déterminées, se livrer à des exercices physiques (art. 18); le service médical de la prison prodigue des soins en permanence (art. 29); les détenus ont droit à un parloir par semaine, limité à deux visiteurs, en présence d'un fonctionnaire de la prison et pendant une heure au maximum (art. 37). Le règlement précité ne contient en revanche aucune disposition plus précise concernant l'aménagement, l'équipement, la dimension des cellules ou la surface dont doit bénéficier chaque détenu à l'intérieur de celles-ci.
3.2. Le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe, en application de l'art. 15 (b) du Statut du Conseil de l'Europe (RS 0.192.030), a adopté le 11 janvier 2006 la Recommandation Rec (2006) 2 sur les Règles pénitentiaires européennes (RPE), lesquelles s'inscrivent dans la lignée des précédentes recommandations établies dès 1989. Ces règles prennent notamment en compte le travail mené par le CPT ainsi que les normes qu'il a développées dans ses rapports généraux, et visent à garantir des conditions de détention qui ne portent pas atteinte à la dignité humaine. L'art. 1 RPE pose que les personnes privées de liberté doivent être traitées dans le respect des droits de l'homme. Les art. 17 à 22 RPE traitent des locaux de détention, de l'hygiène, de la literie et du régime alimentaire: ainsi, les locaux de détention doivent satisfaire aux exigences de respect de la dignité humaine et, dans la mesure du possible, de la vie privée, et répondre aux conditions minimales requises en matière de santé et d'hygiène, compte tenu des conditions climatiques, notamment en ce qui concerne l'espace au sol, le volume d'air, l'éclairage et l'aération (art. 18.1); les fenêtres doivent être suffisamment grandes pour que les détenus puissent lire et travailler à la lumière naturelle dans des conditions normales, et pour permettre l'entrée d'air frais, sauf s'il existe un système de climatisation approprié (art. 18.2.a); la lumière artificielle doit être conforme aux normes techniques reconnues en la matière (art. 18.2.b); les locaux d'une prison doivent être maintenus en état et propres à tout moment (art. 19.1); les détenus doivent jouir d'un accès facile à des installations sanitaires hygiéniques et protégeant leur intimité (art. 19.3); les installations de bain et de douche doivent être suffisantes pour que chaque détenu puisse les utiliser à une température adaptée au climat (art. 19.4); chaque détenu doit disposer d'un lit séparé et d'une literie individuelle convenable, entretenue correctement et renouvelée à des intervalles suffisamment rapprochés pour en assurer la propreté (art. 21); la nourriture doit être préparée et servie dans des conditions hygiéniques (art. 22.3) et les détenus doivent avoir accès à tout moment à l'eau potable (art. 22.5). Tout détenu doit avoir l'opportunité, si le temps le permet, d'effectuer au moins une heure par jour d'exercice en plein air (art. 27.1).
Ces règles ont été encore précisées dans un Commentaire établi par le CPT. S'agissant des conditions de logement, le CPT a arrêté quelques standards minimaux: l'espace au sol disponible est estimé à 4 m2 par détenu dans un dortoir et à 6 m2 dans une cellule (individuelle); ces conditions d'hébergement doivent cependant être modulées en fonction des résultats d'analyses plus approfondies du système pénitentiaire; le nombre d'heures passées en dehors de la cellule doit être pris en compte; en tout état, ces chiffres ne doivent pas être considérés comme la norme. A titre d'exemple, le CPT considère comme étant souhaitable pour une cellule individuelle une taille de 9 à 10 m2; pour deux personnes la taille devrait être comprise entre 9 et 14,7 m2 et mesurer environ 23 m2 pour trois personnes (Morgan/Evans, Prévention de la torture en Europe: les normes du CPT en matière de détention par la police et de détention préventive, 2002, p. 34). S'agissant de la literie, le CPT précise que celle-ci comprend tout l'équipement standard d'un lit (sommier, matelas et couverture).
Les RPE - et a fortiori leur commentaire - ont le caractère de simples directives à l'intention des Etats membres du Conseil de l'Europe (Matthias Härri, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2010, n. 6 ad art. 235 CPP). Cependant, en tant que reflet des traditions juridiques communes à ces Etats, le Tribunal fédéral en tient compte de longue date dans la concrétisation de la liberté personnelle et des autres droits fondamentaux garantis par la Cst. et par la CEDH (ATF 123 I 112 consid. 4d/cc p. 121 et la jurisprudence citée; en dernier lieu: ATF 139 IV 41 consid. 3.2 p. 43). On parle à leur propos de "code de la détention pénitentiaire" (Piquerez/Macaluso, Procédure pénale suisse, 3ème édition 2011, n. 1265) ou de " soft law ", néanmoins relativement contraignante pour les autorités (Pierre-Henri Bolle, Soft law, politique pénitentiaire et sauvegarde des droits de l'Homme, in: Kriminologie, Kriminalpolitik und Strafrecht aus internationaler Perspektive: Festschrift für Martin Killias zum 65. Geburtstag, 2013, p. 502 s.). Contrairement au droit fédéral ou cantonal pertinent, ce corpus de normes juridiques a le mérite de donner des précisions concernant l'aménagement, l'équipement, la dimension des cellules ou la surface souhaitables dont doit bénéficier chaque détenu à l'intérieur de celles-ci.
3.3. S'agissant de la jurisprudence fédérale relative aux conditions de détention, le Tribunal fédéral a principalement été saisi du contrôle abstrait de règlements cantonaux sur les prisons. Il a posé le principe selon lequel des restrictions à la liberté personnelle de la personne incarcérée sont admissibles uniquement lorsqu'elles ne violent pas le principe de la dignité humaine (ATF 102 Ia 279 consid. 2a p. 283; 99 Ia 262 consid. 2 et 3). Dans un arrêt du 12 février 1992, le Tribunal fédéral a précisé que les garanties de la CEDH relatives aux conditions de détention n'étaient pas plus étendues que celles garanties par la Constitution fédérale (ATF 118 Ia 64 consid. 2d p. 73). Il a encore considéré que le but de la détention devait être pris en compte et a souligné qu'il y avait lieu de distinguer la détention en exécution de jugement de la détention provisoire, laquelle vise à garantir un déroulement correct de l'instruction pénale et est justifiée par les besoins de l'instruction, un risque de fuite ou un danger de collusion ou de réitération (cf. ATF 97 I 839 consid. 5 p. 844; 97 I 45 consid. 4b p. 53 s.) : les conditions de détention provisoire peuvent être plus restrictives lorsque les risques de fuite, de collusion et de récidive sont plus élevés, ou lorsque l'ordre et la sécurité dans la prison sont particulièrement mis en danger (notamment la sécurité du personnel et des détenus; ATF 123 I 221 consid. 4c p. 228 et l'arrêt cité). Cela vaut toutefois tant que la durée de la détention provisoire est courte. En cas de détention provisoire qui se prolonge - au-delà d'environ trois mois -, les conditions de détention doivent satisfaire à des exigences plus élevées.
Le Tribunal fédéral a enfin insisté sur l'appréciation globale de toutes les conditions concrètes de détention (ATF 123 I 221 consid. II/1c/cc p. 233). En ce qui concerne la violation de l'art. 3 CEDH, il a relevé qu'un traitement dénoncé doit atteindre un minimum de gravité: l'appréciatio n de ce minimum dépend de l'ensemble des données de la cause et notamment de la nature et du contexte du traitement ainsi que de sa durée (ATF 139 I 272 consid. 4 p. 278). Cette durée est en effet susceptible de rendre incompatible avec la dignité humaine une situation qui ne le serait pas nécessairement sur une courte période.
3.4. La Cour européenne des droits de l'homme a aussi été amenée à statuer sur les conditions de détention dans des arrêts, que la Suisse s'est engagée à respecter (art. 46 ch. 1 CEDH et 122 LTF).
Dans l'arrêt Torreggiani et autres contre Italie du 8 janvier 2013, la CourEDH a ainsi rappelé qu'en cas de surpopulation carcérale la restriction de l'espace de vie individuel réservé au détenu ne suffit pas pour conclure à une violation de l'art. 3 CEDH: une telle violation n'est retenue que lorsque les personnes concernées disposent individuellement de moins de 3 m2 (§ 68; voir également arrêts CourEDH Canali contre France du 25 avril 2013, § 49; Sulejmanovic contre Italie du 6 novembre 2009, § 43; Idalov contre Russie du 22 mai 2012, § 101); dans les cas où la surpopulation n'est pas importante au point de soulever à elle seule un problème de violation de la Convention, les autres aspects des conditions de la détention doivent être pris en compte, comme l'aération disponible, la qualité du chauffage, le respect des règles d'hygiène de base et la possibilité d'utiliser les toilettes de manière privée (arrêt Canali contre France du 25 avril 2013, § 52 et 53); dans des affaires où chaque détenu disposait de 3 à 4 m2, une violation de l'art. 3 CEDH a été retenue parce que le manque d'espace s'accompagnait, par exemple, d'un manque de ventilation et de lumière (arrêt CourEDH Babouchkine contre Russie du 18 octobre 2007 § 44), d'un accès limité à la promenade en plein air et d'un confinement en cellule (arrêt Istvan Gabor Kovacs contre Hongrie du 17 janvier 2012 § 26). Dans l'arrêt Aleksandr Makarov contre Russie du 12 mars 2009, le détenu disposait de moins de 4 m2 de surface individuelle dans une cellule occupée par deux ou trois détenus; à cette occasion, la Cour a ajouté que, en raison des installations présentes (une cabine comprenant des lavabos, un bureau, un banc et des couchettes métalliques à deux niveaux) et sur la base des photographies produites, le détenu n'avait littéralement plus d'espace pour se mouvoir (§ 94). Considérant que, de surcroît, pendant plus de deux ans le détenu n'avait droit qu'à une promenade quotidienne d'une heure dans une cour de taille réduite, que les fenêtres exiguës de sa cellule ne dispensaient que peu de lumière, que la cellule était peu ventilée et que les lavabos n'offraient aucune intimité, la Cour a retenu que ce cumul de circonstances conduisait à un traitement dégradant (§ 95 à § 98).
3.5. En définitive, même si les mesures privatives de liberté s'accompagnent inévitablement de souffrance et d'humiliation, cela n'emporte pas en soi la violation de l'art. 3 CEDH. Pour enfreindre cette disposition, les conditions matérielles de détention doivent atteindre un niveau d'humiliation ou d'avilissement supérieur à ce qu'emporte habituellement la privation de liberté. Cela impose ainsi à l'Etat de s'assurer que les modalités de détention ne soumettent pas la personne détenue à une détresse ou à une épreuve d'une intensité qui excède le niveau inévitable de souffrance inhérent à une telle mesure et que, eu égard aux exigences pratiques de l'emprisonnement, sa santé et son bien-être sont assurés de manière adéquate (Hottelier/Mock/Puéchavy, La Suisse devant la Cour européenne des droits de l'homme, 2011, p. 92 s.; Béatrice Belda, L'innovante protection des droits du détenu élaborée par le juge européen des droits de l'homme, AJDA 2009 p. 408; Dörr/Grote/Marauhn, EMRK/GG: Konkordanzkommentar zum europäischen und deutschen Grundrechtsschutz, Tübingen 2013, n. 78-81; Pettiti/Decaux/Imbert, La Convention européenne des droits de l'homme, Commentaire par article, Paris 1999, p. 171; Françoise Tulkens, Le droit européen des droits de l'homme: un cycle de conférences du Conseil d'Etat, Paris 2011, p. 212). Pour atteindre le minimum de gravité requis, plusieurs éléments préjudiciables doivent être combinés (Belda, op. cit., p. 409). Un simple inconfort ne suffit pas (Hottelier/Mock/Puéchavy, op. cit, p. 94). La CourEDH a ainsi notamment pris en compte - par rapport à l'exiguïté des cellules - des facteurs supplémentaires, tels que l'accès insuffisant à la lumière et à l'air naturels, la chaleur excessive associée à un manque de ventilation, le partage des lits entre prisonniers, les installations sanitaires dans la cellule et visibles de tous et l'absence de traitement adéquat pour les pathologies du détenu ainsi que la durée de la détention (cf. les nombreux arrêts cités dans l'opinion dissidente des Juges Zagrebelsky et Jociené de l'affaire déjà citée Sulejmanovic contre Italie; pour une synthèse de cette jurisprudence: Karpenstein/Mayer, EMRK-Kommentar, Munich 2012, n. 13 ad art. 3).
3.6. Il convient maintenant d'examiner si ces principes ont été appliqués dans la prison genevoise de Champ-Dollon, dans le cas plus particulier du recourant.
3.6.1. La Commission nationale de prévention de la torture (CNPT) a procédé à une visite de la prison de Champ-Dollon (ci-après: la prison) les 19, 20 et 21 juin 2012. Elle a adopté le 18 septembre 2012 un rapport à l'intention du Conseil d'Etat du canton de Genève, daté du 12 février 2013, auquel se réfère la cour cantonale. Il en ressort que la prison, ouverte en 1977 et destinée prioritairement à accueillir des détenus avant jugement, a une capacité d'accueil officielle de 376 places. En juin 2012, elle accueillait 671 détenus, dont 218 en exécution de peines ou de mesures; ce taux d'occupation de près de 200% est chronique depuis plusieurs années; cette surpopulation n'a pas baissé, malgré l'ouverture, en 2008, d'un établissement d'exécution de peine de 68 places et la création, en 2011, de 100 places supplémentaires dans une nouvelle aile du bâtiment de la prison. Vu ces faits, la CNPT s'est montrée très préoccupée par la problématique de la surpopulation carcérale et a recommandé que le projet visant à élargir le site de la prison soit examiné par le gouvernement dans les plus brefs délais.
S'agissant des conditions de détention, la CNPT a constaté que certaines cellules disposaient d'un système d'aération maintenant une température agréable; les autres devraient voir leur aération améliorée, de manière à éviter des températures trop élevées en été; la grande cour dévolue à la promenade ne présentait pas un niveau de propreté acceptable. Il a également été relevé une insuffisance des conditions d'hygiène en cuisine. Selon la CNPT, la promenade quotidienne d'une heure est assurée pour tous les détenus, ceux-ci pouvant en outre pratiquer le sport deux fois par semaine pendant deux heures. La CNPT a estimé que l'offre en places de travail (176) était insuffisante, de même que les activités récréatives, celles-ci étant réduites à la pratique du sport deux fois par semaine; la présence d'une unique cabine téléphonique pour l'établissement a également été jugée insuffisante et l'installation de plusieurs cabines recommandée; enfin, le délai d'attente pour obtenir un rendez-vous auprès d'un assistant social (parfois quatre mois ou même plus) a été taxé d'excessif.
Le 29 mai 2013, le Directeur de la prison a établi, à la requête du Tmc, un rapport relatif aux conditions de la détention du recourant. Il en ressort que les cellules dites individuelles des unités Nord et Sud ont une surface brute de 13,82 m2 comprenant des sanitaires avec séparation (1,82 m2), un frigo, un téléviseur et une penderie: ces cellules sont systématiquement équipées de deux lits; en présence d'un troisième détenu, celui-ci dort sur un matelas à même le sol; la prison n'identifie pas le détenu qui dort à même le sol. Les détenus placés dans ces cellules peuvent, sur demande, se doucher une fois par jour dans les douches collectives. Les cellules dites triples des unités Nord et Sud ont une surface brute de 25,5 m2 comprenant des douches et sanitaires avec séparation (2,5 m2), un frigo, un téléviseur et une penderie: ces cellules sont systématiquement équipées de six lits et disposent d'une douche dont les détenus peuvent user à leur guise. Les places de travail sont attribuées par ordre chronologique; le délai d'attente est de l'ordre de six mois. Les visites du conseil sont garanties sans restriction, celles de la famille une fois par semaine pendant une heure. Les délais d'attente pour les consultations médicales dépendent de la gravité du cas; les consultations urgentes sont immédiatement garanties, les autres peuvent attendre jusqu'à un mois (consultation médicale somatique non urgente), voire plusieurs mois (consultation psychologique non urgente); le délai d'attente pour obtenir un entretien avec le secteur socio-éducatif est de plusieurs semaines; celui pour un appel téléphonique s'élève à deux mois environ. A part l'heure de promenade quotidienne à l'air libre, ce rapport ne fait pas état d'autres activités régulières hors des cellules.
A teneur du rapport du Directeur de la prison, le recourant a notamment séjourné 27 nuits dans une cellule d'une surface de 12 m2 hébergeant trois détenus et 199 nuits - dont 157 nuits consécutives - dans une cellule d'une surface de 23 m2 occupée par six détenus, laissant à disposition de chacun d'entre eux un espace individuel net respectivement, de 4 et 3,84 m2. Il a en outre passé respectivement, 5 nuits avec une surface individuelle de 4,28 m2, 8 nuits avec 5,75 m2 et 121 nuits avec 4,6 m2. Le recourant s'est inscrit pour obtenir une place de travail, mais il a été supprimé de la liste d'attente car il refusait d'être transféré dans l'aile de la prison où sont placés les travailleurs.
3.6.2. S'agissant des nuits passées sur un matelas à même le sol, la Cour de justice - tout en relevant que l'absence de sommier ne répondait pas strictement à l'art. 21 RPE - a insisté sur le fait que le recourant avait bénéficié d'un couchage individuel et que ce défaut avait été limité dans le temps à 27 nuits. Elle a rejeté l'argument du détenu selon lequel il convenait de retrancher de la surface de la cellule le mobilier de celle-ci; elle a en effet affirmé que le détenu n'alléguait pas que, compte tenu de ce mobilier, la surface personnelle serait substantiellement inférieure aux 3 m2 constituant le seuil minimum acceptable pour les instances européennes. Elle a ensuite retenu que la différence entre les 4 m2 préconisés au titre d'espace vital et les 3,84 m2 dont le recourant a parfois disposé restait minime, car elle ne représentait que 40 cm2; en outre, le recourant n'avait connu cette restriction que durant la moitié de son séjour pénitentiaire et sans dépasser quatre mois; par conséquent, les conditions de la gravité et de la persistance des prétendus mauvais traitements n'étaient pas réalisées. Dès lors, concluait la cour cantonale, les modalités d'incarcération du recourant respectaient les exigences légales, respectivement constitutionnelles et conventionnelles.
Quant au recourant, il reproche à l'autorité précédente que, des surfaces décrites comme étant nettes, il conviendrait de déduire le réfrigérateur, la télévision, la penderie et la literie. Il ne s'exprime cependant pas sur l'emprise au sol de ces installations et n'affirme pas que son argumentation conduirait à retenir un espace individuel inférieur à 3 m2. S'agissant de la literie, le recourant répète que l'installation à même le sol d'un matelas - sans sommier - contrevient à lui seul aux règles applicables. Il aurait aussi subi le tabagisme de ses camarades de cellule et n'aurait bénéficié que d'une heure de promenade par jour.
3.6.3. Il ressort de ce qui précède que la prison de Champ-Dollon connaît depuis plusieurs années un état grave et chronique de surpopulation carcérale. Malgré la construction de nouvelles structures de détention en 2008 et 2011, cette problématique ne paraît pas pouvoir être résolue à brève échéance. Il en résulte nécessairement une restriction de l'accès aux prestations médicales - sauf pour les cas d'urgence -, sociales et récréatives; il en va de même pour les appels téléphoniques vers l'extérieur; enfin, les détenus restent en principe confinés dans leur cellule 23h sur 24h. En dépit de la surpopulation carcérale, la prison a toutefois maintenu un état d'hygiène, d'aération, d'approvisionnement en eau, nourriture, chauffage et lumière convenable. L'intimité des détenus est en outre préservée par l'existence d'une véritable séparation entre l'espace de vie et les sanitaires.
En l'espèce, s'agissant d'abord du manque d'espace au sein des cellules, il n'est pas contesté que le recourant a disposé d'un espace individuel respectivement, de 3,83 m2 pendant 199 jours dont 157 consécutifs et de 4 m2 pendant 27 jours. Si les installations sanitaires et de douche ont été déduites de cet espace, celui-ci est encore restreint par la présence de mobilier dans les cellules. Le Commentaire de la RPE ne précise pas si le standard de 4 m2 se comprend comme une surface brute - soit y compris les installations sanitaires et les meubles - ou nette - soit déduction faite de ces installations et meubles. En cas de surpopulation carcérale telle que la connaît la prison de Champ-Dollon, l'occupation d'une cellule dite individuelle par trois détenus - chacun disposant d'un espace individuel de 4 m2, restreint du mobilier - est une condition de détention difficile; elle n'est cependant pas constitutive d'une violation de l'art. 3 CEDH et ne représente pas un traitement dégradant portant atteinte à la dignité humaine des prévenus.
En revanche, l'occupation d'une cellule dite triple par six détenus avec une surface individuelle de 3,83 m2 - restreinte encore par le mobilier - peut constituer une violation de l'art. 3 CEDH si elle s'étend sur une longue période et si elle s'accompagne d'autres mauvaises conditions de détention (cf. supra consid. 3.3 et 3.4). Il faut dès lors considérer la période pendant laquelle le recourant a été détenu dans les conditions incriminées. Une durée qui s'approche de trois mois consécutifs (délai que l'on retrouve en matière de contrôle périodique de la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté; cf. art. 227 al. 7 CPP) apparaît comme la limite au-delà de laquelle les conditions de détention susmentionnées ne peuvent plus être tolérées. En effet, si les conditions de détention provisoire peuvent être plus restrictives lorsque les risques de fuite, de collusion et de récidive sont plus élevés, ou lorsque l'ordre et la sécurité dans la prison sont particulièrement mis en danger (ATF 123 I 221 consid. 4c p. 228 et l'arrêt cité), cela ne vaut pas lorsque la durée de la détention provisoire est de l'ordre de trois mois. Ce délai ne peut cependant pas être compris comme un délai au sens strict du terme mais comme une durée indicative à prendre en compte dans le cadre de l'appréciation globale de toutes les conditions concrètes de détention.
La durée très limitée des périodes que le recourant est autorisé à passer hors de la cellule aggrave encore la situation (une heure de promenade en plein air par jour).
En définitive, au regard de ces éléments, l'effet cumulé de l'espace individuel inférieur à 3,83 m2, du nombre de 157 jours consécutifs passés dans ces conditions de détention difficiles et surtout du confinement en cellule 23h sur 24h ont rendu la détention subie pendant cette période comme étant incompatible avec le niveau inévitable de souffrance inhérent à toute mesure de privation de liberté. Un tel mode de détention a ainsi procuré au recourant, sur la durée, une détresse ou une épreuve qui dépasse le minimum de gravité requis, ce qui s'apparente alors à un traitement dégradant. Ces conditions de détention ne satisfont ainsi pas aux exigences de respect de la dignité humaine et de la vie privée.
Par conséquent, la cour cantonale a violé le droit en considérant que la détention du recourant respectait les exigences légales, constitutionnelles et conventionnelles en matière de conditions de détention. Le recours doit ainsi être admis partiellement. Le Tribunal fédéral constatera en conséquence que les conditions de détention du recourant n'ont pas été conformes aux standards minimaux durant 157 jours pendant la période considérée, soit entre le 3 juin 2012 et le 29 mai 2013.
3.6.4. Pour le reste, le recourant se plaint d'avoir dû partager la cellule avec des détenus fumeurs. Si les détenus fumeurs doivent être séparés des non-fumeurs (cf. art. 2 al. 1 de la loi fédérale sur la protection contre le tabagisme passif du 3 octobre 2008 [RS 818.31] et art. 7 al. 2 de l'ordonnance sur la protection contre le tabagisme passif du 28 octobre 2009 [RS 818.311]), le partage d'une cellule avec des fumeurs n'est pas constitutif d'un traitement dégradant au sens de l'art. 3 CEDH s'il est limité dans le temps et s'il n'est pas fait état d'une atteinte directe à la santé du prévenu non-fumeur. Le recourant ne précise pas le nombre de jours durant lesquels il a été exposé à la fumée passive. Dans ces circonstances, le partage de cellule avec d'autres détenus fumeurs ne peut être retenu comme portant atteinte à sa dignité humaine. Il y a cependant lieu d'insister sur l'obligation de l'établissement pénitentiaire de prévoir des cellules non-fumeurs.
Par ailleurs, l'absence de possibilité de travailler paraît être la conséquence du propre choix de l'intéressé. Quant au fait de dormir dans une literie sans sommier à même le sol pendant un nombre incertain de nuits, s'il n'est pas strictement conforme à l'art. 21 RPE, il n'est pas constitutif de traitement inhumain au sens de l'art. 3 CEDH, ce d'autant moins que le recourant ne soutient pas que sa literie n'a pas été renouvelée fréquemment.
4.
Le recourant, qui obtient partiellement gain de cause avec l'assistance d'un avocat, a droit à des dépens, à la charge du canton de Genève (art. 68 al. 1 LTF). Dans ces conditions, sa demande d'assistance judiciaire pour la présente procédure est sans objet. Il n'y a pas lieu de percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF).
Les frais et dépens de la procédure cantonale peuvent également être fixés dans le présent arrêt (art. 67 et 68 al. 5 LTF). Les dépens sont ainsi arrêtés de manière globale pour les procédures cantonale et fédérale, et les frais judiciaires de l'instance cantonale sont laissés à la charge du canton de Genève. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis partiellement. L'arrêt du 18 septembre 2013 de la Cour de justice du canton de Genève est annulé. Il est constaté que les conditions dans lesquelles s'est déroulée la détention provisoire et pour des motifs de sûreté du recourant ont été illicites au sens des considérants.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure fédérale et les frais judiciaires de la procédure cantonale sont laissés à la charge du canton de Genève.
3.
Une indemnité de dépens globale de 3'000 francs est allouée à la mandataire du recourant, pour les procédures fédérale et cantonale, à la charge du canton de Genève. La demande d'assistance judiciaire pour la procédure fédérale est sans objet.
4.
Le présent arrêt est communiqué à la mandataire du recourant, au Ministère public, au Tribunal des mesures de contrainte, ainsi qu'à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale de recours.
Lausanne, le 26 février 2014
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Tornay Schaller |
c22e3b81-1541-4ba9-be18-26920daf404c | de | 2,014 | CH_BGer_011 | Federation | 378.0 | 142.0 | 27.0 | null | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A.
X._ wird vorgeworfen, er sei am am 22. November 2012, um ca. 16:10 Uhr, an der Tramhaltestelle "B._-Strasse", Zürich, an Frau A._ (nachfolgend: Privatklägerin) herangetreten und habe ihr verbal gedroht, sie und ihren Ehemann, denen er eine Mitschuld am Scheitern seiner Ehe anlastete, umzubringen. Die Privatklägerin habe die Drohung ernst genommen und sei durch diese in Angst und Schrecken versetzt sowie in ihrem psychischen Wohlbefinden beeinträchtigt worden.
B.
Das Bezirksgericht Zürich erklärte X._ mit Urteil vom 15. Februar 2013 der Drohung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten unbedingt, unter Anrechnung der ausgestandenen Haft. Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 10. Juli 2013 eine vom Beurteilten erhobene Berufung ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
C.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von der Anklage der Drohung freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. | Erwägungen:
1.
1.1.
1.1.1. Der Beschwerdeführer erhebt vorweg eine Reihe formeller Rügen. Er beanstandet zunächst, die Staatsanwaltschaft habe es unterlassen, die Untersuchung mit einer formellen Verfügung zu eröffnen. Das Untersuchungsverfahren gelte erst in jenem Zeitpunkt als eröffnet, in welchem die Staatsanwaltschaft den entsprechenden Entscheid treffe. Damit setze die Anordnung von Untersuchungshandlungen und Zwangsmassnahmen immer auch den Erlass einer Eröffnungsverfügung voraus. Ohne formelle Eröffnung einer Untersuchung könne die Staatsanwaltschaft weder Untersuchungshandlungen noch Zwangsmassnahmen anordnen. Die im zu beurteilenden Fall durchgeführten Untersuchungshandlungen seien daher mangels formeller Eröffnungsverfügung nichtig (Beschwerde S. 5 ff.).
1.1.2. Die Vorinstanz nimmt an, der Umstand, dass eine Eröffnungsverfügung fehle oder allfällige Mängel aufweise, führe nicht zur Nichtigkeit der vorgenommenen Untersuchungshandlungen. Der Eröffnungsverfügung komme nur deklaratorische Wirkung zu. Im Übrigen könne die Eröffnung der Strafuntersuchung auch in der Anordnung von Zwangsmassnahmen durch die Staatsanwaltschaft erblickt werden. So ergebe sich im zu beurteilenden Fall etwa aus dem Vorführungsbefehl vom 23. November 2012, dass der Beschwerdeführer der Staatsanwaltschaft zur Befragung als beschuldigte Person wegen des Vorwurfs der Drohung vorgeführt werden sollte. Damit erfülle dieses Schriftstück die in Art. 309 Abs. 3 StPO gestellten Anforderungen (angefochtenes Urteil S. 5 f.).
1.1.3. Gemäss Art. 309 Abs. 3 StPO eröffnet die Staatsanwaltschaft die Untersuchung in einer Verfügung. Sie bezeichnet darin die beschuldigte Person und die Straftat, die ihr zur Last gelegt wird. Die Verfügung braucht weder begründet noch eröffnet zu werden und ist nicht anfechtbar. Nach der Botschaft handelt es sich bei der Eröffnungsverfügung um eine amtsinterne Verfügung, welche der Klarstellung in den Akten dient und festhält, gegen wen die Untersuchung eröffnet wird und welche Straftatbestände betroffen sind. Die beschuldigte Person erfährt durch die Vornahme von Untersuchungshandlungen von der Untersuchungseröffnung, so dass auf eine Mitteilung verzichtet werden kann (Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006, S. 1264).
1.1.4. Die Strafuntersuchung gilt als eröffnet, sobald sich die Staatsanwaltschaft mit dem Straffall zu befassen beginnt (Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013 [nachfolgend: Praxiskommentar], Art. 309, N 2; a.M. Franz Riklin, StPO, Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 309 N 5; Nathan Landshut in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, hrsg. von Donatsch et al., 2. Aufl. 2014, Art. 309 N 7). Dies trifft jedenfalls dann zu, wenn die Staatsanwaltschaft Zwangsmassnahmen anordnet. Da die Vorladung als Zwangsmassnahme gilt, genügt es in aller Regel für die Eröffnung, wenn die Staatsanwaltschaft erste Untersuchungshandlungen selber vornimmt, namentlich die beschuldigte Person einvernimmt (Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N 1371). Der Eröffnungsverfügung kommt mithin lediglich deklaratorische Wirkung zu (Niklaus Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 2. Aufl. 2013, N 1227; ders., Praxiskommentar, Art. 309 N 2; Pierre Cornu, in: Commentaire romand CPP, 2011, Art. 309 N 33; Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire, CPP, 2013, Art. 309 N 22). Die Unterlassung einer förmlichen Eröffnungsverfügung hat demnach keine Nichtigkeit oder Ungültigkeit der durchgeführten Untersuchungshandlungen zur Folge (Esther Omlin in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, Art. 309 StPO N 44/46; Cornu, a.a.O., Art. 309 N 33; Moreillon/Parein-Reymond, a.a.O., Art. 309 N 24; vgl. auch Landshut, a.a.O., Art. 309 N 8). Im zu beurteilenden Verfahren ergibt sich die Eröffnung der Untersuchung, wie die Vorinstanz zutreffend erkennt, jedenfalls aus dem Vorführungsbefehl der Staatsanwaltschaft vom 23. November 2012 (Untersuchungsakten act. 17/1).
1.2.
1.2.1. Im Weiteren rügt der Beschwerdeführer, die Privatklägerin sei bei ihrer polizeilichen Einvernahme weder über ihre verfahrensrechtliche Stellung als Auskunftsperson noch über ihre Rechte und Pflichten belehrt worden. Die Einvernahme sei daher prozessrechtswidrig erfolgt und nicht verwertbar. Die im Anschluss an diese polizeiliche Befragung durchgeführte Einvernahme der Privatklägerin als Zeugin durch die Staatsanwaltschaft knüpfe an die polizeiliche Vernehmung an. Die unverwertbare polizeiliche Befragung sei mithin kausal für die Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft und sei aufgrund der Fernwirkung des Beweisverwertungsverbots ebenfalls unverwertbar. Im Übrigen nehme die Vorinstanz zu Unrecht an, dass die Privatklägerin zur Aussage bei der Polizei verpflichtet gewesen sei. Eine Aussagepflicht hätte nur bestanden, wenn die Polizei die Einvernahme im Auftrag der Staatsanwaltschaft durchgeführt hätte. Im zu beurteilenden Fall liege indes keine delegierte Einvernahme vor, so dass der Privatklägerin ein Aussageverweigerungsrecht zugestanden habe, über welches sie hätte belehrt werden müssen (Beschwerde S. 7 ff.).
1.2.2. Die Vorinstanz führt aus, die Privatklägerin sei am 22. November 2012 anlässlich ihres ersten Kontakts mit der Polizei in Nachachtung von Art. 107 Abs. 2 StPO schriftlich auf ihre Rechte als Opfer und als Privatklägerin aufmerksam gemacht worden. Ende November 2012 sei sie durch die Staatsanwaltschaft auf ihre Rechte nach Art. 117 StPO hingewiesen worden. Die Privatklägerin habe am 22. November 2012 Strafantrag wegen Drohung gestellt und habe sich damit als Privatklägerin im Strafpunkt konstituiert. Sie sei deshalb als Auskunftsperson befragt worden. Da von Beginn weg klar gewesen sei, dass kein Delikt gegen die sexuelle Integrität in Frage stand, habe der Privatklägerin von vornherein kein Aussageverweigerungsrecht zugestanden und sei diese zur Aussage verpflichtet gewesen (Art. 117 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 169 Abs. 4 StPO). Aus diesem Grund könne sich auch keine beweisrechtlich relevante Fernwirkung ergeben (angefochtenes Urteil S. 6). Ausserdem stelle der Hinweis gemäss Art. 181 StPO kein Gültigkeitserfordernis dar. Dessen Unterlassung führe daher nicht zur Ungültigkeit oder gar Unverwertbarkeit der Befragung (angefochtenes Urteil S. 6 f.).
1.2.3. Gemäss Art. 141 Abs. 1 StPO sind Beweise, die unter Anwendung verbotener Beweiserhebungsmethoden im Sinne von Art. 140 Abs. 1 StPO erhoben wurden, in keinem Fall verwertbar. Dasselbe gilt, wenn das Gesetz selbst bestimmte Beweise als nicht verwertbar bezeichnet. Nach Abs. 2 derselben Bestimmung dürfen Beweise, welche die Behörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. Hat ein Beweis, der nach der genannten Bestimmung nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises ermöglicht, so ist dieser nach Art. 141 Abs. 4 StPO nicht verwertbar, wenn er ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre. Soweit das Gesetz eine Bestimmung nicht selbst als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet, hat die Praxis die Unterscheidung vorzunehmen (Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 S. 1183). In jedem Fall verwertbar sind nach Art. 141 Abs. 3 StPO hingegen Beweise, bei deren Erhebung blosse Ordnungsvorschriften verletzt worden sind.
Nach Art. 178 lit. a StPO wird die Person, die sich als Privatklägerin konstituiert hat (Art. 118 Abs. 1 und 2 StPO), als Auskunftsperson einvernommen (vgl. auch Art. 179 Abs. 1 StPO). Soweit die Privatklägerin nicht in einer delegierten Einvernahme durch die Polizei befragt wird, ist sie nicht zur Aussage verpflichtet (Art. 178 lit. a und Art. 180 Abs. 2 StPO; ROLAND KERNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, Art. 179 StPO N 3 und Art. 180 StPO N 1; Andreas Donatsch, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, hrsg. von Donatsch et al., 2. Aufl. 2014, Art. 179 N 2 und 180 N 34). Nach Art. 181 Abs. 1 StPO machen die Strafbehörden die Auskunftsperson zu Beginn der Einvernahme auf ihre Aussagepflicht oder ihre Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechte aufmerksam. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung weisen sie die zur Aussage verpflichtete und die aussagewillige Auskunftsperson auf die möglichen Straffolgen einer falschen Anschuldigung (Art. 303 StGB), einer Irreführung der Rechtspflege (Art. 304 StGB) und einer Begünstigung (Art. 305 StGB) hin (vgl. auch Art. 143 Abs. 1 StPO). Wie es sich verhält, wenn die Strafbehörden nicht auf die Straffolgen von Art. 303 bis 305 StGB hinweisen, regelt das Gesetz nicht explizit. Die Lehre ist in diesem Punkt nicht einheitlich (für Ungültigkeit der Aussage Schmid, Handbuch, N 924; ders., Praxiskommentar, Art. 181 N 8; Daniel Häring, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, Art. 143 StPO N 25; Riklin, a.a.O., Art. 181 N 2; Jeanneret/Kuhn, Précis de procédure pénale, 2013, S. 219 f.; eine blosse Verletzung einer Ordnungsvorschrift und damit keine Unverwertbarkeit der Aussage nehmen an Donatsch, a.a.O., Art. 181 N 22; Kerner, a.a.O., Art. 181 StPO N 22; Olivier Thormann, in: Commentaire romand CPP, 2011, Art. 143 N 27; Jo Pitteloud, Code de procédure pénal suisse, 2012, N 410; Katharina Giovannone, Rechtsfolgen fehlender Belehrung bei Einvernahmen, AJP 2012, S. 1062 ff./1066; vgl. für den Zeugen Art. 177 Abs. 1 StPO).
1.2.4. Die Privatklägerin erhob am 22. November 2012 bei der Stadtpolizei Zürich Strafanzeige und Strafantrag gegen den Beschwerdeführer, wodurch sie sich als Privatklägerin konstituierte (Art. 118 Abs. 2 StPO), und wurde als Geschädigte zur Sache befragt (Untersuchungsakten act. 1, 3 und 4). Bei dieser Einvernahme handelte es sich nicht um eine solche im Auftrag der Staatsanwaltschaft, so dass die Privatklägerin entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zur Aussage verpflichtet war. Es stand ihr mithin ein uneingeschränktes Aussageverweigerungsrecht zu (Art. 180 StPO; KERNER, a.a.O., Art. 181 StPO N 1). Die Privatklägerin wurde in dieser Einvernahme über ihre Rechte als Opfer informiert (Untersuchungsakten act. 4 S. 1 und act. 14/1 und 2). Darauf, dass sie nicht zur Aussage verpflichtet war, wurde sie, soweit ersichtlich, nicht hingewiesen. Unterblieben ist auch ein Hinweis auf die Straffolgen gemäss Art. 303-305 StGB. Einem Hinweis auf das Aussageverweigerungsrecht wäre allerdings angesichts des Umstands, dass die Privatklägerin bei der polizeilichen Befragung Strafantrag gegen den Beschwerdeführer gestellt hatte und mithin eine Strafuntersuchung gegen diesen herbeiführen wollte (Untersuchungsakten act. 3), wohl keine praktische Bedeutung zugekommen. Überdies würde, selbst wenn man die Bestimmung über das Zeugnisverweigerungsrecht gemäss Art. 177 Abs. 3 StPO analog auf die Privatklägerschaft im Sinne von Art. 178 lit. a StPO anwenden wollte, die nicht über ihr Aussageverweigerungsrecht gemäss Art. 181 StPO belehrt wurde, der mangelnde Hinweis nur dann zur Unverwertbarkeit der Aussagen führen, wenn sich die Privatklägerschaft nachträglich auf das Zeugnisverweigerungsrecht beruft (vgl. CAMILLE PERRIER, in: Commentaire romand CPP, 2011, Art. 181 N 6; NATHALIE DONGOIS, in: Commentaire romand CPP, 2011, Art. 177 N 6). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Ob die Aussagen der Privatklägerin anlässlich der Einvernahme vom 22. November 2012 trotz fehlendem Hinweis auf das Aussageverweigerungsrecht und die Straffolgen gemäss Art. 303-305 StGB verwertbar sind, kann aber letztlich offenbleiben. Denn diese ist am 18. Dezember 2012 von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, nachdem sie auf die Geltendmachung von Rechten als Privatklägerschaft verzichtet hatte (Untersuchungsakten act. 14/5; Art. 166 StPO), als Zeugin einvernommen und unbestrittenermassen ordnungsgemäss über die Zeugnispflichten, das allgemeine Zeugnisverweigerungsrecht sowie ihre Opferrechte belehrt worden (Untersuchungsakten act. 15 S. 1 ff.). Dass hier eine Fernwirkung des Verwertungsverbots bestanden haben soll, weil die Zeugeneinvernahme an die polizeiliche Befragung anknüpfe (Beschwerde S. 8), lässt sich nicht sagen. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass die Befragung der Privatklägerin durch die Stadtpolizei Zürich "condicio sine qua non" für ihre Einvernahme als Zeugin durch die Staatsanwaltschaft gewesen wäre (zur Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten vgl. BGE 138 IV 169; 133 IV 329 E. 4.5).
1.3.
1.3.1. Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, es sei bei den Einvernahmen als Beschuldigter durch die Stadtpolizei Zürich in Verletzung von Art. 158 Abs. 1 lit. a und Art. 143 Abs. 1 lit. b StPO kein oder ein bloss ungenügender Deliktsvorhalt erfolgt. In der Einvernahme vom 23. November 2012, 10.12 Uhr, sei lediglich der Tatbestand der Drohung genannt worden, nicht aber ein konkreter, präzis umrissener Sachverhalt. Bei der Einvernahme von 14.25 Uhr desselben Tages handle es sich faktisch um die Fortsetzung der ersten Einvernahme, da die Befragung vom Morgen abgebrochen worden sei. Hier sei zunächst überhaupt kein Deliktsvorhalt erfolgt. Zudem sei er nicht über seine Rechte belehrt worden. Dass er mit "Umbringen" gedroht haben solle, sei ihm erst unter Ziff. 30 vorgehalten worden. Der konkrete Vorhalt müsse jedoch zu Beginn der Einvernahme erfolgen. Ein Mangel in dieser Hinsicht sei nicht heilbar. Die mangelhafte Eröffnung des konkreten Deliktsvorhalts habe somit die Unverwertbarkeit der Einvernahmen zur Folge. Die Unverwertbarkeit wirke auch auf die nachfolgende Hafteinvernahme der Staatsanwaltschaft, welche auf die polizeiliche Befragung Bezug nehme, womit auch diese nicht verwertbar sei. Da mithin sowohl das Haftverfahren als auch das Vorverfahren in erheblicher Weise gesetzwidrig durchgeführt worden seien, müsse ein Freispruch erfolgen (Beschwerde S. 10 ff.).
1.3.2. Die Vorinstanz nimmt an, die Rüge eines mangelhaften bzw. fehlenden Deliktsvorhalts in den Befragungen des Beschwerdeführers sei haltlos. Wie sich aus den Befragungsprotokollen ergebe, sei er zu Beginn der Einvernahmen ausdrücklich davon in Kenntnis gesetzt worden, dass er als beschuldigte Person befragt und ihm vorgeworfen werde, eine Drohung begangen zu haben (angefochtenes Urteil S. 8).
1.3.3. Nach Art. 158 Abs. 1 StPO weisen Polizei oder Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache u.a. darauf hin, dass gegen sie ein Vorverfahren eingeleitet worden ist und welche Straftaten Gegenstand des Verfahrens bilden (lit. a; vgl. auch Art. 143 Abs. 1 lit. b und c StPO). Der Beschuldigte muss in allgemeiner Weise und nach dem aktuellen Verfahrensstand darüber aufgeklärt werden, welches Delikt ihm zur Last gelegt wird. Dabei geht es nicht in erster Linie um den Vorhalt strafrechtlicher Begriffe oder Bestimmungen, sondern um denjenigen der konkreten äusseren Umstände der Straftat (Schmid, Handbuch, N 860; ders., Praxiskommentar, Art. 158 N 8; Niklaus Ruckstuhl, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, Art. 158 StPO N 22; Gunhild Godenzi, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, hrsg. von Donatsch et al., 2. Aufl. 2014, Art. 158 N 20; vgl. auch Jean-Marc Verniory, in: Commentaire romand CPP, 2011, Art. 158 N 13). Die Information über den Gegenstand der Strafuntersuchung ist Voraussetzung dafür, dass sich der Beschuldigte zu den Tatvorwürfen äussern kann (vgl. Art. 143 Abs. 4 StPO). Einvernahmen ohne diese Hinweise sind nicht verwertbar (Art. 158 Abs. 2 StPO). Die Belehrung ist im Protokoll zu vermerken (Art. 143 Abs. 2 StPO).
1.3.4. Der Beschwerdeführer wurde in der polizeilichen Einvernahme vom 23. November 2012, 10.12 Uhr, von der einvernehmenden Beamtin darüber orientiert, dass er festgenommen worden sei, weil er eines Verbrechens oder Vergehens verdächtigt sei. Es sei gegen ihn ein Strafverfahren wegen Drohung, begangen am Donnerstag, 22. November 2012, ca. 16.10 Uhr, in Zürich, C._-Strasse, zum Nachteil der Privatklägerin, eingeleitet worden, in dem er als Beschuldigter befragt werde (Untersuchungsakten act. 5). Der Beschwerdeführer wurde im Weiteren über seine Rechte belehrt. Im Anschluss daran wurde die Einvernahme unterbrochen und am Nachmittag desselben Tages in Anwesenheit des Verteidigers des Beschwerdeführers und eines Dolmetschers fortgesetzt. Dabei wurde er zunächst zu seinen Personalien befragt. Anschliessend daran wurde ihm vorgehalten, er habe am Donnerstag, 22. November 2012, ca. 16.10 Uhr, in Zürich, C._-Strasse, zum Nachteil der Privatklägerin ein Drohung begangen (Untersuchungsakten act. 6 S. 2 Ziff. 11). Im weiteren Verlauf der Einvernahme wurde dem Beschwerdeführer vorgehalten, nach den Aussagen der Privatklägerin habe er gedroht, er werde sie und ihren Ehemann umbringen (Untersuchungsakten act. 6 S. 5 Ziff. 30).
Es trifft zu, dass in der ersten Einvernahme bei der Information des Beschwerdeführers über den Verfahrensgegenstand der Inhalt der Drohung nicht genannt wurde. Indes wurde ihm nicht bloss pauschal vorgeworfen, die Privatklägerin bedroht zu haben. Vielmehr wurden Tatzeitpunkt und Tatort präzise umrissen, so dass sich der Beschwerdeführer, dessen Verteidiger bei der Fortsetzung der Einvernahme am Nachmittag vom 23. November 2012 anwesend war, entsprechend verteidigen konnte. Die Vorinstanz verletzt somit kein Bundesrecht, wenn sie annimmt, die Einvernahmen seien nicht prozessrechtswidrig erfolgt. Damit erübrigt es sich, auf die Frage einzugehen, ob bei fehlender Information über den Verfahrensgegenstand in der ersten Einvernahme sämtliche nachfolgenden Vernehmungen nichtig sind.
1.4.
1.4.1. Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung von Art. 79 Abs. 2 StPO. Die Verteidigung habe vor der Vorinstanz gerügt, dass die Staatsanwaltschaft sein Gesuch um Berichtigung der falsch protokollierten Zeugeneinvernahme der Privatklägerin nicht zu den Akten genommen und darüber nicht entschieden habe und dass auch das Bezirksgericht darauf nicht eingetreten sei. Auch die Vorinstanz sei mit keinem Wort auf diesen Punkt eingegangen, sondern habe unbesehen auf die Aussagen der Privatklägerin abgestellt. Damit sei sie in Willkür verfallen und habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Beschwerde S. 12 f.).
1.4.2. Die Vorinstanz führt aus, da der Ehemann der Privatklägerin sich nicht am vorliegenden Strafverfahren beteiligt und keinen Strafantrag gegen den Beschuldigten gestellt habe, seien Weiterungen zur geltend gemachten Protokollberichtigung entbehrlich. Abgesehen davon handle es sich bei der betreffenden Befragung um jene der Privatklägerin, welche die Richtigkeit ihrer protokollierten Aussagen zusammen mit der Übersetzerin vorbehaltlos unterschriftlich bestätigt habe (angefochtenes Urteil S. 7).
1.4.3. Nach Art. 78 Abs. 1 StPO werden die Aussagen der Parteien, Zeuginnen, Zeugen, Auskunftspersonen und Sachverständigen laufend protokolliert (vgl. auch Art. 76 StPO). Nach Abs. 5 derselben Bestimmung wird der einvernommenen Person nach Abschluss der Einvernahme das Protokoll vorgelesen oder ihr zum Lesen vorgelegt. Offenkundige Versehen berichtigt die Verfahrensleitung gemäss Art. 79 Abs. 1 StPO zusammen mit der protokollführenden Person. Sie informiert darüber anschliessend die Parteien. Über Gesuche um Protokollberichtigung entscheidet nach Abs. 2 derselben Bestimmung die Verfahrensleitung.
1.4.4. Der Beschwerdeführer stellte mit Eingabe vom 20. Dezember 2012 (Untersuchungsakten act. 55) ein Gesuch um Berichtigung zweier Textstellen im Protokoll der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme der Privatklägerin als Zeugin vom 18. Dezember 2012 (Untersuchungsakten act. 15). Nach dem Protokoll sagte die Privatklägerin aus, der Beschwerdeführer habe gedroht: "Wir hätten seine Familie zerstört. 'Ich werde Euch umbringen'" (S. 5) bzw.: "Er hat mich bedroht, er hat gesagt, dass er mich und meinen Mann umbringen werde" (S. 9). Der Beschwerdeführer macht geltend, die Privatklägerin habe jeweils bloss bekundet, dass er damit gedroht habe, er werde sie (sc. die Privatklägerin) umbringen. Von ihrem Ehemann sei keine Rede gewesen. Diesen Einwand hatte er schon bei seiner im Anschluss an die Zeugeneinvernahme durchgeführten Befragung durch die Staatsanwaltschaft vorgebracht (Untersuchungsakten act. 16 S. 2).
Das Protokoll dient im Strafprozess u.a. als Grundlage für die Feststellung des Sachverhalts (Urteil des Bundesgerichts 6B_492/2012 vom 22. Februar 2013 E. 1.4). Der entscheiderhebliche Sachverhalt wird im zu beurteilenden Fall dadurch begrenzt, dass nur die Privatklägerin, nicht aber ihr Ehemann Strafantrag erhoben hat. Zu beurteilen ist mithin lediglich die gegenüber der Privatklägerin ausgestossene Drohung. Ob sich dieselbe auch gegen den Ehemann gerichtet hat, ist daher nicht von Bedeutung. Soweit der Beschwerdeführer mit der Protokollberichtigung den Nachweis dafür erbringen will, die Privatklägerin habe widersprüchlich ausgesagt, weil sie in der polizeilichen Befragung angegeben hat, der Beschwerdeführer habe gedroht, sowohl sie als auch den Ehemann umzubringen, würde sich die Berichtigung nicht zu seinen Gunsten auswirken. Denn nach dem Befragungsprotokoll hat die Privatklägerin ohnehin auch ausgesagt, der Beschwerdeführer habe damit gedroht, er werde sie (sc. nur die Privatklägerin) umbringen (vgl. Untersuchungsakten act. 15 S. 6 und 7). Die vom Beschwerdeführer behaupteten angeblichen Widersprüche in den Aussagen sind mithin in jedem Fall dokumentiert. Im Übrigen bezieht sich die Protokollberichtigung nach Art. 79 Abs. 2 StPO nur auf erst später entdeckte und geltend gemachte Mängel (Urteile des Bundesgerichts 6B_682/2012 vom 25. April 2013 E. 1.4.2; 6B_492/2012 vom 22. Februar 2013 E. 1.5). Der Beschwerdeführer hat die angeblich falsche Protokollierung schon bei der Besprechung mit seinem Verteidiger über allfällige Ergänzungsfragen thematisiert (vgl. Untersuchungsakten act. 55 S. 2), angesichts der "offenkundigen und zentralen Widersprüche" in den Aussagen der Privatklägerin auf Ergänzungsfragen indes verzichtet. Dabei kann offenbleiben, ob das Berichtigungsgesuch den formellen Anforderungen genügt. Jedenfalls wird darin nicht ausgeführt, woraus sich der Nachweis für eine unrichtige Protokollierung ergeben soll.
1.5.
1.5.1. Der Beschwerdeführer erblickt eine Verletzung von Bundesrecht überdies darin, dass das Ergebnis der Anklageprüfung im erstinstanzlichen Hauptverfahren nicht in den Akten festgehalten worden sei. Dieses sei gemäss Lehre und Rechtsprechung zwingend in einer Verfügung, einer Aktennotiz oder einem Protokollvermerk schriftlich zu dokumentieren. Die Verfahrensleitung müsse zum Ausdruck bringen, dass die Vorprüfung erfolgt sei und keine Mängel ergeben habe. Der Mangel sei nicht heilbar. Dessen Folge sei die Nichtigkeit des erstinstanzlichen Hauptverfahrens (Beschwerde S. 13 f.).
1.5.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer rüge zu Recht nicht, dass das erstinstanzliche Einzelgericht keine Anklageprüfung vorgenommen habe, sondern lediglich, dass das Ergebnis der Anklageprüfung nicht in einer separaten Verfügung festgehalten worden sei. Aus dem Gesetz ergebe sich hinsichtlich der Anklagezulassung indes lediglich eine Prüfungs-, nicht auch eine Verfügungspflicht. Vorliegend habe das Einzelgericht mit Verfügung vom 14. Januar 2013 nach Überprüfung der Anklage die weiteren Verfahrensschritte angeordnet und zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung vorgeladen. Wären die Anklageschrift und die Akten nicht ordnungsgemäss erstellt und diese Prozessvoraussetzung somit nicht erfüllt gewesen oder hätten Verfahrenshindernisse bestanden, hätte der Vorderrichter zweifellos entsprechende, in Art. 329 Abs. 2 ff. StPO vorgesehene Anordnungen getroffen. Der Beschwerdeführer lege zudem nicht dar, inwiefern hier ein unheilbarer Mangel vorliegen solle. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, inwiefern dem Beschwerdeführer daraus, dass die Anklagezulassung in der Verfügung des Einzelgerichts vom 14. Januar 2013 nicht ausdrücklich festgehalten worden sei, ein Nachteil erwachsen sein könnte (angefochtenes Urteil S. 7 f.).
1.5.3. Gemäss Art. 329 Abs. 1 StPO prüft die Verfahrensleitung, ob die Anklageschrift und die Akten ordnungsgemäss erstellt sind (lit. a), die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (lit. b) und Verfahrenshindernisse bestehen (lit. c). Ergibt sich aufgrund dieser Prüfung oder später im Verfahren, dass ein Urteil zurzeit nicht ergehen kann, so sistiert das Gericht gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung das Verfahren. Falls erforderlich, weist es die Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft zurück.
1.5.4. Nach der Rechtsprechung ist die Vorprüfung der Anklage gemäss Art. 329 StPO eine vorläufige, auf die Formalien beschränkte und regelmässig summarische Prüfung. Mit dieser soll vermieden werden, dass in formeller oder materieller Hinsicht klar mangelhafte Anklagen zu einer Hauptverhandlung führen. Dabei handelt es sich nicht um eine eigentliche Anklagezulassung. Es ist dementsprechend weder ein formelles Verfahren vorgesehen noch erfolgt ein formeller Zulassungsentscheid. Hält die Verfahrensleitung die Anklage und die Akten für ordnungsgemäss, kann sie dies in einer Aktennotiz festhalten. Dieses Ergebnis ist den Parteien sinnvollerweise nur mitzuteilen, wenn eine Partei in dieser Phase Mängel der Anklage oder der Akten geltend gemacht hat. Mangels Anfechtbarkeit entsteht dem Beschwerdeführer auch kein Nachteil, wenn die Verfahrensleitung der ersten Instanz das Ergebnis der Vorprüfung nicht festgehalten, sondern direkt zur Hauptverhandlung vorgeladen hat (Untersuchungsakten act. 35/1; Urteil des Bundesgerichts 6B_676/2013 vom 28. April 2014 E. 3.6.4 mit Hinweisen).
1.6. Die Beschwerde erweist sich in Bezug auf die formellen Rügen als unbegründet.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer rügt im Weiteren eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Die Vorinstanz stütze sich einseitig nur auf die umstrittenen Aussagen der Privatklägerin ab und berücksichtige die entlastenden Angaben von D._ nicht. Namentlich lasse sie ausser Acht, dass die Privatklägerin ihn im Interesse seiner Ehefrau, welche die Scheidung anstrebe, und im Interesse ihres Bruders, welcher mit jener ein Liebesverhältnis unterhalte, erneut ins Gefängnis bringen wolle. Die Vorinstanz berücksichtige auch nicht, dass die Privatklägerin mit seiner Ehefrau eng befreundet sei, während sie umgekehrt bei der Würdigung der Aussagen von D._ die angebliche Freundschaft mit ihm in Rechnung stelle. Im Weiteren habe es die Vorinstanz unterlassen, die Aussagen der Privatklägerin aussagepsychologisch einlässlich und kritisch zu würdigen. Er habe im Berufungsverfahren substantiiert und detailliert dargelegt, dass deren Aussagen sowohl in Bezug auf den Ablauf als auch die Kernthematik zahlreiche und gewichtige Widersprüche enthielten und dass sie zu Übertreibungen und Dramatisierungen neige. Die Vorinstanz sei darauf indes nicht eingegangen, wodurch sie ihre Begründungspflicht verletzt habe. Offensichtlich haltlos sei auch die Annahme der Vorinstanz, D._ habe das fragliche Gespräch aufgrund der örtlichen und akustischen Verhältnisse nicht vollständig hören können. Dies sei eine reine Spekulation und blosse Mutmassung. Ausserdem lasse die Vorinstanz unbeachtet, dass D._ das Gespräch nicht nur gehört, sondern es auch visuell verfolgt und dabei wahrgenommen habe, wie er den Liebesbrief ihres Bruders der Privatklägerin gezeigt habe. Dass jene dies bestreite, sei eine offensichtliche Lüge. Schliesslich nehme die Vorinstanz ohne jegliche Grundlage an, er habe ein Motiv für die Todesdrohung gehabt (Beschwerde S. 15 ff.).
Als Verletzung der Begründungspflicht rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe sich mit seiner Würdigung der eigenen Aussagen und denjenigen von D._ im Berufungsverfahren nicht auseinander gesetzt. Er habe die ihm vorgeworfene Drohung konstant und widerspruchsfrei bestritten sowie plausibel und detailliert geschildert, dass er die Privatklägerin auf den Liebesbrief ihres Bruders an seine Ehefrau angesprochen und sie gebeten habe, diesen anzuhalten, keine derartigen Briefe mehr zu schreiben und damit seine Familie zu zerstören. Die Aussagen von D._ stimmten im Wesentlichen mit seinen eigenen überein. Diesem komme eine erhöhte Glaubwürdigkeit zu, da aufgrund des von ihm eingeräumten schweren Streits zwischen ihnen nicht von einer besonderen Nähe auszugehen sei. Darüber hinaus sei jener an der fraglichen Auseinandersetzung nicht beteiligt gewesen, sondern habe diese aus einer Distanz von wenigen Metern hören und beobachten können. Aus seinen Aussagen ergebe sich zudem, dass die Privatklägerin offenbar einen ausgeprägten Hang dazu habe, wegen jeder Kleinigkeit die Polizei zu rufen, wozu die kantonalen Instanzen in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes keine Abklärungen getroffen hätten (Beschwerde S. 19 ff.).
2.2. Die Vorinstanz nimmt zunächst an, aus der Aussagen der Privatklägerin gehe hervor, dass sie über die ehelichen Verhältnisse des Beschwerdeführers und über seine Vergangenheit relativ genau Bescheid gewusst habe. Dies lasse noch nicht auf eine Voreingenommenheit oder eine beeinträchtigte Glaubwürdigkeit schliessen. Ihre Erklärung, dass sie seit dem Vorfall mit dem Beschwerdeführer verfeindet sei, führe allerdings zu einer Relativierung ihrer Glaubwürdigkeit. Ihre Aussagen seien daher mit einer gewissen Vorsicht zu würdigen (angefochtenes Urteil S. 13). In Bezug auf D._ berücksichtigt die Vorinstanz zunächst, dass er nie unter Hinweis auf die Straffolgen einer wissentlich falschen Zeugenaussage gemäss Art. 307 StGB befragt wurde und damit formell nicht der Wahrheitspflicht unterstand. Zudem geht sie aufgrund des Umstands, dass er entgegen seiner eigenen Darstellung enger mit dem Beschwerdeführer befreundet zu sein scheine, auch bei D._ nicht von einer gänzlich uneingeschränkten Glaubwürdigkeit aus (Beschwerde S. 13 f.). Aufgrund der Aussagen des Beschwerdeführers nimmt die Vorinstanz im Weiteren an, die Begegnung mit der Privatklägerin sei rein zufällig gewesen sei. Eine gezielte, von der Privatklägerin angeblich auf Veranlassung der Ehefrau des Beschwerdeführers vorbereitete, falsche Anschuldigung mit der Absicht, den Beschwerdeführer wieder hinter Gitter zu bringen, scheide daher aus. Zudem werde mit Ausnahme der eigentlichen Todesdrohung die gesamte Darstellung der Privatklägerin zum äusseren Ablauf der Begegnung und des konkreten Gesprächsthemas sowohl vom Beschwerdeführer als auch von D._ bestätigt. Unter diesen Umständen frage sich bloss noch, ob vernünftige, unüberwindbare und nicht zu unterdrückende Zweifel an der eigentlichen, dem Beschwerdeführer zum Vorwurf gemachten Todesdrohung bestehen blieben. Dies sei zu verneinen. Die Privatklägerin habe unmittelbar nach der Begegnung mit dem Beschwerdeführer bei der Polizei Hilfe gesucht, was darauf hinweise, dass bei dieser Begegnung etwas Schwerwiegenderes passiert sei. Zudem sei nicht ersichtlich, mit welchem Beweggrund die Privatklägerin unmittelbar im Anschluss an das für sie nicht vorhersehbare Zusammentreffen mit dem Beschwerdeführer hätte zur Polizei gehen und den Beschwerdeführer falsch anschuldigen sollen. Dem angeblichen Motiv, den Beschwerdeführer nur ca. zwei Monate nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug wieder ins Gefängnis zu bringen und damit die Scheidung der Arbeitskollegin zu beschleunigen, stehe entgegen, dass das Scheidungsverfahren bereits pendent gewesen sei und das Migrationsamt des Kantons Zürich die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers für das schweizerische Staatsgebiet mit Verfügung vom 12. April 2010 bereits lange zuvor widerrufen habe und sein Aufenthaltsrecht seither aufgrund des eingeschlagenen Rechtsmittelwegs in der Schwebe gewesen sei. Ein anderes mögliches Motiv für eine falsche Anschuldigung mache auch der Beschwerdeführer nicht geltend und sei auch nicht ersichtlich. Damit lägen keine plausiblen Beweggründe für eine falsche Anschuldigung durch die Privatklägerin vor. Die Erklärungen von D._ vermöchten die glaubhaften Aussagen der Privatklägerin nicht zu entkräften, zumal jener aufgrund der örtlichen Gegebenheiten und der normalen Lautstärke, in welcher das Gespräch zwischen dem Beschwerdeführer und der Privatklägerin geführt worden sei, nicht alles davon habe verstehen können. Schliesslich sei beim Beschwerdeführer durchaus ein Motiv für die Todesdrohung zu erkennen. Es erscheine als plausibel, dass er sich dazu habe hinreissen lassen, durch die Drohung auf die Privatklägerin Druck auszuüben, damit sie und ihr Ehemann ihn bei der Rettung seiner Ehe unterstützten, zumal er ein eminentes, migrationsrechtliches Interesse an deren Aufrechterhaltung gehabt habe (angefochtenes Urteil S. 14 ff.).
2.3. Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. Die Rüge der willkürlichen Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist. In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf eine blosse appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 138 I 171 E. 1.4; 136 II 489 E. 2.8; 133 IV 286 E. 1.4; je mit Hinweisen).
Den kantonalen Instanzen steht bei der Beweiswürdigung ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Willkür liegt nur vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren Beweiswürdigung beruht, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dabei genügt es nicht, wenn sich der angefochtene Entscheid lediglich in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 138 I 49 E. 7.1 und 305 E. 4.3; 138 V 74 E. 7; je mit Hinweisen).
2.4. Was der Beschwerdeführer gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz einwendet, erschöpft sich weitgehend in einer appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil, auf welche das Bun-desgericht nicht eintritt. Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, die eigene Sichtweise des Geschehens darzulegen und noch einmal sämtliche Einwände vorzutragen, die er im kantonalen Verfahren erhoben hat. Damit ist seine Beschwerde nicht geeignet, offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel daran darzutun, dass sich der Anklagesachverhalt verwirklicht hat. Der Beschwerdeführer hätte klar und substantiiert darlegen müssen, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sind oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, und dass die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängen. Dies bleibt seine Beschwerde weitgehend schuldig. Dies gilt namentlich, soweit er der Vorinstanz vorwirft, sie habe die enge Beziehung der Privatklägerin zur Ehefrau des Beschwerdeführers nicht berücksichtigt. Denn die Vorinstanz geht aufgrund der persönlichen Beziehungen der Zeugen zum Beschwerdeführer bzw. zu dessen Ehefrau bei beiden nicht von einer uneingeschränkten Glaubwürdigkeit aus. Desgleichen ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz annimmt, es sei erstellt, dass die Eheprobleme des Beschwerdeführers Thema seiner Begegnung mit der Privatklägerin gewesen sei. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer und die beiden Zeugen in Bezug auf die Drohung und das Vorzeigen des Liebesbriefes unterschiedlich ausgesagt haben. Eine Aktenwidrigkeit ist in diesem Punkt jedenfalls nicht ersichtlich. Nicht als offensichtlich unhaltbar erscheint ferner die Erwägung der Vorinstanz, die Privatklägerin habe bei der Polizei Hilfe gesucht, zumal diese gemäss Rapport der Stadtpolizei Zürich auf die herbeigerufenen Beamten verängstigt gewirkt hatte (Untersuchungsakten act. 1 S. 3). Der Beschwerdeführer legt auch nicht dar, inwiefern die Würdigung der Zeugenaussagen schlechterdings unhaltbar sein soll. Es mag zutreffen, dass eine Beweiswürdigung, wie sie der Beschwerdeführer für richtig ansieht, ebenfalls vertretbar erscheint. Doch genügt nach ständiger Rechtsprechung für die Begründung von Willkür nicht, dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung denkbar oder gar vorzuziehen wäre (BGE 138 I 49 E. 7.1 und 305 E. 4.3; 138 V 74 E. 7; 137 I 1 E. 2.4). Schliesslich setzt sich der Beschwerdeführer mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids zum fehlenden Motiv der Privatklägerin für eine falsche Anschuldigung nicht hinreichend auseinander.
Insgesamt ist seine Beschwerde in diesem Punkt unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen überhaupt genügt.
3.
3.1. Zuletzt rügt der Beschwerdeführer, die Staatsanwaltschaft habe es unterlassen, die Privatklägerin bei ihrer Zeugeneinvernahme durch kritische Fragen und Vorhalte mit den diversen Widersprüchen und Ungereimtheiten zu konfrontieren. Auf diese im Berufungsverfahren vorgetragene Rüge sei die Vorinstanz nicht eingegangen. Sie habe deshalb auch insofern die Begründungspflicht verletzt (Beschwerde S. 21).
3.2. Gemäss Art. 143 Abs. 5 StPO strebt die Staatsanwaltschaft durch klar formulierte Fragen und Vorhalte die Vollständigkeit der Aussagen und die Klärung von Widersprüchen an.
3.3. Auf die Beschwerde ist in diesem Punkt nicht einzutreten. Dem Ausmass von Unklarheiten in der Befragung kann nur im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung differenziert Rechnung getragen werden. Eine Einvernahme wird daher trotz unklaren Fragen nicht unverwertbar. Bei der Bestimmung von Art. 143 Abs. 5 StPO handelt es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift (Art. 141 Abs. 3 StPO; GODENZI, a.a.O., Art. 143 N 34; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 143 N 14; ders., Handbuch, N 788; vgl. auch HÄRING, a.a.O., Art. 143 N 34 f., 37). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Zeugeneinvernahme durch die Staatsanwaltschaft den verfahrensrechtlichen Anforderungen nicht entsprechen soll. Insofern ist das angefochtene Urteil auch hinreichend begründet. Der Beschwerdeführer legt denn auch nicht dar, welche Ungereimtheiten und Widersprüche nach seiner Auffassung im Einzelnen zu bereinigen gewesen wären. Die blosse Verweisung auf sein Plädoyer im vorinstanzlichen Verfahren genügt den Begründungsanforderungen nicht (Urteil des Bundesgerichts 6B_676/2013 vom 28. April 2014 E. 1).
4.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Da sein Rechtsbegehren von vornherein als aussichtslos (vgl. BGE 138 III 217 E. 2.2.4) erschien, ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Seinen eingeschränkten finanziellen Verhältnissen kann bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung getragen werden (Art. 65 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. November 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Boog |
c27e8ee9-7469-4310-8741-186c3f40f63d | de | 2,013 | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A.
A.a. Das im Eigentum der BKW FMB Energie AG (im Folgenden: BKW) stehende Kernkraftwerk (KKW) Mühleberg wurde 1972 in Betrieb genommen und verfügte jeweils über befristete Betriebsbewilligungen. Letztmals verlängerte der Bundesrat am 28. Oktober 1998 die Betriebsbewilligung bis zum 31. Dezember 2012. Die BKW reichte am 25. Januar 2005 beim Bundesrat ein Gesuch um Aufhebung dieser Befristung ein, auf welches dieser am 10. Juni 2005 mangels Zuständigkeit nicht eintrat und es dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) zur weiteren Behandlung überwies. Am 13. Juni 2006 wies das UVEK das Hauptbegehren der BKW um Feststellung, dass sie mit Inkrafttreten des Kernenergiegesetzes vom 21. März 2003 (KEG; SR 732.1) über eine unbefristete Betriebsbewilligung für das KKW Mühleberg verfüge, ab. Auf das Eventualbegehren um Aufhebung der Befristung ohne Durchführung eines Verfahrens nach KEG trat es nicht ein.
A.b. Die BKW erhob gegen diese Verfügung am 13. Juli 2006 Beschwerde mit den inhaltlich gleichen Rechtsbegehren wie schon vor dem UVEK. Das Bundesverwaltungsgericht wies mit Urteil A-2089/2006 vom 8. März 2007 (BVGE 2008/8) den Hauptantrag der BKW ebenfalls ab. Hingegen wurde das Eventualbegehren insofern gutgeheissen, als die Sache an das UVEK zurückgewiesen wurde mit der Anweisung, das Gesuch um Aufhebung der Befristung nach den Regeln der Wiedererwägung bzw. des Widerrufs zu behandeln. Das Bundesverwaltungsgericht führte dazu aus, die Betriebsbewilligung betreffe ein Dauerrechtsverhältnis und stelle eine formell rechtskräftige Verfügung dar. Die BKW bringe einerseits vor, mit Inkrafttreten des KEG habe die Befristung, da sie lediglich politisch motiviert sei, jegliche Grundlage verloren. Andererseits würden ihr zufolge auch das Fehlen von sicherheitsrelevanten Fragen, der Umstand, dass das KKW Mühleberg in der Schweiz das einzige KKW sei, welches noch über eine Befristung verfüge, das Bedürfnis nach Rechtssicherheit, da die Stromproduktion des KKW Mühleberg für die Gewährung der Stromversorgung der Nordwestschweiz von eminenter Bedeutung sei, und der Verstoss gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip für die Aufhebung der Befristung sprechen. Alle diese Vorbringen hätte das UVEK als Vorinstanz im Rahmen eines Wiedererwägungs- bzw. Widerrufsverfahrens prüfen müssen.
A.c. Gegen dieses Urteil erhob das UVEK am 26. April 2007 Beschwerde beim Bundesgericht; im Wesentlichen mit dem Begehren, es sei im betreffenden Fall ein Verfahren nach Art. 61 KEG bzw. ein förmliches Bewilligungsverfahren (nach Art. 65 KEG) durchzuführen. Das Bundesgericht wies die Beschwerde mit Urteil 2C_170/2007 vom 21. Januar 2008 ab und bestätigte den Standpunkt des Bundesverwaltungsgerichts, dass die BKW Anspruch auf Prüfung ihres Gesuchs nach den Regeln über die Wiedererwägung oder den Widerruf von Verfügungen habe. Das UVEK werde die Argumente der Betreiberin für die Aufhebung der Befristung ihrer Betriebsbewilligung zu prüfen und im Einzelnen über den Ablauf des Verfahrens zu befinden haben.
A.d. In der Folge nahm das UVEK das entsprechende Gesuch der BKW an die Hand, publizierte es in den amtlichen Publikationsorganen der betroffenen Kantone und Gemeinden sowie im Bundesblatt und legte die Gesuchsunterlagen vom 13. Juni bis zum 14. Juli 2008 öffentlich auf. Während der Auflagefrist gingen rund 1'900 Einsprachen ein, darunter mit Datum vom 14. Juli 2008 diejenige von X._ und zahlreichen Mitbeteiligten, alle vertreten durch Fürsprecher Rainer Weibel. Diese verlangten - wie die meisten Einsprechenden -, auf das Gesuch vom 25. Januar 2005 sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen, wobei zur Begründung in erster Linie sicherheitstechnische Aspekte vorgebracht wurden. Im Verfahren vor dem UVEK reichte das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat (ENSI) am 10. Februar 2009 eine Stellungnahme ein (Stellungnahme zu den im Zusammenhang mit der Sicherheit stehenden Einsprachen zum Gesuch der BKW FMB Energie AG um Aufhebung der Befristung der Betriebsbewilligung [ENSI 11/1245]). Diese sowie die Stellungnahme der BKW vom 13. Februar 2009 zu den Einsprachen konnten durch die Einsprecher eingesehen werden mit der Möglichkeit zur anschliessenden Stellungnahme. Davon machten rund 350 Einsprecher Gebrauch. Das ENSI reichte am 24. Oktober 2009 eine ergänzende Stellungnahme ein (Kommentare des ENSI zu Stellungnahmen im Zusammenhang mit den Einsprachen zum Gesuch der BKW FMB Energie AG um Aufhebung der Befristung der Betriebsbewilligung [ENSI 11/1286 Rev. 1]).
A.e. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2009 hob das UVEK in Gutheissung des Gesuchs der BKW vom 25. Januar 2005 die Befristung der Betriebsbewilligung für das KKW Mühleberg vom 14. Dezember 1992 bzw. vom 28. Oktober 1998 auf und wies alle dagegen gerichteten Einsprachen ab.
B.
B.a. X._ und ca. hundert Mitbeteiligte, alle vertreten durch Fürsprecher Weibel, erhoben dagegen am 1. Februar 2010 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Verfahren A-667/2010). Am 12. Februar 2010 erhoben Y._ und 5 Mitbeteiligte, ebenfalls alle vertreten durch Fürsprecher Weibel, eine gleichlautende Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren A-863/2010). Dieses vereinigte die beiden Verfahren unter der Nummer A-667/2010. Die identischen Rechtsbegehren der Beschwerdeführenden lauteten primär auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung an die Vorinstanz zur Feststellung der Einspracheberechtigung der Beschwerdeführenden sowie zur Gewährung der Akteneinsicht und Einräumung des Rechts zur Stellungnahme mit Bezug auf aufgelistete - vom UVEK angeblich vorenthaltene - Aktenstücke. Eventuell seien diese Aktenstücke den Beschwerdeführenden zur Stellungnahme und Ergänzung der Beschwerde zu eröffnen. Ein weiterer Eventualantrag lautet auf "Abweisung" der angefochtenen Verfügung.
B.b. Das Bundesverwaltungsgericht führte einen Schriftenwechsel durch, verpflichtete mit Verfügung vom 10. Juni 2010 das UVEK, zusätzliche Verfahrensakten einzureichen, entschied mit Zwischenverfügung vom 8. Dezember 2010 über die Gesamtthematik der Akteneinsicht, gab vom 31. Januar bis 2. Februar 2011 den Beschwerdeführern Gelegenheit zur Akteneinsicht, wies am 31. Mai 2011 ein Sistierungsgesuch der Beschwerdeführer ab und führte einen zweiten Schriftenwechsel sowie am 13. Dezember 2011 eine öffentliche Parteiverhandlung durch.
B.c. Mit Urteil vom 1. März 2012 erkannte das Bundesverwaltungsgericht:
"1. Die Beschwerden werden im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die bisherige Befristung wird aufgehoben.
3. Die Betriebsbewilligung wird bis zum 28. Juni 2013 befristet.
4. Zusammen mit einem allfälligen neuen Verlängerungsgesuch für die Betriebsbewilligung hat die Beschwerdegegnerin dem UVEK ein umfassendes Instandhaltungskonzept einzureichen.
[5.-8. Kosten/Eröffnung]."
C.
C.a. Die BKW erhob dagegen am 20. April 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht (Verfahren 2C_347/2012) mit dem Antrag, die Ziffern 1, 3, 4, 5, 6 und 7 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben. Eventuell seien die Ziff. 1, 3, 4, 5, 6 und 7 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Betriebsbewilligung des KKW Mühleberg sei bis zum 31. Dezember 2022 zu befristen. Zudem beantragt sie Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
C.b. Am 23. April 2012 erhob sodann das UVEK Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_357/2012) mit dem Antrag, die Ziff. 1, 3 und 4 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts seien aufzuheben.
C.c. Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 23. Mai 2012 wurde das Gesuch der BKW um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
C.d. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. X._ und Mitbeteiligte beantragen Abweisung der Beschwerde und stellen prozessuale Anträge. Die Verfahrensbeteiligten hielten in weiteren Eingaben an ihren Anträgen fest.
D.
Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 28. März 2013 öffentlich beraten. | Erwägungen:
1. Vereinigung der Verfahren
Die Beschwerden richten sich gegen das nämliche Urteil und enthalten im Wesentlichen übereinstimmende Rechtsbegehren. Es rechtfertigt sich daher, die beiden Verfahren zu vereinigen (Art. 71 BGG i.V.m. Art. 24 BZP).
2. Eintreten und Prozessuales
2.1. Gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts ist grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG). Nach Art. 83 lit. n Ziff. 1 BGG ist die Beschwerde unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend das Erfordernis einer Freigabe oder der Änderung einer Bewilligung oder Verfügung. Diese Ausnahme bezieht sich nur auf die in Art. 65 Abs. 5 lit. b und c KEG genannten Entscheide darüber, ob überhaupt eine Freigabe oder Bewilligungsänderung erforderlich sei, nicht aber auf die Entscheide, mit denen eine Bewilligung erteilt oder geändert wird (Urteil 2C_170/2007 vom 21. Januar 2008 E. 1.2; THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar BGG, 2. Aufl., N. 231 f. zu Art. 83; HANSJÖRG SEILER, in: Seiler/Von Werdt/ Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, N. 89 zu Art. 83; wenig klarer französischer und italienischer Gesetzestext). In der vorliegenden Streitsache geht es um die Befristung der Betriebsbewilligung und somit nicht um die Frage des Erfordernisses, sondern des Inhalts der Betriebsbewilligung. Art. 83 lit. n BGG steht der Zulässigkeit der Beschwerde nicht entgegen.
2.2. Die Beschwerde ist zulässig gegen End- oder Teilentscheide (Art. 90 und 91 BGG), gegen Vor- oder Zwischenentscheide jedoch nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG. Soweit der angefochtene Entscheid die Betriebsbewilligung auf den 28. Juni 2013 befristet, handelt es sich um einen Endentscheid. Ziff. 4 des angefochtenen Entscheids enthält eine Anweisung für den Inhalt eines allfälligen zukünftigen Verlängerungsgesuchs. Insoweit handelt es sich um einen Vor- oder Zwischenentscheid im Hinblick auf ein Verfahren, das nicht Streitgegenstand bildet (vgl. Urteil 1C_407/2008 vom 25. Mai 2009 E. 1.2.2). Soweit die Erwägungen, welche die Vorinstanz zu dieser Anordnung geführt hat, auch massgebend waren für die Befristung der Bewilligung, sind sie aber im Rahmen der Beurteilung von Ziff. 1 und 3 des angefochtenen Urteils zu prüfen. In diesem Sinne ist die Beschwerde auch in Bezug auf diese Fragen zulässig.
2.3. Die BKW ist als Inhaberin der streitigen Bewilligung nach Art. 89 Abs. 1 BGG, das UVEK aufgrund von Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerden ist einzutreten.
2.4. Das Bundesgericht prüft frei und von Amtes wegen die richtige Anwendung des Bundesrechts und des Völkerrechts (Art. 95 lit. a und b sowie Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten prüft es nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz auf Rüge hin oder von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.5. Die Beschwerdegegner beantragen die Edition verschiedener Unterlagen. Im Weiteren beantragen sie "sämtliche als Weblinks zitierten öffentlich zugänglichen Dokumente zur Aktenedierung". Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Echte Noven, das heisst solche Tatsachen, die erst nach dem angefochtenen Entscheid aufgetreten sind, sind unzulässig (BGE 133 IV 342 E. 2.1 S. 344). Die von den Beschwerdegegnern zur Edition beantragten Unterlagen sind z.T. solche echte Noven. In Bezug auf die übrigen Unterlagen wird nicht dargelegt, inwiefern erst der vorinstanzliche Entscheid Anlass zu den Editionsgesuchen gegeben habe und diese Unterlagen zudem rechtserheblich wären. Dasselbe gilt für die beantragte Edition der als Weblinks zugänglichen Dokumente. Zu bemerken ist in diesem Zusammenhang, dass sich die Vorinstanz sachverhaltlich teilweise auf Dokumente gestützt hat, die auf der Homepage des ENSI öffentlich zugänglich sind. Diese sind damit für die Parteien wie auch für das Bundesgericht zugänglich und brauchen nicht ediert zu werden.
2.6. Die BKW reicht mit ihrer Replik ein Rechtsgutachten ein. Rechtsgutachten sind keine Noven, die nur unter den Voraussetzungen von Art. 99 Abs. 1 BGG ins Verfahren eingeführt werden dürfen, sondern Stellungnahmen zur Untermauerung des Rechtsstandpunkts einer Partei; sie gehören damit zur Rechtsanwendung, die das Bundesgericht von Amtes wegen vornimmt (Art. 106 Abs. 1 BGG) und sind ungeachtet von Art. 99 BGG zulässig. Sie müssen allerdings, wie rechtliche Argumentationen generell, innert der gesetzlichen Beschwerdefrist eingereicht werden (Art. 42 Abs. 1 BGG; Urteil 5A_261/2009 vom 1. September 2009 E. 1.3 i.i. nicht publiziert in: BGE 135 III 608, aber in: SJ 2010 247), ausser wenn sie einen Standpunkt der Replik untermauern, der erst in Beantwortung der Stellungnahme der Gegenpartei erhoben werden kann (BGE 138 II 217 E. 2.4 f. S. 220 f.). Diese Ausnahme ist hier nicht erfüllt, so dass auf das Rechtsgutachten nicht einzugehen ist.
3. Öffentliche Verhandlung
Die Beschwerdegegner behalten sich vor, nach Abschluss des Schriftenwechsels einen Antrag auf öffentliche Parteiverhandlung zu stellen.
3.1. Nach Art. 57 BGG kann das Bundesgericht eine mündliche Parteiverhandlung anordnen, welche gemäss Art. 59 BGG grundsätzlich öffentlich ist. Zudem besteht nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK bei Streitigkeiten in Bezug auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über strafrechtliche Anklagen ein Anspruch auf öffentliche Verhandlung. Diese Verhandlung hat vor einem Gericht zu erfolgen, welches Rechts- und Sachverhaltsfragen frei prüfen kann. Dem Anspruch auf eine solche Verhandlung kann daher in der Regel nicht im Verfahren vor Bundesgericht genügt werden, da dieses den Sachverhalt nicht frei überprüft (Art. 97 und 105 BGG); vielmehr ist der Anspruch vor der Vorinstanz des Bundesgerichts zu gewähren (BGE 136 I 279 E. 1 S. 281; 135 I 313 E. 2.1 S. 316 f.; 134 I 331 E. 3.1 S. 335 f.). Aus den gleichen Gründen wird auch eine Parteiverhandlung gemäss Art. 57 BGG nur ausnahmsweise durchgeführt, vor allem dann, wenn das Bundesgericht selber Sachverhaltsfeststellungen aufgrund eines Beweisverfahrens trifft (Urteile 5A_880/2011 vom 20. Februar 2012 E. 1.5; 2C_844/2009 vom 22. November 2010 E. 3.2.3, nicht publ. in: BGE 137 II 40, aber in: Pra 2011 Nr. 73 S. 520; HEIMGARTNER/ WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar BGG, 2. Aufl., Rz. 6 ff. zu Art. 57).
3.2. Hat eine untere Gerichtsinstanz eine solche Verhandlung durchgeführt, so kann die Rechtsmittelinstanz darauf verzichten, namentlich wenn sie ohne eigene Beweismassnahmen aufgrund der Akten entscheidet und eine persönliche Anhörung der Parteien für die Tatsachenfeststellung nicht erforderlich ist (BGE 121 I 30 E. 5e S. 35 ff.; 119 Ia 316 E. 2b S. 318 f.; Urteile 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 7.3.2; 1C_156/2012 vom 12. Oktober 2012 E. 5.2.3; 1C_457/2009 vom 23. Juni 2010 E. 3.3, in: ZBl 2011 S. 333 ff., 335 f.; MEYER-LADEWIG, EMRK Handkommentar, 3. Aufl. 2011, Rz. 174-176 zu Art. 6). Vorliegend hat bereits das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche Parteiverhandlung durchgeführt. Das Bundesgericht nimmt keine eigenen Beweiserhebungen vor, sondern stützt sich auf die Akten, die bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorlagen und in der öffentlichen Verhandlung in den Parteivorträgen gewürdigt wurden. Unabhängig davon, ob das Verfahren überhaupt unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK fällt (in analoger Sache verneinend Urteil des EGMR vom 13. September 2001 i.S. Balmer-Schafroth g. Schweiz), ist damit einem allfälligen Anspruch Genüge getan. Es besteht kein Anlass für die Durchführung einer nochmaligen Verhandlung vor Bundesgericht.
4. Rechtliche Ausgangslage
4.1. Für das KKW Mühleberg waren die früheren Betriebsbewilligungen gestützt auf das damals geltende Bundesgesetz vom 23. Dezember 1959 über die friedliche Verwendung der Atomenergie und den Strahlenschutz (AtG; AS 1960 541) erteilt worden. Nach dessen Art. 4 Abs. 1 lit. a bedurfte u.a. der Betrieb einer Atomanlage einer Betriebsbewilligung. Nach Art. 5 Abs. 1 AtG war die Bewilligung zu verweigern oder von der Erfüllung geeigneter Bedingungen oder Auflagen abhängig zu machen, wenn dies notwendig war zur Wahrung der äusseren Sicherheit der Schweiz, zur Einhaltung der von ihr übernommenen völkerrechtlichen Verpflichtungen oder zum Schutz von Menschen, fremden Sachen oder wichtigen Rechtsgütern. Die Möglichkeit einer Befristung war im Gesetz nicht ausdrücklich genannt. Die Betriebsbewilligung für das KKW Mühleberg war jedoch jeweils befristet worden, zuletzt am 28. Oktober 1998 bis zum 31. Dezember 2012. Die Frage, ob diese Befristung wiedererwägungs- bzw. widerrufsweise aufzuheben oder zu verlängern ist, beurteilt sich gemäss Urteil 2C_170/2007 vom 21. Januar 2008 (E. 3.2 und 3.3) nach dem am 1. Februar 2005 in Kraft getretenen Kernenergiegesetz.
4.2. Wer eine Kernanlage betreiben will, braucht eine Betriebsbewilligung des Departements (Art. 19 KEG). Die Betriebsbewilligung wird nach Art. 20 Abs. 1 KEG erteilt, wenn der Gesuchsteller Eigentümer der Kernanlage ist (lit. a), die Bestimmungen der Rahmen- und der Baubewilligung eingehalten sind (lit. b), der Schutz von Mensch und Umwelt gewährleistet wird (lit. c), die Anlage und der vorgesehene Betrieb den Anforderungen der nuklearen Sicherheit und Sicherung entsprechen (lit. d), die Anforderungen an Personal und Organisation erfüllt werden können (lit. e), qualitätssichernde Massnahmen für sämtliche im Betrieb ausgeübten Tätigkeiten (lit. f) und die Notfallschutzmassnahmen vorbereitet sind (lit. g) sowie der vorgeschriebene Versicherungsschutz nach dem Kernenergiehaftpflichtgesetz vom 18. März 1983 (SR 732.44) besteht (lit. h). Die Betriebsbewilligung legt gemäss Art. 21 Abs. 1 KEG fest: den Bewilligungsinhaber (lit. a), die zulässige Reaktorleistung oder Kapazität der Anlage (lit. b), die Limiten für die Abgabe von radioaktiven Stoffen an die Umwelt (lit. c), die Massnahmen zur Überwachung der Umgebung (lit. d), die Sicherheits-, Sicherungs- und Notfallschutzmassnahmen, die der Bewilligungsinhaber während des Betriebs zu treffen hat (lit. e) und die Stufen der Inbetriebnahme, deren Beginn einer vorgängigen Freigabe durch die Aufsichtsbehörden bedarf (lit. f). Die Betriebsbewilligung ist eine reine Polizeibewilligung; es besteht Anspruch auf Erteilung, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind (Botschaft vom 28. Februar 2001 zu den Volksinitiativen "MoratoriumPlus" und "Strom ohne Atom" sowie zu einem Kernenergiegesetz [im Folgenden: Botschaft KEG], BBl 2001 2665, 2769; RICCARDO JAGMETTI, Energierecht, SBVR Bd. VII, 2005, S. 603 Rz. 5414, S. 635 Rz. 5467; ROLF H. WEBER/BRIGITTA KRATZ, Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2005, S. 182 f.; JOHANNES REICH, Bemerkungen zum hier angefochtenen Urteil, in: ZBl 2012 S. 366 ff., 369; so bereits die Bewilligungen nach AtG, vgl. nicht publiziertes Urteil 2A.297/1990 vom 4. November 1994 E. 2a).
4.3. Die Betriebsbewilligung kann befristet werden (Art. 21 Abs. 2 KEG). Das Gesetz nennt keine ausdrücklichen Voraussetzungen, unter denen eine Befristung der Bewilligung zulässig ist. Aus der polizeilichen Natur der Betriebsbewilligung ergibt sich, dass diese Befristung keine generelle Begrenzung der Lebensdauer darstellt, sondern nur aus polizeilichen Gründen zulässig ist (Botschaft KEG, BBl 2001 2770; Amtl. Bull. 2002 N 1111 [Sommaruga]). Der Gesetzgeber hat es bewusst abgelehnt, von Gesetzes wegen die Bewilligungen zu befristen (BBl 2001 2739 f., 2770; Amtl. Bull. 2001 S 1019 f.). Wenn die Voraussetzungen erfüllt sind, wird die Betriebsbewilligung grundsätzlich unbefristet erteilt; eine Befristung kommt in Betracht für Situationen, in denen bestimmte Fragen offen leiben, die für den Betrieb nicht von elementarer Bedeutung sind, aber abgeklärt werden müssen. In diesem Fall wäre die Nichterteilung der Betriebsbewilligung unverhältnismässig und eine Befristung, verbunden mit der Auflage, das Erforderliche zu tun, genügt für den Zweck, die vollumfängliche Einhaltung der Voraussetzungen für die Erteilung der Betriebsbewilligung zu erwirken (BBl 2001 2770 f.; Amtl. Bull 2001 S 1019 f. [Kommissionssprecherin Forster-Vanini, Bundesrat Leuenberger]).
4.4. Während des Betriebs ist der Bewilligungsinhaber für die Sicherheit der Anlage verantwortlich (Art. 22 Abs. 1 KEG). Er muss namentlich Massnahmen treffen, um die Anlage in einem guten Zustand zu erhalten, Nachprüfungen sowie systematische Sicherheits- und Sicherungsbewertungen während der ganzen Lebensdauer der Anlage durchführen, für ein Kernkraftwerk periodisch eine umfassende Sicherheitsüberprüfung vornehmen, den Aufsichtsbehörden periodisch über den Zustand und den Betrieb der Anlage berichten und ihnen Ereignisse unverzüglich melden und die Anlage so weit nachrüsten, als dies nach der Erfahrung und dem Stand der Nachrüstungstechnik notwendig ist, und darüber hinaus, soweit dies zu einer weiteren Verminderung der Gefährdung beiträgt und angemessen ist (Art. 22 Abs. 2 lit. c-g KEG). Die Aufsichtsbehörde - d.h. in erster Linie das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat (ENSI; Art. 70 Abs. 1 lit. a KEG; Art. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat [ENSIG; SR 732.2]) - wacht darüber, dass die Bewilligungsinhaber ihre Pflichten einhalten (Art. 72 Abs. 1 KEG); sie ordnet alle zur Einhaltung der nuklearen Sicherheit und Sicherung notwendigen und verhältnismässigen Massnahmen an (Art. 72 Abs. 2 KEG). Droht eine unmittelbare Gefahr, so kann sie umgehend Massnahmen anordnen, die von der erteilten Bewilligung abweichen (Art. 72 Abs. 3 KEG). Die Bewilligungsbehörde entzieht nach Art. 67 Abs. 1 KEG die Bewilligung, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung nicht oder nicht mehr erfüllt sind (lit. a) oder der Bewilligungsinhaber eine Auflage oder eine verfügte Massnahme trotz Mahnung nicht erfüllt (lit. b).
5. Beurteilung durch die Vorinstanz
5.1. Die Vorinstanz erkannte (angefochtenes Urteil Sachverhalt lit. G.c, E. 4 und Dispositiv Ziff. 2), das UVEK habe zu Recht die frühere, politisch motivierte Befristung aufgehoben, da das KEG eine Befristung nur aus polizeilichen Gründen zulasse. In der Tat ergibt sich aus dem Entscheid des Bundesrates vom 28. Oktober 1998, dass nach der Beurteilung durch die Fachbehörden die früher noch offenen Fragen beantwortet und die Sicherheit des KKW Mühleberg gewährleistet seien und kein Grund mehr für eine Befristung bestehe; der Bundesrat befristete die Bewilligung aber weiterhin, um der in einer kantonalen Konsultativabstimmung geäusserten negativen Stellungnahme Rechnung zu tragen, somit aus rein politischen und (jedenfalls heute) rechtlich nicht zulässigen Gründen. Insoweit ist der vorinstanzliche Entscheid nicht angefochten. Damit steht fest, dass die bisher geltende Befristung auf den 31. Dezember 2012 nicht mehr gilt; die Anlage kann unbefristet betrieben werden, wenn nicht mit anderer Begründung eine neue Befristung festgelegt wird.
5.2. Die Vorinstanz legte sodann mit polizeilicher Begründung eine neue Befristung auf den 28. Juni 2013 fest (E. 5 und Dispositiv Ziff. 3).
5.2.1. Zur Begründung erwog sie zunächst, der Wortlaut des Gesetzes kläre das Verhältnis zwischen Bewilligungserteilung und Aufsicht nicht; aus der Systematik des Gesetzes ergebe sich, dass das UVEK im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung die Verantwortung für die Einhaltung der Anforderungen trage; erst in der folgenden Betriebsphase gewährleiste das ENSI durch seine laufende Aufsicht die Sicherheit; diese laufende Aufsicht dürfe aber nicht dazu führen, dass die Bewilligungsbehörde ihre Aufgabe weniger umfassend wahrnehme, als das KEG vorsehe; das gelte auch bei einer Anpassung der Bewilligung an das neue Recht; es seien die im Zeitpunkt der Anpassung bekannten offenen Aspekte zu berücksichtigen; es würde der Aufgabenteilung zwischen Bewilligungsbehörde und laufender Aufsicht widersprechen, wenn mit Hinweis auf die laufende Aufsicht auf eine Befristung der Bewilligung verzichtet würde, obwohl eine solche sich aus polizeilichen Gründen aufdränge. Dies ergebe sich auch aus der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV), weil im Verfahren der Anpassung der Betriebsbewilligung die Mitwirkungsrechte Dritter in einem formalisierten Verfahren gewährleistet seien, während es bei der laufenden Aufsicht für Dritte umständlich sei, auf prozessrechtlichem Weg auf die Handhabung von Sicherheitsfragen einzuwirken (E. 5.2.2). Das UVEK habe zwar Sicherheitsaspekte aufgegriffen, aber nicht im Einzelnen geprüft, ob die Voraussetzungen für eine Befristung aus Sicherheitsgründen erfüllt seien, sondern bezüglich der offenen Sicherheitsfragen auf die laufende Kontrolle durch das ENSI verwiesen; das genüge nicht, sondern das UVEK hätte die erneute Befristung selbständig prüfen müssen. Zwar dürfe es sich auf die Aufbereitung von sich stellenden Fragen durch die Aufsichtsbehörde stützen; doch komme das UVEK, das mit dem Bundesamt für Energie (BFE) ebenfalls über eine Fachbehörde mit technischem Spezialwissen verfüge, nicht umhin, sich kritisch und eigenständig mit den aufgeworfenen Fragen auseinanderzusetzen. Es genüge nicht, lediglich auf die laufende Aufsicht zu verweisen, weshalb sich die Beschwerden als begründet erwiesen und gutzuheissen seien (E. 5.2.3).
5.2.2. Sodann prüfte die Vorinstanz selber, ob die Betriebsbewilligung zu befristen sei (E. 5.3) : Sie erwog, das UVEK und das ENSI gingen davon aus, dass das KKW Mühleberg für den aktuellen Betrieb hinreichend sicher sei. Es sei aber unbestritten, dass es erhebliche offene sicherheitsrelevante Fragen gebe; im Wesentlichen seien drei Hauptprobleme auszumachen (E. 5.3.1) :
5.2.2.1. Der Kernmantel weise Risse auf, die mit Zugankern gesichert worden seien. Gemäss dem im Auftrag der Hauptabteilung für die Sicherheit der Kernanlagen (HSK) erstellten Gutachten der TÜVNORD EnSys GmbH vom Dezember 2006 könne der Erhalt der Integrität der Zugankerkonstruktion im Betrieb und bei Störfällen nicht uneingeschränkt vorausgesetzt werden und das Versagen eines oder mehrerer der Zuganker sei nicht auszuschliessen. Es bestünden somit erhebliche Zweifel an der Sicherheit des heutigen Zustandes des Kernmantels bzw. dessen Sicherung und diese Mängel liessen sich nicht ohne grösseren Aufwand beheben (E. 5.3.1.1).
5.2.2.2. Bedeutsam sei sodann die Erdbebensicherheit, vor allem bezüglich des Risikos eines Bruchs der Wohlenseestaumauer und einer dadurch ausgelösten Flutwelle. Aus einem von den Beschwerdeführern eingereichten Bericht ergebe sich, dass die Staumauer einem anzunehmenden 10'000-jährlichen Erdbeben nur mit einer Wahrscheinlichkeit von 1:15 standhalte. Die HSK habe 2007 eine Überarbeitung der probabilistischen Sicherheitsanalyse unter Berücksichtigung neuester erdwissenschaftlicher Erkenntnisse gefordert. Seit den Ereignissen in Fukushima habe das Thema Erdbebensicherheit wieder an Bedeutung gewonnen. Das ENSI habe die BKW aufgefordert, verschiedene Nachweise zur Erdbebensicherheit einzureichen. Gemäss Homepage des ENSI vom 1. Februar 2012 habe die BKW die geforderten Nachweise eingereicht; das ENSI werde dazu bis Mitte 2012 Stellung nehmen. Aus diesen Darlegungen ergebe sich, dass auch bedeutsame sicherheitsrelevante Fragen bezüglich der Erdbebensicherheit noch offen seien; es sei offenbar nicht bekannt, in welchem Umfang allenfalls erforderliche Nachrüstungen nötig seien (E. 5.3.1.2).
5.2.2.3. Weiter bestehe gemäss Beurteilung durch das ENSI keine alternative Kühlmöglichkeit, falls die Kühlung durch die Aare versage; die Brennelementbeckenkühlung sei nicht genügend vor Erdbeben und Überflutung geschützt. Ausserdem seien die Notfallmassnahmen zur Wiederherstellung der Kühlung nach Erdbeben oder Überflutung unvollständig. Zurzeit sei somit die Kühlung des KKW Mühleberg ungenügend abgesichert (E. 5.3.1.3).
5.2.3. Die Vorinstanz folgerte, es seien bedeutsame Sicherheitsaspekte nicht geklärt, die einen Weiterbetrieb des KKW Mühleberg in Frage stellten. Diese offenen Sicherheitsaspekte seien entgegen der Auffassung des ENSI und des UVEK zu gewichtig, als dass ihre Behebung bloss durch die laufende Aufsicht gesichert werden könne. Sie stellten vielmehr polizeiliche Gründe für eine Befristung der Bewilligung dar (E. 5.3.2). Es könne offenbleiben, ob die Mängel überhaupt behoben werden könnten, ohne dass dies faktisch zum Neubau eines KKW am gleichen Ort führen würde. Es könne jedenfalls davon ausgegangen werden, dass für die Behebung der genannten Mängel grosse Investitionen erforderlich seien, die nur bei erheblicher Verlängerung der Laufzeit wirtschaftlich sein dürften. Im Interesse der Rechts- und Investitionssicherheit sowie um eine gesamthafte Beurteilung der Situation überhaupt erst zu ermöglichen, sei ein umfassendes Instandhaltungskonzept erforderlich, das eine gesamthafte Beurteilung zulasse. Es gehe nicht an, ein KKW, das bereits so lange in Betrieb sei, auf Zusehen weiter zu betreiben und hierbei allein auf die laufende Aufsicht zu vertrauen. Die bisherige schrittweise Nachrüstung der Anlage ohne Gesamtkonzept sei weder bezüglich der Rechtssicherheit noch der Wirtschaftlichkeit noch der Gewährleistung der Sicherheit befriedigend. Die heute bekannten offenen bedeutsamen sicherheitsrelevanten Aspekte rechtfertigten eine erneute Befristung der Betriebsbewilligung gestützt auf Art. 21 Abs. 2 KEG bis zum 28. Juni 2013. Wenn die Betreiberin das KKW Mühleberg über diesen Zeitpunkt hinaus betreiben möchte, so müsste sie dem UVEK frühzeitig ein Verlängerungsgesuch für die Betriebsbewilligung einreichen, welches ein umfassendes Instandhaltungskonzept enthalte. Darin hätte sie darzulegen, welche Massnahmen sie in welchem Zeitraum ergreifen möchte, damit die heute bekannten und allenfalls neu auftretenden Mängel behoben werden und der Betrieb auch längerfristig den Sicherheitsanforderungen genüge, welche Kosten damit verbunden wären und für welchen Zeitraum sie den Weiterbetrieb des KKW Mühleberg beantrage. Sollte sie kein Verlängerungsgesuch mit einem umfassenden Instandhaltungskonzept einreichen, erlösche die Betriebsbewilligung am 28. Juni 2013. Falls sie ein Instandhaltungskonzept einreiche, werde das UVEK als verantwortliche Behörde dieses zu prüfen und mittels anfechtbarer Verfügung über die Frage zu befinden haben, ob für das KKW Mühleberg eine unbefristete oder erneut eine befristete Betriebsbewilligung erteilt werden könne oder ob es stillzulegen sei (E. 5.3.3).
6. Rügen der Beschwerdeführer
Die BKW rügt, die Vorinstanz habe in bundesrechtswidriger Weise den Streitgegenstand ausgedehnt: Streitgegenstand sei nur die ursprüngliche, politisch motivierte Befristung auf Ende 2012 gewesen. Indem die Vorinstanz einerseits diese Befristung aufgehoben, andererseits aber neu und erstmals eine sicherheitspolizeilich motivierte Befristung verfügt habe, habe sie den Gegenstand über das Anfechtungsobjekt hinaus ausgedehnt. Zudem sei es in sich widersprüchlich und damit willkürlich, einerseits die Befristung aufzuheben und eine neue Befristung festzulegen; das stelle im Ergebnis eine Stilllegungsverfügung dar. Mit der Anordnung, ein umfassendes Instandhaltungskonzept vorzulegen, vermische die Vorinstanz das Verhältnis von Bewilligungs- und Aufsichtsverfahren und die gesetzlichen Zuständigkeiten von Bewilligungs- und Aufsichtsbehörde: Nach der gesetzlichen Regelung sei es nicht Sache der Bewilligungs-, sondern der Aufsichtsbehörde, nach erteilter Betriebsbewilligung auf diese zurückzukommen und sie nachträglich aus polizeilichen Gründen zu befristen; diese neue Befristung sei eine typisch aufsichtsrechtliche Anordnung, die ausserhalb eines förmlichen Entzugsverfahrens (Art. 67 KEG) in der Zuständigkeit des ENSI stehe. Das UVEK sei dazu weder gesetzlich zuständig noch fachlich kompetent. Auch die Vorinstanz habe ihre Zuständigkeit überschritten, indem sie selber eine neue polizeiliche Befristung angeordnet habe.
Das UVEK ist ebenfalls der Auffassung, die vorinstanzliche Betrachtung verletze die gesetzliche Aufgabenteilung zwischen Bewilligungs- und Aufsichtsbehörde; es, das UVEK, sei für eine umfassende eigene Prüfung sicherheitstechnischer Fragen, wie die Vorinstanz sie verlange, personell und fachlich nicht gerüstet.
Sowohl BKW wie UVEK rügen sodann auch in materieller Hinsicht eine unrichtige Anwendung von Art. 21 Abs. 2 KEG durch die Vorinstanz, indem diese aufgrund angeblich offener Sicherheitsfragen die Bewilligung befriste. In diesem Zusammenhang rügen sie offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellungen durch die Vorinstanz. Die BKW rügt zudem eine Verletzung ihrer Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV), des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 und 36 Abs. 3 BV), der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV), der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (Art. 27 BV) sowie des Willkürverbots und des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 9 BV). Ferner rügen BKW und UVEK eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem die Vorinstanz ohne vorherige Anhörung zu diesem Punkt und ohne zulängliche Begründung die Bewilligung auf den 28. Juni 2013 befristet habe und indem sie sich nicht mit der sicherheitstechnischen Beurteilung durch UVEK und ENSI auseinandergesetzt habe.
7. Ausdehnung Streitgegenstand
Die Rüge, die Vorinstanz habe den Streitgegenstand in unzulässiger Weise ausgedehnt, ist unbegründet: Der Streitgegenstand bemisst sich nach den Begehren der Parteien und dem Inhalt der ursprünglichen Verfügung. Vorliegend war Ausgangspunkt des Verfahrens, dass die Betriebsbewilligung für das KKW Mühleberg bis Ende 2012 befristet war. Sie wäre daher ohne entsprechende Anpassung auf Ende 2012 ohne Weiteres untergegangen, ohne dass es eines Entzugsverfahrens nach Art. 67 KEG bedurft hätte. Daran ändert auch der von der BKW angerufene Art. 106 Abs. 1 KEG nichts, da die dort enthaltene Befugnis zum Weiterbetrieb bisheriger Kraftwerke nur im Rahmen der bisher erteilten Bewilligungen gilt. Die BKW hatte mit Gesuch vom 25. Januar 2005 die Aufhebung der Befristung beantragt, die heutigen Beschwerdegegner hatten die Abweisung des Gesuchs beantragt, mithin die Aufrechterhaltung der Befristung auf Ende 2012. Nach den Vorgaben des Urteils 2C_170/2007 vom 21. Januar 2008 war das Gesuch auf dem Wege der Wiedererwägung oder des Widerrufs der bisherigen Bewilligung zu überprüfen. Weitere inhaltliche Vorgaben waren in diesem Urteil nicht enthalten. Die möglichen Entscheidvarianten bewegten sich zwischen der gänzlichen Abweisung (d.h. Beibehaltung der Befristung auf Ende 2012) und der gänzlichen Gutheissung des Gesuchs (d.h. ersatzlose Aufhebung der Befristung bzw. Erteilung einer unbefristeten Bewilligung). Indem das Bundesverwaltungsgericht die ursprüngliche, auf Ende 2012 lautende Befristung aufgehoben, aber eine neue Befristung bis 28. Juni 2013 festgesetzt hat, hat es das Begehren der BKW teilweise gutgeheissen und sich damit innerhalb des Streitgegenstands gehalten. Dass die Vorinstanz die Befristung mit sicherheitspolizeilichen (und anders als die bisher geltenden Befristungen nicht mit politischen) Überlegungen begründet hat, liegt nicht auf der Ebene des Streitgegenstandes, sondern der materiellen Beurteilung, was in der Folge zu prüfen ist.
8. Verfassungsrechtliche Rügen
Zu prüfen sind zunächst die verfassungsrechtlichen Rügen der BKW:
8.1. Den Rügen der Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) der BKW kommt im vorliegenden Fall keine Bedeutung zu. Massgebend ist hier das Verwaltungsrechtsverhältnis, welches durch das KEG bestimmt wird. Es geht mit anderen Worten um die richtige, u.a. auch verhältnismässige Anwendung dieser Gesetzesbestimmungen (Art. 5 BV). Als unmittelbarer Prüfmassstab des Verwaltungshandelns wirken die genannten Freiheitsrechte nur dann, wenn die Verfügungsgrundlage in Frage gestellt würde (vgl. dazu prägnant Pierre Tschannen, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2008, Rz. 101), deren Überprüfung aber bei Gesetzesbestimmungen aufgrund von Art. 190 BV ohnehin unzulässig ist.
8.2. Der Grundsatz von Treu und Glauben schützt unter gewissen Voraussetzungen das Vertrauen darin, dass getätigte Investitionen angemessen amortisiert werden können, schliesst aber neue, strengere materiellgesetzliche Anforderungen nicht generell aus (BGE 118 Ib 241 E. 5a, 9b/c S. 249 bzw. 257 f.; Urteil 2C_158/2012 vom 20. April 2012 E. 3.6-3.8; siehe auch BGE 130 I 26 E. 8.1 S. 60), namentlich wenn sie aus polizeilichen Gründen erfolgen (Urteil 1A.128/1998 vom 11. November 1998 E. 3, in: ZBl 1999 S. 534 ff., 535 ff.). Vorliegend ist bereits eine Vertrauensgrundlage fraglich, da die bisher geltende Bewilligung rechtskräftig bis Ende 2012 befristet war. Allerdings konnte die BKW eine gewisse berechtigte Erwartungshaltung haben, dass - wie jeweils in der Vergangenheit - die Bewilligung verlängert werden würde, insbesondere angesichts des Umstandes, dass die Aufsichtsbehörde verschiedentlich zusätzliche Sicherheitsmassnahmen mit beträchtlichen Kostenfolgen verlangt hatte, um den sicheren Weiterbetrieb zu gewährleisten. Das schliesst allerdings eine polizeilich gerechtfertigte neue Befristung nicht aus; insoweit deckt sich diese Rüge im Ergebnis mit derjenigen der richtigen Anwendung von Art. 21 Abs. 2 KEG.
8.3. Die Rüge der BKW, sie werde durch den angefochtenen Entscheid rechtsungleich behandelt gegenüber den anderen Kernkraftwerkbetreiberinnen, deren Bewilligungen unbefristet seien, ist zu relativieren: Die rechtliche Ausgangslage ist für das KKW Mühleberg im Gegensatz zu den übrigen Kernkraftwerksbetreiberinnen anders, indem die bisherige Bewilligung rechtskräftig befristet war. Der BKW ist aber insoweit beizupflichten, dass der bei ihrem Werk angelegte sicherheitspolizeiliche Prüfungsmassstab deswegen nicht anders sein kann als bei den anderen KKW. Allerdings kann nicht bereits aus dem Umstand, dass die anderen Kernkraftwerke über eine unbefristete Betriebsbewilligung verfügen und offenbar weder das ENSI noch das UVEK bisher in Betracht gezogen haben, diese zu entziehen, auf Gutheissung der Beschwerde geschlossen werden, da die Vorinstanz die Befristung mit anlagespezifischen Aspekten begründet hat, die für andere KKW nicht ohne Weiteres zutreffen. Auch insoweit deckt sich die Verfassungsrüge mit derjenigen der richtigen Gesetzesanwendung.
8.4. Auf die Rüge der Gehörsverletzung ist im Zusammenhang mit den einzelnen Sachverhaltsfragen einzugehen (hinten E. 14).
9. Zuständigkeiten von Bewilligungs-, Aufsichts- und Rechtsmittelbehörden
9.1. Da die bisherige Betriebsbewilligung befristet war und diese Befristung nach den Vorgaben im Urteil 2C_170/2007 vom 21. Januar 2008 auf dem Wege der Wiedererwägung oder des Widerrufs, aber nach den Kriterien des neuen KEG, neu zu beurteilen ist (vgl. oben E. 4.1), hatten die Vorinstanzen zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für einen nunmehr unbefristeten Betrieb erfüllt sind. Wenn das Gesetz als Voraussetzung für die Erteilung der Betriebsbewilligung u.a. verlangt, dass die Anlage und der vorgesehene Betrieb den Anforderungen der nuklearen Sicherheit und Sicherung entsprechen müssen (Art. 20 Abs. 1 lit. d KEG), dann folgt daraus zwangsläufig, dass diese Fragen im Rahmen des Bewilligungsverfahrens durch die dafür zuständige Bewilligungsbehörde, d.h. das UVEK (Art. 19 KEG), zu prüfen sind (ebenso REICH, a.a.O., S. 368 f.). Entgegen der Auffassung der BKW ist auch im Rahmen einer wiedererwägungs- oder widerrufsweisen Neuüberprüfung der Bewilligung eine Befristung durch die Bewilligungsbehörde - bzw. im Rechtsmittelverfahren durch das Gericht - nicht ausgeschlossen: Wenn Art. 21 Abs. 2 KEG der Bewilligungsbehörde erlaubt, die Bewilligung zu befristen, muss dies unter den Voraussetzungen einer Wiedererwägung oder eines Widerrufs auch nachträglich zulässig sein (ebenso WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 182), so insbesondere - analog zu einer ursprünglichen Befristung - als mildere Massnahme gegenüber einer Verweigerung bzw. einem Entzug der Bewilligung (Art. 67 Abs. 1 KEG), der ebenfalls in der Zuständigkeit der Bewilligungsbehörde wäre.
9.2. Gesetzlich vorgesehen ist aber auch, dass die Prüfung der eingereichten Projekte durch die Aufsichtsbehörden erfolgt (Art. 72 Abs. 1 KEG). Diese haben damit die Stellung einer gesetzlich vorgesehenen Fachinstanz, von deren Beurteilung namentlich dort, wo das Gesetz mit Rücksicht auf den technischen oder wissenschaftlichen Charakter der Sache eine offene Normierung enthält, die entscheidende Behörde wie auch die gerichtlichen Rechtsmittelinstanzen, auch wenn ihnen freie Beweiswürdigung zusteht, nur aus triftigen Gründen abweichen dürfen (vgl. zu den Gutachten der Eidg. Natur- und Heimatschutzkommission BGE 136 II 214 E. 5 S. 223, 127 II 273 E. 4b S. 281, 125 II 591 E. 7a S. 602; zu den Beurteilungen von Umweltverträglichkeitsberichten durch die Umweltschutz-Fachstellen BGE 131 II 470 E. 3 S. 476 ff., 119 Ib 254 E. 8a S. 275; zu den Stellungnahmen der Tierversuchskommission BGE 135 II 384 E. 3.4.1 S. 395; zu den Schiedskommissionen nach URG BGE 133 II 263 E. 8.2 S. 278; zur Kommunikationskommission BGE 132 II 257 E. 3.2 und 3.3. S. 262 ff.; vgl. BENJAMIN SCHINDLER, Verwaltungsermessen, S. 341 ff., 350 ff.). Das gilt namentlich dann, wenn die entscheidende Behörde nicht über die erforderliche Fachkompetenz verfügt, wie das insbesondere im Verhältnis zwischen dem UVEK als Bewilligungsbehörde und dem ENSI zutrifft: Bis Ende 2008 war die HSK Aufsichtsbehörde in Bezug auf die nukleare Sicherheit und den Strahlenschutz von Kernanlagen (Art. 1 der Verordnung vom 14. März 1983 betreffend die Aufsicht über die Kernanlagen, AS 1983 283). Die HSK gehörte als Teil des Bundesamtes für Energie organisatorisch zum UVEK. Mit dem Inkrafttreten des ENSIG am 1. Januar 2009 wurden die Aufgaben der HSK auf das ENSI übertragen (Art. 21 ENSIG; Art. 15 Abs. 2 der Verordnung vom 12. November 2008 über das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat [ENSIV; SR 732.21]), bzw. die bisherige HSK (samt Personal) zum ENSI umgewandelt ( YVONNE SCHEIWILLER, Nukleare Aufsicht in der Schweiz, Sicherheit und Recht 2009, S. 125 ff.). Dies erfolgte hauptsächlich, um die völkerrechtlich geforderte Unabhängigkeit der Nuklearaufsicht von anderen Stellen zu gewährleisten, welche mit der Förderung oder Nutzung der Kernenergie befasst sind (Art. 8 Abs. 2 des Übereinkommens vom 17. Juni 1994 über nukleare Sicherheit [nachfolgend: Übereinkommen über nukleare Sicherheit; SR 0.732.020]; vgl. Botschaft vom 18. Oktober 2006 zum ENSIG [nachfolgend: Botschaft ENSIG], BBl 2008 8831, 8832, 8834 f.; Botschaft vom 18. Oktober 1995 zum Übereinkommen über nukleare Sicherheit [nachfolgend: Botschaft nukleare Sicherheit], BBl 1995 IV 1343, 1351 f.; REICH, a.a.O., S. 367 f.; SCHEIWILLER, a.a.O., S. 129; SCHINDLER, a.a.O., S. 345 f.). Mit der Ausgliederung der HSK aus dem UVEK bzw. dem Bundesamt für Energie ist die technische Fachkompetenz für Fragen der nuklearen Sicherheit und Sicherung grundsätzlich nicht mehr im Departement, sondern im davon unabhängigen ENSI angesiedelt. Die Aussage der Vorinstanz, wonach das UVEK mit dem BFE ebenfalls über eine Fachbehörde mit technischem Spezialwissen verfüge, ist deshalb offensichtlich unrichtig, wie das UVEK mit Recht rügt. Das entbindet das UVEK als Bewilligungsbehörde zwar nicht davon, die Beurteilung des ENSI kritisch zu überprüfen und namentlich mit den Einwendungen von Gegenparteien zu konfrontieren; trotzdem darf und soll es auf diese Beurteilung abstellen, solange nicht triftige Gründe dagegen sprechen. Zur Beurteilung der Frage, ob Gründe triftig sind, muss die Bewilligungsbehörde als verantwortliche Behörde insofern ebenfalls über ein gewisses Wissen verfügen. Dabei wird sie allerdings von der Kommission für nukleare Sicherheit (Art. 71 KEG) unterstützt. Nach Art. 5 der Verordnung vom 12. November 2008 über die Eidgenössische Kommission für nukleare Sicherheit (VKNS; SR 732.16) kann die Kommission Stellung nehmen zu Gutachten des ENSI betreffend Betriebsbewilligung u.a. zuhanden des Departements (Art. 71 Abs. 3 KEG; Art. 5 Abs. 1 VKNS) und spricht sich insbesondere darüber aus, ob die vorgesehenen Vorkehren zum Schutz von Mensch und Umwelt ausreichen (Art. 5 Abs. 3 VKNS). Zu diesem Zweck kann sie von der Aufsichtsbehörde oder direkt bei den potentiellen Bewilligungsinhabern Informationen einholen (Art. 6 VKNS). Der Bundesrat wollte zwar mit dem Erlass des ENSIG die ehemalige Kommission für die Sicherheit von Kernanlagen (KSA) ersatzlos streichen (vgl. Botschaft ENSIG, BBl 2006 8851; Kommissionssprecher Schmid-Sutter, Amtl. Bull 2007 S 65), doch das Parlament folgte dem Rat "nuklearenergiekritische[r] Kreise" (Kommissionssprecher Schmid-Sutter, Amtl. Bull 2007 S 65) und implementierte die Kommission für nukleare Sicherheit als "Zweitmeinungsorgan", als "Second-Opinion-Organ" mit Beratungsaufgaben (Kommissionssprecher Schmid-Sutter, Amtl. Bull 2007 S 65).
9.3. Die genannten Grundsätze in Bezug auf die Berücksichtigung von Fachwissen gelten auch für das Bundesverwaltungsgericht: Zwar steht ihm eine uneingeschränkte Rechts-, Sachverhalts- und Ermessenskontrolle zu (Art. 49 VwVG). Hat jedoch die Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts oder ein besonderes unabhängiges Fachgremium eine besondere Fachkompetenz, die dem Gericht selber abgeht, so kann und soll das Gericht dieses technische Ermessen respektieren (BGE 135 II 356 E. 3.1 i.f. S. 360, 384 E. 2.2.2 S. 390; 133 II 35 E. 3 S. 39; 130 II 449 E. 4.1 S. 451 f.; Urteil 2C_527/2007 vom 13. Mai 2008 E. 8.3, in: sic! 2008 S. 717 ff.), jedenfalls soweit die Fachinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (BGE 138 II 77 E. 6.4 S. 89; 131 II 680 E. 2.3.2 S. 683 f.). Das Gericht soll nicht aus eigenem Gutdünken, sondern nur aus triftigen Gründen von der Beurteilung durch die zuständige Fachbehörde abweichen. Insbesondere ist es nicht Sache der Gerichte, Energiepolitik zu betreiben oder die Rolle von Aufsichtsbehörden zu übernehmen; das Bundesverwaltungsgericht hat auch nicht den Massstab für sicherheitsrelevante Bedenken selber zu definieren. Dies obliegt in erster Linie dem Bundesrat, dem Departement und den nachgeordneten Verwaltungsbehörden. Die Gerichte sollen zusätzliche Betriebseinschränkungen, welche von der Fachbehörde selber nicht verlangt worden sind, nur anordnen, wenn diese vom Bundesrecht klar verlangt werden, keine fachtechnischen Abklärungen mehr nötig sind und kein Spielraum des (Verwaltungs-) Ermessens besteht, sondern nur eine Lösung als möglich und rechtmässig erscheint (BGE 131 II 81 E. 6.6 i.f. S. 97; 129 II 331 E. 3.2 S. 342; Urteil 8C_788/2011 vom 2. Mai 2012 E. 5.1.2).
10. Verhältnis von Bewilligungs- und Aufsichtsverfahren
10.1. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil (vorinstanzl. Entscheid E. 5.3.2) die Befristung massgeblich damit begründet, es bestünden offene Sicherheitsaspekte, die nicht bloss durch die übliche laufende Aufsicht gesichert werden könnten. Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe damit die Rollenverteilung zwischen Bewilligungs- und Aufsichtsverfahren verkannt. Es ist daher zunächst das Verhältnis zwischen Bewilligungsverfahren und Aufsichtstätigkeit zu untersuchen.
10.1.1. Die Betriebsbewilligung ist zu erteilen, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 20 KEG; oben E. 4.2). Nach Erteilung der Bewilligung ist der Bewilligungsinhaber für die Sicherheit der Anlage und des Betriebs verantwortlich (Art. 22 Abs. 1 KEG). Er muss u.a. Massnahmen treffen, um die Anlage in einem guten Zustand zu erhalten (Art. 22 Abs. 2 lit. c KEG). Er muss zudem die Anlage so weit nachrüsten, als dies nach der Erfahrung und dem Stand der Nachrüstungstechnik notwendig ist, und darüber hinaus, soweit dies zu einer weiteren Verminderung der Gefährdung beiträgt und angemessen ist (Art. 22 Abs. 2 lit. g KEG). Er muss zu diesem Zweck nicht nur Nachprüfungen sowie systematische Sicherheits- und Sicherungsbewertungen während der ganzen Lebensdauer der Anlage durchführen und für ein Kernkraftwerk periodisch eine umfassende Sicherheitsüberprüfung vornehmen (Art. 22 Abs. 2 lit. d und e KEG), sondern auch die Entwicklung von Wissenschaft und Technik sowie die Betriebserfahrungen vergleichbarer Anlagen verfolgen (Art. 22 Abs. 2 lit. h KEG). Diese Pflichten sind bei Bedarf durch Anordnung der Aufsichtsbehörden durchzusetzen (Art. 72 Abs. 2 KEG).
10.1.2. Der Grund für diese Regelung liegt darin, dass der Stand von Wissenschaft und Technik einer ständigen Weiterentwicklung unterliegt. Ältere Anlagen wurden nach dem seinerzeitigen Stand von Wissenschaft und Technik gebaut und können nicht in jedem Punkt die heutigen Anforderungen an neue Anlagen erfüllen. Mit Nachrüstmassnahmen kann aber gewährleistet werden, dass auch ältere Anlagen den gestellten Sicherheitsanforderungen entsprechen (Botschaft KEG, BBl 2001 2685 f.). Ältere Anlagen müssen aber nicht immer an den Stand der Sicherheit von Neuanlagen angepasst werden; vielmehr ist bei einer Fortentwicklung des Standes von Wissenschaft und Technik von Fall zu Fall zu entscheiden, ob diese sicherheitstechnisch relevant ist. Wenn ja, ist zu prüfen, ob für bestehende Anlagen die dadurch zu ergreifenden Massnahmen unter Wahrung der Verhältnismässigkeit zu realisieren sind oder ob durch andere Massnahmen das übergeordnete Schutzziel ebenfalls erreicht werden kann (Art. 22 Abs. 2 lit. g KEG; Botschaft KEG, BBl 2001 2711). Ein bestehender Reaktor kann nicht vollständig auf den Stand neuer Reaktortypen nachgerüstet werden. Die Sicherheit eines bestehenden Kernkraftwerks muss aber in jedem Fall entsprechend der internationalen Praxis bezüglich der Nachrüstung verbessert werden (Botschaft KEG, BBl 2001 2771).
10.1.3. Die gesetzliche Regelung beruht somit nicht darauf, dass mit der Betriebsbewilligung ein für alle Mal für die ganze künftige Betriebszeit alle Sicherheitsfragen definitiv beantwortet werden, die sich im Laufe des Betriebs stellen werden. Die Sicherheitsbeurteilung eines Kernkraftwerks ist vielmehr ein laufender Prozess : Sowohl der Bewilligungsinhaber als auch die Aufsichtsbehörde haben ständig die Sicherheit neu zu beurteilen, die Anlage neuen Entwicklungen anzupassen und gegebenenfalls zusätzliche Sicherheits- oder Nachrüstmassnahmen vorzunehmen bzw. anzuordnen. Die Sicherheit der Anlage muss nicht nur auf dem anfänglichen Stand gehalten, sondern im Laufe der Zeit verbessert werden. Das ist nötigenfalls durch Anordnungen der Aufsichtsbehörde durchzusetzen (Art. 72 Abs. 2 KEG). Im Rahmen ihrer Überprüfungen erstellen deshalb die Aufsichtsbehörden jeweils Pendenzenlisten mit Punkten, welche die Bewilligungsinhaber zu prüfen oder zu verbessern haben ( ULRICH SCHMOCKER/PATRICK MEYER, Risikobasiertes Recht, Risikoorientierte Aufsicht in der Kernenergie, 2000, S. 12 ff.). In diesem Sinne ist jede Sicherheitsbeurteilung, die zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgenommen wird, zwangsläufig gewissermassen provisorisch, beruhend auf dem aktuellen Stand des Wissens.
10.2. Diese gesetzliche Konzeption hat Auswirkungen auf das Verhältnis zwischen Betriebsbewilligungs-, Aufsichts- und Entzugsverfahren:
10.2.1. Im Bewilligungsverfahren beurteilt die Bewilligungsbehörde unter Beizug der Fachbehörden, ob im Bewilligungszeitpunkt die Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind (E. 9.1 und 9.2), wozu auch die Aspekte der nuklearen Sicherheit (Art. 20 Abs. 1 lit. d KEG) gehören. Ist dies der Fall, ist die Betriebsbewilligung zu erteilen (Art. 20 KEG; oben E. 4.2), und zwar grundsätzlich unbefristet (oben E. 4.3).
10.2.2. Durch die laufende Aufsicht ist zu gewährleisten, dass die Sicherheit während der ganzen Laufzeit gewährleistet bleibt und gegebenenfalls durch nachträgliche Nachrüstungen verbessert wird. Die laufende Aufsicht ist das gesetzlich vorgesehene Instrument, um nach der Bewilligungserteilung die Sicherheit fortdauernd zu gewährleisten bzw. zu verbessern. Die Bewilligungsbehörde kann sich nicht mit Hinweis auf die spätere Aufsicht davon dispensieren, die Voraussetzungen im Bewilligungszeitpunkt zu überprüfen; sie kann aber ergänzend zu ihrer Überprüfung grundsätzlich davon ausgehen, dass die Aufsichtsbehörde während des nachfolgenden Betriebs ihre Aufgabe wahrnehmen wird. Dass nach der Bewilligungserteilung ständig neue Fragen gestellt, laufend die Sicherheit überprüft und gegebenenfalls Nachrüstungen vorgenommen bzw. angeordnet werden und demzufolge die Sicherheit im Laufe der Zeit voraussichtlich verbessert wird, ist der gesetzliche Normalfall; dies kann nicht dazu führen, dass im Zeitpunkt des Bewilligungsverfahrens die Bewilligung verweigert wird mit der Begründung, die Anlage entspreche heute noch nicht dem Stand, der voraussichtlich in Zukunft verlangt werden wird. Ebenso wenig kann rückblickend aus dem Umstand, dass im Laufe der Zeit die Sicherheit der Anlage verbessert wurde oder die Aufsichtsbehörde nachträglich zusätzliche Prüfungen oder Massnahmen angeordnet hat, gefolgert werden, dass die Anlage im Bewilligungszeitpunkt die Anforderungen nicht erfüllt habe und seinerzeit gar nicht hätte bewilligt werden dürfen.
10.2.3. Die Bewilligung ist nach Art. 67 Abs. 1 KEG zu entziehen, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung nicht oder nicht mehr erfüllt sind (lit. a) oder wenn der Bewilligungsinhaber eine Auflage oder eine verfügte Massnahme trotz Mahnung nicht erfüllt (lit. b). Die erste Tatbestandsvariante (Voraussetzungen nicht oder nicht mehr erfüllt) ist zugeschnitten auf die klassischen Fälle, wonach eine Dauerbewilligung entzogen wird, wenn die Voraussetzungen, die bei ihrer Erteilung erfüllt waren, nicht mehr gegeben sind ( PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, Vol. II 3. Aufl. 2011, S. 386 f.; TSCHANNEN/ ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 293 f.; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, S. 324 Rz. 950). In Bezug auf die Voraussetzungen der nuklearen Sicherheit (Art. 20 Abs. 1 lit. d KEG) bedeutet das, dass sich der Anlagezustand gegenüber dem Anfangszustand sicherheitsmässig verschlechtert hat. Gemäss den Grundsätzen des allgemeinen Verwaltungsrechts kann eine Dauerverfügung unter bestimmten Voraussetzungen auch an nachträgliche Änderungen der Rechtslage oder allenfalls der Praxis angepasst bzw. nötigenfalls widerrufen werden (BGE 135 V 201 E. 6.1 und 6.2 S. 205 ff.; 127 II 306 E. 7a S. 313 f.; 106 Ib 252 E. 2 S. 254 ff.; MOOR/POLTIER, a.a.O., S. 386; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 221 f.). So kann unter Umständen auch eine Anpassung einer Anlage an einen nachträglich erhöhten Sicherheitsstand verlangt werden ( TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 294; vgl. Urteil 1C_43/2007 vom 9. April 2008 E. 5.3 und 5.4, in: URP 2008, S. 576 ff., 587 f., nicht publiziert in BGE 134 II 142; vgl. zur Medikamentensicherheit Urteil 2A.287/2006 vom 22. Dezember 2006 E. 3.3.3). Dabei ist aber nicht sofort die Bewilligung zu entziehen, sondern es ist dem Inhaber - vorbehalten Fälle unmittelbarer Gefahr (Art. 72 Abs. 3 KEG) - zunächst in verhältnismässiger Weise (Art. 5 Abs. 2 bzw. Art. 36 Abs. 3 BV) Gelegenheit zu geben, eine erneute Prüfung vorzunehmen oder die Anlage an die geänderten Vorschriften anzupassen (vgl. Urteile 1C_43/2007 vom 9. April 2008 E. 5.5 und 5.6, in: URP 2008, S. 576 ff., 588 f., nicht publiziert in BGE 134 II 142; 2A.287/2006 vom 22. Dezember 2006 E. 3.3.6 f.); die Bewilligung kann erst widerrufen werden, wenn dies nicht erfolgt ist (Urteil 2A.287/2006 vom 22. Dezember 2006 E. 3.6). Diesem Zweck dient in der spezialgesetzlichen Regelung des KEG das dargelegte Institut der Nachrüstung, die durch die Aufsichtsbehörde durchzusetzen ist. Dies erlaubt, die Sicherheit der Anlage auch an nachträglich erhöhte Anforderungen anzupassen, ohne die Bewilligung zu entziehen (vgl. oben E. 10.2.2). Der Umstand, dass sich der Stand von Wissenschaft und Technik gewandelt hat und aktuell höhere Anforderungen gestellt werden als im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung, führt grundsätzlich nicht dazu, dass die Bewilligung sofort entzogen wird; in aller Regel ist dem Betreiber zuerst Frist zu setzen, um die Anlage nachzurüsten. Erst wenn behördlich angeordnete Nachrüstmassnahmen nicht erfüllt werden, ist die Bewilligung gemäss Art. 67 Abs. 1 lit. b KEG nach erfolgter Mahnung zu entziehen.
10.2.4. Auch in Bezug auf Zuständigkeit und Verfahren ist das Verhältnis zwischen der Bewilligungs- und der Aufsichtsbehörde gesetzlich geregelt: Für Erteilung und Entzug der Bewilligung ist die Bewilligungsbehörde zuständig, für aufsichtsrechtliche Anordnungen die Aufsichtsbehörde, und zwar grundsätzlich auch für die Anordnung, bestimmte Nachrüstungsmassnahmen vorzunehmen (vgl. oben E. 10.1.3 und 10.2.2). Weicht allerdings die Änderung oder Anpassung, welche die Aufsichtsbehörde als notwendig erachtet, wesentlich von der Betriebsbewilligung (d.h. von dem nach Art. 21 KEG in der Betriebsbewilligung festzulegenden Inhalt) ab, so ist eine Änderung dieser Bewilligung erforderlich (Art. 65 Abs. 2 KEG), wofür das gleiche Verfahren gilt wie für deren Erteilung; es ist also eine öffentliche Auflage des Gesuchs mit Einsprachemöglichkeit und eine Anhörung der betroffenen Kantone vorzunehmen (Art. 49 ff. i.V.m. Art. 61 KEG). Für Änderungen, die nicht wesentlich von der Bewilligung abweichen, aber einen Einfluss auf die nukleare Sicherheit haben können, braucht der Inhaber eine Freigabe durch die Aufsichtsbehörde (Art. 65 Abs. 3 KEG; Art. 40 Abs. 1 der Kernenergieverordnung vom 10. Dezember 2004 [KEV; SR 732.11]; Urteil 2C_170/2007 vom 21. Januar 2008 E. 2.2), wofür das Verfahren nach Art. 64 KEG anwendbar ist.
10.3. Aus dieser gesetzlichen Regelung ergeben sich Folgerungen für die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsbewilligung nach Art. 21 Abs. 2 KEG befristet werden kann. Eine Befristung führt dazu, dass nach Ablauf der Frist der Betrieb eingestellt werden muss, und rechtfertigt sich deshalb nur aus den gleichen Gründen, die im Zeitpunkt des Fristablaufs auch zu einer Bewilligungsverweigerung oder einem Entzug führen könnten. Eine Bewilligung ist dann zu befristen, wenn zwar im Zeitpunkt der Erteilung die Voraussetzungen erfüllt sind, aber aktuell schon absehbar ist, dass sie nach einiger Zeit möglicherweise nicht mehr erfüllt sein werden und ihre Aufrechterhaltung auch mit den Mitteln der laufenden Aufsicht nicht sichergestellt werden kann. Zu denken ist insbesondere an Fälle, in denen das Langzeitverhalten wesentlicher Anlagekomponenten, deren Änderung einer Betriebsbewilligung bedarf (Art. 65 Abs. 2 KEG), nicht bekannt ist. Hier kann die Bewilligung befristet werden: Um eine Verlängerung der Frist zu erreichen, muss der Anlageinhaber entweder das sichere Langzeitverhalten nachweisen oder ein Gesuch für die Bewilligung einer anderen Komponente einreichen. Hingegen kann daraus, dass der Bewilligungsinhaber und die Aufsichtsbehörden in Befolgung ihrer gesetzlichen Pflichten laufend die Sicherheit der Anlage überprüfen und neue Fragen aufwerfen, nicht geschlossen werden, dass die Bewilligung nur befristet erteilt werden kann, bis alle zukünftigen offenen Fragen bereinigt sind. Da diese im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung nie definitiv bereinigt sein werden (vgl. oben E. 10.1.3), hätte eine solche Betrachtung zur Konsequenz, dass entgegen dem gesetzlichen Grundsatz (oben E. 4.3) nie eine unbefristete Bewilligung möglich wäre. Ebenso wenig kann der Umstand, dass infolge der gesetzlichen Nachrüstungspflicht (oben E. 10.1.1 und 10.1.2) die Sicherheit der Anlage in Zukunft voraussichtlich besser sein wird als im Bewilligungszeitpunkt, für sich allein eine Befristung nicht rechtfertigen. Denn diese Nachrüstung kann durch die laufende Aufsicht sichergestellt werden (oben E. 10.1.3, 10.2.2), jedenfalls solange die möglicherweise notwendig werdenden Nachrüstmassnahmen bloss der Freigabe- und nicht der Bewilligungspflicht unterliegen (oben E. 10.2.4).
An der Sache vorbei geht die Auffassung der Beschwerdegegner, aufsichtsrechtliche Massnahmen seien kein adäquater Ersatz für die Befristung der Bewilligung, weil nach Art. 72 Abs. 3 KEG nur bei unmittelbarer Gefahr eine sofortige Ausserbetriebnahme angeordnet werden könne, nicht aber schon bei begründetem Verdacht, dass Nachweise nicht erbracht werden können. Denn die Bewilligung kann - auch wenn sie unbefristet ist - unter den dargelegten Voraussetzungen von Art. 67 Abs. 1 KEG entzogen werden (E. 10.2.3), auch ohne dass eine unmittelbare Gefahr droht. Zuständig dafür ist zwar nicht die Aufsichts-, sondern die Bewilligungsbehörde, aber diese hat sich dabei auf die Beurteilung durch die Aufsichtsbehörden zu stützen (Art. 72 KEG; oben E. 9.2).
10.4. Die dargelegten Grundsätze gelten auch für die hier zu beurteilende Situation. Nach den verbindlichen Vorgaben im Urteil 2C_170/2007 vom 21. Januar 2008 E. 3.1 ist das Gesuch der BKW um eine unbefristete Bewilligung nicht wie ein Gesuch für eine neue Bewilligung, sondern auf dem Weg der Wiedererwägung oder des Widerrufs der bisherigen Bewilligung zu prüfen (oben lit. A.c). Das KKW Mühleberg ist daher nicht als neue Anlage zu behandeln, für welche erstmals um eine Bewilligung nachgesucht wird, sondern als eine bestehende ( JAGMETTI, a.a.O. S. 604). Es ist davon auszugehen, dass sie im Zeitpunkt, als die bisherige Bewilligung erteilt wurde (1998), den damaligen Sicherheitsanforderungen entsprach (oben E. 5.1). Dass nachträglich im Rahmen des Betriebs und der laufenden Aufsicht dauernd Sicherheitsabklärungen und Verbesserungen vorgenommen wurden und weiterhin werden, ändert daran nichts (E. 10.2.2). Es ist somit zu prüfen, ob wiedererwägungs- bzw. widerrufsweise nachträglich eine sicherheitspolizeilich motivierte Befristung anzuordnen ist. Dies beurteilt sich grundsätzlich nach den analogen Kriterien wie bei einer anfänglichen Befristung (vgl. oben E. 10.3). Zusätzlich ist dem Umstand, dass es um einen Widerruf einer bestehenden Bewilligung geht, Rechnung zu tragen, indem für Anpassungen an nachträglich erhöhte Sicherheitsanforderungen die dafür geltenden Grundsätze (oben E. 10.2.2/10.2.3) zu beachten sind.
10.5. Mit der Befristung hat die Vorinstanz nicht nur erkannt, dass ihres Erachtens erhebliche Sicherheitsfragen offen sind, sondern zugleich verfahrensmässig festgelegt, dass eine Verlängerung des Betriebs über den 28. Juni 2013 hinaus nur auf dem Weg des Bewilligungsverfahrens, also durch die Bewilligungsbehörde, möglich ist. Wie dargelegt, können jedoch nach der gesetzlichen Konzeption Verbesserungen der Anlage, die nicht von den in der Bewilligung festgelegten Sicherheitsmassnahmen abweichen, von der Aufsichtsbehörde freigegeben werden und bedürfen nicht einer Änderung der Bewilligung im Bewilligungsverfahren (Art. 65 Abs. 3 KEG; Art. 40 Abs. 1 lit. a KEV; oben E. 10.2.4). Soweit die von der Vorinstanz identifizierten Sicherheitsprobleme im Rahmen der laufenden Aufsicht bzw. durch Freigaben der Aufsichtsbehörde gelöst werden können, ist die Befristung nicht nur materiell unbegründet (E. 10.3), sondern greift sie auch in die gesetzliche Aufgabenteilung zwischen Bewilligungs- und Aufsichtsbehörden ein.
10.6. Vorliegend ist zudem der zeitliche Aspekt zu berücksichtigen: Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil vom 1. März 2012 die Befristung auf den 28. Juni 2013 festgelegt. Sie verlangt als Voraussetzung für eine darüber hinausgehende Bewilligung, dass die BKW ein umfassendes Instandhaltungskonzept vorlegt und das UVEK gestützt darauf mittels anfechtbarer Verfügung zu befinden haben wird, ob eine weitere Bewilligung zu erteilen ist. Es ist davon auszugehen, dass in diesem Verfahren nebst den vorgeschriebenen fachlichen Begutachtungen (Art. 72 Abs. 1 KEG) und den Anhörungen der Kantone (Art. 53 KEG) wiederum Einsprachen erhoben werden (Art. 55 KEG) und entsprechende Verfahrensschritte vorzunehmen sind. Prozessuale Weiterungen sind nicht ausgeschlossen. Schon das vorliegende Gesuchsverfahren um Aufhebung der Befristung hat bis zum Entscheid des UVEK ab Gesuchseinreichung fast fünf Jahre und ab der öffentlichen Auflage rund eineinhalb Jahre gedauert sowie zusätzlich vor dem Bundesverwaltungsgericht mehr als zwei Jahre. Angesichts dessen erscheint es praktisch ausgeschlossen, dass das UVEK bis Ende Juni 2013 über die Bewilligung neu entscheidet, selbst wenn die BKW ohne Verzug die verlangten Unterlagen einreichen würde. Die Beschwerdegegner weisen selber darauf hin, dass z.B. die von ihnen beantragte abschliessende Beurteilung der Erdbebensicherheit frühestens Ende Juni 2013 vorliegen werde. Sodann wird der Entscheid des UVEK beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sein, wobei die Beschwerde grundsätzlich aufschiebende Wirkung hat (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 2C_170/2007 vom 21. Januar 2008 E. 3.2 erwogen, die BKW könne verlangen, dass im Blick auf künftige Investitionen rechtzeitig vor Ablauf der Befristung über die Zulässigkeit des Weiterbetriebs ihres KKW entschieden werde. Mit der von der Vorinstanz festgesetzten Frist wird dies faktisch verunmöglicht. In der praktischen Konsequenz führt somit die Befristung zu einer zumindest vorübergehenden Ausserbetriebnahme des KKW Mühleberg und damit im Ergebnis zu einer behördlich angeordneten Stilllegung, die einem (vorübergehenden) Bewilligungsentzug gleichkommt. Die Befristung ist daher auch nach den Grundsätzen des Bewilligungsentzugs zu beurteilen (oben E. 10.2.3).
10.7. Insgesamt rechtfertigt sich die streitige Befristung nicht schon damit, dass die Aufsichtsbehörden laufend die Sicherheit der Anlage überprüfen, neue Fragen aufwerfen und neue Massnahmen anordnen. Das ist vielmehr der gesetzliche Normalfall (vgl. oben E. 10.1.3, 10.2.2). Insbesondere dann, wenn die zu prüfenden oder anzuordnenden Massnahmen dazu dienen, die Anlage an nachträglich erhöhte Sicherheitsanforderungen anzupassen, ist durch die Aufsichtsbehörde eine angemessene Frist für eine Nachrüstung zu setzen (oben E. 10.2.3) und nicht die Bewilligung zu befristen (E. 10.3). Die Befristung rechtfertigt sich hingegen dann, wenn begründeter Anlass zur Annahme besteht, dass im Zeitpunkt des Fristablaufs (Ende Juni 2013) die gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt sind und ihre Aufrechterhaltung auch mit den Mitteln der laufenden Aufsicht (oben E. 10.2.2 und 10.2.4) nicht sichergestellt werden kann (oben E. 10.3), namentlich wenn für notwendige Sicherheitsmassnahmen eine Änderung der Betriebsbewilligung erforderlich ist (vgl. oben E. 10.2.4, 10.5).
11. Anforderungen an die nukleare Sicherheit
Von den gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen (Art. 20 Abs. 1 KEG) ist nur die nukleare Sicherheit (lit. d) umstritten. Im Folgenden sind daher zunächst die entsprechenden gesetzlichen Anforderungen darzulegen.
11.1. Die Grundsätze der nuklearen Sicherheit sind in allgemeiner Form in Art. 4 KEG enthalten: Bei der Nutzung der Kernenergie sind Mensch und Umwelt vor Gefährdungen durch ionisierende Strahlen zu schützen. Radioaktive Stoffe dürfen nur in nicht gefährdendem Umfang freigesetzt werden. Es muss insbesondere Vorsorge getroffen werden gegen eine unzulässige Freisetzung radioaktiver Stoffe sowie gegen eine unzulässige Bestrahlung von Personen im Normalbetrieb und bei Störfällen (Art. 4 Abs. 1 KEG). Im Sinne der Vorsorge sind gemäss Art. 4 Abs. 3 KEG alle Vorkehren zu treffen, die nach der Erfahrung und dem Stand von Wissenschaft und Technik notwendig sind (lit. a) und zu einer weiteren Verminderung der Gefährdung beitragen, soweit sie angemessen sind (lit. b).
11.2. Mit den beiden Bedingungen von Art. 4 Abs. 3 KEG wird ausgedrückt, dass das Schutzkonzept des Kernenergiegesetzes entsprechend den international üblichen Ansätzen im Strahlenschutz- und Kernenergierecht (vgl. Art. 15 des Übereinkommens über nukleare Sicherheit; Botschaft nukleare Sicherheit, BBl 1995 1343, 1355; Art. 24 des Gemeinsamen Übereinkommens vom 5. September 1997 über die Sicherheit der Behandlung abgebrannter Brennelemente und über die Sicherheit der Behandlung radioaktiver Abfälle [nachfolgend: gemeinsames Übereinkommen; SR 0.732.11]; Botschaft betreffend das Gemeinsame Übereinkommen über die Sicherheit der Behandlung abgebrannter Brennelemente und über die Sicherheit der Behandlung radioaktiver Abfälle vom 31. März 1999 [nachfolgend Botschaft gemeinsames Übereinkommen, BBl 1999 4409, 4429]) auf einem zweistufigen Ansatz beruht: Als erste Stufe werden Sicherheitsanforderungen festgelegt, die zwingend und unabhängig von finanziellen Überlegungen eingehalten werden müssen; es handelt sich um diejenigen, die nach der Erfahrung und dem Stand von Wissenschaft und Technik notwendig sind (Art. 4 Abs. 3 lit. a KEG; Botschaft KEG, BBl 2001 2759). Auf der zweiten Stufe sind weitere risikoreduzierende Massnahmen zu treffen, soweit sie unter allen, auch finanziellen Aspekten, angemessen sind (Art. 4 Abs. 3 lit. b KEG; ALARA-Prinzip [As Low As Reasonably Achievable]; Botschaft KEG, BBl 2001 2759; vgl. Botschaft vom 17. Februar 1988 zu einem Strahlenschutzgesetz, BBl 1988 II 181, 192 f.; Massnahmen nach Tschernobyl, Stellungnahme des Bundesrates vom 11. Januar 1989 zum Bericht der GPK vom 10. November 1988, BBl 1989 I 716, 724 f.; JAGMETTI, a.a.O., S. 598 f.; HANSJÖRG SEILER, Recht und technische Risiken, 1997, S. 167 f., 323 f.; die deutsche Literatur unterscheidet diese beiden Bereiche mit den Begriffen der Gefahrenabwehr und der Risikovorsorge: dazu grundlegend bereits statt vieler ANDREAS REICH, Gefahr, Risiko, Restrisiko, das Vorsorgeprinzip am Beispiel des Immissionsschutzrechts, 1989; siehe auch RÜDIGER BREUER, Anlagensicherheit und Störfälle - Vergleichende Risikobewertung im Atom- und Immissionsschutzrecht, NVwZ 1990 S. 211, 213 f.; FRITZ OSSENBÜHL, Bestandesschutz und Nachrüstung von Kernkraftwerken, 1994, S. 52 ff.; aus der neueren Literatur sind etwa zu erwähnen: ALFRED G. DEBUS, Strategien zum Umgang mit sagenhaften Risikotypen, insbesondere am Beispiel der Kernenergie, in: Risiko im Recht - Recht im Risiko, 2011, S. 11 ff.; LIV JAECKEL, Gefahrenabwehrrecht und Risikodogmatik, 2010).
11.3. Dies entspricht dem Vorsorgeprinzip, wie es im Umwelt- und Technikrecht allgemein Anwendung findet: Bestimmte Einwirkungen oder Risiken sind absolut unzulässig und können nicht bewilligt werden (grenzwertüberschreitende Emissionen oder Immissionen; Risiken im nicht akzeptablen Bereich im Rahmen der Störfallvorsorge nach Art. 10 USG). Darüber hinaus sind im Rahmen der Vorsorge weitere immissions- oder risikoreduzierende Massnahmen zu treffen, allerdings nur so lange, als sie mit dem Betrieb der Anlage unter allen Aspekten (technisch, betrieblich und wirtschaftlich) vereinbar sind (vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach Art. 11 Abs. 2 USG; risikoreduzierende Massnahmen im Übergangsbereich im Rahmen der Störfallvorsorge nach Art. 10 USG und dazu BGE 127 II 18; CHRISTOPH ERRASS, Katastrophenschutz, 1998, S. 268 f.; URSULA MARTI, Das Vorsorgeprinzip im Umweltrecht, 2011, S. 172 f.; HANSJÖRG SEILER, Kommentar USG, 2. Aufl., N. 58 zu Art. 10). Das Vorsorgeprinzip in diesem Sinne erlaubt in der Regel keine Verweigerung der Bewilligung, sondern nur Optimierungen, die mit dem Betrieb der konkret zu beurteilenden Anlage vereinbar sind (BGE 133 II 169 E. 3.2 S. 175; 131 II 431 E. 4.1 und 4.2 S. 438 f.; 126 II 300 E. 4c/dd S. 309; ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, 1996, S. 69, 259, 282). Insbesondere bedeutet das Vorsorge- bzw. ALARA-Prinzip nicht, dass alle hypothetischen Risiken unzulässig wären oder ein Null-Risiko geboten wäre; verlangt ist, die Risiken auf ein akzeptables Mass zu reduzieren (BGE 131 II 431 E. 4.1 und 4.2 S. 438 f.; 126 II 300 E. 4e/aa S. 311 f.; Urteil 2C_905/2010 vom 22. März 2011 E. 3.2.1; FABIA JUNGO, Le principe de précaution en droit de l'environnement suisse, 2012, S. 200 ff., 269 ff.; ERRASS, a.a.O., S. 46, 53, 95 f.; MARTI, a.a.O., S. 170; SEILER, a.a.O., S. 362 ff.; CHRISTOPH ERRASS, Öffentliches Recht der Gentechnologie im Ausserhumanbereich, 2006, S. 98, 168, 173). Gewisse Risiken können namentlich dann in Kauf genommen werden, wenn Massnahmen möglich sind, welche die Gefährdungen, sollten sie sich dereinst realisieren, wirksam begrenzen können (BGE 131 II 431 E. 4.4.4 und 4.5 S. 442 ff.).
11.4. Auch im Kernenergierecht könnte ein Null-Risiko nur erreicht werden, wenn der Betrieb von Kernanlagen generell verboten wäre, was nicht der heute geltenden und hier anzuwendenden Rechtslage entspricht (Art. 20 KEG). Ob und mit welchem Zeithorizont diese gesetzliche Regelung in Zukunft allenfalls geändert werden wird, kann keinen Einfluss auf die heutige rechtliche Beurteilung haben (vgl. zu gesetzgeberischen Vorschlägen zum Atomausstieg die von der Bundesversammlung überwiesene Motion 11.3144, welche aber den Weiterbetrieb bisheriger Kernkraftwerke nicht ausschliesst, solange sie sicher sind [Amtl. Bull. 2011 S 974 f.; 2011 N 1903 ff.]; Volksinitiative "für den geordneten Ausstieg aus der Atomenergie", [BBl 2011 3981, 2013 615], die für das KKW Mühleberg einen Betrieb bis 45 Jahre nach Inbetriebnahme vorsieht, solange die nukleare Sicherheit gewahrt bleibt). Entsprechend dem sehr grossen Gefährdungspotential von Kernkraftwerken sind die absolut zu erfüllenden Anforderungen (Art. 4 Abs. 3 lit. a KEG) sehr hoch, aber im darüber hinausgehenden ALARA-Bereich müssen nicht alle denkbaren, sondern nur die angemessenen zusätzlichen Sicherheitsmassnahmen getroffen werden (Art. 4 Abs. 3 lit. b KEG), d.h. Massnahmen, die mit dem Betrieb der Anlage noch vereinbar sind; sie vermögen daher eine Verweigerung oder einen Entzug der Bewilligung nicht zu rechtfertigen. Demzufolge kann auch der Umstand, dass im ALARA-Bereich noch Fragen offen sind, Abklärungen getroffen werden oder von den Aufsichtsbehörden zusätzliche Massnahmen angeordnet worden sind, die aber noch nicht umgesetzt wurden, kein Grund für eine Verweigerung der Bewilligung sein, auch nicht für eine aufgeschobene Verweigerung bzw. Befristung (vgl. oben E. 10.3, 10.7).
11.5. Nach Art. 4 Abs. 1 Satz 3 KEG muss Vorsorge gegen eine unzulässige Freisetzung radioaktiver Stoffe und Bestrahlung von Personen nicht nur im Normalfall, sondern auch bei Störfällen getroffen werden. Auch für die Störfallvorsorge gilt das in Art. 4 Abs. 3 KEG festgelegte zweistufige Konzept:
11.5.1. Bei Kernanlagen wird zwischen Auslegungsstörfällen und auslegungsüberschreitenden Störfällen unterschieden (Art. 7 lit. c und d KEV; Art. 1 lit. a und b der Verordnung des UVEK vom 17. Juni 2009 über die Gefährdungsannahmen und die Bewertung des Schutzes gegen Störfälle in Kernanlagen [Gefährdungsannahmenverordnung; SR 732.112.2]; dazu auch SCHMOCKER/MEYER, a.a.O., S. 20 ff. mit der auf S. 21 sehr anschaulichen Figur). Bei der Auslegung, beim Bau und beim Betrieb der Kernanlagen sind Schutzmassnahmen nach international anerkannten Grundsätzen zu treffen. Die Schutzmassnahmen umfassen insbesondere den Einsatz qualitativ hochwertiger Bauteile, gestaffelte Sicherheitsbarrieren, die mehrfache Ausführung und die Automation von Sicherheitssystemen, den Aufbau einer geeigneten Organisation mit qualifiziertem Personal sowie die Förderung eines ausgeprägten Sicherheitsbewusstseins (Art. 5 Abs. 1 KEG). Diese Anforderungen werden für Kernkraftwerke in den Art. 7-10 KEV konkretisiert. Die Anlage muss so ausgelegt werden, dass nicht nur im Normalbetrieb, sondern auch bei Störfällen mit Ursachen innerhalb und ausserhalb der Anlage keine unzulässigen radiologischen Auswirkungen in der Umgebung der Anlage entstehen (Art. 7 lit. c sowie Art. 8 Abs. 1-3 KEV). Auslegungsstörfälle müssen deterministisch beherrscht werden in dem Sinne, dass dabei maximal die quellenbezogenen Dosisrichtwerte nach Art. 94 der Strahlenschutzverordnung vom 22. Juni 1994 (StSV; SR 814.501) resultieren (Art. 7 lit. c KEV). Dabei sind die Störfälle nach ihrer Häufigkeit in die Störfallkategorien 1, 2 oder 3 einzuteilen, für welche unterschiedliche Dosisrichtwerte gelten; für nichtberuflich strahlenexponierte Personen beträgt dieser Wert bei Störfällen der Kategorie 2 (Häufigkeit zwischen 10- 2 und 10-4 pro Jahr) 1 mSv, für Kategorie 3 (Häufigkeit zwischen 10-4 und 10-6 pro Jahr) 100 mSv (Art. 8 Abs. 4 KEV; Art. 1 lit. a Gefährdungsannahmenverordnung; Art. 94 Abs. 2-5 StSV). Nebst diesen radiologischen Kriterien gelten allgemeine technische Kriterien (Art. 8 Gefährdungsannahmenverordnung) und zusätzlich für Kernkraftwerke mit Leichtwasserreaktoren besondere, je nach Störfallkategorie unterschiedliche technische Kriterien (Art. 9-11 Gefährdungsannahmenverordnung). Der Inhaber einer Betriebsbewilligung für einen Kernreaktor muss diesen ausser Betrieb nehmen und nachrüsten, wenn eines oder mehrere der folgenden technischen Kriterien erfüllt sind: Ereignisse oder Befunde zeigen, dass die Kernkühlung bei Störfällen nach Artikel 8, die Integrität des Primärkreislaufes oder des Containments nicht mehr gewährleistet ist (Art. 44 Abs. 1 KEV). Das Departement legt die Methodik und die Randbedingungen zur Überprüfung der Kriterien in einer Verordnung fest (Art. 44 Abs. 2 KEV). Das UVEK hat gestützt darauf die Verordnung vom 16. April 2008 über die Methodik und die Randbedingungen zur Überprüfung der Kriterien für die vorläufige Ausserbetriebnahme von Kernkraftwerken (Ausserbetriebnahmeverordnung; SR 732.114.5) erlassen. Darin sind bestimmte Kriterien festgelegt, die zur Ausserbetriebnahme führen, insbesondere auch infolge von Alterungsschäden (Art. 4-8 Ausserbetriebnahmeverordnung).
11.5.2. Auslegungsüberschreitende Störfälle, d.h. Störfälle, bei denen radioaktive Stoffe in gefährdendem Umfang freigesetzt werden können (Art. 7 lit. d KEV; Art. 1 lit. b Gefährdungsannahmenverordnung), müssen nicht deterministisch beherrscht, sondern probabilistisch bewertet werden (Botschaft KEG, BBl 2001 2767; Art. 8 Abs. 5 KEV; Art. 12 Gefährdungsannahmenverordnung; vgl. auch SCHMOCKER/MEYER, a.a.O., S. 24 ff.). Dazu gehören durch Naturereignisse ausgelöste Störfälle mit einer Häufigkeit von weniger als 10-4 pro Jahr (Art. 5 Abs. 3 und 4 [e contrario] Gefährdungsannahmenverordnung). Mit probabilistischen Sicherheitsanalysen muss der Nachweis erbracht werden, dass die mittlere Kernschadenshäufigkeit gewisse festgelegte Werte nicht überschreitet: Bei neuen Kernkraftwerken darf sie höchstens 10-5 pro Jahr betragen (Art. 24 Abs. 1 lit. b KEV), bei bestehenden Kernkraftwerken 10-4 pro Jahr (Art. 12 Abs. 1 lit. a Gefährdungsannahmenverordnung).
11.5.3. Die dargelegten Anforderungen gewährleisten ein hohes Mass an Sicherheit, aber nicht ein Null-Risiko: Die Rechtsordnung schreibt Massnahmen vor, um die Folgen von auslegungsüberschreitenden Störfällen zu lindern (Art. 5 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 1 lit. g KEG; Art. 7 lit. d KEV; Verordnung vom 20. Oktober 2010 über den Notfallschutz in der Umgebung von Kernanlagen [Notfallschutzverordnung, NFSV; SR 732.33]) und geht somit davon aus, dass solche vorkommen können; das Gesetz nimmt insoweit ein minimales Risiko auslegungsüberschreitender Störfälle in Kauf. Entsprechend dem ALARA-Prinzip ist indes dieses Risiko weiter zu reduzieren, aber nur soweit die Massnahmen angemessen sind (Art. 4 Abs. 3 lit. b KEG). Zusätzliche Sicherheitsmassnahmen sind immer denkbar, aber auch mit ihnen wäre ein Null-Risiko nie erreichbar. Dass Unfälle, bei denen radioaktive Stoffe freigesetzt werden, nicht mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden können, kann somit entsprechend den dargelegten Rechtsgrundlagen kein Grund sein, um eine Bewilligung zu verweigern oder zu befristen. Soweit die Beschwerdegegner anzunehmen scheinen, dass jeder denkbare Störfall deterministisch beherrscht werden müsse und dass eine Bewilligung immer schon dann verweigert oder zumindest befristet werden müsse, wenn im ALARA-Bereich zusätzliche Sicherheitsmassnahmen zur Diskussion gestellt oder geprüft werden, läuft ihre Argumentation darauf hinaus, dass überhaupt nie (unbefristete) Bewilligungen für Kernkraftwerke erteilt werden könnten, was nicht der gesetzlichen Lage entspricht.
11.6. Eine analoge zweistufige Regelung gilt auch für die Anforderungen an Nachrüstungen (vgl. oben E. 10.1.1) :
11.6.1. Nach Art. 22 Abs. 2 lit. g KEG ist eine Anlage einerseits so weit nachzurüsten, als dies nach der Erfahrung und dem Stand der Nachrüstungstechnik notwendig ist, und andererseits darüber hinaus, soweit dies zu einer weiteren Verminderung der Gefährdung beiträgt und angemessen ist. In der ersten Tatbestandsvariante sind Nachrüstungen zwingend; unterbleiben sie, ist der Stand von Wissenschaft und Technik (Art. 4 Abs. 3 lit. a KEG) und damit die nukleare Sicherheit als Bewilligungsvoraussetzung (Art. 20 Abs. 1 lit. d KEG) nicht mehr gegeben. Die zweite Tatbestandsvariante entspricht dem ALARA-Bereich (Art. 4 Abs. 3 lit. b KEG; oben E. 11.2) : Darin sind Massnahmen anzuordnen, die über die zwingenden Sicherheitsanforderungen hinausgehen, allerdings nur, soweit sie angemessen, d.h. verhältnismässig, sind (vgl. oben E. 11.4, 11.5.3). Diese Regelung steht entgegen der Auffassung der Beschwerdegegner auch im Einklang mit Art. 6 des Übereinkommens über nukleare Sicherheit, wonach vorhandene Kernanlagen dann abzuschalten sind, wenn dies notwendig ist und mit zumutbaren und praktisch möglichen Massnahmen eine Verbesserung nicht erreicht werden kann (vgl. Botschaft nukleare Sicherheit, BBl 1995 1350 f.).
11.6.2. Im Einzelnen sind verschiedene Fälle des Nachrüstens zu unterscheiden: Zustand und Sicherheit einer Anlage können sich im Laufe der Zeit gegenüber dem Anfangszustand verschlechtern (z.B. durch Alterung). In diesem Fall dienen Nachrüstmassnahmen dazu, die Verschlechterung zu kompensieren und das ursprüngliche Sicherheitsniveau beizubehalten oder wieder herzustellen. Unterbleiben solche Massnahmen und werden dadurch zwingende Anforderungen unterschritten, ist die Bewilligung zu entziehen (Art. 67 Abs. 1 lit. a KEG). Es kann aber auch sein, dass der Anlagezustand gleich geblieben ist, aber aufgrund neuer Erkenntnisse das Risiko höher ist als bisher angenommen, oder dass höhere Anforderungen an die Sicherheit gestellt werden, so dass auch ein bisher akzeptiertes Risiko als nicht mehr akzeptabel beurteilt wird (eingehend bereits OSSENBÜHL, a.a.O., S. 59 ff.). In diesen Fällen hat sich nicht der Zustand der Anlage verschlechtert, sondern der bisher genehmigte Anlagezustand wird als nicht mehr genügend eingestuft. Durch Nachrüstungen wird dann eine Verbesserung der Anlage bzw. ein gegenüber den ursprünglichen Anforderungen höherer Sicherheitsstandard erreicht (vgl. E. 10.1.2). In diesen Fällen kann nicht argumentiert werden, die Anlage habe bisher die Bewilligungsvoraussetzungen nicht erfüllt und werde widerrechtlich betrieben (oben E. 10.2.2). Vielmehr haben die Voraussetzungen geändert, und die Nachrüstungsanordnung ist eine nachträgliche neue Sicherheitsauflage. Deshalb kann nicht sogleich die Bewilligung entzogen werden, sobald die neuen Erkenntnisse oder Anforderungen vorliegen. Sofern nicht infolge unmittelbarer Gefahr die notwendigen Massnahmen sofort anzuordnen sind (Art. 72 Abs. 3 KEG), hat die Aufsichtsbehörde vielmehr im Rahmen ihrer Anordnungen (Art. 72 Abs. 2 i.V.m. Art. 22 Abs. 2 lit. g KEG) nach pflichtgemässem Ermessen für die Nachrüstung angemessene Fristen zu setzen (oben E. 10.2.3). Das gilt auch dann, wenn es um zwingende Nachrüstungen geht, und erst recht bei Nachrüstungsmassnahmen im ALARA-Bereich (vgl. E. 11.6.1).
11.7. Zusammenfassend rechtfertigt sich die streitige Befristung dann, wenn begründeter Anlass zur Annahme besteht, dass im Zeitpunkt des Fristablaufs (Ende Juni 2013) die Sicherheitsanforderungen (oben E. 11.2, 11.5.1, 11.5.2) nicht mehr erfüllt sind und ihre Aufrechterhaltung auch mit den Mitteln der laufenden Aufsicht und mit Nachrüstungsmassnahmen (oben E. 10.2.2, 10.2.4, 11.6) nicht sichergestellt werden kann (oben E. 10.3). Hingegen ist die Befristung nicht begründet, solange die Sicherheitsanforderungen erfüllt sind und angenommen werden kann, dass ihre Einhaltung durch die laufende Aufsicht oder durch Nachrüstungsmassnahmen gewährleistet bleibt (oben E. 10.3, 10.4). Der Umstand, dass offene Fragen diskutiert, die Sicherheit dauernd überprüft und zusätzliche Massnahmen in Betracht gezogen oder angeordnet werden, rechtfertigt eine Befristung nicht (oben E. 10.7), wenn die zu prüfenden und allenfalls vorzunehmenden Massnahmen in der Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden liegen (oben E. 10.2.4, 10.5) und es dabei um Verbesserungen im ALARA-Bereich (oben E. 11.5.3) oder um eine Anpassung des Sicherheitsstandes an neue Erkenntnisse oder an nachträglich erhöhte Sicherheitsanforderungen geht (oben E. 11.6) : Erfolgt die Nachrüstung innert der angesetzten Frist und kann damit den Sicherheitsanforderungen genügt werden, so besteht kein Grund für eine Befristung (oben E. 10.3). Werden die von der Behörde angeordneten Massnahmen trotz Mahnung nicht befolgt, so wird die Bewilligung entzogen, auch wenn sie nicht befristet war (Art. 67 Abs. 1 lit. b KEG). Die Befristung ist in diesen Fällen weder notwendig noch geeignet, um die Sicherheit zu gewährleisten. Das gilt auch in Bezug auf die Überprüfung, welche das ENSI nach den Ereignissen von Fukushima angeordnet hat: Aufgrund dieser Ereignisse musste die Auslegung der Kernkraftwerke überprüft werden (Art. 2 Abs. 1 lit. c Ausserbetriebnahmeverordnung). Das bedeutet aber nicht zwingend, dass die Grenze zwischen Auslegungsstörfällen und auslegungsüberschreitenden Störfällen neu gezogen werden müsste, wie die Beschwerdegegner geltend machen. Es liegt auf der Hand, dass bestimmte (Teil-) Ursachen, welche die Ereignisse in Fukushima bewirkt haben, in der Schweiz in dieser Form nicht vorkommen können (Tsunami). Andere Fragen werden möglicherweise zu weiteren Nachrüstanforderungen führen. Das kann aber aus den dargelegten Gründen nicht per se bedeuten, dass die Bewilligungsvoraussetzungen Mitte 2013 nicht mehr erfüllt sein werden, so dass die Bewilligung auf diesen Zeitpunkt hin zu befristen wäre.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich die Vorinstanz bei ihrer Prüfung an die dargelegten Grundsätze gehalten hat.
12. Vorwurf der ungenügenden Prüfung durch das UVEK
Die Vorinstanz wirft dem UVEK vor, die Voraussetzungen für eine Befristung nicht selbständig geprüft zu haben.
12.1. Das UVEK prüfte im materiellen Teil seiner Verfügung vom 17. Dezember 2009 zunächst die Relevanz der Sicherheit und die Rolle der laufenden Aufsicht (Rz. 28-32). Weiter führte es aus, es bestünden Gründe, um die politisch motivierte bisherige Befristung der Bewilligung wiedererwägungsweise aufzuheben (Rz. 33-43), und prüfte, ob Gründe bestünden für eine erneute, sicherheitspolizeilich motivierte Befristung (Rz. 44-64, S. 16-39). Es legte zunächst die rechtlichen Anforderungen für eine Befristung dar und führte aus, die Aufsichtsbehörden hätten keine Einwände gegen die Erteilung einer unbefristeten Betriebsbewilligung, da nach ihrer Beurteilung die Voraussetzungen für einen sicheren Weiterbetrieb erfüllt seien; zudem könne das Ziel, langfristig den sicheren Betrieb zu gewährleisten, durch die laufende Aufsicht erreicht werden; es seien daher keine sachlichen Gründe für eine Befristung ersichtlich (Rz. 44-48). Sodann führte das UVEK aus, es sei weiter zu prüfen, ob die Einsprechenden neue Aspekte vorbringen, die nicht bereits im Rahmen der laufenden Aufsicht geprüft wurden; sollte sich daraus ergeben, dass sicherheitsrelevante Aspekte vom ENSI nicht erkannt wurden und die sich daraus ergebenden Problemstellungen nicht im Rahmen der laufenden Aufsicht bewältigt werden können, wäre weiter die Frage der Befristung zu prüfen (Rz. 49). Danach äusserte sich das UVEK auf rund zwanzig Seiten (Rz. 51-63, S. 17-38) zu den Vorbringen der Einsprecher, namentlich auch zu den Aspekten, welche das Bundesverwaltungsgericht beanstandet hat: Zu den Rissen im Kernmantel erwog es gestützt auf die Beurteilungen durch die HSK und das ENSI, die Sicherheitsfunktion des Kernmantels sei trotz der Risse im Normalbetrieb und bei Auslegungsstörfällen gewährleistet (Rz. 52). Zur Frage der Erdbebensicherheit wies es darauf hin, dass das ENSI aufgrund der verschärften Erdbebengefährdungsannahmen gefordert habe, die Probabilistische Sicherheitsanalyse in Bezug auf die Erdbebengefährdung zu überarbeiten und eine radiologische Störfallanalyse für das Sicherheitserdbeben ohne Unterstellung eines Einzelfehlers vorzunehmen. Die BKW habe inzwischen die verlangte Analyse eingereicht, wonach für das Sicherheitserdbeben eine Dosis von 0,63 mSv ausgewiesen werde. Das ENSI habe diese Analyse noch nicht abschliessend beurteilt, sei aber mit dem Vorgehen der Gesuchstellerin grundsätzlich einverstanden. Das Sicherheitserdbeben falle in die Störfallkategorie 3, womit eine Störfalldosis von 100 mSv zulässig sei. Die Dosis von 0,63 mSv erfülle zudem auch die Anforderung für Störfälle der Kategorie 2; das ALARA-Prinzip sei damit eingehalten. Sodann sei das Notfallsystem SUSAN gegen die Einwirkung eines Sicherheitserdbebens vollständig geschützt (Rz. 61). Zusammenfassend folgerte das UVEK, die HSK sei in ihrer Sicherheitstechnischen Stellungnahme vom November 2007 zum Schluss gekommen, dass im KKW Mühleberg die Voraussetzungen für einen sicheren Weiterbetrieb erfüllt seien; im vorliegenden Verfahren sei das ENSI nach umfassender Beurteilung der vorgebrachten Argumente zum Schluss gekommen, dass die Einsprecher keine neuen Aspekte bezüglich der sicherheitstechnischen Beurteilung vorbringen. Eine erneute Befristung der Betriebsbewilligung erscheine daher weder erforderlich noch geeignet, um das Ziel eines sicheren Betriebs zu gewährleisten (Rz. 64).
12.2. In der vom UVEK zu Grunde gelegten, rund 500-seitigen Stellungnahme der HSK von 2007 war diese zu folgendem Ergebnis gelangt (Sicherheitstechnische Stellungnahme zur Periodischen Sicherheitsüberprüfung des Kernkraftwerks Mühleberg, Zusammenfassungen, Ergebnisse und Bewertung, Würenlingen, November 2007 [HSK 11/1100], S. 11-13) :
"Zusammenfassend kommt die HSK zum Ergebnis, dass im Kernkraftwerk Mühleberg ein hohes Mass an technischer und organisatorischer Sicherheitsvorsorge getroffen ist, dass die Anlage während der vergangenen 15 Jahre zuverlässig betrieben wurde und die Voraussetzungen für einen sicheren Weiterbetrieb erfüllt sind. Damit das [KKW Mühleberg] der Erfahrung und dem aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik noch besser entspricht, hat die HSK vom Betreiber sowohl in ihrer sicherheitstechnischen Stellungnahme 2002 wie in der vorliegenden Stellungnahme zur PSÜ 2005 verschiedene Verbesserungsmassnahmen (in der Stellungnahme 2002 als PSÜ-Pendenzen, in der vorliegenden Stellungnahme als HSK-Forderungen) gefordert. Die PSÜ-Pendenzen aus der sicherheitstechnischen Stellungnahme 2002 konnten inzwischen alle erledigt werden, soweit es sich um terminierte, nicht wiederkehrende Pendenzen handelt. Die Gründe für die in der vorliegenden Stellungnahme zur PSÜ 2005 geforderten Verbesserungsmassnahmen (siehe Zusammenstellung der Forderungen im Kapitel 11.3), die in den jeweiligen Kapiteln ausführlich dargelegt sind, stellen den sicheren Betrieb der Anlage nicht in Frage. Viele Verbesserungsmassnahmen betreffen die Vervollständigung von Nachweisen. Der Betreiber hat alle von der HSK geforderten Verbesserungsmassnahmen akzeptiert. Sie werden bis zu deren Abschluss durch die HSK im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit verfolgt."
Im Verfahren vor dem UVEK hatte das ENSI eine 58-seitige Stellungnahme abgegeben (ENSI 11/1245), worin es zu den von den Einsprechern vorgebrachten Argumenten Stellung nahm (oben lit. A.d) und zusammenfassend zur Bewertung kam (S. 54) :
"Aufgrund seiner sicherheitstechnischen Stellungnahme kommt das ENSI zum Ergebnis, dass die Einsprachen keine neuen Gesichtspunkte bei der sicherheitstechnischen Beurteilung des Kernkraftwerks Mühleberg zeigen. Die in der Stellungnahme aus dem Jahr 2007 /31/ (HSK 11/1100) festgehaltene Sicherheitsbewertung, dass im [KKW Mühleberg] ein hohes Mass an technischer und organisatorischer Sicherheitsvorsorge getroffen ist, bleibt unverändert gültig. Ebenso weiterhin unverändert gültig bleibt die Schlussfolgerung, dass die in /31/ geforderten Verbesserungsmassnahmen den sicheren Betrieb der Anlage nicht in Frage stellen."
Diese Schlussfolgerung bestätigte das ENSI in seiner 36-seitigen Stellungnahme (ENSI 11/1286 Rev. 1), nachdem es die erneuten Eingaben der Einsprecher geprüft hatte.
12.3. Angesichts dieser Erwägungen in der Verfügung des UVEK vom 17. Dezember 2009 und der Stellungnahmen der fachtechnischen Aufsichtsbehörden ist der Vorwurf der Vorinstanz, das UVEK habe nicht hinreichend geprüft, ob die Voraussetzungen für eine Befristung erfüllt seien, offensichtlich unbegründet: Das UVEK hat vielmehr - wie auch die Beschwerdegegner anerkennen - die massgebenden Aspekte im Einzelnen und umfassend geprüft und die Vorbringen der Einsprecher mit der Beurteilung durch die Aufsichtsbehörden konfrontiert; es ist zu einem begründeten Ergebnis gekommen, dass und weshalb die Voraussetzungen für einen sicheren Weiterbetrieb erfüllt seien. Dass es sich dabei in Begründung und Ergebnis dem ENSI anschliesst, das sich seinerseits - wie die Beschwerdegegner ebenfalls anerkennen - umfassend mit den vorgebrachten Aspekten auseinandergesetzt hat, ist zulässig und angebracht (vgl. oben E. 9.2). Auf der Grundlage dieser Beurteilung ergab sich die Konsequenz einer grundsätzlich unbefristeten Betriebsbewilligung aus der vom UVEK zutreffend dargelegten Rechtslage, ohne dass es dazu einer noch ausführlicheren Begründung bedurft hätte. Offensichtlich unrichtig ist auch, wenn die Vorinstanz dem UVEK vorwirft, "allein auf die laufende Aufsicht zu vertrauen". Das UVEK hat die Sicherheitsfragen als Bewilligungsvoraussetzungen im aktuellen Zustand der Anlage beurteilt und darauf hingewiesen, dass zusätzlich der sichere Betrieb mit der laufenden Aufsicht "langfristig" gewährleistet werden könne (Verfügung des UVEK vom 17. Dezember 2009 [vgl. dazu BBl 2009 8874], Rz. 47, m.H. auf Rz. 28 ff.). Das entspricht der gesetzlichen Konzeption (oben E. 10.2.2). Die Folgerung der Vorinstanz, die Beschwerden seien schon deshalb gutzuheissen, weil das UVEK die Befristung nicht eigenständig geprüft habe, ist rechtswidrig.
12.4. Daran ändert auch der Hinweis der Vorinstanz auf Art. 29a BV nichts: Die Rechtsweggarantie setzt voraus, dass eine Rechtsstreitigkeit vorliegt, d.h. eine Streitigkeit, die im Zusammenhang mit einer individuellen schützenswerten Rechtsposition steht; sie gibt aber keinen Anspruch darauf, dass jedermann jedes staatliche Handeln ungeachtet prozessualer Vorschriften auf seine Rechtmässigkeit hin überprüfen lassen kann (BGE 136 I 323 E. 4.3 S. 328 f.; Urteil 2C_348/2011 vom 22. August 2011 E. 3.4, in: sic! 2011 S. 673 ff.). Sowenig wie bei allen anderen bewilligungspflichtigen Tätigkeiten kann beim Betrieb einer Kernanlage jedes spätere Handeln der Aufsichtsbehörden zum Thema der Betriebsbewilligung gemacht werden mit dem Argument, Dritte möchten darauf einwirken (vgl. Urteile 2C_122/2009 vom 22. September 2009 E. 3; 2C_803/2008 vom 21. Juli 2009 E. 4.3 und 4.4). Nicht im vorliegenden Verfahren zu überprüfen ist die Frage, ob und unter welchen Umständen Dritte aufgrund von Art. 25a VwVG ein aufsichtsrechtliches Handeln zum Thema eines Rechtsstreits machen oder gestützt auf Art. 67 KEG den Entzug einer Bewilligung beantragen können.
12.5. Zu prüfen bleibt, ob in der Sache die Voraussetzungen für eine Befristung erfüllt sind, d.h. ob die von der Vorinstanz beanstandeten Punkte ausreichend sind, um die Befristung zu rechtfertigen. Die Vorinstanz hat sich nicht im Einzelnen und konkret mit den technischen Fragen, mit der Beurteilung der Aufsichtsbehörden und des UVEK und den Argumenten der damaligen Beschwerdeführer auseinandergesetzt. Sie hat insoweit auch den Sachverhalt unvollständig festgestellt. Dieser kann jedoch durch das Bundesgericht - soweit notwendig - aufgrund der Akten vervollständigt werden (Art. 105 Abs. 2 BGG).
13. Instandhaltungskonzept
13.1. Die Vorinstanz vermisst ein umfassendes Instandhaltungskonzept. Sie begründet dies damit, es könne "jedenfalls davon ausgegangen werden, dass für die Behebung der genannten Mängel grosse Investitionen erforderlich [seien], die nur bei einer erheblichen Laufzeit des KKW wirtschaftlich sinnvoll sein dürften". Um eine gesamthafte Beurteilung der Situation überhaupt erst zu ermöglichen, sei ein umfassendes Instandhaltungskonzept erforderlich, das eine gesamthafte Beurteilung zulasse. Nach den Vorgaben der Vorinstanz hätte die BKW darin darzulegen, welche Massnahmen sie in welchem Zeitraum ergreifen möchte, damit die heute bekannten und allenfalls neu auftretenden Mängel behoben werden und der Betrieb auch längerfristig den Sicherheitsanforderungen genügt, welche Kosten damit verbunden wären und für welchen Zeitraum sie den Weiterbetrieb des KKW Mühleberg beantragt.
13.2. Die Vorinstanz nennt keine gesetzliche Grundlage, auf welche sie ihre Anforderungen stützt, und präzisiert nicht näher, was sie unter dem verlangten umfassenden Instandhaltungskonzept versteht. Auch die Beschwerdegegner beanstanden durchwegs, dass im Hinblick auf den beabsichtigten Langzeitbetrieb kein umfassendes Instandhaltungskonzept vorliege, legen aber nicht dar, gestützt auf welche Rechtsnormen ein solches Konzept vorgelegt werden soll bzw. inwiefern die bisherige Situation und Praxis den massgebenden Rechtsnormen widersprechen.
13.3. Wie dargelegt (vgl. oben E. 10.1.1), muss der Bewilligungsinhaber u.a. Massnahmen treffen, um seine Anlage in einem guten Zustand zu halten (Art. 22 Abs. 2 lit. c KEG). Dazu gehört die Instandhaltung aller sicherheitsrelevanten Teile. Art. 32 KEV konkretisiert diese Pflicht: Der Bewilligungsinhaber hat systematische Programme für die Instandhaltung der sicherheits- und sicherungsrelevanten Ausrüstungen zu erstellen und die festgelegten Massnahmen durchzuführen, insbesondere für die Wartung, die wiederkehrenden zerstörungsfreien Prüfungen und die wiederkehrenden Funktionsprüfungen (Abs. 1). Er hat bei festgestellten Abweichungen vom Sollzustand entsprechende Instandsetzungsarbeiten durchzuführen (Abs. 2). Für die Instandhaltung sind qualifizierte Verfahren, Ausrüstungen und qualifiziertes Personal einzusetzen (Abs. 3). Er hat die Ergebnisse der Instandhaltung zu dokumentieren und periodisch zu bewerten. Nötigenfalls hat er die Programme zu ergänzen (Abs. 4). Sodann muss der Bewilligungsinhaber während der ganzen Lebensdauer der Anlage systematische Sicherheits- und Sicherungsbewertungen durchführen (Art. 22 Abs. 2 lit. d KEG) und periodisch eine umfassende Sicherheitsüberprüfung vornehmen (lit. e). Art. 33 und 34 KEV konkretisieren die systematischen Sicherheits- und Sicherungsbewertungen sowie die umfassende Sicherheitsüberprüfung (Periodische Sicherheitsüberprüfung, PSÜ), wozu u.a. eine Gesamtbewertung des Sicherheitsstatus gehört (Art. 34 Abs. 2 lit. e KEV).
13.4. Die BKW hatte im Jahre 2005 eine Periodische Sicherheitsüberprüfung vorgelegt, welche von der damaligen HSK im Jahre 2007 überprüft wurde mit der Folgerung, dass die Anlage hinreichend sicher sei (HSK 11/1100; vgl. oben E. 12.2). In diesem Rahmen prüfte die HSK - wie bereits früher - auch Instandhaltungsmassnahmen (vgl. Art. 32 KEV) sowie die Konzepte und Ergebnisse der Instandhaltung und Alterungsüberwachung (HSK 11/1100 Kap. 5.5; vgl. auch Schmocker/Meyer, a.a.O., S. 15) und beurteilte die Schlüsselkomponenten der Anlage im Hinblick auf ihre Alterungsmechanismen und den Langzeitbetrieb, d.h. den über eine Betriebsdauer von 40 Jahren hinausgehenden Betrieb (HSK 11/1100 Kap. 10); sie ordnete ferner die Erarbeitung weiterer Instandhaltungskonzepte für einzelne Bereiche an, namentlich für den Kernmantel (HSK 11/1100 S. 10-11 und 11-19). Wie die Beschwerdegegner selber vorbringen, hat die BKW dem ENSI Ende 2010 eine weitere Sicherheitsüberprüfung (PSÜ 2010) eingereicht, die erneut durch das ENSI geprüft wird. Weder die Vorinstanz noch die Beschwerdegegner legen dar, dass und inwiefern diese von der Aufsichtsbehörde angeordneten Instandhaltungsmassnahmen und Sicherheitsüberprüfungen den gesetzlichen Anforderungen nicht genügen sollen. Soweit die Vorinstanz Bezug auf die "heute bekannten" Mängel nimmt, legt sie nicht dar, welche Mängel nicht bereits mit den genannten aufsichtsrechtlichen Massnahmen abgedeckt sind (abgesehen von drei konkreten Punkten, dazu hinten E. 14).
13.5. Soweit die Vorinstanz auf allenfalls neu auftretende Mängel Bezug nimmt, ist zu bemerken, dass ein Instandhaltungskonzept naturgemäss nur in Bezug auf Mängel erfolgen kann, die zumindest in ihrer Potenzialität heute bereits erkannt sind. Hingegen kann vernünftigerweise nicht verlangt werden, dass heute bereits alle zukünftigen Mängel bekannt sind und dagegen Massnahmen getroffen werden. Eine solche Anforderung ist aufgrund der naturgemässen Begrenztheit jeglichen menschlichen Wissens erkenntnistheoretisch unmöglich zu erfüllen und kann daher auch nicht verlangt werden. Möglich ist nur, nach dem besten verfügbaren aktuellen Wissen eine Beurteilung vorzunehmen und diese laufend aufgrund allfälliger neuer Erkenntnisse zu überprüfen. Gerade aus diesem Grund ist es nach der gesetzlichen Regelung Aufgabe der laufenden Aufsicht und der periodischen Sicherheitsüberprüfung, sicherzustellen, dass die jeweils neu auftretenden oder erkannten Umstände berücksichtigt werden (vgl. oben E. 10.2.2). Die dauernde Überprüfung und schrittweise Nachrüstung, welche die Vorinstanz als unbefriedigend betrachtet, ist der gesetzliche Normalzustand. Soweit die vorinstanzliche Betrachtung darauf hinausläuft, dass für die gesamte (verbleibende) Lebensdauer ein abschliessendes Sicherheits-Gesamtkonzept verlangt wird, das alle zukünftigen Sicherheitsfragen ein für allemal beantwortet, entspricht dies nicht der gesetzlichen Regelung (vgl. E. 10.1.3, 10.2.2). Dass die Überprüfung der PSÜ 2010 durch das ENSI noch nicht vorliegt, ist kein Grund für eine Befristung (oben E. 10.3, 10.7, 11.7).
13.6. Die Vorinstanz begründet ferner nicht, wie sie zur Annahme kommt, dass für die Behebung der (nicht näher bezeichneten) genannten Mängel grosse Investitionen erforderlich seien, die nur bei einer erheblichen Verlängerung der Laufzeit wirtschaftlich interessant sein dürften. Im angefochtenen Entscheid wird nicht einmal eine ungefähre Grössenordnung dieser Investitionen angegeben. Zudem ist es nicht eine von der Nuklearaufsicht oder der Bewilligungsbehörde zu beurteilende Frage, ob der Betrieb eines KKW wirtschaftlich interessant sei. Es liegt - vorbehältlich von Anordnungen der Behörden - in der Autonomie des Anlagebetreibers, ob und wann er seine Anlage ausser Betrieb nehmen will (Art. 27 BV). Dieser Entscheid hängt nicht nur von sicherheitstechnischen Aspekten ab, sondern auch von anderen, namentlich von wirtschaftlichen oder allenfalls politischen; diese Aspekte sind nicht durch die Nuklearaufsichtsbehörden zu überprüfen. Zwar hat die Aufsichtsbehörde bei der Anordnung von zusätzlichen Sicherheitsmassnahmen im ALARA-Bereich dem Verhältnismässigkeitsprinzip und mithin auch der wirtschaftlichen Tragbarkeit Rechnung zu tragen (Art. 22 Abs. 2 lit. g KEG; oben E. 11.2, 11.6.1). Doch es ist Sache des Betreibers zu entscheiden, ob er die finanziellen Mittel aufbringen will, die für die Ausführung angeordneter Massnahmen erforderlich sind, oder ob er auf die Vornahme dieser Massnahmen verzichten und stattdessen die Anlage ausser Betrieb nehmen will, wenn er die dazu erforderlichen finanziellen Aufwendungen als wirtschaftlich nicht lohnend empfindet. Dieser Entscheid kann nicht Thema der kernenergierechtlichen Aufsicht sein. Ebenso wenig kann die Bewilligungsbehörde eine Bewilligung verweigern oder befristen mit der Begründung, die für die Sicherheit notwendigen Aufwendungen könnten möglicherweise für den Bewilligungsinhaber nicht lohnend sein. Unzutreffend ist deshalb auch die Auffassung der Beschwerdegegner, das gesamthafte Instandhaltungskonzept habe darzulegen, dass der Betreiber den unbefristeten Langzeitbetrieb mit wirtschaftlich vertretbaren Mitteln und einer erreichbaren Amortisation sicherstellen könne und wolle.
13.7. Unerfindlich ist schliesslich, inwiefern die Befristung, verbunden mit der Forderung nach einem gesamthaften Instandhaltungskonzept zur Rechts- und Investitionssicherheit beitragen soll, wie die Vorinstanz annimmt. Da die Befristung einerseits praktisch zu einer Betriebseinstellung auf Ende Juni 2013 führen würde und andererseits unklar ist, was mit dem umfassenden Instandhaltungskonzept genau gemeint ist, was mit hoher Wahrscheinlichkeit in Zukunft zu weiteren Rechtsstreitigkeiten führen wird, ergibt sich eine mehr oder weniger lange Phase, in welcher ungewiss ist, ob und wann das KKW Mühleberg wieder in Betrieb genommen werden kann. Das ist weder der Rechts- noch der Investitionssicherheit förderlich.
13.8. Soweit die Anforderungen der Vorinstanz über das hinausgehen, was die Aufsichtsbehörden im Rahmen der laufenden Aufsicht ohnehin schon verlangen (E. 13.4), haben sie keine gesetzliche Grundlage und vermögen die Befristung nicht zu rechtfertigen.
14. Einzelne Sicherheitsfragen
14.1. Zu prüfen bleibt, ob die von der Vorinstanz genannten drei konkreten offenen Sicherheitsfragen (vgl. oben E. 5.2.2) eine Befristung auf Mitte 2013 rechtfertigen. Es ist unbestritten, dass die Aufsichtsbehörde zu diesen drei Fragekreisen offene Fragen identifiziert und von der BKW dazu weitere Prüfungen und Massnahmen verlangt hat. Wie dargelegt (E. 11.7), rechtfertigt dies allein eine Befristung aber nicht. Die Vorinstanz hat sich nicht ansatzweise inhaltlich mit der Beurteilung durch das ENSI bzw. das UVEK auseinandergesetzt und nicht begründet, weshalb sie von dieser Beurteilung abweicht. Dies entspricht nicht dem Grundsatz, wonach ein Gericht von der Beurteilung einer fachkompetenten Fachstelle nur aus triftigen Gründen abweichen soll (vgl. oben E. 9.3). Die Vorinstanz hat insbesondere nicht begründet, weshalb die offenen Sicherheitsaspekte derart gewichtig sein sollen, dass ihre Behebung nicht durch die laufende Aufsicht gesichert werden könnte. Sie hat nicht geprüft, ob die angeordneten oder allenfalls noch anzuordnenden Massnahmen in den Zuständigkeitsbereich der Bewilligungs- oder der Aufsichtsbehörde fallen, ob sie zwingende Sicherheitsanforderungen oder den ALARA-Bereich betreffen und ob es sich um Massnahmen handelt, mit denen eine Verschlechterung der Anlage kompensiert werden, oder um solche, mit denen die Anlage an erhöhte Anforderungen angepasst werden soll. Diese Aspekte sind im Folgenden zu diskutieren, wobei auch die Rügen der Beschwerdeführer bezüglich Gehörsverletzung und offensichtlich unrichtiger Sachverhaltsfeststellung zu prüfen sind.
14.2. Kernmantel
14.2.1. Hinsichtlich der Kernmantelrisse hat sich die Vorinstanz auf das Gutachten der TÜVNORD EnSys GmbH vom Dezember 2006 gestützt und daraus gefolgert, es bestünden erhebliche Zweifel an der Sicherheit des heutigen Zustands des Kernmantels und diese Mängel liessen sich nicht ohne grösseren Aufwand beheben. Die Beschwerdeführer rügen, die gutachterliche Stellungnahme, auf welche sich die Vorinstanz stütze, basiere auf einem Szenario, welches nicht der Realität entspreche.
14.2.2. Die Rüge ist begründet: Das Gutachten führt auf S. 5 aus:
"Für die in diesem Gutachten durchzuführende Bewertung sollen ein vollständiger Durchriss der horizontalen Schweissnähte am Kernmantel unterstellt sowie die Anforderungen an die Zugankerkonstruktion im Sinne einer abschliessenden Reparaturmassnahme beurteilt werden. Der Zustand, Zugankerkonstruktion und durchgerissene horizontale Schweissnähte, wird als Szenario lV bezeichnet."
In der Zusammenfassung auf S. 57 ff. wird unter "Begutachtungsumfang und Vorgehensweise" dargelegt (S. 57) :
"Erst beim Szenario IV ersetzen die Zuganker die Funktion der horizontalen Schweissnähte".
Die von der Vorinstanz zugrunde gelegte abschliessende Bewertung auf S. 58 ff. des Gutachtens führt einleitend aus:
"Durch den Kernmantel sind Sicherheitsfunktionen zu erfüllen. Die Sicherheitsfunktionen, die zurzeit durch den Kernmantel gewährleistet werden, sind bei Szenario lV durch die Kernmantel-Zugankerkonstruktion zu erfüllen."
Die von der Vorinstanz zitierte gutachterliche Folgerung, die Integrität der Zugankerkonstruktion könne nicht uneingeschränkt vorausgesetzt werden, beruht somit auf der Prämisse eines vollständigen Durchrisses der horizontalen Schweissnähte am Kernmantel und auf der Annahme, dass die Zuganker im Sinne einer abschliessenden Reparaturmassnahme für solche Durchrisse beurteilt werden. Die Vorinstanz hat selber auf die Mitteilung des ENSI vom 26. September 2011 auf dessen Homepage hingewiesen, wonach die zusätzlichen Sicherheitsnachweise für die Zuganker nur für den Fall angeordnet werden, dass die Gesamtrisslänge oder Einzelrisse so lang würden, dass die Zugankerkonstruktionen für den Erhalt der Sicherheitsfunktion notwendig wird. In dieser Stellungnahme wird auch - was die Vorinstanz nicht wiedergibt - ausgeführt, dass die Risse weniger tief als bisher angenommen und definitiv nicht wanddurchdringend sind und dass der Kernmantel trotz der vorhandenen Risse seine Funktion weiterhin erfüllt. Auch das Gutachten TÜVNord, auf welches sich die Vorinstanz stützt, bezeichnet auf S. 5 den gegenwärtigen Zustand (Zugankerkonstruktion und Risse) als Szenario III (vgl. dazu auch HSK 11/1100 S. 10-6 - 10-11) und führt auf S. 6 aus:
"Im Szenario III, das den angerissenen Kernmantel mit eingebauter Zugankerkonstruktion beschreibt, dient diese als zusätzliche lastabtragende Konstruktion. Ein vollständiger Durchriss einer Schwei[ss]naht als Postulat ist im Szenario lll jedoch nicht zu unterstellen, da durch die wiederkehrenden Prüfungen an den Schwei[ss]nähten das Risswachstum verfolgt und die Annäherung an eine kritische Risslänge erkannt wird, so dass rechtzeitig betriebliche Ma[ss]nahmen eingeleitet werden können. Die Zugankerkonstruktion ist daher eine zusätzliche absichernde Ma[ss]nahme. Nach Aussage der Betreiberin /S 1-61/ und der Expertise des TÜV Energie Consult /S 1-7/ wurde in der Vergangenheit für die ungestörte Zugankerkonstruktion der Nachweis des Lastabtrages für das Lastkollektiv aus betrieblichen Lasten und Störfalllasten selbst bei einem Durchriss der mittleren Schwei[ss]naht geführt. lm Szenario III kann der Kernmantel noch alle zu betrachtenden Lastfälle ohne die Zugankerkonstruktion abtragen, so dass ein Versagen einer Zugankerkonstruktion aus diesem Grunde ebenfalls ohne signifikante Auswirkungen bleibt."
Diese gutachterliche Beurteilung des aktuellen Zustands entspricht derjenigen, welche die HSK in HSK 11/1100 (S. 10-4 ff.) gegeben hatte. Weder die Vorinstanz noch die Beschwerdegegner nennen Gründe, welche es rechtfertigen würden, von dieser fachlich abgestützten gutachterlichen Beurteilung abzuweichen. Die Zuganker erfüllen somit aktuell keine Sicherheitsfunktion; die Prämisse, auf welcher die von der Vorinstanz zitierte Schlussfolgerung des Gutachtens TÜVNORD beruht, ist damit nicht erfüllt.
14.2.3. Die Beschwerdegegner bestreiten die Angaben zur aktuellen Risslänge, die in der Beschwerde des UVEK wiederholt werden, als solche nicht, sondern basieren ihre ausführliche Kritik an der Zugankerkonstruktion auf Umstände, welche für das Szenario IV zutreffen mögen, aber nichts über den aktuellen Zustand aussagen. Soweit sie sich auf die Kriterien für die vorläufige Ausserbetriebnahme gemäss Art. 44 KEV bzw. der Ausserbetriebnahmeverordnung berufen, legen sie nicht dar, dass und inwiefern eines dieser Kriterien erfüllt sein soll. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass der Kernmantel zu den druckführenden mechanischen Ausrüstungen der Sicherheitsklasse 1 gehört (was nach der Darlegung des ENSI nicht zutrifft), wäre das Ausserbetriebnahmekriterium von Art. 5 Abs. 2 Ausserbetriebnahmeverordnung (wanddurchdringende Risse) nach der dargelegten fachlichen Beurteilung nicht erfüllt.
14.2.4. Fehl geht die Argumentation der Beschwerdegegner, es wäre unerklärlich, weshalb das ENSI denn überhaupt ein Gutachten zum Szenario IV eingeholt habe, wenn es irrelevant sein soll. Es ist sinnvoll, Szenarien zu prüfen für den (in Zukunft eventuell eintreffenden) Fall, dass die Risse wanddurchdringend werden. Das heisst aber nicht, dass die für dieses Szenario zutreffenden Folgerungen auch bereits in einem Zustand massgebend sind, in dem dies nicht zutrifft. Deshalb muss dieses Szenario, das aktuell nicht vorliegt, auch nicht deterministisch beherrscht werden. Das ENSI bzw. bereits die frühere HSK hat zwar die Zuganker nicht als Lösung für den Langzeitbetrieb akzeptiert (HSK 11/1100 S. 10-8 ff.). Solange die Zuganker noch keine Sicherheitsfunktion wahrnehmen, ist dies eine zusätzliche Vorsorgemassnahme im ALARA-Bereich und vermag eine Befristung auf Ende Juni 2013 nicht zu rechtfertigen (vgl. oben E. 11.5.3, 11.6.2). Es genügt, mittels der laufenden Aufsicht die Situation zu beurteilen und gegebenenfalls aufsichtsrechtlich zu intervenieren, falls die Zuganker dereinst eine Sicherheitsfunktion zu übernehmen haben sollten, der sie nicht gewachsen sind. Nötigenfalls wäre allenfalls der Kernmantel zu ersetzen. Ob dies durch Freigabe der Aufsichtsbehörde angeordnet werden kann oder ob dazu eine Bewilligung nötig wäre, braucht nicht jetzt entschieden zu werden. Offensichtlich unbegründet ist jedenfalls das Vorbringen der Beschwerdegegner, dafür wäre eine erneute Rahmenbewilligung erforderlich, werden doch durch den Austausch des Kernmantels die im Rahmenbewilligungsgesuch festzulegenden Elemente von Kernreaktoren, deren Änderung einer Rahmenbewilligung bedürfte (Art. 14 Abs. 2 lit. a und Art. 65 Abs. 1 KEG), nicht geändert.
14.2.5. Es ist willkürlich, wenn die Vorinstanz ihre Folgerung, wonach erhebliche Zweifel an der Sicherheit "des heutigen Zustandes" des Kernmantels bestehen, auf gutachterliche Schlussfolgerungen abstellt, welche auf Prämissen beruhen, die aktuell unbestritten nicht vorliegen. Der Kernmantel und die Zugankerkonstruktion stellten somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz im heutigen Zustand keine offene Sicherheitsfrage dar, die nicht mit der laufenden Aufsicht kontrolliert werden könnte, und es besteht kein Grund zur Annahme, dass sich dies ab Mitte 2013 ändert. Die Befristung der Bewilligung lässt sich damit nicht begründen (vgl. E. 11.7).
14.3. Erdbebengefährdung
14.3.1. Die Vorinstanz begründet ihre Annahme, es seien bezüglich der Erdbebengefährdung bedeutsame sicherheitsrelevante Fragen offen, einerseits mit einem von den heutigen Beschwerdegegnern am 5. Dezember 2011 eingereichten Bericht zur Erdbebensicherheit aus dem Jahre 2011 ( YUSOF GHANAAT/PHILOP S. HASHIMOT/OLIVIER ZUCHUAT/ ROBERT P. KENNEDY, Seismic fragility of Mühleberg dam using nonlinear analysis with latin hypercube simulation, publiziert im Rahmen einer Konferenz der U.S. Society on Dams, 21st Century Dam Design - Advances and Adaptations, 31st Annual USSD Conference, San Diego, California, April 11-15, 2011), andererseits damit, dass die HSK in ihrem Bericht von 2007 (HSK 11/1100) sowie das ENSI nach den Ereignissen von Fukushima Überarbeitungen der seismischen Beurteilung verlangt hätten, dass aber die vom ENSI geforderten Nachweise von diesem noch nicht beurteilt seien.
14.3.2. Vorab ist dazu festzuhalten, dass mit der damit angesprochenen Erdbebengefährdung das KKW Mühleberg nicht direkt bedroht wird, sondern dadurch, dass die oberhalb des KKW Mühleberg gelegene Staumauer des Wohlensees brechen könnte und dadurch das KKW Mühleberg überflutet würde. Die Stauanlagen unterliegen ebenfalls einer Sicherheitsaufsicht und müssen gegen Erdbebengefährdung ausgelegt sein (Art. 3bis Wasserbaupolizeigesetz [SR 721.10]; Stauanlagenverordnung [SR 721.102], v.a. Art. 3 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 1 sowie Art. 21). Sollte die Erdbebensicherheit der Wohlenseestaumauer ungenügend sein, so hätten aufgrund des Störerprinzips (BGE 136 I 1 E. 4.4.3 S. 11; 122 II 65 E. 6a S. 70; 118 Ib 407 E. 4c S. 414 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 523 f.) die Sicherheitsmassnahmen in erster Linie beim Wasserkraftwerk anzusetzen. Dessen ungeachtet wurde die Erdbebensicherheit der Stauanlage Wohlensee seit je in die Sicherheitsbeurteilung des KKW Mühleberg einbezogen.
Die Vorinstanz geht - mit Recht - nicht davon aus, es seien tatsächliche Veränderungen eingetreten, welche das Erdbebenrisiko objektiv erhöht hätten. Fraglich ist bloss, ob dieses Risiko nach heutigen Erkenntnissen höher ist als früher angenommen. Anders als in Bezug auf die Frage des Kernmantels geht es hier somit nicht um Aspekte der Anlagenalterung, sondern um einen Fall der nachträglichen Anpassung der Anlage an geänderte Erkenntnisse (vgl. E. 11.6.2). Es ist unbestritten, dass das ENSI im Nachgang der Ereignisse in Fukushima zusätzliche Nachweise zur Erdbebensicherheit verlangt hat, dass aber im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils diese Nachweise noch nicht vorlagen und vom ENSI deshalb auch nicht geprüft worden sind. Dies kann aber für sich allein eine Befristung nicht rechtfertigen. Massgebend ist, ob ohne diese Nachweise die Sicherheitsanforderungen (E. 11.5.1, 11.5.2) erfüllt sind oder nicht.
14.3.3. In der von der Vorinstanz nur sehr selektiv zitierten Stellungnahme der HSK vom November 2007 (HSK 11/1100) war diese zur Gesamtbeurteilung gekommen, dass die Voraussetzungen für einen sicheren Weiterbetrieb erfüllt seien; damit die Anlage der Erfahrung und dem aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik noch besser entspreche, habe sie aber vom Betreiber verschiedene Verbesserungsmassnahmen gefordert. Die Gründe für diese Forderungen stellten aber den sicheren Betrieb der Anlage nicht in Frage (S. 11-13). Diese Verbesserungsvorschläge betrafen u.a. die Erdbebensicherheit. Die HSK war zum Ergebnis gekommen, der deterministische Sicherheitsnachweis (d.h. die Einhaltung der Dosisgrenzwerte gemäss StSV) für alle Auslegungsstörfälle sei erbracht, auch für das bisher geltende Sicherheitserdbeben, wobei dieses in die Störfallkategorie 3 klassiert wurde, sodass der Grenzwert von 100 mSv galt (S. 7-75 ff., 11-11; vgl. oben E. 11.5.1). Mit dem Projekt PEGASOS seien neue Grundlagen zur standortspezifischen Erdbebengefährdung erarbeitet worden (S. 6-4), womit sich ergebe, dass das der Auslegung zugrunde gelegte Erdbeben mit einer höheren Häufigkeit auftrete als bisher angenommen. Auch mit diesen verschärften Annahmen sei aber die Einordnung des Sicherheitserdbebens in die Störfallkategorie 3 unter Berücksichtigung eines Einzelfehlers korrekt. Für den Störfall ohne Berücksichtigung eines Einzelfehlers sei der Nachweis noch zu erbringen (S. 7-43 f., 11-11, 11-14 Forderung 11).
14.3.4. Das UVEK hat in seiner Verfügung vom 17. Dezember 2009 (Rz. 61.3 S. 34 f.) erwogen, die geforderte Analyse sei inzwischen eingereicht und ergebe eine Dosis von 0,63 mSv, womit die Anforderungen auch für die Störfallkategorie 2 eingehalten seien. Das ENSI habe diese Analyse noch nicht abschliessend beurteilt, sei aber mit dem Vorgehen der BKW grundsätzlich einverstanden. Da der Betriebszustand, der zu höheren Dosen als 1 mSv führen könnte, nur an 10 Tagen pro Jahr zulässig sei, sei die Eintretenswahrscheinlichkeit kleiner als 10-4/J, womit das Szenario in die Störfallkategorie 3 gehöre. Diese Beurteilung ist einleuchtend. Auf dieser Grundlage ist mit der von der BKW errechneten Dosis von 0,63 mSv der massgebende Grenzwerte von 100 mSv (Art. 94 Abs. 5 StSV) mit einer sehr hohen Sicherheitsmarge eingehalten; er würde nur überschritten, wenn die Analyse der BKW um ca. Faktor 160 zu tief wäre. Solches wird von keiner Seite dargelegt.
14.3.5. In Bezug auf auslegungsüberschreitende Störfälle ist der Stellungnahme der HSK von 2007 zu entnehmen, dass die von der BKW ermittelte Kernschmelzhäufigkeit bei ca. 1,2 x 10-5/J liegt, wovon der Anteil des Erdbebens 4,77 x 10-6/J oder 40,2 % beträgt (S. 8-28). Diese PSA (Probabilistische Sicherheitsanalyse [vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. a KEV]) vermochte jedoch die HSK namentlich in Bezug auf die seismische Komponente nicht zu überzeugen, weshalb sie eine Überarbeitung bis 31. Dezember 2008 verlangte (HSK 11/1100 S. 8-22 - 8-25, 8-28 - 8-31, 8-54 f., 11-12, 11-17 lit. h). Dabei ist allerdings zu bemerken, dass eine erhebliche Sicherheitsmarge besteht: Selbst wenn die Wahrscheinlichkeit einer seismisch verursachten Kernschmelzhäufigkeit zehnmal höher wäre als von der BKW angenommen (sie also 4,77 x 10-5/J wäre), wäre die gesamte Kernschmelzhäufigkeit mit rund 5,5 x 10-5/J immer noch unter dem Grenzwert von Art. 12 Abs. 1 lit. a Gefährdungsannahmenverordnung. Die heutigen Beschwerdegegner haben selber im Verfahren vor dem UVEK eine Kernschmelzhäufigkeit infolge Erdbebens von 4,8 x 10-6/J geltend gemacht (Verfügung UVEK vom 17. Dezember 2009 Ziff. 61.1 S. 33); im Verfahren vor der Vorinstanz haben sie eine Studie eingelegt, wonach sich die Erdbebenkernschadenshäufigkeit gegenüber den früheren Annahmen ungefähr verdreifacht habe und die Gesamtkernschadenshäufigkeit 2,48 x 10-5/J betrage. Auch damit wäre der Grenzwert deutlich eingehalten. Die Kritik der Beschwerdegegner beruht auf der unzutreffenden (vorne E. 11.5.3) Annahme, dass für jeden denkbaren Fall ein deterministischer Sicherheitsnachweis erbracht werden müsse.
14.3.6. In Bezug auf die Überflutung ergibt sich aus der PSÜ, dass die Anlage auf eine Überflutung von 6 Metern ausgelegt sei (HSK 11/1100 S. 7-45 f.). Im Rahmen der Prüfung auslegungsüberschreitender Störfälle war die BKW davon ausgegangen, dass bei einem Bruch der Wohlenseestaumauer eine Überflutung des Kraftwerkareals von 3,8 m erfolgen könne, wobei davon ausgegangen wurde, dass ein komplettes Versagen der Staumauer ausgeschlossen werden könne. Diese Annahme erschien der HSK zu optimistisch, weshalb sie die Forderung aufstellte, die verschiedenen Versagensmechanismen seien mit modernen Mechanismen zu analysieren und die Unfallablaufmodellierung detailliert im PSA-Modell zu implementieren (HSK 11/1100 S. 8-27, 11-17 Forderung j).
14.3.7. Die Vorinstanz zitiert den erwähnten Bericht zur Erdbebensicherheit (vgl. E. 14.3.1) mit der Aussage, die Wohlenseestaumauer halte einem 10'000-jährlichen Erdbeben nur mit einer Wahrscheinlichkeit von 1 zu 15 stand (angefochtener Entscheid E. 5.3.1.2). Das UVEK rügt, die Vorinstanz habe diesen Bericht falsch zitiert. Der Vorwurf trifft zu: In Wirklichkeit sagt der Bericht das Gegenteil, nämlich dass die Staumauer dem 10'000-jährlichen Erdbeben mit einer Wahrscheinlichkeit von 14 zu 15 standhält. Dies ist entgegen der Auffassung der Beschwerdegegner nicht irrelevant: Es bedeutet nämlich, dass das Szenario "Bruch der Staumauer infolge eines 10'000-jährlichen Erdbebens" nur mit einer Wahrscheinlichkeit von 6,7 x 10-6 (1/15 x 10-4/J) pro Jahr zu erwarten ist. Das Szenario muss damit probabilistisch bewertet werden, während es für den (deterministischen) Nachweis des ausreichenden Schutzes nicht berücksichtigt werden muss (Art. 5 Abs. 3 und 4 Gefährdungsannahmenverordnung; oben E. 11.5.2).
14.3.8. Im Gefolge von Fukushima wurden weitere Überprüfungen vorgenommen, wie das rechtlich vorgeschrieben ist (Art. 2 Abs. 1 lit. c Ausserbetriebnahmeverordnung). Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, der bisherige Zustand der Anlage erfülle die Bewilligungsvoraussetzungen nicht. Wird sich aufgrund dieser Überprüfung erweisen, dass die Anforderungen an die Erdbebensicherheit aufgrund neuer Erkenntnisse nicht erfüllt sind, so wird eine angemessene Frist für die Nachrüstung anzuordnen sein (vgl. E. 11.6.2). Kann oder will der Betreiber diese Nachrüstung nicht vornehmen, so wird die Bewilligung zu entziehen sein, unabhängig davon, ob sie jetzt befristet ist oder nicht. Wird sich hingegen erweisen, dass die Anforderungen erfüllt sind oder mit Nachrüstungen erfüllt werden können, so besteht kein Grund für eine Befristung. Die allfälligen Mängel können somit durch aufsichtsrechtliche Mittel behoben werden, so dass sich eine Befristung nicht rechtfertigt.
14.4. Kühlung
14.4.1. Die Vorinstanz führt aus, die Kühlung des KKW Mühleberg sei zurzeit ungenügend abgesichert; also lägen auch diesbezüglich ungeklärte sicherheitsrelevante Aspekte vor, deren Behebung nicht durch die laufende Aufsicht gesichert werden könne. Zur Begründung führt sie aus, es sei schon seit 1990/1991 bekannt, dass keine alternative Kühlung bestehe, falls die Kühlung durch die Aare versage. Das ENSI habe dies nach den Ereignissen von Fukushima beanstandet und alle KKW aufgefordert, bis zum 31. August 2011 Massnahmen vorzuschlagen, wie die genannten Schwachstellen behoben werden sollen. Die BKW rechne damit, nach Freigabe des Konzepts 36 Monate für dessen Realisierung zu benötigen.
14.4.2. Es ist unbestritten, dass das KKW Mühleberg über das Notstandssystem SUSAN verfügt, welches nach einer Betriebsstörung oder einem Störfall die Wärmeabfuhr sicherstellen soll, und dass auch für das Notstandssystem die Aare als Kühlmittelversorgung dient. In der von der Vorinstanz erwähnten, aber nur sehr selektiv wiedergegebenen Verfügung des ENSI vom 5. Mai 2011 führt dieses aus, die Kühlmittelversorgung für das Notstandssystem sei infolge der Konstruktion und der grossen räumlichen Verteilung der Ein- und Auslaufwerke genügend gegen Verstopfung oder Verunreinigung geschützt. Es kommt zum Ergebnis (S. 4), dass keine kurzfristige Massnahme notwendig sei, da das KKW Mühleberg mit dem Notstandssystem über eine Sicherheitseinrichtung verfüge, die für die Auslegungsstörfälle Erdbeben und Überflutungen einen ausreichenden Schutz böten. Im Sinne der Vorsorge seien jedoch Vorkehren zu treffen, die zu einer weiteren Verminderung der Gefährdung beitragen könnten, soweit sie angemessen seien. Deshalb sei die Forderung nach einer von der Aare diversitären und verstopfungssicheren Kühlwasserversorgung entsprechend Art. 4 Abs. 3 lit. b KEG gerechtfertigt. Nach der Beurteilung des ENSI, auf welche die Vorinstanz abstellt, ist somit die diversitäre Kühlwasserversorgung nicht eine zwingende Sicherheitsanforderung, sondern ein Element der Vorsorge im ALARA-Bereich. Die Vorinstanz nennt kein Argument, welches eine Abweichung von dieser Beurteilung durch die Fachbehörde begründen könnte. Der Bericht von Dipl.-Ing. A._, auf den sich die Beschwerdegegner berufen, befürchtet einen Ausfall der Notsysteme für den Fall eines Bruchs der Wohlenseestaumauer. Das befürchtete Szenario kann daher keine höhere Wahrscheinlichkeit haben als dieser Staumauerbruch und es gilt dasselbe wie für diesen (dazu E. 14.3.7). Die Vorinstanz legt nicht dar, dass und inwiefern bei der bisherigen Konfiguration der Anlage die grundlegenden Schutzziele (Art. 1 lit. d sowie Art. 2 der Gefährdungsannahmenverordnung) oder der Stand der Nachrüsttechnik (Art. 22 Abs. 2 lit. g KEG) nicht eingehalten sein sollen. Das wird auch von den Beschwerdegegnern nicht belegt.
14.4.3. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, könnte damit eine Bewilligungsbefristung bzw. Ausserbetriebnahme des KKW Mühleberg auf Ende Juni 2013 nicht begründet werden. Wie mehrfach dargelegt, kann aus dem Umstand allein, dass die Aufsichtsbehörde die Prüfung oder Vornahme zusätzlicher Massnahmen anordnet, noch nicht gefolgert werden, dass die Anlage bisher die Sicherheitsanforderungen nicht erfüllt hätte. Nachdem gemäss den Feststellungen der Vorinstanz der angebliche Mangel seit mehr als zwanzig Jahren bekannt ist, geht es bei den angeordneten Massnahmen nicht darum, eine Verschlechterung des Sicherheitszustands zu beheben oder die Anlage neuen Erkenntnissen anzupassen, sondern darum, dass die Behörden einen bisher als genügend sicher beurteilten Zustand heute anders bewerten und deshalb eine Nachrüstung anordnen. Dafür ist eine angemessene Frist einzuräumen, sofern nicht unmittelbare Gefahr droht (dazu E. 10.2.3, 11.6.2). Wie die Vorinstanz selber festgestellt hat und auch seitens der Beschwerdegegner nicht bestritten ist, hat das ENSI eine von der Aare unabhängige Kühlmittelversorgung bereits verlangt. Das belegt, dass die laufende Aufsicht durch das ENSI ein geeignetes Instrument ist, um die verschärfte Sicherheitsanforderung durchzusetzen. Es gibt keinen Grund zur Annahme, dass die BKW diesen Anforderungen nicht nachleben wird. Es ist unerfindlich, wie die Vorinstanz zur Auffassung kommt, der Mangel könne nicht durch die laufende Aufsicht behoben werden.
14.4.4. Die Beschwerdegegner kritisieren, dass das ENSI für die provisorischen Nachrüstmassnahmen Accident Management Massnahmen berücksichtigt habe. Dies ist jedoch nicht unzulässig: Art. 8 Abs. 5 i.V.m. Art. 7 lit. d KEV sieht im Gegenteil ausdrücklich vor, dass für die probabilistische Beurteilung auslegungsüberschreitender Störfälle auch vorbeugende und lindernde Vorkehren im technischen, organisatorischen und administrativen Bereich berücksichtigt werden können. Nach Art. 10 Abs. 1 lit. f KEV müssen Sicherheitsfunktionen derart automatisiert werden, dass bei Störfällen keine sicherheitsrelevanten Eingriffe des Personals innerhalb der ersten 30 Minuten nach dem auslösenden Ereignis erforderlich werden. E contrario darf zur Beherrschung von Störfällen auf spätere Eingriffe des Personals abgestellt werden.
14.5. Weitere Aspekte
Die Beschwerdegegner führen in ihrer Vernehmlassung eine Anzahl weiterer angeblicher Mängel auf, die sie teilweise bereits vor der Vorinstanz erwähnt hatten. Die Vorinstanz ist auf diese Vorbringen nicht im Detail eingegangen. Es erübrigt sich auch im Verfahren vor Bundesgericht, im Einzelnen darauf einzugehen: Die Beschwerdegegner legen nämlich nicht dar, dass und inwiefern diese gerügten Mängel nach den dargelegten Grundsätzen (E. 11.7) eine Befristung rechtfertigen würden.
15. Kosten und Parteientschädigung
Die Beschwerden erweisen sich damit als begründet. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdegegner die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 65 Abs. 3 lit. b und Art. 66 Abs. 1 BGG) zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung (Art. 66 Abs. 5 BGG). Sie haben der obsiegenden BKW eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG), ebenfalls zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung (Art. 68 Abs. 4 i.V.m. Art. 66 Abs. 5 BGG). Das obsiegende UVEK hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 2C_347/2012 und 2C_357/2012 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden werden gutgeheissen. Ziff. 1, 3, 4, 5, 6 und 7 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. März 2012 werden aufgehoben.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 50'000.-- werden den Beschwerdegegnern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
4.
Die Beschwerdegegner haben der BKW AG unter solidarischer Haftung für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 50'000.-- zu bezahlen.
5.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.
6.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. März 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Errass |
c2b30ec8-9d45-4515-9f5d-f8b6336926bb | fr | 2,012 | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A.
C._, né en 1944, et dame A._, née en 1962, se sont connus à Genève en 1993.
Le 23 juillet 1994, dame A._ a donné naissance à un garçon, prénommé B._. C._ a reconnu l'enfant devant l'officier d'état civil le 4 août suivant.
Dame A._ et C._ se sont mariés le 5 mai 1995. Par jugement du 27 mai 2008, confirmé par arrêt de la Cour de justice du 16 octobre 2009, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé leur divorce.
B.
Le 3 octobre 2008, C._ a formé une action en désaveu de paternité. Il a demandé qu'il soit constaté qu'il n'est pas le père biologique de l'enfant et que les rectifications nécessaires soient effectuées dans les registres de l'état civil. La mère et l'enfant, représenté par son curateur, se sont opposés à la demande.
Par jugement du 3 décembre 2009, le Tribunal de première instance de Genève a constaté la non-paternité de C._. Il a examiné la demande au regard des dispositions sur la contestation de la reconnaissance de paternité, dès lors que le demandeur avait reconnu l'enfant après sa naissance.
Le 28 mai 2010, sur appel de la mère, la Chambre civile de la Cour de justice a annulé ce jugement et rejeté l'action «en désaveu de paternité, respectivement en contestation de la reconnaissance de paternité», pour le motif qu'elle était périmée. S'agissant plus particulièrement de la recevabilité de l'appel, elle a reconnu à la mère la qualité pour recourir, quand bien même, selon la doctrine, celle-là ne peut participer à l'action en contestation qu'en tant qu'intervenante. Elle a jugé, sous l'angle de l'interdiction du formalisme excessif, qu'il fallait, en l'espèce, considérer l'intéressée comme une partie, dès lors que celle- ci avait été traitée comme telle en première instance, et, partant, lui reconnaître la qualité pour appeler du jugement.
Le 13 décembre 2010, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile interjeté par le père contre cet arrêt, a annulé ce dernier et a renvoyé la cause pour examen des conditions de la demande en contestation de la reconnaissance de paternité. Il a jugé en bref que, l'action ayant été introduite dans les quinze jours au terme de différentes démarches administratives objectivement nécessaires et menées sans désemparer, le recourant avait agi avec toute la célérité requise, de telle sorte qu'il fallait admettre la restitution du délai pour ouvrir l'action. Il a précisé que, dans ce cadre, l'intérêt de l'enfant ne constitue pas une condition supplémentaire qui serait mise à l'admission de la restitution du délai, mais intervient uniquement comme un élément d'appréciation lorsque les circonstances ne suffisent pas à fonder un juste motif. Partant, c'était à tort que la cour cantonale avait rejeté l'action pour le motif qu'elle était périmée (ATF 136 III 593 consid. 6). La Cour de céans n'a pas examiné plus avant les considérations de l'autorité cantonale reconnaissant à la mère qui était censée participer à la procédure comme intervenante la qualité de partie et, partant, la qualité pour recourir, pour des motifs tenant au déroulement de la procédure de première instance et au souci d'éviter tout formalisme excessif, dès lors que cette question ressortissant au droit cantonal de procédure n'avait fait l'objet d'aucun grief motivé (arrêt 5A_492/2010 consid. 4 non publié aux ATF 136 III 593).
C.
Statuant sur renvoi le 20 mai 2011, la Chambre civile de la Cour de justice a confirmé le jugement de première instance du 3 décembre 2009 constatant la non-paternité de C._. S'agissant de la recevabilité de l'appel de la mère sous l'angle de la qualité pour recourir, elle a renvoyé aux considérations de son premier arrêt, motif pris que celles-là n'avaient pas été critiquées devant le Tribunal fédéral. Au fond, elle a jugé que les conditions de la demande étaient remplies à satisfaction de droit. Dans le cadre de leur examen, elle a précisé n'avoir pas à tenir compte de l'intérêt de l'enfant. Se référant à la doctrine et à la jurisprudence, elle a considéré que cet élément ne peut faire obstacle à l'admission de la demande et permettre le maintien d'un lien juridique non conforme à la réalité des faits, lorsque toutes les conditions de l'action sont réalisées.
D.
Par écriture du 24 juin 2011, dame A._ interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut principalement au rejet de l'action de C._ et, subsidiairement, au renvoi pour nouvelle décision. Elle sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Des réponses n'ont pas été requises. | Considérant en droit:
1.
1.1. En l'espèce, l'arrêt litigieux confirme un jugement de première instance admettant l'action en contestation de la reconnaissance de paternité introduite par le père. Il s'agit d'une contestation civile (art. 72 al. 1 LTF) de nature non pécuniaire. Le recours, dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue - sur renvoi - par l'autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF), a par ailleurs été interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF).
1.2. Selon l'art. 76 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière civile quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a) et est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (let. b, dans sa teneur en vigueur depuis le 1 er janvier 2011 [RO 2010 1739], l'arrêt attaqué ayant été rendu après cette date, cf. art. 132 al. 1 LTF). Il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir au Tribunal fédéral selon l'art. 76 LTF, lorsqu'ils ne ressortent pas à l'évidence de la décision attaquée ou du dossier de la cause ( ATF 133 II 353 consid. 1 p. 356).
1.2.1. Il ne fait aucun doute que la première condition prise de la participation à la procédure devant l'autorité précédente est remplie en l'espèce.
1.2.2. Il faut aussi admettre que la seconde condition est réalisée, ne serait-ce que d'un point de vue économique (intérêt de la mère à ne pas assumer seule l'entretien de l'enfant). L'intérêt digne de protection consiste en effet en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait (ATF 133 II 400 consid. 2.2 p. 404, 409 consid. 1.3 p. 413; 131 II 361 consid. 1.2 p. 365, 587 consid. 2.1 p. 588, 649 consid. 3.1 p. 651; 131 V 298 consid. 3 p. 300).
2.
2.1. Renvoyant aux considérations (cf. supra, consid. B) de son premier prononcé - que le Tribunal fédéral n'avait pas examinées plus avant dans son arrêt de renvoi, faute d'un grief motivé du père sur ce point (5A_492/2010 consid. 4 non publié aux ATF 136 III 593) -, la Cour de justice a considéré la mère comme une partie, quand bien même celle-là n'était censée participer à la procédure que comme intervenante, et a ainsi admis sa qualité pour appeler du jugement de première instance. Elle a ensuite examiné les conditions de l'action en contestation de la reconnaissance de paternité, qu'elle a considérées comme remplies en l'espèce. Cela étant, elle a rejeté l'appel de la mère et confirmé le jugement de première instance qui constatait la non-paternité.
2.2. Cette issue peut être confirmée par substitution de motifs (ATF 133 III 545 consid. 2.2 p. 550).
2.2.1. La qualité pour appeler - question qui relevait de la procédure cantonale avant l'entrée en vigueur du Code de procédure civile - ayant été admise, la Cour de justice devait, conformément à l'arrêt de renvoi, examiner les conditions de la demande en contestation de la reconnaissance de paternité. Dans ce cadre, se posaient les questions - qui sont examinées d'office (cf. ATF 110 V 347 consid. 1 p. 348; arrêt 9C_14/2010 du 21 mai 2010 consid. 3.1 et les références) - de la qualité pour agir (ou légitimation active) et pour défendre (ou légitimation passive), qui appartiennent aux conditions matérielles de la prétention litigieuse, lesquelles se déterminent selon le droit au fond et dont le défaut conduit au rejet de l'action (ATF 125 III 82 consid. 1a p. 83/84; 123 III 60 consid. 3a p. 63; cf. arrêt 5A_713/2011 du 2 février 2012 consid. 4.1; 5A_641/2011 du 23 février 2012 consid. 5.1; arrêt 9C_14/2010 précité).
Or, dans l'action en contestation de la reconnaissance de paternité, si la mère a la qualité pour agir (ou légitimation active) par la loi (art. 260a al. 1 CC), elle ne dispose pas de la qualité pour défendre (ou légitimation passive). L'enfant qui conteste la reconnaissance agit contre l'auteur de celle-ci, alors que ce dernier agit contre l'enfant. Ainsi, alors même que, en dépit du fait qu'elle est étrangère au rapport de droit en cause, elle peut, par la loi, agir en son propre nom comme partie ( FABIENNE HOHL, Procédure civile, Tome I, 2001, n os 440 et 441; cf. ATF 116 II 253 consid. 3 p. 257; cf. arrêt 5A_641/2011 du 23 février 2011 consid. 5.1), la mère n'est pas admise à défendre à l'action en tant que partie ni, par conséquent, à recourir à ce titre. Il importe peu que, sous l'angle de la qualité pour appeler selon le droit cantonal, la Cour de justice ait admis la qualité de partie pour des motifs tenant à l'interdiction du formalisme excessif (cf. supra, consid. B et consid. 2.1). Comme il a été dit, la qualité pour agir et pour défendre appartiennent aux conditions matérielles de la prétention litigieuse, lesquelles se déterminent selon le droit au fond.
2.2.2. Certes, selon la doctrine, la mère peut participer à la procédure en tant qu'intervenante accessoire ( OLIVIER GUILLOD, Commentaire romand, 2010, n o 9 ad art. 260a CC et les auteurs cités à la note 18; INGEBORG SCHWENZER, Commentaire bâlois, 3 ème éd., 2006, no 8 ad art. 260a CC; PHILIPPE MEIER/MARTIN STETTLER, Droit de la filiation, 4 ème éd., 2009, no 126, p. 67; MARTIN STETTLER, Le droit suisse de la filiation, in Traité de droit privé suisse, 1987, vol. III, tome II/1, p. 214, let. B et p. 215, let. C), soit pour soutenir les conclusions de la partie qu'elle assiste (sur la notion d'intervention accessoire: FABIENNE HOHL, op. cit., n os 558 et 562; cf. sous l'empire du CPC: JACQUES HALDY, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 2 ad art. 74 et 76 CPC). Si, à ce titre, elle peut faire valoir tous les moyens d'attaque et de défense ainsi qu'interjeter recours, il faut toutefois que ses actes soient compatibles avec ceux de la partie qu'elle soutient ( HOHL, op. cit., n o 577; cf. sous l'empire du CPC: HALDY, op. cit., n o 4 ad art. 76 CPC). Elle ne peut ainsi recourir si la partie principale s'oppose au recours ou acquiesce au jugement ( HOHL, op. cit., n o 578). Or, sous cet angle, l'appel de la mère était aussi voué à l'échec. Force est en effet de constater que l'enfant, qui était représenté par un curateur, n'a lui-même pas fait recours contre l'admission de l'action en contestation de la reconnaissance de paternité par le Tribunal de première instance, tout comme il n'a d'ailleurs pas recouru devant la Cour de céans contre l'arrêt de la Cour de justice qui confirme ce jugement.
3.
Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté. Comme il était par ailleurs dénué de toute chance de succès, la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de la procédure (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens au père et à l'enfant qui n'ont pas été invités à répondre (art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
La demande d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 31 mai 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
La Greffière: Jordan |
c2d3012c-f2bb-44eb-afc1-79c0eb27b6d3 | de | 2,007 | CH_BGer_006 | Federation | 266.0 | 90.0 | 17.0 | penal_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. X._ soll am 20. Januar 2003 den sprach- und gehbehinderten A._ bei einer brüsken Drehbewegung zu Fall gebracht haben, wobei dieser sich das Handgelenk brach.
In der Nacht vom 4. Mai 2003 arbeitete X._ als Türsteher in einem Club in Gossau. Dabei kam es zu einer tätlichen Auseinandersetzung, bei der B._ Gesichtsverletzungen erlitt.
Am 9. Oktober 2004 gerieten X._ und C._ im Gefolge provokativer Fahrmänover aneinander. Die von C._ telefonisch herbeigerufenen D._ und E._ mischten sich in den Streit ein. Es kam zu einer Auseinandersetzung zwischen X._ und E._. Beide wurden verletzt, wobei E._ zwei durch ein Sackmesser zugefügte Stichverletzungen erlitt. Bei dieser Auseinandersetzung soll X._ ferner Beschimpfungen und Todesdrohungen geäussert haben.
B. Am 5. September 2005 wurde X._ durch das Kreisgericht St. Gallen der qualifizierten einfachen Körperverletzung, der fahrlässigen Körperverletzung und der Beschimpfung schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Der Vollzug der Strafe wurde aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren. Vom Vorwurf der Verletzung von B._ sowie der mehrfachen Bedrohung E._s und C._s wurde er freigesprochen.
Als Berufungsgericht bestätigte das Kantonsgericht St. Gallen am 8. Januar 2007 die erstinstanzlichen Schuldsprüche. Zudem befand es X._ der einfachen Körperverletzung zulasten von B._ und der Drohung gegenüber E._ und C._ für schuldig. Es bestrafte ihn mit 8 Monaten Freiheitsstrafe bei einer Probezeit von 4 Jahren.
C. Dagegen erhebt X._ Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils, einen vollumfänglichen Freispruch, die Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände, die Abweisung der Zivilforderungen und die Kostenauflage an den Staat. Ferner seien die Kosten des vorangegangenen Verfahrens anders zu verlegen (Art. 67 BGG) und ihm eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht werden jedoch nur insofern geprüft, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 1 BGG). Soweit der Beschwerdeführer der Vorinstanz pauschal Voreingenommenheit vorwirft, ohne darzulegen, welche Bestimmungen dadurch verletzt worden sein sollen, genügt er diesen Begründungsanforderungen in keiner Weise. Das gleiche gilt für seine Bestreitungen, B._ in Gesicht geschlagen (Beschwerde S. 6 f.) und E._ beschimpft (Beschwerde S. 7 f.) zu haben. Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, seine eigene Version der Geschehnisse vorzubringen und wiederholt bereits im angefochtenen Urteil mit zutreffender Begründung verworfene Behauptungen. Auf diese rein appellatorischen Vorbringen ist nicht einzutreten. Der Beschwerdebegründung lässt sich sodann nicht entnehmen, inwiefern der Verzicht auf die Befragung D._s seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzen soll, weshalb auch darauf nicht einzutreten ist.
2. In tatsächlicher Hinsicht bestreitet der Beschwerdeführer, die Behinderung von A._ erkannt zu haben. In diesem Zusammenhang sei es unter Verletzung seines rechtlichen Gehörs nach Art. 29 Abs. 2 BV versäumt worden, unabhängige Zeugen einzuvernehmen. Dies sei nachzuholen.
2.1 Das Gericht kann Beweisanträge abweisen, wenn es angesichts der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung zur Einsicht gelangt, dass weitere Beweiserhebungen seinen Standpunkt nicht zu ändern vermögen (BGE 131 I 153 E. 3; 125 I 127 E. 6c/cc; 124 I 208 E. 4a).
2.2 Nach vorinstanzlicher Feststellung ist die sprachliche Behinderung A._s so ausgeprägt, dass sich dieser nicht richtig zu seiner Verletzung und zum Geschehen äussern konnte. Dem Beschwerdeführer, welcher hinzu kam, als A._ wild gestikulierend auf das Autodach schlug und "raus, raus" rief, könne die auffällige motorische und sprachliche Behinderung nicht entgangen sein. Es ist nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Erkenntnisse die Befragung weiterer Zeugen in Bezug auf die Erkennbarkeit der Behinderung noch hätte bringen können. Die Vorinstanz konnte deshalb darauf verzichten, ohne den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers zu verletzen.
3. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 12 Abs. 3 StGB. Zu Unrecht werde ihm eine fahrlässige Verletzung A._s vorgeworfen. Aus dem angefochtenen Urteil sei nicht ersichtlich, welche Sorgfaltspflicht er verletzt haben soll. Ferner sei nicht vorhersehbar gewesen, dass seine reflexartige Handbewegung A._ zu Fall bringen werde.
3.1 Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB) und wenn er dabei zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschreitet. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (BGE 130 IV 7 E. 3.3 mit Hinweis). Das schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (BGE 127 IV 62 E. 2d; 126 IV 13 7a/bb; 122 IV 145 E. 3b/aa).
3.2 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz stieg der Beschwerdeführer am 20. Januar 2003 um ca. 17.00h aus seinem an der Seitzstrasse 13 in St. Gallen parkierten Wagen aus, um Einkäufe zu tätigen. Seine Freundin blieb am Steuer sitzen, um auf ihn zu warten. Der in jener Liegenschaft wohnhafte und infolge eines Hirnschlags geh- und sprachbehinderte A._ kam hinzu und forderte die Fahrzeuglenkerin mit den Armen gestikulierend auf, von diesem Privatparkplatz wegzufahren. Dabei schrie er und schlug auf das Autodach. In Bezug auf das folgende Geschehen kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass A._ unbestrittenermassen "wegen" des Beschwerdeführers zu Fall gekommen sei. Indem er A._ durch eine ruckartige Armbewegung bzw. eine brüske Drehung zu Fall gebracht habe, obwohl er dessen Behinderung erkennen musste, habe er sorgfaltspflichtwidrig gehandelt.
3.3 Die vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen zum verletzungsverursachenden Kerngeschehen sind äusserst spärlich. Klar ist einzig, dass A._ wegen einer ruckartigen Armbewegung des Beschwerdeführers zu Fall kam. Ungeklärt ist, was der Anlass für die abrupte Armbewegung war, ob es zu einem Handgemenge kam oder ob die Einwirkung bloss einseitig war. Ebenso offen bleibt nach den vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen, ob die Bewegung - wie vom Beschwerdeführer behauptet - reflexartig war, oder ob es sich vielmehr um ein bewusstes Weg- oder Umstossen mit erkennbarer Gefahr von Verletzungsfolgen handelte. Es steht mit anderen Worten lediglich fest, dass der Beschwerdeführer eine notwendige Ursache für die Verletzung gesetzt hat. Für einen strafrechtlich relevanten Fahrlässigkeitsvorwurf müsste die Verursachung aber zusätzlich auf einer Pflichtwidrigkeit beruhen. Der Beschwerdeführer rügt zu Recht, dass sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen lässt, welche Sorgfaltspflicht er verletzt haben soll. Die Vorinstanz wirft ihm lediglich vor, die verletzungsverursachende Handlung (Armbewegung) trotz der erkennbaren Behinderung vorgenommen zu haben. Die blosse Erkennbarkeit der Behinderung erklärt für sich noch nicht die Pflichtwidrigkeit der Handlung. Vielmehr schliesst die Vorinstanz damit in unzulässiger Weise direkt von der Verursachung der Verletzung auf die Pflichtwidrigkeit der Handlung, ohne die konkrete Sorgfaltswidrigkeit zu bezeichnen oder zu umschreiben. Dies war ihr aufgrund der getroffenen Feststellungen auch gar nicht möglich. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB). Stehen die konkreten Umstände indes nicht fest, so lassen sich auch keine Aussagen über die aufzubringende Sorgfalt machen.
3.3 Die vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen zum verletzungsverursachenden Kerngeschehen sind äusserst spärlich. Klar ist einzig, dass A._ wegen einer ruckartigen Armbewegung des Beschwerdeführers zu Fall kam. Ungeklärt ist, was der Anlass für die abrupte Armbewegung war, ob es zu einem Handgemenge kam oder ob die Einwirkung bloss einseitig war. Ebenso offen bleibt nach den vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen, ob die Bewegung - wie vom Beschwerdeführer behauptet - reflexartig war, oder ob es sich vielmehr um ein bewusstes Weg- oder Umstossen mit erkennbarer Gefahr von Verletzungsfolgen handelte. Es steht mit anderen Worten lediglich fest, dass der Beschwerdeführer eine notwendige Ursache für die Verletzung gesetzt hat. Für einen strafrechtlich relevanten Fahrlässigkeitsvorwurf müsste die Verursachung aber zusätzlich auf einer Pflichtwidrigkeit beruhen. Der Beschwerdeführer rügt zu Recht, dass sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen lässt, welche Sorgfaltspflicht er verletzt haben soll. Die Vorinstanz wirft ihm lediglich vor, die verletzungsverursachende Handlung (Armbewegung) trotz der erkennbaren Behinderung vorgenommen zu haben. Die blosse Erkennbarkeit der Behinderung erklärt für sich noch nicht die Pflichtwidrigkeit der Handlung. Vielmehr schliesst die Vorinstanz damit in unzulässiger Weise direkt von der Verursachung der Verletzung auf die Pflichtwidrigkeit der Handlung, ohne die konkrete Sorgfaltswidrigkeit zu bezeichnen oder zu umschreiben. Dies war ihr aufgrund der getroffenen Feststellungen auch gar nicht möglich. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB). Stehen die konkreten Umstände indes nicht fest, so lassen sich auch keine Aussagen über die aufzubringende Sorgfalt machen.
3.4 3.4.1 Unter der Herrschaft des bisherigen Verfahrensrechts wurden Entscheidungen, die an derartigen Mängeln litten, dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden konnte, aufgehoben und die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung an die kantonale Behörde zurückgewiesen (vgl. Art. 277 BStP). Es wurde verlangt, dass die kantonale Behörde ihre Entscheidung so begründet, dass das Bundesgericht die Gesetzesanwendung überprüfen kann (vgl. BGE 129 IV 71 E. 1.5). Das Bundesgericht kann die Rechtsanwendung nur überprüfen, wenn die Vorinstanz die für die Subsumtion notwendigen tatsächlichen Feststellungen getroffen hat. Dazu muss das Bundesgericht wissen, welchen Sachverhalt die Vorinstanz als erwiesen annahm und auf welche rechtlichen Erwägungen es seinen Entscheid stützte (vgl. Erhard Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N. 597; Martin Schubarth, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N. 152).
3.4.2 Art. 105 BGG bestimmt unter dem Randtitel "massgebender Sachverhalt", dass das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Abs. 2). Das Bundesgerichtsgesetz enthält keine explizite Regelung für den Fall unvollständiger Sachverhaltsfeststellungen durch die Vorinstanz. Eine Art. 277 BStP entsprechende Bestimmung fehlt. Zwar eröffnet Art. 105 Abs. 2 BGG die Möglichkeit, Sachverhaltsfeststellungen von Amtes wegen zu "ergänzen". Aus dem Umstand, dass das Bundesgericht Sachverhaltsfeststellungen ergänzen kann, folgt indes nicht, dass jede Lücke im Sachverhalt durch das Bundesgericht zu schliessen ist. Aus dem Gesetzestext geht klar hervor, dass die Sachverhaltsergänzung auf "offensichtlich unrichtige" Feststellungen begrenzt ist. Es kann insoweit auf die bisherige Rechtsprechung zu den offenkundig auf Versehen beruhenden Sachverhaltsfeststellungen zurückgegriffen werden (Art. 277bis Abs. 1 Satz 3 BStP; BGE 121 IV 104 E. 2b). Wie Art. 105 Abs. 1 BGG klarstellt, ist das Bundesgericht grundsätzlich an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden. Als oberste Recht sprechende Behörde (Art. 1 Abs. 1 BGG) hat das Bundesgericht die angefochtenen Entscheidungen auf die richtige Rechtsanwendung hin zu überprüfen. Für ergänzende Tatsachen- und Beweiserhebungen sind die Sachgerichte zuständig. Art. 105 Abs. 2 BGG verpflichtet das Bundesgericht somit nicht zur Sachverhaltsergänzung. Ist ein Sachverhalt lückenhaft, leidet die Entscheidung mit anderen Worten an derartigen Mängeln, dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden kann (vgl. Art. 277 BStP), so ist das angefochtene Urteil auch unter neuem Recht aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Tatsachenfeststellung und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG). Gemäss der Botschaft verletzt die Vorinstanz materielles Bundesrecht, wenn sie nicht alle relevanten Tatsachen ermittelt, die zu seiner Anwendung nötig sind (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4338). Eine Verurteilung ohne die tatbestandsnotwendigen tatsächlichen Grundlagen ist somit bundesrechtswidrig. Eine Aufhebung wegen mangelhafter Tatsachenfeststellungen kann weiterhin ohne Einvernahme der Gegenpartei erfolgen (vgl. Art. 277 BStP "ohne Mitteilung der Beschwerdeschrift"), da bei der Rückweisung zur Sachverhaltsergänzung der Entscheid in der Sache nicht präjudiziert wird.
3.4.3 Im vorliegenden Fall steht das verletzungsverursachende Kerngeschehen nicht fest. Mangels Kenntnis der genauen Tatumstände, können die sich danach richtenden Sorgfaltspflichten und damit auch die richtige Anwendung der bundesrechtlichen Bestimmung über die Fahrlässigkeit (Art. 12 Abs. 3 StGB) nicht überprüft werden. Dem angefochtenen Urteil fehlen die zur Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung notwendigen tatsächlichen Grundlagen, weshalb die Angelegenheit zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung zurückzuweisen ist.
4. Der Beschwerdeführer will E._ die Stichverletzungen mit dem Sackmesser in Notwehr resp. in einem entschuldbaren Notwehrexzess zugefügt haben.
4.1 Wer ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht wird, ist berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren (Art. 15 StGB). Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft (Art. 16 Abs. 2 StGB).
4.2 Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass E._ dem Beschwerdeführer zunächst einen Schlag versetzt hat, worauf dieser zu Boden fiel und eine gewisse Zeit "benommen" war. In einer späteren Phase fügte der Beschwerdeführer E._ mit einem Taschenmesser eine Stichverletzung zu (Urteil S. 11). Damit steht fest, dass der Angriff im Zeitpunkt des Messereinsatzes bereits abgeschlossen war. Dass ein weiterer Angriff drohte, ist weder behauptet noch ersichtlich. Mangels Vorliegen einer Notwehrlage scheidet eine Rechtfertigung deshalb aus und die Beschwerde ist insoweit abzuweisen.
5. Bei der Beschimpfung C._s sei zu Unrecht nicht von einer Retorsion im Sinne von Art. 177 Abs. 3 StGB ausgegangen worden. Nach dieser Bestimmung kann das Gericht einen oder beide Täter von Strafe befreien, wenn die Beschimpfung unmittelbar mit einer Beschimpfung oder Tätlichkeit erwidert wurde. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass auch C._ im Verlaufe des Streits Beschimpfungen äusserte, was angesichts der hitzigen Auseinandersetzung zwar nahe liegt, sich aber nicht aus dem angefochtenen Urteil ergibt, bliebe die Strafbefreiung nach Art. 173 Abs. 3 StGB im Ermessen des Gerichts. Die Verurteilung wegen Beschimpfung verletzt somit kein Bundesrecht.
6. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Verurteilung wegen mehrfacher Drohung. Es sei weder ersichtlich, inwiefern die Aussagen des Beschwerdeführers besonders heftig gewesen noch inwieweit sie ernst genommen worden seien.
6.1 Wer jemanden durch schwere Drohung in Schrecken oder Angst versetzt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 180 Abs. 1 StGB). Bei der Prüfung, ob eine Drohung schwer und geeignet sei, den Geschädigten in Schrecken oder Angst zu versetzen, ist nach der Praxis des Bundesgerichtes grundsätzlich ein objektiver Massstab anzulegen. Dabei ist auf das Empfinden eines vernünftigen Menschen mit einigermassen normaler psychischer Belastbarkeit abzustellen (vgl. BGE 99 IV 212 E. 1a; 106 IV 125 E. 2; Günter Stratenwerth/Wolfgang Wohlers, Handkommentar StGB, Art. 180 N 1 f.).
6.2 Gemäss der Vorinstanz verhielt sich der Beschwerdeführer auch nach dem Eingreifen der Polizei äusserst aggressiv. E._ gegenüber drohte er "im Namen Allahs", die Rechnung mit ihm zu begleichen, er werde ihn "langsam sterben lassen". Auch C._ bedrohte er im gleichen Sinne (vgl. angefochtenes Urteil, S. 12 f. mit Verweis auf erstinstanzliches Urteil, S. 19; Anklageschrift S. 7). Die Ankündigung, die Betroffenen umzubringen resp. sie langsam sterben zu lassen, erreicht die von Art. 180 Abs. 1 StGB geforderte Schwere des in Aussicht gestellten Nachteils (s. BGE 99 IV 212 E. 1a). Weil zudem nach den verbindlichen vorinstanzlichen Ausführungen (Art. 105 Abs. 1 BGG) feststeht, dass die Drohungen von den Betroffenen ernst genommen wurden, ist die Verurteilung von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist insoweit abzuweisen.
7. Der Beschwerdeführer wendet sich schliesslich gegen seine Bestrafung. Verschiedene Strafzumessungsfaktoren (Tatmehrheit, Gewaltbereitschaft, Vorstrafen) seien zu Unrecht oder falsch gewichtet worden. Er beantragt primär einen vollumfänglichen Freispruch, die Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände, die Abweisung der Zivilforderungen und die Kostenauflage an den Staat. Für den Fall einer teilweisen Gutheissung im Schuldpunkt verlangt er vom Bundesgericht die Ausfällung einer reduzierten Geldstrafe von maximal 60 Tagessätzen zu je Fr. 90.--. Ferner seien die Kosten des vorangegangenen Verfahrens anders zu verlegen (Art. 67 BGG).
7.1 Die vorliegende Beschwerde wird gutgeheissen soweit sie sich gegen die Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung von A._ richtet. Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, auf die gegen die Bestrafung vorgebrachten Rügen einzugehen, da die Strafe bei der nochmaligen Beurteilung allenfalls neu zuzumessen ist. Der Beschwerdeführer möchte indessen, dass das Bundesgericht die Strafzumessung selbst vornimmt.
7.2 Heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut, so entscheidet es in der Sache selbst oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück (Art. 107 Abs. 2 BGG). Die Beschwerde in Strafsachen ist ein ausserordentliches und grundsätzlich kassatorisches Rechtsmittel. Zwar darf das Bundesgericht in der Sache selbst entscheiden, doch kann es lediglich bei genügend liquiden Verhältnissen zur Reformation schreiten. Sind wie im vorliegenden Fall in Bezug auf den Schuldpunkt zusätzliche Sachverhaltserhebungen durch die Vorinstanz vorzunehmen, scheidet eine reformatorische Entscheidung von vornherein aus. Den detaillierten Rechtsbegehren des Beschwerdeführers kann deshalb nicht stattgegeben werden.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
8. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, im Übrigen wird sie abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer wird im Umfang seines Unterliegens kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Kanton St. Gallen hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 8. Januar 2007 aufgehoben und die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Dem Beschwerdeführer wird eine Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- auferlegt.
3. Der Kanton St. Gallen hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. August 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: |
c302c214-2fe3-41e1-88ad-5e4f91350404 | fr | 2,008 | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A. Le 31 août 2006, C._, D._ et E._, en qualité de cessionnaires des droits de la masse en faillite de X._ SA, ont saisi la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois d'une demande tendant au paiement, par A._ et B._, du montant de 500'000 fr. avec intérêts. En substance, ils soutenaient que ces derniers, administrateurs de la société, avaient tardé à donner l'avis au juge selon l'art. 725 CO et ainsi causé un dommage, les dettes de la société ayant augmenté durant leur période d'inaction fautive.
Dans le délai de réponse, A._ et B._ ont requis l'appel en cause de huit personnes dont F._, qui avaient été administrateurs de X._ SA jusqu'au 21 janvier 2004, sauf F._ qui l'avait été jusqu'à la faillite le 8 novembre 2004. Ils entendaient conclure à ce que ces huit personnes soient tenues de les relever de toute condamnation en capital, intérêts, frais et dépens, qui pourrait être prononcée contre eux ensuite de l'action ouverte par C._, D._ et E._, alternativement à ce qu'elles soient condamnées à leur payer la somme de 500'000 fr. avec intérêts.
Par jugement incident du 15 juin 2007, le Juge instructeur de la Cour civile a rejeté la requête d'appel en cause. Saisie par A._ et B._ et statuant par arrêt du 29 octobre 2007, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours et confirmé le jugement incident. En résumé, elle a retenu que le dommage dont la réparation était demandée par C._, D._ et E._ avait été causé entre le 31 mai 2004 et la faillite en novembre 2004, période durant laquelle sept des appelés en cause n'étaient plus administrateurs; elle a en outre considéré que l'attrait de huit personnes supplémentaires entraînerait une complication excessive du procès. Pour ce qui concernait l'appel en cause de F._, les juges cantonaux ont relevé que dans leur requête, A._ et B._ n'avaient pas invoqué de motifs spécifiques à son encontre et lui reprochaient uniquement des agissements au début de 2004; ils n'ont pas tenu compte de nouveaux reproches, relatifs à un comportement ultérieur, dès lors que ceux-ci avaient été formulés en cours de procédure de recours seulement.
B. A._ et B._ (les recourants) interjettent un « recours constitutionnel subsidiaire » au Tribunal fédéral. Contestant l'arrêt attaqué uniquement dans la mesure où il rejette l'appel en cause de F._, ils concluent à son annulation et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants, avec suite de frais et dépens. Ils présentent également une requête d'effet suspensif, qui a été accordé par ordonnance présidentielle du 28 janvier 2008. F._ (l'intimé F._) propose le rejet du recours, sous suite de frais et dépens. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 133 III 462 consid. 2).
1.1 Selon l'art. 91 let. b LTF, est une décision partielle contre laquelle le recours est recevable celle qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts.
Il faut assimiler à la mise hors de cause d'une partie tous les cas où l'on voudrait qu'une nouvelle partie soit admise à la procédure et que le juge le refuse. On songe ici tout d'abord à l'hypothèse où une partie souhaite prendre part à une procédure déjà pendante (intervention) ou à celle où une partie voudrait attraire une autre personne à la procédure (dénonciation d'instance ou appel en cause). La jurisprudence a déjà admis sous l'ancien droit qu'il fallait qualifier de décision partielle ou de décision finale partielle celle qui refuse une constitution de partie civile, écarte une intervention ou s'oppose à une substitution de parties. Dans tous ces cas, en effet, une personne est définitivement écartée de la procédure, de sorte qu'elle ne recevra plus aucune décision, que l'on ne pourra plus prendre de conclusions contre elle et qu'elle n'aura plus aucune possibilité de recourir (cf. ATF 131 I 57 consid. 1.1 et les arrêts cités). La décision est donc finale à son égard, mais elle ne met pas fin à la procédure (cf. art. 90 LTF), qui se poursuit entre d'autres personnes. Une telle décision doit être qualifiée de partielle au sens du nouvel art. 91 let. b LTF.
Il s'ensuit que le refus d'appel en cause constitue une décision partielle susceptible de recours en application de l'art. 91 let. b LTF. Le recours présentement soumis à l'examen du Tribunal fédéral est donc recevable sous l'angle de cette dernière disposition.
1.2 La décision querellée a été rendue en matière civile (art. 72 al. 1 LTF), par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF), dans le cadre d'une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF).
Il s'ensuit que la voie du recours en matière civile est ouverte, si bien que celle du recours constitutionnel subsidiaire choisie par les recourants est fermée (art. 113 LTF). L'intitulé erroné d'un recours ne nuit pas à son auteur, pour autant que les conditions de recevabilité du recours qui aurait dû être interjeté soient réunies (cf. ATF 131 I 291 consid. 1.3; 126 II 506 consid. 1b p. 509). Encore faut-il qu'il soit possible de convertir le recours dans son ensemble; en effet, une conversion est exclue si certains griefs relèvent de la voie de droit choisie alors que d'autres devaient être soulevés dans un autre recours (cf. ATF 131 III 268 consid. 6 p. 279).
En l'espèce, les recourants se plaignent d'une violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire dans l'application d'une part des art. 83 et 452 du code de procédure civile du canton de Vaud du 14 décembre 1966 (CPC/VD; RSV 270.11), d'autre part des art. 754 et 759 CO.
Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), y compris le droit constitutionnel (ATF 133 III 446 consid. 4.1 p. 447, 462 consid. 2.3). Il ne peut par contre pas être interjeté pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (ATF 133 III 462 consid. 2.3). Le grief d'arbitraire dans l'application des art. 83 et 452 CPC/VD est donc susceptible d'être soulevé dans un recours en matière civile.
Le grief d'application arbitraire du droit fédéral, recevable dans un recours constitutionnel subsidiaire où seuls les griefs d'ordre constitutionnel sont recevables (art. 116 LTF), ne l'est par contre pas dans un recours en matière civile. Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral examine librement l'application du droit fédéral; cette cognition ne peut pas être restreinte en limitant le contrôle de l'application des lois fédérales à l'arbitraire. Cela étant, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 LTF). Dès le moment où l'application d'une disposition d'une loi fédérale est critiquée, il n'est pas limité par les arguments soulevés et peut admettre le recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués (ATF 133 III 545 consid. 2.2). Il y a donc lieu d'admettre que le grief relatif aux art. 754 et 759 CO serait examiné dans le cadre d'un recours en matière civile nonobstant sa motivation erronée.
En définitive, la conversion du recours est donc possible et l'acte déposé par les recourants peut être traité comme un recours en matière civile.
1.3 Tout mémoire doit indiquer les conclusions (art. 42 al. 1 LTF). Si le Tribunal fédéral admet le recours, il peut en principe statuer lui-même sur le fond (art. 107 al. 2 LTF concernant le recours en matière civile et art. 117 LTF s'agissant du recours constitutionnel subsidiaire). La partie recourante ne peut dès lors se borner à demander l'annulation de la décision attaquée, mais elle doit également, en principe, prendre des conclusions sur le fond du litige; il n'est fait exception à cette règle que lorsque le Tribunal fédéral, en cas d'admission du recours, ne serait de toute manière pas en situation de statuer lui-même sur le fond et ne pourrait que renvoyer la cause à l'autorité cantonale (ATF 133 III 489 consid. 3.1 p. 489 s.).
Dans ce contexte, se pose la question de savoir si, hormis dans les cas expressément prévus par la loi (cf. art. 68 al. 5 LTF), le Tribunal fédéral est habilité à statuer lui-même sur le fond lorsqu'il s'agit de rendre une décision fondée sur le seul droit cantonal, car ce n'est en soi pas son rôle d'appliquer le droit cantonal (cf. art. 189 Cst.). La question n'est pas abordée dans le Message. Il y est toutefois dit que le bien-fondé d'un recours pour violation d'une liberté fondamentale aboutira ordinairement à la seule annulation de la décision cantonale (Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4000 ss, p. 4143); or, une décision fondée sur le droit de procédure cantonal ne peut être attaquée que pour violation de la garantie constitutionnelle contre l'arbitraire (cf. art. 95 LTF). La question n'a enfin pas été discutée lors de débats parlementaires. Elle peut en l'occurrence rester indécise.
Les recourants reprochent à la cour cantonale de ne pas s'être prononcée sur certains allégués. Or, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'établir les faits sur lesquels l'autorité précédente ne s'est pas prononcée, mais il renvoie le cas échéant la cause. Les conclusions des recourants en annulation de l'arrêt attaqué et renvoi à l'autorité cantonale sont donc admissibles.
2. L'intimé F._ estime que le recours doit être rejeté, ou plutôt déclaré irrecevable, au motif que les recourants ne contestent l'arrêt attaqué que pour ce qui le concerne, à l'exclusion des sept autres personnes dont l'appel en cause avait été requis à l'origine. Il s'agit selon lui d'une modification inadmissible de l'objet de la requête initiale. En outre, procéder ainsi serait inacceptable en raison de l'incidence directe sur le prononcé, la complication du procès retenue par la cour cantonale étant moindre avec un seul appelé en cause qu'avec huit. Enfin, s'il avait été dès le début le seul appelé en cause, il aurait sans doute pris des dispositions différentes; admettre l'artifice de procédure des recourants reviendrait dès lors à le priver de la garantie de la double instance.
Un recours au Tribunal fédéral peut être limité à certains points de la décision attaquée, et les conclusions peuvent être réduites par rapport à celles prises en instance cantonale (cf. art. 107 al. 1 LTF). On ne voit pas pour quel motif ces principes ne s'appliqueraient pas en l'espèce, et l'intimé F._ n'en dit mot. En particulier, on ne discerne pas pourquoi la partie qui requiert l'appel en cause de plusieurs personnes et qui, à lecture de l'arrêt attaqué, admet que la requête était infondée par rapport à une partie d'entre elles serait devant l'alternative soit de recourir contre le rejet de la requête à l'encontre de tous les appelés en cause, soit de renoncer à recourir.
Il est vrai que la limitation du nombre des personnes appelées en cause est susceptibles d'influer sur le sort du recours, la complication du procès au fond étant moindre avec moins de parties appelées en cause, mais cela ne saurait rendre un recours irrecevable. Enfin, l'intimé F._ ne précise pas la disposition légale qui lui donnerait droit à bénéficier de la double instance, ni n'explique quelle aurait été sa stratégie différente s'il avait été le seul appelé en cause. Quoi qu'il en soit, le renvoi de la cause en instance cantonale pour nouvelle décision suffirait à garantir un éventuel droit à une double instance; une irrecevabilité du recours pour ce motif n'entre donc pas en considération.
3. Les recourants se plaignent d'une violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application des art. 83 et 452 CPC/VD.
3.1 A teneur de l'art. 83 CPC/VD, il y a lieu à appel en cause lorsqu'une partie a un intérêt direct à contraindre un tiers à intervenir au procès, soit qu'elle ait contre lui, si elle succombe, une prétention récursoire ou en dommages-intérêts (al. 1 let. a), soit qu'elle entende lui opposer le jugement (al. 1 let. b), soit enfin qu'elle fasse valoir contre lui des prétentions connexes à celles qui sont en cause (al. 1 let. c); le juge peut refuser l'appel en cause s'il en résulte une complication excessive du procès (al. 2). D'après l'art. 84 CPC/VD, la requête doit contenir les motifs de l'appel en cause et les conclusions que l'appelant se propose de prendre contre l'appelé (al. 1); le jugement statuant sur la demande d'appel en cause est susceptible de recours au Tribunal cantonal (al. 3).
Selon la jurisprudence cantonale rendue au sujet de l'art. 83 CPC/VD, l'intérêt direct du requérant à contraindre un tiers à intervenir doit être suffisamment caractérisé pour que l'alourdissement du procès puisse être légitimement imposé à l'autre partie. La notion d'intérêt direct doit dès lors être comprise de manière restrictive, afin que l'institution de l'appel en cause ne soit pas détournée de son but, qui est de joindre des causes issues d'un même ensemble de faits et intéressant toutes les parties; à l'intérêt d'une solution simultanée d'un complexe de prétentions litigieuses s'oppose le risque d'une extension du procès à des faits et à de tierces personnes qui ne sont qu'en relation indirecte avec le litige. Si l'appelant envisage une action récursoire ou en dommages-intérêts contre le tiers appelé au cas où il succomberait, il faut que cette action soit fondée sur le même ensemble de faits que l'action principale dirigée contre lui (JT 2002 III 150 consid. 3a).
Le juge peut refuser l'appel en cause s'il en résulte une complication excessive du procès (art. 83 al. 2 CPC/VD). A ce sujet, la jurisprudence cantonale distingue les cas de connexité parfaite et ceux de connexité simple ou imparfaite. Lorsque les droits ou obligations objet des deux procès dérivent de la même cause juridique ou du même fait dommageable (connexité parfaite au sens de l'art. 74 let. b CPC/VD), le risque de jugement contradictoires l'emporte sur les difficultés de l'instruction. Lorsque les deux actions ont pour objet des prétentions de même nature dérivant de causes connexes (connexité simple ou imparfaite au sens de l'art. 74 let. c CPC/VD), la mise en balance des deux risques se justifie (JT 2001 III 9 consid. 3b).
3.2 L'art. 452 al. 3 CPC/VD, relatif au recours en réforme, dispose que lorsque le jugement a été rendu en procédure accélérée ou sommaire par un tribunal d'arrondissement ou un président, les parties ne peuvent pas articuler des faits nouveaux, sous réserve des faits résultant du dossier et qui auraient dû être retenus ou de ceux pouvant résulter d'une instruction complémentaire selon l'art. 456a CPC/VD. Les mesures d'instruction prévues par cette disposition ne constituent qu'un moyen exceptionnel. Le Tribunal cantonal ne peut ordonner une instruction complémentaire que s'il ressort du contrôle de l'état de fait que, sur un point déterminé, les constatations de fait du premier juge sont douteuses, ou insuffisamment précises pour permettre un réexamen de la cause en droit, sans que les preuves versées au dossier permettent de les corriger ou de les compléter, ou encore s'il apparaît que le premier juge a failli à son devoir d'instruire, notamment qu'il a violé les obligations découlant de la maxime d'office applicable dans certaines causes civiles (JT 2003 III 16 consid. 2b). L'art. 452 al. 4 CPC/VD prévoit que dans ces limites, le Tribunal cantonal revoit librement la cause en fait et en droit.
Les règles précitées fixent aussi le pouvoir d'examen de la Chambre des recours saisie d'un recours en réforme contre un jugement incident rendu par le Juge instructeur de la Cour civile (JT 2003 III 16 consid. 2a).
3.3 Le grief de violation de droits fondamentaux n'est examiné que dans la mesure où il a été invoqué et motivé (art. 106 al. 2 LTF). Les exigences en matière de motivation correspondent à celles prévues à l'art. 90 al. 1 let. b OJ pour l'ancien recours de droit public. Le recourant doit discuter les attendus de la décision attaquée et exposer de manière claire et circonstanciée en quoi consiste la violation du droit constitutionnel (ATF 133 III 393 consid. 6; 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287 s.).
Pour ce qui est du grief d'arbitraire dans l'application du droit cantonal, il y a lieu de relever que l'arbitraire et la violation de la loi ne sauraient être confondus; une violation de la loi doit être manifeste et reconnaissable d'emblée pour être considérée comme arbitraire. Le Tribunal fédéral n'a pas à déterminer quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement examiner si l'interprétation qui a été faite est défendable. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable (ATF 132 I 13 consid. 5.1 p. 18).
3.4 En l'occurrence, la cour cantonale a retenu que toute l'argumentation des recourants portait sur la responsabilité des huit appelés en cause dans la survenance de l'endettement puis de son augmentation au fil du temps jusqu'au début janvier 2004, époque où sept des appelés avaient cessé d'être administrateurs de la société. Elle a par contre refusé de tenir compte des autres motifs à l'appui de l'appel en cause de l'intimé F._, relatifs à sa responsabilité ultérieure en rapport avec le retard à aviser le juge, au motif que ces faits, postérieurs à la démission comme administrateurs des sept autres appelés, auraient été invoqués au stade de la procédure de recours seulement.
Dans leur requête d'appel en cause, les recourants ont soutenu que le dommage éventuellement dû à la faillite était imputable à la situation catastrophique de la société à fin 2003, ensuite de la gestion des administrateurs. Dans leur mémoire incident, ils ont plaidé que la quasi-totalité des créances finalement colloquées existaient déjà en mai 2004 et que le passif de la société n'avait en réalité guère augmenté de mai à octobre 2004. Ils ont donc effectivement motivé l'appel en cause par des faits antérieurs à février 2004.
Cela étant, les recourants ont aussi allégué dans leur requête que l'intimé F._ était resté administrateur jusqu'à la faillite, prononcée le 8 novembre 2004. En outre, ils ont soutenu dans leur mémoire incident que les appelés en cause avaient contribué au dommage en se taisant et en niant la situation exacte de la société durant l'année 2004, à une époque où l'intimé F._ était le seul des appelés a encore être administrateur. Même s'ils ne distinguent pas le rôle joué par l'intimé F._ de celui joué par les sept autres appelés, on ne saurait dire que les motifs de l'appel en cause étaient limités aux faits antérieurs au 21 janvier 2004, date où ces derniers ont cessé leur activité d'administrateurs.
Conformément à l'art. 452 CPC/VD, la Chambre des recours revoit la question de l'appel en cause librement en fait et en droit. On ne discerne dès lors pas pour quel motif elle ne pouvait pas tenir compte du comportement de l'intimé F._ postérieur au 21 janvier 2004, dès lors qu'elle admettait que le dommage avait été causé entre le 31 mai 2004 et le 8 novembre 2004 et que les recourants avaient allégué que l'intimé F._ était, comme eux-mêmes, administrateur pendant cette période et avait eu un comportement ayant contribué au dommage. L'arrêt attaqué ne donne aucune explication, et l'intimé F._ n'en dit mot dans sa réponse au recours présentement soumis à l'examen du Tribunal fédéral. Le grief relatif à l'application arbitraire de l'art. 452 CPC/VD est donc fondé.
3.5 Il s'ensuit que le recours doit être admis, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par les recourants. L'arrêt attaqué rejetant l'appel en cause de F._ sera ainsi annulé et l'affaire renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
4. Compte tenu de l'issue du litige, les frais et dépens seront mis à la charge de l'intimé F._, qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours, traité comme un recours en matière civile, est admis. L'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de l'intimé F._.
3. Une indemnité de 6'000 fr., à payer aux recourants, créanciers solidaires, à titre de dépens, est mise à la charge de l'intimé F._.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois.
Lausanne, le 17 mars 2008
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Corboz Cornaz |
c349b402-c521-40c5-8523-f0c765fda0cb | de | 2,009 | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Die Baugenossenschaft G._ wurde von S._ und sechs weiteren Personen am 4. April 1959 gegründet und anschliessend im Handelsregister eingetragen. Sie erwarb ein Mehrfamilienhaus in M._. Das Genossenschaftskapital von Fr. 7'000.-- wurde mit der Statutenänderung von 1994 in vierzehn auf den Namen lautende Anteilscheine mit einem Nennwert von Fr. 500.-- eingeteilt. Je sieben Anteilscheine gehörten S._ und D._, beide im Liegenschaftshandel tätig. Am 23. Februar 2001 verkaufte S._ seine sieben Anteilscheine für Fr. 200'000.-- an B._. Am 1. Februar 2002 verkaufte B._ die sieben Anteilscheine für Fr. 800'000.-- an D._. Die Baugenossenschaft G._, handelnd durch D._, verkaufte das Mehrfamilienhaus in M._ am 28. Februar 2005 für 4.9 Mio. Fr. an Dritte.
B. Die Schweizerische Eidgenossenschaft, der Kanton Obwalden und die Einwohnergemeinde E._ (im Folgenden: Kläger) betrieben S._ im März 2004 für ausstehende Steuern der Jahre 1987 bis 1992. Sie erhielten einen provisorischen Verlustschein über rund 4.9 Mio. Fr. nach am 3. August 2005 teilweise ergebnislos vollzogener Pfändung.
C. Die Kläger leiteten am 1. Dezember 2005 den Anfechtungsprozess ein mit den Begehren, (1.) den von B._ (fortan: Erstbeklagte) mit S._ abgeschlossenen Kaufvertrag vom 23. Februar 2001 über 7 Anteilscheine der Baugenossenschaft G._ als ungültig bzw. vollstreckungsrechtlich unbeachtlich im Sinne von Art. 288 SchKG zu erklären, (2.) den Kaufvertrag vom 1. Februar 2002 zwischen der Erstbeklagten und D._ (hiernach: Zweitbeklagter) über diese Anteilscheine als ungültig bzw. vollstreckungsrechtlich unbeachtlich im Sinne von Art. 288 SchKG zu erklären und (3.) beide Beklagten solidarisch zu verpflichten, den Klägern insgesamt 2 Mio. Fr. zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Februar 2002 zu bezahlen, sofern und soweit die Kläger in den gegen S._ hängigen Betreibungen Nrn. xxxx bis xxxx und xxxx des Betreibungsamtes Obwalden oder in einzelnen dieser Betreibungen einen definitiven Verlustschein vorweisen können. Die Erstbeklagte beantragte auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten, eventualiter die klägerischen Anträge abzuweisen. Der Zweitbeklagte schloss auf Abweisung. Das Amtsgericht A._ wies die Einrede der Unzuständigkeit ab (Entscheid vom 7. Juni 2006). In teilweiser Gutheissung der Klagebegehren erklärte das Amtsgericht den von der Erstbeklagten am 23. Februar 2001 mit S._ abgeschlossenen Kaufvertrag über sieben Anteilscheine der Baugenossenschaft G._ als vollstreckungsrechtlich ungültig bzw. unbeachtlich im Sinne von Art. 288 SchKG. Es verurteilte die Beklagten, den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit insgesamt Fr. 1'210'225.50 zuzüglich 5 % Zins seit 30. September 2005 zu bezahlen, sofern und soweit die Kläger in den gegen S._ hängigen Betreibungen Nrn. xxxx bis xxxx und xxxx des Betreibungsamtes Obwalden oder in einzelnen dieser Betreibungen einen definitiven Verlustschein vorweisen können (Urteil vom 8. November 2007).
D. Die Erstbeklagte und der Zweitbeklagte reichten je Appellation ein und beantragten, die Klage abzuweisen. Mit Anschlussappellation erneuerten die Kläger ihr Rechtsbegehren-Ziff. 2 betreffend den am 1. Februar 2002 zwischen der Erstbeklagten und dem Zweitbeklagten abgeschlossenen Kaufvertrag. Sie forderten zuletzt, die Beklagten mit solidarischer Haftung zu verpflichten, den Klägern insgesamt Fr. 1'411'964.70 zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Februar 2002, eventuell seit 28. Februar 2005, zu bezahlen. Während des Verfahrens starb S._ am xxxx. Das Obergericht des Kantons Luzern wies die Appellationen und die Anschlussappellation in der Sache ab, soweit darauf eingetreten werden konnte, hiess hingegen die Anschlussappellation im Kostenpunkt gut und legte die Parteientschädigungen neu fest (Urteil vom 19. November 2008).
E. Alle drei Parteien haben das obergerichtliche Urteil mit Beschwerde vor Bundesgericht angefochten. Die Kläger erneuern in der Sache ihre vor Obergericht gestellten Anträge und fordern vorab die Zahlung von Fr. 1'411'964.50 zuzüglich Zins zu 5 % seit 28. Februar 2005 (Verfahren 5A_34/2009). Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Klage und fechten die Festsetzung der Parteientschädigung an (Verfahren 5A_59/2009 und 5A_60/2009). Es sind die kantonalen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Erwägungen:
1. Die drei Beschwerden betreffen wechselseitig die gleichen Parteien und richten sich gegen dasselbe kantonale Urteil, das für alle drei Parteien auf einem übereinstimmenden Sachverhalt beruht. Es rechtfertigt sich deshalb, die drei Beschwerdeverfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (Art. 71 BGG i.V.m. Art. 24 BZP). Die Beschwerden gemäss Art. 72 ff. BGG sind zulässig. Formelle Einzelfragen werden im Sachzusammenhang zu erörtern sein. Auf die Beschwerden kann grundsätzlich eingetreten werden.
2. Mit der Anfechtung sollen Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zugeführt werden, die ihr durch eine Rechtshandlung nach den Art. 286-288 SchKG entzogen wurden (Art. 285 Abs. 1 SchKG). Die Kläger, die in Betreibungen gegen ihren Schuldner S._ einen provisorischen Pfändungsverlustschein erhalten haben, sind zur Anfechtung berechtigt (Art. 285 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG). Sie berufen sich auf Art. 288 SchKG, wonach alle Rechtshandlungen anfechtbar sind, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen. Angefochten haben die Kläger die Kaufverträge über sieben Genossenschaftsanteilscheine. Ihre Klage richten sie gegen die Erstbeklagte, die mit dem Schuldner das angefochtene Rechtsgeschäft abgeschlossen hat, sowie gegen den Zweitbeklagten, der die Anteilscheine von der Erstbeklagten gekauft hat. Passivlegitimiert ist der Zweitbeklagte neben der Erstbeklagten gemäss Art. 290 SchKG, wenn er bösgläubig gewesen sein sollte. Die Klage geht auf Rückgabe des Vermögens des Schuldners, das durch die angefochtene Rechtshandlung erworben wurde (Art. 291 Abs. 1 SchKG). Streitig sind alle Voraussetzungen der Absichtsanfechtung (E. 3-6), die Bösgläubigkeit des Zweitbeklagten und die Anfechtbarkeit seines Vertrags mit der Erstbeklagten (E. 7-8) sowie der Betrag der Rückerstattung (E. 9-10). Angefochten ist schliesslich die Regelung der Parteientschädigung im kantonalen Verfahren (E. 11 hiernach).
3. Das Amtsgericht hat die Gläubigerschädigung bejaht und ist davon ausgegangen, es bestehe ein eklatantes Missverhältnis zwischen dem Kaufpreis von Fr. 200'000.-- gemäss Vertrag vom 23. Februar 2001 und dem Wert der verkauften sieben Genossenschaftsanteilscheine, der dem hälftigen Genossenschaftsvermögen entspreche und damit zwischen wenigstens Fr. 700'000.-- und rund 1.2 Mio. Fr. betrage (E. 6.2 S. 11 f.). Das Obergericht hat die Auffassung geteilt (E. 2 S. 6 ff. und E. 6.2 S. 13 f. des angefochtenen Urteils). Der Zweitbeklagte bestreitet jegliche Gläubigerschädigung (S. 7 ff. Rz. 11-20 der Beschwerde 5A_59/2009). Die Erstbeklagte geht darauf am Rande ein (S. 8 f. Ziff. 9 der Beschwerde 5A_60/2009).
3.1 Voraussetzung der Anfechtungsklage ist, dass die angefochtene Handlung die Gläubiger oder einzelne von ihnen tatsächlich schädigt, indem sie das Vollstreckungsergebnis oder ihren Anteil daran vermindert oder ihre Stellung im Vollstreckungsverfahren sonstwie verschlechtert. Der Eintritt einer solchen Schädigung wird zugunsten der Verlustscheingläubiger und der Konkursmasse vermutet, doch steht dem Anfechtungsgegner der Beweis offen, dass die angefochtene Handlung im konkreten Fall eine solche Schädigung nicht bewirkt habe. Eine Schädigung der Gläubiger tritt ein, wenn die angefochtene Rechtshandlung des Schuldners in der Beteiligung an einem Rechtsgeschäft - wie hier einem Kaufvertrag - besteht, das ihm für seine Leistung keine gleichwertige Gegenleistung einbrachte (vgl. BGE 99 III 27 E. 3-4 S. 32 ff.; 134 III 615 E. 4 S. 617 ff.; 135 III 276 E. 6.1 S. 279 ff.).
3.2 Genossenschaftsanteile bzw. die sich daraus ergebenden Rechte sind pfändbar, selbst wenn sie durch Vertrag oder Statuten für unverpfändbar oder unveräusserlich erklärt werden. Gewähren die Statuten dem ausscheidenden Mitglied einen Anteil am Vermögen der Genossenschaft und wird dieser Anteil gepfändet, kann das Betreibungsamt ein dem Genossenschafter zustehendes Austrittsrecht gemäss Art. 845 OR geltend machen. Von den Statuten hängt damit letztlich ab, welchen Wert die Genossenschaftsanteile verkörpern. Es kann sich um den Anspruch des ausscheidenden Genossenschafters auf Rückzahlung der Anteilscheine handeln (BGE 84 III 21 S. 23) oder auf dessen Anteil am Genossenschaftsvermögen (BGE 76 III 98). Ein gesetzlicher Anspruch auf Abfindung steht dem ausscheidenden Genossenschafter nicht zu. Schweigen die Statuten, verfallen beim Austritt eines Mitglieds seine Einlagen und virtuellen Ansprüche auf einen Anteil am Genossenschaftsvermögen (vgl. Art. 864 f. OR; BGE 115 V 362 E. 6b S. 365 f.; 127 III 415 E. 4a S. 418). Diesfalls kann das Austrittsrecht durch die Vollstreckungsbehörde nicht geltend gemacht werden, weil durch den Austritt kein Aktivum realisiert werden könnte. Es besteht - unter Vorbehalt eines sog. Durchgriffs - auch keine Möglichkeit, die Auszahlung eines Liquidationsanteils zuhanden der Privatgläubiger des Genossenschafters zu erzwingen, ist doch die Genossenschaft als juristische Person verselbstständigt und infolgedessen das Genossenschaftsvermögen vom Privatvermögen der Beteiligten zu unterscheiden (FORSTMOSER, Berner Kommentar, 1972, N. 26 zu Art. 831 OR, und 1974, N. 6 und N. 15 zu Art. 845 OR; vgl. auch REYMOND/TRIGO TRINDADE, Die Genossenschaft, SPR VIII/5, Basel 1998, § 13/I/3 S. 93 und § 15/I/2 S. 128 f.).
3.3 Die Frage nach dem Wert der Genossenschaftsanteile stellt sich gleicherweise bei deren freiwilliger Übertragung an einen Dritten, der nicht bereits Genossenschafter ist. Nach Gesetz machen die Abtretung der Genossenschaftsanteile oder die Übertragung der Urkunde, die über die Mitgliedschaft oder den Genossenschaftsanteil ausgestellt wurde, den Erwerber nicht zum Genossenschafter. Hiezu bedarf es eines dem Gesetz und den Statuten entsprechenden Aufnahmebeschlusses. Solange der Erwerber nicht als Genossenschafter aufgenommen ist, steht die Ausübung der persönlichen Mitgliedschaftsrechte dem Veräusserer zu (Art. 849 Abs. 1 und 2 OR). Die gesetzliche Aufspaltung in die aus der Mitgliedschaft fliessenden Forderungsrechte des Erwerbers und die beim Veräusserer bleibenden persönlichen Mitgliedschaftsrechte macht den Handel mit Genossenschaftsanteilen als mobilisierbare Anlagemöglichkeit im Rechtsverkehr wenig geeignet. Der Erwerber hängt völlig vom Veräusserer ab und verliert seine Forderungsrechte, wenn der Veräusserer seine Mitgliedschaft in der Genossenschaft verliert. Unter Vorbehalt abweichender Regelung in den Statuten beseitigt erst die Aufnahme des Erwerbers in die Genossenschaft diese Unsicherheiten und verschafft ihm den wirklichen Wert der Genossenschaftsanteile (vgl. FORSTMOSER, a.a.O., N. 26 ff. zu Art. 849 OR; REYMOND/TRIGO TRINDADE, a.a.O., § 14/II S. 119 ff.), d.h. die "Teilsumme an einem wirtschaftlichen Unternehmen" (GUTZWILLER, Zürcher Kommentar, 1972, N. 21 zu Art. 853 OR; ausführlich: JOMINI, Parts sociales et capital dans le droit suisse des coopératives, Diss. Lausanne 1966, S. 35 ff. und S. 90 ff.).
3.4 Entscheidend für die Wertbestimmung der Anteilscheine ist die Ausgestaltung der Statuten der Baugenossenschaft:
3.4.1 Die Statuten von 1994 sehen vor, dass Aufnahme und Ausschluss von Genossenschaftsmitgliedern durch den Vorstand erfolgen und Austretende über ihren Genossenschaftsanteil hinaus keinen Anspruch auf das Genossenschaftsvermögen haben (Art. 5). Das Genossenschaftskapital wird durch Ausgabe von vierzehn auf den Namen lautenden Anteilscheinen im Nominalbetrag von Fr. 500.-- geäufnet (Art. 7). Jeder Genossenschafter hat mindestens einen Anteilschein zu zeichnen und zu liberieren, wobei die Anteilscheine ohne Zustimmung des Vorstandes weder verkauft noch verpfändet werden dürfen (Art. 8). Über die Verwendung des nach der Tilgung der Schulden und Rückzahlung der Genossenschaftsanteile verbleibenden Vermögens der aufgelösten Genossenschaft entscheidet die letzte Generalversammlung nach ihrem Ermessen (Art. 21 der Statuten von 1994, kläg. Bel. 8).
3.4.2 Im Falle der Pfändung der Anteilscheine und des Austritts des Genossenschafters (E. 3.2 soeben) beschränkt sich der Wert der sieben Genossenschaftsanteile mit Rücksicht auf Art. 5 der Statuten auf den einbezahlten Nominalbetrag von Fr. 3'500.-- (7 x Fr. 500.--).
3.4.3 Im Falle des Erwerbs der Anteilscheine und der Aufnahme des Erwerbers in die Genossenschaft (E. 3.3 soeben) hingegen bemisst sich der Wert der Anteilscheine am Genossenschaftsvermögen. Sieben erworbene sind die Hälfte der vierzehn ausgegebenen Genossenschaftsanteilscheine, die zwei Genossenschaftern gehört haben. Da die Statuten in Art. 21 eine Verwendung des Liquidationsergebnisses nach Ermessen der Genossenschafter vorsehen, erfolgt die Verteilung im Zweifelsfall nach Köpfen (vgl. Art. 913 Abs. 2 und 3 OR). Mit Rücksicht auf die statutarische Regelung ist die Baugenossenschaft G._ als Erwerbsgenossenschaft im Sinne einer Immobiliengesellschaft zu erfassen, als deren Unternehmenswert der Substanzwert gilt (Wegleitung zur Bewertung von Wertpapieren ohne Kurswert für die Vermögenssteuer von 1995 bzw. 2006, in: ASA 65 S. 872 ff. Rz. 59 i.V.m. Rz. 50). Darauf haben sich im Ergebnis auch die Gutachter gestützt. Der hälftige Anteil am Genossenschaftsvermögen wird im Privatgutachten des Zweitbeklagten rechnerisch mit rund 1.15 Mio. Fr. angegeben (S. 3 Ziff. 2.1 der Beilage Nr. 2 der Beschwerde 5A_59/2009) und im gerichtlichen Gutachten auf rund 1.21 Mio. Fr. geschätzt (E. 6.2 S. 11 des amtsgerichtlichen Urteils).
3.5 In ihrem Vertrag vom 23. Februar 2001 haben der Schuldner als Verkäufer und die Erstbeklagte als Käuferin vorgesehen, dass der Kaufpreis von Fr. 200'000.-- für die Genossenschaftsanteilscheine bis spätestens 28. Februar 2002 zahlbar ist und Nutzen und Schaden mit der Genehmigung des Vorstandes der Genossenschaft an die Käuferin übergehen (Ziff. 2 des Kaufvertrags, kläg. Bel. 34). Diese Genehmigung und die Aufnahme der Erstbeklagten als Mitglied in die Genossenschaft erfolgten am 1. Februar 2002 rückwirkend auf den Zeitpunkt der Durchführung des Kaufvertrags vom 23. Februar 2001 (Ziff. 6d des Protokolls vom 1. Februar 2002, kläg. Bel. 39). Dass Genehmigung und Aufnahme unter der Bedingung des Weiterverkaufs der Anteilscheine und des Austritts aus der Genossenschaft gestanden sind, ändert nichts am Verkauf der sieben Anteilscheine verbunden mit der Aufnahme in die Genossenschaft und infolgedessen zu ihrem wirklichen (inneren) Wert. Wie hoch dieser Wert im Einzelnen war, spielt für die Frage der Gläubigerschädigung keine Rolle, zumal er ein Vielfaches des für die Anteilscheine dem Schuldner bezahlten Kaufpreises von Fr. 200'000.-- ausgemacht hat. Allein schon der Zweitbeklagte hat der Erstbeklagten für die sieben Anteilscheine gemäss Kaufvertrag vom 1. Februar 2002 Fr. 800'000.-- bezahlt (kläg. Bel. 37), während gutachterliche Schätzungen den Wert sogar auf über eine Million Franken beziffern (E. 3.4.3 soeben). Die Gläubigerschädigung als (objektive) Voraussetzung der Absichtsanfechtung ist damit erfüllt.
3.6 Die Einwände der Beklagten gegen die Bejahung der Gläubigerschädigung erweisen sich als unberechtigt aus folgenden Gründen:
3.6.1 Entgegen deren Ansicht sind Genossenschaftsanteilscheine im Grundsatz und im konkreten Fall pfändbar (E. 3.2 soeben). Unter den - hier nicht geprüften und ausdrücklich offengelassenen (E. 6.2 S. 13 des angefochtenen Urteils) - Voraussetzungen eines Durchgriffs wäre über die Anteilscheine hinaus der Anteil des Schuldners S._ am Genossenschaftsvermögen pfändbar gewesen, wie das in den vergleichbaren Fällen der G._-Genossenschaft und der F._-Familienstiftung geschehen ist (vgl. die Urteile 5A_587/2007 und 5A_498/2007 vom 28. Februar 2008).
3.6.2 Was den Wert der Anteilscheine betrifft, geht der Zweitbeklagte zutreffend davon aus, dass hiefür auch die Mitgliedschaft in der Genossenschaft entscheidend ist. Auf Übertragung des wirklichen und nicht bloss des nominalen Wertes der Anteilscheine war der Kaufvertrag vom 23. Februar 2001 ausgerichtet, indem er nicht nur die Genehmigung des Vorstandes der Genossenschaft vorbehalten, sondern der Erstbeklagten als Käuferin auch bereits die Mietverträge betreffend die Liegenschaft der Genossenschaft überbunden hat (Ziff. 2 und 4 des Kaufvertrags, kläg. Bel. 34). Der Schuldner S._ hat von Beginn an die Anteilscheine verbunden mit der Mitgliedschaft der Erstbeklagten in der Genossenschaft verkaufen wollen, wie das die erwähnte Ausgestaltung des Vertrags und seine aktiven Bemühungen um Aufnahme der Erstbeklagten in die Genossenschaft belegen. Die gesamten Verhandlungen zwischen dem Schuldner, der Erstbeklagten und dem Zweitbeklagten haben die Mitgliedschaft in der Genossenschaft betroffen und nicht bloss die förmliche Genehmigung des Verkaufs der Anteilscheine (vgl. das Protokoll über die Beschlüsse der Genossenschaft vom 1. Februar 2002, kläg. Bel. 39). Der Kaufpreis von Fr. 200'000.-- für die sieben Anteilscheine à nominal Fr. 500.--, d.h. von rund Fr. 28'571.-- pro Anteilschein, wäre ohne gleichzeitigen Erwerb der Stellung eines Genossenschafters zu hoch gewesen, mit der Aufnahme in die Genossenschaft aber eindeutig zu tief. Diese Aufnahme der Erstbeklagten in die Genossenschaft ist rückwirkend auf die Vertragsdurchführung erfolgt. Der Wert der sieben Anteilscheine hat infolgedessen dem (hälftigen) Anteil am Vermögen der Genossenschaft insgesamt entsprochen. Bereits der Zweitbeklagte, der einen fairen Preis hat zahlen wollen, hat für die sieben Anteilscheine Fr. 800'000.-- bezahlt, d.h. rund Fr. 114'285.-- pro Anteilschein (E. 3.3-3.5 soeben). Die gegenteilige Darstellung der Beklagten widerspricht der verbindlich festgestellten und aktenmässig belegten Tatsachengrundlage (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 BGG). In rechtlicher Hinsicht ist zudem anerkannt, dass statutarische Genehmigungsvorbehalte und Statutenbestimmungen über die Übertragbarkeit von Anteilscheinen nicht bloss deren Verkauf betreffen, sondern nach richtiger Auslegung regelmässig die Aufnahme des Erwerbers in die Genossenschaft und damit die Mitgliedschaft selbst (vgl. CAPITAINE, De la nature juridique des parts sociales des sociétés coopératives en droit suisse, ZSR NF 53/1934 S. 324 ff., S. 386, mit Hinweisen).
3.6.3 Dass der Kaufvertrag über die Anteilscheine gemäss Statuten der Genehmigung durch den Vorstand der Genossenschaft bedurft hat und dass der Schuldner insoweit die Aufnahme der Erstbeklagten in die Genossenschaft nicht allein bewirken konnte, schliesst die Anfechtbarkeit des Kaufvertrags als "Rechtshandlung" im Sinne von Art. 288 SchKG entgegen der Annahme der Beklagten nicht aus. Die blosse Mitwirkung Dritter - hier des Zweitbeklagten und langjährigen Geschäftspartners des Schuldners (vgl. E. 7.4.2 hiernach) - unterbricht namentlich den Kausalzusammenhang zwischen der Rechtshandlung des Schuldners und der Schädigung der Gläubiger nicht (vgl. A. STAEHELIN, Basler Kommentar, 1998, N. 16 zu Art. 285 SchKG).
3.6.4 Der Zweitbeklagte erblickt einen überspitzten Formalismus darin, dass das Obergericht verschiedene neu eingereichte Belege als verspätet nicht mehr zugelassen habe (S. 6 f. Rz. 8-10 der Beschwerde 5A_59/2009). Soweit sich sein Einwand auf die Statuten der Genossenschaft bezieht, können als massgebend nur die Statuten der Genossenschaft von 1994 gelten, da sie im Zeitpunkt der streitigen Kaufverträge von 2001/2002 in Kraft standen (kläg. Bel. 8). Die Statuten, die der Zweitbeklagte vor Obergericht (Beilage Nr. 7) und vor Bundesgericht (Beilage Nr. 5 der Beschwerde 5A_59/2009) eingereicht hat, gehen offenbar auf eine Revision vom 10. August 2006 zurück (SHAB Nr. xxxx) und stimmen insbesondere mit Bezug auf die Anzahl der Anteilscheine (neu: unbeschränkt) nicht mit den Statuten von 1994 überein. Die geänderten Statuten nicht zu berücksichtigen verletzt somit kein Bundesrecht. Als unerheblich für die Frage der Gläubigerschädigung durften die beiden Privatgutachten betrachtet werden, die der Zweitbeklagte vor Obergericht (Beilage Nrn. 6c-6d) und vor Bundesgericht (Beilage Nrn. 2-3 der Beschwerde 5A_59/2009) eingereicht hat. Allein die Tatsache, dass die Erstbeklagte die sieben Anteilscheine für Fr. 200'000.-- hat kaufen und knapp ein Jahr später bei praktisch unverändertem Wert des Genossenschaftsvermögens für Fr. 800'000.-- wieder hat verkaufen können, belegt das objektive Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (vgl. A. STAEHELIN, a.a.O., N. 15 f. zu Art. 286 SchKG) und die Gläubigerschädigung (vgl. BGE 130 III 235 E. 2.1.1 Abs. 2 S. 237 f.). Die Zurückweisung der Beweisurkunden erweist sich im Ergebnis nicht als überspitzt formalistisch (Art. 29 Abs. 1 BV; vgl. BGE 119 Ia 4 E. 2d S. 7).
3.6.5 Schliesslich rügen die Beklagten eine Verletzung der verfassungsmässigen Begründungspflicht (S. 5 f. Rz. 4-7, S. 8 Rz. 14 und S. 11 Rz. 20 der Beschwerde 5A_59/2009 und S. 8 Ziff. 9 der Beschwerde 5A_60/2009). Die Begründung des angefochtenen Urteils ist zwar knapp, doch gebietet die aus Art. 29 Abs. 2 BV abgeleitete Prüfungs- und Begründungspflicht dem Obergericht nicht, dass es sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene - wie hier die Beklagten - über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88). Die Verfassungsrüge erweist sich ebenfalls als unbegründet.
3.7 Aus den dargelegten Gründen kann die Annahme der kantonalen Gerichte nicht beanstandet werden, die objektive Voraussetzung der Absichtsanfechtung - die Gläubigerschädigung - sei erfüllt.
4. Zweite Voraussetzung des Anfechtungstatbestandes gemäss Art. 288 SchKG ist die Schädigungsabsicht. Die Absicht des Schuldners S._, mit dem Verkauf der Anteilscheine vom 23. Februar 2001 an die Erstbeklagte seine Gläubiger zu benachteiligen und zumindest eine Gläubigerschädigung in Kauf zu nehmen, hat das Amtsgericht bejaht (E. 6.3 S. 12 ff.). Auf die Ausführungen der Erstbeklagten und des Zweitbeklagten gegen die angenommene Schädigungsabsicht ist das Obergericht mangels rechtsgenüglicher Appellationsbegründung nicht eingetreten (E. 5 Abs. 1 S. 11 des angefochtenen Urteils).
4.1 Schädigungsabsicht liegt vor, wenn der Schuldner voraussehen konnte und musste («a pu et dû prévoir»), dass die angefochtene Handlung Gläubiger benachteiligt oder einzelne Gläubiger gegenüber anderen bevorzugt. Nicht erforderlich ist, dass der Schuldner mit seiner Handlung die Benachteiligung von Gläubigern oder die Begünstigung einzelner Gläubiger geradezu bezweckt hat. Es genügt vielmehr, wenn sich der Schuldner darüber hat Rechenschaft geben können und müssen und gleichsam in Kauf genommen hat, dass als natürliche Folge seiner Handlung Gläubiger geschädigt werden (vgl. BGE 83 III 82 E. 3a S. 85; 134 III 615 E. 5.1 S. 621; 135 III 276 E. 7.1 S. 284 f.).
4.2 Das Amtsgericht ist davon ausgegangen, der Schuldner habe als Liegenschaftshändler und Vorstandsmitglied der Genossenschaft den tatsächlichen Wert der Liegenschaft und seiner Anteilscheine gekannt und mit deren Verkauf weit unter Wert eine Benachteiligung seiner Gläubiger als mögliche Folge seines Handelns in Kauf genommen (E. 6.3.1 S. 12). Daran ändere nichts, dass das Motiv für den Verkauf angeblich nicht in einer Gläubigerschädigung bestanden habe, sondern wegen gesundheitlicher Schwierigkeiten erfolgt sein solle (E. 6.3.2 S. 12 f.). Auch habe der Schuldner nicht davon ausgehen können und dürfen, dass sich die Steuerforderungen mit der Aufhebung von Steuerarresten und Steuerbussen erledigt hätten, sei ihm doch behördlicherseits mehrmals angezeigt worden, die ausstehenden Steuern würden weiterhin geltend gemacht (E. 6.3.3 S. 13 ff.). Dass die Anteilscheine mangels Marktes unverkäuflich gewesen seien und deshalb für Fr. 200'000.-- an die Erstbeklagte hätten verkauft werden dürfen, hat das Amtsgericht als widerlegt betrachtet, weil zum einen die vom Schuldner nachgesuchte Bestätigung der Unverkäuflichkeit erst nach dem erfolgten Verkauf an die Erstbeklagte ausgestellt worden sei und weil zum anderen der Schuldner selber der Erstbeklagten vor dem Verkauf zugesichert habe, sie werde Gelegenheit haben, die Anteilscheine wieder zu verkaufen (E. 6.3.4 S. 15 f. des amtsgerichtlichen Urteils). Die Appellationen beider Beklagten gegen die Beurteilung der Schädigungsabsicht hat das Obergericht als formell ungenügend angesehen (E. 5 Abs. 1 S. 11 des angefochtenen Urteils).
4.3 Das obergerichtliche Nichteintreten beruht auf kantonalem Recht (§ 249 ZPO/LU), dessen Anwendung das Bundesgericht auf Willkür hin überprüfen kann (Art. 95 BGG; BGE 133 III 462 E. 2.3 S. 466), wenn und soweit entsprechende Rügen erhoben und begründet werden, d.h. klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Urteils dargelegt wird, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt sein sollen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 134 I 83 E. 3.2 S. 88). Mit Vorwürfen wie "nicht zu überbietende Dreistigkeit", "schlicht unwahr" oder "Worthülse" (S. 5 f. Ziff. 5) vermag die Erstbeklagte keine Willkürrügen zu begründen und vor Bundesgericht nicht darzutun, dass ihre Appellationsbegründung eine Auseinandersetzung mit der amtsgerichtlichen Beurteilung der Schädigungsabsicht und eine substantiierte Stellungnahme zur Schädigungsabsicht enthalten hat, wie das die kantonale Praxis in formeller Hinsicht verlangt (LGVE 2003 I Nrn. 45-46 S. 85 ff.). Soweit die Erstbeklagte ihre im kantonalen Verfahren nicht zugelassenen Sachverhaltsrügen vor Bundesgericht vorträgt, kann darauf nicht eingetreten werden. Letztinstanzlichkeit im Sinne von Art. 75 Abs. 1 BGG bedeutet, dass der kantonale Instanzenzug für Rügen, die dem Bundesgericht vorgetragen werden, ausgeschöpft sein muss, was hier nicht geschehen ist (vgl. BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527; 135 III 1 E. 1.2 S. 3). Die Rügen gegen die gerichtliche Indizienbeweiswürdigung vermöchten zudem formell nicht zu genügen. Dass von Sachgerichten gezogene Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung übereinstimmen, belegt keine Willkür (Art. 9 BV; vgl. BGE 116 Ia 85 E. 2b S. 88; 134 II 349 E. 3 S. 351 f.). Auf die Beschwerde der Erstbeklagten kann nicht eingetreten werden, soweit sie die Schädigungsabsicht betrifft (S. 5 ff. Ziff. 5-7 der Beschwerde 5A_60/2009).
4.4 Der Zweitbeklagte wendet sich gegen die Bejahung der Schädigungsabsicht, soweit es um die ihm angelastete Bösgläubigkeit als Voraussetzung seiner Haftbarkeit im Sinne von Art. 290 SchKG geht (E. 7 hiernach). Es muss das zu den Ausführungen der Erstbeklagten Gesagte wiederholt werden: Dass der Zweitbeklagte sich zur Frage der Schädigungsabsicht vor Obergericht geäussert hat (S. 17 f. Rz. 38-43 der Beschwerde 5A_59/2009), belegt nicht, dass er sich mit dem angefochtenen amtsgerichtlichen Urteil in einer den formellen Anforderungen genügenden Weise auseinandergesetzt hat, und die heute erhobenen Sachverhaltsrügen (S. 15 ff. Rz. 33-37 der Beschwerde 5A_59/2009), auf die das Obergericht nicht eingetreten ist, sind vor Bundesgericht unzulässig, vermöchten im Übrigen Willkür in der gerichtlichen Indizienbeweiswürdigung aber auch nicht darzutun (vgl. E. 4.3 soeben). Vielmehr belegt die vom Zweitbeklagten als unbestritten bezeichnete Aussage des Schuldners S._ das Gegenteil. An der zitierten Stelle hat der Schuldner auf die Frage nach Steuerverfahren im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geantwortet, die Obwaldner hätten ihn seit 1995 geplagt, deshalb sei er in ein Tief gekommen und deshalb habe er verkauft (S. 3 Ziff. 12 des Zeugenprotokolls vom 10. November 2006). Der Verkauf der Anteilscheine ist auch nach der Aussage des Schuldners vor dem Hintergrund der Steuerverfahren erfolgt. Richtig ist, dass der Schuldner ausgesagt hat, er habe vor Bundesgericht verloren, und zwar später und ungerecht (zit. Protokoll). Dass die Steuerforderungen erst nach der angefochtenen Handlung rechtskräftig festgestellt wurden, ändert an der Annahme der Schädigungsabsicht indessen nichts, genügt doch das Bewusstsein der Schädigung der zukünftigen Gläubiger (vgl. JAEGER, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, II, 3.A. Zürich 1911, N. 7 zu aArt. 288 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2003, N. 35 zu Art. 288 SchKG).
4.5 Aus den dargelegten Gründen durften die kantonalen Gerichte unangefochten davon ausgehen, der Schuldner habe mit dem Verkauf der sieben Genossenschaftsanteilscheine für Fr. 200'000.-- an die Erstbeklagte eine Gläubigerschädigung zumindest in Kauf genommen.
5. Das Amtsgericht hat auch die dritte Voraussetzung des Anfechtungstatbestandes gemäss Art. 288 SchKG als erfüllt betrachtet und festgestellt, die Schädigungsabsicht des Schuldners S._ sei für die Erstbeklagte erkennbar gewesen (E. 6.4 S. 16 ff.). Auf die Ausführungen der Erstbeklagten gegen die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht ist das Obergericht mangels rechtsgenüglicher Appellationsbegründung nicht eingetreten (E. 5 Abs. 2 S. 12 des angefochtenen Urteils).
5.1 In Würdigung sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls ist zu beurteilen, ob der Dritte die Schädigungsabsicht des Schuldners im Zeitpunkt der Vornahme der anfechtbaren Handlung wirklich erkannt hat oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können und müssen («a pu et dû prévoir»), dass als natürliche Folge der angefochtenen Handlung möglicherweise eine Gläubigerschädigung eintritt. Die Beurteilung dieses subjektiven Elements als innerer Tatsache beruht - wie diejenige der Schädigungsabsicht - zur Hauptsache auf Indizienbeweiswürdigung (vgl. BGE 83 III 82 E. 3b S. 86; 135 III 276 E. 8.1 S. 286).
5.2 Das Amtsgericht ist davon ausgegangen, die Erstbeklagte habe als Therapeutin, als Lebensgefährtin und als Kollegin des Schuldners im Vorstand einer anderen Genossenschaft von den Problemen des Schuldners mit den Steuerbehörden und deren Forderungen gegen den Schuldner tatsächlich gewusst. Auch habe sie zumindest allen Grund gehabt, Verdacht zu schöpfen, dass der Verkauf des hälftigen Anteils der Genossenschaft und damit indirekt der Hälfte eines Mehrfamilienhauses für Fr. 200'000.-- die Gläubiger des Schuldners schädigen könnte (E. 6.4 S. 16 ff. des amtsgerichtlichen Urteils). Das Obergericht wiederum ist auf die Appellation der Erstbeklagten hinsichtlich deren Erkennbarkeit der schuldnerischen Schädigungsabsicht nicht eingetreten (E. 5 Abs. 2 S. 12 des angefochtenen Urteils).
5.3 Mit Bezug auf die Vorbringen der Erstbeklagten in diesem Punkt kann auf bereits Gesagtes verwiesen werden: Die Erstbeklagte erhebt und begründet keinerlei Verfassungsrügen gegen das formelle Nichteintreten des Obergerichts und bringt Sachverhaltsrügen vor (S. 7 f. Ziff. 8 der Beschwerde 5A_60/2009), die rechtsgenüglich vorzubringen sie vor Obergericht versäumt hat, die vor Bundesgericht unzulässig sind und die als blosse Behauptungen des Gegenteils nicht als formell ausreichend begründete Rügen vorab gegen die gerichtliche Indizienbeweiswürdigung gelten könnten (E. 4.3 hiervor). Da der Zweitbeklagte auf die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht des Schuldners durch die Erstbeklagte nicht eigens eingeht, bleibt es bei der unangefochtenen Annahme der kantonalen Gerichte, die Erstbeklagte habe tatsächlich erkannt und auch erkennen können und müssen, dass der Kaufvertrag über sieben Anteilscheine der Genossenschaft für Fr. 200'000.-- möglicherweise Gläubiger des Schuldners schädige.
6. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die Voraussetzungen der Absichtsanfechtung gemäss Art. 288 SchKG erfüllt sind mit Blick auf den Vertrag vom 23. Februar 2001, mit dem der Schuldner S._ sieben Anteilscheine der Baugenossenschaft G._ zum Preis von Fr. 200'000.-- an die Erstbeklagte verkauft hat.
7. Die Frage nach der Bösgläubigkeit des Zweitbeklagten im Sinne von Art. 290 SchKG hat das Amtsgericht bejaht (E. 7 S. 18 ff.). Das Obergericht ist der Beurteilung gefolgt (E. 3-5 S. 9 ff. des angefochtenen Urteils). Dagegen wendet sich zur Hauptsache der Zweitbeklagte (S. 11 ff. Rz. 21-51 der Beschwerde 5A_59/2009; vgl. S. 4 f. Ziff. 1-3 der Beschwerde 5A_60/2009 der Erstbeklagten).
7.1 Gemäss Art. 290 SchKG richtet sich die Anfechtungsklage gegen die Personen, die mit dem Schuldner die anfechtbaren Rechtsgeschäfte abgeschlossen haben oder von ihm in anfechtbarer Weise begünstigt worden sind, sowie gegen ihre Erben oder andere Gesamtnachfolger und gegen bösgläubige Dritte. Unter dem bösgläubigen Dritten wird der Rechtsnachfolger (Singularsukzessor) des Anfechtungsbeklagten (Vertragspartner des Schuldners) verstanden, der vom Bestand der Anfechtungsschuld wusste (BGE 130 III 235 E. 6.1.1 S. 238 f.). Als bösgläubiger Dritter ist anzusehen, wer die Umstände, die die Anfechtbarkeit des Erwerbs seines Rechtsvorgängers begründeten, kannte oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte kennen müssen (BGE 52 II 46 E. 2 S. 57 f.; Urteil 5A_210/2007 vom 7. Februar 2008 E. 5.2). Massgebend ist der Zeitpunkt der Rechtsnachfolge (Singularsukzession) und nicht der Zeitpunkt der anfechtbaren Rechtshandlung. Sind die Voraussetzungen erfüllt, haften der Vertragspartner des Schuldners (hier: die Erstbeklagte) und der bösgläubige Dritte (hier: der Zweitbeklagte) solidarisch (vgl. D. STAEHELIN, Basler Kommentar, 1998, N. 9 f., und GILLIÉRON, a.a.O., N. 12 zu Art. 290 SchKG). Die Beurteilung, ob der Dritte die fraglichen Umstände kannte, betrifft eine innere Tatsache und damit die Indizienbeweiswürdigung (vgl. BGE 131 III 418 E. 2.3.1 S. 421 und 511 E. 3.2.3 S. 521).
7.2 Nach den Feststellungen beider kantonalen Gerichte haben Indizien dafür bestanden, dass der Weiterverkauf der sieben Anteilscheine durch die Erstbeklagte an den Zweitbeklagten von Anfang an beschlossene Sache gewesen sei, d.h. dass der Schuldner seinen hälftigen Anteil an der Genossenschaft von Beginn an auf den Zweitbeklagten übertragen wollte. Das Obergericht hat dann aber - wie zuvor das Amtsgericht - dafürgehalten, es komme nicht darauf an, ob ein sog. Strohmanngeschäft vorgelegen habe, zumal es genüge, wenn der Zweitbeklagte einen anfechtbar erworbenen Vermögenswert erworben und am 1. Februar 2002 die Umstände gekannt habe oder hätte kennen müssen, die die Anfechtbarkeit des Erwerbs der Erstbeklagten vom 23. Februar 2001 zu begründen vermochten (E. 3 S. 9 f. des angefochtenen Urteils mit Hinweis auf E. 7.3 Abs. 1 S. 22 des amtsgerichtlichen Urteils). Ist somit für die Bösgläubigkeit des Zweitbeklagten das Vorliegen eines Strohmanngeschäftes nicht entscheidwesentlich, besteht an der Beurteilung der dagegen erhobenen Rügen kein schutzwürdiges Interesse. Zur Beantwortung bloss theoretischer Fragen ist die Beschwerde - wie bis anhin - nicht gegeben (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG; vgl. BGE 131 I 153 E. 1.2 S. 157; 131 II 649 E. 3.1 S. 651). Auf die diesbezüglichen Vorbringen beider Beklagten kann deshalb nicht eingetreten werden (vgl. S. 12 f. Rz. 23-26 und S. 19 f. Rz. 45-51 der Beschwerde 5A_59/2009 sowie S. 4 Ziff. 1 und S. 7 Ziff. 5 der Beschwerde 5A_60/2009).
7.3 Der Zweitbeklagte ist Rechtsnachfolger der Erstbeklagten. Hauptstreitpunkt in der Beurteilung seiner Böswilligkeit war im kantonalen Verfahren, ob und in welchem Umfang der Zweitbeklagte von den Bedingungen des Vertrags zwischen dem Schuldner S._ und der Erstbeklagten Kenntnis gehabt hat. Das Obergericht ist davon ausgegangen, der Zweitbeklagte sei über sämtliche Bedingungen des Erstverkaufs der Anteilscheine, einschliesslich deren Kaufpreises orientiert gewesen (E. 4 S. 10 f. des angefochtenen Urteils).
7.3.1 Im Einzelnen hat das Obergericht auf die Interessenlage des Zweitbeklagten abgestellt, der den Verkauf der Anteilscheine und das Ausscheiden seines langjährigen Geschäftspartners und Teilhabers S._ aus der Genossenschaft an sich nicht gewollt, letztlich dann aber doch hingenommen und als deren Vorstand genehmigt habe unter der Bedingung, dass er selber die Anteilscheine zu einem fairen Preis erwerben könne, sei es von der Erstbeklagten oder sei es direkt von S._. Das Obergericht hat daraus geschlossen, eine Lösung habe unter diesen Umständen nur unter der Voraussetzung zustande kommen können, dass alle relevanten Einzelheiten offen kommuniziert worden seien und alle drei Beteiligten ihre Interessen hätten einbringen können. Dazu habe auch der Kaufpreis gehört, interessiere es doch jeden Geschäftsmann, wieviel für die Anteilscheine, die er erwerben wolle, kurze Zeit vorher noch bezahlt worden sei. Gemäss Protokoll vom 1. Februar 2002, in dem die Lösung um den Kauf/Verkauf der Anteilscheine und die Beschlüsse des Genossenschaftsvorstandes festgehalten seien, habe der Zweitbeklagte denn auch den Verkauf resp. den Austritt des Schuldners aus der Genossenschaft und die Aufnahme der Erstbeklagten in die Genossenschaft nicht einfach genehmigt, sondern vorab ausdrücklich erklärt, vom Geschäft vom 23. Februar 2001 Kenntnis zu nehmen.
7.3.2 Der Zweitbeklagte wendet dagegen zwar eine Verletzung der verfassungsmässigen Begründungspflicht ein (S. 12 Rz. 22), anerkennt heute aber ausdrücklich, dass er entgegen seinen Bestreitungen im gesamten kantonalen Verfahren den Inhalt des Vertrags vom 23. Februar 2001 zwischen dem Schuldner und der Erstbeklagten, einschliesslich des Kaufpreises von Fr. 200'000.--, gekannt hat (S. 13 ff. Rz. 27-31 der Beschwerde 5A_59/2009). Das ausdrückliche Zugeständnis gegenüber den Klägern ist zulässig und der Zweitbeklagte darauf zu behaften (vgl. Urteil 4C.43/2005 vom 24. Juni 2005 E. 2.3, in: SZZP 2005 S. 410 f.). Gemäss der Zugabe des Zweitbeklagten war diese Kenntnis im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vom 1. Februar 2002 und damit im massgebenden Zeitpunkt (E. 7.1 soeben) vorhanden. Dass der Zweitbeklagte während der seit Herbst 2001 andauernden Verhandlungen nichts gewusst haben will (vgl. auch S. 4 f. Ziff. 2-3 der Beschwerde 5A_60/2009 der Erstbeklagten), ist insoweit unerheblich, wenn auch völlig unglaubhaft, wie das Obergericht betont hat. Sein heutiges Zugeständnis erweckt vielmehr den Anschein, dass der Zweitbeklagte immer erst dann eine Tatsache als richtig anerkannt hat, wenn sie entweder nachgewiesen oder deren Vorhandensein offenkundig war und deshalb nicht mehr ernsthaft bestritten werden konnte.
7.3.3 Entgegen der Darstellung des Zweitbeklagten ist die Kenntnis des zwischen dem Schuldner und der Erstbeklagten vereinbarten Kaufpreises nicht objektiv irrelevant (S. 14 Rz. 29 der Beschwerde 5A_59/2009). Auf Grund seiner Kenntnis musste der Zweitbeklagte vielmehr davon ausgehen, dass der Schuldner die sieben Anteilscheine unter ihrem objektiven Wert an die Erstbeklagte verkauft hat. Der Zweitbeklagte hat den Wert der Anteilscheine gekannt, nach seinen Angaben einen fairen Preis bezahlen wollen und einen Kaufpreis von Fr. 800'000.-- mit der Erstbeklagten vereinbart, die ihrerseits knapp ein Jahr zuvor nur Fr. 200'000.-- an den Schuldner bezahlen musste.
7.4 Das Obergericht hat offengelassen, ob und inwieweit der Zweitbeklagte die Vermögenssituation des Schuldners gekannt hat. Es ist davon ausgegangen, der Zweitbeklagte habe spätestens unter anderem auf Grund der Verhandlungen, die dem Kaufvertragsabschluss vom 23. Februar 2001 gefolgt seien, Verdacht schöpfen müssen, der Verkauf der Anteilscheine ziele auf eine Gläubigerschädigung (E. 5 Abs. 3 S. 12 des angefochtenen Urteils).
7.4.1 Entgegen der Annahme des Zweitbeklagten ist Kenntnis über die genaue wirtschaftliche Lage des Schuldners nicht vorausgesetzt (S. 15 Rz. 32 der Beschwerde 5A_59/2009). Es genügt, dass der Zweitbeklagte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass der Schuldner eine Gläubigerschädigung als mögliche Folge der Veräusserung von sieben Anteilscheinen für Fr. 200'000.-- in Kauf genommen hat (E. 7.1 soeben). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder der Beweisregeln ist insoweit weder ersichtlich noch dargetan.
7.4.2 Der Zweitbeklagte wendet ein, er habe von den Forderungen gegen den Schuldner und dessen wirtschaftlichen Verhältnissen nichts wissen können (S. 15 ff. Rz. 33-37 der Beschwerde 5A_59/2009). In tatsächlicher Hinsicht steht indessen unwidersprochen fest, dass der Zweitbeklagte gemeinsam mit dem Schuldner S._ seit Jahren gemeinsam im Vorstand der Baugenossenschaft war und mit ihm über die Geschäftsführung gesprochen hat. Sie kannten sich nach Angaben des Zweitbeklagten seit Jahren aus Immobiliengeschäften und wussten gegenseitig, "wie man tickt" (E. 7.3 Abs. 3 S. 23 des amtsgerichtlichen Urteils mit Hinweis auf S. 6 des Verhandlungsprotokolls vom 27. Juni 2007). Dass ihm die Probleme des Schuldners mit den Steuerbehörden verborgen geblieben sein könnten, haben die kantonalen Gerichte schliesslich deshalb verneint, weil der Schuldner über eine Verfolgungs- und Hetzkampagne der Steuerbehörden geklagt und mit seinen "Siegen" gegen die Steuerverwaltung (Aufhebung von Steuerbussen und Steuerarresten) öffentlich geprahlt hat, wie das die Erstbeklagte auch heute wieder betont (vgl. S. 6 Ziff. 5 der Beschwerde 5A_60/2009).
7.4.3 Obschon viele Indizien, namentlich die jahrzehntelange enge geschäftliche und wohl auch persönliche Beziehung zwischen dem Zweitbeklagten und dem Schuldner dafür gesprochen haben, hat das Obergericht nicht annehmen wollen, der Zweitbeklagte habe die Vermögenssituation des Schuldners in ihren Einzelheiten gekannt. Auf Grund der Nähe des Zweitbeklagten zum Schuldner durfte das Obergericht hingegen gesamthaft davon ausgehen, der Zweitbeklagte hätte sich darüber Rechenschaft geben müssen, dass Forderungen der Steuerbehörden gegen den Schuldner noch bestehen und dass der Schuldner mit dem Verkauf der Anteilscheine an die Erstbeklagte für Fr. 200'000.-- deshalb eine mögliche Gläubigerschädigung in Kauf genommen hat. Da die Gläubigerschädigung nicht der Zweck der angefochtenen Rechtshandlung sein muss (E. 4.1 hiervor), spielt es keine Rolle, ob der Zweitbeklagte angenommen hat, der Schuldner verkaufe seine Beteiligung an der Genossenschaft wegen gesundheitlicher Schwierigkeiten. Es genügt, dass der Zweitbeklagte, der den wirklichen Wert der Anteilscheine tatsächlich kannte, nicht darauf vertrauen durfte, der Schuldner sei auf keinen Fall bereit, mit seinem Verkauf an die Erstbeklagte eine Gläubigerschädigung nicht wenigstens indirekt hinzunehmen.
7.5 Jedenfalls auf Grund der Parteivorbringen im vorliegenden Verfahren verletzt es kein Bundesrecht, dass die kantonalen Gerichte angenommen haben, der Zweitbeklagte sei bösgläubig im Sinne von Art. 290 SchKG gewesen und hafte deshalb mit der Erstbeklagten solidarisch.
8. Im kantonalen Verfahren haben die Kläger nicht nur verlangt, den Zweitbeklagten gemeinsam mit der Erstbeklagten solidarisch zur Ersatzleistung zu verpflichten. Sie haben weitergehend beantragt, den Vertrag zwischen der Erstbeklagten und dem Zweitbeklagten vom 1. Februar 2002 für ungültig bzw. vollstreckungsrechtlich für unbeachtlich im Sinne von Art. 288 SchKG zu erklären. Das Obergericht hat den Antrag abgewiesen, weil auch bei sog. Kettengeschäften das eigentliche Anfechtungsobjekt der Vertrag des Schuldners mit seinem unmittelbaren Geschäftspartner (hier der Erstbeklagten) sei und nicht der anschliessende Vertrag dieses Geschäftspartners mit einem Dritten (hier dem Zweitbeklagten). Art. 290 SchKG begründe keinen neuen Anfechtungsfall (E. 8 S. 16 f. des angefochtenen Urteils). Die Kläger erneuern ihren Antrag vor Bundesgericht (S. 8 ff. Ziff. 7-9 der Beschwerde 5A_34/2009).
8.1 Entgegen der Darstellung der Kläger geht es nicht um eine angeblich zu wörtliche Auslegung von Art. 290 SchKG, sondern um die Art. 286-288 SchKG, die die anfechtbaren Rechtshandlungen umschreiben. Alle Anfechtungstatbestände setzen Rechtshandlungen voraus, die "der Schuldner ... vorgenommen hat" (Art. 286 Abs. 1, Art. 287 Abs. 1 und Art. 288 SchKG). Die Schädigung der Exekutionsrechte der Gläubiger durch Dritte ohne Beteiligung des Schuldners fallen nicht darunter. Der Anfechtung unterliegen nur Rechtshandlungen, an denen der Schuldner beteiligt oder vertreten war (vgl. A. STAEHELIN, a.a.O., N. 16 f. zu Art. 285 SchKG; Urteil 5C.68/2002 vom 25. April 2002 E. 4, in: Praxis 91/2002 Nr. 125 S. 706 f.). In diesem Sinne schafft Art. 290 SchKG keinen neuen Anfechtungstatbestand. Die Bestimmung regelt die Passivlegitimation und erstreckt das Anfechtungsrecht unter anderem auf Dritte, die allein unter der Voraussetzung ihrer Bösgläubigkeit (vgl. E. 7.1 hiervor) leistungspflichtig werden, wie das Satz 2 von Art. 290 SchKG verdeutlicht ("Die Rechte gutgläubiger Dritter werden durch die Anfechtungsklage nicht berührt"), d.h. ungeachtet dessen, ob ihr eigener Erwerb als solcher anfechtbar ist (vgl. D. STAEHELIN, a.a.O., N. 1 und N. 8 zu Art. 290 SchKG). Gegenteiliges ergibt sich auch aus dem von den Klägern zitierten Kommentar nicht (vgl. SCHÜPBACH, Droit et action révocatoires, Basel 1997, N. 85 ff. zu Art. 290 SchKG).
8.2 Anders verhielte es sich, wenn die beiden formell getrennten Kaufverträge auf Grund wirtschaftlicher Betrachtungsweise als eine einheitliche Rechtshandlung des Schuldners zu betrachten wären (vgl. Urteil 5C.146/1992 vom 14. September 1993 E. 4, in: SJ 1994 S. 138 ff.). Die Frage, ob der Schuldner ein sog. Strohmanngeschäft bezweckt hat, haben indessen das Bezirksgericht und das Obergericht offengelassen (E. 7.2 hiervor). Die Kläger verlangen heute zwar, diesbezüglich müsse die Sache zur Klärung an eine der Vorinstanzen zurückgewiesen werden (S. 10 Ziff. 8 der Beschwerde 5A_34/2009), haben ihren Antrag auf Ungültigerklärung des Kaufvertrags vom 1. Februar 2002 in der Anschlussappellation jedoch nicht mit einem Strohmanngeschäft begründet, sondern ausschliesslich mit einem Kettengeschäft (S. 3 f. Ziff. 1-4, Amt. Bel. 21). Ihre Vorbringen und ihr Rückweisungsantrag erweisen sich unter diesen Umständen als unzulässig (vgl. E. 4.3 hiervor). Auch die Rechtssicherheit gebietet nicht, den Kaufvertrag vom 1. Februar 2002 als ungültig bzw. unbeachtlich im Sinne von Art. 288 SchKG zu bezeichnen. Der Zweck der Anfechtungsklage ist erreicht, wenn sich das Urteil über die Rückgabe des Vermögens ausspricht, das der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner durch eine anfechtbare Rechtshandlung entzogen wurde (Duldung der Pfändung, Einbezug in die Konkursmasse oder Bezahlung einer Geldsumme). Ein Antrag auf Ungültigerklärung der Rechtshandlung muss kraft Bundesrechts weder gestellt noch von den Sachgerichten zugelassen oder beurteilt werden (vgl. D. STAEHELIN, a.a.O., N. 16 zu Art. 289 SchKG; LORANDI, Prozessuale Aspekte der paulianischen Anfechtung [Art. 285 ff. SchKG] - ausgewählte Fragen, ZZZ 2006 S. 155 ff., S. 156 ff. Ziff. IV, mit Hinweisen).
8.3 Nach dem Gesagten ist es nicht bundesrechtswidrig, dass die kantonalen Gerichte auf das Klagebegehren nicht eingetreten sind, den Vertrag zwischen der Erstbeklagten und dem Zweitbeklagten vom 1. Februar 2002 für ungültig bzw. vollstreckungsrechtlich für unbeachtlich im Sinne von Art. 288 SchKG zu erklären. Auf den vor Bundesgericht erneuerten Antrag wiederum kann nicht eingetreten werden (vgl. BGE 80 III 149 E. 2b S. 154).
9. Beide kantonalen Gerichte haben den Klägern einen Wertersatzanspruch zuerkannt, da die Erstbeklagte nicht mehr im Besitz der anfechtbar vom Schuldner erworbenen Anteilscheine sei und deren Erstattung auch rechtlich unmöglich sei. Massgebend ist nach Auffassung des Amtsgerichts der objektive Wert der Anteilscheine im Zeitpunkt des Verkaufs durch die Erstbeklagte an den Zweitbeklagten am 1. Februar 2002 (E. 8 S. 24 ff.). Das Obergericht hat die Auffassung geteilt (E. 6-7 S. 12 ff. des angefochtenen Urteils).
9.1 Wer durch eine anfechtbare Rechtshandlung Vermögen des Schuldners erworben hat, ist gemäss Art. 291 Abs. 1 SchKG zur Rückgabe desselben verpflichtet (Satz 1). Die Rückgabe einer anfechtbar erworbenen Sache hat danach in erster Linie in natura zu erfolgen. Nur wenn eine Rückgabe der Sache nicht mehr möglich ist, besteht die (subsidiäre) Pflicht zur Erstattung ihres Wertes (BGE 132 III 489 E. 3.3 S. 494).
9.2 In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass die Erstbeklagte die anfechtbar erworbenen sieben Anteilscheine der Genossenschaft am 1. Februar 2002 an den Zweitbeklagten verkauft hat. Auf den Zeitpunkt des Weiterverkaufs hat das Obergericht den Wert der sieben Anteilscheine bestimmt. Er hat Fr. 1'210'225.50 betragen. Dass eine Rückgabe in natura ausgeschlossen sein soll, ist bereits im kantonalen Verfahren unbestritten geblieben und im Ergebnis zutreffend. Eine Verpflichtung zur Rückgabe der anfechtbar erworbenen Anteilscheine verbunden mit der wertbestimmenden Mitgliedschaft in der Genossenschaft (E. 3.4-3.6 hiervor) ist rechtlich unmöglich (vgl. BERZ, Der paulianische Rückerstattungsanspruch, Diss. Zürich 1960, S. 120, mit Beispielen, namentlich dem ähnlichen Fall der vinkulierten Namenaktien).
9.3 Streitig ist der Zeitpunkt der Bewertung. Die Kläger wenden ein, massgebend sei nicht der Zeitpunkt des Weiterverkaufs der sieben Anteilscheine am 1. Februar 2002, sondern der Verkauf der Liegenschaft in M._ am 28. Februar 2005. Der Wertersatz per 28. Februar 2005 betrage Fr. 1'411'964.70 (S. 11 ff. Ziff. 10-14 der Beschwerde 5A_34/2009). Der Einwand ist unbegründet. Es trifft zwar zu, dass die sieben Anteilscheine dem Wert des hälftigen Genossenschaftsvermögens entsprechen, dessen Hauptaktivum wiederum aus der Liegenschaft in M._ bestanden hat (E. 3.4.3 hiervor). Die juristische Persönlichkeit der Baugenossenschaft ist jedoch zu beachten. Sie war als Eigentümerin der Liegenschaft in M._ im Grundbuch eingetragen. Die hälftige Beteiligung am Genossenschaftsvermögen vermittelt damit wirtschaftlich einen entsprechenden Anteil am Wert der Liegenschaft, aber nicht rechtlich an deren Eigentum. Weshalb hier die Eigentümerstellung der Baugenossenschaft und damit die äussere Form auf Grund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise unbeachtlich sein soll, ist weder ersichtlich noch dargetan. Entscheidend ist somit der Wert im Zeitpunkt, in dem die Rückgabe der anfechtbar erworbenen Anteilscheine unmöglich wurde (vgl. BGE 132 III 489 E. 3.3 und E. 3.3.2 S. 494 f.), und nicht der Zeitpunkt, in dem die auch danach fortbestehende Baugenossenschaft ihre Liegenschaft verkauft hat. Es verletzt deshalb kein Bundesrecht, dass die kantonalen Gerichte die Bewertung auf den 1. Februar 2002 vorgenommen haben, wo der Erwerb der Anteilscheine durch die Erstbeklagte und deren Aufnahme in die Genossenschaft rückwirkend genehmigt und die Anteilscheine an den Zweitbeklagten weiterveräussert wurden.
9.4 Die kantonalen Gerichte haben es abgelehnt, bei der Wertbestimmung latente Lasten zu berücksichtigen, die sich aus der Liquidation der Genossenschaft ergeben (E. 7.1 Abs. 2 S. 15 des angefochtenen Urteils). Die Beklagten erblicken darin eine unrichtige Rechtsanwendung und eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs (S. 21 Rz. 52-54 der Beschwerde 5A_59/2009 und S. 9 Ziff. 10 der Beschwerde 5A_60/2009).
9.4.1 Belastungen eines Vermögensgegenstandes, die sich erst künftig realisieren könnten, sind bei dessen Bewertung als wertvermindernde Faktoren stets zu berücksichtigen (BGE 125 III 50 E. 2a S. 53 ff.). Naturgemäss können in quantitativer Hinsicht in aller Regel keine exakten Angaben darüber gemacht werden, wie sich eine latente Last auf den Wert eines Vermögensgegenstandes auswirkt. Das Gericht wird sich daher häufig damit behelfen müssen, die in Rechnung zu stellenden Belastungen "ex aequo et bono" zu ermitteln. Dies entbindet das Gericht allerdings nicht davon, die zur Verfügung stehenden rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen bei der Bestimmung des Wertes der latenten Lasten zu berücksichtigen und in Bezug auf unklare Verhältnisse nachvollziehbare Annahmen zu treffen (BGE 125 III 50 E. 2b/bb S. 55 f.). Für diese tatsächlichen Grundlagen, die die wertmässige Bestimmung der latenten Lasten und nachvollziehbare Annahmen in unklaren Verhältnissen ermöglichen, darf das Gericht nach den allgemeinen Regeln substantiierte Behauptungen der Parteien verlangen. Auch die Realisierungswahrscheinlichkeit latenter Lasten ist näher darzulegen (Urteil 5C.201/2005 vom 2. März 2006 E. 3, auszugsweise in: FamPra.ch 2006 S. 698, mit Hinweis auf TH. KOLLER, Neue Bundesgerichtsurteile im Schnittstellenbereich zwischen Privatrecht und Steuerrecht, recht 1999 S. 114 ff., S. 116).
9.4.2 Die kantonalen Gerichte haben die Rechtsprechung richtig dargestellt und die beim Verkauf der Liegenschaft angefallenen Steuern berücksichtigt, eine Berücksichtigung der im Falle einer hypothetischen Liquidation der Baugenossenschaft anfallenden latenten Lasten hingegen abgelehnt. Für deren Realisierungswahrscheinlichkeit durften die kantonalen Gerichte substantiierte Behauptungen der Parteien verlangen. Sie haben damit Recht weder unrichtig angewendet noch verweigert (E. 3.6.5 hiervor).
9.4.3 Keine substantiierte Behauptung musste darin gesehen werden, dass - wie der Zweitbeklagte heute unter Hinweis auf seine steuerlichen Privatgutachten wiederholt - beim Verkauf von Immobiliengesellschaften eigentlich immer latente Lasten zu berücksichtigen seien. Denn einerseits geht es vorliegend nicht um den Verkauf der Baugenossenschaft als Immobiliengesellschaft, sondern um den Verkauf einer ihr gehörenden Liegenschaft, deren Gegenwert in das Genossenschaftsvermögen geflossen sein müsste. Andererseits werden keinerlei Anhaltspunkte dargetan, dass die Baugenossenschaft nach dem Verkauf der Liegenschaft im Jahre 2005 hätte liquidiert werden sollen. Es steht im Gegenteil fest, dass die Baugenossenschaft nach dem besagten Verkauf im Jahre 2006 ihre Statuten geändert (E. 3.6.4 hiervor) und den Genossenschaftszweck in Art. 2 gegenüber den Statuten von 1994 (kläg. Bel. 8) neu um den "Handel mit Devisen und Aktien" erweitert hat (Beilage Nr. 5 der Beschwerde 5A_59/2009).
9.4.4 Die beiden Privatgutachten, die der Zweitbeklagte vor Obergericht (Beilage Nrn. 6c-6d) und vor Bundesgericht (Beilage Nrn. 2-3 der Beschwerde 5A_59/2009) eingereicht hat, enthalten zwar Zahlen über die "latenten Steuern auf Stufe Baugenossenschaft" (S. 2 Ziff. 1.3 der Beilage Nr. 2), jedoch keine Angaben darüber, ob und inwiefern eine Liquidation der Baugenossenschaft künftig bevorstehe. Es heisst dazu einfach, es sei "im Bewertungszeitpunkt ökonomisch vorteilhafter" auf Liquidations- statt auf Fortführungswerte abzustellen (S. 2 Ziff. 1.1 der Beilage Nr. 2). Mehr als gleicherweise unsubstantiierte Parteibehauptungen enthalten somit auch die Privatgutachten nicht (vgl. BGE 132 III 83 E. 3.4 S. 87 f.). Dass das Obergericht sie nicht berücksichtigt hat, bedeutet deshalb im Ergebnis keinen überspitzten Formalismus (vgl. E. 3.6.4 hiervor).
9.4.5 Insgesamt kann nicht beanstandet werden, dass das Obergericht bei der Bewertung keine im Falle einer Liquidation der Baugenossenschaft anfallenden latenten Lasten berücksichtigt hat.
9.5 Wird der Anfechtungsgegner zur Rückgabe des anfechtbar erworbenen Gegenstandes in natura bzw. zu Wertersatz verpflichtet, ist ihm die Gegenleistung, die er im Zusammenhang mit der angefochtenen Handlung erbracht hat, zu erstatten, soweit sie sich noch in den Händen des Schuldners befindet oder dieser durch sie bereichert ist (Art. 291 Abs. 1 Satz 2 SchKG). Das Amtsgericht (E. 8.4 S. 27 f.) und ihm folgend das Obergericht haben den Anspruch der Beklagten auf Erstattung der Gegenleistung verneint (E. 7.2 S. 15 f. des angefochtenen Urteils).
9.5.1 Der Zweitbeklagte wendet ein, vom festgesetzten Wertersatz sei der von der Erstbeklagten bezahlte Kaufpreis für die sieben Anteilscheine der Genossenschaft von Fr. 200'000.-- abzuziehen (S. 22 f. Rz. 55-58 der Beschwerde 5A_59/2009). Entgegen seiner Darstellung ist das Obergericht auf den Einwand eingegangen. Es hat in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht ausgeführt, weshalb eine "Verrechnung" der Forderung der Erstbeklagten gegen den Schuldner mit der Forderung der Kläger gegen die Erstbeklagte hier nicht möglich sei und zugleich ein Pfändungsanschluss der Beklagten ausser Betracht falle (E. 7.2 S. 16 des angefochtenen Urteils).
9.5.2 Rechtlich beruht der Einwand des Zweitbeklagten auf einer unzutreffenden Annahme. Denn der Schuldner S._ befindet sich nicht im Konkurs, wo der Anspruch des Anfechtungsgegners auf Rückerstattung seiner eigenen Leistung eine Masseverbindlichkeit bedeutet, die der Anfechtungsgegner gegebenenfalls mit seiner eigenen Pflicht zur Leistung von Wertersatz verrechnen könnte (vgl. Urteil 5C.148/2004 vom 5. Januar 2005 E. 2.5, mit Hinweis vorab auf BAUER, Basler Kommentar, 1998, N. 34 zu Art. 291 SchKG). Gegen den Schuldner S._ richten sich vielmehr Einzelvollstreckungen, so dass dem Anfechtungsgegner ein Anspruch auf Rückgabe seiner eigenen Leistung nicht gegen den Anfechtungskläger, sondern ausschliesslich gegen den Schuldner persönlich zusteht. Der Anfechtungsgegner darf seine Rückerstattung nicht davon abhängig machen, dass der Schuldner die Gegenleistung zurückerstattet. Er trägt das Risiko, dem Anfechtungskläger die vom Schuldner anfechtbar erworbene Sache zurückgeben bzw. dafür Wertersatz leisten zu müssen, ohne seine eigene, dem Schuldner erbrachte Gegenleistung in Anschlag bringen zu können (vgl. Urteil 5C.219/2006 vom 16. April 2007 E. 4.1, mit Hinweis vorab auf BAUER, a.a.O., N. 35 zu Art. 291 SchKG, und JAEGER, a.a.O., N. 3b zu aArt. 291 SchKG). Entgegen der Annahme des Zweitbeklagten besteht somit kein Anspruch darauf, an den zu leistenden Wertersatz den angeblich bezahlten Preis für die Anteilscheine von Fr. 200'000.-- gemäss Kaufvertrag vom 23. Februar 2001 anrechnen zu lassen.
9.5.3 Der Zweitbeklagte ruft die Billigkeitsregel an, wonach sich der Anfechtungsgegner ausnahmsweise der Pfändung anschliessen kann, wenn und soweit die vom Schuldner zurückzuerstattende Gegenleistung zugunsten des Anfechtungsklägers bereits gepfändet wurde und verwertet werden soll (vgl. BGE 67 IIII 169 E. 4 S. 174 f.; 90 II 359 E. 2b S. 364/365). Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann dahingestellt bleiben, hat doch das Obergericht verbindlich festgestellt (Art. 105 Abs. 2 BGG), dass die Gegenleistung von Fr. 200'000.-- weder als Geldsumme tatsächlich vorhanden sei (z.B. auf einem gesonderten Konto) noch als Bereicherung beim Schuldner ersichtlich sei (E. 7.2 S. 16 des angefochtenen Urteils). Mit der obergerichtlichen Begründung setzt sich der Zweitbeklagte in keiner den formellen Anforderungen genügenden Weise auseinander. In tatsächlicher Hinsicht behauptet er eine Bereicherung des Schuldners um Fr. 200'000.--, ohne auf die abweichende Feststellung bzw. das offene Beweisergebnis des Obergerichts einzugehen. Dass er für die Voraussetzungen der Bereicherung die Beweislast tragen soll (allgemein: BGE 132 III 432 E. 2.1 S. 434), ficht er nicht an. Was der Zweitbeklagte insgesamt vorträgt, sind Mutmassungen und darauf gestützte rechtliche Folgerungen, die zu erörtern sich mangels ausreichender Tatsachengrundlage erübrigt. Die Beschwerde erweist sich diesbezüglich als unzulässig (vgl. BGE 134 II 244 E. 2 S. 245 f.).
9.6 Die Kläger wiederum wenden eine falsche Bestimmung des Zinsbeginnes ein (S. 16 ff. Ziff. 15 der Beschwerde 5A_34/2009). Sie machen geltend, die Zinspflicht beginne am 28. Februar 2005 (Verkauf der Liegenschaft) und nicht am 30. September 2005, d.h. dem Tag des mutmasslichen Eintreffens des Sühnegesuchs bei den Beklagten (E. 9 S. 17 f. des angefochtenen Urteils).
9.6.1 Der Wertersatzanspruch, der an die Stelle der nicht mehr möglichen Rückgabe in natura tritt, wird nach herrschender Lehre und Rechtsprechung als Schadenersatzpflicht angesehen, die sich ganz allgemein nach den Regeln der Art. 97 ff. OR richtet (zuletzt: H. PETER, Commentaire romand, 2005, N. 6 zu Art. 291 SchKG, mit Hinweisen). Ab Inverzugsetzung im Sinne von Art. 102 Abs. 1 OR ist deshalb Verzugszins zu 5 % gemäss Art. 104 Abs. 1 OR zu bezahlen (Urteil 5C.219/2006 vom 16. April 2007 E. 4.3; SCHÜPBACH, a.a.O., N. 67 zu Art. 291 SchKG; GAUGLER, Die paulianische Anfechtung, I, Basel 1944/45, S. 178 in Anm. 246).
9.6.2 Herrschende Lehre und Praxis zu überprüfen, können die Vorbringen der Kläger keinen Anlass geben. Wie sie selber hervorheben, beruht die ihrer Ansicht nach sachgerechtere Lösung in Deutschland auf einer neu geschaffenen gesetzlichen Vorschrift, die auf die sinngemässe Anwendung der Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung verweist ("entsprechend"). Da der schweizerische Gesetzgeber in der letzten umfassenden SchKG-Revision von 1994/97 diesbezüglich auf Änderungen verzichtet hat, besteht kein Grund, von der gefestigten Praxis abzuweichen.
9.6.3 Verzugszins ist nach dem Gesagten nicht ab dem 28. Februar 2005 geschuldet, sondern ab der unangefochtenen Inverzugsetzung am 30. September 2005 (vgl. zur Inverzugsetzung durch Ladung zum Vermittlungsvorstand: THÉVENOZ, Commentaire romand, 2003, N. 22c zu Art. 102 OR; Urteil 5C.219/2006 vom 16. April 2007 E. 4.3).
9.7 Insgesamt beträgt der Wertersatz somit Fr. 1'210'225.50 zuzüglich Zins von 5 % seit 30. September 2005.
10. Die Einwände der Kläger wie auch der beiden Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil in der Sache erweisen sich als unberechtigt. Die Voraussetzungen der Absichtsanfechtung gemäss Art. 288 SchKG durften im Verhältnis zur Erstbeklagten als erfüllt betrachtet werden (E. 3-6). Ebenso wenig können die Verpflichtung des Zweitbeklagten zur Zahlung unter solidarischer Haftbarkeit mit der Erstbeklagten (E. 7-8) und die Festsetzung des Wertersatzes (E. 9) beanstandet werden. Eine Prüfung zusätzlicher Fragen kann unterbleiben, zumal weder die Kläger noch die Beklagten in der Sache weitere Rechtsverletzungen formell ausreichend begründet geltend machen (vgl. Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 1 BGG; BGE 134 III 102 E. 1.1 S. 104 f.). Es bleibt deshalb beim obergerichtlichen Sachurteil.
11. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ficht der Zweitbeklagte an, dass das Obergericht bei der Ermittlung der gesamten Prozesskosten nur eine einzige Parteientschädigung für die beiden Beklagten eingerechnet und bei der Festsetzung der Spesen sein pflichtgemässes Ermessen überschritten habe (S. 23 ff. Rz. 59-65 der Beschwerde 5A_59/2009). Auch die Erstbeklagte wendet sich gegen die Regelung der Parteientschädigung (S. 9 Ziff. 11 der Beschwerde 5A_60/2009).
11.1 Die Regelung der Parteikosten beruht hier auf kantonalem Verfahrensrecht, dessen Anwendung das Bundesgericht auf Verletzung verfassungsmässiger Rechte, namentlich auf Willkür hin überprüfen kann (Art. 95 BGG; vgl. BGE 134 II 349 E. 3 S. 351; 134 III 379 E. 1.2 S. 382/383), wenn und soweit entsprechende Rügen erhoben und begründet werden, d.h. klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Urteils dargelegt wird, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt sein sollen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 134 I 83 E. 3.2 S. 88).
11.2 Was die Parteientschädigung im Grundsatz angeht, ergibt sich Folgendes:
11.2.1 Das Obergericht hat dafürgehalten, die Beklagten seien berechtigt, als einfache Streitgenossen den Prozess unabhängig voneinander zu führen und sich je durch einen eigenen Anwalt vertreten zu lassen. Von diesem Recht auf Einzelvertretung sei die Frage zu unterscheiden, ob die Streitgenossen nur gemeinsam Anspruch auf eine oder aber Anspruch auf mehrere Parteientschädigungen hätten. Massgebend dafür sei, ob die Beklagten begründeten Anlass gehabt hätten, sich einzeln statt gemeinsam vertreten zu lassen. Eine getrennte Vertretung erscheine namentlich bei Interessengegensätzen zwischen den einzelnen Streitgenossen oder bei einer materiell für sie verschiedenen Entscheidung geboten. Bestehe dagegen kein objektiv-sachlicher Grund für eine getrennte Vertretung sei nur eine einfache Parteientschädigung zu sprechen. Das Obergericht hat einen objektiv-sachlichen Grund für eine getrennte Vertretung verneint, weil die Beklagten aus dem gleichen Rechtsgrund eingeklagt worden seien, weil sie beide mit im Wesentlichen gleichgerichteter Argumentation die Abweisung der Klage beantragt hätten und solidarisch zur Zahlung eines Geldbetrages verurteilt worden seien und weil eine Interessenkollision zwischen ihnen nicht auszumachen sei. Das Obergericht hat folglich bei der Ermittlung der gesamten Prozesskosten nur eine einzige Parteientschädigung für die beiden Beklagten eingerechnet (E. 10.2 Abs. 4 und 5 S. 19 f. des angefochtenen Urteils).
11.2.2 Die grundsätzlichen Vorbringen der Beklagten gegen die obergerichtliche Beurteilung vermögen Willkür nicht zu belegen. Entgegen ihrer Darstellung hat das Obergericht ihnen das Recht nicht abgesprochen, sich je durch einen eigenen Anwalt ihrer Wahl vertreten zu lassen. Insoweit gehen die Ausführungen des Zweitbeklagten, namentlich auch zu standesrechtlichen Fragen einer gemeinsamen Vertretung am Kern der Sache vorbei. Das Obergericht hat das Recht auf Einzelvertretung anerkannt, dabei aber auf den Prozessrechtsgrundsatz abgestellt, dass aus getrennter Vertretung entstehende ungerechtfertigte Mehrkosten nicht zuzusprechen sind (vgl. LGVE 1975 I Nr. 258 E. 6 S. 317 f.) oder dass - vereinfacht gesagt - im Falle einfacher Streitgenossenschaft bei der Bemessung der Parteientschädigung die Möglichkeit zu berücksichtigen ist, durch Arbeitsteilung eine Vereinfachung zu erzielen (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A. Zürich 1997, N. 1a zu § 69 ZPO/ZH; SCHAAD, La consorité en procédure civile, Diss. Neuchâtel 1992, S. 563). Keine Rolle kann spielen, dass die Parteivertreter vorprozessual angeblich gegensätzliche Interessen ihrer jeweiligen Mandanten wahrgenommen haben und deshalb im Prozess nicht zusammenarbeiten konnten oder wollten. Willkürfrei durfte das Obergericht vielmehr darauf abstellen, welche Kostenersparnisse hier objektiv hätten erzielt werden können, zumal die Parteien bzw. deren Vertreter nach Treu und Glauben gehalten sind, Möglichkeiten zur Arbeitsteilung und zu Vereinfachungen auszunützen (z.B. ZR 67/1968 Nr. 51 S. 186; vgl. VON HOLZEN, Die Streitgenossenschaft im schweizerischen Zivilprozess, Diss. Basel 2006, S. 251, mit Hinweisen). Die Bejahung dieser Möglichkeiten erscheint bereits deshalb nicht als willkürlich, weil beiden Beklagten eine solidarische Verurteilung je für den ganzen eingeklagten Betrag drohte und weil aus diesem Grund beide Beklagten wechselseitig alles Interesse daran hatten, sämtliche Voraussetzungen der Absichtsanfechtung zu bestreiten, wie sie das im kantonalen Verfahren und vor Bundesgericht auch getan haben.
11.2.3 Mit Bezug auf den angewendeten Bemessungsgrundsatz erweist sich das angefochtene Urteil aus den dargelegten Gründen nicht als willkürlich. Ihren Rückweisungsantrag in diesem Punkt vermögen die Beklagten nicht zu begründen (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 134 I 140 E. 5.4 S. 148; 134 II 124 E. 4.1 S. 133).
11.3 Was die konkrete Bemessung und Kürzung der Parteientschädigungen angeht, bringt die Erstbeklagte nichts vor und bemängelt der Zweitbeklagte zahlenmässig lediglich die Festsetzung der wenige hundert Franken ausmachenden Spesen, nicht hingegen das mehrere zehntausend Franken betragende Anwaltshonorar. Beide Beklagten stellen diesbezüglich auch keine bezifferten Rechtsbegehren und beantragen lediglich, die entstandenen Parteikosten vor den Vorinstanzen neu festzulegen, obschon entsprechende Beschwerdebegehren zumindest in Minimalbeträgen hier hätten gestellt werden können. Es lässt sich ihren Vorbringen auch nicht entnehmen, auf welchen Betrag sie die Parteientschädigung sinngemäss festgelegt wissen wollen. Das Erfordernis, vor Bundesgericht bezifferte Rechtsbegehren zu stellen (vgl. BGE 134 III 235 E. 2 S. 236 f.), gilt aber auch für die selbstständig angefochtenen Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens (vgl. Urteil 4A_43/2008 vom 4. März 2008 E. 2, in: Praxis 97/2008 Nr. 121 S. 757 f.). Auf die Beschwerde gegen die Bemessung der Parteientschädigung kann mangels formell rechtsgenüglichen Rechtsbegehrens nicht eingetreten werden.
12. Insgesamt bleiben alle drei Beschwerden erfolglos. Die Beschwerdeführer werden für ihr Verfahren je kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, da in der Sache auch keine Vernehmlassungen eingeholt wurden (vgl. Art. 68 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfahren 5A_34/2009, 5A_59/2009 und 5A_60/2009 werden vereinigt.
2. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 24'000.-- werden im Betrag von Fr. 6'000.-- den Klägern, im Betrag von Fr. 9'000.-- der Erstbeklagten und im Betrag von Fr. 9'000.-- dem Zweitbeklagten auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Mai 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl von Roten |
c3f88947-896a-4d3a-b639-f7d056899976 | fr | 2,009 | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A. Durant l'automne 2002, X._, qui souhaitait diffuser dans le Valais francophone un journal politique, a pris contact, en vue de faire imprimer ce bulletin, avec Y._, gérant de la société Imprimerie W._ Sàrl.
En décembre 2002, l'imprimerie a produit le premier numéro de ce journal, intitulé "V._".
Le 5 mars 2003, le notaire B._ a instrumenté une obligation hypothécaire. Ce titre, émis au porteur, fait apparaître une dette de 200'000 fr. et indique que le débiteur est X._. La dette est garantie par une hypothèque sur un immeuble propriété de A._, qui a comparu comme donneur de gage.
L'hypothèque a été inscrite au registre foncier, où Y._ a été mentionné comme premier porteur de l'obligation. Le notaire a envoyé l'obligation hypothécaire à Y._.
Durant le mois de mars 2003, le deuxième numéro du journal "V._" a été imprimé et distribué.
Le 2 juin 2003, X._ a signé un décompte établi par l'imprimerie, faisant apparaître, pour diverses prestations, un solde dû de 96'498 fr.90.
La société Imprimerie W._ Sàrl a poursuivi en paiement X._ par la voie de la poursuite ordinaire et a obtenu un acte de défaut de biens portant sur la somme totale de 99'219 fr.45.
Par acte du 2 juin 2005, la société Imprimerie W._ Sàrl a cédé à Y._ tous ses droits à l'encontre de X._.
B. Par demande du 13 janvier 2006, Y._ a ouvert action contre X._ devant le Tribunal cantonal valaisan, concluant en dernier lieu à ce qu'il soit constaté qu'il avait un droit de gage mobilier sur l'obligation hypothécaire au porteur instrumentée le 5 mars 2003 (arrêt attaqué p. 14).
Admettant la recevabilité de l'action en constatation de droit (qui était contestée), la cour cantonale, par jugement du 21 octobre 2008, a constaté que l'obligation hypothécaire au porteur instrumentée le 5 mars 2003 a été remise en nantissement à Y._ pour garantir une créance de celui-ci envers X._ d'un montant de 91'498 fr. 90 en capital (86'498 fr. 90 de factures d'imprimeries et 5'000 fr. de provision, chiffres figurant dans le décompte du 2 juin 2003).
C. X._ a déposé un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral contre le jugement du 21 octobre 2008. Soutenant principalement que l'action en constatation de droit n'est pas recevable parce que l'intimé aurait dû agir en exécution, le recourant a conclu, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité précédente, subsidiairement à la réforme de l'arrêt attaqué et au rejet des conclusions prises par l'intimé.
L'intimé a conclu au rejet du recours avec suite de frais et dépens. | Considérant en droit:
1. 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions qui tendaient à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet de la demande en constatation de droit formée contre elle (art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 LTF) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 45 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi.
1.2 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (ATF 134 III 102 consid. 1.1 p. 104). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 134 III 102 consid. 1.1 p. 105). Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF).
1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire: ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 62 - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF).
La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (cf. ATF 130 III 138 consid. 1.4 p. 140). Une modification de l'état de fait ne peut d'ailleurs être demandée que si elle est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).
1.4 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF). Lorsqu'il admet le recours, le Tribunal fédéral peut statuer lui-même sur le fond (art. 107 al. 2 LTF).
2. 2.1 L'intimé a introduit une action en constatation de droit, demandant qu'il soit constaté qu'il est titulaire d'un droit de gage mobilier sur l'obligation hypothécaire au porteur.
La recourante soutient que l'action en constatation de droit n'était pas ouverte, parce que l'intimé pouvait agir en exécution pour faire valoir son droit.
2.2 Il n'existe actuellement aucune disposition de droit fédéral régissant de manière générale l'action en constatation de droit. Certes, l'art. 88 du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 (FF 2009 40) prévoit cette action, mais cette disposition n'est actuellement pas en vigueur. La jurisprudence a cependant admis que le droit fédéral régissait les conditions dans lesquelles il est possible de demander au juge la constatation de l'existence ou de l'inexistence d'un droit relevant de la législation fédérale (ATF 131 III 319 consid. 3.5 p. 324; 129 III 295 consid. 2.2 p. 299; 110 II 352 consid. 1 p. 353). La question soulevée ne relève donc pas de la procédure cantonale et peut être examinée ici (art. 95 let. a LTF).
Selon la jurisprudence, l'action en constatation de droit est ouverte si la partie demanderesse a un intérêt important et digne de protection à la constatation immédiate de la situation de droit; il n'est pas nécessaire que cet intérêt soit de nature juridique, il peut s'agir d'un pur intérêt de fait; la condition est remplie notamment lorsque les relations juridiques entre les parties sont incertaines et que cette incertitude peut être levée par la constatation judiciaire; pour cela, n'importe quelle incertitude ne suffit pas; il faut au contraire que l'on ne puisse pas exiger de la partie demanderesse qu'elle tolère plus longtemps le maintien de cette incertitude, parce que celle-ci l'entrave dans sa liberté de décision (ATF 131 III 319 consid. 3.5 p. 324 s.; 123 III 414 consid. 7b p. 429; 120 II 20 consid. 3a p. 22; 110 II 352 consid. 2 p. 357). Dans le domaine du recouvrement des créances, le cas typique est celui du débiteur qui veut faire constater l'inexistence de la dette sans attendre davantage que le prétendu créancier se décide ou non à l'attaquer. On peut aussi songer à l'hypothèse d'un créancier, dont la créance est contestée et non encore exigible, qui souhaite sans attendre en faire constater l'existence en vue de la remettre en nantissement.
L'intérêt pratique à une constatation de droit fait normalement défaut pour le titulaire du droit lorsque celui-ci dispose d'une action en exécution, en interdiction ou d'une action formatrice, immédiatement ouverte, qui lui permettrait d'obtenir directement le respect de son droit ou l'exécution de l'obligation (ATF 123 III 49 consid. 1a p. 51; arrêt 4C.138/2003 du 25 août 2003 consid. 2.1 non publié in ATF 129 III 715). Dans ce sens, l'action en constatation de droit est subsidiaire par rapport à une action condamnatoire ou une action formatrice (cf. ATF 119 II 368 consid. 2a p. 370). Seules des circonstances exceptionnelles pourraient conduire à admettre l'existence d'un intérêt à la constatation de droit bien qu'une voie d'exécution soit ouverte (ATF 123 III 49 consid. 1a p. 51; arrêt 4C.138/2003 déjà cité consid. 2.1). Un litige doit en principe être soumis au juge dans son ensemble par la voie de droit prévue à cet effet; le créancier qui dispose d'une action en exécution ne peut en tout cas pas choisir d'isoler des questions juridiques pour les soumettre séparément au juge par la voie d'une action en constatation, comme s'il sollicitait un avis de droit.
2.3 En l'espèce, l'intimé, agissant en tant que cessionnaire des droits de la société d'imprimerie, fait valoir à l'encontre du recourant la créance découlant du décompte du 2 juin 2003, approuvé par le débiteur. Cette créance, correspondant pour l'essentiel aux frais d'impression du journal, est immédiatement exigible. L'intimé, en tant que créancier cessionnaire, dispose donc, sans devoir attendre, des voies de l'exécution forcée à l'encontre du recourant, qui est le débiteur.
L'intimé expose que le recourant, pour garantir le paiement des sommes qui seraient dues en relation avec le journal, lui a remis en nantissement une obligation hypothécaire au porteur émise pour l'occasion (sur ce cas de figure: ATF 105 II 183 consid. 4 p. 186 ss). Une obligation hypothécaire est un papier-valeur qui incorpore la dette reconnue, mais non pas l'hypothèque (Steinauer, Les droits réels, Tome III, 3e éd. 2003, n° 2631 p. 141). Dès lors que le papier-valeur incorpore une créance, il faut en déduire que l'intimé, en parlant du nantissement, invoque un gage sur une créance au sens des art. 899 CC et 37 al. 2 LP. La remise en gage d'une obligation hypothécaire au porteur ne requiert aucune forme spéciale (ATF 93 II 82 consid. 4 p. 86 s.). L'intimé peut ainsi introduire à l'encontre du recourant une poursuite en réalisation du gage conformément aux art. 151 ss LP. Comme l'intimé admet qu'il n'a reçu l'obligation qu'à titre pignoratif, il faut en déduire que l'émetteur est resté titulaire de la créance incorporée dans le titre (ATF 130 III 417 consid. 3.3 p. 425). Que le recourant soit ainsi à la fois le créancier et le débiteur s'explique par le fait qu'il n'y avait, au moment de l'émission du titre, aucune créance de 200'000 fr. Selon l'état de fait retenu par la cour cantonale, il s'agissait, en s'inspirant des règles en matière hypothécaire (art. 824 al. 1 CC), de garantir une dette future (résultant de la publication du journal) et d'articuler, selon le principe de l'art. 794 al. 2 CC, une somme maximale garantie par l'hypothèque. Comme la cour cantonale a constaté que le recourant a cédé la propriété de l'obligation (sans remise du titre) à un tiers, il conviendra d'indiquer le nom de ce tiers en application de l'art. 151 al. 1 let. a LP.
Par la voie de l'opposition, il sera possible de contester aussi bien l'existence et l'étendue de la créance en poursuite que l'existence et l'étendue du gage lui-même (ATF 119 III 100 consid. 2 p. 102; Foex, Commentaire romand, n° 32 ad art. 153 LP). Dans la mesure où le créancier poursuivant n'obtient pas la mainlevée, il pourra agir en reconnaissance de dette et/ou en constatation du gage (cf. Foex, op. cit., n° 13 ad art. 153a LP). Ainsi, la voie de l'exécution permet manifestement de traiter l'ensemble du litige.
S'il surmonte ces écueils et si, au stade de la réalisation forcée du gage, il obtient que la créance incorporée dans le titre lui soit donnée en paiement à concurrence de la créance en poursuite (art. 131 al. 1 LP, applicable par le renvoi de l'art. 156 al. 1 LP), l'intimé sera alors le titulaire, à due concurrence, de la créance incorporée dans le titre et il pourra faire valoir l'hypothèque qui en est la garantie accessoire (art. 170 al. 1 CO) par la voie d'une poursuite subséquente en réalisation du gage immobilier. Il est vrai que la nécessité d'une double poursuite (poursuite en réalisation du gage mobilier, puis poursuite en réalisation du gage immobilier) a été critiquée en doctrine, mais cette critique ne vise que l'hypothèse - non réalisée en l'espèce - où le débiteur et le propriétaire de l'immeuble seraient une seule et même personne (Bonnard, L'obligation hypothécaire au porteur, 1955, p. 97 ss).
Il résulte de ce bref survol que des voies d'exécution sont ouvertes à l'intimé pour lui permettre de faire valoir ses droits et de faire trancher l'ensemble des questions litigieuses. Il ne pouvait donc pas choisir, plutôt que de s'engager dans la procédure prévue, d'isoler la question de son droit de gage sur l'obligation hypothécaire pour la faire trancher séparément et préalablement par la voie d'une action en constatation de droit.
2.4 La cour cantonale a néanmoins considéré qu'elle pouvait entrer en matière sur l'action en constatation de droit, en se fondant principalement sur un avis de doctrine selon lequel l'action est admissible lorsque l'exécution de la prestation est garantie après la constatation de droit (Hohl, Procédure civile, Tome I, 2001, n° 143 p. 46).
Cet avis se réfère manifestement à un cas de jurisprudence (ATF 97 II 371 consid. 2 p. 375 s.), encore récemment rappelé (arrêt 4C.341/2004 déjà cité consid. 2.1). Il a été admis qu'une action en constatation de droit était exceptionnellement admissible lorsqu'il s'agissait de trancher la seule question contestée et qu'il était certain, parce que le débiteur était une collectivité publique, que la prestation serait ensuite exécutée sans aucune autre forme de procédure.
Les quelques exceptions admises par la jurisprudence doivent être interprétées de manière restrictive, sous peine de créer une incertitude sur la voie de droit à suivre. Il faut souligner encore une fois le principe que l'action en constatation de droit est subsidiaire par rapport à la voie de l'exécution et qu'elle n'est pas ouverte lorsqu'il est possible d'agir immédiatement en exécution et de faire régler ainsi l'ensemble des points litigieux. Seules des circonstances tout à fait exceptionnelles pourraient faire apparaître un intérêt suffisant à entrer en matière sur l'action en constatation de droit. Le cas d'espèce ne remplit nullement les conditions du précédent cité, puisqu'il n'y avait d'emblée aucune certitude que le recourant se soumette après la décision sur la constatation du droit.
En l'espèce, cette conclusion est d'autant plus évidente que le recourant ne conteste pas seulement le droit de gage sur le titre, mais aussi, et peut-être principalement, l'existence de la dette abstraite incorporée dans le papier-valeur. L'intimé étant le premier porteur, des exceptions peuvent en principe lui être opposées au sujet de l'existence de la dette abstraite (art. 979 al. 1 CO). Or, le recourant soutient que la dette de 200'000 fr. devait se rapporter à un prêt qui n'est pas venu à chef et qu'elle n'existe pas. Sans doute dans l'espoir de faire avancer le litige, la cour cantonale s'est certes exprimée sur le but poursuivi par l'émission de l'obligation hypothécaire. Elle n'avait cependant pas à le faire dans le cadre de la question qui lui était posée et qui ne portait que sur l'existence d'un droit de gage sur l'obligation hypothécaire. Le dispositif de l'arrêt rendu, qui ne porte que sur l'existence du droit de gage, ne peut trancher avec autorité de chose jugée la question de l'existence de la créance abstraite incorporée dans le titre. Il est dès lors évident que cette procédure ne permettait pas de liquider l'ensemble du litige, ce qui exclut que l'on déroge à la règle selon laquelle la voie de l'exécution, lorsqu'elle est ouverte, doit être suivie.
2.5 Il reste à examiner l'argument plus délicat selon lequel l'intimé aurait validé par avance la poursuite en réalisation du gage, en exerçant par anticipation l'action en constatation de gage. Cet argument ne convainc pas. Après une poursuite infructueuse, l'intimé entendait manifestement faire valoir le droit de gage sur l'obligation. La voie prévue à cet effet, immédiatement ouverte, est la poursuite en réalisation du gage. Elle présente plusieurs avantages: le tiers devenu propriétaire du titre par cession civile peut également faire opposition; il est possible, après opposition, de soumettre au juge (que ce soit par une action en reconnaissance ou, après mainlevée, une action en libération) l'ensemble des questions litigieuses (l'existence de la créance en poursuite, l'existence du droit de gage, l'existence de l'objet du gage); elle conduit à la réalisation forcée du gage. On ne voit pas quelle simplification serait apportée en faisant d'abord trancher par le juge, entre l'intimé et le recourant, la question de l'existence du nantissement, ce d'autant plus que l'intimé ne peut espérer, en ce qui concerne la créance en poursuite, qu'une mainlevée provisoire et n'est donc de toute manière pas à l'abri d'une procédure judiciaire ultérieure (l'action en libération de dette). Sous cet angle également, la présente action en constatation de droit ne répond pas à un intérêt pratique digne de protection.
Les conditions d'une action en constatation de droit n'étant pas remplies, cette action doit être déclarée irrecevable, et non pas rejetée (ATF 123 III 49 consid. 1a p. 51).
Le recours doit donc être admis, l'arrêt attaqué annulé et l'action en constatation de droit doit être déclarée irrecevable.
3. Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).
La cause doit être renvoyée à l'autorité précédente pour fixer à nouveau les frais et dépens de la procédure cantonale (art. 67 et 68 al. 5 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
2. La demande est irrecevable.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
4. L'intimé versera au recourant une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens.
5. La cause est renvoyée à la cour cantonale pour fixer à nouveau les frais et dépens de la procédure cantonale.
6. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, IIe Cour civile.
Lausanne, le 11 mars 2009
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Klett Piaget |
c46bf81b-e031-40ec-819e-84d02f0d3fa1 | de | 2,006 | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. A.a Mit Verfügungen vom 21. Oktober 1994 sprach die IV-Stelle des Kantons Bern dem 1945 geborenen M._ rückwirkend ab 1. Oktober 1989 eine halbe Invalidenrente und ab 1. Mai 1990 eine Viertelsrente zu (bestätigt mit Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. April 1995 und Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 11. Dezember 1995); ebenso lauteten weitere Verfügungen vom 2. Juni 1995, welche lediglich eine Neuberechnung der Rentenhöhe aufgrund zusätzlich angerechneter Beitragszeiten beinhalteten. Sodann wurde im Rahmen eines von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahrens ein unveränderter Invaliditätsgrad von 41 % ermittelt, infolge Bejahung eines wirtschaftlichen Härtefalls jedoch mit Wirkung ab 1. Januar 1997 eine halbe Invalidenrente zugesprochen (Verfügung vom 29. April 1997; bestätigt mit Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 3. April 1998). Auf ein Revisionsgesuch des Versicherten vom 16. November 1998 trat die IV-Stelle mit Verfügung vom 7. Juli 1999 nicht ein (bestätigt mit Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. November 1999). Ebenfalls mit Nichteintretensverfügung (vom 10. Mai 2000) erledigt wurde ein weiteres Revisionsbegehren vom 8. März 2000.
A.b Nach Gewährung medizinischer Massnahmen leitete die IV-Stelle im Jahre 2003 erneut ein Revisionsverfahren ein, welches sie mit verfügungsweiser Bestätigung des bisherigen Rentenanspruchs am 31. Oktober 2003 abschloss, ohne allerdings die betreffende Verfügung dem Rechtsvertreter des Versicherten ordnungsgemäss zuzustellen. Auf dessen Intervention hin eröffnete die IV-Stelle diesem die revisionsweise Ablehnung einer Rentenerhöhung mit Verfügung vom 19. Dezember 2003, wogegen M._ provisorische Einsprache erheben liess. Nachdem innert eingeräumter Frist keine Verbesserung der Einsprache (Begründung, allfällige Beweisanträge) erfolgt war, trat die IV-Stelle mit Einspracheentscheid vom 25. Februar 2004 androhungsgemäss auf das Rechtsmittel nicht ein.
A.c Auf erneutes Revisionsgesuch vom 20. Juli 2004 hin gab die IV-Stelle M._ mit Schreiben vom 28. Juli 2004 Gelegenheit, die von ihm behauptete Änderung des Gesundheitszustands "seit Erlass der Verfügung vom 19. Dezember 2003" bis zum 22. August 2004 schriftlich zu belegen, andernfalls auf das neuerliche Gesuch nicht eingetreten werde. In der Folge wurde der Bericht des Hausarztes Dr. med. A._, Facharzt FMH für Innere Medizin, vom 16. Juli 2004 eingereicht, welchen die IV-Stelle indessen für die Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung der Verhältnisse nicht genügen liess. Mit Verfügung vom 9. August 2004 trat sie daher auf das Revisionsgesuch nicht ein, woran sie mit Einspracheentscheid vom 28. September 2004 festhielt.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde des M._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 20. Mai 2005 ab.
C. M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die IV-Stelle zu verpflichten, ihm eine ganze Invalidenrente auszurichten.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Abs. 1 der seit 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung von Art. 132 OG kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen; ferner ist das Gericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts gebunden. Diese Regel gilt gemäss neu eingefügtem Abs. 2 der Bestimmung dann nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft (Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG; AS 2006 2003 ff.). Gestützt auf die Übergangsbestimmung gemäss Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist die Neuerung indessen auf die hier zu beurteilende Beschwerde, welche im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, nicht anwendbar, weshalb sich die Kognition noch nach Art. 132 OG in der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen, dem neuen Abs. 1 entsprechenden Fassung richtet.
2. Im kantonalen Entscheid werden die gesetzlichen Bestimmungen über die revisionsweise Anpassung einer laufenden Rente bei anspruchserheblicher Änderung des Gesundheitszustands oder dessen erwerblichen Auswirkungen (Art. 17 ATSG und Art. 88a Abs. 1 IVV [in der seit 1. März 2004 geltenden Fassung]) und insbesondere die Rechtsprechung zum Beweismass der Glaubhaftmachung eines Revisionsgrundes als Voraussetzung des Eintretens auf ein entsprechendes Gesuch (BGE 130 V 66 ff. Erw. 5; SVR 2003 IV Nr. 25 S. 77 Erw. 2.2 und 2.3 (= Urteil E. vom 20. März 2003, I 238/02; vgl. auch Urteil I. vom 9. Januar 2004 [I 571/03] Erw. 3.1) zutreffend dargelegt. Das kantonale Gericht hat diesbezüglich zudem richtig erwogen, dass der Gesetzgeber weder mit Art. 17 ATSG noch mit der am 21. März 2003 beschlossenen und am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen 4. IV-Revision (AS 2003 3837 ff.) eine substantielle Änderung gegenüber der bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Normenlage beabsichtigt hat, sodass die bisherige Rechtsprechung zur Rentenrevision nach altArt. 41 Abs. 1 IVG (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002) in Verbindung mit der (altrechtlichen) Fassung des Art. 87 Abs. 3 sowie Art. 88a IVV grundsätzlich weiterhin anwendbar ist (BGE 130 V 352 Erw. 3.5.4; SVR 2006 IV Nr. 10 S. 39 Erw. 2.2 [= Urteil Z. Vom 26. Oktober 2004, I 457/04]; hinsichtlich des [spätestmöglichen] Zeitpunkts der Glaubhaftmachung einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse [Einreichung des Revisionsgesuch oder Einspracheverfahren] offen gelassen im Urteil J. vom 8. März 2006 [I 734/05] Erw. 2.2.2 und 3.2).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Verwaltung auf das Revisionsgesuch des Beschwerdeführers vom 20. Juli 2004 zu Recht mangels Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Verschlechterung des Gesundheitszustands nicht eingetreten ist.
3.1 Die Beschwerdegegnerin prüfte die Glaubhaftmachung einer revisionsrechtlich relevanten Tatsachenänderung durch Vergleich der Verhältnisse, wie sie sich im Zeitpunkt der letzten, eine Rentenerhöhung ablehnenden Verfügung vom 19. Dezember 2003 darboten, mit jenen im Zeitpunkt der Revisionsverfügung vom 9. August 2004.
3.2 Das kantonale Gericht schützte das Vorgehen der Verwaltung. Zwar entspreche es nicht der, soweit ersichtlich, nach wie vor geltenden Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts gemäss BGE 109 V 265 Erw. 4a, wonach Revisionsverfügungen, welche - wie die Verfügung vom 19. Dezember 2003 - die ursprüngliche Rentenverfügung bloss bestätigen, in zeitlicher Hinsicht für die Glaubhaftmachung eines Revisionsgrundes unbeachtlich seien. Nachdem jedoch in BGE 130 V 71 ff. für das Neuanmeldungsverfahren anders entschieden und hier als massgebender Vergleichszeitpunkt die letzte, nach materieller Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen (erneut) leistungsverweigernde Verfügung bestimmt worden sei, bestehe kein sachlicher Grund, für das Revisionsverfahren nicht ebenfalls auf den Zeitpunkt der letzten materiellen Beurteilung des Leistungsanspruchs abzustellen. Das bernische Verwaltungsgericht habe daher anlässlich einer Abteilungskonferenz vom 26. April 2005 beschlossen, von nun an nicht nur bei Neuanmeldungs-, sondern auch bei Revisionsfällen (auf Gesuch hin oder von Amtes wegen) als Vergleichszeitpunkt stets die "letzte materielle Bestätigung der Rente" heranzuziehen, sofern diese in Form einer in Rechtskraft erwachsenen Verfügung ergangen ist und eine materielle Überprüfung (Hervorhebung im Original) des Leistungsanspruchs tatsächlich stattgefunden hat, d.h. eine rechtskonforme (medizinische) Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs.
4. 4.1 Gemäss vorinstanzlich erwähntem BGE 109 V 265 Erw. 4a ist im Rahmen einer Rentenrevision zeitliche Vergleichsbasis für die Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung nach Art. 87 Abs. 3 IVV stets die letzte anspruchsändernde Verfügung; Verfügungen, welche eine laufende Rente bloss bestätigen, sind demgegenüber revisionsrechtlich unbeachtlich (vgl. auch BGE 125 V 369 Erw. 2, RKUV 1989 Nr. U 65 S. 71 Erw. 1c, mit Hinweisen; ebenso bereits ZAK 1969 S. 130 Erw. 1). Soweit im späteren BGE 130 V 351 Erw. 3.5.2 ausgeführt wurde, im Revisionsverfahren sei der Sachverhalt im Zeitpunkt, in welchem die Rente rechtskräftig gewährt "bzw. materiell bestätigt worden ist", mit dem Sachverhalt im Zeitpunkt der Neubeurteilung zu vergleichen, war damit - wie das kantonale Gericht mit zutreffender Begründung, worauf verwiesen wird, erwogen hat - keine Abkehr von der Rechtsprechung gemäss BGE 109 V 265 Erw. 4a beabsichtigt.
4.2 Im vom kantonalen Gericht ebenfalls zitierten BGE 130 V 71 war das Nichteintreten der Verwaltung auf eine Neuanmeldung gemäss Art. 87 Abs. 4 IVV zu beurteilen. Dabei bestätigte das Eidgenössische Versicherungsgericht - konstanter Rechtsprechung entsprechend - die grundsätzliche Analogie zwischen Rentenrevision und Neuanmeldung. Es nahm jedoch hinsichtlich des für die Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung massgebenden Vergleichszeitraums insoweit eine Differenzierung vor, als es den gemäss BGE 109 V 265 Erw. 4a für die Rentenrevision geltenden Grundsatz, wonach materiell bloss "bestätigende" im Unterschied zu anspruchsändernden Verfügungen unbeachtlich sind, für das Neuanmeldungsverfahren nicht gelten liess. Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass hier - anders bei der Rentenrevision, welche einen Rentenanspruch voraussetzt - eine staatliche Leistungspflicht erst behauptet wird; die in BGE 109 V 265 Erw. 4a getroffene Unterscheidung von materiell den Rentenanspruch "bloss bestätigenden" und "anspruchsändernden" Verfügungen fällt daher bei der Neuanmeldung (vorbehältlich einer zuletzt verfügten Rentenaufhebung) sachlogisch ausser Betracht. Würde im Neuanmeldungsverfahren nach BGE 109 V 265 Erw. 4a verfahren, müssten mit andern Worten sämtliche vorangehenden, erneut leistungsverweigernden Verfügungen als bloss "bestätigend" eingestuft werden und wäre daher stets auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverweigerung abzustellen. Dies liefe dem Grundgedanken von Art. 87 Abs. 4 IVV zuwider, wonach sich die Verwaltung nicht immer wieder mit gleichlautenden und nicht näher begründeten, d.h. keine Veränderung des Sachverhalts darlegenden Rentengesuchen soll befassen müssen (BGE 130 V 75 ff. Erw. 3.2.3). Vor diesem Hintergrund entschied das Gericht mit Bezug auf Neuanmeldungen:
"Erfolgte (...) nach einer ersten Leistungsverweigerung eine erneute materielle Prüfung des geltend gemachten Rentenanspruchs und wurde dieser nach rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) abermals rechtskräftig verneint, muss sich die leistungsansprechende Person dieses Ergebnis - vorbehältlich der Rechtsprechung zur Wiedererwägung oder prozessualen Revision (vgl. BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen)- bei einer weiteren Neuanmeldung entgegenhalten lassen." (BGE 130 V 77 Erw. 3.2.3)
Bisheriger Rechtsprechung entsprechend sind gemäss 130 V 77 Erw. 3.2.3 einem Leistungsgesuch vorangehende Nichteintretensverfügungen der Verwaltung sowohl bei der Rentenrevision wie auch der Neuanmeldung für die Bestimmung der zeitlichen Vergleichsbasis unbeachtlich.
4.3 Das Urteil BGE 130 V 71 ff. betrifft die Tragweite und Anwendbarkeit der in BGE 109 V 265 Erw. 4a dargelegten Grundsätze zur revisionsrechtlich massgebenden zeitlichen Vergleichsbasis im Neuanmeldungsverfahren; hingegen bestand dort keine Notwendigkeit, die Praxis gemäss BGE 109 V 265 Erw. 4a mit Bezug auf die Rentenrevision nach Art. 41 IVG grundsätzlich zu überdenken. Die Erwägungen des kantonalen Gerichts (Erw. 3.2 hievor) geben nunmehr hierzu Anlass.
5. 5.1 Die Frage nach der für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades massgebenden zeitlichen Vergleichsbasis stellt sich im Neuanmeldungs- ebenso wie im Rentenrevisionsverfahren, und zwar sowohl unter eintretensrechtlichen Gesichtspunkten (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV), wie sie hier im Vordergrund stehen, als auch bei der - von der Eintretensfrage zu unterscheidenden - materiellrechtlichen Prüfung einer von der versicherten Person glaubhaft gemachten (Neuanmeldung und Revision auf Gesuch hin) oder einer von der Verwaltung nach Massgabe von Art. 87 Abs. 2 IVV (in der bis Ende Februar 2004 gültig gewesenen und in der seit 1. März 2004 geltenden Fassung) für möglich gehaltenen anspruchsbeeinflussenden Änderung des Invaliditätsgrades (Revision von Amtes wegen; Art. 41 IVG und Art. 87 Abs. 1 IVV [je in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002] bzw. - seit 1. Januar 2003 - Art. 17 ATSG). Aus nachfolgend dargelegten Gründen ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass der relevante Vergleichszeitraum im Revisionsverfahren im Rahmen der Eintretensfrage wie auch der materiellen Anspruchsprüfung, erfolge sie auf Gesuch hin oder von Amtes wegen, analog zur Neuanmeldung zu bestimmen ist.
5.2 Bei der Neuanmeldung und der Rentenrevision handelt es sich zwar nicht um identische, wohl aber um ähnliche Rechtsinstitute, insoweit beide auf eine erneute Prüfung eines Leistungsanspruchs aufgrund veränderter Verhältnisse zielen. Dementsprechend knüpft das Gesetz das Eintreten auf eine Neuanmeldung an dieselben Voraussetzungen, wie sie im Falle eines Revisionsgesuchs gelten (Art. 87 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 87 Abs. 3 IVV; zur Prüfung der Eintretensfrage vgl. auch BGE 117 V 198 Erw. 3a, 109 V 114 Erw. 2b, 264 f. Erw. 3). Für die neuanmeldungs- wie revisionsrechtlich erforderliche Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades gelten dabei dieselben Beweisanforderungen (vgl. BGE 130 V 64; siehe auch Urteile F. vom 10. Februar 2005 [I 619/04] Erw. 2, I. vom 9. Januar 2004 [I 571/03] Erw. 3.1; ferner SVR 2003 IV Nr. 25 S. 77 Erw. 2.2 und 2.3 (= Urteil E. vom 20. März 2003, I 238/02). Auch im Rahmen der materiellrechtlichen Anspruchsprüfung besteht eine grundsätzliche Analogie zwischen Neuanmeldung und Revision; hier wie dort hat die Verwaltung im Wesentlichen gleich vorzugehen und treffen sie im Wesentlichen dieselben materiellen Abklärungs- und Prüfungspflichten (BGE 109 V 115 Erw. 2b, 117 V 198 Erw. 3a). Letzteres gilt im Übrigen auch für ein gestützt auf Art. 87 Abs. 2 IVV von Amtes wegen eingeleitetes Revisionsverfahren (vgl. Erw. 5.1 hievor), hat die Verwaltung doch auch hier gleichermassen zu prüfen, ob die (von ihr für möglich und daher für näher abklärungsbedürftig gehaltene) Änderung des Invaliditätsgrades tatsächlich eingetreten ist und, bejahendenfalls, ob die festgestellte Änderung den Rentenanspruch tatsächlich erheblich beeinflusst. Diese in der Sache bestehenden Gemeinsamkeiten der Neuanmeldung und der Rentenrevision legen es nahe, die entscheidende Frage nach der anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades in sämtlichen Konstellationen - sei es im Rahmen der Eintretensfrage nach Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV, sei es im Rahmen der materiellen Anspruchsbeurteilung - (auch) in zeitlicher Hinsicht nach denselben Grundsätzen zu prüfen.
5.3 Was die zeitliche Vergleichsbasis bei der Prüfung der allein eintretensrechtlich relevanten, hier umstrittenen Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV) im Besonderen betrifft, fallen folgende Gesichtspunkte ins Gewicht:
5.3.1 Die in Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV genannte Eintretensvoraussetzung soll verhindern, dass sich die Verwaltung immer wieder mit gleichlautenden und nicht näher begründeten, d.h. keine Veränderung des Sachverhalts darlegenden Rentengesuchen befassen muss (BGE 130 V 76 f. Erw. 3.2.3, 125 V 412 Erw. 2b, 117 V 200 Erw. 4b, 109 V 264 Erw. 3.2.3). Diesem Zweck kann im Revisionsverfahren ebenso wie im Neuanmeldungsverfahren nur wirksam Rechnung getragen werden, wenn sich die versicherte Person das Ergebnis der letztmaligen materiellen Überprüfung des Rentenanspruchs - mit rechtsgenüglicher Abklärung des Gesundheitszustands und gesetzeskonformer Ermittlung des Invaliditätsgrades - im Rahmen eines erneuten Leistungsgesuchs entgegenhalten lassen muss. Andernfalls nämlich entfällt nach einem Eintreten mit anschliessender Bestätigung des Rentenanspruchs die Möglichkeit eines Nichteintretensentscheids für alle weiteren Revisionsgesuche, zumal der eintretensrechtlich massgebende Referenzzeitpunkt die ursprüngliche Rentenverfügung bliebe und sich die versicherte Person immer wieder auf die einmal bejahte Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung berufen könnte (vgl. auch Erw. 5.3.4).
5.3.2 Soweit die Rechtsprechung gemäss BGE 109 V 265 Erw. 4a bisher dahin verstanden wurde, dass "bestätigende" Verfügungen auch dann für den revisionsrechtlich erheblichen Vergleichszeitraum unbeachtlich bleiben, wenn ihnen - im Unterschied zu Nichteintretensentscheiden oder Mitteilungen laufender Rentenzahlungen in Verfügungsform - eine eigentliche, materielle Anspruchsprüfung voranging, kann daran auch aus Gründen der Gleichbehandlung nicht festgehalten werden: Der genannte Ansatz führt zum unbefriedigenden Ergebnis, dass sich eine leistungsansprechende Person eine Verfügung, in welcher nach materieller Prüfung eine nicht anspruchserhebliche Erhöhung des Invaliditätsgrades von 40 auf 42 % festgestellt wird, nie entgegenhalten lassen muss, während im Neuanmeldungsverfahren eine verfügungsweise festgestellte Änderung von 37 % auf 39 % gestützt auf BGE 130 V 71 stets (neuer) zeitlicher Ausgangspunkt für die Glaubhaftmachung einer Änderung im Sinne von Art. 87 Abs. 4 IVV in Verbindung mit Abs. 3 der Bestimmung bildet. Des Weiteren werden Versicherte, deren letzte materielle Beurteilung des Leistungsanspruchs zufolge einer Erhöhung des Invaliditätsgrades von beispielsweise 41 % auf 49 % bei einem im Rahmen des Einkommensvergleichs errechneten, abzurundenden Prozentsatz von 49.4 % zu keiner Rentenanpassung geführt hat, bei einem erneuten Revisionsgesuch eintretensrechtlich anders behandelt als jene, bei welchen aufgrund einer ermittelten Steigerung des Invaliditätsgrades von 41 % auf 50 % bei einem im Rahmen des Einkommensvergleichs errechneten und praxisgemäss aufzurundenden Prozentsatz von 49.6 % (BGE 130 V 122 ff. Erw. 3.2) eine Anspruchsänderung verfügt worden ist. Es besteht mithin, wie vorinstanzlich zutreffend erwogen, nicht nur eine Ungleichbehandlung von Versicherten mit und solchen ohne laufende Rente; auch innerhalb der Gruppe der Rentenbezügerinnen und Rentenbezüger wird eine Unterscheidung getroffen, für welche keine stichhaltigen Gründe ersichtlich sind.
5.3.3 Werden ferner "materiell bestätigende" Verfügungen bei der Bestimmung des massgebenden Beurteilungszeitraums generell als unbeachtlich eingestuft, kommt ihnen in diesem Punkt durchwegs derselbe Stellenwert zu wie vorangegangenen Nichteintretensverfügungen, was eintretensrechtlich - wie auch unter dem Gesichtspunkt der materiellrechtlichen Prüfung eines Revisionsgrundes (auf Gesuch hin oder von Amtes wegen) - nicht überzeugt. Bei der Rentenrevision im Allgemeinen gilt ebenso wie bei der Neuanmeldung, dass eine Verfügung, welcher nur geringer Abklärungsaufwand der Verwaltung vorangeht und die bloss summarisch und in erster Linie formal begründet ist (Nichteintretensverfügung), unter dem Blickwinkel der Rechtsbeständigkeit anders zu gewichten ist als eine solche, die auf einer - nach Massgabe des Untersuchungsgrundsatzes - umfassenden materiellen Anspruchsprüfung beruht.
5.3.4 Schliesslich befriedigt es, wie das kantonale Gericht richtig festgehalten hat, auch in prozessualer Hinsicht nicht, dass ein Rentenbezüger die Rechtsmittelfrist nach einer materiell bloss bestätigenden Rentenverfügung (im Unterschied zum Versicherten mit negativem Leistungsentscheid nach Neuanmeldung) ohne grösseren Nachteil verstreichen lassen kann, weil er das Versäumnis relativ kurze Zeit nach Ablauf der Rechtsmittelfrist durch erneutes Revisionsgesuch kompensieren kann (vgl. auch Erw. 5.3.1 in fine) und lediglich in Kauf zu nehmen hat, dass eine allfällige Erhöhung der Rente gestützt auf Art. 88bis Abs. 1 lit. a IVV frühestens ab dem Monat erfolgen würde, in welchem das erneute Revisionsbegehren gestellt wurde.
5.4 Nach dem Gesagten hat die Rechtsprechung gemäss BGE 130 V 71 auch für die Rentenrevision, sei es auf Gesuch hin oder von Amtes wegen, zu gelten. Zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung bildet somit auch hier die letzte (der versicherten Person eröffnete) rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht; vorbehalten bleibt die Rechtsprechung zur Wiedererwägung und prozessualen Revision (BGE 130 V 77 Erw. 3.2.3).
6. Im Lichte der vorstehenden Erwägungen haben Vorinstanz und Verwaltung zu Recht die letzte, auf materieller Anspruchsprüfung beruhende Rentenverfügung vom 19. Dezember 2003 als massgebenden Ausgangspunkt für die Glaubhaftmachung eines Revisionsgrundes erachtet. Dabei sind sie richtigerweise zum Schluss gelangt, dass mit dem vom Beschwerdeführer einzig beigebrachten, kurz gehaltenen Bericht des Dr. med. A._ vom 16. Juli 2004 eine revisionsrechtlich erhebliche Änderung des Gesundheitszustands nicht mit dem erforderlichen Beweismass dargetan worden ist, zumal sämtliche der dort angegebenen Beschwerden bereits in den - im Rahmen der Anspruchsprüfung vom Dezember 2003 berücksichtigten - früheren Berichten des Dr. med. A._ vom 20. Oktober 2003 und der Medizinischen Abteilung des Spitals Y._, vom 18. September 2002 erwähnt worden waren; auch spricht nichts dafür, dass sich die erwerblichen Auswirkungen des im Wesentlichen stationär gebliebenen Gesundheitszustands in anspruchserheblichem Ausmasse verändert haben. Was der Beschwerdeführer in seiner knapp begründeten Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen vorbringt, vermag zu keinem abweichenden Ergebnis zu führen.
7. 7.1 Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 %, aber weniger als 50 % hatte die Verwaltung vor Inkrafttreten der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 von Amtes wegen zu prüfen, ob ein Härtefall gemäss Art. 28 Abs. 1bis IVG in Verbindung mit Art. 28bis IVV (je in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003) gegeben ist. Sie durfte dabei - auch im Rentenrevisionsverfahren - den Anspruch auf eine Härtefallrente nicht von einem spezifischen Antrag des Versicherten abhängig machen und auf eine nähere Abklärung nur verzichten, wenn die wirtschaftlichen Voraussetzungen des Härtefalles offensichtlich fehlen (BGE 116 V 28 Erw. 3d; ZAK 1991 S. 317 Erw. 4). Im Rahmen der 4. IV-Revision ist die Härtefallrente nunmehr abgeschafft worden. Gemäss lit. d ("Besitzstandswahrung bei der Aufhebung von Härtfallrenten") der Schlussbestimmungen über die Änderung vom 21. März 2003 (4. IV-Revision) haben indessen rentenberechtigte Personen unter bestimmten, in lit. d Abs. 2 der Schlussbestimmungen näher bezeichneten Voraussetzungen Anspruch auf Weiterausrichtung einer halben Härtefallrente über den 31. Dezember 2003 hinaus.
7.2 Die IV-Stelle hat dem Beschwerdeführer in der Vergangenheit aufgrund seiner bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnisse wiederholt eine Härtefallrente zugesprochen (aktenkundig zuletzt mit Verfügung vom 2. Februar 2000). Ob die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Härtefallrente im Zeitpunkt der Rentenverfügung vom 19. Dezember 2003, welche einen Invaliditätsgrad von 41 % und den Anspruch auf "die bisherige Rente" bestätigte, von der Beschwerdegegnerin geprüft und bejaht worden waren, lässt sich den verfügbaren Akten nicht entnehmen. Sofern - was nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet - im Dezember 2003 ein Anspruch auf Ausrichtung einer Härtefallrente bestand, gilt es lit. d der erwähnten Schlussbestimmungen der 4. IV-Revision, insbesondere Abs. 2, zu beachten.
8. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG in der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 6. November 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der I. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: |
c4893e70-dea5-4123-8c2d-43dcc8748a4a | de | 2,008 | CH_BGer_006 | Federation | 378.0 | 142.0 | 27.0 | penal_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Die Autobahn A1 weist vor der Einfahrt Winterthur-Töss Richtung Zürich nur zwei Fahrstreifen auf. Der Einfahrstreifen wird in der Folge weitergeführt, so dass die A1 mit diesem Einfahrstreifen nachher drei Fahrstreifen umfasst. Der Einfahrstreifen ist auf den ersten 180 m mit einer Sicherheitslinie abgetrennt. Als X._ am 30. Juni 2004 mit seinem Sattelschlepper ungefähr 470 m nach dem Beginn des Einfahrstreifens vom mittleren auf den rechten Fahrstreifen wechseln wollte, kollidierte er mit einem aus der Einfahrt heranfahrenden Personenwagen, der im Begriffe war, ihn (verbotenerweise) rechts zu überholen. Er hätte indessen damit rechnen müssen, dass sich ein Fahrzeug im sichttoten Winkel befinden kann. Die Lenkerin des Personenwagens wurde bei der Kollision verletzt. Das Bezirksgericht Winterthur bestrafte ihn deshalb am 15. Mai 2006 wegen fahrlässiger Körperverletzung mit 1'500 Franken Busse.
B. Auf seine Berufung hin fand ihn das Obergericht des Kantons Zürich am 19. Januar 2007 ebenfalls der fahrlässigen Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 1 StGB schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 8 Tagessätzen zu Fr. 100.- (Ziff. 2 des Dispositivs) und schob den Vollzug der Geldstrafe mit einer Probezeit von zwei Jahren auf (Ziff. 3). Die von der Staatsanwaltschaft zusätzlich beantragte Busse von 500 Franken sprach es nicht aus.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts in Ziff. 2 des Dispositivs wegen Verletzung von Art. 42 Abs. 4 und Art. 47 StGB sowie Art. 8 Abs. 1 BV aufzuheben und den Beschwerdegegner mit einer Geldstrafe von 8 Tagessätzen zu Fr. 100.- und einer Busse von Fr. 500.- zu bestrafen, eventualiter die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
In der Vernehmlassung beantragt der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Unter der neuen Verfahrensordnung wird der Staatsanwaltschaft das Beschwerderecht in Strafsachen ausdrücklich und dem Wortlaut nach ohne Einschränkung zuerkannt (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG).
Systematisch getrennt vom Legitimationserfordernis (Art. 81 BGG) vereinigt das Gesetz die Beschwerdegründe der bisherigen Rechtsmittel zur Einheitsbeschwerde (Art. 95 - 98 BGG). Wer zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert ist, kann grundsätzlich jede Rechtsverletzung geltend machen, die bei der Anwendung von materiellem Strafrecht oder Strafprozessrecht begangen wird, mithin auch eine Verletzung von Bundesverfassungsrecht als Teil des Bundesrechts. Für die Staatsanwaltschaft gilt das gleichermassen wie für die anderen beschwerdeberechtigten Parteien. Es entspricht der klaren Absicht des Gesetzgebers, dass Verfassungsrügen der Staatsanwaltschaft nicht mehr von der Hand gewiesen werden können mit der Begründung, diese stünden nur Privaten als Trägern verfassungsmässiger Rechte zu (BGE 134 IV 36 E. 1.4.3).
Es ist daher auch auf die Rüge der beschwerdeführenden Staatsanwaltschaft einzutreten, die vorinstanzliche Strafzumessung im Bereich der sogenannten Schnittstellenproblematik verletze Art. 8 Abs. 1 BV, weil sie zu einer rechtsungleichen Behandlung führe, indem das Vergehen milder bestraft werde als die Übertretung. Dabei versteht es sich von selbst, dass es hier nur um eine verfassungskonforme Anwendung von Bundesrecht gehen kann. Bundesgesetze sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend (Art. 190 BV). Insoweit die Verfassungsmässigkeit von Art. 42 Abs. 4 StGB in Frage gestellt wird, wäre auf die Beschwerde daher nicht einzutreten (BGE 131 II 562 E. 3.2), und soweit geltend gemacht wird, die Vorinstanz hätte gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB neben der Geldstrafe zusätzlich eine Busse ausfällen müssen, handelt es sich um die (verfassungskonforme) Anwendung dieser Bestimmung.
1.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 133 II 249 E. 1.4.1; 133 III 545 E. 2.2).
2. Die Änderungen vom 13. Dezember 2002 (AS 2006 3459) sowie die Korrekturen am Sanktions- und Strafregisterrecht vom 24. März 2006 (AS 2006 3539) des Schweizerischen Strafgesetzbuches wurden vom Bundesrat auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzt. Der Beschwerdegegner hat die zu beurteilende Tat am 30. Juni 2004 begangen. Die Vorinstanz kommt zum Ergebnis, nach dem im Urteilszeitpunkt anwendbaren neuen Recht sei eine bedingte Geldstrafe festzusetzen, und diese erweise sich als mildere Sanktion als die vom Bezirksgericht gemäss dem bisherigen Recht ausgefällte Busse. Daher sei das neue Recht anwendbar.
Der vorliegende Fall bietet Anlass, die Anwendung des milderen Rechts im neuen Sanktionensystem klarzustellen.
3. Wie erwähnt, sind am 1. Januar 2007 der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die Einführung und Anwendung des Gesetzes (drittes Buch) vom 13. Dezember 2002 in Kraft getreten. Die Revision brachte eine grundlegende Neuordnung des Sanktionensystems. Zentrales Anliegen waren die Zurückdrängung der kurzen Freiheitsstrafe, die Einführung der Geldstrafe und der gemeinnützigen Arbeit als Alternativsanktionen zur Freiheitsstrafe sowie allgemein die Erhöhung der Flexibilität des Richters bei der Auswahl und Individualisierung der Sanktion (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998 [Botschaft 1998], BBl 1999 1979 S. 1984 ff., 2017 ff., 2024 ff.). Daneben wurde das Rechtsinstitut des bedingten Strafvollzuges angepasst, ausgebaut und ihm das neue Rechtsinstitut der teilbedingten Strafe zur Seite gestellt (Botschaft 1998, a.a.O., S. 2048 ff.). Schliesslich führte der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang nachträglich die kombinierte Strafe ein, die es erlaubt, eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse zu verbinden (Art. 42 Abs. 4 StGB; Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 und des Militärstrafgesetzes in der Fassung vom 21. März 2003 vom 29. Juni 2005 [Botschaft 2005], BBl 2005 4689, S. 4695, 4699 ff.).
4. 4.1 Der Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) sieht für den Bereich der leichteren Kriminalität als Regelsanktion neu Geldstrafe (Art. 34 StGB) und gemeinnützige Arbeit (Art. 37 StGB), für den Bereich der mittleren Kriminalität Geldstrafe und Freiheitsstrafe (Art. 40 StGB) vor. Eine unbedingte Freiheitsstrafe unter sechs Monaten kommt nur ausnahmsweise in Betracht. Sie ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe im Sinne von Art. 42 StGB nicht gegeben sind und gleichzeitig zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden können (Art. 41 StGB). Mit der Bestimmung von Art. 41 StGB hat der Gesetzgeber für Strafen bis zu sechs Monaten mithin eine gesetzliche Prioritätsordnung zugunsten nicht freiheitsentziehender Sanktionen eingeführt (Goran Mazzucchelli, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007 [zit. Basler Kommentar], Art. 41 StGB N. 11/38).
Für Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr sieht das Gesetz Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vor (vgl. Art. 34 Abs. 1 und Art. 40 Satz 1 StGB). Im Vordergrund steht dabei die Geldstrafe. Das ergibt sich aus dem Prinzip der Verhältnismässigkeit, wonach bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden soll, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft. Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (Franz Riklin, Neue Sanktionen und ihre Stellung im Sanktionensystem, in: Reform der strafrechtlichen Sanktionen, Hrsg.: Stefan Bauhofer/Pierre-Henri Bolle, Zürich 1994, S. 168; Ders., Zur Revision des Systems der Hauptstrafen, ZStrR 117/1999 S. 259).
4.2 Alle Arten von Sanktionen können unter den gegebenen Voraussetzungen nunmehr bedingt (Art. 42 StGB), teilbedingt (Art. 43 StGB) oder unbedingt ausgesprochen werden. Es ist Grundvoraussetzung für den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub, dass nicht befürchtet werden muss, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Der Grund für den Aufschub der (Freiheits-)Strafe liegt darin, dass auf die Vollstreckung der Strafe (vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies unter spezialpräventiven Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint (Botschaft 1998, a.a.O., S. 2048; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006, § 5 Rz. 19 S. 129). Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges für Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren ist die Regel (Art. 42 Abs. 1 StGB), von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Legalprognose abgewichen werden darf. Im breiten Mittelfeld der Ungewissheit hat der Strafaufschub den Vorrang. Bleiben indes ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, ist zu prüfen, ob es spezialpräventiv ausreichend ist, die bedingte Strafe mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB) zu kombinieren. Erst wenn die Strafenkombination nicht ausreicht und der teilweise Vollzug unumgänglich erscheint, ist die teilbedingte Strafe zulässig. Denn der blosse Teilaufschub (Art. 43 StGB) setzt voraus, dass der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird (BGE 134 IV 1 E. 4.5 und 5.5.2).
5. Die Strafdrohungen im Besonderen Teil des Strafgesetzbuches (zweites Buch) wurden an das revidierte Sanktionensystem angepasst. Von einer Ausnahme abgesehen (Art. 294 StGB) hat der Gesetzgeber die Strafdrohungen der Tatbestände lediglich neu umschrieben, ohne dass der damit verbundene Vorwurf erschwert bzw. der Strafrahmen erweitert worden wäre (Botschaft 1998, a.a.O., S. 2148 f.; siehe die Übersicht der Anpassungen in Ziff. II/1 Abs. 1-16 und Abs. 17 des Bundesgesetzes über die Änderung des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002, AS 2006 S. 3502 ff.). So wurden die Sanktionen Zuchthaus (für Verbrechen) und Gefängnis (für Vergehen) terminologisch vereinheitlicht und durch Freiheitsstrafe ersetzt (Botschaft 1998, a.a.O., S. 2000 f.). Die Freiheitsstrafe Haft (für Übertretungen) wurde in allen Strafdrohungen ersatzlos gestrichen. Die übrigen Anpassungen betreffen zur Hauptsache die Einführung der Geldstrafe, die sich nach dem Tagessatzsystem bemisst. Für die leichtere und mittlere Kriminalität steht die Geldstrafe neu überall dort zur Verfügung, wo die frühere Strafdrohung eine Freiheitsstrafe (bis zu drei Jahren) vorsah. Eine Minimal- oder Maximaldauer der Gefängnisstrafe wurde in eine minimale oder maximale Anzahl Tagessätze überführt nach dem festen Umrechnungsschlüssel, wonach ein Tag Freiheitsstrafe einem Tagessatz entspricht (z.B. Art. 139 Ziff. 3 StGB, Art. 226 Abs. 2 und 3 StGB; vgl. auch Art. 36 Abs. 1 StGB). Konsequenterweise ergaben sich zwei Einschränkungen. Wenn die Höchststrafe auf sechs Monate Gefängnis lautete, droht neu nur noch Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen (z.B. Art. 173 Ziff. 1 StGB), weil die kurze Freiheitsstrafe zurückgedrängt werden soll (Art. 41 StGB). Umgekehrt wird allein Freiheitsstrafe angedroht (z.B. Art. 140 Ziff. 2 StGB), wenn früher die Mindeststrafe auf ein Jahr Gefängnis lautete, weil die Geldstrafe von höchstens 360 Tagessätzen (Art. 34 Abs. 1 StGB) nicht an die Stelle einer Freiheitsstrafe von längerer Dauer treten kann. Die Geldstrafe ersetzt sodann die Busse für Vergehen und Verbrechen in all jenen Strafdrohungen, die vorsahen, dass neben der Freiheitsstrafe (alternativ oder kumulativ) eine Busse verhängt werden konnte bzw. musste, sowie - teilweise - in der Form als Verbindungsgeldstrafe (Art. 42 Abs. 4 StGB; Art. 172bis StGB).
6. 6.1 Der "zeitliche Geltungsbereich" des Strafgesetzbuches in seiner revidierten Fassung bestimmt sich nach Art. 2 StGB, soweit nicht besondere Anordnungen in den Übergangsbestimmungen (drittes Buch) bestehen. Die Vorschrift lautet:
1 Nach diesem Gesetz wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
2 Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist.
Art. 2 StGB ist eine Regel des intertemporalen Kollisionsrechts, die bestimmt, welches Gesetz zur Anwendung kommt, wenn das zur Tatzeit geltende Gesetz im Zeitpunkt der Entscheidung formell ausser Geltung steht. In solchen Fällen entsteht die Kollision des alten und des neuen Gesetzes und für den Richter die Frage, ob dem alten Gesetz fortwirkende Kraft oder dem neuen Gesetz rückwirkende Kraft innewohnt (Peter Halter, Das zeitliche Geltungsgebiet des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Luzern 1942, S. 5). Die Kollisionsregel ist auch auf altrechtliche Übertretungen anwendbar (Art. 104 StGB).
Die rückwirkende Anwendung der Gesetzesänderung ist unzulässig, wenn sie sich zu Lasten des Täters auswirken würde (Art. 2 Abs. 1 StGB). Daraus leitet sich ab, dass grundsätzlich jenes Gesetz anwendbar ist, das im Zeitpunkt der verübten Tat galt, es sei denn, dass das neue Gesetz das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB; BGE 129 IV 49 E. 5.1 S. 51). Die Rückwirkung des milderen Gesetzes (lex mitior) folgt dem Gedanken, dass nicht mehr oder milder bestraft werden soll, weil die Tat zufolge Änderung der Rechtsanschauung nicht mehr bzw. weniger strafwürdig erscheint (BGE 89 IV 113 E. I/1a S. 116).
6.2 Das Anknüpfungskriterium der lex mitior erfordert einen Vergleich der konkurrierenden Strafgesetze, der anhand der von der Rechtsprechung und Lehre entwickelten Grundsätze vorzunehmen ist.
6.2.1 Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Der Richter hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser wegkommt (BGE 126 IV 5 E. 2c S. 8 mit Hinweisen; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Bern 2005, § 4 Rz. 13 S. 84; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 2 StGB N. 11; Alfred von Overbeck, Der zeitliche Geltungsbereich des Schweizerischen Strafgesetzbuches und die Behandlung der Übergangsfälle, ZStrR 56/1942 S. 359 ff.; Halter, a.a.O., S. 32 f.).
Erst aus dem Zusammenspiel der verschiedenen Vorschriften des Besonderen und Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches bestimmt sich, welches Recht anwendbar ist (von Overbeck, a.a.O., S. 359; Halter, a.a.O., S. 32; Gerhard Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, Tübingen 1993, S. 501). Die in Frage stehende Tat kann nämlich sowohl hinsichtlich der Strafbarkeit im Allgemeinen wie auch hinsichtlich der einschlägigen Strafnorm von einer Gesetzesänderung betroffen sein. Für Änderungen der Verjährungsvorschriften (vgl. dazu BGE 129 IV 49 E. 5.1 S. 51 mit Hinweisen) und nunmehr auch des Strafantragserfordernisses wird dies durch besondere Übergangsbestimmungen (Art. 389 und Art. 390 StGB) klargestellt. Steht einmal fest, dass die Strafbarkeit des fraglichen Verhaltens unter neuem Recht fortbesteht, sind die gesetzlichen Strafrahmen bzw. Sanktionen zu vergleichen (siehe Dannecker, a.a.O., S. 501).
Schwierigkeiten kann der Vergleich bereiten, wenn das Gesetz in mehrfacher Hinsicht geändert hat und sich im Ergebnis unterschiedliche Sanktionen gegenüberstehen. Die Unterschiede in den Rechtsfolgen sind alsdann nach Massgabe der gesetzlichen Bewertung in eine Rangfolge zu bringen, um die mildere Sanktion zu bestimmen. Nur in Grenzfällen ist es dem Richter gestattet, die Sanktionen in ihrer Gesamtheit einander gegenüberzustellen und für den Einzelfall eine Wertentscheidung zu treffen, welches Gesetz milder ist.
6.2.2 Der Gesetzesvergleich hat sich ausschliesslich nach einem objektiven Massstab zu richten (Grundsatz der Objektivität). Massgebend ist, welches die nach dem Gesetz gefundene, objektiv günstigere Rechtslage darstellt, nicht etwa der subjektive Gesichtspunkt, welche Sanktion dem Täter persönlich als vorteilhafter erscheint (Halter, a.a.O., S. 33). Da die Schwere der Rechtsfolgen und der damit verbundene Vorwurf entscheiden, kann es bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts nicht auf die tatsächlichen Auswirkungen auf den Täter ankommen (siehe Dannecker, a.a.O., S. 528).
6.2.3 Anzuwenden ist in Bezug auf ein und dieselbe Tat nur entweder das alte oder das neue Recht (Grundsatz der Alternativität). Eine kombinierte Anwendung der beiden Rechte ist ausgeschlossen (BGE 119 IV 145 E. 2c S. 151; 114 IV 1 E. 2a S. 4 f., je mit Hinweisen), weil ein Gesetz, das nicht gilt und zu keiner Zeit gegolten hat, nicht anwendbar sein kann (Halter, a.a.O., S. 334). Hat der Täter indessen mehrere selbständige strafbare Handlungen begangen, so ist in Bezug auf jede einzelne Handlung gesondert zu prüfen, ob das alte oder das neue Recht milder ist (BGE 102 IV 196). Gegebenenfalls ist eine Gesamtstrafe zu bilden (Trechsel, a.a.O., Art. 2 StGB N. 5).
7. 7.1 Im Zusammenhang mit der Revision vom 13. Dezember 2002 beschränkt sich die Frage nach dem milderen Recht im Wesentlichen auf einen Vergleich der konkret ermittelten Sanktionen. Wie sich aus der Gesetzessystematik ergibt, können sie sich in Strafart (Art. 34 - 41 StGB), Strafvollzugsmodalität (Art. 42 - 46 StGB) und Strafmass (Art. 47 - 48a StGB) unterscheiden. In der Abstufung der Strafarten (Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit, Freiheitsstrafe) wie auch der Strafvollzugsmodalitäten (bedingte, teilbedingte, unbedingte Strafe) kommt eine Rangfolge zum Ausdruck (E. 4.1 und 4.2). Darin liegt eine Bewertung des Gesetzgebers, die dem Vergleich zwischen altem und neuem Recht als verbindlicher Massstab zu Grunde zu legen ist. Auszugehen ist daher von einer eigentlichen Kaskadenanknüpfung: (1.) Die Sanktionen (Hauptstrafen) sind nach der Qualität der Strafart zu vergleichen. (2.) Bei gleicher Strafart entscheidet sich der Vergleich aufgrund der Strafvollzugsmodalität. (3.) Bei gleicher Strafart und Strafvollzugsmodalität kommt es auf das Strafmass an. (4.) Bei Gleichheit der Hauptstrafe sind allfällige Nebenstrafen zu berücksichtigen (BGE 114 IV 81 E. 3b S. 82 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 118 IV 122 E. 2a). Erst wenn sich die Entscheidung auf einer Stufe nicht herbeiführen lässt, weil sich im konkreten Fall keine Veränderung der Rechtsfolgen ergibt, ist der Vergleich auf der nächsten Stufe fortzusetzen. Diese Grundregel ist nachfolgend zu konkretisieren.
7.2 Bei der Beurteilung altrechtlicher Vergehen oder Verbrechen können sich verschiedene Sanktionen oder Kombinationen einzelner Sanktionen gegenüberstehen. Im Einzelnen gilt, was folgt:
7.2.1 Freiheitsentziehende Strafen des bisherigen Rechts (Gefängnis oder Zuchthaus) und des neuen Rechts (Freiheitsstrafe) sind gleichwertig, soweit sie unbedingt ausgesprochen werden. Das neue Recht ist für den Täter aber insofern günstiger, als kurze unbedingte Freiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten nur noch ausnahmsweise und unter besonderen restriktiven Voraussetzungen (Art. 41 StGB) verhängt werden können (Franz Riklin, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 2006 S. 1473). Im Übrigen entscheidet die Frage nach der Gewährung des bedingten Strafvollzuges über das anzuwendende Gesetz, wobei die Neuregelung der subjektiven und objektiven Voraussetzungen (Art. 42 StGB) für den Täter generell günstiger ist (BGE 134 IV 1 E. 4.2 - 4.4; Laurent Moreillon, De l'ancien au nouveau droit des sanctions: Quelle lex mitior-, in: André Kuhn/Laurent Moreillon/Baptiste Viredaz/Aline Willi-Jayet [éds], Droit des sanctions, De l'ancien au nouveau droit, Bern 2004, S. 307 und 309 oben). Eine Milderung des neuen Rechts liegt darin, dass eine früher unbedingt auszufällende Freiheitsstrafe teilweise aufgeschoben werden kann. Auf Freiheitsstrafen zwischen zwölf und achtzehn Monaten trifft das zu, wenn die Legalprognose nicht gerade günstig ist, aber noch keine eigentliche Schlechtprognose vorliegt.
7.2.2 Gegenüber Freiheitsstrafe ist Geldstrafe milder. Das ergibt sich aus der Qualität der Strafe, weil die Geldstrafe als Vermögenssanktion prinzipiell weniger schwer wiegt als ein Eingriff in die persönliche Freiheit. Dabei kann es für die Bestimmung der milderen Rechtslage nicht mehr auf die Dauer der Freiheitsstrafe bzw. die Höhe des Geldstrafenbetrages ankommen. Ebenso wenig vermag die Frage nach der Strafvollzugsmodalität den Ausschlag zu geben, weil die Geldstrafe unter den gleichen Voraussetzungen wie die Freiheitsstrafe (teil-)bedingt anzuordnen ist, die unter neuem Recht tiefer liegen. Die Geldstrafe ist deshalb stets milder als eine freiheitsentziehende Strafe (Halter, a.a.O., S. 36 f.; Dannecker, a.a.O., S. 529; Schönke/Schröder/ Eser, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl., München 2006, § 2 N. 33).
7.2.3 Gegenüber Freiheitsstrafe ist gemeinnützige Arbeit milder. Nach der gesetzlichen Rangordnung kann die gemeinnützige Arbeit nur an Stelle einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen angeordnet werden und ist daher mit dieser Sanktion zu vergleichen. Die Anordnung bedarf der Zustimmung des Täters (Art. 37 Abs. 1 StGB), was dafür spricht, dass das Gesetz die gemeinnützige Arbeit auch im Vergleich zur Busse des alten Rechts als mildere Sanktion wertet.
7.2.4 Busse (im Geldsummensystem) und Geldstrafe (im Tagessatzsystem) sind qualitativ gleichwertig. Beide Sanktionen treffen den Täter im Rechtsgut Vermögen. Sie unterscheiden sich jedoch im System ihrer Bemessung sowie dadurch, dass nur die Geldstrafe, nicht aber die Busse, bedingt oder teilbedingt verhängt werden kann.
Die Geldstrafenbemessung soll nicht etwa eine strengere Sanktion ermöglichen, sondern das bereits unter dem früheren Recht geltende Prinzip, dass der wirtschaftlich Starke nicht minder hart getroffen wird als der wirtschaftlich Schwache, besser verwirklichen (Botschaft 1998, a.a.O., S. 2019 unter Hinweis auf BGE 92 IV 4 E. 1; 101 IV 16 E. 3c). Im Tagessatzsystem wird dies dadurch erreicht, dass in einem ersten Akt die Anzahl der Tagessätze nach dem Kriterium des Verschuldens des Täters (Art. 34 Abs. 1 StGB) und in einem zweiten Akt die Höhe der Tagessätze nach dem Kriterium seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu bestimmen ist (Art. 34 Abs. 2 StGB). Die Geldstrafe errechnet sich als Multiplikation von Zahl und Höhe der Tagessätze. Sie kann höchstens 1'080'000 Franken betragen (Art. 34 Abs. 1 und 2 StGB; vgl. auch Art. 333 Abs. 5 StGB), während früher der Höchstbetrag der Busse für Vergehen und Verbrechen im Regelfall 40'000 Franken betrug (Art. 48 Ziff. 1 aStGB). Der Systemwechsel kann also bewirken, dass die Bemessung der beiden Vermögenssanktionen trotz ihrer Gleichwertigkeit zu sehr ungleichen Geldbeträgen führt.
Wenn eine unbedingt auszufällende Geldstrafe mit einer (unbedingten) Busse zu vergleichen ist, so entscheidet die konkret ermittelte Höhe des Geldbetrages. Ist die Geldstrafe jedoch bedingt auszusprechen (Art. 42 StGB), ist sie die mildere, weil weniger eingriffsintensive Sanktion. Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob der ermittelte Geldstrafenbetrag höher liegt als der Bussenbetrag, denn eine bedingte Strafe ist gegenüber einer gleichartigen unbedingten Strafe immer die mildere Sanktion. Nur ausnahmsweise, wenn die aufgeschobene Geldstrafe die Busse um ein Vielfaches übersteigt, kann die Busse im Einzelfall als mildere Sanktion erscheinen (ähnlich Riklin, a.a.O., S. 1474). Wenn die Geldstrafe aus spezialpräventiven Gründen nur, aber immerhin teilweise aufzuschieben ist (Art. 43 StGB), was das alte Recht nicht zulässt, ist die teilbedingte Geldstrafe milder, wenn und soweit der unbedingt vollziehbare Teil der Geldstrafe niedriger als der Bussenbetrag ist.
7.2.5 Die obligatorische Verbindung von Freiheitsstrafe und pekuniärer Strafe (Kumulation) wird unter altem und neuem Recht nur in besonderen Strafdrohungen vorgesehen (z.B. Art. 182 Abs. 3 StGB [Menschenhandel], Art. 235 Ziff. 1 StGB [gewerbsmässiges Herstellen von gesundheitsschädlichem Futter], Art. 305bis Ziff. 2 StGB [qualifizierte Geldwäscherei], Art. 314 StGB [ungetreue Amtsführung]). Die kumulativ zu verhängende Vermögenssanktion - die altrechtliche Busse bzw. die neurechtliche Geldstrafe - tritt hier selbständig neben die Freiheitsstrafe. Soweit nicht bereits diese über die mildere Rechtslage entscheidet (E. 7.2.1), sind für den Entscheid die Grundsätze für den Vergleich zwischen Busse und Geldstrafe heranzuziehen (E. 7.2.4).
7.2.6 Die fakultative Verbindung einer bedingten Freiheitsstrafe mit einer pekuniären Strafe (Kombination) ist unter den Voraussetzungen des bisherigen Art. 50 Abs. 2 StGB und des neuen Art. 42 Abs. 4 StGB gegeben. Nach beiden Rechten soll die Strafenkombination nicht zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen, sondern lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Strafartenreaktion ermöglichen (BGE 134 IV 1 E. 4.5; BGE 124 IV 134 E. 2c/bb S. 136).
Die Verbindung der bedingten Freiheitsstrafe mit einer Busse nach Art. 106 StGB (Übertretungsbusse) ist unter neuem Recht jedoch aus zwei Gründen milder: Zum einen ist der Bussenhöchstbetrag im Regelfall neu auf 10'000 Franken (bisher 40'000 Franken, Art. 48 Ziff. 1 aStGB) beschränkt, woraus folgt, dass der Bussenbetrag (und die schuldangemessene Strafe insgesamt) vergleichsweise tiefer ausfallen muss. Zum anderen kann die Verbindungsbusse im Einzelfall eine bedingte Freiheitsstrafe ermöglichen, die sonst - ohne die spezialpräventive Denkzettelfunktion der Busse - teilbedingt bzw. unter altem Recht unbedingt auszusprechen wäre (BGE 134 IV 1 E. 4.5.2 und 5.5.2).
Art. 42 Abs. 4 StGB sieht an erster Stelle allerdings vor, dass die bedingte Freiheitsstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe verbunden werden kann. Die Verbindungsgeldstrafe hat zwar dieselbe Funktion wie die Busse, doch richtet sich die Bemessung nach dem Tagessatzsystem (Art. 34 StGB), das sogar zu einem höheren Geldbetrag führen kann. Das neue Recht ist insoweit nicht milder.
Art. 50 Abs. 2 aStGB sah die Möglichkeit einer kombinierten Strafe einzig für Strafbestimmungen vor, die wahlweise Freiheitsstrafe oder Busse androhten. Das revidierte Gesetz verzichtet auf diese Voraussetzung, so dass die Strafenkombination neu auch für Tatbestände in Betracht kommt, die ausschliesslich Freiheitsstrafe androhen (z.B. Art. 113 StGB). Bei einer entsprechenden Vergleichskonstellation ist das neue Recht nur milder, wenn gerade erst die Berücksichtigung der Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse eine bedingte Freiheitsstrafe ermöglicht, die unter altem Recht unbedingt auszusprechen wäre.
7.2.7 Die Verbindung einer unbedingten Freiheitsstrafe mit einer Busse (Kombination) sah das alte Recht auch für den Fall vor, dass die Freiheitsstrafe unbedingt ausgesprochen wird (Art. 50 Abs. 2 aStGB: "in jedem Fall"). Fehlt der Zusammenhang zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges, bekommt die mit der Freiheitsstrafe verbundene Busse den Charakter einer zusätzlichen Strafe. Unter neuem Recht ist diese Verbindungsmöglichkeit - ausserhalb des Vermögensstrafrechts - unzulässig, weshalb es das mildere ist.
Gestützt auf Art. 172bis StGB ist jedoch die Kombination einer unbedingten Freiheitsstrafe mit einer unbedingten pekuniären Strafe für Tatbestände des Vermögensstrafrechts, die ausschliesslich Freiheitsstrafe androhen, - wie bisher - zulässig. Die Freiheitsstrafe kann neu mit einer Geldstrafe (Art. 172bis StGB) oder einer Busse (Art. 172bis StGB i.V.m. Art. 42 Abs. 4 StGB) verbunden werden (Botschaft 2005, a.a.O., S. 4707; Philippe Weissenberger, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 172bis StGB N. 6). Stehen sich eine unbedingte Freiheitsstrafe mit einer neurechtlichen Geldstrafe bzw. einer altrechtlichen Busse gegenüber, ergibt sich das anwendbare Recht aus der Höhe des konkret ermittelten Geldbetrages. Wird die Freiheitsstrafe mit einer Busse kombiniert, so ist das neue Recht als Folge des herabgesetzten Bussenrahmens (oben E. 7.2.6) das mildere.
7.3 Für die Vergleichsanordnung altrechtlicher Übertretungen ist entscheidend, dass mit der Revision Haft als freiheitsentziehende (Übertretungs-)Sanktion wegfiel, der Bussenhöchstbetrag von bisher 5'000 Franken (Art. 106 Abs. 1 aStGB) auf 10'000 Franken (Art. 106 Abs. 1 nStGB) angehoben und die Möglichkeit geschaffen wurde, mit Zustimmung des Täters an Stelle der ausgesprochenen Busse gemeinnützige Arbeit anzuordnen (Art. 107 nStGB). Wenn nach altem Recht auf eine (bedingte oder unbedingte) Haftstrafe zu erkennen wäre, stellt die Busse nach neuem Recht stets die mildere Sanktion dar (Riklin, a.a.O., S. 1474). Wenn dagegen auch unter altem Recht eine Busse zu verhängen ist, ist das revidierte Recht wegen der Erweiterung des gesetzlichen Bussenrahmens strenger. Denn daraus folgt, dass die konkrete Bussenbemessung innerhalb des erweiterten Strafrahmens vergleichsweise zu einer - wenn auch nur minimal - höheren Busse führt. Sind allerdings die Voraussetzungen für die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit gegeben, so ist das neue Recht milder.
Eine Besonderheit ist für den Tatbestand von Art. 294 StGB (Übertretung eines Berufsverbotes) zu vermerken. Früher wurde die Tat mit Haft (bis zu drei Monaten, Art. 39 Ziff. 1 aStGB) oder Busse bedroht, neu mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. Art. 294 StGB ist die einzige Bestimmung, die der Gesetzgeber anlässlich der Revision mit Absicht von einer blossen Übertretung zu einem Vergehen heraufstufte. Weil die Vergehensstrafe und der damit verbundene Vorwurf neu schwerer wiegen, liegt darin eine Verschärfung, die dem Rückwirkungsverbot untersteht (vgl. BGE 114 IV 1 E. 2a S. 4), es sei denn, im konkreten Fall stünden sich eine Busse und eine bedingte Geldstrafe gegenüber.
7.4 Mit der Gesetzesrevision wurden die Nebenstrafen des bisherigen Rechts (Art. 51 - 56 aStGB) aufgehoben. Einzig das Berufsverbot besteht fort (Art. 67 StGB), das zusammen mit den übrigen Nebenfolgen der Straftat neu als "andere Massnahme" qualifiziert wird (Art. 66 - 73 StGB). Das neurechtliche Berufsverbot (Art. 67 StGB) ist gegenüber dem altrechtlichen Berufsverbot (Art. 54 aStGB) strenger gefasst. Der Verschärfung kommt bei der Ermittlung des anwendbaren Rechts nach dem Gesagten jedoch erst Bedeutung zu, wenn sich das mildere Gesetz nicht auf dem Gebiet der Hauptstrafe bestimmen lässt. Gleiches gilt für die übrigen Nebenfolgen, soweit die Anordnung einer "anderen Massnahme" im Sinne von Art. 66 - 73 StGB überhaupt zur Diskussion steht.
7.5 Vorliegend stehen sich altrechtlich eine Busse von 1'500 Franken und neurechtlich eine bedingte Geldstrafe in Kombination mit einer Verbindungsbusse gegenüber. Aus dem Dargelegten (insbesondere E. 7.2.4) folgt, dass die nach neuem Recht auszufällende Sanktion die mildere ist, wie Vorinstanz und Staatsanwaltschaft zutreffend annehmen.
8. 8.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz begründe die Fahrlässigkeit damit, dass der Beschwerdegegner gemäss Art. 34 Abs. 3 SVG bei einem Spurwechsel verpflichtet gewesen wäre, auf nachfolgende Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen, und dass er als Vortrittsbelasteter gemäss Art. 44 Abs. 1 SVG seinen Fahrstreifen nur hätte verlassen dürfen, wenn er den übrigen Verkehr nicht gefährde. Das seien Verkehrsregelverletzungen im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 und allenfalls von Art. 90 Ziff. 2 SVG gewesen, welche vorliegend durch das Verletzungsdelikt von Art. 125 Abs. 1 StGB konsumiert würden (BGE 91 IV 211 E. 4). Die blosse Verletzung von Verkehrsregeln würde aber gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG mindestens mit einer (unbedingten) Übertretungsbusse bestraft, während der Täter bei einem mit einer bedingten Geldstrafe geahndeten Vergehen eine weniger spürbare Strafe erfahre. Diesem Ergebnis habe der Gesetzgeber mit Art. 42 Abs. 4 StGB entgegentreten wollen. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie diese Problematik mit dem weder vom Gesetz noch von der Botschaft 2005 genannten sachfremden Verschuldenskriterium ausblende. Art. 42 Abs. 4 StGB bestimme nach seiner systematischen Stellung nur den Strafrahmen. Wäre die Busse hingegen nach dem Verschulden zuzumessen, hätte die Vorinstanz mit dem Verzicht auf eine Busse ihr Ermessen verletzt und überdies das Urteil ungenügend begründet.
8.2 Gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Das Bundesgericht hat Voraussetzungen und Grundsätze der Bemessung von Verbindungsgeldstrafe und Verbindungsbusse in einem gleichzeitig ergangenen Entscheid dargelegt. Auf diese Entscheidung kann verwiesen werden (zur Veröffentlichung vorgesehener BGE 6B_366/2007 vom 17. März 2008).
8.3 Gesondert zu prüfen ist die Anwendung von Art. 42 Abs. 4 StGB im Sanktionsbereich der sogenannten Schnittstellenproblematik namentlich beim Strassenverkehrsstrafrecht.
Diese Problematik besteht bei der gleichzeitigen Sanktionierung von Übertretungs- und Vergehenstatbeständen, die in unechter Gesetzeskonkurrenz stehen, wie das die vorliegende Fallkonstellation illustriert (oben E. 8.1). In solchen Fällen, in denen die Strafe für ein Vergehen eine Übertretung konsumiert, also sowohl ein Vergehen als auch eine Übertretung vorliegen, Letztere aber durch die Vergehensstrafe als abgegolten gilt, sprechen die gesetzgeberische Zielsetzung, der Normzweck und die Rechtsgleichheit dafür, einen Teil der schuldangemessenen Geldstrafe als unbedingte Geldstrafe oder als Busse auszuscheiden und zu verhängen. Wer das Vergehen begeht, soll nicht besser wegkommen als wer sich lediglich der konsumierten Übertretung strafbar macht.
Ein zusätzlicher Gesichtspunkt ergibt sich aus der Konsequenz der unechten Gesetzeskonkurrenz, dass nur die vorrangige Norm anzuwenden ist. Entspricht das Verhältnis der Rechtsfolge jenem der Tatbestände nicht, sollte der verdrängten Norm eine "Sperrwirkung des milderen Gesetzes" zugesprochen werden, um zu verhindern, dass die Anwendung des vorrangigen Gesetzes den Täter ohne sachlichen Grund begünstigt (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Bern 2005, S. 485 f.; vgl. BGE 117 IV 286 E. 4c).
Auch materiell erscheint es ungerecht, wenn im Ergebnis die Übertretung strenger bestraft wird als das auch noch die Übertretung konsumierende und damit enthaltende Vergehen. Angesichts der oben dargelegten konkreten Betrachtungsweise zur Bestimmung des milderen Rechts lässt sich diese Inkonsequenz auch nicht damit entkräften, dass die Geldstrafe (Art. 34 StGB) nach dem sozialethischen Vorwurf und in abstrakter Betrachtungsweise mit bis zu 360 Tagessätzen zu 3'000 Franken als härtere Sanktion als die Busse mit einem Höchstbetrag von 10'000 Franken (sofern es das Gesetz nicht anders bestimmt; Art. 106 StGB) erscheinen mag. Da die Geldstrafe in der Regel aufzuschieben ist (Art. 42 Abs. 1 StGB), kommt der Betroffene im Ergebnis besser weg, weil er sie nicht bezahlen muss, wenn er sich bis zum Ablauf der Probezeit bewährt (Art. 45 StGB). In sein Vermögen wird weniger eingegriffen als mit einer Busse, weil die Bestimmungen über die bedingte und die teilbedingte Strafe auf diese keine Anwendung finden (Art. 105 Abs. 1 StGB). Es wird zwar eine Zielsetzung des Gesetzes erreicht, wenn der Täter von der Begehung weiterer Straftaten abgehalten wird. Materielle Strafgerechtigkeit ist damit aber nicht gewährleistet. Die neben der Primärstrafe praxisgemässe Sanktionierung einer zusätzlichen Übertretung mit einer Busse (BGE 102 IV 242 E. 5) gilt daher auch im Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 4 StGB bei unechter Gesetzeskonkurrenz. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
9. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung der Sanktion zurückzuweisen. Dabei wird die Vorinstanz entgegen der in der Beschwerdeschrift vertretenen Rechtsauffassung zu beachten haben, dass auch eine Kombinationsstrafe gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB insgesamt schuldangemessen sein muss und der Verbindungsbusse neben der bedingten Geldstrafe eine nur akzessorische und damit quantitativ untergeordnete Bedeutung zukommt (zur Veröffentlichung vorgesehener BGE 6B_366/2007 vom 17. März 2008, E. 7.3.2 und 7.3.3).
10. Für das bundesgerichtliche Verfahren sind der obsiegenden beschwerdeführenden Staatsanwaltschaft (Art. 68 Abs. 3 BGG) und dem unterliegenden Beschwerdegegner keine Parteientschädigungen auszurichten. Auf Gerichtskosten zulasten des Beschwerdegegners ist aufgrund der Umstände zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 BGG).
11. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Januar 2007 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen ausgerichtet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. März 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Briw |
c49ddfc7-5b5f-4520-a122-3ef9a65ae290 | de | 2,010 | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. A.a X._ wurde am 10. Januar 2007 in einem Tram der Linie 10 der städtischen Verkehrsbetriebe Zürich (VBZ; nachfolgend: Verkehrsbetriebe) bei der Haltestelle Milchbuck kurz nach acht Uhr morgens kontrolliert. Da er lediglich einen erst ab neun Uhr gültigen Fahrausweis (Monats-Abonnement mit beschränkter zeitlicher Gültigkeit) bei sich trug, händigten ihm die Kontrolleure um 08.06 Uhr einen mit der Aufforderung zur Zahlung eines Taxzuschlags von Fr. 80.-- verbundenen Einzahlungsschein aus. Gleichentags um zehn Uhr kaufte X._ einen während eines Monats gültigen Netzpass des Zürcher Verkehrsverbundes (ZVV) für Fr. 219.--.
A.b Am 27. März 2007 gewährten die Verkehrsbetriebe X._ eine Stundung des geschuldeten Taxzuschlages bis zum 31. Dezember 2007 und eine anschliessende Ratenzahlung. Nachdem die am 28. Januar 2008 fällige erste Rate von Fr. 20.-- bis zum 7. März 2008 nicht geleistet worden war, verfügte der Direktor der Verkehrsbetriebe, X._ werde zur Bezahlung von insgesamt Fr. 130.-- (für Taxzuschlag zuzüglich Bearbeitungsaufwand) verpflichtet.
B. B.a Am 9. Juli 2008 wies der Stadtrat von Zürich eine dagegen gerichtete Einsprache von X._ ab und auferlegte diesem die Verfahrenskosten von Fr. 262.--.
B.b Mit Entscheid vom 2. April 2009 wies der Bezirksrat Zürich einen dagegen gerichteten Rekurs ebenfalls ab und auferlegte X._ die Verfahrenskosten von Fr. 515.--.
B.c Am 17. Juli 2009 wies der Einzelrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine dagegen erhobene Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat, und sprach Gerichtskosten von Fr. 560.-- zu Lasten von X._.
C. C.a Mit als "staatsrechtliche Beschwerde" bezeichneter Eingabe vom 16. Oktober 2009 an das Bundesgericht beantragt X._, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben; für das bundes-gerichtliche Verfahren sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.
C.b Die Stadt Zürich und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Bezirksrat Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Verkehr stellt für das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) Antrag auf Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts. | Erwägungen:
1. Am 1. Januar 2010 ist das Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG; SR 745.1; AS 2009 5631) in Kraft getreten, das im vorliegenden Fall jedoch nicht Anwendung findet. Einschlägig ist vielmehr noch das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1985 über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportgesetz, TG; AS 1986 1974), ergänzt durch das Bundesgesetz vom 18. Juni 1993 über die Personenbeförderung und die Zulassung als Strassentransportunternehmung (altes Personenbeförderungsgesetz, aPBG; AS 1993 3128), das hier aber nicht von Bedeutung ist.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer bezeichnet seine Eingabe als "staatsrechtliche Beschwerde". Seit dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes am 1. Januar 2007 gibt es dieses Rechtsmittel allerdings nicht mehr. Hingegen ist zu prüfen, ob die Eingabe die Voraussetzungen einer der Beschwerdearten nach dem heute gültigen und auch hier anwendbaren Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) erfüllt.
2.2 In Frage kommt zunächst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid, gegen den diese Beschwerde grundsätzlich offensteht, falls es sich um einen Entscheid im Anwendungsbereich des öffentlichen Rechts handelt. Die kantonalen Instanzen haben den Streitfall als öffentlich-rechtlichen behandelt. Ob dies zutrifft, ist jedoch fraglich und wird insbesondere vom Bundesamt für Verkehr indirekt in Frage gestellt. Dieses macht - allerdings in der Sache und nicht unter dem Gesichtspunkt einer Sachurteilsvoraussetzung - geltend, es handle sich vorliegend um einen zivilrechtlichen Streit, weshalb die Verkehrsbetriebe gar nicht hätten verfügen dürfen.
2.3 Für die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kommt es nicht darauf an, ob eine gerichtliche Behörde der öffentlichen Rechtspflege als Vorinstanz entschieden hat. Massgeblich ist einzig, welches Rechtsgebiet die Angelegenheit in der Sache regelt (BBl 2001 4319; BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2008, Art. 82 N. 19; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, 2009, Art. 82 N. 62). Ob die Beschwerde in Zivil- oder in Strafsachen oder in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offensteht, entscheidet sich mithin nach der rechtlichen Grundlage der Streitsache (vgl. BBl 2001 4319; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, Rz. 2660; WALDMANN, a.a.O., Art. 82 N. 19; WURZBURGER, a.a.O., Art. 82 N. 63). Den Ausschlag gibt insbesondere nicht, ob eine Verfügung ergangen ist. Verfügungen gibt es auch in Rechtsgebieten, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht stehen und deshalb der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen (vgl. Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG).
2.4 Nach Art. 50 TG werden vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen dem Kunden und der Transportunternehmung durch den Zivilrichter beurteilt (Abs. 1). Für die übrigen Streitigkeiten gelten die Vorschriften der Bundesverwaltungsrechtspflege (Abs. 2). Die herrschende Lehre leitet daraus ab, dass die Transportverträge selbst dem Privatrecht unterstehen (URS ACHERMANN, Privatisierung im öffentlichen Verkehr, 2008, S. 115; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., 2006, Rz. 285 f.; UHLMANN/HINDERLING, Transportrecht, in: Georg Müller [Hrsg.], SBVR Bd. IV, Verkehrsrecht, 2008, Rz. 38 und 49). Jedenfalls handelt es sich bei Streitigkeiten über den Fahrpreis um vermögensrechtliche Auseinandersetzungen, die zum Zivilrecht zu zählen sind. Zwar beruhen die Fahrpreise auf einem im Transportgesetz vorgeschriebenen Tarif (vgl. Art. 9-11 TG), der über eine möglicherweise öffentlich-rechtliche oder gemischt-rechtliche Natur verfügt (vgl. BGE 102 Ib 314 E. 3a S. 317). Auch die Zuschläge sind von Gesetzes wegen im Tarif zu regeln (Art. 16 Abs. 2 TG). Sie haben aber keinen Bussen- oder Strafcharakter, sondern entgelten einzig den Kontrollaufwand auf Seiten der Transportunternehmung (vgl. Art. 16 Abs. 5 TG; BBl 1983 II 186; Urteil des Bundesgerichts 2A.602/2004 vom 21. Oktober 2004 E. 2.1). Die Zuschläge sind zwar Gebühren oder anderen vergleichbaren Kausalabgaben ähnlich, stellen aber - nicht anders als der Fahrpreis - keine solchen, sondern Forderungen aus dem privatrechtlichen Transportverhältnis dar. Bei der Leistung des Zuschlags handelt es sich daher um die Erfüllung einer im Tarif kodifizierten zivilrechtlichen Nebenpflicht des Transportvertrages (vgl. dazu schon das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil A-420/2007 vom 3. September 2007 E. 1.4 sowie BGE 102 Ib 314 E. 3a S. 317).
Daran ändert nichts, dass die Zuschläge im Transportgesetz über eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage verfügen (Art. 16 TG), deren Rechtsnatur erneut gemischt-rechtlich sein dürfte; vielmehr beruht dies letztlich darauf, dass den Bundesbahnen eine staatliche Aufgabe übertragen ist, weshalb sie auch im privatrechtlichen Tätigkeitsbereich an die Grundrechte gebunden sind (vgl. Art. 35 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 1 BV; GEORG MÜLLER, Schutzwirkung der Grundrechte, in: Merten/ Papier [Hrsg.], Handbuch der Grundrechte, Müller/Thürer [Koord.], Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, 2007, N. 14 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 295 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl, 2009, § 42 Nr. 6) bzw. die aus dem allgemeinen Legalitätsprinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV abgeleiteten Anforderungen zu wahren haben (vgl. etwa ACHERMANN, a.a.O., S. 106 ff.; PETER UEBERSAX, Privatisierung der Verwaltung, in: ZBl 102/2001, S. 409).
2.5 Ist der Zuschlag privatrechtlicher Natur, über den im Streitfall auf dem Weg der Zivilgerichtsbarkeit zu entscheiden ist, zählt er nicht zum öffentlichen Recht. Damit handelt es sich im vorliegenden Fall nicht um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts gemäss Art. 82 lit. a BGG, weshalb die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entfällt. Daran ändert nichts, dass das Verwaltungsgericht von einem öffentlich-rechtlichen Streit und daher von seiner Zuständigkeit ausgegangen ist (dazu im Übrigen E. 3). Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an das Bundesgericht hängt nicht von der Einschätzung der Rechtsnatur durch die Vorinstanz ab, sondern ergibt sich objektiv nach der tatsächlichen Rechtsnatur, worüber das Bundesgericht frei und von Amtes wegen entscheidet (vgl. Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 135 III 1 E. 1.1 S. 3 mit Hinweisen).
2.6 Zu prüfen ist diesfalls, ob eventuell die Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 BGG zulässig wäre. Allerdings setzt eine solche einen Streitwert von mindestens 30'000.-- Franken voraus (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG), der hier bei weitem nicht vorliegt. Die Beschwerde ist - von hier nicht interessierenden weiteren Ausnahmetatbeständen abgesehen - trotzdem zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG), wobei in der Beschwerdeschrift auszuführen ist, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 III 439 E. 2.2.2.1 S. 442). Die vorliegende Beschwerdeschrift enthält keine entsprechenden Ausführungen, weshalb die Beschwerde in Zivilsachen schon aus diesem Grunde ausgeschlossen ist. Im Übrigen sind die Anforderungen der Rechtsprechung nicht erfüllt, wonach eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dann vorliegt, wenn diese zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führt und daher dringend einer Klärung durch das Bundesgericht bedarf (vgl. BGE 135 III 397 E. 1.2 S. 399 f.). Das würde allenfalls höchstens auf die Frage des kantonalen Instanzenzugs zutreffen, doch erhebt der Beschwerdeführer eine entsprechende Rüge gerade nicht (vgl. E. 3), weshalb nicht daraus die grundsätzliche Bedeutung des vorliegenden Falles abgeleitet werden kann.
2.7 Damit verbleibt als mögliche Beschwerdeart einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG, die gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen offensteht, soweit keine andere Beschwerde nach dem Bundesgerichtsgesetz zulässig ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides, womit er zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 115 BGG). Gerügt werden kann allerdings einzig die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten (Art. 116 BGG). Der Beschwerdeführer beschränkt sich im Wesentlichen auf die Erhebung solcher Rügen. Insoweit ist seine Eingabe an das Bundesgericht demnach als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegenzunehmen.
2.8 Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an, prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber nur auf Rechtsverletzungen hin, die von den Beschwerdeführern geltend gemacht werden (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). Dabei gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten, insbesondere des Willkürverbots, eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254, 396 E. 3.1 S. 399). Insbesondere tritt das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Willkürrüge auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht ein (vgl. BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399; 130 I 258 E. 1.3 S. 261 mit Hinweis).
3. 3.1 Das Bundesamt wendet vorweg ein, der angefochtene Entscheid sei schon deshalb aufzuheben, weil er an der vermeintlichen Verfügungskompetenz der Verkehrsbetriebe anknüpfe und deren Verfügung, für welche die Verkehrsbetriebe gar nicht zuständig gewesen seien, letztlich schütze. Es sei im vorliegenden Fall im Kanton schlicht der falsche Rechtsmittelweg beschritten worden.
3.2 Dieser Einwand dürfte angesichts von § 1 des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) grundsätzlich begründet sein, wonach öffentlich-rechtliche Angelegenheiten von den Verwaltungsbehörden und vom Verwaltungsgericht entschieden werden, privatrechtliche Ansprüche hingegen vor den Zivilgerichten geltend zu machen sind. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit, ohne die Rechtsnatur des Streitgegenstandes näher zu prüfen, insoweit fälschlicherweise auf § 19c Abs. 2 VRG und § 41 VRG gestützt, worin die Voraussetzungen für einen Rekurs beim Verwaltungsgericht festgelegt werden. Der Beschwerdeführer macht indessen die Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts bzw. von dessen Unterinstanzen nicht geltend. Gestützt auf eine solche ausdrückliche und begründete Rüge hätte die Beschwerde allenfalls als eine solche in Zivilsachen mit einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG) zulässig sein und behandelt werden können. Mangels rechtsgenüglicher Rüge ist dies aber ausgeschlossen (vgl. E. 2.6 und 2.8). Auf diese Frage ist daher grundsätzlich nicht einzugehen (vgl. für die umgekehrte Konstellation zwischen privat- und öffentlich-rechtlichem Rechtsmittelweg etwa das Urteil des Bundesgerichts 2C_58/ 2009 vom 4. Februar 2009 E. 1.4).
3.3 Immerhin wäre die Unzuständigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen, wenn der angefochtene Entscheid geradezu nichtig wäre. Zwar kann die funktionelle oder sachliche Unzuständigkeit einer Behörde einen Nichtigkeitsgrund für deren Entscheide darstellen (vgl. BGE 127 II 32 E. 3g S. 47 f. mit Hinweisen). Vorausgesetzt ist aber, dass der Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 132 II 342 E. 2.1 S. 346). Im vorliegenden Fall war die fehlende Kompetenz der öffentlich-rechtlichen Instanzen indessen nicht offensichtlich. Die Unzuständigkeit der öffentlich-rechtlichen Rechtsmittelinstanzen ist lange Zeit nicht klar gewesen und wurde den beteiligten Behörden erst in den letzten Jahren allmählich bewusst. Bezeichnenderweise haben sich die Vorinstanzen ohne Zögern als kompetent erachtet. Ausserdem haben sich alle Verfahrensbeteiligten vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen. Es verträgt sich daher nicht mit der Rechtssicherheit und rechtfertigt sich nicht, nunmehr in letzter Instanz von Amtes wegen auf Nichtigkeit zu erkennen und die ganze Sache von Anfang an an den Zivilrichter zu verweisen. Das Bundesgericht hat dies bei analoger prozessualer Ausgangslage in einem auch inhaltlich ähnlich gelagerten Streitfall im Urteil 2A.602/2004 vom 21. Oktober 2004 ebenfalls nicht getan. Es hat den damaligen Fall sogar im vereinfachten Verfahren entschieden und sich überhaupt nicht zur Zuständigkeit der öffentlich-rechtlichen Instanzen bzw. zum damals beschrittenen öffentlich-rechtlichen Rechtsmittelweg geäussert. Damit ist nicht von einer offensichtlichen Unzuständigkeit auszugehen, die mit der Nichtigkeitsfolge verbunden wäre. Die zuständigen Behörden und betroffenen Beteiligten werden in künftigen Fällen die Zuständigkeitsordnung aber zu beachten haben.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV, weil er nie persönlich angehört worden sei. Der Anspruch auf rechtliches Gehör räumt indessen kein Recht auf eine mündliche Anhörung ein (BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148 mit Hinweis), ausser wo sich dies aufgrund der besonderen Umstände rechtfertigt. Ein solcher Ausnahmefall ist hier nicht ersichtlich.
4.2 In der Sache erachtet der Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid als willkürlich gemäss Art. 9 BV. Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung dann vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 133 mit Hinweisen).
4.2.1 Nach Art. 16 TG muss ausser dem Fahrpreis einen Zuschlag bezahlen, wer keinen gültigen Fahrausweis vorweisen kann. Bezahlt er nicht sofort, so muss er eine entsprechende Sicherheit leisten. Andernfalls kann er von der Weiterfahrt ausgeschlossen werden (Abs. 1). Die Tarife legen die Höhe des Zuschlages fest und regeln die Ausnahmen sowie die Rückerstattung (Abs. 2). Die Höhe des Zuschlags richtet sich insbesondere nach dem Aufwand, den der Reisende der Transportunternehmung verursacht, sowie nach dem mutmasslichen Einnahmenausfall (Abs. 3). Nach Art. 10 Abs. 1 TG müssen die Tarife gegenüber jedermann gleich angewendet werden.
4.2.2 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Kontrolle keinen zeitlich gültigen Fahrausweis bei sich trug, da sein Abonnement, über das er im Kontrollzeitpunkt verfügte, zeitlich beschränkt war und die Kontrolle ausserhalb des Gültigkeitszeitraumes stattfand. Dass er nachträglich ein zeitlich unbeschränktes Abonnement gelöst hat, vermag diesen Mangel nicht retroaktiv zu beseitigen. Der Kontrollaufwand, der mit dem Zuschlag abzugelten ist, musste bereits geleistet werden. Es ist jedenfalls nicht unhaltbar, darauf abzustellen, ob der Reisende bei der Kontrolle im Besitz eines örtlich und zeitlich gültigen Billetts ist. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer im Ergebnis für eine gewisse Zeit über zwei Abonnemente verfügte und damit den Verkehrsbetrieben insgesamt mehr als erforderlich bezahlte. Den finanziellen Mehraufwand leistete er nachträglich im eigenen Interesse, und er diente nicht als Entgelt für den von den Verkehrsbetrieben getätigten Kontrollaufwand, sondern als Transportentschädigung für künftige Fahrten. Wieweit die Kosten für das alte Abonnement allenfalls beim Kauf des erweiterten zweiten Abonnements anzurechnen gewesen wären, ist hier nicht zu entscheiden. Unwesentlich ist sodann grundsätzlich auch, ob die kontrollierte Person aus Versehen - ausser eventuell, dieses sei entschuldbar - oder mit Bedacht keinen gültigen Fahrausweis gelöst hat (Urteil des Bundesgerichts 2A.602/2004 vom 21. Oktober 2004 E. 2.1).
4.2.3 Der Beschwerdeführer beruft sich unter dem Gesichtswinkel der Willkür sodann auf angebliche mildernde Umstände wie hängige Gerichtsverfahren, persönliche Belastung, Gesundheitszustand usw. Für die Erhebung des Zuschlages spielt es jedoch grundsätzlich keine Rolle, aus welchen Gründen ein gültiger Fahrausweis fehlte (Urteil des Bundesgerichts 2A.602/2004 vom 21. Oktober 2004 E. 2.1). Dass es dem Beschwerdeführer geradezu unmöglich war, die ihm obliegende Pflicht zur Lösung eines Fahrscheins zu erfüllen oder dass ihm allenfalls ein entschuldbares Versehen unterlaufen ist, macht er nicht geltend und ist nicht ersichtlich. Im Übrigen vermochte er nachträglich durchaus ein Abonnement zu kaufen, das seinen Bedarf abdeckte. Auch insoweit ist der angefochtene Entscheid mithin nicht willkürlich.
4.2.4 Was der Beschwerdeführer sonst noch unter dem Aspekt der Willkür vorträgt, ist appellatorischer Natur und daher nicht zu hören (vgl. E. 2.8).
4.3 Unter Berufung auf das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV macht der Beschwerdeführer geltend, die Verkehrsbetriebe verhielten sich in anderen Fällen grosszügiger, weshalb dies auch für ihn zu gelten habe. Eine entsprechende Kulanz findet indessen nur dann Anwendung, wenn jemand im Kontrollzeitpunkt nachweislich über einen örtlich und zeitlich gültigen Fahrschein bzw. insbesondere ein entsprechendes Abonnement verfügt, diesen bzw. das Abonnement aber aus Versehen nicht vorweisen kann, insbesondere weil das Mittragen vergessen ging. Dies ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar, in dem der Beschwerdeführer unbestrittenermassen im Kontrollzeitpunkt über kein zeitlich gültiges Billett verfügte. Der Fall liegt auch nicht gleich, wie der vom Beschwerdeführer ebenfalls angerufene, ihm aus den Medien bekannte Fall eines so genannten Graufahrers (Reisender mit Billett für die zweite Klasse, der in einem Zug mit Selbstkontrolle in der ersten Klasse angetroffen wird; bundesgerichtliche Verfahren 2C_61/2010 und 2C_98/2010), besitzt doch der Kunde - im Unterschied zur hier zu beurteilenden Ausgangslage - auch diesfalls grundsätzlich einen örtlich und zeitlich gültigen Fahrausweis und ist lediglich die Differenz für die benutzte Klasse strittig. Aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot kann der Beschwerdeführer mithin nichts zu seinen Gunsten ableiten.
4.4 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, er sei ein Opfer antisemitischer Behandlung bzw. einer Benachteiligung wegen seines angeblich angeschlagenen Gesundheitszustandes. Damit macht er eine Diskriminierung nach Art. 8 Abs. 2 BV geltend. Für eine solche bestehen indessen keinerlei Anhaltspunkte. Die entsprechende Rüge ist auch viel zu vage, als dass darauf näher einzugehen wäre.
5. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
Der unterliegende Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Für seine Bedürftigkeit liegen genügend Belege vor. Die Angelegenheit kann - insbesondere mit Blick auf die Frage der innerkantonalen sachlichen Zuständigkeit - auch nicht als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden. Demnach ist dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen (Art. 64 Abs. 1 BGG), womit keine Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu erheben sind. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Dem Beschwerdeführer wird für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, den Verkehrsbetrieben Zürich, der Stadt Zürich, dem Bezirksrat Zürich, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, Einzelrichter, und dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. August 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Uebersax |
c4b05101-5ca0-468f-ac10-a6a2b02ac085 | de | 2,013 | CH_BGer_004 | Federation | 267.0 | 90.0 | 17.0 | civil_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A.
Am 28. Juni 2011 reichte A._ (Klägerin, Beschwerdeführerin) beim Kreisgericht Werdenberg-Sarganserland Klage gegen die X._ GmbH (Beklagte, Beschwerdegegnerin) auf Rückzahlung eines Darlehens in der Höhe von Fr. 69'215.90 (Fr. 50'000.-- nebst Zins) ein. Mit Entscheid vom 5. November 2012 wies das Kreisgericht Werdenberg-Sarganserland die Klage ab, da es nicht für erwiesen hielt, dass die Parteien einen Darlehensvertrag geschlossen haben.
Gegen diesen Entscheid erhob die Klägerin Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen und ersuchte gleichzeitig um (erneute) Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Mit Entscheid vom 18. Februar 2013 wies das Kantonsgericht St. Gallen das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab, setzte der Klägerin eine 10-tägige Frist, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von Fr. 7'000.-- zu leisten und verpflichtete die Klägerin, die Beklagte für deren Parteikosten im Gesuchsverfahren mit Fr. 400.-- zu entschädigen.
B.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin dem Bundesgericht:
"1. Der Entscheid des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 18. Februar 2013 (...) sei aufzuheben.
2. Es sei der Beschwerdeführerin für das Berufungsverfahren (...) betreffend Forderung aus Darlehensvertrag vor dem Kantonsgericht St. Gallen die unentgeltliche Rechtspflege unter Einschluss der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung durch den unterzeichnenden Anwalt zu gewähren.
3. Die Vorinstanz sei anzuweisen, von der Einforderung eines Gerichtskostenvorschusses für das kantonale Berufungsverfahren im Betrag von CHF 7'000.00 abzusehen (Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides).
4. Auch für den Fall der Abweisung dieser Beschwerde bzw. der Bestätigung des angefochtenen Entscheides sei von der Zusprechung einer Parteientschädigung (von CHF 400.00) an die Beschwerdegegnerin für das Gesuchsverfahren betreffend unentgeltliche Prozessführung vor dem Kantonsgericht St. Gallen abzusehen (Ziffer 4 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides)."
Zudem beantragt die Klägerin, es sei ihr auch für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. | Erwägungen:
1.
Nach Art. 64 Abs. 1 BGG befreit das Bundesgericht eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei überdies einen Anwalt oder eine Anwältin (Abs. 2).
1.1. Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen, wobei die Fälle im Verfahren nach Art. 108 BGG und die zweifelsfreie Erfüllung der Voraussetzungen vorbehalten bleiben (Art. 64 Abs. 3 BGG). Die grundsätzlich vorgeschriebene Spruchkörpergrösse (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4202 ff., insb. Ziff. 4.1.2.10 S. 4304) schliesst jedoch nicht aus, dass fünf Richterinnen oder Richter über das Gesuch entscheiden; dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erst im Endurteil entschieden wird (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Stämpflis Handkommentar, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 44 zu Art. 64 BGG; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 40 zu Art. 64 BGG; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2006, N. 11 zu Art. 64 BGG) oder wenn der Entscheid über das Gesuch eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung zur unentgeltlichen Rechtspflege aufwirft (Art. 20 Abs. 2 BGG; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 71 zu Art. 64 BGG).
Der vorliegende Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege wirft die grundsätzliche Frage auf, ob ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch nur zum Teil gutgeheissen bzw. ob der gesuchstellenden Partei die unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren auch nur teilweise gewährt werden kann. Über diese Frage, ist gemäss Art. 20 Abs. 2 BGG in Fünferbesetzung zu entscheiden.
1.2. Aufgrund der noch aktuellen Unterlagen, welche die Beschwerdeführerin der Vorinstanz eingereicht hat, kann ihre Bedürftigkeit bejaht werden. Das Gesuch ist somit gutzuheissen, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als aussichtslos gelten nach konstanter Praxis Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218; 133 III 614 E. 5 S. 616; je mit Hinweisen).
1.3. Mit ihrer Beschwerde an das Bundesgericht stellt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen zwei Rechtsbegehren: Sie beantragt einerseits, es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das kantonale Berufungsverfahren zu bewilligen (Rechtsbegehren Ziffern 2 und 3; vgl. nachfolgend E. 2) und andererseits, es sei der Gegenpartei keine Parteientschädigung für das Gesuchsverfahren vor der Vorinstanz zuzusprechen (Rechtsbegehren Ziffer 4; vgl. nachfolgend E. 3).
2.
Die Vorinstanz erachtete, gestützt auf eine summarische Prüfung, die von der Beschwerdeführerin gegen den Entscheid des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland vom 5. November 2012 erhobene Berufung als aussichtslos. Sie hielt im Wesentlichen fest, dass insgesamt die Wahrscheinlichkeit, dass ein Vertragsschluss zwischen den Parteien bezüglich des Abschlusses eines verzinslichen Darlehens über Fr. 50'000.-- nicht nachgewiesen werden könne, die Wahrscheinlichkeit, dass dieser Beweis gelingen werde, deutlich überwiege.
Was die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde gegen diese Würdigung vorbringt, vermag bei summarischer Prüfung keine Verletzung von Bundesrecht auszuweisen.
2.1. Die Vorinstanz hat zunächst, bei der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, die Erfolgsaussichten der im Berufungsverfahren gestellten Anträge der Beschwerdeführerin nach zutreffenden Kriterien geprüft. Es kann ihr daher, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht vorgeworfen werden, in gewisser Weise den Hauptentscheid vorweggenommen zu haben.
2.2. Die Vorinstanz ist sodann zutreffend davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin für das Zustandekommen des von ihr behaupteten Darlehensvertrages die Zustimmung der Beschwerdegegnerin zum Abschluss dieses Vertrages beweisen muss bzw. dass die Beweislast für das Vorliegen eines übereinstimmenden Parteiwillens auf Abschluss eines Darlehensvertrages der Beschwerdeführerin obliegt. Die Vorinstanz durfte dabei ohne Verletzung von Bundesrecht in antizipierter Beweiswürdigung annehmen, dass der Beschwerdeführerin dieser Nachweis höchstwahrscheinlich nicht gelingen wird.
2.3. Die Vorinstanz hat schliesslich die von der Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren neu vorgebrachte Eventualbegründung bezüglich eines Gesellschaftsverhältnisses verworfen, weil keine Tatsachenbehauptungen für den Nachweis eines gemeinsamen Zweckes vorgebracht worden waren. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, sie habe solche Tatsachenbehauptungen aufgestellt und sie legt nicht dar, weshalb die Vorinstanz ihre neu vorgebrachte Argumentation bei der Prüfung der Erfolgschancen des Rechtsmittels hätte berücksichtigen sollen.
2.4. Daraus ergibt sich, dass die Rügen der Beschwerdeführerin bei summarischer Betrachtung offensichtlich unbegründet sind; die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Gewinnaussichten im kantonalen Rechtsmittelverfahren als kaum ernsthaft erachtet und der Beschwerdeführerin deshalb die unentgeltliche Rechtspflege verweigert hat. Die Rechtsbegehren 2 und 3 der Beschwerde erscheinen daher als aussichtslos, womit insoweit die Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 1 BGG für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren nicht erfüllt sind.
3.
Die Beschwerdeführerin beantragt sodann in ihrem Rechtsbegehren 4, dass auch im Falle der Abweisung ihrer Rechtsbegehren 2 und 3, der angefochtene Entscheid insofern aufzuheben sei, als sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 400.-- verpflichtet wurde. Dieses Begehren kann nicht als aussichtslos qualifiziert werden.
Die Vorinstanz hat in Ziffer IV des angefochtenen Entscheides erwogen, dass der Beschwerdegegnerin, die sich im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO hat vernehmen lassen, eine Parteientschädigung zuzusprechen sei. Dabei hat die Vorinstanz richtigerweise darauf hingewiesen, dass die Frage in der Lehre umstritten ist, ob die Gegenpartei des Hauptverfahrens, die sich im Gesuchsverfahren hat vernehmen lassen, bei Obsiegen Anspruch auf Parteikostenersatz hat.
Diese Frage war vom Bundesgericht im Moment der Beschwerdeeinreichung noch nicht entschieden worden, weshalb das Begehren der Beschwerdeführerin nicht als von vornherein aussichtslos erscheint. Damit sind die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren für das Rechtsbegehren 4 der Beschwerde erfüllt. Insofern ist auch die Bestellung eines Anwaltes angezeigt (vgl. Art. 64 Abs. 2 BGG).
4.
Nach dem Gesagten erscheinen die Rechtsbegehren 2 und 3 der Beschwerdeführerin, womit sie beantragt, im vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt zu erhalten und von der Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von Fr. 7'000.-- befreit zu werden, als aussichtslos. Nicht als aussichtslos erscheint hingegen das Rechtsbegehren 4, mit welchem die Beschwerdeführerin beantragt, von der Verpflichtung zur Leistung einer Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 400.-- befreit zu werden.
4.1. Erscheinen die Rechtsbegehren einer Beschwerde nur zum Teil als nicht aussichtslos, so wird die unentgeltliche Rechtspflege aus Gründen der Praktikabilität regelmässig vollumfänglich gewährt. Dies bedeutet, dass die unentgeltliche Rechtspflege bei teilweiser Erfolgsaussicht des Rechtsmittels grundsätzlich ohne Differenzierung zu gewähren ist. Nur ausnahmsweise kann die unentgeltliche Rechtspflege auch bloss teilweise gewährt werden (vgl. Urteil 5A_264/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2 mit Hinweisen; anderer Meinung: Thomas Geiser, a.a.O., N. 29 zu Art. 64 BGG). Ein solcher Ausnahmefall liegt insbesondere dann vor, wenn mehrere selbstständige Rechtsbegehren gestellt werden, die unabhängig voneinander beurteilt werden können. Die gestellten Rechtsbegehren müssen sich somit klar auseinanderhalten lassen und es muss nur für das eine Aussicht auf Erfolg bestehen.
Unter dieser Voraussetzung kann die unentgeltliche Rechtspflege für die nicht aussichtslosen Rechtsbegehren gewährt werden; die beschwerdeführende Partei hat damit die Möglichkeit, auf ihre aussichtslosen Begehren zu verzichten, ohne dass ihr der Zugang zum Recht für die Begehren verwehrt wird, die nicht als aussichtslos erscheinen.
4.2. Die von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde gestellten Rechtsbegehren lassen sich klar auseinanderhalten und können unabhängig voneinander beurteilt werden. Der Beschwerdeführerin ist daher die unentgeltliche Rechtspflege teilweise in Bezug auf ihr nicht aussichtsloses Begehren bzw. in Bezug auf Ziffer 4 ihrer Rechtsbegehren zu gewähren, im Übrigen aber zu verweigern. Soweit das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wird, ist sie zur Bevorschussung der Gerichtskosten im üblichen Rahmen zu verpflichten.
4.3. In einem Meinungsaustauschverfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG haben alle Abteilungen des Bundesgerichts die Frage bejaht, ob einer bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nur teilweise, d.h. für die nicht aussichtslos erscheinenden Rechtsbegehren zu gewähren ist, wenn mehrere Begehren gestellt werden, die unabhängig voneinander beurteilt werden können.
5.
Soweit der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wird, wird sie mit separatem Formular aufgefordert, einen Vorschuss in der Höhe der mutmasslichen Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. Bei Nichtbezahlung des Kostenvorschusses durch die Beschwerdeführerin, wird nicht auf ihre Rechtsbegehren 2 und 3 eingetreten.
Eine Vernehmlassung der Gegenpartei wird eingeholt, sobald der Vorschuss bezahlt ist oder feststeht, dass die aussichtslosen Begehren nicht mehr zu beurteilen sind. | Demnach verfügt das Bundesgericht:
1.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird teilweise in Bezug auf Ziffer 4 der Beschwerdebegehren gutgeheissen. Insoweit wird der Beschwerdeführerin Rechtsanwalt Fritz Heeb als Rechtsbeistand beigegeben.
Soweit weitergehend wird das Gesuch abgewiesen.
2.
Die Beschwerdeführerin wird mit separatem Formular aufgefordert, einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 2'000.-- zu leisten.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. August 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Die Gerichtsschreiberin: Reitze |
c4e03739-7a31-41bd-919b-c619d5bc15cf | fr | 2,012 | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A. B._, né en 1964, de nationalité turque, a déposé une demande d'asile en Suisse en décembre 1986 sous le nom de E._. Cette demande ayant été rejetée, B._ est retourné en Turquie en août 1988. Il est revenu en Suisse sous la même identité en décembre de la même année et a obtenu une autorisation de séjour en raison de son mariage avec une citoyenne turque titulaire d'une autorisation d'établissement. Le mariage ayant pris fin en 1995, B._ faisant l'objet de plusieurs procédures pénales et sa situation financière étant obérée, les autorités compétentes ont refusé de prolonger son autorisation de séjour et prononcé à son encontre une interdiction d'entrer en Suisse jusqu'au 18 décembre 1997.
Le 22 décembre 1998, B._ a déposé une nouvelle demande d'asile. L'Office fédéral des réfugiés, actuellement l'Office fédéral des migrations (ci-après l'Office fédéral), a refusé d'entrer en matière sur cette demande et prononcé le renvoi de Suisse du requérant. Pendant la procédure de recours, B._ a épousé une citoyenne turque reconnue comme réfugiée en Suisse. Le 23 août 2000, l'Office fédéral a constaté que B._ ne remplissait pas à titre personnel les conditions pour obtenir le statut de réfugié, mais, en raison de son mariage, il a reconnu à B._ la qualité de réfugié et lui a octroyé l'asile à titre dérivé.
En 2001, alors qu'il travaillait comme chauffeur de taxi, B._ a été impliqué dans une rixe avec des clients, pour laquelle il a été condamné, le 15 septembre 2003, à trente jours d'emprisonnement avec sursis. A la suite de cet événement, B._ a souffert de troubles psychologiques qui l'ont amené à arrêter toute activité professionnelle.
S'étant séparé de son épouse, B._ s'est installé en Valais à partir du mois d'août 2002. Le Service valaisan de la population et des migrations (ci-après le Service cantonal) lui a délivré une autorisation de séjour, le 6 février 2003, en raison de son statut de réfugié. Le divorce a été prononcé le 14 mai 2003.
Le 6 août 2004, B._ a épousé sa cousine A._, citoyenne turque née en 1971. Ils ont eu deux enfants, C._, né le *** 2005, et D._, née le *** 2006.
Par jugement du 10 septembre 2007, B._ a été condamné à trois ans d'emprisonnement pour lésions corporelles graves, mise en danger de la vie d'autrui, lésions corporelles simples et rixe, en raison d'une bagarre au couteau à laquelle il avait pris part en mai 2003, ainsi que pour d'autres infractions, soit vol, dommages à la propriété, violation grave des règles de la circulation et ivresse au volant qualifiée. Sur appel, confirmé par le Tribunal fédéral le 26 décembre 2008 (affaire 6B_604/2008), la peine a été assortie d'un sursis partiel portant sur dix-huit mois.
Le 23 novembre 2009, B._ a été incarcéré aux établissements pénitenciers F._ afin de purger sa peine.
B. Le 24 août 2009, à la demande du Service cantonal, l'Office fédéral a rendu un rapport relatif à la conformité au regard du droit public international d'une éventuelle expulsion administrative de B._ vers la Turquie. Le 30 novembre 2009, le Service cantonal a informé les époux A.B._ qu'il avait l'intention de ne pas prolonger leur autorisation de séjour et de prononcer leur renvoi de Suisse.
Par décision du 18 mars 2010, le Service cantonal a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de B._ et prononcé son renvoi de Suisse dès sa sortie de prison. Le recours interjeté par l'intéressé devant le Conseil d'État du canton du Valais a été rejeté le 17 août 2011.
B._ a recouru au Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après le Tribunal cantonal) contre la décision du Conseil d'État. Par arrêt du 20 janvier 2012, ce recours a été rejeté. Les juges cantonaux ont retenu, en substance, que la condamnation de l'intéressé à trois ans d'emprisonnement était suffisamment grave pour justifier le non-renouvellement de son autorisation de séjour, que son intégration en Suisse n'était pas particulièrement réussie et que sa réinsertion en Turquie, avec son épouse et leurs deux jeunes enfants, ne devrait pas poser de problèmes insurmontables.
C. Par acte du 22 février 2012, B._ dépose un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision rendue par le Service cantonal et à la prolongation de son autorisation de séjour. Subsidiairement, il requiert le renvoi de la cause au Service cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Conseil d'État du canton du Valais a conclu au rejet du recours, sous suite de frais. Le Tribunal cantonal et le Service cantonal ont renoncé à se déterminer. De son côté, l'Office fédéral a proposé le rejet du recours.
B._ a déposé une ultime détermination le 9 juillet 2012. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (art. 29 al. 1 LTF; cf. ATF 136 II 470 consid. 1 p. 472 et les arrêts cités).
1.1 D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions dans le domaine du droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Selon la jurisprudence, il suffit, sous l'angle de la recevabilité, qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas et que, partant, la voie du recours en matière de droit public soit ouverte (cf. arrêt 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 1.1.2).
Aux termes de l'art. 60 al. 1 de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi; RS 142.31), quiconque a obtenu l'asile en Suisse a droit à une autorisation de séjour dans le canton où il séjourne légalement. En l'espèce, le recourant a été reconnu comme réfugié et obtenu l'asile à titre dérivé (cf. art. 51 al. 1 LAsi) à la suite de son mariage avec une une citoyenne turque reconnue comme réfugiée en Suisse. Bien que ce mariage ait pris fin, ce statut perdure puisqu'une séparation ou un divorce ultérieur n'entraîne pas, pour celui qui a obtenu l'asile à titre dérivé de son conjoint, la perte de son statut (cf. Jurisprudence et Informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile JICRA 2002 n° 20 p. 162 consid. 4b p. 166). Dans ces conditions, le recourant a en principe droit à une autorisation de séjour, de sorte que son recours échappe au motif d'irrecevabilité prévu à l'art. 83 let. c ch. 2 LTF (ATF 136 II 497 consid. 3.3 p. 501).
1.2 Pour le surplus, l'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF), rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 LTF) par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF, le recours en matière de droit public est par conséquent recevable.
1.3 En revanche, dans la mesure où le recourant demande l'annulation de la décision du Service cantonal du 18 mars 2010, son recours n'est pas recevable en raison de l'effet dévolutif complet du recours déposé auprès du Tribunal cantonal (ATF 136 II 470 consid. 1.3 p. 474).
2. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral se fonde sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (cf. ATF 136 II 304 consid. 2.4 p. 313 s.) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées; à défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356).
Le recourant méconnaît à l'évidence ces principes. Il fonde une partie de son argumentation sur sa propre description des événements qui ne ressort pas de l'arrêt attaqué, sans démontrer que cet acte serait manifestement inexact ou arbitraire. Un tel procédé n'est pas admissible. Le Tribunal fédéral n'est pas une autorité d'appel habilitée à revoir librement les faits. Partant, la Cour de céans se prononcera sur les questions relevant du droit en se fondant sur les faits figurant dans l'arrêt attaqué.
3. Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (ATF 135 III 397 consid. 1.4 p. 400). Cependant, le Tribunal fédéral n'examine en principe, compte tenu des obligations de motivation pesant sur le recourant (art. 42 al. 1 et 2 LTF), que les griefs soulevés, à moins que les vices de la décision attaquée ne soient manifestes (cf. ATF 133 II 249 consid. 1.4.1 p. 254).
4. Le recourant a obtenu l'asile à titre dérivé. Le canton du Valais a décidé de ne pas renouveler l'autorisation de séjour qu'il lui avait délivrée et a prononcé son renvoi. Dans un tel contexte, il faut en premier lieu se demander si un canton peut décider de révoquer ou de ne pas renouveler un titre de séjour et renvoyer un étranger au bénéfice de l'asile sans que cet asile n'ait été révoqué au préalable. Si tel ne devait pas être le cas, les cantons sur le territoire desquels séjournent des étrangers au bénéfice de l'asile seraient tenus de demander à l'Office fédéral de statuer sur la révocation de l'asile et d'attendre l'issue de cette procédure avant de retirer le titre de séjour, étant rappelé que la décision de l'Office fédéral peut faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif fédéral. Cette question implique de s'interroger sur les liens, souvent complexes, existant entre la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi; RS 142.31), le droit international et la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).
4.1 La Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30; ci-après la Convention) et la LAsi règlent le statut des réfugiés en Suisse (art. 1 let. a LAsi; art. 12 ss de la Convention). Tant qu'une personne bénéficie de l'asile en Suisse, la Convention et la LAsi lui sont applicables.
Aux termes de l'art. 58 LAsi, le statut des réfugiés en Suisse est régi par la législation applicable aux étrangers, en particulier la LEtr, à moins que ne priment des dispositions particulières, notamment celles de la LAsi ou celles de la Convention. Quiconque a obtenu l'asile en Suisse a ainsi droit à une autorisation de séjour, voire d'établissement, dans le canton où il séjourne légalement (art. 60 LAsi). L'asile peut cependant être révoqué et la qualité de réfugié retirée à certaines conditions précisées à l'art. 63 LAsi, en particulier si le réfugié a porté atteinte à la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse, s'il les compromet ou s'il a commis des actes délictueux particulièrement répréhensibles (art. 63 al. 2 LAsi). Enfin, un réfugié ne peut être expulsé que s'il compromet la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse ou s'il a porté gravement atteinte à l'ordre public (art. 65 LAsi).
4.2 L'art. 64 al. 1 let. d LAsi et la jurisprudence y relative permettaient de régler les liens entre le renvoi de Suisse et la perte de l'asile sous l'empire de l'art. 10 LSEE (RS 1 113; cf. WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, 1990, p. 163; ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2e éd. 1991, p. 344; MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, 2003, p. 593 et 626). Selon l'art. 64 al. 1 let. d LAsi en effet, l'asile en Suisse prend fin par l'exécution de l'expulsion administrative ou judiciaire. L'art. 43 al. 1 de l'ordonnance 1 sur l'asile relative à la procédure du 11 août 1999 (OA 1; RS 142.311) précise à cet égard que l'extinction de l'asile (au sens de l'art. 64 LAsi) prime sa révocation. Cette réglementation a pour but d'adapter la situation juridique formelle à la situation de fait et de faire tomber l'asile ex lege lorsque l'étranger concerné a quitté la Suisse à la suite d'une expulsion administrative ou judiciaire prononcée par les autorités cantonales, dans le cadre de laquelle il appartient aux autorités saisies d'examiner les obstacles à l'exécution découlant de la réglementation en relation avec le statut de réfugié (cf. ATF 135 II 110 consid. 3.2 p. 116 s.). C'est pourquoi, avant d'exécuter l'expulsion administrative ou judiciaire d'un étranger au bénéfice de l'asile, l'autorité cantonale peut - voire doit - demander à l'Office fédéral si, à son avis, d'éventuels empêchements n'y feraient pas obstacle (cf. art. 43 al. 2 OA 1). Il en découle que, sous l'empire de l'ancien droit sur les étrangers, les autorités judiciaires ou administratives compétentes pouvaient prononcer l'expulsion administrative ou judiciaire d'un étranger au bénéfice de l'asile sans que cet asile ne doive être révoqué au préalable par l'Office fédéral, dès lors que l'exécution de ladite mesure y mettait fin en vertu de l'art. 64 al. 1 let. d LAsi (cf. Message du Conseil fédéral 90.025 à l'appui d'un arrêté fédéral sur la procédure d'asile et d'une loi fédérale instituant un Office fédéral des réfugiés du 25 avril 1990, FF 1990 II 537, spéc. 617; ACHERMANN/HAUSAMMANN, loc. cit.; KÄLIN, loc. cit.; MINH SON NGUYEN, op. cit., p. 627; ROLAND BERSIER, Droit d'asile et statut du réfugié en Suisse, 1991, n°s 545 et 604; d'un avis différent WALTER STÖCKLI, in PETER UEBERSAX/BEAT RUDIN/THOMAS HUGI YAR/THOMAS GEISER (ÉD.), Ausländerrecht, 2e éd. 2009, n° 11.64 p. 545). Après le prononcé de l'expulsion, les cantons demeuraient en premier lieu compétents pour l'exécution de la mesure et pour vérifier s'il n'existait pas des empêchements tirés du droit d'asile, en tous les cas tant que l'Office fédéral ne retirait pas à l'étranger le statut de réfugié ou révoquait à son tour l'asile (cf. arrêt 2A.313/2005 du 25 août 2005 consid. 3.3.3 et les références citées).
4.3 Avec l'entrée en vigueur de la LEtr, la situation juridique a changé, dès lors que cette loi ne connaît plus la mesure de l'expulsion administrative, mais prévoit à la place le non-renouvellement ou la révocation du titre de séjour pour les motifs prévus aux art. 62 et 63 LEtr, ce qui entraîne le renvoi de Suisse en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEtr (cf. Message du Conseil fédéral 02.024 concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, FF 2002 3469, spéc. p. 3565; ANDREAS ZÜND/LADINA ARQUINT HILL, in PETER UEBERSAX/BEAT RUDIN/THOMAS HUGI YAR/THOMAS GEISER (ÉD.), Ausländerrecht, 2e éd. 2009, n° 8.2 p. 313; THOMAS HÄBERLI, in MARCEL NIGGLI/PETER UEBERSAX/HANS WIPRÄCHTIGER (ÉD.), Basler Kommentar zum BGG, n° 101 ad art. 83 LTF; ALAIN WURZBURGER, in BERNARD CORBOZ/ALAIN WURZBURGER/PIERRE FERRARI/JEAN-MAURICE FRÉSARD/FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Commentaire de la LTF, n° 56 ad art. 83 LTF). Il se trouve que l'art. 64 al. 1 let. d LAsi n'a à ce jour pas été adapté à cette nouvelle configuration juridique et se réfère toujours à l'expulsion administrative. Il convient donc de se demander si l'on peut, par analogie, continuer d'appliquer les principes posés sous l'empire de la LSEE et considérer que les autorités cantonales peuvent décider de ne pas renouveler ou de révoquer un titre de séjour qu'elles ont accordé à un étranger au bénéfice de l'asile, puis prononcer et exécuter le renvoi, sans que l'asile ne doive être révoqué au préalable.
4.4 L'art. 64 al. 1 let. d LAsi a été introduit afin d'éviter une double procédure, devant l'Office fédéral d'une part, et devant les autorités cantonales de droit des étrangers d'autre part (cf. supra consid. 4.2; ATF 135 II 110 consid. 3.2 p. 116 s.). Sous l'ancien droit, cette disposition ne faisait pas de sens si l'Office fédéral avait été seul habilité à prononcer l'expulsion d'une personne au bénéfice de l'asile, car il n'aurait alors pas été nécessaire de régler la coordination entre la décision d'expulsion prononcée par les autorités cantonales en application de la législation sur les étrangers et la fin de l'asile. Ce raisonnement demeure valable sous l'empire du nouveau droit des étrangers. Dans la mesure où la LEtr instaure une procédure comparable à la procédure d'expulsion réglée par la LSEE en prévoyant le non-renouvellement ou la révocation du titre de séjour suivi du renvoi, rien ne s'oppose en effet à considérer un tel renvoi comme en principe équivalent à l'expulsion en ce qui concerne ses conséquences sur l'asile, même si les effets juridiques d'un renvoi, mesure d'exécution prononcée lorsque l'autorisation de séjour a pris fin (cf. art. 64 al. 1 LEtr), ne sont pas les mêmes que ceux d'une expulsion, qui provoquait l'extinction du titre de séjour (cf. art. 9 al. 3 LSEE; arrêt 2C_761/2009 du 18 mai 2009 consid. 7.4.2). Dans la mesure où, avant d'exécuter le renvoi d'un étranger au bénéfice de l'asile, l'autorité cantonale peut, voire doit, comme avant d'exécuter l'expulsion administrative au sens de la LSEE, demander l'avis de l'Office fédéral quant aux éventuels empêchements qui y feraient obstacle (cf. supra consid. 4.2), les protections particulières mises en place par la législation internationale et nationale sur l'asile, en particulier le principe de non-refoulement (cf. art. 5 LAsi et 33 de la Convention), sont prises en compte de façon adéquate.
Il convient de relever en outre que la solution inverse, à savoir que les autorités cantonales ne pourraient révoquer ou ne pas renouveler le titre de séjour d'un étranger au bénéfice de l'asile qu'après que l'Office fédéral eût révoqué d'abord l'asile ou retiré le statut de réfugié compliquerait et allongerait la procédure. La décision de l'Office fédéral peut en effet faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif fédéral et devrait être suivie ensuite d'une procédure cantonale de révocation ou de non-renouvellement du titre de séjour qui pourrait, à son tour, faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral. Or, les voies de droit sont garanties également avec une procédure unique menée par les autorités cantonales dès lors que la décision de révocation ou de non-renouvellement d'une autorisation de séjour ou d'établissement accordée à une personne au bénéfice de l'asile peut faire l'objet d'un recours jusqu'au Tribunal fédéral (cf. art. 83 let. c ch. 2 LTF; supra consid. 1.1).
La modification de la LAsi adoptée par les deux Chambres lors du vote final du 14 décembre 2012 prévoit par ailleurs, à l'art. 64 al. 1 let. d LAsi, que l'asile en Suisse prend fin par l'exécution du renvoi ou de l'expulsion, et précise, à l'art. 65 LAsi, que le renvoi ou l'expulsion d'un réfugié sont régis par l'art. 64 LEtr en relation avec les art. 63 al. 1 let. b et 68 LEtr (cf. Message du Conseil fédéral 10.052 concernant la modification de la loi sur l'asile du 26 mai 2010, FF 2010 4035, spéc. 4079 et 4114; BO 2011 E 1128; BO 2012 N 1122). Ces nouvelles dispositions sont certes encore sujettes au référendum facultatif, mais on peut néanmoins en conclure que le législateur entend maintenir le système mis en place sous l'empire de la LSEE et traiter le renvoi selon l'art. 64 LEtr en relation avec l'art. 63 al. 1 let. b LEtr comme l'expulsion selon l'art. 10 LSEE, ce qui constitue une raison supplémentaire de suivre cette voie également sous l'empire du texte actuel des art. 64 al. 1 let. d et 65 LAsi.
Il découle de ce qui précède que les autorités cantonales peuvent décider de ne pas renouveler ou de révoquer un titre de séjour qu'elles ont accordé à un étranger au bénéfice de l'asile, puis prononcer et exécuter le renvoi, sans que l'asile ne doive être révoqué au préalable, étant précisé qu'il s'agit là d'une possibilité ouverte aux autorités cantonales qui n'enlève rien à la compétence autonome de l'Office fédéral de révoquer l'asile ou de retirer le statut de réfugié à un étranger qui n'en remplit plus les conditions.
5. Encore faut-il examiner quelles sont les dispositions - de la LEtr et de la LAsi - dont l'autorité cantonale qui entend ne pas renouveler ou révoquer un titre de séjour et prononcer le renvoi d'un étranger au bénéfice de l'asile doit tenir compte.
5.1 Tous les motifs de révocation ou de non-renouvellement d'un titre de séjour, et par conséquent de renvoi, ne sont pas équivalents. Selon l'art. 62 LEtr, l'autorité compétente peut révoquer ou ne pas renouveler une autorisation de séjour notamment si l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée (let. b), à savoir d'une durée supérieure à une année (cf. ATF 135 II 377 consid. 4.2 p. 379 s.), ou s'il attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (let. c). Les conditions de révocation d'une autorisation pour atteinte à la sécurité et à l'ordre publics par le détenteur d'une autorisation de séjour (art. 62 let. c LEtr) sont ainsi moins strictes que celles prévues pour le détenteur d'une autorisation d'établissement (art. 63 al. 1 let. b LEtr). En particulier, en ce qui concerne la condition de l'atteinte à la sécurité et l'ordre publics, l'atteinte doit être "très grave" pour la révocation de l'autorisation d'établissement alors qu'une atteinte "grave ou répétée" suffit pour révoquer l'autorisation de séjour (cf. Message 02.024, loc. cit.; ATF 137 II 297 consid. 3.2 p. 302 s.). En présence d'un étranger qui bénéficie de l'asile, l'autorité cantonale qui doit statuer sur la révocation ou le non-renouvellement de l'autorisation de séjour ou d'établissement et prononcer le renvoi, doit également prendre en considération, lors de son examen, les aspects liés à l'asile dont bénéficie l'intéressé (cf. STÖCKLI, op. cit. n° 11.64 p. 544; KÄLIN, loc. cit.; ACHERMANN/HAUSAMMANN, loc. cit.). Ainsi, en vertu de l'art. 65 LAsi et de l'art. 32 ch. 1 de la Convention, un réfugié ne peut être expulsé que s'il compromet la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse ou s'il a porté gravement atteinte à l'ordre public. La possibilité de renvoyer un réfugié est ainsi restreinte par le droit d'asile (cf. ATF 135 II 110 consid. 3.2.1 p. 113 et les références citées).
En résumé, l'autorité cantonale qui entend ne pas renouveler ou révoquer une autorisation de séjour ou d'établissement d'un étranger au bénéfice de l'asile et prononcer le renvoi de l'intéressé en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEtr, doit veiller à ce que, outre le respect des conditions des art. 62 ss LEtr, les exigences de l'art. 65 LAsi soient respectées, ce qui suppose que l'étranger en question compromette la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse ou qu'il ait porté gravement atteinte à l'ordre public.
5.2 L'ordre public est gravement violé au sens du droit d'asile si les fondements de la vie en société sont menacés (cf. arrêt 6S.444/2006 du 1er décembre 2006 consid. 2.1). Le Tribunal fédéral a admis qu'il y avait une atteinte grave à l'ordre public au sens de l'art. 65 LAsi dans le cas d'un viol (cf. arrêt 2A.139/1994 du 1er juillet 1994, consid. 3a), d'une infraction grave à la LStup (RS 812.121), liée à d'autres infractions (cf. arrêts 2C_833/2011 du 6 juin 2012 consid. 3.1 et 2A.88/1995 du 25 août 1995 consid. 3), d'un incendie avec un cocktail Molotov (cf. ATF 123 IV 107 consid. 2 p. 110), d'une tentative de meurtre (cf. arrêt 2A.313/2005 du 25 août 2005 consid. 3.1.2), ainsi qu'en cas de vols et de brigandages en bande et par métier (cf. arrêts 2A.51/2006 du 8 mai 2006 consid. 4.3.2 et 6P.138/2002 du 7 février 2003 consid. 3.3). Les conditions de la révocation de l'asile de l'art. 63 al. 2 LAsi sont au demeurant comparables aux conditions posées pour ordonner l'expulsion d'un réfugié en application de l'art. 65 LAsi (cf. ATF 135 II 110 consid. 3.1 p. 116).
5.3 L'expulsion selon l'art. 65 LAsi ne peut être prononcée que si elle s'avère proportionnée à l'ensemble des circonstances (cf. ATF 135 II 110 consid. 4.2 p. 118 s.). La question du caractère tolérable (Zumutbarkeit) de l'exécution du renvoi d'un réfugié se recoupe dans ce contexte avec la pesée des intérêts à laquelle l'autorité doit procéder en application de l'art. 96 al. 1 LEtr (cf. arrêt 2C_833/2011 du 6 juin 2012 consid. 2.2). Il convient donc de prendre en considération, dans la pesée des intérêts publics et privés en présence, la gravité de la faute commise, le degré d'intégration respectivement la durée du séjour effectué en Suisse et le préjudice que l'intéressé et sa famille auraient à subir en raison de la mesure (cf. ATF 135 II 377 consid. 4.3 p. 381 s.; 135 II 110 consid. 4.2 p. 118 s.).
5.4 L'exécution du renvoi ne doit par ailleurs pas contrevenir aux art. 25 al. 2 Cst., 5 al. 1 LAsi - auquel renvoie du reste l'art. 65 LAsi - et 33 al. 1 de la Convention (principe de non-refoulement), 3 CEDH et 25 al. 3 Cst. (interdiction de la torture), ainsi que 83 al. 3 LEtr (cf. arrêts 2C_833/2011 du 6 juin 2012 consid. 3.4 et 2A.51/2006 du 8 mai 2006 consid. 5.2.1).
L'art. 83 al. 3 LEtr prévoit que l'exécution du renvoi n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son État d'origine, dans son État de provenance ou dans un État tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international. L'art. 5 al. 1 LAsi et l'art. 33 al. 1 de la Convention retiennent que nul ne peut être contraint, de quelque manière que ce soit, à se rendre dans un pays où sa vie, son intégrité corporelle ou sa liberté seraient menacées en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social déterminé ou de ses opinions politiques. Selon l'art. 5 al. 2 LAsi, qui correspond à l'art. 33 al. 2 de la Convention, l'interdiction du refoulement ne peut cependant être invoquée lorsqu'il y a de sérieuses raisons d'admettre que la personne qui l'invoque compromet la sûreté de la Suisse ou que, ayant été condamnée par un jugement passé en force à la suite d'un crime ou d'un délit particulièrement grave, elle doit être considérée comme dangereuse pour la communauté. Seul un crime particulièrement grave autorise à passer outre le principe de non-refoulement. Une exception à ce principe ne se justifie en effet que lorsque l'auteur constitue un danger pour le public de l'État de refuge. Ce danger ne peut pas être admis sur la seule base de la condamnation pour des crimes particulièrement graves; l'étranger doit encore présenter un risque de récidive concret, un risque uniquement abstrait ne suffisant pas (cf. ATF 135 II 110 consid. 2.2.2 p. 114 et consid. 4.3.2 p. 120; arrêts 2A.139/1994 du 1er juillet 1994 consid. 6, 2A.51/2006 du 8 mai 2006, consid. 5.2).
Aux termes de l'art. 25 al. 2 Cst., les réfugiés ne peuvent par ailleurs être refoulés sur le territoire d'un État dans lequel ils sont persécutés ni remis aux autorités d'un tel État. Enfin, les art. 3 CEDH et 25 al. 3 Cst. interdisent le refoulement d'une personne sur le territoire d'un État dans lequel il risque la torture ou tout autre traitement ou peine cruels et inhumains. Comme en matière d'extradition ou de transfèrement, on examinera dans un premier temps, la situation générale des droits de l'homme dans l'État concerné. Puis on regardera si la personne en cause, compte tenu des circonstances concrètes de sa situation personnelle, court le risque d'un traitement contraire aux droits de l'homme. Dans ce contexte, son appartenance éventuelle à un groupe particulièrement menacé dans l'État requérant joue un rôle important (cf. ATF 134 IV 156 consid. 6.8 p. 170).
6. Le recourant a fait l'objet d'une décision de non-renouvellement de son autorisation de séjour ainsi que d'une décision de renvoi. En application des principes précités, il convient d'examiner si la décision attaquée respecte non seulement les conditions d'application des art. 62 et 64 al. 1 let. c LEtr, mais également les exigences des art. 3 CEDH, 25 al. 2 et 3 Cst., 65 et 5 al. 2 LAsi, ainsi que 33 al. 3 de la Convention.
6.1 Le Tribunal cantonal a procédé à l'examen du non-renouvellement de l'autorisation de séjour et du renvoi, mais a omis d'analyser la cause sous l'angle du droit d'asile. Dans la mesure où il s'agit d'une question de droit fédéral et que les faits retenus conduisent à admettre que les conditions des art. 65 et 5 al. 2 LAsi, ainsi que 33 al. 3 de la Convention, sont remplies, cette omission ne saurait cependant porter à conséquence (cf. supra consid. 3).
6.2 Le recourant, qui avait déjà été impliqué dans une rixe en 2001 et condamné pour cette raison à trente jours d'emprisonnement, a été condamné en 2007 à trois ans d'emprisonnement pour lésions corporelles graves, mise en danger de la vie d'autrui, lésions corporelles simples et rixe, en raison d'une bagarre au couteau à laquelle il avait pris part en mai 2003, ainsi que pour d'autres infractions, en particulier violation grave des règles de la circulation et ivresse au volant qualifiée. Les conditions de l'art. 62 let. b LEtr sont ainsi à l'évidence remplies.
Le recourant a ainsi récidivé et ses actes portent toujours atteinte à des biens juridiques dont la protection revêt une grande importance, en particulier la vie et l'intégrité corporelle. Il découle de l'ensemble de ces éléments qu'il a porté gravement atteinte à l'ordre public en Suisse et qu'il réalise donc également les conditions d'application de l'art. 65 LAsi.
6.3 En ce qui concerne la proportionnalité de la mesure prononcée, le Tribunal cantonal a relevé que le recourant avait été condamné à une peine privative de liberté de trois ans et que les faits que sanctionnait le jugement pénal étaient objectivement graves, le recourant ayant été l'un des protagonistes principaux d'une violente rixe à l'arme blanche. Sous l'angle de la durée du séjour et de l'intégration, l'instance précédente a relevé que le recourant totalisait certes plus de vingt ans de présence en Suisse, mais que cette durée devait être relativisée dès lors qu'elle avait été interrompue à plusieurs reprises par des séjours en Turquie. Le recourant ayant été durant près de neuf ans sans emploi et la dette sociale de la famille dépassant CHF 177'000.- en septembre 2009, les juges cantonaux ont retenu que son intégration économique et sociale n'apparaissait pas particulièrement forte, malgré le développement récent d'une activité lucrative et les bonnes connaissance de français dont il faisait preuve. L'instance précédente a également relevé que le recourant avait vécu en Turquie jusqu'à l'âge de 22 ans, puis de 30 à 34 ans et que la femme qu'il avait épousée en 2004 avait vécu jusqu'alors en Turquie, ce qui devrait faciliter leur réinsertion dans ce pays, avec leurs deux jeunes enfants qui viennent de commencer leur scolarité. Enfin, selon le rapport de l'Office fédéral sollicité par le Service cantonal, le retour du recourant en Turquie ne contrevient pas aux règles du droit international. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, les juges cantonaux ont considéré que la révocation de l'autorisation de séjour et le renvoi du recourant respectaient le principe de proportionnalité.
L'analyse à laquelle le Tribunal cantonal a procédé doit être qualifiée d'approfondie et adéquate. En effet, la condamnation à une lourde peine subie par le recourant, l'importance du bien juridique mis en danger - la vie et l'intégrité corporelle - et le défaut d'intégration économique durable du recourant et de son épouse en Suisse, font apparaître l'intérêt public à l'éloignement du recourant comme prépondérant par rapport à son intérêt privé à rester en Suisse. Le non-renouvellement de l'autorisation de séjour et le renvoi du recourant sont donc proportionnés.
6.4 Encore faut-il que l'exécution du renvoi ne contrevienne pas au principe de non-refoulement des art. 25 al. 2 Cst., 5 LAsi et 33 al. 2 de la Convention, ni à l'interdiction de la torture des art. 3 CEDH et 25 al. 3 Cst.
Après avoir relevé que les faits que sanctionnait le jugement pénal étaient objectivement graves, les juges cantonaux ont ajouté qu'il ne s'agissait pas d'un événement isolé. Le recourant avait commis d'autres infractions et avait, par le passé, eu affaire à la justice suisse pour le même genre d'infractions, à savoir une rixe et l'ivresse au volant. Selon les constatations de l'arrêt attaqué, le recourant souffre d'une affection psychique et a tendance à minimiser la gravité des faits pour lesquels il a été condamné. Au vu de ces éléments, il faut admettre qu'on est en présence d'un risque concret de récidive. En effet, malgré le mariage du recourant en 2004 et la naissance de ses deux enfants en 2005 et 2006, il a récidivé, portant une atteinte plus grave aux mêmes biens protégés, et les risques de violence demeurent présents, comme cela ressort des entretiens d'évaluation du recourant menés durant sa détention (cf. art. 105 al. 2 LTF).
Le recourant affirme qu'en raison de son appartenance ethnique et de ses opinions politiques, il serait recherché par les autorités turques et se serait vu retirer la nationalité turque. Il s'agit là de faits qui n'ont pas été retenus par le Tribunal cantonal et le recourant ne prétend ni ne démontre que cette instance aurait fait preuve d'arbitraire dans l'établissement des faits (cf. supra consid. 2). Il n'indique en particulier pas d'éléments de preuve produits en procédure cantonale dont l'instance précédente aurait omis de tenir compte. Dans ces conditions, force est de constater que le Tribunal cantonal n'a pas constaté les faits de façon manifestement inexacte ou arbitraire. La Cour de céans ne saurait par conséquent tenir compte des affirmations, non étayées, du recourant sur ce point.
Enfin, selon le rapport de l'Office fédéral du 24 août 2009, qui se réfère à la décision du 23 août 2003 lui octroyant l'asile, les allégations du recourant relatives à des préjudices subis ou à craindre en Turquie ont été considérées comme invraisemblables. Force est donc de conclure à l'absence de risques liés au retour de la famille en Turquie. La situation en matière de violation des droits de l'homme s'est en outre sensiblement améliorée depuis quelques années dans ce pays (cf. arrêts 2C_87/2007 du 18 juin 2007 consid. 4.2.3 et 2C_833/2011 du 6 juin 2012 consid. 3.4). Le recourant se contente enfin d'allégations générales sans démontrer qu'il courrait un risque concret de torture ou de traitement inhumain en cas de retour en Turquie, ce qui n'est pas suffisant (cf. arrêts 2C_87/2007 du 18 juin 2007 consid. 4.2.3 et 2D_3/2012 du 2 août 2012 consid. 4.3).
Au vu de ce qui précède, il faut admettre, en application des art. 5 al. 2 LAsi et 33 al. 2 de la Convention, que le recourant ne saurait invoquer le principe de non-refoulement pour s'opposer à son renvoi en Turquie, renvoi dont l'exécution mettra fin à l'asile en application de l'art. 64 al. 1 let. d LAsi.
7. Il suit de ce qui précède que, dans la mesure où il est recevable, le recours doit être rejeté.
Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 66 aI. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à CHF 1'500.-, sont mis à la charge du recourant.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population et des migrations du canton du Valais, au Conseil d'État du canton du Valais, au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, et à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 15 décembre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Beti |
c586a325-a065-4b44-a434-7e86bfb2d816 | de | 2,014 | CH_BGer_002 | Federation | 194.0 | 59.0 | 11.0 | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A.
Die X._ AG, mit Sitz bis Ende Februar 2009 in A._/GR und seither in B._/LU, ist eine operativ tätige Gesellschaft. Sie unterhält mehrere Zweigniederlassungen, wovon eine in der Stadt C._/ZH. Dort war die Gesellschaft Eigentümerin eines grösseren Terrains, dessen oberen Teil sie im Jahr 2007 veräusserte. Bei einem Erlös von Fr. ... und einem Buchwert von Fr. ... ergab sich aus diesem Vorgang ein handelsrechtlicher Gewinn von Fr. .... Er setzte sich zusammen aus wieder eingebrachten Abschreibungen von Fr. ... ("Buchgewinn") und einem realisierten konjunkturellen Mehrwert von Fr. ... ("Wertzuwachsgewinn").
B.
Der Grundsteuerausschuss der Stadt C._/ZH erliess am 25. Februar 2011 einen Entscheid über die Grundstückgewinnsteuer. Ausgehend vom "Verkehrswert vor zwanzig Jahren" von Fr. ... und unter Berücksichtigung der Kosten der Altlastensanierung von Fr. ... ermittelte die Behörde steuerliche Gestehungskosten von Fr. .... Gemessen am Erlös von Fr. ... ergab sich auf diese Weise ein steuerbarer Grundstückgewinn von null Franken. Der Grundsteuerausschuss brachte auf dem Entscheid die Bemerkung an: "Der Verlust wird anerkannt. Die Höhe des Verlustes wurde nicht geprüft." Der Entscheid erwuchs in Rechtskraft.
C.
Am 23. Mai 2011 veranlagte die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden die X._ AG für das Steuerjahr 2007. Sie legte der Veranlagungsverfügung, so weit hier interessierend, folgende Faktoren zugrunde (gerundete Zahlen) :
Betriebsverlust Fr. - ... Mio. + Verkaufserlös Grundstück C._/ZH Fr. ... Mio. - Gestehungskosten Grundstück C._/ZH (Buchwert plus wieder eingebrachte Abschreibungen) Fr. - ... Mio. = Steuerbarer Gewinn vor Verlustverrechnung Fr. ... Mio. - Noch nicht verrechnete Vorjahresverluste Fr. ... Mio. = Vortragbarer Verlust Fr. ... Mio.
Demzufolge wies die Veranlagungsverfügung vom 23. Mai 2011 einen steuerbaren Gewinn von null Franken aus. Mangels Beschwer erfolglos angefochten, erwuchs sie in Rechtskraft (Einspracheentscheid vom 16. August 2011).
D.
In der Folge veranlagte die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden am 1. März 2012 die Gewinnsteuer der X._ AG für das Steuerjahr 2008. Die X._ AG erhob am 29. März 2012 dagegen Einsprache, welche mit Einspracheentscheid vom 12. Juni 2012 teilweise - in Bezug auf die hier nicht interessierende Kapitalsteuer - gutgeheissen wurde. Bei einem Reingewinn von rund Fr. ... Mio. und unter Berücksichtigung des verbliebenen Verlustvortrags von rund Fr. ... Mio. ergab sich gemäss Einspracheentscheid ein steuerbarer Reingewinn 2008 von Fr. .... Nach erfolgter interkantonaler Steuerausscheidung fielen davon im Sitzkanton Graubünden Fr. ... zum Steuersatz von Fr. ... an. Die gegen den Einspracheentscheid gerichtete Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden blieb erfolglos (Entscheid der 4. Kammer vom 4. Dezember 2012).
E.
Die X._ AG (hiernach: die Steuerpflichtige) ersucht mit Eingabe vom 9. April 2013 das Bundesgericht um Aufhebung des Entscheids vom 4. Dezember 2012. Der per 31. Dezember 2007 vortragbare steuerliche Verlust sei um Fr. ... [realisierter konjunktureller Mehrwert] zu erhöhen sowie die kantonale Gewinnsteuer 2008 infolge Verlustverrechnung mit null Franken zu veranlagen. Eventualiter sei der Verlustvortrag per 31. Dezember 2007 auf Fr. ... [realisierter konjunktureller Mehrwert] festzusetzen und die Steuerbehörde des Kantons Zürich anzuweisen, diesen Verlustvortrag mit künftigen im Kanton Zürich erzielten Betriebs- und Grundstückgewinnen zu verrechnen.
Während das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden und das Kantonale Steueramt Zürich die Abweisung der Beschwerde beantragen, verzichtet die Eidgenössische Steuerverwaltung auf einen Antrag. Die eingegangenen Stellungnahmen veranlassen die Steuerpflichtige zu abschliessenden Ausführungen. | Erwägungen:
1.
1.1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit freier Kognition (Art. 95 lit. a BGG; BGE 139 V 42 E. 1 S. 44; 138 I 367 E. 1 S. 369; 138 III 471 E. 1 S. 475).
1.2. Die Beschwerde richtet sich gegen einen (End-) Entscheid einer letzten kantonalen Instanz in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist grundsätzlich gegeben (Art. 82 lit. a, Art. 83, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2, Art. 89 Abs. 1, Art. 90 BGG sowie, harmonisierungsrechtliche Fragen betreffend, i. V. m. Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]).
1.3.
1.3.1. Der Hauptantrag zielt auf die Behebung einer angeblichen virtuellen interkantonalen Doppelbesteuerung bzw. einer Verletzung des Schlechterstellungsverbots (Art. 127 Abs. 3 BV). Angefochten ist der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 4. Dezember 2012, nicht aber der rechtskräftige Entscheid der Stadt C._/ZH vom 25. Februar 2011. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, ob der Kanton Zürich bereits eine Veranlagungsverfügung erlassen hat. Dies ist nicht weiter zu thematisieren, nachdem das Bundesgericht in Doppelbesteuerungssachen praxisgemäss nicht von Amtes wegen prüft, ob eine von der beschwerdeführenden Partei unangefochten gebliebene konkurrierende Veranlagungsverfügung das Verbot der Doppelbesteuerung verletzt (Urteil 2C_91/2012 vom 17. August 2012 E. 1.3.3, in: StR 68/2013 S. 158 mit Hinweisen; BGE 111 Ia 44 E. 1b S. 46; 93 I 241 E. 1 S. 241).
1.3.2. Im Sinne eines Eventualantrags ersucht die Steuerpflichtige das Bundesgericht um Anweisung an den Kanton Zürich, die Veranlagung in bestimmtem Sinne vorzunehmen (Verrechnung des Verlustvortrags mit künftigen im Kanton Zürich erzielten Betriebs- und Grundstückgewinnen). Eine derartige Anweisung sprengt indes die Kompetenzen des Bundesgerichts. Die Veranlagungspraxis eines Kantons kann das Bundesgericht lediglich im Rahmen der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege - mithin gegenüber einer angefochtenen Verfügung - prüfen, wogegen es ihm benommen ist, gewissermassen "veranlagend" tätig zu sein. Auf den Eventualantrag kann von vornherein nicht eingetreten werden.
1.4. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist im Hauptantrag einzutreten.
1.5. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde vorgebrachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann die Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (Motivsubstitution; BGE 138 III 537 E. 2.2 S. 540; 137 III 385 E. 3 S. 386; 133 II 249 E. 2.2 S. 550).
1.6. Fragen des Bundesrechts klärt das Bundesgericht mit freier Kognition (Art. 95 lit. a BGG). Trotz der Rechtsanwendung von Amtes wegen prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (Urteil 2C_814/2013 vom 3. März 2014 E. 1.6.1; BGE 135 II 384 E. 2.2.1 S. 389; 134 III 102 E. 1.1 S. 104; 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
Das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung (Art. 127 Abs. 3 BV) räumt der betroffenen steuerpflichtigen Person ein Individualrecht ein (BGE 131 I 409 E. 3.1 S. 412; 101 Ia 384 E. 4a S. 387); es ist ein verfassungsmässiges Recht (Urteil 2P.54/2005 vom 30. September 2005 E. 1.3). Die Verletzung von Grundrechten (Art. 7-34 BV, nebst den übrigen verfassungsmässigen Rechten der BV [BGE 134 I 23 E. 6.1 S. 31; 133 III 638 E. 2 S. 640] und den Rechtsansprüchen der EMRK [BGE 138 I 97 E. 4.3 S. 106]), von kantonalem und interkantonalem Recht untersucht das Bundesgericht in jedem Fall nur, soweit eine Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Solche Rügen sind klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen. Auf bloss allgemein gehaltene, appellatorische Kritik am vorinstanzlichen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 139 I 138 E. 3.8 S. 144; 138 I 171 E. 1.4 S. 176; 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 5; 137 V 57 E. 1.3 S. 60; Urteil 2C_814/2013 vom 3. März 2014 E. 1.6.2).
1.7. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die vorinstanzlichen Feststellungen können nur berichtigt werden, sofern sie entweder offensichtlich unrichtig, d. h. willkürlich ermittelt worden sind (Art. 9 BV; BGE 137 II 353 E. 5.1 S. 356; zum Begriff der Willkür in der Rechtsanwendung BGE 138 I 49 E. 7.1 S. 51; 137 I 1 E. 2.4 S. 5) oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 105 Abs. 2 BGG). Zudem hat die beschwerdeführende Partei aufzuzeigen, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; Urteil 2C_814/2013 vom 3. März 2014 E. 1.6.3; BGE 137 III 226 E. 4.2 S. 234).
1.8. Die Bindung des Bundesgerichts an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt (Art. 105 Abs. 1 BGG) und das Novenverbot (Art. 99 Abs. 1 BGG) gelten auch für Beschwerden in Sachen der interkantonalen Doppelbesteuerung (BGE 139 II 373 E. 1.7 S. 378 f.; 133 I 300 E. 2.3 S. 306; Urteil 2C_708/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 1.5, nicht publ. in: BGE 139 I 64, aber in: StE 2013 A 24.44.1 Nr. 3, StR 68/2013 S. 212).
2.
2.1. Von Harmonisierungsrechts wegen sind die Kantone frei, ob sie realisierte Wertzuwachsgewinne auf Grundstücken des Geschäftsvermögens mit der allgemeinen Einkommens- und Gewinnsteuer (dualistisches System gemäss Art. 12 Abs. 1 StHG) oder aber mit der besonderen Grundstückgewinnsteuer erfassen wollen (monistisches System im Sinne von Art. 12 Abs. 4 StHG; BGE 139 II 373 E. 4.2 S. 382). Von Doppelbesteuerungsrechts wegen ist die Wahlfreiheit bzw. die konkrete Handhabung der gewählten Methode freilich insofern eingeschränkt, als der Systementscheid eines Kantons sich nicht zu Ungunsten eines anderen Kantons oder der steuerpflichtigen Person, die in mehreren Kantonen steuerpflichtig ist, auswirken darf (wiederum BGE 139 II 373 E. 4.2 S. 382; 131 I 249 E. 6.3 S. 261; so schon BGE 92 I 198 E. 3b S. 200). Trifft in der interkantonalen Steuerausscheidung über Einkommen und Vermögen bzw. Gewinn und Kapital ein Kanton mit monistischem auf einen Kanton mit dualistischem System, müssen zwecks Herbeiführung vergleichbarer Verhältnisse alle Wertzuwachsgewinne in vollem Umfang in die Steuerausscheidung einbezogen werden (auch dazu BGE 139 II 373 E. 4.2 S. 382).
2.2.
2.2.1. Die politischen Gemeinden des Kantons Zürich erheben eine Grundstückgewinnsteuer auf den Gewinnen, die sich bei Handänderungen an Grundstücken oder Anteilen von solchen ergeben (§ 205 i. V. m. § 216 Abs. 1 des Steuergesetzes [des Kantons Zürich] vom 8. Juni 1997 [StG/ZH; LS 631.1]). Die Steuer fällt ungeachtet dessen an, ob es sich um Privat- oder Geschäftsvermögen handelt ( monistisches System; BGE 139 II 373 E. 3.5 S. 380). Im Anschluss an Art. 12 Abs. 1 StHG ("Ersatzwert") und für den Fall, dass die massgebende Handänderung mehr als zwanzig Jahre zurückliegt, bestimmt § 220 Abs. 2 StG/ZH, dass die steuerpflichtige Person als Gestehungskosten den Verkehrswert des Grundstücks in Anschlag bringen darf, der ihm zwanzig Jahre zuvor zukam (sog. "Verkehrswert vor zwanzig Jahren"; Urteil 2C_705/2011 vom 26. April 2012 E. 4.3.3 und 4.3.5, in: ASA 82 S. 163, StE 2012 B 44.12.3 Nr. 6, StR 67/2012 S. 522). Die Verrechnung von Geschäftsverlusten mit dem Grundstückgewinn ist dem Wesen der Grundstückgewinnsteuer zürcherischer Ausprägung grundsätzlich fremd (BGE 139 II 373 E. 3.5 S. 380).
2.2.2. Der Kanton Graubünden erhebt ebenso eine Grundstückgewinnsteuer. Steuersubjekt sind hier allerdings nur die natürlichen und die steuerbefreiten juristischen Personen (Art. 1 lit. a des Steuergesetzes vom 8. Juni 1986 für den Kanton Graubünden [StG/GR; BR 720.000]). Steuerobjekt bilden hauptsächlich die Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken des Privatvermögens (Art. 41 Abs. 1 lit. a StG/GR; dualistisches System). Im Übrigen erfasst der Kanton Graubünden Grundstückgewinne juristischer Personen mit der Gewinnsteuer (Art. 79 Abs. 1 StG/GR).
2.3.
2.3.1. Ein Verstoss gegen das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung im Sinne von Art. 127 Abs. 3 BV liegt vor, wenn ein Steuersubjekt von zwei oder mehreren Kantonen (Steuerhoheiten) für das gleiche Steuerobjekt und dieselbe Steuerperiode zur Besteuerung herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton ein Steuersubjekt grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil es nicht im vollen Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot; BGE 138 I 297 E. 3.1 S. 300 f.; Urteile 2C_243/2011 vom 1. Mai 2013 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 139 II 373, aber in: StE 2013 A 24.43.1 Nr. 23, StR 68/2013 S. 636; 2C_708/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 139 I 64, aber in: StE 2013 A 24.44.1 Nr. 3, StR 68/2013 S. 212).
2.3.2. Mit Rücksicht auf das Gebot der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) und das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung (Art. 127 Abs. 3 BV; zur doppelten Anspruchsgrundlage BGE 137 I 145 E. 4.3 S. 151) muss der Grundstückkanton einen Betriebsverlust, den eine interkantonale Unternehmung (einschliesslich Versicherungs- und Immobiliengesellschaften) bzw. ein Liegenschaftenhändler oder ein Generalbauunternehmen im Sitzkanton und/oder einem Betriebsstättekanton erleidet, auf den ihm objektmässig zustehenden Wertzuwachsgewinn aus der Veräusserung von Betriebsliegenschaften anrechnen (BGE 138 I 297 E. 4.2 S. 303; 131 I 249 E. 4 S. 254, E. 5.3 S. 259 f., E. 6.3 S. 261; zum Ganzen Xavier Oberson, Droit fiscal suisse, 4. Aufl. 2012, § 21 N. 46; Mathias Oertli/Rainer Zigerlig, in: Martin Zweifel/Michael Beusch/Peter Mäusli-Allenspach [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band III/1, Interkantonales Steuerrecht, 2011, § 33 N. 57 f.; Markus Reich, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 25 N. 69 f.; Peter Locher, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 3. Aufl. 2009, S. 71 f. und 110 f.). Keine Rolle spielt, ob der Grundstückkanton dem dualistischen oder dem monistischen System folgt (BGE 131 I 249 E. 5.3 S. 259). Die Abschreibungskomponente ("Buchgewinn") ist in allen Fällen in das nach Quoten auszuscheidende Betriebsergebnis aufzunehmen (BGE 131 I 249 E. 4.1 S. 254; vgl. auch BGE 138 I 297 E. 4.1 S. 302).
2.3.3. Erst der nach der Verlustanrechnung verbleibende Grundstückgewinn ist dem Grundstückkanton zur alleinigen Besteuerung zuzuweisen. Ist nicht nur das Teilergebnis einer einzelnen Betriebsstätte ("Teilverlust"), sondern das periodenbezogene Gesamtergebnis eines Unternehmens negativ, zum Beispiel aufgrund gewichtiger Vorjahresverluste, liegt ein "Gesamtverlust" vor (vgl. René Matteotti, in: Zweifel/Beusch/Mäusli-Allenspach, a.a.O., § 34 N. 19; Daniel de Vries Reilingh, La double imposition intercantonale, 2. Aufl. 2013, N. 973). In die Ermittlung des Gesamt- oder Teilverlusts einer Steuerperiode für die interkantonale Steuerausscheidung einzubeziehen sind in jedem Fall der Verlust des Laufjahrs (d. h. des Steuerjahrs) sowie die noch nicht verrechneten Vorjahresverluste.
2.3.4. Ebenso wie die Verlustverrechnung am Hauptsteuerdomizil ist auch die Verlustübernahme am Nebensteuerdomizil definitiver Natur. In einer späteren Steuerperiode mit insgesamt positivem Ergebnis kann darauf (auch) am Nebensteuerdomizil nicht zurückgekommen werden (vgl. schon Urteil 2C_689/2010 vom 4. April 2011 E. 4.3). Mit der Pflicht zur Verlustübernahme soll vermieden werden, dass sich Ausscheidungsverluste ergeben ("pertes de répartition"; BGE 138 I 297 E. 4.2 S. 303; 131 I 249 E. 6.3 S. 261). Das gleiche Vorgehen greift bei Gewinnungskosten auf Grundstücken im Privatvermögen (BGE 138 I 297 E. 4.2 S. 303; 131 I 285 E. 4.1 S. 290) und bei Kapitalanlageliegenschaften in reinen Grundstückkantonen, d. h. Kantonen ohne Betriebsstätten (BGE 139 II 373 E. 4.2 S. 380 f.; 138 I 297 E. 4.1 S. 302, E. 4.2 S. 303; 132 I 220 E. 5 S. 227; vgl. auch das Kreisschreiben Nr. 27 vom 15. März 2007 der Schweizerischen Steuerkonferenz ["Die Vermeidung von Ausscheidungsverlusten"]).
2.4.
2.4.1. Vom Reingewinn der Steuerperiode einer juristischen Person werden im harmonisierten Steuerrecht die Verluste aus den sieben der Steuerperiode vorangegangenen Geschäftsjahren abgezogen, soweit sie bei der Berechnung des steuerbaren Reingewinns dieser Jahre nicht berücksichtigt werden konnten (Art. 67 DBG; Art. 25 Abs. 2 StHG). Ergibt sich aufgrund der Verlustverrechnung eine Nullveranlagung, fehlt es der steuerpflichtigen Person in der Folge an einem Feststellungs- oder einem andersartigen Rechtsschutzinteresse, das sie zur Anfechtung des Entscheids berechtigen könnte (Urteile 2C_973/2012 / 2C_974/2012 vom 4. Oktober 2013 E. 4. 2, in: ASA 82 S. 308; 2C_91/2012 vom 17. August 2012 E. 1.3.3, in: StR 68/2013 S. 158; 2C_645/2011 vom 12. März 2012 E. 3.4, in: RDAF 2012 II S. 266, StR 67/2012 S. 436, StE 2012 B 72.19 Nr. 15). In einem Fall wie dem vorliegenden ist die Höhe des für die Nachfolgeperiode massgebenden verbleibenden Verlustvortrags folglich in der Nachfolgeperiode zu prüfen (Urteil 2C_973/2012 / 2C_974/2012 vom 4. Oktober 2013 E. 4. 2).
2.4.2. Der formellen und materiellen Rechtskraft einer Verfügung zugänglich ist zwar die Entscheidformel (das Dispositiv), nicht aber die Sachverhaltsfeststellungen oder die Erwägungen zur Rechtslage (die Motive). Aus diesem Grund kann nur das Dispositiv Bindungswirkung entfalten (Urteil 8C_821/2012 vom 3. Juli 2013 E. 3.2; BGE 121 III 474 E. 4a S. 478; 115 II 187 E. 3b S. 191), sodass auch nur das Dispositiv anfechtbar ist (Urteile 2C_1174/2012 vom 16. August 2013 E. 3.3.2, in: ASA 82 S. 146; 2C_423/2012 vom 9. Dezember 2012 E. 1.2; 9C_58/2012 vom 8. Juni 2012 E. 4.2, nicht publ. in: BGE 138 V 298; BGE 120 V 233 E. 1a S. 237).
2.4.3. Im Steuerrecht bedeutet dies, dass [nur] die Steuerfaktoren an der Rechtskraft teilhaben (Urteil 2A.465/2006 vom 19. Januar 2007 E. 4.2.2, in: RDAF 2007 II 263, StE 2007 B 72.11 Nr. 15, StR 62/2007 S. 518). Die Erwägungen, die zum Dispositiv führen, haben lediglich die Bedeutung von Motiven. Die tatsächlichen und die rechtlichen Verhältnisse, auf denen eine rechtskräftige Veranlagung beruht, können an sich in einer späteren Periode abweichend beurteilt werden (Urteil 2A.370/2004 vom 11. November 2005 E. 4.2, in: ASA 77 S. 257, RDAF 2006 II 228; BGE 88 I 240 E. 2 S. 244.). Definitive Veranlagungsverfügungen entfalten Wirkungen, insbesondere Rechtskraftwirkungen, in zeitlicher Hinsicht zudem nur bezüglich der Steuerperiode, für die sie ergangen sind (Urteile 2C_309/2013 / 2C_310/2013 vom 18. September 2013 E. 3.10; 2C_1174/2012 vom 16. August 2013 E. 3.3.2 mit Hinweisen).
2.4.4. Wird eine juristische Person mit einem Reingewinn von null Franken veranlagt, ist damit nur entschieden, dass sie keinen steuerbaren Gewinn erzielt und dementsprechend für das betreffende Jahr keine Steuern zu bezahlen hat. Die Höhe des einer solchen Veranlagungsverfügung zugrunde liegenden Verlusts ist hingegen nicht rechtskräftig festgesetzt worden. Die Steuerbehörden sind daher nach ständiger Praxis befugt, die Höhe der in den Vorjahren geltend gemachten Verluste trotz der Rechtskraft der entsprechenden Veranlagungsverfügung zu überprüfen, wenn sie im Rahmen von Art. 67 DBG über den Abzug von solchen Verlusten zu befinden haben (Urteile 2A.775/2006 vom 18. Juni 2007 E. 1.1; 2A.192/2000 vom 9. Mai 2001 E. 1, in: RDAF 2001 II S. 261).
3.
3.1. Anfechtungsobjekt ist [nur] die Veranlagungsverfügung 2008 des Kantons Graubünden. Der Antrag der Steuerpflichtigen richtet sich aber auf die Erhöhung des per 31. Dezember 2007 wirksamen steuerlichen Verlusts. Sie beruft sich darauf, dass es im Kanton Zürich wegen des Ersatzwertes ("Verkehrswert vor zwanzig Jahren") zu einer Nullveranlagung gekommen wäre. Die Steuerpflichtige erklärt, es sei mit dem Schlechterstellungsverbot nicht zu vereinbaren und stelle eine verbotene virtuelle Doppelbesteuerung dar, wenn der Vorgang einzig aufgrund der interkantonalen Steuerausscheidung dennoch besteuert werde.
3.2.
3.2.1. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) wies die Steuerpflichtige in ihrem Abschluss 2007 im Zusammenhang mit der Veräusserung des Terrains einen handelsrechtlichen Gewinn von Fr. ... aus. Er setzte sich zusammen aus einem Buchgewinn von Fr. ... und einem Wertzuwachsgewinn von Fr. ... (lit. A hiervor). Weiter hat das Bundesgericht davon auszugehen, dass am sekundären Steuerdomizil (Kanton Zürich) aufgrund des herangezogenen "Verkehrswerts vor zwanzig Jahren" kein Grundstückgewinn anfiel (lit. B hiervor), während derselbe Vorgang am Hauptsteuerdomizil (Kanton Graubünden) im Jahr 2007 entsprechend dem Handelsrecht vollumfänglich als Gewinn erfasst wurde (lit. C hiervor). Demzufolge konnte in der Folgeperiode 2008 lediglich noch ein vortragbarer Verlust von rund Fr. ... Mio. beansprucht werden (lit. D hiervor). Ebenso steht fest, dass der Buchgewinn in dem nach Quoten auszuscheidenden Betriebsergebnis enthalten ist (was nichts daran änderte, dass ein Betriebsverlust eintrat).
3.2.2. Die Frage der Höhe des vortragbaren Verlusts 2007 war im Steuerjahr 2007 aufgrund der eingetretenen Nullveranlagung keiner Überprüfung zugänglich. Die Veranlagungsverfügung vom 23. Mai 2011 (bzw. deren Dispositiv) ist infolgedessen in Rechtskraft erwachsen (Einspracheentscheid vom 16. August 2011). Nicht von der Rechtskraft erfasst ist die Höhe des per 31. Dezember 2007 noch bestehenden Verlustvortrags. Aus diesem Grund kann die Frage im streitbetroffenen Steuerjahr 2008 aufgebracht werden.
3.3.
3.3.1. Die Steuerpflichtige ist operativ tätig; sie unterhält ausserkantonale Betriebsstätten, weshalb sie steuerrechtlich ein interkantonales Unternehmen darstellt. Weiter ist für das streitbetroffene Grundstückgeschäft von einem Erlös von Fr. ... Mio. und handelsrechtlichen Gestehungskosten von rund Fr. ... Mio. auszugehen. Per saldo führte dies zu einem handelsrechtlichen Wertzuwachsgewinn von ca. Fr. ... Mio., nebst einem handelsrechtlichen Buchgewinn von Fr. .... Der Kanton Graubünden, der dem dualistischen System folgt, hat auf der innerkantonalen Ebene den dergestalt ermittelten Wertzuwachsgewinn vollumfänglich in die Ermittlung des steuerbaren Reingewinns (bzw. des satzbestimmenden Gewinns) einbezogen. Dieses Vorgehen, das im Übrigen auch auf Ebene der Bundessteuer Anwendung findet (Art. 58 Abs. 1 DBG), entspricht den harmonisierungsrechtlichen Vorgaben (Art. 24 Abs. 1 i. V. m. Art. 12 Abs. 1 StHG bzw. Art. 79 Abs. 1 i. V. m. Art. 41 Abs. 1 lit. a StG/GR e contrario). Der Kanton Graubünden hat damit dem Prinzip der Massgeblichkeit der Handelsbilanz entsprochen ("le principe de l'autorité du bilan commercial ou de déterminance"; BGE 137 II 353 E. 6.2 S. 360 f.; 136 II 88 E. 3.1 S. 92; 132 I 175 E. 2.2 S. 177 f.; 119 Ib 111 E. 2c S. 115). Nicht bestritten und deswegen nicht weiter zu prüfen sind der in der Steuerperiode 2007 eingetretene Betriebsverlust (rund Fr. ... Mio.) und der aus Vorperioden stammende Verlust von ca. Fr. ... Mio. Innerkantonal ergab sich auf diese Weise ein Gesamtverlust von gerundet Fr. ... Mio.
3.3.2. Ebenso bundesrechtskonform zog die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden für die Zwecke der interkantonalen Steuerausscheidung einen Gesamtverlust von rund Fr. ... Mio. heran, wenngleich am Ort der gelegenen Sache (Zürich) ein Grundstückgewinn von null Franken entstanden war. Zum einen führte sie auf diese Weise vergleichbare Verhältnisse herbei, nachdem die beiden Kantone unterschiedlichen Systemen folgen. Sie tat dies, indem sie in einer ersten Phase alle Wertzuwachsgewinne in vollem Umfang in die Steuerausscheidung einbezog. Zum andern berücksichtigte sie den Umstand, dass (auch) der Grundstückkanton einen etwaigen Betriebsverlust mitzutragen hat, konkret die eigene Quote nebst den Verlustanteilen des Hauptsteuerdomizils und der sekundären Steuerdomizile (Verlust des Laufjahrs nebst den noch nicht verrechneten Vorjahresverlusten).
3.3.3. Aus diesem Grund kann der Grundstückkanton - in einer zweiten Phase - einzig den noch verbleibenden Grundstückgewinn beanspruchen (E. 2.3.3 hiervor). Vor diesem Hintergrund hat der (innerkantonal) im Kanton Zürich massgebende "Verkehrswert vor zwanzig Jahren" doppelbesteuerungsrechtlich zurückzutreten. Gemäss BGE 131 I 249 wäre eine Rückübertragung des Grundstückgewinns an den Kanton Zürich lediglich dann in Frage gekommen, wenn der Betriebsverlust (inkl. Vorjahresverluste) den Grundstückgewinn nur teilweise konsumiert hätte (sodass per saldo ein geschmälerter Grundstückgewinn vorgelegen hätte). Dies war aber nicht der Fall. Betriebsverlust 2007 und noch nicht verrechnete Vorjahresverluste haben den handelsrechtlichen Grundstückgewinn vollumfänglich getilgt. Infolgedessen hat es zu keiner Rückübertragung eines (Teil-) Gewinns an den Grundstückkanton kommen können.
3.3.4. Bundesrechtskonform hat schon die Stadt C._/ZH bei ihrer Ermittlung des steuerbaren Grundstückgewinns auf eine Nullveranlagung geschlossen. Eine solche ergab sich zwar bereits aufgrund des kantonalen Rechts, doch hielt die Behörde in ihrem Entscheid fest: "Der Verlust wird anerkannt. Die Höhe des Verlustes wurde nicht geprüft." Die Vorinstanz schliesst daraus, dies zeige, "dass über die Verlustverrechnung noch nicht definitiv entschieden wurde". Die Folgerung, die Verlustverrechnung sei einstweilen noch nicht abschliessend geregelt worden, entspringt der von der Vorinstanz getroffenen Beweiswürdigung. Die Beweiswürdigung, selbst wenn sie auf Indizien beruht, und die sich daraus ergebenden tatsächlichen Schlussfolgerungen stellen Tatfragen dar (BGE 133 V 477 E. 6.1 S. 485, 504 E. 3.2 S. 507; 132 V 393 E. 3.3 S. 399; Urteil 2C_353/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 3.3 mit Hinweisen). Demzufolge kann das Bundesgericht die vorgenommene Beweiswürdigung lediglich unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür prüfen (E. 1.7 hiervor). Angesichts dessen, dass (schon) innerkantonal eine Nullveranlagung eingetreten war, ist die Vorinstanz haltbar zum Schluss gekommen, der ergänzende Hinweis beziehe sich auf die interkantonale Steuerausscheidung. Dies ist jedenfalls nicht willkürlich. Dabei kann berücksichtigt werden, dass das Kantonale Steueramt Zürich sich in seiner Vernehmlassung dem Ergebnis (Nullveranlagung in beiden Kantonen) anschliesst.
3.4. Zusammenfassend kann nicht mit Recht behauptet werden, die interkantonale Verlustübernahme führe zu einer virtuellen Doppelbelastung oder einer Verletzung des Schlechterstellungsverbots (zu beidem Urteil 2C_708/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 139 I 64, aber in: StE 2013 A 24.44.1 Nr. 3, StR 68/2013 S. 212). Weder überschreitet der Kanton Graubünden in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit und erhebt er dabei eine Steuer, die dem Kanton Zürich zusteht, noch wird die Steuerpflichtige im Kanton Graubünden deshalb stärker belastet, weil sie nicht im vollen Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge ihrer territorialen Beziehungen auch im Kanton Zürich steuerpflichtig ist.
4.
4.1. Damit erweist sich das angefochtene Urteil in allen Teilen als bundesrechtskonform. Die Beschwerde ist als unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und der angefochtene Entscheid ist zu bestätigen.
4.2. Die Beschwerdeführerin hat aufgrund ihres Unterliegens die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 65 und 66 Abs. 1 BGG). Dem Kanton Graubünden, der in seinem amtlichen Wirkungskreis obsiegt, ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 8'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 4. Kammer, und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. März 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Kocher |
c628429f-bcad-4341-b5cb-5decbb243bbf | de | 2,008 | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Am 13./26. Juli 2004 schlossen die F.G._ Corp. und ihre Tochtergesellschaften (Affiliates) einerseits sowie die A.B._ Corp. und ihre Tochtergesellschaften anderseits einen Produkte-Entwicklungs-Vertrag (Produkt Development Agreement, PDA). Das Projekt erbrachte den erwarteten Erfolg nicht. | B. Art. 19 PDA enthält eine Schiedsklausel. Am 28. April 2006 leitete die K._ SAS (früher F.H._ S.A.S; Klägerin und Beschwerdegegnerin) das Schiedsgerichtsverfahren ein gegen die A.C._ SE (Beklagte und Beschwerdeführerin 1), A.D._ Ltd. (Beklagte und Beschwerdeführerin 2), A.E._ Ltd. (Beklagte und Beschwerdeführerin 3) sowie J._ Ltd. (Beklagte und Beschwerdeführerin 4). Das ICC-Schiedsgericht erliess am 27. Mai 2007 ein Teilurteil. Es entschied, es sei zur Beurteilung der von der Beschwerdegegnerin im Schiedsgesuch vom 28. April 2006, in Sektion V.1 der "Terms of Reference" vom 9. Oktober 2006 und im "Final Statement of Relief Sought" vom 13. April 2007 gestellten Begehren sowie zur Beurteilung der Widerklagebegehren der Beschwerdeführerinnen in ihrer Antwort zum Schiedsbegehren vom 24. Juli 2006 und weiter in Sektion V.2 der "Terms of Reference" vom 9. Oktober 2006 zuständig (Dispositiv - lit. A). Das Schiedsgericht nahm Vormerk, dass die Beschwerdegegnerin am 7. März 2007 ihr Begehren betreffend "Support regarding CTA" über EUR 14'100.-- zurückgezogen hatte (Dispositiv - lit. B). Die in Erwägung IV. A. des Schiedsgerichtsurteils aufgeführten Forderungen der Beschwerdegegnerin wurden im Betrag zugesprochen, in dem sie als gutgeheissen aufgeführt werden, und im Übrigen abgewiesen. Dementsprechend wurden die Beschwerdeführerinnen solidarisch verpflichtet, der Beschwerdegegnerin insgesamt den Betrag von EUR 8'010'270.41 zu bezahlen (Dispositiv - lit. C). Die in Erwägung IV. B. aufgeführten Gegenforderungen der Beschwerdeführerinnen wurden im Betrag zugesprochen, der als gutgeheissen aufgeführt wird, und im Übrigen abgewiesen. Dementsprechend wurde die Beschwerdegegnerin verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen insgesamt den Betrag von EUR 2'312'826.99 zu bezahlen (Dispositiv - lit. D). Die Feststellungsbegehren beider Parteien wurden abgewiesen (Dispositiv - lit. E, F). Vorbehalten wurde die Entscheidung des Schiedsgerichtes über die Forderungen der Beschwerdegegnerin aus entgangener Möglichkeit für Investitionen in Höhe von EUR 1'989'113.-- und aus Rufschädigung wegen verspäteter Zahlung in Höhe von EUR 10,5 Mio. sowie über die Zinsen und die Verfahrenskosten (Dispositiv - lit. G).
Eine Beschwerde in Zivilsachen gegen dieses Teilurteil, mit der die Beschwerdeführerinnen insbesondere die Zuständigkeit des Schiedsgerichts bestritten, wurde mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen.
C. Mit Urteil vom 10. Oktober 2007 entschied das ICC-Schiedsgericht über die vorbehaltenen Punkte und verpflichtete die Beschwerdeführerinnen solidarisch, der Beschwerdegegnerin aus Verlust von Investitionsmöglichkeiten betreffend die im Teilurteil zugesprochenen bzw. die bis zum Teilurteil geschuldeten Beträge den Betrag von EUR 800'000.-- plus 5 % Zins seit Urteilsdatum bis zur Leistung zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 1a), für den noch nicht bezahlten Betrag von EUR 1'528'696.-- wies das Schiedsgericht die Forderung unter diesem Titel zur Zeit unpräjudiziell ab (Dispositiv- Ziffer 1b). Weiter wurde die Forderung der Beschwerdegegnerin aus Rufschädigung wegen verspäteter Zahlung im Betrag von EUR 10,5 Mio. abgewiesen (Dispositiv-Ziffer 2). Betreffend die Zinsen wurden die Beschwerdeführerinnen solidarisch verpflichtet, der Beschwerdegegnerin den Betrag von EUR 950'652.43 zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 3a), die Beschwerdegegnerin wurde verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen EUR 197'265.38 zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 3b) und die Beschwerdeführerinnen wurden solidarisch verpflichtet, der Beschwerdegegnerin 8 % Zins auf EUR 1'217'860.13 seit 12. Juni 2007 bis zur Zahlung sowie 5 % Zins auf EUR 310'933.15 ab 12. Juni 2007 bis zur Zahlung zu leisten (Dispositiv-Ziffer 3c). Schliesslich wurden die Beschwerdeführerinnen solidarisch verpflichtet, der Beschwerdegegnerin als Kostenersatz EUR 500'000.--, EUR 125'000.-- sowie USD 85'000.-- je nebst 5 % Zins ab Urteilsdatum bis zur Zahlung zu entrichten (Dispositiv-Ziffer 4). Alle anderen und weiteren Begehren der Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführerinnen wurden abgewiesen.
D. Mit Beschwerde vom 8. November 2007 beantragen die Beschwerdeführerinnen dem Bundesgericht, es sei der Schiedsspruch vom 10. Oktober 2007 im Verfahren ICC Nr. 1._5 mangels Zuständigkeit des Schiedsgerichts vollumfänglich aufzuheben; im Fall, dass die Zuständigkeit bejaht werden sollte, seien Ziffern 1a, 3a, b, c sowie Ziffer 4 des Schiedsspruchs aufzuheben. Sie ersuchen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. Anordnung vorsorglicher Massnahmen und stellen die Verfahrensanträge, das Beschwerdeverfahren sei mit dem hängigen Verfahren 4A_244/2007 zu vereinigen, die Akten seien beizuziehen, es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen und das Urteil des Bundesgerichts sei nicht zu veröffentlichen, eventualiter sei es im Falle der Veröffentlichung zu anonymisieren. Für die Begründung ihres Begehrens, den Schiedsspruch mangels Zuständigkeit aufzuheben, verweisen die Beschwerdeführerinnen auf ihre Beschwerde gegen den Teilentscheid. Zur Begründung der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs verweisen sie auf ihre Begründung in Rz. 64-70 der Beschwerde vom 28. Juni 2007 und fügen an, die zusätzlich im angefochtenen Entscheid gesprochenen Beträge stützten sich u.a. auf die Beachtung der entsprechenden Rechtsschriften der Beschwerdegegnerin. Zur Begründung ihrer Rüge der Verletzung der Gleichbehandlung der Parteien verweisen sie zunächst ebenfalls auf ihre frühere Beschwerde und fügen an, sie seien auch durch die Wiedereröffnung des Verfahrens ungleich behandelt worden.
E. Die Beschwerdegegnerin stellt in der Antwort das Begehren, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Prozessual beantragt sie, der Antrag auf Erteilung aufschiebender Wirkung oder anderer vorsorglicher Massnahmen sei abzuweisen (Ziffer 1 und 2), es sei kein weiterer Schriftenwechsel anzuordnen (Ziffer 3), die Verfahren seien nicht zu vereinigen (Ziffer 4) und die Akten aus dem Verfahren 4A_244/2007 seien beizuziehen (Ziffer 5).
F. Mit Verfügung vom 10. Dezember 2007 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung und um Anordnung vorsorglicher Massnahmen abgewiesen.
Erwägungen:
1. Die Beschwerden gegen den Teil-Schiedsspruch vom 27. Mai 2007 und gegen den angefochtenen Endentscheid vom 10. Oktober 2007 werden gleichzeitig behandelt. Einer Vereinigung der Verfahren bedarf es nicht.
2. Der angefochtene Entscheid ist in englischer Sprache ergangen. Die Parteien bedienen sich im Verfahren vor Bundesgericht der deutschen Sprache. Nach Art. 54 BGG ist der Entscheid in der Amtssprache Deutsch zu begründen.
3. Nach Art. 102 Abs. 3 BGG findet ein weiterer Schriftenwechsel in der Regel nicht statt. Da die Beschwerdeführerinnen aufgrund der Zustellung der Vernehmlassung nicht von sich aus reagiert haben, ist ihr Verfahrensantrag ohne weiteres abzuweisen (BGE 133 I 98 E. 2.3 S. 100). Die Anonymisierung der Parteien ist im Übrigen die Regel bei der Veröffentlichung der Urteile, soweit wie hier die Kenntnis der Namen für die Verständlichkeit der Tragweite des Urteils nicht erforderlich ist (Art. 27 Abs. 2 BGG).
4. Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit ist die Beschwerde zulässig (Art. 92 Abs. 1 BGG). Diese Entscheide können gemäss Art. 92 Abs. 2 BGG später nicht mehr angefochten werden (vgl. zum alten Recht schon BGE 130 III 66 E. 4.3 S. 75).
Das Schiedsgericht hat seine Zuständigkeit im Teilurteil vom 27. Mai 2007 bejaht und die Beschwerdeführerinnen haben diesen Entscheid denn auch angefochten. Im vorliegenden Verfahren ist ihr Antrag, das Schiedsgerichtsurteil sei mangels Zuständigkeit aufzuheben, verspätet. Es ist darauf nicht einzutreten.
5. Gemäss Art. 190 IPRG kann der Entscheid nur aus bestimmten Gründen angefochten werden. Zulässig sind allein die Rügen, die in Art. 190 Abs. 2 IPRG abschliessend aufgezählt sind (BGE 128 III 50 E. 1a S. 53; 127 III 279 E. 1a S. 282). Nach Art. 77 Abs. 3 BGG prüft das Bundesgericht nur die Rügen, die in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies entspricht der in Art. 106 Abs. 2 BGG für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (vgl. dazu BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254). Dabei gelten nach wie vor die strengen Begründungsanforderungen, die das Bundesgericht unter der Herrschaft von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG stellte (vgl. BGE 128 III 50 E. 1c S. 53), da das BGG insofern keine Änderungen vornehmen wollte.
6. Die Beschwerdeführerinnen sehen eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör darin, dass das Schiedsgericht ihren Antrag nicht ausdrücklich behandelt habe, es sei das Verhalten der Beschwerdegegnerin verfahrensrechtlich zu sanktionieren, nachdem diese zwei Rechtsschriften je einen Tag verspätet dem Schiedsgericht eingereicht hatte.
6.1 Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung kein Anspruch auf Begründung des Entscheids (BGE 133 III 235 E. 5.2 S. 248 mit Hinweisen). Daran hat sich unter der Geltung von Art. 77 BGG nichts geändert. Denn danach ist die Beschwerde in Zivilsachen gegen Entscheide von Schiedsgerichten unter den Voraussetzungen der Art. 190-192 IPRG zulässig. Während sich die Anforderungen für kantonale Entscheide, die der Beschwerde unterliegen, nach Art. 112 BGG richten, werden Schiedsentscheide im Sinne von Art. 190 IPRG in Art. 189 IPRG geregelt. Sie ergehen danach im Verfahren und in der Form, welche die Parteien vereinbart haben (Abs. 1), eventuell sind sie schriftlich abzufassen, zu begründen, zu datieren und zu unterzeichnen (Abs. 2). Aus der Möglichkeit des Verzichts auf die Begründung des Entscheids hat aber die Rechtsprechung trotz gewisser Kritik in der Lehre abgeleitet, dass dieser Anspruch nicht zu den unverzichtbaren Grundsätzen des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 182 Abs. 3 IPRG gehört, deren Verletzung nach Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG gerügt werden kann (kritisch Heini, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 33 zu Art. 190 IPRG und N. 13 zu Art. 189 IPRG; Berti/Schnyder, Basler Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2007, N. 65 zu Art. 190 IPRG; zustimmend dagegen Dutoit, Droit international privé suisse: Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3. Aufl. 2001, N. 6 zu Art. 182 IPRG).
6.2 Der Beschwerde ist nicht zu entnehmen, dass die Parteien in den von ihnen vereinbarten Verfahrensregeln (Terms of Reference) als Rechtsfolge vorgesehen hätten, dass die Nichteinhaltung von Fristen zur Nichtberücksichtigung der entsprechenden Eingaben durch das Schiedsgericht führen müsse. Es ist nicht erkennbar und wird in der Beschwerde nicht dargetan (vgl. E. 5), inwiefern das Schiedsgericht Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG verletzt haben könnte, wenn es dem entsprechenden Antrag der Beschwerdeführerinnen nicht statt gab. Dass das Schiedsgericht zum Antrag der Beschwerdeführerinnen, wonach das Verhalten der Beschwerdegegnerin verfahrensrechtlich zu sanktionieren sei, nicht ausdrücklich Stellung genommen hat, verletzt ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nicht. Denn das Schiedsgericht hat die entsprechenden Eingaben der Beschwerdegegnerin in seinem Entscheid berücksichtigt, wie die Beschwerdeführerinnen selbst darlegen, und damit den Antrag sinngemäss abgelehnt. Einer ausdrücklichen Begründung bedurfte die Ablehnung des Antrags der Beschwerdeführerinnen durch das Schiedsgericht nicht. Die Rüge ist unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
7. Die Beschwerdeführerinnen sehen eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Parteien darin, dass das Schiedsgericht die gesetzten Fristen nicht beachtet und das Verfahren wieder eröffnet habe.
7.1 Der Anspruch der Beschwerdeführerinnen auf verfahrensrechtliche Gleichbehandlung ist nicht dadurch verletzt, dass sie sich ihrerseits an die gesetzten Fristen gehalten und damit weniger Zeit zur Verfügung gehabt haben als die Beschwerdegegnerin. Sie behaupten auch nicht, die Beschwerdegegnerin sei wegen ihrer angeblich früheren Kenntnisse der Gegenargumente mit konkreten Vorbringen gehört worden, zu denen die Beschwerdeführerinnen nicht mehr hätten Stellung nehmen können. Die Frage einer Ungleichbehandlung könnte sich nur stellen, wenn die Beschwerdeführerinnen selbst ebenfalls Fristen nicht eingehalten hätten und das Schiedsgericht in dieser Situation die von ihnen als Sanktion befürworteten verfahrensrechtlichen Massnahmen tatsächlich ergriffen hätte. Dafür bringen die Beschwerdeführerinnen aber nichts vor. Die Rüge der Verletzung des Gleichbehandlungsgebots ist insofern unbegründet.
7.2 Das Schiedsgericht hat nach Erlass des Teilurteils das Verfahren wieder eröffnet und die Parteien eingeladen, zu den offen gebliebenen Begehren aus verlorenen Investitionsmöglichkeiten und aus Rufschädigung Stellung zu nehmen. Die Beschwerdeführerinnen legen selbst dar, das Schiedsgericht habe dazu erwogen, dass sich diese von der Beschwerdegegnerin eingeklagten Schadenspositionen im Unterschied zu allen anderen Forderungen mindestens potentiell noch entwickelten. Sie beanstanden diese Begründung für die Wiedereröffnung des Verfahrens insoweit nicht, bringen indes vor, die Beschwerdegegnerin habe die Gelegenheit ergriffen, auch zu Fragen nochmals Stellung zu nehmen, mit denen sie in diesem Verfahrensstadium ausgeschlossen gewesen sei. Sie behaupten insofern, der Entscheid hätte wesentlich anders ausfallen können, wenn die Beschwerdegegnerin diese Möglichkeit zur weiteren Stellungnahme nicht gehabt hätte. Inwiefern das Schiedsgericht freilich auf derartige unzulässige neue Vorbringen der Beschwerdegegnerin tatsächlich abgestellt haben soll, ist der Beschwerde nicht ansatzweise zu entnehmen (vgl. E. 5). Mit der Wiedereröffnung des Verfahrens zur Klärung der aktuellen Entwicklung des Vermögens der Beschwerdegegnerin hat das Schiedsgericht den Grundsatz der Gleichbehandlung angesichts der besonderen Natur dieser Schadensposition nicht verletzt. Inwiefern der Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien verletzt sein könnte, wenn das Schiedsgericht darüber hinaus verspätete Parteivorbringen in diesem Zusammenhang berücksichtigt hätte, kann dagegen offen bleiben, da die Beschwerdeführerinnen für eine Berücksichtigung derartiger Vorbringen im angefochtenen Entscheid keine Anhaltspunkte benennen.
8. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Gerichtskosten sind bei diesem Verfahrensausgang den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Die Beschwerdeführerinnen haben unter solidarischer Haftbarkeit und intern je zu gleichen Teilen der Beschwerdegegnerin deren Parteikosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu ersetzen (Art. 68 Abs. 2 und 4 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 20'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftbarkeit und intern je zu gleichen Teilen auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerinnen haben der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit und intern je zu gleichen Teilen mit Fr. 25'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem ICC Schiedsgericht Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Januar 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Corboz Hürlimann |
c6483989-1eee-4512-92be-24ccc53929fc | de | 2,010 | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. X._, türkischer Staatsangehöriger, geboren 1966, ersuchte im April 2009 darum, in die vorläufige Aufnahme seiner Ehefrau miteinbezogen zu werden. Gestützt auf eine Haftverfügung des Amtes für Migration und Personenstand des Kantons Bern vom 26. Oktober 2009 wurde er am 9. November 2009 festgenommen und in Ausschaffungshaft versetzt. Am 10. November 2009 liess er durch seinen Rechtsvertreter ein Gesuch um Erlass einer Verfügung gemäss Art. 64 Abs. 2 AuG (Wegweisung) sowie ein Gesuch um sofortige Entlassung aus der Ausschaffungshaft stellen.
B. Die Haftrichterin 7 des Haftgerichts III Bern-Mittelland trat mit Entscheid vom 11. November 2009 auf das Haftentlassungsgesuch nicht ein, weil noch keine richterliche Haftprüfung gemäss Art. 80 Abs. 2 AuG stattgefunden habe und ein Haftentlassungsgesuch gemäss Art. 80 Abs. 5 AuG frühestens einen Monat nach Haftprüfung gestellt werden könne. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde mit Urteil des Einzelrichters vom 12. November 2009 ab.
C. X._, der in der Folge ausgeschafft worden war, hat am 14. Dezember 2009 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Er beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben, das Verfahren zum materiellen Entscheid an das Haftgericht III Bern-Mittelland zurückzuweisen, ihm zu gestatten, sich bis zum rechtskräftigen Entscheid seines Gesuchs um Einschluss in die vorläufige Aufnahme der Ehefrau in der Schweiz aufzuhalten und in die Schweiz wieder einzureisen. Das Haftgericht III Bern-Mittelland sowie das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern verzichten auf eine Vernehmlassung; das Verwaltungsgericht des Kantons Bern beantragt Nichteintreten, eventualiter Abweisung. Das Bundesamt für Migration hat keine Vernehmlassung eingereicht.
D. Mit Verfügung vom 22. Dezember 2009 hat die II. öffentlich-rechtliche Abteilung das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abgewiesen. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde ist innert der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) eingereicht worden und richtet sich gegen den Endentscheid (Art. 90 BGG) einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG) in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG).
1.2 Der Beschwerdeführer verlangt vor Bundesgericht einerseits die Überprüfung der Voraussetzungen für die Anordnung der ausländerrechtlichen Haft, andererseits Anordnungen über die Anwesenheitsberechtigung bzw. Wegweisung. In seiner Eingabe vom 10. November 2009 beantragte der Beschwerdeführer beim Haftrichter Haftentlassung. Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht verlangte er, das Haftgericht anzuweisen, materiell auf das Gesuch um Entlassung aus der Ausschaffungshaft einzutreten. Darauf ist der Streitgegenstand vor Bundesgericht beschränkt - worauf dieses bereits in seiner Verfügung vom 22. Dezember 2009 hingewiesen hat.
1.2 Der Beschwerdeführer verlangt vor Bundesgericht einerseits die Überprüfung der Voraussetzungen für die Anordnung der ausländerrechtlichen Haft, andererseits Anordnungen über die Anwesenheitsberechtigung bzw. Wegweisung. In seiner Eingabe vom 10. November 2009 beantragte der Beschwerdeführer beim Haftrichter Haftentlassung. Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht verlangte er, das Haftgericht anzuweisen, materiell auf das Gesuch um Entlassung aus der Ausschaffungshaft einzutreten. Darauf ist der Streitgegenstand vor Bundesgericht beschränkt - worauf dieses bereits in seiner Verfügung vom 22. Dezember 2009 hingewiesen hat.
1.3 1.3.1 Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur legitimiert, wer u.a. ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seiner Eingabe hat (lit. c). Dieses muss nicht nur bei der Beschwerdeeinreichung, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung aktuell und praktisch sein (Urteil 2C_899/2008 vom 18. Juni 2009 E. 1.2 mit Verweis auf BGE 123 II 285 E. 4 S. 286 f., nicht publ. in: BGE 135 II 296; lediglich zum aktuellen Interesse vgl. BGE 136 II 101 E. 1.1 S. 103). Fällt das schutzwürdige Interesse im Laufe des Verfahrens dahin, wird die Sache als erledigt erklärt; fehlte es schon bei der Beschwerdeeinreichung, ist auf die Eingabe nicht einzutreten (Urteil 2C_899/2008 vom 18. Juni 2009 E. 1.2 mit Verweis auf BGE 118 Ib 1 E. 2 S. 7, nicht publ. in: BGE 135 II 296; vgl. auch BGE 136 II 101 E. 1.1 S. 103). Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (BGE 136 II 101 E. 1.1 S. 103; 135 I 79 E. 1.1 S. 81).
1.3.2 Der Beschwerdeführer wurde am 9. November 2009 festgenommen und in Ausschaffungshaft versetzt. Am 10. November 2009 stellte er ein Haftentlassungsgesuch. Der Beschwerdeführer befindet sich mittlerweile im Ausland und verfügt über kein aktuelles praktisches Interesse mehr. Im vorliegenden Fall verzichtet das Bundesgericht indes - allerdings nur in Bezug auf das Haftentlassungsgesuch und nicht in Bezug auf die Anordnung der Haft und deren Voraussetzungen - auf dieses: Der Beschwerdeführer hat von sich aus ein Haftprüfungsverfahren beantragt und damit die Frage des Zusammenspiels des Art. 80 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG; SR 142.20) sowie der Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK (SR 0.101) aufgeworfen, welche sich immer wieder stellt, aber kaum überprüft werden kann. Es handelt sich zudem um eine grundsätzliche Frage.
1.4 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen gilt nicht, soweit eine Verletzung von Grundrechten sowie von kantonalem und interkantonalem Recht geltend gemacht wird (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG). In diesem Fall müssen die Beschwerdeführer in ihrer Eingabe präzise und in Auseinandersetzung mit den Ausführungen der Vorinstanz im Einzelnen darlegen, inwiefern der angefochtene Entscheid widerrechtlich sein soll ("qualifizierte Rügepflicht"; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254; 133 IV 286 E. 1.4 S. 287). Das Bundesgericht legt seinem Urteil zudem den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer hat am 10. November 2009 vor dem Haftgericht III Bern-Mittelland beantragt, ihn aus der Ausschaffungshaft, welche am 9. November 2009 begonnen hat, zu entlassen. Sowohl das Haftgericht als auch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern prüften dieses Begehren unter dem Titel einerseits von Art. 80 Abs. 5 AuG, andererseits von Art. 80 Abs. 2 AuG. Das Haftgericht trat auf das Gesuch nicht ein, das Verwaltungsgericht wies die dagegen gerichtete Beschwerde ab.
2.2 Nach Art. 80 Abs. 5 AuG kann eine inhaftierte Person erst einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen. Offensichtlich ist, dass im Zeitpunkt als der Beschwerdeführer sein Gesuch um Haftentlassung einreichte, noch keine erstmalige Haftüberprüfung im Sinne von Art. 80 Abs. 2 AuG erfolgt war. Insofern kann das Gesuch um Haftentlassung nur so verstanden werden, dass der Beschwerdeführer von sich aus eine erstmalige Haftüberprüfung beantragt hatte. Wäre die Haft in diesem Fall unrechtmässig gewesen, wäre der Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen gewesen. Indem die Vorinstanzen die vom Beschwerdeführer verwendete Wortwahl "Haftentlassung" nur auf den Begriff der Haftentlassung nach Art. 80 Abs. 5 AuG beziehen, verstehen sie die Worte des Gesuchs viel zu restriktiv bzw. zu formalisiert, anstatt von deren Sinn auszugehen. Die zu prüfende Frage wäre gewesen, ob und wie sich der Antrag des Beschwerdeführers mit Art. 80 Abs. 2 AuG vereinbaren lässt.
2.2 Nach Art. 80 Abs. 5 AuG kann eine inhaftierte Person erst einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen. Offensichtlich ist, dass im Zeitpunkt als der Beschwerdeführer sein Gesuch um Haftentlassung einreichte, noch keine erstmalige Haftüberprüfung im Sinne von Art. 80 Abs. 2 AuG erfolgt war. Insofern kann das Gesuch um Haftentlassung nur so verstanden werden, dass der Beschwerdeführer von sich aus eine erstmalige Haftüberprüfung beantragt hatte. Wäre die Haft in diesem Fall unrechtmässig gewesen, wäre der Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen gewesen. Indem die Vorinstanzen die vom Beschwerdeführer verwendete Wortwahl "Haftentlassung" nur auf den Begriff der Haftentlassung nach Art. 80 Abs. 5 AuG beziehen, verstehen sie die Worte des Gesuchs viel zu restriktiv bzw. zu formalisiert, anstatt von deren Sinn auszugehen. Die zu prüfende Frage wäre gewesen, ob und wie sich der Antrag des Beschwerdeführers mit Art. 80 Abs. 2 AuG vereinbaren lässt.
2.3 2.3.1 In Bezug auf Art. 80 Abs. 2 AuG hat das Haftgericht festgehalten, dass dem Haftrichter kein Antrag zur Überprüfung der Haft vorliege und die Fremdenpolizei einen Ausländer grundsätzlich während 96 Stunden ohne richterliche Prüfung festhalten könne. Es könne deshalb nicht über den Umweg eines Haftentlassungsgesuchs im Sinne von Art. 80 Abs. 5 AuG verlangt werden, dass das Gericht vor Ablauf der 96 Stunden die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Ausschaffungshaft prüfe, weshalb auf das Begehren nicht einzutreten sei.
2.3.2 Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, dass er aufgrund von Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK jederzeit ein Gericht anrufen könne, welches möglichst rasch zu entscheiden habe; durch den Entscheid des Haftrichters und des Verwaltungsgerichts werde ihm dieses Recht verweigert.
2.3.2 Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, dass er aufgrund von Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK jederzeit ein Gericht anrufen könne, welches möglichst rasch zu entscheiden habe; durch den Entscheid des Haftrichters und des Verwaltungsgerichts werde ihm dieses Recht verweigert.
2.4 2.4.1 Nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jede Person, die festgenommen oder der die Freiheit entzogen ist, das Recht zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet und ihre Entlassung anordnet, wenn der Freiheitsentzug nicht rechtmässig ist. Nach Art. 31 Abs. 4 BV hat jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.
2.4.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beschränkt sich die Bestimmung von Art. 31 Abs. 4 BV nicht wie Art. 5 Ziff. 4 EMRK darauf, auf einen Antrag hin so rasch als möglich, allenfalls nach Prüfung durch eine Verwaltungsbehörde, eine gerichtliche Beurteilung des Freiheitsentzuges zu gewährleisten. Vielmehr räumt sie jeder von einem Freiheitsentzug betroffenen Person das Recht ein, "jederzeit ein Gericht anzurufen", damit dieses so rasch als möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges befinde. Die Bestimmung von Art. 31 Abs. 4 BV ist in dem Sinne zu verstehen, dass der Richter jederzeit und somit direkt soll angerufen werden können und nicht bloss auf indirektem Weg. Die Norm stellt eine besondere Rechtsweggarantie dar, welche weiter reicht als die allgemeine Garantie von Art. 29a BV. Sie bedeutet, dass der gerichtliche Rechtsschutz gegen den Freiheitsentzug bzw. die Aufrechterhaltung der Freiheitsentziehung unmittelbar einsetzt. Damit erfährt der gerichtliche Rechtsschutz eine Stärkung. Das angerufene Gericht wird unmittelbar in die Lage versetzt, den Freiheitsentzug einer Prüfung zu unterziehen und allenfalls schon im Voraus vorsorgliche Massnahmen zu treffen (BGE 136 I 87 E. 6.5.2 S. 107 f.). "Jederzeit ein Gericht anzurufen" erlaubt somit denjenigen Personen, denen die Freiheit entzogen wurde, den Zeitpunkt der Anrufung des Richters selbst zu bestimmen. Jederzeit kann somit auch heissen, dass der Betroffene sofort nach dem Freiheitsentzug an die richterliche Behörde gelangt und sein Gesuch dadurch die amtliche Überweisung der Sache an den Richter zeitlich überholt.
2.4.3 Den Zeitpunkt der Anrufung des Richters selber zu bestimmen, heisst allerdings noch nicht, dass damit auch die Überprüfung der Haft durch den Verhafteten unmittelbar bestimmt wird. Nach Art. 31 Abs. 4 Satz 2 BV entscheidet das Gericht "so rasch wie möglich" und nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK "innerhalb kurzer Frist" (dazu auch Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 1 ff., 186). Welche Zeitdauer als so rasch als möglich bzw. als innerhalb kurzer Frist gilt, innerhalb derer ein Haftüberprüfungsverfahren durchgeführt werden muss, hängt von den Umständen des konkreten Einzelfalles ab, insbesondere der Art der Haft und ihrer Gründe sowie der Komplexität des Verfahrens (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 109). Durch die Möglichkeit, eine Haft früher ihrer Überprüfung zuführen zu können, folgt deshalb nicht notwendigerweise, dass auch der Richter früher zu einem Entscheid kommen muss. Allerdings darf durch das Verhalten des Richters der grundrechtliche Anspruch auf jederzeitige Anrufung eines Gerichts zur Überprüfung der Haft nicht ausgehöhlt werden (siehe dazu auch REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 66), indem der Richter etwa so lange zuwartet, bis die Angelegenheit gegenstandslos wird: Grundrechte sind - worauf Art. 35 BV verweist - in der Rechtsordnung zu verwirklichen, sei es im Rahmen der Gesetzgebung, sei es im Rahmen der Rechtsanwendung. Insofern enthält Art. 31 Abs. 4 BV eine spezielle Vorschrift des Verbots der Rechtsverweigerung im engeren Sinn (vgl. auch Art. 29 Abs. 1 BV).
2.4.4 Art. 80 Abs. 2 AuG verlangt, dass innert einer Frist von 96 Stunden der Richter über die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der angeordneten Haft entscheidet. Danach kann die kantonale Behörde einen Ausländer bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen während 96 Stunden ohne richterliche Prüfung festhalten, wenn sie aufgrund der konkreten Umstände davon ausgehen darf, dass der Vollzug der Wegweisung innert dieser Frist möglich sein wird (vgl. Urteil 2A.367/2003 vom 26. August 2003 E. 2.2). Kommt die kantonale Behörde kurz vor Ablauf der 96 Stunden zum Schluss, dass der Vollzug der Wegweisung innert der Frist nicht möglich sein wird, kann sie immer noch eine Haftüberprüfung in die Wege leiten. Sie hat dabei allerdings zu berücksichtigen, dass der Richter eine mündliche Verhandlung durchzuführen und innert 96 Stunden seit der Haftanordnung zu entscheiden hat (Art. 80 Abs. 2 AuG). Nach der Rechtsprechung (vgl. BGE 125 II 369 E. 2b S. 371 f.) und Lehre (vgl. THOMAS HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, 2009, S. 417 ff., N. 10.19) genügt dies den Mindestanforderungen von Art. 5 Ziff. 4 EMRK.
Im Hinblick auf die vorliegende Streitsache stellt sich nunmehr die Frage, ob diese Regelung auch den Anforderungen von Art. 31 Abs. 4 BV und auch von Art. 5 Ziff. 4 EMRK, sofern der Gesuchsteller selbst ein Gesuch auf Haftprüfung stellt, entspricht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das AuG ein Bundesgesetz ist, welches - im Sinne eines Anwendungsgebots und keines Prüfungsverbots (BGE 135 II 384 E. 3.1 S. 391) - für das Bundesgericht massgebend ist (Art. 190 BV).
2.4.5 Art. 80 Abs. 2 AuG hat die ausländerrechtlich zuständige Behörde und nicht den verhafteten Ausländer im Blick. Er verpflichtet jene, innert 96 Stunden die Haftprüfung zu veranlassen. Adressat sind die ausländerrechtlichen Vollzugsorgane. Insofern handelt es sich um eine obligatorische - gesetzlich angeordnete - richterliche Haftüberprüfung (vgl. dazu HUGI YAR, a.a.O., N. 10.19). Zur Sicherung der Grundrechte der in der Regel rechtsunkundigen Ausländer sollen diese von Amtes wegen in den Genuss der Ansprüche des Art. 5 Ziff. 4 EMRK kommen. Art. 80 Abs. 2 AuG ist insofern mit dem Inhalt von Art. 31 Abs. 3 BV vergleichbar, der für Personen in Untersuchungshaft gilt und ebenfalls eine obligatorische Haftüberprüfung vorschreibt (dazu MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 101). Art. 31 Abs. 4 BV - und im Übrigen auch Art. 5 Ziff. 4 EMRK - hat demgegenüber den verhafteten Ausländer im Blick, der selbständig seine Haft einer Überprüfung zuführen will. Insofern sind die beiden Konstellationen nicht vergleichbar. Art. 80 Abs. 2 AuG umfasst daher - und auch unter Berücksichtigung eines fehlenden qualifizierten Schweigens (dazu BGE 135 III 385 E. 2.1 S. 386) - nicht die zu beurteilende Situation. Er bildet somit keinen Hinderungsgrund (Art. 190 BV), den Gehalt von Art. 31 Abs. 4 BV und auch von Art. 5 Ziff. 4 EMRK vorliegendenfalls zur Anwendung zu bringen.
2.5 In der hier strittigen Angelegenheit hat der Beschwerdeführer kurz nach seiner Festnahme beim Haftgericht III Bern-Mittelland ein Gesuch um Haftüberprüfung gestellt. Entsprechend den Ausführungen (oben E. 2.4) wäre der Richter verpflichtet gewesen, das Gesuch entgegenzunehmen und die Haftüberprüfung in die Wege zu leiten, indem die zuständige kantonale Behörde unter Fristansetzung aufgefordert worden wäre, die notwendigen Unterlagen dem Gericht einzureichen. Durch die Nichtanhandnahme des Gesuchs hat der Haftrichter dem Beschwerdeführer das Recht aus Art. 31 Abs. 4 BV und aus Art. 5 Ziff. 4 EMRK verweigert (siehe auch Art. 29 Abs. 1 BV). Die Argumentation sowohl des Haftgerichts III Bern-Mittelland als auch des Verwaltungsgerichts verkennt den grundrechtlichen Gehalt des Gesuchs des Beschwerdeführers. Wie bereits ausgeführt, wollen Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 80 Abs. 2 AuG zwei unterschiedliche Konstellationen regeln: hier die Überprüfung von Amtes wegen, dort die durch den Beschwerdeführer ausgelöste Haftüberprüfung. Was in diesem Zusammenhang schliesslich "so rasch als möglich" (Art. 31 Abs. 4 BV) heisst, braucht nicht abschliessend beurteilt zu werden. In jedem Fall war es unzulässig, auf das Gesuch um Haftentlassung nicht einzutreten. Unzulässig wäre es auch gewesen, das Gesuch in der Annahme, die Ausschaffung könne innert 96 Stunden erfolgen, ruhen zu lassen. Vielmehr hätte es entgegengenommen und beförderlich der Entscheidung zugeführt werden sollen.
3. 3.1 Die Beschwerde erweist sich damit als begründet und ist gutzuheissen.
3.2 Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Hingegen hat der Kanton Bern den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (68 Abs. 1 BGG). Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über die kantonale Kosten- und Entschädigungsregelung neu zu befinden haben (Art. 67 e contrario und 68 Abs. 5 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. November 2009 aufgehoben.
2. Es wird festgestellt, dass das Haftgericht III Bern-Mittelland zu Unrecht auf das Haftentlassungsgesuch vom 10. November 2009 nicht eingetreten ist.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Der Kanton Bern hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2000.-- zu entschädigen.
5. Zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolge des kantonalen Verfahrens wird die Sache an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zurückgewiesen.
6. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Oktober 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Errass |
c651b55e-433e-4798-a307-59ac99314147 | de | 2,009 | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. L._ meldete sich am 29. Oktober 2001 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Bern sprach ihr mit Verfügung vom 2. Juni 2005 eine ganze Rente ab 1. April 2003, eine halbe Rente ab 1. August 2003 und eine Viertelsrente ab 1. März 2004 zu. Auf Einsprache der Versicherten hin setzte sie den Beginn der ganzen Rente auf 1. November 2001 fest und bejahte den Anspruch auf eine Zusatzrente für den Ehegatten (Entscheid vom 1. November 2005).
B. Dagegen liess L._ Beschwerde erheben mit dem Antrag, der Einspracheentscheid sei insoweit aufzuheben, als darin die ganze Rente mit Wirkung ab 1. August 2003 herabgesetzt werde, und die IV-Stelle sei zu verpflichten, ihr auch nach dem 31. Juli 2003 eine Rente bei einem 66 2/3 % übersteigenden Invaliditätsgrad auszurichten. Mit Entscheid vom 7. August 2008 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde insoweit gut, als es feststellte, dass L._ für Januar und Februar 2004 Anspruch auf eine Dreiviertelsrente habe, und als es die per 1. März 2004 angeordnete Herabsetzung auf eine Viertelsrente aufhob und die Akten zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen und anschliessendem Erlass einer neuen Verfügung an die IV-Stelle zurückwies; weitergehend wies es die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erneuert L._ das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde an das Bundesgericht ist zulässig gegen Endentscheide, das heisst gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG), und gegen Teilentscheide, die nur einen Teil der gestellten Begehren behandeln, wenn diese unabhängig von den anderen beurteilt werden können, oder die das Verfahren nur für einen Teil der Streitgenossen und Streitgenossinnen abschliessen (Art. 91 BGG). Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist hingegen die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Zuständigkeit oder den Ausstand betreffen (Art. 92 BGG), einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Rückweisungsentscheide, mit denen eine Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, sind Zwischenentscheide, die nur unter den genannten Voraussetzungen beim Bundesgericht angefochten werden können (BGE 133 V 477 E. 4.2 S. 481 f.). Anders verhält es sich nur dann, wenn der unteren Instanz, an welche zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (SVR 2008 IV Nr. 39 S. 131, 9C_684/2007 E. 1.1).
1.2 Die IV-Stelle hat die bis 31. Juli 2003 zugesprochene ganze Rente auf den 1. August 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 64 % auf eine halbe und auf den 1. März 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 47 % auf eine Viertelsrente herabgesetzt. Die Vorinstanz hat im Ergebnis (bei einem etwas anders ermittelten Invaliditätsgrad von 60 %) die Reduktion auf eine halbe Rente für die Zeit von August bis Dezember 2003 bestätigt und der Versicherten für Januar und Februar 2004 infolge der 4. IV-Revision bei unverändertem Invaliditätsgrad eine Dreiviertelsrente zuerkannt. Sie begründet dies damit, dass bei der Versicherten gemäss dem beweiskräftigen Gutachten des Zentrums S._ vom 4. Dezember 2003/5. August 2004 ab Mai 2003 eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit eingetreten und ihr seither eine Tätigkeit von vier Stunden pro Tag zumutbar gewesen sei. In Bezug auf die Zeit ab 1. März 2004 hat sie die Sache an die IV-Stelle zurückgewiesen zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen. In den Erwägungen führt sie aus, die von der IV-Stelle angenommene weitere Verbesserung der Arbeitsfähigkeit ab Dezember 2003 sei nicht rechtsgenüglich ausgewiesen; es sei eine umfassende interdisziplinäre Abklärung angebracht, welche Aufschluss über die Entwicklung des Gesundheitszustands in somatischer und psychischer Hinsicht und damit über die Restarbeitsfähigkeit ab Januar 2004 gebe.
1.3 In Bezug auf den Rentenanspruch ab März 2004 ist der angefochtene Akt ein Zwischenentscheid, da er die Sache an die Verwaltung zurückweist.
1.4 In Bezug auf den Rentenanspruch für die Monate August 2003 bis Februar 2004 hat die Vorinstanz einen materiellen Entscheid getroffen und den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine halbe bzw. eine Dreiviertelsrente festgesetzt. Es stellt sich die Frage, ob der angefochtene Akt diesbezüglich ein selbständig anfechtbarer Teilentscheid ist.
1.4.1 Die Abgrenzung zwischen Teil- und Zwischenentscheid erfolgt auf der Ebene des Streitgegenstandes: Massgebend ist, ob der Entscheid ein Begehren behandelt, das unabhängig von anderen beurteilt werden kann (Art. 91 lit. a BGG), d.h. auch Gegenstand eines selbständigen Verfahrens hätte bilden können (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4332 Ziff. 4.1.4.1); solche Entscheide sind (anders als die Zwischenentscheide) der materiellen Rechtskraft selbständig zugänglich (BGE 128 III 191 E. 4a S. 194 f.; Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], N. 6 zu Art. 91 und N. 2 zu Art. 93 BGG).
Wird von mehreren an sich denkbaren, derart unabhängigen Begehren nur eines überhaupt prozessual thematisiert, so bildet einzig dieser Punkt Prozessgegenstand; der darüber ergehende Entscheid ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Das zuständige Gericht kann aber auch zur Vereinfachung des Verfahrens von mehreren gleichzeitig gestellten Rechtsbegehren nur einen Teil beurteilen (vgl. Art. 123 lit. a des bundesrätlichen Entwurfs vom 28. Juni 2006 zu einer Schweizerischen Zivilprozessordnung [E-ZPO]; BBl 2006 7413); in diesem Fall handelt es sich um Teilentscheide im Sinne von Art. 91 BGG, welche selbständig anfechtbar sind und später nicht mehr angefochten werden können (Hans Peter Walter, Neue Zivilrechtspflege, in: Pierre Tschannen [Hrsg.], Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP], 2007, S. 113 ff., 132 f.; vgl. Urteil 5A_512/2007 vom 17. April 2008 E. 1.4, nicht publ. in: BGE 134 III 433; 4A_85/2007 vom 11. Juni 2007 E. 3.3). Unzulässig ist dies gemäss Art. 91 lit. a BGG dann, wenn solche Teil-Rechtsansprüche nicht unabhängig von den anderen Begehren beurteilt werden können. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach materiellrechtlichen Gesichtspunkten. Ist nach dem materiellen Recht eine unabhängige Beurteilung einzelner Punkte nicht möglich, so ist ein Entscheid, mit dem über diese Punkte befunden wird, ein Zwischenentscheid (BGE 134 III 426 E. 1.2 S. 428 f.).
1.4.2 Das Rentenverhältnis ist ein Dauerrechtsverhältnis, welches naturgemäss eine längere Zeitspanne beschlägt. Im Rahmen von Dauerrechtsverhältnissen ist es unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs grundsätzlich möglich, Rechtsansprüche, welche bestimmte Teile der gesamten Dauer betreffen, je zum Gegenstand selbständiger Verfahren zu machen, die zu einem rechtskräftigen Entscheid nur in Bezug auf die betreffende Teilperiode führen. Im Zivilprozess spricht man dabei von einer (individualisierten oder unechten) Teilklage (vgl. Art. 84 E-ZPO; Sutter-Somm, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2007, S. 108 Rz. 526; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2008, S. 199 f. Rz. 40; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 1 e zu Art. 138 und N. 12 c bb zu Art. 192 ZPO; vgl. Urteil 4C.204/1995 vom 22. Februar 1996 E. 2). Das ist auch im öffentlichen Recht, namentlich in der Sozialversicherung, der Fall: Im Klageverfahren wird der Streitgegenstand durch das klägerische Begehren bestimmt; beschränkt sich dieses beispielsweise im Rahmen einer Klage (Art. 73 BVG) auf Rentenleistungen der beruflichen Vorsorge auf einen bestimmten Teil-Zeitraum, so kann nur dieser beurteilt werden. Im Bereich der nachträglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit bestimmt die angefochtene Verfügung den möglichen Streitgegenstand: Unter dem Vorbehalt einer ausnahmsweisen Ausdehnung des Streitgegenstands (BGE 130 V 138 E. 2.1 S. 140 f.) kann die Beschwerdeinstanz nur beurteilen, was verfügt worden ist; ist nur über einen Teil-Zeitraum verfügt worden, so kann auch nur dieser beurteilt werden (vgl. z.B. Urteil 9C_603/2007 vom 8. Januar 2008 E. 2).
1.4.3 Steht eine Dauerleistung während einer längeren Zeitperiode zur Diskussion und hat die Vorinstanz nur für einen Teil dieses Zeitraums in der Sache entschieden, so liegt nach dem Gesagten grundsätzlich ein Teilentscheid vor, der selbständig anfechtbar ist.
1.4.4 In der hier vorliegenden Konstellation einer rückwirkenden Zusprechung einer abgestuften und/oder befristeten Rente hat das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 131 V 164 E. 2.3.3 S. 166 erkannt, dass ein zeitlich gestaffelter Verfügungserlass aus materiellrechtlichen Gründen unzulässig ist; die befristete und/oder abgestufte Rentenzusprechung hat aus einem einheitlichen Beschluss der IV-Stelle heraus zu erfolgen und ist zeitgleich zu eröffnen. Daran ist auf Verwaltungsstufe und im kantonalen Prozess mit Blick auf Art. 61 lit. d ATSG (reformatio in peius vel melius) festzuhalten.
Aus dieser Rechtsprechung könnte sich für das bundesgerichtliche Verfahren ergeben, dass der vom Beschwerdeführer angefochtene Entscheid gesamthaft als Zwischenentscheid zu betrachten wäre, also auch soweit er (für die Zeit vom 1. August 2003 bis 29. Februar 2004) über die Rentenberechtigung abschliessend befindet, was zur Folge hätte, dass auf die Beschwerde nur unter den Voraussetzungen des Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG eingetreten werden könnte. Diese Konsequenz steht allerdings im Widerspruch zu den bei anderen Dauerrechtsverhältnissen geltenden Grundsätzen (vgl. vorne E. 1.4.2). Zwar können nicht einzelne Teilfragen der Rentenbestimmung (z.B. der Grad der Arbeitsunfähigkeit, die Höhe der Vergleichseinkommen und dergleichen) zum Gegenstand gesonderter (Teil-)Endentscheide gemacht werden; solches sind Zwischenschritte auf dem Weg zu einem Endentscheid. Wird darüber in selbständig eröffneten Entscheiden befunden, so handelt es sich um materielle Zwischenentscheide im Sinne von Art. 92 oder 93 BGG. Wird darüber im Rahmen eines einheitlichen Endentscheids befunden und wird dieser angefochten, so gehören diese Teilfragen zwangsläufig zum Streitgegenstand und können im Rechtsmittelverfahren überprüft werden, auch wenn sie in der Beschwerde nicht in Frage gestellt worden sind (BGE 125 V 413). Davon ist aber der Fall zu unterscheiden, dass eine Dauerleistung während einer längeren Zeitperiode zur Diskussion steht und für einen bestimmten Teil-Zeitraum dieses Dauersachverhalts (hier: für die Zeit vom 1. August 2003 bis 29. Februar 2004) entschieden wird. Ein solcher Teil-Zeitraum kann grundsätzlich unabhängig von einem anderen Teil-Zeitraum (hier: von der Zeit ab 1. März 2004) beurteilt werden und somit Gegenstand eines Teilentscheids im Sinne von Art. 91 lit. a BGG bilden. Insofern steht einem Eintreten auf die Beschwerde nichts entgegen.
1.4.5 Freilich besteht in der Regel ein sachlicher Zusammenhang zwischen den Verhältnissen in den verschiedenen Teil-Zeiträumen eines Rentenverhältnisses, weshalb eine rückwirkende Rentenzusprechung in der Regel in ein und derselben Verfügung, jedenfalls aus einem einheitlichen Beschluss der IV-Stelle heraus zu erfolgen hat (BGE 131 V 164 E. 2.3.1 S. 166). Indessen schliesst ein solcher Sachzusammenhang die Zulässigkeit von Teilentscheiden im Sinne von Art. 91 BGG nicht aus. Die Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege (BBl 2001 4332) nennt als Beispiel für solche Entscheide die Klage auf Beseitigung einer bestehenden oder das Verbot einer zukünftigen Störung einerseits, Schadenersatz oder Genugtuung andererseits, also Klagen, die zwangsläufig einen notwendigen Sachzusammenhang in der zugrundeliegenden Störung haben. Auch bei Dauerrechtsverhältnissen liegt es in der Natur der Sache, dass ein Sachzusammenhang zwischen den verschiedenen Perioden besteht. Eine gerichtliche Beurteilung derselben wird mit der Zulassung von Teilentscheiden nicht verunmöglicht, da ja auch diese anfechtbar sind, wobei die gerichtliche Überprüfung zu unterschiedlichen Zeitpunkten stattfindet. Das ist aber bei Dauersachverhalten ohnehin nicht vermeidbar und auch im Bereich der Rentenrevision in der Regel der Fall: Die Rechtsprechung zur gesetzlichen Rentenrevision gemäss Art. 17 ATSG beruht darauf, dass die Rente für den vorangehenden Zeitraum rechtskräftig festgelegt worden ist und im Revisionsverfahren nicht mehr (gegebenenfalls nur unter den erschwerten Voraussetzungen einer Wiedererwägung) überprüft werden kann (vgl. statt vieler BGE 125 V 368 E. 2 S. 369).
1.4.6 Nach dem Gesagten schliesst BGE 131 V 164 auf der Ebene der Bundesrechtspflege nicht aus, dass ein Entscheid, mit welchem eine Vorinstanz des Bundesgerichts eine bestimmte, vorangehende Teil-Periode des Rentenanspruchs materiell abschliessend beurteilt und für eine darauf folgende Teilperiode die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist, in Bezug auf die materiell abschliessend beurteilte Phase als Teilentscheid im Sinne von Art. 91 lit. a BGG zu qualifizieren ist, der selbständig angefochten werden kann. Der Teilentscheid muss innert der Frist des Art. 100 BGG angefochten werden, wenn der Eintritt der Rechtskraft verhindert werden soll (Urteil 1B_206/2007 vom 7. Januar 2008 E. 3.3; 1C_82/2007 vom 19. November 2007 E. 1.2).
1.4.7 In Bezug auf den Rentenanspruch für die Zeit vom 1. August 2003 bis 29. Februar 2004, über welchen die Vorinstanz materiell entschieden hat, ist der angefochtene Entscheid somit ein Teilentscheid; insoweit ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. Soweit der angefochtene Entscheid ein Zwischenentscheid ist (in Bezug auf den Rentenanspruch für die Zeit ab 1. März 2004; vgl. vorne E. 1.3.), ist auf die Beschwerde nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG einzutreten.
Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) liegt nicht vor: Die blosse Rückweisung zur näheren Abklärung (bezüglich des Rentenanspruchs für die Zeit ab 1. März 2004) stellt keinen solchen Nachteil dar, führt sie doch höchstens zu einer dieses Kriterium nicht erfüllenden Verlängerung des Verfahrens (BGE 133 V 477 E. 5.2.2 S. 483). Ebenso wenig liegt ein solcher Nachteil vor, wenn allenfalls während der Dauer des Verfahrens nur die Viertelsrente ausbezahlt wird; denn bei einer späteren Gutheissung der Beschwerde im Sinne der Versicherten wird der zu Unrecht nicht ausbezahlte Rentenbetrag nachzuzahlen sein.
Sodann ist die von der Vorinstanz angeordnete interdisziplinäre Abklärung kein weitläufiges Beweismittel, das zu einem bedeutenden Aufwand im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG führen würde (Urteil 9C_36/2007 vom 26. Februar 2008 E. 2; 8C_482/2007 vom 25. Februar 2008 E. 2.3; 9C_30/2008 vom 11. Februar 2008 E. 2.2; 9C_446/2007 vom 5. Dezember 2007 E. 3).
Auf die Beschwerde kann somit nicht eingetreten werden, soweit sie sich auf den Rentenanspruch ab 1. März 2004 bezieht.
3. In Bezug auf den Zeitraum vom 1. August 2003 bis 29. Februar 2004 ist die Beschwerde materiell zu beurteilen.
3.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene kantonale Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (unter anderem) Bundesrecht verletzt (Art. 95 lit. a BGG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG).
3.2 Nach den gestützt auf das Gutachten des Zentrums S._ vom 4. Dezember 2003/5. August 2004 getroffenen Feststellungen der Vorinstanz war die Beschwerdeführerin von November 2001 bis Mai 2003 aus somatischer und psychiatrischer Sicht in der Arbeitsfähigkeit erheblich eingeschränkt, während ab Mai 2003 aus psychiatrischer Sicht keine wesentliche Arbeitsunfähigkeit und aus somatischer Sicht eine Arbeitsfähigkeit von mindestens vier Stunden pro Tag vorlag. Die Vorinstanz hat daraus geschlossen, es sei von einer Verbesserung der Arbeitsfähigkeit auszugehen. Diese Folgerung ist im Lichte der gutachterlichen Aussagen nicht offensichtlich unrichtig, auch wenn die Gutachter am 5. August 2004 ausführten, die Versicherte solle zunächst versuchen, vier Stunden täglich zu arbeiten.
3.3 Für den Einkommensvergleich ist die Vorinstanz (für das Jahr 2003) von einem Valideneinkommen von Fr. 52'226.- und einem hypothetischen Invalideneinkommen von Fr. 20'632.- ausgegangen, was einen Invaliditätsgrad von 60,4 % (recte 60,5 %) ergab. Die Beschwerdeführerin bestreitet das Invalideneinkommen nicht, rügt jedoch, die Vorinstanz habe das Valideneinkommen unter Verletzung des rechtlichen Gehörs ermittelt; das kantonale Gericht habe nicht berücksichtigt, dass sie während ihres Arbeitsverhältnisses in den Genuss einer stark verbilligten Wohnung gekommen sei, welchem Umstand im Sinne eines Naturallohnes bei der Ermittlung des Valideneinkommens Rechnung zu tragen sei.
3.4 In der Tat hat sich die Vorinstanz zu diesem von der Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 29. Mai 2008 aufgeworfenen Aspekt nicht geäussert. Der Sachverhalt ist somit unter Verletzung des rechtlichen Gehörs und damit rechtsfehlerhaft festgestellt, so dass das Bundesgericht daran nicht gebunden ist (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Es kann indessen aufgrund der Akten selber den Sachverhalt feststellen.
3.5 Aus den von der Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren eingereichten Unterlagen geht hervor, dass nicht sie selber, sondern ihr Ehemann einen Hauswartvertrag mit dem Vermieter hatte. Dieser erhielt für die nebenberufliche Hauswartarbeit einen Barlohn in üblicher Höhe, so dass keineswegs überwiegend wahrscheinlich ist, dass zusätzlich eine Verbilligung des Mietzinses als Naturallohn anzurechnen wäre. Aber auch bei gegenteiliger Betrachtungsweise wäre dieser Naturallohn in erster Linie dem Einkommen des Ehegatten anzurechnen. Die Beschwerdeführerin hat für ihre in der gleichen Liegenschaft verrichteten Raumpflegearbeiten ihrerseits den bereits berücksichtigten Validenlohn erhalten, der einem üblichen Lohn für ein Vollpensum entspricht. Sie macht denn auch selber nicht geltend, mit der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses sei der Mietzins erhöht worden; dies spricht ebenfalls dagegen, dass im Mietzins eine Naturallohnkomponente für Hauswartungsarbeiten der Beschwerdeführerin enthalten war. Sodann ist der Mietzins von Fr. 635.- zwar günstig, aber für eine 3-Zimmer-Dachwohnung und zwei separate Zimmer im 4. Stock auch nicht so tief, dass daneben ein Naturallohn als zwingend erscheint. Schliesslich müsste das Valideneinkommen mindestens Fr. 61'900.- betragen, damit ein Invaliditätsgrad von 66 2/3 % erreicht würde, der für die Zeit bis Ende 2003 noch Anspruch auf eine ganze Rente ergäbe. Die behauptete, mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehende Mietzinsverbilligung müsste somit (ausgehend von dem von der Vorinstanz festgestellten und im Übrigen unbestrittenen Valideneinkommen von Fr. 52'226.-) mindestens Fr. 9'674.- pro Jahr oder rund Fr. 806.- pro Monat betragen. Dass der Mietzins einen Naturallohn der Beschwerdeführerin in dieser Höhe enthalten würde, erscheint nach dem Gesagten als höchst unwahrscheinlich.
3.6 Soweit auf die Beschwerde eingetreten werden kann (in Bezug auf den Zeitraum vom 1. August 2003 bis 29. Februar 2004), ist sie somit abzuweisen.
4. Die unterliegende Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Das Bundesgericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. April 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Keel Baumann |
c6527270-6a95-429a-b376-063708d3360f | de | 2,014 | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A.
A.a. Am 12. Oktober 2012 leitete B._, U._, Türkei, (Kläger, Beschwerdegegner) bei der Handelskammer beider Basel ein Schiedsverfahren gegen die A._ SA, Luxembrug, (Beklagte, Beschwerdeführerin) ein mit den Antrag, diese sei zur Zahlung von USD 21 Mio., zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 2. Juli 2012, zu verpflichten.
Der Kläger verwies dabei auf die in Ziffer 16 dreier Verträge enthaltene Schiedsklausel mit jeweils identischem Inhalt:
"Art. 16 Applicable Law and resolution of disputes
For all disputes arising out of this contract, the Arbitration Committee, to be established in Basel (Switzerland), is authorized and the law to be applied is Swiss Law. The Arbitration language is German.
The decision of the Arbitration Committee is a judgment in absolute, eliminating the right to appeal of the parties."
Dabei handelt es sich um die drei folgenden Verträge ("die Ersten Verträge") :
- "Share Purchase Contract" vom 15. Oktober 2011 zwischen dem Kläger als Veräusserer und der Beklagten als Erwerberin über sämtliche Aktien an der C._, einer Gesellschaft mit Sitz in Vilnius, Litauen, zu einem Kaufpreis von USD 7 Mio. ("Erster Litauischer Vertrag");
- "Share Purchase Contract" vom 19. Oktober 2011 zwischen dem Kläger als Veräusserer und der Beklagten als Erwerberin über sämtliche Aktien (entsprechend 100 % des Kapitals) der SIA C._, einer Gesellschaft mit Sitz in Riga, Lettland, zu einem Kaufpreis von USD 7 Mio. ("Erster Lettischer Vertrag").
- "Share Purchase Contract" vom 19. Oktober 2011 zwischen dem Kläger als Veräusserer und der Beklagten als Erwerberin über zwei Aktien (entsprechend 1 % des Kapitals der C._ SRL, einer Gesellschaft mit Sitz in Bukarest, Rumänien, zu einem Kaufpreis von USD 100'000.-- ("Erster Rumänischer Vertrag");
Ausserdem reichte der Kläger dem Schiedsgericht ein als "Share Purchase Contract" bezeichnetes Dokument (ohne Unterschriften), datiert vom 21. Oktober 2011, über 4'500 Aktien (entsprechend 90 % des Kapitals) der C._ BULGARIA OOD ein, einer Gesellschaft mit Sitz in Sofia, Bulgarien ("Erster Bulgarischer Vertrag"). Dieser enthält jedoch - im Unterschied zu den anderen drei Verträgen - eine Gerichtsstandsklausel ( "Place of jurisdiction is Istanbul, Turkey" ).
Die Beklagte reichte dem Schiedsgericht die folgenden Vertragsdokumente ein, die jeweils eine Gerichtsstandsklausel zugunsten der staatlichen Gerichte des jeweiligen Landes enthalten ("die Zweiten Verträge") :
- "Stock Purchase-Sale Agreement" vom 20. Oktober 2011 zwischen dem Kläger als Veräusserer und der Beklagten als Erwerberin über sämtliche 1'000 Aktien an der C._, Vilnius, Litauen, zu einem Kaufpreis von LTL 100'000.--, entsprechend EUR 28'962.-- ("Zweiter Litauischer Vertrag");
- "Share Purchase Contract" vom 19. Oktober 2011 zwischen dem Kläger als Veräusserer und der Beklagten als Erwerberin über sämtliche Aktien (100 % des Kapitals) der SIA C._, Riga, Lettland, zu einem Kaufpreis von LVL 2'000.--, entsprechend EUR 2'845.70 ("Zweiter Lettischer Vertrag");
- "Assignment of Shares Agreement" zwischen dem Kläger (Eigentümer von zwei Anteilen) und D._, Moskau, (Eigentümer von 198 Anteilen) als Veräusserer und der Beklagten als Erwerberin über insgesamt 200 Aktien der C._ SRL, Bukarest, Rumänien, zu einem Kaufpreis von insgesamt RPM 2'000.--, entsprechend USD 632.-- bzw. EUR 454.-- ("Zweiter Rumänischer Vertrag").
Zudem reichte sie ein "Agreement for the Sale and Purchase of Shares" vom 16. Februar 2012 zwischen dem Kläger als Veräusserer und der Beklagten als Erwerberin von 90 % der Aktien der C._ BULGARIA OOD, Sofia, Bulgarien, ein ("Zweiter Bulgarischer Vertrag"); dieser enthält weder eine Schieds- noch eine Gerichtsstandsklausel.
Dem Schiedsgericht lagen im Weiteren Kopien von drei Belastungsanzeigen vor, die gemäss Darstellung der Beklagten belegen sollen, dass sie folgende Kaufpreiszahlungen an den Kläger geleistet hat:
- EUR 28'962.-- für den Erwerb der Aktien gemäss dem Zweiten Litauischen Vertrag;
- EUR 2'845.70 für den Erwerb der Aktien gemäss dem Zweiten Lettischen Vertrag;
- EUR 454.11 für den Erwerb der Aktien gemäss dem Zweiten Rumänischen Vertrag.
In den schiedsgerichtlichen Akten befand sich ausserdem eine Kopie des Auszugs aus dem Handelsregister Luxemburg betreffend die Beklagte. Daraus geht hervor, dass ihr Verwaltungsrat aus drei Mitgliedern besteht, dass ein Mitglied als der Klasse A zugehörig bezeichnet wird und dass die beiden übrigen Mitglieder mit der Klasse B bezeichnet sind. Die im Handelsregister eingetragene Unterschriftsregelung besagt, dass - sofern ein Verwaltungsrat mit mehreren Mitgliedern besteht - die Gesellschaft gegenüber Dritten jeweils durch Kollektivunterschrift zu zweien eines Verwaltungsrats A und eines Verwaltungsrats B oder durch Einzelunterschrift einer entsprechend bevollmächtigten Person verpflichtet wird.
A.b. Der Kläger machte geltend, die Parteien hätten die Schiedsgerichtsbarkeit der Handelskammer beider Basel vereinbart; demgemäss sei die von der Swiss Chambers' Arbitration Institution ("SCAI") erlassene Internationale Schiedsordnung ("Swiss Rules") auf das Verfahren anwendbar. Im Weiteren beantragte er, es sei ein Dreierschiedsgericht einzusetzen.
Die Beklagte brachte demgegenüber vor, die vom Kläger erwähnten Schiedsklauseln seien nicht gültig zustande gekommen und ausserdem nicht geeignet, die Zuständigkeit eines gemäss den Swiss Rules konstituierten Schiedsgerichts zu begründen. Im Weiteren beantragte sie unter anderem, es sei ein Einzelschiedsrichter zu ernennen.
Am 27. Februar 2013 wies der SCAI-Gerichtshof die Streitsache - vorbehältlich des Zuständigkeitsentscheids des Schiedsgerichts - einem Einzelschiedsrichter zu. Mit Entscheid vom 14. April 2013 ernannte der Gerichtshof den Einzelschiedsrichter.
A.c. Anlässlich der Hauptverhandlung reduzierte der Kläger sein Rechtsbegehren um den auf den Ersten Bulgarischen Vertrag entfallenden Kaufpreis (USD 6'900'000.--) und fasste seinen Antrag im Rahmen des auf die Zuständigkeitsfrage beschränkten Verfahrens wie folgt neu:
"Es sei festzustellen, dass das Schiedsgericht für die Beurteilung der Kaufpreisansprüche aus dem Verkauf der Aktienpakete gemäss den lettischen, litauischen und rumänischen Verträgen über USD 14'100'000.-. zzgl. Zins von 5 % seit 2. Juli 2012, zuständig ist."
B.
Mit Zwischenentscheid vom 17. Dezember 2013 wies das Schiedsgericht die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten ab und stellte fest, dass es für die Beurteilung der Kaufpreisansprüche, für welche der Kläger auf den Ersten Litauischen Vertrag, den Ersten Rumänischen Vertrag und den Ersten Lettischen Vertrag Bezug nimmt, zuständig ist.
Das Schiedsgericht verwarf zunächst den Einwand der Beklagten, der für sie handelnde Verwaltungsrat E._ habe sie anlässlich des Abschlusses der Ersten Verträge nicht mit Einzelunterschrift vertreten können; dies, nachdem es zur Feststellung gelangt war, dass die Vollmachten, die E._ zur Vertretung der Beklagten beim Abschluss der Zweiten Verträge ermächtigten, ihn auch zur Vertretung beim Abschluss der Ersten Verträge ermächtigt hätten. Das Schiedsgericht kam weiter zum Schluss, dass die Parteien mit den Zweiten Verträgen die in den Ersten Verträgen enthaltenen Schiedsklauseln nicht aufheben wollten, sondern dass gemäss dem wirklichen Parteiwillen die Ersten Verträge bezüglich der zur Diskussion stehenden Schiedsklauseln weiterhin Bestand haben sollten. Damit stehe fest, dass die Parteien allfällige Streitigkeiten von der staatlichen Gerichtsbarkeit ausnehmen und der Entscheidung durch ein Schiedsgericht unterstellen wollten.
Ausserdem seien die zur Diskussion stehenden Schiedsklauseln nach dem Vertrauensprinzip dahingehend auszulegen, dass die Parteien nicht ein Ad hoc -Schiedsgericht angestrebt hätten, sondern ein nach den Swiss Rules zu konstituierendes Schiedsgericht.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, es sei der Zwischenentscheid des Schiedsgerichts vom 17. Dezember 2013 aufzuheben und es sei die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts festzustellen.
Der Beschwerdegegner beantragt wie auch das Schiedsgericht die Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerdeführerin reichte dem Bundesgericht am 17. April 2014 eine Replik ein. Der Beschwerdegegner verzichtete auf eine weitere Stellungnahme. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin verweist zur Begründung ihres Antrags, es sei der Entscheid des Bundesgerichts nicht zu veröffentlichen, lediglich pauschal auf "Gründe des Persönlichkeitsschutzes", womit sie kein schutzwürdiges Interesse an einer Geheimhaltung darlegt. Dem Eventualantrag, im Falle der Veröffentlichung sei der Entscheid zu anonymisieren, kann hingegen stattgegeben werden, ist die Veröffentlichung in anonymisierter Form doch die Regel (Art. 27 Abs. 2 BGG).
2.
Im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ist die Beschwerde in Zivilsachen unter den Voraussetzungen der Art. 190-192 IPRG (SR 291) zulässig (Art. 77 Abs. 1 lit. a BGG).
2.1. Der Sitz des Schiedsgerichts befindet sich vorliegend in Basel. Beide Parteien hatten im relevanten Zeitpunkt ihren Sitz bzw. Wohnsitz ausserhalb der Schweiz (Art. 176 Abs. 1 IPRG). Da die Parteien die Geltung des 12. Kapitels des IPRG nicht ausdrücklich ausgeschlossen haben, gelangen die Bestimmungen dieses Kapitels zur Anwendung (Art. 176 Abs. 2 IPRG).
2.2. Beim angefochtenen Schiedsspruch handelt es sich um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid über die Zuständigkeit. Dieser kann nach Art. 190 Abs. 3 IPRG mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden (BGE 130 III 76 E. 3.1.3, E. 3.2.1 S. 80).
Das gegen einen internationalen Schiedsspruch zulässige Rechtsmittel unterliegt im Rahmen von Art. 192 IPRG der Parteidisposition (vgl. Bernhard Berger/Franz Kellerhals, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2. Aufl. 2010, Rz. 1541, 1691; Paolo Michele Patocchi/Cesare Jermini, in: Basler Kommentar, 3. Aufl. 2013, N. 3 zu Art. 192 IPRG). Während sich die Beschwerdeführerin ausführlich dazu äussert, weshalb ihrer Ansicht nach nicht wirksam auf das Rechtsmittel verzichtet wurde, beruft sich der Beschwerdegegner nicht auf einen solchen Verzicht, sondern erachtet die Anfechtung selber für zulässig und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Nachdem die Parteien übereinstimmend von der Anfechtbarkeit des Entscheids ausgehen, besteht hinsichtlich eines allfälligen Rechtsmittelverzichts kein Anlass, ihren Erklärungen einen anderen Sinn beizumessen.
2.3. Die Beschwerde ist innert der Beschwerdefrist vollständig begründet einzureichen (Art. 42 Abs. 1 BGG). Kommt es zu einem zweiten Schriftenwechsel, darf die beschwerdeführende Partei die Replik nicht dazu verwenden, ihre Beschwerde zu ergänzen oder zu verbessern (vgl. BGE 132 I 42 E. 3.3.4). Die Replik ist nur zu Darlegungen zu verwenden, zu denen die Ausführungen in der Vernehmlassung eines anderen Verfahrensbeteiligten Anlass geben (vgl. BGE 135 I 19 E. 2.2).
Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Replik darüber hinausgeht, können ihre Ausführungen nicht berücksichtigt werden.
2.4. Die Beschwerde in Zivilsachen im Sinne von Art. 77 Abs. 1 BGG ist grundsätzlich kassatorischer Natur, d.h. sie kann nur zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen (vgl. Art. 77 Abs. 2 BGG, der die Anwendbarkeit von Art. 107 Abs. 2 BGG ausschliesst, soweit dieser dem Bundesgericht erlaubt, in der Sache selbst zu entscheiden). Soweit der Streit die Zuständigkeit des Schiedsgerichts oder dessen Zusammensetzung betrifft, gilt davon allerdings eine dahingehende Ausnahme, dass das Bundesgericht selber die Zuständigkeit oder die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts feststellen bzw. über die Ablehnung des betreffenden Schiedsrichters befinden kann (BGE 136 III 605 E. 3.3.4 S. 616 mit Hinweisen).
Der Antrag der Beschwerdeführerin ist insofern zulässig.
2.5. Nach Art. 77 Abs. 3 BGG prüft das Bundesgericht nur die Rügen, die in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies entspricht der in Art. 106 Abs. 2 BGG für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (BGE 134 III 186 E. 5 S. 187 mit Hinweis). Appellatorische Kritik ist unzulässig (BGE 134 III 565 E. 3.1 S. 567; 119 II 380 E. 3b S. 382).
2.6. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den das Schiedsgericht festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Aufgrund der sehr beschränkten Beschwerdegründe im Bereich der Schiedsgerichtsbarkeit kann es die Sachverhaltsfeststellung des Schiedsgerichts selbst dann weder berichtigen noch ergänzen, wenn diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (vgl. Art. 77 Abs. 2 BGG, der die Anwendbarkeit von Art. 97 sowie Art. 105 Abs. 2 BGG ausschliesst).
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für zuständig erklärt, da keine gültige Schiedsvereinbarung vorliege (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG).
3.1. Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt (BGE 140 III 134 E. 3.1 mit Hinweisen). Demgegenüber überprüft es die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsentscheids auch im Rahmen der Zuständigkeitsrüge nur, wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen zulässige Rügen im Sinne von Art. 190 Abs. 2 IPRG vorgebracht oder ausnahmsweise Noven berücksichtigt werden (BGE 138 III 29 E. 2.2.1 S. 34; 134 III 565 E. 3.1 S. 567; 133 III 139 E. 5 S. 141; je mit Hinweisen).
Dies gilt auch bei der Beschwerde gegen den angefochtenen Zwischenentscheid über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Vor- und Zwischenentscheide können nach dem Wortlaut von Art. 190 Abs. 3 IPRG zwar nur aus den in Art. 190 Abs. 2 lit. a und b IPRG genannten Gründen angefochten werden, d.h. wegen rechtsfehlerhafter Bestellung (lit. a) oder unrichtiger Beurteilung der Zuständigkeit (lit. b) des Schiedsgerichts. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass gerichtsorganisatorische Fragen ihrer Natur nach vor der Weiterführung des Verfahrens endgültig zu erledigen sind (BGE 130 III 76 E. 3.2.1 S. 80, der in E. 4.6 bezeichnenderweise von einem Ausschluss von Rügen "ausserhalb des Zuständigkeits- und Organisationsbereichs" spricht; vgl. auch BGE 138 III 94 E. 2.1 mit Hinweisen). Daraus ergibt sich auch die Obliegenheit der Parteien, diese Rügen bereits mit einer Beschwerde gegen den ersten Vor- oder Zwischenentscheid vorzutragen, ansonsten die Einwände verwirken (BGE 130 III 76 E. 3.2.1 S. 80).
Der Zweck einer frühzeitigen und endgültigen Erledigung der gerichtsorganisatorischen Fragen der ordnungsgemässen Ernennung oder Zusammensetzung bzw. der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit kann allerdings nur erreicht werden, wenn der bundesgerichtliche Beschwerdeentscheid darüber auf einem Tatsachenfundament gefällt wird, das später nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Wird nach Art. 190 Abs. 2 lit. a und b IPRG die vorschriftswidrige Bestellung oder eine unrichtige Beurteilung der Zuständigkeit gerügt, muss den Parteien gegenüber den tatsächlichen Feststellungen, auf deren Grundlage das Schiedsgericht seine ordnungsgemässe Bestellung oder seine Zuständigkeit bejaht hat, auch die Rüge offenstehen, diese beruhten auf einer Verletzung der in Art. 190 Abs. 2 IPRG vorgesehenen Verfahrensrechte, wie etwa des rechtlichen Gehörs oder des Grundsatzes der Gleichbehandlung (lit. d). Andernfalls würde in Kauf genommen, dass das Bundesgericht seinen Entscheid über die Bestellung oder die Zuständigkeit unter Umständen auf Grundlage eines Sachverhalts fällen müsste, der vom Schiedsgericht in Verletzung dieser Verfahrensgarantien festgestellt wurde. Auf diese Weise könnte etwa eine Gutheissung des Beschwerdeantrags, es sei der die Zuständigkeit bejahende Zwischenentscheid aufzuheben und die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts festzustellen, aus rein (zuständigkeits-) rechtlichen Gründen erfolgen, ohne dass sich die Gegenseite je gegen eine allfällige Gehörsverletzung bei der Sachverhaltsermittlung hätte zur Wehr setzen können. Im Falle einer Beschwerdeabweisung wäre die Gehörsrüge nur aufgeschoben und gegen den ersten Teil- bzw. den Endschiedsspruch zu erheben, womit gegebenenfalls am Ende des Schiedsverfahrens einmal mehr Zuständigkeitsfragen beurteilt werden müssten. Dies würde dem Zweck von Art. 190 Abs. 3 IPRG, diese Fragen sogleich und abschliessend zu klären, widersprechen.
Auch die Beschwerde gegen einen Vor- oder Zwischenentscheid wegen vorschriftswidriger Ernennung des Einzelschiedsrichters oder vorschriftswidriger Zusammensetzung (Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG) bzw. wegen fehlender Zuständigkeit des Schiedsgerichts (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG) ist vom Bundesgericht auf Grundlage von schiedsgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen zu beurteilen, die allfälligen Vorwürfen einer Verletzung fundamentaler Verfahrensrechte standhalten. Im Rahmen einer solchen Beschwerde können daher auch die weiteren Rügen nach Art. 190 Abs. 2 IPRG erhoben werden, sofern sie mit der Bestellung bzw. der Zuständigkeit zusammenhängen (gl.M. Berger/Kellerhals, a.a.O., 2. Aufl. 2010, Rz. 1537; Gabrielle Kaufmann-Kohler/Antonio Rigozzi, Arbitrage international, 2. Aufl. 2010, Rz. 717; Erich Tagwerker, Zur Anfechtung schiedsgerichtlicher Vor- und Zwischenentscheide nach Art. 190 IPRG, 2009, S. 34 ff.; Sébastien Besson, Le recours contre la sentence arbitrale internationale selon la nouvelle LTF, ASA Bull. 1/2007 S. 9 FN 24; Andreas Bucher, in: Commentaire romand, 2011, N. 20 zu Art. 190 IPRG; Matthias Leemann, Challenging international arbitration awards in Switzerland on the ground of a lack of independence and impartiality of an arbitrator, ASA Bull. 1/2011 S. 18 f.; Christian Luczak, Beschwerde gegen Schiedsgerichtsentscheide, in: Geiser und andere [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 3. Aufl. 2011, Rz. 6.24; vgl. zu der Art. 190 Abs. 3 IPRG entsprechenden Bestimmung von Art. 392 lit. b ZPO Dieter Gränicher, in: Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 25 zu Art. 392 ZPO; Michael Mráz, in: Basler Kommentar, 2. Aufl. 2013, N. 14 zu Art. 392 ZPO; Daniel Marugg/Anna Neukom Chaney, in: Berner Kommentar, 2014, N. 23 zu Art. 392 ZPO; a.M. Stefanie Pfisterer, in: Basler Kommentar, 3. Aufl. 2013, N. 90 zu Art. 190 IPRG). Solche Rügen sind jedoch strikte auf Punkte zu beschränken, die unmittelbar die Bestellung oder die Zuständigkeit des Schiedsgerichts betreffen; ansonsten sind sie unzulässig und es ist darauf nicht einzutreten.
Die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen, das Schiedsgericht habe im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung seiner Zuständigkeitsentscheidung den Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien und den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG), sind demnach zulässig.
3.2. Die Beschwerdeführerin wirft dem Schiedsgericht im Zusammenhang mit ihrer Rüge, die in den Ersten Verträgen enthaltenen Schiedsvereinbarungen seien nicht gültig zustande gekommen (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG), in verschiedener Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Parteien vor (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG).
3.2.1. Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG lässt die Anfechtung allein wegen der zwingenden Verfahrensregeln gemäss Art. 182 Abs. 3 IPRG zu. Danach muss das Schiedsgericht insbesondere den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör wahren. Dieser entspricht - mit Ausnahme des Anspruchs auf Begründung - dem in Art. 29 Abs. 2 BV gewährleisteten Verfassungsrecht (BGE 130 III 35 E. 5 S. 37 f.; 128 III 234 E. 4b S. 243; 127 III 576 E. 2c S. 578 f.). Die Rechtsprechung leitet daraus insbesondere das Recht der Parteien ab, sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten, ihre entscheidwesentlichen Sachvorbringen mit tauglichen sowie rechtzeitig und formrichtig offerierten Mitteln zu beweisen, sich an den Verhandlungen zu beteiligen und in die Akten Einsicht zu nehmen (BGE 130 III 35 E. 5 S. 38; 127 III 576 E. 2c S. 578 f.; je mit Hinweisen).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör in einem kontradiktorischen Verfahren gemäss Art. 182 Abs. 3 und Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG umfasst nach ständiger Rechtsprechung nicht auch den Anspruch auf Begründung eines internationalen Schiedsentscheids (BGE 134 III 186 E. 6.1 mit Hinweisen). Dennoch ergibt sich daraus eine minimale Pflicht der Schiedsrichter, die entscheiderheblichen Fragen zu prüfen und zu behandeln. Diese Pflicht verletzt das Schiedsgericht, wenn es aufgrund eines Versehens oder eines Missverständnisses rechtserhebliche Behauptungen, Argumente, Beweise oder Beweisanträge einer Partei unberücksichtigt lässt (BGE 133 III 235 E. 5.2 mit Hinweisen).
3.2.2. Die Beschwerdeführerin brachte im Schiedsverfahren vor, die Ersten Verträge seien auf ihrer Seite lediglich von E._, einem Verwaltungsratsmitglied der Klasse A, unterzeichnet worden, obwohl es gemäss Handelsregisterauszug der Zweitunterschrift eines Verwaltungsratsmitglieds der Klasse B bedurft hätte, um sie rechtsgültig zu verpflichten. Nachdem sich die Parteien anlässlich der Hauptverhandlung auf ausdrückliche Aufforderung des Einzelschiedsrichters hin zur Frage der Vertretungsbefugnis von E._ hatten äussern können, gelangte das Schiedsgericht unter Würdigung der eingereichten Dokumente und der Parteivorbringen zur Feststellung, dass die Vollmachten, die E._ zur Vertretung der Beschwerdeführerin beim Abschluss der Zweiten Verträge ermächtigten, ihn auch zum Abschluss der Ersten Verträge bevollmächtigten. Der Einzelschiedsrichter berücksichtigte dabei unter anderem, dass die Ersten Verträge zwischen dem 15. und dem 19. Oktober 2011 und die Zweiten Verträge nur wenige Tage später oder noch am gleichen Tag (19. und 20. Oktober sowie 9. November 2011) unterzeichnet wurden; angesichts dieser zeitlichen Übereinstimmung bestehe nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine natürliche Vermutung dafür, dass E._ die Beschwerdeführerin beim Abschluss der Ersten und der Zweiten Verträge aufgrund der gleichen Vollmacht oder - je separat für die Litauischen, die Rumänischen und die Lettischen Verträge - aufgrund der gleichen Vollmachten vertrat.
3.2.3. Die Beschwerdeführerin zeigt keinen nach Art. 190 Abs. 2 IPRG zulässigen Rügegrund auf, wenn sie der erwähnten Feststellung des Schiedsgerichts entgegenhält, diese lasse sich nicht auf in den Akten liegende Vollmachten stützen oder indem sie vorbringt, die schiedsgerichtliche "Hypothese [sei] schlicht aus der Luft gegriffen". Ausserdem trifft angesichts der aufgeführten Erwägungen des Schiedsgerichts, wonach in tatsächlicher Hinsicht von einer Bevollmächtigung von E._ auch zum Abschluss der Ersten Verträge auszugehen ist, die in der Beschwerde vertretene Ansicht nicht zu, es fehle bezüglich der Bevollmächtigung von E._ an einer für die Überprüfung der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit durch das Bundesgericht erforderlichen tatsächlichen Feststellung. Ebenso wenig hat das Schiedsgericht über die Zuständigkeitsfrage aufgrund einer bloss summarischen oder vorläufigen Prüfung bzw. lediglich gestützt auf bestrittene klägerische Tatsachenbehauptungen entschieden (vgl. BGE 128 III 50 E. 2b/bb S. 56 f.), wie in der Beschwerde angenommen wird.
3.2.4. Im Weiteren verfängt der Einwand der Beschwerdeführerin, das Schiedsgericht habe keine Feststellung darüber getroffen, dass E._ über eine Vollmacht verfügt habe, die den formellen Anforderungen von Art. 178 Abs. 1 IPRG genüge, schon deshalb nicht, weil das Schiedsgericht von einer Bevollmächtigung zum Abschluss der Ersten Verträge aufgrund der gleichen Vollmachten ausging, mit denen E._ auch die Zweiten Verträge unterzeichnete. Diese Vollmachten lagen nach dem angefochtenen Entscheid in Schriftform bzw. einer Form vor, die den Nachweis durch Text ermöglicht, stellte der Einzelschiedsrichter doch fest, die Zweiten Verträge seien insbesondere den Handelsregisterbehörden in vollständiger Fassung, d.h. unter Beifügung der Vollmachten zugunsten von E._, vorgelegt worden. Die Frage des massgebenden Formerfordernisses einer Vollmacht zum Abschluss einer Schiedsvereinbarung braucht daher nicht vertieft zu werden.
3.2.5. Die Rüge der Beschwerdeführerin, das Schiedsgericht habe ihr Vorbringen übergangen, wonach die Ersten Verträge mangels Vollmacht nicht wirksam geschlossen worden seien, ist unbegründet. Zwar trifft zu, dass das Schiedsgericht - grundsätzlich nachvollziehbar - darauf hinwies, dass die Beschwerdeführerin mit der These, die Ersten Verträge seien nachträglich durch die Zweiten Verträge ersetzt worden, implizit das wirksame Zustandekommen der Ersten Verträge anerkenne, ansonsten diese nicht hätten ersetzt bzw. aufgehoben werden müssen. Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, liess es das Schiedsgericht jedoch keineswegs dabei bewenden, sondern beurteilte dennoch den von ihr erhobenen Einwand, beim Abschluss der Ersten Verträge habe es E._ - im Gegensatz zu den Zweiten Verträgen - an einer Bevollmächtigung gefehlt. Der Vorwurf der Gehörsverletzung ist nicht gerechtfertigt.
3.2.6. Ihre Vorbringen zur Erwägung im angefochtenen Entscheid, wonach der Beschwerdegegner sinngemäss geltend machte, die für den Vollzug der Zweiten Verträge verwendete Vollmacht habe E._ auch anlässlich der Unterzeichnung der Ersten Verträge ausreichend bevollmächtigt, stossen ins Leere. Ihre Ausführungen sind appellatorisch und damit unzulässig, wenn sie dem Bundesgericht unter Verweis auf die Rechtsschriften im Schiedsverfahren und unter Berufung auf angeblich aktenkundige bzw. unbestrittene Vorbringen ihre eigene Ansicht zu den massgebenden Behauptungen des Beschwerdegegners zur Frage der Vollmacht unterbreitet und mitunter die schiedsgerichtlichen Feststellungen als "falsch", "aktenwidrig" oder "aus der Luft gegriffen" bezeichnet. Damit verkennt sie, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts eine offensichtlich falsche oder aktenwidrige Feststellung für sich allein nicht ausreicht, um einen internationalen Schiedsentscheid aufzuheben; der Anspruch auf rechtliches Gehör enthält keinen Anspruch auf einen materiell richtigen Entscheid (BGE 127 III 576 E. 2b S. 577 f.; 121 III 331 E. 3a S. 333). Dass ihr durch ein offensichtliches Versehen des Schiedsgerichts verunmöglicht worden wäre, ihren Standpunkt in den Prozess einzubringen und zu beweisen, legt sie nicht dar (vgl. BGE 133 III 235 E. 5.2 S. 248 f.; 127 III 576 E. 2b-f S. 577 ff.).
Die Beschwerdeführerin behauptet ausserdem zwar eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG), vermag jedoch mit ihren Ausführungen nicht aufzuzeigen, inwiefern die Parteien nicht in allen Verfahrensabschnitten gleich behandelt worden wären (vgl. BGE 133 III 139 E. 6.1 S. 143). Richtig besehen macht sie nicht geltend, der Gegenpartei sei im Rahmen des Verfahrens etwas gewährt worden, was ihr verweigert wurde, sondern erachtet eine schiedsgerichtliche Feststellung hinsichtlich der Vorbringen des Beschwerdegegners als offensichtlich unhaltbar, so auch mit dem Vorwurf, das Schiedsgericht habe die fragliche Behauptung "von sich aus aufgestellt". Dies läuft darauf hinaus, unter dem Deckmantel des Gleichbehandlungsgebots die Willkürrüge zu erheben, was der Gesetzgeber mit den beschränkten Beschwerdegründen nach Art. 190 Abs. 2 IPRG gerade ausschliessen wollte (vgl. Urteil 4A_360/2011 vom 31. Januar 2012 E. 4.1 mit Hinweisen). Sodann zeigt die Beschwerdeführerin keine Missachtung dieses Grundsatzes auf mit der Behauptung, das Schiedsgericht habe die "Verhandlungsmaxime überspannt". Ebenso wenig ist im Umstand, dass der Einzelschiedsrichter den Beschwerdegegner an der Verhandlung nochmals mündlich zu dem bereits mit Schreiben vom 16. Oktober 2013 erwähnten Thema befragte, eine Ungleichbehandlung zu erblicken. Dass ihr während des Schiedsverfahrens, so insbesondere anlässlich der Hauptverhandlung, nicht dieselbe Möglichkeit wie dem Beschwerdegegner gewährt worden wäre, sich zur Problematik der Vollmacht zu äussern, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend.
Eine nach Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG unzulässige Ungleichbehandlung liegt nicht vor.
3.3. Die Beschwerdeführerin wirft dem Schiedsgericht zu Unrecht eine Verletzung von Art. 178 Abs. 1 IPRG vor. Das Schiedsgericht führte mit Hinweis auf diese Bestimmung zutreffend aus, es genüge die Textform, weshalb eine eigenhändige Unterschrift nach den Regeln der Organvertretung, somit gegebenenfalls mit Kollektivunterschrift, nicht zwingend erforderlich sei. Zudem wies es darauf hin, dass von der Beschwerdeführerin nicht bestritten werde, dass E._ von ihm unterzeichnete Exemplare auch der Ersten Verträge dem Beschwerdegegner übergab, weshalb die Schiedsklauseln der Beschwerdeführerin zuzuordnen seien.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hat das Schiedsgericht damit keineswegs verkannt, dass Art. 178 Abs. 1 IPRG lediglich die formellen Anforderungen betrifft und nicht etwa die Frage, ob diejenige Person, die beim Abschluss einer Schiedsvereinbarung als Vertreterin für eine Partei handelt, zum Abschluss der Schiedsabrede bevollmächtigt war. Die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid beziehen sich vielmehr ausschliesslich auf die Form. Die Beschwerdeführerin wirft dem Schiedsgericht daher zu Unrecht vor, Fragen der Form und der Stellvertretung vermischt zu haben; entgegen ihrer Behauptung trifft nicht zu, dass es davon ausgegangen wäre, das alleinige Handeln eines bloss kollektiv vertretungsberechtigten Organs reiche zum Abschluss einer Schiedsvereinbarung aus.
Dass die fraglichen Schiedsklauseln ihr zuzuordnen sind und den Formerfordernissen nach Art. 178 Abs. 1 IPRG genügen, wird von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht in Frage gestellt. Ihre Vorbringen stossen ins Leere.
4.
Die Beschwerdeführerin bringt für den Fall des Zustandekommens der Schiedsvereinbarungen vor, diese seien durch die in den Zweiten Verträgen enthaltenen Gerichtsstandsvereinbarungen ersetzt worden, weshalb das Schiedsgericht nicht zuständig sei.
4.1. Das Schiedsgericht prüfte die Gültigkeit der fraglichen Schiedsvereinbarungen - was auch vor Bundesgericht von keiner Partei in Frage gestellt wird - in inhaltlicher Hinsicht in Anwendung von Art. 178 Abs. 2 IPRG nach schweizerischem Recht. Das Schiedsgericht verwarf den Standpunkt der Beschwerdeführerin, die in den Ersten Verträgen enthaltenen Schiedsklauseln seien durch die Gerichtsstandsvereinbarungen in den Zweiten Verträgen aufgehoben und durch diese ersetzt worden. Es berücksichtigte dabei den auffallenden Umstand der sehr erheblichen Unterschiede in den Kaufpreisen der beiden Vertragswerke, wobei es darauf hinwies, es wäre Sache der Beschwerdeführerin gewesen zu erklären, aus welchen Gründen die Parteien - wenn die Zweiten Verträge die Ersten zu ändern bestimmt gewesen wären - innerhalb weniger Tage oder gar am gleichen Tag die Kaufpreise von USD 7 Mio. (Erster Litauischer und Erster Lettischer Vertrag) bzw. USD 100'000.-- (Erster Rumänischer Vertrag) auf einen kleinen Bruchteil hiervon reduziert hätten.
Nachdem das Schiedsgericht die Parteien zu den Hintergründen des Vorliegens von jeweils zwei verschiedenen Verträge befragt hatte, stellte es fest, die Parteien hätten den wirklich vereinbarten Kaufpreis und dessen Begleichung sowie alle diesbezüglichen Streitigkeiten vertraulichkeitshalber in den Ersten Verträgen geregelt wissen wollen; die Zweiten Verträge drückten hinsichtlich dieser Aspekte nicht den tatsächlichen Willen der Parteien aus, sondern sollten lediglich als "Vorzeige"-Dokumente dazu dienen, die Eintragung der Käuferschaft in den Gesellschafter- und Handelsregistern zu erwirken, ohne dabei den wirklich vereinbarten Kaufpreis offenlegen zu müssen. Der Wunsch nach vertraulicher Behandlung der Kaufpreishöhe und -zahlung und die Verbindung zur Schweiz in der Gestalt eines Kontos des Beschwerdegegners bei einer Schweizer Bank erklärten auf plausible Weise, dass die Parteien der Ersten Verträge allfällige Streitigkeiten nicht in wohl öffentlich zugänglichen Verhandlungen vor den ordentlichen Gerichten in Bukarest, Riga oder Vilnius, sondern hinter verschlossenen Türen vor einem Schiedsgericht in der Schweiz austragen wollten.
Das Schiedsgericht folgerte gestützt darauf, dass die Parteien mit den Zweiten Verträgen die in den Ersten Verträgen enthaltenen Schiedsklauseln keineswegs aufheben wollten, sondern dass gemäss dem wirklichen Parteiwillen die Ersten Verträge bezüglich der fraglichen Schiedsklauseln weiterhin Bestand haben sollten. Damit stehe fest, dass die Parteien allfällige Streitigkeiten von der staatlichen Gerichtsbarkeit ausnehmen und der Entscheidung durch ein Schiedsgericht unterstellen wollten.
4.2. Die Beschwerdeführerin unterbreitet dem Bundesgericht mit ihren Ausführungen einmal mehr unter Verweis auf zahlreiche Aktenstücke und unter Berufung auf verschiedenste angeblich aktenkundige bzw. unbestrittene Parteivorbringen ihre eigene Ansicht zu den massgebenden Behauptungen des Beschwerdegegners im Zusammenhang mit ihrem Standpunkt, die Gerichtsstandsvereinbarungen in den Zweiten Verträgen hätten die Schiedsvereinbarungen in den Ersten Verträgen ersetzt, ohne jedoch einen nach Art. 190 Abs. 2 IPRG vorgesehenen Beschwerdegrund aufzuzeigen. Auch in diesem Zusammenhang zeigt sie keine Missachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung auf mit der Behauptung, das Schiedsgericht habe die Verhandlungsmaxime missachtet. Entgegen ihrer Ansicht kann eine Ungleichbehandlung im Rahmen des Schiedsverfahrens auch nicht darin erblickt werden, dass der Einzelschiedsrichter die Parteien eingehend zu den Hintergründen des Vorliegens von jeweils zwei verschiedenen Verträgen zu ein und demselben Kaufobjekt mit je verschiedenen Kaufpreisen befragte, drängten sich die entsprechenden Fragen doch geradezu auf und erhielten beide Parteien die Gelegenheit, sich dazu zu äussern.
Ausserdem trifft der Vorwurf nicht zu, das Schiedsgericht habe die Behauptung, dass die Zweiten Verträge nach dem tatsächlichen Willen der Parteien lediglich "Vorzeigedokumente" gewesen seien, selbst in das Schiedsverfahren eingebracht. Das Schiedsgericht hat die Parteien nicht ungleich behandelt, indem es in der Aussage des Beschwerdegegners, die Zweiten Verträge regelten als "Vollzugsverträge" die jeweils nach lokalem Recht zu vollziehende Übertragung der Aktien, das sinngemässe Vorbringen erblickte, diese würden lediglich zur Vorlage bei lokalen Registern verwendet, ohne jedoch an dem in den Ersten Verträgen zum Ausdruck gebrachten Parteiwillen hinsichtlich des Kaufpreises und der Streiterledigung etwas zu ändern. Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, hat sich der Beschwerdegegner mit Einreichung seiner Schiedsklage auf Zahlung der in den ersten Verträgen aufgeführten Kaufpreise auf den Standpunkt gestellt, diese brächten sowohl hinsichtlich der Kaufpreise, um die es vorliegend geht, als auch der Streiterledigung den wahren Parteiwillen zum Ausdruck.
Eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Parteien liegt auch in diesem Zusammenhang nicht vor.
4.3. Im Weiteren unterbreitet die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht unter Hinweis auf die nach ihrer Behauptung übereinstimmenden Parteivorbringen ihre eigene Ansicht zum Verhältnis zwischen den Ersten und den Zweiten Verträgen und schliesst insbesondere aus dem Umstand, dass die Verträge mit den Gerichtsstandsklauseln später als die Schiedsvereinbarungen abgeschlossen wurden, Letztere seien durch die nachfolgenden Vereinbarungen aufgehoben worden. Ihre Ausführungen lassen keine Auseinandersetzung mit den konkreten Erwägungen im angefochtenen Entscheid erkennen; insbesondere beruft sich die Beschwerdeführerin lediglich schematisch auf die zeitliche Abfolge der Vertragsschlüsse, geht jedoch in keiner Weise auf die vom Schiedsgericht hervorgehobene Besonderheit ein, dass die Parteien innerhalb weniger Tage oder gar noch am gleichen Tag jeweils zwei Verträge über die gleiche Transaktion abschlossen, wobei im Zweiten Vertrag jeweils nur ein kleiner Bruchteil des Kaufpreises gemäss Erstem Vertrag aufgeführt wurde. Die schiedsgerichtlichen Feststellungen zum wirklichen Parteiwillen hinsichtlich des Kaufpreises sowie der Streitentscheidungsinstanz lässt die Beschwerdeführerin unberücksichtigt.
Sie zeigt mit ihren Ausführungen keine Verletzung massgebender Zuständigkeitsvorschriften auf. Damit bleibt es bei der Erwägung des Schiedsgerichts, wonach feststehe, dass die Parteien allfällige Streitigkeiten von der staatlichen Gerichtsbarkeit ausnehmen und der Entscheidung durch ein Schiedsgericht unterstellen wollten.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die abgeschlossene Schiedsklausel sei nach Treu und Glauben dahingehend auszulegen, dass ein Ad hoc -Schiedsgericht und nicht ein (nach den Swiss Rules zu konstituierendes) Schiedsgericht der Handelskammer beider Basel zuständig sein soll.
5.1. Sie bringt vor, die abgeschlossene Schiedsklausel verweise weder auf die Swiss Rules noch auf eine Schiedsordnung einer anderen in Art. 1 Abs. 1 der Swiss Rules genannten Industrie- und Handelskammer. Bereits dies zeige klar, dass die Parteien kein nach den Swiss Rules zu konstituierendes Schiedsgericht, sondern ein Ad hoc -Schiedsgericht anstrebten. Die schiedsgerichtliche Auslegung, wonach die verwendete Formulierung ("the Arbitration Committee") eher eine vorbestehende Institution als ein - möglicherweise mit Hilfe des staatlichen Richters zu konstituierendes - Schiedsgericht indiziere, überzeuge schon deshalb nicht, weil dadurch die Anwendungsvoraussetzungen von Art. 1 Abs. 1 Swiss Rules nicht dargetan würden. Abgesehen davon verfange die Überlegung des Schiedsgerichts nicht, weil auch ein unter der Ägide der Swiss Chambers' Arbitration Institution stehendes Schiedsgericht durchaus nicht vorbestehend sei, sondern zunächst konstituiert werden müsse. Weder der im angefochtenen Entscheid angeführte Umstand, dass die Schiedsklausel sehr kurz formuliert sei, noch das Bedürfnis nach vertraulicher Behandlung der Ersten Verträge sei für die Auslegung von Bedeutung. Zudem fehle in der Schiedsklausel jeglicher Hinweis auf die Handelskammer beider Basel.
Nach Treu und Glauben dürfe und müsse man die abgeschlossene Schiedsklausel so verstehen, dass es bei "the Arbitration Committee, to be established in Basel" um ein Schiedsgericht gehe, das in Basel erst noch zu errichten wäre; gemeint sei ein Ad hoc -Schiedsgericht.
5.2.
5.2.1. Bestimmungen in Schiedsvereinbarungen, die unvollständig, unklar oder widersprüchlich sind, gelten als pathologische Klauseln. Sofern sie nicht zwingende Elemente der Schiedsvereinbarung zum Gegenstand haben, namentlich die verbindliche Unterstellung der Streitentscheidung unter ein privates Schiedsgericht, führen sie nicht ohne Weiteres zu deren Ungültigkeit. Vielmehr ist vorerst durch Auslegung und allenfalls Vertragsergänzung in Anlehnung an das allgemeine Vertragsrecht nach einer Lösung zu suchen, die den grundsätzlichen Willen der Parteien respektiert, sich einer Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen (BGE 138 III 29 E. 2.2.3 S. 35; 130 III 66 E. 3.1 S. 71).
Lässt sich bezüglich der Schiedsvereinbarung kein tatsächlich übereinstimmender Wille der Parteien feststellen, so ist diese nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, d.h. der mutmassliche Wille ist so zu ermitteln, wie er vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71; 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Steht als Auslegungsergebnis fest, dass die Parteien die Streitsache von der staatlichen Gerichtsbarkeit ausnehmen und einer Entscheidung durch ein Schiedsgericht unterstellen wollten, bestehen jedoch Differenzen hinsichtlich der Abwicklung des Schiedsverfahrens, besteht kein Anlass zu einer restriktiven Auslegung mehr. Vielmehr ist dem Anliegen der Parteien Rechnung zu tragen, die Streitsache durch ein Schiedsgericht entscheiden zu lassen. Eine unpräzise oder fehlerhafte Bezeichnung des Schiedsgerichts führt daher nicht zwingend zur Ungültigkeit der Schiedsvereinbarung, wenn durch Auslegung ermittelt werden kann, welches Schiedsgericht die Parteien gemeint haben (BGE 138 III 29 E. 2.2.3; 130 III 66 E. 3.2; 129 III 675 E. 2.3 S. 681).
5.2.2. Nachdem davon auszugehen ist, dass die Parteien die Streitsache einem Schiedsgericht unterstellen wollten, besteht für die von der Beschwerdeführerin verlangte einschränkende Auslegung kein Anlass. Der Einzelschiedsrichter hat ohne Verletzung der massgebenden Grundsätze der Vertragsauslegung nach Treu und Glauben erwogen, die Bezeichnung des Schiedsgerichts als "the Arbitration Committee", insbesondere die Verwendung des bestimmten Artikels ("the") sowie von grossen Anfangsbuchstaben, weise darauf hin, dass sie nicht als Sachbezeichnung ("an arbitration committee") zu verstehen sei, sondern als Hinweis auf eine bestimmte vorbestehende Institution. Die von den Parteien verwendete Formulierung "to be established" steht diesem Verständnis nicht entgegen, ist das konkret mit dem Entscheid betraute Schiedsgericht doch auch bei einem Schiedsverfahren nach den Regeln einer Schiedsinstitution zunächst zu konstituieren, was im Übrigen auch die Beschwerdeführerin anerkennt.
Es trifft zwar zu, dass die Schiedsklausel die Handelskammer beider Basel nicht aufführt. Ist jedoch davon auszugehen, dass die Parteien ein Schiedsgericht einer bestehenden Schiedsgerichtsinstitution in Basel mit der Streitentscheidung betrauen wollten, liegt der Schluss des Einzelschiedsrichters nahe, dass damit ein nach der Schiedsordnung der Handelskammer beider Basel zu konstituierendes Schiedsgericht gemeint sei. Der angefochtene Entscheid weist dabei zutreffend darauf hin, dass etwa bei Klauseln wie "Swiss Arbitration Court, Zürich", "International Trade Arbitration Organization Zurich" oder "International Trade arbitration in Zurich" angenommen wurde, die Parteien hätten ein Schiedsgericht der Zürcher Handelskammer gemeint (vgl. BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 681). Dass in Basel eine andere Schiedsgerichtsinstitution bestehen würde, die von der gewählten Umschreibung erfasst sein könnte, macht auch die Beschwerdeführerin nicht geltend (vgl. BGE 129 III 675 E. 2.4, wo das Bundesgericht prüfte, welche Schiedsgerichtsinstitution in Zürich mit der Bezeichnung "Handelsgericht bzw. Wirtschaftsgericht mit Sitz in Zürich" gemeint war).
Der von der Beschwerdeführerin in Abrede gestellte Verweis auf die Schiedsordnung der Handelskammer beider Basel (vgl. Art. 1 Abs. 1 Swiss Rules) ergibt sich damit aus der Auslegung der Schiedsklausel, weshalb der entsprechende Einwand ins Leere stösst. Die schiedsgerichtliche Erwägung in Anwendung des Vertrauensprinzips, wonach die Parteien nicht ein Ad hoc -Schiedsgericht, sondern ein nach den Swiss Rules zu konstituierendes Schiedsgericht angestrebt haben, ist demnach nicht zu beanstanden.
Soweit sich die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Ausführungen darauf beruft, mit der Bezeichnung "Arbitration Committee" hätten die Parteien ein aus mehreren Personen bestehendes Gremium und nicht einen Einzelschiedsrichter gemeint, ist darauf nicht einzutreten. Sie selbst beantragte nach Einleitung des Schiedsverfahrens, es sei ein Einzelschiedsrichter zu ernennen, weshalb sie mit der entsprechenden Rüge im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren ausgeschlossen ist (vgl. BGE 136 III 605 E. 3.2.2; 130 III 66 E. 4.3 S. 75).
Der Einzelschiedsrichter hat seine Zuständigkeit daher zu Recht bejaht.
6.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 20'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 22'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Schiedsgericht mit Sitz in Basel schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. August 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Leemann |
c70cbb15-1bb3-4c30-b8be-d3c2d90d771c | de | 2,011 | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Die Axpo AG (bis 1. Oktober 2009: Nordostschweizerische Kraftwerke AG [NOK]) beabsichtigt, die bestehende doppelsträngige 220-kV-Freileitung Beznau-Birr durch eine 380/220-kV-Freileitung mit teilweise geänderter Linienführung zu ersetzen. Die Leitung Beznau-Birr ist Teil der 380/220-kV-Leitung Beznau-Obfelden-Mettlen, die als Projekt Nr. 2 im strategischen 220/380-kV-Übertragungsleitungsnetz 50 Hz der Schweiz enthalten ist, das vom Bundesrat am 6. März 2009 genehmigt wurde.
Mit Schreiben vom 23. Dezember 2003 verlangte das Bundesamt für Energie (BFE) eine Variantenstudie für eine Teilverkabelung in den Räumen Riniken, Umiken und Unterbözberg. Im Mai 2004 erstellte die NOK eine Studie zur Teilverkabelung Riniken. Diese kam zum Ergebnis, dass die Verkabelung einer Strecke von ca. 1 km rund 12 bis 15 Mal teurer wäre als eine Freileitung; zudem weise die Verkabelung technische, betriebliche und auch umweltmässige Nachteile gegenüber einer reinen Freileitung auf.
Mit Verfügung vom 31. Oktober 2006 erteilte das BFE die Teil-Plangenehmigung für eine 380/220-kV-Freileitung Beznau-Birr, Teilstrecke Rüfenach (Mast Nr. 20) bis Habsburg (Mast Nr. 37) und wies die dagegen gerichteten Einsprachen ab.
B. Dagegen gelangten die Gemeinde Riniken und Mitbeteiligte an die Eidgenössische Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (REKO/ INUM). Sie rügten u.a. die Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Vorinstanz trotz des rasanten technischen Fortschritts im Bereich der Verkabelung von Hochspannungsleitungen keine neutrale Expertise eingeholt habe. In der Sache verlangten sie die Verkabelung der Hochspannungsleitung im Gebiet Gäbihübel (Mast Nr. 28); eventualiter sei die Freileitung westlich des Gebiets Prophetengut zu führen.
Die Plangenehmigung wurde auch von einem Ehepaar aus Riniken angefochten, welches die Verschiebung der Masten Nrn. 24 und 25 in nordwestliche Richtung verlangte.
Per 1. Januar 2007 übernahm das Bundesverwaltungsgericht die bei der REKO/INUM hängigen Verfahren und vereinigte sie mit Verfügung vom 9. März 2007. Nach mehreren Schriftenwechseln und Stellungnahmen des BFE und der Bundesämter für Raumentwicklung (ARE) und für Umwelt (BAFU) wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden mit Urteil vom 2. Juli 2008 ab.
C. Auf Beschwerde der Gemeinde Riniken und Mitbeteiligten hob das Bundesgericht am 29. Januar 2009 den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts wegen Verletzung des Rechts auf eine öffentliche Verhandlung auf. Die Angelegenheit wurde an das Bundesverwaltungsgericht zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung und zu neuer Beurteilung zurückgewiesen (1C_386/2008).
D. Im neuen Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht reichten die Gemeinde Riniken und Mitbeteiligte ein Gutachten von Prof. Heinrich Brakelmann, Professor für Energietransport und Energiespeicherung an der Universität Duisburg-Essen, zur Teilverkabelung Riniken vom Juli 2009 ein (im Folgenden: Gutachten Brakelmann I). Dieses kommt zum Ergebnis, dass die Verkabelungstechnik seit der Studie der NOK von 2004 erhebliche Fortschritte gemacht habe. Bei Berücksichtigung des Stands der Technik sei von bedeutend geringeren Investitionskosten auszugehen. Zudem seien bei einer Gesamtkostenrechnung die geringeren Energieverluste der Kabelleitung einzubeziehen. Dies führe dazu, dass die Teilverkabelung nur noch rund 1,7 bis 1,8 Mal teurer sei als die Freileitung.
Das Bundesverwaltungsgericht führte am 13. August 2009 eine öffentliche Verhandlung durch.
Im Oktober und November 2009 nahmen die Axpo AG und das Eidgenössische Starkstrominspektorat (EStI) kritisch zum Gutachten Brakelmann I Stellung. Die Axpo AG reichte u.a. eine Stellungnahme der Professoren K. Fröhlich und H. Glavitsch ein.
Die Beschwerdeführer erwiderten am 15. Februar 2010 und reichten ein Zusatzgutachten von Prof. Brakelmann vom Januar 2010 zu den Akten (im Folgenden: Gutachten Brakelmann II).
Mit Urteil vom 1. Juli 2010 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden ab.
E. Dagegen haben die Gemeinde Riniken und Mitbeteiligte am 10. September 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid und die Teil-Plangenehmigung des BFE vom 31. Oktober 2006 seien aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die von ihnen vorgelegten, auf dem heutigen Stand der Technik beruhenden Gutachten sowohl die wirtschaftliche Tragbarkeit wie auch die Wirtschaftlichkeit einer Teilverkabelung im Gebiet Gäbihübel (Mast Nr. 28) nachweisen, dass eine solche Teilverkabelung aufgrund der überwiegenden Interessen des Landschaftsschutzes und des Schutzes gegen Strahlen- und Lärmimmissionen geboten und das Gesuch der Beschwerdegegnerin auf Teil-Plangenehmigung nur unter Einbezug der Teilverkabelung bewilligungsfähig und somit neu einzureichen sei. Eventuell sei das Verfahren zur neuen Entscheidung an das Bundesverwaltungsgericht oder an das BFE zurückzuweisen.
F. Die Axpo AG beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Sie äussert sich in ihrer Vernehmlassung kritisch zum Gutachten Brakelmann II und hält daran fest, dass die geforderte Teilverkabelung eine technisch sehr aufwändige und zudem kostenintensive Massnahme darstelle, die sowohl aus betrieblicher als auch wirtschaftlicher Sicht nicht zu rechtfertigen sei.
Das Bundesverwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Es verweist auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach für eine Verkabelung aus landschaftsschützerischen Gründen hohe Anforderungen an die Schutzwürdigkeit zu stellen seien. Im vorliegenden Fall könne eine Kabelvariante im Rahmen der Interessenabwägung nicht eindeutig als überlegen bezeichnet werden, selbst wenn von ähnlichen Gesamtkosten für eine Kabel- und eine Freileitung auszugehen wäre. Insofern habe man darauf verzichten können, sich mit Argumenten von Prof. Brakelmann näher zu befassen oder ein neutrales Gutachten einzuholen.
Auch das BFE beantragt die Abweisung der Beschwerde. Es verzichtet auf eine Stellungnahme zum Expertenstreit über den Stand der Technik bei Verkabelungen. Seines Erachtens genügt die vorliegend streitige Freileitung den Anforderungen des Bundesrechts, weshalb sie zu bewilligen sei, unabhängig davon, ob es andere, über den gesetzlich garantierten Rahmen hinausgehende Lösungen gebe.
Das BAFU hält in seiner Stellungnahme fest, das Freileitungsprojekt halte die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen nach der Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) ein und sei bundesumweltrechtskonform. Insofern bestehe aus umweltschutzrechtlicher Sicht kein Anlass, die geplante Leitung im Gebiet Gäbihübel der Gemeinde Riniken als unterirdische Kabelleitung zu erstellen.
G. In ihrer Replik vom 4. Februar 2011 halten die Beschwerdeführer an ihren Anträgen fest. Sie legen einen weiteren Bericht von Prof. Brakelmann vor, in dem dieser zur Vernehmlassung der Axpo AG Stellung nimmt (im Folgenden: Brakelmann III).
Die Axpo AG, das BFE und das Bundesverwaltungsgericht halten in ihren Schlussbemerkungen vom 25. Februar und 2. März 2011 an ihren Anträgen fest. Die Gemeinde Riniken und Mitbeteiligte sowie das BAFU haben auf Schlussbemerkungen verzichtet. | Erwägungen:
1. Da alle Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht - einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens - gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht (mit Ausnahme der Grundrechte) von Amtes von wegen an (Art. 106 BGG). Es ist daher nicht an die Begründung der Parteien gebunden, sondern kann die Beschwerde auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweis). Das Bundesgericht ist dagegen an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 BGG beruht (Art. 105 und Art. 97 Abs. 1 BGG).
1.2 Vor Bundesverwaltungsgericht standen noch drei Varianten zu dem vom BFE bewilligten Projekt zur Diskussion: die Teilverkabelung der Leitung im Gebiet Gäbihübel (zwischen Mast Nr. 27 und Mast Nr. 29), eine (Frei-)Leitungsführung westlich des Gebiets Prophetengut sowie die Verschiebung von Mast Nr. 24. Die Ablehnung der beiden letzteren Varianten wird vor Bundesgericht nicht mehr angefochten, d.h. es geht nur noch um die Frage, ob die Hochspannungsleitung im Gebiet Gäbihübel unterirdisch in einer Kabelanlage geführt werden soll.
2. Die Beschwerdeführer rügen in erster Linie die willkürliche Feststellung des Sachverhalts und die Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Vorinstanzen hätten eine Studie der NOK aus dem Jahr 2004 übernommen, die den Charakter einer Parteibehauptung habe, ohne diese - insbesondere durch Beizug eines externen Gutachters - zu überprüfen. Das Bundesverwaltungsgericht zitiere ausschliesslich die Argumente und Entgegenhaltungen der Beschwerdegegnerin und der Fachstellen zum Gutachten Brakelmann I, ohne sich mit dem Gutachten Brakelmann II auseinanderzusetzen, das die Einwände überzeugend widerlegt habe. Das Bundesverwaltungsgericht stütze sich auf veraltete Studien aus den 80er- und 90er-Jahren (Wegleitung Elektrizitätsübertragung und Landschaftsschutz des EDI aus dem Jahr 1980; Landschaftskonzept Schweiz des BUWAL 1999; Entscheid des Bundesrates vom 27. März 1991). Es ignoriere die technischen Angaben der Gutachten Brakelmann I und II aus den Jahren 2009 und 2010 und ziehe diesen die 10- bis 20-jährigen, offensichtlich veralteten technischen Angaben der NOK/Axpo AG vor, ohne dies genügend zu begründen.
Materiell rügen die Beschwerdeführer, die Vorinstanzen hätten keine umfassende Interessenabwägung vorgenommen; dies verletze Art. 73 BV (Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen; Nachhaltigkeitsprinzip) und Art. 11 Abs. 2 USG (SR 814.01). Das Bundesverwaltungsgericht habe verkannt, dass sich die Verhältnisse seit BGE 124 II 219 wesentlich geändert und die Kosten von Freileitung und Verkabelung sich stark angenähert hätten; in gewissen Fällen - wie auch im Fall Riniken - könne die Verkabelung sogar günstiger kommen als eine Freileitung. Die erheblichen Vorteile einer Kabelleitung würden zwar erwähnt, aber heruntergespielt, die Nachteile dagegen aufgebauscht. Ins Gewicht fallende Nachteile von Freileitungen (insbesondere die Störungsanfälligkeit durch Umwelteinflüsse wie Wind, Frost und Baumfall) würden unterschlagen. Beim Kostenvergleich dürften nicht nur die Investitionskosten, sondern müssten auch die Folgekosten und -einsparungen, insbes. die Verlustminderung bei der Übertragung durch Kabel, berücksichtigt werden. Die Vorbelastung Rinikens durch die bestehende Freileitung dürfe bei der Interessenabwägung nicht berücksichtigt werden, da diese Leitung schon lange nicht mehr den heutigen Anforderungen genüge und aufgrund ihrer erheblichen Strahlen- und Lärmimmissionen nicht nochmals ausgebaut oder erweitert werden dürfe.
3. Zunächst sind die Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs und die damit zusammenhängenden Sachverhaltsrügen der Beschwerdeführer zu prüfen.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht wies den Antrag der Beschwerdeführer auf Einholung eines neutralen Gutachtens ab (E. 15.5.1 des angefochtenen Entscheids). Es ging davon aus, dass es grundsätzlich genüge, bei der Prüfung naturwissenschaftlicher und technischer Fragen auf die Berichte und Stellungnahmen der vom Gesetzgeber beigegebenen sachkundigen Instanzen abzustellen (EStI, BFE, BAFU). Das Bundesverwaltungsgericht erachtete das vom Bundesgericht im Verfahren BGE 124 II 219 eingeholte Gutachten aus dem Jahr 1997 weiterhin für massgeblich; seither sei keine wesentliche Änderung der Sachlage eingetreten, die eine neue Expertise bedingen würde. Hierfür verwies das Bundesverwaltungsgericht auf die Studie der Beschwerdegegnerin zur Teilverkabelung Riniken vom Mai 2004 und verschiedene weitere Studien und Berichte aus den Jahren 2005 bis 2007 (E. 15.5.1 S. 53 des angefochtenen Entscheids).
An diesem Ergebnis - so das Bundesverwaltungsgericht - änderten auch die von den Beschwerdeführern eingereichten Gutachten Brakelmann I und II nichts. Das Bundesverwaltungsgericht qualifizierte diese als Parteibehauptungen und verwies auf die Stellungnahme des EStI, das sich als Fachbehörde des Bundes mit den Ausführungen von Prof. Brakelmann auseinandergesetzt habe (E. 15.5.1 S. 54 des angefochtenen Entscheids). Wie die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz zu Recht ausführten, beruhe das Gutachten Brakelmann teilweise auf Technologien, die am Markt nicht oder nur beschränkt erhältlich sowie in der Praxis nicht erprobt seien und deshalb mit erheblichen Unsicherheiten behaftet seien. So sei fraglich, ob die vom Gutachter vorgeschlagenen Technologien marktreif seien. Die tieferen im Gutachten Brakelmann angegebenen Gesamtkostenfaktoren basierten zudem auf dem günstigsten von mehreren vom Gutachter verwendeten Szenarien mit einer Kumulation von für die Kabelvariante günstigen Annahmen. Sie könnten daher nicht als aussagekräftiger Vergleichswert herangezogen werden (E. 15.6.3 S. 58 f. des angefochtenen Entscheids).
3.2 Der durch Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistete und in den Art. 29 ff. VwVG (SR 172.021) für das Verwaltungsverfahren des Bundes konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs garantiert den betroffenen Personen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren. Sie sollen sich vor Erlass des Entscheids zur Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, an der Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern können. Die Behörde ist grundsätzlich verpflichtet, die ihr angebotenen Beweismittel abzunehmen, wenn sie zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Sie muss die Vorbringen der Parteien tatsächlich hören, prüfen und in der Entscheidfindung berücksichtigen (Art. 32 VwVG). Die Begründung muss deshalb zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Dagegen wird nicht verlangt, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.2 S. 236; 184 E. 2.2.1 S. 188; je mit Hinweis).
Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 40 BZP [SR 273]). Danach haben die Bundesbehörden und -gerichte die Beweise frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass der Richter alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen hat (BGE 125 V 351 E. 3a S. 352). Expertisen, die von einer Partei eingeholt und in das Verfahren als Beweismittel eingebracht werden (Partei- oder Privatgutachten), darf der Beweiswert nicht schon deshalb abgesprochen werden, weil sie von einer Partei stammen (BGE 125 V 351 E. 3b/dd S. 353; BERNHARD WALDMANN/PHILIPPE WEISSENBERGER, Praxiskommentar zum VwVG, 2009, N. 15 zu Art. 19 VwVG).
3.3 Im vorliegenden Fall hatten die Beschwerdeführer vor Bundesverwaltungsgericht zwei umfangreiche Gutachten zu den Akten gereicht.
3.3.1 Im ersten Gutachten vom Juli 2009 begutachtete Prof. Brakelmann die NOK-Studie aus dem Jahr 2004 zur Teilverkabelung Riniken. Er kam zum Ergebnis, dass die Übertragungsaufgabe von 1920 A je System nicht vier, sondern nur zwei Kabelsysteme erfordere. Das Gutachten zeigte neue Möglichkeiten der Kabeltechnologie auf, die im NOK-Gutachten noch nicht berücksichtigt worden waren: der Einsatz von Leiterquerschnitten bis zu 3 200 mm2, Lieferlängen von 1 000 m und mehr, ein neuer hochwärmeleitfähiger Spezialbeton zur thermischen Stabilisierung des Kabelgrabens sowie neue und kostengünstige Tunneltechnologien. Mit diesen heute verfügbaren Möglichkeiten seien für die Verkabelung einer Strecke von 950 m keine Verbindungsmuffen und keine Muffenbauwerke erforderlich; zudem würden die Übergangsbauwerke einen spürbar kleineren Flächenbedarf aufweisen als bisher angenommen.
Im Gutachten wurde dargelegt, dass das zeitabhängige Überlastverhalten von Kabeln nicht schlechter, sondern erheblich günstiger sei als das von Freileitungen, und die Ausfallraten der Kabel in der NOK-Studie um einen Faktor von 5 bis 10 zu hoch angesetzt worden seien. Die Angaben der NOK zur Bodenerwärmung durch Kabel seien überzogen. Auch die Zugänglichkeit und die Freihaltung der gesamten Kabelstrecke während des Betriebs sei nicht erforderlich; vielmehr sei eine uneingeschränkte landwirtschaftliche Nutzung direkt über der Kabeltrasse möglich.
Das Gutachten ging, aufgrund der geänderten technischen Ansätze, von wesentlich verringerten Kosten der Teilverkabelung aus. Vergleiche man lediglich die Investitionskosten, so sei die Verkabelung rund 8 Mal (und nicht 12 bis 15 Mal) teurer als die Freileitung. Ein sinnvoller Wirtschaftlichkeitsvergleich sei jedoch nur über eine Gesamtkostenbetrachtung möglich. Hierbei sei von Bedeutung, dass die Stromverluste einer Freileitung 3 bis 4 Mal höher seien als bei Kabelanlagen. Dies ergebe schon bei der vorliegenden kurzen Übertragungsstrecke über eine Betriebsdauer von 80 Jahren Verlust-Mehrkosten der Freileitung von Fr. 2,8 bis 3,2 Mio.. Unter Berücksichtigung dieser Kosten ergebe sich ein Gesamtkostenfaktor von nur 1,7 bis 1,8. Dieser Faktor reduziere sich auf rund 5 (für die Investitionskosten) bzw. 1,6 (für die Gesamtkosten), wenn für die Kosten der Freileitung nicht auf die überholte NOK-Schätzung (Fr. 950 000.--) abgestellt, sondern gemäss einer neueren Studie Fr. 1,5 Mio. zugrunde gelegt würden.
Der Gutachter empfahl abschliessend die Nutzung neuartiger Tunneltechnologien, die nicht nur kostenmässig günstiger seien als die direkte Erdverlegung, sondern auch vielfältige betriebliche Vorteile aufwiesen (Zugänglichkeit, mechanischer Schutz der Kabel, Herabsetzung der Fehlerraten). Bei einer Waldquerung erlaube der Tunnel ein Minimum an Schneisenbreite.
3.3.2 Das zweite Gutachten von Prof. Brakelmann vom Januar 2010 setzt sich mit den Einwänden gegen das erste Gutachten auseinander und trägt diesen teilweise Rechnung. So verzichtet das Gutachten Brakelmann II auf die Optimierungsmöglichkeiten durch den Einsatz von Kabeln mit einem Leiterquerschnitt von 3 200 mm2 und von hochwärmeleitfähigem Spezialbeton (weil diese nur von wenigen bzw. nur von einem Unternehmen geliefert werden können) und schlägt Lösungen mit Leiterquerschnitten von 2 500 mm2 und unter Einsatz von normalem Magerbeton vor. Dagegen wird an der Verwendung eines einzigen Kabels (ohne Verbindungsmuffen) festgehalten: Nachfragen bei den Kabelherstellern hätten ergeben, dass nicht nur einer, sondern vier von fünf Kabelherstellern an mehreren Standorten in der Lage seien, Kabellängen von mehr als 1 000 m zu liefern.
Zur Tunnellösung wird das Angebot eines deutschen Unternehmens vorgelegt, das bereit sei, unter den gegebenen Randbedingungen des Transports und der Trassenbeschaffenheit auf der Basis der Schweizer Gesetze einen begehbaren Infrastrukturkanal zu errichten; dieses Angebot bestätige die Kostenansätze des ersten Gutachtens. Dasselbe Bauunternehmen biete auch die Erstellung eines Kabelgrabens als Rohrblock (direkte Erdverlegung) an. Auch zu den Kabelkosten holte der Gutachter ein Angebot ein. Dieses weise aus, dass die Kabelpreise unter Druck geraten seien, sodass die Kabelkosten trotz stark angestiegener Metallpreise geringer seien, als im ersten Gutachten angenommen. Der Gutachter überprüfte ebenfalls die konkreten Transportbedingungen zur Baustelle und kam zum Ergebnis, dass diese optimal seien.
Das Gutachten Brakelmann II übernimmt den Vorschlag der Professoren Fröhlich und Glavitsch, eine vollständige zusätzliche Kabellänge zu verlegen, die bei Ausfall einer Kabelader innert eines Tages in Betrieb genommen werden könne, sodass hierdurch (n-1)-Sicherheit gewährleistet werde. Da zusätzlich durch die Auslegung des 220-kV-Systems auf 380 kV die Möglichkeit der Umschaltung auf das 220-kV-System bestehe, werde die Anlage letztlich nach dem (n-2)-Prinzip ausgelegt, sodass von einer grossen Betriebssicherheit ausgegangen werden könne.
Die Axpo AG hatte in ihrer Stellungnahme für die Gesamtwirtschaftlichkeitsberechnung die Senkung des internen Zinsfusses auf 3,75 % sowie die Einführung einer Teuerungsrate von 1,7 %/Jahr im Hinblick auf spätere Reinvestitionen verlangt. Prof. Brakelmann kommt dieser Forderung nach, berücksichtigt aber auch bei den Verlustkosten eine jährliche Teuerungsrate von 1,7 % (Szenarien 1 und 2) bzw. 3,5 % (Szenario 3). Letztere stützt sich auf Prognosen über weiter steigende Strompreise in Europa.
Das Gutachten Brakelmann II kommt zum Ergebnis, dass die Freileitung über ihre Betriebsdauer auf der Teilstrecke Riniken Verluste aufweist, die um 50 000 bis 110 000 MWh höher liegen als bei der Kabellösung. Dies sei nicht nur ökologisch bedenklich, sondern auch sehr teuer. Während die Investitionskostenfaktoren zwischen 5,69 (für die Tunnellösung) und 6,82 (für die direkte Erdverlegung im Rohrblock) liegen, schwankten die Gesamtkostenfaktoren (je nach Szenario) zwischen 0,68 und 1,63 für die Tunnellösung und zwischen 0,66 und 1,83 für die direkte Erdverlegung. Dies bedeute, dass beim pessimistischsten Szenario der Verlustkostenentwicklung die Kabellösungen der Freileitung wirtschaftlich spürbar überlegen seien.
3.4 Wie bereits dargelegt wurde (oben E. 3.2), kann der Beweiswert der Gutachten Brakelmann I und II nicht allein mit Hinweis auf ihre Herkunft (Parteigutachten) verneint werden. Dies gilt umso mehr, als es sich auch beim Gutachten der NOK zur Teilverkabelung Riniken aus dem Jahre 2004, auf welches sich das BFE stützte, um ein Parteigutachten handelt. Die Fachkompetenz von Prof. Brakelmann wurde weder von der Beschwerdegegnerin noch von den Fachbehörden des Bundes bestritten.
Das Gutachten Brakelmann II trägt den Vorgaben und Einwänden der Axpo AG und des EStI in weitem Umfang Rechnung, und zwar selbst dort, wo der Gutachter die Vorgabe als unsinnig betrachtet (Stromhöchstwert 1920 A als Dauerlast) oder weitere Optimierungen für möglich erachtet (Leitungsquerschnitt 3 200 mm2; hochwärmeleitfähiger Spezialbeton). Die Kostenschätzungen werden durch Angaben von Kabelherstellern sowie konkrete Angebote eines deutschen Bauunternehmens für die Erstellung einer 950 m langen Kabeltrasse bzw. eines Tunnels im Bereich Riniken belegt. Dagegen werden die Kosten der Freileitung aus der NOK-Studie 2004 übernommen, obwohl inzwischen die Rohstoffpreise stark angestiegen sind.
Unter diesen Umständen hätte das Bundesverwaltungsgericht nicht an den Einwänden der NOK und des EStI festhalten dürfen, ohne sich mit dem Gutachten Brakelmann II näher auseinanderzusetzen.
3.5 Allerdings vertreten das Bundesverwaltungsgericht und das BFE die Auffassung, auch ohne Berücksichtigung des Gutachtens Brakelmann II sei die der Plangenehmigung zugrunde liegende Interessenabwägung vollständig und richtig. Dies ist im Folgenden näher zu prüfen. Würde dies zutreffen, wäre das Gutachten Brakelmann II nicht entscheiderheblich und hätte daher vom Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen werden dürfen, ohne den Grundsatz des rechtlichen Gehörs zu verletzen.
4. Das Erstellen oder Ändern einer Starkstromanlage bedarf einer Plangenehmigung (Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1902 betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen [Elektrizitätsgesetz, EleG; SR 734.0]). Mit der Plangenehmigung werden sämtliche nach Bundesrecht erforderlichen Bewilligungen erteilt; kantonale Bewilligungen und Pläne sind nicht erforderlich (Art. 16 Abs. 3 und 4 EleG). Zu beachten sind neben den einschlägigen technischen Bestimmungen und den Anforderungen des Raumplanungsrechts insbesondere die massgeblichen Vorschriften über den Natur- und Heimatschutz sowie den Landschafts-, Umwelt- und Gewässerschutz (vgl. Art. 7 Abs. 1 Starkstromverordnung vom 30. März 1994 [SR 734.2]).
Die Genehmigung von Plänen für Werke und Anlagen zur Beförderung von Energie stellt eine Bundesaufgabe gemäss Art. 2 Bst. b des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG, SR 451) dar. Bei der Erfüllung einer solchen Bundesaufgabe haben die Bundesbehörden dafür zu sorgen, dass das heimatliche Landschafts- und Ortsbild, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler geschont werden und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert erhalten bleiben. Diese Pflicht gilt unabhängig davon, ob der Eingriff in ein Objekt von nationaler, regionaler oder lokaler Bedeutung vorgenommen wird (Art. 3 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 4 NHG). Art. 3 NHG verlangt keinen absoluten Schutz der Landschaft; der Eingriff ist jedoch nur gestattet, wo ein überwiegendes allgemeines Interesse dies erfordert. Zur Beurteilung dieser Frage ist eine möglichst umfassende Abwägung aller für und gegen das Vorhaben sprechenden öffentlichen und privaten Interessen vorzunehmen (ständige Rechtsprechung; vgl. BGE 100 Ib 404 E. 2 S. 409; Urteil 1A.84/2001 vom 12. März 2002 E. 2 mit Hinweisen; CHRISTINE FAVRE, Kommentar NHG, 1997, Rz. 4, 12 und 13 zu Art. 3 NHG).
4.1 Das Bundesverwaltungsgericht qualifizierte den Gäbihübel als landschaftlich wertvolle und schützenswerte Region. Dies werde durch die Zonenplanung der Gemeinde Riniken bestätigt, wonach der Gäbihübel durch eine Landschaftsschutzzone überlagert werde. Allerdings sei das Gebiet weder in einem Bundesinventar von Objekten von nationaler Bedeutung enthalten noch als kantonales Schutzgebiet ausgewiesen; ihm komme somit einzig lokale Bedeutung zu. Der Landschaft könne daher höchstens mittlere Bedeutung beigemessen werden (E. 15.5.2 des angefochtenen Entscheids).
Bei seiner Interessenabwägung berücksichtigte das Bundesverwaltungsgericht, dass eine Verkabelung zu einer Schonung der Landschaft in diesem Gebiet beitragen und sich wohl auch positiv auf die Wohnqualität in den angrenzenden Quartieren auswirken würde. Dagegen stelle die Freileitung für den Wald die schonendere Lösung dar. Die Kabelleitung hätte sodann in Bezug auf die Belastung mit elektromagnetischer Strahlung gewisse Vorteile, doch sei die NISV auch bei der Freileitungsvariante eingehalten, weshalb aus dieser Sicht eine Verkabelung grundsätzlich nicht verlangt werden könne (E. 15.6 des angefochtenen Entscheids).
Den genannten Vorteilen stünden - so das Bundesverwaltungsgericht - verschiedene Nachteile einer Kabelleitung gegenüber. Diese seien einmal technischer/betrieblicher Natur: Die Betriebssicherheit bei Ka-belleitungen von 50 kV und höheren Spannungsebenen sei nicht im selben Ausmass gewährleistet wie bei Freileitungen; insbesondere seien Fehler auf Freileitungen einfacher und schneller zu orten als bei erdverlegten Kabeln und Schadensfälle bzw. Reparaturen seien bei Kabeln deutlich aufwändiger und mit erheblich längeren Ausschaltzeiten als bei der Freileitung verbunden. Zwar möge es zutreffen, dass bei einer Kabelleitung weniger Störungsereignisse durch Umwelteinflüsse wie Wind und Baumfall eintreten; im vorliegenden Fall sei aber zu beachten, dass beide Kabelenden auf dem Feld bzw. im Wald und nicht in einem Unterwerk enden würden, wo die Kabelleitung besser geschützt wäre (E. 15.6.1 des angefochtenen Entscheids).
Weiter könnten Kabelleitungen durch die Abgabe von Wärme an die Umgebung den Boden austrocknen und dessen Mikrobiologie verändern. Bei der Erstellung von Kabelleitungen würden Kabelrohrblöcke aus Beton in den Boden eingebracht, die diesen auf der ganzen Länge und Breite der Leitung beanspruchten. Bei der Querung von Waldareal werde durch das Erstellen von oberflächennahen Gräben oder Stollen für die Verkabelung eine tiefwurzelnde Vegetation verunmöglicht, mit der Folge, dass eine entsprechende Waldschneise bestehen bleiben könne. Freileitungen beanspruchten demgegenüber nur das Gelände für die Mastfundamente. Schliesslich könnten durch Kabelleitungen unterirdische Wasserläufe beeinträchtigt werden (E. 15.6.2 des angefochtenen Entscheids).
In wirtschaftlicher Hinsicht hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass der Bau einer Kabelleitung, je nach den örtlichen Verhältnissen, gemäss langjährigen Erfahrungen etwa 2 bis 5 Mal teurer werde. Zudem sei zu bedenken, dass die Lebensdauer einer Freileitung wesentlich höher sei als diejenige einer Kabelleitung. Im vorinstanzlichen Verfahren sei in der Studie "Teilverkabelung Riniken" eine Kostenschätzung vorgenommen worden, wonach die finanziellen Aufwendungen für die Erstellung einer Kabelanlage ein Vielfaches der Kosten einer Freileitung betrügen: Während für den Bau einer Freileitung von einer Länge von ca. 1,3 km mit Kosten von ca. Fr. 1 Mio. zu rechnen sei, beliefen sich jene für eine Verkabelung auf einer Strecke von ca. 950 m auf ungefähr Fr. 12 Mio.. Gemäss den beteiligten Fachstellen des Bundes sei grundsätzlich von der Richtigkeit dieser Angaben auszugehen. Auch die Beschwerdeführer würden die höheren Investitionen für eine Kabelleitung nicht bestreiten (E. 15.6.3 S. 57 des angefochtenen Entscheids).
Zwar treffe es zu, dass die Transportverluste in Kabelleitungen in der Regel kleiner seien als in Freileitungen. Dies würde gemäss den Ausführungen im Gutachten Brakelmann II denn auch dazu führen, dass die Gesamtkosten einer Kabelleitung nur 0,68-1,98 Mal so hoch ausfallen würden wie jene einer Freileitung. Dagegen lägen jedenfalls die Investitionskosten einer Kabelleitung - auch gemäss Gutachten Brakelmann - erheblich höher als bei einer Freileitung. Bestünden keine überwiegenden entgegenstehenden Interessen, so seien diese Mehrkosten gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als unverhältnismässig zu betrachten (E. 15.6.3 S. 59 des angefochtenen Entscheids).
Gemäss konstanter Rechtsprechung sei eine Verkabelung einer Freileitung von 50 kV und höher aus landschaftsschützerischen Gründen nur dann vorzunehmen, wenn es gemäss den Bestimmungen des NHG gelte, ein besonders schützenswertes Objekt zu erhalten (Entscheid des Bundesrates vom 27. März 1991, veröffentlicht in VPB 56.7 E. 3c.bb; BGE 115 Ib 311 E. 5f S. 324 mit Hinweisen). Eine Verkabelung von Leitungen in Landschaften von mittlerer Schutzwürdigkeit hätte wegen des Prinzips der Gleichbehandlung recht lange Kabelstrecken und damit eine beachtliche Verteuerung der Stromkosten zur Folge (BGE 99 Ib 70 E. 4 S. 82; vgl. auch BGE 100 Ib 404 E. 4b S. 414 f.). Gestützt auf Art. 3 NHG könne eine Verkabelung nur ausnahmsweise, unter speziellen Voraussetzungen, verlangt werden (Urteil des Bundesgerichts 1A.84/2001 vom 12. März 2002 E. 2 mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht gegeben (E. 15.6.5 S. 60 f. des angefochtenen Entscheids).
4.2 Tatsächlich wurden in der bisherigen Rechtsprechung für die Verkabelung von Hochspannungsleitungen hohe Anforderungen an die Schutzwürdigkeit des Gebiets gestellt. Dies beruhte auf der Einschätzung, dass die Freileitung aus technischer und energiewirtschaftlicher Sicht eindeutig die beste Lösung sei. So ging das Bundesgericht noch im Urteil vom 12. April 2006 (1E.1/2006 E. 8.3 mit Hinweisen) davon aus, dass die Verkabelung nicht nur um ein Mehrfaches teurer sei als die Freileitung, sondern auch mit bedeutenden betrieblichen Nachteilen verbunden sei, insbesondere einer erhöhten Störungsanfälligkeit, einem grösseren zeitlichen Aufwand für Reparaturen und einer geringeren Lebensdauer.
Werden Kabelanlagen aufgrund technischer Fortschritte leistungsfähiger, zuverlässiger und kostengünstiger, so mindert dies das Gewicht der gegen eine (Teil)Verkabelung sprechenden Gründe. Dies kann dazu führen, dass das Interesse an der ungeschmälerten Erhaltung einer Landschaft von mittlerer bzw. nur lokaler Bedeutung im Einzelfall überwiegen kann. In diesem Zusammenhang ist auch die zunehmende Verbauung des Schweizer Mittellandes zu berücksichtigen, mit der Folge, dass unbeeinträchtigte Landschaften immer seltener werden und das Interesse an ihrer Erhaltung zunimmt.
Insofern waren die in den Gutachten Brakelmann I und II aufgezeigten neuen technischen Möglichkeiten der Verkabelung und die Kostenvergleiche mit der Freileitung für die Interessenabwägung relevant, auch - und gerade - wenn es um den Schutz einer Landschaft von "nur" mittlerer Bedeutung ging.
4.3 Es ist auch kein Grund ersichtlich, bei der Interessenabwägung ausschliesslich auf die Investitionskosten abzustellen, unter Vernachlässigung der Betriebskosten und insbesondere der Stromverlustkosten. Schon aus betriebswirtschaftlicher Sicht erscheint es geboten, möglichst alle während der Lebensdauer der Anlage anfallenden Kosten zu berücksichtigen. Dementsprechend sieht auch der im Auftrag des UVEK erstellte Bericht der Arbeitsgruppe Leitungen und Versorgungssicherheit (AG LVS) vom 3. Dezember 2008 zum Prüfungs- und Beurteilungsschema "Kabel-Freileitung" auf 220/380 kV-Ebene vor, dass beim Kostenvergleich die Investitions- und die Betriebskosten zu berücksichtigen sind; zu Letzteren zählen insbesondere auch die Energieverlustkosten.
Hinzu kommt, dass der Stromverlustanteil auch aus ökologischer Sicht ein wichtiges Kriterium ist, das bei einer umfassenden Interessenabwägung nicht ausser Acht gelassen werden darf. Art. 89 Abs. 1 BV und Art. 3 des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 (EnG; SR 730) gebieten eine sparsame und rationelle Energieverwendung; dazu zählt auch ein effizienter Energietransport mit möglichst kleinem Verlustanteil.
4.4 Schliesslich erscheinen auch die vom Bundesverwaltungsgericht genannten Argumente des Wald- und Gewässerschutzes nicht als derart gewichtig, dass sie eine Verkabelung von vornherein ausschliessen würden. Anders als die geplante Freileitung, die den Wald ("Loohölzli") queren soll, verläuft die in Aussicht genommene Kabelvariante im Wesentlichen durch Wiesengelände und am Waldrand. Schon die NOK-Studie 2004 (Ziff. 3.3.6) kam zum Ergebnis, dass durch die Kabeltrassen keine negativen Einflüsse auf die Grundwasserflüsse zu erwarten seien. Auch das BAFU als Fachbehörde des Bundes in Sachen Wald- und Gewässerschutz ging in den vorinstanzlichen Verfahren davon aus, dass keine Gründe der Walderhaltung oder des Grundwasserschutzes gegen eine Teilverkabelung im Bereich Riniken sprechen.
4.5 Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Aussagen des Gutachtens Brakelmann II für die Interessenabwägung wesentlich gewesen wären. Dies gilt insbesondere für den Gesamtkostenvergleich unter Berücksichtigung der Stromverlustkosten, aber auch für die betrieblichen und technischen Aspekte der Verkabelung (insbesondere Störungsanfälligkeit, Ausfallzeiten) und die Folgen für die Umwelt (insbesondere Bodenerwärmung).
Die Nichtberücksichtigung des Gutachtens Brakelmann II durch das Bundesverwaltungsgericht ist daher als Verletzung des rechtlichen Gehörs zu werten.
5. Hat die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt, hebt das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid i.d.R. auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück. Es kann aber auch den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt selbst - von Amtes wegen oder auf entsprechendes Begehren - berichtigen oder ergänzen (Art. 105 Abs. 2 BGG). In diesem Fall kann es auch neue Beweismittel abnehmen oder selbst einholen (Botschaft des Bundesrates zum BGG, BBl 2001 S. 4344 zu Art. 99 E-BGG). Der Gesetzgeber ging davon aus, dass eine systematische Rückweisung der Sache an die Vorinstanz auch in Fällen, in denen der Sachverhalt ohne Weiteres korrigiert werden könnte, unverhältnismässig wäre; das Interesse der Parteien an rascher und endgültiger Erledigung der Streitsache gehe hier der Souveränität der Vorinstanz bezüglich des Sachverhalts vor (Botschaft, a.a.O.).
Im vorliegenden Fall ist die lange Dauer des Plangenehmigungsverfahrens zu berücksichtigen. Das Plangenehmigungsgesuch datiert von 1993 mit Projektänderungen aus den Jahren 1996, 1997 und 2005. Die angefochtene Teil-Plangenehmigung wurde 2006 erteilt. Seither war das Bundesverwaltungsgericht bereits zweimal mit der Sache befasst. Sowohl die Beschwerdeführer als auch die Axpo AG haben Anspruch darauf, dass das Verfahren innert angemessener Frist abgeschlossen wird (Art. 29 Abs. 1 BV).
Die Beurteilung der Sache richtet sich nach Bundesrecht, dessen Anwendung vom Bundesgericht grundsätzlich frei geprüft werden kann. Das Bundesverwaltungsgericht hat keinen Augenschein vorgenommen und kennt daher die örtlichen Verhältnisse nicht besser als das Bundesgericht.
Aus diesen Gründen ist von einer blossen Aufhebung und Rückweisung der Sache an das Bundesverwaltungsgericht abzusehen und der Sachverhalt zu berichtigen bzw. zu ergänzen, damit das Bundesgericht selbst über die strittige Frage der Teilverkabelung entscheiden kann.
6. Fraglich ist zunächst, ob das Bundesgericht einen unabhängigen gerichtlichen Sachverständigen beiziehen muss, wie dies im Urteil BGE 124 II 210 (zur wirtschaftlichen Tragbarkeit einer Verkabelung der Freileitung Biel-Mettmen) geschehen ist.
Im vorliegenden Fall liegen jedoch bereits umfangreiche Studien und Stellungnahmen zur Frage der Teilverkabelung Riniken vor. Die Gemeinde Riniken wurde von Prof. Brakelmann beraten, der ein anerkannter Fachmann in Fragen des Energietransports ist. Die Axpo AG verfügt ihrerseits als grösste Stromproduzentin der Schweiz mit einem bedeutenden Übertragungs- und Verteilnetz über eigene ausgewiesene Fachleute in Fragen der Energieübertragung. Die Axpo AG hat sich ausführlich mit den Aussagen des Gutachtens Brakelmann I auseinandergesetzt; ihren Einwänden wurde im Gutachten Brakelmann II Rechnung getragen bzw. darauf erwidert. Vor Bundesgericht kam es zu einem weiteren Austausch von Stellungnahmen (Vernehmlassung der Axpo AG und Stellungnahme Brakelmann III); schliesslich wurde beiden Seiten Gelegenheit zu Schlussbemerkungen gegeben. In diesem "Dialog" von Experten auf beiden Seiten wurden alle für das vorliegende Verfahren bedeutenden Fragen vertieft behandelt. Unter diesen Umständen würde die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens keine wesentlichen zusätzlichen Erkenntnisse bringen. Auf die Beauftragung eines neutralen Gutachters kann daher verzichtet werden. Dies gilt jedenfalls, wenn - nach Würdigung der Stellungnahmen der Parteien - keine für die Interessenabwägung erheblichen Fragen offen bleiben. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
6.1 Aufgrund des Schriftenwechsels vor Bundesgericht besteht inzwischen Einigkeit darüber, dass die von der Axpo AG geforderte Übertragungsleistung (1920 A als Dauerlast) mit nur zwei Kabelsystemen bei einem maximalen Kupferleiterquerschnitt von 2 500 mm2 übertragen werden kann; dies gilt sowohl für die Erdverlegung in Rohrblock wie auch für die Tunnelvariante. Auch die grundsätzliche Verfügbarkeit von 380-kV-Kabeln von 1 000 m und mehr wird nicht mehr bestritten. Weiter räumt die Axpo AG inzwischen ein, dass im Normalbetrieb eine Leitertemperatur von 90 °C zulässig ist, auch wenn sie weiterhin an ihrer "bewährten Praxis" festhalten will, Kabelleitungen mit einer Leitertemperatur von maximal 80 °C zu betreiben. Streitig bleibt dagegen, ob die Vorgaben zur Höchstlast und dem Belastungsgrad sinnvoll sind. Diese Frage kann jedoch offen bleiben, weil sie nur für die weitere Optimierung der Kabelanlage relevant ist.
6.2 Die Axpo AG anerkennt, dass die Kabelrolle über die Bözbergstrasse, einer Schwerverkehrsachse, problemlos bis zum unteren Anfangspunkt der Kabeltrasse transportiert werden könnte. Sie hält jedoch den Transport zum oberen Anfangspunkt der Kabeltrasse für problematisch.
Prof. Brakelmann legt in seiner Eingabe vom Januar 2011 überzeugend dar, dass die Kabel am unteren Umschlagplatz abgespult und über einen Rollengang über die Wiese bis zum oberen Trassenpunkt gezogen und dort wieder aufgespult werden könnten. Der eigentliche Einziehvorgang in den Tunnel oder in die Leerröhre geschehe dann vom oberen Trassenpunkt her. Ein Transport der schweren und voluminösen Kabelrolle zum oberen Anfangspunkt der Kabeltrasse erscheint somit nicht erforderlich.
6.3 Meinungsverschiedenheiten bestehen hinsichtlich des Ausfallrisikos der Kabel. Zwar berufen sich beide Parteien auf die Technische Broschüre Nr. 379 "Update of Service Experience of HV Underground Cable Systems" des International Council on Large Electric Systems (CIGRE) aus dem Jahr 2009 sie kommen aber zu unterschiedlichen Ergebnissen bei der Interpretation der CIGRE-Studie und ihrer Umrechnung auf die vorliegend streitige Teilverkabelungsstrecke von 950 m. Immerhin liegt die Ausfallrate selbst nach Interpretation der Axpo AG (0,183 pro 100 km und Jahr) deutlich tiefer als die in der NOK-Studie genannten Ausfallraten der Freileitung (1,33 pro 100 km und Jahr) und halbiert sich noch, wenn äussere Beschädigungen des Kabels (insbes. durch Erdbewegungen) ausgeschlossen werden können.
Zwar sind die Ausfallzeiten für die Reparatur von Kabelanlagen regelmässig länger als bei Freileitungen. Sie können jedoch auf ein Minimum beschränkt werden, wenn - wie im Gutachten Brakelmann II vorgeschlagen - ein komplettes Reservekabel mitverlegt wird. Diese Variante gewährleistet eine hohe Versorgungssicherheit.
6.4 Streitig ist weiter die mögliche Bodenerwärmung und -austrocknung durch erdverlegte Kabel (unstreitig treten diese Effekte nicht auf, wenn das Kabel in einem Tunnel verlegt wird).
Im Gutachten Brakelmann II wird dargelegt, das im Rohrblock verlegte Kabel führe zu einer Erhöhung der Bodentemperatur von weniger als 1 °C, die zudem auf die Trassenbreite beschränkt sei, weshalb weder eine Bodenaustrocknung noch eine Beeinflussung des Pflanzenwuchses zu erwarten sei. Diese Aussagen stützen sich auf eigene Forschungsergebnisse des Gutachters sowie auf eine gemeinsame Stellungnahme der Europäischen Netzbetreiber (ENTSOE) und der Europäischen Kabelhersteller (Europacable) (Joint paper: Feasibility and technicals aspects of partial undergrounding of extra high voltage power transmission lines, Dezember 2010, Ziff. 3.4.1.4).
Die Axpo AG hält zwar an ihren Berechnungen mit weit höheren Temperaturen fest. Diese beruhen aber, wie sie selbst einräumt, auf dem Worst Case Szenario, d.h. auf einem Dauerbetrieb mit einer Höchstlast von 1920 A. Diese Höchstlast wird jedoch nur in seltenen Ausnahmefällen (beim gleichzeitigen Ausfall mehrerer Stromkreise) und für kurze Dauer erreicht, die in aller Regel nicht genügt, um die Temperatur des Rohrblocks und des darüber befindlichen Bodens wesentlich zu erhöhen.
6.5 Bei den Investitionskosten haben sich die Standpunkte angenähert: Die Axpo AG schätzt die Erstellungskosten für die Kabelanlage inzwischen auf das 8-fache (und nicht das 12- bis 15-fache) der Freileitung, während der Gutachter zu Faktoren zwischen 5,69 (Tunnellösung) und 6,82 (für den Rohrblock) kommt.
Die Kostenschätzungen im Gutachten Brakelmann II stützen sich auf konkrete Angebote von Kabelherstellern und Bauunternehmen und erscheinen daher plausibel.
Allerdings hat die Axpo AG Vergleichsangebote von drei Schweizer Bauunternehmen für die Erstellung eines Tunnels eingeholt, wobei die günstigste Offerte mit rund Fr. 2,3 Mio. fast doppelt so teuer ausfiel als das deutsche Angebot (Fr. 1,25 Mio.). Sie bezweifelt daher, dass das deutsche Bauunternehmen Firma Dupré aus Speyer in der Lage sei, ein technisch vergleichbares, den schweizerischen Vorschriften und Normen entsprechendes Angebot für das Vorhaben in Riniken abzugeben. Prof. Brakelmann macht dagegen geltend, die Firma Dupré bestehe seit 1924; ihre neuartige Tunnelbauweise sei in Deutschland mit einem Innovationspreis ausgezeichnet und auch in der Schweiz patentiert worden. Wegen des Neuigkeitsgrades sei zwar erst ein solcher Tunnel realisiert werden; dieser entspreche allerdings allen gesetzlichen Anforderungen. Die fast doppelt so hohen Angebote der Schweizer Bauunternehmen erklärten sich aus den Vorteilen in der Konstruktion und im Herstellungsverfahren dieses neuartigen Infrastrukturkanals. Das Angebot der Firma Dupré sei konkret auf Riniken zugeschnitten und daher als realistisch zu beurteilen. Falls die Axpo AG Zweifel habe, könne das Projekt beispielsweise durch eine Gewährleistungsversicherung (mit rund 2,5 % höheren Gesamtkosten) abgesichert werden.
Letztlich kann die Frage offen bleiben, wenn für den Gesamtkostenvergleich auf die Variante der direkten Erdverlegung (im Rohrblock) abgestellt wird. Gegen das diesbezügliche Angebot des deutschen Bauunternehmens hat die Axpo AG keine (substanziierten) Einwände erhoben.
6.6 Streitfragen verbleiben zudem hinsichtlich der Übergangsbauwerke. Die Axpo AG bestreitet die vom Gutachter vorgeschlagene Möglichkeit, die Kabel direkt am Masten hochzuziehen, unter Verzicht auf Übergangsbauwerke. Auch die Dimensionierung der Übergangsbauwerke lasse sich nicht vermindern, da diese durch das Abspanngerüst vorgegeben seien.
Auch diese Fragen können jedoch offen bleiben. Für den Gesamtkostenvergleich spielen sie keine Rolle, da im Gutachten Brakelmann II die Kostenschätzung der NOK für die Übergangsbauwerke zugrunde gelegt wurde. Aufgrund der Ausführungen des Gutachters (vgl. Brakelmann I S. 23) ist davon auszugehen, dass selbst bei unveränderter Grösse der Übergangsbauwerke Möglichkeiten bestehen, deren Landschaftsverträglichkeit zu verbessern.
6.7 Einen zentralen Streitpunkt stellten vor Bundesverwaltungsgericht die Stromverluste von Freileitung und Kabelanlage auf der Teilstrecke Riniken und die damit verbundenen Kosten dar.
Die Axpo AG ging davon aus, dass die Stromverluste der Kabelanlage höher lägen, wenn Kabel mit einem Durchschnitt von 2 500 mm2 (anstatt von 3 200 mm2 Kabel) verwendet würden; zudem könne der Stromwärmeverlust der Freileitung durch die Verwendung von Viererbündeln verbessert werden. Überdies wurde kritisiert, dass die Gesamtkostenrechnung in Brakelmann I ohne Berücksichtigung der Teuerungsrate durchgeführt worden sei.
Im Gutachten Brakelmann II wurden daher die Stromverluste neu für Kabel mit einem Durchschnitt von 2 500 mm2 berechnet. Die Stromkosten orientieren sich - den Empfehlungen der Professoren Fröhlich und Glavitsch folgend - am SWEP (Swiss Energy Price Index). Bei den Reinvestitionskosten (insbes. Erneuerung der Kabel nach 40 Jahren), aber auch bei den Stromverlustkosten, wurden (wie von der Axpo AG vorgeschlagen) eine Teuerungsrate von 1,7 % und ein Zinssatz von 3,75 % berücksichtigt. Nur in Szenario 3 ("hohe Verlustkosten") wurde von einem höheren (aber immer noch mässigen) Anstieg der Stromkosten von 3,5 % ausgegangen.
Dagegen wurden die Stromverluste der Freileitung weiterhin für Zweierbündel berechnet. Dies erscheint gerechtfertigt, nachdem der grösste Teil der Freileitungsstrecke Beznau-Birr-Oberfelden bereits mit Zweierbündel-Konstruktion errichtet worden ist und Viererbündel nach Aussage der Axpo AG nicht dem bisherigen Schweizer Standard entsprechen. Eine Umrüstung der bestehenden Freileitung auf Viererbündel würde viele Millionen Franken kosten und ist von der Axpo AG nicht geplant. Vor Bundesgericht hat die Axpo AG denn auch die in Brakelmann II berechneten Stromverluste und die sich daraus ergebenden Kosten nicht mehr substanziiert bestritten.
Insofern kann grundsätzlich auf die Stromverlustkosten gemäss Gutachten Brakelmann II abgestellt werden. Das Gutachten berechnet drei Szenarien (mittlere, minimale und hohe Verluste), die sich nach Auslastung des Systems, Ausgangskosten der kWh und Teuerungsrate unterscheiden. Danach weist die Freileitung auf der zur Diskussion stehenden Teilstrecke Riniken über eine Betriebsdauer von 80 Jahren Verluste auf, die (je nach Szenario) 50 000 bis 110 000 MWh höher sind als diejenigen einer Kabelanlage. Dies führt zu Mehrkosten zwischen Fr. 2,3 Mio. und Fr. 13,8 Mio..
Die geringeren Stromverlustkosten des Kabels haben zur Folge, dass die Gesamtkosten der Verkabelung (Variante direkte Erdverlegung) nur noch 0,66 bis 1,83 der Kosten der Freileitung betragen. Stellt man auf das Szenario "mittlere Verlustkosten" ab (mit einem Strommittelwert von 850 A, Ausgangskosten der kWh von Fr. 0.095. und einer Teuerungsrate von 1,7 %), liegen die Gesamtkosten der Verkabelung bei direkter Erdverlegung nur unwesentlich höher als diejenigen der Freileitung (Faktor 1,29). Sollten die Stromkosten in den kommenden Jahrzehnten stärker ansteigen als 1,7 % - was durchaus wahrscheinlich erscheint - könnten die Gesamtkosten der Verkabelung sogar unter denjenigen der Freileitung liegen.
6.8 Nach dem Gesagten verbleiben keine für die Interessenabwägung wesentlichen Streitfragen. Auf die Einholung eines neutralen Gutachtens kann daher verzichtet werden.
7. Aufgrund des so ergänzten bzw. berichtigten Sachverhalts ergeben sich Gewichtsverschiebungen bei der Interessenabwägung.
7.1 Das Hauptargument gegen die Verkabelung, nämlich der grössere zeitliche Aufwand für Reparaturen, entfällt bei der vom Gutachter vorgeschlagenen Mitverlegung einer kompletten, zusätzlichen Kabellänge. Dagegen hat das Kabel gegenüber der Freileitung den wesentlichen Vorteil, dass es gegenüber Stürmen, herabfallenden Bäumen, Schnee- und Eisbehang unempfindlich ist.
Zwar betragen die Investitionskosten der Teilverkabelung Riniken ein Mehrfaches der Investitionskosten für den Freileitungsabschnitt. Bei der Gesamtkostenrechnungen müssen aber auch die erheblich grösseren Energieverlustkosten der Freileitung mitberücksichtigt werden. Dies führt für eine Betriebsdauer von 80 Jahren zu einer Annäherung der Gesamtkosten von Kabel und Freileitung. Sollten die Energiekosten in den nächsten Jahren stärker ansteigen als die allgemeine Teuerungsrate, kann die Verkabelung sogar wirtschaftlich günstiger sein als die Freileitung.
Für die Verkabelung spricht das gewichtige energiepolitische Interesse an der Vermeidung unnötiger Stromverluste.
Mit dem Bundesverwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass die Verkabelung aus Sicht des Landschaftsschutzes die beste Lösung darstellt, und zwar selbst dann, wenn Übergangsbauwerke für den Anschluss der Kabelsysteme an die Freileitung erforderlich sind. Könnte - wie vom Gutachter vorgeschlagen - ganz auf Übergangsbauwerke verzichtet werden, würde sich die Landschaftsbilanz der Verkabelung noch verbessern.
Die Gefahr einer Austrocknung der Vegetation durch Bodenerwärmung erscheint vernachlässigbar (vgl. oben E. 6.4). Wie bereits aufgezeigt wurde (oben E. 4.4), sprechen im vorliegenden Fall auch keine Gründe des Gewässerschutzes gegen die Verkabelung.
Entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgericht erscheint die Freileitung auch nicht als günstigere Lösung für den Wald: Die geplante Freileitung würde den Wald "Loohölzli" queren, der nicht nur durch die Mastfundamente, sondern insbesondere durch Niederhaltungsservitute beeinträchtigt würde. Dagegen verläuft die Kabeltrasse im Wesentlichen durch Wiesengelände und am Waldrand.
7.2 Unter diesen Umständen überwiegt im vorliegenden Fall das Interesse an der ungeschmälerten Erhaltung des Gäbihübels durch eine Teilverkabelung der Hochspannungsleitung.
Die Sache ist daher mit dieser Vorgabe an die erste Instanz zurückzuweisen. Da das BFE an die Erwägungen des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids gebunden ist, erübrigt es sich, die von den Beschwerdeführern beantragten Feststellungen ins Dispositiv aufzunehmen.
Die Axpo AG wird ein konkretes Projekt für die Teilverkabelung Riniken ausarbeiten müssen. Hierbei steht ihr ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Allerdings liegt es in ihrem und im Interesse der Allgemeinheit, Erfahrungen mit den neuen, vom Gutachter vorgeschlagenen technischen Möglichkeiten zur Optimierung der Kabelanlage zu sammeln.
Zu betonen ist, dass der vorliegende Fall eine kurze Teilstrecke (950 m) in einem gut zugänglichen Gebiet ohne besondere topografische oder geologische Schwierigkeiten betrifft. Die vorstehenden Erwägungen und Kostenvergleiche können somit nicht ohne Weiteres auf andere Strecken übertragen werden; vielmehr ist immer einer Prüfung der Verhältnisse des Einzelfalls erforderlich.
8. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die Sache im Sinne der Erwägungen an das BFE zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Axpo AG kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 und 68 BGG).
Sie hat die Gerichts- und Parteikosten der vorinstanzlichen Verfahren zu tragen, zu denen auch die Kosten der Gutachten Brakelmann I und II zählen. Zur Festsetzung dieser Kosten ist die Sache ans Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 1. Juli 2010 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Bundesamt für Energie zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Axpo AG auferlegt.
3. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.
4. Die Axpo AG hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesamt für Energie, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, und dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. April 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Die Gerichtsschreiberin: Gerber |
c770b557-f7c1-4b70-b707-bc7c21c607c8 | de | 2,012 | CH_BGer_001 | Federation | 58.0 | 24.0 | 5.0 | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Die Regionale Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau führt eine Strafuntersuchung gegen X._ (nachfolgend: Beschuldigter) und zwei Mitbeschuldigte wegen Diebstahls. Im Hinblick auf die für den 19. Januar 2012 angekündigten Einvernahmen der beiden Mitbeschuldigten stellte der Beschuldigte ein Gesuch um Teilnahme an den Einvernahmen, welches die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 13. Januar 2012 abwies. Ein weiteres Gesuch des Beschuldigten um Teilnahme an den weiteren Einvernahmen von Mitbeschuldigten, Auskunftspersonen und allfälligen Zeugen (eventuell vorerst beschränkt auf den Offizialverteidiger) entschied die Staatsanwaltschaft am 26. Januar 2012 ebenfalls abschlägig. Eine vom Beschuldigten dagegen erhobene Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Bern, Beschwerdekammer in Strafsachen, mit Beschluss vom 13. April 2012 gut.
B. Gegen den Beschluss des Obergerichts gelangte die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Generalstaatsanwaltschaft, mit Beschwerde vom 9. Mai 2012 an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides (soweit er die Teilnahmerechte des Beschuldigten betrifft).
Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung ausdrücklich verzichtet. Der Beschuldigte beantragt mit Stellungnahme vom 6. Juni 2012 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. | Erwägungen:
1. Die Generalstaatsanwaltschaft ist in Fällen wie dem vorliegenden zur Beschwerde legitimiert (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG; vgl. BGE 137 IV 340 E. 2.3 S. 344-346). Auch das Sachurteilserfordernis des nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteils bei nicht verfahrensabschliessenden Zwischenentscheiden (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) ist erfüllt. Die streitigen Grundsatzfragen sind rechtzeitig im hängigen Untersuchungsverfahren zu klären. Falls sich erst in einem späteren Beschwerdeverfahren gegen den Endentscheid herausstellen würde, dass der Ausschluss des Beschuldigten von den Einvernahmen unzulässig war, droht zum Nachteil der beschwerdeführenden Generalstaatsanwaltschaft ein empfindlicher Beweisverlust (vgl. Art. 147 Abs. 4 StPO). Bei einer verfrühten Zulassung des Beschuldigten zu Einvernahmen droht demgegenüber (nach den Darlegungen der Generalstaatsanwaltschaft) Kollusion bzw. eine Verfälschung der Beweisergebnisse. Auch aus Sicht des Beschuldigten drängt sich eine Klärung seiner gesetzlich verankerten Partei- und Teilnahmerechte im Untersuchungsverfahren auf. In ähnlichen Konstellationen (insbesondere betreffend Akteneinsicht bzw. drohende Beweisverluste) hat das Bundesgericht den Rechtsnachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ebenfalls bejaht (BGE 137 IV 340 E. 2.3.3-2.3.4 S. 345 f.; Urteile 1B_238/2011 vom 13. September 2011 = Pra 2012 Nr. 34 S. 230 ff.; 1B_32/2010 vom 10. Mai 2010 E. 1).
2. Das Obergericht erwägt im angefochtenen Entscheid zusammengefasst Folgendes: Die Parteien hätten (gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO) grundsätzlich das Recht, an sämtlichen Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft teilzunehmen. Dazu gehöre namentlich die Einvernahme von (mit)beschuldigten Personen, Zeugen oder Auskunftspersonen. Die von der Staatsanwaltschaft (und vom Zürcher Obergericht) vertretene These, wonach der in Art. 146 Abs. 1 StPO verankerte Grundsatz der getrennten Einvernahme eine Ausnahme zum Teilnahmerecht nach Art. 147 Abs. 1 StPO bilde, überzeuge nicht. Insofern sei der Praxis des Appellationsgerichtes Basel-Stadt zu folgen. Gewisse Einschränkungen des Teilnahmerechtes seien zwar (gestützt auf Art. 108 StPO und allenfalls in Analogie zu Art. 101 Abs. 1 StPO) zulässig. Im vorliegenden Fall sei dem Beschuldigten die Teilnahme an den Befragungen von Mitbeschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen jedoch zu Unrecht verweigert worden.
3. 3.1 Die Staatsanwaltschaft stützt die von ihr verfügte Verweigerung der Teilnahme des Beschuldigten und seines Offizialverteidigers an den fraglichen Einvernahmen auf Art. 146 Abs. 1 StPO. Die Bestimmung bezwecke, Kollusionshandlungen zu verhindern. Daher sei es in der Anfangsphase des Strafverfahrens zulässig, die einzelnen Beschuldigten in dem Sinne getrennt voneinander zu befragen, dass sie und ihre Verteidiger wechselseitig von den Einvernahmen der übrigen Mitbeschuldigten (vorerst) ausgeschlossen werden. Damit könne sichergestellt werden, dass die Untersuchungsbehörde nicht von Anfang an allen Beschuldigten sämtliche Informationen offenlegen müsste und die Beschuldigten nicht die Möglichkeit hätten, ihre Aussagen an diejenigen der Mitbeschuldigten anzupassen. Diese Interpretation (von Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Art. 147 Abs. 1 StPO) entspreche der bisherigen (vor Erlass der neuen StPO am 1. Januar 2011 geltenden) Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK.
3.2 Die beschwerdeführende Generalstaatsanwaltschaft macht überdies (zusammengefasst) geltend, im vorliegenden Fall sei jedenfalls eine Einschränkung des Teilnahmerechtes gestützt auf Art. 108 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 StPO zulässig. Der in der StPO statuierte Grundsatz der Parteiöffentlichkeit von Beweisabnahmen konkretisiere primär den sich aus Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ergebenden Anspruch des Beschuldigten auf Konfrontation mit belastenden Gewährspersonen. In seiner allgemeinen Ausrichtung gehe Art. 147 Abs. 1 StPO aber weit über diesen Anspruch hinaus. Die bisherige Praxis des Bundesgerichtes zu Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK und Art. 32 Abs. 2 BV habe lediglich grundrechtliche Minimalgarantien für das Teilnahmerecht an Beweiserhebungen entwickelt. Der drohende Rechtsmissbrauch (im Sinne von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO) sei in möglichen Verdunkelungshandlungen zu sehen. Im Haftantrag der Staatsanwaltschaft vom 20. Dezember 2011 sei Kollusionsgefahr als Haftgrund gegen den Beschuldigten wie folgt begründet worden: "Es muss verhindert werden, dass die drei Verhafteten ihre Aussagen absprechen, mögliche Mittäter warnen, resp. evtl. weiteres Deliktsgut, Einbruchswerkzeug oder Spuren verschwinden lassen resp. vernichten". Nach Ansicht der Generalstaatsanwaltschaft erscheint es sachgerecht, das Teilnahmerecht an Beweiserhebungen "mit der gleichen Begründung" einzuschränken, mit der die Untersuchungshaft wegen Kollusionsgefahr angeordnet wurde.
4. 4.1 Die Artikel 142-146 StPO regeln (im Rahmen des 2. Abschnitts "Einvernahmen", im 1. Kapitel "Allgemeine Bestimmungen" unter dem 4. Titel "Beweismittel") die allgemeinen Modalitäten der strafprozessualen Einvernahmen. Art. 146 StPO trägt den Randtitel "Einvernahmen mehrerer Personen und Gegenüberstellungen". Er ordnet im Wesentlichen einvernahmetechnische Fragen der genannten Befragungsfälle. Art. 146 Abs. 1 StPO bestimmt, dass mehrere zu befragende Personen im Regelfall "getrennt einvernommen" werden. "Getrennt" voneinander bedeutet zunächst, dass Befragte (insbesondere Zeugen oder Mitbeschuldigte) im Rahmen der gleichen Einvernahmesitzung nicht gemeinsam (d.h. gleichzeitig oder wechselseitig) befragt werden, sondern nacheinander. Vorbehalten ist der Sonderfall der Konfrontationseinvernahme verschiedener Personen nach erfolgten ersten Befragungen (Art. 146 Abs. 2 StPO; vgl. Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006, S. 1085 ff., 1186). Sinn und Zweck von Art. 146 Abs. 1 StPO ist in diesem Sinne die ungestörte Wahrheitsfindung, insbesondere die Verhinderung von gegenseitigen Beeinflussungen bzw. Kollusion. Die Bestimmungen von Art. 142-146 StPO sind allgemeiner Natur und gelten für alle Einvernahmearten (Befragungen von Beschuldigten, Privatklägern, Zeugen, Auskunftspersonen usw.). Sie enthalten keine Vorschriften zu den Teilnahmerechten der Parteien bei Beweiserhebungen (namentlich bei Einvernahmen). Insbesondere lässt sich dem Wortlaut von Art. 146 Abs. 1 StPO nicht entnehmen, dass die Parteien zu den getrennten Einzeleinvernahmen nicht zuzulassen seien. Die Teilnahmerechte der Parteien werden (im sich anschliessenden 3. Abschnitt) in Art. 147-148 StPO separat geregelt:
4.2 Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO statuiert den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit der Beweiserhebungen im Untersuchungs- und Hauptverfahren und bestimmt, dass die Parteien das Recht haben, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Dieses spezifische Teilnahme- und Mitwirkungsrecht fliesst aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 107 Abs. 1 lit. b StPO). Es kann nur unter den gesetzlichen Voraussetzungen (vgl. Art. 108, Art. 146 Abs. 4 und Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO; s. auch Art. 101 Abs. 1 StPO) eingeschränkt werden (vgl. Botschaft StPO, S. 1187). Beweise, die in Verletzung von Art. 147 Abs. 1 StPO erhoben worden sind, dürfen nicht zulasten der Partei verwertet werden, die nicht anwesend war (Art. 147 Abs. 4 StPO). Zwischen Konfrontationseinvernahmen mehrerer Personen (Art. 146 Abs. 2 StPO) und der Teilnahme an parteiöffentlichen Einzelbefragungen mit dem Recht, dem einzeln Befragten in der Folge Ergänzungsfragen zu stellen (Art. 147 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 146 Abs. 1 StPO) ist im Übrigen zu differenzieren.
4.3 Die Anwesenheit der Verteidigung bei polizeilichen Einvernahmen richtet sich nach Art. 159 StPO (Art. 147 Abs. 1 Satz 2 StPO). Bei Einvernahmen, welche die Polizei im Auftrag der Staatsanwaltschaft durchführt, können die Parteien die gleichen Rechte nach Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO beanspruchen (Art. 312 Abs. 2 i.V.m. Art. 306 Abs. 3 StPO; Botschaft StPO, S. 1187). Zeugen haben hingegen (im Gegensatz zu den Parteien) kein Teilnahmerecht bei parteiöffentlichen Beweiserhebungen. Deshalb folgt aus Art. 146 Abs. 1 StPO, dass Zeugen nicht nur einzeln und separat befragt werden, sondern dass sie vor ihrer Befragung auch keine Kenntnis von den Aussagen anderer Zeugen und Gewährspersonen (oder der Parteien) erhalten (vgl. auch Art. 146 Abs. 4 lit. b StPO).
5. In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob der gesetzliche Anspruch Beschuldigter auf Teilnahme an Beweiserhebungen auch für die Einvernahme von Mitbeschuldigten grundsätzlich gilt (Art. 147 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 146 Abs. 1 StPO). Falls dies bejaht wird, ist weiter zu prüfen, ob im vorliegenden Fall eine gesetzliche Ausnahme vom Teilnahmeanspruch erfüllt ist.
5.1 Die in Erwägung 4 dargelegte Systematik der StPO und die Wortlaute der genannten Vorschriften sprechen für die grundsätzliche Zulassung beschuldigter Personen (und ihrer Verteidigung) zur parteiöffentlichen Einvernahme von Mitbeschuldigten (und weiteren Gewährspersonen). Insbesondere bildet das in Art. 146 Abs. 1 StPO verankerte Prinzip der "getrennten" Einvernahme keine selbstständige gesetzliche Ausnahme zu den spezifischen Parteirechten nach Art. 147 Abs. 1 StPO. Ein prinzipieller Teilnahmeanspruch beschuldigter Personen wird denn auch von der überwiegenden Literatur (sowie von der baselstädtischen, Berner und Waadtländer Gerichtspraxis) bejaht (vgl. Felix Bommer, in: Neues aus der Berner Justiz, N'ius 2012 Heft 10, S. 28 ff., 29; Stefan Christen, Zum Anwesenheitsrecht der Privatklägerschaft im schweizerischen Strafprozessrecht, ZStrR 129 [2011] 463 ff.; Gunhild Godenzi, Heimliche Einvernahmen: Die Aushöhlung der Parteiöffentlichkeit der Untersuchung durch den Grundsatz der getrennten Einvernahme, ZStrR 129 [2011] 322 ff.; Gunhild Godenzi, in: Zürcher Kommentar StPO, Zürich 2010, Art. 146 N. 2, 25; Franz Riklin, Kommentar StPO, Zürich 2010, Vorbem. zu Art. 147 f. N. 1-4, Art. 147 N. 1; Dorrit Schleiminger, in: Basler Kommentar StPO, Basel 2011, Art. 147 N. 5; Niklaus Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich 2009, Rz. 818, 823; Olivier Thormann, in: Code de procédure pénale suisse, Commentaire romand, Basel 2011, Art. 146 N. 2, Art. 147 N. 1-2; André Vogelsang, Art. 147 StPO: Wirksamer Gegenpol zur Allmacht der Staatsanwaltschaft oder bloss toter Buchstabe? Anwalts-Revue 2012, S. 230 ff., 234; Wolfgang Wohlers, in: Zürcher Kommentar StPO, Zürich 2010, Art. 147 N. 5; AppGer/BS, Entscheide Nrn. BE.2011.87 vom 19. Januar 2012 und BE.2011.20 vom 14. April 2011 = forumpoenale 2011, S. 276; TC/VD, Urteil vom 10. Mai 2012; a.M. Katharina Graf, in: Albertini/Fehr/Voser [Hrsg.]; Polizeiliche Ermittlung, Handbuch, Zürich 2008, S. 171 f.; Daniel Häring, in: Basler Kommentar StPO, Basel 2011, Art. 146 N. 1-2; Thomas Hansjakob, Geheime Erhebung von Beweisen nach StPO, forumpoenale 2011, S. 299 ff.; Christoph Ill, in: Goldschmid/Maurer/Sollberger [Hrsg.]; Kommentierte Textausgabe StPO, Bern 2008, S. 133; Marcel Meier, Kollusionsverhinderung im Vorverfahren der Schweizerischen Strafprozessordnung, MA Luzern 2011, S. 34, 36; Niklaus Schmid, Praxiskommentar StPO, Zürich 2009, Art. 146 N. 1, 3; [anders aber Schmid, Handbuch, a.a.O., Rz. 818, 823]; ObGer/ZH, Beschluss Nr. UH110023 vom 11. Mai 2011 = ZR 2011, S. 102; KGer/AG, NR, SBK.2011.91 vom 19. Mai 2011 = forumpoenale 2011, S. 208; ObGer/TG, Entscheid Nr. SW.2011.2011 vom 29. September 2011 = RBOG 2011, S. 166; TC/GE, Urteil Nr. ACPR/93/2011 vom 4. Mai 2011).
5.2 Dieses Zwischenergebnis wird durch die Gesetzesmaterialien nicht entkräftet:
5.2.1 Der Vorentwurf zur StPO (VE/StPO, Fassung des Bundesamtes für Justiz, Juni 2001) sah in Art. 156 Abs. 1 VE/StPO eine dem Art. 146 Abs. 1 StPO ähnliche Regelung vor: "Die zu befragenden Personen werden in der Regel getrennt einvernommen". Zwar seien gemäss Begleitbericht zum VE/StPO "verschiedene Beschuldigte, Zeuginnen und Zeugen etc. einzeln unter Ausschluss der anderen einzuvernehmen" (Begleitbericht VE, S. 113). Diese etwas apodiktisch formulierte Aussage wird jedoch durch die weiteren Bestimmungen des Vorentwurfes und durch präzisierende Hinweise des Begleitberichtes relativiert: Zunächst schränkt Art. 156 Abs. 1 VE/StPO selbst ausdrücklich ein, dass die Einvernahmen nur "in der Regel" getrennt erfolgen sollen. Sodann wurde auch im Vorentwurf (Art. 158 Abs. 1 VE/StPO) bereits der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit von Beweisabnahmen statuiert. Art. 159 Abs. 1 VE/StPO räumte der Verteidigung das Recht ein, "bei den Einvernahmen der Beschuldigten durch Staatsanwaltschaft und Gerichte anwesend zu sein und ihnen Ergänzungsfragen zu stellen". Gemäss Begleitbericht zum Vorentwurf gilt dieses Teilnahmerecht "schon bei der ersten Einvernahme". Bei der Teilnahme an Einvernahmen von Mitbeschuldigten seien allerdings "die Einschränkungen von Art. 118" VE/StPO (sowie die Schutzmassnahmen gemäss Art. 160-164 VE/StPO) zu beachten (Begleitbericht VE, S. 115). Daraus ergibt sich, dass schon der VE/StPO den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit von Einvernahmen aufnahm und für zulässige Einschränkungen von Parteirechten auf den gesetzlichen Ausnahmenkatalog verwies. Diesbezüglich ist den Materialien folgende Entwicklung zu entnehmen:
5.2.2 Art. 118 Abs. 2 lit. c VE/StPO hatte noch vorgesehen, dass die Strafbehörden "für den geordneten Ablauf des Verfahrens" den Verfahrensausschluss bzw. die Beschränkung des rechtlichen Gehörs einer Partei anordnen konnten. Diese Regelung wurde allerdings weder in den bundesrätlichen Entwurf (Art. 106 E/StPO) übernommen, noch in die vom Parlament verabschiedete einschlägige Version von Art. 108 Abs. 1-2 StPO. Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO verlangt für eine Gehörsbeschränkung vielmehr den begründeten Verdacht, dass eine Partei "ihre Rechte missbraucht" (vgl. dazu näher unten, E. 5.5.6-5.5.11). Die übrigen Einschränkungsgründe von Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO entsprechen denjenigen des Vorentwurfes (Art. 118 Abs. 2 lit. a-b VE/StPO). Dementsprechend wird in der bundesrätlichen Botschaft ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das (in vielen kantonalen Prozessgesetzen noch als Ausschlussgrund anerkannte) "gefährdete Verfahrensinteresse" für sich allein nicht mehr genüge, "um das rechtliche Gehör vor allem in der Anfangsphase des Vorverfahrens einzuschränken" (Botschaft StPO, S. 1164).
5.2.3 Schliesslich war in Art. 156 Abs. 4 lit. b VE/StPO noch ausdrücklich vorgesehen gewesen, dass die Parteien vorübergehend von der Verhandlung ausgeschlossen werden konnten, wenn sie selbst im Verfahren "noch als Beschuldigte, Zeuginnen oder Zeugen, Auskunftspersonen oder Sachverständige einzuvernehmen" waren. Sowohl im bundesrätlichen Entwurf (Art. 143 Abs. 4 lit. b E/StPO) als auch in der in Kraft getretenen Fassung von Art. 146 Abs. 4 lit. b StPO wurden die Beschuldigten dann jedoch von dieser Einschränkung ihrer Parteirechte ausgenommen.
5.3 Die gegenüber der früheren Rechtslage gestärkten Partei- und Teilnahmerechte der Beschuldigten bei Beweiserhebungen, insbesondere der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit, bilden einen vom Gesetzgeber angestrebten Ausgleich zu der in der neuen StPO (ebenfalls bewusst) ausgebauten starken Stellung der Staatsanwaltschaft im Vorverfahren (vgl. Bommer, a.a.O, S. 28; Stefan Christen, Anwesenheitsrecht im schweizerischen Strafprozessrecht mit einem Exkurs zur Vorladung, Zürcher Studien zum Verfahrensrecht, Bd. 161, Diss. ZH 2009, S. 8; Godenzi, Kommentar, a.a.O., Art. 147 N. 2; Riklin, a.a.O., Art. 16 N. 1-4; Vorbem. zu Art. 147 N. 1-4; Thormann, a.a.O., Art. 147 N. 1-3; Vogelsang, a.a.O., S. 230 ff.). Die Stärkung der Parteirechte im Untersuchungsverfahren rechtfertigt sich zudem unter dem Gesichtspunkt, dass im Hauptverfahren die nochmalige Erhebung von (im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobenen) Beweisen eingeschränkt ist (Art. 343 Abs. 3 i.V.m. Art. 350 Abs. 2 StPO; vgl. Godenzi, ZStrR 2011, a.a.O., S. 337; Riklin, a.a.O., Art. 16 N. 4, Vorbem. zu Art. 147 N. 3). Einschränkungen der Parteirechte (insbesondere des in Art. 147 Abs. 1 StPO konkretisierten Anspruchs auf rechtliches Gehör) bedürfen einer ausreichend klaren gesetzlichen Grundlage und müssen verhältnismässig sein (vgl. 36 Abs. 1 und Abs. 3 i.V.m. Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie Art. 107-108 StPO).
5.4 Die Generalstaatsanwaltschaft und ein Teil der Lehre legen allerdings dar, dass die gesetzliche Regelung zu Effizienzverlusten der Strafuntersuchung in Kollektivfällen und zu gewissen prozessualen Ungleichbehandlungen von Mitbeschuldigten führen könne (vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO). Diese Problematik betrifft insbesondere Beschuldigte, die als Erste (in Anwesenheit der Mitbeschuldigten) parteiöffentlich einvernommen werden (vgl. Graf, a.a.O., S. 171 f.; Häring, a.a.O., Art. 146 N. 1-2; Hansjakob, a.a.O., S. 299 ff., 308; Meier, a.a.O., S. 28 ff.; s. auch Godenzi, ZStrR 2011, a.a.O., S. 349 f.).
5.4.1 Vor diesem Hintergrund enthält die StPO gewisse Korrekturmechanismen. Beweiserhebungen dienen nicht allein der Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs der Parteien, sondern primär auch der Wahrheitsfindung im Strafprozess (vgl. Art. 139 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 StPO). Zum einen sieht das Gesetz Ausnahmen von der Parteiöffentlichkeit vor (vgl. Art. 101 Abs. 1, Art. 108, Art. 146 Abs. 4 und Art. 149 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 107 Abs. 1 lit. b StPO, dazu nachfolgend, E. 5.5). Zum anderen führt selbst eine Verletzung von Art. 147 Abs. 1 StPO nicht zu einem vollständigen Beweisverwertungsverbot gegenüber allen Parteien, sondern ausschliesslich gegenüber der Partei, die an der Beweiserhebung nicht anwesend war (Art. 147 Abs. 4 StPO). Bei parteiöffentlichen Befragungen von Mitbeschuldigten kann eine Entschärfung der genannten Problematik oft erreicht werden, wenn die Einvernahmen relativ rasch nacheinander erfolgen und bei der Festlegung der Reihenfolge und Modalitäten von Beweiserhebungen konkreten Beeinflussungsgefahren im Einzelfall Rechnung getragen wird. Die verfahrensleitende Staatsanwaltschaft bestimmt die Reihenfolge und den Ablauf von parteiöffentlichen Befragungen. Sie hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in Anwesenheit von Parteien und Parteivertretern keine unzulässigen Beeinflussungen oder Absprachen erfolgen (vgl. Art. 16 Abs. 2 i.V.m. Art. 63, Art. 142 Abs. 1, Art. 143 Abs. 5 und Art. 311 Abs. 1 StPO). Was Ergänzungsfragen von Mitbeschuldigten an parteiöffentlichen Einvernahmen betrifft, schreibt Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO nicht vor, in welchem Zeitpunkt das zusätzliche Recht, Fragen an den Erstbefragten zu stellen, zu gewährleisten ist ("und einvernommenen Personen Fragen zu stellen"). Wann das Fragerecht ausgeübt werden darf, bestimmt die Verfahrensleitung (vgl. Wohlers, a.a.O., Art. 147 N. 6).
5.4.2 In den Hauptanwendungsfällen des Anspruchs der Parteien auf Ergänzungsfragen, nämlich bei der Einvernahme von Zeugen (und weiteren Gewährspersonen) sowie bei der Konfrontationseinvernahme erscheint es unproblematisch, wenn die Ergänzungsfragen sofort nach der Einvernahme gestellt werden: An der Befragung von Zeugen können alle Mitbeschuldigten gleichberechtigt und in identischer Rolle teilnehmen und dabei Ergänzungsfragen stellen. Im Falle von Konfrontationseinvernahmen von Mitbeschuldigten (Art. 146 Abs. 2 StPO) können sich alle Gegenübergestellten wechselseitig zu den Aussagen der Befragten äussern und (im Rahmen der gleichen Konfrontationseinvernahme) Ergänzungsfragen stellen. Bei der parteiöffentlichen Einzelbefragung von Mitbeschuldigten (Art. 147 Abs. 1 StPO) ist nach Massgabe der jeweiligen Verhältnisse des Einzelfalles in sachgerechter Weise vorzugehen.
5.4.3 Separate (nicht parteiöffentliche) polizeiliche Befragungen sind im Ermittlungsverfahren möglich, wenn die Polizei im Rahmen ihrer selbstständigen Ermittlungstätigkeit Befragungen von tatverdächtigen Personen durchführt (Art. 306 Abs. 2 lit. b StPO). Falls die Staatsanwaltschaft hingegen Einvernahmen (vor oder nach Eröffnung der Strafuntersuchung) an die Polizei delegiert, gelten die Bestimmungen von Art. 147 Abs. 1 StPO betreffend Teilnahmerechte (Art. 312 Abs. 1-2 i.V.m. Art. 306 Abs. 3 StPO; zum Anspruch des polizeilich befragten Beschuldigten auf Beizug des eigenen Verteidigers s. auch Art. 159 Abs. 1 StPO).
5.5 Zu prüfen bleibt, ob im vorliegenden Fall eine zulässige Ausnahme von der grundsätzlichen Parteiöffentlichkeit der Beweiserhebungen gegeben ist bzw. ob der verfügte Ausschluss des Beschuldigten und seines Offizialverteidigers von den Einvernahmen von Mitbeschuldigten und Gewährspersonen bundesrechtskonform erscheint.
5.5.1 Im Rahmen ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör haben die Parteien namentlich das Recht, an Verfahrenshandlungen teilzunehmen (Art. 107 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 147 Abs. 1 StPO). Die Strafbehörden können das rechtliche Gehör einschränken, wenn der begründete Verdacht besteht, dass eine Partei ihre Rechte missbraucht (Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO), oder wenn die Einschränkung erforderlich ist für die Sicherheit von Personen bzw. zur Wahrung öffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen (Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO). Einschränkungen gegenüber Rechtsbeiständen sind nur zulässig, wenn der Rechtsbeistand selbst Anlass für die Beschränkung gibt (Art. 108 Abs. 2 StPO). Zulässige Einschränkungen sind zu befristen oder auf einzelne Verfahrenshandlungen zu begrenzen (Art. 108 Abs. 3 StPO). Ein vorübergehender Ausschluss von Einvernahmeverhandlungen ist ausserdem zulässig, wenn bei der fraglichen Person eine Interessenkollision besteht oder diese Person im Verfahren noch als Gewährsperson (Zeugin, Zeuge, Auskunftsperson oder sachverständige Person) einzuvernehmen ist (Art. 146 Abs. 4 lit. a-b StPO). Falls Verfahrensbeteiligte (oder deren Angehörige) stark gefährdet erscheinen, kann im Übrigen (als prozessuale Schutzmassnahme) die Einvernahme der verfahrensbeteiligten Person unter Ausschluss der Parteien angeordnet werden (Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO). Diese Beschränkungsmöglichkeiten des rechtlichen Gehörs gelten grundsätzlich für das gesamte Untersuchungsverfahren.
5.5.2 Im Anfangsstadium der Untersuchung, nämlich bis zur ersten Einvernahme von beschuldigten Personen, ist bei der Auslegung von Art. 147 StPO auch der sachlich eng damit zusammenhängenden Bestimmung von Art. 101 Abs. 1 StPO betreffend Akteneinsicht Rechnung zu tragen. Danach können die Parteien "spätestens nach der ersten Einvernahme der beschuldigten Person und der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise durch die Staatsanwaltschaft die Akten des Strafverfahrens einsehen" (Art. 101 Abs. 1 Satz 1 StPO). Art. 108 StPO bleibt ausdrücklich "vorbehalten" (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 StPO). Nach der Praxis des Bundesgerichtes besteht zu Beginn der Strafuntersuchung noch kein absoluter Anspruch auf eine vollständige Akteneinsicht. In begründeten Fällen kann allerdings schon im frühen Verfahrensstadium eine - allenfalls partielle - Akteneinsicht sachlich geboten sein, etwa betreffend relevante Haftakten in Haftprüfungsverfahren (vgl. Art. 225 Abs. 2 StPO; BGE 115 Ia 293 E. 5 S. 302-306 mit Hinweisen).
5.5.3 Die Vorinstanz erwägt in einem obiter dictum, dass sich - bei noch nicht staatsanwaltlich einvernommenen Beschuldigten - in "Analogie" zu Art. 101 Abs. 1 StPO ein Ausschluss von der Parteiöffentlichkeit von Einvernahmen ergeben könne. Das Teilnahmerecht dürfe ausnahmsweise und in engen Grenzen eingeschränkt werden, wenn der (grundsätzlich teilnahmeberechtigte) Beschuldigte selbst noch nicht mit den Sachverhalten konfrontiert wurde, die den Mitbeschuldigten in den fraglichen Einvernahmen vorgehalten werden sollen. Die Vorinstanz verneinte für den vorliegenden Fall eine entsprechende prozessuale Konstellation.
5.5.4 Zu diesem obiter dictum hat das Bundesgericht im hier zu beurteilenden Fall ebenfalls nicht abschliessend Stellung zu nehmen, da der beschuldigte private Beschwerdegegner (im Hinblick auf die Anordnung von Untersuchungshaft) bereits durch die Staatsanwaltschaft einvernommen worden ist (vgl. Art. 224 Abs. 1 StPO). Angesichts der grossen praktischen Bedeutung der betreffenden Fragen drängen sich diesbezüglich immerhin einige (hier nicht entscheiderhebliche) grundsätzliche Erwägungen auf:
5.5.4.1 Bei der Auslegung der StPO ist eine Kohärenz zwischen den inhaltlich konnexen Bestimmungen betreffend Akteneinsicht und Teilnahme an Beweiserhebungen anzustreben. Soweit der Wortlaut von Art. 147 Abs. 1 StPO den aufgezeigten Zielkonflikten (zwischen der strafprozessualen Wahrheitsfindung einerseits und den Parteirechten bzw. der prozessualen Gleichbehandlung von Mitbeschuldigten anderseits) keine Rechnung trägt (vgl. oben, E. 5.4), hat eine sachgerechte wertungskohärente Lückenfüllung (bzw. teleologische Reduktion) der Norm zu erfolgen. Danach kann die Staatsanwaltschaft - ähnlich wie bei der Akteneinsicht nach Art. 101 Abs. 1 StPO - im Einzelfall prüfen, ob sachliche Gründe für eine vorläufige Beschränkung der Parteiöffentlichkeit bestehen. Solche Gründe liegen insbesondere vor, wenn im Hinblick auf noch nicht erfolgte Vorhalte eine konkrete Kollusionsgefahr gegeben ist. Falls die Befragung des Mitbeschuldigten sich auf untersuchte Sachverhalte bezieht, welche den (noch nicht einvernommenen) Beschuldigten persönlich betreffen, und zu denen ihm noch kein Vorhalt gemacht werden konnte, darf der Beschuldigte von der Teilnahme ausgeschlossen werden. Die blosse Möglichkeit einer abstrakten "Gefährdung des Verfahrensinteresses" durch rechtmässiges prozesstaktisches Verhalten rechtfertigt hingegen noch keinen Ausschluss von den Einvernahmen (vgl. Botschaft StPO, S. 1164; Yasmina Bendani, in: Code de procédure pénale suisse, Commentaire romand, Basel 2011, Art. 108 N. 2; Christen, Diss., a.a.O., S. 149 Fn. 790; Godenzi, ZStrR 2011, a.a.O., S. 347 f.; Viktor Lieber, in: Zürcher Kommentar StPO, Zürich 2010, Art. 108 N. 4 f.; Meier, a.a.O., S. 22; Schleiminger, a.a.O., Art. 147 N. 14; Hans Vest/Salome Horber, in: Basler Kommentar StPO, Basel 2011, Art. 108 N. 5; AppGer/BS, Entscheid Nr. BE.2011.87 vom 19. Januar 2012, E. 6.1). In den meisten Kantonen entsprach dies auch schon (vor Inkrafttreten von Art. 147 StPO) der grundsätzlichen Rechtslage nach altem Recht (vgl. dazu Robert Hauser/Erhard Schweri/Karl Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 76 N. 18).
5.5.4.2 Wie es sich damit verhält, braucht hier, wie schon erwähnt, nicht weiter vertieft zu werden. Keine Beschränkungen im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 1 StPO rechtfertigen sich jedenfalls für Beschuldigte, welche bereits einschlägig einvernommen worden sind.
5.5.5 Im Ergebnis ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass sich im vorliegenden Fall aus einer Auslegung von Art. 147 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 101 Abs. 1 Satz 1 StPO kein Ausschluss der Parteiöffentlichkeit begründen lässt. Der angefochtene Entscheid erweist sich insofern als bundesrechtskonform.
5.5.6 Weiter ist zu prüfen, ob sich hier, nach erfolgter Einvernahme des Beschuldigten, gestützt auf Art. 108 StPO eine Ausnahme von der (in Art. 147 Abs. 1 StPO grundsätzlich gewährleisteten) Parteiöffentlichkeit von Beweiserhebungen ableiten lässt. Auch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 StPO statuiert (namentlich für besondere Kollusionsrisiken nach erfolgten ersten Einvernahmen) den ausdrücklichen Vorbehalt von Art. 108 StPO. Zwar folgt aus der blossen Stellung als Mitbeschuldigter noch keine spezifische "Interessenkollision" i.S.v. Art. 146 Abs. 4 lit. a StPO (vgl. Botschaft StPO, S. 1186 unten; Bommer, a.a.O, S. 30; Godenzi, Kommentar, a.a.O., Art. 146 N. 23 f.; Häring, a.a.O., Art. 146 N. 22; Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., Art. 146 N. 13 f.). Bei der Beurteilung des Ausschlussgrundes von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO ist jedoch konkreten Anhaltspunkten für rechtsmissbräuchliches Verhalten Rechnung zu tragen. Dies umso mehr, als neben den Parteirechten auch dem strafprozessualen Ziel der Wahrheitsfindung (Art. 139 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 StPO) Nachachtung zu verschaffen ist. Entsprechenden besonderen Verdunkelungsgefahren wird zwar primär im Anfangsstadium der Untersuchung (bis zu den ersten Befragungen von Mitbeschuldigten oder wichtigen Zeugen) Rechnung zu tragen sein (vgl. dazu oben, E. 5.5.2-5.5.4). Sie können aber - aufgrund von entsprechenden Beweisergebnissen - auch erst später im Verfahren eintreten, etwa wenn eine rechtsmissbräuchliche direkte Beeinflussung der Aussagen von Dritten konkret droht.
5.5.7 Die Möglichkeit, dass bereits befragte Beschuldigte später ihr prozesstaktisches Verhalten den Aussagen von Mitbeschuldigten anpassen könnten, wurde vom Gesetzgeber grundsätzlich in Kauf genommen, indem er den Parteien ein Teilnahmerecht bei sämtlichen Beweiserhebungen einräumte (Art. 147 Abs. 1 StPO) und die Gesichtspunkte von Art. 101 Abs. 1 StPO hier nicht anwendbar sind. Insoweit hat der Gesetzgeber die Weichen zugunsten einer grosszügigen Handhabung der Parteiöffentlichkeit gestellt (vgl. oben, E. 5.2-5.3). Die blosse Möglichkeit einer abstrakten "Gefährdung des Verfahrensinteresses" rechtfertigt - nach erfolgten ersten Einvernahmen - noch keinen Ausschluss (vgl. dazu die Literaturhinweise oben, E. 5.5.4.1). Analoges gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch für den Haftgrund der Kollusionsgefahr (vgl. Marc Forster, in: Basler Kommentar StPO, Basel 2011, Art. 221 N. 6 f.; Markus Hug, in: Zürcher Kommentar StPO, Zürich 2010, Art. 221 N. 21). Anders zu entscheiden hiesse, dass praktisch in allen untersuchten Fällen von kollektiver Kriminalität von Vornherein immer ein Haftgrund gegen alle Mitbeschuldigten bestünde.
5.5.8 Zwar kann ein Rechtsmissbrauchsverdacht im Sinne von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO möglich sein, wenn (gestützt auf Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO wegen Verdunkelungsgefahr) bereits strafprozessuale Haft gegen den Beschuldigten angeordnet wurde. Ein "automatischer" Ausschluss der Parteirechte nach Art. 147 Abs. 1 StPO bei Haftfällen wäre jedoch unzulässig: Regelmässig wird Haft aus qualifizierten allgemeinen Verdunkelungsgründen angeordnet (z.B. Spurenvernichtung, Bedrohung oder aktive Beeinflussung von Zeugen usw.). Ein Ausschluss gestützt auf Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO verlangt demgegenüber (auch bei Inhaftierten) Anhaltspunkte für rechtsmissbräuchliches Verhalten im Hinblick auf die fragliche Beweiserhebung. Die blosse Möglichkeit, dass der (nach Art. 224 Abs. 1 StPO bereits obligatorisch befragte) Inhaftierte sein späteres Aussageverhalten jenem von Mitbeschuldigten anpassen könnte, genügt weder als Haftgrund, noch für einen pauschalen Ausschluss der Parteiöffentlichkeit von Einvernahmen.
5.5.9 Bei der Prüfung des Ausschlussgrundes von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO ist - nach Massgabe des jeweiligen Einzelfalles - noch weiteren Gesichtspunkten angemessen Rechnung zu tragen. Wie bereits dargelegt (oben E. 5.4), darf die Parteiöffentlichkeit unter dem Aspekt des Gleichbehandlungsgebotes (Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO) nicht zu einer im Ergebnis unfairen Benachteiligung zwischen Mitbeschuldigten führen. Soweit ein Ausschluss des Beschuldigten aufgrund von Rechtsmissbrauchsverdacht zulässig ist, darf auch die Verteidigung eine entsprechende Kollusion nicht befördern. Bei der Wahrnehmung der Interessen ihrer Klientschaft hat die Verteidigung die Rechtsordnung zu respektieren, wozu auch die gesetzlichen Vorschriften zum Rechtsmissbrauchsverbot gehören. Soweit den Verteidiger oder die Verteidigerin nicht persönlich ein konkreter Rechtsmissbrauchsverdacht (im Sinne von Art. 108 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 lit. a StPO) trifft, kann die Staatsanwaltschaft in begründeten Fällen auch prüfen, ob der an Einvernahmen teilnehmenden Verteidigung gegenüber ihrer Klientschaft eine zeitlich eng befristete förmliche Geheimhaltungsverpflichtung aufzuerlegen ist.
5.5.10 Im vorliegenden Fall macht die Generalstaatsanwaltschaft (mit Recht) nicht geltend, dass hier Einschränkungen gestützt auf Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO (oder Art. 146 Abs. 4 bzw. Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO) zulässig wären. Sie stellt sich jedoch auf den Standpunkt, es bestehe (im Sinne von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO) der begründete Verdacht, dass der Beschuldigte seine Rechte missbraucht. Auch der Offizialverteidiger gebe Anlass zu einem Ausschluss von den Einvernahmen. Die Untersuchungshaft des Beschuldigten sei unter anderem wegen Kollusionsgefahr angeordnet worden. Laut Haftantrag vom 20. Dezember 2011 müsse verhindert werden, dass die Beschuldigten ihre Aussagen untereinander absprechen, mögliche Mittäter warnen bzw. Deliktsgut, Einbruchswerkzeug oder Spuren verschwinden lassen. Rechtsmissbrauchsgefahr bestehe (nach den Vorbringen der Generalstaatsanwaltschaft im kantonalen Beschwerdeverfahren) auch beim Offizialverteidiger, da dieser einseitig für seinen Mandanten tätig sei und seinerseits kolludieren könnte.
5.5.11 Diese Vorbringen der Generalstaatsanwaltschaft begründen vor dem Hintergrund der obigen Erwägungen keinen Verdacht von Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO. Inwiefern aufgrund der Teilnahme des Beschuldigten an den Einvernahmen konkrete rechtsmissbräuchliche Verdunkelungshandlungen (wie Spurenvernichtung, gesetzwidrige Beeinflussungen, direkte Absprachen usw.) erfolgen könnten, wird in der Beschwerde nicht dargelegt. Ebenso wenig konkretisiert die Generalstaatsanwaltschaft Verdachtsgründe für ein Verhalten des Offizialverteidigers, welches als rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO eingestuft werden könnte. Auch für den von der Staatsanwaltschaft pauschal verfügten Ausschluss des Beschuldigten und seines Offizialverteidigers von den ersten Einvernahmen allfälliger Auskunftspersonen oder Zeugen fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage.
5.6 Der angefochtene Entscheid erweist sich im Ergebnis als bundesrechtskonform.
6. Die Beschwerde ist als unbegründet abzuweisen.
Gerichtskosten sind nicht zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Dem durch seinen Offizialverteidiger anwaltlich vertretenen privaten Beschwerdegegner steht eine angemessene Parteientschädigung zu (Art. 68 BGG). Aufgrund seines Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege ist dem Offizialverteidiger die Parteientschädigung persönlich zuzusprechen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Der Kanton Bern hat eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (pauschal, inkl. MWST) an Rechtsanwalt Ernst Reber zu entrichten.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht des Kantons Bern, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Oktober 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Forster |
c7a559c2-92f9-45fe-89f2-8d19c151721e | de | 2,013 | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Der nach abgeschlossener Schreinerlehre als Bauschreiner/Zimmermann arbeitstätige W._ (Jhg. 1954) erlitt bei einem Autounfall am 22. November 1975 eine Contusio cerebri mit Bewusstlosigkeit während vier Wochen (mit mittelgradigem psychoorganischem Syndrom und posttraumatischer Wesensveränderung bei mittel- bis hochgradiger Hirnleistungsschwäche), Distorsion der Halswirbelsäule (HWS), Oberschenkelfraktur links mit Nervenschädigung (Fibularisparese) und Fraktur im rechten oberen Sprunggelenk (vgl. Bericht des Zentrums B._ vom 12. Juni 1978). Aufgrund der gesundheitlichen Folgen dieser Verletzungen sprach ihm die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) mit Verfügung vom 4. September 1978 ab 1. September 1978 eine Rente gestützt auf eine Erwerbsunfähigkeit von 50 % zu.
W._ nahm nach dem Unfall vom 22. November 1975 eine selbstständige Erwerbstätigkeit im bisherigen Berufsbereich auf und war weiterhin bei der SUVA gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 2. März 2006 glitt er auf Glatteis aus, fiel auf die linke Schulter und schlug den Kopf am Boden auf; im Januar 2007 rutschte er auf einem Stein aus und stürzte auf die rechte Schulter. Die SUVA gewährte Heilbehandlung für die gesundheitlichen Folgen dieser Unfälle und richtete Taggeld aus. Anlässlich der kreisärztlichen Abschlussuntersuchung vom 23. Juni 2010 gelangte Dr. med. V._, Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates FMH, zum Schluss, der Endzustand sei erreicht und sowohl bildgebend als auch klinisch zweifelsfrei ausgewiesen; beide Schultern wiesen einen äusserst schlechten Zustand aus; koordinierte Kraft sowie koordinierte fein- und grobmotorische Herausforderungen seien nicht mehr zu bewältigen; ganztags seien mit den Armen nur noch Hilfsarbeiten zumutbar, die vibrationsfrei, ohne Stück- oder Zeitakkord, ohne repetitive schnelle oder Umwendebewegungen und deutlich unter der Horizontalen durchgeführt werden könnten.
Mit Verfügung vom 4. Oktober 2010 sprach die SUVA dem Versicherten ab 1. Oktober 2010 eine Invalidenrente aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 68 % und unter Annahme eines versicherten Verdienstes von Fr. 72'378.- zu, wogegen dieser Einsprache erheben und den Bericht des Dr. med. D._, Neurologie FMH, vom 3. November 2010 auflegen liess. Danach bestand neben den bitemporalen Funktionsstörungen leichten Ausmasses, die sich auf das verbale Gedächtnis sowie die Lernfähigkeit auswirkten, ein bislang nicht näher abgeklärter, hochgradiger Verdacht auf hirnfrontale Funktionsstörungen mit neuropsychologischen, "das Ausmass leicht" deutlich übersteigenden Defiziten. Mit einer weiteren Verfügung vom 6. April 2011 setzte die SUVA die Rentenbetreffnisse ab 1. Oktober 2010 - bei unveränderten Berechnungsgrundlagen - komplementär zu der dem Versicherten ab 1. Juni 2006 zugesprochenen ganzen Rente der Invalidenversicherung (nebst Kinderrenten; Verfügung der IV-Stelle Basel-Landschaft vom 16. Februar 2011) neu fest. Auch hiegegen wurde Einsprache erhoben. Die SUVA lehnte die Rechtsbehelfe ab (Einspracheentscheid vom 29. Juli 2011).
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft in dem Sinne gut, dass die SUVA die gesetzlichen Rentenleistungen gestützt auf einen Erwerbsunfähigkeitsgrad von 100 % und anhand eines versicherten Verdienstes von Fr. 90'364.- zu erbringen habe (Entscheid vom 12. April 2012).
C. Die SUVA führt Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
W._ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG; vgl. BGE 135 II 94 E. 1 S. 96).
1.1.1 Der Beschwerdegegner legt einen Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Luzern der SUVA vor und macht geltend, der die Beschwerde unterschreibende M._ werde darin nicht genannt und er habe die Berechtigung zur Einzelzeichnung nicht belegt; es mangle an einer entsprechenden Vollmacht. Auf die Beschwerde sei daher nicht einzutreten.
Nach Rechtsprechung und Lehre ist der Eintrag ins Handelsregister für eine Prozessbevollmächtigung nicht erforderlich (Urteil 4C.136/2004 vom 13. Juli 2004 E. 2.2.2.2.2 mit Hinweisen, in BGE 130 III 633 nicht publiziert). Im Urteil 8C_726/2009 vom 30. April 2010 E. 1 hat das Bundesgericht erwogen, dass die Gültigkeit einer Prozessbevollmächtigung für eine bei der SUVA angestellte Person allein vom internen Reglement abhängig ist. Es kann daher nicht in Zweifel gezogen werden, dass Rechtsanwalt M._, SUVA Luzern, rechtsgültig ermächtigt war, für die SUVA beim Bundesgericht Beschwerde zu führen.
1.1.2
1.1.2.1 Das BGG unterscheidet in Art. 90 bis 93 zwischen End-, Teil- sowie Vor- und Zwischenentscheiden und schafft damit eine für alle Verfahren einheitliche Terminologie. Ein Endentscheid ist ein Entscheid, der das Verfahren prozessual abschliesst (Art. 90 BGG), sei dies mit einem materiellen Entscheid oder Nichteintreten, z.B. mangels Zuständigkeit. Der Teilentscheid ist eine Variante des Endentscheids. Mit ihm wird über eines oder einige von mehreren Rechtsbegehren (objektive und subjektive Klagehäufung) abschliessend befunden. Es handelt sich dabei nicht um verschiedene materiellrechtliche Teilfragen eines Rechtsbegehrens, sondern um verschiedene Rechtsbegehren. Vor- und Zwischenentscheide sind alle Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen und daher weder End- noch Teilentscheid sind; sie können formell- und materiellrechtlicher Natur sein. Voraussetzung für die selbstständige Anfechtbarkeit materiellrechtlicher Zwischenentscheide ist gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG zunächst, dass sie selbstständig eröffnet worden sind. Erforderlich ist sodann alternativ, dass der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b; vgl. auch BGE 137 V 106 E. 1 f. S. 109).
1.1.2.2 Die IV-Stelle Basel-Landschaft sprach dem Beschwerdegegner eine ganze Rente (nebst Kinderrenten) aus IVG zu (Verfügung vom 16. Februar 2011). Daher hatte die SUVA gemäss Art. 66 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 lit. a und b ATSG die mit Einspracheentscheid vom 29. Juli 2011 zugesprochene Invalidenrente aus UVG komplementär auszurichten. Aus ihrer Begründung zur Zulässigkeit der Beschwerde ergibt sich implizit, dass der vorinstanzliche Entscheid, mit dem der Invaliditätsgrad (vgl. Art. 16 ATSG) und der versicherte Verdienst (vgl. Art. 15 UVG in Verbindung mit Art. 22 ff. UVV) erhöht wurden, vorläufig an der auszurichtenden Komplementärrente nichts ändern würde. Indessen ist der SUVA zuzustimmen, dass sich zu einem späteren Zeitpunkt (bspw. beim Wegfall der Kinderrenten der Invalidenversicherung; vgl. Art. 31 Abs. 1 UVV) der vorinstanzlich festgestellte Invaliditätsgrad und versicherte Verdienst über die mit Einspracheentscheid zugesprochene Invalidenrente hinausgehende Leistungen zur Folge haben könnte. In einem solchen Fall stünde den Vorbringen der SUVA der mangels Anfechtung rechtskräftig gewordene Entscheid des kantonalen Gerichts entgegen. Unter diesen Umständen ist ein nicht wieder gutzumachender Nachteil anzunehmen, weshalb der vorinstanzliche Entscheid einen anfechtbaren Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bildet.
1.2 Auf die Beschwerde ist nach dem Gesagten einzutreten.
2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder der Unfallversicherung ist das Bundesgericht - anders als in den übrigen Sozialversicherungsbereichen (Art. 97 Abs. 1 BGG) - nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
3.1 3.1.1 Die Vorinstanz hat erwogen, Dr. med. V._ nehme zwar aus medizinisch-theoretischer Sicht eine Restarbeitsfähigkeit im Rahmen einer ganztägigen Hilfsarbeitertätigkeit an, habe aber auch ausgeführt, dass die massiv eingeschränkt einsetzbaren Schultern bzw. Arme beidseits Tätigkeiten im Industrie- und Dienstleistungsbereich praktisch ausschlössen. Dieser Einschätzung sei aus rechtlicher Sicht ohne Weiteres zu folgen; nach allgemeiner Lebenserfahrung sei nicht zu erwarten, dass ein durchschnittlicher Arbeitgeber bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage bereit sein würde, auf alle bestehenden körperlichen Beeinträchtigungen des Versicherten Rücksicht zu nehmen, verbunden mit dem Risiko, diese könnten sich verschlimmern. Dementsprechend habe der SUVA-Kreisarzt keine Verweistätigkeiten spezifiziert, die der Versicherte noch auszuüben imstande wäre. Explizit gestützt auf dessen ärztliche Beurteilung habe zudem die IV-Stelle Basel-Landschaft laut Rentenverfügung vom 16. Februar 2011 die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit verneint. Insgesamt sei daher von einer vollständigen Invalidität auszugehen.
3.1.2 Die SUVA bringt vor, die Vorinstanz verkehre die Grundaussage des Kreisarztes, es bestehe noch eine Restarbeitsfähigkeit, in ihr Gegenteil. Sie verkenne, dass praxisgemäss an die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten keine übermässigen Anforderungen gestellt werden dürften. Nach ständiger Rechtsprechung bestünden auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt genügend Stellenangebote auch für körperlich schwer geschädigte Personen im Bereich einfacher Überwachungs-, Prüf- und Kontrolltätigkeiten sowie der Bedienung von (halb)automatischen Maschinen oder Produktionseinheiten. Solche Tätigkeiten erforderten nicht den repetitiven Einsatz der Schultern und Arme beidseits. Insgesamt sei unter Berücksichtigung der aus dem Unfall vom 22. November 1975 resultierenden hälftigen Arbeitsunfähigkeit davon auszugehen, dass der Versicherte in diesem Rahmen eine Erwerbstätigkeit auszuüben vermöchte. Zur Bestimmung des Einkommens, das er erzielen könnte, wäre er nicht invalid geworden, sei vom standardisierten monatlichen Bruttolohn der Tabelle TA1, (Privater Sektor), Total, Männer, Anforderungsniveau 4, der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2008 des Bundesamtes für Statistik (BfS) auszugehen, der an die Nominallohnentwicklung bis zum Jahre 2010 sowie an die aus dem Unfall von 1975 resultierende Arbeitsunfähigkeit von 50 % anzupassen und um 25 % gemäss BGE 126 V 75 zu kürzen sei (Fr. 23'296.-). Mit letztgenanntem Abzug werde den verminderten Verdienstaussichten auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt genügend Rechnung getragen.
3.1.3 Der Beschwerdegegner beantragt, es sei, sollte den Erwägungen des kantonalen Gerichts hinsichtlich der vollständig invalidisierenden körperlichen Beeinträchtigungen nicht gefolgt werden, zur Evaluation des von Dr. med. D._ geäusserten hochgradigen Verdachts auf eine hirnfrontale Funktionsstörung eine neuropsychologische Abklärung durchzuführen.
3.2 3.2.1 Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Evaluation von konkret geeigneten, leidensangepassten Tätigkeiten die Verwaltung zuständig, die dazu allenfalls Fachpersonen wie Berufsberater beizuziehen hat, und nicht der Arzt, dem in erster Linie die Bestimmung der körperlich-funktionellen Belastbarkeitsgrenzen obliegt (grundlegend: BGE 107 V 17 E. 2b S. 20). Daher kann aus dem Bericht des Dr. med. V._ vom 23. Juni 2010, die darin genannten körperlichen Einschränkungen schlössen eine Tätigkeit im industriellen wie auch im Dienstleistungssektor praktisch aus, nicht abgeleitet werden, auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 8 Abs. 1 ATSG und Art. 16 ATSG) würden keine leidensangepasste Arbeitsgelegenheiten angeboten. Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten (vgl. Urteil 8C_1050/2009 vom 28. April 2010 E. 3.4 mit Hinweisen und seitherige), dass längst nicht alle im Arbeitsprozess im weitesten Sinne notwendigen Aufgaben und Funktionen im Rahmen der Überwachung und Prüfung durch computergesteuerte automatische Maschinen ausgeführt werden; solche Geräte müssen auch bedient und ihr Einsatz allenfalls überwacht und kontrolliert werden. Der SUVA ist daher beizupflichten, dass der Beschwerdegegner die Restarbeitsfähigkeit bezogen auf diesen arbeitsmarktlichen Bereich zu verwerten vermöchte. Von dessen Antrag, es sei eine neuropsychologische Abklärung zu veranlassen, ist in antizipierender Beweiswürdigung (SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28, I 362/99 E. 4 mit Hinweisen) abzusehen. Er war seit etwa 1979, mithin während fast 30 Jahren, selbstständig erwerbstätig, wobei er sich auf das Verlegen von sogenannten "Indarcie-Parkettböden" spezialisierte, sich aufgrund der damit erworbenen Qualifikationen eine günstige Auftragslage verschaffte und zumindest zeitweilig Unterakkordanten beschäftigte (vgl. dazu die Auskünfte des Versicherten gemäss Besprechung mit der SUVA vom 30. Juni 2010). Eine solche Berufskarriere wäre mit der geltend gemachten, praktisch vollständig invalidisierenden Hirnleistungsschwäche nicht zu realisieren gewesen. Unbestritten ist in diesem Zusammenhang, dass mit der Rentenverfügung der SUVA vom 4. September 1978 die Folgen des erlittenen Schädelhirntraumas und der HWS-Distorsion berücksichtigt wurden und sich diese seither nicht, auch nicht aufgrund der Unfälle vom 2. März 2006 und Januar 2007, wesentlich verschlimmerten.
3.2.2 Insgesamt ist der SUVA beizupflichten, dass das im Einspracheentscheid vom 29. Juli 2011 ermittelte Einkommen von Fr. 23'296.-, das der Versicherte trotz der fraglos schwerwiegenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu erzielen vermöchte (vgl. Art. 16 ATSG), nicht zu beanstanden ist. Mit seinen weiteren Einwendungen übersieht der Beschwerdegegner, dass die von der SUVA aufgezeigten Erwerbsmöglichkeiten als Bauberater oder in einer Bauadministration, in welchen er das erworbene Fachwissen auch verwerten könnte, angesichts des gewählten Anforderungsniveaus 4 ("Einfache und repetitive Tätigkeiten"; vgl. LSE 2008 S. 26) in die Festlegung des hypothetischen Invalideneinkommens nicht eingeflossen sind.
3.2.2 Insgesamt ist der SUVA beizupflichten, dass das im Einspracheentscheid vom 29. Juli 2011 ermittelte Einkommen von Fr. 23'296.-, das der Versicherte trotz der fraglos schwerwiegenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu erzielen vermöchte (vgl. Art. 16 ATSG), nicht zu beanstanden ist. Mit seinen weiteren Einwendungen übersieht der Beschwerdegegner, dass die von der SUVA aufgezeigten Erwerbsmöglichkeiten als Bauberater oder in einer Bauadministration, in welchen er das erworbene Fachwissen auch verwerten könnte, angesichts des gewählten Anforderungsniveaus 4 ("Einfache und repetitive Tätigkeiten"; vgl. LSE 2008 S. 26) in die Festlegung des hypothetischen Invalideneinkommens nicht eingeflossen sind.
3.3 3.3.1 Die SUVA richtete dem Versicherten seit 1. September 1978 eine Invalidenrente der Unfallversicherung gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 50 % aus. Für die gesundheitlichen Folgen der Unfälle vom 2. März 2006 und vom Januar 2007 war sie ebenfalls aus UVG leistungspflichtig. Daher hatte sie eine Rente aus allen drei Unfällen gesamthaft zuzusprechen (RKUV 2002 Nr. U 458 S. 224, U 452/00 E. 2). Für die Neubestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16 ATSG) gelten unter den gegebenen Voraussetzungen die Regeln für die Rentenrevision nach Art. 17 ATSG (vgl. dazu Urteil U 168/02 vom 10. Juli 2003 E. 2). Daher kann die Verwaltung - und im Streitfall das Gericht - das Einkommen, das der Versicherte erzielen könnte, wäre er nicht invalid geworden, als Vergleichsgrösse beim Einkommensvergleich ohne Bindung an die der ursprünglichen Rentenverfügung zu Grunde liegende Qualifikation frei überprüfen (RKUV 2005 Nr. U 533 S. 40, U 339/03 E. 3.2; Urteil U 183/02 vom 26. Mai 2003 E. 6.2 mit Hinweis).
3.3.2 Bei der Ermittlung des Einkommens, das der Versicherte erzielen könnte, wäre er nicht invalid geworden (Art. 16 ATSG), ist in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Lohn anzuknüpfen, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre; Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 134 V 322 E. 4.1 S. 325 f. mit Hinweis). Auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte darf nur unter Mitberücksichtigung der für die Entlöhnung im Einzelfall relevanten persönlichen und beruflichen Faktoren abgestellt werden (Urteil I 97/00 vom 29. August 2002 E. 1.2; ULRICH MEYER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 2. Aufl. 2010, S. 302 und PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1995, S. 180).
3.3.3
3.3.3.1 Die Parteien gehen davon aus, dass der Beschwerdegegner ohne die Unfälle weiterhin als Bauschreiner/Zimmermann im Holzbaugewerbe erwerbstätig gewesen wäre. Gemäss den in der Beschwerde der SUVA wiederholten Erwägungen des Einspracheentscheids vom 29. Juli 2011 ist das Valideneinkommen anhand der LSE 2008, Tabelle TA1, Branche 20 ("Be- u. Verarbeitung v. Holz"), Männer, zu ermitteln und dabei vom Durchschnitt der Anforderungsniveaus 1 + 2 ("Verrichtung höchst anspruchsvoller und schwierigster Arbeiten" bzw. "Verrichtung selbstständiger und qualifizierter Arbeiten") und 3 ("Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt") auszugehen.
3.3.3.2 Der Beschwerdegegner wendet zu Recht ein, dass damit der mutmasslichen beruflichen Entwicklung zu wenig Rechnung getragen wird. Die SUVA legt in der Beschwerde selbst eingehend anhand echtzeitlicher Dokumente dar, dass der Versicherte als guter, zuverlässiger, pflichtbewusster und ehrgeiziger Facharbeiter beschrieben wurde, der sich auf die Meisterprüfung vorbereitete (so Bericht des Zentrums B._ vom 12. Juni 1978) und dem der Arbeitgeber ohne die gesundheitlichen Folgen des Unfalls vom 22. November 1975 die Führung und Leitung des firmeneigenen Kundendienstes anvertraut hätte. Er wurde prämorbid als überdurchschnittlich intelligent bezeichnet und im Zentrum B._ (vgl. Bericht der Berufserprobung vom 31. Mai 1978) wurde weiter festgehalten, dass er die Organisationsaufgaben "sehr gut" löste. Die Vorinstanz wies zudem richtig darauf hin, dass der Versicherte laut Auskünften der Firma X._ vom 14. August 1979 (bei welcher er damals als Akkordant tätig war) ohne die gesundheitlichen Folgen des Unfalles vom 22. November 1975 und trotz seines jugendlichen Alters im Anstellungsverhältnis ein deutlich überdurchschnittliches Salär hätte erwarten können. Der Einwand der SUVA, die Aussage dieser Firma sei in erster Linie der damals für Arbeitnehmer günstigen Konjunktur zuzuschreiben, ist daher nicht ohne Weiteres plausibel. Sie verkennt, dass sich der Versicherte, wie erwähnt, trotz der unfallbedingten gesundheitlichen Beeinträchtigungen als selbstständig Erwerbender in einem Nischenbereich über viele Jahre hinweg behauptete und sich aufgrund der erworbenen Qualifikationen eine günstige Auftragslage verschaffen konnte; solche besonderen beruflichen Qualifikationen im Invaliditätsfall bilden zu berücksichtigende Anhaltspunkte auf eine hypothetische Entwicklung des Valideneinkommens (vgl. dazu RKUV 2005 Nr. U 533 S. 40, U 339/03 E. 3.3 mit Hinweisen, SVR 2003 MV Nr. 1 S. 1, M 8/01 E. 3).
3.3.3.3 Auf der anderen Seite ist der SUVA beizupflichten, dass angesichts der Angaben des Versicherten vom 20. Januar 1981 zu wenig Anhaltspunkte bestehen, wonach er die im Bericht des Zentrums B._ vom 12. Juni 1978 erwähnte, vor dem Unfall vom 22. November 1975 angeblich begonnene Weiterbildung hin zur Meisterprüfung abgeschlossen oder eine andere vergleichbare Fortbildung absolviert hätte. Angesichts der echtzeitlich geschilderten Fähigkeiten und des Engagements ist dennoch anzunehmen, dass der Versicherte als Angestellter im Holzbaugewerbe die Funktion eines Poliers ohne Fachausbildung erreicht hätte, die fraglos dem Anforderungsniveau 2 der LSE 2008 zuzuordnen wäre ("Verrichtung selbstständiger und qualifizierter Arbeiten"). In der LSE 2008 werden die standardisierten Bruttolöhne der Anforderungsniveaus 1 und 2 nur zusammengefasst wiedergegeben, weshalb darauf nicht ohne Weiteres abgestellt werden kann. Die SUVA räumt zudem implizit ein, dass die darin enthaltenen standardisierten Bruttolöhne im Bereich "Be- u. Verarbeitung v. Holz" für die in Frage stehende Branche wenig aussagekräftig seien. Unter diesen Umständen ist naheliegend, auf die Angaben des mit Bundesratsbeschluss vom 1. Oktober 2007 allgemein verbindlich erklärten, für den Zeitraum von 2007 bis 2010 gültig gewesenen Gesamtarbeitsvertrages für das Holzbaugewerbe (abrufbar unter http://www.seco.admin.ch/themen/00385/00420/00430/index.html?lang=de) abzustellen. Gemäss dessen "Lohntabelle 1: Mindestlohn inkl. gleichmässig ausgeschütteter Leistungslohn pro Mitarbeiter" hatte der Arbeitgeber einem "Holzbau-Polier ohne Fortbildung" ab dem 10. Jahr in dieser Funktion einen Monatslohn von Fr. 6'290.-, mithin ein Jahresgehalt von Fr. 81'770.- (vgl. zum Anspruch auf den 13. Monatslohn Art. 31 des zitierten Gesamtarbeitsvertrages) auszurichten. Dieser Lohn war unabhängig von einem Stellenwechsel innerhalb der Branche zu bezahlen. Damit ist dem Vorbringen der SUVA, die Vorinstanz habe den Validenlohn in Verletzung des Art. 16 ATSG gestützt auf konjunkturell günstige Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt festgestellt, der Boden entzogen.
3.4 Sind nach dem Gesagten bezogen auf das Jahr 2010 (Beginn der revidierten Rente am 1. Oktober 2010) in die Vergleichsrechnung gemäss Art. 16 ATSG Fr. 23'296.- (Invalideneinkommen) und Fr. 81'770.- (Valideneinkommen) einzusetzen, ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 72 %.
4. 4.1 Zu prüfen ist schliesslich die Festsetzung des für die Berechnung der Rente massgebenden versicherten Verdienstes (Art. 15 Abs. 1 UVG). Nach der Grundregel von Art. 15 Abs. 2 UVG und Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV gilt als versicherter Verdienst der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall erzielte Lohn. Der Bundesrat hat gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 15 Abs. 3 Satz 3 UVG in Art. 24 UVV unter dem Titel "Massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen" ergänzende Vorschriften erlassen. Es steht fest, dass hier die Voraussetzungen des Art. 24 Abs. 4 Satz 1 UVV vorliegen, der wie folgt lautet: "Erleidet der Bezüger einer Invalidenrente einen weiteren versicherten Unfall, der zu einer höheren Invalidität führt, so ist für die neue Rente aus beiden Unfällen der Lohn massgebend, den der Versicherte im Jahre vor dem letzten Unfall bezogen hätte, wenn früher kein versicherter Unfall eingetreten wäre." Dabei ist unbestritten davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner ohne die gesundheitlichen Folgen des Unfalles vom 22. November 1975 weiterhin den Beruf als Bauschreiner/Zimmermann im Anstellungsverhältnis ausgeübt hätte und der damit mutmasslich erzielte Verdienst massgebend ist. Die Einkünfte aus der selbstständigen Erwerbstätigkeit haben, wie die Vorinstanz mit zutreffender Begründung dargelegt hat, mangels Aussagekraft ausser Acht zu bleiben.
4. 4.1 Zu prüfen ist schliesslich die Festsetzung des für die Berechnung der Rente massgebenden versicherten Verdienstes (Art. 15 Abs. 1 UVG). Nach der Grundregel von Art. 15 Abs. 2 UVG und Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV gilt als versicherter Verdienst der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall erzielte Lohn. Der Bundesrat hat gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 15 Abs. 3 Satz 3 UVG in Art. 24 UVV unter dem Titel "Massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen" ergänzende Vorschriften erlassen. Es steht fest, dass hier die Voraussetzungen des Art. 24 Abs. 4 Satz 1 UVV vorliegen, der wie folgt lautet: "Erleidet der Bezüger einer Invalidenrente einen weiteren versicherten Unfall, der zu einer höheren Invalidität führt, so ist für die neue Rente aus beiden Unfällen der Lohn massgebend, den der Versicherte im Jahre vor dem letzten Unfall bezogen hätte, wenn früher kein versicherter Unfall eingetreten wäre." Dabei ist unbestritten davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner ohne die gesundheitlichen Folgen des Unfalles vom 22. November 1975 weiterhin den Beruf als Bauschreiner/Zimmermann im Anstellungsverhältnis ausgeübt hätte und der damit mutmasslich erzielte Verdienst massgebend ist. Die Einkünfte aus der selbstständigen Erwerbstätigkeit haben, wie die Vorinstanz mit zutreffender Begründung dargelegt hat, mangels Aussagekraft ausser Acht zu bleiben.
4.2 4.2.1
4.2.1.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, nach Sinn und Zweck des Art. 24 Abs. 4 UVV sei ein hypothetischer Wert zu bestimmen, dem möglichst reale und gesicherte Faktoren zugrunde zu legen seien. Der Versicherte habe einen eigenen Schreinereibetrieb gegründet und diesen lange Zeit erfolgreich geführt, woraus auf ein über das Durschnittliche hinausgehendes Engagement sowie auf hohe fachliche Fähigkeiten zu schliessen sei. Daher sei anzunehmen, dass er als Arbeitnehmer über die Nominallohnentwicklung hinausgehende Einkommen realisiert hätte. Als konkreter Anhaltspunkt dafür könnten die Angaben der Firma X._ (vgl. Bericht vom 14. August 1979) dienen, wonach er ohne gesundheitliche Beeinträchtigung im Jahre 1979 ein monatliches Einkommen von durchschnittlich Fr. 3'200.-. zuzüglich 13. Monatsgehalt, mithin jährlich Fr. 41'600.- hätte verdienen können. Angepasst an die Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2007 ergebe sich ein versicherter Verdienst von Fr. 87'964.-. Hinzuzurechnen seien gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. b UVV die Kinderzulagen gemäss dem bis 31. Dezember 2009 in Kraft gestandenen kantonalen Familienzulagengesetz (Fr. 2'400.- jährlich).
4.2.1.2 Die SUVA bringt vor, Art. 24 Abs. 4 UVV sehe eine Ausnahme vom Grundsatz der Unabänderlichkeit des versicherten Jahresverdienstes vor, weshalb diese Sonderregel restriktiv auszulegen sei. Weder aus dem Wortlaut noch nach Sinn und Zweck sei ersichtlich, dass der Gesetzgeber über die Nominallohnentwicklung hinausgehende Lohnsteigerungen habe berücksichtigen wollen. Vielmehr sollte damit eine kausal auf den Erstunfall zurückzuführende Verdiensteinbusse ausgeglichen werden. Fehle es nach Aufrechnung der Nominallohnentwicklung auf dem für die erstmalige Berentung massgeblich gewesenen versicherten Jahresverdienst an einer solchen Verdiensteinbusse, blieben für darüber hinausgehende Lohnsteigerungen, die später bei einer Drittfirma möglicherweise hätten erzielt werden können, kein Raum. Andernfalls würden Versicherte, deren versicherter Verdienst aufgrund von Art. 24 Abs. 4 UVV neu festgelegt werde, gegenüber "normalen" Rentenbezügern bessergestellt, was nicht im Sinn des Gesetzgebers gewesen sei. Das vorinstanzliche Vorgehen führe zu einer Ungleichbehandlung mit denjenigen Rentenberechtigten, deren versicherter Verdienst nach Art. 24 Abs. 2 UVV festgesetzt werde; in dessen Anwendungsbereich sei die Berücksichtigung von Karrieresprüngen (wie auch von Kinderzulagen) praxisgemäss ausgeschlossen.
4.2.1.2 Die SUVA bringt vor, Art. 24 Abs. 4 UVV sehe eine Ausnahme vom Grundsatz der Unabänderlichkeit des versicherten Jahresverdienstes vor, weshalb diese Sonderregel restriktiv auszulegen sei. Weder aus dem Wortlaut noch nach Sinn und Zweck sei ersichtlich, dass der Gesetzgeber über die Nominallohnentwicklung hinausgehende Lohnsteigerungen habe berücksichtigen wollen. Vielmehr sollte damit eine kausal auf den Erstunfall zurückzuführende Verdiensteinbusse ausgeglichen werden. Fehle es nach Aufrechnung der Nominallohnentwicklung auf dem für die erstmalige Berentung massgeblich gewesenen versicherten Jahresverdienst an einer solchen Verdiensteinbusse, blieben für darüber hinausgehende Lohnsteigerungen, die später bei einer Drittfirma möglicherweise hätten erzielt werden können, kein Raum. Andernfalls würden Versicherte, deren versicherter Verdienst aufgrund von Art. 24 Abs. 4 UVV neu festgelegt werde, gegenüber "normalen" Rentenbezügern bessergestellt, was nicht im Sinn des Gesetzgebers gewesen sei. Das vorinstanzliche Vorgehen führe zu einer Ungleichbehandlung mit denjenigen Rentenberechtigten, deren versicherter Verdienst nach Art. 24 Abs. 2 UVV festgesetzt werde; in dessen Anwendungsbereich sei die Berücksichtigung von Karrieresprüngen (wie auch von Kinderzulagen) praxisgemäss ausgeschlossen.
4.3 4.3.1 Der in Art. 15 Abs. 2 UVG und Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV festgelegte Grundsatz, dass der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn für die Rentenberechnung massgebend ist, hängt eng mit dem Äquivalenzprinzip zusammen (vgl. BGE 136 V 182 E. 2.3 S. 185 mit Hinweisen). Dieses besagt, dass für die Bemessung des den Geldleistungen zugrunde liegenden versicherten Verdienstes von den gleichen Faktoren auszugehen ist, die auch Basis der Prämienberechnung bilden (vgl. Art. 92 Abs. 1 UVG und Art. 115 Abs. 1 UVV; BGE 127 V 165 E. 2b S. 169). Bei den vom Bundesrat gestützt auf Art. 15 Abs. 3 Satz 3 UVG erlassenen Art. 24 UVV ("Massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen") wird das Äquivalenzprinzip durchbrochen. Es handelt sich mithin um Ausnahmeregeln. Für die Auffassung der SUVA, diese seien restriktiv auszulegen, findet sich in der Rechtsprechung keine Stütze (ausdrücklich verneinend BGE 114 V 298 E. 3e S. 178; vgl. auch BGE 127 V 165 E. 4a S. 174 und 118 V 298 E. 2b S. 301 f.; je mit Hinweisen), und sie gilt nach mehrheitlicher Auffassung in der Lehre allgemein als überholt (ANDRÉ PIERRE HOLZER, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, in: SZS 2010 S. 227 mit Hinweisen). Sind somit die allgemeinen Auslegungsregeln zu beachten, kann aus der Erkenntnis, eine mögliche Auslegung dieser Bestimmungen könnte stärker gegen das Äquivalenzprinzip verstossen als eine andere denkbare, noch nichts abgeleitet werden (HOLZER, a.a.O., S. 208).
4.3.2 Die SUVA will die zu Art. 24 Abs. 2 UVV ("Beginnt die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit, so ist der Lohn massgebend, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, ...") ergangene Rechtsprechung, wonach nicht jeder Bezug zur Grundregel (Massgeblichkeit der Verhältnisse vor dem Unfall) aufgehoben ist (BGE 127 V 165 E. 3b S. 172), analog anwenden. Sie übersieht, dass das Bundesgericht mehrfach darauf hinwies, der Grundsatz, gemäss welchem der erstmalig festgesetzte versicherte Verdienst für die gesamte Dauer des Rentenanspruchs gilt, auf Art. 24 Abs. 4 UVV nicht anwendbar ist (BGE 127 V 165 E. 3b S. 172; 119 V 484 E. 4b S. 492). In BGE 123 V 45 hat sich das Bundesgericht zudem einlässlich mit den sich teilweise überschneidenden Tatbeständen der Art. 24 Abs. 2 und 4 UVV auseinandergesetzt und gelangte zum Schluss, dass sich bei der erstmaligen Rentenfestsetzung nach mehreren invalidisierenden Unfällen und einem Rentenbeginn später als fünf Jahre nach dem ersten Unfall der massgebende Jahresverdienst nach Art. 24 Abs. 2 UVV bestimmt. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
4.3.3 Aus dem in allen drei Amtssprachen übereinstimmenden klaren Wortlaut von Art. 24 Abs. 4 Satz 1 UVV ist zu schliessen, dass der Bundesrat einen besonderen Revisionstatbestand des versicherten Verdienstes schuf. Zur Entstehung dieser Bestimmung ist den Materialien zwar nichts Näheres zu entnehmen, indessen ist anzunehmen, dass der Bundesrat dem in der Unfallversicherung ebenfalls geltenden Solidaritätsprinzip (vgl. HOLZER, a.a.O., S. 207) Vorrang vor der Grundregel von Art. 15 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV und dem damit in engem Zusammenhang stehenden Äquivalenzprinzip geben wollte. Das Bundesgericht hat denn auch beispielsweise mit Urteil U 467/06 vom 27. Juni 2007 den versicherten Verdienst eines im Hochbau erwerbstätigen Poliers, der seit 1975 eine Rente der Unfallversicherung aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 25 % bezog und im Jahre 2001 einen weiteren Unfall mit invalidisierenden gesundheitlichen Folgen erlitt, den zuletzt ausbezahlten Lohn an den in dieser Funktion berufsüblichen Verdienst angeglichen. Angesichts dieser Prämissen steht der vorinstanzlichen Auslegung von Art. 24 Abs. 4 Satz 1 UVV nichts im Wege. Damit wird die Delegationsnorm von Art. 15 Abs. 3 Satz 3 UVG nicht verletzt. Die SUVA begründet ihren diesbezüglichen Einwand in ihrer Beschwerde nicht, weshalb kein Anlass besteht, darauf näher einzugehen.
4.3.4 Fraglich bleibt, ob der Beschwerdegegner ohne die Folgen des Unfalles vom 22. November 1975 die von der Vorinstanz angenommene Lohnentwicklung hätte realisieren können. Wohl ist nichts gegen ihre Auffassung einzuwenden, den nach Art. 24 Abs. 4 Satz 1 UVV zu bestimmenden versicherten Verdienst möglichst anhand konkreter Gegebenheiten des Einzelfalles festzulegen. Auf der anderen Seite ist in sachlicher Hinsicht nicht zu übersehen, dass Parallelen zur Bestimmung des hypothetischen Valideneinkommens bestehen, die ein analoges Vorgehen dazu aufdrängen (vgl. SVR 2003 MV Nr. 1 S. 1, M 8/01 E. 3.2.2). Dies gilt zumindest für die Voraussetzung gemäss Art. 16 ATSG, wonach eine ausgeglichene Arbeitsmarktlage im fraglichen Berufsbereich zu unterstellen ist. Diesem Aspekt wird hier, wie in E. 3.3.3.3 hievor dargelegt, besser Rechnung getragen, wenn auf die Lohnangaben des bundesrätlich allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrages für das Holzbaugewerbe für die Jahre 2007 bis 2010 abgestellt wird. Danach hätte der Beschwerdegegner im Jahre vor dem letzten invalidisierenden Unfall im Januar 2007 einen Lohn von Fr. 81'770.- jährlich erzielen können. Darauf wird die SUVA künftig bei der Berechnung der Komplementärrente abzustellen haben.
4.3.5 Der Beschwerdegegner war nach dem ersten (vom 22. No-vember 1975) aber vor dem letzten Unfall vom Januar 2007 Vater von zwei Kindern geworden. Nachdem Art. 24 Abs. 4 Satz 1 UVV einen besonderen Revisionstatbestand des neu zu bestimmenden versicherten Verdienstes bildet, sind die vorinstanzlich aufgrund der bis 31. Dezember 2010 gültig gewesenen kantonalen Vorschriften festgestellten, nach Art. 22 Abs. 2 lit. b UVV bei der Festlegung des versicherten Verdienstes zu beachtenden Familienzulagen, die als Kinder-, Ausbildungs- oder Haushaltszulagen im orts- oder branchenüblichen Rahmen gewährt wurden (Fr. 2'400.- für das Jahr 2007), zum versicherten Verdienst hinzuzurechnen. Zusammengefasst beträgt gemäss dem in vorstehender E. 4.3.4 Festgehaltenen der versicherte Verdienst Fr. 84'210.- (Fr. 81'770.- + Fr. 2'400.-).
5. 5.1 Die Gerichtskosten sind den Parteien hälftig aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
5.2 Die SUVA hat dem Beschwerdegegner eine dementsprechend reduzierte Parteientschädigung zu entrichten (Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 12. April 2012 und der Einspracheentscheid der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) vom 29. Juli 2011 werden insoweit abgeändert, als der Beschwerdegegner ab 1. Oktober 2010 Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 72 % sowie einen versicherten Verdienst von Fr. 84'210.- hat. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Von den Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin Fr. 375.- und dem Beschwerdegegner Fr. 375.- auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.1'400.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Kantonsgericht Basel-Landschaft zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. Januar 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Grunder |
c7d50d1f-3887-4683-9e19-878f793cb929 | de | 2,009 | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. X._ und Y._ deklarierten in ihren Steuererklärungen für die Steuerperioden 2004 und 2005 Einkünfte aus Wertschriften und Guthaben von Fr. _ und Fr. _ sowie einen Vermögensbestand an Wertschriften und Guthaben von Fr. _ und Fr. _. Der überwiegende Anteil dieser Einkünfte und Vermögenswerte entfällt auf die Anteile an Kapitalgesellschaften und Genossenschaften.
B. In ihren Veranlagungen vom 13. Juni 2007 korrigierte die Kantonale Steuerverwaltung Schaffhausen den Wertschriftenertrag für die Steuerperiode 2004 auf Fr. _. Im Übrigen übernahm sie die deklarierten Einkünfte und Vermögenswerte und wendete dafür denselben Steuersatz an wie für das gesamte steuerbare Einkommen und Vermögen. Mit Schlussrechnungen vom 16. Juli 2007 wurden diese Veranlagungen eröffnet.
C. Dagegen erhob X._ am 13. August 2007 Einsprache mit dem Antrag, es seien die ausgeschütteten Gewinne aus Kapitalgesellschaften und Genossenschaften nur zum halben Satz des steuerbaren Gesamteinkommens zu besteuern; für die Beteiligungen an Kapitalgesellschaften und Genossenschaften sei überdies die Steuer nur zu zwei Dritteln des Satzes des steuerbaren Gesamtvermögens zu berechnen. Am 28. August 2007 wies die Kantonale Steuerkommission Schaffhausen die Einsprache ab.
D. Mit Entscheid vom 14. Dezember 2007 wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen einen dagegen erhobenen Rekurs ab.
E. X._ und Y._ führen beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Sie beantragen in ihrer entsprechenden Eingabe vom 16. Januar 2008, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und es sei die Einsprache vom 11. August 2007 gutzuheissen; die ausgeschütteten Gewinne aus Kapitalgesellschaften und Genossenschaften seien nur zum halben Satz des steuerbaren Gesamteinkommens zu besteuern, und für die Besteuerung der Beteiligung an Kapitalgesellschaften sei die Steuer nur zu zwei Dritteln des Satzes des steuerbaren Gesamtvermögens zu berechnen. Gerügt wird im Wesentlichen ein Verstoss gegen Art. 8 BV (Rechtsgleichheitsgebot), gegen Art. 127 Abs. 2 BV (Grundsätze der Besteuerung, insbesondere Allgemeinheit, Gleichmässigkeit und Verhältnismässigkeit der Besteuerung sowie Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit) und gegen Art. 11 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Schaffhausen vom 17. Juni 2002 (KV-SH; Rechtsgleichheitsgebot).
F. Die Steuerkommission des Kantons Schaffhausen und die Eidgenössische Steuerverwaltung schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat unter Verweis auf seinen Entscheid auf eine Vernehmlassung verzichtet.
G. Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts entschied über die Beschwerde an einer öffentlichen Sitzung am 25. September 2009. | Erwägungen:
1. 1.1 Nach Art. 82 lit. a BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Beim angefochtenen Steuerentscheid handelt es sich um ein zulässiges Anfechtungsobjekt. Eine Ausnahme nach Art. 83-85 BGG liegt nicht vor. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer gilt in Steuerstreitigkeiten keine Streitwertgrenze. Gegen den angefochtenen Entscheid steht daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG offen. Damit erweist sich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 BGG als unzulässig, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann.
1.2 Zur Beschwerde an das Bundesgericht ist gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Der hier angefochtene Entscheid regelt die Veranlagung der Beschwerdeführer bei den direkten kantonalen Steuern der Perioden 2004 und 2005. Sie sind davon besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Fraglich erscheint einzig, ob die beschwerdeführende Ehefrau am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat. Die damalige Beschwerde wurde lediglich vom Ehemann eingereicht, das Obergericht ging aber von einer gemeinsamen Beschwerdeführung durch beide Ehegatten aus, was sich sowohl aus dem Rubrum als auch aus der Begründung des angefochtenen Entscheides ergibt. Wie es sich damit verhält, kann aber offenbleiben, ist doch jedenfalls der Ehemann zur Beschwerdeerhebung berechtigt.
1.3 Für die Beschwerde an das Bundesgericht gelten die im Gesetz vorgesehenen Begründungsanforderungen.
1.3.1 Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung der Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt das massgebliche Recht verletzt, das Beschwerdegrund (vgl. dazu Art. 95 ff. BGG) einer Beschwerde beim Bundesgericht bilden kann (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254). Soweit die Beschwerdeschrift diesen Begründungsanforderungen nicht genügt, so ist darauf nicht einzutreten (Art. 106 Abs. 1 BGG; vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.).
1.3.2 Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern im vorliegenden Zusammenhang Art. 11 Abs. 1 KV-SH eine massgebliche Garantiewirkung entfalten sollte, insbesondere inwieweit die Bestimmung ihnen einen Schutz böte, der über die Garantien der Bundesverfassung hinaus reicht. Überdies fehlt es an einer tauglichen Beschwerdebegründung, soweit sich die Beschwerde gegen die Veranlagung bei der Vermögenssteuer richtet. Die Ausführungen der Beschwerdeführer beziehen sich einzig auf die Einkommenssteuer. Inwiefern sie auch für die Vermögenssteuer gelten sollten bzw. wieweit sie für diese übernommen werden könnten, wird nicht dargetan. Eingehendere Erläuterungen wären umso mehr erforderlich gewesen, als sich die Verhältnisse bei der Vermögenssteuer nicht von vorneherein gleich darstellen wie bei der Dividendenbesteuerung. Schliesslich fehlt auch eine taugliche Begründung zur Frage der unterschiedlichen Behandlung von Gesellschaften mit oder ohne Sitz in der Schweiz sowie zur Verfassungsmässigkeit der Voraussetzung einer Beteiligung am Verkehrswert einer Unternehmung von mindestens zwei Millionen Franken. Auf alle diese Punkte ist mangels rechtsgenüglicher Beschwerdebegründung nicht näher einzugehen, weshalb auf die Beschwerde in diesem Umfang nicht eingetreten werden kann.
2. 2.1 Art. 38 Abs. 3a des Gesetzes vom 20. März 2000 über die direkten Steuern des Kantons Schaffhausen (StG) bestimmt, dass für ausgeschüttete Gewinne aus Kapitalgesellschaften und Genossenschaften mit Sitz in der Schweiz die Steuer zum halben Satz des steuerbaren Gesamteinkommens berechnet wird, sofern die steuerpflichtige Person eine Beteiligungsquote von mindestens 20 Prozent am Kapital hält oder die Beteiligung einen Verkehrswert von mindestens zwei Millionen Franken aufweist. Für die Vermögensbesteuerung enthält Art. 49 Abs. 2b StG eine analoge Regelung, auf die hier aber nicht näher einzugehen ist (vgl. E. 1.3.2). Die beiden Bestimmungen sind am 1. Januar 2004 in Kraft getreten und gelten ab der Steuerperiode 2004.
2.2 Die Beschwerdeführer halten verschiedene Anteile an Kapitalgesellschaften und Genossenschaften. Keine Beteiligung erreicht dabei eine Quote von 20 % oder einen Verkehrswert von mindestens zwei Millionen Franken. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Teilsatzbesteuerung sind somit nicht erfüllt. Die Beschwerdeführer rügen denn auch nicht eine unkorrekte Anwendung des Gesetzesrechts, sondern sind der Ansicht, bereits die Regelung der wirtschaftlichen Doppelbelastung der Kapitalgesellschaften und Genossenschaften bzw. ihrer Anteilsinhaber im schaffhausischen Gesetzesrecht sei verfassungswidrig. Sie schliessen daraus, es seien ihnen als Anteilseigner kleineren Umfanges dieselben Vorteile einzuräumen wie den qualifizierten Teilhabern, die von der Steuerentlastung profitierten.
2.3 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten können auch kantonale Erlasse angefochten werden (Art. 82 BGG). Zur abstrakten Anfechtung von § 38 Abs. 3a StG ist indessen die Frist zu Beschwerde längst abgelaufen. In Frage kommt nur noch die Beschwerde gegen den konkreten Einzelakt oder Entscheid. Mit dieser kann auch die Überprüfung des kantonalen Rechts auf dessen Verfassungsmässigkeit hin verlangt werden. Diese so genannte konkrete Normenkontrolle beschränkt sich auf die im Einzelfall zur Anwendung gelangende Norm, soweit sie für den Fall massgeblich ist. In Bezug auf einen Steuertarif im Rahmen eines Steuerveranlagungsverfahrens für eine bestimmte Steuerperiode kann daher der kantonale Steuertarif nur insofern auf seine Verfassungsmässigkeit geprüft werden, als er Tarifpositionen betrifft, die konkret zur Anwendung gelangen oder mindestens durch den Rügegrund (z.B. wegen rechtsungleicher Besteuerung) miteinbezogen sind (nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichte E. 1.4 von BGE 134 I 248).
3. 3.1 Mit Beschluss vom 23. März 2007 änderte die Bundesversammlung im Rahmen der so genannten Unternehmenssteuerreform II verschiedene steuerrechtliche Bestimmungen des Bundes. Unter anderem fügte sie in Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) den folgenden zweiten Satz ein (BBl 2007 2321):
"Bei Dividenden, Gewinnanteilen, Liquidationsüberschüssen und geldwerten Vorteilen aus Beteiligungen aller Art, die mindestens 10 Prozent des Grund- oder Stammkapitals ausmachen (qualifizierte Beteiligungen), können die Kantone die wirtschaftliche Doppelbelastung von Körperschaften und Anteilsinhabern mildern."
Parallel dazu ergingen die Art. 18b und Art. 20 Abs. 1 lit. c und Abs. 1bis des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11), die eine Milderung der Steuerbelastung bei der direkten Bundessteuer durch eine bloss teilweise Besteuerung des Dividendenertrages vorsehen. Nachdem gegen die Unternehmenssteuerreform II ein Referendum zustande gekommen war, wurde die Gesetzesnovelle in der eidgenössischen Volksabstimmung vom 24. Februar 2008 angenommen (BBl 2008 2781). Sie trat am 1. Januar 2009 in Kraft (AS 2008 2893, 2902).
3.2 Nach Art. 190 BV sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden. Zwar handelt es sich dabei um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot (BGE 131 II 710 E. 5.4 S. 721; 129 II 249 E. 5.4 S. 263, mit Hinweisen; YVO HANGARTNER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/ Schweizer/Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Bd. 2, N. 8 zu Art. 190 BV), und es kann sich rechtfertigen, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes zu prüfen; wird eine solche festgestellt, muss das Gesetz aber angewandt werden, und das Bundesgericht kann lediglich gegebenenfalls den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern. Freilich besteht nicht in jedem Fall die Veranlassung, die bundesgesetzliche Regelung auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht hin zu prüfen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2C_61/2008 vom 28. Juli 2008, E. 1.3.2). Vielmehr hängt es von den Umständen des Einzelfalles ab, ob sich dies rechtfertigt.
3.3 Im vorliegenden Fall steht eine kantonale Gesetzesbestimmung in Frage. Dafür gilt das Anwendungsgebot von Art. 190 BV grundsätzlich nicht. Setzt das kantonale Steuergesetz allerdings unmittelbar Harmonisierungsrecht des Bundes um, das im Steuerharmonisierungsgesetz enthalten ist, greift das verfassungsrechtliche Anwendungsgebot auf das kantonale Recht durch. Das kantonale Steuergesetz, für welches das Anwendungsgebot an sich nicht gilt, wird davon als Umsetzungsakt der bundesgesetzlichen Ordnung erfasst (vgl. BGE 131 II 710 E. 5.4 S. 721). Auch diesfalls hängt es von den Umständen des Einzelfalles ab, ob sich die Prüfung der Vereinbarkeit mit dem Verfassungsrecht trotz Anwendungsgebots rechtfertigt.
3.4 Bei einer abstrakten Normenkontrolle, namentlich bei der Überprüfung eines kantonalen Gesetzes, kann das Bundesgericht auch einer nachträglichen Änderung der Rechtslage Rechnung tragen und insbesondere neu in Kraft getretenes, übergeordnetes Recht mitberücksichtigen (BGE 120 Ia 286 E. 2c/bb S. 291; 119 Ia 460 E. 4d S. 473, mit Hinweisen). Das kann aber nicht unbeschränkt gelten, sondern setzt einen engen Zusammenhang vor allem in sachlicher und zeitlicher Hinsicht voraus.
3.5 Der neue Art. 7 Abs. 1 StHG erlaubt den Kantonen für Kapitalbeteiligungen von mindestens 10 % die Einführung einer Milderung der wirtschaftlichen Doppelbelastung. Entscheiden sich die Kantone für eine solche Milderung, müssen sie zwingend eine Mindestbeteiligung von 10 % verlangen, im Übrigen verfügen sie über einen gewissen Gestaltungsspielraum bei der kantonalen Regelung. Das gilt insbesondere für die Methode der Entlastung (Teilsatz-, Teilbesteuerungs- oder anderes Verfahren) und deren Umfang. Es ist den Kantonen namentlich überlassen, ob sie die wirtschaftliche Doppelbelastung von Körperschaft und Anteilsinhaber durch eine Reduktion des Steuersatzes oder wie in den neuen, parallel ergangenen Art. 18b und Art. 20 Abs. 1 lit. c und Abs. 1bis DBG durch eine bloss teilweise Besteuerung des Dividendenertrages mildern wollen. Dagegen wird in der Literatur zwar eingewendet, die bundesrechtliche Harmonisierung beziehe sich einzig auf das Steuerobjekt, d.h. die Bemessungsgrundlage, und nicht auf den anwendbaren Tarif; die Kantone könnten daher die Milderung bei der Dividendenbesteuerung lediglich durch eine besondere Definition des Steuerobjekts, nicht aber durch einen Sondertarif umsetzen (vgl. insbes. URS R. BEHNISCH, in: Ehrenzeller/ Mastronardi/Schweizer/Ehrenzeller, a.a.O., N. 28 zu Art. 129; DERS., Steuerwettbewerb trotz seiner Zähmung ein Stein des Anstosses, in Neue Zürcher Zeitung vom 21. Februar 2007). Beim Erlass von Art. 7 Abs. 1 StHG ging der Gesetzgeber aber klarerweise davon aus, dass der Bund die Kompetenz hat, unter Einhaltung einer gewissen Regelungsautonomie der Kantone beim Ausmass und bei der Art der Entlastung Lösungen zu treffen, die auch durch tarifliche Massnahmen umgesetzt werden können (vgl. BBl 2005 4796). Der Gesetzgeber stellte denn auch den Kantonen bewusst frei, Entlastungen wie der Bund in Form von Abzügen von der Bemessungsgrundlage oder aber Steuerermässigungen in Form eigentlicher tariflicher Massnahmen vorzusehen (BBl 2005 4868). Abgesehen davon kennt das Harmonisierungsrecht auch an anderer Stelle Sondertarife, so etwa in Art. 11 StHG.
4. 4.1 Art. 38 Abs. 3a StG entspricht dem revidierten Art. 7 Abs. 1 StHG und wird von diesem seit dessen Inkrafttreten am 1. Januar 2009 inhaltlich gedeckt. Schon seit längerem wurde die Frage der Verfassungskonformität der Unternehmenssteuerreform in Fachkreisen diskutiert (vgl. etwa BERICHT DER EXPERTENKOMMISSION RECHTSFORMNEUTRALE UNTERNEHMENSBESTEUERUNG [ERU], erstattet dem Eidgenössischen Finanzdepartement, Bern 2001; BUNDESAMT FÜR JUSTIZ, Gutachten betreffend die Verfassungsmässigkeit einer Teilbesteuerung von Dividenden im Privatbesitz, erstattet der Eidg. Steuerverwaltung am 29. November 2006; ULRICH CAVELTI, Die Unternehmenssteuerreform II ist verfassungskonform, in Neue Zürcher Zeitung vom 29. Januar 2008; ETIENNE GRISEL, Rechtsgutachten zu Handen des Eidgenössischen Finanzdepartements vom 29. November 2006; CHRISTIAN KEUSCHNIGG/MARTIN D. DIETZ, Volkswirtschaftliche Auswirkungen der Unternehmenssteuerreform II, Gutachten im Auftrag der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 24. September 2002; RENÉ MATTEOTTI/ MICHAEL FELBER, Verfassungsrechtliche Kritik an der Unternehmenssteuerreform II, Jusletter vom 11. Februar 2008; ROBERT WALDBURGER, Die Vorlage verletzt offenkundig die Verfassung, in Tagesanzeiger vom 22. Dezember 2007; ROBERT WALDBURGER/RUEDI BAUMANN, Zur Verfassungsmässigkeit der Milderung der wirtschaftlichen Doppelbelastung durch das Unternehmenssteuerreformgesetz II und das Steuergesetz des Kantons Basel-Landschaft, Gutachten vom 8. Januar 2008; vgl. auch MARKUS REICH, Die wirtschaftliche Doppelbelastung der Kapitalgesellschaften und ihrer Anteilsinhaber, Zürich 2000, 25 ff.). Dabei wurden in der Frage der Verfassungsmässigkeit von Entlastungsmassnahmen für die Dividendenbezüger, wie sie hier strittig sind, verschiedene Auffassungen vertreten. Unter anderem äusserten sogar Organe des Bundes mit guten Gründen gewisse Zweifel. Dies ist auch dem Gesetzgeber nicht entgangen und bildete ausdrücklich Thema der politischen Diskussionen sowie des Abstimmungskampfes.
4.2 In der politischen Diskussion setzte sich dann aber mehr und mehr die Auffassung durch, die wirtschaftliche Doppelbelastung zwischen Dividendenbezüger und Gesellschaft sei zu beseitigen. Die Gesetzesrevision wurde mithin in Kenntnis der allfälligen verfassungsrechtlichen Fragwürdigkeit angenommen. Insbesondere war angesichts der im Gesetzgebungsverfahren beigezogenen Gutachten klar, dass die angestrebte Beseitigung der wirtschaftlichen Doppelbelastung weiterreichen könnte, als das rein rechnerisch erforderlich wäre. Der Gesetzgeber setzte sich jedoch namentlich unter Hinweis auf angebliche volkswirtschaftliche Gesichtspunkte und eine mögliche Änderung der Verhaltensweise der Beteiligten über solche Bedenken hinweg. Im Zusammenhang mit dem Steuerharmonisierungsgesetz war mit Blick auf die parallel laufenden und teilweise bereits abgeschlossenen kantonalen Gesetzgebungsverfahren ebenso klar, dass bei den Kantonen entsprechende Entlastungen von ebenfalls bis zu 50 % als zulässig erachtet werden sollten. Die Mehrheit der Stimmberechtigten ging dabei davon aus, dass die schliesslich gewählte Lösung bzw. erlassene Regelung verfassungsrechtlich zulässig sei. Erleichterungen in diesem Umfang sind daher heute durch den Bundesgesetzgeber abgedeckt. Eine allfällige Verfassungswidrigkeit unterläge daher ab dem 1. Januar 2009 dem Anwendungsgebot und liesse sich jedenfalls mit Wirkung ab diesem Zeitpunkt vom Bundesgericht nicht mehr korrigieren.
4.3 Zu prüfen bleibt indessen die Tragweite von Art. 190 BV in zeitlicher Hinsicht. Art. 38 Abs. 3a StG ist am 1. Januar 2004 und damit fünf Jahre vor Art. 7 Abs. 1 StHG in der Fassung vom 23. März 2007 in Kraft getreten. Es fragt sich, ob sich das spätere Bundesrecht bereits auf die hier fraglichen Steuerperioden 2004 und 2005 auswirken kann.
4.3.1 Ob die Geltung von Art. 7 Abs. 1 StHG in der Fassung vom 23. März 2007 auf eine positive Vorwirkung (einer bei seiner Anwendung noch nicht in Kraft getretenen Bestimmung) oder auf eine echten Rückwirkung (der Anwendung nachträglich neuen Rechts auf einen abgeschlossenen Sachverhalt) hinausläuft, kann hier offenbleiben. Genau genommen findet das neue Bundesrecht nicht direkt Anwendung; vielmehr geht es darum, wieweit ein späteres Bundesgesetz vorbestandenes kantonales Recht vor verfassungsgerichtlicher Überprüfung durch das Bundesgericht zu bewahren vermag. Im Allgemeinen gelten so oder anders strenge Voraussetzungen - wie das Erfordernis einer eindeutigen gesetzlichen Grundlage, von triftigen Gründen, der Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips usw. - für die Zulässigkeit der Vor- oder Rückwirkung von Gesetzesrecht (vgl. BGE 125 I 182 E. 2b/cc S. 186; 119 Ia 254 E. 3b S. 258; Häfelin/ Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., 2006, 64 ff., Rz. 322 ff.; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., 2009, 186 ff., Rz. 8 ff.). Im vorliegenden Zusammenhang ist dementsprechend entscheidend, ob zwischen der Revision des Steuerharmonisierungsgesetzes und der entsprechenden kantonalen Steuerregelung ein genügend enger Zusammenhang vor allem in sachlicher und zeitlicher Hinsicht besteht, der den Schutz vor verfassungsgerichtlicher Kontrolle in einem konkreten Anwendungsfall und nicht im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle zu rechtfertigen vermöchte (vgl. E. 3.4).
4.3.2 Die fragliche schaffhausische Gesetzesbestimmung wurde am 15. September 2003 erlassen. Sie trat am 1. Januar 2004 in Kraft. Seit etwa 2001 gab es zwar im Bund verwaltungsinterne Abklärungen zur Unternehmenssteuerentlastung, die bundesrätliche Botschaft zum Unternehmenssteuerreformgesetz II datiert aber erst vom 22. Juni 2005 (BBl 2005 4733), erging also rund anderthalb Jahre, nachdem der Kanton Schaffhausen die Entlastung eingeführt hatte. Die beiden Gesetzesrevisionen im Bund und im Kanton stehen nicht in einem derart engen Konnex, dass jene diese bereits damals hätte inhaltlich abdecken können. Sowohl die Frage, ob es je zu einer Änderung des Bundesgesetzes kommen würde, als auch die eventuelle materielle Ausgestaltung des Bundesrechts waren damals völlig offen. Die Vorlage war nicht nur in der Lehre, in der Verwaltung und im Parlament umstritten, sondern auch die Volksabstimmung im Februar 2008 fiel knapp aus (vgl. BBl 2008 2781). Es ist ausgeschlossen, dass eine allfällige Verfassungswidrigkeit des kantonalen Rechts in den Jahren 2004 und 2005 von der im Jahre 2007 von der Bundesversammlung beschlossenen, 2008 vom Volk angenommenen und 2009 in Kraft getretenen Bundesgesetzesnovelle beseitigt werden könnte, deren Zustandekommen damals ungesichert und deren Inhalt unbekannt waren. Hätten überdies die Beschwerdeführer die schaffhausische Regelung 2003 im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle angefochten, wäre ein Abstellen auf eine Bundesnorm, zu der damals noch nicht einmal eine bundesrätliche Botschaft vorlag, von vornherein ausser Betracht gefallen. Dass sich die Frage heute stellt, hängt lediglich damit zusammen, dass die Beschwerdeführer damals nicht mit abstrakter Normenkontrolle den Erlass, sondern später im Verfahren der konkreten Normenkontrolle die Steuerveranlagungen für die Jahre 2004 und 2005 angefochten haben. Einzig das bundesprozessuale Erfordernis, den kantonalen Instanzenzug vollständig zu durchlaufen, führte dazu, dass das neue Harmonisierungsrecht des Bundes inzwischen in Kraft treten konnte. Das vermag aber nicht die Geltung des Anwendungsgebots von Art. 190 BV mit der Folge zu rechtfertigen, dass die ausschliesslich auf das kantonale Gesetz gestützten Veranlagungen der Beschwerdeführer wegen des deutlich später erlassenen Bundesrechts von der Überprüfung auf Verfassungsmässigkeit ausgeschlossen wären.
4.4 Die angefochtenen Steuerveranlagungen für die Jahre 2004 und 2005 sind demnach rückblickend auf Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen.
5. 5.1 In der Sache verlangen die Beschwerdeführer nicht, es sei der kantonalen Gesetzesbestimmung über die Entlastung bei der wirtschaftlichen Doppelbelastung von Unternehmen und deren Teilhabern die Anwendung zu versagen. Vielmehr wollen die Beschwerdeführer gleich behandelt werden wie die qualifizierten Anteilseigner, die von der Teilsatzbesteuerung profitieren. Sie machen damit sinngemäss für ihr eigenes Dividendeneinkommen eine Gleichbehandlung im Unrecht geltend, indem sie dieselbe Begünstigung verlangen, wie sie nach ihrer Ansicht in Verletzung des Verfassungsrechts den qualifizierten Anteilseignern zugestanden wird. Eine solche Gleichbehandlung wäre nicht zum vornherein ausgeschlossen (vgl. etwa ASA 76 S. 693, E. 4, und 59 S. 733, E. 3, sowie StE 2005 A 21.11 Nr. 45, E. 3.2), untersteht aber besonderen Anforderungen, auf die zurückzukommen sein wird (vgl. E. 5.6). Vorfrageweise ist so oder so im Sinne einer konkreten Normenkontrolle zu prüfen, ob die schaffhausische Regelung bei der Dividendenbesteuerung gegen Verfassungsrecht verstösst.
5.2 Im Bereich der Steuern wird das allgemeine Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV insbesondere durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit konkretisiert (Art. 127 Abs. 2 BV). Der erste Grundsatz verlangt, dass alle Personen oder Personengruppen nach denselben gesetzlichen Regeln erfasst werden; Ausnahmen, für die kein sachlicher Grund besteht, sind unzulässig. Nach dem zweiten Prinzip sind Personen, die sich in gleichen Verhältnissen befinden, in derselben Weise mit Steuern zu belasten und müssen wesentliche Ungleichheiten in den tatsächlichen Verhältnissen zu entsprechend unterschiedlichen Steuerbelastungen führen. Drittens müssen die Steuerpflichtigen nach Massgabe der ihnen zustehenden Mittel gleichmässig besteuert werden; die Steuerbelastung hat sich nach den ihnen zur Verfügung stehenden Wirtschaftsgütern und ihren persönlichen Verhältnissen zu richten (vgl. BGE 134 I 248 E. 2 S. 251 f.; 133 I 206 E. 6.1 S. 215 f.; StE 2003 B 21.1 Nr. 11 E. 3.2; je mit Hinweisen).
5.3 Im System der Gesamtreineinkommensbesteuerung, auf welchem die direkten Steuern des Bundes und der Kantone beruhen, bildet der Überschuss aller Einkünfte über die damit verbundenen Ausgaben Grundlage der Bemessung, und zwar unabhängig von der Art der Einkünfte. Solche der natürlichen Person aus Beteiligungen an Unternehmen nicht oder nur teilweise zu erfassen oder mit einem anderen Tarif zu besteuern, gerät insoweit in Widerspruch zu den Prinzipien der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung und der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Es bedarf einer sachlichen Rechtfertigung, Dividendeneinkünfte anders zu behandeln als andere Einkünfte. Eine solche sieht der Gesetzgeber des Kantons Schaffhausen in der so genannten wirtschaftlichen Doppelbelastung.
5.4 Wieweit es eine solche Doppelbelastung gibt, ist allerdings umstritten (zur Literatur vgl. die Angaben in E. 4.1). Rechtlich werden Dividendeneinkünfte zum vornherein nicht doppelt belastet. Zwar wird der erzielte Gewinn zunächst bei der Unternehmung als Gewinn besteuert, woraufhin die Dividende bzw. der Gewinnanteil aus der Beteiligung beim Teilhaber steuerlich ebenfalls erfasst wird. Dies beruht aber natürlicherweise darauf, dass sich eine juristische Person aufgrund ihrer eigenen Rechtsfähigkeit von der natürlichen Person unterscheidet bzw. ein eigenes Rechtssubjekt und Steuersubjekt ist. Die rechtliche Selbständigkeit juristischer Personen von den wirtschaftlich daran berechtigten natürlichen Personen wird nur ausnahmsweise, unter dem Gesichtspunkt des so genannten Durchgriffs, durchbrochen. Dieser setzt Identität der wirtschaftlichen Interessen zwischen juristischer und dahinter stehender natürlicher Person voraus, und insbesondere dass die rechtliche Berufung auf die Selbständigkeit der juristischen Person der Umgehung von Gesetzesvorschriften oder der Missachtung der Rechte Dritter dient; es geht der Sache nach um eine missbräuchliche Verwendung der juristischen Person durch die sie beherrschende natürliche Person (BGE 132 III 489 E. 3.2 S. 493 mit Hinweisen). Das Umgekehrte gilt nicht: Wer sich als natürliche Person einer juristischen Person bedient, muss sich deren Selbständigkeit entgegenhalten lassen und kann sich nicht auf wirtschaftliche Identität berufen. Sind natürliche und juristische Person aber verschiedene Rechtssubjekte, stellt die Nichtbesteuerung oder reduzierte Besteuerung der Dividendeneinnahmen bei der natürlichen Person für diese eine ungerechtfertigte Privilegierung im Vergleich zu allen anderen Einkunftsarten wie insbesondere Arbeitseinkommen dar. Will der Gesetzgeber die rechtliche Trennung von juristischen und natürlichen Personen zum Zwecke der Besteuerung aufheben und auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise übergehen, ergibt sich aus dem Gebot der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung bzw. derjenigen nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, dass die Belastungsgleichheit gewahrt bleiben muss.
5.5 Der schaffhausische Gesetzgeber hat sich selektiv dafür entschieden, Beteiligungseinkünfte im Halbsatzverfahren zu besteuern, wenn die Beteiligungsquote 20 % (oder einen Verkehrswert von mindestens zwei Millionen Franken) erreicht. Im Übrigen wird aber sowohl bei der Unternehmung die Gewinnsteuer erhoben als auch bei den Anteilseignern die Dividende als Einkommen besteuert. Ein Systemwechsel zu einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Verhältnis zwischen juristischer und daran beteiligter natürlicher Person liegt nicht vor. Vielmehr geht es um eine selektive Bevorzugung der Dividendeneinkünfte qualifizierter Anteilseigner. Der Gesetzgeber verfällt in einen Methodenpluralismus, indem er für die qualifizierten Teilhaber auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise übergeht, im Übrigen aber die zivilrechtliche Betrachtungsweise im Verhältnis zwischen juristischer Person und daran beteiligter natürlicher Person beibehält. Ein hinreichender Grund für diese Bevorzugung qualifizierter Anteilseigner ist nicht ersichtlich. Zwar wird dafür geltend gemacht, diese seien eigentliche Unternehmer, die ein unternehmerisches Risiko trügen und im Betrieb Verantwortung übernähmen. Die Dividende ist aber nichts anderes als die erfolgsabhängige Entschädigung für das hingegebene Kapital. Wenn ein Anteilseigner sich nicht darauf beschränkt, Kapital hinzugeben, sondern sich in der Unternehmung anderweitig engagiert, wird er dafür separat entschädigt, in Form von Arbeitslohn, Tantiemen usw. Es ist kein Grund erkennbar, der es rechtfertigen würde, die Dividende eines kleinen Teilhabers anders, d.h. höher, zu besteuern als diejenige eines grossen Anteilseigners. Die vom Kanton Schaffhausen getroffene Regelung verletzt daher das Rechtsgleichheitsgebot, indem qualifizierte Anteilseigner gegenüber anderen ohne sachlichen Grund bevorzugt werden. Das verstösst gegen das Prinzip der Belastungsgleichheit. Die gezogene Trennlinie ist überdies willkürlich: Wer eine Beteiligung von 19 % (oder von 1,99 Millionen Franken) hält, profitiert nicht vom Halbsatzverfahren, sondern muss seine Einkünfte vollständig versteuern. Die Grenzlinie beruht zwar auf einem politischen Entscheid; sie ist aber nicht mit sachlichen Gründen zu rechtfertigen und führt zu unhaltbaren Unterscheidungen bei der Besteuerung. Art. 38 Abs. 3a StG verletzt damit Art. 8 und 127 BV.
5.6 Die Beschwerdeführer sprechen sich nicht gegen die Anwendung von Art. 38 Abs. 3a StG aus, sondern verlangen, die als verfassungswidrig erkannte Bestimmung sei im Sinne des Grundsatzes der Gleichbehandlung im Unrecht auf sie selbst bzw. auf ihre Einkünfte aus Beteiligungen an Unternehmungen anzuwenden. Der Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht wird nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausnahmsweise anerkannt, nämlich wenn eine ständige rechtswidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke (vgl. BGE 134 V 34 E. 9 S. 44; 131 V 9 E. 3.7 S. 20; 127 I 1 E. 3a S. 2 f.). Im vorliegenden Zusammenhang ist zwar nicht zu erwarten, dass die Steuerbehörden des Kantons Schaffhausen der entsprechenden latenten Anpassungspflicht nachkommen und von ihrer als verfassungswidrig erkannten Praxis abweichen werden. Sie haben dazu aber auch keinen Anlass (mehr), nachdem nunmehr die verfassungswidrige Regelung durch das nachmalige Inkrafttreten von Art. 7 Abs. 1 StHG in der Fassung vom 23. März 2007 dem Anwendungsgebot von Art. 190 BV unterliegt bzw. sich die Verfassungswidrigkeit auch der kantonalen Gesetzesbestimmung bzw. von darauf neu ergangenen Veranlagungen deswegen nicht (mehr) sanktionieren lässt. Den Beschwerdeführern hilft der Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht daher nicht weiter, solange und soweit das Bundesgesetz die schaffhausische Regelung abdeckt und damit die kantonale Praxis vor der verfassungsgerichtlichen Überprüfung mit schützt, was die kantonalen Behörden davor bewahrt, die verfassungswidrige Praxis anpassen zu müssen. Dem Antrag der Beschwerdeführer auf Aufhebung des kantonalen letztinstanzlichen Entscheides über die Veranlagungen der Steuerperioden 2004 und 2005 kann demnach nicht stattgegeben werden, obwohl ihnen in der Sache an sich zu folgen ist.
6. Damit rechtfertigt es sich, die Beschwerde im Sinne der Erwägungen abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Unter Berücksichtigung der besonderen Umständen des Falles sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (vgl. Art. 68 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Kantonalen Steuerkommission Schaffhausen, dem Obergericht des Kantons Schaffhausen und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. September 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Uebersax |
c7fb3b9a-5d52-4172-84d8-8361712ac575 | de | 2,012 | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Die L._ GmbH (Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin) ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach deutschem Recht mit Sitz in Deutschland. Sie ist Inhaberin des europäischen Patents EP vvv._, das auch in der Schweiz eingetragen ist und ein Verfahren zum "Aufgeben einer Schlammmasse auf bewegtes Mischmaterial" zum Gegenstand hat.
Die M._ AG (Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz. Sie bezweckt die Planung, Herstellung, Montage, Entwicklung, Wartung sowie die Vertretung von und den Handel mit Maschinen, Geräten und Apparaten der Verfahrens-, Förder- und Umwelttechnik, einschliesslich deren Zubehör, Beratung bei und Ausführung der Erstellung von industriellen Anlagen sowie Verwertung von Patentrechten.
B. B.a Mit Eingabe vom 11. April 2011 stellte die Gesuchstellerin dem Handelsgericht des Kantons Aargau folgende Anträge:
"1. Es sei gerichtlich
(a) ein Augenschein der Anlage zur Schlammzuführung bei der Beschickung des Feuerraums in der Kehrichtverbrennungsanlage N._ anzuordnen, und
(b) die entsprechende Anlage im Rahmen dieses Augenscheins zu dokumentieren.
2. Über die Kosten dieser vorsorglichen Beweisführung sei mit der Hauptsache zu entscheiden."
Zur Begründung führte die Gesuchstellerin im Wesentlichen aus, sie wolle mittels vorsorglicher Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ihre Beweis- und Prozessaussichten für einen allfälligen Patentverletzungsprozess gegen die Gesuchsgegnerin abklären. Die Gesuchsgegnerin habe eine "mittelbare Patentverletzung" begangen, indem sie der Betreiberin der Kehrichtverbrennungsanlage N._ im Rahmen der Erstellung der Anlage namentlich verschiedene Komponenten für die Schlammzuführung geliefert habe. Das patentgeschützte Verfahren werde in der Kehrichtverbrennungsanlage N._ offensichtlich ohne Lizenz genutzt. Mit der betreffenden Lieferung habe die Gesuchsgegnerin der Betreiberin der Kehrichtverbrennungsanlage die Verletzung des Patents ermöglicht, was eine "mittelbare Patentverletzung" darstelle. Der anbegehrte Augenschein sei geeignet, ein Hauptverfahren zu vermeiden.
B.b Mit Entscheid vom 9. August 2011 wies das Handelsgericht des Kantons Aargau das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ab (Ziff. 1), auferlegte die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 8'000.-- der Gesuchstellerin (Ziff. 2) und verpflichtete diese, der Gesuchsgegnerin deren Parteikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 4'650.70 zu ersetzen (Ziff. 3).
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, es sei die Ziffer 1 des Entscheids des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 9. August 2011 aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, (a) einen Augenschein der Anlage zur Schlammzuführung bei der Beschickung des Feuerraums in der Kehrichtverbrennungsanlage N._ anzuordnen, und (b) die entsprechende Anlage im Rahmen dieses Augenscheins zu dokumentieren. Eventualiter sei die Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und die Streitsache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter seien die Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und die Streitsache zur neuen Regelung der Kostenliquidation an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Die Vorinstanz verzichtet in ihrer Vernehmlassung auf Antragstellung. | Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 136 II 101 E. 1 S. 103, 470 E. 1 S. 472; 135 III 212 E. 1).
1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Zivilsache (Art. 72 BGG) in einer Streitigkeit im Zusammenhang mit geistigem Eigentum, für welche das Bundesrecht eine einzige kantonale Instanz vorsieht (Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a ZPO), weshalb die Beschwerde unbesehen einer Streitwertgrenze zulässig ist (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG). Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen vor der Vorinstanz unterlegen (Art. 76 BGG) und die Beschwerdefrist ist gewahrt (Art. 100 BGG).
1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung, auf das die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen Anwendung finden (Art. 158 Abs. 2 ZPO). Massnahmenentscheide gelten nur dann als Endentscheide im Sinne von Art. 90 BGG, wenn sie in einem eigenständigen Verfahren ergehen. Selbständig eröffnete Massnahmenentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens Bestand haben bzw. unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird, stellen Zwischenentscheide im Sinne von Art. 93 BGG dar (BGE 134 I 83 E. 3.1 S. 86 f.).
Der vorliegend angefochtene Entscheid ist in einem Gesuchsverfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung ergangen, das von der Einleitung eines ordentlichen Hauptverfahrens unabhängig und damit eigenständig ist. Mit dem angefochtenen Entscheid wurde das Gesuch abgewiesen und damit das Gesuchsverfahren zum Abschluss gebracht. Es handelt sich folglich um einen Endentscheid i.S. von Art. 90 BGG (vgl. auch Urteil 5A_433/2007 vom 18. September 2007 E. 1, nicht publ. in: BGE 133 III 638, betreffend eine vorsorgliche Beweisführung nach früherem Berner Zivilprozessrecht). Dagegen ist die Beschwerde in Zivilsachen zulässig.
1.3 Die Beschwerdeschrift hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG). Da die Beschwerde in Zivilsachen ein reformatorisches Rechtsmittel ist (Art. 107 Abs. 2 BGG), darf sich die beschwerdeführende Partei grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheides zu beantragen, sondern muss einen Antrag in der Sache stellen. Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung oder blosse Aufhebungsanträge genügen nicht und machen die Beschwerde unzulässig, sofern ein blosser Rückweisungsantrag nicht ausnahmsweise ausreicht, weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen fehlen (BGE 133 III 489 E. 3.1).
Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrem Beschwerdeantrag Ziff. 1 verlangt, es sei die Dispositiv-Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, einen Augenschein der Anlage zur Schlammzuführung bei der Beschickung des Feuerraums in der Kehrichtverbrennungsanlage N._ anzuordnen und die entsprechende Anlage im Rahmen dieses Augenscheins zu dokumentieren, genügen ihre Anträge den Anforderungen an ein reformatorisches Rechtsbegehren. Soweit die Beschwerdeführerin hingegen den vorinstanzlichen Kostenentscheid gesondert anfechten will, indem sie eine Verletzung des Willkürverbots geltend macht, verkennt sie die Anforderungen von Art. 107 Abs. 2 BGG. Mit ihrem Beschwerdeantrag Ziff. 2 verlangt sie lediglich die Aufhebung der Kostenregelung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Streitsache "zur neuen Regelung der Kostenliquidation an die Vorinstanz". Einen materiellen Antrag auf Abänderung der vorinstanzlichen Kostenregelung lässt sich dem Beschwerdeantrag Ziff. 2 nicht entnehmen. Auf die entsprechenden eigenständigen Rügen gegen den Kostenentscheid ist damit mangels hinreichenden Antrags nicht einzutreten.
1.4 Bei einem Entscheid über vorsorgliche Beweisführung handelt es sich um einen Entscheid i.S. von Art. 98 BGG (BGE 133 III 638 E. 2 S. 639). Dagegen kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden.
Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 134 I 83 E. 3.2 S. 88; 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 133 III 439 E. 3.2 S. 444 f.; je mit Hinweisen).
1.5 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Von diesen tatsächlichen Feststellungen kann es nur dann abweichen, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 105 Abs. 2 BGG) und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig bedeutet dabei willkürlich (BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62, 136 II 304 E. 2.4 S. 313 je mit Verweisen). In der Beschwerde ist entsprechend den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG zu begründen, inwiefern der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt einen Mangel im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG aufweisen soll (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254).
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO willkürlich ausgelegt und damit ihren Anspruch auf Klärung der Beweis- und Prozessaussichten willkürlich eingeschränkt.
2.1 2.1.1 Die Vorinstanz hat sich in ihrer Entscheidbegründung zunächst in allgemeiner Weise zu den Voraussetzungen der vorsorglichen Beweisführung gemäss ZPO und der vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 77 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1954 über die Erfindungspatente (PatG; SR 232.14) geäussert.
Nach Art. 158 Abs. 1 lit. b 2. Satzhälfte ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. Gemäss der Vorinstanz kann ein solches schutzwürdiges Interesse in einem prozessökonomischen Ziel bestehen, namentlich in der Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten (mit Hinweis auf die Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, S. 7315). Nebst der Glaubhaftmachung eines prozessökonomischen Ziels hat die gesuchstellende Partei gemäss der Vorinstanz den Hauptsacheanspruch in den Grundzügen darzulegen und Tatsachen glaubhaft zu machen, die für die Identifikation dieses Anspruchs notwendig sind.
Bei einer vorsorglichen Beweisführung im Hinblick auf eine Patentstreitigkeit ist gemäss der Vorinstanz sodann auch die spezialgesetzliche Vorschrift betreffend vorsorgliche Massnahmen zu beachten. Gemäss Art. 77 PatG können spezielle patentrechtliche Massnahmen verlangt werden, namentlich die genaue Beschreibung des angeblich widerrechtlich angewendeten Verfahrens. Nach Ansicht der Vorinstanz richten sich die Voraussetzungen für die spezialgesetzlichen Massnahmen im Patentrecht nach Art. 77 PatG i.V.m. Art. 261 ZPO. Die gesuchstellende Partei hat gemäss der Vorinstanz somit glaubhaft zu machen, dass einerseits ein Hauptsacheanspruch besteht und andererseits ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (mit Hinweis auf PETER HEINRICH, Kommentar zu PatG/EPÜ, 2. Aufl. 2010, Neuerungen nach dem 1. März 2010, N. 1 zu Art. 77 PatG, Stand 13. Mai 2011, abrufbar unter www.heinrich-iplaw.com, letztmals abgerufen am 27. Juli 2011).
Die Voraussetzungen von Art. 77 PatG und Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO unterscheiden sich nach Auffassung der Vorinstanz u.a. darin, dass die Anwendung von Art. 77 PatG die Glaubhaftmachung des Hauptsacheanspruchs verlange, während es für die vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO genüge, den Hauptsacheanspruch in den Grundzügen darzulegen und einzelne zur Identifikation notwendige Tatsachen glaubhaft zu machen. Gemäss der Vorinstanz stellt Art. 77 PatG strengere Anforderungen an die Darlegung des Hauptsacheanspruchs. Die blosse Behauptung, ein Schutzrecht sei verletzt worden, genügt gemäss der Vorinstanz für die Anwendung von Art. 77 PatG nicht; die gesuchstellende Partei habe vielmehr darzulegen, dass eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für die Verletzung ihres Patentrechts besteht.
Nach Auffassung der Vorinstanz steht die vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zwar als Alternative zu Art. 77 PatG zur Verfügung. Diese dürfe aber nicht dazu dienen, die strengeren spezialgesetzlichen Voraussetzungen zu umgehen. Für den Bereich des Patentrechts müssen deshalb gemäss der Vorinstanz auch für die vorsorgliche Beweisführung gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht nur das Bestehen eines schützenswerten Interesses, sondern auch des Hauptsacheanspruchs glaubhaft gemacht werden. Einzig betreffend Tatsachen, über welche die vorsorgliche Beweisführung erst Aufschluss geben soll, seien nicht alle Einzelheiten glaubhaft zu machen. Vorliegend brauchte die Gesuchstellerin damit gemäss der Vorinstanz nur die verletzende Nutzung des patentgeschützten Verfahrens durch die Betreiberin der Kehrichtsverbrennungsanlage N._ nicht umfassend glaubhaft zu machen, da sie gerade dies anhand der vorsorglichen Beweisführung genauer abklären will. Für die weiteren tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs gegenüber der Gesuchsgegnerin verlangt die Vorinstanz demgegenüber eine umfassende Glaubhaftmachung.
2.1.2 Im konkreten Fall prüfte die Vorinstanz, ob die Gesuchstellerin einen Anspruch gegenüber der Gesuchsgegnerin aus "mittelbarer Patentverletzung" glaubhaft gemacht hat.
Dabei hielt die Vorinstanz zunächst fest, dass das schweizerische Patentgesetz den von der Gesuchstellerin verwendeten Begriff der "mittelbaren Patentverletzung" nicht kennt, in Art. 66 lit. d PatG jedoch eine zivil- und strafrechtliche Verantwortung für die Teilnahme an einer Patentverletzung vorsieht. Unter Hinweis auf BGE 129 III 588 E. 4 S. 590 ff. führte die Vorinstanz aus, dass das Anbieten und Inverkehrbringen von Vorrichtungen zur Verwendung in einem patentierten Verfahren grundsätzlich als Anwendungsfall der Teilnahme gemäss Art. 66 lit. d PatG betrachtet wird. Vorausgesetzt ist dabei zum einen, dass die vom Lieferanten an einen Abnehmer gelieferte Vorrichtung patentverletzend eingesetzt wird. Die Teilnahmehandlung des Lieferanten muss akzessorisch zu einer Verletzung sein (BGE 129 III 588 E. 4.1 S. 591). Zum anderen ist ein Tatbestand nach Art. 66 lit. d PatG nur gegeben, wenn sich die gelieferte Vorrichtung zu keinem anderen Zweck eignet als zur patentgemässen Verwendung oder wenn diese ausdrücklich für eine patentgemässe Verwendung angepriesen wird. Handelt es sich um spezielle, d.h. nicht allgemein im Handel erhältliche Vorrichtungen, wird anstelle der Anpreisung vorausgesetzt, dass der Lieferant weiss oder wissen muss, dass die von ihm angebotenen oder gelieferten Mittel geeignet und vom Empfänger der Lieferung dazu bestimmt sind, für die Benützung des geschützten Patents verwendet zu werden (BGE 129 III 588 E. 4.1 S. 591 f.).
Gemäss der Vorinstanz hat die Gesuchstellerin glaubhaft gemacht, dass sie Inhaberin des auch in der Schweiz eingetragenen europäischen Patents EP vvv._ ist, welches ein Verfahren zum "Aufgeben einer Schlammmasse auf bewegtes Mischmaterial" zum Gegenstand hat. Sie hat weiter glaubhaft gemacht, dass sie der Generalunternehmerin des Baus der Kehrichtverbrennungsanlage N._ einen Rohrverteiler zur Schlammaufgabe offerierte. In der Korrespondenz mit der Generalunternehmerin wies die Gesuchstellerin explizit auf ihr Patent hin und liess der Generalunternehmerin ein Bild einer Anlage in Z._ zukommen, in der ihre Vorrichtungen bereits eingesetzt werden. Im Februar 2007 sandte die Generalunternehmerin der Gesuchstellerin aktualisierte Dispositionspläne zur Führung der Klärschlammleitungen für die Kehrichtverbrennungsanlage N._. Zwischen der Gesuchstellerin und der Generalunternehmerin kam jedoch letztlich kein Vertrag über die Lieferung von Rohrverteilern zustande. Ausserdem machte die Gesuchstellerin gemäss der Vorinstanz glaubhaft, dass die Gesuchsgegnerin der Generalunternehmerin im Rahmen des Baus der Kehrichtverbrennungsanlage N._ verschiedene Komponenten lieferte, namentlich die Dickstoff-Verrohrung mit Verteilbalken und getakteten Q._-Armaturen DN 50 PN 16 je Rohrleitungslinie.
Gemäss der Vorinstanz vermag die Gesuchstellerin mit diesen Vorbringen nicht glaubhaft zu machen, dass die Gesuchsgegnerin an einer allfälligen Patentverletzung durch die Betreiberin der Kehrichtverbrennungsanlage N._ i.S. von Art. 66 lit. d PatG teilgenommen hätte. Sie vermag nicht aufzuzeigen, dass die Gesuchsgegnerin die angeblich patentverletzende Nutzung ihrer Lieferung anpries oder davon wusste, dass die gelieferten Vorrichtungen verletzend eingesetzt werden sollen. Gemäss der Vorinstanz behauptet die Gesuchstellerin lediglich allgemein, dass die Anlage zur Verletzung des Patents bestimmt gewesen sei, zeigt aber nicht, dass die Anlage nur zu diesem Zweck geeignet war. Sie führt vielmehr aus, dass die von der Gesuchsgegnerin gelieferten Komponenten als solche auch patentfrei sein könnten. Weiter legt die Gesuchstellerin gemäss der Vorinstanz auch nicht dar, dass die Gesuchsgegnerin von einer allfällig patentverletzenden Verwendung der gelieferten Komponenten gewusst bzw. eine patentverletzende Verwendung gar angepriesen haben soll. Nach Auffassung der Vorinstanz vermag die Gesuchstellerin damit die Voraussetzungen einer Teilnahmehandlung gemäss Art. 66 lit. d PatG, auf die sie ihren Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin stützt, nicht glaubhaft zu machen, weshalb das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung abzuweisen ist.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz verkenne mit ihrer Argumentation in willkürlicher Weise das Ziel der schweizerischen ZPO, den Parteien zur Vermeidung unnötiger Prozesse die vorprozessuale Klärung ihrer Beweisaussichten zu ermöglichen. Das vom Gesetzgeber neu eingeführte Institut der vorsorglichen Beweisführung aufgrund eines schutzwürdigen Interesses - konkret zwecks Abklärung der Beweisaussichten - mache nur dann Sinn, wenn man ernsthafte Indizien für eine Rechtsverletzung genügen lasse und keine Hauptsachenprognose im eigentlichen Sinne verlange. Indem die Vorinstanz die Glaubhaftmachung des Hauptsacheanspruchs verlange, werde die Idee des Gesetzgebers ad absurdum geführt. Schliesslich sei auch die Auffassung willkürlich, dass die Anordnung einer vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO in patentrechtlichen Streitigkeiten von den strengeren spezialgesetzlichen Voraussetzungen gemäss Art. 77 PatG abhänge. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin gelten die allgemeinen zivilprozessualen Vorschriften für alle Rechtsgebiete, soweit die ZPO nicht selbst - wie z.B. im Scheidungsrecht - eine fachspezifische Differenzierung der Prozessregeln vorsehe.
2.3 Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Praxis nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint. Willkür in der Rechtsanwendung liegt nur vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft; dabei ist erforderlich, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4 f.; 134 II 124 E. 4.1 S. 133; 132 III 209 E. 2.1 S. 211; je mit Hinweisen).
2.4 2.4.1 Art. 158 ZPO regelt die vorsorgliche Beweisführung. Nach Abs. 1 nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt (lit. a) oder die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (lit. b). Nach Abs. 2 finden die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen Anwendung.
Art. 77 PatG in der vom Inkrafttreten der ZPO am 1. Januar 2011 bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundespatentgericht (PatGG; SR 173.41) am 1. Januar 2012 geltenden Fassung besteht aus einem Absatz und sieht vor, dass eine Person, die um die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ersucht, insbesondere verlangen kann, dass das Gericht eine genaue Beschreibung der angeblich widerrechtlich angewendeten Verfahren (lit. a Ziff. 1) oder der hergestellten Erzeugnisse und der zur Herstellung dienenden Einrichtungen und Geräte (lit. a Ziff. 2) anordnet (AS 2010 1739). Diese Norm entspricht Abs. 1 lit. b der auf 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Fassung von Art. 77 PatG (AS 2010 513, 2011 2241). Gemäss Abs. 2 hat die Partei, die eine genaue Beschreibung beantragt, glaubhaft zu machen, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist.
Beim Anspruch auf eine genaue Beschreibung gemäss Art. 77 PatG (in alter wie neuer Fassung) handelt es sich um einen gesetzlichen Anspruch i.S. von Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO (WALTER FELLMANN, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N. 9 zu Art. 158; PETER GUYAN, in: Basler Kommentar, 2010, N. 2 zu Art. 158; Botschaft zum Patentgerichtsgesetz vom 7. Dezember 2007, BBl 2007 455, S. 495). Unter den Voraussetzungen von Art. 77 PatG kann damit eine genaue Beschreibung von Verfahren, Erzeugnissen sowie zur Herstellung dienenden Hilfsmitteln gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO bereits vor einem allfälligen Hauptverfahren als vorsorgliche Beweismassnahme verlangt werden.
Davon unabhängig ist die von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall beantragte Durchführung eines Augenscheins i.S. von Art. 181 f. ZPO als vorsorgliche Beweismassnahme gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO. Dass den Parteien auch bei patentrechtlichen Streitigkeiten die Möglichkeit offensteht, die vorsorgliche Abnahme anderer Beweismittel als der genauen Beschreibung nach Art. 77 PatG, also z.B. die Einvernahme von Zeugen, die Edition von Konstruktionszeichnungen oder Wartungshandbüchern etc., gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zu erwirken, wird in der Literatur als selbstverständlich erachtet (MARK SCHWEIZER, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010, S. 16; DERS., Der Anspruch auf genaue Beschreibung gemäss Art. 77 PatG - Gedanken eines Mitglieds des Bundespatentgerichts, sic! 12 [2010], S. 932; sodann FABIAN WIGGER, Der neue Immaterialgüterrechtsprozess, sic! 2 [2011], S. 147 f. mit Hinweis auf Voten von ANDRI HESS-BLUMER und FELIX ADDOR). Es ist in der Tat kein Grund ersichtlich, weshalb das allgemeine zivilprozessuale Instrumentarium nicht auch im Bereich des Patentrechts zur Anwendung gelangen soll. Ein Augenschein gemäss Art. 181 f. ZPO kann auch in patentrechtlichen Streitigkeiten gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO als vorsorgliche Beweismassnahme angeordnet werden, sofern die gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht.
Der Begründung der Vorinstanz kann damit insoweit nicht gefolgt werden, als sie eine vorsorgliche Durchführung eines Augenscheins gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nur dann als zulässig erachten will, wenn gleichzeitig die spezialgesetzlichen Voraussetzungen von Art. 77 PatG erfüllt sind.
2.4.2 Gemäss der Botschaft wird mit dem Begriff des schutzwürdigen Interesses in Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine vorsorgliche Beweisführung auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen. Diese Möglichkeit soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (Botschaft ZPO, a.a.O., S. 7315). Mit der blossen Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, ist ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung jedoch noch nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab. Die Gesuchstellerin, die sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin gewährt, und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann (MARK SCHWEIZER, op. cit., ZZZ 2010, S. 7; ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 311; HANS SCHMID, in: Oberhammer [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, N. 4 zu Art. 158; JOHANN ZÜRCHER, in: Brunner at al. [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2011, N. 15 zu Art. 158; LAURENT KILLIAS et al., Gewährt Art. 158 ZPO eine "pre-trial discovery" nach US-amerikanischem Recht?, in: Lorandi/Staehelin [Hrsg.], Innovatives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, 2011, S. 941; in diesem Sinne auch FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, S. 760; a.M. aber wohl WALTER FELLMANN, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N. 23 zu Art. 158, der auch im Anwendungsbereich von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO keine Glaubhaftmachung eines Hauptanspruches zu verlangen scheint). Lediglich für Tatsachen, die mit dem vorsorglich abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt werden, denn sonst würde der Zweck von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO, die vorprozessuale Abklärung von Beweisaussichten zu ermöglichen, vereitelt. Stellt das abzunehmende Beweismittel das einzige dar, mit dem die Gesuchstellerin ihren Anspruch beweisen kann, muss es genügen, dass sie das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich substanziiert behauptet (vgl. SCHWEIZER, op. cit., ZZZ 2010, S. 7 f.).
2.4.3 Die Vorinstanz hat Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO im Ergebnis nicht willkürlich angewendet, wenn sie von der Beschwerdeführerin zwar nicht die Glaubhaftmachung der mit dem beantragten Augenschein zu beweisenden patentverletzenden Handlung verlangt hat, sehr wohl aber der Voraussetzungen einer Teilnahmehandlung gemäss Art. 66 lit. d PatG, auf welche die Beschwerdeführerin ihren Anspruch aus "mittelbarer Patentverletzung" vornehmlich stützt. Dass die Vorinstanz auch Art. 66 lit. d PatG willkürlich ausgelegt hätte, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend. Die Rüge, die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Klärung der Beweis- und Prozessaussichten vereitelt, ist damit unbegründet.
3. Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV). Sie habe in ihrem Gesuch unter Ziff. 4 anhand einer Merkmalsanalyse den begründeten Verdacht einer Patentverletzung dokumentiert. Diese Gegenüberstellung der Merkmalsanalyse des Patents und der Lösung, wie sie dank der von der Beschwerdegegnerin gelieferten Komponente in der Kehrichtverbrennungsanlage N._ eingesetzt werde, bilde in sachverhaltlicher Hinsicht das Kernelement des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung. Dennoch fehle eine ernsthafte Auseinandersetzung mit dieser Gegenüberstellung von Merkmalsanalyse und verletzender Anlage. Es sei daher unhaltbar und gehörsverletzend, wenn die Vorinstanz die vorsorgliche Beweisführung einerseits an den Nachweis einer glaubhaft dargelegten Patentverletzung knüpfen wolle und insoweit der Beschwerdeführerin eine ungenügende Substanziierung vorwerfe, gleichzeitig aber ihrerseits eine echte Auseinandersetzung mit der tabellarisch vorgelegten Dokumentation der Patentverletzung verweigere.
3.1 Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass das Gericht die Vorbringen der Parteien auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (BGE 136 I 229 E. 5.1 S. 236; 124 I 49 E. 3a, 241 E. 2, je mit Hinweisen). Daraus folgt die Verpflichtung, den Entscheid zu begründen. Dabei braucht sich das Gericht nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinanderzusetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich zu widerlegen. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BGE 136 I 229 E. 5.1).
3.2 Die Vorinstanz hat den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Denn entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin hat sich die Vorinstanz in E. 5.3 nämlich durchaus auf die im Gesuch aufgeführte Merkmalsanalyse bezogen. Dabei hat sie ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin mit der Merkmalsanalyse lediglich die unmittelbare Patentverletzung durch die Betreiberin der Kehrichtverbrennungsanlage N._ und damit das Vorliegen einer patentverletzenden Handlung glaubhaft zu machen versuche, damit jedoch keine Anhaltspunkte für eine Teilnahmehandlung i.S. von Art. 66 lit. d PatG liefere. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde an das Bundesgericht zwar geltend, dass mit der Merkmalsanalyse "gleichzeitig auch das 'Wissenmüssen' der Beschwerdegegnerin zumindest glaubhaft gemacht" sei, zeigt dies jedoch nicht in einer den Begründungsanforderungen nach Art. 106 Abs. 2 BGG genügenden Weise auf. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht ersichtlich.
4. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet, soweit auf sie einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Aargau, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Januar 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni |
c85bbd9f-88fa-4274-b36e-2b2f40398b52 | de | 2,007 | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Die Beschwerdeführer stellten am 26. Februar 2007 bei der Einzelrichterin des Bezirkes K._ das Begehren, es seien sämtliche Vermögenswerte des Beschwerdegegners bei der L._ AG, ..., unter der Nr. xxxx mit Arrest zu belegen.
Die Einzelrichterin wies das Arrestbegehren am 27. Februar 2007 ab mit der Begründung, den Beschwerdeführern stehe keine fällige Geldforderung, sondern nur ein Anspruch auf Durchführung der erbrechtlichen Teilung zu, und es fehle zudem an arrestierbarem Vermögen, weil der Beschwerdegegner lediglich Anspruch auf einen Liquidationsanteil am unverteilten Nachlass habe, der wegen des ausländischen Wohnsitzes nicht in der Schweiz gelegen sei und somit auch nicht hier arrestiert werden könne.
Den hiergegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, in seinem Beschluss vom 14. März 2007 mit der gleichen Begründung ab.
B. Mit Eingabe vom 10. April 2007 verlangen die Beschwerdeführer die Aufhebung dieses Beschlusses sowie die Arrestierung sämtlicher Vermögenswerte, welche der Beschwerdegegner bei der L._ AG, ..., unter der Nr. xxxx habe, insbesondere das Kontokorrent Private yyyy und die 119'625 Anteile am Fonds S._ im Wert von € 288'181.-- sowie allfällige Surrogate und Erträge aus diesen Vermögen, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Entscheid über das Arrestbegehren ist ein Endentscheid im Sinn von Art. 90 BGG (so ausdrücklich die Botschaft, BBl 2001 IV 4332 oben), da er losgelöst von einem Hauptverfahren erfolgt und unter prozessrechtlichen Gesichtspunkten verfahrensabschliessend ist. Lautet er auf Abweisung, ist die Beschwerde in Zivilsachen gegeben (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG).
Weiter ist zu prüfen, ob der Arrestentscheid als materielles Endurteil aufzufassen ist, bei dessen Prüfung das Bundesgericht über volle rechtliche Kognition verfügt (Art. 95 BGG), oder ob er eine vorsorgliche Massnahme darstellt, womit nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann (Art. 98 BGG). Für die Qualifizierung ist nicht massgebend, in welchem Verfahren der Entscheid gemäss dem anwendbaren Prozessrecht ergangen ist; ausschlaggebend ist vielmehr, ob er eine Rechtsfrage endgültig, aufgrund einer vollständigen tatsächlichen und rechtlichen Beurteilung mit materieller Rechtskraftwirkung regelt, ohne den Entscheid in einem Hauptverfahren vorzubehalten.
Der Arrest bezweckt allein, den Erfolg einer schon eingeleiteten oder erst noch bevorstehenden Vollstreckung, in der die Voraussetzungen einer provisorischen oder definitiven Pfändung oder der Aufnahme eines Güterverzeichnisses noch nicht gegeben sind, durch sofortige Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Schuldners zu sichern (vgl. BGE 107 III 33 E. 2 S. 35). Insofern handelt es sich beim Arrest weder um eine Betreibungshandlung (wie bei der Pfändung) noch um die Schaffung eines materiellen Vorzugsrechts zugunsten des Gläubigers (wie bei der Verpfändung). Der Arrest hat vielmehr Sicherungsfunktion und daher auch bloss provisorischen Charakter (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., Bern 2003, § 51 N. 2). Dies äussert sich in der Obliegenheit zur Prosequierung gemäss Art. 279 SchKG, von deren rechtzeitigen Einleitung und Durchführung der Fortbestand des Arrestes abhängig ist (Art. 280 SchKG), und in der Möglichkeit des Schuldners, sich durch Sicherheitsleistung das freie Verfügungsrecht über die Arrestobjekte zu bewahren (Art. 277 SchKG; BGE 116 III 35 E. 3b S. 40).
Hat aber der Arrest weder materielle Rechtswirkungen noch eine eigenständige Regelungsfunktion, sondern erschöpft er sich in einer amtlichen Beschlagnahme, mit welcher die Wirkungen des Pfändungsbeschlages vorverlegt werden (vgl. Art. 275 SchKG), um den späteren Zugriff auf Vollstreckungssubstrat zu sichern, stellt er eine vorsorgliche Massnahme für die Zeit des Prosequierungsverfahrens dar; angesichts der fehlenden vorgängigen Anhörung der Gegenpartei entspricht er der superprovisorischen Verfügung des Zivilprozessrechts (vgl. Amonn/Walther, a.a.O., § 51 N. 3). In der Lehre wird der Arrest denn auch mehrheitlich als vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG angesehen (Walter, Neue Zivilrechtspflege, in: Neue Bundesrechtspflege, BTJP 2006, Bern 2007, S. 142; Tappy, Le recours en matière civile, in: La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Lausanne 2007, S. 98; Walther, Auswirkungen des BGG auf die Anwaltschaft/Parteivertretung, in: Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, S. 364 Fn. 28; Jent-Sørensen, BGG und SchKG, in: Wege zum Bundesgericht in Zivilsachen nach dem Bundesgerichtsgesetz, Zürich 2007, S. 76; Philippin, La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral: Effets sur le droit des poursuites et faillites, in: Le droit du bail et le droit des poursuites et des faillites; Lausanne 2007, S. 159; a.M.: Peter, Das neue Bundesgerichtsgesetz und das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, in: BlSchK 2007, S. 8).
2. Ist nach dem Gesagten eine vorsorgliche Massnahme angefochten, kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG) und darf das Bundesgericht das Recht nicht von Amtes wegen anwenden (Art. 106 Abs. 1 BGG), sondern aufgrund des für vorsorgliche Massnahmen geltenden Rügeprinzips nur insofern eine Prüfung vornehmen, als in der Beschwerdeschrift entsprechende Rügen vorgebracht und begründet worden sind (Art. 106 Abs. 2 BGG).
Die von Art. 106 Abs. 2 BGG geforderte Substanziierung der Vorbringen ist mit derjenigen identisch, wie sie für die frühere staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 84 OG gegolten hat (Botschaft, BBl 2001 IV 4344 f.). Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG war in jenem Verfahren darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden waren. In diesem Sinn prüfte das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintrat (BGE 125 I 492 E. 1b S. 495; 130 I 258 E. 1.3 S. 262).
Vorliegend machen die Beschwerdeführer nicht einmal geltend, welches verfassungsmässige Recht verletzt sein soll. Die Beschwerdebegründung erschöpft sich sodann in typischer appellatorischer Kritik am angefochtenen Entscheid, wie sie nach dem Gesagten für Beschwerden gegen vorsorgliche Massnahmen im Sinn von Art. 98 BGG unzulässig ist. Auf die Beschwerde ist folglich mangels Substanziierung im Sinn von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht einzutreten.
3. Ohnehin könnte der Beschwerde auch materiell kein Erfolg beschieden sein: Ausgehend von der verbindlichen obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellung (Art. 105 Abs. 1 BGG), dass die Beschwerdeführer gemäss der Teilungsvereinbarung Anspruch auf Überweisung des Geldes auf ein Konto in Madrid hätten, über das sie je nur gemeinsam mit dem Beschwerdegegner verfügen könnten, wäre es mit der Verneinung einer glaubhaft gemachten Geldforderung im Sinn von Art. 272 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG nicht in Willkür verfallen, muss doch jene auf dem Betreibungsweg vollstreckbar und überdies fällig sein (Amonn/Walther, a.a.O., § 51 N. 5 und 6).
4. Zufolge Nichteintretens ist die Gerichtsgebühr den Beschwerdeführern aufzuerlegen, und zwar unter solidarischer Haftbarkeit (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Der Gegenseite ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Juli 2007
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: |
c8a50027-47bc-4037-b3f3-302fccebb91e | de | 2,008 | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. X._ (geb. 22. Januar 1978) stammt nach eigenen Angaben aus Algerien. Er durchlief in der Schweiz erfolglos ein Asylverfahren. Zur Sicherstellung des Vollzugs seiner Wegweisung befand er sich vom 21. April bis zum 20. Juli 2005 sowie vom 15. Januar bis zum 15. Mai 2007 in Ausschaffungshaft. Hernach wurde er in den Strafvollzug versetzt. Am 11. Juni 2007 nahm das Amt für Migration Basel-Landschaft X._ in Durchsetzungshaft. Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Kantonsgericht Basel-Landschaft genehmigte diese am 14. Juni 2007 bis zum 10. Juli 2007; er verlängerte sie am 9. Juli, 6. September und 6. November 2007 jeweils um zwei Monate.
B. Gegen den Entscheid vom 6. September 2007 gelangte X._ am 8. Oktober 2007 an das Bundesgericht, wobei sich seine Beschwerde ausschliesslich gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung richtete (Verfahren 2C_556/2007). Mit Eingabe vom 6. Dezember 2007 beantragte er, die Haftverlängerung vom 6. November 2007 "vollumfänglich" aufzuheben, ihn "auf freien Fuss" zu setzen und "ihm für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit lic. iur. Guido Ehrler als Advokaten zuzusprechen"; die bundesgerichtlichen Verfahren seien zu vereinigen (Verfahren 2C_700/2007).
C. Das Kantonsgericht und das Amt für Migration Basel-Landschaft haben im Verfahren 2C_556/2007 auf Vernehmlassungen verzichtet; im Verfahren 2C_700/2007 beantragen das Amt für Migration Basel-Landschaft und das Bundesamt für Migration, die Beschwerde abzuweisen; das Kantonsgericht verzichtete darauf, sich vernehmen zu lassen. X._ hat am 17. Dezember 2007 an seinen Anträgen und Ausführungen festgehalten. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Eingaben, die als Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu behandeln sind (Art. 82 ff. BGG), beziehen sich auf die gleiche Durchsetzungshaft. Dem Antrag des Beschwerdeführers entsprechend können die Verfahren zusammengelegt und in einem gemeinsamen Urteil erledigt werden (vgl. Art. 24 BZP i.V.m. Art. 71 BGG; BGE 113 Ia 390 E. 1 S. 394).
1.2 Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; SR 142.20; AS 2007 5437 ff.) in Kraft getreten; gleichzeitig wurde das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121) aufgehoben. Der angefochtene Entscheid erging noch unter dem alten Recht. Ob vorliegend dieses oder - wegen der fortdauernden Hängigkeit des Wegweisungsverfahrens - die Bestimmungen des Ausländergesetzes zur Anwendung kommen (vgl. BGE 133 II 1 E. 4.3), kann dahingestellt bleiben: Die Regelungen decken sich in den hier interessierenden Punkten; die Verschärfung der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht wurde inhaltlich als vorgezogener Teil des Ausländergesetzes bereits auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzt.
1.3 Die Durchsetzungshaft des Beschwerdeführers ist am 10. Januar 2008 bis zum 9. März 2008 verlängert worden. Diese beruht heute somit auf einem neuen haftrichterlichen Entscheid. Ob das Verfahren 2C_700/2007 deshalb gegenstandslos geworden ist, kann hier offen bleiben, da sich die Beschwerde so oder anders als unbegründet erweist.
2.1 2.1.1 Hat ein Ausländer seine Pflicht, die Schweiz zu verlassen, innert der ihm angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung wegen seines persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf er in Durchsetzungshaft genommen werden, falls die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und keine andere, mildere Massnahme geeignet erscheint, ihn dazu zu bewegen, der Weg- oder Ausweisung nachzukommen (Art. 13g Abs. 1 ANAG bzw. Art. 78 Abs. 1 AuG). Die Durchsetzungshaft ist erstmals für einen Monat zulässig. Sie kann hernach mit der Zustimmung der zuständigen kantonalen richterlichen Behörde - bis zu einer Maximaldauer von 18 Monaten (bei Minderjährigen zwischen 15 und 18 Jahren bis zu einer solchen von neun Monaten) - jeweils um zwei Monate verlängert werden (Art. 13g Abs. 2 ANAG bzw. Art. 78 Abs. 2 AuG). Die Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dürfen zusammen die Höchstdauer von 24 Monaten (bei Minderjährigen zwischen 15 und 18 Jahren eine solche von zwölf Monaten) nicht überschreiten (Art. 13h ANAG bzw. Art. 79 AuG).
2.1.2 Zweck der Durchsetzungshaft ist es, die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung - trotz der behördlichen Bemühungen - ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Sie soll das letzte Mittel bilden, wenn und soweit keine andere Zwangsmassnahme mehr zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer - auch gegen seinen Willen - in seine Heimat verbringen zu können (BGE 133 II 97 E. 2.2 S. 99 f.). Ihre konventionsrechtliche Rechtfertigung findet die Durchsetzungshaft einerseits in Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK (Haft zur Sicherung eines schwebenden Ausweisungsverfahrens) andererseits in Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK (Haft zur Erzwingung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen Verpflichtung). Nach dem Willen des Gesetzgebers kann - je nach den Umständen des Einzelfalls - eine Haftdauer von bis zu 18 Monaten verhältnismässig sein (vgl. BGE 133 II 97 E. 2.2 S. 99 f.).
2.1.2 Zweck der Durchsetzungshaft ist es, die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung - trotz der behördlichen Bemühungen - ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Sie soll das letzte Mittel bilden, wenn und soweit keine andere Zwangsmassnahme mehr zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer - auch gegen seinen Willen - in seine Heimat verbringen zu können (BGE 133 II 97 E. 2.2 S. 99 f.). Ihre konventionsrechtliche Rechtfertigung findet die Durchsetzungshaft einerseits in Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK (Haft zur Sicherung eines schwebenden Ausweisungsverfahrens) andererseits in Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK (Haft zur Erzwingung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen Verpflichtung). Nach dem Willen des Gesetzgebers kann - je nach den Umständen des Einzelfalls - eine Haftdauer von bis zu 18 Monaten verhältnismässig sein (vgl. BGE 133 II 97 E. 2.2 S. 99 f.).
2.2 2.2.1 Das Bundesgericht hat die gegen den Beschwerdeführer angeordnete Durchsetzungshaft am 30. August 2007 auf Beschwerde hin geschützt (Urteil 2C_362/2007). Da sich der Sachverhalt seither nicht entscheidwesentlich verändert hat, sind auch die Haftverlängerungen vom 6. September und 6. November 2007 gerechtfertigt: Der Beschwerdeführer ist seit der ersten Hälfte des Jahres 2002 rechtskräftig verpflichtet, die Schweiz zu verlassen, wobei hierfür - mangels einer legalen Ausreisemöglichkeit in einen Drittstaat (vgl. dazu BGE 133 II 97 E. 4.2.2 S. 103 sowie Art. 115 Abs. 2 AuG) - nur eine Rückkehr in sein Heimatland in Frage kommt. Während Jahren hat er nichts unternommen, um dieser Verpflichtung nachzukommen. Die Informationen über seinen angeblichen Herkunftsort Constantine erwiesen sich als falsch bzw. nicht verifizierbar. Die schweizerischen Behörden haben sich intensiv darum bemüht, seine Personalien zu erstellen bzw. die von ihm gelieferten Angaben für die algerischen Behörden rechtsgenügend zu ermitteln: Die Sprachanalyse ergab, dass der Beschwerdeführer tatsächlich aus Algerien stammen dürfte; die Fingerabdruckvergleiche in verschiedenen Nachbarstaaten blieben ohne Erfolg. Die algerische Vertretung hat die Ausstellung eines Reisepapiers auf die vom Beschwerdeführer behauptete Identität indessen abgelehnt, da diese in Algerien nicht bekannt sei.
2.2.2 Die Abklärungen über die schweizerische Botschaft vor Ort erhärten den Schluss, dass die Angaben des Beschwerdeführers unzutreffend sind und er versucht, die Ausschaffung in seine Heimat zu vereiteln: Die von ihm angegebene Adresse in Constantine besteht nicht; er ist dort im Geburtsregister nicht eingetragen und den Schulbehörden auch nicht bekannt. Das Schreiben, das er an seinen Vater gerichtet hat, wurde als unzustellbar retourniert, was den Schluss nahe legt, dass er nach wie vor nicht bereit ist, mit den Behörden zu kooperieren. Der Beschwerdeführer weiss, dass ohne seine Mitwirkung die algerische Vertretung keine Reisedokumente ausstellen wird; er verweigert deshalb jegliche wirkungsvolle Zusammenarbeit. Es ist nicht ersichtlich, welche konkreten zusätzlichen Vorkehrungen die Behörden - ohne Verhaltensänderung des Beschwerdeführers - noch treffen könnten, um bei den algerischen Behörden Gewissheit über seine Identität und Herkunft zu erlangen und ohne Vorlage von Identitätspapieren einen Laissez-Passer erwirken zu können.
2.2.2 Die Abklärungen über die schweizerische Botschaft vor Ort erhärten den Schluss, dass die Angaben des Beschwerdeführers unzutreffend sind und er versucht, die Ausschaffung in seine Heimat zu vereiteln: Die von ihm angegebene Adresse in Constantine besteht nicht; er ist dort im Geburtsregister nicht eingetragen und den Schulbehörden auch nicht bekannt. Das Schreiben, das er an seinen Vater gerichtet hat, wurde als unzustellbar retourniert, was den Schluss nahe legt, dass er nach wie vor nicht bereit ist, mit den Behörden zu kooperieren. Der Beschwerdeführer weiss, dass ohne seine Mitwirkung die algerische Vertretung keine Reisedokumente ausstellen wird; er verweigert deshalb jegliche wirkungsvolle Zusammenarbeit. Es ist nicht ersichtlich, welche konkreten zusätzlichen Vorkehrungen die Behörden - ohne Verhaltensänderung des Beschwerdeführers - noch treffen könnten, um bei den algerischen Behörden Gewissheit über seine Identität und Herkunft zu erlangen und ohne Vorlage von Identitätspapieren einen Laissez-Passer erwirken zu können.
2.3 Was der Beschwerdeführer hiergegen einwendet, überzeugt nicht; entgegen seinen Vorbringen ist seine Festhaltung weder konventionswidrig noch dient sie einem strafrechtlichen Zweck:
2.3.1 Die Durchsetzungshaft stützt sich - wie bereits dargelegt - konventionsrechtlich, sowohl auf Art. 5 Ziff. 1 lit. f als auch auf Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK (BGE 133 II 97 E. 2.2). Sie setzt ein "schwebendes Ausweisungsverfahren" voraus und ist nur zulässig, um den Vollzug einer rechtskräftigen Weg- oder Ausweisung sicherzustellen; sie kann - anders als die Ausschaffungshaft - bloss verfügt werden, falls die betroffene Person ihrer Ausreisepflicht innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht selber freiwillig nachgekommen ist. Allein im Rahmen dieses Haftzwecks lehnt sie sich an die Regelung von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK an (vgl. Andreas Zünd, Von den alten zu den neuen Zwangsmassnahmen, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2006/2007, Bern 2007, S. 97 ff., dort S. 103). Der Betroffene soll - nachdem während der Ausschaffungshaft sämtliche zumutbaren Abklärungen und Bemühungen an seinem Verhalten gescheitert sind - dazu bewegt werden, seiner gesetzlichen Pflicht zur Ausreise nachzukommen und hierfür mit den Behörden zu kooperieren. Die Regelung von Art. 13h ANAG bzw. Art. 79 AuG unterstreicht den Zusammenhang mit dem nach Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK erforderlichen "schwebenden Ausweisungsverfahren": Die Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dürfen zusammen 24 Monate - bei Minderjährigen zwischen 15 und 18 Jahren zwölf Monate - nicht überschreiten. Im Rahmen der Ausschaffungshaft müssen sich die schweizerischen Behörden unter Einhaltung des Beschleunigungsgebots darum bemühen, die Identität des Betroffenen zu ermitteln und diesen in absehbarer Zeit - allenfalls auch gegen seinen Willen - in seine Heimat zu verbringen. Nur wenn dies trotz der ihnen zumutbaren Abklärungen wegen seines Verhaltens nicht möglich ist, fällt die Ausschaffungshaft dahin und kann an deren Stelle für die restliche Zeit - soweit und solange dies verhältnismässig erscheint - die Durchsetzungshaft treten. Diese ist im Verhältnis zu jener subsidiär (Zünd, a.a.O., S. 103). Die Behörden haben auch im Rahmen der Durchsetzungshaft auf die Ausschaffung hin zu wirken und den Betroffenen bei seinen Bemühungen zu unterstützen. Die in der Doktrin gegen die Durchsetzungshaft angeführten Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK (vgl. Ruedi Illes, Durchsetzungshaft, in: ASYL 2/07 S. 32 ff.: Urteile des EGMR i.S. Vasileva gegen Dänemark vom 25. September 2003 [No. 52792/99] und i.S. Epple gegen Deutschland vom 24. März 2005 [No. 77909/01]; vgl. hingegen etwa den Nichtzulassungsentscheid i.S. Paradis gegen Deutschland vom 4. September 2007, in: EuGRZ 34/2007 S. 678 ff.) standen nicht im Zusammenhang mit einem hängigen Ausweisungsverfahren, weshalb für den vorliegenden Fall nichts anderes aus ihnen abgeleitet werden kann. Im Übrigen wird die Durchsetzungshaft jeweils nur für einen bzw. zwei Monate angeordnet und von Amtes wegen haftrichterlich überprüft.
2.3.2 Wie alle staatlichen Massnahmen muss auch die Durchsetzungshaft verhältnismässig sein. Es ist jeweils aufgrund der konkreten Umstände zu klären, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich ist und nicht gegen das Übermassverbot, d.h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel und Zweck, verstösst (BGE 133 II 97 E. 2.2 S. 100). Dabei ist dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven Umständen (ehemalige Bürgerkriegsregion usw.) sowie dem Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen, wieweit der Betroffene es tatsächlich in der Hand hat, seine Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt. Im vorliegenden Fall haben die schweizerischen Behörden umfassende Abklärungen getätigt; der Beschwerdeführer gesteht selber zu, dass er über "Freunde" die für die Ausschaffung erforderlichen Unterlagen beschaffen könnte, weigert sich aber beharrlich, dies zu tun. Damit ist die angefochtene Haftverlängerung zur Durchsetzung seiner Wegweisung geeignet und erforderlich; es ist nicht auszuschliessen, dass er sich doch noch eines Besseren besinnen wird. Dass er sich bisher konsequent geweigert hat, seine Identität offenzulegen, kann nicht dazu führen, dass die Durchsetzungshaft nicht mehr geeignet wäre, dieses Ziel zu erreichen; die Haft könnte sonst um so weniger angeordnet werden, je renitenter sich die betroffene Person verhält und je stärker sie versucht, ihre Ausschaffung zu hintertreiben.
2.3.3 Auch die strafrechtlichen Konsequenzen eines illegalen Aufenthalts stehen der Durchsetzungshaft nicht entgegen: Diese ist eine administrative Zwangsmassnahme mit dem Ziel, die in der Schweiz definitiv nicht anwesenheitsberechtigte Person legal in einen Dritt- oder in ihren Heimatstaat verbringen zu können. Sie steht in keinem strafrechtlichen Zusammenhang. Eine strafrechtliche Verurteilung ist (wiederholt) möglich, solange der Betroffene sich illegal hier aufhält, weshalb die Strafandrohung in Art. 23 Abs. 1 ANAG (heute: Art. 115 AuG: Busse oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr) nicht in ein direktes Verhältnis zur Dauer der Durchsetzungshaft gesetzt werden kann. Der Beschwerdeführer wird nicht im Rahmen einer strafrechtlichen Sanktion festgehalten, weil er sich illegal im Land aufhält (Art. 23 ANAG) oder der behördlichen Aufforderung, dieses zu verlassen, nicht nachgekommen ist (Art. 292 StGB), sondern im Rahmen einer ausländerrechtlichen Massnahme, um seine Wegweisung zwangsweise realisieren zu können. Die Durchsetzungshaft verhindert eine strafrechtliche Verurteilung wegen der illegalen Anwesenheit nicht; der Strafvollzug geht seinerseits den ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen regelmässig vor (vgl. Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG). Nach Art. 13d Abs. 2 ANAG (Art. 81 Abs. 2 AuG) muss die ausländerrechtliche Haft in geeigneten Räumlichkeiten vollzogen werden, wobei die Zusammenlegung mit Personen in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug gerade vermieden werden soll; zudem hat sich auch das Haftregime deutlich von jenem im Strafvollzug oder in der Untersuchungshaft zu unterscheiden (BGE 123 I 221 E. II S. 229 ff.; 122 II 49 E. 5 S. 52 ff., 299 ff.).
3. In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, ihm sei vom Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht jeweils zu Unrecht der unentgeltliche Rechtsbeistand verweigert worden:
3. In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, ihm sei vom Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht jeweils zu Unrecht der unentgeltliche Rechtsbeistand verweigert worden:
3.1 3.1.1 Der Umfang des Anspruchs auf unentgeltliche Verbeiständung richtet sich zunächst nach den Vorschriften des kantonalen Rechts. Erst wo sich der entsprechende Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die bundesverfassungsrechtlichen Minimalgarantien Platz (BGE 131 I 185 E. 2.1 S. 188; 122 I 49 E. 2a). Nach § 22 des Gesetzes vom 16. Dezember 1993 über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft (VPO) wird einer bedürftigen Partei, deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos sind, auf Gesuch hin der "kostenlose Beizug eines Anwalts bzw. einer Anwältin gewährt, sofern dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint". § 11 Abs. 1 des basel-landschaftlichen Gesetzes vom 20. Mai 1996 über die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (Zwangsmassnahmengesetz) sieht seinerseits vor, dass das Präsidium der Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht des Kantonsgerichts einen Rechtsbeistand "von Amtes wegen" anordnet, "soweit dies zur Wahrung der Rechte der betroffenen Person erforderlich ist"; fehlen dieser die nötigen Mittel, ist der Rechtsbeistand für sie unentgeltlich (§ 11 Abs. 2 Zwangsmassnahmengesetz).
3.1.2 Der Haftrichter hat seine Entscheide auf § 22 Abs. 2 VPO gestützt und das Gesuch um Verbeiständung abgewiesen, da die Begehren des Beschwerdeführers, von einer Haftverlängerung abzusehen, jeweils aussichtslos gewesen seien. Ob § 22 Abs. 2 VPO sich inhaltlich mit § 11 des Zwangsmassnahmengesetzes deckt bzw. dieser § 22 Abs. 2 VPO vorzugehen hätte (vgl. das Urteil 2A.211/2003 vom 5. Juni 2003, E. 1.4), ist hier nicht weiter zu prüfen. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, das einschlägige kantonale Recht sei willkürlich angewendet worden (vgl. Art. 95 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG); er rügt ausschliesslich, eine Verletzung seines bundesverfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruchs auf Verbeiständung (Art. 29 Abs. 3 BV). Es ist mit freier Kognition zu prüfen, ob die entsprechenden Grundsätze missachtet wurden (BGE 131 I 185 E. 2.1 mit Hinweis).
3.1.2 Der Haftrichter hat seine Entscheide auf § 22 Abs. 2 VPO gestützt und das Gesuch um Verbeiständung abgewiesen, da die Begehren des Beschwerdeführers, von einer Haftverlängerung abzusehen, jeweils aussichtslos gewesen seien. Ob § 22 Abs. 2 VPO sich inhaltlich mit § 11 des Zwangsmassnahmengesetzes deckt bzw. dieser § 22 Abs. 2 VPO vorzugehen hätte (vgl. das Urteil 2A.211/2003 vom 5. Juni 2003, E. 1.4), ist hier nicht weiter zu prüfen. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, das einschlägige kantonale Recht sei willkürlich angewendet worden (vgl. Art. 95 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG); er rügt ausschliesslich, eine Verletzung seines bundesverfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruchs auf Verbeiständung (Art. 29 Abs. 3 BV). Es ist mit freier Kognition zu prüfen, ob die entsprechenden Grundsätze missachtet wurden (BGE 131 I 185 E. 2.1 mit Hinweis).
3.2 3.2.1 Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat die bedürftige Partei einen Anspruch darauf, dass ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt wird, soweit dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. In diesem Rahmen gibt das Verfassungsrecht dem Rechtsuchenden einen Anspruch auf amtliche Vertretung. Indessen lässt sich daraus kein Recht auf eine obligatorische Verbeiständung ableiten; eine solche kann sich aus anderen Verfassungsbestimmungen ergeben (BGE 131 I 350 E. 3.1 und E. 4). Im Unterschied zur amtlichen Verbeiständung, auf die ein verfassungsrechtlicher Anspruch bloss besteht, wenn das gestellte Begehren nicht aussichtslos erscheint, darf die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsvertreters im Bereich der notwendigen Vertretung nicht davon abhängig gemacht werden, dass die Erfolgsaussichten die Verlustgefahren überwiegen. Dieser Anspruch findet seine Schranke allein im Rechtsmissbrauchsverbot; nur bei mutwilliger und trölerischer Prozessführung kann die Verbeiständung in diesem Fall ohne Verfassungsverletzung verweigert werden (BGE 129 I 281 E. 4.5).
3.2.2 Das Bundesgericht hat in Anlehnung an die damalige Rechtsprechung zur notwendigen Verteidigung im Strafprozess, wonach dem Betroffenen "ohne besondere Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur in der Regel ein unentgeltlicher Rechtsanwalt beizugeben ist, wenn ein tatsächlicher Freiheitsentzug von mehr als 'einigen' Wochen oder Monaten zu erwarten ist (BGE 120 Ia 43 E. 2b S. 46)", erkannt, dass im Haftverlängerungsverfahren nach drei Monaten einem bedürftigen Administrativhäftling auf dessen Gesuch hin der unentgeltliche Rechtsbeistand nicht verweigert werden darf (BGE 122 I 49 E. 2c/cc). Bei der erstmaligen Haftprüfung sei eine unentgeltliche Verbeiständung demgegenüber nicht vorbehaltlos geboten, sondern nur, wenn besondere Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur bestünden, welche eine solche rechtfertigten, was jeweils aufgrund der Umstände im Einzelfall zu prüfen sei (BGE 122 I 275 E. 3b).
3.2.3 An dieser Rechtsprechung ist unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung (vgl. zu den Weiterentwicklungen im Bereich der notwendigen Verteidigung im Strafprozess: Art. 32 Abs. 2 BV; BGE 131 I 185 E. 3; 124 I 185 E. 2; Urteil 1P.386/2006 vom 27. Juli 2006, E. 2) und des Ausländergesetzes festzuhalten: Die bedürftige Partei hat gestützt auf Art. 29 Abs. 3 Satz 2 BV einen Anspruch darauf, dass ihr auf Gesuch hin ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt wird, falls dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint; nach Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV muss jede Person, welcher die Freiheit entzogen wird, die Möglichkeit haben, ihre Rechte - in einer den Umständen angemessenen, wirksamen Weise - geltend zu machen. Das Erfordernis der fehlenden Aussichtslosigkeit ist bei einem Freiheitsentzug von einer gewissen Intensität bzw. Dauer im Hinblick hierauf sachgerecht zu relativieren und das Kriterium der Erfolgsaussichten differenziert zu handhaben (vgl. Helene Keller, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte, Band VII/2, Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, Heidelberg 2007, § 225 Rz. 51, S. 659 f.): Dem Ausländer droht bei der Haftverlängerung nach drei Monaten eine schwere Freiheitsbeschränkung, die für ihn mit rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten verbunden ist, denen er - auf sich selber gestellt - mangels Kenntnis der Sprache und der hiesigen Verhältnisse nicht gewachsen ist. Es dürfte ihm selbst in "einfachen" Fällen kaum möglich sein, das administrative Haftverlängerungsverfahren ohne anwaltliche Hilfe zu begreifen. Die wirksame Geltendmachung seiner Rechte setzt deshalb spätestens in diesem Verfahrensabschnitt voraus, dass einem Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung entsprochen wird. War es innert drei Monaten nicht möglich, die Weg- oder Ausweisung zu vollziehen, erscheint fraglich, in welchem vernünftigen Rahmen dies absehbar sein wird (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG bzw. Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG) und ob dem Beschleunigungsgebot genügend nachgekommen wurde (Art. 13b Abs. 3 ANAG bzw. Art. 76 Abs. 4 AuG); diese Probleme gebieten - schon mit Blick auf die Akteneinsicht - den Beizug eines sachkundigen Vertreters.
3.2.4 Das Gleiche ergibt sich aus Art. 5 Ziff. 4 EMRK: Im Rahmen dieser Bestimmung sind dem Inhaftierten die der Haftart angepassten grundlegenden Rechte zu gewähren; das richterliche Prüfungsverfahren muss "fair" sein (vgl. Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 372; Anne Peters, Einführung in die Europäische Menschenrechtskonvention, München 2003, S. 100). Der Betroffene hat das Recht, sich selber zu vertreten, sich durch den Anwalt seiner Wahl vertreten zu lassen oder die Bestellung eines unentgeltlichen Vertreters zu verlangen, wenn er bedürftig ist und seine Verbeiständung "im Interesse der Rechtspflege erforderlich" erscheint (so auch Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK für den Strafprozess).
4. 4.1 Der Beschwerdeführer befindet sich nicht in Vorbereitungs- oder Ausschaffungs-, sondern in Durchsetzungshaft; bei der Frage des Zeitpunkts der Verbeiständung ist deren besonderem Charakter Rechnung zu tragen: Die Durchsetzungshaft stellt das letzte Mittel dar, wenn und soweit keine andere Zwangsmassnahme zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer - auch gegen seinen Willen - in die Heimat verbringen zu können; ihr ist regelmässig bereits ein anderes Haftverfahren vorausgegangen, in dem der Betroffene verbeiständet werden musste. Als heikel erweist sich der Übergang zu ihr, da es dabei darauf ankommt, ob die Ausschaffungshaft tatsächlich nicht mehr zulässig ist und kein anderes, milderes legales Mittel den Betroffenen dazu bewegen kann, seiner Mitwirkungs- und Ausreisepflicht nachzukommen. Die Durchsetzungshaft wird zwar erstmals nur für einen Monat genehmigt, anschliessend wird sie aber entsprechend dem Zweck dieser Zwangsmassnahme in der Regel mit einem gewissen Automatismus verlängert, solange der Betroffene sein Verhalten nicht ändert oder neue Sachumstände vorliegen. Der Gesetzgeber hat das Haftprüfungsverfahren dementsprechend vereinfacht; eine mündliche Verhandlung erfolgt innert acht Arbeitstagen nur, falls der Inhaftierte dies ausdrücklich verlangt, andernfalls entscheidet der Haftrichter in einem schriftlichen Verfahren (Art. 13g Abs. 4 ANAG bzw. Art. 78 Abs. 4 AuG). Es rechtfertigt sich deshalb - falls sich die Durchsetzungshaft wie hier direkt an eine längere Ausschaffungshaft bzw. einen Strafvollzug anschliesst -, dem Gesuch des Ausländers um unentgeltliche Verbeiständung bereits im erstmaligen, mündlichen Haftprüfungsverfahren zu entsprechen, in der Folge aber nur noch bei besonderen Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur.
4.2 Der Beschwerdeführer war bei der erstmaligen Prüfung der Durchsetzungshaft durch seinen heutigen Rechtsbeistand amtlich vertreten; beim Verlängerungsentscheid vom 9. Juli 2007 hatte er offenbar um keine Verbeiständung mehr ersucht. Der Haftrichter hielt in seinem Entscheid vom 14. Juni 2007 fest, dass ihm die unentgeltliche Verbeiständung "aufgrund der bisherigen Dauer seiner Inhaftierung und der rechtlichen Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Ausschaffungshaft und Durchsetzungshaft bewilligt" werde; zugleich wies er ihn aber darauf hin, "dass bei allenfalls notwendigen künftigen Verlängerungen der Durchsetzungshaft ohne wesentliche Änderung im Verhalten des Antragsgegners oder wesentliche Sachverhaltsänderung die Voraussetzungen für eine unentgeltliche Verbeiständung nicht mehr gegeben sein dürften". Unter diesen Umständen verletzte es kein Bundesverfassungsrecht, wenn der Haftrichter am 6. September 2007 das Gesuch um erneute Verbeiständung abwies, nachdem das Bundesgericht die Beschwerden gegen die Anordnung der Durchsetzungshaft und deren erste Verlängerung am 30. August 2007 im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG als "offensichtlich unbegründet" bezeichnet und das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung für sein Verfahren wegen Aussichtslosigkeit abgelehnt hatte. Der Beschwerdeführer hat sein Verhalten bis zur dritten Haftverlängerung (am 6. November 2007) nicht verändert, auch waren keine zusätzlichen (neuen) Sachverhaltselemente zu berücksichtigen, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass seinem Gesuch auch am 6. November 2007 nicht entsprochen wurde: Das Bundesgericht hatte die Verfassungs- und Konventionskonformität seiner Durchsetzungshaft kurz zuvor geprüft und bestätigt, womit es sich nicht rechtfertigte, diese Fragen erneut aufzuwerfen; die Verhältnismässigkeit der Haftdauer war ihrerseits insofern noch nicht problematisch, als im hängigen Wegweisungsverfahren erst von maximal sieben Monaten Ausschaffungshaft (4 Monate im Jahre 2007 und 3 Monate im Jahre 2005; vgl. BGE 133 II 1 ff.) und sieben Monaten Durchsetzungshaft auszugehen war.
5. 5.1 Die Eingaben des Beschwerdeführers erweisen sich damit als unbegründet; die Beschwerden sind abzuweisen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden sind.
5.2 Der Beschwerdeführer ersucht für diesen Fall, ihm vor Bundesgericht die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren; diesem Gesuch kann entsprochen werden (vgl. Art. 64 BGG): Er ist bedürftig und seine Eingaben waren nicht aussichtslos, nachdem keine gefestigte Rechtsprechung zu den von ihm aufgeworfenen Fragen bestand und die Rechtsprechung zur Durchsetzungshaft (BGE 133 II 97 ff.) in der Doktrin in dem von ihm vorgetragenen Sinn kritisiert worden war. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfahren 2C_556/2007 und 2C_700/2007 werden vereinigt.
2. Die Beschwerden 2C_556/2007 und 2C_700/2007 werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen:
3.1 Es werden keine Kosten erhoben.
3.2 Dem Beschwerdeführer wird Advokat Guido Ehrler als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben; dieser wird für die bundesgerichtlichen Verfahren mit insgesamt Fr. 1'800.-- aus der Bundesgerichtskasse entschädigt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Januar 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Hugi Yar |
c91b469b-672d-4f3a-a80e-5ddc2e294782 | de | 2,015 | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A.
Die 1958 geborene A._, Mutter von sechs erwachsenen Kindern (geb. 1979-1991), war von 1995 bis Mitte März 2012 als Küchengehilfin teilerwerbstätig. Im Juni 2012 meldete sie sich zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Dabei erklärte sie, an verschiedenartigen gesundheitlichen Beschwerden zu leiden, welche sich rasch verschlimmerten (unter anderem Schmerzen an Rücken und Extremitäten, Schlafstörungen, Kraftlosigkeit und Niedergeschlagenheit). Die IV-Stelle des Kantons Zug (nachfolgend: IV-Stelle) klärte den Sachverhalt ab und holte unter anderem ein psychiatrisches Gutachten des Dr. B._ vom 30. April 2013 ein. Hernach stellte sie fest, es bestehe keine anspruchsbegründende Invalidität (Verfügung vom 26. Juni 2013).
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 8. Mai 2014).
C.
C.a. A._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, die IV-Stelle sei zu verpflichten, ihr eine ganze Invalidenrente auszurichten. Eventuell sei die Vorinstanz anzuweisen, ein interdisziplinäres Gerichtsgutachten "unter Wahrung der Mitwirkungsrechte und unter korrekter Fragestellung" einzuholen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. A._ nimmt zur Eingabe der Verwaltung Stellung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme.
C.b. Die I. und die II. sozialrechtliche Abteilung haben zu folgenden Rechtsfragen ein Verfahren nach Art. 23 Abs. 1 BGG durchgeführt:
1.- Sind bei der Diagnostik anhaltender somatoformer Schmerzstörungen und vergleichbarer psychosomatischer Störungen der Aspekt der funktionellen Auswirkungen sowie die Ausschlussgründe nach BGE 131 V 49 E. 1.2 S. 51 zu berücksichtigen?
2.- Ist das bisherige Regel/Ausnahmemodell (Überwindbarkeitsvermutung; BGE 131 V 49 E. 1.2 S. 50) in Weiterführung der Rechtsprechung (BGE 139 V 547) durch ein strukturiertes Beweisverfahren zu ersetzen und liegt demnach Erwerbsunfähigkeit im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Satz 2 ATSG nur vor, wenn mittels objektivierbarer Indikatoren nachgewiesen werden kann, dass der versicherten Person keine Arbeitsleistung mehr zuzumuten ist?
3.- Ist im strukturierten Beweisverfahren der Nachweis des funktionellen Schweregrades und der Konsistenz der Gesundheitsschädigung unter Verwendung der massgeblichen Indikatoren zu erbringen ?
Die beiden sozialrechtlichen Abteilungen haben diese Rechtsfragen mehrheitlich bejaht (Beschluss der Vereinigung der Abteilungen vom 13. Mai 2015). | Erwägungen:
1.
1.1. Das kantonale Gericht würdigte das medizinische Dossier und folgerte, die Beschwerdeführerin sei nicht in rentenbegründendem Ausmass invalid. Für die Beschwerden sei kein organisches Korrelat gefunden worden (E. 5). Die Verwaltung habe die Beschwerdeführerin daher zu Recht (nur) psychiatrisch begutachten lassen (E. 7). Die vom psychiatrischen Administrativgutachter gestellten Hauptdiagnosen (anhaltende somatoforme Schmerzstörung, Somatisierungsstörung) seien unstrittig (E. 9.2). Im Rahmen einer selbständigen Überprüfung nach den Kriterien gemäss BGE 130 V 352 befasste sich die Vorinstanz sodann mit den gutachtlichen Schlussfolgerungen über die Arbeitsfähigkeit (E. 9.3). Die im kantonalen Beschwerdeverfahren nachgereichten ärztlichen Berichte (der Psychiatrischen Klinik C._ vom 27./28. August 2013 über eine anderthalbmonatige stationäre Behandlung sowie des behandelnden Psychiaters Dr. D._ vom 6. Dezember 2013) enthielten nicht wesentlich andere Diagnosen. Sie wiesen auch keine Verschlechterung des Gesundheitszustandes aus. Soweit die behandelnden Ärzte überhaupt zur Frage der Arbeitsfähigkeit Stellung nähmen, seien deren Berichte nicht geeignet, die gutachterliche Einschätzung zu entkräften (E. 10.1).
1.2. Zu beurteilen ist die häufige Fallkonstellation eines Schmerzleidens, das mit gewissen weiterreichenden Symptomen (hier: grosse Erschöpfbarkeit) einhergeht und aus dem die IV-Stelle nach rechtlichen Massstäben keine anspruchserhebliche Arbeitsunfähigkeit ableitet, obwohl die versicherte Person über eine erhebliche Einschränkung ihres Leistungsvermögens klagt und auch verschiedene behandelnde Ärzte eine solche attestieren. Der Rechtsstreit bietet Anlass, die Rechtsprechung seit BGE 130 V 352 zu überdenken. Rechnung getragen werden soll dabei den Erfahrungen, die in den seit diesem Leiturteil vergangenen elf Jahren gesammelt werden konnten, sowie der Kritik der medizinischen und juristischen Lehre an der Rechtsprechung und ihrer Umsetzung.
2.
2.1. Ausgangspunkt der Anspruchsprüfung nach Art. 4 Abs. 1 IVG sowie Art. 6 ff. und insbesondere Art. 7 Abs. 2 ATSG ist die medizinische Befundlage. Eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit kann immer nur dann anspruchserheblich sein, wenn sie Folge einer Gesundheitsbeeinträchtigung ist, die fachärztlich einwandfrei diagnostiziert worden ist (BGE 130 V 396).
2.1.1. Die Sachverständigen sollen die Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 Ziff. F45.40) so begründen, dass die Rechtsanwender nachvollziehen können, ob die klassifikatorischen Vorgaben tatsächlich eingehalten sind. Bislang fokussiert die Anspruchsklärung im Zusammenhang mit der somatoformen Schmerzstörung vor allem auf die Anwendung des Kriterienkatalogs, somit auf die Beurteilung der funktionellen Auswirkungen des Leidens (dazu unten E. 3.2 und E. 4). Die Frage, ob die Schmerzstörung als Gesundheitsbeeinträchtigung überhaupt sachgerecht festgestellt worden ist, wird in der Versicherungspraxis oft kaum beachtet. Dem diagnoseinhärenten Schweregrad der somatoformen Schmerzstörung ist vermehrt Rechnung zu tragen: Als "vorherrschende Beschwerde" verlangt wird "ein andauernder, schwerer und quälender Schmerz" (Weltgesundheitsorganisation, Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V (F), Klinisch-diagnostische Leitlinien, DILLING/MOMBOUR/SCHMIDT [Hrsg.], 9. Aufl. 2014, Ziff. F45.4 S. 233). Im Gegensatz zu anderen psychosomatischen, beispielsweise dissoziativen, Störungen, die nicht schon an sich einen Bezug zum Schweregrad aufweisen, setzt die Diagnose einer somatoformen Schmerzstörung per definitionem Beeinträchtigungen der Alltagsfunktionen voraus (Peter Henningsen, Probleme und offene Fragen in der Beurteilung der Erwerbsfähigkeit bei Probanden mit funktionellen Körperbeschwerdesyndromen [nachfolgend: Probleme und offene Fragen], SZS 2014 S. 535, 539 [Gutachten des Prof. Dr. Peter Henningsen, Klinik und Poliklinik für Psychosomatische Medizin und Psychotherapie, Technische Universität München, vom Mai 2014 zu Fragen der Schweizer Praxis zur Invaliditätsfeststellung bei somatoformen und verwandten Störungen]; Henningsen/Schickel, in: Begutachtung bei psychischen und psychosomatischen Erkrankungen, Schneider et al. [Hrsg.], 2012, S. 277); ICD-10 Ziff. F45.4 beschreibt als gewöhnliche Folge denn auch "eine beträchtliche persönliche oder medizinische Betreuung oder Zuwendung". Die schweizerische Versicherungspraxis beachtet diese grundlegenden Merkmale über weite Strecken nicht; die Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung findet meistens ohne ausreichenden Bezug auf die funktionserhebliche Befundlage Eingang in ärztliche Berichte und Gutachten (zum Erfordernis einer kriteriengeleiteten Diagnosestellung vgl. E. Colomb et al., Qualitätsleitlinien für psychiatrische Gutachten in der Eidgenössischen Invalidenversicherung, 2012 [vgl. unten E. 5.1.2], Ziff. 6.2). Vermutlich wird deutlich zu häufig eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung diagnostiziert (Hans Georg Kopp, Die psychiatrische Begutachtung von Schmerzstörungen, Psychiatrie 4/2006 S. 11).
2.1.2. Die gutachtlichen Ausführungen zur Diagnose sind nicht nur im Hinblick auf eine gesicherte Feststellung des Krankheitswertes bedeutsam. Vielmehr werden die in der Klassifikation vorausgesetzten konkreten Beeinträchtigungen der Alltagsfunktionen bei der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit wieder aufgegriffen. Die gestellte Diagnose ist "Referenz für allfällige Funktionseinschränkungen" (Qualitätsleitlinien, Ziff. 6.3). In den "konsistenten Nachweis einer gestörten Aktivität und Partizipation" (Jörg Jeger, Die persönlichen Ressourcen und ihre Auswirkungen auf die Arbeits- und Wiedereingliederungsfähigkeit - Eine kritische Auseinandersetzung mit der Überwindbarkeitspraxis [nachfolgend: Die persönlichen Ressourcen], in: Psyche und Sozialversicherung, Gabriela Riemer-Kafka [Hrsg.], Zürich 2014, S. 184, 186 und 191 f.) einzubeziehen sind nur funktionelle Ausfälle, die sich aus denjenigen Befunden ergeben, welche auch für die Diagnose der Gesundheitsbeeinträchtigung massgebend gewesen sind. Die Einschränkung in den Alltagsfunktionen, welche begrifflich zu einer lege artis gestellten Diagnose gehört, wird mit den Anforderungen des Arbeitslebens abgeglichen und anhand von Schweregrad- und Konsistenzkriterien in eine allfällige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit umgesetzt (Renato Marelli, Nicht können oder nicht wollen? Beurteilung der Arbeitsfähigkeit bei somatoformen Störungen, typische Schwierigkeiten und ihre Überwindung, SZS 2007 S. 329 und 339). Auf diesem Weg können geltend gemachte Funktionseinschränkungen über eine sorgfältige Plausibilitätsprüfung bestätigt oder verworfen werden (BGE 140 V 290 E. 3.3.1 S. 296 und E. 3.3.2 am Anfang S. 297).
2.2. Die auf die Begrifflichkeit des medizinischen Klassifikationssystems abstellende Diagnose der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung führt im Weiteren nur dann zur Feststellung einer invalidenversicherungsrechtlich erheblichen Gesundheitsbeeinträchtigung, wenn die Diagnose auch unter dem Gesichtspunkt der - in der Praxis zu wenig beachteten - Ausschlussgründe nach BGE 131 V 49 standhält.
2.2.1. Danach liegt regelmässig keine versicherte Gesundheitsschädigung vor, soweit die Leistungseinschränkung auf Aggravation oder einer ähnlichen Erscheinung beruht. Hinweise auf solche und andere Äusserungen eines sekundären Krankheitsgewinns (dazu BGE 140 V 193 E. 3.3 S. 197) ergeben sich namentlich, wenn: eine erhebliche Diskrepanz zwischen den geschilderten Schmerzen und dem gezeigten Verhalten oder der Anamnese besteht; intensive Schmerzen angegeben werden, deren Charakterisierung jedoch vage bleibt; keine medizinische Behandlung und Therapie in Anspruch genommen wird; demonstrativ vorgetragene Klagen auf den Sachverständigen unglaubwürdig wirken; schwere Einschränkungen im Alltag behauptet werden, das psychosoziale Umfeld jedoch weitgehend intakt ist (BGE 131 V 49 E. 1.2 S. 51 mit Hinweis auf KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1997 S.1434, die wiederum eine Untersuchung von WINCKLER und FOERSTER aufnehmen; ähnliche Aufstellungen bei: Hans-Jakob Mosimann/Gerhard Ebner, "Objektiv nicht überwindbare" Erwerbsunfähigkeit: Überlegungen zu Art. 7 Abs. 2 ATSG aus juristischer und psychiatrischer Sicht, SZS 2008 S. 532; Henningsen/Schickel, a.a.O., S. 278 ff.; Peter Henningsen, Wie werden psychosomatische Störungen begutachtet? Leitlinien für Grenzbereiche, in: Grenzwertige psychische Störungen, Vollmoeller [Hrsg.], 2004, S. 105 f.; Thomas Merten, Lässt sich suboptimales Leistungsverhalten messen? Diagnostik bei Simulationsverdacht, in: Grenzwertige psychische Störungen, Vollmoeller [Hrsg.], 2004, S. 94; vgl. auch Kopp, a.a.O., S. 10 f.). Nicht per se auf Aggravation weist blosses verdeutlichendes Verhalten hin (Henningsen, a.a.O., S. 104).
2.2.2. Besteht im Einzelfall Klarheit darüber, dass solche Ausschlussgründe die Annahme einer Gesundheitsbeeinträchtigung verbieten, so besteht von vornherein keine Grundlage für eine Invalidenrente, selbst wenn die klassifikatorischen Merkmale einer somatoformen Schmerzstörung gegeben sein sollten (vgl. Art. 7 Abs. 2 ATSG erster Satz). Soweit die betreffenden Anzeichen nebeneiner ausgewiesenen verselbständigten Gesundheitsschädigung (BGE 127 V 294 E. 5a S. 299) auftreten, sind deren Auswirkungen derweil im Umfang der Aggravation zu bereinigen.
3.
3.1. Auf der zweiten Ebene der Anspruchsprüfung wird die Arbeits (un) fähigkeit beurteilt, das heisst, es werden die funktionellen Folgen der Gesundheitsschädigung qualitativ erfasst und quantitativ eingeschätzt. Hier stellt sich die Frage (nachfolgend E. 3.4-3.5), ob an der Vermutung festzuhalten ist, wonach eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung oder ein vergleichbarer ätiologisch unklarer syndromaler Zustand mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbar ist (statt vieler: BGE 137 V 64 E. 1.2 S. 66; zuletzt: BGE 140 V 8 E. 2.2.1.3 S. 13). Zu klären ist zudem, wie es sich mit der Rechtsfigur der Überwindbarkeit als solcher verhält; nach Art. 7 Abs. 2 zweiter Satz ATSG liegt eine Erwerbsunfähigkeit nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (E. 3.7).
3.2. Mit BGE 130 V 352 E. 2.2.2 S. 353 legte das Bundesgericht die Voraussetzungen fest, unter denen psychosomatische Beschwerdebilder (vgl. BGE 137 V 64 E. 4.3 S. 69) einen Anspruch auf Invalidenrente auslösen können (zur Entstehungsgeschichte dieser Praxis BGE 135 V 201 E. 7.1.2 S. 212). In BGE 131 V 49 E. 1.2 S. 50 konsolidierte es die Kernerwägungen wie folgt:
"Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (BGE 130 V 396 E. 5.3 und E. 6 S. 398 ff.). Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (BGE 130 V 352). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (...)."
3.3.
3.3.1. Seit BGE 131 V 49 E. 1.2 S. 50 geht die Rechtsprechung ausdrücklich von der Vermutung aus, der versicherten Person sei eine Willensanstrengung zuzumuten, mit welcher die Folgen einer somatoformen Schmerzstörung (oder eines gleichgestellten Krankheitsbildes) überwunden werden könnten. In der mit BGE 130 V 396 nicht publizierten E. 7.3 des Urteils I 457/02 vom 18. Mai 2004 hiess es dazu:
"Die somatoforme Schmerzstörung ist nicht naturgesetzlich mit objektivierbaren funktionellen Einschränkungen verbunden (...). Daher ist es angezeigt, bei der Zumutbarkeitsprüfung zunächst von der Vermutung auszugehen, dass die somatoforme Schmerzstörung grundsätzlich überwindbar ist, also die erwerbliche Leistungsfähigkeit nicht in invalidisierendem Ausmass beeinträchtigt (...). Im Einzelfall ist sodann aber zu prüfen, ob und inwieweit diese Vermutung durch Umstände entkräftet wird, welche annehmen lassen, dass die Umsetzung der (aus somatischer Sicht bestehenden) Leistungsfähigkeit unmöglich oder unzumutbar ist".
Mit der Statuierung einer Vermutung sollte die in BGE 130 V 352 enthaltene Grundannahme verdeutlicht werden, wonach bei entsprechender Diagnose "in der Regel" keine andauernde, invalidisierende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestehe; Unzumutbarkeit sei nur "in Ausnahmefällen" anzunehmen (BGE 130 V 352 E. 2.2.3 S. 354). Die Rechtsprechung begründet die Vermutung unter anderem mit Hinweis auf die medizinische Empirie (so statt vieler BGE 132 V 393 E. 3.2 a.E. S. 399 mit Hinweisen). Medizinische (und auch juristische) Autoren bestreiten, dass eine solche Regel wissenschaftlich fundiert ist (Henningsen, Probleme und offene Fragen, a.a.O., S. 522 ff., 526; Jörg Jeger, Tatfrage oder Rechtsfrage? Abgrenzungsprobleme zwischen Medizin und Recht bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in der Invalidenversicherung, SZS 2011 S. 601 f.; vgl. auch Vivian Winzenried, Die Überwindbarkeitspraxis, Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht 2012, Kieser/Lendfers [Hrsg.], 2012, S. 231 ff.; Ueli Kieser, Entwicklungen im Sozialversicherungsrecht, in: Personen-Schaden-Forum 2011, Weber [Hrsg.], 2011, S. 268 f.; Thomas Gächter/Dania Tremp, Schmerzrechtsprechung am Wendepunkt? in: Jusletter 16. Mai 2011, Rz. 13). Aus juristischer Warte wird insbesondere argumentiert, es wäre Sache des Gesetzgebers, eine derartige Vermutung zu statuieren (Jörg Paul Müller, Verfahrensgerechtigkeit in der Sozialversicherung, in: Jusletter 27. Januar 2014, Rz. 17; Bettina Kahil-Wolff, Atteintes non objectivables à la santé: l'ATF 136 V 279 et d'autres développements dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, JdT 2011 I S. 24).
3.3.2. Die juristische Lehre ging zunächst von einer Tatsachenvermutung aus: Die Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit werde zwar im Einzelfall, aber nach verallgemeinerten Regeln geprüft; die Rechtsprechung zur somatoformen Schmerzstörung führe insofern zu einer Beschränkung der Zumutbarkeitsprüfung, als sie vorschreibe, welche subjektiven und objektiven Gegebenheiten (Kriterien) dabei massgeblich seien (Thomas Gächter, Die Zumutbarkeit und der sozialversicherungsrechtliche Beweis, in: Freiburger Sozialrechtstage 2008, Murer [Hrsg.], Bern 2008, S. 259; Andreas Brunner/Noah Birkhäuser, Somatoforme Schmerzstörung - Gedanken zur Rechtsprechung und deren Folgen für die Praxis, insbesondere mit Blick auf die Rentenrevision, BJM 2007 S. 185). Dazu trat die Auffassung, es handle sich um eine qualifizierte natürliche Vermutung (Urs Müller, Die natürliche Vermutung in der Invalidenversicherung, in: Soziale Sicherheit - Soziale Unsicherheit, Festschrift für Erwin Murer zum 65. Geburtstag, Riemer-Kafka/Rumo-Jungo [Hrsg.], Bern 2010, S. 559; Philipp Egli, Was soll das Verwaltungsverfahren? Gedanken zu einem rechtsstaatlichen IV-Abklärungsverfahren, dargestellt an der Gutachtens- und der Überwindbarkeitspraxis des Bundesgerichts, recht 31/2013 S. 73; Gächter/Tremp, a.a.O., Rz. 6). Im Gegensatz zur einfachen natürlichen Vermutung, bei welcher das Gericht anhand der allgemeinen Lebenserfahrung aus konkreten Umständen auf einen bestimmten Sachverhalt schliesst, übernimmt eine (auch Normhypothese genannte) qualifizierte natürliche Vermutung die Funktion einer Norm, weil ein Erfahrungswert für gleich geartete Fälle allgemeingültig wirkt (U. Müller, a.a.O., S. 551 f.). Sie betrifft demnach eine bundesgerichtlich frei überprüfbare Rechtsfrage (U. Müller, a.a.O., S. 554 mit weiteren Hinweisen; Art. 95 BGG).
3.3.3. Das Bundesgericht hat sich zur Rechtsnatur der Vermutung nie ausdrücklich geäussert. Der Frage muss auch an dieser Stelle nicht weiter nachgegangen werden, wie sich aus dem Nachfolgenden ergibt.
3.4. Anhand der aktuellen medizinischen Erkenntnisse über psychosomatische Beschwerden ist zu prüfen, ob die Vermutung, das Leiden respektive seine Folgen seien überwindbar, weiterhin das richtige Instrument darstellt, um den beweismässigen Besonderheiten solcher gesundheitlicher Beeinträchtigungen gerecht zu werden.
3.4.1.
3.4.1.1. In der Zeit vor BGE 130 V 352 akzeptierten die rechtsanwendenden Stellen bei Schmerzsyndromen und vergleichbaren psychosomatischen Leiden häufig tel quel die Einschätzungen behandelnder Ärzte, welche sehr verbreitet von der Diagnose direkt auf Arbeitsunfähigkeit schlossen (vgl. Erwin Murer, Invalidenversicherungsgesetz [Art. 1-27 bis IVG], Handkommentar, 2014, N. 22 zu Art. 8a IVG; ders., Die verfehlte rechtliche Behandlung der "Versicherungsfälle unklarer Kausalität" und ihre Auswirkungen auf die Rentenexplosion in der IV, in: Freiburger Sozialrechtstage 2004, S. 3 ff.). Die Folgen waren eine ubiquitäre Verbreitung solcher Krankheitsbilder und eine starke Zunahme der rentenbeziehenden Personen um 27 Prozent allein in der Zeit von Dezember 2000 bis Dezember 2005 (Bundesamt für Sozialversicherungen, IV-Statistik 2013, Bern 2014, S. 21 f.). Hiedurch war die Einhaltung der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen offensichtlich nicht mehr gewährleistet. Die mit BGE 130 V 352 S. 354 begründete Regel/Ausnahme-Vorgabe sollte die gesetzmässige Praxis wiederherstellen. Die Bedeutung der Überwindbarkeitsvermutung beschränkte sich auf dieses Ziel.
3.4.1.2. Später griff das Bundesgericht Lehrmeinungen auf, welche die Vermutung der Überwindbarkeit vorab als Frage der Beweisbarkeit ansahen (insbesondere Jörg Jeger, Die Beurteilung der medizinischen Zumutbarkeit, in: Freiburger Sozialrechtstage 2008, Murer [Hrsg.], S. 118 ff.). Es betonte, dass dieses Konzept nicht nur eine Verschärfung der Beweisanforderungen bedeutet, sondern auch eine gewährleistende Dimension zugunsten der Versicherten umfasst, welche die Folgen tragen müssen, wenn die den Anspruchsvoraussetzungen zugrunde liegenden Tatsachen unbewiesen bleiben (BGE 139 V 547 E. 9.1.3 S. 566; 140 V 290 E. 4.2 S. 298). Der Beweis über funktionelle Auswirkungen von unklaren Beschwerdebildern kann nicht anders als indirekt, im Sinne eines Ersatzbeweises, gestützt auf Indizien ("Hilfstatsachen" [Henningsen, Probleme und offene Fragen, a.a.O., S. 533 und 538]) geführt werden (dazu Hans-Jakob Mosimann, Perspektiven der Überwindbarkeit chfolgend. Perspektiven], SZS 2014 S. 212 f.; kritisch: Evalotta Samuelsson, Wieviel Evidenz für welche Objektivität?, Jusletter vom 27. Januar 2014, passim). Diese beweisrechtliche Betrachtungsweise änderte noch nichts an der Regel/Ausnahme-Gewichtung, wie sie der Rechtsfigur der Überwindbarkeitsvermutung zugrunde liegt (vgl. BGE 139 V 547 E. 9.1 S. 565).
3.4.2. Indessen steht die Überwindbarkeitsvermutung in zweifacher Hinsicht einer umfassenden Abklärung der für die Arbeitsunfähigkeit massgebenden Umstände entgegen.
3.4.2.1. Zunächst führt die darin angelegte Konzentration auf Indizien, welche die Vermutung allenfalls entkräften könnten, dazu, dass vor allem nach - den Ausnahmefall (Arbeitsunfähigkeit) begründenden - belastenden Elementen gesucht, die Ressourcen hingegen tendenziell vernachlässigt werden. Der rechtlich geforderte Zumutbarkeitsmassstab gibt indessen vor, dass den gesundheitsbedingten Belastungen alle Gesichtspunkte gegenübergestellt werden, welche sich schadenmindernd auswirken (vgl. Mosimann/Ebner, a.a.O., S. 535 f.). Im Rahmen der Würdigung von Funktionseinschränkungen soll auch das positive Leistungsbild untersucht und nicht nur aufgezeigt werden, welche Defizite vorhanden sind, sondern das ganze Leistungsprofil mit sowohl negativen als auch positiven Anteilen beschrieben werden (Renato Marelli, Das psychiatrische Gutachten, Einflüsse und Grenzen, in: Psyche und Sozialversicherung, Riemer-Kafka [Hrsg.], 2014, S. 85). Arbeitsunfähigkeit leitet sich gleichsam aus dem Saldo aller wesentlichen Belastungen und Ressourcen ab (zu den Ressourcen Jörg Jeger, Die persönlichen Ressourcen, a.a.O., S. 131 ff., 147 f.; Gabriela Riemer-Kafka [Hrsg.], Versicherungsmedizinische Gutachten, 2. Aufl., 2012, S. 121).
Häufig wird kritisiert, die Rechtsprechung baue auf ein unsachgemäss eng gefasstes (bloss bio-psychisches) Krankheitsmodell (so David Husmann/Silvio Riesen, Unklare Beschwerdebilder aus der Geschädigtenperspektive, in: Personen-Schaden-Forum 2015, Weber [Hrsg.], Zürich 2015, S. 47; Philip Stolkin, Von der Europäischen Menschenrechtskonvention, den adäquaten Kausalzusammenhängen, den Normhypothesen und dem Gleichheitssatz oder: Warum die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Gesundheitsbegriff das Diskriminierungsverbot verletzt - ein Erklärungsversuch, HAVE 2011 S. 386 f.). Der im Hinblick auf Rentenleistungen der Invalidenversicherung geltende enge Krankheitsbegriff klammert soziale Faktoren jedoch nur so weit aus, als es darum geht, die für die Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit kausalen versicherten Faktoren zu umschreiben (vgl. Urteil 9C_776/2010 vom 20. Dezember 2011 E. 2.3.3, in: SVR 2012 IV Nr. 32 S. 127; Jörg Paul Müller, Rechtsgutachten [mit Matthias Kradolfer], Stellungnahme aus der Sicht allgemein rechtsstaatlicher Grundsätze der Bundesverfassung und der EMRK, 2012, S. 32 f.; Brunner/Birkhäuser, a.a.O., S. 185). Die funktionellen Folgen von Gesundheitsschädigungen werden durchaus auch mit Blick auf psychosoziale und soziokulturelle Belastungsfaktoren abgeschätzt, welche den Wirkungsgrad der Folgen einer Gesundheitsschädigung beeinflussen (vgl. Thomas Locher, Die invaliditätsfremden Faktoren in der rechtlichen Anerkennung von Arbeitsunfähigkeit und Invalidität, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 2003, S. 253; Jeger, Die persönlichen Ressourcen, a.a.O., S. 177; ders., Wer bemisst invaliditätsfremde [soziokulturelle und psychosoziale] Ursachen der Arbeitsunfähigkeit - der Arzt oder der Jurist?, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2008, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 2009, S. 166 ff.). Konsequenterweise soll das Prüfungsprogramm so ausgestaltet werden, dass auch Ressourcen, welche das Leistungsvermögen begünstigen, tatsächlich erfasst werden.
3.4.2.2. Der Untersuchungsgrundsatz (Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG) verpflichtet Verwaltung und Gericht, von Amtes wegen Gründe für und gegen das Vorliegen oder Fehlen eines Sachumstandes heranzuziehen. In der Doktrin wird zu Recht vorgebracht, diesem Grundsatz werde in der Praxis nur ungenügend nachgelebt (U. Müller, a.a.O., S. 560; Jeger, Die persönlichen Ressourcen, a.a.O., S. 178). Tatsächlich verleitet die Überwindbarkeitsvermutung mitunter dazu, die kriterienorientierte Auswahl der massgebenden Sachverhaltselemente so zu gestalten, dass der Regelfall verwirklicht wird; dies wohl auch zum Ausgleich dafür, dass die Ressourcen (bisher) nicht den ihrer tatsächlichen Bedeutung entsprechenden Platz im Prüfungsraster erhalten. Ein solcher Bias begünstigt zudem Schematismen, welche der freien Beweiswürdigung und der Rechtsanwendung von Amtes wegen zuwiderlaufen (Egli, a.a.O., S. 71 ff.; Kahil-Wolff, a.a.O., S. 24; Gächter/Tremp, a.a.O., Rz. 16; Brunner/Birkhäuser, a.a.O., S. 188 f.). Die so gestaltete Beurteilung ist - freilich in einem den Gründen gemäss E. 3.4.2.1 entgegengesetzten Sinne - nicht mehr auf umfassende Erkenntnis über das tatsächliche Leistungsvermögen ausgerichtet. Überdies begünstigt die Vermutung die Auffassung, die Überwindbarkeit sei unteilbar, so dass im Ausnahmefall letztlich immer nur eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in Frage komme (vgl. Urteile 9C_468/2013 vom 24. April 2014 E. 4.2 und 9C_710/2011 vom 20. März 2012 E. 4.4; dazu Mosimann, Perspektiven, a.a.O., S. 199; Husmann/Riesen, a.a.O., S. 52; Jeger, Tatfrage oder Rechtsfrage, a.a.O., S. 599; Thomas Gächter, Grundsätzliche Einordnung von BGE 136 V 279, HAVE 2011 S. 57).
3.5. Die angeführten Überlegungen betreffen ernsthafte sachliche Gründe, die einem allfälligen Interesse an der Weiterführung einer auch langjährigen Praxis vorgehen. Die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung sind daher erfüllt (vgl. BGE 138 III 359 E. 6.1 S. 361; 137 V 282 E. 4.2 S. 291; 134 V 72 E. 3.3 S. 76). Die Überwindbarkeitsvermutung ist aufzugeben.
3.6. Daraus ergibt sich in methodischer Hinsicht Folgendes: Die Frage, ob die diagnostizierte Schmerzstörung zu einer ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit führe, stellt sich nicht mehr im Hinblick auf die Widerlegung einer Ausgangsvermutung. Das bisherige Regel/Ausnahme-Modell wird durch einen strukturierten, normativen (unten E. 5.1) Prüfungsraster ersetzt. Anhand eines Kataloges von Indikatoren (vgl. E. 4) erfolgt eine ergebnisoffene symmetrische Beurteilung des - unter Berücksichtigung leistungshindernder äusserer Belastungsfaktoren einerseits und Kompensationspotentialen (Ressourcen) anderseits - tatsächlich erreichbaren Leistungsvermögens (vgl. Pierre-André Fauchère, Somatoformer Schmerz, 2008, S. 279).
3.7.
3.7.1. Zu betonen ist, dass die Aufgabe der Überwindbarkeitsvermutung an den Regeln betreffend die Zumutbarkeit nichts ändert, namentlich nicht am Erfordernis einer objektivierten Beurteilungsgrundlage. Nach Art. 7 Abs. 2 zweiter Satz ATSG liegt eine Erwerbsunfähigkeit nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist. Damit ist eine langjährige Rechtsprechung Gesetz geworden. Demgemäss ist für die Frage, ob es der versicherten Person zuzumuten ist, eine Arbeitsleistung zu erbringen, insofern eine objektivierte Betrachtungsweise massgeblich, als es nicht auf ihr subjektives Empfinden ankommen kann (Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. Revision, BBl 2005 4530 f.]; BGE 140 V 290 E. 3.3 S. 296; 139 V 547 E. 5.7 S. 557; 135 V 215 E. 7.2 S. 229; 130 V 352 E. 2.2.4 S. 355; 127 V 294 E. 4c S. 298; 109 V 25 E. 3c S. 28; 102 V 165; Mosimann/Ebner, a.a.O., S. 524 f.; Brunner/Birkhäuser, a.a.O., S. 184 ff.). Medizinisch-psychiatrisch nicht begründbare Selbsteinschätzungen und -limitierungen, wie sie, gerichtsnotorisch, ärztlicherseits sehr oft unterstützt werden - wobei erst noch häufig gar keine konsequente Behandlung stattfindet -, sind auch künftig nicht als invalidisierende Gesundheitsbeeinträchtigung anzuerkennen.
3.7.2. Des Weitern bringt diese Änderung der Rechtsprechung keine Abkehr von der (zu lit. a Abs. 1 der Schlussbestimmungen zur IV-Revision 6a ergangenen) Rechtsprechung gemäss BGE 139 V 547. Im Gegenteil wird die dort in einlässlicher Auseinandersetzung mit der legislatorischen und judiziellen Entwicklung (BGE 139 V 547 E. 5 und 6 S. 554 ff.) gewonnene Rechtserkenntnis, dass die Abschätzung der Folgen psychosomatischer Leiden auf die Arbeitsfähigkeit deutlicher, als es bisher die dort nachgezeichnete Rechtsprechung zum Ausdruck brachte, als Aufgabe - indirekter - Beweisführung zu positionieren ist (BGE 139 V 547 E. 7 S. 560 ff., insbesondere E. 7.2 S. 562), unter Berücksichtigung des verfügbaren medizinisch-psychiatrischen Wissens konsequent weitergeführt (in diesem Sinne schon BGE 140 V 193 und 290; oben E. 3.4.1.2). Unverändert ist sodann auch in Zukunft dem klaren Willen des Gesetzgebers gemäss Art. 7 Abs. 2 ATSG Rechnung zu tragen, wonach im Zuge der objektivierten Betrachtungsweise (oben E. 3.7.1) von der grundsätzlichen "Validität" (BGE 139 V 547 E. 8.1 S. 563) der die materielle Beweislast tragenden versicherten Person auszugehen ist.
3.7.3. Arbeits- resp. Erwerbsunfähigkeit ist in allen Fällen das Resultat der - einem objektivierten Massstab folgenden - Beurteilung, ob die versicherte Person trotz des ärztlich diagnostizierten Leidens einer angepassten Arbeit zumutbarerweise ganz oder teilweise nachgehen kann. Es fehlt daher am Gegenstand für eine gesonderte, weitergehende Prüfung einer Überwindbarkeit (vgl. etwa BGE 136 V 279 E. 3.3 S. 284; 132 V 65 E. 5.1 S. 73). Ebensowenig kann es unter diesen Vorzeichen eine unüberwindbare Arbeitsunfähigkeit (BGE 136 V 279 E. 4.1 S. 285) geben. In dieser überschiessenden Form ist der Begriff Relikt der früheren Praxis zu den verschiedenen Spielarten der Versicherungsneurosen; diese ging davon aus, dass die neurotische Fixierung unter Umständen gelöst werden könne, wenn Versicherungsleistungen abgelehnt werden oder - wo gesetzlich vorgesehen - eine Abfindung ausgerichtet wird ("probatorische Leistungsverweigerung"; vgl. BGE 107 V 239 und 102 V 165; Urteil I 504/82 vom 31. Oktober 1983, in: ZAK 1984 S. 341; Ulrich Meyer, Das Schleudertrauma, anders betrachtet, in: Ausgewählte Schriften, Gächter [Hrsg.], 2013, S. 302 f.; ders., Krankheit als leistungsauslösender Begriff im Sozialversicherungsrecht, in: Rechtsfragen zum Krankheitsbegriff, Gächter/Schwendener [Hrsg.], 2009, S. 17 und 21).
4.
Zu klären bleiben die Auswirkungen der Praxisänderung auf den Kriterienkatalog nach BGE 130 V 352 E. 2.2.3 S. 354 f. Dieser umfasst Standard-Faktoren, anhand welcher die funktionelle Tragweite der für die Diagnose massgeblichen Befunde (oben E. 2.1.2) auf dem Weg indirekter Beweisführung (E. 3.4.1.2 und 3.7.2) rechtlich erhärtet werden kann (unten E. 5.2).
4.1.
4.1.1. Nach Aufgabe des Konzepts der Vermutung konzentriert sich die Beurteilung des funktionellen Leistungsvermögens, wie erwähnt, nicht mehr auf die Widerlegung einer Ausgangsannahme, die Schmerzstörung sei nicht invalidisierend. Im Fokus stehen daher vermehrt auch Ressourcen, welche die schmerzbedingte Belastung kompensieren können und damit die Leistungsfähigkeit begünstigen (oben E. 3.4.2.1). Dieser neue Ansatz führt zu Anpassungen in der Formulierung der Indikatoren. Auch ist im Zuge der Preisgabe der Überwindbarkeitsvermutung eine gewisse sachliche Erweiterung der massgeblichen Prüfungsgesichtspunkte angezeigt. Dabei kann beim bisherigen Kriterienkatalog angeknüpft werden (vgl. dazu auch den Katalog in der [deutschen] AWMF-Leitlinie "Umgang mit Patienten mit nicht-spezifischen, funktionellen und somatoformen Körperbeschwerden" ["Empfehlung 143"]; Henningsen, Probleme und offene Fragen, a.a.O., S. 534; unten E. 5.1.2).
Nach wie vor gilt, dass die Handhabung des Katalogs stets den Umständen des Einzelfalls gerecht werden muss. Es handelt sich nicht um eine "abhakbare Checkliste" (Urteil 8C_420/2011 vom 26. September 2011 E. 2.4.2 mit Hinweis auf Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung, 4. Aufl., München 2004, S. 650). Im Übrigen ist auch der Katalog als solcher nicht unverrückbar, sondern grundsätzlich offen gegenüber neu etablierten medizinischen Erkenntnissen; diese prägen als Rechtstatsachen die Ausgestaltung des Katalogs mit (vgl. unten E. 5.1). So drängt es sich nunmehr auf, die vorrangige Beachtlichkeit der psychischen Komorbidität aufzugeben und auf die Heranziehung des primären Krankheitsgewinns zu verzichten (E. 4.3.1.1 und 4.3.1.3).
4.1.2. Die bisherige Bezeichnung "Kriterien" legt nahe, es handle sich dabei um Merkmale, welche für eine Entscheidung in dem Sinne bedeutsam sind, dass von mehreren vorgegebenen Szenarien eines zutreffe. Nach Aufgabe der Vermutung, welche durch eine ergebnisoffene Beurteilung des funktionellen Leistungsvermögens als zentralem Beweisgegenstand abgelöst wird, scheint der Begriff des Kriteriums nicht mehr geeignet. Das Bundesgericht spricht fortan von Indikatoren, einem Begriff, der massgebliche Beweisthemen bezeichnet, anhand welcher ein bestimmter Sachverhalt ermittelt wird (vgl. dazu auch Henningsen, Probleme und offene Fragen, a.a.O., S. 533 und 541).
4.1.3. Die im Regelfall beachtlichen Standardindikatoren können nach gemeinsamen Eigenschaften systematisiert werden:
Kategorie "funktioneller Schweregrad" (E. 4.3)
Komplex "Gesundheitsschädigung" (E. 4.3.1)
Ausprägung der diagnoserelevanten Befunde (E. 4.3.1.1)
Behandlungs- und Eingliederungserfolg oder -resistenz (E. 4.3.1.2)
Komorbiditäten (E. 4.3.1.3)
Komplex "Persönlichkeit" (Persönlichkeitsdiagnostik, persönliche Ressourcen; E. 4.3.2)
Komplex "Sozialer Kontext" (E. 4.3.3)
Kategorie "Konsistenz" (Gesichtspunkte des Verhaltens; E. 4.4)
gleichmässige Einschränkung des Aktivitätenniveaus in allen vergleichbaren Lebensbereichen (E. 4.4.1)
behandlungs- und eingliederungsanamnestisch ausgewiesener Leidensdruck (E. 4.4.2).
Die Antworten, welche die medizinischen Sachverständigen anhand der (im Einzelfall relevanten) Indikatoren geben, verschaffen den Rechtsanwendern Indizien, wie sie erforderlich sind, um den Beweisnotstand im Zusammenhang mit der Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit bei psychosomatischen Störungen zu überbrücken (vgl. oben E. 3.4.1.2 und 3.7.2).
4.2. Das Gesagte und noch Auszuführende gilt für die anhaltende somatoforme Schmerzstörung und für vergleichbare psychosomatische Leiden (vgl. BGE 140 V 8 E. 2.2.1.3 S. 13).
4.3. Auf den funktionellen Schweregrad bezogene Indikatoren bilden das Grundgerüst der Folgenabschätzung (Hans Georg Kopp/Renato Marelli, "Somatoforme Störungen, wie weiter?", in: SZS 2012 S. 255). Die daraus gezogenen Folgerungen müssen einer Konsistenzprüfung standhalten (dazu unten E. 4.4).
4.3.1. Zum Komplex Gesundheitsschädigung drängen sich folgende Bemerkungen auf.
4.3.1.1. Als erster Indikator zu nennen ist die Ausprägung der diagnoserelevanten Befunde und Symptome. Feststellungen über die konkreten Erscheinungsformen der diagnostizierten Gesundheitsschädigung helfen dabei, Funktionseinschränkungen, welche auf diese Gesundheitsschädigung zurückzuführen sind, von den (direkten) Folgen nicht versicherter Faktoren zu scheiden (oben E. 3.4.2.1 zweiter Abs.). Ausgangspunkt ist der diagnoseinhärente Mindestschweregrad (oben E. 2.1.1; vgl. Henningsen, Probleme und offene Fragen, a.a.O., S. 535 und 539). Spielen auf der andern Seite Ausschlusskriterien (BGE 131 V 49 E. 1.2 a.E. S. 51) eine gewisse Rolle, ohne dass deswegen eine rechtserhebliche Gesundheitsschädigung a priori auszuschliessen wäre (vgl. oben E. 2.2.2), sind die auf Aggravation usw. hinweisenden Umstände zu bewerten. Die Schwere des Krankheitsgeschehens ist auch anhand aller verfügbaren Elemente aus der diagnoserelevanten Ätiologie und Pathogenese zu plausibilisieren. Insbesondere die Beschreibung der somatoformen Schmerzstörung in ICD-10 Ziff. F45.4 hebt ätiologische Faktoren hervor: Merkmal der Störung ist, dass sie "in Verbindung mit emotionalen Konflikten oder psychosozialen Belastungen" auftritt, denen die Hauptrolle für Beginn, Schweregrad, Exazerbation oder Aufrechterhaltung der Schmerzen zukommt (dazu U.T. Egle/R. Nickel, Die somatoforme Schmerzstörung, Der medizinische Sachverständige 2007 S. 129). Hingegen sollen Rückschlüsse auf den Schweregrad nicht mehr über den Begriff des primären Krankheitsgewinnserfolgen. Dabei handelt es sich um ein psychoanalytisches Konzept, das viele Vertreter anderer psychiatrischer Schulen skeptisch betrachten oder ablehnen. Nach Henningsen ist der primäre Krankheitsgewinn als "stark an eine bestimmte Schule der Psychotherapie gebundenes und untersucherabhängiges Konstrukt kaum reliabel zu erheben" (Probleme und offene Fragen, S. 540; vgl. auch Jeger, Die persönlichen Ressourcen, a.a.O., S. 169 f.).
4.3.1.2. Behandlungserfolg oder -resistenz, also Verlauf und Ausgang von Therapien, sind wichtige Schweregradindikatoren. Das definitive Scheitern einer indizierten, lege artis und mit optimaler Kooperation des Versicherten durchgeführten Therapie weist auf eine negative Prognose hin (zu den Behandlungszielen bei der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung Fauchère, a.a.O., S. 219 f.; Hans Morschitzky, Somatoforme Störungen, 2007, S. 271 ff.). Wenn dagegen die erfolglos gebliebene Behandlung nicht (mehr) dem aktuellen Stand der Medizin entspricht oder im Einzelfall als ungeeignet erscheint, so ist daraus für den Schweregrad der Störung nichts abzuleiten (vgl. Urteil 9C_662/2009 vom 17. August 2010 E. 3.2, in:SVR 2011 IV Nr. 26 S. 73). Psychische Störungen der hier interessierenden Art gelten nach der Rechtsprechung nur als invalidisierend, wenn sie schwer und therapeutisch nicht (mehr) angehbar sind, was sich e contrario aus der ständigen Rechtsprechung ergibt (statt vieler Urteil 9C_736/2011 vom 7. Februar 2012 E. 4.2.2.1 mit Hinweisen). Daran ist festzuhalten. Bei einem erst relativ kurze Zeit andauernden - somit noch kaum chronifizierten - Krankheitsgeschehen dürften regelmässig noch therapeutische Optionen bestehen, eine Behandlungsresistenz also ausgeschlossen sein. Dies zeigt, dass die Frage nach der Chronifizierung einer ("anhaltenden") somatoformen Schmerzstörung bei der Beurteilung des Schweregrades meist nicht wesentlich weiter führt: Ohne langjährige, verfestigte Schmerzentwicklung ist eine invalidisierende Arbeitsunfähigkeit kaum vorstellbar; Entsprechendes gilt schon für die Diagnose (Henningsen, Probleme und offene Fragen, a.a.O., S. 536). Soweit im Übrigen aus der Inanspruchnahme von Therapien und der Kooperation auf Vorhandensein oder Ausmass des Leidensdrucks zu schliessen ist, geht es um die Konsistenz der Auswirkungen einer Gesundheitsschädigung (unten E. 4.4.2).
Rückschlüsse auf den Schweregrad einer Gesundheitsschädigung ergeben sich nicht nur aus der medizinischen Behandlung, sondern auch aus der Eingliederung im Rechtssinne. Denn so wie die zumutbare ärztliche Behandlung (welche, unter Vorbehalt von Art. 12 IVG, nicht zulasten der Invalidenversicherung geht) die versicherte Person als eine Form von Selbsteingliederung in die Pflicht nimmt, hat sich jene in beruflicher Hinsicht primär selbst einzugliedern und, soweit angezeigt, hat sie an entsprechenden Eingliederungs- und Integrationsmassnahmen (Art. 8 f., Art. 14 ff. IVG) teilzunehmen. Fallen solche Massnahmen nach ärztlicher Einschätzung in Betracht, bietet die Durchführungsstelle dazu Hand und nimmt die rentenansprechende Person dennoch nicht daran teil, gilt dies als starkes Indiz für eine nicht invalidisierende Beeinträchtigung. Umgekehrt kann eine trotz optimaler Kooperation misslungene Eingliederung im Rahmen einer gesamthaften, die jeweiligen Umstände des Einzelfalles berücksichtigenden Prüfung bedeutsam sein.
4.3.1.3. Die bisherige Rechtsprechung hat der psychiatrischen Komorbidität herausragende Bedeutung beigemessen (so noch BGE 139 V 547 E. 9.1.1 S. 565). Diese Präponderanz des Leitkriteriums lässt sich nicht länger aufrechterhalten, da sie empirisch nicht belegt ist (Henningsen, Probleme und offene Fragen, a.a.O., S. 539 f.; Jeger, Die persönlichen Ressourcen, a.a.O., S. 166 f.; ders., Die Entwicklung der Foerster-Kriterien und ihre Übernahme in die bundesgerichtliche Rechtsprechung: [nachfolgend: Entwicklung] Jusletter vom 16. Mai 2011, Rz. 137). Die psychische Komorbidität ist nicht mehr generell vorrangig, sondern lediglich gemäss ihrer konkreten Bedeutung im Einzelfall beachtlich, so namentlich als Gradmesser dafür, ob sie der versicherten Person Ressourcen raubt (Jeger, Die persönlichen Ressourcen, a.a.O., S. 167 f.; Kopp, a.a.O., S. 12). Der bisher verwendete Zusatz "von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer" war Ausdruck der früheren Funktion als Ausnahmekriterium sowie von dessen vorrangigem Stellenwert. Zufolge der in beiden Punkten geänderten Rechtsprechung verlieren die genannten Attribute insofern ihre Funktion.
Die bisherigen Kriterien "psychiatrische Komorbidität" und "körperliche Begleiterkrankungen" sind zu einem einheitlichen Indikator zusammenzufassen. Erforderlich ist eine Gesamtbetrachtung der Wechselwirkungen und sonstigen Bezüge der Schmerzstörung zu sämtlichen begleitenden krankheitswertigen Störungen. Eine Störung, welche nach der Rechtsprechung als solche nicht invalidisierend sein kann (vgl. E. 4.3.1.2; Urteil 9C_98/2010 vom 28. April 2010 E. 2.2.2, SVR 2011 IV Nr. 17 S. 44; dazu Wolfgang Vollmoeller [Hrsg.], Grenzwertige psychische Störungen, 2004, passim), ist nicht Komorbidität (vgl. Urteil 9C_1040/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.4.2.1, SVR 2012 IV Nr. 1 S. 1), sondern allenfalls im Rahmen der Persönlichkeitsdiagnostik (unten E. 4.3.2) zu berücksichtigen. Das Erfordernis einer Gesamtbetrachtung gilt grundsätzlich unabhängig davon, wie es um den Zusammenhang zwischen dem Schmerzsyndrom und der Komorbidität bestellt ist. Daher verliert beispielsweise eine Depression nicht mehr allein wegen ihrer (allfälligen) medizinischen Konnexität zum Schmerzleiden jegliche Bedeutung als potentiell ressourcenhemmender Faktor (so noch beispielsweise die Urteile 9C_210/2012 vom 9. Juli 2012 E. 3.1; I 176/06 vom 26. Februar 2007 E. 5.2, SVR 2008 IV Nr. 1 S. 1; zum komplexen Verhältnis zwischen Schmerz und Depression: Fauchère, a.a.O., S. 74 ff.). Beschwerdebilder jedoch, die bloss als diagnostisch unterschiedlich erfasste Varianten derselben Entität mit identischen Symptomen erscheinen, sind von vornherein keine Komorbidität (Urteil I 767/03 vom 9. August 2004 E. 3.3.2). Andernfalls würde die auf mehrere Arten erfass- und beschreibbare Gesundheitsbeeinträchtigung doppelt veranschlagt (vgl. Urteil 9C_709/2009 vom 14. Dezember 2009 E. 4.1.4 a.E.).
Fraglich ist, ob zwischen der Anzahl der nicht ausreichend organisch erklärten Körperbeschwerden (bzw. der Anzahl von somatoformen Syndromen in verschiedenen Erscheinungsformen) und dem Schweregrad der funktionellen Beeinträchtigung ein linearer Zusammenhang besteht (so Henningsen, Probleme und offene Fragen, a.a.O., S. 523 und 536). Ein solcher Zusammenhang wäre jedenfalls nicht in eine starre Vorgabe umzusetzen. Denn eine Handhabung im Sinne von "je grösser die Anzahl der Einzelbeschwerden, desto höher die funktionelle Einschränkung" ginge in Richtung derjenigen Art von - schematischem - Prüfkriterium, die es nach dem Gesagten gerade zu vermeiden gilt (oben E. 4.1.1; siehe auch Henningsen, a.a.O., S. 533 und 541). Es bestünde die Gefahr, dass in der Praxis einzelne Symptome und Befunde bloss aneinandergereiht und rein quantitativ-mechanisch bewertet würden, was den Blick auf die Gesamtwirkung des Beschwerdebildes für den Funktionsstatus verstellte.
4.3.2. Mit dem schon mehrfach erwähnten stärkeren Einbezug der Ressourcenseite gewinnt der Komplex der Persönlichkeit (Persönlichkeitsentwicklung und -struktur, grundlegende psychische Funktionen) an Bedeutung (dazu Kopp/Marelli, a.a.O., S. 257 f.; Marelli, Nicht können oder nicht wollen?, a.a.O., S. 332 ff.). Das Bundesgericht hat in einem früheren Entscheid bereits auf "eine auffällige vorbestehende Persönlichkeitsstruktur" Bezug genommen (in BGE 130 V 396, nicht publizierte E. 7.4 des Urteils I 457/02 vom 18. Mai 2004, SVR 2005 IV Nr. 6 S. 21). Neben den herkömmlichen Formen der Persönlichkeitsdiagnostik, die auf die Erfassung von Persönlichkeitsstruktur und -störungen abzielt (vgl. Fauchère, a.a.O., S. 101 ff.), fällt auch das Konzept der sogenannten "komplexen Ich-Funktionen" in Betracht. Diese bezeichnen in der Persönlichkeit angelegte Fähigkeiten, welche Rückschlüsse auf das Leistungsvermögen zulassen (u.a. Selbst- und Fremdwahrnehmung, Realitätsprüfung und Urteilsbildung, Affektsteuerung und Impulskontrolle sowie Intentionalität [Fähigkeit, sich auf einen Gegenstand zu beziehen] und Antrieb; Kopp/Marelli, a.a.O., S. 258; Marelli, Nicht können oder nicht wollen?, a.a.O., S. 335 ff.). Auf die Kontroverse hinsichtlich der komplexen Ich-Funktionen in der psychiatrischen Doktrin (vgl. die Beiträge von Felix Schwarzenbach und Renato Marelli, SZS 2008 S. 555 ff.; Marelli, Nicht können oder nicht wollen?, a.a.O., S. 339 f.) braucht nicht näher eingegangen zu werden. Entscheidend ist nicht die begriffliche Herkunft, sondern die Eignung dieser Kategorien, zur Klärung der funktionellen Folgen der Gesundheitsschädigung beizutragen. Wo dies nach den Umständen des Einzelfalles zutrifft, ist von diesem Ansatz Gebrauch zu machen. Da die Persönlichkeitsdiagnostik mehr als andere (z.B. symptom- und verhaltensbezogene) Indikatoren untersucherabhängig ist (vgl. Henningsen, Probleme und offene Fragen, a.a.O., S. 537), bestehen hier besonders hohe Begründungsanforderungen. Diesen Konturen zu verleihen, wird Aufgabe noch zu schaffender medizinischer Leitlinien sein (vgl. unten E. 5.1.2).
4.3.3. Neben den Komplexen "Gesundheitsschädigung" und "Persönlichkeit" bestimmt auch der soziale Kontext mit darüber, wie sich die (kausal allein massgeblichen) Auswirkungen der Gesundheitsbeeinträchtigung konkret manifestieren. Dazu ist zweierlei festzuhalten: Soweit soziale Belastungen direkt negative funktionelle Folgen zeitigen, bleiben sie nach wie vor ausgeklammert (vgl. BGE 127 V 294 E. 5a S. 299; dazu oben E. 2.1.2 und 3.4.2.1 zweiter Abs.). Anderseits hält der Lebenskontext der versicherten Person auch (mobilisierbare) Ressourcen bereit, so die Unterstützung, die ihr im sozialen Netzwerk zuteil wird (vgl. Riemer-Kafka [Hrsg.], Versicherungsmedizinische Gutachten, 2012, S. 121). Immer ist sicherzustellen, dass gesundheitlich bedingte Erwerbsunfähigkeit zum einen (Art. 4 Abs. 1 IVG) und nicht versicherte Erwerbslosigkeit oder andere belastende Lebenslagen zum andern nicht ineinander aufgehen; alles andere widerspräche der klaren Regelungsabsicht des Gesetzgebers.
4.4. Beweisrechtlich entscheidend ist der Aspekt der Konsistenz (Kopp/Marelli, a.a.O., S. 256). Darunter fallen verhaltensbezogene Kategorien.
4.4.1. Der Indikator einer gleichmässigen Einschränkung des Aktivitätenniveaus in allen vergleichbaren Lebensbereichen zielt auf die Frage ab, ob die diskutierte Einschränkung in Beruf und Erwerb (bzw. bei Nichterwerbstätigen im Aufgabenbereich) einerseits und in den sonstigen Lebensbereichen (z.B. Freizeitgestaltung) anderseits gleich ausgeprägt ist (vgl. Riemer-Kafka [Hrsg.], Versicherungsmedizinische Gutachten, S. 121; Mosimann, Perspektiven, a.a.O., S. 214; Susanne Bollinger Hammerle, Invalidisierende Krankheitsbilder nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht 2015, Kieser/Lendfers [Hrsg.], S. 114; zur praktischen gutachtlichen Erfassung der einschlägigen Umstände: Kopp, a.a.O., S. 10). Aus den schon erwähnten Gründen ist das bisherige Kriterium des sozialen Rückzugs wiederum so zu fassen, dass neben Hinweisen auf Einschränkungen auch Ressourcen erschlossen werden; umgekehrt kann ein krankheitsbedingter Rückzug aber auch Ressourcen zusätzlich vermindern (vgl. Jeger, Die persönlichen Ressourcen, a.a.O., S. 168 f.). Soweit erhebbar, empfiehlt sich auch ein Vergleich mit dem Niveau sozialer Aktivität vor Eintritt der Gesundheitsschädigung. Das Aktivitätsniveau der versicherten Person ist stets im Verhältnis zur geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit zu sehen (Urteile 9C_148/2012 vom 17. September 2012 E. 2.2.4, in: SVR 2013 IV Nr. 6 S. 13; 9C_785/2013 vom 4. Dezember 2013 E. 3.2).
4.4.2. Die Inanspruchnahme von therapeutischen Optionen, das heisst das Ausmass, in welchem Behandlungen wahrgenommen oder eben vernachlässigt werden, weist (ergänzend zum Gesichtspunkt Behandlungs- und Eingliederungserfolg oder -resistenz; oben E. 4.3.1.2) auf den tatsächlichen Leidensdruck hin. Dies gilt allerdings nur, solange das betreffende Verhalten nicht durch das laufende Versicherungsverfahren beeinflusst ist (Henningsen, Probleme und offene Fragen, a.a.O., S. 537). Nicht auf fehlenden Leidensdruck zu schliessen ist, wenn die Nichtinanspruchnahme einer empfohlenen und zugänglichen Therapie oder die schlechte Compliance klarerweise auf eine (unabwendbare) Unfähigkeit zur Krankheitseinsicht zurückzuführen ist (vgl. Jeger, Die persönlichen Ressourcen, a.a.O., S. 171). In ähnlicher Weise zu berücksichtigen ist das Verhalten der versicherten Person im Rahmen der beruflichen (Selbst-) Eingliederung. Inkonsistentes Verhalten ist auch hier ein Indiz dafür, die geltend gemachte Einschränkung sei anders begründet als durch eine versicherte Gesundheitsbeeinträchtigung.
5.
Der dargestellte Prüfungsraster ist rechtlicher Natur. Es fragt sich, wofür Recht und Medizin zuständig sind, das heisst, wie es sich im Einzelnen mit der Arbeitsteilung der beiden Disziplinen verhält (E. 5.1) und wie sie bei der Ermittlung der Arbeitsunfähigkeit im konkreten Einzelfall zusammenwirken (E. 5.2).
5.1.
5.1.1. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat ursprünglich psychiatrische Prognosekriterien (vgl. BGE 135 V 201 E. 7.1.2 S. 212; Klaus Foerster, Begutachtung der Erwerbsfähigkeit bei Patienten mit psychogenen Störungen, SZS 1996 S. 486 ff., 498) zu einem rechtlichen Anforderungsprofil verselbständigt (Urteil 9C_776/2010 vom 20. Dezember 2011 E. 2.4; vgl. auch Urteil 8C_420/2011 vom 26. September 2011 E. 2.4) und insoweit der medizinischen Diskussion entzogen (kritisch dazu Jörg Jeger, Die persönlichen Ressourcen, a.a.O., S. 163 ff.; ders., Entwicklung, Rz. 133 ff. und 159; Matthias Kradolfer, Rechtsgutachten [mit Jörg Paul Müller], Pathogenetisch-ätiologisch syndromal unklare Beschwerdebilder ohne nachweisbare organische Grundlage: Rechtsgutachten zur Vereinbarkeit mit der EMRK, 2012, Rz. 164 ff.; Liliana Scasascia Kleiser/Evalotta Samuelsson, Wieviel Leid ist zumutbar? Über die höchstrichterliche Vermutung der Überwindbarkeit von Schmerzerkrankungen, Jusletter vom 17. Dezember 2012, Rz. 37). Auch die hier eingeführten Indikatoren sind nicht unmittelbar vom (herrschenden) medizinisch-empirischen Kenntnisstand abhängig. Im Unterschied zur Medizin hat das Recht eine einheitliche und rechtsgleiche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit zu gewährleisten (BGE 135 V 201 E. 7.1.3 S. 213; Mosimann, Perspektiven, a.a.O., S. 212; Bollinger Hammerle, a.a.O., S. 111; Ulrich Meyer, Somatoforme Schmerzstörung - ein Blick zurück auf eine Dekade der Entwicklung [nachfolgend: Dekade], in: Sozialversicherungsrechtstagung 2010, Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], St. Gallen 2011, S. 19 und 31 f.). Dies verlangt nach einer objektivierten Zumutbarkeitsbeurteilung, welche durch Verwendung von - juristisch, jedoch unter Berücksichtigung der medizinischen Empirie, festgelegten - Standardkriterien zu harmonisieren ist. Da die Rechtsanwendung auf geänderte Rechtstatsachen (rascher) reagieren kann (vgl. oben E. 4.1.1), besteht kein Grund, um in dieser Hinsicht eine funktionelle Zuständigkeit des Gesetzgebers anzunehmen.
5.1.2. Der rechtliche Anforderungskatalog beschränkt sich auf einen Grundbestand von normativ massgeblichen Gesichtspunkten. Innerhalb dieses Rahmens muss die Begutachtungspraxis durch konkretisierende Leitlinien der medizinischen Fachgesellschaften angeleitet werden (vgl. Jeger, Tatfrage oder Rechtsfrage, a.a.O., S. 602 f.). In diesen soll der aktuelle medizinische Grundkonsens zum Ausdruck kommen. Bezüglich Leitlinien der (psychiatrischen) Begutachtung besteht dringender Handlungsbedarf. Bisher bestehende Leitlinien (E. Colomb et al., Qualitätsleitlinien für psychiatrische Gutachten in der Eidgenössischen Invalidenversicherung, Februar 2012 [Schweizerische Gesellschaft für Psychiatrie und Psychotherapie, (SGPP), und Schweizerische Gesellschaft für Versicherungspsychiatrie, (SGVP) ]; Leitlinien der SGVP für die Begutachtung psychosomatischer Störungen, SAeZ 2004 S. 1048 ff.) vereinheitlichten die methodischen, formalen und inhaltlichen Grundanforderungen (Marelli, Das psychiatrische Gutachten, a.a.O., S. 76 f. und 83 ff.). Spezifische Leitlinien zur versicherungsmedizinischen Begutachtung somatoformer Störungen - im Sinne eines "materiellen Beurteilungskorridors" (Meyer, Dekade, a.a.O., S. 29) - stehen indessen noch aus. In Deutschland gibt es seit langem entsprechende Leitlinien der Arbeitsgemeinschaft der wissenschaftlichen medizinischen Fachgesellschaften (AWMF; vgl. Urteil 9C_776/2010 E. 2.4 a.E.; Schneider et al., Manual zum Leitfaden, in: Begutachtung bei psychischen und psychosomatischen Erkrankungen, Schneider et al. [Hrsg.], 2012, S. 425 ff.; Jeger, Die persönlichen Ressourcen, S. 192; ders., Tatfrage oder Rechtsfrage, a.a.O., S. 596, 602 f.). Die Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel (Volker Dittmann et al.) haben zuhanden des BSV eine "Literaturstudie als Grundlage zur Entwicklung von evidenzbasierten Gütekriterien zur Beurteilung von psychischen Behinderungen" (2009) erarbeitet. Die Autoren stellen einen "immensen Forschungsbedarf bezüglich der Entwicklung und Validierung von Kriterien, Indikatoren und Merkmalen für die Beschreibung von Gesundheitsstörungen in der Versicherungsmedizin" fest und empfehlen, künftige Leitlinien unter anderem zu den somatoformen Störungen aufgrund einer stark zu erweiternden Datenbasis zu entwickeln. Zur Erhebung von deren Implementierungsgrad und zur Bestimmung der Effekte der Leitlinienanwendung sei eine begleitende Evaluation zwingend (S. 37 ff.). In künftige Leitlinien einzubeziehen sein werden auch Schlussfolgerungen aus der laufenden Nationalfonds-Studie des Universitätsspitals Basel "Reliable psychiatrische Begutachtung im Rentenverfahren" (RELY-Studie), welche die Verlässlichkeit einer funktionsorientierten psychiatrischen Begutachtung untersucht.
5.2.
5.2.1. Über das Zusammenwirken von Recht und Medizin bei der konkreten Rechtsanwendung hat sich das Bundesgericht verschiedentlich, auch jüngst, geäussert. Danach ist es sowohl den begutachtenden Ärzten als auch den Organen der Rechtsanwendung aufgegeben, die Arbeitsfähigkeit im Einzelfall mit Blick auf die normativ vorgegebenen Kriterien zu beurteilen. Die medizinischen Fachpersonen und die Organe der Rechtsanwendung prüfen die Arbeitsfähigkeit je aus ihrer Sicht (BGE 137 V 64 E. 5.1 S. 69). Bei der Abschätzung der Folgen aus den diagnostizierten gesundheitlichen Beeinträchtigungen nimmt zuerst der Arzt Stellung zur Arbeitsfähigkeit (Mosimann, Perspektiven, a.a.O., S. 206 und 210). Seine Einschätzung ist eine wichtige Grundlage für die anschliessende juristische Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistung der versicherten Person noch zugemutet werden kann (BGE 140 V 193 E. 3.2 S. 196; Ulrich Meyer, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 2003, S. 49).
5.2.2. In diesem Sinne lautet die normativ bestimmte Gutachterfrage, wie die sachverständige Person das Leistungsvermögen einschätzt, wenn sie dabei den einschlägigen Indikatoren folgt. Die Rechtsanwender überprüfen die betreffenden Angaben frei, insbesondere daraufhin, ob die Ärzte sich an die massgebenden normativen Rahmenbedingungen gehalten haben, das heisst, ob sie ausschliesslich funktionelle Ausfälle berücksichtigt haben, welche Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung sind (Art. 7 Abs. 2 erster Satz ATSG), sowie, ob die versicherungsmedizinische Zumutbarkeitsbeurteilung auf objektivierter Grundlage erfolgt ist (Art. 7 Abs. 2 zweiter Satz ATSG; vgl. BGE 137 V 64 E. 1.2 in fine S. 66). Dies sichert die einheitliche und rechtsgleiche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit (BGE 140 V 290 E. 3.3.1 S. 296; 135 V 201 E. 7.1.3 S. 213).
5.2.3. Jedenfalls in der Invalidenversicherung tragen Recht und Medizin, je nach ihren fachlichen und funktionellen Zuständigkeiten, zur Feststellung ein und derselben Arbeitsunfähigkeit bei. Das heisst, dass die medizinischen Gutachter nicht, wie häufig anzutreffen, eine quasi freihändige Beurteilung abgeben und daneben noch Grundlagen liefern sollen, anhand derer die Rechtsanwender eine von der subjektiven ärztlichen Einschätzung losgelöste Parallelüberprüfung vornehmen. Es gibt keine unterschiedlichen Regeln gehorchende, getrennte Prüfung einer medizinischen und einer rechtlichen Arbeitsfähigkeit. Daher existiert entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch keine "sozialpolitische Zurechenbarkeit im Sinne einer Sonderadäquanz", welche gesondert von der Arbeitsunfähigkeit - diese verstanden als "medizinische Tatfrage der fehlenden Möglichkeit, eine bestimmte Tätigkeit ausüben zu können" - zu betrachten wäre.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Invaliditätsbemessung bei psychosomatischen Störungen stärker als bisher den Aspekt der funktionellen Auswirkungen zu berücksichtigen hat, was sich schon in in den diagnostischen Anforderungen niederschlagen muss (E. 2). Auf der Ebene der Arbeitsunfähigkeit (E. 3) bezweckte die durch BGE 130 V 352 begründete Rechtsprechung die Sicherstellung eines gesetzmässigen Versicherungsvollzuges (E. 3.4.1.1) mittels der Regel/Ausnahme-Vorgabe bzw. (seit E. 7.3 von BGE 130 V 396 und BGE 131 V 49) der Überwindbarkeitsvermutung (E. 3.1, 3.2 und 3.3.1). Deren Rechtsnatur kann offen bleiben (E. 3.31.2 f.). Denn an dieser Rechtsprechung ist nicht festzuhalten (E. 3.4 und 3.5). Das bisherige Regel/Ausnahme-Modell wird durch ein strukturiertes Beweisverfahrenersetzt (E. 3.6). An der Rechtsprechung zu Art. 7 Abs. 2 ATSG - ausschliessliche Berücksichtigung der Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung und objektivierte Zumutbarkeitsprüfung bei materieller Beweislast der rentenansprechenden Person (Art. 7 Abs. 2 ATSG) - ändert sich dadurch nichts (E. 3.7). An die Stelle des bisherigen Kriterienkatalogs (bei anhaltender somatoformer Schmerzstörung und vergleichbaren psychosomatischen Leiden) treten im Regelfall beachtliche Standardindikatoren (E. 4). Diese lassen sich in die Kategorien Schweregrad (E. 4.3) und Konsistenz der funktionellen Auswirkungen einteilen (E. 4.4). Auf den Begriff des primären Krankheitsgewinnes (E. 4.3.1.1) und die Präponderanz der psychiatrischen Komorbidität (E. 4.3.1.3) ist zu verzichten. Der Prüfungsraster ist rechtlichen Natur (E. 5 Ingress). Recht und Medizin wirken sowohl bei der Formulierung der Standardindikatoren (E. 5.1) wie auch bei deren - rechtlich gebotener - Anwendung im Einzelfall zusammen (E. 5.2). Im Grunde konkretisieren die in E. 4 und 5 formulierten Beweisthemen und Vorgehensweisen für die Invaliditätsbemessung bei psychosomatischen Leiden (E. 4.2) die gesetzgeberischen Anordnungen nach Art. 7 Abs. 2 ATSG. Die Anerkennung eines rentenbegründenden Invaliditätsgrades ist nur zulässig, wenn die funktionellen Auswirkungen der medizinisch festgestellten gesundheitlichen Anspruchsgrundlage im Einzelfall anhand der Standardindikatoren schlüssig und widerspruchsfrei mit (zumindest) überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sind. Fehlt es daran, hat die Folgen der Beweislosigkeit nach wie vor die materiell beweisbelastete versicherte Person zu tragen.
7.
Nach den dargelegten Anpassungen im Prüfungsprogramm stellt sich die Kognition des Bundesgerichts (Art. 95 lit. a, 97 Abs. 1 und 105 Abs. 1 und 2 BGG) wie folgt dar (vgl. BGE 137 V 64 E. 1.2 S. 66) : Im Hinblick auf die Beurteilung, ob eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung - oder ein vergleichbares psychosomatisches Leiden - invalidisierend wirkt, zählen als Tatsachenfeststellungen, welche das Bundesgericht nur eingeschränkt überprüfen kann, alle Feststellungen der Vorinstanz, die auf der Würdigung von ärztlichen Angaben und Schlussfolgerungen betreffend Diagnose und Folgenabschätzung beruhen. Als Rechtsfrage frei überprüfbar ist hingegen, ob und in welchem Umfang die ärztlichen Feststellungen anhand der rechtserheblichen Indikatoren auf Arbeitsunfähigkeit (Art. 6 ATSG) schliessen lassen.
8.
In intertemporalrechtlicher Hinsicht ist sinngemäss wie in BGE 137 V 210 (betreffend die rechtsstaatlichen Anforderungen an die medizinische Begutachtung) vorzugehen. Nach diesem Entscheid verlieren gemäss altem Verfahrensstandard eingeholte Gutachten nicht per se ihren Beweiswert. Vielmehr ist im Rahmen einer gesamthaften Prüfung des Einzelfalls mit seinen spezifischen Gegebenheiten und den erhobenen Rügen entscheidend, ob ein abschliessendes Abstellen auf die vorhandenen Beweisgrundlagen vor Bundesrecht standhält (BGE a.a.O. E. 6 in initio S. 266). In sinngemässer Anwendung auf die nunmehr materiell-beweisrechtlich geänderten Anforderungen ist in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob die beigezogenen administrativen und/oder gerichtlichen Sachverständigengutachten - gegebenenfalls im Kontext mit weiteren fachärztlichen Berichten - eine schlüssige Beurteilung im Lichte der massgeblichen Indikatoren erlauben oder nicht. Je nach Abklärungstiefe und -dichte kann zudem unter Umständen eine punktuelle Ergänzung genügen.
9.
Die Beschwerdeführerin beantragt, bei der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungspsychiatrie sei ein Grundsatzgutachten einzuholen über die Grundsätze, nach denen unklare Beschwerdebilder zu beurteilen seien; das Verfahren sei zu diesem Zweck zu sistieren. Dies erübrigt sich schon deswegen, weil sich der versicherungsmedizinisch definierte Gegenstand der Begutachtung im Einzelfall (Bestimmung der Arbeitsunfähigkeit) seinerseits nach rechtlichen Vorgaben richtet. Ein allenfalls veränderter medizinischer Konsens über die Umsetzung dieser Grundsätze kann umgekehrt in die Rechtspraxis einfliessen (oben E. 5.1.1). Die zuständigen medizinischen Fachgesellschaften werden den aktuellen Stand der Erkenntnisse zuhanden der gutachterlichen Praxis in Leitlinien fassen (vgl. BGE 140 V 260 E. 3.2.2 S. 262; E. 5.1.2).
10.
Für den konkreten Fall ergibt sich:
10.1.
10.1.1. Die Beschwerdeführerin rügt unter anderem, die vorinstanzliche Prüfung der Arbeitsfähigkeit erfolge weitgehend losgelöst von den Einschätzungen des Administrativgutachters, welcher freilich seinerseits keine Arbeitsunfähigkeit attestiert hatte. Der angefochtene Entscheid beruhe auf offensichtlich unrichtiger Feststellung des Sachverhalts. Dieser Vorwurf ist unbegründet. Die angesprochenen Erwägungen betreffen eine Rechtsfrage, nicht eine Sachverhaltsfeststellung. Denn ein Gericht bedient sich zwar grundsätzlich der gleichen Indikatoren, an denen sich schon die gutachterliche Einschätzung orientiert hat; es prüft aber frei, ob die gutachtlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit einzig auf den gesetzlich vorgesehenen kausalen Faktoren (gesundheitliche Einschränkungen im engeren Sinne) beruht und ob die gutachtlichen Schlussfolgerungen den rechtlich vorausgesetzten Zumutbarkeitsvorgaben entsprechen (oben E. 5.2.2). Zudem wendet es die allgemeinen Beweiswertkriterien rechtlicher Natur an (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232).
Die Rüge wäre also begründet, wenn die Vorinstanz vom Sachverständigen bereitgestellte Entscheidungsgrundlagen unbeachtet gelassen hätte, ohne dass dieses Vorgehen aufgrund der Würdigung des Gutachtens im Kontext mit den weiteren medizinischen Berichten gerechtfertigt wäre, wenn sie gutachtliche Erkenntnisse offensichtlich unrichtig erfasst hätte, wenn sie unzulässig in den Aufgabenbereich der Medizin eingegriffen hätte (vgl. oben E. 5.2) oder wenn die Umsetzung der gutachtlichen Schlussfolgerungen in die rechtliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit nicht mit dem spezifischen Erkenntnisziel der Indikatoren im Einzelnen oder in ihrer Gesamtheit (oben E. 4) zu vereinbaren wäre. Nichts davon trifft hier zu.
10.1.2. Die Vorinstanz hielt fest, die gutachterlich diagnostizierte leicht- bis höchstens mittelgradige depressive Episode entspreche einer reaktiven Symptomatik, somit einer unselbständigen Begleiterscheinung der Schmerzkrankheit. Das depressive Geschehen sei daher praxisgemäss nicht als psychische Komorbidität zu betrachten, zumal es auch nicht genügend schwer wiege (angefochtener Entscheid E. 9.3). Hierbei übersieht die Vorinstanz den Umstand, dass sich die Beschreibung einer erheblich reduzierten Belastbarkeit respektive einer andauernden, ausgeprägten Kraftlosigkeit und Müdigkeit - und damit einhergehenden Schmerzzunahme - wie ein roter Faden durch das Gutachten zieht (vgl. S. 6 f., 9, 11 f., 14 und 16). Behandelnde Ärzte haben gleichartige Beobachtungen zum Anlass genommen, eine mittelgradige depressive Störung zu diagnostizieren (vgl. etwa die Berichte der Psychiatrischen Klinik C._ vom 27./28. August 2013 und des behandelnden Psychiaters Dr. D._ vom 6. Dezember 2013). Angesichts der administrativgutachtlichen Feststellungen über eine stark herabgesetzte Belastbarkeit besteht keine unüberbrückbare Diskrepanz zu den Stellungnahmen der behandelnden Ärzte. Wenn der Gutachter die anhaltende Erschöpfung (anders als die behandelnden Ärzte) nicht einer depressiven Störung zuordnen wollte, drängt sich die Frage auf, ob dieser Befund insofern nicht zu einer anderen Einschätzung des Schweregrades der Schmerzstörung hätte führen müssen, zumal persönlichkeitsdiagnostische Auffälligkeiten (unter anderem "ängstliche Persönlichkeitsanteile", Gutachten S. 17) zu veranschlagen sind und die Anamnese Gründe für eine erhöhte Vulnerabilität der Beschwerdeführerin aufweist (kriegsbedingte Flucht, langandauernde Überlastung im Zusammenhang mit der prekären Existenz ihrer achtköpfigen Familie, vgl. Gutachten S. 5 f., 10 f., 12 f. und 16 f.; dazu Egle/Nickel, a.a.O., S. 129; vgl. oben E. 3.4.2.1).
10.1.3. Unter diesen Umständen verbietet sich - nach dem in E. 8 Gesagten - ein abschliessendes Abstellen auf die verfügbaren medizinischen Grundlagen. Es fehlt insbesondere an einer umfassenden Beurteilung nach Massgabe der bei der Beschwerdeführerin - anamnestisch, aktuell und prognostisch - relevanten Indikatoren. Grundsätzlich wäre es denkbar, die offenen Punkte mit einer ergänzenden Stellungnahme des psychiatrischen Administrativgutachters zu bereinigen. Angesichts der in den E. 2-5 vorgenommenen Anpassungen ist indessen dem Eventualbegehren zu entsprechen und die Sache zur Einholung eines Gerichtsgutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
10.2. Es bleibt die Frage nach dem fachlichen Umfang der neuen Expertise. Die Beschwerdeführerin beantragt eine interdisziplinäre Begutachtung. Das kantonale Gericht habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt (Art. 61 lit. c ATSG), indem es ein psychiatrisches Gutachten genügen liess. Da neben dem psychiatrisch zu erfassenden gesundheitlichen Geschehen auch eine "immer wieder attestierte" Fibromyalgie im Raum stehe, hätte die Vorinstanz nach Auffassung der Beschwerdeführerin auf eine rheumatologische Begutachtung nicht verzichten dürfen. In diesem Zusammenhang vertritt die Beschwerdeführerin die These, Fibromyalgie und somatoforme Schmerzstörung stellten "zwei ätiologisch unterschiedliche Krankheitsbilder" dar (dazu oben E. 4.3.1.3; vgl. BGE 132 V 65). Wohl mag das Schmerzleiden der Beschwerdeführerin alternativ mit der rheumatologischen Diagnose der Fibromyalgie erfassbar sein (vgl. A. Batra, Fibromyalgie und somatoforme Schmerzstörung aus psychiatrischer Sicht, Der medizinische Sachverständige 2007 S. 124 ff.). Die betreffenden Befunde sind aber auch mit der psychiatrischen Kategorie der somatoformen Schmerzstörung abschliessend zu klassifizieren (vgl. Fauchère, a.a.O., S. 49 f.; zur Fachkompetenz psychiatrischer und rheumatologischer Sachverständiger hinsichtlich von Schmerzzuständen mit massgeblicher psychogener Komponente: Urteile 9C_621/2010 vom 22. Dezember 2010 E. 2.2.2 und I 704/03 vom 28. Dezember 2004 E. 4.1.1). Eine psychiatrische Expertise genügt, weil das Beschwerdebild keine weiteren Befunde einschliesst, die originär rheumatologischer Natur wären (vgl. den Bericht des Dr. I._, Medizinische Klinik am Spital J._, vom 26. April 2012).
10.3. Ein abschliessender materieller Entscheid anhand des gegebenen medizinischen Dossiers ist nicht möglich. Die Sache wird an das kantonale Gericht zurückgewiesen, damit es ein psychiatrisches Gerichtsgutachten (bei einem anderen Sachverständigen) einhole und gestützt darauf neu entscheide. Was das Begehren der Beschwerdeführerin angeht, die Vorinstanz sei zu verpflichten, ein Gerichtsgutachten "unter Wahrung der Mitwirkungsrechte und unter korrekter Fragestellung" einzuholen, so verstehen sich diese Anforderungen im Grundsatz von selbst. Im Einzelnen verfügt das kantonale Gericht aber auch über Spielräume der Verfahrensgestaltung, welche nicht vorab verengt werden dürfen.
11.
11.1. Die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu erneuter Abklärung gilt für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als vollständiges Obsiegen im Sinne von Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG, unabhängig davon, ob sie beantragt und ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder im Eventualantrag gestellt wird (BGE 137 V 210 E. 7.1 S. 271 mit Hinweisen).
11.2. Die unterliegende IV-Stelle trägt die Gerichtskosten und bezahlt der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 8. Mai 2014 wird aufgehoben. Die Sache wird zur Einholung eines psychiatrischen Gerichtsgutachtens und neuer Entscheidung an das kantonale Gericht zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 3. Juni 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Der Gerichtsschreiber: Traub
Extraits traduits en français de l'arrêt du Tribunal fédéral 9C_492/2014 du 3 juin 2015 (traduction non officielle)
Extraits traduits en français de l'arrêt du Tribunal fédéral 9C_492/2014 du 3 juin 2015 (traduction non officielle)
2. 2.1 Le point de départ de l'examen du droit aux prestations selon l'art. 4 al. 1 LAI, ainsi que les art. 6 ss LPGA, et en particulier 7 al. 2 LPGA, est l'ensemble des éléments et constatations médicales. Une limitation de la capacité d'exécuter une tâche ou une action ne peut fonder le droit à une prestation que si elle est la conséquence d'une atteinte à la santé qui a été diagnostiquée de manière indiscutable par un médecin spécialiste de la discipline concernée (ATF 130 V 396).
2.1.1 Les experts doivent motiver le diagnostic de trouble somatoforme douloureux persistant (CIM-10 ch. F45.40) de telle manière que l'organe d'application du droit puisse comprendre si les critères de classification sont effectivement remplis. Jusqu'ici, l'instruction du droit à la prestation en relation avec le trouble somatoforme douloureux se focalisait avant tout sur l'application du catalogue des critères, c'est-à-dire sur l'évaluation des effets fonctionnels du trouble (à ce sujet, infra consid. 3.2 et 4). La question de savoir si le trouble douloureux en tant qu'atteinte à la santé a été constaté selon les règles de l'art n'est que rarement examiné dans la pratique en matière d'assurance. Il faut davantage tenir compte du degré de gravité inhérent au diagnostic du trouble somatoforme douloureux: comme "plainte essentielle", il faut une "douleur persistante, intense, s'accompagnant d'un sentiment de détresse" (Organisation mondiale de la santé, Classification internationale des maladies, CIM-10 chapitre V Troubles mentaux et du comportement [F], ch. F45.4). A la différence d'autres troubles psychosomatiques, par exemple les troubles dissociatifs, qui ne présentent pas en eux-mêmes de lien avec le degré de gravité, le diagnostic de trouble somatoforme douloureux présuppose par définition des limitations dans les fonctions de la vie quotidienne (Peter Henningsen, Probleme und offene Fragen in der Beurteilung der Erwerbsfähigkeit bei Probanden mit funktionellen Körperbeschwerdesyndromen, RSAS 2014 p. 535, 539 [Gutachten des Prof. Dr. Peter Henningsen, Klinik und Poliklinik für Psychosomatische Medizin und Psychotherapie, Technische Universität München, vom Mai 2014 zu Fragen der Schweizer Praxis zur Invaliditätsfeststellung bei somatoformen und verwandten Störungen]; Henningsen/Schickel, in Begutachtung bei psychischen und psychosomatischen Erkrankungen, Schneider et al. [édit.], 2012, p. 277). Aussi, le ch. F45.4 du CIM-10 décrit-il comme conséquence habituelle "une aide et une sollicitude accrues de la part de [l']entourage et des médecins". La pratique suisse en matière d'assurance ne tient souvent pas compte de ces caractéristiques fondamentales; dans les rapports ou expertises médicales, le diagnostic d'un trouble somatoforme douloureux persistant est la plupart du temps posé sans qu'il soit fait suffisamment référence aux éléments constatés de nature fonctionnelle (sur l'exigence d'un diagnostic posé sur la base de critères, cf. E. Colomb et al., Qualitätsleitlinien für psychiatrische Gutachten in der Eidgenössischen Invalidenversicherung [cf. infra E. 5.1.2], ch. 6.2). On peut penser que le trouble somatoforme douloureux persistant est trop souvent diagnostiqué (Hans Georg Kopp, Die psychiatrische Begutachtung von Schmerzstörungen, in Psychiatrie 4/2006 p. 11).
2.1.2 Les explications de l'expert sur le diagnostic ne sont pas importantes seulement en vue de pouvoir constater de façon certaine la valeur de maladie. Bien plus, les limitations concrètes dans les fonctions de la vie quotidienne, qui sont présupposées dans la classification, doivent être reprises en considération lors de l'évaluation de la capacité de travail. Le diagnostic posé est une "référence pour d'éventuelles limitations fonctionnelles" (Qualitätsleitlinien, ch. 6.3). Dans la "preuve cohérente d'une activité et d'une participation entravées" (Jörg Jeger, Die persönlichen Ressourcen und ihre Auswirkungen auf die Arbeits- und Wiedereingliederungsfähigkeit - Eine kritische Auseinandersetzung mit der Überwindbarkeitspraxis, in Psyche und Sozialversicherung, Gabriela Riemer-Kafka [édit.], Zurich 2014, p. 184, 186 et 191 s.), il faut inclure seulement les déficits fonctionnels qui résultent des éléments qui ont été déterminants pour diagnostiquer l'atteinte à la santé. La limitation dans les fonctions de la vie quotidienne, qui du point de vue conceptuel fait partie d'un diagnostic posé selon les règles de l'art, est comparée aux exigences de la vie professionnelles et convertie en une éventuelle limitation de la capacité de travail à l'aide des critères du degré de la gravité et de la cohérence (Renato Marelli, Nicht können oder nicht wollen? Beurteilung der Arbeitsfähigkeit bei somatoformen Störungen, typische Schwierigkeiten und ihre Überwindung, RSAS 2007 p. 329 et 339). De cette manière, les limitations fonctionnelles invoquées peuvent être confirmées ou écartées après un soigneux examen de plausibilité (ATF 140 V 290 consid. 3.3.1 p. 296 et consid. 3.3.2 ab initio p. 297).
2.2 Par ailleurs, le diagnostic du trouble somatoforme douloureux persistant reposant sur la terminologie du système de classification médical ne conduit à la constatation d'une atteinte à la santé importante et pertinente en droit de l'assurance-invalidité que si le diagnostic résiste aussi aux motifs d'exclusion selon l'ATF 131 V 49, qui ont trop peu été pris en considération en pratique.
2.2.1 Il n'existe en général aucune atteinte à la santé assurée lorsque la limitation de la capacité d'exécuter une tâche ou une action repose sur une exagération ou une manifestation analogue. Des indices d'une telle exagération ou d'autres manifestations d'un profit secondaire tiré de la maladie (à ce sujet, ATF 140 V 193 consid. 3.3 p. 197) apparaissent notamment en cas de discordance manifeste entre les douleurs décrites et le comportement observé ou l'anamnèse, d'allégation d'intenses douleurs dont les caractéristiques restent cependant vagues, d'absence de demande de soins ou de traitement, ou lorsque les plaintes très démonstratives laissent insensible l'expert ou en cas d'allégation de lourds handicaps dans la vie quotidienne malgré un environnement psychosocial largement intact (ATF 131 V 49 consid. 1.2 p. 51 avec la référence à KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, in Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1997 p.1434, qui reprennent une recherche de WINCKLERet FOERSTER; des énumérations comparables se trouvent chez Hans-Jakob Mosimann/Gerhard Ebner, "Objektiv nicht überwindbare" Erwerbsunfähigkeit: Überlegungen zu Art. 7 Abs. 2 ATSG aus juristischer und psychiatrischer Sicht, RSAS 2008 p. 532; Henningsen/Schickel, op. cit., p. 278 ss.; Peter Henningsen, Wie werden psychosomatische Störungen begutachtet? Leitlinien für Grenzbereiche, in Grenzwertige psychische Störungen, Vollmoeller [édit.], 2004, p. 105 s.; Thomas Merten, Lässt sich suboptimales Leistungsverhalten messen? Diagnostik bei Simulationsverdacht, in: Grenzwertige psychische Störungen, Vollmoeller [édit.], 2004, p. 94; cf. aussi Kopp, op. cit., p. 10 s.). A lui seul, un simple comportement ostensible ne permet pas de conclure à une exagération (Henningsen, a.a.O., S. 104).
2.2.2 Lorsque dans le cas particulier, il apparaît clairement que de tels motifs d'exclusion empêchent de conclure à une atteinte à la santé, il n'existe d'emblée aucune justification pour une rente d'invalidité, même si les caractéristiques d'un trouble somatoforme douloureux au sens de la classification seraient réalisées (cf. art. 7 al. 2 LPGA première phrase). Dans la mesure où les indices ou les manifestations susmentionnés apparaissent en plus d'une atteinte à la santé indépendante avérée (ATF 127 V 294 consid. 5a p. 299), les effets de celle-ci doivent être corrigés en tenant compte de l'étendue de l'exagération.
(...)
3.6 En définitive, le point de savoir si le trouble douloureux diagnostiqué entraîne une incapacité de travail totale ou partielle ne se pose plus sous l'angle de la réfutation d'une présomption. Le modèle règle/exception doit être remplacé par une grille d'évaluation normative et structurée (infra consid. 5.1), à l'aide d'indicateurs (infra consid. 4).
(...)
(...)
4. Il reste à déterminer les incidences du changement de la jurisprudence sur le catalogue des critères selon l'ATF 130 V 352 consid. 2.2.3 p. 354 s. Ce catalogue contient des facteurs standard à l'aide desquels la portée fonctionnelle des éléments déterminants pour le diagnostic (supra consid. 2.1.2) peut, par le biais d'une administration indirecte des preuves (consid. 3.4.1.2 et 3.7.2), être confortée sous l'angle juridique (infra consid. 5.2).
4.1.
4.1.1 Une fois abandonné le concept de la présomption, l'appréciation de la capacité fonctionnelle d'exécuter une tâche ou une action ne se concentre plus, comme cela a déjà été mentionné, sur la réfutation d'un présupposé selon lequel le trouble somatoforme n'est pas invalidant. Mais l'accent est de plus en plus mis aussi sur des ressources qui peuvent compenser le poids de la douleur et favoriser ainsi la capacité d'exécuter une tâche ou une action (supra consid. 3.4.2.1). Cette nouvelle approche implique d'adapter la formulation des indicateurs. A la suite de l'abandon de la présomption selon laquelle les troubles en cause peuvent être surmontés par un effort de volonté raisonnablement exigible, une extension matérielle des points de vue déterminants pour l'examen des cas paraît appropriée. On peut prendre pour point de départ le catalogue des critères appliqués jusqu'à présent (voir aussi à ce sujet, le catalogue des directives allemandes "AWMF-Leitlinie 'Umgang mit Patienten mit nicht-spezifischen, funktionellen und somatoformen Körperbeschwerden' [Empfehlung 143]"; Henningsen, Probleme und offene Fragen, p. 534; infra consid. 5.1.2).
Comme par le passé, le catalogue doit être appliqué en fonction des circonstances du cas particulier et répondre aux exigences spécifiques de celui-ci. Il ne s'agit pas d'une "check list" dont il suffit de cocher les rubriques (arrêt 8C_420/2011 du 26 septembre 2011 consid. 2.4.2 et les références à Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung, 4ème éd., Munich 2004, p. 650). Au demeurant, le catalogue en tant que tel n'est pas immuable, mais doit pouvoir s'adapter à de nouvelles connaissances médicales établies; en tant que faits juridiquement pertinents, celles-ci influencent le contenu du catalogue (cf. infra consid. 5.1). Il s'impose, par conséquent, d'abandonner la prise en considération de la comorbidité psychiatrique en tant que critère prioritaire et de renoncer à se référer au profit primaire tiré de la maladie (consid. 4.3.1.1 et 4.3.1.3).
4.1.2 Le terme de "critères" utilisé jusqu'à présent donne à penser qu'il s'agirait là d'indices importants pour une décision au sens où, parmi plusieurs scénarios définis à l'avance, l'un d'eux serait le bon. Après l'abandon de la présomption au profit d'un examen de la capacité fonctionnelle avec un résultat ouvert, en tant qu'objet central de la preuve, la notion de critère ne semble plus appropriée. Le Tribunal fédéral parle désormais d'indicateurs, terme qui désigne les thèmes déterminants de la preuve, à l'aide desquels un certain état de fait est établi (cf. aussi à ce sujet, Henningsen, Probleme und offene Fragen, p. 533 et 541).
4.1.3 Les indicateurs standard qui doivent être pris en considération en règle générale peuvent être classés selon leurs caractéristiques communes:
Catégorie "Degré de gravité fonctionnel" (consid. 4.3)
Complexe "Atteinte à la santé" (consid. 4.3.1)
Caractère prononcé des éléments pertinents pour le diagnostic (consid. 4.3.1.1)
Succès du traitement et de la réadaptation ou résistance à cet égard (consid. 4.3.1.2)
Comorbidités (consid. 4.3.1.3)
Complexe "Personnalité" (diagnostic de la personnalité, ressources personnelles; consid. 4.3.2)
Complexe "Contexte social" (consid. 4.3.3)
Catégorie "Cohérence" (aspects du comportement; consid. 4.4)
Limitation uniforme du niveau d'activité dans tous les domaines comparables de la vie (consid. 4.4.1)
Poids des souffrances révélé par l'anamnèse établie pour le traitement et la réadaptation (consid. 4.4.2).
Les réponses que les experts médicaux donnent à l'aide des indicateurs (pertinents dans le cas particulier) donnent aux organes d'application du droit des indices nécessaires pour pallier le manque de preuves en relation avec l'évaluation de l'incapacité de travail en cas de troubles psychosomatiques (cf. supra consid. 3.4.1.2 et 3.7.2).
4.2 Les considérations qui précèdent et celles qui vont suivre sont valables pour les troubles somatoformes douloureux persistants et les troubles psychosomatiques comparables (cf. ATF 140 V 8 consid. 2.2.1.3 p. 13).
4.3 Les indicateurs se rapportant au degré de gravité fonctionnel forment le socle de base pour l'évaluation des conséquences ( Hans Georg Kopp/Renato Marelli, "Somatoforme Störungen, wie weiter?", RSAS 2012 p. 255). Les conséquences qui en sont tirées doivent être examinées sous l'angle de la cohérence (à ce sujet, infra consid. 4.4).
4.3.1 Il convient d'apporter les précisions suivantes en ce qui concerne le complexe "Atteinte à la santé".
4.3.1.1 Le premier indicateur à mentionner est le caractère prononcé des éléments et des symptômes pertinents pour le diagnostic. Les constatations sur les manifestations concrètes de l'atteinte à la santé diagnostiquée aident à séparer les limitations fonctionnelles qui sont dues à cette atteinte à la santé des conséquences (directes) de facteurs non assurés (supra consid. 3.4.2.1 2ème al.). Le point de départ est le degré de gravité minimal inhérent au diagnostic (supra consid. 2.1.1; cf. Henningsen, Probleme und offene Fragen, p. 535 et 539). Lorsque, d'un autre côté, des critères d'exclusion (ATF 131 V 49 consid. 1.2 in fine p. 51) jouent un certain rôle, sans qu'une atteinte à la santé déterminante du point de vue juridique ne doive être exclue a priori pour ce motif (cf. supra consid. 2.2.2), les circonstances indiquant une exagération etc. doivent être évaluées. La gravité de l'évolution de la maladie doit aussi être rendue plausible à l'aide de tous les éléments à disposition provenant de l'étiologie et de la pathogenèse déterminantes pour le diagnostic. En particulier, la description des troubles somatoformes douloureux donnée par la CIM-10 au ch. F45.5 met en évidence des facteurs étiologiques: la caractéristique du trouble est qu'il survient "dans un contexte de conflits émotionnels ou de problèmes psychosociaux", qui jouent le rôle principal pour le début, le degré de gravité, l'exacerbation ou le maintien des douleurs (à ce sujet, U.T. Egle/R. Nickel, Die somatoforme Schmerzstörung, in Der medizinische Sachverständige 2007 p. 129). En revanche, les conclusions sur le degré de gravité ne devraient plus être tirées de la notion de profit primaire tiré de la maladie. Il s'agit là d'un concept psychanalytique que de nombreux représentants d'autres écoles psychiatriques considèrent avec scepticisme, voire rejettent. Selon Henningsen, le profit primaire tiré de la maladie ne peut guère, en tant que construction étroitement liée à une école déterminée de psychothérapie et variant en fonction de la personne chargée des examens médicaux, être établi de manière fiable (Probleme und offene Fragen, p. 540; cf. aussi Jeger, Die persönlichen Ressourcen, p. 169 f.).
4.3.1.2 Le succès du traitement ou la résistance au traitement, soit le déroulement et l'issue des traitements sont d'importants indicateurs du degré de gravité. L'échec définitif d'une thérapie médicalement indiquée et réalisée selon les règles de l'art, avec une coopération optimale de l'assuré signale un pronostic négatif (sur les objectifs de traitement des troubles somatoformes douloureux persistants, Fauchère, op. cit., p. 219 s.; Hans Morschitzky, Somatoforme Störungen, 2007, p. 271 ss.). Si, en revanche, le traitement demeuré sans résultat ne correspond pas (ou plus) à l'état actuel des connaissances médicales ou apparaît inapproprié dans le cas particulier, il n'y a rien à en tirer en ce qui concerne le degré de gravité du trouble (cf. arrêt 9C_662/2009 du 17 août 2010 consid. 3.2, SVR 2011 IV n° 26 p. 73). Les troubles psychiques dont il est ici question ne sont considérés comme invalidants que s'ils sont graves et ne peuvent pas (ou plus) être traités, ce qui ressort a contrario de la jurisprudence constante (parmi beaucoup d'autres, arrêt 9C_736/2011 du 7 février 2012 consid. 4.2.2.1 et les références); il faut s'en tenir à cette règle. En cas de maladie dont la durée est encore relativement courte - qui n'est donc guère passée à l'état chronique - il devrait en règle générale exister encore des options thérapeutiques, et une résistance au traitement devrait donc être exclue. Cela montre que la question de l'évolution d'un trouble somatoforme douloureux ("persistant") vers un état chronique n'est la plupart du temps pas très utile pour en évaluer le degré de gravité: sans une évolution de longue date et consolidée de la douleur, une incapacité de travail invalidante n'est guère concevable; il en va de même déjà pour le diagnostic (Henningsen, Probleme und offene Fragen, p. 536). Pour le reste, dans la mesure où il faudrait déduire du recours à des thérapies et du fait de se montrer coopératif la présence ou l'étendue des souffrances, il en va de la cohérence des effets de l'atteinte à la santé (infra consid. 4.4.2).
Des déductions sur le degré de gravité d'une atteinte à la santé peuvent être tirées non seulement du traitement médical, mais aussi de la réadaptation au sens juridique. En effet, de même que le traitement médical exigible (qui, sous réserve de l'art. 12 LAI, n'a pas à être pris en charge par l'assurance-invalidité) engage l'assuré à pourvoir en quelque sorte à sa propre réadaptation, celui-ci est tenu, sur le plan professionnel, de se réadapter par soi-même et, pour autant que cela soit indiqué, de participer à des mesures de réadaptation professionnelles et de réinsertion (art. 8 s., 14 ss LAI). Lorsque de telles mesures entrent en considération selon l'évaluation médicale et que l'assureur en propose mais que la personne prétendant une rente n'y participe pas, cela doit être considéré comme un indice sérieux d'une atteinte non invalidante. A l'inverse, une réadaptation qui a échoué malgré une coopération optimale peut être significative dans le cadre d'un examen global prenant en compte les circonstances individuelles du cas d'espèce.
4.3.1.3 Jusqu'ici, la jurisprudence a accordé une importance prépondérante à la comorbidité psychiatrique (encore ainsi ATF 139 V 547 consid. 9.1.1 p. 565). Cette prépondérance du critère de référence ne saurait être maintenue plus longtemps car elle ne se vérifie pas de manière empirique (Henningsen, Probleme und offene Fragen, p. 539 s.; Jeger, Die persönlichen Ressourcen, p. 166 s.; du même auteur, Die Entwicklung der Foerster-Kriterien und ihre Übernahme in die bundesgerichtliche Rechtsprechung: Geschichte einer Evidenz, in Jusletter du 16 mai 2011, n° 137). La comorbidité psychiatrique n'est plus prioritaire de manière générale mais doit être prise en considération seulement en fonction de son importance concrète dans le cas particulier, notamment en tant qu'échelle de mesure pour voir si elle prive l'assuré de certaines ressources (Jeger, Die persönlichen Ressourcen, p. 167 s.; Kopp, op. cit., p. 12). La qualification appliquée jusqu'ici - "[comorbidité] importante par sa gravité, son acuité et sa durée" exprimait l'ancienne fonction de critère marquant l'exception attribuée à la comorbidité, ainsi que son importance prioritaire. En conséquence de la modification de la jurisprudence sur ces deux points, lesdites caractéristiques perdent leur fonction dans cette mesure.
Les anciens critères de la "comorbidité psychiatrique" et des "affections corporelles concomitantes" doivent être réunis en un indicateur unique. Ce qui est nécessaire, c'est une approche globale des interactions et autres liens du trouble douloureux avec tous les autres troubles concomitants qui ont valeur de maladie. Un trouble qui, selon la jurisprudence, ne peut pas être invalidant en tant que tel (cf. consid. 4.3.1.2; arrêt 9C_98/2010 du 28 avril 2010 consid. 2.2.2, SVR 2011 IV n° 17 p. 44; à ce sujet, Wolfgang Vollmoeller [édit.], Grenzwertige psychische Störungen, 2004, passim), n'est pas une comorbidité (cf. arrêt 9C_1040/2010 du 6. juin 2011 consid. 3.4.2.1, SVR 2012 IV n° 1 p. 1), mais doit être éventuellement pris en considération dans le cadre du diagnostic de la personnalité (infra consid. 4.3.2). L'exigence d'une approche globale est en principe valable indépendamment du point de savoir comment se présente le rapport entre le trouble douloureux et la comorbidité. C'est pourquoi, par exemple, une dépression ne perd plus toute signification en tant que facteur d'affaiblissement potentiel des ressources en raison uniquement de son (éventuelle) connexité médicale avec le trouble douloureux (encore ainsi, les arrêts 9C_210/2012 du 9 juillet 2012 consid. 3.1; I 176/06 du 26 février 2007 consid. 5.2, SVR 2008 IV n° 1 p. 1; sur le rapport complexe entre douleur et dépression: Fauchère, op. cit., p. 74 ss.). Toutefois, les tableaux cliniques qui apparaissent comme de simples variantes, qualifiées de manière différente au niveau du diagnostic, de la même entité avec des symptômes identiques, ne constituent d'emblée pas une comorbidité (arrêt I 767/03 du 9 août 2004 consid. 3.3.2). Sinon, une atteinte à la santé qui pourrait être cernée et décrite de plusieurs manières serait évaluée à double (cf. arrêt 9C_709/2009 du 14. décembre 2009 consid. 4.1.4 in fine).
Il se pose la question de savoir s'il existe un rapport linéaire entre le nombre des troubles corporels qui ne s'expliquent pas de manière suffisante d'un point de vue organique (respectivement le nombre de syndromes somatoformes dans leurs diverses manifestations) et le degré de gravité de l'atteinte fonctionnelle (ainsi Henningsen, Probleme und offene Fragen, p. 523 et 536). Un tel rapport ne pourrait en tout cas pas être transformé en une règle figée. Une application fondée sur l'idée selon laquelle "plus le nombre des diverses plaintes est grand, plus importantes sont les limitations fonctionnelles" reviendrait à utiliser un type de critère - schématique - d'examen, qu'il convient précisément d'éviter, selon ce qui a été dit (supra consid. 4.1.1; voir aussi Henningsen, op. cit., p. 533 et 541). Dans la pratique, les différents symptômes et résultats risqueraient d'être simplement juxtaposés les uns aux autres et évalués de manière purement quantitative et mécanique, ce qui fausserait le regard sur l'effet global du tableau clinique pour établir le statut fonctionnel.
4.3.2 Avec la prise en considération plus marquée des ressources, déjà mentionnée à plusieurs reprises, le complexe de la personnalité (développement et structure de la personnalité, fonctions psychiques de base) gagne en importance (à ce sujet, Kopp/Marelli, op. cit., p. 257 s.; Marelli, Nicht können oder nicht wollen?, p. 332 ss). Dans un arrêt antérieur, le Tribunal fédéral s'est déjà référé à "une structure préexistante singulière de la personnalité" (consid. 7.4 de l'arrêt I 457/02 du 18 mai 2004, non publié in ATF 130 V 396, SVR 2005 IV Nr. 6 S. 21). A côté des formes classiques du diagnostic de la personnalité, qui vise à saisir la structure de la personnalité et les troubles de la personnalité (cf. Fauchère, op. cit., p. 101 ss), le concept de ce qu'on appelle les "fonctions complexes du moi" entre aussi en considération. Ces fonctions désignent des capacités inhérentes à la personnalité, qui permettent des déductions sur la capacité d'exécuter une tâche ou une action (notamment perception de soi et des autres, sens des réalités et capacité d'émettre un jugement, contrôle des affects et des impulsions, ainsi que l'intentionnalité [capacité de se référer à un objet] et impulsion; Kopp/Marelli, op. cit., p. 258; Marelli, Nicht können oder nicht wollen?, p. 335 ss). Il n'est pas nécessaire d'examiner de plus près la controverse sur les fonctions complexes du moi dans la doctrine psychiatrique (cf. les contributions de Felix Schwarzenbach et Renato Marelli, RSAS 2008 p. 555 ss; Marelli, Nicht können oder nicht wollen?, p. 339 s). Ce qui est décisif, ce n'est pas l'origine conceptuelle, mais de savoir si ces catégories peuvent contribuer à clarifier les conséquences fonctionnelles de l'atteinte à la santé. Si tel est le cas selon les circonstances du cas particulier, il faut recourir à cette approche. Comme le diagnostic de la personnalité dépend davantage que les autres indicateurs (par ex. ceux liés aux symptômes ou au comportement) du médecin qui procède à l'examen (cf. Henningsen, Probleme und offene Fragen, p. 537), les exigences en matière de motivation sont ici particulièrement élevées. Ces exigences devront être précisées par de nouvelles lignes directrices médicales qu'il reste à élaborer (cf. infra consid. 5.1.2).
4.3.3 En plus des complexes "Atteinte à la santé" et "Personnalité", le contexte social influence également la manière dont se manifestent concrètement les effets (seuls déterminants du point de vue causal) de l'atteinte à la santé. A cet égard, il convient de retenir deux choses: dans la mesure où des contraintes sociales ont directement des conséquences fonctionnelles négatives, elles doivent comme par le passé être mises de côté (cf. ATF 127 V 294 consid. 5a p. 299; à ce sujet supra consid. 2.1.2 et 3.4.2.1 2ème paragraphe). D'autre part, des ressources (mobilisables) peuvent également être tirées du contexte de vie de l'assuré, ainsi le soutien dont il bénéficie dans son réseau social (cf. Riemer-Kafka [édit.], Versicherungsmedizinische Gutachten, p. 121). Il faut toujours s'assurer que l'incapacité de gain résultant d'une atteinte à la santé (art. 4 al. 1 LAI), d'une part, et l'absence de gain non assurée ou d'autres situations de vie éprouvantes, d'autre part, ne se recouvrent pas; toute autre chose contreviendrait à la volonté claire du législateur
4.4 L'aspect de la cohérence est décisif du point de vue des règles juridiques sur la preuve ( Kopp/Marelli, op. cit., p. 256). Cet aspect comprend les catégories liées au comportement.
4.4.1 L'indicateur d'une limitation uniforme des niveaux d'activité dans tous les domaines comparables de la vie revient à se demander si la limitation en question se manifeste de la même manière dans la profession et l'activité lucrative (respectivement pour les personnes sans activité lucrative, dans le domaine des activités habituelles), d'une part, et dans les autres domaines de la vie (par ex. l'organisation des loisirs), d'autre part (cf. Riemer-Kafka [édit.], Versicherungsmedizinische Gutachten, p. 121; Mosimann, Perspektiven, p. 214; Susanne Bollinger, Invalidisierende Krankheitsbilder nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht 2015, Kieser/Lendfers [édit.], p. 114; sur la manière d'appréhender pratiquement les circonstances pertinentes dans l'expertise: Kopp, op. cit., p. 10). Pour les raisons déjà invoquées, le critère appliqué jusqu'à présent du retrait social doit à son tour être interprété de telle sorte qu'il comprenne des indications sur les limitations mais inclue aussi les ressources; à l'inverse un retrait induit par la maladie peut aussi diminuer encore les ressources (cf. Jeger, Die persönlichen Ressourcen, p. 168 s.). Dans la mesure du possible, il est recommandé de faire une comparaison avec le niveau d'activité sociale avant l'atteinte à la santé. Le niveau d'activité de l'assuré doit toujours être considéré en relation avec l'incapacité de travail invoquée (arrêts 9C_148/2012 du 17 septembre 2012 consid. 2.2.4, SVR 2013 IV n° 6 p. 13; 9C_785/2013 du 4 décembre 2013 consid. 3.2).
4.4.2 Le recours effectif à des options thérapeutiques, autrement dit la mesure dans laquelle des traitements sont mis à profit ou alors négligés permet (en complément au point de vue du succès du traitement ou de la réadaptation ou la résistance à cet égard; supra consid. 4.3.1.2) d'évaluer le poids effectif des souffrances. Cela ne vaut cependant qu'aussi longtemps que le comportement en question n'est pas influencé par la procédure en matière d'assurance en cours ( Henningsen, Probleme und offene Fragen, S. 537). On ne peut pas conclure à l'absence de lourdes souffrances lorsqu'il est clair que le fait de ne pas recourir à une thérapie recommandée et accessible ou de ne pas s'y conformer comme il faut doit être attribué à une incapacité (inévitable) de l'assuré de comprendre sa maladie (cf. Jeger, Die persönlichen Ressourcen, p. 171). De manière similaire, le comportement de l'assuré dans le cadre de sa réadaptation professionnelle (par soi-même) doit être pris en considération. Dans ce contexte également, un comportement incohérent est un indice que la limitation invoquée serait due à d'autres raisons qu'à une atteinte à la santé assurée.
4.4.2 Le recours effectif à des options thérapeutiques, autrement dit la mesure dans laquelle des traitements sont mis à profit ou alors négligés permet (en complément au point de vue du succès du traitement ou de la réadaptation ou la résistance à cet égard; supra consid. 4.3.1.2) d'évaluer le poids effectif des souffrances. Cela ne vaut cependant qu'aussi longtemps que le comportement en question n'est pas influencé par la procédure en matière d'assurance en cours ( Henningsen, Probleme und offene Fragen, S. 537). On ne peut pas conclure à l'absence de lourdes souffrances lorsqu'il est clair que le fait de ne pas recourir à une thérapie recommandée et accessible ou de ne pas s'y conformer comme il faut doit être attribué à une incapacité (inévitable) de l'assuré de comprendre sa maladie (cf. Jeger, Die persönlichen Ressourcen, p. 171). De manière similaire, le comportement de l'assuré dans le cadre de sa réadaptation professionnelle (par soi-même) doit être pris en considération. Dans ce contexte également, un comportement incohérent est un indice que la limitation invoquée serait due à d'autres raisons qu'à une atteinte à la santé assurée.
5. La grille d'évaluation présentée est de nature juridique. Se pose alors la question des compétences respectives du droit et de la médecine, c'est-à-dire de la répartition dans le détail des différentes tâches entre les deux disciplines (consid. 5.1) et de leur collaboration au moment de l'évaluation concrète de l'incapacité de travail dans le cas particulier (consid. 5.2).
5.1.
5.1.1 Le Tribunal fédéral a tiré des critères pronostiques appliqués initialement en psychiatrie (cf. ATF 135 V 201 consid. 7.1.2 p. 212; Klaus Foerster, Begutachtung der Erwerbsfähigkeit bei Patienten mit psychogenen Störungen, SZS 1996 p. 486 ss, 498) un profil d'exigences juridiques autonome (arrêt 9C_776/2010 du 20 décembre 2011 consid. 2.4; voir également arrêt 8C_420/2011 du 26 septembre 2011 consid. 2.4), ce qui a eu pour effet de les soustraire à la discussion médicale (voir les avis critiques de Jörg Jeger, Die persönlichen Ressourcen, p. 163 ss; du même auteur, Entwicklung, n. 133 ss et 159; Matthias Kradolfer, Rechtsgutachten [avec Jörg Paul Müller], Pathogenetisch-ätiologisch syndromal unklare Beschwerdebilder ohne nachweisbare organische Grundlage: Rechtsgutachten zur Vereinbarkeit mit der EMRK, 2012, n. 164 ss; Liliana Scasascia Kleiser/Evalotta Samuelsson, Wieviel Leid ist zumutbar? Über die höchstrichterliche Vermutung der Überwindbarkeit von Schmerzerkrankungen, in Jusletter du 17 décembre 2012, n. 37). Mais les indicateurs nouvellement introduits ici ne dépendent pas non plus directement de l'état des connaissances médicales empiriques (selon l'opinion dominante). A la différence de la médecine, le droit doit garantir une évaluation de la capacité de travail uniforme et respectueuse de l'égalité de traitement (ATF 135 V 201 consid. 7.1.3 p. 213; Mosimann, Perspektiven, p. 212; Bollinger, op. cit., p. 111; Ulrich Meyer, Somatoforme Schmerzstörung - ein Blick zurück auf eine Dekade der Entwicklung, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2010, Schaffhauser/Kieser [édit.], St. Gallen 2011, p. 19 et 31 s.). Cela impose une appréciation objectivée de l'exigibilité qu'il y a lieu d'harmoniser par l'application de critères standard fixés juridiquement mais en considération des constats empiriques de la médecine. Comme la pratique du droit est mieux à même de s'adapter (rapidement) à des nouvelles réalités juridiques (voir consid. 4.1.1 supra), il n'y a pas de raison d'admettre une compétence fonctionnelle du législateur à ce sujet.
5.1.2 Les aspects déterminants définis dans la grille d'évaluation servent uniquement de cadre normatif. A l'intérieur de ce cadre, les sociétés médicales sont invitées à fournir des lignes directrices sur la pratique de l'expertise (cf. Jeger, Tatfrage oder Rechtsfrage, op. cit., p. 602 s.). Celles-ci doivent être le reflet du consensus médical actuel. A cet égard, il y a un besoin urgent de renforcer la pratique de l'expertise psychiatrique. Jusqu'ici, les lignes directrices existantes (E. Colomb et al., Lignes directrices de qualité des expertises psychiatriques dans le domaine de l'Assurance-invalidité, février 2012 [Société suisse de psychiatrie et psychotérapie, SSPP, et Société suisse de psychiatrie d'assurance, sspa]; Lignes directrices de la Société suisse de psychiatrie d'assurance pour l'expertise médicale des troubles psychiques, Bulletin des médecins suisses, 2004, p. 1905) uniformisent les exigences requises en matière d'expertises sur le plan de la méthode, de la forme et du contenu (Marelli, Das psychiatrische Gutachten, p. 76 s. et 83 ss). Il manque toutefois des lignes directrices spécifiques pour l'expertise des troubles somatoformes - dans le sens d'un outil d'appréciation (cf. Meyer, Dekade, p. 29). L'Allemagne dispose depuis longtemps de lignes directrices en la matière: elles ont été établies par la AWMF (Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften; voir arrêt 9C_776/2010 consid. 2.4; Schneider et al., Manual zum Leitfaden, in Begutachtung bei psychischen und psychosomatischen Erkrankungen, Schneider et al. [édit.], 2012, p. 425 ss; Jeger, Die persönlichen Ressourcen, p. 192; du même auteur, Tatfrage oder Rechtsfrage, p. 596, 602 s.). Les Cliniques universitaires psychiatriques de Bâle ont élaboré à l'intention de l'OFAS une "Etude de la littérature en tant qu'outil pour développer les critères de qualité en matière d'évaluation du handicap psychique" (en 2009). Leurs auteurs constatent "un immense besoin de recherche en matière de développement et de validation de critères, d'indicateurs et de caractéristiques pour décrire les atteintes à la santé dans la médecine des assurances". Ils recommandent, notamment pour les troubles somatoformes, que les futures lignes directrices soient élaborées à partir d'une base de données à élargir, et préconisent la tenue d'une évaluation pour connaître le degré de mise en oeuvre de ces directives ainsi que les effets de leur application (p. 37 ss). Les futures lignes directrices devront également inclure les conclusions à tirer de l'étude actuellement en cours "Fiabilité de l'expertise psychiatrique dans la procédure d'octroi de rente" (RELY-Studie) menée par l'Hôpital universitaire de Bâle sous l'égide du Fonds national, étude qui examine le caractère fiable d'une expertise psychiatrique axée sur les capacités fonctionnelles.
5.1.2 Les aspects déterminants définis dans la grille d'évaluation servent uniquement de cadre normatif. A l'intérieur de ce cadre, les sociétés médicales sont invitées à fournir des lignes directrices sur la pratique de l'expertise (cf. Jeger, Tatfrage oder Rechtsfrage, op. cit., p. 602 s.). Celles-ci doivent être le reflet du consensus médical actuel. A cet égard, il y a un besoin urgent de renforcer la pratique de l'expertise psychiatrique. Jusqu'ici, les lignes directrices existantes (E. Colomb et al., Lignes directrices de qualité des expertises psychiatriques dans le domaine de l'Assurance-invalidité, février 2012 [Société suisse de psychiatrie et psychotérapie, SSPP, et Société suisse de psychiatrie d'assurance, sspa]; Lignes directrices de la Société suisse de psychiatrie d'assurance pour l'expertise médicale des troubles psychiques, Bulletin des médecins suisses, 2004, p. 1905) uniformisent les exigences requises en matière d'expertises sur le plan de la méthode, de la forme et du contenu (Marelli, Das psychiatrische Gutachten, p. 76 s. et 83 ss). Il manque toutefois des lignes directrices spécifiques pour l'expertise des troubles somatoformes - dans le sens d'un outil d'appréciation (cf. Meyer, Dekade, p. 29). L'Allemagne dispose depuis longtemps de lignes directrices en la matière: elles ont été établies par la AWMF (Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften; voir arrêt 9C_776/2010 consid. 2.4; Schneider et al., Manual zum Leitfaden, in Begutachtung bei psychischen und psychosomatischen Erkrankungen, Schneider et al. [édit.], 2012, p. 425 ss; Jeger, Die persönlichen Ressourcen, p. 192; du même auteur, Tatfrage oder Rechtsfrage, p. 596, 602 s.). Les Cliniques universitaires psychiatriques de Bâle ont élaboré à l'intention de l'OFAS une "Etude de la littérature en tant qu'outil pour développer les critères de qualité en matière d'évaluation du handicap psychique" (en 2009). Leurs auteurs constatent "un immense besoin de recherche en matière de développement et de validation de critères, d'indicateurs et de caractéristiques pour décrire les atteintes à la santé dans la médecine des assurances". Ils recommandent, notamment pour les troubles somatoformes, que les futures lignes directrices soient élaborées à partir d'une base de données à élargir, et préconisent la tenue d'une évaluation pour connaître le degré de mise en oeuvre de ces directives ainsi que les effets de leur application (p. 37 ss). Les futures lignes directrices devront également inclure les conclusions à tirer de l'étude actuellement en cours "Fiabilité de l'expertise psychiatrique dans la procédure d'octroi de rente" (RELY-Studie) menée par l'Hôpital universitaire de Bâle sous l'égide du Fonds national, étude qui examine le caractère fiable d'une expertise psychiatrique axée sur les capacités fonctionnelles.
5.2 5.2.1 Le Tribunal fédéral s'est exprimé diversement et récemment encore sur l'interaction entre droit et médecine dans l'application concrète du droit. Dans ce contexte, il a laissé aux experts médicaux aussi bien qu'aux organes d'application du droit le soin de procéder à une évaluation de la capacité de travail dans le cas d'espèce à l'aune des critères préétablis et définis normativement. Chacun est appelé à prendre position selon son propre point de vue (ATF 137 V 64 consid. 5.1 p. 69). C'est d'abord la tâche du médecin de se prononcer sur les répercussions de l'atteinte à la santé diagnostiquée sur la capacité de travail. Son appréciation constitue un élément important pour l'examen juridique de la question de savoir quelles activités peuvent encore être exigées de la personne assurée (ATF 140 V 193 consid. 3.2 p. 196; Ulrich Meyer, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, Schaffhauser/Schlauri [édit.], 2003, p. 49).
5.2.2 En ce sens, la question - définie normativement - posée à l'expert est celle de savoir comment il évalue les capacités fonctionnelles de la personne concernée en fonction des indicateurs pertinents. Les organes d'application du droit vérifient ensuite librement les indications fournies, en particulier le point de savoir si les médecins ont respecté le cadre normatif déterminant, c'est-à-dire s'ils ont exclusivement tenu compte de déficits fonctionnels qui découlent d'une atteinte à la santé (art. 7 al. 2 1ère phrase LPGA), et si leur appréciation de l'exigibilité a été effectuée sur une base objectivée (art. 7 al. 2 2ème phrase LPGA; cf. ATF 137 V 64 consid. 1.2 in fine p. 66). Cela permet de garantir une évaluation de la capacité de travail uniforme et respectueuse de l'égalité de traitement (ATF 140 V 290 consid. 3.3.1 p. 296; 135 V 201 consid. 7.1.3 p. 213).
5.2.3 Dans l'assurance-invalidité en tout cas, droit et médecine contribuent tous les deux, dans le cadre de leurs compétences respectives, à la détermination d'une seule et même incapacité de travail. Cela signifie que l'expert médical ne doit pas, comme cela arrive souvent, donner son avis selon sa libre appréciation et, à côté de cela, fournir les éléments sur la base desquels les organes d'application procèdent ensuite à une évaluation parallèle détachée de l'appréciation médicale subjective. Il n'y a pas une notion médicale et une notion juridique de la capacité de travail qui devraient être examinées séparément et qui seraient régies par des règles différentes. (...)
5.2.3 Dans l'assurance-invalidité en tout cas, droit et médecine contribuent tous les deux, dans le cadre de leurs compétences respectives, à la détermination d'une seule et même incapacité de travail. Cela signifie que l'expert médical ne doit pas, comme cela arrive souvent, donner son avis selon sa libre appréciation et, à côté de cela, fournir les éléments sur la base desquels les organes d'application procèdent ensuite à une évaluation parallèle détachée de l'appréciation médicale subjective. Il n'y a pas une notion médicale et une notion juridique de la capacité de travail qui devraient être examinées séparément et qui seraient régies par des règles différentes. (...)
6. En résumé, l'évaluation de l'invalidité en cas de troubles psychosomatiques doit s'effectuer en prenant en considération, encore davantage que précédemment, les répercussions fonctionnelles de l'atteinte à la santé, ce qui doit déjà s'exprimer dans les exigences requises pour poser le diagnostic (consid. 2). La jurisprudence développée par l'ATF 130 V 352 avait pour objectif d'assurer, au niveau de l'incapacité de travail, une concrétisation conforme à la loi de l'assurance à l'aide du modèle règle/exception, respectivement de la présomption du caractère surmontable de tels syndromes par un effort de volonté raisonnablement exigible (sur cette notion voir consid. 7.3 des ATF 130 V 396 et 131 V 49). La question de la nature juridique de cette présomption peut rester ouverte (consid. 3.3) vu le changement de jurisprudence (consid. 3.4 et 3.5). L'ancien modèle règle/exception est remplacé par une grille d'évaluation normative et structurée (consid. 3.6). Cela ne change toutefois rien à la jurisprudence tirée de l'art. 7 al. 2 LPGA qui requiert la seule prise en compte des conséquences de l'atteinte à la santé et qui impose un examen objectivé de l'exigibilité, étant précisé que le fardeau de la preuve matérielle incombe à la personne requérante (consid. 3.7). En lieu et place de l'ancien catalogue des critères (applicable aux troubles somatoformes douloureux et aux autres affections psychosomatiques comparables), il faut se référer aux indicateurs standards. Ceux-ci se répartissent dans les catégories "degré de gravité" (consid. 4.3) et "cohérence" (consid. 4.4) des limitations fonctionnelles. On renoncera désormais à la notion de profit primaire tiré de la maladie (consid. 4.3.1.1) et à la prépondérance de la comorbidité psychiatrique (consid. 4.3.1.3). La grille d'évaluation est de nature juridique (consid. 5). Droit et médecine collaborent à la formulation des indicateurs aussi bien qu'à leur application concrète au cas d'espèce. Au fond, les considérations relatives aux questions de preuve et aux procédures à suivre (consid. 4 et 5) pour l'évaluation de l'invalidité en cas de troubles psychosomatiques concrétisent les injonctions du législateur découlant de l'art. 7 al. 2 LPGA. La reconnaissance d'un taux d'invalidité fondant le droit à une rente ne sera admise que si, dans le cas d'espèce, les répercussions fonctionnelles de l'atteinte à la santé médicalement constatée sont établies de manière concluante et exempte de contradictions, et avec (au moins) un degré de vraisemblance prépondérante, à l'aide des indicateurs standard. Si tel n'est pas le cas, c'est à la personne assurée de supporter les conséquences de l'absence de preuve.
6. En résumé, l'évaluation de l'invalidité en cas de troubles psychosomatiques doit s'effectuer en prenant en considération, encore davantage que précédemment, les répercussions fonctionnelles de l'atteinte à la santé, ce qui doit déjà s'exprimer dans les exigences requises pour poser le diagnostic (consid. 2). La jurisprudence développée par l'ATF 130 V 352 avait pour objectif d'assurer, au niveau de l'incapacité de travail, une concrétisation conforme à la loi de l'assurance à l'aide du modèle règle/exception, respectivement de la présomption du caractère surmontable de tels syndromes par un effort de volonté raisonnablement exigible (sur cette notion voir consid. 7.3 des ATF 130 V 396 et 131 V 49). La question de la nature juridique de cette présomption peut rester ouverte (consid. 3.3) vu le changement de jurisprudence (consid. 3.4 et 3.5). L'ancien modèle règle/exception est remplacé par une grille d'évaluation normative et structurée (consid. 3.6). Cela ne change toutefois rien à la jurisprudence tirée de l'art. 7 al. 2 LPGA qui requiert la seule prise en compte des conséquences de l'atteinte à la santé et qui impose un examen objectivé de l'exigibilité, étant précisé que le fardeau de la preuve matérielle incombe à la personne requérante (consid. 3.7). En lieu et place de l'ancien catalogue des critères (applicable aux troubles somatoformes douloureux et aux autres affections psychosomatiques comparables), il faut se référer aux indicateurs standards. Ceux-ci se répartissent dans les catégories "degré de gravité" (consid. 4.3) et "cohérence" (consid. 4.4) des limitations fonctionnelles. On renoncera désormais à la notion de profit primaire tiré de la maladie (consid. 4.3.1.1) et à la prépondérance de la comorbidité psychiatrique (consid. 4.3.1.3). La grille d'évaluation est de nature juridique (consid. 5). Droit et médecine collaborent à la formulation des indicateurs aussi bien qu'à leur application concrète au cas d'espèce. Au fond, les considérations relatives aux questions de preuve et aux procédures à suivre (consid. 4 et 5) pour l'évaluation de l'invalidité en cas de troubles psychosomatiques concrétisent les injonctions du législateur découlant de l'art. 7 al. 2 LPGA. La reconnaissance d'un taux d'invalidité fondant le droit à une rente ne sera admise que si, dans le cas d'espèce, les répercussions fonctionnelles de l'atteinte à la santé médicalement constatée sont établies de manière concluante et exempte de contradictions, et avec (au moins) un degré de vraisemblance prépondérante, à l'aide des indicateurs standard. Si tel n'est pas le cas, c'est à la personne assurée de supporter les conséquences de l'absence de preuve.
7. Compte tenu des ajustements précités au niveau de la preuve, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (art. 95 let. a, 97 al. 1 et 105 al. 1 et 2 LTF) s'exerce de la manière suivante (cf. ATF 137 V 64 consid. 1.2 p. 66) : pour ce qui concerne l'appréciation du caractère invalidant d'un trouble somatoforme douloureux (ou d'une affection psychosomatique comparable), les constatations que l'instance précédente tire des observations et des conclusions des médecins quant au diagnostic et aux répercussions de celui-ci sont des constatations de faits que le Tribunal fédéral ne peut revoir que de manière restreinte. En revanche, le point de savoir si et dans quelle mesure les constatations médicales permettent de conclure à une incapacité de travail (art. 6 LPGA) à l'aune des indicateurs pertinents est une question de droit qui peut être examinée librement par le Tribunal fédéral.
7. Compte tenu des ajustements précités au niveau de la preuve, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (art. 95 let. a, 97 al. 1 et 105 al. 1 et 2 LTF) s'exerce de la manière suivante (cf. ATF 137 V 64 consid. 1.2 p. 66) : pour ce qui concerne l'appréciation du caractère invalidant d'un trouble somatoforme douloureux (ou d'une affection psychosomatique comparable), les constatations que l'instance précédente tire des observations et des conclusions des médecins quant au diagnostic et aux répercussions de celui-ci sont des constatations de faits que le Tribunal fédéral ne peut revoir que de manière restreinte. En revanche, le point de savoir si et dans quelle mesure les constatations médicales permettent de conclure à une incapacité de travail (art. 6 LPGA) à l'aune des indicateurs pertinents est une question de droit qui peut être examinée librement par le Tribunal fédéral.
8. Sur le plan du droit intertemporel, il y a lieu de procéder par analogie avec l'ATF 137 V 270 (qui concerne les exigences requises dans un Etat de droit en matière d'expertises médicales). Selon cet arrêt, les expertises mises en oeuvre selon les anciens standard de procédure ne perdent pas d'emblée toute valeur probante. Il convient bien plutôt de se demander si, dans le cadre d'un examen global, et en tenant compte des spécificités du cas d'espèce et des griefs soulevés, le fait de se fonder définitivement sur les éléments de preuve existants est conforme au droit fédéral (ATF précité consid. 6 in initio p. 266). Ces considérations peuvent être appliquées par analogie aux nouvelles exigences de preuve en ce sens qu'il y a lieu d'examiner dans chaque cas si les expertises administratives et/ou les expertises judiciaires recueillies - le cas échéant en les mettant en relation avec d'autres rapports médicaux - permettent ou non une appréciation concluante du cas à l'aune des indicateurs déterminants. Selon l'étendue de l'instruction déjà mise en oeuvre, il peut s'avérer suffisant de requérir un complément d'instruction sur certains points précis. |
c94c2187-63e1-4864-b555-f8cba63ac326 | fr | 2,007 | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Faits :
A. A.a Le 22 décembre 1995, vers 3 heures 30, X._, accompagné de son amie, s'est présenté au service des urgences de l'Hôpital cantonal de Fribourg (ci-après: l'Hôpital cantonal). Il souffrait de céphalées violentes, aiguës et persistantes malgré la prise de six aspirines, ainsi que de nausées, vomissements et douleurs abdominales au niveau épigastrique. Contrôlés par une infirmière dès la prise en charge, les signes vitaux du patient se sont révélés normaux. Le médecin assistant de garde a ensuite examiné X._. Il a effectué un examen neurologique afin de rechercher des signes d'irritation méningée; il n'a pas décelé de tels symptômes. Il a également questionné X._ et son amie à propos d'une cicatrice sur l'abdomen du patient et compris qu'elle correspondait à une opération du pancréas (alors qu'en réalité, le patient avait subi une ablation de la rate ou splénectomie). Au terme de son examen, le médecin a posé le diagnostic présumé d'un état grippal et d'une sensibilité épigastrique probablement due à l'absorption des analgésiques. Il a administré au patient des médicaments antidouleur par voie orale, puis par voie anale et enfin, par voie intraveineuse.
Vers 6 heures 30, incommodé par le bruit qui régnait dans le service des urgences et estimant n'être pas pris en charge correctement, X._ a émis le souhait de rentrer chez lui et déclaré qu'il allait mieux. Le médecin assistant ne s'est pas opposé au départ du patient, mais lui a conseillé de consulter son médecin traitant dans la matinée.
A 9 heures 55, X._ a été réadmis en urgence à l'Hôpital cantonal; il se trouvait dans un état stuporeux. L'examen du patient a révélé des signes d'irritation méningée; le diagnostic de méningite bactérienne à pneumocoques a été rapidement établi. Un traitement par antibiotiques a été entrepris sans délai. L'évolution de la maladie s'est caractérisée par des complications neurologiques et cardio-vasculaires sévères, nécessitant une réanimation neurologique, respiratoire et cardiaque prolongée. X._ est sorti du coma le 28 décembre 1995; il est resté hospitalisé jusqu'au 8 février 1996. A l'heure actuelle, il souffre de séquelles neurologiques, sous forme d'une surdité bilatérale totale sur lésion bilatérale de l'oreille interne.
A.b Une plainte pénale pour lésions corporelles graves par négligence, subsidiairement lésions corporelles simples par négligence, et éventuellement pour omission de prêter secours a été déposée par X._ contre le médecin assistant qui l'avait reçu lors de sa première admission aux urgences. Dans le cadre de la procédure pénale, le Juge d'instruction a ordonné une expertise judiciaire, confiée à deux médecins de l'Institut de médecine légale de l'Université de Lausanne. Selon le rapport du 18 avril 1997 de ces médecins, assistés à leur demande d'un troisième praticien, l'état du patient n'a pas été apprécié conformément aux règles de l'art et le médecin assistant a commis une faute, qui n'est toutefois pas dans un lien de causalité avec les séquelles neurologiques subies par X._. Selon les experts, les symptômes que le patient présentait - céphalées aiguës, violentes, résistantes aux analgésiques et associées à un état fébrile supérieur à 39°C depuis deux jours, à des nausées et vomissements, ainsi qu'à une baisse de l'état général - devaient impérativement faire suspecter une méningite ou une autre affection du système nerveux. A leur avis, l'absence, lors de l'examen, de fièvre et de signes d'irritation méningée ne permettait pas d'exclure ce diagnostic; les règles de l'art imposaient de procéder d'emblée à une ponction lombaire à but diagnostique, associée ou non à un examen par scanner. Les experts imputent au médecin assistant une faute professionnelle, notamment pour n'avoir pas pris en compte les renseignements anamnestiques donnés par le patient et pour avoir considéré à tort l'absence de signes cliniques objectifs comme autorisant à écarter la suspicion d'une méningite. Selon le rapport, il n'existe toutefois pas de lien de causalité entre la faute commise et les séquelles dont le patient souffre. Cette dernière opinion était motivée comme suit:
«Si les règles de l'art veulent qu'une méningite soit diagnostiquée précocement, de manière à ce que le traitement puisse être débuté immédiatement, on sait aussi que la maladie en elle-même comporte un risque élevé de mortalité et de séquelles neurologiques. Malgré le délai supplémentaire de 4 à 5 heures avant le début des antibiotiques, il est impossible de dire dans le cas présent si la prescription plus précoce d'antibiotiques aurait permis d'éviter les séquelles neurologiques [que présente] le patient.»
Le 18 novembre 1997, le Juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu; il a retenu l'absence d'un lien de causalité naturelle entre le retard dans le diagnostic et le traitement, imputable au médecin assistant, et la lésion subie par le plaignant.
X._ a recouru contre cette ordonnance. A cette occasion, il a produit une contre-expertise privée établie le 30 mars 1998 par un professeur de la faculté de médecine de Rouen, également chef de la clinique neurologique du Centre hospitalier universitaire de ladite ville. Selon cette expertise, il ne fait aucun doute que le médecin assistant a méconnu le diagnostic de méningite; malgré l'absence de signes méningés à l'examen neurologique, l'ensemble du tableau clinique (hyperthermie fluctuante, céphalées très violentes, vomissements) était suffisamment évocateur pour redouter de passer à côté d'une méningite, dont l'expression clinique peut être variable et tronquée. Le professeur relève à cet égard qu'au moindre doute, une ponction lombaire - précédée ou non, selon l'urgence, d'un examen de neuro-imagerie - constitue une règle absolue à ne jamais transgresser. D'après l'expert privé, le retard dans le diagnostic et, partant, dans le traitement de la méningite à pneumocoques a provoqué pour X._ une perte de chance réelle, en augmentant le risque de complications, en particulier de surdité.
Par arrêt du 14 mai 1999, la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté le recours de X._. Ce dernier a interjeté un recours de droit public au Tribunal fédéral, qui l'a rejeté en date du 30 septembre 1999 (arrêt 1P.383/1999).
A.c Par requête du 23 décembre 1996, X._ avait présenté à l'Hôpital cantonal ses prétentions, qu'il chiffrait à 2'875'041 fr. D'entente entre les parties, cette procédure avait été suspendue jusqu'à droit connu dans la procédure pénale.
Par décision du 19 octobre 2001, l'Hôpital cantonal a rejeté les prétentions de X._. Il s'est fondé notamment sur l'avis du Dr A._, spécialiste FMH en médecine interne et médecin-conseil auprès de l'assurance Z._. Ce praticien conteste l'expertise du 18 avril 1997; il est d'avis que les experts ont été influencés par la connaissance de l'évolution du cas et qu'ils n'ont pu se résoudre à ignorer le diagnostic final.
B. Le 19 avril 2002, X._ a déposé une action de droit administratif, concluant à ce que l'Hôpital cantonal soit condamné à lui verser un montant à arrêter à dire d'expert sur la base d'un préjudice total de 2'916'042 fr., avec intérêts à 5% dès le 22 décembre 1996.
L'Hôpital cantonal a conclu au rejet de l'action. Se fondant sur trois avis médicaux, il a notamment contesté toute faute professionnelle de la part du médecin assistant, rappelant en particulier qu'une méningite à pneumocoques est précédée d'un état grippal et qu'elle peut se développer en quelques heures lorsque le patient a subi une splénectomie.
Le 1er janvier 2007, la loi concernant le Réseau hospitalier fribourgeois (LRHF; RSF 822.0.1) est entrée en vigueur. Elle a abrogé la loi sur l'Hôpital cantonal. Le Réseau hospitalier fribourgeois (ci-après: RHF) est un établissement de droit public doté de la personnalité juridique, qui réunit les structures hospitalières publiques existant dans le canton de Fribourg, dont l'Hôpital cantonal, à l'exception de l'Hôpital psychiatrique. Le RHF a repris l'exploitation et les biens de l'Hôpital cantonal, de même que les droits et obligations découlant des contrats passés entre l'Hôpital cantonal et des tiers.
Par arrêt du 12 février 2007, la Ière Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg a d'abord constaté que le RHF avait succédé à l'Hôpital cantonal dans la procédure ouverte contre celui-ci, puis a rejeté l'action introduite par X._. En substance, l'autorité cantonale a laissé ouverte la question de l'illicéité du comportement reproché au médecin assistant; elle a retenu en effet qu'un lien de causalité naturelle entre l'acte illicite invoqué et le dommage subi par le patient n'était pas établi avec une haute vraisemblance, ce qui excluait la responsabilité du RHF.
C. X._ (le demandeur) interjette un «recours en matière de droit public». Il demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause au Tribunal administratif pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le RHF (le défendeur) propose le rejet du recours dans la mesure où celui-ci est recevable.
Invitée à se déterminer sur le recours, l'autorité cantonale a fait savoir qu'elle n'avait pas d'observations à formuler. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Comme l'arrêt attaqué a été rendu après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le recours est régi par le nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF).
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATF 132 I 140 consid. 1.1 p. 142; 132 III 291 consid. 1 p. 292).
2.1 Le litige porte sur la responsabilité d'un hôpital public envers un patient pour les actes d'un médecin, employé de l'établissement. Selon la jurisprudence, les soins dispensés aux malades dans les hôpitaux publics ne se rattachent pas à l'exercice d'une industrie (cf. art. 61 al. 2 CO), mais relèvent de l'exécution d'une tâche publique (ATF 122 III 101 consid. 2a/aa p. 104). En vertu de la réserve facultative prévue à l'art. 61 al. 1 CO, les cantons sont donc libres de soumettre au droit public cantonal la responsabilité des médecins engagés dans un hôpital public, pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge (même arrêt, consid. 2a/bb p. 104/105). Le canton de Fribourg a fait usage de cette possibilité. La responsabilité de l'Hôpital cantonal - actuellement du RHF - pour le préjudice que ses employés causent de manière illicite à autrui dans l'exercice de leurs fonctions est régie par la loi fribourgeoise sur la responsabilité civile des collectivités publiques et de leurs agents (LResp/FR; RSF 16.1) (actuellement, art. 41 LRHF).
Même si le droit public (cantonal) est applicable à la responsabilité du défendeur, il n'en demeure pas moins que la matière est connexe au droit civil. Rendu en application de normes de droit public dans une matière connexe au droit civil, l'arrêt attaqué peut faire l'objet d'un recours en matière civile, conformément à l'art. 72 al. 2 let. b LTF. Cette analyse est confirmée par l'art. 31 al. 1 let. d du règlement du Tribunal fédéral (RS 173.110.131), qui attribue à la première Cour de droit civil du Tribunal fédéral les recours en matière civile relatifs à la responsabilité de l'Etat pour les activités médicales.
Le demandeur a intitulé son mémoire «recours en matière de droit public». Cette écriture sera convertie d'office en recours en matière civile, dans la mesure où elle en remplit les autres conditions de recevabilité (cf., sous l'ancien droit de procédure, ATF 131 III 268 consid. 6 p. 279).
2.2 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en paiement (art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi.
2.3 Le recours peut être interjeté pour violation du droit suisse tel qu'il est délimité à l'art. 95 LTF, soit le droit fédéral (let. a), y compris le droit constitutionnel, le droit international (let. b), les droits constitutionnels cantonaux (let. c), les dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires (let. d) et le droit intercantonal (let. e). Sauf dans les cas cités expressément à l'art. 95 LTF, le recours ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, in FF 2001, p. 4133). A cet égard, le Tribunal fédéral n'examinera le moyen fondé sur la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise (art. 106 al. 2 LTF).
2.4 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Le recourant qui entend contester les constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (cf. ATF 130 III 138 consid. 1.4 p. 140). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).
2.5 Enfin, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF).
3. 3.1 Le Tribunal administratif a rejeté les conclusions du demandeur tendant à l'octroi de dommages-intérêts calculés en fonction de la perte d'une chance. Partant, il a refusé d'ordonner une expertise médicale tendant à déterminer dans quelle mesure le retard dans le traitement a diminué les chances du patient de guérir sans séquelles.
3.2 Le demandeur reproche à la cour cantonale d'avoir refusé de manière arbitraire d'appliquer à son cas la théorie de la perte d'une chance. Avec le Tribunal administratif, il admet qu'un lien de causalité naturelle entre l'acte illicite reproché au médecin assistant et le préjudice résultant de la surdité n'est pas établi. Il fait valoir toutefois que, dans la théorie dont il se prévaut, la relation de causalité naturelle doit exister entre l'acte illicite et la perte d'une chance, soit, en l'espèce, entre le retard pris dans le traitement de la méningite et la diminution des chances du patient de guérir sans séquelles; dans cette perspective, la perte d'une chance ne constitue pas un aspect de la causalité, mais bien un dommage à indemniser. S'appuyant sur l'avis de plusieurs auteurs, qu'il considère comme majoritaires, le demandeur soutient que la théorie de la perte d'une chance s'applique en droit suisse, même si elle n'est pas expressément prévue dans la loi. Il fait observer également que la perte d'une chance est indemnisée dans le domaine des marchés publics et en cas d'atteinte à l'avenir économique. Enfin, selon le demandeur, priver le lésé du droit à obtenir réparation de la perte d'une chance aboutit à un résultat arbitraire; ainsi, la victime ayant perdu une chance de guérison de 60% obtient l'indemnisation de la totalité de son dommage alors que le patient ayant perdu une chance de guérison de 40% ne reçoit rien.
4. 4.1 Aux termes de l'art. 6 al. 1 LResp/FR, les collectivités publiques répondent du préjudice que leurs agents causent d'une manière illicite à autrui dans l'exercice de leurs fonctions. La responsabilité de la collectivité publique est donc engagée lorsque les trois conditions suivantes sont remplies: un acte illicite, un dommage et un rapport de causalité entre ceux-ci. En abandonnant l'exigence de la faute de l'auteur du dommage, la LResp/FR institue un régime de responsabilité exclusive de l'Etat, de type objectif ou causal, avec la possibilité d'une action récursoire contre l'agent gravement fautif, au sens de l'art. 11 LResp/FR. Pour le surplus, l'art. 9 LResp/FR renvoie aux dispositions du code des obligations, applicables à titre de droit cantonal supplétif, en particulier à la détermination du préjudice et à la fixation de l'indemnité; dans cette mesure, il convient dès lors de se référer aux principes régissant la responsabilité civile dans la jurisprudence fédérale.
4.2 La question de l'acte illicite a été laissée ouverte par la cour cantonale, qui a nié la responsabilité du défendeur en raison de l'absence d'un lien de causalité naturelle entre l'attitude reprochée au médecin assistant et le dommage, compris comme les séquelles subies par le demandeur. Le Tribunal administratif s'est fondé sur l'expertise judiciaire ordonnée dans le cadre de la procédure pénale, dont il ressortait que la méningite à pneumocoques comportait en elle-même un risque élevé de mortalité et de séquelles neurologiques et qu'il était impossible de dire, dans le cas particulier, si la prescription d'antibiotiques quatre ou cinq heures plus tôt aurait permis d'éviter la surdité dont souffre le demandeur.
La théorie de la perte d'une chance a été développée pour tenir compte de situations de ce genre, qui se présentent lorsque le fait générateur de responsabilité perturbe un processus incertain pouvant produire l'enrichissement ou l'appauvrissement de la personne concernée (Luc Thévenoz, La perte d'une chance et sa réparation, in Quelques questions fondamentales du droit de la responsabilité civile: actualités et perspectives, Colloque du droit de la responsabilité civile 2001, Université de Fribourg, p. 238); en d'autres termes, l'enjeu total - par exemple, la guérison totale du malade - est aléatoire de sorte qu'il est impossible de prouver le lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et la perte de l'avantage escompté (Christoph Müller, La perte d'une chance, in La réforme du droit de la responsabilité civile, Bâle 2004, p. 171 [ci-après: op. cit. 1]; le même, La perte d'une chance, thèse Neuchâtel 2002, n. 369 ss, p. 254/255 [ci-après: op. cit. 2]). Selon la théorie précitée, le dommage réparable consiste dans la perte d'une chance mesurable de réaliser un gain ou d'éviter un préjudice. Il correspond ainsi à la probabilité pour le lésé d'obtenir ce profit ou de ne pas subir ce désavantage (Franz Werro, La responsabilité civile, n. 129, p. 35; Thévenoz, op. cit., p. 241). La valeur de la chance perdue représente en principe la valeur de l'enjeu total (par exemple, le revenu futur du patient entièrement guéri) multipliée par la probabilité de l'obtenir, déterminée sur la base de données statistiques (par exemple, des études médicales sur le succès d'une méthode thérapeutique en fonction du stade de la maladie) (Thévenoz, op. cit., p. 241 et p. 255). Le lien de causalité doit exister entre le fait imputable à l'auteur et la perte définitive de la chance, par opposition au dommage final (Müller, op. cit. 1, p. 174 et op. cit. 2, n. 404, p. 274/275).
En pratique, cette méthode a pour conséquence de limiter la réparation à la seule partie du dommage qui correspond au degré de probabilité avec lequel le responsable a causé le préjudice (Herbert Schönle, in Perte d'une chance, Développements récents du droit de la responsabilité civile - Colloque 1991, p. 163; cf. également Peter Gauch, Grundbegriffe des ausservertraglichen Haftpflichtrechts, in recht 1996, p. 228 et Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht - Allgemeiner Teil, tome I, n. 42, p. 124). L'idée a été reprise dans l'avant-projet de loi fédérale sur la révision et l'unification du droit de la responsabilité civile, dont l'art. 56d al. 2 prévoit que le tribunal peut fixer l'étendue de la réparation d'après le degré de la vraisemblance (Commentaire abrégé de l'Office fédéral de la justice, p. 27).
4.3 Il n'y a apparemment pas de précédent où la théorie de la perte d'une chance aurait été invoquée devant le Tribunal fédéral. Selon certains auteurs, un jugement zurichois, confirmé sur pourvoi en nullité cantonal, s'en est approché dans un cas de diagnostic tardif d'un cancer (Werro, op. cit., n. 131, p. 35; Thévenoz, op. cit., p. 253; cf. également Emil W. Stark, Die "perte d'une chance" im schweizerischen Recht, in Développements récents du droit de la responsabilité civile - Colloque 1991, p. 108). A y regarder de plus près, cette décision n'est toutefois pas vraiment révélatrice d'une tendance en faveur de la théorie de la perte d'une chance. En effet, l'Obergericht a retenu que les chances de survie du patient finalement décédé auraient été de 60% s'il avait été pris en charge correctement. Il en a conclu qu'un lien de causalité naturelle entre le diagnostic tardif et la mort du patient existait avec une vraisemblance prépondérante, appliquant finalement la règle jurisprudentielle habituelle en matière de causalité naturelle (cf. consid. 4.4.2 ci-dessous). C'est lors de la fixation de l'indemnité que l'Obergericht a tenu compte des chances de succès du traitement limitées à 60% en réduisant les dommages-intérêts de 40% (jugement du 17 novembre 1988, reproduit in ZR 88/1989, n. 66; cf. également arrêt du 30 octobre 1989 du Kassationsgericht, in ZR 88/1989, n. 67).
Les auteurs qui se sont penchés sur la théorie de la perte d'une chance se montrent plutôt favorables à son introduction en droit suisse par la voie prétorienne, notamment par le biais de l'art. 42 al. 2 CO (Brehm, Berner Kommentar, n. 56a ad art. 42 CO; Werro, op. cit., n. 131, p. 35; Müller, op. cit. 1, p. 175 et op. cit. 2, n. 548 ss, p. 372; Thévenoz, op. cit., p. 254/255; Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 479-481).
4.4 Il convient à présent d'examiner si la cour cantonale a fait montre d'arbitraire en refusant d'envisager le dommage invoqué par le demandeur sous l'angle de la perte d'une chance.
4.4.1 En matière d'interprétation et d'application du droit cantonal, y compris du droit fédéral appliqué à titre de droit cantonal supplétif, il ne faut pas confondre arbitraire et violation de la loi. Une violation doit être manifeste et reconnue d'emblée pour être considérée comme arbitraire. Le Tribunal fédéral n'a pas à examiner quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement se prononcer sur le caractère défendable de l'application ou de l'interprétation du droit cantonal qui a été faite. Il n'y a pas arbitraire du fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable (ATF 132 I 13 consid. 5.1 p. 18; 131 I 217 consid. 2.1 p. 219).
4.4.2 Au préalable, il y a lieu de rappeler les définitions de la causalité naturelle et du dommage en droit suisse de la responsabilité civile, ainsi que les principes applicables à ces notions.
Un fait est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non (ATF 128 III 174 consid. 2b p. 177, 180 consid. 2d p. 184; 122 IV 17 consid. 2c/aa p. 23). En d'autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit; il n'est pas nécessaire que l'événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat (ATF 125 IV 195 consid. 2b p. 197; 119 V 335 consid. 1 p. 337). L'existence d'un lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait que le juge doit trancher selon la règle du degré de vraisemblance prépondérante. En pareil cas, l'allégement de la preuve se justifie par le fait que, en raison de la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée de celui qui en supporte le fardeau (ATF 133 III 81 consid. 4.2.2 p. 88; 132 III 715 consid. 3.1 p. 720; 130 III 321 consid. 3.2 p. 324 et les références).
Pour sa part, le dommage se définit comme la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 132 III 359 consid. 4 p. 366; 129 III 331 consid. 2.1 p. 332; 128 III 22 consid. 2e/aa p. 26; 127 III 73 consid. 4a p. 76). Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 132 III 359 consid. 4 p. 366; 128 III 22 consid. 2e/aa p. 26; 127 III 543 consid. 2b p. 546).
A teneur de l'art. 42 al. 2 CO, lorsque le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette disposition édicte une règle de preuve de droit fédéral dont le but est de faciliter au lésé l'établissement du dommage. Elle s'applique aussi bien à la preuve de l'existence du dommage qu'à celle de son étendue (ATF 122 III 219 consid. 3a p. 221 et les références). L'art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, mais ne dispense pas le lésé de fournir au juge, dans la mesure du possible, tous les éléments de fait constituant des indices de l'existence du préjudice et permettant l'évaluation ex aequo et bono du montant du dommage. Les circonstances alléguées par le lésé doivent faire apparaître un dommage comme pratiquement certain; une simple possibilité ne suffit pas pour allouer des dommages-intérêts. L'exception de l'art. 42 al. 2 CO à la règle du fardeau de la preuve doit être appliquée de manière restrictive (ATF 122 III 219 consid. 3a p. 221; cf. également ATF 128 III 271 consid. 2b/aa p. 276/277; François Chaix, La fixation du dommage par le juge (art. 42 al. 2 CO), in Le préjudice - une notion en devenir, Zurich 2005, p. 39 ss, n. 22; Werro, op. cit., n. 964, p. 245; Brehm, op. cit., n. 52 ad art. 42 CO; Alfred Keller, Haftpflicht im Privatrecht, vol. I, 6e éd., p. 77).
4.4.3 Comme déjà relevé, l'application de la théorie de la perte d'une chance revient, en définitive, à admettre la réparation d'un préjudice en fonction de la probabilité - quelle qu'elle soit - que le fait générateur de responsabilité ait causé le dommage. Ainsi, en cas de soins tardifs ou inappropriés, les ayants droit d'un patient décédé qui avait une chance sur quatre de survivre à une maladie grave traitée correctement à temps pourraient prétendre à l'indemnisation de 25% du préjudice lié au décès. Pareille conséquence ne concorde pas avec la conception de la causalité naturelle telle que définie par la jurisprudence citée ci-dessus (consid. 4.4.2). Dans la situation susdécrite, on saurait difficilement retenir que l'acte reproché au médecin est, avec une vraisemblance prépondérante, la cause naturelle de la perte de l'issue favorable, alors qu'il est établi que la maladie aurait de toute façon provoqué le décès du patient dans les trois quarts des cas.
Certes, une manière de contourner cette difficulté consiste à qualifier de dommage réparable la perte de la chance elle-même. L'assimilation d'une chance à un élément d'un patrimoine ne se conçoit toutefois pas aisément. Il ne suffit pas de poser qu'une chance a une valeur économique pour que tel soit le cas. La chance ne se trouve pas dans le patrimoine actuel dès lors qu'elle a été perdue. Mais elle ne figure pas non plus dans le patrimoine hypothétique car, soit elle se serait transformée en un accroissement de fortune, soit elle ne se serait pas réalisée pour des raisons inconnues. Par nature, la chance est provisoire et tend vers sa réalisation: elle se transmuera en un gain ou en rien. Vu son caractère dynamique ou évolutif, la chance n'est pas destinée à rester dans le patrimoine. Or, la théorie de la différence, applicable en droit suisse au calcul du dommage, se fonde sur l'état du patrimoine à deux moments précis; elle ne permet ainsi pas d'appréhender économiquement la chance perdue (Müller, op. cit. 2, p. 250; cf., en droit allemand, Walter Müller-Stoy, Schadenersatz für verlorene Chancen, thèse Freiburg im Breisgau 1973, p. 200).
Le recours à l'art. 42 al. 2 CO préconisé par d'aucuns n'apparaît guère plus convaincant. En effet, la faculté pour le juge, dans certains cas, de retenir l'existence d'un dommage en équité suppose que le préjudice soit pratiquement certain. Or, précisément, en matière de chance perdue, rien n'est sûr et tout se pose en termes de vraisemblance et de probabilité, même inférieure à 50%.
Il résulte de ce qui précède que la réception en droit suisse de la théorie de la perte d'une chance développée notamment par la jurisprudence française est, à tout le moins, problématique. En l'espèce, le Tribunal administratif ne saurait se voir reprocher d'avoir manifestement méconnu les notions juridiques de causalité et de dommage et, partant, d'avoir appliqué le droit cantonal de manière arbitraire. Par conséquent, le recours sera rejeté.
5. Vu le sort réservé au recours, le demandeur prendra à sa charge les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et versera des dépens au défendeur (art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 8'000 fr. est mis à la charge du demandeur.
3. Le demandeur versera au défendeur une indemnité de 9'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Ière Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg.
Lausanne, le 13 juin 2007
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière: |
c9de8bc1-b7c2-444e-9075-26c2e0496c48 | de | 2,008 | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Durch Erbgang sind mehrere Liegenschaften in das Eigentum von G._, F._ und H._ übergegangen. Die Eigentümer bilden die einfache Gesellschaft X._ Sie hat zu ihrem Zweck die Verwaltung, den Kauf und Verkauf von Liegenschaften. Wie bereits vor dem Erbgang werden die Liegenschaften steuerrechtlich auch heute als Geschäftsvermögen behandelt. Die aus der Vermietung der Liegenschaften erzielten Erlöse gehen zu gleichen Teilen an die Teilhaber der einfachen Gesellschaft.
Die Ausgleichskasse des Kantons Wallis teilte G._ und F._ am 22. Dezember 2006 mit, sie würden ab dem 1. Januar 2001 als Selbstständigerwerbende der Ausgleichskasse angeschlossen. Mit Verfügungen vom 22. Dezember 2006 setzte sie die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge rückwirkend für die Jahre 2001 bis 2006 fest. Der Beitragsbemessung legte sie die in den überprüften Steuerdeklarationen festgehaltenen anteilsmässigen Mieterträge aus den im Rahmen der einfachen Gesellschaft bewirtschafteten Liegenschaften zugrunde. Die von G._ und F._ gegen die Beitragsverfügungen erhobenen Einsprachen hiess die Ausgleichskasse mit Entscheiden vom 17. und 29. Januar 2007 unter anderem in dem Sinne teilweise gut, als sie einen Abzug für den Zins auf dem eingesetzten Eigenkapital vornahm.
B. Die hiegegen eingereichten Beschwerden hiess das Kantonale Versicherungsgericht des Wallis nach Vereinigung der Verfahren mit Entscheid vom 13. Juni 2007 gut und hob die Einspracheentscheide vom 17. und 29. Januar 2007 im Sinne der Erwägungen auf. Das Gericht erkannte, die Liegenschaftenerträge stellten Einnahmen aus privater Vermögensverwaltung dar, welche nicht der AHV-Beitragspflicht unterlägen.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
G._ und F._ schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Ausgleichskasse unterstützt das Rechtsbegehren des BSV. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 132 V 393).
1.2 Grundsätzlich wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Rechtsverletzungen und Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262, 130 III 136 E. 1.4 S. 140).
1.3 Eine Rüge, die Liegenschaften seien zu Unrecht als dem Geschäftsvermögen zugehörig erachtet worden, bringen die Parteien nicht vor. Bereits mit Blick auf die Tatsache, dass die willentliche Zuordnung seit Jahren Bestand hat, kann nicht gesagt werden, die rechtliche Qualifizierung der Liegenschaften als Geschäftsvermögen sei geradezu offensichtlich falsch (vgl. Urteil H 118/95 vom 20. Mai 1997, E. 3a). Die Frage der Zuordnung braucht daher vom Bundesgericht nicht weiter überprüft zu werden.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die aus der Vermietung der sich im Geschäftsvermögen befindenden Liegenschaften erzielten Erträge Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit oder aus privater Vermögensverwaltung darstellen. Hiebei handelt es sich um eine Rechtsfrage, welche das Bundesgericht mit uneingeschränkter Kognition prüft (Art. 95 BGG).
3. 3.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 AHVG schulden die erwerbstätigen Versicherten Beiträge auf dem aus einer unselbstständigen oder selbstständigen Erwerbstätigkeit fliessenden Einkommen. Nach Art. 9 Abs. 1 AHVG ist Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Als selbstständiges Einkommen gelten laut Art. 17 AHVV (in der hier anwendbaren Fassung gemäss Änderung vom 1. März 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001, i.V. mit SchlBest. der Änderung Abs. 1) alle in selbstständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf, sowie aus jeder anderen selbstständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 DBG und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nach Art. 18 Abs. 4 DBG, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Art. 18 Abs. 2 DBG. Nicht unter den Begriff der selbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG und Art. 17 AHVV fällt die blosse Verwaltung des eigenen Vermögens; der daraus resultierende reine Kapitalertrag unterliegt daher nicht der Beitragspflicht. Gleiches gilt in Bezug auf Gewinne aus privatem Vermögen, welche in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erzielt worden sind. Anderseits stellen Kapitalgewinne aus der Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen des Privatvermögens, wie Wertschriften oder Liegenschaften, auch bei nicht buchführungspflichtigen (Einzel)Betrieben, Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit dar, wenn und soweit sie auf gewerbsmässigem Handel beruhen (BGE 125 V 383 E. 2a S. 385 mit Hinweisen).
3.2 Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil H 174/04 vom 2. Dezember 2004, E. 4.2 (SVR 2005 AHV Nr. 16 S. 53), erwogen hat, nimmt Art. 17 AHVV (in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung) die in Art. 18 Abs. 1 DBG verwendeten Begriffe wieder auf und verweist überdies bezüglich der Kapital- und Überführungsgewinne auf Art. 18 Abs. 2 DBG sowie hinsichtlich der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken auf Art. 18 Abs. 4 DBG. Die Bestimmung führt somit bei der Umschreibung des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu einer Harmonisierung zwischen dem Beitragsrecht der AHV und dem Steuerrecht. Soweit das AHVG und die AHVV keine abweichende Regelung enthalten, unterliegen grundsätzlich alle steuerbaren Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit auch der Beitragspflicht (Urteil H 17/05 vom 6. Juli 2005, E. 3.2 [SVR 2006 AHV Nr. 4 S. 12]; Hanspeter Käser, Die Auswirkungen des DBG, in: René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 49 ff., 57).
3.3 Die Ausgleichskassen haben ohne Bindung an die Steuermeldung aufgrund des AHV-Rechts zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde gemeldetes Einkommen beitragspflichtig ist. Allerdings sollen sich die Ausgleichskassen bei der Qualifikation gemeldeter Einkünfte in der Regel auf die Steuermeldungen verlassen und eigene nähere Abklärungen nur dann vornehmen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (BGE 121 V 83 E. 2c, 114 V 75 E. 2, 111 V 294 E. 3c, 110 V 86 E. 4 und 370 E. 2a, 102 V 30 E. 3b mit Hinweisen; AHI 1993 S. 223).
4.1 4.1.1 Das kantonale Versicherungsgericht hat unter anderem erwogen, es sei keine Erwerbsabsicht im Sinne des Gesetzes erkennbar. Mit dem Erbgang sei eine für die Beitragspflicht relevante Änderung des Gesellschaftszwecks verbunden gewesen und die Tätigkeit der Gesellschafter beschränke sich auf die Verwaltung und Nutzung der gemeinsamen Liegenschaften. Ein Handel mit Liegenschaften sei hingegen nicht betrieben worden. Die Erträge stünden ferner nicht in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit einer ähnlichen haupt- oder nebenberuflich ausgeübten erwerblichen Tätigkeit. Zu schliessen sei auf eine persönliche Vermögensverwaltung in Form einer grossen privaten Vermögensanlage.
4.1.2 Das BSV macht geltend, eine Überführung der Liegenschaften vom Geschäfts- in das Privatvermögen sei nicht aktenkundig. Es sei weiterhin von Geschäftsvermögen auszugehen, weshalb die aus der Vermietung der Liegenschaften erzielten Einnahmen beitragspflichtiges Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit darstellen. Es müsse nicht geprüft werden, ob zusätzlich eine planmässige, über die blosse Vermögensverwaltung hinausgehende Anlage, Nutzung oder Verwertung vorliege.
4.2 Gemäss Art. 18 Abs. 2 Satz 3 DBG gelten als Geschäftsvermögen alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbstständigen Erwerbstätigkeit dienen. Der Begriff des Geschäftsvermögens setzt sich steuerrechtlich somit aus zwei Tatbestandsmerkmalen zusammen, einer selbstständigen Erwerbstätigkeit einerseits und dem Umstand, dass der fragliche Vermögensgegenstand dieser tatsächlich dient anderseits (Peter Locher, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, N. 44, 124 zu Art. 18). Es sind keine Gründe erkennbar, sozialversicherungsrechtlich einen Zusammenhang zwischen Geschäftsvermögen und selbstständiger Erwerbstätigkeit zu verneinen. Schon aus begrifflicher Sicht kann nicht gesagt werden, Erträge aus der Bewirtschaftung von Geschäftsvermögen seien Einkünfte aus privater Vermögensverwaltung. Dass gleich wie im Steuerrecht auch im AHV-Beitragsrecht eine Verbindung zwischen Geschäftsvermögen und selbstständiger Erwerbstätigkeit besteht, erhellt namentlich aus Art. 17 AHVV. Danach unterliegen Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 DBG der Beitragspflicht; diese stellen demzufolge Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit dar. Es wäre nicht einsichtig, Erträge aus der Vermietung von Liegenschaften, welche sich im Geschäftsvermögen befinden, von der AHV-Beitragspflicht auszunehmen, im Fall der Überführung derselben in das Privatvermögen jedoch die daraus erzielten Gewinne der Beitragspflicht zu unterstellen. Daran vermag nichts zu ändern, wenn im Urteil 2A.52/2003 vom 23. Januar 2004 (StE 2004 A 21.14 Nr. 15) das Bundesgericht festgehalten hat, die Vermietung von Liegenschaften gehöre ausgesprochen zur üblichen Verwaltung privaten Anlagevermögens. In dieser Sache war - anders als hier - gerade streitig, ob die Liegenschaften dem Geschäftsvermögen zuzuordnen sind oder nicht. Die Ausführungen des Bundesgerichts sind mithin im Rahmen der Klärung der Zuteilungsfrage erfolgt.
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sodann im Zusammenhang mit Einkommen aus Liegenschaftenhandel und -Vermietung entschieden, der Grundsatz der parallelen Verabgabung von Vermögensgewinn und Vermögensertrag sei bei Annahme von Geschäftsvermögen zwingend (Urteile H 210/06 vom 22. Juni 2007, E. 6.3 und H 36/03 vom 7. Juni 2004, E. 6.5 mit Hinweisen). Nachdem die Überführung von Aktiven vom Geschäfts- in das Privatvermögen regelmässig der Veräusserung gleichgestellt wird (Art. 18 Abs. 2 DBG; Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Bern 1996, Rz. 3.66), muss in Beachtung des Grundsatzes der Parallelität der Verabgabung gelten, dass der aus Liegenschaften vor dieser Überführung erzielte Mietertrag abgaberechtlich gleich behandelt wird, wie der Überführungsgewinn.
4.3 Aus dem Dargelegten erhellt, dass es sich bei den aus der Vermietung von Liegenschaften des Geschäftsvermögens erwirtschafteten Erträgen um Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit handelt, welche der AHV-Beitragspflicht unterliegen. Steht fest, dass die Liegenschaften zum Geschäftsvermögen gehören, braucht nicht zusätzlich geprüft zu werden, ob es sich bei der Vermietung um eine selbstständige Erwerbstätigkeit handelt oder nicht. Diese Frage ist an sich bereits mit der Zuordnung der Liegenschaften zum Geschäftsvermögen beantwortet.
5. Auch bei gegenteiliger Betrachtungsweise hielte der kantonale Entscheid vor Bundesrecht nicht Stand:
5.1 Der vorinstanzliche Entscheid enthält keine Feststellungen darüber, inwieweit die Beschwerdegegner im Zusammenhang mit Vermietung und Verwaltung der Liegenschaften persönlich tätig geworden sind. Immerhin weisen die Erfolgsrechnungen für die Jahre 2004 und 2005 einen Personalaufwand in der Höhe von Fr. 81'805.10 und Fr. 81'925.50 aus, was im Sinne eines Indizes für ein Tätigwerden der Gesellschafter spricht. Selbst wenn die Beschwerdegegner jedoch im Rahmen der Liegenschaftenverwaltung nicht persönlich tätig geworden sein sollten, ist AHV-rechtlich von der Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit auszugehen, wie sich aus dem Nachfolgenden ergibt.
5.2 Den Erben stehen für die steuerrechtliche Behandlung von sich im Geschäftsvermögen des Erblassers befindenden Liegenschaften drei Varianten zur Verfügung: Sie können die Liegenschaften in das Privatvermögen überführen, womit der Kapitalgewinn steuerbar wird (Art. 18 Abs. 2 DBG), was hier bisher nicht geschehen ist. Sodann besteht die Möglichkeit, das Geschäft des Erblassers in der bisherigen oder einer modifizierten Form weiter zu betreiben, woraus sich gegebenenfalls ohne weiteres der Schluss auf eine selbstständige Erwerbstätigkeit ergibt. Die Besteuerung des Kapitalgewinns wird diesfalls bis zum Zeitpunkt einer allfälligen Überführung des Geschäfts- in das Privatvermögen aufgeschoben (Art. 47 Abs. 1 DBG). Ob es sich hier so verhält, lässt sich nicht beurteilen (E. 5.1). Schliesslich ist - drittens - zulässig, die Liegenschaften unter Aufschiebung der Steuer auf dem Kapitalgewinn als Geschäftsvermögen zu deklarieren, ohne dass die Erben die vom Erblasser ausgeübte Geschäftstätigkeit selbst fortsetzen. Auch in diesem Fall gälten sie als selbstständig Erwerbende (Urteil 2A.105/2007 vom 3. September 2007, E. 3.4; Markus Reich, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht [I/2a], Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Basel/Genf/München 2000, N. 38 zu Art. 18; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, N. 86 zu Art. 18). Nachdem das Steuerrecht alle drei Varianten erlaubt, muss mit Blick auf den Grundsatz der steuer- und AHV-rechtlichen Parallelität sowie aus veranlagungspraktischen Gründen Gleiches für das AHV-Beitragsrecht gelten und folglich die Zulässigkeit auch der dritten Variante bejaht werden (BGE 133 V 105 E. 4.2 in fine S. 107; Art. 22 Abs. 3 und Art. 23 AHVV).
Indem sich die Beschwerdegegner als Erben offenbar steuerrechtlich für diese Möglichkeit entschieden haben, gilt diese Wahl auch mit Bezug auf die Belange des AHV-Rechts: Sie müssen sich eine selbstständige Erwerbstätigkeit entgegenhalten lassen, selbst wenn sie die Geschäftstätigkeit des Erblassers als solche nicht weiterführen. Analog zur Steuer auf dem Kapitalgewinn wird diesfalls die AHV-Beitragserhebung auf dem Kapitalgewinn aufgeschoben; hingegen unterliegen die Erträge aus den sich im Geschäftsvermögen befindenden Liegenschaften der AHV-Beitragspflicht, unabhängig davon, ob die Eigentümer als Erben die Geschäftstätigkeit des Erblassers fortsetzen.
6. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten den Beschwerdegegnern aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie tragen die Kosten zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung (Art. 66 Abs. 5 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Kantonalen Versicherungsgerichts des Wallis vom 13. Juni 2007 aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.- werden den Beschwerdegegnern auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonalen Versicherungsgericht des Wallis schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. April 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
i.V. Lustenberger Ettlin |
c9e6120b-7504-46c0-a772-33442607a99c | fr | 2,013 | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A.
A.a. La société en nom collectif X._ exploitait une entreprise de construction et de génie civil active principalement dans le canton de Neuchâtel. Les associés de la société étaient F._ et G._. Le personnel de l'entreprise était assuré pour la prévoyance professionnelle auprès de la Fondation de prévoyance en faveur du personnel cadre de l'entreprise X._ (ci-après: la Fondation du personnel cadre) et auprès de la Fondation en faveur du personnel d'exploitation de l'entreprise X._ (ci-après: la Fondation du personnel d'exploitation). F._ et G._ siégeaient dans les conseils de fondation de ces deux institutions de prévoyance, le premier en qualité de président. L'organe de contrôle de ces institutions de prévoyance était la société Y._ SA.
A.b. A la fin des années 1980, X._ a commencé à rencontrer des difficultés financières. Dans ce contexte, la société n'a plus versé régulièrement les cotisations de prévoyance dues aux deux institutions de prévoyance auprès desquelles son personnel était assuré. D'après les rapports de contrôle établis par Y._ SA à compter de l'exercice 1991, les montants des créances des institutions de prévoyance auprès de l'employeur ne respectaient pas les normes légales admissibles en matière de placement chez l'employeur. Au 31 décembre 1996, le montant de la dette à l'égard de la Fondation du personnel cadre s'élevait à 4'883'547 fr. 95 sur un total du bilan de 8'021'074 fr. 30, tandis que le montant de la dette à l'égard de la Fondation du personnel d'exploitation s'élevait à 1'947'432 fr. 16 sur un total du bilan de 2'687'874 fr. 81; les liquidités disponibles semblaient par ailleurs insuffisantes pour le règlement des engagements à court terme et des prestations de libre passage.
A.c. Propriétaire d'un important parc immobilier dans le canton de Neuchâtel, X._ a proposé au début de l'année 1995, dans le but d'éteindre par compensation ses dettes de cotisations, de transférer aux institutions de prévoyance l'un de ses immeubles. Après avoir initialement exprimé son opposition à une telle opération, l'Autorité de surveillance des institutions de prévoyance et des fondations de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: l'autorité de surveillance) a donné son accord au transfert de propriété au mois d'avril 1996. L'opération a toutefois échoué en raison du refus signifié par la banque créancière hypothécaire.
A.d. Vu la situation préoccupante dans laquelle se trouvaient les institutions de prévoyance, l'autorité de surveillance a, par décision du 25 novembre 1996, relevé les membres des deux conseils de fondation de leurs fonctions et désigné la société Z._ SA en qualité de curatrice. Dans le prolongement de cette mesure, les responsables de X._, les créanciers bancaires et hypothécaires, la curatrice des institutions de prévoyance, la société Y._ SA (en exécution d'un mandat d'assistance technique et de coordination) ainsi que des représentants de la République et canton de Neuchâtel ont élaboré un plan de sauvetage de l'entreprise X._ incluant notamment l'assainissement des deux institutions de prévoyance. Dans ses grandes lignes, la solution adoptée comprenait la reprise, avec effet au 1 er janvier 1997, de l'exploitation de l'entreprise de construction (y compris les obligations courantes en matière de prévoyance professionnelle incombant précédemment à X._) par une nouvelle société dénommée X._ SA et le transfert aux deux institutions de prévoyance, à titre de paiement des dettes de cotisations, d'un certain nombre d'immeubles appartenant à X._.
A.e. Le 24 novembre 1997, X._, X._ SA et la Fondation du personnel cadre ont conclu une convention - dont le contenu avait été préalablement approuvé par l'autorité de surveillance - aux termes de laquelle X._ s'engageait notamment à transférer à l'institution de prévoyance des biens immobiliers (garages et terrains à bâtir) pour une valeur de 4'883'547 fr. 95 en compensation de la dette qu'elle avait à son égard. Le même jour, une convention similaire portant sur une valeur de 1'640'072 fr. 16 a été passée avec la Fondation du personnel d'exploitation. Les engagements respectifs des parties ont été complétés par une convention additionnelle conclue le 17 février 1998.
A.f. X._ a déposé une demande de sursis concordataire le 25 février 1998, qui a abouti à l'homologation d'un concordat par abandon d'actifs le 7 juin 1999. La procédure de liquidation n'est à ce jour pas terminée.
A.g. Le 3 novembre 2000, l'autorité de surveillance a déposé auprès du Ministère public de la République et canton de Neuchâtel une dénonciation pénale portant sur la gestion de la Fondation du personnel cadre et de la Fondation du personnel d'exploitation. Une information a été ouverte à l'encontre de F._ et de M._, ancien directeur financier de X._, pour faits de gestion déloyale. Par ordonnance du 7 juin 2004, le Ministère public a prononcé un non-lieu pour motifs de droit et insuffisance de charges.
B.
B.a. X._ SA a mis un terme avec effet au 31 décembre 1998, respectivement au 31 décembre 2000 aux rapports de prévoyance avec la Fondation du personnel d'exploitation (courriers des 30 septembre et 17 décembre 1998) et la Fondation du personnel cadre (courrier du 8 décembre 2000). Par deux décisions du 12 mars 2001, l'autorité de surveillance a constaté la dissolution des deux institutions de prévoyance, prononcé leur mise en liquidation, relevé Z._ SA de son mandat de curatrice et désigné deux liquidateurs. La procédure de liquidation des deux fondations n'est à ce jour pas terminée.
B.b. En réponse à une demande des liquidateurs de la Fondation du personnel cadre, le Fonds de garantie LPP a, par décision du 26 juin 2002, accepté de verser la somme de 5'235'000 fr. à titre de garantie des prestations légales et réglementaires en faveur des assurés de l'institution de prévoyance.
C.
La Fondation du personnel cadre et la Fondation du personnel d'exploitation ont ouvert devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel (depuis le 1 er janvier 2011: la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel) des actions en responsabilité contre Z._ SA (le 14 février 2006), Y._ SA (le 17 février 2006), M._ (le 5 mai 2006), la République et canton de Neuchâtel, en qualité d'autorité répondant des actes commis par l'autorité de surveillance (le 14 novembre 2006), et X._ (le 8 mai 2007). Le traitement de ces actions a été tacitement ajourné en attendant que la juridiction cantonale se prononce sur l'action introduite dans l'intervalle par le Fonds de garantie LPP.
D.
Par mémoire du 5 avril 2006, le Fonds de garantie LPP a ouvert action devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel contre la République et canton de Neuchâtel, la Banque cantonale neuchâteloise (en qualité de banque hypothécaire et commerciale), Y._ SA, X._, F._, G._, X._ SA et Z._ SA, en concluant à ce que les défendeurs soient condamnés solidairement à lui payer la somme de 5'234'387 fr. 05 avec intérêt de 5 % dès le 26 juin 2002, sous déduction du produit de la liquidation de la Fondation du personnel cadre revenant au Fonds de garantie LPP, ou, à titre subsidiaire, à ce qu'ils soient condamnés solidairement à lui verser un montant équitable à fixer par le Tribunal.
La juridiction cantonale a ordonné le 29 octobre 2010 la jonction des causes et requis la production de divers dossiers et documents, puis refusé le 23 septembre 2011 l'administration de preuves supplémentaires.
Le 5 avril 2012, le Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a rendu l'arrêt suivant:
LA COUR DE DROIT PUBLIC
1. Condamne la République et canton de Neuchâtel, Y._ SA, X._ en liquidation concordataire et X._ SA, solidairement, à payer à la Fondation Fonds de garantie LPP le montant de 5'234'387.05 francs plus intérêts à 5 % dès le 26 juin 2002, sous déduction du produit éventuel de la liquidation des deux fondations de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise X._ revenant à la Fondation Fonds de garantie LPP.
2. Rejette la demande dans la mesure où elle était dirigée contre la Banque cantonale neuchâteloise, F._, G._ et Z._ SA en liquidation.
3. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice.
4. Alloue à la Fondation Fonds de garantie LPP une indemnité de dépens de 399'150 francs, solidairement à la charge des quatre défendeurs condamnés.
5. Alloue à Z._ SA en liquidation une indemnité de dépens de 317'000 francs à la charge de la Fondation Fonds de garantie LPP.
6. Alloue à F._ et à G._ une indemnité de dépens globale de 285'772 francs à la charge de la Fondation Fonds de garantie LPP.
E.
Le Tribunal fédéral a été saisi de cinq recours en matière de droit public interjetés contre l'arrêt du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel du 5 avril 2012:
X._ en liquidation concordataire a conclu à la réforme du jugement attaqué dans le sens du rejet des conclusions prises par le Fonds de garantie LPP. A titre subsidiaire, elle a demandé l'annulation du jugement et le renvoi de la cause à la juridiction cantonale (cause 9C_400/2012).
X._ SA a conclu à la réforme du jugement attaqué dans le sens du rejet de la demande dirigée contre elle par le Fonds de garantie LPP et, en tant que besoin, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision sur les dépens (cause 9C_407/2012).
La Banque Cantonale Neuchâteloise a conclu à la réforme du jugement attaqué dans le sens de l'allocation d'une indemnité de dépens de 316'209 fr. 05 à la charge du Fonds de garantie LPP. A titre subsidiaire, elle a demandé l'annulation du jugement et le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants (cause 9C_411/2012).
La République et canton de Neuchâtel a conclu à la réforme du jugement attaqué dans le sens du rejet de la demande dirigée contre elle par le Fonds de garantie LPP et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision sur les dépens (cause 9C_412/2012).
Y._ SA a conclu à la réforme du jugement attaqué dans le sens du rejet de la demande dirigée contre elle par le Fonds de garantie LPP. A titre subsidiaire, elle a demandé l'annulation du jugement et le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants (cause 9C_422/2012).
F.
Le Fonds de garantie LPP a conclu au rejet des recours dans la mesure de leur recevabilité, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales n'a pas déposé d'observations. Les parties recourantes ont renoncé à déposer des observations complémentaires. | Considérant en droit:
1.
Les recours soumis à l'examen du Tribunal fédéral visent tous le même arrêt cantonal, lequel a été rendu à l'égard de l'ensemble des parties intéressées. Ils ont trait à la même affaire, au sens large, et soulèvent des questions juridiques qui leur sont communes sur plusieurs points. Dans ces conditions, l'économie de la procédure justifie que les causes 9C_400/2012, 9C_407/2012, 9C_411/2012, 9C_412/2012 et 9C_422/2012 soient jointes pour être traitées dans un seul et même arrêt (ATF 131 V 59 consid. 1 p. 60 et la référence).
2.
2.1. Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues dans les causes de droit public (art. 82 let. a LTF), ce qui inclut les contestations relatives au droit de recours selon l'art. 56a LPP (art. 73 al. 1 let. d LPP).
2.2. En matière de responsabilité étatique, le recours en matière de droit public n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 30'000 fr. (art. 85 al. 1 let. a LTF). En cas de recours contre une décision finale, cette valeur est déterminée par les conclusions - recevables - restées litigieuses devant l'autorité précédente juste avant que celle-ci prononce le jugement (art. 51 al. 1 let. a LTF). Lorsque la valeur litigieuse est inférieure au montant déterminant, le recours en matière de droit public est néanmoins recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 2 LTF). Le Tribunal fédéral n'a pas encore été amené à se prononcer sur la recevabilité de recours en matière de droit public portant sur des litiges fondés sur les règles de responsabilité des art. 52 et 56a LPP dont la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr., singulièrement sur la question de savoir si de tels litiges constituent des cas de responsabilité étatique au sens de l'art. 85 al. 1 let. a LTF (sur la notion de "responsabilité étatique", cf. ATF 137 V 51 consid. 4 p. 54; 135 V 98 consid. 5 p. 101; Mélanie Fretz, La responsabilité selon l'art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, REAS 2009 p. 249). La question peut demeurer indécise, car les conclusions restées litigieuses sur le fond devant l'autorité précédente juste avant que celle-ci ne prononce le jugement s'élevaient à 5'234'387 fr. 05, de sorte que la valeur litigieuse atteint en tout état de cause le seuil de 30'000 fr. fixé à l'art. 85 al. 1 let. a LTF.
2.3. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Par exception à ce principe, il ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF). Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 2 LTF, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).
3.
Eu égard à la formulation du chiffre 1 du dispositif ("[...] sous déduction du produit éventuel de la liquidation des deux fondations de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise X._ revenant à la Fondation Fonds de garantie LPP "), on peut s'interroger sur la nature - finale, partielle ou incidente - de l'arrêt cantonal. En effet, si les premiers juges se sont prononcés sur le principe de la responsabilité, il semble de prime abord que la question du montant du dommage n'ait pas été tranchée de manière définitive. Or, selon la jurisprudence, un arrêt par lequel une autorité judiciaire admet le principe de la responsabilité, sans mettre fin à la procédure, le montant du dommage n'ayant par exemple pas été déterminé, n'est pas considéré comme une décision finale ou partielle au sens des art. 90 et 91 let. a LTF, mais comme une décision incidente, qui, sous réserve des exceptions prévues aux art. 92 et 93 LTF, ne peut directement faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral (cf. arrêt 4A_650/2010 du 28 mars 2011 consid. 1.2). A la lecture des motifs de l'arrêt attaqué, il convient néanmoins de constater que les premiers juges ont fixé le dommage à la somme de 5'234'387 fr. 05, tout en précisant que ce montant était susceptible de diminuer en fonction du résultat final de la liquidation des deux Fondations de prévoyance ( recte: de la Fondation du personnel cadre). En procédant de la sorte, les premiers juges n'ont, dans les faits, laissé en suspens aucune question nécessitant un examen judiciaire. L'arrêt cantonal doit par conséquent être qualifié de décision finale au sens de l'art. 90 LTF (voir également infra consid. 9.2).
4.
4.1. L'arrêt cantonal attaqué a été rendu dans le cadre d'une affaire opposant une partie demanderesse à plusieurs parties défenderesses, dont certaines ont été libérées de toute responsabilité en première instance et d'autres condamnées au versement de dommages-intérêts. D'un point de vue matériel toutefois, plusieurs décisions ont été rendues, dont le sort est indépendant de celui des autres. En cas de pluralité de recours - comme c'est le cas en l'espèce -, il convient d'avoir égard au fait que chaque recours doit être examiné séparément en fonction des griefs invoqués. Il se peut ainsi que le recours de l'une des parties recourantes soit jugé totalement ou partiellement irrecevable, voire rejeté en tout ou partie, contrairement à celui d'une autre partie recourante pourtant condamnée en première instance pour les mêmes motifs. Si l'autorité de recours prononce la libération de l'ensemble des parties recourantes, la partie demanderesse, qui n'a pas interjeté recours contre les parties libérées en première instance, peut se retrouver au final sans aucune partie défenderesse condamnée (cf. arrêt 4A_495/2007 du 12 janvier 2009 consid. 3.3).
4.2. Faute de recours de l'intimé, l'arrêt attaqué est entré en force en ce qui concerne, d'une part, le rejet des demandes dirigées contre la Banque Cantonale Neuchâteloise, F._, G._ et Z._ SA (ch. 2 du dispositif) et, d'autre part, le montant des dépens alloués à F._, G._ et Z._ SA (ch. 5 et 6 du dispositif). Il n'y a ainsi plus lieu, dans le cadre de la présente procédure, de revenir sur ces points.
4.3. Demeurent donc litigieuses devant le Tribunal fédéral, sur le vu des conclusions des recours, les questions relatives à la responsabilité dans le préjudice subi par l'intimé de X._, de X._ SA, de Y._ SA et de la République et canton de Neuchâtel (ch. 1 du dispositif), au montant des dépens mis à la charge des parties précitées (ch. 4 du dispositif) et au droit de la Banque Cantonale Neuchâteloise à des dépens à la charge de l'intimé.
5.
Avant d'aborder les griefs soulevés par les recourantes, il convient de rappeler quelques principes relatifs à la procédure cantonale en matière de prévoyance professionnelle.
5.1. D'après l'art. 73 LPP, la procédure en matière de prévoyance professionnelle doit être simple, rapide et, en principe, gratuite. Lorsque le litige porte sur une contestation opposant le Fonds de garantie LPP aux personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance ou du collectif d'assurés (art. 73 al. 1 let. d LPP), l'action est ouverte à l'initiative du premier nommé par une écriture qui doit désigner les personnes recherchées, contenir des conclusions ainsi qu'une motivation; c'est elle qui déclenche l'ouverture de la procédure et détermine l'objet du litige et les parties en cause (maxime de disposition; ATF 129 V 450 consid. 3.2 p. 453 et la référence). Dans les limites de l'objet du litige tel qu'il a été déterminé par les conclusions de la demande et les faits invoqués à l'appui de celle-ci, le juge de première instance n'est toutefois pas lié par les prétentions des parties; il peut ainsi adjuger plus ou moins que demandé à condition de respecter leur droit d'être entendues (ATF 135 V 23 consid. 3.1 p. 26; voir également arrêt 4A_487/2007 du 19 juin 2009 consid. 7.1).
5.2. Conformément à l'art. 73 al. 2, 2ème phrase, LPP, la maxime inquisitoire est applicable à la procédure en matière de prévoyance professionnelle. En vertu de ce principe, il appartient au juge d'établir d'office l'ensemble des faits déterminants pour la solution du litige et d'administrer, le cas échéant, les preuves nécessaires. En principe, les parties ne supportent ni le fardeau de l'allégation ni celui de l'administration des preuves. Cette maxime doit cependant être relativisée par son corollaire, soit le devoir de collaborer des parties, lequel comprend l'obligation d'apporter, dans la mesure où cela est raisonnablement exigible, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués (ATF 138 V 86 consid. 5.2.3 p. 97; 125 V 193 consid. 2 p. 195). Si le principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la preuve, dans la mesure où, en cas d'absence de preuve, c'est à la partie qui voulait en déduire un droit d'en supporter les conséquences, sauf si l'impossibilité de prouver un fait peut être imputée à la partie adverse. Cette règle ne s'applique toutefois que s'il se révèle impossible, dans le cadre de la maxime inquisitoire et en application du principe de la libre appréciation des preuves, d'établir un état de fait qui correspond, au degré de la vraisemblance prépondérante, à la réalité (ATF 117 V 261 consid. 3b p. 264 et les références; voir également Meyer/Uttinger, Commentaire LPP et LFLP, 2010, n. 94 ad art. 73 LPP).
5.3. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 135 V 39 consid. 6.1 p. 45 et les références; voir également arrêt 9C_717/2009 du 20 octobre 2009 consid. 3.3).
6.
Dans un grief de nature formelle qu'il convient d'examiner préalablement à tout autre motif (ATF 124 V 90 consid. 2 p. 92), X._ (p. 7 du mémoire de recours), X._ SA (pp. 4-7 du mémoire de recours) et Y._ SA (pp. 23-24 du mémoire de recours) reprochent aux premiers juges d'avoir violé leur droit d'être entendues garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., en n'ayant pas accédé à certaines réquisitions de preuve qu'elles avaient formulées au cours de la procédure cantonale, soit principalement la production de pièces, l'interrogatoire des parties, l'audition de témoins et la nomination d'experts.
6.1. Le droit d'être entendu garanti constitutionnellement comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins. La jurisprudence admet que le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (cf. ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148 et les références).
6.2. En l'espèce, la juridiction cantonale a retenu que les réquisitions de preuves formulées par les recourantes ne concernaient pas des questions qui pouvaient avoir une influence sur les problèmes à trancher et, partant, sur l'issue de la cause (ordonnances sur preuves des 29 octobre 2010 et 23 septembre 2011). Ainsi, les premiers juges ont procédé à une appréciation anticipée des preuves et jugé superflu de donner suite aux requêtes des parties. Sous couvert d'une violation du droit d'être entendues, les recourantes reprochent en réalité à la juridiction cantonale d'avoir constaté les faits d'une manière manifestement inexacte et incomplète, et, partant, d'avoir procédé à une appréciation arbitraire des preuves. Il s'agit-là de griefs qu'il convient, si nécessaire, d'examiner avec le fond du litige.
7.
Le Fonds de garantie LPP a, sur la base des art. 56 al. 1 let. b et c et 56a al. 1 LPP, garanti les prestations légales et réglementaires dues par la Fondation du personnel cadre devenue insolvable, puis exercé son droit de recours à l'encontre des personnes qu'il jugeait responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance.
7.1. Dans sa teneur initiale en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, l'art. 56 al. 1 let. b LPP (RO 1983 797) confiait le soin au Conseil fédéral d'édicter des prescriptions sur les conditions dont dépendait la prise en charge des prestations légales dues par des institutions de prévoyance devenues insolvables, ainsi que sur le droit de recours contre les organes d'institutions de prévoyance insolvables. Sur la base de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance sur l'administration du « fonds de garantie LPP » du 7 mai 1986 (OFG 2; RO 1986 867; en vigueur jusqu'au 30 juin 1998, RO 1998 1662). Selon l'art. 11 de cette ordonnance, le Fonds de garantie LPP avait, dans les limites des prestations garanties, un droit de recours contre les personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance.
7.2. Afin de consacrer le droit de recours du Fonds de garantie LPP dans une règle de niveau législatif, le législateur a adopté l'art. 56a al. 1 LPP, disposition qui est entrée en vigueur le 1 er janvier 1997 (RO 1996 3067; voir le rapport du 24 août 1995 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national en réponse à l'initiative parlementaire Rechsteiner, FF 1996 I 528; voir également arrêt B 10/05 du 30 mars 2006 consid. 8.2.3.4, in SVR 2006 BVG n° 34 p. 131). En vertu de cette disposition, le Fonds de garantie LPP disposait, à concurrence des prestations garanties, d'un droit de recours contre des personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance ou du collectif d'assurés.
7.3. Dans sa teneur applicable depuis le 1 er janvier 2005, l'art. 56a al. 1 LPP prévoit que le Fonds de garantie LPP peut, vis-à-vis des personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance ou du collectif d'assurés (depuis le 1 er janvier 2012: de la caisse de pension affiliée [RO 2011 3385]), participer aux prétentions de l'institution au moment du versement des prestations garanties et jusqu'à concurrence de celles-ci. Le Fonds de garantie LPP est désormais subrogé aux droits de l'institution de prévoyance à concurrence des prestations garanties ( BEAT CHRISTEN, LPP et LFLP, n. 6 ad art. 56a LPP).
7.4. Le Fonds de garantie LPP a fondé ses prétentions sur des faits qui étaient antérieurs au 31 décembre 2004. Au regard de la réglementation applicable au moment des faits litigieux, le Fonds de garantie LPP n'était pas subrogé aux droits de l'institution de prévoyance, mais disposait d'un droit propre et autonome non seulement contre les organes de celle-ci, mais aussi - à la différence de la responsabilité réglée à l'art. 52 LPP - contre d'autres personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance, telles que l'autorité de surveillance ou la société de réassurance (ATF 135 V 163 consid. 5.2 p. 168; 130 V 277 consid. 2.1 p. 280; voir également arrêt précité B 10/05 du 30 mars 2006 consid. 8.1, ainsi qu' ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, 1995, p. 254).
8.
En tant que norme générale de responsabilité, l'art. 56a al. 1 LPP (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004) présuppose la violation fautive d'une obligation (acte illicite); une négligence, même légère, suffit. Il faut également que le lésé ait subi un dommage ainsi que l'existence d'un lien de causalité naturel et adéquat entre le comportement reproché et le dommage (ATF 135 V 373 consid. 2.3 p. 375 et les références).
8.1.
8.1.1. Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit. Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 p. 471; 132 III 359 consid. 4 p. 366 et les références). Dans le cas particulier, celui-ci consiste dans le montant pris en charge par le Fonds de garantie LPP au titre des prestations qui auraient normalement dû être allouées par l'institution de prévoyance si celle-ci n'était pas devenue insolvable (ATF 135 V 373 consid. 2.3 p. 375 et les références).
8.1.2. Selon une jurisprudence constante, le lésé a également droit, en plus du montant en capital de l'indemnité réparatrice, à l'intérêt compensatoire de ce capital. L'intérêt compensatoire a pour but de placer le lésé dans la situation où il se trouverait si le dommage, respectivement ses conséquences économiques, avaient été réparés au jour de l'acte illicite. Cet intérêt, dont le taux s'élève en principe à 5 % (art. 73 al. 1 CO; ATF 122 III 53 consid. 4b p. 54), est dû dès le moment où les conséquences économiques du fait dommageable se sont produites et court jusqu'au paiement de l'indemnité (ATF 131 III 12 consid. 9.1 p. 22 et les références).
8.1.3. Dire s'il y a eu dommage et quelle en est la quotité est une question de fait qui lie en principe le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 et 2 LTF). C'est en revanche une question de droit (art. 106 al. 1 LTF) de dire si la notion juridique du dommage a été méconnue et de déterminer si l'autorité cantonale s'est fondée sur des principes de calcul admissibles pour le fixer (ATF 132 III 359 consid. 4 p. 366; 130 III 145 consid. 6.2 p. 167 et les références).
8.2. L'illicéité implique une atteinte à un bien juridiquement protégé, qu'il s'agisse de l'atteinte à un droit subjectif absolu (illicéité par le résultat; Erfolgsunrecht ) ou de l'atteinte au patrimoine par la violation d'une norme de protection du bien juridiquement atteint (illicéité par le comportement; Verhaltensunrecht ). Le patrimoine en soi n'est pas un bien juridique, son atteinte donc pas illicite à elle seule. Les atteintes au patrimoine ne sont par conséquent illicites que si elles découlent d'un comportement proscrit en tant que tel par l'ordre juridique indépendamment de ses effets patrimoniaux (théorie objective de l'illicéité). La condition est que les normes de comportement violées visent la protection contre de telles atteintes. Le comportement exigé par la loi peut consister soit dans une action, soit dans une omission - auquel cas il faut qu'il existât, au moment déterminant, une norme juridique qui sanctionnait explicitement l'omission commise ou qui imposait de prendre en faveur du lésé la mesure omise (position de garant vis-à-vis du lésé). Les devoirs dont la violation est en cause résultent d'abord de la loi; pour les organes au sens de l'art. 52 LPP sont déterminantes en outre les obligations et prescriptions statutaires et réglementaires, ainsi que les directives des autorités de surveillance et les obligations résultant d'un contrat (ATF 135 V 373 consid. 2.4 p. 376 et les références). Savoir si un comportement constitue un acte illicite susceptible d'entraîner la responsabilité est une question de droit que le Tribunal fédéral peut examiner librement. Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu du comportement et sur les circonstances, lesquelles relèvent du fait.
8.3. La responsabilité est déjà engagée par un comportement constitutif d'une négligence légère. Commet une telle négligence celui qui, de façon même légère, manque à son devoir de diligence. La diligence requise dans le cas concret correspond à ce qu'un homme consciencieux et raisonnable, appartenant au même cercle que le responsable, tiendrait pour exigible dans des circonstances identiques; pour en juger, il ne faut pas se fonder sur un critère individuel mais sur un critère objectif, qui tienne compte des circonstances concrètes. Déterminer dans le cas concret si un comportement doit être qualifié de négligence relève d'un jugement de valeur et repose largement sur l'appréciation du juge (ATF 128 V 124 consid. 4e p. 132; voir également UELI KIESER, in LPP et LFLP, n. 27 ad art. 52 LPP). En pareil cas, le Tribunal fédéral fait preuve de retenue et n'intervient que si le juge a abusé de son pouvoir d'appréciation, en se référant à des critères dénués de pertinence ou en ne tenant pas compte d'éléments essentiels, ou lorsque la décision, dans son résultat, est manifestement inéquitable ou heurte de manière choquante le sentiment de justice (arrêt 5C.18/2006 du 18 octobre 2006 consid. 7.1 in fine et les références, in SJ 2007 I 238).
8.4. Enfin, pour que le dommage doive être réparé, il faut qu'il existe entre l'insolvabilité et le comportement reproché au responsable un lien de causalité naturelle et adéquate.
8.4.1. Un fait est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non. En d'autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit, ou du moins pas de la même manière; il n'est pas nécessaire que l'événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 p. 470 et les références).
8.4.2. Le rapport de causalité est adéquat lorsque le comportement incriminé était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit. Pour savoir si un fait est la cause adéquate d'un préjudice, le juge procède à un pronostic rétrospectif objectif: se plaçant au terme de la chaîne des causes, il lui appartient de remonter du dommage dont la réparation est demandée au chef de responsabilité invoqué et de déterminer si, dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie humaine, une telle conséquence demeure dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles (ATF 129 II 312 consid. 3.3 p. 318 et les références). La jurisprudence a précisé que, pour qu'une cause soit adéquate, il n'est pas nécessaire que le résultat se produise régulièrement ou fréquemment. Si un événement est en soi propre à provoquer un effet du genre de celui qui est survenu, même des conséquences singulières, c'est-à-dire extraordinaires, peuvent constituer des conséquences adéquates de cet événement (ATF 119 Ib 334 consid. 5b p. 344). Lorsqu'il s'agit de juger de l'existence d'un lien de causalité adéquate entre une ou des omissions et un dommage, il convient alors de s'interroger sur le cours hypothétique qu'auraient pris les événements si le défendeur avait agi conformément à ses devoirs (ATF 129 III 129 consid. 8 p. 134; 127 III 453 consid. 5d p. 456).
8.4.3. L'existence d'un lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait (ATF 130 III 591 consid. 5.3 p. 601). En revanche, la méconnaissance du concept même de la causalité naturelle ainsi que l'existence d'un rapport de causalité adéquate constituent des questions de droit que le Tribunal fédéral examine librement (ATF 123 III 110 consid. 2 p. 111 et les références).
8.5. Si deux ou plusieurs personnes sont tenues de réparer le même dommage, il y a responsabilité plurale. La théorie générale de la pluralité de responsables consacrée par le Tribunal fédéral distingue entre solidarité parfaite et solidarité imparfaite (ATF 115 II 42 consid. 1b p. 45; 104 II 225 consid. 4 p. 229). Dans les cas où plusieurs responsables ont commis une faute commune, le préjudice causé est logiquement imputable à chacun d'eux (solidarité parfaite). Dans les cas où les différents responsables ont agi indépendamment les uns des autres, chacun d'entre eux répond certes de la totalité du préjudice qu'il a personnellement causé, mais pas au-delà (solidarité imparfaite). Si une personne n'a causé qu'une partie du préjudice, elle doit donc répondre de celle-ci, mais non du préjudice dans son entier; il en va du respect des règles de la causalité, en vertu desquelles nul n'est tenu de réparer un préjudice qu'il n'a pas causé. La solidarité n'existe donc que dans la mesure de la responsabilité préalable de chacun (ATF 130 III 362 consid. 5.2 p. 369; 127 III 257 consid. 5a p. 262 et les références citées; voir également FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 2011, n. 1627 ss p. 457).
9.
Y._ SA (pp. 3-7 du mémoire de recours) ainsi que, de façon plus succincte, la République et canton de Neuchâtel (p. 8 du mémoire de recours) et X._ SA (p. 15 du mémoire de recours) estiment que la juridiction cantonale n'était pas en droit de se prononcer sur le fond du litige ou, à tout le moins, qu'elle aurait dû suspendre la procédure jusqu' à droit connu sur le sort des actions dirigées par la Fondation du personnel cadre contre ses organes. En effet, l'action du Fonds de garantie LPP était prématurée aussi longtemps que le résultat final de la liquidation de la Fondation du personnel cadre et, partant, le dommage du Fonds de garantie LPP n'étaient pas connus.
9.1. On ne saurait suivre les recourantes lorsqu'elles soutiennent, en se fondant sur un arrêt rendu le 17 septembre 2009 par la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (causes 605 2009-179 et 605 2009-180), que les actions en responsabilité fondées sur l'art. 56a al. 1 LPP (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004) seraient subsidiaires à celles fondées sur l'art. 52 LPP. Leur argumentation ne repose sur aucun fondement légal ou jurisprudentiel et méconnaît manifestement le caractère propre et autonome de l'action fondée sur l'art. 56a al. 1 LPP, tel que la jurisprudence l'a consacré (cf. supra consid. 7.4). Malgré les difficultés procédurales engendrées par la juxtaposition d'actions ouvertes par une institution de prévoyance sur la base de l'art. 52 LPP et par le Fonds de garantie LPP sur la base de l'art. 56a al. 1 LPP, il n'y a pas lieu de remettre en cause ce principe.
9.2. Il n'en est pas moins vrai que le dommage effectif subi par le Fonds de garantie LPP était encore incertain au moment où celui-ci a ouvert action. Selon la jurisprudence, lorsque le dommage ne peut pas, vu l'incertitude planant par exemple sur le dividende d'une faillite ou le bénéfice d'une liquidation, être exactement déterminé ou du moins ne peut pas l'être d'une manière suffisamment fiable, le lésé peut néanmoins faire valoir l'entier de son préjudice supposé dans le cadre d'une action en responsabilité, à la condition que le dividende de faillite ou le bénéfice de liquidation soit cédé à l'auteur du dommage. Cette solution, retenue en droit public (ATF 108 Ib 97 consid. 1c p. 100) et en droit civil (ATF 111 II 164 consid. 1b p. 167), puis étendue en matière d'assurances sociales (ATF 113 V 180 consid. 3b p. 183), doit également être reprise dans le cadre du droit de recours du Fonds de garantie LPP contre les personnes responsables de l'insolvabilité d'une institution de prévoyance. Il serait contraire en effet aux intérêts des parties d'ajourner indéfiniment l'exercice de créances en dommages-intérêts, notamment lors de liquidations compliquées. Cette manière de procéder respecte par ailleurs mieux le but des règles en matière de responsabilité. Elle permet de remettre le lésé dans la situation dans laquelle il se serait trouvé s'il n'avait pas été victime du comportement illicite de l'auteur du dommage et, indirectement, d'exclure qu'il se trouve, en raison de l'intrication des procédures, surindemnisé. Il paraît en outre plus équitable que ce soit l'auteur du dommage qui supporte en définitive les conséquences dues à l'incertitude planant sur le résultat définitif de la liquidation (voir également VETTER-SCHREIBER, op. cit., p. 134).
9.3. Il résulte de ce qui précède que le Fonds de garantie LPP était en droit, quand bien même son dommage réel ne pouvait pas, compte tenu des circonstances, être chiffré ou ne pouvait pas l'être avec une précision suffisante, d'ouvrir, moyennant cession du dividende de la liquidation de l'institution de prévoyance en faveur des auteurs du dommage, une action en réparation du dommage pour le montant total de son préjudice supposé. Sous réserve des précisions apportées au présent considérant, la juridiction cantonale n'a par conséquent pas violé le droit fédéral en entrant en matière sur l'action ouverte par le Fonds de garantie LPP.
10.
Comme le relève à juste titre Y._ SA (p. 8 du mémoire de recours), le Fonds de garantie LPP ne pouvait pas se contenter de produire simplement la décision de garantie qu'il avait rendue le 26 juin 2002 pour justifier le montant de son dommage présumé. Selon l'art. 42 al. 1 CO, la preuve d'un dommage - à savoir non seulement l'existence mais également le montant du préjudice - incombe à celui qui en demande réparation (voir ATF 122 III 219 consid. 3a p. 222). En l'absence d'une liste complète et détaillée des différentes prestations légales et réglementaires couvertes par le montant garanti, la décision du Fonds - dont le montant mentionné diffère par ailleurs de celui réclamé par l'intimé - n'était pas propre en soi à établir l'existence du préjudice allégué. En ne procédant pas à l'examen du bien-fondé du dommage allégué, la juridiction cantonale n'a manifestement pas instruit cette question de manière conforme aux exigences induites par l'application de la maxime inquisitoire. Pour ce premier motif déjà, il se justifierait d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision.
11.
Comme on l'a vu (cf. supra consid. 8.4), un responsable n'est tenu de réparer que le dommage qui se trouve dans un rapport de causalité naturelle et adéquate avec le comportement qui fonde sa responsabilité. Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, le préjudice indemnisé ne saurait simplement résulter de la somme allouée par le Fonds de garantie LPP, mais doit correspondre à l'aggravation objective de la situation financière de l'institution de prévoyance engendrée par le ou les différents comportements illicites reprochés. Viole donc le droit fédéral, car contraire au principe de la causalité, le raisonnement de la juridiction cantonale consistant, par exemple, à condamner la République et canton de Neuchâtel à payer la somme de 5'234'387 fr. 05 au motif que l'autorité de surveillance aurait négligé son devoir de diligence en laissant augmenter sans réagir le montant des placements auprès de l'employeur jusqu'à la somme de 4'883'547 fr. 95 (cf. infra consid. 13). Par ailleurs, c'est le lieu de préciser qu'une institution de prévoyance peut essuyer des pertes pour de multiples motifs: actes illicites, violation de devoirs contractuels, non-paiement des cotisations de l'employeur ou des travailleurs, rendements insuffisants, perte sur placements, frais de gestion (interne ou externe) exorbitants, retraits importants d'avoirs de libre passage, etc. Il n'est ainsi pas impossible que tout ou partie d'une perte soit imputable à des facteurs non liés à un comportement individuel, comme par exemple une conjoncture économique défavorable. Au regard de la diversité des facteurs pouvant influer sur la fortune d'une institution de prévoyance, il y a lieu d'examiner pour chaque comportement reproché si et dans quelle mesure il est en relation avec l'insolvabilité de l'institution de prévoyance. Cela présuppose une analyse chronologique détaillée de l'activité de l'institution de prévoyance (à la lumière de l'évolution de la fortune, du personnel assuré, des rendements réalisés, etc.) et de l'impact concret sur la fortune de chaque décision prise et de chaque omission commise. Faute de savoir de quels éléments se composait la perte de la Fondation du personnel cadre, la juridiction cantonale n'était raisonnablement pas en mesure de se prononcer sur la responsabilité des parties recherchées. Pour ce motif également, il se justifierait d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle rende un nouveau jugement sur le fond.
12.
La juridiction cantonale a retenu que X._, X._ SA, la République et canton de Neuchâtel et Y._ SA avaient pris une part active dans l'établissement de la convention passée le 24 novembre 1997, laquelle contenait, à son avis, une solution inconciliable avec les exigences de l'OPP 2 et propre à mettre en péril le but de prévoyance. Elles auraient commis ainsi un acte illicite ayant entraîné l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre et l'intervention du Fonds de garantie LPP.
12.1. Plus précisément, la juridiction cantonale a examiné la question de savoir s'il était admissible de procéder à l'assainissement de la Fondation du personnel cadre par le truchement d'un transfert d'immeubles. Si la dette de la société fondatrice (X._) avait été entièrement amortie, permettant de mettre fin à la situation contraire à l'OPP 2 consistant dans le dépassement de la limite admissible pour les placements chez l'employeur, le transfert d'immeubles avait néanmoins créé à son tour une situation non conforme aux exigences de l'OPP 2. A la suite dudit transfert, la fortune immobilière de la Fondation atteignait plus de 97 % des actifs au bilan à fin 1997, situation qui ne s'était guère modifiée au cours des années suivantes. La plupart des immeubles cédés, à savoir essentiellement des terrains à bâtir, n'avaient aucun rendement; ils ne pouvaient procurer des liquidités à la Fondation que dans les limites des possibilités offertes par leur mise en gage et leur vente, vente qui ne pouvait guère être espérée dans un avenir proche compte tenu du marché immobilier défavorable. Ce dernier élément avait très probablement été la raison pour laquelle X._ - acculée à la faillite et désireuse d'assurer rapidement sa survie - ne les avait pas vendus elle-même. La solution consacrée par la convention comportait donc clairement l'intention de favoriser le sauvetage de la société fondatrice, et n'aurait vraisemblablement pas été acceptée par l'autorité de surveillance s'il s'était agi uniquement d'empêcher la survenance d'un dommage à l'encontre de l'institution de prévoyance (ou de ses assurés). Le manque de liquidités de la Fondation pour faire face aux engagements à court terme, relevé par les organes de contrôle successifs, ne pouvait pas être ignoré et le risque que cette situation perdure était patent. A cela s'ajoutait le fait que l'assainissement de la Fondation était censé se dérouler sur plusieurs années, ce qui impliquait le maintien d'une situation contraire aux exigences légales et réglementaires en matière de prévoyance professionnelle pendant une longue période. De plus, la restructuration de la société fondatrice - si elle présentait peut-être de bonnes chances de succès, lesquelles semblaient s'être vérifiées depuis lors - n'offrait pas encore la garantie d'une remise à flot durable de la Fondation. En conséquence, le concept même qu'incorporait la convention de 1997 constituait une solution non seulement inconciliable avec les exigences de l'OPP 2, mais également propre à causer le dommage invoqué par le Fonds de garantie LPP. En d'autres termes, il n'était pas possible de considérer que la solution prévue par la convention de 1997 ne mettait pas en péril le but de prévoyance et que sa justification était suffisante, puisque celle-ci résidait dans une large mesure dans la volonté d'assurer la poursuite des activités de la société fondatrice sous une nouvelle raison sociale.
Dans ce contexte, la responsabilité de X._ et de X._ SA était engagée en tant que principales intéressées à l'aboutissement des négociations et aux solutions adoptées à l'issue de celles-ci. Pour sa part, Y._ SA avait pris une part active dans cette opération en assumant, ce qui était illicite, la double fonction d'organe de contrôle de la Fondation et de conseiller financier de X._, double fonction qui conférait non seulement la faculté - résultant du mandat qu'elle avait reçu de X._ - de veiller aux intérêts de celle-ci, mais également une position de force à l'égard de la Fondation et de l'autorité de surveillance. Quant à l'autorité de surveillance, elle avait prêté son concours aux négociations qui avaient abouti à l'adoption des solutions retenues à l'issue de celles-ci et donné son approbation à la convention du 24 novembre 1997.
12.2. Il n'est pas contesté que la solution adoptée dans le cadre de la convention conclue le 24 novembre 1997 par la Fondation du personnel cadre, X._ et X._SA, ratifiée par l'autorité de surveillance, entraînait le non-respect par l'institution de prévoyance des règles fixées par le législateur en matière de placement de la fortune d'une institution de prévoyance (art. 71 al. 1 LPP et art. 49 ss OPP 2), singulièrement les principes de la sécurité et de la répartition appropriée des risques au sens de l'art. 50 OPP 2. Le résultat auquel conduisait cette transaction, en tant qu'elle aboutissait - d'après les constatations de fait opérées par la juridiction cantonale - au placement de plus de 97 % des actifs en immeubles et terrains à bâtir (art. 54 let. c OPP 2) et à un manque de liquidités ne permettant pas de verser les prestations d'assurance et de libre passage exigibles (art. 52 OPP 2), était contraire à la réglementation applicable.
12.3. Cela étant, l'existence d'une situation contraire au droit ne signifie pas que celle-ci est nécessairement en rapport de causalité avec le dommage survenu postérieurement. Encore faut-il démontrer que le déséquilibre dans la répartition de la fortune à la suite de la convention du 24 novembre 1997 a eu des conséquences délétères sur la situation financière de l'institution de prévoyance et qu'elle est une, sinon la cause (naturelle et adéquate), de l'insolvabilité de celle-ci (voir ATF 137 V 446 consid. 7 p. 459). Pour toute motivation à ce sujet, la juridiction cantonale a retenu que " le concept même qu'incorpore la convention de 1997 constitue une solution non seulement inconciliable avec les exigences de l'OPP 2 mais également propre à causer le dommage invoqué ". En vérité, il ressort de l'arrêt attaqué que la juridiction cantonale n'a pas véritablement examiné, malgré les objections soulevées par les recourantes, la question du rapport de causalité entre la conclusion de cette convention et l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre. Ce motif justifierait également d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle examine cet aspect du litige.
12.4.
12.4.1. X._ (p. 6 du mémoire de recours), X._ SA (p. 10 du mémoire de recours), la République et canton de Neuchâtel (pp. 17-20 du mémoire de recours) et Y._ SA (pp. 17-19 du mémoire de recours) allèguent que la situation de la Fondation du personnel cadre aurait été bien plus défavorable si les mesures d'assainissement concrétisées notamment par la convention du 24 novembre 1997 n'avaient pas été mises en oeuvre. Compte tenu de la situation extrêmement difficile dans laquelle se trouvait X._ en 1997, il est évident que l'échec des mesures d'assainissement aurait entraîné la faillite de la société. Dans cette hypothèse, le Fonds de garantie LPP aurait dû également intervenir afin de garantir les prestations légales et réglementaires en faveur des assurés de la Fondation du personnel cadre, avec une perte probablement supérieure à celle qui sera finalement la sienne en l'occurrence. Dans ces conditions, la convention du 24 novembre 1997 ne pouvait être considérée comme étant la cause du dommage.
12.4.2. Au travers de cette argumentation, les recourantes font implicitement référence à la théorie dite du comportement de substitution licite ( rechtmässiges Alternativverhalten ). Elle revêt le caractère d'une objection, par laquelle le défendeur à l'action en responsabilité fait valoir que le dommage serait également survenu s'il avait agi conformément au droit (cf. ATF 131 III 115 consid. 3.1 p. 119; 122 III 229 consid. 5a/aa p. 233; arrêts 2C_147/2007 du 23 janvier 2008 consid. 8.1 et 4C.156/2005 du 28 septembre 2005 consid. 3.5.6, in SJ 2006 I p. 221). Sans nier que son comportement ait été inadéquat, il affirme cependant que s'il avait agi de manière correcte, cela n'aurait rien changé au résultat. En vertu de cette théorie, le défendeur à l'action n'est responsable que dans la mesure où l'acte illicite qui lui est reproché a lui-même causé le dommage ou contribué à augmenter un dommage préexistant.
12.4.3. La réponse à l'objection soulevée par les recourantes nécessiterait en principe de comparer le dividende qu'aurait pu obtenir la Fondation du personnel cadre dans le contexte de la liquidation de X._ si la faillite était survenue au début de l'année 1997 avec le montant de la perte effectivement subie par le Fonds de garantie LPP au terme de la liquidation de la Fondation du personnel cadre. Il s'agit à l'évidence d'une question complexe, à laquelle les faits constatés par la juridiction cantonale ne permettent pas de répondre. En tout état de cause, on ne saurait suivre la démonstration à laquelle procède l'intimé dans ses réponses au recours pour établir qu'une faillite aurait été préférable à la poursuite des activités. Dans le but de démontrer que les actifs existants auraient permis de couvrir la somme due à la Fondation du personnel cadre, l'intimé renvoie au document du 30 juin 1997 intitulé "contrat d'acquisition de divers actifs avec reprises de dettes entre la société en nom collectif X._ et la société anonyme X._ SA" et à la liste des actifs qu'il contient. Le raisonnement de l'intimé ne tient toutefois pas compte du fait que la faillite de X._ aurait entraîné la liquidation de la société selon les règles de la procédure ordinaire; il convenait à tout le moins d'inclure les importants frais que la liquidation d'une société de cette taille aurait induits ou encore la perte de valeur qu'auraient indubitablement subie les actifs immobiliers non gagés à la suite de leur vente forcée. Pour les motifs qui suivent, cette question peut toutefois souffrir de demeurer indécise.
12.5. Malgré son contenu et les conséquences qu'elle entraînait, la convention du 24 novembre 1997 ne constituait pas un acte illicite.
12.5.1. En premier lieu, il convient de souligner que la convention du 24 novembre 1997 aboutissait à une solution qui, contrairement à ce qu'a retenu la juridiction cantonale, n'était que partiellement non conforme aux exigences de l'OPP 2. D'après l'art. 54 let. c OPP 2 (dans sa teneur en vigueur au moment des faits), la fortune d'une institution de prévoyance pouvait être placée à raison de 50 % au maximum dans des immeubles. Dans ces conditions, la convention ne pouvait être qualifiée d'illicite que dans la mesure où la part des placements dans des immeubles dépassait 50 % de la fortune de la Fondation du personnel cadre.
12.5.2. Plus généralement, la convention du 24 novembre 1997 n'était pas contraire au droit.
12.5.2.1. Il n'est pas contesté que la Fondation du personnel cadre présentait une situation particulièrement obérée en date du 31 décembre 1996, puisque la somme due à l'institution de prévoyance par X._ s'élevait à 4'883'547 fr. 95 et qu'il y avait nécessité impérieuse de prendre des mesures afin de solder cette dette et de mettre un terme à une situation qui était contraire à la réglementation applicable. Le fait que la solution choisie pour mettre fin à cet état de choses entraînait elle-même une situation contraire à la réglementation applicable peut de prime abord paraître critiquable. On ne saurait toutefois juger le bien-fondé de cette démarche sans en examiner les modalités et la finalité. De fait, la convention du 24 novembre 1997 avait, il est vrai, pour premier résultat de maintenir une situation contraire à la réglementation applicable, à la nuance près que la structure des placements, telle que modifiée par la convention, autorisait désormais d'envisager un assainissement à plus ou moins brève échéance de la structure financière de la Fondation du personnel cadre. Un examen plus avant du contenu de la convention fait apparaître que les parties s'étaient engagées à procéder le plus rapidement possible à la vente des biens transférés (art. 8in fine ). Selon les déclarations faites par Z._ SA au cours de la procédure (reprises par X._ SA dans son recours [p. 10]), il avait notamment été veillé à ce que les immeubles réalisables à court terme - à savoir libres de gage - reviennent à la Fondation du personnel cadre. Qui plus est, la juridiction cantonale a constaté que les valeurs immobilières retenues par les parties à la convention correspondaient à une moyenne raisonnable entre les deux expertises établies à l'époque pour fixer le prix de transfert des immeubles. Dans l'hypothèse où la Fondation du personnel cadre ne pouvait faire face à ses obligations en raison de liquidités insuffisantes, X._ SA s'était également engagée à assumer les frais d'actes comme les intérêts des crédits hypothécaires qui seraient contractés et garantis par les immeubles de la Fondation du personnel cadre (art. 8in initio ).
Contrairement à ce qu'a retenu la juridiction cantonale, cette solution n'était pas inconciliable avec les exigences de l'OPP 2. En vertu de l'art. 60 OPP 2 (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mars 2000 [RO 1984 561]), l'institution de prévoyance qui ne remplissait pas les conditions permettant un écart avec les normes en matière de placements ou ne présentait pas une justification suffisante n'était pas tenue de corriger immédiatement la situation, mais pouvait, en fonction de la liberté accordée par l'autorité de surveillance et compte tenu du degré d'urgence, bénéficier d'un délai pour procéder à l'adaptation de ses placements. Eu égard à la situation difficile dans laquelle se trouvait X._ et des enjeux économiques et sociaux pour le canton de Neuchâtel, une certaine flexibilité quant aux modalités de la solution qui devait conduire à l'assainissement financier de la Fondation du personnel cadre pouvait être tolérée. Dans ce contexte, la convention du 24 novembre 1997 constituait, malgré le maintien provisoire d'une situation contraire à la réglementation applicable, un compromis acceptable et raisonnable, attendu que la vente des immeubles transférés devait se dérouler dans les plus brefs délais et compte tenu des garanties fournies quant aux prix de transfert des immeubles concernés et en matière de fourniture de liquidités.
12.5.2.2. On ne peut suivre la juridiction cantonale lorsqu'elle affirme qu'au moment de la conclusion de la convention, la vente des immeubles " ne pouvait guère être espérée dans un avenir proche au regard du marché immobilier défavorable ". Ce raisonnement revient en effet à remettre implicitement en question, alors même qu'elles n'avaient pas été jugées critiquables, les expertises immobilières sur lesquelles les parties à la convention se sont fondées. Faute de s'appuyer sur des éléments objectifs permettant d'établir - ou même simplement de rendre vraisemblable - que les immeubles en cause n'étaient pas vendables dans les conditions du marché de l'époque ou qu'ils avaient été intentionnellement surévalués, le raisonnement de la juridiction cantonale relève manifestement d'une analyse a posteriori de la situation, ce qui n'est pas admissible.
12.5.2.3. Le fait que la vente des immeubles ne s'est pas déroulée aussi rapidement que prévu et pour le montant fixé par la convention relève de problèmes liés à l'administration et à la gestion de la Fondation du personnel cadre et concerne une période et des comportements postérieurs à la conclusion de la convention. A ce propos, la juridiction cantonale a constaté qu'aucun comportement répréhensible ne pouvait être reproché durant cette période à Z._ SA (en qualité de curatrice de la Fondation du personnel cadre) et à l'autorité de surveillance (consid. 8 et 13f de l'arrêt attaqué), appréciation sur laquelle il n'y a pas lieu de revenir.
12.6. Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la conclusion de la convention du 24 novembre 1997 ne constituait pas un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité des recourantes. Dans ces conditions, les aspects indécis du litige liés à la double fonction prétendument exercée par Y._ SA ou à l'absence de pondération des fautes respectives des divers intervenants peuvent demeurer sans réponse.
13.
La juridiction cantonale a retenu que l'autorité de surveillance n'avait pas fait preuve entre 1989 et 1996 de la diligence suffisante dans le cadre de ses tâches de surveillance de la Fondation du personnel cadre.
13.1. Plus précisément, la juridiction cantonale a constaté que l'autorité de surveillance n'avait pas remis en cause l'exactitude des pièces établissant l'évolution de la situation de la Fondation du personnel cadre depuis 1989, en particulier des placements chez l'employeur et des placements immobiliers. S'il était exact que l'autorité de surveillance était consciente de cette situation et qu'elle n'était pas restée inactive, puisqu'elle s'était adressée à plusieurs reprises, dès 1989 en tout cas, à l'organe de contrôle, à X._ et à la Fondation du personnel cadre, pour s'inquiéter de la créance non garantie contre l'employeur et du dépassement de la limite admise en matière de placements immobiliers, il était également vrai qu'elle s'était limitée à exiger le rétablissement d'une situation conforme aux exigences de la loi et de l'OPP 2, sans prendre de mesures coercitives à l'égard de la Fondation ou sur le plan pénal. Pour la juridiction cantonale, ce comportement pouvait s'expliquer par la volonté de l'autorité de surveillance - ou du département dont elle dépendait, voire du Conseil d'Etat - de ne pas mettre en péril à la fois l'entreprise fondatrice et la fondation de prévoyance, les difficultés économiques de la première étant à l'origine de l'accroissement de sa dette à l'égard de la seconde. Certes, l'autorité de surveillance n'avait pas à effectuer des évaluations périodiques de la situation financière de l'entreprise fondatrice, tâche qui incombait à l'institution de prévoyance, ni à se charger du contrôle complet de la gestion et des comptes de celle-ci. Cependant, informée par les rapports annuels successifs de l'organe de contrôle du non-respect des règles de l'OPP 2, elle ne pouvait pas se limiter à exprimer sa préoccupation et se contenter, pendant plusieurs années, d'inviter les organes de l'institution de prévoyance à les corriger, fût-ce en leur impartissant des délais pour ce faire, sans prendre elle-même des mesures contraignantes. Or, ce n'est finalement qu'en automne 1996 qu'une curatrice a été désignée, après l'échec définitif de la proposition de X._ de transférer aux deux fondations de l'entreprise un immeuble situé à O._, décision prise selon l'autorité de surveillance "d'urgence", soit parce que la situation de la Fondation du personnel cadre était désormais quasi désespérée. En résumé, la surveillance présentait des insuffisances, non par ignorance de la situation, mais par manque de rigueur dans l'application des exigences légales et probablement par égard envers une entreprise occupant une place importante dans l'économie et le marché du travail.
Les autorités de surveillance disposaient cependant de moyens préventifs et répressifs, soit par exemple la faculté de donner des instructions à l'institution de prévoyance et d'exiger leur application sous peine de sanctions. Contrairement à ce qui était allégué, il n'était pas possible d'affirmer qu'une attitude plus stricte de la part de l'autorité de surveillance aurait nécessairement provoqué la faillite de X._ et donc entraîné un dommage comparable à celui qui était en cause. X._ était propriétaire d'un parc immobilier considérable, dont elle ne souhaitait pas se défaire parce que les investissements dans l'immobilier constituaient pour les entreprises de construction des réserves leur permettant de traverser les périodes de crise. Malgré les difficultés dues à l'évolution défavorable du marché de la construction et à des charges hypothécaires trop lourdes, il est probable que X._ eût pu, si des mesures d'assainissement des fondations avaient été exigées à temps, prendre des dispositions qu'elle n'aurait sans doute pas souhaitées mais qui eussent permis de diminuer la dette et mettre fin à l'augmentation constante de ses comptes courants. Le comportement de l'autorité de surveillance était ainsi propre à causer la survenance d'un dommage et y a effectivement contribué. Les violations des exigences susmentionnées, lesquelles avaient pour finalité précisément de réduire les risques et de protéger les destinataires des institutions de prévoyance, devaient être qualifiées, à défaut de justification pertinente, d'attitude illicite et fautive.
13.2. Selon l'art. 62 al. 1 LPP, l'autorité de surveillance s'assure que l'institution de prévoyance se conforme aux prescriptions légales. En particulier, elle vérifie la conformité des dispositions réglementaires avec les prescriptions légales (let. a), exige de l'institution de prévoyance un rapport périodique, notamment sur son activité (let. b), prend connaissance des rapports de l'organe de contrôle et de l'expert en matière de prévoyance professionnelle (let. c) et prend les mesures propres à éliminer les insuffisances constatées (let. d). Si l'autorité de surveillance ne peut pas intervenir directement dans la gestion d'une institution de prévoyance, sa tâche consiste néanmoins à contrôler la conformité au droit de l'activité de ladite institution, à la lumière des dispositions légales et règlementaires, en particulier de l'OPP 2. Ainsi, la loi prévoit expressément que les institutions de prévoyance doivent offrir en tout temps la garantie qu'elles peuvent remplir leurs engagements (art. 65 al. 1 LPP). Elles doivent administrer leur fortune de manière à garantir la sécurité des placements, un rendement raisonnable, une répartition appropriée des risques et la couverture des besoins prévisibles de liquidités (art. 71 al. 1 LPP et 49 ss OPP 2). Les prescriptions légales ne contiennent pas d'énumération exhaustive des mesures qui sont à la disposition de l'autorité de surveillance pour l'accomplissement de sa tâche; celle-ci dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour décider des mesures qu'elle juge appropriées, sans qu'elle n'ait besoin de se référer à un catalogue de mesures prévues dans une disposition expresse. L'étendue des compétences de l'autorité de surveillance résulte de la nature juridique du contrôle étatique qu'elle exerce. En l'absence de dispositions topiques, ce sont les principes généraux du droit administratif qui sont déterminants, soit notamment l'égalité de traitement, l'interdiction de l'arbitraire, la proportionnalité ou encore la bonne foi. D'éventuelles sanctions doivent néanmoins être compatibles avec la finalité, telle que voulue par le législateur, de la surveillance sur les institutions de prévoyance, à savoir de garantir l'emploi conforme de la fortune de l'institution (pour une liste de mesures envisageables, cf. Message du 19 décembre 1975 à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, FF 1976 I p. 230; sur l'ensemble de la question, arrêt 2A.395/2002 du 14 août 2003 consid. 3.3 et les références; voir également CHRISTINA RUGGLI, LPP et LFLP, 2010, n. 18 ss ad art. 62 LPP).
13.3. En l'occurrence, la République et canton de Neuchâtel ne formule aucun grief à l'encontre des reproches qui lui ont été adressés par les premiers juges, selon lesquels elle a, bien qu'elle fût parfaitement informée de l'ampleur de la situation et de la violation des dispositions réglementaires en matière de placement de l'OPP 2, tardé à prendre les mesures nécessaires afin de corriger cette situation et, par ce comportement, contribué à l'augmentation du compte courant de la société fondatrice auprès de la Fondation du personnel cadre au-delà de toute proportion raisonnable. Si la recourante ne remet pas en cause le caractère illicite et fautif de ce comportement, elle conteste toutefois que celui-ci soit en lien de causalité avec le dommage subi par l'intimé (pp. 14-20 du mémoire de recours). Or, force est de constater, à l'instar de ce qui a déjà été mis en évidence au considérant précédent, que les premiers juges n'ont pas procédé à un examen détaillé de cette question. S'il est vrai qu'un tel comportement est propre, dans l'absolu, à entraîner un préjudice, cela ne signifie pas encore qu'il est à l'origine de tout ou partie du préjudice subi par l'intimé dans le cas d'espèce. Dans la mesure où il a été constaté que la conclusion de la convention du 24 novembre 1997 ne constituait pas un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité de la recourante, le transfert d'immeubles qu'elle consacrait valait par conséquent paiement de la dette de cotisations et, partant, extinction de celle-ci, et entraînait la rupture de tout lien de causalité entre le dommage et l'ensemble des faits survenus antérieurement à la conclusion de la convention. Il convient par conséquent de libérer la recourante de sa responsabilité à raison du défaut de diligence dont elle aurait fait preuve dans le cadre de ses tâches de surveillance de la Fondation du personnel cadre entre 1989 et 1996.
13.4. On ajoutera que dans l'hypothèse où une responsabilité de la recourante aurait dû être reconnue, le montant du dommage ne pouvait en aucun cas s'élever à 5'234'387 fr. 05. Les faits reprochés à la recourante concernaient principalement le défaut de surveillance quant à l'augmentation constante de la somme des placements auprès de l'employeur jusqu'au 31 décembre 1996. A cette date, la somme due par X._ à la Fondation du personnel cadre s'élevait à 4'883'547 fr. 95. D'après l'art. 57 al. 2 OPP 2 (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mars 2004), la fortune d'une institution de prévoyance pouvait être placée sans garantie chez l'employeur à raison de 20 % au maximum. Le préjudice que l'intimé pouvait faire valoir à l'encontre de la recourante ne pouvait donc s'élever qu'à la différence entre la somme de 4'883'547 fr. 95 et les 20 % de la fortune de l'institution de prévoyance au 31 décembre 1996, montant auquel il convenait encore de déduire le produit de la vente des immeubles objets de la convention du 24 novembre 1997.
14.
La juridiction cantonale a encore retenu que X._ n'avait pas satisfait à l'obligation qui lui incombait de payer les cotisations de prévoyance.
14.1. Pour la juridiction cantonale, il était incontestable que les comptes courants de X._ auprès des deux Fondations de prévoyance représentaient l'accumulation de cotisations impayées pendant plusieurs années. Il ne faisait ainsi pas de doute que X._ avait contrevenu pendant plusieurs années à ses obligations en matière de paiement des cotisations, comportement qui était à l'origine de la créance de la Fondation du personnel cadre de 4'883'547 fr. 95 mentionnée par l'organe de contrôle dans son rapport pour l'exercice 1996. Cette créance était de 353'000 fr. en 1985 et n'avait cessé d'augmenter depuis lors, sous réserve d'une légère diminution pendant les années 1988 et 1989, et dépassait à nouveau, dès 1990, largement le taux de 20 % admissible selon l'art. 57 OPP 2 (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mars 2004). Que cette situation fût due aux difficultés financières de l'entreprise fondatrice n'était pas un motif d'exculpation et restait le résultat d'un comportement illicite fautif qui s'étendait sur une dizaine d'années. Il ne pouvait dès lors être question d'un retard momentané qu'aurait pu justifier un espoir concret de voir la situation s'améliorer dans un avenir proche. L'existence de cette dette constituait l'élément central de la convention de 1997 et, manifestement, une cause adéquate de l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre et de la mise à contribution du Fonds de garantie LPP à hauteur du dommage invoqué.
14.2. X._ ne conteste pas avoir accumulé du retard dans le paiement de ses contributions à la Fondation du personnel cadre et le caractère illicite de ce comportement. Elle considère en revanche que la convention du 24 novembre 1997 emportait transfert d'immeubles pour le prix équivalent à sa dette et, par conséquent, paiement de celle-ci (p. 6 du mémoire de recours). Or, comme déjà indiqué (cf. supra consid. 13.3), la conclusion de la convention du 24 novembre 1997 a entraîné la rupture du lien de causalité entre le dommage et l'ensemble des faits survenus antérieurement à la conclusion de la convention. Il convient par conséquent de libérer la recourante de sa responsabilité à raison du non-respect de son obligation de payer les cotisations de prévoyance.
15.
La juridiction cantonale a encore considéré que X._ SA avait engagé sa responsabilité en résiliant en temps inopportun le contrat d'affiliation qui la liait avec la Fondation du personnel cadre.
15.1. Pour la juridiction cantonale, la résiliation du 8 décembre 2000 était à l'origine de la procédure de liquidation. Elle avait obligé la Fondation du personnel cadre à effectuer d'importantes prestations de libre passage, alors qu'elle se trouvait déjà, à la suite des conventions conclues en 1997, en difficulté pour se procurer les liquidités lui permettant de satisfaire à ses obligations prévisibles et normales. Dans la mesure où cet état de fait ne pouvait échapper à X._ SA, il était évident que la résiliation était une cause adéquate de l'intervention du Fonds de garantie LPP. La résiliation constituait par ailleurs une violation d'une norme de comportement destinée à protéger l'institution de prévoyance contre une atteinte à son patrimoine. La convention de 1997 prévoyait à son art. 5 que " la repreneuse maintient l'affiliation à la Fondation de l'ensemble du personnel cadre de la fondatrice, sous réserve de licenciements ordinaires " et dans son préambule que " afin d'éviter une dissolution et une mise en liquidation de la Fondation suite au transfert du personnel affilié à la repreneuse, celle-ci reprend les obligations de la fondatrice, dès le 01.01.1997 ". Quoiqu'aucune durée minimale de la future affiliation de X._ SA à la Fondation du personnel cadre n'ait été prévue, le sens du maintien convenu de l'affiliation par X._ SA résidait dans la volonté des parties de ne pas créer, par le transfert massif et simultané d'assurés dans une autre institution de prévoyance, une situation à laquelle la Fondation ne pourrait pas faire face faute de liquidités. Or, il était patent que la situation restait précaire pour la Fondation du personnel cadre en 2000 et que cette insuffisance de moyens perdurerait aussi longtemps que les immeubles reçus en paiement ne seraient pas réalisés. X._ SA savait que la résiliation du contrat d'affiliation entraînerait la liquidation de la Fondation du personnel cadre et devait donc nécessairement se douter qu'elle conduirait à l'intervention du Fonds de garantie LPP.
15.2. La recourante peine à voir, sur la base de la motivation développée par la juridiction cantonale, quels auraient été son comportement illicite et sa faute en relation de causalité adéquate avec l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre (pp. 14-17 du mémoire de recours). Elle relève que l'entreprise X._ SA a été constituée le 16 mai 1997, soit à une date où l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre existait déjà; que les conventions du 24 novembre 1997 avaient eu pour effet d'éteindre les dettes que la société fondatrice avait vis-à-vis des deux Fondations au 31 décembre 1996; et que dès le 1er janvier 1997, les cotisations et primes dues aux deux Fondations avaient été acquittées par X._ SA. Dans ces conditions, le dommage lié à l'insolvabilité préexistante de la société fondatrice et des Fondations n'avait pas pu être augmenté par un fait susceptible d'être opposé à X._ SA.
15.3. Si la décision de X._ SA de mettre un terme aux rapports de prévoyance qu'elle entretenait avec la Fondation du personnel cadre a entraîné la mise en liquidation de l'institution de prévoyance et l'intervention du Fonds de garantie LPP (causalité naturelle), la résiliation n'est manifestement pas à l'origine de l'insolvabilité de la Fondation et, partant, du dommage subi par l'intimé (causalité adéquate). L'insolvabilité d'une institution de prévoyance ne peut résulter que d'actes commis dans le cadre de l'administration, de la gestion ou du contrôle de celle-ci. Or, comme le relève à juste titre la recourante, il n'est pas établi que X._ SA a, au cours de la période où ses employés étaient assurés auprès de la Fondation du personnel cadre, exercé, de façon directe ou par l'intermédiaire de ses organes, une quelconque fonction au sein de la Fondation, que ce soit dans l'administration, la gestion ou le contrôle de celle-ci, dès lors que les pouvoirs de gestion avaient été confiés par l'autorité de surveillance à Z._ SA (décision de l'autorité de surveillance du 25 novembre 1996). En considérant que la responsabilité de X._ SA était engagée à raison de la résiliation des rapports de prévoyance avec la Fondation du personnel cadre, la juridiction cantonale a méconnu, ici également, la notion de causalité et, partant, violé le droit fédéral.
15.4. Cela étant constaté, la question de savoir si la résiliation des rapports de prévoyance constituait en soi un acte illicite au regard des dispositions légales, réglementaires ou contractuelles applicables au moment des faits, peut demeurer indécise.
16.
16.1. En résumé, il convient de constater que le dommage subi par l'intimé ne pouvait pas résulter des comportements qui ont été concrètement reprochés aux recourantes par la juridiction cantonale. Les recours de X._, X._ SA, la République et canton de Neuchâtel et Y._ SA doivent être admis. L'issue du litige a pour effet qu'il n'y a pas lieu d'examiner les autres questions soulevées par les recourantes, telles que celles relatives au taux de l'intérêt compensatoire sur le montant du dommage ou au principe et à l'étendue de la responsabilité solidaire. Pour les mêmes raisons, la question de savoir si l'indemnité de dépens mise à la charge des recourantes par la juridiction cantonale a été fixée de manière arbitraire peut rester indécise. Il convient en revanche de renvoyer le dossier à la juridiction cantonale pour qu'elle se prononce sur le droit aux dépens des recourantes en procédure cantonale au regard de l'issue du litige en instance fédérale.
16.2. Il n'y a par ailleurs pas lieu, eu égard à la formulation de la demande et à la maxime de disposition applicable dans la procédure en matière de prévoyance professionnelle (cf. supra consid. 5.1), de renvoyer la cause à la juridiction cantonale afin qu'elle éclaircisse si d'autres comportements imputables aux recourantes seraient en rapport de causalité avec le préjudice subi par l'intimé.
17.
Il convient dans un second temps d'examiner le recours déposé par la Banque cantonale neuchâteloise à l'encontre de l'arrêt attaqué.
17.1. Bien que la Banque cantonale neuchâteloise ait été libérée de toute responsabilité à raison de l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre, la juridiction cantonale a refusé de lui allouer des dépens à charge de l'intimé, au motif que seuls les organismes qui n'étaient pas chargés de tâches de droit public avaient droit à des dépens, condition que la Banque cantonale neuchâteloise ne remplissait pas en sa qualité d'établissement de droit public.
17.2. La Banque cantonale neuchâteloise fait valoir que la juridiction cantonale a, en refusant de lui allouer des dépens, d'une part, violé le principe de l'égalité de traitement et, d'autre part, fait une application arbitraire de l'art. 48 de la loi du 27 juin 1979 sur la procédure et la juridiction administrative (LPJA; RSN 152.130).
Si la Banque cantonale neuchâteloise est un établissement de droit public indépendant de l'Etat doté de la personnalité juridique, qui bénéfice d'une garantie de l'Etat et a pour but de contribuer au développement économique et social du canton, elle offrirait néanmoins, selon la recourante, les services d'une banque universelle, soumise à la surveillance intégrale de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA), et serait gérée selon les principes de l'économie bancaire. En d'autres termes, si la Banque cantonale neuchâteloise est certes un établissement de droit public, elle fonctionnerait en réalité de manière identique à une banque commerciale privée. Dans le cadre du plan de sauvetage de l'entreprise X._, la Banque cantonale neuchâteloise serait intervenue en qualité de créancière hypothécaire et, dans une moindre mesure, en qualité de créancière de crédits commerciaux, au même titre que d'autres banques privées. Dans ces circonstances, son intervention ne relèverait pas de l'exercice d'attributions officielles, mais de la défense de ses intérêts patrimoniaux.
En allouant des dépens au Fonds de garantie LPP sur la base de la jurisprudence fédérale, la juridiction cantonale a par ailleurs admis que des dispositions réservées de droit fédéral pouvaient s'appliquer et, partant, que des exceptions au principe selon lequel les organismes chargés de tâches de droit public n'avaient pas droit à des dépens étaient possibles. Toujours selon la recourante, la juridiction cantonale n'aurait cependant pas examiné si le même principe était applicable à la Banque cantonale neuchâteloise. Or, au regard des principes développés par la jurisprudence fédérale, une exception au principe selon lequel des dépens ne doivent pas être alloués à un organisme chargé de tâches de droit public ne serait pas fonction de l'établissement de droit public en question, mais de la nature de l'affaire et du fait que la partie ayant obtenu gain de cause a recouru aux services d'un mandataire qualifié. Dans la mesure où la Banque cantonale neuchâteloise a été actionnée dans une procédure complexe en matière de responsabilité selon l'art. 56a LPP, dans le cadre de laquelle elle s'est vue contrainte de faire appel à un mandataire professionnel pour défendre ses droits et pour laquelle elle a finalement obtenu totalement gain de cause au fond, la juridiction cantonale ne pouvait pas, sans procéder à un examen plus détaillé, lui refuser l'octroi de dépens au seul motif qu'elle est un établissement de droit public.
17.3. L'allocation de dépens à la partie qui obtient gain de cause ne découle ni des principes généraux du droit ni des garanties de procédure de la Constitution fédérale; cette question relève de la seule législation de procédure applicable à la cause (ATF 134 II 117 consid. 7 p. 199). Aux termes de l'art. 48 al. 1 LPJA - qui, en vertu de la jurisprudence cantonale, s'applique par analogie à la procédure de l'action de droit administratif (arrêt du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, TA.2000.288 du 24 mars 2009) -, l'autorité de recours peut allouer d'office ou sur requête une indemnité de dépens à l'administré qui a engagé des frais, à condition que les mesures qu'il a prises lui paraissent justifiées. En tant que la juridiction cantonale considère a contrario que les organismes chargés de tâches de droit public n'ont, en vertu de cette disposition, pas droit à des dépens, elle ne procède pas à une interprétation arbitraire de cette disposition.
17.4. Autre est la question de savoir si la Banque cantonale neuchâteloise est intervenue dans la procédure en qualité d'organisme chargé de tâches de droit public.
17.4.1. Si d'un point de vue formel, la Banque cantonale neuchâteloise est un établissement de droit public (art. 2 de la loi du 28 septembre 1998 sur la Banque cantonale neuchâteloise [LBCN; RSN 621]) soumis à la surveillance étatique (art. 5 LBCN) et chargé, de par la loi, d'une tâche étatique (art. 1 LBCN), elle est fonctionnellement une entreprise commerciale qui exerce des activités comparables à celles d'une banque privée, gérée selon les principes de l'économie bancaire (art. 12 al. 1 LBCN), exerçant son activité en toute indépendance (art. 12 al. 2 LBCN) et participant largement au jeu de la concurrence. Dans les faits, rien ne la distingue des entreprises privées actives dans le même secteur d'activité, si ce n'est qu'elle est détenue entièrement par l'Etat (voir également ATF 120 II 321 consid. 2h p. 329).
17.4.2. Dans ce contexte, le fait que la Banque cantonale neuchâteloise revêt la forme juridique d'un établissement de droit public - plutôt que celle d'une société anonyme (cf. art. 3a de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne [Loi sur les banques, LB; RS 952.0]) - ne permet pas de conclure qu'elle est intervenue dans le cas d'espèce en qualité d'organisme chargé d'une tâche de droit public. C'est bien plutôt la fonction que la recourante a endossée dans le cadre du sauvetage de X._ qu'il importe de connaître. S'il est établi que la Banque cantonale neuchâteloise est intervenue dans le cadre de ses activités bancaires ordinaires, elle peut prétendre à être traitée sur le plan procédural de la même manière que n'importe quel autre administré. Faute toutefois de constatations de fait précises et exhaustives sur la nature et l'ampleur de l'intervention effectuée par la Banque cantonale neuchâteloise dans le cadre du sauvetage de X._, le Tribunal fédéral est dans l'impossibilité de se prononcer sur les griefs articulés par la recourante. Il convient par conséquent de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle examine cette question et, le cas échéant, fixe, dans le respect du principe de l'interdiction de l'arbitraire (ATF 93 I 116 consid. 5 p. 122), le montant de l'indemnité de dépens due à la recourante.
18.
L'intimé, qui succombe, prendra en charge les frais judiciaires pour l'ensemble des cinq procédures (art. 66 al. 1 LTF) et versera à chaque recourante une indemnité à titre de dépens, fixée en fonction de la valeur litigieuse (art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Les causes 9C_400/2012, 9C_407/2012, 9C_411/2012, 9C_412/2012 et 9C_422/2012 sont jointes.
2.
Les recours de X._ en liquidation concordataire (cause 9C_400/2012), de X._ SA (cause 9C_407/2012), de la Banque cantonale neuchâteloise (cause 9C_411/2012), de la République et canton de Neuchâtel (cause 9C_412/2012) et de Y._ SA (cause 9C_422/2012) sont admis.
3.
Le chiffre 1 du dispositif de la décision du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, du 5 avril 2012 est réformé, en ce sens que la demande du Fonds de garantie LPP du 5 avril 2006 est rejetée, dans la mesure où elle était dirigée contre X._ en liquidation concordataire, X._ SA, la République et canton de Neuchâtel et Y._ SA.
4.
Le chiffre 4 du dispositif de la décision du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, du 5 avril 2012 est annulé.
5.
La cause est renvoyée au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, pour nouvelle décision sur les dépens de la procédure antérieure.
6.
Les frais judiciaires, arrêtés à 32'000 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
7.
L'intimé versera respectivement à X._ en liquidation concordataire (cause 9C_400/2012), X._ SA (cause 9C_407/2012), la République et canton de Neuchâtel (cause 9C_412/2012) et Y._ SA (cause 9C_422/2012) la somme de 25'000 fr. chacun et à la Banque cantonale neuchâteloise (cause 9C_411/2012) la somme de 6'000 fr. à titre de dépens pour la dernière instance.
8.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, à F._, à G._, à Z._ SA en liquidation, à la Fondation de prévoyance en faveur du personnel cadre de l'entreprise X._ en liquidation, à la Fondation de prévoyance en faveur du personnel d'exploitation de l'entreprise X._ en liquidation et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 4 avril 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Kernen
Le Greffier: Piguet |
ca2ca140-5ae0-4e73-93ec-ee93ea5bb034 | fr | 2,007 | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Faits :
A. X._ est un ancien administrateur unique d'une société de mise à disposition de personnel temporaire et stable dans le domaine de la construction. Cette société a été déclarée en faillite le 27 juin 1997 et la faillite a été suspendue pour défaut d'actifs le 30 septembre 1997.
B. Le 27 septembre 2006, X._ a demandé à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire pour requérir de l'autorité judiciaire sa faillite personnelle, sans poursuite préalable, au sens de l'art. 191 LP. Sa requête a été rejetée par décision du vice-président du Tribunal de première instance de Genève du 28 septembre 2006, au motif que la procédure envisagée était vouée à l'échec du fait que le requérant ne possédait pas d'immeubles ou de biens de valeur.
Le 6 novembre 2006, X._ a fait recours contre cette décision; puis, le 4 décembre suivant, il a déposé devant le Tribunal de première instance une requête de déclaration d'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP. Il y indiquait ne posséder aucun bien mobilier ou immobilier, ni aucun actif commercial en Suisse ou à l'étranger.
Statuant le 16 janvier 2007 sur le recours dirigé contre la décision de refus de l'assistance judiciaire du 28 septembre 2006, la présidente de la Cour de justice du canton de Genève l'a rejeté et a confirmé la décision attaquée.
C. Par acte du 19 février 2007, X._ a recouru au Tribunal fédéral en le requérant d'annuler la décision du 16 janvier 2007 et d'ordonner qu'il soit procédé au versement immédiat du montant de 3'590 fr. réclamé par la Caisse du Palais de justice pour l'introduction, devant le Tribunal de première instance, de sa demande d'insolvabilité personnelle.
La présidente de la Cour de justice s'est référée à sa décision. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. La décision attaquée ayant été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1242), de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF).
2. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
La décision de refus de l'assistance judiciaire en matière de poursuite pour dettes et de faillite peut faire l'objet d'un recours en matière civile (art. 72 al. 2 let. a LTF). Dès lors que la cause pour laquelle l'assistance judiciaire est sollicitée est un procès de faillite sans poursuite préalable au sens de l'art. 191 LP, le recours est recevable sans égard à la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. d LTF). Bien que la décision ait été rendue dans une procédure indépendante, il s'agit d'une décision incidente puisqu'elle est l'accessoire de la demande principale (art. 93 LTF); de jurisprudence constante (ATF 129 I 129 consid. 1.1 p. 131), une telle décision est susceptible de causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF). Déposé en temps utile contre la décision prise en dernière instance cantonale par la Présidente de la Cour de justice du canton de Genève, le recours est donc également recevable au regard des art. 75 et 100 al. 1 LTF.
3. Saisi d'un recours en matière civile pour violation de l'art. 29 al. 3 Cst., le Tribunal fédéral examine librement le respect de cette norme (art. 95 let. a LTF), si le recourant a invoqué et motivé son grief conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, mais il statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à moins que le recourant ne démontre, conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, que ceux-ci ont été établis de façon manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire (art. 97 al. 1, 105 al. 2 LTF; Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4135 ad art. 92).
4. 4.1 L'autorité cantonale a considéré que le droit à l'assistance juridique est également garanti dans la procédure de faillite introduite par une déclaration d'insolvabilité du débiteur, mais pour autant que celui-ci soit indigent, que sa demande ne paraisse pas d'emblée dépourvue de chances de succès et que les actes de procédure ne soient pas inadmissibles (ATF 118 III 27 consid. 3c). Le débiteur peut requérir l'ouverture de sa faillite en se déclarant insolvable, sans avoir, à ce stade, à prouver son insolvabilité. Mais, avant de rendre une décision, le juge doit examiner, comme dans toute procédure judiciaire, si le requérant a un intérêt digne de protection à être déclaré en faillite sans poursuite préalable (ATF 119 III 113 consid. 3b). Lorsqu'un débiteur est dépourvu de tout bien patrimonial saisissable et réalisable - y compris de revenus relativement saisissables -, la procédure de faillite ne peut qu'être suspendue en vertu de l'art. 230 al. 1 LP. Or, comme des actes de défaut de biens, qui permettent au débiteur d'invoquer l'exception de non-retour à meilleure fortune, ne sont distribués aux créanciers que si la procédure n'est pas suspendue, un débiteur dépourvu d'actifs n'a pas d'intérêt digne de protection à être déclaré en faillite.
En l'espèce, alors même que le recourant sollicitait une modification de la jurisprudence, en invoquant à l'appui de sa thèse le commentaire de Flavio Cometta (Commentaire romand, n. 12-13 ad art. 191 LP), l'autorité cantonale a estimé que, dans le même ouvrage, François Vouilloz, (n. 4 ad art. 230 LP) préconise que la déclaration ne soit pas vouée à l'échec et que tel est le cas lorsqu'il est établi que le débiteur n'a pas d'actifs. Elle a donc jugé que puisque le recourant est, selon ses propres déclarations, démuni de ressources excédant son minimum vital et qu'il ne dispose pas du moindre actif ou bien réalisable, voire d'un salaire saisissable, la suspension de la liquidation de sa faillite devrait être prononcée dès son ouverture et que, partant, le recourant n'a pas d'intérêt digne de protection à l'ouverture d'une faillite, qui apparaît comme une mesure vaine puisque les poursuites dirigées contre lui - éteintes par la faillite - renaîtront (art. 230 al. 4 LP) et seront continuées par voie de saisie (art. 230 al. 3 LP), sans qu'il puisse exciper d'un non-retour à meilleure fortune (art. 265 LP).
4.2 Le recourant se réfère à l'avis de Cometta (loc. cit.) et soutient en substance que l'art. 191 LP a été révisé en 1994, de sorte que la jurisprudence antérieure appliquée par l'autorité cantonale ne peut pas être maintenue, faute d'intérêt public suffisant à un tel maintien. Il invoque la violation de l'art. 8 Cst. et l'absence de proportionnalité.
5. Conformément à l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit à l'assistance judiciaire gratuite, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès; elle a droit, de surcroît, à l'assistance gratuite d'un défenseur dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.
D'après la jurisprudence, un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter; il ne l'est pas non plus lorsque les chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près, ou que les premières ne sont que légèrement inférieures aux secondes (ATF 129 I 129 consid. 2.3.1 p. 135/136). La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête (même arrêt, consid. 2.3.1 p. 136) et sur la base d'un examen sommaire (ATF 88 I 144 p. 145; cf. ATF 124 I 304 consid. 4a p. 308/309).
En l'occurrence, il y a donc lieu d'examiner si la procédure de faillite volontaire (art. 191 LP) pour laquelle le débiteur requiert l'assistance judiciaire n'est pas dépourvue de chances de succès.
6. 6.1 Aux termes de l'art. 191 LP, le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice (al. 1); lorsque toute possibilité de règlement amiable des dettes selon les art. 333 ss est exclue, le juge prononce la faillite (al. 2). Toutefois, en vertu de l'art. 230 al. 1 LP, lorsqu'il est probable que la masse ne suffira pas à couvrir les frais de liquidation sommaire, le juge qui a ordonné la faillite prononce la suspension de celle-ci à la demande de l'office. Dans ce cas, la faillite est close, sans délivrance d'actes de défaut de biens, avec pour conséquence que les poursuites renaissent (art. 230 al. 4 LP) et sont continuées par voie de saisie, et que le débiteur ne pourra pas exciper de son défaut de retour à meilleure fortune conformément à l'art. 265 LP.
6.1.1 Sous l'empire de l'ancien art. 191 LP, qui ne comprenait que l'al. 1 de l'actuel art. 191 LP (et dont le texte allemand a été adapté à la version française), le Tribunal fédéral a admis que le droit à l'assistance judiciaire était en principe garanti aussi pour la procédure de faillite ensuite d'une déclaration d'insolvabilité aux conditions usuelles d'octroi de l'assistance judiciaire selon l'art. 29 al. 3 Cst. Toutefois, s'il était établi que le débiteur n'avait pas d'actifs du tout ou qu'il ne disposait pas de biens suffisants, de sorte que la liquidation aurait dû être suspendue immédiatement faute de biens conformément à l'art. 230 al. 1 LP, la demande d'assistance judiciaire devait être refusée car la requête de faillite ensuite d'une déclaration d'insolvabilité était vouée à l'échec (ATF 119 III 113 consid. 3b/cc).
6.1.2 Cette exigence peut et doit être maintenue dans le cadre de l'application du nouvel art. 191 LP. La révision du 16 décembre 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1997, n'a en effet pas fondamentalement changé l'institution, ainsi que cela ressort des travaux législatifs qui ont abouti à cette nouvelle réglementation.
Ainsi, sous l'ancien droit, pour dissuader de l'usage (abusif) de la déclaration d'insolvabilité, les autorités réclamaient l'avance des frais de la procédure de faillite et des frais de l'office jusqu'à la première assemblée des créanciers en procédure ordinaire, même si en général la faillite pouvait être liquidée en procédure sommaire. Le projet de la commission d'experts proposait d'aller encore plus loin et de réclamer l'avance des frais de toute la procédure de liquidation. Le Conseil fédéral a toutefois réduit cette exigence en proposant de n'exiger que les frais jusqu'à et y compris la suspension de la liquidation faute d'actif ou jusqu'à l'appel aux créanciers (cf. art. 35 OAOF; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 18-20 ad art. 191 LP). Selon le Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991 (FF 1991 p. 1 ss), le projet de la commission d'experts n'a pas été retenu car il créait une inégalité entre la faillite requise par le créancier et celle requise par le débiteur. En outre, l'exigence d'avancer tous les frais aurait eu des effets prohibitifs sur le débiteur qui a un urgent besoin d'être déclaré insolvable pour assainir sa situation. Le projet ne proposait donc pas de modifier les règles ordinaires en matière de frais (FF 1991 p. 136). Par la suite, lors des discussions parlementaires, on a cherché à restreindre encore l'utilisation par le débiteur insolvable de l'art. 191 LP, pour éviter qu'il l'utilise manifestement à l'encontre de son but (Gilliéron, op. cit., n. 21 ad art. 191 LP). Finalement, le législateur a précisé le texte allemand de l'art. 191 al. 1 LP de façon à renforcer les conditions de l'obtention de la faillite volontaire, le débiteur n'ayant pas un droit inconditionnel au prononcé de sa faillite, a enlevé à cette procédure une partie de son attractivité en facilitant aux anciens créanciers l'exercice de la procédure de retour à meilleure fortune (art. 265 ss LP) et a empêché un recours abusif à la déclaration d'insolvabilité en subordonnant son usage à l'impossibilité pour le débiteur d'obtenir un règlement amiable de ses dettes selon les art. 333 ss LP (art. 191 al. 2 LP).
L'art. 191 LP demeure ainsi une procédure d'insolvabilité, dont le but est de répartir les biens du débiteur de manière équitable entre tous les créanciers. Celui qui requiert volontairement sa faillite doit donc avoir quelques biens à abandonner à ses créanciers. Certes, le débiteur en tire une certaine protection puisqu'il peut opposer son défaut de retour à meilleure fortune, retrouvant la possibilité de mener un train de vie conforme à sa situation sans être réduit au minimum vital. Mais, par cet art. 191 LP, le législateur n'a pas voulu introduire et n'a pas introduit une procédure de désendettement des particuliers, pour régler le problème du surendettement des débiteurs les plus obérés, qui n'ont plus d'actifs et n'ont même pas les moyens d'avancer les frais de la procédure (Louis Dallèves, Règlement amiable ou judiciaire des dettes selon la LP révisée, PJA 1995 p. 1564 ss,; cf. également Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4e éd. 2005, n. 1542; Franco Lorandi, PJA 1994 p. 107).
Par conséquent, l'assistance judiciaire gratuite doit être refusée, faute de chances de succès, lorsque la procédure de faillite doit être aussitôt suspendue faute d'actifs en vertu de l'art. 230 al. 1 LP. Seul le débiteur qui a des biens réalisables, mais qui n'a pas les liquidités nécessaires pour faire l'avance des frais de l'art. 169 LP peut donc obtenir l'assistance judiciaire. En définitive, si l'assistance judiciaire est refusée au débiteur, ce n'est pas parce que la faillite est dénuée d'intérêt pour lui - il a évidemment intérêt à la délivrance d'actes de défaut de biens qui lui permettront ensuite d'opposer son défaut de retour à meilleure fortune (art. 265 LP) -, mais parce qu'il n'a pas d'intérêt digne de protection à la procédure puisque sa requête de faillite ne peut pas être admise par le juge et qu'elle est vouée à l'échec faute de biens à réaliser conformément au but de l'institution.
Certes, comme le relèvent certains auteurs (Jean-François Perrin, PJA 1995, p. 1575; Cometta, loc. cit, n. 13 ad art. 191 LP; Alexandre Brunner, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 17 ad art. 194 LP), il en découle une inégalité de traitement entre le débiteur qui a des biens et celui qui n'en a pas du tout, mais la LP n'a pas créé une institution permettant à tout débiteur d'obtenir une procédure de mise à l'abri. La procédure de liquidation ne doit être continuée que s'il y a des biens suffisants (art. 230 al. 1 LP). A fortiori, s'il n'y a pas de biens du tout à réaliser, elle ne doit pas être entamée et le juge doit rejeter la requête de faillite présentée par le débiteur (art. 191 LP), faute d'intérêt. Le fait qu'une pratique erronée de cette procédure (Perrin, loc. cit. p. 1576 note 33) permette de mener à terme une procédure de faillite, même en l'absence d'autres actifs que ceux avancés par le débiteur, ne saurait justifier de détourner l'institution de l'art. 191 LP et, par le biais de l'assistance judiciaire, de faire supporter à l'Etat les frais de cette procédure. La révision de la LP n'a pas entendu créer une procédure de protection des débiteurs surendettés, qui demeurent soumis à la saisie.
6.2 En l'espèce, la Présidente de la Cour de justice a constaté que le débiteur a déclaré lui-même ne posséder aucun bien mobilier ou immobilier, ni aucun actif commercial en Suisse ou à l'étranger. Il le confirme d'ailleurs dans son recours. Par conséquent, c'est à raison qu'elle lui a refusé l'assistance judiciaire qu'il sollicitait pour une procédure d'emblée vouée à l'échec.
7. Le recours doit par conséquent être rejeté.
Il y a lieu d'accorder au recourant l'assistance judiciaire pour les frais de l'instance fédérale (art. 64 al. 1 LTF), dès lors que plusieurs avis de doctrine invitaient à une modification de la jurisprudence. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est admise.
3. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant, mais il est supporté provisoirement par la Caisse du Tribunal fédéral.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant et à la Présidente de la Cour de justice du canton de Genève, Assistance juridique.
Lausanne, le 23 mai 2007
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: |
ca493582-f692-4dda-9d03-143d50940882 | fr | 2,008 | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A. Le 16 novembre 2004, la Commune de X._ a requis de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud la réparation du dommage qu'elle avait subi en n'obtenant pas le remboursement d'avances consenties à un ancien employé, mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité à partir du 1er juillet 2002. En raison d'une omission de l'office AI, qui n'avait pas donné suite à la demande de la commune de lui envoyer la formule spéciale en vue d'obtenir le remboursement des prestations qu'elle avait avancées, les arriérés de rentes avaient été versés à l'assuré directement et non à la commune.
Par décision du 11 janvier 2005, l'office AI a rejeté la demande, motifs pris de l'absence d'acte illicite et de l'interruption du lien de causalité (entre un éventuel acte illicite et le dommage) du fait de l'assuré, qui avait refusé de signer la formule de demande de compensation présentée par son ancien employeur.
B. B.a La commune a recouru contre cette décision et conclu (après avoir réduit ses prétentions en cours de procédure) à la condamnation de l'office AI à lui payer la somme de 25'530 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 1er février 2005. Statuant le 27 février 2006, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours. | Saisi d'un recours de la commune, le Tribunal fédéral des assurances l'a admis par arrêt du 18 octobre 2006 (I 361/06). Annulant le jugement attaqué, il a renvoyé la cause aux tribunal cantonal pour nouveau jugement au sens des considérants: l'omission de l'envoi de la formule de remboursement constituait un acte illicite de l'office AI et le lien de causalité entre l'omission et le dommage était établi; le montant du dommage, qu'il appartenait à la juridiction cantonale d'établir, correspondait au montant rétroactif auquel la commune aurait pu prétendre, compte tenu des prétentions en remboursement de l'assureur-maladie et de l'institution de prévoyance, ainsi que d'une éventuelle réduction pour faute propre de la commune.
B.b Par jugement du 5 mars 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis partiellement le recours: il a annulé la décision du 11 janvier 2005 et fixé à 22'037 fr. 40 la somme due par l'office AI à la Commune de X._ au titre de réparation du dommage; par ailleurs, il a arrêté à 2'500 fr. le montant des dépens alloués à la commune à charge de l'office AI.
C. La Commune de X._ interjette un recours contre le jugement cantonal et conclut à sa réforme, en ce sens que la somme due à titre de réparation du dommage est fixée à 24'485 fr. 58, plus intérêts à 5% dès le 1er avril 2004, et le montant des dépens arrêté à 5'000 fr.
L'office AI et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer.
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement sa compétence, respectivement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (art. 29 al. 1 LTF; ATF 133 I 206 consid. 2 p. 210; 133 II 249 consid. 1.1 p. 251).
1.1 La contestation tranchée par l'autorité de recours de première instance porte sur le montant de la prétention en responsabilité de la recourante à l'égard de l'intimé fondée sur l'art. 78 LPGA (sur la réalisation des conditions de la responsabilité, voir l'arrêt I 361/06 du 18 octobre 2006, publié en extrait aux ATF 133 V 14). Le droit qui régit l'affaire au fond appartenant au droit public, il s'agit d'une cause de droit public et le jugement entrepris peut dès lors faire l'objet d'un recours en matière de droit public (art. 82 let. a LTF).
1.2 Selon l'art. 85 al. 1 let. a LTF, s'agissant de contestations pécuniaires, le recours en matière de droit public est irrecevable en matière de responsabilité étatique si la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr.
1.2.1 La présente contestation, dans laquelle la recourante requiert la condamnation de l'intimé au paiement d'un montant de 24'485 fr. 58, constitue un contentieux pécuniaire.
1.2.2 En ce qui concerne la responsabilité étatique au sens de l'art. 85 al. 1 let. a LTF, entrent dans le champ d'application de cette disposition non seulement les cas de responsabilité étatique prévus par le droit général de la responsabilité de l'Etat (loi sur la responsabilité de la Confédération et de ses agents du 14 mars 1958 [LRCF; RS 170.32], lois cantonales analogues), mais également les responsabilités de l'Etat prévues par des lois spéciales (Beat Rudin, in: M. Niggli/P. Übersax/H. Wiprächtiger [édit.], Bundesgerichtsgesetz, Commentaire bâlois, Bâle 2008, ad art. 85 LTF, n. 11 p. 827). Par ailleurs, outre l'Etat - soit la Confédération, les cantons ou les communes - et ses agents, peuvent être mises en cause en tant que sujets de la responsabilité d'autres personnes morales de droit public et des personnes privées qui, dans l'exercice de tâches de droit public qui leur sont confiées, causent sans droit un dommage à des tiers (Rudin, op. cit., n. 12 p. 827; dans ce sens également Pierre Moor, De l'accès au juge et de l'unification des recours, in: F. Bellanger/T. Tanquerel, Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Genève 2006, p. 171 s., note 61, selon lequel il aurait fallu dire "responsabilité de droit public" au lieu des termes impropres de "responsabilité étatique"; contra Kieser, Auswirkungen des Bundesgesetzes über das Bundesgericht auf die Sozialversicherungsrechtspflege, in: B. Ehrenzeller/R. Schweizer, Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St.-Gall 2006, note 60 p. 453). En ce qui concerne la Confédération, l'art. 19 LRCF prévoit, par exemple, la responsabilité des institutions indépendantes de l'administration ordinaire qui sont chargées d'exécuter des tâches de droit public par la Confédération pour le dommage causé sans droit par l'un de leurs organes ou employés à un tiers.
En l'occurrence, la prétention de la recourante se fonde sur la responsabilité de l'assurance-invalidité pour un acte illicite accompli par son organe ou son agent, comme organe d'exécution de la loi. En sa qualité d'office AI institué par le Canton de Vaud en tant qu'établissement autonome de droit public (cf. art. 54 al. 1 LAI; art. 1 de la loi vaudoise instituant l'office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud du 14 septembre 1993; LOAI/VD, RSV 831.01), l'intimé est chargé de mettre en oeuvre l'assurance-invalidité sous la surveillance de la Confédération (art. 53 LAI), en exerçant les attributions qui lui sont conférées par l'art. 57 LAI. Sa responsabilité pour les dommages est régie par l'art. 78 LPGA (auquel renvoient les art. 66 LAI et 10 LOAI/VD), qui prévoit les conditions de la responsabilité dans le domaine des assurances sociales. Il s'agit donc d'un cas de responsabilité réglé de manière spécifique par une disposition spéciale qui relève de la responsabilité étatique au sens de l'art. 85 al. 1 let. a LTF (Ghislaine Frésard-Fellay, Une responsabilité objective nouvelle: la responsabilité de l'assureur social [art. 78 LPGA], REAS 2007, p. 180 ss, 184; Rudin, op. cit., n. 14 p. 828; Seiler, in: H. Seiler/N. von Werdt/A. Güngerich [édit.], Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, ad art. 85 LTF, n. 5 p. 340).
1.2.3 En application de l'art. 85 al. 1 let. a LTF, le recours en matière de droit public est recevable pour autant que la valeur litigieuse atteigne 30'000 fr. Au regard des conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (art. 51 al. 1 let. a LTF) qui portaient sur un montant de 25'530 fr. (mémoire complémentaire du 21 avril 2005 produit en instance cantonale) et abstraction faite des intérêts et dépens qui sont réclamés comme droits accessoires (art. 51 al. 3 LTF), cette condition n'est pas remplie en l'espèce.
1.3 Lorsque la valeur litigieuse n'atteint pas le montant déterminant, le recours en matière de droit public est néanmoins recevable si la contestation soulève une question juridique de principe, conformément à l'art. 85 al. 2 LTF. Dans un tel cas, lorsque le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe, le recourant doit exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée (art. 42 al. 2 deuxième phrase LTF). La recourante ne fait toutefois rien valoir en ce sens et on ne voit du reste pas que sa cause portât sur une question juridique de principe. On précisera à cet égard que lorsque le point soulevé ne concerne que l'application des principes jurisprudentiels à un cas d'espèce, il ne peut être qualifié de question juridique de principe (ATF 5A_313/2007 du 13 décembre 2007, consid. 1.2; ATF 133 III 493 consid. 1.2 p. 496). La voie du recours en matière de droit public n'est dès lors pas ouverte.
2. Le jugement entrepris ne pouvant faire l'objet d'un recours en matière de droit public, il reste à déterminer si le recours est recevable au titre de recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF).
2.1 Un tel recours peut être formé pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Aux termes de l'art. 106 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. Cette disposition reprend le principe du grief (Rügeprinzip) que la pratique relative au recours de droit public avait établi en relation avec l'art. 90 OJ (ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254; 133 III 393 consid. 6 p. 397). Selon cette pratique, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité, mais n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 106 al. 2 LTF en corrélation avec l'art. 117 LTF; cf. ATF 130 I 258 consid. 1.3 p. 261/262 et les références).
2.2 Le recours formé par la Commune de X._ ne remplit manifestement pas les exigences prévues par l'art. 106 al. 2 LTF et la jurisprudence y relative. Les motifs de recours, qui portent en substance sur une violation de l'art. 44 CO quant à l'absence d'une faute propre susceptible d'entraîner une réduction du dommage, n'ont pas trait aux droits constitutionnels. La seule mention de l'art. 5 al. 3 de la Constitution, auquel la recourante se réfère (p. 3 du recours) en relation avec la négligence qui lui était reprochée par la juridiction cantonale, ne correspond pas à un grief d'ordre constitutionnel. En conséquence, le recours n'est pas non plus recevable en tant que recours constitutionnel subsidiaire.
3. Il résulte de ce qui précède qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur le recours de la Commune de X._.
Cela vaut tant pour les conclusions de la recourante sur le fond (condamnation de l'intimé au paiement d'un montant de 24'485 fr. 58, plus intérêts à 5% dès le 1er avril 2004) que pour celles sur la fixation des dépens de la procédure cantonale (à 5'000 fr.). Selon le principe de l'unité de la procédure qui s'impose même sans une prescription expresse (voir, sous l'empire de l'OJ, la règle de l'art. 101 OJ), la voie de droit contre une décision portant sur les dépens suit celle contre la question sur le fond (arrêt 5A_218/2007 du 7 août 2007; voir aussi les arrêts 4A_237 du 28 septembre 2007, consid. 2.2 [quant à une décision incidente] et 2D_1/2007 du 2 avril 2007, consid. 2.2 [quant à une décision sur le rejet de l'assistance judiciaire] et Seiler, op. cit., ad art. 83 LTF, n. 13 p. 318). En d'autres termes, le recours en matière de droit public n'est en l'espèce pas ouvert contre la décision de la juridiction cantonale sur les dépens, parce que le litige au fond ne peut être déféré au Tribunal fédéral par cette voie de droit (supra consid. 1.2 et 1.3).
Par ailleurs, en faisant valoir que le montant des dépens arrêté par la juridiction cantonale "est manifestement trop bas", la recourante ne soulève pas un grief d'ordre constitutionnel, de sorte que ses conclusions sur ce point ne sont pas non plus recevables sous l'angle du recours constitutionnel subsidiaire (art. 106 al. 2 LTF et supra consid. 2.1).
4. Vu l'issue du litige, les frais de justice doivent être supportés par la recourante qui succombe (art. 66 al. 1 première phrase LTF en relation avec l'art. 65 al. al. 2 et 3 let. b LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1800 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 4 mars 2008
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Meyer Moser-Szeless |
cb254d8d-5e64-4354-bdba-6868fb82436b | de | 2,012 | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A.
X._ hat Wohnsitz in L._/OW. Er ist Alleinaktionär, einziges Mitglied des Verwaltungsrates und Arbeitnehmer der A._ AG. Deren Sitz befindet sich in M._/BL in einem Einfamilienhaus, dessen Eigentümer X._ ist. Die Aktiengesellschaft, gegründet am 16. November 1998, bezweckt statutengemäss den Verkauf und die Vermittlung von Anlagen der Lager- und Fördertechnik.
Zuvor, am 12. Januar 1998, hatte X._ die B._, ein Einzelunternehmen, in das Handelsregister eintragen lassen. Dessen Zweck besteht im Handel mit Gütern für den innerbetrieblichen Bewegungsablauf (Lagereinrichtungen, Förderanlagen, Anpassrampen und Hebebühnen). Das Einzelunternehmen legte seinen ersten Abschluss für das Geschäftsjahr 2006 vor. Bis dahin hatte es keine aktive Geschäftstätigkeit entfaltet.
A m 11. Juni 2007 reichte X._ in den Kantonen Obwalden und Basel-Landschaft die Steuererklärung für die Steuerperiode 2006 ein. Darin deklarierte er erstmals ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit.
B.
Die Steuerverwaltung des Kantons Obwalden erliess ihre Veranlagungsverfügung am 31. Juli 2009. Die Steuerverwaltung zog sämtliche Steuerfaktoren zur Besteuerung heran, mit Ausnahme jener, die im Zusammenhang mit der ausserkantonalen Liegenschaft stehen. Diese berücksichtigte sie lediglich satzbestimmend. Die Veranlagungsverfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft erliess ihre Veranlagungsverfügung am 21. Januar 2010. Neben den Faktoren im Zusammenhang mit der Liegenschaft in M._/BL beanspruchte der Kanton Basel-Landschaft auch das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Mit Einspracheentscheid der Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft vom 20. Januar 2011, Entscheid des Steuer- und Enteignungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft, Abteilung Steuergericht, vom 19. August 2011 sowie Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, vom 25. April 2012 wurden die von X._ gegen die Veranlagungsverfügung ergriffenen Rechtsmittel abgewiesen.
C.
Mit Eingabe vom 15. Juli 2012 erhebt X._ beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Kantone Basel-Landschaft und Obwalden. Er beantragt sinngemäss, der Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 25. April 2012 sei aufzuheben, und von der Besteuerung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit durch diesen Kanton für die Steuerperiode 2006 sei abzusehen. Eventualiter sei die Veranlagungsverfügung des Kantons Obwalden vom 31. Juli 2009 aufzuheben und von der Besteuerung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit durch diesen Kanton abzusehen. X._ (hiernach: der Steuerpflichtige) rügt einen Verstoss gegen das interkantonale Doppelbesteuerungsverbot (Art. 127 Abs. 3 BV).
D.
Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft und die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen diesen Kanton richtet. Das Kantonsgericht des Kantons Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die Steuerverwaltung des Kantons Obwalden schliesst auf Gutheissung der Beschwerde, soweit sie sich gegen den Kanton Basel-Landschaft richtet und erhebt eventualiter die Einrede der Verwirkung des Besteuerungsrechts des Kantons Basel-Landschaft. | Erwägungen:
1.
1.1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit des Rechtsmittels von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit freier Kognition (BGE 138 III 471 E. 1 S. 475; 137 III 417 E. 1 S. 417).
1.2. Angefochten ist ein letztinstanzlicher (End-) Entscheid einer oberen kantonalen Gerichtsbehörde in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, der mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 82 lit. a, Art. 83, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2, Art. 89 Abs. 1 und Art. 90 BGG). Die allgemeinen Sachurteilsvoraussetzungen geben unter Vorbehalt des Nachfolgenden zu keinen Bemerkungen Anlass.
1.3. Auch auf dem Gebiet des Verbots der interkantonalen Doppelbesteuerung (Art. 127 Abs. 3 BV) ist der Instanzenzug in einem Kanton vollständig zu durchlaufen, ehe das Bundesgericht angerufen werden kann (Art. 86 Abs. 1 lit. d i.V.m. Abs. 2 BGG). Trifft dies zu, kann zusammen mit dem noch nicht rechtskräftigen letztinstanzlichen Entscheid des einen Kantons auch die bereits rechtskräftige Veranlagungsverfügung oder der bereits rechtskräftige Rechtsmittelentscheid eines weiteren Kantons bzw. mehrerer weiterer Kantone angefochten werden. In Bezug auf diese Verfügungen und Entscheide aus einem oder mehreren anderen Kantonen besteht praxisgemäss kein Erfordernis der Letztinstanzlichkeit (BGE 133 I 300 E. 2.4 S. 307 bzw. 308 E. 2.4 S. 313; Urteile 2C_92/2012 vom 17. August 2012 E. 1.3, in: StR 67/2012 S. 828; 2C_397/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 1.2, in: RDAF 2011 II 127 und StE 2011 A 24.21 Nr. 22). Die Beschwerdefrist bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt spätestens zu laufen, sobald in beiden (bzw. allen) Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann (Art. 100 Abs. 5 BGG; zum Ganzen zitiertes Urteil 2C_92/2012 vom 17. August 2012 E. 1.3).
Im zu beurteilenden Fall herrscht hinsichtlich des Steuerjahrs 2006 zwischen den Kantonen Basel-Landschaft und Obwalden ein derartiger (positiver) interkantonaler Kompetenzkonflikt. Neben dem (nicht rechtskräftigen) Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 25. April 2012 kann damit auch die (längst rechtskräftige) Veranlagungsverfügung des Kantons Obwalden vom 31. Juli 2009 angefochten werden.
1.4. Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde vorgebrachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann die Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (Motivsubstitution; BGE 138 III 537 E. 2.2 S. 540; 137 III 385 E. 3 S. 386; 133 III 545 E. 2.2. S. 550).
Trotz der Rechtsanwendung von Amtes wegen prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 135 II 384 E. 2.2.1 S. 389; 134 III 102 E. 1.1 S. 104; 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht untersucht es in jedem Fall nur, soweit eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Fragen des Bundesrechts klärt das Bundesgericht mit freier Kognition (Urteil 2C_92/2012 vom 17. August 2012 E. 1.4, in: StR 67/2012 S. 828 betreffend Art. 127 Abs. 3 BV).
Der Steuerpflichtige fasst sich in seiner Eingabe vom 15. Juli 2012 an das Bundesgericht ausserordentlich kurz. Sein Begehren wird dennoch deutlich. Mit Blick auf die bundesgerichtliche Praxis zu den Laienbeschwerden genügt die Beschwerdeschrift den gesetzlichen Begründungsanforderungen gerade noch (Art. 42 BGG; Urteil 2C_851/ 2011 vom 15. August 2012 E. 1.2). Damit sind sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt, sodass auf das Rechtsmittel einzutreten ist.
1.5. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz können nur berichtigt werden, sofern sie entweder offensichtlich unrichtig, d. h. willkürlich ermittelt worden sind (Art. 9 BV; BGE 137 II 353 E. 5.1 S. 356; zum Willkürbegriff: BGE 138 I 49 E. 7.1 S. 51; 137 I 1 E. 2.4 S. 5) oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 105 Abs. 2 BGG; BGE 135 II 145 E. 8.1 S. 153). Zudem hat die beschwerdeführende Partei aufzuzeigen, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 137 III 226 E. 4.2 S. 234).
Die Bindung des Bundesgerichts an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt (Art. 105 Abs. 1 BGG) und das Novenverbot (Art. 99 Abs. 1 BGG) gelten auch für Beschwerden in Sachen der interkantonalen Doppelbesteuerung. (BGE 133 I 300 E. 2.3 S. 306; Urteile 2C_92/2012 vom 17. August 2012 E. 1.5, in: StR 67/2012 S. 828; 2C_514/2008 vom 8. September 2009 E. 3.1, in: StR 65/2010 S. 138 und Kurt Locher/Peter Locher, Die Praxis der Bundessteuern, III. Teil: Interkantonale Doppelbesteuerung, § 12, IV B, 3 Nr. 3).
2.
2.1. Ein Verstoss gegen das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung im Sinne von Art. 127 Abs. 3 BV liegt vor, wenn ein Steuersubjekt von zwei oder mehreren Kantonen (Steuerhoheiten) für das gleiche Steuerobjekt und dieselbe Steuerperiode zur Besteuerung herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton ein Steuersubjekt grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil es nicht im vollen Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot; BGE 138 I 297 E. 3.1 S. 300 f.; 137 I 145 E. 2.2 S. 147; 134 I 303 E. 2.1 S. 306 f.; 133 I 308 E. 2.1 S. 311; 132 I 29 E. 2.1 S. 31 f.; Urteil 2C_92/2012 vom 17. August 2012 E. 2.1, in: StR 67/2012 S. 828).
2.2. Der steuerliche Wohnsitz und damit das Hauptsteuerdomizil des Steuerpflichtigen liegt in der Steuerperiode 2006 unstreitig im Kanton Obwalden. Ebenso steht fest, dass der Steuerpflichtige im Kanton Basel-Landschaft kraft Grundeigentums über ein Nebensteuerdomizil (Spezialsteuerdomizil des Liegenschaftsorts) verfügt. Streitgegenstand ist damit einzig, ob der Bestand der Einzelunternehmung dort ein weiteres Nebensteuerdomizil (Spezialsteuerdomizil des Geschäftsorts) begründet, sodass das mit ihr zusammenhängende Einkommen und Vermögen vom Kanton Basel-Landschaft erfasst werden kann, unter Progressionsvorbehalt in den beiden Kantonen. Nachdem diese Faktoren in beiden Kantonen zur Besteuerung herangezogen wurden, liegt offensichtlich eine aktuelle Doppelbesteuerung vor.
3.
3.1. Der Kanton Obwalden bringt als Eventualstandpunkt vor, der Kanton Basel-Landschaft habe sein Besteuerungsrecht hinsichtlich der Faktoren aus selbständiger Erwerbstätigkeit verwirkt. Die Verwirkungseinrede ist vorweg zu klären. Stellt sie sich als begründet dar, ist die Beschwerde von vornherein gutzuheissen. Andernfalls ist der Frage nachzugehen, ob die Geschäftstätigkeit der Einzelunternehmung im Sinne des interkantonalen Doppelbesteuerungsrechts ein Spezialsteuerdomizil (des Geschäftsorts) begründet. Dies hätte zur Folge, dass es zu einer interkantonalen Steuerausscheidung kommen muss, die dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung standzuhalten vermag.
3.2. Praxisgemäss verwirkt ein Kanton im interkantonalen Steuerverhältnis sein Besteuerungsrecht gegenüber der steuerpflichtigen Person, wenn:
a.a) dieser Kanton die für die Steuerpflicht erheblichen Tatsachen kennt oder zumindest kennen kann,
a.b)er dessen ungeachtet mit der Erhebung des Steueranspruchs ungebührlich lange zuwartet und
a.c) aufgrund des Bezugs des ungebührlich spät geltend gemachten Anspruchs ein anderer Kanton zur Rückerstattung von Steuern verpflichtet werden müsste, die er formell korrekt, in guten Treuen und in Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruchs bezogen hat (BGE 137 I 273 E. 3.3.4 S. 279 f.; 132 I 29 E. 3.3 S. 33 ff. ).
Das Institut der Verwirkung des Besteuerungsrechts eines Kantons dient mithin dem Schutz des oder der anderen Kantone (siehe schon BGE 91 I 467 E. 4 S. 475 ff.). Deshalb kann die Verwirkung auch nur durch den anderen Kanton und nicht durch die steuerpflichtige Person geltend gemacht werden (Urteil 2C_92/2012 vom 17. August 2012 E. 3.1 mit Hinweisen, in: StR 67/2012 S. 828).
3.3. Zur zeitlichen Komponente ("ungebührlich lange zuwartet") unter der heute herrschenden Postnumerandobesteuerung mit einjähriger Gegenwartsbemessung periodischer Steuern (vgl. Art. 41 i.V.m. Art. 208 ff. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11] bzw. Art. 16 i.V.m. Art. 62 ff. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]) hat sich das Bundesgericht bereits einlässlich geäussert. Es erkannte, das Besteuerungsrecht des (säumigen) Kantons hinsichtlich seiner periodischen Steuern verwirke am Ende des Jahres, das der Veranlagungsperiode folgt (BGE 132 I 29 E. 3.3, insb. S. 35: "... dans l'année qui suit la période de taxation - et non plus dans l'année qui suit la période fiscale"). Dies bedeutet Folgendes: Fallen die Steuerperiode und damit auch die Bemessungsperiode auf das Jahr "n", erstreckt sich die Veranlagungsperiode über das Jahr "n+1" und verwirkt das Besteuerungsrecht des untätigen Kantons damit am Ende des Jahres "n+2". Dabei blieb es in der genannten Konstellation, selbst wenn die Veranlagungsverfügung für das Jahr "n" hierauf (erst) im Jahr "n+4" erging ("Il est sans importance à cet égard que la procédure de taxation n'ait pas été terminée du moment qu'elle a suivi son cours et que le canton de [X] connaissait les prétentions ... [du canton de Y]"; BGE 132 I 29 E. 3.4 S. 35).
Von der doppelbesteuerungsrechtlichen Verwirkung ( péremption) des Besteuerungsrechts des Kantons ist die harmonisierungsrechtliche Verjährung ( prescription ) des Veranlagungsrechts zu unterscheiden. Nach den üblichen Regeln ist zur Wahrung des Rechts auf Vornahme der Veranlagung erforderlich, dass die Verfügung vor Ablauf der relativen fünfjährigen Verjährungsfrist ergeht (Art. 47 Abs. 1 StHG für die kantonalen und kommunalen Steuern, Art. 120 DBG für die direkte Bundessteuer ). Zur Unterbrechung des Laufs der Veranlagungsverjährung genügt die schriftliche Mitteilung der Steuerbehörde, worin diese die spätere Veranlagung der periodischen Steuer in Aussicht stellt und womit sie einstweilen lediglich beabsichtigt, den Lauf der Verjährung zu unterbrechen (Art. 120 Abs. 3 lit. a DBG; BGE 137 I 273 E. 3.4.3 S. 282; 126 II 1 E. 2 S. 2 ff.; vgl. BGE 133 II 366 zur Vollstreckung verjährter periodischer Steueransprüche).
3.4. Dieselben Formerfordernisse gelten sinngemäss auch im Doppelbesteuerungsrecht. So ist es hinsichtlich der Form der "Erhebung" des Steueranspruchs nach der neueren Praxis des Bundesgerichts ausreichend, wenn die Steuerbehörde [positiv] das Veranlagungsverfahren innerhalb der (Verwirkungs-) Frist einleitet (BGE 137 I 273 E. 3.3.4 S. 279 f.; 132 I 29 E. 3.2 S. 32; 123 I 264 E. 2c S. 266; Urteile 2C_396/2011 vom 26. April 2012 E. 3.1.1, in: StE 2012 A 24.1 Nr. 7; 2C_619/2010 vom 22. November 2011 E. 4.2, in: StR 66/2011 S. 419 und Locher/Locher, a.a.O., § 2, IVD, Nr. 44) und zudem hernach [negativ] den Abschluss der Veranlagungstätigkeit nicht ungebührlich lange verzögert, es sei denn, die Steuerbehörde vermöge sich hierzu auf hinreichende Gründe zu stützen. Auch das jüngst ergangene Urteil 2C_92/2012 vom 17. August 2012 E. 3.1 ist nicht anders zu verstehen, wenngleich dort die Veranlagungsverfügung schon im Jahr "n+2" ergangen war.
Eingeleitet wird die Veranlagung periodischer Steuern mit der ersten, nach aussen wirksamen, d. h. in der Regel schriftlichen Handlung der Steuerbehörde, die auf die Veranlagung der steuerpflichtigen Person gerichtet ist. Zumeist besteht diese Einleitungshandlung in der Zustellung des Steuererklärungsformulars (BGE 112 Ib 88 E. 1 S. 90). Fristwahrend wirken etwa auch die Mahnung zur Einreichung einer Steuererklärung, die Ankündigung und Vornahme einer Buchprüfung, die Eröffnung der definitiven oder bloss provisorischen Steuerveranlagung, die Aufforderung oder Mahnung zur Zahlung usw. (BGE 126 II 1 E. 2c S. 3; Urteile 2C_426/2008 vom 18. Februar 2009 E. 6.6.2, in: ASA 79 S. 608 [zur Mehrwertsteuer]; 2A.25/2006 vom 9. Juni 2006 E. 2; 2A.227/1996 vom 26. September 1997 E. 3a; 2A.240/1994 vom 23. Dezember 1994 E. 1). Auch die Zustellung einer provisorischen Steuerrechnung aufgrund der Steuererklärung stellt eine solche Einforderungshandlung dar (BGE 75 I 174 E. 3 S. 178).
Die frühere Praxis, die noch innerhalb der Verwirkungsfrist den Erlass eines anfechtbaren Entscheides verlangte, handle es sich um einen Leistungs- (Veranlagungsverfügung) oder einen Feststellungsentscheid (Domizilverfügung), ist insoweit überholt (so namentlich noch BGE 91 I 467 E. 4b S. 477 mit Hinweisen und etwa das Urteil 2P.153/2000 vom 16. Mai 2001 E. 3b, in: RDAF 2001 II 521 und StR 56/2001 S. 813; vgl. Michael Beusch, in: Martin Zweifel/Michael Beusch/Peter Mäusli-Allenspach (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band III/1, Interkantonales Steuerrecht, 2011, § 42 N. 4; ders., Der Untergang der Steuerforderung, 2012, S. 273; Xavier Oberson, Droit fiscal suisse, 4. Aufl., 2012, § 20 N. 16; Daniel de Vries Reilingh, La double imposition intercantonale, 2005, N. 950; Ernst Höhn/Peter Mäusli, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl., 2000, S. 573; Arnold Schlumpf, Bundesgerichtspraxis zum Doppelbesteuerungs-Verbot, 3. Aufl., 1963 [neu bearbeitet von Karl Dürr, inkl. Nachtrag 1969], S. 315 f.)
Dementsprechend hat ein Kanton seinen Anspruch auf periodische Steuern im interkantonalen Verhältnis bis spätestens zum Ende des Jahrs "n+2" gegenüber der steuerpflichtigen Person schriftlich und unmissverständlich anzumelden. Eine anfechtbare Verfügung ist für die Wahrung der doppelbesteuerungsrechtlichen Verwirkungsfrist entbehrlich (gl. M. Martin Arnold, Der steuerrechtliche Wohnsitz natürlicher Personen im interkantonalen Verhältnis, in: ASA 68 S. 449 ff., insb. 488, und Peter Locher, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 3. Aufl., 2009, S. 163). Sie spielt nach dem Gesagten eine Rolle, soweit es um die Wahrung der harmonisierungsrechtlichen Verjährungsfrist geht, welche allerdings unterbrochen werden kann.
3.5. lm vorliegenden Fall liess die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) dem Steuerpflichtigen die Steuererklärung für die Steuerperiode 2006 zu Beginn des Jahres 2007 ("n+1") zukommen. Dies geschah aufgrund des in diesem Kanton gelegenen Grundeigentums. In der Folge deklarierte der Steuerpflichtige erstmals ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Die Veranlagungsverfügung des Kantons Basel-Landschaft erging dann zwar erst im Jahr "n+4", nämlich am 21. Januar 2010. Damit wahrte der Kanton Basel-Landschaft freilich sein Besteuerungsrecht sowohl doppelbesteuerungs- (keine Verwirkung) als auch harmonisierungsrechtlich (keine Verjährung). Er hat seinen Anspruch auf die periodischen Steuern des Jahres 2006 rechtzeitig und formgültig im Sinne der geschilderten Praxis kundgetan. Ob er dies mit Blick auf das Grundeigentum oder auch den Geschäftsbetrieb tat, ist von keiner Bedeutung. Es liegt im Wesen der gemischten Veranlagung (Art. 123 Abs. 1 DBG) begründet, dass die Steuerbehörde bei Einleitung der Veranlagung noch nicht umfassend darüber Bescheid weiss, welche Einkommensquellen die steuerpflichtige Person im betreffenden Jahr hatte und welche Vermögenswerte ihr zur Verfügung standen. Dementsprechend ist dem Kanton Basel-Landschaft auch nicht vorzuwerfen, er sei beim Versand der Steuererklärung zu Unrecht davon ausgegangen, dass (lediglich) ein Nebensteuerdomizil zufolge des Liegenschaftsorts bestehe. Wenn die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise zudem festhält, die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft habe in der Folge eine Buchprüfung vorgenommen und dabei die Aktivitäten von Einzelunternehmung und Aktiengesellschaft untersucht, stellt dies eine weitere fristwahrende Tätigkeit dar.
Entgegen der Sichtweise des Kantons Obwalden lässt sich auch nicht sagen, der Kanton Basel-Landschaft habe (nach Anhebung der Veranlagungsarbeiten) mit dem Abschluss der Veranlagung ungebührlich lange zugewartet. Gegenteils ist darauf hinzuweisen, dass der Kanton Obwalden zum einen durchaus um die selbständige Erwerbstätigkeit wusste. So nahm die Steuerverwaltung des Kantons Obwalden die Veranlagung 2006 unter Einbezug aller deklarierten Steuerfaktoren vor, ausser jenen, die im Zusammenhang mit der ausserkantonalen Liegenschaft stehen. Zum andern liess auch er sich mit der Veranlagung verhältnismässig viel Zeit, erging die Veranlagungsverfügung des Kantons Obwalden doch erst am 31. Juli 2009 ("n+3").
3.6. Damit ist die Verwirkungseinrede des Kantons Obwalden hinsichtlich der im Kanton Basel-Landschaft ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit insoweit unbegründet. Gleichwohl ist nicht zu übersehen, dass die Koordination zwischen den beiden Kantonen nicht restlos geglückt ist, zumal sich die beiden Kantone in ihren Vernehmlassungen gegenseitig eine übermässig lange Verfahrensdauer vorwerfen. Der Kanton Obwalden bemängelt überdies, der Kanton Basel-Landschaft habe es unterlassen, ihm gegenüber einen Steueranspruch geltend zu machen. Gestützt auf Art. 39 Abs. 2 und Art. 74 StHG legt Art. 2 Abs. 3 der Verordnung vom 9. März 2001 über die Anwendung des Steuerharmonisierungsgesetzes im interkantonalen Verhältnis (SR 642.141) fest, die Steuerbehörde des Wohnsitz- oder des Sitzkantons habe den Steuerbehörden der anderen Kantone ihre Steuerveranlagung einschliesslich der interkantonalen Steuerausscheidung und allfälliger Abweichungen gegenüber der Steuererklärung kostenlos mitzuteilen (vgl. zur interkantonalen Sitzverlegung einer juristischen Person Urteil 2P.212/2004 vom 23. November 2004 E. 3.2, in: StR 60/2005 S. 113 und RtiD 2005 I 689 [Zusammenfassung]).
Aufgrund dieser Meldepflicht kommt dem Hauptsteuerdomizil "faktisch eine Führungsrolle" zu ( Martin Zweifel, in: Martin Zweifel/ Peter Athanas (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/1, StHG, 2. Aufl., 2002, N. 29 zu Art. 39 StHG). Im heutigen, von elektronischer Datenverarbeitung und ebensolchen Kommunikationsmitteln geprägten Veranlagungsumfeld ist es gerade in einem Fall der ausserkantonalen selbständigen Erwerbstätigkeit angezeigt, schon vor Erlass der Veranlagungsverfügung den Kontakt zu suchen. Veranlagt der Kanton des Nebensteuerdomizils, noch ehe das Hauptsteuerdomizil seine Veranlagungsverfügung erlassen hat, kann er dies praxisgemäss lediglich auf provisorischer Basis tun (vgl. zum Recht der direkten Bundessteuer Art. 162 DBG), ansonsten bei abweichender Veranlagung des Hauptsteuerdomizils die Möglichkeit der Nachsteuererhebung entfällt (Urteil 2A.585/2005 vom 8. Mai 2006 E. 3.4.2, in: StE 2007 B 97.41 Nr. 19).
Dass der Kanton Basel-Landschaft die Veranlagung des Kantons Obwalden abwartete, ist auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden. Hinzu kommt, dass der im Kanton Obwalden ansässige Steuerpflichtige Alleinaktionär, einziges Mitglied des Verwaltungsrats und Arbeitnehmer einer Aktiengesellschaft mit Sitz im Kanton Basel-Landschaft ist, wie die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise feststellte. Gesellschafter und Gesellschaft sind, anders als bei ausserkantonaler selbständiger Erwerbstätigkeit, zwei verschiedene Steuersubjekte (Urteile 2A.775/2006 vom 18. Juni 2007 E. 1.2; 2A.466/2006 vom 16. Januar 2007 E. 2.2). Allein dies erfordert einen amtshilfeweisen Datenaustausch und legt es dem Grundsatz nach nahe, dass der Kanton der Ansässigkeit des Aktionärs (hier: Obwalden) die Veranlagungsarbeiten des Kantons der Ansässigkeit der Aktiengesellschaft abwartet oder zumindest im Auge behält. Dies alles erfordert einen intensiven Austausch der beiden Steuerverwaltungen. Ihnen kommt wechselseitig die Quasi-Funktion einer Leitbehörde zu. Vor dem Hintergrund einer interkantonalen Struktur, wie sie der Steuerpflichtige gewählt hat, ist die Verwirkung des Besteuerungsrechts eines Kantons damit nicht leichthin anzunehmen.
4.
4.1. In der Sache selbst bringt der Kanton Obwalden in seiner Vernehmlassung sinngemäss vor, das angebliche Einkommen des Steuerpflichtigen aus selbständiger Erwerbstätigkeit beruhe auf einer konkurrenzierenden Tätigkeit der Einzelunternehmung ( B._ ) zum Nachteil der A._ AG. Tatsächlich liege eine geldwerte Leistung vor, die dem Hauptsteuerdomizil des Steuerpflichtigen (in seiner Eigenschaft als Aktionär) zuzuweisen sei. Die Tätigkeitsbereiche von Einzelunternehmung und Aktiengesellschaft seien faktisch identisch. Als Arbeitnehmer verletze der Steuerpflichtige seine Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber ( A._ AG ), was steuerrechtlich als Verstoss gegen das Prinzip des "dealing at arm's length", also den Drittvergleich, zu würdigen sei. Die Einzelunternehmung könne sich lediglich über drei Kunden ausweisen, wovon einer die Aktiengesellschaft sei. Damit handle es sich nicht um Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, sondern um Ertrag aus beweglichem Vermögen (Beteiligungsertrag). Der Kanton Obwalden beruft sich dabei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (namentlich das Urteil 2C_265/2009 vom 1. September 2009 E. 2, in: StR 64/2009 S. 915 und StE 2010 B 72.13.22 Nr. 52).
Der Kanton Basel-Landschaft war im angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 25. April 2012 davon ausgegangen, es liege keine konkurrenzierende Tätigkeit des Steuerpflichtigen vor, wenngleich die Akten diesen "Anschein" erwecken könnten. Die Buchprüfung der Steuerverwaltung habe indessen deutlich gemacht, dass eine sachliche Abgrenzung der Geschäftstätigkeit der beiden Unternehmungen vorliege. So würden Dienstleistungen über die Einzelunternehmung, Materiallieferungen hingegen über die Aktiengesellschaft abgewickelt. Die beiden Unternehmen verfügten zudem über unterschiedliche Kundenstämme und Geschäftsmodelle. Die Steuerausscheidung des Kantons Obwalden für die Jahre 2006 und 2007 zeige auf, dass auch er das fragliche Einkommen als solches aus selbständiger Erwerbstätigkeit qualifiziere.
4.2. Bei der Beurteilung des steuerrechtlichen Verhältnisses zwischen dem Aktionär und seiner Aktiengesellschaft ist praxisgemäss vom Grundsatz der Gestaltungsfreiheit der steuerpflichtigen Person auszugehen. Soweit die Schranken der Gestaltungsfreiheit, bei deren Erreichen die Steuerbehörde zwingend einzuschreiten hat, gewahrt ist, bleibt es der Steuerbehörde verwehrt, ihr eigenes Ermessen an die Stelle jenes der verantwortlichen Organe zu setzen. Dementsprechend darf auch das Gericht nur mit Zurückhaltung in den erheblichen Ermessensspielraum eingreifen, der dem Unternehmen zukommt (Urteil 2C_272/2011 vom 5. Dezember 2011 E. 3.2.3, in: StR 67/2012 S. 127; ferner etwa Urteile 2C_30/2010 vom 19. Mai 2010 E. 2.2, in: RDAF 2011 II 53; 2C_421/2009 vom 11. Januar 2010 E. 3.1 und 2A.71/2004 vom 4. Februar 2005 E. 2, in: StE 2005 B 72.13.22 Nr. 44, wo es jeweils um die Höhe des Lohnes ging, welchen der für die AG arbeitstätige Anteilseigner beanspruchte).
4.3. In Bezug auf die geldwerten Leistungen, welche die Aktiengesellschaft ihrem Aktionär oder einer ihm nahestehenden Person erbringt, kennt die Praxis einen Grundtatbestand. Dieser ist erfüllt, wenn: (a) Die Gesellschaft keine oder keine gleichwertige Gegenleistung erhält, (b) der Aktionär direkt oder indirekt (z.B. über eine ihm nahestehende Person oder Unternehmung) einen Vorteil erlangt, der einem Dritten unter gleichen Bedingungen nicht zugestanden worden wäre, die Leistung also insofern ungewöhnlich ist, und (c) der Charakter dieser Leistung für die Gesellschaftsorgane erkennbar war (BGE 131 II 593 E. 5.1 S. 607; Urteile 2C_272/2011 vom 5. Dezember 2011 E. 3.2.1, in: StR 67/2012 S. 127; 2C_188/2008 vom 19. August 2008 E. 5.2, in: RDAF 2008 II 216; 2A.204/2006 vom 22. Juni 2007 E. 6, in: RtiD 2008 I 946, je mit Hinweisen).
Darüberhinaus besteht praxisgemäss ein Sondertatbestand der geldwerten Leistung. Dieser setzt bei der in einer Aktiengesellschaft herrschenden Treuepflicht für Angestellte (Art. 321a OR), Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte (Art. 464 OR) sowie Mitglieder des Verwaltungsrates (Art. 717 OR) an. Wenn die Aktiengesellschaft Personen aus diesem Kreis erlaubt, Geschäfte zu tätigen, die "ihrer Natur nach" der Aktiengesellschaft zukommen, hat sie von ihnen die Gewinne daraus herauszuverlangen. Sieht sie davon ab, erbringt sie ihnen eine geldwerte Leistung, sofern der Grund dafür im Beteiligungsverhältnis liegt. Eine beteiligungsrechtliche Motivation ist gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts insbesondere bei einem geschäftsführenden Allein- oder Hauptaktionär anzunehmen, der einzelne, in den Geschäftsbereich der Gesellschaft fallende Geschäfte auf eigene Rechnung abschliesst. Macht er dies, kann nicht angenommen werden, die Gesellschaft würde eine derartige, zu einem Ertragsverzicht führende Tätigkeit auch einem an der AG unbeteiligten Angestellten gestatten (Urteil 2C_272/2011 vom 5. Dezember 2011 E. 3.2.2 mit zahlreichen Hinweisen, in: StR 67/2012 S. 127).
4.4. Zu prüfen ist mithin, ob im konkreten Fall ein Konkurrenzverhältnis vorliegt. Steht das Rechtsgeschäft "seiner Natur nach" der Gesellschaft zu, gebietet die aktienrechtliche Treuepflicht, dass das Rechtsgeschäft nicht über eine Drittpartei abgewickelt wird. Allgemein gültige Grenzlinien lassen sich indessen nur schwerlich ziehen. Die Vorinstanz hat in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt (Art. 105 Abs. 1 BGG), der Steuerpflichtige sei Alleinaktionär der A._ AG und einziges Mitglied des Verwaltungsrates. Er verfüge über Einzelunterschrift und stehe zudem in einem Arbeitsverhältnis zu seiner Gesellschaft. Die B._ sei seit dem Geschäftsjahr 2006 aktiv tätig. Während die Aktiengesellschaft Materiallieferungen tätige, befasse sich die Einzelunternehmung mit dem Erbringen von Dienstleistungen, und zwar an drei Kunden. Die Kundenstämme und die Geschäftsmodelle der beiden Unternehmungen seien nicht deckungsgleich.
4.5. Kommt die Vorinstanz vor dem Hintergrund der willkürfrei erhobenen tatsächlichen Umstände zum Ergebnis, es fehle an einem Konkurrenzverhältnis, und verwirft sie mithin den (Sonder-) Tatbestand der geldwerten Leistung, geschieht dies in bundesrechtskonformer Weise. Dreh- und Angelpunkt der Konkurrenzsituation im hier massgebenden Sinne ist, dass der Angestellte, Prokurist, Handlungsbevollmächtigte oder Verwaltungsrat Geschäfte besorgt, die ausschliesslich in seinem eigenen Interesse liegen, weswegen die Aktiengesellschaft geschädigt wird. Abgesehen davon, dass allein die Anzahl der Kunden keinen zwingenden Rückschluss auf ein konkurrenzierendes Verhalten zulässt, begründet der Kanton Obwalden seine Sichtweise in erster Linie damit, dass die "Dienstleistungen der beiden Gesellschaften ... faktisch identisch" seien. Dies findet allerdings in den vorinstanzlichen Feststellungen keine Stütze: Gegenteils hat die Buchprüfung der Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft aufgezeigt, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festhält, dass die Tätigkeit im einen Fall im Handel mit Waren (Aktiengesellschaft), im andern Fall aber im Erbringen von Dienstleistungen liege (Einzelunternehmung). Die Abgrenzung erfolgt damit nach sachlichen Kriterien, was es bundesrechtlich verbietet, kurzerhand von identischen Geschäftsfeldern auszugehen. Verweist der Kanton Obwalden weiter auf das Datum der Kontoeröffnung, auf den Einkauf von Fremdleistungen durch die A._ AG und vermutet er, die Kunden der Aktiengesellschaft hätten von den "organisatorischen Veränderungen" nichts bemerkt, vermag er auch hiermit nicht aufzuzeigen, inwiefern der Steuerpflichtige Geschäfte besorgte, die "ihrer Natur nach" seiner Aktiengesellschaft zustünden.
4.6. Umso mehr ist mit Blick auf die Feststellungen der Vorinstanz, wonach die Einzelunternehmung seit 2006 aktiv sei, über drei Kunden verfüge und im Einfamilienhaus untergebracht sei, welches der Steuerpflichtige im Kanton Basel-Landschaft besitzt, von einem Geschäftsbetrieb im Sinne von Art. 4 Abs. 1 StHG (bzw. Art. 4 Abs. 1 lit. a DBG) auszugehen. Ein solcher setzt doppelbesteuerungs- und harmonisierungsrechtlich ständige Anlagen und Einrichtungen zum Ausüben einer selbständigen Erwerbstätigkeit voraus (Urteile 2C_396/ 2011 vom 26. April 2012 E. 2.2, in: StE 2012 A 24.1 Nr. 7; 2A.119/2007 vom 13. August 2007 E. 3.1, in: RDAF 2008 II 356 und StE 2008 A 32 Nr. 12; Oberson, a.a.O., § 6 N. 16; de Vries Reilingh, a.a.O. N. 291; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl., 2009, N. 10 zu Art. 4 DBG; MAJA BAUER-BALMELLI/PHILIP ROBINSON, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Band I/2a, DBG, 2. Aufl., 2008, N. 4 zu Art. 4 DBG; Peter Locher, Kommentar zum DBG, I. Teil, 2001, N. 5 Art. 4 DBG).
4.7. Damit führt die vom Steuerpflichtigen gewählte Doppelstruktur (Aktiengesellschaft und Einzelunternehmung) steuerlich zu keiner vom Handelsrecht abweichenden Beurteilung. Für doppelbesteuerungsrechtliche Zwecke ist massgebend, dass der Steuerpflichtige im Kanton Basel-Landschaft Grundeigentum hält; zudem ist er Inhaber eines dort ansässigen Geschäftsbetriebs. Harmonisierungsrechtlich ist er dem Kanton Basel-Landschaft aufgrund dieser beiden Anknüpfungspunkte wirtschaftlich zugehörig und demzufolge dort beschränkt steuerpflichtig (§ 6 Abs. 1 lit. a und d sowie Abs. 3 des Gesetzes [des Kantons Basel-Landschaft] vom 7. Februar 1974 über die Staats- und Gemeindesteuern [StG/BL; SGS 331] in der bis Ende 2007 geltenden Fassung). Doppelbesteuerungsrechtlich kann es sich nicht anders verhalten: Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, das in einer Geschäftsniederlassung mit ständigen Einrichtungen erzielt wird, und das dieser Tätigkeit dienende bewegliche Vermögen sind nach der Rechtsprechung zu Art. 127 Abs. 3 BV ebenso am Ort des Geschäftsbetriebs zu versteuern ( Urteile 2C_396/ 2011 vom 26. April 2012 E. 2.2, in: StE 2012 A 24.1 Nr. 7; 2C_23/2009 vom 25. Mai 2009 E. 21, in: RDAF 2009 II 434; 2C_667/2008 vom 4. März 2009 E. 2.2; BGE 121 I 259 E. 2b S. 261).
4.8. Der Kanton Obwalden überschreitet seine Steuerhoheit, wenn er die im Zusammenhang mit dem ausserkantonalen Geschäftsbetrieb stehenden Steuerfaktoren erfasst. Diese hat er von seiner eigenen Besteuerung auszunehmen, mithin zu befreien. Vorbehalten bleibt eine Berücksichtigung für die Festsetzung des anwendbaren Steuersatzes (Art. 8 Abs. 1 des Steuergesetzes [des Kantons Obwalden] vom 30. Oktober 1994 [StG/OW; GDB 641.1] in der seit 1. Januar 2001 anwendbaren Fassung vom 21. September 2000).
5.
5.1. Damit ist die Beschwerde gegenüber dem Kanton Obwalden begründet und gutzuheissen. D ie Veranlagungsverfügung des Kantons Obwalden vom 31. Juli 2009 ist aufzuheben und die Sache zur Neuveranlagung im Sinne der Erwägungen an die Steuerverwaltung des Kantons Obwalden zurückgewiesen. Der Kanton Obwalden ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer die zu viel bezahlten Steuern zurückzuerstatten.
5.2. Die Gerichtskosten im Sinne von Art. 65 BGG werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Kanton Obwalden hat die Einrede der Verwirkung des Besteuerungsrechts des Kantons Basel-Landschaft erhoben und ist damit nicht durchgedrungen. Seine Veranlagungsverfügung erweist sich zudem inhaltlich als bundesrechtswidrig. Er hat die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen, zumal er mit seinen Anträgen Vermögensinteressen wahrnimmt (Art. 66 Abs. 4 BGG; Urteil 2C_92/2012 vom 17. August 2012 E. 6.1, in: StR 67/2012 S. 828).
5.3. Eine Parteientschädigung an den Beschwerdeführer, der nicht anwaltlich vertreten ist, entfällt von vornherein (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 133 III 439 E. 4 S. 446; 115 Ia 12 E. 5 S. 21 [zum OG]). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde gegen den Kanton Basel-Landschaft wird abgewiesen.
2.
Die Beschwerde gegen den Kanton Obwalden wird gutgeheissen, die Veranlagungsverfügung vom 31. Juli 2009 aufgehoben und die Sache zur Neuveranlagung im Sinne der Erwägungen an die Steuerverwaltung des Kantons Obwalden zurückgewiesen. Die zu viel bezahlten Steuern sind dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten.
3.
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 2'000.-- werden dem Kanton Obwalden auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Kantonsgericht des Kantons Basel-Landschaft sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Dezember 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Kocher |
cbf4be2f-dfd4-4c65-b6df-f7811ca7ae94 | fr | 2,006 | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A. Après avoir arrêté de travailler quelques années pour s'occuper de sa famille, S._, née en 1961, a bénéficié de prestations de chômage dès le 15 janvier 1998. Au mois de septembre suivant, elle a commencé à ressentir des douleurs à la nuque, au dos, ainsi qu'aux membres supérieurs. Déclarée incapable de travailler à partir du 20 août 1999, elle s'est annoncée à l'assurance-invalidité le 21 décembre 2000, sollicitant l'octroi d'une rente.
Dans un rapport du 5 février 2001, le médecin traitant de l'assurée, la doctoresse P._, spécialiste en rhumatologie et médecine interne, a posé le diagnostic de cervico-lombalgies chroniques, fibromyalgie, état dépressif réactionnel, polyarthrite scapulo humérale (PSH) droite chronique; à son avis, aucune activité n'était adaptée en raison des douleurs, de la fatigue et de l'humeur dépressive de sa patiente. Quant à son confrère J._, spécialiste en neurologie, il a attesté, le 2 février 2000, que l'examen neurologique était normal, et retenu la possibilité du diagnostic de fibromyalgie.
L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : l'office AI) a requis l'avis du Service médical régional AI [SMR] sur le cas. A l'issue d'un examen pluridisciplinaire de l'assurée, les docteurs L._, spécialiste en médecine générale, F._, spécialiste en médecine interne et rhumatologie et V._, spécialiste en psychiatrie, ont posé le diagnostic de fibromyalgie (rapport du 2 avril 2002). Au plan ostéoarticulaire strict, ils ont considéré qu'il n'existait pas de limitations fonctionnelles ni de cause d'incapacité de travail. Quant à l'état dépressif qui avait été traité durant plusieurs mois, les trois médecins du SMR ont estimé qu'«il ne constituait plus une pathologie psychiatrique importante pouvant constituer une comorbidité au trouble somatoforme douloureux». Dans leur appréciation finale, ils ont conclu qu'en l'absence d'une atteinte rhumatologique et psychiatrique invalidante, S._ disposait d'une pleine capacité de travail aussi bien comme serveuse (dernière activité exercée) qu'en tant qu'employée de commerce (profession apprise).
Par décision du 13 juin 2002, l'office AI a rejeté la demande de prestations motif pris que «le syndrome douloureux (appelé ici fibromyalgie)» ne présentait pas de caractère invalidant au sens de la loi.
B. L'assurée a déféré cette décision à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI (aujourd'hui : Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève), en concluant implicitement à l'octroi d'une rente d'invalidité. En cours de procédure, elle a produit plusieurs pièces médicales, dont un document (du 4 avril 2003) du docteur G._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, attestant qu'elle souffrait d'un trouble anxieux-dépressif dans le cadre d'une fibromyalgie.
Après avoir ordonné deux comparutions personnelles des parties et demandé aux docteurs G._ et P._ de répondre par écrit à un certain nombre de questions, la juridiction cantonale a, par jugement du 11 mai 2004, admis le recours et renvoyé la cause à l'office AI afin que celui-ci alloue une rente d'invalidité entière à l'assurée à partir du mois d'août 2000.
C. L'office AI interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision du 13 juin 2002.
L'assurée intimée n'a pas répondu au recours. En revanche, elle a fait parvenir trois rapports médicaux émanant des docteurs P._ (du 1er février 2005), R._, spécialiste en cardiologie (du 15 février 2005) et G._ (du 8 novembre 2004). L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. 1.1 L'office AI reproche tout d'abord aux premiers juges d'avoir violé son droit d'être entendu en lui retournant ses déterminations sur la réponse (du 6 avril 2004) de la doctoresse P._ confirmant la présence, chez S._, de tous les points de contrôle de fibromyalgie. D'ordre formel, ce grief doit être examiné en premier lieu, car son admission pourrait amener le tribunal à renvoyer la cause sans en examiner le fond (ATF 127 V 437 consid. 3d/aa, 126 V 132 consid. 2b et les arrêts cités).
1.2 Si un office AI ne saurait se prévaloir directement des garanties de procédure que la Constitution accorde aux particuliers, il dispose néanmoins de la faculté de se plaindre de la violation de ses droits de partie, comme le ferait un justiciable, dès lors que la qualité pour former recours de droit administratif contre le jugement cantonal - et les droits de partie qui en découlent - lui est reconnue (art. 103 let. c OJ, 201 RAVS en corrélation avec l'art. 89 RAI). Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité qui a rendu la décision initiale conserve sa qualité de partie tout au long de la procédure de recours et jouit de tous les droits attribués par la loi aux parties (ATF 105 V 188 consid. 1; Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, no 784 ss, p. 151-152, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., no 523 ss, p. 189-190).
La jurisprudence, rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. et qui s'applique également à l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 129 II 504 consid. 2.2, 127 I 56 consid. 2b, 127 III 578 consid. 2c, 126 V 130 consid. 2a), a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b et les références).
Selon la jurisprudence, la violation du droit d'être entendu - pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière - est réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen. Au demeurant, la réparation d'un vice éventuel ne doit avoir lieu qu'exceptionnellement (ATF 127 V 437 consid. 3d/aa, 126 I 72, 126 V 132 consid. 2b et les références).
1.3 En l'espèce, l'office AI avait le droit de se déterminer sur le résultat de la mesure d'instruction ordonnée par le tribunal cantonal. En ce sens, il y a lieu de reconnaître une violation de son droit d'être entendu. La gravité de cette violation doit toutefois être relativisée dans le cas particulier. D'une part, l'office AI a pu s'exprimer sur la réponse de la rhumatologue devant le Tribunal fédéral des assurances, lequel jouit en l'espèce d'un plein pouvoir d'examen (ATF 125 V 371 consid. 4c/bb; voir aussi RAMA 2000 n° KV 134 p. 337 consid. 3a). D'autre part, ce médecin n'a fait qu'apporter une précision aux observations qu'il avait consignées dans ses précédents rapports médicaux, précision qui, par ailleurs, ne revêt pas, comme on le verra ci-après, une importance décisive pour la solution du litige. Il convient dès lors d'admettre que la violation du droit d'être entendu du recourant a été réparée en instance fédérale.
2. Le litige porte sur le droit éventuel de l'intimée à une rente de l'assurance-invalidité. A cet égard, le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales (dans leur teneur en vigueur à la date déterminante de la décision litigieuse du 13 juin 2002) et les principes jurisprudentiels en matière d'invalidité et de son évaluation chez les assurés actifs, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer.
3. 3.1 Des rapports médicaux versés au dossier, il ressort que S._ souffre principalement de douleurs (sont notamment concernées chez elle les régions de la nuque, du dos et des membres supérieurs), d'une asthénie importante, de troubles du sommeil et de l'humeur. Les investigations pratiquées n'ont révélé aucune atteinte somatique pouvant expliquer son état (en particulier, le status neurologique a été qualifié de normal, de même que les résultats des tests sanguins). Ces symptômes douloureux sans substrat clairement objectivable ont amené tant la doctoresse P._ que les médecins du SMR à poser le diagnostic de «fibromyalgie». Pourtant, à la lecture de leurs considérations médicales, on peut constater que la même symptomatologie est parfois aussi assimilée à un «trouble somatoforme douloureux». Ainsi, la rhumatologue a-t-elle mentionné, dans un rapport du 30 janvier 2004 établi à l'intention de la juridiction cantonale, que «S._ souffre effectivement d'un trouble somatoforme douloureux diffus et chronique [...]». Les médecins du SMR l'ont également évoqué dans leurs conclusions (p. 6 de leur rapport). On peut dès lors se demander si le diagnostic de «fibromyalgie» peut ou doit être traité de manière analogue au «trouble somatoforme douloureux», qui entre dans la catégorie des atteintes à la santé d'ordre psychique (cf. ATF 130 V 353 consid. 2.2.2).
3.2 La «fibromyalgie» est une affection rhumatismale reconnue par l'Organisation mondiale de la santé [OMS] (CIM-10 : M79.0). Elle est caractérisée par une douleur généralisée et chronique du système ostéo-articulaire et s'accompagne généralement d'une constellation de perturbations essentiellement subjectives (tels que fatigue, troubles du sommeil, sentiment de détresse, céphalées, manifestations digestives et urinaires d'allure fonctionnelle); les critères diagnostiques, établis pour la première fois par l'American Rheumatism Association, sont la combinaison d'une douleur généralisée intéressant l'axe du corps, les hémicorps droit et gauche, à la fois au-dessus et en dessous de la taille, durant au moins trois mois, ainsi que des douleurs à la palpation d'au moins 11 points douloureux («tender points») sur 18 (Pierre-Alain Buchard, Peut-on encore poser le diagnostic de fibromyalgie ?, in : Revue médicale de la suisse romande, 2001, p. 444). Il existe deux formes de fibromyalgie [voir Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, éd. Walter de Gruyter, 2004; aussi, Springer Lexikon Medizin, éd. 2004]. Si les symptômes fibromyalgiques se manifestent de la même manière sous les deux formes, celle secondaire - qui est trois fois plus répandue dans la population - se distingue de celle primaire par le fait qu'elle se trouve associée à d'autres maladies (par exemple des maladies dégénératives rhumatismales). Aucune étiologie n'a pu être clairement établie pour la forme primaire de la fibromyalgie, dont le diagnostic est posé par exclusion (tender points douloureux en l'absence de tout autre maladie, en particulier inflammatoire).
3.3 Depuis plusieurs années, le diagnostic de «fibromyalgie» fait l'objet d'une controverse dans la communauté médicale. Parce qu'un tel diagnostic ne fait que définir un état douloureux et qu'à ce jour, les recherches entreprises n'ont révélé aucune explication pathogénique satisfaisante à cette situation clinique (absence d'anomalies tissulaires ou biochimiques évidentes), certains médecins en contestent l'existence même. Selon eux, la fibromyalgie n'est pas une maladie mais une étiquette pour décrire des maux inexplicables qui relèveraient davantage d'une problématique bio-psycho-sociale que d'une véritable pathologie médicale. D'autres, en revanche, y attachent une valeur de maladie. Il est à noter que la fibromyalgie est très souvent mise en relation avec d'autres phénomènes douloureux dont le trouble somatoforme douloureux et le syndrome de fatigue chronique, en raison notamment d'une importante similitude dans leur symptomatologie respective. Comme la fibromyalgie ne peut guère, étant donné son étiologie incertaine, être rangée dans la catégorie des atteintes à la santé psychiques ou psychosomatiques, ou encore dans celle des atteintes à la santé organiques, il se dégage une tendance générale parmi les auteurs d'admettre une combinaison de ces deux éléments, avec cependant une prépondérance des facteurs psychosomatiques (voir sur cette controverse médicale, par exemple : Pierre-Alain Buchard, op. cit., p. 443 ss; Jacques-Antoine Pfister, Fibromyalgie, trouble somotoforme douloureux, syndrome de fatique chronique - quels repères médicaux, humains et assécurologiques ?, in : Revue médicale de la Suisse romande, 2003, p. 650 ss; Wolfgang Hausotter, Begutachtung somatoformer und funktionneller Störungen, 2ème éd. Urban et Fischer, Munich 2004, p. 105 ss; Herbert Csef, Was sind CFS, MCS und FM ? Stellenwert und Gemeinsamkeiten dreier «Modekrankheiten» in : Grenzwertige psychische Störungen, Diagnostik und Therapie in Schwellenbereichen, éd. Thieme 2004, p. 63 ss, plus spécialement p. 73; N.M. Hadler, Die Semiotik der Fibromyalgie und verwandter somatoformer Störungen, in : Praxis 94/2005, éd. Hans Huber, Berne, p. 1999 ss; Karl C. Mayer, Fibromyalgie - Stichworte zu einer Kontroverse, sous http://www.neuro24.de/fibromyalgie.htm).
3.4 Il n'est pas nécessaire de prendre position sur cette controverse médicale. D'une part, il n'appartient pas à l'administration ou au juge de remettre en cause le diagnostic posé par un médecin, quel que soit le courant médical dont il se réclame; est seul décisif que le diagnostic s'appuie lege artis sur les critères d'un système de classification reconnu. D'autre part, ce qui importe pour juger du droit aux prestations d'un assuré, c'est la répercussion de l'atteinte à la santé diagnostiquée sur la capacité de travail (art. 4 al. 1 LAI, art. 16 LPGA). Seule la réponse à cette question intéresse finalement le juriste dans une procédure portant sur l'incapacité de travail ou l'invalidité; le débat médical relatif à la dénomination diagnostique la mieux appropriée pour décrire l'état de souffrance du patient se révèle dans ce contexte plutôt secondaire (cf. Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in : Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gall 2003, p. 64, note 93). On rappellera qu'un diagnostic est une condition juridique nécessaire, mais non suffisante pour conclure à une atteinte à la santé invalidante (cf. ATF 131 V 50 consid. 1.2, 130 V 353 consid. 2.2.3).
3.5 Aussi bien, ne voit-on pas de motif de mettre en doute le diagnostic de fibromyalgie posé chez S._. Il convient maintenant d'examiner si et dans quelle mesure cette atteinte à la santé a des conséquences sur sa capacité de travail.
4. 4.1 En ce qui concerne la question de l'appréciation de la capacité de travail d'une personne atteinte de fibromyalgie, il faut admettre que l'on se trouve dans une situation comparable à celle de l'assuré souffrant d'un trouble somatoforme douloureux. Ces deux atteintes à la santé présentent en effet des points communs. Tout d'abord, on peut constater que leurs manifestations cliniques sont pour l'essentiel similaires (plaintes douloureuses diffuses; voir pour la définition du trouble somatoforme douloureux CIM-10 : F45.4). C'est d'ailleurs la raison pour laquelle il n'est pas rare de voir certains médecins poser indistinctement l'un ou l'autre diagnostic ou assimiler la fibromyalgie au trouble somatoforme douloureux. Ensuite, dans l'un comme dans l'autre cas, il n'existe pas de pathogènese claire et fiable pouvant expliquer l'origine des douleurs exprimées. Cela rend la limitation de la capacité de travail difficilement mesurable car l'on ne peut pas déduire l'existence d'une incapacité de travail du simple diagnostic posé. En particulier, un diagnostic de fibromyalgie ou de trouble somatoforme douloureux ne renseigne pas encore sur l'intensité des douleurs ressenties par la personne concernée, ni sur leur évolution ou sur le pronostic qu'on peut poser dans un cas concret. Certains auteurs déclarent du reste que la plupart des patients atteints de fibromyalgie ne se trouvent pas notablement limités dans leurs activités (voir Hausotter, op. cit., p. 119; Karl C. Mayer, op. cit.). Eu égard à ces caractéristiques communes et en l'état actuel des connaissances, il se justifie donc, sous l'angle juridique, d'appliquer par analogie les principes développés par la jurisprudence en matière de troubles somatoformes douloureux lorsqu'il s'agit d'apprécier le caractère invalidant d'une fibromyalgie. La question récemment laissée ouverte au consid. 4.2 de l'arrêt L. du 17 juin 2005, I 3/05, doit ainsi être résolue dans ce sens.
4. 4.1 En ce qui concerne la question de l'appréciation de la capacité de travail d'une personne atteinte de fibromyalgie, il faut admettre que l'on se trouve dans une situation comparable à celle de l'assuré souffrant d'un trouble somatoforme douloureux. Ces deux atteintes à la santé présentent en effet des points communs. Tout d'abord, on peut constater que leurs manifestations cliniques sont pour l'essentiel similaires (plaintes douloureuses diffuses; voir pour la définition du trouble somatoforme douloureux CIM-10 : F45.4). C'est d'ailleurs la raison pour laquelle il n'est pas rare de voir certains médecins poser indistinctement l'un ou l'autre diagnostic ou assimiler la fibromyalgie au trouble somatoforme douloureux. Ensuite, dans l'un comme dans l'autre cas, il n'existe pas de pathogènese claire et fiable pouvant expliquer l'origine des douleurs exprimées. Cela rend la limitation de la capacité de travail difficilement mesurable car l'on ne peut pas déduire l'existence d'une incapacité de travail du simple diagnostic posé. En particulier, un diagnostic de fibromyalgie ou de trouble somatoforme douloureux ne renseigne pas encore sur l'intensité des douleurs ressenties par la personne concernée, ni sur leur évolution ou sur le pronostic qu'on peut poser dans un cas concret. Certains auteurs déclarent du reste que la plupart des patients atteints de fibromyalgie ne se trouvent pas notablement limités dans leurs activités (voir Hausotter, op. cit., p. 119; Karl C. Mayer, op. cit.). Eu égard à ces caractéristiques communes et en l'état actuel des connaissances, il se justifie donc, sous l'angle juridique, d'appliquer par analogie les principes développés par la jurisprudence en matière de troubles somatoformes douloureux lorsqu'il s'agit d'apprécier le caractère invalidant d'une fibromyalgie. La question récemment laissée ouverte au consid. 4.2 de l'arrêt L. du 17 juin 2005, I 3/05, doit ainsi être résolue dans ce sens.
4.2 4.2.1 Selon la jurisprudence, les troubles somatoformes douloureux n'entraînent pas, en règle générale, une limitation de longue durée de la capacité de travail pouvant conduire à une invalidité (ATF 130 V 354 consid. 2.2.3). Il existe une présomption que les troubles somatoformes douloureux ou leurs effets peuvent être surmontés par un effort de volonté raisonnablement exigible (ATF 131 V 50). Pour les raisons qui viennent être exposées ci-dessus, il y a lieu de poser la même présomption en présence d'une fibromyalgie.
4.2.2 Le Tribunal fédéral des assurances a toutefois reconnu qu'il existe des facteurs déterminés qui, par leur intensité et leur constance, rendent la personne incapable de fournir cet effort de volonté, et établi des critères permettant d'apprécier le caractère invalidant de troubles somatoformes douloureux (cf. ATF 130 V 354 et 131 V 50). Il est légitime d'admettre que ces circonstances sont également suscepti-bles de fonder exceptionnellement un pronostic défavorable dans les cas de fibromyalgie. A cet égard, on retiendra, au premier plan, la présence d'une comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son acuité et sa durée. Peut constituer une telle comorbidité un état dépressif majeur (voir en matière de troubles somatoformes douloureux ATF 130 V 358 consid. 3.3.1 et la référence). Parmi les autres critères déterminants, doivent être considérés comme pertinents et transposables au contexte de la fibromyalgie, un processus maladif s'étendant sur plusieurs années sans rémission durable (symptomatologie inchangée ou progressive), des affections corporelles chroniques, une perte d'intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie et l'échec de traitements ambulatoires ou stationnaires conformes aux règles de l'art (même avec différents types de traitement), cela en dépit de l'attitude coopérative de la personne assurée. En présence d'une comorbidité psychiatrique, il sera également tenu compte de l'existence d'un état psychique cristallisé résultant d'un processus défectueux de résolution du conflit, mais apportant un soulagement du point de vue psychique (profit primaire tiré de la maladie, fuite dans la maladie). Enfin, comme dans les cas de troubles somatoformes douloureux, on conclura à l'absence d'une atteinte à la santé ouvrant le droit aux prestations d'assurance, si les limitations liées à l'exercice d'une activité résultent d'une exagération des symptômes ou d'une constellation semblable (par exemple une discordance entre les douleurs décrites et le comportement observé, l'allégation d'intenses douleurs dont les caractéristiques demeurent vagues, l'absence de demande de soins, de grandes divergences entre les informations fournies par le patient et celles ressortant de l'anamnèse, le fait que des plaintes très démonstratives laissent insensible l'expert, ainsi que l'allégation de lourds handicaps malgré un environnement psychosocial intact).
4.3 Une expertise psychiatrique est, en principe, nécessaire quand il s'agit de se prononcer sur l'incapacité de travail que les troubles somatoformes douloureux sont susceptibles d'entraîner (ATF 130 V 353 consid. 2.2.2 et 399 consid. 5.3.2). Quand bien même le diagnostic de fibromyalgie est d'abord le fait d'un médecin rhumatologue, il convient ici aussi d'exiger le concours d'un médecin spécialiste en psychiatrie, d'autant plus que, comme on l'a dit, les facteurs psychosomatiques ont, selon l'opinion dominante, une influence décisive sur le développement de cette atteinte à la santé. Une expertise interdisciplinaire tenant à la fois compte des aspects rhumatologiques et psychiques apparaît donc la mesure d'instruction adéquate pour établir de manière objective si l'assuré présente un état douloureux d'une gravité telle - eu égard également aux critères déterminants précités (consid. 4.2.2 supra) - que la mise en valeur de sa capacité de travail sur le marché du travail ne peut plus du tout ou seulement partiellement être exigible de sa part (voir aussi P. Henningsen, Zur Begutachtung somatoformer Störungen in : Praxis 94/2005, p. 2007 ss). On peut réserver les cas où le médecin rhumatologue est d'emblée en mesure de constater, par des observations médicales concluantes, que les critères déterminants ne sont pas remplis, ou du moins pas d'une manière suffisamment intense, pour conclure à une incapacité de travail.
5. Au regard des principes qui viennent d'être développés, on doit constater que ni le rapport d'expertise du SMR, ni ceux des médecins traitants ne permettent de statuer à satisfaction de droit sur le caractère invalidant de la fibromyalgie présentée par l'intimée.
5.1 Les médecins du SMR ont motivé l'existence d'une capacité de travail entière principalement par le fait qu'ils n'ont pas pu mettre en évidence de comorbidité psychiatrique chez l'assurée. Si ce critère est d'importance, il n'est toutefois pas exclusif (voir consid. 4.2.2 supra). Et bien que le rapport d'expertise contienne une anamnèse familiale et professionnelle assez détaillée de l'assurée, il n'est pas possible de se faire une opinion sur l'existence ou non de circonstances susceptibles exceptionnellement de fonder un pronostic défavorable. Les médecins du SMR se contentent en effet de procéder à un descriptif du par-cours de vie de S._ sans mettre les informations recueillies en perspective avec leur mission d'expertise qui, dans les cas d'une symptomatique douloureuse, consiste surtout à porter une appréciation sur la vraisemblance de l'état douloureux et, le cas échéant, à déterminer si la personne expertisée dispose des ressources psychiques lui permettant de surmonter cet état. Or, on ne saurait sans plus accorder une pleine force probante à une prise de position médicale sur la capacité de travail (raisonnablement exigible) d'un assuré, lorsque l'expert ne met pas en rapport ses constatations, impressions et estimations qu'il a rassemblées au cours de l'évaluation de l'état de santé de celui-ci.
5.2 Quant aux appréciations des médecins traitants de l'intimée, ils sont également insuffisants pour trancher le litige. Invitée par la juridiction cantonale à dire si les différents critères posés par la jurisprudence en matière de troubles somatoformes douloureux étaient présents chez l'assurée, la doctoresse P._ a certes répondu par l'affirmative (questionnaire du 30 janvier 2004). Dans la mesure toutefois où ce questionnaire n'appelait qu'une réponse par oui ou par non et que les données fournies par cette praticienne ne contiennent donc aucun développement circonstancié sur ces différents points, on ne saurait tenir pour établi que les douleurs de l'assurée sont d'une intensité telle qu'elles entraînent une incapacité de travail totale. De son côté, dans le rapport (du 8 décembre 2003) qu'il a rédigé à l'intention des premiers juges, le docteur G._ a fait état d'une tristesse de fond, d'un abattement constant et d'une perte d'intérêt et de plaisir pour la plupart des activités quotidiennes, tableau clinique qu'il estimait compatible avec le diagnostic d'une dépression majeure sévère. Il convient toutefois de prendre ces déclarations avec une certaine réserve dès lors que le psychiatre a souhaité s'abstenir de se prononcer sur la capacité de travail de S._, indiquant n'avoir été consulté que ponctuellement et bien après l'apparition des premiers symptômes, à une époque où la prénommée devait faire face à une subite aggravation de l'état de santé de son mari.
5.3 Enfin, il n'y a pas lieu de prendre en considération les pièces médicales produites par l'intimée postérieurement à la clôture de l'échange d'écritures. En effet, sauf dans le cadre d'un nouvel échange d'écritures ordonné par le tribunal, la production de nouvelles écritures et de nouveaux moyens de preuve n'est en principe pas admise; demeure réservée la situation où de telles pièces constituent des faits nouveaux importants ou des preuves concluantes au sens de l'art. 137 let. b OJ et pourraient dès lors justifier la révision de l'arrêt du tribunal (ATF 127 V 357 consid. 4a). Ce n'est pas le cas ici. En particulier, le certificat (du 1er février 2005) de la doctoresse P._ constitue simplement un avis médical supplémentaire sur la capacité de travail de l'assurée en raison d'atteintes à la santé déjà décrites dans le dossier, tandis que celui (du 8 novembre 2004) du docteur G._ renferme uniquement une appréciation de la situation de l'assurée à la date d'établissement dudit certificat.
5.4 Il s'impose donc de renvoyer la cause à l'office AI pour qu'il en complète l'instruction, notamment par une nouvelle expertise interdisciplinaire qui devra comporter un volet rhumatologique et psychiatrique. Il incombera aux experts appelés à se prononcer de fournir tous les éléments permettant de déterminer avec précision l'incidence des troubles de l'intimée sur sa capacité de travail à la lumière des considérants topiques du présent arrêt. Dans cette mesure, le recours est bien fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal cantonal genevois des assurances sociales du 11 mai 2004, ainsi que la décision de l'Office AI du canton de Genève du 13 juin 2002, sont annulés, la cause étant renvoyée audit office pour qu'il procède conformément aux considérants.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal genevois des assurances sociales et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 8 février 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la Ire Chambre: La Greffière: |
cc46bac9-85fd-4d6c-aa25-1d48d53f67b0 | de | 2,014 | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A.
Nachdem seine erste Ehefrau am 29. April 2000 verstorben war, sprach die Ausgleichskasse des Kantons Bern dem 1964 geborenen A._ ab Mai 2000 eine ordentliche Witwerrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung zu (Verfügung vom 14. Juni 2000). Im Zusammenhang mit einer Abgleichung der Zivilstandsdaten aus dem zentralen Rentenregister der AHV/IV mit denjenigen des Informatisierten Standesregisters erfuhr die Ausgleichskasse im September 2011, dass sich der Versicherte bereits am 2. April 2004 wieder verheiratet hatte. Darauf verfügte die Kasse am 27. September 2011 (sinngemäss) die rückwirkende Aufhebung der Witwerrente ab Mai 2004 und forderte gleichzeitig sämtliche unrechtmässig bezogenen Rentenbetreffnisse im Gesamtbetrag von Fr. 103'434.- von A._ zurück. Auf dessen Einsprache hin reduzierte die Ausgleichskasse den Rückerstattungsbetrag auf Fr. 70'890.-, was den ab Oktober 2006 zu Unrecht ausgerichteten Witwerrenten entspricht (Einspracheentscheid vom 22. November 2011).
B.
B.a. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 6. März 2012 ab, soweit es darauf eintrat. Auf Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hin hob das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid mit Urteil 9C_276/2012 vom 14. Dezember 2012 auf und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit diese ergänzende Abklärungen vornehme und anschliessend über die Rückforderung der unrechtmässig bezogenen Witwerrente neu entscheide. A._ hatte nämlich (in Verdeutlichung seiner im kantonalen Verfahren vorgetragenen Sachverhaltsdarstellung) letztinstanzlich geltend gemacht, dass er in den Jahren vor seiner zweiten Eheschliessung Kinderbetreuerinnen angestellt gehabt und für diese AHV-Beiträge abgerechnet habe. In der Folge seien ihm von der AHV-Zweigstelle U._ noch mehrmals entsprechende Lohnbescheinigungsformulare zugestellt worden, welche er "jeweils mit dem Vermerk 'Aufgrund Wiederverheiratung hinfällig' retourniert habe".
B.b. Zur Prüfung der Frage, ob die Ausgleichskasse des Kantons Bern oder die zuständige Gemeindezweigstelle tatsächlich auf die von A._ geltend gemachte Art und Weise über die neuerliche Heirat vom 2. April 2004 in Kenntnis gesetzt worden war, holte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern bei beiden Behörden die leistungs- und die beitragsbezogenen Unterlagen ein. Mit Entscheid vom 10. April 2013 wies es die Beschwerde wiederum ab, soweit es darauf eintrat.
C.
A._ führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, eine Rückerstattungspflicht sei gänzlich zu verneinen; eventuell sei die Sache zu rechtsgenüglicher Beweiserhebung und anschliessendem neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Überdies lässt er um unentgeltliche Rechtspflege für das vor- wie das letztinstanzliche Verfahren ersuchen.
Während Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf Abweisung der Beschwerde schliessen, verzichtet das kantonale Gericht auf eine Vernehmlassung.
D.
Das Bundesgericht hat am 2. September 2014 eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG). Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht verletzt (Art. 95 lit. a BGG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.
2.1. Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG [SR 830.1]). Gemäss Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Bei den genannten Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen (BGE 139 V 1 E. 3.1 S. 3, 6 E. 2 S. 7; 138 V 74 E. 4.1 S. 77 mit Hinweisen).
Unter der Wendung "nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat", ist der Zeitpunkt zu verstehen, in dem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen, oder mit andern Worten, in welchem sich der Versicherungsträger hätte Rechenschaft geben müssen über Grundsatz, Ausmass und Adressat des Rückforderungsanspruchs. Ist für die Leistungsfestsetzung (oder die Rückforderung) das Zusammenwirken mehrerer mit der Durchführung der Versicherung betrauter Behörden notwendig, genügt es für den Beginn des Fristenlaufs, dass die nach der Rechtsprechung erforderliche Kenntnis bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorhanden ist (BGE 139 V 6 E. 4.1 S. 8; 124 V 380 E. 1 S. 382; 122 V 270 E. 5a S. 274; 119 V 431 E. 4a S. 433; Urteil 9C_454/2012 vom 18. März 2013 E. 4, nicht publ. in: BGE 139 V 106, aber in: SVR 2013 IV Nr. 24 S. 66; Ulrich Meyer, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, in: Ausgewählte Schriften, Thomas Gächter [Hrsg.], 2013, S. 141 ff., 147 f.).
2.2. Die Durchführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung erfolgt unter der Aufsicht des Bundes durch die Arbeitgeber und Arbeitnehmer, Verbandsausgleichskassen, kantonale Ausgleichskassen, Ausgleichskassen des Bundes und eine zentrale Ausgleichsstelle (Art. 49 AHVG). Gemäss Art. 61 Abs. 1 AHVG werden die kantonalen Ausgleichskassen von den Kantonen als selbständige öffentliche Anstalten errichtet. Diese unterhalten in der Regel für jede Gemeinde eine Zweigstelle; wo die Verhältnisse es rechtfertigen, kann für mehrere Gemeinden eine gemeinsame Zweigstelle errichtet werden (Art. 65 Abs. 2 AHVG). Laut Art. 116 Abs. 1 der bundesrätlichen Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) haben die Gemeindezweigstellen der kantonalen Ausgleichskassen in allen Fällen u.a. folgende Aufgaben zu übernehmen: Auskunftserteilung (lit. a); Entgegennahme und Weiterleitung von Korrespondenzen (lit. b); Abgabe der Formulare und der einschlägigen Vorschriften (lit. c); Mitwirkung bei der Abrechnung (lit. d) sowie Mitwirkung bei der Erfassung aller Beitragspflichtigen (lit. g); den Gemeindezweigstellen können weitere Aufgaben übertragen werden.
Im Kanton Bern errichten die Einwohnergemeinden Zweigstellen der kantonalen Ausgleichskasse; mehrere Einwohnergemeinden können eine Zweigstelle gemeinsam führen (Art. 7 Abs. 1 und 2 des kantonalen Einführungsgesetzes vom 23. Juni 1993 zum AHVG [EG AHVG; BSG 841.11]). Nach Abs. 5 der letztgenannten Gesetzesbestimmung werden die Aufgaben und Befugnisse der Zweigstellen durch Verordnung des Regierungsrates geregelt. Gestützt darauf hat der Regierungsrat des Kantons Bern als weitere Aufgaben im Sinne von Art. 116 Abs. 1 in fine AHVV die Entgegennahme von Anmeldungen und Leistungsgesuchen, die Weiterleitung der überprüften Unterlagen sowie die laufende Meldung aller erheblichen Veränderungen den Gemeindezweigstellen übertragen (Art. 9 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 der Verordnung vom 4. November 1998 über die Ausgleichskasse des Kantons Bern und ihre Zweigstellen [AKBV; BSG 841.111]). Überdies wirken die Zweigstellen nach Art. 10 Abs. 2 AKBV u.a. mit bei der Abrechnung von Lohnbeiträgen (lit. a) sowie bei der Überprüfung von Leistungsansprüchen (lit. d) und von Arbeitgebern, die nicht der Arbeitgeberkontrolle unterstehen (lit. e).
3.
Bereits im eingangs erwähnten Rückweisungsurteil 9C_276/2012 vom 14. Dezember 2012 (teilweise publ. in: BGE 139 V 6) hat das Bundesgericht festgestellt (E. 3), dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf die bisher bezogene Witwerrente mit dessen Wiederverheiratung vom 2. April 2004 erloschen ist (Art. 23 Abs. 4 lit. a AHVG) und die in der Folge unrechtmässig bezogenen Leistungen - unabhängig von einer Meldepflichtverletzung - grundsätzlich zurückzuerstatten sind (Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG; vgl. BGE 122 V 134). Nach wie vor zu prüfen bleibt, ob der Rückforderungsanspruch der Verwaltung (teilweise) verwirkt ist, weil - wie in der Beschwerde geltend gemacht - die hievor angeführte einjährige relative Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG bereits abgelaufen war, als die Ausgleichskasse ihre Rückerstattungsverfügung vom 27. September 2011 erliess. Nicht mehr im Streite liegt, dass selbst bei Verneinung dieser Frage nur die ab Oktober 2006 geleisteten Rentenbetreffnisse im Gesamtbetrag von Fr. 70'890.- zurückgefordert werden können, wogegen die von Mai 2004 bis September 2006 zu Unrecht bezogenen Witwerrenten zufolge Ablaufs der fünfjährigen absoluten Verwirkungsfrist ohnehin nicht zurückzuerstatten sind.
Ferner hat das Bundesgericht im früheren den Beschwerdeführer betreffenden Urteil erkannt (9C_276/2012 E. 5.1), dass die Festsetzung und die Auszahlung der AHV-Renten (und somit auch die Rückforderung unrechtmässig bezogener Renten) nach Art. 63 Abs. 1 lit. b und c AHVG allein den Ausgleichskassen obliegt (vgl. auch die in vorstehender E. 2.2 dargelegte Zuständigkeitsregelung). Offenkundig können deshalb weder die Zivilstandsbehörde oder die Einwohner- und Fremdenkontrolle noch die (mit einem der Söhne des Beschwerdeführers befasste) IV-Stelle des Kantons Bern als (ebenfalls) mit der Durchführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung betraute Behörden im Sinne der angeführten Rechtsprechung (E. 2.1 hievor in fine) gelten. Die Kenntnis einer in diesem Lichte unzuständigen Verwaltungsstelle vermag die einjährige Verwirkungsfrist des Art. 25 Abs. 2 ATSG nicht auszulösen.
4.
Wie im Sachverhalt erwähnt, erfolgte die Rückweisung ans kantonale Gericht, weil der Beschwerdeführer geltend gemacht hatte, er habe nach seiner zweiten Eheschliessung ihm zugestellte Lohnbescheinigungsformulare jeweils mit dem Vermerk "Aufgrund Wiederverheiratung hinfällig" zurückgesandt und den AHV-Behörden die Zivilstandsänderung auf diesem Wege zur Kenntnis gebracht. Die von der Vorinstanz eingeholten renten- und beitragsbezogenen Unterlagen der kantonalen Ausgleichskasse und deren Gemeindezweigstelle U._ widerlegen indessen diese Sachdarstellung. Lediglich auf einem einzigen Aktenstück findet sich ein Hinweis des Beschwerdeführers auf die Wiederverheiratung, nämlich auf einem Post-it-Zettel, den er im November 2012 dem Lohnbescheinigungsformular für das Jahr 2012 angeheftet hatte. Eine Mitteilung seitens des Witwerrentenbezügers erfolgte also erst lange nach der Rentenaufhebungs- und Rückerstattungsverfügung vom 27. September 2011. Indem mit letztinstanzlicher Beschwerde trotz geschilderter Aktenlage daran festgehalten wird, dass bereits die Lohnbescheinigung für das Jahr 2004 (ausgefüllt am 29. Januar 2005) mit einer Haftnotiz betreffend Wiederverheiratung versehen gewesen sei, wird unterstellt, dass die Verwaltung den streitigen Hinweis entfernt habe. Aufgrund der gegebenen Umstände verbietet sich indessen eine solche Annahme. Von einer offensichtlich unrichtigen vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung (E. 1 hievor) kann jedenfalls keine Rede sein, wenn das kantonale Gericht zum Schluss gelangt, dass der Beschwerdeführer seine zweite Heirat den AHV-Organen im relevanten Zeitraum nicht gemeldet hat.
5.
Hingegen förderte die nachträgliche Einholung der Akten bei der AHV-Gemeindezweigstelle erstmals einen Hinweis zutage, wonach deren Mitarbeiter Kenntnis von der Wiederverheiratung des Beschwerdeführers hatten (wie von Letzterem stets geltend gemacht worden war). Der Finanzverwalter der Einwohnergemeinde U._ äusserte sich in einer Stellungnahme zuhanden der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 1. März 2013 folgendermassen:
"Es ist in der Tat so, dass sowohl ich als auch meine damalige - langjährige - Mitarbeiterin als Privatpersonen Kenntnis davon hatten, dass Herr A._ sich wieder verheiratet hatte. Ab welchem Zeitpunkt diese Kenntnis vorhanden war, kann nicht mehr gesagt werden."
5.1. Die erwähnte Mitarbeiterin, welche während Jahrzehnten die AHV-Zweigstelle U._ betreute, hatte sich in dieser Funktion auf vielfältige Weise mit dem Beschwerdeführer zu befassen und erhielt so immer wieder verwaltungsmässigen Einblick in dessen Schicksal und dasjenige seiner Familie. So wurde ihr am 2. Februar 2000 eine Kopie der Verfügung der IV-Stelle des Kantons Bern zugestellt, mit welcher der ersten Ehefrau des Beschwerdeführers wegen der Folgen eines Krebsleidens eine ganze Invalidenrente zugesprochen wurde. Drei Monate später musste sie deren Ableben mitteilen (der Ausgleichskasse des Kantons Bern am 7. Mai 2000 übermittelte "Veränderungsanzeige für AHV-/IV-Renten"). Wie der Beschwerdeführer bereits im ersten vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren unwidersprochen dargelegt hat, bat ihn die Zweigstellenmitarbeiterin in der Folge ins Gemeindehaus, wo sie ihn am 18. Mai 2000 über die Witwer- und Waisenrentenberechtigung informierte, das entsprechende Anmeldeformular ausfüllen und unterzeichnen liess und es nach einer Prüfung anhand der Einwohnerkontrolldaten gleichentags an die kantonale Ausgleichskasse weiterleitete. Von der am 14. Juni 2000 erlassenen Kassenverfügung betreffend Witwer- und drei Mutterwaisenrenten ging wiederum eine Kopie an die Gemeindezweigstelle.
Während ihrer Krankheit benötigte die erste Ehefrau des Beschwerdeführers Mithilfe im Haushalt und vor allem bei der Pflege und Betreuung der drei noch nicht schulpflichtigen Kinder. Der Einsatz der berufsmässigen Helferinnen wurde von Pro Infirmis organisiert; deren Entlöhnung von der Stiftung bis zur Nachzahlung der IV-Rentenbetreffnisse bevorschusst. Nach dem Tod seiner ersten Ehefrau oblag es dem Beschwerdeführer selber, das Personal für die Haushaltführung und die Kinderbetreuung zu engagieren. Seine diesbezügliche Anmeldung als Arbeitgeber im Bereich Hausdienst/Kinderbetreuung und die entsprechende Aufnahme ins Mitgliederregister liefen ebenso über die langjährige Sachbearbeiterin der AHV-Zweigstelle U._ wie die Erfassung der neueintretenden Arbeitnehmerinnen, die Lohnbescheinigungen und die Prüfung des Anschlusses an eine BVG-Vorsorgeeinrichtung. Im November 2003 beantragte der Beschwerdeführer - ebenfalls bei der Zweigstellenmitarbeiterin - die Ausstellung eines AHV-Versicherungsausweises für seine nachmalige zweite Ehefrau, welche im August 2002 aus V._ (Mittelamerika) eingereist war und beim Witwerrentenbezüger als Angestellte den Haushalt führte und dessen drei Kinder betreute.
5.2. Wann und unter welchen Umständen die Mitarbeiterin der Gemeindezweigstelle von der am 2. April 2004 geschlossenen Ehe zwischen dem Beschwerdeführer und seiner vormaligen Angestellten erfuhr, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Ersichtlich ist nur, dass sie auf dem Lohnbescheinigungsformular für das Jahr 2004 die (behördlicherseits vorgedruckte) alte Adresse des Beschwerdeführers handschriftlich korrigierte und die nunmehr zutreffende einsetzte (vgl. auch die wohl gleichzeitig verfasste Mutationsmeldung zuhanden der Beitragsabteilung der kantonalen Ausgleichskasse vom 12. Januar 2005). Das Paar war nämlich mit den drei Kindern kurz vor der Eheschliessung innerhalb der Gemeinde in das elterliche Haus des Beschwerdeführers umgezogen, wo es mit den später eingereisten beiden Söhnen der zweiten Ehefrau seither eine sog. Patchwork-Familie bildet.
Im Rentendossier wurde die Adresse erst viel später korrigiert: Irgendwann in der ersten Hälfte des Jahres 2010 wurde der Zweigstellenmitarbeiterin (eventuell vom Beschwerdeführer) eine "Leistungsbestätigung" von "Januar 2010" vorgelegt, worin die Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Leistungen, dem Witwerrentenbezüger zuhanden der Steuerbehörden bescheinigte, dass im Jahre 2009 insgesamt Fr. 35'880.- an AHV-Renten (Witwer- und Waisenrenten) ausgerichtet worden seien. Auf welchem Wege die (im Rentendossier des Hauptsitzes abgelegte) Bestätigung seinerzeit in die Hände der Mitarbeiterin der Gemeindezweigstelle gelangte, ist nicht ersichtlich (weitere Exemplare der offenbar alljährlich von der Ausgleichskasse direkt an die Rentenbezüger versandten Bestätigungen finden sich weder in den vorgelegten Akten der kantonalen Ausgleichskasse noch in denjenigen ihrer Zweigstelle). Klar ist einzig, dass die Zweigstellenmitarbeiterin das Aktenstück betreffend die nach wie vor ausgerichtete Rente zu Gesicht bekommen hat, korrigierte sie doch in ihrer charakteristischen Handschrift unmittelbar auf der Bestätigung selber die Wohnadresse des Beschwerdeführers und füllte (gleichzeitig oder in der Folge) am 2. Juli 2010 ein Formular "Veränderungsanzeige für AHV-/IV-Renten" aus, worin sie den Betreff "Hinterlassenenrente" ankreuzte und den bereits Ende März 2004 erfolgten Umzug ins elterliche Wohnhaus erstmals auch der Abteilung Leistungen der kantonalen Ausgleichskasse mitteilte.
5.3. Die geschilderten Lebensumstände des Beschwerdeführers sind nicht alltäglich. Angesichts der kleinräumigen Verhältnisse einer Gemeinde mit weniger als ...tausend Einwohnern vermag es deshalb auch nicht zu erstaunen, dass die Sachbearbeiterin der AHV-Zweigstelle (wie auch ihr Vorgesetzter) früher oder später Kenntnis von der zweiten Eheschliessung des Witwerrentenbezügers erlangt hat, ohne dass dieser selber den AHV-Organen seine Zivilstandsänderung je mitgeteilt hätte. Ob - wie der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht - überhaupt "alle in der Gemeindeverwaltung Tätigen" von Beginn weg von seiner Wiederverheiratung wussten, lässt sich ohne (Zeugen-) Befragungen nicht beantworten. Ebenso wenig lassen sich die Gründe eruieren, weshalb die Zweigstellenverantwortlichen trotz hievor erwähntem Hinweis auf die Weiterausrichtung der Witwerrente und eingestandener, (allenfalls erst später) auf privatem Wege erlangter Kenntnis von der neuerlichen Eheschliessung jegliche Mitteilung an die kantonale Ausgleichskasse unterliessen.
Kantonales Gericht und BSV halten die vom Beschwerdeführer beantragte Befragung bzw. Einvernahme der langjährigen Mitarbeiterin der AHV-Gemeindezweigstelle (und ihres Vorgesetzten, des Finanzverwalters der Einwohnergemeinde U._) für entbehrlich, weil deren Antworten so oder anders nichts am Ausgang des vorliegenden Verfahrens änderten. Dem ist im Folgenden nachzugehen.
6.
Soweit die Aufsichtsbehörde die Ansicht vertritt, das Wissen von Zweigstellenmitarbeitern könne der Ausgleichskasse des Kantons Bern ohnehin nicht angerechnet werden, ist ihr nicht zu folgen. Der Einwand des BSV, "im Zusammenhang mit der Festsetzung und Ausrichtung von ordentlichen Renten" komme den Gemeindezweigstellen gar keine Aufgabe zu, geht an der Sache vorbei. Der vorliegende Streit dreht sich um die Nichtmeldung einer Änderung im Zivilstand. Wie in E. 2.2 hievor dargelegt, hat der Regierungsrat des Kantons Bern den AHV-Gemeindezweigstellen u.a. die laufende Meldung aller erheblichen Veränderungen zuhanden der kantonalen Ausgleichskasse übertragen (Art. 9 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 AKBV). Auf der Internetseite der Ausgleichskasse ( www.akbern.ch ) wird denn auch die "Meldung zu den persönlichen (...) Verhältnissen von versicherten und beitragspflichtigen Personen" als eine der Hauptaufgaben ihrer AHV-Zweigstellen bezeichnet (abrufbar unter: Wer sind wir? / Ausgleichskasse / Zweigstellen der AKB). Es wäre deshalb nicht einzusehen, wenn das bei einer Zweigstelle vorhandene, aber nicht an den Hauptsitz weitergeleitete Wissen um eine leistungsrelevante Zivilstandsänderung der kantonalen Ausgleichskasse von vornherein nicht zugerechnet werden könnte. Die AHV-Gemeindezweigstellen bilden organisatorischen Teil der Ausgleichskasse des Kantons Bern und damit der Versicherungseinrichtung im Sinne von Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG; es gilt daher grundsätzlich die Formel: "Was die Zweigstelle weiss, das weiss rechtlich gesehen auch die Ausgleichskasse."
7.
Im vorliegenden Fall stellt sich indessen die Frage, wie der Umstand zu werten ist, dass die Zweigstellenmitarbeiterin nicht im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit von der Neuvermählung erfuhr, sondern auf privatem Wege. Entgegen den Einwendungen des Beschwerdeführers erübrigen sich diesbezügliche Abklärungen zu den näheren Umständen. Dass nämlich nicht von amtlich erlangter Kenntnis ausgegangen werden kann, ergibt sich schon aus der Tatsache, dass die beigezogenen Akten der Ausgleichskasse und ihrer Zweigstelle für den Zeitraum vor September 2011 jeglichen Hinweis auf die Zivilstandsänderung vermissen lassen (vgl. vorstehende E. 3 in fine und E. 4). Ist aber die genannte Formel dahingehend zu erweitern, dass der Ausgleichskasse auch Wissen zuzurechnen ist, welches ihre Mitarbeiter oder diejenigen ihrer Zweigstellen privat, d.h. ausserhalb ihrer Tätigkeit für die Versicherungseinrichtung erlangt haben?
7.1.
7.1.1. Das BSV hat die Anwendbarkeit von Art. 31 Abs. 2 ATSG geprüft, wonach es dem Versicherungsträger zu melden ist, wenn eine an der Durchführung der Sozialversicherung beteiligte Person oder Stelle Kenntnis davon erhält, dass sich die für die Leistung massgebenden Verhältnisse geändert haben. Der blosse Wortlaut dieser Bestimmung ("an der Durchführung der Sozialversicherung beteiligte Person oder Stelle"; "toute personne ou institution participant à la mise en oeuvre des assurances sociales"; "qualsiasi persona o servizio che partecipa all'esecuzione delle assicurazioni sociali") liefert keine eindeutige Antwort darauf, ob der hier zu beurteilende Sachverhalt der privat erlangten Kenntnis einer an der AHV-Durchführung beteiligten Person unter den zitierten Normtatbestand zu subsumieren ist.
7.1.2. Klarheit schaffen indes die übrigen normunmittelbaren Auslegungskriterien (vgl. BGE 140 V 15 E. 5.3.2 S. 18 mit Hinweis) :
In systematischer Hinsicht ist Art. 31 ATSG (Randtitel: Meldung bei veränderten Verhältnissen) eingebettet zwischen der Bestimmung über die Weiterleitungspflicht der Durchführungsstellen (Art. 30 ATSG) und der Norm über die Amts- bzw. Verwaltungshilfe verschiedener Verwaltungs- und Rechtspflegebehörden gegenüber den Sozialversicherungsorganen wie auch der Organe der einzelnen Sozialversicherungen untereinander (Art. 32 Abs. 1 und 2 ATSG). Regelungsgegenstand der jeweils benachbarten Gesetzesbestimmungen bildet demnach die Durchlässigkeit im zwischenbehördlichen Verhältnis. Im gleichen Sinne handelt auch Art. 31 Abs. 2 ATSG von der Durchlässigkeit zwischen Amtsstellen, indem er mit der Durchführung der Sozialversicherung betraute Personen oder Stellen verpflichtet, ihre Kenntnis über leistungsrelevante Veränderungen an den Versicherungsträger weiterzuleiten. Von Art. 32 unterscheidet sich Art. 31 Abs. 2 ATSG dadurch, dass Letzterer keine schriftliche und begründete Anfrage voraussetzt. Art. 31 Abs. 2 ATSG hat somit in teleologischer Hinsicht nicht mehr und nicht weniger als die ohne Gesuch zu leistende Amtshilfe zum Inhalt (in diesem Sinne auch Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 5 und 25 zu Art. 31 sowie N. 7 und 20 zu Art. 32 ATSG). Der Titel zum 1. Abschnitt des 4. Kapitels des ATSG lautet denn auch "Auskunft, Verwaltungshilfe, Schweigepflicht". Die Meldepflicht gemäss Art. 31 Abs. 2 ATSG auf privat erworbenes Wissen auszudehnen, hiesse die aufgezeigte systematische Einbettung der Norm im rein amtlichen Kontext und deren nur darauf gerichteten Sinn und Zweck zu missachten.
Nichts Gegenteiliges lässt sich aus Art. 31 Abs. 1 ATSG ableiten, welcher u.a. auch "Dritten" eine Meldepflicht auferlegt (wozu durchaus auch Verwaltungsangestellte als Privatpersonen gezählt werden könnten). Aus dessen Wortlaut erhellt jedoch klar, dass nur Dritte angesprochen sind, "denen die Leistung zukommt" ("auxquels une prestation est versée"; "ai quali è versata la prestazione"). Schliesslich unterstreichen auch die Materialien zum hier streitigen Abs. 2 das bisher Gesagte. Im ursprünglichen Bericht und Entwurf der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungsrecht zu einem Allgemeinen Teil der Sozialversicherung aus dem Jahre 1984 wurden noch ausdrücklich die Arbeitgeber als ebenfalls meldepflichtig bezeichnet (Beiheft zur SZS 1984, S. 72 oben), wogegen der im Rahmen der Parlamentarischen Initiative Allgemeiner Teil Sozialversicherung von der ständerätlichen Kommission vorgelegte Entwurf vom 27. September 1990 davon absah (BBl 1991 II 197); die damals vorgeschlagene Fassung der Bestimmung wurde in der Folge zum Gesetz erhoben. Wenn demnach bewusst darauf verzichtet wurde, den Arbeitgeber (zu welchem immerhin ein Arbeitsverhältnis besteht) dem Kreis der meldepflichtigen Personen zuzurechnen, geht es noch viel weniger an, den mit der Versicherungsdurchführung betrauten Personen eine Meldepflicht hinsichtlich privat erlangter Informationen aufzuerlegen. Denn zwischen den Angestellten der Versicherungseinrichtungen und den Leistungsempfängern besteht ja regelmässig kein näheres Verhältnis.
Aufgrund der dargelegten systematischen, zweckgerichteten und die Entstehungsgeschichte berücksichtigenden Auslegung fällt die Subsumtion des zu beurteilenden Sachverhalts unter Art. 31 Abs. 2 ATSG ausser Betracht. Diese Norm verpflichtete die Sachbearbeiterin der AHV-Gemeindezweigstelle nicht zur Meldung an den Hauptsitz.
7.2. Es stellt sich ferner die Frage, ob die Zweigstellenmitarbeiterin aufgrund der aus dem Arbeitsverhältnis fliessenden Treuepflicht gehalten gewesen wäre, das ihr privat zu Ohren gekommene Wissen über die Wiederverheiratung des Rentenbezügers an die Ausgleichskasse des Kantons Bern weiterzuleiten.
7.2.1. Über die Rechtsnatur ihres Anstellungsverhältnisses ist nichts bekannt. Die Frage kann aber offenbleiben, da die einschlägigen Regelungen der Treuepflicht im öffentlichen Dienstrecht mit derjenigen im privatrechtlichen Arbeitsvertrag, soweit hier von Bedeutung, weitgehend übereinstimmen:
Nach Art. 321a Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer die ihm übertragene Arbeit sorgfältig auszuführen und die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren. Er hat insbesondere alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte (BGE 124 III 25 E. 3a S. 27; 117 II 72 E. 4a S. 74, 560 E. 3a S. 561). Die allgemeine Treuepflicht ist Nebenpflicht zur Arbeitspflicht und ergänzt diese notwendig, indem sie der Arbeit einen Zweck, eine Zielrichtung verleiht: die Wahrung der Interessen des Arbeitgebers. Damit ist auch gesagt, dass die Interessenwahrungspflicht des Arbeitnehmers eine beschränkte ist: Sie besteht nur so weit, als ein genügender Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis besteht (Streiff/ von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 2 zu Art. 321a OR). Im ausserdienstlichen Bereich ist der Arbeitnehmer frei; denn Grenze der Treuepflicht sind seine berechtigten eigenen Interessen, und das Privatleben gehört zu den berechtigten Eigeninteressen des Arbeitnehmers. Hier hat er sich lediglich aktiver Behinderung der Unternehmensziele zu enthalten (Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2010, N. 7 zu Art. 321a OR).
Gemäss Art. 55 des Personalgesetzes des Kantons Bern vom 16. September 2004 (PG/BE; BSG 153.01) sind die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter verpflichtet, die Interessen des Arbeitgebers zu wahren und ihre Aufgaben gegenüber der Bevölkerung und dem Arbeitgeber rechtmässig, gewissenhaft, wirtschaftlich und initiativ zu erfüllen. Festzuhalten ist auch hier, dass sich die Treuepflicht auf das Arbeitsverhältnis beschränkt. Eine ausserdienstliche Treuepflicht wirkt nur insofern, als von der betroffenen Person ein Verhalten verlangt wird, welches mit ihrer dienstlichen Stellung vereinbar ist (Kommentar der Finanzdirektion des Kantons Bern zur genannten Bestimmung; abrufbar unter www.fin.be.ch: Personal / Personalrecht / Wissensdatenbank ). Laut Art. 20 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1) haben die Angestellten die ihnen übertragene Arbeit mit Sorgfalt auszuführen und die berechtigten Interessen des Bundes beziehungsweise ihres Arbeitgebers zu wahren. Diese Bestimmung ist mit Blick auf Art. 6 Abs. 2 BPG bloss deklaratorisch, indem sie Art. 321a Abs. 1 OR wiederholt (Peter Helbling, in: Bundespersonalgesetz, 2013, N. 26 zu Art. 6 BPG).
7.2.2. Im Lichte vorstehender Darlegung lässt sich aus der allgemeinen Treuepflicht, welche der Sachbearbeiterin der AHV-Gemeindezweigstelle seinerzeit oblag, keine Verpflichtung ableiten, wonach sie auch privat erlangtes Wissen in ihre behördliche Tätigkeit hätte einfliessen lassen müssen. Die Pflicht zur Wahrung der Interessen ihrer Arbeitgeberin erstreckte sich nicht auf Angelegenheiten, von denen sie in rein privatem Rahmen ausserhalb ihres Arbeitsplatzes erfahren hatte. Ausserdienstliches bleibt somit ausgeklammert: Weil die Kenntnisnahme von der Wiedervermählung des Witwerrentenbezügers nicht im Zusammenhang mit ihrer dienstlichen Tätigkeit erfolgte, befand sich die Zweigstellenmitarbeiterin in derselben Situation wie irgendein Bürger, bei welchem mangels Garantenstellung keine Meldepflicht ausgelöst wird und der auch sonst nicht gehalten ist, im Interesse eines andern tätig zu werden.
Diese Betrachtungsweise ist denn auch unter verschiedensten Blickwinkeln sachgerecht. Sie vermeidet zum einen, dass einem bestimmten - richtig besehen: privaten - Personenkreis geradezu eine Denunzierungspflicht aufgebürdet wird. Der deutsche Bundesfinanzhof (BFH) hat in einem Urteil vom 28. April 1998 (IX R 49/96) erwogen, dass die private Sphäre des Finanzbeamten unzumutbar belastet würde, wenn man ihm zur Pflicht machen würde, privates Wissen dienstlich zu nutzen (Bundessteuerblatt [BStBl.] 1998 II S. 458 E. 2c in fine). Ferner würde die Wirkung von Art. 31 Abs. 1 ATSG geschwächt, wenn den Versicherungsträgern privat erlangtes Wissen ihrer Angestellten zuzurechnen wäre. Die genannte Norm auferlegt ausdrücklich den Bezügerinnen und Bezügern, ihren Angehörigen oder Dritten, denen die Leistung zukommt, die Pflicht, jede wesentliche Änderung in den für eine Leistung massgebenden Verhältnissen dem Versicherungsträger oder dem jeweils zuständigen Durchführungsorgan zu melden. Dass diejenigen Personen im Fokus der Meldepflicht stehen, welche auch in den Genuss der Leistung gelangen, ist folgerichtig und in allen Sozialversicherungszweigen zwingend. Jede diesbezügliche Akzentverschiebung gilt es zu vermeiden. Eine solche würde indes eingeleitet, wenn dem Versicherungsträger auch privates Wissen seiner Mitarbeiter zuzurechnen wäre. Im Hinblick darauf könnte ein Rentenbezüger in einer kleinen Gemeinde gar versucht sein, eine leistungsrelevante Änderung dem zuständigen Zweigstellenmitarbeiter bewusst in privatem Rahmen möglichst beiläufig mitzuteilen, um sich gestützt darauf ein Jahr später auf die Verwirkung der Rückforderung zu berufen. Dieses Beispiel und die erwähnten dörflichen Gegebenheiten im hier zu beurteilenden Fall zeigen, dass auch Rechtsgleichheitsüberlegungen dagegen sprechen, einem Sozialversicherer Kenntnisse anzurechnen, welche seine Sachbearbeiter auf privatem Wege erlangt haben: In weniger kleinräumigem Umfeld erhalten die Angestellten eines Versicherungsträgers naturgemäss auch deutlich weniger Einblick in die privaten Verhältnisse der Versicherten.
8.
Nach dem Gesagten lässt sich weder aus Art. 31 Abs. 2 ATSG (E. 7.1 hievor) noch aufgrund der aus dem Arbeitsverhältnis fliessenden allgemeinen Treuepflicht (vorstehende E. 7.2) eine Verpflichtung der Zweigstellenmitarbeiterin ableiten, das ausserdienstlich erlangte Wissen über die Wiederverheiratung des Beschwerdeführers in ihre behördliche Tätigkeit einzubringen. Das kantonale Gericht hat somit zu Recht auf Weiterungen verzichtet (vgl. E. 5.3 hievor), da die in privatem Rahmen erfolgte Kenntnisnahme die einjährige Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 zweiter Satz ATSG von vornherein nicht auszulösen vermochte. Weil der Beschwerdeführer selber seiner Meldepflicht nicht nachkam (E. 4 hievor) erfuhren die AHV-Organe erst im September 2011 (mit der Abgleichung der Zivilstandsdaten) auf amtlichem Wege von der neuerlichen Verehelichung des Witwerrentenbezügers. Die am 27. September 2011 verfügte Rückforderung erging demnach klarerweise innerhalb der einjährigen relativen Verwirkungsfrist, weshalb der Beschwerdeführer insgesamt Fr. 70'890.- (vorstehende E. 3) an unrechtmässig bezogenen Rentenbetreffnissen zurückzuerstatten hat.
9.
Die Vorinstanz verweigerte dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Verbeiständung gemäss Art. 61 lit. f zweiter Satz ATSG wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde.
9.1. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht mit freier Kognition. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, in der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135; 128 I 225 E. 2.5.3 S. 236), namentlich aufgrund der bis dann vorliegenden Akten (Urteil 1P.338/1999 vom 20. Juli 1999 E. 2b/aa in fine).
9.2. Das kantonale Gericht legt seiner Ablehnung offenkundig den Umstand zugrunde, dass bei Einreichung der vorinstanzlichen Beschwerde vom 19. Dezember 2011 und gleichzeitig gestelltem Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung die in E. 5 Ingress hievor zitierte Stellungnahme des Finanzverwalters von U._ vom 1. März 2013 noch nicht bei den Akten lag. Dabei wird indes ausgeblendet, dass der Beschwerdeführer von Beginn weg geltend machte, dass die zuständigen Gemeindebehörden von der Wiederverheiratung gewusst haben. Aufgrund der geschilderten unüblichen Lebensumstände in kleinräumiger Umgebung war diese Annahme durchaus nicht unberechtigt, wenn sich auch die spätere Bestätigung auf ausserdienstlich erlangtes Wissen beschränkte. So gesehen ist die Stellungnahme des Finanzverwalters als Indiz zu werten, welches zwar erst nach Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Verbeiständung bekannt wurde, aber immerhin deutlich darauf hinweist, dass das Gesuch seinerzeit begründet war, und deshalb rechtsprechungsgemäss bei dessen Beurteilung mit zu berücksichtigen ist (Urteil 1P.424/1993 vom 6. September 1993 E. 3a). Die Vorinstanz wird die übrigen Erfordernisse der wirtschaftlichen Bedürftigkeit und der Gebotenheit anwaltlicher Vertretung zu prüfen und hernach über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung neu zu befinden haben.
10.
Der Beschwerdeführer obsiegt einzig im Nebenpunkt der unentgeltlichen Verbeiständung, weshalb es sich rechtfertigt, ihm die gesamten Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie sind indessen, weil der Beschwerdeführer letztinstanzlich die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (im Sinne unentgeltlicher Prozessführung und Verbeiständung) erfüllt (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG; vgl. BGE 125 V 201 E. 4a S. 202 und 371 E. 5b S. 372, je mit Hinweisen), einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Es wird jedoch ausdrücklich auf Art. 64 Abs. 4 BGG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu in der Lage ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. April 2013 wird insoweit aufgehoben, als darin das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung abgewiesen wird. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie über dieses Gesuch neu entscheide. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt Marcel Baeriswyl wird als unentgeltlicher Anwalt bestellt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 2. September 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Attinger |
ccd1f68f-8095-4405-85d2-d446f08b5a01 | fr | 2,013 | CH_BGer_004 | Federation | 147.0 | 47.0 | 8.0 | civil_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A.
Le 7 août 2003 à 17 h.40, X._, né le 9 avril 1959, s'est présenté aux urgences de l'Hôpital intercantonal Y._ en raison de douleurs violentes au mollet gauche. L'assistante qui l'a reçu a constaté que le diamètre de son mollet gauche était supérieur de 2 cm à celui du mollet droit; la palpation au-dessus de la cheville et jusqu'au creux poplité était douloureuse. X._ a expliqué qu'il faisait " la planche " sur le lac lorsque la douleur est apparue. Il a affirmé n'avoir subi aucun choc ni effectué aucun faux mouvement peu auparavant; il n'a pas fait état non plus d'une immobilisation prolongée. X._ a été examiné par l'interniste médecin-chef qui a effectué un examen radiologique ultrason et a suspecté le développement d'une thrombose jambière sur les veines profondes. Il a administré au patient une dose d'anticoagulant (0,8 ml de Fraxiforte) et une demi-dose de morphine. Il a conseillé à X._ de se rendre chez son médecin traitant le lendemain matin et à la Polyclinique médicale universitaire en cas d'augmentation des douleurs. Le patient a alors quitté l'hôpital.
Les douleurs ayant empiré, X._ s'est présenté aux alentours de 21 h.00 au Centre médical de ..., où un syndrome des loges a été suspecté. Il a été transféré à 22 h.30 au Centre Hospitalier Universitaire Vaudois (ci-après: CHUV). Il a été noté une suspicion de syndrome des loges et la présence d'un hématome a été constaté. X._ a été opéré le lendemain matin entre 05 h.00 et 06 h.30; il est resté hospitalisé durant trente-quatre jours au CHUV, période durant laquelle il a subi huit autres opérations. Le 12 août 2003, l'hypothèse d'une thrombose jambière sur les veines profondes a été écartée et le traitement anticoagulant a été arrêté.
En avril 2004, souffrant toujours de sa jambe ainsi que de troubles de la mémoire, X._ a déposé une demande de rente de l'assurance-invalidité (AI). Le 29 mai 2010, une rente entière AI lui a été accordée du 1 er août 2004 au 31 mars 2005, puis dès cette date un quart de rente. Le 11 novembre 2005, X._ a convenu avec son employeur de mettre fin à leurs rapports de travail avec effet au 31 décembre 2005, X._ n'ayant plus été à même d'assumer normalement ses fonctions en raison de problèmes de santé.
B.
Par mémoire du 12 septembre 2006, X._ a formé auprès du Tribunal administratif fribourgeois (devenu par la suite la Cour administrative du Tribunal cantonal) une demande en paiement dirigée contre l'Hôpital intercantonal Y._, réclamant à ce dernier la somme de 1'337'700 fr. à titre de dommages-intérêts - sous imputation des prestations de l'assurance invalidité - et un montant de 70'000 fr. à titre de réparation du tort moral. Il a soutenu qu'il avait été victime d'une erreur de diagnostic ayant entraîné un traitement contre-indiqué.
L'hôpital s'est opposé à la demande en totalité.
Incertain quant à la qualité pour défendre de l'hôpital, X._ a ensuite ouvert une action identique contre l'Association des communes A._, l'Association d'hôpitaux B._ et le Réseau hospitalier C._.
Par décision du 28 mai 2009, la Cour administrative du Tribunal cantonal a retenu que le Réseau hospitalier C._ (devenu par la suite l'Hôpital Z._) était responsable des actes médicaux accomplis à l'Hôpital intercantonal Y._, de sorte que la procédure s'est poursuivie exclusivement contre ce défendeur.
Une expertise judiciaire a été ordonnée et l'expert a rendu son rapport daté du 21 juillet 2010. Il est apparu cependant que l'expert avait mal compris les circonstances, croyant que le patient faisait de la planche à voile sur le lac, alors qu'en réalité il faisait " la planche ", expression qui vise une forme de nage particulièrement paisible. L'expert a alors rendu un rapport complémentaire le 27 décembre 2010.
Statuant par arrêt du 28 septembre 2012, la Ie Cour administrative du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté la demande. La cour cantonale a retenu qu'il n'y avait ni acte illicite, ni relation de causalité naturelle entre l'acte illicite allégué et le dommage invoqué.
C.
X._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Invoquant l'arbitraire dans l'établissement des faits et dans l'application du droit cantonal, il conclut à l'annulation de la décision attaquée et à la condamnation de sa partie adverse à lui payer la somme de 1'407'713 fr.10; subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à l'autorité précédente. Sa requête d'effet suspensif a été admise, en l'absence de toute opposition, par ordonnance présidentielle du 28 novembre 2012.
L'intimé propose le rejet du recours pour autant qu'il soit recevable.
Les parties ont répliqué et dupliqué. | Considérant en droit:
1.
1.1. Le Tribunal fédéral examine librement et d'office la recevabilité des recours dont il est saisi (ATF 138 I 367 consid. 1 p. 369; 138 III 41 consid. 1 p. 42, 46 consid. 1). Peu importe donc que les parties n'aient pas soulevé le problème qui va être maintenant traité.
1.2. Par arrêt du 28 mai 2009, la cour cantonale a retenu que le Réseau hospitalier C._, soit actuellement l'Hôpital Z._, était responsable des actes médicaux accomplis à l'Hôpital intercantonal Y._. Il s'agit là d'une pure question de droit cantonal. Le recours en matière civile ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal, hormis les exceptions prévues par l'art. 95 let. c à e LTF, qui n'entrent pas en considération ici (ATF 134 III 379 consid. 1.2 p. 382; 133 I 201 consid. 1 p. 203; 133 III 462 consid. 2.3 p. 466). Le Tribunal fédéral n'applique d'office, en vertu de l'art. 106 al. 1 LTF, que le droit dont il peut contrôler le respect sur la base des art. 95 et 96 LTF. Il ne peut examiner la violation de dispositions de droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF). Il est donc hors de question de revenir sur cette décision.
Selon l'art. 4 de la loi fribourgeoise du 27 juin 2006 sur l'hôpital fribourgeois (LHFR; RSF 822.01), l'Hôpital Z._ est un établissement de droit public doté de la personnalité juridique; il englobe notamment l'Hôpital intercantonal Y._, sous réserve des dispositions spéciales de la convention intercantonale conclue entre les cantons de Fribourg et de Vaud (art. 2 LHFR). Il n'y a aucune raison de penser que la situation juridique était différente précédemment. On se trouve donc en présence d'un cas de responsabilité pour un hôpital public.
1.3. Selon la jurisprudence, les soins dispensés aux malades dans les hôpitaux publics ne se rattachent pas à l'exercice d'une industrie (cf. art. 61 al. 2 CO), mais relèvent de l'exécution d'une tâche publique; en vertu de la réserve facultative prévue à l'art. 61 al. 1 CO, les cantons sont donc libres de soumettre au droit public cantonal la responsabilité des médecins engagés dans un hôpital public pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge (ATF 133 III 462 consid. 2.1 p. 465; 122 III 101 consid. 2a/aa et bb p. 104 s.).
1.4. Le canton de Fribourg a fait usage de cette faculté. L'actuel art. 41 LHFR prévoit expressément que la responsabilité de cet hôpital pour le préjudice que ses employés causent d'une manière illicite à autrui dans l'exercice de leurs fonctions, ainsi que la responsabilité de l'employé pour le dommage causé à son employeur en violant ses devoirs professionnels sont régies par la loi sur la responsabilité civile des collectivités publiques et de leurs agents.
L'art. 6 de la loi fribourgeoise du 16 septembre 1986 sur la responsabilité civile des collectivités publiques et de leurs agents (RSF 16.1) prévoit, à son alinéa 1 er, que les collectivités publiques répondent du préjudice que leurs agents causent d'une manière illicite à autrui dans l'exercice de leurs fonctions. L'alinéa 2 de cette disposition précise que le lésé ne peut faire valoir aucune prétention contre l'agent personnellement. L'art. 7 al. 1 de cette loi permet l'octroi d'une réparation morale en cas de lésions corporelles ou de mort d'homme.
Ainsi, le droit fribourgeois a institué une responsabilité causale qui suppose la réunion de trois conditions, un acte illicite, un dommage (ou un tort moral) et un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre l'acte illicite et le dommage (ou le tort moral) (ATF 133 III 462 consid. 4.1 p. 467 s.).
La demande relève donc exclusivement du droit public cantonal. Dès lors que l'on ne se trouve pas dans l'une des hypothèses prévues par l'art. 95 let. c à e LTF, le recours n'est ouvert que pour autant qu'il y ait violation du droit fédéral, en particulier une violation de l'interdiction de l'arbitraire découlant de l'art. 9 Cst. (ATF 137 V 57 consid. 1.3 p. 60, 143 consid. 1.2 p. 145).
1.5. Même s'il est vrai que le droit public cantonal peut renoncer à l'exigence d'une faute, il n'en demeure pas moins que les conditions de la responsabilité médicale, que celle-ci repose sur le droit privé ou sur le droit public, sont par ailleurs les mêmes et posent des problèmes spécifiques. De surcroît, la frontière entre le droit public et le droit privé, dans cette matière, n'est pas toujours très perceptible pour le justiciable: des médecins privés envoient leurs patients faire des examens dans un hôpital public tout en poursuivant leur traitement, tandis que des médecins d'hôpitaux publics sont autorisés à avoir une clientèle privée. Il paraît donc opportun, au moins au niveau du Tribunal fédéral, de soumettre toutes ces causes à la même voie de recours et de charger une seule et même cour de dégager une jurisprudence assurant l'application uniforme du droit.
L'art. 72 al. 2 LTF soumet désormais au recours en matière civile des causes qui relèvent du droit public. La liste figurant à l'art. 72 al. 2 let. b LTF est précédée de l'adverbe " notamment ", ce qui montre qu'elle n'est pas exhaustive. Dans un arrêt de principe rendu le 13 juin 2007 - que les autorités fribourgeoises peuvent d'autant moins ignorer qu'il concernait une cause provenant de ce canton -, le Tribunal fédéral a jugé que la responsabilité médicale, lorsqu'elle est soumise au droit public cantonal, donne lieu à des décisions qui sont certes prises en application du droit public, mais qui se rapportent à une matière qui doit être considérée comme connexe au droit civil au sens de l'art. 72 al. 2 let. b LTF (ATF 133 III 462 consid. 2.1 p. 465).
Il en résulte qu'une décision rendue dans ce domaine, même fondée sur le droit public cantonal, ne peut être attaquée devant le Tribunal fédéral que par la voie du recours en matière civile ou, si la valeur litigieuse est insuffisante, du recours constitutionnel, adressé à la première Cour de droit civil de cette juridiction (art. 31 al. 1 let. d du Règlement du Tribunal fédéral du 20 novembre 2006; RS 173.110.131).
La valeur litigieuse étant manifestement suffisante en l'espèce (art. 74 al. 1 let. b LTF), seul le recours en matière civile entre en considération.
1.6. Les conditions de recevabilité d'un recours en matière civile, outre les exigences générales des art. 90 à 101 LTF, sont régies par les art. 72 à 76 LTF.
L'art. 75 al. 2 LTF prévoit - sauf les exceptions qu'il mentionne - que les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance, statuant sur recours. Le droit fédéral a ainsi imposé aux cantons l'exigence d'une double instance, puisque le tribunal supérieur doit statuer sur recours.
Cette disposition (art. 75 al. 2 LTF) n'est pas entrée en vigueur en même temps que la LTF le 1 er janvier 2007. L'art. 130 al. 2 LTF, à titre de disposition transitoire, a accordé aux cantons un délai d'adaptation courant en principe jusqu'à l'entrée en vigueur du Code de procédure civile suisse (CPC; RS 272). Depuis l'entrée en vigueur du CPC le 1er janvier 2011, l'art. 75 al. 2 LTF est entré en force et le recours en matière civile au Tribunal fédéral - comme d'ailleurs le recours constitutionnel subsidiaire (art. 114 LTF) - n'est recevable que contre une décision cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF) prise par un tribunal supérieur (art. 75 al. 2, 1ère phrase, LTF) et, sauf exception expresse, rendue sur recours (art. 75 al. 2, 2ème phrase, LTF) (ATF 138 III 41 consid. 1.1 p. 42; 137 III 424 consid. 2.1 p. 426). L'exigence de la double instance vaut pleinement pour les décisions communiquées après le 1 er janvier 2011 (arrêt 5A_266/2011 du 24 octobre 2011 consid. 1). Sauf à violer le principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.), les cantons doivent permettre de recourir auprès d'un tribunal supérieur dans les causes pendantes au 1er janvier 2011 mais jugées après cette date (ATF 137 III 238 consid. 2.2 p. 240). Toutefois, les cantons demeurent libres de désigner l'autorité de première instance; il peut s'agir par exemple d'un juge unique, d'un tribunal ou d'une autorité administrative (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4109 s. ch. 4.1.3.1), laquelle devra alors rendre une décision formelle susceptible de recours.
Dans le cas présent, le canton de Fribourg devait donc faire en sorte que la décision rendue par la Cour administrative le 28 septembre 2012, statuant en première instance, puisse faire l'objet d'un recours auprès d'un tribunal supérieur, fût-ce une autre chambre du même tribunal composée d'autres juges. Il est en effet évident que l'on ne se trouve pas dans un cas où le droit fédéral impose une instance cantonale unique ou autorise les cantons à prévoir une instance cantonale unique; la Cour administrative n'est pas un tribunal de commerce et elle n'a pas fondé sa compétence sur un accord des parties, de sorte que l'on ne se trouve dans aucun des cas d'exception prévus par l'art. 75 al. 2 let. a à c LTF.
Il appartiendra au canton de Fribourg d'organiser l'administration judiciaire selon l'exigence de la double instance instaurée par l'art. 75 al. 2 LTF. L'autorité judiciaire de rang supérieur qui précède immédiatement le Tribunal fédéral devra au moins pouvoir examiner les griefs visés aux art. 95 à 98 LTF (art. 111 al. 3 LTF).
Ainsi, le recours est irrecevable, parce qu'il est dirigé contre une décision rendue par une autorité statuant en première instance, et non pas sur recours comme l'exige l'art. 75 al. 2 LTF (cf. ATF 138 III 41 consid. 1.3 p. 44; 137 III 424 consid. 2.4 p. 428 s.). La cause doit être transmise pour nouvel examen au Tribunal cantonal du canton de Fribourg.
2.
Les parties ne sont pas responsables du fait que le canton de Fribourg n'a pas ouvert une voie de recours contre la décision rendue en première instance par la Cour administrative. Il se justifie donc de ne pas percevoir de frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF).
Comme les parties n'ont pas traité le problème qui se posait, aucune d'elles n'obtient gain de cause, de sorte qu'il convient de ne pas allouer de dépens (art. 68 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
La cause est transmise pour nouvel examen au Tribunal cantonal du canton de Fribourg.
3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4.
Il n'est pas alloué de dépens.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Ie Cour administrative.
Lausanne, le 25 février 2013
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Ramelet |
cd16a1f0-1728-41ed-888b-dd27cfdb299b | fr | 2,014 | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Faits :
A.
A.a. A.A._, né en 1962, et B.A._, née B._ le 4 novembre 1964, tous deux de nationalité française, se sont mariés à Carouge (Genève) le 1er décembre 1995. Ils sont soumis au régime matrimonial de la participation aux acquêts.
Les époux se sont séparés en 2008.
Deux enfants sont issus de leur union: C._, née en 1996, et D._, née en 1998.
A la suite d'un rapport du Service de protection des mineurs du 12 janvier 2012, que les parents ont approuvé, l'autorité parentale et la garde de C._ ont été attribuées à sa mère et celles de D._ à son père.
A.b. L'époux travaille en qualité de gestionnaire d'une banque à 80% depuis septembre 2008, soit à un taux qui a été réduit d'entente entre les époux. Le montant de son salaire est litigieux.
L'épouse, qui avait travaillé comme employée de banque jusqu'à la naissance de son aînée en 1996, a repris une activité professionnelle à 50% en 2003 en qualité d'assistante médicale, après avoir suivi une formation à cet effet. Depuis novembre 2012, elle travaille à 70% pour un salaire mensuel net de 3'311 fr.
A.c. En 2001, les époux ont acquis, en copropriété, une villa à U._. L'achat de ce bien et les travaux entrepris sur celui-ci, soit au total un montant de 687'000 fr., ont été financés au moyen de biens appartenant à l'époux, soit 140'000 fr. provenant de ses biens propres et 42'000 fr. provenant de ses acquêts, et d'un crédit hypothécaire de 505'000 fr. contracté par les époux.
B.
Le 22 décembre 2010, l'époux a formé une demande unilatérale en divorce. Le Tribunal de première instance a, par jugement du 7 janvier 2013, prononcé le divorce des époux et, compte tenu de l'accord des parties et conformément à l'intérêt des enfants, confié l'autorité parentale et la garde de C._ à sa mère et celle de D._ à son père, réservant à chaque parent un large droit de visite. Il a notamment dispensé la mère de verser une contribution à l'entretien de D._ (ch. 6), ordonné la vente de la villa à partir du 1er juillet 2013, l'épouse devant la quitter au plus tard le 31 janvier 2014 (ch. 7), et ordonné le partage des avoirs de prévoyance professionnelle, invitant la caisse de pension du mari à verser à celle de l'épouse le montant de 278'840 fr. 95 (ch. 12).
Sur les points encore litigieux entre les parties, il a fixé la contribution due par le père à l'entretien de C._ à 1'500 fr. par mois, allocations familiales en sus, jusqu'à la fin de la formation ou des études de celle-ci, sérieusement et régulièrement menées, mais au maximum jusqu'à 25 ans (ch. 5), arrêté la contribution due par le mari à l'épouse à 500 fr. tant qu'elle reste dans la villa (ch. 9), les frais de celle-ci étant à la charge du mari, et à 3'000 fr. dès qu'elle aura quitté la villa et jusqu'à ce que le mari atteigne l'âge légal de la retraite (ch. 11) et dit que le prix de vente de la villa sera réparti entre les époux par moitié, après payement des frais liés à la vente et remboursement de l'hypothèque ainsi que d'un montant de 182'000 fr. investi par le mari (ch. 8).
Statuant le 28 juin 2013 sur appels des époux, la Cour de justice a augmenté le montant de la pension de C._ à 1'730 fr., allocations familiales en sus, jusqu'à la fin de la formation ou des études de celle-ci, sérieusement et régulièrement menées, mais au maximum jusqu'à 25 ans, et celui de la pension de l'épouse à 1'500 fr. jusqu'au 31 janvier 2014 et à 3'300 fr. du 1er février 2014 au 30 juin 2017 (l'épouse ayant limité ses conclusions à cette date), et réduit de 182'000 fr. à 140'000 fr. le montant devant être restitué au mari lors de la vente de la villa.
C.
Contre cet arrêt, A.A._ interjette le 28 août 2013 un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant à ce que le montant de la pension de sa fille et celui qui doit lui être remboursé lors de la vente de la villa soient fixés comme l'avait fait le Tribunal de première instance (ch. 5 et 8) et que la contribution à l'entretien de sa femme soit réduite à 500 fr. et limitée dans sa durée jusqu'au 31 janvier 2014 (ch. 9 et 11). Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à la Cour de justice. Il invoque une violation de l'art. 97 LTF s'agissant de la fixation de son revenu, de l'art. 125 al. 2 ch. 7 CC quant à sa capacité de travail, augmentée de 80% à 100 % dès le 1er février 2014, de l'art. 125 al. 2 ch. 5 et 8 CC en tant qu'il estime ne devoir aucune contribution à l'entretien de son épouse et de l'art. 206 CC en ce qui concerne le montant devant lui être restitué lors de la vente de la villa. | L'intimée conclut au rejet du recours. Elle admet que le calcul du revenu de l'époux effectué par la cour cantonale est erroné, mais estime que celui-ci en est responsable, puisqu'il n'a pas produit toutes les pièces nécessaires à cet effet. Elle soutient que c'est un bonus moyen de 50'000 fr. (moyenne des bonus de 2009 à 2013), et non le bonus de 28'629 fr., qui aurait dû être pris en considération de sorte que le revenu annuel net de l'époux serait de 220'941 fr. (mensuel net de 18'411 fr.). Elle estime qu'il appartenait à l'époux de prouver qu'il n'avait pas la possibilité de retravailler à plein temps pour son employeur. Elle considère que le bénéfice qu'elle tirera de la vente de la villa et sa part à la prévoyance professionnelle ne sont pas pertinents pour la fixation de sa contribution d'entretien. Enfin, elle s'oppose à la modification du mode de calcul s'agissant du partage du prix de vente de la villa.
La cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt.
Considérant en droit :
1.
L'arrêt entrepris est une décision finale (art. 90 LTF), rendue en matière civile (art. 72 al. 1 LTF), par un tribunal cantonal supérieur statuant sur recours (art. 75 LTF), dans une contestation pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF, art. 74 al. 1 let. b LTF). Le recourant, qui a qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF), a agi dans le délai (art. 100 al. 1 et 46 al. 1 let. b LTF) prévu par la loi, de sorte que son recours est en principe recevable.
Dès lors que l'épouse a repris son nom de jeune fille de B._ après l'entrée en force du divorce, le rubrum sera modifié en conséquence.
2.
2.1. Lorsqu'il est saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire que les constatations de fait sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 133 II 249 consid. 1.2.2), doit satisfaire au principe d'allégation (Rügeprinzip, principio dell'allegazione; art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire démontrer par une argumentation précise en quoi consiste la violation (ATF 133 III 393 consid. 7.1, 638 consid. 2). Pour chaque constatation de fait incriminée, il doit démontrer comment les preuves administrées auraient dû, selon lui, être correctement appréciées et en quoi leur appréciation par l'autorité cantonale est insoutenable.
2.2. Le Tribunal fédéral applique d'office le droit (art. 106 al. 1 LTF) à l'état de fait constaté dans l'arrêt cantonal (ou à l'état de fait qu'il aura rectifié ou complété après examen des griefs du recours). Cela ne signifie pas que le Tribunal fédéral examine, comme le ferait un juge de première instance, toutes les questions juridiques qui pourraient se poser. Compte tenu de l'obligation de motiver (Begründungspflicht; obbligo di motivare) imposée par l'art. 42 al. 2 LTF, il ne traite que les questions qui sont soulevées devant lui par les parties. Celles-ci peuvent toujours soulever de nouveaux moyens de droit matériel, pour autant que l'argumentation juridique nouvelle repose sur les constatations de fait de l'arrêt attaqué, et non sur des faits nouveaux (arrêts 4A_28/2007 du 30 mai 2007 consid. 1.3 non publié in ATF 133 III 421; 4A_188/2007 du 13 septembre 2007 consid. 4.3.5; 4A_223/2007 du 30 août 2007 consid. 3.2). Elles ne peuvent par contre s'en prendre qu'à elles-mêmes si elles abandonnent un grief (ATF 140 III 86 consid. 2; arrêts 5F_1/2014 du 18 février 2014 consid. 3.3 et 4A_132/2014 du 2 juin 2014 consid. 1). Le Tribunal fédéral n'examine donc que les questions qui sont discutées devant lui, à moins que la violation du droit ne soit manifeste (arrêt 4A_399/2008 du 12 novembre 2011 consid. 2.1 non publié in ATF 135 III 112). Il n'est en revanche pas lié par l'argumentation juridique développée par les parties ou par l'autorité précédente; il peut admettre le recours, comme il peut le rejeter en procédant à une substitution de motifs (ATF 133 III 545 consid. 2.2). En ce qui concerne la violation des droits fondamentaux et, de manière générale, des droits constitutionnels (ATF 133 III 638 consid. 2) ainsi que du droit cantonal, le Tribunal fédéral n'en connaît que si le grief a été soulevé et motivé (art. 106 al. 2 LTF; ATF 134 I 83 consid. 3.2; 133 II 249 consid. 1.4.2); si le recourant se plaint de la violation de tels droits, il doit satisfaire au principe d'allégation (Rügeprinzip, principio dell'allegazione), en indiquant précisément quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée et en démontrant, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (ATF 133 IV 286 consid. 1.4; 133 II 249 consid. 1.4.2).
3.
3.1. Appliquant l'art. 125 al. 1 CC, la cour cantonale a retenu que le mariage a concrètement influencé la situation financière de l'épouse; se basant sur l'ATF 137 III 102 consid. 4.2.1.1, elle a considéré que les époux n'ont pas fait d'économies durant la vie commune, sous réserve d'un montant de 40'000 fr. investi dans l'acquisition de la villa, de sorte qu'un calcul selon le minimum vital élargi avec répartition de l'excédent pouvait entrer en ligne de compte.
Pour déterminer le montant de la contribution d'entretien, la cour cantonale a effectué ses calculs sur la base du revenu du mari en mars 2013, à 80%, qu'elle a annualisé et auquel elle a ajouté le bonus de 2012 de 28'629 fr. pour arriver à un montant de 200'970 fr. nets par an, soit un montant mensuel net arrondi de 16'747 fr., en relevant que ce montant est relativement similaire aux revenus totaux, bonus compris, des dernières années. Elle a pris en considération le revenu effectif de l'épouse de 3'311 fr. à 70%.
Elle a ensuite additionné les revenus des époux, à savoir 20'058 fr. (16'747 fr. + 3'311 fr.), dont elle a soustrait leurs charges et celles des enfants par 13'129 fr. (7'875 fr. [mari] + 3'304 fr. [épouse] + 665 fr. [C._] + 1'285 fr. [D._]) pour arriver à un disponible de 6'929 fr. Elle a, semble-t-il dans un premier temps, estimé que chacun des membres de la famille doit disposer, en sus de ses charges, d'un quart de ce disponible - soit 1732 fr. - pour assurer son train de vie.
Elle a alors fixé l'entretien convenable de l'épouse à 5'036 fr. (3'304 fr. + 1'732 fr.). Déduction faite du revenu de celle-ci de 3'311 fr, la cour a estimé qu'elle aurait droit à une contribution de 1'725 fr. jusqu'au 31 janvier 2014, date à laquelle elle doit quitter la villa, mais l'a limitée au montant de ses conclusions de 1'500 fr. Pour la période postérieure au 31 janvier 2014, la cour cantonale a, d'une part, tenu compte d'un montant supplémentaire de 1'582 fr. pour le loyer de l'épouse (total de ses charges: 4'886 fr.) et, d'autre part, d'un revenu du mari à un taux de 100% - non remis en cause en appel - de 20'933 fr., et a fixé la contribution de celle-ci à 3'300 fr., considérant que le disponible de l'époux de 13'058 fr. lui permet largement de verser cette pension. La durée pendant laquelle la contribution est due a été limitée au 30 juin 2017, conformément aux conclusions prises par l'épouse.
Pour C._, dont la garde est attribuée à sa mère, la cour cantonale a retenu des charges de 665 fr. 50, allocations familiales de 400 fr. déduites, tant qu'elle vivra dans la villa, et de 1'375 fr. lorsqu'elle aura quitté la villa. Elle a ensuite estimé que, pour maintenir son train de vie, elle a droit au quart du disponible de 1'732 fr., limitant ensuite la contribution due à ce quart, sans tenir compte des charges de 1'375 fr. pourtant prises en compte dans la détermination du disponible, et sans faire de distinction selon que la bénéficiaire vit encore dans la villa ou non (faute d'appel du père sur ce point).
3.2. Le recourant reproche, à juste titre, à la Cour de justice deux erreurs dans sa motivation.
3.2.1. Tout d'abord, le recourant reproche à la cour cantonale une violation de l'art. 97 al. 1 LTF dans la détermination de son revenu, bonus compris, de 16'747 fr. nets par mois (à 80%), montant déterminant pour la fixation des contributions d'entretien jusqu'au 31 janvier 2014 (date du départ de la villa).
La cour cantonale s'est basée sur la fiche de salaire du mari de mars 2013 - qui ne figure pas au dossier cantonal - pour calculer son revenu avec bonus. On ne parvient toutefois pas à suivre son calcul en p. 8, repris dans sa fixation des contributions d'entretien en p. 18, ce que l'intimée reconnaît elle aussi. De plus, comme cela ressort du propre calcul du recourant, elle a omis de déduire les charges sociales du bonus de 28'629 fr. bruts. Le calcul de la cour cantonale est donc incompréhensible et faux.
3.2.2. Ensuite, le recourant reproche à juste titre aux juges cantonaux d'avoir admis qu'il n'avait pas contesté en appel pouvoir reprendre une capacité de travail à 100% dès le 1er février 2014. Dans ses mémoires d'appel et de réponse à l'appel, dans des motivations certes appellatoires, il a allégué ne pas avoir la possibilité d'obtenir de son employeur un emploi à plein temps.
3.3. De son côté, l'intimée invoque à raison une violation du droit. Elle estime que son mari perçoit régulièrement des bonus et qu'il faut prendre en considération non pas le dernier bonus touché, soit le moins important au cours des dernières années, mais un bonus moyen de 50'000 fr., de sorte que le revenu annuel net du recourant est de 220'941 fr. ou 18'411 fr. net par mois. Elle en conclut que le recourant est en mesure de payer les contributions qui ont été mises à sa charge, ce d'autant qu'il doit augmenter sa capacité de gain de 80% à 100%.
3.3.1. Il est admis en jurisprudence que le bonus fait partie du salaire, lorsqu'il s'agit d'une rémunération régulière (arrêt 5C.6/2003 du 4 avril 2003 consid. 3.3.1 et les références à la doctrine). Le recourant ne conteste d'ailleurs pas ce point, mais uniquement que le montant qui a été pris en considération est un montant brut au lieu du montant net admissible.
Il est également admis en jurisprudence que lorsque les revenus sont fluctuants, comme c'est le cas notamment des revenus d'un indépendant, il convient, pour obtenir un résultat fiable, de tenir compte, en général, du revenu net moyen réalisé durant plusieurs années (arrêts 5A_396/2013 du 26 février 2014 consid. 3.2.1.; 5A_246/2009 du 22 mars 2010 consid. 3.1 publié in FamPra.ch 2010 678 et les références; 5A_687/2011 du 17 avril 2012 consid. 5.1.1) : plus les fluctuations de revenus sont importantes et les données fournies par l'intéressé incertaines, plus la période de comparaison doit être longue (arrêt 5A_246/2009 précité consid. 3.1 et la référence).
3.3.2. Tout en retenant les chiffres de la fiche de salaire de mars 2013, effectuant un calcul incompréhensible, la cour cantonale a également considéré que le mari a obtenu un revenu relativement similaire au cours des dernières années. Ainsi, en 2009, il a réalisé un salaire, bonus de 50'000 fr. compris, de 202'380 fr. (16'685 fr. par mois); en 2010, avec un bonus de 75'000 fr. et une prime d'ancienneté de 8'000 fr., de 260'959 fr. (177'959 fr. + 75'000 fr. + 8'000 fr.); en 2011, avec un bonus de 47'000 fr., de 225'023 fr.; en 2012, avec un bonus de 28'629 fr. (reçu en 2013), de 200'606 fr. et en 2013, le bonus n'étant pas encore connu, de 182'468 fr. brut, selon ses propres indications.
Dans ces circonstances, c'est à raison que l'intimée soutient qu'il y aurait lieu de prendre en considération un montant moyen pour le bonus.
3.4. De surcroît, le Tribunal fédéral constate plusieurs violations manifestes du droit et de la jurisprudence (ATF 137 III 102) - certes exposée correctement dans la partie en droit - dans son application au cas concret, erreurs que le recourant reprend dans sa propre motivation:
Tout d'abord, s'il est admissible de procéder en l'espèce à un calcul sur la base du minimum vital élargi et répartition de l'excédent pour déterminer la contribution du conjoint au sens de l'art. 125 al. 1 CC, cet excédent ne peut être réparti qu'entre les époux, et non également entre les enfants. La moitié de l'excédent (ou une éventuelle autre proportion en raison de circonstances spéciales) doit être attribuée au conjoint bénéficiaire.
Ensuite, la cour cantonale a considéré que le 1/4 du disponible de 1'732 fr. permet à chacun des membres de la famille d'assurer son train de vie, et l'on pouvait s'attendre logiquement à ce que ce montant soit ajouté aux charges retenues. Mais, constatant que si l'on ajoutait ce montant de 1'732 fr. au minimum vital élargi de C._, qui est de 1'375 fr., l'on parviendrait à 3'107 fr., la cour cantonale, par un soudain revirement, estime que seul le disponible de 1'732 fr. assure le train de vie. Un tel raisonnement n'est évidemment pas conforme au droit fédéral. D'ailleurs, pour le calcul de la contribution due à l'épouse, elle a bien ajouté aux charges de celle-ci, arrêtées à 4'886 fr., le montant de 1'732 fr. pour parvenir à la contribution d'entretien de 3'300 fr. (4'886 fr. + 1'732 fr. - 3'311 fr.).
Enfin, alors qu'elle a considéré que, compte tenu des situations financières respectives des parties et du train de vie antérieur, le père devait prendre à sa charge l'intégralité de l'entretien de C._ par des prestations pécuniaires, son calcul fait en réalité supporter cet entretien proportionnellement aux deux parents. Il est en effet basé sur une addition des revenus des époux, dont sont déduites les charges, pour parvenir à un excédent à répartir.
4.
Il s'impose donc de refaire les calculs de la détermination des contributions d'entretien.
4.1. En ce qui concerne la contribution à l'entretien du conjoint au sens de l'art. 125 al. 1 CC, la jurisprudence prévoit que, lorsque le mariage a concrètement influencé la situation financière de l'épouse - ce qui est le cas en l'espèce -, celle-ci a droit au maintien de son train de vie antérieur. Les parties n'ayant pas démontré qu'elles avaient fait des économies durant la vie commune, sous réserve d'un montant de 40'000 fr., il est possible, comme l'a fait la cour cantonale, d'appliquer la méthode du minimum vital élargi, avec répartition de l'excédent entre les époux (ATF 137 III 102 consid. 4.2.1.1 p. 106/107).
A l'instar de la cour cantonale, il y a lieu de prendre en considération deux périodes, pour tenir compte du fait que l'épouse occupe encore ou n'occupe plus la villa. Comme le recours au Tribunal fédéral n'a pas d'effet suspensif et que les contributions jusqu'au 30 juin 2013 sont donc soumises au régime des mesures provisionnelles, il s'agit de la période du 1er juillet 2013 au 31 janvier 2014 (1ère période) et de celle du 1er février 2014 au 30 juin 2017 (2e période).
4.1.1. Pour la seconde période, les charges respectives correspondant au minimum vital élargi admises par la cour cantonale sont de 7'875 fr. pour l'époux (avec un montant d'impôts correspondant à un revenu de 200'970 fr.), 4'886 fr. pour l'épouse, et 1'285 fr. pour D._. En tant que le montant du loyer de C._ est en réalité de 700 fr. (correspondant au 1/4 du loyer de 2'800 fr.) au lieu de 560 fr. retenu dans le calcul, les charges de celle-ci sont donc de 1'515 fr. (450 fr. + 700 fr. + 45 fr. + 600 fr. + 120 fr., dont à déduire 400 fr. d'allocations familiales). Les charges totales de la famille sont donc de 15'561 fr.
Avec un bonus moyen de 50'000 fr., le revenu net du mari, déterminé sur la base du calcul qu'il propose en p. 8 de son recours, est de 17'367 fr., soit supérieur à celui de 16'747 fr. admis par la cour cantonale et critiqué par le recourant. Le montant de la contribution d'entretien de 3'300 fr. peut donc être confirmé.
D'ailleurs, même si l'on ne prend que le montant du revenu net de 15'679 fr. que le recourant admet réaliser dans son recours, la somme des revenus des conjoints, soit 18'990 fr. (15'679 fr. + 3'311 fr.), moins les charges de 15'561 fr. (7'875 fr. époux + 1'285 fr. D._ + 4'886 fr. épouse + 1'515 fr. C._), donne un disponible de 3'429 fr. Chacun des époux ayant un enfant à charge, il se justifierait de répartir cet excédent par moitié, soit 1'714 fr. 50 à chacun. Il s'ensuit que le train de vie de l'épouse serait de 6'600 fr. 50 (4'886 fr. + 1'714.50 fr.) et que sa contribution devrait se monter à 3'289 fr. 50 (6'600.50 fr. - 3'311 fr.). Sur la base du revenu inférieur admis par le recourant, la contribution d'entretien de 3'300 fr. (arrondie) pourrait donc aussi être confirmée.
4.1.2. Durant la première période, dès lors que les charges de l'épouse ne sont que de 3'304 fr. et celles de C._ de 665 fr., le total des charges de la famille est de 13'129 fr. Même si l'on prend en considération le revenu inférieur admis par le recourant, le disponible est donc de 5'891 fr. (18'990 fr. [15'679 fr. + 3'311 fr.] - 13'129 fr.), de sorte que le train de vie de l'épouse est de 6'234 fr. 50 (1/2 de 5'891 fr. + 3'304 fr.). Déduction faite de son revenu de 3'311 fr., l'épouse aurait droit à une contribution de 2'923 fr. 50. Partant, la contribution fixée à 1'500 fr. peut être confirmée.
4.1.3. Le recourant invoque aussi une violation de l'art. 125 al. 2 ch. 5 et 8 CC, reprochant aux juges cantonaux d'avoir fixé une contribution au-delà du 31 janvier 2014, en l'occurrence de 3'300 fr. du 1er février 2014 au 30 juin 2017, sans tenir compte de la fortune respective des époux et de leur prévoyance professionnelle. Il relève que son revenu a permis à la famille d'avoir un train de vie confortable, dans une villa en milieu rural, qu'il a financée par ses biens propres et ses acquêts et dont il a payé les intérêts hypothécaires. Il ajoute enfin que, depuis la séparation des époux, il a contribué à raison de 4'400 fr. par mois à l'entretien de la famille, soit un montant supérieur à 250'000 fr. Comme la vente de ce bien devrait rapporter un montant confortable à son épouse et que celle-ci devrait toucher une somme de 278'840 fr. 95 environ à la suite du partage de son avoir de prévoyance professionnelle, il estime que la contribution d'entretien due à son épouse doit prendre fin en janvier 2014.
Cette critique trahit une méconnaissance de la jurisprudence relative à l'art. 125 al. 2 ch. 5 CC et du but assigné à la prévoyance professionnelle, ainsi que de la relation entre les mesures provisionnelles et le jugement au fond. En effet, selon la jurisprudence, lorsque les revenus (du travail et de la fortune) des époux suffisent à leur entretien, la substance de la fortune n'est normalement pas prise en considération (ATF 138 III 289 consid. 11.1.2). Or en l'espèce, si les revenus de la fortune de l'épouse n'ont pas été pris en considération, les revenus de la fortune de l'époux ne l'ont pas non plus été; le recourant ne démontre d'ailleurs pas avoir allégué et prouvé de tels revenus de la fortune, ni que les situations de fortune des époux seraient si inégales qu'une prise en compte des revenus de celle de l'épouse s'imposerait. Quant aux avoirs de la prévoyance professionnelle, ils doivent servir à assurer l'entretien des époux après leur retraite; en tant que la contribution est fixée jusqu'en 2017, soit durant la période active du débiteur, il n'y a pas à tenir compte de ces avoirs.
4.2. En ce qui concerne C._, la cour cantonale a fixé son minimum vital élargi à 1'775 fr. et, déduction faite des allocations familiales de 400 fr., à 1'375 fr. Or en réalité, comme on l'a vu (consid. supra 4.1.1), un calcul correct du minimum vital élargi aboutit déjà à un montant de 1'515 fr. Ensuite, la cour cantonale a augmenté la contribution d'entretien à 1'730 fr. par une argumentation incompréhensible. Il s'impose donc de recalculer la contribution due pour l'entretien de C._.
4.2.1. Compte tenu du revenu du père de 17'367 fr. - avec un bonus moyen de 50'000 fr. - et de celui de la mère de 3'311 fr., les revenus totaux des parents dépassent les 20'000 fr. par mois. Dans une telle situation financière, comme aussi d'ailleurs avec des revenus totaux de 18'990 fr., admis par le recourant, il convient de se baser sur les besoins d'entretien statistiques moyens retenus dans les "Recommandations pour la fixation des contributions d'entretien des enfants" éditées par l'Office de la jeunesse du canton de Zurich (Empfehlungen zur Bemessung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder, Zürich, 2e éd. 2007; www.ajb.zh.ch; cf. Peter Breitschmid, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5e éd. 2014, N. 6 ad art. 285 CC), qu'il y a lieu d'affiner en tenant compte des besoins concrets particuliers de l'enfant (arrêts 5A_906/2012 du 18 avril 2013 consid. 5.2.1 et les arrêts cités).
En l'espèce, selon la tabelle pour l'année 2013 (comme pour 2013-2014), le coût d'entretien moyen d'un enfant de 13-18 ans vivant seul avec un parent, est de 2'100 fr. Les frais de loyer de 700 fr. de C._ étant supérieurs aux 340 fr. admis dans la tabelle, le coût d'entretien de celle-ci doit être corrigé à 2'460 fr. (2'100 fr. - 340 fr. + 700 fr.). Déduction faite des allocations familiales de 400 fr. et des frais d'entretien et d'éducation de 330 fr. (arrêts 5A_272/2011 du 7 septembre 2011 consid. 4.4.3; 5A_690/2010 du 21 avril 2011 consid. 2.3), l'entretien de C._ se chiffre en définitive à 1'730 fr., à savoir un montant identique à celui accordé par la cour cantonale. Dès lors que le recourant ne critique pas le principe de la prise en charge intégrale de l'entretien, la contribution fixée par la cour cantonale peut être confirmée.
5.
Les époux, qui sont soumis au régime de la participation aux acquêts, ont acquis une villa en copropriété par moitié en 2001. L'achat de ce bien et les travaux qui y ont été effectués, soit le montant total de 687'000 fr., ont été financés par l'époux au moyen de ses biens propres à hauteur de 140'000 fr. et de ses acquêts à hauteur de 42'000 fr., ainsi qu'au moyen d'un crédit hypothécaire de 505'000 fr. souscrit par les époux.
5.1. Ayant constaté que l'épouse n'était pas en mesure, financièrement, de racheter la part de copropriété de son mari, le Tribunal de première instance a ordonné la mise en vente de la villa. Se conformant à l'ATF 138 III 150, il a prévu que, du prix de vente, encore inconnu, devront être déduits les frais liés à la vente, le montant de l'hypothèque et le remboursement au mari d'un montant de 182'000 fr. - admis par l'épouse -; le solde sera ensuite partagé par moitié entre les époux. Tout en confirmant ce mode de faire, la Cour de justice a réduit le montant à rembourser à l'époux à 140'000 fr., seul ce dernier montant ayant été en réalité financé par les biens propres de celui-ci.
Invoquant la violation de l'art. 206 al. 1 CC et se référant à l'ATF 131 III 252, le recourant se plaint de ce que les biens propres qu'il a investis - 140'000 fr. - ne profitent pas de la plus-value conjoncturelle dont bénéficiera l'immeuble lors de sa vente. Il estime que, ayant contribué à l'acquisition et à l'amélioration du bien de son conjoint - la part de copropriété de celle-ci sur l'immeuble -, qui se retrouve à la liquidation avec une plus-value, sa créance doit être proportionnelle à sa contribution et doit être calculée sur la valeur actuelle du bien. Il précise n'avoir pas contesté le premier jugement, se contentant du montant de 182'000 fr., bien que le Tribunal de première instance ait arrêté ce montant de manière peu compréhensible. Il conclut à ce que le montant de 182'000 fr. lui soit remboursé à ce titre, comme l'avait admis le tribunal.
Pour peu qu'on puisse la comprendre, l'intimée soutient que le recourant n'est pas recevable à invoquer que sa prétention de 140'000 fr. devrait bénéficier d'une plus-value conjoncturelle: alors même qu'elle admet que l'époux avait prétendu pouvoir bénéficier de la plus-value conjoncturelle sur ses fonds propres, elle estime qu'il ne saurait se plaindre de ce que le tribunal n'en a pas établi le montant puisqu'il n'a jamais effectué aucun calcul, en première instance, visant à déterminer comment cette plus-value devait être calculée; dans sa réponse à l'appel, il n'aurait pas non plus proposé de calcul de la plus-value conjoncturelle et aurait ainsi renoncé à revendiquer une rémunération de ses fonds propres. L'intimée conclut donc au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
5.2. Il y a lieu d'examiner tout d'abord la recevabilité du grief de violation de l'art. 206 CC soulevé par le recourant.
5.2.1. En première instance, l'époux demandait que le montant provenant de ses biens propres qu'il avait investi dans l'acquisition de l'immeuble fît l'objet d'une créance-récompense, soit que le montant de 140'000 fr. bénéficiât de la plus-value conjoncturelle prise par l'immeuble (conclusions motivées du 23 novembre 2012). L'épouse, de son côté, concluait à ce que le partage s'effectuât conformément à l'ATF 138 III 150.
Se basant sur cette jurisprudence, le Tribunal de première instance a, comme on l'a vu, dénié au recourant un droit à la plus-value conjoncturelle; il a toutefois admis une somme de 182'000 fr. en remboursement des montants investis par l'époux.
Statuant sur appel de l'épouse, la Cour de justice a considéré que l'époux avait lui-même indiqué n'avoir apporté que 140'000 fr. de biens propres, de sorte que seul ce montant devait être déduit du prix de vente; la plus-value devant être divisée par moitié, il n'y avait pas lieu de traiter spécialement le montant de 42'000 fr. provenant des acquêts, qui devait également être partagé par moitié.
5.2.2. Savoir si l'investissement de 140'000 fr. fait par l'époux au moyen de ses biens propres doit participer à la plus-value conjoncturelle de l'immeuble en application de l'art. 206 al. 1 CC et de l'ATF 131 III 252, comme il l'invoque, est une question de droit. Il s'agit d'un nouveau moyen de droit matériel, que l'époux n'avait pas invoqué dans sa réponse à l'appel, tout en continuant à réclamer le montant de 182'000 fr., alors même que le Tribunal de première instance avait écarté sa prétention à la plus-value conjoncturelle, au motif qu'elle n'était pas conforme à la jurisprudence. Ce nouveau moyen de droit est admissible puisqu'il peut être tranché sur la base des constatations de fait de l'arrêt attaqué. Que l'époux n'ait pas effectué de calcul précis de la plus-value conjoncturelle ni en première instance, ni dans sa réponse à l'appel, comme le lui reproche l'intimée, est dès lors sans pertinence, le Tribunal fédéral, comme les juridictions cantonales, appliquant le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF).
Il y a donc lieu d'entrer en matière et d'examiner la question de l'application de l'art. 206 al. 1 CC.
5.3. La Cour de justice, à l'instar du Tribunal de première instance, s'est basée sur l'ATF 138 III 150. En l'espèce, elle a toutefois réduit le montant à rembourser à l'époux de 182'000 fr. à 140'000 fr., dès lors que celui-ci avait admis avoir financé l'acquisition de l'immeuble à raison de 140'000 fr. au moyen de ses biens propres et 42'000 fr. au moyen de ses acquêts.
5.3.1. Dans le cas de figure qui a donné lieu à l'ATF 138 III 150, les époux avaient acquis l'immeuble (pour le prix de 1'025'000 fr.) en copropriété par moitié au moyen de biens propres de l'épouse (355'000 fr.) et d'un crédit hypothécaire (670'000 fr.). Le Tribunal fédéral a considéré en droit que, lorsque les époux sont inscrits comme copropriétaires au registre foncier, ils sont présumés avoir acquis l'immeuble en copropriété dès lors que les faits dont les inscriptions au registre foncier attestent l'existence bénéficient de la valeur probante accrue découlant de l'art. 9 CC. Le droit inscrit existant en vertu de la présomption réfragable de l'art. 937 al. 1 CC, il appartient donc à celui qui conteste la copropriété de la personne inscrite de le prouver (consid. 5.1.2.). Il en a déduit, dans le cas concret, que, puisque les époux ont acheté l'immeuble en copropriété, ils ont l'un et l'autre voulu être copropriétaires et partager entre eux la plus-value, sans égard au financement (consid. 5.1.4). Cette jurisprudence a été reprise quelques mois plus tard dans deux autres arrêts non publiés: le premier concernait un cas d'époux séparés de biens (5A_417/2012 du 15 août 2012 consid. 4.3) et le second un cas d'époux soumis à la participation aux acquêts (5A_464/2012 du 30 novembre 2012 consid. 6.3).
L'arrêt publié aux ATF 138 III 150 a fait l'objet de critiques de la doctrine (par ordre chronologique: AEBI-MÜLLER, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in Jusletter du 13 août 2012, p. 12 s.; la même, Miteigentum unter Ehegatten bei bloss einseitigen Investitionen - wer partizipiert am Gewinn, in RSJB 148/2012 p. 660 ss; LÖTSCHER, Aufteilung von Miteigentum bei Scheidung, in ius.focus 4/2012 p. 4; STEINAUER, Le sort de la plus-value prise par un immeuble en copropriété d'époux qui n'ont pas financé l'acquisition dans une mesure égale, Analyse critique de l'ATF 138 III 150 et des arrêts 5A_464/2012 et 5A_417/2012, in Jusletter du 25 mars 2013; REINHARDT, in FamPra.ch, 2013 p. 166 ss; Wolf/Thut/Schmucki, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2012, in RSJB 149/2013 p. 660 ss; Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in Jusletter du 6 mai 2013, p. 5 s.; Rumo-Jungo/Gassner, Auflösung von Miteigentum unter Ehegatten: Eine Kritik der neuen Praxis des Bundesgerichts, in Jusletter du 3 mars 2014; Reinhardt, Immobiliareigentum der Ehegatten in der Errungenschaftsbeteiligung: kritische Auseinandersetzung mit der neueren Bundesgerichtspraxis, in FamPra.ch 2014 p. 163 ss; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5e éd., Berne 2014, N. 14.53 ss, en particulier N. 14.62 ss).
En résumé, la doctrine reproche à la jurisprudence de l'ATF 138 III 150 d'avoir liquidé la copropriété des époux sans tenir compte du régime matrimonial de la participation aux acquêts, laissant les parts de copropriété hors régime, d'avoir confondu le système des droits réels et celui des régimes matrimoniaux, les règles de la copropriété ne réglant pas la prétention de l'époux qui a financé l'achat de la part de copropriété de son conjoint, d'avoir construit une société simple entre époux, alors que cela n'a été ni conclu ni voulu, d'avoir ignoré l'art. 206 al. 1 CC et de n'avoir pas pris en considération la plus-value afférente au crédit hypothécaire. En outre, A. RUMO-JUNGO/S. GASSNER reprochent au Tribunal fédéral de s'être écarté, sans le dire, de l'ATF 131 III 252 consid. 3.3 et 3.4, des arrêts non publiés 5A_87/2010 du 5 mai 2010 consid. 3.1 et 5C.81/2001 du 14 janvier 2002 consid. 4, ainsi que de l'arrêt 5A_618/2012 du 27 mai 2013 relatif à la copropriété d'actions nominatives (N. 12 ch. 1), créant ainsi une insécurité juridique.
5.3.2. Dans le cas de figure de l'ATF 131 III 252 consid. 3, les époux avaient acquis un immeuble en copropriété par moitié au moyen de biens propres de l'épouse, celle-ci acceptant, par convention écrite, d'accorder un prêt sans intérêts à son époux pour l'acquisition de sa part, et ce sans recourir à aucun crédit hypothécaire. La question s'est donc posée de savoir si, par la convention d'un prêt sans intérêts, les époux avaient également convenu d'écarter la participation à la plus-value prévue par l'art. 206 al. 1 CC. Se ralliant à la doctrine majoritaire, le Tribunal fédéral a considéré que cette question devait être résolue au regard de l'art. 206 al. 3 CC: la participation légale à la plus-value n'est pas de droit impératif, mais il appartient au conjoint qui entend se prévaloir d'une dérogation à cette participation d'apporter la preuve que les époux en sont convenus en la forme écrite, prescrite par l'art. 206 al. 3 CC. À défaut d'une telle preuve - qui n'est pas apportée lorsque le prêt est seulement stipulé sans intérêts, car la sécurité du droit requiert que la volonté des époux d'exclure la part à la plus-value puisse être clairement établie -, l'art. 206 al. 1 CC doit trouver application.
Dans un précédent arrêt non publié (5C.81/2001 du 14 janvier 2002 consid. 4), le Tribunal fédéral a aussi admis que l'art. 206 al. 1 CC s'applique aux époux qui ont acquis un immeuble en copropriété par moitié, dans la mesure où l'un d'eux a contribué à l'acquisition de la part de son conjoint sans contre-partie correspondante. Dans un arrêt plus récent (5A_87/2010 du 5 mai 2010 consid. 3.1), il a aussi retenu que l'inscription au registre foncier ne fournit aucune indication pour déterminer qui a financé l'achat de l'immeuble en copropriété et, partant, pour calculer le montant de l'indemnité due par l'époux auquel il est attribué.
5.3.3. Les ATF 131 III 252 et 138 III 150 se basent sur des états de fait quelque peu différents, dès lors que, dans le premier, l'épouse seule finance, au moyen de ses biens propres, l'achat de l'immeuble en copropriété alors que, dans le second, l'immeuble est acquis en copropriété pour partie au moyen de biens propres de l'épouse et pour partie au moyen d'un crédit hypothécaire souscrit par les deux époux.
Il n'en demeure pas moins que le premier admet une participation à la plus-value conjoncturelle de l'époux dont les biens propres ont financé l'acquisition de la part de copropriété de son conjoint, sauf convention écrite contraire des époux, alors que le second présume qu'il n'y a pas de participation de l'époux à la plus-value conjoncturelle (le montant qu'il a investi étant déduit sans plus-value de la valeur vénale de l'immeuble), sauf convention contraire des époux.
Il s'impose donc de résoudre cette contradiction, de façon à lever, dans l'intérêt général, l'insécurité juridique constatée (cf. ATF 134 III 354 consid. 1.4 et 1.5).
5.4. Aux termes de l'art. 206 CC, lorsqu'un époux a contribué sans contre-partie correspondante à l'acquisition, à l'amélioration ou à la conservation de biens de son conjoint qui se retrouvent à la liquidation avec une plus-value, sa créance est proportionnelle à sa contribution et elle se calcule sur la valeur actuelle des biens; en cas de moins-value, il peut en tout cas réclamer le montant de ses investissements (al. 1); ... (al. 2); par convention écrite, les époux peuvent écarter ou modifier la part à la plus-value d'un bien (al. 3).
Il faut donc déterminer en l'espèce si l'immeuble acquis en copropriété par moitié par les époux, soumis au régime de la participation aux acquêts, au moyen de biens propres et d'acquêts appartenant à l'époux et au moyen d'un crédit hypothécaire souscrit par les deux époux, donne lieu à récompense au sens de l'art. 206 al. 1 CC.
5.4.1. La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge doit rechercher la véritable portée de la norme au regard notamment de la volonté du législateur telle qu'elle ressort, entre autres, des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique; ATF 138 III 166 consid. 3.2; 136 III 283 consid. 2.3.1; 135 III 640 consid. 2.3.1). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant ces différentes interprétations, sans les soumettre à un ordre de priorité (ATF 137 III 344 consid. 5.1; 133 III 257 consid. 2.4; 131 III 623 consid. 2.4.4 et les références).
5.4.2. Des différentes dispositions légales régissant le régime ordinaire de la participation aux acquêts (art. 196 à 220 CC) et du Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse [Effets généraux du mariage, régimes matrimoniaux et successions] du 11 juillet 1979 (FF 1979 II 1179 ss; ci-après: Message), il résulte ce qui suit:
Dans le régime de la participation aux acquêts, les biens des époux sont répartis entre quatre masses: les biens propres et les acquêts de l'épouse et les biens propres et les acquêts de l'époux (art. 196 à 198 CC).
Quiconque allègue qu'un bien appartient à l'un ou à l'autre des époux est tenu d'en établir la preuve (art. 200 al. 1 CC). Autrement dit, il incombe à l'époux qui prétend qu'un bien lui appartient de l'établir, conformément à la règle générale de l'art. 8 CC. La preuve en est facilitée par les présomptions découlant de la possession pour les meubles (art. 930/931 CC) et de l'inscription au registre foncier pour les immeubles (art. 937 CC; Message p. 1289).
Des rapports juridiques fondés sur le droit des obligations, comme des prêts, peuvent se nouer entre époux et donner naissance à des créances de l'un contre l'autre (art. 203 CC; Message p. 1292).
Lorsqu'il s'agit de procéder à la liquidation du régime matrimonial, il importe en premier lieu de dissocier les patrimoines des époux. Le partage de la copropriété d'un immeuble est soumis aux règles des art. 650-651 CC, le juge pouvant ordonner le partage en nature ou ordonner la vente aux enchères, à quoi s'ajoute la possibilité d'attribuer le bien considéré à celui des époux qui justifie d'un intérêt prépondérant à le recevoir (art. 205 al. 2 CC; Message p. 1293).
Lorsqu'un époux a contribué sans contrepartie correspondante à l'acquisition, à l'amélioration ou à la conservation de biens de son conjoint qui se retrouvent à la liquidation avec une plus-value, sa créance est proportionnelle à sa contribution et elle se calcule sur la valeur actuelle des biens (art. 206 al. 1 CC). Par convention écrite, les époux peuvent écarter ou modifier la part à la plus-value d'un bien (art. 206 al. 3 CC). Le but de la participation à la plus-value découle du régime auquel sont soumis les époux: il arrive qu'un époux contribue à l'acquisition, à l'amélioration ou à la conservation d'un bien de son conjoint et qu'à la liquidation, ce bien se retrouve dans le patrimoine de celui-ci avec une plus-value. Dans des situations semblables, il est équitable que l'époux qui a fourni des prestations participe proportionnellement à la plus-value, au lieu de devoir se contenter du seul remboursement de son avance. Cela correspond à la communauté d'intérêts d'époux soumis au régime de la participation aux acquêts. De plus, contrairement à un tiers, un époux ne peut souvent pas se dérober et décider librement s'il accordera ou non un prêt à son conjoint. L'art. 206 CC a adopté la théorie des récompenses variables. Le bien considéré fait toujours et entièrement partie du patrimoine de l'époux qui en est juridiquement propriétaire. Mais le conjoint qui a contribué à l'acquisition, à l'amélioration ou à la conservation du bien profite, en sus de sa créance en remboursement, de la plus-value. Au moment de l'investissement, les époux peuvent écarter ou modifier la part à la plus-value du bien. Pour la sécurité du droit, cet accord doit être fait par écrit. Les époux pourraient d'ailleurs, par contrat de mariage, exclure une fois pour toutes l'application de ces règles (Message p. 1294-1295; pour la genèse de la disposition: cf. Elisabeth Escher, Wertveränderung und eheliches Güterrecht : von der Güterverbindung zur Errungenschaftsbeteiligung, thèse, Berne 1989, p. 51 ss).
5.4.3. Avec les auteurs mentionnés ci-dessus (consid. 5.3.1), il faut ainsi déduire du texte de la loi, des travaux préparatoires, ainsi que de la systématique et du but de la loi, que la part de copropriété d'un immeuble inscrite au registre foncier au nom d'un époux est présumée appartenir à celui-ci (art. 200 al. 1 et 937 al. 1 CC) et qu'au moment de son acquisition, elle entre dans le régime matrimonial, soit dans une des masses de cet époux (art. 196-198 CC). Le conjoint qui a contribué à son acquisition dispose d'une éventuelle créance (art. 203 CC) et sa participation à la plus-value conjoncturelle enregistrée par cette part de copropriété est réglée par l'art. 206 CC.
Comme le relève A. RUMO-JUNGO (in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2e éd., 2012, N. 5 ad art. 196 CC), il y a lieu de distinguer le rapport fondé sur les droits réels (rapport externe) du rapport découlant du régime matrimonial (rapport interne). La copropriété n'est ainsi pas un rapport spécial entre époux, qui demeurerait hors régime matrimonial; chaque part de copropriété de l'immeuble doit être intégrée à une masse matrimoniale, comme le serait un immeuble acquis en pleine propriété, déjà au moment de l'acquisition. Sur le plan externe, en particulier à l'égard des tiers, l'époux inscrit au registre foncier pour une part de copropriété par moitié de l'immeuble dispose d'une quote-part d'une demie de celui-ci (art. 646 CC). A titre interne, cette indication figurant au registre foncier peut tout au plus servir d'indice, mais elle n'est en elle-même pas décisive; il s'agit bien plutôt de savoir comment cette part a été financée économiquement, en particulier si elle a été acquise au moyen d'une contribution effectuée par le conjoint. Conformément à l'art. 206 al. 1 CC, la participation à la plus-value est ainsi la règle et, si les époux veulent l'exclure, ils doivent passer une convention à cet effet par écrit, comme le prévoit l'art. 206 al. 3 CC.
Il convient donc de confirmer que la solution conforme au régime voulu par le législateur est celle de l'ATF 131 III 252. Ainsi, lorsque des époux achètent un immeuble en copropriété par moitié au moyen de biens propres de l'un d'eux et d'un crédit hypothécaire souscrit par les deux, les fonds propres, qui rendent possible cette acquisition, sont utilisés pour financer chacune des parts de copropriété, par moitié, tout comme le crédit hypothécaire, souscrit par les époux, pour la partie non couverte par les fonds propres. Contrairement à ce qu'a implicitement admis l'ATF 138 III 150, il n'y a pas lieu de présumer que les époux ont voulu exclure la participation à la plus-value de l'époux qui a financé l'acquisition, ni qu'ils ont voulu répartir la dette hypothécaire (dont ils sont tous deux débiteurs envers la banque) autrement que par moitié, ce qui, comme l'expose P.-H. STEINAUER, reviendrait à écarter indirectement l'application de l'art. 206 CC ( STEINAUER, op. cit., N. 11 et 30); conformément à l'art. 206 al. 3 CC, les époux qui veulent écarter la participation à la plus-value de l'art. 206 al. 1 CC doivent le faire par une convention en la forme écrite.
5.4.4. Au moment de son acquisition (voir le tableau ci-dessous, sous chiffres 1, 2 et 3), la part de copropriété de chacun des époux doit donc être intégrée à une de ses masses. Si l'acquisition est financée par les deux masses de l'époux acquéreur, la part de copropriété est intégrée à la masse à laquelle peut être rattachée la partie la plus grande; la masse à laquelle la part n'est pas intégrée a une récompense (variable) égale au montant de sa contribution conformément à l'art. 209 al. 3 CC (ATF 132 III 145 consid. 2.2.2 et les références); la dette hypothécaire, souscrite conjointement, doit être rattachée à la masse à laquelle est intégrée la part de copropriété, conformément au principe de la connexité de l'art. 209 al. 2 CC (ATF 132 III 145 consid. 2.3.2; 123 III 152 consid. 6b/bb).
Ainsi, en l'espèce, la part de copropriété de l'époux (343'500 fr.) est intégrée à la masse de ses biens propres, puisqu'elle est financée pour sa plus grande partie, à raison de 70'000 fr., par ses biens propres par remploi (art. 198 ch. 4 CC); ses acquêts, qui ont contribué à raison de 21'000 fr., ont une récompense variable contre ses biens propres, conformément à l'art. 209 al. 3 CC; la moitié de la dette hypothécaire (252'500 fr.) grève ses biens propres; les biens propres de l'époux disposent d'une créance variable fondée sur l'art. 206 al. 1 CC contre (comme cela résulte de ce qui suit) les acquêts de son épouse (70'000 fr.) et ses acquêts d'une créance variable découlant de l'art. 206 al. 1 CC, également contre les acquêts de son épouse (21'000 fr.).
L'épouse ayant acquis sa part de copropriété avec l'aide financière de son conjoint, sa part de copropriété est intégrée à ses acquêts (343'500 fr.), lesquels sont grevés de sa moitié de la dette hypothécaire (252'500 fr.) et de deux dettes variables résultant de l'art. 206 al. 1 CC envers l'époux (70'000 fr. à l'égard de ses biens propres et 21'000 fr. à l'égard de ses acquêts).
5.4.5. Lors de la liquidation du régime, il y a lieu de calculer la plus-value conjoncturelle et de la répartir entre les différentes masses qui ont contribué à l'acquisition (voir le tableau ci-dessous, sous chiffre 4), la plus-value afférente au crédit hypothécaire étant répartie à raison d'une moitié en faveur des acquêts de l'épouse et pour l'autre moitié, conformément aux ATF 132 III 145 consid. 2.3.2 et 123 III 152 consid. 6b/bb, proportionnellement entre les biens propres et les acquêts de l'époux (cf. le tableau ci-dessous, sous chiffre 5 et 6).
La situation peut en définitive être résumée par le tableau suivant:
Sur la base des éléments de fait à sa disposition, le Tribunal fédéral ne peut toutefois pas procéder en l'espèce à des calculs concrets. L'arrêt attaqué sera donc annulé en ce qui concerne la répartition du prix de vente (ch. 8 du dispositif). La Cour de justice ayant confirmé que la villa doit être mise en vente à partir du 1er juillet 2013, il lui incombera de compléter l'instruction sur ce point en établissant le produit de cette vente et le montant de l'éventuelle plus-value.
L'époux ne devrait pas obtenir en définitive plus que ce qui lui avait été alloué en première instance dès lors qu'il n'avait pas remis ce point en cause dans son appel (interdiction de la reformatio in pejus).
6.
Il s'ensuit que, dans la mesure où les griefs relatifs aux contributions d'entretien de l'épouse et de l'enfant ont été rejetés et le grief concernant la liquidation de la copropriété de l'immeuble a été admis, le recours doit être partiellement admis, l'arrêt attaqué annulé sur ce dernier point et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants. Vu le sort du recours, les frais de la procédure seront répartis par moitié entre les parties (art. 66 al. 1 LTF) et leurs dépens seront compensés (art. 68 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis, l'arrêt attaqué est annulé en ce qui concerne le partage du prix de vente de l'immeuble de U._ (ch. 8 du dispositif) et la cause est renvoyée à la cour cantonale pour instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis par moitié à la charge des parties.
3.
Les dépens sont compensés.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 20 novembre 2014
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : von Werdt
La Greffière : de Poret Bortolaso |
cd30276a-b187-470c-80cb-3e82f377f982 | fr | 2,011 | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A. F._, ressortissant étranger, fonctionnaire international auprès de X._ à N._, a engagé à partir du 1er juin 1998 J._, ressortissant étranger, en qualité d'employé de maison. Il l'a annoncé comme étudiant auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après: la caisse) et s'est acquitté des cotisations personnelles de celui-ci.
Dans le cadre d'une procédure de renouvellement de la carte de légitimation de J._ (en tant que domestique privé d'un fonctionnaire international), le Département fédéral des affaires étrangères a, le 2 octobre 2007, interpellé la caisse afin de connaître le statut de celui-ci au regard des assurances sociales suisses. Constatant l'absence d'assujettissement de F._, la caisse l'a affilié en qualité d'employeur pour la période du 1er juin 1998 au 30 juin 2008, date à laquelle les rapports de travail avec J._ avaient pris fin (prononcé du 16 octobre 2008).
Par décisions du 3 avril 2009, la caisse a réclamé à F._ le versement d'un arriéré de cotisations (AVS/AI/APG/AC et allocation de maternité cantonale) relatif aux années 2004 à 2008 d'un montant total de 25'527 fr. 90. Saisie d'une opposition, la caisse l'a partiellement admise et a réduit sa prétention à 23'754 fr. 80 (décision du 1er septembre 2009). S'agissant des cotisations sociales dues pour les années 1999 à 2003, la caisse a, le 6 avril 2009, adressé à F._ une décision de réparation du dommage portant sur un montant de 31'075 fr. 45. Saisie d'une opposition, la caisse l'a partiellement admise et a réduit sa prétention à 25'740 fr. 85 (décision du 1er septembre 2009).
B. Par jugement du 6 avril 2010, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui: la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève) a rejeté le recours formé par F._ contre cette dernière décision, après avoir précisé que la prétention n'était pas prescrite et qu'il n'existait aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'intéressé ou excluant une négligence grave de sa part.
C. F._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Il conclut principalement à l'annulation de la décision du 1er septembre 2009, subsidiairement à l'annulation de cette décision en tant qu'elle porte sur les années 1999 à 2001, et plus subsidiairement encore, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants.
La caisse conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (art. 29 al. 1 LTF; ATF 136 I 42 consid. 1 p. 43; 135 III 329 consid. 1 p. 331 et les arrêts cités).
2. 2.1 Dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF) par une autorité cantonale supérieure de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF), le recours ne tombe pas sous le coup d'une des exceptions mentionnées à l'art. 83 LTF. Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) par le destinataire de la décision attaquée qui a un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de celle-ci (art. 89 al. 1 LTF), il est en principe recevable comme recours en matière de droit public.
2.2 Jusqu'à ce jour, le Tribunal fédéral n'a pas encore été amené à se prononcer sur la recevabilité d'un recours en matière de droit public portant sur des litiges en réparation du dommage au sens de l'art. 52 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10) dont la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr., singulièrement si de tels litiges constituent des cas de responsabilité étatique au sens de l'art. 85 al. 1 let. a LTF (question laissée ouverte à l'arrêt 9C_1086/2009 du 15 juillet 2010 consid. 1.2). En l'espèce, les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente juste avant que celle-ci ne prononce son jugement s'élevaient à 25'740 fr. 85 (cf. art. 51 al. 1 let. a LTF). Il convient donc de déterminer si l'on se trouve en présence d'une responsabilité étatique au sens de l'art. 85 al. 1 let. a LTF, auquel cas le recours en matière de droit public devrait être déclaré irrecevable, la valeur litigieuse n'étant pas atteinte.
3. 3.1 Selon l'art. 52 al. 1 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance est tenu à réparation. Il s'agit des situations dans lesquelles l'employeur (et, à titre subsidiaire, les organes qui ont agi en son nom) crée un dommage à la caisse de compensation en ne s'acquittant pas des cotisations sociales fédérales (dues en vertu de la LAVS et, par renvoi, de la loi fédérale du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l'agriculture [LFA; RS 836.1], de la loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité [LAPG; RS 834.1], de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité [LAI; RS 831.20], de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité [LACI; RS 837.0] et de la Loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales [LAFam; RS 836.2]).
3.2 L'art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 ss RAVS, prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation (voir également l'art. 51 al. 1 LAVS). L'employeur doit remettre périodiquement à la caisse les pièces comptables concernant les salaires versés à ses employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. Par sa nature, l'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de remettre les décomptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. Organe d'exécution de la loi à raison de cette tâche, l'employeur supporte une responsabilité de droit public. Celui qui néglige d'accomplir cette tâche enfreint les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 132 III 523 consid. 4.4 p. 528; 129 V 11 consid. 3.1 p. 11; 118 V 193 consid. 2a p. 195; 114 V 219 consid. 3b p. 220 et les références; arrêt H 128/01 du 19 avril 2005 consid. 6.4, in SVR 2005 AHV n° 22 p. 77; voir également Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, n° 12 sv. p. 3; Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996 p. 1072; Jean-Maurice Frésard, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, RSA 1987 p. 1).
4. 4.1 Dans sa majorité, la doctrine interprète largement la notion de "responsabilité étatique" de l'art. 85 al. 1 let. a LTF et parle à ce propos de "responsabilité de droit public" (cf. ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 12 ad art. 85 LTF; BEAT RUDIN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n° 12 ad art. 85 LTF; HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, n° 5 ad art. 85 LTF; PIERRE MOOR, De l'accès au juge et de l'unification des recours, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, 2006, n. 61 p. 171; contra: UELI KIESER, Auswirkungen des Bundesgesetzes über das Bundesgericht auf die Sozialversicherungsrechtspflege, in Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, 2006, n. 60 p. 453). Selon ces auteurs, est visée non seulement la responsabilité des collectivités publiques (Confédération, cantons, communes) et leurs agents, mais encore celle des autres personnes morales de droit public et de personnes privées qui, dans l'exercice des tâches de droit public qui leur sont confiées, causent sans droit un dommage à des tiers. Il peut, par ailleurs, s'agir d'une responsabilité fondée sur une loi générale (loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires [LRCF; RS 170.32] et les lois cantonales analogues) ou sur des lois spéciales. Elle peut être causale ou non. Sont notamment cités comme cas de responsabilité entrant dans le champ d'application de l'art. 85 al. 1 let. a LTF, en matière d'assurance sociale, les art. 78 LPGA, 70 et 71a LAVS, 82, 82a, 85g, 85h, 88 al. 2 et 89a LACI. Ne tombent en revanche pas dans le domaine de la responsabilité étatique, par exemple, l'indemnisation pour expropriation matérielle ou formelle, ou encore l'indemnité pour tort moral selon la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5).
4.2 Cette interprétation large de la notion de responsabilité étatique va dans le sens de la réforme de la justice concrétisée par la LTF. L'un des buts importants de cette réforme est de décharger le Tribunal fédéral en en limitant l'accès par l'exigence d'une valeur litigieuse minimale (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4028 s. ch. 2.2.2). Cette forme de limitation, qui, jusque-là, concernait seulement les contestations civiles (art. 46 OJ), a fait l'objet de discussions au Parlement en ce qui concerne tant les domaines du droit sur lesquels il était souhaitable ou non de l'étendre - il était initialement prévu d'imposer une valeur litigieuse pour les trois recours unifiés (cf. les art. 70, 74 et 79 du projet de loi) - que sur le montant minimum à arrêter (voir par exemple BO 2004 CN 1597 sv. et, s'agissant du domaine de la responsabilité étatique, en particulier p. 1606). La raison principale qui a conduit le Conseil fédéral à proposer, pour les prétentions pécuniaires en matière de responsabilité étatique, un seuil - d'abord prévu à 40'000 fr. - à partir duquel il est possible de recourir au Tribunal fédéral tient aux similitudes que ce domaine présente avec les causes de responsabilité civile auxquelles la même limite est applicable (FF 2001 4028 s. ch. 2.2.2 et 4123 s. ch. 4.1.3.3). En effet, en dehors du fondement juridique sur lequel elles reposent, les prétentions en responsabilité du droit civil et du droit public font appel à des notions juridiques communes (tels le dommage, l'acte illicite et le rapport de causalité). Le législateur a établi ce même parallélisme en matière de rapports de travail, qu'ils soient fondés sur le droit privé ou sur le droit public, en imposant dans les deux cas une valeur litigieuse de 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b et art. 85 al. 1 let. b LTF). On peut en déduire une volonté de soumettre l'ensemble du domaine de la responsabilité à des conditions d'accès au Tribunal fédéral plus strictes (voir aussi PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, 2006, p. 50). Il n'y a donc pas lieu de traiter différemment les cas de responsabilité qu'ils relèvent du droit civil ou du droit public, et de restreindre la portée de l'art. 85 al. 1 let. a LTF selon qui assume une responsabilité de droit public en vertu de la loi ou subit le dommage (l'assuré, le tiers ou l'Etat). Le Tribunal fédéral s'est d'ailleurs exprimé en faveur d'une conception large de la notion de responsabilité étatique dans plusieurs arrêts récents, où le même problème de recevabilité se posait, à propos d'une contestation portant sur la responsabilité d'un office cantonal de l'assurance-invalidité fondée sur l'art. 78 LPGA (ATF 134 V 138) et à propos d'un litige portant sur la responsabilité d'un fondateur d'une caisse de chômage envers la Confédération fondée sur l'art. 82 LACI (ATF 135 V 98).
4.3 En l'occurrence, il n'y a pas lieu de s'écarter des principes mentionnés ci dessus. La responsabilité de l'employeur instituée par l'art. 52 al. 1 LAVS constitue également un cas de responsabilité étatique au sens de l'art. 85 al. 1 let. a LTF, comme le préconise d'ailleurs la doctrine (MARGIT MOSER-SZELESS, Le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral dans le domaine des assurances sociales - aspects choisis, REAS 2010 p. 342; MÉLANIE FRETZ, La responsabilité selon l'art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, REAS 2009 p. 249; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 31 ad art. 113 LTF).
5. 5.1 Lorsque la valeur litigieuse n'atteint pas le montant déterminant, le recours en matière de droit public est néanmoins recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 2 LTF).
5.2 Il incombe au recourant d'exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée (art. 42 al. 2, 2ème phrase, LTF). Le recourant ne fait toutefois rien valoir en ce sens et on ne voit du reste pas qu'il s'agisse d'une cause portant sur une question juridique de principe. La voie du recours en matière de droit public n'est par conséquent pas ouverte et le recours n'est pas recevable.
6. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires afférents à la présente procédure (art. 66 al. 1, 1ère phrase, LTF, en corrélation avec l'art. 65 al. al. 2 et 3 let. b LTF). En sa qualité d'institution chargée d'une tâche de droit public, la caisse intimée n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'800 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 8 février 2011
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Piguet |
cd4a4861-3e87-4225-8cdb-59d249ae3b0c | de | 2,008 | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Der 1996 geborene H._ ist bei der Helsana Versicherungen AG obligatorisch krankenpflege- und unfallversichert. Als er am 2. Juli 2005 auf einem Jahrmarkt in X._ einen Auto-Scooter lenkte, schlug er bei einem Zusammenstoss mit dem Kopf am Lenkrad auf und zog sich dabei eine Schädigung mehrerer Zähne zu (Zahnluxation und -subluxation mit breitflächigem Riss des Zahnfleischs; Bericht des Dr. med. dent. R._ vom 5. September 2005). Der Zahnarzt repositionierte und fixierte die betroffenen Zähne mittels einer Traumaschiene. Die definitive Versorgung stellte er mit Blick auf mögliche Langzeitfolgen zurück; es sei eine mindestens fünfjährige Beobachtung nötig.
Die Helsana lehnte die Vergütung der Behandlungskosten von Fr. 564.20 ab, weil das zum Zahnschaden führende Geschehen keinem Unfall im Rechtssinn entspreche (mit Einspracheentscheid vom 16. Dezember 2005 bestätigte Verfügung vom 19. Oktober 2005).
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 25. September 2006).
C. H._ lässt, gesetzlich vertreten durch seinen Vater, Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, die Helsana sei, unter Aufhebung von vorinstanzlichem und Einspracheentscheid, zu verpflichten, ihm für die Folgen des Unfalls vom 2. Juli 2005 die gesetzlichen Leistungen (Vergütung der Zahnbehandlung) zu erbringen.
Die Helsana und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).
2. Streitig ist, ob der Beschwerdeführer einen Unfall im Rechtssinn erlitten und deswegen einen grundsätzlichen Anspruch darauf hat, dass ihm im Rahmen der obligatorischen Kranken- und Unfallversicherung gemäss KVG zahnärztliche Kosten vergütet werden.
2.1 Die soziale Krankenversicherung gewährt Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft sowie bei Unfall im Sinne von Art. 4 ATSG, soweit dafür keine Unfallversicherung aufkommt, das heisst sofern und soweit die Versicherung nicht zufolge entsprechender UVG-Deckung sistiert ist (Art. 1a Abs. 2 in Verbindung mit Art. 8 KVG). Dementsprechend übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten der Behandlung von Schäden des Kausystems, wenn diese durch einen Unfall verursacht worden sind (Art. 31 Abs. 2 KVG; Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl. Basel 2007, S. 550 ff. Rz. 452 ff.). Weitergehend fällt die zahnärztliche Behandlung nur unter den Schutz der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, wenn sie durch eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems oder durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt ist, oder wenn sie zur Behandlung einer schweren Allgemeinerkrankung oder ihrer Folgen notwendig ist (Art. 31 Abs. 1 lit. a-c KVG).
Entgegen dem Wortlaut des Rechtsbegehrens umfasst der Leistungsanspruch nicht die zahnärztliche Behandlung als solche, wie dies in der Militär- oder Unfallversicherung der Fall ist (Naturalleistungsprinzip); die Krankenkasse trifft vielmehr bei Bejahung der Leistungsvoraussetzungen nur die Pflicht, die zahnärztlichen Behandlungskosten nach Massgabe der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu vergüten (Art. 24 und 28 KVG; Kostenvergütungsprinzip; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, Rz. 5 zu Art. 14).
2.2 Unfall ist die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper, die eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit oder den Tod zur Folge hat (Art. 4 ATSG). Diese Legaldefinition gilt seit dem 1. Januar 2003 auch im Gebiet der obligatorischen Krankenversicherung (Art. 1 Abs. 1 KVG). Sie führt, wie schon die bis Ende 2002 in Kraft gestandenen Art. 9 Abs. 1 UVV und 2 Abs. 2 KVG (BGE 129 V 402 E. 2.1 S. 404; 122 V 230 E. 1 S. 232), die ständige Rechtsprechung zum Unfallbegriff weiter, an deren Geltung sich mit dem Inkrafttreten des ATSG zu Beginn des Jahres 2003 also nichts änderte (RKUV 2004 Nr. U 530 S. 576 = SVR 2005 UV Nr. 2 S. 4 [U 123/04]; BBl 1999 4544 f.; Kieser, a.a.O., Rz. 2 ff. zu Art. 4).
2.3 Es steht fest, dass vier der fünf Tatbestandsmerkmale des Unfallbegriffs - Körperverletzung, äussere Einwirkung, Plötzlichkeit und fehlende Absicht - gegeben sind. Verwaltung und Vorinstanz erachten hingegen die erforderliche Ungewöhnlichkeit der äusseren Einwirkung als nicht gegeben.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer suchte als neunjähriges Kind einen Jahrmarkt ("Chilbi") auf und absolvierte dort eine Fahrt in einer Auto-Scooter-Anlage (je nach Dialektraum auch "Putschauto", "Putschibahn" oder anders geheissen; vgl. dazu Ulrich Ammon et al., Variantenwörterbuch des Deutschen, Berlin/New York 2004, S. 707). Dabei handelt es sich um ein Fahrgeschäft, bei welchem "kleine Elektroautos, die über Stromabnehmer versorgt werden, frei über eine Fläche gesteuert werden, wobei die Fahrzeuge gegen Rempler mit einem breiten umlaufenden Gummiring gesichert sind. (...) Im Innenraum der Fahrzeuge befindet sich das mittig angebrachte Lenkrad und ein Pedal im Fussbereich des linken Sitzes. (...) Da alle Elektroautos in gleicher Höhe einen rundumlaufenden Gummipuffer besitzen, sind bei den niedrigen Geschwindigkeiten der Autos Unfälle wie Frontalzusammenstösse oder Auffahrunfälle nahezu ungefährlich" (aus: Wikipedia - Die freie Enzyklopädie, http://de.wikipedia.org/wiki/Autoscooter). Gleichwohl zog sich der Versicherte nicht unerhebliche Verletzungen im Bereich von Gebiss und Zahnfleisch zu, als er infolge eines Zusammenstosses mit dem Mund am Lenkrad anschlug.
Die Krankenversicherung lehnte die Vergütung der dadurch entstandenen zahnärztlichen Kosten unter Hinweis auf ein Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 4. November 2005 ab. Es liege begrifflich kein versicherter Unfall vor, da kein ungewöhnlicher äusserer Faktor ausgewiesen sei, der schädigend auf den Körper eingewirkt habe. Auf die konkrete Wirkung des äusseren Faktors komme es nicht an.
3.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht erwog mit Urteil vom 4. November 2005 (K 90/03, auszugsweise publiziert in RKUV 2006 Nr. KV 351 S. 3), der Zusammenstoss von Auto-Scootern stelle nichts Ungewöhnliches dar. Da sich die Ungewöhnlichkeit nicht auf die Wirkung des äusseren Faktors, sondern nur auf diesen selber beziehen könne, ändere sich daran durch das Anschlagen des Mundes nichts. Eine äussere Einwirkung liege zwar vor; doch sei die Verletzung durch eine heftige Körperbewegung verursacht worden, die ihrerseits Folge des gewollten Zusammenstosses sei. Zweck der Vergnügungsfahrt sei, sich einem unkoordinierten, unprogrammierten und damit auch von vornherein unkontrollierbaren Bewegungsablauf auszusetzen. Der gesamte Bewegungsablauf bilde eine Einheit. Daher könne auch die Störung der - durch den Aufprall ausgelösten - unkontrollierbaren Bewegung des Körpers durch das Hindernis Lenkrad nicht als Programmwidrigkeit angesehen werden, welche eine Ungewöhnlichkeit begründen würde. Ein Anschlagen des Kiefers liege nicht ausserhalb des Alltäglichen und Üblichen (E. 3.3).
3.3 Zu prüfen ist, ob an der Praxis zum Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors festzuhalten ist, soweit sie bei einem Geschehen wie dem hier zu beurteilenden zur Verneinung eines Unfalls im Rechtssinn führt.
Eine Änderung der Rechtsprechung setzt wichtige Gründe voraus. Sie lässt sich mit der Rechtssicherheit grundsätzlich nur vereinbaren, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der Ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 133 V 37 E. 5.3.3 S. 39; 132 III 770 E. 4 S. 777; 132 V 357 E. 3.2.4.1 S. 360 mit Hinweisen).
4. 4.1 Der äussere Faktor ist ungewöhnlich, wenn er - nach einem objektiven Massstab - nicht mehr im Rahmen dessen liegt, was für den jeweiligen Lebensbereich alltäglich und üblich ist (BGE 129 V 402 E. 2.1 S. 404).
4.1.1 Der äussere Faktor ist zentrales Begriffscharakteristikum eines jeden Unfallereignisses; er ist Gegenstück zur - den Krankheitsbegriff konstituierenden - inneren Ursache. Die Bezeichnung der massgebenden Genese wird aber erst durch die weiter erforderliche Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors ermöglicht. Die meisten Krankheiten beruhen auf einer Wechselwirkung von inneren und äusseren Faktoren; oft ist die letztlich pathogene innere Ursache ihrerseits ohne Umwelteinflüsse nicht denkbar. Das Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit wurde entwickelt, um die "tausendfältigen kleinen und kleinsten Insulte des täglichen Lebens, die als solche gänzlich unkontrollierbar sind und deshalb nur beim Hinzutreten von etwas Besonderem Berücksichtigung finden sollen", aus dem Unfallbegriff auszuscheiden (Werner Lauber, Praxis des sozialen Unfallversicherungsrechts der Schweiz, Bern 1928, S. 298; Alfred Bühler, Der Unfallbegriff, in: Alfred Koller [Hrsg.], Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1995, S. 234). Das Merkmal des Ungewöhnlichen macht den alltäglichen Vorgang zum einmaligen Vorfall (EVGE 1944 S. 103 E. 2). Einwirkungen, die aus alltäglichen Vorgängen resultieren, taugen in aller Regel nicht als Ursache einer Gesundheitsschädigung. Liegt der Grund somit allein im Innern des Körpers, ist Krankheit gegeben. Daran ändert die blosse Auslösung des Gesundheitsschadens durch einen äusseren Faktor nichts; Unfall setzt vielmehr begrifflich voraus, dass das exogene Element so ungewöhnlich ist, dass eine endogene Verursachung ausser Betracht fällt.
4.1.2 Paul Piccard hat dem Erfordernis einer Abgrenzung von Unfall und Krankheit erstmalig Ausdruck verliehen. In seinem Werk "Haftpflichtpraxis und Soziale Unfallversicherung" (Zürich 1917) hat er zum Erfordernis eines ungewöhnlichen äusseren Faktors ausgeführt, die Ungewöhnlichkeit des auf den Körper einwirkenden schädigenden Faktors sei als Kriterium zur Ausscheidung von (nicht versicherten) Krankheiten unentbehrlich, während sichtbare äussere Verletzungen auch dann als Unfälle zu qualifizieren seien, wenn es sich um erfahrungsgemäss recht häufige Einwirkungen handle wie beispielsweise die Verletzung der Hand mit dem Taschenmesser (S. 27 f.; derselbe, in: Gelpke/Schlatter [Hrsg.], Unfallkunde, 2. Aufl. Bern 1930, S. 38 f.). Die spätere Lehre hat diese Sichtweise beibehalten (H. Giorgio/ P. Nabholz, Die schweizerische obligatorische Unfallversicherung, Zürich 1918, S. 116 f.; Lauber, a.a.O., S. 92 f.; E. Haymann, La notion d'accident dans l'assurance obligatoire contre les accidents en Suisse, in: Revue internationale du travail, Genf 1937, S. 629 ff.; Alfred Maurer, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl. Bern 1963, S. 88; derselbe, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 167; Aldo Borella, La giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni sulla nozione d'infortunio, in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali, Basel 2006, S. 12; Jean-Maurice Frésard/Margit Moser-Szeless, L'assurance-accidents obligatoire, in: SBVR, a.a.O., S. 860 Rz. 71).
4.1.2 Paul Piccard hat dem Erfordernis einer Abgrenzung von Unfall und Krankheit erstmalig Ausdruck verliehen. In seinem Werk "Haftpflichtpraxis und Soziale Unfallversicherung" (Zürich 1917) hat er zum Erfordernis eines ungewöhnlichen äusseren Faktors ausgeführt, die Ungewöhnlichkeit des auf den Körper einwirkenden schädigenden Faktors sei als Kriterium zur Ausscheidung von (nicht versicherten) Krankheiten unentbehrlich, während sichtbare äussere Verletzungen auch dann als Unfälle zu qualifizieren seien, wenn es sich um erfahrungsgemäss recht häufige Einwirkungen handle wie beispielsweise die Verletzung der Hand mit dem Taschenmesser (S. 27 f.; derselbe, in: Gelpke/Schlatter [Hrsg.], Unfallkunde, 2. Aufl. Bern 1930, S. 38 f.). Die spätere Lehre hat diese Sichtweise beibehalten (H. Giorgio/ P. Nabholz, Die schweizerische obligatorische Unfallversicherung, Zürich 1918, S. 116 f.; Lauber, a.a.O., S. 92 f.; E. Haymann, La notion d'accident dans l'assurance obligatoire contre les accidents en Suisse, in: Revue internationale du travail, Genf 1937, S. 629 ff.; Alfred Maurer, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl. Bern 1963, S. 88; derselbe, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 167; Aldo Borella, La giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni sulla nozione d'infortunio, in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali, Basel 2006, S. 12; Jean-Maurice Frésard/Margit Moser-Szeless, L'assurance-accidents obligatoire, in: SBVR, a.a.O., S. 860 Rz. 71).
4.2 4.2.1 Die ältere Rechtsprechung hat vor allem auf das Element der Ungewöhnlichkeit Bezug genommen, wenn es darum ging, krankhafte Schädigungen abzugrenzen, dies namentlich bei arbeitsbedingten Überanstrengungen und körpereigenen Traumen (vgl. dazu Borella, a.a.O., S. 10 und 13). Statt vieler sei das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 6. April 1960 (zitiert bei Maurer, Recht und Praxis, S. 88 Fn. 19a) genannt: Das Gericht verneinte die Ungewöhnlichkeit, weil beim Tragen einer Last von 100 Kilogramm, einer für den Versicherten berufsüblichen Arbeit, nichts Ungewöhnliches geschah. Könne eine bestimmte Körperverletzung ebenso gut rein krankhafter Natur sein, so dürfe auf unfallmässige Entstehung nur geschlossen werden, wenn ein plötzlich aufgetretener ungewöhnlicher äusserer Faktor schädigend auf den Körper des Patienten eingewirkt habe. Der Wirbelbruch war denn auch auf eine vorbestehende Osteoporose zurückzuführen.
4.2.2 Im Urteil U 32/82 vom 7. Februar 1984 (wiedergegeben in: SUVA-Bericht 1984 Nr. 2 S. 3) wies das Gericht zunächst auf die Rechtsprechung hin, wonach bei Gesundheitsschädigungen, die erfahrungsgemäss auch als alleinige Folge von Krankheit bei durchaus normalem Geschehensablauf auftreten könnten, die Merkmale des Unfallbegriffs besonders deutlich erfüllt sein müssten; vor allem müsse dann die unmittelbare Ursache der Schädigung unter besonders sinnfälligen Umständen gesetzt worden sein (vgl. SUVA-Bericht 1980 Nr. 5 S. 9 E. 1b [U 1/80]). Sodann hat es erkannt, wenn ein Taucher beim Aufstieg zu wenig Luft abgebe und deswegen einen - in jenem Fall letztlich tödlichen - Lungenriss erleide, so sei nicht der (in der Lunge entstandene) Überdruck als solcher auslösendes Moment, sondern die unzureichende Luftabgabe durch den Versicherten während des Auftauchens. Der Mechanismus der Luftabgabe sei ein physiologisches Geschehen, das sich im Körperinnern abspiele. Der Unfallcharakter könne nur bejaht werden, wenn die Fehlreaktion in sinnfälligen äusseren Umständen begründet liege. Es sei aber nicht erstellt, dass ein unerwartetes, schreckendes Ereignis wie beispielsweise ein grosser Fisch oder eine plötzliche starke Wasserbewegung die zur Abwendung eines Lungenüberdrucks erforderliche automatische oder willkürliche Tätigkeit der Atemmuskulatur behindert habe. Das Kriterium eines ungewöhnlichen äusseren Faktors sei daher zu verneinen, weshalb kein versicherter Unfall vorliege (vgl. auch RKUV 2005 Nr. U 539 S. 119 [U 203/04]; Urteil U 220/96 vom 13. Juli 1998). Dieser Entscheid wurde in der Lehre mit dem Argument kritisiert, der plötzliche Druckabfall sei ungewöhnlich, weil er den Rahmen des im betreffenden Lebensbereich Alltäglichen und Üblichen sprenge (Guido Brusa, Tauchunfall, in: SZS 1986 S. 30 ff.; Bühler, a.a.O., S. 233). Von der SUVA wurde er offenbar seit Jahren nicht mehr befolgt (Roland Schaer, in: ZBJV 142/2006 S. 721).
4.2.3 Bisweilen wurden bei der Beurteilung der Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors persönliche Eigenschaften - wie die Konstitution oder die berufliche oder ausserberufliche Gewöhnung - berücksichtigt (vgl. BGE 116 V 136 E. 3b S. 139; RKUV 1994 Nr. U 180 S. 38 E. 2). In dem (in RKUV 1992 Nr. U 156 S. 258 teilweise publizierten) Urteil U 43/92 vom 14. September 1992 war für die Annahme, ein Hechtsprung (saut de carpe), der zu einer Knöchelverletzung führte, sei "programmwidrig" verlaufen, wesentlich, dass die Versicherte eine geübte Turnerin war; "il en irait autrement si une personne ne pratiquant pas la gymnastique tentait d'effectuer un saut de carpe: il serait alors fort possible que l'exercice se déroule mal, de sorte qu'une mauvaise réception au sol ou un autre incident du même genre ne présenterait pas un caractère extraordinaire ou inhabituel". Nach Auffassung der Lehre sind die individuellen Fähigkeiten jedoch kein massgebendes Kriterium für die - sich nach objektiven Gesichtspunkten richtende - Bejahung oder Verneinung der Ungewöhnlichkeit (Frésard/Moser-Szeless, a.a.O., S. 862 Rz. 75; Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl. Bern 2003, S. 114 Rz. 14; Kieser, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 4; Bühler, a.a.O., S. 234 f., 244 f.; Jean-Louis Duc, Les assurances sociales en Suisse, Lausanne 1995, S. 79 f., 81 f. Fn. 90 und 93; Roberto Garavagno, La cause extraordinaire dans la définition de l'accident, in: Cahiers genevois et romands de sécurité sociale 1993, S. 39 Ziff. 46).
4.2.3 Bisweilen wurden bei der Beurteilung der Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors persönliche Eigenschaften - wie die Konstitution oder die berufliche oder ausserberufliche Gewöhnung - berücksichtigt (vgl. BGE 116 V 136 E. 3b S. 139; RKUV 1994 Nr. U 180 S. 38 E. 2). In dem (in RKUV 1992 Nr. U 156 S. 258 teilweise publizierten) Urteil U 43/92 vom 14. September 1992 war für die Annahme, ein Hechtsprung (saut de carpe), der zu einer Knöchelverletzung führte, sei "programmwidrig" verlaufen, wesentlich, dass die Versicherte eine geübte Turnerin war; "il en irait autrement si une personne ne pratiquant pas la gymnastique tentait d'effectuer un saut de carpe: il serait alors fort possible que l'exercice se déroule mal, de sorte qu'une mauvaise réception au sol ou un autre incident du même genre ne présenterait pas un caractère extraordinaire ou inhabituel". Nach Auffassung der Lehre sind die individuellen Fähigkeiten jedoch kein massgebendes Kriterium für die - sich nach objektiven Gesichtspunkten richtende - Bejahung oder Verneinung der Ungewöhnlichkeit (Frésard/Moser-Szeless, a.a.O., S. 862 Rz. 75; Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl. Bern 2003, S. 114 Rz. 14; Kieser, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 4; Bühler, a.a.O., S. 234 f., 244 f.; Jean-Louis Duc, Les assurances sociales en Suisse, Lausanne 1995, S. 79 f., 81 f. Fn. 90 und 93; Roberto Garavagno, La cause extraordinaire dans la définition de l'accident, in: Cahiers genevois et romands de sécurité sociale 1993, S. 39 Ziff. 46).
4.3 4.3.1 Nach der Rechtsprechung bezieht sich das Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit nicht auf die Wirkung des äusseren Faktors, sondern nur auf diesen selber. Ohne Belang für die Prüfung der Ungewöhnlichkeit ist insoweit, dass der äussere Faktor allenfalls schwerwiegende, unerwartete Folgen nach sich zog (BGE 129 V 402 E. 2.1 S. 404). Ausschlaggebend ist also, dass sich der äussere Faktor vom Normalmass an Umwelteinwirkungen auf den menschlichen Körper abhebt. Ungewöhnliche Auswirkungen allein begründen keine Ungewöhnlichkeit.
4.3.2 Hingegen ist die Wirkung, das heisst die Natur des Gesundheitsschadens, mit Blick auf die Bedeutung des Abgrenzungskriteriums im Einzelfall durchaus beachtlich.
4.3.2.1 Ein gesteigertes Abgrenzungsbedürfnis besteht dort, wo der Gesundheitsschaden seiner Natur nach auch andere Ursachen als eine plötzliche schädigende Einwirkung haben kann, also keine gesicherte Zuordnung zum exogenen Faktor erlaubt. Dies gilt nach der Rechtsprechung insbesondere dann, wenn die Gesundheitsschädigung erfahrungsgemäss auch als alleinige Folge von Krankheit, insbesondere von vorbestandenen degenerativen Veränderungen eines Körperteils, innerhalb eines durchaus normalen Geschehensablaufs auftreten kann. In solchen Fällen muss die unmittelbare Ursache der Schädigung unter besonders "sinnfälligen" Umständen gesetzt worden sein (BGE 99 V 136 E. 1 S. 138; RKUV 1999 Nr. U 345 S. 422 E. 2b). Ist eine Verletzung wiederholten Mikrotraumata des täglichen Lebens zuzuschreiben, welche zu einer allmählichen Abnützung geführt haben, so ist sie (im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung unter Vorbehalt von Art. 9 Abs. 2 UVV) als Krankheitsfolge zu betrachten (RKUV 1986 Nr. K 685 S. 295; EVGE 1969 S. 24; zur Bedeutung des weiteren Begriffselements der Plötzlichkeit in diesem Zusammenhang vgl. RKUV 2001 Nr. U 437 S. 344 mit Hinweisen).
Somit wird eine Einwirkung ohne offensichtliche Schadensneigung erst durch das Hinzukommen eines zusätzlichen Ereignisses zum ungewöhnlichen äusseren Faktor. Stellt sich nach einer Fahrt auf einem Auto-Scooter (oder einer anderen Vergnügungsbahn) beispielsweise ein Zervikalsyndrom infolge Distorsion der Halswirbelsäule ein, so bedarf es - neben den üblichen auf den Körper einwirkenden Kräften - eines schadensspezifischen Zusatzgeschehens, damit ein Unfall angenommen werden kann (vgl. RKUV 1998 Nr. U 311 S. 468, 1996 Nr. U 253 S. 199; vgl. auch SVR 2006 UV Nr. 18 S. 65 [U 296/05]). Entsprechendes gilt mit Bezug auf eine Hyperflexionsbewegung der Halswirbelsäule bei der Vollbremsung eines Autos ohne Kollision, weil es hier um einen im betreffenden Lebensbereich alltäglichen und üblichen Vorgang geht, zu dem nichts Besonderes ("Programmwidriges" oder "Sinnfälliges") hinzugetreten ist (Urteile U 131/03 vom 25. März 2004, E. 3.3 und 3.4, und U 349/99 vom 3. August 2000; vgl. auch Urteil U 79/98 vom 20. Juli 2000, E. 3). Ein solches Zusatzgeschehen - und mit diesem das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors im Sinne einer den normalen Bewegungsablauf störenden Programmwidrigkeit - ist gegeben bei einem Skifahrer, der auf einer Buckelpiste auf einer vereisten Stelle ausgleitet, ohne zu stürzen, danach unkontrolliert einen Buckel anfährt, abgehoben wird und bei verdrehter Oberkörperhaltung hart auf dem Boden aufschlägt (RKUV 1999 Nr. U 345 S. 420), nicht aber, wenn beim Skifahren auf einer steilen, buckligen Piste und Kompression in einer Wellenmulde eine Diskushernie auftritt (SUVA-Bericht 1991 Nr. 3 S. 5 [U 16/91]).
4.3.2.2 Ist die Gesundheitsschädigung hingegen typische Folge einer äusseren Einwirkung, so erlaubt dies allenfalls, Rückschlüsse auf die Ungewöhnlichkeit zu ziehen. Unter Umständen kann aufgrund des medizinischen Befunds erstellt sein, dass eine Schädigung auf eine ungewöhnliche äussere Einwirkung und somit auf ein Unfallereignis zurückzuführen ist. Der mangelnde Nachweis eines Unfalls lässt sich zwar nur selten durch medizinische Feststellungen ersetzen. Diese dienen mitunter aber als Indizien im Beweis für oder gegen das Vorliegen eines Unfalls (RKUV 1996 Nr. U 253 S. 203 E. 4b mit Hinweis; Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 264). Im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung sind die in Art. 9 Abs. 2 UVV abschliessend aufgezählten Schädigungen - im Wesentlichen des Bewegungsapparats, etwa von Knochen, Muskeln, Sehnen und Bändern - denn auch selbst ohne ungewöhnliche äussere Einwirkung Unfällen gleichgestellt, wenn sie nicht eindeutig auf eine Erkrankung oder eine Degeneration zurückzuführen sind (vgl. BGE 129 V 466).
Auch ausserhalb der unfallähnlichen Körperschädigungen kann es sich ergeben, dass von der Auswirkung eines von aussen betrachtet regulär verlaufenden Geschehens zwangsläufig auf einen tatsächlich ungewöhnlichen Verlauf geschlossen werden muss. So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Jahre 1964 festgehalten, es liege ein Unfall im Rechtssinn vor, wenn das Trommelfell eines Wasserspringers durch den Wasserdruck perforiert wird. Wasser sei als ungewöhnlicher äusserer Faktor zu bewerten, wenn es eine Gesundheitsschädigung bewirke, indem es plötzlich in den Körper eines Badenden eindringe. Bei dem umstrittenen Turmsprung habe durch das Untertauchen der äussere Druck auf das Trommelfell plötzlich zugenommen, wie ein Schlag gewirkt und eine Perforation verursacht. Wie ein geübter Mineur einmal ein akustisches Trauma erleiden oder wie Wasser in das Mittelohr eindringen und zu einer tödlichen Infektion führen könne, so vermöge auch unter Umständen der Wasserdruck das Trommelfell eines Wasserspringers zu schädigen, zumal wenn dieser vom höchsten Brett abspringe. Ob der Sprung technisch einwandfrei ausgeführt werde oder aber misslinge, sei in diesem Zusammenhang unerheblich (EVGE 1964 S. 65 E. 2d S. 69 mit Hinweis; vgl. nun Art. 9 Abs. 2 lit. h UVV).
4.3.3 Die hier interessierende Zahnverletzung infolge eines Zusammenstosses während einer Auto-Scooter-Fahrt lässt sich - anders als ein Zervikalsyndrom aus gleicher Ursache - ihrer Natur nach zweifelsfrei einem äusseren Faktor zuordnen. Zudem ist mit dem Anschlagen des Kopfes am Lenkrad ein sinnfälliges und nicht regelmässig bei Auto-Scooter-Fahrten vorkommendes Zusatzereignis gegeben, das für sich allein die Ungewöhnlichkeit des Geschehens begründet.
5. 5.1 Die rechtliche Bestimmung des Kriteriums der Ungewöhnlichkeit besteht vorab darin, Unfälle von krankheitsbedingten Schädigungen der körperlichen oder psychischen Integrität abzugrenzen. An der Praxis, wonach das Unfallbegriffsmerkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors bei Zahnschäden verneint wird, die durch die Benützung von Auto-Scooter-Anlagen entstanden sind (oben E. 3.2), kann zufolge besserer Erkenntnis der Ratio legis (E. 3.3) nicht länger festgehalten werden. Die I. zivilrechtliche Abteilung und die I. sozialrechtliche Abteilung haben dieser Änderung der Rechtsprechung zugestimmt (Art. 23 Abs. 1 BGG).
5.2 Der Beschwerdeführer hat nach dem Gesagten einen versicherten Unfall erlitten, weshalb der streitige Anspruch unter diesem Gesichtspunkt begründet ist.
6. In Verfahren betreffend die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist von der Auferlegung von Gerichtskosten abzusehen (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend steht dem durch eine Rechtsschutzversicherung qualifiziert vertretenen Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG; Urteil K 44/91 vom 27. Januar 1992, E. 6). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. September 2006 und der Einspracheentscheid der Helsana Versicherungen AG vom 16. Dezember 2005 werden aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie, nach Prüfung der weiteren Leistungsvoraussetzungen, über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Vergütung der zahnärztlichen Behandlungskosten neu befinde.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. Januar 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Traub |
cd4bfdfd-b2f8-4626-a72f-281792f1232a | fr | 2,007 | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A. Le 1er décembre 2003, le Ministère public genevois a ouvert une information pénale contre A._ pour escroquerie, blanchiment d'argent et défaut de vigilance en matière d'opérations financières, sur plainte de l'administrateur de la faillite prononcée aux Etats-Unis. Il lui était reproché d'avoir, dans le cadre de sa faillite personnelle ouverte à Miami (Floride/USA) en juillet 2000, omis de mentionner des avoirs lui appartenant, notamment des comptes bancaires aux Iles Caiman et en Suisse. Le Juge d'instruction chargé de la cause a découvert plusieurs comptes (détenus notamment par la société X._ dont A._ était le vice-président) dont les ayants droit étaient la mère ou la fille de l'inculpé. Le 2 avril 2004, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé l'exequatur du jugement de faillite rendu aux Etats-Unis, et a ordonné la faillite ancillaire de A._. Celui-ci contesta, le 2 juillet 2004, la compétence répressive des autorités suisses. Le 5 juillet 2004, le Juge d'instruction l'inculpa de banqueroute frauduleuse, pour avoir versé en automne 2002 1,5 million d'USD sur le compte détenu par X._, à l'insu de l'administrateur de la faillite.
B. A la requête de l'inculpé, le Juge d'instruction rendit, le 17 janvier 2007, une ordonnance sur la compétence territoriale. Il estimait que l'inculpé avait agi en Suisse, lieu où avaient abouti ou transité les fonds litigieux.
Par ordonnance du 28 mars 2007, la Chambre d'accusation genevoise a confirmé cette décision. La condition objective de punissabilité était réalisée par l'ouverture de la faillite ancillaire en Suisse, même si les actes punissables avaient été commis auparavant. La dissimulation en Suisse de valeurs patrimoniales et l'indication erronée de l'ayant droit économique permettaient d'admettre qu'une partie de l'activité délictueuse s'était déroulée en Suisse. A ce stade, l'appartenance des fonds au recourant était suffisamment vraisemblable. Les autorités suisses étaient également compétentes pour les infractions de blanchiment et d'escroquerie.
C. A._ forme un recours en matière pénale contre cette ordonnance. Il en demande l'annulation, ainsi que la constatation que les tribunaux suisses sont incompétents pour connaître des faits qui lui sont reprochés. Le recourant demande aussi l'effet suspensif, qui a été refusé par ordonnance du 23 mai 2007.
Le Juge d'instruction et le Procureur général concluent au rejet du recours. L'administrateur de la faillite en Floride conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. La masse en faillite en Suisse, représentée par l'Office des faillites du canton de Genève, conclut au rejet du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Interjeté par l'inculpé qui a succombé dans ses conclusions (art. 81 al. 1 let. b LTF) et dirigé contre une décision rendue en matière pénale (art. 78 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 80 al. 1 LTF), le recours a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi.
2. La décision attaquée porte sur la compétence répressive des autorités suisses. Elle est de nature incidente, puisqu'elle ne met pas un terme à la procédure pénale, de sorte que la recevabilité du recours doit être examinée au regard des art. 92 et 93 LTF.
2.1 Selon l'art. 92 LTF, les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours (al. 1). Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement (al. 2). Cette disposition tient à des motifs d'économie de procédure, s'agissant de questions qui doivent être tranchées immédiatement sans attendre l'issue de la cause au fond. Les décisions attaquables sont celles qui portent sur la compétence à raison du lieu ou de la matière, voire la compétence fonctionnelle. Le libellé de l'art. 92 LTF est pratiquement identique à celui des art. 87 al. 1 OJ (recours de droit public) et 49 OJ (recours en réforme). S'agissant du pourvoi en nullité (art. 268 PPF), il n'était en principe lui aussi ouvert que contre des jugements sur le fond ou contre des décisions incidentes traitant de manière définitive une question préjudicielle (ATF 128 IV 34 consid. 1a p. 35). Le législateur n'a ainsi pas voulu s'écarter sur ce point de la pratique antérieure, tout en l'unifiant pour l'ensemble des recours (Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4131; arrêt 1B_22/2007 du 29 mai 2007). Selon l'OJ, le recours de droit public était aussi recevable pour violation des prescriptions de droit fédéral sur la délimitation de compétence à raison de la matière ou du lieu (art. 84 al. 1 let. d OJ), ce qui a permis dans certains cas au Tribunal fédéral d'intervenir dans les conflits de compétence soulevés à titre incident (arrêt 1P.641/1994 du 25 avril 1994). En règle générale toutefois, l'exigence d'un préjudice irréparable (art. 87 OJ) n'était pas réalisée (arrêt 6S.507/2007 du 30 janvier 2007). Quoi qu'il en soit, cette voie de droit particulière n'a pas été reprise dans la LTF.
2.2 Une décision séparée portant comme en l'espèce sur la compétence internationale doit, pour pouvoir faire l'objet du recours prévu à l'art. 92 al. 1 LTF, trancher la question de manière définitive. En matière pénale, lorsque l'autorité d'instruction rend une décision sur la compétence territoriale des autorités suisses en application des art. 3 ss CP, elle statue sur la base des faits établis ou vraisemblables en l'état de l'enquête: sa décision ne lie l'autorité de jugement ni en fait (des faits nouveaux pertinents peuvent apparaître par la suite, et l'autorité de jugement apprécie librement des preuves) ni en droit. Les parties peuvent toujours soulever aux débats un déclinatoire d'incompétence (cf. art. 154 PPF pour la procédure fédérale, et art. 281 CPP/GE concernant les questions préjudicielles à soulever à l'ouverture des débats), quand bien même la question aurait déjà été examinée durant l'instruction. La question de la compétence internationale n'est donc pas réglée de manière définitive par la décision attaquée, de sorte que le recours incident prévu à l'art. 92 LTF n'est pas ouvert.
3. Selon l'art. 93 al. 1 LTF, le recours est aussi recevable contre les décisions incidentes autres que celles mentionnées à l'article précédent, en cas de dommage irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b).
3.1 La notion de préjudice irréparable a été reprise de l'art. 87 al. 2 OJ, de sorte que la jurisprudence relative à cette disposition peut être transposée pour l'interprétation de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141; FF 2001, 4000 ss, 4131). Selon cette jurisprudence, un tel préjudice s'entend du dommage juridique qui ne peut pas être réparé ultérieurement, notamment par la décision finale (ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59; 127 I 92 consid. 1c p. 94; 126 I 207 consid. 2 p. 210 et les arrêts cités). Il en va ainsi lorsqu'une décision finale, même favorable au recourant, ne ferait pas disparaître entièrement ce préjudice, en particulier quand la décision incidente contestée ne peut plus être attaquée avec la décision finale, rendant ainsi impossible le contrôle constitutionnel par le Tribunal fédéral (ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94). Le fait d'avoir à subir une procédure pénale et les inconvénients qui y sont liés ne constituent pas un préjudice irréparable (ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141 et les arrêts cités).
En l'occurrence, le préjudice allégué prendrait totalement fin si la compétence répressive des autorités suisses devait être niée au terme de l'instruction par la juridiction de renvoi ou du fond. Il n'y a donc pas de préjudice irréparable.
3.2 Il reste à déterminer si la condition de l'art. 93 al. 1 let. b LTF est réalisée. Cette disposition est reprise de la règle de l'art. 50 al. 1 OJ (FF 2001 p. 4000 ss, spéc. p. 4131). Elle s'applique donc particulièrement en matière civile. Selon la jurisprudence, l'ouverture du recours, pour des motifs d'économie de procédure, contre les décisions préjudicielles ou incidentes constitue une exception et doit être interprétée de manière restrictive, d'autant plus que les parties ne subissent aucun préjudice lorsqu'elles n'attaquent pas immédiatement de telles décisions, qu'elles peuvent contester en même temps que la décision finale (art. 93 al. 3 LTF). Le Tribunal fédéral examine librement si les conditions de recevabilité sont réalisées. Ainsi, s'il découle manifestement de la décision attaquée ou de la nature de la cause que la poursuite de la procédure prendra un temps considérable et exigera des frais très importants, il peut être renoncé à une longue démonstration. En revanche, si tel n'est pas le cas, la partie recourante doit indiquer de manière détaillée quelles questions de fait sont encore litigieuses et quelles sont les preuves longues et coûteuses qui devraient être administrées (cf. ATF 118 II 91 consid. 1a p. 92; arrêt 4A_35/2007 du 2 mai 2007).
En matière pénale, l'art. 93 al. 1 let. b LTF doit recevoir une interprétation plus restrictive encore, sous peine d'admettre la recevabilité de recours dirigés contre les différentes décisions qui sont prises au cours de la procédure, en particulier l'inculpation ou le renvoi en jugement. Or, la jurisprudence a toujours considéré que de telles décisions ne peuvent être attaquées immédiatement (ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141; 115 Ia 311 consid. 2c p. 315; 63 I 313 consid. 2 p. 314; cf en dernier lieu l'arrêt 6B_149/2007 du 17 juillet 2007).
Le recours immédiat a été admis sur la base de l'art. 93 al. 1 let. b LTF, en matière d'entraide judiciaire, contre une décision fixant à l'autorité requérante un délai d'une année pour introduire une demande d'entraide, après quoi l'autorité suisse devrait ouvrir une procédure interne tendant au prononcé d'une créance compensatrice (ATF 133 IV 215). Il s'agit là de circonstances exceptionnelles.
3.3 En l'occurrence, le recourant se contente de relever que l'admission de ses griefs permettrait de mettre fin immédiatement aux poursuites pénales. Cela n'est manifestement pas suffisant pour admettre la réalisation des conditions posées à l'art. 93 al. 1 let. b LTF. Le recourant n'allègue pas que l'enquête pénale serait susceptible de se prolonger, ni qu'il pourrait en résulter des frais considérables. Au contraire, il ressort des observations du Juge d'instruction qu'après inculpation complémentaire, l'instruction pourrait être rapidement terminée.
4. Le recours est par conséquent irrecevable. Conformément à l'art. 66 LTF, les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant qui succombe, de même qu'une indemnité de dépens allouée à la partie civile, soit l'administrateur de la faillite aux USA. Il n'est pas alloué de dépens à l'Office des faillites du canton de Genève (art. 68 al. 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Une indemnité de dépens de 2000 fr. est allouée à l'intimé B._, à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties, au Juge d'instruction, au Procureur général et à la Chambre d'accusation de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 12 septembre 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: |
cd984f10-9c7b-430b-bc17-8a68a01d9c57 | de | 2,013 | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A.
X._ (geb. 1976) stammt aus Eritrea. Er reiste am 20. September 2008 in die Schweiz ein. Am 21. Mai 2010 gewährte das Bundesamt für Migration ihm Asyl, worauf er im Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilligung erhielt, welche regelmässig verlängert wurde.
B.
Am 20. Dezember 2010 heiratete X._ im Sudan seine Landsfrau Y._ (geb. 1990), mit der er bereits in der Heimat seit mehreren Jahren eine Beziehung gepflegt haben will. Am 21. September 2011 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Einreise- und Familiennachzugsgesuch der Ehegatten ab, da X._ seit seiner Einreise in erheblichem Masse (1. Februar 2009 bis 7. September 2011: Fr. 63'000.--) von der Sozialhilfe habe unterstützt werden müssen und er nicht über die nötigen finanziellen Mittel verfüge, um den Lebensunterhalt für sich und seine Frau bestreiten zu können. Die Sicherheitsdirektion und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigten diese Verfügung auf Rekurs bzw. Beschwerde hin am 3. April 2012 bzw. 22. August 2012.
C.
X._ und Y._ beantragen vor Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und der Gattin die Einreise in die Schweiz zum Verbleib bei ihrem Ehemann zu gestatten; allenfalls sei die Sache zu neuem Entscheid an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen. Für das bundesgerichtliche Verfahren sei ihnen die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat darauf verzichtet, sich zur Beschwerde zu äussern. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich und das Bundesamt für Migration beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
X._ und Y._ haben an ihren Anträgen und Ausführungen festgehalten.
D.
Das Bundesgericht hat den Fall an seiner Sitzung vom 5. September 2013 öffentlich beraten. | Erwägungen:
1.
1.1. Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide ausgeschlossen, welche Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Für das Eintreten genügt, wenn die betroffene Person in vertretbarer Weise dartut, dass potenziellein solcher besteht (BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179 f., 497 E. 3.3. S. 500 f.); in diesem Fall bildet die Frage, ob der Familiennachzug zu bewilligen ist, Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 137 I 284 E. 1.3 S. 287).
1.2. Der beschwerdeführende Gatte ist ein anerkannter eritreischer Flüchtling, dem in der Schweiz Asyl gewährt wurde (vgl. Art. 49 AsylG [SR 142.31]). Er hat Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton, in dem er sich rechtmässig aufhält sowie nach fünfjähriger rechtmässiger Anwesenheit - längerfristige Freiheitsstrafen bzw. erhebliche Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorbehalten - auf die Niederlassungsbewilligung (Art. 60 AsylG; WALTER STÖCKLI, §11 Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, N. 11.47). Zwar kann der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Familiennachzug in direkter Anwendung von Art. 44 AuG (Familiennachzug von Personen mit Aufenthaltsbewilligung) geltend machen (BGE 137 I 284 E. 1.2 S. 287 mit Hinweisen; MARTINA CARONI, Der Familiennachzug in der Schweiz - Gratwanderung zwischen Menschenrechten, Gleichberechtigung und restriktiver Zulassungspolitik, in: Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, Bern 2013, S. 3 ff., dort S. 19 f.). Er verfügt wegen seiner flüchtlings- und asylrechtlichen Situation indessen über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, welches ihm erlaubt, sich auf den konventions- bzw. verfassungsrechtlich garantierten Schutz seines Familienlebens zu berufen (Art. 8 EMRK und Art. 13 BV; BGE 137 I 284 E. 1.3 S. 287; 122 II 1 E. 1e S. 5 [altrechtlich]; vgl. auch BGE 139 II 65 E. 4.1; UEBERSAX/ REFAEIL/BREITENMOSER, Die Familienvereinigung im internationalen und schweizerischen Flüchtlingsrecht, in: UNHCR/SFH [Hrsg.], Schweizer Asylrecht, EU-Standards und internationales Flüchtlingsrecht, Bern 2009, S. 471 ff., dort S. 518).
1.3.
1.3.1. Dem steht der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. d BGG nicht entgegen: Danach ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide auf dem Gebiet des Asyls unzulässig, die vom Bundesverwaltungsgericht getroffen wurden oder von einer kantonalen Vorinstanz ausgehen und sich auf eine Bewilligung beziehen, auf deren Erteilung weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen. Das Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention; FK, SR 0.142.30) umfasst kein Recht auf Familienzusammenführung; das Exekutivkomitee hat die Signatarstaaten lediglich aufgefordert, in Beachtung des Grundsatzes der Einheit der Familie, die Familienzusammenführung zu fördern; ökonomische Kriterien sowie fehlender Wohnraum dürften den Familiennachzug nicht "übermässig verzögern"; es seien diesbezüglich vielmehr geeignete Unterstützungsmassnahmen vorzusehen ( UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, a.a.O., S. 487).
1.3.2. Asylrechtlich werden Ehegatten von Flüchtlingen und ihre minderjährigen Kinder in der Schweiz als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, wenn keine besonderen Umstände hiergegen sprechen (Art. 51 Abs. 1 AsylG). Wurden die anspruchsberechtigten Personen durch die Flucht getrennt und befinden sie sich im Ausland, so ist ihre Einreise auf Gesuch hin zu bewilligen (Art. 51 Abs. 4 AsylG; "Familienasyl"). Das Asylgesetz geht beim Einschluss des Ehegatten und der minderjährigen Kinder in den Flüchtlingsstatus davon aus, dass diese engsten Familienangehörigen ebenfalls unter der Verfolgung im Heimatstaat gelitten haben oder selbst der Gefahr der Verfolgung ausgesetzt gewesen sind ("Reflexverfolgung" bzw. "abgeleitete" oder "formelle" Flüchtlingseigenschaft). Mit dem "Familienasyl" erhalten die Angehörigen die gleiche Rechtsstellung und damit auch denselben flüchtlingsrechtlichen Schutz wie der nachziehende anerkannte Flüchtling (vgl. CARONI/MEYER/OTT, Migrationsrecht, 2. Aufl. 2011, N. 706). Soweit die Familienmitglieder sich noch im Ausland befinden, wird ihre Einreise bewilligt, wenn sie durch die Flucht getrennt wurden (Art. 51 Abs. 4 AsylG). Ist dies nicht der Fall, können sie grundsätzlich weder einreisen, noch erhalten sie "Familienasyl" (Tarkan Göksu, Familiennachzug im Asylrecht, in: Asyl 1/2004 S. 11 ff., dort S. 19). Dieses setzt demnach eine vorbestandene, durch die Flucht getrennte eheliche Lebensgemeinschaft voraus (Caroni/Meyer/Ott, a.a.O., N. 708; Uebersax/Refaeil/Breitenmoser, a.a.O., S. 517 f.; Thomas Hugi Yar, Von Trennungen, Härtefällen und Delikten - Ausländerrechtliches rund um die Ehe- und Familiengemeinschaft, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, a.a.O., S. 31 ff., dort 44 f.).
1.3.3. Ziel dieser Regelung ist es, zu verhindern, "dass etwa durch die wiederholte Heirat eines anerkannten Flüchtlings verschiedene weitere Personen einzig wegen des mit der Heirat verbundenen Einbezugs in die Flüchtlingseigenschaft automatisch ebenfalls zu Flüchtlingen werden, ohne dass bei ihnen die Voraussetzungen einer Reflexverfolgung tatsächlich gegeben" wären (vgl. die Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 S. 1 ff., dort S. 69). Die Prüfung, ob der sich im Ausland befindende Familienangehörige die Flüchtlingseigenschaft originär (bzw. materiell) erfüllt, d.h. aufgrund eigener persönlicher Gefährdung, geht der Anerkennung eines allfälligen derivativen Anspruchs auf "Familienasyl" jeweils vor (Art. 37 der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 [AsylV 1; SR 142.311]; BVGE 2007/19 E. 3.3; CARONI/MEYER/OTT, a.a.O., N. 707; UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, a.a.O., S. 518).
1.4.
1.4.1. Ist die Familie des asylberechtigten Flüchtlings - wie hier - nicht durch die Flucht getrennt, sondern die Ehe erst danach eingegangen worden, haben die Ausländerbehörden die Familienvereinigung und allfällige diesbezüglich bestehende Rechtsansprüche ausländerrechtlicher Natur in Anwendung von Art. 43 f. AuG (SR 142.20) bzw. Art. 8 EMRK oder Art. 13 BV zu prüfen (BBl 1996 69; EMARK 2006 Nr. 8; Schweizerische Flüchtlingshilfe [Hrsg.], Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, 2009, S. 255; UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, a.a.O., S. 519; STÖCKLI, a.a.O., N. 11.47 Fn. 99; PETER UEBERSAX, Die EMRK und das Migrationsrecht aus der Sicht der Schweiz, in: Breitenmoser/Ehrenzeller [Hrsg.], EMRK und die Schweiz, 2010, S. 203 ff., dort S. 226 Fn. 102; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2010, S. 313 Fn. 34; GÖKSU, a.a.O., S. 19; HUGI YAR, a.a.O., S. 45). Die Rechtsstellung der Flüchtlinge richtet sich in diesem Fall - mangels besonderer asylrechtlicher Bestimmungen - nach den für die entsprechenden ausländischen Personen allgemein geltenden Regeln (Art. 58 AsylG).
1.4.2. Der Grundsatz des Vorrangs des Asylverfahrens (Art. 14 Abs. 1 AsylG) schliesst dies nicht aus: Zwar hat die Beschwerdeführerin aus dem Sudan über die Botschaft ein eigenes Asylgesuch gestellt, das vom Bundesamt für Migration bearbeitet wird, doch bezieht sich der Vorrang des asylrechtlichen Verfahrens, wie sich aus dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 AsylG ergibt ("bis zur Ausreise"), auf Verfahren im Inland, nicht auf solche, bei denen sich der Gesuchsteller noch im Ausland befindet. Der Grundsatz des Vorrangs des Asylverfahrens wird zudem durchbrochen, wenn ein konventionsrechtlicher Anspruch auf die Erteilung der beantragten ausländerrechtlichen Bewilligung besteht, wie die Beschwerdeführer dies in ihrem Fall geltend machen (Art. 14 Abs. 1 AsylG [in fine]; vgl. Urteil 2C_459/2011 vom 26. April 2012 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 138 I 246 ff.; 137 I 351 E. 3.1 mit Hinweisen). Auf die frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG) gegen den negativen, kantonal letztinstanzlichen ausländerrechtlichen Nachzugsentscheid eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten.
2.
2.1. Die Europäische Menschenrechtskonvention verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel (vgl. BGE 138 I 246 E. 3.2.1; 137 I 247 E. 4.1.1; 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.). Sie hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (BGE 138 I 246 E. 3.2.1 mit Hinweisen). Dennoch kann es das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einer ausländischen Person, deren Familienangehörige sich hier aufhalten, die Anwesenheit untersagt und damit ihr Zusammenleben vereitelt wird (BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145, 153 E. 2.1 S. 154 f.). Das entsprechende, in Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV geschützte Recht ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser möglich bzw. zumutbar wäre, das entsprechende Familienleben andernorts zu pflegen (vgl. BGE 116 Ib 353 E. 3c S. 357; 137 I 247 E. 4.1.2).
2.2. Der Anspruch gilt auch dann nicht absolut: Liegt eine aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, erweist sich diese als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft "notwendig" erscheint. Sowohl bei positiven wie bei negativen staatlichen Massnahmen muss im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK jeweils ein angemessener Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen des Einzelnen und jenen der Gemeinschaft beachtet werden. Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er einen Akt bildet, der sich in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, für das wirtschaftliche Wohl des Landes und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer als nötig erweist. Die Konvention verlangt, dass die individuellen Interessen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts und der öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung gegeneinander abgewogen werden (vgl. BGE 135 I 153 E. 2.2.1, 143 E. 2.1; 122 II 1 E. 2 S. 6; 116 Ib 353 E. 3 S. 357 ff.). Das öffentliche Interesse überwiegt, wenn die Massnahme durch ein "herausragendes soziales Bedürfnis" gerechtfertigt und in Bezug auf das rechtmässig verfolgte Ziel verhältnismässig erscheint bzw. einer "fairen" Interessenabwägung entspricht (vgl. ZÜND/HUGI YAR, Aufenthaltsbeendende Massnahmen im schweizerischen Ausländerrecht, insbesondere unter dem Aspekt des Privat- und Familienlebens, in: EuGRZ 40/2013 S. 1 ff N. 17 mit Hinweisen).
2.3. In Fällen, die - wie hier - sowohl das Familienleben als auch die Zuwanderung betreffen, hängt der Umfang der Pflicht, ausländische Familienmitglieder auf dem Staatsgebiet dulden bzw. ihnen den Aufenthalt ermöglichen zu müssen, jeweils von den Umständen des Einzelfalls ab (EGMR-Urteile Nunez gegen Norwegen vom 28. Juni 2011 [Nr. 55597/09] § 70; Darren Omoregie gegen Norwegen vom 31. Juli 2008 [Nr. 265/07] § 57). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte verlangt dabei eine Gesamtbetrachtung, wobei der Grad der konkreten Beeinträchtigung des Familienlebens, der Umstand, ob und wieweit dieses in zumutbarer Weise im Heimatstaat oder allenfalls in einem Drittstaat gelebt werden kann, sowie die Natur der Bindungen zum und im Aufenthaltsstaat ins Gewicht fallen. Von wesentlicher Bedeutung ist zudem, ob Gründe der Migrationsregulierung (illegaler Aufenthalt usw.), andere Motive zum Schutz der öffentlichen Ordnung oder solche des wirtschaftlichen Wohlergehens des Landes der Bewilligung entgegenstehen. Von besonderem Gewicht erscheint schliesslich, ob die betroffenen Personen aufgrund ihres migrationsrechtlichen Status vernünftigerweise davon ausgehen durften, ihr Familienleben künftig im Konventionsstaat pflegen zu können. Ist dies nicht der Fall, bedarf es besonderer Umstände, damit Art. 8 EMRK den einzelnen Staat verpflichten kann, die Anwesenheit von Familienangehörigen zu dulden (etwa schutzwürdiger Kindsinteressen; vgl. EGMR-Urteil Nunez § 84; siehe auch die Entscheide Biraga gegen Schweden vom 3. April 2012 [Nr. 1722/10] § 49 ff.; Antwi u. Mitb. gegen Norwegen vom 14. Februar 2012 [Nr. 26940/10] § 87 ff.; Darren Omoregie § 57; Konstantinov gegen Niederlande vom 26. April 2007 [Nr. 16351/03] § 48; Abdulaziz, Cabales und Balkandali gegen Vereinigtes Königreich vom 28. Mai 1985, Serie A, Bd. 138 § 67 ff.; ZÜND/HUGI YAR, a.a.O., N. 16; MINH SON NGUYEN, Migrations et relations familiales: de la norme à la jurisprudence et vice versa, in: Amarelle/Christen/Nguyen [Hrsg.], Migrations et regroupement familial, 2012, S. 109 ff., dort S. 146 ff.).
2.4.
2.4.1. Der Gesetzgeber hat den ausländerrechtlichen Familiennachzug in den Art. 42 ff. AuG geregelt. Bezüglich eines solchen von ausländischen Personen, deren Aufenthaltsbewilligung auf einem gefestigten Anwesenheitsrecht beruht, ist trotz Fehlens eines gesetzlichen Bewilligungsanspruchs (Art. 44 AuG) das behördliche Ermessen beschränkt (vgl. Art. 96 AuG). Mit Blick auf den Schutz des Familienlebens der betroffenen Personen sind gute Gründe erforderlich, um den Nachzug der Familienangehörigen zu verweigern (BGE 137 I 284 E. 2.6 S. 293). Solche liegen vor, wenn die Betroffenen die Bewilligungsvoraussetzungen von Art. 44 AuG i.V.m. Art. 73 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) nicht erfüllen oder Erlöschensgründe im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AuG bestehen. Die meisten europäischen Staaten gewähren das Recht auf Nachzug der engeren Familie erst, wenn deren Unterhalt gesichert erscheint bzw. die Familie über eine geeignete Wohnung verfügt (vgl. BGE 126 II 335 E. 3c/aa S. 344). Zudem ist jeweils den vom EGMR bei der Einzelfallbeurteilung mitberücksichtigten weiteren Umständen Rechnung zu tragen (vgl. E. 2.3).
2.4.2. Der Nachzugsanspruch bei einer gefestigten Aufenthaltsbewilligung eines der Ehepartner besteht in diesem Rahmen unter Berücksichtigung des gesetzlichen Systems, wenn der ausländische Ehegatte mit der hier gefestigt anwesenden Person zusammenwohnt (Art. 44 lit. a AuG), die Eheleute über eine bedarfsgerechte Unterkunft verfügen (Art. 44 lit. b AuG) und sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind. Zudem müssen die jeweiligen Nachzugsfristen eingehalten sein (Art. 73 Abs. 1 - 3 VZAE). Der Anspruch entfällt, wenn er rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird (bspw. Umgehungs- oder Scheinehe) oder einer der Widerrufsgründe von Art. 62 AuG vorliegt, d.h. insbesondere, wenn der Partner, für den die anwesende Person (mit) zu sorgen hat, der Sozialhilfe bedarf (Art. 51 Abs. 2 i.V.m. Art. 62 lit. e AuG, vgl. zu diesem Kriterium das EGMR-Urteil Hasanbasic gegen Schweiz vom 11. Juni 2013 [Nr. 52166/09] § 59 mit weiteren Hinweisen).
3.
3.1. Der Beschwerdeführer ist im September 2008 in die Schweiz gekommen. Am 21. Mai 2010 wurde ihm Asyl gewährt und gestützt hierauf eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Erst nach der Flucht heiratete er am 20. Dezember 2010 seine heutige Gattin. Seine Rechtsstellung hat in dem Sinne als gesichert zu gelten, dass er selber nur noch unter besonderen Umständen ausgewiesen oder in seine Heimat zurückgeschafft werden kann (vgl. Art. 63 bzw. Art. 65 AsylG und BGE 135 II 110 ff.; 139 II 65 E. 4 u. 5). Seine Beziehung zur Schweiz als Asylland ist damit eng (BGE 122 II 1 E. 3d S. 10) : Sozialhilferechtliche Probleme können ihm persönlich flüchtlings- und asylrechtlich nicht entgegengehalten und seine ausländerrechtliche Anwesenheit darf nicht wegen solcher beendet werden; auf seine eigene finanzielle Situation kommt es somit nicht unmittelbar an (vgl. BGE 122 II 1 E. 3c S. 8). Nach Art. 23 FK ist ihm als anerkanntem Flüchtling ohne ausländerrechtliche Folgen vielmehr "die gleiche Fürsorge und öffentliche Unterstützung wie den Einheimischen" geschuldet.
3.2. Birgt der Nachzug eines Familienangehörigen die Gefahr der Fürsorgeabhängigkeit der nachzuziehenden Person oder eine Erhöhung der finanziellen Abhängigkeit des anwesenden Flüchtlings, kann es sich im öffentlichen Interesse indessen rechtfertigen, von der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung abzusehen. Das Zulassungskriterium des Vorhandenseins hinreichender finanzieller Mittel und damit der Entlastung der Sozialhilfe und der öffentlichen Finanzen ist als Voraussetzung des Familiennachzugs konventionsrechtlich anerkannt (vgl. die EGMR-Urteile Konstantinov § 50 ["wirtschaftliches Wohl des Landes"] und Hasanbasic § 59), doch sind die statusspezifischen Umstände beim (nachträglichen, ausländerrechtlichen) Familiennachzug von Flüchtlingen mit Asylstatus jeweils mitzuberücksichtigen (vgl. BGE 122 II 1 E. 2 S. 6). Dies ergibt sich bereits aus Art. 74 Abs. 5 VZAE, wonach der "besonderen Situation von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen [...] beim Entscheid über die Gewährung des Familiennachzugs Rechnung" getragen wird, was umso mehr für anerkannte Flüchtlinge gelten muss, denen die Schweiz Asyl gewährt hat und die damit über eine bessere Rechtsstellung verfügen als die vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge. Bei einem anerkannten Flüchtling mit Asyl überwiegen regelmässig die privaten Interessen am Familiennachzug, wenn eine Ausreise unzumutbar erscheint und keine fremdenpolizeilichen Entfernungs- oder Fernhaltegründe bestehen (vgl. BGE 122 II 1 E. 2e S. 6; 120 Ib 1 E. 3c). Hieran ändert nichts, dass der Gesetzgeber im Ausländergesetz die Anspruchssituationen im Vergleich zur vorherigen Rechtslage (Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer; ANAG, BS 1 121) umfassender geregelt und auf einen Bewilligungsanspruch im Rahmen von Art. 44 AuG ausdrücklich verzichtet hat. Dieser bezieht sich in erster Linie auf die Fälle eines freiwilligen Aufenthalts in der Schweiz und schliesst eine konventions- und verfassungskonforme Auslegung im Sinne der bisherigen Rechtsprechung (BGE 122 II 1 ff.) in Fällen nicht aus, in denen eine Person wegen staatlicher Verfolgung ihr Heimatland verlassen musste und eine Rückkehr bzw. ein Aufenthalt in einem Drittstaat, um das nachträglich begründete Familienleben pflegen zu können, nicht ernstlich in Betracht fällt.
3.3. Die Gattin des Beschwerdeführers ist selber Eritreerin und hält sich nach ihren Angaben ohne Aufenthaltsberechtigung im Sudan auf, wobei die Verhältnisse, denen sie dort ausgesetzt ist, allgemein und wegen ihrer gesundheitlichen Probleme ("chronische Rückenschmerzen, Irritation des Ischiasnervs und ständig wiederkehrendes Typhus-Fieber") als schwierig zu gelten haben. Zwar heiratete der Beschwerdeführer sie erst, nachdem er in der Schweiz Asyl erhalten hatte, doch riskierte der Beschwerdeführer, seinen Asylstatus zu verlieren, entschlösse er sich, zu seiner Frau in den Sudan zu ziehen. Zudem hat sich das Paar gemäss eigenen Angaben bereits vor der Flucht in Eritrea gekannt und dort eine Beziehung gepflegt. Entgegen den Überlegungen der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich kann unter diesen Umständen nicht ohne weitere Abklärungen und rein vermutungsweise davon ausgegangen werden, das Zusammenleben sei "wohl auch" im Sudan möglich, wo die Heirat stattgefunden habe. Aufgrund der dortigen spezifischen Verhältnisse von eritreischen Flüchtlingen (vgl. hierzu etwa das Urteil des BVGer D-5921/2009 vom 30. März 2012 E. 5) und mit Blick auf den Asylentscheid zugunsten des Beschwerdeführers kann nicht gesagt werden, dass die Eheleute ihre Beziehung im gemeinsamen Heimatstaat oder (legal) in einem (anderen) Drittstaat leben könnten, zu dem engere Beziehungen bestünden als zur Schweiz (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.3 S. 289).
3.4. Die kantonalen Behörden gehen davon aus, dass die Ehe nicht missbräuchlich eingegangen worden ist und keine anderen Verweigerungsgründe als die allfälligen finanziellen Probleme des Paares bestehen. Sie weisen darauf hin, dass bei einem aktuellen Mietzins von Fr. 990.-- pro Monat nicht gesagt werden könne, dass der Beschwerdeführer eine "sehr kleine Wohnung" miete, was zu berücksichtigen sei, "wenn [er], nachdem sich seine Einkommenssituation gefestigt hat, ein neues Nachzugsgesuch stellen sollte". Die Vorinstanz stellt auch nicht infrage, dass der Beschwerdeführer die Beziehung zu seiner Frau, die er bereits seit Jahren aus der gemeinsamen Heimat kennt, im Rahmen des faktisch und rechtlich Möglichen über die Grenzen hinweg gepflegt hat und die beiden künftig in der Schweiz einen gemeinsamen Haushalt begründen wollen. Wäre dies nicht der Fall oder ergäben sich nachträglich Anhaltspunkte dafür, dass die Ehe dazu dient, die schweizerischen Migrationsbehörden zu täuschen, könnte die vom Beschwerdeführer abgeleitete Aufenthaltsbewilligung der Gattin gegebenenfalls widerrufen bzw. nicht mehr erneuert werden (vgl. Art. 62 AuG). Da die Beschwerdeführerin ausländer- und nicht flüchtlings- bzw. asylrechtlich in die Schweiz zu ihrem Mann nachzieht (Art. 8 EMRK/Art.13 BV i.V.m. Art. 44 AuG), gelten für sie ausschliesslich die Regeln über die ausländerrechtliche Aufenthaltsbeendigung; sie selber verfügt nicht über den Status als Flüchtling, solange ihr dieser nicht zuerkannt worden ist.
4.
Zu prüfen bleibt ausschliesslich noch, ob die finanzielle Situation der Beschwerdeführer dem Familiennachzug zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids entgegengestanden hat.
4.1. Nach der bundesgerichtlichen Praxis zum Familiennachzug von Flüchtlingen (mit Asyl) stehen finanzielle Gründe der Familienzusammenführung entgegen, wenn die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit besteht. Dabei ist von den aktuellen Verhältnissen auszugehen, die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung aber auf längere Sicht mit zu berücksichtigen. Zudem ist nicht nur das Einkommen des hier anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen in die Beurteilung miteinzubeziehen, sondern die finanziellen Möglichkeiten aller Familienmitglieder über längere Sicht hinweg (vgl. BGE 122 II 1 E. 3c S. 8). Das Einkommen der Angehörigen, die an die Lebenshaltungskosten der Familie beitragen sollen und können, ist daran zu messen, ob und in welchem Umfang sich dieses grundsätzlich als tatsächlich realisierbar erweist. In diesem Sinn müssen die Erwerbsmöglichkeiten und das damit verbundene Einkommen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf mehr als nur kurze Frist hin gesichert erscheinen (BGE 122 II 1 E. 3c S. 8 f.; Urteil 2C_31/2012 vom 15. März 2012 E. 2.2).
4.2. Die entsprechende Praxis gilt unter dem neuen Recht fort (vgl. oben E. 3.2; siehe auch die Urteile 2C_639/2012 vom 13. Februar 2013 E. 4.5.2 und 2C_31/2012 vom 15. März 2012 E. 2.2) : Das Interesse, die öffentliche Fürsorge vor dem Risiko zusätzlicher Belastung zu bewahren, rechtfertigt nur dann eine massive Erschwerung oder gar ein Verunmöglichen des Familienlebens von anerkannten Flüchtlingen mit Asyl, wenn die entsprechende Gefahr in zeitlicher und umfangmässiger Hinsicht als erheblich zu gewichten ist; die Schweiz hat diesbezüglich gewisse Konsequenzen aus der Asylgewährung, der Ehefreiheit der Betroffenen (Art. 14 BV) und der damit verbundenen allfälligen künftigen Familienbildung zu tragen (BGE 122 II 1 E. 3a). Unternimmt der anerkannte Flüchtling mit Asylstatus alles ihm Zumutbare, um auf dem Arbeitsmarkt seinen eigenen und den Unterhalt der (sich noch im Ausland befindenden, nach der Flucht begründeten) Familie möglichst autonom bestreiten zu können, und hat er auf dem Arbeitsmarkt zumindest bereits teilweise Fuss gefasst, kann dies genügen, um den Ehegattennachzug zu gestatten und das Familienleben in der Schweiz zuzulassen, falls er trotz dieser Bemühungen innerhalb der für den Familiennachzug geltenden Frist unverschuldet keine Situation zu schaffen vermag, die es ihm erlaubt, die Voraussetzungen von Art. 44 lit. c AuG zu erfüllen, sich der Fehlbetrag in vertretbarer Höhe hält und in absehbarer Zeit ausgeglichen werden kann. Dem gefestigt anwesenden Flüchtling mit Asyl kommt ein Aufenthaltsrecht zu, das einen Familiennachzug ausserhalb des Familienasyls gebieten und die Schweiz im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verpflichten kann, den Betroffenen zu ermöglichen, die hierfür erforderlichen Voraussetzungen zu erfüllen (vgl. BGE 126 II 335 E. 2b/cc) bzw. im Sinne einer verfassungs- und konventionsrechtlichen Schutzpflicht zumindest weniger hohe Anforderungen an die finanzielle Unabhängigkeit zu stellen als in nicht asyl- und flüchtlingsrechtlich relevanten Fällen.
4.3. Nach dem verbindlich und nicht willkürlich festgestellten Sachverhalt der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 2 BGG) hat sich der Beschwerdeführer um seine Integration bemüht. Er besuchte verschiedene Deutschkurse und nahm an Beschäftigungsprogrammen teil. Seit dem 8. Mai 2012 ist er erwerbstätig. Zwar hat er anfangs "nur" Fr. 1'961.30 (117.95 Stunden in drei Wochen) verdient und garantiert ihm seine Festanstellung bloss ein Pensum von 17 Stunden pro Woche, doch betrugen seine Einkünfte in der Folge dennoch zwischen Fr. 3'198.00 und Fr. 3'621.80, was es ihm erlauben würde, für die von der Vorinstanz errechneten gemeinsamen Kosten des Ehepaars von Fr. 2'900.-- aufzukommen, selbst wenn seine Gattin nicht selber rasch zu den Ausgaben beitragen sollte. Umgekehrt ist nicht zu verkennen, dass seine bessere wirtschaftliche Situation zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids (August 2012) erst seit kurzer Zeit bestand und diese aufgrund des Arbeitsvertrags im Rahmen der Beweiswürdigung bzw. der prospektiven Abschätzung der Entwicklung durch das Verwaltungsgericht ohne Verletzung von Bundesrecht noch nicht als hinreichend gesichert erachtet werden konnte, um im Falle des Nachzugs eine nicht auf Dauer ins Gewicht fallende Fürsorgeabhängigkeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auszuschliessen. Der angefochtene Entscheid verletzt deshalb - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer - kein Bundesrecht. Sollte sich die sich beim Entscheid der Vorinstanz erst abzeichnende finanzielle Entwicklung inzwischen indessen bestätigt haben und keine anderen Verweigerungsgründe vorliegen, wäre das Familiennachzugsgesuch gutzuheissen, andernfalls die Garantien von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV in ungerechtfertigter Weise beeinträchtigt würden.
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Den bedürftigen (vgl. E. 4.3) Beschwerdeführern wird antragsgemäss die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gewährt, da ihre Eingabe nicht als zum Vornherein aussichtslos gelten konnte (vgl. Art. 64 BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (vgl. Art. 68 Abs. 3 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
2.1. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2.2. Den Beschwerdeführern wird Barrister Stephanie Motz als unentgeltliche Rechtsvertreterin beigegeben und aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 2'500.-- entschädigt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. September 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar |
cdc01803-4078-4d1d-a8a7-4ff207065d2f | fr | 2,009 | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A. Le 10 novembre 2006, les communes de Crans-Montana, soit Chermignon, Icogne, Lens, Mollens, Montana et Randogne, ont mis à l'enquête un projet de règlement des quotas et du contingentement des résidences secondaires pour la station touristique de Crans-Montana (ci-après: RQC), sous la forme d'un avenant au règlement intercommunal sur les constructions (RIC). Cette réglementation avait pour but de favoriser la création et l'occupation de résidences principales, avec un contingentement annuel de résidences secondaires. Les oppositions formées notamment par A._, B._, C._, D._ SA, E._, F._, G._, H._ et I._, tous propriétaires d'immeubles dans les communes concernées (ci-après: les opposants), ont été écartées par les Conseils communaux de Chermignon, Lens, Montana et Randogne, les 24 et 25 janvier 2007, sous réserve de quelques modifications. Le 11 mars 2007, le RQC a été accepté en votation populaire, dans la teneur suivante:
REGLEMENT DES QUOTAS ET DU CONTINGENTEMENT (RQC)
Chapitre I - Dispositions générales
ARTICLE 1: BUTS
1Le règlement des quotas et du contingentement (RQC) est établi dans l'intérêt de la population locale et du tourisme, et pour assurer un développement harmonieux et durable compte tenu des réserves limitées en zone à bâtir des six communes de Crans-Montana.
ARTICLE 2: BASES LÉGALES
1Les dispositions du présent règlement sont basées sur les prescriptions fédérales et cantonales en matière d'aménagement du territoire et autres domaines s'y rapportant.
2Elles tiennent compte des prescriptions ressortant du plan d'affectation des zones et de son règlement.
3Demeurent réservées les dispositions particulières édictées par la Confédération et le Canton, ainsi que le droit des tiers.
ARTICLE 3: SECTEUR STATION
1Le présent RQC s'applique aux zones à bâtir du "secteur station" des six communes de Crans-Montana, selon la délimitation précise figurant sur le plan annexé.
ARTICLE 4: DÉFINITIONS
1Sont considérés comme résidences principales au sens du RQC les logements qui, sur la base d'une autorisation de construire en relation avec le RQC, doivent être utilisés par des personnes ayant leur domicile civil et fiscal (au sens de l'art. 23 du code civil) sur la commune.
2Tous les logements qui ne comptent pas parmi les résidences principales sont considérés comme des résidences secondaires.
3Les logements existants au 16.12.2005, ainsi que ceux dont les demandes d'autorisation de construire complètes et conformes ont été déposées avant le 16.12.2005 sont considérés comme logements de l'ancien droit.
4Sont considérés comme appartements de location les logements dont la commercialisation et la location sont garanties et réalisées par une société de location professionnelle reconnue, avec exclusion des locations à l'année ou à la saison. La preuve de la location incombe au propriétaire. Un règlement d'application précisera ces modalités.
ARTICLE 5: PORTÉE DU RQC
1Le RQC s'applique à tous les nouveaux volumes habitables créés (résidences principales, résidences secondaires), aux agrandissements et changements d'affectation de bâtiments dont résultent des habitations (résidences principales, résidences secondaires), ainsi qu'aux changements d'affectation de résidence principale en résidence secondaire.
2Ne sont pas concernés par le RQC:
a Les changements d'affectation de logements de l'ancien droit, au sens de l'art. 4, 3 RQC.
b Les agrandissements, pour autant que la nouvelle surface habitable créée ne peut pas servir comme logement autonome. Cas échéant, le logement créé ultérieurement est soumis au RQC.
c Les projets présentant un intérêt public prépondérant, approuvés par l'assemblée primaire.
3Les constructions réalisées dans le cadre des plans d'affectation spéciaux (PQ, PAD) ne sont pas concernées par le règlement de contingentement si ceux-ci doivent être homologués par le Conseil d'Etat ou si leur élaboration est exigée par les plans de zones en vigueur le 6.12.05. En matière de quotas, l'ensemble des plans d'affectation spéciaux (PQ, PAD), sauf ceux spécifiés dans l'alinéa 4, respecteront les principes du présent règlement.
4Dans les secteurs qui n'étaient pas classés dans la zone réservée instaurée le 16 décembre 2005, les communes détermineront comment les quotas seront appliqués.
5Sur des parcelles sises à l'intérieur du "secteur station" (art. 3) n'ayant pas changé de propriétaire durant les 35 ans précédant le dépôt de la demande d'autorisation, sauf par héritage, un logement de résidence secondaire à usage personnel (propriétaire et ses enfants) peut être construite, sans contingent ni taxe de remplacement. Dans le cas où ce logement change de propriétaire dans les 10 années suivant sa réalisation, une taxe de remplacement est due (selon art. 8, al. 1 et 2).
Chapitre Il - Quotas et contingentement
SECTION 1 - REGLEMENT DES QUOTAS
ARTICLE 6: PART DE RÉSIDENCE PRINCIPALE - RÈGLEMENT
1Pour les constructions à plusieurs logements, la part de résidences principales doit correspondre, par parcelle et par lotissement, à 70% de la surface brute de plancher utile (SBP) créée.
2Dans les constructions à logement individuel, le 100% de la SBP doit être utilisée comme résidence principale.
3La part de résidences principales peut aussi être remplie par des affectations hôtelières, y compris les logements pour le personnel, commerciales, de bureaux, artisanales et par des appartements de location.
ARTICLE 7: OBLIGATION D'UTILISATION / LOCATION
1Les résidences principales doivent réellement être utilisées en tant que telles. Lorsque ces logements ne sont pas utilisés par un propriétaire ayant son domicile sur la commune, ils doivent être mis à disposition contre un loyer convenable à des personnes qui remplissent cette condition. Ils peuvent également être utilisés par des personnes exerçant une activité économique annuelle ou saisonnière sur l'une des six communes, ou par des personnes en formation.
2Un loyer est considéré convenable lorsqu'il correspond aux loyers versés pour des résidences principales similaires dans la région et qu'il n'est pas surfait.
3Le propriétaire est garant de l'occupation du logement concerné en tant que résidence principale.
4Les résidences principales peuvent être utilisées comme appartements de location pour des hôtes de passage aux conditions mentionnées (cf. art. 4, 4 RQC).
5Pour les constructions situées dans les rues commerciales indiquées sur le plan annexé, l'affectation commerciale du niveau route (rez-de-chaussée) est obligatoire.
6Dans des cas particuliers tels que changement de domicile pour des raisons professionnelles, de santé ou similaire, la commune peut autoriser des exceptions limitées dans le temps à l'obligation d'utilisation.
ARTICLE 8: TAXE DE REMPLACEMENT
1Pour les constructions à plusieurs logements non situés dans les rues commerciales, les 4/7 de la part de résidence principale exigée (70%) peut être compensée par le versement d'une taxe de remplacement. Dans ce cas, la taxe de remplacement est de 20% de la valeur du logement concerné.
2Pour les constructions à logement individuel, la totalité de la résidence principale exigée peut être compensée par le versement d'une taxe de remplacement. Dans ce cas, la taxe de remplacement est de 15% de la valeur de la construction du logement concerné.
3La valeur de l'objet immobilier concerné (selon al. 1 ou 2) correspond au décompte des coûts de construction (y.c. des infrastructures annexes, places de parc ouvertes et couvertes, frais d'équipement et terrain), attesté par l'autorité fiscale cantonale et fourni par le requérant. Dans le cas d'une PPE, les coûts des surfaces et infrastructures non habitables sont répartis sur les logements concernés au pro rata de leurs surfaces habitables.
4Pour les constructions situées dans les rues commerciales indiquées sur le plan annexé, le cinquième de la part de résidences principales exigée peut être compensé par le versement d'une taxe de remplacement.
5Les résidences principales qui ont été utilisées comme telles pendant 10 ans au moins peuvent être libérées de l'obligation d'utilisation comme résidence principale moyennant le versement d'une taxe de remplacement dégressive de 10% par an sur 10 ans, et moyennant l'attribution du contingent (art. 10 RQC). La durée d'utilisation de 10 ans est comptée à partir de l'obtention du permis d'habiter.
6Si dans les dix ans suivant la perception de la taxe de remplacement, la résidence secondaire change d'affectation en résidence principale (avec inscription), le propriétaire qui produit une quittance pour la taxe versée aura droit à un remboursement dégressif de 10% par an de la taxe.
7La valeur du logement au moment de la création de la résidence secondaire fait foi.
8L'encaissement de la taxe de remplacement est sous la responsabilité de la commune. A l'exception des cas spécifiés aux al. 4 et 5, les montants versés à l'administration lui sont définitivement acquis.
9La taxe de remplacement doit servir à la promotion de la construction des résidences principales, des hôtels, des appartements de location, et pour couvrir les coûts engendrés par la création, le maintien et la rénovation des infrastructures touristiques.
10L'affectation des fonds provenant des taxes sera régi par un règlement d'application.
ARTICLE 9: HÔTELS
1Les changements d'affectation des hôtels, à des fins d'habitation non hôtelière, sont soumis au RQC (art. 5, 1 RQC).
2Lors de changements d'affectation d'hôtels ayant bénéficié d'un bonus d'indice et/ou autre dérogation selon le RIC, la SBP correspondant à ce bonus est obligatoirement affectée à des résidences principales, sans taxe de remplacement possible.
3Si le changement d'affectation ne concerne qu'une partie du bâtiment, les présentes directives s'appliquent uniquement à la partie concernée.
4Une surface habitable de maximum 45% peut être créée sans qu'elle ne soit soumise au RQC si l'exploitation de la partie hôtelière (minimum 55%) est garantie par inscription au registre foncier pour une durée de 35 ans en faveur de la commune.
SECTION 2 - RÉGLEMENTATION DU CONTINGENTEMENT DE RÉSIDENCES SECONDAIRES
ARTICLE 10: CONTINGENTEMENT - RÈGLEMENT
1Le contingent de résidences secondaires annuel à réaliser dans le "secteur station" atteint 10'000 m2 en 2006 (sans report sur 2007), 10'000 m2 en 2007, 9'000 m2 en 2008 et 8'000 m2 pour les années suivantes
(Icogne 7.14%; Lens : 22.79%; Chermignon : 15.18%; Montana : 11.99%; Randogne : 30.49%; Mollens : 12.40%).
2La répartition du contingent entre les catégories de projets est de la compétence du conseil communal. Il se répartit comme suit:
- max. 50% de SBP annuelle communale pour les grands projets (selon art. 20, 1 RQC)
- max. 20% de SBP annuelle communale pour les changements d'affectation de résidences principales en résidences secondaires (selon art. 5, 1 RQC).
3La démolition / reconstruction des bâtiments situés dans les rues commerciales selon plan annexé n'est pas soumise au règlement de contingentement.
4L'autorité compétente peut décider de modifier la répartition des contingents entre les catégories si au 1er octobre, certains contingents ne sont pas utilisés.
5Le contingentement annuel intercommunal et sa répartition entre les six communes sera adapté selon les nécessités par l'autorité compétente.
ARTICLE 11: CONTINGENT PAR MAÎTRE D'OUVRAGE
1La définition d'un contingent annuel maximum par maître d'ouvrage pour les grands projets et autres est de la compétence du conseil communal.
2Le conseil communal peut diverger de cette limitation lorsque le contingent annuel pour la catégorie correspondante n'a pas été épuisé au 1er octobre.
3Des maîtres d'ouvrage composés de plus de 50% des mêmes membres sont considérés comme une seule et même entité.
ARTICLE 12: CONTINGENTS NON SOLLICITÉS
1Les contingents annuels non sollicités peuvent être reportés sur l'année suivante.
2Ces reports ne doivent pas dépasser le contingent annuel.
Chapitre III - Procédures
SECTION 1 - PROCÉDURES DES QUOTAS
ARTICLE 13: INSCRIPTION REGISTRE FONCIER
1Le requérant doit indiquer l'affectation des logements et locaux (résidences principales, résidences secondaires, commerces, etc.) sur les plans accompagnant la demande d'autorisation de construire et la réquisition au registre foncier. Tout changement ultérieur de la répartition entre résidences principales et résidences secondaires est soumis à autorisation par le conseil communal et doit être inscrit au registre foncier.
2L'affectation en tant que résidence principale ou utilisation équivalente au sens de l'art. 6, 3 RQC doit être spécifiée dans l'autorisation de construire et garantie par une mention au registre foncier en faveur de la commune comprenant une interdiction de changement d'affectation et une restriction du droit d'aliéner, avant l'octroi de l'autorisation de construire. Ces restrictions de la propriété doivent être mentionnées au registre foncier avant la délivrance de l'autorisation de bâtir.
3Le requérant procède aux inscriptions RF des affectations déterminées dans l'autorisation de construire, à ses frais.
4Pour les constructions à plusieurs logements, les PPE doivent être constituées avant la délivrance de l'autorisation de bâtir.
ARTICLE 14: PLUSIEURS CONSTRUCTIONS SUR UNE PARCELLE
1Lorsque plusieurs bâtiments faisant l'objet d'une seule demande d'autorisation de construire sont construits sur une parcelle, la part de résidences principales peut être réalisée dans un ou plusieurs bâtiments, à condition que la construction débute avant celle des résidences secondaires.
ARTICLE 15: CONSTRUCTIONS SUR PLUSIEURS PARCELLES
1Lorsque plusieurs bâtiments faisant l'objet d'une seule demande d'autorisation de construire sont construits sur plusieurs parcelles situées dans la même zone, adjacentes ou séparées par des routes ou cours d'eau, la part de résidences principales peut être réalisée dans un ou plusieurs bâtiments, à condition qu'elle débute avant la construction des résidences secondaires.
2La part de résidences principales peut être réalisée sur une autre parcelle non adjacente située sur la même commune et à l'intérieur du "secteur station" (selon art. 3), si la localisation de cette dernière est mieux adaptée.
Le conseil communal est compétent en la matière.
3Restent réservés le transfert ou le regroupement des parts de résidences principales dans le cadre des plans de quartier.
ARTICLE 16: EXCEPTIONS - APPLICATIONS SPÉCIALES
1En cas de décès du propriétaire d'une résidence principale, les héritiers légaux en ligne directe ont le droit d'utiliser l'appartement pour leurs propres besoins, en tant que résidence secondaire.
SECTION 2 - PROCÉDURES DU CONTINGENTEMENT
ARTICLE 17: TRAITEMENT D'UNE DEMANDE D'AUTORISATION DE CONSTRUIRE AVEC DES CONTINGENTS
1Le contingent demandé pour le projet de construction doit être indiqué dans la demande d'autorisation de construire.
2Lors de demandes d'autorisation de construire par des sociétés de construction, les noms et les adresses des partenaires (sociétaires, actionnaires, etc..) et leurs parts dans les sociétés doivent être communiqués à la commune en même temps que la demande. La commune peut réclamer davantage d'informations.
3Les demandes d'autorisation de construire soumises au contingentement sont prises en considération dans l'ordre de leur arrivée, le timbre postal faisant foi. Si des demandes sont transmises à la même date et que le contingentement ne suffit pas pour les résidences secondaires concernées, c'est le sort qui décide de l'ordre. Le tirage au sort est effectué par le président de commune ou par son représentant en présence des maîtres d'ouvrage.
4Si la demande d'autorisation de construire est refusée parce qu'elle est incomplète ou non conforme, ou lors de modification du projet avant communication de la décision de construire, c'est la date de dépôt de la demande corrigée qui est prise en considération pour l'attribution du contingent.
5Lors d'une modification du projet après communication d'une décision de construire positive mais avant l'autorisation des travaux ou avant la fin de la procédure légale, le contingent octroyé lors de la décision de construire peut être reporté sur le projet modifié. Dans les autres cas de modification importante du projet ainsi que dans les nouveaux projets le report du contingent octroyé est exclu.
6Les contingentements requis sont libérés dans le cadre de l'autorisation de construi-re.
7En cas de répartition du lotissement et/ou de séparation par plusieurs maîtres d'ouvrage pour l'obtention d'un contingentement plus important, le lotissement et/ou les maîtres d'ouvrage sont considérés comme une seule et même entité.
ARTICLE 18: CADUCITÉ DES CONTINGENTS
1Lorsqu'une construction autorisée, soumise au contingentement, n'est pas entreprise dans les six mois à partir de la délivrance de l'autorisation de construire, le contingent tombe pour le requérant en question. Dans ce cas, le contingent concerné est attribué à l'ayant droit suivant.
2Une prolongation du délai pour le début des travaux nécessite une justification.
ARTICLE 19: MISE EN ATTENTE DE L'AUTORISATION DE CONSTRUIRE
1Au cas où le contingent annuel communal est insuffisant pour la construction d'un projet, l'autorisation de construire est différée. L'autorisation de construire est délivrée seulement quand le requérant dispose du contingent nécessaire, y compris les avances de l'année suivante. Des provisions sur des contingents futurs sont interdites sous réserve de l'art. 20, 2 RQC.
2Mise en attente et libéralisation des contingentements font l'objet de décisions attaquables par l'autorité compétente.
3Les délais pour le commencement et la réalisation des travaux (au sens de l'art. 18 RQC) sont suspendus pendant la mise en attente de l'autorisation de construire.
ARTICLE 20: RÉGLEMENTATION SPÉCIALE POUR LES GRANDS PROJETS
1Les projets d'habitations avec une part de résidences secondaires de plus de 1'000 m2 de SBP sont considérés comme des grands projets.
2Dans l'objectif de favoriser des réalisations rationnelles pour de grands projets, le Conseil communal peut attribuer une avance de contingent sur l'année suivante. Lors de l'attribution des avances, il faut veiller à une répartition équilibrée et judicieuse parmi les différents maîtres d'ouvrage.
Chapitre IV - Contrôle - Considérations finales - Période de transition
ARTICLE 21: SUPERVISION ET CONTRÔLE DES RÉSIDENCES PRINCIPALES
1L'administration communale tient un registre des résidences principales et des parcelles concernées.
2L'administration communale est chargée du contrôle de l'occupation des résidences principales. Les propriétaires et locataires doivent accepter les contrôles.
3L'administration communale tient un registre des contingents demandés, octroyés et encore à libérer. Ce registre est accessible à tout le monde pour consultation.
ARTICLE 22: INFRACTIONS
1Le conseil municipal peut ordonner l'arrêt des travaux irréguliers, la démolition ou la transformation d'office, aux frais et risques du propriétaire, des constructions et installations irrégulières ainsi que de celles entreprises sans autorisation.
2De même, il peut faire exécuter d'office, aux frais et risques du propriétaire, tous travaux ordonnés en application du présent règlement, lorsque la décision ordonnant ces travaux n'a pas été exécutée.
3Les contrevenants au présent règlement ou ceux qui ne se conforment pas aux instructions exécutoires sont passibles d'une amende allant de Fr. 10'000.- jusqu'à Fr. 100'000.-, à prononcer par le conseil municipal, sans préjudice des peines qui pourraient êtres encourues à teneur des dispositions cantonales et fédérales en la matière.
ARTICLE 23: TRAITEMENT DES DEMANDES DÉPOSÉES EN 2006
1Pour l'année 2006, un contingent annuel est à disposition, correspondant à ceux définis à l'art. 11 RQC.
2Le RQC s'applique à toutes les demandes d'autorisation de construire qui n'ont pas été autorisées avant la mise en vigueur du RQC.
3Les projets de construction qui ont été autorisés pendant la période des zones réservées moyennant l'établissement d'une part de résidence principale et/ou d'une taxe de remplacement provisoire, dépendent également du RQC. Le conseil communal édicte une décision définitive à leur propos en adaptant les conditions provisoires en fonction du RQC.
B. Les six opposants ont saisi le Conseil d'Etat du canton du Valais qui, par arrêté du 19 décembre 2007, a rejeté les recours. Les lois fédérales et cantonales sur l'aménagement du territoire constituaient des bases légales suffisantes pour l'adoption par les communes d'une réglementation telle que le RQC. La limitation du nombre de résidences secondaires était d'intérêt public. Les arguments soulevés en rapport avec différents articles du règlement (égalité de traitement, liberté d'établissement, garantie de la propriété, liberté économique, légalité et admissibilité de la taxe de remplacement, proportionnalité et rétroactivité) ont été écartés. Le règlement a été homologué par décision du même jour.
C. Par arrêt du 29 août 2008, la Cour de droit public du Tribunal cantonal valaisan a rejeté le recours des opposants. Le RQC faisait partie des dispositions sur le mode et le degré d'utilisation du sol pour lesquelles les communes disposaient d'une autonomie suffisante, sans qu'une base légale spécifique ne soit nécessaire. Certes élevé, le quota de 70% de résidences principales était indispensable pour atteindre les objectifs visés. Une interdiction de vente aux seuls étrangers n'apparaissait pas suffisante. Le secteur station était seul touché par le problème du déséquilibre entre résidences secondaires d'une part, résidences principales et activités hôtelières d'autre part, de sorte que le champ d'application du règlement était correctement délimité. La définition de la résidence principale au moyen des notions, voisines, de domicile fiscal et civil, n'était pas contraire à la liberté d'établissement. Les modalités de l'obligation de louer constituaient des restrictions admissibles au droit de propriété. Les exceptions en faveur de projets d'utilité publique reconnue, des plans d'affectation antérieurs au 6 décembre 2005 ou des propriétaires de longue date étaient justifiées. La taxe prévue à l'art. 8 RQC était une contribution de remplacement, et non une taxe d'orientation ou un impôt; son montant était proche de celui des taxes similaires confirmées par la jurisprudence, et conforme au critère de l'avantage économique. Le contingentement annuel des résidences secondaires était également une mesure d'aménagement du territoire, soit une prescription particulière relative à la zone à bâtir (art. 18 al. 1 LAT), que les communes pouvaient adopter dans le cadre du droit des constructions. Les contrôles prévus à l'art. 20 al. 2 RQC correspondaient à ce qui existait déjà en droit des constructions. L'art. 22 al. 2 RQC (sanctions) était conforme au principe de légalité. La mention au registre foncier de l'affectation obligatoire des résidences principales (art. 13 al. 2 RQC) ne violait pas le droit fédéral et ne nécessitait pas l'approbation de l'autorité fédérale. L'effet anticipé positif prévu à l'art. 23 RQC se rapportait aux mesures de blocage décidées en décembre 2005, et non aux mesures prévues par le RQC.
D. Par acte du 9 octobre 2008, A._, B._, C._, D._, E._, F._, G._, H._ ainsi que I._ forment un recours en matière de droit public. Ils demandent l'annulation de l'arrêt cantonal, de l'arrêté d'homologation et du RQC.
La Cour de droit public a renoncé à se déterminer. Le Conseil d'Etat et les Municipalités de Montana, Randogne, Lens et Chermignon concluent au rejet du recours. | L'Office fédéral du développement territorial s'est déterminé. Il considère que les mesures tendant à limiter le nombre des résidences secondaires relèveraient bien de l'aménagement du territoire.
Les recourants ont répliqué et maintenu leurs conclusions.
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 82 let. b LTF, le Tribunal fédéral connaît des recours en matière de droit public contre les actes normatifs cantonaux. La notion d'acte normatif cantonal correspond à celle d'arrêté cantonal au sens de l'art. 84 al. 1 de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (ci-après: OJ; Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss, p. 4118). Elle comprend ainsi toutes les lois et ordonnances édictées par les autorités cantonales ou communales (ATF 122 I 44 consid. 2a p. 45).
1.1 L'art. 89 al. 1 LTF confère la qualité pour former un recours en matière de droit public à quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). Lorsque l'acte attaqué est un acte normatif, l'intérêt personnel requis peut être simplement virtuel; il suffit qu'il existe un minimum de vraisemblance que le recourant puisse se voir un jour appliquer les dispositions contestées. Un intérêt de fait est suffisant (ATF 2C_506/2008 du 2 février 2009 consid. 1.2; 134 I 269 consid. 2.1; 133 I 286 consid. 2.2 p. 290). En l'occurrence, les recourants sont tous propriétaires de biens immobiliers dans les communes concernées. Cela suffit à leur reconnaître la qualité pour agir contre le règlement attaqué (arrêt 2C_218/2007 du 9 octobre 2007, publié in SJ 2008 I p. 309, consid. 1.3), sous réserve toutefois de la question particulière des dispositions transitoires (cf. consid. 15 ci-dessous)
1.2 Les recourants ont agi dans le délai prévu à l'art. 101 LTF.
2. Les recourants estiment que le RQC, qui comporte une atteinte grave au droit de propriété, devrait reposer sur une base légale formelle. Les buts du règlement sont de retrouver un équilibre entre résidences secondaires et principales, de freiner la surchauffe immobilière en station et d'assurer une partie des coûts générés par les résidences secondaires, et non de lutter contre la pénurie de logements. Il s'agirait d'une réglementation sans rapport avec la planification. La loi cantonale sur les constructions ne permettrait pas aux communes de limiter les résidences secondaires. Par le recours à des notions juridiques indéterminées, les imprécisions et inexactitudes qu'il contient, ainsi que l'ampleur et la complexité des mesures prévues, les pouvoirs conférés aux communes et les risques d'abus, le RQC consacrerait en réalité une politique économique sous couvert de gestion du sol. Une loi cantonale spécifique serait nécessaire. Les recourants se plaignent en particulier du défaut de base légale à propos de la taxe de remplacement prévue à l'art. 8 RQC. A l'instar de la taxe de remplacement pour les places de stationnement, cette disposition ne pourrait se fonder sur l'art. 13 let. g de la loi cantonale concernant l'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LcAT).
2.1 Constituent une atteinte grave à la garantie de la propriété, nécessitant une base légale formelle, les mesures par lesquelles la propriété foncière se trouve enlevée de force, ou les interdictions et prescriptions qui rendent impossible ou beaucoup plus difficile une utilisation conforme à la destination (ATF 115 Ia 365). En revanche, l'obligation de réserver une partie d'un bâtiment à une affectation déterminée ne constitue pas une atteinte grave (ATF 115 Ia 378 consid. 3b/bb p. 380). En l'occurrence, la question de la gravité des atteintes portées au droit de propriété par le règlement attaqué peut demeurer indécise. En effet, en dépit de sa dénomination, le règlement attaqué constitue une base légale au sens tant matériel que formel. Il a en effet été adopté par les organes législatifs, soit les Assemblées primaires des communes concernées (art. 4 al. 1 let. a et 17 al. 1 let. a de la loi sur les communes du canton du Valais - LCom/VS), soit l'assemblée de citoyens prévue aux art. 72 al. 1 ch. 1 et 78 al. 1 de la Constitution du canton du Valais (Cst./VS), et a ainsi été soumis à un vote populaire. Dans ces conditions, l'acte législatif communal offre les mêmes garanties, du point de vue de la légitimité démocratique, qu'une loi cantonale, et constitue par conséquent une base légale suffisante, quelle que soit la gravité de l'atteinte invoquée (ATF 131 I 333 consid. 4.3 p. 341; 122 I 305 consid. 5a p. 312; 120 Ia 265 consid. 2a p. 266-267 et les références citées). Il reste dès lors à examiner si les communes sont compétentes pour adopter une réglementation de ce genre.
2.2 La Constitution fédérale garantit l'autonomie communale dans les limites fixées par le droit cantonal (art. 50 al. 1 Cst.). Selon la jurisprudence, une commune est autonome dans les domaines que le droit cantonal ne règle pas de façon exhaustive, mais laisse en tout ou en partie dans la sphère communale en conférant aux autorités municipales une appréciable liberté de décision (ATF 126 I 133 consid. 2 p. 136; 124 I 223 consid. 2b p. 226 s. et les références citées). L'existence et l'étendue de l'autonomie communale dans une matière concrète sont déterminées essentiellement par la constitution et la législation cantonales, voire exceptionnellement par le droit cantonal non écrit et coutumier (ATF 122 I 279 consid. 8b p. 290; 116 Ia 285 consid. 3a p. 287; 115 Ia 42 consid. 3 p. 44 et les arrêts cités). Les communes bénéficient de compétences législatives lorsqu'elles disposent d'un pouvoir normatif dans un domaine que le législateur cantonal ou fédéral n'a pas réglé exhaustivement (ATF 131 I 333 consid. 4.4.1 p. 341; 115 Ia 42).
2.3 A teneur de l'art. 70 Cst./VS, les communes jouissent de leur autonomie en respectant le bien commun et l'intérêt des autres collectivités publiques (al. 1); elles accomplissent leurs tâches propres et celles que leur attribue la loi (al. 2); elles utilisent judicieusement et administrent avec soin le patrimoine communal (al. 3). Le droit cantonal distingue entre la sphère d'autonomie communale qui ressortit aux tâches originaires d'une part, et aux tâches déléguées d'autre part. Selon l'art. 6 LCom/VS, les communes ont notamment des attributions dans le domaine de l'aménagement local et de la police des constructions (let. c), de la protection de l'environnement (let. g) et de la promotion du bien-être social (let. i), ainsi que de la promotion de l'économie locale (let. l). Cette attribution de compétences est faite sous réserve des législations cantonale et fédérale.
2.4 Selon l'art. 3 LcAT, l'aménagement du territoire communal incombe aux communes (al. 1), lesquelles peuvent s'associer pour l'accomplissement de leurs tâches, notamment pour l'aménagement régional (al. 2). Ce sont les communes qui établissent les plans d'affectation pour l'ensemble de leur territoire en définissant les zones à bâtir, les zones agricoles et les zones à protéger, ainsi que d'autres zones réservées (art. 11 LcAT). Elles établissent les plans d'affectation spéciaux (art. 12 LcAT) et définissent les possibilités d'utilisation des différentes zones dans un règlement des zones et des constructions. Ce règlement définit notamment le mode et le degré d'utilisation du sol, les distances, l'aspect et le gabarit des constructions, ainsi que les contributions de remplacement et les taxes (art. 13 LcAT). En prévision de l'adoption ou de la modification d'un plan d'affectation, les communes peuvent créer des zones réservées pour une durée de deux ans (art. 19 LcAT), conformément à ce que prévoit l'art. 27 LAT.
2.5 Le règlement attaqué fait suite au blocage des zones à bâtir, ordonné par les communes intimées en décembre 2005 et reconduit pour trois ans en décembre 2007. Les zones à bâtir situées dans le périmètre touristique jusqu'à la cote 1250, ont été déclarées zones réservées au sens de l'art. 19 LcAT, dans le but de permettre l'adaptation des plans d'affectation favorisant les résidences principales, l'hôtellerie et la para-hôtellerie par rapport aux résidences secondaires. Il s'agit là manifestement d'une mesure d'aménagement du territoire, fondée sur l'art. 27 LAT, proche d'un effet anticipé négatif (cf. ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, constructions, expropriation, Berne 2001 p. 199) et destinée à éviter qu'une planification prévue ne soit compromise par l'octroi d'autorisations accordées entretemps. Ces mesures ne sont toutefois pas l'objet de la présente procédure, et les compétences communales ne sauraient être contestées sur ce point.
2.6 Selon le rapport justificatif à l'appui du RQC, les deux tiers de la zone à bâtir de la station de Crans-Montana sont déjà construits. Sur l'ensemble des communes concernées, les résidences secondaires constituent en moyenne pour l'an 2000 63% des logements; 150 à 200 appartements ou chalets de résidences secondaires sont construits chaque année. Il en résulte un affaiblissement du tourisme hôtelier classique - soit un facteur important de revenu des habitants - ainsi qu'une forte pression immobilière rendant toujours plus difficile l'accession à la propriété pour les habitants à l'année. La demande en résidence secondaire tend également à gagner les hameaux où le prix des terrains augmente à un niveau inaccessible pour les habitants. Le règlement a ainsi pour objectifs, en ce qui concerne la station, de diversifier l'affectation des nouvelles constructions, de modérer l'utilisation des zones à bâtir, de contribuer aux coûts de développement de la station et d'assurer une structure d'hébergement touristique du type hôtelier. Pour les villages, il s'agit de réserver suffisamment de terrains pour les résidences principales, et plus généralement d'assurer un développement durable. Ainsi, la réglementation litigieuse poursuit des buts relevant au premier chef de l'aménagement du territoire. A l'instar des buts et principes fixés aux art. 1 et 3 LAT, les objectifs du RQC relèvent certainement, sous certains aspects, de la politique économique ou sociale. Il n'en demeure pas moins que les moyens mis en oeuvre consistent à intervenir directement sur l'utilisation des zones à bâtir.
2.7 Selon la jurisprudence, les mesures de politique d'aménagement tendant à favoriser la construction de résidences principales et à limiter celle de résidences secondaires constituent des mesures d'aménagement du territoire car elles tendent, conformément à l'objectif visé à l'art. 75 Cst., à une occupation judicieuse et mesurée du territoire (ATF 117 Ia 141; 112 Ia 65 consid. 3b; arrêts 1P.415/1998 du 1er juin 1999 publié in RDAT 2000 I n° 23 p. 397; 1P.404/1997 du 9 novembre 1998, publié in RDAT 1999 I n° 20 p. 76). Ces mesures permettent de lutter, dans les régions touristiques, contre la prolifération des résidences secondaires dont les effets sont le gaspillage du territoire à bâtir, la pression sur les prix du terrain au détriment de la population locale et l'exode de cette dernière (ATF 112 Ia 71). Cela permet également d'éviter la création d'infrastructures surdimensionnées et sous-utilisées (ATF 117 Ia 141 consid. 2c; arrêt 1P.22/1995 du 1er septembre 1995, publié in Pra 1996 n° 164 p. 574). Ainsi, la fixation de contingents de logements secondaires, ou l'obligation de réserver un minimum de surfaces brutes de plancher aux résidences principales constituent bien des mesures d'aménagement du territoire (arrêt 1P.22/1995 précité, consid. 3b). En droit valaisan, celles-ci ressortissent aux autorités communales, dans le cadre de la définition du mode et du degré d'utilisation du sol (art. 13 al. 1 let. a LcAT). Contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'ATF 116 Ia 207 se contente de relever que les restrictions applicables aux résidences secondaires ne résultent pas directement du plan d'affectation au point d'en faire partie intégrante et d'empêcher leur examen à titre préjudiciel. En revanche, cet arrêt ne revient pas sur le fait qu'il s'agit bien de prescriptions relevant de l'aménagement du territoire. Les recourants perdent de vue que les mesures d'aménagement du territoire ont nécessairement des effets sur la vie économique, sociale et culturelle; cela fait partie des buts poursuivis aux art. 1 al. 2 LAT et 3 LAT et n'en fait pas pour autant des mesures de politique économique. Les dispositions prises au niveau cantonal pour interdire l'instrumentation d'actes authentiques nécessitant un contingentement au sens de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger du 16 décembre 1983 (LFAIE; RS 211.412.41) ne signifient pas que le canton aurait voulu limiter les compétences des communes pour lutter contre le problème des résidences secondaires.
2.8 Dans son message concernant la modification de la LAT (mesures d'accompagnement liées à l'abrogation de la LFAIE), le Conseil fédéral a estimé qu'il appartenait aux cantons de désigner, dans les plans directeurs, les territoires où des mesures particulières doivent être prises pour maintenir une proportion équilibrée de résidences principales et secondaires (FF 2007 5477). Il est notamment relevé que la multiplication des résidences secondaires entraîne une dégradation des paysages de valeur et, partant, de l'attrait des sites touristiques. Parmi les solutions préconisées, dont le choix revient aux cantons, figurent les quotas et contingentements, la délimitation de zones spécialement destinées aux résidences principales ou secondaires, des coefficients minimum d'utilisation du sol, soit autant d'instruments relevant de l'aménagement du territoire et nécessitant une adaptation des plans directeurs cantonaux et des plans d'affectation, y compris communaux (FF 2007 5485), en fonction des circonstances régionales et locales (idem, p. 5488). Au contraire de ce que soutiennent les recourants, la lutte contre le développement excessif des résidences secondaires et ses effets constitue une obligation des autorités de planification qui trouve son fondement dans les dispositions générales des art. 1 à 3 LAT, et ne nécessite pas de base légale plus spécifique en droit fédéral ou cantonal (FF 2007 5492).
2.9 Selon la fiche de coordination D.1/3 du plan directeur cantonal, consacrée au tourisme intégré, il appartient aux communes de contrôler et de maîtriser la construction des résidences secondaires notamment lors de l'adaptation des plans d'affectation. Cela confirme que les mesures mises en oeuvre par le RQC relèvent de l'aménagement du territoire et que les communes sont bien compétentes en la matière, conformément à l'art. 13 LcAT.
2.10 Les compétences communales pour percevoir la taxe de remplacement prévue à l'art. 8 RQC sont, elles aussi, incontestables. Elles résultent clairement de l'art. 13 al. 2 let. g et h LcAT, qui autorise les communes à percevoir des contributions de remplacement et des taxes. La question de savoir si le montant de la taxe respecte le principe d'équivalence est sans rapport avec les questions de base légale et de compétence.
3. Les recourants invoquent ensuite le principe de la proportionnalité. Ils estiment que le quota de 70% de résidences principales serait excessif. Un taux de 30%, tel que pratiqué à Zermatt ou Saas-Fee, serait suffisant. La justification quant aux objectifs poursuivis par le règlement aurait été avancée tardivement, soit dans un rapport du 26 juillet 2007. Les recourants estiment que l'interdiction de vente à des étrangers - déjà concrétisée, notamment, par un règlement du Conseil d'Etat du 21 novembre 2007 - suffirait à atteindre le but recherché; la cour cantonale n'aurait pas démontré le contraire.
3.1 Une réglementation limitant la construction de résidences secondaires constitue une restriction au droit de propriété. Elle n'est admissible que si elle repose sur un intérêt public suffisant et respecte le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 2 et 3 Cst.). Ce dernier principe exige que les mesures mises en oeuvre soient propres à atteindre le but visé et que celui-ci ne puisse être atteint par une mesure moins contraignante; il doit en outre y avoir un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts compromis (ATF 134 I 221 consid. 3.3 p. 227; 130 I 65 consid. 3.5.1 p. 69; 128 II 292 consid. 5.1 p. 297 et les arrêts cités).
3.2 Dans le cadre d'un contrôle abstrait, le Tribunal fédéral s'impose une certaine retenue eu égard notamment aux principes découlant du fédéralisme et de la proportionnalité. Dans ce contexte, ce qui est décisif, c'est que la norme mise en cause puisse, d'après les principes d'interprétation reconnus, se voir attribuer un sens compatible avec les dispositions du droit supérieur. Pour en juger, il faut notamment tenir compte de la portée de l'atteinte aux droits en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante, et des circonstances concrètes dans lesquelles ladite norme sera appliquée (ATF 135 II 243 consid. 2; 129 I 12 consid. 3.2 p. 15; 128 I 327 consid. 3.1 p. 334 s. et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral n'annule les dispositions attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit constitutionnel ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu'elles soient interprétées de façon contraire à la Constitution (ATF 134 I 293 consid. 2 p. 295; 130 I 82 consid. 2.1 p. 86; 119 Ia 321 consid. 4 p. 325 s.). Le Tribunal fédéral fait aussi preuve de retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (ATF 121 I 279 consid. 3d p. 284; 120 Ia 74 consid. 5 p. 79).
3.3 Selon la jurisprudence, les mesures de politique d'aménagement tendant à favoriser la construction de résidences principales et à limiter celle de résidences secondaires sont compatibles avec la garantie de la propriété dans la mesure où elles tendent, conformément aux objectifs et principes fixés aux art. 1 al. 2 let. b et c et 3 LAT, à assurer une occupation rationnelle du territoire, à créer et maintenir les zones d'habitation, à favoriser la vie sociale, économique et culturelle des différentes régions du pays, ainsi qu'à promouvoir une décentralisation judicieuse de l'urbanisation (ATF 117 Ia 143 consid. 2b, 112 Ia 66 consid. 3b). La prolifération de résidences secondaires dans les régions touristiques produit des effets indésirables du point de vue de l'aménagement du territoire: elle favorise un gaspillage du territoire à bâtir et exerce une pression sur les prix du terrain au détriment de la population locale dont elle entraîne l'exode (ATF 112 Ia 71). Il existe ainsi un intérêt public important à prévenir la construction excessive de résidences secondaires inoccupées pendant la plus grande partie de l'année, évitant du même coup la création d'infrastructures surdimensionnées et sous-utilisées (ATF 117 Ia 144/145 consid. 2c). Dans ce cadre, la fixation de contingents de logements de grandes surfaces ou l'obligation de réserver une surface minimum des surfaces brutes de plancher aux résidences principales, constituent des mesures d'aménagement compatibles avec l'art. 26 Cst. (ATF 117 Ia 141).
3.4 Le rapport justificatif du 26 juillet 2007 (dont les recourants se plaignent d'avoir eu tardivement connaissance, sans que cela ne constitue pour autant une violation de leur droit d'être entendus) fait ressortir l'urgence de la situation: selon le plan directeur intercommunal, la forte demande de résidences secondaires menace à moyen terme le tourisme ordinaire. Les habitants à l'année subissent directement ce manque à gagner et ne trouvent par ailleurs plus d'appartements pour se loger à des prix raisonnables. Alors que la population à l'année est de 6'000 habitants (dont la moitié d'étrangers), on compte 33'000 lits en résidences secondaires et 2'000 en hôtels. Cette urgence a conduit à l'adoption d'une zone réservée au mois de décembre 2005. Le quota de résidences principales est certes élevé, mais il devrait permettre, selon ce rapport, une diminution d'environ 30% du nombre de nouvelles résidences secondaires et de 18,5% de la surface habitable construite par année. Le contingentement des résidences secondaires, fixé à 8'000 m2 dès 2009, permettrait la construction obligatoire de 3'430 m2 au minimum d'hôtels, appartements de location, bureaux, commerces et résidences principales.
Les recourants ne contestent pas la pertinence des objectifs poursuivis. Ils se contentent d'affirmer que des mesures tendant à interdire la vente aux étrangers suffiraient à atteindre ces objectifs. Ils ne tentent toutefois nullement de démontrer que l'ensemble des résidences secondaires serait essentiellement destiné à des acheteurs étrangers. Or, une telle démonstration leur incombe, s'agissant d'un grief d'ordre constitutionnel (art. 106 al. 2 LTF). Les quotas et contingentements sont au demeurant, comme cela est relevé ci-dessous, largement assortis d'exceptions, de sorte que le grief, d'ordre très général, doit être écarté dans la mesure où il est recevable.
4. Les recourants reprennent ensuite leurs critiques à l'égard des différentes dispositions du RQC. Dans la mesure où ils remettent en cause la compétence communale pour adopter divers aspects de la réglementation contestée, il y a lieu de se référer au consid. 2 ci-dessus.
4.1 Les recourants contestent l'application du RQC au seul "secteur station" (art. 3 RQC) alors que, selon eux, l'ensemble des villages des communes concernées serait touché par l'augmentation du nombre de résidences secondaires. Les recourants se plaignent à ce sujet d'une inégalité de traitement.
4.2 L'on ne saurait toutefois contester que la situation propre à la station de Montana-Crans se distingue de celle des villages situés en aval. C'est en effet dans le secteur station que le déséquilibre entre résidences secondaires et principales est le plus marqué. Ainsi, le rapport justificatif traite essentiellement du problème tel qu'il se présente dans ce secteur particulier. Les quatre objectifs principaux du RQC se rapportent à ce secteur. Les villages et hameaux ne sont que "progressivement" touchés par le phénomène; ils le seront davantage après la limitation des résidences secondaires en station, de sorte que la faculté est réservée aux communes concernées, selon l'art. 290.2 du RIC, d'adopter elles aussi un règlement de contingentement annexé au règlement, limitant la surface brute de plancher des résidences secondaires construites annuellement à 50% de la moyenne des constructions durant les cinq années précédentes. Le problème des résidences secondaires ne se posant pas, en l'état, avec la même intensité ni la même urgence en station et dans les villages, il apparaît judicieux, et conforme au principe de la proportionnalité, de prévoir une réponse échelonnée et différenciée.
5. Les recourants critiquent la définition de la résidence principale, figurant à l'art. 4 RQC. Selon eux, les notions de domicile civil et fiscal ne coïncideraient pas toujours, ce qui pourrait empêcher l'établissement de personnes sur le territoire communal, en violation de l'art. 24 Cst. Le critère du domicile ne serait pas adéquat dans certaines situations (logements en copropriété ou en usufruit, multi-propriété). Dans la mesure où le but du règlement est d'éviter les logements vides, il devrait également favoriser l'occupation par des personnes successives, sans création de domicile. Le règlement n'éviterait pas la vente ultérieure à des personnes non résidentes, et ne traiterait pas de la question des indigènes qui quittent la commune.
5.1 Selon l'art. 23 al. 1 CC, le domicile d'une personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir. Cette disposition fait dépendre la constitution du domicile de deux conditions: d'une part, la résidence, soit un séjour d'une certaine durée dans un endroit donné et la création en ce lieu de rapports assez étroits et, d'autre part, l'intention de se fixer pour une certaine durée au lieu de sa résidence, intention qui doit être reconnaissable pour les tiers et donc ressortir de circonstances extérieures et objectives. Cette intention implique la volonté manifestée de faire d'un lieu le centre de ses relations personnelles et professionnelles. Le domicile d'une personne se trouve ainsi au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites, compte tenu de l'ensemble des circonstances (ATF 132 I 29 consid. 4 p. 36). Quant au domicile fiscal, il se trouve à l'endroit où le contribuable a les relations les plus étroites, soit en principe le lieu de résidence de la famille et dans certains cas particuliers le lieu de travail (ATF 132 I 29 consid. 4.2 p. 36).
5.2 L'une et l'autre de ces définitions correspondent au but du règlement, qui est non seulement de permettre l'occupation des logements construits dans la station, mais aussi d'assurer la résidence durable et effective par des personnes ayant leurs centres d'intérêts dans la région. Les notions de domicile civil et fiscal coïncident le plus souvent. Lorsque tel n'est pas le cas, ou dans les circonstances particulières énoncées par les recourants, il appartiendra à l'autorité de délivrance du permis de construire d'interpréter le règlement dans un sens raisonnable. Les recourants invoquent en vain la liberté d'établissement (art. 24 Cst.). La réglementation litigieuse n'empêche ni n'entrave l'établissement (sous la forme d'une prise de domicile ou d'un simple séjour) des personnes physiques sur le territoire des communes concernées, mais pose certaines conditions à la délivrance de permis de construire. L'argument est dès lors sans fondement.
5.3 Les recourants se plaignent aussi d'une inégalité de traitement à propos des logements construits ou transformés avant le 16 décembre 2005, date antérieure à l'homologation du règlement (art. 4 al. 3 RQC). La date en question est celle de l'instauration de la zone réservée par laquelle les autorisations de construire ont été bloquées dans le secteur en cause. La situation de fait avant cette date était dès lors objectivement différente, ce qui justifie un traitement différent en vertu du principe de non-rétroactivité.
5.4 Les recourants soutiennent ensuite que les modalités relatives à la location des appartements, soit le recours à une société professionnelle, violeraient la liberté contractuelle découlant du droit fédéral ainsi que la garantie de la propriété puisqu'elle empêcherait les propriétaires de choisir librement leurs partenaires. L'argument doit être écarté.
Le droit public peut en effet interdire, ou au contraire imposer la conclusion de contrats entre certaines personnes, sans que cela ne viole en soi le droit fédéral. La liberté contractuelle, énoncée à l'art. 1 CO, bénéficie certes de la protection assurée par le principe de primauté du droit fédéral (ATF 102 Ia 533 consid 10a p. 542). Elle n'est toutefois pas illimitée (cf. art. 19 et 20 CO) et certaines dérogations à cette liberté peuvent aussi se justifier, notamment dans le domaine du logement (ATF 113 Ia 126 consid. 8c p. 139). Faute de prétendre que la réglementation attaquée serait contraire aux dispositions spéciales régissant les contrats de mandat ou de bail à loyer, l'argumentation des recourants fondée sur le respect du droit fédéral n'a pas de portée propre par rapport à celle qui est tirée de la garantie de la propriété, respectivement de la liberté économique (cf. ATF 102 Ia 533 consid. 10a p. 542).
L'obligation de recourir aux services d'une société professionnelle de location reconnue constitue une atteinte négligeable à la liberté économique, par comparaison avec l'obligation générale d'affectation qui résulte de la réglementation dans son ensemble. Elle a pour but évident d'éviter les abus: la réglementation pourrait facilement être contournée, notamment par la conclusion de baux fictifs ou par la location à des personnes ne résidant pas réellement sur la commune. L'intervention d'une agence sur place constitue un moyen de prévenir de telles manoeuvres et répond ainsi de manière proportionnée à un intérêt public incontestable. Les recourants se plaignent de la délégation à l'autorité exécutive pour l'adoption du règlement d'application, mais ne prétendent pas que les conditions posées à une telle délégation ne seraient pas remplies: la délégation figure dans une loi au sens formel, et son cadre est clairement défini (ATF 132 I 7 consid. 2.2 p. 9).
6.1 A propos de l'art. 5 al. 2 let. c RQC, les recourants soutiennent que l'exception en faveur des projets d'intérêt public ne correspondrait pas au but du règlement puisqu'elle ne se rapporte pas forcément à des constructions ou installations publiques. Les recourants invoquent le principe de la légalité, mais l'argument tombe à faux puisque l'exception figure dans une loi formelle. Il n'y a pas non plus d'inégalité de traitement car, par définition, les projets concernés doivent revêtir un intérêt public prépondérant. Le fait que ceux-ci doivent être approuvés par l'assemblée primaire présente à cet égard une garantie démocratique supplémentaire.
6.2 Les recourants estiment qu'il n'y aurait aucun intérêt à soustraire au contingentement les plans d'affectation spéciaux homologués par le Conseil d'Etat ou résultant des plans en vigueur au 6 décembre 2005. La cour cantonale a toutefois considéré que le grief n'était pas suffisamment motivé, et les recourants ne tentent pas de revenir sur cette appréciation, ce qui rend leur grief sur le fond également irrecevable. Au demeurant, il apparaît que les projets concernés par les plans spéciaux ont déjà fait l'objet d'une pesée d'intérêts de la part de l'autorité de planification. La situation est dès lors différente et justifie l'avantage accordé. Comme le relève la cour cantonale, les buts poursuivis par le règlement ne s'en trouvent pas compromis puisque ces projets sont eux aussi soumis aux quotas (art. 5 al. 3 in fine RQC).
6.3 L'exception en faveur des propriétaires de parcelles depuis 35 ans (art. 5 al. 5 RQC) vise à favoriser les quelques propriétaires de très longue date, soit les "hôtes fidèles" ayant par conséquent un lien particulier avec la station. La durée choisie comporte certes une part d'arbitraire, mais apparaît suffisamment longue pour ne s'appliquer que dans un nombre très limité de cas et exclure tout risque d'opération de type spéculatif. Il s'agit là d'une appréciation que l'autorité locale est mieux à même d'effectuer, ce qui impose une retenue particulière de la part de la cour de céans. L'exception est d'ailleurs tempérée par l'obligation ultérieure de demeurer propriétaire durant dix ans.
7. Les recourants estiment, en relation avec l'art. 6 RQC, que le quota de 70% de résidences principales (al. 1) serait excessif, en comparaison avec les autres communes valaisannes ayant adopté des mesures analogues, mais dont les quotas sont fixés au tiers de la surface brute de plancher. Le quota de 100% pour les logements individuels (al. 2) empêcherait toute construction de chalets individuels et violerait ainsi la garantie de la propriété.
7.1 Selon la jurisprudence, une réglementation interdisant de manière générale toute construction de résidences secondaires, ainsi que toute rénovation, agrandissement et transformation des résidences secondaires existantes, peut reposer sur un intérêt public. Toutefois, dans la mesure où les dérogations à la règle ne sont qu'exceptionnelles et ne confèrent pas à l'autorité d'application une marge d'appréciation suffisante, une telle réglementation ne respecte pas le principe de la proportionnalité (arrêt 1P.22/1995 du 1er septembre 1995, in Pra 1996 n° 164 p. 574). En revanche, la fixation d'un pourcentage minimum de surface brute de plancher affecté à la résidence principale apparaît comme un moyen proportionné de lutter contre la multiplication incontrôlée du nombre de résidences secondaires. Des taux de résidences principales fixés à 25% (avec une surface minimum de 80 m2; ATF 117 Ia 141) ou à 35% (arrêt 1P.586/2004 du 28 juin 2005 consid. 4.2.1 publié partiellement in RDAF 2007 I p. 573) ont été jugés admissibles (cf. également les exemples cités in: Construction de résidences secondaires: des solutions sur mesure, Raum & Umwelt 2006 p. 3 s), mais également des proportions inverses telles qu'une limitation des résidences secondaires à 30% (arrêt 1P.415/1998 du 1er juin 1999, in RDAT 2000 I n° 23 p. 397) voire 20% (arrêt 1P.404/1997 du 9 novembre 1998, in RDAT 1999 I n° 20 p. 76). Il est également loisible aux autorités locales de prévoir des zones spécialement réservées aux résidences principales.
7.2 Le choix des mesures à adopter et du pourcentage admissible de résidences secondaires dépend avant tout de la gravité de la situation et de l'urgence à y remédier. Il s'agit de choix essentiellement politiques, dépendant des circonstances locales et du développement territorial souhaité, tel qu'il ressort de la planification directrice. En l'occurrence, la proportion de 70% de résidences principales est certes élevée, mais n'a rien d'exceptionnel. Selon le rapport justificatif, la proportion de résidences secondaires atteignait 63% de l'ensemble des logements en 2000. Avec 33'000 lits en résidences secondaires et 2'000 en hôtels, par rapport à une population de 6'000 habitants à l'année, l'équilibre "démographique" serait actuellement fortement perturbé. Selon la simulation des effets du règlement sur le marché de la construction et la démographie, l'introduction des mesures de contingentement et de quotas est censée permettre la création de 1'710 m2 de surface habitable par année pour les habitants à l'année, soit environ pour 50 résidents. La création d'un tel marché parallèle pour les résidences principales constitue le premier résultat recherché; la surface habitable construite totale passera par ailleurs de 14'000 m2 à 11'400 m2, soit une baisse de 18,5%, compte non tenu des constructions faisant l'objet de plans de quartier.
Les recourants ne contestent ni la pertinence des objectifs poursuivis, ni l'adéquation des moyens mis en oeuvre. Ils perdent également de vue que, moyennant paiement de la contribution de remplacement, 40% supplémentaires de surface brute peuvent être affectés à la résidence secondaire pour les constructions à plusieurs logements (art. 8 al. 1 RQC), ce qui ramène à 30% la part de résidence principale. Par ailleurs, après une utilisation pendant 10 ans comme résidence principale, l'affectation obligatoire peut être levée moyennant le versement d'une taxe de remplacement dégressive (art. 8 al. 5 RQC).
7.3 S'agissant des logements individuels, non susceptibles d'affectations différenciées, il n'y a d'autre choix que d'imposer une utilisation à 100% comme résidence principale (cf. arrêt 1P.586/2004, in ZBl 107/2006 p. 369, consid. 4.2.1), sous peine de vider la réglementation de son contenu. Le propriétaire dispose de la possibilité d'obtenir une affectation différente en s'acquittant de la taxe de remplacement (art. 8 al. 2 RQC). Il peut également louer son immeuble aux conditions de l'art. 7 RQC.
Il apparaît dès lors que les quotas fixés à l'art. 6 RQC apparaissent à la fois nécessaires et adéquats pour parvenir aux buts recherchés. Le principe de la proportionnalité est ainsi respecté.
8. Les recourants reprochent ensuite à la cour cantonale de ne pas avoir traité leur grief relatif à l'art. 7 RQC, dans lequel ils estimaient que l'obligation de louer était contraire à la garantie de la propriété et à la liberté contractuelle. Il s'agirait d'une mesure empiétant sur le droit civil fédéral.
8.1 Reprenant sans autre leur argumentation, les recourants ne se plaignent pas d'une violation de leur droit d'être entendus. L'arrêt cantonal traite d'ailleurs du grief, en rapport avec l'art. 4 al. 4 RQC (consid. 5b), en relevant que les contraintes de location ne sont que "la conséquence des options que le propriétaire aura librement faites au moment où il aura choisi de solliciter un permis de construire". Du point de vue formel du droit d'être entendu, une telle motivation apparaît suffisante.
8.2 Dans les domaines régis en principe par le droit civil fédéral, les cantons - et les communes - conservent la compétence d'édicter des règles de droit public en vertu de l'art. 6 CC, à condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu régler une matière de façon exhaustive, que les règles cantonales ou communales soient motivées par un intérêt public pertinent et qu'elles n'éludent pas le droit civil, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (ATF 130 I 169 consid. 2.1 p. 170; 129 I 330 consid. 3.1 p. 334, 402 consid. 2 p. 404, et les arrêts cités). S'il leur est interdit d'intervenir dans les rapports directs entre les parties au contrat de bail, réglés exhaustivement par le droit fédéral (ATF 117 Ia 328 consid. 2b p. 331; 113 Ia 126 consid. 9d p. 143), les cantons demeurent cependant libres d'édicter des mesures destinées à combattre la pénurie sur le marché locatif: les dispositions qui imposent un contrôle des loyers ne sont en principe pas contraires aux règles du droit civil fédéral qui régissent les rapports entre bailleurs et locataires (ATF 101 Ia 502; 89 I 178). Il n'est pas non plus contraire au droit fédéral de soumettre à autorisation la transformation ou l'aliénation d'appartements, si la réglementation permet une pesée suffisante des intérêts en présence (ATF 113 Ia 126). La jurisprudence tient aussi pour conformes au droit fédéral et à la Constitution les normes imposant au propriétaire une réaffectation forcée de ses locaux à l'usage d'habitation, l'expropriation temporaire de l'usage des appartements locatifs laissés abusivement vides ou l'obligation de louer des logements subventionnés à certains locataires (ATF 131 I 333; 119 Ia 348; arrêt 1P.664/1999 du 1er septembre 2000, in RDAF 2002 I p. 25). Ces normes poursuivent un but d'intérêt public évident, suffisamment important pour justifier des restrictions au droit de propriété, à la liberté économique et à l'application de certaines règles de droit civil fédéral (ATF 131 I 333 consid. 2; 116 Ia 401 consid. 9 p. 414/415; 113 Ia 126 consid. 7a p. 133; 111 Ia 23 consid. 3a p. 26).
8.3 En l'espèce, la réglementation attaquée repose sur un intérêt public suffisant tenant d'une part à une utilisation rationnelle et mesurée du territoire communal, et d'autre part à une offre suffisante de logements pour les personnes résidant effectivement sur place. Le règlement n'instaure d'ailleurs pas une location forcée des résidences principales, mais prévoit une possibilité supplémentaire de réaliser de telles résidences lorsque le propriétaire n'entend pas résider lui-même sur place. Cette possibilité découle directement de l'affectation obligatoire posée à l'art. 6 RQC, en soi conforme au droit supérieur. Le contrôle des loyers repose lui aussi sur un intérêt public suffisant. Il constitue également la contrepartie à une dérogation accordée au propriétaire. Il n'y a dès lors pas de violation de la garantie de la propriété ou de la liberté économique.
9. Les recourants estiment que la taxe de remplacement prévue à l'art. 8 RQC constituerait un impôt d'orientation, dès lors qu'elle a pour but d'influencer le comportement des propriétaires concernés, que son taux est élevé et qu'il n'y a pas de contre-prestation équivalente de la part de l'Etat. Les communes auraient invoqué cette composante incitative dans leur justification. La taxe n'aurait pas d'effet dissuasif pour les acheteurs à forte capacité financière et pénaliserait les acheteurs Suisse ou domiciliés en Suisse. Une telle taxe ne pourrait se fonder sur l'art. 13 al. 2 let. g LcAT puisque son but est précisément de permettre la réalisation de résidences secondaires, contrairement à l'objectif poursuivi par le règlement. Elle serait, pour la même raison, incompatible avec les exigences de l'art. 1 al. 1 LAT. Les recourants critiquent également le montant de la taxe, et relèvent que celle-ci n'est pas intégralement affectée à la construction de résidences principales, mais aussi à la réalisation d'hôtels, favorisant ainsi une activité économique. Ils considèrent que le principe d'égalité devant l'impôt (art. 127 al. 2 Cst.) ne serait pas respecté, car le propriétaire séjournant dans une résidence secondaire se trouverait dans une situation comparable à celui qui loge en hôtel ou en location.
9.1 La taxe de remplacement apparaît en premier lieu comme la somme due non pas par l'ensemble des propriétaires de résidences secondaires, mais par ceux qui, en dérogation à la nouvelle réglementation, désirent réduire la part de résidence principale. Il s'agit bien d'une taxe compensatoire, soit une taxe causale, libérant celui qui la verse de l'obligation de fournir une prestation de nature primaire (arrêt 1P. 586/2004 du 28 juin 2005, in ZBl 107/2006 p. 369, consid. 4). L'exigence de légalité applicable à cet égard est en l'occurrence manifestement satisfaite puisque l'obligation primaire figure dans une loi formelle (consid. 2.7), de même que le cercle des débiteurs de la taxe, son objet et son montant. Les recourants se contentent de prétendre que le montant de la taxe serait trop élevé, mais ils ne tentent pas de démontrer que le principe d'équivalence s'en trouverait violé. Cela n'est d'ailleurs pas déterminant, dans la mesure où la taxe est expressément prévue dans une base légale formelle (arrêt 1P.586/ 2004 précité, consid. 4.1 in fine).
9.2 Compte tenu de la nature et du but de la taxe, celle-ci ne saurait concerner que les propriétaires désireux d'augmenter la part de résidence secondaire. L'argument tiré de l'art. 127 al. 2 Cst. tombe par conséquent à faux.
La possibilité de remplacer l'affectation obligatoire par le versement d'une taxe est censée amoindrir la rigueur du système, conformément notamment au principe de la proportionnalité. On ne saurait pour autant considérer que la taxe de remplacement serait incompatible avec les exigences de l'art. 1 al. 1 LAT ou avec les buts de la réglementation elle-même. De même, s'il est certes vrai que la taxe, dans la mesure où elle poursuit dans une certaine mesure un but incitatif reconnu par les communes intimées, sera de peu d'efficacité pour les propriétaires les plus fortunés, cela ne permet pas de remettre en cause l'efficacité des mesures prévues par le RQC dans son ensemble. Pour les constructions à plusieurs logements, il existe un taux incompressible de 30% de résidences principales. Par ailleurs, le système des contingentements demeure applicable et permet aux communes de gérer à long terme la demande de résidences secondaires. Les griefs dirigés contre la taxe de remplacement apparaissent ainsi sans fondement.
10. A propos de l'art. 9 RQC, les recourants estiment que la possibilité d'inscrire au registre foncier l'affectation hôtelière ne reposerait pas sur une base légale suffisante de droit cantonal, et que la disposition communale n'aurait pas été approuvée par le Conseil fédéral comme l'exige l'art. 962 al. 2 CC. Les recourants estiment en outre que l'art. 9 al. 3 RQC serait imprécis et qu'une proportion mathématique devrait être établie en fonction de la surface de plancher habitable. Ils omettent toutefois d'indiquer en quoi cette imprécision violerait le droit supérieur et l'argument est dès lors irrecevable (art. 106 al. 2 LTF).
10.1 Les recourants reprochent à tort à la cour cantonale de n'avoir pas traité du grief relatif à la base légale: l'arrêt attaqué évoque cette question à son consid. 10, avec le grief relatif aux mentions prévues à l'art. 13 al. 2 RQC.
10.2 La cour cantonale a considéré que la disposition générale de l'art. 13 al. 3 LcAT avait quant à elle été approuvée par l'autorité fédérale. Cette disposition prévoit expressément que les communes peuvent demander la constitution en leur faveur de restrictions de droit public à la propriété qui seront mentionnées au registre foncier afin de garantir le respect des dispositions réglementaires qu'elles sont habilitées à adopter en vertu de l'art. 13 al. 1 et 2 LcAT. Contrairement à ce que prétendent les recourants, il s'agit là d'une base légale claire et suffisante. Quant à l'affirmation de la cour cantonale selon laquelle seule la disposition de droit cantonal serait soumise à l'approbation de l'autorité fédérale, elle correspond au texte même de l'art. 962 al. 2 CC et les recourants ne la critiquent pas.
11. Les recourants contestent aussi, en relation avec l'art. 10 RQC, la possibilité pour les communes de prévoir un contingentement des résidences secondaires. Il ne s'agirait pas, selon eux, d'une norme concernant l'utilisation du sol. Elle ne pourrait se fonder ni sur l'art. 1 al. 1 LcAT, ni sur la LAT. Il y aurait violation de la garantie de la propriété, de la liberté d'établissement, ainsi que de l'égalité de traitement par rapport aux résidences secondaires situées dans les rues commerciales.
11.1 Les recourants reprennent sur ce point l'argumentation développée à propos des quotas. Or il apparaît que les contingentements, qui fixent une limite annuelle de surface brute de plancher affectée aux résidences secondaires, constituent eux aussi une mesure d'aménagement du territoire pour laquelle les communes disposent de compétences suffisantes en vertu de l'art. 13 al. 2 LcAT (consid. 2 ci-dessus).
11.2 Selon le rapport justificatif, l'instauration de quotas seuls pourrait avoir pour effet d'augmenter le nombre de constructions immobilières afin de couvrir la demande de résidences secondaires, alors que la limitation par voie de contingents ne permet pas à elle seule de diversifier le parc immobilier. Quotas et contingents sont ainsi deux mesures complémentaires tendant à limiter le nombre de résidences secondaires tout en favorisant la diversification des logements. L'atteinte portée au droit de propriété repose donc sur un intérêt public suffisant.
11.3 Quant au grief d'inégalité de traitement, il est mal fondé: les rues commerciales, telles que définies dans l'annexe 2 du RQC, bénéficient d'un statut particulier. L'absence de contingentement, dans ce secteur délimité et par définition déjà construit, est compensée par l'application stricte des quotas, sans possibilité de verser une taxe compensatoire (art. 8 al. 1 a contrario RQC) et par le fait que l'affectation commerciale - assimilée selon l'art. 6 al. 3 RQC à une part de résidence principale - est obligatoire au niveau du rez-de-chaussée.
12. Selon les recourants, les art. 14 et 15 RQC iraient à l'encontre du but poursuivi, qui est d'équilibrer le nombre de résidences secondaires et principales. L'art. 15 al. 3 RQC créerait une inégalité de traitement entre les propriétaires au bénéfice d'un plan de quartier.
Ces dispositions donnent au constructeur la possibilité de regrouper les différents types de résidences dans un même bâtiment. Elles ne permettent pas d'éluder les règles relatives aux quotas ou au contingentement, mais ne constituent qu'une facilité accordée au constructeur. La priorité accordée aux résidences principales est respectée, puisque la construction de celles-ci doit débuter en premier. La réserve en faveur des plans de quartier doit permettre une planification d'ensemble des différents types de résidence par l'autorité locale. Elle ne constitue pas en soi un avantage particulier aux propriétaires concernés, et les recourants n'indiquent pas en quoi le conseil communal se verrait ainsi attribuer des "compétences exorbitantes".
13. Les recourants estiment que l'art. 16 RQC violerait l'art. 560 CC puisqu'il limite aux héritiers légaux en ligne directe le droit d'utiliser comme résidence secondaire un appartement jusqu'alors utilisé comme résidence principale.
13.1 La cour cantonale a considéré qu'il pouvait y avoir sur ce point une lacune dans la réglementation, laquelle pourrait être comblée conformément à l'art. 2 al. 2 CC (recte: art. 1 al. 2 CC). En soi, le droit conféré aux héritiers légaux n'était en tout cas pas illégal.
13.2 Les recourants ne critiquent pas le privilège accordé aux héritiers légaux en ligne directe. Ils se bornent à reprendre le grief soulevé devant la cour cantonale, alors que cette dernière a évoqué la possibilité d'une lacune à combler par voie jurisprudentielle. Le texte du règlement n'interdit pas, en effet, d'assimiler d'autres héritiers que les héritiers légaux en ligne directe (notamment le conjoint survivant) afin de les autoriser, eux aussi, à pouvoir utiliser un appartement comme résidence secondaire. Compte tenu de la diversité des situations envisageables, il suffit de constater qu'une telle application analogique est possible dans certains cas, ce qui permet une interprétation conforme du texte réglementaire.
14. Les recourants s'en prennent également aux articles 21 et 22 RQC, applicables aux mesures de contrôle et aux sanctions.
14.1 Selon eux, la réglementation devrait préciser sous quelle forme le contrôle de l'occupation des résidences principales sera effectué. A cet égard, l'art. 21 al. 2 RQC précise que les contrôles sont effectués par l'administration communale et que les propriétaires et locataires doivent les accepter. Le règlement pose ainsi les deux éléments essentiels, soit une attribution de compétence et une obligation de tolérer de la part des occupants. Pour le surplus, la cour cantonale a envisagé une application analogique des règles applicables en droit des constructions, soit l'art. 49 al. 4 de la loi cantonale sur les constructions (LC; auditions, inspection des locaux et production de pièces), en relevant avec raison qu'un contrôle ne pouvait se limiter à un suivi des travaux, puisqu'il doit porter sur l'affectation ultérieure des locaux. Les recourants ne soulèvent aucun grief d'ordre constitutionnel à cet égard.
14.2 La disposition relative aux sanctions s'inspire elle aussi largement du droit cantonal sur les constructions (art. 54 ss LC). Le montant maximum de l'amende (100'000 fr.) est identique à ce que prévoit cette disposition et les recourants ne prétendent pas qu'il serait excessif, au regard notamment des intérêts financiers en jeu. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'autorité chargée de prononcer une sanction de droit pénal administratif doit disposer d'un large pouvoir d'appréciation, afin de pouvoir tenir compte de la gravité de l'infraction et de la faute commise. Une fourchette de 10'000 à 100'000 fr. n'a ainsi rien d'excessif. Quant aux dispositions du droit fédéral et cantonal qui pourraient aussi trouver à s'appliquer en cas d'infraction, il n'appartient pas au règlement de les préciser; l'absence de mention de ces dispositions n'en empêche évidement pas l'application. Dans la mesure où il est suffisamment motivé, le grief doit être écarté.
15. Les recourants critiquent enfin les dispositions transitoires figurant à l'art. 23 RQC. L'application du règlement pour les périodes précédant son approbation par le Conseil d'Etat (soit pour l'année 2006 et la période des zones réservées, dès le 16 décembre 2005), constituerait un effet anticipé positif qui ne serait pas prévu par le droit cantonal et violerait l'art. 26 Cst. pour tous les propriétaires en créant des inégalités choquantes. L'art. 27 al. 1 LAT ne serait pas applicable puisque le RQC n'instituerait pas des mesures d'aménagement.
15.1 Le règlement attaqué a été homologué par le Conseil d'Etat le 19 décembre 2007. Toutefois, les mesures de contingentement doivent déjà s'appliquer pour l'année 2006 (10'000 m2 au total selon l'art. 10 al. 1 RQC). Par ailleurs, selon l'art. 23 al. 3 RQC, les projets autorisés durant la période de réserve - soit dès le 16 décembre 2005 - avec une part de résidence principale et/ou le versement d'une taxe compensatoire, sont également soumis au RQC. Le conseil communal rend une décision d'adaptation au RQC.
15.2 Il est douteux que les recourants aient qualité pour soulever un tel grief. En effet, dans la mesure où la disposition litigieuse est déjà censée avoir déployé ses effets contestés - application du nouveau droit aux demandes déposées avant l'entrée en vigueur du RQC -, les recourants devraient être à même d'indiquer en quoi ils sont touchés directement. Dans un tel cas, l'intérêt actuel et digne de protection se substitue à l'intérêt virtuel. Or, comme le relève la cour cantonale, les recourants ne prétendent pas que l'application du RQC aux autorisations obtenues durant la période des zones réservées viendrait péjorer la situation juridique des propriétaires concernés. Ils n'allèguent pas, en particulier, que le contingentement fixé dans le RQC pour 2006 aurait pour effet la révocation de certaines autorisations accordées à tort. Les recourants ne se plaignent pas non plus de décisions d'adaptations qui auraient été prises par le conseil communal.
15.3 Au demeurant, la disposition litigieuse ne crée pas d'effet anticipé: les restrictions aux permis de construire antérieurement à l'adoption du RQC découlent de la mesure de blocage instituée en décembre 2005. Quant à l'application rétroactive du règlement aux faits antérieurs à son entrée en vigueur, elle repose sur une base légale et un intérêt public suffisant. Elle est limitée dans le temps et vise à assurer une pratique uniforme. Les recourants n'expliquent pas en quoi elle porterait atteinte à des droits acquis. Pour le surplus, les logements existants avant le 16 décembre 2005 et les demandes d'autorisation complètes et conformes déposées avant cette date sont soustraits à la réglementation selon l'art. 4 al. 3 RQC, conformément à l'interdiction générale de la rétroactivité.
16. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Conformément à l'art. 66 LTF, les frais judiciaires sont mis à la charge des recourants. Il n'est pas alloué de dépens au canton ou aux communes intimées (art. 68 al. 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge des recourants.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, et à l'Office fédéral du développement territorial.
Lausanne, le 26 mai 2009
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Kurz |
cdfa7674-8d1d-45b9-a2e4-22d07f19ec57 | fr | 2,010 | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A. X._, né le 22 août 1972, ressortissant suisse, et dame X._, née Y._ le 14 juillet 1977, de nationalité cubaine, se sont mariés à Santiago de Cuba (Cuba) le 4 mai 1999. Un enfant est issu de cette union: A._, né le 17 janvier 2001 à Genève.
Le 3 décembre 2008, le mari a introduit une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, assortie d'une requête de mesures préprovisoires urgentes. Le Tribunal de première instance de Genève a rejeté ces dernières par ordonnance du 15 décembre 2008.
Le 15 janvier 2009, les parties sont convenues, sous l'égide du Service de protection des mineurs (SPMi), que, jusqu'à la décision du Tribunal de première instance relative à la garde de l'enfant, le père logerait chez ses parents et verrait son fils un week-end sur deux, du vendredi soir au lundi matin. Celui-ci s'engageait en outre à payer, en sus des frais fixes du ménage, une contribution à l'entretien de l'enfant d'un montant de 900 fr. pour janvier 2009, puis de 1'200 fr. par mois dès février 2009.
Le SPMi a établi un rapport d'évaluation sociale le 24 février 2009.
Le 2 mars 2009, ce service a provisoirement retiré la garde de l'enfant à la mère, interdisant à celle-ci toutes relations personnelles avec lui. A l'appui de sa décision, il a exposé qu'après avoir pris connaissance des recommandations figurant dans son rapport - visant, en bref, à ce que l'enfant soit confié au père -, la mère avait réagi très violemment et avait menacé de retourner à Cuba avec son fils si sa garde ne lui était pas attribuée.
Par ordonnance du 2 avril 2009, le Tribunal tutélaire a, contrairement à l'avis du SPMi du 10 mars 2009, levé la mesure avec effet immédiat au motif que son maintien ne se justifiait plus, la mère étant apparue plus calme et plus consciente des besoins de l'enfant lors de son entretien du 6 mars 2009 avec ledit service.
B. Par jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 28 avril 2009, le Tribunal de première instance a, notamment, autorisé les époux à vivre séparés; attribué au père la garde de l'enfant; réservé à la mère un droit de visite à raison de trois heures par semaine dans les locaux de l'association Point Rencontre durant quatre mois, puis progressivement en dehors de ceux-ci, selon planning dressé par le curateur désigné à cet effet; instauré une curatelle de surveillance et d'organisation du droit de visite et transmis la cause au Tribunal tutélaire pour la désignation du curateur; attribué au mari la jouissance exclusive du domicile conjugal; ordonné à l'épouse de quitter ledit domicile dans un délai de 10 jours dès le prononcé du jugement; condamné le mari à payer à l'épouse, à titre de contribution à son entretien, la somme de 2'200 fr. par mois; enfin, ordonné la séparation de biens.
Chacune des parties a appelé de ce jugement. Par arrêt du 16 octobre 2009, la Cour de justice du canton de Genève a, entre autres points, attribué la garde de l'enfant à la mère, sous réserve du droit de visite usuel du père; attribué à l'épouse la jouissance exclusive du logement familial; condamné le mari à payer pour l'entretien de sa famille, allocations familiales non comprises, une contribution de 2'725 fr. pour janvier 2009 et de 5'300 fr. par mois dès février 2009; prescrit que les loyers du logement familial, les primes d'assurance maladie de l'épouse et de l'enfant ainsi que les sommes versées par le mari depuis février 2009 seraient imputés sur lesdites pensions; enfin, confirmé le jugement pour le surplus.
C. Le mari exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 16 octobre 2009. Il conclut principalement à être autorisé à vivre séparé de son épouse, à ce que l'usage exclusif du domicile familial lui soit attribué, à ce qu'il soit ordonné à l'épouse de quitter immédiatement ledit domicile, à ce que la garde de l'enfant lui soit attribuée, sous réserve d'un droit de visite de la mère devant s'exercer à raison de deux demi-journées par semaine dans un Point Rencontre, à ce qu'une curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite au sens de l'art. 308 al. 2 CC soit instaurée, à ce qu'il soit fait interdiction à la mère de quitter le territoire suisse avec l'enfant, à ce qu'il lui soit donné acte de son engagement de verser à celle-ci, pour autant qu'elle soit physiquement présente en Suisse, un montant mensuel de 1'840 fr. à titre de contribution à son entretien, et à ce que la séparation de biens soit ordonnée.
Subsidiairement, il demande l'annulation de la décision attaquée et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue dans le sens des considérants.
Des observations sur le fond n'ont pas été requises.
D. Par ordonnance du 24 décembre 2009, la présidente de la cour de céans a admis la requête d'effet suspensif s'agissant des aliments dus jusqu'au mois d'octobre 2009. | Considérant en droit:
1. Il résulte des actes d'état civil figurant au dossier que le nom de l'épouse est X._, celui de Y._, indiqué dans le rubrum de l'arrêt cantonal, étant son nom de célibataire. Il convient, par conséquent, de rectifier dans ce sens la dénomination de l'intimée telle qu'elle ressort de la décision déférée.
2. 2.1 La décision de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 172 ss CC) est une décision en matière civile au sens de l'art. 72 al. 1 LTF. Elle est finale selon l'art. 90 LTF, car elle tranche définitivement, dans une procédure séparée, des questions qui ne pourront plus être revues avec l'éventuelle décision sur le divorce et ses effets accessoires (ATF 133 III 393 consid. 4 p. 395 et les références citées). Le recours a pour objet une décision rendue dans une affaire pécuniaire, dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, 74 al. 1 let. b LTF). Il a par ailleurs été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF), contre une décision prise en dernière instance cantonale par le tribunal supérieur du canton de Genève (art. 75 LTF). Le recours en matière civile est donc en principe recevable.
2.2 Le recours est irrecevable dans la mesure où il tend à ce que les époux soient autorisés à vivre séparés, au prononcé de la séparation de biens et, nonobstant la maxime d'office (cf. ATF 119 II 201 consid. 1 p. 203), à l'instauration d'une curatelle au sens de l'art. 308 al. 2 CC: ces conclusions équivalent à requérir la confirmation de l'arrêt attaqué sur ces points - étant précisé que le recourant ne saurait reprocher à la Cour de justice d'avoir «omis d'ordonner» une curatelle destinée à la surveillance du droit de visite, le chiffre du dispositif du jugement de première instance prévoyant une telle mesure ayant été confirmé par l'arrêt attaqué. La condition de l'intérêt juridique au sens de l'art. 76 al. 1 let. b LTF n'est, dès lors, pas réalisée. Au demeurant, le recours n'apparaît pas motivé dans la mesure où il vise à ce qu'il soit fait interdiction à la mère de quitter le territoire suisse avec l'enfant; il en va de même des chefs de conclusions relatifs à l'attribution du domicile familial, étant relevé que cette question est matériellement liée à l'attribution du droit de garde sur l'enfant.
2.3 Comme l'arrêt attaqué porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5 p. 396, 585 consid. 3.3 p. 587), la partie recourante ne peut dénoncer que la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés (art. 106 al. 2 LTF), à savoir expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287). Il n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 133 III 589 consid. 2 p. 591/592). Le recourant qui se plaint d'arbitraire ne saurait, dès lors, se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de la juridiction cantonale, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (ATF 134 II 349 consid. 3 p. 352 et les arrêts cités).
2.4 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Dans l'hypothèse d'un recours soumis à l'art. 98 LTF, une rectification ou un complètement de l'état de fait n'entre en considération que si l'autorité précédente a violé des droits constitutionnels, les art. 95, 97 et 105 al. 2 LTF ne s'appliquant pas directement (ATF 133 III 393 consid. 7.1 p. 398 et 585 consid. 4.1 p. 588).
Dans la mesure où le recourant s'écarte, dans la partie en fait de son mémoire, des constatations de l'arrêt attaqué, les complète ou les modifie sans se prévaloir ni démontrer d'arbitraire à ce sujet, ses allégations sont irrecevables.
3. En ce qui concerne l'attribution de la garde de l'enfant, le recourant reproche d'abord à l'autorité cantonale de s'être écartée de l'avis du SPMi et des autres professionnels en charge du suivi de son fils sans instruire la cause plus avant, notamment sans ordonner l'expertise familiale sollicitée par l'intimée. Il invoque à cet égard le principe de la maxime inquisitoire, le droit à un procès équitable au sens de l'art. 6 § 1 CEDH et le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. Il se réfère en outre aux art. 3 al. 1 et 9 al. 2 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107).
3.1 Le principe de la maxime inquisitoire, tout comme le droit d'être entendu déduit notamment de l'art. 29 al. 2 Cst., ne signifie pas que le juge doive donner suite à toutes les offres de preuves qui lui sont présentées, ni recueillir d'office tous les éléments susceptibles d'influer sur la réglementation concernant les enfants; il ne lui interdit pas non plus de procéder à une appréciation anticipée des preuves déjà recueillies pour évaluer la nécessité d'en administrer d'autres (ATF 130 III 734 consid. 2.2.3 p. 735). Abstraction faite d'exceptions qui ne sont pas réalisées dans le cas présent (cf. à ce sujet: F. HOHL, Procédure civile, t. I, n. 1045), l'expertise n'est ainsi qu'une mesure probatoire parmi d'autres. Le juge doit l'ordonner lorsqu'elle apparaît comme le seul moyen de preuve idoine, en particulier lorsqu'il ne dispose pas de connaissances personnelles suffisantes pour se prononcer sur le bien de l'enfant; il jouit à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation (arrêts 5A_405/2007 du 6 décembre 2007, consid. 2.2, in FamPra.ch 2008 p. 708 [divorce]; 5P.84/2006 du 3 mai 2006, consid. 3.2 [mesures protectrices]; 5C.153/2002 du 16 octobre 2002, consid. 3.1.2 et les références).
3.2 En l'espèce, l'autorité cantonale a considéré qu'une expertise des compétences parentales, bien que préconisée par certains intervenants, retarderait son prononcé de manière incompatible avec le caractère sommaire de la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale et qu'elle disposait d'éléments suffisants pour statuer. Elle a ainsi estimé, en substance, que bien que la capacité d'encadrement des parties fût égale et que la mère ne favorisât pas les contacts de l'enfant avec son père, celle-ci disposait d'une plus grande faculté à s'occuper personnellement de son fils, ce qui revêtait une importance particulière s'agissant d'un enfant de huit ans présentant des troubles de santé; d'ailleurs, aux dires mêmes du SPMi, l'attribution de l'enfant à son père aggraverait ses difficultés, dès lors qu'il avait toujours vécu auprès de sa mère depuis la séparation des époux.
Vu ces considérations et la pondération entre les différents critères d'attribution de l'enfant ainsi effectuée, le recourant ne démontre pas que l'appréciation anticipée des preuves à laquelle s'est livrée la cour cantonale, qui a estimé qu'elle disposait de suffisamment d'éléments pour statuer sans avoir besoin de recourir à une expertise, serait arbitraire, voire contraire à l'art. 6 § 1 CEDH. Il n'établit pas non plus en quoi l'intérêt supérieur de l'enfant, au sens de l'art. 3 al. 1 CDE, et la possibilité pour toutes les parties intéressées de participer aux délibérations et de faire connaître leurs vues, selon l'art. 9 al. 2 CDE, auraient été méconnus du fait de l'absence d'expertise familiale. A supposer que le recourant se plaigne aussi d'une violation du droit d'être entendu de l'enfant au motif que celui-ci n'aurait pas été auditionné, sa critique est irrecevable, faute de motivation suffisante (art. 106 al. 2 LTF). L'autorité cantonale a en effet exposé les raisons qui l'ont conduite à ne pas procéder à l'audition de l'enfant à ce stade; or le recourant ne critique pas ses arguments.
4. Le recourant reproche en outre à la Cour de justice d'avoir violé la maxime inquisitoire s'agissant de l'établissement de ses charges. Il s'en tient cependant à de simples généralités, affirmant que l'autorité cantonale était tenue de lui impartir un délai pour faire valoir l'intégralité de ses charges et fournir toutes pièces utiles à cet égard, notamment fiscales. Or, même lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire - ce qui est le cas s'agissant de la contribution d'entretien en faveur de l'enfant, mais non pas de l'épouse -, les règles de la bonne foi exigent que les parties collaborent à la recherche des faits et des moyens de preuve (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1 p. 413, cité de manière incomplète par le recourant). Le recours est dès lors irrecevable sur ce point faute d'être suffisamment motivé (art. 106 al. 2 LTF).
5. Le recourant fait aussi grief à l'autorité cantonale d'avoir fait preuve d'arbitraire en attribuant la garde de l'enfant à l'intimée. Il invoque en outre à cet égard les art. 8 CEDH, 8 et 13 al. 1 Cst., ainsi que l'art. 9 al. 1 CDE.
5.1 La garantie constitutionnelle de l'égalité de traitement entre homme et femme (art. 8 al. 1 Cst.) s'adressant à l'État et ne produisant pas d'effet horizontal direct sur les relations entre personnes privées (ATF 114 Ia 329 consid. 2b p. 330/331 et les arrêts cités), le recourant ne peut s'en prévaloir à l'appui d'un recours dirigé contre une décision rendue dans une affaire opposant deux particuliers; il en est de même, en principe, de l'art. 8 al. 2 Cst. Les règles de droit civil doivent cependant être interprétées en tenant compte des exigences particulières qui résultent des droits fondamentaux (arrêt 5P.103/2004 du 7 juillet 2004, consid. 2.1, in SJ 2005 I p. 30).
Il en va pareillement de l'art. 9 al. 1 CDE, qui prescrit aux États de veiller à ce que l'enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré, à moins que les autorités compétentes ne décident, sous réserve de révision judiciaire et conformément aux lois et procédures applicables, que cette séparation est nécessaire dans l'intérêt supérieur de l'enfant, par exemple lorsque les parents vivent séparément et qu'une décision doit être prise au sujet du lieu de résidence de l'enfant.
5.2 L'art. 8 § 1 CEDH garantit notamment le droit au respect de la vie familiale. Il en résulte que l'État ne peut s'immiscer dans l'exercice de ce droit qu'aux conditions strictes du § 2. La protection accordée dans ce domaine par l'art. 13 al. 1 Cst. correspond matériellement à celle de l'art. 8 CEDH. L'attribution des enfants à l'un des parents en cas de divorce ou de séparation constitue une atteinte grave au droit au respect de la vie familiale de l'autre parent. En droit suisse, cette ingérence des autorités publiques dans la vie familiale est prévue, s'agissant des mesures protectrices de l'union conjugale, par l'art. 176 al. 3 CC; dans ce domaine, la réglementation du Code civil suisse est conforme à l'art. 8 CEDH. Pour qu'une telle ingérence soit licite, encore faut-il que cette réglementation ait été correctement appliquée; le critère essentiel qui doit guider les autorités est le bien, autant physique que psychique, de l'enfant. Dans la mesure où le droit conventionnel correspond à un droit constitutionnel (par exemple l'art. 8 § 1 CEDH qui correspond à l'art. 13 Cst.), le Tribunal fédéral peut le revoir librement, et ce même lorsque celui-ci se confond avec une réglementation - en l'espèce l'organisation de la vie séparée - dont l'application ne serait, en soi examinée que sous l'angle étroit de l'arbitraire; comme l'appréciation du bien de l'enfant suppose une pesée des intérêts de la part des autorités cantonales, le Tribunal fédéral fait toutefois preuve de retenue en revoyant leurs décisions, ce qui équivaut pratiquement à se cantonner sur le terrain de l'arbitraire (arrêts 5P.8/2007 du 6 juin 2008, consid. 5.1; 5P.345/2005 du 23 décembre 2005, consid. 3.1; 5P.257/2003 du 18 septembre 2003, consid. 2.1; 5P.290/2001 du 16 novembre 2001, consid. 2c in fine; ATF 120 II 384 consid. 5 p. 387/388 et les références citées).
5.3 En vertu de l'art. 176 al. 3 CC, relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273ss CC); il peut, notamment, attribuer la garde des enfants à un seul des parents. Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont applicables par analogie. La règle fondamentale en ce domaine est l'intérêt de l'enfant. Au nombre des critères essentiels, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfants, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit ici d'un poids particulier, les capacités d'éducation et de soin des parents étant d'ailleurs similaires.
5.4 Selon la décision attaquée, la mère a pris un emploi à raison de dix heures par semaine. Elle est donc plus disponible que le père, qui travaille à plein temps, pour s'occuper personnellement de l'enfant, ce qui revêt une importance particulière dès lors que celui-ci n'a que huit ans et présente des troubles de santé. Le SPMi a certes retenu qu'elle ne prenait pas la juste mesure des problèmes psychiques de son fils et qu'elle mettait régulièrement en question les thérapies suivies par celui-ci, thérapies dont elle ne discernait pas l'utilité. Toutefois, la psychologue de la Guidance Infantile a attesté qu'elle avait, de sa propre initiative, soumis l'enfant à une évaluation de ses capacités cognitives et de ses difficultés de concentration, qu'elle se montrait soucieuse d'adopter un comportement de nature à favoriser une amélioration de l'état de santé de son fils, qu'elle savait lui poser des limites et qu'elle demandait des avis thérapeutiques concernant les activités proposées à celui-ci. De plus, la pédopsychiatre de l'enfant a certifié que c'est la mère qui l'a sollicitée pour mettre en oeuvre une thérapie en faveur de son fils; ce médecin n'a en revanche pas confirmé les propos du SPMi, selon lesquels l'enfant ne bénéficierait pas d'un cadre stable et sécurisant auprès d'elle. Par ailleurs, la mère a consulté un neuropédiatre et a pris des renseignements auprès d'une association d'aide aux parents d'enfants souffrant d'hyperactivité. Enfin, le SPMi a omis de prendre en considération l'avis du médecin-traitant de l'enfant, qui attestait pourtant des compétences éducatives de la mère.
L'autorité cantonale en a déduit que la mère était consciente des besoins de son fils et des thérapies qu'impliquait l'état de santé de celui-ci, sous réserve de la poursuite d'un traitement en matière de psychomotricité interrompu avant terme, en juin 2009. Cette juridiction a en outre retenu que, selon le SPMi, le père était également conscient des besoins de l'enfant et de l'importance de poursuivre les traitements en cours; il se montrait fiable, rassurant et était en mesure d'offrir à son fils un cadre clair en étant conscient de la nécessité de lui poser des règles strictes.
Selon la Cour de justice, les parties présentaient ainsi des facultés d'encadrement plus ou moins égales. S'il était vraisemblable que la mère ne favorisait pas les contacts de l'enfant avec son père, cet aspect de la capacité éducative devait être pondéré sur le vu des autres éléments d'appréciation. A cet égard, les juges précédents ont considéré que la mère était plus disponible que le père, qu'il ressortait clairement du rapport du SPMi que l'attribution de la garde à celui-ci provoquerait une crise et des difficultés chez l'enfant, sans que le pronostic d'une évolution positive à moyen terme émis par ce service ne soit confirmé, qu'enfin, hormis durant la période où la garde avait été provisoirement retirée à la mère par le SPMi, l'enfant avait toujours vécu auprès de celle-ci depuis la séparation des parties. Dans ces conditions, l'autorité cantonale a estimé que l'intérêt de l'enfant commandait d'attribuer sa garde à la mère, étant précisé que cette appréciation pourrait être revue si celle-ci persistait à s'opposer aux contacts de l'enfant avec son père et ne prenait pas les mesures nécessaires en vue de la poursuite du traitement de psychomotricité.
5.5 Le recourant ne démontre pas, conformément aux exigences de motivation requises, que l'autorité cantonale aurait méconnu les principes applicables en la matière ou constaté les faits de manière arbitraire. Il expose, sans toutefois étayer son affirmation, que la mère est plus disponible pour s'occuper personnellement de l'enfant car elle a perdu son précédent emploi pour cause de comportement inadéquat, et que ses efforts pour s'intégrer professionnellement sont pour le moins limités. Il conteste par ailleurs l'opinion de la Cour de justice, qui estime qu'il ne serait pas judicieux d'attribuer la garde au père du moment que le SPMi retient que cette attribution "provoquerait une crise et des difficultés chez l'enfant", partant, aggraverait le trouble dont il souffre: selon lui, l'affection dont son fils est atteint - à savoir un trouble hyperkinétique avec déficit de l'activité et de l'attention - impliquerait une prise en charge soutenue et une implication parentale assidue; or la mère présenterait moins de garanties de sérieux et de constance dans le suivi de l'enfant, en particulier sur le plan scolaire étant donné ses difficultés linguistiques et son niveau de formation peu poussé.
Cette argumentation ne suffit pas à établir la violation des droits constitutionnels invoqués. Le recourant se borne à privilégier certains éléments de preuve susceptibles d'étayer sa thèse, en occultant ceux retenus par la Cour de justice. En particulier, l'autorité cantonale a considéré que la mère disposait de plus de temps pour s'occuper personnellement de l'enfant: il s'agit d'un critère considéré comme primordial par la jurisprudence (cf. ATF 114 II 200 consid. 3 p. 201), et les raisons pour lesquelles l'intimée ne travaille qu'à 40 % - qui ne ressortent du reste pas de l'arrêt attaqué - ne sont en l'occurrence pas décisives. Selon les juges précédents, qui se sont à cet égard fondés sur le rapport du SPMi, il convenait en outre d'éviter des changements dans la prise en charge de l'enfant, qui avait quasiment toujours vécu avec sa mère depuis la séparation des parties, et ce afin d'éviter une aggravation de ses troubles du comportement; le recourant ne critique pas valablement cette motivation, se contentant de soutenir qu'il serait plus apte que l'intimée à assurer le suivi médical et scolaire de l'enfant, sans nullement le démontrer.
Pour autant que ses moyens soient suffisamment motivés (art. 106 al. 2 LTF; ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287; 133 III 589 consid. 2 p. 591/592), le recourant ne saurait donc être suivi lorsqu'il prétend qu'il convient, dans l'intérêt supérieur de l'enfant, de lui attribuer la garde de celui-ci.
6. Selon le recourant, l'arrêt attaqué serait également arbitraire s'agissant de la fixation de la contribution d'entretien. Il soutient que l'autorité cantonale a méconnu sa capacité contributive réelle, dès lors qu'elle n'a tenu compte ni de sa charge fiscale, qui serait de 876 fr. 85 par mois, ni de ses frais de déplacement accrus entre le domicile de ses parents, où il réside actuellement, et son lieu de travail.
6.1 Conformément à l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre en application de l'art. 163 al. 1 CC; tant que dure le mariage, les époux sont ainsi tenus de contribuer, chacun selon ses facultés, aux frais supplémentaires engendrés par l'existence parallèle de deux ménages (ATF 114 II 301 consid. 3a p. 302 et les références citées). Le montant de la contribution d'entretien se détermine en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux. En tant que des enfants mineurs sont concernés, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (art. 173 al. 3 CC). Selon l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère, compte tenu de la fortune et des revenus de l'enfant, de même que de la participation de celui des parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier. En vertu du droit à des conditions minimales d'existence garanti par l'art. 12 Cst. (ATF 121 I 367 consid. 2 p. 370), l'obligation d'entretien trouve sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce sens que le minimum vital de celui-ci doit être préservé (ATF 123 III 1 consid. 3b/bb p. 5 et consid. 5 p. 9).
6.2 L'arrêt attaqué retient qu'en janvier 2009, l'épouse a réalisé un revenu de 298 fr. 75 en travaillant 18 heures à 18 fr. 20. A partir de février 2009, elle a perçu un salaire net de l'ordre de 650 fr. par mois (représentant 10 heures par semaine au même taux horaire). Compte tenu de ses tâches éducatives et du jeune âge de l'enfant du couple, elle ne saurait être astreinte en l'état à augmenter son taux d'activité. Ses charges mensuelles sont les suivantes: 1'496 fr. (loyer), 239 fr. 40 (assurance maladie), 70 fr. (frais de transport) et 1'250 fr. (entretien de base LP). S'y ajoutent les frais mensuels de l'enfant, à savoir: 69 fr. 50 (assurance maladie), 45 fr. (frais de transport), 75 fr. (frais d'animation parascolaire), 350 fr. (entretien de base LP). Le total des charges de la mère et de l'enfant s'élève ainsi à un montant de l'ordre de 3'600 fr. Par conséquent, il manque à l'épouse une somme approximative de 3'300 fr. pour janvier 2009 et de 2'950 fr. dès février 2009.
Le mari réalise quant à lui, depuis le début de l'année 2009, un salaire mensuel net de 9'017 fr. 90 pour des charges de 1'414 fr. (244 fr. d'assurance maladie + 70 fr. de frais de transport + 1'110 fr. d'entretien de base LP). Il ne supporte aucuns frais de logement puisqu'il habite chez ses parents, et ne se prévaut pas de ses impôts. Après paiement de ses charges, il dispose donc encore d'une somme de l'ordre de 7'600 fr. par mois (9'017 fr. 90 - 1'414 fr.), ce qui lui permettrait, le cas échéant, de prendre un logement à bail.
Appliquant la méthode dite du minimum vital, la Cour de justice a estimé que la répartition de l'excédent à raison d'un tiers pour le mari et de deux tiers pour l'épouse et l'enfant procurerait aux débirentiers un niveau de vie supérieur à celui dont ils bénéficiaient durant la vie commune, car le solde disponible du mari, d'environ 7'600 fr. par mois, provenait en partie du fait qu'il ne supportait actuellement pas de frais de logement. Par conséquent, il convenait de répartir le solde disponible par moitié entre les parties. La contribution d'entretien devait ainsi être fixée à 2'725 fr. pour janvier 2009, dans la mesure où la séparation des parties datait du 15 de ce mois, et à 5'275 fr., arrondis à 5'300 fr., dès février 2009, sous déduction des montants payés directement ou versés en mains de l'épouse.
6.3 Le recourant ne remet pas en question la méthode du minimum vital appliquée par la cour cantonale, ni ne prétend (bien qu'il se réfère par analogie à l'art. 125 CC) que l'épouse devrait travailler davantage. Il se plaint d'arbitraire dans l'établissement de ses charges, ses impôts et ses frais de déplacement accrus, selon lui, en raison du fait qu'il habite chez ses parents, n'ayant pas été pris en compte.
En ce qui concerne sa charge fiscale, le recourant ne prétend pas que le montant et le paiement effectif de celle-ci auraient été dûment allégués et prouvés en instance cantonale, étant rappelé que, selon la Cour de justice, il ne s'en est pas prévalu. Or, les juges précédents ne sauraient se voir reprocher d'avoir violé le principe de la maxime inquisitoire à ce sujet (cf. supra, consid. 4). Dans la mesure où il est suffisamment motivé, le grief apparaît donc infondé; au demeurant, la prise en considération du montant mensuel de 876 fr. 85 invoqué par le recourant ne porterait pas atteinte à son minimum vital.
Quant aux frais de déplacement entre le domicile de ses parents, où il réside actuellement, et son lieu de travail, il incombait au recourant de soulever cette question en procédure cantonale - nonobstant le principe de la maxime inquisitoire applicable à l'entretien de l'enfant (cf. supra, consid. 4) -, ce qu'il ne prétend pas avoir fait. Il n'indique pas non plus quel montant devrait être comptabilisé à ce titre. Dans ces conditions, il ne démontre pas que la Cour de justice aurait fait preuve d'arbitraire en arrêtant ses frais de déplacement à 70 fr. par mois.
7. En conclusion, le recours se révèle mal fondé et doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, supportera ainsi les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à répondre sur le fond et qui a conclu au rejet de la requête d'effet suspensif, alors que celle-ci a été admise au sens des motifs; les conditions de l'assistance judiciaire n'étant pas remplies (art. 64 al. 1 et 2 LTF), dès lors que sa position sur l'effet suspensif était d'emblée dénuée de chance de succès, le conseil de l'intimée n'a pas droit à une indemnité d'avocat d'office de ce chef. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire de l'intimée est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 4 mars 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Hohl Mairot |
ce36e8bf-19b4-4e97-bb3f-34fd90b58e1e | fr | 2,009 | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A. Le 23 juin 2008, le Conseil d'Etat de la République et Canton de Neuchâtel a adopté l'arrêté relatif à la facturation des frais de sécurité publique des manifestations sportives exposées à la violence (ci-après: l'arrêté), lequel a été publié dans la Feuille officielle neuchâteloise du 27 juin 2008.
Dans son préambule, l'arrêté se réfère à la loi fédérale du 21 mars 1997 instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure (LMSI; RS 120) ainsi qu'à son ordonnance d'application, du 27 juin 2001 (OMSI; RS 120.2), à la loi cantonale sur la police neuchâteloise et à la loi cantonale du 10 novembre 1920 concernant les émoluments (RS/NE 152.150).
L'arrêté contient notamment les dispositions suivantes:
"Champ d'application
Article premier.- Le présent arrêté s'applique aux manifestations sportives au cours desquelles des comportements violents ou actes de violence justifiant un important service de maintien de l'ordre, sont à craindre.
Principe
Art. 2.- 1 Les organisateurs de telles manifestations versent à l'Etat un émolument pour couvrir les frais engagés pour garantir la sécurité publique.
2 Cet émolument correspond à tout ou partie des frais engagés par la police neuchâteloise pour le renforcement de la sécurité.
Définitions
Art. 3.- Dans le présent arrêté, on entend par:
a) comportements violents ou actes de violence: tout comportement ou actes de violence tels que ceux qui sont notamment définis à l'article 21a de l'ordonnance sur les mesures visant au maintien de la sûreté intérieure (OMSI), du 27 juin 2001, et qui se déroulent à l'occasion de manifestations sportives.
b) important service de maintien de l'ordre: l'engagement des effectifs supplémentaires de la police conduisant notamment à la révocation des congés, à la suppression des vacances voire à l'appel de renforts provenant d'autres cantons, ceci en vue d'assurer la sécurité publique.
Participation des organisateurs
Art. 4.- 1 La participation des organisateurs est fixée à 80% du coût effectif des frais engagés pour garantir la sécurité publique.
2 Le montant des frais peut être réduit en fonction des mesures prises par les organisateurs pour éviter les comportements violents ou les actes de violence.
3 La Police neuchâteloise définit les critères de réduction.
4 La participation minimale des organisateurs est fixée à 60% du coût effectif des frais engagés.
Procédure
a) évaluation et information
Art. 5.- 1 La Police neuchâteloise procède à l'évaluation des risques et des frais de sécurité pour chacune des rencontres.
2 Elle informe les organisateurs du montant relatif à chaque manifestation.
b) établissement et transmission de la facture
Art. 6.- Une facture est établie pour chaque manifestation et adressée directement aux organisateurs par la Police neuchâteloise.
c) titre exécutoire
Art. 7.- Les factures établies par la Police neuchâteloise valent titre exécutoire en faveur de l'Etat, au sens de l'art. 80 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP), du 11 avril 1889.
d) voies de recours
Art. 8.- 1 Les factures établies en vertu du présent arrêté peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Département de la justice, de la sécurité et des finances (ci-après: le département).
2 Les décisions du département peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif.
3 Au surplus, la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979, est applicable."
B. Par acte du 25 août 2008, les sociétés anonymes HCC La Chaux-de-Fonds SA, de siège à La Chaux-de-Fonds, et Neuchâtel Xamax SA, sise à Neuchâtel, ont interjeté un recours en matière de droit public à l'encontre de l'arrêté, en concluant à son annulation, sous suite de frais et dépens. Elles se plaignent que cet arrêté porterait atteinte à leur liberté économique et aux principes de l'encouragement du sport, de l'égalité ainsi que de la légalité. Dans une écriture du 24 septembre 2008, elles ont demandé que leur recours soit doté de l'effet suspensif.
Le Conseil d'Etat neuchâtelois a conclu au rejet du recours, sous suite de frais. Il s'en est remis à justice quant au sort de la requête d'effet suspensif.
Un second échange d'écritures a été ordonné.
Par ordonnance du Président de la IIe Cour de droit public du Tribunal de céans du 27 octobre 2008, la requête d'effet suspensif a été rejetée. | Considérant en droit:
1. 1.1 L'arrêté constitue un acte normatif cantonal, au sens de l'art. 82 lettre b LTF, de sorte qu'il peut être contesté par la voie du recours en matière de droit public.
Il est constant que l'acte attaqué ne peut faire l'objet, à Neuchâtel, d'un recours cantonal, de sorte que le recours en matière de droit public est directement ouvert (art. 87 al. 1 LTF).
1.2 Selon l'art. 101 LTF, le recours contre un acte normatif doit être interjeté dans un délai de 30 jours à compter de sa publication selon le droit cantonal.
En l'occurrence, l'arrêté a été publié dans la Feuille officielle neuchâteloise du 27 juin 2008. Déposé le 25 août 2008, le recours a donc été interjeté en temps utile compte tenu des féries (art. 46 al. 1 lettre b LTF).
1.3 L'art. 89 al. 1 LTF confère la qualité pour former un recours en matière de droit public à quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). Lorsque l'acte attaqué est un acte normatif, l'intérêt personnel requis peut être simplement virtuel; il suffit qu'il existe un minimum de vraisemblance que le recourant puisse se voir un jour appliquer les dispositions contestées. Un intérêt de fait est suffisant (ATF 134 I 269 consid. 2.1; 133 I 286 consid. 2.2 p. 290).
Dans le cas particulier, il n'est pas douteux que les recourantes, en tant que sociétés exploitant une équipe sportive professionnelle et organisant des manifestations sportives, remplissent les conditions précitées. En septembre 2008, Neuchâtel Xamax SA a du reste déjà reçu trois factures fondées sur l'arrêté.
1.4 Lorsque, comme en l'espèce, il se prononce dans le cadre d'un contrôle abstrait de normes cantonales, le Tribunal fédéral n'annule les dispositions attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit constitutionnel ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu'elles soient interprétées de façon contraire à la Constitution (ATF 134 I 293 consid. 2 p. 295; 130 I 82 consid. 2.1 p. 86; 119 Ia 321 consid. 4 p. 325 s.).
2. Parmi les contributions publiques, la doctrine récente distingue entre les impôts, les contributions causales et les taxes d'orientation (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6ème éd., 2002, p. 5 s.; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 3ème éd., 2007, § 1 n. 3; RYSER/ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 4ème éd., 2002, p. 3).
Les impôts représentent la participation des citoyens aux charges de la collectivité; ils sont dus indépendamment de toute contre-prestation spécifique de la part de l'Etat. Les contributions causales, en revanche, constituent la contrepartie d'une prestation spéciale ou d'un avantage particulier appréciable économiquement accordé par l'Etat. Elles reposent ainsi sur une contre-prestation étatique qui en constitue la cause (BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., p. 2, 4 s.; HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, vol. I, 9ème éd., 2000, § 1 n. 3 s.; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, ZBl 2003 p. 505 ss, 507; OBERSON, op. cit., § 1 n. 5, 6, 10).
Généralement, les contributions causales se subdivisent en trois sous-catégories: les émoluments, les charges de préférence et les taxes de remplacement (BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., p. 2; OBERSON, op. cit., § 1 n. 6). L'émolument représente la contrepartie de la fourniture d'un service par l'Etat - émolument administratif - ou de l'utilisation d'une infrastructure publique - émolument d'utilisation. Il en existe d'autres sortes, telles que les taxes régaliennes (BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., p. 2 s.; OBERSON, op. cit., § 1 n. 7).
Les différents types de contributions causales ont en commun d'obéir au principe de l'équivalence - qui est l'expression du principe de la proportionnalité en matière de contributions publiques -, selon lequel le montant de la contribution exigée d'une personne déterminée doit être en rapport avec la valeur objective de la prestation fournie à celle-ci (rapport d'équivalence individuelle). En outre, la plupart des contributions causales - en particulier celles dépendant des coûts, à savoir celles qui servent à couvrir certaines dépenses de l'Etat, telles que les émoluments et les charges de préférence - doivent respecter le principe de la couverture des frais. Selon ce principe, le produit global des contributions ne doit pas dépasser, ou seulement de très peu, l'ensemble des coûts engendrés par la subdivision concernée de l'administration (BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., p. 2 s.; HUNGERBÜHLER, op. cit., p. 512; cf. aussi ATF 129 I 346 consid. 5.1 p. 354).
3. 3.1 Intitulé "Remboursement de frais", l'art. 62 de la loi cantonale du 20 février 2007 sur la police neuchâteloise (RS/NE 561.1) dispose ce qui suit:
"1 Les organisateurs et organisatrices de manifestations nécessitant un important service d'ordre ou de protection peuvent être tenu-e-s de verser un émolument dont le montant correspond à tout ou partie des frais engagés.
2 Les manifestations politiques autorisées sont exemptes d'émoluments.
3 Le Conseil d'Etat arrête les modalités d'exécution, sur préavis du Conseil cantonal de sécurité publique".
3.2 Dans ses déterminations des 22 octobre 2008 et 14 janvier 2009, le Conseil d'Etat a précisé comment l'arrêté est mis en oeuvre.
La police neuchâteloise détermine les effectifs à engager pour assurer la sécurité de telle manifestation sportive sur la base d'une évaluation du risque effectuée par le Service d'analyse et de prévention de l'Office fédéral de la police. Pour un match à "risque zéro", le dispositif de base, à savoir douze patrouilles de deux hommes, est considéré comme suffisant. Ces patrouilles assurent la sécurité sur les lieux de la rencontre, en plus d'assumer les tâches habituelles de maintien de l'ordre sur l'ensemble du territoire cantonal. Un effectif supplémentaire de 15 hommes est déployé pour un match à faible risque; cet effectif est porté à 30 hommes pour une rencontre à risque moyen et à 45 policiers pour un match à haut risque. Ces forces de police supplémentaires sont spécialement affectées au maintien de l'ordre durant le match. Les frais liés à leur engagement sont facturés aux organisateurs dans la proportion déterminée par l'arrêté, alors que ceux-ci n'ont pas à supporter de frais pour le dispositif de base.
4. 4.1 Les recourantes soutiennent que l'arrêté porte atteinte à la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst. et l'art. 26 de la Constitution neuchâteloise du 24 septembre 2000 (RS/NE 101). Elles font valoir que l'arrêté donne un "blanc-seing" à la police, qui aurait toute latitude quant au principe et aux modalités de son intervention et s'agissant de la quote-part des coûts pouvant être mis à leur charge. De leur côté, elles n'auraient "pratiquement aucune marge de manoeuvre" pour augmenter leurs recettes de manière à pouvoir assumer ces coûts supplémentaires. Leur survie économique serait ainsi menacée par l'arrêté. En outre, celui-ci aurait pour effet de les "pénaliser" sans présenter la "densité normative" requise pour qu'une restriction à un droit fondamental soit admissible et sans qu'il existe pour cela un intérêt public.
4.2 Il n'est ni allégué ni démontré que l'art. 26 de la Constitution neuchâteloise aurait une portée plus large que l'art. 27 Cst., de sorte que le grief soulevé doit être examiné exclusivement à la lumière de cette dernière disposition.
Selon l'art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29). Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes morales (ATF 131 I 223 consid. 4.1 p. 230 s.).
Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de se prononcer sur la question de savoir si des mesures fiscales constituent une restriction de la liberté économique. A la différence de l'interdiction d'exercer une activité économique ou du fait de la soumettre à autorisation, le prélèvement de contributions ne constitue pas une restriction juridique, mais il peut de fait influer sur l'exercice de la liberté économique. Toute mesure ayant une incidence sur la liberté en question ne constitue toutefois pas une limitation de celle-ci et il y a lieu de se montrer restrictif pour admettre l'existence d'une telle limitation (ATF 125 I 182 consid. 5b p. 198). Il faut au demeurant distinguer selon le type de contribution en cause. Les impôts spéciaux (Gewerbesteuern) ne sont admissibles au regard de la liberté économique que pour autant qu'ils ne soient pas prohibitifs. Une telle contribution est prohibitive si son montant "empêche la réalisation d'un bénéfice convenable dans le commerce ou la branche en question, en rendant impossible ou excessivement difficile l'exercice de la profession" (ATF 87 I 29 consid. 3 p. 32; 128 I 102 consid. 6b p. 110). Tel n'est pas le cas si "elle peut être transférée à l'acheteur, c'est-à-dire si, ajoutée au prix de vente, elle n'empêche pas l'entreprise de soutenir la concurrence" (ATF 87 I 29 consid. 4 p. 36). A la différence des impôts spéciaux, les impôts généraux n'interfèrent pas avec la liberté économique. Il en va de même des contributions causales telles que les émoluments d'utilisation ou d'administration, pour autant qu'elles respectent le principe de la couverture des coûts. Une taxe causale d'orientation dépendant des coûts - il s'agissait en l'occurrence d'une redevance d'atterrissage comportant une surtaxe sur les émissions - ne constitue pas davantage une restriction de la liberté économique (ATF 125 I 182 consid. 5b p. 198 s. et les arrêts cités; cf. aussi arrêt 2P.224/1998 du 27 juillet 1999 consid. 3c/bb, in RDAT 2000 I n. 50 p. 484).
En doctrine, Grisel considère que la question de savoir si une contribution publique est admissible au regard de la liberté économique dépend en premier lieu de son rapport avec l'activité économique considérée: c'est seulement lorsque la contribution frappe directement cette activité qu'elle entre dans le champ d'application de l'art. 27 Cst. et doit se concilier avec lui. Il en irait ainsi, d'une part, des impôts spéciaux et, d'autre part, des contributions causales qui touchent particulièrement une activité lucrative en tant que telle, comme la taxe pour l'admission au stage d'avocat ou la taxe de surveillance des films et des séances de cinéma. En revanche, les impôts généraux et les contributions causales qui ne portent pas spécifiquement sur une activité économique seraient licites sans égard à la liberté économique (Etienne Grisel, Liberté économique, 2006, nos 934 ss). Oberson estime au contraire que le champ d'application de la liberté économique s'étend à l'ensemble des contributions. A cet égard, le critère déterminant ne serait pas la nature de la contribution, mais le but et les effets de l'imposition, examinée d'ailleurs de façon globale, c'est-à-dire en prenant en compte l'ensemble des charges de l'entreprise (Xavier Oberson, Fiscalité et liberté économique, in Problèmes actuels de droit économique, Mélanges en l'honneur du Professeur Charles-André Junod, 1997, p. 343 ss, spéc. 350, 352; le même, Droit fiscal suisse, 3e éd., 2007, § 3 no 47).
4.3 En l'occurrence, il n'est pas contesté que les recourantes exercent une activité économique leur permettant de se prévaloir de la liberté économique. L'émolument litigieux étant une contribution causale, plus précisément un émolument administratif (cf. Stefan Leutert, Polizeikostentragung bei Grossveranstaltungen, 2005, p. 108; Stefan Wehrenberg, Polizeieinsätze bei Sportgrossveranstaltungen, in Sport und Recht, 2006, p. 183 ss, 233; arrêt 5A_45/2007 du 6 décembre 2007 consid. 5.2.3), il ne constitue pas une restriction de ce droit fondamental, selon la jurisprudence exposée ci-dessus. Si, compte tenu du fait que cet émolument peut représenter des sommes relativement importantes, l'on devait tout de même admettre l'existence d'une restriction (dans ce sens: Leutert, op. cit., p. 127), la question de sa compatibilité avec l'art. 27 Cst. dépendrait du point de savoir s'il est prohibitif, au sens de la jurisprudence relative aux impôts spéciaux, applicable par analogie à l'émolument litigieux. Les recourantes l'affirment en substance, lorsqu'elles prétendent que l'arrêté compromet leur survie économique, mais cela n'est pas établi. Le caractère prohibitif d'un tel émolument apparaît d'ailleurs d'autant moins probable qu'en Suisse certaines collectivités publiques répercutent déjà, depuis plusieurs années, tout ou partie des coûts de l'engagement de la police sur les organisateurs de manifestations sportives (Leutert, op. cit., p. 104 ss cite notamment le canton de Genève, la ville de St-Gall [où la part des coûts de l'engagement supplémentaire de la police mis à la charge du FC St-Gall durant les années 2003 et 2004 ne se montait il est vrai qu'à 20% en moyenne] et la ville de Zurich; concernant la pratique de cette dernière, voir aussi l'arrêt 5A_45/2007, précité). Ainsi, à supposer même que l'émolument litigieux représente une restriction de la liberté économique, il n'apparaît pas inconciliable avec celle-ci. Le grief de violation de ce droit fondamental doit ainsi être rejeté.
5. 5.1 Les recourantes soutiennent que l'arrêté contrevient aux art. 68 al. 1 Cst. et 5 Cst./NE, dans la mesure où il conduit à pénaliser le sport, en particulier le hockey sur glace et le football, alors qu'en vertu de ces dispositions, la Confédération et le canton de Neuchâtel ont pour mandat de l'encourager.
5.2 Faisant partie du chapitre 2 "Compétences" et intitulé "Sport", l'art. 68 Cst. dispose que "la Confédération encourage le sport, en particulier la formation au sport" (al. 1).
Sous le titre "Tâches de l'Etat et des communes", l'art. 5 Cst./NE prévoit que "dans les limites de leurs compétences et en complément de l'initiative et de la responsabilité des autres collectivités et des particuliers, l'Etat et les communes assument les tâches que la loi leur confie, notamment [...] l'encouragement des sports" (lettre p).
5.3 L'art. 68 Cst. contient un mandat à l'adresse de la Confédération, d'ailleurs formulé de manière assez générale (Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, no 4 ad art. 68). Cette disposition ne confère pas de droit subjectif à ce que l'Etat fournisse des prestations (cf. art. 41 al. 4 Cst. s'agissant des buts sociaux) ou s'abstienne de certains comportements. Il en va de même de l'art. 5 lettre p Cst./NE. Par conséquent, les recourantes ne sauraient valablement se prévaloir de ces dispositions pour obtenir l'annulation de l'arrêté. A cela s'ajoute, s'agissant de l'art. 68 Cst., que cette disposition s'adresse exclusivement à la Confédération, de sorte qu'elle ne saurait créer des obligations à la charge du canton de Neuchâtel. Partant, le grief est mal fondé.
6. 6.1 Les recourantes se plaignent d'inégalité, en faisant valoir que l'arrêté met les coûts de l'intervention de la police à la charge des organisateurs des seules manifestations sportives, alors que des actes de violence peuvent survenir à l'occasion d'autres rassemblements, tels que des événements musicaux ou festifs - comme la Fête des Vendanges de Neuchâtel, la Braderie de La Chaux-de-Fonds ou les Promos du Locle -, des manifestations à caractère politique ou encore des rave parties, gay pride ou techno parades. Le fait de traiter les manifestations sportives différemment des autres rassemblements ne serait pas justifié et constituerait une "violation grossière" du principe d'égalité.
6.2 Un arrêté de portée générale viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente; cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 131 I 377 consid. 3 p. 382-383; 130 V 18 consid. 5.2 p. 31; 129 I 1 consid. 3 p. 3). La question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes. Le législateur dispose toutefois d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de ces principes et de l'interdiction de l'arbitraire (ATF 131 I 1 consid. 4.2 p. 6, 313 consid. 3.2 p. 317; 127 I 185 consid. 5 p. 192).
6.3 L'arrêté s'applique aux manifestations sportives lors desquelles peuvent se produire des comportements violents ou actes de violence - tels que ceux définis à l'art. 21a OMSI - justifiant un important service de maintien de l'ordre, ce qui nécessite l'engagement d'effectifs supplémentaires de la police (art. 1 en rel. avec l'art. 3). Les organisateurs de telles manifestations sont tenus de prendre à leur charge, sous la forme d'un émolument, 80% des coûts effectifs de l'engagement de la police neuchâteloise pour le renforcement de la sécurité, part qui peut être réduite jusqu'à 60% en fonction des mesures prises à titre préventif (art. 2 et 4). S'agissant d'autres manifestations sportives ou d'événements d'un autre genre - à l'exception des manifestations politiques autorisées -, les frais occasionnés par l'engagement de la police peuvent également être mis à la charge des organisateurs en vertu de l'art. 62 LPol et de l'arrêté d'exécution de la loi du 10 novembre 1920 concernant les émoluments, du 7 janvier 1921 (RS/NE 152.150.10). Sous la rubrique "Mise à disposition de personnel pour des activités spécifiques facturées à l'heure", l'art. 2b de l'arrêté en question prévoit en effet un tarif de 80 fr. par heure/homme notamment pour des "services spéciaux effectués pour circulation, manifestations à caractère intercantonal (sportives, festives, etc.)" et pour des "services spéciaux exécutés sur demande, pour des manifestations cantonales, notamment circulation, surveillances, compétitions sportives, autres manifestations". Selon le Conseil d'Etat, les organisateurs de manifestations telles que le Tour de Romandie, le Tour de Suisse, la Brocante du Landeron, Trans VTT, Méga Bike ou des courses cyclistes régionales sur routes se sont vu facturer "la totalité des charges sécuritaires" sur la base de ces dispositions (détermination du 22 octobre 2008, p. 10).
L'arrêté institue toutefois un régime particulier, différent de celui qui découle de l'art. 62 LPol et de l'arrêté d'exécution de la loi concernant les émoluments. C'est ainsi, notamment, qu'il prévoit le versement d'un émolument par les organisateurs, alors que l'art. 62 LPol énonce seulement qu'ils peuvent y être tenus. En outre, l'arrêté dispose que l'émolument représente une part comprise entre 80 et 60% des coûts effectifs, alors que l'art. 62 LPol et l'arrêté d'exécution ne fixent pas de proportion. L'arrêté contient donc une réglementation particulière pour les manifestations sportives "à risques", telles que définies ci-dessus. Cette inégalité de traitement se justifie par le fait que les actes de violence commis dans le cadre de manifestations sportives (hooliganisme) posent des problèmes particuliers qui appellent des solutions spécifiques. Il est notoire que certaines rencontres sportives - notamment dans le domaine du football et du hockey sur glace - présentent un risque important d'actes de violence en raison de la dynamique de groupe qui s'instaure au sein des supporters des deux équipes. Ce phénomène d'antagonisme entre les deux groupes de supporters, accentué par la consommation d'alcool ou d'autres substances psychotropes et par l'utilisation d'objets produisant du bruit ou d'engins pyrotechniques (Leutert, op. cit., p. 18), et le risque de débordements qui en résulte, sont propres aux rencontres sportives, notamment dans les sports précités. Les genres de manifestations cités par les recourantes ne présentent généralement pas un risque de violence comparable et nécessitent par conséquent des mesures de sécurité moindres. Dans ces conditions, un traitement différencié des manifestations sportives "à risques", comme cela découle de l'arrêté, apparaît justifié. D'ailleurs, au plan fédéral, la loi instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure - à laquelle l'arrêté se réfère dans son préambule - contient des dispositions particulières destinées à combattre la violence lors de manifestations sportives (Section 5a, art. 24a ss LMSI, dispositions en vigueur depuis le 1er janvier 2007).
Au vu de ce qui précède, le grief de violation du principe d'égalité est mal fondé et doit être rejeté.
7. 7.1 Les recourantes se plaignent d'une violation du principe de la légalité. Elles n'auraient, en effet, aucune emprise sur les effectifs policiers engagés ni sur le mode de calcul de l'émolument, la police neuchâteloise ayant à cet égard toute latitude. En outre, en adoptant l'arrêté, le Conseil d'Etat aurait excédé à plusieurs égards les limites de la délégation contenue à l'art. 62 LPol: d'une part, l'arrêté définirait le cercle des personnes appelées à verser un émolument différemment de la loi; d'autre part, il prévoirait de manière systématique la perception de l'émolument, alors que, selon la formulation potestative de la base légale, il s'agirait seulement d'une possibilité.
7.2 Le principe de la légalité gouverne l'ensemble de l'activité de l'Etat (cf. art. 36 al. 1 Cst.). Il revêt une importance particulière en droit fiscal où il est érigé en droit constitutionnel indépendant à l'art. 127 al. 1 Cst. Cette norme - qui s'applique à toutes les contributions publiques, tant fédérales que cantonales ou communales - prévoit en effet que les principes généraux régissant le régime fiscal, notamment la qualité de contribuable, l'objet de l'impôt et son mode de calcul, doivent être définis par la loi. Si cette dernière délègue à l'organe exécutif la compétence d'établir une contribution, la norme de délégation ne peut constituer un blanc-seing en faveur de cette autorité; elle doit indiquer, au moins dans les grandes lignes, le cercle des contribuables, l'objet et la base de calcul de cette contribution. Sur ces points, la norme de délégation doit être suffisamment précise (exigence de la densité normative; ATF 131 II 271 consid. 6.1 p. 278). Il importe en effet que l'autorité exécutive ne dispose pas d'une marge de manoeuvre excessive et que les citoyens puissent cerner les contours de la contribution qui pourra être prélevée sur cette base (ATF 126 I 180 consid. 2a/bb p. 183). Ces exigences valent en principe pour les impôts (cf. art. 127 al. 1 et 164 al. 1 lettre d Cst.) comme pour les contributions causales. La jurisprudence les a cependant assouplies en ce qui concerne la fixation de certaines contributions causales. La compétence d'en fixer le montant peut être déléguée plus facilement à l'exécutif, lorsqu'il s'agit d'une contribution dont la quotité est limitée par des principes constitutionnels contrôlables, tels que ceux de la couverture des frais et de l'équivalence. Le principe de la légalité ne doit toutefois pas être vidé de sa substance ni, inversement, être appliqué avec une exagération telle qu'il entre en contradiction irréductible avec la réalité juridique et les exigences de la pratique (ATF 126 I 180 consid. 2a/bb p. 183; 128 II 112 consid. 5a p. 117; 129 I 346 consid. 5.1 p. 354; Hungerbühler, op. cit., p. 516). Le Tribunal fédéral examine librement si la norme de délégation en cause satisfait aux exigences précitées (ATF 122 I 305 consid. 5a p. 311 et les références).
7.3 Les recourantes ne s'en prennent pas à la base légale constituée par l'art. 62 LPol en tant que telle, mais soutiennent que l'arrêté excède les limites de celle-ci. S'agissant du cercle des personnes appelées à verser un émolument, elles relèvent que l'arrêté introduit deux notions ne figurant pas dans la base légale, à savoir celles de manifestations sportives et de comportements violents (ou actes de violence).
Les deux notions en cause concrétisent l'expression "organisateurs et organisatrices de manifestations nécessitant un important service d'ordre ou de protection" de l'art. 62 al. 1 LPol de manière restrictive, de sorte qu'à cet égard, on ne saurait dire que l'arrêté excède les limites de sa base légale. S'agissant en particulier de la limitation aux seuls organisateurs de manifestations sportives, il peut pour le reste être renvoyé à ce qui a été dit ci-dessus en relation avec le principe d'égalité (consid. 6.3).
Au demeurant, la notion d'"important service d'ordre", qui est commune à l'art. 62 al. 1 LPol et à l'art. 1 de l'arrêté, est définie comme un service d'ordre nécessitant "l'engagement des effectifs supplémentaires de la police conduisant notamment à la révocation des congés, à la suppression des vacances voire à l'appel de renforts provenant d'autres cantons" (art. 3 lettre b de l'arrêté). Il s'agit là d'une autre définition restrictive, qui indique bien que seuls les engagements de la police sortant de l'ordinaire doivent être mis à la charge des organisateurs, alors que ses activités ordinaires doivent être financées par l'impôt. En cela, l'arrêté paraît conforme à la volonté du législateur, telle qu'elle ressort des travaux préparatoires de la loi sur la police neuchâteloise, auxquels les recourantes se réfèrent (mémoire de recours, p. 13 i. f. et 14).
Quant au fait que l'art. 62 al. 1 LPol dispose seulement que les organisateurs de manifestations nécessitant un important service d'ordre peuvent être tenus de verser un émolument, il aurait certes empêché le Conseil d'Etat d'introduire, dans les dispositions d'exécution, une règle prévoyant de mettre, de manière systématique, les coûts de l'engagement de la police à la charge du même cercle de personnes. En revanche, cela ne l'empêchait pas de définir, à l'intérieur de ce cercle, une catégorie de personnes à qui il se justifie de manière particulière de faire supporter les coûts en question et de mettre ceux-ci de manière systématique à la charge des personnes en question. En procédant de la sorte, le Conseil d'Etat a fait usage lui-même, en adoptant les dispositions (générales et abstraites) d'exécution, de la liberté d'appréciation accordée par l'art. 62 al. 1 LPol. Cette disposition ne devant pas nécessairement être interprétée en ce sens qu'il appartient à la police d'apprécier, dans chaque cas particulier, s'il y a lieu de répercuter les frais d'engagement sur les organisateurs, l'arrêté ne sort pas non plus, à cet égard, du cadre de sa base légale.
S'agissant du manque d'"emprise" des recourantes sur les effectifs policiers engagés et, en définitive, sur le montant de l'émolument mis à leur charge, il faut relever que la police doit, préalablement à chaque manifestation, procéder à une évaluation des risques et des frais de sécurité et en informer les organisateurs (art. 5 de l'arrêté). On peut partir de l'idée que cette évaluation se fera en collaboration avec les organisateurs - même si elle a lieu sur la base de l'évaluation des risques par le Service d'analyse et de prévention de l'Office fédéral de la police -, de sorte que ceux-ci seront consultés au préalable. Il leur sera de toute manière loisible de contester la facture établie par la police en formant un recours au Département de la justice, de la sécurité et des finances puis au Tribunal administratif cantonal (art. 8 de l'arrêté). A cet égard, il conviendra d'ailleurs que la facture revête une transparence suffisante quant au mode de calcul.
Au demeurant, il ressort de l'art. 4 al. 1 et 4 de l'arrêté que l'émolument correspond à une part comprise entre 60 et 80% des coûts effectifs de l'engagement de la police. L'arrêté ne pourra donc servir au canton de Neuchâtel à réaliser un bénéfice en se procurant des recettes supplémentaires; il lui permettra tout au plus de reporter, d'ailleurs seulement de manière partielle, ses charges liées à la sécurité lors de manifestations sportives "à risques" sur les organisateurs de celles-ci. La situation n'est donc pas comparable à la multiplication des contrôles de stationnement ou à l'engagement accru des radars de circulation - activités permettant de dégager des bénéfices - aux fins de se procurer des recettes supplémentaires. Au demeurant, les problèmes notoires posés par l'engagement des forces de police en dehors des horaires ordinaires devraient conduire à éviter que la police neuchâteloise fasse un usage abusif de la liberté d'appréciation que l'arrêté lui accorde. Les craintes que les recourantes expriment à cet égard sont ainsi largement infondées.
Au vu de ce qui précède, le grief de violation du principe de la légalité est mal fondé et doit être rejeté.
8. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.
Succombant, les recourantes supportent les frais judiciaires solidairement entre elles (cf. art. 66 al. 1 et 5 LTF) et n'ont pas droit à des dépens (cf. art. 68 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Des frais judiciaires de 5'000 fr. sont mis à la charge des recourantes, solidairement entre elles.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourantes et au Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 24 février 2009
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Müller Vianin |
cec3c9d6-c62b-40fd-8ef6-ccb7c2f22007 | de | 2,015 | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A.
A.a. A._ schloss mit der Berner Lebensversicherungs-Gesellschaft (seit 13. September 2009: Allianz Suisse Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft AG; nachfolgend: Allianz) im Jahre 1995 einen Vertrag über eine Einzel-Lebensversicherung im Rahmen der gebundenen Vorsorge der Säule 3a ab (Police vom 18. August 1995). Mit Wirkung auf 1. Mai 2000 wurde dieser Vertrag ersetzt. Nach der dazugehörenden Police Nr. ... hat A._ bei Erwerbsunfähigkeit ab dem 721. Tag Anspruch auf eine Rente von Fr. 24'000.- pro Jahr und ab dem 91. Tag Anspruch auf Prämienbefreiung.
A.b. Vom 1. Juli bis 31. Dezember 1998 bezog A._ aufgrund eines chronischen Thorako- und Lumbovertebralsyndroms eine (befristete) halbe Rente der Invalidenversicherung (Verfügung der IV-Stelle Basel-Landschaft [nachfolgend: IV-Stelle] vom 9. Dezember 1999). Auf seine Neuanmeldung vom Dezember 2001 hin sprach ihm die IV-Stelle für die Zeit vom 1. März bis 31. Mai 2001 eine halbe (Invaliditätsgrad: 50 %) und ab 1. Juni 2001 eine ganze Invalidenrente (Invaliditätsgrad: 73 %) zu (Verfügungen vom 24. September 2003 und 20. Juli 2004). Mit Mitteilung vom 16. Januar 2007 bestätigte die IV-Stelle den Anspruch revisionsweise.
Die Allianz anerkannte ihre Leistungspflicht und erbrachte Leistungen entsprechend dem jeweiligen Erwerbsunfähigkeitsgrad (100 % vom 21. März bis 12. August 2001, 50 % vom 13. August bis 2. September 2001 und 100 % ab 3. September 2001).
Im Rahmen eines 2012 eingeleiteten Revisionsverfahrens beauftragte die IV-Stelle Dr. med. B._, FMH Rheumatologie sowie Physikalische Medizin und Rehabilitation, den Versicherten zu begutachten (Gutachten vom 23. Juli 2012; Ergänzungsgutachten vom 19. Dezember 2012). Nach Einholung einer Stellungnahme beim Regionalen ärztlichen Dienst (RAD) (erstattet am 10. Januar 2013) verneinte die IV-Stelle das Vorliegen eines Revisionsgrundes. Sie teilte A._ mit, dass er unverändert Anspruch auf eine ganze Invalidenrente habe (Mitteilung vom 31. Januar 2013).
A.c. Am 10. April 2013 stellte die Allianz A._ die Schlussabrechnung zu, unter Hinweis darauf, dass sie bis zum 31. Januar 2013 eine Erwerbsunfähigkeit von 100 % anerkenne und ihre Leistungen mit Wirkung auf 1. Februar 2013 einstelle. In einem weiteren Schreiben vom 17. April 2013 informierte sie ihn darüber, dass sie gestützt auf das Gutachten des Dr. med. B._ vom 23. Juli 2012 von einer Arbeitsfähigkeit von 80 % und damit von einer Verbesserung des Gesundheitszustandes ausgehe.
B.
Klageweise liess A._ beantragen, die Allianz sei zu verpflichten, ihm über den 1. Februar 2013 hinaus die in der Einzel-Lebensversicherungspolice vorgesehene jährliche Rente von Fr. 24'000.- einschliesslich Zins von 5 % ab Fälligkeit zu erbringen und die volle Prämienbefreiung zu gewähren. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft hiess die Klage gut und verpflichtete die Allianz, A._ über den 1. Februar 2013 hinaus weiterhin aus der Einzel-Lebensversicherungspolice Nr. ... eine jährliche Rente von Fr. 24'000.- zu erbringen und ihn von der Zahlung der Prämien von Fr. 6'917.- pro Jahr zu befreien. Sie habe die nachzuzahlenden Renten ab 31. März 2013 und allfällige zurückzuerstattende Prämien ab 19. Juni 2013 zu 5 % zu verzinsen (Entscheid vom 27. Februar 2014).
C.
Die Allianz führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. Die Klage sei abzuweisen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob und in welchem Ausmass die vertraglichen Leistungsvoraussetzungen ab 1. Februar 2013 erfüllt sind und ob A._ verneinendenfalls eine angemessene Anpassungsfrist bis zur Leistungseinstellung zuzugestehen ist.
A._ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1.
1.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG), die Feststellung des Sachverhalts nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
1.2. Bei den gerichtlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit bzw. deren Veränderung in einem bestimmten Zeitraum handelt es sich grundsätzlich um Tatfragen (BGE 132 V 393 E. 3.2 S. 397 ff.). Gleiches gilt für die konkrete Beweiswürdigung (Urteil 9C_204/2009 vom 6. Juli 2009 E. 4.1, nicht publ. in BGE 135 V 254, aber in: SVR 2009 IV Nr. 53 S. 164). Dagegen sind die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweiswürdigungsregeln Rechtsfragen.
2.
2.1. Streitig und zu prüfen ist, ob A._ über den 1. Februar 2013 hinaus Anspruch auf eine ganze Invalidenrente der Beschwerdeführerin und auf vollständige Prämienbefreiung hat.
2.2. A._ und die Vorinstanz bejahen die Frage im Wesentlichen mit der Begründung, die für eine Anpassung der Dauerleistungen erforderliche Änderung des Sachverhalts (Art. 17 ATSG [SR 830.1]) sei nicht erstellt. Es sei demnach von einer unverändert fortbestehenden Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Des Weitern wird im angefochtenen Entscheid auch eine zu einer Wiedererwägung berechtigende zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Leistungszusprache im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG verneint.
Die Allianz stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, A._ sei seit längerer Zeit, spätestens aber seit dem Zeitpunkt der Untersuchung durch Dr. med. B._ in der angestammten Tätigkeit als Musiklehrer zu 80 % arbeitsfähig. Die Einstellung der Leistungen per 31. Januar 2013 sei deshalb rechtens. Aus der bisherigen Ausrichtung einer Rente könne nicht auf einen Anspruch für die Zukunft geschlossen werden in dem Sinne, dass die Einstellung der Zahlungen lediglich nach einer wesentlichen Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen (Art. 17 Abs. 1 ATSG) zulässig wäre. Eine Vorsorgeeinrichtung könne von der früheren Anerkennung eines Rentenanspruchs in (gerichtlich zu überprüfender) besserer Erkenntnis der Sach- oder Rechtslage Abstand nehmen und in der Folge keine Leistungen mehr ausrichten. Diese Grundsätze habe die Vorinstanz völlig ignoriert. Darüber hinaus habe die Vorinstanz die Beweisregel des Art. 8 ZGB verletzt, wenn sie der Allianz die Beweislast dafür überbunden habe, dass die vertraglichen Leistungsvoraussetzungen erfüllt sind.
3.
3.1. Bei der gebundenen Vorsorge im Rahmen der Säule 3a handelt es sich um eine anerkannte und steuerlich begünstigte berufliche Vorsorgeform im Sinne von Art. 82 Abs. 2 BVG und Art. 1 der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3). Gemäss Art. 1 Abs. 1 BVV 3 gibt es bei der Säule 3a zwei anerkannte Vorsorgeformen: die gebundene Vorsorgeversicherung bei Versicherungseinrichtungen (lit. a) und die gebundene Vorsorgevereinbarung mit Bankstiftungen (lit. b; vgl. dazu auch Jacques-André Schneider, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 6 ff. zu Art. 82 BVG; HANS-ULRICH STAUFFER, BVG/FZG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, N. 1 ff. zu Art. 82 BVG; DERSELBE, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 769 f. Rz. 2032 ff.). Dem hier zu beurteilenden Fall liegt ein zwischen den Parteien geschlossener Lebensversicherungsvertrag, mithin die Variante gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a BVV 3, zu Grunde (vgl. zu den dabei zu erfüllenden Kriterien: STEPHAN FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, S. 509 f. Rz. 22.51).
3.2. Die Säule 3a, die in der bundesrätlichen Botschaft vom 19. Dezember 1975 als "freiwillige berufliche Vorsorge" bezeichnet und so von der "Selbstvorsorge" der Säule 3b abgegrenzt wird (BBl 1976 I 215 unten Ziff. 435), ergänzt die zweite Säule ( SCHNEIDER, a.a.O., N. 1 zu Art. 82 BVG; FRANCINE OBERSON, La pratique du droit, La prévoyance professionnelle, 2013, S. 161). Sie ist der zweiten Säule ("zweite Säule im engeren Sinne") gleichgestellt (BBl 1976 I 216 Ziff. 435) und unterscheidet sich von dieser im Wesentlichen durch ihre Freiwilligkeit (Urteil 2A.292/2006 vom 15. Januar 2007 E. 6.3). Namhafte Bereiche der Säule 3a wie die vorzeitige Ausrichtung von Leistungen, der Vorbezug zum Erwerb von Wohneigentum oder die Abtretung, Verpfändung und Verrechnung sind in der Säule 3a praktisch gleich geregelt wie in der zweiten Säule bzw. durch Verweis denselben Normen unterstellt (vgl. Art. 3 und 4 BVV 3, Art. 5 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Freizügigkeitsgesetz, FZG; SR 831.42], Art. 83a BVG). Zudem hat die Säule 3a in Bezug auf die zweite Säule nicht nur ergänzende Funktion, sondern ersetzt diese in gewissen Fällen (beispielsweise bei Selbständigerwerbenden, die keiner Vorsorgeeinrichtung nach Art. 80 BVG angehören; vgl. Art. 7 Abs. 1 lit. b BVV 3; vgl. dazu SCHNEIDER, a.a.O., N. 19 ff. zu Art. 82 BVG).
Da sich die gebundene Vorsorge aus der zweiten Säule ableitet (BGE 121 III 285 E. 1d S. 289), hat die Praxis verschiedentlich subsidiär, soweit die BVV 3 keine einschlägigen Bestimmungen enthielt, die Regelungen der zweiten Säule beigezogen. So hat das Bundesgericht beispielsweise die zur zweiten Säule ergangene Rechtsprechung, wann die für Hinterlassenenleistungen vorausgesetzte Qualifikation der Unterstützung als erheblich in zeitlicher Hinsicht gegeben ist, auch im Bereich der Säule 3a für anwendbar erklärt (BGE 140 V 57). Weiter hat es entschieden, dass der Begriff der Invalidität in der Säule 3a nicht weiter zu fassen ist als in der zweiten Säule (Urteil 2A.292/2006 vom 15. Januar 2007 E. 6.4). In BGE 121 III 285 E. 3 S. 290 hat es den Grundsatz der beschränkten Pfändbarkeit der Ansprüche aus zweiter Säule (vgl. dazu auch Art. 39 und 30b BVG) auf die Ansprüche aus dritter Säule übertragen (vgl. dazu Art. 4 Abs. 1 und 2 BVV 3).
3.3. Darüber hinaus findet auf die im Rahmen der gebundenen Vorsorge abgeschlossenen Lebensversicherungen ergänzend das Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) vom 2. April 1908 Anwendung (vgl. BGE 138 III 416; Rudolf Küng, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, zu Art. 76 VVG, S. 1014; FRANÇOIS GUISAN, Le contrat de prévoyance liée conclu avec des établissements d'assurance, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, CEDIDAC Nr. 7, 1986, S. 61 ff., 67).
3.4. Gemäss der Einzel-Lebensversicherungspolice Nr. ... gelten nach der Vertragsanpassung vom 1. Mai 2000 die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für Einzel-Lebensversicherungen (AVB 84 und AVB ELV 99), die Ergänzenden Bedingungen für Kapitalbildende Lebensversicherungen (EB ELK 99), die Ergänzenden Bedingungen bei Erwerbsunfähigkeit (EB ELE 99) und die Ergänzenden Bedingungen für gebundene Vorsorgepolicen (EB 99).
Nach Ziff. 4 AVB ELV 99 liegt eine Erwerbsunfähigkeit vor, wenn die versicherte Person infolge Krankheit oder Unfall, die durch ärztlichen Befund objektiv nachweisbar sind, ausserstande ist, ihren Beruf oder eine andere zumutbare Tätigkeit auszuüben, und dadurch einen Erwerbsausfall oder einen anderen finanziellen Nachteil erleidet (lit. a). Zumutbar ist eine andere Tätigkeit, wenn sie den Kenntnissen, Fähigkeiten und der bisherigen Lebensstellung der versicherten Person angemessen ist (lit. b). Gemäss Art. 4 Ziff. 4 lit. a EB ELE 99 hängt es vom Grad der Erwerbsunfähigkeit der versicherten Person ab, ob die Leistungen ganz oder nur teilweise erbracht werden (Satz 1). Beträgt der Grad der Erwerbsunfähigkeit 662 /3 % oder mehr, so werden die vollen Leistungen ausgerichtet (Satz 2). Ist er geringer als 25 %, besteht kein Leistungsanspruch (Satz 3). Ziff. 5 desselben Artikels sieht vor, dass Änderungen des Grades der Erwerbsunfähigkeit der Gesellschaft sofort schriftlich anzuzeigen sind (Satz 1). Die Leistungen werden dementsprechend angepasst (Satz 2). Zuviel erbrachte Leistungen sind zurückzuerstatten (Satz 3).
3.5. Wie die Invalidenleistungen aus einer Lebensversicherung der Säule 3a anzupassen sind, wenn sich beispielsweise der Grad der Erwerbsunfähigkeit ändert (vgl. auch Fischer/Gisler/Wiedmer, Einzellebensversicherungen, 2015, S. 172), ist in der BVV 3 nicht geregelt. Ebenso wenig enthält das VVG einschlägige Bestimmungen. Auch die Versicherungsbedingungen der Beschwerdeführerin halten dazu - abgesehen von der die Meldepflicht regelnden Bestimmung des Art. 4 Ziff. 5 EB ELE 99 - nichts fest. Es rechtfertigt sich, subsidiär und analog die in der zweiten Säule geltenden Grundsätze beizuziehen.
3.6. Eine auf dem Entscheid der Invalidenversicherung beruhende Invalidenrente aus (obligatorischer) beruflicher Vorsorge (vgl. Art. 23 BVG; BGE 132 V 1 E. 3.2 S. 4 f.; 118 V 35 E. 2b/aa S. 40) ist unter den Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 1 ATSG revisionsweise anzupassen (BGE 133 V 67). Diese Regelung schliesst indessen weitere Möglichkeiten der Aufhebung einer Rente aus beruflicher Vorsorge nicht aus. Insbesondere im Bereich der überobligatorischen Vorsorge und dort, wo die Vorsorgeeinrichtung den Rentenentscheid ohne Bindung an jenen der Invalidenversicherung getroffen hat, kann aus der bisherigen Ausrichtung einer Rente - welche weder mittels Verfügung zugesprochen (BGE 129 V 450 E. 2 S. 451 f.; 118 V 158 E. 1 S. 162) noch gerichtlich überprüft (vgl. Art. 73 Abs. 1 BVG) wurde - nicht auf einen Anspruch für die Zukunft geschlossen werden in dem Sinn, dass die Einstellung der Zahlungen lediglich nach einer wesentlichen Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen (vgl. Art. 17 Abs. 1 ATSG; BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349 ff.) zulässig wäre (SVR 2010 BVG Nr. 34 S. 129, 9C_889/2009 E. 2.2).
Eine versicherte Person hat nur so lange Anspruch auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge, als die Voraussetzungen für ihre Ausrichtung erfüllt sind. Sowohl bei der obligatorischen Vorsorge, bei der die Änderung oder Aufhebung einer Rente den gleichen materiellen Voraussetzungen unterstellt ist wie die Revision oder Wiedererwägung einer Rente der Invalidenversicherung (BGE 133 V 67 E. 4.3.1 S. 68), als auch in der weitergehenden Vorsorge muss der Leistungsanspruch grundsätzlich angepasst werden, wenn er den gegenwärtigen tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen objektiv nicht oder nicht mehr entspricht (BGE 141 V 127 E. 5.2 S. 133; 138 V 409). Auch wenn eine Vorsorgeeinrichtung sich grundsätzlich an die Entscheidungen der Invalidenversicherung hält, ist es aus Gründen der Gleichbehandlung der Versicherten rechtens, wenn sie ihre Leistungen anpasst, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass diese aufgrund von offensichtlich unhaltbaren Kriterien gewährt worden sind. Ebenso wenig wie eine Vorsorgeeinrichtung an einen Entscheid der Invalidenversicherung gebunden ist, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, besteht eine Bindungswirkung, wenn sie die offensichtliche Fehlerhaftigkeit des Entscheides, auf welchen sie sich abgestützt hatte, erst nachträglich erkennt. Dabei hat sich die Vorsorgeeinrichtung bei ihrem Entscheid an die verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnismässigkeit; BGE 140 V 348 E. 2.1 S. 350) zu halten (BGE 138 V 409 E. 3.2 S. 415 f.; Urteil 9C_604/2014 vom 31. März 2015 E. 3.1).
4.
4.1. Zu prüfen ist zunächst, ob die Vorinstanz die Voraussetzungen einer materiellen Revision analog Art. 17 Abs. 1 ATSG zu Recht verneint hat, und in diesem Zusammenhang insbesondere die vorinstanzliche Tatsachenfeststellung (vgl. dazu E. 1.2), wonach sich der Gesundheitszustand des Beschwerdegegners seit 2001 nicht in anspruchsrelevantem Ausmass verändert habe.
4.2. Die Rentenzusprache im Jahre 2001 erfolgte gestützt auf das Gutachten der Gutachterstelle C._ vom 12. Juni 2003. Danach litt der Versicherte an einem chronischen lumbovertebralen Schmerzsyndrom ICD-10 M54.5 (bei radikulärer bis pseudoradikulärer Ausstrahlung in die unteren Extremitäten rechtsbetont, Status nach Dekompression von L3-L5 und Diskektomie L4/5 1997, radiomorphologisch degenerativer Chondrose L2/3, L4/5 und L5/S1 und Verdacht auf Anular rear L2/3 und L4/5 [MRI 2001], myelographisch nachgewiesener Wurzelkompression L5 rechts [Myelographie 2001] und reaktiver muskulärer Dysbalance) und einem chronischen thorakalen Schmerzsyndrom ICD-10 M54.6 mit Myogelosen interscapulärmuskulär linksbetont. Die Gutachter der Gutachterstelle C._ gingen davon aus, dass der Versicherte seit Mitte März 2001 in seinem Beruf als Berufsmusiker und Musiklehrer nicht mehr arbeiten könne und in einer leidensangepassten Tätigkeit (sehr leicht und wechselbelastend, ohne Tragen und Heben von Lasten, ohne Einhaltung einer fixierten Körperposition oder Durchführung von repetitiven Bewegungsmustern) eine Arbeitsfähigkeit von 50 % bestehe.
4.3. Die Prüfung des Leistungsanspruches im Jahre 2012 stützte sich auf das Gutachten des Dr. med. B._ vom 23. Juli 2012 und dessen Ergänzung vom 19. Dezember 2012. Dr. med. B._ führte aus, dass er der Einschätzung der Gutachter der Gutachterstelle C._ von 2003, wonach keine zumutbare Restarbeitsfähigkeit mehr bestehe, nicht folgen könne; aufgrund seiner Untersuchung und des Verlaufs ab 2003 sei in der angestammten Tätigkeit von einer Arbeitsfähigkeit von 80 % spätestens ab 2005 auszugehen (Gutachten vom 23. Juli 2012). Auf Nachfrage der IV-Stelle, ob sich der Gesundheitszustand verbessert habe, erläuterte Dr. med. B._ die Unterschiede zwischen den von der Gutachterstelle C._ 2003 und den von ihm 2012 erhobenen rheumatologischen Befunden (Ergänzung vom 19. Dezember 2012). Dabei hielt er zwar eine eindeutig bessere Beweglichkeit der Brust- und Lendenwirbelsäule fest; die übrigen Abweichungen aber fänden sich, wo gleichzeitig ein inadäquates Verhalten des Versicherten oder deutliche Gegeninnervationen (wie bei der Lateralflexion, beim Lasègue-Manöver und bei der Untersuchung der Brustwirbelsäule) festgestellt wurden. RAD-Arzt Dr. med. D._, FMH Allgemeine Innere Medizin, legte denn auch nach einer Gegenüberstellung der Befunde der Gutachter der Gutachterstelle C._ vom 12. Juni 2003 und des Dr. med. B._ vom 23. Juli 2012 überzeugend dar, dass weder objektive Anhaltspunkte für eine Verbesserung noch für eine Verschlechterung der gesundheitlichen Verhältnisse vorlägen. Es handle sich bei der Beurteilung des Dr. med. B._ lediglich um eine unterschiedliche Beurteilung des gleich gebliebenen Gesundheitszustandes (Stellungnahme vom 10. Januar 2013).
4.4. Dass die Vorinstanz gestützt auf diese medizinischen Unterlagen zum Ergebnis gelangt ist, eine Verbesserung des Gesundheitszustandes des Beschwerdegegners sei nicht überwiegend wahrscheinlich, ist weder offensichtlich unrichtig noch sonst wie bundesrechtswidrig. Auch die Beschwerdeführerin macht einen verbesserten Gesundheitszustand nicht substanziiert geltend. Nicht abgestellt werden kann auf die Abweichungen in den ärztlichen Einschätzungen, die auf inadäquates Verhalten oder deutliche Gegeninnervationen des Versicherten zurückzuführen sind, weil diese die entsprechenden Untersuchungsergebnisse verzerren und damit nicht aussagekräftig sind. Die einzige objektivierbare Verbesserung des Gesundheitszustandes stellt die bessere Beweglichkeit der Brust- und Lendenwirbelsäule dar, die indessen den Grad der Arbeitsfähigkeit nicht wesentlich beeinflusst. Im Übrigen machte Dr. med. B._ bereits in seinem Gutachten vom 23. Juli 2012 deutlich, dass er den Fall anders als die Gutachter der Gutachterstelle C._ "gewichtet" hätte; er legte dar, dass er die Einschätzung der Gutachter der Gutachterstelle C._ von 2003 nicht teile und dass seiner Auffassung nach spätestens ab 2005 in der angestammten Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 80 % und in einer anderen wechselbelastenden, leichten bis mittelschweren Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit, allenfalls mit einer Leistungsminderung von 20 %, bestanden hätte. Die von Dr. med. B._ festgestellte höhere Arbeitsfähigkeit ist deshalb nicht auf einen verbesserten Gesundheitszustand, sondern auf eine unterschiedliche ärztliche Einschätzung des im Wesentlichen gleich gebliebenen Gesundheitszustandes zurückzuführen. Damit ist eine anspruchserhebliche Änderung des Sachverhalts nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, weshalb es nach dem Grundsatz der materiellen Beweislast beim bisherigen Rechtszustand bleibt (Urteil 8C_481/2013 vom 7. November 2013 E. 2.4, nicht publ. in: BGE 139 V 585, aber in: SVR 2014 UV Nr. 7 S. 21). Dies übersieht die Allianz bei ihren Vorbringen, vermutet werde Validität, nicht Invalidität, und der Beschwerdegegner habe als Versicherungsnehmer am Ende jedes Vierteljahres, für das er Leistungen beanspruche, die Anspruchsvoraussetzungen nachzuweisen (worauf in der Praxis allerdings verzichtet werde), und wenn ihm dies nicht gelinge, die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Soweit die Allianz in diesem Zusammenhang auch geltend macht, die Vorinstanz habe den falschen Zeitraum - die Zeit von der erstmaligen Leistungszusprache bis zum Datum der Leistungseinstellung am 31. Januar 2013 statt bis zum Urteilszeitpunkt am 27. Februar 2014 - überprüft, ist darauf schon deshalb nicht weiter einzugehen, weil keinerlei Hinweise auf eine massgebliche Veränderung in der Zeit ab 1. Februar 2013 bestehen und auch die Beschwerdeführerin eine solche nicht darlegt.
5.
5.1. Da nach dem Gesagten die Voraussetzungen für eine materielle Revision analog Art. 17 ATSG nicht erfüllt sind, ist eine Anpassung der Rente unter prozessualrevisions- und wiedererwägungsrechtlichen Gesichtspunkten (analog Art. 53 ATSG) zu prüfen. Ein prozessualer Revisionsgrund wird nicht geltend gemacht und ist nicht ersichtlich. Damit bleibt die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Leistungszusprache in Wiedererwägung ziehen konnte.
5.2. Unabhängig von einem materiellen Revisionsgrund kann der Versicherungsträger nach Art. 53 Abs. 2 ATSG wiedererwägungsweise auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Vorausgesetzt wird, dass kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit der Verfügung möglich, folglich nur dieser einzige Schluss denkbar ist. In diesem Sinne qualifiziert unrichtig ist eine Verfügung, wenn die notwendigen fachärztlichen Abklärungen überhaupt nicht oder nicht mit der erforderlichen Sorgfalt durchgeführt wurden (Urteil 9C_427/2014 vom 1. Dezember 2014 E. 2.2 mit Hinweisen), oder wenn eine Leistung aufgrund falscher Rechtsregeln bzw. ohne oder in unrichtiger Anwendung der massgeblichen Bestimmungen zugesprochen wurde. Soweit ermessensgeprägte Teile der Anspruchsprüfung vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage einschliesslich der Rechtspraxis im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung (BGE 125 V 383 E. 3 S. 389 f.) in vertretbarer Weise beurteilt worden sind, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aber aus (SVR 2014 IV Nr. 39 S. 137, 9C_121/2014 E. 3.2.1; Urteile 8C_680/2014 vom 16. März 2015 E. 3.1; 9C_427/2014 vom 1. Dezember 2014 E. 2.2).
5.3. Es bestehen keine Hinweise, dass die Leistungszusprache aufgrund falsch oder unzutreffend verstandener Rechtsregeln erfolgt ist oder die massgeblichen Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden. Dies anerkennt im letztinstanzlichen Verfahren auch die Beschwerdeführerin. Ebenso wenig kann gesagt werden, dass die der Leistungszusprache zugrunde liegenden ärztlichen Untersuchungen aus dem Jahre 2003 nicht mit der notwendigen Sorgfalt durchgeführt worden wären. Dr. med. B._ äusserte sich in seinem Gutachten vom 23. Juli 2012 dahingehend, dass er den Fall anders gewichtet hätte. Er bezeichnete die damals von der Gutachterstelle C._ erhobenen Befunde aufgrund einer im Jahre 1997 durchgeführten Operation (Dekompression von L3-L5 und Diskektomie L4/L5) und der damals reduzierten Leistung als nachvollziehbar. Hingegen bezweifelte er, dass die Einschätzung der Gutachterstelle C._, die Arbeitsunfähigkeit sei "bleibend", richtig war, und gab an, dass er die "Arbeitsunfähigkeit zwar in Jahren ausgedrückt, aber kurz gehalten" hätte, um die Arbeitsabstinenz nicht allzu lange andauern zu lassen. Weiter stellte er fest, die attestierte Arbeitsunfähigkeit habe "mehr Scherben als Glück" gebracht und der Versicherte klage nun über Schmerzen, die sich auf seinem Körper ausweiten würden, die aber schwer zu erklären seien. Damit äusserte Dr. med. B._ zwar Zweifel an der Arbeitsfähigkeitsschätzung der Gutachter der Gutachterstelle C._, doch sind diese nicht derart, dass sie die Rentenzusprache als qualifiziert unrichtig erscheinen lassen, wie dies für eine Wiedererwägung erforderlich wäre. Dass Dr. med. B._ feststellte, er hätte den Fall anders gewichtet, macht deutlich, dass es dabei um Abweichungen im Bereiche des gutachterlichen Ermessens geht. Nichts anderes ergibt sich aus der Stellungnahme des RAD-Arztes Dr. med. D._ vom 10. Januar 2013, da sich dieser im Wesentlichen Dr. med. B._ anschloss. Dass nur ein einziger Schluss, nämlich derjenige der zweifellosen Unrichtigkeit der Leistungszusprache möglich wäre, kann demnach nicht gesagt werden. Bei dieser Sachlage scheidet auch die Wiedererwägung als Rückkommenstitel aus.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid, gemäss welchem weder ein Revisionsgrund im Sinne einer anspruchserheblichen Tatsachenänderung erstellt ist (analog Art. 17 ATSG) noch die Voraussetzungen für eine wiedererwägungs- oder prozessual-revisionsweise Bestätigung der Rentenaufhebung erfüllt sind (analog Art. 53 ATSG), kein Bundesrecht verletzt. Ferner gibt es - unbestritten - auch keinen entsprechenden Aufhebungsgrund in Police, AVB und Ergänzenden Bedingungen.
7.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Diese hat dem obsiegenden Beschwerdegegner überdies eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2400.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. Juni 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Die Gerichtsschreiberin: Keel Baumann |
cecb30fe-77de-4ea9-8432-917f1fc93b70 | fr | 2,014 | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A.
A.a. L'immeuble sis à D._ est constitué en propriété par étages depuis le 18 juillet 1968.
Selon le cahier de répartition des locaux, établi le 21 juin 1968 et inscrit au registre foncier, les combles inférieurs de l'immeuble sont divisés en neuf unités d'étages portant les nos 8.01 à 8.09. Les lots nos 8.01 et 8.09, d'une surface de 50 m2 chacun, constituent une tourelle à chaque extrémité du bâtiment, comportent une surface annexe de 9 m2 portant les nos 8.02 et 8.08. Sur le plan des combles inférieurs de l'immeuble, annexé au cahier de répartition, les lots nos 8.02 et 8.01, de même que les lots nos 8.08 et 8.09, sont reliés par une flèche.
A.b. La régie F._ SA assume l'administration de la propriété par étages depuis 1975.
A.c. C._ a hérité de sa mère, décédée le 22 juillet 1998, un appartement sis au rez-de-chaussée de l'immeuble ainsi que les lots nos 8.01 (50 m2), 8.02 (9 m2) et 8.03 (14 m2).
Elle a été inscrite au registre foncier en qualité de propriétaire de ces biens le 6 juin 2000.
A.d. Selon contrat du 25 mars 1999, C._ a loué l'appartement précité et l'un des appartements de service désigné par le no 8.01 à E._, pour une durée de 5 ans, du 1er avril 1999 au 31 mars 2004. La conclusion du contrat s'est faite par l'intermédiaire de la régie F._ SA.
A.e. Par contrat du 16 avril 1999, les époux X._ ont pris à bail, au 1er étage de l'immeuble, un appartement de 8,5 pièces appartenant à G.Y._, fille de C._, et à son époux, H.Y._. La régie F._ SA a également fait office d'intermédiaire dans la conclusion de ce contrat.
Une loge de service située dans les combles de l'immeuble, désignée par les termes " chambre de bonne " par l'état des lieux d'entrée, figurait parmi les dépendances comprises dans le bail.
A la signature du bail, I._, représentant de la régie, a remis aux époux X._ le plan des combles inférieurs de l'immeuble. Le représentant a effectué sur cette version du plan une annotation manuscrite en couleur rouge, entourant les lots nos 8.02 et 8.03, avec la mention " chambre de service ". Aucune flèche n'y relie les lots nos 8.01 et 8.02.
A.f. Le 17 janvier 2002, les époux Y._ ont vendu aux époux X._ l'appartement que ceux-ci occupaient en vertu du bail précité.
L'acte de vente, passé devant notaire, comporte notamment les passages suivants:
" L'unité d'étage no 8.03 sera vendue ultérieurement aux présentes et [...] les vendeurs se portent fort vis-à-vis de Madame J._ [actuellement C._], propriétaire de cette unité, du transfert de propriété au nom de Monsieur et Madame L.Z._. "
" Ledit prix de vente est réparti de la manière suivante, savoir: [...] pour l'unité d'étage 8.03, 50'000 fr. "
Les époux X._ ont indiqué avoir appris à cette occasion seulement que la chambre de bonne appartenait à C._.
A.g. Les 25 et 29 janvier 2002, C._, représentée par K._, administrateur de la régie F._ SA, a vendu la chambre de service aux époux X._.
Cet acte de vente se réfère à celui susmentionné. Le bien vendu y est détaillé comme suit:
" Désignation: FT 2575 no 12 Combles inférieurs 8.03
Description: Chambre d'1 pièce
Surface 14 m2
Valeurs des parties: 3/1000èmes "
Y figuraient également les éléments suivants:
- (p. 4) "Lesdits droits immobiliers sont vendus tels qu'ils existent en leur état actuel, l'acquéreur déclarant parfaitement les connaître pour les avoir vus et visités, sans garantie des contenances indiquées qui sont celles du cadastre, et avec toutes appartenances et dépendances, droits actifs et passifs, sans exception ni réserve ".
- (p. 6) " l'acquéreur reconnaît avoir reçu du vendeur un exemplaire dudit règlement (à savoir celui de la PPE) ainsi qu'un exemplaire du cahier de répartition des locaux ".
Selon le registre foncier, les époux X._ ont été inscrits le 1er mars 2002 en qualité de propriétaires du lot no 8.03, à savoir une chambre.
A.h. En 2007, C._ a décidé de transformer le lot no 8.01, soit l'une des tourelles, en un duplex de luxe.
Les travaux ont débuté en décembre 2008.
Courant avril 2009, C._ a visité la tourelle située à l'opposé de l'immeuble - lot no 8.09. Elle y a constaté que celle-ci comportait un espace supplémentaire, dont sa propre tourelle - lot no 8.01 - ne disposait pas. La surface en question, une mansarde, était désignée sur le plan des combles inférieurs par le lot no 8.08.
C._ a informé la régie F._ SA de cette situation; il s'est avéré que la paroi séparant le lot no 8.03 et le lot no 8.02 avait été abattue et que ceux-ci avaient ainsi été réunis pour former la chambre de bonne louée aux époux X._.
Selon toute vraisemblance, cette transformation, qui n'a pas été mentionnée au registre foncier, a été entreprise par la mère de C._, alors propriétaire des deux lots précités, à une date indéterminée, mais antérieure à la conclusion du bail par les époux X._.
A.i. Après avoir découvert que le lot no 8.02 avait été joint au lot no 8.03, C._ s'est employée, en vain, à en obtenir la restitution par les époux X._.
Par courrier du 13 janvier 2010, son conseil a déclaré invalider le contrat de vente du 25 janvier 2002 pour erreur essentielle et a imparti aux époux X._ un délai au 31 janvier 2010 pour libérer les lots nos 8.02 et 8.03, moyennant restitution du prix de vente de 50'000 fr.
Les époux X._ ont contesté ce point de vue et n'ont pas donné suite à cette demande.
B.
Le 22 avril 2010, invoquant la volonté des parties au contrat de vente et, subsidiairement, son erreur essentielle, C._ a déposé devant le Tribunal de première instance du canton de Genève une action en revendication, concluant, à titre principal, à ce qu'il soit constaté qu'elle est propriétaire du lot no 8.02, à ce que les époux X._ soient condamnés à évacuer de leur personne, de leurs biens et de tous tiers la partie exclusive no 8.02, à ce qu'il lui soit donné acte de son engagement à prendre en charge le coût des travaux nécessaires pour séparer les lots nos 8.03 et 8.02 et à ce que les époux X._ soient condamnés à une astreinte de 5'000 fr. par mois de retard dans l'évacuation des locaux.
Par jugement du 15 octobre 2012, le Tribunal de première instance a constaté que C._ était propriétaire du lot no 8.02 (ch. 1), condamné les époux X._ à évacuer de leur personne, de leurs biens et de ceux de tous tiers éventuels le lot no 8.02 (ch. 2) et donné acte à la demanderesse de son engagement à prendre en charge le coût des travaux nécessaires pour séparer les lots nos 8.02 et 8.03, l'y condamnant en tant que besoin (ch. 3).
Les époux X._ ont appelé de ce jugement, concluant au rejet de l'action. Par mémoire de réponse et d'appel joint, C._ a conclu à son rejet et, subsidiairement, à la constatation de la nullité du contrat de vente ou de l'invalidation de celui-ci pour cause d'erreur essentielle et, partant, à la constatation de sa propriété sur les lots nos 8.02 et 8.03 et à la modification du registre foncier, contre remboursement du prix payé, les époux X._ étant condamnés à évacuer ces lots.
Statuant le 26 avril 2013, la Cour de justice a déclaré recevable l'appel des époux X._, irrecevable l'appel joint de C._, rejeté l'appel et confirmé le jugement de première instance.
C.
Agissant par la voie du recours en matière civile le 3 juin 2013, les époux X._ (ci-après les recourants) concluent à l'annulation de l'arrêt de la Cour de justice et, principalement, au rejet des conclusions en revendication de l'intimée, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Appelées à se déterminer, la cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt tandis que l'intimée conclut à ce que les recourants soient déboutés de leurs conclusions.
La requête d'effet suspensif déposée par les recourants a été admise par ordonnance présidentielle du 24 juin 2013.
Le 23 janvier 2014, le Tribunal fédéral a délibéré sur le recours en séance publique. | Considérant en droit:
1.
L'arrêt entrepris admet l'action en revendication (art. 641 al. 2 CC) introduite par l'intimée et tranche ainsi une contestation de nature civile (art. 72 al. 1 LTF). Il s'agit d'une décision finale (art. 90 LTF), prise sur recours par le tribunal supérieur du canton de Genève (art. 75 LTF), dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF). Les recourants, qui ont succombé dans leurs conclusions devant l'instance précédente, ont qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF); ils ont en outre agi dans le délai légal (art. 100 al. 1 LTF), de sorte que le recours en matière civile est en principe recevable.
2.
Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Toutefois, compte tenu de l'obligation de motiver qui incombe au recourant en vertu de l'art. 42 al. 2 LTF ( Begründungspflicht, obbligo di motivare ), qui correspond à celle de l'art. 55 al. 1 let. c OJ (Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4000 ss, p. 4093 ad art. 39; ci-après Message), il n'examine pas, comme le ferait un juge de première instance, toutes les questions juridiques qui pourraient se poser, mais uniquement celles qui sont soulevées devant lui (ATF 133 III 545 consid. 2.2; 133 IV 150 consid. 1.2 p. 152; 133 V 515 consid. 1.3 p. 519; 134 II 244 consid. 2.1 p. 245 s.; 134 III 102 consid. 1.1 p. 104 s.; 137 III 241 consid. 5; 137 III 580 consid. 1.3 p. 584, ainsi que de nombreux arrêts non publiés parmi lesquels les arrêts 4A_59/2007 du 17 juillet 2007 consid. 1.2; 5A_55/2007 du 14 août 2007 consid. 2.2; 5A_249/2007 du 12 mars 2008 consid. 4.2; 4A_399/2008 du 12 novembre 2008 consid. 2.1; cf., sous l'ancienne OJ, ATF 131 III 26 consid. 12.3 p. 32; 116 II 745 consid. 3 p. 748/749; 106 II 175 consid. 1 et 2a et les arrêts cités). Il n'est en effet saisi que des questions qui sont soulevées devant lui et ne traite donc pas les questions qui ne sont plus discutées par les parties. Le principe de l'application du droit d'office est en effet limité dans la procédure devant le Tribunal fédéral (Hohl, Procédure civile, T. II, Berne 2010, n. 2894 p. 513; Leuenberger/ Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Berne 2010, n. 4.53 p. 123/124).
Pour satisfaire à son obligation de motiver, le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit; il n'est pas indispensable qu'il indique expressément les dispositions légales - le numéro des articles de loi - ou qu'il désigne expressément les principes non écrits de droit qui auraient été violés; il suffit qu'à la lecture de son exposé, on comprenne clairement quelles règles de droit auraient été, selon lui, transgressées par l'autorité cantonale (arrêt 5A_129/2007 du 28 juin 2008 consid. 1.4; ATF 133 IV 286 consid. 1.4; cf. à propos de l'art. 55 al. 1 let. c OJ, les ATF 121 III 397 consid. 2a p. 400; 116 II 745 consid. 3 p. 748 et les arrêts cités). Les mêmes exigences de motivation pèsent sur l'intimé, qui doit reprendre les motifs qu'il avait invoqués précédemment et qui ont été écartés, pour le cas où les motifs retenus par l'autorité précédente ne devraient pas être suivis par le Tribunal fédéral (ATF 131 III 334 consid. 4.3 p. 339; pour l'ancienne OJ, cf. ATF 118 III 37 consid. 2a in fine p. 39). Dès lors qu'une question est discutée, le Tribunal fédéral n'est lié ni par les motifs invoqués par les parties, ni par l'argumentation juridique retenue par l'autorité cantonale; il peut donc admettre le recours pour d'autres motifs que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF 135 III 397 consid. 1.4; 134 III 102 consid. 1.1 p. 104; 133 III 545 consid. 2.2; pour l'ancienne OJ, cf. ATF 130 III 297 consid. 3.1 p. 298/299; 127 III 248 consid. 2c p. 252/253).
De surcroît, s'il invoque qu'une violation d'une disposition de droit matériel est le résultat d'un état de fait incomplet, l'autorité précédente n'ayant pas établi tous les faits pertinents pour l'application de celle-ci, ayant considéré à tort qu'un fait n'était pas pertinent, l'ayant laissé ouvert ou l'ayant omis (ATF 133 IV 293 consid. 3.4.1; 134 V 53 consid. 4.3; arrêts 5A_249/2007 du 12 mars 2008 consid. 4.3; 5A_338/2010 du 4 octobre 2010 consid. 3.2), le recourant doit démontrer, conformément au principe d'allégation (art. 106 al. 2 LTF), qu'il a allégué les faits pertinents passés sous silence conformément aux règles de la procédure civile et qu'un complétement de l'état de fait par l'autorité précédente eût été encore objectivement possible, en désignant précisément les allégués et les offres de preuve qu'il avait présentés, avec référence aux pièces du dossier; si ces exigences ne sont pas respectées, les faits invoqués sont réputés nouveaux (art. 99 al. 1 LTF) et, partant, irrecevables (arrêts 5A_249/2007 du 12 mars 2008 consid. 4.3; 4A_214/2008 du 9 juillet 2008 consid. 1.2, non publié à l'ATF 134 III 570; 4A_290/2007 du 10 décembre 2007 consid. 5.1; 5A_338/2010 du 4 octobre 2010 consid. 3.2, in SJ 2011 I p. 185; 5A_600/2010 du 5 janvier 2011 consid. 4.3.3, in SJ 2011 I p. 245; 5A_191/2012 du 12 octobre 2012 consid. 2.2; pour l'ancienne OJ, cf. ATF 115 II 484 consid. 2a et la jurisprudence citée). La faculté de compléter les constatations de fait que l'art. 105 al. 2 LTF confère au Tribunal fédéral ne dispense en effet pas le recourant de son obligation d'allégation (ATF 133 IV 286 consid. 6.2).
Dans sa réponse au présent recours, l'intimée a renoncé à se prévaloir, ne serait-ce qu'à titre éventuel, de l'invalidation du contrat de vente pour cause d'erreur essentielle, argumentation qu'elle avait pourtant développée devant les instances cantonales. Cette question juridique ne peut par conséquent être examinée par le Tribunal de céans.
3.
Les recourants fondent leur propriété sur le contrat de vente passé avec l'intimée les 25 et 29 janvier 2002. Ils reprochent à la Cour de justice d'avoir jugé que les volontés subjectives des parties au dit contrat étaient divergentes et de s'en être ainsi écartée pour l'interpréter.
3.1. La cour cantonale a retenu que la volonté des parties au contrat de vente différait: les recourants comptaient sans aucun doute acquérir les deux lots, leur volonté intime étant d'acheter la chambre de bonne litigieuse telle qu'ils la louaient, tandis que, selon ses déclarations, l'intimée avait accepté la vente du lot no 8.03 seulement parce qu'elle conservait la propriété d'une seconde chambre de bonne. Les magistrats se sont à ce dernier égard montrés d'autant plus convaincus que, selon l'expérience de la vie et des affaires, l'intimée, en tant que propriétaire d'un appartement dans l'immeuble, avait un intérêt à y garder un tel espace. Ses déclarations contradictoires quant au moment de la découverte de l'existence des deux chambres de bonne signifiaient manifestement que c'était à l'occasion des travaux effectués dans sa tourelle qu'elle avait pu se rendre compte de la configuration réelle des lieux, ignorée jusqu'alors.
3.2. Les recourants soutiennent en substance que la cour cantonale n'aurait pas tenu compte de certaines preuves propres à démontrer que l'intimée avait la réelle intention de leur vendre la chambre de bonne telle qu'ils la louaient, à savoir les lots nos 8.02 et 8.03. Ils soulignent notamment à cet égard que, lors de son audition le 20 janvier 2011, l'administrateur de la régie, qui représentait l'intimée à la conclusion du contrat de vente, avait déclaré à ce propos qu'il n'avait " jamais été question d'une autre chambre que celle qu'ils [les époux X._] avaient loué ". Les recourants contestent également que l'intimée, de même que la régie qui la représentait, n'aient eu connaissance de la réunion des locaux nos 8.02 et 8.03 qu'en 2009, lors des travaux de rénovation de la tourelle. Ils remarquent en effet qu'en tant qu'administratrice du bien immobilier, la régie ne pouvait ignorer la réunion des lots nos 8.02 et 8.03; à la signature du bail, son représentant leur avait de surcroît indiqué la chambre de service en entourant au feutre rouge les lots nos 8.02 et 8.03, démontrant ainsi sa connaissance de la transformation litigieuse, connaissance qui devait être imputée à l'intimée dont il assurait la représentation.
L'intimée affirme que la cour cantonale aurait parfaitement établi les faits en retenant que sa volonté réelle n'était pas de se séparer du lot no 8.02, cette volonté étant notamment corroborée par le témoignage de l'administrateur de la régie et par son intérêt tant économique que géographique à demeurer propriétaire dudit lot. L'intimée précise que, lors de son audition, l'administrateur avait par ailleurs confirmé qu'il ignorait la réunion des deux lots lorsqu'il l'avait représentée au contrat de vente litigieux et que l'on ne pouvait lui imputer la connaissance dont disposait son collègue I._ à ce propos, dès lors que celui-ci n'était pas intervenu à l'acte de vente, ne se souvenait plus s'il avait fait visiter la chambre de bonne aux recourants et n'avait pas participé à l'état des lieux d'entrée.
4.
4.1. Saisi d'un litige sur l'interprétation d'un contrat, le juge doit tout d'abord s'attacher à rechercher la réelle et commune intention des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions et dénominations inexactes dont elles ont pu se servir (art. 18 al. 1 CO; ATF 135 III 410 consid. 3.2). Pour ce faire, le juge prendra en compte non seulement la teneur des déclarations de volonté, mais aussi les circonstances antérieures, concomitantes et postérieures à la conclusion du contrat (sur ce dernier point, cf. par ex. ATF 129 III 675 consid. 2.3; arrêt 4A_98/2012 du 3 juillet 2012 consid. 3.2). Déterminer ce qu'un cocontractant savait ou voulait au moment de conclure relève des constatations de fait; la recherche de la volonté réelle des parties est qualifiée d'interprétation subjective (ATF 131 III 606 consid. 4.1).
Lorsqu'une partie au contrat manifeste sa volonté par l'intermédiaire d'un représentant (art. 32 al. 1 CO; Gauch/Schluep et al., Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, volume I, 9e éd. 2008, n. 299), c'est la volonté exprimée par le représentant qui est déterminante pour la conclusion du contrat (art. 1 CO; GAUCH/SCHLUEP ET AL., op. cit., n. 1311 et 1445; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd. 1997, p. 394 s.). Dès lors, l'interprétation de celui-ci quant à son contenu (art. 18 al. 1 CO) se détermine en fonction de ce que voulait le représentant ( CHAPPUIS, Commentaire romand, 2e éd. 2012, n. 21 ad art. 32 CO). Les déclarations du représentant sont imputées au représenté conformément à l'art. 32 al. 1 CO (arrêt 4C.332/2005 du 27 janvier 2006 consid. 3.3; ATF 73 II 6 consid. 5; GAUCH/SCHLUEP ET AL., op. cit., n. 1314 s.), le représentant engageant également le représenté par ce qu'il savait ou devait savoir ( CHAPPUIS, op. cit., n. 21 ad art. 32 CO; WATTER in: Basler Kommentar, n. 24 ad art. 32 CO; GAUCH/SCHLUEP ET AL., op. cit., n. 1444 ss; à propos des vices de la volonté à apprécier en la personne du représentant, cf. arrêt 4A_303/2007 du 29 novembre 2007 consid. 3.4.3).
4.2. L'intimée n'était pas présente lors de la conclusion du contrat de vente. Comme l'indique la procuration annexée au dit contrat, l'intéressée a constitué comme mandataire K._, administrateur de la régie du même nom, lui donnant tous pouvoirs afin qu'il signe, pour elle et en son nom, l'acte litigieux. Le prénommé est ainsi manifestement intervenu au contrat comme le représentant direct de l'intimée (art. 32 al. 1 CO). La Cour de justice a, par conséquent, violé le droit fédéral en se basant sur la volonté réelle de l'intimée, alors que c'est celle de son représentant qui est déterminante pour la conclusion du contrat, et qui doit lui être imputée.
4.3. Il s'impose donc de rechercher la volonté réelle de l'administrateur au moment de la conclusion du contrat.
Il ressort des faits constatés par la cour cantonale que, à une date indéterminée, la mère de l'intimée a procédé à la réunion des lots nos 8.02 et 8.03 en abattant la cloison qui les séparait. En 1999, la fille de l'intimée et son époux, représentés par la régie, ont loué aux recourants l'appartement de 8,5 pièces au premier étage et la chambre de bonne existante. Le collaborateur de la régie, I._, a alors expressément signifié aux recourants que la chambre de bonne était constituée des deux lots susmentionnés: sur le plan des combles inférieurs remis à la signature du bail, la " chambre de service " était désignée par deux cercles tracés au feutre rouge autour des numéros et un trait encadrant les deux lots.
Il est évident que les recourants souhaitaient acquérir la chambre de bonne telle qu'ils la louaient.
Quant à l'administrateur, il a confirmé (procès-verbal du 20 janvier 2011, p. 2 s.; 105 al. 2 LTF) que, dans les faits, le contrat de bail portait bien sur les deux chambres réunies; il a également reconnu qu'il était exact que, lors de la signature du contrat de vente, il n'avait jamais été question d'une autre chambre de bonne que celle que les recourants avaient louée. Ces différents éléments suffisent ainsi pour conclure d'une part, que le représentant de l'intimée savait ce sur quoi portait la location, et d'autre part que, lors de la signature de l'acte litigieux par devant notaire, il entendait bien transférer la propriété de la chambre de bonne dans la configuration louée par les recourants. C'est en conséquence cette volonté réelle qu'il convient d'imputer à l'intimée: que sa volonté subjective fût tout autre est sans incidence dès lors que seule celle exprimée par son représentant est ici déterminante.
Dès lors que la volonté réelle des parties était de transférer aux acheteurs la chambre de bonne telle qu'ils la louaient, l'action de l'intimée doit être rejetée. Comme les acheteurs n'ont pas pris de conclusions reconventionnelles en attribution de la propriété du lot no 8.02 et en modification du registre foncier, le Tribunal fédéral ne peut pas statuer sur ces points. Il appartiendra aux recourants d'entreprendre les démarches qu'ils jugeront utiles à cette fin.
5.
Le recours doit donc être admis, l'arrêt cantonal annulé et réformé en ce sens que l'action en revendication de l'intimée est rejetée. Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de l'intimée qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis, l'arrêt cantonal est annulé et réformé en ce sens que l'action en revendication de C._ est rejetée.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
3.
Une indemnité de 3'500 fr., à verser aux recourants à titre de dépens, est mise à la charge de l'intimée.
4.
La cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de l'instance cantonale.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile.
Lausanne, le 23 janvier 2014
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: de Poret Bortolaso |
cf764d52-19df-4abd-991f-5923defe4da7 | fr | 2,014 | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Faits :
A.
A.a. B._ a été engagé, par contrat de travail du 31 août/1 er septembre 2005, en qualité de Compliance Manager, par la société A._ SA (ci-après: A._ ou l'employeur), qui est active notamment dans le domaine du conseil en matière de constitution, contrôle et gestion de trusts, fondations et sociétés dans différentes juridictions. Son salaire annuel brut a été fixé à 160'000 fr.
Les parties sont aussi notamment convenues d'un devoir de fidélité et de confidentialité à charge de l'employé.
A.b. A._ a licencié son employé par lettre du 7 janvier 2013, avec effet au 30 avril 2013, tout en le libérant de son obligation de travailler avec effet immédiat. Elle lui a rappelé son obligation de confidentialité, ainsi que son obligation de s'abstenir de contacter ses clients. Elle l'a également rendu attentif à son obligation de lui remettre tous les documents et informations en lien avec son travail.
L'employeur soutient que l'employé ne lui a jamais remis aucun document concernant ses contacts avec l'Étude C._ et/ou ses clients. L'employé a admis avoir pris contact avec les adversaires de son employeur et les avoir rencontrés, selon lui, afin de se disculper de toute faute dans un montage financier.
A.c. L'employé a saisi le Tribunal des prud'hommes de Genève par une requête de citation en conciliation du 25 mars 2013, contestant le motif de son licenciement. La cause est pendante.
De son côté, l'employeur a déposé contre son employé, le 18 avril 2013, une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles devant le Tribunal des prudhommes, en vue de " faire cesser les agissements déloyaux et en violation de la clause de concurrence ". Par décision de mesures superprovisionnelles du 19 avril 2013, confirmées par décision de mesures provisionnelles du 4 juillet 2014, la présidente du tribunal a fait interdiction à l'employé de communiquer à tout tiers, notamment tout document directement ou indirectement en lien avec son travail pour son employeur, sous menace des peines et sanctions prévues par l'art. 292 CP. Le 4 octobre 2013, l'employeur a ouvert action en validation des mesures provisionnelles, ainsi qu'en paiement de dommages-intérêts de 347'169 fr. 05, en particulier du fait de la remise de documents confidentiels et d'informations erronées à Me D._.
A._ a aussi déposé plainte pénale contre inconnu le 11 janvier 2013, du fait des fuites qu'elles a constatées.
B.
Le 13 août 2013, A._ a déposé une requête de protection dans les cas clairs au sens de l'art. 257 CPC contre B._ devant le Tribunal des prud'hommes de Genève. Elle y prend des conclusions sur trois pages tendant, en substance, à la restitution de documents que celui-ci a remis à des tiers ou a reçus de tiers, notamment à ou de Me D._, que ce soit avant la date de la fin du contrat de travail, à cette date ou ultérieurement, et à la reddition de compte pour toutes les informations concernant ses affaires ou ses clients, qu'il a transmises notamment à Me D._, ainsi que pour tous les entretiens qu'il a eus, que ce soit avant ou après la date de la fin du contrat de travail. Elle a allégué que, malgré l'interdiction qui a été faite à l'employé de communiquer des données à des tiers, celui-ci est toujours en possession de documents et informations lui appartenant, que ce soit des documents/informations reçus de tiers ou transmis à des tiers en lien avec l'activité qu'il a exercée pour elle. Elle a également indiqué qu'il lui était impossible de savoir exactement quels étaient les documents/informations que l'employé avait emportés avec lui avant son licenciement, ni ceux qu'il avait transmis à des tiers ou encore reçus de tiers en lien avec son travail pour elle. Selon elle, le seul fait pertinent à prouver est le contrat de travail, sur la base duquel se fonde sa requête.
Le défendeur a conclu à l'irrecevabilité de la requête. A l'audience de débats, il a ajouté que la procédure pénale pendante permettrait d'apporter plus de clarté à l'état de fait. Il a contesté avoir en sa possession des documents appartenant à l'employeur; il possède uniquement les documents contractuels qui lui appartiennent et il n'a rien emporté illégalement; il conteste avoir voulu nuire aux intérêts de l'employeur.
Le tribunal a déclaré la requête irrecevable par jugement du 10 décembre 2013, l'état de fait étant contesté et n'étant pas susceptible d'être immédiatement prouvé comme l'exige l'art. 257 al. 1 CPC.
Statuant sur appel de l'employeur, la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté l'appel et confirmé le jugement attaqué, considérant, en résumé, que si la situation juridique peut paraître claire quant à l'obligation du travailleur de rendre compte et de restituer, les faits à l'origine du litige, contestés, ne le sont pas et qu'ils ne pourront être instruits que dans le cadre d'une procédure ordinaire.
C.
Contre cet arrêt, A._ a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 3 juin 2014. Elle conclut à sa réforme en reprenant les conclusions de trois pages de sa requête et, à titre subsidiaire, à son annulation et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
L'employé a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. La recourante a encore déposé des observations et l'intimé en a fait de même. | Considérant en droit :
1.
Bien que la décision attaquée ne constate pas la valeur litigieuse, en violation de l'art. 112 al. 1 let. d LTF, il y a lieu d'admettre que la valeur de 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. a LTF) est atteinte, au vu des éléments fournis par la recourante, laquelle fait valoir que les documents et informations requis viendront étayer la demande en dommages-intérêts de 374'169 fr. 05 qu'elle a déposée contre son employé le 4 octobre 2013. Interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) par la partie qui a succombé dans ses conclusions (art. 76 LTF) tendant à obtenir la restitution de documents et la reddition de compte de la part de son précédent employé par la procédure de protection dans les cas clairs (art. 257 CPC) et dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue sur appel par un tribunal cantonal supérieur (art. 75 LTF), le recours est recevable au regard de ces dispositions.
2.
Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été invoqués et le rejeter en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 134 III 102 consid. 1.1; 130 III 297 consid. 3.1).
3.
3.1. Selon l'art. 339a al. 1 CO (qui est de droit absolument impératif en vertu de l'art. 361 CO), au moment où le contrat de travail prend fin, les parties se rendent tout ce qu'elles se sont remis pour la durée du contrat, de même que tout ce que l'une d'elles pourrait avoir reçu de tiers pour le compte de l'autre.
Pour le travailleur, cette obligation de restitution découle de son devoir de fidélité (art. 321a CO). Déjà en cours de contrat, ce devoir oblige l'employé à rendre compte et à remettre à son employeur notamment tous les documents qu'il reçoit pour le compte de celui-ci (art. 321b al. 1 CO; JEAN-PHILIPPE DUNAND, in Commentaire du contrat de travail, 2013, no 8 ad art. 321b CO), de même que tous les documents qu'il produit dans le cadre de son travail, le résultat de son activité professionnelle appartenant à l'employeur (art. 321b al. 2 CO; DUNAND, op. cit., no 13 ad art. 321b CO; arrêt 4A_310/2007 du 4 décembre 2007 consid. 5.1). Puis, après la fin du contrat, le devoir de confidentialité, qui perdure après la fin des rapports de travail (art. 321a al. 4 CO), impose au travailleur la même obligation de restitution, laquelle s'étend aux copies de documents, afin notamment de prévenir un risque de violation de secrets d'affaires ou de détournement de la clientèle de l'employeur. Une telle prétention peut exister indépendamment de l'éventuel droit d'interdire à l'ex-employé d'exercer une activité concurrente (cf. art. 340b al. 3 CO) ( RÉMY WYLER, Droit du travail, 2e éd. 2008, p. 584; cf. l'arrêt 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.3, rendu en application de l'art. 98 LTF).
3.2. La procédure de protection dans les cas clairs prévue par l'art. 257 CPC permet à la partie demanderesse d'obtenir rapidement une décision ayant l'autorité de la chose jugée et la force exécutoire, lorsque la situation de fait et de droit n'est pas équivoque (Message du Conseil fédéral relatif au CPC, FF 2006 p. 6959; ATF 138 III 620 consid. 5.1.1). Cette procédure n'est ainsi recevable que lorsque l'état de fait n'est pas litigieux ou est susceptible d'être immédiatement prouvé (art. 257 al. 1 let. a CPC) et que la situation juridique est claire (art. 257 al. 1 let. b CPC).
Selon la jurisprudence, l'état de fait n'est pas litigieux lorsqu'il n'est pas contesté par le défendeur; il est susceptible d'être immédiatement prouvé lorsque les faits peuvent être établis sans retard et sans trop de frais. En règle générale, la preuve est rapportée par la production de titres, conformément à l'art. 254 al. 1 CPC. La preuve n'est pas facilitée: le demandeur doit ainsi apporter la preuve certaine (" voller Beweis ") des faits justifiant sa prétention; la simple vraisemblance (" Glaubhaftmachen ") ne suffit pas. Si le défendeur fait valoir des objections et exceptions motivées et concluantes (" substanziiert und schlüssig "), qui ne peuvent être écartées immédiatement et qui sont de nature à ébranler la conviction du juge, la procédure du cas clair est par conséquent irrecevable (ATF 138 III 620 consid. 5.1.1 et les arrêts cités).
La situation juridique est claire lorsque l'application de la norme au cas concret s'impose de façon évidente au regard du texte légal ou sur la base d'une doctrine et d'une jurisprudence éprouvées (ATF 138 III 123 consid. 2.1.2, 620 consid. 5.1.2, 728 consid. 3.3). En règle générale, la situation juridique n'est pas claire si l'application d'une norme nécessite l'exercice d'un certain pouvoir d'appréciation de la part du juge ou que celui-ci doit rendre une décision en équité, en tenant compte des circonstances concrètes de l'espèce (ATF 138 III 123 consid. 2.1.2; arrêt 4A_273/2012 du 30 octobre 2012 consid. 5.1.2 non publié in ATF 138 III 620).
3.3. Lorsque les conditions de l'art. 257 CPC en sont remplies, l'employeur peut obtenir du travailleur, par cette procédure rapide, la restitution des documents qui lui appartiennent ou qui lui reviennent au sens de l'art. 339a al. 1-2 CO, la cause n'étant pas soumise à la maxime d'office (arrêt 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.5 in fine ). Lorsque les documents qui sont réclamés par l'employeur sont clairement identifiables pour l'employé, il n'y a pas lieu de poser des exigences trop élevées en ce qui concerne les conclusions à prendre par l'employeur.
En revanche, il n'appartient pas au juge, saisi d'une telle requête, d'instruire et de faire un tri entre les faits allégués pour déterminer ce qui doit être admis ou rejeté, les conclusions devant en effet pouvoir être admises dans leur intégralité, sous peine d'irrecevabilité (arrêt 5A_768/2012 du 17 mai 2013 consid. 4.3, publié in SJ 2014 I p. 27).
3.4. En l'espèce, l'employeur peut certes faire valoir un droit à la restitution et à la reddition de compte en ce qui concerne les documents reçus par l'employé pour son compte (art. 339a al. 1 en relation avec l'art. 321b al. 1 CO) ou les documents que celui-ci a produits (art. 339a al. 1 en relation avec l'art. 321b al. 2 CO), et ce pendant la durée des rapports de travail. En revanche, il ne dispose pas d'un tel droit pour les documents ou informations obtenues par l'employé après la fin des rapports de travail.
En tant qu'il invoque des faits dont certains concernent des documents et informations postérieurs à la fin des rapports de travail et formule des conclusions globales " que ce soit avant la date de fin du contrat de travail..., à cette date, ou ultérieurement ", qui portent donc également sur de tels documents et informations postérieurs, ni la situation de fait, ni la situation juridique ne sont clairs. Le juge est dans l'impossibilité d'admettre les conclusions de la requête dans leur intégralité. Le requérant ne saurait exiger de lui qu'il fasse un tri entre ce qui pourrait être admis et ce qui devrait être rejeté. Il s'ensuit que la requête déposée par l'employeur est irrecevable.
4.
Le recours interjeté doit par conséquent être rejeté et l'arrêt attaqué confirmé, par substitution des motifs qui précèdent.
Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière, ni sur le grief de fait concernant la raison pour laquelle l'employé a pris contact avec Me D._, que la recourante critique curieusement tant sous l'angle de l'art. 97 LTF que sous celui de violation du droit à la preuve (art. 8 CC), ni sur la critique de la motivation de la cour cantonale, qui semble avoir considéré que l'employeur ne saurait réclamer des informations et documents qu'il ne connaît pas (art. 8 CC en relation avec l'art. 257 al. 1 let. a CPC), ni sur les griefs d'arbitraire (art. 9 Cst.) et de formalisme excessif (art. 29 al. 1 Cst.).
En conséquence, les frais de la procédure doivent être mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1 CPC). Celle-ci devra également verser une indemnité à l'intimé à titre de dépens (art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
La recourante versera à l'intimé une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre des prud'hommes.
Lausanne, le 17 décembre 2014
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Klett
Le Greffier : Piaget |
cfa006a9-d89a-438d-b6ca-9c36e0ce5126 | fr | 2,013 | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | critical | critical-1 | Faits:
A.
Par jugement du 18 janvier 2012, le Tribunal de police du canton de Genève a acquitté X._ du chef de contrainte sexuelle, l'a reconnu coupable de désagréments causés par la confrontation à un acte d'ordre sexuel (art. 198 al. 2 CP) et l'a condamné à une amende de 500 francs.
Par jugement complémentaire sur indemnisation du 11 mai 2012, le Tribunal de police a condamné l'Etat de Genève à payer à X._ la somme de 2'700 fr. en réparation du tort moral.
B.
Statuant par arrêt du 1 er octobre 2012 sur l'appel de X._, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève l'a partiellement admis, a condamné l'Etat de Genève à payer à X._ la somme de 700 fr. plus intérêt à 5 % l'an dès le 1 er décembre 2009 en réparation de la perte économique causée par la participation obligatoire à la procédure pénale et la somme de 2'700 fr. plus intérêt à 5 % l'an dès le 18 novembre 2009 à titre de réparation du tort moral.
C.
X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant, sous suite de dépens, à sa réforme en ce sens que lui sont allouées une indemnité de 1'433 fr. 45 plus intérêt à 5 % l'an dès le 1 er décembre 2009 pour sa participation obligatoire à la procédure pénale et une indemnité de 6'000 fr. plus intérêt à 5 % l'an dès le 18 novembre 2009 à titre de réparation du tort moral subi. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Des déterminations n'ont pas été requises. | Considérant en droit:
1.
Contrairement au tribunal de police qui avait appliqué le CPP, la cour cantonale a considéré que les prétentions en réparation émises par le recourant étaient réglées par l'ancien droit cantonal, ce que celui-ci conteste. Il s'agit dès lors d'examiner, en prémices, si les prétentions invoquées sont régies par le droit fédéral ou par le droit cantonal, cet aspect constituant une question de droit fédéral (cf. arrêt 6B_618/2011 du 22 mars 2012 consid. 1.1).
On déduit en particulier des art. 81 al. 4 let. b et 429 al. 2 CPP que l'autorité pénale doit traiter avec le jugement pénal l'ensemble des prétentions en indemnité du prévenu acquitté (cf. arrêt 6B_472/2012 du 13 novembre 2012 consid. 2.4). Les prétentions en indemnisation prévues à l'art. 429 al. 1 CPP, non seulement celles pour les frais de défense (let. a) mais aussi celles relatives au dommage économique (let. b) et au tort moral (let. c), font ainsi partie du jugement pénal. Tranchées par le juge pénal, dites prétentions entrent dans le cadre des décisions rendues en matière pénale au sens de l'art. 78 al. 1 LTF. Il en découle que le recours en matière pénale est ouvert à leur égard. Cette solution se distingue de celle qui prévalait avant l'entrée en vigueur du CPP où les prétentions en dommages-intérêts et tort moral du prévenu acquitté s'inscrivaient dans le cadre d'une action en responsabilité contre le canton reposant sur le droit public cantonal. Le recours en matière de droit public était alors ouvert au Tribunal fédéral pour autant que la valeur litigieuse atteigne 30'000 fr. (cf. ATF 135 IV 43 consid. 1.1.2 p. 46). A défaut d'une telle valeur litigieuse, seul le recours constitutionnel subsidiaire entrait en ligne de compte. Avec le CPP, les prétentions en indemnisation ne dépendent plus du droit public cantonal et sont désormais indissociables de la procédure pénale. C'est pourquoi elles relèvent du recours en matière pénale (question laissée ouverte dans l'arrêt 1B_484/2012 du 17 octobre 2012 consid. 1). Un tel recours est aussi ouvert lorsqu'il s'agit de déterminer, comme en l'espèce, si les prétentions litigieuses sont régies par le CPP ou l'ancien droit cantonal.
2.
2.1. En première instance, le tribunal de police a statué sur l'indemnisation du recourant en appliquant le CPP. Saisie d'un appel, la cour cantonale a, quant à elle, relevé que l'essentiel des actes de procédure fondant les prétentions du recourant avait été opéré sous l'égide de l'ancien droit cantonal de procédure et a dès lors considéré que les prétentions émises restaient régies par l'ancien droit cantonal, sous réserve de la perte de gain invoquée par le recourant à raison de sa présence à l'audience de jugement du 18 janvier 2012, laquelle était soumise au CPP mais était infondée.
2.2. Il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant a subi une détention provisoire de 27 jours d'octobre à novembre 2009. Trois audiences d'instruction se sont déroulées entre 2009 et 2010. Le recourant a fait l'objet d'une expertise psychiatrique. L'expert a rendu son rapport le 25 février 2010. L'audience de jugement s'est tenue le 18 janvier 2012.
2.3. La détention provisoire et les mesures d'instruction invoquées par le recourant comme fondement des prétentions qu'il fait valoir sont antérieures à l'entrée en vigueur du CPP, à l'exception de l'audience de jugement du 18 janvier 2012.
2.4.
2.4.1. Le Tribunal fédéral s'est penché à plusieurs reprises sur la problématique du droit transitoire en matière d'indemnité. Il a jugé que les frais de défense, sur lesquels le présent recours ne porte pas, relevaient directement de l'art. 429 al. 1 let. a CPP (cf. arrêt 6B_618/2011 du 22 mars 2012 consid. 1.2.1; arrêt 6B_690/2012 du 14 février 2013 consid. 1.2). En revanche, il a considéré que les anciennes règles cantonales matérielles restaient applicables aux prétentions en indemnisation (dommage économique et tort moral) lorsque la procédure pénale s'était entièrement déroulée sous l'égide des anciennes règles cantonales de procédure (cf. arrêt 6B_265/2012 du 10 septembre 2012 consid. 2.2 et les références citées). Cette jurisprudence est cependant sans portée en l'occurrence dès lors que la procédure pénale n'a pas entièrement été régie par l'ancien droit cantonal mais s'est achevée sous le nouveau droit.
Les arrêts 6B_111/2012 et 1B_484/2012 invoqués par le recourant ne sont pas déterminants dans la mesure où, dans ces affaires, le Tribunal fédéral n'a pas eu à se prononcer spécifiquement sur le droit applicable, l'application du CPP en instance cantonale n'étant pas contestée. Dans un arrêt récent (6B_77/2013 du 4 mars 2013 consid. 2.2), le Tribunal fédéral a abordé la question du droit applicable à l'indemnisation du dommage économique ou du tort moral lorsque la procédure pénale n'a pas entièrement été menée sous l'ancien droit cantonal pour s'être terminée sous le CPP. Il s'est en particulier référé à l'avis de doctrine selon lequel les prétentions en indemnisation sont régies par le droit applicable au moment du déroulement des actes de procédure litigieux (cf. NIKLAUS SCHMID, Übergangsrecht der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, n° 357 p. 100, n° 369 p. 103 et n° 373 p. 104), tout en relevant que ce même auteur évoquait aussi la possibilité d'appliquer immédiatement le nouveau droit par simplification lorsqu'il n'est pas plus défavorable que l'ancien droit (cf. SCHMID, op. cit., n° 362 p. 101 et n° 374 p. 105). Dans le cas qui lui était soumis, le Tribunal fédéral a relevé que l'autorité cantonale avait appliqué le CPP, ce que le prévenu ne contestait pas. Il a considéré que l'application du CPP était admissible dès lors qu'elle n'était pas contestée en tant que telle et n'apparaissait pas moins favorable que l'ancien droit. Autrement dit, il a admis l'application du CPP par simplification.
2.4.2. En l'espèce, la cour cantonale a choisi d'appliquer l'ancien droit cantonal (art. 379 aCPP/GE) aux prétentions en indemnisation découlant d'actes de procédure s'étant déroulés sous l'égide de l'ancien droit de procédure et a accordé au recourant sur cette base une indemnité pour le dommage subi et une indemnité pour tort moral. Conformément à l'avis de doctrine précité, il s'agit en principe de l'approche qui doit être privilégiée, l'indemnisation étant soumise à la norme en vigueur au moment où l'acte litigieux a été effectué. La cour cantonale aurait certes eu la latitude d'appliquer le CPP par simplification. Néanmoins, on ne saurait considérer qu'elle y était tenue en l'espèce. En effet, à l'exception de l'audience de jugement du 18 janvier 2012, la totalité des actes de procédure litigieux sous-tendant les prétentions du recourant s'est déroulée sous l'égide de l'ancien droit de procédure. Il n'existe ainsi pas un enchevêtrement d'actes de procédure opérés sous l'ancien et le nouveau droit qui pourrait justifier d'appliquer uniquement le nouveau droit par simplification. Le recourant ne fournit aucun argument susceptible de faire admettre qu'il s'imposait d'appliquer le nouveau droit par simplification. On n'en perçoit pas. Dans ces conditions, la cour cantonale pouvait sans violer le droit fédéral appréhender les actes de procédure litigieux en considération du régime de responsabilité qui était en vigueur au moment où ils avaient été opérés.
2.5. Il s'ensuit que c'est à tort que le recourant fonde son argumentation sur l'application du CPP pour l'entier de ses prétentions. Pour le surplus, il ne formule aucun grief recevable sous l'angle de l'art. 106 al. 2 LTF tiré d'une application arbitraire par la cour cantonale de l'ancien droit cantonal, plus spécifiquement de l'art. 379 aCPP/GE.
2.6. La cour cantonale a appliqué le CPP à la prétention du recourant liée à la prétendue perte de gain à raison de sa présence à l'audience de jugement du 18 janvier 2012. Elle a nié le droit à une indemnité en raison de la condamnation du recourant à l'issue de cette audience.
Le recourant se limite à soutenir que l'audience n'aurait pas été nécessaire s'il avait uniquement été poursuivi pour la contravention (art. 198 CP) sur laquelle repose en définitive sa condamnation.
La phase de procédure litigieuse étant postérieure à l'entrée en vigueur du CPP, la question de l'indemnisation y relative est régie par le CPP (cf. supra consid. 2.3). Il ressort du procès-verbal d'audience de jugement du 18 janvier 2012 que celle-ci a débuté à 9h18 et s'est achevée à 10h50, soit une durée d'environ 1h30. C'est pour ce laps de temps que le recourant invoque une perte de gain. Il est douteux que les pièces qu'il a produites en instance cantonale, qui font état d'un salaire horaire de 19 fr. 30 en 2009, soient susceptibles de justifier un préjudice économique en 2012, lequel serait de l'ordre de 29 fr. pour l'audience de jugement. Quoi qu'il en soit, même si seule une contravention a finalement été retenue à l'encontre du recourant, rien ne permet d'exclure l'utilité d'une audience pour une telle infraction. Dans ces conditions, la condamnation du recourant exclut qu'il puisse invoquer l'art. 429 CPP et prétendre à la réparation d'un dommage qui découlerait de la tenue de l'audience.
3.
Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme les conclusions étaient vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant devra donc supporter les frais (art. 66 al. 1 LTF), dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financière. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision.
Lausanne, le 11 avril 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Livet |
d02c6282-f443-4b58-8c6c-cd4ea3e0f08b | de | 2,014 | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A.
Die X._ Versicherung S.p.A. (Beschwerdeführerin) ist eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in A._, Italien, die Y._ Versicherung AG (Beschwerdegegnerin) eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in B._.
Die Beschwerdegegnerin beantragte am 2. November 2012 beim Handelsgericht des Kantons Zürich, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, ihr Fr. 1'159'741.96 zuzüglich Verzugszinsen zu bezahlen. Sie stützte den geltend gemachten Anspruch auf einen angeblichen Rückversicherungsvertrag zwischen ihr (bzw. ihrer Rechtsvorgängerin) und der Beschwerdeführerin für die Versicherungsperiode zwischen dem 1. Oktober 1987 und dem 30. September 1988. Bei diesem Vertrag gehe es um die Deckung von Haftungsrisiken, welche die Beschwerdegegnerin aus dem Versicherungsprogramm des Erstversicherers Z._ mit Sitz in C._ übernommen habe und die P._ AG beträfen.
Die Beschwerdeführerin vertrat im Verfahren die Auffassung, das Handelsgericht sei örtlich nicht zuständig. Diese Unzuständigkeitseinrede wies das Handelsgericht mit Beschluss vom 13. Juni 2013 ab. Zwei Gerichtsmitglieder hielten in einem Minderheitsantrag dafür, auf die Klage sei nicht einzutreten.
B.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, der Beschluss vom 13. Juni 2013 sei aufzuheben, soweit damit ihre Unzuständigkeitseinrede abgewiesen wurde, und es sei die Unzuständigkeitseinrede gutzuheissen und auf die Klage nicht einzutreten. Eventuell sei das Verfahren zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf deren Abweisung; die Unzuständigkeitseinrede sei abzuweisen und auf die Klage einzutreten. | Erwägungen:
1.
Die vorliegende Streitigkeit hat eine vermögensrechtliche Zivilsache zum Gegenstand, deren Streitwert die Grenze von Fr. 30'000.-- übersteigt (Art. 72 und Art. 74 Abs. 1 Bst. b BGG). Die Beschwerde richtet sich gegen einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid über die Zuständigkeit (Art. 92 BGG) eines oberen kantonalen Gerichts, das als Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entschieden hat (Art. 75 Abs. 2 Bst. b BGG). Sie ist fristgerecht (Art. 100 BGG) von der Partei eingereicht worden, die mit ihrem Nichteintretensantrag unterlegen ist (Art. 76 BGG). Die Beschwerde in Zivilsachen ist zulässig.
2.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG; vgl. dazu BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 137 III 580 E. 1.3; 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Die Beschwerde ist dabei hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen, und der blosse Verweis auf Ausführungen in andern Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 400). Die selben Begründungsanforderungen gelten auch für die Beschwerdeantwort (Urteil 4A_347/2009 vom 16. November 2009 E. 4.1 in fine, nicht publ. in: BGE 136 III 96).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Soweit Feststellungen oder Schlüsse allerdings nicht auf der beweismässigen Würdigung von vorgebrachten Umständen oder konkreten Anhaltspunkten beruhen, sondern ausschliesslich aufgrund von Erfahrungssätzen getroffen wurden, die sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung ableiten, und daher allgemein für gleich gelagerte Fälle Geltung beanspruchen, mithin die Funktion von Normen übernehmen, können sie vom Bundesgericht im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen frei überprüft werden (BGE 136 III 486 E. 5 S. 489; 132 III 305 E. 3.5; 122 III 61 E. 2c/bb; 117 II 256 E. 2b; 115 II 440 E. 5b, je mit Hinweisen).
3.
Die Beschwerdegegnerin hat ihren Sitz in der Schweiz, während sich der Sitz der Beschwerdeführerin in Italien befindet. Es liegt damit eine internationale Streitigkeit vor (Art. 1 Abs. 1 IPRG). Sowohl Italien als Mitglied der Europäischen Union wie auch die Schweiz sind Vertragsstaaten des Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.12). Es liegt eine Zivil- und Handelssache im Sinne von Art. 1 Abs. 1 LugÜ vor und die Klage wurde nach Inkrafttreten des revidierten LugÜ im Verfahrensstaat (1. Januar 2011) erhoben (Art. 63 Ziff. 1 LugÜ; Oetiker/Weibel, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 3 zu Art. 63 LugÜ). Die Frage nach der internationalen örtlichen Zuständigkeit ist somit nach den Bestimmungen dieses Staatsvertrags zu beurteilen (Art. 1 Abs. 2 IPRG), und zwar - da die Parteien keine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne von Art. 23 LugÜ getroffen haben - nach den übrigen Bestimmung über die Zuständigkeit. Dabei fallen die Sonderbestimmungen von Art. 8 ff. LugÜ für Versicherungssachen ausser Betracht, da Rückversicherungsverträge nicht in deren Anwendungsbereich fallen (Oetiker/Jenny, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 46 zu Art. 8 LugÜ; vgl. auch Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 6 zu Art. 8 EuGVO; Dirk Looschelders, Grundfragen des deutschen und internationalen Rückversicherungsrechts, in: VersR 2012 1 ff., S. 9, je mit weiteren Hinweisen). Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt und ist vorliegend unbestritten.
Unumstritten ist ferner, dass es sich beim Rückversicherungsvertrag um einen Vertrag über die Erbringung einer Dienstleistung handelt und dementsprechend zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit für Ansprüche daraus Art. 5 Ziff. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ anwendbar ist (vgl. Kropholler/von Hein, a.a.O., N. 44 zu Art. 5 EuGVO).
Die Bestimmungen über "Besondere Zuständigkeiten" nach Art. 5-7 LugÜ regeln, in welchen Fällen eine Person mit Wohnsitz oder Sitz in einem Vertragsstaat vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaats verklagt werden kann (Hofmann/Kunz, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 1 f. zu Art. 5 LugÜ). Art. 5 Abs. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. a LugÜ bestimmt, dass für (sämtliche) Klagen aus Dienstleistungsverträgen die Gerichte am Ort in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat zuständig sind, an dem die Dienstleistungen nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen, mithin die Gerichte am Erfüllungsort der charakteristischen Vertragsleistung (Hofmann/Kunz, a.a.O., N. 175, 212 ff., 220 zu Art. 5 LugÜ; Domenico Acocella, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 1, 83, 105 ff. zu Art. 5 LugÜ).
Der vorliegende Streit dreht sich um die Frage, wo der Erfüllungsort der charakteristischen Leistung im Zusammenhang mit einem Rückversicherungsvertrag zu liegen kommt. Zu prüfen ist, worin die charakteristische Vertragsleistung bei einem Rückversicherungsvertrag besteht und welche Vertragspartei diese wo erbringt.
4.
Die Vorinstanz hielt vorab fest, der Dienstleistungserbringungsort sei konventionsautonom, d.h. unabhängig von dem in der Sache anwendbaren Recht zu eruieren, womit - gemäss den Zielen der Revision von Art. 5 Ziff. 1 Bst. b LugÜ - insbesondere die komplexe materiellrechtliche Unterscheidung zwischen Hol-, Bring- und Versendungsschulden umgangen werden solle. Der Dienstleistungsort sei unabhängig vom auf den Vertrag anwendbaren Recht zu bestimmen und es sei folglich auch nicht zu prüfen, ob die Leistung des Rückversicherers aufgrund des einschlägigen Vertragsstatuts als Bringschuld zu qualifizieren sei.
Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, der Ort, wo der Vertrag erfüllt werden müsse, sei angesichts der in Art. 5 Ziff. 1 Bst. b LugÜ festgehaltenen Formulierung "gemäss Vertrag" nach wie vor nach dem Vertragsstatut - der lex causae - zu eruieren. Materiellrechtliche Überlegungen zur Bestimmung des Erfüllungsortes dürften nicht ausgeschlossen werden. Im Vertrag sei Schweizer Recht vereinbart worden und gemäss Schweizer Recht seien Geldschulden Bringschulden. Folglich müsse am Ort des Gläubigers, in casu bei der Beschwerdegegnerin, erfüllt werden.
Diese Rüge geht fehl. Unter der Bestimmung von Art. 5 Ziff. 1 aLugÜ war die Zuständigkeit nach dem Erfüllungsort der konkret streitigen Verpflichtung zu eruieren (vgl. dazu BGE 135 III 556 E. 3.1 S. 558 f.), für dessen Bestimmung es auf die anwendbare lex causae ankam. Daran hat sich nach der Revision des LugÜ für Vertragsklagen im Allgemeinen, d.h. für solche die unter Art. 5 Ziff. 1 Bst. a LugÜ fallen, weil sie nicht Kaufverträge über bewegliche Sachen oder Dienstleistungsverträge betreffen, nichts geändert. In diesem Bereich ist der Erfüllungsort der streitgegenständlichen Verpflichtung nach wie vor nach der lex causae zu bestimmen (Paul Oberhammer, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 27 f. zu Art. 5 LugÜ; Hofmann/Kunz, a.a.O., N. 275 ff. zu Art. 5 LugÜ; Walter/Domej, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 220; Alexander R. Markus, Vertragsgerichtsstände nach Art. 5 Ziff. 1 revLugÜ/EuGVVO - ein EuGH zwischen Klarheit und grosser Komplexität, AJP 2010 971 ff., S. 975; Kropholler/von Hein, a.a.O., N. 29 ff. zu Art. 5 EuGVO).
Diese Lösung hat indessen Nachteile. Namentlich wird der Gerichtsstand am Erfüllungsort, wenn dieser bei praktisch dominierenden Zahlungsverpflichtungen aufgrund der lex causae am Sitz des klagenden angeblichen Gläubigers zu liegen kommt, von der Gegenpartei oftmals als überraschend und exorbitant empfunden. Ferner kann es durch ein Abstellen auf den Erfüllungsort der konkret strittigen Forderung zu einer Zersplitterung von Gerichtsständen für Ansprüche aus demselben Vertrag kommen und besteht bei divergierenden Lösungen für gleichgelagerte Situationen je nach anwendbarem Recht die Gefahr von Kompetenzkonflikten (Oberhammer, a.a.O., N. 29 zu Art. 5 LugÜ; Acocella, a.a.O., N. 105 zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; Hofmann/Kunz, a.a.O., N. 166 zu Art. 5 LugÜ; Markus, a.a.O., S. 972; Kropholler/von Hein, a.a.O., N. 3 zu Art. 5 EuGVO; Walter/Domej, a.a.O., S. 217 und 221). Angesichts dieser Nachteile wurde für Klagen aus Kaufverträgen über bewegliche Sachen und aus Dienstleistungsverträgen mit Art. 5 Ziff. 1 Bst. b LugÜ neu ein Erfüllungsortsgerichtsstand geschaffen, bei dem einerseits der Gerichtsstand neu übereinkommensautonom, also ohne Anknüpfung an die lex causae, zu bestimmen ist, und andererseits einheitlich für alle Klagen aus einem solchen Vertrag am Ort der charakteristischen Vertragsleistung (Oberhammer, a.a.O., N. 37 ff. zu Art. 5 LugÜ; Hofmann/Kunz, a.a.O., N. 171, 223 f. zu Art. 5 LugÜ; Markus, a.a.O., S. 973, 975; Acocella, a.a.O., N. 110 ff., 126 ff. zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; ; Andrea Bonomi, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé/Convention de Lugano, 2011, N. 62 zu Art. 5 CL; Walter/Domej, a.a.O., S. 221; Kropholler/von Hein, a.a.O., N. 45 zu Art. 5 EuGVO)
Dementsprechend sprach sich der EuGH - was die hier strittige Frage betrifft - in sämtlichen einschlägigen Entscheidungen zum gleichlautenden Art. 5 Ziff. 1 Bst. b Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000 (Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung; EuGVO/EuGVVO; in Kraft seit 1. März 2002) für eine "autonome" Bestimmung des Erfüllungsortes aus (s. Markus, a.a.O., S. 976 mit Hinweisen [neuere als die in dieser Publikation zitierten Entscheide sind vom EuGH zu dieser Frage bisher keine ergangen]; Acocella, a.a.O., N. 110 zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ). Die vorherrschende Lehre stimmt dem zu (vgl. die vorstehend zitierten Autoren mit Hinweisen). Auch für das Bundesgericht besteht kein Anlass, der betreffenden Rechtsprechung des EuGH nicht zu folgen. Einzig zur Bestimmung eines vertraglich vereinbarten Erfüllungsortes wird von verschiedenen Autoren der Rückgriff auf die lex causae in Betracht gezogen, insbesondere auch von den seitens der Beschwerdegegnerin zitierten Doss/Schnyder (in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Internationales Privatrecht, Furrer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 14 zu Art. 113 IPRG; s. auch: Oberhammer, a.a.O., N. 51 f. zu Art. 5 LugÜ; Markus, a.a.O., S. 977; Bonomi, a.a.O., N. 66 zu Art. 5 CL). Entsprechend zu verstehen sind auch die relativ unbestimmten Ausführungen in der von der Beschwerdegegnerin zur Stützung ihrer Ansicht angerufenen Botschaft vom 18. Februar 2009 zum Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des revidierten Übereinkommens von Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (in: BBl 2009 1777 1791 f. Ziff. 2.2.1.5; vgl. Oberhammer, a.a.O., N. 51 Fn. 112 zu Art. 5 LugÜ). Da aber vorliegend nach den Feststellungen der Vorinstanz keine vertragliche Vereinbarung über den Erfüllungsort der charakteristischen Vertragsleistung getroffen wurde, braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden und bleibt es dabei, dass der Erfüllungsort jedenfalls in einem solchen Fall konventionsautonom zu bestimmen ist. Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt.
5.
Das Bundesgericht folgt bei der Auslegung des LugÜ nach ständiger Praxis grundsätzlich der Rechtsprechung des EuGH zu dem von den Mitgliedern der Europäischen Union unterzeichneten Brüsseler Übereinkommen (Europäisches Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968; EuGVÜ) sowie zu der dieses Abkommen für die Vertragsstaaten der EU (mit Ausnahme von Dänemark) ersetzenden EuGVVO. Soweit ein Entscheid des EuGH sich indessen massgeblich auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze stützt, die weder dem LugÜ noch den Rechtsordnungen der Vertragsstaaten entnommen worden sind, ist diesem Umstand insofern Rechnung zu tragen, als diese Grundsätze und die sich daraus ergebenden Auslegungsfolgen nicht unbesehen auf die Auslegung des revidierten LugÜ zu übertragen sind (BGE 139 III 345 E. 4 S. 347, 232 E. 2.2; 138 III 386 E. 2.1/2.2/2.6, 305 E. 5.3.1 S. 313; 135 III 185 E. 3.2; s. dazu auch die Präambel und Art. 1 zu Prot. Nr. 2 LugÜ).
6.
Nach einem Leitentscheid des EuGH vom 11. März 2010 (Urteil i.S. Wood Floor Solutions c. Silva Trade, C-19/09, Slg. 2010 I-02121) wird mit der Regel über den Gerichtsstand am Erfüllungsort nach Art. 5 Ziff. 1 LugÜ (bzw. EuGVVO) das Ziel der räumlichen Nähe (enge Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zur Entscheidung berufenen Gericht) verfolgt. Die autonome Bestimmung des Erfüllungsortes der Dienstleistungen (vertragscharakteristischen Leistungen) für die Art. 5 Ziff. 1 Bst. b LugÜ unterstehenden Vertragsstreitigkeiten (Erwägung 4 vorne) entspricht sodann den mit der EuGVVO und dem LugÜ angestrebten Zielen der Vereinheitlichung der Gerichtsstandsregeln und der Vorhersehbarkeit (zit. Urteil Ziff. 21 ff.). Im Hinblick auf die Ziele der räumlichen Nähe und der Vorhersehbarkeit ist der Dienstleistungsort nach Art. 5 Ziff. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ in erster Linie "nach dem Vertrag" zu bestimmen, d.h. ist die Vereinbarung eines Erfüllungsortes durch die Parteien massgebend. Kann der Ort der Leistungserbringung nicht anhand der Vertragsbestimmungen ermittelt werden, ist hilfsweise der Ort heranzuziehen, an dem die (hauptsächliche) Leistungserbringung tatsächlich vorgenommen wurde, vorausgesetzt, die Erbringung der Dienstleistungen an diesem Ort widerspricht nicht dem Parteiwillen, wie er sich aus den Vertragsbestimmungen ergibt. Kann der Ort der (hauptsächlichen) Leistungserbringung weder anhand der Bestimmungen des Vertrages selbst noch aufgrund von dessen tatsächlicher Erfüllung bestimmt werden, ist er "auf andere Weise" zu ermitteln, die den verfolgten Zielen der Vorhersehbarkeit und der räumlichen Nähe Rechnung trägt (zit. Urteil Ziff. 38-41; vgl. zum Ganzen ferner: Hofmann/Kunz, a.a.O., N. 223 ff.; Oberhammer, a.a.O., N. 70 zu Art. 5 LugÜ; Acocella, a.a.O., N. 146 zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; Bonomi, a.a.O., N. 88 f., 91 zu Art. 5 CL; Markus, a.a.O., S. 983 f.; Kropholler/von Hein, a.a.O., N. 50a zu Art. 5 EuGVO, S. 181).
6.1. Die Vorinstanz führte aus, es wäre vorliegend zu prüfen, wo der tatsächliche Erbringungsort der Dienstleistung zu liegen komme, nachdem die Parteien keine Parteivereinbarung über den Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 Bst. b LugÜ ("nach dem Vertrag") getroffen hätten. Dieses Kriterium verfange hier aber nicht, da die Beschwerdeführerin gar keine Dienstleistung erbracht habe. Der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung sei in einem solchen Fall nach der Rechtsprechung des EuGH "auf eine andere Weise" zu ermitteln.
Weiter hielt die Vorinstanz fest, der Rückversicherer erbringe mit der Übernahme von Risiken vom Erstversicherer, die mit der Zahlung der vereinbarten Versicherungssumme bei Verwirklichung des versicherten Risikos einhergehe, eine klassische Finanzdienstleistung im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 Bst. b LugÜ. Sie stufte diese Leistung bei einem Rückversicherungsvertrag als vertragscharakteristische Leistung ein. Dabei berücksichtigte sie, dass nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 11. März 2010 i.S. Wood Floor Solutions c. Silva Trade, C-19/09, Slg. 2010 I-02121) bei Dienstleistungsverträgen die Dienstleistung und nicht die Gegenleistung massgeblich ist und sich auch das Bundesgericht schon in dem Sinn geäussert habe, dass die Prämienpflicht des Hauptversicherers nicht die charakteristische Leistung darstelle (BGE 135 III 556 E. 3 S. 558).
Zwar nehme die herrschende schweizerische Lehre im Zusammenhang mit der Ermittlung der charakteristischen Vertragsleistung zur Bestimmung des anwendbaren Rechts nach Art. 117 IPRG den Standpunkt ein, der Rückversicherungsvertrag lasse sich nicht nach dem Kriterium der charakteristischen Leistung anknüpfen. Denn beide Parteien erbrächten im Rahmen ihres Betriebes charakteristische Leistungen, indem sowohl die Deckung des Rückversicherers als auch die Geschäftsführung des Erstversicherers (Risikoauswahl, Schadenregulierung etc.), der in dieser weitgehend souverän sei, als charakteristische Leistungen betrachtet werden könnten (vgl. dazu Keller/Kren Kostkiewicz, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, Girsberger und andere [Hrsg.], N. 156 ff. zu Art. 117 IPRG; Nebel, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 62 f.; Gabor-Paul Ondo, Gerichtsstandsklauseln, Rechtswahl und Schiedsgerichtsbarkeit in Rückversicherungsverträgen, SVZ 63/1995 39 ff., S. 45; Amstutz/Wang, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 58 zu Art. 117 IPRG). Dieser Auffassung sei auch die herrschende deutsche Lehre (vgl. dagegen Looschelders, a.a.O., S. 8, wonach überwiegend anerkannt sei, dass der Rückversicherer die charakteristische Leistung erbringe). Auf der anderen Seite sei es nach der herrschenden Ansicht in der englischen und italienischen Rechtsprechung und Lehre der Rückversicherer, der die charakteristische Leistung ("payment in the event of claim") erbringe (vgl. dazu Looschelders, a.a.O., S. 8). Da der englischen Rechtsprechung besonderes Gewicht zukomme, rechtfertige es sich, dieser und der italienischen Rechtsprechung zu folgen.
Ferner führte die Vorinstanz aus, der Rückversicherer übernehme bei der Retrorückversicherung [wie hier eine vorliegt (vgl. Sachverhalt vorne Bst. A) ], den sich rückversichernden Erstversicherer (im vorliegenden Fall: Retrozedenten) für bestimmte Vermögenseinbussen schadlos zu halten, die der Erstversicherer bzw. Retrozedent als Folge des Eintritts bestimmter von ihm in Deckung genommener Ereignisse erleide. Die eigentliche Kernleistung des Rückversicherungsvertrags, auf die es letztlich ankomme, beinhalte den Ausgleich des Rückversicherungsschadens. Von herkömmlichen Dienstleistungen unterscheide sich die Kernleistung des Rückversicherers mithin dadurch, dass diese nicht primär ein Tätigwerden, sondern die alleinige Erbringung einer Geldleistung beinhalte. Der Retrozedent [recte wohl: Retrozessionar] übernehme im Gegensatz zu klassischen Dienstleistungserbringern kein Bündel an Dienstleistungen. Der Kern seiner Dienstleistung bestehe in einer Geldleistung, die dazu diene, die Einbusse im Vermögen des Retrozedenten auszugleichen und die Liquidität desselben wiederherzustellen, damit dieser seinerseits seinen Verpflichtungen gegenüber dem Versicherten nachkommen könne. Dies setze voraus, dass die Zahlung dem Retrozedenten an dessen Sitz zugegangen sei. Erst durch die Überweisung der geschuldeten Geldsumme auf das Bankkonto des Retrozedenten an dessen Sitz habe die Zahlung befreiende Wirkung und sei die Erfüllung des Rückversicherungsvertrags zu bejahen. Der Erfüllungsort dieser Geldzahlung sei mithin aufgrund der Charakteristik des Rückversicherungsvertrags, dessen Kernleistung eine reine Geldzahlung beinhalte, am Sitz des [sich weiter] rückversichernden Retrozedenten anzusiedeln.
6.2. Die Vorinstanz traf - abgesehen davon, dass kein Erfüllungsort vereinbart worden sei - keine Feststellungen über die Ausgestaltung des konkret streitigen (behaupteten) Rückversicherungsvertrags. Ihre Beurteilung geht vielmehr von den Verhältnissen bei einem "typischen" oder "der Übung entsprechenden" Rückversicherungsvertrag aus, der keine vom Üblichen abweichende Vertragsklauseln enthält. Ihre Erwägungen über die Vertragsleistungen und über die charakteristische, hauptsächliche Leistung gründen allein auf der allgemeinen Lebenserfahrung und sind vorliegend frei überprüfbar (Erwägung 2 vorne).
6.3. Mit einem Rückversicherungsvertrag in seiner Grundform nimmt der Rückversicherer einem Erstversicherer (auch Direktversicherer genannt) die ganze (Ausnahmefall) oder einen Teil der von diesem vom Versicherten übernommenen Gefahr ab. Er verspricht, ihm bei Eintritt des Versicherungsfalles (Verwirklichung des versicherten Risikos) eine entsprechende Versicherungsleistung in Form einer Geldleistung zu erbringen. Als Gegenleistung erhält er eine Prämie bezahlt. Die Vertragsleistungen bestehen damit, wie bei einem anderen Versicherungsvertrag, in der Bezahlung einer Prämie durch den Erstversicherer einerseits und in der Übernahme des Risikos und der Ersatzleistung durch den Rückversicherer im Schadenfalle andererseits. Zudem hat der Rückversicherer als Anteil an die Kosten des Erstversicherers eine Rückversicherungsprovision zu vergüten (vgl. BGE 107 II 196 E. 2 S. 198 ff.; Willy Koenig, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1967, S. 538; Peter Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl. 2010, § 13 Rz. 64 f.; Heiss/ Mönnich, in: Basler Kommentar, Versicherungsaufsichtsgesetz, 2013, N. 43 zu Art. 2 VAG; Rolf Nebel, in: Basler Kommentar, Versicherungsaufsichtsgesetz, 2013, N. 4 zu Art. 35 VAG; derselbe, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, 2000, N. 14 zu Art. 101 VVG; Stephan Fuhrer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, S. 441 Rz. 18.3; Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 557 und 562; Christian Söhner, Der Rückversicherungsvertrag, ein synallagmatisches Vertragsverhältnis, SVZ 67/1999 131 ff., S. 132).
Für das Rückversicherungsvertragsrecht fehlt in der Schweiz, wie auch in den meisten anderen Staaten, eine spezialgesetzliche Regelung. In der Schweiz sind Rückversicherungsverträge ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Versicherungsvertragsgesetzes ausgenommen (Art. 101 Abs. 1 Ziff. 1 VVG). Für diese Rechtsverhältnisse gilt das Obligationenrecht (Art. 101 Abs. 2 VVG). Die Verträge werden vollständig von der Rückversicherungspraxis geprägt und der privatautonomen Ausgestaltung durch die Parteien überlassen. Bei Unklarheiten oder Lücken im Vertragswerk spielen in der internationalen Rechtspraxis Usanzen und Handelsbräuche eine wichtige Rolle (BGE 107 II 196 E. 2 S. 200; Rolf Nebel, Internationale Rückversicherungsverträge aus der Perspektive des schweizerischen Rechts, in: SVZ 66/1998 54 ff., S. 58 [im Folgenden: Nebel, Rückversicherungsverträge]; derselbe, a.a.O., N. 2 zu Art. 101 VVG; Thomas Lörtscher, Rückversicherung in der Rechts- und Schadenspraxis, in: Festschrift zum fünfzigjährigen Bestehen der Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht, 2010, 365 ff., S. 370; Looschelders, a.a.O., S. 1; Cornel Quinto, in: Jusletter vom 1. Dezember 2008, Reinsurance arbitration from a Swiss law perspective, Rz. 3 ff.). Ein hoher Stellenwert in der Ausprägung der Rückversicherungspraxis kommt dabei der reichen Rechtsprechung englischer Gerichte bzw. der Praxis des Londoner Rückversicherungsmarktes zu (Lörtscher, a.a.O., S. 370; Nebel, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 58).
6.4. Die Beschwerdeführerin beanstandet die vorinstanzliche Annahme nicht, dass es der Rückversicherer sei, der die vertragscharakteristische Leistung erbringe. Sie hält aber dafür, die Vorinstanz habe Art. 5 Ziff. 1 Bst. b LugÜ verletzt, indem sie festgehalten habe, die vorliegend relevante Leistung des Rückversicherers sei eine reine Geldleistung, weshalb der Erfüllungsort für diese Leistung am Sitz des rückversicherten Erstversicherers die örtliche Zuständigkeit für die vorliegende Klage begründe. Massgebend für die Zuständigkeitsfrage sei die Leistung des Rückversicherers in ihrer Gesamtheit. Die Reduktion auf eine reine Geldleistung stelle eine nicht gerechtfertigte Simplifizierung der Leistung des Rückversicherers dar. Die massgebliche Dienstleistung der Risikoübernahme umfasse als Ganzes viel mehr als die reine Geldleistung, nämlich im Gegensatz zur Ansicht der Vorinstanz ein ganzes Bündel an Dienstleistungen, den Versicherungsschutz insgesamt. Dazu gehörten namentlich zuerst die Administration des Rückversicherungsvertrags an sich, die der Rückversicherer an seinem Sitz besorge. Vor einer Zahlung im Falle des Eintritts des Risikos prüfe der Rückversicherer, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine Zahlung an den Erstversicherer vorlägen, was er auch grösstenteils an seinem Sitz besorge, zu einem gewissen Teil gegebenenfalls am Ort des Eintritts des Risikos irgendwo auf der Welt (Augenschein etc.). Erst wenn nach dieser Prüfung die Voraussetzungen zur Zahlung als gegeben erachtet würden, löse der Rückversicherer an seinem Sitz die Zahlung der Geldleistung aus, die dann schliesslich beim Erstversicherer eintreffe. Zu beachten sei auch, dass in der Rechtsprechung des EuGH bei der Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit den Kriterien der Vorhersehbarkeit sowie der räumlichen Nähe zum Rechtsstreit besonderes Gewicht beigemessen werde. Da der Rückversicherer in Erbringung seiner Dienstleistungen zum grössten Teil an seinem Sitz tätig sein werde, rechtfertige es sich, die Zuständigkeit unter dem Aspekt der räumlichen Nähe zum Rechtsstreit am Sitz des Rückversicherers anzuknüpfen. Diese Anknüpfung erscheine auch unter dem Aspekt der Vorhersehbarkeit gerechtfertigt, da die Ermittlung des Sitzortes jederzeit problemlos möglich sei.
6.4.1. Werden Leistungen eines Dienstleisters an verschiedenen Orten bzw. in verschiedenen Mitgliedstaaten erbracht, so ist nach dem Leitentscheid des EuGH vom 11. März 2010 (i.S. Wood Floor Solutions c. Silva Trade, C-19/09, Slg. 2010 I-02121 Ziff. 27, 33, 36 und 41) unter Erfüllungsort grundsätzlich einheitlich der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung durch den Dienstleister als dem Erbringer der charakteristischen Leistung zu verstehen. Dort bestehe die engste Verknüpfung zwischen Vertrag und dem zuständigen Gericht. Dieser Grundsatz wurde vom EuGH für einen Handelsvertreter entwickelt, ist aber auch auf andere Dienstleistungsverträge anzuwenden (s. Ziff. 33 des zit. Urteils; Kropholler/von Hein, a.a.O., N. 50a zu Art. 5 EuGVO, S. 180 f.; Hofmann/Kunz, a.a.O., N. 245 und 250 zu Art. 5 LugÜ; vgl. auch Oberhammer, a.a.O., N. 70 zu Art. 5 LugÜ; Acocella, a.a.O., N. 141 und 146 ff. zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; Bonomi, a.a.O., N. 89 zu Art. 5 CL).
Die Vorinstanz hat diese Rechtsprechung des EuGH insoweit korrekt umgesetzt, als der Ort zu ermitteln sei, an dem die Kern leistung des Rückversicherers erbracht wird. Dass der Rückversicherer über die von der Vorinstanz als Kernleistung angesehene Geldleistung hinaus überhaupt keine anderen vertragscharakteristischen Leistungen erbringe, wurde damit nicht gesagt und insoweit stösst die Kritik der Beschwerdeführerin am angefochtenen Entscheid ins Leere.
Nach einem der englischen Rechtsprechung entstammenden Urteil des England and Wales Supreme Court of Judicature/Court of Appeal vom 10. April 2006 ([2006] EWCA Civ 389), das der Vorinstanz vorgelegt wurde, stelle die charakteristische Leistung eines Rückversicherungsvertrags die Zahlung im Fall der Realisierung des Risikos dar (" .. the characteristic performance of a reinsurance contract was payment in the event of claim ... "). Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, der Rückversicherer prüfe vorher, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine Zahlung an den Erstversicherer vorlägen, was er auch grösstenteils an seinem Sitz besorge und zu einem gewissen Teil gegebenenfalls am Ort des Eintritts des Risikos irgendwo auf der Welt (Augenschein etc.), ist dazu festzuhalten, dass es selbstverständlich erscheint, dass der Rückversicherer vor einer Zahlung prüft, ob die Voraussetzungen für eine solche erfüllt sind. Dem kommt aber nicht die Bedeutung der Hauptleistung des Rückversicherers zu. Zu den Prinzipien, die sich in der internationalen Rückversicherungspraxis herausgebildet haben, gehören die Grundsätze der Schicksalsteilung ("follow the fortunes"), des Geschäftsführungs- und Schadenregulierungsrechts des Erstversicherers und der Folgepflicht des Rückversicherers ("follow the settlements"). Das Prinzip der Schicksalsteilung besagt, dass der Rückversicherer am versicherungstechnischen Risiko des Erstversicherers nach Massgabe des Vertrages teilnimmt. Der Erstversicherer prüft, selektioniert und zeichnet die Risiken, er setzt die Prämie und die Versicherungskonditionen fest, und er reguliert die Schäden auch insoweit, als Risiken in die Rückversicherung abgegeben wurden. Das Geschäftsführungs- und Schadenregulierungsrecht gibt dem Erstversicherer die Befugnis, über die Regulierung der Schäden gegenüber dem Versicherten allein zu entscheiden, ohne Mitspracherecht des Rückversicherers. Nach dem Grundsatz der Folgepflicht hat der Rückversicherer sodann die Entscheide und Massnahmen des Erstversicherers grundsätzlich anzuerkennen und wird durch die Geschäftsführung des Erstversicherers grundsätzlich gebunden (vgl. BGE 107 II 196 E. 2 S. 399; Nebel, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 58; Nobel, a.a.O., § 13 Rz. 65; Koenig, a.a.O., S. 539; Looschelders, a.a.O., S. 5 f.; Quinto, a.a.O., Rz. 41 ff.; Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., N. 156 ff. zu Art. 117 IPRG). Es soll keine ineffiziente Duplikation durch den Rückversicherer folgen. Der Rückversicherer setzt auf die Professionalität, Verlässlichkeit und Kredibilität des Erstversicherers, der die Sorgfalt anzuwenden hat, wie wenn er nicht rückversichert wäre, und anerkennt dessen in sorgsam wahrgenommener Geschäftsführung getroffenen Entscheide (Lörtscher, a.a.O., S. 377).
Es kann demnach nicht davon gesprochen werden, dass der Rückversicherer bei Eintritt des Versicherungsfalles im Sinne einer Vertragsleistung die Schadenüberprüfung und Schadenbearbeitung übernimmt und insoweit eine vertragscharakteristische Leistung erbringt. Über die Risikotragung und die Geldzahlung bei Eintritt des Versicherungsfalles hinausgehende Dienstleistungen des Rückversicherers, wie namentlich Beratungsdienstleistungen, stellen sodann keine Rückversicherungsleistungen im engeren Sinne bzw. Essentialia des Rückversicherungsvertrags dar (Söhner, a.a.O., S. 132: vgl. dazu auch Nebel, a.a.O., N. 16 zu Art. 101 VVG; Nobel, a.a.O., § 13 Rz. 64; Peter Koch, Die Rückversicherung aus der Sicht des Erstversicherers, SVZ 51/1983 384 ff., S. 396 f.). Sie sind daher nicht als vertragscharakteristisch einzustufen. Es kann daher der Beschwerdeführerin darin nicht gefolgt werden, dass der Rückversicherer insofern vertragscharakteristische Dienstleistungen an seinem Sitz erbringt.
6.4.2. Das will allerdings nicht heissen, dass sich die charakteristische Leistung des Rückversicherers im Rahmen eines Rückversicherungsvertrags auf eine Geldzahlung im Schadenfall beschränkt, wie dies aus der vorstehend (Erwägung 6.4.1) erwähnten und von der Vorinstanz zitierten englischen Rechtsprechung abgeleitet werden könnte.
Wie schon ausgeführt (Erwägung 6.3), nimmt der Rückversicherer dem Erstversicherer die ganze oder einen Teil der von diesem vom Versicherten übernommenen Gefahr ab. Er verspricht, ihm bei Verwirklichung des versicherten Risikos eine entsprechende Versicherungsleistung in Form einer Geldzahlung zu erbringen. Insoweit ist die Feststellung der Vorinstanz zutreffend, wonach die vertragscharakteristische Dienstleistung des Rückversicherers in der Übernahme des Risikos vom Erstversicherer bestehe, die mit der Zahlung der vereinbarten Versicherungssumme bei Eintritt des Versicherungsfalles einhergehe (vgl. dazu Looschelders, a.a.O., S. 3; Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., N. 158 zu Art. 117 IPRG). Die Leistung des Rückversicherers umfasst - wie die Beschwerdeführerin zu Recht betont - sowohl die Gefahrtragung als auch die Geldleistung bei Verwirklichung der Gefahr. Das übernommene Risiko verwirklicht sich nun aber in der Mehrzahl der Fälle pro Versicherungsperiode nicht und es kommt dementsprechend in den meisten Fällen nicht zu einer Geldleistung des Rückversicherers. Richtig besehen besteht die (unbedingte) Leistung des Rückversicherers als Gegenleistung zur Prämie denn auch in erster Linie in der Gefahrtragung (Bildung einer Gefahrengemeinschaft mit dem Erstversicherer) bzw. in der Gewährung einer bestimmten Sicherheit als Dauerleistung. Dies bedingt den Unterhalt eines entsprechenden Verwaltungsapparates und vor allem die Aufrechterhaltung einer dauernden Liquidität zur Erfüllung der Geldleistungspflicht im Falle eines Versicherungsereignisses, wobei diese Liquidität den mit den abgeschlossenen Rückversicherungsverträgen übernommenen Risiken zu entsprechen hat. Diese Leistung des Rückversicherers ist für den Erstversicherer von grösster Bedeutung und ermöglicht es diesem erst, sein Prämienvolumen konkurrenzfähig auszubauen und dabei gesetzliche und/oder behördliche Auflagen zum Nachweis des geforderten Leistungsstandards in Form von Solvabilitätsspannen zu erfüllen; sie entlastet als flexibles Finanzierungsinstrument die Passivseite seiner Bilanz und dient als Substitution von Eigenkapital. Als hauptsächliche charakteristische Leistung oder Kernleistung des Rückversicherers erscheint danach - entgegen der Vorinstanz - nicht die Geldzahlung im Schadenfall, sondern die Übernahme der Gefahr bzw. das Vermitteln einer bestimmten Sicherheit durch den Rückversicherer unter Wahrung seiner darauf zugeschnittenen permanenten Leistungsbereitschaft (vgl. zum Ganzen Söhner, a.a.O., passim. mit zahlreichen Hinweisen; ferner: Nebel, a.a.O., N. 7 und 16 zu Art. 101 VVG; Nobel, a.a.O., § 13 Rz. 64; Ulrike Mönnich, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, ad N. 22 zu Art. 101 VVG; Maurer, a.a.O., S. 558). In erster Linie dafür - und nicht bloss für die Geldzahlung im Schadenfall - leistet der Erstversicherer die Rückversicherungsprämie an den Rückversicherer.
Diese Leistung erbringt der Rückversicherer aller Wahrscheinlichkeit nach an seinem Sitz und nicht am Sitz des Erstversicherers, so dass der Sitzort des Rückversicherers als zuständigkeitsbegründender Erfüllungsort nach Art. 5 Ziff. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ zu betrachten ist. Mit einer Anknüpfung der Zuständigkeit an diesem Ort wird dem in der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Kriterium der engsten Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zuständigen Gericht bzw. den damit zu verfolgenden Zielen der räumlichen Nähe und der Vorhersehbarkeit am besten entsprochen (vgl. dazu Urteil des EuGH vom 11. März 2010 i.S. Wood Floor Solutions c. Silva Trade, C-19/09, Slg. 2010 I-02121, Ziff. 42; Kropholler/von Hein, a.a.O., N. 50a zu Art. 5 EuGVO, S. 181; Hofmann/Kunz, a.a.O., N. 244 zu Art. 5 LugÜ; Acocella, a.a.O., N. 146 f. zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; Bonomi, a.a.O., N. 91 zu Art. 5 CL).
Nach dem Ausgeführten trifft die vorinstanzliche Annahme, die Beschwerdeführerin habe nach Sachdarstellung der Beschwerdegegnerin vorliegend keine tatsächliche Leistung erbracht, nicht zu. Indessen ist unbestritten, dass ein (vom Sitz der Beschwerdeführerin abweichender) Ort der tatsächlichen Leistungserbringung durch die Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen ist. Damit bleibt es insoweit bei der Zuständigkeit an dem "auf andere Weise" ermittelten Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung gemäss den vorstehenden Erwägungen.
6.5. Die Beschwerdegegnerin meldet allerdings Bedenken hinsichtlich der Praktikabilität eines Gerichtsstands am Sitz der Rückversicherungsgesellschaft an. Sie hält dafür, es würde keinen Sinn ergeben, wenn für den gleichen Fall, d.h. wenn der Erstversicherer für den gleichen Erstversicherungsfall mehrere Rückversicherungsverträge abschliesst, mehrere Gerichte zuständig wären. Sie plädiert daher in nicht leicht verständlichen Ausführungen dafür, es sei - wie von der vorherrschenden schweizerischen Lehre bei der Ermittlung des anwendbaren Rechts (vgl. Erwägung 6.1 vorne) - auch eine charakteristische Leistung des Erstversicherers anzunehmen. Die Anknüpfung an den Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung sei nach der Rechtsprechung des EuGH nur eine mögliche Variante, die nicht zwingend sei und von der im konkreten Fall bei weiteren wesentlichen Leistungsverpflichtungen abgewichen werden könne. Da der Rückversicherungsvertrag auf die Bedürfnisse des Erstversicherers zugeschnitten sei, bestehe die engste Verknüpfung zwischen dem Rückversicherungsvertrag und dem Gericht am Ort der Niederlassung des Erstversicherers.
Dem kann nicht gefolgt werden. Wenn der Erstversicherer im Vertragsverhältnis auch wichtige Funktionen erfüllen mag, insbesondere was seine Geschäftsführung (Risikoauswahl, Risikoprüfung und Regelung von Schadenfällen) anbelangt, handelt es sich dabei nicht um eigentliche Leistungen im Synallagma des Rückversicherungsvertrages, deren Erbringungsort für die Bestimmung des hauptsächlichen Erfüllungsortes der charakteristischen Vertragsleistung entscheidend wäre, sondern in erster Linie um die Wahrnehmung von Rechten (insbesondere des Geschäftsführungsrechts) im Rahmen des Vertragsverhältnisses (offenbar a.M. Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., N. 156 ff. zu Art. 117 IPRG; Nebel, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 63; Ondo, a.a.O., S. 45). Dies gilt umso mehr für den vorliegenden Fall einer Retrorückversicherung, in dem die Beschwerdegegnerin nicht eine Erstversicherung, sondern ihrerseits eine Rückversicherung ist, die typischerweise gar keine entsprechenden Funktionen wahrnimmt, sondern selber gegenüber der Erstversicherung der Folgepflicht unterliegt (vgl. Erwägung 6.1 und 6.4.1 vorne).
Es trifft zwar zu, dass die wohl herrschende schweizerische und ein Teil der kontinentaleuropäischen Lehre im Zusammenhang mit der Ermittlung des auf einen Rückversicherungsvertrag anwendbaren Rechts annimmt, beide Parteien würden vertragscharakteristische Leistungen erbringen (s. für die Schweiz Art. 117 Abs. 2 IPRG und dazu Keller/ Kren Kostkiewicz, a.a.O., N. 156 ff. zu Art. 117 IPRG; Nebel, Rückversicherungsverträge, a.a.O, S. 63; Ondo, a.a.O., S. 45). In der herrschenden kontinentaleuropäischen Lehre wird aber - wie in der englischen Rechtsprechung und Lehre - doch anerkannt, dass der Rückversicherer die charakteristische Leistung erbringt bzw. der "Dienstleister" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. b Rom I (Verordnung [EG] Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht [Amtsblatt der Europäischen Union L 177/6]) ist. In der herrschenden schweizerischen und kontinentaleuropäischen Lehre wird dafürgehalten, es sei aus praktischen Gründen (bzw. in Anwendung der Ausweichklausel nach Art. 4 Abs. 3 Rom I) dennoch an das Recht am Sitz des Erstversicherers anzuknüpfen. Für eine Anwendung dieses Rechts spreche, dass der Vertrag am Sitz des Erstversicherers seinen wirtschaftlichen Schwerpunkt habe. Ausserdem würde die Regelanknüpfung bei einer Mehrheit von Rückversicherern zum Nebeneinander verschiedener Rückversicherungsstatute, d.h. zu einer nicht interessengerechten Vertragsspaltung führen (vgl. zum Ganzen Looschelders, a.a.O., S. 8; Erwägung 6.1 vorne). In der schweizerischen Lehre wird wegen der organischen Zugehörigkeit zum Erstversicherungsvertrag das Recht am Sitz des Erstversicherers als anwendbar betrachtet. Dabei wird allerdings eingeräumt, dass diese Anknüpfung nur als pragmatischer Entscheid auf der Grundlage einer Interessenabwägung begründet werden könne, die sich an den Gegebenheiten des praktischen Geschäfts orientiere. Die Geschäftsführung des Erstversicherers wäre beeinträchtigt, wenn er bei der Zeichnung von Risiken oder der Schadenregulierung jeweils nach verschiedenen Rechtsordnungen abzuklären hätte, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die einzelnen Rückversicherungsdeckungen beansprucht werden könnten (Nebel, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 62 f.; Ondo, a.a.O., S. 45; vgl. auch Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., N. 159 zu Art. 117 IPRG).
Die Optik bei der Bestimmung der Zuständigkeit ist nicht dieselbe wie bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts, was die Vorinstanz zu Recht hervorgehoben hat. Bei der Letzteren ist zu klären, mit welchem staatlichen Recht der Vertrag am engsten zusammenhängt (Art. 117 Abs. 1 IPRG) bzw. zu welchem Staat der Vertrag (allgemein) die engste Verbindung aufweist (Art. 4 Abs. 3 Rom I). Demgegenüber knüpft Art. 5 Ziff. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ für die Bestimmung der Zuständigkeit an den Erfüllungsort der hauptsächlichen charakteristischen Vertragsleistung an; eine Ausweichklausel enthält das LugÜ nicht. Diese Regelung lässt weniger Raum für Praktikabilitätsüberlegungen, wobei der EuGH ohnehin davon ausgeht, dass bei einem Dienstleistungsvertrag der Ort der hauptsächlichen Erbringung der vertragscharakteristischen Leistung durch den Dienstleister auch der Ort ist, an dem die engste Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zuständigen Gericht besteht (Urteil des EuGH vom 11. März 2010 i.S. Wood Floor Solutions c. Silva Trade, C-19/09, Slg. 2010 I-02121, Ziff. 33).
Die Minderheit der Vorinstanz und die Beschwerdeführerin halten demnach zutreffend dafür, dass es sich nicht rechtfertigt, aus Praktikabilitätsüberlegungen vom Gerichtsstand am Sitz der Rückversicherung als dem Erbringer der hauptsächlichen charakteristischen Vertragsleistung abzuweichen. Es entging ihnen dabei nicht, dass Praktikabilitätsüberlegungen für einen Gerichtsstand am Sitz des Erstversicherers sprechen könnten, wenn dieser (im Zusammenhang mit dem gleichen Erstversicherungsfall) Forderungen gegen mehrere Rückversicherer habe, damit er nicht an verschiedenen Orten Klagen erheben müsse. Sie weisen aber darauf hin, dass Art. 6 Ziff. 1 LugÜ eine Handhabe bieten könnte, um eine Zersplitterung von Gerichtsständen bei Klagen des Erstversicherers gegen mehrere Rückversicherungen im Zusammenhang mit dem gleichen Erstversicherungsvertrag zu vermeiden.
7.
Zusammenfassend bejahte die Vorinstanz ihre Zuständigkeit am Sitz der Erstversicherung bzw. vorliegend der Retrozedentin (Beschwerdegegnerin), an dem der Rückversicherer im Versicherungsfall seine Geldzahlung zu leisten habe, zu Unrecht. Sie hätte vielmehr den Ort der hauptsächlichen Erbringung der charakteristischen Vertragsleistung am Sitz des Rückversicherers bzw. vorliegend Retrozessionars (Beschwerdeführerin) ansiedeln und dementsprechend ihre Zuständigkeit nach Art. 5 Ziff. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ verneinen müssen.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Juni 2013 aufzuheben. Die Unzuständigkeitseinrede der Beschwerdeführerin ist zu schützen und auf die Klage der Beschwerdegegnerin nicht einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Die Sache ist zum Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens, über welche im angefochtenen Zwischenentscheid nicht befunden wurde, an das Handelsgericht zurückzuweisen (Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Juni 2013 aufgehoben.
Auf die Klage der Beschwerdegegnerin wird nicht eingetreten.
Die Sache wird zum Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens an das Handelsgericht zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Januar 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Widmer |
d18fbb2b-2535-43ed-867b-7ffc164f634c | fr | 2,013 | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A.
D._ travaille en qualité d'ergothérapeute au service de la Clinique X._. A ce titre, elle est assurée obligatoirement contre le risque d'accident auprès de la Mobilière Suisse Société d'Assurances SA (ci-après: la Mobilière).
Le 23 janvier 2011, alors qu'elle était à son domicile, l'assurée s'est blessé le pied droit en le frappant contre le sol en béton, dans un moment de colère. Consulté le 2 février 2011, le docteur T._, spécialiste en rhumatologie, médecine interne et médecine physique et réhabilitation, a attesté une incapacité de travail de 100 % le 2 février 2011, de 50 % le 3 février suivant et de 100 % durant la période du 4 au 28 février 2011 (rapport du 3 février 2011). Dans un rapport du 17 février 2011, le docteur B._, spécialiste en médecine générale et gériatrie, a diagnostiqué une fracture-impact du calcanéum droit et attesté une incapacité de travail de 100 % jusqu'au 7 mars 2011.
Par décision du 20 avril 2011, confirmée sur opposition le 9 juin suivant, la Mobilière a refusé de prendre en charge les suites de l'événement du 23 janvier 2011 au titre de l'assurance-accidents obligatoire, motif pris qu'à défaut d'un facteur extérieur, l'atteinte ne constituait ni un accident ni une lésion corporelle assimilée à un accident.
B.
Saisie d'un recours contre la décision sur opposition, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève a requis des renseignements complémentaires auprès des docteurs T._ et B._. Dans un rapport du 4 octobre 2011, le docteur T._ a diagnostiqué une fracture du calcanéum droit, visible seulement à l'IRM. Selon ce médecin, il était inattendu qu'une personne subisse une telle fracture en frappant le sol de son pied. Toutefois, à l'époque de cet événement, l'assurée allaitait son bébé et, étant donné l'augmentation des besoins en calcium durant l'allaitement, une déminéralisation des os était vraisemblable. De son côté, le docteur B._ a confirmé le diagnostic posé par le docteur T._ et il a précisé que la fracture subie par l'intéressée était relativement rare dans la tranche d'âge de l'assurée et que des examens complémentaires avaient révélé un déficit en vitamine D éventuellement en relation avec une récente grossesse (rapport du 11 octobre 2011).
Statuant le 7 décembre 2011, la juridiction cantonale a annulé la décision sur opposition du 9 juin 2011 et condamné la Mobilière à prendre en charge les suites de l'événement du 23 janvier 2011 au titre des prestations dues en cas de lésions corporelles assimilées à un accident.
C.
La Mobilière forme un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision sur opposition du 9 juin 2011, subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement, le tout sous suite de frais et dépens. Préalablement, la recourante a requis l'attribution de l'effet suspensif à son recours.
L'intimée conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens. Elle a déclaré s'en remettre à l'appréciation du Tribunal fédéral quant à la requête d'effet suspensif.
La juridiction cantonale et l'Office fédéral de la santé publique ont renoncé à se déterminer.
D.
Par ordonnance du 27 mars 2012, le juge instructeur a admis la requête d'effet suspensif.
E.
La Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral a tenu une délibération publique le 2 mai 2013. | Considérant en droit:
1.
Le recours est dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière de droit public (art. 82 ss LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF). Il a été déposé dans le délai (art. 100 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. Il est donc recevable.
2.
Le litige porte sur le droit éventuel de l'intimée à la prise en charge par la recourante des suites de l'événement du 23 janvier 2011 au titre des prestations en cas de lésions corporelles assimilées à un accident au sens de l'art. 9 al. 2 let. a OLAA (fractures).
Lorsque, comme en l'occurrence, le jugement entrepris porte sur des prestations en espèces et en nature de l'assurance-accidents (frais de traitement et indemnité journalière), le Tribunal fédéral constate avec un plein pouvoir d'examen les faits communs aux deux objets litigieux et se fonde sur ces constatations pour statuer, en droit, sur ces deux objets. En revanche, les faits qui ne seraient pertinents que pour statuer sur le droit aux prestations en nature ne sont revus que dans les limites définies par les art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF (arrêts 8C_522/2011 du 6 juillet 2012 consid. 2; 8C_115/2011 du 26 janvier 2012 consid. 2; 8C_39/2010 du 7 septembre 2010 consid. 2).
3.
3.1. Aux termes de l'art. 6 al. 2 LAA, le Conseil fédéral peut inclure dans l'assurance-accidents des lésions corporelles qui sont semblables aux conséquences d'un accident. En vertu de cette délégation de compétence, il a édicté l'art. 9 al. 2 OLAA, selon lequel certaines lésions corporelles sont assimilées à un accident même si elles ne sont pas causées par un facteur extérieur de caractère extraordinaire, pour autant qu'elles ne soient pas manifestement imputables à une maladie ou à des phénomènes dégénératifs. Les fractures figurent dans la liste exhaustive de l'art. 9 al. 2 OLAA à la let. a.
La notion de lésion assimilée à un accident a pour but d'éviter, au profit de l'assuré, la distinction souvent difficile entre maladie et accident. Aussi, les assureurs-accidents LAA doivent-ils assumer un risque qui, en raison de la distinction précitée, devrait en principe être couvert par l'assurance-maladie. Les lésions mentionnées à l'art. 9 al. 2 OLAA sont assimilées à un accident même si elles ont, pour l'essentiel, une origine vraisemblablement maladive ou dégénérative, pour autant qu'une cause extérieure ait, au moins, déclenché les symptômes dont souffre l'assuré (ATF 129 V 466; 123 V 43 consid. 2b p. 44; 116 V 145 consid. 2c p. 147; 114 V 298 consid. 3c p. 301).
3.2. La juridiction cantonale a admis l'existence d'une fracture du calcanéum droit due à un facteur extérieur consistant dans le violent coup de talon donné contre le sol. Bien qu'elle ait été facilitée par une carence en vitamine D consécutive à l'allaitement, les premiers juges ont considéré que cette lésion corporelle assimilée à un accident n'était pas manifestement imputable à une maladie ou à des phénomènes dégénératifs, du moment que le violent coup de talon donné contre le sol apparaît comme la condition sine qua non de la lésion. En ce qui concerne l'exigence d'un lien de causalité adéquate, la juridiction cantonale a relevé qu'il n'est certes pas dans le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie qu'un coup de talon contre le sol entraîne une fracture. Toutefois, en présence d'une atteinte à la santé physique, l'assureur-accidents répond aussi des complications les plus singulières et les plus graves qui ne se produisent habituellement pas selon l'expérience médicale, de sorte que la causalité adéquate a été admise par la juridiction cantonale.
3.3. La recourante conteste l'existence d'une lésion corporelle assimilée à un accident en faisant valoir que la fracture du calcanéum droit n'est pas due à un facteur extérieur.
3.3.1. Tout d'abord, elle allègue que le seul fait que l'intimée a éprouvé pour la première fois des douleurs après avoir frappé le sol de son pied ne suffit pas, selon la jurisprudence, pour admettre l'existence d'un facteur extérieur.
Ce moyen n'est pas pertinent. Le facteur doit être extérieur en ce sens qu'il doit s'agir d'une cause externe et non interne au corps humain (cf. JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2 ème éd., p. 859 n. 66). En l'espèce, les douleurs éprouvées ne sont pas apparues spontanément mais à la suite du coup porté contre le sol, lequel constitue un facteur extérieur clairement reconnaissable.
Par ailleurs, il faut admettre l'existence d'un facteur extérieur générant un risque de lésion accru lorsqu'un geste quotidien représente une sollicitation du corps plus élevée que ce qui est physiologiquement normal et psychologiquement contrôlé. C'est le cas en particulier lors de la survenance d'une circonstance qui rend incontrôlable un geste de la vie courante, comme un accès de colère au cours duquel une personne effectue un mouvement violent non maîtrisé.
3.3.2. Par un deuxième moyen, la recourante fait valoir que le coup de talon donné contre le sol a entraîné une fracture en raison notamment d'un phénomène dégénératif sous la forme d'une déminéralisation des os ou d'un déficit en vitamine D. Aussi, soutient-elle que ce geste ne représente pas un risque accru en regard d'une sollicitation normale de l'organisme et qu'il doit être qualifié objectivement de quotidien ou d'habituel.
Cette argumentation n'est toutefois pas apte à mettre en cause le point de vue des premiers juges. Le fait que le geste de frapper le sol du pied puisse être qualifié éventuellement de quotidien ou d'habituel permet, certes, de nier le caractère extraordinaire du facteur extérieur (ATF 121 V 35 consid. 1a p. 38; 118 V 59 consid. 2b p. 61 et les références), mais il ne constitue pas un critère pour nier l'existence d'un tel facteur.
Par ailleurs, on ne saurait soutenir en l'occurrence que la fracture est manifestement imputable à des phénomènes dégénératifs (cf. art. 9 al. 2 in initio OLAA). Du reste, la recourante ne le prétend pas puisqu'elle évoque seulement une origine partiellement dégénérative. Au demeurant, le fait qu'il ait pu exister un terrain favorisant la survenance d'une fracture ressortit à la question de la causalité. Or, sur ce point, il n'y a pas de motif de mettre en cause le point de vue des premiers juges, selon lequel il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre la fracture du calcanéum droit et le violent coup de talon donné contre le sol. Renvoi soit à cet égard aux considérants du jugement attaqué.
Enfin, la recourante ne saurait nier son obligation de prendre en charge les suites de l'événement du 23 janvier 2011 en excipant du caractère volontaire de l'atteinte. L'existence d'un accident - ou, comme en l'occurrence, d'une lésion corporelle assimilée à un accident - ne peut être niée que si l'intention porte sur l'atteinte à la santé et non sur le comportement qui produit l'atteinte dommageable (ATF 115 V 151 consid. 4 p. 152). Or, en l'espèce, si le geste de l'intimée était volontaire, ses conséquences dommageables ne l'étaient pas.
3.3.3. Vu ce qui précède, la recourante était tenue de prendre en charge les suites de l'événement du 23 janvier 2011 au titre des prestations de l'assurance-accidents obligatoire en cas de lésions corporelles assimilées à un accident au sens de l'art. 9 al. 2 let. a OLAA. Le jugement entrepris n'est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
4.
La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF).
Quant aux conditions d'octroi d'une indemnité de dépens à l'intimée qui n'est pas représentée par un avocat, elles ne sont pas réalisées en l'occurrence (cf. ATF 125 II 518 consid. 5b p. 519 s.; 110 V 72 consid. 7 p. 81). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 750 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 2 mai 2013
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Leuzinger
Le Greffier: Beauverd |
d1e2da12-a168-46f9-afa1-1850f5b3ade5 | de | 2,012 | CH_BGer_005 | Federation | 189.0 | 58.0 | 11.0 | civil_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. X._ (Ehefrau und Beschwerdeführerin), Jahrgang 1943, und Y._ (Ehemann und Beschwerdegegner), Jahrgang 1948, heirateten am 21. Juni 1969. Sie wurden Eltern dreier Kinder, geboren in den Jahren 1969, 1972 und 1973. Der Beschwerdegegner führte den familieneigenen Weinbaubetrieb. Die Beschwerdeführerin besorgte den Haushalt der Familie, betreute die Kinder und arbeitete zusätzlich im Familienbetrieb mit. Die Ehegatten trennten sich Ende Februar 2003. Ihr Getrenntleben musste gerichtlich geregelt werden. Am 1. März 2007 reichte die Beschwerdeführerin die Scheidungsklage ein. Die Parteien unterzeichneten am 20. März 2007 einen gemeinsamen Scheidungsantrag, konnten sich über die vermögensrechtlichen Scheidungsfolgen aber nicht einigen. Auf Veranlassung der Beschwerdeführerin und des ältesten Sohnes der Parteien war dem Beschwerdegegner im Rahmen vormundschaftlicher Anordnungen vom September 2004 bis Juni 2006 und aufgrund vorsorglicher Massnahmen vom Juni 2007 bis Mai 2010 die Führung des Weinbaubetriebes ganz oder teilweise entzogen. Die Geschäfte besorgten während dieser Zeit die Beschwerdeführerin und der älteste Sohn der Parteien, der selber als Winzer und Küfer ausgebildet ist.
B. Das Bezirksgericht G._ schied die Ehe. Es verpflichtete den Beschwerdegegner, einen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 2'000.-- bis und mit Juni 2013, d.h. bis zu seinem Eintritt in die AHV-Berechtigung, und aus Güterrecht Fr. 845'554.-- an die Beschwerdeführerin zu bezahlen (Urteil vom 20. Mai 2009). Auf Berufungen beider Parteien hin verpflichtete das Kantonsgericht von Graubünden den Beschwerdegegner, der Beschwerdeführerin bis zum 31. Juli 2018 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'000.-- zu bezahlen und in güterrechtlicher Hinsicht eine Ausgleichszahlung von Fr. 289'423.-- auszurichten (Urteil vom 21. Februar 2011).
C. Mit Eingabe vom 15. September 2011 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht in der Sache, den Beschwerdegegner zu verpflichten, ihr eine güterrechtliche Ausgleichszahlung von Fr. 723'694.-- auszurichten. Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die weiteren Eingaben der Parteien wurden zugestellt. | Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil betrifft die güterrechtliche Auseinandersetzung nach den Vorschriften über die Errungenschaftsbeteiligung (Art. 120 i.V.m. Art. 196 ff. ZGB) und damit eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG) in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, deren Streitwert den gesetzlichen Mindestbetrag von Fr. 30'000.-- übersteigt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Es ist kantonal letztinstanzlich (Art. 75 Abs. 1 BGG), lautet zum Nachteil der Beschwerdeführerin (Art. 76 Abs. 1 BGG) und schliesst das kantonale Verfahren ab (Art. 90 BGG). Auf die - im weiteren rechtzeitig erhobene (Art. 100 Abs. 1 BGG) - Beschwerde kann eingetreten werden.
2. Hauptgegenstand der güterrechtlichen Auseinandersetzung ist der Weinbaubetrieb, den der Beschwerdegegner 1978 von seinem Vater übernommen und als Einzelfirma ("Kellerei Y._") weitergeführt hat.
2.1 Ein landwirtschaftliches Gewerbe, das ein Ehegatte als Eigentümer selber weiterbewirtschaftet, ist bei Berechnung des Mehrwertanteils und der Beteiligungsforderung gemäss Art. 212 Abs. 1 ZGB zum Ertragswert einzusetzen. Bereits vor Kantonsgericht ist unbestritten geblieben, dass der Weinbaubetrieb als landwirtschaftliches Gewerbe zu gelten hat und der Beschwerdegegner als Selbstbewirtschafter anzusehen ist. Massgebend für die güterrechtliche Auseinandersetzung war damit im Grundsatz der Ertragswert des Weinbaubetriebs (vgl. E. 4 S. 11 des angefochtenen Urteils und S. 7 Ziff. 22 der Beschwerdeschrift).
2.2 Das Kantonsgericht hat den Weinbaubetrieb als einen Vermögensgegenstand und damit als eine rechtlich finanzielle Einheit erfasst und - zufolge erbrechtlicher bzw. unentgeltlicher Übernahme (Art. 198 Ziff. 2 ZGB) - dem Eigengut des Beschwerdegegners zugeordnet (vgl. E. 5 S. 12 ff. des angefochtenen Urteils). Von dieser Zuweisung des Weinbaubetriebs als Ganzes, d.h. mit allen Aktiven und Passiven, in das Eigengut des Beschwerdegegners, geht auch die Beschwerdeführerin aus (S. 7 f. Ziff. 24 der Beschwerdeschrift). Das Kantonsgericht hat sodann die Finanzierungsanteile von Eigengut und Errungenschaft am Weinbaubetrieb festgelegt und daraus die Forderung der Errungenschaft des Beschwerdegegners gegen dessen Eigengut berechnet (E. 8c S. 25 ff. des angefochtenen Urteils). Die Beschwerdeführerin wendet gegen die vereinfachte Gesamtabrechnung nichts ein und übernimmt die Berechnungsweise (S. 12 f. Ziff. 37-39 der Beschwerdeschrift).
2.3 Auf die vorstehenden, in der Beschwerde unangefochten gebliebenen Schritte in der Abwicklung des güterrechtlichen Verhältnisses zwischen den Parteien ist heute nicht zurückzukommen. Das Bundesgericht hat keine güterrechtliche Auseinandersetzung neu durchzuführen, sondern das angefochtene Urteil einzig aufgrund der Beschwerdebegründung und in deren Rahmen zu beurteilen (vgl. BGE 135 III 397 E. 1.4 S. 400; 137 III 241 E. 5 S. 243). Streitig und zu prüfen sind die Fragen, wie die selbst produzierten Vorräte und das Inventar des Weinbaubetriebs bewertet werden müssen und ob im Zusammenhang mit dem Erwerb einzelner Rebparzellen für den Weinbaubetrieb Ersatzforderungen der Errungenschaft des Beschwerdegegners gegen dessen Eigengut bestehen.
3. Für die Ermittlung des Ertragswertes eines landwirtschaftlichen Gewerbes gelten gemäss Art. 212 Abs. 3 ZGB die erbrechtlichen Bestimmungen über die Bewertung sinngemäss.
3.1 Im Zeitpunkt seines Inkrafttretens am 1. Januar 1988 (AS 1986 122 153) betraf die Verweisung in Art. 212 Abs. 3 ZGB unter anderem die erbrechtlichen Bestimmungen, wonach die Feststellung des Anrechnungswertes des landwirtschaftlichen Gewerbes nach dem Bundesgesetz vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (LEG; BS 9 80) erfolgt (aArt. 620 Abs. 3 ZGB von 1972/73) und der Übernehmer des landwirtschaftlichen Gewerbes die Zuweisung der dem Betriebe dienenden Gerätschaften, Vorräte und Viehbestände zu ihrem Nutzwerte beanspruchen kann (aArt. 620bis ZGB von 1972/73; AS 1973 93). Die Verweisung betrifft heute Art. 619 ZGB, der für die Übernahme und Anrechnung von landwirtschaftlichen Gewerben und Grundstücken auf das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB, SR 211.412.11) weiterverweist. Danach kann der Erbe, der die Zuweisung des landwirtschaftlichen Gewerbes zur Selbstbewirtschaftung geltend macht, zudem verlangen, dass ihm das Betriebsinventar (Vieh, Gerätschaften, Vorräte usw.) zugewiesen wird (Art. 15 Abs. 1 BGBB). Gemäss Art. 17 BGBB wird das landwirtschaftliche Gewerbe dem selbstbewirtschaftenden Erben zum Ertragswert an den Erbteil angerechnet (Abs. 1), während das Betriebsinventar zum Nutzwert anzurechnen ist (Abs. 2).
3.2 Für die Ertragswertschätzung sieht Art. 10 Abs. 2 BGBB vor, dass der Bundesrat die Art der Berechnung, die Bemessungsperiode und die Einzelheiten der Schätzung regelt. Die behördliche Schätzung des Ertragswertes (Art. 87 BGBB) unterliegt der Beschwerde gemäss Art. 88 f. BGBB.
3.2.1 Die rechtskräftige Schätzung ist - wie bis anhin (vgl. Art. 7 LEG; BS 9 81 f.) - endgültig und für das Zivilgericht verbindlich, d.h. der freien gerichtlichen Beweiswürdigung hier im Güterrechtsprozess entzogen (vgl. BGE 129 III 186 E. 2.2 S. 191; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1992, N. 46 und N. 81 zu Art. 212/213 ZGB; STEINAUER, Commentaire romand, 2010, N. 7, und STECK, in: FamKomm Scheidung, 2. Aufl. 2011, Bd. 1, N. 4 zu Art. 212 ZGB). Leidet die Schätzung an groben Mängeln, hat das Zivilgericht sie aufzuheben und die Sache zu neuer Schätzung zurückzuweisen. Eine selbstständige Bestimmung des Anrechnungswertes durch das Zivilgericht ist ausgeschlossen (vgl. BGE 58 II 406 S. 410 f.; ESCHER/ESCHER, Zürcher Kommentar, 1960, N. 3/4, und TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, 1964, N. 7 zu aArt. 618 ZGB).
3.2.2 Die behördliche Schätzung umfasst nach dem Gesetzeswortlaut den Ertragswert (Art. 87 Abs. 1 BGBB) und seit der BGBB-Revision von 2003/04 auf Antrag des Berechtigten auch den Nutzwert des Inventars (Art. 87 Abs. 1bis BGBB). Das geltende bäuerliche Bodenrecht kennt - im Gegensatz zum früheren Recht - keine Vorschrift, die die Feststellung des Verkehrswertes der kantonalen Schätzungsbehörde vorbehält und eine Verkehrswertermittlung durch ein gewöhnliches Gutachten ausschliesst (vgl. THOMAS MEYER, Der Gewinnanspruch der Miterben im bäuerlichen Bodenrecht (Art. 28 ff. BGBB), 2004, S. 140 N. 393; zum früheren Recht: BGE 87 II 74 E. 3b S. 80 ff., mit Hinweis auf Art. 38 Abs. 2 der Verordnung vom 16. November 1945 über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften, BS 9 145 154).
3.2.3 Im Güterrechtsprozess hat das Zivilgericht somit den Ertragswert und den Nutzwert durch die kantonale Schätzungsbehörde bestimmen zu lassen, ist hingegen frei, die Schätzung des Verkehrswertes einem gewöhnlichen Gerichtsgutachter oder aus Zweckmässigkeitsgründen ebenfalls der kantonalen Schätzungsbehörde zu übertragen. Die Verkehrswertschätzung unterliegt im Gegensatz zur Ertragswert- und Nutzwertschätzung der freien gerichtlichen Beweiswürdigung.
3.3 Das Bezirksgericht hat die kantonale Schätzungsbehörde beauftragt, den Ertragswert des Weinbaubetriebs festzustellen, das Betriebsinventar zu bewerten und zusätzlich den Verkehrswert der Lagerbestände zu bestimmen. Das Schätzungsgutachten vom 22. Dezember 2008 hat den Weinbaubetrieb in allen Teilen insgesamt auf den 6. November 2008 bewertet. Die Einholung eines weiteren Gutachtens (z.B. zur Bestimmung des aktuellen Wertes) wurde weder von den Parteien verlangt noch gerichtlich angeordnet (E. 6 S. 19 f. des angefochtenen Urteils und S. 8 Ziff. 25 der Beschwerdeschrift).
4. Streitig ist die Bewertung des Lagerbestandes an Wein und Schnaps. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Kantonsgericht habe "selbst produzierte Vorräte" mit Fr. 881'391.-- zu den Aktiven des Weinbaubetriebs gezählt, obwohl der Wert dieser Vorräte gemäss Schätzungsgutachten Fr. 1'762'800.-- betrage. Sie rügt ein unzulässiges Abweichen vom Gutachten. Die zum Verkauf bestimmten selbst produzierten Vorräte als Teil des Geschäftsvermögens seien zum Verkehrswert einzusetzen (S. 8 ff. Ziff. 25-29 und 33 der Beschwerdeschrift).
4.1 Da der Weinbaubetrieb dem Eigengut des Beschwerdegegners zuzuordnen ist (E. 2.2), stellen die zum Betrieb gehörenden Vorräte an Wein und Schnaps rechtlich Erträge des Eigenguts dar, die - mangels abweichender Vereinbarung (Art. 199 Abs. 2 ZGB) - in die Errungenschaft des Beschwerdegegners fallen (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB). Vorräte sind Teil des Betriebsinventars und zum Nutzwert anzurechnen (Art. 15 Abs. 1 i.V.m. Art. 17 Abs. 2 BGBB). Das Nutzwertprinzip erfasst allerdings nur selbst produzierte Vorräte, die für eine normale Bewirtschaftung des landwirtschaftlichen Gewerbes erforderlich sind, hingegen nicht die für den Verkauf bestimmten Vorräte, die zum Verkehrswert einzusetzen sind (vgl. BENNO STUDER, Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar, 2. Aufl. 2011, N. 2 zu Art. 15 BGBB; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, 1993, N. 219 zu Art. 17 LDFR).
4.2 Das Kantonsgericht hat keine Feststellungen darüber getroffen, ob die Vorräte an Wein ganz oder zum Teil betriebsnotwendig, d.h. für den offenen Ausschank an Degustationen, für die Präsentation an Weinmessen, als Werbegeschenke oder für Ähnliches bestimmt sind. Es hat vielmehr angenommen, die selbst produzierten Lagervorräte seien "zum Marktwert einzusetzen" (E. 6b S. 20). Dass das Kantonsgericht dabei einen Kommentar an unzutreffender Stelle zitiert haben soll, wie die Beschwerdeführerin das bemängelt (S. 10 Ziff. 28), ändert nichts am insoweit zutreffenden Beurteilungsmassstab "Verkehrswert", d.h. dem Wert, der bei einem Verkauf auf dem freien Markt realisierbar wäre (vgl. BGE 136 III 209 E. 6.2.1 S. 215) und den das Kantonsgericht seiner Bewertung der selbst produzierten Vorräte zugrunde gelegt hat (vgl. zur Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage: BGE 121 III 152 E. 3c S. 155; 132 III 489 E. 2.3 S. 491).
4.3 Mit Bezug auf die tatsächliche Wertermittlung ergibt sich was folgt:
4.3.1 Das Kantonsgericht hat nicht auf das Schätzungsgutachten abgestellt, sondern die Wertermittlung anhand der Bilanzen und Steuererklärungen des Weinbaubetriebs selber vorgenommen. Die Beschwerdeführerin wendet ein, das Schätzungsgutachten sei verbindlich. Der Einwand ist unbegründet. Soweit das behördliche Schätzungsgutachten den Verkehrswert der Lagerbestände betrifft, ist es für die Zivilgerichte nicht verbindlich und unterliegt der freien Beweiswürdigung (E. 3 hiervor), die das Bundesgericht auf Willkür hin überprüft (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 134 V 53 E. 4.3 S. 62; 137 III 226 E. 4.2 S. 234). In Fachfragen darf das Gericht nur aus triftigen Gründen von einem Gerichtsgutachten abweichen. Es hat zu prüfen, ob sich auf Grund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint ihm die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten als zweifelhaft, hat das Gericht nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung verstossen (vgl. BGE 136 II 539 E. 3.2 S. 547 f.).
4.3.2 An triftigen Gründen für sein Abweichen vom Gutachten hat das Kantonsgericht angeführt, dass der Gutachter selber einen Vorbehalt angebracht und darauf hingewiesen habe, dem Bewertungsdatum sei in Bezug auf die Werte der Lagerbestände besondere Beachtung zu schenken, entstünden doch enorme Wertunterschiede je nach dem, ob die Bewertung vor oder nach der Traubenlese stattfinde. Wäre die Bewertung statt auf den 6. November 2008 im September 2008 und damit vor der Lese erfolgt, reduzierte sich der Lagerbestand um den Wert der gepressten und in Fässer abgefüllten Trauben von rund Fr. 400'000.-- (E. 6b S. 21 des angefochtenen Urteils). Das Gutachten geht insoweit selbst von einem durch die Wahl des Stichtages zufallsbedingten Schätzwert aus. Entscheidend kommt hinzu, dass die selbst produzierten Vorräte nicht zum Weinbaubetrieb gehören, der zum Ertragswert einzusetzen ist, sondern als gleichsam betriebsfremder, einzelner Vermögensgegenstand separat zum Verkehrswert geschätzt werden mussten (vgl. E. 4.1 und 4.2 soeben). Für die selbst produzierten Vorräte gilt deshalb der Grundsatz, dass nach Auflösung des Güterstandes, d.h. hier am 1. März 2007, dem Tag der Einreichung des Scheidungsbegehrens (Art. 204 Abs. 2 ZGB), keine Errungenschaft mehr entsteht, die unter den Ehegatten zu teilen wäre (vgl. BGE 136 III 209 E. 5.2 S. 211 f.). Das Schätzungsgutachten hätte deshalb den Bestand der Vorräte am 1. März 2007 bewerten müssen und die Produktion der Jahre 2007 und 2008 nicht miteinbeziehen dürfen. Schliesslich fällt auf, dass der Gutachter im Lager einfach Flaschen und Fässer bzw. Tanks an Wein und Schnaps gezählt und mit dem je nach Sorten und Jahrgängen massgebenden Verkaufspreis ohne Mehrwertsteuer multipliziert hat (Anhang II: Details der Inventarbewertungen, S. 7-9). Davon wurden der Aufwand für den Verkauf und Vertrieb sowie die Kosten für Arbeit und Material der Etikettierung und Kapselung von Weinflaschen abgezogen und schliesslich der erhaltene Betrag im Hinblick auf die länger andauernde Lagerung der Weine mit 3.5 % abgezinst (S. 12 des Schätzungsgutachtens). Nicht berücksichtigt sind im Schätzungsgutachten damit Risiken, die zu einer Wertreduktion führen können wie Verderbnis des gelagerten Weins (Korkgeschmack usw.), Änderungen im Konsumverhalten oder sonstige Absatzschwierigkeiten. Erkennbare Risiken aber sind zu ermitteln und in der Warenlagerbewertung zu berücksichtigen (vgl. ARNOLD H. LANZ, Die Finanzbuchhaltung, 2. Aufl. 2002, S. 125 f.; für die Einzelheiten der Bewertung: KÄFER, Berner Kommentar, 1981, N. 216 ff. zu Art. 960 OR).
4.3.3 Insgesamt durfte das Kantonsgericht willkürfrei vom eingeholten Gutachten abweichen und den Wert der Lagerbestände anhand der im Recht liegenden Beweisurkunden wie der Jahresrechnung und der Steuererklärung 2006 des Weinbaubetriebs selbstständig ermitteln. Darin sind die selbst produzierten Vorräte mit einem Wert von Fr. 548'000.-- verzeichnet. Diesen Wert hat das Kantonsgericht um 33.36 % erhöht, d.h. um die sog. privilegierte Warenlagerreserve (vgl. LANZ, a.a.O., S. 125) bzw. um die nach der Steuerpraxis zulässige Unterbewertung (vgl. KÄFER, a.a.O., N. 225 f. zu Art. 960 OR). Der so errechnete Wert von Fr. 822'340.-- hat mit der nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen erfolgten Bewertung in der Tabelle über die Wein- und Schnapsvorräte per 31. Dezember 2006 übereingestimmt. In die güterrechtliche Auseinandersetzung eingesetzt hat das Kantonsgericht für die selbst produzierten Vorräte schliesslich den Wert von Fr. 881'391.--, den der Beschwerdegegner in seinem Vortrag an der 2. Hauptverhandlung vor Bezirksgericht am 20. Mai 2009 zugestanden hatte (act. 7, S. 3; vgl. E. 6b S. 20 f. des angefochtenen Urteils).
4.3.4 Stichhaltiges vermag die Beschwerdeführerin gegen die obergerichtliche Beweiswürdigung nicht einzuwenden. Es trifft nach dem Gesagten nicht zu, dass keine triftigen Gründe für ein Abweichen vom Gutachten bestanden haben, dass der Beschwerdegegner die Bewertung im Schätzungsgutachten nicht bestritten hat und dass auf blosse Steuerwerte abgestellt worden ist. Es wird durch nichts belegt, dass der Beschwerdegegner die Weinvorräte in der Jahresrechnung und in der Steuerklärung 2006 angeblich zu tief angegeben hat. Dem Beschwerdegegner war damals die Leitung des Weinbaubetriebes offenkundig entzogen (vgl. Bst. A hiervor). Auch die Besichtigung und Inventaraufnahme im Betrieb hat der Gutachter mit dem Sohn der Parteien und nicht mit dem Beschwerdegegner durchgeführt (S. 2 des Schätzungsgutachtens). Das Schätzungsgutachten und die erwähnten Beweisurkunden, die im Übrigen die Beschwerdeführerin eingereicht hat, belegen ferner, dass das Kantonsgericht weder auf eine blosse Behauptung des Beschwerdegegners abgestellt noch ohne eigenes Fachwissen die selbst produzierten Vorräte bewertet hat, wie die Beschwerdeführerin das heute behauptet.
4.3.5 Aus den dargelegten Gründen kann die Ermittlung des tatsächlichen Wertes der selbst produzierten Vorräte - jedenfalls aufgrund der Willkürrügen der Beschwerdeführerin (Art. 106 Abs. 2 BGG) - nicht beanstandet werden (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 136 III 552 E. 4.2 S. 560).
5. Die Beschwerdeführerin wendet ein, das Kantonsgericht habe ohne Begründung nicht berücksichtigt, dass auch das Betriebsinventar, das nach der Geschäftsübernahme sukzessive aus den Betriebserträgen erneuert worden sei, ebenfalls eine Investition aus der Errungenschaft darstelle und demzufolge gemäss dem Gutachten mit Fr. 339'800.-- anzurechnen sei (S. 12 Ziff. 36 der Beschwerdeschrift).
5.1 Gemäss den Feststellungen des Kantonsgerichts gehören zum Betriebsinventar namentlich Zugkräfte, Maschinen, Geräte, Büroinventar, spezielle Rebmaschinen und -geräte sowie Tanks für die Lagerung von Wein (E. 6b S. 21 des angefochtenen Urteils). Es handelt sich damit um betriebsnotwendige Maschinen und Gerätschaften, die zum Nutzwert anzurechnen sind (vgl. Art. 15 Abs. 1 i.V.m. Art. 17 Abs. 2 BGBB). Der Gutachter hat den Wert des Betriebsinventars anhand des Ankaufspreises abzüglich einer der Nutzungsdauer entsprechenden Abschreibung bestimmt und dabei die Nutzungsdauer aufgrund des Maschinentyps, der Auslastung sowie des Unterhalts festgelegt und wertvermehrende Reparaturen angemessen berücksichtigt. Im Schätzungsgutachten (S. 12) wird damit von einem zutreffenden Begriff des Nutzwertes als Zeitwert unter Berücksichtigung des tatsächlichen Zustandes der Maschinen und Gerätschaften ausgegangen (vgl. STUDER, a.a.O., N. 9 zu Art. 17 BGBB; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 47 zu Art. 212/213 ZGB).
5.2 Das Kantonsgericht hat das behördliche Schätzungsgutachten in diesem Punkt als verbindlich angesehen und das Betriebsinventar zum gutachterlich geschätzten Wert von Fr. 339'800.-- zu den Aktiven des Weinbaubetriebs gerechnet (E. 6b S. 21). Es hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass der Beschwerdegegner von seinem Vater 1978 mit dem Weinbaubetrieb auch das Betriebsinventar im Wert von Fr. 58'109.-- übernommen hat (E. 8cb S. 26), das ebenfalls zu seinem Eigengut gehört (E. 5cb S. 16 des angefochtenen Urteils). Wie die Beschwerdeführerin einräumt, wurde das gesamte Betriebsinventar nach der Geschäftsübernahme aus Betriebserträgen sukzessive "erneuert". Dem Schätzungsgutachten lässt sich denn auch entnehmen, dass kein Gegenstand des Betriebsinventars aus der Zeit der tatsächlichen Übernahme stammt (Anhang II: Details der Inventarbewertungen, S. 1-5). Unter diesen Umständen besteht zu Gunsten der Errungenschaft des Beschwerdegegners keine Forderung gegen das Eigengut unter dem Titel "Eigengutsertrag". Als "Erträge seines Eigengutes" (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB) erfasst das Gesetz zwar grundsätzlich den Bruttoertrag, d.h. alles, was die Substanz an Ertrag abwirft. Daraus darf jedoch nicht geschlossen werden, dass der Ertrag produktiver Vermögenswerte des Eigenguts nicht auch für deren Substanzerhaltung bzw. Substanzerneuerung, wie sie insbesondere das wirtschaftliche Unternehmen kennzeichnet, herangezogen werden dürfte. Vielmehr stehen die Erträge des Eigenguts nur insoweit der Errungenschaft zu, als sie nicht der Erhaltung und Erneuerung von betriebsnotwenigen Vermögenswerten dienen, die der Alterung und Abnutzung unterliegen. Der Errungenschaft verbleibt unter dieser Voraussetzung der Nettoertrag des wirtschaftlichen Unternehmens (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 99 ff., STECK, a.a.O., N. 38, und STEINAUER, a.a.O., N. 16 zu Art. 197 ZGB, mit Hinweisen).
5.3 Im Ergebnis kann somit nicht beanstandet werden, dass das Kantonsgericht die aus dem Betriebsertrag bestrittenen Aufwendungen für die Erneuerung des Betriebsinventars nicht zur Errungenschaft gerechnet hat.
6. Die Beschwerdeführerin macht Investitionen aus der Errungenschaft des Beschwerdegegners im Zusammenhang mit Liegenschaften des Weinbaubetriebs geltend (S. 5 f. Ziff. 18 und S. 11 ff. Ziff. 34, 35 und 38 der Beschwerdeschrift).
6.1 Das Kantonsgericht hat festgestellt, im Jahre 1997 habe der Beschwerdegegner die Liegenschaft "A._" für Fr. 910'000.-- verkauft und den Erlös zur Tilgung weiterer Hypothekardarlehen verwendet, was mit dem Rückgang der Passiven im Vergleich zu den Vorjahren in der Jahresrechnung 1998 des Weinbaubetriebs bestätigt werde (E. 5ca S. 15 des angefochtenen Urteils mit Hinweis auf KB 45-47). Da das Kantonsgericht die entsprechende Behauptung des Beschwerdegegners als durch Beweisurkunden belegt anerkannt hat und insoweit zu einem Beweisergebnis gelangt ist, erweist sich die von der Beschwerdeführerin angerufene Beweislastverteilung gemäss Art. 8 ZGB als gegenstandslos (vgl. BGE 137 III 226 E. 4.3 S. 235 und 268 E. 3 S. 282). Inwiefern das kantonsgerichtliche Beweisergebnis willkürlich sein könnte, legt die Beschwerdeführerin nicht dar (Art. 106 Abs. 2 BGG). Entgegen ihrer Ansicht sind dem Betrieb wertmässig sowohl die Beiträge anzurechnen, die die Aktiven vermehren, als auch die Beiträge, die die Passiven vermindern und damit ebenfalls der Erhaltung des Betriebs dienen (vgl. zur Schuldentilgung: Urteil 5P.82/2004 vom 7. Oktober 2004 E. 2.5.2, in: FamPra.ch 2005 S. 319 f.). Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass das Kantonsgericht die Eigengutsliegenschaft "A._" mit ihrem späteren Verkaufserlös (abzüglich der darauf lastenden Hypothek) als Eigengutsanteil in die Bewertung des Weinbaubetriebs einbezogen hat (E. 5cb S. 16 und E. 8ca und 8ce S. 26 f. des angefochtenen Urteils).
6.2 Ersatzforderungen der Errungenschaft bestehen nach Ansicht der Beschwerdeführerin aufgrund des Kaufs der Grundstücke "B._" und des Miteigentumsanteils am Grundstück "C._" (S. 11 f. Ziff. 34 der Beschwerdeschrift). Was die Parzellen "B._" betreffe, so hat das Kantonsgericht ausgeführt, gehe aus dem entsprechenden Kaufvertrag hervor, dass der Beschwerdegegner diese am 23. November 2000 zu einem Preis von Fr. 200'000.-- erworben habe. Die Finanzierung sei hier über einen Kontokorrent-Kredit, errichtet am 19. Januar 2001, erfolgt. Des Weiteren habe der Beschwerdegegner am 15. November 2001 einen weiteren Miteigentumsanteil von einem Drittel an der Parzelle "C._" erworben und den Erwerb ausschliesslich mittels Hypotheken finanziert (E. 5ca S. 15 des angefochtenen Urteils mit Hinweis auf KB 9 und 27). Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass der Kaufpreis in beiden Fällen vollständig fremdfinanziert worden sei, zumal der Beschwerdegegner im Jahre 2000 aufgrund der vorhandenen Mittel zur Finanzierung gar kein Fremdkapital benötigt habe. Die Investition in die Parzellen sei ebenfalls aus der Errungenschaft erfolgt und der Errungenschaft als Ersatzforderung anzurechnen. Eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen nicht zu belegen. Die blosse Tatsache, dass angeblich auch andere Finanzierungsmittel vorhanden gewesen sind, lässt die gegenteilige Annahme, die Finanzierung sei ausschliesslich durch Fremdkapital erfolgt nicht als willkürlich erscheinen. Zu beweisen sind nicht Finanzierungsmöglichkeiten, sondern der konkrete Zahlungsfluss (vgl. BGE 135 III 241 E. 6.5, nicht veröffentlicht mit Hinweis auf BÄHLER, Zur Führung von Prozessen über das Güterrecht, in dubio 2006, Heft 5, S. 236 ff., S. 242).
6.3 Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen weder Willkür in der kantonsgerichtlichen Beweiswürdigung (Art. 9 BV; vgl. BGE 135 II 356 E. 4.2.1 S. 362) noch eine Verletzung von Bundesrecht darzutun (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.).
7. Die Beschwerde in der Sache muss insgesamt abgewiesen werden, soweit darauf eingetreten werden kann. Lediglich für den Fall ihres Obsiegens stellt die Beschwerdeführerin konkrete Anträge zur Verlegung der kantonalen Verfahrenskosten und der Parteientschädigungen (S. 14 Ziff. 42 der Beschwerdeschrift). Da der angefochtene Entscheid nicht geändert wird, fällt eine andere Verteilung der Kosten und Entschädigungen des vorangegangenen Verfahrens nicht in Betracht (vgl. Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG).
8. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Entschädigung an den anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdegegner ist hingegen nicht geschuldet, zumal besondere Umstände, die eine Vergütung eigener Auslagen rechtfertigen können, nicht vorliegen (vgl. Art. 68 Abs. 1 BGG; BGE 125 II 518 E. 5b S. 519 f.; 135 III 127 E. 4 S. 136). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Februar 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: von Roten |
d277d78b-d8b3-4ab7-8489-d567f9019b7b | de | 2,012 | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Im Rahmen der Schaffung des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich legte der Kantonsrat im Beschluss über die Festsetzung der Besoldungen der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts vom 3. Januar 1994 (LS 212.83) die jährliche Besoldung vollamtlicher Mitglieder im ersten Dienstjahr im ersten Maximum der Besoldungsklasse 27 der Beamtenverordnung fest. Die Besoldung der Richterinnen und Richter am Ober- und am Verwaltungsgericht richtete sich demgegenüber für das erste Dienstjahr nach dem ersten Maximum der Besoldungsklasse 29 der Beamtenverordnung.
Im Zuge der Anpassung der Beschlüsse betreffend die Besoldung der Richterinnen und Richter an den obersten kantonalen Gerichten an eine Revision des kantonalen Personalrechts stellten die Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts am 6. September 2010 den Antrag, wie die Mitglieder des Ober- und des Verwaltungsgerichts in Lohnklasse 29 eingereiht zu werden. Mit Beschluss vom 28. Februar 2011 setzte der Kantonsrat des Kantons Zürich die Anfangsbesoldung der Richterinnen und Richter am Sozialversicherungsgericht rückwirkend per 1. Januar 2011 fest. In Ziff. I.I. Abs. 1 traf er folgende Anordnung: "Die jährliche Besoldung der vollamtlichen Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts entspricht im ersten Dienstjahr Lohnstufe 17 der Lohnklasse 27 gemäss Anhang 2 zur Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999".
B. Sämtliche zu jenem Zeitpunkt am Sozialversicherungsgericht tätigen ordentlichen Richterinnen und Richter liessen am 15. April 2011 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde gegen Ziff. I.I. Abs. 1 des am 18. März 2011 im Amtsblatt des Kantons Zürich (ABl 729 2011) publizierten Beschlusses führen.
Auf den in der Beschwerdeantwort vom Kantonsrat gestellten verfahrensrechtlichen Antrag, das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich habe gesamthaft in den Ausstand zu treten, trat der Präsident der 4. Abteilung des Verwaltungsgerichts mit Verfügung vom 15. Juli 2011 nicht ein. Mit Urteil 8C_712/2011 vom 18. Oktober 2011 wies das Bundesgericht die vom Kantonsrat dagegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Entscheid vom 6. Dezember 2011 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde vom 15. April 2011 ab.
C. Die 13 betroffenen Richterinnen und Richter führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei Ziff. I.I. Abs. 1 des Beschlusses des Kantonsrats vom 28. Februar 2011 über die Festsetzung der Besoldungen der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts aufzuheben und es seien diese rückwirkend auf den 1. Januar 2011 in der Lohnklasse 29 gemäss Anhang 2 zur Vollzugsverordnung vom 19. Mai 1999 zum Personalgesetz des Kantons Zürich einzureihen, entsprechend dem Antrag der Minderheit der Justizkommission des Kantonsrats vom 30. November 2010. Eventualiter sei der Kantonsrat anzuweisen, die entsprechende Einreihung vorzunehmen. Subeventualiter sei die Sache zu neuem Beschluss an den Kantonsrat zurückzuweisen.
Der Kantonsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerdeführer fechten eine Bestimmung des kantonsrätlichen Beschlusses über die Festsetzung der Besoldung der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts vom 28. Februar 2011 (nachstehend: Beschluss) an, mit welchem der Beschluss vom 3. Januar 1994 abgeändert wurde. Nach Art. 82 lit. b BGG ist gegen kantonale Erlasse die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig. Der Ausschlusskatalog von Art. 83 BGG betrifft nur Beschwerden gegen Entscheide und kommt bei der Anfechtung von Erlassen (abstrakte Normenkontrolle) nicht zur Anwendung (BGE 136 I 49 E. 1.1 S. 52; 136 I 17 E. 1.1 S. 20; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 24 zu Art. 82 BGG).
1.2 Die Beschwerde gegen einen Erlass ist gemäss Art. 101 BGG innert 30 Tagen nach der nach dem kantonalen Recht massgebenden Veröffentlichung des Erlasses beim Bundesgericht einzureichen.
Kennt das kantonale Recht ein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, ist zunächst dieses zu durchlaufen (vgl. Art. 87 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Dies ist vorliegend der Fall. Der Kanton Zürich kennt eine abstrakte Normenkontrolle gegenüber untergesetzlichen kantonalen Erlassen (§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. d [in der seit 1. Juli 2010 geltenden Fassung] und § 42 lit. b Ziff. 3 des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG/ZH; LS 175.2]; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, a.a.O., N. 48 zu Art. 82 BGG). Um einen solchen handelt es sich bei dem gestützt auf § 5 Abs. 5 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer; LS 212.81) ergangenen Beschluss des Kantonsrats vom 28. Februar 2011 (vgl. GRIFFEL/JAAG, Reform der Zürcher Verwaltungsrechtspflege, 2010, S. 112 und S. 116 f.; vgl. auch BGE 135 V 309 E. 1.2 S. 312). Zur Anwendung gelangt das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren (§ 42 lit. b Ziff. 3 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. b VRG). Die 30-tägige Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) zur Beschwerde an das Bundesgericht beginnt alsdann erst mit der Eröffnung des letztinstanzlichen kantonalen Normenkontrollentscheids (BGE 128 I 158 E. 1.1 S. 158). Die Beschwerdeführer haben diese Frist eingehalten.
1.3 Legitimiert zur Erhebung der Beschwerde im abstrakten Normenkontrollverfahren ist aufgrund von Art. 89 Abs. 1 (in Verbindung mit Art. 87) BGG, wer - sofern ein solches im kantonalen Recht vorgesehen ist - am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat, durch den angefochtenen Erlass besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (BGE 133 I 206 E. 2.1 S. 210, 286 E. 2.2 S. 290; Urteil 8C_196/2010 vom 19. Juli 2010 E. 3.1).
Als Richterinnen und Richter am Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich sind die Beschwerdeführer durch die beanstandete Bestimmung berührt und an einer Aufhebung interessiert, da sie für sie im Vergleich zu den Mitgliedern des kantonalen Ober- und Verwaltungsgerichts eine tiefere Lohneinstufung zur Folge hätte.
2. Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen (bzw. mit dem höherstufigen Bundesrecht vereinbaren) Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt (BGE 137 I 77 E. 2 S. 82 mit Hinweisen).
3. 3.1 Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV und Art. 11 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211), indem den Mitgliedern des Sozialversicherungsgerichts aufgrund des angefochtenen Besoldungsbeschlusses eine gegenüber den Mitgliedern des Ober- und des Verwaltungsgerichts um zwei Lohnklassen tiefere Einstufung zugestanden werde. Sie machen zudem geltend, die besoldungsmässige Ungleichbehandlung verstosse gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV), da sie offensichtlich unhaltbar sei und dem Gerechtigkeitsgedanken in stossender Weise zuwiderlaufe.
3.2 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) - und der mit diesem eng verbundene Grundsatz des Willkürverbots (Art. 9 BV) - ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (BGE 137 V 121 E. 5.3 S. 125 mit Hinweisen).
3.3 Dies gilt insbesondere auch in Besoldungsfragen im öffentlich-rechtlichen Dienstrecht. Den politischen Behörden steht bei der Ausgestaltung der Besoldungsordnung ein grosser Spielraum zu. Innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind sie befugt, aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Einteilung und Besoldung massgebend sein sollen, und damit festzulegen, welche Kriterien eine Gleich- bzw. eine Ungleichbehandlung rechtfertigen. Verfassungsrechtlich wird verlangt, dass sich die für die Besoldungshöhe relevanten Anknüpfungspunkte vernünftig begründen lassen. In der Gerichtspraxis werden Motive wie Alter, Dienstalter, Erfahrung, Leistung, Aufgabenbereich oder übernommene Verantwortung als sachliche Kriterien zur Festlegung der Besoldungsordnung erachtet (BGE 131 I 105 E. 3.1 S. 107; 129 I 161 E. 3.2 S.165; 123 I 1 E. 6b S. 8; 121 I 102 E. 4c S. 105; 121 I 49 E. 3b S.51; Urteile 8C_991/2010 vom 28. Juni 2011 E. 5.3; 8C_199/2010 vom 23. März 2011 E. 6.2).
4. 4.1 Gemäss Art. 73 Abs. 3 KV/ZH verwalten sich die Gerichte unter der Leitung der obersten kantonalen Gerichte selbst. Art. 74 Abs. 2 KV/ZH bezeichnet Ober-, Verwaltungs- und Sozialversicherungsgericht als oberste kantonale Gerichte. Damit erlangen diese verfassungsmässigen Bestand. Nach den zutreffenden Erwägungen des kantonalen Gerichts kann allein daraus jedoch kein Grundsatz der völligen Gleichstellung der erwähnten Instanzen (vgl. NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 1 ff. zu Art. 74 KV/ZH) und somit auch keine Pflicht zur Gleichstellung ihrer Mitglieder im Hinblick auf die Besoldung abgeleitet werden.
4. 4.1 Gemäss Art. 73 Abs. 3 KV/ZH verwalten sich die Gerichte unter der Leitung der obersten kantonalen Gerichte selbst. Art. 74 Abs. 2 KV/ZH bezeichnet Ober-, Verwaltungs- und Sozialversicherungsgericht als oberste kantonale Gerichte. Damit erlangen diese verfassungsmässigen Bestand. Nach den zutreffenden Erwägungen des kantonalen Gerichts kann allein daraus jedoch kein Grundsatz der völligen Gleichstellung der erwähnten Instanzen (vgl. NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 1 ff. zu Art. 74 KV/ZH) und somit auch keine Pflicht zur Gleichstellung ihrer Mitglieder im Hinblick auf die Besoldung abgeleitet werden.
4.2 4.2.1 Die Vorinstanz legt im angefochtenen Entscheid zutreffend dar, dass das Obergericht in erster Linie als Rechtsmittelinstanz in zivil- und strafrechtlichen Angelegenheiten zuständig ist (§ 48 ff. des Gesetzes des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG; LS 211.1), für welche gemäss Kantonsverfassung zwei gerichtliche Instanzen vorgesehen sind (Art. 76 KV/ZH). Als Rechtsmittelinstanz in verwaltungsrechtlichen Angelegenheiten ist das Verwaltungsgericht zuständig (Art. 41 ff. VRG/ZH). Für verwaltungsrechtliche Anordnungen gewährleistet das Gesetz die wirksame Überprüfung durch eine Rekursinstanz sowie den Weiterzug an ein Gericht (Art. 77 Abs. 1 KV/ZH). Aufgrund einer statistischen Würdigung der Tätigkeitsgebiete der beiden Gerichte hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 97 Abs. 1 BGG), dass Ober- und Verwaltungsgericht in über 90 Prozent der Fälle nicht als einzige, sondern als Behörde urteilen, welche erstinstanzliche Entscheide unterer kantonaler Gerichte überprüft. Dies wird von den Beschwerdeführern nicht in Frage gestellt.
4.2.2 Eine entsprechende Bestimmung für das Sozialversicherungsgericht fehlt in der Kantonsverfassung. Dieses beurteilt als einzige kantonale Instanz Beschwerden und Klagen auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts (§§ 2 und 3 GSVGer; ZÜND/PFIFFNER RAUBER, Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Aufl. 2009, S. 17 ff.; vgl. auch Art. 57 ATSG [SR 830.1], welcher für das von diesem Gesetz erfasste Bundessozialversicherungsrecht eine einzige kantonale Instanz vorschreibt; dazu: UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 6 zu Art. 57 ATSG).
4.2.3 Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid aus, das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich urteile zwar als höchste, jedoch - im Gegensatz zum zur Hauptsache als zweite oder dritte kantonale Instanz zuständigen Ober- und Verwaltungsgericht - als einzige kantonale Gerichts- bzw. Rechtsmittelinstanz. Dem Sozialversicherungsgericht sei keine gerichtliche Behörde vorgelagert. Die vorinstanzlichen Erwägungen, wonach das in Art. 52 Abs. 1 ATSG vorgesehene Einspracheverfahren daran nichts ändere, sind zutreffend. Das sozialversicherungsrechtliche Einspracheverfahren ist zwar ein rechtsmittelmässiger Prozess, der jedoch Teil des erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens bildet (BGE 133 V 50 E. 4.2.2 S. 55; KIESER, a.a.O., N. 2 zu Art. 52 ATSG). Es lässt sich daher nicht mit dem im Verwaltungsrecht teilweise vorgesehenen verwaltungsinternen Rekursverfahren vergleichen (ISABELLE HÄNER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 7 ff. zu Art. 77 KV/ZH). In der Invalidenversicherung als dem weitaus grössten Sachgebiet der Bundessozialversicherung entfällt zudem die Einsprachemöglichkeit (Art. 57a IVG; KIESER, a.a.O., N. 48 zu Art. 52 ATSG).
5. 5.1 Nach den Feststellungen der Vorinstanz liegt bei einer Einreihung der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts in die Lohnklasse 27 deren Besoldung tiefer als jene der Mitglieder von Ober- und Verwaltungsgericht, aber höher als die übliche Besoldung der Mitglieder der Bezirksgerichte. Aus der Tatsache, dass Verwaltungs- und Obergericht zur Hauptsache als zweite oder dritte kantonale Instanz tätig sind, während das Sozialversicherungsgericht als einzige Gerichts- bzw. Rechtsmittelinstanz waltet, folgert die Vorinstanz, es bestehe in funktionaler Hinsicht ein gewichtiger Unterschied zwischen den drei obersten kantonalen Gerichten, welcher erheblich genug sei, um eine lohnmässig tiefere Einstufung der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts gegenüber jenen des Ober- und des Verwaltungsgerichts sachlich zu rechtfertigen.
5.2 Die Beschwerdeführer sind allerdings der Auffassung, der Status des Sozialversicherungsgerichts als einzige kantonale Rechtsmittelinstanz vermöge keine unterschiedliche Besoldung zu begründen. Auch wenn dessen Mitglieder als einzige Instanz urteilten, ändere dies nichts daran, dass es sich wie bei Ober- und Verwaltungsgericht nicht nur um ein oberstes kantonales Gericht im Sinne von Art. 74 Abs. 2 KV/ZH, sondern auch um ein oberes Gericht und damit um eine Vorinstanz zum Bundesgericht gemäss Art. 75 Abs. 2, 80 Abs. 2 und 86 Abs. 2 BGG handle. Da das Sozialversicherungsgericht den beiden anderen kantonalen Gerichten verfassungs- und gesetzmässig hinsichtlich Status und Funktion gleichgestellt sei, verbiete sich eine besoldungsmässige Ungleichbehandlung.
5.2 Die Beschwerdeführer sind allerdings der Auffassung, der Status des Sozialversicherungsgerichts als einzige kantonale Rechtsmittelinstanz vermöge keine unterschiedliche Besoldung zu begründen. Auch wenn dessen Mitglieder als einzige Instanz urteilten, ändere dies nichts daran, dass es sich wie bei Ober- und Verwaltungsgericht nicht nur um ein oberstes kantonales Gericht im Sinne von Art. 74 Abs. 2 KV/ZH, sondern auch um ein oberes Gericht und damit um eine Vorinstanz zum Bundesgericht gemäss Art. 75 Abs. 2, 80 Abs. 2 und 86 Abs. 2 BGG handle. Da das Sozialversicherungsgericht den beiden anderen kantonalen Gerichten verfassungs- und gesetzmässig hinsichtlich Status und Funktion gleichgestellt sei, verbiete sich eine besoldungsmässige Ungleichbehandlung.
5.3 5.3.1 Es ist nicht zu bezweifeln, dass die Mitglieder des kantonalen Sozialversicherungsgerichts eine anspruchsvolle Aufgabe mit hoher Verantwortung zu erfüllen haben. Die an eine richterliche Tätigkeit zu stellenden Grundanforderungen treffen jedoch für alle Gerichtsinstanzen zu, unabhängig davon, ob sie erstinstanzlich für die richtige und vollständige Sachverhaltsfeststellung und die richtige Rechtsanwendung verantwortlich sind oder als Rechtsmittelinstanz den Entscheid der Vorinstanz überprüfen. Bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung der gerügten Ungleichbehandlung darf jedoch berücksichtigt werden, dass das Sozialversicherungsgericht in erster Linie Verwaltungsverfügungen bzw. Einspracheentscheide zu beurteilen hat und somit erstinstanzlich tätig wird, während Ober- und Verwaltungsgericht in der überwiegenden Anzahl der Fälle gerichtliche Entscheidungen auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Auch wenn Bundesgerichtsgesetz und Kantonsverfassung den oberen bzw. obersten kantonalen Gerichten diesbezüglich keine besondere Funktion zuweisen (vgl. allerdings Art. 76 KV/ZH), handelt es sich bei der Frage, ob ein Gericht erstinstanzlich oder als Rechtsmittelbehörde tätig ist, um ein prägendes Merkmal der Gerichtsbarkeit. Die Stellung eines Gerichts im Instanzenzug bzw. dessen rechtsprecherische Tätigkeit stellt daher ein sachliches Kriterium dar. Sie betrifft eine rechtliche Unterscheidung, die als vernünftiger Grund für die Lohndifferenz gelten kann (vgl. E. 3.2 f. hievor). Dass die funktional verschiedenen Zuständigkeiten eines Gerichts in diesem Zusammenhang nicht ohne Einfluss sind, zeigt sich nicht zuletzt auch mit Blick auf die Bezirksgerichte, deren Mitglieder (noch) tiefer besoldet werden, als jene des Sozialversicherungsgerichts.
5.3.2 Den Beschwerdeführern ist durchaus zuzugestehen, dass auch vertretbare Gründe vorliegen mögen, welche gegen eine ungleiche Entlöhnung sprechen können. Dies zeigt insbesondere auch ein Blick auf die von diesen erwähnte Diskussion der Vorlage im Kantonsrat, wo das System gleich hoher Löhne für die obersten kantonalen Gerichte relativ knapp verworfen wurde (Protokoll des Zürcher Kantonsrats 2007-2011, S. 13739-13758, Sitzung vom 28. Februar 2011). Insofern sich der beanstandete Besoldungsunterschied zwischen den Mitgliedern des Sozialversicherungsgerichts und jenen des Ober- und des Verwaltungsgerichts jedoch auf objektive Motive stützen kann und mit sachlich haltbaren Argumenten begründen lässt, verstösst er als solcher weder gegen das Willkürverbot noch gegen die Rechtsgleichheit.
5.3.3 Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, die Vorinstanz begründe nicht, inwiefern der funktionale Unterschied (einzige Instanz statt vorwiegend zweite kantonale Instanz) für die Frage der Besoldung relevant sein sollte, kann ihnen nicht gefolgt werden. Die Gesichtspunkte, welche als sachlicher Grund für die Unterscheidung sprechen, werden im angefochtenen Entscheid in ausreichender Weise zur Sprache gebracht, weshalb die Begründungspflicht gewahrt ist.
5.3.4 Den Beschwerdeführern ist darin beizupflichten, dass dem kantonalen Sozialversicherungsgericht, gemeinsam mit Ober- und Verwaltungsgericht, die Funktion einer Vorinstanz zum Bundesgericht und damit eines oberen Gerichts im Sinne der genannten Bestimmungen des BGG zukommt. Diese bundesrechtliche wie auch die ins Feld geführten kantonalrechtlichen Gemeinsamkeiten der drei verfassungsmässig obersten kantonalen Gerichte (gemeinsame Justizverwaltung, Prüfung von Beschwerden gegen Erlasse, Gleichbehandlung des Gerichtspersonals, Wählbarkeitsvoraussetzungen [Art. 40 KV/ZH], Wahl durch den Kantonsrat, Wahlorgan und Vorgesetzte des Generalsekretärs sowie des juristischen und administrativen Personals) vermögen nichts daran zu ändern, dass eine wesentliche Ungleichheit und damit ein sachlicher Grund für die unterschiedliche Besoldung der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts ausschlaggebend ist. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist nicht massgebend, ob auch andere Kriterien eine Lohndifferenz zu rechtfertigen vermöchten oder ob das Nichtabstellen auf weitere Kriterien die Rechtsgleichheit verletzt, sondern ob das konkret gewählte Kriterium des funktionalen Unterschiedes zwischen den obersten kantonalen Gerichten sachlich begründet ist und verfassungsmässig standhält. Wie bereits dargelegt, besitzen die kantonalen Behörden bei der Ausgestaltung ihrer Besoldungsordnung einen erheblichen Spielraum (E. 3.2 hievor). Das Bundesgericht greift von Verfassungs wegen bloss ein, wenn der Kanton mit den Unterscheidungen, die er trifft, eine Grenze zieht, die sich nicht vernünftig begründen lässt, die unhaltbar und damit in den meisten Fällen auch geradezu willkürlich ist (BGE 131 I 105 E. 3.1 S. 107; 129 I 161 E. 3.2 S.165; Urteil 1C_358/2007 vom 2. April 2008 E. 5). Dies trifft vorliegend nach dem Gesagten (E. 5.3.1) nicht zu.
5.3.5 Das Bundesrecht schreibt dem Kanton keine bestimmte Wahl der Bemessungskriterien vor. Ein Vergleich mit der zum Bildungsbereich ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichts führt insofern nicht weiter, als sich die richterliche Tätigkeit durchaus an anderen Massstäben orientieren kann. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ergeben sich auch aus dem kantonalen Personalgesetz keine verbindlichen Vorgaben. Gemäss § 1 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 27. September 1998 über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals (Personalgesetz; LS 177.10) findet dieses auf die Mitglieder der obersten Gerichte keine Anwendung. Folglich verstösst es nicht gegen das Willkürverbot, wenn die Besoldungseinreihung der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts nicht gemäss den personalrechtlich relevanten Kriterien von § 8 Abs. 2 der kantonalen Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 (LS 177.11) begründet wurde. Die Einwendungen der Beschwerdeführer erweisen sich daher als unbehelflich. Es liegt im Ermessen der kantonalen Behörde und entzieht sich damit der Bewertung des Bundesgerichts, wenn sie die funktionale Stellung im Instanzenzug als massgeblich betrachten will.
5.3.6 Wenn der Kanton Zürich, anders als andere Kantone - in denen sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten teilweise durch das Verwaltungsgericht beurteilt werden - für die obersten kantonalen Gerichte keine einheitliche Einstufung der Richterinnen und Richter vorgesehen hat und auch die Besoldung am Bundesgericht nicht vom Rechtsgebiet abhängt, stellt dies keine Verletzung der Rechtsgleichheit dar. Die Rechtsgleichheit bezieht sich nur auf den Zuständigkeitsbereich ein und derselben Behörde (BGE 133 I 249 E. 3.4 S. 255; 125 I 173 E. 6c S. 179). Aufgrund der föderalistischen Grundordnung der Schweiz ist die Organisation der kantonalen Gerichtsbehörden unterschiedlich geregelt. Die Kantone sind nicht verpflichtet, ein einheitliches oberes Gericht für sämtliche öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu schaffen (ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 14 zu Art. 86 BGG) und müssen von daher auch keine einheitliche Besoldung vorsehen.
5.3.7 Da überdies kein Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung durch unterschiedliche kantonale Behörden besteht, welche zudem nicht der gleichen Aufsicht unterstehen (Urteil 2P.283/2001 vom 25. Februar 2002 E. 5.1.1), hat die Vorinstanz das Argument der Beschwerdeführer bezüglich einer gleichen Einreihung der Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber an Ober-, Verwaltungs- und Sozialversicherungsgericht zu Recht verworfen. Aus demselben Grund hat es mit Blick auf die in die Kompetenz des Regierungsrates bzw. der obersten Gerichte fallende Zuständigkeit auch hinsichtlich der lohnmässigen Einstufung des Generalsekretärs in Lohnklasse 28 eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots verneint. Dies ist mit Blick auf das in E. 3.3 Gesagte nicht zu beanstanden.
6. Die Zulässigkeit der Lohnunterschiede ist auch eine Frage des Ausmasses (vgl. bereits erwähntes Urteil 8C_991/2010 E. 5.5). Nach den Darlegungen der Vorinstanz liegt die Differenz der Jahresbesoldungen zwischen den Mitgliedern des Sozialversicherungsgerichts und jenen des Ober- und des Verwaltungsgerichts bei rund 13 Prozent. Es ist mit Blick auf den dem Kanton in Besoldungsfragen zukommenden Spielraum (E. 3) nicht zu beanstanden, wenn das kantonale Verwaltungsgericht zum Schluss gelangt, dies sei zwar nicht unerheblich, im Hinblick auf den funktionellen Unterschied jedoch verfassungsmässig vertretbar. Die Beschwerdeführer machen im Übrigen nicht geltend, der beanstandete Besoldungsunterschied halte sich nicht in einem vernünftigen Rahmen. Dieser erscheint jedenfalls nicht unvertretbar.
7. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Das Verfahren ist kostenpflichtig. Als unterliegende Partei haben die Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigung ist keine zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 13'000.- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. August 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Hofer |
d29759a2-aba7-4d08-9bb3-d7e2b3aae05e | de | 2,009 | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. X._ (geb. 1957) stammt aus Kambodscha. Am 12. April 1979 erhielt er in der Schweiz Asyl. Seit 1984 verfügt X._ im Kanton Aargau über eine Niederlassungsbewilligung. Von 1981 bis anfangs 2006 war er mit der malaysischen Staatsangehörigen Y._ (geb. 1960) verheiratet. Der Ehe entstammen zwei - inzwischen volljährige - Kinder (A._, geb. 1982, und B._, geb. 1986); zudem nahm das Ehepaar 1990 ein weiteres Kind zur Pflege auf (C._, geb. 1988).
B. Am 9. Oktober 1997 wurde X._ wegen einfacher Körperverletzung und Sachbeschädigung zu einer Busse von Fr. 400.-- und am 9. Mai 2001 wegen Betrugs und Diebstahls (begangen am 3. Mai 2000) zu einer bedingten Gefängnisstrafe von drei Monaten (bei einer Probezeit von drei Jahren) verurteilt. Am 26. September 2001 gab X._ mehrere Schüsse in die Decke, in eine Glasvitrine und von aussen in die Fensterfront eines Zürcher Lokals ab. Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach ihn am 28. Januar 2004 im Zusammenhang hiermit der Gefährdung des Lebens, der mehrfachen untauglich versuchten Gefährdung des Lebens sowie des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz für schuldig und verurteilte ihn zu einer Zuchthausstrafe von 4 1⁄2 Jahren; gleichzeitig erklärte es die bedingte Gefängnisstrafe von 3 Monaten für vollziehbar. Am 22. April 2005 wurde X._ bedingt aus dem Strafvollzug entlassen.
C. C.a Das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) widerrief am 20. Dezember 2004 das Asyl von X._, da er sich eine "besonders verwerfliche strafbare Handlung" habe zuschulden kommen lassen; der Widerruf des Asyls tangiere seine Flüchtlingseigenschaft nicht, weshalb er weiter in den Genuss der Garantien der Flüchtlingskonvention komme. Im Falle der Wegweisung werde es an der zuständigen kantonalen Behörde sein zu prüfen, ob deren Vollzug zulässig, zumutbar und möglich sei. Mit Urteil vom 14. Januar 2006 wies die Schweizerische Asylrekurskommission die hiergegen eingereichte Beschwerde ab: X._ habe, obwohl er von der Anklage der versuchten vorsätzlichen Tötung freigesprochen worden sei, erheblich und in "besonders verwerflicher Weise" gegen die hiesige Rechtsordnung verstossen. Der Entzug seines Asyls sei nicht unverhältnismässig, da er "als vorläufig aufgenommener Flüchtling alle Rechte gemäss Flüchtlingskonvention" bewahre.
C.b Am 20. August 2007 wies das Migrationsamt des Kantons Aargau X._ auf unbestimmte Dauer aus der Schweiz aus; er habe das Land zu verlassen, "sobald der Vollzug möglich und zumutbar" erscheine. Zwar befinde sich X._ bereits seit über 25 Jahren in der Schweiz, doch sei er hier schwer straffällig geworden; er habe "aus absolut nichtigem Anlass ein skrupelloses Handeln an den Tag gelegt und ohne zu zögern auf verschiedene gänzlich unbeteiligte Personen geschossen, wobei es nicht sein Verdienst" gewesen sei, dass dabei "niemand verletzt oder gar getötet" worden sei. Seine Flüchtlingseigenschaft bestehe fort; der Vollzug der Ausweisung erscheine unzulässig, da eine Anfrage beim Bundesamt für Migration "keine Klarheit darüber gebracht" habe, "ob der Betroffene ohne Verletzung" der flüchtlingsrechtlichen Grundlagen "in sein Heimatland ausgeschafft werden" könne; "Ausnahmen vom Rückschiebungsverbot (Gefährdete Sicherheit der Schweiz, Gemeingefährlichkeit)" seien "nicht vorhanden". Der Rechtsdienst des Migrationsamts bestätigte diesen Entscheid auf Einsprache hin am 27. März 2008: Mit dem Widerruf des Asyls sei "eine flüchtlings- bzw. asylrechtliche Schranke" für die Ausweisung "entfallen"; über die Vollziehbarkeit der Massnahme bedürfe es keines abschliessenden Befunds, da die Asylbehörden X._ den Status eines vorläufig aufgenommenen Flüchtlings belassen hätten.
C.c X._ gelangte hiergegen erfolglos an das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau. Dieses hielt in seinem Urteil vom 22. August 2008 fest, dass unter Berücksichtigung der gesamten Umstände das "sehr grosse" öffentliche Interesse an der Ausweisung von X._ sein privates an einem weiteren Verbleib in der Schweiz überwiege. Nachdem das Migrationsamt lediglich die Ausweisung verfügt, jedoch auf den Vollzug der Ausweisung verzichtet habe und dem Bundesamt für Migration die vorläufige Aufnahme beantragen werde, sei nur zu prüfen, ob die Ausweisung und der damit verbundene Verlust der Niederlassungsbewilligung als verhältnismässig gelten könne; alle Aspekte, die das private Interesse erhöhten, weil die Rückkehr von X._ aufgrund der aktuellen Situation in seinem Heimatland unzumutbar sei, könnten ausser Acht gelassen werden; diesen Aspekten werde bereits mit der geplanten vorläufigen Aufnahme Rechnung getragen.
D. X._ beantragt mit Eingabe vom 30. September 2008, das Urteil des Rekursgerichts im Ausländerrecht aufzuheben und auf seine Ausweisung zu verzichten. Er macht geltend, die Interessenabwägung der Vorinstanz sei unvollständig und rechtswidrig. Das Rekursgericht habe seine Interessen zu einem wesentlichen Teil nicht berücksichtigt, indem es die Umstände ausgeblendet habe, die seiner Ausreise nach Kambodscha entgegenstünden. Wegen des fehlenden Rückfallrisikos sei das öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung "nicht mehr allzu gross"; die Vorinstanz bejahe die Verhältnismässigkeit der ausländerrechtlichen Massnahme letztlich nur deshalb, weil diese nicht vollzogen werden könne und somit gar keine Wirkung entfalten werde.
Das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau und das Bundesamt für Migration beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Migrationsamt des Kantons Aargau hat sich nicht vernehmen lassen.
E. Mit Verfügung vom 28. Oktober 2008 hat der Abteilungspräsident der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt und festgehalten, dass X._ mit Blick auf die von ihm ausgeübte unselbständige Erwerbstätigkeit für die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens als Niedergelassener zu betrachten sei. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Aargauer Behörden haben den Beschwerdeführer, welcher nach wie vor als Flüchtling im Sinne des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention, FK; SR 0.142.30) gilt, ausländerrechtlich ausgewiesen (Art. 10 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; BS 1 121 ff.] in Verbindung mit Art. 65 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]). Gegen entsprechende letztinstanzliche kantonale Gerichtsentscheide ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (Art. 82 ff.; BGE 114 Ib 1 E. 1a S. 2; 129 II 193 E. 2.1 S. 198). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Eingabe des durch das angefochtene Urteil in schutzwürdigen eigenen Interessen betroffenen Beschwerdeführers (Art. 89 Abs. 1 BGG) ist einzutreten.
1.2 Seit dem 1. Januar 2008 gilt das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20). Da die umstrittene Ausweisung vor diesem Datum verfügt wurde, ist deren Zulässigkeit in Anwendung des damals geltenden Rechts zu prüfen (Art. 126 Abs. 1 AuG [analog]). Dabei ist auf den von der Vorinstanz ermittelten Sachverhalt abzustellen (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dieser kann - soweit entscheidwesentlich - nur berichtigt bzw. ergänzt werden, falls er sich als offensichtlich unrichtig erweist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs. 1 bzw. Art. 105 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht hingegen von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG); es ist deshalb weder an die Begründung im angefochtenen Urteil noch an jene der Parteien gebunden. Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, es sei denn, die rechtlichen Mängel erschienen geradezu offensichtlich (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
2. 2.1 Ein Ausländer kann gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft worden ist und die nach Art. 11 Abs. 3 ANAG bzw. allenfalls Art. 8 Ziff. 2 EMRK gebotene Interessenabwägung diese Massnahme nicht als unverhältnismässig erscheinen lässt. Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens, die Dauer der Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (vgl. Art. 16 Abs. 3 ANAV [SR 142.201]; Urteil des EGMR i.S. Boultif gegen Schweiz vom 2. August 2001, Rz. 48, in: VPB 65/2001 Nr. 138; BGE 129 II 215 E. 3; 125 II 105 ff.). Je länger ein Ausländer in der Schweiz lebt, desto strengere Anforderungen sind an die Voraussetzungen seiner Ausweisung zu stellen. Selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat, ist eine solche bei Gewaltdelikten bzw. wiederholter schwerer Straffälligkeit indessen nicht generell ausgeschlossen (BGE 130 II 176 E. 4.4.2 S. 190; 125 II 521 E. 2b S. 523 f.; 122 II 433 E. 2 und 3 S. 435 ff.). Ausschlaggebend ist die Verhältnismässigkeit der Massnahme im Einzelfall, die praxisgemäss gestützt auf die gesamten wesentlichen Umstände geprüft werden muss (BGE 125 II 521 E. 2b S. 523 f. mit Hinweis).
2. 2.1 Ein Ausländer kann gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft worden ist und die nach Art. 11 Abs. 3 ANAG bzw. allenfalls Art. 8 Ziff. 2 EMRK gebotene Interessenabwägung diese Massnahme nicht als unverhältnismässig erscheinen lässt. Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens, die Dauer der Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (vgl. Art. 16 Abs. 3 ANAV [SR 142.201]; Urteil des EGMR i.S. Boultif gegen Schweiz vom 2. August 2001, Rz. 48, in: VPB 65/2001 Nr. 138; BGE 129 II 215 E. 3; 125 II 105 ff.). Je länger ein Ausländer in der Schweiz lebt, desto strengere Anforderungen sind an die Voraussetzungen seiner Ausweisung zu stellen. Selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat, ist eine solche bei Gewaltdelikten bzw. wiederholter schwerer Straffälligkeit indessen nicht generell ausgeschlossen (BGE 130 II 176 E. 4.4.2 S. 190; 125 II 521 E. 2b S. 523 f.; 122 II 433 E. 2 und 3 S. 435 ff.). Ausschlaggebend ist die Verhältnismässigkeit der Massnahme im Einzelfall, die praxisgemäss gestützt auf die gesamten wesentlichen Umstände geprüft werden muss (BGE 125 II 521 E. 2b S. 523 f. mit Hinweis).
2.2 2.2.1 Ein Flüchtling darf - unter Vorbehalt von Art. 5 AsylG (Non-Refoulement-Prinzip, vgl. unten E. 2.2.2) - nur ausgewiesen werden, wenn er die innere oder äussere Sicherheit gefährdet oder die öffentliche Ordnung "in schwerwiegender Weise" verletzt hat (vgl. Art. 65 AsylG sowie Art. 32 Ziff. 1 FK; BGE 127 II 177 E. 3b S. 183; s.a. FELLER/TÜRK/NICHOLSON, La protection des réfugiés en droit international, Brüssel 2008, S. 133 ff.; ZÜND/ARQUINT HILL, in: Uebersax et al., Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 8.89 ff.); insofern wird die Möglichkeit seiner Ausweisung flüchtlings- bzw. asylrechtlich beschränkt (Urteile 2A.51/2006 vom 8. Mai 2006 E. 2.2 und 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 2.2, je mit Hinweisen). Die Flüchtlingseigenschaft wird durch das Bundesamt für Migration aberkannt, wenn die ausländische Person sie durch falsche Angaben oder Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen hat oder Gründe im Sinne der Beendigungsklausel des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vorliegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 AsylG; Art. 1C Ziffer 1 - 6 FK; UNHCR, Handbuch über Verfahren und Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, Genf 1979, Stand Dezember 2003, Rz. 111 ff.). Im Aufnahmestaat begangene Straftaten sind kein Aberkennungsgrund; der Betroffene bleibt - solange er materiell weiterhin als Flüchtling im Sinne von Art. 1 FK zu gelten hat - im Genuss des ihm konventionsrechtlich gewährten völkerrechtlichen Schutzes (EMARK 2003 Nr. 11). Das Bundesamt widerruft indessen - trotz der Flüchtlingseigenschaft - das Asyl, wenn der Betroffene die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz verletzt, gefährdet oder besonders verwerfliche strafbare Handlungen begangen hat (Art. 63 Abs. 2 AsylG; vgl. das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-4830/2006 vom 30. August 2007, E. 4). Dem Flüchtling ohne Asyl muss unter Umständen im international-flüchtlingsrechtlichen Kontext ein subsidiärer, zum Asyl komplementärer Schutz (in der Schweiz in Form der vorläufigen Aufnahme) gewährt werden (vgl. Art. 83 Abs. 8 AuG; WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax et al., Ausländerrecht, a.a.O., Rz. 11.48 u. 11.77 ff.; PETER BOLZLI, in: Spescha et al., Migrationsrecht, Zürich 2008, Vorbemerkungen zu Art. 83-88 sowie N. 26 zu Art. 83 AuG).
2.2.2 Kein Flüchtling darf in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem sein Leib, sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Anschauung gefährdet ist oder in dem er Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG bzw. Art. 33 Ziff. 1 FK). Dieser als Rückschiebeverbot bzw. Non-Refoulement-Gebot bezeichnete Grundsatz entfällt, wenn erhebliche Gründe für die Annahme bestehen, dass der Betroffene die Sicherheit der Schweiz gefährdet, oder wenn er als "gemeingefährlich" zu gelten hat, weil er wegen eines besonders schweren Verbrechens oder Vergehens rechtskräftig verurteilt worden ist (Art. 5 Abs. 2 AsylG bzw. Art. 33 Ziff. 2 FK). Nur ein besonders schweres Verbrechen vermag den Rückschiebeschutz von Art. 5 Abs. 1 AsylG aufzuheben. Eine Ausnahme vom Non-Refoulement-Prinzip rechtfertigt sich bloss, wenn der Täter für die Allgemeinheit des Zufluchtsstaats eine Gefahr bildet. Auf die entsprechende Gemeingefährlichkeit darf nicht allein aufgrund der Verurteilung wegen des besonders schweren Verbrechens geschlossen werden; es muss zusätzlich vielmehr eine konkrete Wiederholungsgefahr bestehen (Urteile 2A.139/1994 vom 1. Juli 1994 E. 6 mit Hinweisen auf die Doktrin, bestätigt im Urteil 2A.51/2006 vom 8. Mai 2006, E. 5.2). Keine solche Ausnahme kennt das Folterverbot (vgl. die Urteile des EGMR i.S. Ahmed gegen Österreich vom 17. Dezember 1996, Recueil CourEDH 1996-VI S. 2195, Ziff. 46; i.S. Chahal gegen Grossbritannien vom 15. November 1996, Recueil CourEDH 1996-V S. 1831, Ziff. 79 f., und i.S. Soering gegen Grossbritannien vom 7. Juli 1989, Serie A, Band 161, Ziff. 88 f.). Nach dem Völkerrecht sind Folter und jede andere Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung absolut verboten (Art. 3 EMRK, Art. 7 und Art. 10 Ziff. 1 UNO-Pakt II [SR 0.103.2]; KÄLIN/MALINVERNI/NOWAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, Basel 1997, S. 165 ff.). Niemand darf in einen Staat ausgeschafft werden, in dem ihm Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht (Art. 25 Abs. 3 BV; Art. 3 Ziff. 1 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe [Folterschutzkonvention; SR 0.105]; Urteil 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 2.2).
2.3 Ist der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt für Migration das Anwesenheitsverhältnis des betroffenen Ausländers oder Flüchtlings nach den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 Abs. 2 AsylG in Verbindung mit Art. 14a - 14c ANAG bzw. Art. 83 ff. AuG; ZÜND/ARQUINT HILL, in: Uebersax et al., Ausländerrecht, a.a.O., Rz. 8.98 ff.; WALTER STÖCKLI, in: Uebersax et al., Ausländerrecht, a.a.O., Rz. 11.65 ff.). Der Vollzug der Weg- oder Ausweisung ist nicht möglich, wenn die ausländische Person weder in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin verbracht werden kann (Art. 14a Abs. 2 ANAG; Art. 83 Abs. 2 AuG). Der Vollzug ist unzulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz - wie etwa das flüchtlingsrechtliche Non-Refoulement-Gebot (Art. 33 FK) oder Art. 3 EMRK (vgl. BGE 124 I 231 E. 2a S. 235 ff.) -der Reise des Ausländers in seinen Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 14a Abs. 3 ANAG; Art. 83 Abs. 3 AuG). Nach Art. 14a Abs. 4 ANAG ist der Vollzug der Ausweisung unzumutbar, wenn er für den Betroffenen eine konkrete Gefährdung darstellt; er etwa im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet erscheint (vgl. Art. 83 Abs. 4 AuG). Die vorläufige Aufnahme ist trotz Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Ausweisung ausgeschlossen, "wenn der weg- oder ausgewiesene Ausländer die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt hat oder diese in schwerwiegender Weise gefährdet" (Art. 14a Abs. 6 ANAG) bzw. die weg- oder ausgewiesene Person (a.) zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt oder gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 StGB angeordnet wurde; (b.) sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat bzw. diese oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet; oder (c.) sie die Unmöglichkeit des Vollzugs der Weg- oder Ausweisung durch ihr eigenes Verhalten verursacht hat (Art. 83 Abs. 7 AuG). Die Ausschlussgründe beziehen sich nur auf die vorläufige Aufnahme, die gestützt auf die Unzumutbarkeit oder die Unmöglichkeit des Weg- oder Ausweisungsvollzugs in Betracht fällt; sie sind unbeachtlich bei völkerrechtlichen Vollzugshindernissen (Unzulässigkeit); das Schutzbedürfnis der betroffenen Person überwiegt in diesem Fall die Sicherheitsinteressen und gilt deshalb absolut (PETER BOLZLI, in: Spescha et al., a.a.O., N. 21 und 24 zu Art. 83 AuG).
3. 3.1 Die asyl- und ausländerrechtliche Anwesenheitsregelung bzw. -beendigung eines anerkannten Flüchtlings sind miteinander verknüpft (vgl. dazu WALTER STÖCKLI, in: Uebersax et al., Ausländerrecht, a.a.O., Rz. 11.64; ZÜND/ARQUINT HILL, in: Uebersax et al., Ausländerrecht, a.a.O., Rz. 8.89 ff. und 8.101; NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Basel/Frankfurt 1997, S. 464 ff.; MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, Bern 2003, S. 625 ff.): Nach Art. 65 AsylG dürfen Flüchtlinge im ausländerrechtlichen Verfahren nur aus- oder weggewiesen werden, falls sie die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährden oder die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise verletzt haben; nach Art. 63 Abs. 2 AsylG widerruft das Bundesamt unter ähnlichen Voraussetzungen das Asyl; nach Art. 59 AsylG ist die asylrechtliche Beurteilung des Flüchtlingsstatus für alle eidgenössischen und kantonalen Behörden verbindlich, womit nicht zum Vornherein klar ist, welcher Beurteilungsraum den kantonalen Ausländerbehörden im Rahmen der Aufenthaltsregelung oder eines allfälligen Wegweisungsvollzugs eines anerkannten Flüchtlings verbleibt. Die Asylgewährung verschafft der betroffenen Person einen Anspruch darauf, dass ihr Aufenthalt ausländerrechtlich geregelt wird; sie erhält eine (Jahres-)Aufenthaltsbewilligung und nach fünf Jahren rechtmässigen Aufenthalts regelmässig die Niederlassung (Art. 60 AsylG). Damit geht das Asyl bei seiner Erteilung den ausländerrechtlichen Regeln über den Aufenthalt in der Schweiz vor; hingegen wird die einmal erteilte (ausländerrechtliche) Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung durch den (nachträglichen) Widerruf des Asyls nicht (direkt) berührt. Die ausländerrechtliche Beendigung des Aufenthalts bedarf vielmehr (zusätzlich) eines eigenständigen Entscheids der kantonalen Behörden nach Massgabe der ausländerrechtlichen Widerrufs- oder Nichterneuerungsgründe (Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG i.V.m. Art. 65 AsylG; Urteil 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3.3 mit Hinweisen).
3.2 Nach der Rechtsprechung soll in der Regel über die ausländerrechtliche Aufenthaltsbeendigung und die damit verbundene Frage, ob deren Vollzug asyl- bzw. flüchtlingsrechtliche Gründe entgegenstehen, in einer einzigen, mit dem Bundesamt für Migration koordiniert zu erlassenden Verfügung entschieden werden (vgl. das Urteil 2A.51/2006 vom 8. Mai 2006 E. 2.3 mit Hinweisen). Nach Art. 64 Abs. 1 lit. d AsylG erlischt das Asyl, wenn die Ausweisung vollzogen worden ist; dabei geht das Erlöschen des Asyls dessen Widerruf vor (Art. 43 Abs. 1 AsylV 1 [SR 142.311]). Die Regelung bezweckt, die formell-rechtliche Situation der tatsächlichen anzupassen und das Asyl ex lege dahinfallen zu lassen, wenn sich der betroffene Ausländer wegen der ausländerrechtlichen Aus- oder Wegweisung, in deren Rahmen die flüchtlingsrechtlichen Vollzugshindernisse spätestens im Vollstreckungsverfahren geprüft werden müssen, gar nicht mehr in der Schweiz aufhält (Urteil 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3). Die kantonale Behörde muss die Frage, ob die mit dem Verlust des ausländerrechtlichen Anwesenheitsrechts verbundene Wegweisung vermutlich auch wird vollzogen werden können, deshalb regelmässig in ihre umfassende Interessenabwägung miteinbeziehen; sie kann hierfür beim Bundesamt eine Stellungnahme zu allfälligen Vollzugshindernissen bzw. zum geplanten weiteren asyl- bzw. flüchtlingsrechtlichen Vorgehen einholen (Art. 43 Abs. 2 AsylV 1; Urteil 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3.3). Kommt sie oder ihre Rechtsmittelinstanz zum Schluss, dass das Rückschiebeverbot, Art. 3 EMRK oder das Folterverbot dem Vollzug der Ausweisung entgegenstehen, fällt der Asyl- bzw. materielle Flüchtlingsstatus (ohne dessen Widerruf) nicht automatisch dahin (vgl. Art. 59 AsylG), da die Ausweisung nicht vollzogen wurde bzw. werden kann; die kantonale Migrationsbehörde muss in diesem Fall das Bundesamt gestützt auf Art. 14a ff. ANAG bzw. auf Art. 83 AuG darum ersuchen, den Status des Betroffenen flüchtlingsrechtlich neu zu bestimmen (Urteil 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3.3; bestätigt im Urteil 2A.51/2006 vom 8 Mai 2006 E. 2.3). Eine Aufteilung auf zwei ausländerrechtliche Verfahren (Ausweisung einerseits und kantonaler Vollzugsentscheid andererseits) - analog der früheren Praxis bei der strafrechtlichen Landesverweisung - erweist sich vor diesem Hintergrund als wenig zweckmässig (vgl. das Urteil 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3.2), ist indessen nicht bundesrechtswidrig, falls dabei sichergestellt bleibt, dass sämtliche Fragen in einem rechtsstaatlich korrekten Verfahren umfassend geprüft werden und die nach Art. 11 ANAG in Verbindung mit Art. 16 ANAV für die Ausweisung gebotene Interessenabwägung keine unzulässige Beschränkung erfährt (vgl. die Urteile 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3 und 2C_87/2007 vom 18. Juni 2007 E. 2).
4. 4.1 Der Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen in der Schweiz im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG straffällig geworden. Die Schwere seines Verschuldens darf dabei nicht unterschätzt werden: Zwar ist er vom Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung freigesprochen worden, doch verurteilte ihn das Geschworenengericht des Kantons Zürich am 28. Januar 2004 wegen Gefährdung des Lebens, wegen mehrfacher untauglich versuchter Gefährdung des Lebens und wegen mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz zu 4 1⁄2 Jahren Zuchthaus, nachdem er am 26. September 2001 in einem gut besetzten Restaurant mehrere Schüsse in die Decke, in eine Glasvitrine und von aussen auf eine Fensterscheibe, hinter der zwei Gäste sassen, abgegeben hatte. Der Beschwerdeführer habe, nachdem ihm kein Bier ausgeschenkt und er kritisiert worden sei, die Sicht auf den Karaoke-Monitor zu versperren, für die Wiederherstellung seines verloren geglaubten Gesichts bzw. zum Verschaffen des "nötigen" Respekts skrupellos die Gefährdung unbeteiligter Dritter in Kauf genommen. Die Taten seien aus "absolut nichtigem Anlass" erfolgt, weshalb sein Verschulden objektiv wie subjektiv schwer wiege, was denn auch in der Strafhöhe von 4 1⁄2 Jahren Zuchthaus zum Ausdruck kam. Ins Gewicht fällt zudem, dass der Beschwerdeführer bereits am 9. Oktober 1997 wegen einfacher Körperverletzung und Sachbeschädigung zu einer Busse von Fr. 400.-- und am 9. Mai 2001 wegen Betrugs und Diebstahls zu einer Gefängnisstrafe von 3 Monaten (bedingt auf drei Jahre) verurteilt worden war, womit seine Straftaten in Zürich in die entsprechende Probezeit fielen. Der Beschwerdeführer hat damit massiv gegen die hiesigen strafrechtlichen und moralischen Normen verstossen und die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise im Sinne von Art. 65 AsylG gestört, weshalb sein Asyl (rechtskräftig) widerrufen wurde.
4.2 Eine Ausweisung rechtfertigt sich - wie dargelegt (vgl. oben E. 2.1) - indessen nur, wenn sie sich gestützt auf die gesamten wesentlichen Umstände auch als verhältnismässig erweist. Entgegen der Annahme des Rekursgerichts können bei der entsprechenden Beurteilung jene Aspekte nicht ausser Acht gelassen werden, die sich daraus ergeben, dass "die Rückkehr in den Heimatstaat aufgrund der aktuellen Situation im Heimatland" (vorerst) allenfalls "unzumutbar" erscheint (E. 2.3 des angefochtenen Entscheids): Ob der Vollzug der Weg- oder Ausweisung eines Flüchtlings zulässig, zumutbar oder möglich ist, beurteilt das Bundesamt bzw. das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des Entscheids über die vorläufige Aufnahme als Ersatzmassnahme für die Wegweisung (vgl. oben E. 2.3). Die ausländerrechtliche Interessenabwägung bei der Ausweisung oder dem Bewilligungswiderruf muss ihrerseits jedoch bereits sämtliche wesentlichen Aspekte erfassen, wozu auch die Zumutbarkeit der Rückkehr ins Heimatland im bewilligungsrechtlichen Gesamtzusammenhang gehört; die ausländerrechtliche Weg- oder Ausweisungsverfügung kann beim Entscheid über die vorläufige Aufnahme als solche nicht mehr in Frage gestellt werden. In das Vollstreckungsverfahren dürfen deshalb nur Aspekte, welche die Unzulässigkeit, nicht aber solche, welche die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs betreffen, verschoben werden, da nur jene dort auf jeden Fall geprüft werden müssen. Die vorläufige Aufnahme als wegweisungsrechtliche Ersatzmassnahme kann jederzeit aufgehoben werden, falls der Wegweisungsvollzug wieder zulässig, möglich oder zumutbar erscheint, weshalb die entsprechenden Umstände bei der ausländerrechtlichen Beendigung des Anwesenheitsrechts und der hierfür erforderlichen Interessenabwägung nicht übergangen werden dürfen. Dem Bundesamt bzw. dem Bundesverwaltungsgericht steht es frei, das kantonale Gesuch, die weg- oder ausgewiesene Person vorläufig aufzunehmen, abzuweisen, was gemäss jüngeren Urteilen für Kambodscha bei ähnlichen Verhältnissen wie hier inzwischen regelmässig der Fall zu sein scheint (vgl. die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts 2C-2019/2007 und 2C-2642/2007 vom 18. und 19. Dezember 2007). In solchen Fällen wird die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs bei der vorläufigen Aufnahme gestützt auf Art. 14 Abs. 6 ANAG bzw. Art. 83 Abs. 7 AuG nicht mehr geprüft, weshalb sie (zumindest) Gegenstand des ausländerrechtlichen Verfahrens bilden muss, andernfalls sie unberücksichtigt bleibt. Die Zumutbarkeit der Rückkehr bzw. des Vollzugs der Wegweisung bildet somit - was das Rekursgericht verkannt hat - Teil der umfassenden Interessenabwägung nach Art. 11 ANAG bzw. Art. 16 ANAV.
4.2 Eine Ausweisung rechtfertigt sich - wie dargelegt (vgl. oben E. 2.1) - indessen nur, wenn sie sich gestützt auf die gesamten wesentlichen Umstände auch als verhältnismässig erweist. Entgegen der Annahme des Rekursgerichts können bei der entsprechenden Beurteilung jene Aspekte nicht ausser Acht gelassen werden, die sich daraus ergeben, dass "die Rückkehr in den Heimatstaat aufgrund der aktuellen Situation im Heimatland" (vorerst) allenfalls "unzumutbar" erscheint (E. 2.3 des angefochtenen Entscheids): Ob der Vollzug der Weg- oder Ausweisung eines Flüchtlings zulässig, zumutbar oder möglich ist, beurteilt das Bundesamt bzw. das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des Entscheids über die vorläufige Aufnahme als Ersatzmassnahme für die Wegweisung (vgl. oben E. 2.3). Die ausländerrechtliche Interessenabwägung bei der Ausweisung oder dem Bewilligungswiderruf muss ihrerseits jedoch bereits sämtliche wesentlichen Aspekte erfassen, wozu auch die Zumutbarkeit der Rückkehr ins Heimatland im bewilligungsrechtlichen Gesamtzusammenhang gehört; die ausländerrechtliche Weg- oder Ausweisungsverfügung kann beim Entscheid über die vorläufige Aufnahme als solche nicht mehr in Frage gestellt werden. In das Vollstreckungsverfahren dürfen deshalb nur Aspekte, welche die Unzulässigkeit, nicht aber solche, welche die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs betreffen, verschoben werden, da nur jene dort auf jeden Fall geprüft werden müssen. Die vorläufige Aufnahme als wegweisungsrechtliche Ersatzmassnahme kann jederzeit aufgehoben werden, falls der Wegweisungsvollzug wieder zulässig, möglich oder zumutbar erscheint, weshalb die entsprechenden Umstände bei der ausländerrechtlichen Beendigung des Anwesenheitsrechts und der hierfür erforderlichen Interessenabwägung nicht übergangen werden dürfen. Dem Bundesamt bzw. dem Bundesverwaltungsgericht steht es frei, das kantonale Gesuch, die weg- oder ausgewiesene Person vorläufig aufzunehmen, abzuweisen, was gemäss jüngeren Urteilen für Kambodscha bei ähnlichen Verhältnissen wie hier inzwischen regelmässig der Fall zu sein scheint (vgl. die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts 2C-2019/2007 und 2C-2642/2007 vom 18. und 19. Dezember 2007). In solchen Fällen wird die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs bei der vorläufigen Aufnahme gestützt auf Art. 14 Abs. 6 ANAG bzw. Art. 83 Abs. 7 AuG nicht mehr geprüft, weshalb sie (zumindest) Gegenstand des ausländerrechtlichen Verfahrens bilden muss, andernfalls sie unberücksichtigt bleibt. Die Zumutbarkeit der Rückkehr bzw. des Vollzugs der Wegweisung bildet somit - was das Rekursgericht verkannt hat - Teil der umfassenden Interessenabwägung nach Art. 11 ANAG bzw. Art. 16 ANAV.
4.3 4.3.1 Bei einer in diesem Sinn verstandenen umfassenden Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände überzeugt die Interessenabwägung des Rekursgerichts nicht. Zwar ist der Beschwerdeführer - wie dargelegt - in nicht zu verharmlosender Weise straffällig geworden, seine Ausweisung erscheint jedoch gestützt auf die gesamten Umstände (einschliesslich der Zumutbarkeit einer Rückkehr in seine Heimat) unverhältnismässig: Der Beschwerdeführer ist 1979 über südostasiatische Flüchtlingslager als knapp 22-jähriger kambodschanischer Flüchtling chinesischer Abstammung in die Schweiz gekommen, wo er Asyl erhielt. Er lebt heute somit seit rund 30 Jahren im Land. Auch wenn seine Ehe inzwischen auseinandergegangen ist, hat er mit seiner Frau die gemeinsamen Kinder hier grossgezogen. In seiner Heimat verfügt er - unbestrittenermassen - über keinerlei Familienangehörige mehr; er hat auch keine persönlichen oder wirtschaftlichen Kontakte mehr zu seinem Heimatstaat. Das Geschworenengericht unterstrich im Strafurteil, dass der Beschwerdeführer seit seiner Ankunft in der Schweiz fast durchwegs erwerbstätig gewesen und seinem Lebensunterhalt auf ehrliche Weise nachgekommen sei. Seine schlimmen Erlebnisse während der Kindheit und Jugend in Kambodscha sowie der Umstand, dass er seit seinem 17. oder 18. Altersjahr keinen Kontakt zu seinen Eltern bzw. Geschwistern und keine Kenntnis über deren Schicksal mehr habe, stelle für ihn "eine schwere seelische Hypothek" dar; es sei deshalb "denkbar", dass diese Vorgeschichte "in Form einer daraus resultierenden überdurchschnittlichen Reizbarkeit" für die zu beurteilenden Delikte von einer gewissen Bedeutung gewesen seien, was strafmildernd berücksichtigt werden könne.
4.3.2 Zwar ist das Interesse, einen straffällig gewordenen Ausländer von der Schweiz fernzuhalten, in erster Linie aufgrund seines bisherigen Verhaltens und seines strafrechtlichen Verschuldens zu beurteilen; dies bedeutet indessen nicht, dass die im Strafverfahren erfolgte Einschätzung der Rückfallgefahr dabei überhaupt keine Rolle spielen würde, zumal die kantonalen Behörden vorliegend (selber) davon ausgehen, dass der Betroffene das Land nicht wird verlassen, sondern hier als anerkannter Flüchtling vorläufig aufgenommen werden müssen. Durch die Ausweisung wird bei dieser Ausgangslage somit lediglich sein Aufenthaltsstatus (hinsichtlich der Arbeitsmöglichkeiten, Sozialfürsorge usw. in untergeordneter Weise) verändert. Eine Ausweisung bzw. ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung trotz anerkanntem Flüchtlingsstatus rechtfertigt sich - mit Blick auf dessen Integrationszweck (vgl. UNHCR, Handbuch über Verfahren und Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, a.a.O., Rz. 111 ff.) - unter diesen Umständen nur, wenn tatsächlich eine minimal konkretisierte und nicht lediglich eine rein abstrakte Wiederholungsgefahr besteht.
4.3.3 Eine solche ist hier nicht dargetan: Der psychiatrische Sachverständige kam im Strafverfahren zum Schluss, dass die Wahrscheinlichkeit einer neuerlichen vergleichbaren Tathandlung aus forensisch-psychiatrischer Sicht als "eher gering" einzuschätzen sei, was das Geschworenengericht zur Feststellung veranlasste, dass das Schutzbedürfnis der Schweiz untergeordnet und auf "die Aussprechung einer Landesverweisung" daher "klarerweise" zu verzichten sei. Auch das Migrationsamt des Kantons Aargau hielt in seiner Ausweisungsverfügung fest, dass der Beschwerdeführer konkret weder die Sicherheit der Schweiz gefährde, noch als gemeingefährlich zu gelten habe; mit Verfügung vom 4. April 2004 sei er vom Strafvollzugsdienst des Kantons Zürich auf den 22. April 2005 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen worden, wobei seither nichts aktenkundig sei, "wonach der Betroffene wieder straffällig geworden" wäre oder eine "konkrete Wiederholungsgefahr" bestehen könnte. Das Rekursgericht hat diese Einschätzung nicht bestritten, sondern lediglich erklärt, dass das öffentliche Interesse als "noch höher" zu veranschlagen wäre, "wenn eine konkrete gegenwärtige Gefährdung konstatiert werden müsste" (E. 4.2.2). Da es damit gerade keine solche festgestellt hat, der Beschwerdeführer bis auf seine Straffälligkeit bisher hier gesellschaftlich und beruflich integriert war, seine Resozialisierungschancen in der Schweiz klar besser sind als in Kambodscha und seit dem Ende des Strafvollzugs schliesslich nichts Nachteiliges mehr über ihn bekannt geworden ist, erweist sich seine Ausweisung als unverhältnismässig. Muss der Beschwerdeführer als anerkannter Flüchtling gelten (vgl. Art. 59 AsylG) und soll er nach der Ansicht der kantonalen Ausländerbehörden als vorläufig Aufgenommener so oder anders in der Schweiz verbleiben können, rechtfertigt sich seine Ausweisung, die lediglich die Niederlassungsbewilligung dahinfallen, aber sein Anwesenheitsrecht unberührt lässt, nicht; die Ausweisung ist in diesem Fall von Vornherein nicht geeignet, durch die Fernhaltung des Betroffenen die Sicherheit in der Schweiz zu erhöhen, falls tatsächlich ein relevantes Rückfallrisiko fortbestehen sollte.
4.3.4 Die vom Bundesgericht anders beurteilten Fälle, auf die sich das Rekursgericht bezieht, können mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht verglichen werden: Dem Urteil 2A.51/2006 vom 8. Mai 2006 (türkischer Flüchtling, vier Jahre Zuchthaus unter anderem wegen bandenmässigen Raubs, Aufenthalt bis zur Ausweisung von rund acht Jahren, fehlende berufliche und soziale Integration) lag ein psychiatrisches Gutachten zugrunde, welches dem Betroffenen eine emotional instabile Persönlichkeit vom Typ Borderline bescheinigte und festhielt, dass er dementsprechend unbeherrscht und impulsiv wirke; er neige wohl dazu, "kurzschlüssig zu reagieren"; gestützt hierauf lasse er "eine nicht unbeträchtliche Gefährlichkeit für Dritte erkennen". In den Entscheiden 2C_87/2007 bzw. 2A.51/2006 vom 18. Juni 2007 bzw. 8. Mai 2006 (türkischer Flüchtling, 5 1⁄2 Jahre Zuchthaus unter anderem wegen mehrfacher versuchter Tötung [Grenzfall zu Mord] und mehrfacher Gefährdung des Lebens, Aufenthalt bis zur Ausweisung von vierzehn Jahren, fehlende berufliche und soziale Integration) war aufgrund der Akten eine relevante Rückfallgefahr ebenfalls nicht auszuschliessen: Das Bundesgericht hielt aufgrund der Gutachten und des Urteils seines Kassationshofs fest, dass beim Beschwerdeführer - da eine hinreichende Aufarbeitung des familiären Konflikts, der die Ursache der Tat gebildet habe, bislang unterblieben sei - nach wie vor eine Rückfallgefahr bestehe, welche die Ausweisung rechtfertige, selbst wenn die Resozialisierungschancen in der Schweiz besser sein sollten als in der Heimat (Urteil 2A.51/2006 E. 3.2.2). Der Gutachter war seinerseits zum Schluss gekommen, dass beim Beschwerdeführer angesichts seiner bescheidenen Problemverarbeitungsmöglichkeiten weitere aggressive Handlungen gegen die Familie nicht ausgeschlossen werden könnten; es bestehe deshalb eine "erhebliche Rückfallgefahr im innerfamiliären Bereich" (Urteil 2A.51/2006 E. 3.1.1.; vgl. auch das Urteil 2C_87/2007 E. 4.2.3).
5. 5.1 Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Das Rekursgericht wird über die Kosten- und Entschädigungsfrage für die kantonalen Verfahren neu zu befinden haben (vgl. Art. 68 Abs. 5 BGG).
5.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend sind für das bundesgerichtliche Verfahren keine Kosten geschuldet (vgl. Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführer für dieses jedoch angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG). Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird dadurch gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Rekursgerichts im Ausländerrecht des Kantons Aargau vom 22. August 2008 wird aufgehoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird als gegenstandslos abgeschrieben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Februar 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Hugi Yar |
d2c80621-e6de-4298-ad42-63a804070919 | de | 2,008 | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Die 1967 geborene, verheiratete A._ reiste 1992 in die Schweiz ein. Ab 2. April 1996 war sie in der Firma Y._ als Mitarbeiterin in der Abwaschküche tätig und bei der Pensionskasse X._ (im Folgenden: Pensionskasse) berufsvorsorgeversichert. Am 7. April 2004 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle ermittelte einen Invaliditätsgrad von 60 % und sprach A._ mit Verfügung vom 13. Januar 2005 mit Wirkung ab 1. Juni 2004 eine Dreiviertels-Invalidenrente nebst drei Kinderrenten zu. Die Arbeitgeberfirma löste das Arbeitsverhältnis auf den 31. Juli 2004 auf.
Mit Schreiben vom 8. Juni 2005 teilte die Pensionskasse A._ mit, für die Zeit vom 1. August bis 31. Dezember 2004 stehe ihr eine 60%ige Invalidenrente von Fr. 584.- nebst drei Kinderrenten à Fr. 134.- monatlich zu. Dieser Rentenanspruch werde gestützt auf die neuen, am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Reglementsbestimmungen und das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen von Fr. 17'618.- pro Jahr ab 1. Januar 2005 auf Fr. 0.- gekürzt. In der nachfolgenden Korrespondenz mit dem Rechtsvertreter der Versicherten hielt die Pensionskasse an ihrem Kürzungsentscheid fest.
B. Am 3. Januar 2006 liess A._ Klage erheben mit dem Rechtsbegehren, die Pensionskasse sei zu verpflichten, die Rentenkürzung ab 1. Januar 2005 rückgängig zu machen und der Klägerin rückwirkend die volle Rente nebst 5 % Zins seit mittlerem Verfall auszurichten; eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, bei der Berechnung des zumutbarerweise erzielbaren Erwerbseinkommens die konkreten Umstände zu berücksichtigen, subeventuell den Beginn der Rentenkürzung auf später festzusetzen. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen führte einen doppelten Schriftenwechsel durch und zog die Akten der IV-Stelle bei. Mit Entscheid vom 20. Dezember 2006 hiess es die Klage teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin ab 1. Januar 2005 unter Anrechnung der bereits erbrachten Leistungen eine auf die Überentschädigungsgrenze von 90 % gekürzte Rente zuzüglich Zins von 5 % seit 3. Januar 2006 auf den ausstehenden Leistungen zu erbringen.
C. Die Pensionskasse lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
A._ lässt in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat eine Vernehmlassung erstattet, stellt aber keinen bestimmten Antrag. | Erwägungen:
1. 1.1 Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).
1.2 Der Prozess um Überentschädigung ist ein Streit um Versicherungsleistungen (BGE 126 V 468 E. 1b S. 470 mit Hinweis), weshalb sich die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts nach Art. 132 OG richtet. Danach ist die Kognition nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung. Das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen. Ferner ist das Verfahren regelmässig kostenlos (Art. 134 OG; BGE 129 V 251 E. 1.2 S. 253; 126 V 163 E. 1 S. 165).
2. 2.1 Das kantonale Gericht hat die ab 1. Januar 2005 anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen über die Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen (Art. 34a Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 24 BVV 2 in der seit 1. Januar 2005 gültigen Fassung) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen, namentlich auf Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2, wonach Bezügern von Invalidenleistungen in der Überentschädigungsberechnung nicht nur das weiterhin effektiv erzielte, sondern - im Gegensatz zur unter der Herrschaft der bis 31. Dezember 2004 in Kraft gestandenen Fassung entwickelten Rechtsprechung (BGE 123 V 88 E. 4 S. 94 f.) - auch das "zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbs- oder Ersatzeinkommen" anzurechnen ist.
2.2 Die Pensionskasse hat ihr Vorsorgereglement im Jahre 2004 revidiert und das geänderte Reglement (im Folgenden: Reglement 2005) auf den 1. Januar 2005 in Kraft gesetzt. Dieses neue Reglement 2005 ersetzte das am 1. Januar 1998 in Kraft getretene (im Folgenden: Reglement 1998; Art. 91 Abs. 1 Reglement 2005). In Art. 20 Abs. 1 und 2 Reglement 2005 hat die Pensionskasse folgende Überentschädigungsregelung getroffen:
"Art. 20 Anrechnung anderer Versicherungsleistungen/Anrechnung von Schadenersatzansprüchen/Leistungskürzungen
1 Die Kasse kürzt die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen, soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften (siehe Absatz 2) 90 Prozent des mutmasslich entgangenen Verdienstes der versicherten Person übersteigen.
2 Als anrechenbare Einkünfte im Sinne von Abs. 1 gelten:
- Leistungen der AHV/IV (und/oder in- und ausländischer Sozialver- sicherungen) mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen.
- Leistungen der betrieblichen Unfallversicherung oder der Militärver- sicherung.
- bei ehe-ähnlicher Lebensgemeinschaft (Art. 37): Leistungen aus Scheidungsurteil und beruflicher Vorsorge, soweit diese zur Besserstellung gegenüber der Ehe führen.
- das weiterhin erzielte sowie das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen (und/oder Erwerbsersatzleistungen) bei Bezug von Invalidenleistungen."
In Abs. 1 dieser Reglementsbestimmung hat die Pensionskasse festgehalten, dass sie von dem ihr in Art. 24 Abs. 1 BVV 2 eingeräumten Ermessen, die Überentschädigungsgrenze auf 90 % des mutmasslich entgangenen Verdienstes anzusetzen, Gebrauch macht. In Abs. 2 werden die einzelnen, in der Überentschädigungsberechnung anrechenbaren Einkünfte aufgezählt und in Alinea 4 von Abs. 2 wird die in Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 vorgeschriebene Anrechnung des weiterhin erzielten oder zumutbarerweise erzielbaren Erwerbs- oder Ersatzeinkommens reglementarisch statuiert.
In Abs. 1 dieser Reglementsbestimmung hat die Pensionskasse festgehalten, dass sie von dem ihr in Art. 24 Abs. 1 BVV 2 eingeräumten Ermessen, die Überentschädigungsgrenze auf 90 % des mutmasslich entgangenen Verdienstes anzusetzen, Gebrauch macht. In Abs. 2 werden die einzelnen, in der Überentschädigungsberechnung anrechenbaren Einkünfte aufgezählt und in Alinea 4 von Abs. 2 wird die in Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 vorgeschriebene Anrechnung des weiterhin erzielten oder zumutbarerweise erzielbaren Erwerbs- oder Ersatzeinkommens reglementarisch statuiert.
2.3 2.3.1 Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass die Delegiertenversammlung der Pensionskasse gemäss Art. 67 Ziff. 1 und Art. 89 Reglement 1998 zu diesen Reglementsänderungen ermächtigt war und dabei die formellen Anforderungen einer Reglementsänderung beachtet wurden. Intertemporalrechtlich hat das kantonale Gericht ferner richtig festgehalten, dass nach der Rechtsprechung neue gesetzliche Überentschädigungsregelungen auch auf laufende Renten anwendbar sind (BGE 122 V 316 E. 3c S. 319). Das gilt für die Änderung reglementarischer Überentschädigungsregelungen analog. Die Pensionskasse hat daher die Überentschädigungsberechnung betreffend die Invalidenrente der Beschwerdegegnerin per 1. Januar 2005 intertemporalrechtlich korrekt nach Massgabe von Art. 20 Abs. 1 und 2 des auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretenen Reglementes 2005 durchgeführt (vgl. - die Beschwerdeführerin betreffend - SVR 2007 BVG Nr. 35 S. 125).
2.3.2 Soweit die Beschwerdegegnerin die Rechtmässigkeit der von der Pensionskasse durchgeführten Reglementsrevision unter Hinweis auf Art. 86 Ziff. 1 lit. a Reglement 1998 bestreitet, übersieht sie, dass es sich dabei um eine Besitzstandsbestimmung für die "bisherigen Leistungszusagen", d.h. solche nach dem bis zum 1. Januar 1998 gültigen Reglement 1990, handelt. Eine derartige, auf dem Reglement 1990 beruhende "Leistungszusage" steht hier nicht zur Diskussion.
2.3.3 Die Beschwerdegegnerin ersucht ferner um eine Änderung der Rechtsprechung betreffend die Anwendung geänderter Überentschädigungsregelungen auf laufende Renten (BGE 122 V 316 E. 3c S. 319). Dazu besteht kein Anlass. Die für eine Praxisänderung erforderlichen Voraussetzungen sind nicht gegeben (vgl. BGE 133 V 37 E. 5.3.3 S. 39, 132 V 357 E. 3.2.4.1 S. 360 mit Hinweisen).
3. 3.1 Streitgegenstand bildet die Kürzung der der Beschwerdegegnerin zustehenden berufsvorsorgerechtlichen Invalidenrente per 1. Januar 2005. Dabei ist im letztinstanzlichen Verfahren - von den beiden soeben dargelegten übergangsrechtlichen Streitpunkten abgesehen - nur noch die Art und Weise, wie das in der Überversicherungsberechnung gemäss Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 anzurechnende "zumutbarerweise erzielbare Erwerbs- oder Ersatzeinkommen" zu ermitteln ist, umstritten.
3.2 Das kantonale Gericht hat erwogen, angesichts der weitreichenden Konsequenzen, welche dem anrechenbaren Einkommen für die effektive Höhe der berufsvorsorgerechtlichen Invalidenleistungen zukomme, dränge sich eine diesbezügliche Einzelfallprüfung auf. Namentlich bei einem hohen Invaliditätsgrad sei die Verwertung der Restarbeitsfähigkeit häufig in Frage gestellt, weshalb eine generelle Anrechnung des von der IV-Stelle ermittelten Invalideneinkommens den konkreten Umständen des Einzelfalles nicht gerecht werde. Auch beim mutmasslich entgangenen Verdienst seien die spezifischen Gegebenheiten und tatsächlichen Chancen der versicherten Person auf dem jeweiligen lokalen und regionalen Arbeitsmarkt zu berücksichtigen. Eine solche Einzelfallprüfung gelte analog für die Festlegung des zumutbarerweise erzielbaren Erwerbseinkommens.
3.3 Die Beschwerde führende Pensionskasse vertritt demgegenüber die Auffassung, für die Ermittlung des zumutbarerweise erzielbaren Resterwerbseinkommens sei im Grundsatz vom invalidenversicherungsrechtlich festgelegten Invalideneinkommen auszugehen, weil die Invalidenversicherung dabei auf die konkrete beruflich-erwerbliche Situation der versicherten Person abstelle. Die weitgehende Parallelität von Valideneinkommen und mutmasslich entgangenem Verdienst gelte auch für das Verhältnis von Invalideneinkommen und zumutbarem Resterwerbseinkommen. Mit Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 sei den Bezügern von berufsvorsorgerechtlichen Invalidenleistungen eine Schadenminderungspflicht auferlegt worden. Falls bei der Bestimmung des zumutbarerweise erzielbaren Resterwerbseinkommens der konkrete Arbeitsmarkt zu berücksichtigen sei, gebiete die Schadenminderungspflicht jedenfalls, dass die versicherte Person ihre (vergeblichen) Bemühungen um Verwertung ihrer Resterwerbsfähigkeit darlege.
3.4 Das BSV weist auf seine Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 82 vom 24. Mai 2005, Rz. 478 hin, mit denen es sich dazu geäus-sert hat, was unter dem Begriff des zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbs- oder Ersatzeinkommens zu verstehen ist. Ergänzend führt es an, es dürfe bei der Ermittlung des zumutbaren Resterwerbseinkommens nicht von der Fiktion eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes ausgegangen werden. Entscheidend sei vielmehr, ob es für die versicherte Person möglich und zumutbar sei, eine Stelle zu finden. Die Beweislast, dass es auf dem tatsächlichen Arbeitsmarkt möglich sei, überversicherungsrechtlich anrechenbares Erwerbseinkommen zu erzielen, trage die Vorsorgeeinrichtung.
4.1 4.1.1 Auszugehen ist vom Zweck der in Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 vorgeschriebenen Anrechenbarkeit des zumutbarerweise erzielbaren Erwerbseinkommens: Dieser besteht darin, teilinvalide Versicherte, welche die ihnen zumutbare Restarbeitsfähigkeit nicht verwerten, finanziell denjenigen gleichzustellen, die - in Erfüllung der Schadenminderungspflicht - das ihnen zumutbare Invalideneinkommen tatsächlich erzielen. So hält das BSV in seinen Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 75 vom 2. Juli 2004 in den Erläuterungen zur Änderung der BVV 2 zu Art. 24 Abs. 2 denn auch fest, mit dem 2. Satz des Absatzes 2 werde mit der Ergänzung "zumutbarerweise noch erzielbare Einkommen" sichergestellt, dass Teilinvalide im Rahmen der Schadenminderung Erwerbseinkommen erzielen müssen, und dass das Ersatzeinkommen, beispielsweise die Taggelder der Arbeitslosenversicherung (ALV), bei Vermittelbarkeit ebenfalls angerechnet werden müssen.
4.1.2 Zu berücksichtigen ist weiter der funktionale Zusammenhang zwischen erster (Invalidenversicherung) und zweiter Säule (berufliche Vorsorge), wie er in den Art. 23, 24 Abs. 1 und 26 Abs. 1 BVG positivrechtlich verankert ist. Er besteht darin, dass sich der Leistungsanspruch auf eine Invalidenrente der obligatorischen beruflichen Vorsorge an den sachbezüglichen Voraussetzungen des IVG orientiert (Art. 23 lit. a BVG in der seit 1. Januar 2005 gültigen Fassung), die Höhe der berufsvorsorgerechtlichen Rente analog zu derjenigen nach IVG bestimmt wird (Art. 24 Abs. 1 BVG in der seit 1. Januar 2005 gültigen Fassung) und für den Beginn des Anspruches auf eine BVG-Invalidenrente gemäss Art. 26 Abs. 1 BVG sinngemäss die entsprechenden invalidenversicherungsrechtlichen Bestimmungen (Art. 29 IVG) gelten. Zweck dieser gesetzlichen Konzeption ist es, einerseits eine weitgehende materiellrechtliche Koordination zwischen erster und zweiter Säule zu erreichen. Anderseits sollen damit die Organe der beruflichen Vorsorge von eigenen aufwändigen Abklärungen bezüglich der Voraussetzungen des Umfanges und des Beginns des Invalidenrentenanspruches in der zweiten Säule möglichst freigestellt werden (BGE 133 V 67 E. 4.3.2 S. 69, 132 V 1 E. 3.2 S. 4).
4.1.3 Sind nach der gesetzlichen Konzeption der Invalidenleistungen aus der ersten und zweiten Säule die Festlegungen der IV-Stelle bezüglich Entstehung, Höhe und Beginn des Rentenanspruches grundsätzlich für die Invalidenrente der obligatorischen beruflichen Vorsorge massgebend und verbindlich, muss das im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren festgelegte Invalideneinkommen dem Grundsatz nach auch in der berufsvorsorgerechtlichen Überentschädigungsberechnung Berücksichtigung finden. Ausgangspunkt ist daher der Grundsatz der Kongruenz von Invalideneinkommen und zumutbarerweise noch erzielbarem Erwerbseinkommen im Sinne des revidierten Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2. Im gleichen Verhältnis stehen Valideneinkommen und mutmasslich entgangener Verdienst (in SZS 2005 S. 321 zusammengefasstes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] vom 2. September 2004, B 17/03). Damit ist im Sinne einer Vermutung davon auszugehen, dass das von der IV-Stelle festgelegte Invalideneinkommen dem zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbseinkommen nach Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 entspricht.
4.1.3 Sind nach der gesetzlichen Konzeption der Invalidenleistungen aus der ersten und zweiten Säule die Festlegungen der IV-Stelle bezüglich Entstehung, Höhe und Beginn des Rentenanspruches grundsätzlich für die Invalidenrente der obligatorischen beruflichen Vorsorge massgebend und verbindlich, muss das im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren festgelegte Invalideneinkommen dem Grundsatz nach auch in der berufsvorsorgerechtlichen Überentschädigungsberechnung Berücksichtigung finden. Ausgangspunkt ist daher der Grundsatz der Kongruenz von Invalideneinkommen und zumutbarerweise noch erzielbarem Erwerbseinkommen im Sinne des revidierten Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2. Im gleichen Verhältnis stehen Valideneinkommen und mutmasslich entgangener Verdienst (in SZS 2005 S. 321 zusammengefasstes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] vom 2. September 2004, B 17/03). Damit ist im Sinne einer Vermutung davon auszugehen, dass das von der IV-Stelle festgelegte Invalideneinkommen dem zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbseinkommen nach Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 entspricht.
4.2 4.2.1 Das invalidenversicherungsrechtlich festgelegte Invalideneinkommen wird auf der Grundlage eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes (Art. 16 ATSG) ermittelt. Der ausgeglichene Arbeitsmarkt ist ein theoretischer und abstrakter Begriff. Er berücksichtigt die konkrete Arbeitsmarktlage nicht, umfasst in wirtschaftlich schwierigen Zeiten auch tatsächlich nicht vorhandene Stellenangebote und sieht von den fehlenden oder verringerten Chancen Teilinvalider, eine zumutbare und geeignete Arbeitsstelle zu finden, ab (BGE 110 V 273 E. 4b S. 276).
Das zumutbarerweise erzielbare Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 basiert demgegenüber auf dem Zumutbarkeitsgrundsatz, der die Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Umstände, auch in arbeitsmarktlicher Hinsicht, verlangt (Ueli Kieser, Bemerkungen, in: AJP 2005, S. 228, Ziff. 5.4.1; Stefan Hofer, Überlegungen zum revidierten Art. 24 Abs. 2 BVV 2, in: HAVE 2005, S. 167 ff.). Allerdings bedeutet "subjektiv" nicht, dass die subjektive Wertung des Betroffenen und damit seine eigene Meinung über das ihm Zumutbare ausschlaggebend wäre. Vielmehr ist auch bei der Würdigung der subjektiven Gegebenheiten und Möglichkeiten einer bestimmten versicherten Person ein objektiver Massstab anzulegen (Urteil des EVG vom 19. April 2005, B 115/04, E. 7.2; Maurer, Begriff und Grundsatz der Zumutbarkeit im Sozialversicherungsrecht, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, Bern 1992, S. 237; Hardy Landolt, Das Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Diss. Zürich 1995, S. 118).
Bezogen auf das zumutbarerweise erzielbare Erwerbseinkommen verlangt der Zumutbarkeitsgrundsatz, dass die Vorsorgeeinrichtung, welche eine Kürzung ihrer obligatorischen Invalidenleistungen beabsichtigt, dem teilinvaliden Versicherten vorgängig das rechtliche Gehör hinsichtlich jener arbeitsmarktbezogenen und persönlichen Umstände gewähren muss, die ihm die Erzielung eines Resterwerbseinkommens in der Höhe des Invalideneinkommens erschweren oder verunmöglichen. Solche subjektiven Gegebenheiten, denen unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten Rechnung zu tragen ist, sind alle Umstände, welche - im Rahmen einer objektivierenden Prüfung - für die effektiven Chancen des betreffenden Versicherten, auf dem jeweiligen tatsächlichen Arbeitsmarkt eine geeignete und zumutbare Arbeitsstelle zu finden, von wesentlicher Bedeutung sind.
4.2.2 Verfahrensrechtlich steht dem Recht der versicherten Person, mit subjektiven Gegebenheiten und tatsächlichen Arbeitsmarktchancen, welche die Erzielung eines dem Invalideneinkommen quantitativ entsprechenden Resterwerbseinkommens erschweren oder verunmöglichen, gehört zu werden, eine diesbezügliche Mitwirkungspflicht gegenüber. Die versicherte Person hat die im konkreten Einzelfall massgebenden persönlichen Umstände und tatsächlichen Arbeitsmarktchancen, welche der Erzielung eines mit dem Invalideneinkommen äquivalenten Resterwerbseinkommens entgegenstehen, im Überentschädigungsverfahren zu behaupten, zu substantiieren und hiefür soweit möglich Beweise anzubieten, namentlich durch den Nachweis erfolglos gebliebener Stellenbemühungen.
4.3 Zusammenfassend darf die Vorsorgeeinrichtung bei der Prüfung der Frage, ob und in welchem Umfang die Invalidenleistung aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge für eine Teilinvalidität zu einer Überentschädigung führt, von der Vermutung ausgehen, dass das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen mit dem von der IV-Stelle ermittelten Invalideneinkommen übereinstimmt. Sie hat vorgängig der versicherten Person das Gehörsrecht mit Bezug auf persönliche Umstände und die tatsächliche Lage auf dem im Einzelfall relevanten Arbeitsmarkt zu gewähren. Die versicherte Person trifft dabei eine Mitwirkungspflicht im umschriebenen Rahmen.
5.1 5.1.1 Im Fall der Beschwerdegegnerin hat die IV-Stelle das ihr zumutbare Invalideneinkommen auf Fr. 17'358.- pro Jahr oder Fr. 1'446.50 monatlich festgesetzt. Das kantonale Gericht führt zwei Gründe an, weshalb dieses Einkommen nicht dem zumutbarerweise erzielbaren Resterwerbseinkommen entspreche:
- Die Arbeitgeberfirma habe das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdegegnerin wegen ihrer "mangelnden Präsenzfähigkeit" aufgelöst. Es sei unklar, ob die "mangelnde Präsenzfähigkeit" auf medizinischen, gesundheitlichen oder auf anderen Gründen beruht habe.
- Ferner könne aufgrund der Akten nicht als erstellt gelten, dass das der Beschwerdegegnerin von der Firma Y._ angebotene Arbeitspensum "längerfristige Gültigkeit" gehabt hätte.
5.1.2 Mit dem Ausdruck "mangelnde Präsenzfähigkeit" hat die Arbeitgeberfirma im Kündigungsschreiben vom 18. Mai 2004 auf den gescheiterten Arbeitsversuch vom 7. Mai 2004 Bezug genommen. Der Beschwerdegegnerin war von der Krankentaggeldversicherung am 28. April 2004 mitgeteilt worden, dass Taggeldleistungen ab 1. Mai 2004 nur noch für eine 60%ige Arbeitsunfähigkeit erbracht werden. Sie erschien hierauf am 7. Mai 2004 am angestammten Arbeitsplatz, verliess diesen aber nach einer halben Stunde wieder. Mit diesem Verhalten hat sie den objektiv vorauszusetzenden Willen vermissen lassen, überhaupt wieder in dem ihr zumutbaren Mass zu arbeiten. Sie hat damit zum Ausdruck gebracht, dass sie sich selbst als erwerbsunfähig einschätzt. Die eigene Meinung der versicherten Person über das ihr in erwerblicher Hinsicht noch Zumutbare ist aber - wie vorne in E. 4.2.1 dargelegt - für die Ermittlung und Bemessung des erzielbaren Resterwerbseinkommens im Sinne von Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 unmassgeblich.
5.1.3 Das weitere Argument der Vorinstanz, es sei nicht erstellt, dass das der Beschwerdegegnerin von der Firma Y._ angebotene Arbeitspensum längerfristig Bestand gehabt hätte, ist spekulativ. Für das zumutbare Resterwerbseinkommen sind die erwerblichen Möglichkeiten der Versicherten auf dem ganzen für sie in Frage kommenden Arbeitsmarkt massgebend. Ob die letzte Arbeitsstelle, die ihr zur Verwertung ihrer Restarbeitsfähigkeit angeboten worden ist, auf Dauer hätte beibehalten werden können, ist unerheblich.
5.1.3 Das weitere Argument der Vorinstanz, es sei nicht erstellt, dass das der Beschwerdegegnerin von der Firma Y._ angebotene Arbeitspensum längerfristig Bestand gehabt hätte, ist spekulativ. Für das zumutbare Resterwerbseinkommen sind die erwerblichen Möglichkeiten der Versicherten auf dem ganzen für sie in Frage kommenden Arbeitsmarkt massgebend. Ob die letzte Arbeitsstelle, die ihr zur Verwertung ihrer Restarbeitsfähigkeit angeboten worden ist, auf Dauer hätte beibehalten werden können, ist unerheblich.
5.2 5.2.1 Die Beschwerdegegnerin selbst hat als besonderen Umstand, der für die Ermittlung des zumutbaren Resterwerbseinkommens relevant sei, im kantonalen Verfahren sinngemäss den schubweisen Verlauf ihrer Krankheit vorgebracht. Der unkontrollierbare Verlauf ihres Schmerzsyndroms führe immer wieder zu unvorhergesehenen Schmerzausbrüchen, welche jeweils den sofortigen Abbruch der Arbeit notwendig machten. Ein Arbeitgeber müsste ihr daher die "notwendige Toleranz" entgegenbringen und flexible Arbeitszeiten ermöglichen.
5.2.2 Damit stellt sich die Beschwerdegegnerin in Widerspruch zur Einschätzung der ihr zumutbaren Arbeitsfähigkeit, welche ärztlicherseits im Abklärungsverfahren der IV-Stelle festgelegt wurde und eine 40%ige Arbeitsfähigkeit für die Tätigkeit in einer Abwaschküche oder für jede andere leichte Tätigkeit ergab. Die davon abweichende Einschätzung ihrer Arbeitsfähigkeit durch die Beschwerdegegnerin selbst bildet keine persönliche Gegebenheit, welche die Vermutung, sie könnte noch rund Fr. 1'450.- im Monat erzielen (E. 5.1.1), entkräften könnte.
5.3 Zusammenfassend sind somit die vom kantonalen Gericht angeführten Gründe für eine vom Invalideneinkommen abweichende Bemessung des der Beschwerdegegnerin zumutbaren Resterwerbseinkommens nicht stichhaltig. Die Beschwerdegegnerin hat ihrerseits weder im kantonalen Verfahren noch im Verfahren vor Bundesgericht erhebliche Umstände behauptet noch substantiiert, die eine solche Abweichung rechtfertigen könnten.
6. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Die obsiegende Vorsorgeeinrichtung hat als eine mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Institution keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG; BGE 126 V 143 E. 4a S. 150 mit Hinweisen). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 20. Dezember 2006 aufgehoben. Die Klage der Beschwerdegegnerin wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Februar 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Maillard |
d2ef3de7-faa8-4cce-9edb-3e62f56ab35d | fr | 2,009 | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A. Les époux H.X._ et F.X._ possèdent un domaine agricole sis à S._, comprenant des immeubles de cette commune, propriétés de l'épouse, et d'autres immeubles de la commune de F._, au-delà de la frontière française, propriétés de l'époux. Le domaine comprend encore des machines et installations selon un inventaire établi au mois de mai 2001, et un stock de fourrage et de paille.
Selon acte authentique du 5 juin 2003, dressé par un notaire du canton du Jura, les époux X._ ont promis de vendre l'ensemble de ces biens à Y._, neveu de H.X._, pour le prix global de 1'600'000 francs. La promesse de vendre et d'acheter était irrévocable pour toutes les parties. Ses effets étaient toutefois, à lire le texte, subordonnés à trois conditions spécifiées comme suit:
A) L'obtention des autorisations définitives émanant des autorités compétentes en matière de droit foncier rural;
B) La vente des immeubles [sis] sur le territoire français au prix qui sera arrêté par les parties dans le cadre du prix global de 1'600'000 fr.;
C) L'accord des parties s'agissant du traitement fiscal de leur dossier par les autorités jurassiennes et françaises. Traitement dont les conclusions sont à obtenir jusqu'à l'inscription de l'acte au registre foncier des immeubles sis en Suisse.
Le prix serait payé, d'abord, par reprise de la dette hypothécaire qui s'élevait alors à 500'000 fr.; ensuite, par le versement d'une rente viagère jusqu'aux décès de l'un puis de l'autre des deux vendeurs, au montant de 60'000 fr. par an pendant vingt ans et de 30'000 fr. dès la vingt-et-unième année; enfin, par la constitution, en faveur des vendeurs, d'un droit d'habitation dans l'appartement est du bâtiment de S._ assuré sous le n° 99.
Pour garantir le versement de la rente en cas de décès du promettant-acquéreur, celui-ci conclurait une assurance au décès dont la somme serait convenue entre les parties.
L'entrée en jouissance des biens à vendre était fixée au 1er janvier 2004.
B. Le 24 février 2004, Y._ a ouvert action contre les époux X._ devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura. Sa demande tendait principalement à faire condamner les défendeurs à conclure les contrats promis par eux le 5 juin 2003.
Les défendeurs ont contesté la validité de la promesse de vente et conclu au rejet de l'action; ils ont pris des conclusions reconventionnelles tendant surtout à faire condamner le demandeur à évacuer les immeubles de leur domaine, dont il avait déjà entrepris l'exploitation.
Par décision du 6 avril 2004, le Président de la Cour civile a rejeté une demande de mesures provisionnelles présentée par le demandeur. Celui-ci a attaqué ce prononcé par un recours de droit public au Tribunal fédéral, que la Cour de céans a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le 23 juin 2004 (arrêt 4P.97/2004).
Les défendeurs ont eux aussi demandé des mesures provisionnelles, sans plus de succès; le Tribunal fédéral a rejeté leur recours de droit public, dans la mesure où il était recevable, le 1er février 2005 (arrêt 4P.263/2004).
La Cour civile a rendu un premier arrêt le 29 mars 2006, dont le dispositif constate « que la promesse de vente notariée [du] 5 juin 2003 est valable ».
C. A l'audience du 18 juin 2007, le demandeur a pris des conclusions principales tendant à la condamnation des défendeurs à prêter leur concours à toutes les démarches nécessaires à la vente promise, y compris la conclusion des contrats finals, sous menace de sanctions pénales en cas de refus. La Cour devait prononcer que si les défendeurs refusaient leur concours, le jugement tiendrait lieu des déclarations nécessaires. Des conclusions subsidiaires tendaient à la condamnation des défendeurs au paiement de dommages-intérêts dont le montant serait fixé à dire de justice, mais à 20'000 fr. au moins; la Cour devait en outre autoriser le demandeur à exploiter le domaine agricole pendant la durée qui serait fixée à dire de justice, mais pendant trois ans au moins.
Les défendeurs ont conclu au rejet de l'action. Ils ont confirmé leurs propres conclusions antérieures tendant à l'évacuation immédiate des immeubles occupés par le défendeur; celui-ci devait être condamné, en outre, au paiement de dommages-intérêts au montant de 699'082 fr., avec intérêts au taux de 5% par an dès le 20 juillet 2004.
La Cour civile a rendu un deuxième arrêt le 28 août 2007. Ce prononcé ordonnait « le transfert, en faveur du demandeur, de la propriété des choses immobilières et mobilières mentionnées dans l'acte notarié [du 5 juin 2003], aux clauses et conditions prévues dans ledit acte, à l'exception de celle [prévoyant] un droit d'habitation »; ce droit serait remplacé par une indemnité « dans le cadre du solde du prix de vente ». Accueillant un pourvoi en nullité des défendeurs, le plenum du Tribunal cantonal a annulé cette décision.
La Cour a enfin rendu un troisième arrêt le 13 novembre 2008. Celui-ci donne également gain de cause au demandeur; son dispositif se lit comme suit:
La Cour civile condamne les défendeurs à conclure avec le demandeur les contrats principaux découlant de la promesse de vente [...];
condamne les défendeurs à prêter leur concours, à collaborer et à entreprendre toute démarche nécessaire et utile aux fins de respecter, réaliser et remplir les conditions qui assortissent la promesse de vente du 5 juin 2003, en particulier à entreprendre toutes les démarches nécessaires auprès des autorités compétentes suisses et françaises en matière de droit foncier rural, auprès de toutes les instances concernées, notamment administrative, de même qu'auprès du notaire, sous menace des sanctions prévues par les art. 292 CP, 395 CPC jur., en particulier 397 CPC jur.;
dit qu'en cas de refus des défendeurs de s'exécuter, le présent arrêt tiendra lieu des déclarations nécessaires à la conclusion des contrats découlant de la promesse du 5 juin 2003;
dit qu'en cas de refus des défendeurs de s'exécuter, le présent arrêt tiendra lieu des déclarations nécessaires à la conclusion des contrats découlant de la promesse du 5 juin 2003;
...
...
D. Agissant par la voie du recours en matière civile, les défendeurs requièrent le Tribunal fédéral, principalement, de réformer les arrêts du 29 mars 2006 et du 13 novembre 2008, en ce sens que la promesse de vente souscrite le 5 juin 2003 est nulle ou, sinon, qu'elle ne lie pas les défendeurs; qu'il est interdit au demandeur d'exploiter les immeubles du domaine agricole et qu'il lui est ordonné, sous menace des sanctions de l'art. 292 CP, d'évacuer immédiatement ces immeubles, y compris l'habitation qu'il y occupe avec sa famille. Des conclusions subsidiaires tendent à l'annulation des deux arrêts et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision.
Le demandeur conclut au rejet du recours. | Considérant en droit:
1. L'arrêt du 29 mars 2006 est une décision incidente susceptible d'être attaquée avec la décision finale, selon l'art. 93 al. 3 LTF; celui du 13 novembre 2008 est une décision finale selon l'art. 90 LTF.
Pour le surplus, le recours est dirigé contre deux jugements rendus en matière civile (art. 72 al. 1 LTF), en dernière - et unique - instance cantonale (art. 75 al. 1 LTF). Ses auteurs ont pris part à cette instance et succombé dans leurs conclusions (art. 76 al. 1 LTF). La valeur litigieuse excède le minimum légal de 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. b LTF). Introduit en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF), le recours est en principe recevable.
Le recours est ouvert pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office, hormis les droits fondamentaux (art. 106 LTF). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (art. 42 al. 2 LTF; ATF 133 II 249 consid. 1.4.1 p. 254), et il ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (art. 106 al. 2 LTF; ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88; 134 II 244 consid. 2.2 p. 246; 133 II 249 consid. 1.4.2). Le recours n'est pas recevable pour violation du droit cantonal, hormis les droits constitutionnels cantonaux (art. 95 let. c LTF) et certaines dispositions sans pertinence en matière civile (art. 95 let. d LTF).
Le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (art. 105 al. 1 LTF); en règle générale, les allégations de fait et les moyens de preuve nouveaux sont irrecevables (art. 99 al. 1 LTF). Le tribunal peut compléter ou rectifier même d'office les constatations de fait qui se révèlent manifestement inexactes, c'est-à-dire arbitraires aux termes de l'art. 9 Cst. (ATF 133 II 249 consid. 1.1.2 p. 252), ou établies en violation du droit (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante est autorisée à attaquer des constatations de fait ainsi irrégulières si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).
2. La promesse de vente conclue le 5 juin 2003 est un contrat relatif aux immeubles, aux termes de l'art. 119 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP). La forme de ce contrat est impérativement régie par le droit suisse pour les immeubles de S._, selon l'art. 119 al. 3 LDIP; il s'agit de la forme authentique qui est imposée, pour une promesse de vente, par l'art. 216 al. 2 CO.
La forme est régie par le droit français pour les immeubles de F._, à moins que ce droit n'admette l'application d'un autre droit (art. 119 al. 3 LDIP); au surplus, sur tous points autres que la forme, le droit du lieu de situation est aussi applicable, sous réserve d'une éventuelle élection de droit (art. 119 al. 1 et 2 LDIP).
La Cour civile a examiné la validité et les effets de la promesse de vente au regard du droit suisse pour les immeubles de S._ et du droit français pour ceux de F._. Elle est parvenue à la conclusion que la promesse de vente passée devant un notaire jurassien est en principe valable, à la forme, aussi pour ces immeubles-ci. Cette approche et ce dernier point sont incontestés, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'y revenir.
3. 3.1 Les défendeurs contestent que la forme authentique de l'art. 216 al. 2 CO soit respectée. Ils tiennent pour insuffisant d'avoir spécifié un prix global, dans la promesse de vente, au montant de 1'600'000 fr., pour des immeubles et des choses mobilières; ils affirment que le prix des immeubles aurait dû être indiqué séparément.
La Cour civile a jugé que, sur la base des preuves disponibles, le prix des diverses catégories de biens était déterminable de manière objective; elle a constaté un prix de 650'000 fr. pour les immeubles de S._ et un prix de 300'000 fr. pour ceux de F._. Sur ces constatations, les demandeurs se plaignent d'un jugement arbitraire, donc contraire à l'art. 9 Cst.
3.2 Selon la jurisprudence concernant l'art. 216 CO, la forme authentique doit porter sur tous les éléments objectivement essentiels du contrat, et aussi sur les points objectivement secondaires mais subjectivement essentiels, pour autant que ces derniers, de par leur nature, constituent un élément du contrat de vente; il s'agit de tous les éléments qui affectent le rapport entre la prestation et la contre-prestation issues de la vente (ATF 113 II 402 consid. 2a p. 403; voir aussi ATF 119 II 135 consid. 2a p. 138). L'acte authentique doit donc énoncer toutes les contre-prestations promises en échange du bien immobilier (ATF 101 II 329 consid. 3a p. 331), et le prix indiqué doit correspondre à celui réellement convenu; à défaut, l'acte est nul parce que simulé (ATF 94 II 270 p. 273).
En cas de contrat mixte, cumulant la vente d'un immeuble et d'autres prestations du vendeur, il est loisible aux parties de convenir d'un prix global qui sera la contrepartie de ce bien et de ces autres prestations. Certes, il faut alors que ces dernières soient également spécifiées dans l'acte authentique, car c'est à cette condition, seulement, que l'acte satisfait à l'exigence de l'indication exacte et complète de tous les éléments affectant le rapport entre les prestations qui incluent une vente d'immeuble, d'une part, et la contre-prestation d'autre part. Cela concerne, en particulier, le contrat mixte de vente et d'entreprise, où la vente d'un bien-fonds est combinée avec la promesse d'y réaliser une construction, et cela concerne aussi le contrat cumulant, comme en l'espèce, la vente d'immeubles et de choses mobilières (Markus Reber, Der Umfang des Formzwangs beim Grundstückkauf, Jusletter, 9 mai 2005, nos 113 et 129; Christoph Leuenberger, Abschluss des Grundstückkaufvertrages, in Der Grundstückkauf, 2001, p. 27 et ss, nos 118 et 132; Hermann Laim, in Commentaire bâlois, 3e éd., 2007, n° 56 ad art. 657 CC; Hans Giger, in Commentaire bernois, 1997, n° 276 ad art. 216 CO).
Les défendeurs se réfèrent à un arrêt du Tribunal fédéral du 9 juillet 1991 (ATF 117 II 259). Cette décision, qui avait pour objet des prétentions fondées sur un contrat d'entreprise, contient le passage ci-après (p. 264/265):
Der für den Grundstückkauf geltende Formzwang erstreckt sich bloss auf Abmachungen im Rahmen des Kaufvertrages, nicht aber auf sonstige Übereinkünfte, selbst wenn für die Parteien der Bestand der einen Abrede conditio sine qua non für die Zustimmung zur zweiten darstellt (BGE 113 II 404 mit Hinweisen). Auch bei einem gemischten Vertragsverhältnis unterstehen deshalb die werkvertraglichen Abreden nicht der Formpflicht, wenn sie ein selbständiges Leistungspaar bilden (BGE 107 II 215 f. E. 4; Gauch, a.a.O., S. 87/8 Rz. 302; Leuenberger, Abschluss des Grundstückkaufvertrages, in: Der Grundstückkauf, S. 83/4 Rz. 153). Das setzt jedoch voraus, dass für den Erwerb des unüberbauten Grundstückes und die Erstellung des Bauwerks getrennte Vergütungen festgesetzt werden (Gauch, a.a.O., S. 88 Rz. 303).
Sur la base de cette dernière phrase, les défendeurs affirment que lorsque les parties concluent simultanément une vente d'immeuble et un autre contrat, tel qu'un contrat d'entreprise ou une vente de choses mobilières, un prix spécifique, propre à l'immeuble vendu, doit obligatoirement ressortir de l'acte authentique. Or, dans la décision précitée, le Tribunal fédéral a seulement rappelé que des prix distincts doivent être déterminables pour l'immeuble, d'une part, et pour les prestations d'entrepreneur, d'autre part, dans le cas où ces dernières ne sont pas énoncées dans l'acte authentique; pour le surplus, il n'a pas exclu que l'indication d'un prix global soit suffisante, au regard de l'art. 216 CO, lorsque, au contraire, toutes les prestations destinées à accompagner la vente d'un immeuble sont aussi énoncées dans l'acte. Les défendeurs fondent leur argumentation sur une lecture erronée et incomplète de cet arrêt de 1991. Il est vrai que ce même arrêt est cité de façon semblablement erronée dans l'arrêt du Tribunal fédéral du 23 juin 2004 (4P.97/2004; consid. 4.4), mais cette méprise n'influence pas la portée de l'art. 216 al. 2 CO.
3.3 Le prix global de 1'600'000 fr. est exempt de toute ambiguïté. La Cour civile a jugé que tous les biens promis en échange, mobiliers ou immobiliers, tant à S._ qu'à F._, sont objectivement déterminables sur la base de l'acte authentique (cf. ATF 127 III 248 consid. 3d p. 254), et cela n'est pas contesté par les défendeurs. Le moyen tiré de cette dernière disposition est donc privé de fondement. La Cour civile aurait pu se dispenser de rechercher si un prix distinct, pour les immeubles, était convenu entre les parties et déterminable d'après l'acte, car ce point n'est d'aucune importance du point de vue de ladite disposition.
Selon les défendeurs, faute d'une détermination spécifique du prix des immeubles, la promesse de vente contrevient aussi, en ce qui concerne le droit suisse, à l'art. 184 CO définissant le contrat de vente. Cette argumentation est difficilement intelligible; elle semble plutôt mettre en cause l'art. 2 al. 1 CO selon lequel tout contrat nécessite l'accord des parties sur ses éléments essentiels. Il demeure que, comme on l'a vu, la prestation et la contre-prestation sont définies de manière suffisante dans la promesse du 5 juin 2003.
4. Les défendeurs prétendent avoir conclu cette promesse sous l'influence de l'erreur et de la crainte; ils invoquent les art. 23, 24 al. 1 ch. 4 et 29 al. 1 CO.
Dans les pourparlers qui ont précédé la conclusion de ce contrat, les parties ont envisagé de substituer, au droit d'habiter un appartement du bâtiment n° 99 de S._, la jouissance d'un « chalet » qui serait édifié aux frais du demandeur sur un bien-fonds de F._. Les défendeurs affirment avoir compté sur ce « chalet », pour leur logement futur, encore au moment de conclure la promesse de vente, et s'être alors trouvés dans l'erreur parce que leur cocontractant, en réalité, ne voulait pas faire construire ce nouveau bâtiment.
L'erreur essentielle de l'art. 24 al. 1 ch. 4 CO peut porter sur un fait futur, mais seulement si, lors de la conclusion du contrat, ce fait pouvait objectivement être tenu pour certain; l'erreur est au contraire exclue lorsque le fait futur était expectatif ou aléatoire (ATF 118 II 297; Bruno Schmidlin, in Commentaire bernois, nos 202 à 210 ad art. 23 et 24 CO). Compte tenu que la promesse de vente prévoyait textuellement, pour les défendeurs, le droit d'habiter un logement déjà disponible sur le domaine, l'éventualité d'obtenir un « chalet » était hautement expectative. Au demeurant, rien n'exclut que cette solution ne finisse par réunir les suffrages de toutes les parties, puisque, selon les constatations de la Cour civile, aucune d'elles ne veut plus fournir ni obtenir le logement désigné dans le bâtiment n° 99.
La crainte était celle de H.X._ seulement; prétendument, celui-ci n'a concouru à l'acte authentique que parce que son épouse menaçait de le « quitter » s'il refusait la vente du domaine à leur neveu. En dépit des conséquences pénibles que l'époux délaissé aurait subies, le cas échéant, par suite de la dissolution du ménage, la menace ainsi alléguée ne portait pas sur un danger grave et imminent aux termes de l'art. 30 al. 1 CO. Le moyen tiré de l'art. 29 CO est donc également inconsistant.
5. 5.1 Les défendeurs soutiennent que la promesse de vente est conditionnelle aux termes de l'art. 151 CO, et qu'elle ne les oblige pas parce que les conditions demeurent et demeureront inaccomplies. Ils insistent sur la grave mésentente qui s'est élevée entre eux et leur neveu, et ils considèrent que les démarches et accords auxquels la promesse est subordonnée sont devenus impossibles. Ils font aussi état de diverses incertitudes concernant l'exécution et les effets de la promesse.
Dans le texte de l'acte authentique, les clauses concernant les autorisations en matière de droit foncier rural, la vente des immeubles de F._ et les accords à trouver avec les autorités fiscales sont effectivement présentées sous l'aspect de conditions suspensives, introduites par le libellé « la validité du présent acte et de l'acte de vente définitif est conditionnée par ... ». Il s'agit de conditions potestatives dans la mesure où, comme les défendeurs le soulignent, leur accomplissement dépend de la diligence des parties et de leurs manifestations de volonté. Mais on lit aussi, dans l'acte, que « Monsieur Y._ s'engage irrévocablement à acheter » l'ensemble des biens concernés, y compris les immeubles de F._, et que ses deux cocontractants « s'engagent à leur tour et réciproquement » à lui vendre ces mêmes biens.
5.2 Il peut advenir que telle clause d'un contrat soit ambiguë et que, ayant apparemment pour objet de subordonner les obligations des parties à une condition, elle puisse aussi être comprise comme introduisant une obligation supplémentaire; il est alors nécessaire d'interpréter la convention (Felix Ehrat, in Commentaire bâlois, n° 11 ad art. 151 - 157 CO).
Si une condition est convenue et que son accomplissement dépend, dans une certaine mesure, de la volonté de l'une des parties auxquelles le contrat impose des obligations, cette partie n'a en principe pas une liberté entière de refuser cet accomplissement et de se dégager, ainsi, de ses obligations contractuelles. Elle doit, au contraire, agir de manière loyale et conforme aux règles de la bonne foi; en cas de violation de ces exigences, la condition est censée accomplie selon l'art. 156 CO. Le degré de liberté subsistant pour la partie concernée, d'une part, et les devoirs à elle imposés par les règles de la bonne foi, d'autre part, doivent être déterminés dans chaque cas d'espèce en tenant compte de l'ensemble des circonstances et, en particulier, de l'objet et du but du contrat, dûment interprété selon le principe de la confiance (ATF 117 II 273 consid. 4c p. 280/281; voir aussi ATF 133 III 527 consid. 3.3.3 p. 535).
L'interprétation selon le principe de la confiance - y compris celle d'un contrat dont la validité dépend d'une forme particulière (ATF 127 III 248 consid. 3c p. 254) - consiste en rechercher comment les parties, lorsque leur accord s'est formé, pouvaient comprendre de bonne foi les clauses adoptées par elles, en fonction du contexte dans lequel elles ont traité (ATF 132 III 24 consid. 4 p. 27/28). Même s'il est apparemment clair, le sens d'un texte souscrit par les parties n'est pas forcément déterminant, de sorte que l'interprétation purement littérale est prohibée (art. 18 al. 1 CO). Lorsque la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres éléments du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de cette clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu. Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les cocontractants lorsqu'il n'y a aucune raison sérieuse de penser que celui-ci ne corresponde pas à leur volonté (ATF 131 III 606 consid. 4.2 p. 611; 130 III 417 consid. 3.2; 129 III 118 consid. 2.5).
5.3 En l'occurrence, les parties se sont promis « irrévocablement » la vente du domaine agricole. Rien, dans l'acte authentique, n'autorise à retenir que l'un ou l'autre des cocontractants doit pouvoir, même sans motif sérieux et objectif, se dédire de cette promesse. Par conséquent, les clauses concernant les autorisations en matière de droit foncier rural, la vente des immeubles de F._ et les accords à trouver avec les autorités fiscales ne sont réellement des conditions suspensives, aux termes de l'art. 151 CO, que dans la mesure où elles portent sur l'obligation de conclure le ou les contrats finals, à l'issue des préparatifs encore nécessaires, et où leur accomplissement dépendra des autorités administratives et fiscales compétentes. Pour le surplus, contrairement à l'opinion des défendeurs, ces clauses ne suspendent pas les effets de la promesse de vente; celle-ci, depuis la clôture de l'acte, oblige toutes les parties à entreprendre les démarches prévues et à favoriser leur aboutissement. C'est exactement ce à quoi les défendeurs sont condamnés par l'arrêt attaqué du 13 novembre 2008. On ne saurait admettre aisément que les parties aient fait dresser un acte authentique à la seule fin de consigner de simples projets ou intentions, dépourvus d'incidence sur leur situation juridique.
En tant que les démarches prévues nécessitent de nouvelles conventions entre les cocontractants, par exemple sur le prix de vente particulier aux immeubles de F._, dans le cadre du prix global déjà convenu, il s'agit de points secondaires que les parties ont réservé conformément à l'art. 2 al. 1 CO. La somme de l'assurance au décès, à contracter par le demandeur pour garantir le versement de la rente viagère, est aussi l'un de ces points secondaires. Au besoin, ils seront réglés par le juge en application de l'art. 2 al. 2 CO. Les propriétaires du domaine insistent vainement sur ce fait qu'il n'existe actuellement, sur les points en suspens, aucune perspective d'accord entre les parties; on ne pourrait guère espérer une situation différente compte tenu qu'eux-mêmes, jusqu'à présent, se sont efforcés de se délier de la promesse plutôt que de concourir à son exécution.
5.4 Les défendeurs font valoir que l'autre partie se trouvera peut-être hors d'état de reprendre la dette hypothécaire existante et de contracter l'assurance au décès. Dans l'une ou l'autre de ces éventualités, eux-mêmes pourront, sur la base de l'art. 82 CO, refuser les ventes promises; ensuite, si la demeure de leur cocontractant se prolonge, ils pourront résoudre la promesse de vente conformément à l'art. 107 CO. En revanche, l'art. 151 CO est hors de cause.
Ces plaideurs disent aussi redouter les suites fiscales de la vente de leur domaine selon les modalités convenues, comportant le versement d'une rente viagère. Il est possible qu'à l'issue des pourparlers prévus avec les autorités concernées, ces modalités se révèlent gravement désavantageuses sur le plan fiscal. Il n'est cependant pas nécessaire d'examiner dès maintenant si, dans cette hypothèse particulière, au regard des règles de la bonne foi, les défendeurs pourraient faire valoir que l'une des conditions de la promesse ne s'est pas accomplie, et se dédire de l'affaire pour ce motif. En l'état, ils invoquent prématurément l'art. 151 CO, et ils doivent plutôt entreprendre loyalement, avec le demandeur et les autorités fiscales, la recherche d'une solution convenable.
Les défendeurs ne sauraient, non plus, se dédire de la promesse au motif que ce contrat ne leur assure aucune garantie en prévision du cas où l'autre partie deviendrait insolvable et suspendrait le service de la rente.
6. En raison de la mésentente qui s'est élevée entre les parties, la cohabitation dans le bâtiment n° 99 de S._ est devenue prétendument impossible. Les défendeurs invoquent la théorie de l'imprévision, selon laquelle la partie liée par un contrat peut se dégager partiellement ou totalement de ses obligations en cas de changement important et imprévisible des circonstances, ayant pour effet de créer une disproportion si grave, entre sa prestation et la contre-prestation de l'autre partie, que le maintien du contrat se révélerait abusif (clausula rebus sic stantibus; ATF 127 III 300 consid. 5b p. 304/305; 135 III 1 consid. 2.4 p. 9/10). Selon cette même théorie, s'il s'agit d'un contrat complexe prévoyant plusieurs prestations différentes entre les parties, ce contrat ne peut pas être entièrement résolu au motif qu'une seule de ces prestations se trouve dévaluée par un fait imprévisible; le contrat doit plutôt être adapté, au besoin par le juge, en tenant compte de son économie et de son but, et de l'ensemble des circonstances (ATF 107 II 144 consid. 3 p. 148; arrêt 4C.43/2000 du 21 mai 2001, SJ 2001 I p. 541, consid. 2e p. 548).
En l'espèce, il n'est pas établi que le conflit des parties ait pour conséquence que le logement dans le bâtiment n° 99 soit devenu réellement insupportable pour les défendeurs, et que le droit d'habiter prévu dans la promesse de vente ait ainsi perdu toute valeur pour eux. Une situation si dégradée justifierait, le cas échéant, que les parties s'accordent enfin sur la solution du « chalet », ou, à défaut, que la rente viagère soit augmentée d'un montant correspondant à la valeur du droit d'habiter. Conformément à la décision de la Cour civile, il incombe d'abord aux parties de négocier et de régler ce point dans le cadre de l'exécution de la promesse de vente; pour le surplus, la validité de ce contrat subsiste nonobstant la dissension de ceux qui l'ont conclu.
7. Invoquant l'art. 9 Cst., les défendeurs reprochent à la Cour civile d'avoir constaté arbitrairement divers faits, qui toutefois, au regard des considérants qui précèdent, n'ont aucune incidence sur l'application du droit fédéral. Les arrêts attaqués ne sauraient donc, dans leur résultat, se révéler contraires à cette disposition constitutionnelle (cf. ATF 134 I 140 consid. 5.4 p. 148; 133 I 149 consid. 3.1 p. 153).
Vainement aussi, les défendeurs reprochent à la Cour civile d'avoir appliqué arbitrairement le droit cantonal de procédure et d'avoir commis un déni de justice formel en déclarant irrecevable, faute de conclusions correspondantes, le moyen tiré de la théorie de l'imprévision et de l'impossibilité, pour les parties, de cohabiter dans le bâtiment n° 99. En renvoyant les parties à négocier le remplacement du droit d'habiter par une autre prestation, la Cour s'est en effet prononcée de manière suffisante, quoique succincte, sur cette question.
8. Le recours se révèle privé de fondement, ce qui conduit à son rejet. A titre de parties qui succombent, ses auteurs doivent acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels l'autre partie peut prétendre. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les défendeurs acquitteront un émolument judiciaire de 15'000 francs.
3. Les défendeurs verseront à titre de dépens, solidairement entre eux, une indemnité de 17'000 fr. au demandeur.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Jura.
Lausanne, le 20 mars 2009
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier:
Klett Thélin |
d320956c-f338-48ee-9f9c-a1b6bc3fe518 | de | 2,012 | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. A._ (Beschwerdeführer, Jg. 1953) war seit 1. Oktober 2004 bei der Kommunikationstechnikunternehmung Y._ GmbH angestellt gewesen und über seine Arbeitgeberin bei der X._ AG (Beschwerdegegnerin) im Rahmen eines Kollektivvertrags krankentaggeldversichert. Mit Mahnschreiben vom 13. Februar 2008 forderte die Beschwerdegegnerin die Y._ GmbH auf, bis 27. Februar 2008 ausstehende Prämien in Höhe von Fr. 7'181.65 nebst Mahngebühren von Fr. 50.-- zu bezahlen, andernfalls Verzugsfolgen einträten. Nachdem die Prämienschuld nicht beglichen worden war, wies die Beschwerdegegnerin die Versicherungsnehmerin am 3. Juni 2008 schriftlich darauf hin, dass der Versicherungsschutz erloschen und der Kollektivvertrag unter Verzicht auf weitere Massnahmen zur Prämieneinforderung auf den 27. Februar 2008 annulliert worden sei.
Der Beschwerdeführer, dessen Arbeitsverhältnis die Y._ GmbH mit Kündigungsschreiben vom 5. Mai 2008 per sofort aufgelöst hatte (letzter Arbeitstag am 16. Mai 2008), meldete sich am 19. Mai 2008 bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug an. Eine am 27./30. Mai 2008 auf den 1. Juni 2008 bei der in Z._ domizilierten Q._ GmbH, Television Kommunikation, vereinbarte Arbeitsstelle konnte der Beschwerdeführer in der Folge auf Grund gesundheitlicher Probleme, welche zunächst vom 31. Mai bis 21. September 2008 eine vollständige und vom 22. September bis 31. Oktober 2008 eine 50 %ige Arbeitsunfähigkeit bewirkten, nicht antreten. Mit Schreiben vom 19. Februar 2009 beschied die Beschwerdegegnerin das Ersuchen des Beschwerdeführers vom 28. August 2008 um Übertritt in die Einzelversicherung bzw. Ausrichtung von Taggeldleistungen abschlägig.
B. Am 24. August 2009 erhob der Beschwerdeführer beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Beschwerdegegnerin mit dem Antrag, diese sei zu verpflichten, ihm Fr. 23'912.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 9. Juni 2008 zu bezahlen. Mit Urteil vom 27. Mai 2011 wies das angerufene Gericht die Klage ab. Es erkannte, dass der Kollektivvertrag zwar als erst per 27. April 2008 aufgelöst zu betrachten sei, die Erklärung des Beschwerdeführers, in die Einzelversicherung übertreten zu wollen, aber im August 2008 und daher verspätet erfolgt sei, ohne dass die Beschwerdegegnerin diesen Umstand zu vertreten habe.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen wiederholt der Beschwerdeführer das im kantonalen Verfahren gestellte Begehren. Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1. 1.1 Zu beurteilen ist die Leistungspflicht aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung. Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) dem Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 1908 (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur, weshalb als Rechtsmittel an das Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG in Betracht kommt (BGE 133 III 439 E. 2.1 S. 441 f. mit Hinweis).
1.2 Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG), welcher durch Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich anfechtbar ist. Bei der vorliegenden Streitsache, mit welcher Taggeldleistungen verlangt werden, handelt es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Demnach ist die Beschwerde in Zivilsachen u.a. zulässig, sofern der Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) oder ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG). Ferner bedingt das Eintreten auf die Rechtsvorkehr das Vorliegen des Entscheids einer als Rechtsmittelinstanz eingesetzten letzten kantonalen Instanz im Sinne von Art. 75 Abs. 1 und 2 (Satz 1 und 2 Teilsatz 1) BGG bzw. einer vom Bundesgesetz vorgesehenen einzigen kantonalen Instanz gemäss Art. 75 Abs. 1 und 2 (Satz 1 und 2 Teilsatz 2) lit. a BGG.
1.2.1 Unbestrittenermassen liegt der massgebliche Streitwert in casu unter Fr. 30'000.--. Fraglich ist indes, ob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den angefochtenen Entscheid als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. b und Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG gefällt hat.
1.2.2 Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich entscheidet in Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG gemäss kantonalem Recht als einzige kantonale Instanz (Art. 76 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [KV/ZH; SR 131.211] sowie § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht vom 7. März 1993 [GSVGer; LS 212.81]). Es nimmt zwar von seiner Einbettung in die zürcherische Gerichtsorganisation her die Stellung eines oberen kantonalen Gerichts ein (Art. 74 Abs. 2 KV/ZH), fungiert aber im vorliegenden Fall nicht als Rechtsmittelinstanz im Sinne von Art. 75 Abs. 2 Satz 1 und 2 Teilsatz 1 BGG (BGE 133 III 439 E. 2.2.2.2 S. 442 ff.; Urteil [des Bundesgerichts] 4A_572/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 1; vgl. auch Rolf Kuhn, Krankentaggeldversicherung nach VVG: Verfassungswidrige Verkürzung des Rechtsmittelzuges im Kanton Zürich?, in: jusletter vom 25. Juni 2007, Rz. 17).
Dieser Umstand steht einem Eintreten auf das Rechtsmittel aus folgendem Grund jedoch nicht entgegen: Nach Art. 7 der auf 1. Januar 2011 in Kraft getretenen schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272) können die Kantone für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz zuständig ist. Gleichzeitig wurde Art. 75 Abs. 2 lit. a (sowie Art. 74 Abs. 2 lit. b) BGG dahingehend geändert, dass als Ausnahme vom doppelten Instanzenzug eine einzige kantonale Instanz nicht mehr von einem Bundesgesetz vorgeschrieben sein muss, sondern dass es genügt, wenn ein Bundesgesetz eine solche vorsieht (Anhang 1 zur ZPO Ziff. II [Änderung bisherigen Rechts]; Sitzungsprotokoll der nationalrätlichen Kommission für Rechtsfragen vom 3. April 2008, S. 9 oben; Urteile [des Bundesgerichts] 4A_158/2011 vom 6. April 2011 E. 1.1, 4A_584/2010 vom 1. Februar 2011 E. 2.1, in: SJ 2011 I S. 262, 4A_572/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 1 und 4A_532/2009 vom 5. März 2010 E. 1). Art. 7 ZPO hat demnach in erster Linie die bedeutsame Änderung mit sich gebracht, dass die Kantone das bundesrechtlich in Art. 75 Abs. 2 BGG vorgeschriebene Prinzip der "double instance" durchbrechen dürfen. Die Bestimmung soll weiterhin eine einheitliche Zuständigkeitsordnung für Prozesse nach KVG und VVG ermöglichen respektive den Kantonen die Beibehaltung des bisherigen Systems erlauben (bundesrätliche Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 7221 ff., insb. 7247 f.; AB 2007 S 500 f.; AB 2008 N 644; ferner Ueli Spitz, Eidgenössische ZPO und Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung, in: jusletter vom 20. Dezember 2010, Rz. 6 und 8 ff.). In der Volksabstimmung vom 26. September 2010 wurde Art. 76 Abs. 1 KV/ZH denn auch nicht zuletzt als Folge der in Art. 7 ZPO stipulierten Regelung insofern ergänzt, als das Gesetz nun in begründeten Fällen Ausnahmen vom zweistufigen Instanzenzug vorsehen kann, wenn das Bundesrecht die Beurteilung durch eine einzige Instanz zulässt (Ueli Spitz, a.a.O., Rz. 15). In Umsetzung dieser Norm modifizierte der kantonale Gesetzgeber § 2 Abs. 2 lit. b GSVGer in dem Sinne, als das Sozialversicherungsgericht, soweit es das Bundesrecht vorschreibt oder zulässt, als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG im Sinne von Art. 7 ZPO zuständig ist.
Nach dem Dargelegten hat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 7 ZPO (in Verbindung mit Art. 76 Abs. 1 Satz 2 KV/ZH und § 2 Abs. 2 lit. a GSVGer) entschieden, sodass sich die Beschwerde gestützt auf Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG trotz Unterschreitung der Streitwertgrenze nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG als zulässig erweist (so auch: Paul Oberhammer, Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 4 zu Art. 7 ZPO; Dominik Gasser/Brigitte Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, N. 2 zu Art. 7 ZPO; nicht länger einschlägig: BGE 133 III 439 E. 2.2.2.2 S. 442 ff.; anders für das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 über den unlauteren Wettbewerb [UWG; SR 241] betreffende Streitigkeiten: Urteil [des Bundesgerichts] 4A_584/2010 vom 1. Februar 2011 E. 2.1, in: SJ 2011 I S. 262). Da es sodann als Vorinstanz nach Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG tätig geworden ist, kann auf die fristgerecht erhobene Beschwerde eingetreten werden.
2. 2.1 Die Beschwerde in Zivilsachen kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG).
3. 3.1 Strittig und zu prüfen ist vorab, ob und bejahendenfalls in welchem Zeitpunkt der Kollektivversicherungsvertrag zwischen der Beschwerdegegnerin und der Y._ GmbH erloschen ist.
3.2 Die Vorinstanz hat diesbezüglich erwogen, die Beschwerdegegnerin habe, nachdem während mehrerer Monate keine Prämien mehr entrichtet worden seien, die Versicherungsnehmerin mit rechtsgültig verfasstem Mahnschreiben vom 13. Februar 2008 eine Zahlungsfrist bis 27. Februar 2008 eingeräumt und gleichzeitig auf die gesetzlichen Verzugsfolgen, insbesondere das Ruhen der Versicherungsdeckung nach Fristablauf und die Möglichkeit des Vertragsrücktritts bei Nichtbefolgung der Zahlungsaufforderung, hingewiesen. Die Prämien seien in der Folge unstreitig weder beglichen noch seitens der Beschwerdegegnerin mittels weiterer rechtlicher Schritte eingefordert worden, weshalb der Versicherungsvertrag kraft gesetzlicher Vermutung gemäss Art. 21 Abs. 1 VVG nach Ablauf der Zweimonatsfrist seit Ruhen der Versicherungsdeckung am 27. April 2008 (ex nunc) geendet habe.
Die Beschwerdegegnerin vertritt vor- wie letztinstanzlich den Standpunkt, dass nach Ablauf der Frist von zwei Monaten die Vertragsbeendigung ex tunc auf den Zeitpunkt des Eintritts des Verzugs (per 27. Februar 2008) zurückwirke.
Demgegenüber wendet der Beschwerdeführer ein, das Mahnschreiben der Beschwerdegegnerin vom 13. Februar 2008 entspreche hinsichtlich der Säumnisfolgen nicht den von Gesetz und Rechtsprechung definierten strengen formalen und inhaltlichen Anforderungen. Es ruhe somit weder die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin im Sinne von Art. 20 Abs. 3 VGG, noch gelte die Annahme eines Vertragsrücktritts gemäss Art. 21 Abs. 1 VGG.
4. 4.1 Wird die Prämie zur Verfallzeit oder während der im Vertrag eingeräumten Nachfrist nicht entrichtet, so ist der Schuldner unter Androhung der Säumnisfolgen auf seine Kosten schriftlich aufzufordern, binnen 14 Tagen, von der Absendung der Mahnung an gerechnet, Zahlung zu leisten (Art. 20 Abs. 1 VVG). Bleibt die Mahnung ohne Erfolg, so ruht die Leistungspflicht des Versicherers vom Ablauf der Mahnfrist an (Art. 20 Abs. 3 VVG). Wird die rückständige Prämie nicht binnen zwei Monaten nach Ablauf der in Art. 20 VVG festgesetzten Frist rechtlich eingefordert, so wird angenommen, dass der Versicherer, unter Verzicht auf die Bezahlung der rückständigen Prämie, vom Vertrag zurücktritt (Art. 21 Abs. 1 VVG).
Das Gesetz räumt dem Versicherer somit bei Nichtbezahlung der ausstehenden Prämie durch den Versicherungsnehmer ein Wahlrecht ein: Er kann zwischen der Weiterführung des Vertrags oder - unter Verzicht auf die rückständige Prämie - dessen Beendigung entscheiden (BGE 128 III 186 E. 2a S. 188 mit Hinweis). Wählt er die Auflösung des Vertragsverhältnisses, steht es ihm offen, diese durch eine vorzeitige Rücktrittserklärung oder durch Fristablauf herbeizuführen. Verhält der Versicherer sich während zweier Monate seit Verzugseintritt, d.h. dem Zeitpunkt des Ablaufs der 14-tägigen Mahnfrist, passiv, indem er die rückständige Prämie nicht rechtlich einfordert, so wird angenommen, dass er vom Vertrag zurücktrete (Art. 21 Abs. 1 VVG). Er ist indes nicht gehalten, bis zum Ablauf der zweimonatigen Frist mit der Vertragsbeendigung zuzuwarten. Vielmehr kann er bereits auf den Verzugseintritt hin mit der Rücktrittserklärung reagieren (Franz Hasenböhler, Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, 2001, N. 4 ff. zu Art. 21 VVG; Felix Rajower, Die Einforderung von Versicherungsprämien nach VVG, in: AJP 2002 S. 500 ff., insb. S. 505).
4.2 Diese Regelung des Zahlungsverzugs weicht von derjenigen des OR erheblich ab. Sie statuiert einschneidende Folgen für die versicherte Person. In Anbetracht der gravierenden wirtschaftlichen Auswirkungen hat die Mahnung nach Art. 20 Abs. 1 VVG strengen Anforderungen hinsichtlich Form und Inhalt zu genügen, um die Interessen des Schuldners in geeigneter Weise zu wahren (BGE 128 III 186 E. 2d S. 189; Andrea Kiefer, Prämienzahlungsverzug nach VVG, 2000, S. 56 oben mit weiteren Hinweisen und S. 60 in fine f.). Die schriftliche Mahnung muss die Beträge nennen, für die Zahlung verlangt wird, und ebenso die Zahlungsfrist von 14 Tagen (Urteil [des Bundesgerichts] 5C.97/2005 vom 15. September 2005 E. 4.3, in: SJ 2006 I S. 271). Vor allem hat sie ausdrücklich die Säumnisfolgen anzugeben, um diese in das Bewusstsein des Schuldners zu rücken. Die Androhung der Verzugsfolgen muss explizit, klar und umfassend erfolgen, wobei sämtliche Säumnisfolgen zu nennen sind, mithin nicht nur das Ruhen der Leistungspflicht des Versicherers nach Art. 20 Abs. 3 VVG, sondern auch das Recht des Versicherers, vom Vertrag zurückzutreten, beziehungsweise die Vermutung des Rücktritts gemäss Art. 21 Abs. 1 VVG (BGE 128 III 186 E. 2 S. 187 ff.; Urteil [des Bundesgerichts] 4A_397/2010 vom 28. September 2010 E. 4.3). Ein blosser Hinweis auf die (dem Mahnschreiben beigefügten) Gesetzesnormen von Art. 20 f. VVG reicht dabei ebenso wenig aus wie eine Verweisung auf entsprechende Bestimmungen der Allgemeinen oder Besonderen Versicherungsbedingungen. Ungenügend ist ferner die Angabe, dass beim Versicherer zusätzliche Auskünfte über die Folgen der unterlassenen Zahlung eingeholt werden können (Urteil [des Bundesgerichts] 4A_397/2010 vom 28. September 2010 E. 4.3 und 4.4; Hasenböhler, a.a.O., N. 42 zu Art. 20 VVG; Kiefer, a.a.O., S. 66; Rajower, a.a.O., S. 504; Bernard Corboz, Le contrat d'assurance dans la jurisprudence récente, in: SJ 2011 II S. 247 ff., insb. S. 258 f.; Stephan Fuhrer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, N. 9.32 S. 244; Hans Roelli/Max Keller, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bd. I, 1968, S. 344; Roland Schaer, Modernes Versicherungsrecht, 2007, § 13 Rz. 71 f. und § 15 Rz. 51; Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 293). Eine Mahnung, welche nicht auf diese Folgen hinweist, ist rechtswidrig und kann die Wirkungen, auf die zu verweisen sie unterlässt, nicht erzeugen (BGE 128 III 186 E. 2b in fine S. 188 mit diversen Hinweisen und E. 2f S. 190; ferner Urteil [des Bundesgerichts] 4A_397/2010 vom 28. September 2010 E. 4.4 in fine; Kiefer, a.a.O., S. 61 oben und 66).
5. 5.1 Das Mahnschreiben der Beschwerdegegnerin vom 13. Februar 2008 enthält im Anschluss an die Bezifferung der unbeglichen gebliebenen Prämien und der Mahngebühr sowie den Hinweis, dass der ausstehende Betrag zur Aufrechterhaltung der Versicherungsdeckung vollständig bis zum 27. Februar 2008 bei ihr einzutreffen habe, nachstehenden Passus:
"Bleibt Ihre Zahlung aus, würden nach dem 27. Februar 2008 folgende Verzugsfolgen eintreten:
- Die Leistungspflicht der X._ ruht, d.h. Sie haben bei einem versicherten Ereignis nach dem 27. Februar 2008 keinen Versicherungsschutz mehr.
- Die X._ kann unter Verzicht auf die Prämie vom Versicherungsvertrag zurücktreten.
- Die X._ kann den ausstehenden Betrag inkl. Zinsen und Kosten aber auch auf dem Betreibungsweg einfordern. Zudem fallen weitere Betreibungskosten für Sie an, welche von den Behörden erhoben werden.
- Verspätete Überweisung des uns geschuldeten Betrages genügt zur Abwendung dieser Verzugsfolgen dann nicht mehr."
Dem Schreiben können somit die Elemente der Zahlungsaufforderung, der Angabe und Aufschlüsselung des ausstehenden Betrages sowie der Fristansetzung entnommen werden. Was die Verzugsfolgen anbelangt, geht daraus für den Fall, dass der ausstehende Betrag nicht bis zum 27. Februar 2008 beglichen würde, klar die Androhung des Ruhens der Versicherungsdeckung hervor. Ebenfalls vorhanden ist sodann die Anmerkung, wonach der Versicherer unter Verzicht auf die Prämie nach Ablauf der 14-tägigen Mahnfrist, d.h. nach Inverzugsetzung, vom Vertrag zurücktreten oder den ausstehenden Betrag mittels Betreibung einfordern könne und verspätete Überweisungen die Verzugsfolgen nicht mehr zu beheben vermöchten. Demgegenüber fehlt der Hinweis auf die in Art. 21 Abs. 1 VVG festgehaltene Rücktrittsvermutung (bzw. -fiktion; BGE 128 III 186 E. 2c S. 189 mit Hinweisen; Hasenböhler, a.a.O., N. 10 zu Art. 21 VVG; Kiefer, a.a.O., S. 105 f.).
5.2 Hintergrund der unwiderlegbaren Rechtsvermutung nach Art. 21 Abs. 1 VVG bildet das Bestreben des Gesetzgebers, zu verhindern, dass der Versicherer während längerer Zeit untätig bleibt und erst in einem späteren Zeitpunkt die rückständigen sowie mittlerweile fällig gewordenen Prämien einfordert, ohne aber für die Zwischenzeit leistungspflichtig zu werden (Hasenböhler, a.a.O., N. 10 zu Art. 21 VVG mit weiteren Hinweisen). Der Versicherungsnehmer soll rechtzeitig wissen, woran er ist, damit er gegebenenfalls anderswo Versicherungsschutz finden kann. Der Zweckgedanke liegt mit anderen Worten darin, Klarheit in Bezug auf die Weitergeltung des Vertrages zu schaffen. Die Suspension des Versicherungsschutzes bei (vorläufig) weiter bestehendem Vertragsverhältnis bewirkt einen Schwebezustand, der im Interesse des Versicherungsnehmers - gerade auch im Rahmen von Kollektivkrankentaggeldversicherungsverträgen und den dabei unmittelbar betroffenen Arbeitnehmenden als versicherten Personen (siehe im Detail Fuhrer, a.a.O., N. 9.46 S. 248; Kiefer, a.a.O., S. 112) - nicht lange andauern darf (Hasenböhler, a.a.O., N. 2 zu Art. 21 VVG; Kiefer, a.a.O., S. 114 oben). Wird der Versicherungsnehmer bezüglich der Rücktrittsvermutung im Unklaren gelassen, ist für ihn ein stillschweigendes Zuwarten des Versicherers (ohne Einforderung der ausstehenden Prämien und ohne Erklärung des Rücktritts unmittelbar nach Ablauf der 14-tägigen Mahnfrist) nicht ohne Weiteres einzuordnen. Diese Rechtsunsicherheit gilt es mit einem entsprechenden klaren Hinweis im Mahnschreiben zu verhindern. Im vorliegenden Fall wurde das Vertragsverhältnis denn auch erst mit Annullationsschreiben vom 3. Juni 2008 - und damit mehr als drei Monate nach Inverzugsetzung - für rückwirkend beendet erklärt.
5.2.1 Das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 13. Februar 2008 genügt folglich den Anforderungen an eine rechtswirksame Mahnung nach Art. 20 f. VVG, insbesondere Art. 21 Abs. 1 VVG, nicht und ist, entgegen der Rechtsauffassung des kantonalen Gerichts, als unvollständig zu bezeichnen. Konnten sich die gesetzlich vorgesehenen Säumnisfolgen damit nicht entfalten, ist mithin weder von einem Ruhen der Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin gemäss Art. 20 Abs. 3 VVG auszugehen, noch gilt die Annahme eines Vertragsrücktritts laut Art. 21 Abs. 1 VVG.
5.2.2 An diesem Ergebnis vermag der Hinweis der Beschwerdegegnerin auf die "gesamten Umstände rund um die Mahnung und Vertragsaufhebung", welche ebenfalls zu berücksichtigen bzw. näher abzuklären seien, nichts zu ändern, haben sich die Verzugsfolgen gemäss Art. 20 f. VVG doch unmittelbar aus dem Mahnschreiben selber zu ergeben. Einer Befragung des ehemaligen Geschäftsführers der Y._ GmbH zu diesem Punkt, wie seitens der Beschwerdegegnerin beantragt, bedarf es demnach nicht. Ebenso wenig spielt bei der Beurteilung der Rechtsgültigkeit des Mahnschreibens der Grund für die Prämienausstände eine entscheidwesentliche Rolle. Selbst wenn die ehemalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers aus wirtschaftlichen Motiven auf die Zahlung der Prämien bewusst verzichtet hätte, würde dieser Umstand den Versicherer nicht von seiner Pflicht entbinden, das Mahnverfahren gemäss Art. 20 f. VVG im vorstehend beschriebenen Sinne durchzuführen. Für die Behauptung der Beschwerdegegnerin, die Y._ GmbH sei bereits im Januar 2008 von der Sistierung der Versicherungsdeckung ausgegangen, bestehen ferner vor dem Hintergrund, dass die Leistungspflicht bei rechtswirksam erfolgter Mahnung vom 13. Februar 2008 erst ab Ende Februar 2008 geruht hätte, keine Anhaltspunkte, zumal die Beschwerdegegnerin auch diesfalls eine ordentliche Mahnung hätte vornehmen müssen. Schliesslich kann die Beschwerdegegnerin aus dem Argument, dass die in Art. 21 Abs. 1 VVG verankerte Rechtsfolge ohnehin von der späteren Vorgehensweise des Versicherers (Eintreiben der Prämien oder nicht), nicht aber vom Verhalten des Versicherungsnehmers (mehr) abhänge, ebenfalls nichts zu Gunsten ihres Standpunktes ableiten. Das Bundesgericht hat mit BGE 128 III 186 (letztmals bestätigt durch Urteil [des Bundesgerichts] 4A_397/2010 vom 28. September 2010) klar deklariert, dass das Mahnschreiben alle Säumnisfolgen zu nennen hat, d.h. nicht nur das - durch den Versicherungsnehmer mittels Begleichung der ausstehenden Prämien samt Kosten innert 14-tägiger Frist noch abwendbare - Ruhen der Leistungspflicht des Versicherers nach Art. 20 Abs. 1 VVG, sondern auch das Recht des Versicherers, vom Vertrag zurückzutreten, beziehungsweise die Vermutung des Rücktritts gemäss Art. 21 Abs. 1 VVG. Überdies tritt, sofern die rückständige Prämie (samt Zinsen und Kosten) nachträglich innerhalb von zwei Monaten nach Ablauf der 14-tägigen Mahnfrist beglichen und vom Versicherer angenommen wird, der suspendierte Vertrag gemäss Art. 21 Abs. 2 VVG ohne Weiteres wieder (ex nunc) in Kraft (Roelli/Keller, a.a.O., S. 362; Hasenböhler, a.a.O., N. 25 zu Art. 21 VVG). Der Versicherungsnehmer ist mithin auch nach Beendigung der Frist nach Art. 20 Abs. 1 VVG noch in der Lage, das Schicksal des Vertragsverhältnisses durch eigene Handlungen zu beeinflussen. Um diese (rechtzeitig) vornehmen zu können, ist indes eine vorgängige Aufklärung bezüglich der nach zwei Monaten eintretenden Rücktrittsfiktion erforderlich.
6. 6.1 Gemäss Art. 100 Abs. 2 VVG sind für Versicherungsnehmer und Versicherte, die nach Art. 10 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 (AVIG; SR 837.0) als arbeitslos gelten, die Art. 71 Abs. 1 und 2 sowie Art. 73 KVG sinngemäss anwendbar. Art. 71 Abs. 1 Satz 1 KVG sieht vor, dass, wenn eine versicherte Person aus der Kollektivtaggeldversicherung nach KVG ausscheidet, weil sie nicht mehr zu dem im Vertrag umschriebenen Kreis der Versicherten zählt oder weil der Vertrag aufgelöst wird, sie das Recht hat, in die Einzelversicherung des Versicherers überzutreten. Nach Abs. 2 Satz 1 und 2 der Bestimmung hat der Versicherer dafür zu sorgen, dass die versicherte Person schriftlich über ihr Recht zum Übertritt in die Einzelversicherung aufgeklärt wird. Unterlässt er dies, so bleibt die versicherte Person in der Kollektivversicherung. Den VVG-Versicherer trifft somit bei arbeitslosen Personen im Sinne des Art. 10 AVIG dieselbe Aufklärungspflicht und im Falle eines diesbezüglichen Pflichtversäumnisses die gleiche Rechtsfolge wie den KVG-Versicherer (Gebhard Eugster, Vergleich der Krankentaggeldversicherung [KTGV] nach KVG und nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, 2007, S. 47 ff., insb. S. 77; Fuhrer, a.a.O., N. 6.98 S. 139).
6.2 Nach unbestritten gebliebener Feststellung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer die mit sofortiger Wirkung ausgesprochene Kündigung seiner vormaligen Arbeitgeberin vom 5. Mai 2008 am 19. Mai 2008 entgegengenommen. Gleichentags ist er mit dem Ersuchen um Leistungsausrichtung bei der Arbeitslosenversicherung vorstellig geworden. Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass der Beschwerdeführer im Moment der Auflösung seines Arbeitsverhältnisses als arbeitslos im Sinne des Art. 10 AVIG zu gelten hat, sodass in Anbetracht der nach dem vorstehend Ausgeführten zu diesem Zeitpunkt noch bestehenden Kollektivkrankentaggeldversicherung samt Leistungspflicht Art. 100 Abs. 2 VVG in Verbindung mit Art. 71 Abs. 1 und 2 KVG Anwendung finden. Da es seitens der Beschwerdegegnerin unstreitig unterlassen worden ist, den Beschwerdeführer betreffend seines Übertrittsrechts in die Einzelversicherung zu informieren, ist von dessen Verbleib in der Kollektivversicherung auszugehen. Die Beschwerdegegnerin hat deshalb für die ab 31. Mai 2008 eingetretene Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich Leistungen nach Massgabe des Kollektivvertragsverhältnisses zu erbringen. Auf Grund des im massgeblichen Zeitpunkt vorhandenen "Arbeitslosen-Status" des Beschwerdeführers ändert an diesem Resultat der Umstand nichts, dass wegen des auf 1. Juni 2008 geplanten Stellenantritts am 2. Juni 2008 wiederum die Abmeldung beim Arbeitsamt erfolgte.
7. Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht und ist aufzuheben. Da die Vorinstanz die Klage in masslicher Hinsicht (Taggeldleistungen [unter Berücksichtigung einer allfälligen Wartefrist], Zinszahlungen) nicht geprüft und insbesondere die erheblichen Tatsachen diesbezüglich nicht festgestellt hat, ist die Streitsache zur Neubeurteilung zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG). Sie wird dabei auch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens neu zu entscheiden haben.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Mai 2011 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Januar 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Die Gerichtsschreiberin: Fleischanderl |
d3331c4b-cd58-4fdd-b33f-10bc62fe8c2d | de | 2,008 | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A.
Am 25. Juli 2006 unterzeichnete A._ (Beschwerdeführer 1) den Antrag für eine Privatkundenversicherung der X._ Versicherungsgesellschaft AG (Beschwerdegegnerin). Darin wurde auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen Ausgabe 2005 (AGB 2005) als weitere Vertragsgrundlage verwiesen. In der Folge stellte die Beschwerdegegnerin die Police aus. Der Versicherungsvertrag dauert bis zum 1. Januar 2010; die Jahresprämie beläuft sich auf Fr. 410.10.
Die Laufzeit der Hausrat- und Privathaftpflichtversicherung von B._ (Beschwerdeführer 2) begann am 12. September 2002. In der Police wurden die allgemeinen Geschäftsbedingungen 1996 als Vertragsgrundlage genannt. Aufgrund einer Adressänderung unterzeichnete der Beschwerdeführer 2 einen neuen Versicherungsantrag der Beschwerdegegnerin, worin die AGB 2005 als Vertragsgrundlage bezeichnet waren. Gemäss der Police dauert der Versicherungsvertrag bis zum 1. Oktober 2011; die Jahresprämie beträgt Fr. 317.90.
Anfang November 2006 teilte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführern mit, dass aufgrund einer Anordnung des Bundesamts für Privatversicherungen per 1. Januar 2007 deutlich höhere Haftungslimiten, angepasste Selbstbehalte und massvoll erhöhte Prämiensätze gelten würden.
Mit Schreiben vom 16. November 2006 bzw. 21. Dezember 2006 kündigten die Beschwerdeführer die Versicherungsverträge je per 31. Dezember 2006. Die Beschwerdegegnerin lehnte beide Kündigungen unter Hinweis auf Ziffer 4 der AGB 2005 ab. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"4. Änderung der Prämien, Selbstbehalte und Leistungsbegrenzungen
Die X._ kann eine Anpassung der Prämien und der Selbstbehalte auch für bestehende Verträge ab folgendem Versicherungsjahr verlangen. Die neuen Vertragsbestimmungen werden dem Versicherungsnehmer spätestens 25 Tage vor Ablauf des Versicherungsjahres bekannt gegeben. Ist der Versicherungsnehmer mit der Anpassung nicht einverstanden, kann er den gesamten oder den von der Änderung betroffenen Teil auf Ende des laufenden Versicherungsjahres kündigen. Die Kündigung ist rechtzeitig erfolgt, wenn sie spätestens am letzten Tag des Versicherungsjahres schriftlich bei der X._eintrifft.
Schreibt eine Bundesbehörde bei einer gesetzlich geregelten Deckung (z.B. Elementarschäden) eine Änderung der Prämien, der Selbstbehalte, der Entschädigungsgrenzen oder des Deckungsumfanges vor, so kann die X._ ab folgendem Versicherungsjahr eine entsprechende Anpassung des Vertrages vornehmen. In diesem Fall besteht kein Kündigungsrecht.
Erhält die X._ bis zum Ende des laufenden Versicherungsjahres keine Kündigung, gilt dies als Zustimmung zu den Vertragsänderungen."
B.
Nach erfolglosem Vermittlungsverfahren reichten die Beschwerdeführer Klage beim Kreisgerichtspräsidium St. Gallen ein. Sie beantragten, es sei festzustellen, dass die mit der Beschwerdegegnerin geschlossenen Hausrat- und Privathaftpflichtversicherungsverträge durch die Kündigung des Beschwerdeführers 1 vom 16. November 2006 bzw. des Beschwerdeführers 2 vom 21. Dezember 2006 je auf den 31. Dezember 2006 aufgehoben worden sind.
Mit Entscheid vom 15. April 2008 verneinte das Kreisgerichtspräsidium St. Gallen die objektive Ungewöhnlichkeit von Ziff. 4 Abs. 2 der AGB 2005 der Beschwerdegegnerin und wies die Klagen ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht, den Entscheid des Kreisgerichtspräsidiums St. Gallen vom 15. April 2008 aufzuheben. Sie stellen die gleichen Rechtsbegehren wie vor der Vorinstanz.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1.
1.1. Das Bundesgericht überprüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 134 III 115 E. 1 S. 117, 379 E. 1 S. 381).
1.2. Die Beschwerde in Zivilsachen ist gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen zulässig (Art. 75 Abs. 1 BGG). Dies setzt voraus, dass die vor Bundesgericht erhobenen Rügen mit keinem kantonalen Rechtsmittel hätten geltend gemacht werden können. Gemäss Art. 225 Abs. 1 ZPO/SG ist die Berufung an das Kantonsgericht ausgeschlossen, wenn der Streitwert - wie im vorliegenden Fall - weniger als Fr. 8'000.-- beträgt. In diesen Fällen kann nach Art. 254 Abs. 1 ZPO/SG Rechtsverweigerungsbeschwerde beim Kantonsgericht erhoben werden. Da die Beschwerdeführer jedoch nicht rügen, die Kreisgerichtspräsidentin habe in Ausübung der Befugnisse willkürlich gehandelt (Art. 254 Abs. 1 lit. c ZPO/SG) und auch keinen anderen in Art. 254 Abs. 1 ZPO/SG aufgeführten Grund geltend machen, erweist sich der angefochtene Entscheid als letztinstanzlich.
Gemäss Art. 75 Abs. 2 BGG haben die Kantone grundsätzlich zwei Instanzen vorzusehen, denen mindestens die gleiche Kognition wie dem Bundesgericht zukommen muss (Art. 75 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 111 Abs. 3 BGG). Zur notwendigen Anpassung steht den Kantonen eine Übergangsfrist zu, die noch nicht abgelaufen ist (Art. 130 Abs. 2 BGG). Demnach ist für die Annahme der Letztinstanzlichkeit unerheblich, dass es sich beim Kreisgerichtspräsidium nicht um ein oberes Gericht im Sinne von Art. 75 Abs. 2 BGG handelt.
1.3. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich nur gegeben, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nicht, ist sie dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). Dieser Begriff ist restriktiv auszulegen. Soweit es bei der aufgeworfenen Frage lediglich um die Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht, handelt es sich nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (BGE 134 III 115 E. 1.2 S. 117; 133 III 493 E. 1.1 und 1.2 S. 495 f.). Die Voraussetzung von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG ist hingegen erfüllt, wenn ein allgemeines Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit Rechtssicherheit herzustellen (BGE 133 III 645 E. 2.4 S. 648 f.). Eine neue Rechtsfrage kann vom Bundesgericht sodann beurteilt werden, wenn dessen Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann, namentlich wenn von unteren Instanzen viele gleichartige Fälle zu beurteilen sein werden (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4309). Auch eine vom Bundesgericht bereits entschiedene Rechtsfrage kann unter der Voraussetzung von grundsätzlicher Bedeutung sein, dass sich die erneute Überprüfung aufdrängt. Dies kann zutreffen, wenn die Rechtsprechung nicht einheitlich oder in der massgebenden Lehre auf erhebliche Kritik gestossen ist (BGE 134 III 354 E. 1.5 S. 357 f. mit Bezug auf die Bestimmung der Kündigungsfrist gemäss Art. 336c Abs. 2 OR) oder wenn in der Zwischenzeit neue Gesetzesbestimmungen in Kraft getreten sind (BGE 134 III 115 E. 1.2 S. 117). Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ist in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG).
1.3.1. Die Beschwerdeführer bilden eine einfache Streitgenossenschaft. Da sich ihre geltend gemachten Begehren nicht gegenseitig ausschliessen, werden sie zur Bestimmung des Streitwerts zusammengerechnet (Art. 52 BGG). Im vorliegenden Fall ist der Streitwert von Fr. 30'000.-- dennoch nicht erreicht. Die Beschwerdeführer bringen vor, es stelle sich die Frage von grundsätzlicher Bedeutung, ob es der Grundsatz "pacta sunt servanda" zulasse, dass der Versicherer das Risiko einer Vertragsänderung einseitig auf den Versicherungsnehmer abwälzen könne, ohne diesem ein Korrektiv in Form des Kündigungsrechts einzuräumen. Zur Begründung führen die Beschwerdeführer aus, die Rechtslage im Zusammenhang mit Versicherungsverträgen sei seit längerer Zeit im Umbruch und von grosser Unsicherheit geprägt. Die Aufsichtsbehörde habe früher eine Prämienanpassungsregel ohne Kündigungsrecht nicht genehmigt. Im deregulierten Markt bestehe keine Genehmigungspflicht mehr. Art. 38 des Vorentwurfs vom 31. Juli 2006 zum Versicherungsvertragsgesetz (VE-VVG) wiederum sehe eine Prämienanpassungsklausel mit Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers vor und zwar unabhängig davon, ob die einseitige Vertragsanpassung durch den Versicherer behördlich motiviert oder nach Gutdünken erfolge. Aufgrund der Übergangsbestimmungen des VE-VVG wären diese Klauseln unter Umständen während einiger Zeit bis zum Ablauf der langjährigen Versicherungsverträge nach Inkrafttreten des VVG gültig. Neben der Beschwerdegegnerin hätten in der Zwischenzeit auch andere Versicherer das Kündigungsrecht für den Fall der behördlich motivierten einseitigen Vertragsanpassung ausgeschlossen. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach eine behördlich motivierte Vertragsanpassung kein Fall einer einseitigen Vertragsanpassung sei und somit kein ausserordentliches Kündigungsrecht zur Folge habe, führe zu einer uneinheitlichen Anwendung von Bundesrecht. Schliesslich sei die Frage für eine Vielzahl von Personen relevant, weil die Kündigung etlichen Versicherungsnehmern verweigert werde. Mit diesen Ausführungen zeigen die Beschwerdeführer auf, weshalb ihres Erachtens eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Frage vorliegt und kommen - entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin - der Begründungspflicht von Art. 42 Abs. 2 BGG nach.
1.3.2. Gemäss Art. 175 und Art. 176 Abs. 2 der Verordnung über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen vom 9. November 2005 (Aufsichtsverordnung, AVO; SR 961.011) gelten seit dem 1. Januar 2007 höhere Deckungslimiten sowie geänderte Selbstbehalte in der Elementarschadenversicherung. Weder das Bundesgesetz betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen vom 17. Dezember 2004 (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01) noch das Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908 (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1) enthalten Bestimmungen hinsichtlich des Kündigungsrechts der Versicherungsnehmer im Zusammenhang mit diesen Anpassungen. Das Bundesgericht hat die Frage noch nie entschieden, ob dem Versicherungsnehmer ein Kündigungsrecht zusteht, wenn eine Bundesbehörde eine Änderung der Prämien, der Selbstbehalte, der Entschädigungsgrenzen oder des Deckungsumfangs bei einer gesetzlich geregelten Deckung vorschreibt und das Versicherungsunternehmen in der Folge den Versicherungsvertrag anpasst. Der Entscheid über diese Frage kann für die Praxis wegleitend sein. Die umstrittene Klausel ist in den AGB 2005 der Beschwerdegegnerin enthalten, die für zahlreiche Versicherungsverträge angewendet werden. Somit ist eine Vielzahl von Personen von Ziff. 4 Abs. 2 AGB 2005 potentiell betroffen und die von den Beschwerdeführern aufgeworfene Frage kann sich immer wieder stellen. Ob bzw. wievielen weiteren Versicherungsnehmern das Kündigungsrecht bereits verweigert worden ist oder verweigert wird, spielt dabei keine Rolle. Zusammengefasst besteht ein Bedürfnis, dass diese Frage höchstrichterlich geklärt wird. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin ist von einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auszugehen. Da auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die form- sowie fristgerecht eingereichte Beschwerde in Zivilsachen einzutreten.
2.
AGB-Klauseln sind, wenn sie in Verträge übernommen werden, grundsätzlich nach denselben Prinzipien auszulegen wie andere vertragliche Bestimmungen (BGE 133 III 607 E. 2.2 S. 610, 675 E. 3.3 S. 681). Art. 4 Abs. 2 der in die Verträge der Parteien integrierten AGB 2005 der Beschwerdegegnerin schliesst das Kündigungsrecht der Beschwerdeführer für den Fall ausdrücklich aus, dass eine Bundesbehörde bei einer gesetzlich geregelten Deckung eine Änderung der Prämien, der Selbstbehalte, der Entschädigungsgrenzen oder des Deckungsumfangs vorschreibt und die Beschwerdegegnerin in der Folge eine entsprechende Vertragsanpassung vornimmt. Die umstrittenen Vertragsänderungen sind auf die Änderungen der AVO und auf die im Hinblick darauf ergangene Verfügung des Bundesamts für Privatversicherungen vom 2. November 2006 (BBl 2006 9299) zurückzuführen. Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass Art. 4 Abs. 2 AGB 2005 die Kündigung für den vorliegenden Fall ausschliesst. Sie berufen sich jedoch auf die so genannte Ungewöhnlichkeitsregel und bestreiten, dass Art. 4 Abs. 2 AGB 2005 gültig in ihre Verträge übernommen worden sei.
2.1. Die Geltung vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen wird durch die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Danach sind von der global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist (BGE 119 II 443 E. 1a S. 446). Der Verfasser von allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Die Beurteilung erfolgt bezogen auf den Einzelfall. Die fragliche Klausel muss zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führen oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen (BGE 119 II 443 E. 1a S. 446 mit Hinweisen). Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren (BGE 119 II 443 E. 1a S. 446 mit Hinweis).
Als ungewöhnlich erachtete das Bundesgericht etwa eine im Rahmen vorformulierter allgemeiner Versicherungsbedingungen enthaltene Klausel, welche die Versicherungsdeckung für die Haftung gegenüber Temporärangestellten nur für leichtes, nicht jedoch für schweres Verschulden der Versicherungsnehmerin ausschloss (Urteil 4A_187/2007 vom 9. Mai 2008 E. 5.4). Sodann wurde der Ausschluss des Versicherungsschutzes einer Vollkaskoversicherung für den Fall einer einfachen Verkehrsregelverletzung als ungewöhnlich qualifiziert (BGE 119 II 443 E. 1b S. 446 f.) sowie eine Klausel, welche die Bank zur Auszahlung des Sparheftguthabens ohne Prüfung der Identität des Inhabers ermächtigte (BGE 116 II 459 E. 2a S. 461 f.). Hingegen beurteilte das Bundesgericht eine Bestimmung nicht als ungewöhnlich, wonach der Kunde das Risiko des Verlusts oder Diebstahls von Eurochecks zu tragen hat (BGE 122 III 373 E. 3a S. 378 f.) sowie eine Klausel, die einen Deckungsausschluss für Krankheiten und Unfälle im Zusammenhang mit Medikamentenmissbrauch und Suizidversuch vorsah (Urteil 5C.134/2004 vom 1. Oktober 2004 E. 4).
2.2. In der Lehre wird seit geraumer Zeit überwiegend gefordert, dass global in den Vertrag integrierte vorformulierte allgemeine Geschäftsbedingungen inhaltlich überprüft werden und ihnen die Geltung versagt werde, wenn sie zu Lasten der anderen Vertragspartei unangemessen bzw. geschäftsfremd sind, weil sie die Risiken und Lasten unbillig verteilen. Die Lehre sieht in der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur AGB-Problematik eine verdeckte Inhaltskontrolle, die unter dem Deckmantel der Ungewöhnlichkeitsregel vorgenommen werde ( THOMAS KOLLER, Einmal mehr: das Bundesgericht und seine verdeckte AGB-Inhaltskontrolle, in: AJP 2008 S. 943 ff.; Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2006, Rz. 45.12 f. und 46.07; Bucher, Basler Kommentar, N. 63 f. zu Art. 1 OR; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, § 13 Rz. 53 f.; Kramer, Berner Kommentar, N. 291 ff. zu Art. 19-20 OR und N. 208 zu Art. 1 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 9. Aufl. 2008, Rz. 1148 ff.; HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2008, Rz. 431; STEPHAN FUHRER, Basler Kommentar, N. 229 ff. zu Art. 33 VVG; ALEXANDER BRUNNER, Die Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen in der aktuellen schweizerischen Lehre und Praxis, in: ZSR 118/1999 I S. 328 ff.; HELMUT HEISS, Der Vorentwurf einer "Gesamtrevision des BG über den Versicherungsvertrag [VVG]" im Lichte der europäischen Entwicklungen, in: HAVE 3/2007 S. 243, je mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch HUGUENIN, Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Schweiz im Lichte der neuen EU-Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, in: recht 3/1995 S. 87 f.; GAUCH, Die Vertragshaftung der Banken und ihre AVB, in: recht 3/2006 S. 83 f.; ROLF H. WEBER, Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken - zum Problem einer Grenzziehung, in: Schweizerische Aktiengesellschaft 1984 S. 152 und 155 ff. mit weiteren Hinweisen in Fn. 62; BAUDENBACHER, Braucht die Schweiz ein AGB-Gesetz?, in: ZBJV 123/1987 S. 512 ff.).
Im VE-VVG wird vorgeschlagen, die AGB-Problematik mit einem neuen Art. 20a Abs. 1 OR zu regeln. Danach sollen Bestimmungen in vorformulierten allgemeinen Vertragsbedingungen missbräuchlich und unwirksam sein, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligen. Gemäss Absatz 2 ist eine unangemessene Benachteiligung namentlich dann anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundsätzen der gesetzlichen Regelung, von der zu Lasten des Vertragspartners abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Durch die Regelung im OR würde eine Inhaltskontrolle nicht nur allgemeine Versicherungsbedingungen, sondern auch andere allgemeine Geschäftsbedingungen betreffen (vgl. Eidgenössisches Finanzdepartement, Erläuternder Bericht zum Vorentwurf der Gesamtrevision des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag [VVG] 2006, S. 94 f., abrufbar unter http://www.efd.admin.ch/dokumentation/zahlen/00578/01068/index.html?lang=de&print_style=yes).
2.3. Aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich nicht, dass die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführer ausdrücklich auf Art. 4 Abs. 2 AGB 2005 hingewiesen hätte. Die Beschwerdegegnerin behauptet zwar, es sei hinreichend und deutlich auf "die Bestimmungen" der AGB hingewiesen worden. Soweit sie damit geltend machen sollte, sie habe die Beschwerdeführer besonders auf Art. 4 Abs. 2 ihrer AGB 2005 hingewiesen, erhebt sie keine hinreichend begründete Sachverhaltsrüge (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 2 BGG). Es ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer bei Abschluss der umstrittenen Verträge nicht ausdrücklich und deutlich auf Art. 4 Abs. 2 AGB 2005 aufmerksam gemacht worden sind. Folglich ist zu prüfen, ob der in den AGB 2005 der Beschwerdegegnerin vorgesehene Ausschluss der Kündigung bei Vertragsänderungen aufgrund behördlicher Anordnung als ungewöhnlich zu qualifizieren ist, so dass die Beschwerdegegnerin nicht in guten Treuen annehmen durfte, die Beschwerdeführer hätten der Klausel mit der Globalübernahme der AGB 2005 zugestimmt.
2.4. Verträge aus gültig zustande gekommenen Verträgen sind so zu erfüllen, wie sie vereinbart worden sind ("pacta sunt servanda"), soweit die Parteien nicht einvernehmlich eine neue Vertragsregelung treffen. Zwar ist nach der so genannten "clausula rebus sic stantibus" eine richterliche Anpassung auch gegen den Willen einer Partei möglich, wenn sich die Umstände nach Vertragsabschluss so grundlegend ändern, dass eine gravierende Äquivalenzstörung eintritt (vgl. BGE 127 III 300 E. 5b S. 304 f. mit Hinweisen). Eine Anpassung der vertraglich bestimmten Leistungen ist gesetzlich etwa für den Werkvertrag bei unvorhersehbaren ausserordentlichen Umständen vorgesehen (Art. 373 Abs. 2 OR). Aus wichtigen Gründen wird den Parteien beim Arbeitsvertrag (Art. 337 Abs. 1 OR) und beim Mietvertrag (Art. 266g Abs. 1 OR) sodann von Gesetzes wegen ein ausserordentliches Kündigungsrecht eingeräumt. Für Dauerverträge hat die Rechtsprechung zudem regelmässig ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund angenommen (BGE 128 III 428 E. 3 S. 429 mit Hinweis). Voraussetzung für eine richterliche Vertragsanpassung nach der "clausula rebus sic stantibus" ist, dass die Verhältnisänderung beim Abschluss des Vertrags weder voraussehbar noch vermeidbar war (BGE 127 III 300 E. 5b S. 304 f. mit Hinweisen).
2.5. Rechnen die Parteien bei Vertragsabschluss mit künftigen Ereignissen, können sie für diesen Fall eine Anpassung vertraglich vorsehen. Dadurch wird der einen Partei das (Gestaltungs-) Recht eingeräumt, vom Prinzip der Vertragstreue abzuweichen und einseitig die Vertragsbestimmungen zu ändern. Damit Anpassungsklauseln aber überhaupt gültig sind, müssen regelmässig sowohl das erwartete Ereignis als auch der Umfang der Anpassung vertraglich bestimmt werden, denn ein Vertrag kommt nur zustande, wenn Leistungsinhalt sowie -umfang mindestens bestimmbar sind und so auch erfüllt werden können (BGE 84 II 266 E. 2 S. 272; vgl. KRAMER, a.a.O., Allgemeine Einleitung, N. 74 f.; BUCHER, a.a.O., N. 22 ff. zu Art. 1 OR; von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, 3. Aufl. 1979, S. 51 f.; Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz. 344 ff.; KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 2006, S. 101 ff.; HANS Merz, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VI/1, 1984, S. 119 f.; vgl. auch BGE 118 II 32 E. 3a S. 33 zur Bestimmtheit des Vorvertrags sowie Kramer, a.a.O., N. 87 f. zu Art. 22 OR und Bucher, a.a.O., N. 33 zu Art. 22 OR). Ein undefiniertes Gestaltungsrecht zur einseitigen Abänderung vertraglicher Leistungspflichten widerspräche der Natur und dem Zweck des Vertrags, mit dem Rechte und Pflichten jeder Vertragspartei gerade definiert werden sollen.
2.6. Nicht jede zulässige - inhaltlich bestimmte oder bestimmbare - Anpassungsklausel ist üblich im Sinne der Ungewöhnlichkeitsregel. In gewissen Branchen dürfte es zwar durchaus üblich sein, bei bestimmten Verträgen eine Anpassung vereinbarter Preise an die Teuerung nach einem bestimmten Index vorzusehen. Ist ein künftiges Ereignis jedoch zu wenig definiert oder nicht hinreichend bestimmt, räumen sich die Parteien regelmässig ein Kündigungsrecht ein. So kann der Vermieter bzw. der Krankenversicherer nach Art. 269d OR bzw. Art. 7 Abs. 2 KVG den Vertrag einseitig anpassen, wobei dem Mieter bzw. dem Krankenversicherten - unabhängig vom Ausmass der Änderung - das Kündigungsrecht zusteht (vgl. auch BGE 132 III 24 E. 3.2 S. 27, wonach der Umstand, dass einseitige Vertragsänderungen im laufenden Mietverhältnis in Abweichung vom Grundsatz "pacta sunt servanda" zulässig sind, nach besonderen Schutzvorschriften des Mieters ruft). Bei Dauerverträgen entspricht es der allgemeinen Erwartungshaltung, dass eine Anpassungsklausel mit einem Kündigungsrecht verbunden ist, wenn sie auf einem nicht hinreichend bestimmten Ereignis beruht.
3.
Die Beschwerdegegnerin behält sich in Ziff. 4 Abs. 1 ihrer AGB 2005 das Recht vor, die Prämien und Selbstbehalte zu ändern, räumt dem Versicherten jedoch das Kündigungsrecht ein, sollte er mit der Änderung nicht einverstanden sein. Beruht die Vertragsänderung aber auf einer behördlichen Anordnung bei einer gesetzlich geregelten Deckung, wird das Kündigungsrecht des Versicherten ausgeschlossen (Ziff. 4 Abs. 2 AGB 2005).
3.1. Die Vorinstanz verneinte die objektive Ungewöhnlichkeit von Ziff. 4 Abs. 2 AGB 2005. Sie erwog, dass zwingende behördliche Anordnungen über den vertraglichen Vereinbarungen stünden und in gleichem Masse für alle Beteiligten gelten würden, die Partei eines von der behördlichen Regelung betroffenen Versicherungsvertrags seien. Es ergebe sich keine Schlechterstellung aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführer keine zusätzliche ausserordentliche Kündigungsmöglichkeit hätten; eine solche sei in Fällen behördlicher Anordnung einerseits nicht zu erwarten und anderseits sei den Beschwerdeführern bei Vertragsabschluss durchaus bewusst gewesen, welche Bindung sie eingingen. Als sich die Beschwerdeführer entschlossen hätten, den Versicherungsvertrag mit der Beschwerdegegnerin abzuschliessen, hätten sie damit rechnen müssen, dass während der Vertragsdauer ein anderer Versicherer ein für sie attraktiveres Angebot machen könnte oder sich die gesetzlichen Bedingungen ändern würden, sie aber trotzdem an ihren bestehenden Vertrag gebunden blieben. Ziff. 4 Abs. 2 AGB 2005 verändere demnach weder wesentlich die Vertragsnatur noch falle sie in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus. Die Ausgestaltung der Vertragsanpassung sei das Resultat hoheitlicher Interessenabwägungen, die sich auf sämtliche Versicherungsverträge in gleicher Weise auswirke und entspringe nicht der Willkür des Versicherers.
3.2. Das VVG enthält keine Bestimmung zur einseitigen Vertragsanpassung. Eine solche Norm wurde auch im Rahmen der Totalrevision des VAG und der Teilrevision des VVG nicht aufgenommen, so dass sich der Inhalt und die Tragweite des Rechts des Versicherers auf einseitige Änderung laufender Verträge nach den allgemeinen Grundsätzen des subsidiär anwendbaren OR zu richten haben (vgl. Botschaft vom 9. Mai 2003 zu einem Gesetz betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen [Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG] und zur Änderung des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag, BBl 2003 3806 f.; Art. 100 Abs. 1 VVG). Art. 38 Abs. 1 VE-VVG sieht nun vor, dass eine einseitige Prämienanpassungsklausel in den AGB nur gültig vereinbart werden kann für den Fall, dass sich die für die Prämienberechnung massgeblichen Verhältnisse nach Vertragsabschluss in einer Weise ändern, welche die vorgesehene Erhöhung rechtfertigt. Absatz 3 derselben Bestimmung räumt dem Versicherungsnehmer das Recht ein, den Vertrag oder den von der Prämienerhöhung betroffenen Teil zu kündigen. Weder Art. 38 VE-VVG noch dem Erläuternden Bericht lässt sich entnehmen, ob auch solche Prämienerhöhungen bzw. Änderungen der Vertragsgrundlagen erfasst sind, die ihren Ursprung in einer behördlichen Anordnung haben. Als allgemeine Versicherungsbedingungen der präventiven Kontrolle durch das Bundesamt für Privatversicherungen unterstanden, wurden Prämienanpassungsklauseln, die kein Kündigungsrecht vorsahen, nicht genehmigt (vgl. FUHRER, Aufpassen beim Anpassen - Möglichkeiten und Grenzen der einseitigen Änderung von Versicherungsverträgen, in: Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, Festschrift für Heinz Rey, 2003, S. 414).
3.3. Die Beschwerdegegnerin sieht in Ziff. 4 Abs. 2 ihrer AGB 2005 nicht nur vor, dass sie den Versicherungsvertrag anpassen kann, sondern schliesst zugleich das Kündigungsrecht der Beschwerdeführer aus. Für die Beurteilung, ob der Ausschluss des Kündigungsrechts erwartet wird, ist unerheblich, ob die Vertragsänderung auf einer behördlichen Anordnung beruht und von der Beschwerdegegnerin nachvollzogen oder von Letzterer selbst veranlasst wird. In beiden Fällen ist zur Zeit des Vertragsabschlusses unklar, wann, wie oft und in welchem Ausmass sich die Prämie bzw. die Vertragsgrundlagen ändern. Die Änderung der Vertragsgrundlagen kann sodann nicht auf eine allgemein bekannte Entwicklung zurückgeführt werden, die mit einer gewissen Regelmässigkeit eintritt. Es kommt auch nicht darauf an, ob die konkrete Änderung massvoll ausfällt und für sich betrachtet zumutbar ist. Dass die Beschwerdegegnerin für den in Ziff. 4 Abs. 2 AGB 2005 vorgesehenen Fall der Vertragsanpassung das Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers ausschliesst, widerspricht der allgemeinen Erwartungshaltung der Beschwerdeführer und ist ungewöhnlich im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz mussten die Beschwerdeführer bei Vertragsabschluss nicht damit rechnen, dass sich die Vertragsgrundlagen während der vereinbarten Vertragsdauer ändern würden, ohne dass ihnen dann die Kündigung offen stünde.
3.4. Das Argument der Beschwerdegegnerin ist nicht stichhaltig, dass die behördliche Anordnung alle Versicherungsunternehmen gleichermassen betroffen habe. Die Elementarschadenversicherung für den Hausrat ist in den Wohnsitzkantonen der Beschwerdeführer nicht obligatorisch, und die Beschwerdeführer könnten angesichts der vorliegenden Anpassung einen Verzicht auf die Versicherung bevorzugen, so dass sie insofern - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - schlechter gestellt sind, wenn ihnen kein Kündigungsrecht zusteht. Aus demselben Grund ist das Argument der Beschwerdegegnerin unbehelflich, es läge keine Gleichgewichtsverschiebung vor, da mit der Anpassung der Prämie und des Selbstbehalts eine Erhöhung der Höchsthaftungslimite verbunden sei.
3.5. Die Vorinstanz hat Ziff. 4 Abs. 2 der AGB 2005 der Beschwerdegegnerin zu Unrecht nicht als ungewöhnlich qualifiziert. Die Beschwerdeführer müssen sich die Klausel somit nicht entgegenhalten lassen und konnten das Kündigungsrecht ausüben. Infolge der Ungewöhnlichkeit der Klausel stellt sich die Frage nicht, ob die bisherige Praxis zur Geltung global übernommener, ungewöhnlicher Klauseln auf eine von der herrschenden Lehre geforderte richterliche Inhaltskontrolle ausgedehnt werden soll. Ob es inhaltlich gerechtfertigt ist, das Kündigungsrecht für den Fall einer behördlichen Anordnung auszuschliessen, ist demnach nicht zu prüfen.
Dass die Beschwerdeführer die Versicherungsverträge mit der Beschwerdegegnerin nicht rechtzeitig gekündigt hätten, bringt die Beschwerdegegnerin nicht substanziiert vor.
4.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Es ist festzustellen, dass durch die Kündigung des Beschwerdeführers 1 vom 16. November 2006 der mit der Beschwerdegegnerin geschlossene Hausrat- und Privathaftpflichtversicherungsvertrag (Police-Nr. 0.430.749.289) auf den 31. Dezember 2006 aufgehoben worden ist. Ferner ist festzustellen, dass durch die Kündigung des Beschwerdeführers 2 vom 21. Dezember 2006 der mit der Beschwerdegegnerin geschlossene Hausrat- und Privathaftpflichtversicherungsvertrag (Police Nr. 4.000.049.718) auf den 31. Dezember 2006 aufgehoben worden ist.
Zur Neuverlegung der Kosten und Entschädigungen des kantonalen Verfahrens ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG).
Die Gerichtskosten und Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren sind ausgangsgemäss der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Kreisgerichts St. Gallen, Präsidentin der 1. Abteilung, vom 15. April 2008 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass
- durch die Kündigung des Beschwerdeführers 1 vom 16. November 2006 der mit der Beschwerdegegnerin geschlossene Hausrat- und Privathaftpflichtversicherungsvertrag (Police-Nr. 0.430.749.289) auf den 31. Dezember 2006 aufgehoben worden ist und
- durch die Kündigung des Beschwerdeführers 2 vom 21. Dezember 2006 der mit der Beschwerdegegnerin geschlossene Hausrat- und Privathaftpflichtversicherungsvertrag (Police Nr. 4.000.049.718) auf den 31. Dezember 2006 aufgehoben worden ist.
2.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und Entschädigungen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kreisgericht St. Gallen, Präsidentin der 1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Oktober 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Corboz
Die Gerichtsschreiberin: Feldmann |
d3362a2b-56b5-420e-acf4-c3fce503cf8f | de | 2,008 | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Die 1992 gegründete Genossenschaft X._ war der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn angeschlossen. Am 30. August 2004 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. In diesem kam die Ausgleichskasse mit Fr. 81'715.70 (Fr. 83'317.- [eingegebene Beitragsforderung] - Fr. 1'601.30 [Dividende]) zu Verlust. Mit Verfügung vom 31. Januar 2006 verpflichtete die Ausgleichskasse K._ als ehemaligen Präsidenten der Verwaltung der konkursiten Genossenschaft zur Bezahlung von Fr. 81'715.70 Schadenersatz für entgangene Beiträge unter solidarischer Haftung mit den übrigen sechs Mitgliedern der Verwaltung (L._, A._, H._, F._, R._, B._). Mit Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 reduzierte sie den Schadenersatzbetrag auf Fr. 67'462.35. Als solidarisch Haftende wurden neu W._, Z._, U._ und S._ bezeichnet. Die Einspracheverfahren betreffend die Schadenersatzpflicht der genannten zehn ebenfalls in Anspruch genommenen Personen endeten mit deren Entlassung aus der Haftung mangels Organstellung resp. Organeigenschaft.
B. In Gutheissung der Beschwerde des K._ hob das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn den Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 auf. Es begründete dies damit, die Ausgleichskasse habe es unterlassen, den Schadenersatzpflichtigen zu den Einspracheverfahren der übrigen zehn in Anspruch genommenen Personen beizuladen, was eine nicht heilbare Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle (Entscheid vom 24. September 2007).
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 24. September 2007 sei aufzuheben.
Die Ausgleichskasse schliesst sich dem Antrag der Aufsichtsbehörde an. Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, ebenso K._, soweit auf das Rechtsmittel einzutreten sei. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den kantonal letztinstanzlichen verfahrensabschliessenden Entscheid ist zulässig (Art. 82 lit. a, 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Das Bundesamt für Sozialversicherungen ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG in Verbindung mit Art. 201 AHVV). Gemäss der bei den Akten liegenden Bescheinigung hat das Bundesamt den vorinstanzlichen Entscheid am 3. Oktober 2007 in Empfang genommen. Die am 1. November 2007 aufgegebene Beschwerde ist somit rechtzeitig (Art. 44 Abs. 1 und Art. 100 Abs. 1 BGG). Auf das Rechtsmittel ist einzutreten.
2. Die Vorinstanz hat eine Schadenersatzpflicht des Beschwerdegegners nach Art. 52 AHVG mit folgender Begründung verneint: Die Ausgleichskasse habe auch gegen zehn weitere Personen, u.a. die übrigen sechs im Handelsregister eingetragenen Mitglieder der Verwaltung der in Konkurs gegangenen Genossenschaft, Schadenersatzverfügungen erlassen, diese jedoch alle auf Einsprache hin von der Haftung befreit. Dadurch stehe der Beschwerdeführer als Alleinverantwortlicher da, was seine Rechtsstellung unmittelbar und erheblich beeinträchtige. Ihm hätte daher vor einer Änderung in der Solidarhaftung das rechtliche Gehör gewährt werden müssen in Form einer Beiladung in den Einspracheverfahren der übrigen zehn Personen. Die Unterlassung dieser Beiladung stelle eine Gehörsverletzung dar. Eine Behebung des Mangels sei indessen auch mit einer Rückweisung an die Ausgleichskasse nicht mehr möglich, da die übrigen Einspracheverfahren inzwischen abgeschlossen seien. Der Beschwerdeführer wäre nach Art. 59 ATSG zur Anfechtung der freisprechenden Einspracheentscheide legitimiert gewesen, was ihm mangels Zustellung jedoch verunmöglicht worden sei. Dieser Eröffnungsfehler dürfe sich nicht zu seinem Nachteil auswirken. Die Einspracheentscheide nachträglich zu eröffnen und das Beschwerderecht zuzubilligen, sei aufgrund des Vertrauens der anderen Beteiligten, dass die Angelegenheit erledigt sei und sie keine Haftpflicht treffe, nicht mehr möglich. Diese Verwaltungsakte seien daher rechtskräftig. Könne aber die Gehörsverletzung nicht mehr geheilt werden, bleibe nichts anderes übrig, als auch den Beschwerdeführer vollumfänglich von der Schadenersatzpflicht zu befreien.
3. 3.1 Nach der Rechtsprechung haften mehrere nach Art. 52 AHVG Schadenersatzpflichtige solidarisch. Die solidarische Haftung erlaubt der Ausgleichskasse, gegen alle oder lediglich einige von ihnen, allenfalls nur einen einzelnen, vorzugehen (BGE 119 V 86 E. 5a S. 87; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 365/01 vom 15. April 2002 E. 3a mit Hinweisen). Die Haftung mehrerer ändert zwar nichts daran, dass der einzelne gegenüber der Ausgleichskasse den ganzen von ihm zu verantwortenden Betrag schuldet. Die rechtliche und tatsächliche Stellung eines Schadenersatzpflichtigen wird aber dadurch verändert, dass er gegebenenfalls gegen allfällige Mithaftende regressieren kann (vgl. BGE 132 III 523) oder die Ausgleichskasse möglicherweise die Forderung zuerst gegen andere Mithaftende vollstreckt. Er hat daher ein rechtliches und faktisches Interesse daran, dass neben ihm auch andere Personen für haftbar erklärt werden. Dieses Interesse kann es rechtfertigen, den in Anspruch Genommenen auch an Verfahren gegen andere potenziell Schadenersatzpflichtige zu beteiligen.
3.2 Die I. Kammer des Eidg. Versicherungsgerichts fasste am 14. Dezember 1984 den Grundsatzbeschluss, dass schadenersatzpflichtige Arbeitgeberorgane, die getrennt oder miteinander Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben, gemäss Art. 110 Abs. 1 OG (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2006) gegenseitig zur Vernehmlassung einzuladen sind. Dies gilt gemäss der mit Gesamtgerichtsbeschluss vom 22. August 2006 im Fall H 72/06 ausdrücklich bestätigten Rechtsprechung auch für das Verfahren vor den kantonalen Sozialversicherungsgerichten. Diese haben in einem Streit um Schadenersatz nach Art. 52 AHVG andere von der Ausgleichskasse für die gleiche Schadenersatzsumme belangte Solidarschuldner als Mitinteressierte beizuladen, und zwar sowohl wenn gegen diese das Verfahren noch hängig ist, als auch wenn deren Haftung bereits rechtskräftig feststeht (SVR 2007 AHV Nr. 2 [H 72/06] S. 5 E. 2.2 mit Hinweisen; Urteile H 47/06 vom 11. Dezember 2006 E. 4.2 und H 68/01 vom 23. April 2002 E. 2b). Der ins Recht Gefasste kann jedoch nicht potenziell mithaftenden Dritten, welche von der Ausgleichskasse nicht in Anspruch genommen wurden, den Streit verkünden (BGE 112 V 261 E. 2c S. 263; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 327/98 vom 30. Juni 2000 E. 3a). Stellt hingegen das Sozialversicherungsgericht die Haftung nur eines von mehreren ins Recht gefassten Arbeitgeberorganen fest, hat die betroffene Person ein schützenswertes Interesse daran, den kantonalen Entscheid insofern anzufechten, als er eine Haftung der übrigen von der Ausgleichskasse in Anspruch Genommenen verneint (BGE 119 V 86 E. 5b S. 87).
3.2.1 Im Fall H 72/06 hatte das kantonale Verwaltungsgericht es unterlassen, einen Dritten, der die Schadenersatzverfügung akzeptiert hatte, zum Verfahren beizuladen. Das Eidg. Versicherungsgericht sah darin einen formellen Mangel, der indessen durch Beiladung des Betroffenen im letztinstanzlichen Verfahren behoben werden könne (E. 2.4). Eine solche Heilung war ohne weiteres möglich: Der Dritte war bereits rechtskräftig zur Bezahlung von Schadenersatz verpflichtet. Er konnte im Verfahren gegen den damaligen Beschwerdeführer, der seine eigene Haftung bestritt, allenfalls gewisse Argumente oder Aspekte einbringen, die aber auf seine eigene Verantwortlichkeit von vornherein keinen Einfluss mehr haben und daher auch eine allfällige Regressforderung des nunmehr in Anspruch Genommenen gegen ihn nicht mehr beeinträchtigen konnten. Hier verhält es sich jedoch umgekehrt: Die zehn ebenfalls in Anspruch genommenen Personen sind durch Einspracheentscheid von der Haftung befreit worden, ohne dass der Beschwerdegegner eine Anfechtungsmöglichkeit gehabt hätte. Er hat dadurch potenziell Mithaftende verloren, was seine rechtliche und faktische Stellung verschlechterte.
3.2.2 Im Fall H 68/01 hatte das kantonale Sozialversicherungsgericht einen Dritten, der selber nicht Einspruch gegen die ihn betreffende Schadenersatzverfügung erhoben hatte, nicht zum Prozess gegen zwei ebenfalls ins Recht gefasste Personen, welche ihre Schadenersatzpflicht bestritten, beigeladen. Das Gericht verneinte eine Verantwortlichkeit des einen Beklagten und reduzierte die vom anderen Beklagten geschuldete Schadenersatzsumme um mehr als einen Drittel. Damit habe es, so das Eidg. Versicherungsgericht, die gegenüber dem Dritten definitiv angeordnete Solidarhaftung neben den beiden Beklagten verändert, wodurch dessen Rechtsstellung unmittelbar und erheblich beeinträchtigt worden sei. Den beiden Beklagten sei dadurch die Möglichkeit eröffnet worden, sich selber mit Klageantwort und Duplik von den von der Ausgleichskasse erhobenen Vorwürfen - durch unwidersprochene, den Dritten belastende Behauptungen - entlasten zu können (E. 3a). Im Fall H 47/06 hatte das kantonale Versicherungsgericht in fünf separaten Entscheiden fünf Beklagte zur Bezahlung von Schadenersatz verpflichtet. Die Betroffenen führten alle einzeln Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidg. Versicherungsgericht hob alle Erkenntnisse ohne materielle Prüfung der Sache auf, weil die Vorinstanz die Beklagten nicht wechselseitig beigeladen hatte (E. 4). In beiden Fällen wurde die Sache an das kantonale Gericht zurückgewiesen, damit es die fehlenden Beiladungen vornehme und neu entscheide. Im Unterschied dazu kann vorliegend die unterlassene Beiladung des Beschwerdegegners zu den Einspracheverfahren der übrigen zehn zunächst ebenfalls in Anspruch Genommenen - was einen Rechtsmangel darstellt (E. 3.3.2) - nicht durch deren Einbezug in das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren korrigiert werden. Die betreffenden Personen sind rechtskräftig von der Schadenersatzpflicht befreit.
3.3 Die dargelegte Rechtsprechung wurde vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts am 1. Januar 2003 entwickelt. Damals hatten die Ausgleichskassen Ansprüche aus Art. 52 AHVG im Klageverfahren vor dem zuständigen kantonalen Sozialversicherungsgericht durchzusetzen, wenn der Belangte gegen die Schadenersatzverfügung Einspruch erhob (alt Art. 81 f. AHVV). Die Vorinstanz hat die Pflicht zur Beiladung auf das seit 1. Januar 2003 auch bei Streitigkeiten betreffend Schadenersatz nach Art. 52 ATSG geltende Einspracheverfahren vor den Ausgleichskassen (Art. 1 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 52 ATSG) ausgedehnt. Nach Auffassung des Beschwerde führenden Bundesamtes lässt sich dies mit dem einfachen und raschen Zweiparteienverfahren der Einsprache nicht vereinbaren.
3.3.1 Die Beschwerdebefugnis setzt in der Regel eine formelle Beschwer voraus: Beschwerde kann nur erheben, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und mit seinen Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist (BGE 127 V 107 E. 2a S. 109). Deshalb müssen grundsätzlich alle diejenigen, welche zur Beschwerde legitimiert sind, auch im vorangehenden Verfahren Parteistellung haben können (Grundsatz der Einheit des Verfahrens; BGE 133 V 188 E. 4.2 S. 191, 131 V 298 E. 2 S. 300; Art. 111 Abs. 1 BGG). Namentlich muss am Einspracheverfahren teilnehmen können, wer zur Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht legitimiert ist (Art. 34, 49 Abs. 4 und Art. 59 ATSG; BGE 130 V 560 E. 3.2 S. 562). Dementsprechend muss auch Beschwerde erheben können, wem die Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren - z.B. wegen eines Fehlers der Behörde - verunmöglicht worden ist (BGE 127 V 107 E. 2a S. 110; vgl. Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], N 13 zu Art. 89 und BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, N 9 zu Art. 89 BGG).
3.3.2 Ist der zur Bezahlung von Schadenersatz Verpflichtete zur Beschwerde gegen Entscheide berechtigt, mit denen potenziell ebenfalls Ersatzpflichtige von der Haftung befreit werden (E. 3.2), muss er somit auch die Möglichkeit haben, sich am vorangehenden Einspracheverfahren zu beteiligen. Vorliegend hätte somit die Ausgleichskasse den Beschwerdegegner zu den Einspracheverfahren der zehn übrigen zunächst ebenfalls in Anspruch genommenen Personen beiladen müssen, wie die Vorinstanz insoweit richtig festgestellt hat. Dies ist entgegen der Auffassung der Aufsichtsbehörde auch dann möglich, wenn die Verfahren zeitlich verschoben stattfinden.
4. Die Rechtsfolgen, wenn einem Dritten zu Unrecht nicht die Möglichkeit gegeben wurde, sich an einem Verfahren zu beteiligen, insbesondere wenn er eine Parteistellung geltend machen könnte, lassen sich nicht in allgemeiner Weise umschreiben. Sie hängen vom Einzelfall ab und ergeben sich aus einer Interessenabwägung, deren Sinn und Ziel darin liegt, die betroffene Person vor Nachteilen zu schützen, die sie infolge des Mangels erleiden würde (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 91/04 vom 5. Oktober 2005, E. 3.3).
4.1 Die Vorinstanz hat dem Verfahrensfehler der unterlassenen Beiladung des Beschwerdegegners zu den Einspracheverfahren der zunächst ebenfalls in Anspruch genommenen zehn Personen in der Weise Rechnung getragen, dass sie auch diesen von der Haftung befreit hat. Diese Konsequenz trägt indessen dem Wesen der Solidarhaftung zu wenig Rechnung: Die Ausgleichskasse hätte von Anfang an einzig den Beschwerdegegner ins Recht fassen können (E. 3.1). Bei einer Verurteilung zum Schadenersatz hätte dieser den ganzen Betrag zu bezahlen, auch wenn allenfalls neben ihm weitere Personen als Haftende in Frage kommen. Es erscheint daher nicht gerechtfertigt, den Beschwerdegegner einzig deshalb vollumfänglich von der Haftung zu befreien, weil die Ausgleichskasse andere zunächst ebenfalls in Anspruch genommene Personen im Einspracheverfahren entlastete, ohne ihn daran zu beteiligen. Es kann denn auch nicht gesagt werden, wegen dieses Mangels habe die Verwaltung seine Schadenersatzpflicht bejaht.
4.2 Nach einer u.a. häufig in Bewilligungsverfahren für Bauvorhaben und dergleichen angewendeten Praxis beginnt für zu Unrecht nicht ins Verfahren einbezogene Dritte die Anfechtungsfrist erst mit der tatsächlichen Kenntnisnahme des Entscheides zu laufen (BGE 116 Ib 321 E. 3a S. 326, 112 Ib 170 E. 5c S. 174). Aus Gründen der Rechtssicherheit und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher Behörden und Privaten gleichermassen rechtsmissbräuchliches und widersprüchliches Verhalten verbietet (BGE 125 V 373 E. 2b/bb S. 375), darf aber der Dritte den Beginn des Fristenlaufs nicht beliebig hinauszögern, sobald er auf irgendeine Weise von der ihn berührenden Entscheidung Kenntnis erhalten hat. Er hat sich sogar danach zu erkundigen, wenn Anzeichen dafür vorliegen, und rechtzeitig zu reagieren (vgl. BGE 107 Ia 72 E. 4a S. 76; ZBl 95/1994 S. 529 E. 2; Urteil 1A.278/2005 vom 23. Januar 2006 E. 3.3.1).
Eine solche nachträgliche Öffnung des Beschwerdeweges fällt hingegen nicht in Betracht, wenn eine IV-Stelle es in Verletzung von Art. 49 Abs. 4 ATSG unterlässt, eine Rentenverfügung einer präsumptiv leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung zu eröffnen. Im Blick auf die Rechtssicherheit kann nicht hingenommen werden, dass nach mehr oder weniger grossem Zeitablauf ein anderer Versicherer noch eine Neubeurteilung verlangt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 91/04 vom 5. Oktober 2005 E. 3.4). Dem Eröffnungsfehler wird in der Weise Rechnung getragen, dass die der Verfügung zugrunde liegende Invaliditätsschätzung für die Vorsorgeeinrichtung nicht verbindlich ist (BGE 132 V 1 E. 3.3.2 S. 5). Eine solche direkte Bindungswirkung besteht im hier interessierenden Kontext jedoch nicht, weil im Verfahren nach Art. 52 AHVG der beigeladene, potenziell solidarisch Mithaftende selber nicht zu Schadenersatz verurteilt werden kann (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 184; vgl. zur Wirkung der Beiladung auch BGE 130 V 501). Sein Interesse an einer Verfahrensbeteiligung besteht nur, aber immerhin im Hinblick auf einen allfälligen späteren Regressprozess, in welchem der dafür zuständige Zivilrichter nicht an die Beurteilung des Sozialversicherungsgerichts gebunden ist, diese aber notwendigerweise berücksichtigen wird (BGE 119 V 86 E. 5b S. 88).
4.3 Es rechtfertigt sich, im Falle einer zu Unrecht unterlassenen Beiladung zum Einspracheverfahren eines allfälligen solidarisch mithaftenden Schadenersatzpflichtigen vom Betroffenen zu verlangen, dass er innert nützlicher Frist nach Kenntnis des Mangels die Eröffnung des Einspracheentscheids beantragt und diesen gegebenenfalls rechtzeitig mit Beschwerde beim zuständigen kantonalen Versicherungsgericht anficht.
4.3.1 Vorliegend hatte der Beschwerdegegner Kenntnis davon, dass neben ihm auch die übrigen Mitglieder der Verwaltung der konkursiten Genossenschaft (L._, A._, H._, F._, R._, B._) ins Recht gefasst worden waren. In seiner Einsprache hatte er sogar beantragt, sie alle seien mangels Organstellung von der Haftung zu befreien. Im Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 hielt die Ausgleichskasse fest, sie würde die Einsprachen der übrigen sechs ehemaligen Mitglieder der Verwaltung gutheissen. Unter diesen Umständen wäre es ein Treu und Glauben widersprechendes 'venire contra factum proprium', wenn der Beschwerdegegner nachträglich die Haftungsbefreiung dieser Personen bestreiten wollte (vgl. Urteil 2C_446/2007 vom 22. Januar 2008, E. 3.1). Dass er in deren Einspracheverfahren nicht einbezogen worden war, kann daher von vornherein kein Grund sein, um ihn von der Haftung zu befreien.
4.3.2 Weiter wurde im Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 festgehalten, die Schadenersatzpflicht in der Höhe von Fr. 67'462.35 bestehe in solidarischer Haftung mit W._, Z._, U._ und S._ «gemäss unseren an dieselben gerichteten Verfügungen heutigen Datums». In der Folge verlangte der Beschwerdegegner nach Lage der Akten jedoch nicht, in das Verfahren gegen diese vier Personen einbezogen zu werden. Er stellte lediglich in seiner Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht den Antrag, das Verfahren sei zu sistieren, bis die vier Schadenersatzverfügungen entweder rechtskräftig würden oder dagegen ebenfalls Beschwerde erhoben werde. Diesem Antrag gab die Vorinstanz statt und führte das Verfahren erst weiter, nachdem die Einsprachen der übrigen vier ins Recht Gefassten gutgeheissen worden waren. Auch nach Kenntnisnahme davon äusserte er jedoch in der Eingabe seines Rechtsvertreters vom 2. Februar 2007 nicht den Willen, die freisprechenden Einspracheentscheide anzufechten. Er verlangte einzig Einsicht in die Akten der entsprechenden Verfahren und nachfolgende Fristansetzung zur Beschwerdeergänzung. In der diesbezüglichen Eingabe vom 5. April 2007 machte er zwar geltend, die befreienden Einspracheentscheide hätten ihm gegenüber eröffnet werden müssen. Sodann bezeichnete er die Haftungsbefreiung von W._ und Z._ als stossend, was er auch einlässlich begründete. Daraus lässt sich aber nicht ein manifester Wille zur Anfechtung der haftungsbefreienden Einspracheentscheide herauslesen. Dazu hätte es eines entsprechenden Antrags an die Ausgleichskasse bedurft. Unter diesen Umständen verstiesse es gegen Treu und Glauben, wenn der Beschwerdegegner sich nachträglich mit Erfolg darauf berufen könnte, es sei ihm keine Gelegenheit geboten worden, sich an den Einspracheverfahren gegen W._, Z._, U._ und S._ zu beteiligen, oder die betreffenden Einspracheentscheide seien ihm zu Unrecht nicht eröffnet worden.
4.4 Nach dem Gesagten besteht kein Grund für eine Haftungsbefreiung aus den von der Vorinstanz genannten formellen Gründen. Der angefochtene Entscheid verletzt insoweit Bundesrecht. Die Sache ist an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es über die Schadenersatzpflicht materiell entscheide.
5. Der Beschwerdegegner hat als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 24. September 2007 wird aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie über die Schadenersatzpflicht des Beschwerdegegners neu entscheide.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 24. Juni 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Fessler |
d3c17aeb-6386-4754-9ce8-650cade6d0bd | de | 2,012 | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. A.a Die 1958 geborene H._ war bis 30. September 1995 als stellvertretende Abteilungsleiterin in der Firma Q._ angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Elvia Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Elvia; heute: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG; nachfolgend: Allianz) gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 27. Dezember 1994 war sie mit der S-Bahn auf dem Weg zur Arbeit, als der Zug auf einen Prellbock auffuhr und entgleiste. H._ erlitt dabei einen Schock und verspürte starken Schwindel, Schmerzen im Hinterkopf bis in den Hals ausstrahlend sowie Sehstörungen. In der Folge traten Einschlafparästhesien in den Händen, Armen und Beinen, Schluckbeschwerden und eine erhebliche Lichtempfindlichkeit auf. Innert der folgenden zwei bis drei Wochen stellten sich sodann Angstträume, intensive Kopfschmerzen, eine allgemeine Müdigkeit und ein beidseitiger Tinnitus ein. Die Elvia erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Im März und April 1996 fand im Auftrag der Elvia eine Begutachtung durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) am Spital X._ statt. Im Gutachten vom 28. Oktober 1996 kamen die Ärzte zum Schluss, dass insbesondere aufgrund der neuropsychologischen Befunde eine Verminderung der Arbeitsfähigkeit von 40 % vorliege; jedoch konnten keine organisch nachweisbaren pathologischen Befunde erhoben werden. Mit Verfügung vom 19. Mai 1998 teilte die Elvia der Versicherten mit, dass aufgrund eines - tags zuvor telefonisch abgeschlossenen - Vergleichs eine Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 80 % ausgerichtet werde. Ebenfalls vergleichsweise wurde eine Integritätsentschädigung auf der Grundlage eines Integritätsschadens von 50 % festgesetzt und zugesprochen.
Zwischenzeitlich hatte die IV-Stelle des Kantons Zürich H._ mit Verfügung vom 26. November 1997 für die Zeit von Oktober 1995 bis März 1996 eine ganze und ab 1. April 1996 eine halbe Rente der Schweizerischen Invalidenversicherung (IV) zugesprochen. Die von H._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 17. Januar 2000 ab.
A.b Die IV ordnete am 3. August 2009 eine polydisziplinäre medizinische Begutachtung bei der MEDAS an. Im am 27. Mai 2010 erstatteten Gutachten kamen die Experten zum Schluss, dass die Versicherte an einer Somatisierungsstörung (ICD-10: F45.0) sowie an einem chronischen cervicovertebralen Schmerzsyndrom mit/bei Status nach HWS-Trauma im Jahr 1994 (ICD-10: M54.1) leide und eine angepasste Tätigkeit etwa während fünfeinhalb Stunden täglich zumutbar sei. Bei der Versicherten habe nie eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als 30 % vorgelegen.
Die Allianz gelangte mit Verfügung vom 8. Oktober 2010 zum Ergebnis, dass ein Revisionsgrund und überdies auch ein Wiedererwägungsgrund vorlägen und die UVG-Leistungen per 1. September 2010 einzustellen seien. Daran hielt sie auf Einsprache der Versicherten hin mit Entscheid vom 6. Dezember 2010 fest.
B. Mit Entscheid vom 18. August 2011 wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die von H._ hiegegen eingereichte Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt H._ beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Allianz zu verpflichten, ihr "die per 1. September 2010 eingestellten UVG-Leistungen (80%-Invalidenrente) weiter auszurichten". Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuhalten, ein interdisziplinäres Gutachten einzuholen.
Die Allianz schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Am 28. November 2011 lässt H._ eine zusätzliche Stellungnahme einreichen. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob ein Revisionsgrund gegeben sei, da die Wiedererwägung zur Anwendung gelange. Auch ein Vergleich bzw. die ihn bestätigende Verfügung könne unter den gleichen Voraussetzungen wie eine ursprünglich fehlerhafte Verfügung, das heisst nach den Kriterien von Art. 53 Abs. 2 ATSG, in Wiedererwägung gezogen werden. Mit der richtigen Anwendung dieser Gesetzesbestimmung sei auch dem Vertrauensschutz Genüge getan. Vorbehalten blieben einzig Situationen, in welchen sämtliche Voraussetzungen für eine gestützt auf Vertrauensschutz vom Gesetz abweichende Behandlung gegeben sei. Diesbezüglich fehle es indessen vorliegend an einer getätigten Disposition, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden könne. Gestützt auf Art. 53 Abs. 2 ATSG seien die Voraussetzungen der Wiedererwägung zu bejahen. Unbestritten sei die Berichtigung von erheblicher Bedeutung. Die seinerzeitige Bejahung der adäquaten Unfallkausalität der noch geklagten Beschwerden sei sodann zweifellos unrichtig. Die Versicherte habe zwar bei ihrem Unfall ein Schleudertrauma erlitten; es sei jedoch zu einer psychischen Fehlentwicklung gekommen, weshalb die Adäquanzprüfung gemäss den in BGE 115 V 133 für Unfälle mit psychischen Folgeschäden aufgestellten Kriterien zu erfolgen habe. Es liege ein Unfall im mittleren Bereich an der Grenze zu den leichten Unfällen vor. Sowohl die Dauer der ärztlichen Behandlung wie die Dauerbeschwerden, der schwierige Heilungsverlauf und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit seien psychisch bedingt, weshalb die entsprechenden Kriterien nicht erfüllt seien.
1.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet die Zulässigkeit einer Wiedererwägung insbesondere, weil die Rente aufgrund eines Vergleichs zugesprochen wurde.
2. 2.1 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zurückkommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 133 V 50 E. 4.1 S. 52). Bei der Prüfung der Voraussetzungen einer Wiedererwägung ist die Rechtslage im Zeitpunkt des Verfügungserlasses massgeblich unter Berücksichtigung der damals bestandenen Rechtspraxis (vgl. BGE 125 V 383 E. 3 S. 389; 119 V 475 E. 1b/cc S. 479; SVR 2009 UV Nr. 6 S. 21, U 5/07 E. 5.3.1).
2.2 Im vorliegenden Fall ist das Erfordernis der erheblichen Bedeutung einer Berichtigung unbestrittenermassen erfüllt. Streitig und zu prüfen sind die Voraussetzungen für den Widerruf eines Vergleichs.
2.3 Rechtsprechungsgemäss kann ein Vergleich grundsätzlich ebenso in Wiedererwägung gezogen werden wie eine Verfügung. Es sind jedoch im Rahmen von Art. 53 Abs. 2 ATSG höhere Anforderungen zu stellen, um dem Vergleichscharakter Rechnung zu tragen (SVR 2006 UV Nr. 17 S. 60, U 378/05 E. 4.5 mit Hinweisen; Urteile 8C_609/2010 vom 22. März 2011 E. 2.1 und 2.2 sowie 8C_495/2008 vom 11. März 2009 E. 3.3; vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 15 zu Art. 50 und N. 29 zu Art. 53 ATSG).
2.4 Die Wiedererwägung ist somit zulässig, wenn der Vergleich zweifellos unrichtig war; das heisst, sie hängt entscheidend davon ab, was Gegenstand eines Vergleichs sein kann. Ein (öffentlich-rechtlicher) Vertrag bzw. Vergleich hat das Legalitätsprinzip zu beachten; es darf demnach keine vom Gesetzesrecht abweichende Regelung getroffen werden (vgl. erwähntes Urteil U 378/05 E. 4.3 mit Hinweisen). Mit dieser Feststellung ist indessen noch wenig gewonnen; weit mehr fragt sich, was eine vom Gesetz abweichende Regelung ist.
Die Befugnis zum Abschluss eines Vergleichs ermächtigt die Behörde nicht, bewusst eine gesetzwidrige Vereinbarung zu schliessen, also von einer von ihr als richtig erkannten Gesetzesanwendung im Sinne eines Kompromisses abzuweichen. Ist der Vergleich im Gesetzesrecht zugelassen, so wird aber damit den Parteien bei ungewisser Sach- oder Rechtslage die Befugnis eingeräumt, ein Rechtsverhältnis vertraglich zu ordnen, um die bestehende Rechtsunsicherheit zu beseitigen. Dabei und damit wird in Kauf genommen, dass der Vergleichsinhalt von der Regelung des Rechtsverhältnisses abweicht, zu der es bei umfassender Klärung des Sachverhalts und der Rechtslage allenfalls gekommen wäre. Ein Vergleich ist somit zulässig, soweit der Verwaltung ein Ermessensspielraum zukommt sowie zur Beseitigung rechtlicher und/oder tatsächlicher Unklarheiten (AUGUST MÄCHLER, Vertrag und Verwaltungsrechtspflege, 2005, § 12 Rz. 54; HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 1078 und 1083; FRANK KLEIN, Die Rechtsfolgen des fehlerhaften verwaltungsrechtlichen Vertrags, Zürich 2003, S. 76 f. und 107). Soweit aus dem erwähnten Urteil U 378/05 S. 4.3 wegen des dortigen Hinweises auf eine andere Lehrmeinung (ULRICH CAVELTI, Gütliche Verständigung vor Instanzen der Verwaltungsrechtspflege, in: AJP 1995 S. 175 ff., 176 f.) - ein Vergleich ist nach dieser Auffassung nur in den Fällen möglich, bei denen es um die Beseitigung einer Ungewissheit im Sachverhalt geht, nicht aber bei Unklarheit im Rechtlichen - etwas anderes abgeleitet werden könnte, ist dies zu präzisieren.
Der Mechanismus der Interessenabwägung ist somit bei der Wiedererwägung eines Vergleichs bzw. einer Verfügung der gleiche; Unterschiede ergeben sich jedoch bei der Gewichtung, namentlich des Schutzes des berechtigten Vertrauens in den Bestand, der tendenzmässig beim Vergleich stärker als bei der Verfügung ausfällt (vgl. MÄCHLER, a.a.O., § 11 Rz. 110 ff.und 115 sowie § 12 Rz. 57).
2.5 Art. 50 Abs. 1 ATSG ermächtigt die Behörden ausdrücklich zur vergleichsweisen Erledigung von Leistungsstreitigkeiten (vgl. auch BGE 135 V 65 E. 1.2 S. 67). Die obigen Grundsätze sind somit anwendbar.
3. 3.1 Aus der internen Aktennotiz der Elvia über das telefonische Vergleichsgespräch vom 18. Mai 1998 und aus der darauf gestützten Verfügung vom 19. Mai 1998 ist nicht ersichtlich, welches auf Seiten des Versicherers die massgeblichen Motive waren, einer Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 80 % zuzustimmen. Welche Überlegungen eine Rolle gespielt haben könnten, lässt sich allenfalls aus dem im Vorfeld geführten Schriftenwechsel ableiten. Die fehlende Begründung und Nachvollziehbarkeit der Entscheidung kann aber nicht der Beschwerdeführerin zum Nachteil gereichen. Dies trifft insbesondere zu auf den Einwand der Beschwerdegegnerin, es sei kein Einkommensvergleich vorgenommen worden, zumal auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass entsprechende Überlegungen gemacht, aber nicht schriftlich festgehalten wurden.
3.2 Der Vergleich beseitigte vorerst eine Unsicherheit in rechtlicher Hinsicht bezüglich der Adäquanz.
3.2.1 Jedes der sog. Adäquanzkriterien wie auch die Einstufung des Unfalls als leicht/mittelschwer/schwer und die Frage, ob die mit BGE 115 V 133 begründete Praxis zu psychischen Fehlentwicklungen (sog. Psycho-Praxis) oder die mit BGE 117 V 359 begründete (zwischenzeitlich mit BGE 134 V 109 präzisierte) sog. Schleudertrauma-Praxis anzuwenden ist, eröffnet einen Beurteilungsspielraum (erwähntes Urteil U 5/07 E. 5.3.2 und Urteil 8C_290/2010 vom 21. September 2010 E. 3). Die mit der Adäquanzbeurteilung zusammenhängende Unsicherheit war umso grösser, als im Jahr 1998 (Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses) noch keine langjährige, gefestigte Rechtsprechung zur Schleudertrauma-Praxis bestand. So wurden hiezu zwischen 1991 (BGE 117 V 359) und 1998 letztinstanzlich rund zwanzig Fälle jährlich entschieden (gegenüber rund 100-150 pro Jahr seit 1998). Amtlich publiziert wurden sodann im Zeitraum bis zum Vergleichsabschluss weniger als zehn Urteile.
3.2.2 Die Vorinstanz nahm an, die Elvia hätte aufgrund der Dominanz psychischer Beschwerden die Psycho-Praxis und nicht die sog. Schleudertrauma-Praxis (im Vergleichszeitpunkt: BGE 117 V 359) anwenden müssen. Gestützt auf diese wären die Adäquanzkriterien zu verneinen gewesen (vgl. vorn E. 1.1).
Die Anwendung der Psycho-Praxis auch bei Schleudertraumafällen, in welchen die zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraumas gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise gegeben sind, im Vergleich zur ausgeprägten psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund treten, war im Vergleichszeitpunkt bereits bekannt (BGE 123 V 98; RKUV 1995 Nr. U 221 S. 115, U 101/94, und S. 117, U 185/94). Gemäss dem psychiatrischen Teilgutachten im Rahmen der MEDAS-Begutachtung im Jahr 1996 bestand zwar eine Mitbeteiligung psychischer Faktoren im Schmerzgeschehen, jedoch keine psychische Erkrankung. Zwar trifft zu, wie das kantonale Gericht festhält, dass im Bericht des Dr. med. F._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 30. Januar 1997 auf eine Störung mit Krankheitswert geschlossen wurde, nämlich eine deutliche Depression und Hinweise auf Angstphänomene. Gleichzeitig hielt Dr. med. F._ aber fest, es lasse sich einerseits das typische Syndrom feststellen, wie es nach Halswirbelsäulenverletzungen und nachfolgend protrahiertem Verlauf immer wieder gesehen werde, und andererseits sei der Unfall selber noch nicht verarbeitet und provoziere die genannten psychischen Symptome. Aufgrund dieser Angaben musste nicht ohne weiteres von einer psychischen Überlagerung beziehungsweise Verselbstständigung ausgegangen werden. Eine Adäquanzbeurteilung aufgrund der Kriterien von BGE 117 V 359 war daher zulässig.
3.2.3 Die Vorinstanz stufte den Unfall sodann als mittel an der Grenze zu leicht ein, analog einem andern vom Bundesgericht entschiedenen Eisenbahnunfall (Urteil 8C_500/2007 vom 16. Mai 2008 Sachverhalt lit. A und E. 5.3). Dies ist insofern nicht überzeugend, als jener Unfall lediglich als im mittleren Bereich liegend - und anders als vom kantonalen Gericht dargestellt nicht an der Grenze zu leicht - qualifiziert wurde. Im Übrigen wurde dieser Entscheid nach dem Vergleichszeitpunkt gefällt; bis zum Jahr 1998 existierte soweit ersichtlich kein bundesgerichtliches Präjudiz zu einem Schleudertrauma bei einem Eisenbahnunfall. Die Elvia konnte sich deshalb bei ihrer Entscheidfindung an kein klares Präjudiz halten. Es lag daher auf jeden Fall im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums, von einem eigentlichen mittleren Unfall auszugehen.
3.2.4 Bei Anwendung der Kriterien gemäss BGE 117 V 359 und gestützt auf einen Unfall im mittleren Bereich hielt sich eine Bejahung der Adäquanz innerhalb des Beurteilungsspielraums (vgl. E. 3.2.1). Im Vordergrund stehen dabei die Kriterien der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung, der Dauerbeschwerden sowie des Grades und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit. Näherer Betrachtung bedürfte allenfalls auch das Kriterium der besonders dramatischen Begleitumstände oder der besonderen Eindrücklichkeit des Unfalls.
3.3 Mit dem Vergleich bzw. der darauf gestützten Verfügung vom 19. Mai 1998 wurden sodann eine Unklarheit im Sachverhalt, nämlich das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit, und der Invaliditätsgrad geregelt.
3.3.1 Gemäss MEDAS-Gutachten vom 28. Oktober 1996 lag insbesondere aufgrund der neuropsychologischen Befunde eine Verminderung der Arbeitsfähigkeit von 40 % vor. In der Folge stellte sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, die Arbeitsfähigkeit sei ungenügend abgeklärt; die 40 % bezögen sich isoliert nur auf den neuropsychologischen Teilaspekt. Vielmehr bestehe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Eingabe vom 27. Januar 1997). Mit Schreiben vom 5. Juni 1997 stellte die Elvia fest, eine 60%ige Arbeitsfähigkeit habe sich nicht realisieren lassen, und rechnete das Taggeld auf der Grundlage einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit ab. Im Vorfeld des Vergleichsabschlusses im März 1998 wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass sie nach wie vor von zwei Ärzten zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben sei. Es habe eine weitere Begutachtung zu erfolgen, zumal seit der Erstellung des MEDAS-Gutachtens doch schon einige Zeit vergangen sei. Schliesslich sei beim Einkommensvergleich ein leidensbedingter Abzug zu gewähren. Sollte sich der Fall weiter hinziehen und weiter Taggeld bezahlt werden - über einen Zeitraum von fünf Jahren hinaus -, wäre sodann nicht auszuschliessen, dass dereinst von einem höheren versicherten Verdienst als Grundlage auszugehen wäre; insbesondere im Verkauf sei die Lohndifferenz zwischen stellvertretender Rayonleiterin (frühere Tätigkeit) und beispielsweise Filialleiterin doch beträchtlich (Eingabe vom 12. März 1998).
3.3.2 Sollte die von der Versicherten erwähnte mögliche Erhöhung des versicherten Verdienstes im Fall einer weiteren Verzögerung beim Vergleichsentscheid eine Rolle gespielt haben, so wäre dies rechtlich unzulässig gewesen, da auch gemäss der bereits bis 1998 geltenden Rechtsprechung (RKUV 1999 Nr. U 327 S. 110, U 204/97 E. 3c mit Hinweisen) eine mögliche berufliche Weiterentwicklung beim versicherten Verdienst nicht zu berücksichtigen war. Dies hätte aber ohnehin nicht den hier umstrittenen Invaliditätsgrad berührt.
Ob der Beschwerdeführerin, wie sie nunmehr geltend macht, eine Beförderung bevorstand und dies eine Erhöhung des Valideneinkommens gerechtfertigt hätte (vgl. hiezu folgende, bereits im Vergleichszeitpunkt bekannt gewesenen Entscheide: BGE 96 V 29; RKUV 1993 Nr. U 168 S. 97, U 110/92 E. 3b), kann offenbleiben. Denn jedenfalls konnte die Elvia nicht ausschliessen, dass in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren eine erneute Begutachtung stattgefunden und einen höheren Arbeitsunfähigkeitsgrad ergeben hätte sowie dass überdies ein leidensbedingter Abzug zugestanden worden wäre. Unter Berücksichtigung des mit dem Vergleich sodann vermiedenen weiteren Aufwands kann daher die Anerkennung eines Invaliditätsgrades von 80 % aufgrund der damals bestehenden Unsicherheiten als zulässig erachtet werden.
Nicht stichhaltig ist sodann der Einwand der Beschwerdegegnerin, die IV habe lediglich einen Invaliditätsgrad von 50 % ermittelt, was der Elvia bekannt gewesen sei und woraus sich ergebe, dass ein Invaliditätsgrad von 80 % offensichtlich falsch gewesen sei. Der Elvia war nämlich ebenso bekannt, dass gegen die Invaliditätsbemessung der IV Beschwerde eingereicht worden war, und sie rechnete sogar damit, dass es im Verfahren vor dem Sozialversicherungsgericht zur Zusprechung einer ganzen IV-Rente kommen werde (Aktennotiz Elvia vom 18. Mai 1998).
3.4 Insgesamt ergibt sich, dass der Vergleich aufgrund der 1998 bestehenden rechtlichen und tatsächlichen Unsicherheiten im Rahmen des Beurteilungsspielraums lag. Eine Wiedererwägung ist daher nicht zulässig.
4. Das kantonale Gericht hat nicht beurteilt, ob - was von der Beschwerdegegnerin bejaht und von der Beschwerdeführerin verneint worden ist - die Voraussetzungen für eine Rentenrevision erfüllt wären. Die Sache ist daher zu deren Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zum neuen Entscheid mit noch offenem Ausgang gilt als Obsiegen der Beschwerde führenden Partei. Die Beschwerdegegnerin hat daher die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG) und der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 18. August 2011 aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen über die Beschwerde neu entscheide. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 1. März 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Lanz |
d456f678-c69b-4bd5-8e97-46c7b2a99bc2 | de | 2,010 | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. M._ ist langjähriger Dozent an der Zürcher Hochschule der Künste (ZHdK; ehemals: Hochschule für Gestaltung und Kunst Zürich), zuletzt mit einem Beschäftigungsgrad von 50 % im Departement Kunst und Medien (DKM) in der Vertiefungsrichtung Bildende Kunst des Studiengangs Medien und Kunst sowie im Studiengang Master of Fine Arts (MAF). Er hatte überdies mit einem zusätzlichen Pensum von 5 % die Leitungsfunktion im MAF inne.
An der Sitzung des Zürcher Kantonsrates vom 29. September 2008 wurde das Projekt für einen zukünftigen Campus der ZHdK auf dem sog. Toni-Areal behandelt. Vor dieser Sitzung verteilte M._ zusammen mit Studierenden, einer Assistentin sowie einer Dozentin aus dem VBK-Leitungsteam den Mitgliedern des Kantonsrats das Flugblatt "TONIE" mit folgendem Wortlaut:
"Das Toni-Projekt wurde in der Zürcher Hochschule der Künste von Anfang an zur Chefsache erklärt. Eine grundsätzliche oder inhaltliche Diskussion oder gar Abstimmung fand nicht statt bzw. wurde verhindert.
Eine grosse Anzahl, wenn nicht die Mehrheit der Studierenden, Assistierenden, Dozierenden dankt Ihnen für die Ablehnung zum teuren Mieterausbau dieser monströsen Zentralisierungsveranstaltung am verkehrsreichen Stadtrand."
Der Leiter DKM erteilte M._ am 11. November 2008 mündlich einen Verweis, über welchen eine Aktennotiz erstellt wurde. Zudem wurde der Entzug der Leitungsfunktion im MAF angekündigt. Mit Änderungsverfügung vom 16. Dezember 2008 wurde mit Wirkung ab 11. Dezember 2008 die Leitungsfunktion im MAF entzogen und das Anstellungsverhältnis um deren 5%igen Anteil reduziert.
Mit Rekurs beantragte M._, die Änderungsverfügung und der Verweis seien aufzuheben; der Entzug der Leitungsfunktion resp. die Reduktion des Beschäftigungsgrades sei rückgängig zu machen. Die Rekurskommission der Zürcher Hochschulen hiess mit Beschluss vom 14. Mai 2009 den Rekurs teilweise gut und verpflichtete die ZHdK, M._ wegen Missachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehörs eine Entschädigung in der Höhe eines halben Monatslohns zu entrichten; im Übrigen wurde der Rekurs abgewiesen.
B. Die von M._ hiegegen erhobene Beschwerde nahm das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich soweit sie die Aufhebung der Leitungsfunktion betraf als Beschwerde und soweit sie den Verweis betraf als Disziplinarrekurs entgegen und wies beides mit Entscheid vom 18. November 2009 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde lässt M._ beantragen, der vorinstanzliche Entscheid, der Verweis vom 11. November 2008 und die Pensumsreduktion gemäss Änderungsverfügung vom 16. Dezember 2008 seien aufzuheben.
Die ZHdK schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
D. Am 31. August 2010 hat die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt. | Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft die Art und Zulässigkeit des bei ihm eingereichten Rechtsmittels von Amtes wegen mit freier Kognition (BGE 133 I 185 E. 2 S. 188; 133 II 249 E. 1.1 S. 251; RtiD 2008 II S. 160, 1C_104/2008 E. 1.1).
1.1 Angefochten ist ein Endentscheid (Art. 90 BGG) einer letzten kantonalen Instanz, der nicht mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht weitergezogen werden kann (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG) und der ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis und damit eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG) betrifft. Damit steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, sofern keiner der gesetzlichen Ausschlussgründe (Art. 83 BGG) vorliegt. Liegt ein solcher Ausschlussgrund vor, ist das Rechtsmittel gegebenenfalls als subsidiäre Verfassungsbeschwerde zu behandeln (Art. 113 BGG).
Sachlich zuständig ist die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts (Art. 34 lit. h des Reglements für das Bundesgericht, SR 173.110.131).
1.2 Die Beschwerde betrifft einerseits den Entzug einer Leitungsfunktion mit einer daraus folgenden Pensumsreduktion von 5 %, die unbestrittenermassen als Teilkündigung bzw. Teilentlassung zu qualifizieren ist, und anderseits einen Verweis.
Gemäss Art. 83 lit. g BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse, wenn sie eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit, nicht aber die Gleichstellung der Geschlechter betreffen.
Der Entzug der Leitungsfunktion mit Pensumsreduktion beinhaltet offensichtlich eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Hingegen ist der Verweis eine disziplinarische Massnahme und gilt daher, sofern nicht mit direkten finanziellen Auswirkungen verbunden, nicht als vermögensrechtlich (ALAIN WURZBURGER, in: Corboz et al., Commentaire de la LTF, 2009, N. 102 zu Art. 83 BGG; vgl. auch THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 169 zu Art. 83 BGG).
Im vorliegenden Fall ist der Entzug der Leitungsfunktion mit Pensumsreduktion als eigenständige vermögenswirksame Massnahme zu betrachten und führt der Verweis zu keinen weiteren direkten finanziellen Auswirkungen. In Bezug auf den Verweis muss eine vermögensrechtliche Streitigkeit daher verneint werden. Davon geht auch der Beschwerdeführer aus, begründet er doch das Erreichen der Streitwertgrenze (nachfolgend E. 1.3) lediglich im Hinblick auf die Pensenreduktion. Bezüglich des Verweises kommt somit, zumal auch die Gleichstellung der Geschlechter nicht betroffen ist, die Ausnahmeregelung von Art. 83 lit. g BGG zum Tragen und ist entsprechend ausschliesslich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegeben.
1.3 Handelt es sich - wie hier bei der Pensumsreduktion - um eine vermögensrechtliche Angelegenheit auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn der Streitwert nicht weniger als Fr. 15'000.- beträgt (Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG) oder wenn sich eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Abs. 2).
Letzteres hätte der Beschwerdeführer darlegen müssen (Art. 42 Abs. 2 BGG). Da er dies unterliess - der blosse Hinweis auf die seines Erachtens falsche Gewichtung der Meinungsäusserungsfreiheit genügt nicht -, entscheidet sich die Zulässigkeit der Beschwerde an der Streitwertgrenze gemäss Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG.
1.3.1 Der Streitwert bemisst sich bei Beschwerden gegen Endentscheide nach den Begehren, soweit darauf eingetreten werden konnte, wie sie vor Vorinstanz noch streitig waren (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG; Urteile 8C_788/2009 vom 15. Dezember 2009 E. 3 Ingress und 2C_233/2009 vom 17. Juli 2009 E. 2.1, je mit Hinweis).
Lautet ein Begehren nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, so setzt das Bundesgericht den Streitwert nach Ermessen fest (Art. 51 Abs. 2 BGG). Diese Bestimmung entspricht Art. 36 Abs. 2 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG; vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4300), weshalb auf die Grundsätze der Streitwertbestimmung zu Art. 36 Abs. 2 OG abgestellt werden kann (Urteil 1C_6/2007 vom 22. August 2007 E. 2.3; vgl. auch BGE 136 III 60 E. 1.1.1 S. 62). Demnach gilt weiterhin, dass das Bundesgericht den Streitwert von Amtes wegen festsetzt und kantonale Bestimmungen zur Streitwertbestimmung hiebei nicht massgebend sind (Poudret/ Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. I, 1990, N. 1 zu Art. 36 OG, S. 259 mit Hinweis auf BGE 94 II 51 E. 2 S. 54).
1.3.2 Die Vorinstanz ging von einem Streitwert von Fr. 8'000.- aus, entsprechend der aus der Pensumreduktion ab 11. Dezember 2008 bis Ende Dezember 2009 (Zeitpunkt der Einreichung der kantonalen Beschwerde im Juni 2009 zuzüglich einer Kündigungsfrist von sechs Monaten) resultierenden Differenz der Bruttobesoldungsansprüche. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Streitwert übersteige Fr. 15'000.-, wenn man in Betracht ziehe, dass die Pensumsreduktion aufgehoben werden müsse.
1.3.3 Unbestritten blieb, dass die monatliche Differenz Fr. 660.- und der Streitwert Fr. 8'000.- beträgt, wenn man in zeitlicher Hinsicht von der vorinstanzlichen Berechnungsweise ausgehen kann.
Der Beschwerdeführer beantragte nicht eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung (§ 18 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes vom 27. September 1998 über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals [Personalgesetz; PG] in Verbindung mit Art. 336a OR) bzw. grundloser fristloser Kündigung (§ 22 PG in Verbindung mit Art. 337c OR). Vielmehr verlangte er, die Änderungsverfügung vom 16. Dezember 2008 sei rückgängig zu machen. Streitgegenstand ist somit die Gültigkeit der Pensumsreduktion im Umfang des mit der Leitungsfunktion verbundenen 5%-Pensums. Diesfalls kann analog der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Streitwert in mietrechtlichen Streitigkeiten, wenn die Gültigkeit einer Kündigung als solche umstritten ist, auf jenen Zeitraum abgestellt werden, während dem das Rechtsverhältnis fortdauern würde, wenn die Kündigung nicht gültig wäre, also bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin (siehe, jeweils betreffend Kündigung von Mietverhältnissen: Beat Rudin, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 61 zu Art. 51 BGG; Jean-Maurice Frésard, in: Corboz et al., Commentaire de la LTF, 2009, N. 38 und 51 zu Art. 51 BGG; POUDRET/SANDOZ-MONOD, a.a.O., N. 9.6 zu Art. 36 OG, S. 285, je mit Hinweisen). Daraus folgt, dass entgegen dem Beschwerdeführer nicht auf eine unbestimmte längere Frist abgestellt werden kann. Namentlich ist auch nicht von einer wiederkehrenden Leistung mit unbeschränkter Dauer im Sinn von Art. 51 Abs. 4 BGG auszugehen. Es bleibt damit beim zuvor genannten Streitwert von Fr. 8000.-, womit die Streitwertgrenze von Fr. 15'000.- nicht erreicht ist. Entsprechend ist auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht einzutreten. Die Vorbringen sind im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde, deren Voraussetzungen gegeben sind (Art. 113 ff. BGG), zu prüfen.
2. 2.1 Einziger Beschwerdegrund bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde (Art. 115 ff. BGG) ist die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 116 BGG; FRÉSARD, a.a.O., N. 3 zu Art. 116 BGG; GIOVANNI BIAGGINI, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 1 zu Art. 116 BGG). Das Bundesgericht prüft die Verletzung verfassungsmässiger Rechte jedoch nur, wenn diese Rüge gemäss den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG ausdrücklich vorgebracht und klar und detailliert begründet wird (BGE 134 V 138 E. 2.1 S. 143; 133 III 439 E. 3.2 S. 444, Frésard, a.a.O., N. 13 zu Art. 117 BGG).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 BGG). Es kann davon nur abweichen, wenn die Sachverhaltsfeststellung unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts - einschliesslich der Verfahrensgarantien gemäss Art. 29 ff. BV (Biaggini, a.a.O., N. 4 zu Art. 116 BGG) - zustande kam (Art. 118 Abs. 2 und Art. 116 BGG), was der Beschwerdeführer präzise geltend zu machen hat (Art. 117 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 III 439 E. 3.2 S. 445 mit Hinweis).
3. 3.1 Das Verteilen von Flugblättern ist eine Form der Meinungsäusserung, die in den Schutzbereich der Meinungsäusserungsfreiheit fällt (MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl. 1999, Rz. 604; vgl. auch BGE 123 IV 211 E. 3b S. 215), welche der Beschwerdeführer ausdrücklich als verletzt rügt. Dieses Grundrecht wird von Art. 16 Abs. 2 BV; Art. 10 EMRK und Art. 19 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) gewährleistet. Die Meinungsäusserung des Beschwerdeführers bewirkte, dass ihm ein Verweis erteilt und er von seiner Leitungsfunktion enthoben wurde. Damit ist zu prüfen, ob durch diese Massnahmen der Beschwerdeführer in seiner Meinungsäusserungsfreiheit verletzt wurde, denn die Beschwerdegegnerin ist als staatliche Hochschule, welche staatliche Aufgaben wahrnimmt, an die Grundrechte gebunden, wenn sie hoheitlich handelt (Art. 35 Abs. 2 BV; RAINER J. SCHWEIZER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/ Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 25 ff. zu Art. 35 BV). Das Erteilen des Verweises und die Entlassungsverfügung sind hoheitliche Handlungen. Jede Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit bedarf einer gesetzlichen Grundlage, muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 36 BV). Die Konventionsgarantien enthalten ähnliche Schrankenklauseln (vgl. Art. 10 Ziff. 2 EMRK, Art. 19 Abs. 3 UNO-Pakt II).
3.2 Gegenüber öffentlich-rechtlichen Angestellten kann die Meinungsäusserungsfreiheit durch die Treuepflicht eingeschränkt sein, die sich auch auf das ausserdienstliche Verhalten erstreckt (BGE 120 Ia 203 E. 3a S. 205).
3.2.1 Treuepflicht bedeutet, dass der Staatsangestellte bei der Erfüllung seiner Aufgabe über die eigentliche Arbeitsleistung hinaus die Interessen des Gemeinwesens wahrt. Entsprechend umschreibt auch § 49 PG, die Angestellten hätten "die Interessen des Kantons in guten Treuen zu wahren". Die Treuepflicht bezweckt, die Funktionstüchtigkeit der öffentlichen Verwaltung zu sichern, indem das Vertrauen der Öffentlichkeit in den Staat nicht untergraben wird (YVO HANGARTNER, Treuepflicht und Vertrauenswürdigkeit von Beamten, ZBl 1984 S. 385 ff., S. 393 f.). Als unbestimmter Rechtsbegriff muss ihre Tragweite durch Interessenabwägung bestimmt werden. Beschränkungen der Meinungsfreiheit gestützt auf die Treuepflicht sind nur zulässig, soweit sie sachlich begründet sind und in einem vernünftigen Verhältnis zu deren Zweck stehen (HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl. 2008, Rz. 502; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 404 ff.; HANGARTNER, a.a.O., S. 393 f.).
Wie sich auch aus § 49 PG ergibt, besteht das Treueverhältnis nur zwischen dem Staatsangestellten und dem Gemeinwesen, nicht zwischen dem Untergebenen und dem Vorgesetzten. Öffentliche Kritik gegenüber Vorgesetzten kann daher nur dann eine Verletzung der Treuepflicht beinhalten, wenn dadurch die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben des Staatsangestellten oder das Vertrauen der Allgemeinheit in das Gemeinwesen beeinträchtigt wird (vgl. BGE 120 Ia E. 3a S. 205; Urteil des Bundesgerichts P.1636/83 vom 22. Dezember 1983 E. 5c/aa, in: ZBl 1984 S. 315; Kley/Tophinke, in: Ehrenzeller/ Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 19 zu Art. 16 BV; Tobias Jaag, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich - ausgewählte Fragen; in ZBl 1994 S. 433 ff., S. 456). Erfasst ist aus dem gleichen Grund nur dienstrechtlich relevantes Verhalten (Müller/Schefer, a.a.O., S. 404 mit Hinweis auf BGE 120 Ia 203 E. 3a S. 206). Grundsätzlich ist daher öffentliche Kritik nicht ausgeschlossen, zumal dort, wo es um Entscheidungen im eigenen Tätigkeitsgebiet geht und sich die Kritik daher notwendigerweise mit einer Kritik an der Tätigkeit der Vorgesetzten verbindet (Peter Hänni, Das öffentliche Dienstrecht, 2. Aufl. 2008, S. 130). Jedoch gebietet die Treuepflicht dem Staatsangestellten, sich insbesondere in der Art und Weise der Kritik eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen (Müller/Schefer, a.a.O., S. 405) und erst dann an die Öffentlichkeit zu gelangen, wenn auf interne Vorstösse nicht eingegangen wurde.
3.2.2 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (nachfolgend: Gerichtshof oder EGMR) hielt zur Meinungsäusserungsfreiheit von Beamten fest: Das Recht auf freie Meinungsäusserung stellt eine der wesentlichen Grundlagen einer demokratischen Gesellschaft dar und ist eine der Grundvoraussetzungen für ihre Fortentwicklung und für die Selbstverwirklichung jedes Einzelnen. Die Freiheit der Meinungsäusserung, wie sie in Art. 10 EMRK verankert ist, unterliegt einer Reihe von Ausnahmen, die jedoch eng auszulegen sind, wobei überzeugend nachgewiesen werden muss, warum die Einschränkung erforderlich ist (Urteile Guja gegen Moldawien vom 12. Februar 2008 § 69 i, noch nicht publ. in: Receuil CourEDH; Fuentes Bobo gegen Spanien vom 29. Februar 2000 § 43; De Diego Nafría gegen Spanien vom 14. März 2002 § 34; Vogt gegen Deutschland vom 26. September 1995, Serie A Bd. 323 § 52 i [publ. auch in: EuGRZ 1995 S. 590]). Diese Grundsätze gelten ebenfalls für Beamte, auch wenn es zutrifft, dass diesen aufgrund ihrer Stellung eine Pflicht zu Zurückhaltung zukommt (Urteil Guja ,§§ 52, 70 f.; Jens Meyer-Ladewig, Europäische Menschenrechtskonvention: Handkommentar, 2. Aufl. 2006, N. 18 und 36 zu Art. 10 EMRK). Der Gerichtshof prüft, unter Berücksichtigung der Umstände jedes einzelnen Falles, ob zwischen den grundlegenden Rechten des Menschen auf freie Meinungsäusserung und dem berechtigten Interesse des Staates, sicherzustellen, dass seine Beamtenschaft in angemessener Weise die in Art. 10 Abs. 2 EMRK aufgeführten Ziele fördert, ein gerechter Ausgleich gefunden wurde. Bei der Beurteilung, ob der umstrittene Eingriff im richtigen Verhältnis zu dem oben angeführten Ziel steht, billigt der Gerichtshof den innerstaatlichen Behörden einen gewissen Ermessensspielraum zu (Urteile Wille gegen Liechtenstein vom 28. Oktober 1999, Recueil CourEDH 1999-VII § 62 [publ. auch in: EuGRZ 2001 S. 475]; De Diego Nafría, § 37; Vogt, § 53).
Auch gemäss der Rechtsprechung des EGMR stellen berufliche Disziplinarmassnahmen als Folge von Meinungsäusserungen Eingriffe in die Meinungsäusserungsfreiheit dar (Villiger, a.a.O., Rz. 604) und können sich öffentlich Bedienstete hiegegen auf Art. 10 EMRK berufen. Ein solcher Eingriff stellt eine Verletzung dieser Bestimmung dar, soweit nicht bewiesen werden kann, dass er "vom Gesetz vorgesehen" war, einen oder mehrere rechtmässige Zwecke, wie in Abs. 2 definiert, verfolgte und "in einer demokratischen Gesellschaft notwendig" war, diese zu erreichen (Urteile Guja, §§ 55 f.; Wille, §§ 49-52; Vogt, § 45). Im Rahmen der Verhältnismässigkeit prüft der Gerichtshof namentlich, ob der Beschwerdeführer andere - wirkungsvolle - Mittel gehabt hätte, um gegen die von ihm kritisierte Situation anzugehen, insbesondere behördeninterne Vorgehensweisen (Urteil Guja, § 73 in Verbindung mit § 83).
Wegen des hohen Stellenwerts, den der EGMR der Meinungsäusserungsfreiheit im Rahmen der demokratischen Meinungsbildung zumisst, lässt er Einschränkungen der Meinungsäusserung insbesondere dann nur restriktiv zu, wenn die Äusserung im Rahmen einer öffentlichen Debatte über Fragen von generellem Interesse erfolgte (Urteile De Diego Nafría, § 38; Fuentes Bobo, § 48).
3.3 Die Vorinstanz nahm an, der Beschwerdeführer habe durch die Flugblattaktion seine Treuepflicht gegenüber seiner Arbeitgeberin gemäss § 49 PG verletzt.
3.3.1 Vorerst ist festzuhalten, dass das Flugblatt in seinen Formulierungen zurückhaltend ist und keine polemischen oder verletzenden Angriffe enthält.
3.3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, da eine Diskussion über das Projekt durch die Hochschulleitung verhindert worden sei, könne ihm zum Vorneherein keine Verletzung der Treuepflicht vorgeworfen werden. Illoyal könne sich nur derjenige verhalten, von dem Loyalität infolge Mitwirkung an einem bestimmten Entscheid gefordert werden könne. Diese enge Sichtweise trifft nach dem oben Dargelegten nicht zu.
3.3.3 Die Beschwerdegegnerin macht in diesem Zusammenhang umgekehrt geltend, der Beschwerdeführer habe seine internen Mitwirkungsrechte nicht wahrgenommen. Sowohl als Mitglied des Senats wie auch der Hochschulversammlung hätten ihm institutionelle Mitwirkungsmöglichkeiten offengestanden, die er jedoch nicht ausgeübt habe. Daher liege bereits aus diesem Grund eine Treuepflichtverletzung vor.
Die Vorinstanz begründet die Verletzung der Treuepflicht nicht mit diesem Argument, wohl aber die Rekurskommission. Deren Erwägungen sind in die Beurteilung einzubeziehen, da die Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit vom Bundesgericht frei geprüft wird. Die Rekurskommission nahm an, letztmalig sei das Projekt Toni an einer Informationsveranstaltung am 14. Mai 2008 vorgestellt worden. Spätestens zu diesem Zeitpunkt seien somit das Bauprojekt und sein Ausmass bekannt gewesen. Es wäre dem Rekurrenten daher zumutbar und zeitlich auch möglich gewesen, seinen abweichenden Standpunkt und seine kritische Haltung gegenüber dem Projekt zuerst intern abzuklären bzw. entsprechenden Antrag im Senat bzw. in der Hochschulversammlung, die zu allen für die Hochschule grundlegenden Fragen Stellung nehmen könne, zu stellen. Hierbei hätte das angespannte Verhältnis zur Hochschulleitung keine Rolle gespielt, da das entsprechende Organ Antragsteller gewesen wäre und nicht der Rekurrent. Dessen Behauptung, es habe keine Diskussion stattgefunden bzw. diese sei verhindert worden, stelle sich folglich als haltlos dar, da die Hochschulleitung ja gar nicht die Möglichkeit erhalten habe, allfällige Korrekturen am Projekt vorzunehmen oder bei den ihr übergeordneten politischen Gremien anbringen zu können. Zudem habe die Hochschulleitung entgegen der Ansicht des Rekurrenten keine Abstimmung durchführen müssen, da sie gehalten gewesen sei, einen politisch strategischen Entscheid mitzutragen und durchzuführen. Denn im Rahmen der Totalrevision des Fachhochschulgesetzes habe der Regierungsrat die gesamte Standortsituation der Zürcher Fachhochschule neu beurteilt und in seinem Beschluss Nr. 690/2005 vom 11. Mai 2005 den neuen Standort der künftigen ZHdK auf dem Toni-Areal genehmigt. Eine Entscheidfindung innerhalb der Schule sei somit nicht erforderlich gewesen.
Mit dieser Argumentation lässt sich eine Treuepflichtverletzung nicht begründen, wovon offenbar stillschweigend auch die Vorinstanz ausging. Gemäss Darstellung der ZHdK fanden die umstrittenen Informationsveranstaltungen erst nach dem erwähnten Grundsatzentscheid der Regierung vom 11. Mai 2005 statt, nämlich am 31. Mai und 21. November 2006 sowie am 14. Mai 2008, was auch ohne weiteres nachvollziehbar ist. Nun ist es aber so, dass der Beschwerdeführer primär nicht gegen Einzelheiten des Projekts war, sondern grundsätzlich den Standortentscheid als falsch erachtete, wie sich auch aus dem Flugblatt ergibt. Die Begründung der Rekurskommission zeigt somit gerade, dass keine Diskussion über das Projekt stattfinden konnte, weil eben der Grundsatzentscheid bereits gefallen war und die Hochschulleitung diesen - in Rahmen ihrer Führungsverantwortung - umzusetzen hatte. Eine Verletzung der Verpflichtung, vor dem Gang in die Öffentlichkeit zuerst intern alle Möglichkeiten auszuschöpfen (und damit eine Verletzung der Treuepflicht, vgl. E. 3.2.1 hievor), könnte man dem Beschwerdeführer aber nur vorwerfen, wenn bei einem internen Vorstoss überhaupt die Möglichkeit bestanden hätte, dass man zu einem andern Entscheid kommt. Solches ist nicht dargetan und auch nicht naheliegend.
3.3.4 Zu Recht hat die Vorinstanz nicht auf Absatz zwei des Flugblattes abgestellt, wo der Beschwerdeführer ausführte, "eine grosse Anzahl, wenn nicht die Mehrheit" der Mitarbeitenden lehne das Projekt ab.
Die Rekursinstanz hatte dagegen auch darin eine Pflichtverletzung erblickt, weil die Aussage inhaltlich irreführend gewesen sei. Da keine Abstimmung stattgefunden habe, habe auch nicht objektiv gesagt werden können, eine grosse Anzahl, wenn nicht die Mehrheit sei dagegen.
Bereits die unbestimmte Formulierung lässt jedoch für den unvoreingenommenen Leser erkennen, dass nicht wirklich bekannt war, wie viele Mitarbeitende dem Projekt ablehnend gegenüberstanden. Wäre dies aufgrund einer Abstimmung bekannt gewesen, hätte die Formulierung zum Beispiel gelautet, die Hälfte oder ein Drittel sei dagegen. Adressat der Flugblattaktion war zudem der Kantonsrat. Dessen Mitglieder sind sich gewohnt, dass Interessenvertreter im Rahmen des Lobbyierens ihren Standpunkt jedenfalls eher über- als untertreiben. Auch von daher war die Formulierung nicht geeignet zur Irreführung.
3.3.5 Die Vorinstanz leitet eine Treuepflichtverletzung einzig daraus ab, dass der Beschwerdeführer mit der Flugblattaktion ein besonders medienwirksames Mittel gewählt hatte, und aus dem Inhalt des Flugblattes. Sinngemäss habe der Beschwerdeführer darin der Leitung nämlich vorgeworfen, sie habe die Verlegung ins Toni-Areal ohne Rücksicht auf allfällige Zustimmung oder Ablehnung der Mitarbeitenden verfolgt. Beim unbefangenen Leser könne die Formulierung - insbesondere das Wort "verhindert" - den Verdacht erwecken, die Hochschulleitung habe sich in dieser Sache pflichtwidrig verhalten. Eine solche Pflichtwidrigkeit sei jedoch nicht erkennbar.
Es trifft zu, dass der Beschwerdeführer der Fachhochschulleitung sinngemäss vorwarf, sie habe die Verlegung ins Toni-Areal ohne Rücksicht auf allfällige Zustimmung oder Ablehnung der Mitarbeitenden verfolgt. Eine Treuepflichtverletzung kann daraus jedoch nur abgeleitet werden, wenn dieser Vorwurf geeignet war, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Leitung und damit letztlich deren Funktionsfähigkeit zu untergraben. Das ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer wählte zwar den - medienwirksamen - Weg über eine öffentliche Aktion. Primär richtete sich der Aufruf jedoch an die Mitglieder des Kantonsrats. Diese wussten, dass in dieser Sache bereits grundsätzlich die Standortverlegung beschlossen worden war. Dass die Leitung vor diesem Hintergrund bemüht war, diesen politischen Entscheid als "Chefsache" umzusetzen, konnten sie allenfalls als mangelnde Sensibilität für die Mitarbeitenden, ebenso aber auch als Führungsstärke verstehen. Der Vorwurf einer Pflichtwidrigkeit ergibt sich daraus jedenfalls nicht.
Ziel der Flugblattaktion war denn auch offensichtlich nicht, auf eine Pflichtverletzung durch die Hochschulleitung hinzuweisen. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt klar von jenen Fällen, in denen ein öffentlich-rechtlicher Angestellter mit seinen Äusserungen Missstände in der Verwaltung anprangern wollte (u.a. Urteil des Bundesgerichts P.1636/83 vom 22. Dezember 1983 E. 5 mit Hinweisen, in: ZBl 1984 S. 315; vgl. auch BGE 108 Ia 172 E. 4b/bb und cc S. 176 f.)
3.3.6 Es ging dem Beschwerdeführer vielmehr darum, sich in einem politischen Meinungsbildungsprozess zu einem bestimmten Projekt zu äussern. Die Äusserung erfolgte im Rahmen einer demokratischen Auseinandersetzung gegenüber dem Kantonsrat, im Vorfeld von dessen Entscheidung als hiefür zuständiges Staatsorgan. Sie betraf ein Projekt, welches zumindest im Kanton Zürich von generellem Interesse war und entsprechend in der Öffentlichkeit diskutiert wurde. Die entscheidende Frage ist somit, ob der Beschwerdeführer berechtigt war, sich entgegen den klaren Intentionen der Hochschul- leitung öffentlich gegen die Standortverlegung auszusprechen. Angesichts der Bedeutung der Meinungsäusserungsfreiheit im demokratischen Willensbildungsprozess (vgl. E. 3.2.2 in fine hievor; siehe auch Urteil des Bundesgerichts P.1636/83 vom 22. Dezember 1983 E. 5, in: ZBl 1984 S. 315) ist dies zu bejahen, wie auch die Vorinstanz angenommen hat. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer im Umfang von 5 % noch eine Leitungsfunktion innehatte, zumal er in der Öffentlichkeit nur durch das Flugblatt mit der ZHdK in Verbindung gebracht werden konnte, dieses aber ausschliesslich als Dozent unterschrieben hatte.
3.3.7 Der Beschwerdeführer hat somit die Treuepflicht nicht verletzt. Der deshalb ausgesprochene Verweis und der Entzug der Leitungsfunktion stellen eine unzulässige Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit dar. Der Verweis ist ohne weiteres aufzuheben. Wie es sich mit der ebenfalls beantragten Aufhebung des Entzugs der Leitungsfunktion verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
4. 4.1 Unbestrittenermassen ist die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 16. Dezember 2008 als Teilkündigung zu qualifizieren. Die Vorinstanz hat dargelegt, dass das kantonale Recht in Fällen nicht gerechtfertigter Kündigungen lediglich einen Entschädigungsanspruch und keinen Weiterbeschäftigungsanspruch verleihe. Da die Beschwerde mit Bezug auf die Teilkündigung ausschliesslich auf eine Rückgängigmachung abzielte (und auch nicht eventualiter oder sinngemäss) ein Entschädigungsbegehren enthalte, sei sie daher ohne weitere Prüfung unter diesem Titel abzuweisen.
Diesbezüglich enthält die Beschwerde keine Rüge gemäss Art. 116 BGG.
Diesbezüglich enthält die Beschwerde keine Rüge gemäss Art. 116 BGG.
4.2 4.2.1 Das kantonale Gericht führte sodann aus, eine Weiterbeschäftigung könnte angeordnet werden, wenn sich eine Kündigung als geradezu nichtig erweise. Vorliegend seien Nichtigkeitsgründe aber weder geltend gemacht worden noch aus den Akten ersichtlich.
4.2.2 Der Beschwerdeführer sieht in dieser Feststellung eine Rechtsverweigerung und -verletzung. Die Teilkündigung sei immer nur mit dem Verweis begründet worden; eine "Eigenbegründung" habe gefehlt. Durch das Fehlen einer Eigenbegründung für die Teilkündigung habe eine Rechtsverweigerung stattgefunden.
Materiell geht der Beschwerdeführer davon aus, dass die Teilkündigung seine Meinungsäusserungsfreiheit verletzte, womit gleichzeitig die Nichtigkeit der Verfügung begründet sei.
4.2.3 Fehlerhafte Verfügungen sind in der Regel anfechtbar. Nur in ausserordentlichen Fällen bewirkt die Fehlerhaftigkeit einer Verfügung indessen deren Nichtigkeit. Damit Nichtigkeit anzunehmen ist, muss eine Verfügung einen besonders schweren Mangel aufweisen und der Mangel offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar sein und darf die Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährden. Als Nichtigkeitsgründe fallen namentlich schwerwiegende Zuständigkeitsfehler und schwerwiegende Verfahrens- und Formfehler in Betracht. Inhaltliche Mängel haben in der Regel nur die Anfechtbarkeit der Verfügung zur Folge. In seltenen Ausnahmefällen führt aber auch ein ausserordentlich schwer wiegender inhaltlicher Mangel zur Nichtigkeit (BGE 132 II 21 E. 3.1 S. 27; BGE 130 III 430 E. 3.3 S. 434; Urteil 2P.104/2004 vom 14. März 2004 E. 6.4.1, je mit Hinweisen; HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 955 ff.), namentlich wenn ein solcher eine Verfügung praktisch wirkungslos, unsinnig oder unsittlich macht (AHI 1995 S. 31, H 8/92 E. 4.a; Urteile U 156/04 vom 17. März 2005 E. 5.1 und 2P.76/1992 vom 15. Juli 1992 E. 2.a). Bei einer Grundrechtsverletzung könnte dies der Fall sein, wenn die Verfügung das Grundrecht in seinem Kerngehalt trifft (z.B. Verhängung einer Körperstrafe, vgl. Urteil 1P.76/1992 E. 3.a; siehe auch Urteil 2P.132/2005 vom 10. Juni 2005 E. 2.4 mit Hinweisen). Dies trifft hier offensichtlich nicht zu.
4.2.4 Wird eine Verfügung nicht beziehungsweise ungenügend begründet, kann dies eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) beinhalten. Vorliegend kann davon jedoch keine Rede sein. Dadurch, dass der - ausführlich begründete - Verweis der Änderungsverfügung vom 16. Dezember 2008 beigelegt und in deren "Begründung" darauf verwiesen wurde, wurde die Änderungsverfügung als solche rechtskonform begründet. Im Übrigen gilt die Verweigerung des rechtlichen Gehörs im Verwaltungsrecht regelmässig nicht als Nichtigkeitsgrund (BGE 129 I 361 E. 2.1 S. 364; Urteile 2P.352/2005 vom 24. April 206 E. 2.2 und 2P.104/2004 vom 14. März 2005 E. 6.4.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.0., Rz. 965 ff. [e contrario]; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, Nr. 40 B/V/b).
4.3 Das kantonale Gericht hat sodann erwogen, die Möglichkeit einer Wiedereinstellung in der Leitungsfunktion aus aufsichtsrechtlichen Gründen sei mangels Aufsichtsfunktion der Rekurskommission nicht zur Diskussion gestanden, womit sich daraus ebenfalls keine Rechtsverweigerung oder anderweitige Rechtsverletzung herleiten lasse.
In der Beschwerde wird nichts vorgebracht, was diese Beurteilung in Frage stellen könnte.
4.4 Nach dem Gesagten kann, obwohl auch mit dem verfügten Entzug der Leitungsfunktion die Meinungsäusserungsfreiheit verletzt wurde, die vom Beschwerdeführer einzig beantragte Rechtsfolge nicht geschützt werden.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens - der Beschwerdeführer erhält im Grundsatz, dass eine Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit vorliegt, Recht und der Verweis wird aufgehoben, hingegen bleibt es bei der Enthebung aus der Leitungsfunktion mit entsprechender Pensenkürzung - rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten den Parteien je zu Hälfte aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gemeinwesen, welches als Arbeitgeber in seinen Vermögensinteressen betroffen ist, fällt nicht unter den Ausnahmetatbestand von Art. 66 Abs. 4 BGG (BGE 136 I 39 E. 8.1.4 S. 41). Die Beschwerdegegnerin hat dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird nicht eingetreten.
2. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Verweis vom 11. November 2008 sowie - soweit den Verweis betreffend - der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 18. November 2009 und der Beschluss der Rekurskommission der Zürcher Hochschulen vom 14. Mai 2009 werden aufgehoben.
3. Von den Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden dem Beschwerdeführer Fr. 500.- und der Beschwerdegegnerin Fr. 500.- auferlegt.
4. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1400.- zu entschädigen.
5. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens und des Rekursverfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 31. August 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Lanz |
d532c239-a993-4b9d-a5a0-c97bfc178adc | fr | 2,014 | CH_BGer_001 | Federation | 338.0 | 127.0 | 24.0 | public_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A.
Le 14 février 2013, A._ a déposé une plainte pénale contre son ancien employé, B._ (ci-après: le prévenu), ainsi que contre tout éventuel participant, pour gestion déloyale et faux dans les titres, soutenant avoir subi un préjudice de USD 3 millions. B._ a été entendu par la police le 13 juin 2013 et une instruction pénale a été ouverte à son encontre pour escroquerie, gestion déloyale, faux dans les titres et suppression de titres.
Par ordonnance du 14 juin 2013, le Ministère public central du canton de Vaud - division entraide, criminalité économique et informatique - a ordonné le séquestre des biens-fonds sis à S._ - copropriété simple et à part égale de B._ et de son épouse, C._ -, à R._ - propriété individuelle du prévenu - et à T._, propriété commune de B._ et de sa soeur, D._. Le Procureur a requis des Conservateurs des Registres fonciers de Morges, de Lavaux-Oron et de Lausanne d'inscrire une restriction au droit d'aliéner sur les biens-fonds susmentionnés.
B.
Par arrêt du 13 août 2013, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis les recours de C._ et de D._, ainsi que partiellement celui déposé par B._. Elle a constaté l'existence de soupçons suffisants qui laissaient présumer que le prévenu se serait rendu coupable, avec ses éventuels complices, notamment d'escroquerie ou de gestion déloyale pour un montant en l'état d'environ USD 717'778.88. Retenant que C._ et D._ n'étaient pas prévenues dans l'instruction, la cour cantonale a annulé les séquestres concernant les parts de propriété de ces dernières. Elle a ensuite considéré que dès lors que le montant résultant des infractions ne pourrait pas être confisqué par l'Etat mais devrait être restitué à la lésée, les séquestres des parts de B._ sur les immeubles de S._ et de T._ ne pouvaient pas être prononcés. Les juges cantonaux ont en revanche confirmé le séquestre sur le bâtiment situé à R._, considérant que la valeur de ce seul immeuble suffisait à garantir le paiement des frais de procédure, des peines pécuniaires, des amendes et des indemnités.
C.
Le 19 septembre 2013, A._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant à son annulation (cause 1B_326/ 2013). Elle demande la confirmation de l'ordonnance de séquestre rendue le 14 juin 2013 par le Procureur. A titre subsidiaire, elle requiert le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le Ministère public forme également recours en matière pénale contre le jugement cantonal (cause 1B_327/2013). Il demande la réforme de celui-ci en ce sens que les recours cantonaux soient rejetés, que l'ordonnance de séquestre soit confirmée et, subsidiairement, que la cause soit renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Il requiert encore l'octroi de l'effet suspensif.
Invitée à se déterminer, la Chambre des recours pénale s'est référée à ses considérants. Quant au Procureur, il a renoncé à se déterminer sur le recours de A._. Le 8 octobre 2013, B._, C._ et D._ ont conclu à l'irrecevabilité des recours et, subsidiairement, à leur rejet. Ils se sont aussi opposés à l'octroi de l'effet suspensif, joignant à cet égard des extraits du Registre foncier pour les immeubles de S._ et de T._ qui constatent la radiation des interdictions d'aliéner. A._ s'est déterminée une seconde fois, produisant un tableau des sommes alléguées encaissées à son détriment par ses anciens traders, dont B._. Par courrier du 13 décembre 2013, les intimés ont persisté dans leurs conclusions.
Le 10 octobre 2013, le Président de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral a rejeté la requête d'effet suspensif. Cette ordonnance a été rapportée le 28 octobre 2013 et l'effet suspensif accordé dès lors que les mentions du droit d'aliéner figurant sur les extraits du Registre foncier du 24 octobre 2013 n'avaient pas été radiées. | Considérant en droit:
1.
Les deux recours visent la même décision. Ils ont trait au même complexe de faits et portent sur des questions juridiques similaires. Il se justifie par conséquent de joindre les deux causes et de statuer dans un même arrêt.
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement les conditions de recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 139 III 133 consid. 1 p. 133; 138 I 435 consid. 1 p. 439).
2.1. L'arrêt attaqué, relatif à des séquestres, est une décision rendue en matière pénale par une autorité de dernière instance cantonale (art. 80 al. 1 LTF). Le recours en matière pénale au sens des art. 78 ss LTF est donc ouvert.
2.2. Les mesures de contrainte relevant de la procédure pénale sont des actes de procédure pris par les autorités pénales qui touchent les droits fondamentaux des personnes intéressées et permettent de mettre les preuves en sûreté, d'assurer la présence de certaines personnes durant la procédure et/ou de garantir l'exécution de la décision finale (art. 196 let. a à c CPP). Le Tribunal fédéral examine librement l'interprétation et l'application des conditions posées par le droit fédéral pour restreindre les droits fondamentaux (art. 95 let. a LTF; ATF 137 IV 122 consid. 2 p. 125 s.; 128 II 259 consid. 3.3. p. 269). La décision relative à des mesures de contrainte statue de manière définitive sur la restriction des droits fondamentaux, ne constituant ainsi pas une mesure provisionnelle au sens de l'art. 98 LTF. La limitation des griefs prévue par cette disposition, de même que le principe d'allégation au sens de l'art. 106 al. 2 LTF - qui va au-delà de l'obligation de motiver posée à l'art. 42 al. 2 LTF - ne s'appliquent donc pas (ATF 138 IV 186 consid. 1.2 p. 189; 137 IV 340 consid. 2.4 p. 346; arrêt 1B_277/2011 du 28 juin 2011 consid. 1.2). Cela vaut également pour le séquestre d'objets ou de valeurs patrimoniales (art. 263 ss CPP; ATF 129 I 103 consid. 2 p. 105 ss).
Dès lors que le sort des biens saisis n'est décidé définitivement qu'à l'issue de la procédure pénale et dans la mesure où la décision incidente de séquestre (ATF 128 I 129 consid. 1 p. 131 et les références) peut être attaquée aux conditions de l'art. 93 al. 1 LTF, le Tribunal fédéral examine librement l'admissibilité de cette mesure; malgré le caractère provisoire du séquestre, ce libre pouvoir d'examen se justifie compte tenu de la gravité de l'atteinte et afin d'assurer le respect des garanties des droits fondamentaux (art. 36 et 190 Cst.; ATF 131 I 333 consid. 4 p. 339 s.; 425 consid. 6.1 p. 434 et les références citées; arrêt 1B_277/2011 du 28 juin 2011 consid. 1.2).
2.3. Le séquestre pénal étant une décision à caractère incident, le recours n'est donc recevable que si l'acte attaqué est susceptible de causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF; ATF 137 III 522 consid. 1.3 p. 525; 136 IV 92 consid. 4 p. 95).
Tel est le cas en l'espèce. En effet, au regard notamment du montant du préjudice allégué par la recourante - USD 3 millions - et de l'état du compte courant du prévenu au 14 juin 2013 (546 fr. 63 ), tant l'Etat, représenté par le Ministère public, que la partie plaignante voient la garantie de leurs prétentions en paiement d'une éventuelle créance compensatrice compromise par la levée des séquestres sur deux des trois immeubles en cause (art. 71, 73 al. 1 let. c et 2 CP; ATF 126 I 97 consid. 1b p. 101; arrêt 1B_323/2013 du 28 novembre 2013 consid. 1.2).
2.4. La partie plaignante est habilitée à recourir au Tribunal fédéral si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF). En l'occurrence, si la recourante n'a pas encore pris de conclusions formelles - ce qui ne peut lui être reproché à ce stade de l'instruction (ATF 137 IV 246 consid. 1.3.1 p. 247 s.) -, elle soutient dans sa plainte pénale avoir subi un dommage de USD 3 millions en raison notamment de la gestion déloyale de son ancien employé. Il peut en être déduit qu'elle entend demander la réparation de son préjudice dans le cadre de la procédure pénale (ATF 138 IV 186 consid. 1.4.1 p. 189 et les arrêts cités). Pouvant, cas échéant, se voir allouer le montant d'une créance compensatrice (art. 73 al. 1 let. c CP), elle a un intérêt juridique à l'annulation de la décision entreprise qui, en levant les séquestres, la prive de garantie de paiement au cas où un tel prononcé devrait être rendu en sa faveur.
Il en va de même du Ministère public qui défend les intérêts de l'Etat, lequel est le bénéficiaire d'une possible créance compensatrice ou d'une part de celle-ci (art. 81 al. 1 let. b ch. 3 LTF et 73 al. 2 CP).
2.5. Pour le surplus, les recours ont été déposés en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et les conclusions qui y sont prises sont recevables (art. 107 LTF). Il y a donc lieu d'entrer en matière.
3.
Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). La partie recourante ne peut critiquer les constatations de faits que si ceux-ci ont été établis de manière manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, en particulier en violation de l'interdiction de l'arbitraire consacrée à l'art. 9 Cst. (art. 105 al. 2 LTF; ATF 138 I 49 consid. 7.1 p. 51). La correction du vice doit en outre être susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).
En l'occurrence, la recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir considéré que les infractions commises à son encontre se seraient produites en 2011 et en 2012. Selon elle, elles auraient débuté dès 2008 et leur produit aurait permis au prévenu de financer l'acquisition d'immeubles, notamment celui de S._ acheté en octobre 2010. Si certaines pièces du dossier semblent venir appuyer cette thèse (cf. le tableau établi par la police débutant en 2010, le paiement le 31 août 2010 par l'un des producteurs de café sur le compte courant du prévenu en lien avec la facture établie le 20 août 2010 et les versements au prévenu par ce même producteur en juillet et septembre 2010), la question d'un possible lien entre les immeubles et les actes reprochés au prévenu n'est pas déterminante en l'espèce, puisque, même en l'absence d'une telle relation, tout séquestre n'est pas exclu.
Partant, le grief d'arbitraire dans l'établissement des faits n'a pas à être tranché.
4.
Les recourants invoquent des violations des art. 70, 71 CP, 263 al. 1 let. d et 266 CPP.
4.1. Le séquestre est prononcé en principe en matière pénale sur la base de l'art. 263 CPP. Cette disposition permet de mettre sous séquestre des objets et des valeurs patrimoniales appartenant au prévenu ou à des tiers, lorsqu'il est probable qu'ils seront utilisés comme moyens de preuves (art. 263 al. 1 let. a CPP), qu'ils seront utilisés pour garantir le paiement des frais de procédure, des peines pécuniaires, des amendes et des indemnités (art. 263 al. 1 let. b CPP), qu'ils devront être restitués au lésé (art. 263 al. 1 let. c CPP) ou qu'ils devront être confisqués (art. 263 al. 1 let. d CPP).
4.1.1. S'agissant en particulier d'un séquestre en vue de la confiscation, cette mesure conservatoire provisoire - destinée à préserver les objets ou les valeurs que le juge du fond pourrait être amené à confisquer - est fondée sur la vraisemblance et se justifie aussi longtemps qu'une simple possibilité de confiscation en application du Code pénal semble, prima facie, subsister (ATF 139 IV 250 consid. 2.1 p. 252 s.; 137 IV 145 consid. 6.4 p. 151 s. et les références citées; arrêts 1B_127/2013 du 1 er mai 2013 consid. 2; 1P.405/1993 du 8 novembre 1993 consid. 3 publié in SJ 1994 p. 90). L'art. 70 al. 1 CP autorise le juge à confisquer des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits. Inspirée de l'adage selon lequel "le crime ne paie pas", cette mesure a pour but d'éviter qu'une personne puisse tirer avantage d'une infraction (ATF 139 IV 209 consid. 5.3 p. 211 s. et les arrêts cités). Pour appliquer cette disposition, il doit notamment exister entre l'infraction et l'obtention des valeurs patrimoniales un lien de causalité tel que la seconde apparaisse comme la conséquence directe et immédiate de la première. C'est en particulier le cas lorsque l'obtention des valeurs patrimoniales est l'un des éléments constitutifs de l'infraction ou constitue un avantage direct découlant de la commission de l'infraction. En revanche, les valeurs ne peuvent pas être considérées comme le résultat de l'infraction lorsque celle-ci n'a que facilité leur obtention ultérieure par un acte subséquent sans lien de connexité immédiate avec elle (ATF 129 II 453 consid. 4.1 p. 461; arrêt 1B_185/2007 du 30 novembre 2007 consid. 9).
4.1.2. Dès lors, lorsque l'avantage illicite doit être confisqué, mais que les valeurs patrimoniales en résultant ne sont plus disponibles - parce qu'elles ont été consommées, dissimulées ou aliénées -, le juge ordonne le remplacement par une créance compensatrice de l'Etat d'un montant équivalent; elle ne peut être prononcée contre un tiers que dans la mesure où les conditions prévues à l'art. 70 al. 2 CP ne sont pas réalisées (art. 71 al. 1 CP). Le but de cette mesure est d'éviter que celui qui a disposé des objets ou valeurs à confisquer soit privilégié par rapport à celui qui les a conservés (ATF 129 IV 107 consid. 3.2 p. 109; 123 IV 70 consid. 3 p. 74; 119 IV 17 consid. 2a p. 20); elle ne joue qu'un rôle de substitution de la confiscation en nature et ne doit donc, par rapport à celle-ci, engendrer ni avantage ni inconvénient (ATF 124 I 6 consid. 4b/bb p. 8 s.; 123 IV 70 consid. 3 p. 74). En raison de son caractère subsidiaire, la créance compensatrice ne peut être ordonnée que si, dans l'hypothèse où les valeurs patrimoniales auraient été disponibles, la confiscation eût été prononcée: elle est alors soumise aux mêmes conditions que cette mesure (arrêts 1B_213/2013 du 27 septembre 2013 consid. 4.1; 1B_185/2007 du 30 novembre 2007 consid. 10.1; Florian Baumann, in BSK StGB, 3ème éd. 2013, no 65 ad art. 70/71 CP; Trechsel/Jean-Richard, in Trechsel/Pieth (édit.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2ème éd. 2013, no 1 ad art. 71 CP; Dupuis/Geller/Monnier/ Moreillon/Piguet/Bettex/Stoll (édit.), Petit commentaire, Code pénal, 2012, no 6 ad art. 71 CP; Madeleine Hirsig-Vouilloz, in Commentaire romand CP, 2009, no 4 ss ad art. 71 CP). Néanmoins, un lien de connexité entre les valeurs saisies et l'infraction commise n'est pas requis (ATF 133 IV 215 consid. 2.2.1 p. 220).
Le Code de procédure pénale ne prévoit pas expressément, ainsi qu'il le fait pour le séquestre en vue de la confiscation (cf. art. 263 al. 1 let. d CPP), de disposition permettant le séquestre en vue de garantir une créance compensatrice. Il n'est pas nécessaire de déterminer si une telle mesure pourrait être déduite de cette disposition (dans ce sens Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire, Code de procédure pénale, 2013, no 19 ad art. 263 CPP; Jo Pitteloud, Code de procédure pénale suisse, 2012, no 628 p. 417; Lembo/Julen Berthod, in Commentaire romand CPP, 2011, no 10 ad art. 263 CPP), dès lors qu'elle est possible en application de l'art. 71 al. 3 CP (arrêt 1B_163/2013 du 4 novembre 2013 consid. 4.1.3; Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2ème éd. 2013, no 6 ad art. 263 CPP; Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3ème éd. 2012, no 1149; Bommer/Goldschmid, in BSK StPO, 2011, no 45 ad art. 263 CPP; Lembo/Julen Berthod, op. cit., no 28 ad art. 263 CPP).
L'art. 71 al. 3 CP permet en effet à l'autorité d'instruction de placer sous séquestre, en vue de l'exécution d'une créance compensatrice, des valeurs patrimoniales sans lien de connexité avec les faits faisant l'objet de l'instruction pénale. La mesure prévue par cette disposition se différencie ainsi du séquestre conservatoire résultant des art. 263 al. 1 let. c CPP (restitution au lésé) ou 263 al. 1 let. d CPP, dispositions requérant en revanche l'existence d'un tel rapport (ATF 129 II 453 consid. 4.1 p. 461; arrêts 1B_163/2013 du 4 novembre 2013 consid. 4.1.4; 6B_914/2009 du 3 novembre 2010 consid. 5.1; Dupuis/Geller/Monnier/ Moreillon/Piguet/Bettex/Stoll, op. cit., no 9 s. ad art. 70 CP; Jo Pitteloud, op. cit., no 626 s. p. 414 s.; Niklaus Oberholzer, op. cit., no 1149; Bommer/Goldschmid, op. cit., no 41, 43 et 49 ad 263 CPP; Lembo/Julen Berthod, op. cit., no 13 et 24 ss ad art. 263 CPP; François Vouilloz, Le séquestre pénal (art. 263 à 268 CPP), in PJA 2008 p. 1367, p. 1369).
Ce n'est en outre que dans le cadre du jugement au fond que seront examinés l'éventuel prononcé définitif de la créance compensatrice et sa possible allocation au lésé (cf. art. 73 al. 1 let. c CP). Il en résulte que tant que l'instruction n'est pas achevée et que subsiste une possibilité qu'une créance compensatrice puisse être ordonnée, la mesure conservatoire doit être maintenue, car elle se rapporte à des prétentions encore incertaines (ATF 139 IV 250 consid. 2.1 p. 252 s. et les arrêts cités). L'autorité doit pouvoir décider rapidement du séquestre (cf. art. 263 al. 2 CPP), ce qui exclut qu'elle résolve des questions juridiques complexes ou qu'elle attende d'être renseignée de manière exacte et complète sur les faits avant d'agir (ATF 116 Ib 96 consid. 3a p. 99 ss; arrêt 1B_421/2011 du 22 décembre 2011 consid. 3.1 et 3.3).
Par "personne concernée" au sens de l'art. 71 al. 3 CP, on entend non seulement l'auteur, mais aussi, à certaines conditions, un tiers favorisé, d'une manière ou d'une autre, par l'infraction (cf. art. 71 al. 1 CP renvoyant à l'art. 70 al. 2 CP; arrêts 1B_213/2013 du 27 septembre 2013 consid. 4.1; 1B_583/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.1 et les références citées). La jurisprudence a aussi admis qu'un séquestre ordonné sur la base de l'art. 71 al. 3 CP peut viser les biens d'une société tierce, dans les cas où il convient de faire abstraction de la distinction entre l'actionnaire - auteur présumé de l'infraction - et la société qu'il détient (théorie dite de la transparence ["Durchgriff"]). Il en va de même dans l'hypothèse où le prévenu serait - dans les faits et malgré les apparences - le véritable bénéficiaire des valeurs cédées à un "homme de paille" ("Strohmann") sur la base d'un contrat simulé ("Scheingeschäft"; arrêts 1B_163/2013 du 4 novembre 2013 consid. 4.1.5; 1B_213/2013 du 27 septembre 2013 consid. 4.1; 1B_711/2012 du 14 mars 2013 consid. 4.1.2; 1B_583/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.1 et les références citées).
4.2. Le Tribunal cantonal a considéré qu'un séquestre en vue de la confiscation au sens de l'art. 263 al. 1 let. d CPP ou en garantie d'une créance compensatrice était exclu dès lors que les montants résultant des éventuelles infractions devraient être restitués au lésé et non confisqués par l'Etat.
A suivre ce raisonnement, dans l'hypothèse où le prévenu aurait disposé des biens ou produits résultant d'une infraction effectuée au détriment d'une partie plaignante, il se trouverait privilégié par rapport à celui qui serait poursuivi dans une procédure pénale sans lésé, soit par exemple en matière de trafic de stupéfiants ou de corruption ( BOMMER/GOLDSCHMID, op. cit., n o 43 et 48 ad art. 263 CPP). Les valeurs patrimoniales détenues par le premier prévenu ne pourraient être mises sous séquestre ni sur la base de l'art. 263 al. 1 let. c ou d CPP - faute de lien de connexité direct entre les infractions et les objets/ valeurs patrimoniales -, ni sur la base de l'art. 71 al. 3 CP, en raison de la présence d'un plaignant dans la procédure pénale.
Or, le lésé peut, si un crime ou un délit lui a causé un dommage qui n'est couvert par aucune assurance et s'il y a lieu de craindre que l'auteur ne réparera pas le dommage ou le tort moral, demander au juge de lui allouer, jusqu'à concurrence des dommages-intérêts ou de la réparation morale fixés par un jugement ou par une transaction, les objets et les valeurs patrimoniales confisqués ou le produit de leur réalisation - sous déduction des frais - (art. 73 al. 1 let. b CP) ou les créances compensatrices (art. 73 al. 1 let. c CP). Le plaignant ne pouvant prétendre à une restitution directe des objets et/ou valeurs séquestrés dispose donc, à certaines conditions, d'un droit à une allocation en sa faveur par l'Etat, tant dans l'hypothèse d'une confiscation - pour laquelle un séquestre est possible en application de l'art. 263 al. 1 let. d CPP - que dans celle d'une éventuelle créance compensatrice. Par conséquent, il doit pouvoir être en mesure de protéger ses expectatives jusqu'au prononcé pénal, notamment en requérant un séquestre conservatoire pour éviter que le débiteur de la possible future créance compensatrice ne dispose de ses biens afin de les soustraire à l'action future du créancier (arrêt 6B_326/2011 du 14 février 2012 consid. 2.1; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, op. cit., n o 22 ad art. 71 CP; FRANÇOIS VOUILLOZ, op. cit., p. 1376; DENIS PIOTET, Les effets civils de la confiscation pénale, 1995, n o 151 ss, p. 61 s.). Cela vaut d'autant plus qu'en l'espèce, il n'est pas exclu que le produit résultant des infractions reprochées ait permis l'acquisition de l'immeuble de S._, respectivement l'entretien des propriétés de l'intimé (cf. consid. 3).
Le raisonnement tenu par la juridiction précédente équivaut également à dénier à l'Etat - représenté dans la présente cause par le Ministère public recourant - toute garantie en vue du paiement de la possible part de la créance compensatrice que le lésé doit lui céder lorsque le juge la lui a allouée (cf. art. 73 al. 2 CP) ou du solde de celle-ci dans l'hypothèse où le montant auquel le lésé pourrait prétendre en vertu du jugement serait inférieur au total des valeurs patrimoniales résultant des infractions et qui auraient dû être confisquées (cf. ATF 139 IV 209 consid. 5.3 p. 212 s.; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, op. cit., n o 8 ss ad art. 71 CP).
Il en résulte qu'un séquestre en vue de garantir une éventuelle créance compensatrice doit être possible même en présence d'un lésé (cf. notamment les arrêts 1B_421 et 493/2011 du 22 décembre 2011, ainsi que 1B_185/2007 du 30 novembre 2007). Une telle hypothèse n'est d'ailleurs exclue dans l'ATF 126 I 97 que dans la mesure où la faillite a été déclarée sur le patrimoine de l'auteur ou du bénéficiaire de l'infraction et que les valeurs patrimoniales sur lesquelles le séquestre est requis en garantie d'une créance compensatrice de l'Etat ou du lésé font partie de la masse en faillite (cf. consid. 3c/cc dudit arrêt; NIKLAUS OBERHOLZER, op. cit., n o 1150; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, op. cit., n o 28 ss ad art. 71 CP).
4.3. Il doit ensuite être déterminé sur quels biens cette mesure peut être ordonnée.
Dès lors qu'une part de copropriété peut faire l'objet d'une exécution forcée (cf. art. 646 al. 3 CC; Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, T. I, 5ème éd. 2012, no 1232), celle détenue par le prévenu sur le bien-fonds situé à S._ peut être mise sous séquestre en vue de garantir une éventuelle créance compensatrice. Cette mesure semble nécessaire en l'espèce puisque le rapport de police retient en l'état que le prévenu aurait touché USD 445'898.88 à la suite des infractions qui lui sont reprochées et que la valeur fiscale du seul bien dont le séquestre a été admis par le Tribunal cantonal paraît insuffisante pour couvrir ce montant (253'000 fr.). En revanche, un tel prononcé ne se justifie pas s'agissant de la part de copropriété de son épouse. En effet, les quelques versements opérés sur le compte commun du couple, dont l'origine pourrait résulter des actes délictueux du prévenu, ne suffisent pas à ce stade de l'instruction pour retenir, même sous l'angle de la vraisemblance, que l'intimée C._ aurait pu ou dû se douter que ces montants provenaient d'activités illicites. Il s'ensuit que l'arrêt cantonal doit être annulé dans la mesure où il lève le séquestre sur la part de copropriété appartenant au prévenu sur le bien-fonds de S._. Pour le surplus, s'agissant de cet immeuble, le jugement attaqué est confirmé.
Si la recourante soutient dans sa plainte pénale que son dommage total équivaudrait à USD 3 millions - ce qu'il lui appartiendra de démontrer -, le rapport de police fait état d'une valeur bien inférieure en ce qui concerne le dommage dont l'intimé serait l'auteur (USD 445'898.88), des tiers étant susceptibles d'avoir aussi commis des infractions au préjudice de la plaignante. Or, aucune disposition ne prévoit la solidarité entre plusieurs prévenus dans le cas d'une condamnation au paiement d'une créance compensatrice (ATF 119 IV 17 consid. 2b p. 21 s.; Dupuis/Geller/Monnier/Moreillon/Piguet/Bettex/ Stoll, op. cit., no 12 ad art. 71 CP; Jo Pit TELOUD, op. cit., n o 629: Madeleine Hirsig-Vouilloz, op. cit., no 18 ad art. 71 CP). En conséquence, la valeur fiscale de l'immeuble de S._ (510'000 fr. [1'020'000 fr. / 2]) paraît suffisante à ce stade de l'instruction pour garantir une éventuelle créance compensatrice. Cela vaut d'autant plus que la recourante indique elle-même - certes avec un moyen de preuve dont la recevabilité est douteuse (cf. art. 99 al. 1 LTF) - que le prévenu n'aurait touché que 231'653 fr. 09 (cf. le tableau produit le 29 novembre 2013).
Il en résulte qu'un éventuel séquestre de l'immeuble de T._, propriété commune du prévenu et de sa soeur, respectivement de la valeur de la part du premier en cas de liquidation de la communauté (cf. art. 653 al. 3 CC; Paul-Henri Steinauer, op. cit., no 1392), ne paraît pas à ce stade justifié et violerait le principe de proportionnalité. Au demeurant, même dans l'hypothèse où une telle mesure devrait être envisagée dans la suite de la procédure, le seul lien de parenté de l'intimée D._ avec le prévenu ne permet en tout cas pas de considérer que celle-ci aurait été au courant ou aurait pu bénéficier des agissements délictueux que son frère aurait commis. Le jugement cantonal est donc confirmé sur ce point.
5.
5.1. Il s'ensuit que les recours sont partiellement admis. L'arrêt cantonal est annulé dans la mesure où il (1) lève le séquestre sur la part de copropriété détenue par le prévenu sur l'immeuble sis à S._ (n o 1338) et (2) ne requiert pas du Conservateur du Registre foncier de Morges l'inscription d'une restriction au droit d'aliéner sur ladite part. La cause est renvoyée à la Chambre des recours pénale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale (art. 67 et 68 al. 5 LTF a contrario).
Pour le surplus, les recours sont rejetés et l'arrêt entrepris est confirmé.
5.2. Les frais et dépens sont fixés pour les deux procédures fédérales (causes 1B_326/2013 et 1B_327/2013). Les frais judiciaires sont répartis entre les parties; il est pris en compte pour la fixation des montants que les deux recourants n'obtiennent gain de cause que partiellement et que le Ministère public bénéficie de l'application de l'art. 66 al. 4 LTF. Vue l'issue du recours favorable à la recourante que dans une mesure limitée et le fait que les intimés ont procédé en commun, les dépens sont compensés (art. 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Les causes 1B_326/2013 et 1B_327/2013 sont jointes.
2.
Les recours sont partiellement admis et l'arrêt de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois du 13 août 2013 est annulé dans la mesure où il (1) lève le séquestre sur la part de copropriété détenue par le prévenu sur l'immeuble sis à S._ et (2) ne requiert pas du Conservateur du Registre foncier de Morges l'inscription d'une restriction au droit d'aliéner sur la part de copropriété détenue par le prévenu sur le bien-fonds situé à S._.
3.
Les frais judiciaires, réduits à 1'875 fr. pour les deux procédures fédérales, sont mis pour 1'125 fr. à la charge de la recourante A._ et pour 750 fr. à la charge solidaire des trois intimés.
4.
Les dépens sont compensés.
5.
La cause est renvoyée à la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
6.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'aux Conservateurs des Registres fonciers de Morges, de Lavaux-Oron et de Lausanne.
Lausanne, le 6 mars 2014
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Kropf |
d6233e4f-a0df-4803-8c18-fbc8e829685e | de | 2,011 | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Die zuständigen kantonalen Staatsanwaltschaften führen Strafuntersuchungen gegen Unbekannt wegen drei qualifizierten Raubüberfällen gegen Bijouteriegeschäfte am 13. Januar 2011 (ca. 09.45 Uhr) in Lachen (SZ), am 26. Januar 2011 (ca. 12.20 Uhr) in Berikon (AG) und am 9. März 2011 (ca. 09.20 Uhr) in Schaffhausen mit einer Deliktssumme von insgesamt mehr als Fr. 2,2 Mio. Für den Raubüberfall in Schaffhausen wurde ein Motorfahrzeug verwendet, welches in der Nacht vom 24. auf den 25. Februar 2011 in Winterthur gestohlen worden war. Aufgrund der bisherigen Untersuchungsergebnisse gehen die Staatsanwaltschaften davon aus, dass alle drei Raubüberfälle (mit Gewaltanwendung und Waffeneinsatz) zumindest teilweise von derselben Täterschaft ausgeführt wurden und dass die Beteiligten vor und nach den Straftaten über Mobiltelefone kommunizierten.
B. Mit rechtskräftiger Verfügung vom 1. Juli 2011 bewilligte das Kantonsgericht Schaffhausen (Zwangsmassnahmengericht) eine von der Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen beantragte (nachträgliche) Überwachung des Fernmeldeverkehrs per Antennensuchlauf (im Rahmen einer Rasterfahndung gegen unbekannte Täterschaft). Davon betroffen sind Mobiltelefon-Verbindungen über Mobilfunk-Antennen am Tatort der Fahrzeug-Entwendung in Winterthur (vom 24. Februar 2011, 21.00 Uhr, bis 25. Februar 2011, 06.00 Uhr) sowie am Tatort des Raubüberfalles in Schaffhausen vom 9. März 2011 (07.00 Uhr bis 09.20 Uhr).
C. Am 12. Juli 2011 bewilligte das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Schwyz auf Antrag der Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz rechtskräftig einen analogen Antennensuchlauf am Tatort des Raubüberfalles in Lachen (SZ) für den 13. Januar 2011 (im Zeitraum von 08.00 Uhr bis 10.00 Uhr).
D. Am 6. Juli 2011 (Postaufgabe: 11. Juli 2011) stellte die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten beim Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau ein analoges Gesuch um Genehmigung einer (nachträglichen) Überwachung des Fernmeldeverkehrs. Der beantragte Antennensuchlauf (im Rahmen der koordinierten Rasterfahndung) betrifft den Mobiltelefonieverkehr vom 26. Januar 2011 von 10.40 Uhr bis 12.40 Uhr in Berikon (AG). Anhand der Verbindungs-Randdaten möchte die Staatsanwaltschaft abklären, über welche Mobiltelefon-Rufnummern im betreffenden Zeitpunkt in der näheren Umgebung des Tatortes Verbindungen aufgebaut (Gespräche geführt oder Nachrichten versendet) wurden. Die Ermittlung von Gesprächs- oder Nachrichteninhalten wurde nicht beantragt.
E. Am 7. Juli 2011 verfügte die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten gegenüber dem Informatik Service Center des EJPD (vorläufig) eine entsprechende Untersuchungsmassnahme. Die betroffenen Mobiltelefonie-Anbieterinnen haben die Randdaten daraufhin erhoben und der Staatsanwaltschaft (provisorisch) zugestellt. Die Daten wurden von der Staatsanwaltschaft (mangels einer rechtskräftigen richterlichen Bewilligung) bisher noch nicht ausgewertet.
F. Mit Entscheid vom 12. Juli 2011 verweigerte das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau mangels "rechtsgenügenden dringenden Tatverdachts" die Bewilligung der mit Gesuch vom 6. Juli 2011 beantragten Überwachungsmassnahme.
G. Gegen den Nichtgenehmigungsentscheid gelangte die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten mit Beschwerde vom 19. Juli 2011 an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Bewilligung des Antennensuchlaufes.
Das Zwangsmassnahmengericht beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. | Erwägungen:
1. Am 1. Januar 2011 sind die Schweizerische Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) und das Strafbehördenorganisationsgesetz (StBOG; SR 173.71) in Kraft getreten. Für Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Entscheide, die nach dem 31. Dezember 2010 gefällt werden, gilt neues Strafverfahrensrecht (Art. 454 Abs. 1 StPO). Ausschlaggebend für die Anwendbarkeit des alten oder neuen Prozessrechts ist insofern das erstinstanzliche Verfügungsdatum (BGE 137 IV 145 E. 1.1 S. 147; 219 E. 1.1 S. 221; nicht amtlich publ. E. 1 von BGE 137 IV 189). Die Überwachungsverfügung der Staatsanwaltschaft und der von ihr angefochtene Nichtbewilligungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts erfolgten nach dem 31. Dezember 2010, weshalb hier die StPO zur Anwendung gelangt.
2. Zunächst ist die Zulässigkeit der Beschwerde zu beurteilen:
2.1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen (Art. 78 Abs. 1 BGG). Unter den Begriff der Strafsachen im Sinne des BGG fällt nach ständiger Praxis auch die Bewilligung bzw. Nichtbewilligung von strafprozessualen geheimen Überwachungsmassnahmen, hier in Form eines rückwirkenden sogenannten Antennensuchlaufs (vgl. BGE 133 IV 182; Urteile 1B_425/2010 vom 22. Juni 2011 E. 1; 1B_101/2010 vom 13. April 2010 E. 2; 1B_194/2008 vom 2. September 2009 E. 1.1).
2.2 Zu prüfen ist, ob ein anfechtbarer letztinstanzlicher Entscheid im Sinne von Art. 80 Abs. 2 BGG vorliegt.
2.2.1 Da der angefochtene Nichtbewilligungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts (ebenso wie die Verfügung der Staatsanwaltschaft) nach dem 31. Dezember 2010 erfolgte, ist hier Art. 80 Abs. 2 BGG dritter Satz in der Fassung gemäss Anhang Ziff. II 5 des StBOG, in Kraft seit 1. Januar 2011 (AS 2010 3267), anwendbar (Art. 132 Abs. 1 BGG; vgl. BGE 137 IV 219 E. 2.1 S. 222 mit Hinweisen). Gemäss Art. 80 Abs. 2 BGG setzen die Kantone als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein (Satz 1). Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen (Satz 2). Ausgenommen sind die Fälle, in denen nach der StPO ein Zwangsmassnahmengericht oder ein anderes Gericht als einzige kantonale Instanz entscheidet (Satz 3).
2.2.2 Entscheide des Zwangsmassnahmengerichts sind nur in den in der StPO vorgesehenen Fällen mit StPO-Beschwerde anfechtbar (Art. 393 Abs. 1 lit. c StPO; s. auch Art. 20 Abs. 1 lit. c StPO). Gegen richterliche Genehmigungs- und Nichtgenehmigungsentscheide von geheimen Überwachungsmassnahmen sieht die StPO (anders als für Haftentscheide, Art. 222 StPO) keine Beschwerdemöglichkeit an ein oberes kantonales Gericht vor (vgl. Art. 272 Abs. 1, Art. 273 Abs. 2 und Art. 274 StPO). Betroffene können erst nachträglich (nach erfolgter Mitteilung) die Überwachung auf dem Beschwerdeweg anfechten (Art. 279 Abs. 3 StPO). Insofern besteht hier (im Sinne von Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BGG) eine zulässige Ausnahme von den Sachurteilsvoraussetzungen gemäss Art. 80 Abs. 2 Sätze 1-2 BGG (vgl. Heinz Aemisegger/Marc Forster, Basler Kommentar BGG, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 79 N. 29, 41; Marc Thommen, a.a.O., Art. 80 N. 14).
2.3 Zur Beschwerde in Strafsachen ist nach Art. 81 Abs. 1 BGG berechtigt, wer (lit. a) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, und (lit. b) ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, insbesondere die Staatsanwaltschaft (Ziff. 3).
2.3.1 Nach dem Wortlaut und der Zweckbestimmung dieser Norm ist die Staatsanwaltschaft hier beschwerdebefugt:
Was die Beschwerdebefugnis der Staatsanwaltschaft gegen Nichtgenehmigungsentscheide des Zwangsmassnahmengerichts betrifft, wird in der Literatur zwar teilweise die Ansicht vertreten, dass es "unausgewogen" wäre, "der Staatsanwaltschaft hier ein Rechtsmittel zu gewähren, das der Gegenseite aus faktischen Gründen verwehrt ist" (vgl. Marc Jean-Richard-dit-Bressel, in: Basler Kommentar StPO, Basel 2011, Art. 274 N. 10). Diese Betrachtungsweise trägt jedoch den unterschiedlichen Interessenlagen der Staatsanwaltschaft (einerseits) und der von Überwachungsmassnahmen betroffenen Personen (anderseits) vor und nach einer Bewilligung bzw. Nichtbewilligung der Massnahmen zu wenig Rechnung:
Angesichts des strafprozessualen Zweckes der geheimen Überwachungsmassnahmen ist eine vorgängige Information der Betroffenen und damit eine Anfechtung von Genehmigungsentscheiden durch betroffene Personen ausgeschlossen. Ihren Rechtsschutz können die Betroffenen folglich erst (aber immerhin) nachträglich wahrnehmen (vgl. Art. 279 Abs. 3 i.V.m. Art. 272 Abs. 1, Art. 273 Abs. 2 und Art. 274 StPO). Demgegenüber kann es sich bei richterlichen Nichtbewilligungen von Überwachungsmassnahmen in begründeten Fällen sachlich aufdrängen, der untersuchungsleitenden Staatsanwaltschaft eine Beschwerdebefugnis (zumindest an das Bundesgericht) gegen Nichtbewilligungsentscheide des Zwangsmassnahmengerichts einzuräumen (vgl. ähnlich Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich 2009, Art. 274 N. 8). Dies gilt insbesondere, wenn (wegen gesetzwidrigen Nichtbewilligungen) bei schweren zu untersuchenden Delikten ein nicht zu rechtfertigender Beweisverlust droht. Der blosse Umstand, dass von geheimen Überwachungsmassnahmen betroffenen Personen noch keine vorgängige Beschwerdemöglichkeit gegen Bewilligungsentscheide zusteht, schliesst somit ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse der Staatsanwaltschaft gegen Nichtbewilligungen keineswegs aus. Entgegen einzelnen Äusserungen in der Literatur steht auch BGE 133 IV 182 einem Eintreten auf die vorliegende Beschwerde nicht entgegen. Der zitierte Entscheid bezieht sich auf die spezifisch geregelte Zwangsmassnahmenbeschwerde bei (altrechtlicher) Bundesgerichtsbarkeit (Vorinstanz nach Art. 80 Abs. 1 i.V.m. Art. 79 BGG bzw. BStP/SGG/aBÜPF), während im vorliegenden Fall kantonaler Gerichtsbarkeit (bezüglich Letztinstanzlichkeitserfordernis) Art. 80 Abs. 2 BGG (i.V.m. Art. 78 BGG und StPO) massgeblich ist (vgl. dazu oben, E. 2.2).
2.3.2 Wie bei den Haftfällen (Art. 222 StPO) hat der Gesetzgeber bei geheimen Überwachungen primär an das Rechtsschutzinteresse der von Zwangs- und Überwachungsmassnahmen betroffenen Personen (nach bewilligter und durchgeführter Überwachung) gedacht. Zur Frage der Beschwerdebefugnis der Staatsanwaltschaft gegen die richterliche Nichtbewilligung von Überwachungsmassnahmen äussert sich die StPO nicht ausdrücklich. Was die Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht betrifft, bejaht der Wortlaut von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG grundsätzlich ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse ("insbesondere die Staatsanwaltschaft"; vgl. BGE 134 IV 36 E. 1.4.3 S. 40; Aemisegger/Forster, a.a.O., Art. 79 N. 50; Thommen, a.a.O., Art. 81 N. 11). Darüber hinaus hat das Bundesgericht die Legitimation der Staatsanwaltschaft bejaht, gegen Haftentlassungsentscheide des Zwangsmassnahmengerichts an die kantonale Beschwerdeinstanz (nach Art. 222 i.V.m. Art. 393 ff. StPO) zu rekurrieren. Zwar wird die Staatsanwaltschaft (in Art. 222 StPO) bei Haftfällen nicht ausdrücklich als beschwerdebefugt erwähnt. Das öffentliche Interesse an einer funktionierenden Strafjustiz verlangt jedoch ein Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft gegen Haftentlassungsentscheide (vgl. BGE 137 IV 22 E. 1.2-1.4 S. 23-25; 87 E. 3 S. 89-92; zur amtlichen Publikation bestimmte Urteile 1B_273/2011 vom 31. August 2011 E. 1.2 und 1B_232/2011 vom 12. Juli 2011 E. 1; s. auch Urteile 1B_65/2011 vom 22. Februar 2011 E. 3.3 und 1B_258/2011 vom 24. Mai 2011 E. 1-2; Aemisegger/Forster, a.a.O., Art. 79 N. 51).
2.3.3 Gemäss den Darlegungen der Staatsanwaltschaft dient die streitige Überwachungsmassnahme der Aufklärung von drei bewaffneten Raubüberfällen mit sehr hohen Deliktssummen. Trotz umfangreicher Untersuchungsanstrengungen (wie DNA-Spurenauswertungen, Zeugenbefragungen, Phantombild-Fahndung usw.) habe die Täterschaft bisher nicht identifiziert werden können. Der Antennensuchlauf sei von der Staatsanwaltschaft im Sinne einer "ultima ratio" verfügt worden. Bei einer Verweigerung der Untersuchungsmassnahme drohe ein schwer wiegender Beweisverlust bzw. die Nichtaufklärung der untersuchten Verbrechen. Die Nichtbewilligung vereitle auch die von den Strafverfolgungsbehörden der Kantone Aargau, Schwyz und Schaffhausen koordinierten Ermittlungsbemühungen im Rahmen bereits rechtskräftig bewilligter Überwachungsmassnahmen.
2.3.4 Nach dem Gesagten ist die Staatsanwaltschaft im vorliegenden Fall gemäss Art. 81 BGG zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert. Ebenso droht ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG.
2.4 Auch die übrigen Sachurteilserfordernisse von Art. 78 ff. BGG sind erfüllt. Art. 98 BGG gelangt bei Beschwerden betreffend strafprozessuale Zwangsmassnahmen nicht zur Anwendung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_277/2011 vom 28. Juni 2011 E. 1.2).
3. Im angefochtenen Entscheid wird im Wesentlichen Folgendes erwogen: Eine Rasterfahndung per Antennensuchlauf sei rechtlich umstritten und im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Eine entsprechende Überwachungsmassnahme könne allenfalls zur Aufklärung schwerster Delikte zulässig sein. Hier sei zwar (noch knapp) von untersuchten Schwerstverbrechen auszugehen. Die Massnahme setze jedoch voraus, dass die unbekannte Täterschaft an verschiedenen Orten zu einem bestimmten Zeitpunkt telefoniert hätte. Dazu fehlten ausreichende Angaben im Antrag der Staatsanwaltschaft. Im Interesse einer eindeutigen Selektion müssten zudem (neben Ort und Zeit der Gespräche) noch weitere Angaben über die verdächtigen Personen vorhanden sein. Da diese Voraussetzung nicht erfüllt sei, müsste die Massnahme zwangsläufig viele Telefonverbindungen von unbeteiligten Personen erfassen. Der blosse Umstand, dass eine Straftat verübt wurde, begründe zudem keinen dringenden Tatverdacht. Zwar spiele es für das Vorliegen des Tatverdachtes keine Rolle, dass er sich gegen eine bisher unbekannte Täterschaft richtet; es genüge, dass der Tatverdacht individualisierbar sei. Hier diene der beantragte Antennensuchlauf jedoch erst der Begründung eines dringenden Tatverdachtes.
4. Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Beschwerde geltend, die streitige Überwachungsmassnahme sei zwar im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Sie werde in der einschlägigen Literatur jedoch unter gewissen Voraussetzungen als zulässig anerkannt und in der Strafverfolgungspraxis nicht selten angewendet. Im vorliegenden Fall werde (im Sinne einer Rasterfahndung gegen Unbekannt) per Antennensuchlauf rückwirkend überprüft, ob während den Tatzeiträumen an den jeweiligen Tatorten mit identischen Mobiltelefon-Rufnummern kommuniziert worden sei. Gesucht werde nach der betreffenden Schnittmenge von Kommunikationsverbindungen. Diese Massnahme bzw. deren Abgleich mit den übrigen Untersuchungsergebnissen ermögliche es voraussichtlich, den Tatverdacht gegenüber bisher unbekannten Tätern bestimmten Personen individuell zuzuordnen. Eine solche Überwachungsmassnahme sei zulässig, wenn die voraussichtliche Schnittmenge von verdächtigen Kommunikationsverbindungen sehr gering erscheint. Eine ausreichende Eingrenzung sei nicht nur dann möglich, wenn weitere konkrete Angaben über Verdächtige vorhanden sind, sondern auch, wenn eine Kombination von unterschiedlichen massgeblichen Orten und Zeiträumen eine geringe Schnittmenge von individualisierbaren Verdächtigen erwarten lasse. Diese Voraussetzungen seien hier erfüllt. Bei der Erhebung und Abgleichung von blossen Telefonie-Randdaten, die (bis zur Eruierung der verdächtigen Schnittmenge) ohne Feststellung der Personalien erfolge, handle es sich zudem um einen äusserst geringen Eingriff in die Rechte der Kommunikationsteilnehmer. Dass die Schnittmenge durch die Untersuchungsbehörde ermittelt werde (und nicht durch die Telefonie-Anbieterinnen), rechtfertige sich ebenfalls. Die Nichtbewilligung der Überwachungsmassnahme durch die Vorinstanz verletze daher Art. 273 Abs. 1 StPO.
5. Streitig ist eine rückwirkende Mobiltelefonverkehr-Randdatenerhebung über einen sogenannten "Antennensuchlauf" im Rahmen einer Rasterfahndung bei noch unbekannter Täterschaft. Zu unterscheiden ist zwischen a) inhaltlichen Überwachungen des Fernmeldeverkehrs (Gespräche und Nachrichteninhalte), b) blossen Auskünften über Verkehrs- und Rechnungsdaten (bzw. Teilnehmeridentifikation) bei bekannten Teilnehmern bzw. Verdächtigen sowie c) systematischen Rasterfahndungen (Erhebung von Randdaten mittels Antennensuchlauf) bei unbekannter Täterschaft.
5.1 Die Staatsanwaltschaft kann den Post- und Fernmeldeverkehr der beschuldigten Person und (in gewissen Fällen) von Drittpersonen (inhaltlich) überwachen, wenn der dringende Tatverdacht besteht, eine in Art. 269 Abs. 2 StPO genannte Straftat sei begangen worden (Art. 270 i.V.m. Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO). Zudem muss die Schwere der Straftat die Überwachung rechtfertigen, und die bisherigen Untersuchungshandlungen müssen erfolglos geblieben bzw. es muss dargetan sein, dass die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (Art. 269 Abs. 1 lit. b-c StPO).
5.2 Neben der eigentlichen geheimen (inhaltlichen) Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 270-272 i.V.m. Art. 269 StPO) sieht Art. 273 StPO die weitere Möglichkeit vor, dass die Staatsanwaltschaft (ebenfalls zunächst geheime) Auskünfte einholt betreffend Verkehrs- und Rechnungsdaten bzw. Teilnehmeridentifikation (Art. 273 StPO). Diese Auskünfte (namentlich seitens der Fernmeldedienste-Anbieterinnen) können sich darauf erstrecken, wann und mit welchen Personen oder Anschlüssen eine überwachte Person über den Fernmeldeverkehr Verbindungen gehabt hat (Art. 273 Abs. 1 lit. a StPO). Zudem können Erhebungen über Verkehrs- und Rechnungsdaten erfolgen (Art. 273 Abs. 1 lit. b StPO). Voraussetzung für solche Massnahmen (bei bekannten Kommunikationsteilnehmern bzw. Verdächtigen) ist erstens der dringende Verdacht eines Verbrechens oder Vergehens oder einer Übertretung nach Art. 179septies StGB. Zweitens müssen hier die (in E. 5.1 genannten) Voraussetzungen von Art. 269 Abs. 1 lit. b und c StPO erfüllt sein (Art. 273 Abs. 1 Ingress StPO).
5.3 Wie die inhaltliche Überwachung (Art. 272 Abs. 1 i.V.m. Art. 270 StPO) bedürfen Massnahmen nach Art. 273 StPO der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 273 Abs. 2 StPO). Entsprechende Auskünfte können unabhängig von der Dauer einer Überwachung und bis 6 Monate rückwirkend verlangt werden (Art. 273 Abs. 3 StPO, Art. 15 Abs. 3 BÜPF). Der Rechtsschutz gegen Überwachungen des Post- und Fernmeldeverkehrs richtet sich nach Art. 279 StPO.
5.4 In Art. 273 StPO (s. auch Art. 15 BÜPF und den mit Inkrafttreten der StPO aufgehobenen Art. 5 aBÜPF) nicht ausdrücklich geregelt ist der Spezialfall einer rückwirkenden Mobiltelefonverkehr-Randdatenerhebung über einen sogenannten Antennensuchlauf im Rahmen einer Rasterfahndung (bei noch unbekannter Täterschaft). Mit dieser technischen Massnahme können die Verkehrs-Randdaten (insbesondere die anrufenden und angerufenen Nummern) der gesamten Mobiltelefon-Kommunikation ermittelt werden, die innerhalb einer bestimmten Zeit über bestimmte Antennenzellen aktiv geführt wurde (vgl. Erläuterungen des EJPD vom 8. Juni 2011 zur geplanten Änderung des VÜPF sowie der Verordnung über die Gebühren und Entschädigungen für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, S. 4 f.; s. auch Thomas Hansjakob, Kommentar BÜPF/VÜPF, 2. Aufl., St. Gallen 2006, Art. 16 VÜPF N. 17-20).
5.5 Gemäss der einschlägigen Literatur handelt es sich beim Antennensuchlauf betreffend Mobiltelefonie-Randdaten um eine Massnahme im Sinne von Art. 273 StPO (vgl. Jean-Luc Bacher/Nathalie Zufferey, in: Commentaire Romand CPP, Basel 2011, Art. 273 N. 4; Thomas Hansjakob, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER [Hrsg.], Zürcher Kommentar StPO, Zürich 2010, Art. 273 N. 4; Jean-Richard-dit-Bressel, a.a.O., Art. 273 N. 6; Schmid, a.a.O., Art. 273 N. 5). Art. 273 StPO erlaubt ausschliesslich die Erhebung von Randdaten der Kommunikation, nicht hingegen von Inhalten des Fernmeldeverkehrs im Sinne des Informationsflusses (vgl. Bacher/Zufferey, a.a.O., Art. 273 N. 1-2; Hansjakob, a.a.O. Kommentar StPO, Art. 273 N. 1-3; Jean-Richard-dit-Bressel, a.a.O., Art. 273 N. 1, 5; Schmid, a.a.O., Art. 273 N. 2-3; s. auch schon die früheren Art. 5 Abs. 1 lit. a-b aBÜPF sowie Art. 16 lit. c-d VÜPF, dazu Hansjakob, a.a.O. Kommentar BÜPF/VÜPF, Art. 16 VÜPF N. 2, 5, 13). Rückwirkende Randdatenerhebungen werden in der Praxis häufiger angewendet als aktive Überwachungen (vgl. Hansjakob, a.a.O. Kommentar StPO, Art. 273 N. 6). Auf Teilnehmer-Randdaten (allerdings auch aktiv in Echtzeit, nicht bloss rückwirkend) beschränkt sich ebenso die "Teilnehmeridentifikation" im Sinne von Art. 273 Abs. 1 lit. a StPO (vgl. Bacher/Zufferey, a.a.O., Art. 273 N. 4; Hansjakob, a.a.O. Kommentar StPO, Art. 273 N. 6-7; ders., a.a.O., Kommentar BÜPF/VÜPF, Art. 16 VÜPF N. 2, 5; Jean-Richard-dit-Bressel, a.a.O., Art. 273 N. 1, 5; Schmid, a.a.O., Art. 273 N. 2-3). Der mit Auskunftsbegehren nach Art. 273 StPO verbundene Grundrechtseingriff ist daher deutlich weniger schwer als in den Überwachungsfällen nach Art. 270 i.V.m. Art. 269 StPO (vgl. Bacher/Zufferey, a.a.O., Art. 273 N. 5; Jean-Richard-dit-Bressel, a.a.O., Art. 273 N. 1; Schmid, a.a.O., Art. 273 N. 2-3; Botschaft StPO, BBl 2006 1250 f.).
5.6 Bei Antennensuchläufen im Rahmen von Rasterfahndungen gegen noch unbekannte Täterschaft werden allerdings Telefonie-Randdaten von zunächst unbestimmt vielen (möglicherweise sehr vielen) Teilnehmern erfasst und (vorerst anonymisiert) miteinander abgeglichen, um aus Randdaten verschiedener Tatorte oder Tatzeiten die Schnittmenge von konkret Verdächtigen zu ermitteln (vgl. dazu oben, E. 5.4). In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass solche Rasterfahndungen grundsätzlich nur "zur Aufklärung schwerer Delikte" zulässig seien. Zudem müsse der Eingriff in die Rechte der mitbetroffenen Unverdächtigen "minimal" ausfallen, und die Gefahr, dass Unschuldige in ein Strafverfahren verwickelt werden könnten, müsse sehr klein erscheinen (Hansjakob, a.a.O. Kommentar BÜPF/VÜPF, Art. 16 VÜPF N. 19). Im Falle von Antennensuchläufen im Rahmen von Rasterfahndungen führe dies zur Forderung, dass die zu erhebenden Randdaten (zusammen mit den übrigen bisherigen Untersuchungsergebnissen) eine "eindeutige Selektion" ermöglichen müssten. Dies sei oft der Fall, "wenn neben Ort und Zeit eines Gesprächs weitere Angaben über den Verdächtigen vorhanden sind oder wenn Ort und Zeit von zwei Gesprächen bekannt sind, so dass die Anbieterin aufgefordert werden kann, nur diejenige Geräte- oder Telefonnummer zu nennen, die an beiden Orten registriert wurde". In solchen Fällen liege (im Sinne von Art. 273 StPO bzw. Art. 5 Abs. 1 lit. b aBÜPF) eine zulässige Erhebung von Verkehrs- und Rechnungsdaten vor (Hansjakob, a.a.O. Kommentar BÜPF/VÜPF, Art. 16 VÜPF N. 20). Was den dringenden Tatverdacht betrifft, genügt bei Fahndungen gegen Unbekannt in solchen Konstellationen grundsätzlich die mögliche Individualisierbarkeit der Zielpersonen gemäss Raster- bzw. Schnittmengenergebnis (vgl. Schmid, a.a.O., Art. 269 N. 6). Hingegen sind Überwachungen (auch nach Art. 273 i.V.m. Art. 269 StPO) nur zur Verfolgung von bereits verübten und den Strafverfolgungsbehörden (mit Vorbehalt von Art. 278 StPO) bekannten Straftaten zulässig, nicht aber zu rein präventiven Zwecken (vgl. Schmid, a.a.O., Art. 269 N. 7).
6. 6.1 Der oben dargelegten Lehre ist im Grundsatz zuzustimmen: Einfache rückwirkende Erhebungen von Verkehrs- und Rechnungsdaten mit Teilnehmeridentifikation im Fernmeldeverkehr gegenüber bekannten Beschuldigten würden (nach Art. 273 Abs. 1 StPO) den dringenden Verdacht eines Verbrechens oder Vergehens oder einer Übertretung nach Art. 179septies StGB voraussetzen. Ausserdem müssten die Voraussetzungen von Art. 269 Abs. 1 lit. b und c StPO erfüllt sein. Bei der hier streitigen (nicht ausdrücklich im Gesetz geregelten) Erhebung von Verbindungs-Randdaten per Antennensuchlauf im Rahmen einer Rasterfahndung gegen Unbekannt ist (jedenfalls im Sinne von Art. 269 Abs. 1 lit. a und b sowie Abs. 2 StPO) der dringende Tatverdacht eines Verbrechens zu verlangen. Zudem müssen die Gesuchten bei noch unbekannter Täterschaft grundsätzlich individualisierbar sein. Weiter ist die Subsidiarität der Massnahme (im Sinne einer "ultima ratio" der Untersuchungsanstrengungen, Art. 269 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 273 Abs. 1 StPO) zu verlangen. In der vorliegenden Konstellation ist sodann keine inhaltliche Überwachung von Gesprächen bzw. Nachrichten (SMS) zulässig, sondern bloss die Erhebung und Auswertung der (zunächst anonymisierten) Verbindungs-Randdaten. Zudem muss bei Rasterfahndungen mittels Antennensuchlaufs die angepeilte verdächtige Schnittmenge der abgeglichenen Verkehrs- und Rechnungsdaten voraussichtlich klein sein. Die Beschränkung der eigentlichen Ermittlungen auf einige wenige konkrete Zielpersonen bzw. individualisierte Verdächtige erscheint nicht nur aus Gründen der Verhältnismässigkeit geboten (vgl. Art. 13 i.V.m. Art. 36 Abs. 3 BV), sondern auch deshalb, weil der gesetzlich vorgeschriebene nachträgliche Rechtsschutz (Art. 279 StPO) bei zahlreichen persönlich identifizierten Schnittmengen-Betroffenen nur schwer bzw. mit übermässigem Aufwand zu bewerkstelligen wäre. Die richterliche Genehmigungsinstanz kann die Auskunftserteilung nach Art. 273 StPO an entsprechende inhaltliche Auflagen knüpfen (Art. 274 Abs. 2 Satz 2 StPO).
6.2 Der dringende Tatverdacht von mehreren schweren Verbrechen (bewaffneten Raubüberfällen mit Gewaltanwendung und sehr hoher Deliktssumme) ist hier gegeben. Zwar konnte der Tatverdacht bisher noch keinen konkreten Personen individuell zugerechnet werden. Die noch unbekannte und flüchtige Täterschaft ist jedoch (im Rasterergebnis) grundsätzlich identifizierbar und wurde von Zeugen beobachtet. Auch bestehen nach den bisherigen Untersuchungsergebnissen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass zumindest einzelne Täter an allen drei Raubüberfällen beteiligt waren und dass die Täterschaft vor und nach den Raubüberfällen (und vor der Beschaffung eines Fluchtfahrzeuges) über Mobiltelefone kommunizierte.
6.3 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz dient die hier streitige nachträgliche Überwachungsmassnahme nicht erst der Suche nach Straftaten bzw. der Begründung eines vorher inexistenten Tatverdachtes. Vielmehr dient sie der Individualisierung und Identifizierung der Täterschaft bei bereits objektiv konkretisiertem dringendem Verdacht von Schwerverbrechen. Sodann hat die Staatsanwaltschaft den Antennensuchlauf im Sinne einer "ultima ratio" angeordnet, nachdem es ihr trotz umfangreicher Untersuchungsanstrengungen (darunter DNA-Spurenauswertungen, Zeugenbefragungen, Personen- und Fahrzeugüberprüfungen, Publikation von Phantombildern usw.) nicht gelungen war, die Täterschaft zu identifizieren. Die Zwangsmassnahmengerichte der Kantone Schwyz und Schaffhausen haben im konnexen Zusammenhang bereits zwei analoge Überwachungsmassnahmen rechtskräftig bewilligt.
6.4 Mit dem hier streitigen Antennensuchlauf soll anhand der Verbindungs-Randdaten (insbesondere der Rufnummern) abgeklärt werden, über welche Mobiltelefone in der näheren Umgebung des Tatortes in Berikon (AG) und im fraglichen Tatzeitraum Gespräche geführt oder Nachrichten versendet wurden. Die nachträgliche Überwachung beschränkt sich auf zwei Stunden (im Zeitraum unmittelbar vor, während und nach dem Raubüberfall). Es werden keine Gesprächs- oder Nachrichteninhalte ermittelt. Die Analyse der zunächst anonymisierten Verbindungs-Randdaten (ein- und ausgehende Nummern, Zeitpunkt und Dauer der aktiven Verbindungen, internationale Geräte-Identifikationsnummern, internationale SIM-Karten-Identifikationsnummern sowie benutzte Verbindungsantennen) und deren Abgleichung mit den übrigen Untersuchungsergebnissen erfolgt durch die Staatsanwaltschaft.
6.5 Diese Massnahme (inklusive Schnittmengen-Ermittlung) stellt noch keinen schweren Eingriff in die Grundrechte von Betroffenen dar. Dies umso weniger, als zur Feststellung der Schnittmenge von konkret verdächtigen Personen noch nicht alle abzugleichenden Randdaten sämtlicher betroffener Verbindungen personenbezogen identifiziert werden. Eine nähere Personenidentifikation rechtfertigt sich denn auch erst beim (zu ermittelnden) eingeschränkten Kreis der in das Fahndungsraster fallenden Verdächtigen. Die Staatsanwaltschaft bestätigt in diesem Zusammenhang ausdrücklich, dass bis zur Schnittmengen-Eruierung keine Feststellung von Personalien erfolge. Die zu untersuchenden schweren Verbrechen rechtfertigen (im Sinne von Art. 269 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 273 Abs. 1 StPO) die streitige Überwachungsmassnahme. Eine allfällige nachträgliche Erhebung von Gesprächsinhalten bzw. Nachrichten (SMS) bedürfte einer zusätzlichen richterlichen Bewilligung (Art. 272 Abs. 1 i.V.m. Art. 270 StPO).
6.6 Weiter fällt ins Gewicht, dass im vorliegenden Fall eine sachgerechte und gezielte Eingrenzung von einigen wenigen tatverdächtigen Personen möglich erscheint: Für die übrigen Tatortstandorte in den Kantonen Schaffhausen und Schwyz (bzw. Zürich) wurden bereits zwei analoge Antennensuchläufe rechtskräftig bewilligt. Die beteiligten Staatsanwaltschaften möchten die Schnittmenge der Rufnummern ermitteln, die aus den Antennensuchläufen an allen nachträglich überwachten Standorten resultiert. Es erscheint praktisch ausgeschlossen, dass viele Unbeteiligte rein zufällig und ausgerechnet zu den jeweiligen Tatzeiten an den vier weit auseinanderliegenden Standorten (in Lachen SZ, Winterthur, Berikon AG und Schaffhausen) telefoniert hätten. Im Gegenteil dürften nur sehr wenige Mobiltelefon-Benutzer in die Schnittmenge aller vier überwachten Antennenstandorte fallen. Gleichzeitig wären diese wenigen Personen nach den bisherigen Untersuchungsergebnissen als dringendst verdächtig anzusehen. Eine weitere Eingrenzung erscheint im Übrigen durch die Abgleichung mit den vorläufigen Untersuchungsergebnissen aller drei untersuchten Raubüberfälle möglich.
6.7 Dass die Schnittmenge der verdächtigen Mobiltelefon-Verbindungen durch die Untersuchungsbehörde ermittelt werden soll (und nicht durch die Telefonie-Anbieterinnen), lässt die Überwachungsmassnahme ebenfalls nicht als bundesrechtswidrig erscheinen. Zum einen sprechen Gründe der Praktikabilität und der Wahrung des Untersuchungsgeheimnisses für dieses Vorgehen. Zum anderen erscheint es, wie schon dargelegt, nicht als schwerer Eingriff in die Privatsphäre, wenn anonymisierte Randdaten von nicht persönlich identifizierten Mobiltelefoniekunden erhoben und zur blossen Ermittlung der verdächtigen Schnittmenge abgeglichen (durchgescannt) werden.
6.8 Die Verweigerung des Antennensuchlaufes durch die Vorinstanz widerspricht im Lichte der vorstehenden Erwägungen dem Sinn und Zweck der Vorschriften von Art. 273 i.V.m. Art. 269 Abs. 1 StPO.
7. Die Beschwerde ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Das Gesuch der Staatsanwaltschaft vom 6. Juli 2011 um Genehmigung des beantragten Antennensuchlaufes ist zu bewilligen, und der Staatsanwaltschaft ist zu erlauben, die betreffenden (von den Anbieterinnen bereits zugestellten) Mobiltelefonie-Randdaten auszuwerten. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde wird mit diesem Entscheid in der Sache gegenstandslos.
Gerichtskosten sind nicht zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid vom 12. Juli 2011 des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons Aargau aufgehoben. Der von der Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten mit Gesuch vom 6. Juli 2011 beantragte Antennensuchlauf wird bewilligt, und es wird ihr erlaubt, die erhobenen Mobiltelefonie-Randdaten auszuwerten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird der Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten und dem Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. November 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Forster |
d638e113-4e33-4a32-999b-0e29bb067c76 | fr | 2,011 | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A. Sur mandat de l'Association des laboratoires de prothèses dentaires de Suisse (ci-après: l'Association), a été constituée en 2005 la Fondation de l'Association de technique dentaire (ci-après: la Fondation). Cette dernière a créé un Fonds national en faveur de la formation professionnelle en technique dentaire (ci-après: le Fonds national), que le Conseil fédéral a déclaré de force obligatoire générale par arrêté du 28 novembre 2006 (ci-après: l'Arrêté).
B. Le 14 novembre 2010, la Fondation a déposé une action de droit administratif auprès du Tribunal administratif de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif). Son action étant dirigée contre Y._ Sàrl et Z._, tous deux établis à Genève, la Fondation conclut à ce que ces derniers soient condamnés à lui verser divers arriérés de cotisations d'entreprise afférents à la période allant de 2007 à 2010, intérêts moratoires, frais de rappel et de commandement de payer y compris.
Par arrêt du 14 décembre 2010, le Tribunal administratif, dont les compétences ont été dévolues à la Chambre administrative de la Cour de Justice (ci-après: la Cour de Justice) à partir du 1er janvier 2011, a déclaré irrecevable l'action de droit administratif formée le 14 novembre 2010, au motif qu'il aurait incombé à la Fondation de rendre des décisions administratives condamnant ses débiteurs à s'acquitter des cotisations dues.
C. Par recours en matière de droit public rédigé en langue allemande, la Fondation demande au Tribunal fédéral, sous suite de dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 14 décembre 2010 et de renvoyer la cause à l'instance précédente afin qu'elle rende une décision au fond.
La Cour de Justice s'en rapporte quant à la recevabilité du recours et conclut à son rejet. Y._ Sàrl et Z._ n'ont pas formulé d'observations. | Considérant en droit:
1. 1.1 Dès lors qu'il conduit à la clôture définitive de l'affaire pour un motif tiré des règles de la procédure (cf. ATF 136 V 131 consid. 1.1 p. 133), l'arrêt attaqué prononçant l'irrecevabilité de l'action de droit administratif constitue une décision finale (art. 90 LTF), rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). En tant qu'il porte sur le devoir de cotiser à un fonds en faveur de la formation professionnelle que le Conseil fédéral a déclaré de force obligatoire générale pour la branche de la technique dentaire dans toute la Suisse (art. 1 et 3 de l'Arrêté; FF 2006 9193; pour la notion d'arrêté de portée générale, cf. ATF 128 II 13 consid. 1d/bb et cc p. 17 s.), l'arrêt querellé relève d'une cause de droit public selon l'art. 82 let. a LTF (cf. arrêts 2C_561/2010 du 28 juillet 2011 consid. 1.7, destiné à la publication; 2C_58/2009 du 4 février 2010 consid. 1 passim), et ne tombe pas sous le coup des exceptions de l'art. 83 LTF. La voie du recours en matière de droit public est donc ouverte (arrêt 2C_561/2010 précité, consid. 1.7).
1.2 Le recours a en outre été déposé en temps utile compte tenu des féries (art. 46 al. 1 let. c LTF et 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF) par la destinataire de l'acte attaqué, qui a un intérêt digne de protection à ce que son action fasse l'objet d'un examen au fond, de sorte qu'elle a qualité pour recourir (art. 89 al. 1 LTF). Il convient donc d'entrer en matière.
1.3 En présence d'un arrêt d'irrecevabilité, c'est à juste titre que la recourante n'a conclu qu'à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle entre en matière, les conclusions sur le fond n'étant en principe pas admissibles dans un tel cas (cf. arrêt 2C_610/2010 du 21 janvier 2011 consid. 1.5).
2. Il découle de l'art. 54 al. 1 LTF que la procédure est conduite en règle générale dans la langue de la décision attaquée, en l'occurrence le français. Le fait que la Fondation ait présenté un recours en allemand ne justifie pas de s'écarter du principe précité, la Cour de Justice s'étant déterminée en français et les parties défenderesses étant établies à Genève (cf. arrêt 2C_186/2010 du 18 janvier 2011 consid. 2, non publié aux ATF 137 II 222). La procédure ne démontre en outre aucune nécessité d'ordonner des traductions (cf. art. 54 al. 4 LTF).
3. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral contrôle librement le respect du droit fédéral, qui comprend les droits de nature constitutionnelle (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'art. 106 al. 2 LTF. Aux termes de cet alinéa, le Tribunal fédéral n'examine les droits fondamentaux ainsi que le droit cantonal que si le grief a été invoqué et motivé par le recourant. En ces matières, l'acte de recours doit, sous peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits ou principes constitutionnels enfreints et préciser en quoi consiste la violation (ATF 136 II 304 consid. 2.5 p. 314).
4. 4.1 La recourante reproche avant tout aux juges cantonaux d'avoir considéré qu'il lui aurait appartenu de rendre des décisions. Elle se prévaut d'une violation des art. 29a et 178 al. 3 Cst., de l'art. 1 al. 2 let. e de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021) et de l'art. 60 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (LFPr; RS 412.10). Elle conteste être la délégataire d'une tâche de l'administration et avoir été de ce fait investie d'une compétence décisionnelle en matière de cotisations en faveur de la formation professionnelle. Avant la modification, avec effet au 1er janvier 2011, de l'ordonnance fédérale du 19 novembre 2003 sur la formation professionnelle (OFPr; RS 412.101; RO 2003 5047, p. 5070 s.), la loi ne lui conférait pas de tels pouvoirs. Partant, il aurait incombé au Tribunal administratif d'entrer en matière sur son action de droit administratif du 10 novembre 2010 ou de transmettre la cause à l'autorité compétente.
4.2 Aux termes de l'art. 29a Cst., toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. Cette disposition étend donc le contrôle judiciaire en principe à toutes les contestations juridiques. Il s'agit en particulier de contestations portant sur les droits et les obligations de personnes (physiques ou morales). La garantie ne s'oppose cependant pas aux conditions de recevabilité habituelles du recours ou de l'action (ATF 136 I 323 consid. 4.3 p. 328 s.).
4.3 L'art. 178 al. 3 Cst. prévoit que la loi peut confier des tâches de l'administration à des organismes et à des personnes de droit public ou de droit privé qui sont extérieurs à l'administration fédérale. Cette disposition est entre autres concrétisée sur le plan fédéral par l'art. 2 al. 4 de la loi fédérale du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration [LOGA; RS 172.010] (cf. ATF 136 II 399 consid. 2.2 p. 401) et, s'agissant de la notion d'autorité administrative fédérale, par l'art. 1 al. 2 let. e PA.
5. Il convient de déterminer si la Fondation disposait d'une compétence décisionnelle, telle que le retient l'arrêt querellé, pour condamner ses prétendus débiteurs Y._ Sàrl et Z._ à verser les arriérés de cotisations pour la période allant de 2007 à 2010. A cet égard, l'art. 60 LFPr, qui traite spécifiquement des fonds en faveur de la formation professionnelle, dispose:
"1 Les organisations du monde du travail actives dans le domaine de la formation, de la formation continue à des fins professionnelles et de la tenue d'examens peuvent créer et alimenter leurs propres fonds pour encourager la formation professionnelle.
2 Elles définissent les buts de leur fonds en faveur de la formation professionnelle. Elles doivent notamment soutenir les entreprises de leur branche pour développer la formation continue spécifique à leur domaine.
3 Sur demande de l'organisation compétente, le Conseil fédéral peut déclarer la participation à un fonds en faveur de la formation professionnelle obligatoire pour toutes les entreprises de la branche et contraindre ces dernières à verser des contributions de formation (...).
5 Le genre et le montant des contributions de formation sont fonction du montant des contributions versées par les membres de l'organisation et destinées à la formation professionnelle. Le Conseil fédéral en fixe le montant maximal; celui-ci peut varier en fonction des branches (...)".
6. 6.1 Sont des décisions les actes de l'autorité qui règlent de manière unilatérale et contraignante un rapport juridique dans un cas particulier (cf. ATF 135 II 30 consid. 1.1 p. 32; arrêt 2C_777/2009 du 21 avril 2010 consid. 2.2, in: SJ 2010 I 516). Dès lors que les décisions administratives sont rendues dans l'exercice de la puissance publique et ont un caractère exécutoire, l'existence d'une compétence décisionnelle ne peut être admise sans autre, mais doit reposer sur une base légale suffisante (arrêt 2C_715/2008 du 15 avril 2009 consid. 3.2, in: RDAF 2010 I 425).
6.2 La délégation de tâches publiques à un organisme extérieur à l'administration peut comprendre implicitement le pouvoir décisionnel nécessaire à l'accomplissement desdites tâches (cf. arrêt 2C_715/2008 du 15 avril 2009 consid. 3.2, in: RDAF 2010 I 425), pour autant qu'une loi spéciale ne l'exclue pas (cf. ATF 129 II 331 consid. 2.3.1 p. 338 s.; arrêt 2C_715/2008 précité, consid. 3.2).
Il y a toutefois lieu de préciser que la délégation de tâches publiques à un organisme extérieur à l'administration n'inclut pas automatiquement le transfert implicite d'une compétence décisionnelle. Encore faut-il que l'exercice d'un pouvoir décisionnel s'avère indispensable pour permettre à l'organisme délégataire de tâches publiques d'accomplir celles-ci. Le plus souvent, la question de savoir si la délégation d'une tâche d'intérêt public englobe celle d'une compétence décisionnelle ne pourra pas trouver de réponse évidente dans le texte légal, de sorte qu'il conviendra de déterminer, par la voie de l'interprétation, l'éventuelle existence et, le cas échéant, l'étendue et le champ d'application précis d'un tel pouvoir (cf. arrêt 2C_715/2008 précité, consid. 3.2). Si, à l'issue d'une telle analyse, l'existence d'un pouvoir décisionnel dérivant de la délégation de tâches publiques demeurait ambiguë, seule une délégation distincte et explicite dudit pouvoir décisionnel pourra être admise. Cela se justifie au regard des enjeux en présence, soit la délégation d'une parcelle de puissance publique en faveur d'un organisme, souvent de droit privé, extérieur à l'administration ainsi que la sécurité du droit pour les administrés.
6.3 En tout état, qu'une compétence décisionnelle soit expressément déléguée à un organisme extérieur à l'administration ou qu'elle lui soit implicitement conférée à la faveur de la délégation d'une tâche publique dont l'exécution requerra nécessairement le transfert d'un pouvoir décisionnel audit organisme, cette clause de délégation devra s'appuyer sur une base légale suffisante émanant du législateur au sens formel (cf. art. 178 al. 3 Cst. et 2 al. 4 LOGA; voir aussi l'art. 1 al. 2 let. e PA; ATF 135 II 38 consid. 4.4 p. 45; arrêts 2C_715/2008 précité, consid. 3.2 in fine; 2A.167/2005 du 8 mai 2006 consid. 7 et 10.2, in: RDAF 2007 II 332; JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, ad art. 178 Cst., in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich/Bâle/Genève 2003, N 11 p. 1358; GIOVANNI BIAGGINI, ad art. 178 Cst., in: Die schweizerische Bundesverfassung - Kommentar [Bernhard Ehrenzeller et al. (éds)], 2ème éd., Zurich/Bâle/Genève 2008, N 32 s. p. 2642 s.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6ème éd., Zurich/St-Gall 2010, p. 340 s. N 1515). A ce titre, il sied de rappeler que, dans le cadre de la révision de la Constitution fédérale, l'Assemblée fédérale avait, en suivant l'avis du Conseil fédéral, expressément rejeté la proposition visant à assouplir l'exigence de la réserve de la loi qui gouverne chaque cas concret d'externalisation de tâches de l'administration (BO CN 1998 p. 147 ss; BO CE 1998 p. 868; THOMAS SÄGESSER, Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz RVOG, Berne 2007, N 94 p. 33 s.).
6.4 L'exigence d'une base légale formelle n'exclut pas que le législateur puisse autoriser le pouvoir exécutif, par le biais d'une clause de délégation législative, à édicter des règles de droit (art. 164 al. 2 Cst.; cf. ATF 130 I 26 consid. 5.1 p. 43) destinées à préciser les tâches publiques et les pouvoirs y afférents que la loi a confiés à une organisation extérieure à l'administration, ceci valant en particulier pour la délégation de tâches publiques mineures ou purement techniques (cf. BO CN 1998 p. 148 s.; BIAGGINI, ad art. 178 Cst., in: op. cit., N. 33 p. 2642 s.). La clause de délégation législative en faveur du Conseil fédéral est cependant soumise à des exigences strictes lorsqu'elle porte sur des tâches de puissance publique (BIAGGINI, ibidem) ou lorsque les droits et obligations des personnes sont en jeu (art. 164 al. 1 let. c Cst.). Il lui faut dans un tel cas être suffisamment précise de manière à circonscrire les lignes fondamentales de la réglementation déléguée, soit le but, l'objet et l'étendue des pouvoirs délégués au Conseil fédéral (ATF 131 II 13 consid. 6.4.4 p. 29; 130 I 26 consid. 5.1 p. 43; 128 I 113 consid. 3c p. 122).
7. 7.1 En tant que fondation de droit privé régie par les art. 80 ss CC, la recourante est une organisation extérieure à l'administration au sens des art. 178 al. 3 Cst. et 2 al. 4 LOGA.
7.2 Pour savoir si la Fondation aurait dû réclamer les cotisations litigieuses par voie de décision, comme le soutient la Cour de Justice, encore faut-il déterminer si la recourante s'est vu confier une tâche de l'administration au sens de l'art. 178 al. 3 Cst. (cf. consid. 7.3) et, le cas échéant, si la délégation de cette tâche comprenait au moment déterminant, le pouvoir implicite de rendre des décisions administratives (cf. consid. 7.4).
7.2 Pour savoir si la Fondation aurait dû réclamer les cotisations litigieuses par voie de décision, comme le soutient la Cour de Justice, encore faut-il déterminer si la recourante s'est vu confier une tâche de l'administration au sens de l'art. 178 al. 3 Cst. (cf. consid. 7.3) et, le cas échéant, si la délégation de cette tâche comprenait au moment déterminant, le pouvoir implicite de rendre des décisions administratives (cf. consid. 7.4).
7.3 7.3.1 La création d'un fonds en faveur de la formation professionnelle, au sens de l'art. 60 al. 1 LFPr, dont peuvent bénéficier les membres de toute une branche professionnelle, poursuit assurément un but d'intérêt public. Il ne s'ensuit toutefois pas nécessairement que l'organisation de droit privé aurait été chargée par l'Etat d'exécuter une "tâche de l'administration" au sens de l'art. 178 al. 3 Cst.
Contrairement à ce que retient l'arrêt non publié 2C_58/2009 (du 4 février 2010 consid. 1.3), dont il faut s'écarter sur ce point, le fonds en faveur de la formation professionnelle mentionné à l'art. 60 al. 1 LFPr n'a pas été créé en application d'une obligation légale; il fait partie des fonds dont la création et l'alimentation sont laissées à la discrétion des organisations du monde du travail ("peuvent"), sans qu'une obligation - même supplétive en cas d'absence d'initiative privée des organisations - ne soit imposée à l'Etat. On se trouve ainsi en présence d'une renonciation de l'Etat à accomplir lui-même une tâche d'intérêt public, son exécution étant laissée à la libre initiative des organismes de droit privé (cf. SÄGESSER, op. cit., N 85 p. 31). La LFPr traite d'ailleurs ces organisations en tant que véritables partenaires qui se partagent non seulement la tâche de promouvoir la formation professionnelle (art. 3 LFPr), mais également son financement (cf. arrêts 2C_561/2010 précité, consid. 1.2; 2C_58/2009 du 4 février 2010 consid. 1.3).
La Cour de céans a récemment retenu que lorsque la contribution destinée à alimenter un fonds en faveur de la formation professionnelle est réclamée par une association (professionnelle) au sens de l'art. 60 CC à l'un de ses membres en vertu des statuts et d'un règlement adopté en exécution de ces derniers sans que le Conseil fédéral n'ait déclaré la participation à ce fonds obligatoire pour toutes les entreprises de la branche (cf. art. 60 al. 3 LFPr), le rapport d'obligation et les règles qui le régissent relèvent du droit privé (arrêt 2C_561/2010 du 28 juillet 2011 consid. 1.5, destiné à la publication). Dans de telles circonstances, la question de savoir si l'organisation du monde du travail qui a créé et gère ce fonds dispose d'un pouvoir décisionnel lui permettant de contraindre des entreprises non-membres à y cotiser, reçoit une réponse négative (arrêt 2C_561/2010 précité, consid. 1.5).
7.3.2 En revanche, la tâche dont l'accomplissement était initialement laissé à l'initiative privée et au bon vouloir des organisations du monde du travail, et par voie de conséquence assujettie au droit privé, se transforme en une tâche de l'administration soumise au droit public fédéral lorsque le Conseil fédéral déclare obligatoire l'alimentation dudit fonds. Dans une telle hypothèse, en effet, l'organisation du monde du travail ne traite pas sur pied d'égalité avec les entreprises de la branche qui n'appartiennent pas au cercle de ses membres, mais reçoit de l'Etat, en sa qualité de partenaire de la Confédération et des cantons dans le domaine de l'encouragement de la formation professionnelle, le droit de percevoir une contribution auprès des entreprises concernées (cf. arrêt 2C_561/2010 précité, consid. 1.6 in fine). Elle exerce alors une tâche de l'administration au sens de l'art. 178 al. 3 Cst.
L'existence d'une délégation de tâches de l'administration à une organisation du monde du travail se laisse de plus déduire des conditions auxquelles le Conseil fédéral est en droit d'accéder à une demande d'extension de l'obligation de cotiser au fonds de promotion. Il faut notamment que l'organisation dispose de sa propre institution de formation et que les contributions soient investies dans des mesures de formation professionnelle qui bénéficient à toutes les entreprises (art. 60 al. 4 LFPr; cf. aussi l'arrêt 2C_58/2009 du 4 février 2010 consid. 1.3 et 2). Il sied d'ajouter que l'extension de l'obligation de cotiser au fonds de promotion vise à éviter que les initiatives en matière de formation professionnelle qui sont lancées par une organisation du monde du travail pour le bénéfice de toute une branche d'activité ne soient indûment affaiblies si d'autres entreprises n'ayant pas adhéré au fonds pouvaient librement profiter des activités de formation sans fournir de contrepartie équitable (cf. FF 2000 5256, p. 5318 ss).
7.3.3 En l'espèce, le Conseil fédéral a, par arrêté du 28 novembre 2008, pris en conformité avec l'art. 60 al. 3 LFPr, procédé à une telle extension de l'obligation de participer au Fonds national instauré par la Fondation. La recourante doit, partant, être considérée comme la délégataire de tâches publiques dans le domaine de la création et de la gestion d'un fonds en faveur de la formation professionnelle.
7.4 Cela étant, il faut encore que l'exercice des tâches publiques qui sont déléguées à la recourante soit accompagné du pouvoir de rendre des décisions administratives relatives à la perception des cotisations au Fonds national.
7.4.1 La délégation de tâches publiques et le pouvoir décisionnel accompagnant cette dernière sont abordés de façon générale à l'art. 67 LFPr, à teneur duquel:
"La Confédération et les cantons peuvent confier des tâches d'exécution de la présente loi aux organisations du monde du travail. Celles-ci peuvent prélever des émoluments pour les décisions et services rendus".
L'art. 61 al. 1 LFPr, dans sa version amendée effective à partir du 1er janvier 2007 (RO 2003 4557; RO 2006 2197, p. 2246), traite également des pouvoirs décisionnels des organisations du monde du travail, en désignant les autorités de recours contre les décisions prises en application de la LFPr, à savoir : une autorité cantonale désignée par le canton, pour les décisions prises par les autorités cantonales ou par les prestataires de la formation professionnelle ayant un mandat du canton (let. a), ou l'Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie (ci-après: l'Office fédéral), pour les autres décisions prises par des organisations extérieures à l'administration fédérale (let. b).
Les domaines dans lesquels les organisations du monde du travail peuvent effectivement rendre des décisions ne se laissent toutefois pas expressément déduire des art. 61 et 67 LFPr.
7.4.2 La doctrine considère en revanche que de telles clauses de délégation topiques en faveur des organisations du monde du travail se rencontrent, en particulier, à l'art. 28 al. 2 LFPr, aux termes duquel les organisations du monde du travail compétentes sont chargées de réglementer les conditions d'admission, le niveau exigé, les procédures de qualification, les certificats délivrés et les titres décernés, ainsi qu'à l'art. 40 al. 2 LFPr, en vertu duquel l'Office fédéral peut charger les organisations qui en font la demande d'effectuer les procédures de qualification pour certaines régions ou pour l'ensemble du pays (cf. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., p. 340 s. N 1516 et 1524; PIERRE TSCHANNEN, ad art. 1 PA, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler (éds)], Zurich/St-Gall 2008, p. 39). Ces dispositions ne sont cependant pas pertinentes au regard du cas d'espèce. A l'inverse de ces règles, l'art. 60 LFPr ne contient pas de clause confiant expressément et directement aux organisations du monde du travail le pouvoir de rendre des décisions s'agissant du prélèvement des cotisations versées par les entreprises au Fonds national.
7.4.3 De surcroît, une compétence décisionnelle en faveur de la Fondation dans le domaine des cotisations au Fonds national ne résultait pas non plus implicitement de la législation sur la formation professionnelle dans sa version en vigueur avant le 1er janvier 2011.
Contrairement à ce que retient l'arrêt attaqué, le fait que l'Arrêté du Conseil fédéral ait rendu contraignante la participation financière des entreprises de la branche au Fonds national ne permet pas d'en déduire la compétence de la Fondation de rendre des décisions obligeant ces entreprises à s'acquitter des cotisations dues, en l'absence d'une disposition légale lui conférant un pouvoir décisionnel. Une telle compétence ne s'avère en effet pas indispensable (cf. consid. 6.2) pour recouvrer les montants dus auprès des entreprises de la branche concernée, dès lors que la voie de l'action de droit administratif est ouverte (cf. consid. 9.1).
7.4.4 L'absence de pouvoir décisionnel avant l'année 2011 est corroborée par la modification de l'OFPr, intervenue le 3 décembre 2010 avec effet au 1er janvier 2011 (RO 2003 5047, p. 5070 s.). Son nouvel art. 68a concernant la perception des cotisations (RO 2010 6005) habilite désormais expressément l'organisation du monde du travail à ordonner le versement des cotisations sur demande de l'entreprise ou lorsque celle-ci ne les verse pas (al. 3), et assimile une décision de cotisations exécutoires à un jugement exécutoire au sens de l'art. 80 LP (art. 68a al. 4 OFPr). Comme dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2004, l'OFPr n'instaurait pas une telle compétence décisionnelle, on peut en conclure a contrario qu'avant 2011, celle-ci n'existait pas.
7.4.5 En outre, l'art. 68a OFPr, qui précise la portée de l'art. 60 al. 3 LFPr, ne peut s'appliquer rétroactivement au cas d'espèce.
D'après les règles générales régissant la détermination du droit applicable, qui se déploient en l'absence de dispositions transitoires particulières (cf. ATF 131 V 425 consid. 5.1 p. 429), l'application d'une norme à des faits entièrement révolus avant son entrée en vigueur est interdite (arrêt 2C_719/2010 du 27 mai 2011 consid. 4.2, destiné à la publication). En dérogation à ce principe général, les nouvelles règles de procédure s'appliquent pleinement dès leur entrée en vigueur aux causes qui sont encore pendantes. La procédure administrative connaît néanmoins une exception à l'application immédiate de la nouvelle procédure; celle-ci n'est admissible que pour autant que l'ancien et le nouveau droit s'inscrivent dans la continuité du système de procédure en place et que les modifications procédurales demeurent ponctuelles. En revanche, l'ancien droit de procédure continue à gouverner les situations dans lesquelles le nouveau droit de procédure marque une rupture par rapport au système procédural antérieur et apporte des modifications fondamentales à l'ordre procédural (cf. ATF 130 V 1 consid. 3.3.2 p. 5 s.; 112 V 356 consid. 4a et 4b p. 360 s.; 111 V 46 consid. 4 p. 47; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, Berne 1994, p. 170 ss).
En l'espèce, l'action de droit public litigieuse a été introduite par la Fondation et jugée par le Tribunal administratif avant l'entrée en vigueur de l'art. 68a OFPr. De plus, cette disposition a pour effet de modifier substantiellement la procédure administrative en vigueur jusqu'au 1er janvier 2011, dans le sens où elle abandonne le système de l'action de droit public (cf. consid. 9.1) au profit de l'octroi d'une compétence décisionnelle à l'organisation du monde du travail en vue de prélever des cotisations en faveur d'un fonds professionnel. En vertu des règles de droit intertemporel, la procédure administrative en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010 demeure dès lors applicable au présent cas. Par ailleurs, ni les dispositions transitoires figurant aux art. 75 à 78 OFPr ni la modification du 3 décembre 2010 (RO 2010 6005) ne prévoient une solution contraire.
7.4.6 Par conséquent, une application rétroactive de l'art. 68a OFPr au présent litige ne peut être admise. Il en découle qu'en déclarant irrecevable l'action de droit administratif que la recourante a formée devant lui, au motif qu'il aurait incombé à cette dernière d'émettre une décision à l'encontre des deux débiteurs du Fonds national, le Tribunal administratif a méconnu les règles gouvernant la délégation de la compétence décisionnelle à un organisme extérieur à l'administration (art. 178 al. 3 Cst.), ainsi que la garantie de l'accès au juge de la recourante (art. 29a Cst.). L'arrêt attaqué doit donc être annulé.
8. Dans un souci de sécurité juridique, il paraît utile de clarifier la procédure qu'une organisation du monde du travail doit, à partir du 1er janvier 2011, y compris par rapport aux cotisations échues antérieurement pour lesquelles une procédure judiciaire n'aurait pas encore été ouverte, engager à l'égard des entreprises qui ne s'acquittent pas des cotisations en faveur d'un fonds pour la formation professionnelle qu'un arrêté d'extension du Conseil fédéral a rendues obligatoires. A ce titre, l'organisation du monde du travail pourra obliger les entreprises de sa branche à verser des cotisations par le biais d'une décision administrative, susceptible de recours auprès de l'Office fédéral (art. 61 al. 1 let. b LFPr). La cause pourra subséquemment être portée devant le Tribunal administratif fédéral (art. 33 let. d de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF; RS 173.32]) et, en dernier ressort, le Tribunal fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF).
Bien qu'une compétence décisionnelle ne puisse être déduite directement de l'art. 60 LFPr, dont se réclame l'art. 68a OFPr, la première disposition n'en fonde pas moins, combinée à l'art. 67 LFPr, une clause de délégation législative suffisamment claire pour permettre au Conseil fédéral d'attribuer, par ordonnance, un pouvoir décisionnel auxdites organisations. Partant, on peut admettre que l'art. 68a OFPr repose sur une clause de délégation législative suffisante et est conforme à la Constitution.
9. 9.1 Etant donné qu'avant le 1er janvier 2011, la Fondation n'était pas compétente pour rendre des décisions administratives sujettes à recours dans le domaine des cotisations au Fonds national, elle ne pouvait qu'utiliser la voie de l'action de droit administratif pour exiger le paiement des cotisations (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 442 s.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 940; PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3ème éd., Berne 2011, ch. 5.3.1.3 p. 626 s.). L'action se définit en effet comme une demande adressée à un organe judiciaire et tendant à l'attribution de droits ou de prestations, voire à la constatation de l'existence ou de l'inexistence d'un droit (GRISEL, op. cit., p. 940; pour un exemple d'action de droit administratif, cf. ATF 129 II 125 consid. 2.5.3 p. 130 s.).
9.2 Il convient encore de déterminer si le Tribunal administratif (actuellement la Chambre administrative de la Cour de Justice) était l'autorité compétente en l'espèce.
9.2.1 S'agissant des décisions prises par les organisations extérieures à l'administration fédérale, l'art. 61 al. 1 let. b LFPr désigne l'Office fédéral comme autorité de recours, hormis pour les décisions prises par les prestataires de la formation professionnelle ayant un mandat du canton (let. a). En revanche, la loi n'indique pas quelle serait l'autorité judiciaire compétente pour connaître d'une action déposée par une organisation extérieure.
9.2.2 On peut d'emblée exclure la compétence du Tribunal administratif fédéral qui, en sa qualité de tribunal administratif ordinaire de la Confédération (art. 1 al. 1 LTAF), ne connaît, par voie d'action, que d'un nombre limité de contestations, dont ne fait pas partie le litige relatif au versement de cotisations à un fonds en faveur de la formation professionnelle déclaré de force obligatoire générale (cf. art. 35 a contrario LTAF; MOOR/POLTIER, op. cit., p. 683 note 326; RAINER J. SCHWEIZER, Zur Einleitung: Das Bundesverwaltungsgericht im System der öffentlich-rechtlichen Rechtspflege des Bundes, in: Le Tribunal administratif fédéral: Statut et missions [Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer (éds)], St-Gall 2008, 13, p. 19; FELIX UHLMANN, Zuständigkeiten, in: op. cit., p. 141, 144 s.).
9.2.3 Il reste à examiner la compétence des juridictions du canton de Genève, sur le territoire duquel sont établis les deux débiteurs allégués du Fonds national (cf., s'agissant du for de l'action au domicile du défendeur: BOVAY, op. cit., p. 448 s.).
La Constitution fédérale garantit aux cantons une large autonomie en matière d'organisation et de procédure. Ceux-ci sont en principe libres de s'organiser comme ils l'entendent et de répartir le pouvoir cantonal entre les organes qu'ils instituent (art. 1, 3 et 47 Cst.). L'autonomie des cantons n'est cependant pas absolue; elle est limitée par la Constitution fédérale elle-même, les lois fédérales et la jurisprudence (ATF 130 II 65 consid. 5.1 p. 72; arrêt 2C_755/2010 du 10 décembre 2010 consid. 2.2.1). Lorsqu'il parvient à déterminer l'autorité judiciaire cantonale compétente, le Tribunal fédéral lui transmet directement la cause pour qu'elle statue (cf. ATF 136 I 42 consid. 2 p. 47 s.). En revanche, lorsque la situation n'est pas claire et qu'il existe plusieurs possibilités, le Tribunal fédéral renvoie la cause soit à l'autorité qui s'est prononcée en dernier lieu soit à celle dont la compétence lui semble la plus probable. Si nécessaire et dans le souci de ne pas empiéter sur la liberté d'organisation des cantons, le Tribunal fédéral précise dans le renvoi que la compétence doit être décidée après concertation entre les autres autorités susceptibles d'entrer en considération (ATF 135 II 94 consid. 6.2 p. 103). Ce mode de procéder suppose que les différentes variantes se valent. Si l'une d'entre elles doit clairement être préférée, le Tribunal fédéral peut appliquer celle-ci à titre de solution provisoire (arrêts 2C_755/2010 du 10 décembre 2010 consid. 2.3; 2C_390/2009 du 14 janvier 2010 consid. 4.2 et 4.4).
9.2.4 En l'espèce, entrent en particulier en ligne de compte pour connaître de l'action de droit administratif déposée par la Fondation: la Chambre administrative de la Cour de Justice, en tant qu'autorité ayant succédé au Tribunal administratif chargée de traiter en instance unique de certaines actions fondées sur le droit public ne pouvant faire l'objet d'une décision (cf. art. 143 al. 5 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 [LOJ/GE; RS/GE E 2 05], remplaçant la loi homonyme du 22 novembre 1941 [aLOJ/GE] à partir du 1er janvier 2011; cf. art. 56G aLOJ/GE); le Tribunal cantonal des assurances sociales, dont les fonctions ont été reprises par la Chambre des assurance sociales de la Cour de Justice (art. 143 al. 6 LOJ/GE), compte tenu de la loi genevoise du 15 juin 2007 sur la formation professionnelle (art. 66 al. 1 LFP/GE; RS/GE C 2 05) qui confie à cette dernière instance le contentieux - certes sur recours contre des décisions - relatif au versement des cotisations dues à la fondation cantonale de droit public en faveur de la formation professionnelle et continue (art. 60 ss LFP/GE; art. 56V al. 2 let. c aLOJ/GE et 134 al. 3 let. c LOJ/GE; cf. au sujet des fondations cantonales en matière de formation professionnelle: FF 2000 5256, p. 5338; art. 60 al. 6 LFPr); ou encore les juridictions civiles genevoises (cf. arrêt 2C_561/2010 précité, consid. B et C).
9.2.5 L'énumération des autorités cantonales susceptibles de connaître de l'action de droit administratif formée par la Fondation conduit à la conclusion que la situation juridique n'est pas assez claire pour permettre au Tribunal fédéral d'identifier la juridiction compétente ou celle dont la compétence semblerait plus vraisemblable. Dans ces circonstances, il convient de renvoyer la cause à la Chambre administrative de la Cour de Justice, qui succède à l'autorité cantonale s'étant prononcée en dernier lieu en la matière (cf. ATF 135 II 94 consid. 6.2 p. 103). Il lui appartiendra, le cas échéant après s'être concertée avec les autres autorités entrant en ligne de compte, soit d'entrer en matière elle-même et de statuer sur l'action de droit administratif, soit de transmettre d'office la cause à la juridiction cantonale qu'elle considérera comme compétente.
10. Au vu de ce qui précède, il convient d'admettre le recours, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale précédente pour qu'elle procède dans le sens des considérants. Il ne sera pas perçu de frais judiciaires, Y._ Sàrl et Z._ n'ayant pas pris de conclusions (art. 66 al. 1 LTF; cf. arrêt 2C_144/2009 du 15 juin 2009 consid. 7). Le canton de Genève, qui a refusé d'entrer en matière à tort, versera des dépens à la recourante qui obtient gain de cause (art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours en matière de droit public est admis et l'arrêt du Tribunal administratif du 14 décembre 2010 est annulé.
2. La cause est transmise à la Cour de Justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, pour qu'elle procède dans le sens des considérants.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Le canton de Genève versera à la recourante une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
5. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à Y._ Sàrl, à Z._ et à la Cour de Justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative.
Lausanne, le 3 octobre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Chatton |
d66c2758-5343-4f5c-bc5b-5318c834c789 | fr | 2,010 | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | critical | critical-1 | Faits:
A. Bernard Rappaz purge depuis le 20 mars 2010 une peine de cinq ans et huit mois de privation de liberté.
Dès son incarcération, il a entamé un jeûne de protestation. Il y a mis fin le 7 mai, après avoir obtenu une première interruption de sa peine.
Le 21 mai, il a été replacé en détention. Il a cessé de nouveau de s'alimenter. Le 10 juin, il a été transféré aux Hôpitaux universitaires de Genève, pour la poursuite de l'exécution de sa peine sous surveillance médicale et avec les soins appropriés.
Le 21 juin 2010, il a demandé derechef que l'exécution de sa peine soit interrompue, en raison des problèmes médicaux qu'entraîne sa grève de la faim.
Par décision du 23 juin 2010, la Cheffe du Département de la sécurité, des affaires sociales et de l'intégration du canton du Valais (ci-après: la cheffe du département) a rejeté cette demande.
Le 12 juillet 2010, elle a fait transférer le détenu à l'Hôpital de l'Île, à Berne, à charge pour cet établissement de le placer dans une section compatible à la fois avec son état de santé et avec les mesures de sécurité qu'implique l'exécution d'une peine privative de liberté.
B. Contre la décision du 23 juin 2010 qui refuse d'interrompre une seconde fois sa peine, Bernard Rappaz a formé un recours, que le Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le juge unique) a rejeté par un arrêt du 8 juillet 2010.
C. Bernard Rappaz recourt au Tribunal fédéral contre ce dernier arrêt, dont il demande principalement la réforme en ce sens que l'exécution de sa peine soit interrompue jusqu'à droit connu sur le recours en grâce dont il a saisi le Grand Conseil du canton du Valais ou, à tout le moins, jusqu'à ce que son état de santé permette sa réincarcération. À titre subsidiaire, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale, voire à l'autorité de première instance. Il invoque principalement une violation de l'art. 92 CP, subsidiairement du principe de la bonne foi.
Le juge unique a renoncé à se déterminer.
La cheffe du département conclut au rejet du recours et demande au Tribunal fédéral de se prononcer sur la conformité au droit fédéral de l'art. 56 al. 2 de la loi valaisanne d'application du Code pénal suisse, du 14 septembre 2006 (ci-après: LACP/VS; RS/VS 311.1), qui régit l'octroi de l'effet suspensif en cas de demande de grâce.
Le recourant a présenté des observations au sujet des déterminations de la cheffe du département.
D. Par ordonnance du 15 juillet 2010, le juge instructeur a refusé d'ordonner l'interruption de l'exécution de la peine par voie de mesures provisionnelles, en invitant la cheffe du département à prendre, durant la litispendance, toutes les mesures conformes à la Constitution qui seraient nécessaires à la sauvegarde de la vie et de l'intégrité corporelle du recourant.
E. Ultérieurement, la cheffe du département a ordonné que la peine soit, jusqu'à droit connu sur le présent recours, exécutée sous la forme d'arrêts domiciliaires. Le recourant a cessé son jeûne de protestation.
F. Le 26 août 2010, le Tribunal fédéral a délibéré sur le recours en séance publique. | Considérant en droit:
1. Les lois cantonales ne peuvent être attaquées au Tribunal fédéral que dans les trente jours qui suivent leur publication (art. 101 LTF), par des personnes particulièrement atteintes par elles (art. 89 al. 1 let. b LTF). Passé le délai de trente jours dès leur publication, leur conformité au droit fédéral ne peut plus être contrôlée que dans le cadre de recours dirigés contre des décisions. La LACP/VS, entrée en vigueur le 1er janvier 2007, a été publiée en 2006. En outre, la cheffe du département n'est pas atteinte par l'octroi ou le refus de l'effet suspensif à un condamné qui a déposé un recours en grâce. Seul désormais un tel condamné auquel l'effet suspensif a été refusé peut faire contrôler par le Tribunal fédéral la conformité au droit fédéral de l'art. 56 al. 2 LACP/VS. Dès lors, les conclusions reconventionnelles de la cheffe du département sont irrecevables.
2. La décision attaquée par le recourant confirme le refus d'interrompre l'exécution d'une peine. Conformément à l'art. 78 al. 2 let. b LTF, elle peut faire l'objet d'un recours en matière pénale.
En principe, pour saisir le Tribunal fédéral, le recourant doit justifier d'un intérêt actuel et pratique à l'annulation de la décision attaquée (ATF 131 II 649, consid. 3.1 p. 652 et les arrêts cités). Tel est le cas en l'espèce, où le condamné n'a pas obtenu, par les arrêts domiciliaires, l'interruption qu'il demandait. Les conclusions du recourant sont donc recevables.
3. Le recourant reproche aux autorités cantonales d'avoir violé le principe de la bonne foi en droit public, en lui refusant l'interruption sollicitée, alors qu'une première décision, rendue le 7 mai 2010 par le département, lui avait octroyé une telle possibilité.
En statuant le 7 mai 2010, la cheffe du département s'était prononcée sur une situation déterminée, qui présentait de fortes analogies avec celle prévalant à fin juin 2010, à l'exception peut-être de l'effet cumulé de deux grèves de la faim consécutives. Le recourant ne peut toutefois tirer aucun avantage du premier prononcé administratif, d'ailleurs révoqué après une dizaine de jours, car le département ne lui a pas donné d'assurances quant à l'issue d'une nouvelle demande présentée dans un contexte semblable. Au demeurant, comme le droit fiscal cité par la jurisprudence, le droit pénal est dominé par le principe de la légalité (cf. art. 1 CP). Le principe de la bonne foi ne saurait dès lors avoir qu'une influence limitée, surtout s'il vient à entrer en conflit avec celui-là (ATF 131 II 627 consid. 6.1 p. 636 s. et les références).
Ainsi, ce premier moyen est mal fondé.
4. Le recourant se plaint principalement d'une violation de l'art. 92 CP.
Aux termes de cette disposition, l'exécution des peines et des mesures peut être interrompue pour un motif grave. Cette norme correspond matériellement à l'art. 40 al. 1 aCP (Message concernant la modification du code pénal suisse du 21 septembre 1998, FF 1787 1931), de sorte que la jurisprudence rendue sous l'ancien droit reste applicable (cf. arrêts 6B_580/2010 du 26 juillet 2010 consid. 2.5; 6B_249/ 2009 du 26 mai 2009 consid. 2.1).
Pour l'autorité d'exécution des peines, l'application de l'art. 92 CP suppose tout d'abord l'interprétation des termes "motif grave", soit la concrétisation d'une notion juridique indéterminée, de manière à pouvoir statuer dans le cas particulier. Ensuite, en cas d'admission de la pertinence et de la gravité du motif, l'autorité doit déterminer s'il y a lieu d'interrompre l'exécution de la peine ou, seulement, de tenir compte du motif d'une autre manière dans le cadre de l'exécution de la peine. Elle dispose, pour ce faire, du pouvoir d'appréciation qui découle de la formulation potestative de la règle, d'après laquelle l'exécution des peines "peut" être interrompue pour un motif grave.
Le Tribunal fédéral examine avec plein pouvoir d'examen l'interprétation des notions juridiques indéterminées. Il ne restreint sa cognition que dans les cas où il résulte de l'interprétation de la loi que le législateur a voulu, en se servant d'une telle notion, laisser au pouvoir exécutif une marge d'appréciation que les tribunaux doivent respecter (ATF 132 II 257 consid. 3.2 p. 262 s.), ce qui n'est pas le cas à l'art. 92 CP. Dès lors, saisi d'un recours contre le refus d'interrompre l'exécution d'une peine, le Tribunal fédéral contrôle librement si l'autorité cantonale est partie d'une conception conforme au droit fédéral des "motifs graves" susceptibles de justifier une application de l'art. 92 CP. En revanche, dans la mesure où l'appréciation de la gravité de la situation concrète est difficilement séparable de la constatation des faits (cf. infra, consid. 5.1), le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec retenue si le motif admis par l'autorité cantonale, pertinent dans son principe, atteint, dans le cas particulier, le seuil de gravité requis pour permettre une interruption de l'exécution de la peine (cf. ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 27). Pareillement, il respecte l'importante marge de manoeuvre dont jouit l'autorité d'exécution une fois constatée l'existence d'un motif grave. Il n'intervient que si le refus opposé au condamné malgré l'existence d'un tel motif constitue un abus du pouvoir d'appréciation, comme en matière de fixation de la peine (cf. ATF 134 IV 17 consid. 2.1 p. 20).
5. L'art. 92 CP pose implicitement le principe de l'exécution ininterrompue de toutes les peines privatives de liberté et mesures qui entraînent une privation de liberté (YASMINA BENDANI, Commentaire romand, Code pénal I, Bâle 2009, n° 1 ad art. 92 CP; ANDREA BAECHTOLD, Commentaire bâlois, t. I, Bâle 2007, n° 2 ad art. 92 CP; LE MÊME, Strafvollzug, 2ème éd. 2009, p. 93 n° 15). Le fondement de ce principe réside dans le fait que la peine ne peut atteindre ses buts que si elle est subie dans la continuité. Au cours de son exécution, le condamné passe par plusieurs phases successives, allant d'une brève détention cellulaire pour observation jusqu'à la libération conditionnelle. Le cheminement vers la liberté selon un régime progressif, aujourd'hui organisé par les art. 75 ss CP et par de nombreuses dispositions concordataires et cantonales, ne se conçoit que si l'exécution est subie d'un seul tenant (MICHEL PERRIN, L'ajournement et l'interruption de la peine, RVJ 2002 p. 340). L'admission d'un "motif grave", d'une part, et l'interruption de l'exécution en présence de tels motifs, d'autre part, doivent demeurer exceptionnelles.
5.1 Conformément à la jurisprudence (ATF 106 IV 321 consid. 7a, p. 324), l'exécution de la peine ne peut être interrompue que si le condamné se trouve, pour une période indéterminée, ou à tout le moins d'une certaine durée, incapable de subir l'exécution de sa peine pour des motifs très sérieux de santé, qu'il s'agisse de l'exécution ordinaire ou des formes dérogatoires d'exécution prévues à l'art. 80 CP. Seuls sont ainsi des motifs pertinents, au regard de la jurisprudence, les risques médicaux que la poursuite de l'exécution de la peine ferait courir au condamné.
Il a déjà été jugé que les tendances suicidaires du condamné ne peuvent motiver une interruption de l'exécution de la peine, en tout cas aussi longtemps que l'administration parvient à réduire fortement le risque de suicide, immanent à tout régime pénitentiaire, en limitant efficacement l'accès des détenus aux moyens qui leur permettraient de se donner la mort (ATF 108 Ia 69 consid. 2d p. 72; arrêts 6B_377/ 2010 du 25 mai 2010 consid. 2.1; 6B_249/2009 du 26 mai 2009 consid. 2.1; 1P.65/2004 du 17 mai 2004 consid. 5.2). Pour le surplus, on ne saurait dresser une liste exhaustive de motifs médicaux pertinents ou non pertinents. L'art. 92 CP ne posant aucune exigence à ce sujet, l'origine du risque médical invoqué à l'appui d'une demande d'interruption est indifférente. La possibilité d'une grave atteinte est susceptible à elle seule, indépendamment de sa cause, de justifier l'interruption de l'exécution de la peine. Dès lors, si un condamné est déterminé à mener une grève de la faim aussi longtemps qu'il sera détenu, les lésions dont il risque de souffrir, respectivement le risque létal, doivent être pris en compte.
Quant à la gravité des motifs médicaux retenus, elle atteint toujours le degré requis pour l'application de l'art. 92 CP si elle est telle que la poursuite de l'exécution violerait l'interdiction des peines cruelles, inhumaines ou dégradantes, prévue aux art. 10 al. 3 Cst., 3 CEDH, 7 Pacte ONU II et dans la Convention des Nations Unies contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants conclue à New York le 10 décembre 1984 (RS 0.105). Le motif médical invoqué est également toujours grave si la poursuite de l'exécution met concrètement en danger la vie du condamné. Dans les autres cas, la gravité requise peut être atteinte si la poursuite de l'exécution, sans menacer directement la vie du condamné, fait néanmoins courir à celui-ci un risque sérieux pour sa santé. Pour déterminer si un tel degré est atteint, la gravité des motifs retenus ne doit pas s'apprécier de manière abstraite, mais en rapport avec la situation concrète du condamné, et en fonction de l'appui offert par les structures médicales quant aux soins disponibles à l'intérieur du système pénitentiaire, notamment au regard des formes dérogatoires d'exécution prévues par l'art. 80 CP (BAECHTOLD, in Commentaire bâlois, n°14 ad art. 92 CP; cf. aussi, mutatis mutandis, RETO ANDREA SURBER, Das Recht der Strafvollstreckung, 1998, p. 329 s.). C'est dire que la solution adoptée dans un cas particulier pourra difficilement servir de précédent pour statuer sur une demande d'interruption présentée par un autre condamné. Le principe de l'égalité de traitement commande de traiter de la même manière les situations semblables et de manière différente les situations dissemblables (ATF 135 V 361 consid. 5.4.1 p. 369 s. et les arrêts cités). L'appréciation de la gravité des motifs médicaux est une décision d'espèce, qui n'autorise pas, en général, de comparaison pertinente au regard de l'égalité de traitement.
Dans le cas présent, au moment où la demande d'interruption litigieuse a été rejetée par la cheffe du département, le recourant menait une grève de la faim depuis une trentaine de jours, voire depuis près d'une centaine de jours si l'on prend en considération sa première grève de la faim, antérieure à l'interruption de l'exécution de la peine accordée au mois de mai. Dans ces circonstances, compte tenu des effets de son précédent refus de s'alimenter, le recourant allait selon toute vraisemblance entrer prochainement dans la phase - généralement fixée au quarantième jour de jeûne - où il commencerait à souffrir de graves lésions irréversibles, notamment neurologiques. La péjoration de son état de santé, consécutive à sa grève de la faim, constituait ainsi un motif grave qui justifiait d'examiner si elle devait donner lieu à une interruption de l'exécution de la peine au sens de l'art. 92 CP.
5.2 L'existence d'un motif grave étant admise, il reste à examiner si, en refusant d'interrompre l'exécution de la peine, les autorités cantonales ont excédé le pouvoir d'appréciation qui résulte pour elles de la formulation potestative de l'art. 92 CP.
Ce pouvoir d'appréciation n'est limité que par la subsidiarité de l'interruption, d'une part, et par le principe de la proportionnalité, d'autre part.
5.2.1 Pour justifier une interruption, l'état de santé du détenu doit être incompatible avec n'importe quelle forme d'exécution de la peine et avec tout aménagement possible dans l'exécution de celle-ci. Ainsi, le traitement médical doit être inefficace ou impossible dans une infirmerie pénitentiaire, un établissement hospitalier ou un foyer. En revanche, si des soins appropriés restent compatibles avec l'exécution de la peine, laquelle peut d'ailleurs être adaptée dans la mesure nécessaire et suivant le but de celle-ci, il n'y a pas lieu d'en interrompre le cours. Tel est notamment le cas lorsque le détenu peut bénéficier d'un placement en clinique, qu'il doit subir une intervention chirurgicale au sein d'un hôpital public, ou encore lorsque les différentes recommandations émises par les médecins peuvent être mises en oeuvre à l'intérieur de la prison. L'application de l'art. 92 CP n'intervient donc qu'à titre subsidiaire, lorsque les diverses formes de détention ne suffisent pas (BENDANI, op. cit., nos 5 ss ad art. 92 CP; BAECHTOLD, in Commentaire bâlois, op. cit., nos 13 ss ad art. 92 CP). La cour de céans a d'ailleurs déjà eu l'occasion de le préciser très récemment dans un arrêt 6B_580/2010 du 26 juillet 2010, où elle a confirmé un refus d'interruption opposé à un condamné qui souffrait de diverses affections complexes et relativement graves, mais qui pouvait bénéficier, en cas de péjoration subite, d'une hospitalisation rapide et adéquate dans le cadre de l'exécution de sa peine.
L'exigence de subsidiarité n'est pas rigide, en ce sens qu'elle doit être nuancée par des critères touchant à la sécurité publique (François de Rougemont, Le droit de l'exécution des peines en Suisse romande, thèse Lausanne 1979, p. 236 s.). Ainsi, lorsqu'un condamné a besoin d'une opération chirurgicale donnée, l'interruption pourra lui être accordée - et il pourra être admis en homme libre à l'hôpital - s'il ne présente aucun risque pour la sécurité publique, ni aucun risque de fuite, alors qu'il ne saurait bénéficier d'une interruption s'il est dangereux ou susceptible de se soustraire à la reprise ultérieure de l'exécution. Si elle est véritablement nécessaire, l'opération doit alors être réalisée dans le quartier cellulaire d'un hôpital spécialisé (cf. de Rougemont, op. cit., p. 237). À cet égard, l'attitude du condamné, ainsi que la nécessité de sauvegarder la crédibilité du système pénal, ne sont pas sans pertinence. Dès lors, si un condamné mène une grève de la faim à l'appui de revendications auxquelles il ne peut être donné suite, les lésions que la poursuite de l'exécution de la peine est susceptible de lui causer ne peuvent justifier une application de l'art. 92 CP que s'il est strictement impossible d'empêcher la survenance de celles-là par un traitement médical administré avec toutes les garanties nécessaires dans l'infirmerie d'une prison ou dans le quartier cellulaire d'un hôpital.
5.2.2 Quant au principe de la proportionnalité, il exige, appliqué en matière de restrictions aux libertés publiques, que la mesure envisagée soit apte à produire les résultats d'intérêt public escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité). En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il postule un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; cf. ATF 135 I 169 consid. 5.6 p. 174; 133 I 110 consid. 7.1 p. 123; 132 I 49 consid. 7.2 p. 62 et les arrêts cités).
5.2.2.1 L'intérêt public à l'exécution ininterrompue de la peine présente divers aspects. Il faut tenir compte en premier lieu du besoin de protection de la société, qui commande une application restrictive de l'art. 92 CP, plus particulièrement lorsque les infractions commises sont graves, les auteurs dangereux et les peines lourdes (ATF 106 IV 321 consid. 7a, p. 324; 108 Ia 69 consid. 2c p. 72). À la prise en considération de cet impératif sécuritaire s'ajoute le respect de l'effectivité des peines, dans un but de prévention générale et spéciale, pour assumer à la fois le besoin de rééducation ou de resocialisation du condamné et la fonction d'expiation de la peine, dans la perspective d'un comportement correct en liberté, tendant à éviter le risque de récidive. À cet égard, l'importance du principe de l'exécution ininterrompue de la peine a déjà été mentionnée comme une condition d'efficacité du régime progressif de détention, vers le retour à la vie en liberté (cf. consid. 5). L'intérêt public englobe également la défense de la crédibilité du système pénitentiaire, parce que l'État doit assurer l'exécution des peines conformément à leur but de resocialisation et d'expiation, sans mettre en péril la vie et l'intégrité corporelle, physique et psychique, des détenus. La question se pose singulièrement dans l'hypothèse - rarissime - de grèves de la faim arrivant dans leur phase terminale, parce qu'il n'est guère concevable, dans une société civilisée appliquant un système démocratique trouvant son expression dans l'État fondé sur le droit, qu'un détenu meure en prison des suites de son jeûne de protestation. Cette situation ne s'est apparemment jamais produite en Europe, sous réserve de cas très exceptionnels, en particulier de ceux survenus dans le contexte de mouvements indépendantistes présentant certains aspects de guerre civile (cf. infra, consid. 6.1.2). La typologie de l'infraction doit également être observée, pour s'opposer à l'éventuelle interruption d'une peine sanctionnant des infractions graves, révélatrices de la dangerosité de leur auteur, ou susceptibles d'être à nouveau perpétrées, subitement et sans grande préparation, pendant la période d'élargissement provisoire. Tel est en particulier le cas des infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, de certaines infractions contre le patrimoine (vols, brigandages), de crimes ou délits contre la liberté et contre l'intégrité sexuelle, ainsi que d'infractions créant un danger collectif, par exemple l'incendie. Enfin, il y a lieu de tenir compte du principe de l'égalité dans la répression, en veillant à ce que la gravité du problème rencontré par le condamné qui obtient une interruption justifie véritablement la différence de traitement dont il bénéficie par rapport aux autres condamnés, qui font l'effort de subir leur peine malgré leurs propres difficultés.
5.2.2.2 À l'opposé, l'intérêt privé du condamné à obtenir une interruption réside dans la prévention des risques que, compte tenu de son état de santé, la poursuite de l'exécution de la peine lui ferait courir. Vu la subsidiarité de l'interruption, cet intérêt ne l'emporte sur l'intérêt public que si le traitement, thérapeutique ou palliatif, ne peut être suivi dans un établissement pénitentiaire ou dans une section hospitalière fermée (cf. Bendani, op. cit., n° 5 ss ad art. 92 CP; Baechtold, Commentaire bâlois, op. cit., n° 2 ad art. 92 CP).
5.2.3 La question de la proportionnalité ne se pose que s'il apparaît que l'interruption de l'exécution de la peine est admissible au regard de la subsidiarité. Il convient dès lors d'examiner s'il est possible de remédier au problème médical du recourant d'une manière compatible avec la poursuite de l'exécution de la peine. Dans l'affirmative, le refus des autorités cantonales serait conforme au droit fédéral, indépendamment de toute pesée d'intérêts.
6. Le jeûne de protestation, ou grève de la faim, illustre un problème de santé classique de médecine pénitentiaire. Selon une récente étude épidémiologique (citée par PATRICK GUILBERT ET AL., Jeûne de protestation, in Médecine, santé et prison, Chêne-Bourg [Genève] 2006, p. 369 ss, spécialement p. 372), il a touché, au cours de la première moitié des années 1990 à Genève, un nombre très restreint de détenus, savoir 1,3 % des prisonniers consultant le service médical. La durée moyenne du jeûne constatée était de onze jours. Sur les dix-sept cas observés en moyenne par année, deux à cinq ont donné lieu à une hospitalisation. Dans ces cas plus graves, la durée moyenne totale du jeûne était de cinquante-deux jours, et la durée d'hospitalisation, en relation avec ces évènements, de dix-sept jours. Dans tous les cas (avec ou sans hospitalisation), les jeûneurs ont accepté d'interrompre leur action avant la survenance de complications graves, qui se présentent d'habitude après le quarantième jour de jeûne, sans exclure l'apparition d'un risque majeur avant l'échéance de cette période, notamment en cas de co-morbidité ou en raison d'un déficit vitaminique précoce.
Dans ce contexte, le but de la prise en charge médicale est l'arrêt du jeûne avant de risquer des complications médicales, sans pour autant exercer de pressions actives sur le détenu. Il sied d'informer le patient détenu des risques qu'il prend pour sa santé, afin qu'il puisse se déterminer de manière éclairée. En revanche, il ne s'agit ni de faciliter le jeûne de protestation ni de le rendre plus difficile, l'équipe médicosoignante devant offrir une écoute empathique sans parti pris. À l'arrêt du jeûne, la prudence est de rigueur lors de la réalimentation, d'autant plus si la grève de la faim a été prolongée. La période de réalimentation et de convalescence dure souvent plus longtemps que le jeûne lui-même (PATRICK GUILBERT ET AL., op. cit., pp. 372, 377 et 378).
Si la prise en charge médicale n'aboutit pas à la cessation du jeûne, l'état de santé du détenu arrive immanquablement à un point critique où peuvent apparaître des lésions irréversibles, aux effets graves (p. ex. le syndrome de Wernicke-Korsakoff; sur cette affection, v. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme en la cause Tekin Yildiz contre Turquie du 10 novembre 2005, §17 s.). Se pose alors la question de l'alimentation forcée du patient.
Si la prise en charge médicale n'aboutit pas à la cessation du jeûne, l'état de santé du détenu arrive immanquablement à un point critique où peuvent apparaître des lésions irréversibles, aux effets graves (p. ex. le syndrome de Wernicke-Korsakoff; sur cette affection, v. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme en la cause Tekin Yildiz contre Turquie du 10 novembre 2005, §17 s.). Se pose alors la question de l'alimentation forcée du patient.
6.1 6.1.1 Le principe de l'alimentation forcée de grévistes de la faim en phase avancée n'a pas été jugé contraire à la CEDH. Selon la jurisprudence des organes institués par la convention, il est vrai que la nutrition forcée d'une personne comporte des aspects dégradants qui, dans certaines circonstances, peuvent violer l'interdiction énoncée à l'art. 3 CEDH. Mais, si une personne détenue poursuit une grève de la faim, cela peut inévitablement conduire à un conflit entre le droit à l'intégrité physique de l'individu, d'une part, et l'obligation positive de préserver la santé et la vie des détenus que l'art. 2 CEDH fait peser sur les États parties, d'autre part. Ce conflit n'est pas réglé par la convention. C'est à la législation nationale qu'il appartient de le résoudre. Si elle est admise par le droit interne et pratiquée dignement, l'alimentation forcée est compatible avec la convention (cf. décisions de la Commission européenne des droits de l'homme dans les causes X. contre Allemagne [requête n° 10565/83] du 9 mai 1984, § 1 , et Ilijkov contre Bulgarie [requête n° 33977/96] du 20 octobre 1997, § 1, ainsi que les arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans les causes Herczegfalvy contre Autriche du 24 septembre 1992, série A n° 244, § 82 p. 26, et Nevmerjitski contre Ukraine du 5 avril 2005, § 93 ss).
Sur la manière de résoudre le conflit entre le droit à l'intégrité physique de l'individu, d'une part, et l'obligation positive de préserver la santé et la vie des détenus, d'autre part, la Recommandation n° R (98) 7 du Comité des Ministres du Conseil de l'Europe du 8 avril 1998, relative aux aspects éthiques et organisationnels des soins de santé en milieu pénitentiaire, ne formule pas de conseil clair et univoque à l'intention des États membres. Cependant, elle n'interdit pas l'alimentation forcée et propose aux législateurs nationaux de faire obligation aux médecins de signaler à "l'autorité compétente" la dégradation rapide de l'état de santé de détenus en grève de la faim (§ 63), ce qui suppose que l'intervention d'une autorité publique est nécessaire pour décider s'il y a lieu ou non de recourir à l'alimentation forcée (en ce sens: Franz Riklin, Zwangsmassnahmen im Bereich der Gesundheitsfürsorge, in Médecine et détention, Berne 2002, p. 45 ss, spécialement p. 61 s.).
6.1.2 Une brève comparaison de la législation médico-légale de quelques États membres du Conseil de l'Europe montre qu'en matière d'alimentation forcée, certains pays d'Europe occidentale mettent la liberté individuelle au premier plan, en obligeant les médecins et les autorités à respecter en principe la volonté exprimée par un jeûneur capable de discernement. Mais les solutions divergent sur la position à adopter une fois que le gréviste de la faim se met à courir un risque grave et imminent pour sa santé, voire pour sa vie.
Au Royaume-Uni, le détenu qui entame un jeûne de protestation est informé des risques encourus pour sa santé et sa vie. Il est averti "catégoriquement" qu'on laissera se détériorer sa santé et qu'il s'expose à ce que les médecins n'interviennent que s'il demande leur aide - ce qui sous-entend qu'il est possible qu'il ne reçoive aucune assistance s'il tombe dans le coma. Ce non-interventionnisme a eu pour résultat les décès successifs de dix détenus indépendantistes irlandais, avec des conséquences sociales et politiques graves, concernant notamment la réputation et la crédibilité du système pénitentiaire anglais (cf. Guilbert et al., op. cit., p. 378 ss; Roland Winiger, Hungerstreik und Zwangsernährung, RPS 1978 p. 386 ss, spécialement p. 389 s.; Riklin, op. cit, p. 61). La même solution est retenue aux Pays-Bas, qui n'ont toutefois pas connu de décès, ni de crise semblable à celle du conflit irlandais (cf. Guilbert et al., op. cit., p. 378 ss).
En Italie, un projet de loi prévoyant l'alimentation forcée des détenus en grève de la faim a été rejeté en 1982 (cf. Massimiliano Giuseppe Maffei, Lo sciopero della fame della persona detenuta, Rassegna penitenziaria e criminologica, n° 3-2003, p. 15 ss, spécialement n. 31 p. 39). Néanmoins, certaines décisions judiciaires ont refusé de mettre en liberté provisoire des détenus en grève de la faim au motif que les médecins pénitentiaires pourraient, en vertu des art. 33 et 34 de la loi 833/78 du 23 décembre 1978 instituant le service national de santé (istituzione del servizio sanitario nazionale), obtenir du maire de la commune de situation de la prison ou de l'hôpital accueillant le détenu, l'autorisation de soigner celui-ci sans son consentement. D'autres refus de mise en liberté ont été fondés sur le motif qu'il serait possible d'imposer un traitement au détenu en application de l'art. 41 de la loi 354/75 du 26 juillet 1975 régissant l'ordre pénitentiaire et l'exécution des mesures privatives et limitatives de liberté (norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà). La légalité et la constitutionnalité de ces décisions sont contestées (Maffei, op. cit.; Alfonso Luciano/Giuseppe Greco, Il trattamento sanitario obbligatorio, texte publié sur le site internet de l'Azienda sanitaria provinciale di Vibo Valentia, à l'adresse http://dsmvibo.altervista.org/simep.htm).
En France, le gouvernement a inséré, par le décret n° 98-1099 du 8 décembre 1998, un art. D.364 dans la partie réglementaire du code de procédure pénale. Aux termes du premier alinéa de cette disposition, si un détenu se livre à une grève de la faim prolongée, il ne peut être traité sans son consentement, sauf lorsque son état de santé s'altère gravement et seulement sur décision et sous surveillance médicales. Ainsi, l'alimentation forcée est autorisée. Mais il sied de relever que ce texte date d'une époque où il était incontesté que les secours médicaux devaient être apportés aux personnes en péril, c'est-à-dire en danger imminent et constant de mort ou d'atteinte grave à la santé, même si elles refusaient de recevoir des soins. Les médecins qui s'abstenaient de prendre les mesures indiquées s'exposaient alors à une condamnation pénale pour non-assistance à personne en péril (cf. Philippe Bonfils, Entraves aux mesures d'assistance et omission de porter secours, Jurisclasseur pénal, n° 58 ad art. 223-5 à 223-7-1 CP fr.). Or, l'obligation des médecins de porter secours aux personnes en péril malgré le refus de celles-ci paraît aujourd'hui partiellement remise en cause par la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 et, surtout, par la loi n° 2005-370 du 22 avril 2005 sur la fin de vie, qui a modifié l'art. L.1111-4 du code de la santé publique de manière à obliger les médecins à respecter la décision libre, éclairée et réitérée du malade capable de discernement de refuser ou d'interrompre le traitement (art. L.1111-4 al. 2 du code de la santé publique; cf. Bonfils, ibid.). Le code de déontologie médicale a été adapté en conséquence (cf. art. R.4127-36 al. 2 du code de la santé publique). L'art. 1111-4 al. 8 du code de la santé publique réserve toutefois les dispositions particulières relatives au consentement de la personne pour certaines catégories de soins ou d'interventions. Apparemment, la jurisprudence française n'a pas encore eu l'occasion de préciser la portée éventuelle de ces changements législatifs sur l'application de l'art. D.364 du code de procédure pénale.
En Allemagne, le § 101 al. 1 de la loi fédérale du 16 mars 1976 sur l'exécution des peines et mesures privatives de liberté (Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Massregeln der Besserung und Sicherung; en abrégé: StVollzG) a, en traduction libre, la teneur suivante: "les examens et traitements médicaux, ainsi que l'alimentation, ne peuvent être imposés de force à un détenu qu'en cas de danger de mort ou de risque sanitaire prépondérant pour lui ou pour un tiers; les mesures doivent pouvoir être raisonnablement imposées aux personnes concernées et ne pas comporter de danger sérieux pour la vie ou la santé du détenu; l'autorité d'exécution des peines n'est pas obligée d'intervenir tant qu'elle peut admettre que le condamné se détermine librement". Cette disposition permet ainsi, lorsque certaines conditions sont remplies (sur celles-ci, cf. Hans Gilger, in Löwe-Rosenberg, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 26ème éd. 2007, n° 193 ss ad § 119 StPO p. 288 ss), de nourrir de force un détenu gréviste de la faim.
En Espagne, il a été jugé que la constitution oblige les autorités et les médecins à ordonner ou mettre en oeuvre l'alimentation forcée des détenus grévistes de la faim en danger de mort (arrêt du Tribunal constitucional 120/1990 du 27 juin 1990, disponible sur le site officiel du gouvernement espagnol, à l'adresse: http://www.boe.es, rubrique "bases de datos", sous-rubrique "jurisprudencia constitucional" ; pour un résumé et un commentaire en français: v. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCÓN, Fermer la bouche pour se faire écouter? La grève de la faim dans les prisons espagnoles, in Mélanges PIERRE WIDMER, Zurich 2003, p. 383 ss).
6.2 En Suisse, les Chambres fédérales ne se sont jamais saisies de la question et aucune norme fédérale ne détermine quel comportement les autorités d'exécution des peines doivent adopter en cas de grève de la faim d'un condamné. Cette question entre ainsi dans la compétence des cantons, avec les autres questions concernant l'exécution.
6.2.1 Peu de cantons ont légiféré. Seuls ceux de Berne et de Neuchâtel ont introduit dans leurs lois formelles sur l'exécution des peines des dispositions qui se réfèrent expressément à l'hypothèse d'une grève de la faim. L'art. 61 de la loi bernoise du 25 juin 2003 sur l'exécution des peines et mesures (RS/BE 341.1), en effet, prescrit ce qui suit: "En cas de grève de la faim, la direction de l'établissement peut ordonner une alimentation forcée sous la conduite et avec la participation d'un médecin, pour autant que la personne concernée soit en danger de mort ou coure un danger grave; la mesure doit pouvoir être raisonnablement exigée des personnes concernées et elle ne doit pas entraîner de danger grave pour la vie et la santé de la personne détenue (al. 1); aussi longtemps qu'il est possible d'admettre que la personne concernée agit selon son libre choix, l'établissement d'exécution n'intervient pas (al. 2)". Les trois premiers alinéas de l'art. 68 de la loi neuchâteloise du 3 octobre 2007 sur l'exécution des peines privatives de liberté et des mesures pour les personnes adultes (RS/NE 351.0) reprennent presque mot pour mot l'art. 61 al. 1 et 2 de la loi bernoise, lequel semble du reste directement inspiré du § 101 al. 1 StVollzG. L'art. 68 al. 4 de la loi neuchâteloise ajoute toutefois que l'établissement doit respecter les directives anticipées qui lui ont été remises. Les législations de ces deux cantons admettent donc, quoique restrictivement, l'alimentation forcée.
Le § 23 al. 1 let. a de la loi zurichoise du 19 juin 2006 sur le droit pénal cantonal et l'exécution des peines (Straf- und Justizvollzugsgesetz; en abrégé: StJVG; RS/ZH 331) autorise l'emploi de la contrainte directe, notamment pour protéger un détenu d'un grave danger. Cette disposition permet ainsi aux autorités d'exécution des peines d'ordonner l'alimentation forcée lorsque le gréviste de la faim commence à courir un risque sérieux pour sa santé.
En Valais, l'éventualité d'une grève de la faim n'est envisagée que dans un texte de niveau réglementaire (art. 49 al. 4 du règlement sur les établissements de détention du canton du Valais du 10 décembre 1993; RS/VS 340.200). Cette disposition énonce que, lorsqu'un détenu fait la grève de la faim, la direction prend contact avec le médecin et agit selon les principes dictés par la conscience universelle et la morale traditionnelle. Il est difficile d'en déduire des conclusions précises.
6.2.2 Dans les années 1960-1970, la doctrine n'estimait pas nécessaire que la question soit réglée par une loi spéciale. Ainsi, se fondant sur la répression du crime d'exposition (art. 127 CP), Jean Schnetzler a soutenu que les médecins des hôpitaux publics pouvaient agir contre le gré du patient dans les cas d'urgence, si leur intervention présentait un minimum de risques, ne causait pas de souffrances notables et permettait de compter avec un maximum de certitude sur une amélioration notable de la santé du patient (Jean Schnetzler, L'intervention pratiquée contre le gré du patient par les médecins d'un établissement hospitalier public, RDAF 1967 p. 61, spécialement p. 72 s.). Les détenus en grève de la faim pouvaient ainsi être alimentés de force, sans qu'il y ait besoin d'une base légale spécifique.
Critiquant les expériences faites en Allemagne en application du § 101 al. 1 StVollzG, Winiger (op. cit.) s'est déclaré hostile, pour des motifs juridique et politique, à l'idée que le législateur cantonal ou fédéral autorise la nutrition forcée d'un détenu arrivant à l'extrême limite d'une grève de la faim. Il motivait cet avis en faisant valoir, sur le plan juridique, que les intervenants du système pénitentiaire n'occupaient pas une position de garants envers le gréviste de la faim, même si des conceptions morales, éthiques ou religieuses pouvaient impliquer un devoir d'assistance (Winiger, op. cit., p. 403). Ensuite, d'un point de vue politique (rechtspolitische Überlegungen), il voyait une incohérence, pour ne pas dire une contradiction, dans le fait d'obliger l'État à apporter une assistance à un détenu qui en contestait l'autorité (Winiger, op. cit., p. 408). L'auteur préconisait, en définitive, de pratiquer la méthode anglaise sans base légale nouvelle.
De nos jours, en revanche, la doctrine appelle de ses voeux une réglementation uniforme au plan suisse, soit par la conclusion d'un concordat intercantonal, soit par l'adoption d'une loi fédérale (cf. Riklin, op. cit., p. 64; Benjamin F. Brägger, Zwangsernährung im Strafvollzug, Jusletter du 16 août 2010, ch. 5).
En l'absence de loi, une auteure (Brigitte Tag, Ein Blick auf die Gefängnismedizin, in: Versicherungsbranche im Wandel, Berne 2009, p. 468 s.) suggère de se rapporter en principe aux directives médico-éthiques de l'Académie Suisse des Sciences Médicales (ci-après: ASSM) relatives à l'exercice de la médecine auprès des personnes détenues, du 28 novembre 2002. Toutefois, comme cette auteure l'indique du reste elle-même en parlant à leur sujet de "soft law", les directives de l'ASSM, règles établies par une fondation qui n'exerce pas de puissance publique, n'ont pas force de loi. Elles ne constituent en principe qu'une source matérielle du droit, en ce sens qu'il peut être opportun que le Parlement s'en inspire, ou au moins en tienne compte, lorsqu'il légifère sur une question médicale. Mais elles ne créent pas par elles-mêmes de véritables normes juridiques. Elles ne peuvent le faire qu'indirectement, si et dans la mesure où un acte adopté par une autorité publique habilitée à légiférer les déclare expressément applicables pour résoudre une question donnée ou renvoie implicitement à certaines de leurs dispositions. Ainsi, en tant qu'elles prescrivent de prendre diverses précautions, elles appartiennent assurément à la catégorie des règles de sécurité privées dont la valeur est généralement reconnue par les praticiens. Dès lors, en vertu d'un renvoi implicite des art. 12 CP et 41 CO à cette catégorie de règles de sécurité, les directives peuvent servir à déterminer le contenu du devoir de prudence ou de diligence dans un procès pénal ou en responsabilité civile. Mais en cas de divergence entre une règle de droit et l'éthique médicale telle qu'elle est conçue par les directives, les médecins ne peuvent exciper de ces dernières pour se soustraire à l'accomplissement de leur obligation juridique. Partant, les directives de l'ASSM ne sauraient empêcher les autorités cantonales d'ordonner l'alimentation forcée du recourant, ni dispenser les médecins requis d'y procéder, si les conditions juridiques d'une telle mesure sont remplies.
6.3 La liberté d'expression, garantie à l'art. 16 al. 2 Cst., protège tous les moyens propres à établir la communication, y compris le geste et l'adoption de comportements symboliques (Giovanni Biaggini, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zurich 2007, n° 7 p. 146; Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zurich 2003, n° 8 p. 153). Elle englobe dès lors aussi les jeûnes de protestation ou grèves de la faim, qui sont des comportements volontaires et revendicateurs par lesquels les intéressés demandent une amélioration de leurs conditions de détention ou une intervention dans leur procédure judiciaire pénale. Par ailleurs, la liberté personnelle garantie à l'art. 10 al. 2 Cst. comprend le droit au respect de l'intégrité physique. Il est incontesté que l'alimentation forcée, qui peut en outre être très invasive (Maffei, op. cit. p. 18 s.), porte atteinte à cette intégrité. Or, ni la condamnation pénale, ni l'exécution de la peine dans un établissement pénitentiaire, n'ôtent aux personnes qui purgent une peine privative de liberté leurs droits fondamentaux (cf. ATF 119 Ia 71 consid. 3b-c p. 73 ss; Dominique Favre, in Commentaire romand, n° 24 ad art. 91 CP). L'alimentation forcée d'un détenu en grève de la faim peut dès lors s'analyser à la fois comme une restriction à la liberté d'expression et comme une restriction à la liberté personnelle de l'intéressé.
6.3.1 La liberté d'expression et la liberté personnelle peuvent être limitées aux conditions prévues à l'art. 36 Cst. Aux termes de cette disposition, toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les atteintes graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés (al. 1); toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2 ); toute restriction d'un droit fondamental doit être proportionnée au but visé (al. 3); l'essence des droits fondamentaux est inviolable (al. 4).
En vertu de l'art. 36 al. 1, 2ème phrase, Cst., la faculté d'imposer un traitement médical à un patient ne peut découler que d'une loi, au sens formel (ATF 136 V 117 consid. 4.2.2.1 p. 126; 126 I 112 consid. 3c p. 116 s. et les références). Il convient toutefois de relever que la 3ème phrase de l'art. 36 al. 1 Cst. déroge aux deux phrases qui la précèdent. Reprenant la clause générale de police que la jurisprudence avait admise sous la Constitution fédérale de 1874, elle instaure donc une exception constitutionnelle à l'exigence d'une base légale même dans les cas où celle-ci devrait se trouver dans une loi au sens formel (Aubert/Mahon, op. cit., n° 10 ad art. 36 Cst. p. 325). Ainsi, en vertu de l'art. 36 al. 1, 3ème phrase, Cst., le pouvoir exécutif, voire judiciaire, est autorisé à restreindre sans base légale un droit fondamental pour écarter un danger grave, direct et imminent, menaçant un intérêt public important, s'il apparaît que son intervention est urgente (en ce sens qu'il y a lieu d'agir dans un délai qui ne permettrait objectivement pas la création d'une base légale) et que les moyens prévus par les lois en vigueur ne suffisent pas (cf. ATF 121 I 22 consid. 4b/aa p. 27 s. et les références). Il n'est pas nécessaire que les mesures prises soient générales ou collectives. La clause générale de police permet notamment de restreindre les droits fondamentaux d'un individu particulier, par exemple d'imposer un traitement médical à une personne déterminée (cf. ATF 126 I 112).
Lorsqu'une autorité limite les droits constitutionnels en se fondant sur la clause générale de police, les conditions posées par les al. 2 à 4 de l'art. 36 Cst. doivent également être satisfaites: la restriction doit respecter le principe de la proportionnalité et elle ne peut porter atteinte au noyau intangible du droit fondamental, ni à un droit qui ne peut être restreint, tel le droit à ne pas être soumis à une peine ou à un traitement cruel, inhumain ou dégradant (Favre, op. cit., n° 24 ad art. 91 CP).
6.3.2 Selon une formule introduite pour la première fois dans la jurisprudence du Tribunal fédéral par l'ATF 121 I 22 (consid. 4b p. 28), il serait en outre nécessaire que la situation soit "atypique et imprévisible". Cependant, cette exigence est critiquée par la doctrine (Markus Müller/Christoph Jenny, Die polizeiliche Generalklausel - Ein Institut mit Reformbedarf, Sicherheit&Recht 2008, p. 4 ss; Pierre Tschannen et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 3ème éd. 2009, pp. 517 et 519; Regina Kiener/Walter Kälin, Grundrechte, 2007, p. 95 s.). Et dans un arrêt récent (arrêt 2C_166/2009 du 30 novembre 2009 consid. 2.3.2.1, publié in ZBl 2010 p. 469; Pra 2010 n° 83 p. 597), la IIème Cour de droit public du Tribunal fédéral a considéré que, dans les cas où est menacée l'intégrité corporelle des tiers, le pouvoir exécutif peut se fonder sur la clause générale de police même si la situation n'est pas atypique et imprévisible, en tout cas parce que l'État a, en la matière, une obligation d'agir (cf. Andreas Zünd/Christoph Errass, Die polizeiliche Generalklausel, article à paraître prochainement dans la RJB 2011; v. aussi, dans le même sens, arrêt du Tribunal administratif fédéral B-1092/2009 du 5 janvier 2010, publ. in ZBl 2010 p. 451 ss, consid. 12.1 in fine).
L'exigence d'une situation "atypique et imprévisible" a pour but de rappeler qu'il est exclu de faire appel à la clause générale de police lorsque le législateur s'est abstenu de légiférer alors qu'il avait connaissance du problème (cf. ATF 121 I 22 consid. 4b/aa p. 28). Elle tend donc à empêcher que, par le recours à la clause générale de police, le gouvernement, l'administration et les tribunaux ne s'arrogent des pouvoirs qu'en ne légiférant pas, le Parlement n'avait précisément pas voulu leur accorder. Or, de ce point de vue, on ne saurait assimiler l'hypothèse dans laquelle les parlementaires décident de ne pas légiférer parce qu'ils considèrent que les textes en vigueur suffisent, à celle où ils renoncent à édicter des normes parce qu'ils prévoient que le problème, quoiqu'existant en théorie, ne se posera pas dans la réalité des faits. Dans ce dernier cas, rien n'empêche le pouvoir exécutif, ou judiciaire, de prendre des mesures sur la base de l'art. 36 al. 1, 3ème phrase, Cst. si toutes les autres conditions d'application de la clause générale de police sont remplies.
Il est certes vrai que le jeûne de protestation est un problème bien connu de médecine pénitentiaire. Mais l'absence, au niveau fédéral et dans la plupart des cantons, de toute règle légale indiquant aux autorités d'exécution des peines comment réagir lorsqu'un détenu se livre à une grève de la faim prolongée ne peut s'expliquer autrement que par le fait que, dans un pays qui n'est confronté ni à une contestation politique radicale ni à des revendications sécessionnistes, l'on est parti de l'idée qu'une solution allait de toute façon être trouvée avant que l'état de santé de l'intéressé ne devienne critique. À ce jour, cette prévision n'a été démentie qu'une seule fois, par la détermination extraordinaire du recourant. Le pouvoir exécutif peut dès lors ordonner l'alimentation forcée d'un détenu en grève de la faim directement sur la base de la clause générale de police, si cette restriction au droit d'expression et à la liberté personnelle sert à préserver de manière proportionnée un intérêt public important d'une atteinte grave et impossible à détourner autrement.
6.3.3 Un intérêt public important commande l'exécution ininterrompue des condamnations pénales. Une peine fragmentée selon le bon vouloir du condamné n'atteint pas le but de la sanction pénale, ou le fait plus difficilement. Elle peut même, selon la dangerosité du condamné, faire peser une menace sur la société. Pour la crédibilité de la justice pénale, il importe aussi de maintenir l'égalité dans la répression. Les menaces de sanction pénale contenues dans les lois ne seraient plus aussi dissuasives et l'équité des sanctions pénales serait remise en cause, si les autorités d'exécution se mettaient à accorder des interruptions à certains détenus pour la seule raison qu'ils se sont montrés très déterminés dans leur refus de subir leur peine.
D'un autre côté, le devoir de l'État de préserver la vie des personnes détenues, découlant de l'art. 2 CEDH, l'oblige à tout mettre en oeuvre pour les empêcher de se suicider et, en cas de tentative, à leur porter secours (cf. supra, consid. 6.1.1). Il en va de même si un détenu refuse de s'alimenter.
Par conséquent, il existe un intérêt public important à ce que les possibilités d'action offertes à l'autorité d'exécution des peines, confrontée à la grève de la faim d'un détenu qui demande à être libéré, ne se limitent pas à la seule alternative d'élargir l'intéressé ou de le laisser mourir, mais qu'il soit aussi possible d'ordonner que le détenu soit nourri de force dès qu'il commence à courir le risque de souffrir de lésions graves et irréversibles. Sinon, l'autorité devra soit porter atteinte à la crédibilité et à l'équité de la justice pénale, soit renoncer à la primauté de la vie sur la mort.
Dans ces conditions, l'alimentation forcée ne porte pas une atteinte disproportionnée à la liberté d'expression et à la liberté personnelle du détenu et elle ne viole pas l'interdiction des traitements inhumains ou dégradants si elle est pratiquée dignement et conformément aux règles de l'art médical (cf. supra, consid. 6.1.1).
6.3.4 En l'espèce, lorsque la cheffe du département a statué, rien ne l'empêchait de retenir que le risque d'atteinte grave à la santé du recourant pourrait être écarté, le moment venu, par le recours à l'alimentation forcée, mesure compatible avec la poursuite de l'exécution de la peine. Elle n'a dès lors pas violé le droit fédéral en refusant l'interruption sollicitée. Le recours, mal fondé, doit être rejeté.
7. Vu l'issue du litige, il n'est pas nécessaire d'examiner si le rapport de droit spécial liant les détenus à l'État (cf. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/ FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2006, n° 478 s. p.101), qui entraîne des limitations aux droits fondamentaux de ceux-là (ANDREAS BAECHTOLD, Strafvollzug, 2ème éd. 2009, p. 183), peut aussi justifier l'alimentation forcée du condamné.
8. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 66 al. 1 LTF), qui seront réduits à 1'600 fr. compte tenu de sa situation financière. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1600 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 26 août 2010
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Favre Oulevey |
d7d09498-9a1b-492f-8f59-bc424a9e56f3 | de | 2,007 | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Das Parlament der Einwohnergemeinde Wil erklärte am 3. Juni 2004 ein Postulat für erheblich, welches die Prüfung und Ergreifung von Massnahmen zur Standortregelung von Mobilfunkanlagen verlangte. Der Stadtrat Wil liess daraufhin die rechtlichen Möglichkeiten in einem Gutachten untersuchen. Gestützt auf dieses Gutachten wurde der Nachtrag III zum Baureglement der Stadt Wil vom 25. November 1992 (BauR) ausgearbeitet. Dieser enthält eine Ergänzung des bestehenden Art. 47 BauR mit einem vierten Absatz, welcher wie folgt lautet:
- Dachaufbauten dürfen die zulässige Firsthöhe nicht überschreiten. Davon ausgenommen sind technisch notwendige Bauteile."
Gleichzeitig wurde im 5. Teil des Baureglements unter dem Kapitel "Anlagen, Umgebung" mit der Marginalie "Höhe, Grenzabstand" ein neuer Art. 59a BauR eingefügt, der folgenden Text aufweist:
- In Bauzonen gilt die Firsthöhe als maximal zulässige Höhe für Anlagen.
- Anlagen, welche die für Kleinbauten zugelassene Firsthöhe überschreiten, haben in Bauzonen den für Bauten geltenden kleinen Grenzabstand ohne allfälligen Mehrhöhenzuschlag einzuhalten."
An der Sitzung vom 15. Juni 2005 fällte der Stadtrat Wil folgenden Beschluss:
1. Der Nachtrag III zum Baureglement wird genehmigt und dem Baudepartement des Kantons St. Gallen zur Vorprüfung unterbreitet.
2. Das Bausekretariat wird beauftragt, den Nachtrag III zum Baureglement gemäss Art. 29 ff. BauG öffentlich aufzulegen und dem Stadtrat Bericht und Antrag an das Stadtparlament zur Genehmigung zu unterbreiten.
3. Für das ganze Gemeindegebiet wird eine Planungszone mit folgendem Inhalt erlassen:
- die Baukommission der Stadt Wil wird dahingehend angewiesen, dass während der Dauer der Planungszone Baubewilligungen für die Erstellung von Anlagen innerhalb der Planungszone nur erteilt werden dürfen, soweit sie der vom Stadtrat vorgeschlagenen bzw. vom Stadtparlament zu beschliessenden Neuregelung bezüglich Regelbauweise für Anlagen entsprechen. Die Behandlung anderer Baugesuche ist zurückzustellen.
- Die Planungszone gilt bis zum Inkrafttreten der Änderung des Baureglements, längstens für drei Jahre ab dem vorliegenden Beschluss unter Vorbehalt der Verlängerung gemäss Art. 107 Abs. 2 BauG.
4. Das Bausekretariat wird beauftragt, den Erlass der Planungszone im Sinne von Art. 108 Abs. 1 BauG öffentlich bekannt zu machen.
5. Das Departement Bau, Umwelt und Verkehr wird in Zusammenarbeit mit der Staatskanzlei beauftragt, die Information der Öffentlichkeit mit den Planauflagen zu koordinieren."
B. Der Nachtrag III zum Baureglement sowie die Planungszone lagen vom 27. Juni bis zum 26. Juli 2005 öffentlich auf. Die Planungszone wurde den Mobilfunkbetreiberinnen mit eingeschriebenem Brief angezeigt. TDC Switzerland AG (sunrise), Orange Communications SA und Swisscom Mobile AG erhoben Einsprache gegen den Beschluss des Stadtrats vom 15. Juni 2005 und beantragten die Aufhebung der Planungszone sowie des Nachtrags III zum Baureglement.
In der Folge ergänzte der Stadtrat in seinem Bericht und Antrag vom 14. September 2005 an das Stadtparlament den neu vorgesehenen Art. 59a Abs. 2 BauR mit einer Sonderregelung für Anlagen in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen. Die ergänzte Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
- Anlagen, welche die für Kleinbauten zugelassene Firsthöhe überschreiten, haben in Bauzonen den für Bauten geltenden kleinen Grenzabstand ohne allfälligen Mehrhöhenzuschlag, in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen einen Grenzabstand von 6 m einzuhalten."
Auf eine nochmalige öffentliche Auflage wurde verzichtet.
Mit Beschluss vom 2. November 2005 wies der Stadtrat die Einsprachen gegen den Nachtrag III des Baureglements (Ziff. 1) sowie gegen die Planungszone (Ziff. 2) ab.
Gegen diesen Beschluss des Stadtrats reichten TDC Switzerland AG (sunrise), Orange Communications SA und Swisscom Mobile AG gemeinsam Rekurs beim Baudepartement des Kantons St. Gallen ein. Dieses hiess den Rekurs mit Entscheid vom 7. Juli 2006 gut und stellte fest, die vom Stadtrat Wil am 15. Juli 2005 erlassene Planungszone sei wegen mangelhafter Eröffnung nichtig.
Der Stadtrat Wil zog diesen Entscheid des Baudepartements betreffend die Nichtigkeit der Planungszone an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen weiter, welches die Beschwerde mit Urteil vom 15. März 2007 guthiess, soweit es darauf eintrat.
C. Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts führen TDC Switzerland AG (sunrise), Orange Communications SA und Swisscom Mobile AG gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht und beantragen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts und die Planungszone seien aufzuheben. Überdies verlangen sie, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung beizulegen.
Das Verwaltungsgericht teilt dem Bundesgericht mit, im Sommer 2007 sei mit seinem Urteil betreffend die Änderung des Baureglements zu rechnen und regt an, das bundesgerichtliche Verfahren bis zum Erlass dieses Urteils zu sistieren.
D. Mit Präsidialverfügung vom 11. Juni 2007 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen. Von der Sistierung des Verfahrens wurde abgesehen. Das Verwaltungsgericht wurde jedoch ersucht, dem Bundesgericht ein Exemplar des Urteils betreffend den Nachtrag III zum Baureglement zu übermitteln, sobald dieses vorliege. Das Verwaltungsgericht fällte seinen Entscheid am 29. August 2007.
E. Die Stadt Wil beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung, das Baudepartement auf Gutheissung der Beschwerde.
In ihren beiden Replikschriften halten die Beschwerdeführerinnen an ihren Rechtsbegehren fest. Die Eingaben der Beschwerdeführerinnen und des Verwaltungsgerichts wurden der Stadt Wil zur Kenntnisnahme zugestellt. Diese verlangt in einer weiteren Eingabe vom 24. August 2007, die Replik der Beschwerdeführerinnen aus dem Recht zu weisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG). Es untersucht deshalb grundsätzlich von Amtes wegen, ob und inwiefern auf eine Beschwerde eingetreten werden kann. Immerhin ist die Beschwerde gemäss Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 BGG hinreichend zu begründen. Der Beschwerdeführer hat darzulegen, dass die gesetzlichen Legitimationsvoraussetzungen gegeben sind. Soweit diese nicht ohne Weiteres ersichtlich sind, ist es nicht Aufgabe des Bundesgerichts, anhand der Akten oder weiterer, noch beizuziehender Unterlagen nachzuforschen, ob und inwiefern der Beschwerdeführer zur Beschwerde zuzulassen ist (BGE 133 II 249 E. 1.1 S. 251).
2. Gestützt auf Art. 82 lit. a BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Dieses Rechtsmittel steht auch auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts zur Verfügung. Das Bundesgerichtsgesetz enthält dazu keinen Ausschlussgrund. Gemäss Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) in der Fassung nach Ziff. 64 des Anhangs zum Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32; vgl. AS 2006 2261) gelten für die Rechtsmittel an die Bundesbehörden die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege (BGE 133 II 249 E. 1.2 S. 251).
3. Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung besitzt (Art. 89 Abs. 1 BGG). Verlangt ist somit neben der formellen Beschwer (Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG), dass der Beschwerdeführer über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt (Art. 89 Abs. 1 lit. b BGG) und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids zieht (Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG). Die Nähe der Beziehung zum Streitgegenstand muss bei Bauprojekten insbesondere in räumlicher Hinsicht gegeben sein. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4236). Die Voraussetzungen von Art. 89 Abs. 1 lit. b und lit. c BGG hängen eng zusammen; insgesamt kann insoweit an die Grundsätze, die zur Legitimationspraxis bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 103 lit. a des früheren Organisationsgesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG) entwickelt worden sind (vgl. BGE 120 Ib 48 E. 2a S. 51 f., 379 E. 4b S. 386 f.), angeknüpft werden (BGE 133 II 249 E. 1.3 S. 252).
3.1 Die Beschwerdeführerinnen fechten die vom Verwaltungsgericht bestätigte Planungszone der Stadt Wil an. Sie haben zwar am vorinstanzlichen Verfahren als Parteien teilgenommen und sind deshalb durch den angefochtenen Entscheid formell beschwert. Sie unterlassen es jedoch darzulegen, inwiefern sie durch das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts im Sinne von Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG besonders berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung haben. Sie kommen somit in dieser Hinsicht ihrer Begründungspflicht gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG nicht nach.
Die mit Planungszonen im Sinne von Art. 27 RPG verbundenen Rechtswirkungen stellen öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen dar und treffen somit in erster Linie Eigentümer sowie Personen, die in anderer Weise an Grundstücken dinglich berechtigt sind. Die Beschwerdeführerinnen weisen nicht nach, dass sie in der Stadt Wil über solche Rechte verfügen. Planungszonen können sich ferner auch in rechtserheblicher Weise auf Personen mit obligatorischen Rechten an Grundstücken (Miete, Pacht) im Planungsgebiet auswirken. Auch auf Rechte dieser Art berufen sich die Beschwerdeführerinnen nicht. Es kann wie erwähnt nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, von Amtes wegen nachzuforschen, ob sich die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Verfahren auf Rechte der genannten Art berufen können oder sonst wie in ihren schutzwürdigen Interessen besonders berührt sind.
3.2 Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass die Planungszone letztlich auf eine in ein Postulat umgewandelte parlamentarische Motion zurückgeht, welche die Prüfung und Ergreifung von Massnahmen zur Standortregelung von Mobilfunkanlagen verlangte. Daraus könnte gefolgert werden, die mit der Planungszone gesicherten Anordnungen des Nachtrags III zum Baureglement der Stadt Wil seien in erster Linie gegen die Beschwerdeführerinnen gerichtet, weshalb diese davon zumindest faktisch in der von Art. 89 Abs. 1 BGG geforderten Art betroffen seien. Einer solchen Betrachtungsweise steht jedoch entgegen, dass die Planungszone zeitlich eng befristet ist und die Beschwerdeführerinnen nicht behaupten, während der Dauer der Planungszone bestimmte konkrete Projekte für Mobilfunkantennen realisieren zu wollen, weshalb sie von der Massnahme besonders berührt und in schutzwürdigen Interessen betroffen seien.
3.3 Es könnte sich ferner die Frage stellen, ob die von der umstrittenen Planungszone gesicherten Anordnungen des Nachtrags III des Baureglements der Stadt Wil generell abstrakte Normen darstellen, die nach den Regeln der Erlassanfechtung anzufechten seien (Art. 82 lit. b BGG; Regina Kiener, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten, in: Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis 2006, S. 239; vgl. BGE 116 Ia 207 E. 3c S. 212; zur Rechtsnatur der Nutzungspläne vgl. Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 14 N. 24 f.; Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Basel 1986, N. 11 und René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, N. 11, je mit zahlreichen Hinweisen). In diesem Fall würde eine rein virtuelle Betroffenheit der Beschwerdeführerinnen als Legitimationsvoraussetzung genügen und diese wäre ihnen ohne Weiteres zuzuerkennen (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4329). Die in den Art. 47 Abs. 4 und 59a BauR vorgesehenen Bauhöhen- und Grenzabstandsvorschriften sind jedoch mit dem Zonenplan der Stadt Wil derart eng verbunden, dass man sie als Teile dieses Nutzungsplans betrachten muss. Als solche sind sie vor Bundesgericht den Regeln über die Einzelaktanfechtung im Sinne von Art. 82 lit. a BGG unterworfen (BGE 117 Ia 302 E. 3 S. 305 f.; 116 Ia 207 E. 3b S. 211, je mit Hinweisen).
3.4 Wie die folgenden Ausführungen zeigen, müssen diese Fragen nicht weiter vertieft werden, weil auf die Beschwerde aus einem anderen Grund nicht eingetreten werden kann.
4. Die Beschwerdeführerinnen haben zum vornherein nur dann ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der umstrittenen Planungszone, wenn diese Planungsmassnahmen sichert, welche sie bei der Ausübung ihrer Betriebe als Mobilfunkbetreiberinnen beeinträchtigen. Das ist jedoch nicht der Fall.
4.1 Das Verwaltungsgericht hat die umstrittene Planungszone entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen in materieller Hinsicht mit nachvollziehbarer Begründung als rechtmässig bezeichnet. Sie liege in einem überwiegenden öffentlichen Interesse und erweise sich als verhältnismässig. Überdies hat das Verwaltungsgericht entschieden, die Planungszone sei gegenüber den Beschwerdeführerinnen formell nicht als nichtig zu betrachten. Nach Art. 108 des Gesetzes vom 6. Juni 1972 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht des Kantons St. Gallen (Baugesetz, BauG; sGS 731.1) muss der Erlass einer Planungszone unter Eröffnung einer 30-tägigen Einsprachefrist öffentlich bekannt gemacht und zudem allen betroffenen Grundeigentümern mit eingeschriebenem Brief angezeigt werden. Die hier umstrittene Planungszone wurde den Beschwerdeführerinnen und den Grundeigentümern mit hängigem Baugesuch mit eingeschriebenem Brief angezeigt. Indessen wurde eine direkte persönliche Mitteilung an die übrigen Grundeigentümer in Wil unterlassen. Die Beschwerdeführerinnen behaupteten die Nichtigkeit der Planungszone, weil nicht sämtliche Grundeigentümer persönlich darüber benachrichtigt worden sind. Das Verwaltungsgericht hat die Nichtigkeit jedenfalls gegenüber denjenigen Personen verneint, welchen die Planungsmassnahme mit eingeschriebenem Brief angezeigt wurde. Damit hat es den erwähnten Eröffnungsmangel materiell als Anfechtungs- und nicht als Nichtigkeitsgrund behandelt, was mit Blick auf die durch Art. 27 RPG geschützten öffentlichen Interessen als zutreffend erscheint.
4.2 Die der umstrittenen Planungszone zu Grunde liegenden Planungsmassnahmen der Art. 47 Abs. 4 und 59a BauR enthalten keine spezifischen Vorschriften zu Mobilfunkantennen. Der vorgesehene Art. 47 Abs. 4 BauR erfasst in allgemeiner Weise Dachaufbauten und bestimmt, diese dürften die zulässige Firsthöhe nicht überschreiten. Davon ausgenommen sind technisch notwendige Bauteile. Wäre die Vorschrift auf Mobilfunkantennen anwendbar, so käme sie im überbauten Gebiet einem weitgehenden Verbot von Mobilfunkantennen gleich. Das wäre mit der Fernmeldegesetzgebung des Bundes unvereinbar, welche unter anderem eine zuverlässige und erschwingliche Grundversorgung mit Fernmeldediensten für alle Bevölkerungskreise in allen Landesteilen gewährleisten soll (Art. 1 Abs. 2 lit. a des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG; SR 784.10]; BGE 133 II 64 E. 5.3 S. 67, 321 E. 4.3.4). Mobilfunkantennen sind in der Bauzone grundsätzlich zonenkonform, soweit sie der Abdeckung derselben dienen (BGE 133 II 321 E. 4.3.2). Sollen solche Antennen einschränkenden Planungsvorschriften unterstellt werden, so hat dies grundsätzlich explizit zu geschehen. Dabei ist wie erwähnt auf die Zielsetzungen der Fernmeldegesetzgebung angemessen Rücksicht zu nehmen. Die Planung, Errichtung und Ausgestaltung solcher Antennen ist mit zahlreichen technischen Fragestellungen verbunden, denen bei der Festlegung von für sie bestimmten Planungsmassnahmen in spezifischer Weise Rechnung zu tragen ist. Denkbar ist zum Beispiel eine Anordnung, wonach in einem bestimmten schutzwürdigen Gebiet oder auf gewissen Schutzobjekten keine Mobilfunkantennen erstellt werden können. Auch die Anwendbarkeit der allgemeinen Ästhetikklausel ist nicht ausgeschlossen. Als zulässig erscheint es ferner, baupolizeilich vorzuschreiben, die Erstellung von Mobiltelefonantennen setze eine Standortevaluation voraus, wobei die Baubewilligungsbehörde den Baustandort im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung festzulegen habe. Das würde diesen Behörden ein - wenn auch mit namentlich bundesrechtlichen Einschränkungen verbundenes - Steuerungsinstrument in die Hand geben und das frühzeitige Zusammenwirken zwischen Mobilfunkbetreibern und Behörden fördern. Erweisen sich bestimmte verfügbare Standorte in einer Gemeinde als besonders vorteilhaft, ist auch eine positive planerische Standortfestsetzung möglich (vgl. BGE 133 II 321 E. 4.3.4).
Der vorgesehene Art. 47 Abs. 4 BauR erfüllt die genannten Anforderungen an die baupolizeiliche Regelung von Mobilfunkantennen nicht, weshalb er deren Planung und Errichtung nicht erfasst und auch nicht einzuschränken vermag. Gleich verhält es sich mit dem vorgesehenen Art. 59a BauR. Auch er entspricht den genannten Anforderungen für die baupolizeiliche Ordnung von Mobilfunkantennen nicht.
4.3 Bewirken die mit der umstrittenen Planungszone gesicherten Planungsvorschriften keine Einschränkungen für die Beschwerdeführerinnen, so werden sie davon und damit auch vom angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts, in welchem diese Planungszone geschützt wird, nicht in einem von Art. 89 Abs. 1 BGG verlangten Mass betroffen. Sie sind deshalb zur Führung der vorliegenden Beschwerde nicht berechtigt, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann. Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 29. August 2007 ändert an diesem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens nichts, da es nicht die hier umstrittene Planungszone zum Gegenstand hat.
5. Zusammenfassend ergibt sich aufgrund der vorstehenden Erwägungen, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann.
Mit Eingabe vom 24. August 2007 verlangt die Politische Gemeinde Wil, die Replik der Beschwerdeführerinnen aus dem Recht zu weisen. Zu einer solchen Massnahme besteht im Hinblick auf die einschlägige Praxis des Bundesgerichts kein Anlass (vgl. BGE 133 I 98 mit Hinweisen), halten sich die Beschwerdeführerinnen in ihren Ausführungen doch an den Rahmen des vorliegenden Streitgegenstands. Die beanstandete Replik ist somit nicht aus dem Recht zu weisen. Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, den Verfahrensantrag der Gemeinde vor der Entscheidfällung durch das Bundesgericht den Beschwerdeführerinnen zur Stellungnahme zuzustellen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend haben die Beschwerdeführerinnen die Gerichtskosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Stadt Wil hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen, der Politischen Gemeinde Wil, dem Baudepartement und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. September 2007
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: |
d8045b52-6ec8-4127-ad13-c7b606e53e74 | de | 2,015 | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A.
A.a. Die 1965 geborene A._ lebt seit über sieben Jahren mit ihrem Lebenspartner B._ und teilweise sechs Kindern (drei von A._, zwei von B._, je aus früheren Verbindungen, sowie ein im Jahre 2010 geborenes gemeinsames) in Zürich zusammen, wobei zwei Kinder im Verlaufe des Jahres 2013 aus dem gemeinsamen Haushalt ausgezogen sind. A._ wurde ab 1997 mit Unterbrüchen und seit Mai 2010 erneut von den Sozialen Diensten der Stadt Zürich unterstützt. Ihrem Unterstützungsbudget wurde jeweils ein Konkubinatsbeitrag ihres Lebenspartners in unterschiedlicher Höhe angerechnet, zuletzt bis April 2013 in der Höhe von Fr. 1'548.40.
A.b. Mit Leistungsentscheid vom 17. April 2013 für die Zeit vom 1. Mai 2013 bis 30. April 2014 wurde der Konkubinatsbeitrag auf Fr. 2'755.50 festgesetzt und gestützt auf die Gegenüberstellung von Ausgaben von Fr. 4'249.95 und Einnahmen von Fr. 3'961.50 ein Anspruch von A._ auf wirtschaftliche Hilfe im Umfang von Fr. 288.45 pro Monat ermittelt. Die hiegegen erhobene Einsprache wies die Sonderfall- und Einsprachekommission mit Entscheid vom 29. August 2013 ab, soweit sie darauf eintrat. Rekursweise liess A._ beantragen, es sei das Verfahren an die Sozialbehörde der Stadt Zürich zurückzuweisen, damit diese den tatsächlich von B._ erbrachten Konkubinatsbeitrag ermittle und es sei der Sozialbehörde zu verbieten, einen hypothetischen Konkubinatsbeitrag im Budget einzusetzen. Mit Beschluss vom 3. Juli 2014 wies der Bezirksrat Zürich den Rekurs ab.
B.
Gegen den Beschluss des Bezirksrates liess A._ Beschwerde erheben und hauptsächlich beantragen, die Sozialbehörde habe den Konkubinatsbeitrag im Sozialhilfebudget auf Fr. 1'300.- pro Monat zu reduzieren, eventualiter sei das Verfahren an die Sozialbehörde zurückzuweisen, damit diese den tatsächlich von B._ erbrachten Konkubinatsbeitrag ermittle. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 29. Januar 2015 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A._, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei von einem rechtlich erzielbaren Einkommen auszugehen, eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung ans Verwaltungsgericht, subeventualiter an die Sozialbehörde zurückzuweisen. Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde macht A._ zudem geltend, es sei auf eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte, etwa des Willkürverbots (Art. 9 BV), des Rechts auf wirtschaftliche Hilfe (Art. 12 BV) und des Grundsatzes der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) zu erkennen. Schliesslich ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit der Beschwerde lässt A._ neue Akten einreichen.
Die Sozialbehörde der Stadt Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1.
Gestützt auf Art. 82 lit. a BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Dieses Rechtsmittel steht somit grundsätzlich auch auf dem Gebiet der kantonalen Sozialhilfe zur Verfügung. Das Bundesgerichtsgesetz enthält dazu in Art. 83 keinen Ausschlussgrund. Da alle Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einzutreten (Art. 82 ff. BGG). Insofern bleibt kein Raum für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 BGG).
2.
2.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit a BGG). Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Quellen des kantonalen Rechts stützt, welche nicht in Art. 95 lit. c-e BGG genannt werden, beschränkt sich die Überprüfung durch das Bundesgericht demgegenüber thematisch auf die erhobenen und begründeten Rügen (Art. 106 Abs. 2 BGG) und inhaltlich auf die Frage, ob die Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Bundesrechtswidrigkeit führt. Im Vordergrund steht dabei eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere des Willkürverbots nach Art. 9 BV. Was die Feststellung des Sachverhalts anbelangt, kann gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG nur gerügt werden, diese sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung nach Art. 95 BGG (BGE 135 V 94 E. 1 S. 95 mit Hinweis).
2.2. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) gilt der in Art. 106 Abs. 1 BGG verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht, weshalb insofern eine qualifizierte Rügepflicht besteht (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 138 I 171 E. 1.4 S. 176; 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68; 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254). Die Beschwerde führende Person muss klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darlegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt worden sind. Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; 139 II 404 E. 10.1 S. 445; je mit Hinweisen).
2.3. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen laut Art. 99 Abs. 1 BGG nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (vgl. BGE 135 V 194). Solche Umstände können in formell-rechtlichen Mängeln des angefochtenen Entscheides liegen, mit denen die Partei nicht rechnete und nach Treu und Glauben auch nicht zu rechnen brauchte, oder darin, dass die Vorinstanz materiell in einer Weise urteilt, dass bestimmte Sachumstände neu und erstmals rechtserheblich werden. Der Verfahrensausgang vor Vorinstanz allein bildet noch keinen hinreichenden Anlass für die Zulässigkeit so genannter unechter Noven, die ohne Weiteres auch schon im kantonalen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Inwiefern die Voraussetzung für ein nachträgliches Vorbringen von Tatsachen und Beweismitteln erfüllt sein soll, ist in der Beschwerde darzutun (BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123; 133 III 393 E. 3 S. 395; Urteil 8C_273/2015 vom 12. August 2015 E. 1.2 mit Hinweisen).
3.
3.1. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, die Beschwerdeführerin lebe seit mehr als sieben Jahren mit ihrem Partner sowie den Kindern zusammen. Im Jahre 2010 sei der gemeinsame Sohn zur Welt gekommen und der Lebenspartner habe bereits in der Vergangenheit Konkubinatsbeiträge geleistet. Aufgrund dieser Umstände sei ein stabiles Konkubinat zu vermuten. Der Beschwerdeführerin - so die Vorinstanz - sei es nicht gelungen, diese Vermutung zu widerlegen. Von ihrem Lebenspartner könne daher erwartet werden, dass er die Beschwerdeführerin weiterhin in eheähnlicher Art und Weise soweit nötig unterstütze. Auch wenn keine rechtliche Möglichkeit bestehe, den Betrag einzufordern, komme es bei einem stabilen Konkubinat nicht darauf an, ob sich der Partner der Beschwerdeführerin ausdrücklich bereit erkläre, den festgelegten Unterstützungsbeitrag auch tatsächlich zu leisten. Die Berechnung des umstrittenen Konkubinatsbeitrages nach den SKOS-Richtlinien (vgl. E. 4.1 in fine) sei korrekt erfolgt und werde von der Beschwerdeführerin auch nicht weiter beanstandet, weshalb die Anrechnung des monatlichen Betrages von Fr. 2'755.50 bestätigt werde.
3.2. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, der vorinstanzliche Entscheid verstosse gegen das Willkürverbot, indem er auf Tatsachen basiere, die mit den Akten in klarem Widerspruch stünden. Bei ihrem Konkubinat handle es sich um eine weniger intensive bzw. nicht so stabile Beziehung, weshalb kein gegenseitiger Beistand wie in einer Ehe zu erwarten sei. Die Beschwerdeführerin übernehme nicht die Hauptbetreuung des gemeinsamen Sohnes, sondern dieser werde seit September 2012 teilweise bis ganz in einer Krippe betreut. Die massive Erhöhung des Konkubinatsbeitrages habe sodann dazu geführt, dass sich ihr Partner weigere, mehr als den Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'300.- für den gemeinsamen Sohn zu leisten, ohne dass sie rechtliche Möglichkeiten dagegen hätte. Durch die Erhöhung des Beitrages werde dem Lebenspartner der Beschwerdeführerin faktisch zugemutet, dass er auch deren Kinder aus erster Beziehung unterhalte, für welche er jedoch keine Beistandspflicht habe. Zudem weise die Berechnung des Konkubinatsbeitrages offensichtliche Mängel auf. Das Konkubinatsverhältnis der Beschwerdeführerin sei keine Ehe und auch nicht mit einer Ehe vergleichbar.
3.3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Anrechnung des Konkubinatsbeitrages durch die Vorinstanz Bundesrecht verletzt.
4.
4.1. Gemäss Sozialhilfegesetz des Kantons Zürich vom 14. Juni 1981 (SHG; LS 851.1) sorgen die politischen Gemeinden nach Massgabe dieses Gesetzes für die notwendige Hilfe an Personen, die sich in einer Notlage befinden (§ 1 Abs. 1 SHG). Die Hilfe richtet sich nach den Besonderheiten und Bedürfnissen des Einzelfalls und den örtlichen Verhältnissen (§ 2 Abs. 1 SHG). Anspruch auf wirtschaftliche Hilfe hat, wer für seinen Lebensunterhalt und den seiner Familienangehörigen mit gleichem Wohnsitz nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann (§ 14 SHG; § 16 Abs. 1 der kantonalzürcherischen Verordnung vom 21. Oktober 1981 zum Sozialhilfegesetz [SHV; LS 851.11]). Sie soll das soziale Existenzminimum gewährleisten, das neben den üblichen Aufwendungen für den Lebensunterhalt auch individuelle Bedürfnisse angemessen berücksichtigt (§ 15 Abs. 1 SHG), und trägt insbesondere den persönlichen und örtlichen Verhältnissen Rechnung (§ 17 Abs. 1 Satz 1 SHV). Die wirtschaftliche Hilfe bemisst sich nach den Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien; § 17 Abs. 1 Satz 2 SHV). Zu den eigenen Mitteln, die für die Bestreitung des Lebensunterhalts herangezogen werden sollen, gehören alle Einkünfte und das Vermögen der hilfesuchenden Personen und der mit ihnen zusammen lebenden Ehegatten bzw. eingetragenen Partner (§ 16 Abs. 2 SHV).
4.2. Die Sozialhilfe wird vom Subsidiaritätsprinzip beherrscht. Als Grundprinzip im Sozialhilferecht meint die Subsidiarität, dass Sozialhilfe prinzipiell nur gewährt wird, soweit der Einzelne keinen Zugang zu einer anderweitigen, zumutbaren Hilfsquelle hat. Es ist damit Ausdruck der Pflicht zur Mitverantwortung und Solidarität gegenüber der Gemeinschaft, wie sie in Art. 6 BV verankert ist. Das Bestehen eines Anspruchs auf Sozialhilfe ist daher mit Blick auf den Subsidiaritätsgrundsatz zu klären (Urteil 8C_110/2014 vom 28. März 2014 E. 3.1.3; vgl. dazu CLAUDIA HÄNZI, Die Richtlinien der schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe, 2011, S. 114 f.; CHRISTOPH HÄFELI, Prinzipien der Sozialhilfe, in: Das Schweizerische Sozialhilferecht, 2008, S. 73 ff.).
4.3. Die in einer familienähnlichen Gemeinschaft zusammenlebenden Personen werden in der Regel nicht als Unterstützungseinheit erfasst (SKOS-Richtlinien vom April 2005 [4. überarbeitete Ausgabe] in der ab 1. Januar 2013 geltenden Fassung, Kapitel F.5.1). Leben die Partner jedoch in einem stabilen Konkubinat und wird nur eine Person unterstützt, dürfen Einkommen und Vermögen des nicht unterstützten Konkubinatspartners angemessen berücksichtigt werden (SKOS-Richtlinien Kap. F.5.3; BGE 140 V 50 E. 3.4.3 S. 55; 136 I 129 E. 6.1 und 6.2 S. 134 f.; 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6 f.). Ein Konkubinat gilt als stabil, wenn es mindestens zwei Jahre andauert oder die Partner mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben (SKOS-Richtlinien Kap. F.5.1). Diese Vermutung ist widerlegbar.
5.
5.1. Das Gebot der Rechtsgleichheit wird verletzt, wenn ein Erlass rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Das Rechtsgleichheitsgebot ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird, was beispielsweise zutrifft, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl. BGE 140 I 77 E. 5.1 S. 80; 134 I 23 E. 9.1 S. 42; je mit Hinweisen; BGE 133 V 569 E. 5.1 S. 570 f.; 131 I 91 E. 3.2 S. 103).
5.2. Das Konkubinat führt im Gegensatz zur Ehe zu keinen rechtlichen Unterhalts- und Beistandsansprüchen zwischen den Partnern. Trotzdem ist es nach der Rechtsprechung zur Sozialhilfe zulässig bzw. gar geboten und nicht willkürlich, den Umstand eines stabilen Konkubinats in der Bedarfsrechnung zu berücksichtigen. So lässt sich gemäss langjähriger Rechtsprechung die Frage, ob der haushaltführende Partner in einem Konkubinat mit gemeinsamem Kind wirtschaftliche Not leidet und der Unterstützung durch die Allgemeinheit bedarf, nicht unabhängig von den finanziellen Verhältnissen des erwerbstätigen Partners beurteilen, sondern drängt es sich gar auf, für die Beurteilung des Anspruchs auf Sozialhilfe die Einkünfte beider Partner zu berücksichtigen (vgl. Urteil 8C_356/2011 vom 17. August 2011 E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 136 I 129 E. 6.2 S. 134 f.). Diesbezüglich bestehen in den Kantonen unterschiedliche Lösungen, wobei es gemäss Rechtsprechung nicht einmal willkürlich ist, die Einkommen der beiden Partner zu addieren (vgl. BGE 136 I 129 E. 6.2 S. 134 f. mit Hinweisen). Die Berücksichtigung des Einkommens des Partners in einem stabilen Konkubinat heisst nicht, dass dieses einer Ehe gleichgestellt wird. Trotzdem ist es im Rahmen einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise, welche bei Personengemeinschaften in der Sozialhilfe angewendet wird, unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit geboten, die Eigenmittel des gefestigten Konkubinatspartners zu berücksichtigen, andernfalls würde der Gedanke der Solidarität und des gemeinsamen Wirtschaftens in den beiden Gemeinschaften ohne hinreichenden Grund ungleich behandelt. Diese Betrachtungsweise basiert auf der tatsächlich gelebten Solidarität in einem gefestigten Konkubinat (vgl. GUIDO WIZENT, Die sozialhilferechtliche Bedürftigkeit: Ein Handbuch, 2014, S. 466 f.; kritisch: CLAUDIA KAUFMANN, Beauftragte in Beschwerdesachen, Ombudsfrau der Stadt Zürich, und KARIN ANDERER, beide im Tätigkeitsbericht der Ombudsfrau 2014, S. 46 ff.; HÄNZI, a.a.O., S. 397 ff.). So können aus der Erfahrungstatsache, dass sich Konkubinatspartner gegenseitig im Rahmen ihrer Möglichkeiten unterstützen, vom Recht anerkannte Ansprüche abgeleitet werden (z.B. Versorgerschaden, Lebenspartnerrente in der beruflichen Vorsorge, vgl. BGE 140 V 50 E. 3.4, allerdings nur, wenn der Unterhalt tatsächlich geleistet wurde). Eine Verletzung des Gebotes der Rechtsgleichheit ist dabei nicht auszumachen.
6.
6.1. Die Vorinstanz ist - wie bereits erwähnt - vom Vorliegen eines stabilen Konkubinats ausgegangen. Bezüglich Bemessung des Konkubinatsbeitrages hat sie das Vorgehen der Sozialbehörde bestätigt, welche gemäss SKOS-Richtlinien von einem erweiterten SKOS-Budget des Konkubinatspartners ausgegangen ist, das u.a. auch Einkommensfreibeträge, laufende Steuern und Schuldentilgungsraten berücksichtigt.
6.2. Diese Vorgehensweise stellt entgegen den von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwänden kein bundesrechtswidriges Verhalten dar.
6.2.1. Angesichts des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin seit mehr als sieben Jahren mit ihrem Partner zusammenlebt, sie ein gemeinsames Kind haben und im Unterstützungsbudget seit 2010 ein monatlicher Konkubinatsbeitrag in der Höhe von Fr. 1'043.90 bis 1'864.65 angerechnet worden ist, erscheint es nicht willkürlich, von einem stabilen Konkubinat auszugehen und weiterhin einen Konkubinatsbeitrag anzurechnen. Die erneut vorgebrachte Behauptung der Beschwerdeführerin, ihr Konkubinat sei in wirtschaftlicher Hinsicht nicht so stabil, vermag daran nichts zu ändern, fehlen dafür doch jegliche Anhaltspunkte. Mit der Vorinstanz kann nach Gesagtem nicht entscheidend sein, ob der leistungsfähige Partner der Beschwerdeführerin sich ausdrücklich bereit erklärt, den Unterstützungsbeitrag tatsächlich zu leisten oder nicht. Andernfalls würde die Aussicht auf Sozialhilfe des einen Partners dazu führen, dass der andere weniger beiträgt, als er ohne diese Aussicht leisten würde, zumal er von der Sozialhilfe für die bedürftige Partnerin ebenfalls profitieren würde. Dies widerspricht dem im Sozialhilferecht geltenden Subsidiaritätsprinzip und der zur Anwendung kommenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Vielmehr ist die bedürftige Partnerin gehalten, die Unterstützung des leistungsfähigen Partners weiterhin erhältlich zu machen. Namentlich kann es in concreto nicht angehen, lediglich noch den Betrag von Fr. 1'300.- pro Monat anzurechnen, welchen der Konkubinatspartner für den gemeinsamen Sohn zu leisten hat und den er sich noch zu zahlen bereit erklärt. Selbst wenn der gemeinsame Sohn seit September 2012 mindestens teilweise in einer Krippe betreut wird, hat die Beschwerdeführerin im massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheids als hauptsächlich haushaltführende Partnerin zu gelten, was die Berücksichtigung eines angemessenen Konkubinatsbeitrages nicht als willkürlich erscheinen lässt.
6.2.2. Die Berechnung des Konkubinatsbeitrages nach den SKOS-Richtlinien unter Berücksichtigung eines erweiterten SKOS-Budgets des nicht unterstützten Partners verstösst nicht gegen Bundesrecht. Daran ändert nichts, dass neben dem gemeinsamen Sohn noch Kinder aus den ersten Beziehungen der Konkubinatspartner im gemeinsamen Haushalt leben. Namentlich wird dadurch nicht eine Unterstützungspflicht des Konkubinatspartners für nicht gemeinsame Kinder geschaffen. Ein Teil des Grundbedarfs der aus erster Ehe der Beschwerdeführerin stammenden Kinder wird nämlich durch Alimentenbevorschussung und Kinderzulagen abgedeckt; zudem hat der Lebenspartner der Beschwerdeführerin in der Steuererklärung 2012 selber angegeben, er unterstütze auch die Kinder aus der ersten Ehe der Beschwerdeführerin. Die Berücksichtigung dieser Beiträge ist mit Blick auf die Tatsache, dass die Konkubinatspartner sich zur Gründung eines Haushaltes mit nicht gemeinsamen Kindern entschlossen haben, ebenfalls nicht willkürlich (vgl. auch BGE 129 I 1 E. 3.1 S. 4).
6.3. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich die konkrete Berechnung des Konkubinatsbeitrages rügt und neue Urkunden auflegen lässt, stellt dies eine neue Tatsachenbehauptung und somit ein unzulässiges Novum im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG dar. Diese Erklärungen hätte die Beschwerdeführerin bereits vor der Vorinstanz vortragen können, waren die entsprechenden Faktoren doch schon in der Berechnung des Konkubinatsbeitrages ersichtlich und der Beschwerdeführerin erläutert worden. Es hat somit nicht erst der Entscheid der Vorinstanz zu den nun vorgebrachten Tatsachen Anlass gegeben. Insoweit die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht die konkrete Berechnung des Konkubinatsbeitrages rügt, ist ihr Vorbringen somit unzulässig.
6.4. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb es beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden hat.
7.
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos.
8.
Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 BGG). Die Gerichtskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin zu überbinden (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten; Art. 64 Abs. 1 BGG) kann gewährt werden. Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 64 Abs. 4 BGG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 17. September 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Kopp Käch |
d8c802bd-a0d6-4302-a638-e8028997d947 | de | 2,006 | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. A._, geboren 1943, ist Landwirt und bezog seit 1996 wegen Rückenbeschwerden eine halbe Invalidenrente. Mit Verfügung vom 4. Juni 2003 hob die IV-Stelle Luzern die Invalidenrente revisionsweise auf. Am 24. Juni 2003 beauftragte und bevollmächtigte der Versicherte H._, Rechtsanwalt des Rechtsdienstes X._, mit der Wahrung seiner Interessen betreffend Leistungen der Invalidenversicherung. Dieser Rechtsdienst verrechnet den Aufwand Verbandsmitgliedern zu einem Stundenansatz von Fr. 120.- und Nichtmitgliedern zu einem Ansatz von Fr. 150.-. Einspracheweise liess er im Wesentlichen die Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 4. Juni 2003, die unveränderte Ausrichtung einer halben Invalidenrente sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragen. Mit Einspracheentscheid vom 13. Januar 2004 hielt die IV-Stelle an der Verfügung fest und verneinte den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren. | B. Dagegen beantragte A._ beschwerdeweise unter anderem die ununterbrochen fortgesetzte Ausrichtung einer halben Invalidenrente; zudem sei ihm "die unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor allen Instanzen zu gewähren". Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 27. Juli 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern das Gesuch um Einsetzung von Rechtsanwalt H._ als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das kantonale Beschwerdeverfahren mangels eines Eintrages in einem Anwaltsregister ab. In der Sache hiess das Gericht die Beschwerde mit Entscheid vom 10. Juni 2005 insoweit gut, als es den Einspracheentscheid vom 13. Januar 2004 aufhob, die Sache zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen und Neuverfügung an die Verwaltung zurückwies und dem Versicherten für das kantonale Beschwerdeverfahren zu Lasten der IV-Stelle eine Parteientschädigung (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) von Fr. 807.- zusprach. In Erwägung 6b des kantonalen Entscheids hielt das Gericht fest, dass die IV-Stelle im Ergebnis den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren zu Recht abgewiesen habe. Dies aus denselben Gründen, aus welchen das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im kantonalen Beschwerdeverfahren abgewiesen worden sei.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt A._ beantragen:
"1. Der angefochtene Entscheid sei in diesem Sinne zu korrigieren, dass dem Beschwerdeführer für das Verwaltungsverfahren vor der IV-Stelle die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zu gewähren ist. Der Unterzeichnende sei dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor der IV-Stelle als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben.
2. Eventualiter sei die Sache zur ergänzenden Klärung des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung an das kantonale Verwaltungsgericht bzw. an die IV-Stelle zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates."
Sowohl die Vorinstanz als auch die IV-Stelle schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. In Bezug auf die betreffend die revisionsweise Aufhebung der Invalidenrente verfügte Rückweisung der Sache an die IV-Stelle zur weiteren Abklärung und Neuverfügung ist der vorinstanzliche Entscheid unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Strittig ist einzig, ob das kantonale Gericht zu Recht den Anspruch des Versicherten auf unentgeltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren verneint hat.
2. Der strittige Entscheid hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
3. 3.1 Das kantonale Gericht verneinte im angefochtenen Entscheid (Erw. 6b) den Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung des Versicherten durch H._ für das Einspracheverfahren mit der Begründung, das kantonale Recht bestimme, wer für die unentgeltliche Vertretung zugelassen sei. Abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen, sei im vorliegenden Verfahren nur zur Parteivertretung zugelassen, wer im kantonalen Anwaltsregister eingetragen sei oder die Freizügigkeit nach dem Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte vom 23. Juni 2000 (SR 935.61; nachfolgend: BGFA) geniesse. Rechtsanwalt H._ erfülle diese Voraussetzungen der Zulassung als unentgeltlicher Rechtsbeistand weder mit Blick auf das kantonale Beschwerdeverfahren noch hinsichtlich des Einspracheverfahrens, weshalb die IV-Stelle das entsprechende Gesuch zu Recht abgelehnt habe. Mit Vernehmlassung vom 20. Juli 2005 anerkennt die Vorinstanz, dass sich der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren nicht nach kantonalem, sondern nach Bundesrecht richtet. Dennoch blieb das kantonale Gericht dabei, an die Notwendigkeit der unentgeltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren seien praxisgemäss hohe Anforderungen zu stellen. Die anwaltliche Mitwirkung dränge sich nur in Ausnahmefällen auf, wenn schwierige tatsächliche oder rechtliche Fragen dies als notwendig erscheinen liessen und eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht falle. Bei der Rechtsvertretung des Versicherten durch den Rechtsdienst X._ handle es sich gemäss Vollmacht vom 24. Juni 2003 um eine Dienstleistung des Verbandes Y._. H._ sei "angestellter Anwalt bei diesem Berufsverband bzw. dessen Rechtsdienst." Es liege demnach eine Verbandsvertretung vor, weshalb die unentgeltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren der Invalidenversicherung nicht in Betracht komme.
3.2 Hiegegen wendet der Beschwerdeführer ein, die Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren verletze Bundesrecht. Sowohl der Anspruch an sich (Art. 37 Abs. 4 ATSG) als auch die Höhe der Entschädigung richteten sich nach Bundesrecht. Eine Beschränkung der unentgeltlichen Verbeiständung auf eingetragene Anwälte sei von Gesetzes wegen nicht vorgesehen. Gemäss Rz 2058 des Kreisschreibens des BSV über die Rechtspflege in der AHV, der IV, der EO und bei den EL in der seit 1. Januar 2003 gültigen Fassung (KSRP) seien zur unentgeltlichen Verbeiständung sogar Nicht-Juristen ausdrücklich zugelassen. Im Übrigen seien hier die üblichen Voraussetzungen der Bedürftigkeit des Versicherten, der sachlichen Gebotenheit der Rechtsverbeiständung und der fehlenden Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels allesamt erfüllt, weshalb der Anspruch des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Verbeiständung durch Rechtsanwalt H._ für das Einspracheverfahren zu bejahen sei.
4. 4.1 Art. 29 Abs. 3 BV räumt jeder Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, einen Anspruch auf "unentgeltlichen Rechtsbeistand" ("assistance gratuite d'un défenseur"; "patrocinio gratuito") ein. Gemäss Art. 37 Abs. 4 ATSG wird im Sozialversicherungsverfahren der gesuchstellenden Person, wo die Verhältnisse es erfordern, ein "unentgeltlicher Rechtsbeistand" ("assistance gratuite d'un conseil juridique"; "patrocinio gratuito") bewilligt. Damit besteht nun (vgl. die Rechtsprechung vor dem am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen ATSG: BGE 125 V 409 Erw. 3b) eine bundesrechtliche Regelung des Armenrechts im Verwaltungsverfahren (BGE 131 V 155 Erw. 3.1 mit Hinweis auf Kieser, ATSG-Kommentar, N 22 zu Art. 37). Die hinsichtlich der im Rahmen von Art. 4 altBV (vgl. Art. 29 Abs. 3 BV) zu den Voraussetzungen der unentgeltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren ergangene Rechtsprechung (Bedürftigkeit der Partei, fehlende Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren, sachliche Gebotenheit im konkreten Fall; BGE 125 V 34 Erw. 2 mit Hinweisen, AHI 2000 S. 164 Erw. 2b) ist nach dem Willen des Gesetzgebers weiterhin anwendbar (Urteile M. vom 29. November 2004 [I 557/04] Erw. 2.1, W. vom 12. Oktober 2004 [I 386/04] Erw. 2.1; BBl 1999 4595; Kieser, a.a.O., N 15 ff. zu Art. 37). Eine anwaltliche Verbeiständung drängt sich nur in Ausnahmefällen auf, in denen ein Rechtsanwalt beigezogen wird, weil schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig erscheinen lassen und eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt (BGE 117 V 408 Erw. 5a, 114 V 235 Erw. 5b, AHI 2000 S. 163 Erw. 2a). Könnte der Einsprecher im Falle des Unterliegens die unentgeltliche Verbeiständung beanspruchen, hat er bei Obsiegen Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 130 V 572 f. Erw. 2.2 mit Hinweisen).
4.2 Mit Blick auf das letztinstanzliche Verfahren bestätigte das Eidgenössische Versicherungsgericht in Anwendung von Art. 152 Abs. 2 OG mit Urteil D. vom 2. März 2005 (I 447/04), dass die unentgeltliche Verbeiständung patentierten Rechtsanwältinnen und -anwälten vorbehalten bleibt. Denn nach dem Wortlaut von Art. 152 Abs. 2 OG kann der bedürftigen Partei im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege nötigenfalls unter bestimmten Voraussetzungen ausdrücklich nur ein "Rechtsanwalt" ("avocat"; "avvocato") beigegeben werden. Mit der bisherigen Praxis zu Art. 152 Abs. 2 OG schloss das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht nur Nichtanwälte von der unentgeltlichen Verbeiständung aus, sondern auch solche Anwälte, welche in einer von einem Arbeitgeber abhängigen Stellung berufstätig sind (in RSKV 1980 Nr. 426 S. 231 nicht veröffentlichte Erw. 4 des Urteils Z. vom 4. Juni 1980 [K 31/79] sowie das auszugsweise in RSKV 1982 Nr. 479 S. 59 veröffentlichte Urteil Z. vom 24. August 1981 [K 40/80]; anders freilich Urteil H. vom 3. April 2001 [I 437/00]). Für die Verfahren vor Bundesgericht erstreckt sich demnach die Anwälten vorbehaltene berufsmässige Parteivertretung nicht nur auf den Monopolbereich der Zivil- und Strafrechtspflege im Sinne von Art. 29 Abs. 2 OG (vgl. Hans Nater, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2005, Art. 3 N 6), sondern auch auf die unentgeltliche Rechtsverbeiständung nach Art. 152 Abs. 2 OG.
5. Strittig ist, ob Rechtsanwalt H._ für das Einspracheverfahren in seiner Eigenschaft als angestellter Anwalt des Rechtsdienstes X._ die Voraussetzungen zur Zulassung als unentgeltlicher Rechtsbeistand erfüllt.
5.1 Dabei ist vorweg zu prüfen, ob auch im Verwaltungsverfahren die berufsmässige Parteivertretung im Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung Anwälten vorbehalten ist.
5.1.1 Die Entstehungsgeschichte (zur Bedeutung der Materialien für die Gesetzesauslegung, insbesondere bei verhältnismässig jungen Gesetzen siehe BGE 126 V 439 Erw. 3b mit Hinweisen) des Art. 37 ATSG zeigt, dass diese Bestimmung mit dem Randtitel "Vertretung und Verbeiständung" ursprünglich nur drei Absätze umfasste und der vierte Absatz betreffend die unentgeltliche Verbeiständung erst durch die nationalrätliche Kommission hinzu gefügt wurde (BBl 1999 4595; vgl. dazu Kieser, a.a.O., N 1 zu Art. 37). Im Rahmen der Vorberatung des Art. 37 Abs. 1 ATSG (vgl. Protokoll zur Sitzung vom 11./12. September 1995 der Subkommission ATSG der Nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit) herrschte unter den teilnehmenden Nationalräten und Experten Einigkeit darüber, dass im Sozialversicherungsbereich für die Parteivertretung kein Anwaltszwang besteht (Kieser, a.a.O., N 5 zu Art. 37). Abs. 4 des Art. 37 ATSG ist Satz 1 des bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Art. 91 MVG nachgebildet (vgl. Protokoll zur Sitzung vom 14. Januar 1999 der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates). Nach Art. 33 Abs. 3 MVV, worauf der Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 ausdrücklich Bezug nimmt (BBl 1999 4523 ff., insbesondere S. 4595), hat der Gesuchsteller freie Wahl des Rechtsbeistandes, wobei Rechtsbeistand im Sinne dieser Bestimmung nur Rechtsanwälte sein können (Jürg Maeschi, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N 17 zu Art. 91). In der parlamentarischen Beratung wurde wiederholt betont, Art. 37 Abs. 4 ATSG entspreche der geltenden Rechtsprechung (Amtl. Bull. 1999 N 1244 und 2000 S 181). Während Gebhard Eugster (ATSG und Krankenversicherung: Streifzug durch Art. 1-55 ATSG, in: SZS 2003 S. 230) im Zusammenhang mit Art. 37 Abs. 4 ATSG von der unentgeltlichen Verbeiständung "durch einen Rechtsanwalt" sowie von "anwaltschaftlicher Verbeiständung" spricht und Maurer (Bundessozialversicherungsrecht, Basel 1993, S. 29) sowie Barbara Kupfer Bucher (Erfahrungen in der Arbeitslosenversicherung, in René Schaffhauser/ Ueli Kieser [Hrsg.], Praktische Anwendungsfragen des ATSG, St. Gallen 2004, S. 92 f.) hinsichtlich BGE 114 V 228 ebenso von der unentgeltlichen Verbeiständung durch einen Anwalt ausgehen, kritisiert Blaise Knapp (Précis de droit administratif, 4ème édition, Bâle 1991, p. 158 n° 721) denselben Bundesgerichtsentscheid: "[...] Il limite le droit à l'assistance, à notre sens à tort, en ce sens que celle-ci ne peut être que le fait d'avocats et non de mandataires qualifiés et ne peut intervenir qu'a un stade relativement avancé de la procédure (...)." Gemäss Rz 2055 in Verbindung mit 2058 KSRP sollen im Rahmen von Art. 37 Abs. 4 ATSG sogar Nicht-Juristen zur unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zugelassen sein. Wird der versicherten Person jedoch von einer Rechtsschutzversicherung oder einem Berufsverband (z.B. Gewerkschaften oder Behindertenorganisationen) unentgeltlicher Rechtsschutz gewährt und sind diese gemäss ihren Statuten oder ihrem Vertrag auch zur Übernahme der Rechtsvertretung verpflichtet, erhält diese Person keine unentgeltliche Rechtsverbeiständung (Rz 2059 KSRP).
5.1.2 Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 131 V 45 Erw. 2.3, 130 V 172 Erw. 4.3.1, 232 Erw. 2.1, 129 V 204 Erw. 3.2, 127 V 61 Erw. 3a, 126 V 68 Erw. 4b, 427 Erw. 5a).
5.1.3 Nachdem der historische Gesetzgeber an die sachliche Gebotenheit der unentgeltlichen Verbeiständung mit Blick auf die bisherige Praxis (BGE 125 V 408, 117 V 408, 114 V 228) im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren ausdrücklich einen "sehr strengen Massstab" anlegen wollte (Amtl. Bull. 2000 S 181) und dementsprechend bei Art. 37 Abs. 4 ATSG eine im Vergleich zu den Anforderungen an die kantonalen Verfahrensregeln (Art. 61 lit. f ATSG) leicht abweichende, an strengere Voraussetzungen geknüpfte Formulierung wählte (vgl. dazu Kieser, a.a.O., N 20 zu Art. 37 und N 88 zu Art. 61), ist umso mehr nicht nur letztinstanzlich (Erw. 4.2 hievor), sondern auch für das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungsverfahren davon auszugehen, dass nur solche Rechtsvertreterinnen und Rechtsvertreter mit der unentgeltlichen Verbeiständung zu betrauen sind, welche als patentierte Anwältinnen und Anwälte zumindest sinngemäss die persönlichen Voraussetzungen zum Registereintrag nach Art. 8 BGFA - eine Vorbedingung für die bundesweite Freizügigkeit, im Bereich des Anwaltsmonopols vor Gerichts- und Justizbehörden zur berufsmässigen Parteivertretung zugelassen zu sein - erfüllen. Denn auch nach kantonalem Recht sind in der Regel nur praktizierende Anwälte als unentgeltliche Rechtsbeistände zugelassen (Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zürich 1999, S. 163 f. Rz 357 mit Hinweisen; vgl. zum auf Kantonsebene teilweise auf sämtliche Gerichtsverfahren ausgedehnten Anwaltsmonopol Nater, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], a.a.O., Art. 3 N 6 Anm. 13). Mit Blick auf das kantonale Verfahren hat die Rechtsprechung anerkannt, dass es der bundesrechtlichen Minimalgarantie des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege nicht widerspricht, wenn grundsätzlich nur die in einem kantonalen Verzeichnis eingetragenen Rechtsanwälte zu unentgeltlichen Rechtsbeiständen ernannt werden (BJM 2002 S. 47 mit Hinweisen). Drängt sich nur in Ausnahmefällen, in welchen schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig erscheinen lassen (BGE 114 V 235 f. Erw. 5b, AHI 1994 S. 12), eine anwaltschaftliche Verbeiständung auf und ist nach dem Willen des Gesetzgebers die für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Einsprache- und nichtstreitigen Verwaltungsverfahren unter anderem verlangte sachliche Gebotenheit nach einem besonders strengen Massstab zu prüfen, erfordern gerade diese gegebenenfalls zu bejahenden Verhältnisse im Sinne von Art. 37 Abs. 4 ATSG, dass nur ein patentierter Anwalt - mit grösstmöglicher Freiheit und Sachlichkeit bei der Interessenwahrung gegenüber dem Klienten wie gegenüber dem Gericht (BGE 130 II 93 Erw. 4.1) - zur unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zuzulassen ist. Soweit im letztinstanzlichen Verfahren nach Art. 152 Abs. 2 OG praxisgemäss die Verbeiständung nur durch patentierte Rechtsanwälte (Urteil D. vom 2. März 2005 [I 447/04] Erw. 4.2 mit Hinweisen) zulässig ist, würde es keinen Sinn machen, im Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung im Verwaltungsverfahren den Kreis zugelassener Rechtsvertreter weiter zu fassen und für Nicht-Anwälte zu öffnen, da ein andernfalls vor dem letztinstanzlichen Verfahren notwendig werdender Ersatz des bisherigen Rechtsbeistandes durch einen vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht zur unentgeltlichen Verbeiständung zugelassenen Anwalt zu zusätzlichem Aufwand sowie unnötigen Mehrkosten führen würde und letztlich weder im Interesse der rechtsuchenden bedürftigen Partei noch des finanzierenden Staates läge.
5.1.4 Die unentgeltliche Verbeiständung bedeutet nicht etwa nur die staatliche Finanzierung eines privat gewählten Rechtsbeistandes. Vielmehr handelt es sich um ein öffentlichrechtliches Verhältnis zwischen dem Staat und dem Anwalt. Ist nur der im Register eines Kantons eingetragene Anwalt verpflichtet, innerhalb des Registerkantons unentgeltliche Rechtsvertretungen zu übernehmen (Art. 12 lit. g BGFA), und gilt diese Pflicht als Korrelat zur Befugnis des eingetragenen Anwalts, in der ganzen Schweiz den Anwaltsberuf auszuüben (Pra 2002 Nr. 50 S. 269 Erw. 2b; Walter Fellmann, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2005, Art. 12 N 143), würde dies zwar nicht zwingend ausschliessen, ausserhalb des Monopolbereichs auch nicht eingetragene Anwälte zur unentgeltlichen Verbeiständung zuzulassen. Doch entstünde dadurch ein Unterschied zwischen unentgeltlichen Rechtsbeiständen, die zur Übernahme des Mandats verpflichtet sind, und solchen, die diese Aufgabe freiwillig übernehmen. Dies könnte insbesondere dann problematisch werden, wenn der Anwalt sein Mandat niederlegen möchte, was ein staatlich eingesetzter unentgeltlicher Beistand nicht einseitig tun kann. Schliesslich untersteht der eingetragene Anwalt der besonderen anwaltsrechtlichen Aufsicht (Art. 2 und 14 ff. BGFA), mit welcher unter anderem sichergestellt werden kann, dass die ihm obliegenden Berufs- und Standespflichten - auch und gerade bei Erfüllung eines Mandates in unentgeltlicher Verbeiständung - eingehalten werden (vgl. Pra 2002 Nr. 50 S. 271 Erw. 2d). Es entspricht aus all diesen Gründen der ständigen Praxis, nur Anwälte als unentgeltliche Rechtsbeistände zu bezeichnen. Nachdem der Gesetzgeber sich an die bisherige Praxis anlehnen wollte (vorne Erw. 5.1.1), ist zusammenfassend festzuhalten, dass mit Blick auf das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungsverfahren im Rahmen von Art. 37 Abs. 4 ATSG entgegen Rz 2055 in Verbindung mit 2058 KSRP nur patentierte Anwältinnen und Anwälte zur unentgeltlichen Verbeiständung zuzulassen sind. Der unentgeltliche Rechtsbeistand, welcher nicht bei einer anerkannten gemeinnützigen Organisation angestellt ist (vgl. hiezu Erw. 5.2.3), hat dabei sinngemäss die persönlichen Voraussetzungen für einen Registereintrag im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BGFA zu erfüllen.
5.2 Als angestellter Anwalt des Rechtsdienstes X._ war H._ bei Vertretung des Beschwerdeführers im strittigen Einspracheverfahren in keinem Anwaltsregister eingetragen.
5.2.1 In BGE 130 II 87 ff. führte das Bundesgericht im Zusammenhang mit der zu beurteilenden Streitfrage, welche Voraussetzungen eine Person nach den massgebenden Vorschriften des BGFA erfüllen müsse, um in das kantonale Anwaltsregister eingetragen werden zu können, unter anderem aus:
(Erw. 4.1) "Der Grundsatz der Unabhängigkeit des Anwalts ist von herausragender Bedeutung; er ist als Berufspflicht des Anwalts weltweit anerkannt (BGE 123 I 193 E. 4a S. 195; Pra 90/2001 Nr. 141 S. 835, E. 4a/aa S. 838 f., je mit Hinweisen). Die Unabhängigkeit des Anwalts soll grösstmögliche Freiheit und Sachlichkeit bei der Interessenwahrung gegenüber dem Klienten wie gegenüber dem Richter gewährleisten. Sie bildet die Voraussetzung für das Vertrauen in den Anwalt und in die Justiz (Pra 90/2001 Nr. 141 S. 835, E. 4c S. 842). - Die Vorstellung des unabhängigen Anwalts ist verbunden mit dem Bild des freien Anwalts, der selbständig ein Anwaltsbüro betreibt. (...)"
5.2.2 Bei angestellten Anwälten besteht eine Vermutung für das Fehlen der im Hinblick auf die Registereintragung notwendige Unabhängigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGFA (Urteil des Bundesgericht vom 7. April 2004 i.S. M. [2A.285/2003]). Diese Vermutung kann zwar widerlegt werden:
"Dazu muss er [der angestellte Anwalt] allerdings klare Verhältnisse schaffen und aufzeigen, dass angesichts der Ausgestaltung seines Anstellungsverhältnisses keine Beeinträchtigung seiner Unabhängigkeit droht und jegliche Einflussnahme des Arbeitgebers auf die Anwaltstätigkeit ausgeschlossen ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn er seine Tätigkeit als Anwalt, für welche er den Registereintrag beansprucht, ausserhalb des Angestelltenverhältnisses ausübt, was auch in büroorganisatorischer Hinsicht zum Ausdruck kommen muss, und er sich auf Mandate beschränkt, die klar ausserhalb des Tätigkeitsbereichs des Arbeitgebers liegen (Urteil M. vom 7. April 2004 [2A.285/2003] Erw. 2)."
5.2.3 Wie es sich bei Anwältinnen und Anwälten verhält, welche bei anerkannten gemeinnützigen Organisationen angestellt sind (vgl. Art. 8 Abs. 2 BGFA) und in dieser Eigenschaft im Rahmen von Art. 37 Abs. 4 ATSG für die von ihnen vertretenen Parteien um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ersuchen, braucht hier nicht beantwortet zu werden. Denn dem Rechtsdienst X._, bei welchem H._ angestellt ist, kommt als Berufsverband mangels Uneigennützigkeit und bei fehlender Verfolgung des Allgemeininteresses (vgl. Kreisschreiben Nr. 12 vom 8. Juli 1994 der Eidgenössischen Steuerverwaltung) jedenfalls nicht der Status einer "anerkannten gemeinnützigen Organisation" im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BGFA zu (vgl. Ernst Staehelin/Christian Oetiker, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2005, Art. 8 N 57).
5.2.4 Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wies in seiner Eingabe vom 1. Juni 2004 im vorinstanzlichen Verfahren selber darauf hin, dass er in keinem Anwaltsregister eingetragen sei, da er "als bei einem Berufsverband angestellter Rechtsanwalt die erforderliche 'Unabhängigkeit' nicht erfülle." Das vom Versicherten am 24. Juni 2003 unterschriebene Auftrags- und Vollmachtsformular verzeichnet denn auch auf der Kopfzeile einzig den "Rechtsdienst X._ - Eine Dienstleistung des Verbandes Y._". Als Beauftragter ist sodann an erster Stelle in Fettdruck der "Rechtsdienst X._" erwähnt, wonach in Normalschrift der Name des Rechtsvertreters und anschliessend die Adresse des Verbandes Y._ folgen. Unter diesen Umständen ist ohne gegenteilige Hinweise in den Akten auf die bei angestellten Anwälten bestehende Vermutung für das Fehlen der im Hinblick auf die Registereintragung notwendigen Unabhängigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA (Erw. 5.2.2) abzustellen. Verfügt der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nicht über die nach Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA erforderliche Unabhängigkeit und fehlt es ihm somit an einer für den Registereintrag im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BGFA notwendigen persönlichen Voraussetzung, kann er auch als patentierter Anwalt nicht unentgeltlicher Rechtsbeistand nach Art. 37 Abs. 4 ATSG sein. Die Vorinstanz hat demnach im angefochtenen Entscheid den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung für das der Verfügung der IV-Stelle vom 4. Juni 2003 nachfolgende Einspracheverfahren unbesehen der allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen (Bedürftigkeit, fehlende Aussichtslosigkeit und sachliche Gebotenheit; Erw. 4.1 hievor) im Ergebnis zu Recht verneint.
6. Streitigkeiten im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung unterliegen grundsätzlich nicht der Kostenpflicht, weshalb keine Gerichtskosten zu erheben sind (SVR 2002 ALV Nr. 3 S. 7 Erw. 5). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Abgaberechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse Luzern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 12. Januar 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber: |
d8fe0d80-fbec-45e9-b4a9-d2fcd17aac0b | de | 2,013 | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A.
A.a. Die Y._ AG in Liquidation (Beschwerdegegnerin 1 und Klägerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in A._. Am 22. November 2004 wurde über sie der Konkurs eröffnet. Sie bezweckte die Fabrikation und den Vertrieb von verschweissten Produkten aus Kunststoff sowie den Betrieb einer Offset- und Siebdruckerei.
Die X._ AG (Beschwerdeführerin, Beklagte und Streitverkündungsklägerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in B._, welche insbesondere Revisionsdienstleistungen erbringt.
Die Z._ AG (Beschwerdegegnerin 2 und Streitverkündungsbeklagte) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._, welche Treuhand-, Revisions- und Beratungsdienstleistungen erbringt.
A.b. Am 27. Oktober 2003 wählte die Generalversammlung der Y._ AG die X._ AG als Revisionsstelle. Diese übte diese Funktion bis zur Konkurseröffnung aus. Zuvor hatte die Z._ AG die Funktion der Revisionsstelle ausgeübt.
B.
B.a. Mit Klage vom 21. Oktober 2011 beantragte die Y._ AG in Liquidation dem Handelsgericht des Kantons Zürich, es sei die X._ AG zu verurteilen, ihr Fr. 445'800.-- nebst Zins zu 5 % seit 22. November 2004 zu bezahlen.
Die Klägerin macht mit ihrer Klage Ersatz für den Schaden geltend, der durch die aus ihrer Sicht pflichtwidrige Tätigkeit der Beklagten als Revisionsstelle entstanden sei.
B.b. Mit Klageantwort vom 23. März 2012 beantragte die X._ AG die Abweisung der Klage und stellte den Antrag auf Zulassung von Streitverkündungsklagen gegenüber der Z._ AG und einem ehemaligen Verwaltungsratsmitglied der Y._ AG in Liquidation.
Die X._ AG weist die ihr von der Klägerin vorgeworfenen Pflichtverletzungen von sich. Für den Fall, dass doch auf eine Verantwortlichkeit erkannt werden würde, sieht sie sich berechtigt, für allfällig zu leistenden Schadenersatz auf das ehemalige Verwaltungsratsmitglied der Y._ AG in Liquidation Rückgriff zu nehmen, das in der fraglichen Zeitspanne für die Klägerin tätig war. Dieses sei für einen allfälligen Schaden gegenüber der Klägerin solidarisch haftbar und im Innenverhältnis für den vollen Schaden primär verantwortlich. Gleiches gelte für die Z._ AG, gegen welche die X._ AG im Rahmen der solidarischen Organhaftung ebenfalls Regress nehmen könne, sofern sich die Z._ AG während ihrer Tätigkeit als Revisionsstelle Pflichtverletzungen zuschulden habe kommen lassen.
B.c. Mit Stellungnahme vom 4. Juni 2012 beantragte die Z._ AG dem Handelsgericht, es sei die Streitverkündungsklage gegen sie nicht zuzulassen; eventualiter, bei Zulassung der Streitverkündungsklage, sei das Hauptverfahren i.S.v. Art. 82 Abs. 3 i.v.m. Art. 125 lit. b ZPO vom Verfahren gegen die Z._ AG zu trennen; subeventualiter sei der Prozess über die Streitverkündungsklage zu sistieren, bis im Hauptverfahren ein rechtskräftiges Urteil vorliegt.
B.d. Mit Beschluss vom 3. Juli 2012 liess das Handelsgericht die Streitverkündungsklage gegen das ehemalige Verwaltungsratsmitglied der Klägerin zu (Dispositiv-Ziffer 1). Demgegenüber liess das Handelsgericht die Streitverkündungsklage gegen die Z._ AG nicht zu (Dispositiv-Ziffer 2), auferlegte die auf Fr. 2'000.-- bestimmten Gerichtskosten (Dispositiv-Ziffer 3) der X._ AG (Dispositiv-Ziffer 4) und verurteilte diese zur Zahlung einer Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (zuzüglich MwSt) an die Z._ AG (Dispositiv-Ziffer 5).
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die X._ AG dem Bundesgericht, es sei der Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 3. Juli 2012, Dispositiv-Ziffer 2, aufzuheben und die Streitverkündungsklage gegen die Z._ AG zuzulassen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie unter Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 4 und 5 des angefochtenen Entscheids und Auferlegung der vorinstanzlichen Kosten an die Z._ AG. Weiter sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Z._ AG beantragt in ihrer Vernehmlassung, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Die Y._ AG in Liquidation beantragt Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Die Parteien reichten Replik und Duplik ein.
D.
Mit Präsidialverfügung vom 10. September 2012 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. | Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 137 III 417 E. 1; 136 II 101 E. 1, 470 E. 1; 135 III 212 E. 1).
1.1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid, mit dem die Zulassung einer Streitverkündungsklage verweigert wurde. Dabei handelt es sich um einen Teilentscheid i.S. von Art. 91 lit. b BGG, gegen den die Beschwerde an das Bundesgericht zulässig ist (vgl. BGE 134 III 379 E. 1.1 S. 381 f.). Der angefochtene Entscheid ist von einem oberen kantonalen Gericht ergangen, das als Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten (Art. 6 ZPO) und einzige kantonale Instanz eingesetzt ist (Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG). Die Beschwerde ist innert der Beschwerdefrist (Art. 100 BGG) von der mit ihren Rechtsbegehren unterlegenen Partei (Art. 76 Abs. 1 BGG) eingereicht worden.
1.2. Gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG ist für die Beschwerde in Zivilsachen kein Streitwert erforderlich, wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht. Die eidgenössische Zivilprozessordnung sieht nicht nur in Art. 5, sondern auch in Art. 7 ZPO eine einzige Instanz vor. Dass es den Kantonen freigestellt ist, für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung eine einzige kantonale Instanz einzurichten, ändert an der Anwendbarkeit von Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG für den Fall nichts, dass eine einzige kantonale Instanz geurteilt hat (BGE 130 III 2 [recte: 138 III 2] E. 1.2.2, bestätigt im zur Publ. vorgesehenen BGE 4A_304/2012 vom 14. November 2012 E. 1.1).
Nicht anders verhält es sich für Entscheide der Handelsgerichte, welche die Kantone gemäss Art. 6 ZPO bezeichnen können. Auch die Handelsgerichte sind in der ZPO und damit in einem Bundesgesetz im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG vorgesehen. Freilich gilt nach Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO eine Streitigkeit nur dann als handelsrechtlich, wenn gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offensteht. Dies bedeutet nach einhelliger Lehre, dass der Streitwert gemäss Art. 74 Abs. 1 BGG bei Einreichung der Klage erreicht sein muss (vgl. BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 35 f. zu Art. 6 ZPO; DOMINIK VOCK, in: Basler Kommentar, 2010, N. 10 zu Art. 6 ZPO; THEODOR HÄRTSCH, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 16 f. zu Art. 6 ZPO; DAVID RÜETSCHI, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N. 22 zu Art. 6 ZPO; GASSER/RICKLI, Kurzkommentar zur ZPO, 2010, N. 4 zu Art. 6 ZPO; HAAS/SCHLUMPF, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2010, N. 10 zu Art. 6 ZPO; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009, S. 9). Im Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 2 ZPO bildet die Streitwertgrenze nach Art. 74 Abs. 1 BGG somit eine Voraussetzung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts. Für Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO fehlt zwar eine entsprechende Voraussetzung. Nach der Botschaft zur ZPO ist den Kantonen allerdings vorbehalten, mit der Zuweisung dieser Streitigkeiten an das Handelsgericht auch eine Streitwertgrenze einzuführen ( Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, S. 7261). Der Kanton Zürich schreibt gemäss § 44 lit. b des kantonalen Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG; LS 211.1) für Streitigkeiten gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO eine Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- vor. Auch für diese Streitigkeiten ist somit der Mindestreitwert eine Voraussetzung der sachlichen Zuständigkeit des (Zürcher) Handelsgerichts.
Wenn somit die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts im vorliegenden Fall davon abhängt, dass bei Einreichung der Klage ein Mindeststreitwert erreicht ist, hat dies nicht ohne weiteres zur Folge, dass Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG bedeutungslos wird. Denn auch wenn das Handelsgericht seine sachliche Zuständigkeit infolge Erreichens des Streitwerts zutreffend bejaht, kann sich der streitige Betrag im Laufe des Verfahrens vor Handelsgericht reduzieren (etwa durch Klagereduktion, teilweise Klageanerkennung oder teilweise Gegenstandslosigkeit). Es ist in einem solchen Fall denkbar, dass der massgebende Streitwert nach den Begehren, die vor dem Handelsgericht noch streitig geblieben sind (Art. 51 BGG), für die Beschwerde an das Bundesgericht im Sinne von Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG nicht mehr erreicht wird. Die Beschwerde an das Bundesgericht bleibt in einem solchen Fall gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG dennoch zulässig. Die Beschwerde ist im Übrigen erst recht zulässig, wenn das Handelsgericht seine sachliche Zuständigkeit zu Unrecht bejaht.
Unter Vorbehalt einer rechtsgenügenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG) ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.3. Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Bundesverfassungsrecht) gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG; BGE 134 III 379 E. 1.2). Die Beschränkung der Rügegründe gemäss Art. 98 BGG findet auf das vorliegende Verfahren keine Anwendung. Denn entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 2 handelt es sich beim angefochtenen Entscheid nicht um eine vorsorgliche Massnahme, wird doch darin endgültig (und nicht bloss vorläufig) über die Zulassung der Streitverkündungsklage entschieden.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe die Streitverkündungsklage gegen die Beschwerdegegnerin 2 zu Unrecht nicht zugelassen und damit Art. 81 und 82 ZPO sowie Art. 759 OR verletzt.
2.1. Gemäss Art. 81 Abs. 1 ZPO kann die streitverkündende Partei ihre Ansprüche, die sie im Falle des Unterliegens gegen die streitberufene Person zu haben glaubt, beim Gericht, das mit der Hauptklage befasst ist, geltend machen. Bei dieser sog. Streitverkündungsklage ( "appel en cause"; "azione di chiamata in causa"; so der Titel des Abschnittes, in den die Art. 81 f. ZPO eingeordnet sind), handelt es sich um eine qualifizierte Form der einfachen Streitverkündung (Art. 78-80 ZPO) : Anders als bei der einfachen Streitverkündung wird bei der Streitverkündungsklage die Drittperson nicht nur um Mitwirkung gerufen, sondern mit Klage unmittelbar ins Recht gefasst (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 7284; zur Entstehung dieses den Prozessrechten der Kantone Genf, Waadt und Wallis entlehnten Instituts vgl. die Urteile 4A_431/2009 vom 18. November 2009 E. 2.2 und 4A_503/2009 vom 7. April 2009 E. 4).
Mit der Erhebung einer Streitverkündungsklage können Ansprüche verschiedener Beteiligter in einem einzigen Prozess - statt in sukzessiven Einzelverfahren - behandelt werden (Botschaft, a.a.O., S. 7284). Der Prozess erweitert sich dadurch zu einem Gesamt- bzw. Mehrparteienverfahren, in dem sowohl über die Leistungspflicht des Beklagten (Hauptprozess) als auch über den Anspruch der unterliegenden Partei gegenüber einem Dritten (Streitverkündungsprozess) befunden wird ( LORENZ DROESE, Die Streitverkündungsklage nach Art. 81 f. ZPO, SZZP 2010, S. 307). Dabei wird anders als bei der einfachen Streitverkündung nicht bloss das Urteil aus dem Erstprozess auch gegenüber der streitberufenen Partei mit bindender Wirkung ausgestattet, sondern unmittelbar ein Entscheid über die Ansprüche der streitverkündenden gegen die streitberufene Person gefällt und insofern der Erst- und Folgeprozess zusammengefasst ( TANJA DOMEJ, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2010, N. 1 zu Art. 81 ZPO; RAINER WEY, Die Streitverkündungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Fellmann/Weber [Hrsg.], HAVE Haftpflichtprozess 2010, Zürich 2010, S. 58). Die Erweiterung zu einem Gesamtverfahren ändert freilich nichts daran, dass mit der Haupt- und Streitverkündungsklage je eigene Prozessrechtsverhältnisse begründet werden mit unterschiedlichen Parteikonstellationen und Rechtsbegehren (dazu ausführlich NINA FREI, in: Basler Kommentar, 2010, N. 45 f. zu Art. 81 ZPO; GASSER/RICKLI, a.a.O., 2010, N. 1 zu Art. 81 ZPO; GROSS/ZUBER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 42 zu Art. 81 ZPO; zum Begriff des Prozessrechtsverhältnisses vgl. BOHNET/BERTI, Le lien d'instance [Prozessrechtsverhältnis] ou l'essence du procès civil suisse - und ein Plädoyer für eine zivilprozessuale Grammatik, SZZP 2011, S. 75 ff.).
2.2. Gemäss der bundesrätlichen Botschaft (a.a.O., S. 7284) bietet das mit Erhebung der Streitverkündungsklage entstehende Gesamtverfahren zahlreiche Vorteile: Da die Streitverkündungsklage nicht nur am Ort des Hauptprozesses, sondern direkt beim befassten Gericht erhoben wird, werden widersprüchliche Urteile im Erst- und Folgeprozess vermieden. Den Parteien bleibt zudem ein möglicherweise aufwendiger Gerichtsstandwechsel erspart. Schliesslich werden Synergien genutzt, da die Aktenkenntnis des Gerichts in zwei Prozessen verwendet werden kann. Auch für die Beweiserhebung bieten sich Vorteile. Es ist beispielsweise möglich, einen Augenschein oder eine Zeugenbefragung am selben Gerichtstag gleichzeitig für beide Prozesse durchzuführen oder ein und dasselbe Sachverständigengutachten in beiden Prozessen zu verwenden. Insgesamt kann sich dadurch eine namhafte Kosten- und Ressourcenersparnis für die Parteien und das Gericht ergeben.
Dennoch ist die Streitverkündungsklage gemäss der Botschaft (a.a.O., S. 7284) nicht ganz unproblematisch: So zwingt sie die dritte Person je nachdem zur Prozessführung an einen "fremden" Gerichtsstand. Ausserdem hat sie für den hängigen Hauptprozess notwendigerweise Verzögerungen und Komplikationen zur Folge.
2.3. Namentlich wegen solcher Nachteile stellten die ehemaligen Prozessordnungen der Kantone Genf, Waadt und Wallis die Zulassung der Streitverkündungsklage in das (prozessökonomische) Ermessen des Gerichts ( GASSER/RICKLI, N. 8 zu Art. 81 ZPO mit Hinweis auf BGE 132 I 13). Auch Art. 82 ZPO sieht vor, dass das Gericht die Zulassung der Streitverkündungsklage in einem Zwischenverfahren prüfen und darüber mit anfechtbarem Prozessentscheid befinden muss (Art. 82 Abs. 4 ZPO; vgl. auch Botschaft, a.a.O., S. 7285, wo dieses Verfahren als " inzidentes Zulassungsverfahren " bezeichnet wird). Anders als die früheren Prozessordnungen der Kantone Genf, Waadt und Wallis stellt die ZPO die Zulassung der Streitverkündungsklage aber nicht in das gerichtliche Ermessen: Dem Gericht steht es nicht frei, ob es die Streitverkündungsklage aus prozessökonomischen Gründen (z.B. wegen einer möglichen Komplizierung des Verfahrens) zulassen will oder nicht (so die herrschende Lehre: JACQUES HALDY, L' appel en cause, in: Bohnet [Hrsg.], Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour le praticien, 2010, S. 169; ders., SZZP 2/2012, S. 103;WEY, a.a.O., S. 71; DROESE, a.a.O., S. 310; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 8 zu Art. 81 ZPO; DOMEJ, a.a.O., N. 7 zu Art. 82 ZPO; TARKAN GÖKSU, in: Brunner et al. [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2011, N. 6 zu Art. 81 ZPO; URS BERTSCHINGER, Streitverkündungsklage und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, in: Lorandi/ Staehelin [Hrsg.], Innovatives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, 2011, S. 822 f.; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, N. 3.71; in diesem Sinne auch GROSS/ZUBER, a.a.O., N. 32 zu Art. 81 ZPO, wonach die Zulassung der Streitverkündungsklage nicht vom Ausgang einer Interessenabwägung abhängig sei; a.M. aber FREI, a.a.O., N. 19 f. zu Art. 81 ZPO; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, S. 310 f.; DANIEL SCHWANDER, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N. 19 zu Art. 82 ZPO; HOFMANN/LÜSCHER, a.a.O., S. 56; vgl. zur Problematik auch BERNARD CORBOZ, Les dispositions générales du CPC [Titres 3 à 6], in: Foëx/Jeandin [Hrsg.], Le Code de procédure civile - Aspects choisis, 2011, S. 55). Sind die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, ist die Streitverkündungsklage ohne weiteres zuzulassen. Prozessökonomischen Anliegen ist nicht mit der Zulassungsverweigerung der Streitverkündungsklage Rechnung zu tragen, sondern mit der in Art. 82 Abs. 3 i.V.m. Art. 125 lit. a und c ZPO vorgesehenen Möglichkeit, den Haupt- und Streitverkündungsprozess zu trennen oder allenfalls das Verfahren auf einzelne Fragen oder auf einzelne Rechtsbegehren zu beschränken ( HALDY, a.a.O., S. 169; WEY, a.a.O., S. 71; BERTSCHINGER, a.a.O., S. 823; GROSS/ZUBER, a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 82 ZPO; SCHWANDER, a.a.O., N. 20 zu Art. 82 ZPO).
2.4. Nebst den allgemeinen Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 ZPO, welche für alle Klagen gelten, steht die Zulässigkeit der Streitverkündungsklage unter den besonderen Voraussetzungen gemäss den Art. 81 und 82 ZPO ( WEY, a.a.O., S. 67; TREZZINI, a.a.O., S. 308) :
2.4.1. Als zeitliche Voraussetzung gilt nach Art. 82 Abs. 1 Satz 1 ZPO, dass die Streitverkündungsklage spätestens mit der Replik im Hauptprozess zu beantragen ist. Aus Art. 81 Abs. 3 ZPO folgt sodann, dass die Streitverkündungsklage nur zulässig ist, wenn der Hauptprozess im ordentlichen Verfahren durchgeführt wird. Als negative Voraussetzung legt Art. 81 Abs. 2 ZPO fest, dass es sich bei der streitverkündenden Partei um eine Partei des Hauptverfahrens handeln muss ( FREI, a.a.O., N. 25 zu Art. 81 ZPO) : Die Streitverkündung darf nicht durch eine bereits streitberufene Person erfolgen ( Verbot des sog. Kettenappells; vgl. Botschaft, a.a.O., S. 7285).
2.4.2. Der bundesrätliche Entwurf sah in Art. 79 Abs. 1 lit. b und c E-ZPO weiter vor, dass für die mit der Haupt- und Streitverkündungsklage geltend gemachten Ansprüche die gleiche sachliche Zuständigkeit und gleiche Verfahrensart gelten müssen, während der nunmehr in Kraft stehende Art. 81 Abs. 1 ZPO diese Erfordernisse nicht mehr ausdrücklich enthält. Aus den Protokollen der parlamentarischen Beratungen ergibt sich jedoch, dass die Streichung dieser Erfordernisse lediglich als " redaktionelle Vereinfachung " verstanden wurde, weil deren Erwähnung als " überflüssig " angesehen wurde (Voten Blocher und Wicki, Amtl. Bull. SR 2007, S. 509). Daraus ist mit der herrschenden Lehre zu folgern, dass die Voraussetzungen der gleichen sachlichen Zuständigkeit und gleichen Verfahrensart in Art. 81 ZPO implizit mitenthalten sind ( SCHWANDER, a.a.O., N. 29 zu Art. 81 ZPO; FREI, a.a.O., N. 33, 37 zu Art. 81 ZPO; GÖKSU, a.a.O., N. 17 zu Art. 81 ZPO; in Bezug auf die gleiche sachliche Zuständigkeit auch TREZZINI, a.a.O., S. 309; WEY, a.a.O., 64 f.; DROESE, a.a.O., S. 313 sowie in Bezug auf die gleiche Verfahrensart DOMEJ, a.a.O., N. 12 zu Art. 81 ZPO; a.M. aber HALDY, a.a.O., S. 165 ff.).
2.4.3. Aus Art. 81 Abs. 1 ZPO ergibt sich schliesslich die Voraussetzung, dass der mit der Streitverkündungsklage geltend gemachte Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Hauptklageanspruch stehen muss ( FREI, a.a.O., N. 23 zu Art. 81 ZPO; TREZZINI, a.a.O., S. 309 f.; GROSS/ZUBER, a.a.O., N. 31 zu Art. 81 ZPO; GASSER/ RICKLI, a.a.O., N. 10 zu Art. 81 ZPO). Dies ergibt sich aus der Formulierung des Normtextes, gemäss welcher die Streitverkündungsklage einen Anspruch zum Gegenstand haben muss, welchen die streitverkündende Partei "im Falle des Unterliegens gegen die streitberufene Partei zu haben glaubt" (vgl. HALDY, a.a.O, S. 164). Mit der Streitverkündungsklage können somit nur Ansprüche geltend gemacht werden, die vom Bestand des Hauptklageanspruchs abhängen ( DOMEJ, a.a.O., N. 3 zu Art. 81 ZPO). Dabei handelt es sich namentlich um Regress-, Gewährleistungs- und Schadloshaltungsansprüche, aber etwa auch um vertragliche oder gesetzliche Rückgriffsrechte ( SCHWANDER, a.a.O., N. 16 zu Art. 81 ZPO; GÖKSU, a.a.O., N. 9 zu Art. 81 ZPO; GROSS/ZUBER, a.a.O., N. 33 zu Art. 81 ZPO). Werden solche Ansprüche geltend gemacht, besteht der sachliche Zusammenhang zum Hauptklageanspruch und ist auch das Rechtsschutzinteresse gegeben. Eine gesonderte Prüfung von Art. 59 Abs. 2 Bst. a ZPO erübrigt sich ( DROESE, a.a.O., S. 312; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 10 zu Art. 81 ZPO; GÖKSU, a.a.O., N. 10 zu Art. 81 ZPO).
Damit das Gericht den sachlichen Zusammenhang der eingeklagten Ansprüche überprüfen kann, müssen gemäss Art. 82 Abs. 1 Satz 2 ZPO die Rechtsbegehren, welche die streitverkündende Partei gegen die streitberufene Person zu stellen gedenkt, genannt und kurz begründet werden ( DOMEJ, a.a.O., N. 4 zu Art. 82 ZPO; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 4 zu Art. 82 ZPO). Aus der Begründung muss sich ergeben, ob der behauptete Anspruch der streitverkündenden Partei vom Bestand des Hauptklageanspruchs abhängig ist. Zum Zwecke der Zulassungsprüfung ist dabei freilich nicht erforderlich, eine einlässliche Klageschrift einzureichen (Botschaft, a.a.O., S. 7285), denn das Zulassungsverfahren ist kein summarisches Vorprüfungsverfahren ( BERTSCHINGER, a.a.O., S. 823) : Die Tatbestandsvoraussetzungen des mit der Streitverkündungsklage geltend gemachten Anspruchs brauchen nicht glaubhaft gemacht zu werden und es findet auch keine Prüfung statt, ob der Anspruch im Falle des Unterliegens des Streitverkündungsklägers gegenüber dem Hauptkläger materiell begründet ist (vgl. DROESE, a.a.O., S. 315). Zur Bejahung eines sachlichen Zusammenhangs ist ausreichend, wenn der Anspruch nach der Darstellung der streitverkündenden Partei vom Ausgang des Hauptklageverfahrens abhängig ist und damit ein potentielles Regressinteresse aufgezeigt wird (vgl. BERTSCHINGER, a.a.O., S. 824).
2.5.
2.5.1. Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid bezeichnet die Beschwerdeführerin den mit der Streitverkündungsklage gegen die Beschwerdegegnerin 2 geltend gemachten Anspruch als Regressanspruch. Diesen begründet sie mit der solidarischen Haftung der Organe der Beschwerdegegnerin 1 im Rahmen der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit nach Art. 759 OR. Die Beschwerdeführerin machte vor der Vorinstanz geltend, sie habe gerade in der Anfangszeit nach ihrer Wahl aufgrund der Revisionstätigkeit der Beschwerdegegnerin 2 (ihrer Vorgängerin), insbesondere aufgrund der Jahresrevision 2002 und des Revisionsberichts zur Sanierung der Beschwerdegegnerin 1 vom 8. September 2003, ohne weitere Überprüfung davon ausgehen können, es bestehe keine Besorgnis einer Überschuldung bzw. keine Veranlassung zur Vornahme bestimmter Massnahmen. Wenn nun aber die Beschwerdegegnerin 2 vor Amtsantritt der Beschwerdeführerin eine Pflichtverletzung begangen haben sollte, etwa durch unterlassene Anzeige der offensichtlichen Überschuldung beim Richter, so habe die Beschwerdegegnerin 2 nicht nur den daraus erwachsenden Schaden bis zu ihrem Ausscheiden aus dem Amt nicht verhindert, sondern auch den Schaden nicht verhindert, der seit dem Amtsantritt der Beschwerdeführerin bis zur Konkurseröffnung entstanden sei. Die Beschwerdegegnerin 2 sei daher für denjenigen Schaden vollumfänglich solidarisch ersatzpflichtig, zu dessen Ersatz die Beschwerdegegnerin 1 im Falle des Unterliegens im Hauptprozess verurteilt werde.
2.5.2. Die Vorinstanz hielt diesen Ausführungen entgegen, es erscheine als ausgeschlossen, dass beide Revisionsstellen den während der gleichen Zeitperiode aufgelaufenen Fortsetzungsschaden adäquat verursacht haben. Wenn das Gericht bei der Beurteilung der Hauptklage zum Schluss gelange, die Beschwerdeführerin habe es ab einem bestimmten Zeitpunkt X pflichtwidrig unterlassen, den Richter zu benachrichtigen, da zu diesem Zeitpunkt der dafür erforderliche Tatbestand eingetreten war, dann habe die Beschwerdeführerin - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - dafür einzustehen. In Bezug auf diesen Schaden kann nach Auffassung der Vorinstanz " von vornherein keine adäquat kausale Verursachung " durch die Beschwerdegegnerin 2 mehr angenommen werden, da allfällige Pflichtverletzungen aus deren früherer Tätigkeit (z.B. bei der Erstellung des Revisionsberichtes 2002 oder demjenigen vom 8. September 2003 betreffend Sanierung) von den dann stattfindenden Pflichtverletzungen der Beschwerdeführerin aus eigener Revisionstätigkeit " verdrängt " würden. Haftet die Beschwerdeführerin, weil sie selber in pflichtwidriger Weise tätig wurde oder aufgrund der Umstände ein bestimmtes Tätigwerden pflichtwidrig unterliess, wirkt sich gemäss der Vorinstanz eine allfällige Pflichtverletzung der Beschwerdegegnerin 2 " nicht mehr aus ". Vor diesem Hintergrund ist nach Auffassung der Vorinstanz eine Regressforderung seitens der Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin 2 nicht plausibel gemacht und die Streitverkündungsklage bereits deshalb nicht zuzulassen.
2.6. Mit diesen Erwägungen verkennt die Vorinstanz die Tragweite und den Prüfungsumfang des Zulassungsverfahrens. Anstatt den sachlichen Zusammenhang der Haupt- und Streitverkündungsklage zu prüfen, unterzieht die Vorinstanz den mit der Streitverkündungsklage geltend gemachten Anspruch einer eigentlichen materiellen Prüfung. Dabei kommt sie zum Schluss, dass dieser zum Vornherein nicht bestehen könne, und nimmt damit das Ergebnis eines allfälligen Erkenntnisverfahrens in unzulässiger Weise bereits vorweg.
Im Rahmen des Zulassungsverfahrens ist lediglich zu prüfen, ob der mit der Streitverkündungsklage geltend gemachte Anspruch vom Bestand des Hauptklageanspruchs abhängig ist. Dies ist bei Regressansprüchen gestützt auf Art. 759 OR, wie sie die Beschwerdeführerin vorliegend gegen die Beschwerdegegnerin 2 geltend machen will, ohne weiteres der Fall (vgl. Urteil 4A_431/2009 vom 18. November 2009 E. 2.4). Damit ist der von Art. 81 Abs. 1 ZPO geforderte sachliche Zusammenhang gegeben. Ob der Anspruch im Falle des Unterliegens des Streitverkündungsklägers gegenüber dem Hauptkläger auch tatsächlich materiell begründet ist, bildet nicht Gegenstand des Zulassungsverfahrens, sondern des Erkenntnisverfahrens im Streitverkündungsprozess.
Davon abgesehen hält auch die materielle Prüfung des Streitverkündungsanspruchs durch die Vorinstanz vor Bundesrecht nicht stand: Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet, lässt sich eine allfällige Pflichtverletzung der Revisionsstelle nicht einfach aus der Welt schaffen, weil deren Nachfolgerin ebenfalls eine Pflicht verletzt. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Pflichtverletzung eine andere so "verdrängen" kann, dass deren Wirkungen zum Vornherein gänzlich entfallen. Entgegen den apodiktischen Ausführungen der Vorinstanz erscheint jedenfalls nicht a priori ausgeschlossen, dass der Schaden, für den eine Revisionsstelle in Anspruch genommen wird, bereits auf eine Pflichtverletzung der Vorgängerin zurückzuführen ist und damit der Tatbestand einer solidarischen Verantwortlichkeit nach Art. 759 OR gegeben ist. Gemäss den Schweizer Prüfungsstandards der Treuhand-Kammer enthebt die Neuwahl einer anderen Revisionsstelle die alte Revisionsstelle nicht etwa von der Verpflichtung zur Anzeige der Überschuldung beim Richter, da meist unklar ist, wann die neue Revisionsstelle die finanzielle Situation erkennen kann (Treuhand-Kammer [Hrsg.], Schweizer Prüfungsstandards [PS], Ausgabe 2010, PS 290 NN Abs. 2, S. 134). Darauf ist indessen nicht weiter einzugehen, da diese Frage im Streitverkündungsprozess zu prüfen sein wird.
Im Übrigen lässt sich den für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen (Art. 105 Abs. 1 BGG) der Vorinstanz nicht entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin 1 (Klägerin) mit der Beschwerdegegnerin 2 ausserprozessual einen Vergleich abgeschlossen hätte, wie dies die Beschwerdegegnerin 2 in ihrer Vernehmlassung behauptet. Damit erübrigt sich auch die Prüfung, ob und inwieweit der Geschädigte durch solche Vergleiche die Solidarität und den Rückgriff überhaupt ausschliessen kann, so dass damit schon die Grundlage einer Streitverkündung entfallen könnte, weil kein sachlicher Zusammenhang zum Hauptklageanspruch (oben E. 2.4.3) mehr bestehen kann.
2.7. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Zulassung der Streitverkündungsklage zu Unrecht verweigert. Da es sich bei dem mit der Streitverkündungsklage gegen die Beschwerdegegnerin 2 geltend gemachten Anspruch um einen Regressanspruch nach Art. 759 OR handelt, ist der sachliche Zusammenhang nach Art. 81 Abs. 1 ZPO gegeben. Auch die übrigen Zulassungsvoraussetzungen sind erfüllt: Die Beschwerdeführerin hat die Streitverkündungsklage rechtzeitig mit ihrer Klageantwort erhoben (Art. 82 Abs. 1 ZPO), beim Hauptverfahren handelt es sich um ein ordentliches Verfahren (Art. 81 Abs. 3 ZPO), ein unzulässiger Kettenappell liegt nicht vor (Art. 81 Abs. 2 ZPO), gemäss den (unangefochtenen) Ausführungen der Vorinstanz ist diese sowohl für die Haupt- als auch die Streitverkündungsklage sachlich zuständig und auch das Erfordernis der gleichen Verfahrensart (ordentliches Verfahren) ist gegeben.
3.
Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Die Dispositiv-Ziffern 2, 3, 4 und 5 des angefochtenen Entscheids sind aufzuheben und die Streitverkündungsklage gegen die Beschwerdegegnerin 2 ist zuzulassen. Ferner ist die Sache zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 67 und 68 Abs. 5 BGG).
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Dispositiv-Ziffern 2, 3, 4 und 5 des angefochtenen Entscheids werden aufgehoben.
2.
Die Streitverkündungsklage der Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegnerin 2 wird zugelassen.
Im Übrigen wird die Sache zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdegegnerinnen auferlegt (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen).
4.
Die Beschwerdegegnerinnen haben die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'500.-- zu entschädigen (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen).
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Februar 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni |
d93bccc0-419e-43bf-ba88-0bfb6c25aee4 | de | 2,008 | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. P._ (geboren 1967) arbeitete vom 1. Juni 2001 bis Ende September 2004 als Angestellte bei der Firma X._. Sie war während dieser Zeitspanne nicht bei der Vorsorgestiftung Z._ (nachfolgend: Vorsorgestiftung) im Rahmen der beruflichen obligatorischen Vorsorge versichert, weil sie während ihrer Anstellungszeit den Mindestlohn nach BVG nicht erreicht haben soll.
B. Mit Klage vom 9. Juli 2007 beantragte P._, es sei die Firma X._ zur Bezahlung von Arbeitgeberbeiträgen an die berufliche Vorsorge in Höhe von Fr. 1'294.80 nebst Zins zu 5% seit 1. Oktober 2004 zu verpflichten. Die Firma X._ liess in ihrer Klageantwort die Abweisung der Klage beantragen, soweit auf diese einzutreten sei. Mit Eingabe vom 8. Oktober 2007 stellte P._ den Antrag, die Arbeitgeberin habe die eingeforderten Beiträge auf ihr Freizügigkeitskonto bei der Bank Y._ zu bezahlen. Mit Replik vom 31. Dezember 2007 kam sie auf das ursprünglich gestellte Rechtsbegehren zurück und verdeutlichte, sie verlange nicht Leistung an sich selbst, sondern an die berufliche Vorsorge.
Mit Entscheid vom 29. Januar 2008 wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Klage ab und verpflichtete die Klägerin, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 1'100.50 (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Firma X._ zu verpflichten, die aufgrund der gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen für die Zeitspanne vom 1. Januar 2002 bis 30. September 2004 geschuldeten Beiträge der beruflichen Vorsorge zugunsten der Klägerin im Betrag von Fr. 1'998.70 an die Vorsorgestiftung Z._ zu überweisen.
D. Die Firma X._ nimmt zur Beschwerde Stellung, verzichtet aber darauf, einen Antrag zu stellen. P._ lässt die Gutheissung der Beschwerde des BSV beantragen.
E. P._ lässt ebenfalls Beschwerde führen mit dem Antrag, die Firma X._ sei zu verpflichten, ihr Beiträge an die berufliche Vorsorge im Gesamtbetrag von Fr. 1'294.80 nebst Zins zu 5% seit 1. Oktober 2004 an die Vorsorgestiftung Z._ zu bezahlen.
Die Firma X._ lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen. Das BSV schliesst auf Gutheissung der Beschwerde unter Hinweis auf die Begründung in der eigenen Beschwerde. | Erwägungen:
1. Da den beiden Beschwerden derselbe Sachverhalt zugrunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (BGE 128 V 124 E. 1 S. 126 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 128 V 192 E. 1 S. 194).
2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Gemäss Art. 105 Abs. 1 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG; Ausnahme: Beschwerden gemäss Art. 97 Abs. 2 BGG [Art. 105 Abs. 3 BGG]). Zu den Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 lit. a BGG gehören namentlich auch die unvollständige (gerichtliche) Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen (Urteile 9C_40/2007 vom 31. Juli 2007, E. 1, 9C_360/2007 vom 30. August 2007, E. 3; Ulrich Meyer, N 25, 36 und 58-61 zu Art. 105, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008 [nachfolgend: BSK BGG]; Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N 24 zu Art. 97) und die Verletzung des Grundsatzes der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens (Art. 73 Abs. 2 BVG) als einer wesentlichen Verfahrensvorschrift (Urteile 9C_539/2007 vom 31. Januar 2008, E. 1, 8C_364/2007 vom 19. November 2007, E. 3.3; BSK BGG-Meyer, N 60 zu Art. 105; vgl. auch Markus Schott, N 17 zu Art. 97, in: BSK BGG).
3. 3.1 Nach Art. 73 Abs. 2 BVG sehen die Kantone bei Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten ein einfaches, rasches und in der Regel kostenloses Verfahren vor, wobei das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat. Dieser im gesamten Sozialversicherungsprozess (vgl. Art. 61 lit. a ATSG) vorherrschende Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens lässt es zwar aufgrund der Dispositionsmaxime im Belieben der klägerischen Partei, den Streit zu definieren, den sie dem Berufsvorsorgegericht vortragen will (BGE 129 V 450 E. 3.2 S. 453), und aufgrund der Herrschaft über den Streitgegenstand auf das eingeklagte Rechtsbegehren ganz oder teilweise zu verzichten. Aufgrund des im Recht der beruflichen Vorsorge auf kantonaler Ebene vorgeschriebenen Klageverfahrens ergibt sich der Streitgegenstand einzig aus den Rechtsbegehren der Klage, und allenfalls, soweit zulässig, der Widerklage (BGE 129 V 450 E. 3.2 mit Hinweis S. 452 f.). Innerhalb des Streitgegenstandes ist das Berufsvorsorgegericht in Durchbrechung der Dispositionsmaxime an die Begehren der Parteien nicht gebunden. Diese im Anwendungsbereich des ATSG geltende Verfahrensregel (Art. 61 lit. d erster Satz ATSG) kommt auch im erstinstanzlichen Berufsvorsorgeprozess zum Zuge (Urteil M. des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 8. März 1990, B 6/89, SZS 1990 S. 268).
3.2 Mit BGE 129 V 320 entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht, dass bei Rügen der versicherten Person bezüglich der Abrechnungspflicht des Arbeitgebers (z.B. unterlassene Abrechnung des ganzen Lohnes oder bestimmter Lohnbestandteile) ausschliesslich dieser passivlegitimiert ist; hingegen ist alleine die Vorsorgeeinrichtung passivlegitimiert, soweit sich das Begehren der versicherten Person auf die konkrete Ausrichtung einer Leistung oder die unzutreffende Höhe der von der Vorsorgeeinrichtung anhand der (unbestrittenen) Beiträge berechneten Leistungen bezieht. Im Urteil A. und B. vom 9. November 2004 (B 45 und 46/04) ging es um Arbeitnehmer, die verlangten, dass auch auf den ihnen ausgerichteten Boni Beiträge an die Vorsorgeeinrichtung geleistet würden, womit auch eine höhere Austrittsleistung resultieren würde. Wie im genannten Urteil ausgeführt, verlangten die Beschwerdeführer somit nicht direkt eine höhere Austrittsleistung, sondern rügten, ihr Arbeitgeber habe unzulässigerweise auf den bezahlten Boni keine Beiträge mit der Vorsorgeeinrichtung abgerechnet. Damit war in erster Linie die Beitragsabrechnungspflicht und nicht die Höhe der Austrittsleistung streitig, weshalb gestützt auf BGE 129 V 320 ausschliesslich der Arbeitgeber, nicht aber die Vorsorgeeinrichtung passivlegitimiert war. Etwas anderes kann aus dem Urteil A. und B. vom 9. November 2004 (B 45 und 46/04) nicht abgeleitet werden (Urteil P. vom 6. Februar 2006, B 65/05; teilweise publiziert in SZS 2006 S. 469). Ist der Versicherungs- oder Freizügigkeitsfall bereits eingetreten, steht es aufgrund der Dispositionsmaxime im Belieben der klagenden Partei, ob sie die Klage gegen den Arbeitgeber auf Leistung von Beiträgen oder gegen die Vorsorgeeinrichtung auf (höhere) Leistungen unter Einbezug der nicht abgerechneten Entgelte einreichen will. Sofern sich ein Leistungsfall noch nicht ereignet hat, richtet sich die Klage gegen den Arbeitgeber auf Bezahlung der nicht oder nicht vollständig bezahlten Beiträge.
3.3 Das kantonale Gericht ging im angefochtenen Entscheid davon aus, es sei unklar, was die beklagte Arbeitgeberin gemäss den von der Klägerin formulierten Rechtsbegehren leisten solle. Gehe man davon aus, die Klage ziele auf die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen ab, so müsste das Klagebegehren richtigerweise auf Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung an die Vorsorgeeinrichtung lauten. Die vorliegende Klage richte sich zwar gegen den Arbeitgeber der Klägerin, jedoch verlange diese Zahlung an sich selbst bzw. mit der Klageänderung Zahlung auf ihr Freizügigkeitskonto. Beides sei nicht richtig. Soweit sich die Klage auf Beiträge richte, sei sie folglich abzuweisen. Nehme man dagegen an, die Klage umfasse die Verpflichtung zu einer Versicherungsleistung, so müsste sie sich richtigerweise gegen die Vorsorgeeinrichtung richten. Soweit die Klage auf die Verpflichtung zu einer Leistung ziele, sei sie somit mangels Passivlegitimation des eingeklagten Arbeitgebers abzuweisen. Immerhin sei mit Blick auf die Aktenlage im Sinne eines obiter dictums festzuhalten, dass der als solcher nicht strittige Bruttolohn der Klägerin in den Jahren 2002 bis 2004 den Grenzbetrag für die Versicherungspflicht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 BVG übersteige.
3.4 Das BSV erblickt in seiner Beschwerde in der vorinstanzlichen Argumentation einen Verstoss gegen die in Art. 73 Abs. 2 BVG enthaltenen Grundsätze der Einfachheit des Verfahrens und der Untersuchungsmaxime. Beide Verfahrensgrundsätze sollten den Versicherten ermöglichen, ihre Ansprüche aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge weitgehend ohne Rechtsvertretung auf dem Prozessweg durchzusetzen. Die nicht vertretene Klägerin habe ihr Begehren ausreichend klar formuliert, indem sie beantragt habe, ihr seien von der Beklagten Arbeitgeberbeiträge an die berufliche Vorsorge zu bezahlen, und in der Replik noch explizit hinzufügte, sie verlange nicht Bezahlung an sich selber, sondern an die berufliche Vorsorge. Die Klägerin habe ihre Forderung in der Begründung ausdrücklich auf Art. 66 Abs. 2 BVG gestützt, gemäss welchem der Arbeitgeber der Vorsorgeeinrichtung die gesamten Beiträge schulde. Sie habe ihre Klage daher korrekterweise und bewusst gegen ihre ehemalige Arbeitgeberin und nicht gegen die Vorsorgeeinrichtung gerichtet (Hinweis auf BGE 129 V 320). Zudem habe sie ihre Klageänderung, mit welcher sie die Überweisung der ausstehenden Beiträge an ihre Freizügigkeitseinrichtung verlangt habe, wieder zurückgezogen. Mit diesem Vorgehen sei offensichtlich gewesen, was die Klägerin erreichen wollte, nämlich die Verpflichtung des ehemaligen Arbeitgebers zur Bezahlung der für die Jahre 2002 bis 2004 geschuldeten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge an die Vorsorgestiftung.
3.5 Der Betrachtungsweise des BSV ist in allen Teilen beizupflichten. Mit Eingabe vom 9. Juli 2007 hat die Klägerin gegen ihre ehemalige Arbeitgeberin Klage eingereicht und den Antrag gestellt, die "Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Arbeitgeberbeiträge an die berufliche Vorsorge im Gesamtbetrag von Fr. 1'294.80 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Oktober 2004 zu bezahlen". In der Replik vom 31. Dezember 2007 erklärte sie den Verzicht auf die mit Eingabe vom 8. Oktober 2007 vorgenommene Klageänderung auf Überweisung der Beiträge auf ihr Freizügigkeitskonto und hielt am ursprünglichen Klagebegehren fest, wobei sie dieses dahingehend bekräftigte, sie verlange nicht Leistung an sich selbst, sondern "an die berufliche Vorsorge". Damit war - wie dies auch die Beschwerde führende Klägerin vorbringen lässt - hinreichend klar, dass sie als nicht vertretene Rechtsuchende beantragte, es sei ihr Arbeitgeber zu verpflichten, die ausstehenden Beiträge an die berufliche Vorsorge, d.h. an die Vorsorgestiftung zu bezahlen. Da die Klägerin bewusst den Arbeitgeber eingeklagt und die Bezahlung der Beiträge, nicht jedoch die Austrittsleistung verlangt hat, ist der Arbeitgeber im vorliegenden Prozess passiv legitimiert (BGE 129 V 320). Das kantonale Gericht hat daher zu Unrecht die Klage abgewiesen.
4. Da das kantonale Gericht keine tatsächlichen Feststellungen zur Höhe der geschuldeten Beiträge getroffen hat, ist der Sachverhalt vom Bundesgericht zu ergänzen (E. 2 hievor). Aus den Akten ergibt sich und ist auch unbestritten, dass die Klägerin in den Jahren 2002 bis 2004 Fr. 26'850.-, Fr. 31'750.- und Fr. 25'525.- Bruttolohn erhalten hat. Damit hätte sie in diesen Jahren angesichts der in Art. 2 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 BVG festgeschriebenen Mindestschwelle in der obligatorischen beruflichen Vorsorge versichert werden müssen. Diese Versicherungspflicht kann nicht dadurch umgangen werden, dass der Arbeitgeber anfangs Jahr ein mutmassliches Einkommen meldet, das unter dem Mindestlohn liegt. Die paritätischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge betragen je Fr. 999.35, was insgesamt Fr. 1'998.70 ergibt. Zwar hat die Klägerin lediglich den Betrag von Fr. 1'294.80 eingeklagt. Das erstinstanzliche Gericht hätte jedoch über das Begehren zugunsten der Klägerin hinaus gehen dürfen (E. 3.1 hievor). Da es sich aufgrund des Grundsatzes der Raschheit des Verfahrens und aus prozessökonomischen Gründen nicht rechtfertigt, die liquide Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, ist es entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin dem Bundesgericht nicht verwehrt, über den Antrag der Klägerin hinauszugehen. Es kommt hinzu, dass sich der eingeklagte Forderungsbetrag lediglich auf die Arbeitgeberbeiträge bezieht. Nach Art. 66 Abs. 2 und 4 BVG hat der Arbeitgeber indessen seiner Vorsorgeeinrichtung die Arbeitnehmer- und die Arbeitgeberbeiträge zu bezahlen. Die Beschwerdegegnerin ist daher zu verpflichten, der Vorsorgestiftung Z._ Fr. 1'998.70 nebst Zins zu 5% seit 1. Oktober 2004 zu bezahlen. Es bleibt der Vorsorgestiftung unbenommen, von der auszurichtenden Austrittsleistung unter den Voraussetzungen des Art. 39 Abs. 2 BVG die nicht vom Lohn abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge zu verrechnen (vgl. dazu auch BGE 128 V 224).
5. Die Beschwerdegegnerin hat als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen und der Beschwerde führenden Partei für das letztinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG). Da das kantonale Verfahren kostenlos (vgl. Art. 73 Abs. 2 BVG) und die Beschwerdeführerin nicht vertreten war, entfällt eine Neuverlegung der erstinstanzlichen Verfahrenskosten (Art. 67 und 68 Abs. 5 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In Gutheissung der Beschwerden wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 29. Januar 2008 aufgehoben und die Firma X._ verpflichtet, der Vorsorgestiftung Z._ paritätische Beiträge in Höhe von Fr. 1'998.70 nebst Zins zu 5% seit 1. Oktober 2004 zu bezahlen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Firma X._ hat der Beschwerdeführerin P._ für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu entrichten.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. Oktober 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Nussbaumer |
d94a5502-bc36-47e8-b7f0-93d5c7719335 | fr | 2,008 | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | critical | critical-1 | Faits:
A. Par ordonnance du 21 février 2007, le Juge d'instruction de l'arrondissement de La Côte a renvoyé X._ devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne comme accusé de contrainte sexuelle, viol et actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance.
Le 15 mars 2007 le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a renvoyé X._ devant le Tribunal de police du même arrondissement sous la prévention de conduite en état d'ébriété qualifiée. Par décision du 3 avril 2007, le Président du Tribunal d'arrondissement a décliné la compétence du Tribunal de police et transmis ce dernier dossier au Tribunal correctionnel, les deux causes étant jointes pour faire l'objet d'un seul jugement.
B. Par jugement du 4 décembre 2007, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a libéré X._ des chefs d'accusation de contrainte sexuelle, viol, actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance, mais l'a condamné, pour conduite en état d'ébriété qualifiée, à 60 jours-amende à 120 fr./j.
C. Le 24 décembre 2007, X._ a formulé une demande d'indemnité de 24'805 fr.65.
Par arrêt du 29 février 2008, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis cette requête et alloué à X._ la somme globale de 4'304 fr., à la charge de l'Etat. En substance, la Cour cantonale a relevé que le demandeur avait droit à une indemnité, qui devait cependant être réduite, en raison du comportement « moralement condamnable » de l'intéressé. L'autorité a donc fixé à 4000 fr., TVA non comprise, l'indemnité accordée pour les frais de défense. Pour le reste, elle a rejeté la demande de réparation du tort moral, qui ne trouvait aucune justification.
D. X._ dépose un recours en matière pénale et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Il reproche essentiellement à la Cour cantonale une interprétation arbitraire des art. 67 et 163a du CPP/VD. Il voit également un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst., en ce que le Tribunal d'accusation a réduit sa demande d'indemnité en raison de son comportement « moralement condamnable » ou « moralement blâmable ». De plus, il conteste l'estimation des frais de défense, surtout parce que la juridiction cantonale a réduit de 60 % le temps consacré par le mandataire à la procédure, sans aucune instruction et sans aucune explication.
Le Ministère public et le Tribunal cantonal vaudois ont renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement sa compétence, respectivement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 134 III 379 consid. 1 p. 381; 134 V 138 consid. 1 p. 140).
1.1 La décision entreprise concerne tout d'abord l'obtention d'une indemnité suite au prononcé d'un acquittement, fondée sur le droit cantonal de procédure pénale, soit l'art. 163a CPP/VD. Il s'agit donc d'un arrêt rendu en matière pénale au sens de l'art. 78 al. 1 LTF (cf. FF 2001 p. 4111). Dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF) prononcé par une autorité cantonale de dernière instance (art. 80 et 130 al. 1 LTF), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi.
1.1.1 En effet, les frais exposés par les parties, c'est-à-dire essentiellement les honoraires payés pour le mandataire privé ou l'avocat commis d'office, sont indissociables de la procédure pénale et sont arrêtés par le juge pénal avec la décision au fond, ou, comme dans le cas particulier, par un jugement séparé. Dans ces conditions, les moyens développés contre la fixation du montant des honoraires, respectivement de la rémunération de l'avocat d'office, doivent l'être dans le cadre du recours en matière pénale (arrêts 6B_215/2007 du 2 mai 2007, consid. 1.2, et 6B_300/2007 du 13 novembre 2007, consid. 1.2).
Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité précédente et a un intérêt juridique à la modification de l'arrêt entrepris, dès lors qu'il requiert une indemnité prévue par le droit cantonal. Il a ainsi qualité pour recourir au sens de l'art. 81 LTF, même s'il ne figure pas dans une des catégories mentionnées sous la let. b de cette disposition, cette énumération n'étant pas exhaustive.
1.1.2 La prétention en réparation du tort moral se trouve certes en relation avec la procédure pénale, en ce qu'elle se fonde sur un comportement - légal ou illégal - des autorités de poursuite pénale, qui auraient causé le préjudice psychique dont se plaint le recourant. Matériellement il s'agit d'une prétention en responsabilité civile contre le canton de Vaud, déduite du droit public cantonal de ce dernier. A l'opposé des prétentions civiles qui, en vertu de l'art. 78 al. 2 let. a LTF, doivent être invoquées par la voie du recours en matière pénale, le traitement des prétentions en responsabilité civile contre l'Etat découlant de la procédure pénale n'est pas réglé expressément par les art. 78 ss LTF. Le message du Conseil fédéral, du 28 février 2001 sur la révision totale de la juridiction fédérale (FF 2001 p. 4112 ss), est muet sur cette question, qu'apparemment la doctrine n'a pas davantage examinée. Le rapport de ces créances avec la procédure pénale n'est pas si étroit qu'il soit totalement pertinent de les juger avec cette dernière, comme c'est le cas pour les frais de procédure et les dépens des parties. En l'absence d'une réglementation dérogatoire pour les créances de droit public, les prétentions en responsabilité civile contre l'Etat suivent en principe la voie du recours en matière de droit public, au sens des art. 82 ss LTF. La Cour de droit pénal est compétente pour l'instruction de ceux-ci et leur jugement (art. 30 al. 1 let. c ch. 1 et art. 33 du règlement du Tribunal fédéral; arrêts 6B_215/2007 du 2 mai 2007, consid. 1.2, et 6B_300/2007 du 13 novembre 2007, consid. 1.2).
1.1.3 Le recourant ne peut toutefois saisir le Tribunal fédéral d'un recours en matière de droit public, s'agissant de la responsabilité de l'Etat, que si la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 85 al. 1 let. a LTF, a contrario).
Comme la créance en réparation du tort moral invoquée ascende à 5000 fr., le recours en matière de droit public est irrecevable. Dans ces conditions, pour la demande d'indemnité de tort moral, seul le recours constitutionnel subsidiaire entre en ligne de compte, voie que le recourant a utilisée à juste titre pour ce grief précis, parallèlement au recours en matière pénale, en respectant la règle formelle posée à l'art. 119 al. 1 LTF, qui contraint de déposer les deux recours dans un seul mémoire.
Les autres conditions de recevabilité du recours constitutionnel subsidiaire seront examinées ci-dessous (cf. infra consid. 4).
1.2 Le recours ordinaire peut notamment être formé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), y compris les droits constitutionnels. Il ne peut critiquer les faits qu'au motif que ceux-ci ont été établis de façon manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire, ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).
En vertu de l'art. 106 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. Comme sous l'empire de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, dont les exigences demeurent valables pour les griefs soumis au principe d'allégation en vertu de l'art. 106 al. 2 LTF, le recourant qui se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) ne peut donc se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenable. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (cf. ATF 130 I 258 consid. 1.3 et les arrêts cités).
Comme les moyens de droit constitutionnel peuvent être invoqués dans le cadre du recours en matière pénale, le recours constitutionnel subsidiaire est exclu, sauf en ce qui concerne la prétention en réparation du tort moral, et l'ensemble des autres griefs soulevés sera traité dans celui-là, selon la procédure ordinaire des art. 78 à 81 LTF. De plus, le grief de déni de justice formel tiré de l'art. 29 al. 1 Cst., et reposant sur l'idée que la Cour cantonale aurait violé cette norme constitutionnelle parce qu'elle n'aurait statué que partiellement en réduisant le montant de l'indemnité sollicitée, n'a pas de portée propre par rapport au reproche d'arbitraire de la décision attaquée. La cause sera donc examinée sous l'angle de l'art. 9 Cst. Enfin, le recourant n'invoque pas la violation du droit d'être entendu sous l'angle d'une motivation insuffisante (ATF 134 I 83 consid. 4.1 p. 88), lorsqu'il se plaint que le Tribunal d'accusation a écarté du calcul des frais nécessaires à sa défense plus de la moitié du temps consacré par son avocat à cette procédure, « sans explication ni mesure d'instruction ». Seule entre donc en ligne de compte l'interdiction de l'arbitraire dans l'application du droit cantonal, que le Tribunal de céans censure avec un pouvoir d'examen restreint (ATF 134 I 140 consid. 5.3 i.f. p. 148).
2. Le recourant se plaint tout d'abord d'une application arbitraire des art. 67 et 163a CPP/VD.
2.1 Si l'art. 67 CPP/VD traite de l'indemnisation du préjudice découlant de la détention d'une personne qui a ensuite bénéficié d'un non-lieu ou d'un acquittement, l'art. 163a CPP/VD prévoit que l'inculpé et l'accusé libérés des fins de la poursuite pénale, qui ne l'ont ni provoquée ni compliquée fautivement, peuvent obtenir de l'Etat (...) une indemnité équitable pour le dommage résultant de l'instruction et pour leur frais de défense.
Selon une jurisprudence constante, ni le droit constitutionnel fédéral, ni le droit conventionnel n'exigent de l'Etat qu'il indemnise les particuliers victimes d'une incarcération en soi licite, mais qui se révèle par la suite injustifiée (cf. ATF 119 Ia 221 consid. 6 p. 230; 113 Ia 177 consid. 2d p. 182; 108 Ia 13 consid. 3 p. 17). Il en va a fortiori de même s'agissant des autres préjudices subis en relation avec la procédure pénale close par un non-lieu ou un acquittement et, en particulier, des frais de défense. Il est en revanche loisible aux cantons d'instituer une telle garantie dont le Tribunal fédéral examine alors la portée sous l'angle de l'arbitraire lorsqu'elle est contenue dans une norme de rang inférieur à la Constitution (cf. arrêt 1P.457/1996 du 26 novembre 1996, publié in ZBl 99/1998 p. 34 et RDAF 1999 I 679; pour la notion d'arbitraire: cf. ATF 134 I 140 consid. 5.4 p. 148; 133 I 149 consid. 3.1 p. 153). En l'occurrence, l'art. 163a al. 1 CPP/VD confère à l'accusé acquitté une telle prétention juridique.
A l'instar de celle fondée sur l'art. 122 PPF, la jurisprudence ne précise pas la définition des comportements susceptibles d'entraîner une réduction de la réparation due au prévenu acquitté ou bénéficiant d'un non-lieu. Il est toutefois relevé que la juridiction intéressée bénéficie d'un large pouvoir d'appréciation, limité par l'interdiction de l'arbitraire (BOVAY/DUPUIS/MONNIER/MOREILLON/PIGUET, Procédure pénale vaudoise, 3è éd., Lausanne 2008, p. 183 n. 1.2). De façon générale, si un comportement contraire à la seule éthique ne peut justifier le refus d'indemniser le prévenu libéré des fins de la poursuite pénale, la jurisprudence a étendu la notion de comportement fautif à la violation de toute norme de comportement, écrite ou non, résultant de l'ordre juridique suisse dans son ensemble (ATF 119 Ia 332 consid. 1b p. 334; 116 Ia 162 consid. 2c p. 168). Le droit civil non écrit interdit de créer un état de fait propre à causer un dommage à autrui, sans prendre les mesures nécessaires afin d'en éviter la survenance; celui qui contrevient à cette règle peut être tenu, selon l'art. 41 CO, de réparer le dommage résultant de son inobservation (ATF 126 III 113 consid. 2a/aa p. 115). Or, les frais directs et indirects d'une procédure pénale, y compris l'indemnité qui doit éventuellement être payée au prévenu acquitté, constituent un dommage pour la collectivité publique. De même, le droit de procédure pénale interdit implicitement de créer sans nécessité l'apparence qu'une infraction a été ou pourrait être commise, car un tel comportement est susceptible de provoquer l'intervention des autorités répressives et l'ouverture d'une procédure pénale et, partant, de causer à la collectivité le dommage que constituent les frais liés à une instruction pénale ouverte inutilement. Il y a comportement fautif, dans ce cas, lorsque le prévenu aurait dû se rendre compte, sur le vu des circonstances et de sa situation personnelle, que son attitude risquait de provoquer l'ouverture d'une enquête pénale (arrêt 1P.553/1993 du 31 mai 1994, cité par ANTOINE THÉLIN, L'indemnisation de prévenu acquitté en droit vaudois, in JdT 1995 III 103 s.).
2.2 Le Tribunal correctionnel a acquitté le recourant des préventions d'infractions contre l'intégrité sexuelle, au bénéfice du doute. Il en ressort qu'à la suite de l'instruction et de l'audience de jugement, son attitude à l'égard de la victime n'a pas été considérée comme pénalement relevante, ce qui ne signifie pas que ce comportement fautif ne soit pas contraire à « toute norme de comportement, écrite ou non, résultant de l'ordre juridique suisse dans son ensemble », au sens de la jurisprudence et de la doctrine mentionnées ci-dessus. Ainsi, la volonté d'utiliser la partenaire comme un objet dans le seul but d'obtenir la satisfaction de pulsions, qui a laissé des traces somatiques relevées par le médecin consulté par la plaignante (pétéchies anales), est caractéristique de l'avènement d'un état de fait susceptible de causer un préjudice à la personne visée, alors que des relations intimes entretenues dans un contexte consensuel auraient permis d'éviter le tort subi.
En agissant de la sorte, le recourant a créé une situation dommageable, qui a conduit la victime à déposer une plainte pénale, dont il a finalement été libéré au bénéfice du doute à la suite d'une longue instruction et de l'audience de jugement. Au vu du déroulement des faits, qui ont poussé la victime à se plaindre, et de la perception que le recourant en avait, sur le moment même, ce dernier ne pouvait nullement exclure que les événements vécus risquaient de déclencher l'ouverture d'une procédure pénale, comportement fautif justifiant la réduction de l'indemnité à laquelle l'accusé acquitté peut prétendre.
En considération de ces éléments, il n'est pas nécessaire de vérifier plus avant si le comportement fautif du recourant relève directement de l'art. 41 CO, ou de l'art. 28 al. 2 CC, puisqu'il viole de toute manière le droit civil non écrit, dans l'acception rappelée ci-dessus au consid. 2.1. Ainsi, la décision du Tribunal d'accusation doit être confirmée en ce qui concerne le principe de la réduction de l'indemnité sollicitée. Il convient toutefois de relever que la juridiction cantonale devait appliquer la jurisprudence susmentionnée, sans reprendre littéralement les expressions fausses de « moralement condamnable ou blâmable », qui peuvent donner à croire que la réduction de l'indemnité demandée par l'accusé acquitté est fondée sur la seule contravention à un principe éthique ou moral, exigence insuffisante.
3. Le principe étant admis, il convient d'examiner le mérite du grief soulevé relativement au montant de la réduction, respectivement à celui de l'indemnité finalement octroyée par la Cour cantonale.
3.1 Le recourant ne critique pas la réduction de base de l'indemnité, consistant dans la reconnaissance d'un tarif horaire de 250 fr. En tout état, cette estimation du tarif horaire ne saurait être considérée comme arbitraire, puisqu'il s'agit d'une diminution du tarif usuellement pratiqué dans le canton de Vaud, d'après une jurisprudence cantonale bien établie. De plus, la norme de rémunération ainsi adoptée dépasse sensiblement les standards de paiement des avocats commis d'office, même suite à l'amélioration de celui-ci dans la jurisprudence récente du Tribunal de céans (ATF 132 I 201 consid. 8.7 p. 217 s. et les références citées).
3.2 Le recourant se plaint essentiellement de ce que le Tribunal d'accusation a réduit à 20 h. le temps consacré à la préparation de sa défense, alors que son avocat avait produit un décompte détaillé des opérations accomplies correspondant à un travail de 50 1⁄2 h., représentant, avec la TVA et les débours, un montant total de 19'805 fr. 65. En substance, il fait valoir que la procédure a duré près de trois ans et demi, qu'elle a traité de faits considérés comme graves, que le magistrat instructeur avait prononcé un premier non-lieu le 25 janvier 2006, avant que cette décision ne soit annulée par le Tribunal d'accusation le 6 avril 2006, ce qui a ensuite conduit à l'ordonnance de renvoi du Juge d'instruction du 21 février 2007, pour se terminer par le jugement d'acquittement du 4 décembre 2007.
3.2.1 Dans l'examen de la demande, le Tribunal d'accusation a retenu de manière forfaitaire qu'au vu dossier, de la complexité de l'affaire, des opérations effectuées ainsi que de l'audience de jugement d'environ huit heures, on pouvait admettre que l'avocat avait dû consacrer quelque vingt heures à la défense des intérêts de son client.
3.2.2 Cette motivation extrêmement sommaire ne permet pas à l'autorité de recours de saisir les raisons effectives qui ont conduit la Cour cantonale à réduire de 60 % le temps que le mandataire allègue avoir consacré à la défense de son client. La seule distinction entre les 8 h. affectées à l'audience de jugement et le reste de toute la procédure, soit 12 h., ne permet pas de comprendre les moyens mis en oeuvre à chaque stade de la cause, y compris les démarches nécessaires au contrôle de l'ordonnance de non-lieu initiale par le Tribunal d'accusation. Il appartenait à ce dernier de vérifier plus précisément les divers postes du décompte remis par l'avocat du recourant et d'indiquer les motifs pour lesquels certains d'entre eux ne pouvaient pas être retenus, ou devaient être modérés en fonction de la complexité de l'affaire, de son enjeu et du réel poids des diverses démarches portées par l'avocat dans sa note d'honoraires. En l'absence d'un tel contrôle précis, la suppression de 60 % du temps de travail annoncé, qui aboutit finalement à une indemnité de 5000 fr. TVA non incluse, mais avant la réduction due au comportement fautif de l'acquitté, qui a violé une règle de comportement posée par le droit civil non écrit, est arbitraire dans sa motivation comme dans son résultat.
Pour cette raison, la décision du Tribunal d'accusation doit être annulée, ce qui entraîne le renvoi de la procédure à la juridiction cantonale pour nouveau prononcé dûment étayé sur le nombre d'heures retenu pour la défense des intérêts du recourant dans toute la procédure pénale en cause.
4. Reste à examiner le recours constitutionnel subsidiaire. Cette voie de droit n'est ouverte que pour se plaindre de la violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Le Tribunal fédéral n'examine que les griefs soulevés et motivés de façon détaillée par la partie recourante (art. 117 et 106 al. 2 LTF); l'auteur du recours doit indiquer quel droit constitutionnel aurait été violé et montrer, par une argumentation circonstanciée, en quoi consiste la violation (cf. supra consid. 1.2; ATF 133 III 439 consid. 3.2 p. 444).
4.1 Le recourant estime que le rejet de sa demande d'indemnité pour tort moral est arbitraire. Il invoque, à l'appui de son argumentation, la durée de la procédure, la connaissance qu'en ont eue certains cercles d'amis et son état d'anxiété qualifié, attesté par un certificat médical.
Comme le droit cantonal ne contient pas de dispositions particulières concernant l'évaluation du tort moral, il convient de s'inspirer des principes tirés de l'art. 49 CO, appliqués à titre de droit cantonal supplétif. Ainsi, le montant de l'indemnité éventuelle doit être fixé en fonction de la gravité de l'atteinte portée à la personnalité, ce qui suppose notamment que le recourant ait subi un choc psychique particulier du fait des mesures d'instruction subies (ATF 113 IV 93 consid. 3a p. 98). De façon générale, il appartient au demandeur d'invoquer et de prouver les lésions subies (ATF 117 IV 209 consid. 4b, p. 218). De plus, si le principe d'une indemnisation peut être retenu, la faute concomitante du lésé joue un rôle important comme facteur de réduction de la réparation. Toutefois, la règle applicable à cet égard déroge aux principes généraux de la responsabilité civile, dans la mesure où seul un acte illicite du prévenu peut être pris en considération, soit la violation fautive d'une injonction de l'ordre juridique pris dans son ensemble, y compris le droit civil non écrit, à l'exclusion de toute atteinte à un précepte éthique ou moral (ANTOINE THÉLIN, op. cit., p. 99 ch. 3 et 4 et 103).
4.2 En l'espèce, le recourant se borne à reprendre les moyens qu'il avait développés en instance cantonale, sans s'attacher à démontrer que la décision du Tribunal d'accusation portait atteinte à son droit de ne pas être traité arbitrairement par une autorité publique. De même, il n'indique pas en quoi le rejet de la demande d'indemnisation pour tort moral, fondé sur la constatation que le certificat médical produit ne suffisait pas à prouver une atteinte assez grave à sa personnalité, qui se distinguât de tout stress ou de toute inquiétude que peut susciter normalement la participation à une procédure pénale, serait contraire à la prohibition de l'arbitraire. Il s'ensuit que l'insuffisance de la motivation conduit à l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire.
Au demeurant, même s'il avait été recevable, le recours eut dû être rejeté, car le recourant n'a pas été capable de prouver les effets négatifs de la procédure sur sa réputation, au-delà des « cercles d'amis », ni même à l'intérieur de ces derniers; de plus, l'intensité de l'atteinte à l'état psychique du recourant n'a pas été établie.
5. En conclusion, le recours en matière pénale est partiellement admis et la cause renvoyée au Tribunal d'accusation pour nouvelle décision dans le sens du considérant 3.2.2. Comme le recourant n'obtient que partiellement satisfaction, il supporte une partie des frais de la procédure (art. 66 al. 1 LTF) et obtient des dépens réduits (art. 68 al. 2 LTF). Le cas échéant, et suivant la solution à laquelle parvient le Tribunal cantonal, ce dernier devra également revoir la décision sur les frais de justice pour la procédure qui s'est déroulée devant lui.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable pour défaut de motivation. | Le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours en matière pénale est partiellement admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée au Tribunal d'accusation pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le canton de Vaud versera au recourant la somme de 1500 francs à titre de dépens pour la procédure fédérale.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 29 octobre 2008
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Schneider Bendani |
d97d2ee2-ceac-41c2-a467-c42e76ff6588 | de | 2,015 | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A.
A._ wurde 1962 im Iran geboren. Nach seiner Flucht in die Türkei im Jahre 1987 anerkannte ihn die UNO als Flüchtling. 1989 gelangte er in die Schweiz und lebte seither, mit Ausnahme einiger Monate, die er im Kanton Freiburg verbrachte, in Trimmis/GR. A._ ist geschieden und hat eine inzwischen volljährige Tochter. Vom April 1995 bis zum Februar 2001 bezog er Sozialhilfe, und für sein Scheidungsverfahren wurde ihm im Oktober 2010 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. A._ arbeitet als Taxifahrer.
B.
B.a. Am 3. April 2012 ersuchte A._ die Bürgergemeinde Trimmis um Einbürgerung. Dieser wurde am 5. Dezember 2012 von den zuständigen Behörden mitgeteilt, dass die formellen Voraussetzungen des Bundes und des Kantons Graubünden erfüllt seien.
B.b. Am 21. Februar 2013 fand ein Einbürgerungsgespräch vor dem Bürgerrat statt. Dieser teilte A._ mit, dass sein Gesuch nur geringe Chancen habe, weshalb ihm nahegelegt werde, dieses zurückzuziehen. In der Folge unterzeichnete er das vorbereitete Rückzugsschreiben.
B.c. Am 4. März 2013 teilte A._ der Bürgergemeinde über seinen Rechtsvertreter mit, er sei überrumpelt worden und halte am Gesuch fest. Die Bürgergemeinde antwortete am 20. März 2013, sie stelle der Bürgerversammlung einen negativen Antrag, weil die Voraussetzungen für eine Einbürgerung nicht erfüllt seien. A._ hielt auch danach an seinem Gesuch fest.
B.d. An der Bürgerversammlung vom 19. April 2013 lehnte die Bürgergemeinde das Einbürgerungsgesuch von A._ mit 28 zu 0 Stimmen ab. Dieser Entscheid wurde dem Gesuchsteller am 3. Mai 2013 eröffnet und schriftlich im Wesentlichen damit begründet, dass er keine erkennbaren sozialen Beziehungen in der Gemeinde, zu Vereinen oder anderen lokalen Institutionen pflege; überdies nehme er kaum an öffentlichen Dorf- und Quartierveranstaltungen teil und mangle es ihm an Grundlagenkenntnissen über die politische und gesellschaftliche Ordnung sowie am Wissen über örtliche Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuche. An derselben Bürgerversammlung wurde hingegen die Tochter von A._ eingebürgert.
C.
Mit Urteil vom 30. Januar 2014 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden eine dagegen gerichtete Beschwerde ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die Bürgergemeinde habe sich bei ihrer Einschätzung, A._ sei nicht hinreichend sozial integriert, auf mehrere sachliche Integrationskriterien gestützt und diese korrekt festgestellt und gewürdigt. Aus dem Umstand, dass seine Tochter eingebürgert worden sei, könne der Gesuchsteller nichts zu seinen Gunsten ableiten. Überdies vermittle der Erhebungsbericht vom 21. Februar 2013 den Eindruck, dass bei A._ auch das Erfordernis der Vertrautheit mit den kantonalen und kommunalen Lebensgewohnheiten bzw. mit der politischen und gesellschaftlichen Ordnung zu verneinen wäre, was aber offenbleiben könne. Und schliesslich falle wohl die nicht erfolgte Rückzahlung der Kosten für die unentgeltliche Rechtspflege zu seinen Lasten ins Gewicht, worauf aber ebenfalls nicht weiter einzugehen sei.
D.
Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 28. März 2014 an das Bundesgericht beantragt A._, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache an die Bürgergemeinde Trimmis zurückzuweisen zur Erteilung des Bürgerrechts. Im Wesentlichen macht er einen Verstoss gegen seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires Verfahren sowie die unvollständige Abklärung des Sachverhalts geltend. In einer separaten Eingabe ersucht A._ sodann um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung im bundesgerichtlichen Verfahren.
E.
Die Bürgergemeinde Trimmis schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden stellt Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
F.
A._ hat sich nochmals zur Sache geäussert. Weitere Eingaben gingen beim Bundesgericht nicht mehr ein.
G.
Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat über die Beschwerde an einer öffentlichen Beratung entschieden. | Erwägungen:
1.
1.1. Beschwerden gegen letztinstanzliche Verfügungen der Kantone in Einbürgerungsangelegenheiten richten sich nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege (Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts vom 29. September 1952, Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne von Art. 82 BGG ist gemäss Art. 83 lit. b BGG gegen Entscheide über die ordentliche Einbürgerung ausgeschlossen. Eine andere ordentliche Beschwerde fällt nicht in Betracht. Damit steht grundsätzlich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Der Entscheid der Vorinstanz kann mit keinem kantonalen Rechtsmittel angefochten werden und ist daher kantonal letztinstanzlich (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG; BGE 135 I 265 E. 1 S. 269).
1.2. Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann nach Art. 116 BGG die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden.
1.3. Zur Beschwerde ist gemäss Art. 115 BGG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vermittelt sodann dem abgewiesenen Bewerber bereits das eidgenössische Bürgerrechtsgesetz die Legitimation zur subsidiären Verfassungsbeschwerde (BGE 138 I 305 E. 1.4 S. 309 ff.).
2.
2.1. Für die ordentliche Einbürgerung muss der Gesuchsteller die gesetzlichen Wohnsitzerfordernisse erfüllen (vgl. Art. 15 BüG), die hier nicht strittig sind. Überdies ist gemäss Art. 14 BüG vor Erteilung der Bewilligung zu prüfen, ob der Bewerber zur Einbürgerung geeignet ist, insbesondere ob er in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert ist (lit. a), mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen vertraut ist (lit. b), die schweizerische Rechtsordnung beachtet (lit. c) und die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz nicht gefährdet (lit. d). Die Kantone sind in der Ausgestaltung der Einbürgerungsvoraussetzungen insoweit frei, als sie hinsichtlich der Wohnsitzerfordernisse oder der Eignung Konkretisierungen des bundesgesetzlich vorgeschriebenen Rahmens vornehmen können (BGE 138 I 305 E. 1.4.3 S. 311).
2.2. Gemäss Art. 1 des Bürgerrechtsgesetzes des Kantons Graubünden vom 31. August 2005 (KBüG; BR 130.100) beruht das Kantonsbürgerrecht auf dem Gemeindebürgerrecht. Nach Art. 3 KBüG setzt die Aufnahme in das Bürgerrecht voraus, dass der Gesuchsteller nach Prüfung der persönlichen Verhältnisse als geeignet erscheint (Abs. 1); dies erfordert insbesondere (Abs. 2), dass er in die kantonale und kommunale Gemeinschaft integriert ist (lit. a), mit den kantonalen und kommunalen Lebensgewohnheiten und Verhältnissen sowie einer Kantonssprache vertraut ist (lit. b), die schweizerische Rechtsordnung beachtet (lit. c), die innere und äussere Sicherheit der Schweiz nicht gefährdet (lit. d) und über eine gesicherte Existenzgrundlage verfügt (lit. e). Die Einbürgerung erfolgt am Wohnsitz (Art. 4 Abs. 1 KBüG). Gemäss Art. 10 Abs. 1 KBüG haben die Bürgergemeinden Vorschriften über die Erteilung, Zusicherung und Verweigerung des Gemeindebürgerrechts zu erlassen, soweit die Gesetzgebungen des Bundes und des Kantons keine Bestimmungen enthalten (Abs. 1) und dabei insbesondere die Zuständigkeiten, das Verfahren und die Gebühren zu regeln (Abs. 2). Über die Erteilung, Zusicherung oder Verweigerung des Gemeindebürgerrechts entscheidet die Bürgergemeindeversammlung durch Mehrheitsbeschluss (Art. 14 Abs. 1 KBüG); die Bürgergemeinde kann diese Kompetenzen dem Vorstand oder einer besonderen Kommission übertragen (Art. 14 Abs. 2 KBüG), was die hier fragliche Gemeinde Trimmis nicht getan hat. Nach Art. 17 der Verordnung zum Bürgerrechtsgesetz des Kantons Graubünden vom 13. Dezember 2005 (KBüV; BR 130.110) kann die Bürgergemeinde auch die Vornahme der Erhebungen dem Vorstand oder einer besonderen Kommission übertragen (Abs. 1); das zuständige Organ ist verpflichtet, die formellen und materiellen Einbürgerungsvoraussetzungen zu überprüfen; ausländische Gesuchsteller sind persönlich anzuhören (Abs. 2).
3.
3.1. Der Beschwerdeführer rügt, er sei nicht korrekt und ohne die nötigen Informationen zum Einbürgerungsgespräch eingeladen worden. Hauptsächliches Thema des lediglich zehnminütigen Gespräches seien seine finanziellen Verhältnisse gewesen, weil der Bürgerrat fälschlicherweise davon ausgegangen sei, der frühere Bezug von Sozialhilfegeldern rechtfertige die Ablehnung des Einbürgerungsgesuchs. Ein weiterer Teil der Zeit sei in der Folge für die Unterzeichnung der vorformulierten Rückzugserklärung verwendet worden. Weder seien seine Kenntnisse der lokalen Verhältnisse in genügendem Umfang geprüft worden noch sei er vorweg darauf hingewiesen worden, dass eine solche Prüfung stattfinde. Im Übrigen habe weder der Bürgerrat noch die Bürgerversammlung noch das Verwaltungsgericht sein Argument, er sei in der Nachbarschaft gut integriert und pflege mit dieser einen genügenden sozialen Kontakt, aufgenommen bzw. im erforderlichen Masse abgeklärt.
3.2. Das angefochtene Urteil enthält nur wenige Ausführungen zum Verfahrensablauf, sondern befasst sich vorwiegend mit der inhaltlichen Prüfung des Einbürgerungsgesuchs des Beschwerdeführers. Dabei ist davon auszugehen, dass die Gemeinde beim Entscheid über eine ordentliche Einbürgerung über ein gewisses Ermessen verfügt. Obwohl diesem Entscheid auch eine politische Komponente innewohnt, ist das Einbürgerungsverfahren jedoch kein rechtsfreier Vorgang, wird doch darin über den rechtlichen Status von Einzelpersonen entschieden. Zu beachten sind daher die einschlägigen Verfahrensbestimmungen, und die Gemeinde darf nicht willkürlich, rechtsungleich oder diskriminierend entscheiden und muss ihr Ermessen insgesamt pflichtgemäss ausüben (vgl. BGE 140 I 99 E. 3.1 S. 101 f.; 138 I 305 E. 1.4.3 S. 311).
3.3. In prozessualer Hinsicht hat die Gemeinde namentlich den Grundsatz der Fairness im Verfahren und den Anspruch auf rechtliches Gehör der Gesuchsteller nach Art. 29 BV sowie das Prinzip von Treu und Glauben gemäss Art. 9 und 5 Abs. 3 BV zu wahren (vgl. BGE 140 I 99 3.4-3.8 S. 102 ff.). Dazu zählt nebst der Pflicht der Behörden zur Begründung ihrer Entscheide (vgl. Art. 15b Abs. 1 BüG) insbesondere das Recht des Gesuchstellers auf vorgängige Orientierung. Die Bewerber sind jedenfalls über diejenigen Verfahrensschritte vorweg zu informieren, die geeignet sind, den Entscheid über die Einbürgerung zu beeinflussen, und auf die sich die Bewerber gezielt vorbereiten können (BGE 140 I 99 E. 3.5 S. 103 f.). Zum Anspruch auf rechtliches Gehör gehört sodann, dass die Behörde alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien würdigt und die ihr angebotenen Beweise abnimmt, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Umgekehrt folgt daraus, dass keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt, wenn eine Behörde auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil sie auf Grund der bereits abgenommenen Beweise ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener (antizipierter) Beweiswürdigung annehmen kann, dass ihre Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 f. mit Hinweisen). Die Beachtung der formellen Verfahrensanforderungen ist bei der ordentlichen Einbürgerung gerade deswegen umso bedeutsamer, weil die Gemeinde in inhaltlicher Hinsicht über einen Ermessensspielraum verfügt.
3.4. Nach Art. 5 Abs. 1 KBüV ist in die kantonale und kommunale Gemeinschaft insbesondere integriert, wer soziale Beziehungen am Arbeitsplatz, in Nachbarschaft, Gemeinde, Quartier, Kirche, Vereinen oder anderen lokalen Institutionen pflegt (lit. a) oder im öffentlichen und gesellschaftlichen Leben eingegliedert ist und an Dorf- oder Quartierveranstaltungen teilnimmt (lit. b). Mit den kantonalen und kommunalen Lebensgewohnheiten und Verhältnissen ist gemäss Art. 5 Abs. 2 KBüV vertraut, wer Grundkenntnisse über die politische, rechtsstaatliche und gesellschaftliche Ordnung hat (lit. a), sich zu den demokratischen Institutionen bekennt und nach den in der Schweiz geltenden Werten und Grundrechten lebt (lit. b), und über Wissen um die örtlichen Sitten und Gebräuche verfügt und diese respektiert (lit. c). Nach Art. 7 Abs. 3 KBüV müssen in den vergangenen zehn Jahren bezogene öffentliche Unterstützungsleistungen, bevorschusste Krankenkassenprämien und Kosten für die unentgeltliche Rechtspflege zurückbezahlt worden sein.
3.5. Was die Beurteilung der solchermassen definierten Integration betrifft, so ist diese als Prozess gegenseitiger Annäherung zwischen der einheimischen und der ausländischen Bevölkerung zu verstehen. Die zugezogene Person soll am wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Leben der hiesigen Gesellschaft teilhaben. Dazu ist es erforderlich, dass sich die Ausländerinnen und Ausländer mit den gesellschaftlichen Verhältnissen und Lebensbedingungen in der Schweiz auseinandersetzen. Erfolgreiche Integration setzt den Willen der Zugewanderten wie auch die Offenheit der schweizerischen Bevölkerung voraus. Ob eine einbürgerungswillige Person genügend integriert ist, beurteilt sich nach den gesamten Umständen des Einzelfalles, wobei die Gemeinde gerade insofern über einen gewissen Ermessensspielraum verfügt (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1D_2/2013 vom 14. November 2013, E. 2.4 und 2.5). Massgeblich ist dabei immerhin jede Art der aktiven Beteiligung am gesellschaftlichen Leben in der Gemeinde bzw. in der Region. Die soziale Verankerung kann entsprechend nicht nur durch Mitgliedschaft bei örtlichen Vereinen und anderen Organisationen zum Ausdruck kommen, sondern auch durch informelle Freiwilligenarbeit oder aktive Teilnahme an lokalen oder regionalen Veranstaltungen. Im öffentlichen Leben der Gemeinde ist etwa an Institutionen in den Bereichen Politik, Bildung, Sport oder Kultur zu denken, soweit diese den Betroffenen offenstehen. Durch so verstandene Teilhabe bekundet die ausländische Person ihren Willen, auf die Einheimischen zuzugehen und sich mit den sozialen und kulturellen Lebensbedingungen an ihrem Wohnort auseinanderzusetzen (vgl. BGE 138 I 242 E. 5.3 S. 245 f. sowie das Urteil des Bundesgerichts 1D_2/2013 vom 14. November 2013, E. 3).
4.
4.1. Ausgangspunkt für den vorliegenden Fall ist, dass die Vorinstanzen dem Beschwerdeführer in erster Linie die erforderliche Integration in der Gemeinde absprachen. Insbesondere gingen sie von einer mangelnden Teilnahme an lokalen Institutionen und an Dorf- oder Quartierveranstaltungen aus. Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend und hat dies schon vor dem Verwaltungsgericht vorgebracht, sehr wohl einen massgeblichen Kontakt zur Nachbarschaft zu pflegen, was aber die Vorinstanzen nicht abgeklärt hätten. Was das verlangte Wissen über die politische und gesellschaftliche Ordnung sowie die örtlichen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuche betreffe, sei er dazu nie unter gehöriger Ankündigung genügend befragt worden.
4.2. Zu Recht geht das Verwaltungsgericht davon aus, es komme auf die individuellen Verhältnisse des Beschwerdeführers an, weshalb er aus der Einbürgerung seiner volljährigen Tochter nichts zu seinen Gunsten ableiten könne. Die Darstellung des Beschwerdeführers ist allerdings insoweit unbestritten geblieben und widerspricht auch nicht den Akten, als er geltend macht, zum Gespräch vor dem Bürgerrat vom 21. Februar 2013 nicht persönlich, sondern lediglich telefonisch über seine Tochter eingeladen worden zu sein. Ebenso wird nicht in Frage gestellt, dass der nähere Inhalt dieser Besprechung nicht erläutert und namentlich nicht angekündigt worden war, es werde bei der Besprechung auch das Wissen des Beschwerdeführers geprüft. Es hat daher als erstellt zu gelten, dass der Beschwerdeführer nur über seine Tochter zum Gespräch und ohne hinreichenden Hinweis auf den Inhalt, insbesondere die vorgesehene Wissensprüfung, eingeladen wurde. Wenn die Gemeinde in ihrer Vernehmlassung ausführt, zum Kennenlernen gehöre auch das Aufzeigen von Kenntnissen, gesteht sie dies im Übrigen zumindest sinngemäss ein. Ebenfalls unbestritten geblieben ist die Behauptung des Beschwerdeführers, die Besprechung mit dem Bürgerrat, die er zusammen mit seiner Tochter führte und in der es auch um deren Einbürgerungsgesuch ging, habe höchstens zehn Minuten gedauert und hauptsächlich den Rückzug seines Antrags zum Thema gehabt. Auch die Vorinstanz hat dazu nichts anderes festgestellt, weshalb sachverhaltlich von diesen Umständen auszugehen ist. Eine wirklich ernsthafte Überprüfung der Integration war bei dieser Sachlage nicht möglich.
4.3. Der Beschwerdeführer wurde weder gehörig zum Einbürgerungsgespräch eingeladen noch über dessen Gegenstand orientiert noch wurden in seinem Fall die massgeblichen Einbürgerungsvoraussetzungen genügend abgeklärt. Auf eine Prüfung der notwendigen Kenntnisse konnte er sich nicht vorbereiten, und es ist nicht einmal belegt, wie und worüber er allenfalls teilweise befragt worden sein sollte. Der in den Akten liegende Erhebungsbericht, der Protokollauszug zur Bürgergemeindeversammlung vom 19. April 2013 sowie die erstinstanzliche Begründung vom 3. Mai 2013 enthalten dazu lediglich allgemeine pauschale Bemerkungen und keine überprüfbaren detaillierten Angaben. Die Gemeindebehörden haben insofern auch ihre Aktenführungspflicht verletzt (BGE 130 II 473 E. 4.1 S. 477). Obwohl der Beschwerdeführer vor dem Verwaltungsgericht, wie dieses selbst im angefochtenen Entscheid festhält, seine Bereitschaft bekundete, eine entsprechende Prüfung abzulegen, ist es bisher nicht in nachvollziehbarer Weise dazu gekommen. Es kann daher auf der Grundlage der vorliegenden Akten nicht davon ausgegangen werden, dem Beschwerdeführer fehle es an den nötigen Kenntnissen.
4.4. Die Gemeindebehörden haben demnach ihre prozessualen Pflichten missachtet, weshalb sich der angefochtene Entscheid bereits aus diesem Grund als bundesrechtswidrig erweist. Es lässt sich dem Beschwerdeführer auch nicht vorwerfen, er habe den prozessualen Mangel nicht rechtzeitig gerügt. Nachdem er der Bürgergemeinde am 4. März 2013 mitgeteilt hatte, er halte am Gesuch fest, antwortete ihm diese bereits am 20. März 2013, sie stelle diesfalls der Gemeindeversammlung einen negativen Antrag, ohne dass ein erneutes Gespräch oder sonstige Beweiserhebungen überhaupt in Erwägung gezogen wurden. Angesichts dieser klaren negativen Haltung der Gemeindebehörden kann vom Beschwerdeführer nicht verlangt werden, er hätte damals noch auf weiteren Verfahrensschritten wie insbesondere einer Wiederholung des Gesprächs mit dem Bürgerrat und zusätzlichen Abklärungen beharren müssen.
5.
5.1. Was sodann die - kumulativ zu den verlangten Kenntnissen - erforderliche Integration in die Dorfgemeinschaft betrifft, so kann als erhärtet gelten, dass der Beschwerdeführer weder am Vereinsleben noch an lokalen Institutionen noch an Dorf- oder Quartierveranstaltungen usw. regelmässig teilnimmt. Die entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz erscheinen jedenfalls nicht willkürlich. Fragwürdig ist insofern allerdings das - offenbar einzige - Votum eines Bürgers in der Bürgergemeindeversammlung vom 19. April 2013, wonach der Beschwerdeführer nach einem Verkehrsunfall der Tochter darauf gedrängt haben soll, die Sache ohne Beizug der Polizei abzuwickeln. Da nicht ersichtlich ist, weshalb dies der Rechtslage widersprochen haben sollte, lässt sich daraus keine fehlende Respektierung der hiesigen Rechtsordnung ableiten. Welche Bedeutung diesem Argument für die Bürgerversammlung zukam, ist allerdings nicht zu erkennen. Jedenfalls berief sich die Vorinstanz nicht darauf. Deren Beweiserhebung erscheint jedoch aus einem anderen Grunde unvollständig. Der Beschwerdeführer machte bereits vor dem Verwaltungsgericht geltend, er pflege einen massgeblichen Kontakt "zu seinen Nachbarn, etc.". Nach Art. 5 Abs. 1 lit. a KBüV handelt es sich dabei um ein wesentliches Kriterium, das der Beschwerdeführer durchaus zu seinen Gunsten anrufen kann. Das Verwaltungsgericht ging diesem Argument mit dem Hinweis darauf nicht weiter nach, es wäre Sache des Beschwerdeführers gewesen, solches auch zu belegen.
5.2. In erster Linie gilt im Einbürgerungsverfahren der Untersuchungsgrundsatz. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben die Parteien freilich bei der Sachverhaltsermittlung mitzuwirken, soweit sie besser als die Behörden in der Lage sind, bestimmte Tatsachen darzulegen und zu beweisen. Dazu gehören insbesondere Aktivitäten, die für eine hinreichende soziale Integration sprechen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1D_2/2013 vom 14. November 2013 E. 3.3.3). Bei der Befragung der Nachbar- oder Einwohnerschaft handelt es sich aber, im Unterschied etwa zu dokumentarisch belegbaren Mitgliedschaften in Vereinen oder zu Aktivitäten an Dorffesten (bzw. der "Dorfchilbi", wie das im Urteil 1D_2/2013 vom 14. November 2013 E. 3.3.2 und 3.3.3 zur Diskussion stand), nicht um Beweise, für deren Abnahme die Behörden weniger gut in der Lage wären als der Beschwerdeführer. Im Gegenteil erhöhen neutrale Abklärungen durch die Behörden unter Umständen die Glaubwürdigkeit im Vergleich zu vom Einbürgerungswilligen allenfalls selbst eingeholten oder eingereichten Unterlagen. Der Beschwerdeführer ist seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen, indem er auf die angeblichen Kontakte zur Nachbarschaft bzw. sinngemäss zur Wohnbevölkerung hingewiesen hat. Solche Beziehungen sind nur schon deshalb nicht offenkundig unglaubwürdig, weil der Beschwerdeführer als Taxifahrer arbeitet, was in der Regel zwangsläufig einen gewissen Kontakt zur Wohnbevölkerung mit sich bringt. Bei dieser Ausgangslage obliegt es den Behörden, die Behauptung entweder zu glauben oder, wenn sie Zweifel haben, weitere angemessene Abklärungen zu treffen. Entweder die Bürgergemeinde oder dann spätestens das Verwaltungsgericht hätten sich demnach, unter Wahrung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör, in geeigneter Weise bei den Nachbarn oder sonstigen Einwohnern über die Integration des Beschwerdeführers bzw. ihre Beziehungen zu ihm erkundigen können und müssen.
Obwohl sie insoweit auch die Privatsphäre des Gesuchstellers zu beachten haben (vgl. Art. 15c BüG), sind entsprechende Abklärungen als solche weitgehend unproblematisch, nachdem sich der Beschwerdeführer selbst darauf beruft. Zwar kann von den Behörden grundsätzlich nicht verlangt werden, allein herauszufinden, wer allenfalls für soziale Kontakte zum Beschwerdeführer in Frage kommt. Insoweit können sie aber vom Beschwerdeführer gestützt auf seine Mitwirkungspflicht entsprechende Auskünfte einholen. Hingegen dürfen sie nicht einfach wie hier untätig bleiben, obwohl der Gesuchsteller sich auf entsprechende soziale Kontakte berufen hatte, und dann im Nachhinein auf dessen Mitwirkungspflicht verweisen. Gerade im vorliegenden Fall kann dem Beschwerdeführer aufgrund der prozessualen Vorgeschichte nicht vorgeworfen werden, er habe es unterlassen, der Gemeinde genügend Beweise zu unterbreiten, nachdem deren Vertreter bereits deutlich zu erkennen gegeben hatten, eine Einbürgerung nicht in Erwägung zu ziehen. Ohne die erforderlichen ergänzenden Abklärungen durch die Behörden erweist sich die Beweiserhebung demnach als ungenügend, weshalb sie nicht in vorweggenommener Beweiswürdigung abgeschlossen werden durfte.
5.3. Schliesslich besteht unter den Verfahrensbeteiligten inzwischen Einigkeit darüber, dass die von 1995 bis 2001 bezogenen Sozialhilfeleistungen einer Einbürgerung des Beschwerdeführers nicht entgegenstehen, da sie weit mehr als zehn Jahre zurückliegen. Hingegen verweist die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid ergänzend auf die bisher nicht erfolgte Rückzahlung der Kosten für die unentgeltliche Rechtspflege im Scheidungsverfahren von 2010. Sie erwägt unter Hinweis auf Art. 3 Abs. 2 lit. e KBüG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 3 KBüV, dass es deswegen an der Voraussetzung der gesicherten Existenzgrundlage fehlen könnte, geht darauf aber nicht weiter ein, weil sie diesen Ablehnungsgrund als nicht mehr erforderlich erachtet. Unter diesen Umständen kann darauf mangels aufgezeigter Massgeblichkeit auch nicht abgestellt werden. Immerhin rechtfertigt sich der Hinweis darauf, dass aufgrund von prozessualer Bedürftigkeit bzw. der fehlenden Rückzahlung von Kosten aus der unentgeltlichen Rechtspflege nicht ohne weiteres zwingend auf eine unzureichende Existenzgrundlage zu schliessen ist, wenn die betroffene Person für die üblichen laufenden Lebenshaltungskosten aufzukommen vermag.
5.4. Aufgrund der formellen Natur der festgestellten Verfahrensmängel ist der angefochtene Entscheid unabhängig von dessen inhaltlicher Richtigkeit aufzuheben. Mangels genügender Sachverhaltsabklärung kann dem Antrag des Beschwerdeführers, die Sache an die Gemeinde zurückzuweisen zur Erteilung des Bürgerrechts, jedoch nicht entsprochen werden. Vielmehr hat eine Rückweisung an die Bürgergemeinde zu erfolgen zur Vornahme der erforderlichen ergänzenden Verfahrensschritte und Sachverhaltsabklärung sowie zu neuem Entscheid.
6.
6.1. Die Beschwerde ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Sache geht zurück an die Bürgergemeinde Trimmis zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen. Ferner wird das Verwaltungsgericht über die Verlegung der Kosten und Entschädigungen für das vorinstanzliche Verfahren neu zu befinden haben.
6.2. Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Hingegen hat die unterliegende Gemeinde dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (vgl. Art. 68 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
1.1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, 1. Kammer, vom 30. Januar 2014 wird aufgehoben.
1.2. Die Sache wird an die Bürgergemeinde Trimmis zurückgewiesen zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen.
1.3. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wird über die Verlegung der Kosten und Entschädigungen im vorinstanzlichen Verfahren neu zu entscheiden haben.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Die Bürgergemeinde Trimmis hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- auszurichten.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Bürgergemeinde Trimmis und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. März 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Uebersax |
da65cb99-802f-4947-a6dd-dd6dd206d7e0 | de | 2,015 | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A.
A.a. A._ (Klägerin, Beschwerdeführerin) bezog ab dem 1. April 2011 Taggelder der Arbeitslosenversicherung (Beginn der zweijährigen Rahmenfrist). Einige Monate später fand sie eine Anstellung bei der C._ AG, wo sie ab dem 1. Dezember 2011 arbeitete. Sie war dabei über ihre Arbeitgeberin im Rahmen eines Kollektivvertrags krankentaggeldversichert. Nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch A._ schied diese am 2. Juli 2012 aus der C._ AG aus.
A.b. A._ trat auf den 1. Juli 2012 in eine Einzeltaggeldversicherung der Versicherung B._ AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) über. Die Versicherungspolice sieht bei Krankheit eine Leistung von Fr. 164.-- pro Tag bei einer Leistungsdauer von 730 Tagen und einer Wartefrist von 30 Tagen vor. In der Versicherungspolice wird zudem auf die Zusätzlichen Versicherungsbedingungen, Ausgabe 2008, verwiesen. Nach deren Ziff. 5.2 setzt ein Anspruch auf Versicherungsleistungen voraus, dass die versicherte Person den Nachweis von Erwerbsausfall erbringt.
A.c. Am 3. Juli 2012 meldete sich A._ erneut beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosengeldern an.
A.d. Am 23. November 2012 meldete A._ der Versicherung B._ AG eine seit dem 16. November 2012 bestehende Arbeitsunfähigkeit. Diese richtete vom 16. Dezember 2012 bis zum 31. März 2013 Taggelder aus. Weitere Leistungen lehnte sie mit der Begründung ab, am 31. März 2013 sei die zweijährige Rahmenfrist und somit der Höchstanspruch auf Bezug von Arbeitslosengeldern abgelaufen, womit A._ ab diesem Datum keinen Erwerbsausfall mehr nachweisen könne.
B.
Mit Klage vom 14. Juni 2013 beantragte A._ dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, die Versicherung B._ AG sei zur Zahlung von Fr. 12'300.-- (Taggelder ab dem 1. April 2013 bis zum Datum der Klage) nebst Zins zu verurteilen. Darüber hinaus sei die Beklagte zu verpflichten, die ab Einreichung der Klage weiterhin geschuldeten Taggelder von Fr. 164.-- pro Tag nebst Zins bis längstens zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer zu leisten.
Mit Urteil vom 24. November 2014 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Klage ab. Es kam zum Schluss, A._ habe nicht nachweisen können, dass sie ohne Krankheit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wieder eine Arbeitsstelle angetreten hätte.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 13. Januar 2015 beantragt A._ dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich aufzuheben und es sei die Versicherung B._ AG zur Zahlung der ab 1. April 2013 bis 15. November 2014 geschuldeten Taggeldleistungen in der Höhe von insgesamt Fr. 67'891.90 nebst Zins zu verurteilen. Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Sachverhaltes.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Die Beschwerdeführerin reichte eine Replik ein. | Erwägungen:
1.
Zu beurteilen ist die Leistungspflicht aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung. Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur, womit als Rechtsmittel an das Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG in Betracht kommt (BGE 138 III 2 E. 1.1 S. 3; 133 III 439 E. 2.1 S. 441 f. mit Hinweis).
Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG). Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hat als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 7 ZPO und Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG entschieden, weshalb die Beschwerde in vermögensrechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG unabhängig vom Erreichen der Streitwertgrenze nach Art. 74 Abs. 1 BGG zulässig ist (vgl. BGE 138 III 2 E. 1.2.2 S. 4 ff., 799 E. 1.1 S. 800). Die Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. c BGG). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist unter Vorbehalt rechtsgenügend begründeter Rügen auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die beschwerdeführende Partei, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254; 133 III 350 E. 1.3 S. 351, 393 E. 7.1 S. 398).
Feststellungen zum hypothetischen Kausalzusammenhang sind entsprechend der allgemeinen Regel über die Verbindlichkeit der Feststellungen zum natürlichen Kausalzusammenhang für das Bundesgericht bindend und beruhen auf Beweiswürdigung; nur wenn die hypothetische Kausalität ausschliesslich gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung - und nicht gestützt auf Beweismittel - festgestellt wird, unterliegt sie der freien Überprüfung durch das Bundesgericht (vgl. BGE 132 III 305 E. 3.5 S. 311; 115 II 440 E. 5a S. 447 f.; je mit Hinweisen). Zu beachten ist, dass das Bundesgericht in die Beweiswürdigung des Sachgerichts nur eingreift, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 138 IV 13 E. 5.1 S. 22; 134 II 124 E. 4.1 S. 133; 132 III 209 E. 2.1 S. 211).
2.2. Die Beschwerdeführerin reicht mit ihrer Beschwerde neue Beweismittel ein. Mit einem Auszug der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich aus ihrem individuellen Konto und einem Nachweis der Arbeitslosenversicherung über die persönlichen Arbeitsbemühungen will sie nachweisen, dass sie in den jeweiligen Phasen kurzer Arbeitslosigkeit vermittlungsfähig war und dass sie sich entgegen den vorinstanzlichen Feststellungen stets um eine Arbeitsstelle bemüht hat. Sie macht geltend, die Einreichung der neuen Beweismittel sei der Argumentation der Vorinstanz geschuldet und damit nicht verspätet.
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Diese Voraussetzung ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht erfüllt. Zentrales Beweisthema des vorliegenden Prozesses ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin ohne Krankheit eine Erwerbstätigkeit ausüben würde und daher ein Erwerbsausfall vorliegt. Die Nachweise der Vermittlungsfähigkeit und der Bemühungen bei der Suche einer Arbeitsstelle bezwecken den Beweis, dass die Beschwerdeführerin einer Erwerbstätigkeit nachgehen würde, wenn sie arbeitsfähig wäre. Die Beschwerdeführerin hätte daher bereits im vorinstanzlichen Verfahren Anlass gehabt, die genannten neuen Beweismittel einzureichen. Diese sind somit im bundesgerichtlichen Verfahren nicht zu berücksichtigen.
2.3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt willkürlich festgestellt und ihr Recht auf Beweis verletzt. Aus ihrem eingereichten Lebenslauf ergebe sich, dass sie gut qualifiziert sei, über eine breite Berufserfahrung verfüge, eine Ausbildung im kaufmännischen Bereich absolviert und jeweils innert kurzer Zeit wieder eine Anstellung gefunden habe. Damit setze sich die Vorinstanz nicht auseinander. Dies gelte auch für den eingereichten E-Mail-Verkehr vom 18./21. Oktober 2012 mit der Genossenschaft D._, der zweifellos das grosse Interesse des potenziellen Arbeitgebers an einer Anstellung der Beschwerdeführerin belege. Nach der Statistik des SECO zur Arbeitslosenquote vom August 2012 seien zudem über alle Alterskategorien besehen lediglich 23.4 % der Stellensuchenden mehr als 7 Monate arbeitslos. Da die Beschwerdeführerin bei Ablauf der Rahmenfrist am 31. März 2013 neun Monate arbeitslos gewesen sei, sei somit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bewiesen, dass sie nach Ablauf dieser Zeit eine Stelle gefunden hätte.
2.4. Die Vorinstanz hat ausgeführt, mit dem Hinweis auf ihren Lebenslauf vermöge die Beschwerdeführerin nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darzulegen, dass sie rasch wieder eine Anstellung gefunden hätte. Jeder Fall sei gesondert zu betrachten und aus dem Lebenslauf gehe hervor, dass die Perioden der Arbeitslosigkeit zum Teil durch Kündigungen seitens der Beschwerdeführerin selbst verursacht worden seien. Weiter hätten drei der vier Vorstellungsgespräche bei potenziellen Arbeitgebern im August bzw. anfangs September 2012 stattgefunden. Offenbar sei es dabei jeweils bei vorvertraglichen Verhandlungen geblieben. Das vierte Vorstellungsgespräch bei der Genossenschaft D._ sei im Oktober 2012 aus Gesundheitsgründen abgesagt worden. Für den Zeitraum August bis Oktober 2012 seien somit Bemühungen um vier Stellen dokumentiert. Dies dürfte in quantitativer Hinsicht nicht den Anforderungen der Arbeitslosenkasse entsprechen. Es sei fraglich, wie intensiv sich die Beschwerdeführerin während ihrer Arbeitslosigkeit um Arbeit bemüht habe. Sie vermöge somit nicht den Beweis dafür zu erbringen, dass sie ohne erneute Krankheit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wieder eine Arbeitsstelle angetreten hätte.
2.5. Die Vorinstanz hat alle von der Beschwerdeführerin angerufenen Beweismittel abgenommen und in ihrem Urteil darauf Bezug genommen. Damit geht die Rüge der Verletzung des Rechts auf Beweis fehl; die Ausführungen der Beschwerdeführerin richten sich vielmehr gegen die ihrer Ansicht nach willkürliche Beweiswürdigung der Vorinstanz. Eine solche ist indessen nicht ausgewiesen. Unbehelflich ist der Hinweis auf Statistiken, ist doch der Beweis, dass die versicherte Person mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Stelle angetreten hätte, nicht mit Hilfe allgemeiner Statistiken, sondern mit konkreten Indizien zu führen. Solche konkreten Indizien könnten sich aus dem Lebenslauf und den vier nachgewiesenen Einladungen zu Vorstellungsgesprächen ergeben. Für drei Arbeitsstellen erhielt die Beschwerdeführerin nach den vorinstanzlichen Feststellungen keine Zusage. Das vierte Vorstellungsgespräch musste sie aus gesundheitlichen Gründen absagen. Mit ihrem Lebenslauf und dem E-Mail-Verkehr mit dem vierten potenziellen Arbeitgeber vermochte die Beschwerdeführerin nach Ansicht der Vorinstanz nicht nachzuweisen, dass sie ohne Krankheit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wieder eine Arbeitsstelle angetreten hätte. Da Willkür nicht schon dann vorliegt, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, ist dieses Ergebnis der Beweiswürdigung nicht als willkürlich zu beurteilen. Die Beschwerdeführerin weist denn auch nicht nach, inwiefern sich aus dem E-Mail-Verkehr, dessen Inhalt nicht festgestellt ist, auf das von ihr geltend gemachte grosse Interesse des potenziellen Arbeitgebers an einer Anstellung schliessen liesse. Damit erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin als unbegründet. Es ist somit vom Sachverhalt auszugehen, dass der Beschwerdeführerin der Nachweis eines Erwerbsausfalls nicht gelungen ist.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 8 ZGB durch eine falsche Beweislastverteilung. Da es beim Einstellen der Taggelder um eine leistungsaufhebende Tatsache gehe, trage entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht die Beschwerdeführerin die Beweislast, sondern die Beschwerdegegnerin. Zudem sei die Vorinstanz zu Unrecht von einer tatsächlichen Vermutung ausgegangen, wonach eine versicherte Person, die während bestehender Arbeitslosigkeit erkranke, auch bei gesunder Verfassung weiterhin keiner Erwerbstätigkeit nachgehen würde.
3.1. Nach Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Der Eintritt des Versicherungsfalls ist nach diesen Grundsätzen vom Anspruchsberechtigten zu beweisen (BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323). Ist eine Krankentaggeldversicherung als Schadensversicherung ausgestaltet, setzt der Eintritt des Versicherungsfalls einen Schaden - namentlich einen Erwerbsausfall - voraus. Dabei gilt das herabgesetzte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325; 128 III 271 E. 2b/aa S. 276). Auch eine arbeitslose Person, die keinen Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung besitzt, kann einen Erwerbsausfall erleiden, der Anspruch auf Krankentaggelder verleiht. Voraussetzung für den Leistungsanspruch ist allerdings, dass die versicherte Person eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür nachweist, dass sie ohne Krankheit eine Erwerbstätigkeit ausüben würde (Urteile 4A_138/2013 vom 27. Juni 2013 E. 4.1; 9C_311/2010 vom 2. August 2010 E. 1.3 mit Hinweisen).
Die Vorinstanz hat somit Art. 8 ZGB nicht verletzt, indem sie die Beweislast für den Nachweis eines Erwerbsausfalls der Beschwerdeführerin auferlegt hat. Diese hat mithin (mit dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit) zu beweisen, dass sie eine Erwerbstätigkeit ausüben würde, wenn sie nicht krank wäre. Daran ändert entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nichts, dass die Beschwerdegegnerin zunächst Taggelder ausbezahlt hat. Ändern sich die relevanten Umstände, so hat die Beschwerdeführerin zu beweisen, dass sie (weiterhin) Anspruch auf Taggelder wegen Erwerbsausfalls hat. Die Rüge der bundesrechtswidrigen Beweislastverteilung erweist sich damit als unbegründet.
3.2. Die Beweislastverteilung regelt die Folgen der Beweislosigkeit. Gelangt ein Gericht dagegen in Würdigung der Beweise zum Schluss, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 138 III 359 E. 6.3 S. 365; 134 III 235 E. 4.3.4 S. 241; 131 III 646 E. 2.1 S. 649; 130 III 591 E. 5.4 S. 602). Tatsächliche Vermutungen lassen den Schluss auf das Vorhandensein oder das Fehlen bestimmter Tatsachen zu und bilden Teil der Beweiswürdigung (BGE 135 II 161 E. 3 S. 166; 130 II 482 E. 3.2 S. 486; 120 II 248 E. 2c S. 250). Dazu gehört auch die von der Beschwerdeführerin beanstandete Vermutung, wonach sie auch bei gesunder Verfassung keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen wäre.
3.2.1. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil die bundesgerichtliche Rechtsprechung wiedergegeben, wonach im Falle von Arbeitslosigkeit grundsätzlich zwei Fallkategorien zu unterscheiden sind:
Verliert die versicherte Person ihre Stelle durch Kündigung zu einem Zeitpunkt, in welchem sie bereits zufolge Krankheit arbeitsunfähig ist, so gilt die Vermutung, dass sie - wie vor der Erkrankung - erwerbstätig wäre, wenn sie nicht erkrankt wäre. Erkrankt die versicherte Person demgegenüber erst, nachdem sie arbeitslos geworden ist, gilt nach der Rechtsprechung die Vermutung, dass die versicherte Person auch ohne Krankheit weiterhin keine Erwerbstätigkeit ausüben würde; diese Vermutung kann nach der Rechtsprechung durch den Nachweis widerlegt werden, dass die versicherte Person mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine konkret bezeichnete Stelle angetreten hätte, wenn sie nicht erkrankt wäre (Urteile 4A_138/2013 vom 27. Juni 2013 E. 4.1; 9C_311/2010 vom 2. August 2010 E. 1.3; 9C_332/2007 vom 29. Mai 2008 E. 2.1; K 16/03 vom 8. Januar 2004 E. 2.3.2).
Vorliegend ist die zweite Fallkategorie einschlägig, da die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt ihrer Erkrankung bereits arbeitslos war. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die soeben dargelegte (tatsächliche) Vermutung, wonach die versicherte Person ohne Krankheit weiterhin keine Erwerbstätigkeit ausüben würde. Sie macht geltend, eine solche Vermutung verletze in verschiedener Hinsicht Bundesrecht.
3.2.2. Die beweisbelastete Partei kann den ihr obliegenden Beweis unter Berufung auf eine tatsächliche Vermutung erbringen, denn diese mildert ihre konkrete Beweisführungslast. Gelingt jedoch dem Vermutungsgegner der Gegenbeweis, so greift die tatsächliche Vermutung nicht mehr und der Beweis ist gescheitert. Es liegt Beweislosigkeit vor und deren Folgen treffen die beweisbelastete Partei (vgl. BGE 135 II 161 E. 3 S. 166; Hans Peter Walter, in: Berner Kommentar, 2012, N. 474 und 476 zu Art. 8 ZGB). Die Vermutung, wonach die versicherte Person ohne Krankheit weiterhin keine Erwerbstätigkeit ausüben würde, ist somit missverständlich, da sie den Interessen der Versicherung dient und mithin zum falschen Schluss verleiten könnte, diese trage die Beweislast. Dies trifft indessen nicht zu; vielmehr trägt stets die versicherte Person die Beweislast für ihren Erwerbsausfall. Wenn zudem ausgeführt wird, die Vermutung könne durch den Nachweis widerlegt werden, dass die versicherte Person ohne Krankheit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine konkret bezeichnete Stelle angetreten hätte, so entspricht dies der ohnehin geltenden Grundregel (vgl. soeben E. 3.1: Die versicherte Person hat eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür nachzuweisen, dass sie ohne Krankheit eine Erwerbstätigkeit ausüben würde). Die Vermutung, wonach die versicherte Person ohne Krankheit weiterhin keine Erwerbstätigkeit ausüben würde, hat somit jedenfalls im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime keinen Zweck und kann ersatzlos gestrichen werden.
3.2.3. Die Rechtsprechung ist daher wie folgt zu präzisieren: Beansprucht eine arbeitslose Person, die keinen Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung hat, Krankentaggelder, so obliegt ihr der Beweis eines Erwerbsausfalls. Die versicherte Person hat mithin eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür nachzuweisen, dass sie ohne Krankheit eine Erwerbstätigkeit ausüben würde. Dies gilt namentlich, wenn sie im Zeitpunkt ihrer Erkrankung bereits arbeitslos war. War die versicherte Person im Zeitpunkt ihrer Erkrankung noch nicht arbeitslos, so profitiert sie von der tatsächlichen Vermutung, dass sie ohne Krankheit erwerbstätig wäre; die Versicherung kann diesbezüglich den Gegenbeweis antreten, der sich gegen die Vermutungsbasis oder die Vermutungsfolge richten kann.
3.2.4. Damit erübrigt sich eine nähere Prüfung der einzelnen Rügen der Beschwerdeführerin, die sich gegen die (aufgehobene) Vermutung richten.
3.2.5. Nach den dargelegten Grundsätzen hat die Beschwerdeführerin somit - da sie im Zeitpunkt ihrer Erkrankung bereits arbeitslos war - eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür nachzuweisen, dass sie ohne Krankheit eine Erwerbstätigkeit ausüben würde. Nachdem ihr dieser Beweis nicht gelungen ist (vgl. E. 2.5), hat die Vorinstanz ihre Klage zu Recht abgewiesen.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist hingegen nicht geschuldet, da die Beschwerdegegnerin nicht anwaltlich vertreten ist (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 133 III 439 E. 4 S. 446). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Mai 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Die Gerichtsschreiberin: Marti-Schreier |
dab32735-c674-4f7d-8d2e-25fa9a9ceebe | de | 2,011 | CH_BGer_001 | Federation | 378.0 | 142.0 | 27.0 | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Am 9. Dezember 2010 erstattete D._ bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl Strafanzeige gegen Polizeibeamte wegen einfacher Körperverletzung, eventuell Tätlichkeiten. Er machte geltend, die Polizeibeamten hätten ihn bei seiner Verhaftung am 18. August 2010 misshandelt.
Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl ermittelte in der Folge die Personalien der betroffenen Beamten. Mit Verfügung vom 5. Januar 2011 überwies die Leitende Staatsanwältin die Akten auf dem Dienstweg über die Oberstaatsanwaltschaft dem Obergericht des Kantons Zürich zum Entscheid über die Eröffnung oder Nichtanhandnahme einer Untersuchung gegen die Polizeibeamten wegen Amtsmissbrauchs etc.; dies mit dem Antrag, auf die Anzeige sei nicht einzutreten.
B. Mit Beschluss vom 21. Januar 2011 trat das Obergericht (III. Strafkammer) auf das Gesuch um Eröffnung oder Nichtanhandnahme der Strafuntersuchung nicht ein.
Es befand, § 148 des Gesetzes vom 10. Mai 2010 des Kantons Zürich über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG/ZH; LS 211.1), wonach über die Eröffnung oder Nichtanhandnahme einer Strafuntersuchung gegen Beamte gemäss Art. 110 Abs. 3 StGB wegen im Amt begangener Verbrechen oder Vergehen das Obergericht entscheidet, widerspreche der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0) und sei damit nichtig (Art. 49 Abs. 1 BV). Gemäss Art. 309 f. StPO entscheide über die Eröffnung oder Nichtanhandnahme einer Strafuntersuchung die Staatsanwaltschaft. Auf Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO könne sich § 148 GOG/ZH nicht stützen.
Das Obergericht erwog abschliessend, im Interesse einer einheitlichen Praxis wäre es wünschenswert, wenn bei der Staatsanwaltschaft eine zentrale Stelle mit dem Entscheid über die Eröffnung oder Nichtanhandnahme von Strafuntersuchungen gegen Beamte betraut würde. Dies wäre mit Art. 309 f. StPO vereinbar. Die Akten würden daher der Oberstaatsanwaltschaft zur weiteren Veranlassung überwiesen.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt in der gleichen Rechtsschrift Beschwerde in Strafsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an dieses zur Fällung des Ermächtigungsentscheids zurückzuweisen.
D. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl haben auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Polizeibeamten haben sich nicht vernehmen lassen. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerdeführerin erhebt sowohl Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. BGG als auch subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG.
Gemäss Art. 113 BGG beurteilt das Bundesgericht Verfassungsbeschwerden gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, soweit keine Beschwerde nach den Artikeln 72-89 zulässig ist. Zu prüfen ist also zunächst, ob eine dieser Beschwerden gegeben ist.
1.2 Art. 72-89 BGG regeln die Beschwerde in Zivilsachen, in Strafsachen und in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Die Abgrenzung zwischen diesen Beschwerden ergibt sich grundsätzlich aus dem vom angefochtenen Entscheid betroffenen Rechtsgebiet. Je nachdem, ob der angefochtene Entscheid in einer Zivilsache, einer Strafsache oder einer öffentlich-rechtlichen Angelegenheit erging, ist die entsprechende Beschwerde zu ergreifen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4235).
1.2 Art. 72-89 BGG regeln die Beschwerde in Zivilsachen, in Strafsachen und in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Die Abgrenzung zwischen diesen Beschwerden ergibt sich grundsätzlich aus dem vom angefochtenen Entscheid betroffenen Rechtsgebiet. Je nachdem, ob der angefochtene Entscheid in einer Zivilsache, einer Strafsache oder einer öffentlich-rechtlichen Angelegenheit erging, ist die entsprechende Beschwerde zu ergreifen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4235).
1.3 1.3.1 Gemäss Art. 82 lit. a BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Art. 83 BGG regelt die Ausnahmen. Nach Art. 83 lit. e BGG ist die Beschwerde unzulässig gegen Entscheide über die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung von Behördenmitgliedern oder von Bundespersonal. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass das Ermächtigungsverfahren als öffentlich-rechtliche Angelegenheit zu betrachten ist. Die Ermächtigung stellt eine Prozessvoraussetzung für das Strafverfahren dar (CHRISTOF RIEDO/GERHARD FIOLKA, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2011, N. 73 zu Art. 7 StPO). Sie wird aber in einem davon getrennten Verwaltungsverfahren erteilt (THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2008, S. 771 Fn. 157; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 71 zu Art. 83 BGG). Erst nach der Ermächtigung kann das Strafverfahren durchgeführt werden. Das Ermächtigungsverfahren ist von diesem daher notwendig getrennt.
1.3.2 Der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. e BGG knüpft an aArt. 347 Abs. 2 lit. b StGB (in der Fassung von 2002) an. Danach konnten die Kantone die Strafverfolgung der Mitglieder lediglich ihrer obersten Vollziehungs- und Gerichtsbehörden wegen Verbrechen oder Vergehen im Amt vom Vorentscheid einer nicht richterlichen Behörde abhängig machen. Der Grund für den Ausschluss der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten insoweit besteht darin, dass bei solchen Entscheiden politische Gesichtspunkte berücksichtigt werden dürfen. Die Entscheide eignen sich damit nur beschränkt für die gerichtliche Überprüfung.
Mit dem Erlass von Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO wurde die Zulässigkeit eines Strafverfolgungsprivilegs auf alle Mitglieder kantonaler Vollziehungs- und Gerichtsbehörden ausgedehnt (vgl. RIEDO/FIOLKA, a.a.O., N. 80 zu Art. 7 StPO). Es bestehen keine Hinweise, dass damit eine Erweiterung des Ausschlusses der Beschwerde gemäss Art. 83 lit. e BGG auch auf kantonale Staatsbedienstete, welche nicht Mitglieder der obersten Vollziehungs- und Gerichtsbehörden sind, vorgenommen werden sollte. Dafür bestünde kein sachlicher Grund. Wie unten (E. 2.4) näher darzulegen ist, dürfen bei diesen Beamten politische Gesichtspunkte für den Ermächtigungsentscheid keine Rolle spielen. Dieser ist daher der gerichtlichen Überprüfung in jeder Hinsicht zugänglich, womit kein Grund besteht, die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auszuschliessen. Zu berücksichtigen ist überdies, dass gemäss Art. 15 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördenmitglieder und Beamten (VG; SR 170.32) bei Bundesbeamten gegen die Verweigerung der Ermächtigung durch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist. Das unterstreicht die Justiziabilität solcher Entscheide.
In der vorliegenden Sache geht es um die Ermächtigung zur Strafverfolgung von Stadtpolizisten. Diese gehören nicht den obersten kantonalen Vollziehungs- und Gerichtsbehörden an. Der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. e BGG greift somit nicht.
1.4 Art. 89 BGG regelt die Beschwerdelegitimation. Absatz 1 umschreibt die allgemeine Beschwerdebefugnis. Absatz 2 enthält eine abschliessende Aufzählung besonderer Beschwerderechte.
Ein besonderes Beschwerderecht nach Art. 89 Abs. 2 BGG besteht im vorliegenden Fall nicht. Es stellt sich somit die Frage, ob die allgemeine Beschwerdebefugnis nach Art. 89 Abs. 1 BGG gegeben sei. Danach ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer a) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; b) durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und c) ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat.
Art. 89 Abs. 1 BGG ist in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten, doch kann sich auch das Gemeinwesen darauf stützen, falls es durch den angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen ist. Das Gemeinwesen kann auch in hoheitlichen Interessen derart berührt sein, dass ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 89 Abs. 1 BGG anzunehmen ist. Bei Eingriffen in spezifische eigene Sachanliegen bejaht die Rechtsprechung die Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens, wenn es in qualifizierter Weise betroffen ist. Dies ist dann anzunehmen, wenn ein Hoheitsakt wesentliche öffentliche Interessen in einem Politikbereich betrifft, der ihm zur Regelung zugewiesen wurde. Die Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens zur Durchsetzung hoheitlicher Anliegen setzt eine erhebliche Betroffenheit in wichtigen öffentlichen Interessen voraus. Gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel von Art. 89 Abs. 1 BGG dürfen Gemeinwesen nur restriktiv zur Beschwerdeführung zugelassen werden. Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung genügt nicht (BGE 136 II 383 E. 2.3 f. S. 385 f., 274 E. 4.1 f. S. 278 ff.; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat die allgemeine Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens namentlich bejaht in Fällen, in denen einem Entscheid präjudizielle Bedeutung zukam (BGE 135 II 12 E. 1.2.2 S. 15 f.; 125 II 192 E. 2a/bb S. 195).
Der Kanton ist hier durch den angefochtenen Entscheid nicht gleich oder ähnlich wie eine Privatperson betroffen.
Wie das Bundesgericht in einem in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichten Urteil (8C_1025/2009 vom 19. August 2010) erwogen hat, sind schutzwürdige Interessen des Kantons zu bejahen, wenn es um die Prüfung geht, ob einem kantonalen Gesetz zu Recht wegen Bundesrechtswidrigkeit die Anwendung versagt wurde (E. 3.3.4.2). Ob dies ausnahmslos zutrifft, kann hier dahingestellt bleiben. Ein schutzwürdiges Interesse ist jedenfalls unter den gegebenen Umständen zu bejahen. Der angefochtene Entscheid betrifft wesentliche öffentliche Interessen des Kantons in einem Bereich, der diesem gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO zur Regelung überlassen wurde. Die Vorinstanz ist der Auffassung, der Kanton habe diese Bestimmung mit § 148 GOG/ZH nicht rechtswirksam umgesetzt. Dies führt dazu, dass Beamte nicht nur im vorliegenden, sondern auch in einer Vielzahl von künftigen Fällen vor ungerechtfertigter Strafverfolgung entgegen der Absicht des kantonalen Gesetzgebers keinen besonderen Schutz geniessen. Dies kann sich nachteilig auf das Funktionieren staatlicher Organe auswirken. Das Interesse an einem funktionierenden Staatsapparat ist für das Gemeinwesen aber von zentraler Bedeutung und deshalb als schutzwürdig anzuerkennen. Die Beschwerdeberechtigung des Kantons ist somit zu bejahen.
1.5 Gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG kann nur das Gemeinwesen als solches an das Bundesgericht gelangen, nicht eine einzelne Behörde oder ein Verwaltungszweig ohne eigene Rechtspersönlichkeit (BGE 134 II 45 E. 2.2.3 S. 48 mit Hinweis).
Gemäss § 107 Abs. 1 lit. a GOG/ZH vertritt die Oberstaatsanwaltschaft den Kanton in Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesgericht. Es ist somit davon auszugehen, dass die Oberstaatsanwaltschaft hier in Vertretung des Kantons Beschwerde führt.
1.6 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Beschwerde ist als solche in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegenzunehmen. Die falsche Bezeichnung des Rechtsmittels schadet nicht (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399 mit Hinweis). Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde scheidet aus.
2. 2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO können die Kantone vorsehen, dass die Strafverfolgung der Mitglieder ihrer Vollziehungs- und Gerichtsbehörden wegen im Amt begangener Verbrechen oder Vergehen von der Ermächtigung einer nicht richterlichen Behörde abhängt. Diese Bestimmung bietet den Kantonen die Möglichkeit, die Strafverfolgung sämtlicher Mitglieder ihrer Vollziehungs- und Gerichtsbehörden von einer Ermächtigung abhängig zu machen (RIEDO/FIOLKA, a.a.O., N. 77 ff. zu Art. 7 StPO; WOLFGANG WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, N. 22 zu Art. 7 StPO; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 9 zu Art. 7 StPO).
Als Vollziehungsbehörden gelten alle Organisationen, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen (RIEDO/FIOLKA, a.a.O., N. 83 zu Art. 7 StPO). Die beschuldigten Polizeibeamten sind somit als Mitglieder von Vollziehungsbehörden anzusehen.
2.2 Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO spricht ausdrücklich von der Ermächtigung einer nicht richterlichen Behörde. Diese Kompetenz hat der Kanton Zürich in Bezug auf Mitglieder des Regierungsrats, des Obergerichts, des Verwaltungsgerichts und des Sozialversicherungsgerichts ausgeschöpft, indem in Bezug auf diese Personen nach § 38 Abs. 1 des Kantonsratsgesetzes vom 5. April 1981 (KRG/ZH; LS 171.1) die Eröffnung einer Strafuntersuchung für im Amt begangene Verbrechen oder Vergehen eine Ermächtigung des Kantonsrats voraussetzt. Dabei dürfen nach der Rechtsprechung im Ermächtigungsentscheid nicht nur strafrechtliche Gesichtspunkte, sondern auch politische bzw. staatspolitische Überlegungen berücksichtigt werden (BGE 135 I 113 E. 1 S. 115 f. mit Hinweisen).
In Bezug auf Beamte gemäss Art. 110 Abs. 3 StGB entscheidet nach § 148 GOG/ZH das Obergericht über die Eröffnung oder Nichtanhandnahme einer Strafuntersuchung wegen im Amt begangener Verbrechen oder Vergehen. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des Kantonsrats (vgl. § 38 Abs. 1 KRG/ZH). § 148 GOG/ZH wurde auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der StPO am 1. Januar 2011 erlassen.
Aus der Weisung des Regierungsrats vom 1. Juli 2009 zur kantonalen Gesetzesvorlage (im Entwurf § 150 GOG/ZH) ergibt sich, dass für Beamte und staatliche Angestellte, die nicht zu den in § 38 Abs. 1 KRG/ZH genannten Personen gehören, eine richterliche Ermächtigungsbehörde vorgesehen werden sollte. Es gehe hier nur um die Prüfung des Anfangsverdachts nach rechtlichen Gesichtspunkten, nicht um einen Entscheid nach Opportunitätsgründen. Somit werde die Möglichkeit von Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO nicht vollständig ausgeschöpft (ABl/ZH 2009 1632).
Es ist grundsätzlich zulässig, dass ein Kanton von den in Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO gewährten Gesetzgebungskompetenzen nur teilweise oder überhaupt keinen Gebrauch macht. Bei der Schaffung einer kantonalen Regelung hat er jedoch den bundesrechtlichen Anforderungen Rechnung zu tragen. In Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO wird ausdrücklich ein Ermächtigungsverfahren vor einer nicht richterlichen Behörde als zulässig bezeichnet. Damit wollte der Bundesgesetzgeber aber nicht ausschliessen, dass die Kantone richterliche Behörden zur Ermächtigung der Strafverfolgung einsetzen. Wenn es den Kantonen gestattet ist, nicht richterliche Ermächtigungsbehörden vorzusehen, muss es ihnen nach dem Grundsatz "in maiore minus" erst recht erlaubt sein, mit entsprechender Unabhängigkeit ausgestattete richterliche Behörden einzusetzen. Dass der eidgenössische Gesetzgeber mit Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO richterliche Ermächtigungsbehörden in den Kantonen ausschliessen wollte, kann umso weniger angenommen werden, als er im Bund teilweise selber solche eingesetzt hat (Art. 11 Abs. 1 BGG; Art. 50 Abs. 1 StBOG; Art. 12 Abs. 1 VGG; ebenso RIEDO/FIOLKA, a.a.O., N. 95 zu Art. 7 StPO).
2.3 Nach dem Wortlaut von § 148 Satz 1 GOG/ZH entscheidet das Obergericht über die Eröffnung oder Nichtanhandnahme einer Strafuntersuchung. In der Sache geht es dabei jedoch um eine Ermächtigung. Dies zeigt bereits der Vorbehalt nach § 148 Satz 2 GOG/ZH betreffend die Zuständigkeit des Kantonsrats. Gemeint ist damit dessen Zuständigkeit zum Ermächtigungsentscheid nach § 38 KRG/ZH. § 148 GOG/ZH stellt somit den Entscheid des Obergerichts jenem des Kantonsrats insoweit gleich. § 148 GOG/ZH verfolgt sodann denselben Zweck wie § 38 KRG/ZH. Auch mit § 148 GOG/ZH sollen Staatsbedienstete vor mutwilliger Strafverfolgung geschützt werden. Das Strafverfahren soll daher erst durchgeführt werden können, wenn eine (höhere) Behörde vorher ihre Zustimmung dazu erteilt hat. Alsdann kann die Staatsanwaltschaft die Untersuchung eröffnen. Der förmliche Entscheid über die Eröffnung oder die Nichtanhandnahme obliegt kraft ausdrücklicher bundesrechtlicher Regelung (Art. 309 und 310 StPO) in jedem Fall ihr, auch wenn § 148 GOG/ZH missverständlich die gleichen Begriffe verwendet.
§ 148 GOG/ZH kann sich demnach auf Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO stützen. Wenn die Vorinstanz vom Gegenteil ausgeht, verkennt sie die Tragweite dieser Bestimmung.
2.4 Klarzustellen ist Folgendes:
Wenn der Regierungsrat in der Weisung vom 1. Juli 2009 (ABl/ZH 2009 1632) ausführt, bei § 148 GOG/ZH gehe es um einen Entscheid nach rechtlichen Gesichtspunkten und nicht um einen solchen nach Opportunitätsgründen, so ergibt sich dies aus einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO. In BGE 135 I 113 wurde erwogen, dass beim Ermächtigungsentscheid nicht nur strafrechtliche, sondern auch politische Überlegungen berücksichtigt werden dürfen (E. 1 S. 115 f.). Doch ging es beim damals anwendbaren Art. 347 Abs. 2 lit. b aStGB, wie oben (E. 1.3.2) dargelegt, um die Strafverfolgung der Mitglieder der obersten Vollziehungs- und Gerichtsbehörden. Bei diesen mag es triftige Gründe geben, auch ausserstrafrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, nicht aber beim übrigen Staatspersonal. Es ist nicht ersichtlich, weshalb es die Staatsräson gebieten soll, auch bei diesem Opportunität walten zu lassen. Dies wäre mit dem Gebot der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) unvereinbar und stünde zudem in Widerspruch zum für Bundesbeamte geltenden Regime, wonach die Ermächtigung nur in leichten Fällen und sofern die Tat nach allen Umständen durch eine disziplinarische Massnahme des Fehlbaren als genügend geahndet erscheint, verweigert werden darf (Art. 15 Abs. 3 VG). Nach verfassungskonformer Auslegung von Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO dürfen demnach in Ermächtigungsverfahren - ausser bei obersten Vollziehungs- und Gerichtsbehörden - nur strafrechtliche Gesichtspunkte berücksichtigt werden (vgl. NICCOLÒ RASELLI, Die Ermächtigung zur Strafverfolgung gegen Mitglieder der obersten kantonalen Behörden, in: Aktuelle Probleme der Kriminalitätsbekämpfung, Festschrift SKG, 1992, S. 148 f.).
2.5 Die Vorinstanz scheint (angefochtener Entscheid S. 5 E. 4) davon auszugehen, von einem Ermächtigungsentscheid könne nur gesprochen werden, wenn die zuständige Behörde auch politischen Gesichtspunkten Rechnung tragen könne. Dem kann nicht gefolgt werden. Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO sagt nicht, nach welchen Kriterien die kantonale Behörde über die Ermächtigung zu befinden hat. Berücksichtigt die kantonale Behörde keine politischen Gesichtspunkte bzw. darf sie das nicht, ändert dies an der rechtlichen Natur ihres Entscheids nichts. So bleiben etwa Entscheide des Zürcher Kantonsrats nach § 38 KRG/ZH auch dann Ermächtigungsentscheide, wenn er keine politischen Gesichtspunkte berücksichtigt.
2.6 Die Vorinstanz verweist darauf, § 148 GOG/ZH enthalte keine Bestimmungen über den Ablauf des Verfahrens, obwohl ein kantonales Ermächtigungsverfahren gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO dem kantonalen Verwaltungsrecht und nicht dem Strafprozessrecht unterstehe. Dem ist entgegenzuhalten, dass auch § 38 Abs. 2-5 KRG/ZH - wie das Bundesgericht (BGE 135 I 113 E. 1 S. 115) bereits dargelegt hat - das Verfahren nur höchst rudimentär regelt. Gleichwohl handelt es sich dabei um ein auf Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO gestütztes Ermächtigungsverfahren. Zur ausführlichen Regelung des Verfahrens vor Obergericht hatte der kantonale Gesetzgeber im Übrigen keinen zwingenden Grund. Gemäss § 38 Abs. 1 GOG/ZH bildet das Obergericht zur Behandlung der einzelnen Rechtsstreitigkeiten Kammern. § 39 Abs. 1 GOG/ZH regelt deren Besetzung. Im Übrigen richtet sich das Ermächtigungsverfahren nach den allgemeinen Grundsätzen der Bundesverfassung und der Europäischen Menschenrechtskonvention. So haben die Beteiligten insbesondere Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV (BGE 135 I 113 E. 2.2 f. S. 118; RIEDO/FIOLKA, a.a.O., N. 99 zu Art. 7 StPO; SCHMID, a.a.O., N. 11 zu Art. 7 StPO).
2.6 Die Vorinstanz verweist darauf, § 148 GOG/ZH enthalte keine Bestimmungen über den Ablauf des Verfahrens, obwohl ein kantonales Ermächtigungsverfahren gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO dem kantonalen Verwaltungsrecht und nicht dem Strafprozessrecht unterstehe. Dem ist entgegenzuhalten, dass auch § 38 Abs. 2-5 KRG/ZH - wie das Bundesgericht (BGE 135 I 113 E. 1 S. 115) bereits dargelegt hat - das Verfahren nur höchst rudimentär regelt. Gleichwohl handelt es sich dabei um ein auf Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO gestütztes Ermächtigungsverfahren. Zur ausführlichen Regelung des Verfahrens vor Obergericht hatte der kantonale Gesetzgeber im Übrigen keinen zwingenden Grund. Gemäss § 38 Abs. 1 GOG/ZH bildet das Obergericht zur Behandlung der einzelnen Rechtsstreitigkeiten Kammern. § 39 Abs. 1 GOG/ZH regelt deren Besetzung. Im Übrigen richtet sich das Ermächtigungsverfahren nach den allgemeinen Grundsätzen der Bundesverfassung und der Europäischen Menschenrechtskonvention. So haben die Beteiligten insbesondere Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV (BGE 135 I 113 E. 2.2 f. S. 118; RIEDO/FIOLKA, a.a.O., N. 99 zu Art. 7 StPO; SCHMID, a.a.O., N. 11 zu Art. 7 StPO).
2.7 2.7.1 Fragen kann man sich höchstens, ob der angefochtene Entscheid im Ergebnis bundesrechtskonform sei, weil es sich bei den Polizeibeamten um solche der Stadtpolizei und damit um Beamte der Gemeinde handelt (vgl. § 1 ff. des Polizeiorganisationsgesetzes vom 29. November 2004 des Kantons Zürich [POG/ZH; LS 551.1]). Gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO können die Kantone vorsehen, dass die Strafverfolgung der Mitglieder ihrer Vollziehungs- und Gerichtsbehörden von einer Ermächtigung abhängt. Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, erfasst seien damit ausschliesslich Mitglieder kantonaler Behörden. Die Strafverfolgung von Mitgliedern kommunaler Behörden dürfe daher nicht von einer Ermächtigung abhängig gemacht werden (RIEDO/FIOLKA, a.a.O., N. 81 zu Art. 7 StPO; ROBERT ROTH, in: Commentaire Romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 29 zu Art. 7 StPO; PETER GOLDSCHMID UND ANDERE: Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2008, S. 7; STEFAN TRECHSEL/VIKTOR LIEBER; in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 5 zu Art. 347 StGB; tendenziell ebenso SCHMID, a.a.O., N. 9 zu Art. 7 StPO).
Wie es sich damit verhält, hat das Bundesgericht in BGE 120 IV 78 - der die insoweit mit Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO identische frühere Bestimmung des Strafgesetzbuches betraf - offengelassen (E. 1a S. 81).
2.7.2 § 148 GOG/ZH sieht den Entscheid des Obergerichts nicht nur bei Beamten des Kantons, sondern bei Beamten schlechthin und damit auch bei solchen der Gemeinde vor.
Dies ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Dass es den Kantonen gestattet sein muss, auf eine Differenzierung zwischen Beamten des Kantons und der Gemeinde zu verzichten, zeigt gerade der vorliegende Fall. § 27 POG/ZH sieht gemeinsame Einsätze der Kantons- und der Stadtpolizei vor. Bei einer Festnahme kann es somit ohne Weiteres vorkommen, dass Beamte der Kantons- und der Stadtpolizei zusammenwirken. Es wäre ungereimt und auch für die betroffenen Polizeibeamten nicht nachvollziehbar, wenn das Ermächtigungserfordernis - im gleichen Verfahren - nur bei den Kantons-, nicht aber bei den Stadtpolizisten gelten würde. Bei beiden Kategorien besteht das Bedürfnis, die Beamten vor mutwilliger Strafverfolgung zu schützen.
Zu berücksichtigen ist zudem Folgendes: Gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO dürfen die Kantone nach der klaren Entscheidung des Gesetzgebers die Strafverfolgung auch ihrer niederen Beamten vom Ermächtigungserfordernis abhängig machen. Damit kann es ihnen vernünftigerweise nicht verwehrt sein, das Ermächtigungserfordernis ebenso vorzusehen bei Beamten von Gemeinden wie insbesondere der Stadt Zürich, die gegebenenfalls eine viel höhere Stellung bekleiden und daher für das Funktionieren staatlicher Organe wichtiger sind.
Es ist im Übrigen kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, einzig bei Gemeindebeamten die Möglichkeit des Ermächtigungserfordernisses auszuschliessen. Auch Gemeindebeamte tragen wesentlich zum guten Funktionieren der Staatstätigkeit bei und verdienen daher Schutz vor mutwilliger Strafverfolgung.
3. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Angelegenheit in Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese in der Sache entscheide.
Es sind weder Kosten zu erheben noch Parteientschädigungen zuzusprechen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Januar 2011 aufgehoben und die Sache an dieses zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen ausgerichtet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Juli 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Härri |
dac6ab23-1714-4a2d-bc89-8e61d1b703bb | de | 2,007 | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. A._ (Beschwerdeführer) war bei der B._ AG angestellt und im Rahmen eines Kollektivversicherungsvertrages mit der X._ Zusatzversicherungen AG (Beschwerdegegnerin) gegen Erwerbsausfall taggeldversichert. Das versicherte Taggeld betrug 80 % des Lohnanspruchs und war ab dem 90. Krankheitstag für eine maximale Dauer von 730 Tagen zu leisten. Der Beschwerdeführer arbeitete zudem in einem Nebenverdienst bei der C._ AG.
Ab 21. Juni 1999 war der Beschwerdeführer krank. Die Beschwerdegegnerin richtete ab dem genannten Zeitpunkt Taggeldleistungen aus. Am 19. Juni 2001 stellte die Beschwerdegegnerin die Taggeldzahlungen ein.
Mit Verfügungen vom 4. April 2003 beziehungsweise vom 18. Juni 2004 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich dem Beschwerdeführer rückwirkend ab 1. Juni 2000 eine Viertelsrente und ab 1. Juli 2004 eine Dreiviertelsrente zu. Mit Verfügung vom 25. Juni 2004 gewährte sie dem Beschwerdeführer rückwirkend auch für die Zeit vom 1. Juni 2000 bis 30. Juni 2004 eine Dreiviertelsrente.
In der Folge machte die X._ Versicherungen AG für die Zeit vom 1. Juni 2000 bis 19. Juni 2001 eine Überversicherung des Beschwerdeführers geltend. Dieser war jedoch nicht bereit, den verlangten Betrag zurückzuzahlen.
B. Am 29. November 2005 erhob die Beschwerdegegnerin gegen den Beschwerdeführer Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit dem Begehren, dieser sei zufolge Überentschädigung zu verpflichten, den Betrag von Fr. 7'877.85 zurückzuerstatten. Zudem sei ihr für den Zeitraum vom 1. Mai bis zum 30. November 2003 gegenüber der IV-Stelle direkte Verrechnungskompetenz einzuräumen.
Mit Urteil vom 7. Februar 2007 verpflichtete der Einzelrichter des Sozialversicherungsgerichts den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. 7'877.85 zu bezahlen. Im Übrigen (Verrechnungskompetenz gegenüber der IV-Stelle) wies er die Klage ab.
C. Der Beschwerdeführer erhob Beschwerde in Zivilsachen und eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 7. Februar 2007 sei, soweit es den Beschwerdeführer zur Rückerstattung von Fr. 7'877.85 an die Beschwerdegegnerin verpflichtet, aufzuheben.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Der Einzelrichter des Sozialversicherungsgerichts verzichtete auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid am 7. Februar 2007 ergangen ist, richtet sich das Verfahren nach dem BGG (Art. 132 Abs. 1 BGG).
2. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 132 III 291 E. 1; 131 III 667 E. 1 mit Hinweisen).
2.1 Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Krankenversicherungsgesetzes (KVG; SR 832.10) unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem Versicherungsvertragsgesetz (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 124 III 44 E. 1a/aa, 229 E. 2b). Als Rechtsmittel an das Bundesgericht kommt daher die Beschwerde in Zivilsachen in Betracht.
2.2 Bei der vorliegenden Streitsache, mit der Taggeldleistungen zurückverlangt werden, handelt es sich überdies um eine vermögensrechtliche Angelegenheit.
2.2.1 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in Zivilsachen nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens 30'000 Franken beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Vorliegend beträgt der Streitwert lediglich Fr. 7'877.85, weshalb sich die Beschwerde in Zivilsachen insofern als unzulässig erweist.
2.2.2 Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nicht, ist die Beschwerde in Zivilsachen dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG) oder wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibt (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG). Der Beschwerdeführer beruft sich auf diese beiden Bestimmungen:
2.2.2.1 Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, so ist in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG).
Der Beschwerdeführer missachtet diese Begründungspflicht. Er führt lediglich einige Fragen auf, die sich seines Erachtens im vorliegenden Fall stellen. Sodann macht er zwar geltend, diese seien von grundsätzlicher Bedeutung. Indessen begründet er mit keinem Wort und ist auch nicht ersichtlich, weshalb dies der Fall sein soll. Die Beschwerde in Zivilsachen erweist sich somit auch insofern als unzulässig.
2.2.2.2 Der Beschwerdeführer ist ferner der Meinung, die Beschwerde sei zulässig, weil ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibe, wobei er sich auf Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG, SR 961.01) beruft.
Nach Art. 85 Abs. 1 VAG entscheidet das Gericht privatrechtliche Streitigkeiten zwischen Versicherungsunternehmen oder zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherten. Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG sehen die Kantone ein einfaches und rasches Verfahren vor, in dem das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und die Beweise nach freiem Ermessen würdigt (Art. 85 Abs. 2 VAG).
Eine einzige kantonale Instanz schreiben verschiedene Bundesgesetze auf dem Gebiet des Immaterialgüterrechts (Art. 64 Abs. 3 URG [SR 231.1]; Art. 58 Abs. 3 MSchG [SR 232.11], Art. 37 DesG [SR 232.12], Art. 76 Abs. 1 PatG [SR 232.14]; Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1975 über den Schutz von Pflanzenzüchtungen [Sortenschutzgesetz, SR 232.16]), Art. 14 Abs. 1 des Kartellgesetzes (KG, SR 251) und Art. 23 des Kernenergiehaftpflichtgesetzes vom 18. März 1983 (KHG, SR 732.44) vor.
Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ist hingegen von Bundesrechts wegen nicht eine einzige kantonale Instanz vorgeschrieben. Art. 85 Abs. 1 VAG verlangt lediglich, dass privatrechtliche Streitigkeiten durch "das Gericht" ("le juge") entschieden werden; gemeint sind ordentliche Gerichte (oder Schiedsgerichte) und nicht eine Verwaltungsbehörde (vgl. zu Art. 47 aVAG vom 5. Mai 1976, der Art. 85 VAG entspricht [BBl 2003 3789, 3839]: BGE 125 III 461 E. 2 S. 464; BBl 1976 II 917). Es wird aber nicht vorgeschrieben, dass das Gericht als einzige kantonale Instanz entscheidet. Art. 85 Abs. 2 VAG statuiert sodann für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ein einfaches und rasches Verfahren und die Untersuchungsmaxime analog den Bestimmungen für gewisse Mietrechts- und Arbeitsrechtsstreitigkeiten (Art. 274d und Art. 343 OR; vgl. BGE 127 III 421 E. 2 S. 424 mit Hinweisen). Aus diesen Verfahrensvorschriften ergibt sich aber keine Verpflichtung der Kantone, eine einzige kantonale Instanz vorzusehen. Der Fall von Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG, wonach die Beschwerde in Zivilsachen bei nicht erreichtem Streitwerterfordernis dennoch zulässig ist, wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibt, liegt demnach nicht vor.
Daran ändert nichts, dass im Kanton Zürich - wie der Beschwerdeführer vorbringt - über Klagen aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach der geltenden kantonalen Prozessordnung lediglich eine Instanz entscheidet. Die Kantone sind frei, ob sie ein Sozialversicherungsgericht oder ein Zivilgericht mit solchen Streitigkeiten betrauen (vgl. BGE 125 III 461 E. 2 S. 464). Im Kanton Zürich ist das Sozialversicherungsgericht zuständig (§ 2 lit. b des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]). Dieses nimmt zwar von der Einbettung in die zürcherische Gerichtsorganisation her die Stellung eines oberen Gerichts ein (vgl. Urteil 5C.94/1998 vom 15. Juni 1998 E. 2b). Es fungiert aber in den vorliegend interessierenden Streitigkeiten nicht als Rechtsmittelinstanz. Dies kollidiert mit dem Prinzip der "double instance", wie es das Bundesgerichtsgesetz für Zivilsachen vorschreibt (Art. 75 Abs. 2 Satz 2 BGG), und erfordert zu gegebener Zeit eine Anpassung der kantonalen Ordnung (Art. 130 Abs. 2 BGG). Es ändert aber nichts daran, dass für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung kein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibt und demnach die Beschwerdemöglichkeit nach Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG entfällt.
2.2.2.3 Die erhobene Beschwerde in Zivilsachen ist somit weder unter dem Titel von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG noch nach Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG zulässig, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
3. Der Beschwerdeführer erhebt subsidiäre Verfassungsbeschwerde.
3.1 Diese ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, soweit keine Beschwerde nach den Artikeln 72 - 89 zulässig ist (Art. 113 BGG). Nachdem vorliegend die Beschwerde in Zivilsachen unzulässig ist (Erwägung 2), und der angefochtene Entscheid des Einzelrichters des Sozialversicherungsgerichts innerkantonal ausser mit der Revision mit keinem Rechtsmittel angefochten werden kann (§ 29 GSVGer; Urteil 5C.94/1998 vom 15. Juni 1998 E. 2b), erweist sich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde als zulässig. Dass der Einzelrichter des Sozialversicherungsgerichts die Anforderungen des BGG an die kantonalen Vorinstanzen (Art. 114 BGG i.V.m. Art. 75 Abs. 2 Satz 2 BGG) insofern nicht erfüllt, als er nicht als Rechtsmittelinstanz entschieden hat (vgl. Erwägung 2.2.2.2 vorne), hindert das Eintreten auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht, da die Frist für die kantonalen Ausführungsvorschriften (Art. 130 Abs. 2 BGG) noch läuft.
3.2 Mit der Verfassungsbeschwerde kann nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG). Der Beschwerdeführer muss angeben, welches verfassungsmässige Recht verletzt wurde, und substantiiert darlegen, worin die Verletzung besteht (vgl. der zu Art. 90 OG ergangene BGE 130 I 26 E. 2.1 S. 31, 258 E. 1.3). Das Bundesgericht kann die Verletzung eines Grundrechtes nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 BGG). Es kann davon nur abweichen, wenn die Sachverhaltsfeststellung unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts zustande kam (Art. 118 Abs. 2 und Art. 116 BGG), was der Beschwerdeführer präzise geltend zu machen hat (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 118 Ia 20 E. 5a).
3.3 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Begründung des angefochtenen Entscheids komme einer formellen und materiellen Rechtsverweigerung gleich, weil sie auf "zentrale Argumente" des Beschwerdeführers nicht eingehe.
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) folgt unter anderem die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540; 129 I 232 E. 3.2; 126 I 97 E. 2b).
Diesen Anforderungen wird der angefochtene Entscheid gerecht, indem er nachvollziehbar darlegt, aus welchen Überlegungen die Vorinstanz zu ihrem Entscheid gelangte. Namentlich wird klar, dass sie Art. 28 der AVB zur Anwendung brachte und wie sie diese Bestimmung auslegte (E. 4). Der angefochtene Entscheid enthält auch Ausführungen zur Rechtsmittelbelehrung (E. 8). Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, insbesondere der Begründungspflicht, ist weder dargetan noch ersichtlich.
Soweit der Beschwerdeführer sich zur Begründung seiner Gehörsrüge gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz richtet, indem er ihr vorwirft, sich auf offensichtlich unzutreffende Angaben betreffend die massgebliche Zeit der Überentschädigungsberechnung zu beziehen, und eigene, vom angefochtenen Entscheid abweichende Zahlen betreffend Taggeldleistungen und "entgangenem Lohn" präsentiert, kann er nicht gehört werden. Er zeigt nicht auf, dass die gerügten Sachverhaltsfeststellungen unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts, namentlich des Willkürverbots, zustande gekommen wären (vgl. Erwägung 3.2 vorne).
Die Verfassungsbeschwerde erweist sich als unbegründet, soweit - mit Blick auf die kaum rechtsgenügliche Motivation - überhaupt darauf eingetreten werden kann.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegegnerin ist nicht anwaltlich vertreten, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; vgl. der zu Art. 159 Abs. 1 OG ergangene BGE 115 Ia 12 E. 5 S. 21). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten.
2. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Juni 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: |
dae7f9b7-9638-4a24-aaaf-47b8a488ea19 | de | 2,012 | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. A.a Die X._ AG (Beschwerdegegnerin, Klägerin) ist eine in O._ (Kanton Zug) domizilierte Aktiengesellschaft mit einem Aktienkapital von Fr. 40'500'000.-- (4'050'000 vinkulierte Namenaktien zu Fr. 10.--). Ihr Verwaltungsratspräsident ist D._.
Die Y._ Beteiligungen AG mit Sitz in P._ hat ein Aktienkapital von Fr. 2'500'000.00, aufgeteilt in 5'000 Inhaberaktien und 5'000 Namenaktien zu je Fr. 250.--. Die Y._ Beteiligungen AG verfolgt insbesondere den Zweck, sich an der ebenfalls in P._ domizilierten Y._ AG, die sich mit der Herstellung und dem Verkauf von Werkzeugen und Werkzeugmaschinen beschäftigt, dauernd zu beteiligen.
A._, B._ und C._ (Beschwerdeführer, Beklagte 1-3) sowie die verstorbenen E.A._ und F.A._ sind bzw. waren Verwaltungsräte der Y._ Beteiligungen AG. E.B._ und F.B._(Beklagte 4 und 5) sind die einzigen Erbinnen von E.A._ bzw. F.A._; sie traten in dieser Eigenschaft an deren Stelle in den Prozess ein.
A.b Der vorliegenden Verantwortlichkeitsklage liegt eine prozessuale Auseinandersetzung zwischen der Beschwerdegegnerin und der Y._ Beteiligungen AG zugrunde:
Die Familienholding Z._ AG in O._ besass seit den 1980-er Jahren einen erheblichen Anteil am Aktienpaket der Y._ Beteiligungen AG. Nach Darstellung der Beschwerdegegnerin standen sich seit 1989 in der Y._ Beteiligungen AG im Wesentlichen eine Mehrheitsgruppe mit einem Aktienkapital von rund 52 % und eine Minderheitsgruppe mit einem solchen von rund 47 % gegenüber, wobei die Beschwerdegegnerin mit 2'093 Inhaberaktien sowie die Z._ AG, die mit ihren 2'530 Namenaktien im Aktienbuch der Gesellschaft eingetragen war, zur Minderheitsgruppe gehört hätten. Im Jahr 1998 fusionierte die Beschwerdegegnerin mit ihrer Tochtergesellschaft, der Z._ AG, indem sie deren Aktiven und Passiven übernahm. Die Beschwerdegegnerin ersuchte hierauf den Verwaltungsrat der Y._ Beteiligungen AG um Übertragung der Y._-Aktien von der Z._ AG auf die Beschwerdegegnerin. Die Y._ Beteiligungen AG bzw. ihr Verwaltungsrat verwehrte der Beschwerdegegnerin die Eintragung.
Im Juli 1999 erhob die Beschwerdegegnerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Y._ Beteiligungen AG Klage auf Anordnung der Eintragung ihrer 2'530 Namenaktien im Aktienbuch der Gesellschaft. Das Handelsgericht hiess die Klage am 21. Mai 2001 vollumfänglich gut. Es entschied, dass die Verweigerung der Eintragung rechtsmissbräuchlich gewesen sei und verpflichtete die Y._ Beteiligungen AG zur Eintragung des Transfers der Aktien von der Z._ AG auf die Beschwerdegegnerin im Aktienbuch. Die Y._ Beteiligungen AG zog das Urteil des Handelsgerichts zunächst an das Kassationsgericht des Kantons Zürich weiter, das die Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 19. März 2002 abwies. Eine gegen den Entscheid des Kassationsgerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht am 5. März 2003 ab (Verfahren 4P.118/2002). Die Y._ Beteiligungen AG erhob gegen das handelsgerichtliche Urteil auch Berufung an das Bundesgericht. Dieses wies die Berufung mit Urteil vom 5. März 2003 ab. Es erkannte, dass der Verwaltungsrat durch die Weigerung, die Namenaktien in das Aktienbuch einzutragen, gegen das Gleichbehandlungsgebot im Sinne von Art. 717 Abs. 2 OR verstossen und nicht im Interesse der Gesellschaft gehandelt habe. Überdies schloss es sich der Beurteilung des Handelsgerichts an, dass die Eintragungsverweigerung rechtsmissbräuchlich gewesen sei (Verfahren 4C.242/2001).
B. Am 22. Oktober 2003 erhob die Beschwerdegegnerin beim Bezirksgericht Zürich Verantwortlichkeitsklage mit dem Begehren, die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, der Y._ Beteiligungen AG einen Betrag von mindestens Fr. 1.2 Mio. zu bezahlen, wobei die Ersatzpflicht jedes Beklagten festzustellen sei. Die Beschwerdegegnerin machte als Schaden die Kosten geltend, die der Y._ Beteiligungen AG infolge der vom Verwaltungsrat geführten gerichtlichen Auseinandersetzung um die Eintragung der besagten 2'530 Namenaktien in Form von Gerichtsgebühren, Parteientschädigungen sowie weiteren Kosten (Anwalts- und Expertenhonoraren) entstanden waren.
Am 27. Februar 2006 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Auf Berufung der Beschwerdegegnerin hin hob das Obergericht des Kantons Zürich das Urteil des Bezirksgerichts mit Rückweisungsbeschluss vom 4. April 2007 auf und wies den Prozess zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid an das Bezirksgericht zurück. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten am 25. März 2008 ab, soweit es darauf eintrat. Das Bezirksgericht hiess in der Folge am 10. Juni 2011 die Klage im Umfang von Fr. 1'217'131.-- nebst Zins zu 5 % ab 1. Juli 2001 gut und bestimmte den Umfang der solidarischen Haftung der Beklagten.
Gegen dieses Urteil erhoben alle Beklagten Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Sie beantragten die vollumfängliche Klageabweisung mangels Pflicht- und Rechtswidrigkeit sowie mangels Verschuldens. Im Eventualstandpunkt beanstandeten sie die Schadenszinsberechnung. Die Beschwerdegegnerin erhob Anschlussberufung hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsregelung.
Am 11. Mai 2012 fällte das Obergericht folgendes Urteil:
"1. Die Klage wird im Umfang von Fr. 1'217'131.-- nebst Zins zu 5% ab 13. März 2002 gutgeheissen.
Für diesen Betrag haften die Beklagten 1-5 im nachfolgenden Umfang solidarisch:
Der Beklagte 1 mit Fr. 123'168.--, der Beklagte 2 mit Fr. 1'093'963.-- und die Beklagten 3-5 je mit Fr. 1'217'131.--, je nebst Zins zu 5% seit 13. März 2002.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositiv-Ziffer 3) wird bestätigt.
3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden zu einem Viertel der Klägerin und je zu 3/20 den Beklagten 1-5 (je unter solidarischer Haftung der Beklagten 2-5 für weitere 12/20) auferlegt.
Der Anteil der Klägerin wird vorab aus dem von ihr geleisteten Barvorschuss bezogen.
Die Kosten des ersten Berufungsverfahrens (Proz.-Nr. LB060037) werden zu einem Viertel der Klägerin und je zu 3/20 den Beklagten 1-5 auferlegt, unter solidarischer Haftung der Beklagten 2-5 für weitere 12/20.
4. Die Beklagten 1-5 werden zu je einem Fünftel verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 55'000.-- für das erstinstanzliche Verfahren und das erste Berufungsverfahren zu bezahlen, unter solidarischer Haftung der Beklagten 2-5 für den vollen Betrag von Fr. 55'000.--.
5. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Berufungsverfahren wird auf Fr. 50'000.-- festgesetzt.
6. Die Entscheidgebühr wird den Beklagten 1-5 unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt und mit den von ihnen geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet.
7. Die Beklagten 1-5 werden in solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 44'000.-- für das vorliegende Berufungsverfahren zu bezahlen.
8. (...)"
C. Die Beschwerdeführer beantragen mit Beschwerde in Zivilsachen, den Rückweisungsbeschluss des Obergerichts vom 4. April 2007 und das Urteil des Obergerichts vom 11. Mai 2012 aufzuheben. Die Klage sei abzuweisen. Eventualiter seien die Dispositivziffern 5 und 7 des Urteils des Obergerichts vom 11. Mai 2012 aufzuheben und es sei die Sache zur Festsetzung der Entscheidgebühr und der Parteientschädigung für das Berufungsverfahren basierend auf einem Streitwert von Fr. 1'277'131.-- an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Beklagten 4 und 5 erhoben separat Beschwerde in Zivilsachen (Verfahren 4A_373/2012).
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerdeführer haben eine Replik eingereicht. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde richtet sich ausser gegen den Endentscheid der Vorinstanz vom 11. Mai 2012 auch gegen den Rückweisungsbeschluss vom 4. April 2007, mit dem die Vorinstanz die grundsätzliche Haftung der fünf Beklagten gemäss Art. 754 OR bejahte. Dies ist grundsätzlich zulässig. Beim mitangefochtenen Rückweisungsbeschluss vom 4. April 2007 handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 BGG, gegen den kein Rechtsmittel an das Bundesgericht ergriffen wurde und der sich auf den Inhalt des hier angefochtenen Endentscheids auswirkt (Art. 93 Abs. 3 BGG).
Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2 Die Beschwerdegegnerin beantragt allerdings, auf das Eventualbegehren sei mangels materiellen Antrags nicht einzutreten.
Das Bundesgericht verlangt im Hinblick auf die reformatorische Natur der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 107 Abs. 2 BGG) auch hinsichtlich der vom Ausgang der Hauptsache unabhängigen Anfechtung der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsregelung grundsätzlich einen materiellen, d.h. bezifferten Antrag, widrigenfalls es auf diesbezügliche Begehren nicht eintritt (Art. 42 Abs. 1 BGG; Urteile 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012 E. 1.2; 4A_164/2011 vom 10. November 2011 E. 1.3.2; allgemeiner: BGE 134 III 235 E. 2 S. 237). Die Rechtsbegehren sind allerdings unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (BGE 136 V 131 E. 1.2 S. 136; 133 II 409 E. 1.4.2; 123 IV 125 E. 1; 105 II 149 E. 2a). Vorliegend findet sich bezüglich des eventualiter angefochtenen Kosten- und Entschädigungsentscheids auch in der Beschwerdebegründung keine exakte Bezifferung. Immerhin erfolgt insofern eine betragsmässige Präzisierung, als sowohl im Rechtsbegehren selbst als auch in der Begründung ausgeführt wird, dass die Beschwerdeführer die Festsetzung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung auf der Basis eines Streitwertes von Fr. 1'277'131.-- verlangen. Zudem begründen sie in der Beschwerde, weshalb sie diesbezüglich die Rückweisung verlangen, weil sie nämlich - zutreffend - davon ausgehen, dass das Bundesgericht die Gerichtskosten und die Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren nicht selbst gestützt auf die zürcherischen Gebührenverordnungen festlegen würde (vgl. analog bei Aufhebung eines kantonalen Kostenentscheids infolge Gutheissung der Beschwerde in der Sache selbst: Urteil 4A_688/2011 vom 17. April 2012 E. 2, nicht publ. in: BGE 138 III 425). Mit Blick auf diese Ausführungen kann das Eventualbegehren als hinlänglich betrachtet und darauf eingetreten werden.
2. 2.1 Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Die Voraussetzungen einer Haftung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit sind demnach das Vorliegen eines Schadens, einer Pflichtverletzung, des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen Schaden und Pflichtverletzung sowie eines Verschuldens (BGE 132 III 342 E. 4.1, 564 E. 4.2). Sind für einen Schaden mehrere Personen ersatzpflichtig, so ist jede von ihnen insoweit mit den anderen solidarisch haftbar, als ihr der Schaden aufgrund ihres eigenen Verschuldens und der Umstände persönlich zurechenbar ist (Art. 759 Abs. 1 OR; differenzierte Solidarität).
2.2 Vorliegend ist unbestritten, dass die ins Recht gefassten Beklagten als Verwaltungsräte der Y._ Beteiligungen AG grundsätzlich der Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR unterliegen. Die Beschwerdegegnerin macht als Aktionärin der Y._ Beteiligungen AG den Schaden geltend, welcher dieser Gesellschaft durch die Kosten der gerichtlichen Auseinandersetzung um die Eintragung der 2'530 Namenaktien der Z._ AG auf den Namen der Beschwerdegegnerin erwuchsen (Gerichtsgebühren, Parteientschädigungen, Anwalts- und Expertenhonorare). Sie erblickt das rechtswidrige und schuldhafte Handeln des Verwaltungsrats darin, dass er diese gerichtliche Auseinandersetzung führte, obwohl die Verweigerung der Eintragung rechtsmissbräuchlich und damit haltlos war. Durch das erfolglose Prozessieren darüber habe er der Y._ Beteiligungen AG unnötige Kosten verursacht.
2.3 Die Vorinstanz bejahte im Rückweisungsbeschluss vom 4. April 2007 die Haftung der Beschwerdeführer nach Art. 754 OR. Dabei stützte sie sich vor allem auf die Erwägungen des Bundesgerichts im Urteil 4C.242/2001 vom 5. März 2003. Die Vorinstanz argumentierte zusammenfassend dahingehend, wenn - wie das Bundesgericht unmissverständlich dargelegt habe - die Eintragungsverweigerung pflicht- und rechtswidrig gewesen sei, sei erst recht die Verteidigung der Eintragungsverweigerung durch alle Instanzen hindurch rechtswidrig und damit haftungsauslösend. Der Hinweis der Beschwerdeführer auf Meinungen von Fachleuten und die Minderheitsmeinung eines Handelsrichters vermöge angesichts der überaus deutlichen bundesgerichtlichen Antwort die Rechtswidrigkeit ihres Tuns nicht aus der Welt zu schaffen. Zum Verschulden führte die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführer hätten sich der Rechtsmissbräuchlichkeit der Eintragungsverweigerung spätestes bei Einleitung des Prozesses vor Handelsgericht bewusst sein müssen. Im Endentscheid vom 11. Mai 2012 betrachtete sich die Vorinstanz an die im Rückweisungsbeschluss vorgenommene Beurteilung der Pflichtwidrigkeit und des Verschuldens gebunden. Es bleibe dabei: Die Missbräuchlichkeit der Eintragungsverweigerung schlage auf die Prozessführung über diese Frage durch.
2.4 Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 754 OR. Sie beanstanden, dass die Vorinstanz von der Rechtswidrigkeit der Eintragungsverweigerung auf die Pflichtwidrigkeit der Prozessführung über die Eintragung geschlossen habe. Damit habe sie in unzulässiger Weise die Rechtswidrigkeit des Nichteintragungsentscheids mit derjenigen des Prozessführungsentscheids gleichgesetzt. Die Vorinstanz lasse die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Haftung für prozessuales Verhalten ausser Acht. Zudem habe sie den Grundsatz der ex ante Betrachtung missachtet, indem sie von der seitens des Bundesgerichts nachträglich festgestellten Missbräuchlichkeit der Eintragungsverweigerung auf die Missbräuchlichkeit der Prozessführung geschlossen habe. Ex ante betrachtet sei das prozessuale Verhalten der Beschwerdeführer nicht pflichtwidrig. Es habe mehrere sachliche Gründe gegeben, sich der Klage der Beschwerdegegnerin zu widersetzen. Zum einen hätten sich die Beschwerdeführer auf ein Gutachten eines Rechtsprofessors verlassen können, wonach gewichtige Argumente für die erfolgreiche Anrufung der Escape-Klausel und der Fiduzia-Klausel bestanden hätten. Zum andern hätten sie über ein Gutachten eines weiteren Rechtsprofessors und namhaften Aktienrechtsspezialisten verfügt, der die Position der Beschwerdegegnerin im Falle einer Klage über die Eintragung als "schwach" beurteilt habe. Schliesslich hätten die Beschwerdeführer auch eine Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts Bülach, welche die Rechtsauffassung der genannten Professoren gestützt habe und in der Folge vom Obergericht bestätigt worden sei, in ihre Entscheidfindung einfliessen lassen. Gestützt auf diese Entscheidungsgrundlagen hätten jedenfalls mehr Gründe dafür gesprochen, sich der von der Beschwerdegegnerin erhobenen Klage zu widersetzen als diese anzuerkennen. Auch der Entscheid zur Beschreitung des Rechtsmittelweges habe auf zuverlässigen Grundlagen und sachlichen Gründen basiert. Die Vorinstanz habe zudem den Grundsatz verletzt, wonach der Verwaltungsrat nicht für die materielle Richtigkeit seiner Entscheide haftet. Sie hätten den Prozessführungsentscheid mit aller zumutbaren Sorgfalt gefällt. Dafür, dass das Bundesgericht ex post ihrem Standpunkt nicht Recht gegeben habe, könnten sie nicht zur Verantwortung gezogen werden, gebe es doch keine Erfolgshaftung des Verwaltungsrates. Das Verhalten der Beschwerdeführer sei ex ante betrachtet auch nicht schuldhaft.
3. 3.1 Zunächst ist klarzustellen, um welchen Schaden es geht, der durch welche pflichtwidrige Handlung der Beschwerdeführer verursacht worden sein soll. Hierbei sind einerseits zu unterscheiden der direkte Schaden, der durch das Verhalten des Verwaltungsrats der Y._ Beteiligungen AG direkt im Vermögen der Beschwerdegegnerin entstand, und andererseits der Schaden, welcher der Beschwerdegegnerin indirekt dadurch entstand, dass der Verwaltungsrat eine Verminderung des Vermögens der Y._ Beteiligungen AG und damit einen Wertverlust der von der Beschwerdegegnerin gehaltenen Aktien dieser Gesellschaft verursachte (vgl. dazu BGE 132 III 564 E. 3.1; 131 III 306 E. 3.1). Sodann gilt es zu differenzieren nach der Eintragungsverweigerung als Schaden verursachende Handlung und der Prozessführung über die Eintragungsverweigerung. Die Beschwerdegegnerin klagte den indirekten Schaden ein, der durch die Führung der gerichtlichen (und schliesslich durch die Gesellschaft verlorenen) Auseinandersetzung über die Eintragungsfrage entstanden ist. Dazu ist sie nach Art. 756 OR berechtigt (BGE 131 III 306 E. 3.1.1 S. 310 f.). Der Schaden besteht im Wesentlichen in den angefallenen Gerichts- und Parteikosten sowie den Experten- und Anwaltshonoraren. Das Verhalten des Verwaltungsrates, das diesen Schaden verursacht haben soll, waren die Entscheide, sich der Klage auf Eintragung zu widersetzen und das Urteil des Handelsgerichts mit den zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln anzufechten.
Es fragt sich mithin, ob der Entschluss des Verwaltungsrates, die Eintragungsfrage gerichtlich entscheiden zu lassen, pflichtwidrig gefällt wurde.
3.2 Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats, sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Die gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihr Verhalten am Gesellschaftsinteresse ausrichten. Für die Sorgfalt, die der Verwaltungsrat bei der Führung der Geschäfte der Gesellschaft aufzuwenden hat, gilt ein objektiver Massstab. Die Verwaltungsräte sind zu aller Sorgfalt verpflichtet und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen (BGE 122 III 195 E. 3a S. 198; 113 II 52 E. 3a S. 56). Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird deshalb mit demjenigen verglichen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 N. 575).
Die Sorgfalt richtet sich nach dem Recht, Wissensstand und den Massstäben im Zeitpunkt der fraglichen Handlung oder Unterlassung. Bei der Beurteilung von Sorgfaltspflichtverletzungen hat mithin eine ex ante Betrachtung stattzufinden (vgl. Urteile 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 E. 5.1; 4A_467/2010 vom 5. Januar 2011 E. 3.3; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 22 zu Art. 754 OR; GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 31c zu Art. 754 OR; WATTER/PELLANDA, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 6 zu Art. 717 OR).
Das Bundesgericht anerkennt mit der herrschenden Lehre, dass die Gerichte sich bei der nachträglichen Beurteilung von Geschäftsentscheiden Zurückhaltung aufzuerlegen haben, die in einem einwandfreien, auf einer angemessenen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Entscheidprozess zustande gekommen sind (Urteile 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 E. 5.1 und 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 7.2.4; GERICKE/WALLER, a.a.O., N. 31 f. zu Art. 754 OR; WATTER/PELLANDA, a.a.O., N. 6 zu Art. 717 OR; BÖCKLI, a.a.O., § 18 N. 401 f.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 28 Rz. 24).
3.3 Die missbräuchliche Führung eines Gerichtsverfahrens kann grundsätzlich einen Verstoss gegen die Treuepflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR darstellen. Erscheint ein Prozess von vornherein als aussichtslos, muss mit entsprechenden Kostenfolgen im Falle des Unterliegens gerechnet werden, was dem Gesellschaftsinteresse zuwiderläuft. Der Verwaltungsrat hat - nötigenfalls unter Beizug eines Rechtsanwalts oder weiterer Fachpersonen - die Prozesschancen sorgfältig abzuklären. Auch hier gilt, dass die Prozessaussichten im Zeitpunkt der Einleitung des Prozesses zu beurteilen sind. Allein aufgrund des späteren Unterliegens im Prozess kann nicht auf eine Unterlassung der sorgfältigen Abwägung der Prozesschancen geschlossen bzw. der Entscheid über die Prozessführung als pflichtwidrig beurteilt werden (vgl. Urteil 4A_267/2008 vom 8. Dezember 2008 E. 5.2).
So kann nicht einfach von der später erkannten Rechtsmissbräuchlichkeit einer Handlung eo ipso auf die Rechtsmissbräuchlichkeit der Prozessführung über diese Handlung geschlossen werden, zumal beim Entscheid über die Prozessführung berücksichtigt werden darf, dass Rechtsmissbräuchlichkeit nur mit Zurückhaltung bejaht wird (BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 169; 134 III 52 E. 2.1 S. 58 f.). Ansonsten würde jedes prozessuale Unterliegen einer Aktiengesellschaft oder zumindest jeder Prozessverlust, bei dem das Verhalten der Aktiengesellschaft als rechtsmissbräuchlich beurteilt wird, ohne weiteres eine aktienrechtliche Verantwortlichkeit der Organe auslösen, die den Prozessführungsentscheid gefällt haben. Zu denken ist etwa auch an Fälle der Entlassung eines Arbeitnehmers, die im Prozess als missbräuchlich beurteilt wird, oder der Kündigung eines Mietvertrags, die sich auf dem Rechtsweg als missbräuchlich herausstellt. Ein solcher Automatismus darf nicht Platz greifen. Vielmehr ist im Einzelfall abzuklären, ob es im Lichte der gegebenen Umstände und Prozessrisiken vertretbar erscheint, dass der Verwaltungsrat den Rechtsweg beschreitet. Stets ist zudem im Auge zu behalten, dass Entscheide des Verwaltungsrates betreffend Prozessführung auch in diesem Sinne am Gesellschaftsinteresse auszurichten sind, als das mit dem Prozess verfolgte Ziel von diesem gedeckt ist.
Das Gesellschaftsinteresse bildet demnach in zweierlei Hinsicht Richtschnur für die Beurteilung von Prozessführungsentscheiden des Verwaltungsrats: Zum einen kann es nicht im Interesse der Gesellschaft liegen, von vornherein aussichtslose Prozesse zu führen, die nur unnötige Kosten für die Gesellschaft generieren. Zum andern verbietet das Gesellschaftsinteresse, Prozesse zu führen, mit denen nicht ein im Gesellschaftsinteresse liegendes Ziel verfolgt wird.
3.4 Demnach ist vorliegend zu fragen, ob die Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Prozessführungsentscheids hinreichende Gründe zur Annahme hatten, dass ihr Standpunkt obsiegen könnte. Nachdem die Eintragungsverweigerung als gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstossend und überdies als rechtsmissbräuchlich beurteilt wurde, stellt sich insbesondere die Frage, ob sie damals bei ihrem Entscheid, sich gegen die Klage der Beschwerdegegnerin auf Eintragung der Namenaktien gerichtlich zur Wehr zu setzen, damit rechnen mussten, dass die Verweigerung der Eintragung als missbräuchlich beurteilt werden würde. Mit einer entsprechenden Beurteilung mussten sie in guten Treuen nur dann nicht rechnen, wenn sie sachliche, im Gesellschaftsinteresse stehende Gründe hatten, die Eintragung zu verweigern.
Genau daran fehlt es aber. Die Beschwerdeführer vermochten keine solchen Gründe namhaft zu machen. Die Absicht, den Einfluss eines bestehenden Minderheitsaktionärs zurückzudrängen, stand ausserhalb des Zwecks der Vinkulierung und war mit dieser auch nicht zu erreichen. Die Beschwerdeführer nutzten die durch die Fusion zwischen der Beschwerdegegnerin und der Z._ AG entstandene Situation in missbräuchlicher Weise zugunsten der zur Mehrheitsgruppe gehörenden Aktionäre aus. Dies konnten die Beschwerdeführer nicht erst durch die nachträglichen Gerichtsentscheide erkennen. Es war bzw. musste ihnen schon beim Prozessführungsentscheid bewusst sein, dass ihnen sachliche, im Gesellschaftsinteresse liegende Gründe für die Eintragungsverweigerung fehlten. Gemäss den Feststellungen im Rückweisungsbeschluss gaben sie nämlich selber an, es sei ihnen bzw. der Y._ Beteiligungen AG seinerzeit im Wesentlichen darum gegangen, D._ die Einflussmöglichkeiten auf die Y._ Beteiligungen AG zu nehmen. Wenn sie argumentieren, dies sei im Interesse der Gesellschaft gelegen, da seitens D._ eine schädliche Geschäftspolitik zu befürchten gewesen sei, so kann darauf mangels entsprechender Feststellungen in den angefochtenen Entscheiden nicht abgestellt werden (Art. 105 Abs. 1 BGG). Ohnehin vermögen blosse Befürchtungen das Gleichbehandlungsgebot der Aktionäre und das Rechtsmissbrauchsverbot nicht aufzuwiegen. Ein sachlicher Grund für die Eintragungsverweigerung könnte in diesen Befürchtungen nicht erblickt werden, was den Beschwerdeführern klar sein musste. Ihnen musste damit auch bewusst sein, dass sie das Rechtsinstitut der Vinkulierung zweckwidrig verwendeten. Demnach hatten sie damit zu rechnen, dass die Gerichte ihr Verhalten als rechtsmissbräuchlich qualifizieren würden (vgl. BGE 138 III 401 E. 2.2 mit Hinweisen; für den hier massgeblichen Zeitpunkt: BGE 121 II 97 E. 4 S. 103).
Ebensowenig helfen den Beschwerdeführern die Gutachten von zwei Rechtsprofessoren sowie die vom Obergericht bestätigte Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts Bülach vom 16. April 1999, auf die sie sich bei ihrem Prozessführungsentscheid gestützt haben wollen. Diese Gutachten und Entscheide äusserten sich nicht zur Frage eines Rechtsmissbrauchs. Jedenfalls ist solches im für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhalt der Vorinstanz nicht festgestellt. Einzig das Gutachten vom 10. März 2000 behandelte speziell die Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit der Anrufung der Escape-Klausel. Aber auch diesbezüglich schweigen die angefochtenen Entscheide darüber, ob der Gutachter seine Beurteilung hinsichtlich des hier massgebenden Sachverhalts vornahm. Mangels entsprechender Feststellungen ist es dem Bundesgericht daher verwehrt anzunehmen, die Beschwerdeführer hätten gestützt auf einschlägige Fachmeinungen in guten Treuen annehmen dürfen, dass ihre Prozesschancen insbesondere hinsichtlich der Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit intakt seien (Art. 105 Abs. 1 BGG). Immerhin ist den Beschwerdeführern zuzugestehen, dass sie sich um die rechtliche Abklärung des geplanten Vorgehens bemühten. Auch ist ihnen zugute zu halten, dass sie sich durch die Minderheitsmeinung von Handelsrichter Dr. Werner de Capitani, der die Haltung des Verwaltungsrates als nicht rechtsmissbräuchlich beurteilte, in gewissem Masse in der Ergreifung von Rechtsmitteln bestärkt fühlen durften. Das alles ändert aber nichts daran, dass sie keine in der Interessensphäre der Gesellschaft liegenden, vertretbaren Gründe für die Eintragungsverweigerung namhaft machen konnten. Ihnen musste daher schon im Vorfeld des Prozesses klar sein, dass sie ein erhebliches Risiko liefen, dass die Eintragungsverweigerung vor den Gerichten wegen Rechtsmissbrauchs nicht standhalten würde und sie deshalb im Prozess unterliegen würden. Indem sie sich dennoch für den Rechtsweg entschlossen, verletzten sie ihre Pflicht, im Gesellschaftsinteresse zu handeln.
Entscheidend ist ohnehin nicht allein die Frage, ob die Beschwerdeführer im Vorfeld des Prozesses vor dem Handelsgericht bzw. der Ergreifung von Rechtsmitteln gegen das handelsgerichtliche Urteil hinreichende Abklärungen zu den Erfolgschancen tätigten und sich für ihr Vorgehen auf Fachmeinungen oder eine Minderheitsmeinung eines Handelsrichters stützen konnten. Unter dem Blickwinkel der Treuepflicht nach Art. 717 OR ist ausschlaggebend, ob die Prozessführung im Gesellschaftsinteresse lag oder nicht. Nun besteht aber nach den einzig massgeblichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kein Zweifel daran, dass die Eintragungsverweigerung und damit auch die Prozessführung über diese Frage nicht im Gesellschaftsinteresse, sondern im Interesse einer Mehrheit der Aktionäre erfolgte. Die Vorinstanz erkannte daher ohne Verletzung von Art. 754 OR oder des Grundsatzes der ex ante Betrachtung, dass die Beschwerdeführer durch den Prozessführungsentscheid pflichtwidrig handelten.
3.5 Sie bejahte auch das Verschulden der Beschwerdeführer in zutreffender Weise. Für eine Haftung nach Art. 754 ff. OR genügt leichte Fahrlässigkeit (Urteil 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 E. 5; GERICKE/ WALLER, a.a.O., N. 32 zu Art. 754 OR; CORBOZ, a.a.O., N. 37 zu Art. 754 OR). Nun war es aber für den Verwaltungsrat ohne weiteres erkennbar, dass er mit dem Prozess über die Eintragungsverweigerung nicht Interessen der Gesellschaft, sondern solche der Aktionärsmehrheit verteidigte, und somit den Prozessführungsentscheid nicht am Gesellschaftsinteresse ausrichtete.
3.6 Zusammenfassend bejahte die Vorinstanz die Haftung der Beschwerdeführer zu Recht. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. Das Quantitativ und der Zinsenlauf wie auch die Festlegung des Haftungsumfangs der fünf Beklagten sind nicht angefochten.
4. 4.1 Mit ihrem Eventualbegehren verlangen die Beschwerdeführer die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 5 und 7 des Urteils des Obergerichts vom 11. Mai 2012, in denen die Entscheidgebühr und die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren gestützt auf einen Streitwert von Fr. 4'868'524.-- festgesetzt wurden. Die Beschwerdeführer rügen eine bundesrechtswidrige Bemessung des Streitwertes. Die Vorinstanz habe Art. 93 Abs. 1 ZPO verletzt, indem sie die einzelnen Beträge, in deren Umfang die Beschwerdeführer für die Klageforderung von Fr. 1'217'131.-- solidarisch haften, zusammengezählt habe. Richtigerweise finde Art. 93 Abs. 1 ZPO bei einer Klage gegen mehrere Solidarschuldner keine Anwendung. Die Zusammenrechnung scheitere bereits daran, dass nicht mehrere Begehren i.S.v. Art. 93 ZPO vorlägen. Ebenfalls lasse die Vorinstanz ausser Acht, dass sich der wirtschaftliche Wert des Streitgegenstandes durch den blossen Umstand, dass mehrere Solidarschuldner eingeklagt würden, nicht erhöhe.
Die Vorinstanz begründete die Zusammenrechnung damit, dass die von der Beschwerdegegnerin gegen die fünf Beklagten gemeinsam erhobenen Verantwortlichkeitsansprüche gegen jeden Beklagten separat erhoben und beurteilt werden könnten. Dass die Leistung schliesslich nur einmal erbracht werden müsse, ändere daran nichts. Solidarschuldner würden vielmehr grundsätzlich jeder einzeln zur Zahlung der ganzen Forderung verurteilt, und erst mit einer effektiven Zahlung würden sich die Verpflichtungen der Mitverpflichteten reduzieren.
4.2 Gemäss Art. 93 Abs. 1 ZPO im Titel über den Streitwert werden bei einfacher Streitgenossenschaft und Klagenhäufung die geltend gemachten Ansprüche zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen. Das BGG kennt in Art. 52 eine analoge Bestimmung. In der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO wird die Zusammenrechnung der geltend gemachten Ansprüche damit gerechtfertigt, dass sich der wirtschaftliche Wert des Prozesses erhöht (BBl 2006 7291).
Voraussetzung für die Anwendung der Zusammenrechnungsregel ist demnach, dass in einer vermögensrechtlichen Sache eine einfache Streitgenossenschaft oder eine objektive Klagenhäufung vorliegt. Es muss eine Mehrheit von verschiedenen Begehren geltend gemacht werden, die sich überdies nicht ausschliessen dürfen (vgl. BEAT RUDIN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 12 f. zu Art. 52 BGG). Keine Zusammenrechnung erfolgt, wenn eine Forderung gleichzeitig gegen mehrere Solidarschuldner geltend gemacht wird. Hier wird wirtschaftlich bloss eine Leistung verlangt und es liegt keine Mehrheit verschiedener Begehren vor (MATTHIAS STEIN-WIGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 9 zu Art. 93 ZPO; VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 2 zu Art. 93 ZPO; BEATRICE VAN DER GRAF, in: Kurzkommentar zur ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 3 zu Art. 93 ZPO; RUDIN, a.a.O., N. 12 zu Art. 52 BGG; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in: Corboz und weitere [Hrsg.], Commentaire de la LTF, 2009, N. 13 zu Art. 52 BGG; anders und nicht überzeugend: PETER DIGGELMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 1 zu Art. 93 ZPO).
4.3 Vorliegend ist unbestritten, dass auf Beklagtenseite eine einfache Streitgenossenschaft besteht. Hingegen fehlt es für eine Anwendung der Zusammenrechnungsregel bei der Verantwortlichkeitsklage gegen mehrere Solidarschuldner an mehreren "geltend gemachten Ansprüchen" im Sinne von Art. 93 Abs. 1 ZPO. Die Beschwerdegegnerin stellte nur ein Begehren auf Zahlung von Fr. 1'217'131.--. Dass jeder Solidarschuldner grundsätzlich das Ganze schuldet, ändert nichts daran, dass keine Mehrheit verschiedener Begehren vorliegt, die zusammengerechnet werden könnten. Zu Recht bringen die Beschwerdeführer auch vor, dass sich der wirtschaftliche Wert nicht erhöht, weil mehrere Solidarschuldner für die Klageforderung haften. Vielmehr würde sich umgekehrt für Klagen gegen mehrere Solidarschuldner bzw. diesbezügliche Rechtsmittel ein viel zu hohes Kostenrisiko ergeben, das durch kein entsprechendes Interesse gerechtfertigt wäre, namentlich auch nicht dadurch, dass die Begehren gegen die einzelnen Mitbeklagten unterschiedlich beurteilt werden können. Eine Zusammenrechnung der Beträge, in deren Umfang die einzelnen Beklagten für die Klageforderung solidarisch haften, darf daher nicht erfolgen. Die Vorinstanz verletzte damit Art. 93 Abs. 1 ZPO.
4.4 Hingegen ist unbestritten, dass zum Betrag der erstinstanzlich zugesprochenen und mit der Berufung bekämpften Forderung von Fr. 1'217'131.-- der Streitwert der Anschlussberufung von Fr. 60'000.-- hinzugerechnet werden durfte.
4.5 Die Beschwerde erweist sich im Eventualbegehren als begründet. Sie ist daher teilweise gutzuheissen und die Sache ist unter Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 5 und 7 des Urteils vom 11. Mai 2012 an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird die Entscheidgebühr und die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren basierend auf einem Streitwert von Fr. 1'277'131.-- neu festzusetzen haben.
5. Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Beschwerdeführer, die im Hauptpunkt der Haftung vollumfänglich unterliegen und lediglich bezüglich der Streitwertfestsetzung für die Kosten- und Entschädigungsregelung des vorinstanzlichen Verfahrens obsiegen, zu 19/20 kosten- und entschädigungspflichtig, dies in solidarischer Haftbarkeit (Art. 66 Abs. 1 und 5 sowie Art. 68 Abs. 2 und 4 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. Mai 2012 in den Dispositiv-Ziffern 5 und 7 aufgehoben.
Die Sache wird zur Neufestsetzung der Entscheidgebühr und der Parteientschädigung für das Berufungsverfahren basierend auf einem Streitwert von Fr. 1'277'131.-- an das Obergericht zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. Mai 2012 bestätigt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 12'000.-- werden den Beschwerdeführern in solidarischer Haftbarkeit im Umfang von Fr. 11'400.-- und der Beschwerdegegnerin im Umfang von Fr. 600.-- auferlegt.
3. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 12'600.-- zu entschädigen, in solidarischer Haftbarkeit.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. November 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Widmer |
daef85a3-0ad2-49c4-9d99-98d7ef0724bb | de | 2,012 | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Bei der X._ Inc. handelt es sich um eine Gesellschaft nach der Gesetzgebung der Cayman Islands mit exempted-Status (exempted company limited by shares) mit Sitz in George Town, Grand Cayman. Sie verfügt über kein Personal. Einziger Geschäftsführer (sole director) der Gesellschaft ist M._ von der N._ AG, Steuer- und Unternehmensberatung, in Zug.
Die Gesellschaft wurde mit Wirkung ab 1. November 2000 als Mehrwertsteuerpflichtige bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung registriert. Gemäss den Angaben auf dem Fragebogen zur Mehrwertsteuerpflicht bezweckt die Gesellschaft die Vercharterung von Flugzeugen.
Am 24. April 2001 führte die X._ Inc. ein Flugzeug der Marke und des Typs Bombardier Learjet 31A in die Schweiz ein und bezahlte darauf die Einfuhrsteuer von Fr. 800'579.95. In der Mehrwertsteuerabrechnung für das 2. Quartal 2001 machte sie die Einfuhrsteuer zum Vorsteuerabzug geltend.
Bereits zuvor, am 7. März 2001, hatte die X._ Inc. mit der O._ Ltd., Zürich, einen Aircraft-Management-Vertrag ("Service Agreement") geschlossen. Darin verpflichtete sich die O._ Ltd. gegen ein entsprechendes Entgelt zur Erbringung sämtlicher Leistungen, die mit dem Betrieb des Flugzeugs anfallen. Die X._ Inc. machte für die ihr von der O._ Ltd. in Rechnung gestellten Leistungen wiederum den Vorsteuerabzug geltend.
In der Folge verlangte die Eidgenössische Steuerverwaltung bei der X._ Inc. verschiedene Unterlagen ein und führte bei deren Geschäftsführer eine Kontrolle durch. Mit Ergänzungsabrechnung vom 25. Februar 2004 belastete sie der X._ Inc. die gesamten geltend gemachten Vorsteuern im Betrag von Fr. 870'298.-- zurück. Diese Rückbelastung bestätigte die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Entscheid vom 9. Mai 2006 und Einspracheentscheid vom 6. August 2008. Sie begründete das im Wesentlichen damit, dass das Flugzeug ausschliesslich durch A.C._ benutzt worden sei, aber jeglicher Nachweis fehle, dass dieser die entsprechenden Rechnungen der X._ Inc. auch beglichen habe. Die geltend gemachten Vorsteuern seien offensichtlich nicht in steuerbare Ausgangsumsätze geflossen; damit sei der Vorsteuerabzug ausgeschlossen. Sodann müsse auch von einer Steuerumgehung ausgegangen werden.
B. Eine Beschwerde der X._ Inc. gegen den Einspracheentscheid hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 11. Juni 2010 in einem Nebenpunkt teilweise gut, hob den Einspracheentscheid im entsprechenden Umfang auf und wies die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Aus den Erwägungen ergibt sich, dass sich die Rückweisung einzig auf die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung noch vorzunehmende Rückabwicklung der bezahlten Mehrwertsteuern und zurückerstatteten Vorsteuern unter Berücksichtigung der Zinsen bezieht und die Beschwerde im Übrigen abgewiesen wurde. Das Bundesverwaltungsgericht begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, es liege eine Steuerumgehung vor. Der Durchgriff auf den wirtschaftlich Berechtigten, A.C._, bewirke, dass keine Mehrwertsteuer geschuldet sei und keine Vorsteuer zurückverlangt werden könne, da dieser nicht mehrwertsteuerpflichtig sei.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die X._ Inc. dem Bundesgericht, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Juni 2010 sei aufzuheben, soweit darin die Rückbelastung der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Vorsteuern von total Fr. 870'298.-- verlangt werde. Die von der Beschwerdeführerin für die Perioden 4. Quartal 2002 bis 3. Quartal 2003 deklarierten Vorsteuerüberschüsse von Fr. 58'316.27 seien zuzüglich 5 % Zins innert 10 Tagen seit Rechtskraft des Bundesgerichtsentscheides auszuzahlen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Mit Verfügung vom 17. September 2010 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht hat über die Beschwerde am 19. März 2012 öffentlich beraten. | Erwägungen:
1. 1.1 Gemäss Art. 90 BGG ist die Beschwerde an das Bundesgericht zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (sog. Endentscheide). Die Vorinstanz hat die Sache zu neuem Entscheid an die Eidgenössische Steuerverwaltung zurückgewiesen. Angefochten ist somit ein Rückweisungsentscheid, gegen den nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 und 93 BGG Beschwerde geführt werden kann. Ausnahmsweise werden aber Rückweisungsentscheide wie Endentscheide behandelt, falls der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der rechnerischen Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (vgl. BGE 134 II 124 E. 1.3 S. 127; Urteil 2C_258/2008 vom 27. März 2009 E. 3.3, in: StE 2009 B 96.21 Nr. 14). Eine solche Konstellation liegt hier vor, da es im Wesentlichen nur noch um die Rückabwicklung der bezahlten Mehrwertsteuern und der erstatteten Vorsteuern geht. Die Beschwerde gegen den Rückweisungsentscheid ist zulässig. Die weiteren Prozessvoraussetzungen (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a, Art. 89 Abs. 1, Art. 90 BGG) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.2 Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (vgl. Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (vgl. Art. 42 Abs. 2, Art. 97 Abs. 1, Art. 106 Abs. 2 BGG) - vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten (BGE 134 III 102 E. 1.1 S. 104 f.; 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann, soweit rechtserheblich, nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das ist dann der Fall, wenn der Sachverhalt willkürlich ermittelt worden ist (Art. 9 BV) oder die Sachverhaltsfeststellungen unter Verletzung verfassungsmässiger Rechte und Grundsätze zustande gekommen sind, was nach Art. 106 Abs. 2 BGG ausdrücklich vorzubringen und zu begründen ist (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.2.2 und 1.4.3; 133 III 393 E. 7.1).
2. Die Beschwerdeführerin stellt den Sachverhalt in verschiedener Hinsicht anders dar als die Vorinstanz. Diese hat festgestellt, Aktionär und wirtschaftlich Berechtigter der Beschwerdeführerin sei der in Genf wohnhafte A.C._. Dieser sei die einzige Person gewesen, die in den relevanten Mehrwertsteuerperioden das Flugzeug der Beschwerdeführerin gemietet bzw. gechartert habe. Ihm seien die Leistungen der Beschwerdeführerin lediglich fakturiert und kreditiert worden, bezahlt habe er sie nicht. Die geltend gemachte Forderungsabtretung finde in den Akten keine Stütze. Mit den später eingereichten, den früheren teilweise widersprechenden Buchhaltungen könne dieser Nachweis der Tilgung nicht erbracht werden. Die Amortisation und der Betrieb des Flugzeugs seien zur Hauptsache durch die Darlehen der D._ Ltd., Cayman Islands, und der Credit Suisse finanziert worden.
Demgegenüber behauptet die Beschwerdeführerin wie bereits in der Vorinstanz, sie werde durch die Y._ Inc. (USA) gehalten, die sich ihrerseits vollständig im Eigentum von B.C._ (Bruder von A.C._) befinde. Zum Nachweis verweist sie auf den Fragebogen zur Eintragung als Mehrwertsteuerpflichtige sowie auf "die genannten Beweismittel". Aus diesen Vorbringen und angeführten Beweismitteln ergeben sich aber weder genügende Hinweise, um den Schluss auf eine offensichtlich unrichtige, d.h. willkürliche, Sachverhaltsfeststellung zuzulassen, noch ist daraus ersichtlich, inwiefern die Sachverhaltsermittlung auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen könnte.
Das Gleiche gilt für die Behauptung, das Flugzeug werde aktuell an zwei Parteien vermietet. Die Beschwerdeführerin bezieht sich auf die bereits in der Vorinstanz aufgelegten Beweismittel und setzt sich mit keinem Wort mit den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts zu ihren Vorbringen auseinander. Sie zeigt daher nicht auf, inwiefern diese falsch sein sollten. Sodann wiederholt die Beschwerdeführerin wörtlich gleich wie in der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht die Behauptung, die in Rechnung gestellten Flugstunden seien durch Abtretung der Forderungen der Beschwerdeführerin gegenüber A.C._ an die D._ Ltd. unter Anrechnung an deren Darlehen bezahlt worden. Zur Feststellung der Vorinstanz, dass die nachträglich erstellten Jahresabschlüsse nicht beweiskräftig seien, bringt sie lediglich vor, es sei nicht ersichtlich, inwiefern die sachlich richtige Vervollständigung einer ehemals provisorischen Buchhaltung eine Verringerung der Beweiskraft zur Folge haben solle. Mit diesen Ausführungen vermag sie wiederum nicht aufzuzeigen, inwiefern die durch die Vorinstanz vorgenommene Würdigung der eingereichten Buchhaltungen - die sich auf die detaillierten Darlegungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung in deren Entscheiden bezieht - offensichtlich unrichtig sein sollte. Die Beschwerdeführerin geht im übrigen fehl, wenn sie aus dem Verweis auf die Untersuchungsmaxime folgert, die Vorinstanz habe die fragliche Beweiswürdigung zu Unrecht vorgenommen.
Die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz sind damit nicht offensichtlich unrichtig oder unter Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften zustande gekommen. Sie sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG).
3. 3.1 Zu beurteilen ist hier die Mehrwertsteuer der Jahre 2001 bis 2003. Gemäss Art. 112 Abs. 1 und 2 des am 1. Januar 2010 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer vom 12. Juni 2009 (MWSTG; SR 641.20) finden daher in materieller Hinsicht noch das alte Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer vom 2. September 1999 (aMWSTG; AS 2000 1300) und die zugehörigen Ausführungsbestimmungen Anwendung.
3.2 Gemäss Art. 5 aMWSTG unterliegen - abgesehen von der Steuer auf dem Eigenverbrauch - nur die gegen Entgelt erbrachten Lieferungen und Dienstleistungen der Mehrwertsteuer. Damit ein steuerbarer Umsatz vorliegt, ist ein Austausch von Leistungen notwendig. Die Leistung, welche der Unternehmer erbringt, ist entweder eine Lieferung oder eine Dienstleistung. Die Gegenleistung besteht im Entgelt. Nach Art. 33 Abs. 1 aMWSTG wird die Steuer vom Entgelt berechnet. Zwischen Leistung und Gegenleistung muss zudem eine innere wirtschaftliche Verknüpfung gegeben sein in dem Sinn, dass die Leistung eine Gegenleistung auslöst (BGE 126 II 443 E. 6a S. 451; 132 II 353 E. 4.1 S. 357; Urteil 2A.334/2003 vom 30. April 2004 E. 2.1, in: ASA 75 S. 234). Ein Leistungsaustausch ist auch zwischen nahestehenden Personen möglich. Leistungen gegenüber nahestehenden Personen sind mit Bezug auf das Steuerobjekt nicht anders zu behandeln als Leistungen gegenüber unabhängigen Dritten. Das ergibt sich aus dem Begriff des Leistungsaustausches bei Lieferungen und Dienstleistungen im Sinne der Artikel 5 ff. aMWSTG, welche diesbezüglich keine Ausnahme oder abweichende Behandlung vorsehen.
3.3 Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid (E. 3.2) offengelassen, ob zwischen der Beschwerdeführerin und A.C._ tatsächlich ein mehrwertsteuerlicher Leistungsaustausch stattgefunden habe. Es steht jedoch verbindlich (vgl. vorstehende E. 2) fest, dass die Beschwerdeführerin gegenüber A.C._ Leistungen erbracht hat, indem sie ihm das Flugzeug zur Verfügung stellte. Die für den Betrieb und den Unterhalt des Flugzeuges notwendigen Dienstleistungen bezog sie dabei von der O._ Ltd. im Inland im Rahmen eines "Service Agreements". Es handelt sich bei den von der Beschwerdeführerin ihrem Aktionär erbrachten Leistungen um Umsätze im mehrwertsteuerrechtlichen Sinn (Art. 5 ff. aMWSTG). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wäre von einer Entgeltlichkeit beziehungsweise von einem Austauschverhältnis selbst dann auszugehen, wenn zwar überhaupt kein Entgelt bezeichnet und bezahlt wird, jedoch die Leistung, die dem nahestehenden Dritten erbracht wird, üblicherweise nur gegen Entgelt erhältlich ist (vgl. Urteil 2A.264/2006 vom 3. September 2008 E. 5.3 in: ASA 78 S. 600, mit weiteren Hinweisen). Vorliegend ist darüber hinaus erstellt, dass die Beschwerdeführerin gegenüber A.C._ die erbrachten Leistungen fakturierte. Es kann daher grundsätzlich von einem Leistungsaustausch ausgegangen werden, und zwar unabhängig davon, ob die Flüge zu geschäftlichen oder zu privaten Zwecken des Leistungsempfängers erfolgten (vgl. Urteil 2C_632/2007 vom 7. April 2008 E. 2, in: ASA 77 S. 354).
3.4 Solche Leistungen unterliegen der Mehrwertsteuer aber nur, wenn sie im Inland erbracht werden (Art. 5 lit. a und b aMWSTG).
Handelt es sich bei den von der Beschwerdeführerin erbrachten Leistungen um Beförderungs(dienst)leistungen, ist Art. 14 Abs. 2 lit. b aMWSTG zu beachten. Nach dieser Vorschrift gilt als Ort von Beförderungsleistungen das Land, in dem eine zurückgelegte Strecke liegt. Steuerbar sind daher nur die auf das Inland entfallenden Streckenteile. Die im Ausland zurückgelegten Streckenteile sind der schweizerischen Mehrwertsteuer nicht unterworfen. Grenzüberschreitende Beförderungen im Luftverkehr, d.h. solche, bei denen entweder der Ankunfts- oder der Abflugsort im Inland liegt, sind indessen - auch was den inländischen Streckenanteil betrifft - von der Steuer befreit (Art. 19 Abs. 3 aMWSTG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 29. März 2000 zum aMWSTG [aMWSTGV; AS 2000 1347]). Es handelt sich dabei um eine echte Steuerbefreiung, weil die Vorsteuer abgezogen werden kann (Art. 19 Abs. 1 aMWSTG). Das Recht auf Vorsteuerabzug besteht bei grenzüberschreitender Beförderung auch für den auf das Ausland entfallenden, der hiesigen Mehrwertsteuer nicht unterliegenden Streckenteil. Das ergibt sich aus Art. 38 Abs. 3 aMWSTG, wonach der Steuerpflichtige die Vorsteuern auch abziehen kann, wenn er die Gegenstände oder Dienstleistungen für Tätigkeiten verwendet, die steuerbar wären, wenn sie im Inland bewirkt würden (vgl. zum Ganzen die Urteile 2C_632/2007 vom 7. April 2008 E. 2, in: ASA 77 S. 354, und 2A.55/1999 vom 23. Januar 2001 E. 4a, in: ASA 71 S. 564). Das trifft bei den hier streitigen Leistungen zu. Der für den Vorsteuerabzug erforderliche Konnex zwischen den Beförderungsleistungen und den steuerbelasteten Vorleistungen wäre vorliegend somit gegeben.
Ginge es demgegenüber bei der Überlassung des Flugzeugs durch die Beschwerdeführerin an A.C._ um eine Vercharterung (oder Vermietung), so wäre die Überlassung des in die Schweiz eingeführten und hier immatrikulierten Flugzeugs zum Gebrauch oder zur Nutzung eine in der Schweiz steuerbare oder allenfalls steuerbefreite Lieferung, Letzteres wenn das Flugzeug überwiegend für Flüge im Ausland eingesetzt würde (vgl. Art. 6 Abs. 2 lit. b, Art. 13 lit. a, Art. 19 Abs. 2 Ziff. 2 aMWSTG; Urteil 2A.314/1998 vom 27. Februar 2001 E. 2b, in: ASA 73 S. 316). Auch unter dieser Hypothese bestünde aber ein Zusammenhang (Konnex) zwischen den Vercharterungsleistungen und den von der Beschwerdeführerin steuerbelastet bezogenen Vorleistungen und wäre der Vorsteuerabzug zulässig.
4. Es stellt sich jedoch die Frage einer Steuerumgehung.
4.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 131 II 627 E. 5.2 S. 635 f.; Urteile 2A.470/2002 vom 22. Oktober 2002 E. 4.1 u. 5.1, in: StR 59/2004 S. 127; 2A.580/2000 vom 12. Juli 2001 E. 2c, in: StE 2001 A 12 Nr. 10; je mit Hinweisen) wird eine Steuerumgehung angenommen, wenn (1.) eine von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich (insolite), sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen erscheint, (2.) anzunehmen ist, dass die gewählte Rechtsgestaltung missbräuchlich lediglich deshalb getroffen wurde, um Steuern einzusparen, die bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären, und (3.) das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis führen würde, sofern es von den Steuerbehörden hingenommen würde. Entgegen der in der neuen Literatur geäusserten Ansicht (vgl. anstelle vieler, PETER LOCHER, Rechtsmissbrauchsüberlegungen im Recht der direkten Steuern der Schweiz, ASA 75 S. 675 ff, insb. S. 680; RENÉ MATTEOTTI, Der Durchgriff bei von Inländern beherrschten Auslandgesellschaften im Gewinnsteuerrecht, 2003, S. 188 ff.) ist an diesen Kriterien festzuhalten. Zwar ist mit der neueren Lehre festzustellen, dass Steuerumgehung - im Sinne einer rechtsmissbräuchlichen Anrufung des als massgeblich geltenden Sinnes einer Norm (vgl. dazu BGE 131 II 562 E. 3.5 S. 568 und 129 III 656 E. 4.1 S. 657 f.) - nur in ganz ausserordentlichen Situationen in Frage kommt, d.h. wenn trotz Heranziehung des Normsinnes als Auslegungsschranke eine Besteuerung oder eine Steuerbefreiung nicht möglich ist, das Gesetz also angewendet werden kann, das Ergebnis aber aufgrund der konkreten Ausgestaltung des Sachverhalts in hohem Masse als stossend erscheint bzw. einer Willkür gleichkäme (LOCHER, a.a.O., S. 694; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 6 N. 47 S. 149). Wird das Vorliegen einer Steuerumgehung mit dieser Gewichtung geprüft, so stellen die genannten Kriterien einen tauglichen Prüfraster für die Abgrenzung von der steuerlich zu akzeptierenden Steuervermeidung dar. Was die Beurteilung der gewählten Rechtsgestaltung, das sog. objektive Element, betrifft, ist daher das Gewicht auf die völlige Unangemessenheit zu legen. Das heisst, für die Annahme einer Steuerumgehung muss eine Sachverhaltsgestaltung vorliegen, die - wenn man von den steuerlichen Aspekten absieht - jenseits des wirtschaftlich Vernünftigen liegt (vgl. REICH, a.a.O., § 6 N. 20 S. 141). Das sog. subjektive Element spielt insofern eine entscheidende Rolle, als die Annahme einer Steuerumgehung ausgeschlossen bleibt, wenn andere als blosse Steuerersparnisgründe bei der Rechtsgestaltung eine relevante Rolle spielen. Wird der Anwendung der Steuerumgehung das rechtsmissbräuchliche Anrufen einer Norm zugrunde gelegt, so kann die zweckwidrige, ohne schützenswertes Interesse erfolgende Rechtsausübung nicht unbeachtet bleiben.
Was schliesslich das sog. effektive Element anbelangt, ist zu beachten, dass der Steuerpflichtige grundsätzlich frei ist, wie er seine Rechtsverhältnisse gestalten will, und dass bei rechtsmissbräuchlicher Gestaltung dann eingegriffen werden soll, wenn diese andernfalls tatsächlich Wirkung entfalten würde. Nicht zu prüfen ist im Kontext der Steuerumgehung, wie zu verfahren ist, wenn die Anwendung einer Norm zu einer Steuerübertreibung führen würde, die als krasser Verstoss gegen die Steuergerechtigkeit und damit als willkürlich qualifiziert werden müsste (anders beispielsweise LOCHER, a.a.O., S. 694 und MATTEOTTI, a.a.O., S. 189, welche bei ihren Überlegungen Rechtsmissbrauch und Willkür gleichsetzen und darauf basierend von der Annahme einer unechten Lücke sprechen, welche vom Rechtsanwender geschlossen werden darf [und dann wohl auch geschlossen werden muss]).
Ob die Voraussetzungen für die Annahme einer Steuerumgehung erfüllt sind, ist aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Wird eine Steuerumgehung bejaht, ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Besteuerung die Rechtsgestaltung zugrunde zu legen, die sachgemäss gewesen wäre, um den erstrebten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen. Entgegen in der Literatur geäusserten Meinungen (vgl. beispielsweise LOCHER, a.a.O., S. 680 und 696) erscheint eine solche Sachverhaltsfiktion als unproblematisch, wird doch lediglich die formale privatrechtliche Ausgestaltung des Sachverhalts negiert bzw. fingiert, unverändert bleibt jedoch der Sachverhalt mit Bezug auf seine - für die Beurteilung massgebenden - wirtschaftlichen Auswirkungen (vgl. REICH, a.a.O., § 6 N. 24).
4.2 Entgegen der Auffassung von Pierre-Marie Glauser (Evasion fiscale et interprétation économique en matière de TVA, ASA 75 S. 727 ff.) besteht kein hinreichender Grund, diese Regeln nicht auch bei der Mehrwertsteuer anzuwenden (s. Urteile 2C_742/2008 vom 11. Februar 2009, in: ASA 79 S. 260 E. 5.5. f.; 2C_632/2007 vom 7. April 2008, in: ASA 77 S. 354 E. 4.2, und 2A.61/2006 vom 29. November 2006, in: StR 62/2007 S. 586 E. 3.1 und 3.2, Zusammenfassung). In BGE 132 II 353 E. 10 S. 369 f. hat das Bundesgericht den Fall der Steuerumgehung ausdrücklich vorbehalten, ebenso im Urteil 2A.748/2005 vom 25. Oktober 2006 E. 3.5 (in: StR 62/2007 S. 234, Zusammenfassung). Dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Kritik erwachsen, wobei auf grundsätzliche Überlegungen in der Literatur verwiesen wurde, wonach eine Steuerumgehung nur dort in Frage komme, wo sich die Steuernorm auf das Zivilrecht stütze, was im Bereich der Mehrwertsteuer nicht der Fall sei, da diese hauptsächlich auf wirtschaftlichen Konzepten beruhe (vgl. BÉATRICE BLUM, Steuerumgehung bei der Mehrwertsteuer - Halten eines Flugzeuges in einer "Briefkastengesellschaft", in: Steuerrecht 2009, S. 343 ff., bes. 347, und HAROLD GRÜNINGER/STEFAN OESTERHELT, Steuerrechtliche Entwicklungen [insbesondere im Jahr 2008], SZW 2009 S. 51 ff., S. 65 ff., mit Hinweis auf GLAUSER, Evasion fiscale et interprétation économique [...], a.a.O., S. 728 ff.). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zwar hat das Bundesgericht konstant festgehalten, im Zusammenhang mit einer Steuernorm mit wirtschaftlichen Anknüpfungspunkten hänge die Zulässigkeit der sog. wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht davon ab, ob die Voraussetzungen der Steuerumgehung erfüllt sind (statt vieler, vgl. Urteile 2A.537/2005 vom 21. Dezember 2006 E. 2.1; 2A.648/2005 vom 11. April 2006 E. 3.1; 2A.234/2004 vom 17. Januar 2005 E. 3.3, in: StE 2005 B 24.4 Nr. 72). Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, wenn eine Norm in wirtschaftlicher Betrachtungsweise ausgelegt werde, sei kein Raum mehr für die Annahme einer Steuerumgehung: Der Annahme einer Steuerumgehung liegt - wie bereits ausgeführt - der Gedanke zugrunde, dass die missbräuchliche Geltendmachung eines Rechts bzw. die missbräuchliche Berufung auf eine gesetzliche Norm keinen Schutz verdient. Diese Grundüberlegung gilt jedoch unabhängig davon, ob eine Norm rein zivilrechtlich auszulegen ist oder in wirtschaftlicher Betrachtungsweise. Ergibt sich, dass eine gewählte Rechtsgestaltung den - letztlich - verfolgten wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen ist und dass die Akzeptanz dieser Rechtsgestaltung aufgrund der Anwendung der hierfür vorgesehenen Gesetzesnormen zu unbilligen Steuereinsparungen führen würde, so verdient die missbräuchliche Berufung auf die letztlich wirtschaftlich nicht gewollte Rechtsgestaltung keinen Schutz. Ob der Inhalt der missbräuchlich in Anspruch genommenen Normen dabei in rein zivilrechtlicher Auslegung oder in wirtschaftlicher Auslegung zu ermitteln ist, ist irrelevant (vgl. in diesem Sinn auch das Zweistufenmodell von LOCHER, a.a.O., S. 693 f.; zu kurz greift hier wohl PIERRE-MARIE GLAUSER, Notion d'évasion fiscale, in: Evasion fiscale, 2010, S. 18, wenn er ausführt, "il serait en effet tout à fait contradictoire d'invoquer la réalité économique dans le cadre de l'évasion pour s'écarter d'une disposition interprétée selon la même réalité économique"). Dies zeigt sich beispielhaft bei den Sachverhaltskonstellationen, welche schliesslich zum Durchgriff durch eine juristische Person führen. Selbst wenn die von der juristischen Person ausgeübte Tätigkeit aufgrund einer Norm mit wirtschaftlichen Anknüpfungspunkten bei dieser juristischen Person zu Steuerfolgen führen würde, ist es in solchen Konstellationen so, dass die Berufung auf das selbständige, vom Inhaber der Beteiligungsrechte unabhängige Bestehen der juristischen Person als den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen erscheint. Führt die Rechtsanwendung zu einem krass ungerechten, völlig haltlosen Ergebnis, das von den Intentionen des Gesetzgebers in keiner Weise abgedeckt ist, darf die Abschirmwirkung der juristischen Person beeinträchtigt oder gänzlich beseitigt werden (vgl. REICH, a.a.O., § 18 N. 15 S. 441; so im Ergebnis wohl auch GLAUSER, Evasion fiscale et TVA, in: Evasion fiscale, 2010, S. 39; ders., Evasion fiscale et interprétation économique [...], a.a.O., S. 762 f.). Daran vermag nichts zu ändern, dass unter Umständen bereits aufgrund der Auslegung nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu schliessen ist, es lägen gar keine mehrwertsteuerrechtlich relevanten Leistungen vor, weshalb dann für die Annahme einer Steuerumgehung kein Raum mehr bleibt.
4.3 Es ist somit zu prüfen, ob die Vorinstanz im vorliegenden Fall zu Recht eine Steuerumgehung angenommen hat.
4.3.1 Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Urteil zum Schluss, die Beschwerdeführerin verfolge offensichtlich den Zweck, ein einziges Flugzeug zu halten und dieses ihrem Aktionär A.C._ zur Verfügung zu halten, was wohl bereits als missbräuchlich zu qualifizieren wäre. Relevant sei aber insbesondere, dass die an A.C._ erbrachten Leistungen von diesem nicht bezahlt, sondern ihm lediglich fakturiert und von der Gesellschaft kreditiert worden seien. Dies führt die Vorinstanz zur Feststellung, die von der Beschwerdeführerin bzw. von A.C._ gewählte Gestaltung sei als sachwidrig und absonderlich zu betrachten; sie bringe dem eigentlichen Nutzer des Flugzeuges nur zusätzlichen Aufwand und Kosten und - abgesehen von mehrwertsteuerlichen - keine Vorteile; es sei anzunehmen, dass die gewählte Rechtsgestaltung lediglich deshalb getroffen worden sei, um Steuern zu sparen.
4.3.2 Den Überlegungen der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Sie stützt sich zwar im Wesentlichen auf das Bundesgerichtsurteil 2C_632/2007 vom 7. April 2008 (ASA 77 S. 354), in dem das Bundesgericht die Auffassung vertrat, die Dazwischenschaltung einer juristischen Person als Halterin eines Flugzeuges könne - angesichts des Umstands, dass diese juristische Person nicht über eine eigene professionelle Organisation für den Betrieb des Flugzeuges verfüge - nicht plausibel gemacht werden und daran ändere auch das Argument einer angeblichen Haftungsbeschränkung nichts. Wenn der Private im zitierten Fall sein Flugzeug pro forma von der juristischen Person halten liess, die keine eigene Tätigkeit entfalte, sondern als blosse "Durchlaufgesellschaft" auftrete, erscheine dies als ungewöhnlich (a.a.O. E. 4.5). Doch kann an diesen Erwägungen so pauschal nicht festgehalten werden. Vorab ist festzustellen, dass es allgemeiner Übung entspricht, Geschäftsflugzeuge nicht privat zu halten, sondern über juristische Personen (vgl. XAVIER OBERSON/JACQUES PITTET, La jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en 2008 en matière de TVA, ASA 79 S. 163 ff., und insbesondere deren Hinweis auf die Eintragungen im Luftfahrzeugregister der Schweiz, wonach betreffend diverser Geschäftsflugzeugtypen keine natürlichen Personen als Halter eingetragen sind; s. auch URS R. BEHNISCH/ANDREA OPEL, Die steuerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2008, ZBJV 145/2009 S. 579; BLUM, a.a.O., S. 350). Selbst privat genutzte Businessjets und andere im grenzüberschreitenden Verkehr eingesetzte Flugzeuge würden häufig von Gesellschaften und nicht von den dahinterstehenden Privatpersonen direkt gehalten (Grüninger/Oesterhelt, a.a.O., S. 66). Ausschlaggebend hiefür sind wohl, wie diverse Autoren darlegen, unter anderem Überlegungen zur Finanzierung der Flugzeuge wie auch zur Begrenzung des Haftungsrisikos (vgl. OBERSON/PITTET, a.a.O.; GRÜNINGER/OESTERHELT, a.a.O.). Die aufgrund des Betriebs eines Geschäftsflugzeugs denkbaren Schäden können zudem ein erhebliches Ausmass annehmen, wobei zu beachten ist, dass einzelne Staaten Schadenersatzansprüche kennen, welche die hierzulande üblichen um ein Vielfaches übersteigen (BLUM, a.a.O.). Wenn daher das Bundesgericht im zitierten Urteil festgehalten hat, Haftpflichtrisiken könnten mit dem Abschluss einer Haftpflichtversicherung abgedeckt werden, so greift das zu kurz. Gerade die Begrenzung von Haftungsrisiken ist denn auch in sehr vielen Fällen ein wirtschaftlich sachgerechtes und allgemein anerkanntes Motiv, um - allenfalls risikobehaftete - Tätigkeiten im Rahmen einer separaten juristischen Person auszuüben (vgl. ebenfalls ANNIE ROCHAT PAUCHARD, Actualités en matière fiscale dans le champ de l'aviation, Bulletin ASDA/SVLR 1/2009 S. 38 f.). Diesem Aspekt wurde im genannten Urteil nicht Rechnung getragen. Zusätzliche Gründe für das Halten eines Geschäftsflugzeugs über eine juristische Person können zudem sein, dass aufgrund der Finanzierung via Banken eine solche Konstruktion zur Absicherung des Fremdkapitalgebers verlangt wird, oder auch der Umstand, dass dadurch die Transparenzwirkung des öffentlich einsehbaren Luftfahrtregisters gemildert werden kann (vgl. GRÜNINGER/OESTERHELT, a.a.O.; s. auch GLAUSER, Evasion fiscale et TVA, a.a.O., S. 39).
4.3.3 Anders ist jedoch die Situation zu beurteilen, wenn die Beschwerdeführerin hauptsächlich dazu verwendet wurde, private Bedürfnisse ihres Alleinaktionärs zu befriedigen. Das Bundesgericht hat bereits früher - in Bezug auf das Halten eines praktisch ausschliesslich dem Alleinaktionär zur Verfügung stehenden Ferienhauses durch eine Aktiengesellschaft - festgehalten, es liege in der Natur der Sache, dass ein solches Objekt vorwiegend den persönlichen Bedürfnissen des Aktionärs zu dienen bestimmt sei und dass die Zwecke, die mit der Errichtung einer Immobiliengesellschaft normalerweise erreicht werden sollten, vollständig in den Hintergrund treten würden. Eine derartige zivilrechtliche Gestaltung erscheine - gesamthaft betrachtet - als den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen vollständig unangemessen (Urteil vom 12. November 1969, in: ASA 40 S. 210 ff. ). Diesem Urteil lag offensichtlich die Überlegung zugrunde, dass es absonderlich und den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen ist, eine juristische Person einzig zu dem Zwecke zu gründen und zu halten, private Lebensbedürfnisse des Alleinaktionärs zu befriedigen. An dieser Feststellung ist festzuhalten; sie gilt grundsätzlich in analoger Weise, wenn eine Gesellschaft in erster Linie dazu da ist, dem Alleinaktionär für dessen private Belange ein Flugzeug zur Verfügung zu stellen. Zwar liegt der Missbrauch nicht darin, dass für das Halten eines privat verwendeten Flugzeugs eine juristische Person gegründet wird. Missbräuchlich ist es jedoch, wenn mit einer solchen Gesellschaft überdies versucht wird, Steuern zu sparen. Daher ist zu prüfen, ob sich der Einsatz der Gesellschaft bloss rechnet, weil damit vom Vorsteuerabzug profitiert werden kann. Wird das Flugzeug zu rein privaten Zwecken eingesetzt, so kann die Anmeldung bei der Mehrwertsteuer offensichtlich nur das Motiv der Steuerersparnis haben. Einer derartigen juristischen Person ist daher die Anerkennung als eigenständiges Steuersubjekt abzusprechen.
4.4 Das Vorliegen einer Steuerumgehung ist durch die Steuerbehörde zu beweisen. Diese kann sich aber darauf beschränken darzulegen, dass keine wirtschaftlichen oder geschäftlichen Gründe für das Halten des Flugzeugs ersichtlich sind. Daraus ergibt sich die natürliche Vermutung, dass das Flugzeug für private Zwecke des Aktionärs und ihm Nahestehender verwendet wird. Das gilt namentlich bei internationalen Sachverhalten, wo an den Nachweis strengere Anforderungen zu stellen sind (s. auch Urteil 2A.79/2002 vom 27. Januar 2003 E. 5.2, in: StR 58/2003 S. 368; 2A.609/2003 vom 27. Oktober 2004 E. 2.4, in: StE 2005 A 23.2 Nr. 2). Die Steuerpflichtige kann diese Vermutung jedoch entkräften, indem sie nachweist, dass das Flugzeug für geschäftliche Zwecke benötigt wird.
Vorliegend erschöpft sich der Zweck der Beschwerdeführerin nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz darin, für ihren Aktionär ein einziges Flugzeug zu halten. Die Eidgenössische Steuerverwaltung wies bereits im Begleitschreiben zum Entscheid vom 9. Mai 2006 darauf hin, dass der Aktionär der Beschwerdeführerin, A.C._, nicht im Mehrwertsteuerregister eingetragen sei und dass kein Nachweis für eine steuerpflichtige Verwendung des Flugzeugs geleistet worden sei. Dieser sei als Privatperson zu betrachten und komme als alleiniger Benutzer des Flugzeugs in Frage. Sie führte namentlich aus:
"Würde nämlich Herr A.C._ das Flugzeug direkt als Privatperson erwerben und der O._ Ltd. ins Aircraft Management geben, müsste er als Endbezüger der Leistungen die gesamte anfallende Mehrwertsteuer tragen. Diese Steuerbelastung wird im vorliegenden Fall durch die Zwischenschaltung Ihrer Mandantin 'eliminiert'. (...) Daher ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen einer Steuerumgehung erfüllt sind."
Allein aus diesem Grund (Benutzung des Flugzeugs durch den Aktionär als Privatperson) stellte die Eidgenössische Steuerverwaltung in Aussicht, die Frage der Steuerumgehung näher zu prüfen. Diese Vermutung war begründet. Dennoch hat die Beschwerdeführerin darauf nicht reagiert, um eine geschäftliche Tätigkeit ihres Aktionärs - sofern eine solche Vorliegen sollte - offenzulegen. Sie hatte hierzu wiederholt Gelegenheit, sowohl in der Einsprache wie auch in der Beschwerde an die Vorinstanz. Im Einspracheentscheid (Ziff. 5.4) wies die Eidgenössische Steuerverwaltung auch darauf hin, dass der Hauptaktionär die behauptete Vermögensanlage in das Flugzeug ebenso gut als Privatmann habe treffen können.
Eine geschäftliche Nutzung des Flugzeugs ist damit nicht nachgewiesen. Unter diesen Umständen erfolgte die Anmeldung der Beschwerdeführerin als Mehrwertsteuerpflichtige einzig in der Absicht, bei minimaler steuerlicher Belastung sich den Vorsteuerabzug auszahlen zu lassen.
5. Die Vorinstanz hat somit eine Steuerumgehung zu Recht bejaht. Der Durchgriff auf den wirtschaftlich Berechtigten, A.C._, bewirkt, dass von der Beschwerdeführerin keine Mehrwertsteuer geschuldet ist und auch kein Vorsteuerabzug geltend gemacht werden kann. Das hat die Vorinstanz zu Recht erkannt und die Sache an die Eidgenössische Steuerverwaltung zur Rückabwicklung von bereits erfolgten Zahlungen zurückgewiesen. Der angefochtene Entscheid verletzt Bundesrecht nicht.
6. Da bereits eine Steuerumgehung zu bejahen ist, kann offenbleiben, ob eine reine Durchlaufgesellschaft wie die Beschwerdeführerin ohne Personal und ohne eigene unternehmerische Tätigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 aMWSTG (jetzt: Art. 10 Abs. 1 MWSTG) subjektiv steuerpflichtig sein kann.
Aus dem gleichen Grund braucht auch nicht geprüft zu werden, wie die von der D._ Ltd. geleisteten Darlehen mehrwertsteuerrechtlich zu beurteilen sind und ob mit deren Rückzahlung ernstlich zu rechnen ist. Als gegenleistungslos geleistete Beiträge resp. Zuschüsse (Spenden) würden sie nicht in die Bemessungsgrundlage der Mehrwertsteuer einfliessen und würden sie keinen Anspruch auf Vorsteuerabzug begründen (vgl. BGE 126 II 443 E. 6 und 8; Urteile 2C_229/2008 vom 13. Oktober 2008 E. 5.3, in: ASA 79 S. 627; 2C_743 u. 744/2007 vom 9. Juli 2008 E. 5, in: ASA 78 S. 593; 2A.175/2002 vom 23. Dezember 2002 E. 1, in: ASA 76 S. 165).
7. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 65 und 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 15'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Eidgenössischen Steuerverwaltung und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. März 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Wyssmann |
dbc8866d-7d6d-4f6d-816b-5f2095e560c2 | de | 2,014 | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 30. März 2010 wurden A.A._ und B.A._ für das Steuerjahr 2005 von der Steuerverwaltung des Kantons Schwyz hinsichtlich der Kantons- und Gemeindesteuern mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 3'405'800.--, einem steuerbaren Vermögen von Fr. 1'128'000.-- und hinsichtlich der direkten Bundessteuer mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 3'414'700.-- veranlagt. Gegenüber der Selbstdeklaration rechnete die Steuerbehörde insbesondere ein Einkommen aus der Privatentnahme von Patenten auf, die per 31. Dezember 2005 vom Geschäfts- ins Privatvermögen überführt worden waren.
Dagegen erhoben die Eheleute A._ Einsprache. Nach einer ergebnislosen Besprechung auf der kantonalen Steuerverwaltung überwies der zuständige Steuerkommissär mit Zustimmung der stellvertretenden Abteilungsleiterin die Einsprache zur Behandlung an die Steuerkommission. Die Einsprache wurde abgewiesen. Das Verwaltungsgericht wies mit Entscheid vom 22. November 2012, an welchem Verwaltungsrichter Andreas Risi mitwirkte, die Beschwerde ab.
B.
Vor Bundesgericht beantragen die Eheleute A.A._ und B.A._, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zwecks Neufestsetzung der kantonalen Einkommenssteuern sowie der direkten Bundessteuer zurückzuweisen. Sie rügen u.a. eine Verletzung des Anspruchs auf ein unparteiisches und unvoreingenommenes Gericht nach Art. 30 Abs. 1 BV, da Herr Andreas Risi (mitwirkender Verwaltungsrichter) mit der stellvertretenden Abteilungschefin der kantonalen Steuerverwaltung verheiratet sei.
C.
Die Steuerkommission/Verwaltung für die direkte Bundessteuer des Kantons Schwyz, das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und die Eidgenössische Steuerverwaltung in Bezug auf die direkte Bundessteuer beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Nachdem das Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung ans Bundesgericht u.a. ausgeführt hat, dass die Beschwerdeführer den Ausstand bereits vor Verwaltungsgericht hätten monieren sollen, machen diese in ihrer Replik vom 28. Mai 2013 geltend, dem Vertreter sei erst im Nachhinein per Zufall die Tatsache bekannt geworden, dass der Richter Andreas Risi mit der stellvertretenden Abteilungsleiterin der kantonalen Steuerverwaltung verheiratet sei. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Vorinstanz hat die Verfahren betreffend direkte Bundessteuer und Kantonssteuern vereinigt und ein einziges Urteil gefällt. Die Steuerpflichtigen fechten dieses Urteil mit einer einzigen - vorliegend zulässigen (vgl. BGE 135 II 260 E. 1.3.2 S. 264 f.) - Beschwerdeschrift an. Das Bundesgericht eröffnet regelmässig zwei Verfahren, wenn sowohl die direkte Bundessteuer als auch die kantonalen Steuern streitig sind, um die Fälle aller Kantone einheitlich zu erfassen. Das Bundesgericht behält sich aber vor, die beiden Verfahren zu vereinigen und nur ein Urteil zu fällen (vgl. Art. 71 BGG i.V.m. Art. 24 BZP; BGE 131 V 461 E. 1.2 S. 465), sofern es um denselben Sachverhalt geht und sich bundes- und kantonalrechtlich dieselben Rechtsfragen stellen. Das Bundesgericht hat im vorliegenden Fall für die direkte Bundessteuer (2C_90/2013) und die Kantonssteuern (2C_89/2013) separate Dossiers angelegt. Die Verfahren sind hier allerdings zu vereinigen.
1.2. Die Beschwerden sind zulässig (vgl. Art. 82 ff. BGG in Verbindung mit Art. 146 DBG [SR 642.11] sowie Art. 73 StHG [SR 642.14]).
1.3. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG) und legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 bzw. Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht prüft zudem die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
2.
2.1. Strittig ist im vorliegenden Fall der Ausstand von Verwaltungsrichter Andreas Risi. Das DBG und das StHG enthalten in ihren Verfahrensvorschriften (Art. 140 ff. DBG bzw. Art. 50 StHG) keine Vorschriften über den Ausstand. Anwendbar ist damit die Justizverordnung des Kantons Schwyz vom 18. November 2009 (§ 2 Abs. 2; SRSZ 231.110). § 132 nennt die Ausstands-, § 133 die Ablehnungsgründe. Beide Vorschriften werden indes nicht als verletzt gerügt, sondern nur die Minimalvorschrift der Bundesverfassung (Art. 30 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG). Es ist deshalb der Sachverhalt nur in Bezug auf diese zu prüfen.
2.2. Nach Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BV hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, wenn also Umstände bestehen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei (zum Ganzen BGE 139 I 121 E. 5.1 S. 125 f.; 137 I 227 E. 2.1 S. 229; je mit weiteren Hinweisen).
Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich mit der Beziehung der Richter und den Verfahrensbeteiligten, insbesondere zwischen Richtern und Parteien oder Richtern und Parteivertretern, auseinandergesetzt (vgl. etwa BGE 139 I 121 E. 5 S. 125 ff.; 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124; 133 I 1 E. 5.2 S. 3 f.; BGE 92 I 271 E. 5 S. 276 f.; Urteile 1P.754/2006 vom 13. Februar 2007 E. 2.4; 1C_428/2007 vom 19. Juni 2008 E. 2.1; 1P.265/1997 vom 14. August 1997 E. 2b). Die vorliegende Konstellation tangiert ebenfalls dieses Verhältnis. Ein Ausstandsgrund besteht dabei dann, wenn sich aus dem Familienrechtsverhältnis der Anschein der Befangenheit bei der Entscheidfindung des Richters ergibt.
2.3.
2.3.1. Die Ehefrau des Verwaltungsrichters Andreas Risi ist stellvertretende Abteilungsleiterin der Abteilung "Veranlagung Natürliche Personen" (vgl. Staatskalender des Kantons Schwyz 2012 - 2014, S. 90). Die Abteilung gliedert sich in drei Bereiche und umfasst etwa 50 Steuerkommissärinnen und -kommissäre. Der Steuerkommissär, der die Beschwerdeführer veranlagte, ist einer von mehreren Teamleitern.
2.3.2. Kantonale Verwaltungen sind hierarchisch aufgebaut (vgl. RAIMUND E. GERMANN, Öffentliche Verwaltung in der Schweiz, Bd. 1, Der Staatsapparat und die Regierung, 1998, S. 61 ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Volume III, L'organisation des activités administratives, 1992, S. 42 ff. i.V.m. 9 ff. "une sorte de tradition helvétique"). Mit der Hierarchisierung der Verwaltung sind notwendigerweise rechtliche Funktionen verbunden (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 46; MOOR, a.a.O., S. 42 ff. i.V.m. 10) : Dazu gehört u.a. die Dienstaufsicht und der Dienstbefehl. Dem Leiter einer kantonalen Abteilung und seiner Stellvertreterin, die jenen definitionsgemäss vertritt und deshalb grundsätzlich über den gleichen Wissensstand und die gleichen Kompetenzen verfügt, kommt die Aufgabe zu, innerhalb der Abteilung für eine einheitliche gesetzmässige Praxis zu sorgen. Beide haben Weisungsbefugnis über die Mitarbeiter der Abteilung, und zwar nicht nur in personeller, sondern auch in fachlicher Hinsicht. Ihnen steht auch die Weisungsbefugnis in konkreten Einzelfällen zu (siehe dazu TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 39 Rz. 32 2. Lemma; MOOR, a.a.O., S. 10). Damit kommt dem Abteilungsleiter bzw. seiner Stellvertreterin quasi flächendeckend die Möglichkeit zu, auf jeden Einzelfall (direkt) Einfluss zu nehmen, welcher später vom Verwaltungsgericht allenfalls überprüft werden muss. Ist nun ein Verwaltungsrichter bzw. eine Verwaltungsrichterin mit einer solchen weisungsberechtigten Person verheiratet oder in einer dauernden Lebensgemeinschaft, so liegen Umstände vor, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit dieses Richters bzw. dieser Richterin zu erwecken, weil die Urteilsfindung des Richters bzw. der Richterin von der Rechtsauffassung seiner Ehefrau bzw. ihres Ehemanns (positiv oder negativ) beeinflusst werden könnte (vgl. dazu auch Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, 134). Daher kann bei solchen Konstellationen der Richter bzw. die Richterin nicht über Entscheide einer Behörde urteilen, welche seine Ehefrau bzw. ihr Ehemann durch deren bzw. dessen - oben dargestellte - Weisung veranlasst hat (siehe auch das Bundesgericht betreffend Art. 34 Abs. 1 lit. c BGG).
2.3.3. Auch die Verwaltung des Kantons Schwyz ist hierarchisch aufgebaut (vgl. § 20 ff. der Verordnung vom 27. November 1986 über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung [SRSZ 143.110] und die Vollzugsverordnung vom 11. September 2007 über die Aufgaben und die Gliederung der Departemente und der Staatskanzlei [SRSZ 143.111]); das trifft auch auf die kantonale Steuerverwaltung zu. Es erübrigt sich jedoch, darauf näher einzugehen und das konkrete Stellvertretungsverhältnis zu analysieren, denn die stellvertretende Abteilungsleiterin hat - wie aus den Akten hervorgeht (Art. 105 Abs. 2 BGG) - an der Veranlagung tatsächlich mitgewirkt. Insofern bestehen offensichtlich Umstände, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des mitentscheidenden Richters zu erwecken.
2.4. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss der Ablehnungs- bzw. Ausstandsgrund sofort geltend gemacht werden, wenn der Betroffene davon Kenntnis hat; wer sich trotzdem stillschweigend auf das Verfahren einlässt, verzichtet auf die Geltendmachung seiner Rechte; ein späteres Vorbringen ist treuwidrig und der Ablehnungsgrund deshalb verwirkt (vgl. BGE 136 I 207 E. 3.3 S. 211; 134 I 20 E. 4.3.1 S. 21).
Im vorliegenden Fall kann offengelassen werden, ob unter der in E. 2.3.2 geschilderten Konstellation anders zu verfahren und eine nachträgliche Rüge vor der nächsthöheren Instanz zuzulassen wäre. Hier ist die tatsächliche Mitwirkung der stellvertretenden Abteilungsleiterin zu beurteilen: Zwar können die Beschwerdeführer ohne Weiteres die Namen der urteilenden Verwaltungsrichter eruieren; daraus lässt sich für die vorliegende Konstellation indes nur dann ein Ausstandsgrund für diese folgern, wenn bei der Vorinstanz in der gleichen Sache "besonders nahe" Personen (Ehefrau/Ehemann, Lebenspartner bzw. -partnerin) mitgearbeitet haben. Insofern bedürfen die Beschwerdeführer der Kenntnis der in der Steuerverwaltung arbeitenden Personen; eine Pflicht, bei der Steuerverwaltung nach möglichen Gründen für einen Ausstand des Verwaltungsrichters Risi zu forschen, besteht aber nicht (vgl. BGE 115 V 257 E. 4c S. 263; Kiener, a.a.O., S. 360 f.). Aus den diversen Schreiben der Steuerverwaltung an die Beschwerdeführer ergibt sich zudem nicht, dass diese wissen konnten, dass die stellvertretende Abteilungsleiterin direkt in die strittige Angelegenheit involviert war. Auch anderweitig spricht nichts dafür, dass die Aussage der Beschwerdeführer tatsachenwidrig ist, wonach sie erst im Nachhinein vom Ausstandsgrund Kenntnis erlangt haben. Insofern kann nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden, dass die Befangenheit erst im bundesgerichtlichen Verfahren gerügt wurde.
3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Das Urteil ist unbesehen seiner inhaltlichen Richtigkeit aufzuheben (vgl. BGE 119 Ia 13 E. 3a S. 16; Kiener, a.a.O., S. 369) und zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kanton Schwyz trägt die Gerichtskosten, da er Vermögensinteressen wahrnimmt (Art. 65 und 66 Abs. 1 und 4 BGG), und hat den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 2C_89/2013 und 2C_90/2013 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten betreffend die direkte Bundessteuer (2C_90/2013) wird gutgeheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 22. November 2012 aufgehoben und die Angelegenheit zur Durchführung eines neuen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten betreffend die Staats- und Gemeindesteuern (2C_89/2013) wird gutheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 22. November 2012 aufgehoben und die Angelegenheit zur Durchführung eines neuen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 7'000.-- werden dem Kanton Schwyz auferlegt.
5.
Der Kanton Schwyz hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.
6.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer II, und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Juni 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Errass |
dc0f1a9a-a6d6-4349-9096-f2b3bc8c68b3 | de | 2,015 | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A.
Im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen derjenigen Arzneimittel, die in der Spezialitätenliste (SL) aufgeführt sind (Art. 65d Abs. 1 KVV [SR 832.102]; in der bis 31. Mai 2015 geltenden Fassung), informierte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) die A._ AG am 19. März 2013 darüber, dass die Arzneimittel mit SL-Aufnahmedatum 2010, 2007, 2004, 2001 etc. überprüft würden und bat um Eingabe der entsprechenden Daten in der bereitgestellten Internet-Applikation. Gemäss Art. 65d Abs. 1bis KVV (aufgenommen durch Verordnungsänderung vom 21. März 2012 [AS 2012 1767]; in der hier massgebenden von 1. Juni 2013 bis 31. Mai 2015 in Kraft gestandenen Fassung [AS 2013 1353; 2015 1255]) beurteilte das BAG die Wirtschaftlichkeit des Arzneimittels B._ ausschliesslich auf der Grundlage eines Auslandpreisvergleichs (fortan: APV); ein Therapeutischer Quervergleich (nachfolgend: TQV) wurde nicht durchgeführt. In der Folge teilte das BAG der A._ AG mit, B._ sei im Vergleich zum ausländischen Durchschnittspreis zu teuer und damit nicht mehr wirtschaftlich, weshalb es eine Preissenkung von 25.69 % beabsichtige (Mitteilungen von 17. Juli und 29. August 2013). Mit Stellungnahmen vom 19. August und 12. September 2013 stellte sich die A._ AG auf den Standpunkt, bei der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit müsse auch ein TQV durchgeführt werden. Wie angekündigt setzte das BAG mit Verfügung vom 19. September 2013 die SL-Preise (inkl. MwSt; sogenannter Publikumspreis [fortan: PP]; vgl. Ziff. C.1.1.2 des vom BAG herausgegebenen Handbuchs betreffend die Spezialitätenliste (SL) vom 1. September 2011 [Stand 1. März 2013; nachfolgend: SL-Handbuch]; abrufbar unter <www.bag.admin.ch>) von B._ - unter Berücksichtigung einer Toleranzmarge von 5 % - mit Wirkung ab 1. November 2013 wie folgt fest:
Packung Neuer PP ab 01.11.2013
B._ Kaps grosse Packung Fr. XXX
B._ Kaps kleine Packung Fr. XXX
B._ Tabl grosse Packung Fr. XXX
B._ Tabl kleine Packung Fr. XXX
B.
Eine hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 30. April 2015 in dem Sinne gut, als es die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache an das BAG zurückwies, damit dieses nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen (Prüfung der Aufnahmebedingungen unter Einschluss von APV und TQV) über die Preissenkung neu verfüge.
C.
Das BAG erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. April 2015 sei aufzuheben und die Verfügung des BAG vom 19. September 2013 zu bestätigen.
Die Beschwerdegegnerin trägt auf Abweisung der Beschwerde an. | Erwägungen:
1.
1.1. Beim angefochtenen Entscheid, welcher die Sache zur Prüfung der Aufnahmebedingungen unter Einschluss von APV und TQV sowie zum anschliessendem Erlass einer neuen Verfügung über die Preissenkung an das BAG zurückweist, handelt es sich um einen selbstständig eröffneten Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG (BGE 133 V 477 E. 4.2 S. 481 f. mit Hinweisen). Die Beschwerde an das Bundesgericht ist daher nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG).
1.2. Nach der Rechtsprechung obliegt es dem Beschwerdeführer darzutun, dass eine dieser beiden Voraussetzungen erfüllt ist, es sei denn, deren Vorliegen springe geradezu in die Augen (BGE 141 III 80 E. 1.2 S. 81; 138 III 46 E. 1.2 S. 47; 137 III 324 E. 1.1 S. 329; 134 III 426 E. 1.2 i.f. S. 429; 133 III 629 E. 2.3.1 und 2.4.2 S. 633).
Der Beschwerdeführer setzt sich mit den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG mit keinem Wort auseinander. Vorliegend ist ein nicht wieder gutzumachender Nachteil jedoch evident: Könnte der Beschwerdeführer den vorinstanzlichen Entscheid nicht anfechten, wäre er gezwungen, eine seines Erachtens rechtswidrige - Art. 65d Abs. 1bis KVV missachtende - Verfügung zu erlassen. Sodann wäre er nicht legitimiert, seine eigene Verfügung anzufechten (Art. 27 Abs. 2 KVV e contrario). Die Beschwerdegegnerin ihrerseits hätte keinen Anlass, die neu zu erlassende Verfügung anzufechten, wenn sie zu ihrem Vorteil ist, so dass im Ergebnis der allenfalls rechtswidrige Entscheid nicht mehr angefochten und das falsche Ergebnis nicht korrigiert werden könnte (vgl. BGE 133 V 477 E. 5.2.4 S. 484 f.). Mithin ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG), die Feststellung des Sachverhalts nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
3.
3.1. Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt wird, übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung gemäss Art. 25 KVG die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Abs. 1). Diese Leistungen umfassen u.a. die ärztlich verordneten Arzneimittel (Abs. 2 lit. b). Die Leistungen nach Art. 25 KVG müssen gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Satz 1), wobei die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss (Satz 2). Die Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen werden periodisch überprüft (Art. 32 Abs. 2 KVG). Das BAG erstellt laut Art. 52 Abs. 1 lit. b Satz 1 KVG (in Verbindung mit Art. 34, Art. 37a lit. c und Art. 37e Abs. 1 KVV) nach Anhören der Eidgenössischen Arzneimittelkommission und unter Berücksichtigung der Grundsätze nach Art. 32 Abs. 1 sowie Art. 43 Abs. 6 KVG eine Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste).
3.2. Die hier massgebenden, auszugsweise wiederzugebenden Bestimmungen der KVV (in der ab 1. Juni 2013 geltenden Fassung) zu den Bedingungen für die Aufnahme in die SL, zur Überprüfung der Aufnahmebedingungen und zur Streichung lauten wie folgt:
Art. 65 Allgemeine Aufnahmebedingungen
3 Arzneimittel müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein.
Art. 65b Beurteilung der Wirtschaftlichkeit im Allgemeinen
1 Ein Arzneimittel gilt als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellen Aufwand gewährleistet.
2 Die Wirtschaftlichkeit wird aufgrund eines Vergleichs mit anderen Arzneimitteln und der Preisgestaltung im Ausland beurteilt.
Art. 65d Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre
1 Das BAG überprüft sämtliche Arzneimittel, die in der Spezialitätenliste aufgeführt sind, alle drei Jahre daraufhin, ob sie die Aufnahmebedingungen noch erfüllen.
1bis Bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit wird der Vergleich mit anderen Arzneimitteln nur durchgeführt, wenn:
a. der Vergleich mit der Preisgestaltung im Ausland nicht möglich ist; oder
b. seit der letzten Überprüfung der Aufnahmebedingungen eine Preissenkung nach Artikel 65f Absatz 2 erster Satz vorgenommen wurde.
1ter Das Departement kann beim Auslandpreisvergleich eine Toleranzmarge vorsehen, mit der Wechselkursschwankungen berücksichtigt werden.
2 Ergibt die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit aufgrund der umsatzstärksten Packung, dass der geltende Höchstpreis zu hoch ist, so verfügt das BAG auf den 1. November des Überprüfungsjahres eine angemessene Preissenkung.
Art. 68 Streichung
1 Ein in der Spezialitätenliste aufgeführtes Arzneimittel wird gestrichen, wenn:
a. es nicht mehr alle Aufnahmebedingungen erfüllt;
(...)
3.3. Die KLV (SR 832.112.31; in der ab 1. Juli 2013 geltenden Fassung) führt in Art. 34 ("Wirtschaftlichkeit") Folgendes aus:
2 Für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels werden berücksichtigt:
a. dessen Fabrikabgabepreise im Ausland;
b. dessen Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise;
c. dessen Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise;
d. bei einem Arzneimittel im Sinne von Artikel 31 Absatz 2 Buchstaben a und b ein Innovationszuschlag für die Dauer von höchstens 15 Jahren; in diesem Zuschlag sind die Kosten für Forschung und Entwicklung angemessen zu berücksichtigen.
4.
Im Streit liegt die Gesetzmässigkeit von Art. 65d Abs. 1bis KVV, welche vom Beschwerdeführer bejaht, von der Vorinstanz und von der Beschwerdegegnerin hingegen verneint wird.
4.1. Das Bundesverwaltungsgericht beleuchtete einleitend die bis 2009 sowie die ab 2009 geltende Rechtslage bzw. das entsprechende Prüfsystem im Zusammenhang mit der Aufnahme von Arzneimitteln in die SL und der Überprüfung der Arzneimittel. Es erwog, die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels der SL sei seit dem Jahr 2000 aufgrund des TQV und des APV beurteilt worden. Sodann sei 2002 eine bedingte Aufnahme in die SL mit einer Prüfung der Aufnahmebedingungen nach 24 Monaten bzw. 2007 nach 36 Monaten eingeführt worden, wobei der Prüfungsmodus beibehalten worden sei. Mit anderen Worten sei bis 2009 die Wirtschaftlichkeitsprüfung wesensnotwendig und in steter Praxis anhand von TQV und APV erfolgt. Seit der Einführung der dreijährlichen Überprüfung im Jahr 2009 lasse sich jedoch - von Ausnahmen abgesehen - ein eigentlicher Systemwechsel feststellen. Der TQV werde nur noch bei der Aufnahme der Arzneimittel in die SL geprüft, bei der dreijährlichen Überprüfung jedoch nicht mehr miteinbezogen. Die Vorinstanz legte dar, beim streitigen Art. 65d KVV handle es sich um eine Bestimmung einer Vollziehungsverordnung, welche der Zielsetzung des Gesetzes folgen müsse und dieses weder aufheben noch abändern dürfe. Indes finde gemäss Art. 65d Abs. 1bis KVV, welcher auf einen TQV verzichte, nicht einmal ein indirekter Vergleich mehr statt, bei welchem die Kosten eines Arzneimittels mit dem medizinisch-therapeutischen Nutzen in Beziehung gesetzt würden. Mithin werde ein therapeutischer Mehrwert eines Arzneimittels im Vergleich zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise völlig unberücksichtigt gelassen. Dies obwohl das KVG auf einem umfassenden Begriff der Wirtschaftlichkeit basiere, welcher nebst möglichst günstigen Kosten auch die Wirksamkeit eines Arzneimittels im Vergleich zu anderen Arzneimitteln bei der Preisfestsetzung berücksichtige. Diese periodische Überprüfung der "Aufnahmebedingungen" widerspreche damit klar dem Begriff der Wirtschaftlichkeit, wie ihn das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung (BGE 136 V 395 E. 7.4 S. 407 f.; 137 V 295 E. 6.3 S. 309 f.) und in Übereinstimmung mit der bereits in der Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung (BBl 1992 I 93; fortan: Botschaft zum KVG) festgehaltenen Begriffsbestimmung der Wirtschaftlichkeit (angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis) definiert habe. Die in Art. 32 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 6 KVG statuierten Voraussetzungen müsse ein Arzneimittel während der gesamten Dauer des Verbleibs in der SL erfüllen, andernfalls es aus der SL gestrichen werde. Entsprechend sehe Art. 32 Abs. 2 KVG die periodische Überprüfung der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit vor. Von Gesetzes wegen müssten bei der dreijährlichen Überprüfung dieselben Kriterien wie bei der Aufnahme beurteilt werden. Art. 65d Abs. 1bis KVV führe einen anderen, beschränkteren Massstab zur Wirtschaftlichkeitsbeurteilung ein, wozu der Verordnungsgeber nicht berechtigt sei. Zusammenfassend gelangte die Vorinstanz zum Schluss, Art. 65d Abs. 1bis KVV sei gesetzeswidrig und keine ausreichende Rechtsgrundlage für die angeordnete Preissenkung. Auch sei diese Bestimmung keine genügende Grundlage für eine zulässige Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit, wobei offenbleiben könne, ob der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verletzt sei. Unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei die Sache zur umfassenden Wirtschaftlichkeitsprüfung - d.h. anhand des APV und TQV - und neuer Verfügung an das BAG zurückzuweisen.
4.2. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einer Verletzung des Legalitätsprinzips ausgegangen. Es sei richtig, dass es sich bei Art. 65d Abs. 1bis KVV um eine Bestimmung einer Vollzugsverordnung handle. Die Bestimmung widerspreche dem übergeordneten Recht jedoch nicht, zumal sie Gegenstand des zu vollziehenden Art. 32 Abs. 2 KVG bilde und das Gesetz weder aufhebe noch abändere. Auch werde damit das Ziel einer qualitativ hochstehenden Versorgung mit möglichst geringen Kosten (Art. 43 Abs. 6 KVG) verfolgt. Es liege in der Kompetenz des Bundesrates und des EDI zu bestimmen, wie die Arzneimittel der SL auf ihre Wirtschaftlichkeit hin überprüft werden sollen. Aus dem KVG ergäben sich keine detaillierten Vorgaben. Dem Bundesrat und dem EDI sei ein grosser Gestaltungsspielraum zugemessen worden, weil dieser Bereich technisch komplex und einem ständigen Wandel unterworfen sei. Je nach Zyklus des Arzneimittels (Aufnahme in die SL, Patentablauf, Indikationsänderung) änderten sich die Kriterien zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit. Die von der Vorinstanz zitierten Bundesgerichtsentscheide seien unter altem Recht ergangen oder beträfen keine Preissenkungen, so dass daraus keine Rückschlüsse auf die Rechtmässigkeit von Art. 65d Abs. 1bis KVV gezogen werden könnten. Sodann habe die Durchführung nur des APV bei einer Wirtschaftlichkeitsprüfung schon lange Bestand, so dass nicht von einem Systemwechsel gesprochen werde könne.
4.3. Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, der Beschwerdeführer verkenne, dass das KVG genügend deutliche Hinweise enthalte, wie die Wirtschaftlichkeit von Leistungen zu bestimmen sei. In der Formulierung "möglichst günstige Kosten" von Art. 43 Abs. 6 KVG sei nämlich ein Vergleich zwischen mehreren Arzneimitteln angelegt, was von der Rechtsprechung wiederholt (BGE 137 V 295 E. 6.3.2 S. 309; Urteil 9C_290/2014 vom 13. Juni 2015 E. 2.2) bestätigt worden sei. Die dreijährliche ordentliche Prüfung müsse entsprechend den Vorgaben von Art. 32 Abs. 2 KVG den allgemeinen Regeln zur Überprüfung der Aufnahmebedingungen folgen. An den vom Gesetz vorgegebenen Rahmen müsse sich der Bundesrat beim Vollzug halten. Der für den Bundesrat reklamierte weite Gestaltungsspielraum könne sich daher von vornherein nur auf die praktische Ausgestaltung des Verfahrens beziehen. Der Beschwerdeführer wende zwar ein, die Wirtschaftlichkeitsprüfung sei schon lange vor allem anhand eines APV erfolgt, doch werde auch eine langjährige rechtswidrige Praxis mit Zeitablauf nicht rechtmässig.
5.
5.1. Bei dem vom Bundesrat gestützt auf Art. 96 KVG (vgl. BGE 128 V 159 E. 3b/aa S. 161) erlassenen Art. 65d KVV ("Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre"; E. 3.2 hievor), welcher Art. 32 Abs. 2 KVG ausführt, handelt es sich - wovon sowohl Vorinstanz wie auch Beschwerdeführer ausgehen - um eine unselbstständige Verordnungsnorm im Sinne einer Vollziehungsverordnungsbestimmung: In der Botschaft zum KVG zu Art. 87, welcher ohne Veränderung als Art. 96 KVG in das Gesetz Eingang fand, wurden die einzelnen Bereiche aufgelistet, in welchen der Bundesrat zusätzlich zu den üblichen Verordnungskompetenzen Bestimmungen erlassen kann (BBl 1992 I 93 230 f. Ziff. 82). In dieser Auflistung wird Art. 26 (entspricht Art. 32 KVG) nicht erwähnt. Abweichendes dergestalt, dass dem Bundesrat zur Konkretisierung der Wirtschaftlichkeitsbeurteilung Rechtsetzungsbefugnisse delegiert würden, findet sich auch in den Materialien nicht. Damit sind dem Bundesrat durch das Legalitäts- und Gewaltenteilungsprinzip in vierfacher Hinsicht Schranken gesetzt. Die Vollziehungsverordnung muss sich auf eine Materie beziehen, die Gegenstand des zu vollziehenden Gesetzes bildet (1.), darf dieses weder aufheben noch abändern (2.), muss der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen, also ergänzen und spezifizieren (3.) und darf dem Bürger keine neuen, nicht schon aus dem Gesetz folgenden Pflichten auferlegen (4.), und zwar selbst dann nicht, wenn diese Ergänzungen mit dem Zweck des Gesetzes in Einklang stehen (BGE 129 V 95 E. 2.1 S. 97; 130 I 140 E. 5.1 S. 149; je mit Hinweisen; HÄFELIN/HALLER/ KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich 2012, Rz. 1860).
5.2. Ob sich die Bestimmung von Art. 65d Abs. 1bis KVV in den hievor genannten Schranken bewegt, hängt davon ab, welche Vorgaben sich aus dem Gesetz zur (erstmaligen) Beurteilung (E. 5.2.2) bzw. Überprüfung der Wirtschaftlichkeit von Leistungen (E. 5.2.3) ergeben und wie Lehre und Rechtsprechung den Begriff der Wirtschaftlichkeit definieren (E. 5.2.1 sogleich).
5.2.1. Bereits die zum altrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebot von Art. 23 KUVG entwickelte Rechtsprechung hob den komparativen Charakter der Wirtschaftlichkeit und das damit verbundene Kosten-Nutzen-Verhältnis einer medizinischen Leistung hervor. Namentlich erkannte das EVG (heute: sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) betreffend die vergleichende Wertung mehrerer Heilmittel mit demselben Behandlungszweck, die Wirtschaftlichkeit lasse sich nicht allein mit einem Preisvergleich beurteilen, ohne dass die (Vor-) Frage der (allenfalls unterschiedlichen) Wirksamkeit der zu vergleichenden Arzneimittel geklärt sei (BGE 102 V 76 E. 3 S. 81; vgl. auch BGE 118 V 107 E. 7b S. 115 zur Bedeutung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses im Rahmen von Art. 23 KUVG).
Die Botschaft zum KVG enthält keine substanziellen Ausführungen zum Begriff der Wirtschaftlichkeit. In einer kurzen Umschreibung der Begriffe wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich wurde - wie die Vorinstanz zutreffend feststellte - zu Letzterem einzig ausgeführt, eine wirtschaftliche Leistung müsse ein "angemessenes Kosten-/Nutzenverhältnis" aufweisen (BBl 1992 I 93 159 zu Art. 26 Abs. 1). Anders als die Wirksamkeit gab die Wirtschaftlichkeit in den parlamentarischen Beratungen zu keinen Diskussionen Anlass (vgl. Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 5. Oktober 1993 S. 1847, wo zur Wirtschaftlichkeit lediglich wiederholt wird, dass Kosten und Nutzen in einem vernünftigen Verhältnis stehen müssten).
In Fortführung der zum KUVG entwickelten Grundsätze betonen herrschende Lehre und ständige Rechtsprechung zu Art. 32 Abs. 1 KVG den vergleichenden Charakter der Wirtschaftlichkeit: Nur durch den Vergleich verschiedener Kosten-Nutzen-Verhältnisse kann entschieden werden, ob ein bestimmtes Kosten-Nutzen-Verhältnis günstig oder ungünstig ist. Bestehen zwischen zwei alternativen Behandlungsmethoden vom medizinischen Standpunkt keine ins Gewicht fallenden Unterschiede, ist grundsätzlich die kostengünstigere und damit wirtschaftlichere Anwendung zu wählen. Weist jedoch eine bestimmte Behandlungsmethode gegenüber anderen Anwendungen Vorteile in diagnostischer oder therapeutischer Hinsicht auf (u.a. geringere Risiken, weniger Komplikationen, günstigere Prognose betreffend Nebenwirkungen und Spätfolgen), kann dies die Übernahme der Kosten dieser teureren Applikation rechtfertigen bzw. ist dem beim Preisvergleich der Arzneimittel Rechnung zu tragen (BGE 127 V 138 E. 5 S. 146 f.; 127 V 275 E. 2b S. 279; 136 V 395 E. 7.4 S. 407; 137 V 295 E. 6.3.2 S. 309 f.; 139 V 135 E. 4.4.3 S. 140; ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, 1996, S. 52; GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007 [fortan: EUGSTER, SBVR], S. 495 Rz. 297, S. 589 Rz. 570; ders., Das Wirtschaftlichkeitsgebot nach Art. 56 Abs. 1 KVG, in: Schaffhauser/Kieser, Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, St. Gallen 2001, S. 12, 38; ders., Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, Bern 2003, S. 74 Rz. 173 f.; GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Gesundheitsrecht, 2. Aufl. 2010, N 748; GÄCHTER/MEIENBERGER, Verfassungsmässigkeit von Wirtschaftlichkeitsüberlegungen, in: Wirtschaftlichkeitsüberlegungen in der Sozialversicherung, Gabriela Riemer-Kafka [Hrsg.], 2012, S. 30; ROLF LUGINBÜHL, Wirtschaftlichkeitsüberlegungen in der Krankenversicherung aus juristischer Sicht, ebenda, S. 140 ff.; GABRIELLE STEFFEN, Droit aux soins et rationnement, Bern 2002, S. 154; UELI KIESER, Die Zulassung von Arzneimitteln im Gesundheits- und im Sozialversicherungsrecht, AJP 2007 S. 1046; vgl. auch GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten zuhanden der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle vom 8. Februar 2013, in: Evaluation der Zulassung und Überprüfung von Medikamenten in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vom 13. Juni 2013 - Materialien zum Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates [fortan: Rechtsgutachten Gächter/Meienberger], S. 20 f. Rz. 6; abrufbar unter <www.parlament.ch>).
5.2.2. Ausgehend von den hievor genannten Grundsätzen zum Wirtschaftlichkeitsgebot von Art. 23 KUVG bzw. zum Wirtschaftlichkeitsbegriff von Art. 32 Abs. 1 KVG hat die höchstrichterliche Rechtsprechung die vergleichende Wertung mehrerer Arzneimittel stets als zentralen Bestandteil der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln verstanden. Entsprechend hat das EVG die unter dem KUVG geltende Bestimmung, wonach die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit teils unter dem Gesichtspunkt der vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehenden Heilmittel (unter Beachtung der Wirksamkeit und der Kosten pro Tag bzw. Kur), teils nach der Preisgestaltung des in Frage stehenden Präparats im In- und Ausland erfolgte (vgl. Art. 6 Abs. 2 der Verfügung 10 des Eidgenössischen Departements des Innern vom 19. November 1968 über die Krankenversicherung betreffend Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste; SR 832.141.24), als gesetzeskonform eingestuft (vgl. BGE 108 V 150 E. 2 S. 153 mit Hinweisen). Weiter hat das EVG erkannt, mit dem Inkrafttreten des KVG (und den Bestimmungen der KLV) habe sich an der Umschreibung der Wirtschaftlichkeit und an den Beurteilungskriterien nichts geändert, was der gesetzgeberischen Absicht entspreche, an der im Bereich der Spezialitätenliste geltenden Ordnung grundsätzlich nichts zu ändern (BGE 127 V 275 E. 2a S. 278). Die in der Verfügung 10 aufgeführten Kriterien wurden denn auch weitestgehend unverändert in Art. 65b KVV und Art. 34 KLV überführt. Mithin lässt sich festhalten, dass - sofern mehrere Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise zur Auswahl stehen - die vergleichende Wertung bzw. die Prüfung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses (vgl. E. 5.3 hiernach) kraft Verweis von Art. 52 Abs. 1 KVG auf Art. 32 Abs. 1 KVG (und Art. 43 Abs. 6 KVG; E. 3.1 hievor) unabdingbares Element bei der Prüfung der Aufnahmebedingungen der SL ist. Dass bei der Aufnahme in die SL eine Prüfung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses durchgeführt werden muss, wird vom Beschwerdeführer denn auch explizit anerkannt.
5.2.3. Die Überprüfung der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen wird in Art. 32 Abs. 2 KVG statuiert, wobei diese "periodisch" zu erfolgen hat. Der Gesetzgeber begründete die Einführung dieser Überprüfung damit, dass mit der Zeit gewisse Leistungen infolge des medizinischen Fortschritts als überholt gälten, zum Teil sogar relativ schnell, womit die kumulativen Anforderungen von Art. 26 Abs. 1 (Art. 32 Abs. 1 KVG) nicht mehr erfüllt seien. Mit diesem Vorgehen sollten diejenigen Leistungen aus dem Katalog gestrichen werden können, deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit nicht mehr gegeben sei. Das Gesetz ziele in erster Linie auf ein anforderungsgerechtes Leistungsangebot und damit auf die Ausmusterung medizinisch nicht mehr zweckmässiger Leistungen ab (BBl 1992 I 93 159 zu Art. 26 Abs. 2; heute: Art. 32 Abs. 2 KVG). In den Kommissionen wurde betont, bei der Überprüfung gemäss Abs. 2 handle es sich nicht um eine "einmalige Festlegung", sondern um eine "Nachkontrolle" der medizinischen, pharmakologischen und pflegerischen Leistung; diese (Nachkontrolle) sei dauernd in Bewegung und kontrolliere das Neue mit (Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 17. Dezember 1992 S. 1303). Demnach hatte der Gesetzgeber - anders, als der Beschwerdeführer anzunehmen scheint - klare Vorstellungen davon, wie die periodische Überprüfung der Kriterien von Art. 32 Abs. 1 KVG zu erfolgen hat, nämlich umfassend. Denn nur eine umfassende Überprüfung, unter Einschluss einer Kosten-Nutzen-Analyse (E. 5.3 sogleich), ermöglicht es, "überholte Leistungen auszumustern" (oder deren Preise zu senken) bzw. sicherzustellen, dass die im Rahmen der Aufnahme eines Arzneimittels in die SL gestellten Anforderungen während der gesamten Verweildauer auf der SL erfüllt sind (vgl. auch EUGSTER, SBVR, S. 597 Rz. 594).
5.3. Der in der SL aufgeführte Höchstpreis wird im Rahmen der Aufnahme nicht mit direktem Bezug zum medizinischen Nutzen des Arzneimittels festgelegt. Indes findet eine indirekte Kosten-Nutzenanalyse mittels TQV statt (THOMAS GÄCHTER, Preisgestaltungsmechanismen in der Sozialversicherung: Das schweizerische System der Preisgestaltung von Medikamenten in der Krankenversicherung im Vergleich, in: Bilim ve uygulamada ilaç ve hukuk uluslararasi sempozyumu, 4-6 haziran 2008, S. 176 und 180 Ziff. 3 [fortan: GÄCHTER, Preisgestaltungsmechanismen]; Rechtsgutachten Gächter/ Meienberger, a.a.O., S. 31 Rz. 41 i.f.; Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates vom 13. Juni 2013 S. 18 Ziff. 4.3, S. 29 Ziff. 6.3, S. 35 Ziff. 8.1, in: Evaluation der Zulassung und Überprüfung von Medikamenten in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung [fortan: Bericht PVK]). Dabei wird die Wirksamkeit des Arzneimittels einer vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel unterzogen und in Zusammenhang gesetzt mit den Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten der anderen Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise (DOMINIQUE MARCUARD, Preisbildung bei Arzneimitteln, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 2/2001 S. 69; GÄCHTER, Preisgestaltungsmechanismen, S. 176 f.; Rechtsgutachten Gächter/Meienberger, a.a.O., S. 33 Rz. 46 mit Hinweis auf Ziff. C.2.1 des SL-Handbuchs).
5.4. Der infrage stehende Art. 65d Abs. 1bis KVV legt e contrario fest, dass bei der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen - von zwei Ausnahmen abgesehen (wenn kein APV möglich ist [lit. a] oder wenn seit der letzten Überprüfung eine Preissenkung im Rahmen einer Indikationserweiterung oder Limitierungsänderung stattgefunden hat [lit. b]) - nur ein APV durchzuführen ist (vgl. auch S. 4 Ziff. 2.2 und 3.1 der Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG vom 9. März 2012 zu den Änderungen der KVV per 1. Mai 2012 [abrufbar unter <www.bag.ch>], wonach die "Beurteilung der Wirtschaftlichkeit bei der dreijährlichen Überprüfung primär auf dem APV basieren soll").
Diese eingeschränkte Prüfung der Wirtschaftlichkeit, die allein auf einem Vergleich des Fabrikabgabepreises in der Schweiz (exkl. MWSt.) mit dem Durchschnitt der Fabrikabgabepreisen (abzüglich MWSt.) des grundsätzlich gleichen Arzneimittels in ausgewählten Vergleichsländern basiert (vgl. Art. 35 Abs. 1 Satz 1 KLV [in Kraft bis 31. Mai 2015]; Ziff. C.3.1 und C.3.5 des SL-Handbuchs; Rechtsgutachten Gächter/Meienberger, a.a.O., S. 32 f. Rz. 42 ff.), berücksichtigt - wie die Vorinstanz zutreffend feststellte - das Kosten-Nutzen-Verhältnis nicht. Das Überprüfungsverfahren anhand des APV vermag daher lediglich zu verhindern, dass die Preisdifferenz zu den Vergleichsländern nicht zunimmt (Bericht PVK S. 29 Ziff. 6.3, S. 37 Ziff. 8.3). Nota bene bleiben mit dem Verzicht auf die Durchführung eines TQV (und der damit einhergehenden Kosten-Nutzen-Analyse) bei der dreijährlichen Überprüfung nach Art. 65d Abs. 1bis KVV allfällige Veränderungen in der SL, namentlich in Form von neuen, eventuell erheblich wirksameren Arzneimitteln oder von neuen Studien über die Wirkung des zu überprüfenden Arzneimittels (z.B. über neue Nebenwirkungen oder Interaktionen), in der Regel (d.h. wenn kein Fall von lit. a oder b dieser Bestimmung vorliegt) gänzlich unbeachtlich. Obschon das Kosten-Nutzen-Verhältnis des zu überprüfenden Arzneimittels durch solche Veränderungen gegebenenfalls erheblich ungünstiger wird, was zur Verneinung der Wirtschaftlichkeit führen müsste, besteht im Rahmen der periodischen Überprüfung nach Art. 65d Abs. 1bis KVV weder Handhabe für eine Preisanpassung noch für eine Streichung dieses Arzneimittels (vgl. Aufnahme und Überprüfung von Medikamenten in der Spezialitätenliste - Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates vom 25. März 2014 [fortan: Bericht der GPK; abrufbar unter <www.parlament.ch>] S. 13 Ziff. 5.1; Bericht PVK S. 36 f. Ziff. 8.3; Materialien zum Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates S. 137 ff. Ziff. 2.4.4 und 3.3, in: Evaluation der Zulassung und Überprüfung von Medikamenten in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vom 13. Juni 2013 [fortan: Materialien zum PVK-Bericht]).
Die Konsequenz der ausschliesslich preisbezogenen Überprüfung gemäss Art. 65d Abs. 1bis KVV ist, dass die SL Arzneimittel enthalten kann, die qualitativ nicht mehr dem neusten Stand bzw. dem höchsten Nutzen entsprechen bzw. dass die SL nicht als Referenz für die qualitativ besten Arzneimittel dienen kann (Materialien zum PVK-Bericht S. 137 Ziff. 2.4.4, S. 139 Ziff. 3.3). Für das vom Gesetzgeber ausdrücklich angestrebte Ziel, Leistungen auszusondern, die den kumulativen Anforderungen von Art. 32 Abs. 1 KVG nicht mehr entsprechen, stellt die auf den APV reduzierte Überprüfung gemäss Art. 65d Abs. 1bis KVV somit ein von vornherein untaugliches Instrument dar (in diesem Sinne auch Bericht PVK S. 139 Ziff. 3.3). Hierfür spricht nicht zuletzt der Umstand, dass das BAG in den letzten 10-15 Jahren offenbar kein Arzneimittel aufgrund von negativen Beurteilungen der "WZW"-Kriterien" von der SL gestrichen hat (S. 14 Rz. 5.2 des Berichts der GPK). Entsprechend gelangte die Geschäftsprüfungskommission des Ständerates zum Schluss, mit der Aufnahme eines Medikaments (in die SL) erhielten die Arzneimittelhersteller "faktisch eine unbefristete Garantie auf Abrechnung zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung" (S. 2 des Berichts der GPK).
Zusammenfassend ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass Art. 65d Abs. 1bis KVV der Zielsetzung des Art. 32 Abs. 2 KVG - die Sicherstellung, dass die Arzneimittel der SL die Kriterien von Abs. 1 (Wirksamkeit, Zweckmässigkeit, Wirtschaftlichkeit) jederzeit erfüllen -zuwiderläuft bzw. die gesetzliche Regelung nicht gehörig ausführt (so auch S. 14 Ziff. 5.1 des Berichts der GPK, wonach die periodische Überprüfung im Medikamentenbereich nicht den Vorgaben von Art. 32 Abs. 2 KVG entspreche, da sie dessen Kriterien nicht vollständig berücksichtige).
5.5. Der Einwand, die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit (im Rahmen der Überprüfung der Aufnahmebedingungen) ausschliesslich anhand des APV habe schon lange Bestand, womit kein Systemwechsel vorliege, verfängt - ungeachtet dessen, ob er überhaupt entscheidrelevant ist - nicht. Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer - wie er selbst darlegt - die Prüfung der Wirtschaftlichkeit de facto seit längerer Zeit primär mittels APV durchgeführt hat. Jedoch ist, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend einwendet, nicht die behördliche Praxis massgebend, sondern die gesetzliche Ordnung bzw. die Vorgaben des Gesetzes (Art. 32 Abs. 2 KVG; E. 5.2.3 hievor). Was die Modalitäten der Prüfung anbelangt, galt bereits unter der Herrschaft des KUVG, dass bei einer Preissenkung grundsätzlich dieselben Kriterien wie bei der Aufnahme anzuwenden sind (BGE 110 V 199 E. 2b S. 201). Ferner ist unbestritten, dass die Überprüfung der Arzneimittel innert 24 Monaten (eingeführt per 1. Juli 2002; AS 2002 3013) nach dem Wortlaut der KLV keine Einschränkung auf den APV vorsah (in diesem Sinne lautet auch Ziff. 2.1 der Antwort des Bundesrates vom 25. Mai 2005 auf die Interpellation Nr. 05.3010 von Ruth Humbel betreffend "Preisgestaltung von neuen patentgeschützten Medikamenten" [abrufbar unter <www.parlament.ch> unter: Dokumentation/Curia Vista], wonach eine "generelle Überprüfung der WZW-Kriterien" ein erstes Mal bei der Aufnahme des Präparats in die Spezialitätenliste, ein zweites Mal nach 24 Monaten erfolge). Auch mit der Änderung der Frist auf 36 Monate per 1. August 2007 (AS 2006 1717) erfolgte keine derartige Einschränkung (vgl. auch Ziff. 252 S. 7 der Publikation "Kommentar" des BAG vom Juni 2007 zur Änderungen der KVV per 1. August 2007 und 1. Januar 2008 [abrufbar unter <www.bag.ch>], wonach die Prüfung der Wirtschaftlichkeit "u.a.", mithin nicht ausschliesslich, mittels APV erfolge). Schliesslich wurde bei der Einführung der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen explizit darauf hingewiesen, bei der periodischen Überprüfung sei "sowohl der Auslandpreisvergleich wie der therapeutische Quervergleich massgebend" (S. 10 Ziff. 3.5 der Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG vom 29. Juni 2009 zu den vorgesehenen Änderungen der KVV per 1. Oktober 2009 und 1. Januar 2010 [abrufbar unter <www.bag.ch>]). Infolgedessen liegt, wie das Bundesgericht bereits mit Urteil 9C_958/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3.2.1 (in: SVR 2013 KV Nr. 9 S. 44) im Rahmen der Beurteilung vorsorglicher Massnahmen in Betracht gezogen hat, mit der Einführung von Art. 65d Abs. 1bis KVV und der ausschliesslichen Anwendung des APV ein Systemwechsel vor.
5.6. Auch das Vorbringen, eine Kosten-Nutzen-Analyse sei entgegen der Vorinstanz nicht jederzeit sinnvoll, zumal je nachdem keine neuen Studien und Daten vorlägen bzw. wenn solche vorlägen, könne ausnahmsweise doch eine umfassende Überprüfung durchgeführt werden, zielt ins Leere. Anders als der Beschwerdeführer darlegt, besteht weder in der KVV noch in der KLV (in den hier anwendbaren Fassungen) eine Bestimmung, die den ausnahmsweisen Einbezug des TQV im Falle von neuen Erkenntnissen aus klinisch kontrollierten Studien zuliesse oder gar vorschriebe. Der vom Beschwerdeführer diesbezüglich erwähnte Art. 35b Abs. 4 lit. c KLV (in Kraft bis 31. Mai 2015) fordert die Zulassungsinhaberinnen lediglich zur Einreichung von aktualisierten Daten (mit Angabe der gegenüber der vorausgegangenen Überprüfung veränderten Informationen zum Arzneimittel) auf, ohne jedoch die Möglichkeit einer umfassenden Wirtschaftlichkeitsprüfung vorzusehen (Abs. 9 dieser Bestimmung, der den Einbezug des TQV bei begründeten Fällen vorsah, wurde mit Wirkung per 1. Mai 2012 aufgehoben [AS 2012 1769]). Ob eine umfassende Überprüfung im Dreijahresrhythmus sachgerecht ist (vgl. hiezu Materialien zum PVK-Bericht S. 115 Ziff. 2.1.3.3), was der Beschwerdeführer bestreitet, ist hier nicht zu entscheiden: In welchem Rhythmus die periodische "Nachkontrolle" von Art. 32 Abs. 2 KVG zu erfolgen hat, ist dem Verordnungsgeber - unter der Bedingung, dass der zeitliche Abstand zwischen den Überprüfungen das Ziel des Gesetzgebers, nur Leistungen zu vergüten, die den Anforderungen von Art. 32 Abs. 1 KVG entsprechen, nicht illusorisch macht - im Rahmen seiner Vollzugskompetenzen anheimgestellt.
5.7. Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, der Bundesrat habe den TQV bei der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen bewusst ausgeschlossen, um eine Ungleichbehandlung der Zulassungsinhaberinnen zu verhindern. Ansonsten hätten 2012 Zulassungsinhaberinnen insofern profitiert, als ihre Arzneimittel mit Arzneimitteln verglichen worden wären, deren Preise noch höher gewesen wären als im Jahr 2014, da zu diesem Zeitpunkt bereits ca. zwei Drittel der Arzneimittel überprüft und entsprechend gesenkt worden seien. Auch mit dieser Argumentation lässt sich die grundsätzliche bzw. unbefristete Einschränkung der periodischen Überprüfung der Arzneimittel auf den APV nicht rechtfertigen: Die Problematik von unterschiedlichen Wechselkursen gründete allein auf dem (damaligen) Prüfsystem, das am Aufnahmejahr des Arzneimittels in die SL anknüpfte (Art. 35b Abs. 1 Satz 2 KLV [in Kraft bis 31. Mai 2015]; vgl. auch Fn. 47 S. 29 Bericht PVK). Dieses Prüfsystem wurde nunmehr per 1. Juni 2015 (AS 2015 1359) dergestalt geändert, dass Arzneimittel, die sich in der gleichen therapeutischen Gruppe (IT[Index Therapeuticus]-Gruppe) der Spezialitätenliste befinden, gleichzeitig überprüft werden (Art. 34d KLV in der ab 1. Juni 2015 gültigen Fassung; vgl. auch Faktenblatt des BAG vom 29. April 2015 betreffend Preisfestsetzung von Arzneimitteln sowie Ziff. 5.2 der [undatierten] Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" zu den Änderungen der KVV und der KLV per 1. Juni 2015; beides abrufbar unter <www.bag.admin.ch>). Damit wird die beschriebene Problematik inskünftig nicht mehr auftreten.
5.8. Soweit der Beschwerdeführer in der Anordnung des Bundesverwaltungsgerichts, die Überprüfung mittels APV und TQV durchzuführen, eine Verletzung von Art. 35 Abs. 1 Satz 1 KLV (in Kraft bis 31. Mai 2015) erblickt, kann dem nicht gefolgt werden. Zum einen wurde, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (E. 2 hievor; E. 9 S. 40 des angefochtenen Entscheids), vom Beschwerdeführer noch gar kein TQV durchgeführt. Damit ist die Ausgangslage noch offen. Zum anderen hat die Vorinstanz keine Vorgaben gemacht, wie allenfalls divergierende Resultate der einzelnen Vergleichsmethoden zu gewichten sind (zur Gewichtungsproblematik: Rechtsgutachten Gächter/Meienberger, a.a.O., S. 33 Rz. 47; Materialien zum PVK-Bericht S. 123 f. Ziff. 2.3.2.2 und S. 141 Tabelle 9; Ziff. 3.1 der [undatierten] Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" zu den Änderungen der KVV und der KLV per 1. Juni 2015).
5.9. Nach dem Gesagten hält Art. 65d Abs. 1bis KVV vor dem Legalitätsprinzip nicht stand. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer zu Recht angewiesen, die Wirtschaftlichkeit - entsprechend Art. 65d Abs. 1 i.V.m. Art. 65b Abs. 2 KVV (E. 3.2 hievor) - unter Anwendung von APV und TQV zu prüfen und hernach über die Preissenkung neu zu verfügen. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, wie es sich mit der geltend gemachten Verletzung der Wirtschaftsfreiheit verhält.
6.
Vom BAG als unterliegende Partei sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Hingegen hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 14. Dezember 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Der Gerichtsschreiber: Furrer |
dc184fd7-26c1-4951-ac29-926bba1eda3c | de | 2,008 | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Vom 10. bis 29. Juni 2005 legte die Stadt Frauenfeld den Gestaltungsplan "Wohnüberbauung Walzmühle" öffentlich auf. Dieser Gestaltungsplan sieht für die 18'208 m2 grosse Parzelle Nr. 761 von D._ drei Baubereiche für eine Überbauung mit insgesamt 81 Wohnungen vor. Das Baugrundstück liegt in der Nähe des ehemaligen Fabrikareals Walzmühle der A._ AG. Beim Kernbereich dieses Areals handelt es sich nach dem "Richtplan Natur- und Landschaft" vom 20. Dezember 1999 um erhaltenswerte Bauten oder Baugruppen.
Gegen den Gestaltungsplan "Wohnüberbauung Walzmühle" erhoben die A._ AG sowie verschiedene Bewohner und Stockwerkeigentümer der Liegenschaften Walzmühlestrasse 55/57 Einsprache. Der Stadtrat Frauenfeld wies die Einsprache am 15. November 2005 ab. Dagegen gelangten die unterlegenen Einsprecher und die B._ AG an das Departement für Bau und Umwelt des Kantons Thurgau. Dieses wies den Rekurs mit Entscheid vom 7. Juni 2007 ab. Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kanton Thurgau mit Urteil vom 21. Mai 2008 ab, soweit es darauf eintreten konnte.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 15. September 2008 beantragen die A._ AG, die B._ AG und die Stockwerkeigentümergemeinschaft C._, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 21. Mai 2008 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Allenfalls sei der Gestaltungsplan "Wohnüberbauung Walzmühle" nicht zu genehmigen. Zudem stellen die Beschwerdeführer den Antrag, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung beizulegen.
C. Das Departement für Bau und Umwelt und die Stadt Frauenfeld beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung des Hauptantrags und Nichteintreten auf den Antrag, der Gestaltungsplan sei nicht zu genehmigen. D._ stellt den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
D. Am 1. Dezember 2008 reicht das Departement für Bau und Umwelt den Entscheid vom 22. Juni 2007 betreffend Genehmigung des Gestaltungsplans "Wohnüberbauung Walzmühle" nach. Die Verfahrensbeteiligten haben von der Gelegenheit, sich zu dieser neuen Eingabe zu äussern, Gebrauch gemacht. Die Beschwerdeführer teilen mit, sie hätten vom Genehmigungsentscheid des Departements vom 22. Juni 2007 erst durch dessen Eröffnung durch das Bundesgericht Kenntnis erhalten und dagegen beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben sowie gleichzeitig eine Sistierung des Verfahrens beantragt. Soweit erforderlich, wird auf die Eingaben im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. | Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die Zulässigkeit der Beschwerde von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.1 S. 251).
1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, mit dem eine Beschwerde gegen einen Gestaltungsplan im Sinne der §§ 18 ff. des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Thurgau vom 16. August 1995 (PBG/TG) und damit einen (Sonder-)Nutzungsplan im Sinne von Art. 14 ff. RPG (SR 700) abgewiesen wurde. Dagegen steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (Art. 82 ff. BGG).
1.2 Der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne von Art. 82 lit. a BGG unterliegen Endentscheide, die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG). Unter bestimmten Voraussetzungen können Teil-, Vor- und Zwischenentscheide selbständig angefochten werden (Art. 91-93 BGG). Der Begriff des anfechtbaren Entscheids knüpft an die Rechtsprechung und die Lehre zur staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 OG an. Danach war der Entscheidcharakter insbesondere jenen hoheitlichen Akten vorbehalten, welche die Rechtsstellung des Einzelnen in irgend einer Weise berührten, indem sie ihn verbindlich zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichteten oder sonst wie seine Rechtsbeziehungen zum Staat verbindlich festlegten (BGE 128 I 167 E. 4 S. 170; 120 Ia 19 E. 2a S. 22, je mit Hinweisen). An diesem Verständnis des anfechtbaren Entscheids hat Art. 82 lit. a BGG nichts geändert (vgl. BERNHARD WALDMANN, Bundesgerichtsgesetz, Basler Kommentar, 2008, N. 6 f. zu Art. 82 BGG).
1.2.1 Die Genehmigung eines Nutzungsplans hat nach Art. 26 Abs. 3 RPG konstitutive Bedeutung, weshalb die Anordnungen des Nutzungsplans erst angewendet werden dürfen, wenn der Genehmigungsbeschluss rechtskräftig geworden ist (Alexander Ruch, Kommentar zum RPG, 1999, N. 33 f. zu Art. 26; Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, 2006, N. 17 zu Art. 26; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. Aufl., 1999, Rz. 423; EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, N. 2 zu Art. 26). Das Bundesgericht tritt auf Beschwerden gegen Rechtsmittelentscheide über die Festsetzung von Nutzungsplänen grundsätzlich nur ein, wenn ein Genehmigungsentscheid im Sinne von Art. 26 Abs. 1 RPG vorliegt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1C_190/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 2.2, in: ZBl 109/2008, S. 679 ff.; 1C_39/2008 vom 28. August 2008 E. 1.1.1; 1C_212/2008 vom 17. November 2008 E. 2.2; 1C_251/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 2; je mit Hinweisen).
1.2.2 Das Departement für Bau und Umwelt teilte dem Bundesgericht am 1. Dezember 2008 mit, dass die nach Art. 26 RPG und den §§ 32 f. PBG/TG erforderliche Genehmigung des strittigen Gestaltungsplans durch das zuständige Departement für Bau und Umwelt bereits am 22. Juni 2007 erfolgt sei. Das Departement hat den Genehmigungsentscheid weder der betroffenen Grundeigentümerin noch den Nachbarn eröffnet, welche gegen den Plan Einsprache und Rekurs erhoben hatten. Das Verwaltungsgericht führt in E. 1e des angefochtenen Entscheids aus, allein der Rekursentscheid bilde Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Urteils und nicht der Genehmigungsentscheid. Daraus kann nicht abgeleitet werden, die Beschwerdeführer hätten auf eine Anfechtung des Genehmigungsentscheids verzichtet, da sie über das Vorliegen der Genehmigung vom 22. Juni 2007 gar nicht in Kenntnis gesetzt worden waren. Es ist somit davon auszugehen, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine Koordination des Beschwerdeentscheids mit dem Genehmigungsentscheid möglich war, nachdem die Beschwerdeführer über den Genehmigungsentscheid gar nicht informiert waren und diesen somit auch nicht anfechten konnten.
1.2.3 Die Koordinationsgrundsätze gemäss Art. 25a RPG erfordern eine Abstimmung des Rechtsmittelentscheids auf den Genehmigungsentscheid im Rahmen des kantonalen Rechtsmittelverfahrens (Urteil des Bundesgerichts 1C_190/2007 vom 7. Dezember 2007, in: ZBl 109/2008, S. 679 ff. E. 2.2.2.2; Arnold Marti, Kommentar zum RPG, 1999, N. 46 zu Art. 25a, Waldmann/Hänni, Raumplanungsgesetz, 2006, N. 77 zu Art. 25a). Der Genehmigungsentscheid im Sinne von Art. 26 Abs. 3 RPG wurde vom Gesetzgeber nicht als reine Formalität, sondern als Mittel der Aufsicht und Koordination für die kantonale Genehmigungsbehörde konzipiert. So kann die kantonale Behörde (in der Regel der Regierungsrat oder das kantonale Baudepartement) darin unter Umständen für die Grundeigentümer verbindliche Bedingungen und Auflagen vorsehen (vgl. ALEXANDER RUCH, Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, 1999, N. 10, 15, 17 f., 21 ff. und 40 ff. zu Art. 26).
Bundesrechtlich vorgeschrieben ist eine zweifache Überprüfungsmöglichkeit von (kommunalen) Nutzungsplänen: Einerseits unterliegen diese der Genehmigung durch eine kantonale Behörde (Art. 26 RPG). Andererseits müssen sie mit einem Rechtsmittel angefochten werden können (Art. 33 RPG). Genehmigung und Anfechtung haben unterschiedliche Funktionen: Die Genehmigung muss von Amtes wegen eingeholt werden. Sie ist eine gesamtheitliche Beurteilung der Planung auf ihre Übereinstimmung mit übergeordnetem Recht sowie mit der Richtplanung. Der Genehmigungsentscheid stellt jedoch nur eine vorläufige Kontrolle dar, an welche die Rechtsmittelbehörde nicht gebunden ist. Ein Anfechtungsverfahren findet hingegen nur statt, wenn jemand ein Rechtsmittel ergreift. Es ist häufig punktuell: Die Beschwerdeführer können sich auf die Anfechtung bestimmter, für sie wesentlicher Punkte beschränken. Der Verfahrensgegenstand im Rechtsmittelverfahren wird durch die Anträge der Beschwerdeführer bestimmt und ist möglicherweise eingeschränkt. Der Rechtsmittelentscheid beschränkt sich dann ebenfalls auf die angefochtenen Punkte (Urteil des Bundesgerichts 1P.222/2000 vom 22. November 2000, in: ZBl 102/2001 S. 383 ff. E. 3e mit Hinweisen). Sind die Genehmigungsvoraussetzungen hingegen nicht oder nur teilweise erfüllt, wird der Nutzungsplan mangels Genehmigung nicht oder in bestimmten Fällen nur teilweise rechtsverbindlich (Art. 26 Abs. 3 RPG e contrario). Je nach Ausgestaltung des kantonalen Rechts kann der zuständigen Behörde die Kompetenz zukommen, einen Nutzungsplan im Rahmen des Genehmigungsverfahrens selbst zu modifizieren oder bei einer Nichtgenehmigung bis zur Korrektur des Plans durch die planfestsetzende Behörde vorsorgliche Massnahmen zu erlassen. Wo nur einzelne, klar bestimmbare Planinhalte nicht genehmigt werden können, kann auch eine teilweise Nichtgenehmigung in Frage kommen. Voraussetzung dazu ist, dass die genehmigten und die nicht genehmigten Vorschriften von einander sachlich unabhängig sind (vgl. BERNHARD WALDMANN/ PETER HÄNNI, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 26 mit Hinweisen).
1.2.4 Auf welche Weise die Koordination zwischen dem Genehmigungs- und dem Rechtsmittelentscheid hergestellt wird, bleibt grundsätzlich den Kantonen überlassen (Art. 25 Abs. 1 RPG; Urteil des Bundesgerichts 1P.222/2000 vom 22. November 2000, in: ZBl 102/2001 S. 383 ff. E. 3c mit Hinweisen). Der Genehmigungsentscheid muss jedoch spätestens im Rahmen des Verfahrens vor der letzten kantonalen Rechtsmittelinstanz eingeholt und in die Beurteilung miteinbezogen werden. Die gebotene Koordination kann nicht erst vor Bundesgericht erfolgen, da eine erstmalige materielle Koordination von Rechtsmittel- und Genehmigungsentscheid vor Bundesgericht nicht dem Sinn der Koordinationsgrundsätze entspricht. Es ist Aufgabe der Kantone, in Ausführung von Art. 25a RPG, die erforderliche Koordination sicherzustellen (vgl. Waldmann/Hänni, a.a.O., N. 77 ff. zu Art. 25a). Im bundesgerichtlichen Verfahren wird vorausgesetzt, dass die inhaltliche Koordination zwischen Rechtsmittel- und Genehmigungsverfahren auf kantonaler Ebene erfolgt ist (vgl. BGE 118 Ia 165 E. 2a S. 168 f.; Alexander Ruch, a.a.O., N. 15 f. und 19 zu Art. 26; Arnold Marti, a.a.O., N. 46 zu Art. 25a).
Mit den bundesrechtlichen Koordinationsgrundsätzen gemäss Art. 25a RPG wäre es somit insbesondere nicht zu vereinbaren, das bundesgerichtliche Verfahren gegen den kantonalen Rechtsmittelentscheid bis zur Genehmigung der Nutzungsplanung zu sistieren, wie dies in der früheren Praxis teilweise als zulässig angesehen wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts A.510/1985 vom 2. Juli 1986, in: ZBl 89/1988 S. 121 ff.; Hinweis von ARNOLD MARTI, Urteilsanmerkung in ZBl 109/2008 S. 684). Nur wenn der Genehmigungsentscheid im letztinstanzlichen kantonalen Entscheid über den Nutzungsplaninhalt mitberücksichtigt werden kann, können der Plananfechtungs- und der Genehmigungsentscheid im Rahmen des kantonalen Verfahrens wirklich miteinander koordiniert werden. Eine erstmalige Berücksichtigung des Genehmigungsentscheids im bundesgerichtlichen Verfahren wäre systemfremd und würde den Koordinationsgrundsätzen widersprechen (Urteil des Bundesgerichts 1C_190/2007 vom 7. Dezember 2007, in: ZBl 109/2008, S. 679 ff. E. 2.2.2.2 und 2.2.3 mit Hinweisen).
1.3 Zonen-, Gestaltungs- und Baulinienpläne sowie die zugehörigen Vorschriften bedürfen gemäss § 32 PBG/TG der Genehmigung durch das zuständige Departement. Das Departement prüft, ob die Pläne und Vorschriften rechtmässig sind und der übergeordneten Planung wie auch dem Grundsatz der haushälterischen Bodennutzung entsprechen (§ 33 Abs. 1 PBG/TG). Es kann im Genehmigungsverfahren offensichtlich gesetzwidrige Pläne oder Vorschriften ändern, sofern die Gemeindebehörde zustimmt und keine grundlegende Überarbeitung erforderlich ist. Die betroffenen Privaten sind anzuhören (§ 33 Abs. 2 PBG/TG). Die Genehmigung hat rechtsbegründende Wirkung (Art. 26 Abs. 3 RPG). Im Unterschied zum Rechtsmittelverfahren, welches sich auf umstrittene Teile des angefochtenen Nutzungsplans konzentriert, erfolgt im kantonalen Genehmigungsverfahren eine ganzheitliche Überprüfung des gesamten zu genehmigenden Plans. Wenn das Bundesgericht über einzelne umstrittene Teile des Nutzungsplans entscheiden würde, bevor die Plangenehmigung vorliegt und diese kantonal letztinstanzlich überprüft wurde, käme es in der Regel zu einem unzulässigen Eingriff in die von grosser Autonomie geprägte Aufgabe der kantonalen Genehmigungs- und Rechtsmittelbehörden (vgl. Art. 75 BV, Art. 26 und 33 RPG). Von Ausnahmen abgesehen darf daher das Bundesgericht einen Rechtsmittelentscheid über einen Nutzungsplan nur beurteilen, wenn der Genehmigungsentscheid im Rechtsmittelverfahren spätestens bei der letzten kantonalen Instanz vorlag, so dass sie diesen unter Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) in die Beurteilung einbeziehen konnte. Eine Ausnahme wurde bei einem mit Rechtsverweigerungsbeschwerde angefochtenen letztinstanzlichen kantonalen Nichteintretensentscheid angenommen (Urteil des Bundesgerichts 1C_39/2008 vom 28. August 2008 E. 1.2). Eine solche Ausnahme ist im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Unter Vorbehalt der vorstehenden Ausführungen obliegt es den Kantonen, die Modalitäten für die Koordination zwischen dem Genehmigungs- und dem Rechtsschutzverfahren zu regeln. Spätestens muss der Genehmigungsentscheid jedoch wie erwähnt im Verfahren vor der letzten kantonalen Instanz berücksichtigt werden (Urteil des Bundesgerichts 1C_190/2007 vom 7. Dezember 2007, in: ZBl 109/2008, S. 679 ff. E. 2.2.2.2 und 2.3). So veranlasst beispielsweise das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich vor der Behandlung von Beschwerden gegen "Entscheide über Bau- und Zonenordnungen, Sonderbauvorschriften, Gestaltungspläne oder Erschliessungspläne" die Baudirektion, für den Genehmigungsentscheid zu sorgen (§ 329 Abs. 4 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG/ZH]; vgl. Urteile 1C_212/2008 vom 17. November 2008 E. 2.4 und 1P.222/2000 vom 22. November 2000, in: ZBl 102/2001 S. 383 ff. E. 3c mit Hinweisen).
2. Es ergibt sich, dass auf die vorliegende Beschwerde nicht eingetreten werden kann, weil die für die Verbindlichkeit eines Nutzungsplans erforderliche Genehmigung im Sinne von Art. 26 Abs. 3 RPG und §§ 32 f. PBG/TG nicht in das vorinstanzliche Verfahren einbezogen werden konnte. Damit liegt noch kein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid über die Nutzungsplanung vor, welcher die Rechte und Pflichten der betroffenen Personen verbindlich regelt. Das Bundesgericht tritt auf Beschwerden gegen Nutzungsplaninhalte grundsätzlich nur ein, wenn die erforderliche kantonale Genehmigung vorliegt und von der letzten kantonalen Instanz auch mitbeurteilt werden konnte. Dass dies mitunter dazu führen kann, dass genehmigte Nutzungspläne aufgrund von späteren Rechtsmittelentscheiden im Rahmen eines weiteren Planfestsetzungsverfahrens wieder geändert werden müssen, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.222/2000 vom 22. November 2000, in: ZBl 102/2001 S. 383 ff. E. 3h mit Hinweisen). Die Genehmigung des Departements für Bau und Umwelt vom 22. Juni 2007 steht ausdrücklich unter dem Vorbehalt, dass allfällige Rechtsmittel keine Korrekturen zur Folge haben (Ziff. 2 des Genehmigungsentscheids).
Den Beschwerdeführern ist im weiteren kantonalen Verfahren Gelegenheit zu geben, den Genehmigungsentscheid sachgerecht anzufechten, soweit sie dadurch beschwert sind. Eine entsprechende Beschwerde gegen den Genehmigungsentscheid haben die Beschwerdeführer gemäss ihrem Schreiben an das Bundesgericht vom 16. Dezember 2008 bereits beim Verwaltungsgericht eingereicht. Es obliegt den zuständigen kantonalen Instanzen, die erforderliche Koordination sicherzustellen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_190/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 2.3, in: ZBl 109/2008, S. 679 ff.).
Mit dem vorliegenden Entscheid des Bundesgerichts wird das Gesuch der Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
3. Unter Berücksichtigung der Umstände der vorliegenden Angelegenheit erscheint es gerechtfertigt, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Politischen Gemeinde Frauenfeld, dem Departement für Bau und Umwelt sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Dezember 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Haag |
dc560f89-c830-4ff5-9612-8b43f49a74c9 | fr | 2,009 | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A. Le 26 septembre 2005, G._, qui était au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité depuis le 1er octobre 1989 (décision du 20 novembre 1990), a présenté une demande tendant à l'augmentation de sa rente. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel a recueilli divers avis médicaux et confié une expertise au Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité (COMAI), qui a rendu son rapport le 19 mars 2007. Après avoir soumis le dossier à son Service médical régional (avis de la doctoresse L._ du 18 avril 2007), l'administration a rendu une décision le 27 février 2008, par laquelle elle a supprimé la demi-rente d'invalidité à partir du 1er avril suivant. En bref, elle a considéré que G._ ne présentait plus d'atteinte à la santé susceptible de diminuer sa capacité de travail.
B. Statuant le 13 novembre 2008 sur le recours formé par l'assurée contre cette décision, le Tribunal administratif, Cour des assurances sociales, de la République et canton de Neuchâtel l'a rejeté.
C. G._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, elle conclut en substance à l'allocation d'une rente entière d'invalidité ou à tout le moins au maintien de la demi-rente; à titre subsidiaire, elle requiert la mise en oeuvre d'une expertise pluridisciplinaire.
L'Office neuchâtelois de l'assurance-invalidité n'a pas d'observations à formuler sur le recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer.
D. La IIe Cour de droit social a tenu une audience publique le 1er mai 2009. | Considérant en droit:
1. Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 130 III 136 consid. 1.4 p. 140). Le Tribunal fédéral statue par ailleurs sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Cette disposition lui donne la faculté de rectifier ou compléter d'office l'état de fait de l'arrêt attaqué dans la mesure où des lacunes ou erreurs dans celui-ci lui apparaîtraient d'emblée comme manifestes.
2. Le litige porte sur la modification du droit de la recourante à la demi-rente qui lui a été allouée depuis le 1er octobre 1989. Alors que l'intimé a supprimé cette prestation au 1er avril 2008, la recourante soutient qu'elle a droit à une rente entière d'invalidité.
A cet égard, le jugement entrepris expose correctement les règles légales et la jurisprudence relatives à la révision d'une rente (art. 17 al. 1 LPGA) et à la reconsidération d'une décision entrée en force (art. 53 al. 2 LPGA), ainsi que les principes jurisprudentiels rendus en matière de troubles somatoformes douloureux (ATF 130 V 352), applicables également à la fibromyalgie (ATF 132 V 65). Il suffit d'y renvoyer.
3. 3.1 La juridiction cantonale a d'abord examiné la situation médicale de la recourante au moment de la décision initiale en 1990 et constaté qu'elle souffrait alors pour l'essentiel d'un trouble somatoforme douloureux qui entraînait, selon une expertise du docteur R._, (du 4 octobre 1990) une incapacité de travail de 50%. Les premiers juges se sont ensuite penchés sur l'évolution de l'état de santé de l'assurée, en tenant compte en particulier de l'appréciation du COMAI du 19 mars 2007. Selon les conclusions de ce rapport, la recourante présentait notamment de discrets troubles statiques et dégénératifs rachidiens sans répercussion actuelle au plan radiculaire et ou médullaire, une dysthymie et des troubles douloureux chroniques irréductibles (avec un seuil fibromyalgique sous-jacent); aucune des atteintes mentionnées par les experts ne limitait cependant la capacité de travail de l'assurée dans l'activité qu'elle avait exercée antérieurement (nettoyeuse) ou toute autre activité adaptée.
Au vu de cette expertise, mais également des autres rapports médicaux au dossier, les premiers juges ont retenu que l'état de santé de l'assurée ne s'était pas modifié de manière déterminante entre le prononcé de la décision initiale d'octroi de la demi-rente et la décision supprimant cette prestation. Le fait que les conclusions des médecins du COMAI du 19 mars 2007 divergeaient de celles du docteur R._ (du 4 octobre 1990) quant à la capacité de travail de la recourante - de 100% pour les premiers et de 50% pour le second - ne permettait pas d'admettre un changement significatif des circonstances. Il s'agissait d'une appréciation divergente d'une situation restée inchangée, de sorte qu'il n'y avait pas de motif de révision justifiant une augmentation ou une suppression de la demi-rente de la recourante.
3.2 Les constatations de la juridiction cantonale sur l'absence de modification des circonstances déterminantes (au sens de l'art. 17 LPGA) relèvent d'une question de fait (cf. ATF 132 V 393 consid. 3 p. 397; arrêt 9C_270/2008 du 12 août 2008 consid. 2.2) et lient en principe le Tribunal fédéral (consid. 1 supra). Ces constatations n'apparaissent pas manifestement inexactes, ni ne reposent sur une violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, de sorte qu'il n'y a pas lieu de s'en écarter.
Quoi qu'en dise la recourante en invoquant à la fois une constatation inexacte des faits, une violation de la LAI et l'arbitraire, les premiers juges ont en effet procédé à une appréciation circonstanciée et convaincante des preuves au dossier. Ainsi, ils ont tenu compte des rapports des docteurs S._ et D._ auxquels elle se réfère pour faire valoir l'existence "d'atteintes organiques objectives réelles" et "l'augmentation des douleurs", et dûment expliqué les motifs pour lesquels ces avis ne permettaient pas de retenir un changement significatif des circonstances par rapport à la situation prévalant en 1990. Dès lors, par ailleurs, que la juridiction cantonale a considéré à juste titre que les médecins avaient fait état de diagnostics similaires (troubles somatoformes douloureux, fibromyalgie, troubles douloureux chroniques irréductibles), c'est en vain que la recourante soutient que l'expertise du COMAI serait incomplète, faute de retenir le diagnostic de fibromyalgie. Enfin, compte tenu de l'ensemble des avis médicaux qui ne laisse apparaître aucun indice en faveur d'une péjoration de l'état de santé (cf. aussi l'avis de la doctoresse L._ du 18 avril 2007) et suffit pour se forger une conviction, il n'y a pas lieu d'ordonner une nouvelle expertise pluridisciplinaire sollicitée par la recourante (sur l'appréciation anticipée des preuves, voir ATF 124 V 90 consid. 4b p. 94).
3.3 Cela étant, tout en niant que les conditions d'une révision étaient réalisées, la juridiction cantonale a cependant confirmé la suppression de la demi-rente d'invalidité à la lumière de la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de troubles somatoformes douloureux. Elle a considéré que pour des motifs tirés de l'égalité de traitement entre les assurés, il y avait lieu d'appliquer les exigences posées par la récente jurisprudence à la situation de la recourante, même si cette application s'opérait à son détriment. Un assuré présentant les mêmes affections que la recourante ne pourrait en effet bénéficier actuellement de prestations de l'assurance-invalidité.
4. 4.1 On peut envisager quatre cas dans lesquels un conflit peut surgir entre une situation juridique actuelle et une décision de prestations, assortie d'effets durables, entrée en force formelle (ATF 127 V 10 consid. 4b p. 13 s.; 115 V 308 consid. 4a p. 312 ss; Urs Müller, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, 2003, p. 91 ss; Rudolf Rüedi, Die Verfügungsanpassung als Grundfigur von Invalidenrentenrevisionen, in: Schaffhauser/Schlauri [éd.], Die Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, 1999, p. 9 ss, 12 s.; Alexandra Rumo-Jungo, Die Instrumente zur Korrektur der Sozialversicherungsverfügung, in: Schaffhauser/Schlauri [éd.], Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, 1996, p. 263 ss, 277 ss; Ulrich Meyer-Blaser, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, ZBl 1994 p. 337 ss, 348 ss): une constatation inexacte des faits (inexactitude initiale sur les faits) peut, à certaines conditions, être corrigée par une révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA). Lorsqu'une modification de l'état de fait déterminante sous l'angle du droit à la prestation (inexactitude ultérieure sur les faits) survient après le prononcé d'une décision initiale exempte d'erreur, une adaptation peut, le cas échéant, être effectuée dans le cadre d'une révision de la rente au sens de l'art. 17 al. 1 LPGA. Si la décision est fondée sur une application erronée du droit (application initiale erronée du droit), il y a lieu d'envisager une révocation sous l'angle de la reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA). La loi ne règle en revanche pas la situation de l'application ultérieure erronée du droit à la suite d'une modification des fondements juridiques déterminants survenue après le prononcé de la décision (voir consid. 5 infra).
4.2 En l'espèce, la décision initiale n'est pas entachée dès l'origine d'une inexactitude sur les faits. A défaut d'une modification notable des faits déterminants du point de vue juridique, les conditions d'une révision de la rente au sens de l'art. 17 al. 1 LPGA ne sont pas davantage réalisées (consid. 3 supra). Par ailleurs, comme l'ont retenu à juste titre les premiers juges, la jurisprudence sur les troubles somatoformes douloureux ne constitue pas un motif de reconsidération de la décision de rente (SVR 2008 IV n° 5 p. 12 consid. 4 [I 138/07]). Il y a donc lieu d'examiner si la décision de (demi-)rente initiale, entrée en force formelle, doit être adaptée sous l'angle d'une modification du droit intervenue entre-temps, laquelle découlerait, de l'avis des premiers juges, de la jurisprudence sur le caractère invalidant des troubles somatoformes douloureux (publiée aux ATF 130 V 352).
5.1 5.1.1 En droit des assurances sociales, les décisions de prestations, assorties d'effets durables, initialement non erronées doivent en règle générale être adaptées aux modifications du droit qui résultent d'une intervention du législateur, sous réserve de dispositions de droit transitoires contraires et, le cas échéant, des droits acquis (ATF 121 V 157 consid. 4a p. 161 s.). En revanche, un changement dans la pratique judiciaire ou administrative ne conduit en principe pas à modifier des prestations périodiques fondées sur une décision (assortie d'effets durables) entrée en force formelle (ATF 129 V 200 consid. 1.2 p. 202; 121 V 157 consid. 4a p. 162; 120 V 128 consid. 3c p. 132; 119 V 410 consid. 3b p. 413; 115 V 308 consid. 4a/dd p. 314; 112 V 371 consid. 2b p. 372 s.; arrêt 9C_439/2007 du 28 février 2008 consid. 3.2 in fine). Exceptionnellement, un changement de jurisprudence peut cependant entraîner la modification d'une décision entrée en force (avec des effets pour l'avenir) lorsque la nouvelle jurisprudence a une telle portée générale qu'il serait contraire au droit à l'égalité de ne pas l'appliquer dans tous les cas, en particulier en maintenant une ancienne décision pour un seul assuré ou un petit nombre d'assurés (ATF 129 V 200 consid. 1.2 p. 202; 121 V 157 consid. 4a p. 162; 120 V 128 consid. 3c p. 132; 119 V 410 consid. 3b p. 413; 115 V 308 consid. 4a/dd p. 314; 112 V 387 consid. 3c p. 394; SVR 2001 ALV n° 4 p. 10 consid. 3b, C 222/99). Une telle manière de procéder s'applique en particulier lorsque le maintien de la décision initiale ne peut simplement plus être justifié du point de vue de la nouvelle jurisprudence et que celle-ci a une telle portée générale que ne pas l'appliquer dans un cas particulier reviendrait à privilégier (ou discriminer) l'intéressé de manière choquante et à porter atteinte au principe de l'égalité de traitement (SVR 1995 IV n° 60 p. 171 consid. 4a p. 173, I 382/94).
5.1.2 Bien que le Tribunal fédéral ait souvent développé sa jurisprudence dans le domaine du droit des assurances sociales par des précisions ou des changements, il a, en comparaison, rarement eu à traiter de la question de l'application de la nouvelle jurisprudence à des décisions de prestations assorties d'effets durables et entrées en force. Là où la question s'est posée, il a répondu de la manière suivante.
5.1.2.1 En application des principes exposés, le Tribunal fédéral des assurances a à diverses reprises admis qu'une décision de prestations, assortie d'effets durables, entrée en force soit adaptée à un changement de jurisprudence ou de la pratique administrative intervenu entre-temps et plus favorable pour l'intéressé. Ainsi, dans l'ATF 121 V 157 consid. 4c p. 162 s., il a jugé qu'une rente d'invalidité de l'assurance-militaire fixée selon une jurisprudence antérieure devait être adaptée à la modification de la jurisprudence intervenue en 1984, laquelle a reconnu l'indemnisation cumulative de l'incapacité de gain et de l'atteinte à l'intégrité. La solution contraire entraînait des inégalités manifestes. L'application d'une nouvelle pratique administrative, qui permettait dans certains cas d'ouvrir le droit à des indemnités de l'assurance-chômage, non reconnu jusqu'alors, dans des situations qui avaient déjà fait l'objet de décisions entrées en force, a également été admise (SVR 2001 IV n° 4 p. 9 consid. 4, C 222/99). Le Tribunal en a jugé de même en ce qui concerne l'application directe - d'abord niée, puis reconnue ultérieurement (ATF 119 V 171) - des dispositions de droit international admettant de manière limitée la réduction des prestations pour faute (ATF 120 V 128 consid. 4 p. 132 s.; 119 V 410 consid. 3c p. 413 s.; SVR 1995 IV n° 60 p. 171 consid. 4 p. 173, I 382/94).
En défaveur de l'assuré en cause, le Tribunal fédéral des assurances a confirmé l'adaptation d'une rente pour atteinte à l'intégrité, dont le calcul reposait encore sur une jurisprudence antérieure, considérée comme erronée par les ATFA 1966 p. 148 et ATFA 1968 p. 88, aux nouvelles bases de calcul déterminantes (ATF 112 V 387 consid. 3c p. 394, confirmé par l'ATF 115 V 308 ss.).
5.1.2.2 Le Tribunal fédéral n'a en revanche pas admis de modifier en défaveur de l'assuré une décision entrée en force formelle au regard des arrêts sur le taux d'invalidité arrondi (arrêt 9C_439/2007 du 28 février 2008 relatif à l'ATF 130 V 121; arrêt I 16/02 du 21 mars 2002 relatif à l'ATF 127 V 129). Dans les arrêts U 102/89 du 5 mars 1990 (consid. 5c non publié à l'ATF 116 V 62) et U 114/90 du 16 mars 1992 consid. 3d, il a également refusé de revenir sur des décisions entrées en force à la suite de la précision de jurisprudence apportée par l'ATF 115 V 133 sur le rapport de causalité adéquate en cas de troubles psychiques après un accident. Dans l'arrêt non publié M 13/89 du 30 octobre 1989, le Tribunal fédéral a jugé que l'adaptation admise par l'ATF 112 V 387 ne se rapportait qu'aux rentes pour atteinte à l'intégrité et non pas aux rentes dites mixtes. Une intervention dans un rapport de droit durable en défaveur de l'assuré, fondée sur une nouvelle jurisprudence, ne pouvait entrer en considération que s'il s'agissait de corriger l'octroi particulièrement choquant de prestations.
5.1.3 En résumé, on constate que la jurisprudence n'a guère admis d'exceptions au principe selon lequel un changement de jurisprudence ne justifie pas de modifier des décisions de prestations assorties d'effets durables lorsque l'application de la nouvelle jurisprudence s'opère au détriment des assurés. Dans les cas où une telle adaptation (dans le sens d'une réduction) a été admise (ATF 112 V 387 confirmé par l'ATF 115 V 308), le Tribunal fédéral des assurances a précisé qu'il s'agissait d'une situation exceptionnelle - au regard des critères étrangers à l'affaire sur lesquels se fondait la jurisprudence antérieure -, laquelle exigeait une solution particulière (ATF 115 V 308 consid. 4b p. 316; cf. aussi ATF 121 V 157 consid. 4b p. 162). En faveur des assurés, le Tribunal fédéral des assurances a en revanche admis une adaptation à des conditions moins strictes, dans des cas particuliers (ATF 107 V 153 consid. 3 p. 157; SVR 2001 ALV n° 4 p. 9 consid. 3b p. 10, C 222/99; cf. aussi ATF 129 V 200 consid. 1.2 p. 203 en haut; 120 V 128 consid. 3c p. 132).
5.2 Selon la jurisprudence des Cours de droit public du Tribunal fédéral, la révocation de décisions de prestations assorties d'effets durables en raison d'une constatation manifestement inexacte des faits, une application erronée du droit ou une modification ultérieure de l'état de fait ou du droit est admissible, dans la mesure où des intérêts publics importants sont touchés. Lorsque des règles de droit positif sur la possibilité de modifier une décision font défaut, il y a lieu de se prononcer sur la base d'une pesée des intérêts, dans laquelle l'intérêt à une application correcte du droit objectif est mis en balance avec l'intérêt à la sécurité juridique, respectivement à la protection de la confiance (ATF 127 II 306 consid. 7a p. 314; 121 II 273 consid. 1a/aa; 106 Ib 252 consid. 2b p. 256; 103 Ib 241 consid. 3b p. 244; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd. 2006, p. 207 n. 997a; Tobias Jaag, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3e éd. 2005, p. 130 n. 1914; Pierre Moor, Droit administratif II, Les actes administratifs et leur contrôle, 2e éd. 2002, p. 338; Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4e éd. 1991, p. 270 n. 1271 et p. 272 n. 1282; René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, n° 45 p. 138 s.; Fritz Gygi, Verwaltungsrecht, 1986, p. 307 ss). Un changement de jurisprudence peut entraîner une modification des rapports de droit durables lorsque des intérêts publics particulièrement importants, tels des motifs de police, sont en jeu (ATF 127 II 306 p. 7a p. 313; 106 Ib 252 consid. 2b p. 256; Rhinow/Krähenmann, op. cit., p. 140; Gygi, op. cit., p. 310, et les références). Concrètement, le Tribunal fédéral a considéré - en se fondant cependant d'abord sur une modification du droit positif - que l'adaptation d'une décision d'autorisation pour un règlement d'exploitation d'un champ d'aviation en défaveur de la société d'exploitation était admissible (ATF 127 II 306 consid. 7c p. 315 s.). Il en est allé de même pour le retrait d'un permis de circulation collectif pour les commerçants de véhicules à moteur en raison d'une application modifiée, plus sévère et plus pertinente, des conditions d'autorisation (ATF 106 Ib 252 consid. 2b p. 255 s.).
5.3 Dans la doctrine, la jurisprudence en matière de droit des assurances sociales citée au consid. 5.1 ci-avant a suscité différentes réactions:
5.3.1 Une majeure partie de la doctrine a cité la jurisprudence sans prendre position à son égard (Häfelin/Müller/Uhlmann, op. cit., p. 207 s. n. 999; Tschannen/Zimmerli, op. cit., p. 275 n. 47; Müller, op. cit., p. 110 n. 404; Moor, op. cit., p. 347; Rüedi, op. cit., p. 9 ss, 23; Meyer-Blaser, op. cit., p. 337 ss, 350; Rhinow/Krähenmann, op. cit., p. 140).
5.3.2 Un auteur (Ueli Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, p. 302 s., n. 622 et note de bas de page 1729) approuve la jurisprudence quant aux conditions pour adapter une décision, mais exige l'introduction d'un délai transitoire approprié lorsque la modification se fait au détriment de l'assuré. Beatrice Weber-Dürler (Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, ZBl 2002 S. 281 ff., 298) met également cet aspect en évidence, en indiquant que du point de vue de la protection de la confiance un délai transitoire adéquat suffit pour justifier que l'augmentation ou la réduction d'une rente soit admise.
5.3.3 D'autres auteurs ne veulent admettre l'adaptation d'une décision au détriment de l'assuré que très exceptionnellement, si un intérêt public prépondérant l'exige; la pesée des intérêts devrait alors se faire de manière semblable à celle qui est effectuée pour apprécier une application initiale erronée du droit (Knapp, op. cit., p. 281 s. n. 1344; Rumo-Jungo, op. cit., p. 263 ss, 280). Les adaptations en faveur de l'assuré devraient en revanche être admises d'emblée (Knapp, op. cit., p. 282 n. 1346; Rumo-Jungo, op. cit., p. 280; de même Müller, op. cit., p. 110 n. 404).
5.3.4 Une partie de la doctrine maintient sa critique selon laquelle une pesée des intérêts concrète manque dans la jurisprudence en matière de droit des assurances sociales (ainsi, en particulier, Peter Saladin, Wiedererwägung und Widerruf formell rechtskräftiger Verfügungen, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts im Vergleich zur Praxis des Bundesgerichts in Lausanne, in Mélanges pour le 75e anniversaire du Tribunal fédéral des assurances, 1992, 113 ss, 130; de manière semblable Ueli Kieser, Die Abänderung der formell rechtskräftigen Verfügung nach der Rechtsprechung des EVG, RSAS 1991 p. 132 ss, 141 et les références à la note de bas de page 64). Dans une publication récente consacrée à la problématique ici en cause (Andreas Brunner/Noah Birkhäuser, Somatoforme Schmerzstörung - Gedanken zur Rechtsprechung und deren Folgen für die Praxis, insbesondere mit Blick auf die Rentenrevision, BJM 2007 p. 169 ss, 202), la doctrine reprend les conditions développées par la jurisprudence, mais exige au-delà de celles-ci une soigneuse pesée des intérêts entre les intérêts de la collectivité à une application du droit conforme à l'égalité de traitement et ceux des bénéficiaires de rentes au maintien des prestations une fois accordées. Dans chaque cas particulier, il y aurait lieu d'examiner si l'adaptation de la rente est conforme au principe de la proportionnalité.
5.4 Les aspects liés à la sécurité du droit et - en cas d'adaptation au détriment de l'assuré - à la confiance dans le maintien de prestations étatiques une fois accordées peuvent entrer en conflit avec l'intérêt public à une mise en oeuvre de l'assurance conforme au droit et objectivement justifiable. La résolution de ce conflit passe par une pesée des intérêts concernés qui comprend un jugement de valeurs (ATF 115 V 308 consid. 4b p. 316). En fin de compte, la jurisprudence en matière de droit des assurances sociales repose donc aussi sur une pesée des intérêts (dans ce sens également, en rapport avec la jurisprudence sur la reconsidération, André Grisel, L'apport du Tribunal fédéral des assurances au développement du droit public, in Mélanges Alexandre Berenstein, 1989, p. 437 ss, 449). Dès lors que dans le droit des assurances sociales, un changement de jurisprudence concerne souvent un grand nombre de cas, qui présentent en règle générale une constellation semblable en ce qui concerne les conditions du droit aux prestations, le principe de l'égalité de traitement des personnes touchées par une éventuelle adaptation des rentes revêt une importance considérable. De ce point de vue, il n'apparaît pas justifié de tenir compte dans chaque cas particulier des effets individuels et concrets d'une adaptation. Ainsi, on ne voit pas d'emblée pour quelle raison un assuré, qui, confiant dans le fait que la rente est en cours, a loué un appartement plus cher (exemple donné par Saladin, op. cit., p. 130), ne devrait pas voir ses prestations réduites, contrairement à un assuré plus économe. La constellation de départ "typique" dans le droit des assurances sociales requiert au contraire une solution uniforme pour l'ensemble des personnes concernées. A cet égard, en cas de suppression ou de réduction de rentes, où en plus de l'aspect de la sécurité du droit, celui de la confiance suscitée joue également un rôle, les éléments qui parlent en faveur du maintien de la prestation prennent en règle générale le pas sur l'égalité de traitement entre les bénéficiaires d'une rente et les personnes qui viennent juste de requérir une telle prestation.
Pour justifier une adaptation, il ne suffit pas que la jurisprudence modifiée ait une portée générale, puisque tel est régulièrement le cas lors des changements de la jurisprudence fédérale dans le domaine de l'assurance sociale. Si la condition de la portée générale devait être considérée comme suffisante, l'application de la nouvelle jurisprudence à des prestations à caractère durable ayant fait l'objet d'une décision entrée en force constituerait la règle. Cette conséquence ne pourrait être justifiée du point de vue matériel. Elle ne correspond pas non plus à la jurisprudence, qui a souligné le caractère exceptionnel d'une telle adaptation. Pour justifier celle-ci, en plus de la portée générale de la nouvelle jurisprudence, des éléments qualifiés doivent être réunis qui laisseraient apparaître la non-application du changement de la pratique judiciaire à des prestations en cours comme incompatible avec le principe de l'égalité de traitement. Un tel élément existe lorsque l'ancienne jurisprudence ne trouve application qu'à un petit nombre de personnes concernées, de sorte qu'elles apparaissent privilégiées (ou discriminées), de même que si l'octroi de la prestation ne peut simplement plus être justifié du point de vue de la nouvelle jurisprudence (consid. 5.2 supra). Dans son résultat, cette jurisprudence correspond dans une large mesure à celle des Cours de droit public, laquelle n'admet une intervention dans un rapport de droit durable en raison d'un changement de jurisprudence que si des intérêts publics prépondérants sont concernés (consid. 5.2). Il n'y a pas de raison de changer la jurisprudence en matière de droit des assurances sociales.
6. Au regard des principes exposés, il reste à examiner si l'arrêt ATF 130 V 352 justifie de réduire ou de supprimer des rentes en cours, qui ont été allouées par le passé à des assurés souffrant de troubles somatoformes douloureux.
6. Au regard des principes exposés, il reste à examiner si l'arrêt ATF 130 V 352 justifie de réduire ou de supprimer des rentes en cours, qui ont été allouées par le passé à des assurés souffrant de troubles somatoformes douloureux.
6.1 6.1.1 Le Tribunal fédéral des assurances s'est déjà prononcé dans l'ATF 102 V 165 sur l'effet invalidant d'une atteinte à la santé psychique. Comme il l'a retenu à l'époque, les diminutions de la capacité de gain que l'assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté pour accomplir son travail dans une mesure suffisante ne sont pas considérées comme déterminantes du point de vue du droit de l'assurance-invalidité. La mesure de ce qui est nécessaire (respectivement exigible) doit cependant être déterminée aussi objectivement que possible. Il faut donc établir si et dans quelle mesure un assuré peut, malgré son atteinte à la santé psychique, exercer une activité que le marché du travail lui offre, compte tenu de ses aptitudes. Le point déterminant est ici de savoir quelle activité peut raisonnablement être exigée dans son cas. Pour admettre l'existence d'une incapacité de gain causée par une atteinte à la santé psychique, il n'est donc pas décisif que l'assuré exerce une activité lucrative insuffisante; il faut bien plutôt se demander s'il y a lieu d'admettre que la mise à profit de sa capacité de travail ne peut, pratiquement, plus être raisonnablement exigée de lui, ou - comme condition alternative - qu'elle est même insupportable pour la société (ATF 102 V 166 s.).
6.1.2 Au cours d'une évolution débutée dans les années nonante, les troubles somatoformes douloureux ont nettement pris de l'importance (cf. Kopp/Willi/Klipstein, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, Journal suisse de médecine 1997, p. 1380 ss, 1380 s.; Peter Rosatti, De la sinistrose aux troubles somatoformes, in L'expertise médicale, 2002, p. 81 ss, 86). En tant que tel, le diagnostic correspondant - en particulier aussi celui de syndrome douloureux somatoforme persistant (CIM-10: F45.4) - ne dit rien encore quant à la capacité de travail de l'assuré (cf. ATF 130 V 396 consid. 6.2.3 p. 402, et les références). La doctrine psychiatrique en Allemagne a toutefois développé des critères pour poser un pronostic (Klaus Foerster, Begutachtung und Erwerbsfähigkeit bei Patienten mit psychogenen Störungen, RSAS 1996 p. 486 ss, 498) et évaluer l'exigibilité de l'exercice d'une activité lucrative (Klaus Foerster, Psychiatrische Begutachtung im Sozialrecht, in Venzlaff/Foerster [éd.], Psychiatrische Begutachtung, 3e éd., Munich 2000, p. 509, 511; cf. aussi Kopp/Willi/Klipstein, op. cit., p. 1434 s., avec référence à l'étude fondamentale de Winckler et Foerster). La doctrine a introduit ces critères en droit suisse (Hans-Jakob Mosimann, Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, RSAS 1999 p. 1 ss et 105 ss) et le Tribunal fédéral des assurances les a repris par la suite (arrêt I 554/98 du 19 janvier 2000, dont des extraits ont été publiés dans VSI 2000 p. 152 consid. 2c p. 154 s.). Cette jurisprudence, qui ne constitue pas un revirement de fond quant aux principes posés dans l'ATF 102 V 165, mais une application de ceux-ci au diagnostic de "troubles somatoformes douloureux", a également été reprise par la pratique administrative. Dans la Lettre circulaire AI n° 180 du 27 mai 2003 (n. 1018 de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité [CIIAI], valable à partir du 1er juillet 2003), l'OFAS a indiqué que: "les 'douleurs somatoformes', en particulier, n'ont pas de conséquences pour la capacité de travail si elles ne s'accompagnent pas d'une comorbidité psychiatrique; dans ces cas, on peut donc raisonnablement exiger un effort de volonté pour utiliser la capacité de travail. Le plus important est d'apprécier, sur la base de constatations objectives, si l'incapacité de travail de la personne assurée est totale ou partielle".
6.1.3 Dans l'arrêt ATF 130 V 352 rendu le 12 mars 2004, le Tribunal fédéral des assurances a également repris les "critères de Foerster" (en se référant à Ulrich Meyer-Blaser, Arbeitsunfähigkeit [Art. 6 ATSG], in Schaffhauser/Schlauri [édit.], Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, 2003, p. 27 ss, 80 ss), mais en a décrit plus précisément la signification et l'application pour l'évaluation du droit à des prestations de l'assurance-invalidité (cf. en particulier ATF 130 V 352 consid. 2.2.3 p. 354 s.). En particulier, les médecins chargés d'une expertise et les organes d'application du droit ont été invités à examiner la capacité de travail dans chaque cas individuel au regard de critères déterminés, afin de garantir une appréciation de la capacité de travail plus uniforme et, de ce fait, plus conforme au principe de l'égalité de traitement. Le regeste publié au Recueil officiel mentionne une précision de la jurisprudence (ATF 130 V 352). Le point de savoir s'il s'agit effectivement d'une précision de la jurisprudence ou d'un changement de celle-ci n'a pas à être résolu, dès lors que l'une ou l'autre qualification n'a pas d'influence sur le résultat.
6.1.3 Dans l'arrêt ATF 130 V 352 rendu le 12 mars 2004, le Tribunal fédéral des assurances a également repris les "critères de Foerster" (en se référant à Ulrich Meyer-Blaser, Arbeitsunfähigkeit [Art. 6 ATSG], in Schaffhauser/Schlauri [édit.], Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, 2003, p. 27 ss, 80 ss), mais en a décrit plus précisément la signification et l'application pour l'évaluation du droit à des prestations de l'assurance-invalidité (cf. en particulier ATF 130 V 352 consid. 2.2.3 p. 354 s.). En particulier, les médecins chargés d'une expertise et les organes d'application du droit ont été invités à examiner la capacité de travail dans chaque cas individuel au regard de critères déterminés, afin de garantir une appréciation de la capacité de travail plus uniforme et, de ce fait, plus conforme au principe de l'égalité de traitement. Le regeste publié au Recueil officiel mentionne une précision de la jurisprudence (ATF 130 V 352). Le point de savoir s'il s'agit effectivement d'une précision de la jurisprudence ou d'un changement de celle-ci n'a pas à être résolu, dès lors que l'une ou l'autre qualification n'a pas d'influence sur le résultat.
6.2 6.2.1 Comme il ressort de l'exposé de jurisprudence ci-dessus, l'arrêt ATF 130 V 352 n'a pas modifié la situation juridique en ce sens qu'une rente était d'emblée allouée par le passé en cas de diagnostic de troubles somatoformes douloureux, alors que cela serait désormais exclu. Dans le cas qu'elle avait à juger, l'instance précédente alors compétente avait nié le caractère invalidant des troubles somatoformes douloureux (en se fondant sur la jurisprudence antérieure), de même que les tribunaux cantonaux dans les arrêts ultérieurs publiés (ATF 130 V 396 et 131 V 49). Le diagnostic de troubles somatoformes douloureux pouvait conduire - avant comme après l'arrêt ATF 130 V 352 - tant à l'admission qu'au rejet du droit à la rente. L'octroi de rentes dans le passé n'apparaît dès lors ni contraire au droit, ni inapproprié ou encore choquant dans la perspective actuelle. Aussi, une adaptation des rentes en cours ne se justifie-t-elle pas du point de vue de la mise en oeuvre de l'assurance conforme au droit et objectivement justifiable (cf. ATF 115 V 308 consid. 4b p. 316).
6.2.2 Sous l'angle du principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.), une adaptation par le juge s'impose en particulier lorsque les décisions fondées sur l'ancienne jurisprudence ne valent plus que pour un petit nombre d'assurés (ATF 129 V 200 consid. 1.2 p. 202; 120 V 128 consid. 3c p. 132; 119 V 410 consid. 3b p. 413; SVR 2001 ALV n° 4 p. 10 consid. 3b [C 222/99]). Tel n'est pas le cas ici: au regard du fait que le diagnostic de "troubles somatoformes douloureux" a pris une nette importance depuis le début des années nonante (consid. 6.1.2 supra), la question de l'adaptation se poserait pour un grand nombre de rentes en cours. En raison du principe de l'égalité de traitement, l'administration serait tenue de soumettre tous les cas de ce genre à un examen, qui ne pourrait se limiter du point de vue de son contenu à certains aspects limités, mais devrait porter dans chaque cas particulier sur les critères nuancés dégagés dans l'ATF 130 V 352. Par ailleurs, dans l'appréciation de l'exigibilité, il y aurait lieu de tenir compte de façon appropriée du fait que l'intéressé a bénéficié jusque là d'une rente de manière conforme au droit et de la situation qui en est résultée. A cet égard, la doctrine exige que soit effectuée une soigneuse pesée des intérêts, sur la base de laquelle il y aurait lieu d'examiner si une adaptation dans le cas concret apparaît conforme au principe de la proportionnalité (Brunner/Birkhäuser, op. cit., p. 202). La discussion porte donc sur l'appréciation d'un grand nombre de cas, qui supposent un examen étendu et dont le résultat est incertain. Dans ces circonstances, les conditions strictes, exposées ci-avant (consid. 5.4 supra), de l'application par le juge d'un changement de jurisprudence à des prestations en cours qui ont fait l'objet d'une décision entrée en force ne sont pas réalisées. Cela vaut d'autant plus qu'au vu du principe de "la réadaptation avant la rente", se pose de surcroît la question de savoir si une éventuelle suppression de la rente ne devrait pas être assortie d'un programme étendu en vue de la réadaptation de la personne concernée. Dans une telle constellation, il appartiendrait au législateur de prévoir l'examen et, le cas échéant, l'adaptation des rentes en cours - y compris les éventuelles mesures d'accompagnement - et d'en déterminer les conditions, s'il le jugeait approprié.
6.3 En résumé, il découle de ce qui précède que la jurisprudence exposée à l'ATF 130 V 352 ne constitue pas un motif suffisant pour révoquer, au titre d'une adaptation à un changement des fondements juridiques, des rentes qui ont été allouées à une époque antérieure par des décisions entrées en force formelle (voir également, l'ATF 8C_502/2007 de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral du 26 mars 2009).
7. Au regard de la date de la décision litigieuse (du 27 février 2008), il reste encore à examiner la question - laissée ouverte dans l'ATF 8C_502/2007 du 26 mars 2009 - de savoir si le nouvel al. 2 de l'art. 7 LPGA, entré en vigueur au 1er janvier 2008, justifie une adaptation de la demi-rente en cours de la recourante. Il s'agit donc de voir si l'art. 7 al. 2 LPGA constitue un titre juridique pour modifier des rentes en cours qui ont fait l'objet d'une décision entrée en force; cette question de droit, dont le Tribunal fédéral peut traiter d'office (art. 106 al. 1 LTF), est soumise à son libre pouvoir d'examen.
7.1 Selon l'art. 7 al. 2 LPGA, seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain (1ère phrase). De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable (2ème phrase). Pour l'interprétation de cette nouvelle disposition, il y a lieu d'appliquer les principes reconnus par la jurisprudence constante en la matière. D'après celle-ci, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 134 I 184 consid. 5.1 p. 193; 134 V 1 consid. 7.2 p. 5; 133 III 497 consid. 4.1 p. 499).
7.2 En ce qu'elle prévoit qu'il ne peut y avoir incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable, la seconde phrase de l'art. 7 al. 2 LPGA inscrit dans la loi un principe exprimé de longue date par la jurisprudence quant au caractère objectif de l'appréciation de ce qui peut encore être exigé de la personne assurée pour surmonter les limitations de sa capacité de gain entraînées par son atteinte à la santé. En d'autres termes, pour établir si on peut raisonnablement exiger de l'assuré qu'il surmonte par ses propres efforts les répercussions négatives de ses problèmes de santé et exerce une activité lucrative et, partant, réalise un revenu, il faut se placer d'un point de vue objectif. L'élément déterminant n'est donc pas la perception subjective de l'intéressé, mais de savoir si on peut objectivement attendre de lui qu'il surmonte ses limitations et exerce une activité lucrative en dépit de ses problèmes de santé.
Cet élément - le caractère objectif de l'appréciation de l'exigibilité - a été formulé à diverses reprises et de manière constante par la jurisprudence. Ainsi, dans un ATFA 1964 p. 153 (arrêt du 25 août 1964) concernant un cas dans lequel le diagnostic de "névrose" avait été posé, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'assurée aurait pu surmonter sa résistance névrotique à reprendre une activité si elle avait mis à profit l'effort de volonté nécessaire et objectivement exigible. Dans l'ATF 102 V 165 (du 11 octobre 1976, déjà cité [consid. 6.1.1 supra]), il a également indiqué que la mesure de ce qui est exigible de l'assuré (afin qu'il empêche les diminutions de la capacité de gain en faisant preuve de bonne volonté) doit être déterminée aussi objectivement que possible. Ce principe a également été repris dans l'ATF 127 V 294, où le Tribunal fédéral a rappelé que ce qui est déterminant, c'est le point de savoir si, et le cas échéant, dans quelle mesure, la mise à profit de sa capacité de travail, compte tenu de ses aptitudes et d'un marché du travail équilibré, peut être raisonnablement exigée de l'assuré ou est supportable pour la société, cet examen devant être effectué de manière aussi objective que possible ("nach einem weit gehend objektivierten Massstab zu erfolgende Beurteilung"; consid. 4c p. 298). Appliquant ce principe au diagnostic de "troubles somatoformes douloureux", le Tribunal fédéral a précisé qu'il est déterminant d'établir de manière objective si l'assuré présente un état douloureux d'une gravité telle - eu égard aux critères déterminants (consid. 6.1.2 supra) - que la mise en valeur de sa capacité de travail sur le marché du travail ne peut plus du tout ou seulement partiellement être exigible de lui, compte tenu de sa constitution psychique (ATF 130 V 352 consid. 2.2.4 p. 355, déjà cité).
7.3 En exprimant l'exigence du caractère objectif de l'examen de ce qui peut (encore) être exigé de la personne assurée, l'art. 7 al. 2 LPGA n'a pas modifié la notion d'incapacité de gain, mais inscrit dans la loi un aspect étroitement lié à celle-ci dont la portée avait déjà été mise en évidence par la jurisprudence sous l'empire du droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (Kieser, ATSG-Kommentar, 2e éd., n° 31 ss ad art. 7 al. 2 LPGA).
Dans la mesure où les explications du Conseil fédéral relatives à cette disposition laissent entendre le contraire (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5e révision de l'AI], FF 2005 4215 ss., 4288, ch. 1.6.1.5.4), en parlant d'une "définition plus étroite, opérée par le législateur, de la notion d'invalidité", elles ne sont pas déterminantes. D'abord, elles sont contredites par d'autres déclarations du Conseil fédéral, selon lesquelles les modifications proposées (de l'art. 7 LPGA) permettent d'inscrire dans le texte de la loi des principes juridiques essentiels, notamment la jurisprudence relative au principe de l'exigibilité (FF 2005 4287, ch. 1.6.1.5.4). Elles n'ont, par ailleurs, pas trouvé leur expression en droit positif, dans le texte légal, ce qui est cependant une condition pour qu'on puisse y voir des éléments d'interprétation historique (ATF 114 V 239 consid. 8a p. 250).
L'art. 7 al. 2 LPGA ne correspond donc pas à une modification du droit en tant que telle, mais à l'inscription dans la loi de la jurisprudence dégagée jusqu'alors sur la notion d'invalidité (voir aussi, Thomas Locher, Invalidität, Invaliditätsgrad und Entstehung des Renten-anspruchs nach dem Entwurf zur 5. IV-Revision, in Medizin und Sozialversicherung im Gespräch, 2006, p. 273 ss., p. 293). Par conséquent, cette disposition ne peut pas être considérée comme un fondement légal pour modifier des rentes qui ont fait l'objet d'une décision entrée en force.
7.4 On ajoutera que parle également en faveur d'une telle interprétation le fait que l'introduction de l'art. 7 al. 2 LPGA au 1er janvier 2008 n'a été accompagnée d'aucune mesure ou disposition transitoire prévue par le législateur ou l'administration. Au regard des effets qu'aurait entraînés une norme permettant la limitation ou la suppression de rentes d'invalidité en cours tant pour les personnes concernées que pour l'administration - laquelle aurait été confrontée à une mise en oeuvre complexe (par exemple quant au choix des dossiers, l'appréciation des évaluations médicales, l'examen de la situation économique et les questions de réadaptation) -, l'absence de toute mesure d'accompagnement constitue un indice important de l'intention du législateur de ne pas intervenir sur des prestations en cours.
8. Il résulte de ce qui précède que le recours est bien fondé, de sorte que le jugement entrepris et la décision du 27 février 2008 doivent être annulés.
9. Vu l'issue du litige, les frais de justice seront supportés par l'intimé qui succombe (art. 66 al. 1 en relation avec l'art. 65 al. 4 let. a LTF). Celui-ci est par ailleurs tenu de verser à la recourante une indemnité de dépens (art. 68 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis. Le jugement du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 13 novembre 2008 et la décision de l'Office AI du canton de Neuchâtel du 27 février 2008 sont annulés.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
3. L'intimé versera à la recourante la somme de 2800 fr. à titre de dépens pour la dernière instance.
4. La cause est renvoyée au Tribunal administratif, Cour des assurances sociales, du canton de Neuchâtel pour nouvelle décision sur les frais et les dépens de la procédure antérieure.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 1er mai 2009
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Meyer Moser-Szeless |
dc6e4fb2-eb16-45a7-98ae-96bab6cda9d9 | de | 2,010 | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Am 15. Dezember 2008 stellte X._ ein Gesuch um baurechtliche Bewilligung für die Änderung der Nutzung der bisherigen Werkstatt- und Büroräume im Erdgeschoss der Liegenschaft Talstrasse 9 in Wetzikon. Die Liegenschaft befindet sich in der Wohnzone mit Gewerbeerleichterung "WG/2.9". Laut Baugesuch sollen die Räume neu durch den Verein "Y._" zur Durchführung von Freitodbegleitungen für seine Mitglieder genutzt werden. Mit Beschluss vom 11. März 2009 verweigerte die Baukommission Wetzikon die Bewilligung mit der Begründung, die vorgesehene Nutzung sei nicht zonenkonform.
Einen gegen diesen Beschluss eingelegten Rekurs wies die Baurekurskommission III des Kantons Zürich am 8. Juli 2009 ab. Daraufhin erhob X._ Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess das Rechtsmittel teilweise gut und lud die Baukommission Wetzikon ein, die Bewilligung der beantragten Nutzung unter Erlass der gebotenen Nebenbestimmungen zu erteilen.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 29. Januar 2010, ergänzt durch eine Eingabe vom 1. Februar 2010, beantragt die politische Gemeinde Wetzikon, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Bewilligungsverweigerung sei zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache an die Baukommission Wetzikon zur Beurteilung des Ausmasses der Einwirkung des streitbetroffenen Betriebs zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Beschwerdegegner beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels halten die Beschwerdeführerin wie auch das Verwaltungsgericht an ihren Anträgen fest, während der Beschwerdegegner neu im Hauptstandpunkt die Abweisung der Beschwerde verlangt.
Mit Präsidialverfügung vom 26. Februar 2010 hat das Bundesgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Erwägungen:
1. 1.1 Dem angefochtenen Entscheid liegt ein Beschwerdeverfahren über eine baurechtliche Bewilligung zugrunde. Nach Art. 34 Abs. 1 RPG (SR 700) gelten für die Rechtsmittel an die Bundesbehörden die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 lit. a BGG steht auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts zur Verfügung. Das Bundesgerichtsgesetz enthält keinen Ausschlussgrund (Art. 83 BGG). Angefochten ist ein Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d).
1.2 Soweit sich die beschwerdeführende Gemeinde auf die Gemeindeautonomie (Art. 50 Abs. 1 BV, Art. 85 Abs. 1 KV/ZH [SR 131.211]) beruft, ist sie gemäss Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG ohne Weiteres zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten legitimiert. Es genügt hierfür, dass sie durch den angefochtenen Erlass in ihrer Stellung als Hoheitsträger berührt ist. Ob ihr die beanspruchte Autonomie tatsächlich zukommt, ist alsdann eine Frage der materiellen Beurteilung (BGE 135 I 43 E. 1.2 mit Hinweisen).
1.3 Im angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts wird die Angelegenheit an die Baukommission der Gemeinde Wetzikon zurückgewiesen, damit diese die beantragte Nutzung unter Erlass der gebotenen Nebenbestimmungen bewillige. Das kantonale Verfahren ist somit noch nicht abgeschlossen. Zudem kann angesichts der Notwendigkeit des Erlasses von Nebenbestimmungen nicht gesagt werden, der Baukommission verbleibe keinerlei Entscheidungsspielraum mehr, was gemäss der Rechtsprechung ausnahmsweise die Gleichstellung mit einem Endentscheid (Art. 90 BGG) zur Folge hätte (BGE 134 II 124 E. 1.3 S. 127; Urteil 8C_817/2008 vom 19. Juni 2009 E. 4.2; je mit Hinweisen). Dennoch ist die Beschwerde zulässig, denn bei einem Rückweisungsentscheid, welcher der Gemeinde Vorgaben für die Erteilung einer Bewilligung macht, liegt für diese ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG vor. Der Gemeinde, die sich auf die Gemeindeautonomie berufen kann, ist nicht zuzumuten, einer von ihr als falsch erachteten Weisung Folge zu leisten, um später ihren eigenen Entscheid anzufechten (BGE 133 II 409 E. 1.2 S. 412 mit Hinweisen).
2. Das Bundesgericht nimmt gegenüber dem Entscheid der kantonalen Rechtsmittelinstanz eine freie Überprüfung vor, soweit es um die Handhabung von Bundesrecht oder kantonalem Verfassungsrecht geht. Es prüft deshalb frei, ob die kantonale Rechtsmittelinstanz einen in den Anwendungsbereich der Gemeindeautonomie fallenden Beurteilungsspielraum respektiert hat (Art. 50 Abs. 1 BV; BGE 96 I 369 E. 4 S. 374 f. mit Hinweisen). Bei einer eigentlichen Kognitionsüberschreitung durch die Vorinstanz ist zudem gemäss der Rechtsprechung von Willkür auszugehen (Art. 9 BV; BGE 116 III 70 E. 2b S. 71; Urteil 1P.678/2004 vom 21. Juni 2005 E. 4.3, in: ZBl 107/2006 S. 430; je mit Hinweisen).
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei der Frage der Zonenkonformität gehe es primär um die Anwendung kommunalen Rechts. Der Gemeinde komme dabei Autonomie zu. Der Beschwerdegegner bestreitet dies mit dem Argument, der Begriff des mässig störenden Betriebs entstamme einer kantonalen Bestimmung (§ 52 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht [LS 700.1; im Folgenden: PBG]) und sei zudem in einer umfangreichen kantonalen Rechtsprechung konkretisiert worden. Ein Spielraum für die Auslegung durch die Gemeinden bestehe nicht.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei der Frage der Zonenkonformität gehe es primär um die Anwendung kommunalen Rechts. Der Gemeinde komme dabei Autonomie zu. Der Beschwerdegegner bestreitet dies mit dem Argument, der Begriff des mässig störenden Betriebs entstamme einer kantonalen Bestimmung (§ 52 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht [LS 700.1; im Folgenden: PBG]) und sei zudem in einer umfangreichen kantonalen Rechtsprechung konkretisiert worden. Ein Spielraum für die Auslegung durch die Gemeinden bestehe nicht.
3.2 3.2.1 Die Bundesverfassung gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts (Art. 50 Abs. 1 BV). Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (vgl. BGE 135 I 233 E. 2.2 S. 241 f.; 133 I 128 E. 3.1 S. 130 f.; 129 I 290 E. 2.1 S. 294; je mit Hinweisen; ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, VRG: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, N. 19 zu § 20 VRG).
3.2.2 Art. 85 KV/ZH garantiert in allgemeiner Weise die Autonomie der zürcherischen Gemeinden. Für den hier interessierenden Bereich der Zonenkonformität einer baulichen Nutzung ergibt sich die Entscheidungsfreiheit der Gemeinden aus dem Planungs- und Baugesetz (PBG). Gemäss dessen § 2 lit. c sind die politischen Gemeinden grundsätzlich zum Erlass der ihnen vorbehaltenen Ausführungsvorschriften, zur Festsetzung kommunaler Pläne und zur erstinstanzlichen Gesetzesanwendung zuständig. § 45 PBG hält fest, dass die Gemeinden eine Bau- und Zonenordnung erlassen und dass sie dabei an die Institute, Begriffe, Mess- und Berechnungsweisen sowie an die Mindestanforderungen des kantonalen Rechts gebunden sind, soweit dieses ihnen nicht ausdrücklich Abweichungen gestattet.
3.2.3 Laut dem angefochtenen Urteil geht es beim Entscheid darüber, ob die Nutzung der streitbetroffenen Liegenschaft für Freitodbegleitungen zonenkonform im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Wetzikon vom 23. März 1998 (BZO) ist, um die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe des kommunalen Rechts. Diese Auslegung stehe in erster Linie den kommunalen Behörden zu und sei von den Rechtsmittelinstanzen nur mit Zurückhaltung zu überprüfen. Das Verwaltungsgericht bejaht damit sinngemäss eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit und damit eine Autonomie der Gemeinde. Diese Einschätzung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden, auch wenn der Begriff des mässig störenden Betriebs § 52 Abs. 3 PBG und damit einer kantonalrechtlichen Bestimmung entstammt, wie dies der Beschwerdegegner geltend macht. § 52 Abs. 3 PBG hat folgenden Wortlaut:
Mässig störende Betriebe sind gestattet, wo die Bau- und Zonenordnung sie zulässt; stark störende und solche, die unverhältnismässigen Verkehr auslösen, sind unzulässig.
Wie erwähnt, kann der Gemeinde bei der Anwendung des kantonalen Rechts eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zustehen. Dies trifft dann zu, wenn der erstinstanzliche Vollzug der kantonalen Bestimmung der Gemeinde übertragen ist und zudem die Art der zu regelnden Materie für ein kommunales Selbstbestimmungsrecht Raum lässt. Diese Voraussetzung ist vorliegend, wo örtliche Interessen im Vordergrund stehen und eine sinnvolle Aufgabenerfüllung auf lokaler Ebene ermöglicht werden soll, erfüllt (vgl. BGE 119 Ia 214 E. 3b S. 219; Urteil 1P.9/1997 vom 21. Mai 1997 E. 2c, in: ZBl 99/1998 S. 170; je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin verfügt somit bei der Auslegung des (von § 52 Abs. 3 PBG vorgegebenen und von Art. 5 Abs. 2 BZO übernommenen) Begriffs des mässig störenden Betriebs und damit bei der Beurteilung der Zonenkonformität des umstrittenen Bauvorhabens über Autonomie.
4. 4.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht vor, es banalisiere die zu erwartenden ideellen Immissionen. Sie weist jedoch auch darauf hin, dass es gar nicht darum gehe, wie die Einschätzung der Vorinstanz zu beurteilen sei. Entscheidend sei vielmehr, ob die Baukommission und die Baurekurskommission in vertretbarer Weise davon ausgehen durften, dass der streitige Betrieb im Widerspruch zu den umliegenden Nutzungen und zum verfolgten Zonenzweck stehe und deshalb als stark störend zu betrachten sei. Entgegen den Feststellungen des Verwaltungsgerichts hätten die Baukommission wie auch die Baurekurskommission diese Frage sehr wohl geprüft und im Ergebnis bejaht. Das Verwaltungsgericht habe sich mit den diesbezüglichen Argumenten nicht auseinandergesetzt. In willkürlicher Weise habe es erklärt, es sei nie festgestellt worden, dass der Betrieb stark störend sei.
4. 4.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht vor, es banalisiere die zu erwartenden ideellen Immissionen. Sie weist jedoch auch darauf hin, dass es gar nicht darum gehe, wie die Einschätzung der Vorinstanz zu beurteilen sei. Entscheidend sei vielmehr, ob die Baukommission und die Baurekurskommission in vertretbarer Weise davon ausgehen durften, dass der streitige Betrieb im Widerspruch zu den umliegenden Nutzungen und zum verfolgten Zonenzweck stehe und deshalb als stark störend zu betrachten sei. Entgegen den Feststellungen des Verwaltungsgerichts hätten die Baukommission wie auch die Baurekurskommission diese Frage sehr wohl geprüft und im Ergebnis bejaht. Das Verwaltungsgericht habe sich mit den diesbezüglichen Argumenten nicht auseinandergesetzt. In willkürlicher Weise habe es erklärt, es sei nie festgestellt worden, dass der Betrieb stark störend sei.
4.2 4.2.1 Die Vorinstanz hält im angefochtenen Entscheid fest, die Baukommission habe sich nicht darüber ausgesprochen, inwiefern sie die geplante Nutzung der streitbetroffenen Liegenschaft zur Durchführung von Freitodbegleitungen als nicht nur mässig störend betrachte. Sie stütze die Verweigerung allgemein auf die fehlende Übereinstimmung mit dem raumplanerischen Zweck der primär auf Wohnnutzungen ausgerichteten Wohn- und Gewerbezone, was vorliegend nicht zulässig sei. Es gehe sodann auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit nicht an, dass die Baukommission in der Wohn- und Gewerbezone ideelle Immissionen sehr weitgehend berücksichtige, in der Zentrumszone B, wo gemäss Art. 13 Abs. 1 BZO ebenfalls nur mässig störende Betriebe zulässig seien, bei den dort ansässigen Betrieben des Sexgewerbes aber nicht in Betracht zu ziehen scheine.
Die geplante Nutzung bewirke eine leichte, keinesfalls aber eine erhebliche Einwirkung auf das psychische Wohlbefinden der Anwohner. Dafür sprächen auch die unbestritten gebliebenen Ausführungen des Baugesuchstellers, wonach in Schwerzenbach, wo die Freitodbegleitungen von November 2007 bis Juni 2009 durchgeführt worden seien, der Betrieb nach anfänglichem Presserummel kein Aufsehen mehr erregt habe. Weiter sei zu berücksichtigen, dass sich die Freitodbegleitungen im Innern des Gebäudes abspielten. Die getroffenen Vorkehren, wie insbesondere der Abtransport der Särge durch neutrale Fahrzeuge direkt aus der Garage, seien geeignet, das Konfliktpotenzial zusätzlich herabzusetzen. Unter diesen Umständen würde die Nutzung auch durch Kinder, welche den nahe gelegenen Kindergarten besuchten, gar nicht zur Kenntnis genommen.
4.2.2 Die Baukommission erwog in ihrem Beschluss vom 11. März 2009, entscheidend sei allein, dass der Zonenzweck der primär auf Wohnnutzungen ausgerichteten Wohn- und Gewerbezone und der für Bildungsinstitutionen ausgeschiedenen benachbarten Zone für öffentliche Bauten nicht wesentlich beeinträchtigt werden dürfe. Die vorgesehene Freitodbegleitung habe zur Folge, dass sich in der Liegenschaft mehrmals pro Woche Menschen dem Tod auslieferten, weil sie für ein Weiterleben keine erträgliche Zukunft mehr sähen. Unabhängig davon, wie man sich zu diesem Entscheid stelle, bedeute die Präsenz eines solchen Orts eine schwere Belastung für die Nachbarschaft. Er stehe in besonders bedrückender Weise für die mögliche Ausweglosigkeit menschlicher Situationen, die einzelne Betroffene veranlassten, ihre Existenz definitiv auszulöschen. Solche Erfahrungen seien schon im Einzelfall belastend. Erst recht seien sie es, wenn sie in einer benachbarten Liegenschaft konzentriert und fast täglich zum Ereignis würden. Sie seien unabhängig davon, wie die Zu- und Wegfahrt organisiert sei, weder den Nutzern der zahlreichen benachbarten Wohnungen noch den Kindern im unmittelbar angrenzenden Kindergarten oder den Schülern der benachbarten Bildungsinstitutionen zumutbar.
4.2.3 Aus diesen Ausführungen der Baukommission geht deutlich hervor, dass sie die geplante Nutzung nicht als nur mässig störend im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BZO einstuft. Dasselbe gilt für die Baurekurskommission, die die Erwägungen der Baukommission in ihren Entscheid aufnahm und ergänzte. Die gegenteilige Feststellung der Vorinstanz ist offensichtlich falsch und im genannten Sinne richtigzustellen (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG).
4.2.3 Aus diesen Ausführungen der Baukommission geht deutlich hervor, dass sie die geplante Nutzung nicht als nur mässig störend im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BZO einstuft. Dasselbe gilt für die Baurekurskommission, die die Erwägungen der Baukommission in ihren Entscheid aufnahm und ergänzte. Die gegenteilige Feststellung der Vorinstanz ist offensichtlich falsch und im genannten Sinne richtigzustellen (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG).
4.3 4.3.1 Gemäss § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 des Kantons Zürich (VRG; LS 175.2) stand dem Verwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren eine Rechtskontrolle zu (KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., N. 1 zu § 50 VRG). Es fragt sich deshalb, ob es die Grenzen dieser Prüfungsbefugnis und damit die Gemeindeautonomie respektiert oder ob es stattdessen einen vertretbaren Entscheid der Gemeinde in unzulässiger Weise korrigiert hat. Das Bundesgericht überprüft diese Frage mit freier Kognition (vgl. E. 2 hiervor).
4.3.2 Die im Zentrum des vorliegenden Verfahrens stehende (und § 52 Abs. 3 PBG entsprechende) Bestimmung von Art. 5 Abs. 2 BZO hat folgenden Wortlaut:
In den Wohnzonen mit Gewerbeerleichterung (WG2.9 und WG3.3) ist mässig störendes Gewerbe zulässig. Der Anteil für Wohn- und/oder Gewerbenutzung ist nicht beschränkt.
Dass diese Bestimmung neben materiellen auch immaterielle (ideelle) Immissionen erfasst, ist unbestritten. Immaterielle oder ideelle Immissionen sind Einwirkungen, die das seelische Empfinden verletzen bzw. unangenehme psychische Eindrücke erwecken. Wenn ein Betrieb zur Folge hat, dass die Umgebung unsicher, unästhetisch oder sonst wie unerfreulich wirkt, so kann dies die Attraktivität einer Gegend für Geschäfte und Wohnungen beeinträchtigen. Dabei liegt es im Wesen des Immissionsrechts, dass es nicht anders geregelt werden kann als mit dem weiten Begriff der übermässigen Einwirkung. In jedem konkreten Fall muss festgestellt werden, was anhand der gegebenen Umstände als übermässige Einwirkung anzusehen ist (vgl. BGE 108 Ia 140 E. 5c S. 143 ff.; Urteil 1C_262/2007 vom 31. Januar 2008 E. 3.4; je mit Hinweisen).
4.3.3 Bei der Anwendung von Normen mit Bezug auf ideelle Immissionen ist der Charakter der fraglichen Umgebung zu berücksichtigen. Die Qualifizierung ideeller Immissionen als stark störend bedingt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein erhebliches Konfliktpotenzial zwischen den sich entgegenstehenden Nutzungen, insbesondere zu Wohnnutzungen. Umgekehrt lässt sich nicht sagen, dass eine Einstufung als "nicht störend" das Fehlen jeglichen Konfliktpotenzials voraussetzt. Vielmehr ist eine Gesamtschau unter Einbezug des geplanten Vorhabens und der bestehenden Umgebung anzustellen (BGE 108 Ia 140 E. 5c/bb S. 148; Urteil 1C_262/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.4 mit Hinweisen). Nach diesem Massstab hat es das Bundesgericht etwa als vertretbar bezeichnet, in einer Zone mit einem Wohnanteil von mindestens 60 % sexgewerbliche Betriebe aufgrund ihrer ideellen Immissionen als stark störend einzustufen (Urteil 1P.771/2001 vom 5. Mai 2003 E. 9.2, in: ZBl 105/2004 S. 111).
4.3.4 Im vorliegenden Fall ist eine Zone betroffen, welche in erster Linie der Wohnnutzung gewidmet ist, auch wenn mässig störendes Gewerbe zulässig und der Anteil der Gewerbenutzung nicht beschränkt ist (Art. 5 Abs. 2 BZO). Die fragliche Liegenschaft befindet sich zudem in unmittelbarer Nachbarschaft eines Kindergartens und in der näheren Umgebung einer Alterssiedlung und einer Berufsschule. Die Baukommission erwog, dass das Erfahren einer Selbsttötung schon im Einzelfall belastend sei. Erst recht treffe das zu, wenn die Selbsttötung in einer benachbarten Liegenschaft fast täglich stattfinde. Dies gelte ganz unabhängig davon, welche Haltung man zur Sterbehilfe im Allgemeinen einnehme. Diese Argumentation und der daraus gezogene Schluss, dass die beantragte Nutzung am fraglichen Ort mehr als nur mässig störend sei, ist durchaus vertretbar. Zwar hält das Verwaltungsgericht die befürchteten Auswirkungen für übertrieben, da die umstrittene Nutzung im Verborgenen stattfinde. Damit setzt es sich jedoch in Widerspruch zu der andernorts gemachten und zutreffenden Feststellung, wonach auch solche Einwirkungen auf das psychische Wohlbefinden zu berücksichtigen sind, die aus der blossen Vorstellung darüber entstehen, was im Innern eines benachbarten Gebäudes vor sich geht, mithin aus dem Wissen um verborgene Vorgänge. Auch wenn die Zufahrt zur Liegenschaft, die Sterbebegleitung selbst und der Wegtransport der Leichen mit grösstmöglicher Diskretion ablaufen, so ist nachvollziehbar, dass bei den Bewohnern ein Gefühl des Unbehagens ausgelöst wird. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass gemäss den Ausführungen des Beschwerdegegners im vorinstanzlichen Verfahren Freitodbegleitungen in Schwerzenbach nach anfänglichem Presserummel ohne weiteres Aufsehen erfolgt sein sollen. Nach den unbestritten gebliebenen Ausführungen der Beschwerdeführerin handelte es sich nämlich beim damaligen Standort um eine Industriezone mit Wohnverbot. Auch aus dem Umstand, dass in der Zentrumszone B (wo gemäss Art. 13 Abs. 1 BZO ebenfalls nur mässig störende Betriebe zulässig sind) Betriebe des Sexgewerbes ansässig sind, ergibt sich nichts anderes. Die Nutzweise jener Zone ist von der vorliegend betroffenen verschieden; gemäss Art. 13 Abs. 1 BZO sind in den Zentrumszonen Wohnungen, Büros, Praxen, Handels- und Dienstleistungsbetriebe, Verwaltungen sowie höchstens mässig störende Betriebe zulässig. Es hält deshalb vor dem Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) stand, wenn in der Wohnzone mit Gewerbeerleichterung als übermässig störend eingestuft wird, was in der Zentrumszone noch als akzeptabel erscheint. Damit kann offenbleiben, inwiefern sich ein Betrieb des Sexgewerbes hinsichtlich seiner immateriellen Immissionen von der Freitodbegleitung unterscheidet.
4.3.5 Insgesamt erscheint die Annahme der Baukommission Wetzikon, die mit dem zu beurteilenden Nutzungsvorhaben verbundenen Immissionen seien mehr als nur mässig störend, als vertretbar. Das Verwaltungsgericht hat mit seiner eigenen Würdigung zu Unrecht in das Ermessen der kommunalen Behörde eingegriffen. In dieser Überschreitung der Prüfungsbefugnis liegt Willkür. Gleichzeitig hat das Verwaltungsgericht mit der Ausdehnung seiner im Gesetz vorgesehenen Prüfungsbefugnis die Gemeindeautonomie verletzt (vgl. E. 2 hiervor).
5. Es ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen ist. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Baubewilligung zu verweigern (Art. 107 Abs. 2 BGG). Die Angelegenheit wird an das Verwaltungsgericht zu neuem Entscheid im Kostenpunkt zurückgewiesen. Bei diesem Ausgang kann offen bleiben, ob die weiteren in der Beschwerdeschrift vorgetragenen Rügen begründet sind.
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Weder der Beschwerdegegner noch die politische Gemeinde Wetzikon, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat, haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 2 und 3 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Dezember 2009 wird aufgehoben und die ihm zugrunde liegende Baubewilligung verweigert.
Die Angelegenheit wird an das Verwaltungsgericht zu neuem Entscheid im Kostenpunkt zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. September 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Dold |
dcb5673c-4d31-4be4-9cfb-ef9b01d3c171 | de | 2,013 | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A.
Der 1986 geborene afghanische Staatsangehörige X._ reiste im Jahr 2001 in die Schweiz ein und ersuchte hier ohne Erfolg um Asyl. Noch während des Rechtsmittelverfahrens vor der damaligen Asylrekurskommission heiratete X._ am 6. September 2005 eine 1976 geborene Schweizerin, worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt und letztmals bis zum 5. September 2010 verlängert wurde. Aus der Ehe ging am 21. September 2007 ein Sohn hervor.
Mit Urteil vom 28. April 2010 verurteilte ihn das Kreisgericht Toggenburg namentlich wegen verschiedenen Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz u.a. zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren. Dem Urteil lag insbesondere zugrunde, dass X._ in der Zeit vom 1. April 2008 bis zum 31. Dezember 2008 total 60 Gramm Kokaingemisch und 125 Gramm Heroingemisch (entsprechend 17.75 Gramm reinem Heroin) verkauft hatte. Zudem hatte X._ am 2. April 2008 in Winterthur an einem Treffen teilgenommen, bei welchem es um die Beschaffung von einem Kilogramm Heroin gegangen war. Im Zusammenhang mit den obengenannten Taten befand sich X._ während 127 Tagen in Untersuchungshaft.
Mit Verfügung vom 24. November 2010 verweigerte das Migrationsamt des Kantons Zürich die weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X._ unter Hinweis auf dessen Delinquenz.
B.
Gegen die Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung rekurrierte X._ ohne Erfolg bei der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich: Diese wies den Rekurs mit Entscheid vom 2. November 2011 ab. Hiergegen führte X._ Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel mit Urteil vom 8. Februar 2012 abwies.
C.
Mit Eingabe vom 14. März 2012 führt X._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er stellt im Wesentlichen den Antrag, es sei das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.
Während das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich auf eine Vernehmlassung verzichtet, schliesst das Bundesamt für Migration auf Abweisung der Beschwerde.
Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 15. März 2013 an einer öffentlichen Sitzung beraten. | Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 135 III 1 E. 1.1 S. 3).
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG).
Gemäss Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Ein analoger Anspruch besteht zudem aufgrund des in Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV garantierten Rechts auf Achtung des Familienlebens (vgl. E. 2.2 hiernach). Der Beschwerdeführer ist mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet und wohnt mit ihr zusammen. Er hat damit einen grundsätzlichen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung. Ob der Anspruch erloschen ist, weil - wie die Vorinstanzen angenommen haben - ein Widerrufsgrund nach Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b und Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG vorliegt (vgl. E. 2.1 hiernach), ist eine Frage der materiellen Beurteilung und nicht der Zulässigkeit des Rechtsmittels (BGE 128 II 145 E. 1.1.5 S. 149 f.).
Nach dem Ausgeführten steht im vorliegenden Fall die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, und es kann auf das im Übrigen form- und fristgerecht (Art. 42 und Art. 100 Abs. 1 BGG) eingereichte Rechtsmittel eingetreten werden, zumal der Beschwerdeführer als Adressat des angefochtenen Urteils ohne Weiteres hierzu legitimiert ist (Art. 89 Abs. 1 BGG).
1.2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann namentlich die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich der verfassungsmässigen Rechte) und von Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 Abs. 1 lit. a und lit. b BGG). Unter den Begriff des Bundesrechts fällt auch die Handhabung unbestimmter Rechtsbegriffe. Deren Auslegung unterliegt als Rechtsfrage - im Gegensatz zur Ermessensausübung - grundsätzlich einer uneingeschränkten Überprüfung durch das Bundesgericht (Urteil 8C_7/2012 vom 4. April 2012 E. 4.1; SCHOTT in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Rz. 36 zu Art. 95). Sodann stellen auch der Ermessensmissbrauch sowie die Ermessensüberschreitung bzw. -unterschreitung Rechtsverletzungen und somit mögliche Beschwerdegründe im bundesgerichtlichen Verfahren dar (Urteil 1C_164/2012 vom 30. Januar 2013 E. 2; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal Fédéral - Commentaire, 2008, Rz. 3477; Schott, a.a.O., Rz. 34 zu Art. 95). Die blosse Unangemessenheit einer Entscheidung kann demgegenüber vor Bundesgericht nicht gerügt werden (Art. 95 BGG e contrario). Dies hat zur Folge, dass das Bundesgericht zwar kontrollieren muss, ob eine Behörde bei der Ausübung eines ihr zustehenden Ermessens die Schranken des Bundes- und gegebenenfalls des Völkerrechts respektiert hat. Dagegen unterlässt es die Prüfung, ob es eine innerhalb dieser Schranken liegende Entscheidung einer Behörde als angemessen erachtet oder nicht ( THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, § 6 Rz.524 mit Hinweis auf BGE 126 II 425 E. 5c/bb S. 437 f.).
Wie oben stehend ausgeführt, ist also hinsichtlich der Kognition des Bundesgerichts zwischen überprüfbaren Rechtsfragen einerseits und nicht überprüfbarer Ermessensausübung andererseits zu unterscheiden. Liegt der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV) im Streit, erweist sich diese Unterscheidung in der Praxis jedoch oftmals als schwierig, da Angemessenheit (Ermessensausübung) und Zumutbarkeit bzw. Verhältnismässigkeit im engeren Sinne (Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs) in einem sehr nahen Verhältnis zueinander stehen (vgl. Lorenz Kneubühler, Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht - Spruchkörperbildung und Kognition, in: Ehrenzeller/Schweizer [Hrsg.], Das Bundesverwaltungsgericht: Stellung und Aufgaben, 2008, S. 306 ff.; Schott, a.a.O., Rz. 31 ff. zu Art. 95; Benjamin Schindler, Verwaltungsermessen, 2010, Rz. 403, 437). Dies gilt insbesondere auch auf dem Gebiet des Ausländerrechts, wo die massgeblichen Kriterien für die Ermessensausübung (Art. 96 AuG) weitestgehend identisch sind mit jenen für die Prüfung der Verhältnismässigkeit eines Bewilligungswiderrufs bzw. der Nichtverlängerung einer Bewilligung (vgl. E. 2.2 und E. 2.4 hiernach).
1.3. Das Bundesgericht stellt grundsätzlich auf den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt ab (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diese Sachverhaltsfeststellungen können vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Die Rüge, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden, ist gleichbedeutend mit der Willkürrüge und muss daher gemäss den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG in der Beschwerdeschrift begründet werden (BGE 136 II 304 E. 2.4 S. 314; 133 II 249 E. 1.2.2 und E. 1.4.3 S. 252 ff.). Vorausgesetzt ist zudem, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
2.
2.1. Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG erlöschen die Ansprüche nach Art. 42 AuG u.a. wenn Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorliegen. Einen derartigen Widerrufsgrund setzt ein Ausländer insbesondere dann, wenn er "zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde" (Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG). Als längerfristig im Sinne von Art. 62 lit. b AuG gilt eine Freiheitsstrafe, wenn ihre Dauer ein Jahr überschreitet (BGE 135 II 377 E. 4.2 und E. 4.5 S. 379 ff.).
2.2. Liegt ein Widerrufsgrund vor, so ist zu prüfen, ob diese Massnahme bzw. die Nichtverlängerung der Bewilligung auch als verhältnismässig erscheint (vgl. Art. 96 AuG; BGE 135 II 377 E. 4.3 S. 381 mit Hinweisen). Die Notwendigkeit einer Verhältnismässigkeitsprüfung ergibt sich insbesondere auch aus Art. 8 Ziff. 2 EMRK: Danach ist ein Eingriff in das von Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Familienleben dann statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung oder zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Bewilligungserteilung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (BGE 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156; 135 I 143 E. 2.1 S. 147; 122 II 1 E. 2 S. 6 mit Hinweisen).
2.3. Im Zusammenhang mit der aufgezeigten Verhältnismässigkeitsprüfung entwickelte das Bundesgericht die sogenannte "Reneja-Praxis". Diese beruht ursprünglich auf BGE 110 Ib 201, wo der Anwesenheitsanspruch eines marokkanischen Staatsangehörigen zu beurteilen war, welcher eine Schweizerin geheiratet und sich erst wenige Jahre in der Schweiz aufgehalten hatte, bevor er wegen Betäubungsmitteldelikten zu einer Zuchthausstrafe von 24 Monaten verurteilt worden ist. Das Bundesgericht bejahte in jenem Fall einen grundsätzlichen Anspruch auf Anwesenheit, zumal der schweizerischen Ehefrau die Ausreise nach Marokko nicht zugemutet werden könne und die privaten Interessen an einer (weiteren) Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im konkreten Fall gewichtiger seien als das öffentliche Interesse an einer Wegweisung. Das Gericht betonte indes, dass jener Fall verglichen mit zahlreichen anderen Fällen aussergewöhnlich sei. In der Folge entwickelte die Rechtsprechung aus diesen Erwägungen den Grundsatz, dass einem Ausländer, welcher mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet ist und erstmals oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer um die Erneuerung seiner Bewilligung ersucht, im Falle einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren in der Regel selbst dann kein Aufenthaltstitel mehr zu erteilen ist, wenn der schweizerischen Ehepartnerin die Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten ist. In BGE 135 II 377 E. 4.4 S. 382 f. hat das Bundesgericht diesen Grundsatz bestätigt. Gleichzeitig rief es aber in Erinnerung, dass es sich bei dieser sog. "Zweijahresregel" keinesfalls um eine feste Grenze handle, die nicht über- oder unterschritten werden dürfe; entscheidend sei weiterhin die Abwägung der widerstreitenden öffentlichen und privaten Interessen im Einzelfall.
2.4. Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind namentlich die Schwere des Verschuldens, der Grad der Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit in der Schweiz sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (vgl. Art. 96 Abs. 1 AuG sowie die bis 31. Dezember 2007 in Kraft gewesenen Art. 11 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; BS 1 121] und Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV]). Ähnliche Vorgaben ergeben sich auch aus der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) : Demgemäss sind die Natur und die Schwere der begangenen Delikte sowie die seit der Tatbegehung verstrichene Zeit und das seitherige Verhalten der betreffenden Person zu berücksichtigen. Von Bedeutung sind auch die Dauer des Aufenthaltes der ausländischen Person im Gastgeberstaat und die Intensität ihrer sozialen, kulturellen und familiären Bindungen sowohl im Gastgeberstaat als auch im Heimatland. Ebenso ist die familiäre Situation des Betroffenen zu beachten, namentlich die Dauer seiner Ehe, die Staatsangehörigkeit sämtlicher beteiligter Personen sowie übrige Umstände, welche Rückschlüsse auf die effektive Natur der Paarbeziehung erlauben. Massgebend ist weiter, ob die Ehegattin bzw. der Ehegatte der betreffenden ausländischen Person bei Aufnahme der familiären Beziehung von deren deliktischen Handlungen gewusst hatte. Ferner spielt auch eine Rolle, welche Probleme die Ehegattin bzw. der Ehegatte bei einer gemeinsamen Ausreise ins Heimatland des Partners zu gegenwärtigen hätte. Zu prüfen ist sodann, ob aus der Beziehung Kinder hervorgegangen sind und in welchem Alter sich diese gegebenenfalls befinden. Insbesondere sind auch die Interessen und das Wohl der Kinder des Betroffenen von Bedeutung, wobei namentlich deren mutmasslichen Schwierigkeiten bei der Rückkehr in ihr Heimatland Rechnung zu tragen ist (Urteile des EGMR Kissiwa Koffi gegen die Schweiz vom 15. November 2012, Rz.63; Boultif gegen die Schweiz vom 2. August 2001, Rz. 48; vgl. auch die Urteile des EGMR Üner gegen die Niederlande vom 18. Oktober 2006, Rz. 57, sowie Maslov gegen Österreich vom 23. Juni 2008, Rz. 57 f.).
2.5. Was das Fernhalteinteresse anbetrifft, so muss gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei schweren Straftaten - wozu grundsätzlich auch Drogendelikte aus rein finanziellen Motiven gehören - selbst ein geringes Restrisiko weiterer Delinquenz nicht in Kauf genommen werden (BGE 130 II 176 E. 4.2-4.4 S. 185 ff. mit Hinweisen). Auch der EGMR akzeptiert ausdrücklich, dass bei Betäubungsmitteldelinquenz von einer gewissen Schwere ein strenger Massstab angelegt wird; gemäss seiner Praxis überwiegt bei Betäubungsmitteldelikten regelmässig das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts (Urteile des EGMR Kissiwa Koffi gegen die Schweiz vom 15. November 2012, Rz.65 ff., 71; Balogun gegen das Vereinigte Königreich vom 10. April 2012, Rz. 49 ff., 53; Baghli gegen Frankreich vom 30. November 1999, Rz. 48 f.; Dalia gegen Frankreich vom 19. Februar 1998, Rz. 54 f.).
In diesem Zusammenhang ist auch auf die Bestimmungen von Art. 121 Abs. 3-6 BV hinzuweisen, welche mit Volksabstimmung vom 28. November 2010 in die Verfassung aufgenommen wurden und seither in Kraft stehen (AS 2011 1199). Gemäss diesen Bestimmungen verlieren Ausländerinnen und Ausländer unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz, wenn sie unter anderem wegen "Drogenhandels" rechtskräftig verurteilt worden sind (Art. 121 Abs. 3 lit. a BV). In den Urteilen 2C_828/2011 und 2C_926/2011 vom 12. Oktober 2012 (beide zur Publikation vorgesehen) hat das Bundesgericht entschieden, dass die Bestimmungen in Art. 121 Abs. 3-6 BV nicht hinreichend klar formuliert sind, um eine direkte Anwendbarkeit begründen zu können. Eine unmittelbare Anwendung stünde auch im Widerspruch zu anderen für die Schweiz verbindlichen verfassungs- und völkerrechtlichen Vorgaben, namentlich zu den die schweizerische Verfassungsordnung prägenden Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns (Art. 5 BV: Bindung an das Recht, Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben, Beachtung des Völkerrechts) und zum Respekt der verfassungsmässigen Rechte (Urteil 2C_828/2011 E. 4.3.2 ff.). Ein Spannungsverhältnis besteht insbesondere auch zwischen Art. 121 Abs. 3-6 BV und Art. 8 Ziff. 2 EMRK, zumal die zur letzteren Bestimmung ergangene Rechtsprechung des EGMR - wie bereits aufgezeigt - eine Interessenabwägung im Einzelfall verlangt (vgl. E. 2.2 hiervor). Indessen hat der EGMR wiederholt erklärt, dass den Behörden eines jeden Konventionsstaates ein gewisser Beurteilungsspielraum bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik und damit auch bei der Interessenabwägung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK verbleibt (Urteile des EGMR Kissiwa Koffi gegen die Schweiz vom 15. November 2012, Rz.64; Slivenko gegen Lettland vom 9. Oktober 2003, Rz. 113). In den genannten Urteilen 2C_828/2011 E. 5.3 und 2C_926/2011 E. 2.3.2 hat das Bundesgericht deshalb festgehalten, es könne der vom Verfassungsgeber zum Ausdruck gebrachten Wertung insoweit Rechnung tragen, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu keinen Konflikten mit dem Beurteilungsspielraum führe, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik zugestehe.
3.
Die Anwendung dieser allgemeinen Überlegungen auf den hier zu beurteilenden Fall ergibt Folgendes:
3.1. Aufgrund der Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer "längerfristigen" Freiheitsstrafe von zwei Jahren ist vorliegend ein Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. b AuG i.V.m Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG gegeben, was der Beschwerdeführer zu Recht nicht bestreitet. Umstritten und somit im Nachfolgenden zu prüfen ist dagegen die Verhältnismässigkeit der angeordneten Massnahme.
3.2. Das Verwaltungsgericht hält diesbezüglich im angefochtenen Entscheid fest, der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten zumindest eventualvorsätzlich in Kauf genommen, die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen. Er habe auch nicht deswegen mit Drogen gehandelt, um beispielsweise seine eigene Sucht zu finanzieren, sondern einzig mit dem Zweck der persönlichen Bereicherung. Im Zeitpunkt der Tat sei er gut zweieinhalb Jahre verheiratet gewesen und habe einen knapp einjährigen Sohn gehabt. Trotz dieser familiären Bindungen und der damit einhergehenden Verpflichtung habe er sich bewusst für das Verbrechen entschieden und so fehlendes Verantwortungsbewusstsein bewiesen. Dem Beschwerdeführer fehle es zudem an aufrichtiger Reue und Einsicht: Nachdem er anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kreisgericht Toggenburg schlussendlich geständig gewesen sei, habe er ein halbes Jahr später gegenüber der Kantonspolizei Zürich wiederum erklärt, er halte sich nach wie vor für unschuldig. Aufgrund der genannten Umstände erscheine ein Rückfall als wahrscheinlich, was gerade bei Drogendelikten nicht hinnehmbar sei. Obwohl der Beschwerdeführer seit nunmehr elf Jahren in der Schweiz lebe, habe er kaum Beziehungen zu Schweizer Staatsangehörigen aufgebaut; als Freunde bzw. Bekannte bezeichne er ausschliesslich Personen aus seinem Kulturkreis, namentlich zwei Iraner und einen Afghanen. Weiter hielt das Verwaltungsgericht fest, es sei zwar fraglich, aber doch nicht gänzlich ausgeschlossen, dass die schweizerische Gattin dem Beschwerdeführer ins Ausland nachfolgen könnte. Gleiches gelte für den Sohn, welcher sich noch in einem anpassungsfähigen Alter befinde. Letztlich könne die Frage nach der Zumutbarkeit eines Nachzugs ins Ausland aufgrund der Schwere der vom Beschwerdeführer verübten Delikte aber offenbleiben.
3.3. Der Beschwerdeführer führt demgegenüber ins Feld, die vom Kreisgericht Toggenburg beurteilten Delikte gingen auf das Jahr 2008 zurück und er habe sich seither wohlverhalten. Er komme seinen Verpflichtungen als Ehemann und als Vater nach und betreue gemeinsam mit seiner Ehefrau auch ein Pflegekind der Gemeinde. Er gehe einer geregelten Erwerbstätigkeit nach, wofür er auch lange Arbeitswege in Kauf nehme. Bezüglich seiner Drogenverkäufe und seines Konsums habe er vor dem Kreisgericht Toggenburg ein detailliertes Geständnis abgelegt; der Vorwurf, er habe den Erwerb eines Kilogramms Heroin beabsichtigt, beruhe dagegen einzig auf den fragwürdigen Aussagen eines Mitbeschuldigten. Aufgrund dieser Umstände könne von fehlender Einsicht und von einer hohen Rückfallgefahr keine Rede sein. Ebenso könne auch nicht einzig deswegen auf eine mangelnde gesellschaftliche Integration geschlossen werden, weil er auf die Frage nach seinem Freundes- und Bekanntenkreis bloss drei aus seinem Kulturkreis stammende Personen angegeben habe. Weiter müsse nicht mit einer künftigen Sozialhilfeabhängigkeit gerechnet werden, da er lediglich im Juni und Juli 2009 vom Sozialamt unterstützt worden sei und er diese Leistungen in der Zwischenzeit zurückbezahlt habe. Schliesslich dürften die Vorinstanzen nicht davon ausgehen, dass seiner schweizerischen Ehefrau und seinem Sohn eine Ausreise nach Afghanistan zuzumuten sei: Auch wenn seine Gattin persische Gruss- und Dankesformeln kenne, so bedeute dies nicht, dass sie die Sprache gut verstehe. Im Zusammenhang mit diesen Vorbringen rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 42 Abs. 1 und Art. 62 lit. b AuG, Art. 8 EMRK sowie von Art. 9 BV.
3.4. Die vom Beschwerdeführer verübten Straftaten, insbesondere der wiederholte Verkauf von harten Drogen, wiegen schwer. Mit Recht erachtet es das Verwaltungsgericht zudem als bedenklich, dass der Beschwerdeführer ohne Not und trotz seiner familiären Verankerung in die Delinquenz abrutschte. Ebenso kann das Ausmass seiner Reue angesichts des erst an der Hauptverhandlung abgelegten Geständnisses und dem erneuten Bestreiten anlässlich einer späteren Einvernahme in Frage gestellt werden. Sodann spricht auch das Strafmass von zwei Jahren für ein gravierendes Verschulden des Beschwerdeführers und für eine erhebliche Geringschätzung der schweizerischen Rechtsordnung. Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 2.3 hiervor), stellt die sog. "Zweijahresregel" aber - ungeachtet der Art der Delinquenz - keine feste Grenze dar, die nicht über- oder unterschritten werden dürfte. Entscheidend ist stets das Gesamtbild eines jeden Einzelfalles, welches anhand von sämtlichen der massgeblichen Kriterien (vgl. E. 2.4 hiervor) zu beurteilen ist.Im Zusammenhang mit den genannten Kriterien ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nunmehr bereits seit zwölf Jahren in der Schweiz lebt, erst als Asylbewerber und seit 2005 mit einer regulären Aufenthaltsbewilligung. Die Delikte, welche Anlass zur Nichtverlängerung der Bewilligung gaben, fanden im Jahr 2008 statt und liegen somit inzwischen über vier Jahre zurück. Seither hat sich der Beschwerdeführer - soweit ersichtlich - keine Verfehlungen mehr zu Schulden kommen lassen. Bezüglich seiner gesellschaftlichen Integration ist zu bemerken, dass der Beschwerdeführer - abgesehen von kurzen Unterbrüchen - stets gearbeitet hat und jedenfalls so gut Deutsch spricht, dass die polizeiliche Befragung zu den im Raum stehenden Massnahmen ohne Dolmetscher durchgeführt werden konnte.
3.5. Ebenso gilt es zu beachten, dass wohl die vom Beschwerdeführer bezeichneten Freunde aus dem persischen Kulturkreis kommen mögen, nicht jedoch seine schweizerische Ehefrau, mit welcher er seit nunmehr über sieben Jahren verheiratet ist. Dieser ist eine Ausreise nach Afghanistan angesichts der desolaten humanitären Situation und der selbst für afghanische Staatsangehörige existenzbedrohenden Sicherheitslage (dazu BVGE 2011/7 sowie BVGE 2011/38 und BVGE 2011/49) offensichtlich nicht zuzumuten, selbst wenn sie über rudimentäre Kenntnisse der persischen Sprache und der lokalen Kultur im Herkunftsland ihres Gatten verfügen sollte. Da die vom Beschwerdeführer begangenen Straftaten erst rund drei Jahre nach der Eheschliessung und rund ein Jahr nach Geburt des gemeinsamen Kindes erfolgten, konnte die schweizerische Gattin bei Gründung der familiären Gemeinschaft noch keine Kenntnis hiervon haben, weswegen sie zu jenem Zeitpunkt auch nicht mit der Anordnung von fremdenpolizeilichen Massnahmen gegenüber ihrem Ehemann rechnen musste.
3.6. Von ausschlaggebender Bedeutung ist im vorliegenden Fall namentlich auch die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem inzwischen fünfjährigen Sohn: Gemäss den übereinstimmenden Angaben der Ehegatten hat sich das Familienleben insbesondere seit der Entlassung des Beschwerdeführers aus der Untersuchungshaft intensiviert. Das Vater-Sohn-Verhältnis ist intakt und nach den vorinstanzlichen Feststellungen unternimmt der Beschwerdeführer mit seinem Sohn jeweils am Dienstagnachmittag oder am Donnerstagmorgen Ausflüge (See, Fussball, Einkaufszentrum etc.); das Familienleben wird als harmonisch beschrieben. Demgegenüber müsste die Ehefrau des Beschwerdeführers im Falle von dessen Ausreise das gemeinsame Kind alleine betreuen und grossziehen, was eine erhebliche Erschwernis darstellen würde und der Entwicklung des Kindes jedenfalls nicht zuträglich wäre.
3.7. Als weiteres Kriterium bei der Interessenabwägung erachtet es das Bundesgericht als massgeblich, ob es sich beim fehlbaren Ausländer um einen Rückfalltäter handelt, oder ob die Anlass zu fremdenpolizeilichen Massnahmen gebende Verurteilung das erste gegen ihn ergangene Straferkenntnis darstellt. Dies erscheint deswegen als bedeutsam, weil ein Rückfalltäter - anders als ein erstmals verurteilter Delinquent - durch sein Verhalten zum Ausdruck gebracht hat, dass er sich sogar durch die gegen ihn ausgesprochene Strafe nicht von weiteren kriminellen Handlungen abhalten lässt. Im vorliegenden Fall stellt das Urteil des Kreisgerichts Toggenburg vom 28. April 2010 die erste strafrechtliche Verurteilung des Beschwerdeführers dar. Da er sich - wie bereits erwähnt - seither wohlverhalten hat, darf zu seinen Gunsten davon ausgegangen werden, die dort ausgesprochene Sanktion sei geeignet gewesen, eine nachhaltige Besserung herbeizuführen.
3.8. Die obenstehenden Erwägungen führen zum Schluss, dass die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochene Massnahme nicht als verhältnismässig bezeichnet werden kann. Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers ist daher zu verlängern. Der Beschwerdeführer ist aber mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass eine weitere Bewilligungsverlängerung nicht mehr in Frage kommt, sollte er erneut delinquieren oder durch sein Verhalten einen anderen Widerrufsgrund setzen. Der Beschwerdeführer wird in diesem Sinne ausdrücklich verwarnt (Art. 96 Abs. 2 AuG).
4.
Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gutzuheissen und das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Februar 2012 aufzuheben. Das Migrationsamt des Kantons Zürich ist anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern.
Bei diesem Ergebnis sind für das bundesgerichtliche Verfahren keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und Abs. 4 BGG). Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer jedoch eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 BGG). Für die Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens wird die Angelegenheit an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird beim vorliegenden Verfahrensausgang gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Februar 2012 wird aufgehoben. Das Migrationsamt des Kantons Zürich wird angewiesen, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern.
2.
Der Beschwerdeführer wird im Sinne der Erwägungen verwarnt.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
5.
Zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens wird die Sache an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
6.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. März 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Zähndler |
dd69e184-44b1-496f-ba5f-03a4190235a1 | de | 2,015 | CH_BGer_005 | Federation | 377.0 | 142.0 | 27.0 | civil_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A.
A.a. C._ und B._ sind die geschiedenen Eltern von D._ (geb. 1999) sowie der Zwillinge E._ und F._ (2000). Die Eltern sind seit dem Jahr 2002 getrennt. Alle drei Kinder lebten zunächst unter der Obhut der Mutter. Im Mai 2004 wurde das Scheidungsverfahren anhängig gemacht. Am 3. Mai 2010 erging das Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Zürich, mit welchem die drei Kinder unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt wurden. F._ lebte ab Februar 2012 unter der Obhut des Vaters, D._ und E._ weiterhin unter derjenigen der Mutter. In seinem Urteil vom 6. Dezember 2012 trug das Obergericht des Kantons Zürich der geänderten Situation Rechnung, indem es F._ unter die elterliche Sorge des Vaters stellte. Daneben regelte es den Kindesunterhalt. Beiden Parteien gewährte es die unentgeltliche Prozessführung. B._ focht das obergerichtliche Urteil vom 6. Dezember 2012 vor Bundesgericht an. Dieses hiess die Beschwerde teilweise gut und änderte den kantonal letztinstanzlichen Entscheid hinsichtlich des Kindesunterhalts ab (Urteil vom xx.xx.2014).
A.b. Am 2. Juli 2008 hatte das Bezirksgericht Zürich die zuständige Vormundschaftsbehörde ersucht, für die Kinder einen Beistand zu ihrer Vertretung im Prozess zu bestellen. Die Behörde betraute am 13. Oktober 2008 Rechtsanwältin A._ mit dieser Aufgabe. Im Herbst 2010 sprach ihr das mittlerweile zuständige Obergericht ein Akontohonorar in Höhe von Fr. 10'000.-- zu. Nach rechtskräftigem Abschluss des Scheidungsprozesses stellte die Kindesvertreterin ihren zeitlichen Aufwand und die Auslagen für das erstinstanzliche Verfahren mit Fr. 25'936.70 und für das Berufungsverfahren mit Fr. 27'004.20 in Rechnung, insgesamt Fr. 52'940.90 (mit Mehrwertsteuer; Kostennote vom 10. Juni 2014).
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich entschädigte die Bemühungen und Barauslagen von Rechtsanwältin A._ als Kindesvertreterin aus der Gerichtskasse. Für das erstinstanzliche Verfahren sprach ihr das Obergericht Fr. 14'865.35 zuzüglich Mehrwertsteuer in Höhe von Fr. 1'129.75, abzüglich Anzahlung von Fr. 10'000.--, somit total Fr. 5'995.10 zu; für das Berufungsverfahren setzte das Gericht eine Entschädigung von Fr. 10'823.90 zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 865.90, somit total Fr. 11'689.80, fest (Beschluss vom 27. November 2014).
C.
Rechtsanwältin A._ hat mit Eingabe vom 16. Januar 2015 beim Bundesgericht gegen den Beschluss des Obergerichts vom 27. November 2014 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Die Entschädigung sei für das bezirksgerichtliche Verfahren auf Fr. 25'936.70 und für das obergerichtliche auf Fr. 27'004.20 festzulegen. Eventuell sei die Sache zur neuen Festsetzung der Entschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
B._ äussert sich durch seine Rechtsvertreterin zur Sache. Er schliesst auf Gutheissung der Beschwerde. Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1.
Angefochten ist die gerichtlich festgesetzte Entschädigung der Vertreterin von Kindern im Rahmen eines eherechtlichen Prozesses (Art. 75 Abs. 1, Art. 90 BGG). Die Entschädigung der Kindesvertretung bildet Teil der Gerichtskosten (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Diese wiederum sind Teil des Endentscheides in der Sache und können somit grundsätzlich mit dem in der Sache zulässigen Rechtsmittel angefochten werden (Urteil 5A_168/2012 vom 26. Juni 2012 E. 1). Dies gilt auch, wenn die Vergütung in einem gesonderten Entscheid zugesprochen worden ist. In der Sache geht es um Kinderbelange im Rahmen eines Scheidungsverfahrens. Diese betreffen nicht ausschliesslich finanzielle Aspekte, weshalb die Beschwerde in Zivilsachen streitwertunabhängig offen steht (Art. 72 Abs. 1 und Art. 74 BGG). Die Beschwerdeführerin war als Adressatin des angefochtenen Entscheids Partei des vorinstanzlichen Verfahrens (Art. 76 Abs. 1 lit. a BGG); sie hat ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG. Auf die im Übrigen fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 100 Abs. 1 BGG) ist einzutreten.
2.
2.1. Strittig ist die Entschädigung der Kindesvertretung (Art. 299 ff. ZPO) für ein erst- und zweitinstanzliches Scheidungsverfahren. Die Entschädigung ist grundsätzlich nach kantonalem Recht festzulegen.
2.2. Die Beschwerdeführerin hatte für die Kindesvertretung vor den kantonalen Gerichten im Zeitraum August 2008 bis Juni 2014 eine Entschädigung von insgesamt Fr. 52'940.90 (einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer) geltend gemacht, wovon noch ein Betrag von Fr. 42'940.90 offen war. Der zugrunde liegende Zeitaufwand ist im Detail belegt (vgl. Leistungsjournale vom 21. Juni 2010 und 10. Juni 2014). Das Obergericht hat - dem übergangsrechtlich noch anwendbaren (Art. 405 Abs. 1 ZPO) zürcherischen Prozessrecht folgend - auch über die Kosten befunden, welche im bezirksgerichtlichen Verfahren entstanden sind. Es sprach der Kindesvertreterin für beide Instanzen eine Entschädigung von insgesamt Fr. 27'684.90 (einschliesslich Vorschusszahlung) zu. Diese Entschädigung beläuft sich auf gut die Hälfte des beantragten Honorars. Eine beträchtliche Differenz bliebe auch dann, wenn statt dem von der Beschwerdeführerin veranschlagten Stundenansatz von 200 Franken bloss ein minimaler Ansatz von 150 Franken eingesetzt würde (vgl. § 3 der obergerichtlichen Verordnung vom 8. September 2010 über die Anwaltsgebühren [AnwGebV; Ordnungs-Nr. 215.3]).
2.3. Sofern bei der Bemessung einer Entschädigung in erster Linie auf den mit Kostennote geltend gemachten Aufwand abzustellen ist, muss das Gericht, wie die Beschwerdeführerin zutreffend geltend macht, begründen, weshalb es davon erheblich abweicht (betreffend Parteientschädigung: BGE 139 V 496 E. 5.1 S. 504; vgl. Urteil 9C_757/2014 vom 23. Dezember 2014 E. 2.2). Da die Vorinstanz (wie sich zeigen wird, unzutreffenderweise) davon ausgegangen ist, die Kosten für die Kindesvertretung müssten nicht anhand der Kostennote entgolten werden, hat sie die Differenz zum geltend gemachten Betrag nicht weiter begründet.
2.4. Die gerichtliche Festsetzung der Entschädigung für die Vertretung des Kindes ist verbindlich. Da das Kind in eherechtlichen Verfahren nicht Partei ist (Viktor Rüegg, in: Basler Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2013, N. 14 zu Art. 95 ZPO), ist die Vertretung nicht berechtigt, einen durch die festgesetzte Entschädigung nicht gedeckten Betrag von ihm einzufordern. Die Differenz kann auch den Parteien nicht in Rechnung gestellt werden, da es sich bei der Entschädigung um einen Teil der Gerichtskosten und nicht um Parteikosten handelt (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO; erwähntes Urteil 5A_168/2012 E. 4.2).
2.5. Nach der Rechtsprechung ist im Interesse einer sachgerechten und wirksamen Vertretung des Kindeswohls nach Art. 299 ff. ZPO (vgl. auch den direkt anwendbaren Art. 12 Abs. 2 der UNO-Kinderrechtekonvention [SR 0.107]; BGE 124 III 90) der effektive Zeitaufwand Bemessungsgrundlage, soweit er den Umständen angemessen erscheint. Wiederholt qualifizierte das Bundesgericht Entschädigungen, welche losgelöst vom angemessenen tatsächlichen Zeitaufwand bemessen worden waren, als im Ergebnis willkürlich (Urteile 5A_701/2013 vom 3. Dezember 2013 E. 4 und 5 sowie 5A_168/2012 E. 4.2 und 5; je mit zahlreichen Hinweisen).
Allerdings lässt die Rechtsprechung ein nach anderen Gesichtspunkten festgesetztes Honorar bei Kindesvertretungen bestehen, wenn es seiner Höhe nach im Ergebnis mit dem in Art. 299 ZPO verankerten Anspruch des Kindes auf eine wirksame Vertretung im Prozess vereinbar ist. Die von der Kostennote erheblich abweichende Entschädigung kann im Bestreitungsfall aber von vornherein nur dann als bundesrechtskonform gelten, wenn im Kostenentscheid nachvollziehbar begründet wird, inwiefern das zugesprochene Honorar den anerkannten zeitlichen Aufwand (annähernd) deckt (oben E. 2.3). Ist diese Anforderung erfüllt, handelt es sich noch um reine Anwendung kantonalen Rechts, welche letztinstanzlich regelmässig nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür oder eines andern verfassungsmässigen Rechts überprüft werden kann (BGE 140 III 385 E. 2.3 S. 387; vgl. Art. 95 BGG). Darüber, ob das gewählte Vorgehen (im Vergleich mit einer Honorarfestsetzung unmittelbar aufgrund des angemessenen effektiven Zeitaufwandes) zweckmässig ist, hat sich das Bundesgericht nicht zu äussern.
3.
3.1. Das Obergericht hat eine Bemessungsregel des kantonalen Anwaltstarifs herangezogen, die für nicht vermögensrechtliche zivilrechtliche Streitigkeiten vorgesehen ist. Hinsichtlich des seit Anfang 2011 entstandenen Aufwandes der Kindesvertreterin hat sie § 5 Abs. 1 AnwGebV angewandt und für den zuvor angefallenen Aufwand § 3 Abs. 5 des Vorläufererlasses vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV). Die beiden Normen entsprechen sich im Wesentlichen. Sie sehen vor, dass die Grundgebühr anhand der Kriterien "Verantwortung", "notwendiger Zeitaufwand" und "Schwierigkeit des Falls" festgesetzt wird. Die Gebühr beträgt in der Regel Fr. 1'400.-- bis Fr. 16'000.--. Im Berufungs- oder Beschwerdeverfahren wird sie bei endgültiger Streiterledigung (im Regelfall) auf einen bis zwei Drittel herabgesetzt (§ 13 Abs. 2 AnwGebV bzw. § 12 Abs. 1 aAnwGebV). Nach § 11 AnwGebV entsteht der Anspruch auf die Grundgebühr mit der Erarbeitung der Begründung oder Beantwortung der Klage oder des Rechtsmittels. Die Gebühr deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab (Abs. 1). Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von je höchstens der Hälfte der Gebühr nach Abs. 1 bzw. nach § 13 oder ein Pauschalzuschlag berechnet (Abs. 2). Die Summe der Einzelzuschläge bzw. der Pauschalzuschlag beträgt in der Regel höchstens die Gebühr nach Abs. 1 bzw. nach § 13 (Abs. 3; vgl. § 6 Abs. 1 aAnwGebV).
3.2. Der (mutmasslich) geleistete Aufwand der Kindesvertretung fliesst bei Anwendung dieser Regeln nur indirekt, aufgrund allgemeiner Kostenfestsetzungskriterien wie Schwierigkeit und Bedeutung des Falles, ein (vgl. Urteil 5A_168/2012 vom 26. Juni 2012 E. 4.2). Eine solche Bemessungsmethodik ist grundsätzlich nicht geeignet, eine sachgerechte, wirksame Vertretung der Kindesinteressen zu gewährleisten. Zwar kann nicht im engeren Sinne von einer pauschalen Honorarfestsetzung gesprochen werden; angesichts des weiten Tarifrahmens (von Fr. 1'400.-- bis Fr. 16'000.--) fehlt es an einem vorbestimmten, festen Ansatz. Dennoch handelt es sich um eine pauschalisierende Art der Bemessung, weil die konkrete Handhabung der Tarifbestimmungen vom gebotenen tatsächlichen Aufwand abstrahiert. Das Obergericht erwog, der Entschädigungsrahmen nach § 5 Abs. 1 AnwGebV verlange von der Kindesvertretung, "ihren Entschädigungsanspruch entsprechend zu kalkulieren und den Zeiteinsatz effizient zu planen". (Nur) Innerhalb des genannten Rahmens sei der notwendige Zeitaufwand entscheidendes Kriterium für die Festsetzung des Honorars. Damit kontrolliert die Vorinstanz die Wirtschaftlichkeit der Mandatsführung über ein fallunabhängig vorgegebenes starres Zeitbudget.
3.3. Die vorinstanzliche Bemessung verletzt Art. 299 ZPO indessen nur dann, wenn das zugesprochene Honorar den gerechtfertigten Zeitaufwand auch nicht im Ergebnis angemessen berücksichtigt (oben E. 2.5). Somit ist zu prüfen, ob entsprechend gewichtige Positionen entweder ungerechtfertigten Aufwand darstellen (E. 4) oder aber deswegen nicht zu entschädigen sind, weil sie nicht in den - im Einzelfall zu bestimmenden - Aufgabenbereich der Kindesvertretung fallen (E. 5).
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin weist in der Kostennote und den zugrundeliegenden Leistungsjournalen konkreten Aufwand aus. Die Vorinstanz anerkennt, dass sie als Kindesvertreterin im erstinstanzlichen und im Berufungsverfahren jeweils stark gefordert war. Sie will dem aber nur mit einer Festsetzung der Entschädigung jeweils an der oberen Grenze des vorgegebenen Rahmens Rechnung tragen. Der angefochtene Entscheid bringt nicht zum Ausdruck, weshalb ein beträchtlicher Teil des Aufwands nicht entschädigungswürdig gewesen sein sollte. Unklar ist, ob die Vorinstanz mit dem Satz, die Kindesvertretung sei gehalten, den Zeiteinsatz effizient zu planen (vgl. oben E. 3.2), sagen will, die Kindesvertreterin habe einen unangemessen grossen Aufwand betrieben. Wenn es sich so verhielte, genügte ein solcher verklausulierter Hinweis jedenfalls nicht, um die diesbezügliche Begründungsanforderung zu erfüllen (E. 2.3).
4.2. Die Vorinstanz hätte die Abweichung vom eingeforderten Honorar umso eher begründen müssen, als schon eine summarische Durchsicht der Leistungsjournale zeigt, dass es um ein ausgesprochen ausgedehntes Verfahren ging: Die Bemühungen der Kindesvertreterin setzten zwar in einem bereits fortgeschrittenen Stadium des bezirksgerichtlichen Prozesses ein; dennoch erstreckten sie sich über mehr als vier Jahre (von der Bestellung im Oktober 2008 bis zum Berufungsurteil im Dezember 2012). Die Beschwerdeführerin weist nach, dass es in dieser Zeit zu überdurchschnittlich vielen Prozesshandlungen kam, welche die Kindesbelange betrafen. Hinzu kommt, dass der notwendige Aufwand in einem langdauernden Verfahren überproportional gross werden kann, weil die mandatierte Person öfter als in einem zeitlich konzentrierten Prozess Aktenstudium betreiben muss. Aufwandswirksam ist sodann die Mehrarbeit, wie sie hier durch die Vertretung von drei Kindern entstanden ist, von denen eines zudem während des Scheidungsverfahrens von der mütterlichen Obhut in diejenige des Vaters gewechselt hat. Das Kindeswohl war nicht für alle drei gleich zu definieren, so dass die Vertreterin die Situation und Interessenlage der Kinder je individuell abzuklären hatte. Zu diesem Zweck musste sie sich, namentlich auch mittels zeitaufwendiger Besuche vor Ort, ein differenziertes Bild über die persönlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern und das soziale Umfeld machen (vgl. etwa den Bericht der Beschwerdeführerin zuhanden des Bezirksgerichts vom 15. Oktober 2009).
4.3. Weil der angefochtene Entscheid nichts darüber sagt, inwiefern selbst unter Berücksichtigung dieser Fallumstände ein zu hoher Zeitaufwand geltend gemacht sei, kann ihm unter diesem Titel keine bundesrechtskonforme Festsetzung der Entschädigung entnommen werden. Die vorinstanzliche Erwägung, die Kindesvertretung habe sich bloss mit einer "eingeschränkten Thematik" zu beschäftigen, ist in dieser allgemeinen Form jedenfalls nicht weiterführend. Der Spezialisierungsgrad des Mandats korreliert nicht ohne Weiteres mit dem Umfang des gerechtfertigten Zeitaufwands.
5.
Zu klären bleibt, ob die vorinstanzliche Festlegung der Entschädigung im Ergebnis haltbar ist. Dies trifft zu, wenn sich der von der Beschwerdeführerin geleistete Aufwand in erheblichem Umfang auf Tätigkeiten beziehen sollte, die nicht im Aufgabenbereich einer Kindesvertreterin nach Art. 299 ZPO liegen.
5.1.
5.1.1. Betrifft der Rechtsstreit im Scheidungsverfahren das Kind-Eltern-Verhältnis, beeinflusst der Rechtsstreit naturgemäss die Art und Weise, wie die Eltern das Wohl ihres Kindes definieren (dazu Kurt Affolter, Kindesvertretung im behördlichen Kindesschutzverfahren, in: Zwischen Schutz und Selbstbestimmung, Rosch/Wider [Hrsg.], Bern 2013, S. 207 und 210). Das Gericht erhält daher eine besondere Verantwortung für das Kindeswohl im Scheidungsverfahren. Für Kinderbelange gilt denn auch einerseits die strenge Untersuchungsmaxime, die - weitergehend als die sogenannte soziale Untersuchungsmaxime (vgl. Art. 247 Abs. 2 ZPO) - ein aktives richterliches Erforschen des Sachverhalts einfordert (Art. 296 Abs. 1 ZPO; BGE 128 III 411 E. 3.2.1 S. 412), anderseits die Offizialmaxime, wonach die richterliche Rechtsgestaltung nicht an Parteianträge gebunden ist (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Somit sind die Rechte und Interessen des Kindes im Scheidungs- und Eheschutzverfahren seiner Eltern stets von Amtes wegen in die Entscheidung einzubeziehen (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7366 f. Ziff. 5.21; Urteil 5A_104/2009 vom 19. März 2009 E. 2.2; Stefanie Pfänder Baumann, in: ZPO, Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 10 zu Art. 299 ZPO; für das deutsche Recht Schumann, Münchener Kommentar zum FamFG, Rauscher et al. [Hrsg.], 2010, N. 20 zu § 158 FamFG).
Das Gericht kann das Kindeswohl aber nicht immer ausschliesslich gestützt auf die eigene Wahrnehmung formulieren, gewichten und umsetzen (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1995 I 146 f. Ziff. 234.104.1; Diggelmann/Isler, Vertretung und prozessuale Stellung des Kindes im Zivilprozess, SJZ 2015, S. 149; Ruth Reusser, Die Stellung der Kinder im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Hausheer [Hrsg.], 1999, Rz. 4.88; Sabrina Poschke, Das neue Schweizer Scheidungsrecht - Ausgewählte Aspekte im Rechtsvergleich mit dem deutschen Scheidungsrecht, 2000, S. 177). Die einschlägigen Lebensverhältnisse sind nur zuverlässig festzustellen, wenn die Beteiligten daran mitwirken (Art. 160 ZPO; BGE 130 I 180 E. 3.2 S. 183; Affolter, a.a.O., S. 202). Ist dies nun aber in bestimmten Verfahrenssituationen von den Eltern nicht mehr ohne Einschränkung zu erwarten, so muss eine Drittperson die Verhältnisse abklären und zuhanden des Gerichts beschreiben (vgl. unten E. 5.2.3.1). Ebenfalls in Vertretung der gleichsam befangenen Eltern bedarf es einer Instanz, welche die Kommunikation zwischen Kind und Gericht gewährleistet und dem Kind die mit dem Prozess einhergehenden Vorgänge erklärt (vgl. E. 5.2.3.2). Das Gesetz umschreibt typische Verfahrens- und Interessenkonstellationen, welche unter diesen Aspekten nach einer Kindesvertretung rufen: Die Einsetzung eines Verfahrensbeistandes ist insbesondere dann zu prüfen, wenn die Eltern über die Obhut bzw. elterliche Sorge oder über wichtige Fragen des persönlichen Verkehrs streiten oder erhebliche Zweifel darüber bestehen, ob ihre gemeinsamen Anträge angemessen sind, wenn die Kindesschutzbehörde oder ein Elternteil die Vertretung beantragen oder wenn der Erlass von Kindesschutzmassnahmen erwogen wird (Art. 299 Abs. 2 ZPO). Auf Antrag des urteilsfähigen Kindes hin ist ohne Weiteres eine Vertretung anzuordnen (Abs. 3).
5.1.2. Im Lichte der für Kinderbelange geltenden strengen Untersuchungsmaxime und der Offizialmaxime ist die Kindesvertretung grundsätzlich aber nur notwendig, wenn sie dem Gericht effektiv zusätzliche Unterstützung und Entscheidhilfen bieten könnte bei der Frage, ob im jeweiligen Einzelfall das Kindeswohl eine bestimmte Regelung oder Massnahme (Sorgerecht, Obhut oder persönlicher Verkehr) erfordert oder einer solchen entgegensteht. Besteht beispielsweise eine Beistandschaft nach Art. 308 ZGB und liefert der Beistand dem Gericht ein umfassendes, elternunabhängiges und neutrales Bild von der konkreten Situation (örtlich, häuslich, schulisch, Interaktion zwischen Kind und Eltern sowie Geschwistern etc.), bedarf es keiner Verdoppelung der Informationsquelle und entsprechend keines diesbezüglichen Beitrages der Kindesvertretung.
5.2. Das Gesetz nennt keine Pflichten der Kindesvertretung. Angesichts der vielfältigen Anlasssituationen können deren Aufgaben denn auch nicht generell umschrieben werden. Aus der prozessualen Natur und Funktion der Kindesvertretung (E. 5.2.1 und 5.2.2) lassen sich indessen typische Aufgaben ableiten (E. 5.2.3 und 5.2.4), in deren Rahmen Aufwendungen des Verfahrensbeistandes grundsätzlich zu entschädigen sind (vgl. oben E. 2.5).
5.2.1. Unter dem Gesichtspunkt der Funktion ist fraglich, ob sich die Kindesvertretung grundsätzlich an einem objektivierten oder subjektiven Kindesinteresse auszurichten habe (zum "unausweichlichen Paradoxon von sich widersprechendem Kindeswillen und Kindeswohl": Affolter, a.a.O., S. 193 f.). In der Doktrin werden unterschiedliche Meinungen vertreten. Die eine Lehrmeinung betont, massgeblich sei - auch mit Blick etwa auf die Bedeutung innerer Loyalitätskonflikte, einer möglichen Umkehr der Rollenwahrnehmung (Parentifizierung) und kindlicher Schuldgefühle - vorab das objektivierte ("wohlverstandene") Interesse des Kindes; bei dessen Verfolgung müsse freilich auf eine abweichende Meinung des Kindes Rücksicht genommen werden (Blum/Weber Khan, Der "Anwalt des Kindes" - eine Standortbestimmung, ZKE 2012, S. 42; Daniel Bähler, Die Vertretung des Kindes im Scheidungsprozess, ZVW 2001, S. 191; Patrizia Levante, Die Wahrung der Kindesinteressen im Scheidungsverfahren - die Vertretung des Kindes im Besonderen, 2000, S. 166; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 46, 49 und 53 zu Art. 146/147 ZGB; Reusser, a.a.O., Rz. 4.99). Für andere Autoren ist die Ermittlung und Umsetzung des objektivierten Kindeswohls Aufgabe des Gerichts; für den Kindesbeistand stehe die umfassende, sorgfältige und altersgerechte Abklärung der subjektiven Meinung des Kindes im Vordergrund (Beatrice van de Graaf, in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer et al. [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 300 ZPO; Daniel Steck, Basler Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2013, N. 13 zu Art. 300 ZPO; Jonas Schweighauser, Kommentar zur Schweizerischen ZPO, Sutter-Somm et al. [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 300 ZPO; Christophe A. Herzig, Das Kind in den familienrechtlichen Verfahren, 2012, Rz. 429, 454; Emanuela Epiney-Colombo, Il curatore nella procedura giudiziaria, Bollettino / Ordine degli avvocati del Cantone Ticino, 2000, Nr. 20, S. 18; Alexandra Rumo-Jungo, Das Kind im Familienprozess - erhöhte Präsenz durch neue Rechte, in: Rumo-Jungo et al. [Hrsg.], Der neue Familienprozess, 2012, S. 22; tendenziell auch Annette Spycher, in: Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, N. 6 zu Art. 300 ZPO; Yolanda Mutter-Freuler, Die Vertretung des Kindes im Zivilverfahren, 2005, S. 119 f. und 132).
5.2.2. Zu klären ist diese Streitfrage anhand des Umstandes, dass das Kind im Scheidungsprozess seiner Eltern weder Nebenpartei noch Gegenpartei ist (Spühler/Dolge/Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 70 f. Rz. 41; Pfänder Baumann, a.a.O., N. 12 zu Art. 299 und N. 1 zu Art. 300 ZPO; Steck, a.a.O., N. 6 f. zu Art. 300 ZPO; Jonas Schweighauser, FamKomm Scheidung, Schwenzer [Hrsg.], Band II, 2011, N. 34 zu Anh. ZPO Art. 299; Levante, a.a.O., S. 194 f.). Etwas anderes ist auch aus Art. 12 Abs. 2 des UNO-Übereinkommens über die Rechte des Kindes nicht abzuleiten (Urteil 5A_744/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3.3). Vielmehr erlangt das Kind gleichsam eine prozessuale Stellung eigener Art (Thomas Sutter-Somm, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 1284; Epiney-Colombo, a.a.O., S. 16). Das Kind wird somit nur in formeller, nicht aber materieller Hinsicht als Partei begriffen. Damit liegt nahe, dass der Prozessbeistand im eherechtlichen Verfahren nicht in erster Linie subjektive Standpunkte zu vertreten, sondern das objektive Kindeswohl zu ermitteln und zu dessen Verwirklichung beizutragen hat. Eine im eigentlichen Sinn anwaltliche, auf den subjektiven Standpunkt des Vertretenen fokussierte Tätigkeit ist nicht angezeigt (vgl. Peter Breitschmid, Kind und Scheidung der Elternehe, in: Das neue Scheidungsrecht, 1999, S. 133; a.M. : Mutter-Freuler, a.a.O., S. 107; Jonas Schweighauser, Die Vertretung der Kindesinteressen im Scheidungsverfahren - Anwalt des Kindes, 1998, S. 215 f.).
5.2.3. Die Kindesvertretung hat verschiedene Aspekte, welchen je nach Alter des Kindes und Situation des Einzelfalls unterschiedliches Gewicht zukommt. Ausgehend von der hiervor umschriebenen Funktion der Kindesvertretung im Scheidungsverfahren, namentlich der Massgeblichkeit des objektiv iert en Kindeswohls, lassen sich die Aufgaben der Kindesvertretung im Einzelnen folgendermassen umschreiben:
5.2.3.1. Das Mandat der Kindesvertretung bezieht sich zunächst auf Abklärungen. Die Kindesvertretung wird zuhanden des Gerichts einschlägig tätig, wenn das Gericht nicht über die fachlichen oder zeitlichen Ressourcen oder andere Quellen (z.B. ein nach Art. 308 ZGB eingesetzter Beistand) verfügt, um den Sachverhalt selber vollständig zu ermitteln (vgl. Art. 296 Abs. 1 ZPO). Aufgabe der Kindesvertretung ist es, den einschlägigen Prozessstoff im Hinblick auf die in Frage stehende Rechtsanwendung zu sammeln, zu sichten und aus Sicht des Kindesinteresses einzuordnen. Sie muss sich ein umfassendes, elternunabhängiges und neutrales Bild von der konkreten Situation (örtlich, häuslich, schulisch, Interaktion zwischen Kind und Eltern sowie Geschwistern etc.) machen und dieses dem Gericht zur Kenntnis bringen. Zum Bestand an kindeswohlorientierten Erkenntnissen (Affolter, a.a.O., S. 211) gehört auch die Dokumentation des subjektiven Kindeswillens (unten E. 5.2.4; Blum/Weber Khan, a.a.O., S. 42; Katja Lerch, Kindesvertretung im eherechtlichen Prozess - sinnvoll oder unnötig?, Anwaltsrevue 2012 S. 346; vgl. Spycher, a.a.O., N. 6 zu Art. 300 ZPO; Levante, a.a.O., S. 166 und 201; für das deutsche Recht: Ludwig Kroiss, Das neue FamFG, 2. Aufl. 2009, S. 114 Rz. 281; Schumann, a.a.O., N. 27 zu § 158 FamFG). Der Verfahrensbeistand kann dies für mehrere Geschwister tun, selbst wenn deren Interessenlagen nicht ganz deckungsgleich sind. Nur bei (offensichtlichen) Interessenkonflikten ist eine je gesonderte Vertretung angezeigt (vgl. Diggelmann/Isler, a.a.O., S. 144; Bähler, a.a.O., S. 195; Schweighauser, Kommentar zur Schweizerischen ZPO, N. 24 f. zu Art. 300 ZPO; Derselbe, Die Vertretung der Kindesinteressen im Scheidungsverfahren, S. 242 f.; vgl. dazu für Deutschland: Beschluss des BGH XII ZB 260/10 vom 15. September 2010 Rz. 21).
Nach einem Teil der Lehre kann die Bestellung eines Prozessbeistandes die Anhörung des Kindes durch das Gericht nach Art. 298 Abs. 1 ZPO ersetzen (Reusser, a.a.O., Rz. 4.93; Levante, a.a.O., S. 152 f.; vgl. auch aArt. 144 Abs. 2 ZGB; gegen die Möglichkeit einer Delegation der Anhörung Steck, a.a.O., N. 13 zu Art. 298 ZPO und N. 17 zu Art. 300 ZPO). Es ist jedoch zentrale Aufgabe des Scheidungsgerichts, in den das Kind betreffenden Streitpunkten eine Lösung zu finden, die dessen Wohl bestmöglich entspricht. Daher muss sich der Richter von den massgeblichen Verhältnissen grundsätzlich ein persönliches Bild machen (Urteil 5A_735/2007 vom 28. Januar 2008 E. 2.1). Die Anhörung nach Art. 298 Abs. 1 ZPO soll nur an eine unabhängige Drittperson übertragen werden, wenn dafür (beispielsweise kinderpsychiatrische) Spezialkenntnisse erforderlich sind (vgl. BGE 133 III 553 E. 4 S. 554; Urteile 5A_397/2011 vom 14. Juli 2011 E. 2.4 und 5A_50/2010 vom 6. Juli 2010 E. 2.1). Dieser Fachperson kommt gleichsam die Funktion einer Sachverständigen zu. Ohnehin verfügt der Vertretungsbeistand angesichts seiner Befugnisse im Verfahren (Art. 300 ZPO; unten E. 5.2.3.3) und des Vertrauensverhältnisses, das mit seiner Funktion einhergeht, nicht über die erforderliche Unabhängigkeit, um das Kind anstelle des Richters anzuhören. Die Anhörung im formellen Sinn kann somit nicht zum Teil des Mandats der Kindesvertretung nach Art. 299 ZPO erklärt werden. Hingegen kann die Kindesvertretung bei einem Kind, das in der Regel altersbedingt noch nicht gerichtlich angehört wird (vgl. BGE 131 III 553; Steck, a.a.O., N. 15 zu Art. 298 ZPO), die Funktion eines "Dolmetschers" zwischen Kind und Gericht insofern wahrnehmen, als je nach konkreter Situation ein kindesgerecht geführtes Gespräch in einem ungezwungenen Rahmen bereits möglich ist, sich die Vertretung so ein Bild über die Wahrnehmungen des Kindes machen und diese dem Gericht mitteilen kann. Aber auch diese Aufgabe muss einen praktischen Nutzen aufweisen.
5.2.3.2. Des Weitern begleitet der Verfahrensbeistand das Kind durch den Prozess. Auch mit Blick auf die für die Anordnung massgeblichen Anlasssituationen hat die Kindesvertretung eine "Übersetzungs-" und Vermittlungsfunktion wahrzunehmen: Der Verfahrensbeistand stellt die Kommunikation zwischen dem Kind und den Akteuren des Scheidungsprozesses sicher und erklärt dem Kind das Verfahren und seine Auswirkungen fortlaufend in kindgerechter Form (Affolter, a.a.O., S. 209; zum deutschen Recht: Schumann, a.a.O., N. 30 f. zu § 158 FamFG). Des Weitern wacht die Kindesvertretung darüber, dass Anordnungen zum Schutz des Kindes umgesetzt werden (Steck, a.a.O., N. 14 zu Art. 300 ZPO; Mutter-Freuler, a.a.O., S. 77 f.; Schweighauser, Die Vertretung der Kindesinteressen, S. 287 f.).
5.2.3.3. Soweit es um die Zuteilung der elterlichen Obhut oder Sorge, wichtige Fragen des persönlichen Verkehrs oder Kindesschutzmassnahmen geht, kann die Vertretung des Kindes Anträge stellen und Rechtsmittel einlegen (Art. 300 ZPO). Diese gesetzlichen Ermächtigungen schliessen grundsätzlich alle Verfahrensrechte ein, wie sie auch Prozessparteien zukommen. Im Vordergrund stehen die Akteneinsicht, das Recht, Beweisanträge zu stellen, die Teilnahme an mündlichen Verhandlungen und die Einreichung von Rechtsschriften (Steck, a.a.O., N. 16 zu Art. 300 ZPO; Pfänder Baumann, a.a.O., N. 2 zu Art. 300 ZPO; Nicolas Jeandin, in: Code de procédure civile commenté, Bohnet et al. [Hrsg.], 2011, N. 7 zu Art. 300 ZPO; Mutter-Freuler, a.a.O., S. 76 f.). Mit Blick auf die präjudizierende Bedeutung verfahrensleitender Verfügungen ist die Kindesvertretung möglichst früh einzubeziehen (Schweighauser, Die Vertretung der Kindesinteressen, S. 220). Deswegen gelten die erwähnten Befugnisse nicht nur im Scheidungshauptverfahren, sondern bereits im Eheschutz- sowie im vorsorglichen Massnahmenverfahren (Rumo-Jungo, a.a.O., S. 18; van de Graaf, a.a.O., N. 2 zu Art. 299 ZPO; vgl. Urteil 5P.173/2001 vom 28. August 2001 E. 2a).
Die prozessualen Befugnisse des Verfahrensbeistandes passen auf den ersten Blick nicht zur fehlenden materiellen Parteistellung des Kindes im Scheidungsverfahren seiner Eltern. Tatsächlich aber besteht ein solches Spannungsverhältnis nicht, weil die Kindesvertretung die prozessualen Befugnisse ausschliesslich zum Zwecke der Durchsetzung des objektivierten Kindeswohls einsetzen darf. Auch insofern ist im Gesetz keine "konzeptionelle Ambiguität zwischen advokatorischer und vormundschaftlicher Interessenvertretung" angelegt (so für das deutsche Recht: Ludwig Salgo, Die Verfahrenspflegschaft in Deutschland, in: Anwalt des Kindes, Blum et al. [Hrsg.], 2008, S. 73 f.; vgl. auch den im gleichen Band erschienenen Beitrag von Heike Schulze, Das advokatorische Dilemma der Kindesinteressenvertretung - ein dreidimensionales Handlungsmodell, S. 85 ff.).
5.2.4. Nach dem Gesagten sind die Aufgaben der Kindesvertretung im eherechtlichen Verfahren im Wesentlichen auf solche der prozessbezogenen Information, Kommunikation und Betreuung beschränkt. Es stellt sich jedoch die Frage, ob sich die Funktion des Verfahrensbeistandes bei älteren Kindern in Richtung einer "advokatorischen Interessenvertretung" erweitert, zumal auch das urteilsfähige Kind häufig noch kaum postulationsfähig ist (Steck, a.a.O., N. 5 zu Art. 300 ZPO; vgl. Herzig, a.a.O., Rz. 454). Grundsätzlich können urteilsfähige Minderjährige je nach Kontext selbständig - oder durch einen Vertreter ihrer Wahl (BGE 120 Ia 369 E. 1) - handeln, wenn es um höchstpersönliche Rechte geht (Art. 19c ZGB; Herzig, a.a.O., Rz. 495). Je abstrakter die Fragestellung ist, desto weniger kann indessen überhaupt eine Urteilsfähigkeit angenommen werden. Die Tragweite von Fragen der Obhut, der elterlichen Sorge oder von Kindesschutzmassnahmen ist auch für ein älteres Kind schwerlich überblickbar. Diesbezüglich stellt sich also kaum je die Frage, unter welchen Voraussetzungen die gerichtlich bestellte Kindesvertretung allenfalls genuin anwaltliche Aufgaben übernehmen müsse. Aus dem gleichen Grund kann das Kind in seiner Eigenschaft als "Partei eigener Art" (oben E. 5.2.2) meist auch keine gewillkürte Vertretung (anstelle oder neben der Kindesvertretung nach Art. 299 ZPO) beiziehen.
Im Gegenzug wird die subjektive Meinung des Kindes zu einer zwar nicht ausschlaggebenden, aber doch zunehmend gewichtigen Entscheidungsgrundlage, sobald es hinsichtlich einer infrage stehenden Regelung oder Massnahme urteilsfähig ist und seine Interessen, Befindlichkeit und Bedürfnisse zu artikulieren weiss (Schweighauser, Kommentar zur Schweizerischen ZPO, N. 6 ff. zu Art. 300 ZPO; Levante, a.a.O., S. 166; Dominique Manaï, Prendre les droits de l'enfant au sérieux: le nouveau droit du divorce, in: De l'ancien au nouveau droit du divorce, Pfister-Liechti [Hrsg.], 1999, S. 118; vgl. Art. 133 Abs. 2 ZGB; BGE 122 III 401). Dadurch ändert sich jedoch nichts an der prozessualen Funktion der Kindesvertretung, welche dem Scheidungsgericht das objektivierte Kindeswohl vermittelt (oben E. 5.2.2).
5.3. Im Einzelfall verfügt das Gericht bei der Mandatierung des Verfahrensbeistandes (E. 5.3.2) und im Rahmen der Prozessinstruktion (E. 5.3.3) über Möglichkeiten, den Aufgabenumfang - gerade auch im Hinblick auf die Kostenfolgen - zu steuern. Entschädigungsrelevant ist auch die fachliche Ausrichtung der ausgewählten Person (E. 5.3.4).
5.3.1. Eine Befugnis, die Aufgaben der Kindesvertretung zu umschreiben - und damit auch zu begrenzen -, ergibt sich daraus, dass das Gericht (ausser im Fall des Antrages eines urteilsfähigen Kindes nach Art. 299 Abs. 3 ZPO) über ein (kindeswohlgeleitetes [Schweighauser, FamKomm Scheidung, N. 13 zu Anh. ZPO Art. 299]; Herzig, a.a.O., Rz. 427) Entschliessungsermessen betreffend die Anordnung der Vertretung als solcher verfügt (Art. 4 ZGB; erwähnte Urteile 5A_744/2013 E. 3.2.3 und 5A_619/2007 E. 4.1; Steck, a.a.O., N. 6 und 11 f. zu Art. 299 ZPO; Lerch, a.a.O., S. 343; Poschke, a.a.O., S. 178). E maiore minus muss das Gericht den sachlichen Umfang der entschädigungsfähigen Zuständigkeiten einer Kindesvertretung auf die Gegebenheiten des Einzelfalls abstimmen können.
5.3.2. Der Inhalt des Mandats der Kindesvertretung ergibt sich hauptsächlich aus den Verhältnissen, wie sie zu ihrer Bestellung geführt haben (vgl. Art. 299 Abs. 2 ZPO). Mitunter mag es angezeigt sein, dass das Gericht den Aufgabenkreis anlässlich der Einsetzung des Verfahrensbeistandes ausdrücklich spezifiziert, so etwa, um dessen Tätigkeit mit gerichtlichen Beweismassnahmen zu koordinieren. Ferner kann es erforderlich sein, dass der Verfahrensbeistand Funktionen eines Beistandes im Sinne von Art. 308 Abs. 1 ZGB übernimmt, um das Kind in der schwierigen Zeit des Scheidungsprozesses weitergehend zu unterstützen (Reusser, a.a.O., Rz. 4.92, 4.100; Levante, a.a.O., S. 153 und 156 ff.; Bähler, a.a.O., S. 195). Im Übrigen ist der Auftrag von Amtes wegen oder auf Antrag der Kindesvertretung hin veränderten Erfordernissen anzupassen.
5.3.3. Die Verfahrensleitung (Instruktion) im eherechtlichen Prozess verschafft dem Gericht weitere Handhabe, um den Vertretungsaufwand zu steuern und die Entschädigungskosten zu kontrollieren.
5.3.3.1. Der Verfahrensbeistand des Kindes muss auf tatsächliche und rechtliche Depositionen der Prozessparteien reagieren können. Eine parteiförmige Beteiligung an der gesamten rechtlichen Auseinandersetzung ist aber nicht erforderlich. Daher soll das Gericht dem Kindesbeistand nicht routinemässig Frist zur (wenn auch fakultativen) Stellungnahme ansetzen, sondern nur, wenn dies von der konkreten Aufgabenstellung her angezeigt ist. Die Kindesvertretung ist indessen befugt - und verpflichtet -, sich, auch ohne dazu aufgefordert worden zu sein, in das Verfahren einzubringen, wenn sie dies zur Erfüllung ihrer Aufgabe für notwendig hält. Das Gericht hat sie daher über alle wesentlichen Verfahrensschritte auf dem Laufenden zu halten. Die Kindesvertretung trifft freilich eine Mitverantwortung, dass der Umfang der Aufwendungen auf das Notwendige beschränkt bleibt.
5.3.3.2. Im Prozessverlauf muss das Gericht zwar stets die Unabhängigkeit der Kindesvertretung respektieren, zum Schutz des Kindes gleichzeitig aber auch die Qualität ihrer Tätigkeit überwachen (Blum/Weber Khan, a.a.O., S. 43 f.). In Erfüllung dieser Kontrollpflicht soll das Gericht jedenfalls bei längerdauernden Prozessen zugleich den Aufwand der Kindesvertretung periodisch überprüfen, indem es Zwischenabrechnungen einholt (Schweighauser, Die Vertretung der Kindesinteressen, S. 283). Dies ermöglicht es, neben quantitativ unverhältnismässigen auch solche Aufwendungen frühzeitig zu erkennen, die den Rahmen des Vertretungsmandates qualitativ sprengen.
5.3.4. Unter dem Kostenaspekt ist des Weitern bedeutsam, welche Berufsgattung im Einzelfall zur Kindesvertretung herangezogen wird.
5.3.4.1. Das Scheidungsgericht ordnet nicht nur die Kindesvertretung als solche an, sondern wählt als Beistand oder Beiständin selber "eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person" aus (Art. 299 Abs. 1 ZPO; im früheren Recht war Letzteres noch Aufgabe der Vormundschaftsbehörde [aArt. 147 Abs. 1 ZGB; vgl. Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7367]). Dem gerichtlichen Auswahlermessen sind Grenzen gesetzt. Da es sich bei der Kindesvertretung funktionell nicht um anwaltliche Tätigkeit handelt (oben E. 5.2.2), ist davon auszugehen, dass der anwaltliche Verfahrensbeistand den Ausnahmefall bildet. Selbstverständlich kann es angezeigt sein, eine Anwältin oder einen Anwalt zu beauftragen, wenn verfahrens- oder materiellrechtliche Fragen im Vordergrund stehen, so wenn die Kindesvertretung direkt in den Prozess eingreifen muss, um den Interessen des Kindes zum Durchbruch zu verhelfen (Bähler, a.a.O., S. 195). Doch ist der Beizug eines Anwalts in der Regel nicht gerechtfertigt, wenn ein sehr grosser Anteil der - stets interdisziplinären - Tätigkeit auf Abklärungen vor Ort (Befragungen von Bezugspersonen etc.) entfällt. Dafür sind (hinreichend rechtskundige) Sozialarbeiter, Sozialpädagogen oder - gerade bei kleinen Kindern - Kinderpsychologen (allenfalls auch Juristen mit entsprechender Weiterbildung) besser geeignet (Levante, a.a.O., S. 192; Bähler, a.a.O., S. 194; vgl. dazu ferner Steck, a.a.O., N. 8 f. zu Art. 299 ZPO und N. 11 zu Art. 300 ZPO; Jeandin, a.a.O., N. 7 zu Art. 299 ZPO; Schweighauser, Kommentar zur Schweizerischen ZPO, N. 26 ff. zu Art. 299 ZPO; Blum/Weber Khan, a.a.O., S. 40 f.; Spycher, a.a.O., N. 8 zu Art. 299 ZPO; Rumo-Jungo, a.a.O., S. 21; für das deutsche Recht: Schumann, a.a.O., N. 18 zu § 158 FamFG). Dennoch werden in der kantonalen Praxis anscheinend meistens Anwälte eingesetzt (Diggelmann/Isler, a.a.O., S. 144).
5.3.4.2. Bei der nichtanwaltlichen Kindesvertretung kommen grundsätzlich die Entschädigungsrichtlinien zum Zuge, wie sie bei der Beistandschaft gemäss Art. 308 ZGB gelten (Levante, a.a.O., S. 188).
Nimmt eine Anwältin oder ein Anwalt die Kindesvertretung wahr, so erfolgt die Entschädigung regelmässig nach den Ansätzen für anwaltliche Parteivertretungen (van de Graaf, a.a.O., N. 18 zu Art. 299 ZPO; Schweighauser, Kommentar zur Schweizerischen ZPO, N. 36 zu Art. 300 ZPO). Kantonales Recht und kantonale Praxis greifen für die Entschädigung der Kindesvertretung häufig auf den Tarif bei unentgeltlicher Prozessführung zurück (Diggelmann/Isler, a.a.O., S. 149; Blum/Weber Khan, a.a.O., S. 42; Affolter, a.a.O., S. 212; vgl. Schweighauser, Kommentar zur Schweizerischen ZPO, N. 37 zu Art. 300 ZPO ["untere Grenze"]). Den Anwaltstarif für eine Tätigkeit heranzuziehen, die ihrer Natur nach nichtanwaltlicher Natur ist, ist zwar grundsätzlich fragwürdig. Anwaltstarife sind zudem ungeeignet, weil sie zum einen oft zu einer unzulässig pauschalisierenden Bemessung führen und zum andern selbst individualisierende Tarifpositionen der funktionellen Verschiedenheit von Kindesvertretung und Vertretung der Prozesshauptparteien keineswegs gerecht werden. Die Kantone sind - in den Schranken der Verfassungsmässigkeit - jedoch frei, die Bemessungsmethode und somit grundsätzlich auch die normative Grundlage zu bezeichnen (oben E. 2.5).
6.
6.1. Die Vorinstanz hat nicht geprüft, ob der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Zeitaufwand in allen Teilen entschädigungsfähig ist. Diese Frage bleibt anhand des in E. 5 hievor definierten Rahmens zu beantworten. Dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin folgend ist die Sache zur Beurteilung der offenen Frage und gegebenenfalls zur Festsetzung der Entschädigung unter Berücksichtigung des effektiven Zeitaufwandes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.2. Aufwendungen der Kindesvertretung sind nach dem Gesagten nur soweit zu entschädigen, wie sie im Einzelfall erforderlich waren. Bei der Erfüllung der betreffenden Aufgaben geniesst die Kindesvertretung jedoch eine gewisse Autonomie, welche auch bei der Bemessung der Entschädigung zu respektieren ist. Zudem ist im Hinblick auf die Beurteilung der Frage, ob der betriebene Aufwand verhältnismässig war, etwa den erschwerenden Rahmenbedingungen von Gesprächen mit Kindern Rechnung zu tragen (vgl. Schweighauser, Die Vertretung der Kindesinteressen, S. 232 ff.; derselbe, FamKomm Scheidung, N. 21 zu Anh. ZPO Art. 300).
6.3. Angesichts der prozessualen Vorgeschichte wird bei der Neubeurteilung zu berücksichtigen sein, dass hier der Treu- und Glaubensschutz (Art. 9 BV) und das Gebot prozessualer Fairness (Art. 29 Abs. 1 BV) eine Überprüfung der Angemessenheit der Mandatsführung nur in relativ engen Grenzen zulassen: Obwohl sich die Tätigkeit der Kindesvertreterin über eine lange Zeit erstreckte, haben die kantonalen Instanzen das der Beschwerdeführerin erteilte Mandat nicht näher spezifiziert, ihr vielmehr routinemässig Frist zur Stellungnahme gesetzt. Wenn die Verfahrensleitung den Eindruck gewinnt, der von der Kindesvertretung betriebene Aufwand beschlage Tätigkeiten, die ausserhalb ihres Aufgabenbereichs liegen, oder er sei diesen Aufgaben nicht angemessen, so ist sie gehalten, dies rechtzeitig mitzuteilen. Ansonsten darf die Kindesvertretung davon ausgehen, ihre Mandatsführung entspreche den Erwartungen des Gerichts. Dies gilt für den vorliegenden Fall umso mehr, als die Beschwerdeführerin bereits am 10. April 2011 auf den bis dahin angefallenen Stundenaufwand hingewiesen und darum gebeten hat, ihr Mitteilung über allenfalls drohende Kürzungen zu machen. Unter diesen Umständen kann eine ausgewiesene Aufwendung nur als unnötig gewertet werden, soweit überzeugende Gründe dafür bestehen, sie sei - als solche oder ihrem Umfang nach - auch dann überflüssig gewesen, wenn der von der Beschwerdeführerin in guten Treuen gewählte Ansatz der Auftragserfüllung zugrundegelegt wird.
7.
Den mitbeteiligten Eltern und dem Kanton Zürich sind keine Gerichtskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Indessen hat der Kanton Zürich die Beschwerdeführerin sowie den sich zur Sache äussernden Kindsvater für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG; Urteil 5A_168/2012 E. 6). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. November 2014 wird aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Beurteilung und Festsetzung des Honorars für die Kindesvertreterin im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Der Kanton Zürich hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen sowie B._ mit Fr. 500.--.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien sowie B._ und C._ schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Dezember 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Traub |
dda60cce-ee99-4326-b1da-272d17c73b95 | fr | 2,010 | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A. Par décision du 11 mai 2009, le Tribunale Nazionale Antidoping du Comitato Olimpico Nazionale Italiano (CONI) a interdit à Alejandro Valverde Belmonte, coureur cycliste professionnel de nationalité espagnole, reconnu coupable de violation des normes antidopage italiennes (les NSA), de participer, pour une durée de deux ans, à des compétitions organisées par le CONI ou d'autres fédérations sportives nationales sur le territoire italien.
B. B.a Le 16 juin 2009, Alejandro Valverde Belmonte a saisi le Tribunal Arbitral du Sport (TAS) d'un appel dirigé contre cette décision.
Par courrier du 30 juin 2009, le CONI a désigné Ulrich Haas, professeur de droit à Zurich, comme arbitre. Le Professeur Haas a accepté cette mission, par lettre du 9 juillet 2009, en formulant toutefois les remarques suivantes (sic):
"En 2006/2007 j'ai été un membre de l''Équipe du Projet du Code (ci-après mentionnée comme "CPT") établi par l'AMA, la tâche de réviser le Code Mondial Anti-dopage nous avait été confiée. Cette tâche s'est achevée en novembre 2007 avec l'adoption (du nouveau) Code Anti-dopage (ci-après mentionné comme "le Code 2009") à la Conférence Mondiale Anti-dopage à Madrid. Le Code 2009 est le résultat de trois référendums avec les parties prenantes dans le monde entier. Ma position dans le CPT était celui d'un expert indépendant. Mon rôle consistait principalement à faire des expertises légales sur les propositions des diverses parties prenantes, à formuler des suggestions sur la façon d'intégrer ces propositions dans le texte du Code 2009, à trouver des compromis dans les situations de conflit entre les parties prenantes et à faire des rapports à certaines des parties prenantes sur leurs propositions et observations (par exemple au Gouvernement allemand, au Ministre des Sports européen, au Conseil de l'Europe, à l'équipe des sports, au CIO). Au total, j'ai assisté à environ 12 réunions (réunions CPT et réunions des parties prenantes) durant environ 20 mois."
Aucune des parties n'ayant requis la récusation du Professeur Haas, une Formation arbitrale, composée de Me Romano Subiotto QC (président), avocat à Bruxelles et à Londres, de Me José Juan Pintó (arbitre désigné par l'appelant), avocat à Barcelone, et d'Ulrich Haas, a été constituée le 3 août 2009. L'arbitre Pintó a renoncé ultérieurement à sa fonction en raison de son indisponibilité; il a été remplacé par Me Ruggero Stincardini, avocat à Pérouse.
B.b Le 4 septembre 2009, le CONI a déposé son mémoire de réponse, en y formulant une demande d'appel en cause de l'Union Cycliste Internationale (UCI) et de l'Agence Mondiale Antidopage (AMA). Par décision préliminaire du 12 octobre 2009, le TAS a invité ces deux personnes morales à participer à la procédure d'arbitrage en qualité de co-intimées.
Dans un courrier du 16 octobre 2009, l'appelant a mis en cause l'indépendance du Professeur Haas en raison de l'admission de l'AMA comme nouvelle partie à la procédure pendante. De ce fait, chaque arbitre a été invité à compléter sa précédente déclaration d'indépendance. Ulrich Haas l'a fait en ces termes, en date du 23 octobre 2009 (sic):
"J'ai dirigé en fonction comme expert juridique l'équipe des observateurs indépendants aux Jeux Olympiques d'Athènes en Juillet/Août 2004. Le groupe (9 personnes) comportait un représentant des athlètes, des spécialistes connaissant les aspects du processus de contrôle du dopage (collecte d'échantillons, analyses de laboratoire, gestion des résultats, etc.), un expert dans le domaine médical et un expert juridique. Les membres du groupe ont été choisis par l'AMA. Le rôle du groupe consistait à observer en toute indépendance tous les aspects du programme anti-dopage aux Jeux Olympiques et à fournir au public un rapport sur leur déroulement assorti d'éventuelles recommandations pour les futures manifestations sportives. Le rapport du groupe a été publié sans modifications par l'AMA en 2004.
La tâche des Observateurs indépendants se fondait sur certains principes de base. Parmi ces principes figuraient notamment
- l'interdiction totale d'intervenir à quelque étape ou dans quelque
aspect que ce soit du processus de contrôle du dopage et
- l'indépendance totale, y compris financière, de toutes les parties
concernées envers le CIO et l'AMA. Dans aucun moment durant
mon travail à Athènes ou en rédigeant le rapport j'étais soumis à
des directives du CIO ou de l'AMA."
Par lettre du 29 octobre 2009, l'appelant a déposé une demande de récusation visant le Professeur Haas. En sus des motifs déjà invoqués dans son courrier du 16 octobre 2009 (participation à la révision du Code Mondial Antidopage et au groupe d'experts indépendants aux Jeux Olympiques d'Athènes), il y faisait également valoir, documents à l'appui, la participation de cette personne à diverses réunions ou conférences en qualité de représentant de l'AMA.
Après avoir donné à tous les intéressés l'occasion de prendre position sur la demande de récusation, le Bureau du Conseil International de l'Arbitrage en matière de Sport (CIAS) a rejeté cette demande par décision du 23 novembre 2009. A l'appui de cette décision, le Bureau du CIAS a constaté que le Professeur Haas n'avait jamais représenté l'une des parties, mais s'était uniquement vu confier deux missions en tant qu'expert neutre et indépendant, dont la seconde s'était achevée en novembre 2007. Fort de cette constatation, il a énoncé les motifs suivants sur le point controversé (sic):
"36.
Certes, il est possible qu'au vu de sa nomination par l'AMA à la fonction de Président des Observateurs Indépendants en 2004, de son obligation de rapporter ses observations à l'AMA, et de sa participation à la révision du Code établi sous l'égide de cette agence, le requérant ait pu avoir l'impression que le Professeur Ulrich Haas ne bénéficiait alors pas d'une indépendance absolue à l'égard de l'AMA et ce malgré la nature des missions qui lui étaient confiées. Le Bureau du CIAS estime toutefois qu'absolument aucun des motifs invoqués ne permet de douter de l'existence, aujourd'hui, d'un lien de subordination, économique ou encore affectif entre lui et cette partie susceptible d'entraver sa décision. | 37. Après avoir dûment considéré les arguments des parties, les observations du Professeur Haas, la doctrine, la jurisprudence et, à titre purement indicatif les lignes directrices de l'IBA [International Bar Association], le Bureau du CIAS considère ainsi qu'il n'existe absolument aucune circonstance qui, constatée objectivement, serait de nature à éveiller des soupçons quant à l'impartialité ou à l'indépendance du Professeur Ulrich Haas dans le présent arbitrage. Il convient dès lors de rejeter la requête."
B.c Le 30 décembre 2009, l'appelant a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral en vue d'obtenir l'annulation de la décision du CIAS.
Par arrêt du 13 avril 2010, la Ire Cour de droit civil a constaté l'irrecevabilité du recours, la décision sur une demande de récusation prise par un organisme privé, tel le CIAS, ne pouvant pas être attaquée directement devant le Tribunal fédéral (cause 4A_644/2009).
B.d Une fois la question de la récusation du Professeur Haas liquidée, le TAS a instruit la cause sur le fond. Cela fait, le 16 mars 2010, il a rendu, à l'unanimité, une sentence par laquelle il a confirmé la décision de suspension pour une durée de deux ans, à compter du 11 mai 2009, prise à l'encontre du coureur cycliste espagnol.
En résumé, le TAS a tenu pour constant que le plasma contenu dans la poche n° 18, retrouvée dans le laboratoire du Dr Fuentes au cours d'une enquête pénale ouverte en 2004 en Espagne pour faits de dopage ("Opération Puerto"), correspondait à l'échantillon sanguin fourni par Alejandro Valverde Belmonte à l'occasion d'un contrôle antidopage effectué sur plusieurs cyclistes, le 21 juillet 2008, lors du passage du Tour de France en Italie. Il en a déduit que le cycliste espagnol avait, à tout le moins, essayé de se livrer à des pratiques de dopage interdites, violant ainsi les règles antidopage applicables en l'espèce, si bien que la sanction infligée à l'intéressé en première instance, au demeurant proportionnée à la faute commise, devait être confirmée en appel.
C. Le 28 avril 2010, Alejandro Valverde Belmonte, agissant par la voie du recours en matière civile, a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la sentence du TAS et de prononcer la récusation de l'arbitre Ulrich Haas.
Dans leurs réponses respectives des 9, 14 et 19 juillet 2010, le CONI, l'UCI, l'AMA et le TAS, qui a annexé une prise de position du Professeur Haas du 12 juillet 2010 à son écriture, ont tous conclu au rejet du recours.
Par mémoire de réplique du 27 août 2010, le recourant a présenté des observations au sujet des réponses des intimés.
Le TAS a déposé une duplique en date du 24 septembre 2010. Le CONI en a fait de même par écriture du 7 octobre 2010.
Considérant en droit:
1. Dans le domaine de l'arbitrage international, le recours en matière civile est recevable contre les décisions de tribunaux arbitraux aux conditions prévues par les art. 190 à 192 LDIP (art. 77 al. 1 LTF).
Le siège du TAS se trouve à Lausanne. L'une des parties au moins n'avait pas son domicile en Suisse au moment déterminant. Les dispositions du chapitre 12 de la LDIP sont donc applicables (art. 176 al. 1 LDIP).
La sentence attaquée revêt un caractère final et peut donc être attaquée pour l'ensemble des motifs prévus à l'art. 190 al. 2 LDIP. Les griefs soulevés par le recourant, à savoir la composition irrégulière du Tribunal arbitral et la violation du droit d'être entendu des parties, figurent dans la liste exhaustive de ces motifs-là.
Point n'est besoin d'examiner ici la question - controversée - de savoir si le recours en matière civile est soumis à la condition d'une valeur litigieuse minimale lorsqu'il a pour objet une sentence arbitrale internationale. A supposer que ce soit le cas, cette condition serait, en effet, remplie dès lors que le recourant allègue, sans être contredit par les intimés, que la suspension prononcée à son encontre lui cause un préjudice de 30'000 fr. au minimum.
Le recourant est directement touché par la sentence attaquée, car celle-ci lui interdit de participer à quelque compétition sportive que ce soit sur le territoire italien pour une durée de deux ans. Il a ainsi un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette sentence n'ait pas été rendue en violation des garanties découlant de l'art. 190 al. 2 LDIP, ce qui lui confère la qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF).
Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF en liaison avec l'art. 46 al. 1 let. a LTF) et dans la forme prévue par la loi (art. 42 al. 1 LTF), le recours est recevable.
2. 2.1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par le Tribunal arbitral (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut rectifier ou compléter d'office les constatations des arbitres, même si les faits ont été établis de manière manifestement inexacte ou en violation du droit (cf. l'art. 77 al. 2 LTF qui exclut l'application de l'art. 105 al. 2 LTF). En revanche, comme c'était déjà le cas sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire (cf. ATF 129 III 727 consid. 5.2.2; 128 III 50 consid. 2a et les arrêts cités), le Tribunal fédéral conserve la faculté de revoir l'état de fait à la base de la sentence attaquée si l'un des griefs mentionnés à l'art. 190 al. 2 LDIP est soulevé à l'encontre dudit état de fait ou que des faits ou des moyens de preuve nouveaux sont exceptionnellement pris en considération dans le cadre de la procédure du recours en matière civile (cf. art. 99 al. 1 LTF).
2.2 A titre liminaire, le recourant indique qu'il complétera l'état de fait, dans la mesure utile, au moyen des preuves présentées durant l'arbitrage, celles-ci faisant partie du dossier de la cause. Il ajoute que ce procédé a été avalisé par le Tribunal fédéral dans une jurisprudence récente (arrêt 4A_600/2008 du 20 février 2009 consid. 3). Dans sa réponse, le CONI lui emboîte le pas et fait part de son intention de se référer à des pièces du dossier pour démontrer que le recours doit être rejeté.
Quoique concordants, ces deux avis ne sauraient être partagés. Le recourant fonde le sien sur une unique opinion doctrinale qui n'est autre que celle de son propre conseil (SÉBASTIEN BESSON, Le recours contre la sentence arbitrale internationale selon la nouvelle LTF [aspects procéduraux], in Bulletin de l'Association Suisse de l'Arbitrage [ASA] 2007 p. 2 ss, 27 n° 59) et sur un précédent dont il donne une interprétation par trop extensive. L'arrêt qu'il cite avait, en effet, ceci de particulier que le prononcé attaqué se bornait à constater le retrait irrévocable d'une déclaration d'appel en raison du défaut de paiement de la provision requise par le TAS. Il était donc nécessaire, dans ce cas d'espèce, que le Tribunal fédéral examinât le déroulement de la procédure conduite par le TAS, telle qu'elle ressortait du dossier de l'arbitrage, pour statuer sur les griefs dirigés contre ce prononcé-là.
Il convient de s'en tenir aux principes susmentionnés. La mission du Tribunal fédéral, lorsqu'il est saisi d'un recours en matière civile visant une sentence arbitrale internationale, ne consiste pas à refaire le procès, à l'instar d'une juridiction d'appel, mais uniquement à examiner si les griefs recevables formulés à l'encontre de ladite sentence sont fondés ou non. Permettre aux parties d'alléguer d'autres faits que ceux qui ont été constatés par le tribunal arbitral, en dehors des cas exceptionnels réservés par la jurisprudence, ne serait plus compatible avec une telle mission, ces faits fussent-ils établis par les éléments de preuve figurant dans le dossier de l'arbitrage.
En l'occurrence, l'application de ces principes jurisprudentiels suppose que l'on ait égard à la nature des griefs formulés par le recourant. Il est ainsi normal, s'agissant du moyen pris de la composition irrégulière de la Formation du TAS ayant rendu la sentence contestée, que le Tribunal fédéral l'examine sur le vu des seuls faits constatés dans la décision prise le 23 novembre 2009 par le Bureau du CIAS au sujet de la demande de récusation de l'arbitre Ulrich Haas. Aussi bien, comme la récusation d'un arbitre du TAS doit être requise dans un délai fixé par le Code, sous peine de forclusion, il serait contraire aux règles de la bonne foi d'autoriser une partie à se prévaloir, devant le Tribunal fédéral, de faits ou de preuves qui auraient pu donner matière à une nouvelle demande de récusation pendente lite. En revanche, ce sont les faits retenus dans la sentence attaquée dont il faudra tenir compte pour dire si, comme le soutient le recourant, la procédure close par cette sentence n'a respecté ni son droit d'être entendu ni l'égalité des parties. Abstraction sera dès lors faite des longues explications de type appellatoire fournies tant par le recourant que par les intimés dans leurs écritures respectives. De même, les faits allégués par le Professeur Haas dans sa prise de position jointe aux observations du TAS ne seront retenus que dans la mesure où ils correspondent à ceux qui ont été constatés par le Bureau du CIAS.
Dans ses observations du 27 août 2010, le recourant déplore le fait que la réponse du TAS, incluant la prise de position de l'arbitre mis en cause, émane du Secrétaire général de cet organisme et non de la Formation ayant rendu la sentence litigieuse. Il se prévaut, à cet égard, de l'avis de deux auteurs, qui déclarent ignorer les raisons pour lesquelles le Tribunal fédéral accepte cette pratique singulière (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2e éd. 2010, p. 490, note 585). Il est vrai que la base réglementaire sur laquelle repose la pratique incriminée n'est pas d'emblée perceptible, attendu que le soin de se déterminer sur le recours visant une sentence arbitrale (cf. art. 102 al. 1 LTF) ne compte apparemment pas au nombre des fonctions que le Code de l'arbitrage en matière de sport (ci-après: le Code) attribue au greffe du TAS, à savoir au Secrétaire général ou aux conseillers qui remplacent celui-ci en cas de besoin (art. S22 du Code; sur les attributions du greffe du TAS, cf. ANTONIO RIGOZZI, L'arbitrage international en matière de sport, 2005, n° 241 et les articles du Code cités). Sans doute serait-il souhaitable que le CIAS clarifie lui-même la situation (cf. art. S6 ch. 1 du Code); nonobstant l'avis des deux auteurs précités, il ne devrait du reste pas y avoir d'objection majeure, a priori, à ce qu'il entérine la pratique incriminée, vieille d'une vingtaine d'années, au soutien de laquelle on peut invoquer, notamment, le caractère institutionnel des arbitrages du TAS (par rapport aux arbitrages ad hoc) et le souci de veiller à une certaine unité de doctrine (dans ce sens, voir aussi les art. R46 al. 1 in fine et R59 al. 2 du Code qui permettent au Secrétaire général d'attirer l'attention de la Formation sur des questions de principe fondamentales). A cet égard, le TAS souligne avec raison, dans sa duplique, que ses arbitres ne sont pour la plupart pas domiciliés en Suisse, ne parlent parfois pas la langue de la procédure conduite devant le Tribunal fédéral et ne sont pas familiers avec la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), de sorte qu'il est à même d'exercer un rôle de coordinateur qui va dans le sens d'une bonne administration de la justice. Sur un plan plus général, il sied d'observer, avec le TAS, que cet organisme en tant que tel participe activement à la solution des litiges survenant dans le domaine du sport, et ce à toutes les étapes de la procédure, c'est-à-dire de la mise en oeuvre de l'arbitrage (art. R52 du Code) jusqu'à la notification de la sentence (art. R59 du Code). Quoi qu'il en soit, on ne voit pas à quel titre le recourant aurait lieu de se plaindre, en l'espèce, de ce que les observations sur son recours émanent du Secrétaire général du TAS plutôt que de la Formation qui a rendu la sentence formant l'objet de ce recours, du moment que l'occasion lui a été donnée d'exercer son droit de répliquer (cf. BERNARD CORBOZ, Commentaire de la LTF, n° 19 ad art. 102 LTF). Il n'y a en tout cas pas là de quoi fonder un grief au sens de l'art. 190 al. 2 LDIP. Quant à l'affirmation des deux auteurs déjà cités (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit., n° 782c), selon laquelle il ne serait pas compatible avec l'impartialité de l'arbitre de "défendre" la sentence contre les attaques d'une partie, elle paraît trop absolue dans sa formulation. A tout le moins n'a-t-elle pas sa place lorsque, comme c'est ici le cas, l'indépendance et l'impartialité d'un membre du tribunal arbitral sont contestées: en pareille hypothèse, l'arbitre nommément mis en cause doit pouvoir se défendre, par le truchement de l'institution d'arbitrage qui l'a désigné, contre des attaques susceptibles de porter atteinte à sa personnalité, en particulier à son honneur professionnel.
3. Dans un premier moyen, fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP, le recourant se plaint de la composition irrégulière de la Formation qui a rendu la sentence attaquée.
3.1 Le 29 octobre 2009, le recourant, se conformant aux prescriptions de l'art. R34 du Code, avait également déposé une demande de récusation visant l'arbitre Haas auprès du CIAS. Le Bureau de cet organisme a rejeté ladite demande par décision du 23 novembre 2009. Emanant d'un organisme privé, cette décision, qui ne pouvait pas faire l'objet d'un recours direct au Tribunal fédéral (cf., ci-dessus, let. B.c), ne saurait lier ce dernier. La Cour de céans peut donc revoir librement si les circonstances invoquées à l'appui de la demande de récusation sont de nature à fonder le grief de désignation irrégulière de la Formation du TAS comprenant l'arbitre incriminé (ATF 128 III 330 consid. 2.2 p. 332).
3.1 Le 29 octobre 2009, le recourant, se conformant aux prescriptions de l'art. R34 du Code, avait également déposé une demande de récusation visant l'arbitre Haas auprès du CIAS. Le Bureau de cet organisme a rejeté ladite demande par décision du 23 novembre 2009. Emanant d'un organisme privé, cette décision, qui ne pouvait pas faire l'objet d'un recours direct au Tribunal fédéral (cf., ci-dessus, let. B.c), ne saurait lier ce dernier. La Cour de céans peut donc revoir librement si les circonstances invoquées à l'appui de la demande de récusation sont de nature à fonder le grief de désignation irrégulière de la Formation du TAS comprenant l'arbitre incriminé (ATF 128 III 330 consid. 2.2 p. 332).
3.2 3.2.1 Un arbitre doit, à l'instar d'un juge étatique, présenter des garanties suffisantes d'indépendance et d'impartialité (ATF 125 I 389 consid. 4a; 119 II 271 consid. 3b et les arrêts cités). Le non-respect de cette règle conduit à une désignation irrégulière relevant de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP (ATF 118 II 359 consid. 3b). Pour dire si un arbitre présente de telles garanties, il faut se référer aux principes constitutionnels développés au sujet des tribunaux étatiques (ATF 125 I 389 consid. 4a; 118 II 359 consid. 3c p. 361). Il convient, toutefois, de tenir compte des spécificités de l'arbitrage, et singulièrement de l'arbitrage international, lors de l'examen des circonstances du cas concret (ATF 129 III 445 consid. 3.3.3 p. 454).
Selon l'art. 30 al. 1 Cst., toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Cette garantie permet d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité (ATF 126 I 68 consid. 3a p. 73); elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 128 V 82 consid. 2a p. 84 et les arrêts cités).
L'impartialité subjective - qui est présumée jusqu'à preuve du contraire - assure à chacun que sa cause sera jugée sans acception de personne (ATF 129 III 445 consid. 3.3.3 p. 454; 128 V 82 consid. 2a p. 84 et les arrêts cités).
L'impartialité objective tend notamment à empêcher la participation du même magistrat à des titres divers dans une même cause (ATF 131 I 113 consid. 3.4 p. 117) et à garantir l'indépendance du juge à l'égard de chacun des plaideurs (arrêt 4P.187/2006 du 1er novembre 2006 consid. 3.2.2).
3.2.2 La partie qui entend récuser un arbitre doit invoquer le motif de récusation aussitôt qu'elle en a connaissance. Cette règle jurisprudentielle, reprise expressément à l'art. R34 du Code, vise aussi bien les motifs de récusation que la partie intéressée connaissait effectivement que ceux qu'elle aurait pu connaître en faisant preuve de l'attention voulue (ATF 129 III 445 consid. 4.2.2.1 p. 465 et les références), étant précisé que choisir de rester dans l'ignorance peut être regardé, suivant les cas, comme une manoeuvre abusive comparable au fait de différer l'annonce d'une demande de récusation (arrêt 4A_506/2007 du 20 mars 2008 consid. 3.1.2). La règle en question constitue une application, au domaine de la procédure arbitrale, du principe de la bonne foi. En vertu de ce principe, le droit d'invoquer le moyen tiré de la composition irrégulière du tribunal arbitral se périme si la partie ne le fait pas valoir immédiatement, car elle ne saurait le garder en réserve pour ne l'invoquer qu'en cas d'issue défavorable de la procédure arbitrale (ATF 129 III 445 consid. 3.1 p. 449 et les arrêts cités).
3.3 Les arguments avancés de part et d'autre dans la présente procédure de recours justifient que le Tribunal fédéral apporte quelques précisions aux principes qui viennent d'être rappelés.
3.3.1 Le CONI fait valoir, dans sa réponse au recours (n. 49 à 53), que, nonobstant l'intitulé de son grief ("Manque d'indépendance et d'impartialité d'un arbitre"), le recourant ne se plaint, en réalité, que du manque d'impartialité de l'arbitre Haas. Or, poursuit cet intimé, selon la doctrine classique la plus autorisée, la condition d'impartialité ne s'applique pas aux arbitres nommés par les parties, mais exclusivement au président du tribunal arbitral ou à l'arbitre unique. Dès lors, l'intéressé invite le Tribunal fédéral à se prononcer sur la recevabilité du grief formulé par le recourant dans la mesure où il revient à contester, non pas l'indépendance, mais l'impartialité de l'arbitre Haas.
Dans sa jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur de la LDIP, le 1er janvier 1989, le Tribunal fédéral avait jugé que l'impartialité requise des membres d'un tribunal arbitral s'imposait aussi bien à ceux qui sont désignés par les parties qu'au surarbitre (ATF 105 Ia 247; voir aussi: ATF 113 Ia 407 consid. 2a p. 409). Sous l'empire de la nouvelle loi, il a d'abord laissé la question ouverte (ATF 118 II 359 consid. 3c). Dans deux décisions ultérieures non publiées, il a tiré argument de l'absence de mention de la notion d'impartialité à l'art. 180 al. 1 let. c LDIP pour en déduire que l'abandon de ce critère atténue l'assimilation que faisait la jurisprudence entre les statuts d'arbitre de partie et de président du tribunal arbitral ou d'arbitre unique (arrêts 4P.224/1997 du 9 février 1998 consid. 3a et 4P.292/1993 du 30 juin 1994 consid. 4). Par la suite, le Tribunal fédéral a derechef laissé la question indécise (arrêt 4P.188/2001 du 15 octobre 2001 consid. 2b), affirmant, dans le dernier arrêt publié sur ce point, que savoir s'il faut se montrer moins exigeant à l'égard de l'arbitre choisi par l'une des parties est une question qui n'a pas été tranchée (ATF 129 III 445 consid. 3.3.3 p. 454; cf. CORBOZ, op. cit., n° 91 i.f. ad art. 77 LTF qui y voit peut-être un rejet implicite de l'idée).
La doctrine est divisée sur le problème controversé. Certains auteurs, que l'on pourrait qualifier de réalistes ou de pragmatiques, considèrent qu'il serait illusoire, surtout en matière d'arbitrage international, de vouloir exiger d'un arbitre désigné par une partie le même degré d'indépendance et d'impartialité que celui qui est requis du président d'un tribunal arbitral ou d'un arbitre unique (cf. parmi d'autres: PIERRE LALIVE, Sur l'impartialité de l'arbitre international en Suisse, in SJ 1990 p. 362 ss, 368 à 371; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989, n° 4 ad art. 180 LDIP; ANDREAS BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, 1988, nos 168 à 170; FRANK VISCHER, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2e éd. 2004, n° 8 ad art. 180 LDIP; PATOCCHI/GEISINGER, Internationales Privatrecht, 2000, n° 5.5 ad art. 180 LDIP; PETER/BESSON, in Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 2e éd. 2007, nos 13/14 ad art. 180 LDIP; FRANK OSCHÜTZ, Sportschiedsgerichtsbarkeit, 2004, p. 125 ss). D'autres auteurs, qui en font une question de crédibilité de l'arbitrage, estiment, au contraire, que les garanties d'indépendance et d'impartialité doivent être les mêmes pour un arbitre désigné par une partie que pour le président du tribunal arbitral ou pour l'arbitre unique (cf. parmi d'autres: KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2e éd. 2010, nos 362 s.; BERGER/KELLERHALS, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 2006, n° 738; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd. 1993, p. 173 s.; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4e éd. 2005, n° 4 ad art. 180 LDIP, p. 635; KNOEPFLER/SCHWEIZER, in Arbitrage international, 2003, p. 613 s.; JENS-PETER LACHMANN, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3e éd. 2008, nos 974 ss; FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, 1996, n° 1046 i.f.; THOMAS CLAY, L'arbitre, 2001, nos 343 ss). Selon le dernier auteur cité, cette seconde conception, qu'il désigne par l'expression d'indépendance monolithique, pour l'opposer à l'indépendance variable, serait "majoritaire au point d'être presque universelle" (CLAY, op. cit., n° 343; voir aussi l'interprétation originale de la position suisse faite par cet auteur in n° 350). Cette conception a d'ailleurs été suivie par les directives de l'International Bar Association (IBA) sur les conflits d'intérêts en matière d'arbitrage (cf. KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit., n° 363). C'est également sur elle que reposent les dispositions du nouveau Code de procédure civile suisse (CPC; RS 272) relatives à la récusation en matière d'arbitrage interne, en particulier l'art. 367 al. 1 let. c CPC (RO 2010 1825), lequel énonce explicitement le critère de l'impartialité, pour plus de clarté et pour aligner le texte sur le droit étranger et international (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au Code de procédure civile suisse, in FF 2006 7003 [ad art. 361 du projet] et 7004 [ad art. 365 du projet]), et s'applique indifféremment à tous les membres du tribunal arbitral (URS WEBER-STECHER, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 19 ad art. 367 CPC).
L'absence de mention de la notion d'impartialité à l'art. 180 al. 1 let. c LDIP, sur laquelle faisaient fond les deux précédents invoqués par le CONI à l'appui de sa thèse, n'apparaît pas déterminante pour résoudre la question litigieuse. En effet, lorsqu'il se prononce sur le moyen pris de la composition irrégulière du tribunal arbitral (art. 190 al. 2 let. a LDIP), le Tribunal fédéral se réfère à une norme de rang supérieur - l'art. 30 Cst. - pour en déduire directement qu'un tribunal arbitral, à l'égal d'un tribunal étatique, doit présenter des garanties suffisantes tant d'indépendance que d'impartialité. Pour dire si un tribunal arbitral offre de telles garanties, la jurisprudence actuelle se réfère du reste aux principes constitutionnels développés au sujet des tribunaux étatiques (voir les arrêts cités au consid. 3.2.1 ci-dessus). Ce faisant, elle ne fait pas de distinction stricte entre les notions d'indépendance et d'impartialité, si tant est que cela soit possible en matière d'arbitrage, et paraît vouloir inclure la première notion dans la seconde, plus large, au titre de l'impartialité objective, par opposition à l'impartialité subjective (sur la distinction entre les deux types d'impartialité, voir les arrêts cités au consid. 3.2.1 in fine). En outre et surtout, cette jurisprudence ne fait plus de différence entre la situation d'un membre du tribunal arbitral et celle du président du tribunal arbitral (cf., parmi d'autres, l'arrêt 4A_458/2009 du 10 juin 2010 consid. 3.2 et 3.3), rejetant implicitement l'idée d'une telle distinction. Il convient de le faire ici de manière expresse. Force est, dès lors, d'admettre que l'indépendance et l'impartialité requises des membres d'un tribunal arbitral s'imposent aussi bien aux arbitres désignés par les parties qu'au président du tribunal arbitral. En énonçant ce principe, le Tribunal fédéral est certes conscient qu'une indépendance absolue de tous les arbitres constitue un idéal qui ne correspondra que rarement à la réalité. Aussi bien, le mode de désignation des membres du tribunal arbitral crée, qu'on le veuille ou non, un lien objectif, si ténu soit-il, entre l'arbitre et la partie qui l'a désigné, puisque celui-là, à l'inverse du juge étatique, ne tient son pouvoir et sa place que de la volonté de celle-ci. Il s'agit là toutefois d'une conséquence inhérente à la procédure arbitrale, dont il faut s'accommoder. Elle implique qu'un arbitre ne puisse pas être récusé du seul fait qu'il a été choisi par l'une des parties en litige. Doit être exclu, en revanche, le système dit de l'arbitre-partie dans lequel l'arbitre désigné par chacune des parties ne serait pas astreint à la même indépendance et à la même impartialité que l'arbitre appelé à présider le tribunal arbitral. L'idée que l'arbitre puisse n'être que l'avocat de "sa" partie au sein du tribunal arbitral doit être résolument écartée sous peine de mettre en péril l'institution de l'arbitrage comme telle. En ce sens, le Tribunal fédéral peut faire sienne la conclusion suivante, tirée voilà bientôt quinze ans déjà par des professeurs de droit français faisant autorité dans le domaine de l'arbitrage international: "compte tenu de la dégradation des moeurs parfois constatée dans l'arbitrage international et des manoeuvres auxquelles se livre parfois l'arbitre désigné par une partie, il n'est pas suffisant d'exiger de lui un comportement de bonne foi: il est préférable de s'en tenir aux principes, en espérant qu'ils permettront, en pratique, de tempérer les dérives des arbitres-partisans" (FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, ibid.).
3.3.2 Dans sa réponse au recours (n. 21), l'AMA, relevant que la sentence attaquée a été rendue à l'unanimité, considère comme douteux que le recourant puisse se prévaloir de la prétendue partialité de l'arbitre Haas pour étayer son grief fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP.
Les doutes exprimés par cette intimée ne sont pas de mise. En effet, le grief en question est de nature formelle, en ce sens que la LDIP n'exige pas de la partie recourante la démonstration que la sentence eût été différente si le tribunal arbitral avait été régulièrement composé (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit., n° 798). On voit mal, d'ailleurs, comment une telle démonstration pourrait être faite concrètement, même s'il n'est pas exclu, en soi, que la participation d'un arbitre récusable à la prise de décision du tribunal arbitral ait eu une incidence déterminante sur le sort du litige, en dépit du fait que la sentence a été rendue à l'unanimité. Il est, en effet, parfaitement imaginable que semblable unanimité n'ait pu être acquise que grâce au pouvoir de persuasion de l'arbitre en question et à l'ascendant que cette personne a exercé, pour telle ou telle raison, sur le coarbitre (ou les deux coarbitres) qui n'était pas du même avis qu'elle au départ.
Dès lors, il sied tout au plus de concéder au TAS que l'annulation d'une sentence rendue à l'unanimité ne se justifiera qu'en dernière extrémité, eu égard aux conséquences pouvant en résulter. Elle n'en demeure pas moins la seule mesure envisageable lorsque le défaut d'indépendance ou d'impartialité de l'arbitre mis en cause est avéré.
3.3.3 A suivre le recourant, il conviendrait de poser des exigences accrues quant à l'indépendance et à l'impartialité des arbitres fonctionnant dans les Formations mises en oeuvre par le TAS, étant donné les spécificités de l'arbitrage sportif.
Pourtant, tel n'est pas le sens de la jurisprudence en la matière, qu'il n'y a pas lieu de soumettre à un nouvel examen. Selon cette jurisprudence, l'arbitrage sportif institué par le TAS présente des spécificités, comme la liste fermée d'arbitres, dont on ne saurait faire abstraction, même si elles ne justifient pas en soi de se montrer moins exigeant pour l'arbitrage sportif que pour l'arbitrage commercial (arrêts 4A_458/2009, précité, consid. 3.1 et 4A_506/2007, précité, consid. 3.1.1 et les références). En d'autres termes, le respect des garanties d'indépendance et d'impartialité exigées de tout arbitre doit être examiné à la même aune dans l'un et l'autre domaine. Aussi ne se justifie-t-il pas de réserver un traitement spécial aux arbitres du TAS, c'est-à-dire de se montrer particulièrement strict dans l'examen de leur indépendance et de leur impartialité. A cet égard, KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI (op. cit., n° 368 p. 204) méconnaissent le sens de cette jurisprudence lorsqu'ils paraissent vouloir soutenir que, de l'avis du Tribunal fédéral, les spécificités en question, "dont on ne saurait faire abstraction", imposeraient un examen plus sévère des garanties offertes par les arbitres du TAS que de celles présentées par les arbitres appelés à trancher des litiges commerciaux. Il appert, au contraire, du passage cité par ces deux auteurs, et singulièrement de l'expression "même si", que s'il ne faut pas examiner avec plus d'indulgence l'indépendance et l'impartialité d'un arbitre du TAS, il ne faut pas non plus perdre de vue les particularités de cet arbitrage sportif à l'occasion de cet examen. Cela signifie, notamment, que, l'indépendance institutionnelle du TAS à l'égard de toutes les parties faisant appel à ses services ayant été admise dans un arrêt de principe (ATF 129 III 445 consid. 3.3.4), il ne peut être fait abstraction des spécificités de cet arbitrage sportif lorsqu'il s'agit de vérifier la régularité de la composition d'une Formation du TAS; il faut donc prendre en considération le fait que le choix des arbitres est restreint, que ceux-ci doivent être au bénéfice d'une formation juridique et qu'ils sont tenus d'avoir une compétence reconnue en matière de sport (ATF 129 III 445 consid. 4.2.2.2 p. 467). Ces particularités font que les arbitres du TAS peuvent être amenés à côtoyer des organisations sportives, des avocats spécialisés et d'autres experts en droit du sport sans que de tels contacts soient en eux-mêmes de nature à compromettre nécessairement leur indépendance. Ne pas prendre en compte ces particularités-là irait à fins contraires, car cela reviendrait à multiplier les possibilités de récusation et, partant, les incidents de procédure, alors que le but de la juridiction arbitrale sportive institutionnalisée consiste à favoriser la liquidation rapide des litiges en matière de sport par des tribunaux spécialisés présentant des garanties suffisantes d'indépendance et d'impartialité (cf. ATF 133 III 235 consid. 4.3.2.3 p. 245). Quoi qu'il en soit, dire si la Formation considérée offrait de telles garanties dépendra toujours de l'analyse des circonstances du cas concret, de sorte qu'il serait vain de vouloir énoncer en ce domaine des principes immuables.
3.3.4 Le recourant demande au Tribunal fédéral de prononcer la récusation de l'arbitre Haas.
En matière d'arbitrage concordataire, l'admissibilité d'une telle conclusion ne fait pas problème, car il n'existe pas de disposition, tel l'art. 77 al. 2 LTF, qui exclurait l'application de l'art. 107 al. 2 LTF. Dès lors, conformément à cette dernière disposition, qui attribue un pouvoir de réforme au Tribunal fédéral, rien ne s'oppose à ce que celui-ci prononce lui-même la récusation d'un arbitre dans le cadre d'un arbitrage interne, s'il considère que l'autorité cantonale prévue à l'art. 3 let. b CA a rejeté à tort la demande de récusation (arrêt 4A_586/2008 du 12 juin 2009 consid. 1.1). De ce point de vue, la situation ne diffère pas de celle qui prévaut en cas d'annulation d'une décision rejetant une demande de récusation d'un juge étatique (cf. arrêt 1B_242/2007 du 28 avril 2008 consid. 3, non publié in ATF 134 I 238).
Dans le domaine de l'arbitrage international, la question est plus délicate du fait que la première disposition susmentionnée, en écartant l'application de la seconde, établit le caractère purement cassatoire du recours fédéral dirigé contre une sentence arbitrale internationale. Cette question a du reste été laissée ouverte dans les derniers arrêts rendus sur ce point (arrêts 4A_539/2008 du 19 février 2009 consid. 2.2, 4A_210/2008 du 29 octobre 2008 consid. 2.2 et 4P.196/2003 du 7 janvier 2004 consid. 2.2), alors qu'il était arrivé antérieurement au Tribunal fédéral de constater, à une occasion au moins et de manière incidente, qu'il pourrait prononcer lui-même la récusation de l'arbitre incriminé en cas d'admission du grief fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP (arrêt 4P.263/2002 du 10 juin 2003 consid. 3.2).
Les auteurs qui ont abordé cette question paraissent favorables à la solution retenue dans le dernier arrêt cité, même s'ils ne sont pas tous aussi affirmatifs que celui-ci (cf. parmi d'autres: LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n° 3.6 ad art. 191 LDIP; BUCHER, op. cit., n° 380; DUTOIT, op. cit., n° 7 ad art. 182 LDIP et n° 8 ad art. 191 LDIP; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit., n° 779a; BESSON, op. cit., p. 22 n° 50). L'un d'eux justifie son opinion en évoquant le risque que la sentence puisse être annulée par le Tribunal fédéral pour défaut d'indépendance d'un arbitre sans que le rétablissement de la régularité de la constitution du tribunal arbitral soit ensuite assuré (BESSON, ibid.).
Le caractère cassatoire du moyen de droit fédéral ouvert contre une sentence arbitrale internationale n'est pas absolu. Exception y avait déjà été faite, sous l'empire de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire, relativement à la compétence ou à l'incompétence du tribunal arbitral, que le Tribunal fédéral pouvait constater lui-même (ATF 128 III 50 consid. 1b). Exception y est toujours faite, en ce domaine, depuis l'entrée en vigueur de la LTF (arrêt 4A_128/2008 du 19 août 2008 consid. 2.1, non publié in ATF 134 III 565). Il doit en aller de même en ce qui concerne la récusation d'un arbitre, pour des motifs relevant à la fois de la sécurité du droit et de l'économie de la procédure. En effet, si le Tribunal fédéral se contentait d'annuler la sentence attaquée, après avoir admis le grief fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP, la nouvelle sentence devrait être rendue en principe par les mêmes arbitres (cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, ibid.), ce qui contraindrait la partie ayant obtenu gain de cause devant le Tribunal fédéral à déposer une nouvelle demande de récusation de l'arbitre incriminé au cas où celui-ci refuserait de se déporter spontanément. L'issue de la procédure arbitrale s'en trouverait différée d'autant et la possibilité de manoeuvres dilatoires ne pourrait être exclue dans une telle situation. Par conséquent, si elle venait à admettre le grief formulé par le recourant, la Cour de céans prononcerait elle-même la récusation de l'arbitre Haas.
3.4 Il y a lieu d'examiner, sur le vu de ces principes jurisprudentiels ainsi complétés, si le tribunal arbitral qui a rendu la sentence contestée était ou non irrégulièrement composé du fait de la présence du Professeur Haas en son sein.
3.4.1 Pour procéder à cet examen, le Tribunal fédéral s'en tiendra aux seuls faits constatés dans la décision prise le 23 novembre 2009 par le Bureau du CIAS au sujet de la demande de récusation de l'arbitre Haas (cf. consid. 2.2, 4e §, ci-dessus). Aussi fera-t-il abstraction de l'allégation du recourant, étayée de surcroît par des pièces nouvelles, voulant que le Professeur Haas ait été nommé récemment comme arbitre par l'AMA, à trois reprises au moins, dans des affaires soumises au TAS (recours, n. 43). Il ne tiendra pas non plus compte, pour le même motif, de l'affirmation du recourant, ainsi que de la pièce y relative, selon laquelle ce serait "en qualité de délégué de l'AMA" qu'Ulrich Haas avait participé à diverses réunions et conférences ayant pour objet les règles antidopage, notamment à un congrès organisé par SportAccord en 2007 (recours, n. 84). En effet, le CIAS retient à cet égard, dans la susdite décision, qu'"il n'est nulle part mentionné que le Professeur Ulrich Haas ait participé à la révision du Code ou à des réunions en tant que représentant de l'AMA" (n. 28). De même, le recourant s'écarte des constatations de la décision précitée lorsqu'il souligne l'"importance de l'AMA pour le marché des services juridiques en matière de lutte antidopage" (recours, n. 95).
En définitive, les seules circonstances avérées qui entrent en ligne de compte pour l'examen de l'indépendance et de l'impartialité de l'arbitre mis en cause sont, d'une part, le fait que celui-ci a dirigé, comme expert juridique, le groupe de neuf personnes indépendantes choisies par l'AMA pour observer l'application du programme antidopage aux Jeux Olympiques d'Athènes en 2004 et fournir au public un rapport écrit concernant le déroulement de ce programme; d'autre part, l'appartenance de l'intéressé à l'équipe d'experts constituée sous l'égide de l'AMA pour réviser le Code Mondial Antidopage en 2006/2007 et sa participation, dans ce cadre-là, à la conférence SportAccord, en avril, 2007, pour y présenter l'état des travaux de révision.
3.4.2 Comme on l'a déjà relevé, les règles de la bonne foi, dont l'art. R34 du Code est l'expression, exigent de la partie qui entend récuser un arbitre qu'elle invoque le motif de récusation aussitôt qu'elle en apprend l'existence ou qu'elle aurait pu l'apprendre en faisant preuve de l'attention voulue (cf. consid. 3.2.2. ci-dessus).
Dans sa réponse au recours (n. 9 et 10), le TAS exprime des doutes quant au respect de ces règles par le recourant. Certes, à s'en tenir à la chronologie des faits que ce dernier expose dans ses observations (n. 17) et en prenant comme dies a quo le jour où l'intéressé a été informé officiellement que l'AMA participerait à la procédure arbitrale pendante (décision préliminaire du 12 octobre 2009), il apparaît que le recourant a réagi en temps utile en mettant en cause l'indépendance du Professeur Haas dans un courrier du 16 octobre 2009, puis en demandant formellement la récusation de cet arbitre, par requête du 29 octobre 2009, après avoir pris connaissance de la déclaration d'indépendance complétée le 23 octobre 2009 par celui-ci. Cependant, le problème est ailleurs. Force est, en effet, d'admettre qu'à la date à laquelle Ulrich Haas a accepté sa mission d'arbitre, soit le 9 juillet 2009, le recourant n'ignorait pas ou, à tout le moins, ne pouvait pas raisonnablement ignorer les deux circonstances qu'il a opposées ultérieurement à l'arbitre en question: la collaboration du Professeur Haas à la révision du Code Mondial Antidopage était relatée expressis verbis dans la déclaration d'acceptation du 9 juillet 2009; quant au fait que le prénommé avait dirigé le groupe d'observateurs indépendants aux Jeux Olympiques d'Athènes en 2004, il ressortait déjà du rapport publié par l'AMA, notamment sur son site internet (sur le devoir de curiosité incombant aux parties, voir l'arrêt 4A_506/2007, précité, consid. 3.2). Or, à ce moment-là, le recourant n'a pas requis la récusation du Professeur Haas, signe qu'il ne trouvait rien à redire à la présence de cette personne au sein de la Formation devant connaître de son appel. Il ne l'a fait qu'ensuite, après que l'AMA avait été invitée à participer à la procédure d'arbitrage sur appel en cause du CONI. C'est précisément cet atermoiement qui ne manque pas de surprendre. En effet, si, comme le recourant le soutient, les intérêts de l'AMA dans l'arbitrage "sont identiques à ceux du CONI" et "clairement opposés" aux siens (recours, n. 80), on peut s'étonner, avec le TAS, sur le vu des motifs de récusation invoqués, que l'appelant ait accepté, dans un premier temps, d'être jugé par une Formation comprenant un arbitre qui entretenait, selon lui, des rapports étroits avec l'organisation mondiale spécialisée dans la lutte contre le dopage et qui avait été choisi par le CONI, partie à la procédure arbitrale, lequel organisme, aux dires de l'intéressé, "joue en Italie le rôle d'agence nationale antidopage" (recours, ibid.).
Quoi qu'il en soit, il n'est pas nécessaire de pousser plus avant l'analyse sur ce point, dès lors que, pour les motifs indiqués plus loin (cf. consid. 3.4.4), le grief considéré n'est pas fondé.
3.4.3 Relativement aux deux circonstances qu'il convient de retenir pour l'examen de ce grief (cf. consid. 3.4.1, 2e §), le recourant développe l'argumentation résumée ci-après.
Le Professeur Haas a été choisi par l'AMA pour présider le groupe d'observateurs indépendants aux Jeux Olympiques d'Athènes en 2004. Il a ainsi eu l'insigne honneur d'être désigné pour surveiller l'application d'un programme fondamental; de surcroît, cette désignation est intervenue lors de la première mise en oeuvre de ce programme dans le cadre d'une manifestation sportive majeure et à l'occasion de l'entrée en vigueur du Code Mondial Antidopage.
En outre, l'AMA a sélectionné le Professeur Haas pour faire partie du groupe d'experts chargé de rédiger le nouveau Code Mondial Antidopage. Ce mandat a duré au moins deux ans - 2006 et 2007 - et l'information y relative figure en bonne place dans le curriculum vitae de cet arbitre publié sur le site internet du TAS. Le Professeur Haas, qui a du reste participé à diverses conférences pour le compte et au nom de l'AMA dans le cadre de ce mandat, tel le congrès SportAccord en 2007, a ainsi pris une part très active dans l'élaboration de la réglementation antidopage de l'AMA, laquelle a été reprise par le CONI et a donc servi indirectement à résoudre le fond du présent litige. Le risque existe donc que le Professeur Haas ne se sente pas libre dans l'interprétation ou l'application des règles qu'il a contribué à élaborer.
Le Professeur Haas a été rémunéré pour les activités effectuées à la demande de l'AMA. Celles-ci lui ont été confiées en sa qualité de mandataire de cet organisme, dont il était tenu de suivre les instructions et auquel il devait faire rapport. Il est probable que l'AMA fasse derechef appel au Professeur Haas lorsqu'elle aura à nouveau besoin des services de ce spécialiste reconnu mondialement dans le domaine des règles antidopage. Ce lien entre l'AMA et le Professeur Haas et les expectatives de ce dernier quant à l'octroi de futurs mandats constituent des faits qui, examinés objectivement, sont susceptibles de faire naître chez toute personne raisonnable, tel le recourant, un doute légitime quant à l'impartialité de cet arbitre, ce que le CIAS a du reste retenu dans sa décision sans en tirer toutefois les conséquences qui s'imposaient. Il existe, à cet égard, une analogie particulièrement marquée entre le cas concret et ceux, tranchés par le Tribunal fédéral (ATF 116 Ia 135 et 485), dans lesquels un avocat exerçant accessoirement la fonction de juge avait été appelé à statuer dans un litige opposant l'un de ses clients importants (une banque cantonale, resp. une grande ville) à un tiers. Il est, en effet, à craindre, ici aussi, qu'un arbitre ayant des liens étroits et durables avec une partie se trouve placé dans un conflit opposant l'intérêt d'une administration impartiale de la justice à l'intérêt d'un de ses clients importants, et qu'il ne privilégie cet intérêt-ci.
3.4.4 Le Professeur Haas a effectivement dirigé le groupe d'observateurs indépendants aux Jeux Olympiques d'Athènes en juillet-août 2004, c'est-à-dire quelque cinq ans avant le début de la procédure d'appel conduite par le TAS. Dans sa déclaration d'indépendance complétée du 23 octobre 2009 (cf., plus haut, let. B.b), il a indiqué en quoi consistait une telle mission, insistant plus particulièrement sur le fait qu'il l'avait exécutée en ayant les coudées franches et sans jamais être soumis à des directives de l'AMA. Le recourant ne conteste pas la description que le Professeur Haas a faite de son activité dans le cadre de cette mission. Il met toutefois en doute l'indépendance du prénommé à l'égard de l'AMA au motif que, selon la définition que donne le Code Mondial Antidopage du programme des observateurs indépendants, ceux-ci travailleraient "sous la supervision de l'AMA". Cependant, semblable argument, fondé sur la seule définition abstraite du programme en question, n'infirme en rien la description concrète de la tâche des observateurs, faite en l'espèce, dont il appert que le Professeur Haas a exercé la mission qui lui avait été confiée en toute indépendance vis-à-vis de l'AMA. En outre, quoi qu'en dise le recourant, il n'est pas établi qu'Ulrich Haas se soit vu accorder autre chose qu'un simple défraiement pour l'exécution de ladite mission. Que l'intéressé ait pu être honoré du choix de sa personne pour diriger le groupe d'observateurs indépendants, comme le soutient encore le recourant, n'est sans doute pas à exclure, au demeurant, mais il ne s'agit pas là d'une circonstance qui était propre à le rendre dépendant de l'organisme ayant retenu son nom.
Le Professeur Haas a participé aux travaux de rédaction du Code Mondial Antidopage, version 2009, au sein du Code Project Team, en 2006/2007; il ne s'en est jamais caché, du reste, puisqu'il a révélé spontanément cette circonstance dans sa déclaration d'indépendance du 9 juillet 2009, en décrivant de manière détaillée l'objet de sa mission (cf., plus haut, let. B.a). En revanche, il n'est pas possible de suivre le recourant lorsqu'il suggère que cette activité relevait d'un mandat stricto sensu, de caractère durable et donnant lieu à rémunération (cf. recours, n. 83, 85 et 86). Premièrement, la tâche confiée à l'équipe d'experts s'est achevée en novembre 2007 et n'était donc pas destinée à durer au-delà de l'adoption du nouveau code; Deuxièmement, il n'est nullement établi que le Professeur Haas ait été non seulement défrayé pour exécuter cette tâche, mais qu'il ait touché, en sus, une rémunération comparable aux honoraires d'un avocat. Troisièmement, rien, dans les faits, ne permet d'affirmer que l'expert ait été tenu de suivre les instructions de l'AMA dans l'accomplissement de cette tâche, à l'égal d'un mandataire. Pour le surplus, on voit mal comment l'arbitre Haas aurait pu se sentir limité dans sa liberté de décision du seul fait de sa participation aux travaux de révision du Code Mondial Antidopage, dès lors que la Formation a appliqué, in casu, les normes antidopage italiennes (NSA) en vigueur en mai 2006 (cf. sentence, n. 81). Enfin, si le Professeur Haas a participé à une ou plusieurs conférences en 2007, il n'est nullement avéré qu'il l'ait fait au nom et pour le compte de l'AMA, voire en tant que délégué de cette dernière (cf. consid. 3.4.1 ci-dessus).
Le recourant tente d'extrapoler, à partir des deux circonstances qui viennent d'être examinées, pour en déduire l'existence de liens professionnels étroits entre l'AMA et le Professeur Haas et des expectatives de celui-ci quant à la continuation d'affaires avec un organisme jouissant, selon lui, d'un quasi-monopole sur le marché des services juridiques en matière de dopage. Il s'agit là, toutefois, d'une construction assez artificielle, qui ne repose pas sur de solides assises. Pour étayer sa thèse, le recourant assimile d'ailleurs à tort la position du Professeur Haas vis-à-vis de l'AMA à celle d'un avocat à l'égard d'un important client, auquel il conviendrait d'éviter de déplaire, et il le fait dans le but manifeste d'appliquer aux circonstances du cas concret des principes posés par le Tribunal fédéral dans un tout autre contexte (cf. les ATF 116 Ia 135 et 485 précités). Il est, en effet, évident que la situation d'Ulrich Haas, qui exerce à plein temps la profession rémunérée d'enseignant universitaire, n'est pas comparable à celle d'un avocat tirant ses revenus des honoraires perçus de ses clients. Du reste, il n'est pas établi que le Professeur Haas se soit vu confier par l'AMA de nouvelles missions du type de celles que cette association lui avait demandé d'accomplir en 2004 et 2006/2007. Il est, au demeurant, erroné de soutenir, à l'instar du recourant, que les missions exécutées par le prénommé relèvent du chiffre 3.4.2 de la liste orange contenue dans les lignes directrices sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international, édictées par l'International Bar Association (sur l'applicabilité de ces lignes directrices, cf. l'arrêt 4A_506/2007, précité, consid. 3.3.2.2 et les références). Aussi bien, cette disposition, selon la traduction libre qui en a été faite dans la réplique (n. 38), vise "l'arbitre [qui] a été associé dans les trois dernières années avec une partie ou une filiale de l'une des parties à un titre professionnel, tel qu'un ancien employé ou associé". Il va de soi que l'on ne saurait assimiler le Professeur Haas à un ancien associé ou employé de l'AMA au sens de la disposition citée, sans compter que l'une des deux missions invoquées par le recourant s'est achevée à la fin des Jeux Olympiques d'Athènes en 2004, soit bien plus de trois ans avant la désignation des arbitres ayant statué sur le sort de l'appel formé par le recourant. De toute façon, il convient de rappeler que la liste orange envisage des situations intermédiaires qui doivent être révélées, mais ne justifient pas nécessairement une récusation. Or, en l'espèce, l'arbitre Haas n'a en rien méconnu son devoir de révélation (disclosure) lorsqu'il a établi, puis complété, sa déclaration d'indépendance dans laquelle figurent expressis verbis les deux circonstances susmentionnées.
Le recourant fait grand cas de la remarque - reproduite plus haut (cf. let. B.b) - que le CIAS a formulée au n. 36 des considérants de sa décision du 23 novembre 2009. Il y voit apparemment le signe que, du propre aveu de cette autorité, les circonstances relatives à la personne du Professeur Haas, examinées objectivement, étaient susceptibles de faire naître chez lui, comme chez toute autre personne raisonnable, un doute légitime concernant l'impartialité de cet arbitre. Cependant, le recourant interprète à sa guise la remarque en question. Par cette remarque, le CIAS se borne, en effet, à faire état d'une hypothèse quant à l'impression qu'a pu avoir le recourant au sujet de l'indépendance du Professeur Haas à l'égard de l'AMA à l'époque où celui-là s'était vu confier par celle-ci les deux missions susmentionnées (années 2004 et 2006/2007). Il ne constate nullement qu'une telle impression eût encore été de mise au moment de l'ouverture de la procédure arbitrale dont il est ici question. Bien au contraire, dans le passage subséquent de sa décision (n. 37, également reproduit plus haut; ibid.), le CIAS expose que semblable impression subjective n'a plus de raison d'être dès lors qu'il n'existe aucune circonstance qui, constatée objectivement, serait de nature à éveiller des soupçons quant à l'impartialité ou à l'indépendance du Professeur Haas dans la procédure arbitrale pendante.
En définitive, si l'on s'en tient aux seules circonstances constatées objectivement, en faisant abstraction des impressions subjectives du recourant, mais en ayant égard aux particularités de l'arbitrage international sportif organisé par le TAS, il n'apparaît pas que la présence d'Ulrich Haas au sein de la Formation, suite à sa désignation par le CONI et non par l'AMA, soit de nature à fonder le grief tiré de la composition irrégulière du Tribunal arbitral, au sens de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP. Les arbitres du TAS sont tenus de figurer sur une liste fermée; ils doivent être au bénéfice d'une formation juridique et avoir une compétence reconnue en matière de sport (ATF 129 III 445 consid. 4.2.2.2 p. 467). De telles exigences ont pour corollaire la possibilité quasi inéluctable qu'un arbitre y satisfaisant ait eu, à l'occasion, des contacts avec une ou plusieurs fédérations sportives, voire qu'il ait exercé des activités pour l'une de celles-ci. Lorsque, comme c'est ici le cas, il ne s'est agi que de missions ponctuelles remontant à quelques années déjà et qui ont été accomplies par un professeur d'université n'ayant fait que mettre son expertise au service du monde sportif, dans un but d'intérêt général (i.e. la codification des règles antidopage et la surveillance de leur application) - enseignant dont le recourant lui-même se plaît d'ailleurs à louer les grandes qualités -, on doit présumer que cette personne, quand elle siégera au sein d'une formation arbitrale chargée de statuer sur un appel exercé par un athlète dans une cause opposant celui-ci à l'organisation sportive mondiale pour laquelle l'arbitre avait exécuté antérieurement des missions limitées, aura la capacité de s'élever au-dessus des contingences liées à sa désignation (ATF 129 III 445, précité, ibid.). Le bien-fondé d'une telle présomption s'est du reste vérifié en l'occurrence, puisque l'arbitre Haas s'est associé à ses deux coarbitres pour ne pas entrer en matière sur les requêtes de l'AMA et de l'UCI visant à obtenir la suspension du recourant au niveau mondial pour une période de deux ans (cf. sentence, n. 62).
Il va sans dire que le présent arrêt ne préjuge pas de l'appréciation qui pourrait être faite au sujet de l'indépendance et de l'impartialité du même arbitre à l'égard de l'AMA à la lumière d'autres circonstances, non retenues ici.
Cela étant, le premier moyen soulevé par le recourant se révèle infondé.
4. Dans un deuxième groupe de moyens, le recourant reproche au TAS de n'avoir pas respecté l'égalité des parties et d'avoir violé à maints égards son droit d'être entendu en procédure contradictoire.
4.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par les art. 182 al. 3 et 190 al. 2 let. d LDIP, n'a en principe pas un contenu différent de celui consacré en droit constitutionnel (ATF 127 III 576 consid. 2c; 119 II 386 consid. 1b; 117 II 346 consid. 1a p. 347). Ainsi, il a été admis, dans le domaine de l'arbitrage, que chaque partie avait le droit de s'exprimer sur les faits essentiels pour le jugement, de présenter son argumentation juridique, de proposer ses moyens de preuve sur des faits pertinents et de prendre part aux séances du tribunal arbitral (ATF 127 III 576 consid. 2c; 116 II 639 consid. 4c p. 643).
S'agissant du droit de faire administrer des preuves, il faut qu'il ait été exercé en temps utile et selon les règles de forme applicables (ATF 119 II 386 consid. 1b p. 389). Le tribunal arbitral peut refuser d'administrer une preuve, sans violer le droit d'être entendu, si le moyen de preuve est inapte à fonder une conviction, si le fait à prouver est déjà établi, s'il est sans pertinence ou encore si le tribunal, en procédant à une appréciation anticipée des preuves, parvient à la conclusion que sa conviction est déjà faite et que le résultat de la mesure probatoire sollicitée ne peut plus la modifier.
L'égalité des parties, elle aussi garantie par les art. 182 al. 3 et 190 al. 2 let. d LDIP, implique que la procédure soit réglée et conduite de manière à ce que chaque partie ait les mêmes possibilités de faire valoir ses moyens. Enfin, le principe de la contradiction, garanti par les mêmes dispositions, exige que chaque partie ait la faculté de se déterminer sur les moyens de son adversaire, d'examiner et de discuter les preuves apportées par lui et de les réfuter par ses propres preuves (ATF 117 II 346 consid. 1a).
La partie qui s'estime victime d'une violation de son droit d'être entendue ou d'un autre vice de procédure doit l'invoquer d'emblée dans la procédure arbitrale, sous peine de forclusion. En effet, il est contraire à la bonne foi de n'invoquer un vice de procédure que dans le cadre du recours dirigé contre la sentence arbitrale, alors que le vice aurait pu être signalé en cours de procédure (arrêts 4A_348/2009 du 6 janvier 2010 consid. 4 et 4A_69/2009 du 8 avril 2009 consid. 4.1).
La partie qui s'estime victime d'une violation de son droit d'être entendue ou d'un autre vice de procédure doit l'invoquer d'emblée dans la procédure arbitrale, sous peine de forclusion. En effet, il est contraire à la bonne foi de n'invoquer un vice de procédure que dans le cadre du recours dirigé contre la sentence arbitrale, alors que le vice aurait pu être signalé en cours de procédure (arrêts 4A_348/2009 du 6 janvier 2010 consid. 4 et 4A_69/2009 du 8 avril 2009 consid. 4.1).
4.2 4.2.1 Le premier moyen soulevé dans ce cadre-là a trait à la problématique de la correspondance entre l'ADN du plasma contenu dans la poche n° 18 et l'ADN de l'échantillon sanguin prélevé sur le recourant lors du passage du Tour de France en Italie.
Le recourant affirme avoir appelé de ses voeux la répétition du test ADN, pour autant que ses droits dans la procédure pénale ouverte contre lui en Italie ne fussent pas mis en péril. Or, à l'en croire, alors même qu'il n'en contestait pas le principe, le CONI a fait en sorte que ce nouveau moyen de preuve ne puisse pas être administré en contraignant celui qui était intéressé à sa mise en oeuvre à entreprendre en Italie des démarches qui auraient porté préjudice à ses droits.
Ainsi, toujours selon le recourant, par la faute du CONI, il n'aurait pas été en mesure de prouver un élément déterminant pour l'issue du litige, en violation de son droit d'être entendu.
4.2.2 La présentation par le recourant du moyen considéré ne reflète pas ou, du moins, pas entièrement la situation de fait réelle telle qu'elle découle du dossier.
Il ressort de la sentence attaquée, que, lors de l'audience de jugement tenue par le TAS les 12, 13 et 14 janvier 2010, la Formation, après avoir discuté de la question litigieuse avec les parties, a invité celles-ci, "sans préjudice à la fiabilité reconnue des tests ADN", à s'accorder sur un moyen de procéder à un nouveau test ADN en leur fixant, à cette fin, un délai supplémentaire de deux semaines; que les parties n'ont pas réussi à trouver un accord; partant, que la Formation a décidé de statuer sur la base du dossier (n. 63).
Ainsi, le recourant, qui n'avait du reste pas formellement requis l'exécution d'un nouveau test ADN dans son mémoire d'appel, contrairement aux prescriptions de l'art. R51 du Code, s'est vu octroyer, in fine litis, une dernière possibilité de prouver son allégation voulant que le sang contenu dans la poche n° 18 ne correspondît pas au sien. Toutefois, cette faculté était soumise à une condition, que le recourant n'a apparemment pas contestée, à savoir un accord à trouver dans les deux semaines par les parties quant à la procédure à suivre. Le 19 janvier 2010, le CONI a proposé sa collaboration pour faire répéter le test ADN en rappelant qu'il incombait au recourant d'entreprendre les démarches nécessaires auprès du Parquet de Rome. Par lettre du 22 janvier 2010, le conseil du recourant a jugé cette proposition inacceptable, s'en est tenu à celle, non formulée dans cette missive, qu'il avait faite au cours de l'audience de jugement et a suggéré à titre éventuel de demander la collaboration de l'autorité pénale espagnole. Par la suite, la situation n'a pas évolué et le recourant n'est plus revenu à la charge sur la question du nouveau test ADN dans les courriers qu'il a adressés au TAS jusqu'au début du mois de mars 2010.
Il n'apparaît pas, et le recourant n'a en tout cas pas démontré, que les intimés ou le TAS devraient se laisser imputer le fait qu'un accord n'a pas pu être trouvé au sujet des modalités du nouveau test ADN envisagé à l'audience de jugement. Dès lors, comme la condition à laquelle était subordonnée l'administration de ce moyen de preuve ne s'est pas réalisée, sans que ses parties adverses en aient empêché l'avènement au mépris des règles de la bonne foi et sans qu'il puisse en faire reproche aux arbitres, le recourant dénonce à tort une violation de son droit d'être entendu, au sens de l'art. 190 al. 2 let. d LDIP et des principes jurisprudentiels y relatifs.
Il n'apparaît pas, et le recourant n'a en tout cas pas démontré, que les intimés ou le TAS devraient se laisser imputer le fait qu'un accord n'a pas pu être trouvé au sujet des modalités du nouveau test ADN envisagé à l'audience de jugement. Dès lors, comme la condition à laquelle était subordonnée l'administration de ce moyen de preuve ne s'est pas réalisée, sans que ses parties adverses en aient empêché l'avènement au mépris des règles de la bonne foi et sans qu'il puisse en faire reproche aux arbitres, le recourant dénonce à tort une violation de son droit d'être entendu, au sens de l'art. 190 al. 2 let. d LDIP et des principes jurisprudentiels y relatifs.
4.3 4.3.1 En second lieu, le recourant déplore le fait d'avoir reçu, la veille de l'audience de jugement, de la part de l'UCI, 700 pages de documents concernant "l'affaire Puerto" instruite en Espagne, dossier auquel il n'a pas accès contrairement à ses parties adverses. A ces yeux, cette circonstance impliquerait une violation du principe d'égalité des armes, du fait qu'il n'a qu'un accès partiel au dossier de cette affaire, à l'inverse des intimés, et qu'il s'est ainsi trouvé dans une situation de désavantage manifeste par rapport à ces derniers.
4.3.2 Le recourant omet de préciser qu'il a requis lui-même la production des documents en question et qu'il ne l'a fait que le 23 décembre 2009, soit à la veille des fêtes de fin d'année et quelque trois semaines seulement avant la date fixée pour l'audience de jugement. La Formation a accepté sa requête le 31 décembre 2009 et fixé à l'UCI un délai au 8 janvier 2010 pour produire les pièces requises. L'intéressé ne peut ainsi pas faire grief à cette intimée du peu de temps dont il a disposé pour prendre connaissance de ces pièces entre le moment de leur dépôt et le début de l'audience de jugement.
Dans sa réponse au recours, le TAS souligne que, depuis le premier jour de l'audience, le recourant n'a plus rien demandé de précis au sujet de la volumineuse documentation produite par l'UCI, qu'il n'a pas protesté de manière sérieuse et explicite à cet égard avant la clôture des débats et que son conseil a répondu par l'affirmative, à l'issue de ceux-ci, à la question du président de la Formation qui lui demandait s'il était satisfait du déroulement de la procédure. De son côté, le CONI relève que le recourant n'a élevé aucune protestation en rapport avec les 700 pages de documents pendant les deux mois qui se sont écoulés entre la fin de l'audience et la notification de la sentence attaquée. Ces remarques du TAS et du CONI ne sont en rien infirmées par les observations de caractère général que le recourant formule sur ce point dans sa réplique du 27 août 2010. L'intéressé ne démontre pas davantage, dans cette écriture, en quoi les informations contenues dans cette documentation pouvaient être utiles à sa défense.
Dans ces conditions, le recourant ne peut pas, de bonne foi, venir se plaindre après coup d'une violation de son droit d'être entendu ou du principe de l'égalité des armes, aux motifs qu'il n'a prétendument pas eu la possibilité de consulter en temps utile les 700 pages de documents produites par l'UCI et qu'il n'a pas eu le même accès que les intimés au dossier d'une procédure dans laquelle il n'était pas partie. Pour ne pas avoir formulé de doléances à l'époque, alors que le vice qu'il dénonce aujourd'hui n'avait rien de rédhibitoire, il n'est plus en droit de se prévaloir, à ce sujet, du moyen fondé sur l'art. 190 al. 2 let d LDIP.
Dans ces conditions, le recourant ne peut pas, de bonne foi, venir se plaindre après coup d'une violation de son droit d'être entendu ou du principe de l'égalité des armes, aux motifs qu'il n'a prétendument pas eu la possibilité de consulter en temps utile les 700 pages de documents produites par l'UCI et qu'il n'a pas eu le même accès que les intimés au dossier d'une procédure dans laquelle il n'était pas partie. Pour ne pas avoir formulé de doléances à l'époque, alors que le vice qu'il dénonce aujourd'hui n'avait rien de rédhibitoire, il n'est plus en droit de se prévaloir, à ce sujet, du moyen fondé sur l'art. 190 al. 2 let d LDIP.
4.4 Le présent recours doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. Succombant, son auteur devra payer les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF); il versera, en outre, des dépens au CONI, à l'AMA et à l'UCI (art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le recourant versera à chacun des trois intimés une indemnité de 5'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et au Tribunal Arbitral du Sport (TAS).
Lausanne, le 29 octobre 2010
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Klett Carruzzo |
dda66327-5e08-4a83-bfe4-4da4906e2816 | de | 2,015 | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A.
A.a. Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die GBI Gewerkschaft Bau & Industrie (heute: Unia) sowie die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR), mit dessen Vollzug die Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) betraut ist. Durch Beschluss des Bundesrates vom 5. Juni 2003 wurde der GAV FAR teilweise allgemeinverbindlich erklärt.
A.b. Die B._ AG war nicht Mitglied des SBV. Laut Handelsregister bezweckte sie u.a. die Herstellung sowie den Vertrieb und Unterhalt von Kälte- und Klimaanlagen sowie Wärmerückgewinnungsanlagen und Wärmepumpen. Nachdem die Stiftung FAR ab März 2010 Abklärungen getroffen hatte, teilte sie der B._ AG im Juni 2010 mit, sie sei mit ihrem Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" dem GAV FAR unterstellt und für die in diesem Betriebsteil beschäftigten Mitarbeiter seit dem 1. Juli 2003 beitragspflichtig. Die B._ AG vertrat den gegenteiligen Standpunkt und verweigerte die Beitragszahlung.
B.
Die Stiftung FAR beantragte mit Klage vom 8. Juni 2011, die B._ AG habe für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis 31. Dezember 2010 Beiträge von Fr. 222'010.80 nebst Zins zu 5 % (für den jeweiligen gesamten Jahresbeitrag ab 1. Januar des Folgejahres) sowie Fr. 3'400.- für die Eintrittsgebühren der am 1. Juli 2003 angestellten Mitarbeiter, welche unter den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR resp. der Allgemeinverbindlicherklärung fallen, nebst Zins zu 5 % (seit 1. Juli 2005) zu bezahlen. Die B._ AG beantragte die Abweisung der Klage; eventualiter sei sie zu verurteilen, der Stiftung FAR den Betrag von Fr. 166'262.05 (subeventualiter von Fr. 222'132.35) zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 8. Juni 2011 zu bezahlen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die Klage mit Entscheid vom 3. März 2015 dahingehend gut, dass es die B._ AG verpflichtete, der Stiftung FAR für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis 31. Dezember 2009 (definitive) Beiträge von Fr. 195'140.20 nebst Zins zu 5 % ab dem 30. März 2010 und für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2010 (provisorische) Beiträge von Fr. 44'520.- nebst Zins zu 5 % ab dem 1. Januar 2011 sowie Eintrittsbeiträge von Fr. 3'400.- nebst Zins zu 5 % ab dem 30. März 2010 zu bezahlen. Soweit weitergehend wies es die Klage ab.
C.
Die B._ AG liess mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, auf die Klage der Stiftung FAR sei für den Forderungsbetrag von Fr. 65'747.90 (Beiträge 1. Juli 2003 bis 31. März 2006) nicht einzutreten und soweit weitergehend sei sie abzuweisen; eventualiter sei der Entscheid vom 3. März 2015 aufzuheben und zur Abweisung der Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Am 24. Juni 2015 gingen Aktiven und Passiven (Fremdkapital) der B._ AG infolge Fusion auf die A._ AG über; gleichzeitig wurde die Gesellschaft gelöscht. | Erwägungen:
1.
Gemäss Eintrag im Handelsregister fusionierte die B._ AG mit Fusionsvertrag vom 29. Mai 2015 mit der A._ AG. Damit gingen alle Rechte und Pflichten der B._ AG auf die A._ AG über und diese übernimmt ohne Weiteres die Stellung der übernommenen Gesellschaft im Prozess (Art. 71 BGG i.V.m. Art. 17 Abs. 3 BZP; Art. 22 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung [Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301]; Urteil 4A_232/2014 vom 30. März 2015 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 141 III 106 mit Hinweisen).
2.
2.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140).
3.
3.1. Art. 23 Abs. 1 GAV FAR (durch Bundesratsbeschlüsse vom 8. August und 26. Oktober 2006, 1. November 2007 und 6. Dezember 2012 allgemeinverbindlich erklärt [AVE GAV FAR; BBl 2006 6751, 8865; 2007 7881; 2012 3076; auch abrufbar unter: http://www.seco.admin.ch/themen/00385/00420/00430/]) enthält folgende Regelungen: "Die Parteien vereinbaren die gemeinsame Durchführung im Sinne von Artikel 357b OR. Zu diesem Zweck wird die «Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) » gegründet. Die Stiftung ist für den gesamten Vollzug des GAV zuständig und insbesondere berechtigt, die notwendigen Kontrollen gegenüber den Vertragsunterworfenen durchzuführen und in Vertretung der Vertragsparteien im eigenen Namen Betreibungen und Klagen zu erheben." Der letzte Satz der Bestimmung lautete in der ursprünglichen, vom 1. Juli 2003 bis 31. August 2006 geltenden Fassung (AVE GAV FAR vom 5. Juni 2003; BBl 2003 4039) wie folgt: "Die Stiftung ist für den gesamten Vollzug des GAV zuständig und insbesondere berechtigt, die notwendigen Kontrollen gegenüber den Vertragsunterworfenen durchzuführen und namens der Vertragsparteien Betreibungen und Klagen zu erheben."
3.2. Streitig und zu prüfen ist zunächst die Frage, ob die Stiftung FAR die Beiträge, die auf die Geltungsdauer von aArt. 23 Abs. 1 GAV FAR entfallen, im eigenen Namen bei der Vorinstanz geltend machen durfte.
3.3. Die Vorinstanz ist - in Bezug auf die hier fraglichen Beiträge (E. 3.2) - der Auffassung, in der ursprünglichen Formulierung von Art. 23 Abs. 1 GAV FAR sei die Vertretungsbefugnis nicht eindeutig festgelegt gewesen. Die Stiftung FAR könne gestützt auf Art. 25 GAV FAR (der ebenfalls allgemeinverbindlich und seit 1. Juli 2003 unverändert ist) autonom über die Durchführung von Kontrollen und die Verhängung bzw. Höhe einer allfälligen Konventionalstrafe entscheiden und dürfe den festgesetzten Betrag auch vereinnahmen. Eine Prozessführung im eigenen Namen sei folgerichtig. Zwar lege der Wortlaut von aArt. 23 Abs. 1 GAV FAR nahe, dass die Stiftung FAR lediglich als Stellvertreterin hätte auftreten dürfen. Indessen entspreche es dem Sinn und Zweck der Regelung sowie dem objektiven Parteiwillen eher, ein umfassendes Recht zum Auftreten im eigenen Namen anzunehmen.
3.4.
3.4.1. Das Bundesgericht prüft in Bezug auf das vorinstanzliche Verfahren die Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 140 V 22 E. 4 S. 26; 136 V 7 E. 2 S. 9).
3.4.2. Entgegen der Annahme der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin ist die aktuelle Fassung von Art. 23 Abs. 1 GAV FAR nicht bereits seit 1. April, sondern erst seit 1. September 2006 allgemeinverbindlich (vgl. E. 3.1). Soweit die Klage der Stiftung FAR den vorangegangenen Zeitraum betrifft, ist das kantonale Gericht zu Recht darauf eingetreten: Geht es im dargelegten (E. 3.2) Sinn um die Aktivlegitimation, so sind nicht die Prozessvoraussetzungen berührt. Im Klageverfahren (vgl. Art. 73 BVG) führt eine fehlende Aktivlegitimation denn auch nicht zu einem Nichteintretensentscheid, sondern zur Abweisung der Klage, mithin zu einem Sachurteil (vgl. BGE 138 III 537 E. 2.2.1 S. 540; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, S. 108 Rz. 105; TANJA DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 22 zu Art. 59 ZPO).
3.5.
3.5.1. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 445 E. 1.2.1 S. 447; Urteil 9C_153/2007 vom 15. November 2007 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 133 V 598).
3.5.2. Im Gegensatz zu normativen Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages, welche die Vertragsbeziehungen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern regeln, sind die (allenfalls allgemeinverbindlich erklärten) schuldrechtlichen Bestimmungen gemäss den Grundsätzen über die Auslegung von Verträgen zu interpretieren (BGE 140 III 391 E. 2.3 S. 397 f.; 127 III 318 E. 2a S. 322 mit Hinweisen; vgl. auch SZS 2013 287, 9C_374/2012 E. 2.7.2.1). Entscheidend ist demnach in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien und in zweiter Linie, falls ein solcher nicht festgestellt werden kann, die Auslegung der Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips (BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666 mit Hinweisen). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, massgebend (BGE 140 III 391 E. 2.3 S. 398 mit weiteren Hinweisen).
Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (E. 2.1; BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666 f.; 133 III 61 E. 2.2.1 mit Hinweisen).
3.5.3. Es steht fest und ist unbestritten, dass die Stiftung FAR gestützt auf Art. 23 Abs. 1 GAV FAR seit 1. September 2006 (E. 3.1) explizit befugt ist, im eigenen Namen Klage zu erheben. Anhaltspunkte dafür, dass die Ermächtigung auf Forderungen, die erst nach diesem Zeitpunkt entstanden, beschränkt sein soll, sind nicht ersichtlich: Im Zusammenhang mit der Neufassung von Art. 23 Abs. 1 GAV FAR fehlt eine Übergangsregelung, und der Wortlaut der genannten Bestimmung sowie deren Sinngefüge (vgl. E. 3.3) sprechen klar dafür, dass die Vertragsparteien des GAV FAR der Stiftung FAR eine umfassende Klageberechtigung, d.h. auch für ältere (Beitrags-) Forderungen, einräumten. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Befugnis der Stiftung FAR zur Erhebung der Klage vom 8. Juni 2011 im Ergebnis zu Recht bejaht.
4.
4.1. Die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR gelten für die Betriebe, Betriebsteile und selbstständigen Akkordanten u.a. des Bereichs Hoch- und Tiefbau (Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR). Nach den vertraglichen Bestimmungen gilt der GAV FAR u.a. ebenfalls für "Betriebe bzw. für deren Betriebsteile" (Art. 2 Abs. 1 GAV FAR).
4.2. Es steht fest, dass die B._ AG bei Gesamtbetrachtung des Unternehmens hauptsächlich in der Haustechnikbranche tätig und sie somit durch Tätigkeiten des Baunebengewerbes, die nicht vom GAV FAR erfasst werden, geprägt war. Unbestritten ist sodann, dass sie die Betriebsteile "Fabrikation" (Herstellung von Kältetechnik-Anlagen), "Steuerungsbau" (Herstellung von Steuerungen und Elektrotableaus), "Montage" (Montage von Wärmepumpenanlagen), "Service" (Wartung und Unterhalt von Kältetechnik-Anlagen) und "Erdsondenbohrungen" (Bohrungen, Verlegen von Erdsonden, Verfüllen des Hohlraums zwischen Sonde und Bohrloch) führte. Unbestritten ist ebenfalls, dass der Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" dem Tiefbau im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR zuzurechnen war und daher im Grundsatz unter den betrieblichen Geltungsbereich der allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR fiel (BGE 139 III 165 E. 4.3 S. 171 ff.). Nicht in Frage gestellt werden auch die Höhe der Beiträge und deren Verzinsung.
Entscheidend ist und zu überprüfen bleibt einzig die Frage, ob der Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" vom betrieblichen Geltungsbereich nach Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR erfasst wurde.
4.3. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass es sich beim Bereich Erdsondenbohrungen der B._ AG um einen unselbstständigen Betriebsteil handelte bzw. dass die B._ AG mangels eines erkennbaren Auftretens des fraglichen Betriebsteils nach aussen ein "unechter Mischbetrieb" gewesen sei. Derartige Betriebe seien dem GAV FAR unterstellt, wenn die im Betriebsteil ausgeführte Tätigkeit - hier die Erdsondenbohrungen - den (Gesamt-) Betrieb wesentlich prägten. Eine Unterstellung in diesem Sinn hat sie verneint.
Hingegen hat das kantonale Gericht auf die Notwendigkeit verwiesen, dass im Rahmen von Allgemeinverbindlicherklärungen direkte Konkurrenten gleichmässig in ihrer Wirtschaftsfreiheit einzuschränken seien. Es hat festgestellt, der im Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" erzielte Jahresumsatz (2003 bis 2009) habe zwischen Fr. 2'000'000.- und Fr. 4'800'000.- gelegen, weshalb die B._ AG in der entsprechenden Branche nicht nur in untergeordnetem Umfang am Wettbewerb teilgenommen habe. Sie stehe in Konkurrenz zu Betrieben, die selber Erdbohrungen ausführen und dem GAV FAR unterstellt sind und zu solchen, welche die Bohrungen an GAV-FAR-unterstellte Drittbetriebe vergeben. Das kantonale Gericht ist der Auffassung, dass die B._ AG, wäre sie dem GAV FAR nicht unterstellt, von einem ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil profitieren würde, den es zu verhindern gelte. Folglich hat es die B._ AG dem Tiefbau im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR zugerechnet.
4.4. Für die Auslegung von Bestimmungen über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen gelten die allgemeinen Grundsätze der Gesetzesauslegung (BGE 127 III 318 E. 2a S. 322; Urteil des Bundesgerichts 4C.93/1997 vom 8. Oktober 1997 E. 3a, in: JAR 1998 S. 282 ff.; je mit Hinweisen). Es besteht weder ein Grund für eine besonders restriktive noch für eine besonders weite Auslegung. Besondere Bedeutung kommt jedoch dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit zu. Wenn der Gesamtarbeitsvertrag seine Schutzfunktion erfüllen soll, muss es für die Parteien leicht erkennbar sein, ob sie ihm unterstehen oder nicht. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung sollen die Arbeitsbedingungen der bei Aussenseitern angestellten Arbeitnehmer gesichert, die Sozial- und Arbeitsbedingungen als Faktor des Konkurrenzkampfes ausgeschlossen und soll dem Gesamtarbeitsvertrag zu grösserer Durchsetzungskraft verholfen werden (SZS 2013 S. 287, 9C_374/2012 E. 2.3; Urteil 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002 E. 2.1.2).
Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, d.h. nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (BGE 140 I 305 E. 6.1 S. 310 f.; 140 IV 1 E. 3.1 S. 5; 140 V 8 E. 2.2.1 S. 11).
4.5.
4.5.1. Der Begriff des "Betriebsteils" (vgl. E. 4.1) wird weder in der AVE GAV FAR noch im GAV FAR selber (vgl. SZS 2013 S. 287, 9C_374/2012 E. 2.7.2.1) definiert. Der Ausdruck wird indessen, ebenfalls ohne nähere Umschreibung, auch für die Geltungsbereiche weiterer allgemeinverbindlich erklärter Gesamtarbeitsverträge (etwa des Landesmantelvertrages für das Bauhauptgewerbe oder des Gesamtarbeitsvertrages für das Maler- und Gipsergewerbe; vgl. http://www.seco.admin.ch/themen/00385/00420/00430/index.html?lang=de) verwendet. Diesbezüglich erwog das Bundesgericht Folgendes:
4.5.2.
4.5.2.1. Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt ein Gesamtarbeitsvertrag für den ganzen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder es können innerhalb ein und desselben Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbstständigkeit aufweisen. In diesen Fällen können auf die einzelnen Teile des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen. Massgebliches Zuordnungskriterium ist somit die Art der Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbstständigen Betriebsteil - und nicht dem Unternehmen als wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe - das Gepräge gibt (BGE 134 III 11 E. 2.1 S. 13 mit zahlreichen Hinweisen).
4.5.2.2. Von einem selbstständigen Betrieb oder einem selbstständigen Betriebsteil innerhalb eines Mischunternehmens kann nur gesprochen werden, wenn dieser eine eigene organisatorische Einheit bildet. Das setzt voraus, dass die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden können und die entsprechenden Arbeiten im Rahmen der übrigen Tätigkeiten des Unternehmens nicht nur hilfsweise erbracht werden. Im Interesse der Rechtssicherheit ist zudem zu fordern, dass der Betriebsteil mit seinen besonderen Produkten oder Dienstleistungen insofern auch nach aussen als entsprechender Anbieter gegenüber den Kunden in Erscheinung tritt. Demgegenüber bedarf der Betriebsteil keiner eigenen Verwaltung oder gar einer separaten Rechnungsführung, um als solcher gelten zu können (Urteile 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 6.1; 4C.350/2000 vom 12. März 2001 E. 3d).
Die Allgemeinverbindlicherklärung will einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und damit verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann, der als unlauter gilt. Zum selben Wirtschaftszweig gehören Betriebe, die zueinander insofern in einem direkten Konkurrenzverhältnis stehen, als sie Erzeugnisse oder Dienstleistungen gleicher Art anbieten (BGE 134 III 11 E. 2.2 S. 13 f.). Der Zweck der Allgemeinverbindlicherklärung (vgl. E. 4.4), unlautere Wettbewerbsvorteile zu verhindern, kann nur erreicht werden, wenn die Regeln des entsprechenden GAV grundsätzlich von sämtlichen Anbietern auf einem bestimmten Markt eingehalten werden müssen. Sobald ein Betrieb in nicht offensichtlich untergeordnetem Umfang in einem Markt auftritt, für den ein allgemeinverbindlich erklärter GAV gilt, kommen die allgemeinen Grundsätze für die Unterstellung (vgl. E. 4.5.2.1) zur Anwendung (BGE 134 III 11 E. 2.4 S. 15; Urteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 3.1).
4.5.3. Es ist sachgerecht, diese Grundsätze auch bei der Auslegung des Begriffs "Betriebsteil" im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR anzuwenden.
4.6.
4.6.1. Ob ein Betriebsteil im soeben dargelegten Sinn (E. 4.5.2) eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbstständigkeit aufweist, ist eine vom Bundesgericht frei zu prüfende Rechtsfrage. Insofern kann die Beschwerdeführerin daraus, dass das kantonale Gericht von einem unselbstständigen Betriebsteil bzw. vom Fehlen eines erkennbaren Auftretens des fraglichen Betriebsteils nach aussen ausgegangen ist (E. 4.3 Abs. 1), nichts für sich ableiten.
4.6.2. Die vorinstanzlichen Feststellungen betreffend die Konkurrenzsituation (E. 4.3 Abs. 2) sind nicht offensichtlich unrichtig; sie bleiben für das Bundesgericht verbindlich (E. 2.1) und sind für die Beantwortung der hier interessierenden Frage von wesentlicher Bedeutung. Es mag zwar sein, dass der Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" nicht selber um Kunden warb und die fraglichen Tätigkeiten immer nur im Zusammenhang mit dem Kerngeschäft der B._ AG und in diesem Sinn als "Folgegeschäft" ausgeführt wurden, wie die Beschwerdeführerin vorbringt. Das ändert indessen nichts daran, dass über den fraglichen Betriebsteil - zusätzlich zu Erzeugnissen oder Dienstleistungen im Bereich der Haustechnik - mit Blick auf andere, dem GAV FAR unterstellte Erdsondenbohrbetriebe auf dem gleichen Markt Leistungen von gleicher Art angeboten und in erheblichem Umfang auch tatsächlich erbracht wurden (vgl. E. 4.5.2.2). Selbst wenn die Erdsondenbohrungen immer eine Zusatzleistung zum Hauptangebot der B._ AG darstellten, waren sie damit nicht dermassen eng verbunden wie es beispielsweise Transportleistungen mit Leistungen in den Bereichen Aushub, Kieslieferung, Abbruch und Deponie/Recycling sind (vgl. Urteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 6.2). Sie hätten denn auch ohne Weiteres unabhängig vom übrigen Tätigkeitsfeld der B._ AG erfolgen können, weshalb nicht von einer blossen Hilfstätigkeit gesprochen werden kann. Ebenso ist für eine Unterstellung unter den GAV FAR nicht notwendig, dass sich der fragliche Betriebsteil eigenständig und direkt um Kunden für seine Leistungen bemüht, wäre es doch andernfalls möglich, sich durch entsprechende Organisation der Kundenakquisition der Beitragspflicht zu entziehen. Schliesslich steht ausser Frage, dass der hier interessierende Betriebsteil eine organisatorische Einheit bildete und ihm die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden konnten (vgl. Selbstdeklaration der B._ AG vom 10. Mai 2010 und Lohnsummenmeldungen vom 22. November 2010).
4.7. Bei Betrachtung der konkreten Umstände im Lichte der massgebenden Grundsätze (E. 4.5) war die B._ AG mit ihrem Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" durchaus als Anbieterin, die gegenüber den Kunden in Erscheinung trat, aufzufassen. Ebenso wies der fragliche Betriebsteil eine genügende Selbstständigkeit auf, weshalb er in den betrieblichen Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR fiel. Im Ergebnis hat die Vorinstanz die Beitragspflicht zu Recht bejaht; die Beschwerde ist unbegründet.
5.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 7'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Oktober 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Die Gerichtsschreiberin: Dormann |
ddb91cce-5ae2-407b-9b47-f60fce092ef0 | de | 2,012 | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Die Gemeinde X._ schrieb im Einladungsverfahren - eingeladen wurden fünf Unternehmungen - den Auftrag "Erarbeitung von Projektstudien mit Kostenschätzung für den Neubau des Gemeindehauses" aus. Vier der fünf eingeladenen Unternehmungen reichten Offerten für solche Projektstudien ein, wofür sie pauschal mit je Fr. 8'000.-- entschädigt wurden.
Den "Submissionsbedingungen mit integriertem Pflichtenheft" vom 15. Oktober 2010 waren u.a. auch die Zuschlagskriterien zu entnehmen. Im Rahmen des mit 55 % zu gewichtenden Kriteriums "Architektonisches Gesamtkonzept Projektstudie" sollten dabei auch Punkte für das im so genannten "Public Voting" erreichte Ergebnis vergeben werden (Gewichtung: 10 %). Dabei geht es darum, dass die verschiedenen Offerten anonymisiert zu Handen der Stimmberechtigten öffentlich aufgelegt werden und diese dann mit einem "Stimmzettel" ihr bevorzugtes Projekt auswählen können. Für das in diesem "Public Voting" erzielte Ergebnis erhielt die Y._ AG / Z._ gmbh 2,3 Punkte (60 Stimmen bzw. 22,8 % der insgesamt 263 abgegebenen Stimmen), die A._ AG 5,2 Punkte (138 bzw. 52,5 % der abgegebenen Stimmen). Auf diese Weise erreichte die Letztere den ersten Gesamtrang mit 630 Punkten, während die genannte Y._ mit 627 Punkten klar vor der B._ AG (mit 569 Punkten) auf den zweiten Rang zu liegen kam.
Mit Entscheid vom 14. März 2011 erteilte der Gemeinderat den Zuschlag der A._ AG. Die nicht berücksichtigten Anbieter erhielten mit Schreiben vom 15. März 2011 eine Absage. Jene an die Y._ AG / Z._ gmbh wurde damit begründet, der Unterschied zum berücksichtigten Projekt liege beim "Public Voting". Dieses habe gezeigt, "dass das Projekt der Firma A._ AG eine höhere Akzeptanz bei der Bevölkerung" finde.
B. Die von der Y._ AG / Z._ gmbh gegen diesen Vergabeentscheid erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 17. August 2011 gut, hob den Entscheid des Gemeinderats X._ vom 14. März 2011 auf und wies die Sache an diesen zurück, "um den Zuschlag" der genannten Y._ "zu erteilen". Das Verwaltungsgericht erwog im Wesentlichen, das Kriterium "Public Voting" erweise sich als grundsätzlich unzulässig, womit die Zuschlagsauswertung ohne dieses Kriterium vorzunehmen sei. Werde auf diese Weise vorgegangen, rangiere die beschwerdeführende Y._ an erster Stelle; diese müsse daher zwingend den Zuschlag erhalten.
C. Mit Eingabe vom 28. Oktober 2011 führt die Gemeinde X._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde) beim Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 17. August 2011 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Die Y._ AG / Z._ gmbh beantragen, auf die Beschwerde(n) nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde(n), soweit darauf einzutreten sei. In ihren Eingaben vom 24. November 2011 bzw. 7. Dezember 2011 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.
D. Mit Verfügung vom 26. Oktober 2011 hat der Abteilungspräsident der Beschwerde - antragsgemäss - aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Erwägungen:
1. 1.1 Gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen (oberer Gerichte) ist grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (Art. 82 lit. a in Verbindung mit Art. 86 lit. d und Art. 86 Abs. 2 BGG). Art. 83 lit. f BGG schliesst die Beschwerde gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen indes aus, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrages den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) oder des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) nicht erreicht sowie wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (BGE 133 II 396 E. 2.1 S. 398).
1.1.1 Die erste Voraussetzung ist hier erfüllt: Gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. b BöB in Verbindung mit Art. 1 und 2 der Verordnung des EVD vom 11. Juni 2010 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das zweite Semester des Jahres 2010 und das Jahr 2011 (AS 2010 2647) betrug der Schwellenwert für Dienstleistungen Fr. 230'000.--. Zwar veranschlagte die Beschwerdeführerin die Kosten für das Vorprojekt in einer ersten Schätzung anfänglich auf Fr. 222'000.-- (S. 5 des angefochtenen Entscheides), doch offerierten bereits die nicht berücksichtigten Beschwerdegegnerinnen für die entsprechende Dienstleistung einen Preis von Fr. 248'400.-- (zuzüglich Nebenkosten) und will die Gemeinde den Zuschlag zu einem noch höheren Preis an die A._ AG - welche ihr Angebot gemäss Offertöffnungsprotokoll für Fr. 266'310.-- (zuzüglich Nebenkosten) unterbreitet hatte - erteilen, was zeigt, dass der Wert des zu vergebenden Auftrages - auch bei einer Gutheissung der Beschwerde - den Betrag von Fr. 230'000.-- übersteigt und damit den gesetzlich massgebenden Schwellenwert erreicht.
1.1.2 Bei der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung muss es sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungsrechts handeln (BGE 137 II 313 E. 1.1.1 S. 316; 134 II 192 E. 1.3 S. 195), und der Beschwerdeführer hat die Erfüllung dieser Voraussetzung darzutun (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 396 E. 2.2 S. 399).
Die Beschwerdeführerin unterbreitet dem Bundesgericht als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, ob ihr Vorgehen, die anonymisierten Projektstudien für den Neubau ihres Gemeindehauses zu Handen der Stimmberechtigten öffentlich aufzulegen, diese mittels "Stimmzettel" das jeweils bevorzugte Projekt auswählen zu lassen und das im Rahmen eines solchen "Public Votings" erzielte Ergebnis bei den Zuschlagskriterien zu berücksichtigen, zulässig ist oder nicht.
Die Voraussetzung des Vorliegens einer "Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung" ("question juridique de principe", "questione di diritto d'importanza fondamentale") ist restriktiv zu handhaben (vgl. BGE 133 III 493 E.1.1, mit Hinweisen), zumal bei Unzulässigkeit des ordentlichen Rechtsmittels der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bei kantonalen Submissionen immer noch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zur Verfügung steht und bei Vergebungen durch Bundesorgane, soweit sie aufgrund ihres Auftragswertes überhaupt den Vorschriften des Beschaffungsrechts unterstehen (Art. 6 BöB), das Bundesverwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz angerufen werden kann (Art. 27 Abs. 1 BöB). Der blosse Umstand, dass die aufgeworfene Rechtsfrage noch nie entschieden wurde, genügt nicht. Es muss sich um eine Rechtsfrage handeln, deren Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann und von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Klärung ruft.
Dies trifft vorliegend zu: Die Frage, ob es sich beim oben beschriebenen so genannten "Public Voting" um ein zulässiges Zuschlagskriterium handelt, wurde vom Bundesgericht bisher noch nie entschieden. Sodann besteht höchstrichterlicher Klärungsbedarf daran, ob und inwieweit bei einem geplanten Beschaffungsprojekt - hier ein bevorstehender, unbestrittenermassen dem Referendum unterstehender Neubau eines Gemeindehauses - die bereits im Vorfeld und konsultativ ermittelte Meinung der Stimmbürger (mit-)entscheidend dafür sein darf, wer den Zuschlag für die Ausarbeitung der Projektstudien (also des Vorprojekts) erhält.
1.1.3 Das eingereichte Rechtsmittel ist nach dem Gesagten als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegenzunehmen und zu behandeln; für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde besteht kein Raum (Art. 113 BGG).
1.2 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig gegen Endentscheide, das heisst gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG), und gegen Teilentscheide, die nur einen Teil der gestellten Begehren behandeln, wenn diese unabhängig von den anderen beurteilt werden können, oder die das Verfahren nur für einen Teil der Streitgenossen und Streitgenossinnen abschliessen (Art. 91 BGG). Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist hingegen die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Zuständigkeit oder den Ausstand betreffen (Art. 92 BGG), einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Rückweisungsentscheide, mit denen eine Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, sind grundsätzlich Zwischenentscheide, die nur unter den genannten Voraussetzungen beim Bundesgericht angefochten werden können (BGE 133 V 477 E. 4.2 S. 481 f.). Anders verhält es sich nur dann, wenn der unteren Instanz, an welche zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (BGE 135 V 141 E.1.1 S. 143 mit Hinweisen).
Beim angefochtenen Urteil handelt es sich zwar formal um einen Rückweisungsentscheid (vgl. Ziff. 1 des Urteilsdispositivs). Das Verwaltungsgericht belässt der Gemeinde aber keinen Entscheidungsspielraum mehr, sondern verpflichtet sie, den Zuschlag an die Y._ AG / Z._ gmbh zu erteilen. Damit ist das angefochtene Urteil nach der Rechtsprechung als Endentscheid zu qualifizieren (Art. 90 BGG).
Beim angefochtenen Urteil handelt es sich zwar formal um einen Rückweisungsentscheid (vgl. Ziff. 1 des Urteilsdispositivs). Das Verwaltungsgericht belässt der Gemeinde aber keinen Entscheidungsspielraum mehr, sondern verpflichtet sie, den Zuschlag an die Y._ AG / Z._ gmbh zu erteilen. Damit ist das angefochtene Urteil nach der Rechtsprechung als Endentscheid zu qualifizieren (Art. 90 BGG).
1.3 1.3.1 Gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b), und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c).
Art. 89 Abs. 1 BGG ist grundsätzlich auf Privatpersonen zugeschnitten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können Gemeinwesen und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften das allgemeine Beschwerderecht dann in Anspruch nehmen, wenn sie durch den angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie Private betroffen sind. Ausserdem anerkennt die Praxis die Beschwerdebefugnis eines Gemeinwesens, wenn dieses durch den fraglichen Akt in qualifizierter Weise in schutzwürdigen hoheitlichen Interessen berührt wird (BGE 134 II 45 E. 2.2.1 S. 47; zur früheren Rechtslage vgl. BGE 112 Ib 564, nicht publ. E. 2 [allgemeines Beschwerderecht für eine Gemeinde als Projektantin eines öffentlichen Werks]; zur Fortsetzung der bisherigen Praxis vgl. BGE 133 II 400 E. 2.4.2 S. 406 f.).
Unabhängig davon sind Gemeinden und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten befugt, wenn sie die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt (Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG; zum früheren Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde vgl. BGE 129 I 313 E. 4.1).
1.3.2 Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer verfassungsrechtlich geschützten Autonomie geltend macht, ist sie daher - auch nach neuem Verfahrensrecht - zur Anfechtung des sie belastenden kantonalen Rechtsmittelentscheides befugt (vgl. ADRIAN HUNGERBÜHLER, Das Bundesgericht als Rechtsmittelinstanz in Vergabesachen, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 361). Da sie in einem Rechtsmittelverfahren dazu verhalten wird, öffentliche Arbeiten anders zu vergeben, als sie dies selber wollte, in ihrer Funktion als Trägerin hoheitlicher Gewalt berührt wird (Urteil 2P.175/2001 vom 12. Oktober 2001, in: ZBl 103/2002 S. 481) und dies einen Kernbereich ihrer Aufgaben betrifft (Bau des Gemeindehauses), kann sie nach dem Gesagten hierfür auch das allgemeine Beschwerderecht von Art. 89 Abs. 1 BGG in Anspruch nehmen.
2. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Soweit die Vorinstanz kantonales Recht anzuwenden hatte, kann im Wesentlichen geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Bundesrecht (Art. 95 lit. a BGG) bzw. gegen die verfassungsmässigen Rechte und Grundsätze (BGE 137 V 143 E. 1.2 S. 145; 134 I 153 E. 4.2.2 S. 158; 134 II 349 E. 3 S. 351). Das Bundesgericht prüft - auf entsprechend begründete Rüge hin (Art. 106 Abs. 2 BGG) - kantonales Recht somit nur auf Bundesrechtsverletzung hin (namentlich Willkür). Frei prüft das Bundesgericht die Verletzung kantonaler verfassungsmässiger Rechte (Art. 95 lit. c BGG), darunter auch die Garantie der Gemeindeautonomie. Soweit es dabei allerdings um die Auslegung von kantonalem Gesetzes- und Verordnungsrecht geht, prüft dies das Bundesgericht wiederum ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel der Willkür (vgl. zur Kognition des Bundesgerichts in Vergabestreitigkeiten auch HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 364).
3. 3.1 Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts, welches den Gemeinden vorliegend ausdrücklich Autonomie einräumt (vgl. Art. 85 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005). Über Autonomie verfügt eine Gemeinde in jenen Sachbereichen, welche der Kanton nicht abschliessend ordnet, sondern ihr - ganz oder teilweise - zur Regelung überlässt, sofern ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit eingeräumt wird (vgl. BGE 128 I 3 E. 2a S. 8; 122 I 279 E. 8b S. 290).
Die Gemeinden des Kantons Zürich sind im öffentlichen Beschaffungswesen zwar an die einschlägigen kantonalen Submissionsvorschriften gebunden, haben dabei aber eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit (namentlich bei der Festlegung des Verfahrens, der Zuschlagskriterien und schliesslich beim Zuschlag selber), und geniessen somit Autonomie (vgl. Urteile 2P.70/2006 vom 23. Februar 2007, E. 3.1, und 2P.175/2001 vom 12. Oktober 2001, E. 2b).
3.2 Greift eine kantonale Rechtsmittelinstanz in einen Bereich ein, in welchem die Gemeinde relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit besitzt und ihr damit ein Ermessensspielraum zukommt, verletzt sie die Gemeindeautonomie, wenn sie in einem solchen Bereich ihre eigene Einschätzung an die Stelle derjenigen der Gemeinde setzt (vgl. Urteil 2P.85/2001 vom 6. Mai 2002, E. 4.2).
4.1 4.1.1 Gemäss § 33 der kantonalzürcherischen Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Dabei können neben dem Preis "insbesondere" die Kriterien "Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung" und "Infrastruktur" berücksichtigt werden.
4.1.2 Das Verwaltungsgericht zog aus § 33 SubmV den Schluss, sobald ein Kriterium nicht der Evaluation des wirtschaftlich günstigsten Angebots diene, erweise es sich als unzulässig. Es prüfte daraufhin, ob das Kriterium "Public Voting" zur Messung von Wirtschaftlichkeit als tauglich erscheine und erwog, der Wunsch nach Einbezug des Stimmvolkes in einem frühen Zeitpunkt erscheine zwar verständlich. Das Vorgehen diene jedoch nicht dazu, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu evaluieren. Der Einbezug des Stimmvolks als Zuschlagskriterium lasse sich auch nicht unter einen weiten Wirtschaftlichkeitsbegriff subsumieren. Aufgrund der geheimen Abstimmung und der fehlenden Begründungspflicht sei darüber hinaus nicht gewährleistet, dass die Stimmberechtigten ihren Entscheid ausschliesslich anhand objektiver Kriterien treffen würden. Der Einbezug eines "Public Votings" in die Zuschlagskriterien sei sachfremd und das genannte Kriterium daher grundsätzlich unzulässig, so dass weitere Fragen (darunter jene, ob die Gewichtung mit 10 % zulässig war oder ob durch die Anmerkungen des Submissionsausschusses eine unzulässige Beeinflussung der Stimmberechtigten stattgefunden habe) offen gelassen werden könnten.
Die Beschwerdegegnerinnen unterstützen im Wesentlichen diese Argumentation des Verwaltungsgerichts und führen ergänzend aus, die Regelungen des Vergabeverfahrens hätten nicht zum Ziel, die "Stimmung" der Bevölkerung zu einem Vorhaben der Gemeinde einzuholen. Konsultativabstimmungen seien im Kanton Zürich nach dem geltenden Gemeindegesetz ohnehin unzulässig, weshalb die Gemeinde die Meinung der Bürger auch nicht über eine solche "Abstimmung" habe einholen dürfen.
4.2 Vorweg ist festzuhalten, dass § 33 der Submissionsverordnung das so genannt "wirtschaftlichste Angebot" gerade nicht ausschliesslich über den tiefsten Preis definiert. Die Kriterien, die bei dessen Ermittlung berücksichtigt werden dürfen, sind sehr weit gefasst und darüber hinaus nicht abschliessend festgelegt (vorne E. 4.1.1). Ausdrücklich genannt ist das Kriterium der Zweckmässigkeit, dem im vorliegenden Fall eine ganz besondere Bedeutung zukommt:
4.3 Zur Ausschreibung gelangte "die Erarbeitung von Projektstudien mit Kostenschätzung für den Neubau des Gemeindehauses" (vgl. vorne lit. A), also ein Vorprojekt für ein Projekt, das gemäss unbestrittener Sachdarstellung dem Referendum unterstehen wird. Bei dieser Ausgangslage erscheint es unwirtschaftlich und wenig zweckmässig, ein Projekt auszuarbeiten bzw. ausarbeiten zu lassen, das die Akzeptanz durch die Bevölkerung von Vornherein nicht geniesst und deshalb in der Volksabstimmung zu scheitern droht. Solches hätte zur Folge, dass die für die Ausarbeitung des Vorprojektes von der Gemeinde ausgegebenen finanziellen Mittel vergeblich eingesetzt worden wären und die Öffentlichkeit dieser Gelder verlustig ginge. Dass - wie die Beschwerdegegnerinnen vorbringen - die Stimmberechtigten anlässlich eines "Public Votings" ihren persönlichen Eindruck (zu den verschiedenen Offerten) ohne inhaltliche Begründung abgeben, ändert daran nichts: Es gehört zum Wesen der Demokratie, dass die Stimmberechtigten ihre Stimme frei und ohne Begründung abgeben (Art. 34 Abs. 2 BV, vgl. dazu GEROLD STEINMANN, in: EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/ VALLENDER [HRSG], Kommentar BV, 2. Auflage, Rz. 13 zu Art. 34 BV). Gibt die Rechtsordnung - was hier betreffend Bau des neuen Gemeindehauses von keiner Seite in Frage gestellt wird - die Zuständigkeit zu einem Entscheid der Stimmbürgerschaft (vgl. zum obligatorischen und fakultativen Referendum bzw. zum Finanzreferendum GEROLD STEINMANN, a.a.O., Rz. 11 und 12 zu Art. 34 BV), so legt sie damit fest, dass deren Willen für die Realisierung des Projektes massgebend ist. Es ist alsdann auch zweckmässig, dass die Behörden diesen Willen bereits für die Ausarbeitung des Vorprojekts (und die dazu erforderliche öffentliche Beschaffung) in angemessener Weise berücksichtigen. Einzuschränken bleibt, dass das "Public Voting" nicht mit einer Volksabstimmung gleichgesetzt werden kann und nur eine grobe Einschätzung der Akzeptanz einer Projektstudie bei der Bevölkerung ermöglicht, weshalb dem genannten Kriterium - unter allen anderen - bloss ein relativ geringes Gewicht zukommen darf.
4.4 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kann es somit nicht als grundsätzlich unzulässig betrachtet werden, im Rahmen eines Submissionsverfahrens den Aspekt "Public Voting" zu berücksichtigen. Dies hat im Übrigen auch nichts damit zu tun, dass gemäss § 94 b lit. a des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (in der Fassung vom 1. September 2003) im Kanton Zürich nur noch Abstimmungen über Grundsatzfragen, die für die Behörden verbindlich sind, als zulässig gelten. Das von der Beschwerdeführerin für das "Public Voting" gewählte Vorgehen, die Stimmberechtigten zur Einsichtnahme in die für 2 Tage (4./5. März 2011) öffentlich aufgelegten Projekstudien einzuladen und ihnen einen "Stimmzettel" zum Ankreuzen des jeweils bevorzugten Projekts auszuhändigen, ist keine Konsultativabstimmung, sondern hat den Charakter eines Mitwirkungsverfahrens für die Bevölkerung. Die Berücksichtigung eines solchen als im Vergabeverfahren "grundsätzlich unzulässig" zu bezeichnen, wie dies die Vorinstanz getan hat, verletzt die der Gemeinde in diesem Bereich zustehende Autonomie (vorne E. 3) und ist damit verfassungsrechtlich nicht haltbar.
4.5 Weil das Verwaltungsgericht das Kriterium des "Public Voting" als grundsätzlich unzulässig erachtete, hat es sich mit der Beurteilung im Einzelnen gar nicht befasst und verschiedene Fragen, die sich als entscheidrelevant erweisen könnten (vorne E. 4.1.2), offen gelassen. Die Sache ist damit zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
5. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz.
Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdegegnerinnen Y._ AG und Z._ gmbh unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 65/66 BGG).
Die obsiegende Gemeinde hat in ihrem Wirkungskreis obsiegt und damit keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 68 Abs. 3 BGG), ebenso wenig die A._ AG, die sich als Mitbeteiligte im vorliegenden Verfahren nicht geäussert hat. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird gutgeheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 17. August 2011 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an dieses zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdegegnerinnen Y._ AG und Z._ gmbh auferlegt, unter solidarischer Haftung.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der A._ AG und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, I. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Januar 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein |
de0c8d95-0085-429f-b64a-edc656d60882 | fr | 2,011 | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | critical | critical-1 | Faits:
A.
A.a. Par jugement du 27 juin 2008, le Tribunal criminel de l'arrondissement de l'Est vaudois a libéré X._ de l'accusation d'octroi d'un avantage (I), l'a condamné pour meurtre et assassinat à la peine privative de liberté à vie sous déduction de 877 jours de détention préventive (II) et a statué sur les diverses conclusions prises par les parties civiles au procès (III et V) ainsi que sur les séquestres (IV) et les frais de la cause (VI).
A.b. Par arrêt du 29 octobre 2008, la Cour de cassation pénale du canton de Vaud a rejeté le recours de X._.
A.c. Le 13 février 2009, ce dernier a formé un recours au Tribunal fédéral (réf. 6B_118/2009). Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 29 octobre 2008, subsidiairement à son acquittement et au rejet des conclusions civiles prises à son encontre. Il requiert également l'octroi de l'assistance judiciaire.
B.
B.a. Le 25 février 2009, X._ a déposé une demande de révision auprès de la Chambre des révisions civiles et pénales du canton de Vaud.
B.b. Par ordonnance du 5 mars suivant, le Président de la Cour de céans a suspendu l'instruction du recours jusqu'à ce que la Chambre des révisions civiles et pénales ait statué.
B.c. Par arrêt du 23 novembre 2009, cette autorité a admis la demande de révision et renvoyé la cause au Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne pour nouvelle instruction et nouveau jugement.
B.d. Par décision du 23 décembre 2009, le Président de la Cour de céans a prolongé la suspension de l'instruction du recours jusqu'à droit connu sur le rescisoire, y compris sur les recours éventuellement exercés contre le jugement à intervenir.
C.
C.a. Suite à une nouvelle instruction complète de la cause, le Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne a, par jugement du 18 mars 2010, maintenu les chiffres I et II du jugement du 27 juin 2008 (I). Il a en outre notamment imputé sur la peine la détention subie depuis ce dernier jugement (II), ordonné la dévolution des avoirs séquestrés à D._, F._, G._, H._, K._, L._ et A._, cette dernière absente (III), prononcé une créance compensatrice de 294'725.65 fr. à charge de X._ en faveur de l'Etat de Vaud et ordonné, en vue de l'exécution de cette créance, un séquestre conservatoire sur la part revenant à X._ du bien fond n° 723 de la commune de N._ (V). Enfin, il a statué sur les diverses conclusions civiles (VI et VIII) et les frais de la cause (IX).
C.b. Par arrêt du 4 octobre 2010, la Cour de cassation pénale du canton de Vaud a rejeté le recours de X._. En bref, elle a estimé que les preuves finalement retenues à charge de ce dernier étaient adéquates et pertinentes et constituaient un faisceau d'indices convergents permettant de considérer qu'il ne subsistait aucun doute, considérable et irréductible, quant au fait que X._ a tué le 24 décembre 2005 sa mère B._ et C._, en les frappant de manière répétée avec une violence extrême, ainsi que sa soeur A._.
C.c. Le 4 janvier 2011, X._ a formé un recours en matière pénale contre le jugement du 18 mars 2010 et l'arrêt du 4 octobre suivant (réf. 6B_12/2011). Il conclut à l'annulation de ces décisions, à son acquittement et au déboutement des autres opposants. Subsidiairement, il requiert l'annulation de ces décisions, le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision et le déboutement des autres opposants. Il sollicite en outre l'octroi de l'assistance judiciaire.
D.
D.a. Le 22 juin 2011, X._ a requis la suspension des procédures de recours jusqu'à droit connu sur le rescindant et le rescisoire de la demande en révision déposée par ses soins le même jour.
Par jugement du 16 août 2011, la Cour d'appel pénale du canton de Vaud a rejeté cette demande, dans la mesure de sa recevabilité. Par arrêt du 21 novembre 2011, le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours interjeté contre ce jugement (réf. 6B_683/2011).
D.b. Interpellés par la Cour de céans, X._ s'est opposé à ce que le recours 6B_118/2009 soit déclaré sans objet, le Ministère public a pris la conclusion inverse, tandis que les autres intimés ont indiqué ne pas s'opposer à ce que ce recours soit déclaré sans objet.
Invitées à se déterminer sur le chiffre 7 et plus particulièrement 7.2.2 du recours 6B_12/2011, la Cour de cassation pénale s'est référée aux considérants de son arrêt, A._, à laquelle se sont joints l'hoirie de feue B._ et D._, a conclu au rejet du recours. X._ a déposé des déterminations sur cette dernière écriture. | Considérant en droit:
1.
Les deux recours, formés par la même personne, sont dirigés contre trois décisions statuant sur les mêmes accusations et le même complexe de faits. Il se justifie donc de les joindre et de statuer par un seul arrêt (art. 71 LTF et 24 PCF).
2.
Selon l'art. 6 PCF en liaison avec l'art. 71 LTF, le juge peut ordonner la suspension pour des raisons d'opportunité notamment lorsque le jugement d'un autre litige peut influencer l'issue du procès.
La demande en révision déposée par le recourant le 22 juin 2011 a été rejetée par un jugement aujourd'hui définitif et exécutoire. La deuxième procédure de révision, close, ne saurait dès lors influencer l'issue des présentes causes et justifier la suspension des procédures de recours. La demande de suspension n'a ainsi plus d'objet.
Recours 6B_12/2011
3.
Le recourant estime que la Cour de cassation a commis un déni de justice formel et violé l'obligation de motiver en ne statuant pas sur la conclusion visant à ce qu'il soit constaté que "les principes d'égalité des armes et de célérité ont été violés par le Procureur général qui s'est octroyé 44 jours pour établir son préavis alors que le recourant n'a disposé que du délai légal de dix jours" (déterminations du 16 juillet 2010, ch. IV).
3.1. Le Tribunal fédéral n'examine les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux ou de dispositions de droit cantonal que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (art. 106 al. 2 LTF; principe d'allégation). L'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation (cf. ATF 136 II 489 consid. 2.8 p. 494; 134 II 349 consid. 3 p. 351).
3.2. Commet un déni de justice formel et viole par conséquent l'art. 29 al. 1 Cst. l'autorité qui ne statue pas ou n'entre pas en matière sur un recours ou un grief qui lui est soumis dans les formes et délais légaux, alors qu'elle était compétente pour le faire (ATF 135 I 6 consid. 2.1 p. 9; 134 I 229 consid. 2.3 p. 232).
3.3. En vertu des art. 79 de la loi d'organisation judiciaire vaudoise du 12 décembre 1979 [LOJV; RSV 173.01] et 15 du code de procédure pénale vaudois du 12 septembre 1967 (aCPP/VD), dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010, la Cour de cassation pénale prononçait sur les recours formés contre les jugements pénaux. Elle statuait en outre sur tout objet qu'une disposition spéciale de la loi plaçait dans sa compétence. Le recourant soutient, sans aucune démonstration ni citation de disposition légale, que l'autorité précédente était compétente pour statuer sur la conclusion litigieuse. Il est également silencieux sur la question de savoir si cette conclusion a été adressée à la Cour de cassation en temps utile, étant relevé qu'elle a en tous les cas été déposée après l'échéance du délai prévu par l'art. 425 aCPP/VD. A défaut de motivation conforme à la loi, le grief de déni de justice formel est irrecevable. Il s'ensuit par ailleurs que faute pour le recourant d'avoir établi que l'autorité précédente devait rendre une décision sur ce point, on ne saurait reprocher à celle-ci une violation de l'obligation de motiver sa décision (sur cette obligation, cf. infra consid. 6.1).
4.
Le recourant soulève le grief de violation du droit à un procès équitable au sens des art. 6 et 13 CEDH.
4.1. Concrètement, il invoque dans un premier moyen que la Cour de cassation aurait appliqué arbitrairement l'art. 411 al. 1 let. g aCPP/VD et violé l'art. 6 par. 3 let. c CEDH en déclarant irrecevable son grief de violation de cette dernière disposition. Subsidiairement, à supposer que la Cour de cassation n'ait pas été compétente pour connaître de cette violation, le recourant estime que celle-ci, invoquée à l'encontre du jugement du 18 mars 2010, doit conduire à l'annulation de cette dernière décision.
4.1.1. En vertu de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH, tout accusé a droit de se défendre lui-même ou d'avoir l'assistance d'un défenseur de son choix. Cette garantie constitue un aspect particulier du droit au procès équitable au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH. L'art. 6 par. 3 let. c CEDH confère à l'accusé le droit de bénéficier de l'assistance d'un avocat dès les premiers stades des interrogatoires de police, sauf à démontrer, à la lumière des circonstances particulières de l'espèce, qu'il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit. Même dans ce dernier cas, pareille restriction ne doit pas indûment porter atteinte aux droits de l'accusé découlant de l'art. 6 CEDH. Il est en principe porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense lorsque des déclarations incriminantes, faites lors d'un interrogatoire de police subi sans assistance possible d'un avocat, sont utilisées pour fonder une condamnation (arrêts de la CourEDH Salduz c. Turquie du 27 novembre 2008, par. 50 ss; Lopata c. Russie du 13 juillet 2010, par. 130).
4.1.2. Le Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0), entré en vigueur le 1er janvier 2011, consacre le droit à un "avocat de la première heure" à son art. 158. Tel n'était toutefois pas le cas avant cette date dans le canton de Vaud, sa législation n'autorisant pas à l'époque, sauf exceptions non réalisées en l'espèce, le défenseur à assister le prévenu lors des interrogatoires menés par le juge d'instruction et la police (art. 191 al. 2 aCPP/VD, également applicable aux auditions faites par la police en vertu du renvoi prévu par l'art. 171 al. 1 aCPP/VD).
Que ce soit dans son recours cantonal ou dans son recours en matière pénale, le recourant ne conclut pas à la constatation de la violation de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH, mais uniquement à l'annulation des décisions entreprises. Dans la mesure où cette conclusion ne peut être admise pour les motifs qui suivent, la question de savoir si le fait pour le recourant d'avoir été entendu par la police et par le juge d'instruction en l'absence d'un défenseur est compatible avec l'art. 6 par. 3 let. c CEDH peut rester ouverte.
4.1.3. La Cour de cassation a déclaré le grief de violation de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH irrecevable, d'une part, parce qu'il s'agissait d'une irrégularité de procédure antérieure à l'arrêt de renvoi, pour laquelle le recours en nullité n'était pas ouvert (art. 411 al. 1 aCPP/VD), d'autre part, car le fait de soulever un tel grief au stade du recours cantonal seulement était contraire au principe de la bonne foi. Elle a en outre ajouté que le recourant n'avait pas été privé d'un procès équitable, dans la mesure où il avait été condamné sur la base de plusieurs éléments de preuve concordants et non pas exclusivement sur ses déclarations alors qu'il n'était pas accompagné d'un avocat.
4.1.4. La décision de la Cour de cassation est fondée sur une triple motivation. Les deux premières, principales, conduisent à l'irrecevabilité du grief. La dernière, subsidiaire, conduit à son rejet sur le fond.
Dans un tel cas, lorsque la décision attaquée comporte plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes pour sceller le sort de la cause, la partie recourante doit, sous peine d'irrecevabilité, démontrer que chacune d'elles est contraire au droit (ATF 136 III 534 consid. 2 p. 535; 133 IV 119 consid. 6.3 p. 120 s.).
En l'espèce, le recourant, qui n'invoque pas la violation de l'art. 5 al. 3 Cst. consacrant le principe de la bonne foi, n'établit pas conformément aux exigences posées par l'art. 106 al. 2 LTF (cf. supra consid. 3.1) que la Cour de cassation aurait méconnu ce principe. Sa déclaration selon laquelle "cela étant, le principe de la bonne foi, certes applicable en procédure également, ne saurait faire obstacle à la recevabilité du grief, étant souligné que le recourant a été condamné à la prison à perpétuité" (recours, ch. 42) est à cet égard insuffisante. Pour cette raison déjà, le grief soulevé contre la décision d'irrecevabilité rendue par la Cour de cassation est lui-même irrecevable. Dans ces circonstances, la question de savoir si la Cour de cassation a appliqué arbitrairement l'art. 411 al. 1 let. g aCPP/VD peut rester ouverte.
4.1.5. Pour le surplus, l'art. 5 al. 3 Cst. impose aux parties au procès pénal de se comporter conformément aux règles de la bonne foi. Ces règles s'appliquent notamment aux droits procéduraux des parties découlant de la CEDH (cf. arrêts 1C_461/2010 du 31 janvier 2011 consid. 3.2; 6B_9/2011 du 10 janvier 2011 consid. 2). Ainsi, la partie qui s'aperçoit qu'une règle de procédure est violée à son détriment ne saurait laisser la procédure suivre son cours sans réagir, dans le but, par exemple, de se réserver un moyen de nullité pour le cas où le jugement à intervenir ne la satisferait pas. Les manoeuvres dilatoires de cette sorte sont inadmissibles. Aussi la partie qui renonce sciemment à faire valoir la violation d'une règle de procédure devant un juge qui serait en mesure d'en réparer les conséquences est en principe déchue du droit de se prévaloir de cette violation devant le Tribunal fédéral (cf. ATF 135 III 334 consid. 2.2 p. 336 et références citées; plus récemment arrêts 1C_461/2010 du 31 janvier 2011 consid. 3.2; 6B_61/2010 du 27 juillet 2010 consid. 1.2).
4.1.5.1. A de multiples reprises entre le 5 janvier 2006 et le 27 juillet 2007, le recourant a été entendu par la police et le juge d'instruction sans l'assistance d'un défenseur.
Le recourant a consulté un avocat dès le 12 janvier 2006. Il aurait pu, s'il souhaitait invoquer la violation durant l'instruction de son droit à l'assistance d'un avocat, recourir contre l'arrêt de renvoi du 29 janvier 2008 (art. 294 let. f aCPP/VD). Il ne l'a pas fait. Il lui appartenait, s'il estimait que des procès-verbaux établis en l'absence de son avocat pouvaient lui porter préjudice dans l'examen de sa culpabilité, de requérir du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois qu'il retire ces pièces du dossier (cf. arrêt 1B_77/2010 du 19 avril 2010 consid. 4.2). Conformément aux art. 361 ss aCPP/VD, il devait pour ce faire agir par la voie incidente et formuler ses conclusions par écrit. Il ne l'a pas fait.
Le jugement rendu par cette autorité le 27 juin 2008 cite diverses déclarations faites par le recourant en cours d'enquête et en tire plusieurs réflexions. Ces éléments ont été repris quasiment à l'identique par le Tribunal d'arrondissement de Lausanne dans son jugement du 18 mars 2010. Le recourant le reconnaît (recours, ch. 50 et mémoire de recours du 22 avril 2010, ch. 9). Dès lors, s'il estimait que la prise en compte de ces éléments par une autorité de jugement violait l'art. 6 par. 3 let. c CEDH, le recourant devait invoquer ce grief non pas seulement dans son recours cantonal contre le jugement du 18 mars 2010, mais déjà dans son recours contre le jugement du 27 juin 2008. Il ne l'a pas fait. Il n'a pas non plus soulevé ce moyen à l'appui de son recours contre l'arrêt de la Cour de cassation du 29 octobre 2008.
En réalité, ce n'est que suite à l'admission de sa première demande de révision que le recourant a soulevé, en deuxième instance au cours de son deuxième procès, ce grief. Or, le principe de la révision n'a été admis que sur la base d'un seul fait nouveau, à savoir le témoignage de P._ qui déclarait avoir vu B._ et A._ en vie le 24 décembre 2005, en fin d'après-midi. Le fait que le recourant n'ait pas été assisté durant certaines auditions menées durant l'enquête était en revanche connu bien avant le début même du premier procès et n'était pas l'objet de la demande en révision. Dans ces circonstances, le recourant ne saurait détourner l'institution de la révision et exploiter la phase du rescisoire afin de soulever un grief soumis au principe d'allégation (art. 106 al. 2 LTF), qu'il connaissait déjà avant la clôture de l'enquête, mais qu'il n'a invoqué ni lors de son premier jugement, ni dans les recours formés à l'issue de celui-ci. Son comportement viole le principe de la bonne foi.
4.1.5.2. Par ailleurs, lors du deuxième procès devant le Tribunal d'arrondissement de Lausanne, le Ministère public a demandé que le jugement du 27 juin 2008 soit porté à la connaissance du Tribunal. Le recourant ne s'y est pas opposé (jugement du 18 mars 2010, p. 18). Il n'a pas non plus requis de l'autorité de première instance que les procès-verbaux litigieux soient retranchés, tout au moins pas dans les formes requises par le droit cantonal. On ne saurait à cet égard retenir qu'il aurait, comme il l'invoque sans plus de précision, pris une telle conclusion lors des plaidoiries (recours, ch. 35 renvoyant à sa réplique du 16 juillet 2010, ch. 4). En effet, le procès-verbal du jugement du 18 mars 2010, p. 21, indique uniquement qu'à ce stade, le premier conseil du recourant a conclu à son acquittement et au rejet des conclusions civiles et que son deuxième conseil a pris les mêmes conclusions. Le fait qu'il n'ait pas demandé au cours des débats, dans les formes requises, le retranchement de pièces qu'il estime aujourd'hui contraires à l'art. 6 par. 3 let. c CEDH est d'autant plus frappant qu'il a procédé par cette voie durant l'audience de jugement du 2 mars 2010 afin d'obtenir le retranchement d'un rapport et de ses annexes, ce qui lui a été accordé (jugement du 18 mars 2010, p. 7 et 10). Cette démarche était donc possible, le recourant la connaissait et ne l'a pas utilisée. Ce n'est ainsi en définitive que devant l'autorité de recours cantonale qu'il s'est plaint, dans les formes requises, de ne pas avoir été assisté d'un avocat lors des auditions menées durant l'enquête.
Au vu de l'ensemble de ces éléments, la Cour de cassation a à juste titre considéré que le recourant avait soulevé de manière tardive et partant irrecevable le grief de violation de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH (cf. arrêts 6B_61/2010 du 27 juillet 2010 consid. 1.2; 6B_967/2008 du 6 juillet 2008 consid. 1.4 et 1.5). Ce moyen, invoqué dans le recours en matière pénale dirigé contre le jugement du 18 mars 2010, est également, pour ce même motif, irrecevable. La question de savoir si cette décision pouvait encore être attaquée peut rester ouverte.
4.1.5.3. Le recourant soutient également que son droit d'être entendu a été violé, la Cour de cassation ne s'étant pas déterminée sur la question de savoir si la défense avait effectivement plaidé la question de la validité des moyens de preuve collectés en violation de l'art. 6 CEDH, question pertinente selon le recourant pour juger de sa bonne foi.
Il résulte de ce qui précède (cf. supra consid. 4.1.5.1 s.) que le fait de savoir si le recourant avait ou non formulé un tel grief dans le cadre de sa plaidoirie, lors du deuxième procès, n'est pas de nature à influer sur le sort de la cause, ce qui exclut toute violation du droit d'être entendu du recourant (sur ce droit, cf. infra consid. 6.1).
4.1.6. Eût-il été recevable, le grief de violation de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH n'aurait de toute façon pas justifié l'annulation des décisions entreprises.
4.1.6.1. A l'instar du droit de se taire et du droit à être informé de ce droit, également au coeur de la notion de procès équitable (arrêts de la CourEDH Bykov c. Russie du 10 mars 2009 par. 92; M urray c. Royaume-Uni du 8 février 1996 par. 45), le non-respect du droit à l'assistance d'un avocat n'entraîne pas nécessairement l'annulation de la condamnation pénale. L'accusé peut avoir validé, alors qu'il était assisté d'un avocat, les déclarations faites sans ce dernier. Dans ce cas, il ne semble pas inéquitable de lui opposer ces déclarations (cf. arrêts 6B_188/2010 du 4 octobre 2010, consid. 2.2; 6P.67/2003 du 14 août 2003 consid. 3.1.2). L'annulation d'un jugement rendu suite à une procédure au cours de laquelle l'accusé a été entendu sans pouvoir être assisté d'un avocat ne se justifie pas non plus, si les faits retenus ne sont pas établis seulement par ces déclarations mais aussi, de manière suffisante, par d'autres moyens de preuve (cf. arrêt 6B_61/2010 du 27 juillet 2010 consid. 1.2; également arrêts 6B_993/2010 du 10 février 2011 consid. 1.2; 6B_188/2010 du 4 octobre 2010, consid. 2.2). Dans ce cas, le renvoi de la cause à l'autorité précédente en raison de cette seule circonstance n'aurait pas de sens et conduirait seulement à prolonger la procédure (cf. ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197 - 198; 136 V 117 consid. 4.2.2.2 p. 126 et arrêts cités).
Une telle appréciation est conforme à la volonté du législateur. Celui-ci a en effet expressément subordonné la possibilité d'obtenir la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral pour violation de la CEDH, constatée par un arrêt définitif de la Cour européenne des droits de l'homme, à la condition qu'une telle révision soit nécessaire pour remédier aux effets de la violation (art. 122 let. c LTF, ayant remplacé au 1er janvier 2007 l'art. 139a al. 1 et 2 aOJ).
Le recourant, qui conclut à l'annulation de sa condamnation en arguant d'une violation de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH, doit donc, sous peine d'irrecevabilité, démontrer que la décision a été viciée du fait même de l'irrégularité qu'il invoque ( cf. arrêts 4A_66/2007 du 13 juillet 2007 consid. 2.3; 2P.20/2005 du 13 avril 2005 consid. 3.2; 4P.189/2002 du 9 décembre 2002 consid. 3.2.2 et références citées).
4.1.6.2. En l'occurrence, le recourant, qui n'a jamais avoué les faits, n'indique pas quelle déclaration précise, faite sans l'assistance d'un avocat, aurait eu une influence sur son droit à un procès équitable et, au final, sur sa condamnation. Pour ce motif encore, sa conclusion en annulation des décisions entreprises fondée sur une prétendue violation de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH ne peut qu'être écartée.
4.1.6.3. Au demeurant, le jugement du 18 mars 2010, auquel se réfère l'arrêt du 4 octobre 2010, reprend certes longuement les déclarations du recourant faites durant l'enquête sans ses conseils puis en présence de ces derniers. Il termine toutefois l'exposé de ces allégations en concluant non pas que celles faites sans avocat et non confirmées par la suite en présence des conseils du recourant constituent une preuve à charge de ce dernier, mais, seulement, que celui-ci a menti et que le drame peut être considéré comme ayant eu lieu le 24 décembre 2005 sur la base d'autres éléments (jugement du 18 mars 2010, p. 57). La lecture de cette première décision permet en effet de constater que le Tribunal d'arrondissement de Lausanne s'est déclaré convaincu de la culpabilité du recourant sur la base d'autres preuves, en particulier les témoignages recueillis, dont ceux de l'avocate Q._, de R._ et du banquier S._, les écrits collectés par les enquêteurs et enfin les traces de l'ADN du recourant retrouvées sur le col de la chemise de nuit portée par sa mère le jour du drame et sur la lame des ciseaux retrouvés sous son corps sans vie (jugement du 18 mars 2010, p. 57-59).
En outre, le recourant passe sous silence le fait qu'il a confirmé, en détail et alors qu'il était assisté de ses conseils, les deux versions - contradictoires - fournies à la police et au juge d'instruction (jugement du 18 mars 2010, p. 46 et DVD de la reconstitution du 23 août 2006). Il a en particulier affirmé lors de la reconstitution, en présence de ses deux avocats, s'être rendu au domicile de sa mère et de sa soeur le 24 décembre 2005, vers 13 h ou 14 h et avoir vu sa soeur, sa mère et C._, ces dernières étant toutes deux déjà mortes. Durant cette reconstitution, il a également indiqué que sa soeur, le 24 décembre 2005, saignait et qu'elle s'était à cette occasion agrippée à son t-shirt, un transfert de sang ayant pu se faire à ce moment-là (jugement du 18 mars 2010, p. 46). Rien n'aurait empêché les autorités cantonales de retenir à charge du recourant ses déclarations, ce alors même qu'elles confirmaient celles faites sans l'assistance d'un avocat. Les autorités précédentes étaient également fondées à retenir que le recourant avait varié dans ses déclarations.
Dès lors, si les déclarations faites par le recourant sans l'assistance d'un avocat ont été largement citées dans les décisions entreprises, force est de constater, d'une part, que les faits retenus à sa charge reposent sur d'autres moyens de preuve, et, d'autre part, que les autorités cantonales pouvaient s'y référer dans la mesure où le recourant les a répétées, en détail, alors qu'il était assisté de ses conseils. Dans ces circonstances, il ne se justifie pas d'annuler les décisions entreprises au seul motif que le recourant n'était pas accompagné d'un défenseur lors d'auditions menées durant l'enquête.
4.1.6.4. Le recourant invoque l'arrêt de la CourEDH Salduz c. Turquie du 27 novembre 2008. Dans cette affaire, le prévenu, encore mineur, avait été arrêté par la police et toute l'instruction s'était faite à charge lors de sa détention sans qu'il ait eu la moindre possibilité de consulter un avocat. La Cour européenne des droits de l'homme a jugé dans ce cas que les droits de la défense avaient été irrémédiablement restreints, car l'Etat avait fait de l'aveu de l'intéressé devant la police la preuve essentielle justifiant sa condamnation, les déclarations faites par ses coaccusés à sa charge n'ayant pas été maintenues au procès. Le recourant ne peut manifestement rien déduire de cet arrêt, dans la mesure où d'une part il n'a jamais avoué les faits, d'autre part il a confirmé, en présence de ses défenseurs, les déclarations faites par devant la police et le juge d'instruction et enfin et surtout sa condamnation repose sur d'autres preuves que ses déclarations.
4.2. Le recourant invoque également qu'il n'aurait pas été informé de son droit de se taire lors de son audition du 5 janvier 2006. Il estime que la Cour de cassation aurait violé les art. 411 al. 1 let. g aCPP/VD, 6 par. 1 et 13 CEDH en déclarant ce grief irrecevable. Subsidiairement, s'en prenant au jugement du 18 mars 2010, il soutient que la violation répétée de son droit de se taire doit conduire à l'annulation des décisions entreprises.
4.2.1. La notion et la portée du droit de se taire ont été rappelées récemment par la jurisprudence (arrêt 6B_188/2010 du 4 octobre 2010 consid. 2), à laquelle on peut se référer.
4.2.2. La Cour de cassation a déclaré ce grief irrecevable, d'une part, parce qu'en tant que moyen relatif au déroulement de l'enquête, elle n'était pas, aux termes de l'art. 411 al. 1 let. g aCPP/VD, compétente pour en connaître et, d'autre part, car le fait de soulever un tel grief au stade du recours cantonal seulement était contraire au principe de la bonne foi.
4.2.3. Faute pour le recourant de démontrer que la Cour de cassation aurait méconnu l'art. 5 al. 3 Cst., sa critique est irrecevable (cf. supra consid. 4.1.4).
4.2.4. Au demeurant, le recourant expose avoir dénoncé la violation, lors de l'audition du 5 janvier 2006, de son droit de garder le silence dans son recours (recours, ch. 64), déposé le 22 avril 2010 seulement. Il n'indique pas avoir soulevé ce grief avant cette date. La Cour de cassation pouvait dès lors considérer, dans les circonstances d'espèce, que ce moyen était tardif et partant irrecevable (cf. supra consid. 4.1.5). Par surabondance, ce grief n'était pas propre, eût-il été recevable, à conduire à l'annulation de l'arrêt du 4 octobre 2010, dans la mesure où la culpabilité du recourant se fonde sur d'autres éléments de preuve que l'audition du 5 janvier 2006, au cours de laquelle - le recourant l'omet - il n'a jamais admis les faits, même pas sa présence dans la villa le 24 décembre 2005 (cf. supra consid. 4.1.6.3).
Il en va de même concernant le grief de violation du droit de garder le silence soulevé contre le jugement du 18 mars 2010 (recours, ch 69 ss), le recourant ne démontrant notamment pas que l'une ou l'autre des déclarations faites durant l'une des auditions citées aurait été utilisée pour fonder sa condamnation (cf. supra consid. 4.1.6.2).
4.3. Pour le surplus, faute de motivation répondant aux exigences posées par l'art. 106 al. 2 LTF (cf. supra consid. 3.1), les griefs de violation des art. 31 al. 2 Cst. et 13 CEDH sont irrecevables.
5.
Le recourant soutient que la Cour de cassation aurait violé son droit d'être entendu en complétant l'état de fait conformément à l'art. 433a aCPP/VD, sans lui donner la possibilité de se prononcer sur ce sujet.
La Cour de cassation n'a ordonné aucune mesure d'instruction (recours, ch. 79). Elle a uniquement complété l'état de fait par des éléments figurant au dossier, soit ceux résultant du rapport de police du 14 septembre 2006 et du DVD de la reconstitution effectuée le 23 août 2006 (recours, ch. 76). Le recourant n'expose pas qu'il n'aurait pas eu accès à ces pièces ou la possibilité de se déterminer sur celles-ci. Il n'établit dès lors pas que son droit d'être entendu, qui ne comprend pas celui de s'exprimer sur un projet de décision pris à l'issue d'une procédure d'instruction (ATF 134 V 97 consid. 2.8.2 p. 107; 129 II 497 consid. 2.2 p. 505) aurait été violé. Son grief est infondé.
6.
Le recourant voit également une violation de son droit d'être entendu dans le fait que l'autorité précédente aurait "occulté" un certain nombre de critiques formulées contre le jugement du 18 mars 2010.
6.1. Le droit d'être entendu, garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., comprend le devoir minimum pour l'autorité d'examiner et de traiter les problèmes pertinents. Ce devoir est violé lorsque le juge ne prend pas en considération des allégués, arguments, preuves et offres de preuve présentés par l'une des parties et importants pour la décision à rendre. Il incombe à la partie soi-disant lésée d'établir que l'autorité n'a pas examiné certains éléments qu'elle avait régulièrement avancés à l'appui de ses conclusions et que ces éléments étaient de nature à influer sur le sort du litige (ATF 135 I 187 consid. 2.2 p. 190).
Le droit d'être entendu impose également au juge de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse en saisir la portée et, le cas échéant, l'attaquer en connaissance de cause. Pour répondre à cette exigence, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision. Il n'est pas tenu de discuter tous les arguments soulevés par les parties, mais peut se limiter à ceux qui lui apparaissent pertinents (ATF 137 II 266 consid. 3.2 p. 270; 136 I 229 consid. 5.2 p. 236). La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (arrêt 6B_311/2011 du 19 juillet 2011 consid. 3.1 et arrêt cité).
6.2. Le recourant cite plusieurs éléments censés remettre en question l'appréciation des preuves et l'établissement des faits opérés par l'autorité de première instance. A deux exceptions près, il n'indique pas où, dans son mémoire en cassation long de 63 pages, il aurait effectivement soulevé de telles réflexions. Cela dit, l'ensemble de ces griefs ont été traités par la Cour de cassation, celle-ci les jugeant soit irrecevables, soit infondés (arrêt du 4 octobre 2010, p. 29, 31, 32, 50 et 58), ce de manière suffisamment claire au vu des exigences précitées. Le grief du recourant est donc infondé.
7.
Le recourant se plaint d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits et de violation de la présomption d'innocence.
7.1. A l'appui de l'un comme de l'autre, le recourant conteste des faits estimant qu'ils ont été établis de manière inexacte. Tels qu'ils sont motivés, ces griefs n'ont donc pas de portée distincte (cf. ATF 127 I 38 consid. 2a p. 41).
7.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits retenus par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF.
7.2.1. La partie recourante ne peut ainsi critiquer ces faits que s'ils ont été établis en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst., et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Le Tribunal fédéral n'est en effet pas une autorité d'appel. Il n'a pas à procéder à nouveau librement à l'appréciation des preuves ou à la constatation des faits comme l'a fait l'autorité de première instance, ni même à se demander si une preuve était propre sous l'angle de la vraisemblance à ébranler l'état de fait sur lequel se fonde la condamnation, question examinée par la Chambre des révisions civiles et pénales du canton de Vaud. Le Tribunal fédéral doit au contraire se limiter à vérifier que l'appréciation des preuves et la constatation des faits ont été opérés conformément au droit au sens de l'art. 95 LTF, soit principalement de manière non arbitraire.
7.2.2. On peut renvoyer, sur la notion d'arbitraire, aux principes maintes fois exposés par le Tribunal fédéral (ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5; 58 consid. 4.1.2 p. 62; 136 III 552 consid. 4.2 p. 560). En bref, pour qu'il y ait arbitraire, il ne suffit pas que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable ou qu'une autre solution puisse entrer en considération ou même soit préférable. Il faut que la décision soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat.
Lorsque l'autorité cantonale a forgé sa conviction quant aux faits sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents, il ne suffit pas que l'un ou l'autre de ceux-ci ou même chacun d'eux pris isolément soit à lui seul insuffisant. L'appréciation des preuves doit en effet être examinée dans son ensemble. Il n'y a ainsi pas d'arbitraire si l'état de fait retenu pouvait être déduit de manière soutenable du rapprochement de divers éléments ou indices. De même, il n'y a pas d'arbitraire du seul fait qu'un ou plusieurs arguments corroboratifs sont fragiles, si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction. (arrêts 6B_18/2011 du 6 septembre 2011 consid. 2.1; 6B_921/2010 du 25 janvier 2011 consid. 1.1).
7.2.3. Le grief d'arbitraire doit être invoqué et motivé de manière précise (art. 106 al. 2 LTF). Le recourant doit exposer, de manière substantivée et pièces à l'appui, que les faits retenus l'ont été d'une manière absolument inadmissible, et non seulement discutable ou critiquable. Il ne saurait se borner à plaider à nouveau sa cause, contester les faits retenus ou rediscuter la manière dont ils ont été établis (ATF 133 IV 286). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 137 IV 1 consid. 4.2.3 p. 5).
7.3. Les autorités cantonales ont estimé que le recourant avait bel et bien tué sa mère, sa soeur ainsi que C._ sur la base d'un ensemble d'indices convergents. Le recourant critique chacun d'eux l'un après l'autre, concluant - en tout cas pour les premiers griefs soulevés - après chaque argumentation que l'arrêt entrepris serait arbitraire ou violerait la présomption d'innocence et devrait dès lors être annulé.
7.4. Le recourant critique tout d'abord la décision de considérer comme non probant et d'écarter le témoignage de P._, qui affirmait avoir vu, dans la boulangerie dans laquelle elle travaillait, B._ et A._ en vie entre 16 h 30 et 17 h le 24 décembre 2005.
7.4.1. Cette décision, dont le caractère arbitraire a été rejeté par l'autorité précédente, reposait sur une mise en perspective du témoignage de P._ avec les autres éléments du dossier. Or, selon la Cour de cassation, le témoignage de P._ était en contradiction avec les déclarations du recourant. Aucun autre élément de l'instruction n'avait établi que B._ et A._ aient été vues à Vevey le 24 décembre 2005 en fin de journée, qui plus est en train de faire des courses alors qu'il est avéré que A._ en avait fait de conséquentes le même jour en fin de matinée. De plus, plusieurs tiers ont vainement tenté de joindre les occupants de la villa dès le 24 décembre 2005 dans la journée puis les jours suivants. En outre, les paquets déposés dès le 24 décembre 2005 (colis et fleurs) ont été retrouvés devant la maison le 4 janvier 2006 lors de la découverte des corps. A cela s'ajoute que le témoin P._ confond régulièrement les dates et les évènements pourtant en relation directe avec l'affaire ou son implication personnelle et que les repères sur lesquels elle se fonde peuvent s'appliquer tant au 23 qu'au 24 décembre.
7.4.2. Le recourant conteste que le colis retrouvé devant la porte de la villa le 4 janvier 2006 ait été livré le 24 décembre 2005. Sa démonstration est toutefois de nature purement appellatoire et donc irrecevable. A l'appui de ce grief, le recourant invoque en outre des faits ne ressortant pas de l'arrêt entrepris, sans même invoquer l'arbitraire de l'omission de tels faits. Il en va en particulier de la nature du colis et de la réglementation de la poste en matière de livraison, les pièces censées attester de cette réglementation ayant été produites par le recourant à l'appui de ses déterminations auprès de l'autorité précédente (recours, ch. 6.2.1.3 p. 31), soit de manière irrecevable (cf. Bovay et al., Procédure pénale vaudoise, 3e éd. 2008, n° 2 ad art. 425 CPP/VD, p. 520; arrêt du 4 octobre 2010, ch. 7.2 p. 29 parlant d'"éléments externes"). Le recourant invoque encore notamment que le colis aurait été retrouvé à l'intérieur avec le courrier arrivé le 24 décembre 2005. La pièce à laquelle il se réfère n'atteste toutefois pas d'un tel fait, indiquant au contraire qu'"un grand pli postal", mis à la poste en Suisse le 23 décembre se trouvait à l'extérieur (procès-verbal des opérations, p. 2). La prétendue confusion régnant concernant d'autres faits, en particulier les bouquets de fleurs, n'est pas non plus propre à établir l'arbitraire de la livraison sans succès d'un colis dans la matinée du 24 décembre 2005. Pour le surplus, le recourant ne démontre pas en quoi il était insoutenable, sur la base de faits résultant de l'arrêt entrepris, de retenir comme probant le témoignage de T._, qui avait affirmé avoir croisé, le 24 décembre 2005 entre 10 h 35 et 10 h 37, le facteur livrant un colis à la villa et le déposant devant la porte après avoir sonné sans que personne ne réponde (arrêt du 4 octobre 2010, ch. 7.2 p. 29; jugement du 18 mars 2010, p. 53).
Le recourant critique que l'absence d'appels téléphoniques soit d'une quelconque pertinence sur la valeur à donner aux déclarations du témoin P._. Il ressort des listings téléphoniques qu'aucune conversation téléphonique n'a eu lieu entre des tiers et les habitants de la villa durant l'après-midi du 24 décembre 2005 (pièce 613). L'absence de toute conversation la veille de Noël, soit à une période où il est notoire que deux octogénaires et leur famille communiquent (arrêt du 4 octobre 2010, ch. 13 p. 50), ne parle pas en faveur d'un signe de vie des victimes durant l'après-midi qui a précédé le moment où le témoin P._ a déclaré les avoir vues en vie. Il n'était pas insoutenable d'en tenir compte, négativement, dans la valeur à donner à ce témoignage.
Le recourant conteste que les repères sur lesquels le témoin P._ s'est fondée pour appuyer sa conviction aient pu s'appliquer tant au 23 qu'au 24 décembre 2005. A l'appui de ce grief, il présente une argumentation de nature purement appellatoire et donc irrecevable, se contentant de contester l'appréciation faite par les autorités cantonales, sans en démontrer le caractère arbitraire. Il ne nie pas non plus qu'aucun des repères évoqués par ce témoin (jour de travail, premier Noël sans son mari, heure de fermeture du magasin, etc.) n'ait de lien avec l'affaire, si bien que plus de trois ans après il n'était pas insoutenable de ne pas tenir ceux-ci pour fiables et susceptibles de démontrer que le témoin avait bel et bien vu B._ et A._ ce jour-là.
Le recourant n'établit pas non plus qu'il était arbitraire de retenir que le témoin confondait régulièrement les dates et les évènements, ce qui fragilisait encore la force probante de ses déclarations, faites certes avec assurance, mais plusieurs années après les faits. A cet égard, on citera notamment la confusion du témoin P._ sur la date du tournage de l'émission relative à l'affaire, ayant eu lieu moins d'une année avant sa déposition (arrêt du 23 novembre 2009 de la Chambre des révisions civiles et pénales, p. 12). S'agissant de faits postérieurs au drame, directement liés à sa personne, le témoin P._ indiquait encore "Au sujet du moment où j'ai arrêté de travailler, je ne sais plus exactement, réflexion faite, cela devait être en juin 2007. Je consulte ma carte d'identité, car cela fait une année que je suis à la retraite, c'était bien ça. Interpellée par le président, je précise que j'ai consulté ma carte d'identité parce que je ne me souviens plus bien des dates" (arrêt du 23 novembre 2009 de la Chambre des révisions civiles et pénales, p. 17). Le recourant invoque toutefois que la rencontre de P._ avec A._, son ancien médecin, était un "événement exceptionnel", dont le témoin se serait par conséquent rappelé avec plus de facilité que d'autres faits. Revoir son ancien médecin dans une boulangerie durant les derniers jours chargés de Noël n'avait au moment de la rencontre rien d'"exceptionnel". N'était pas non plus incroyable le fait de la voir le 23 ou le 24 décembre 2005. Dans ces circonstances, on ne voit pas, sous l'angle limité de l'arbitraire, que la mémoire du témoin, dont le caractère non fiable n'apparaît pas insoutenable, eut dû être considérée comme meilleure et plus sûre pour ce fait précis que pour des évènements la touchant personnellement. Le témoin a relaté cette rencontre à sa collègue en lui souhaitant un bon anniversaire, apparemment le 24 décembre 2005. Toujours sous l'angle limité de l'arbitraire, un tel contact ne rend toutefois pas insoutenable de considérer que la rencontre avec les victimes n'avait pas nécessairement eu lieu juste avant le téléphone en question.
7.4.3. Les faits qui précèdent, dont le caractère insoutenable n'a pas été démontré, auxquels s'ajoute celui non contesté qu'aucun élément d'instruction n'a établi que B._ et A._ aient été vues à Vevey le 24 décembre 2005 en fin de journée, permettent de constater qu'il n'était pas arbitraire de considérer que les déclarations du témoin P._ sur la présence de ces dernières dans la boulangerie le 24 décembre 2005 en fin d'après-midi n'étaient pas crédibles et devaient partant être écartées.
Dans ces circonstances, la question de savoir si les autorités cantonales pouvaient également opposer à ce témoignage les déclarations du recourant, qui avait affirmé avoir vu le cadavre de sa mère à la villa, le 24 décembre 2005 avant l'heure à laquelle le témoin P._ affirmait avoir vu B._ en vie, peut rester ouverte. En effet, la réponse à cette question, même négative, n'est pas propre à rendre insoutenable la décision d'écarter le témoignage de P._, au vu des faits exposés ci-dessus.
7.4.4. Le recourant estime arbitraires différentes hypothèses émises par les premiers juges après avoir acquis la conviction que le témoin P._ faisait erreur, soit que ce témoin aurait été victime d'un probable "phénomène de pollution de sa mémoire", que la rencontre avait eu lieu le 23 décembre 2005 et qu'une visite de la boulangerie aurait été possible le 23 décembre 2005 après le passage de B._ chez son coiffeur.
La Cour de cassation a considéré que les deux premières hypothèses ne constituaient pas un fait, seul susceptible de fonder l'admission des moyens tirés de l'art. 411 let. h et i aCPP/VD. En d'autres termes, elle a estimé irrecevables les griefs du recourant sur ces éléments. On comprend en outre à la lecture de son raisonnement qu'elle a englobé le traitement du grief relatif à la troisième hypothèse avec celui en rapport avec la deuxième et l'a partant également considéré irrecevable (arrêt du 4 octobre 2010, ch. 7.6 p. 32-33).
Lorsque l'autorité précédente déclare irrecevable un grief d'ordre constitutionnel, le recourant doit exposer, conformément aux exigences de motivation posées par l'art. 106 al. 2 LTF, en quoi cette décision d'irrecevabilité est infondée. L'art. 111 al. 3 LTF, qui prescrit que l'autorité qui précède immédiatement le Tribunal fédéral doit pouvoir examiner au moins les griefs visés aux art. 95 à 98 LTF, n'est pas applicable aux décisions rendues en matière pénale avant le 1er janvier 2011 (art. 130 al. 1 LTF; Corboz, Commentaire de la LTF, 2009, n. 27 ad art. 111 LTF; arrêt 6B_339/2011 du 5 septembre 2011 consid. 2.3). Lorsque le recourant se borne à réitérer devant le Tribunal fédéral un grief jugé irrecevable en instance cantonale, sans discuter sérieusement cette décision, le moyen est irrecevable, faute de satisfaire à l'exigence de l'épuisement des instances (art. 80 al. 1 LTF; ATF 135 I 91 consid. 2.1, p. 93).
Le recourant ne démontre pas que l'autorité précédente n'aurait pas examiné les moyens susmentionnés, en violation de ses droits constitutionnels ou en raison d'une application arbitraire du droit cantonal de procédure. Ces griefs, qu'il soulève à nouveau devant le Tribunal fédéral, sont donc irrecevables.
Au demeurant, la seule question ici déterminante pour le sort de la cause est de savoir si l'autorité précédente pouvait retenir sans arbitraire que le témoin n'était pas fiable et donc écarter ses déclarations selon lesquelles elle avait vu B._ et A._ en vie le 24 décembre 2005 entre 16 h 30 et 17 h. Le grief d'arbitraire ne peut porter que sur ce fait. En revanche que, cette appréciation faite, l'autorité de première instance émette l'hypothèse que la mémoire du témoin ait été polluée ou que la rencontre ait eu lieu le 23 décembre 2005 après le passage de B._ chez son coiffeur n'est pas déterminant sur le sort de la cause. Faute d'arbitraire dans le résultat, le grief fondé sur l'art. 9 Cst., eût-il été recevable, aurait été infondé.
7.5. Le recourant soutient qu'il était arbitraire de retenir qu'il avait eu un mobile financier de se rendre chez sa mère le 24 décembre 2005, à un moment où il pensait la rencontrer seule.
7.5.1. L'autorité précédente a notamment relevé le fait, alors non contesté par le recourant, que ce dernier ne disposait, au mois de décembre 2005, de quasiment aucune liquidité, que selon plusieurs témoins il avait, durant ce même mois, un "besoin urgent de liquidités" précisant avoir "le couteau sous la gorge", qu'il avait alors tenté d'emprunter en vain 50'000 fr. à un tiers et qu'il s'était montré très insistant auprès de sa mère sur ce sujet et était même allé la rencontrer chez le coiffeur le 16 décembre 2005. Sur la base de ces éléments, l'autorité précédente avait rejeté le grief d'arbitraire quant au fait que la situation financière du recourant était extrêmement délicate en décembre 2005 et qu'il avait un besoin impérieux de soutien financier de la part de sa mère.
Cette autorité a également écarté le fait invoqué par le recourant qu'un accord satisfaisant était intervenu le 16 décembre 2005, de telle sorte que sa situation financière ne commandait pas qu'il doive se rendre chez sa mère le 24 décembre 2005 afin de tenter d'obtenir de l'argent. L'autorité précédente a en effet considéré qu'entre le 7 et le 16 décembre 2005, le recourant avait entrepris d'"intenses démarches" afin d'obtenir de sa mère la somme de 100'000 fr. et qu'il s'était heurté, pour la première fois, à une fin de non-recevoir. Lorsqu'il en avait été informé, le recourant s'était rendu chez le coiffeur de sa mère pour l'y rencontrer. Finalement, il avait obtenu que sa mère acquitte elle-même les intérêts hypothécaires échus à fin 2005 pour un montant inférieur à 100'000 fr., en contrepartie d'une reconnaissance de dette du recourant. Par courrier du 21 décembre 2005, le conseil de B._ confirmait les termes de cet accord. Il explicitait toutefois que le salaire versé jusque-là au recourant n'était pas garanti pour l'année 2006. Au vu de ces éléments, l'autorité précédente a considéré que le recourant, outre la garantie du paiement de ses intérêts hypothécaires, n'avait obtenu aucune liquidité supplémentaire, malgré un besoin urgent. Il n'était dès lors pas arbitraire de retenir qu'il subsistait encore d'importantes divergences, y compris sur le principe de la poursuite durant l'année 2006 de l'activité que le recourant exerçait pour le compte de l'hoirie de feu U._, au-delà de l'entretien du 16 décembre 2005. L'autorité précédente a par conséquent jugé que l'appréciation des premiers juges quant à la raison de la visite du recourant à sa mère le 24 décembre 2005, soit lui demander de l'argent, n'était pas insoutenable.
7.5.2. Le recourant ne critique pas ces éléments, se contentant de présenter sa version des faits, dans une démarche clairement appellatoire et reposant de plus largement sur des faits ne résultant pas de l'arrêt entrepris, ce sans même invoquer l'arbitraire de l'omission de ces faits. Son grief, pour ce motif déjà, est irrecevable.
7.5.3. Au demeurant, s'agissant de sa situation financière, le recourant ne fournit pas de fait, résultant de l'arrêt entrepris sauf à démontrer le caractère arbitraire de leur omission, prouvant qu'il était insoutenable de la considérer, en décembre 2005, comme très délicate. Au contraire, il expose qu'il avait des dettes à hauteur de 1'516'500 fr. et qu'il s'était engagé, le 20 décembre 2005, à restituer l'acte - non valable (recours, let. b p. 49) - les annulant (recours, let. s p. 54). De plus, il reconnaît, outre la demande échouée de prêt de 50'000 fr. susmentionnée, avoir tenté d'obtenir, en décembre 2005, une avance de 400'000 fr., demande qui n'a eu aucune suite (recours, let. i p. 51). Ces éléments appuient la thèse retenue par les autorités cantonales quant au besoin urgent d'argent du recourant à fin 2005.
Le recourant soutient également que la paix avait été retrouvée le 16 décembre 2005. S'agissant des rapports avec sa soeur, il indique s'être excusé auprès d'elle le 28 septembre 2005, passant sous silence qu'il avait réitéré ses accusations dans un courrier du 28 octobre de la même année (jugement du 18 mars 2010, p. 33-34). Le 20 décembre 2005, il parlait d'ailleurs lui-même encore de tensions (recours, let. s p. 54). De plus, comme relevé par l'autorité précédente, le recourant n'avait pas obtenu ce qu'il voulait, soit une somme de 100'000 fr. de sa mère, mais uniquement le paiement, sous forme de prêt, des intérêts hypothécaires échus, d'un montant inférieur et dont B._ était de toute façon codébitrice (jugement du 18 mars 2010, p. 37). Il n'avait ainsi pas reçu d'argent liquide dont il pouvait disposer librement. Le recourant ne peut à cet égard être suivi lorsqu'il soutient qu'il souhaitait absolument et uniquement s'acquitter des intérêts hypothécaires échus, alors que, d'une part, la somme exigée pour ce faire était inférieure à celle demandée (recours, let. n p. 52) et que, d'autre part, il souligne lui-même que la banque ne lui mettait à cet égard aucune pression (recours, let. l p. 51). Le recourant reconnaît de plus qu'au 16 décembre 2005, la question de la continuation de son travail de gestion des immeubles familiaux n'était pas réglée (recours, let. n p. 52). Ces éléments ne rendent pas insoutenable le fait, confirmé par l'autorité précédente, que les tensions entre B._ et A._ d'une part, le recourant d'autre part, subsistaient au-delà du 16 décembre 2005 et que le recourant, après cette date, avait toujours besoin d'argent. Qu'il demande à la coiffeuse de sa mère s'il pouvait venir au salon pour y rencontrer cette dernière, le 23 décembre 2005 (recours, let. o p. 52), au lieu d'aller la voir chez elle, est d'ailleurs un élément parlant encore en défaveur du caractère arbitraire de la thèse retenue par les autorités cantonales. Le courrier du 21 décembre 2005, qu'il ait ou non été lu par le recourant, confirme que ce dernier ne s'était aucunement vu assurer son salaire 2006 (pièce 359/9), pourtant sa "principale source de revenu" (audition du recourant du 15 mars 2006, R6).
Il résulte de ce qui précède qu'il n'était pas arbitraire de retenir que le recourant avait un mobile financier de se rendre chez sa mère le 24 décembre 2005. Le grief, eut-il été recevable, aurait été infondé.
7.6. Le recourant conteste également être passé à la villa le 24 décembre 2005. La robe de chambre portée par sa mère ce jour-là et la lame des ciseaux se trouvant sous le corps sans vie de cette dernière portent cependant l'ADN du recourant. Il n'était dès lors pas insoutenable de retenir que le recourant était bel et bien venu à la villa le 24 décembre 2005. Au surplus, le recourant a en outre reconnu ce fait en présence de ses avocats.
7.7. Dans une argumentation difficilement compréhensible, le recourant s'en prend aux constatations faites concernant les traces ADN de sa personne trouvées sur le col de chemise de nuit que portait B._ lorsqu'elle a été retrouvée morte, ainsi que sur la pointe des ciseaux se trouvant sous son corps sans vie.
7.7.1. Le recourant conteste l'emplacement des ciseaux. Ce grief n'a pas été abordé par la Cour de cassation et le recourant ne soutient pas l'avoir soulevé de manière conforme auprès d'elle. Faute d'épuisement des instances cantonales, il est irrecevable auprès du Tribunal fédéral (art. 80 al. 1 LTF). Au demeurant, les photographies détaillées prises lors de la découverte des cadavres, le 4 janvier 2006, établissent de manière indubitable que les ciseaux, photographiés sous différents angles de vue, se trouvaient bel et bien sous la fesse du cadavre de B._ - même si cette partie du corps n'était pas elle-même en contact avec le sol où se trouvaient les ciseaux - et étaient difficilement visibles (pièce 220, photos 14 et 15).
Le grief soulevé en rapport avec la couleur de la chemise de nuit, telle que rapportée dans les différentes pièces de la procédure est également irrecevable, faute d'avoir été abordé par l'autorité précédente, sans que le recourant ne soutienne qu'il l'aurait soulevé de manière conforme devant cette autorité.
7.7.2. Le recourant revient sur l'hypothèse d'une strangulation de B._, prétendument avancée par l'autorité de première instance.
L'autorité précédente a estimé que le grief soulevé était de nature "purement appellatoire" (arrêt du 4 octobre 2010, p. 55), soit irrecevable. Le recourant ne démontre pas que cette décision d'irrecevabilité relèverait d'une violation de ses droits constitutionnels ou d'une application arbitraire du droit cantonal de procédure. Son grief, soulevé à nouveau devant le Tribunal fédéral, est partant irrecevable, faute d'épuisement des instances cantonales.
Par surabondance, les juges de première instance n'ont pas parlé de "strangulation", soit l'action d'étrangler, mais ont uniquement estimé que le recourant s'était "encore acharné sur sa mère la saisissant notamment par le cou" (jugement du 18 mars 2010, p. 60). Le fait que d'"autres traces" n'aient pas été retrouvées sur B._ ne rend donc pas insoutenable la décision des autorités cantonales de retenir comme probantes les traces d'ADN laissés par le recourant sur les habits de sa mère et les ciseaux se trouvant sous son corps, tout au moins le recourant ne l'explique aucunement.
7.7.3. Le recourant reproche à la Cour de cassation d'avoir rejeté son grief selon lequel l'existence de son ADN sur la paire de ciseaux n'était absolument pas cohérente par rapport au scénario retenu par les premiers juges que B._ les aurait utilisés pour se défendre, son fils ayant alors tenté de les lui retirer, ce qui l'aurait probablement blessé au pouce. Selon le recourant, si les évènements s'étaient passés ainsi il aurait laissé des traces de sang sur les ciseaux. Il conclut qu'aucun lien entre la plaie constatée sur le recourant et la prétendue défense de B._ ne peut être fait.
Le recourant a été condamné non pas parce qu'il avait une plaie au pouce, mais, notamment, car son ADN a été retrouvé sur un objet se trouvant sous le cadavre de l'une des victimes. L'absence de sang sur ce même objet n'est dès lors pas propre à rendre insoutenable la constatation de la présence de l'ADN du recourant sur cet objet et le fait que cette trace démontrait, ajoutée à d'autres indices, sa présence sur les lieux et son implication dans les meurtres. Le grief est infondé.
7.7.4. Pour le surplus, le recourant reprend quasiment mot à mot, sous réserve de certaines modifications d'ordre purement stylistique, la critique présentée devant l'autorité précédente, sans indiquer, même succinctement, en quoi les motifs de l'arrêt entrepris, qu'il cite parfois, méconnaissent le droit. Une telle motivation n'est pas conforme aux exigences minimales fixées à l'art. 42 al. 2 LTF et est partant irrecevable. Le recourant ne saurait en effet se contenter de renvoyer aux actes cantonaux ou de reproduire la motivation déjà présentée dans la procédure cantonale (ATF 134 II 244 consid. 2.3, p. 246 s). Afin de satisfaire à l'obligation de motivation posée par l'art. 42 LTF, il devait discuter les motifs de l'arrêt du 4 octobre 2010 et indiquer précisément en quoi il estimait que l'autorité précédente avait méconnu le droit (cf. ATF 134 V 53 consid. 3.3 p. 60; 134 II 244 consid. 2.1 p. 245 s.). Faute pour le recourant d'y procéder, son grief est irrecevable.
Au demeurant, on ne distingue pas de moyen qui rendrait arbitraire de retenir dans l'appréciation des preuves l'existence des deux traces ADN du recourant retrouvées sur les lieux du crime. Le recourant ne le démontre pas. Il n'apparaît pas non plus arbitraire de considérer que ces traces d'ADN, au vu notamment de leur emplacement, d'une part, prouvaient, comme le recourant l'avait par ailleurs reconnu durant près de deux ans en présence de ses avocats, sa présence sur les lieux le 24 décembre 2005 et, d'autre part, constituaient une preuve essentielle qu'il était l'auteur des meurtres de B._ et de C._.
7.8. Le recourant estime arbitraire de situer "les décès au 24 décembre 2005 vers midi".
Il ressort des passages des décisions cantonales cités par le recourant que les autorités précédentes ont uniquement fixé la date du drame au 24 décembre 2005 sans indiquer que celui-ci aurait eu lieu "vers midi". Les griefs du recourant quant à l'heure précise des décès sont donc vains.
Pour le surplus, le recourant se borne à contester les indices convergents retenus par les autorités cantonales comme convaincants, ce sans exposer en quoi le raisonnement de l'autorité précédente serait arbitraire. Son grief est ainsi irrecevable. Au demeurant, le recourant ne démontre pas qu'il était arbitraire de se fonder sur l'absence de communication téléphonique la veille de Noël et le témoignage de T._ (cf. supra consid. 7.4.2) et d'écarter celui de P._ (cf. supra consid. 7.4) afin de retenir que le drame avait bel et bien eu lieu le 24 décembre 2005.
7.9. Le recourant conteste avoir tué sa soeur, le 24 décembre 2005.
7.9.1. L'autorité précédente a relevé que A._ avait été vue pour la dernière fois à cette date en fin de matinée, que de nombreuses mesures d'instigation ont été entreprises en vain afin de la localiser ou de retrouver son corps, que A._ a quitté la villa sans emporter ni ses effets, ni son passeport, ni même sa voiture et sans utiliser depuis les moyens financiers à sa disposition. L'autorité précédente a considéré qu'il n'était pas arbitraire de déduire de l'ensemble de ces circonstances que A._ était décédée le 24 décembre 2005. Elle a en outre estimé que l'absence de cadavre ou les déclarations de P._, V._ et W._ ne constituaient pas des éléments propres à conduire à l'admission d'un doute concernant le décès de A._, ces témoignages pouvant être écartés sans arbitraire.
Quant à la manière dont A._ est décédée, l'autorité précédente a considéré que le tribunal de première instance avait écarté sans arbitraire l'hypothèse du suicide, dans la mesure où il n'était pas crédible d'un côté de procéder à un nettoyage des lieux afin d'en faire disparaître les traces, pour se suicider par la suite. Le fait qu'une touffe de cheveux de A._ ait été placée dans la main de sa mère indique en outre une mise en scène tendant à ce qu'elle soit désignée comme la coupable. Enfin, le recourant et A._ ne s'entendant pas, il était soutenable de rejeter la thèse d'une complicité entre eux. Restait donc seule l'hypothèse du meurtre de A._ par le recourant, après que celui-ci ait tué sa mère et C._.
7.9.2. A l'encontre de cette appréciation, le recourant se borne en substance à arguer que différents éléments n'auraient pas été établis ou à invoquer des éléments ne ressortant pas de l'arrêt entrepris sans démontrer l'arbitraire de leur omission. Il soutient ainsi notamment qu'aucun élément n'établit que A._ était rentrée à la villa après ses achats du 24 décembre 2005. Le seul fait que sa voiture se soit trouvée dans le garage de la villa (jugement du 18 mars 2010, p. 41) rend ce fait soutenable. Le recourant allègue ensuite qu'aucun indice n'atteste de sa propre présence à la villa. L'existence de son ADN sur les habits portés par sa mère le 24 décembre 2005 et sur la lame de ciseaux se trouvant sous son cadavre rend toutefois ce fait également soutenable. Le recourant invoque ensuite l'absence de trace de violence, de transport du corps de A._ ou même de son cadavre. Ici encore, il ne s'agit pas de procéder à une nouvelle appréciation libre de l'ensemble des preuves, mais uniquement d'examiner, sur la base des éléments récoltés durant l'enquête, si la Cour de cassation pouvait confirmer, sans tomber dans l'arbitraire, l'appréciation de l'autorité de première instance qui avait retenu que le recourant avait tué sa soeur. Or en l'espèce, après avoir constaté - sans arbitraire - que le recourant avait tué sa mère et C._, témoin "embarrassant", l'autorité de première instance pouvait également considérer que A._, dont le retour à la villa après ses courses dans la matinée du 24 décembre 2005 était avéré par la présence de son véhicule, avait subi le même sort. Cette appréciation est d'autant plus soutenable que plus aucun signe de vie crédible de A._ n'a été établi après ce retour, ce malgré les nombreuses investigations effectuées. On ne voit en outre pas que cette dernière se soit enfuie, sans voiture, un 24 décembre 2005 enneigé, et n'ai plus utilisé aucun moyen financier par la suite pour assurer sa subsistance. Le seul fait que l'on ne sache finalement pas comment le recourant a tué sa soeur et où il a caché son corps ne rend pas arbitraire l'appréciation des preuves et l'établissement des faits opérés par l'autorité de première instance et confirmés par l'autorité précédente.
7.9.3. Le recourant en appelle à des témoignages relatifs à la personnalité de sa soeur. Outre que de tels éléments ne ressortent pas de l'arrêt entrepris, sans que le recourant ne démontre l'arbitraire de leur omission, ce dernier n'expose aucunement en quoi ces témoignages rendraient la décision attaquée arbitraire. Sur ce point, son grief s'avère irrecevable.
7.9.4. Le recourant invoque également plusieurs autres témoignages censés démontrer que A._ ne serait pas morte le 24 décembre 2005 "aux environs de midi". Comme déjà exposé ci-dessus, les autorités précédentes n'ont pas fixé l'heure exacte de la mort de A._. Les griefs du recourant à cet égard sont donc vains. Pour le surplus, l'autorité précédente pouvait confirmer sans arbitraire la décision de l'autorité de première instance d'écarter le témoignage P._ (cf. supra consid. 7.4). Quant au témoignage de W._, certaine d'avoir vu A._ début janvier 2006, il pouvait également être écarté sans arbitraire, dans la mesure où ce témoin prétendait avoir entendu la victime s'exprimer en italien, langue que A._ ne parlait pas (arrêt du 4 octobre 2010, p. 52). Le recourant invoque également la déposition de V._ qui a déclaré avoir "croisé" A._ vivante le 21 mai 2006. La Cour de cassation a confirmé que ce témoignage pouvait être écarté sans arbitraire, l'absence de toute trace de vie de A._ entre le 24 décembre 2005 et le 21 mai 2006 le rendant peu crédible et le témoin n'ayant pas jugé à l'époque utile d'en informer les enquêteurs. Une telle appréciation ne saurait être taxée d'arbitraire.
7.10. Le recourant soutient qu'il était arbitraire de ne pas avoir investigué plus en avant "la piste de son frère D._" et de considérer que celle-ci ne résistait pas à l'examen.
7.10.1. S'agissant du premier grief, l'autorité précédente l'a déclaré tardif et irrecevable (arrêt du 4 octobre 2010, p. 36). Le recourant n'allègue, ni ne démontre qu'une telle décision violerait ses droits constitutionnels ou procéderait d'une application arbitraire des dispositions de procédure cantonales. Invoqué à nouveau devant le Tribunal fédéral, le moyen est donc irrecevable (cf. supra consid. 7.4.4).
7.10.2. Au stade du recours en matière pénale, les critiques sur les faits retenus par l'autorité précédente doivent être propres, pour être admises, à rendre la décision attaquée insoutenable. En l'occurrence, le recourant doit démontrer que les faits qu'il invoque à charge de son frère D._, ne permettaient pas, sans tomber dans l'arbitraire, de retenir qu'il était lui-même l'auteur des meurtres de sa soeur, de sa mère et de C._. Les éléments que le recourant avance à cet égard sont insuffisants. Ainsi, si B._ connaissait des soucis avec son fils D._, tel était également le cas - et en particulier fin 2005 - avec le recourant (arrêt du 4 octobre 2010, p. 47). Les éléments qu'il cite concernant l'emploi du temps de son frère ne démontrent pas non plus qu'il était insoutenable de retenir qu'au vu notamment de la présence de son propre ADN sur le col de la chemise de nuit de sa mère et sur la lame des ciseaux retrouvés sous son cadavre, le recourant était bien l'auteur des trois meurtres.
7.11. Sous le titre "éléments prétendument troublants", le recourant reprend quasiment mot à mot l'argumentation qu'il avait présentée à l'autorité précédente, sans indiquer dans quelle mesure l'appréciation faite par celle-ci serait erronée, se contentant de soutenir que "la Cour de cassation se borne arbitrairement à des affirmations péremptoires, sans véritablement entrer en matière sur les griefs du recourant" (recours, ch. 203). Faute de motivation conforme aux exigences en la matière, son grief est irrecevable (cf. supra consid. 7.7.4).
Au demeurant, on ne voit pas, et le recourant ne l'indique pas, dans quelle mesure l'un ou l'autre des éléments exposés rendrait insoutenable la décision de l'autorité précédente, fondée sur un ensemble d'indices convergents et convaincants, dont il échoue à démontrer le caractère arbitraire. Dans ces circonstances, le grief, eût-il été recevable, n'aurait pu qu'être rejeté.
7.12. Le recourant cite une série d'"éléments non élucidés" et reproche à l'autorité précédente, à l'instar des premiers juges, de les avoir arbitrairement écartés.
Pour aucun de ces éléments, le recourant ne démontre en quoi sa prise en compte rendrait insoutenable la décision de le considérer, sur la base notamment de deux traces de son ADN retrouvées sur le vêtement et les ciseaux se trouvant respectivement sur et sous l'un des cadavres, comme ayant tué les trois victimes, seule question ici pertinente. Son grief ne peut ici encore qu'être rejeté.
7.13. Le recourant conteste que sa "nouvelle version" - soit celle fournie et confirmée depuis le 6 février 2006 jusqu'aux débats de juin 2008 selon laquelle il se serait rendu à la villa le 24 décembre 2005, y aurait rencontré A._ vivante et aurait constaté la mort de B._ et de C._ - ou les détails fournis par lui sur la scène du crime puissent constituer un élément fondant sa culpabilité. Tel n'a pas été le cas (cf. supra consid. 4.1.6.3). Le grief est donc infondé.
7.14. Le recourant critique encore d'autres passages de l'arrêt entrepris, sans que l'on distingue de griefs formulés conformément aux exigences posées par l'art. 106 al. 2 LTF. Il ne sera pas entré en matière sur ceux-ci. Il en va notamment des moyens soulevés au sujet de la version donnée par M._.
7.15. Il résulte de ce qui précède que l'ensemble des éléments retenus par l'autorité précédente, tels qu'exposés ci-dessus, dont le recourant ne démontre le caractère insoutenable d'aucun, constituaient un faisceau d'indices convergents permettant de retenir, en fait, sans arbitraire ni violation de la présomption d'innocence, que le recourant avait bel et bien tué B._ et A._ ainsi que C._.
8.
Le recourant invoque qu'en allouant des mesures civiles non prévues par le jugement du 27 juin 2008, le Tribunal d'arrondissement de Lausanne, suivi par la Cour de cassation, a fait une application arbitraire de l'art. 470 aCPP/VD.
8.1. En vertu de cette disposition, si l'accusé est reconnu coupable, le tribunal applique librement les articles 370 à 372 aCPP/VD. L'art. 370 al. 1 aCPP/VD prévoit que le juge statue sur l'action pénale, sur les conclusions civiles et sur les frais et dépens.
8.2. Selon le recourant, l'art. 470 aCPP/VD n'est applicable que si un nouveau jugement au sens de l'art. 467 aCPP/VD est rendu et non lorsque la culpabilité du recourant est uniquement maintenue. Il soutient également que le premier jugement a été "maintenu".
8.3. Le jugement du 18 mars 2010, p 68, a expressément "maintenu" les chiffres I et II du jugement du 27 juin 2008 (libération de l'accusation d'octroi d'un avantage et condamnation pour meurtre et assassinat). Il a en revanche statué à nouveau sur les conclusions civiles prises par les parties civiles. Le jugement du 27 juin 2008 a donc été partiellement mis à néant au sens de l'art. 467 aCPP/VD.
Cela dit, aux termes des art. 470 et 471 aCPP/VD, le juge du rescisoire a deux choix: soit il reconnaît l'accusé coupable (art. 470 aCPP/VD), soit il le reconnaît non coupable (art. 471 aCPP/VD). L'ancien CPP/VD ne fait en revanche pas de distinction entre une condamnation nouvelle et une confirmation de condamnation. L'art. 470 aCPP/VD doit dès lors, sous l'angle limité à l'arbitraire, être considéré comme pouvant s'appliquer aux deux cas.
Le terme "librement" prévu par l'art. 470 aCPP/VD implique, sauf à n'avoir aucun sens, que l'autorité qui reconnaît l'accusé coupable - que ce soit pour la première ou la deuxième fois - ne soit pas limitée à confirmer les seules conclusions civiles admises par la première autorité. FRANÇOIS DE MONTMOLLIN, cité par le recourant, estime d'ailleurs que le tribunal de renvoi peut "aussi", en plus du "réexamen des conclusions civiles dans la mesure où celles-ci sont concernées par les nova", être amené à "examiner de nouvelles conclusions civiles" (La révision pénale selon l'article 397 CPS et les lois vaudoises, 1981, p. 224). Il résulte de ce qui précède que l'autorité de première instance pouvait, sans procéder à une application arbitraire de l'art. 470 aCPP/VD, admettre d'autres conclusions civiles que celles allouées par le jugement du 27 juin 2008. Le grief du recourant est partant infondé.
9.
Le recourant critique les indemnités pour tort moral accordées.
9.1. En vertu de l'art. 47 CO, le juge peut, en cas de mort d'homme et en tenant compte de circonstances particulières, allouer à la famille une indemnité équitable à titre de réparation morale. Cette indemnité a pour but de compenser le préjudice que représente une atteinte au bien-être moral. Le principe d'une indemnisation du tort moral et l'ampleur de la réparation dépendent avant tout de la nature et de la gravité de l'atteinte, de l'intensité et de la durée des effets sur la personne atteinte, de l'importance de la faute du responsable, d'une éventuelle faute concomitante du lésé ainsi que de la possibilité d'adoucir de façon sensible, par le versement d'une somme d'argent, la douleur physique ou morale qui en résulte (ATF 132 II 117 consid. 2.2.2 p. 119 et arrêts cités).
Conformément à la jurisprudence, l'indemnité due à titre de réparation du tort moral est fixée selon une méthode s'articulant en deux phases. La première consiste à déterminer une indemnité de base, de nature abstraite, la seconde implique une adaptation de cette somme aux circonstances du cas d'espèce (ATF 132 II 117 consid. 2.2.3 p. 120 et les références).
En raison de sa nature, l'indemnité pour tort moral, qui est destinée à réparer un dommage qui ne peut que difficilement être réduit à une simple somme d'argent, échappe à toute fixation selon des critères mathématiques, de sorte que son évaluation en chiffres ne saurait excéder certaines limites. L'indemnité allouée doit toutefois être équitable (ATF 130 III 699 consid. 5.1 p. 704 à 705 et arrêts cités).
Statuant selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral ne substitue qu'avec retenue sa propre appréciation à celle de la juridiction cantonale. Il n'intervient que si la décision s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence, repose sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore ne tient pas compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération. En outre, il redresse un résultat manifestement injuste ou une iniquité choquante (ATF 132 II 117 consid. 2.2.3 p. 120 et 2.2.5 p. 121; 125 III 412 consid. 2a p. 417).
9.2. Le recourant conteste l'indemnité pour tort moral de 50'000 fr. accordée à A._, représentée par son curateur d'absence.
9.2.1. Dans le cadre de ce grief, le recourant estime que l'autorité précédente a arbitrairement appliqué l'art. 447 al. 2 aCPP/VD en retenant que A._ avait été confrontée à l'assassinat de sa mère.
Selon cette disposition, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010, la Cour de cassation vaudoise est liée par les faits constatés dans le jugement attaqué, sous réserve des inadvertances manifestes, qu'elle rectifie d'office.
Les juges de première instance ont considéré qu'il était établi que A._ était décédée après sa mère (jugement du 18 mars 2010, p. 66). Ils n'ont en revanche pas retenu que A._ avait constaté la mort de sa mère, indiquant au contraire ne pas savoir comment le recourant avait tué sa soeur (jugement du 18 mars 2010, p. 61). Dans ces circonstances et au vu de ce qui suit, il convient d'admettre que c'est effectivement en faisant une application arbitraire de l'art. 447 al. 2 aCPP/VD que l'autorité précédente a retenu, sans le justifier, que A._ avait été confrontée au meurtre de sa mère.
9.2.2. Aux termes de l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit pas le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. En l'espèce, il ne ressort pas des faits établis par l'autorité de première instance, auxquels la Cour de cassation était liée, que A._, avant de mourir, ait su que sa mère avait été tuée. Une atteinte à son bien-être moral ne peut dans ces conditions être considérée comme établie. A défaut, une indemnité pour tort moral fondée sur l'art. 47 CO ne peut lui être accordée.
La jurisprudence avait admis la possibilité pour une personne atteinte dans son intégrité physique d'obtenir une indemnité pour tort moral alors même qu'elle n'était pas consciente de la lésion subie (ATF 116 II 519 consid. 2c p. 521; 108 II 422 consid. 4c p. 431-432; également cf. ATF 117 II 50 consid. 3b/bb p. 58). Cette jurisprudence n'est toutefois pas applicable dans le cas d'espèce faute déjà qu'il soit établi que A._ ait été confrontée à la mort de sa mère et par là subi une atteinte, avant sa propre mort, dans son bien-être moral.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis sur ce point.
9.3. Le recourant s'en prend également à l'indemnité pour tort moral accordé à son frère D._ à hauteur de 30'000 fr. Il estime cette somme excessive et contraire aux art. 4 et 8 CC ainsi que 47 et 49 CO dans la mesure où D._ avait rompu avec sa mère, qu'il n'avait plus vue depuis longtemps, faisant en quelque sorte le deuil de sa relation avec elle.
Ces éléments ont été pris en compte par les autorités cantonales afin d'arrêter ce montant, qui était toutefois, selon l'autorité précédente, justifié compte tenu de la gravité de l'atteinte subie, du comportement odieux du recourant et des circonstances qui ont entouré les crimes.
Il ressort de l'arrêt entrepris que D._ n'avait certes plus de rapport au moment du drame avec B._. Elle restait toutefois sa mère. Cette dernière, le recourant et sa soeur A._ étaient les derniers membres de sa famille, son père et son autre frère étant déjà décédés. Par son geste, le recourant a ainsi exterminé la famille de D._. Le mobile qui a conduit le recourant chez sa mère et à tuer finalement cette dernière, sa soeur et une amie de sa mère, soit le désir d'obtenir une fois de plus de l'argent facilement, apparaît si dérisoire, que les meurtres n'en sont que plus choquants encore. La manière dont B._ a trépassé est affreuse, le recourant s'étant notamment "acharné" sur elle. Il a en outre laissé son cadavre se décomposer jusqu'à ce qu'il soit découvert, soit durant 11 jours.
Au vu de ces circonstances et malgré l'absence de relations entre D._ et sa mère au moment du drame, l'indemnité pour tort moral de 30'000 fr., bien qu'élevée, ne viole pas les règles de libre appréciation, repose sur des éléments pertinents et n'en omet pas qui auraient absolument dû être pris en considération. Le grief du recourant est ainsi infondé.
9.4. Le recourant voit également une violation des art. 47 et 49 CO dans l'octroi à E._ d'une indemnité pour tort moral de 50'000 fr.
Les motifs retenus par l'autorité précédente, par ailleurs repris sans critique sérieuse par le recourant, sont fondés: au vu des rapports étroits liant E._ à sa mère, la manière affreuse et sauvage dont celle-ci a été assassinée, le motif pour lequel elle l'a été - être un témoin embarrassant du premier meurtre -, l'indemnité de 50'000 fr. n'apparaît pas, même accordée à un enfant majeur, excessive et ne consacre pas un abus du pouvoir d'appréciation appartenant aux premiers juges.
Recours 6B_118/2009
10.
Interpellé, le recourant s'est opposé à ce que son recours 6B_118/2009 soit déclaré sans objet. Il invoque que le jugement du 27 juin 2008 a été maintenu, qu'il demeure dès lors en force au sens de l'art. 467 aCPP/VD et conserve une portée propre que l'arrêt du 4 octobre 2010 n'a pu rendre sans objet. Il requiert dès lors que le recours 6B_12/2011 soit examiné en premier lieu, le recours 6B_118/2009 devant être traité en cas de rejet de celui-ci.
10.1. Dans ce recours 6B_118/2009, le recourant soulève le grief de violation de la présomption d'innocence. Concrètement, il s'en prend uniquement à l'appréciation des preuves et à la constatation des faits opérées par l'autorité de première instance et confirmées par l'autorité précédente. Il estime ensuite qu'une appréciation non arbitraire aurait dû conduire cette dernière autorité à admettre l'existence d'un doute sérieux et irréductible sur sa culpabilité.
10.2. En principe, la qualité pour recourir auprès du Tribunal fédéral suppose un intérêt actuel et pratique à obtenir l'annulation de la décision attaquée. Cet intérêt doit exister tant au moment du dépôt du recours qu'à celui où l'arrêt est rendu (ATF 137 II 40 consid. 2 p. 41; 136 I 274 consid 1.3 p. 276). Par souci d'économie de procédure, cette exigence vise à garantir que le Tribunal fédéral se prononce sur des questions concrètes et non pas théoriques (ATF 136 I 274 consid 1.3 p. 276). La jurisprudence admet toutefois qu'il soit renoncé à cette exigence à certaines conditions (cf. ATF 136 I 274 consid 1.3 p. 276; 135 I 79 consid. 1.1 p. 81), cumulatives (arrêt 6B_1011/2010 du 18 février 2011 consid. 2.2.1).
10.3. L'argumentation du recourant ne peut être suivie. Tout d'abord, le jugement du 27 juin 2008, au vu des recours pendants, n'était pas "en force" au sens de l'art. 467 aCPP/VD. D'autre part, il n'a pas été maintenu dans son intégralité (cf. supra consid. 8.3). Enfin et surtout, suite à l'admission de la première demande de révision, le Tribunal d'arrondissement de Lausanne, avec l'accord implicite de toutes les parties, a procédé à une nouvelle instruction complète de la cause (jugement du 18 mars 2010, p. 23). S'il est ainsi vrai que le ch. II du dispositif du jugement du 27 juin 2008 condamnant le recourant pour meurtre et assassinat a été "maintenu" par le jugement du 18 mars 2010, cette condamnation repose sur une nouvelle appréciation de l'ensemble des preuves et une nouvelle constatation des faits. Celles-ci, même si elles ont conduit au même état de fait et par conséquent aux mêmes qualifications juridiques (cf. JdT 1989 III 50; Bovay/ Dupuis/Monnier/Moreillon/Piguet, op. cit., n. 3 ad art. 465 CPP/VD), ont donc remplacé celles opérées par le Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois. On ne saurait en effet admettre que pour un même complexe de faits et une même condamnation, dans une même procédure, deux appréciations des preuves et constatations de faits coexistent. Il appartenait donc au recourant, comme il l'a d'ailleurs fait sur plus de quarante pages, d'attaquer l'appréciation des preuves et les constatations des faits du dernier jugement, celui-ci se substituant au premier sur cette question. Les griefs formés par le recourant à l'encontre de l'appréciation des preuves opérée par le Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois le 27 juin 2008, sont en revanche devenus sans objet. Dans la mesure où le recours 6B_118/2009 ne se fonde que sur de tels moyens, il a perdu son objet et le recourant son intérêt juridique au sens de l'art. 81 al. 1 let. b LTF à le faire trancher. Au surplus, les conditions auxquelles le Tribunal fédéral entre exceptionnellement en matière sur le fond d'une affaire malgré le défaut d'un intérêt juridique pratique et actuel du recours ne sont pas réunies. L'intérêt juridique du recourant n'ayant toutefois disparu qu'après le dépôt du recours 6B_118/2009, ce dernier doit être déclaré sans objet et la cause rayée du rôle (art. 32 al. 2 LTF; ATF 136 III 497 consid 2 p. 500).
10.4. Au surplus et sous réserve du témoignage de P._, finalement écarté par le juge du rescisoire, les deux autorités de première instance ont statué sur la base du même dossier. Or il résulte de ce qui précède (cf. supra consid. 7) que les éléments contenus dans celui-ci permettent de retenir sans arbitraire que le recourant a tué les trois victimes. Quelle que soit la discussion du recourant, qui est en réalité très semblable à celle formulée dans le recours 6B_12/2011, elle n'aurait donc pas permis de démontrer l'arbitraire, non seulement dans la motivation, mais également dans le résultat de la décision entreprise, soit le fait qu'il a été considéré comme l'auteur des meurtres perpétrés le 24 décembre 2005. Faute d'arbitraire dans le résultat, les griefs du recourant n'auraient ainsi pu qu'être rejetés.
11.
11.1. Il résulte de ce qui précède que le recours 6B_12/2011 doit être partiellement admis et l'arrêt entrepris annulé dans la mesure où il rejette le recours cantonal à l'encontre de la décision d'allouer à A._, représentée par son curateur d'absence, une indemnité pour tort moral de 50'000 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 24 décembre 2005. La cause doit être renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants sur cette question, ainsi que par voie de conséquence sur les frais et dépens des instances cantonales. Pour le surplus, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Le recourant obtient très partiellement gain de cause. Il peut prétendre à une indemnité de dépens réduite (art. 68 al. 1 LTF), ce qui rend sa demande d'assistance judiciaire sans objet dans cette mesure. Elle est rejetée pour le surplus, le recours étant dénué de chances de succès en ce qui concerne les autres griefs (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant supporte des frais réduits en raison de l'issue de la cause et de sa situation financière (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF).
11.2. Quant au recours 6B_118/2009, il doit être déclaré sans objet.
Lorsqu'un procès devient sans objet ou que les parties cessent d'y avoir un intérêt juridique, le Tribunal fédéral statue néanmoins sur les frais afférents à la procédure engagée par une décision sommairement motivée, en tenant compte de l'état de fait existant avant l'événement mettant fin au litige (art. 72 PCF applicable par renvoi de l'art. 71 LTF) et de l'issue probable de celui-ci (ATF 125 V 373 consid. 2a p. 374 - 375). En l'espèce, les griefs formulés à l'appui du recours 6B_118/2009, se recoupant largement avec ceux soulevés contre l'arrêt du 18 mars 2010, étaient voués à l'échec. La requête d'assistance judiciaire doit dès lors être rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Pour le surplus et compte tenu des circonstances, il convient de statuer sans frais ni dépens (cf. art. 66 al. 1 2e phrase LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Les recours 6B_118/2009 et 6B_12/2011 sont joints.
2.
La cause 6B_118/2009, devenue sans objet, est rayée du rôle.
3.
Le recours 6B_12/2011 est partiellement admis et l'arrêt rendu le 4 octobre 2010 par la Cour de cassation du canton de Vaud annulé dans la mesure où il rejette le recours formé par X._ à l'encontre de la décision d'allouer à A._, représentée par son curateur d'absence, une indemnité pour tort moral de 50'000 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 24 décembre 2005. La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants sur cette question ainsi que sur les frais et dépens des instances cantonales. Pour le surplus, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
4.
Les requêtes d'assistance judiciaire sont rejetées dans la mesure où elles ne sont pas devenues sans objet.
5.
Les frais judiciaires de la cause 6B_12/2011, arrêtés à 1'200 fr., sont mis à la charge du recourant.
6.
Le canton de Vaud versera à Me Robert Assael, mandataire du recourant, une indemnité de 800 fr. à titre de dépens.
7.
Il est pour le surplus statué sans frais ni dépens.
8.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de cassation pénale du canton de Vaud et au Tribunal d'arrondissement de Lausanne.
Lausanne, le 20 décembre 2011
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Cherpillod |
de18c5ea-ace1-47ba-9ec7-ee6f78f0acf0 | fr | 2,014 | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Faits :
A.
Le 15 août 2011, la Ville de Genève a publié un premier appel d'offres en procédure ouverte sur le marché des services portant sur l'adjudication de contrats de nettoyage de bâtiments administratifs et publics des services de la Ville sous la dénomination "Nettam_11". Les entreprises soumissionnaires étaient notamment tenues de respecter un salaire horaire minimum de 25 fr. (vacances non comprises) sous peine d'exclusion.
Considérant cette exigence comme contraire à la liberté économique, car elle contraignait les entreprises soumissionnaires à prendre l'engagement de verser à leurs employés des salaires supérieurs à ceux prévus par la convention collective de travail pour le secteur du nettoyage en vigueur dans le canton de Genève (ci-après: la CCT), la Chambre administrative de la Cour de Justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de Justice) a, par arrêt du 18 octobre 2011, admis le recours formé par plusieurs entreprises de nettoyage et annulé l'appel d'offres "Nettam_11". Cet arrêt est entré en force.
B.
Le 19 février 2013, la Ville de Genève a publié dans la Feuille d'avis officielle un nouvel appel d'offres en procédure ouverte sur le marché des services, sous la dénomination "Nettam_13" qui, à l'instar de "Nettam_11", portait sur l'adjudication de contrats de nettoyage de bâtiments administratifs et publics des services de la Ville.
Le marché était divisé en vingt-quatre lots et des offres étaient possibles pour plusieurs lots. Il ne contenait plus de conditions particulières de soumission en lien avec le salaire, sous réserve de la clause qualifiée d'usuelle figurant au ch. 23.1 du cahier de soumission, selon laquelle les soumissionnaires devaient attester soit être signataires d'une CCT applicable à Genève, soit avoir signé un engagement à respecter les usages en matière de conditions de travail en vigueur à Genève dans la branche considérée.
Les critères d'adjudication et leur pondération étaient les suivants: prix: 35 %; organisation pour l'exécution des prestations: 20 %; niveau de rémunération des agents d'entretien: 15 %; performance environnementale: 10 %.
Selon le ch. 26.1 du cahier de soumission:
" le niveau de rémunération contribue notamment à la stabilité du personnel spécifiquement attelé à l'exécution du présent marché, à la motivation des équipes et au degré de formation général des collaborateurs-trices. Par ailleurs, il influence potentiellement et favorablement le taux d'absentéisme, il contribue à une image positive de l'entreprise tout en ayant un impact favorable sur le recrutement de la relève. Eu égard à ce qui précède, le niveau de salaire est un élément constitutif de qualité des prestations attendues. Sur cette base, la Ville tiendra compte du niveau de rémunération proposé pour le personnel, dans son appréciation des offres".
Le ch. 44.4 du cahier de soumission prévoyait que le critère du niveau de rémunération ne s'appliquait qu'au personnel effectuant des prestations de nettoyage courantes et était basé sur le salaire horaire brut moyen hors vacances et part des jours fériés. Il était évalué comme suit :
"- un salaire horaire moyen hors vacances et part des jours fériés de 25 fr. par heure ou plus obtient la note 5;
- un salaire horaire moyen hors vacances et part des jours fériés de 19 fr. 35 par heure ou moins obtient la note 0;
- la note pour un salaire horaire moyen hors vacances et part des jours fériés compris entre 19 fr. 35 et 25 fr. par heure est calculée selon la formule suivante: note du candidat A = (salaire horaire moyen du candidat A - 19 fr. 35/25 - 19 fr. 35) x 5".
Le critère du prix, pondéré à 35 %, était pour sa part noté sur la base de la formule suivante : note du candidat A = (coût de l'offre la moins onéreuse / coût de l'offre du candidat A) x 5.
Selon le ch. 44.6 du cahier de soumission, les notes pour l'ensemble des critères correspondaient à l'appréciation suivante: 5 = très intéressant; 4 = bon et avantageux; 3 = suffisant; 2 = partiellement suffisant; 1 = insuffisant; la note 0 était réservée aux candidats n'ayant pas fourni l'information non éliminatoire demandée par rapport à un critère fixé.
C.
Le 1 er mars 2013, l'Association genevoise des entrepreneurs en nettoyage et de service (ci-après: l'Association) et vingt entreprises de nettoyage ont interjeté recours auprès de la Cour de Justice à l'encontre de l'appel d'offres relatif au marché "Nettam_13", s'en prenant essentiellement au critère du niveau de rémunération.
Un effet suspensif limité a été accordé au recours, la Ville ayant l'interdiction de procéder à toute évaluation des offres et de prendre toute décision d'adjudication, la poursuite de la procédure d'appel d'offres étant autorisée pour le surplus.
Par arrêt du 29 octobre 2013, la Cour de Justice a admis le recours (dans la mesure de sa recevabilité concernant l'Association), annulé l'appel d'offres publié le 19 février 2013 et renvoyé la cause à la Ville de Genève au sens des considérants, à savoir pour un nouvel appel d'offres ne contenant pas de critère d'adjudication relatif au niveau des salaires.
D.
A l'encontre de l'arrêt du 29 octobre 2013, la Ville de Genève dépose un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, à ce qu'il soit constaté que l'appel d'offres publié le 19 février 2013 dans la Feuille d'avis officielle sous la dénomination "Nettam_13" est pleinement valable et que l'Association, ainsi que les vingt entreprises de nettoyage intimées dont le recours avait été admis sur le plan cantonal, soient déboutées de toutes leurs conclusions. A titre subsidiaire, la Ville de Genève propose le renvoi de la cause à la Cour de Justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
La Cour de Justice n'a pas formulé d'observation, s'en rapportant à justice quant à la recevabilité du recours et persistant dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Association et les vingt entreprises de nettoyage intimées, représentées par le même avocat, ont déposé des déterminations et conclu au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt du 29 octobre 2013. | Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 139 V 42 consid. 1 p. 44).
1.1. La cause relève du droit public, de sorte que, en principe, la voie ordinaire de recours est celle du recours en matière de droit public (art. 82 let. a LTF). Dans le domaine des marchés publics, un tel recours n'est toutefois recevable, en vertu de l'art. 83 let. f LTF, qu'à la double condition que la valeur du mandat à attribuer soit supérieure ou égale aux seuils déterminants prévus à cet effet et que la décision attaquée soulève une question juridique de principe (ATF 138 I 143 consid. 1.1 p. 146; 134 II 192 consid. 1.2 p. 194 s.; 133 II 396 consid. 2.1 p. 398). Il incombe à la partie recourante de démontrer la réalisation de ces deux conditions (cf. art. 42 al. 2 LTF; ATF 138 I 143 consid. 1.1.2 p. 147; 133 II 396 consid. 2.2 p. 399). En matière de marchés publics cantonaux, un recours constitutionnel subsidiaire peut toujours être déposé si les conditions de l'art. 83 let. f LTF ne sont pas réunies (arrêt 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.3.1).
1.1.1. Les valeurs seuils du marché public cantonal en cause découlent de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP RS 172.056.1; par renvoi de l'art. 83 let. f ch. 1 LTF). Selon l'art. 6 al. 1 LMP, complété par l'art. 1 let. a et b de l'ordonnance du Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche sur l'adaptation des valeurs seuils des marchés publics pour les années 2012 et 2013, du 23 novembre 2011 (RO 2011 5581; RS 172.056.12), la valeur seuil pour les fournitures et les services a été fixée à 230'000 fr. pour les deux années susmentionnées. Comme le démontre la recourante en se fondant sur le cahier de soumission du projet "Nettam_13", la valeur du marché litigieux, calculée selon les règles fixées à l'art. 7 LMP, s'élève, sur une période de douze mois, à plus de 2,5 millions de francs. Elle dépasse donc largement la valeur seuil de l'art. 83 let. f ch. 1 LTF.
1.1.2. La jurisprudence se montre restrictive pour admettre l'existence d'une question juridique de principe (cf., pour les motifs de cette approche restrictive, ATF 138 I 143 consid. 1.1.2 p. 147). Celle-ci s'apprécie en fonction de l'objet du litige soumis au Tribunal fédéral. Ainsi, lorsque le point soulevé ne concerne que l'application de principes jurisprudentiels à un cas particulier, il ne peut être qualifié de question juridique de principe (arrêt 2C_66/2011 du 1 er septembre 2011 consid. 2.1.2, in SJ 2012 I 207). Si le recourant ne démontre pas l'existence d'une question juridique de principe, celle-ci ne sera pas admise, à moins de paraître évidente (ATF 139 II 404 consid. 1.3 p. 410; 139 II 340 consid. 4 p. 342).
En l'occurrence, la recourante n'explique pas en quoi l'arrêt attaqué soulèverait une question juridique de principe. Au contraire et de manière surprenante, après avoir établi que la valeur du marché dépassait le seuil de l'art. 83 let. f LTF, elle argumente elle-même dans le sens de l'absence d'une telle condition. De facto, les griefs invoqués, essentiellement liés à l'autonomie communale, à l'arbitraire en lien avec l'appréciation des critères d'adjudication, au droit d'être entendu et à la proportionnalité, ne portent pas sur une question juridique de principe. Le fait que, dans la présente cause, des questions juridiques de principe auraient pu être soulevées n'y change rien. En effet, l'existence d'une telle question de principe ne s'impose pas de façon évidente en lien avec les griefs invoqués qui, en tant qu'ils concernent un marché public cantonal et sont de nature constitutionnelle, lient le Tribunal fédéral (art. 106 al. 2 LTF). Partant, la cause sera examinée sous l'angle du recours que la Ville de Genève a déclaré former, soit le recours constitutionnel subsidiaire.
1.2. Contrairement à l'art. 89 al. 2 LTF, le recours constitutionnel subsidiaire ne prévoit pas de droits de recours spéciaux en faveur des collectivités publiques, de sorte que les conditions pour déposer un tel recours se déduisent exclusivement de l'art. 115 LTF (Jean-Maurice Frésard, ad art. 115 LTF, in Commentaire de la LTF, 2e éd., 2014, n. 3 p. 1365).
D'après l'art. 115 LTF, a qualité pour former un recours constitutionnel quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a) et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b). La notion d'intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 115 al. 1 let. b LTF est étroitement liée aux motifs de recours prévus par l'art. 116 LTF, en ce sens que la partie recourante doit être titulaire d'un droit constitutionnel dont elle invoque une violation (ATF 135 I 265 consid. 1.3 p. 270; arrêts 2C_37/2013 du 17 janvier 2013 consid. 5.1, in RDAF 2013 I 77; 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 1.3). De tels droits ne sont reconnus en principe qu'aux citoyens, à l'exclusion des collectivités publiques qui, en tant que détentrices de la puissance publique, n'en sont pas titulaires et ne peuvent donc pas attaquer, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, une décision qui les traite en tant qu'autorités (arrêt 2C_37/2013 du 17 janvier 2013 consid. 5.1, in RDAF 2013 I 77). Font exception les cas dans lesquels les communes ou autres collectivités publiques agissent sur le plan du droit privé ou sont atteintes dans leur sphère privée de façon identique ou analogue à un particulier, ou alors lorsqu'elles se plaignent d'une violation de leur autonomie, d'une atteinte à leur existence ou à l'intégrité de leur territoire garantie par le droit cantonal (ATF 140 I 90 consid. 2 p. 95 et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence, l'autorité publique qui agit en tant que pouvoir adjudicateur a une position dans la procédure judiciaire en matière de marchés publics qui n'est pas assimilable à celle d'un simple particulier, mais intervient en tant que détentrice de la puissance publique (arrêt 2C_37/2013 du 17 janvier 2013 consid. 5.2, in RDAF 2013 I 77). Partant, une commune ne peut, en principe, pas agir par la voie du recours constitutionnel subsidiaire en matière de marchés publics, à moins qu'elle n'invoque la violation de son autonomie (cf. arrêt 2D_52/2011 du 10 février 2012 consid. 1.2; Frésard, op. cit., n. 13 in fine p. 1371).
En l'occurrence, la recourante se plaignant d'une violation de son autonomie garantie par la Constitution, est légitimée à agir sous cet angle en vertu de l'art. 115 LTF. Dans ce contexte, elle peut dénoncer tant les excès de compétence de l'instance de recours cantonale que la violation par celle-ci des règles du droit fédéral, cantonal ou communal qui régissent la matière (ATF 128 I 3 consid. 2b p. 9). Par ailleurs, c'est seulement dans la mesure où la garantie de son autonomie est directement en cause que la commune peut invoquer une violation de son droit d'être entendu ou l'arbitraire dans l'établissement des faits, puisqu'en tant que collectivité publique agissant comme détentrice de la puissance publique, elle n'est en principe pas titulaire de tels droits (cf. ATF 128 I 3 consid. 2b p. 9; arrêts 2D_70/2012 du 10 décembre 2012 consid. 4.1; 8D_2/2009 du 20 mai 2009 consid. 2.3; 8C_1033/2008 du 26 mars 2009 consid. 3.2).
1.3. Le recours au Tribunal fédéral, y compris le recours constitutionnel subsidiaire (cf. le renvoi opéré à l'art. 117 LTF), est ouvert d'emblée à l'encontre des décisions finales (art. 90 LTF), finales partielles (art. 91 LTF) et des décisions incidentes sur la compétence et la récusation (art. 92 LTF), alors qu'il ne l'est qu'à des conditions restrictives à l'encontre des "autres décisions incidentes" (art. 93 LTF).
1.3.1. L'arrêt attaqué annule l'appel d'offres litigieux et renvoie la cause à la Ville de Genève, afin qu'elle procède à un nouvel appel d'offres ne contenant pas de critère d'adjudication relatif au niveau des salaires. La recourante à qui la cause est renvoyée dispose encore d'une latitude décisionnelle, de sorte que l'acte entrepris ne peut être assimilé, à titre exceptionnel, à une décision finale au sens de l'art. 90 LTF ni à une décision partielle au sens de l'art. 91 LTF (cf. ATF 138 I 143 consid. 1.2 p. 148; 134 V 97 consid. 1.2.2 p. 100; 134 II 124 consid. 1.3 p. 127). Il s'agit d'une décision incidente qui, ne portant ni sur la compétence ni sur une demande de récusation (cf. art. 92 LTF) ne peut faire séparément l'objet d'un recours au Tribunal fédéral qu'aux conditions prévues à l'art. 93 al. 1 LTF.
1.3.2. D'après la jurisprudence, une autorité inférieure à qui la cause est renvoyée subit un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF lui permettant de recourir immédiatement (à condition qu'elle dispose par ailleurs de la qualité pour recourir au Tribunal fédéral), lorsque la décision de renvoi lui impose de rendre une décision qu'elle juge contraire au droit; à défaut, elle serait contrainte de rendre une décision de son point de vue erronée qu'elle ne pourrait plus soumettre au contrôle du Tribunal fédéral par la voie d'un recours (ATF 138 V 106 consid. 1.2 p. 109 s.; 133 V 477 consid. 5.2.4 p. 484; arrêts 8C_213/2014 du 25 mars 2014 consid. 2.2; 2C_805/2013 du 21 mars 2014 consid. 1.1, non publié in ATF 140 II 202; 1B_341/2013 du 14 février 2014 consid. 1.2).
En l'occurrence, l'arrêt de renvoi contraint la Ville de Genève à procéder à un appel d'offres ne contenant plus le critère d'adjudication du niveau de rémunération, ce que cette autorité considère comme contraire à son autonomie. A défaut de recours immédiat, celle-ci, qui possède la qualité pour recourir sous l'angle de l'art. 115 LTF (cf. consid. 1.2 supra), ne pourrait plus, après avoir procédé au nouvel appel d'offres ne contenant plus le critère litigieux, soumettre la question au Tribunal fédéral. Force est donc d'admettre qu'elle subit un préjudice irréparable permettant un recours immédiat au Tribunal fédéral en vertu de l'art. 93 al. 1 let. a LTF.
1.4. Formé contre un arrêt d'un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 114 ainsi que 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), le présent recours a par ailleurs été déposé en temps utile (art. 117 et 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 et 106 al. 2 LTF cum art. 117 LTF), de sorte que, dans la mesure où la recourante se prévaut de la violation de droits constitutionnels en lien avec son autonomie, il convient d'entrer en matière.
2.
2.1. Comme sa désignation l'indique, le recours constitutionnel subsidiaire ne peut être formé que pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, auquel renvoie l'art. 117 LTF, le Tribunal fédéral n'applique pas le droit d'office et n'examine que les griefs constitutionnels qui sont invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 117 et 106 al. 2 LTF; ATF 138 I 232 consid. 3 p. 237). Dans cette mesure, il revoit librement l'application du droit constitutionnel fédéral ou cantonal; dans le cadre d'un recours constitutionnel subsidiaire, il contrôle sous l'angle de l'arbitraire celle des dispositions législatives ou réglementaires fédérales ou cantonales (cf. ATF 139 I 169 consid. 6.1 p. 173; 138 I 242 consid. 5.2 p. 245; 136 I 265 consid. 2.3 p. 270; 135 I 302 consid. 1.2 p. 305; arrêts 2C_995/2012 du 16 décembre 2013 consid. 2.1; 2C_885/2011 du 16 juillet 2012 consid. 3.1), même si celles-ci sont en lien direct avec l'autonomie communale (ATF 136 I 265 consid. 2.3 p. 270; 135 I 302 consid. 1.2 p. 305). Si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - même préférable - paraît possible (ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5; 134 II 124 consid. 4.1 p. 133; arrêt 2C_421/2013 du 21 mars 2014 consid. 6.1, destiné à la publication).
2.2. Saisi d'un recours constitutionnel subsidiaire, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits constatés dans la décision attaquée; il ne peut rectifier ou compléter les constatations de fait de l'autorité précédente que si les faits ont été établis en violation des droits constitutionnels (art. 118 LTF), soit arbitrairement, ce qu'il appartient à la partie recourante d'exposer et de démontrer de manière claire et circonstanciée (art. 117 et 106 al. 2 LTF; ATF 136 I 332 consid. 2.1 p. 334). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de nature appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356; 136 II 101 consid. 3 p. 104 s.).
3.
Le marché public en cause vise l'attribution des contrats de nettoyage des bâtiments administratifs et publics des services de la Ville de Genève. Il n'est pas contesté que ce marché est soumis à l'Accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP; RS 0.632.231.422), à l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP; RS/GE L 6 05) ainsi qu'au règlement cantonal genevois sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP/GE; RS/GE L 6 05.01).
Le litige se concentre sur l'admissibilité du critère d'adjudication "niveau de rémunération des agents d'entretien" pondéré à 15 %, en lien avec le critère du prix, pondéré pour sa part à 35 %.
La Cour de Justice a refusé le critère du niveau du salaire. Contrairement à ce que soutenait la Ville de Genève, elle a estimé que l'influence de ce critère sur la qualité des prestations n'était pas établie. Cette question étant controversée en économie et en science administrative, elle ne pouvait en outre être considérée, du point de vue juridique comme une règle d'expérience. Il s'agissait d'un critère secondaire non prévu par le droit cantonal. Laissant ouverte l'admissibilité générale d'un tel critère, la cour cantonale a refusé celui-ci car, dans le cas d'espèce, le critère du niveau de rémunération avait pour effet d'augmenter de manière quasi mécanique le prix des offres; la Ville de Genève admettait du reste elle-même qu'il entraînait une augmentation générale du coût des prestations. Selon les juges cantonaux, une telle mesure de politique économique structurelle contredisait les buts primaires du droit des marchés publics, soit l'utilisation parcimonieuse des deniers publics. A cela s'ajoutait que la pondération et le mode de calcul choisi favorisaient trop les offres hautes et avaient pour effet de privilégier de facto le critère des salaires par rapport à celui du prix.
4.
La recourante considère que le refus d'admettre le critère du niveau des salaires viole son autonomie communale, telle que garantie par les art. 50 Cst. et 132 al. 2 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst./GE;RS/GE A 2 00). Elle reproche en substance à la Cour de Justice d'avoir appliqué arbitrairement les art. 43 al. 3 et 57 al. 2 du RMP/GE et 61 al. 2 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA/GE; RS/GE E 5 10), substituant sans droit son appréciation à celle de la Ville de Genève. Elle se plaint également d'une violation des art. 9 et 29 Cst, en lien avec l'art. 8 CC, faisant grief à l'instance cantonale d'avoir refusé de retenir l'existence d'un lien entre le niveau des salaires et la qualité des prestations.
4.1. Selon l'art. 50 al. 1 Cst., l'autonomie communale est garantie dans les limites fixées par le droit cantonal. Ce principe est repris à l'art. 132 al. 2 Cst./GE, dont il n'apparaît pas qu'il offrirait une protection supérieure à la Constitution fédérale, ce que la recourante n'indique pas non plus (cf. arrêt 2C_123/2013 du 16 décembre 2013 consid. 2.3).
En matière de marchés publics, les communes disposent, dans les limites fixées par l'ordre juridique, en particulier le droit cantonal et le concordat, d'une liberté de décision relativement importante (notamment s'agissant de la définition des critères d'attribution) et jouissent ainsi d'une autonomie (cf., s'agissant spécifiquement du canton de Genève, déjà sous l'aCst./GE: arrêt 2P.148/2006 du 2 octobre 2006 consid. 2; cf. également les art. 1 al. 1 et 8 al. 1 let. a AIMP; art. 7 al. 1 let. a RMP/GE; cf. aussi, mais s'agissant du canton de Zurich: ATF 138 I 143 consid. 3.1 p. 150; cf., de manière générale, Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, 1997, p. 423; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2014, n. 42 p. 19).
Lorsqu'elle est reconnue autonome dans un domaine spécifique, une commune peut dénoncer tant les excès de compétence d'une autorité cantonale de recours que la violation par celle-ci des règles du droit fédéral, cantonal ou communal qui régissent la matière (cf. arrêt 1C_584/2013 du 6 mars 2014 consid. 3.1.1). Si elle substitue son pouvoir d'appréciation à celui de l'autorité adjudicatrice, l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 AIMP (cf. arrêt 2P.146/2001 du 6 mai 2002 consid. 4.2), que par les art. 57 al. 2 RMP/GE et 61 al. 2 LPA/GE invoqués par la recourante. Ce faisant, l'autorité de recours viole la liberté de décision qui fait partie de l'autonomie de la commune (arrêt 2D_52/2011 du 10 février 2012 consid. 3.2; cf., de manière plus générale, ATF 140 I 201 consid. 6.1 p. 205).
4.2. Pour déterminer si l'autonomie de la recourante a été violée, il faut donc examiner si la cour cantonale, en refusant le critère du niveau des salaires, a appliqué correctement le droit ou si elle s'est immiscée de façon indue dans la liberté de décision du pouvoir adjudicateur. Il convient de rappeler que la cognition du Tribunal fédéral est limitée à l'arbitraire s'il s'agit de droit cantonal, même si celui-ci est en lien direct avec l'autonomie communale (cf. consid. 2.1 supra). Au demeurant, saisie d'un recours constitutionnel subsidiaire, la Cour de céans ne peut pas non plus revoir librement le droit fédéral ni l'AIMP, mais uniquement sous l'angle d'une violation des droits fondamentaux et dans la limite des griefs soulevés (cf. consid. 2.1 supra).
5.
5.1. L'attribution des marchés publics suppose la réalisation de conditions qui peuvent se classer dans différentes catégories.
En premier lieu figurent les exigences qui subordonnent l'accès à la procédure. Les entreprises soumissionnaires qui ne les remplissent pas voient leur offre exclue d'emblée. Font partie de cette catégorie, les critères d'aptitude ou de qualification ("Eignungskriterien") qui servent à s'assurer que le soumissionnaire a les capacités suffisantes pour réaliser le marché (cf. art. 13 let. d AIMP). La loi pose aussi des principes qui doivent être respectés par toutes les entreprises qui soumissionnent, sous peine d'exclusion ( conditions légales ). Tel est le cas notamment du respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail ou du respect de l'égalité de traitement entre femmes et hommes (cf. art. 11 let. e et f AIMP), indépendamment du lien entre ces exigences et l'aptitude de l'entreprise à réaliser le marché (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd., 2013, n. 582 p. 250 s.).
En second lieu interviennent les exigences relatives à l'évaluation des offres. Il s'agit des critères d'adjudication ou d'attribution ("Wettbewerbs-" ou "Zuschlagskriterien"; cf. Beat Messerli, Der Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb im öffentlichen Beschaffungsrecht, 2e éd., 2007, p. 107). Ces critères se rapportent en principe directement à la prestation requise et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie (ATF 129 I 313 consid. 8.1 p. 324; voir aussi Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I 387, p. 394 s.). La non-réalisation d'un critère d'adjudication n'est pas éliminatoire, mais peut être compensée par la pondération avec d'autres critères d'adjudication (cf. ATF 139 II 489 consid. 2.2.1 et 2.2.4 p. 494).
La jurisprudence a récemment précisé qu'il n'est par principe pas prohibé de prendre en considération les mêmes critères tant au stade de l'examen de l'aptitude qu'à celui de l'adjudication, pour autant que ces critères puissent faire l'objet d'une certaine gradation. Dans un tel cas de figure, le respect d'un seuil minimum vaudrait en effet critère d'aptitude, tandis que le dépassement (graduel) de cette exigence minimale serait évalué comme un critère d'adjudication (cf. ATF 139 II 489 consid. 2.2.4 p. 494). Même s'il ne s'agit pas d'un critère d'aptitude à proprement parler, le même raisonnement doit pouvoir s'appliquer en la présence d'une condition légale concernant l'accès au marché (cf., pour un rappel de ces notions, consid. 5.1 supra), pour autant qu'elle puisse elle aussi faire l'objet d'une gradation et ne doive pas être considérée comme entièrement remplie ou non.
En l'occurrence, le ch. 23.1 du cahier de soumission relatif au marché public "Nettam_13", qui concerne du personnel appelé à travailler sur le territoire genevois, prévoit que les soumissionnaires doivent attester soit être signataires d'une CCT applicable à Genève, soit avoir signé un engagement à respecter les usages en vigueur à Genève dans la branche en matière de conditions de travail. Cette condition d'accès au marché qui découle de l'art. 20 RMP/GE n'est pas litigieuse dans la présente procédure, de sorte qu'il n'appartient pas à la Cour de céans de se prononcer sur son bien-fondé (cf. consid. 2.1 supra; sur cette problématique, cf. Remy Wyler, Les conditions de travail, la libre circulation et le détachement des travailleurs, in Marchés publics 2008, p. 247 ss, n. 52 p. 270 et n. 74 p. 277; Evelyne Clerc, ad art. 5 LMI (RS 943.02), in Commentaire romand - Droit de la concurrence, n. 134 p. 2025 et n. 149 p. 2033). Comme la CCT applicable à Genève dans le domaine du nettoyage fixe un salaire minimum, une évaluation différenciée est possible en fonction du salaire qui est versé au-delà de ce minimum. C'est ce que fait la clause litigieuse figurant au ch. 44.4 du cahier de soumission. Ainsi, le salaire minimum fixé dans la CCT (qui est de 19 fr. 35) n'obtient qu'une note de 0, qui augmente progressivement pour parvenir à la note maximale de 5, qui est attribuée si le salaire atteint ou dépasse 25 fr. Conformément à la jurisprudence précitée, ce procédé, qui revient à pondérer une exigence minimale par le biais d'un critère d'adjudication, n'est en tant que tel pas prohibé.
5.2. Encore faut-il que le critère d'adjudication spécifique, tel qu'il vient d'être décrit, soit en lui-même admissible.
A cet égard, la marge de manoeuvre laissée au pouvoir adjudicateur dans le choix des critères d'adjudication varie selon que ces critères ont une incidence sur le marché en cause ou qu'ils sont étrangers à celui-ci. En principe, les critères d'adjudication doivent se rapporter à la prestation à fournir (ATF 129 I 313 consid. 8.1 p. 324, rappelé récemment in ATF 139 II 489 consid. 2.2.1 p. 491). Si tel est le cas, le pouvoir adjudicateur dispose d'une marge de manoeuvre importante dans la détermination des critères qu'il entend utiliser (Hänni/Stöckli, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, n. 756 p. 259), sous réserve du respect de l'égalité entre les concurrents. Par exemple, la jurisprudence a considéré que le critère du "vote du public", dans la mesure où il donnait des indications sur l'acceptation du projet par la population et pouvait éviter que la collectivité dépense de l'argent inutilement sur un projet qui serait refusé en votation populaire, présentait un lien avec la construction d'un édifice public, objet du marché. L'autorité adjudicatrice était donc légitimée à s'y référer dans ses critères d'attribution (ATF 138 I 143 consid. 4.3 à 4.5 p. 151 ss). En revanche, la liberté de décision d'utiliser des critères étrangers au marché (ou critères secondaires) est nettement plus restreinte, dès lors que l'applicabilité de tels critères, désormais admise dans son principe, doit être soumise à des limitations (cf. consid. 7.1 infra).
5.3. Le point de savoir si l'arrêt attaqué porte atteinte à l'autonomie de la Ville de Genève suppose donc, en premier lieu, de déterminer si le critère litigieux du montant du salaire se trouve ou non en lien avec la prestation exigée, à savoir le nettoyage des locaux.
6.
La Cour de Justice a nié que le niveau des salaires ait un lien avec la prestation demandée et considéré que l'on ne pouvait admettre un tel lien de manière générale, au titre d'une règle d'expérience.
La recourante soutient que, ce faisant, les juges cantonaux ont violé les articles 9 et 29 Cst. en lien avec l'art. 8 CC. Elle leur reproche en substance d'avoir établi les faits de manière manifestement incomplète en ne procédant à aucune offre de preuves, alors qu'elle avait affirmé à maintes reprises l'existence d'un lien entre montant du salaire et qualité des prestations; elle se prévaut aussi d'éléments essentiels du dossier qui n'auraient pas été pris en considération. Au surplus, elle affirme qu'il est manifestement insoutenable de dire dans l'arrêt attaqué qu'il n'existerait aucun lien direct entre le salaire et le niveau des prestations, alors qu'un tel lien découlerait " du simple bon sens ".
6.1. Ces griefs étant en lien avec l'atteinte à l'autonomie dont se prévaut la recourante (cf. consid. 5.3 supra), celle-ci est légitimée à les faire valoir (cf. art. 115 LTF; consid. 1.2 supra).
6.2. En tant que la recourante s'en remet au "simple bon sens" pour établir un lien direct entre le niveau salarial et la qualité des prestations des employés, elle se prévaut de l'existence d'une règle générale d'expérience ("allgemeiner Erfahrungssatz").
6.2.1. Lorsque le juge procède à une déduction exclusivement à l'aide d'une règle générale d'expérience, - sans la tirer d'indices concrets ni l'obtenir par l'appréciation des preuves administrées, questions relevant dans ce cas du domaine du fait -, il rend un jugement de probabilité fondé sur des expériences faites dans d'autres cas et pouvant, pour cette raison, prétendre s'appliquer de manière générale dans le futur aux cas semblables; dans ces situations, les règles d'expérience, à savoir l'expérience générale de la vie et les autres critères d'expérience tirés des domaines du savoir, des sciences ou des techniques, atteignent un tel degré de généralité et d'abstraction qu'elles assument la même fonction normative que les normes juridiques, de sorte à relever du domaine du droit (cf. ATF 140 III 115 consid. 2 p. 117; 136 III 486 consid. 5 p. 489; 129 III 135 consid. 4.2.2.1 p. 156; 126 III 10 consid. 2b p. 12; 123 III 241 consid. 3a p. 243; 69 II 202 consid. 5 p. 205 s.; Fabienne Hohl, Procédure civile, t. II, 2e éd., 2010, n. 2971 p. 525 et n. 2990 p. 529). Il s'ensuit que le Tribunal fédéral revoit librement les règles d'expérience dans le cadre des recours ordinaires (cf. ATF 140 III 115 consid. 2 p. 117); en revanche, il ne peut, comme ici, les contrôler que sous l'angle des droits fondamentaux dans un recours constitutionnel subsidiaire (art. 116 LTF).
6.2.2. La recourante ne peut être suivie lorsqu'elle affirme que la Cour de Justice aurait refusé de retenir de manière insoutenable le lien prétendument évident entre le niveau de rémunération et la qualité des prestations du salarié. S'il est indéniable que, de tous temps, plusieurs études ont admis l'existence d'une certaine connexité entre le salaire et la performance d'un employé, en ce sens qu'un salaire plus élevé peut contribuer à la réalisation d'un travail de plus grande qualité, notamment par le biais d'une plus grande motivation de l'employé, la question n'en demeure pas moins, tel que le relève sans arbitraire la précédente instance, controversée sur le plan économique. En effet, d'une part, la productivité dépend également d'autres éléments que la rémunération tels la reconnaissance du travail fourni ou l'ambiance dans l'entreprise; d'autre part, la corrélation positive entre le salaire et l'effort fourni par l'employé va varier selon la nature du travail, le mode de rémunération dans l'entreprise (aux pièces ou mensuel; avec ou sans primes) et la possibilité de mesurer le résultat du travail (cf., parmi d'autres, Delphine Grard, Inciter à l'effort par le salaire?, mémoire publié par l'Institut d'études politiques de l'Université de Strasbourg, 2010, p. 11 ss, 31 ss, 45 ss et 85 ss; Harvey Leibenstein, Economic Backwardness and Economic Growth, New York/Londres 1957, notamment p. 62 ss, 70, 111 ss; Muriel Maillefert, L'économie du travail - Concept, débats et analyses, 2e éd., Levallois-Perret 2004, p. 79 ss; Bénédicte Reynaud, Les théories du salaire, Paris 1994, notamment p. 12 et 16; Victor Vroom, Work and Motivation, New York 1964, p. 203). En particulier, l'impact d'un salaire plus élevé sur la motivation du travailleur et, le cas échéant, également sur sa productivité variera fortement selon que le segment analysé comprend des activités à bas ou à haut revenu, et selon que la nature de l'activité comporte des tâches qui suscitent, intrinsèquement, peu d'intérêt ou au contraire un fort intérêt relativisant l'importance du salaire (Cameron/Banko/Pierce, Pervasive Negative Effects of Rewards on Intrinsic Motivation: The Myth Continues, in The Behavior Analyst, n° 1, 24/2001, p. 1-44, 1 et 15; Kahneman/Deaton, High income improves evaluation of life but not emotional well-being, in Psychological and cognitive sciences [PNAS], n° 38, 107/2010, p. 16489-16493, 16489).
6.2.3. Il suit des considérations qui précèdent que, même s'il tombe sous le sens que le niveau salarial est selon les circonstances susceptible d'influer, d'une manière ou d'une autre, sur la qualité du travail effectué par un employé, les précédents juges n'ont pas versé dans l'arbitraire en refusant de considérer qu'il existerait de façon évidente une règle générale d'expérience établissant une corrélation à la fois directe, déterminante et automatique entre le niveau de rémunération et la qualité et/ou le rendement du travail effectué, de sorte à justifier d'en tenir compte de manière générale comme critère d'adjudication de tous les marchés publics.
6.3. La dénégation d'une règle générale d'expérience établissant un lien entre le niveau salarial et la qualité du travail n'exclut pas nécessairement qu'une telle corrélation immédiate et décisive puisse exister dans un secteur économique ou dans un segment salarial particuliers. Cette question ne ressortissant toutefois pas à la catégorie des règles générales d'expérience, qui sont assimilées à des règles de droit, mais à celle des faits, elle doit être établie en fonction des circonstances, conformément aux règles sur le fardeau et l'appréciation des preuves. Il convient donc d'examiner si c'est en conformité avec ces règles ainsi qu'avec le droit d'être entendu de la recourante qu'un tel lien a été considéré in casu comme non établi.
6.3.1. Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public, l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés; elle oblige notamment les autorités compétentes à prendre en considération d'office l'ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier. Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l'établissement des faits (arrêts 2C_1021/2013 du 28 mars 2014 consid. 5.2; 2C_416/2013 du 5 novembre 2013 consid. 10.2.2, non publié in ATF 140 I 68, mais in RDAF 2014 II 40; 2C_84/2012 du 15 décembre 2012 consid. 3.1, non publié in ATF 139 IV 137, mais in Pra 2013 n° 76 p. 559); il leur incombe d'étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1 p. 412 ss; arrêt 5A_762/2013 du 27 mars 2014 consid. 4.1), spécialement lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'elles sont le mieux à même de connaître (arrêts 1C_582/2012 du 9 juillet 2013 consid. 3.1; 2C_1007/2011 du 12 mars 2012 consid. 4.4; 1B_152/2008 du 30 juin 2008 consid. 3.2). En l'absence de collaboration de la partie concernée par de tels faits et d'éléments probants au dossier, l'autorité qui met fin à l'instruction du dossier en considérant qu'un fait ne peut être considéré comme établi, ne tombe ni dans l'arbitraire ni ne viole l'art. 8 CC.
Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 II 286 consid. 5.1 p. 293; 135 I 279 consid. 2.3 p. 282). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 137 III 208 consid. 2.2 p. 210; 134 I 140 consid. 5.2 p. 147 s.; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429).
6.3.2. En l'occurrence, la recourante reproche à la Cour de Justice de n'avoir ordonné aucun acte d'instruction propre à établir un lien entre la rémunération et la qualité du travail effectué par les nettoyeurs. Elle ne fait toutefois état d'aucun acte d'instruction qu'elle aurait elle-même requis et auquel les juges auraient refusé de donner suite, de sorte que, sous cet angle, on voit mal en quoi son droit d'être entendu aurait été violé. En outre, la recourante ne se plaint pas d'une violation de la maxime inquisitoire ni ne démontre avoir collaboré, d'une quelconque manière, à établir le lien entre le salaire et la qualité des prestations au cours de la procédure, en produisant des pièces dont il n'aurait arbitrairement pas été tenu compte.
Le seul élément concret invoqué est le fait que la Ville de Genève, constatant des lacunes importantes dans le nettoyage de ses locaux, a dû engager un contrôleur dès 2012, ce que la recourante a établi par pièce. Cette pièce consiste en un rapport des visites dudit contrôleur. S'il indique les défauts constatés et les entreprises concernées, ce document ne mentionne nullement le niveau de rémunération des nettoyeurs visés. Partant, contrairement à ce que soutient la recourante, il ne s'agit pas d'une pièce qui démontrerait un quelconque lien entre carences dans les prestations de certaines entreprises de nettoyage et le niveau de rémunération de leurs employés. En conséquence, on ne peut faire grief à la Cour de Justice d'avoir omis de manière insoutenable de mentionner l'existence d'un tel contrôleur. Pour le surplus et comme il le lui avait déjà été reproché sur le plan cantonal, l'argumentation de la recourante consiste en des affirmations qu'elle n'étaie par aucun fait précis, notamment des statistiques relatives au domaine professionnel concerné, de nature à révéler concrètement un lien entre le salaire réel des nettoyeurs occupés dans ses locaux et la qualité de leurs prestations. Elle ne fait qu'opposer sa conception à celle retenue dans l'arrêt attaqué, ce qui ne suffit pas à établir l'arbitraire. Il s'ensuit que l'arrêt attaqué qui refuse d'admettre de manière générale et sans autre élément de preuve, le postulat développé par la recourante selon lequel un nettoyeur payé 19 fr. 95 l'heure travaillerait moins bien qu'un salarié payé 22 fr. 25 de l'heure, ce dernier étant lui-même moins performant qu'un salarié rémunéré 25 fr. de l'heure n'est pas choquant.
6.4. Par conséquent, en retenant l'absence de lien entre le marché et le critère du niveau de rémunération, la Cour de Justice n'a pas nié de manière insoutenable l'existence d'une règle d'expérience, ni violé l'art. 29 al. 2 Cst., ni encore procédé à une constatation arbitraire des faits.
7.
Le litige revient donc à se demander si, en refusant à la Ville de Genève la possibilité d'utiliser un critère d'adjudication qui ne présente pas de lien direct avec le marché, la Cour de Justice s'est immiscée de façon indue dans la liberté de décision du pouvoir adjudicateur.
7.1. La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de marchés publics n'exclut pas le recours à des critères d'adjudication sociaux ou environnementaux qui n'ont pas de lien direct avec les prestations objets du marché en cause, dès lors que ceux-ci sont prévus par une disposition légale. Par exemple, le Tribunal fédéral, tout en relevant que la question était controversée, n'a pas interdit la prise en compte du critère des apprentis, étant précisé que celui-ci était expressément prévu par le droit cantonal (ATF 129 I 313 consid. 8 et 9 p. 323 ss; arrêt 2P.242/2006 du 16 mars 2007 consid. 4.2.2; cf. également arrêt 2P.59/2007 du 12 juin 2007 consid. 5.1, in ZBl 109/2008 p. 269).
Sur le plan européen, la Cour de Justice de l'Union européenne (ci-après: la CJUE) a récemment reconnu des critères d'adjudication de nature sociale ou environnementale même si ceux-ci n'avaient qu'un lien indirect avec le marché, dans la mesure où ces critères s'inscrivaient dans la législation européenne en vigueur - à l'époque la directive 2004/18 sur les marchés publics désormais abrogée - (cf. arrêt C-368/10 de la CJUE Commission européenne c. Pays-Bas, du 10 mai 2012, n. 63 ss et 82 ss). Elle a ainsi considéré qu'un critère d'adjudication portant sur l'achat d'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelables pouvait être prévu (arrêt C-448/01 de la CJUE EVN AG et Wienstrom GmbH c. Autriche, du 4 décembre 2003, Rec. 2003-I p. 1427 n. 34). Dans l'arrêt du 10 mai 2012 précité (n. 85 ss), elle a souligné qu'un critère d'adjudication fondé sur des considérations d'ordre social pouvaient aussi concerner d'autres personnes et pas seulement les utilisateurs ou les bénéficiaires des travaux ou des services objets du marché, en l'occurrence les petits producteurs de pays en développement (sur cette question, cf. Clerc, ad art. 5 LMI, in op. cit., n. 133 p. 2024 s.). La récente directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, qui abroge la directive 2004/18/CE sur les marchés publics (JO/UE L 94/65 du 28 mars 2014), renforce du reste cette conception lorsqu'elle souligne l'importance de garantir les exigences applicables dans les domaines environnemental, social et du travail (par exemple, directive, considérants n. 37 ss, 94 et 97; art. 67 ch. 2), qui n'ont pas forcément de lien avec le marché, par exemple l'emploi de chômeurs de longue durée (cf. directive, considérant n. 99).
La doctrine récente tend elle aussi à admettre les critères d'adjudication de nature sociale ou environnementale qui ne présentent pas de rapport direct avec l'objet du marché, mais à certaines conditions, parmi lesquelles figure en tous cas l'exigence d'une base légale (Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 917 ss p. 413 ss; Poltier, op. cit., p. 204-209; Marc Steiner, Sekundärziele im öffentlichen Beschaffungswesen: In welche Richtung schwingt das rechtspolitische Pendel?, Jusletter du 16 janvier 2012, n. 13; Hänni/Stöckli, op. cit., n. 757 p. 259 s.; Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in Bernisches Verwaltungsrecht 2e éd., 2013, n. 137 p. 851; plus réservée: Claudia Schneider Heusi, Vergaberecht in a nutshell, 2014, p. 88 s.).
Il résulte de ce survol que, pour qu'un critère d'adjudication étranger au marché puisse être prévu, il faut en tous les cas qu'une base légale autorise le pouvoir adjudicateur à en faire usage.
7.2. De tels critères existent dans la législation fédérale sur les marchés publics de la Confédération. L'art. 21 LMP contient une liste de critères d'adjudication qui sont présentés en lien avec le marché. Cette liste est toutefois exemplative et l'ordonnance fédérale sur les marchés publics du 11 décembre 1995 (OMP; RS 172.056.11) a été modifiée en 2009 (RO 2009 6149) pour permettre notamment la prise en compte de critères qui n'ont plus forcément de lien direct avec le marché, tel celui du développement durable (Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 839 p. 373) et, en cas d'offres équivalentes présentées par des soumissionnaires suisses, du nombre de places de formation (cf. art. 27 al. 2 et 3 OMP; cf. Martin Beyeler, Die revidierte VöB - ein Kurzkommentar, in Droit de la construction 1/2010, p. 106 ss, 111 s.). Une modification de la LMP est en cours en vue d'inclure dans la loi le critère des apprentis pour les marchés publics fédéraux (cf. Initiative parlementaire 03.445: Marchés publics. La formation constituerait un critère de sélection, cf. Avis du Conseil fédéral du 3 juillet 2013, FF 2013 4877). Il en découle, a contrario, que tant qu'une base légale n'existe pas, ce critère ne peut être utilisé sur le plan fédéral.
7.3. Pour les marchés publics cantonaux, l'AIMP, sans exclure la possibilité pour les cantons de prévoir certains critères de nature environnementale ou sociale qui n'ont qu'un lien indirect avec le marché, n'en prévoit pas lui-même. Rappelons que la plupart des cantons l'ont fait s'agissant du critère des apprentis (cf. consid. 7.1 supra). En droit genevois, le règlement sur les marchés publics énumère différents critères qui ne distinguent pas clairement ceux qui relèvent de l'aptitude de ceux afférents à l'adjudication (cf. art. 24 et 33 RMP/GE); ceux-ci réservent la possibilité de tenir compte du respect des composantes du développement durable ou du nombre d'apprentis (cf. art. 33 let. b RMP/GE). L'art. 43 traite, pour sa part, spécifiquement des critères d'adjudication. Son alinéa 3 prévoit que:
"le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix. Outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris en considération: la qualité, les délais, l'adéquation aux besoins, le service après-vente, l'esthétique, l'organisation, le respect de l'environnement".
Cette liste, certes exemplative, se réfère à des critères permettant de définir l'offre économiquement (dans le sens du meilleur rapport qualité/prix) la plus avantageuse, soit pour la plupart des critères en lien avec le marché. En outre, elle ne mentionne pas expressément le niveau des salaires. Dans ces circonstances et contrairement à ce que soutient la recourante, on ne voit pas que la Cour de Justice aurait interprété cette disposition de manière insoutenable en n'envisageant pas qu'elle aurait pu fonder une base légale suffisante pour justifier la prise en compte du montant de la rémunération comme critère d'adjudication par la Ville de Genève.
Il en découle qu'en l'absence de base légale expresse, l'arrêt attaqué, qui refuse à la Ville de Genève l'utilisation du critère du niveau des salaires dont le lien avec le marché n'a pas été établi, ne saurait apparaître comme contraire à l'art. 9 Cst. Ce motif justifie le rejet du recours sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner les autres arguments de la recourante; ceux-ci ne sont en effet pas de nature à modifier ce résultat.
7.4. Le critère d'adjudication portant sur la rémunération peut ainsi sans arbitraire apparaître comme non admissible à défaut de base légale expresse l'autorisant. Par conséquent, l'on ne peut reprocher à la Cour de Justice d'avoir interféré de manière excessive dans la liberté de décision de la Ville de Genève, ni jugé en opportunité, ce que lui interdisent les art. 57 al. 2 RMP/GE et 61 al. 2 LPA/GE, en refusant au pouvoir adjudicateur la possibilité de tenir compte de ce critère dans le marché public litigieux, dès lors que le lien entre ce critère et les prestations objets du marché n'a pas été établi. Il en découle que l'arrêt attaqué ne viole pas l'autonomie communale, de sorte que le recours constitutionnel subsidiaire doit être rejeté.
8.
Compte tenu de l'issue du litige, il y a lieu de mettre les frais à la charge de la recourante, dont l'intérêt patrimonial est en jeu (art. 66 al. 1 et 4 LTF; arrêt 2D_64/2012 du 17 juillet 2013 consid. 2). Elle versera des dépens aux intimées, créancières solidaires (art. 68 al. 1 e t 4 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Une indemnité de dépens de 4'000 fr., à charge de la recourante, est allouée aux intimées, créancières solidaires.
4.
Le présent arrêt est communiqué à la recourante, au mandataire des intimées ainsi qu'à la Cour de Justice de la R épublique et canton de Genève, Chambre administrative.
Lausanne, le 24 septembre 2014
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Chatton |
de3cdcb5-de69-47f2-aac8-265c38e14486 | fr | 2,015 | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Faits :
A.
Le 5 mars 2012, les Chemins de fer fédéraux suisses CFF SA (ci-après: les CFF) ont soumis à l'approbation de l'Office fédéral des transports (ci-après: l'OFT) les plans concernant le projet "Coppet-Genève" portant sur des mesures visant à augmenter la cadence du trafic régional sur ce tronçon; il est notamment prévu de construire un îlot de croisement à Chambésy.
L'OFT a ouvert une procédure ordinaire d'approbation des plans le 19 avril 2012, avec mise à l'enquête publique dans les communes concernées par les travaux. Le projet a suscité plusieurs oppositions, dont celle de A._ et B._.
Le 20 décembre 2013, l'OFT a approuvé le projet des CFF et rejeté l'opposition des intéressés. Par acte du 5 février 2014, A._ et B._ ont recouru au Tribunal administratif fédéral contre cette décision.
Dans le cadre de l'instruction, interpellé par le Tribunal administratif fédéral sur la question de la recevabilité du recours, l'OFT a produit un relevé du service postal track & trace. Selon ce document, la décision attaquée a fait l'objet d'une première notification infructueuse le 23 décembre 2013, à la poste du Grand-Saconnex; elle a cependant, en raison d'une demande de garde du courrier formulée le 21 novembre 2013 par les intéressés, été conservée par La Poste jusqu'à leur retour de vacances, le 6 janvier 2014, date à laquelle elle a effectivement été retirée à l'office de Chambésy. Il ressort également de ce relevé que la décision de l'OFT a été remise à ce dernier office postal le 24 décembre 2013. Estimant que la distribution est intervenue au plus tard à cette date, et non le 6 janvier 2014, le tribunal a, dans son arrêt du 16 janvier 2015, jugé que le délai pour recourir est arrivé à échéance au plus tard le 3 février 2014 et que le recours, déposé le 5 février 2014, était par conséquent tardif.
B.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ et B._ demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt attaqué. Ils sollicitent également le renvoi de la cause à l'instance précédente pour qu'elle rende une nouvelle décision tenant compte, dans le cadre de l'examen de la recevabilité, de la date de notification effective de la décision de l'OFT (6 janvier 2014).
Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à se déterminer. Pour l'OFT, le recours ne contient aucun élément permettant de remettre en cause les faits établis par l'instance précédente; il s'en remet à justice pour les questions de droit. Les intimés (CFF) concluent au rejet du recours. Les recourants ont maintenu leurs conclusions en réplique et aux termes d'ultimes observations. | Considérant en droit :
1.
Dans une procédure administrative, l'auteur d'un recours déclaré tardif est habilité à contester l'arrêt d'irrecevabilité par un recours en matière de droit public lorsque, comme en l'espèce (cf. art. 82 al. 1 let. a et 86 al. 1 let. a LTF), l'arrêt au fond de l'autorité intimée aurait pu être déféré au Tribunal fédéral par cette voie (cf. ATF 135 II 145 consid. 3.2 p. 149).
Les recourants, en tant que voisins du projet litigieux, peuvent se prévaloir d'un intérêt digne de protection à ce que le fond de la cause soit examiné par l'instance précédente (cf. ATF 129 II 297 consid. 2.3 p. 301; 124 II 124 consid. 1b p. 126). Ils ont donc la qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF. Les autres conditions de recevabilité du recours en matière de droit public sont au surplus réunies de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur la question de la tardiveté du recours interjeté devant le Tribunal administratif fédéral, respectivement sur celle de son irrecevabilité.
2.
Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, les recourants reprochent au Tribunal administratif fédéral d'avoir établi les faits de manière manifestement inexacte.
2.1. Le Tribunal fédéral fonde son raisonnement sur les faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 140 III 264 consid. 2.3 p. 266; 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Si les recourants entendent s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente, ils doivent expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF; ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62). A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (ATF 139 II 404 consid. 10.1 p. 444; 137 II 353 consid. 5.1 p. 356 et les arrêts cités).
2.2. Les recourants estiment que le Tribunal administratif fédéral aurait omis de tenir compte de certains faits essentiels à l'application des art. 20 al. 1 et 2bis et 50 al. 1 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA; RS 172.021). A les comprendre, l'instance précédente aurait dû constater qu'en parvenant à la poste et en y étant retenue, la décision de l'OFT n'a pas été placée dans leur sphère de pouvoir et qu'une organisation normale de leurs affaires n'aurait pas permis de faire suivre le courrier sur leur lieu de vacances. Les recourants soutiennent également que le tribunal aurait dû retenir qu'il n'y a eu aucune tentative infructueuse de distribution et qu'ils n'ont pas été informés de l'arrivée de cette décision à l'office postal; ils prétendent encore qu'il leur était impossible de déterminer la date exacte de cette remise, faute d'avoir accès aux informations track & trace de La Poste.
Il n'y a pas lieu de suivre les recourants dans cette voie. En effet, l'arrêt attaqué décrit en détail le cheminement de la décision litigieuse, parvenue à l'office de poste des recourants le 24 décembre 2013, et reconnaît tout aussi clairement que ce n'est que le 6 janvier 2014 qu'elle a été effectivement remise à la recourante. Savoir si une tentative de distribution infructueuse au sens de l'art. 20 al. 2bis PA est intervenue au cours de ce processus, respectivement quand celle-ci est intervenue, est une question de droit, qui sera examinée ci-après.
C'est par ailleurs de manière totalement appellatoire que les recourants affirment qu'une organisation normale de leurs affaires ne leur aurait pas permis de faire suivre le courrier sur leur lieu de vacances. Ils n'expliquent pas en quoi le Tribunal administratif fédéral aurait versé dans l'arbitraire en ne retenant pas ce point. Cet élément est quoi qu'il en soit sans pertinence: en effet, quand bien même on retiendrait qu'il était impossible aux recourants de faire ainsi suivre leur courrier, cela n'exclurait pas que d'autres mesures adéquates étaient néanmoins envisageables pour assurer un suivi (cf. consid. 3.1 et 3.5.2).
Enfin, savoir si les recourants disposaient ou non des informations contenues dans le relevé track & traceest sans influence sur la détermination de la date de notification (cf. consid. 3.3.3); leur argumentation apparaît toutefois douteuse dans la mesure où, comme l'a rappelé l'OFT, le numéro de référence permettant d'obtenir le suivi d'un envoi auprès des services postaux se trouve en principe sur l'enveloppe contenant l'acte judiciaire; le contraire ne ressort d'ailleurs pas des pièces produites dans ce cadre par les recourants - dont la recevabilité est au demeurant incertaine (cf. art. 99 al. 1 LTF).
2.3. Sur le vu de ce qui précède, les griefs dirigés contre l'établissement des faits doivent être rejetés, dans la mesure de leur recevabilité. Le Tribunal fédéral s'en tiendra donc aux constatations de l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF).
3.
Sur le fond, les recourants se plaignent d'une violation des règles sur la computation des délais, en particulier des art. 20 et 50 PA.
3.1. Aux termes de l'art. 50 al. 1 PA, le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision. Ce délai légal ne peut pas être prolongé (art. 22 al. 1 PA). Il ne court toutefois pas du 7 e jour avant Pâques au 7 e jour après Pâques inclusivement (art. 22a al. 1 let. a PA), du 15 juillet au 15 août inclusivement (let. b), et du 18 décembre au 2 janvier inclusivement (let. c). Selon l'art. 20 al. 1 PA, si le délai compté par jours doit être communiqué aux parties, il commence à courir le lendemain de la communication. Une communication qui n'est remise que contre la signature du destinataire ou d'un tiers habilité est réputée reçue au plus tard sept jours après la première tentative infructueuse de distribution (art. 20 al. 2 bis PA). Enfin, le délai est observé si le recours est remis à l'autorité ou, à son adresse, à un bureau de poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse le dernier jour du délai au plus tard.
De jurisprudence constante, celui qui se sait partie à une procédure judiciaire et qui doit dès lors s'attendre à recevoir des actes du juge - condition en principe réalisée pendant toute la durée d'un procès (cf. ATF 130 III 396 consid. 1.2.3 p. 399) -, est tenu de relever son courrier ou, s'il s'absente de son domicile, de prendre des dispositions pour que celui-ci lui parvienne néanmoins. À ce défaut, il est réputé avoir eu, à l'échéance du délai de garde, connaissance du contenu des plis recommandés que le juge lui adresse. Une telle obligation signifie que le destinataire doit, le cas échéant, désigner un représentant, faire suivre son courrier, informer les autorités de son absence ou leur indiquer une adresse de notification (ATF 139 IV 228 consid. 1.1 p. 230 et les références citées).
Le délai de garde de sept jours n'est pas prolongé lorsque La Poste permet de retirer le courrier dans un délai plus long, par exemple à la suite d'une demande de garde. En effet, des accords particuliers avec La Poste ne permettent pas de repousser l'échéance de la notification, réputée intervenue à l'échéance du délai de sept jours (ATF 127 I 31 consid 2a/aa p. 34, arrêt 6B_239/2011 du 22 mars 2012 consid. 3.5). Ainsi, lorsque le destinataire donne l'ordre au bureau de poste de conserver son courrier, l'envoi recommandé est réputé notifié non pas au moment de son retrait effectif, mais le dernier jour du délai de garde de sept jours suivant la réception du pli par l'office de poste du lieu de domicile du destinataire (ATF 127 I 31 consid. 2a/aa p. 34; arrêt 1P.81/2007 du 26 mars 2007 consid. 3.2). L'ordre donné au bureau de poste de conserver les envois ne constitue pas une mesure appropriée afin que les communications de l'autorité puissent être notifiées (cf. arrêt 1P.81/2007 du 26 mars 2007 consid. 3.2).
3.2. En l'espèce, le Tribunal administratif fédéral a jugé que c'est en vain que les recourants ont tenté de démontrer qu'ils ne pouvaient pas s'attendre à recevoir la décision de l'OFT, sous prétexte qu'ils imaginaient devoir être encore entendus en personne et qu'une inspection locale serait mise en oeuvre. L'instance précédente a rappelé que la procédure d'opposition n'implique pas nécessairement le droit d'être entendu oralement et que l'autorité peut, par ailleurs, renoncer à un transport sur place par appréciation anticipée des preuves.
Ce raisonnement ne prête pas le flanc à la critique et les recourants ne le remettent au demeurant pas directement en cause. Devant le Tribunal fédéral, se référant notamment à la jurisprudence de l'instance précédente (en particulier à l'arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1157/2010 du 2 août 2008 consid. 1.2), ils soutiennent qu'ils ne pouvaient s'attendre à ce que l'autorité cherche à leur notifier sa décision pendant les vacances de Noël, période durant laquelle de nombreuses familles suisses seraient absentes de leur domicile. Cette argumentation ne leur est toutefois d'aucun secours, le tribunal ayant, dans l'affaire précitée, jugé que l'intéressé ne pouvait escompter recevoir une décision, non pas à cause de la notification durant la période de Noël, mais principalement en raison du fait que l'autorité concernée ne s'était pas déterminée pendant plus d'une année avant de statuer. En l'espèce, il n'en va en revanche pas de même et il faut à cet égard, avec l'instance précédente, reconnaître que l'écoulement d'un délai de quatre mois entre la dernière communication de l'OFT et la notification de la décision litigieuse constitue un délai raisonnable dans une procédure complexe d'approbation des plans, ce que les recourants ne discutent d'ailleurs pas. Ceux-ci pouvaient dès lors, dans ce délai, supposer qu'une décision serait rendue, ce d'autant plus que le dernier avis de l'autorité, daté du 28 août 2013, les informait que l'échange d'écritures était terminé et la cause gardée pour traitement. Par ailleurs, en tant que parties à une procédure judiciaire, il incombait à tout le moins aux recourants, s'ils entendaient se prévaloir de leur absence, d'en informer l'autorité, comme le commande la jurisprudence (cf. ATF 139 IV 228 consid. 1.1 p. 230 et les références citées; arrêts 2C_832/2014 du 20 février 2015 consid. 4.3.2; 6B_463/2014 du 18 septembre 2014 consid. 1.1; 4A_660/2011 du 9 février 2012 consid. 2.4.2).
3.3. Dès lors que les recourants devaient s'attendre à la notification de la décision attaquée, le Tribunal administratif fédéral a considéré que celle-ci, adressée sous pli recommandé (acte judiciaire), leur a été communiquée au plus tard le 24 décembre 2013, lorsqu'elle est parvenue à l'office postal de leur domicile. Les recourants ayant requis de La Poste qu'elle garde leur courrier entre le 21 décembre 2013 et le 6 janvier 2014, le tribunal a estimé qu'il était superflu de tenter une distribution effective et que la réception du pli par l'office de poste du domicile devait être assimilée à une "tentative infructueuse de distribution" au sens de l'art. 20 al. 2 bis PA. Selon l'instance précédente, en application de cette disposition, la notification de la décision est ainsi intervenue - par fiction - sept jours plus tard, le 31 décembre 2013. Compte tenu des féries de Noël (art. 22a al. 1 let. c PA), le point de départ du délai de recours ( dies a quo) a toutefois été reporté au premier jour ouvrable suivant, en l'occurrence le 3 janvier 2014 (cf. art. 20 al. 3 PA); le délai de trente jours est donc, selon le Tribunal administratif fédéral, venu à échéance le dimanche 2 février 2014, échéance reportée au lundi 3 février 2014 ( dies ad quem; cf. art. 20 al. 3 PA), de sorte que le recours déposé le 5 février 2014 l'a été tardivement.
3.3.1. Sous couvert d'une interprétation littérale et historique de l'art. 20 al. 2bis PA, les recourants soutiennent que le Tribunal administratif fédéral ne pouvait pas assimiler la réception de la décision par l'office postal de leur domicile à une tentative infructueuse de distribution. Selon eux, par l'adoption de l'art. 20 al. 2bis PA (mais également des art. 44 al. 2 LTF et 38 al. 2bis de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 [LPGA; RS 830.1] adoptés dans le cadre de la révision totale de l'organisation judiciaire et entrés en vigueur le 1er janvier 2007), le législateur fédéral a entendu régler de manière exhaustive les conditions d'une notification fictive. Ils estiment qu'à rigueur de texte seule une tentative matérielle et effective de distribution d'une communication est de nature à faire partir le délai de sept jours à l'issue duquel celle-ci est réputée notifiée; à les suivre, le législateur fédéral aurait, en adoptant ces nouvelles dispositions, voulu s'écarter de la jurisprudence antérieure, en particulier celle fixant la date de réception d'un pli recommandé, en cas de demande de garde du courrier, au jour de sa remise au bureau de poste de l'adresse de domicile du destinataire (cf. ATF 123 III 492 consid. 1 p. 492 ss). Ils appuient également cette interprétation sur les travaux préparatoires, en particulier sur le message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale (ci-après: le Message du Conseil fédéral; FF 2001 4000, p. 4067).
3.3.2. Comme le soulignent les recourants, cette problématique a été examinée par le Tribunal fédéral à la lumière du nouveau droit, dans un arrêt publié du 7 janvier 2008 (ATF 134 V 49 consid. 4 p. 51 s. et les références). Approuvée par les autres cours selon la procédure de l'art. 23 al. 2 LTF, la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral a jugé qu'en vertu de l'art. 38 al. 2bis LPGA - dont la teneur est identique à celle des art. 44 al. 2 LTF et 20 al. 2bis PA - le délai de sept jours, à l'issue duquel une communication est réputée notifiée, commence à courir, en cas de demande de garde du courrier, à la remise de l'envoi à l'office de poste du domicile du destinataire. Elle a estimé que les principes dégagés à ce sujet par la jurisprudence antérieure demeuraient applicables (cf. ATF 134 V 49 précité, confirmé plus récemment dans un arrêt 2C_832/2014 du 20 février 2015 consid. 4.3.2; cf. également arrêts 6B_463/2014 du 18 septembre 2014 consid. 1.1; 4A_476/2013 du janvier 2014 consid. 2.1 publié in SJ 2014 I 233; 9C_1005/2012 du 19 décembre 2012 consid. 3.3).
Il n'y a pas lieu de s'écarter de cette jurisprudence. En effet, contrairement à ce que prétendent les recourants, il ne ressort pas du Message du Conseil fédéral que le législateur a souhaité s'écarter de la pratique antérieure à l'occasion de la réforme (cf. FF 2001 4000, p. 4095; cf également Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse in FF 2006 6841, p. 6918 et la référence à l'ATF 127 III 173: dans cette affaire, citée pour illustrer la volonté de maintenir la jurisprudence constante en matière de notification, sont notamment rappelés les principes applicables en cas de demande de garde du courrier [cf. consid. 1a p. 175 et la référence à l'ATF 123 III 492 précité], mentionnés ci-dessus). Bien au contraire, il apparaît que l'art. 44 al. 2 LTF (identique aux art. 20 al. 2bis PA et 38 al. 2bis LPGA) résulte de la codification de cette jurisprudence rendue sous l'égide des art. 145 et 169 al. 1 let. d et e de l'ancienne ordonnance (1) du 1er septembre 1967 relative à la loi sur le Service des Postes (OSP 1). Comme ces dispositions ont été abrogées au 1er janvier 1998 avec l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 29 octobre 1997 sur la poste (OPO, art. 13 let. a [abrogé depuis lors]; RO 1997 2461), une réglementation explicite dans la loi a été jugée nécessaire (cf. JEAN MAURICE FRÉSARD, Commentaire LTF, 2014, n. 3 ad art. 44 LTF).
Le maintien de cette jurisprudence, qui n'est d'ailleurs pas remise en cause par la doctrine récente (cf. JEAN MAURICE FRÉSARD, op. cit., n. 16 ad art. 44 LTF; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 32 ad art. 1 LACI; KASPAR PLÜSS, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich (VRG), 2014, n. 100 ad § 10 VRG; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2013, n. 2.115 p. 78; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 1571 p. 520; B. MAITRE/V. THALMANN (K. PLÜSS), VwVG Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, n. 39 ad. art. 20 PA), s'impose et se justifie également au regard de la sécurité du droit, du principe d'égalité de traitement et l'interdiction de l'abus de droit, qui commandent que les règles sur la communication des décisions soient d'une application claire et uniforme, ce qui exclut que le moment où naissent les conséquences procédurales de la notification soit déterminé par les instructions particulières données par un administré à La Poste (cf. ATF 134 V 49 consid. 4 p. 52; 123 III 492 consid. 1 p. 493 s.; cf. également YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral Commentaire, 2008, n. 1128 ad art. 44 LTF et les références citées).
3.3.3. Par ailleurs, en demandant à La Poste de garder leur courrier, les recourants ont implicitement renoncé à la notification de tout envoi. Ils ne peuvent dès lors pas se prévaloir de l'absence de dépôt, dans leur boîte aux lettres, d'une invitation à retirer l'acte judiciaire pour faire échec à la présomption de notification (cf. arrêt 1P.81/2007 du 26 mars 2007 consid. 3.2; voir également B. MAITRE/V. THALMANN (K. PLÜSS), op. cit., n. 39 ad. art. 20 PA); ils ne sauraient pas non plus tirer argument du fait qu'il leur était prétendument impossible, à défaut d'une telle invitation, de connaître la date de réception effective par l'office postal. Les recourants supportent en effet les risques découlant des accords particuliers intervenus avec La Poste (YVES DONZALLAZ, op. cit., n. 1079 ad art. 44 LTF et les références citées), de sorte qu'il leur incombait - la présomption de notification n'ayant pas entraîné la forclusion, mais le raccourcissement du délai de recours - de se renseigner sur la date de remise à la poste, le cas échéant directement auprès de l'autorité, dans l'hypothèse où, comme ils le prétendent, les données relatives au suivi ne seraient accessibles qu'au seul expéditeur (ce dont il est permis de douter, le numéro de référence permettant le suivi track & trace figurant en principe sur l'enveloppe contenant l'acte judiciaire).
3.4. Les recourants se plaignent encore de la violation des principes de l'égalité de traitement et de la bonne foi. A les comprendre, le Tribunal administratif fédéral ne pouvait, sans violer ces principes, opérer une distinction entre la situation d'un administré représenté - comme le sont les recourants depuis le 10 janvier 2014 (selon procuration versée au dossier) - et celle d'une partie sans assistance, ni exiger d'un plaideur de bonne foi qu'il s'attende à recevoir une décision pendant ses vacances et se renseigne, le cas échéant, auprès de l'autorité pour connaître la date de notification. Ils voient également une inégalité de traitement entre les parties dans le fait que seul l'expéditeur disposerait des informations relatives à l'acheminent de la décision. Outre que ce grief se fonde en partie sur des faits non établis (cf. consid. 2.2), les recourants ne fournissent pas d'explication circonstanciée démontrant en quoi ces principes auraient été violés; ils se contentent en réalité d'opposer leur propre opinion à celle de l'instance précédente, ce qui conduit à l'irrecevabilité de leur critique (art. 106 al. 2 LTF; ATF 136 II 489 consid. 2.8 p. 494).
3.5. Enfin, selon les recourants l'application de la présomption de notification relèverait du formalisme excessif et violerait la garantie de l'accès au juge; ils se prévalent des art. 9, 29 et 30 Cst., ainsi que de l'art. 6 CEDH (RS 0.101).
3.5.1. Selon la jurisprudence, il y a formalisme excessif, constitutif d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst., lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (cf. ATF 132 I 249 consid. 5 p. 253; arrêt 1C_310/2010 du 6 décembre 2010 consid. 5.1 et 5.2).
L'art. 6 par. 1 CEDH garantit à toute personne le droit à ce qu'un tribunal connaisse d'une contestation relative à ses droits et obligations de caractère civil; il consacre ainsi le "droit à un tribunal", dont le droit d'accès ne constitue qu'un aspect. Toutefois, ce droit d'accès n'est pas absolu: il se prête à des limitations implicitement admises, car il appelle, de par sa nature même, une réglementation par l'Etat, qui jouit en ce domaine d'une certaine marge d'appréciation (ATF 132 V 299 consid. 4.3.1 p. 300 et les références; arrêt 5A_106/2012 du 20 septembre 2012 consid. 7.1 et les références). Ces limitations ne doivent pas restreindre l'accès ouvert à l'individu d'une manière ou à un point tels que le droit s'en trouve atteint dans sa substance même. En outre, elles ne se concilient avec l'article 6 par. 1 CEDH que si elles poursuivent un but légitime et s'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (arrêt de la CourEDH Guérin contre France du 29 juillet 1998, Recueil 1998-V p. 1867, § 37 et les nombreux arrêts cités).
La garantie de l'accès au juge peut ainsi être soumise à des exigences formelles dont fait précisément partie le respect des délais de recours fixés dans l'intérêt public de la sécurité juridique et de la bonne administration de la justice (cf. arrêts 1C_171/2011 du 26 mai 2011 consid. 2.2; 1C_310/2010 du 6 décembre 2010 consid. 5.2; voir également arrêt de la CourEDH Loueslati contre France, n° 36141/03, du 20 novembre 2008 § 46). Toutefois, la réglementation en question, ou l'application qui en est faite, ne devrait pas empêcher le justiciable de se prévaloir d'une voie de recours disponible (cf. arrêt Loueslati, § 46 i.fet les nombreux arrêts cités).
3.5.2. En l'espèce, les règles de notifications en cause répondent - on l'a vu - à l'intérêt public important de la sécurité du droit (cf. consid. 3.3.2), mais également, comme le retient la jurisprudence constante de la CourEDH, de la bonne administration de la justice. De plus, la présomption légale de l'art. 20 al. 2 bis PA ne s'applique que dans la mesure où la personne intéressée devait s'attendre à recevoir un acte judiciaire (cf. consid. 3.1; voir également KASPAR PLÜSS, op.cit., n. 100 ad § 10 VRG; pour une codification du principe voir les art. 138 al. 3 let. a du code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC; RS 272] et 85 al. 4 let. a du code de procédure pénale du 5 octobre 2007 [CPP; RS 312.0]); or, il n'apparaît pas disproportionné d'exiger d'une partie à une procédure qu'elle prenne des mesures propres à assurer le suivi de son courrier, notamment en désignant un représentant, ou qu'elle informe l'autorité concernée de son absence. En l'espèce, cela est d'autant plus vrai que l'ouverture de la procédure devant le Tribunal administratif fédéral trouve son origine dans l'opposition formée par les recourants, dont on pouvait dès lors attendre qu'ils fassent preuve d'une diligence particulière (cf. arrêt Loueslati, § 55 et la référence à l'arrêt Hennings contre Allemagne du 16 décembre 1992, série A no. 251-A). Dans ces circonstances, on ne voit pas en quoi la présomption appliquée par l'instance précédente restreindrait de manière excessive et disproportionnée l'accès à la justice et ce grief doit également être rejeté.
3.6. Il s'en suit que c'est sans violer le droit que le Tribunal administratif fédéral a déclaré le recours déposé devant lui le 5 février 2014 tardif et partant irrecevable.
4.
Sur le vu des considérants qui précèdent, le recours est entièrement mal fondé et doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, aux frais des recourants, qui succombent (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais de justice, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office fédéral des transports et au Tribunal administratif fédéral, Cour I.
Lausanne, le 26 novembre 2015
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant : Merkli
Le Greffier : Alvarez |
de642161-1a4b-4d94-a55c-2e516f3b4f83 | de | 2,012 | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Z._ war bei der B._ AG angestellt, als er im Jahr 2008 als Kaderangehöriger der Zivilschutzorganisation Y._ insgesamt 29 Schutzdiensttage leistete; von diesen entfielen elf Tage (3. bis 6. März und 13. bis 21. November 2008, abzüglich ein Wochenende) auf Einsätze für die Gemeinschaft. Die entsprechende Erwerbsausfallentschädigung wurde der Arbeitgeberin ausbezahlt. Mit Verfügung vom 3. November 2010 forderte die Ausgleichskasse X._ (nachfolgend: Ausgleichskasse) von der B._ AG Fr. 1'320.95 zurück. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 22. Dezember 2010 ab mit der Begründung, von den Einsätzen zu Gunsten der Gemeinschaft könnten zwei Tage als Wiederholungskurs anerkannt werden, während neun Tage mangels Dienstbewilligung nicht entschädigungsberechtigt gewesen seien.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die Beschwerde der B._ AG mit Entscheid vom 30. Juni 2011 gut und hob den Einspracheentscheid vom 22. Dezember 2010 auf.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt sinngemäss, der Entscheid vom 30. Juni 2011 sei aufzuheben.
Die B._ AG und das kantonale Gericht beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerdelegitimation des BSV ist gegeben (Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1bis ATSG [SR 830.1], Art. 201 Abs. 1 AHVV [SR 831.101] und Art. 42 EOV [SR 834.11]).
1.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 134 V 250 E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen).
2. 2.1 Personen, die Schutzdienst leisten, haben für jeden ganzen Tag, für den sie Sold im Sinne von Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über den Bevölkerungsschutz und den Zivilschutz (BZG; SR 520.1) beziehen, Anspruch auf eine Entschädigung (Art. 1a Abs. 3 EOG [SR 834.1] in Verbindung mit Art. 23 BZG).
Gemäss aArt. 27 Abs. 2 lit. c BZG (in der hier anwendbaren, bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung; heute Art. 27a Abs. 1 lit. b BZG) können die Kantone Schutzdienstpflichtige u.a. für Einsätze zu Gunsten der Gemeinschaft aufbieten. Die Kantone regeln das Aufgebotsverfahren (aArt. 27 Abs. 3 BZG; heute Art. 27a Abs. 4 BZG) sowie die Bewilligungserteilung für die Gemeinschaftseinsätze auf kantonaler und kommunaler Ebene (Art. 8 Abs. 1 der auf den 1. Juli 2008 in Kraft getretenen Verordnung über Einsätze des Zivilschutzes der Gemeinschaft [VEZG; SR 520.14]; die Bestimmung ist identisch mit Art. 7 aVEZG [AS 2003 5175]). Gemäss Art. 2 VEZG (resp. Art. 2 aVEZG) können diese erbracht werden, wenn die Gesuchsteller oder Gesuchstellerinnen ihre Aufgaben nicht mit eigenen Mitteln bewältigen können (lit. a); der Gemeinschaftseinsatz mit dem Zweck und den Aufgaben des Zivilschutzes übereinstimmt und der Anwendung des in der Ausbildung erworbenen Wissens und Könnens dient (lit. b); der Gemeinschaftseinsatz private Unternehmen nicht übermässig konkurrenziert (lit. c); und das unterstützte Vorhaben nicht überwiegend dem Ziel der Geldmittelbeschaffung dient (lit. d).
2.2 Im Kanton Bern können nach Art. 54 lit. c des kantonalen Bevölkerungsschutz- und Zivilschutzgesetzes vom 24. Juni 2004 (KBZG-BE; BSG 521.1) sowohl der Kanton als auch die Gemeinden Aufgebote für Einsätze zu Gunsten der Gemeinschaft erlassen. Diese Dienstleistungen werden gemäss Art. 55 Abs. 2 KBZG-BE auf eine Woche pro Jahr beschränkt. Kader sowie Spezialistinnen und Spezialisten können nach Art. 55 Abs. 3 KBZG-BE zusätzlich bis zu vier Tagen aufgeboten werden. Auf freiwilliger Basis und in Absprache mit der Arbeitgeberin oder dem Arbeitgeber sind länger dauernde Dienstleistungen möglich (Art. 55 Abs. 4 KBZG-BE; vgl. zur heutigen Rechtslage Art. 27a Abs. 2 BZG). Dementsprechend konnten im Kanton Bern Schutzdienstpflichtige durch die Gemeinde oder den Kanton grundsätzlich zeitlich unbegrenzt aufgeboten werden.
Gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. h der kantonalen Verordnung vom 27. Oktober 2004 über den Zivilschutz (KZSV-BE [BSG 521.11]; in der bis am 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung) überprüft das Amt für Bevölkerungsschutz, Sport und Militär (BSM) des Kantons Bern die Bewilligungen der Einsätze der Zivilschutzorganisation zu Gunsten der Gemeinschaft anhand der VEZG. Weiter bestimmt Art. 17 KZSV-BE, dass die Einsätze zu Gunsten der Gemeinschaft die Vorgaben des VEZG erfüllen und vom BSM des Kantons Bern überprüft werden. Auch wenn in den dargelegten Bestimmungen von einer "Überprüfung" (resp. in der französischen Fassung "vérifier" und "contrôler") der Einsätze die Rede ist, steht ausser Frage, dass das BSM des Kantons Bern letztlich die zuständige Behörde für die Bewilligungserteilung im Sinne von Art. 8 VEZG resp. Art. 7 aVEZG ist. Nichts anderes ergibt sich aus dem vorinstanzlichen Entscheid und auch von den Parteien wird nichts Gegenteiliges vorgebracht. Die jeweilige Zivilschutzorganisation hat die Gemeinschaftseinsätze also vom BSM des Kantons Bern bewilligen zu lassen. Diese Bewilligung stellt eine Verfügung dar, da sie die Aufgebote für die Gemeinschaftseinsätze in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Ordnung erlaubt (vgl. Tschannen/Zimmerli/ Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 44 Rz. 1).
2.3 Das BSV hat die Wegleitung zur Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende und Mutterschaft erlassen (WEO; hier relevant ist die ab 1. Juli 2005 bis 31. Dezember 2010 geltende Fassung), welche sich an die Verwaltung richtet und zwar das Gericht nicht bindet, aber bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen ist (BGE 133 V 587 E. 6.1 S. 591, 257 E. 3.2 S. 258 f.; je mit Hinweisen). Danach ist folgender Verfahrensablauf vorgesehen: Nach Absolvierung des Dienstes füllt der Rechnungsführer oder die Rechnungsführerin des Zivilschutzes (vgl. Art. 62 Abs. 3 BZG) ein bestimmtes Anmeldeformular aus und trägt im Feld "Code der Dienstleistung" für Einsätze zu Gunsten der Gemeinschaft und für Wiederholungskurse die Codierung "20" ein (Rz. 1030 WEO). Nachdem die Dienst leistende Person ihre persönlichen Daten und der Arbeitgeber die Lohnangaben eingetragen hat, erhält die Ausgleichskasse das Anmeldeformular (Rz. 1033 f., 1045 und 1049 WEO). Diese prüft das Anmeldeformular. Gegebenenfalls sendet sie es zur Ergänzung zurück oder verlangt weitere Unterlagen. Die Entschädigung darf nur ausgerichtet werden, wenn der Anspruch vorschriftsgemäss geltend gemacht wurde, die Diensttage vom Rechnungsführer oder der Rechnungsführerin bzw. der Vollzugsstelle bescheinigt worden sind und die Voraussetzungen für den Bezug der zutreffenden Entschädigung erfüllt sind (Rz. 1050 und 6009-6012 WEO).
3. 3.1 Unrechtmässig ausgerichtete Erwerbsausfallentschädigungen können zurückgefordert werden (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG in Verbindung mit Art. 1 EOG), falls die Voraussetzungen für ein revisions- oder wiedererwägungsweises Zurückkommmen auf die formlos erfolgte (vgl. Art. 18 Abs. 2 EOG) Leistungszusprechung gegeben sind (vgl. Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG; BGE 122 V 367 E. 3 S. 368 f.; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 13 zu Art. 25 ATSG).
3.2 Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG in prozessuale Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Ausschlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhaltswürdigung, sondern der Sachverhaltsfeststellung dient. Es bedarf dazu neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die Entscheidungsgrundlagen als objektiv mangelhaft erscheinen lassen (BGE 127 V 353 E. 5b S. 358 und SVR 2010 UV Nr. 22 S. 90, 8C_720/2009 E. 5.2; je mit Hinweisen).
3.3 Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn die ursprüngliche Leistungszusprechung nach damaliger Sach- und Rechtslage zweifellos unrichtig war (vgl. BGE 125 V 383 E. 3 S. 389; 119 V 475 E. 1c S. 480 mit Hinweisen; Urteil 8C_769/2010 vom 12. November 2010 E. 2.2) und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Vorausgesetzt ist, dass kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also nur dieser einzige Schluss denkbar ist (Urteile 9C_418/2010 vom 29. August 2011 E. 3.2; 9C_575/2007 vom 18. Oktober 2007 E. 2.2; je mit Hinweisen). Dieses Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprache aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgt ist oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden.
4. Die Vorinstanz hat eine Verwirkung des Rückforderungsanspruches verneint, was von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten wird. Sie ist der Auffassung, mit dem Abstempeln der Dienstpläne durch das zuständige kantonale Amt seien die Einsätze zu Gunsten der Gemeinschaft bewilligt worden. Somit seien diese "soldberechtigt", weshalb die Erwerbsausfallentschädigung zu Recht ausgerichtet worden sei.
Das BSV macht geltend, für die Einsätze zu Gunsten der Gemeinschaft liege keine gültige Bewilligung vor, da die zuständige kantonale Behörde im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung die materiellen Voraussetzungen gemäss Art. 2 VEZG (E. 2.1) nicht lediglich aufgrund des Dienstkalenders habe beurteilen können.
5. 5.1 Das Beschwerde führende BSV beruft sich nicht auf neue Tatsachen oder Beweismittel im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG. Solche sind auch sonst nicht ersichtlich, weshalb eine prozessuale Revision ausser Betracht fällt. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung gegeben sind.
5. 5.1 Das Beschwerde führende BSV beruft sich nicht auf neue Tatsachen oder Beweismittel im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG. Solche sind auch sonst nicht ersichtlich, weshalb eine prozessuale Revision ausser Betracht fällt. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung gegeben sind.
5.2 5.2.1 Nach dem klaren Wortlaut von Art. 1a Abs. 3 EOG (vgl. E. 2.1) knüpft der Anspruch auf eine Entschädigung des Erwerbsausfalls ausschliesslich an die Soldberechtigung gemäss Art. 22 Abs. 1 BZG an. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 134 V 208 E. 2.2 S. 211 mit Hinweisen).
5.2.2 Ein Anspruch auf Sold bestand u.a. für Einsätze zu Gunsten der Gemeinschaft nach einem Aufgebot nach aArt. 27 Abs. 2 lit. c BZG (Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 5. Dezember 2003 über den Zivilschutz [ZSV; SR 520.11] in der bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung; vgl. E. 2.1). Die Schutzdienstpflichtigen haben gemäss den Anordnungen der aufbietenden Stelle einzurücken (Art. 7 ZSV; vgl. Art. 26 Abs. 1 BZG). Leisten sie dem Aufgebot nicht Folge, droht ihnen eine Freiheits- oder Geldstrafe (Art. 68 Abs. 1 lit. a BZG). Personen, die für einen Einsatz zu Gunsten der Gemeinschaft von der zuständigen Behörde aufgeboten werden und diesem tatsächlich Folge leisten, wird ein Sold ausgerichtet.
5.2.3 Die Soldausrichtung an den Schutzdienstleistenden bezweckt eine zumindest teilweise Abgeltung der Kosten, die ihm aus der Erfüllung der Bürgerpflicht erwachsen. Dies geht jedenfalls für den militärischen Bereich aus der Marginalie "Versorgung" von Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (MG; SR 510.10) hervor. Den Materialien zur Zivilschutzgesetzgebung lässt sich hierzu nichts entnehmen (vgl. Botschaft vom 17. Oktober 2001 zur Totalrevision der Zivilschutzgesetzgebung, BBl 2002 1685, 1711 zu Art. 22; Botschaft vom 18. August 1993 zur Revision der Zivilschutzgesetzgebung, BBl 1993 III 825, 855 zu Art. 22). Mit der Erfüllung der Dienstpflicht ist aber auch ein Erwerbsausfall zu gewärtigen, den (teilweise) zu kompensieren die Entschädigung nach EOG bezweckt. Damit besteht ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen Sold und Erwerbsausfallentschädigung.
5.2.4 In systematischer Hinsicht ist die Zusammenarbeit zwischen der Ausgleichskasse und der Zivilschutzbehörde (Art. 62 Abs. 3 BZG) vergleichbar mit jener zwischen Ausgleichskasse und kantonaler Steuerbehörde. Deren Angaben über das Einkommen und im Betrieb investierte Eigenkapital von Selbstständigerwerbenden bilden Grundlage für die Bemessung von Sozialversicherungsbeiträgen und sind für die Ausgleichskasse verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV; SR 831.101). Ebenso wie diese damit von spezifisch steuerlichen Abklärungen befreit ist, muss sie sich auch grundsätzlich auf die Angaben der zuständigen Organe des Zivilschutzes verlassen können. Diese Auffassung scheint auch das BSV insofern zu teilen, als die WEO lediglich kassenspezifische Aufgaben wie die Prüfung des Anmeldeformulars, die Auswahl der zutreffenden Entschädigungsart und die Bemessung der Entschädigung konkretisiert. Dass die Ausgleichskasse in zivildienstrechtlicher Hinsicht nichts anderes als die - vom Rechnungsführer zu bescheinigende - Soldberechtigung zu prüfen hat, gilt namentlich in Bezug auf die Dienstbewilligung für Gemeinschaftseinsätze (E. 2.1), zumal eine Ausgleichskasse für deren Beurteilung in der Regel weder über die notwendigen Fachkenntnisse verfügt, noch mit den örtlichen Gegebenheiten in allen 26 in Betracht fallenden Kantonen vertraut ist. Nach dem Gesagten ist kein Grund für ein Abweichen vom klaren Wortlaut des Art. 1a Abs. 3 EOG ersichtlich.
5.2.4 In systematischer Hinsicht ist die Zusammenarbeit zwischen der Ausgleichskasse und der Zivilschutzbehörde (Art. 62 Abs. 3 BZG) vergleichbar mit jener zwischen Ausgleichskasse und kantonaler Steuerbehörde. Deren Angaben über das Einkommen und im Betrieb investierte Eigenkapital von Selbstständigerwerbenden bilden Grundlage für die Bemessung von Sozialversicherungsbeiträgen und sind für die Ausgleichskasse verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV; SR 831.101). Ebenso wie diese damit von spezifisch steuerlichen Abklärungen befreit ist, muss sie sich auch grundsätzlich auf die Angaben der zuständigen Organe des Zivilschutzes verlassen können. Diese Auffassung scheint auch das BSV insofern zu teilen, als die WEO lediglich kassenspezifische Aufgaben wie die Prüfung des Anmeldeformulars, die Auswahl der zutreffenden Entschädigungsart und die Bemessung der Entschädigung konkretisiert. Dass die Ausgleichskasse in zivildienstrechtlicher Hinsicht nichts anderes als die - vom Rechnungsführer zu bescheinigende - Soldberechtigung zu prüfen hat, gilt namentlich in Bezug auf die Dienstbewilligung für Gemeinschaftseinsätze (E. 2.1), zumal eine Ausgleichskasse für deren Beurteilung in der Regel weder über die notwendigen Fachkenntnisse verfügt, noch mit den örtlichen Gegebenheiten in allen 26 in Betracht fallenden Kantonen vertraut ist. Nach dem Gesagten ist kein Grund für ein Abweichen vom klaren Wortlaut des Art. 1a Abs. 3 EOG ersichtlich.
5.3 5.3.1 Fraglich ist, ob eine ungenügende oder gar fehlende Bewilligung des Gemeinschaftseinsatzes der Soldberechtigung und damit dem Anspruch auf Entschädigung des Erwerbsausfalls entgegensteht. Eine Bewilligung dient im Allgemeinen dazu, eine private Tätigkeit präventiv auf ihre Übereinstimmung mit dem anwendbaren Recht hin zu überprüfen. Wird eine bestimmte Tätigkeit einer Bewilligungspflicht unterstellt, darf sie nur unter der Bedingung aufgenommen werden, dass die Behörde vorweg die Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen geprüft hat (Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 44 Rz. 2). Die Bewilligungspflicht für Einsätze des Zivilschutzes zu Gunsten der Gemeinschaft (Art. 8 Abs. 1 VEZG) dient - auch wenn sie für die aufbietende Behörde gilt und keine private Tätigkeit betrifft - der Sicherstellung, dass solche Einsätze den materiellen Anforderungen von Art. 2 VEZG (E. 2.2) genügen. Zwar hat die aufbietende Stelle vor dem Aufgebot eine Bewilligung für die Gemeinschaftseinsätze einzuholen und ist sie verpflichtet, die Schutzdienstpflichtigen nur im Rahmen der erteilten Bewilligung einzusetzen (vgl. Art. 8 VEZG). Jedoch ändert selbst das Fehlen der erforderlichen Dienstbewilligung grundsätzlich nichts am Soldanspruch - und am Erwerbsausfall - des Schutzdienstpflichtigen: Die Bewilligungspflicht beschlägt nicht das Rechtsverhältnis zwischen der aufbietenden Stelle und dem Dienstpflichtigen; sie betrifft das Zusammenwirken zweier Behörden eines Kantons. Zudem ist es nicht Sinn und Zweck der Soldberechtigung, die Rechtmässigkeit des Diensteinsatzes zu garantieren (E. 5.2.3). Ausserdem hat der Schutzdienstpflichtige in der Regel gar keine Kenntnis vom Bewilligungsverfahren, und ein Aufgebot für einen unbewilligten Gemeinschaftseinsatz entbindet ihn für gewöhnlich nicht von der Dienstpflicht. Namentlich angesichts der Strafdrohung (E. 5.2.2) muss er vielmehr darauf vertrauen dürfen, dass die aufbietende Stelle rechtmässig vorgegangen ist und dass die wirtschaftlichen Folgen der Dienstleistung durch Sold- und Entschädigungszahlungen kompensiert werden.
In anderen, ähnlich gelagerten Fällen verwies das Bundesgericht auf die Missbrauchsgefahr bei Einsätzen zu Gunsten der Gemeinschaft und hielt diesbezüglich eine erhöhte Aufmerksamkeit der Ausgleichskasse für geboten (Urteile 9C_534/2009 vom 4. Februar 2010 E. 3.4.2 und 9C_1057/2008 vom 4. Mai 2009 E. 4.4.2). Diese Erwägungen stehen im Kontext der Frage nach der Verwirkung der Rückforderung und es lässt sich auch daraus nicht folgern, dass eine fehlende Dienstbewilligung den Soldanspruch ausschliesst.
5.3.2 Kein Anspruch auf Sold und Erwerbsausfallentschädigung besteht hingegen, wenn ein Aufgebot für einen Schutzdiensteinsatz erfolgt, für welchen das Gesetz eine eindeutige Höchstzahl bestimmt (vgl. Art. 35 f. BZG; E. 2.2) und dies für den Dienstleistenden aus dem Aufgebot erkennbar ist. Zur Leistung eines solchermassen rechtswidrigen Dienstes ist er nicht verpflichtet (vgl. Art. 14 StGB; Strathenwerth/Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2009, N. 1 zu Art. 14 StGB und N. 1 zu Art. 333 StGB).
5.3.3 Schutzdienstleistende haben somit grundsätzlich einen Anspruch auf Sold, wenn sie von der zuständigen Behörde zum Schutzdienst aufgeboten werden, dieser geleistet wird und die maximal zulässige Anzahl Diensttage nicht überschritten wird. Das BSV kann sich daher für die Annahme einer zweifellosen Unrichtigkeit der Entschädigungsausrichtung (E. 3.3) in der Regel nicht auf die ungültige oder fehlende Bewilligung des Gemeinschaftseinsatzes berufen.
5.4 Im konkreten Fall wurde und wird die Soldberechtigung des Z._ für die 2008 geleisteten Schutzdiensteinsätze nicht in Abrede gestellt; insbesondere waren für ihn als Kaderangehöriger die umstrittenen Einsätze für die Gemeinschaft nicht limitiert (E. 2.2). Weiter fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Ausgleichskasse die formellen Vorgaben gemäss WEO (E. 2.3) nicht befolgt oder die Erwerbsausfallentschädigung aus einem anderen Grund zu Unrecht ausgerichtet haben soll. Nach dem Gesagten ist die Rückforderung der Entschädigung mangels eines Rückkommenstitels (E. 3.1) ausgeschlossen. Die Beschwerde ist unbegründet.
5.5 Dieses Ergebnis bedeutet indessen nicht, dass die Ausgleichskassen in jedem Fall die finanziellen Folgen von unbewilligten und somit rechtswidrigen Einsätzen zu Gunsten der Gemeinschaft zu tragen hätten. Ein entsprechender Anspruch auf Schadenersatz lässt sich gegebenenfalls mit der Staatshaftung begründen (vgl. Art. 100 ff. des kantonalen Personalgesetzes vom 16. September 2004 [PG/BE; BSG 153.01]).
6. Vom BSV als unterliegende Partei sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Ausgleichskasse X._ und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. Juni 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Die Gerichtsschreiberin: Dormann |
dfe05db8-55de-45c5-b20d-3ee7b678e55d | de | 2,015 | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A.
A.a. Mit Kaufvertrag vom 25. September 1997 erwarb die B._ AG (Pächterin, Klägerin, Beschwerdegegnerin) von C._ die Parzelle Nr. xxx des Grundbuchs Binningen, wo sie seither eine Pferdesportanlage betreibt. Da die Pächterin für den Betrieb der Anlage Land für Pferdeweiden und den Freiauslauf der Pferde benötigte, schloss sie mit C._ zudem Pachtverträge über die Parzellen Nr. xxx2, xxx3 und xxx4 ab.
A.b. Im Jahr 2005 wurde die ehemalige Ehefrau von C._, A._ (Verpächterin, Beklagte, Beschwerdeführerin), im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung des Scheidungsverfahrens Eigentümerin der verpachteten Parzellen.
A.c. Mit Schreiben vom 23. Juni 2011 liess die Verpächterin durch ihren Sohn der Pächterin mitteilen, sie habe beschlossen, das Land zu verkaufen. Bei einer Besichtigung habe sie festgestellt, dass die Pächterin ohne ihre Zustimmung den Boden u.a. mit Steinen befestigt habe. Sie seien "alle der Meinung, unser Pachtverhältnis per sofort (auf 1. Oktober 2011 -> landwirtschaftliche Frist) zu beenden." Die Veränderung sei bis zum 20. Juli 2011 rückgängig zu machen.
A.d. Mit Schreiben vom 27. November 2012 teilte die Verpächterin der Pächterin mit, der Pachtvertrag werde gestützt auf Art. 22b lit. c des Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht (LPG; SR 221.213.2) gekündigt. Zur Begründung führte sie aus, die bis zum 20. Juli 2011 angesetzte Frist sei längst abgelaufen und die Veränderungen würden weiterhin bestehen. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob eine gültige Kündigung des Pachtvertrags vorliegt.
B.
B.a. Am 27. Dezember 2012 reichte die Pächterin beim Friedensrichteramt Binningen ein Schlichtungsgesuch ein. Die Schlichtungsverhandlung fand am 26. April 2013 statt. Seitens der Klägerschaft erschien D._, die Mutter von E._, in Begleitung eines Rechtsanwalts. E._ ist einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Pächterin. An der Schlichtungsverhandlung wurde der Pächterin die Klagebewilligung ausgestellt.
B.b. Am 27. Mai 2013 reichte die Pächterin beim Bezirksgericht Arlesheim Klage ein mit den Anträgen, es sei festzustellen, dass die Kündigung vom 27. November 2012 unwirksam sei, eventualiter seien die Pachtverhältnisse nach Ablauf der Kündigungsfrist auf die gesetzliche Maximaldauer von sechs Jahren zu erstrecken.
Die Verpächterin beantragte, auf die Klage sei wegen Ungültigkeit der Klagebewilligung nicht einzutreten, eventualiter sei die Klage abzuweisen, subeventualiter sei das Eventualbegehren auf Erstreckung abzuweisen oder es sei eine Erstreckung nach richterlichem Ermessen festzusetzen. Sie machte geltend, D._ habe die Pächterin bei der Schlichtungsverhandlung nicht vertreten können, weshalb die Pächterin säumig gewesen sei. Da diesfalls das Schlichtungsgesuch nach Art. 206 Abs. 1 ZPO als zurückgezogen gelte, hätte das Verfahren folglich als gegenstandslos abgeschrieben werden müssen.
Mit Entscheid vom 16. Januar 2014 stellte die Bezirksgerichtspräsidentin Arlesheim fest, die Kündigung vom 27. November 2012 sei unwirksam und somit ungültig. Sie kam zum Schluss, die Klagebewilligung sei gültig.
B.c. Gegen diesen Entscheid erhob die Verpächterin Berufung an das Kantonsgericht Basel-Landschaft und beantragte, der Entscheid der Bezirksgerichtspräsidentin Arlesheim sei aufzuheben und auf die Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Die Verpächterin beantragte zudem die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, welche ihr bewilligt wurde, dies unter Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. Hans Joos als unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Mit Entscheid vom 15. Juli 2014 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Berufung ab. Auch das Kantonsgericht ging von der Gültigkeit der Klagebewilligung aus, weil D._ faktisches Organ der Pächterin sei und durch ihre Teilnahme an der Schlichtungsverhandlung die Voraussetzung des persönlichen Erscheinens gemäss Art. 204 Abs. 1 ZPO erfüllt worden sei. Falls D._ nicht als faktisches Organ betrachtet würde, habe sie die Pächterin gestützt auf eine Handlungsvollmacht i.S.v. Art. 462 OR vertreten dürfen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 15. September 2014 beantragt die Verpächterin dem Bundesgericht, es sei der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Klagebewilligung vom 26. April 2013 ungültig sei. Auf die Klage der Beschwerdegegnerin sei nicht einzutreten.
Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Die Parteien haben Replik und Duplik eingereicht.
D.
Mit Verfügung vom 12. Dezember 2014 wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren gutgeheissen und es wurde ihr Rechtsanwalt Dr. Hans Joos, St. Moritz, als Rechtsbeistand beigegeben. | Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 139 III 133 E. 1 S. 133 mit Hinweisen).
1.1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessenden Entscheid (Art. 90 BGG) einer oberen kantonalen Instanz, die auf ein Rechtsmittel hin kantonal letztinstanzlich in einer Zivilsache entschieden hat (Art. 75 i.V.m. Art. 72 BGG), die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin sind im kantonalen Verfahren nicht geschützt worden (Art. 76 Abs. 1 BGG) und die Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG).
1.2. Bei der zu beurteilenden Streitsache handelt es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit und es liegt - da Streitigkeiten aus Pachtrecht nicht als mietrechtliche Fälle zu qualifizieren sind (BGE 136 III 196 E. 1.1 S. 197) - weder ein arbeits- noch ein mietrechtlicher Fall vor. Diesfalls ist die Beschwerde in Zivilsachen nur zulässig, sofern der Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Der Streitwert bestimmt sich nach den Begehren, die vor der Vorinstanz strittig geblieben sind (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). Vorliegend beträgt der Streitwert nach Angaben der Vorinstanz und der Parteien Fr. 15'000.--, womit der von Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG geforderte Mindestbetrag nicht erreicht wird.
Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nicht, ist die Beschwerde in Zivilsachen u.a. dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). Dies ist der Fall, wenn ein allgemeines und dringendes Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit eine erhebliche Rechtsunsicherheit auszuräumen (BGE 139 III 209 E. 1.2 S. 210, 182 E. 1.2 S. 185; 138 I 232 E. 2.3 S. 236; 134 III 354 E. 1.3 S. 357).
1.2.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, ob es für das Erfordernis des "persönlichen Erscheinens" zu einer Schlichtungsverhandlung ausreiche, wenn die Aktiengesellschaft durch ein "faktisches Organ" vertreten werde, oder ob es zur Rechtssicherheit nicht eines Handelsregistereintrags bedürfe.
1.2.2. Nach Art. 197 ZPO geht dem Entscheidverfahren - abgesehen von bestimmten Ausnahmefällen (vgl. Art. 198 f. ZPO) - ein Schlichtungsversuch vor einer Schlichtungsbehörde voraus. Zur Schlichtungsverhandlung müssen die Parteien persönlich erscheinen (Art. 204 Abs. 1 ZPO). Das Bundesgericht hat in BGE 140 III 70 entschieden, diese Pflicht zum persönlichen Erscheinen gelte auch für juristische Personen (E. 4.3 S. 70 ff.). Eine juristische Person habe sich an der Schlichtungsverhandlung durch ein Organ oder zumindest durch eine mit einer (kaufmännischen) Handlungsvollmacht ausgestattete und zur Prozessführung befugte Person, die überdies mit dem Streitgegenstand vertraut sei, vertreten zu lassen (E. 4.3 S. 72). Nicht geklärt ist damit, ob zu den Organen, die zur Vertretung der juristischen Person an der Schlichtungsverhandlung befugt sind, auch faktische Organe gehören. Faktische Organe sind Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 128 III 29 E. 3a S. 30 mit Hinweisen).
Mit zur Publikation vorgesehenem Urteil 4A_415/2014 vom 12. Januar 2015 hat sich das Bundesgericht allgemein dazu geäussert, welche Personen dazu befugt sind, für eine Aktiengesellschaft rechtsgeschäftlich zu handeln und vor Gericht zu erscheinen; es sind dies erstens die Mitglieder des Verwaltungsrates (Art. 718 Abs. 1 OR), bei Übertragung der Vertretung nach Art. 718 Abs. 2 OR zweitens Delegierte oder Direktoren, drittens Prokuristen (Art. 458 OR) und viertens Handlungsbevollmächtigte i.S.v. Art. 462 OR (E. 1.3). Die faktischen Organe werden in dieser Aufzählung nicht erwähnt. Ob zur Vertretung an der Schlichtungsverhandlung, für welche Art. 204 Abs. 1 ZPO mit der Voraussetzung des persönlichen Erscheinens eine Sonderregelung aufstellt, auch lediglich die aufgezählten Personen befugt sind, ist nicht ausdrücklich geklärt.
1.2.3. In der Lehre ist die Frage der Zulässigkeit einer Vertretung an der Schlichtungsverhandlung durch faktische Organe umstritten (Zulässigkeit bejahend: Urs Egli, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 5 zu Art. 204 ZPO; Zulässigkeit verneinend: David Egger, Die Stellung der Organe im Zivilprozess, 2014, N. 151 ff., 165; implizit verneinend durch Voraussetzung eines Handelsregistereintrags: Cipriano Alvarez/James T. Peter, in: Berner Kommentar, 2012, N. 2 zu Art. 204 ZPO; Adrian Staehelin und andere, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 20 N. 19; Alexander Wyss, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 2 zu Art. 204 ZPO).
1.2.4. Die Frage, wie eine juristische Person das Erfordernis des persönlichen Erscheinens an der Schlichtungsverhandlung korrekt umsetzt, ist von erheblicher praktischer Tragweite. Ob auch ein faktisches Organ die juristische Person vertreten kann, wovon die Vorinstanz ausging, ist durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht geklärt und in der Lehre umstritten. Vor diesem Hintergrund ist ein Klärungsbedürfnis und damit das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu bejahen. Die Beschwerde in Zivilsachen erweist sich damit gestützt auf Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG als zulässig. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist demnach nicht einzutreten (Art. 113 BGG).
2.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 204 Abs. 1 ZPO. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz habe die Beschwerdegegnerin das Erfordernis des persönlichen Erscheinens nicht durch das Erscheinen eines faktischen Organs erfüllen können, als welches D._ qualifiziert worden sei. Die Klagebewilligung sei somit ungültig, weshalb die Klage abzuweisen sei.
2.1. Die Klagebewilligung stellt - abgesehen vom Spruch über die Kosten (vgl. Urteil 4D_68/2013 vom 12. November 2013 E. 3) - keinen anfechtbaren Entscheid dar (BGE 139 III 273 E. 2.3 mit Hinweisen). Die beklagte Partei kann ihre Gültigkeit aber im erstinstanzlichen Klageverfahren bestreiten. Das Vorliegen der gültigen Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde nach Art. 209 ZPO ist, wo dem Prozess überhaupt ein Schlichtungsversuch vorauszugehen hat, eine Prozessvoraussetzung, die das Gericht von Amtes wegen zu prüfen hat (BGE 139 III 273 E. 2.1 mit Hinweisen). Ungültig ist die Klagebewilligung etwa, wenn die Schlichtungsbehörde mangels persönlichen Erscheinens der klagenden Partei (Art. 204 Abs. 1 ZPO) das Verfahren hätte abschreiben müssen, weil bei Säumnis der klagenden Partei das Schlichtungsgesuch nach Art. 206 Abs. 1 ZPO als zurückgezogen gilt (BGE 140 III 70 E. 5 S. 74).
2.2. Die Vorinstanz hat ausgeführt, D._ sei nicht als Organ im Handelsregister eingetragen. Nach dem funktionellen Organbegriff sei als Organ aber nicht nur anzusehen, wer de forma zur Erfüllung gesellschaftlicher Aufgaben berufen werde (formelles Organ), sondern auch, wer de facto Leitungsfunktionen wahrnehme bzw. effektiv und in entscheidender Weise an der Bildung des Verbandswillens teilhabe, indem er Organen vorbehaltene Entscheide treffe oder die eigentliche Geschäftsführung besorge und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimme (faktisches Organ). Die Vorinstanz kam zum Schluss, D._ sei ein solches faktisches Organ der klägerischen Aktiengesellschaft und durch ihre Teilnahme an der Schlichtungsverhandlung sei die Voraussetzung des persönlichen Erscheinens gemäss Art. 204 Abs. 1 ZPO erfüllt.
2.3. Art. 204 Abs. 1 ZPO verlangt, dass die für eine juristische Person als Partei an der Schlichtungsverhandlung anwesende Vertreterin vorbehaltlos und gültig handeln kann. So muss sie insbesondere zum Vergleichsabschluss ermächtigt sein (BGE 140 III 70 E. 4.4 S. 73). In der Lehre ist umstritten, ob die Figur des faktischen Organs lediglich als Haftungstatbestand für sich einmischende Personen dient oder ob das faktische Organ tatsächliche Organqualität hat und (über die Grundsätze der Anscheins- oder Duldungsvollmacht hinausgehend) durch sein Handeln die juristische Person aktiv binden kann (dazu ausführlich und kritisch Michael Wyttenbach, Formelle, materielle und faktische Organe - einheitlicher Organbegriff?, 2012, S. 247 ff., 267 f. mit zahlreichen Hinweisen auf die Literatur; kritisch auch Egger, a.a.O., N. 152 ff., 164; vgl. zu den Folgen faktischer Organschaft auch Peter V. Kunz, Materielle Organschaft ["faktische VR"]: Voraussetzung sowie Folgen im Aktienrecht, in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht IX, 2014, S. 173 ff., 183 ff.).
Das Bundesgericht hat die Figur des faktischen Organs bisher primär im Zusammenhang mit der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit (des faktischen Organs) nach Art. 754 OR angewendet (BGE 136 III 14 E. 2.4 S. 20 f.; 128 III 92 E. 3a S. 93 f., 29 E. 3a S. 30 f.; 119 II 255 E. 4 S. 257 ff.; 117 II 570 E. 3 S. 571; 107 II 349 E. 5b S. 355; Urteil 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 7), weiter im Zusammenhang mit der Verantwortlichkeit der Organe einer Aktiengesellschaft für Nichtleistung der Sozialversicherungsbeiträge (BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528 f.), im Zusammenhang mit der Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 OR (BGE 122 III 225 E. 4b S. 227; vgl. auch Urteil 4A_544/2008 vom 10. Februar 2009 E. 2.2 f.) und im Zusammenhang mit einer auf Rechtsschein beruhenden Vollmacht (BGE 124 III 418 E. 1b S. 420 f. und E. 1c S. 421 f.). In einem unpublizierten Urteil aus dem Jahr 2001 hat das Bundesgericht zwar ausgeführt, auch das faktische Organ könne die Gesellschaft nach aussen vertreten, wobei sich die Vertretungsmacht aus dem Umstand ergebe, dass die entsprechenden Personen in gleicher Weise wie ein gewähltes Organ an der Meinungsbildung der juristischen Person beteiligt seien und nach aussen auftreten würden (Urteil 4C.307/2001 vom 14. März 2002 E. 2b). In diesem Urteil ging es indessen nicht um eine aktive Handlung, sondern (ähnlich einer Wissenszurechnung) um die Zurechnung der Entgegennahme von Arbeit (vgl. Art. 320 Abs. 2 OR).
2.4. Es kann hier offenbleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen ein faktisches Organ aktiv für die juristische Person materiell bindende Rechtshandlungen vornehmen kann, selbst wenn - wie hier - die Gegenpartei eine gültige Vertretung der juristischen Person bestreitet. Denn vorliegend gilt es den prozessrechtlichen Kontext zu beachten. Die Schlichtungsbehörde muss an der Schlichtungsverhandlung prüfen, ob die Voraussetzung des persönlichen Erscheinens nach Art. 204 Abs. 1 ZPO erfüllt ist. Von dieser Frage hängt das weitere Vorgehen ab. Erscheint eine Partei nicht persönlich, ohne dass ein Dispensationsgrund nach Art. 204 Abs. 3 ZPO vorliegt, so ist sie säumig. Dies hat bei der klagenden Partei zur Folge, dass das Schlichtungsgesuch als zurückgezogen gilt und das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird (Art. 206 Abs. 1 ZPO). Bei Säumnis der beklagten Partei verfährt die Schlichtungsbehörde gemäss Art. 206 Abs. 2 ZPO, wie wenn keine Einigung zustande gekommen wäre (Erteilung der Klagebewilligung, Unterbreitung eines Urteilsvorschlags oder Entscheid). Die Schlichtungsbehörde muss somit an der Schlichtungsverhandlung möglichst rasch und gestützt auf Urkunden (vgl. Art. 203 Abs. 2 ZPO) darüber befinden können, ob die Voraussetzung des persönlichen Erscheinens nach Art. 204 Abs. 1 ZPO erfüllt ist oder ob sie aufgrund von Säumnis das Verfahren abschreiben (Säumnis der klagenden Partei) bzw. nach Art. 209-212 ZPO verfahren soll (Säumnis der beklagten Partei).
Erscheint nun für eine juristische Person eine natürliche Person zur Schlichtungsverhandlung, die sich als faktisches Organ ausgibt, so lässt sich deren Stellung innerhalb der juristischen Person durch die Schlichtungsbehörde nur schwer verifizieren (vgl. auch Egger, a.a.O., N. 162). Ein faktisches Organ ist gerade nicht im Handelsregister eingetragen. Es spricht für sich, dass vorliegend das erstinstanzliche Gericht ein Beweisverfahren durchführen und mehrere Personen befragen musste, um zur Auffassung zu gelangen, es liege eine faktische Organschaft vor. Solche Beweismassnahmen sind im Schlichtungsverfahren nicht möglich (vgl. Art. 203 Abs. 2 ZPO). Jedenfalls könnte nicht bereits aus der Tatsache des Erscheinens zur Schlichtungsverhandlung für die juristische Person auf eine faktische Organschaft geschlossen werden, da so eine beliebige Person zum faktischen Organ werden könnte und das Erfordernis des persönlichen Erscheinens nach Art. 204 Abs. 1 ZPO völlig ausgehöhlt würde. Ein weiteres Problem würde sich auch mit der Zeichnungsberechtigung ergeben. Bei einem faktischen Organ lässt sich nicht wie bei im Handelsregister eingetragenen Organen aus diesem ablesen, ob eine Einzel- oder eine Kollektivzeichnungsberechtigung besteht.
2.5. Ist die Schlichtungsbehörde mit so vielen Unklarheiten konfrontiert, die sie nicht oder jedenfalls nicht ohne einigen Aufwand beseitigen kann, so hätte sie bei Zulassung des faktischen Organs als Vertreterin der juristischen Person zwei Möglichkeiten. Entweder erachtet sie die Ausführungen des angeblichen faktischen Organs als glaubwürdig und führt die Schlichtung durch, dies mit dem Risiko, dass der zur Verhandlung erschienene Vertreter in Wirklichkeit kein faktisches Organ ist und eine erteilte Klagebewilligung ungültig oder ein abgeschlossener Vergleich in Frage gestellt wäre. Oder aber sie erachtet die korrekte Vertretung der juristischen Person als nicht erwiesen und schreibt bei Säumnis der Klägerin das Verfahren als gegenstandslos ab oder erteilt bei Säumnis der Beklagten die Klagebewilligung bzw. unterbreitet einen Urteilsvorschlag oder Entscheid.
Im ersten Fall wird eine allfällige Einigung der Parteien nachträglich wieder in Frage gestellt, was der Rechtssicherheit abträglich ist. Im zweiten Fall wird die Schlichtungsverhandlung gar nicht erst durchgeführt, womit eine durch die Schlichtungsbehörde herbeigeführte Einigung nicht möglich ist. In beiden Fällen besteht die Gefahr, die Versöhnung der Parteien als Zweck des Schlichtungsverfahrens (Art. 201 Abs. 1 ZPO) zu vereiteln. Zudem ist es der Prozessökonomie abträglich, wenn die Frage des korrekten persönlichen Erscheinens i.S.v. Art. 204 Abs. 1 ZPO in das erstinstanzliche Gerichtsverfahren verlagert wird und - wie vorliegend - mittels Durchführung eines Beweisverfahrens geklärt werden muss (vgl. Egger, a.a.O., N. 162 und 131).
2.6. Der Schlichtungsbehörde muss nach dem Gesagten ermöglicht werden, rasch und einfach zu prüfen, ob eine juristische Person korrekt vertreten zur Schlichtungsverhandlung erschienen ist. Die im Handelsregister eingetragenen Organe und die Prokuristen haben zu diesem Zweck einen Handelsregisterauszug vorzuweisen; die (kaufmännischen) Handlungsbevollmächtigten haben eine Vollmacht zur Prozessführung in dieser Angelegenheit i.S.v. Art. 462 Abs. 2 OR vorzuweisen, aus der sich zudem ihre Handlungsvollmacht i.S.v. Art. 462 OR ergibt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_415/2014 vom 12. Januar 2015 E. 1.3, zur Publikation vorgesehen; 4D_2/2013 vom 1. Mai 2013 E. 2.2.1). Faktische Organe vermögen nichts Derartiges vorzuweisen. Eine juristische Person kann sich daher im Schlichtungsverfahren nicht von faktischen Organen vertreten lassen.
3.
Um die Voraussetzung des persönlichen Erscheinens nach Art. 204 Abs. 1 ZPO zu erfüllen, kann sich eine juristische Person an der Schlichtungsverhandlung auch durch eine mit einer (kaufmännischen) Handlungsvollmacht ausgestattete, zur Prozessführung befugte und mit dem Streitgegenstand vertraute Person vertreten lassen (BGE 140 III 70 E. 4.3 S. 72). Die Vorinstanz hat denn auch in einer Eventualbegründung geltend gemacht, D._ sei zumindest als Handlungsbevollmächtigte i.S.v. Art. 462 OR zu qualifizieren.
3.1. Die Vorinstanz hat ausgeführt, die einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsrätin E._ habe ihrer Mutter D._ am 22. April 2013 eine Vollmacht ausgestellt. Darin habe sie D._ bevollmächtigt, die Interessen von E._ und diejenigen der Beschwerdegegnerin an der Verhandlung vor dem Friedensrichteramt Binningen vom 26. April 2013 in Sachen Klage Nr. 1099-13 zu vertreten. Es liege somit eine gültige Handlungsvollmacht im Sinne von Art. 462 Abs. 2 OR für D._ zur Vertretung an der Schlichtungsverhandlung vor. Es könne ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass diese Vollmacht dem Friedensrichter vorgelegen habe, sei doch auf der Klagebewilligung hinter dem Namen von D._ der Zusatz "bevollmächtigt" vermerkt.
3.2. Unter einer kaufmännischen Handlungsvollmacht sind die Prokura nach Art. 458 ff. OR sowie die "andere Handlungsvollmacht" nach Art. 462 OR zu verstehen. Eine Handlungsvollmacht i.S.v. Art. 462 OR liegt vor, wenn der Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes jemanden ohne Erteilung der Prokura, sei es zum Betriebe des ganzen Gewerbes, sei es zu bestimmten Geschäften in seinem Gewerbe als Vertreter bestellt; die Vollmacht erstreckt sich dabei auf alle Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt (Art. 462 Abs. 1 OR). Zur Prozessführung ist der Handlungsbevollmächtigte hingegen nur ermächtigt, wenn ihm eine solche Befugnis ausdrücklich erteilt worden ist (Art. 462 Abs. 2 OR). Wenn das Bundesgericht eine kaufmännische Handlungsvollmacht voraussetzt, so ergibt sich daraus, dass eine bloss bürgerliche Bevollmächtigung (Art. 32 ff. OR) nicht ausreicht.
3.3. Wird wie vorliegend eine Person schriftlich bevollmächtigt, eine Partei an der Schlichtungsverhandlung zu vertreten, so stellt sich die Frage, ob lediglich eine (unzureichende) bürgerliche Bevollmächtigung nach Art. 32 OR oder ob eine nach Art. 462 Abs. 2 OR erforderliche, einem Handlungsbevollmächtigten i.S.v. Art. 462 OR ausdrücklich erteilte Befugnis zur Prozessführung vorliegt. Eine Handlungsvollmacht i.S.v. Art. 462 OR setzt voraus, dass eine Person nicht für ein einzelnes Rechtsgeschäft gezielt bevollmächtigt, sondern für alle Rechtshandlungen als Vertreter bestellt wird, die der Betrieb eines ganzen Gewerbes oder die Ausführung bestimmter Geschäfte in einem Gewerbe mit sich bringt; die Ermächtigung zur Prozessführung nach Art. 462 Abs. 2 OR kann demnach nur einer Person erteilt werden, die (bereits) Handlungsbevollmächtigte i.S.v. Art. 462 Abs. 1 OR ist (vgl. Wyss, a.a.O., N. 2 zu Art. 204 ZPO: "Die Anwesenheit eines Handlungsbevollmächtigten nach Art. 462 Abs. 1 OR ist nur ausreichend, wenn dieser ausdrücklich zur Prozessführung ermächtigt worden ist [Art. 462 Abs. 2 OR]."). Aus der Vollmacht zur Prozessführung (Art. 462 Abs. 2 OR) muss sich mithin gleichzeitig ergeben, dass eine Handlungsvollmacht i.S.v. Art. 462 OR vorliegt (vgl. oben E. 2.6).
3.4. Vorliegend hat sich die Vorinstanz zur Begründung der Handlungsvollmacht i.S.v. Art. 462 Abs. 1 OR auf die Vollmacht zur Vertretung im Prozess gestützt. Aus der Vollmacht ergibt sich indessen nicht, dass D._ eine (kaufmännische) Handlungsbevollmächtigte i.S.v. Art. 462 Abs. 1 OR der Beschwerdegegnerin war. Damit wären die Voraussetzungen für eine gültige Vertretung der Beschwerdegegnerin durch eine (kaufmännische) Handlungsbevollmächtigte an sich nicht erfüllt. Das Bundesgericht hat diese Voraussetzungen vorliegend allerdings erstmals konkretisiert. Sollte D._ von E._ daher tatsächlich als Handlungsbevollmächtigte nach Art. 462 OR bestellt und sollte dies auch der Beschwerdeführerin bekannt gewesen sein, so könnte im vorliegenden Fall aus Gründen des Vertrauensschutzes noch eine gültige Vertretung an der Schlichtungsverhandlung angenommen werden.
Die Vorinstanz hat im Rahmen ihrer Ausführungen zur Frage einer faktischen Organschaft festgestellt, D._ habe aktiv bei der Beschwerdegegnerin mitgearbeitet und habe sich um die Administration und das Personal gekümmert. Sie habe etwa auch einen Kontrollrapport des Tierschutzes unterzeichnet. Zudem sei sie auch an einer Besprechung mit den Söhnen der Beschwerdeführerin dabei gewesen. Es bestehen somit Indizien dafür, dass D._ nicht nur faktisch, sondern auch formell zur Vornahme aller Rechtshandlungen bevollmächtigt war, die der Betrieb des Gewerbes der Beschwerdegegnerin oder die Ausführung bestimmter Geschäfte in diesem Gewerbe gewöhnlich mit sich brachte. Die Sache ist somit an die Vorinstanz zur Ergänzung des Sachverhalts dahingehend zurückzuweisen, ob eine solche formelle (kaufmännische) Handlungsvollmacht i.S.v. Art. 462 Abs. 1 OR bestand und ob die damit verbundene Vertretungsmacht auch der Beschwerdeführerin bekannt war oder bekannt gewesen sein musste.
3.5. Sollte die Vorinstanz zum Schluss kommen, dass keine Handlungsvollmacht i.S.v. Art. 462 Abs. 1 OR bestand, so wäre zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin in der Vorladung zur Schlichtungsverhandlung auf die Pflicht des persönlichen Erscheinens nach Art. 204 Abs. 1 ZPO und die Folgen der Missachtung dieser Pflicht aufmerksam gemacht worden war und - falls dies nicht der Fall sein sollte - ob aus Gründen des Vertrauensschutzes trotzdem von einer gültigen Klagebewilligung auszugehen wäre, da zum Zeitpunkt der Schlichtungsverhandlung noch nicht durch BGE 140 III 70 E. 4.3 S. 70 ff. geklärt war, dass die Pflicht zum persönlichen Erscheinen auch für juristische Personen gilt.
4.
Nach dem Gesagten ist auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten, die Beschwerde in Zivilsachen ist teilweise gutzuheissen und der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 15. Juli 2014aufzuheben. Die Sache ist zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdeführerin dringt mit ihren Begehren nur teilweise durch. Da zum jetzigen Zeitpunkt zudem noch ungewiss ist, in welchem Umfang sie in der Sache obsiegen wird, erscheint es gerechtfertigt, die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen (vgl. Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege an die Beschwerdeführerin geht deren Teil der ordentlichen Kosten sowie das Honorar ihres Rechtsvertreters zulasten der Gerichtskasse. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 15. Juli 2014wird aufgehoben. Die Sache wird zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je hälftig auferlegt. Der Anteil der Beschwerdeführerin von Fr. 1'000.-- wird vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Rechtsanwalt Dr. Hans Joos wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- ausgerichtet.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. April 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Die Gerichtsschreiberin: Marti-Schreier |
e0fcafb8-39e4-4272-bbd1-e157b45b23e4 | de | 2,015 | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft X._ (im Folgenden: Staatsanwaltschaft) führt ein Strafverfahren unter anderem gegen den türkischen Staatsangehörigen A._. Sie wirft ihm vor, am 20. November 2010 als Mittäter an einer vorsätzlichen Tötung beteiligt gewesen zu sein. Überdies habe er mit Betäubungsmitteln gehandelt.
Seit Juli 2012 befindet er sich in Untersuchungshaft.
B.
Am 16. Juni 2014, ergänzt am 30. Juni 2014, verlangte A._ den Ausstand von Staatsanwalt B._ und Staatsanwältin C._, welche gemeinsam das Strafverfahren gegen ihn leiten.
Am 16. Oktober 2014 wies das Obergericht des Kantons Thurgau das Ausstandsgesuch ab (Ziffer 1). Es auferlegte A._ die Verfahrensgebühr von Fr. 2'000.-- (Ziffer 2). Dem amtlichen Verteidiger, Rechtsanwalt D._, sprach es zulasten des Staates eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zu (Ziffer 3).
C.
A._ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben. B._ und C._ seien zu verpflichten, im Strafverfahrenskomplex "Y._" in den Ausstand zu treten.
D.
Das Obergericht beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde.
B._ und C._ haben sich mit gemeinsamer Eingabe vernehmen lassen. Sie beantragen die Abweisung der Beschwerde.
A._ hat eine Replik eingereicht. B._ und C._ haben dupliziert. A._ hat hierzu Stellung genommen. | Erwägungen:
1.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist gemäss Art. 78 Abs. 1 BGG die Beschwerde in Strafsachen gegeben.
Ein kantonales Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung. Die Vorinstanz hat gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 380 StPO als einzige kantonale Instanz entschieden. Die Beschwerde ist somit nach Art. 80 BGG zulässig.
Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 1 BGG zur Beschwerde befugt. Er hat nach wie vor ein aktuelles praktisches Interesse an der Behandlung der Beschwerde, auch wenn am 23. Januar 2015 inzwischen Anklage erhoben worden ist. Nach Art. 60 Abs. 1 StPO sind Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Person mitgewirkt hat, aufzuheben und zu wiederholen, sofern dies eine Partei innert 5 Tagen verlangt, nachdem sie vom Entscheid über den Ausstand Kenntnis erhalten hat. Der Beschwerdeführer kann somit bei Gutheissung der Beschwerde die Aufhebung und Wiederholung von Amtshandlungen verlangen, an denen die Beschwerdegegner mitgewirkt haben. Die Erhebung der Anklage ändert daran nichts.
Der angefochtene Entscheid stellt einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren dar. Dagegen ist die Beschwerde nach Art. 92 BGG zulässig.
Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde - unter Vorbehalt der folgenden Erwägungen - einzutreten.
2.
Die Beschwerdegegner bringen in der Vernehmlassung vor, der Beschwerdeführer habe das Ausstandsgesuch verspätet gestellt.
Vor Vorinstanz haben sie das nicht vorgebracht. Vielmehr haben sie sowohl in der umfangreichen Gesuchsantwort vom 11. Juli 2014 als auch in der ebensolchen Duplik vom 15. August 2014 einlässlich zur Sache Stellung genommen. Überdies haben sie die Abweisung "der Beschwerde" (recte: des Ausstandsgesuchs) beantragt. Wären sie der Ansicht gewesen, das Ausstandsgesuch sei verspätet, hätten sie ein Nichteintreten beantragen müssen. Implizit gingen die Beschwerdegegner vor Vorinstanz somit von der Rechtzeitigkeit des Ausstandsgesuchs aus, weshalb man sich fragen kann, ob das Erheben des Einwands der Verspätung nicht seinerseits verspätet ist. Vorbringen, die dem Bundesgericht vorgetragen werden, müssen grundsätzlich den Instanzenzug inhaltlich durchlaufen haben (vgl. BGE 135 III 513 E. 4.3 S. 522; 134 III 524 E. 1.3 S. 527; Urteil 1B_217/2013 vom 16. Juli 2013 E. 8.2).
Der Einwand der Verspätung wäre aber ohnehin unbegründet. Gemäss Art. 58 Abs. 1 StPO ist ein Ausstandsgesuch ohne Verzug zu stellen, sobald die betroffene Person vom Ausstandsgrund Kenntnis hat. Der Verteidiger des Beschwerdeführers erfuhr erst am 12. Juni 2014, dass ihm das Protokoll der Einvernahme vom 28. November 2013 viel später als den Verteidigern der Mitbeschuldigten zugestellt worden war. Erst am 24. Juni 2014 sodann wurde dem Verteidiger die unangebrachte Äusserung der Beschwerdegegnerin 2 zugetragen (dazu unten E. 3.4). Angesichts dieser Umstände könnte das Ausstandsbegehren vom 16. bzw. 30. Juni 2014 nicht als verspätet bezeichnet werden.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, bei den Beschwerdegegnern bestehe der Anschein der Voreingenommenheit. Die Vorinstanz hätte deshalb das Ausstandsgesuch gutheissen müssen.
3.2.
3.2.1. Gemäss Art. 56 lit. f StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine Generalklausel, welche alle Ausstandsgründe erfasst, die in Art 56 lit. a-e StPO nicht ausdrücklich vorgesehen sind. Sie entspricht Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Danach hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Die Rechtsprechung nimmt Voreingenommenheit und Befangenheit an, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können namentlich in einem bestimmten Verhalten des Richters begründet sein. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung ist nicht erforderlich, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 140 I 326 E. 5.1 S. 328; 138 IV 142 E. E. 2.1 S. 144 f.; je mit Hinweisen).
3.2.2. Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind bei der Ablehnung eines Staatsanwalts nur anwendbar, wenn er ausnahmsweise in richterlicher Funktion tätig wird, wie das bei Erlass eines Strafbefehls zutrifft. Amtet er jedoch als Strafuntersuchungsbehörde, beurteilt sich die Ausstandspflicht nach Art. 29 Abs. 1 BV. Wohl darf der Gehalt von Art. 30 Abs. 1 BV nicht unbesehen auf nicht richterliche Behörden bzw. auf Art. 29 Abs. 1 BV übertragen werden. Hinsichtlich der Unparteilichkeit des Staatsanwalts im Sinne von Unabhängigkeit und Unbefangenheit kommt Art. 29 Abs. 1 BV allerdings ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zu. Auch ein Staatsanwalt kann abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die objektiv geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (BGE 127 I 196 E. 2b S. 198 f. mit Hinweisen).
Das gilt allerdings nur für das Vorverfahren. Gemäss Art. 61 lit. a StPO leitet die Staatsanwaltschaft das Verfahren bis zur Anklageerhebung. Die Staatsanwaltschaft gewährleistet insoweit eine gesetzmässige und geordnete Durchführung des Verfahrens (Art. 62 Abs. 1 StPO). Sie untersucht die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt (Art. 6 Abs. 2 StPO). Zwar verfügt sie bei ihren Ermittlungen über eine gewisse Freiheit. Sie ist jedoch zu Zurückhaltung verpflichtet. Sie hat sich jeden unlauteren Vorgehens zu enthalten und sowohl die belastenden als auch die entlastenden Umstände zu untersuchen. Sie darf keine Partei zum Nachteil einer anderen bevorteilen (BGE 138 IV 142 E. 2.2.1 S. 145 mit Hinweisen).
Nach Erhebung der Anklage wird die Staatsanwaltschaft dagegen wie die beschuldigte Person und die Privatklägerschaft zur Partei (Art. 104 Abs. 1 StPO). In diesem Verfahrensstadium ist die Staatsanwaltschaft definitionsgemäss nicht mehr zur Unparteilichkeit verpflichtet und hat sie grundsätzlich die Anklage zu vertreten (Art. 16 Abs. 2 StPO). Insoweit gewähren weder Art. 29 Abs. 1 noch Art. 30 Abs. 1 BV noch Art. 6 Ziff. 1 EMRK dem Beschuldigten einen besonderen Schutz, der es ihm erlauben würde, sich über die Haltung des Staatsanwalts und dessen Äusserungen in den Verhandlungen zu beschweren (BGE 138 IV 142 E. 2.2.2 S. 145 mit Hinweisen).
3.2.3. Fehlerhafte Verfügungen und Verfahrenshandlungen des Staatsanwalts begründen für sich keinen Anschein der Voreingenommenheit. Anders verhält es sich, wenn besonders krasse oder wiederholte Irrtümer vorliegen, die eine schwere Verletzung der Amtspflichten darstellen (BGE 138 IV 142 E. 2.3 S. 146; 125 I 119 E. 3e S. 124; 115 Ia 400 E. 3b S. 404; je mit Hinweisen; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 105 f.). Sodann kann eine unangebrachte Äusserung des Staatsanwalts den Anschein der Befangenheit erwecken, wenn sie eine schwere Verfehlung darstellt (BGE 127 I 196 E. 2d f. S. 200 ff. mit Hinweisen).
3.3. Die Rechtsprechung zum Untersuchungsrichter vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung bleibt insoweit massgeblich (BGE 138 IV 142 E. 2.2.1 S. 145). Das Bundesgericht hat verschiedentlich bei Staatsanwälten bzw. Untersuchungsrichtern den Anschein der Befangenheit wegen schwerer Verfahrensfehler bejaht.
Im Fall, der dem Urteil 1B_263/2009 vom 11. Dezember 2009 zugrunde lag, hatte jemand Strafanzeige gegen Verantwortliche der Kantonspolizei eingereicht. Der Staatsanwalt trat nicht darauf ein, ohne die erforderlichen Abklärung getroffen und den Anzeiger angehört zu haben. Dieser konnte in objektiv begründeter Weise den Eindruck erhalten, dass sich der Staatsanwalt seiner Sache nicht annehmen wolle und dieser gegenüber auch im Falle weiterer Erhebungen nicht offen sei. Das Bundesgericht mass sodann dem Umstand Bedeutung zu, dass der Anzeiger auf sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege keine Antwort erhalten hatte. Das Bundesgericht kam zum Schluss, das Vorgehen des Staatsanwalts weise schwerwiegende Mängel auf, die objektiv geeignet seien, das Vertrauen in seine Unvoreingenommenheit und die Offenheit des Verfahrens zu erschüttern (E. 3.3).
Im Urteil 1P.766/2000 vom 18. Mai 2001 ging es um einen Untersuchungsrichter, der wegen Vermögensdelikten ermittelte. Er missachtete den nach kantonalem Strafprozessrecht bestehenden Anspruch der Beschuldigten und ihres Verteidigers auf Teilnahme an der Befragung von Zeugen und Auskunftspersonen mehrfach (E. 5). Zudem äusserte er ohne hinreichenden Grund den Verdacht, die Beschuldigte habe sich der Nötigung oder Erpressung schuldig gemacht (E. 8). Überdies bezeichnete er den zu untersuchenden Sachverhalt in einer Einvernahme von Auskunftspersonen als "Betrugsfall". Dadurch wertete er das Verhalten der Beschuldigten gegenüber Prozessbeteiligten voreilig, was geeignet war, Zweifel an seiner Unabhängigkeit zu erwecken (E. 9). Das Bundesgericht befand, bei einer gesamthaften Würdigung dieser Gesichtspunkte sei der Anschein der Befangenheit des Untersuchungsrichters objektiv begründet (E. 11).
Im Fall, über den das Bundesgericht im Urteil 1P.51/2000 vom 5. Juli 2000 zu befinden hatte, führte der Untersuchungsrichter mit Dritten Einvernahmen durch, ohne dem Beschuldigten oder dessen Verteidiger (rechtzeitig) Gelegenheit zur Teilnahme gegeben zu haben. Der Untersuchungsrichter beschränkte zudem das Akteneinsichtsrecht des Beschuldigten ohne zureichenden Grund und ohne Einhaltung der vom kantonalen Strafprozessrecht vorgesehenen Verfahrensvorschriften. Der Untersuchungsrichter gewährte sodann einer Amtsstelle Akteneinsicht, ohne den Beschuldigten dazu vorher angehört zu haben. Das Bundesgericht befand, aus diesen wiederholten Verfahrensfehlern ergebe sich der Anschein der Befangenheit, der durch zweifelhafte weitere Vorgehensweisen des Untersuchungsrichters erhärtet werde (E. 2a).
3.4.
Im hier zu beurteilenden Verfahren ist das Folgende zu erwägen:
3.4.1. Am 30. Oktober 2013 widerrief die Staatsanwaltschaft die amtliche Verteidigung des Beschwerdeführers durch Rechtsanwalt D._ und entliess diesen mit sofortiger Wirkung. Gleichzeitig setzte sie Rechtsanwalt E._ als neuen amtlichen Verteidiger ein.
Die vom Beschwerdeführer und Rechtsanwalt D._ gegen den Widerruf erhobene Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Thurgau am 6. Februar 2014 gut. Es hob die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 30. Oktober 2013 auf und beliess Rechtsanwalt D._ im Amt. Es erachtete die von der Staatsanwaltschaft für den Widerruf angeführten Gründe als nicht stichhaltig. Soweit Rechtsanwalt D._ der Tochter des Beschwerdeführers geraten habe, von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch zu machen, sei dies zulässig gewesen. Die Weitergabe von Aktenkopien an Familienangehörige des Beschwerdeführers könne Rechtsanwalt D._ ebenso wenig vorgeworfen werden, da die Staatsanwaltschaft kein entsprechendes Verbot verfügt habe. Das Obergericht erwog, aufgrund der zahlreichen Beschwerden von Rechtsanwalt D._ sei gerichtsnotorisch, dass er den Beschwerdeführer ausgesprochen engagiert verteidige. Er möge für die Staatsanwaltschaft ein unbequemer Verteidiger sein. Unbequem zu sein sei jedoch - bis zu einem gewissen Grad - mitunter die Aufgabe der Verteidigung.
Der Widerruf der amtlichen Verteidigung war demnach rechtsfehlerhaft. Er war unter den gegebenen Umständen zudem ungewöhnlich. In der Regel verlangt der Beschuldigte die Auswechslung des amtlichen Verteidigers, da er sich von diesem ungenügend verteidigt fühlt. Hier verhielt es sich anders. Die Staatsanwaltschaft widerrief von sich aus die amtliche Verteidigung, obwohl der Beschwerdeführer Rechtsanwalt D._ vertraute und weiterhin von diesem verteidigt sein wollte. Grund für diesen unüblichen Schritt war offensichtlich die engagierte Mandatsführung von Rechtsanwalt D._.
3.4.2. Am 28. November 2013 führten die Beschwerdegegner mit dem Beschwerdeführer in Anwesenheit von Mitbeschuldigten eine Einvernahme durch. Dabei sagte der Beschwerdeführer, Rechtsanwalt D._ habe ihm geraten, zu schweigen. Darauf bemerkte die Beschwerdegegnerin 2 nach der Feststellung der Vorinstanz Folgendes: "Wir werden nachher noch darüber sprechen, ob das sinnvoll ist".
Die Beschwerdegegner bestreiten, dass die Beschwerdegegnerin 2 die Aussage gemacht hat. Die Vorinstanz stützt ihre gegenteilige Feststellung auf die Angaben eines an der Einvernahme anwesenden Anwalts eines Mitbeschuldigten. Danach hat die Beschwerdegegnerin 2 die Bemerkung gemacht. Dieser Anwalt, der an der Einvernahme anstelle eines verhinderten Bürokollegen teilnahm, hielt deren Ablauf für diesen auf dem Smartphone fest. Darin ist die fragliche Aussage der Beschwerdegegnerin 2 wörtlich enthalten. Angesichts dessen ist die Feststellung der Vorinstanz nicht offensichtlich unrichtig und deshalb für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
Die beschuldigte Person muss sich nicht selbst belasten. Sie hat namentlich das Recht, die Aussage und ihre Mitwirkung im Strafverfahren zu verweigern (Art. 113 Abs. 1 StPO). Darauf müssen sie die Polizei oder Staatsanwaltschaft zu Beginn der ersten Einvernahme hinweisen (Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO).
Wieweit es sinnvoll ist, dass der Beschuldigte von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch macht, muss er bzw. sein Verteidiger entscheiden. Das ist eine Frage der Verteidigungsstrategie, die den Staatsanwalt nichts angeht (vgl. Urteil 1B_187/2013 vom 4. Juli 2013 E. 2.4, in: SJ 2004 I 205). Die Bemerkung der Beschwerdegegnerin 2 war daher unangebracht. Sie erweckt objektiv den Eindruck, dass die Beschwerdegegnerin 2 darauf abzielte, den Beschwerdeführer dazu zu verhalten, weitere Aussagen zu machen, was der Verteidigungsstrategie von Rechtsanwalt D._ widersprach, der dem Beschwerdeführer riet, nach einer ersten umfassenden Aussage zu schweigen.
3.4.3. Die Bestimmungen über die Protokollierung nach Art. 76 ff. StPO beruhen auf der Dokumentationspflicht. Danach sind die Strafbehörden verpflichtet, alle verfahrensrelevanten Vorgänge schriftlich festzuhalten ( NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, vor Art. 76-79 StPO N. 1). Die Protokollierungspflicht ist grundsätzlich streng zu handhaben (Urteil 1P.399/2005 vom 8. Mai 2006 E. 3.1).
Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz machte die Beschwerdegegnerin 2 die (E. 3.4.2) erwähnte Bemerkung nicht vor, sondern während der Einvernahme. Die Dokumentationspflicht hätte es daher nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz geboten, nicht nur den Hinweis des Beschwerdeführers zu protokollieren, Rechtsanwalt D._ habe ihm geraten zu schweigen, sondern ebenso die Bemerkung der Beschwerdegegnerin 2. Dies tat der Beschwerdegegner 1, welcher das Protokoll führte, jedoch nicht, was beim Beschwerdeführer auch bei objektiver Betrachtungsweise den Eindruck erwecken konnte, dass die Bemerkung hätte vertuscht werden sollen.
3.4.4. Am Tag der Einvernahme vom 28. November 2013 erteilte das Obergericht der Beschwerde des Beschwerdeführers und von Rechtsanwalt D._ gegen den Widerruf der amtlichen Verteidigung aufschiebende Wirkung und führte aus, Rechtsanwalt D._ sei damit nach wie vor amtlicher Verteidiger, weshalb ohne ihn keine Einvernahmen durchgeführt werden dürften. Dies wurde dem Beschwerdegegner 1 um 14.45 Uhr mitten in der Einvernahme telefonisch mitgeteilt. Die Beschwerdegegner setzten diese in Abwesenheit von Rechtsanwalt D._ gleichwohl fort. Sie missachteten somit die Anordnung des Obergerichts. Ein zwingender Grund für dieses Vorgehen ist nicht zu erkennen. Dass der Beschwerdeführer an der Einvernahme durch Rechtsanwalt E._ verteidigt war und nunmehr entgegen dem Rat von Rechtsanwalt D._ aussagen wollte, änderte nichts daran, dass aufgrund der aufschiebenden Wirkung Rechtsanwalt D._ wieder amtlicher Verteidiger war und deshalb ohne ihn keine Einvernahmen durchgeführt werden durften. Die Fortsetzung der Einvernahme vom 28. November 2013 in Abwesenheit von Rechtsanwalt D._ stellt einen krassen Verfahrensfehler dar, zumal das Obergericht die Tragweite der aufschiebenden Wirkung noch ausdrücklich erläutert hatte. Die Beschwerdegegner konnten darüber also nicht im Unklaren sein.
3.4.5. Mit Verfügung vom 29. November 2013 wies die Staatsanwaltschaft die Gefängnisleitung an, nur gemeinsame Besuche des Beschwerdeführers durch die Rechtsanwälte D._ und E._ zuzulassen, es sei denn, der eine Verteidiger willige jeweils schriftlich in den alleinigen Besuch des anderen ein. Zudem wies die Staatsanwaltschaft die Kantonspolizei an, zu allfälligen Einvernahmen beide Verteidiger einzuladen, dies unter dem entsprechenden Vorbehalt der jeweils schriftlichen Einwilligung des einen Verteidigers zur alleinigen Teilnahme des anderen.
Für diese Anordnungen bestand kein Grund. Zufolge der Gewährung der aufschiebenden Wirkung durch das Obergericht war wieder allein Rechtsanwalt D._ amtlicher Verteidiger. Das stellte die Vizepräsidentin des Obergerichts mit Schreiben vom 2. Dezember 2013 an die Staatsanwaltschaft und die Rechtsanwälte D._ und E._ klar. Der Beschwerdeführer benötigte offensichtlich nicht zwei amtliche Verteidiger. Da die Rechtsanwälte D._ und E._ unterschiedliche Verteidigungsstrategien verfolgten (der eine riet dem Beschwerdeführer zu schweigen, der andere nicht), hätte die Mitwirkung beider die Verteidigung nur erschwert und sich damit zum Nachteil des Beschwerdeführers ausgewirkt. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, weshalb ein - in seiner Funktion bestätigter - amtlicher Verteidiger seinen Mandanten nicht alleine sollte besuchen dürfen, selbst wenn neben ihm noch ein weiterer amtlicher Anwalt im Amt sein sollte.
3.4.6. Da aufgrund der aufschiebenden Wirkung weiterhin Rechtsanwalt D._ amtlicher Verteidiger war, hätten die Beschwerdegegner das Protokoll der Einvernahme vom 28. November 2013 diesem zustellen müssen. Das taten sie jedoch zunächst nicht. Vielmehr sandten sie das Protokoll Anfang Dezember 2013 ausschliesslich Rechtsanwalt E._ und den Verteidigern der Mitbeschuldigten zu. Auf das Begehren von Rechtsanwalt D._ vom 8. Januar 2014, ihm das Protokoll der Einvernahme ebenfalls zuzustellen, reagierten sie nicht. Es bedurfte des Drucks der Rechtsverweigerungsbeschwerde des Beschwerdeführers vom 18. Februar 2014, bis die Beschwerdegegner das Protokoll der Einvernahme am 26. Februar 2014 auch an Rechtsanwalt D._ übermittelten.
3.5. Die Beschwerdegegner haben demnach zahlreiche und teilweise krasse Verfahrensfehler begangen. Hinzu kommt die unangebrachte Bemerkung der Beschwerdegegnerin 2 zu Beginn der Einvernahme vom 28. November 2013. In der Summierung wiegt dies schwer. Rechtsanwalt D._ setzte sich stark für den Beschwerdeführer ein. Dieser vertraute ihm und wollte deshalb weiterhin von ihm verteidigt werden. Der Beschwerdeführer konnte objektiv den Eindruck gewinnen, dass die Beschwerdegegner Rechtsanwalt D._ aus dem Verfahren drängen und durch einen ihnen genehmen Verteidiger mit einer ihnen zusagenden Verteidigungsstrategie (Bereitschaft zur Aussage) ersetzen wollten, weil Rechtsanwalt D._ ihnen unbequem war und eine ihnen widerstrebende Verteidigungsstrategie (Schweigen nach anfänglicher umfassender Aussage) verfolgte, welche eine Verurteilung erschwerte. Der Anschein der Befangenheit ist deshalb zu bejahen. Ob die Beschwerdegegner tatsächlich befangen waren, ist nach der dargelegten Rechtsprechung belanglos.
Der angefochtene Entscheid würdigt die Verfahrensfehler der Beschwerdegegner bzw. die unangebrachte Äusserung der Beschwerdegegnerin 2 jeweils gesondert. Entscheidend ist jedoch, wie das Bundesgericht im erwähnten Urteil 1P.766/2000 vom 18. Mai 2001 dargelegt hat, die Gesamtwürdigung. In der Summierung wiegen die Verfehlungen der Beschwerdegegner mindestens so schwer wie jene, bei denen das Bundesgericht in den (E. 3.3) erwähnten Urteilen den Anschein der Befangenheit bejaht hat.
3.6. Die Beschwerdegegner leiteten das Strafverfahren zusammen, weshalb davon auszugehen ist, dass sie sich jeweils absprachen. Die erwähnten Verfahrensfehler haben sie im Wesentlichen gemeinsam zu verantworten. Der Anschein der Befangenheit fällt deshalb auf beide.
3.7. Die Beschwerdegegner waren somit zum Ausstand verpflichtet; dies ab ihrem zu beanstandenden Vorgehen in der Einvernahme vom 28. November 2013 (oben E. 3.4.2 ff.). Der Beschwerdeführer kann somit gemäss Art. 60 Abs. 1 StPO die Aufhebung und Wiederholung jener Verfahrenshandlungen verlangen, welche die Beschwerdegegner ab diesem Zeitpunkt vorgenommen haben (Urteil 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 3.3.1 mit Hinweisen).
3.8. Die Ausstandspflicht gilt nur im Verfahren gegen den Beschwerdeführer. Die Frage, ob auch gegenüber den Mitbeschuldigten der Anschein der Befangenheit besteht, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Antrag des Beschwerdeführers, die Beschwerdegegner seien zu verpflichten, im gesamten Strafverfahrenskomplex "Y._", der auch die weiteren Mitbeschuldigten betrifft, in den Ausstand zu treten, geht deshalb zu weit. Soweit der Antrag auch die Mitbeschuldigten betrifft, kann darauf nicht eingetreten werden.
3.9. Der Ausstand der Beschwerdegegner wird voraussichtlich zu einer Verlängerung des Verfahrens führen, was das Beschleunigungsgebot (Art. 5 StPO) beeinträchtigt. Die Anforderungen an den Anschein der Befangenheit dürfen deshalb jedoch nicht überdehnt werden (BGE 127 I 196 E. 2d S. 199 mit Hinweis). Ist dieser gegeben, besteht die Ausstandspflicht. Nur so kann ein rechtsstaatliches Verfahren gewährleistet werden (Urteil 1P.51/2000 vom 5. Juli 2000 E. 2b). Dem kommt hier umso mehr Gewicht zu, als für den Beschwerdeführer, der im Falle einer Verurteilung mit einer langen Freiheitsstrafe rechnen muss, viel auf dem Spiel steht.
4.
Die Beschwerde wird demnach, soweit darauf eingetreten werden kann, gutgeheissen. Die Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Entscheids werden aufgehoben und die Ausstandspflicht der Beschwerdegegner im Verfahren gegen den Beschwerdeführer festgestellt. Zur Aufhebung von Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids besteht kein Grund, da Rechtsanwalt D._ bei Gutheissung des Ausstandsgesuchs ebenfalls eine Entschädigung zugestanden wäre.
Es werden keine Kosten erhoben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Kanton hat dem Vertreter des Beschwerdeführers eine Entschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist damit gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird, soweit darauf eingetreten werden kann, gutgeheissen. Die Ziffern 1 und 2 des Entscheids des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 16. Oktober 2014 werden aufgehoben und die Ausstandspflicht der Beschwerdegegner im Verfahren gegen den Beschwerdeführer festgestellt.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Der Kanton Thurgau hat dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt D._, für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. April 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Härri |
e112b113-9fa6-4373-ab50-057851466bf6 | de | 2,008 | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | critical | critical-1 | Sachverhalt:
A. Am 4. November 2005 stellte die Y._ Stiftung in Basel ein generelles Baubegehren für ein Projekt mit zwei Gebäudekörpern, die je drei Eigentumswohnungen beinhalten. Mit "Vorentscheid Generelles Baubegehren Nr. G-BBG 9'009'545 vom 23. Mai 2006" beantwortete das Bauinspektorat des Kantons Basel-Stadt verschiedene von der Bauherrschaft gestellte Fragen grundsätzlich positiv im Sinne einer Bewilligungserteilung. Namentlich wurde in Ziff. 15 des Vorentscheides Folgendes entschieden: "Der Waldabstandsunterschreitung auf 12.00 m bei Haus Nr. 27 kann zugestimmt werden." Der Vorentscheid enthält zahlreiche Hinweise, Empfehlungen und Auflagen. Gegen diesen Vorentscheid rekurrierten A.X._ und B.X._ gestützt auf § 32 Abs. 2 der Bau- und Planungsverordnung des Kantons Basel-Stadt vom 19. Dezember 2000 (BPV BS, SG 730.110) i.V.m. § 92 Abs. 1 des Bau- und Planungsgesetzes des Kantons Basel-Stadt (BPG BS, SG 730.100) bei der kantonalen Baurekurskommission. Diese wies den Rekurs am 29. November 2006 kostenfällig ab.
B. Daraufhin gelangten die Ehegatten X._ an das Appellationsgericht des Kantons Basel Stadt als Verwaltungsgericht und stellten Antrag auf Aufhebung des Entscheides der Baurekurskommission. Überdies verlangten sie, das generelle Baubegehren und das Gesuch um eine Ausnahmebewilligung zur Verringerung des Waldabstandes seien abzuweisen.
Nach Durchführung eines Augenscheins wies das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht den Rekurs mit Urteil vom 7. November 2007 ab.
C. Mit Eingabe vom 13. März 2008 ans Bundesgericht führen A.X._ und B.X._ gegen das kantonale Urteil vom 7. November 2007 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragen dessen Aufhebung. Das generelle Baubegehren und das Gesuch um Ausnahmebewilligung für eine Verringerung des Waldabstandes für den Neubau von zwei Wohnhäusern mit Einstellhalle an der Eichhornstrasse 25 und 27 vom 4. November (Kantonsblatt vom 16. September 2005 S. 1641) seien abzuweisen. Zudem ersuchen die Beschwerdeführer um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Auf Seite 5 ihrer dem Bundesgericht eingereichten Beschwerdeschrift bringen sie unter Ziffer 10 folgende Klarstellung an: "Mit vorliegender Beschwerde rügen die Beschwerdeführer indes ausschliesslich die unrechtmässige Unterschreitung des Waldabstands durch das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin."
Die Y._ Stiftung als private Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Beschwerde mangels Legitimation der Beschwerdeführer nicht einzutreten. Eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und es seien das angefochtene Urteil, die generelle Baubewilligung und die Ausnahmebewilligung für eine partielle Unterschreitung des Waldabstandes zu bestätigen. Das kantonale Bauinspektorat verzichtet auf eine Stellungnahme, während das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht unter Hinweis auf das angefochtene Urteil auf Abweisung der Beschwerde schliesst.
In seiner Stellungnahme vom 18. Juni 2008 erklärt das Bundesamt für Umwelt (BAFU), aus seiner Sicht sei die Unterschreitung des Waldabstandes nicht zu beanstanden. Die Beteiligten haben Gelegenheit erhalten, sich zur Eingabe des BAFU zu äussern. Sie haben sinngemäss an ihren Standpunkten festgehalten.
Mit Verfügung vom 24. April 2008 hat der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. | Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der Beschwerden von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.1 S. 251).
1.1 Das angefochtene Urteil des Appellationsgerichts ist ein Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 82 lit. a i.V.m. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Ihm liegt ein Beschwerdeverfahren über ein Baubegehren und damit eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit zu Grunde. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 lit. a BGG steht auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts zur Verfügung. Das Bundesgerichtsgesetz enthält dazu keinen Ausschlussgrund. Gemäss Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG, SR 700) in der Fassung nach Ziff. 64 des Anhangs zum Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32) gelten für die Rechtsmittel an die Bundesbehörden die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege (BGE 133 II 249 E. 1.2 S. 251, 400 E. 2.1 S. 404).
In Ziff. 2 ihrer Beschwerde verlangen die Beschwerdeführer die Abweisung des gesamten generellen Baubegehrens und damit die Aufhebung des ganzen vom Verwaltungsgericht bestätigten Vorentscheids des Bauinspektorats vom 23. Mai 2006. In diesem baurechtlichen Vorentscheid sind indessen zahlreiche Elemente enthalten, welche die formellen Anforderungen an einen "Entscheid" im Sinne von Art. 82 lit. a BGG nicht erfüllen. Unter einem Entscheid im genannten Sinne ist ein individuell-konkreter Hoheitsakt zu verstehen, d.h. eine behördliche Anordnung im Einzelfall, mit der ein Rechtsverhältnis einseitig und verbindlich geregelt wird (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4319 f.; Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Auflage, Zürich 2008, N. 1938; Regina Kiener, Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis, Bern 2007, S. 226). Diesen Anforderungen vermögen allgemeine Hinweise und Empfehlungen von Baubewilligungsbehörden zum vornherein nicht zu genügen. Die Beschwerdeführer haben ihre Beschwerde denn auch in der Beschwerdebegründung auf die Frage der vom Verwaltungsgericht als zulässig bezeichneten Unterschreitung des Waldabstandes von 15 m auf 12 m durch das im generellen Baubegehren vorgesehene Gebäude 2 (Eichhornstrasse 27) beschränkt. In diesem Punkt stellt das angefochtene Urteil einen Entscheid im Sinne von Art. 82 lit. a BGG dar.
1.2 Das angefochtene Urteil des Appellationsgerichts setzt sich mit einem Entscheid der Baurekurskommission auseinander, mit welchem letztere einen Vorentscheid des Bauinspektorates über die Unterschreitung des Waldabstandes bestätigt hatte. Grundlage dieses baurechtlichen Vorentscheides bildet ein generelles Baubegehren der Beschwerdegegnerin als Bauherrin.
§ 32 Abs. 1 BPV BS sieht unter dem Titel "Generelles Baubegehren" vor, dass zur Abklärung von Grundsatzfragen oder wesentlichen Teilfragen bei Vorhaben, deren Ausführung ein Baubegehren voraussetzt, ein generelles Baubegehren eingereicht werden kann. Wörtlich hält § 32 Abs. 2 BPV BS fest:
"Das Verfahren endet mit dem Vorentscheid; er ist anfechtbar."
Das generelle Baubegehren wird gemäss § 45 Abs. 3 BPV BS öffentlich angezeigt. § 49 BPV BS schränkt die Einsprachemöglichkeit im weiteren Verfahren ein: Folgt einem Vorentscheid innerhalb von drei Jahren ein Baubegehren, so können mit einer Einsprache nur Einwendungen erhoben werden, die während der Auflage des generellen Baubegehrens nicht geltend gemacht werden konnten.
1.3 Selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide sind nach den Art. 90 ff. BGG nur wie Endentscheide anfechtbar, wenn sie die Zuständigkeit oder Ausstandsbegehren betreffen (vgl. insbesondere Art. 92 BGG). Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde demgegenüber grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG zulässig.
1.3.1 Der baurechtliche "Vorentscheid" im Sinne von § 32 Abs. 2 BPV BS ist in der Bau- und Planungsverordnung unter dem Titel "A. Baubewilligungsverfahren" geregelt. Er bildet Teil desselben und ist, wie die Regelungen zum Auflage- und Einspracheverfahren in den §§ 45 BPV BS zeigen, verfahrensrechtlich untrennbar mit diesem verbunden. Der hier umstrittene baurechtliche Vorentscheid fällt daher unter den Begriff "andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide" im Sinne von Art. 93 Abs. 1 BGG. Für die verfahrensrechtliche Qualifizierung eines angefochtenen Erkenntnisses unter dem Gesichtspunkt der Art. 90 ff. BGG ist allerdings nicht dessen formelle Bezeichnung entscheidend, sondern sein materieller Inhalt. Im angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die von den unteren kantonalen Baubewilligungsbehörden für zulässig erklärte Unterschreitung des kantonalrechtlich auf 15 m festgelegten Waldabstandes für das geplante Gebäude 2 (Eichhornstrasse 27) um 3 m bestätigt. Es hat dadurch dem geplanten Bauvorhaben in einer wichtigen Teilfrage den Weg zur Baubewilligungserteilung geebnet. Das angefochtene Urteil erweist sich indessen weder als Teilentscheid noch als Endentscheid im Sinne der Art. 90 ff. BGG. Die Gutheissung des Gesuchs um Unterschreitung des Waldabstandes für das erwähnte Gebäude 2 kann nicht unabhängig von den übrigen Begehren des generellen Baubegehrens und des künftigen ordentlichen Baugesuches quasi abstrakt beurteilt werden. Vielmehr hängt dieses Gesuch untrennbar mit dem gesamten Bauprojekt zusammen und kann nicht getrennt von diesem beurteilt werden. Das zeigt insbesondere die Vorschrift von § 15 des Waldgesetzes Basel-Stadt vom 16. Februar 2000 (WaG BS, SG 911.600), wonach die Unterschreitung des Mindestabstands von 15 m zum Wald in Bezug auf Bauten und Anlagen nur aus wichtigen Gründen bewilligt werden kann. Diese wichtigen Gründe beziehen sich auf das geplante Bauvorhaben als Ganzes und können nicht losgelöst von diesem geprüft werden. Deshalb ist das Vorliegen eines Teilentscheides im Sinne von Art. 91 lit. a BGG zu verneinen. Die Voraussetzungen von Art. 91 lit. b BGG sind offensichtlich ebenfalls nicht erfüllt. Das angefochtene Urteil stellt auch keinen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG dar, schliesst es das Baubewilligungsverfahren doch nicht ab. Wie erwähnt bildet es vielmehr lediglich einen wichtigen Zwischenschritt auf dem Weg zur Erlangung der Baubewilligung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_86/2008 vom 10. Juli 2008 E. 2.2.3; BGE 133 III 629 E. 2.2 S. 631; zur Rechtslage vor Inkrafttreten des BGG vgl. Urteil P.1576/1986 vom 6. Januar 1987 E. 2a und 2b, ZBl 89/1988 S. 84). Es erweist sich somit wie dargelegt als Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG (vgl. BGE 133 II 409 E. 1.2 S. 411 f.). In diesem Sinne hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zum Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2007 entschieden, dass Grundsatzentscheide, die einen Teilaspekt einer Streitsache (z.B. eine von mehreren materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen) beantworten und bisher in der verwaltungsrechtlichen Praxis des Bundesgerichts als (Teil-)Endentscheide betrachtet wurden, nach der Systematik des BGG nicht als Teil-, sondern als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG gelten (BGE 133 V 477 E. 4.1.3 S. 481; 134 II 137 E. 1.3.2 S. 140). Dem prozessökonomischen Anliegen, welches bisher mit der Qualifikation von Entscheiden über materielle Teilfragen als Teilendentscheide verfolgt wurde, könne im Rahmen der Anwendung von Art. 93 Abs. 1 BGG Rechnung getragen werden (BGE 133 V 477 E. 4.1.3 S. 481 mit Hinweisen).
1.3.2 Nach Art. 93 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid nur zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Die Eintretensvoraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG sollen das Bundesgericht entlasten. Dieses soll sich möglichst nur einmal mit einer Sache befassen und sich überdies nicht bereits in einem frühen Verfahrensstadium ohne genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell festlegen müssen. Können allfällige Nachteile in verhältnismässiger Weise auch noch mit einer bundesgerichtlichen Beurteilung nach Ausfällung des Endentscheids behoben werden, so tritt das Bundesgericht auf gegen Vor- und Zwischenentscheide gerichtete Beschwerden nicht ein.
1.3.3 Ein in Anwendung von Bundesverwaltungsrecht ergangener Grundsatzentscheid, wie er dem vorliegenden Verfahren zu Grunde liegt, wurde unter der Herrschaft von Art. 97 ff. OG prozessual einem Endentscheid gleichgestellt und konnte deshalb selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (BGE 132 II 10 E. 1 S. 13; 129 II 286 E. 4.2 S. 291; 117 Ib 325 E. 1b S. 327; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 895 S. 318). Nach den Grundsätzen von Art. 90 ff. BGG ist dies nicht mehr möglich (BGE 133 V 477 E. 3 und 4 S. 479 ff.; Peter Karlen, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Lausanne/Zürich 2006, S. 35 f.). Die frühere Zulässigkeit der Anfechtung solcher Entscheide im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist jedoch auf das Bedürfnis einer raschen bundesgerichtlichen Prüfungsmöglichkeit hin. Diesem Bedürfnis kann heute nach den Art. 90 ff. BGG nur noch im Rahmen von Art. 93 BGG Rechnung getragen werden. Bei der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist dieser Umstand zu berücksichtigen.
1.3.4 Im vorliegenden Fall liegen Umstände vor, welche die Annahme nahelegen, ein Nichteintreten auf die Überprüfung des angefochtenen Zwischenentscheides hätte einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zur Folge. Die Anfechtungsmöglichkeit würde andernfalls auf das ordentliche Baubewilligungsverfahren verschoben. Der Baugesuchsteller müsste auf der Basis eines reduzierten Waldabstandes von 12 m in Bezug auf das Gebäude 2 (Eichhornstrasse 27) eine Detailprojektierung und -planung vornehmen, welche sich im Falle der allfälligen späteren Gutheissung einer Beschwerde gegen den heute angefochtenen Zwischenentscheid durch das Bundesgericht als wertlos erweisen würde. Es ist unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit im vorliegenden Fall nicht zu rechtfertigen, die im angefochtenen baurechtlichen Vorentscheid bewilligte Unterschreitung des Waldabstandes durch das projektierte Gebäude 2 (Eichhornstrasse 27) im bundesgerichtlichen Verfahren nicht zu behandeln. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zudem offensichtlich abzuweisen, was für die sofortige Überprüfung des umstrittenen Waldabstandes durch das Bundesgericht ebenfalls erheblich ist (vgl. BGE 134 II 137 E. 1.3.3 S. 141).
Die genannten Interessen an einer sofortigen Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit durch das Bundesgericht sind im Lichte der bisherigen Rechtsprechung tatsächlicher und nicht rechtlicher Natur. So hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit Art. 87 Abs. 2 OG immer betont, die blosse Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens stelle eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung dar. Der Nachteil sei nur dann rechtlicher Art, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könne. Dabei sei es nicht nötig, dass sich der Nachteil schon im kantonalen Verfahren beheben lasse. Es genüge, wenn er in einem anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahren beseitigt werden könne. Indessen genüge die blosse Möglichkeit eines solchen Nachteils, damit der Zwischenentscheid angefochten werden kann (BGE 126 I 97 E. 1b S. 100, 207 E. 2 S. 210 mit Hinweisen). Diese zur staatsrechtlichen Beschwerde entwickelte Rechtsprechung ist grundsätzlich auch bei der Einheitsbeschwerde des Bundesgerichtsgesetzes zu beachten (BGE 134 III 188 E. 2.1 S. 190). Soweit es das materielle Verwaltungsrecht gebietet, können indessen bei Vor- und Zwischenentscheiden auch rein tatsächliche Nachteile nicht wieder gutzumachende Nachteile im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG darstellen. Sofern es dem Beschwerdeführer bei der Anfechtung einer Zwischenverfügung wie dem vorliegenden baurechtlichen Vorentscheid nicht lediglich darum geht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern, kann ein anderes, auch wirtschaftliche Anliegen beinhaltendes schutzwürdiges Interesse ausreichen (s. nachfolgend E. 1.3.5; BGE 134 II 137 E. 1.3.1 S. 139 f. mit Hinweisen; Felix Uhlmann, BSK BGG, Art. 93 N. 3 f., Häfelin/Haller/Keller, a.a.O., N.1949; siehe auch Marino Leber Bundesgerichtsgesetz: Vom Expertenentwurf zum geltenden Recht, in: Anwaltsrevue 9/2008 S. 391; zur früheren Rechtslage betreffend Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 und 45 Abs. 2 VwVG vgl. BGE 130 II 149 E. 1.1 S. 153; 120 Ib 97 E. 1c S. 99 f.). Mit diesem Vorgehen kann in Zukunft grundsätzlich vermieden werden, dass das Bundesgericht die Frage des nicht wieder gutzumachenden Nachteils offen lässt, wenn die Beschwerde in materieller Hinsicht abzuweisen ist (vgl. BGE 134 II 137 E. 1.3.3 S. 141).
1.3.5 Das im vorliegenden Fall anwendbare kantonale Baurecht verlangt, dass der angefochtene baurechtliche Vorentscheid gestützt auf Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG unter den vorn genannten einschränkenden Voraussetzungen bereits heute Gegenstand der bundesgerichtlichen Prüfung sein kann. Andernfalls würde das im Baurecht zahlreicher Kantone enthaltene Institut des publizierten und kantonsintern anfechtbaren Vorentscheids weitgehend seines Gehalts entleert (vgl. z.B. die §§ 323 f. des Zürcher Gesetzes vom 7. September 1975 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht, Planungs- und Baugesetz [PBG; LS 700.1] und dazu: Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Bau und Planungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2006 S. 199 ff.; Art. 32 Abs. 4 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0] und dazu: Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Baugesetz des Kantons Bern, 3. Aufl., Bern 2007, S. 314 ff.; vgl. ferner Art. 119 de la loi vaudoise sûr l'aménagement du territoire et les constructions du 4 décembre 1985 [kRSV 6.6] und dazu: Alexandre Bonnard et al., Droit fédéral et vaudois de la construction, troisième édition, Lausanne 2002, S. 295 f.). Diese kantonale Rechtsfigur ist geschaffen worden, um in Bezug auf gewisse dafür geeignete Bauvorhaben ein etappenweises, speditives, möglichst ökonomisch ausgestaltetes Baubewilligungsverfahren zu gewährleisten. Es geht dabei nicht alleine darum, eine Verteuerung oder Verlängerung des baurechtlichen Bewilligungsverfahrens zu verhindern, sondern in erster Linie um die Gewährleistung von Rechtssicherheit und Transparenz sowohl für die Bauwilligen als auch für mögliche Drittbetroffene. Gestützt auf Art. 75 BV steht den Kantonen im Bereich des Bau- und Planungsrechts grosse Autonomie zu. Das Bundesgericht würde in unzulässiger Weise in diese Autonomie eingreifen, wenn es öffentlich ausgeschriebene, von kantonalen Rechtsmittelinstanzen beurteilte baurechtliche Vorentscheide unter dem Gesichtspunkt von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG in absoluter Weise von einer bundesgerichtlichen Überprüfung ausschliessen würde. Unter besonderen Umständen, wie sie vorn umschrieben und im vorliegenden Fall gegeben sind, tritt das Bundesgericht deshalb auf gegen solche baurechtliche Vorentscheide gerichtete Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich ein. Ausgeschlossen ist ein solches Vorgehen jedoch, soweit eine vorzeitige Prüfung einzelner baurechtlicher Fragen den Grundsätzen der Koordination im Sinne von Art. 25a RPG widerspricht oder wenn ein Abwarten des Endentscheides aus anderen Gründen als nötig oder zumindest als zumutbar erscheint (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_86/2008 vom 10. Juli 2008).
Auf die Beschwerde gegen den vorliegenden Vorentscheid ist somit unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen grundsätzlich einzutreten.
1.4 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, den Beschwerdeführern fehle die Legitimation zur Führung der vorliegenden Beschwerde.
Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung besitzt (Art. 89 Abs. 1 BGG). Verlangt ist somit neben der formellen Beschwer (lit. a), dass der Beschwerdeführer über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt (lit. b) und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids zieht (lit. c). Die Nähe der Beziehung zum Streitgegenstand muss bei Bauprojekten insbesondere in räumlicher Hinsicht gegeben sein. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (BGE 133 II 249 E. 1.3.1 S. 252).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend offensichtlich erfüllt. Die Parzelle der Beschwerdeführer (GB Nr. 386, Eichhornstrasse 35) grenzt unmittelbar an das umstrittene Grundstück der Beschwerdegegnerin an. Die Beschwerdeführer, die sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt haben, werden auf Grund ihrer Beziehungsnähe zu den geplanten Bauvorhaben durch die Bewilligung derselben besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des diese Bewilligung bestätigenden angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts. Sie würden schliesslich aus einer Aufhebung des angefochtenen Urteils einen praktischen Nutzen ziehen, könnte ihre Nachbarparzelle doch diesfalls weniger intensiv überbaut werden.
2. 2.1 Gemäss § 15 Abs. 1 WaG BS beträgt der Waldabstand mindestens 15 m. Die zuständige kantonale Behörde kann eine Unterschreitung des Mindestabstandes aus wichtigen Gründen bewilligen (§ 15 Abs. 2 WaG BS). Dies ist im vorliegenden Fall geschehen. Wie vorn dargelegt, hat das Bauinspektorat in Ziff. 15 seines Vorentscheides vom 23. Mai 2006 der Waldabstandsunterschreitung auf 12.00 m beim geplanten Gebäude 2 in Absprache mit dem Forstamt zugestimmt und das Vorliegen wichtiger Gründe im Sinne von § 15 Abs. 2 WaG BS bejaht.
2.2 Die Beschwerdeführer wehren sich gegen die im angefochtenen Entscheid getroffenen Erwägungen im Wesentlichen mit folgenden Argumenten: Die Voraussetzung für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung des Waldabstandes seien entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht gegeben. Es seien keine wichtigen Gründe dafür ersichtlich. Ihrer Meinung nach fehlt es an einer Ausnahmesituation. Das Verwaltungsgericht habe eine solche selbst verneint. Zudem bestehe kein öffentliches Interesse an der Unterschreitung des Waldabstandes. Die Parzelle der Bauherrschaft könne mit einem Alternativprojekt, welches den vorgeschriebenen Waldabstand einhalte, überbaut werden. Einen Anspruch auf optimale Nutzung von Bauland gebe es nicht.
2.3 In Ziffer 31 der Erwägungen ihres Entscheides vom 29. November 2006 nennt die Baurekurskommission in diesem Zusammenhang das Interesse, angesichts der engen Raumverhältnisse haushälterisch mit dem Boden umzugehen, das Interesse an der Realisierung eines hochstehenden Wohnprojektes und der Schaffung neuen Wohnraums sowie das fehlende öffentliche Interesse an der Einhaltung des Regelabstandes. Unter Berufung auf den Bericht des Forstamtes beider Basel vom 11. Mai 2005 stellt sie fest, Pflege und Nutzung des Waldes seien seit jeher von der Nordostseite aus erfolgt. Auch würden auf dem Bruderholz viele bestehende Gebäude einen sehr geringen Waldabstand aufweisen. Sämtliche an den Wald am Hechtliacker grenzenden Bauten seien weniger als 15 m vom Waldrand entfernt. Dem Bericht des Forstamtes sei ferner zu entnehmen, dass die Erhaltung des Waldes im vorliegenden Fall nicht beeinträchtigt werde. Der Wald - so das Forstamt - sei mit einem Zaun gegen menschliche Einflüsse geschützt. Der Schutz vor Feuer sei mit Gebäudeabständen von 12 m genauso gewährleistet wie mit 15 m. Auch sei der Waldrand von der Parzellengrenze her gegen den Wald stufig ausgestaltet und erfahre keine Beeinträchtigung durch die Verkürzung des Waldabstandes. Die Gefahr, die von den umliegenden Häusern mit viel kürzeren Waldabständen ausgehe, sei deutlich höher. Sämtliche anderen Bauten, die direkt an das fragliche Waldstück angrenzen, weisen nach Angaben des Forstamtes Waldabstände von 5 bis 10 m auf. Wegen des gestuften Waldrandes stünden die ersten hohen Bäume erst 5 bis 10 m hinter der Waldgrenze. Der Einfluss der Feuchte werde als unerheblich erachtet, so dass die Wohnhygiene sichergestellt sei. Für eine Reduktion des Waldabstandes spreche ferner die Lage des Waldes am nördlichen Rand der Parzelle. Er halte deshalb kein Sonnenlicht fern und wegen seiner abfallenden Lage hin zum Hechtliacker sei auch der Sicherheitsaspekt berücksichtigt. Gestützt auf diese Darlegungen des Forstamtes haben sowohl die Baurekurskommission als hernach auch das Verwaltungsgericht das Vorliegen wichtiger Gründe im Sinne von § 15 Abs. 2 WaG BS bejaht. Nach Angaben im angefochtenen Urteil handelt es sich beim in Frage stehenden Baugrundstück um das letzte noch bebaubare Land an diesem Ort. Das Verwaltungsgericht weist schliesslich zutreffend darauf hin, der fachtechnische Sachverstand der zuständigen Forstbehörde sei durch die Rechtsmittelinstanzen zu respektieren, was eine zurückhaltende Prüfung ihrer Wertungen verlange. Gestützt auf diese detaillierten Grundlagen kommt die Vorinstanz zum Schluss, das Interesse der Baugesuchsteller, mit teilweise reduziertem Waldabstand zonenkonform bauen zu können, überwiege das fehlende bzw. nur geringe Interesse am Waldschutz.
2.4 Die Kantone schreiben nach Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (WaG; SR 921.0) einen angemessenen Mindestabstand der Bauten und Anlagen zum Wald vor und berücksichtigen dabei die Lage und die zu erwartende Höhe des Bestandes. Damit soll dem Gebot gemäss Art. 17 Abs. 1 WaG Rechnung getragen werden, dass Bauten und Anlagen in Waldesnähe nur zulässig sind, wenn sie die Erhaltung, Pflege und Nutzung des Waldes nicht beeinträchtigen, also keine negativen Auswirkungen auf die Erfüllung der Funktionen des jeweiligen Waldes im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG zeitigen (Peter M. Keller, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung in: AJP 2/93 S. 150 lit. E).
Art. 17 Abs. 2 WaG soll sicherstellen, dass die Erhaltung, Pflege und Nutzung des Waldes durch Bauten und Anlagen in Waldesnähe gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung nicht beeinträchtigt werden. Die Zielsetzung liegt darin, den Wald vor natürlicher oder menschlicher Zerstörung zu bewahren. Zudem soll der Waldabstand eine zweckmässige Bewirtschaftung und Erschliessung des Waldes ermöglichen, den Wald vor Feuer schützen, sowie dem hohen ökologischen Wert des Waldrands Rechnung tragen (BBl 1988 III 198; Dieter Hünerwadel, Stand und Entwicklung der kantonalen Regelung des Bauabstandes gegenüber Wald, in ZBl 78/1977 S. 337). Waldränder sind sowohl wegen ihres landschaftlichen, biologischen und ästhetischen Wertes als auch angesichts ihrer vermehrten Gefährdung besonders zu schützen. Zu erhalten ist nicht allein die Quantität, sondern auch die Qualität des Waldes. Der Waldrand ist für die Qualität des Waldes wesentlich (BGE 113 Ib 403 E. 4c/aa S. 409). Angemessen ist der Mindestabstand der Bauten und Anlagen vom Waldrand, wenn er den Schutz dieser im öffentlichen Interesse liegenden Zwecke gewährleistet, welche durch eine zu enge Nachbarschaft von Bauten und Anlagen zum Wald beeinträchtigt wären (Urteil des Bundesgerichts 1A.293/2000 vom 10. April 2001 E. 2b und 2c).
Wie vorn dargelegt hat der Kanton Basel-Stadt gestützt auf Art. 17 Abs. 2 WaG die Regelung von § 15 WaG BS erlassen, wonach der Abstand von Bauten und Anlagen zum Wald mindestens 15 m beträgt und eine Unterschreitung dieses Mindestabstandes aus wichtigen Gründen bewilligt werden kann. Gemäss Art. 52 WaG bedürfen die kantonalen Ausführungsbestimmungen zu Art. 17 Abs. 2 WaG zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung des Bundes. Diese erfolgte für § 15 WaG BS am 9. Juni 2000.
In seiner Stellungnahme vom 18. Juni 2008 hält das Bundesamt für Umwelt (BAFU) zur vorliegend bewilligten Unterschreitung des Waldabstandes fest, die erforderlichen wichtigen Gründe im Sinne von § 15 Abs. 2 WaG BS gingen aus den Berichten des Forstamtes beider Basel vom 11. Mai 2006 und vom 10. August 2006 hervor. Darin würden verschiedene Gründe aufgeführt, welche das öffentliche Interesse an der Einhaltung des gesetzlichen Waldabstandes von 15 m relativierten. Die meisten vom Forstamt angeführten Gründe stünden im Zusammenhang mit der Topographie der geplanten Überbauung, was mit der Praxis des Bundesgerichts vereinbar sei. Mit der Genehmigung der kantonalen Vorschriften durch den Bund werde dem Kanton ein gewisser Handlungsspielraum zugestanden. Bei der Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffes "wichtige Gründe" wie er in § 15 Abs. 2 WaG BS enthalten sei, habe der Kanton einen Spielraum. Vorliegend seien die von den kantonalen Behörden angeführten wichtigen Gründe nachvollziehbar. Gegen ihre Auslegung und Anwendung von § 15 Abs. 2 WaG BS sei nichts einzuwenden. Deshalb kommt das BAFU zum Schluss, die Unterschreitung des Waldabstandes sei hier nicht zu beanstanden.
Diese Beurteilung entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Obwohl es sich an einigen Stellen seines Urteils etwas unklar äussert, hat das Verwaltungsgericht die besonderen Aspekte des Einzelfalles gestützt auf Berichte der zuständigen Amtsstellen materiell umfassend gewürdigt. Im Vordergrund stand hierbei der Fachbericht des Forstamtes beider Basel vom 11. Mai 2006. Dieser fachtechnische Sachverstand ist zu respektieren, was nur eine zurückhaltende Prüfung erlaubt (Urteil 1A.114/1990 des Bundesgerichts vom 4. Juli 1991 E. 8d). Die Baurekurskommission und das Verwaltungsgericht haben einen Augenschein vorgenommen und verfügen über die bei der Würdigung der speziellen örtlichen Verhältnisse erforderlichen Kenntnisse. Beiden kantonalen Instanzen ist ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen (Urteil des Bundesgerichts 1A.93/2005 vom 23. August 2005 E. 2.5). Eine Bundesrechtsverletzung im Sinne von Art. 95 lit. a BGG ist darum nicht ersichtlich. Dies gilt sowohl in Bezug auf Art. 17 WaG als auch hinsichtlich der kantonalen Bestimmung von § 15 Abs. 2 WaG BS. Die Verletzung kantonalen Rechts, soweit es selbständige Bedeutung aufweist, kann im Übrigen in Fällen wie dem vorliegenden im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur mit Verfassungsrügen, namentlich mit Willkürrügen geltend gemacht werden (BGE 133 II 249 E. 1.2.1 S. 251 f.; Urteil 1C_430/2007 vom 21. April 2008 E. 1.2). Die Beschwerdeführer rügen denn auch neben der Verletzung des bundesrechtlichen Walderhaltungsgebots die willkürliche Anwendung von § 15 Abs. 2 WaG BS (vgl. BGE 112 Ib 320 E. 3 S. 321 f., der sich auf die frühere Rechtslage gemäss Art. 29 der Vollzugsverordnung zum Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965, FPolV, bezieht; Stefan M. Jaissle, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, Zürich 1994 S. 2432). Eine solche Verfassungsverletzung ist jedoch mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen zu verneinen. Die von den Beschwerdeführern erhobenen Einwände erweisen sich somit als unbegründet. Was die Beschwerdeführer gegen die Beurteilung der Sache durch die Vorinstanz vorbringen, vermag nicht zu überzeugen.
3. Dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten den unterliegenden Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Diese haben die private Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 4 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Die Beschwerdeführer haben die private Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 3'000.-- unter solidarischer Haftbarkeit zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht und dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. November 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Féraud Scherrer |