Datasets:

eminecg

/

petitions-ds-v1

like 0

Esas Sayısı : 2013/102 Karar Sayısı : 2014/57 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: AÇIKLAMA: Davacı vekili tarafından Mahkememize verilen 30/07/2013 tarihli dilekçede özetle; müvekkilinin oğlu küçük . ile şahsi münasebet tesisine ilişkin takip yapıldığını ve bu takip doğrultusunda müvekkilinin çocuğu ile şahsi münasebette bulunmak istemesi üzerine karşı taraf annenin icra dosyasına adresini naklettiğine ilişkin sunduğu dilekçesi üzerine icra müdürlüğünün annenin küçük ile birlikte ikamet ettiğini belirttiği adresi değiştirdiğini belirten dilekçe sunması sebebiyle daha evvel gidilen adres itibariyle şahsi münasebetin tesis edilmesi talebinin reddi kararının şikayet yolu ile iptalini talep etmiştir. İcra dosyası incelendiğinde; şikayetçi tarafından şikayet edilen hakkında küçük ile şahsi münasebet tesisine engel olunmamasını içeren örnek 3 no.lu icra emri tanzim edildiği, bunun borçlunun çeşitli adreslerine tebligat çıkartılarak tebliğ edildiği, yargilâma ile ilişkili olarak 08/07/2013 günü Bursa 3. İcra Müdürlüğüne ikamet adresini değiştirdiğini belirten davalı şikayet edilen tarafından Antalya Alanya'daki bir adresin belirtildiği, 11/07/2013 tarihinde şahsi münasebet kurulmasına ilişkin icra müdürlüğüne davacı şikayetçi tarafından talepte bulunulduğu ve icra müdürlüğünün belirtilen kararla bu talebin reddine karar verdiği görülmüştür. İptali istenen hüküm olaya uygulanacak olan hükümdür. Zira bu hüküm gönderilen icra emrinin de dayanağını teşkil eden İİK 25/a md.sidir. Bu maddede lehine hüküm verilen taraf ile şahsi münasebette bulunulmasına mani olunmamasını belirten bir icra emrinin muhataba tebliğini içermektedir. Bu hükümden dolayı özellikle velayet anneye bırakılan ve ülkemizde genel olarak boşanma davalarının sonunda % 80 gibi bir ihtimalle velayetin anneye bırakılıyor olması karşısında olayımızda olduğu gibi annenin bunu kötüye kullanabilmesini temin eder niteliktedir. Belki de bu yüzden olsa gerek, bu güne kadar bu hükümle ilgili tarafımızdan tespit edilmiş bir Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülmemiştir. Zira kadını koruma adına yapılan düzenlemeler biz hukukçular da dahil olmak üzere bir adalet körlüğüne sebep olur niteliktedir. Aslında yasanın şahsi münasebet tesisine engel olunmaması şeklinde düzenlenmesi, bu yönüyle özellikle ve yukarıda belirttiğimiz mahkeme kararlarının sonucu itibariyle annelerin eline bir demoklesin kılıcını teslim etmektedir. Bu sebeple anneler velayeti aldıklarında çocuğun babası ile şahsi münasebetini engellemek için çeşitli yöntemler uygulamaktadırlar. Olayımızda iddia edildiği gibi velayeti alan genelde anneler şahsi münasebetin tesisini zorlaştıran ve hatta imkansızlaştıran kendilerine yeni yeni ve bazen da gerçeğe aykırı olarak adresler bulunmaya çalışılmakta, tüm uğraşlara rağmen adres tespit edilse dahi adreste genel olarak babaların icra memuru ile beraber gittiğinde küçüğün bulunamaması sebebiyle sonuçsuz kalmaktadır ve mevcut yasada bunu temin eder niteliktedir. Bu yasayla ilgili İİK.nun 341. md.si de uygulamada şikayet üzerine genelde kadın tarafından çocuğun teslim edilmesi suretiyle şikayetin hükümde geçen hapsin tatbikine başlandıktan sonra ilâmın veya ara kararının gereği yerine getirilirse kişi tahliye edilir şeklindeki ifade sebebi ile babaları koruyamaz ve babanın etkin bir hak aramasına engel olur niteliktedir. Ne tesadüftür ki kanun koyucu İİK 34l. md.sindeki çocuk teslimine muhalefet fiilinin yaptırımını sanki taahhüdüne uymayanın veya nafaka borcunu ödemeyenin eylemi gibi görmüştür. Sanki onlar gibi yani nafaka borcu ödendiğinde veya taahhüde uyulduğunda nasıl olsa sonuç hasıl olmuştur, zaten amaç borçluyu zorlamaktır. Esas Sayısı : 2013/102 Karar Sayısı : 2014/57 2 öyleyse tazyik hapsinin de düşürülmesi uygundur mantığıyla çocuğun uzun süre tazyik hapsine ilişkin hükmün infaz aşamasına gelene kadar kaçırılmasını, babaya gösterilmesini engelleyen anlayışı mükafatlandırmakta ve babanın etkin bir şekilde hak kullanımına engel olur niteliktedir. Bu sebeple bu yasanın da aşağıda bahsedeceğimiz Anayasanın hükmüne aykırıdır. Anneye bu şekilde yetkilerini kötüye kullanma imkanı sağlayan hem İİK 25/a md.si hem de İİK 341. md.si karşısında baba, özellikle çocuğun karşısında itibar kaybına da uğramaktadır. Aslında yapılması gereken burada genelde velayet kendisine verilen anneye bu konuda yetki verilmemesidir. Zira annenin babayla arasındaki muhtemel husumet karşısında çocuğun baba ile şahsi münasebeti yönündeki hakkı sebebiyle çocukla arasında menfaat çatışması vardır. Bu yönüyle belki de bu konuda çocuğa bir kayyım tayini dahi gereklidir. Ancak yakın dönemde böyle bir yolun açılma ihtimali tarafımızdan düşünülmemektedir. Buna karşılık olarak özellikle şahsi münasebet tesisine ilişkin hükmün ayrıca bir taraf talebi olmaksızın devlet dairelerince re'sen uygulanması ve taraflara hükme uygun davranmaları konusunda emir verilmesi gerekmektedir. Yani engel olunmaması değil, hükmün gereğine uygun davranılması emredilmelidir. Bunun ilk sonucu şudur; özellikle velayet kendisine verilen annede bu hükmün icra edilmesini istemek hakkına sahip olacaktır ayrıca da olmalıdır. Hatta bu onun bir ödevi olmalıdır. Zira çocuğu ile babanın görüşmesi öncelikle çocuğun şahsi ve sosyal gelişiminin bir şartıdır. Ayrıca çocuğun şahsi anlamda sağlıklı olarak yetişmesi anne içinde önemlidir. Bunun diğer bir sonucu; özellikle anne böyle bir görevle görevlendirildiği taktirde çocuğun baba ile görüşmesi için psikolojik olarak çocuğu baştan hazırlama durumunda kalacaktır. Yani babası ile görüşmemesi noktasında değil görüşme yapması noktasında babasına saygı göstermesi, itibar göstermesi noktasında psikolojik alt yapıyı sağlama yoluna gidecektir Zira çocuğun görüşmeden kaçması halinde bunun meşru sebeplerini ispatla yükümlü hale gelecektir. Bu sebeple, her iki hükmün iptali gerekir. Ancak olayımızda İİK 341. maddesinin uygulama yeri olmadığından iptali istenememiştir. Bu her iki hüküm de Anayasanın yukarıda belirttiğimiz 41/2.maddesine aykırıdır. Zira maddede Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. yani annenin yukarıda belirttiğimiz türden bir ödevi çocuğa karşı sorumluluğunun bir gereği olmalıdır ve ilgili hükümler de buna göre düzenlenmelidir. Bu sebeple mahkememizde uygulanan şikayet yönteminin ayrıca bir duruşma açılmasını gerektirmemesi sebebiyle yapılan tensip üzerine bu tensip kararı diğer evraklarla birlikte dosyaya eklenerek ilgili hükümlerin iptalini talep etmek gerekmiştir. SONUÇ : Yukarıda belirtilen gerekçelerle İİK 25/a md.sindeki şahsi münasebette bulunmasına mani olmamasını ibaresinin ve İİK 341. md. sinin iptalini saygıyla talep ederim.

Esas Sayısı : 2007/84 Karar Sayısı : 2007/74 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ A Ankara 14. İdare Mahkemesi'nin 18.7.2007 Günlü, Esas No:2007/1605 Sayılı Gerekçeli Başvuru Kararı: Davacı tarafından, 12/06/2007 tarihinde boşalan Anayasa Mahkemesi Başkanlığı için yapılacak seçimlerde yedek üyelerin de seçime katılabilmelerinin sağlanması istemiyle yapılan başvurunun reddine dair Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'nın 07/06/2007 gün ve 031 92 sayılı işlemi ile yedek üyeler katılmaksızın yapılacak seçimlerin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na karşı açılan davada işin gereği görüşüldü: T.C. Anayasası'nın 11'inci maddesinin ikinci fıkrasında kanunların Anayasa'ya aykırı olamayacağı belirtilmiş; 152'nci maddesinde de Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesi'nin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz hükmüne yer verilmiştir. Anayasa'nın 152'nci madde hükmüne göre, bir davaya bakmakta olan mahkemenin itiraz yoluyla bir kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için iptali istenen kuralın davada uygulanacak nitelikte bir kural olması gerekir. Anayasa Mahkemesi yedek üyelerinin, Mahkeme Başkanlığı ve Başkanvekilliği için yapılacak seçimlerde oy kullanmasını engelleyen 2949 sayılı Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanun'un 8'inci maddesinin birinci fıkrasının ise bakılan davada uygulanacak bir kural niteliğinde olduğu açıktır. Dava dosyasının incelenmesinden; Anayasa Mahkemesi Yedek Üyesi olan davacının, 12/06/2007 tarihinde boşalan Anayasa Mahkemesi Başkanlığı için yapılacak seçimlerde Anayasa'nın 146'ncı maddesinin dördüncü fıkrasındaki açık hüküm gereğince bu konudaki 2949 sayılı Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanun'un 8'inci maddesinin uygulanmayarak yedek üyelerin de seçime katılabilmelerinin sağlanması istemiyle yaptığı başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Anayasa'nın üçüncü kısmının Yargı başlıklı üçüncü bölümünde yüksek mahkemeler arasında düzenlenen Anayasa Mahkemesi'nin kuruluşuna ilişkin 146'ncı maddenin birinci fıkrasında Anayasa Mahkemesi onbir asıl ve dört yedek üyeden kurulur hükmüne yer verildikten sonra aynı maddenin dördüncü fıkrasında Anayasa Mahkemesi, asıl üyeleri arasından gizli oyla ve üye tamsayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve bir Başkanvekili seçer. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler düzenlemesine yer verilerek, AnayasaEsas Sayısı : 2007/84 Karar Sayısı : 2007/74 2 Mahkemesi Başkanı ve Başkanvekili'nin seçiminde yedek üyelerin katılımı konusunda sınırlama getirilmemiştir. Buna karşın, 2949 sayılı Kanun'un aynı konuya ilişkin 8'inci maddesinin birinci fıkrasında Anayasa Mahkemesi, asıl üyeleri arasından gizli oyla ve asıl üye tamsayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve bir Başkanvekili seçer. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler şeklinde yer alan hükümde, Anayasa Mahkemesi Başkanı ve Başkanvekili'nin seçiminde asıl üye tamsayısının salt çoğunluğu aranarak, yedek üyelerin başkanlık seçimine katılımları konusunda Anayasa'da açıkça öngörülmeyen bir sınırlamaya gidilmiştir. Dava dilekçesinde, 2949 sayılı Yasa'nın anılan hükmünün, Anayasa'nın 146'ncı maddesine aykırı olduğu iddiasında bulunulmuş olup, aşağıda açıklanan nedenlerle Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddî bulunarak, 2949 sayılı Kanun'un 8'inci maddesinin birinci fıkrasındaki asıl üye tam sayısı ifadesinde yer alan asıl kelimesinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar verilmiştir. Anayasa aykırılık konusunda bir kanıya varmak için, Anayasa'da geçen Anayasa Mahkemesi üye tam sayısının hangi sayıyı ifade ettiğinin açıklanması gerekir. Anayasa'nın, Mahkeme'nin kuruluşuna ilişkin 146'ncı maddesinde, Mahkeme'nin onbir asıl ve dört yedek üyeden kurulacağı, Başkan ve Başkanvekili'nin seçiminde üye tam sayısının salt çoğunluğunun kararının gerekeceği belirtilmiş, ancak üye tam sayısının ifade ediği sayı konusunda bir açıklığa yer verilmemiştir. Keza, 147'nci maddenin ikinci fıkrasında yer alan Anayasa Mahkemesi üyeliği . görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceğinin kesin olarak anlaşılması hâlinde de, Anayasa Mahkemesi üye tamsayısının salt çoğunluğunun kararı ile sona erer hükmünde de sadece üye tam sayısından bahsedilmiş, bu sayının asıl üyeler olmadığı zaman yedek üyelerle tamamlanan onbir üye sayısını mı, asıl ve yedek üyelerle birlikte onbeş üye sayısını mı ifade ettiği tasrih edilmemiştir. Buna karşın, Mahkeme'nin yargısal görev ve yetkilerine ilişkin 149'uncu maddesinde yapılan düzenlemede, Anayasa Mahkemesi'nin Başkan ve on üye ile toplanacağı belirtilerek, asıl üyeler olmadığı zaman yedek üyelerle tamamlanan bir toplantı yeter sayısına ilişkin açık hükme yer verilmiştir. Anılan son hüküm uyarınca, Mahkeme'nin Anayasa'nın 148'inci maddesinde verilen yargısal görev ve yetkilerine ilişkin toplantılarda, asıl üyeler hazır bulunduğu takdirde yedek üyelerin katılımının olanaksız olduğunda şüphe yoktur. Dava konusu uyuşmazlığın ve 2949 sayılı Yasa'nın 8'inci maddesinin Anayasa'ya aykırı olup olmadığının çözümü, Anayasa Mahkemesi'nin yargısal görev ve yetkilerine ilişkin 149'uncu maddede öngörülen ve asıl üyeler bulunmadan yedek üyelerin katılımına olanak vermeyen düzenlemenin, Anayasa Mahkemesi'nin yönetsel işleyişine ilişkin Başkanlık ve Başkanvekilliği seçiminde de uygulanabilip uygulanamayacağı ve Anayasa'nın 146'ncı maddesinin uygulanmasında 149'uncu maddesinde öngörülen kuralın dikkate alınıp alınmayacağının belirlenmesine bağlıdır. Anayasa'nın bahsi geçen maddelerinin gerekçelerinin incelenmesinden de kesin bir sonuca ulaşılamamaktadır. Dolayısıyla konuya ilişkin Anayasa hükümlerinin, 2949 sayılı Yasa ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nde yer alan düzenlemelerle belirlenen uygulama doğrultusunda değerlendirilmesi ve Anayasa'nın 146'ncı maddesinde belirtilen üye tam sayısının kaç üye sayısını ifade ettiği ve bu sayı içinde yedek üyelerin bulunup bulunmayacağı konusunda bir sonuca ulaşılması yerinde olacaktır. 2949 sayılı Yasa'nın 2'nci maddesinde de, Anayasa'da olduğu gibi Anayasa Mahkemesi'nin onbir asıl ve dört yedek üyeden oluşacağı belirtildikten sonra, meselâ 13'üncü maddesinin 2'nci fıkrasında üye tam sayısından, 55'inci maddesinde de Anayasa Mahkemesi kararından bahsedilmiş, buna karşın üye tam sayısının kaç üye sayısını ve Anayasa Mahkemesi kararında asıl üyelerle birlikte yedek üyelerin de oy kullanıp kullanamayacağı belirlenmemiştir. Anayasa'nın 149'uncu maddesine paralel olarak 2949 sayılı Yasa'nın yargılama usûllerine ilişkin müşterek hükümlerinden biri olarak 41'inci maddesinde, Anayasa Mahkemesi'nin, Başkan ve on asıl üye ile toplanacağı ve Başkan'ın asıl üyelerden mazeretiEsas Sayısı : 2007/84 Karar Sayısı : 2007/74 3 olanların yerini kıdem esasına göre yedek üyelerle tamamlayacağı belirtilerek, asıl üyeler hazır bulunduğu takdirde yedek üyelerin yeter sayıya dahil olmadığı açıkça hükme bağlanmıştır. Anayasa'nın ve 2949 sayılı Yasa'nın bu hükümleri karşısında, yedek üyelerin işlevinin, Anayasa Mahkemesi Başkanlığı ve Başkanvekilliği seçimlerinde de mazereti bulunan asıl üyelerin yerini kıdem esasına göre tamamlamak olup olmadığı, uyuşmazlığın temelini oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'nın işlevsel anlamda idarî faaliyetlerinde ve bu arada Başkanlık ve Başkanvekilliği seçimlerinde yedek üyelerin görevinin, yargısal faaliyetlerinde olduğu gibi asıl üyelerin bulunmadığı zamanlarda toplantı yeter sayısını tamamlamak şeklinde anlaşılmasının, (Anayasa Mahkemesi içtüzüğü ile belirlenen yerleşik uygulamaların gözetilmesi suretiyle) Anayasa'nın 146'ncı maddesine uygunluğunun irdelenmesi gereklidir. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün ilgili maddelerinin incelenmesinden; Anayasa Mahkemesi'nin bir mahkeme olarak haiz olduğu yargısal görev ve yetkilerinin kullanımı ile işlevsel bakımdan bir idare olarak haiz olduğu idarî görev ve yetkilerin kullanımında üye tam sayısının farklı belirlendiği ve yerleşik uygulamanın bu doğrultuda sürdürüldüğü anlaşılmaktadır. Gerçekten, Anayasa'nın ve 2949 sayılı Yasa'nın verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan ve Resmî Gazete'nin 03/12/1986 gün ve 19300 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe konulan Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün Amaç ve kapsam başlıklı I'inci maddesinde Mahkeme'nin yargısal görev ve yetkileri yanında idarî görev ve yetkilerinin de İçtüzük'ün kapsamında olduğu belirtilmiş, 5'inci maddesinde Asıl ve Yedek Üyeler Kurulu adıyla bir kurul oluşturularak, İçtüzük'te özel olarak belirtilen görev ve yetkilerin açıkça bu Kurul tarafından yerine getirileceği benimsenmiştir. İçtüzük'ün 5'inci maddesinin ikinci fıkrasında da toplantı yeter sayısının onbir olduğunun belirtilmesinden, bu Kurulun üye tanı sayısının onbeş olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Asıl ve Yedek Üyeler Kurulu'na verilen ve dolayısıyla yedek üyelerin katılımına olanak sağlanan görev ve yetkilerin ise, Mahkeme'nin yargısal görev ve yetkileri dışında kalan hususlara ilişkin olduğu görülmektedir. Meselâ; Anayasa'nın 147'nci maddesinin ikinci fıkrasında ve 2949 sayılı Yasa'nın 13'üncü maddesinde, göreve engel bir hastalık durumunda üyeliğin sona ermesine Anayasa Mahkemesi üye tam sayısının salt çoğunluğu ile karar verileceği, üye tam sayısının hangi sayıyı ifade ettiği ve yedek üyelerin katılımına olanak sağladığı yolunda açık bir hükme yer verilmemiş olmakla birlikte, içtüzük'ün 22'nci maddesinin ikinci fıkrasında hasta olan üyenin Asıl ve Yedek Üyeler Kurulu'nun vereceği karar üzerine sağlık kuruluna gönderileceği belirtilmiştir. Keza, içtüzük'ün 45'inci maddesinde Anayasa Mahkemesi içtüzüğünün değiştirilmesi görev ve yetkisi Asıl ve Yedek Üyeler Kurulu'na verilerek, bu bakımdan üye tam sayısının onbeş olduğu ve yedek üyelerin katılımına olanak sağlandığı görülmektedir. Bunlardan başka, meslekî inceleme ve görevlendirme (md. 46) ile günlük çalışma süresinin tespiti (ek md.) gibi işlevsel bakımdan idarî nitelikteki faaliyetlerde de Asıl ve Yedek Üyeler Kurulu'na görev verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda; Anayasa'nın 146'ncı maddesinde, Anayasa Mahkemesi Başkan ve Başkanvekili'nin seçiminde belirtilen üye tam sayısının, Anayasa'nın 149'uncu maddesinde belirtilen ve Mahkeme'nin yargısal görev ve yetkilerine ilişkin konulara özgü olan yeter sayıdan farklı değerlendirilmesi, Başkan ve Başkanvekili seçimlerinin Mahkeme'nin işlevsel anlamda idari bir faaliyetine ilişkin olduğu gözetildiğinde tıpkı Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün değiştirilmesi ya da günlük çalışma süresinin tespitinde olduğu gibi üye tam sayısının asıl ve yedek üyelerin toplamı olan onbeş olarak anlaşılması gerektiği, Başkan ve Başkanvekili seçimlerinde 149'uncu maddede olduğu gibi özel bir toplantı yeter sayısının öngörülmemiş olmasının da bu kanıyı desteklediği, esasen yedek üyelerin de üye vasfını taşıması itibariyle Mahkeme Başkanlığı ve Başkanvekilliği seçimlerine seçmen olarak katılımının kabulEsas Sayısı : 2007/84 Karar Sayısı : 2007/74 4 edilmesinin amaçsal yorum yöntemine uygun ve tabiî bir sonuç olduğu, Başkan ve Başkanvekilliği seçimlerinde yedek üyelerin katılımı hususunda Anayasa'da öngörülmeyen bir sınırlamanın, 2949 sayılı Yasa'nın 8'inci maddesinin birinci fıkrasında asıl ibaresi kullanılarak öngörülmesinin Anayasa'nın 146'ncı maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarına aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır. Açıklanan nedenlerle; Anayasa'nın 152'nci maddesi uyarınca bakılmakta olan davada uygulanacak olan 2949 sayılı Anayasa Mahkemesi'nin Kurulusu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanun'un 8'inci maddesinin birinci fıkrasındaki asıl üye tam sayısı ifadesinde yer alan asıl kelimesinin Anayasa'nın 146'ncı maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarına aykırı olduğu kanaatiyle, anılan kelimenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, Anayasa Mahkemesi'nin konu hakkında vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, beş ay içinde bir karar verilmezse davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmasına, kararın bir örneğinin davacıya tebliğine, işbu kararla birlikte dava dosyası ve içeriği evrakın çıkarılacak bir onaylı örneğinin Anayasa Mahkemesi'ne memur eliyle gönderilmesine, 18/07/2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. B Ankara 16. İdare Mahkemesi'nin 9.7.2007 Günlü, Esas No:2007/1596 Sayılı Gerekçeli Başvuru Kararı: Anayasa Mahkemesi Yedek Üyesi olan davacı tarafından, yapılacak Anayasa Mahkemesi Başkanlık seçimlerinde Mahkemenin Yedek Üyelerine de oy kullandırılması isteğine yönelik başvurusunun reddine ilişkin 07.06.2007 günlü 91 sayılı Anayasa Mahkemesi Başkanlığı işleminin ve bu katılım olmaksızın yapılacak Anayasa Mahkemesi Başkanlık seçiminin; Anayasanın 146. maddesi hükmüne ve hukuka aykırı olduğu, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 8. maddesinin anılan Anayasa hükmü ile çeliştiği, normlar hiyerarşisi kuralı ile Anayasa hükümlerinin bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi gereği 2949 sayılı Yasanın 8. maddesi hükmünün yapılacak Anayasa Mahkemesi Başkanlık seçimlerinde uygulanamayacağı ileri sürülerek iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na karşı açılan davada, davalı idarece davaya cevap verilmemesi suretiyle tekemmül eden dosya karar aşamasına gelmiştir. Dava dilekçesinde, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un Başkan ve Başkanvekili Seçimi başlıklı 8. maddesinin birinci fıkrasındaki Anayasa Mahkemesi, asıl üyeleri arasından gizli oyla ve asıl üye tamsayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve bir Başkanvekili seçer. hükmünün asıl üye tamsayısının salt çoğunluğu ile ifadesinde yer alan asıl sözcüğünün Anayasa'nın 146. maddesinin dördüncü fıkrasındaki Anayasa Mahkemesi, asıl üyeleri arasından gizli oyla ve üye tamsayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve bir Başkanvekili seçer. hükmüne aykırı olduğu ileri sürüldüğünden, uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçilmeden önce; 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesinin 2. bendi gereğince bu iddia değerlendirilerek işin gereği görüşüldü. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Anayasanın Bağlayıcılığı ve Üstünlüğü başlığını taşıyan 11. maddesinde, Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.; Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluşu başlığını taşıyan 146. maddesinde, Anayasa Mahkemesi onbir asıl ve dört yedek üyeden kurulur. Cumhurbaşkanı, iki asıl ve iki yedek üyeyi Yargıtay, iki asıl ve bir yedek üyeyi Danıştay, birer asıl üyeyi Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay genelEsas Sayısı : 2007/84 Karar Sayısı : 2007/74 5 kurullarınca kendi Başkan ve üyeleri arasından üye tamsayılarının salt çoğunluğu ile her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; bir asıl üyeyi ise Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan Yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri içinden göstereceği üç aday arasından; üç asıl ve bir yedek üyeyi üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından seçer. Yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri ile üst kademe yöneticileri ve avukatların Anayasa Mahkemesine asıl ve yedek üye seçilebilmeleri için, kırk yaşını doldurmuş, yükseköğrenim görmüş veya öğrenim kurumlarında en az onbeş yıl öğretim üyeliği veya kamu hizmetinde en az onbeş yıl fiilen çalışmış veya en az onbeş yıl avukatlık yapmış olmak şarttır. Anayasa Mahkemesi, asıl üyeleri arasından gizli oyla ve üye tamsayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve bir Başkanvekili seçer. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler. Anayasa Mahkemesi üyeleri, asli görevleri dışında resmi veya özel hiçbir görev alamazlar.; Çalışma ve Yargılama Usulü başlığını taşıyan 149. maddesinde de Anayasa Mahkemesi, Başkan ve on üye ile toplanır, salt çoğunluk ile karar verir. Anayasa değişikliklerinde iptale ve siyasi parti davalarında kapatılmaya karar verebilmesi için beşte üç oy çokluğu şarttır. Şekil bozukluğuna dayalı iptal davaları Anayasa Mahkemesince öncelikle incelenip karara bağlanır. Anayasa Mahkemesinin kuruluşu ve yargılama usulleri kanunla; mahkemenin çalışma esasları ve üyeleri arasındaki işbölümü kendi yapacağı içtüzükle düzenlenir hükümlerine yer verilmiştir. 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un Üye Sayısı başlığını taşıyan 2. maddesinde, Anayasa Mahkemesi, onbir asıl ve dört yedek üyeden oluşur.; Başkan ve Başkanvekili başlığını taşıyan 8. maddesinde, Anayasa Mahkemesi, asıl üyeleri arasından gizli oyla ve asıl üye tamsayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve bir Başkanvekili seçer. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler. Süresinden önce boşalan Başkan ve Başkanvekilliğine dört yıl için, yukarıdaki fıkra gereğince yeniden seçim yapılır.; Mahkemenin Toplanması başlığını taşıyan 41. maddesinde ise Anayasa Mahkemesi, Başkan ve on asıl üye ile toplanır. Başkan, asıl üyelerden mazereti olanların yerini kıdem esasına göre yedek üyelerle tamamlar. Mazeretlerin sebep ve mahiyeti Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünde düzenlenir. hükümleri yer almıştır. Davacı tarafından Anayasaya aykırılığı ileri sürülen ve Mahkememizce de aykırılık iddiası ciddi olduğu kanısına varılan 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un Başkan ve Başkanvekili başlığını taşıyan 8. maddesinin birinci fıkrasında, Anayasa Mahkemesi, asıl üyeleri arasından gizli oyla ve asıl üye tamsayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve bir Başkanvekili seçer hükmü yer almış olup; bu düzenleme ile Başkan ve Başkanvekili seçimlerinde Anayasa Mahkemesi Yedek Üyelerinin de oy kullanmaları yolu Anayasanın 146. maddesi hükmüne aykırı olarak Asıl Üye tamsayısının salt çoğunluğu düzenlemesi getirilmek suretiyle kapatılmıştır. Anayasanın 146. maddesinde Anayasa Mahkemesi'nin onbir asıl ve dört yedek üyeden kurulacağı belirtildikten sonra asıl ve yedek üyelerin seçilme koşulları ve yöntemi gösterilmiş, maddenin devamında da Anayasa Mahkemesi'nin, asıl üyeleri arasından gizli oyla ve üye tamsayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve bir Başkanvekili seçileceği vurgulanmış olup; söz konusu düzenlemede yer alan üye tamsayısı ifadesi, asıl ve yedek üye ayırımı yapılmaksızın onbir asıl ve dört yedek üye sayısının tamamını ifade etmekte iken 2949 sayılı Kanunun 8. maddesinde yer alan düzenleme ile Anayasanın 146. maddesine aykırı olarak üye tamsayısı asıl üye tamsayısına indirgenmek suretiyle yedek üyelerin Anayasa Mahkemesi Başkan ve Başkanvekili seçiminde oy kullanmaları imkanıortadan kaldırılmıştır. Öte yandan, Kanunun bu hükmünün, asıl ve yedek üye ayırımı öngörmeyen Anayasanın 149. maddesiEsas Sayısı : 2007/84 Karar Sayısı : 2007/74 6 hükmündeki yargılama faaliyeti ile ilgili toplantılardan farklı olarak Anayasa Mahkemesi Başkan ve Başkanvekilliği seçimi toplantılarına mazeretleri sebebiyle katılamayan asıl üyelerin yerine yedek üyelerin katılmalarını ve oy kullanmalarını da sınırlayıcı bir anlam ifade ettiği sonucuna varılmıştır. Anayasa Mahkemesi Üye Tamsayısı, Anayasada belirtildiği üzere onbir asıl ve dört yedek üye olmak üzere asıl ve yedek üyelerin tamamını ifade ettiği anlaşıldığından üye tam sayısının asıl üye tamsayısından oluşması sonucunu doğuracak şekilde düzenlenen Kanun hükmü Anayasanın 146. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Açıklanan nedenlerle 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesinin 2. bendi gereğince 2949 sayılı Kanunun 8. maddesinin birinci fıkrasının Anayasanın 146. maddesine aykırı olduğu kanaatiyle iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, dosyada bulunan bilgi ve belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, davanın Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar bekletilmesine 09.07.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2001/415 Karar Sayısı : 2002/166 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerin gerekçeleri özetle; A 2004 sayılı İcra İflas Yasası'nın 331. maddesinin 1., 4. ve son fıkralarına yönelik başvurular ile ilgili olarak, Başvuru kararında, hakkında icra talebi yapılan borçluya, haciz takibini karşılıksız bırakmak amacı ile sahibi olduğu taşınmazı satarak alacaklıyı zarara uğrattığı, diğer kişilerin ise suça bilerek iştirakte bulundukları nedeniyle hapis cezası öngören kuralın; B Yasa'nın 337. maddesinin birinci fıkrasına yönelik başvurularla ilgili olarak, Yasada öngörülen süreye ve şartlara uygun mal beyanında bulunmayan borçlu hakkında hafif hapis cezası öngören kuralın; C Yasa'nın 338. maddesinin birinci fıkrasına yönelik başvurularla ilgili olarak, Menkul ve gayrimenkul malı olmadığını beyan etmesine karşın bir başka takipte menkul malları haczedilen borçlunun, hakikate aykırı beyanda bulunması karşısında hafif hapis cezası öngören kuralın; D Yasa'nın 340. maddesine yönelik başvuru ile ilgili olarak, Alacaklının satış talebinden evvel borcunu taksitlerle ödemeyi taahhüt eden veya alacaklının muvafakati ile icra dairesinde kararlaştırılan borcu ödeme şartını makul bir sebep olmaksızın ihlal eden borçlunun eylemi nedeniyle hürriyeti bağlayıcı ceza öngören kuralın; E Yasa'nın 352. maddesi'nin (a) bendine yönelik başvurularla ilgili olarak, İcra İflas Kanunu hükümleri uyarınca hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezaların tecil edilememesi ve para cezası ile tedbire çevrilememesini öngören kuralın, Anayasa'nın 38. maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Esas Sayısı : 2021/74 Karar Sayısı : 2021/51 1 “… Mahkememizin 2021/139 esas sayılı dosyası üzerinden 5271 sayılı CMK’nın Usul başlıklı 105. maddesinin “Bu kararlara itiraz edilebilir.” şeklinde hükmünün kovuşturma aşamasında tahliye kararı yönünden Anayasanın 2., 10. ve 19. maddelerine aykırı olduğu değerlendirildiğinden iptali yönünde Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunulmasına karar verilmiş olup, Anayasa Mahkemesinin 29/04/2021 tarih 2021/40 esas 2021/29 karar sayılı kararı ile ilk inceleme sonucunda iptal talebinin mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma imkânı bulunmadığından anılan kanun hükmüne ilişkin ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine karar verilmiştir. İptal başvurusunun reddine ilişkin kararın usule ilişkin olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesinin 29/04/2021 tarih 2021/40 esas 2021/29 karar sayılı kararı Resmi Gazetede yayımlanmamıştır. Aynı tarihte karar verilen ve esasa ilişkin olan Anayasa Mahkemesinin 29/04/2021 tarih 2021/1 esas 2021/32 karar sayılı kararının ise 23/06/2021 tarihli Resmi Gazetede yayımlandığı anlaşılmıştır. Anayasa Mahkemesince iptal başvurularının usulden reddi durumunda ilgili kararı Resmi Gazetede yayımlanmayabildiği gözlemlenmiştir (Örneğin Anayasa Mahkemesinin 2020/96 esas, 2020/92 esas sayılı dosyalar ilişkin kararları). Bu kapsamda Anayasa Mahkemesince 29/04/2021 tarih 2021/40 esas 2021/29 karar sayılı kararının Resmi Gazetede yayımlanmayacağı değerlendirilmiştir. Anayasa’nın Anayasa Mahkemesinin kararları başlıklı 153. maddesinin 6. fıkrasının (son fıkrasının) “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” şeklindedir. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun Mahkeme kararları başlıklı 66. maddesinin 8. fıkrasının ise “İptal ve itiraz başvuruları sonucu verilen gerekçeli kararlar Resmî Gazetede hemen yayımlanır.” şeklindedir. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün kararların yazılması ve yayımlanması başlıklı 58. maddesinin 2. fıkrasında ise “İptal ve itiraz başvurularında esasa ilişkin olarak verilen gerekçeli kararlar Resmî Gazete’de yayımlanır. Diğer kararların hangilerinin Resmî Gazete’de yayımlanacağına Başkanlıkça karar verilir. şeklinde hükme yer verildiği anlaşılmıştır. Anayasa Mahkemesinin iptal başvurusunun usulden reddine ilişkin kararların yayımlanmamasının en önemli dayanağının anılan içtüzük hükmü olduğu değerlendirilmiştir. Anayasanın 153/6. maddesindeki “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır” hükmünün içtüzük ile ortaya çıkan son hali esasa ilişkin kararların Resmi Gazetede yayınlanması diğer kararların yayınlanmasının ise Başkanlığın takdirine bırakılmasıdır. Ancak normlar hiyerarşisinde anayasa hükmü ile içtüzük hükmü arasında yer alan Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 66/8. maddesinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Anayasanın 153/6. maddesindeki “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır” şeklinde iken Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 66/8. maddesi “İptal ve itiraz başvuruları sonucu verilen gerekçeli kararlar Resmî Gazetede hemen yayımlanır.” şeklini almıştır. Öncelikle ifade etmek gerekir ki Anayasa Mahkemesi kararların gerekçesi yazıldıktan sonra yayımlanması olağan ve olması gerekendir. Ancak hukukumuzda esas olan önce kararın verilmesi akabinde gerekçesinin yazılmasıdır. Özellikle heyet olarak gerçekleştirilen yargılama faaliyetinde kararın gerekçesinin toplantı öncesinde yazılması (bu aşamada kararın hangi yönde olacağı bilinemeyeceğinden) karar verme süreci ile bağdaşmaz. Nitekim Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 57. maddesinde yer alan karar özetinin tutanağa bağlanması ve akabinde kararınEsas Sayısı : 2021/74 Karar Sayısı : 2021/51 2 yazılması ve gerekçelendirilmesine ilişkin süreçlerde olağan yargılama faaliyetine ilişkindir. Bu kapsamda “İptal ve itiraz başvuruları sonucu verilen gerekçeli kararlar” şeklindeki ibarenin incelenmesi gerekmektedir. Nitekim Anayasanın 153/6. maddesindeki “Anayasa Mahkemesi kararları” şeklindeki ibare 6216 sayılı kanunun 66/8. maddesiyle “İptal ve itiraz başvuruları sonucu verilen gerekçeli kararlar” şeklini almıştır. Anılan kanun hükmündeki gerekçeli kararlar ibaresi yargılama faaliyetinde iptal başvurusunun esasına ilişkin verilecek bir karar şeklinde anlaşılmaya elverişlidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 58. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “esasa ilişkin olarak verilen gerekçeli kararlar” ibaresine yer verilmesinin de bu kabule/yoruma ilişkin olabileceği değerlendirilmiştir. Anayasanın 153/6 hükmü ile iptal ve itiraz başvurularına ilişkin anayasa hükümlerinin yürürlük tarihleri göz önüne alındığında (anayasanın ilk halinde iki hükmünde yer almakta olduğu) Anayasanın 153/6 hükmünün iptal ve itiraz başvuruları sonucunda verilecek kararlara ilişkin olduğu, anayasanın başvuru sonucunda vereceği kararın usul veya esasa ilişkin olmasının bir öneminin olmadığı açıktır. 6216 sayılı kanunun 66/8. maddesinde yer alan ve farklı değerlendirmelere sebebiyet verecek “gerekçeli” ibaresinin Anayasanın sözüne ve ruhuna aykırı yorumlamaya sebebiyet verebilecek nitelikte olması da gözetildiğinde Anayasanın 153/6. maddesindeki “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır” hükmü ile Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu değerlendirilmiştir. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün kararların yazılması ve yayımlanması başlıklı 58. maddesinin 2. fıkrasında ise “İptal ve itiraz başvurularında esasa ilişkin olarak verilen gerekçeli kararlar Resmî Gazete’de yayımlanır. Diğer kararların hangilerinin Resmî Gazete’de yayımlanacağına Başkanlıkça karar verilir.” şeklindeki hükmü mahkememiz dosyasına ilişkin Anayasa Mahkemesinin 29/04/2021 tarih 2021/40 esas 2021/29 karar sayılı kararının Resmi Gazetede yayımlanmamasının yasal dayanağıdır. Anılan hüküm anayasa yargısına ilişkin bir yargılama usul kuralıdır. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün amaç ve kapsam başlıklı 1. maddesinde yer olan “Bu İçtüzüğün amaç ve kapsamı; Anayasa Mahkemesinin iç düzenini, işleyişini, teşkilatını, Bölüm ve Komisyonların oluşumunu, çalışma, yargılama usul ve esaslarını, tutulacak defter ve kayıtlarını, elektronik ortam da dâhil evrakın akış düzenini ve arşivlenmesini, Mahkeme kütüphanesini, Genel Sekreterlik ile idari teşkilatını, idari personelin görev ve sorumluluklarını, Başkan, Başkanvekilleri, üyeler ile raportörler ve raportör yardımcılarının özlük dosyalarının tutulmasını, disiplin işlerini, izinlerini, giyecekleri kisvelerin şekli ile bunların giyilme zaman ve yerlerini, müzakere ve duruşmaların yönetimi ve kayda alınmasının esaslarını düzenlemektir.” şeklindeki hükmü ile içtüzüğün Anayasa Mahkemesinin yargılama usul ve esaslarını düzenlediği ifade edilmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü ile nitelik itibariyle benzer hukuki düzenlemeler olan Yargıtay İç Yönetmeliği ve 6771 Sayılı Türkiye Cumhuriyet Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun ile kaldırılan Askeri Yargıtay’a ilişkin Askeri Yargıtay İçtüzüğü amaç/amaç ve kapsama ilişkin maddelerinde yargılama usul ve esasları şeklinde bir ibareye yer verilmemiştir. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun İçtüzük başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında “Bu Kanun çerçevesinde; … c) Mahkemenin çalışma, yargılama usul ve esasları, müzakere ve duruşmaların yönetimi ve kayda alınması, Genel Kurulca kabul edilecek İçtüzükle düzenlenir.” şeklinde hüküm yer almaktadır. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün yargılama usul ve esaslarını düzenlemesinin yasal dayanağının da anılan kanun hükmü olduğu açıktır. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü ile birçok anayasa yargısına ilişkin yargılama usul ve esasına ilişkin kural ortaya konulmuştur(Örneğin itiraz usulünde hangi mahkeme kararlarının yayınlanacağı, pilot karar usulü vs.). 6216 sayılı kanunun 5/1. maddesi ile olağan olan çalışma usulleri dışında yargılama usul ve esaslarının da içtüzükle düzenlenmesini öngörmesi kapsamında konunun anayasaya uygunluk açısındanEsas Sayısı : 2021/74 Karar Sayısı : 2021/51 3 değerlendirilmesi gerekir. Anayasa’nın Mahkemelerin kuruluşu başlıklı 142. maddesi “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.” şeklindedir. Bu kapsamda diğer mahkemelerde olduğu gibi Anayasa Mahkemesi yönünden de yargılama usulünün kanunla düzenlenmesi esastır. Yine Anayasanın Çalışma ve yargılama usulü başlıklı 149. maddesinin 5. fıkrası “Anayasa Mahkemesinin kuruluşu, Genel Kurul ve bölümlerin yargılama usulleri, Başkan, başkanvekilleri ve üyelerin disiplin işleri kanunla; Mahkemenin çalışma esasları, bölüm ve komisyonların oluşumu ve işbölümü kendi yapacağı İçtüzükle düzenlenir.” şeklindedir. Anılan anayasa hükmü uyarınca da Anayasa Mahkemesinin yargılama usulünün ancak kanunla düzenlenmesi mümkündür. İçtüzük ile yargılama usulünün düzenlenmesine olarak yoktur. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün kararların yazılması ve yayımlanması başlıklı 58. maddesinin 2. fıkrasında ise “İptal ve itiraz başvurularında esasa ilişkin olarak verilen gerekçeli kararlar Resmî Gazete’de yayımlanır. Diğer kararların hangilerinin Resmî Gazete’de yayımlanacağına Başkanlıkça karar verilir.” şeklinde hükmünün itiraz başvurusuna ilişkin kararın yayımlanmasına ilişkin olduğu ve anayasa yargısı kapsamında yargılama usulüne ilişkin olduğu noktasında tereddüt bulunmamaktadır. İçtüzüğün 58/2. maddesinin esasa ilişkin dayanağının anayasa hükmüne ek olarak getirilen ve anayasa hükmünün anlamını değiştirip farklı yorumlanmasına sebebiyet veren 6216 sayılı kanunun 66/8. maddesinde yer alan “gerekçeli” ibaresidir. Ancak İçtüzüğün 58/2. Maddesinin usule ilişkin yasal dayanağını ise 6216 sayılı 5. maddesinin 1. fıkrasında c bendinde yer alan yargılama usul ve esaslarının içtüzükle düzenlenebileceğine ilişkin hükümdür. Anayasanın 142. maddesi ve 149/5. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesinin yargılama usulü ancak kanunla düzenlenebilir. İçtüzük hükmü ile yargılama usulünün düzenlenmesi mümkün değildir. Kanunda yer alan bir yargılama usulüne ilişkin kurallar çalışma usullerinin belirlenmesi sırasında ancak kanunda olduğu şekliyle içtüzüğe aktarılabilir. Kanunda yer almayan yargılama usulüne ilişkin kural içtüzükle konulamaz veya kanunda olduğu şekli dışında içtüzükte yorumlanamaz. Yine kanunla yargılama usulüne ilişkin kural koyma yetkisi içtüzük düzenleyicisine devredilemez. Bu kapsamda 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun İçtüzük başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının c bendinde yer alan “yargılama usul ve esasları” ibaresi Anayasanın Anayasanın 142. maddesi ve 149/5. maddesine aykırıdır. Anayasaya aykırılık yönünden esasa ilişkin yukarıdaki açıklamalar dışında iptali talep edilen hükümlerin mahkememiz davasında uygulanacak kural niteliğinde olup olmadığının açıklanması gerekmektedir. Mahkememizin 2021/139 esas sayılı dosyası üzerinden 5271 sayılı CMK’nın Usul başlıklı 105. maddesinin “Bu kararlara itiraz edilebilir.” şeklinde hükmünün anayasaya aykırılığı iddiasıyla iptali için başvuruda bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesinin 29/04/2021 tarih 2021/40 esas 2021/29 karar sayılı kararı ile ilk inceleme sonucunda iptal talebinin usulden reddine karar verilmiştir. Mahkememizin iptali başvurusu ile kovuşturma aşamasında Anayasaya aykırılık hususunun çözüme kavuşturulması gerekmiştir. Anayasaya aykırılık hususunun çözüme kavuşturmasına ilişkin süreç anayasada açıkça ortaya konulmuş olup Anayasa’nın 153/6. maddesinin “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” şeklindeki hükmü ile iptal başvurusuna ilişkin anayasa yargısı alanındaki son yargılama usul kuralı kararın Resmi Gazetede yayımlanmasıdır. Nitekim bu yayımlanmaya anılan hüküm ile hukuki sonuçlar bağlanmıştır. Anayasaya aykırılık iddiasına ilişkin karar Resmi Gezetede yayımlanmaması halinde iptal başvurusuna ilişkin yargılama faaliyeti son bulmayacaktır. Anayasa Mahkemesinin 29/04/2021 tarih 2021/40 esas 2021/29 karar sayılıEsas Sayısı : 2021/74 Karar Sayısı : 2021/51 4 kararın yukarıda da açıklandığı üzere yayınlanmayacağı kanaati oluşmuştur(Nitekim içtüzük hükmü kapsamında Başkanlıkça yayımlama veya yayımlamama hususunda hangi kararın verildiği bilinememekte ise de anayasa ve kanun hükmüne göre hemen yayımlanmadığından yayımlanmayacağı değerlendirilmiştir). Yukarıda ayrıntıları açıklanan anayasaya aykırılık iddiasına ilişkin kurallar(anayasaya aykırılık iddiasıyla yapılan iptal başvurusuna ilişkin kararın resmi gazetede yayımlanmamasına gerekçe oluşturan kanun hükümleri) kovuşturma aşamasında ortaya çıkan anayasaya aykırılık sorununun çözümüne ilişkindir. Bu kapsamda nihai değerlendirme yetkisi Anayasa Mahkemesine ait olmakla birlikte iptali istenen hükümlerin davada uygulanacak kural kapsamında kaldığı değerlendirilmiştir. Şu hususu da belirtmek gerekir ki iptali talep edilen hükümler anayasa yargısı kapsamında olsa da anılan hükümlerin anayasaya aykırılığı anayasa ile oluşturulan hukuk düzeni gözetildiğinde itiraz usülüyle Anayasa Mahkemesince iptal davası olarak kendi önüne getirilemez. Bu nedenle daha önce iptal talebinde bulunan mahkememizin kararın Resmi Gazetede yayımlanmasına/yayımlanmamasına ilişkin kuralların iptali talebine yetkili olduğunun da kabulü gerektiği değerlendirilmiştir. SONUÇ : Yukarıda arz edilen gerekçeler ve inceleme sırasında res’en nazara alınacak diğer nedenler nazara alınarak, Mahkememizin 2021/139 esas sayılı dava dosyasında uygulanma ihtimali bulunan; a) 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. ve 153/6. madde hükümlerine açıkça aykırı hükümler içeren 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun Mahkeme kararları başlıklı 66. maddesinin 8. fıkrasının “İptal ve itiraz başvuruları sonucu verilen gerekçeli kararlar Resmî Gazetede hemen yayımlanır.” şeklindeki hükmünde yer alan “gerekçeli” ibaresinin, b) 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 142. ve 149/5. madde hükümlerine açıkça aykırı hükümler içeren kapsamda 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun İçtüzük başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının c bendinde yer alan “yargılama usul ve esasları” ibaresinin, İPTALİNE KARAR VERİLMESİ talep olunur.”

Esas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 “ 1) 7072 sayılı Kanun’un 5. maddesi ile 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 9/A maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “en az yetmiş puan almak kaydıyla” ibaresinin yürürlükten kaldırılmasını öngören düzenlemenin Anayasa’ya aykırılığı Hakim ve savcıların seçilmesi usulünün düzenlendiği 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 9/A maddesinin 5 inci fıkrasının 1 inci cümlesinde; “Yazılı sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan almak kaydıyla en yüksek puan alandan başlamak üzere, sınav ilânında belirtilen kadro sayısının iki katı fazlası mülâkata çağrılır” şeklinde bir düzenleme yer almaktaydı. Bu düzenleme uyarınca yazılı sınavdan en az 70 puan almış olmak, mülakat çağırılmak için bir önkoşul olarak kabul edilmişti. 7072 sayılı Kanun’un 5. maddesi ile 70 puanlık yazılı sınav barajı kaldırılmıştır. Anayasanın 2 nci maddesinde; ”Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” denilerek, hukuk devleti Türkiye Cumhuriyeti’nin temel nitelikleri arasında sayılmıştır. Hukuk devleti, en basit tanımıyla, devletin iş ve eylemlerinin hukukla sınırlanması demektir. Anayasa Mahkemesi’ne göre hukuk devleti; ”… eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar” (AYM., 07.04.2016, 2015/94, 2016/27) Yasama organı yönünden hukuk devleti ilkesi, ihdas edilen kanunların Anayasaya uygun olmasını gerekli kılar. Bu çerçevede Anayasanın 11 inci maddesinin son fıkrasında; ”Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz” denilerek, hukuk devleti ilkesinin Yasama erki yönünden bağlayıcılığı ortaya konulmuş, Anayasanın 146 ve devamı maddeleri uyarınca kurulan Anayasa Mahkemesi’ne Yasama organının faaliyetlerinin Anayasaya uygunluğunun denetlenmesi yetkisi tanınmıştır. Yürütme organı yönünden ise hukuk devletinin yansıması, yürütmenin, üstlendiği görevleri yerine getirirken ve sahip olduğu yetkileri kullanırken kanunlara uygun davranma yükümlülüğüdür. Anayasanın 125 inci maddesiyle, ”yürütmenin eylem ve işlemlerinin Yargı denetimine tabi olduğu” belirtilerek, hukuk devleti ilkesinin korunması amaçlanmıştır. Görüldüğü gibi, yargı erki, hukuk devletinin sağlanmasında önemli bir rol oynamaktadır. Zira özellikle yasama ve yürütme faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirilen eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi yargı tarafından yapılmaktadır.Esas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 2 Getirilen düzenlemeyle, 2802 sayılı Kanun’da liyakat ölçüsü çerçevesinde, yazılı sınavda belirli bir puan barajını aşan adayların objektif kriterlere göre sözlü mülakata hak kazanması prosedürünü öngören kriterler hafifletilmekte, hakimlik ve savcılık mesleği açısından mesleki nitelik ölçütünün ve kalitesinin düzeyi azaltılmış olmaktadır. Getirilen düzenlemede sadece hakim ve savcı açığını kapatma amacının hedeflendiği anlaşılmaktadır. Hakimlik ve savcılık mesleği, hukuki bilgi birikim ve yetkinliğin en üst seviyede olması gereken mesleklerden olup, hakim ve savcıların nitelikli olması, iyi bir bilgi ve birikime sahip olması, hukuk devleti ilkesinin tam manasıyla hayata geçirilebilmesi bakımından önem taşımaktadır. Bilhassa, hakimim bağımsızlığı bakımından, bu hususların ayrı bir öneme sahip olduğu açıktır. Anayasanın 138 inci maddesi; ”Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” şeklindedir. Anayasada, yargıçların bağımsızlığını korumak için 139 uncu maddede; “hâkim teminatı” kabul edilmiştir. Maddede; “Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır” denilmektedir. Anayasanın 140 ıncı maddesinde ise; ”Hakimler ve savcılar adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hakim ve savcılar eliyle yürütülür. Hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler. Hakim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göreEsas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 3 kanunla düzenlenir. Hakimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler; askeri hakimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir. Hakimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka, resmi ve özel hiçbir görev alamazlar. Hakimler ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar. Hakim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idari görevlerde çalışanlar, hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabidirler. Bunlar, hakimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır ve derecelendirilirler, hakimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan yararlanırlar” denilmektedir. Kuvvetler ayrılığının geçerli olduğu bir ülkede, yargının, yürütme ve yasama erkinden bağımsız olması gerekir. Yargının siyasi otoriteden bağımsız bir yapısının ve işleyişinin olması, hukuk devletinin olmazsa olmaz unsurlarından biridir. Yargı bağımsızlığının sağlanabilmesi için başlıca iki koşulun bir arada bulunması gerekir. Bunlardan ilki mahkemelerin bağımsızlığı, ikincisi ise hakimlik teminatıdır. Hakimlerin güvencelere sahip olmaması, onların objektif ve özgür bir biçimde karar vermelerine engel teşkil eder. Bireylerin temel hak ve hürriyetlerini sınırlayıcı, malvarlığı değerlerini azaltıcı kararlar verme yetkisiyle donatılan kişilerin seçiminde objektif, liyakat kurallarına uygun, bilgi, birikimi ve kaliteyi ölçebilen koşullara yer verilmemesi, hukuk devleti ilkesini örseleyeceği gibi yargı bağımsızlığına da zarar verir. Hakim ve savcıların seçiminde nitelikli koşullara yer verilmemesi, yargı bağımsızlığına da zarar vereceğinden, adil yargılama ilkesinin hayata geçirilmesine de engel oluşturur. Hakimlik, liyakata bağlı, hak edenin, layık olanın yerine getirmesi gereken hayati öneme sahip bir meslektir. Adayların seçiminde, layık olma yerine, lütufun önem kazanması, bağımsızlık ve tarafsızlığın en baştan ortadan kaldırılması anlamına gelmektedir. Anayasa Mahkemesi de, 10.04.2014 tarih ve 57/81 sayılı kararında; ”Hukuk devleti ilkesinin temel bileşenlerinden olan yargı bağımsızlığı, insan haklarının ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduklarını ifade etmektedir. Hâkimlerin görevlerinde bağımsızlıkları ise onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılması amacını gütmektedir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa’nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkimlik teminatı da aynı amaca yönelik olup, hâkim ve savcıların azledilmelerine, kendileri istemedikçe Anayasa’da öngörülen yaştan önce emekliye ayrılmalarına, herhangi bir sebeple aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılmalarına engel oluşturmaktadır. Gerek mahkemelerin bağımsızlığı, gerekse hâkimlik teminatı ilkeleri, yargılama faaliyetine ilişkin ilkeler olup, esas olarak adil bir yargılama sistemini sağlama amacını gütmektedirler. Hakim ve savcıların belirli süre ile yurtdışına gönderilmelerinin ise yargılama faaliyeti ile bir ilişkisi bulunmamakta olup, hâkim ve savcıların yurt dışına gönderilmeleri konusunda HSYK’nın görevli kılınmamasının, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına aykırılığı da söz konusu değildir” ifadelerine yer vererek bu hususa işaret etmiştir.Esas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 4 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’ne göre, bağımsızlık kavramıyla; “yürütmeden ve taraflardan bağımsız olmak” anlaşılmalıdır (Ringeisen/Avusturya, 1971). Bağımsız yargılama makamı, yargılama makamının yürütme başta olmak üzere diğer güçlerden ayrık, bağımsız olmasını, hiçbir erke, kurum ve kuruluşa, kişiye tabi olmamasını güvence altına alan bir kriterdir. Bu bakımdan bağımsızlık, yargılama makamının yasayla kurulmuş olmasının da doğal bir sonucudur (Clarke/Birleşik Krallık, 2005). AİHM, hakimlerin seçilme ve atanma tarzının, bağımsızlığın sağlanabilmesi bakımından belirleyici olan hususlardan biri olduğuna işaret etmektedir. Zira AİHM, bir organın, özellikle yürütmeden ve davanın taraflarından “bağımsız” olup olmadığını belirlerken (23.06.1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere/Belçika kararı, par. 55), üyelerinin atanma tarzına ve görev sürelerine (aynı karar, parag. 57), dışarıdan gelebilecek baskılara karşı güvencelerinin varlığına (bk. 01.10.1982 tarihli Piersack/Belçika kararı, par. 27) ve bu organın bağımsız olduğu görüntüsü verip vermediğine (17.01.1970 tarihli Delcourt/Belçika kararı, par. 31) bakmak zorundadır (Campbell ve Fell/Birleşik Krallık). 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 9/A maddesinin 5 inci fıkrasının 1 inci cümlesinde, hakim ve savcıların sözlü mülakata seçilmesinde, Kanun’un yazılı sınav için öngördüğü 70 puanlık baraj şartı kaldırılarak, hakim ve savcıların seçiminde nitelik ve kalite ölçütünün düzeyi düşürülmektedir. Bu durum, hakim ve savcılık mesleğinin saygınlığına zarar verici bir nitelik arz etmektedir. Bu sebeple, getirilen bu düzenleme, hakim ve mahkemelerin bağımsızlığına da zarar vermekte ve bu yönüyle hukuk devleti ilkesi ne aykırılık teşkil etmektedir. Yukarıdaki izah çerçevesinde, 7072 sayılı Kanun’un 5 inci maddesiyle getirilen düzenleme, Anayasa’nın Başlangıç Kısmına 2., 138., 139. ve 140. maddelerine açık aykırılık oluşturmakta olup, bu yönüyle hükmün iptali gerekir. 2) 7072 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununa eklenen geçici 20 nci maddenin Anayasa’ya aykırılığı 7072 sayılı Kanun’un 7 nci maddesi ile 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununa eklenen geçici 20 nci maddenin eklenmesi öngörülmektedir. Eklenen geçici 20 nci maddeye göre; “Bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararnameyle 9/A maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklik, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan ve sonucu açıklanmayan yazılı sınava katılanlar bakımından da uygulanır.” Hakim ve savcıların seçilmesi usulünün düzenlendiği 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 9/A maddesinin 5 inci fıkrasının 1 inci cümlesinde; “Yazılı sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan almak kaydıyla en yüksek puan alandan başlamak üzere, sınav ilânında belirtilen kadro sayısının iki katı fazlası mülâkata çağrılır” şeklinde bir düzenleme yer almaktaydı. Bu düzenleme uyarınca yazılı sınavdan en az 70 puan almış olmak, mülakat çağırılmak için bir önkoşul olarak kabul edilmişti. 7072 sayılı Kanun’un 5. maddesi ile 70 puanlık yazılı sınav barajı kaldırılmıştır.Esas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 5 7072 sayılı Kanun’un 7 nci maddesi ile 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununa geçici 20 nci madde eklenerek, 2802 sayılı Kanun’un 9/A maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişikliğin, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan ve sonucu açıklanmayan yazılı sınava katılanlar bakımından da uygulanması kabul edilmiştir. Anayasanın 2 nci maddesinde; ”Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” denilerek, hukuk devleti Türkiye Cumhuriyeti’nin temel nitelikleri arasında sayılmıştır. Hukuk devleti, en basit tanımıyla, devletin iş ve eylemlerinin hukukla sınırlanması demektir. Anayasa Mahkemesi’ne göre hukuk devleti; ”… eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar” (AYM., 07.04.2016, 2015/94, 2016/27) Yasama organı yönünden hukuk devleti ilkesi, ihdas edilen kanunların Anayasaya uygun olmasını gerekli kılar. Bu çerçevede Anayasanın 11 inci maddesinin son fıkrasında; ”Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz” denilerek, hukuk devleti ilkesinin Yasama erki yönünden bağlayıcılığı ortaya konulmuş, Anayasanın 146 ve devamı maddeleri uyarınca kurulan Anayasa Mahkemesi’ne Yasama organının faaliyetlerinin Anayasaya uygunluğunun denetlenmesi yetkisi tanınmıştır. Yürütme organı yönünden ise hukuk devletinin yansıması, yürütmenin, üstlendiği görevleri yerine getirirken ve sahip olduğu yetkileri kullanırken kanunlara uygun davranma yükümlülüğüdür. Anayasanın 125 inci maddesiyle, ”yürütmenin eylem ve işlemlerinin Yargı denetimine tabi olduğu” belirtilerek, hukuk devleti ilkesinin korunması amaçlanmıştır. Görüldüğü gibi, yargı erki, hukuk devletinin sağlanmasında önemli bir rol oynamaktadır. Zira özellikle yasama ve yürütme faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirilen eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi yargı tarafından yapılmaktadır. Getirilen düzenlemeyle, 2802 sayılı Kanun’da liyakat ölçüsü çerçevesinde, yazılı sınavda belirli bir puan barajını aşan adayların objektif kriterlere göre sözlü mülakata hak kazanması prosedürünü öngören kriterler hafifletilmekte, hakimlik ve savcılık mesleği açısından mesleki nitelik ölçütünün ve kalitesinin düzeyi azaltılmış olmaktadır. Getirilen düzenlemenin tek amacının, hakim ve savcı açığını kapatmak olduğu, girişin kolaylaştırılmasının hedeflendiği anlaşılmaktadır. Nitekim bu amaçla, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan ancak henüz sonuçları açıklanmayan yazılı sınavlar bakımından da yapılan değişikliğin uygulanması öngörülmüştür.Esas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 6 Hakimlik ve savcılık mesleği, hukuki bilgi birikim ve yetkinliğin en üst seviyede olması gereken mesleklerden olup, hakim ve savcıların seçiminin belirlik niteliklere sahip olması, iyi bir bilgi ve birikime sahip hakim ve savcıların seçilebilmesi için objektif ve liyakati ön planda tutan usullerin öngörülmesi, hukuk devleti ilkesinin tam manasıyla hayata geçirilebilmesi bakımından önem taşımaktadır. Bilhassa, hakimin bağımsızlığının sağlanması bakımından, hakim seçimi ve atanması usulüne ilişkin prosedürlerin ayrı bir öneme sahip olduğu açıktır. Anayasanın 138 inci maddesi; ”Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” şeklindedir. Anayasada, yargıçların bağımsızlığını korumak için 139 uncu maddede; “hâkim teminatı” kabul edilmiştir. Maddede; “Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır” denilmektedir. Anayasanın 140 ıncı maddesinde ise; ”Hakimler ve savcılar adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hakim ve savcılar eliyle yürütülür. Hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler. Hakim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. Hakimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler; askeri hakimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir. Hakimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka, resmi ve özel hiçbir görev alamazlar. Hakimler ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar.Esas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 7 Hakim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idari görevlerde çalışanlar, hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabidirler. Bunlar, hakimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır ve derecelendirilirler, hakimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan yararlanırlar” denilmektedir. Kuvvetler ayrılığının geçerli olduğu bir ülkede, yargının, yürütme ve yasama erkinden bağımsız olması gerekir. Yargının siyasi otoriteden bağımsız bir yapısının ve işleyişinin olması, hukuk devletinin olmazsa olmaz unsurlarından biridir. Yargı bağımsızlığının sağlanabilmesi için başlıca iki koşulun bir arada bulunması gerekir. Bunlardan ilki mahkemelerin bağımsızlığı, ikincisi ise hakimlik teminatıdır. Hakimlerin güvencelere sahip olmaması, onların objektif ve özgür bir biçimde karar vermelerine engel teşkil eder. Bireylerin temel hak ve hürriyetlerini sınırlayıcı, malvarlığı değerlerini azaltıcı kararlar verme yetkisiyle donatılan kişilerin seçiminde objektif, liyakat kurallarına uygun, bilgi, birikimi ve kaliteyi ölçebilen koşullara yer verilmemesi, hukuk devleti ilkesini örseleyeceği gibi yargı bağımsızlığına da zarar verir. Hakim ve savcıların seçiminde nitelikli koşullara yer verilmemesi, yargı bağımsızlığına da zarar vereceğinden, adil yargılama ilkesinin hayata geçirilmesine de engel oluşturur. Anayasa Mahkemesi de, 10.04.2014 tarih ve 57/81 sayılı kararında; ”Hukuk devleti ilkesinin temel bileşenlerinden olan yargı bağımsızlığı, insan haklarının ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduklarını ifade etmektedir. Hâkimlerin görevlerinde bağımsızlıkları ise onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılması amacını gütmektedir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa’nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkimlik teminatı da aynı amaca yönelik olup, hâkim ve savcıların azledilmelerine, kendileri istemedikçe Anayasa’da öngörülen yaştan önce emekliye ayrılmalarına, herhangi bir sebeple aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılmalarına engel oluşturmaktadır. Gerek mahkemelerin bağımsızlığı, gerekse hâkimlik teminatı ilkeleri, yargılama faaliyetine ilişkin ilkeler olup, esas olarak adil bir yargılama sistemini sağlama amacını gütmektedirler. Hakim ve savcıların belirli süre ile yurtdışına gönderilmelerinin ise yargılama faaliyeti ile bir ilişkisi bulunmamakta olup, hâkim ve savcıların yurt dışına gönderilmeleri konusunda HSYK’nın görevli kılınmamasının, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına aykırılığı da söz konusu değildir” ifadelerine yer vererek bu hususa işaret etmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’ne göre, bağımsızlık kavramıyla; “yürütmeden ve taraflardan bağımsız olmak” anlaşılmalıdır (Ringeisen/Avusturya, 1971). Bağımsız yargılama makamı, yargılama makamının yürütme başta olmak üzere diğer güçlerden ayrık, bağımsız olmasını, hiçbir erke, kurum ve kuruluşa, kişiye tabi olmamasını güvence altına alan bir kriterdir. Bu bakımdan bağımsızlık, yargılama makamının yasayla kurulmuş olmasının da doğal bir sonucudur (Clarke/Birleşik Krallık, 2005). AİHM, hakimlerin seçilme ve atanma tarzının, bağımsızlığın sağlanabilmesi bakımından belirleyici olan hususlardan biri olduğuna işaret etmektedir. Zira AİHM, birEsas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 8 organın, özellikle yürütmeden ve davanın taraflarından “bağımsız” olup olmadığını belirlerken (23.06.1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere/Belçika kararı, par. 55), üyelerinin atanma tarzına ve görev sürelerine (aynı karar, parag. 57), dışarıdan gelebilecek baskılara karşı güvencelerinin varlığına (bk. 01.10.1982 tarihli Piersack/Belçika kararı, par. 27) ve bu organın bağımsız olduğu görüntüsü verip vermediğine (17.01.1970 tarihli Delcourt/Belçika kararı, par. 31) bakmak zorundadır (Campbell ve Fell/Birleşik Krallık). 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 9/A maddesinin 5 inci fıkrasının 1 inci cümlesinde, hakim ve savcıların sözlü mülakata seçilmesinde, Kanun’un yazılı sınav için öngördüğü 70 puanlık baraj şartı kaldırılarak, hakim ve savcıların seçiminde nitelik ve kalite ölçütünün düzeyi düşürülmektedir. Bu durum, hakim ve savcılık mesleğinin saygınlığına zarar verici bir nitelik arz etmektedir. Bu sebeple, getirilen bu düzenleme, hakim ve mahkemelerin bağımsızlığına da zarar vermekte ve bu yönüyle hukuk devleti ilkesi ne aykırılık teşkil etmektedir. Yukarıdaki izah çerçevesinde, 7072 sayılı Kanun’un 7 nci maddesiyle getirilen düzenleme, Anayasa’nın Başlangıç Kısmına, 2., 138., 139. ve 140. maddelerine açık aykırılık oluşturmakta olup, bu yönüyle hükmün iptali gerekir. 3) 7072 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 172 nci maddesinin 2 nci fıkrasının değiştirilmesine ilişkin düzenlemenin Anayasa’ya aykırılığı 7072 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 172 nci maddesinin 2 nci fıkrasının değiştirilmesini öngörmektedir. Değişiklik uyarınca; “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.” Muhakeme hukuku üçayaklı bir sistem üzerine kurulu olup, iddia, müdafaa ve yargıdan oluşan bu sistem kolektif şekilde görev icra etmekte ve nihayetinde hukuk kurallarını, bireyin hak ve hürriyetlerini gözeterek maddi gerçeği ortaya çıkarmayı hedeflemektedir. Bu sistemin parçalarından birinin bulunmadığı ya da yeterince görevini ifa edemediği, birinin diğeri üzerinde üstünlük kurduğu, hak ve imkân kısıtlamaları ile karşılaştığı durumlarda, sağlıklı bir ceza muhakemesi işleyişinden de söz etmek mümkün değildir. Kamusal ve bireysel iddia makamları iddia faaliyetini yerine getirerek, muhakeme faaliyetinin en önemli ayaklarından birini oluşturmaktadır. Davasız yargılama olmaz ilkesi uyarınca, bir ceza uyuşmazlığının yargılamaya konu olabilmesi, bu hususta bir iddianın ileri sürülmüş olmasına bağlıdır. Bu sebeple, iddia faaliyeti, ceza muhakemesi faaliyetinin başlangıcını oluşturan, bu faaliyeti harekete geçiren bir öneme sahiptir. İddia olmadan, bir ceza uyuşmazlığının dava konusu olabilmesi, suç işleyen kişiler hakkında işlem tesis edilebilmesi, haklarında hüküm kurulabilmesi mümkün değildir. İddia faaliyetinin etkisizleştirildiği, iddia mekanizmalarının sınırlandırıldığı bir muhakeme sisteminin, hukuk devleti içinde yeri bulunmamaktadır.Esas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 9 Bu sebeple, ceza muhakemesi sisteminin bir bütün olarak değerlendirilmesi ve sistemin amacına uygun şekilde, özellikle silahların eşitliğini bozacak, iddia ve savunma arasında hak ve imkân dengesizliğine yol açacak düzenlemelerden kaçınılması gerekmektedir. Ceza muhakemesi hukuku, tarihsel süreçte, suçlunun cezalandırılması, sanığın korunması ve sanığın haklarına saygılı bir şekilde maddi gerçeğe ulaşılması aşamalarından geçmiştir. Günümüz ceza muhakemesinde ideal olan, sanığın haklarına saygılı bir şekilde maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu yapılırken, silahların eşitliği ilkesinin benimsendiği, iddia ile savunma arasında hak ve imkân dengesinin gözetildiği ve uygulandığı bir süreç yürütülmelidir. Silahların eşitliği, çağdaş ceza muhakemesinin vazgeçilmez bir parçası olup, bu ilke, müdafaanın iddia makamı karşısında eşit imkânlara sahip olmasını ve bunları etkin bir şekilde kullanabilmesini ifade etmektedir. Silahların eşitliğinin öngörüldüğü bu döneme bir anda erişilmediğini, savunmanın iddia karşısında yerinin olmadığı, savunmanın etkisiz kılındığı dönemlerden, savunma ile iddianın eşit şartlara sahip olduğu günümüz muhakeme hukuku anlayışına, sayısız hak ihlalinden, haksız ve adaletsiz yargılamalardan sonra gelinebildiğini de unutmamak gerekir. İddia faaliyeti, ceza muhakemesini sürecini başlatan bir etkiye sahip olduğundan, hak arama ve adil yargılanma hakkı ile doğrudan irtibatlıdır. Ceza muhakemesinin amacı, adil bir yargılama neticesinde maddi gerçeğe ulaşmak, adaleti tesis etmek olduğundan, iddia faaliyetinin etkisizleştirilmesi, sınırlandırılması, adil yargılama ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Anayasa’nın 36. maddesi, yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma, adil yargılanma hakkına sahip olduğu güvence altına alınmış ve özel sınırlama nedenleri öngörmemiştir. Bu sebeple, bit hukuk devletinde, bireyin en önemli güvencelerinden birini de “hak arama hürriyeti” oluşturmaktadır. Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı bir temel haktır. Anayasal hak ve özgürlüklerin kullanılmasını ve korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. İhbar ve şikayet hakkı, kamusal iddia faaliyeti de, hak arama hakkının bir tamamlayıcısı ve ayrılmaz bir parçasıdır. Bir suçun işlendiği haberinin alınması üzerine, bu fiilleri takibe yetkili makamların kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere derhal soruşturmaya başlamalarını (m.160/1), yapılan soruşturma sonucunda fiil ve failin belli olması, suçun işlendiğine dair yeterli şüphe bulunması ve dava şartlarının gerçekleşmiş olması durumunda cumhuriyet savcısı tarafından iddianame düzenlenmesini (m.170/1) ve açılan kamu davasının yargılamanın sonuna kadar savcılıkça takip edilmesini (m.188) ifade eden ilkeye “kovuşturma mecburiyeti ilkesi” denilmektedir. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere kovuşturma mecburiyeti ilkesi “araştırma mecburiyeti”, “kamu davasını açma mecburiyeti” ve “kamu davasını yürütme mecburiyeti” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Araştırma mecburiyeti (m.160/1), savcının resen, ihbar, şikayet yoluyla ya da herhangi bir surette öğrendiği suç şüphesi üzerine, işin gerçeğini araştırmakla yükümlü olduğunu ifade etmektedir. İşin gerçeğinin araştırılması mecburiyeti, soruşturmanın en temel gerekliliklerinden biridir. Etkin bir ceza muhakemesi faaliyetinden söz edilebilmesinin ilk ve en önemli koşulu, etkili bir araştırma faaliyetinin icra edilmesidir. Bu mecburiyetin layıkıyla yerine getirilmemesi, soruşturma faaliyetini etkisizleştireceği gibi, ceza muhakemesinin amaçlarına ulaşmasına da engel oluşturur. Araştırma faaliyetinin, savcıya tanınan yetkiler ve yasada öngörülen araştırmaEsas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 10 işlem ve tedbirleri çerçevesinde hakkiyle yerine getirilmesi, bu yükümlülüğün yerine getirilmesinin temel koşuludur. Kamu davasını açma mecburiyeti (m.170/1), cumhuriyet savcısına, soruşturma sırasında yeterli suç şüphesine ulaşıldığına kanaat getirdiğinde, isnadı yargı makamı önünde sonuca bağlamak üzere iddianame tanzim etme yükümlülüğü getirmektedir. Ceza muhakemesinde, cezai uyuşmazlığın çözümü kovuşturma aşamasında mahkeme önünde gerçekleşeceğinden, soruşturmanın temel fonksiyonunu, yapılan araştırma sonucunda ortaya çıkan yeterli suç şüphesinin yargılamayı yapacak merci önüne getirilmesi oluşturmaktadır. Kamu davasını yürütme mecburiyeti (m.188), iddia makamının kovuşturma evresine taşınan ceza uyuşmazlığını sonuna kadar takip ederek, muhakeme faaliyetinin kollektifliğine son ana kadar katkıda bulunması yükümlülüğü getirmektedir. Bu mecburiyet, yargı makamı açısından da söz konusudur. Yargı makamı da, yargılamaya konu ceza uyuşmazlığını çözüme kavuşturarak nihayete erdirmekle yükümlüdür. Kısacası kovuşturma evresine geçildiğinde, iddia makamı iddiasını geri alıp uyuşmazlığı kendisi sonlandıramayacağı gibi, yargı makamı da ceza uyuşmazlığını bir hükme bağlamaktan imtina edemez. Yasamız temel olarak kovuşturma mecburiyeti ilkesini benimsemiştir. Nitekim 170 inci maddenin 2 nci fıkrasında; “soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler” denilerek bu husus vurgulanmıştır. Kamu davası açma mecburiyeti, beraberinde kamu davasından vazgeçilmemesini, sonuna kadar takip edilmesi zorunluluğunu da getirmektedir. Soruşturma safhasında yapılan araştırmalar fiilin fail tarafından işlendiği hususunda yeterli suç şüpheleri doğuruyorsa Cumhuriyet Savcısı iddianame düzenleyecektir. Esasen, m.170/2 hükmü, iddianame düzenleme yetkisini verdiği Cumhuriyet Savcısının, kamu davasını açma tekelini de ortaya koymaktadır. Savcı, tanzim ettiği iddianamenin kabulü ile başlayan kovuşturma evresinde de açılan davayı takip etmek ve yürütmek zorundadır. Bu prensip, açılan davanın bir hükümle sonuçlanıncaya kadar (m.223) savcılık tarafından takip edilmesi, geri alınamaması anlamına gelmektedir. Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen “kovuşturmaya yer olmadığı kararı”na karşı itiraz yolunun kabul edilmesi (m.173) ve suç işleyen bir kimsenin kayırılmasının yaptırıma bağlanması (TCK.m.283) kamu davasını açma mecburiyeti ilkesinin güvenceleri olarak zikredilebilir. Tüm bu açıklamalardan hareketle, 5271 sayılı CMK. sisteminde, iddia faaliyeti Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirildiğini ve kovuşturma mecburiyeti ilkesi uyarınca, etkili bir soruşturma, araştırma, iddiada bulunma faaliyetinin adil yargılama ilkesinin önemli bir parçasını oluşturduğunu ifade etmek gerekir. Nitekim, Anayasa’nın 6 ncı maddesinde; “Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir

Esas Sayısı : 1997/35 Karar Sayısı : 1997/45 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Yasa'nın 18. maddesinin Değer Tesbitine ilişkin (B) bölümünde, Özelleştirme Programına alınan kuruluşların değer tesbit işlemleri, bu kuruluşların nitelikleri ve bunlara uygulanacak özelleştirme yöntemleri de dikkate alınarak; a) İndirgenmiş nakit alımları (net bugünkü değer) b) Temettü verimi, c) Defter değeri, d) Net aktif değeri, e) Amortize edilmiş yenileme değeri, f) Tasfiye değeri, g) Fiyat/Kazanç oranı; h) Piyasa kapitalizasyon değeri, ı) Piyasa değeri/defter değeri, i) Ekspertiz değeri, j) Fiyat/Nakit akım oranı, gibi genel kabul görmüş değerleme metotları kullanılarak yapılır. Bu değer tesbit işlemleri İdare bünyesinde ve İdare Başkanının onayı ile en az beş üyeden oluşturulacak Değer Tesbit Komisyonları veya İdare tarafından teklif ve kurulca kabul edilecek özel bağımsız ihtisas kuruluşları tarafından yapılır. Komisyon, üyelerinin tamamının katılımı ile toplanır ve oy çokluğu ile karar alır. İdare Başkanı veya komisyon başkanınca lüzum görüldüğü takdirde komisyona yardımcı olmak üzere değerleme kararlarına katılmamak şartıyla yeteri kadar yerli ve/veya yabancı danışman görevlendirilebilir. Özelleştirmeye ilişkin yapılan değer tesbiti yöntemleri ve çalışmaları açıklık şeffaflık ilkesi gereği komisyona duyurulur. İhale usullerine ilişkin (C) bölümünde de; Özelleştirme işlemlerinde aşağıdaki ihale usulleri uygulanır :Esas Sayısı : 1997/35 Karar Sayısı : 1997/45 2 a) Kapalı teklif usulü, b) Pazarlık usulü, c) Açık artırma usulü, d) Açık teklif usulü, e) Belirli istekliler arasında kapalı teklif usulü İşin gereğine göre yukarıda belirtilen ihale usullerinden birinin veya bir kaçının birlikte uygulanmasına idarece karar verilir. İhale işlemleri İdare bünyesinde ve İdare Başkanının onayı ile en az beş üyeden oluşturulacak İhale Komisyonları tarafından yürütülür. İhale şartları ihale öncesinde, ihale sonuçları ise ihale sonrasında açıklık şeffaflık ilkesi gereği kamuoyuna duyurulur. hükümlerine yer verilmiştir. Bakılan davanın, Sümer Holding AŞ. Nevşehir Yünlü Pamuklu Sanayi İşletmesinin Özelleştirilmesine ilişkin Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığının 96/1 sayılı olup 20.1.1996 tarih, 22529 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan kararının iptali istemiyle açıldığı ve davacıların değer tesbitine yönelik sav'larının değerlendirilmesinde dikkate alınacak 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin (B) ve (C) bölümlerinin, aşağıda belirtilen görüşlerle TC. Anayasası'nın 7. maddesine aykırı olduğu yolundaki sav'ların ciddi bulunduğu kanısına varılmıştır. 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin (B) bölümüne göre, özelleştirme programına alınan kuruluşların değer tesbitinin ve bu kuruluşların nitelikleri ve bunlara uygulanacak özelleştirme yöntemleri de dikkate alınarak genel kabul görmüş onbir değerleme metotları ile yapılması öngörülmüş olup bu işlemler, idare bünyesinde ve İdare Başkanı'nın onayı ile en az beş üyeden oluşturulacak Değer Tesbit Komisyonları veya İdare tarafından teklif ve Kurul'ca kabul edilecek özel bağımsız ihtisas kuruluşları tarafından yapılacaktır. Değerlendirme metotlarının Yasa'da yalnızca adlarının sayılması, duruma göre idareye birini seçme olanağının verilmesi gerçek değere ulaşmayı zorlaştıran belirsizliklerdir. Bunların; Yasa'da yer almaması durumunda da genel kabul görmüş uygulanabilecek değerlendirme yöntemleri olduğu açıktır. Şirket hisselerinin özellikle gerçek ve tüzel kişilere satışında uygulanacak değerlendirme esasları gerçek değeri yansıtacak nitelikte olmalıdır. Devletleştirmede gerçek değeri esas alan Anayasa koyucunun bunun tersi olan özelleştirmede kamu varlıklarını korumasız bıraktığı düşünülemez. Öte yandan, değer saptama yetkisi olan birimlerin hiçbir etki altında kalmadan çalışabileceği bir yapıya kavuşturularak gerçek değerin bulunmasında hukuksal altyapı oluşturulmalıdır. 4046 sayılı Yasa'nın 4. maddesi uyarınca Başbakana bağlı olan Özelleştirme İdaresi Başkanı'nın 18. maddeye göre oluşturacağı Değer Tesbit Komisyonlarının tam bir bağımsızlıkla görev yapabilmeleri oldukça güçtür. 4046 sayılı Yasa'nın 18/B maddesinde değer tesbit yöntemleri ve bunu uygulayacak Değer Tesbit Komisyonlarının oluşum biçimiyle görev ve yetkilerinin yasama organınca belirlenmesi gerekir. Bu nedenle, şirket hisselerinin değerinin tesbitinin Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütülüp sonuçlandırılacağına ilişkin kural yasama yetkisinin devri niteliğinde olup, Anayasa'nın 7. maddesine aykırı bulunduğu ortaya çıkmaktadır.Esas Sayısı : 1997/35 Karar Sayısı : 1997/45 3 Yine, 4046 sayılı Yasa'nın 18/C maddesinde, ihale usullerinin tamamı sayılmış, Özelleştirme İdaresi'ne işin gereğine göre bunlardan birini ya da bir kaçını uygulama olanağı verilmiş; ihale işlemlerinin İdare Başkanı'nın onayı ile beş üyeden oluşacak ihale komisyonları tarafından yürütüleceği öngörülmüştür. İhale usulleri, kamu idarelerinin satacağı mal ya da gördüreceği işlerde rekabet koşulları içinde en uygun teklifin oluşmasını gerçekleştirecek yöntemlerdir. Bu nedenle, yalnız yöntem türlerinin belirlenmesi değil, durum ve konuma göre hangilerinin uygulanacağının açıkça saptanması gerekir. İhale komisyonlarının hiçbir etki altında kalmadan çalışabilecekleri ortamın sağlanması, doğabilecek bazı sakıncaları ortadan kaldırır. Söz konusu maddedeki ihale usullerine ilişkin belirsizliğin giderilmemesi ve ihale komisyonlarının oluşumu ile görev ve yetkilerinin yasama organınca kurallara bağlanmaması yasama yetkisinin devri niteliğinde olup Anayasa'nın 7. maddesine aykırı bulunduğu, ortaya çıkmaktadır. Sonuç itibariyle, 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin (B) ve (C) bölümlerinin, TC. Anayasası'nın 7. maddesinde yer alan Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. kuralına aykırı olduğu yolundaki davacıların sav'ları, Mahkememizce ciddi bulunduğu kanısına varıldığından, söz konusu 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin (B) ve (C) bölümlerinde yer alan hükümlerin iptali gerekeceği görüşü ile konunun Anayasa Mahkemesi'ne intikal ettirilmesine, kararla birlikte dava dosyasının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine ve Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, TC. Anayasası'nın 152. maddesi uyarınca, 4.2.1997 gününde oybirliğiyle karar verildi

Esas Sayısı : 2013/104 Karar Sayısı : 2014/96 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “1 ANAYASANIN 2’NCİ MADDESİ YÖNÜNDEN : Anayasanın 2’nci maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde; insan haklarına saygılı Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.” hükmüne yer verilmektedir. Hukuk devleti insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kuran bunu sürdürmekte kendini yükümlü sayan bütün eylem ve işlemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin en önemli gereklerinden biri kuşkusuz kuralları uygulayacak devlet işlerini yürütecek olan yönetimin hukuk düzenine bağlı olmasının sağlanmasıdır. Yine hukuk devletinin en önemli unsurlarından birisi de yasaların genel olması ilkesidir. Bunun gereği ise yasa önünde eşitliktir. Buna göre aynı hukuki koşullarda idare ile vatandaş arasında farklılık olmaması, başka bir ifade ile idare için getirilen koşulların, aynı pozisyondaki vatandaş için de getirilmesi (nimet veya külfetçe eşit olması) gerekir. Bu bağlamda somut ihtilaf ele alınacak olursa; 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 207 ve 216’ncı maddelerinde gümrük yükümlüleri için bazı yükümlülükler dolayısıyla gümrük idaresi lehine bazı düzenlemeler getirilmiştir. Buna göre 216’ncı maddenin birinci cümlesinde, yetkili idareler tarafından, gümrük vergileri ile bunların ödenmelerine bağlı olarak tahsil edilmiş gecikme faizinin veya gecikme zammının geri verilmesinde idarece faiz ödenmeyeceği, ikinci cümlesinde ise, geri verme kararının alındığı tarihten itibaren üç ay içerisinde idarece sözkonusu kararın uygulanmaması halinde, ilgilinin talebi üzerine, üç aylık sürenin bitiminden itibaren faiz ödeneceği, bu faizin, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun tecil faizine ilişkin hükümlerine göre hesaplanacağı düzenlemeleri, anılan Kanun’un 207’nci maddesinde ise, yükümlülerden 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 5l’inci maddesine göre tespit edilen gecikme zammının tahsil edileceği hükmü bulunmaktadır. Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, idarenin gümrük vergilerinin eksik ödenmesi ve/veya hiç ödenmemesi halinde hangi gümrük rejimi olursa olsun beyannamenin tescil tarihinden itibaren gecikme faizi (veya zammı) oranında faiz uygulanırken, gümrük yükümlüsünden haksız tahsil edilen vergilerin Gümrük Kanunu uyarınca geri verilmesinde, gümrük yükümlüsüne geri verme kararının alındığı tarihten itibaren üç ay içerisinde idarece sözkonusu kararın uygulanmaması halinde, ilgilinin talebi üzerine, üç aylık sürenin bitiminden itibaren tecil faizi oranında faiz öngörmektedir. Bir nevi burada devlet alacağında hemen beyannamenin tescil tarihinden itibaren faiz başlatılırken devletin borcu sözkonusu olunca yükümlünün ödenmemesi gerektiği halde ödediği gümrük vergileri için beyannamenin tescil tarihinden sonraki tarihte yaptığı başvuru üzerine (ki bu süre 3 yıllık zamanaşımına tabi) geri verme kararının alındığı tarihten itibaren üç ay içinde uygulanmazsa bu sürenin bitiminden itibaren faiz işletilmektedir. Ayrıca devlet alacağı için gecikme zammı oranında faiz alınmakta iken devlet borcuna tecil faizi oranında faiz verilmektedir.Esas Sayısı : 2013/104 Karar Sayısı : 2014/96 2 Gümrük Kanunu’nun 216’ncı maddenin en önemli olan ve bu ihtilafın konusu olan açmazı ise; mahkeme kararıyla hukuka aykırılığı sabit hale gelen ancak vatandaşın iyi niyetle ödediği verginin geri verilmesi sözkonusu olunca bunun için faiz öngörülmemesidir. Oysa mahkeme kararıyla hukuka aykırılığı ortaya konulan ve tahsil edilen vergi de; haksız tahsil edilen bir vergi olup, aylar veya yıllar sonra iadesi sırasında enflasyonist ortamda faiz uygulanmaması mükellef yönünden ekonomik eksilme idare yönünden ise sebepsiz zenginleşme sonucunu doğurmaktadır. Yasa koyucunun devlet alacağının her tür geç tahsilinde, (yargı kararı sebebiyle geç tahsil edilse bile), beyannamenin tescil tarihinden itibaren faiz işletirken, yargı kararı gereği iade etmek zorunda olduğu vergilere faiz öngörülmemesi, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Her ne kadar, mahkeme kararıyla hukuka aykırılığı ortaya konulan vergilerin, iadesinin zaten zorunlu olduğu, iade sırasında ekonomik kaybı karşılamak için genel hükümlere göre “hizmet kusurundan dolayı” faiz için ayrıca hüküm kurulabileceği, düşünülse de; öncelikle faiz talepleri, somut olayımızda olduğu gibi yargı yerlerince hemen 216’ncı maddeyle irtibatlandırılmakta ve yasada bu yönde düzenleme olmadığı için talep reddedilmektedir. İdarece, yasa gereği yapılan iadelerde ise, üç aydan sonrası için faiz uygulanarak devlet alacağı ile borcuna farklı muamele yapılmaktadır. (Danıştay Yedinci Dairesi’nin 17.11.2011 tarih ve E:2008/4175, K:2011/7751 sayılı, 23.03.2012 tarih ve E:2008/3765, K:2012/970 sayılı Kararları) Sonuç itibariyle; 216’ncı maddede devlet borcu diyebileceğimiz iade edilen vergilerde geri verme kararının üç ay içinde uygulanmaması halinde üç ay sonrasından faiz işletilmesi ve de en önemlisi, yargı kararı gereği iadesi gereken vergilerde faiz ödemesinin hiç düzenlenmemesi sebebiyle 216’ncı maddenin Anayasanın hukuk devleti ilkesine ve dolayısıyla 2’nci maddesine açıkça aykırıdır. 2 ANAYASANIN 10’UNCU MADDESİ YÖNÜNDEN: Anayasanın 10’uncu maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek: 7.5.2004 5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. (Değişik: 9.2.2008 5735/1 md.) Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmü yer almaktadır. Anayasada düzenlenen eşitlik; kuşkusuz ki mutlak bir eşitliği değil hukuki eşitliği ifade etmektedir. Hukuki eşitlik ise; birbiriyle aynı durumda olanlara aynı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasının engellemesidir. Buna göre eşitlik ilkesi; aynı hukuki durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve hizmetlerde eşitliğin sağlanması ve ayrım yapmamayı gerektirir ki bu ilkeden devlet organları da muaf değildir. Bu bağlamda somut ihtilaf ele alınacak olursa; 4458 sayılı Kanun’un 207’nci maddesinde genel olarak devletin değişik sebeplerle geç tahsil edebildiği gümrük vergilerine beyannamenin tescil tarihinden geçerli olmak üzere faiz uygulaması öngörülmüşken, 216’ncı maddesinde geri verilecek vergilere üç aydan sonrası için faiz öngörülmüş olup, yargı kararı gereği yapılan vergi iadelerine hiçbir şekilde faiz uygulaması öngörülmemiştir.Esas Sayısı : 2013/104 Karar Sayısı : 2014/96 3 Burada iki yönden kanun önünde eşitlik ilkesi mükellef aleyhine devlet lehine ihlal edilmiştir. Öncelikle geciken tahsilatlara faiz uygulanması, ekonomik bir gereklilik olup; enflasyonist bir sistemde, geç tahsilat her iki taraf içinde aynı sonucu doğurur. Çünkü faiz; enflasyonist sistemde ekonomik değer kaybının tazmin aracıdır. Dolayısıyla geciken ödemelerde; alacaklı Devlet’te olsa mükellefte olsa aynı ekonomik kurala tabi olup faiz her ikisi yönünden de aynı önemde bir haktır. Dolayısıyla devlet alacağına faiz uygulayıp mükellef alacağına (vergi iadesine) faiz uygulamamanın hukuki ve ekonomik izahı yoktur. Bunun sonucu hukuken, ekonomi kurallarına göre aynı konumda olan iki tarafa farklı muamele yapılması sonucu doğmaktadır. Kimi yasalarda mali yükümlülükler düzenlenmiş olup çeşitli vergi, resim ve harçların her birinin ayrı bir usul ile beyan, tarh ve tahsil edilmesinin kurala bağlanması bu yükümlülüklerin farklı özelliklere sahip olmasından kaynaklanmaktadır. Genel olarak verginin beyanı, tarh, tahakkuk ve vergi mahkemelerinde dava açma usulü ile ilgili kurallar 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nda, tahsile ilişkin kurallar ise 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’da yer almıştır. Gümrük vergi ve cezaları konusunda ise verginin beyanı, hesaplanması, tahakkuku, gümrük idaresine itiraz ve dava açılması ile ilgili kurallar 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nda düzenlenmiş, gümrük vergi ve cezalarının tahsilat usulü de 6183 sayılı Yasa’da belirtilmiştir. İtiraza konu edilen 4458 sayılı Kanun’un 216’ncı maddesindeki faize ilişkin düzenlemeyle benzer hükümler içeren, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 112’nci maddesi, Anayasa Mahkemesi’nin 10.02.2011 tarih ve E:2008/58, K:2011/37 sayılı kararıyla iptal edilmiş, bu kararda da, vergi, resim ve harç gibi mali yükümlülüklerin her biri farklı özelliklere sahip iseler de, diğer vergi mükellefleri ile gümrük vergisi mükelleflerinin, mükellef olma, kendilerinden tahsil edilmesi gereken mali yükümlülüklerin kamu gücüne dayanılarak alınması ve ödenmemesi gerektiği halde ödenen vergilerin iadesinde uygulanacak kurallar bakımdan aynı hukuksal durumda oldukları tespiti yapılmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı üzerine 6352 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesiyle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 112’inci maddesinin yeniden düzenlenen 4 ve 5’inci fıkraları ile 4458 sayılı Kanun’un 216’ncı maddesi aynı hukuksal durumda olan vergi yükümlülerinin geri verilmesi gereken vergilere faiz ödenmesinde farklı hukuksal durumda olmalarına sebebiyet vermektedir. Bu sebeple 216’ncı maddede, ödenmiş gümrük vergilerinin geri verilmesi kararının uygulanmaması halinde üç aydan sonrası için faiz uygulamasını düzenlemesi, diğer taraftan aynı durumdaki devlet alacaklarına 207’nci maddede beyannamenin tescil tarihinden geçerli faiz uygulaması öngörüldüğü halde yargı kararı uyarınca iade edilen vergiler için hiç faiz öngörülmemesi birlikte değerlendirildiğinde bu durumun Anayasanın 10’uncu maddesinde düzenlenen, kanun önünde eşitlik ilkesine açık aykırılık oluşturmaktadır. 3 ANAYASANIN 35’İNCİ MADDESİ YÖNÜNDEN: Anayasanın 35’inci maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının, kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” hükmü düzenlenmiştir. Ekonomilerde bir değişim vasıtası olan para, çeşitli ticari, sınaî, zirai vs. faaliyetlerde kullanılmakla, sahibine kazanç, kira, nema vs. adlar altında kimi yararlar sağlayan ekonomik bir değerdir. Paranın, sahibi dışındaki kişi ve kuruluşlarca kullanılması, sahibinin bu ekonomik değerden mahrum bırakılması sonucunu yaratması yanında, enflasyon etkisinde olanEsas Sayısı : 2013/104 Karar Sayısı : 2014/96 4 ekonomilerde, paranın değerini, yani alım gücünü enflasyon oranına bağlı olarak yitirmesine neden olur. Anayasa Mahkemesinin 26.11.1999 gün ve 23888 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 15.12.1998 gün ve E: 1997/34, K: 1998/79 sayılı kararında da belirtildiği gibi; enflasyon ve buna bağlı olarak oluşan döviz kuru, mevduat faizi, hazine bonosu ve devlet tahvilli faiz oranlarının yüksekliği, borçlunun yararlanması, alacaklının ise zarara uğraması sonucunu doğurmaktadır. Hukuk sistemlerinde paranın sahibinden başkası tarafından kullanılmasının neden olduğu bu zarar, “faiz” adı altında yapılan ek ödemelerle karşılanmaktadır. Anayasa Mahkemesinin 21.9.1988 gün ve E: 1988/7, K: 1988/27 sayılı kararında, Vergi Usul Kanununun 112’nci maddesinde öngörülen “gecikme faizi” ile ilgili olarak yapmış olduğu niteleme de bu yoldadır. Dahası; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Birinci Dairesi de 9 Mart 2006 gün ve 100162/02 sayılı Eko Elda Avee/Yunanistan kararında, vergi olarak haksız tahsil edilen ve beş yıl beş ay sonra geri verilen meblağdan yararlanma hakkından uzunca süre mahrum kalınmasının, ilgilinin mali durumunda önemli ve kesin zararlara neden olduğunu; bu durumun da 1 Nolu Protokolün l’inci maddesini ihlal ettiğini kabul etmiştir. Avrupa Mahkemesi, anılan kararında, genel yarar ile kişi yararı arasında olması gereken dengeyi bozduğunu söylediği söz konusu zararın tazminine, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin düzenlemelerine dayanarak karar vermiş; tazminatın hesabına da, ölçü olarak gecikme faizi oranını esas almıştır. (Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 26.1.2007 gün ve E:2006/182, K:2007/3 sayılı kararı muhalefet şerhi) Faiz, ekonomik açıdan paranın fiyatıdır. Herhangi bir kimse kendine ait olmayan bir parayı, hangi isim altında olursa olsun, belli bir süre kullandığında asıl sahibine faiz ödemek zorundadır. Paranın likidite (elde tutulma, cepte bulundurma, kullanıma hazır halde) olması her an her türlü hizmet, emtia veya üretim faktörünü satın alabilmesine olanak verir. Parayı elinde nakit veya hesabında bulunduran piyasa ekonomisi kuralları gereği geleceğe dönük olanaklardan yararlanabilir. Hak edildiği halde kişinin tasarrufuna geçmeyen paranın enflasyonist ortamlarda sahibinin satın alma gücünde kayıplara neden olacaktır. Devlete ödenmesi gereken vergilerin mükellefler tarafından zamanında ödenmemesi sonucu mükellefler bu paraları başka amaçlarla kullanarak çeşitli yararlar sağlamakta olup devlet vergi gelirlerinin bir kısmından yoksun kaldığı için harcamaları kısmak veya borçlanmak zorunda kalmaktadır. Bu nedenle Devlete faiz ödemesi yerindedir. Diğer taraftan vatandaşta haksız yere ödediği vergiyi ya borçlanarak temin ettiği ya da bazı gereksinimlerini kısarak, vazgeçerek ödediği ve belli bir zaman devletin kasasında haksız olarak tutulduğunun yargı kararıyla saptanması halinde aynen devlete ödenen gibi vatandaşa da yoksun kaldığı dönemler için aynı oranda ve miktarda bir miktarın ödenmesi mülkiyet hakkının korunması ilkesine uygun olacaktır. Buradan da anlaşıldığı üzere, gerek kişi gerek devlet yönünden, alacağının zamanında ödenmemesi halinde, ekonomik varlıkta enflasyon sebebiyle azalma olmakta, bir nevi mülkiyet hakkı zarara uğramakta ve bu zarar faizle telafi edilmektedir. Hal böyle olunca da; mükellefe aylar yıllar sonra iade edilen vergiye faiz işletilmemesi veya vade tarihinden sonraki dönemlerde işletilmesi kişi aleyhine mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurmaktadır. Bu sebeple, 216’ncı madde gerek, yasa gereği yapılan ödenmiş gümrük vergilerinin geri verilmesi kararının uygulanmaması halinde üç aydan sonrası için faiz uygulaması gerekseEsas Sayısı : 2013/104 Karar Sayısı : 2014/96 5 yargı kararı uyarınca iade edilen vergiler için hiç faiz öngörülmemesinde, aynı durumdaki devlet alacaklarına beyannamenin tescil tarihinden itibaren geçerli olmak üzere faiz uygulaması öngörüldüğünden Anayasanın 35’inci maddesine aykırılık teşkil etmektedir. 4) YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ İhtilaf her ne kadar parasal konuyla ilgili olup, telafisi güç sonuçlar doğurmayacakmış gibi görünse de; gerek yargı yerlerindeki farklı uygulamalar, gerekse devletin alacaklarına farklı borçlarına farklı tutum sergilediği kanaatinin toplumda yerleşmesine sebep olan en somut düzenleme olduğundan, toplumun devlet kavramını algılama tarzının olumsuzluğunu bertaraf etmek için yürürlüğün durdurulmasında kamu yararı olduğu düşünülmektedir. Davacı şirket tarafından ödenmemesi gerektiği halde ödendiği iddia edilerek gümrük ve katma değer vergilerinin geri verilmesi için yapılan başvurunun gümrük idaresince reddi üzerine açılan davada, davacının faiz isteminin, Gümrük Kanunu’nun “Vergilerin Geri Verilmesi ve Kaldırılması” başlıklı beşinci bölümünde faiz ödenmeyeceğine ilişkin özel düzenleme niteliğinde olan 216’ncı madde hükümleri uygulanarak hüküm kurulabileceğinden, 216’ncı maddenin uygulanması halinde ise faize hükmedilmesine yasal olanak bulunmadığından, bu hükmün Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle iptali ve öncelikle yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 216’ncı maddesinin; “Yetkili idareler tarafından, gümrük vergileri ile bunların ödenmelerine bağlı olarak tahsil edilmiş gecikme faizinin veya gecikme zammının geri verilmesinde idarece faiz ödenmez.” hükmünün Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2, 10 ve 35’inci maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali ve öncelikle yürürlüğünün durdurulması istemi ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte Anayasa Mahkemesi’ne sunulmasına, bu karar ve suretinin Anayasa Mahkemesi’ne ulaşmasından itibaren beş (5) ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine, kararın birer örneğinin taraflara tebliğine, 15.08.2013 tarihinde karar verildi.”

Esas Sayısı : 2017/110 Karar Sayısı : 2017/133 1 “… II. GEREKÇELER 6772 sayılı “Serbest Bölgeler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 1. maddesiyle 06/06/1985 tarihli ve 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanunu’nun 5. maddesinin birinci fıkrasına eklenen “Bakanlar Kurulu bu arazi ve tesislerin acele kamulaştırılmasını kararlaştırabilir.” şeklindeki birinci cümlenin Anayasa’ya Aykırılığı A) Düzenlemenin anlamı ve kapsamı 1) 06/06/1985 tarihli ve 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanunu’nun ikinci bölümünün başlığı “Serbest Bölgenin Düzenlenmesi”dir ve dava konusu 5. maddenin alt başlığı ise “Bölgenin düzenlenme esasları”dır. İptali istenen cümlelerin eklendiği fıkranın tam metni şu şekildedir: “Serbest bölge ilan edilen yerlerde ihtiyaç duyulacak arazi ve tesisler Kamulaştırma Kanunu hükümlerine göre sağlanabilir. (Ek cümleler: 9/2/2017 6772/1 md.) Bakanlar Kurulu bu arazi ve tesislerin acele kamulaştırılmasını kararlaştırabilir. Arazi ve tesislerin kamulaştırılmasında kamulaştırma bedelleri ile kamulaştırma işlemlerinin gerektirdiği diğer giderlerin, kamulaştırma talebinde bulunan işletici tarafından karşılanması Bakanlar Kurulunca kararlaştırılabilir.” 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanunu’nun kabul edildiği 06/06/1985 tarihinden 2017 yılına kadar yaklaşık 22 yıl boyunca fıkranın ilk cümlesindeki “Serbest bölge ilan edilen yerlerde ihtiyaç duyulacak arazi ve tesisler Kamulaştırma Kanunu hükümlerine göre sağlanabilir” hükmü tek başına yürürlükte kalmış ve ihtiyaç duyulan kamulaştırma işlemleri 04/11/1983 tarhili ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun olağan yoldan kamulaştırmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde yürütülmüştür. Ancak, dava konusu kanunla fıkraya eklenen “Bakanlar Kurulu bu arazi ve tesislerin acele kamulaştırılmasını kararlaştırabilir.” hükmünün hangi durumlarda uygulanacağının çerçevesi çizilmemiştir. Oysa 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 27. maddesinde acele kamulaştırmanın uygulanacağı haller, yurt savunması ihtiyacına veya aceleciliğine veya özel kanunlarla öngörülen olağanüstü durumlar gibi tahdidi olarak belirtilmiştir. 3218 saylı Serbest Bölgeler Kanunu özel bir kanundur ve ülkemizin siyasi sınırları içinde bulunmakla birlikte, özellikle gümrük uygulamaları vb dış ticaret kısıtlarının dışında bırakılmış olan özel alanların işleyişini düzenlemektedir. Dava konusu düzenlemede acele kamulaştırmaya dayanak olacak herhangi bir olağanüstü durum tarifi yapılmamaktadır. Bu belirsizliğe ek olarak, hangi durumlarda olağan kamulaştırma hangi durumlarda da acele kamulaştırma yoluna gidileceğinin açık olarak belirtilemiş olması hukuk devletinin temel unsurlarından olan belirlilik ve eşitlik ilkeleri ile de çelişmektedir. B) Anayasa’ya aykırılık sorunu 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanunu’nun Yetki başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrası gereğince “Türkiye'de serbest bölgelerin yer ve sınırlarını belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir.” Dava konusu cümle ile Bakanlar Kurulu tarafından ilan edilecek olan serbest bölgeler içinde kalan özel mülklerin kamulaştırlabilmelerine ek olarak, acele yoldan kamulaştırabilmelerine de herhangi bir çerçeve çizilmeksizin imkan tanınmaktadır.Esas Sayısı : 2017/110 Karar Sayısı : 2017/133 2 Kamulaştırma Kanununun 27. maddesinde acele kamulaştırmanın uygulanacağı haller, “yurt savunması ihtiyacına veya aceleciliğine veya özel kanunlarla öngörülen olağanüstü durumlar” gibi sınırlı olarak belirtilmiştir. Oysaki dava konusu kuralda yürütmenin acele kamulaştırmaya hangi olağanüstü durumlarda başvurabileceği açıklanmamıştır. 3218 sayılı Kanunun 5. maddesinin birinci fıkrasına eklenen dava konusu cümle, Bakanlar Kuruluna, ucu açık bir takdir yetkisi vermekte ve yapılabilecek ayrımcı uygulamalar için zemin yaratmakta olup anayasanın eşitlik ilkesine de aykırıdır. Çünkü, bir serbest bölgede olağan yoldan kamulaştırma işlemi uygulanırken, bir başka serbest bölgede herhangi bir olağanüstü durumun varlığına bakılmaksızın acele kamulaştırma hükümleri uygulanabilecektir. Bir hukuk devletinde düzenlemelerin vatandaşlarca anlaşılması kadar idarenin yetkilerini keyfi olarak kullanmasının önüne geçecek düzenlemedir belirlilik ilkesi. Anayasanın 2. maddesi Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasaların üstünde Anayasanın ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan bir devlettir. Bu sınırları ve amaçları belirsiz olarak verilen yetki Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti olmanın gereği olan belirlilik ilkesi ile de çelişmektedir. Kişilerin, devlete güven duymaları, maddî ve manevî varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Dava konusu bu kuralda, hangi durumlarda olağan yoldan kamulaştırma hükümlerine başvurulacağı ve hangi durumlarda da acele kamulaştırmaya başvurulacağının çerçevesinin çizilmemiş olması, yani sınırları ve çerçevesi çizilmeksizin tüm yetkinin yürütmenin keyfiyetine bırakılmış olması, Anayasa’nın 2. maddesinde ve Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında tarif edilen hukuk devleti olma ilkesi ile çelişmektedir. Düzenleme Anayasa’nın 2. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir. Anayasanın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Buna göre, yasa koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı, yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Anayasa Mahkemesi’nin önceki kararlarında vurgulandığı üzere, Anayasada yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi yasa ile sınırlandırılmış, tamamlayıcı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, yürütme organına yasalarla düzenlenmemiş bir alanda genel nitelikte kural koyma ve subjektif uygulamalar yapma yetkisi verilemez. Dolayısıyla, kanunda herhangi bir olağanüstü durum tarifi yapılmaksızın, acele kamulaştırma yetkisinin yürütmeye tanınması yasama yetkisinin devri anlamına da gelmektedir. Bu sebeple yapılan düzenleme Anayasa’nın 7. maddesine aykırılık teşkil etmektedir, iptali gerekir. Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi hukuksal eşitliği öngörmektedir, eşitlik ilkesinin amacı aynı konumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını bağlamak ve kişilere yasalar karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilke ile aynı durumda bulunan kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Buna karşın, dava konusu kuralda hangi durumlarda olağan yoldan kamulaştırma hükümlerine başvurulacağı ve hangi durumlarda da acele kamulaştırmaya başvurulacağının çerçevesinin çizilmemiş olması, yani sınırları ve çerçevesi çizilmeksizin tüm yetkinin yürütmenin keyfiyetine bırakılmış olması sonucunda; mülkleriEsas Sayısı : 2017/110 Karar Sayısı : 2017/133 3 Bakanlar Kurulu kararınca serbest bölge sınırları içinde kalacak olan özel ve tüzel kişilerin kimilerini olağan kimilerini de acele kamulaştırma işlemine maruz bırakacağı için, Anayasal eşitlik ilkesi ile de çelişmektedir. Herhangi bir özel mülkün serbest bölge sınırları içinde kalması ve dolayısıyla kamulaştırılacak olması tek bir hukuksal durum yaratmasına karşın, bir kısım kamulaştırma işlemlerinin, herhangi bir olağanüstü durum bulunup bulunmadığına bakılmaksızın acele kamulaştırma kapsamına alınması, aynı konumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasalar karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek ilkesine aykırıdır. Dolayısıyla dava konusu kural Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır. Anayasanın 35. maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” denilerek, mülkiyet hakkı Anayasal bir kurum olarak güvence altına alınmıştır. Temel bir insan hakkı olan mülkiyet hakkı bireyin eşya üzerindeki hâkimiyetini güvence altına almaktadır. Eşya üzerindeki hâkimiyet bir yönüyle bireye devletin müdahale edemeyeceği özel bir alan yaratırken, diğer taraftan emeğinin karşılığını güvence altına almakla bireye kendi hayatını yönlendirme ve geleceğini tasarlama olanağı sunmaktadır. Bu nedenle birey özgürlüğü ile mülkiyet hakkı arasında yakın bir ilişki vardır. Kanunda herhangi bir olağanüstü durum kriteri ortaya konmaksızın, serbest bölge sınırları içinde kalacak olan özel mülklerin, acele kamulaştırmaya konu olaabilmeleri, Anayasal güvence altındaki mülkiyet hakkını ihlal eder niteliktedir, bu sebeple Anayasa’nın 35. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Dahası, Anayasanın 13. maddesine göre temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne, ruhuna ve demokratik toplum düzenine ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. İptali talep edilen düzenleme bir temel hak olan mülkiyet hakkını özüne dokunur şekilde ihlal etmektedir, bu sebeple Anayasa’nın 13. maddesine de aykırıdır. Dava konusu kural, Anayasanın 2., 7., 10., 13. ve 35. Maddelerine aykırılık teşkil etmesi dolayısıyla, kanunların Anayasa’ya aykırı olamayacağını düzenleyen Anayasa’nın 11. maddesine de aykırıdır. Açıklanan nedenlerle dava konusu 09/02/2017 tarihli ve 6772 sayılı “Serbest Bölgeler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 1. maddesi ile 06/06/1985 tarihli ve 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanunu’nun 5. maddesinin birinci fıkrasına eklenen “Bakanlar Kurulu bu arazi ve tesislerin acele kamulaştırılmasını kararlaştırabilir.” cümlesi, Anayasa’nın 2., 7., 10., 11., 13. ve 35. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir ve iptal edilmesi gerekir. 2) 09/02/2017 tarihli ve 6772 sayılı “Serbest Bölgeler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 1. maddesi ile değiştirilen 06/06/1985 tarihli ve 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanunu’nun 5. maddesinin birinci fıkrasına eklenen ikinci cümlenin Anayasaya aykırılığı A) Düzenlemenin anlamı ve kapsamı Kamulaştırma en temel şekli ile, özel mülkiyete konu olan bir taşınmaza; devlete ait kurum ve kuruluşlarca kamu yararı ilkesi çerçevesinde el konulması işlemi olarak tanımlanmaktadır. Serbest bölgelerin kurulması ve genişletilmesinde kamu yararı bulunduğu tartışmasızdır. Ancak, eklenen bu hüküm ile herhangi bir somut kriter öngörülmeksizin, birEsas Sayısı : 2017/110 Karar Sayısı : 2017/133 4 kısım serbest bölgelerin kurulması ya da genişletilmesinde yetkili işleticilerin kamulaştırma bedelleri ile kamulaştırma işlemlerinin gerektirdiği diğer giderleri karşılaması öngörülmektedir. Yani, bir işleticinin ihtiyaç duyacağı mülklerin kamulaştırılmasının bedeli kamu otoritesi tarafından ödenirken, bir başka işletici ihtiyaç duyacağı mülklerin kamulaştırma giderlerini kendisi karşılayacaktır. Oysa, 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanunu’nun 3 üncü maddesinde “a) İşletici: Serbest bölgeyi işleten kamu kurum ve kuruluşunu, yerli ve yabancı gerçek veya tüzelkişileri” şeklinde tanımlanan işleticilerin eşit hukuki statüye sahip oldukları açıktır. Anayasanın 10. maddesinde yer verilen “eşitlik ilkesi” ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasalar karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Dava konusu kuralda ise, herhangi bir somut kriter ortaya konmaksızın, hukuken eşit statüdeki serbest bölge işleticilerinin, ihtiyaç duyulan özel mülklerin kamulaştırılmasında ödenecek bedel ve diğer giderlerin karşılanması açısından farklı muameleye tabii kılınmalarının önü açık bırakılmıştır. B) Anayasa’ya aykırılık sorunu 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanunu’nun 3. maddesinde “a) İşletici: Serbest bölgeyi işleten kamu kurum ve kuruluşunu, yerli ve yabancı gerçek veya tüzelkişileri” şeklinde tanımlanan işleticilerin eşit hukuki statüye sahip oldukları açıktır. Dava konusu cümlede ise, kamulaştırma bedellerinin, herhangi somut bir kriter konmaksızın işleticiler tarafından mı devlet tarafından mı karşılanacağına ilişkin karar verme yetkisi Bakanlar Kuruluna bırakılmaktadır. Burada da, somut bir ölçüt konulmadan, Bakanlar Kurulu keyfiyetinde kamulaştırma giderlerinin kim tarafından karşılanacağının belirlenmesi, işleticiler açısından temel bir farklılaşma zemini yaratacaktır. Anayasanın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Buna göre, yasa koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı, yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Anayasa Mahkemesi’nin önceki kararlarında vurgulandığı üzere, Anayasada yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi yasa ile sınırlandırılmış, tamamlayıcı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, yürütme organına yasalarla düzenlenmemiş bir alanda genel nitelikte kural koyma ve subjektif uygulamalar yapma yetkisi verilemez. Hangi durumlarda kamulaştırma bedellerinin işleticilere tarafından karşılanacağına ilişkin somut çerçevenin yasada çizilmemesi ve Bakanlar Kuruluna takdir hakkı tanınması, yasama yetkisinin devredilmezli ilkesiyle çelişik bir durum yaratmakta ve bu surette Anayasa’nın 7. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Anayasanın 2. maddesi Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasaların üstünde Anayasanın ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan bir devlettir. Özel ve tüzel kişilerin, devlete güven duymaları, maddî ve manevî varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği. Esas Sayısı : 2017/110 Karar Sayısı : 2017/133 5 devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. İptali talep edilen düzenleme belirsizdir. Kapsamı, uygulaması hususlarında belirli olmayan düzenleme Anayasa’nın hukuk devleti olma ilkesini de düzenleyen 2. maddesine aykırıdır. Nitekim hangi durumlarda kamulaştırma bedellerinin işleticiler tarafından karşılanacağı belirsizdir. Somut çerçevesinin yasada belirlenmemiş olan bu düzenleme, Bakanlar Kurulu’na tanınan takdir yetkisi ile birlikte değerlendirildiğinde idarece keyfi uygulama riski barındırmaktadır. Hukuk devleti ilkesi yasa koyucunun yaptığı düzenlemelerde, idarenin yetkilerini net olarak çizmek suretiyle, keyfi uygulamaya neden olmamanın da güvencesidir. Kamulaştırma en temel şekli ile, özel mülkiyete konu olan bir taşınmaza; devlete ait kurum ve kuruluşlarca kamu yararı ilkesi çerçevesinde el konulması işlemi olarak tanımlanmaktadır. Serbest bölgelerin kurulması ve genişletilmesinde kamu yararı bulunduğu tartışmasızdır. Ancak, eklenen bu hüküm ile herhangi bir somut kriter öngörülmeksizin, bir kısım serbest bölgelerin kurulması ya da genişletilmesinde yetkili işleticilerin kamulaştırma bedelleri ile kamulaştırma işlemlerinin gerektirdiği diğer giderleri karşılaması öngörülmektedir. Yani, bir işleticinin ihtiyaç duyacağı mülklerin kamulaştırılmasının bedeli kamu otoritesi tarafından ödenirken, bir başka işletici ihtiyaç duyacağı mülklerin kamulaştırma giderlerini kendisi karşılayacaktır. Oysa, Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen “eşitlik ilkesi” ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasalar karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Dava konusu kuralda ise, herhangi bir somut kriter ortaya konmaksızın, hukuken eşit statüdeki serbest bölge işleticilerinin, ihtiyaç duyulan özel mülklerin kamulaştırılmasında ödenecek bedel ve diğer giderlerin karşılanması açısından farklı muameleye tabii kılınmalarına yol açacak düzenleme Anayasa’nın 10. maddesine aykırılık teşkil etmektedir ve iptali gerekir. Kamulaştırma bedellerinin hangi durumlarda devlet hangi durumlarda da işleticiler tarafından karşılanacağının kanunla düzenlenmemiş olmasının yarattığı belirsizlik ve eşitsizlik dolayısıyla ortaya çıkan Anayasa’nın 2., 7. ve 10. maddelerine aykırılık, dava konusu kuralı, kanunların Anayasa’ya aykırı olamayacağını düzenleyen Anayasa’nın 11. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir. Açıklanan nedenlerle dava konusu 09/02/2017 tarihli ve 6772 sayılı “Serbest Bölgeler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 1. maddesi ile 06/06/1985 tarihli ve 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanunu’nun 5. maddesinin birinci fıkrasına eklenen “Bakanlar Kurulu bu arazi ve tesislerin acele kamulaştırılmasını kararlaştırabilir. Arazi ve tesislerin kamulaştırılmasında kamulaştırma bedelleri ile kamulaştırma işlemlerinin gerektirdiği diğer giderlerin, kamulaştırma talebinde bulunan işletici tarafından karşılanması Bakanlar Kurulunca kararlaştırılabilir.” cümlesi, Anayasa’nın 2., 7., 10. ve 11. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir ve iptal edilmesi gerekir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 1) İptali talep edilen düzenlemenin uygulanması sonucunda, yeni ilan edilen ya da genişletilen serbest bölgelerin sınırları içinde kalan özel mülklere uygulanabilecek olan acele kamulaştırma işlemleri sonucunda yaşanacak hak kayıplarının telafisi güç ya da imkansız durumlar yaratabileceği ortadadır. Ayrıca, yaşancak olan eşitsizliklerin de sonradanEsas Sayısı : 2017/110 Karar Sayısı : 2017/133 6 giderilmesinde herhangi bir fiili imkansızlık yaşanmaması için, dava konusu cümlenin yürütmesinin durdurulması gereklidir. 2) Hukuken eşit statüdeki serbest bölge işleticilerinin, ihtiyaç duyulan özel mülklerin kamulaştırılmasında ödenecek bedel ve diğer giderlerin karşılanması açısından herhangi bir somut kriter konulmaksızın farklı muameleye tabii kılınmaları, bir yandan işleticileri zor durumda bırakabilecek, diğer yandan da kamu maliyesine öngörülemez yükler getirebilecektir. Yaşancak olan eşitsizliklerin sonradan giderilmesinde herhangi bir fiili imkansızlık yaşanmaması için, dava konusu cümlenin yürütmesinin durdurulması gereklidir. IV. SONUÇ VE İSTEM 24 Şubat 2017 tarihli ve 29989 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 09/02/2017 tarihli ve 6772 sayılı “Serbest Bölgeler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un; 1) 1. maddesiyle 06/06/1985 tarihli ve 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanunu’nun 5. maddesinin birinci fıkrasına eklenen “Bakanlar Kurulu bu arazi ve tesislerin acele kamulaştırılmasını kararlaştırabilir.” birinci cümlesinin Anayasa’nın 2., 7., 10., 11., 13. ve 35. maddelerine 2) 1. maddesiyle 06/06/1985 tarihli ve 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanunu’nun 5. maddesinin birinci fıkrasına eklenen Arazi ve tesislerin kamulaştırılmasında kamulaştırma bedelleri ile kamulaştırma işlemlerinin gerektirdiği diğer giderlerin, kamulaştırma talebinde bulunan işletici tarafından karşılanması Bakanlar Kurulunca kararlaştırılabilir.” ikinci cümlesinin Anayasa’nın 2., 7., 10. ve 11. maddelerine aykırı olduklarından iptallerine ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”

Esas Sayısı : 2005/83 Karar Sayısı : 2008/110 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 1 ) ANAYASANIN 2. MADDESİ YÖNÜNDEN: Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir hükmüne yer verilmektedir. Hukuk Devleti, İnsan Haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendisini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Hukuk devleti ilkesi gereği, devletin tüm organlarının (yasama organı da dahil), hukuk kuralları ile öncelikle kendisini bağlı sayan bir devlettir. Bu bağlamda yasa koyucunun yasal düzenlemeler yaparkenki takdiri sınırsız ve keyfi olmayıp, hukuk devleti ilkeleriyle sınırlıdır. Bu duruma göre yasa koyucunun, hizmet gereklerini göz önüne alarak askeri personelle ilgili olarak diğer memurlardan daha sıkı katı kurallar koyabileceği ancak bu aykırılığın sadece askeri hizmeti ilgilendiren durumlarla sınırlı olması gerektiği kuşkusuzdur. Oysa dava konusu ihtilafta, ticaret yasağı yapan davacının silahlı kuvvetlerden ihracı bu bağlamda değerlendirilse de anılan kurumdan ihraç edildikten sonraki özel veya mesleki hayatının yine sıkı katı bir şekilde diğer kamu görevlilerinden farklı engelleyici tarzda düzenlenmesi hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Çünkü davacı askeri personel için gerekli kurallara uygun davranmamanın bedelini aldığı yargısal ceza (hapis) ve ihraç kararıyla zaten fazlasıyla ödemiştir. Artık bu aşamadan sonra her Türk vatandaşı gibi kamu görevine girmek, mesleğini icra etmek istemektedir. Tam bu aşamada diğer kamu görevlileri için konulmayan bir şartın davacı önüne konulması kamu yararı hizmet gerekleri ve de hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Bu sebeple 5434 sayılı Yasanın 104. maddesinin yukarıda anılan kısmının Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu düşünülmektedir. 2 ) ANAYASANIN 10. MADDESİ YÖNÜNDEN: Anayasanın 10. maddesinde Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet Organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar hükmüne yer verilmiştir. Buna göre yasa koyucu düzenleme yaparken, hizmet gerekleri, görevin özelliği için zorunlu olanlar dışında farklı koşullar getiremez. Nitekim dava konusu ihtilafta, davacı, askerlikten ihraç edilerek, askerlik hizmetinin gereklerine uymamanın bedelini ödemiştir. Bu aşamadan sonra, askerlik hizmeti dışındaki tüm kamusal hak ve sorumluluklar yönünden diğer vatandaşlar ve kamu görevlilerinden farkı yoktur. Nitekim daha önce görevden ayrılıp yeniden bir kamu görevine girmek isteyen, bir memurdan ne isteniyorsa davacıdan da aynı şeylerin istenmesi veya aynı engellerin geçerli olması gerekir. Çünkü yeni talep edilen kamu görevinin askerlikle ilgisi olmadığından davacının askerlikten ihracı tek başına bu göreve girmesine engel olmamalıdır. Aksi takdirde Anayasanın 10. maddesine aykırı davranılmış olacağı düşünülmektedir. 3 ) ANAYASANIN 70. MADDESİ YÖNÜNDEN: Anayasanın 70. maddesinde Her Türk kamu hizmetlerine girmek hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez hükmü düzenlenmektedir. Buna göre, yukarıda da bahsedildiği üzere, kamu hizmetine alınırken, hizmet gereklerine göre farklı koşullarEsas Sayısı : 2005/83 Karar Sayısı : 2008/110 2 getirilebileceği kuşkusuz olmakla birlikte aynı hizmet gurubu için talep edenlere göre farklılık getirilemez. Anayasa hükmünün 1. fıkrasında da belirtildiği üzere kamu hizmetine girme Anayasal bir haktır. Dolayısıyla bu hakkın kullanılması, hizmet gerekleri dışında hiçbir kıstasa göre sınırlandırılamaz. Nitekim davacının askerlik ve askeri hizmet koşullarıyla artık ilgisi kalmamıştır. Cezasıyla, bedeliyle askeri personel olma konumunu kapatmıştır. Bu aşamadan sonra bir uzman doktor olarak bir kamu hastanesinde hizmetle mesleğini icra etmek istemektedir. Bu konu davacı yönünden Anayasanın verdiği kamu hizmetine girme hakkının kullanılmasından ibarettir. Yapmak istediği hizmet, askerlik dışında sivil hayata dönük doktorluk hizmeti olup, bu hizmetin gerektirdiği tüm koşuların davacıda mevcut olduğu da taraflar arasında ihtilafsızdır. Sadece davacının askerlikten ihraç edilmiş olması bu hizmete engel sayılmıştır. Bu sebeple Anayasa hükmü hilafına davacı hakkında görevin gerektirdiği niteliklerden başka sebeplerle ayrım yapılmıştır. Bu sebeple, işlem dayanağı olan yasa maddesinin Anayasanın 70. maddesine aykırı olduğu düşünülmektedir. 4 ) ANAYASANIN 154 155 156 ve 157. MADDELERİ YÖNÜNDEN: Anayasanın 154 155 156 ve 157. maddelerinde yüksek mahkemeler düzenlenerek, Türk Yargı sisteminin genel şekli belirlenmiştir. Buna göre Türk Yargı sistemi, Adli Yargı, İdari Yargı, Askeri Yargı şeklinde 3 ana kola ayrılmış olup, ihtilaflar da niteliklerine göre bu yargı kollarına yönlendirilmiştir. Anayasanın yaptığı ayrım tamamiyle işin niteliğine göre teknik bir ayrım olup hiyerarşik bir sınıflandırma yapılmamıştır. Bu sebeple daha alt düzenlemelerde, bu yargı kollarından birisinin diğerlerine üstün veya önceliğini ifade eden kurallara yer verilemez. Dolayısıyla anılan yargı yerlerince verilen kararların hak kısıtlama yönünden doğurduğu neticede aynı olmak zorundadır. Örneğin kamu hizmetine girmede kriterler belirlenirken, bir ceza yargısı kararı söz konusu ise, sivil veya askeri ceza yargısı tarafından verilen kararlar arasında etki farkı olmamalıdır. Yine tek ayrım işin niteliğinden kaynaklanabilir. Örneğin askeri hizmete girmek isteniliyorsa elbette önceden var olan askeri suçlar ve de askeri mahkeme kararları burada elbette farklı değerlendirilebilir. Ancak talep edilen hizmet genel ve sivil hata tıp mesleğiyle ilgili bir hizmet ise burada aranan koşullar arasına askeri yargı kararlarına öncelik ve ağırlık veren bir koşul konulamaz. Aksi takdirde yukarıda anılan Anayasa hükümleriyle ortaya konulan Türk Yargı Sistematiğine aykırı hareket edilmiş olur. SONUÇ: Davacının görevine son verilmesi işleminin 5434 sayılı Yasanın 104. maddesine dayandırıldığı, işlemin yargısal denetiminde bu hükmün doğrudan uygulanacak hüküm olduğu, ancak yasa hükmünün (kararda belirtilen bölümünün) yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasanın 2 10 70 154 155 156 ve 157. maddesine aykırı olduğu, gerek davacının iddiaları ciddi bulunarak gerekse resen tespit edilerek Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Esas Sayısı : 2017/176 Karar Sayısı : 2017/173 1 “. TCK.nın 274. maddesindeki etkin pişmanlığın sadece aleyhe tanıklık yapan kişi hakkında uygulanması, lehe yalan tanıklık yapanlarda etkin pişmanlığın uygulanmaması hükmü Anayasanın 2., 10. ve 38. maddelerine aykırıdır. 5237 sayılı TCK’nun “Adliyeye karşı suçlar” bölümünde düzenlenen “Yalan tanıklık” başlıklı 272. maddesi; “(1) Hukuka aykırı bir fiil nedeniyle başlatılan bir soruşturma kapsamında tanık dinlemeye yetkili kişi veya kurul önünde gerçeğe aykırı olarak tanıklık yapan kimseye, dört aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Mahkeme huzurunda ya da yemin ettirerek tanık dinlemeye kanunen yetkili kişi veya kurul önünde gerçeğe aykırı olarak tanıklık yapan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir. (3) Üç yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçun soruşturma veya kovuşturması kapsamında yalan tanıklık yapan kişi hakkında iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (4) Aleyhine tanıklıkta bulunulan kişi ile ilgili olarak gözaltına alma ve tutuklama dışında başka bir koruma tedbiri uygulanmışsa, yüklenen fiili işlemediğinden dolayı hakkında beraat kararı veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olması koşuluyla, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Aleyhine tanıklıkta bulunulan kişinin göz altına alınması veya tutuklanması hâlinde; yüklenen fiili işlemediğinden dolayı hakkında beraat kararı veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olması koşuluyla; yalan tanıklık yapan kişi, ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin hükümlere göre dolaylı fail olarak sorumlu tutulur. (6) Aleyhine tanıklıkta bulunulan kimsenin ağırlaştırılmış müebbet hapis veya müebbet hapis cezasına mahkûmiyeti hâlinde, yirmi yıldan otuz yıla kadar hapis cezasına; süreli hapis cezasına mahkûmiyeti hâlinde, mahkûm olunan cezanın üçte ikisi kadar hapis cezasına hükmolunur. (7) Aleyhine tanıklıkta bulunulan kimsenin mahkûm olduğu hapis cezasının infazına başlanmış ise, altıncı fıkraya göre verilecek ceza yarısı kadar artırılır. (8) Aleyhine tanıklıkta bulunulan kişi hakkında hapis cezası dışında adli veya idari bir yaptırım uygulanmışsa; yalan tanıklıkta bulunan kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiştir. Birinci fıkraya göre, hukuka aykırı bir fiil nedeniyle başlatılan bir soruşturma kapsamında tanık dinlemeye yetkili kişi veya kurul önünde gerçeğe aykırı olarak tanıklık yapılması, bu suçun temel şekli olarak düzenlenmiş olup suçun temel şekli açısından tanık dinlemeye yetkili kişi veya kurulun yemin vermeye yetkisinin olmaması gerekir.Esas Sayısı : 2017/176 Karar Sayısı : 2017/173 2 İkinci fıkraya göre ise, yalan tanıklık suçunun mahkeme huzurunda ya da yemin ettirerek tanık dinlemeye kanunen yetkili kişi veya kurul önünde işlenmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Üçüncü fıkrada ise, kanuni tanımında üst sınırı üç yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçun soruşturma veya kovuşturması kapsamında yalan tanıklık yapılması, daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli bir hal olarak düzenlenmiştir. Maddenin dört ila sekizinci fıkralarında yalan tanıklık sonucu meydana gelen neticelere göre fail hakkındaki cezanın ne surette tertip edileceği belirtilmiştir. Yalan tanıklık suçu 765 sayılı Kanunun 286. maddesinde ise; “Yemin ettirerek şahit veya ehlihibre istimaına salahiyettar olan bir memur veya heyet huzurunda şehadet ederken yalan söyleyen veya hakikatı İnkar yahut isticvap olunduğu hususat hakkında malümatı az veya çok ketmeyleyen kimse üç aydan üç seneye kadar hapis ile mücazat olunur. Eğer fiil üç seneden fazla hürriyeti tahdit eden cezayı müstelzim bir cürmün tahkik ve muhakemesi esnasında vakı olmuş ise cezası üç seneden on seneye kadar ağır hapistir. Eğer yalan şahadet, bir kimseye müebbet hapis cezası verilmesi sonucunu doğurmuş ise, faile verilecek ceza onbeş seneden aşağı olamaz ve ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkûmiyet halinde ise faile müebbet ağır hapis cezası verilir. Eğer yeminsiz şahadet edilmişse ceza müddeti yarısına kadar indirilir” şeklinde hüküm altına alınmıştır. Tanıklık; bir olayın tanığı olmuş ya da öyle varsayılan bir kimsenin beş duyusu ile öğrendiği bilgileri tanık dinlemeye yetki makam önünde anlatmasıdır. Tanık, tanıklığının konusunu oluşturan hususlar hakkındaki bilgisini veya gördüğünü tam olarak açıklamakla yükümlüdür. Yalan tanıklık suçuyla yargılamanın doğru olmayan beyanlarla gerçeğe aykırı bir şekilde yönlendirilmesinin önüne geçilerek adaletin tecellisi sağlanmak suretiyle yargılamanın taraflarının haklarının zarar görmesinin engellenmesi amaçlanmaktadır. Yalan tanıklık suçunun maddi unsurunu oluşturan hareket failin gerçeğe aykırı olarak tanıklık yapması ve yalan söylemesidir. Gerçeğe aykırı tanıklık yapmak, maddi olay hakkında bilerek gerçeğe aykırı beyanda bulunmak, yalan söylemek, gerçeği inkar etmek ya da sorulan sorularda bilgisini az veya çok saklamaktır. Yalan tanıklık suçu 5237 sayılı TCK’da “Millete ve Devlete Karşı Suçlar” başlıklı dördüncü kısımda, “Adliyeye Karşı Suçlar” başlığını taşıyan ikinci bölümde düzenlenmiştir. Yalan tanıklık suçu ile korunan hukuki menfaatin, bu bölümde düzenlenen diğer suçlardan bağımsız olarak tespiti mümkün değildir. Devlet, muhakeme ve infaz faaliyetini toplum adına üstlenmiş olup; bu fonksiyonu devletin temel varlık nedenlerinden biridir. Adaletin tecellisinde temel mesele, maddi vakıanın gerçeğe uygun olarak tespit edilmesidir; ki bu, aynı zamanda muhakeme faaliyetinin amacını oluşturur. Zira, hukuki mesele bakımından doğru sonuca varılması ve muhakeme sonunda isabetli bir karar verilmesi, ancak maddi vakıanın gerçeğe uygun şekilde tespit edilmesine bağlıdır. Maddi gerçek ortaya konmadan, isabetli bir karar verildiğinden, dolayısıyla adaletin yerini bulduğundan söz edilemez. İşte bu nedenledir ki, muhakeme faaliyetinin özü maddi gerçeğe ulaşılmasıdır. Bu özün olası tüm tehlikelere karşıEsas Sayısı : 2017/176 Karar Sayısı : 2017/173 3 korunması, üstlendiği üç temel fonksiyondan biri olan yargı erkine binaen devletin varlığı bakımından son derece önemlidir. Bu nedenle, devlet açısından “maddi gerçek” korunması gereken bir cevherdir. Maddi gerçeğin korunmasında, muhakeme faaliyetinin kurallarına uygun olarak yürütülmesi ve bu bağlamda muhakeme sujelerinin yükümlülüklerine uygun hareket etmeleri kadar; deliller de büyük önem taşımaktadır. Buna göre, yalan tanıklık suçu ile korunan hukuki menfaat maddi gerçeğe ulaşılması suretiyle adaletin tecelli etmesindeki toplumsal menfaat ve adalet mekanizmasının işleyişine duyulan güvendir. Bununla birlikte, suçun düzenlediği yer dikkate alınarak böyle bir sonuca varılması yanıltıcı olmamalıdır. Zira, maddi gerçeğe ulaşılmasında sadece toplum değil; muhakemenin konusunu teşkil eden uyuşmazlığın tarafı olan ve aleyhine gerçeğe aykırı beyanda bulunulan birey de menfaat sahibidir. Yalan tanıklık suçuna ilişkin norm ile, aynı zamanda bireyin adil yargılanma hakkı korunmaktadır. Buna göre, yalan tanıklık suçu maddi gerçeğe ulaşılmasını engelleme tehlikesini doğurmaya elverişli bir fiil olması nedeni ile bireyin adil yargılama hakkını da ihlal etmektedir. Ancak, maddi gerçeğin ortaya çıkması ve adaletin tecellisindeki bireysel menfaat ile toplumsal menfaat arasında bir sıralama yapılmasının, yani birinin diğerine nazaran daha üstün olduğu şeklinde bir sonuca varılması doğru değildir. Her iki menfaat birbirine bağlıdır ve birbirini tamamlamaktadır. (Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XX, Y. 2016, Sa. 1 Yalan Tanıklık Suçu (TCK 272) Neslihan Göktürk) Yalan tanıklıkta etkin pişmanlık düzenlemesi de 5237 sayılı TCK.nın 274. maddesindedir. Madde “(1) Aleyhine tanıklık yapılan kişi hakkında bir hak kısıtlamasını veya yoksunluğunu sonuçlayacak nitelikte karar verilmeden veya hükümden önce gerçeğin söylenmesi hâlinde, cezaya hükmolunmaz. (2) Aleyhine tanıklık yapılan kişi hakkında bir hak kısıtlamasını veya yoksunluğunu sonuçlayacak nitelikte karar verildikten sonra ve fakat hükümden önce gerçeğin söylenmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisinden yarısına kadarı indirilebilir. (3) Aleyhine tanıklık yapılan kişi hakkında verilen mahkûmiyet kararı kesinleşmeden önce gerçeğin söylenmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısından üçte birine kadarı indirilebilir.” şeklindedir. 765 sayılı TCK'da Yalan Tanıklıktan dönme müessesesi 289. maddesinde düzenlenmişti madde; “Bir kimse ceza tahkikat veya muhakematı esnasında şahadet ettikten sonra iş lüzum veya meni muhakeme kararnamesi ile bitmezden veya muhakeme hitam bulmazdan veya yalan şahadet hadisesindan dolayı muhakeme başka güne talik olunmazdan evvel bu şahadetten rücu ile hakikatı söylerse 286 ncı maddede beyan olunan fiilden dolayı cezadan muaftır. Eğer rücu beyan olunan zamanlardan sonra olur, yahut bir hukuk davasının muhakemesi esnasında vukua gelmiş olan yalan şahadete mütaallik bulunur ise bu şahadetin vukubulduğu dava hakkında mahkemeden karar çıkmazdan evvel zuhura gelmiş olmak şartiyle bu baptaki ceza üçte birinden yarısına kadar indirilir. Eğer bu şahadet bir şahsın tevkifini yahut hakkında fahiş bir zararı mucip olmuşsa cürüm failinin göreceği ceza bu maddenin birinci kısmında yazılı hallerde üçte bir ve ikinci kısmında yazılı olan hallerde altıda bir derecesinde azaltılır.” şeklinde idi.Esas Sayısı : 2017/176 Karar Sayısı : 2017/173 4 Açıkça görüldüğü üzere eski ve yeni iki düzenleme arasındaki fark, eski düzenlemede lehe ya da aleyhe ayrımı yapılmazken, yeni yasa da etkin pişmanlığın ancak aleyhe tanıklık yapılması durumunda uygulanabilmesidir. Yargıtay'ın da uygulaması bu yöndedir. Örneğin; Yargıtay 4. Ceza Dairesi 31/10/2012 gün ve 2010/28878 E. 2012/24815 K. sayılı ilamında “anlatımlarında sanık lehine dönmesi ve TCK.nın 274. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için tanıklığın aleyhe olmasının gerekmesi karşısında” Yargıtay 9. Ceza Dairesi 19/11/2014 gün ve 2014/6798 E. 2014/11701 K. sayılı ilamında “Aleyhine tanıklık yapılan kişi hakkında bir hak kısıtlaması veya yoksunluğunu sonuçlayacak nitelikte karar verilmeden veya hükümden önce ya da aleyhine tanıklık yapılan kişi hakkında mahkumiyet karar kesinleşmeden önce gerçeğin söylenmesi yapılan kişi hakkında mahkumiyet kararı kesinleşmeden önce gerçeğin söylenmesi halinde TCK.nın 274. Maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanabileceği, lehe yalan tanıklık yapılıp da gerçeğe dönülmesi halinde anılan madde hükmünün uygulanamayacağı” Yargıtay 16. Ceza Dairesinin “5237 sayılı TCK.nın 274. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için yalan tanıklığın aleyhe olması karşısında” gibi çok sayıda ilamında ancak aleyhe bir tanıklık varsa ve bundan dönülmüşse etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceğini belirtmiştir. Yalancı tanıklıkta etkin pişmanlığın sadece aleyhe tanıklık yapanlar için uygulanması Anayasanın 2., 10. ve 38. maddelerine aykırıdır. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen Hukuk Devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren her anlamda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurulları ile bağlı sayan, yargı denetimine açık olan Devlet'tir. Kanun koyucu düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesi gereği olan ölçülülük ilkesi ile bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bu kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da “ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur. Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen “kanun önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Yukarıda açıklandığı üzere; yalan tanıklık suçuyla ihlal edilen hukuki yarar yargılamanın işleyişinin dürüstlüğü, yargılamada kullanılan delillerle, delil araçlarının doğruluğu, içtenliği ve bütünlüğüdür. Yasa koyucu etkin pişmanlık düzenlemesi yaparak yalanEsas Sayısı : 2017/176 Karar Sayısı : 2017/173 5 tanıklık yapanların pişmanlığıyla maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmeti bir nevi ödüllendirmek istemiştir. 765 sayılı Yasada herhangi bir lehe aleyhe ayrımı yapılmamıştır. Yine Alman StGB § 158 hükmünde etkin pişmanlık “gerçeğe aykırı beyanın düzeltilmesi (Berichtigung einer falschen Angabe)” başlığı altında düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, fail gerçeğe aykırı beyanını “doğru zamanda (rechtzeitig)” düzeltirse hakim ceza vermekten vazgeçebileceği gibi, cezada indirim yapabilir (Abs. 1). Yapılan düzeltme, şayet karar verilirken artık kullanılamıyorsa veya fiilden başkaları zarar görmüşse yahut fail hakkında düzeltme yapılmadan önce zaten bir bildirim yapılmış ya da soruşturma başlatılmışsa düzeltmenin geciktiği, yani doğru zamanda yapılmadığı kabul edilir (Abs. 2). Düzeltme, ancak gerçeğe aykırı beyanın yapıldığı veya muhakemede beyanı incelemek durumunda olan mercie yahut mahkeme, savcılık ya da kolluğa yapılabilir (Abs. 3). Kurulan hukuki yarar ve etkin pişmanlık ile amaçlanan yarar nedeniyle lehe veya aleyhe ayrımı yapılmadan gerçeğe dönen tanığın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanması Anayasadaki kanun önünde eşitlik ve hukuk devleti olmanın sonucudur. Örnek vermek gerekirse duruşma sırasında yeminli olarak ifade veren yaşlı bir tanığın suçun şüphelisinin olay mahallinde olmadığını söyledikten bir süre sonra, duruşma bitmeden dahi pişman olarak gerçeği anlatması halinde etkin pişmanlık uygulanması söz konusu olmayacak, ancak herhangi bir saikle suçu işlemediğini bildiği bir kişi hakkında yalan tanıklık yaparak bu kişi hakkında adli soruşturma açılmasına neden olan ve sonradan yalan tanıklığından vazgeçerek gerçeğe dönen kişi hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekecektir. Somut olayda olduğu gibi, olayı veya sanığı gördüğünü ya da görmediğini söyleyen tanıklardan gerçeğe dönen ikisinden birini kabul edip diğerini kabul etmemek kanun önünde eşitlik ve hukuk devleti prensipleri ile bağdaşmaz. Yine Hukuk Mahkemelerindeki tanıklıklardan hangisinin lehe hangisinin aleyhe olduğunu değerlendirmek de TCK.nın 274. maddenin anlatımıyla mümkün değildir. V TALEP Yukarıda izah edilen nedenlerle; TCK.nın 274. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Aleyhine tanıklık yapılan”, 2. fıkrasında yer alan “Aleyhine tanıklık yapılan” ve 3. fıkrasında yer alan “Aleyhine tanıklık yapılan” ibarelerinin Anayasanın 2, 10 ve 38. maddelerine aykırı olması nedeniyle Anayasanın 152/1 maddesi gereğince cümlelerin itirazen iptaline karar verilmesi saygıyla arz olunur.”

Esas Sayısı : 2009/11 Karar Sayısı : 2011/93 1 Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Davacı (') vekili (') tarafından (01/11/2004 gün ve 04/142 sayılı belge ile (A) sınıfı Sigorta Eksperi olarak görev yapmakta iken mesleğine bir süre ara veren davacının, yeniden aktif Sigorta Eksperliği görevine dönmek amacıyla yaptığı başvurunun reddine dair davalı idarenin 21/10/2008 gün ve 45949 sayılı işleminin iptali ve yürütmenin durdurulma istemiyle) Hazine Müsteşarlığına karşı açılan davada; davacı tarafından ileri sürülen Anayasa'ya aykırılık itirazı ciddî bulunarak işin gereği görüşüldü: Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 11'inci maddesinin ikinci fıkrasında kanunların Anayasa'ya aykırı olamayacağı belirtilmiş; 152'nci maddesinde de 'Bir davaya bakmakla olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesi'nin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.' hükmüne yer verilmiştir. Anayasa'nın 152'nci madde hükmüne göre, bir davaya bakmakta olan mahkemenin itiraz yoluyla bir kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için, iptali istenen kuralın davada uygulanacak nitelikte bir kural olması gerekir. Davacının faal Sigorta Eksperi olarak çalışmasını engelleyen 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 22'nci maddesinin (14) no.lu fıkrasının son tümcesinin ise bakılan davada uygulanacak bir kural niteliğinde olduğu açıktır. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, 01/11/2004 gün ve 04/142 sayılı belge ile (A) sınıfı Sigorta Eksperi olarak görev yapmakta iken mesleğine bir süre ara verdiği sırada 14/06/2007 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 5684 sayılı yeni Sigortacılık Kanunu'nun yürürlüğe girdiği, anılan Kanun'un geçici 6'ncı maddesi uyarınca süresi içerisinde ruhsatını değiştirme şartını yerine getirdiği, ancak aynı Kanun'un 22/(14) maddesinde yer verilen Sigorta şirketlerinin, sigorta acentelerinin ve brokerlerin ortakları, yönetim ve denetiminde bulunan kişiler ve bunlar adına imza atmaya yetkili olanlar ile mesleki faaliyette bulunan şirket çalışanları sigorta eksperliği yapamaz; tüzel kişi sigorta eksperlerinin yönetim ve denetim kurullarında görev alamaz, imzaya yetkili olarak çalışamaz, bunlara ortak olamaz ve bunlardan ücret karşılığı herhangi bir iş kabul edemez. Bu sınırlandırmalar söz konusu kimselerin eş ve velayeti altındaki çocukları için de geçerlidir.' hükmü gerekçe gösterilerek, (hâlen eşi ' Sigorta A.Ş. Ege Bölge Müdürlüğü'nde Bölge Müdür Yardımcısı olarak görev yapan) davacının yeniden aktif Sigorta Eksperliği görevine döndürülmesi ve bu doğrultuda Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB) bünyesinde tutulan (aktif olarak görev yapan Sigorta Eksperlerini gösteren) Levha'ya kaydolunması isteğiyle yaptığı başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.Esas Sayısı : 2009/11 Karar Sayısı : 2011/93 2 Davacı; 5684 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce sigorta eksperliği yapmaya hak kazandığını eski yasal düzenlemede eşinin sigorta şirketinde imza yetkilisi olarak çalışmasının kendisinin sigorta eksperliği yapmasına engel teşkil ettiğine dair bir hüküm bulunmadığı, çıkarılan yeni Yasa'nın kendisinin müktesep hak niteliğindeki mesleğini yapmaya engel teşkil etmesinin kanunların geriye yürümezlik ilkesine ve çalışma hürriyetine aykırı olduğunu ileri sürerek, 5684 sayılı Kanun'un 22'nci maddesinin (14) no.lu fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu itirazında bulunmuştur. Sigorta eksperlerinin çalışma usûl ve esaslarını düzenleyen mülga 7397 sayılı Sigorta Murakebe Kanunu'nun 38'inci maddesinin birinci fıkrasında 'Sigorta hasar eksperi', 'Sigorta edilen rizikoların gerçekleşmesi sonucunda ortaya çıkan kayıp ve hasarların miktarını, nedenlerini ve niteliklerini tespit ile mutabakatlı kıymet, ön ekspertiz ve gözetim gibi işlemleri mutad meslek hâlinde yapan kişiler' olarak tanımlanmış, ikinci fıkrasında sigorta hasar eksperliği yapabilecek kişilerin nitelikleri, çalışma usûl ve esasları ile sigorta hasar eksperliği mesleğinin düzenlenmesine ilişkin diğer hususların yönetmelikle tespit edileceği belirtilmiş, dördüncü fıkrasında ise sigorta hasar eksperlerinin, taraflardan birisi ile arasında tarafsızlığını şüpheye düşürecek önemli nedenler veya taraflardan biri ile Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu'nun 245'inci maddesinin 1, 2 ve 3 numaralı bentlerinde yazılı derecelerde akrabalığı veya bir iş ortaklığı varsa, eksperlik görevini kabul edemeyecekleri hükme bağlanmıştır. Mülga 7397 sayılı Kanun'a dayanılarak çıkarılan ve Resmî Gazete'nin 11/05/1992 gün ve 21225 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe konulan mülga Sigorta Eksperleri Yönetmeliği ile sigorta eksperlerinin nitelikleri, çalışma şekilleri ve şartları ile tâbi olacakları denetim esasları belirlenmiştir (md. 1). Anılan Yönetmeliğin 2/g maddesinde Hazine Müsteşarlığı nezdinde bir Sigorta Eksperleri Sicili tutulması öngörülmüş; 3'üncü maddesinin birinci fıkrası ile 20'nci maddesinde de ancak bu sicile kaydolunan gerçek ve tüzel kişilerin sigorta eksperliği yapabilecekleri, Sigorta Eksperleri Siciline kayıtlı olmayan kişilerin sigorta eksperliği yapamayacakları ifade edilmiştir. Eşleri sigorta şirketlerinin yönetim ve denetiminde bulunan kişiler ve bunlar adına imza atmaya yetkili olanların sigorta eksperliği yapamayacağına ilişkin herhangi bir düzenleme içermeyen 7397 sayılı Sigorta Murakebe Kanunu, 03/06/2007 tarihinde kabul edilen ve 14/06/2007 gün ve 26552 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu ile yürürlükten kaldırılmış ve bu Kanun'a dayanılarak da yeni bir Sigorta Eksperleri Yönetmeliği (RG., 22/06/2008 26914) yürürlüğe konulmuştur. 5684 sayılı Kanun'un 2/(l) ğ maddesinde Kanun'da geçen 'Levha' deyiminin 'Sigorta eksperleri ve sigorta acenteleri için Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından ayrı ayrı düzenlenecek faal olarak çalışanlara ilişkin kayıtları gösterir levha'yı ifade ettiği belirtilmiş, aynı maddenin (m) bendinde 'Sigorta Eksperi', 'Sigorta konusu risklerin gerçekleşmesi sonucunda ortaya çıkan kayıp ve hasarların miktarını, nedenlerini ve niteliklerini belirleyen ve mutabakatlı kıymet tespiti, ön ekspertiz ve hasar gözetimi gibi işleri mutat meslek olarak yapan tarafsız ve bağımsız kişi' olarak tanımlanmış; 22/(2) maddesinde sigorta eksperliği yapmak isteyen kişilerin Müsteşarlıktan sigorta eksperlik ruhsatı alması ve Levha'ya yazılı olması gerektiği hükme bağlanmış, aynı maddenin (4) no.lu fıkrasında 'Sigorta eksperi unvanı, sigorta eksperliği ruhsatnamesinin alınmasından sonra kazanılır. Sigorta eksperliği yapacaklar, ruhsatnamelerini aldıktan sonra Levha'ya kayıt olmak için Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine başvurur.' hükmüne yer verilmiş, (5) no.lu fıkrasının (ç) bendinde sigorta eksperlerinin kaydının, Sigorta Eksperliğinden ayrılmışsa Levha'dan silineceği kurala bağlanmış, (7) no.lu fıkrasında Levha'dan silinmeyi gerektiren hâllerinin sona erdiğini ispat eden sigorta eksperinin, Levha'ya yenidenEsas Sayısı : 2009/11 Karar Sayısı : 2011/93 3 yazılma hakkını kazanacağı, ancak hakkında meslekten çıkarma kararı verilmiş olan kişinin bir daha Levha'ya yazılmasının mümkün olmadığı, Levha'ya yeniden yazılan sigorta eksperinden kayıt ücreti alınmayacağı belirtilmiş, (8) no.lu fıkrasında Levha'ya yeniden yazılma talebinde bulunanların, Levha'ya yazılma şartlarının varlığının devam ettiğini ispatla zorunlu tutulabileceği kuralı yer almış, (13) no.lu fıkrasında 'Sigorta eksperi tarafsız olmak zorundadır. Sigorta eksperleri taraflardan birisi ile arasında tarafsızlığını şüpheye düşürecek önemli nedenler veya taraflardan birisi ile 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu'nun 245 inci maddesinin (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı derecelerde akrabalığı veya bir iş ortaklığı varsa, sigorta eksperliği görevini kabul edemez. Bu hüküm, tüzel kişi sigorta eksperlerinin yanında çalıştırdıkları sigorta eksperleri için de geçerlidir. Bu hükme aykırı olarak düzenlenen raporlar geçersizdir.' hükmüne; Anayasa'ya aykırılık itirazının konusu olan (14) no.lu fıkrasında ise 'Sigorta şirketlerinin, sigorta acentelerinin ve brokerlerin ortakları, yönetim ve denetiminde bulunan kişiler ve bunlar adına imza atmaya yetkili olanlar ile mesleki faaliyette bulunan şirket çalışanları sigorta eksperliği yapamaz; tüzel kişi sigorta eksperlerinin yönetim ve denetim kurullarında görev alamaz, imzaya yetkili olarak çalışamaz, bunlara ortak olamaz ve bunlardan ücret karşılığı herhangi bir iş kabul edemez. Bu sınırlandırmalar söz konusu kimselerin eş ve velayeti altındaki çocukları için de geçerlidir.' hükmüne yer verildikten sonra geçici 6'ncı maddesinde bu Kanun'un yayımı tarihinden önce düzenlenmiş olan eksperlik ve brokerlik ruhsatlarının, Müsteşarlık tarafından değiştirilinceye kadar geçerli olduğu, söz konusu değiştirme işlemini, bu Kanun'un yürürlüğe girmesinden itibaren bir yıl içinde yaptırmayanların meslekî faaliyette bulunamayacağı ve sigorta eksperlerinin eksperlik faaliyetine devam edebilmesi için bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde Levha'ya kaydını yaptırması gerektiği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere; sigorta eksperlerinin tarafsız ve bağımsızlığını sağlamak amacıyla, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 22/(14) maddesi ile eşi veya velayeti altındaki çocuğu sigorta şirketlerinin yönetim ve denetiminde bulunan ve bunlar adına imza atmaya yetkili olan kimselerin Sigorta Eksperliği yapamayacağı yönünde bir düzenleme getirmiştir. Anılan Kanun hükmünün Anayasa'ya aykırı olup olmadığının saptanması bakımından iki yönlü bir değerlendirme yapılması gerekmektedir. Bu değerlendirmenin bir yönü, eski yasal düzenlemede bulunmayan bu sınırlandırmanın, yeni Yasa'da herhangi bir geçici düzenlemeye yer verilmeyerek ve hatta 'Levhaya yeniden yazılma talebinde bulunanlar, Levhaya yazılma şartlarının varlığının devam ettiğini ispatla zorunlu tutulabilir.' denilerek (md. 22/(8) eski Yasa döneminde faal sigorta eksperi olma hakkını kazanan ve Hazine Müsteşarlığı nezdinde tutulan sicile kaydolarak faal sigorta eksperliği yapmakta iken mesleğe bir süre ara veren kişiler hakkında da uygulanmasına yol açılması ve bu suretle davacının eski Yasa döneminde elde ettiği 'faal sigorta eksperliği yapma hakkı' şeklindeki kazanılmış hakkının ortadan kaldırılması iken; Anayasa'ya aykırılık değerlendirmesinin bir diğer yönü ise, eşi veya velâyeti altındaki çocuğu sigorta şirketlerinin yönetim ve denetiminde bulunan ve bunlar adına imza atmaya yetkili olan kimselerin sigorta eksperliği yapamayacağı yönündeki düzenlemenin, Anayasa'nın 48'inci maddesi ile teminat altına alınan çalışma hürriyetini ölçülülük ilkesine aykırı surette sınırladığıdır. Aşağıda sıralanan Anayasa'ya aykırılık gerekçeleri, bu iki yönlü değerlendirme esas alınarak yapılacaktır. Anayasa'mızın 2'nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesi, en kısa tanımıyla vatandaşların hukukî güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinde hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır. Şüphesiz ki, vatandaşların kendilerini hukukî güvenlik içinde hissetmelerinin birinci koşulu, yürürlüktekiEsas Sayısı : 2009/11 Karar Sayısı : 2011/93 4 mevzuata uygun olarak ve bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş hak ve hürriyetlerin, sonradan çıkarılan yasal ve idarî düzenlemeler ile ortadan kaldırılamaması anlamına gelen kazanılmış haklara saygı ilkesine riayet edilmesidir. Kazanılmış haklara saygı ilkesi, Anayasa'mızda açıkça belirtilmemiş ve düzenlenmemiş olmakla birlikte, uygar milletlerce kabul edilmiş genel hukuk kaidelerinden biri olan bu ilke, Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadında (Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi kapsamında) Anayasa'ya uygunluk denetiminde esas aldığı ölçü normlar (anayasallık bloku) arasında bulunmaktadır. Buna göre; genel hukuk ilkelerinden biri olan kazanılmış haklara saygı ilkesine riayet etmeyen bir devletin hukuk devleti olduğu ileri sürülemeyecek, böyle bir devlet düzeninde vatandaşların hukukî güvenlik içinde bulundukları ya da böyle bir düzenden devletin eylem ve işlemlerinde hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistem olarak bahsedilemeyecektir. Dava konusu olayda; davacı, 7397 sayılı Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde aldığı belge ile sigorta eksperi olarak çalışmaya başlamış, mesleğine bir süre ara vermiş olmakla birlikte sigorta eksperi unvanını koruduğundan 5684 sayılı yeni Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra tekrar sigorta eksperi olarak fiilen çalışmak istediğinde yeni Yasa ile getirilen kural gerekçe gösterilerek, sigorta eksperi olarak çalışması için gerekli olan Levha'ya kaydedilme isteği reddedilmiştir. Yeni Yasa davacının, eski Yasa döneminde aldığı sigorta eksperlik ruhsatının geçersizliği ve bundan böyle hiçbir şekilde bu görevi yapamaması sonucunu doğurmamakla birlikte; eski Yasa döneminde fiilen yapmasına engel bulunmayan faal eksperlik görevinde bulunması, yeni Yasa'da getirilen hükümle önlenmiştir. Davacı, eski Yasa tarafından düzenlenen Sigorta Eksperliği statüsüne bireysel bir işlemle girerek çalışmaya başlamış; ancak yeni Yasa'nın yürürlüğe girmesinden sonra faal Sigorta Eksperliği görevine yeniden başlaması engellenmiştir. Her ne kadar davacı, eski Yasa döneminde elde ettiği sigorta eksperi olarak çalışma hakkını kullanmaya yine eski Yasa döneminde ara vermiş ise de, ara verirken de her zaman mevcut koşulları ile faal eksperlik görevine geri dönebileceği inancı ve güveniyle hareket etmiş olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Bu durumda; davacının, eski Yasa döneminde elde ettiği faal sigorta eksperi olarak çalışma hakkını, eşinin imza atmaya yetkili sigorta şirketi yöneticiliğinden ayrılıncaya kadar askıya alan ve bu süreyle sınırlı olarak da olsa bu hakkını sona erdiren, en azından Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihte sigorta eksperi unvanını haiz kişiler bakımından bu sonuçların ortaya çıkmasını engelleyici bir geçiş hükmüne de yer vermeyen 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 22'nci maddesinin (14) nolu fıkrasında yer alan 'Bu sınırlandırmalar söz konusu kimselerin eş ve velayeti altındaki çocukları için de geçerlidir.' tümcesi Anayasa'nın 2'nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Diğer yandan; Anayasa'mızın 48'inci maddesinin birinci fıkrasında 'Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.' hükmüne yer verilerek, çalışma ve sözleşme hürriyeti temel hak ve özgürlükler arasında sayılmış; anılan maddede söz konusu hürriyetin özel bir sınırlandırılma sebebine yer verilmemiş; yine Anayasa'nın (03/10/2001 gün ve 4709 sayılı Kanun'un 2'nci maddesi ile değişik) 13'üncü maddesinde yer verilen 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.' hükmü ile de temel hak ve hürriyetlerin yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceği ve bu sınırlamanın ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.Esas Sayısı : 2009/11 Karar Sayısı : 2011/93 5 Anayasa'nın çalışma ve sözleşme hürriyetini düzenleyen 48'inci maddesinde özel bir sınırlandırma sebebi sayılmadığı gibi, 5684 sayılı Kanun'un 22/(14) maddesinde yer verilen hüküm, davacının faal sigorta eksperi olarak çalışma hakkını ölçülülük ilkesine aykırı surette sınırlandırmaktadır. Şöyle ki; bağımsız ve tarafsızlığını korumak amacıyla sigorta eksperlerinin çalışma koşullarına ilişkin bazı yasal sınırlandırmaların yapılması makûl ve ölçülülük ilkesine uygun olsa da, yapılan sınırlandırmanın ilgilinin çalışma hayatını (bir süre) tamamen askıya almasının ölçülülük ilkesi yönünden değerlendirilmesini gerektirmektedir. Bilindiği üzere; 'sınırlamanın sınırları' olarak anılan Anayasal ilkelerden biri olan ölçülülük ilkesi, sınırlamada başvurulan aracın, sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmasını bu aracın sınırlama amacı açısından gerekli olmasını ve araçla amacın ölçüsüz bir oran içinde bulunmamasını ifade etmektedir. Buna göre; bir temel hak ve hürriyetin (örneğin çalışma ve sözleşme hürriyetinin) Sınırlandırılması ile ulaşılmak istenen amaca (örneğin sigorta eksperlerinin bağımsız ve tarafsızlığını sağlama amacına), daha makûl ve kabul edilebilir bir sınırlandırma aracı ile ulaşılabiliyor ise, bu makûl ve kabul edilebilir düzeyi aşan sınırlandırmaların ölçülülük ilkesine ve dolayısıyla Anayasa'ya aykırı olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun muhtelif maddelerinde, sigorta eksperi olarak çalışan kimselerin taraflar (sigortacı ile sigorta ettiren) arasında bağımsız ve yansızlığını sağlama amacına yönelik düzenlemeler bulunmaktadır. Bunlardan en önemlileri, 'Gerçek kişi sigorta eksperleri, sigorta eksperliğini mutat meslek hâlinde yapmak zorundadır. Gerçek kişi sigorta eksperleri, bu faaliyetlerine devam ettikleri sürede esnaf veya tacir sıfatıyla mesleğin niteliği ile bağdaşması mümkün olmayan başka bir işle uğraşamaz, sigorta acenteliği ve brokerlik faaliyetinde bulunamaz.' hükmünü amir olan 22'nci maddenin (10)'uncu fıkrası; 'Sigorta eksperi tarafsız olmak zorundadır. Sigorta eksperleri, taraflardan birisi ile arasında tarafsızlığını şüpheye düşürecek önemli nedenler veya taraflardan birisi ile 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanununun 245 inci maddesinin (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı derecelerde akrabalığı veya bir iş ortaklığı varsa, sigorta eksperliği görevini kabul edemez. Bu hüküm, tüzel kişi sigorta eksperlerinin yanında çalıştırdıkları sigorta eksperleri için de geçerlidir. Bu hükme aykırı olarak düzenlenen raporlar geçersizdir.' hükmünü amir olan aynı maddenin (13)'üncü fıkrası ile 'Sigorta şirketlerinin, sigorta acentelerinin ve brokerlerin ortakları, yönetim ve denetiminde bulunan kişiler ve bunlar adına imza atmaya yetkili olanlar ile meselâ faaliyette bulunan şirket çalışanları sigorta eksperliği yapamaz; tüzel kişi sigorta eksperlerinin yönetim ve denetim kurullarında görev alamaz, imzaya yetkili olarak çalışamaz, bunlara ortak olamaz ve bunlardan ücret karşılığı herhangi bir iş kabul edemez.' hükmünü amir olan (14) no.lu fıkranın ilk tümcesidir. Bu durumda; sigorta eksperi olarak çalışan kişilerin bağımsız ve tarafsızlığını sağlamaya yönelik olarak; 5684 sayılı Kanun'un 22'nci maddesinin (10) ve (13) fıkraları ile (14) no.lu fıkrasının ilk tümcesinde bazı sınırlandırmalar getirilmiş iken, bir de (14)'üncü fıkranın son tümcesinde yer verilen hüküm ile aynı fıkranın birinci tümcesinde yer alan sınırlandırmanın bunların eş ve velâyetleri altındaki çocuklarına da teşmil edilmesinin ölçülülük ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılmaktadır. Zira; dava konusu somut olay bakımından düşünülecek olursa, ' Sigorta A.Ş. Ege Bölge Müdürlüğünde imza yetkisine sahip yönetici olarak çalışan kişinin sigorta eksperi olarak çalışmasının önlenmesi ile bu şahsın eşinin, ' Sigorta A.Ş.'nin taraf olduğu bir uyuşmazlıkta eksperlik görevi ifa etmesinin engellenmesinin makûl ve kabul edilebilir bir sınırlama olduğu söylenebilir ise de; ' Sigorta A.Ş.'nin taraf olmadığı uyuşmazlıklarda bile davacının sigorta eksperliği yapmasına getirilen itiraz konusu sınırlandırmanın ölçülülük ilkesine aykırı olduğu açıktır. Başka bir ifadeyle; ' Sigorta A.Ş.'de yöneticilik görevinde bulunan şahsın bizatihi kendisinin sigorta eksperliği yapmasına engel olanEsas Sayısı : 2009/11 Karar Sayısı : 2011/93 6 (14) no.lu fıkranın birinci tümcesi ve davacının, eşinin yöneticilik yaptığı şirketin taraf olduğu uyuşmazlıklarda sigorta eksperliği görevi ifa etmesini engelleyen (13) no.lu fıkra bulunmakta iken, (14) no.lu fıkranın ikinci tümcesi ile bir de davacının tüm sigorta uyuşmazlıklarında eksperlik yapmasına sınırlama getirilmesinde 'sınırlamada başvurulan aracın, sınırlama ile elde edilmek istenen amacın gerçekleşmesi için gerekli olması ve araç ile amaç arasında makûl ve kabul edilebilir bir oran bulunması' anlamında ölçülülük ilkesine uygunluk bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle; Anayasa'nın 152'nci maddesi uyarınca bakılmakta olan davada uygulanacak olan 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 22'nci maddesinin (14) nolu fıkrasında yer alan ' Bu sınırlandırmalar söz konusu kimselerin eş ve velâyeti altındaki çocukları için de geçerlidir.' tümcesinin Anayasa'nın 2, 13 ve 48'inci maddelerine aykırı olduğu kanaatiyle, anılan tümcenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, Anayasa Mahkemesinin konu hakkında vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, beş ay içinde bir karar verilmezse davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmasına, kararın birer örneğinin taraflara tebliğine, işbu kararla birlikte dava dosyası ve içeriği evrakın çıkarılacak birer onaylı örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, 21/01/2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.'

Esas Sayısı:1977/61 Karar Sayısı:1977/47 1 I. İPTAL DAVASININ GEREKÇESİ; Millî Selâmet Partisi Millet Meclisi Grubu Başkanvekili tarafından imzalanmış olan 13/4/1977 günlü ve aynı günde 2062 sayısı ile Anayasa Mahkemesinde kaydı yapılan dava dilekçesinde davanın dayandırıldığı gerekçe aynen şöyledir : Memleketimizin içerisinde bulunduğu mühim sosyal, siyasî ve ekonomik şartlar açısından yararlı olmayan erken seçim kararı hukuken de hem şekil hem esas bakımlarından muallel bir işlemdir. İptali gerekir şöyle ki: l Erken seçim kararına esas olarak alınan Millet Meclisi İçtüzüğünün değişik 93 üncü maddesi iptali gereken hukuk dışı bir hükümdür. Partimiz bu maddenin değişikliği ile ilgili 4/4/1977 tarih ve 643 sayılı Millet Meclisi Kararının da iptalini ayrı bir dava ile talep etmiştir. Bu kararın iptali için açtığımız davada öne sürdüğümüz iptal sebeplerini, erken seçim kararı için de aynen tekrarlıyoruz, Anayasa'ya aykırı ve İçtüzüğün diğer hükümlerine zıt olan bir 93 üncü maddeye göre yapılan müzakereler ve verilen kararları da hükümsüz olması gerekir. a) Meclis İçtüzüğünün 36 ncı maddesine göre Genel Kurulun toplantı saatinde Komisyonlar çalışamaz. Çalışabilmesi için Başkanlık Divanının kararı gerekir. Böyle bir karar alınmadan içtüzük değişikliğini incelemek üzere Anayasa Komisyonu 29/3/1977 günü saat 16.00 da toplanmıştır. (Ek: 1) Bu toplantı hükümsüzdür. b) İçtüzüğün 37 nci maddesine göre Komisyonun toplantılarına havale tarihinden sonra ancak 48 saat geçince başlanabilir. Havale tarihi 28 Mart'tır. Toplantı tarihi 29 Marttır. 48 saat geçmemiştir. Süreye uyulmaması için danışma kurulunun kararı da alınmamıştır. (Ek : 2) Toplantı hükümsüzdür. c) İçtüzük değişikliğine karar verilen 4 Nisan 1977 tarihli Millet Meclisi Birleşimi baştan sona hükümsüzdür. Çünkü yoklamalar bozuk elektronik cihazla yapılmıştır. Elektronik cihazın bozuk ve tamire muhtaç olduğu yetkili ağızlardan bir kez defa ifade edilmiştir. Meclis ve Danışma Kurulu zabıtlarına geçmiştir. 6/10/1976 tarihli 140 nci Birleşimin zabıtlarında 868 nci sahifede CHP Grup Başkanvekillerinden Sayın Ali Nejat Ölçen'in yoklama cihazına itirazı sonunda Birleşimi idare eden Meclis Başkanvekillerinden sayın Ahmet Çakmak tarafından kabul edilerek ad okunmak suretiyle yoklama yapılmıştı. (Ek : 3). 29/12/1976 tarihli danışma kurulu zabıtlarının 36 ncı sahifesinde Millet Meclisi Başkanı Sayın Kemal Güven aynen : Otomatik cihaz bozuk biliyorsunuz' O kadar şey ki, yeniden kurulacak, Tamamen demode olmuş piyasadan kaldırılmış bir alet. Yedek parçasını bulmak dahî mümkün olmuyor. Tetkikat yaptırdık yeni baştan ele alınıp değiştirilmesi öneriliyor. Bunun üzerinde çalışmalar yaptırıyoruz. Diyerek elektronik cihazın itimada şayan olamıyacak derecede tamire hatta tamamen değiştirilmeye muhtaç olduğunu kabul ve tescil etmiştir. Sayın Başkan bu cevabı bizlerin yoklamaların yapılmasını zaman kaybının önlenmesini isteyişimizden sonra vermiştir. BuEsas Sayısı:1977/61 Karar Sayısı:1977/47 2 cihazla yapılan yoklamaların hükümsüz olması demek gerek içtüzüğün değiştirildiği ve gerekse erken seçim kararı alındığı 4 ve 5 Nisan tarihli her iki Birleşiminde ve bu Birleşimde alınan kararların da hükümsüz olmasını gerektirir. (Ek : 5) Elektronik yoklama cihazının bozuk olduğu, Millet Meclisi 1977 yılı Bütçesinin müzakeresi sırasında da ele alınmıştır. (Ek: 4) deki zabıt ceridesinde CHP sözcüsü Sayın Etem Eken, cihazın bozuk tutulmasını nemelâzımcılık olarak nitelendirmiştir. Buna cevap veren îdare Amiri Bilecik Milletvekili Sayın Mehmet Ergül tamir için Bütçeye ödenek konulduğunu belirtmiştir. (Ek : 4, Sahife : 170) Bu durum, 4 Nisan tarihli celsenin başında Başkanlığa itiraz olarak bildirilmiştir. Çorum Milletvekilimiz Sayın Yasin Hatiboğlu'nun bu konudaki itirazı zapta geçmiştir. Buna rağmen yoklama ad okunarak yapılmamıştır. Ayrıca (Ek : 6) daki yazımızla da Meclis Başkanlığına ikazda bulunduk. Bu ikazlara rağmen de 4 ve 5 Nisan tarihli Birleşimleri muallel kılacak yanlış tutumdan vazgeçilmedi. Bu celselerin ve alınan kararların iptali gerekir. d) İçtüzüğün 50. maddesi yeni bir müessese kurmuş ve Genel Kurul gündemine girecek konuların öncelik ve ivedilik taleplerinin 53 üncü maddeye istinaden verilseler bile Danışma Kurulundan geçmesini ve sıralamaya tabi tutulmasını öngörmüştür. Bu sebepten içtüzük çıktıktan sonra yapılan her teklif doğrudan Meclise değil Danışma Kuruluna getirilmiştir. 93 üncü maddenin değişiklik teklifi 50 nci maddeye aykırı olarak doğrudan Meclise getirilmiştir. İptal sebebidir. e) 93 üncü maddenin müzakeresi sırasında verdiğimiz önergelerin gerekçesi okunmamıştır. Ezcümle Süleyman Arif Emre imzalı 4 değişiklik önergesinin gerekçesi diğerlerinden farklı olduğu halde farklı değil diye okutturulmamıştır. îptal sebebidir. 2 Erken seçim önergelerinin Anayasa Komisyonunda müzakeresi Anayasa ve İçtüzüğe aykırıdır : a) Anayasa Komisyonu toplantısına, Millî Selâmet Partili üyeler davet edilmemiştir. İçtüzüğün 93 üncü maddesini değiştiren karar Millet Meclisinin 4/4/1977 tarihli Birleşiminde görüşülmüştür. Bu birleşim saat 19.00 da bitmiştir. Seçimlerin yenilenmesine dair önergeler, değişik 93 üncü maddeye göre Anayasa Komisyonuna saat 20.30 da havale edilmiştir. Komisyon Başkanlığı, Komisyonu iddiaya göre saat 21.30 da alelacele, yani aradan bir saat geçmeden toplamıştır. Bu toplantının yapılacağı hakkını da ne mutad olduğu gibi grubumuza bir yazı gelmiş ne de Komisyon üyelerimize usulü dairesinde tebligat yapılmıştır. Gece vakti, grubumuzdan ve Komisyon üyelerimizden gizli olarak yapılan bu kaçamak toplantıda da seçimlerin yenilenmesine dair önergeler görüşülmüş, kabul edilmiştir. (Ek : 7) ve (5/4/1977 Birleşim zabıtları Ek : 8) Bu işlemler hükümsüzdür. İptali gerekir. Çünkü: Anayasa'nın 85 inci maddesi Millet Meclisinin çalışmalarının içtüzüğe göre yapılmasını emreder. Ve yine bu madde, Siyasî Parti Gruplarının bütün faaliyetlere kuvvetleri oranında katılmasını amirdir Grubumuzun Komisyon çalışmalarından şu veya bu şekilde tecrid edilmesi Anayasa'nın 85 inci maddesinin açık hükmüne aykırıdır, içtüzük buna müsait değildir. Eğer müsaitse İçtüzük de Anayasa'ya aykırıdır. Eğer müsait değilse Anayasa Komisyonunun tutumu Anayasa'ya aykırıdır, iptal sebebidir.Esas Sayısı:1977/61 Karar Sayısı:1977/47 3 b) İçtüzüğün 27 nci maddesi Komisyon toplantısı için çağrının en az iki gün öncesinden yapılacağını âmirdir. Buna riayet edilmemiştir. Ciddi bir zorunluluk yoktur. Ayrıca yine içtüzüğün 37 nci maddesine göre, komisyona havale edilen işler görüşülmesine en az havale tarihinden sonra 48 saat sonra başlanabilir. Bu amir hüküm de çiğnenmiştir. Bu müddetin kaldırılması ancak aynı maddenin son fıkrasına göre Danışma Kurulu kararı ile olabilir. Böyle bir karar mevcut değildir. Bu müddet üzerinde tasarruf hakkı komisyona verilmemiştir. Bu müddetlerin konulmasının sebebi bütün parlementerlerin Komisyon gündeminden haberdar olmalarıdır. Çünkü Anayasa'nın 91 ve İçtüzüğün 32 nci maddesinde doğan haklarını üyeler, parlamenterler, ancak 27 ve 37 nci maddelerdeki müddetlerden yararlanarak kullanmak imkânına kavuşurlar. Usulen Tebliğ edilmeyen veya hazırlanmak için yurt içerisinde başka bir şehirde ise Ankara'ya gelmek için gerekli müddet verilmeyen bir üyenin komisyonlarda konuşma, önerge verme ve fikirlerini savunma hakkı çiğnenmiş demektir. Yangından mal kaçırma gibi bir saat önce Komisyona havale edilen bir işin hususi olarak eş ve dostlara haber edilerek bir saat sonra görüşülmesini meşru sayan bir sistemin hiç bir hukuk devletinde bulunduğuna inanmıyoruz. Anayasanın 85 inci maddesine göre meclisler faaliyetlerinde İçtüzüklerine uymaya mecburdurlar. içtüzüğün ihlali Anayasanın ihlalidir. Bu da iptal sebebidir. c) 4/4/1977 akşamı saat 8.30 da içtüzüğün yeni 93 üncü maddesinin yürürlüğe girdiği iddia edilemez. İçtüzüğün yeni 93 üncü maddesini yürürlüğe sokmak için Resmi Gazete ile bir ara baskısı yapmıştır. Mükerrer baskı 15899 sayılı olan bu baskı 8.30 dan evvel değildir. Matbaadaki baskı saati ve dakikası bu işte nazara alınmamalıdır. Gazetenin neşri nazara alınmalıdır. Neşredilmeyen bir matbaanın münderecatından kimse haberdar olamıyacağına göre, hukuk devletinde hakların ve yetkilerin doğumu ve istimali için, matbaa makinalarının faaliyete başladığı saat esas alınamaz. Yayınlanmak ancak ertesi gün iş saatinde posta aracılığı ile olur. Elden alınıp verilen varakaların resmi işlem sayılması da mümkün değildir. Komisyonun yeni 93 üncü maddeye göre gece yaptığı işlem hükümsüzdür. 3 Millet Meclisinin 5/4/1977 tarihli celsesinde alınan seçimleri yenileme kararı hükümsüzdür. a) İki numaralı bentte arz ettiğimiz sebeplerden dolayı Anayasa Komisyonunun seçimlerin yenilenmesine daîr önergelere ait raporu muallel olduğu için buna dayanılarak verilen yenileme kararı da hükümsüzdür. Ya meclisin komisyona iade etmesi İçtüzüğe uygun müzakere ve tebligat yaptırması gerekirdi ya komisyonun geri çekmeyi istemesi icab ederdi. Birleşimde konuşan sayın Demokratik Parti sözcüleri Cevat Önder, Özer Ölçmen, Vedat Önsal bu noktalara işaret etmişlerdir nazara alınmamıştır. Bu husus iptal sebebidir. b) 5/4/1977 tarihli Birleşimde de oturum açılırken hatalı ve arızalı olan elektronik cihazla yoklama yapılmıştır, l numaralı bentde ve bu konuda açtığımız diğer davada arz ve izah ettiğimiz sebeplerden ve delillerden dolayı 5 Nisan tarihli Birleşim de geçersizdir. Yoklamaya Başkanın gerek görmesi demek çoğunlukta tereddüde düşmesi demektir. Madem ki tereddüt vardır. Sıhhatli yoldan gidilmek gerekirdi. Toplantı açılmamış sayılır.Esas Sayısı:1977/61 Karar Sayısı:1977/47 4 Her ne kadar Birleşimde yapılan açık oylamada çoğunluk görülmekte ise de bu Birleşimin açılmasında çoğunluk olduğu gerçeğine delâlet etmez. Açılmamış sayılan sayılması gereken bir Birleşim de baş kısmın muallel olması bütün işlemlerin iptaline yeter. c) 523 sayılı komisyon raporunda kararın komisyonda ittifakla alındığı yazılıdır. Halbuki üyelerden Sayın Cevat Önder muhalefet şerhi vermiştir. Bu husus da raporun düzeltilmek üzere komisyona iadesini gerektirir. d) İçtüzük değişikliği Anayasa'nın 12. maddesine de aykırıdır. Kanunlar ve kanun kuvvetindeki tüzükler umumi prensipler getirirler. Eşitlik, gayri şahsilik, genellik prensiplerinin ifadesi olurlar. Hususi bir arzunun yerine getirilmesi için umumi prensibin tahrip edilmesine Anayasa'mız cevaz vermez. Bu türlü bir ihlâl Anayasa'nın kimseye imtiyaz tanımayan ve eşitliği emreden 12. maddesine ters düşer. Gerçekten Önce erken seçim önergeleri Meclise verilmiş, bu önergelerin Danışma Kurulu müzakeresinden istisna edilmesi için ondan sonra İçtüzüğün 93. maddesi değiştirilmek istenmiş ve değiştirilmiştir. (Ek: 7) de ibraz ettiğimiz Anayasa Komisyonu raporunda neşredilmiş olan AP. ve CHP'nin seçimlerin yenilenmesine ait önergeleri 24 Nisan tarihlidir. Bundan dört gün sonra içtüzük tadili istenmiştir. (Ek : 2) iki partinin bir kısım yöneticilerinin özel bir isteklerinin yerine getirilmesi için kanunların temel prensiplerine aykırı hükümlerle tahrip edilmesine sayın Mahkemenizin cevaz verebileceğine inanmıyoruz. e) İçtüzük değişikliği ve seçimlerin yenileme kararı mutlak butlanla mualleldir. Yukarıda izah ettiğimiz sebepler ve ayrıca İçtüzük değişikliğinin iptali için Yüce Mahkemeye açmış olduğumuz dava dilekçesinde arz ettiğimiz gerekçe ve deliller karşısında, İçtüzük değişikliği esastan mualleldir. Yok hükmündedir. Mutlak butlanla batıl olan bir işemin bütün neticelerinin de yok sayılması iptal edilmesi gerekir. Muhterem Mahkemenizin önce İçtüzük tadiline ait davamızı ve ona dayanarak işbu davamızı karara bağlamasına veya her iki davayı irtibatları dolayısiyle birleştirerek incelemeye tabi tutmasını istirham ediyoruz. Hak ve hukukun daima üstün olacağına güveniyoruz. Bu güvenle tarihi bir gürev ifa etmiş olmanın vicdan istirahatı içerisinde tarihi kararını bekliyoruz. İşin mahiyeti dolayısiyle Yüce Mahkemenin öncelikle ve İvedilikle neticeye varmasını da dilemekteyiz. NETİCE VE TALEP: 1 Anayasa'nın 12., 129., 85. ve 91. maddelerine aykırı olan ve ayrıca Millet Meclisi İçtüzüğünün 36., 27., 37., 50., 58. ve 88. maddelerini ihlâl eden, seçimlerin yenilenmesine ait 5/4/1977 tarihli 644 sayılı Millet Meclisi Kararının iptaline, 2 İptal kararı verilinceye kadar kararın uygulanmasında zararlar doğacağından yürütmenin durdurulmasına, karar verilmesini Millî Selâmet Partisi Millet Meclisi Grubu adına saygıyla arz ve talep ederim.

Esas Sayısı : 2015/100 Karar Sayısı : 2015/110 1 “Sosyal Güvenlik Hakkı, “Çağdaş devlet anlayışının bir sonucu olan sosyal hukuk devletinde geçerli sosyal güvenlik ve sosyal adalet ilkeleri gereğince toplumdaki insanlara, insan onuruna yaraşır asgari yaşam düzeyi sağlamak ve onları korumakla görevi devletten bu yönde gerekli tedbirleri almasını ve teşkilatları kurmasını talep hakkıdır.” (Mehmet Akad, Teori ve Uygulamada Sosyal Güvenlik Hakkı, Kazancı Hukuk Yayınları No: 112, İstanbul 1992, s. 10) biçiminde tanımlanmış olup; sosyal güvenlik hakkının nitelikleri ise, vazgeçilmez ve devredilmez bir hak olduğu; bu haktan yararlanmanın zorunlu bulunduğu ve devletin sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesinde müdahalesinin gerekliliği olarak belirlenmiştir. (Ercan Turan, Sosyal Güvenlik Hakkı, Kamu İş, C.7, S.3, sh.319 vd.); Sosyal güvenlik kavramı içinde yer alıp, prime dayalı katkılar üzerinden güvence sağlayan sosyal sigortalar sistemi, sigortalıların karşılaştıkları değişik riskler karşısında uğradıkları geçici veya sürekli gelir kayıplarıyla gider artışlarını karşılayarak, sigortalının insan onuruna yaraşır asgari yaşam düzeyini sürdürmesini sağlamaktadır. Ancak, sosyal sigortaların güvence kapsamına aldığı riskler ve bu risklerin doğurduğu etkilerin farklılığı, farklı sigorta kolları oluşumunu ve bu kollar üzerinden değişik oranda prim tahsili ve güvence sağlanması sonucunu doğurmuştur. 5510 sayılı Yasanın “Tanımlar” başlıklı 4. Maddesinde, “3) Sosyal sigortalar: Kısa ve uzun vadeli sigorta kollarını, 4) Kısa vadeli sigorta kolları: İş kazası ve meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortası kollarını, 5) Uzun vadeli sigorta kolları: Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortası kollarınıifade eder.” düzenlemesine yer verilmiştir. Kısa Vadeli Sigorta Kollan; Güvence altına aldığı risklerin yarattığı etkileri gidermeye yönelik yardımların sağlanmasında, ödenen prim miktar ve süresiyle orantı kurulması gereği gözetilmeyen; sigortalının bildiriminin gerçekleştirilmediği ve bu nedenle sigortalı adına herhangi bir prim ödemesinin yapılmamış olduğu durumlarda dahi yardım öngören sigorta kollarıdır. Uzun Vadeli Sigorta Kolları; “Zararları geçici olmayan, ömür boyu devam eden, hatta aile, cemiyetin en küçük gelir ve harcama birimi olarak kabul edildiği takdirde, öldükten sonra da devam eden tehlikelerle ilgili sigortalara “uzun vadeli sigorta kolları” denilir. İhtiyarlık, malullük ve ölüm tehlikelerinin zararlarından fertleri ve aileleri “kurtarmak” için kurulan bu sigorta kolları, “Aktuarya Hesabı” dediğimiz bir hesaba dayanırlar.” (Turan Yazgan, İktisatçılar İçin Sosyal Güvenlik Ders Notlan, Türk Dünyası Araştırmalan Vakfı, İstanbul 1992, sh.240) 5510 sayılı Yasa öncesinde yürürlükte olan 506 sayılı Yasanın 4/D maddesinde, “Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)” sigortalı sayılmaz hükmü mevcut iken: 5510 sayılı Yasanın 6/c maddesinin, 6552 sayılı Yasa ile değişiklik öncesindeki düzenlemesi de aynı yönde düzenleme öngörmüştür. Her iki düzenlemede de, “sürekli olarak çalışma” kavramı yasa içeriğinde açıklanmadığı için, konu yargı kararlarıyla açıklığa kavuşturulmuş; sürekli çalışmanın, tüm çalışma zamanını bir işverene tahsis olarak algılanmaması gerektiği; bağımlılık ilişkisi bulunmak koşuluyla, kısmi süreli çalışmaların da tüm sigorta kollarına tabi sigortalılık süresi olarak değerlendirilebileceği kabul edilmiş; örnek kabilinden belirtmek gerekirse, mahkememiz 11.12.2013 tarih, 2013/836 E., 2014/810 K. sayılı kararıyla, “Davacının 01/01/2004 — 01/10/2013 tarihleri arasında davalılar ve ait evdeEsas Sayısı : 2015/100 Karar Sayısı : 2015/110 2 çocuk bakımı ve diğer ev işlerinde haftada 2 gün ve ayda toplam 8 gün olacak şekilde asgari ücret düzeyinde ücret ile sürekli olarak çalıştığının tespitine.” yönelik olarak kurulan hüküm, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 28.04.2015 tarih, 2015/1950 E., 2015/8025 K. sayılı ilamıyla onanmak /Suretiyle kesinleşmiştir. İptali istenen düzenleme ise ev hizmetlerinde 10 günden az çalışan kişilerin; a) Uzun vadeli sigorta kollarından sigortalılığını önlemekte; b) İş kazası ve meslek hastalığı sigortası kolundan sigortalılığı, diğer bağımlı çalışanlar yönenden çalışmaya başladığı anda sigortalı sayılma gereğini öngören düzenlemelere aykırı olarak, kısa vadeli sigorta kollarından sigortalılığı 10 gün önce tescil edilmiş olma koşuluna bağlamakta; c) Bu konumdaki çalışanları sağlık sigortası kapsamı dışında bırakmakta; d) 5510 sayılı Yasanın 4/I a maddesi kapsamında sigortalı saydığı kişileri, kısa vadeli sigorta kollarından sağlanan yardımlardan yararlanma konusunda, prim borçlarının ödenmiş olması koşuluna bağlamaktadır. Ev hizmetlerinde çalışanların, haftanın farklı günlerinde, farklı işverenlere bağlı olarak veya aynı gün içinde kısmi zamanlı olarak farklı kişilerin yanında çalışmalarına karşın; haftada ikişer günden üç ayrı işverene bağlı olarak hafta tatili günleri dışında tam süreli çalışan bir kişinin dahi, işverenleri tarafından sigortalılık bildirimi olanağı ortadan kaldırılıp; bağımlı çalışan ve ekonomik yönden en güçsüz konumda yer alan bu kişilerin işverenleri tarafından sigortalı gösterilmesi engellenip; işverenden bağımsız biçimde, kendi primlerini ödeyerek isteğe bağlı sigortalı olma zorunluluğu yaratılmış; kısa vadeli sigortalılık kollan yönünden, bu hakkın özüne aykırı koşullar öngörülürken, sağlık sigortası yönünden de işyeri çalışmasına bağlı olarak sosyal güvenlik hakkı konusunda güvencesiz bırakılmıştır. 5510 sayılı Yasanın 4/I a maddesi, “hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından” çalışma halini öngörmüş iken, ev hizmetlerinde çalışanların birden fazla işveren yanında geçen ve sonuçta tam süreli çalışmaya karşılık gelen çalışmaları sigortalılık dışında bırakılırken; başka çalışan gruplan için öngörülmeyen; başka bir anlatımla, inşaat, maden, taşımacılık gibi işlerde sigortalılık konumu dışına çıkarılmayan aylık 10 günü aşmayan çalışma süreleri, ev hizmetlerinde çalışanlar için kapsam dışına çıkarılarak, açık bir ayrım ve eşitliğe aykırı düzenleme gerçekleştirilmiştir. Kısa vadeli sigorta kollarının yukarıda verilen tanımı gereği, bu sigorta kolları yönünden prim ödeme koşuluna bağlı olmaksızın güvence sağlanması zorunluluğu mevcutken; ev hizmetlerinde çalışanlar yönünden, bu konuda da, diğer bağımlı çalışanlara oranla olumsuz düzenleme getirilip, kısa vadeli sigorta kolları kapsamında güvenceden yararlanabilmek için, riskin gerçekleştiği tarihten en az on gün önce tescil edilmiş olma ve prim borcunun bulunmaması koşulu getirilerek, hakkın özüne ve ulusal ya da ulusalar arası düzeydeki düzenlemelere aykırı yaklaşımla, eşitlik ilkesi bozulmuştur. YASA METİNLERİ A İtiraz Konusu Yasa Kuralı:Esas Sayısı : 2015/100 Karar Sayısı : 2015/110 3 Ev hizmetlerinde çalışanların sigortalılığı EK MADDE 9 (Ek: 10/9/2014 6552/55 md.) Ev hizmetlerinde bir veya birden fazla gerçek kişi tarafından çalıştırılan ve çalıştıkları kişi yanında ay içinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 gün ve daha fazla olan sigortalılar hakkında Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin hükümler uygulanır. Bunların bildirimi, işverenler tarafından örneği Kurumca hazırlanan belgeyle en geç çalışmanın geçtiği ayın sonuna kadar yapılır. Süresinde yapılmayan bildirim için işverene 102 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendi hükmü uygulanır. Ev hizmetlerinde bir veya birden fazla gerçek kişi tarafından çalıştırılan ve çalıştıkları kişi yanında ay içinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 günden az olanlar için ise, çalıştırıldıkları süreyle orantılı olarak çalıştıranlarca 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt sınırının %2’si oranında iş kazası ve meslek hastalığı sigortası primi ödenir. Bu şekilde çalışanların sigortalılık tescili, çalışan ve çalıştıran imzalarını da ihtiva eden ve en geç çalışmanın geçtiği ayın sonuna kadar Kuruma verilmesi gereken örneği Kurumca hazırlanacak belgenin Kuruma verilmesi ile sağlanır. Sigortalılık başlangıcında bu belge üzerinde çalışma başlangıcına dair kayıtlı en eski tarih esas alınır. Bunlar hakkında hastalık sigortası hükümleri uygulanmaz. Bu fıkra kapsamına girenler, adlarına ödenen priminin ait olduğu ayı takip eden ayın sonuna kadar aynı kazancın otuz katının %32. 5 oranında prim ödeyebilir. Bunun %20’si malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları, %12. 5'i genel sağlık sigortası primidir. Bu süre içinde ödenmeyen primin ödenme hakkı düşer. Ödenen primler 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır. İkinci fıkra kapsamındakileri çalıştıranlar bu Kanun uygulamasında işveren sayılmaz. Sigortalının iş kazası ve meslek hastalığı sigorta kollarından sağlanan yardımlardan yararlanabilmesi için iş kazasının olduğu tarihten en az on gün önce tescil edilmiş olması ve sigortalılığının sona ermemiş olması, bu Kanuna göre iş kazası veya meslek hastalığından dolayı geçici iş göremezlik ödeneği ödenmesi veya sürekli iş göremezlik geliri ya da malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarından aylık bağlanabilmesi için prim ve prime ilişkin her türlü borçlarının ödenmiş olması şarttır. Bu sigortalılar ile ilgili iş kazası ve meslek hastalığı olaylarında Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası hükümleri uygulanmaz. Bu maddenin ikinci fıkrasındaki sigortalılar hakkında Kanunun 67 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri hükümleri uygulanır. Bu madde kapsamındaki sigortalılarla ilgili olarak prim oranları ve uygulanacak sigorta kollan hariç olmak üzere, Kanundaki işveren yükümlülüklerini yeniden belirlemeye, Kuruma verilmesi gereken bildirge ve belgeleri birleştirmeye, yapılacak bildirimlerin ve primlerin ödenmesine ilişkin usul ve esasları tespite Kurum yetkilidir. Bu madde kapsamındaki sigortalılarla ilgili olarak bu maddede aksine hüküm bulunmaması kaydıyla bu Kanunun ilgili hükümleri uygulanır. B Dayanılan Anayasa Kuralları: Madde 10 Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.Esas Sayısı : 2015/100 Karar Sayısı : 2015/110 4 (Ek fıkra: 07/05/2004 5170 S.K./l.mad) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 07/05/2010 5982 S.K./1. md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (Ek fıkra: 07/05/2010 5982 S.K./1. md ) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (…) (İptal ibare: Anayasa Mah.nin 05/06/2008 tarihli ve E.2008/16, K.2008/116 sayılı Kararı ile.) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Madde 11 – Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Madde 60 Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar. TALEP: 5510 sayılı Yasaya. 6552 sayılı Yasa’nın 55. maddesi ile eklenen Ek 9. maddenin, hizmet sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesi gereken kısmi süreli çalışma ilişkilerini, sigortalılık sisteminin temel güvencelerinden olan uzun vadeli sigortalılık kollan yönünden, konuya ilişkin ILO sözleşmeleri ve diğer uluslar arası düzenlemeler yanında, Anayasa’nın açık düzenlemelerine aykırı biçimde sigortalılık kapsamı dışına çıkaran bir içerik taşıdığı için, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10 ve 60. maddelerindeki düzenlemelere aykırı bulunduğu gözetilerek; yasal düzenlemenin (ve buna bağlı olarak 5510 sayılı Yasanın 6/c maddesine eklenen ibarenin), 6216 sayılı Yasanın 40. Maddesi uyarınca itiraz yolu ile iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gereği doğmuş ve bu yönde karar oluşturulmuştur.”

Esas Sayısı : 2013/34 Karar Sayısı : 2013/74 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: ''Kanunun 4üncü maddesinin birinci fıkrasıyla, kanun kapsamında yapılacak müracaatlar hakkında karar vermek üzere, Adalet Bakanlığının merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında çalışan hâkim ve savcılar arasından Adalet Bakanı tarafından atanacak 4 kişi ile Maliye Bakanı tarafından Maliye Bakanlığı personeli arasından atanacak 1 kişiden oluşan 5 kişilik bir komisyon kurulması, komisyon başkanının üyeler arasından Adalet Bakanı tarafından seçilmesi öngörülmüştür. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nden yargılama hakkına ilişkin etkin bir iç hukuk yolu düzenlenmesini istemiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi de adil yargılanma hakkını kurumsallaştıran bir yapı oluşturulmasını öngörür. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, getirilecek düzenlemenin etkin ve adil bir düzenleme olması gerektiğini ilke olarak belirlemiştir. Bu anlamda karar verecek makamın adil yargılamaya uygun karar verecek bağımsız bir organ olması zorunludur. Ancak kanunda öngörülen kurul, bağımsız bir kurul olmadığı gibi adil yargılanmayı sağlayacak nitelikte yetkin bir kurul da değildir, direkt yürütmeye bağlı Adalet Bakanı ve Maliye Bakanı tarafından atanacak kişilerden oluşmaktadır. Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde sayılan bireysel hakların idari ya da yargısal tasarruflarla ihlali mağdur kişi açısından AİHM'ne başvuru için aranan ilk koşuldur. AİHM bir yargı merciidir. Yargı merciinin görev ve yetki alanındaki bir konunun iç hukukta yürütme organınca oluşturulan beş kişiden oluşan bir komisyona havale etmek yargının alanına yürütmenin müdahale etmesi demektir. AİHM, kurulacak yol ile ilgili olarak, Etkin bir yol olmasını ilke olarak belirlemiş, bu anlamda karar verecek olan makamın da AİHS'nin 6 ncı maddesi uyarınca Adil Yargılamaya uygun karar verebilecek, bağımsız bir organ olmasını şart koşmuştur. Ancak kanunla öngörülen kurul bağımsız bir kurul olmadığı gibi adil yargılamayı sağlayacak nitelikte yetkin bir kurul da değildir. Özellikle, çözüme esas olacak başvuruların ceza hukuku kapsamındaki soruşturma ve kovuşturmalar ile özel hukuk ve idare hukuku kapsamındaki yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı veya mahkeme kararlarının geç veya gereği icra edilmediği hususları göz önünde bulundurulduğunda, komisyon atamalarının Adalet Bakanı ve Maliye Bakanı tarafından yapılacak olması, Komisyonun bağımsızlığını ve tarafsızlığını tamamen ortadan kaldırmıştır. Yasanın çıkarılış amacı yurttaşı korumak ve hak ihlalleri karşısında uygun tazminatı öngörmek olmalıyken bu amaçtan sapılarak tamamen yürütme organının gölgesinde ve zamanla Devleti koruma refleksi ile hareket edecek bir yapı öngörülmüştür. Hatırlatmak gerekir ki, 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü bünyesinde İnsan Hakları Daire Başkanlığı kurulmuştur. Mezkûr Başkanlığa, Dışişleri Bakanlığı ile işbirliği yapmak suretiyle Türkiye Cumhuriyeti aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvurulara ilişkin savunmaları hazırlama ve gerektiğinde oturumlara temsilci gönderme yetkisi verilmiştir. Bu nokta da şu hususa dikkati çekmek gerekir. Hem başvurularda savunma yapma görev ve yetkisinin Adalet Bakanlığı bünyesinde bir Başkanlığa verilmiş olması hem de başvurunun tazminat ödenmesi yoluyla çözümü konusunda görevlendirilen Komisyon üyelerinin kahirEsas Sayısı : 2013/34 Karar Sayısı : 2013/74 2 ekseriyetini atama yetkisinin Adalet Bakanına tanınmış olması, 6384 sayılı yasanın kendi içerisinde bir tezadı barındırdığını göstermektedir. Hak arama özgürlüğü başlı başına bir temel hak olduğu kadar hukuk devletinin de bir gereğidir. Bu hakkın önemi, diğer temel hakların korunmasının bir aracı olmasından ileri gelmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hak arama özgürlüğünü 'etkili başvuru hakkı' adıyla 13 üncü maddesinde tanımıştır. T.C. Anayasası'nda ise bu hakla ilgili olarak, birisi doğrudan doğruya 'hak arama hürriyeti' (m. 36), diğeri ise 'temel hak ve hürriyetlerin korunması' başlığını taşıyan (m. 40) başlıca iki madde yer almaktadır. Sözleşme'nin 13 üncü maddesine göre, Sözleşme'nin tanıdığı hak ve özgürlükler ihlâl edilen herkes, ihlâl resmî sıfatla hareket eden kişiler tarafından yapılmış olsa da, ulusal bir makama etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahiptir. Bu madde taraf devletlere, her şeyden önce, kendi iç hukuklarında bu nitelikte hak arama yollarını getirme yükümlülüğü yüklemektedir. Dolayısıyla, ihlâlin varlığına rağmen herhangi bir başvuru yolunun getirilmemiş olması veya daha önceki uygulamalardan herhangi bir etkisinin olmadığının anlaşılması 13 üncü maddeye aykırılık teşkil eder. Başvuru veya hak arama yolunun 'etkin' olması, Mahkeme'ye göre, onun'hayalî veya teorik' değil; sonuç doğurabilir, işe yarar ve elverişli olması anlamına gelir. Başka bir anlatımla, ihlâl iddiasının önüne getirilecek olduğu merciinin işin esasını inceleme ve gerektiğinde ihlâli düzeltici ve uygulanabilir karar alma yetkisine sahip olması gerekir. Bununla beraber, başvurulacak makamın yargısal nitelikte olması şart olmasa da idarî makamlara başvurma hakkının genel olarak ve Türk Hukuku uygulaması açısından bu anlamda etkili bir yol olduğunu söylemek oldukça zordur. Mevzuat hükümlerinin yorumlanmasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarının yön göstericisinden faydalanılması gerektiği izahtan vareste olmakla birlikte, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının doğrudan iç mevzuat hükümlerini ortadan kaldırma yeteneğinin bulunmadığı, Anayasanın 90/5 inci maddesinin bu yönde bir yorumda bulunulmasına elverişli olmadığı hususunda duraksama bulunmamalıdır. Bununla birlikte, Anayasanın 90/5inci maddesinde, 'temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır' şeklinde yer verilen ifadedeki uyuşmazlığın, sözleşme ile iç hukuk metinleri arasındaki somut farklılıklar olarak algılanması gerektiği de ortadadır. İptali istenen yasa metninin 4 üncü maddesinin birinci fıkrası, AİHS'nin 13 üncü maddesinde yer alan etkili başvuru yolu öngöremediği için Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile çelişmektedir. Anayasanın 90 ıncı maddesinin son fıkrasında temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalara kanunlar karşısında üstünlük tanındığına göre, Adalet Bakanlığı bünyesinde oluşturulacak olan Komisyon, etkin, yetkin, sonuç doğurabilir, işe yarar ve elverişli olamayacağı için 6384 sayılı yasanın birinci fıkrası, AİHS'nin 13 üncü maddesine ve temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalara kanunlar karşısında üstünlük tanındığı için de Anayasanın 90 ıncı maddesinin son fıkrasına aykırıdır. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİEsas Sayısı : 2013/34 Karar Sayısı : 2013/74 3 Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu kural hakkında yürürlüğünün durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır. 09.01.2013 tarihli ve 6384 sayılı'Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'uniptali istenen maddelerin uygulanması halinde, Anayasaya, kanunlara ve Uluslararası sözleşmelere ve Anayasa Mahkemesinin kararlarına aykırı olarak geriye dönüşü imkansız biçimde ve giderilmesi olanaksız hukuki zarar ve durumlara yol açacağı açıktır. Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kuralın yürürlüğünün durdurulması istenilmektedir. V. SONUÇ VE İSTEM 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının AİHS'nin 13 üncü maddesine ve Anayasanın 90/5 inci maddesine aykırı olduğundan iptaline ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına kararverilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'

Esas Sayısı : 2020/62 Karar Sayısı: 2020/69 1 “… Davacı … vekili Av…. tarafından İstanbul (Kapatılan) 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 2002/62 E. ve 2007/16 K. sayılı ilamı ile hakkında verilen hapis cezasının bir kısmının ceza infaz kurumunda infaz edildiği, kalan kısmının denetimli serbestlikten yararlanarak tamamladığından bahisle İstanbul (Kapatılan) 12. Ağır Ceza Mahkemesinin ilgili kararıyla el konulan sürücü belgesinin cezanın infaz edilmiş olması dolayısıyla ilgili kurum olan İstanbul Valiliği İl Nüfus ve Vatandaşlık Müdürlüğünden iadesini talep ettiği fakat ilgili kurumun 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun m. 4l’in birinci fıkrasının (e) bendi ve dördüncü fıkrasında öngörülen belirli suçlardan kesinleşmiş mahkumiyet kararı ve buna bağlı olarak adli sicil kaydı bulunan kişilerin sürücü belgelerinin iptal edileceği verilmeyeceğine ilişkin düzenleme gerekçe gösterilerek 26/7/2019 tarih ve 95216523 147.99 73133 sayılı işlem ile başvurusunun reddine dair işlemin hukuka ve Anayasaya aykırı olduğu gerekçesi ile iptali işlemiyle İSTANBUL VALİLİĞİ'ne karşı açılan davada işin gereği görüşüldü. Uyuşmazlık, davacının İstanbul (Kapatılan) 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 2002/62 E. ve 2007/16 K. sayılı ilamı ile hakkında verilen hapis cezasının Uyuşturucu madde imalatı ve ticareti suçundan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 403. maddesi kapsamında olması karşısında 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun m. 41’in birinci fıkrasının (e) bendi ve dördüncü fıkrasında öngörülen belirli suçlardan kesinleşmiş mahkumiyet kararı ve buna bağlı olarak adli sicil kaydı bulunan kişilerin sürücü belgelerinin iptal edilmesi ile ilgilidir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi başlıklı 152. maddesinde” Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin İleri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazete’de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünü Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.” hükmü bulunmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Kanun önünde eşitlik başlıklı 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fikra: 7/5/2004 5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle; 7/5/2010 5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (Ek fıkra: 7/5/2010 5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmü bulunmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının II. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlıklı 13. maddesinde “(Değişik: 3/10/2001 4709/2 md.) Temel hak ve hürriyetler, özlerineEsas Sayısı : 2020/62 Karar Sayısı: 2020/69 2 dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmü bulunmaktadır. Karayolları Trafik Kanunu'nun sürücü adaylarında aranacak şartlar başlıklı 41. maddesinin Sürücü belgesi alacakların şeklinde başlayan 1. fıkrasının (e) bendinde “Adli sicilinde, 26/9/2004 tarihi: ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 188, 190 ve 191 inci maddeleri, 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 4 üncü maddesinin yedinci fıkrası, 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun 12 nci maddesinin ikinci ve takip eden fıkralarında belirtilen suçlardan hüküm giydiğine dair kayıt bulunmaması, .. zorunludur.” hükmü bulunmaktadır. Aynı maddenin dördüncü fıkrasında; “Sürücü belgesi alındıktan sonra bu maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde belirtilen suçlardan biri ile mahkûmiyet halinde bu kişilerin sürücü belgeleri, bu Kanunun 6ncı maddesinde sayılan görevliler tarafından bu maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde belirtilen şartlar sağlanıncaya kadar geri alınır. Bu Kanunun 48 inci madde hükümleri saklıdır” hükmü bulunmaktadır. Uyuşturucu madde imalatı ve ticareti suçundan mahkûmiyet karan verilip bu karar kesinleştiğinde, Karayolları Trafik Kanunu'nun madde 41/4 uyarınca hükümlünün ehliyetinin geri alınması şartı oluşmaktadır. Bu kapsamda bulunan kişilerin ehliyetlerini suçun işlenmesinden önce hak ederek aldığından kazanılmış hak iddiasında bulunması mümkün bulunmamaktadır. Yeniden sürücü belgesi alabilmesi için 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu m. 9 ve 12'de öngörülen sürelerin geçmesi sonrası adlı sicil kaydının silinme başvurusu ile adli sicil kaydının silinmesi gerekmektedir. Mahkememizce yapılan değerlendirmede, Karayolları Trafik Kanunu'nun madde 41/1 e ve m.41/4'ün getirdiği düzenleme ve kısıtlamanın sebep ve gerekçesi yeterli görülmeyerek, getirilen uzun süreli yasak ile kanun metninde seçilen suçlar arasında makul illiyet bağı kurulamamış olup ehliyetin uzun süreli iptalini sağlayan, madde kapsamındaki suçların ehliyetin şahıslara, yazılı ve fiili kullanıma dayalı sınav sonucu verilmesinde ana unsur olan trafik sürüş yeteneği, trafikte can ve mal güvenliğinin tehlikeye düşürülmemesi hususları açısından, kapsam dışı ve içi suçlar açısından bir ilgi kurulamamıştır. Bu durumda yasal düzenlemelerin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının II. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlıklı 13. maddesinde yer alan “ölçülülük” kriterine uygun düşmediği, şahısların uyuşturucu madde imal etme, ticaretini yapma veya bulundurma suçlarından, 5607 sayılı Kanuna veya 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından adlı sicil kaydının bulunması ile sürücü belgesine sahip olması ve araç kullanması arasında sebep sonuç ilişkisi bulunmadığı değerlendirilmesi yapılarak Karayolları Trafik Kanunu'nun madde 41/1 e ve m.41/4’ün getirdiği düzenleme ve kısıtlamaların ölçülülük ve eşitlik ilkeleri kapsamında Anayasanın 10. ve 13. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılarak davacının anayasaya aykırılık itirazı ciddi ve makul kabul edilerek. Anayasaya aykırılık yönünden incelenmek ve karar verilmek üzere dava dosyasının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine Mahkememiz dosyasının Anayasa Mahkemesinden karar gelinceye veya Anayasa Mahkemesinin karar alma süresi geçinceye kadar bekletilmesine 12/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 2003/100 Karar Sayısı : 2004/33 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçelerinde, özetle, Orman Genel Müdürlüğü'nün verilerine göre ülkemizde 100 bin hektar kestane ve kızılağaç ormanı bulunduğu, kızılağaç, biyolojisi gereği, diğer orman ağaçlarıyla birlikte ya da dağınık kümeler biçiminde varlığını sürdürebildiğinden, sözü edilen bu 100 bin hektar orman alanının da buna koşut olarak dağınıklık gösterdiği; kestane ağacının birinci derece toprak kaymasına açık yörelerden olan Doğu Karadeniz bölgesinin asli ağaç türü olup, odunundan kereste olarak yararlanıldığı; kızılağaç ve kestane ağacı örtüsünün ölçüsüz bir şekilde kullanıma açılmasının olumsuz sonuçlarının kısa sürede ortaya çıktığı, böylece, bunların hızla yok olmasıyla daha da bozulan su ve toprak dengesi yüzünden toprak kaymaları ile kayıplarının yaygınlaşıp yoğunlaşacağı; Anayasa'nın 44. maddesiyle Devlet'e, toprağın erozyonla kaybedilmesini önlemek amacıyla gerekli önlemleri alma görevi verildiği, kaybedilen toprak örtüsünün yeniden oluşması için binlerce yılın geçmesi gerektiği, toprakla birlikte doğal besin maddelerinin de kaybolduğu, erozyonla sürüklenen toprakların barajları doldurarak onların ekonomik ömürlerini kısalttığı, bitki örtüsü ve toprağın olmadığı yüzeylerde sel ve çığ felaketlerinin arttığı, iklim değişikliği ve bozulan denge sonucunda doğal kaynaklar kaybedildiğinden toprağın aşındığı, bu nedenle, toprak kayıplarının artmasına yol açacak olan söz konusu düzenlemenin Anayasa'ya uygun düşmediği; Anayasa'nın 35. maddesinde de, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu, bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla ve yasayla sınırlanabileceği ve mülkiyet hakkının toplum yararına aykırı biçimde kullanılamayacağının belirtildiği; Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nun kabul ettiği 31.07.2003 tarih ve 4965 sayılı Orman Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'nun Cumhurbaşkanı'nca 1. ve 13. maddeleri Anayasa'ya aykırı bulunarak yayımlanması uygun görülmediğinden bir kez daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne geri gönderildiği, Cumhurbaşkanı'nın geri gönderdiği ancak TBMM Genel Kurulu'nun aynen kabul ettiği 4999 sayılı Kanun'un 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 1. maddesinde yaptığı değişiklikle, kızılağaçlıklar ve aşılı kestaneliklerin 1. maddenin (G) fıkrasının kapsamından çıkartılarak (H) fıkrası kapsamına sokulduğu, böylece kızılağaçlıklar ve aşılı kestaneliklerin orman ağacı kapsamından çıkarılarak meyveli ağaç kapsamına alındığı, dolayısıyla, orman alanlarının büyük ölçüde daraltıldığı; 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 116. maddesinde yapılan değişiklikle de, kızılağaçlıklar ve aşılı kestaneliklerin sahiplerinin kullanım koşullarının değiştirildiği ve köy muhtarlarınca düzenlenen belge ile kesim yapılmasının olanaklı hâle getirildiği, bu suretle, kızılağaçlıklar ve aşılı kestaneliklerin, üzerinde bulundukları arazi sahiplerinin kullanımına açılırken Anayasa'daki ormanların devletçe gözetilmesi ve denetlenmesi ilkesinden vazgeçildiği, bu arada 4999 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önce, orman sayılmayan özel mülkiyetteki tapulu arazide, ormanlarda doğal olarak yetişen ağaçlar, fıstık çamları ya da palamut meşelerinden birinin orman yönetiminden izin almadan kesilmesini suç sayan Orman Yasası'nın 116. maddesinin (B) bendinin Anayasa'nın 35. maddesindeki mülkiyet hakkı ile bağdaşmadığı ileri sürülerek itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'nde dava açıldığı, bu başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi'nin 13.4.1999 günlü, E.1997/75, K.1999/10 sayılı kararında, itiraz konusu kuralın mülkiyet hakkını sınırladığının kuşkusuz olduğu, orman sayılmayan sahipli yerlerdeki fıstık çamları üzerindeki mülkiyet hakkına getirilen sınırlamanın konusunun bu ağaçları kesmeden önce yerel orman idaresine haber vermek ve bir tutanakla belgelendirmek olduğu, kamu yararı amacıyla getirilen bu sınırlama hakkın kullanılmasını ortadan kaldıran veya önemli ölçüde zorlaştıran bir nitelik taşımadığından demokratik toplum düzeninin gereklerine de aykırılık oluşturmadığının belirtildiği; öte yandan, Anayasa'nın Ormanların korunması ve geliştirilmesi başlıklı 169. maddesinin birinci fıkrasında, ormanların korunmasıEsas Sayısı : 2003/100 Karar Sayısı : 2004/33 2 ve alanlarının genişletilmesi için gerekli yasaları çıkarıp önlemler almak ve yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirmek ve onları gözetmek görevinin Devlet'e verildiği, dördüncü fıkrasında da, orman olarak korunmasında bilim ve fen bakımından yarar görülmeyen, tersine, tarım alanlarına dönüştürülmesinde yarar olduğu saptanan yerler ile 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen yönünden orman niteliğini tam olarak yitiren tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında ya da hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu saptanan arazilerin şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında, orman sınırlarında daraltma yapılamayacağının kurala bağlandığı, bu nedenlerle, dava konusu kuralların Anayasa'nın 2., 35., 44. ve 169. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Esas Sayısı : 2017/129 Karar Sayısı : 2018/6 1 “LPG otogaz bayilik lisansı olan davacı şirkete, otogaz istasyonunda sorumlu müdür bulundurulmadığı, asli faaliyetlerinde LPG yetkili personel belgesi olmayan personel çalıştırıldığı ve LPG otogaz istasyonunda üçüncü kişilere verilecek bedeni ve maddi zararları tazmin etmek için gerekli mali sorumluluklara ilişkin zorunlu sigortanın yaptırılmadığından bahisle 739.664. 00 TL İdari para cezası verilmesine ilişkin 11/08/2011 günlü ve 3359 60 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararının iptali istemiyle Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna karşı açılan davada; Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen dava konusu işlemin kısmen iptaline, kısmen davanın reddine ilişkin 13/02/2014 günlü, E:2011/4329, K:2014/406 sayılı kararının, taraflarca temyiz edilmesi üzerine oluşturulan dosya incelendi: 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazlan (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun “Lisans Sahiplerinin Hak ve Yükümlülükleri” başlıklı 4. maddesinde; “Lisans, sahibine lisansta yer alan faaliyetin yapılması ile bu konularda taahhütlere girişilmesi haklarını verir. Lisans ile tanınan haklar; bu Kanunun, ilgili diğer mevzuatın ve lisansta yer alan hususların yerine getirilmesi koşuluyla kullanılır. Piyasa faaliyetinde bulunanla, kötü niyet veya tehlikeli eylem sonucunu doğuracak her türlü işlemden özenle kaçınmak, bunların oluşumunun engellenmesi için her türlü tedbiri almak ve istenmeyen durumları en kısa sürede gidermek zorundadır. Bu Kanuna göre faaliyette bulunanlar; a) Ticarî ve teknik mevzuata uygun davranmak, b) Çevreye zarar vermemek için gerekli tedbirleri atmak, c) Kamunun can, mal ve çevre güvenliği ile kendi tesis ve faaliyetlerini önemli ölçüde tehdit eden veya olumsuz etkileyen bir durum oluştuğunda, kamu yetkililerini ve bundan etkilenme ihtimali bulunan ilgilileri haberdar etmek, tehdidin niteliği ve niceliği ile bunu önlemek üzere alınmakta olan tedbirleri Kuruma bildirmek, ç) Zorunlu sigorta yükümlülüğü kapsamında bulunan tesis ve/veya faaliyetlere zorunlu sigorta ile birlikte malî mesuliyet sigortası yaptırmak, d) Faaliyetleri esnasında üçüncü kişilere veya çevreye verilecek zarar veya ziyanları tazmin etmek, e) 12 nci maddenin birinci fıkrasına göre Kurumca belirlenen usûl ve esaslara uygun bildirimleri yapmak, f) 5 inci maddedeki hükümleri yerine getirmek ve Kurumca istendiğinde 12 nci maddenin üçüncü fıkrasına göre gerekli bilgi, belge ve numuneleri vermek, tutanakları imzalamak ve görevlilerin tesislerde inceleme yapmasına müsaade etmek, g) Esas faaliyetlerine ilişkin tip sözleşme örneklerini ve bunlarda yapılacak değişiklikleri yürürlüğe koymadan önce Kuruma bildirmek. Esas Sayısı : 2017/129 Karar Sayısı : 2018/6 2 ğ) Piyasa faaliyetlerinde, teknik düzenlemelere uygun LPG sağlamak, h) Dolum tesislerinde ve otogaz istasyonlarında sorumlu müdür bulundurmak, ı) Aslî faaliyetlerinde eğitim ve sertifika almış personel çalıştırmak, i) Eşit durumdaki alıcılara (kategorilere), eşit hak ve yükümlülük tanımak, farklı şartlar uygulamamak ile yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiş, “Sigorta” başlıklı 13. maddesinde; “Lisans kapsamında yürütülen faaliyetler için sigorta yaptırılması zorunludur. Bakanlar Kurulu kararıyla sigorta kapsamından muaf tutulacak faaliyetler belirlenebilir. Sigorta kapsamına alınacak varlık çeşitlerinin belirlenmesi ile bunların tâbi olacağı sigorta kollan ve muafiyet tanınan hususlar, yönetmelikle düzenlenir.” hükmü, “Sorumlu Müdür” başlıklı 14. maddesinde; “LPG dolum tesislerinde ve otogaz istasyonlarında sorumlu müdür bulundurulması zorunludur. LPG dolum tesislerinde ve otogaz istasyonlarında bulundurulacak sorumlu müdürün yetki, sorumluluk ve nitelikleri Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmü, “Eğitim” başlıklı 15. maddesinde; “LPG piyasasında görev yapacak sorumlu müdürler, tanker şoförleri, dolum personeli, tüp dolum personeli, tüp dağıtım araçlarının şoförleri ve tüp dağıtım personeli, tanker dolum personeli, test ve muayene elemanları ve otogaz LPG dolum personeli, pompacılar ile tesisat, projelendirme ve imalatında görev alan diğer personel, TMMOB (Türk Mühendis ve Mimarlar Odaları Birliği)’a bağlı ilgili meslek odası tarafından eğitime tâbi tutulurlar. Eğitime ilişkin esas ve usûllerin yer alacağı yönetmelik TMMOB (Türk Mühendis ve Mimarlar Odaları Birliği) ve ilgili kurum tarafından müştereken hazırlanır.” hükmü yer almıştır. Anılan Yasanın “İdari Para Cezaları” başlıklı 16. maddesinde ise; “(Değişik; 23/1/2008 5728/569 md.) Bu Kanuna göre İdarî para cezalarının veya İdarî yaptırımların uygulanması, bu Kanunun diğer hükümlerinin uygulanmasına engel oluşturmaz. Bu Kanuna göre verilen ceza ve tedbirler diğer kanunlar gereği yapılacak işlemleri engellemez. Bu Kanuna göre; a) Aşağıdaki hâllerde sorumlulara beşyüzbİn Türk Lirası idari para cezası verilir: 1) Lisans almaksızın lisansa tâbi faaliyetlerin yapılması. 2) 4 üncü maddenin son fıkrasının ihlâli. 3) 10 uncu madde gereği Kurum tarafından yapılan uygulamaların dolaylı veya dolaysız olarak engellenmesi veya engellenmeye teşebbüs edilmesi. 4) 12 ve 13 üncü madde hükümlerinin ihlâli. b) Aşağıdaki hâllerde sorumlulara ikiyüzellibin Türk Lirası idari para cezası verilir: 1) 5, 6 ve 7 nci madde hükümlerinin ihlâli. 2) Lisans almaksızın hak konusu yapılan tesislerin yapımına veya işletimine başlanması ile bunlar üzerinde tasarruf hakkı doğuracak işlemlerin yapılması.Esas Sayısı : 2017/129 Karar Sayısı : 2018/6 3 3) Sahip olunan lisansın verdiği haklar dışında faaliyet gösterilmesi. 4) Son fıkrası hariç 4 üncü madde hükümlerinin ihlâli. c) 9, 14 ve 15 inci madde hükümlerinin ihlâli hâlinde sorumlulara ellibin Türk Lirası idari para cezası verilir. ç) 8 inci maddenin dördüncü fıkrasının (6) numaralı bendinin ihlâli hâlinde bayilere yüz Türk Lirası idarî para cezası verilir.” hükmü yer almıştır. Somut olayda; LPG otogaz bayilik lisansı olan davacı şirkete ait istasyonda, 21/04/2011 tarihinde yapılan denetimde, sorumlu müdür bulunmadığı, asli faaliyetlerinde LPG yetkili personel belgesi olmayan personel çalıştırdığı ve LPG otogaz istasyonunda üçüncü kişilere verilecek bedeni ve maddi zararları tazmin etmek için gerekli mali sorumluluklara ilişkin zorunlu sigortanın yaptırılmadığı tespit edilerek, söz konusu eylemlerin 5307 sayılı Yasanın 4. maddesinin dördüncü fıkrasının (ç), (h) ve(ı) bentlerine, 13., 14. ve 15. maddelerine aykırı olması nedeniyle; sorumlu müdür bulundurmama eylemi için 5307 sayılı Yasanın 14. maddesine aykırılık nedeniyle aynı Yasanın 16. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca, asli faaliyetlerinde LPG yetkili personel belgesi olmayan personel çalıştırma eylemi için 5307 sayılı Yasanın 15. maddesine aykırılık nedeniyle aynı Yasanın 16. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca ve LPG otogaz istasyonunda üçüncü kişilere verilecek bedeni ve maddi zararları tazmin etmek için gerekli mali sorumluluklara ilişkin zorunlu sigortanın yaptırılmaması eylemi için 5307 sayılı Yasanın 13. maddesine aykırılık nedeniyle aynı Yasanın 16. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca davacı şirkete idari para cezası verildiği görülmektedir. Öte yandan, yukarıda yer verildiği üzere, 5307 sayılı Yasanın 4. maddesinin (ç) bendine göre, anılan Kanuna göre faaliyette bulunanlar “zorunlu sigorta yükümlülüğü kapsamında bulunan tesis ve/veya faaliyetlere zorunlu sigorta ile birlikte mali mesuliyet sigortası yaptırmak”, aynı maddenin (h) bendine göre, “dolum tesislerinde ve otogaz istasyonlarında sorumlu müdür bulundurmak” ve yine aynı maddenin (ı) bendine göre de “asli faaliyetlerinde eğitim ve sertifika almış personel çalıştırmak” ile yükümlü olup, bu yükümlülüklere uymayanlara ilişkin olarak uygulanacak idari yaptırım ise aynı Yasanın 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenmiştir. Buna göre, 5307 sayılı Yasanın 16. maddesinin ikinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinin uyuşmazlıkta uygulanacak kurallar olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Anayasanın 2. maddesi hukuk devleti ilkesini düzenlemektedir. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da vurgulandığı üzere, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri olan hukuk güvenliği ile kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini. Esas Sayısı : 2017/129 Karar Sayısı : 2018/6 4 devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Anayasanın 38. maddesi ise suç ve cezaların kanuniliği ilkesini düzenlemektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından idari para cezalan da maddede öngörülen hükümlere tabidir. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da vurgulandığı üzere, ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunun “açıkça” suç sayması şartına bağlanmış olmasıyla, suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerin şekli bakımdan kanun biçiminde çıkarılması yeterli olmayıp bunların içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. Bu açıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebi(melerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle, belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerekir. 5307 sayılı Kanunun 4. maddesinde lisans sahibinin hak ve yükümlülükleri arasında sayılan sigorta yaptırma, sorumlu müdür bulundurma ve asli faaliyetlerinde eğitim ve sertifika almış personel çalıştırma yükümlülüklerinin ayrıca sigorta, sorumlu müdür ve eğitim başlıkları altında 13, 14 ve 15. maddelerde de düzenlendiği; sigorta zorunluluğuna ilişkin 4. maddenin (ç) bendinin ihlali için 16. maddenin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca 250.000. 00 TL, aynı yükümlülüğe ilişkin 13. maddenin ihlali için ise aynı maddenin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca 500.000. 00 TL; sorumlu müdür bulundurma zorunluluğunu düzenleyen 4. maddenin (h) bendinin ihlali için 16. maddenin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca 250.000. 00 TL, sorumlu müdürü düzenleyen 14. maddenin ihlali için ise aynı maddenin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca 50.000. 00 TL; yine asli faaliyetlerinde eğitim ve sertifika almış personel çalıştırma yükümlülüğünü düzenleyen 4. maddenin (ı) bendinin ihlali için 16. maddenin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca 250.000. 00 TL, personelin alması gereken eğitim konusunu düzenleyen 15. maddenin ihlali için ise 16. maddenin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca 50.000. 00 TL idari para cezası öngörülmektedir. 5307 sayılı Yasada lisans sahiplerinin hak ve yükümlülüklerinin sayıldığı 4. maddenin dördüncü fıkrasının (ç) bendinde; zorunlu sigorta yükümlülüğü kapsamında bulunan tesis ve/veya faaliyetlere zorunlu sigorta ile birlikte mali mesuliyet sigortası yaptırma yükümlülüğünün düzenlendiği, sigorta başlıklı 13. maddesinde ise lisans kapsamında yürütülen faaliyetler için sigorta yaptırılmasının zorunlu olduğunun hüküm altına alındığı görülmektedir. Zorunlu sigorta ile mali mesuliyet sigortasına ilişkin olarak 5307 sayılı Yasada herhangi bir tanım bulunmadığı gibi, zorunlu sigorta mali mesuliyet sigortası ayrımına ilişkin her hangi bir düzenleme de yer almamaktadır. Anılan Yasada zorunlu sigorta ile mali mesuliyet sigortası ayrımına ilişkin bir düzenlemenin yer almaması karşısında sigorta yükümlülüğüne ilişkin iki hükmün hangi yönden farklılaştığı ve ayrı yaptırımlara bağlandığı hususu açık ve belirgin değildir. 5307 sayılı Yasanın 4. maddesinin dördüncü fıkrasının (h) bendinde; dolum tesislerinde ve otogaz istasyonlarında sorumlu müdür bulundurma yükümlülüğü düzenlenmiş, sorumlu müdür başlıklı 14. maddesinde ise, LPG dolum tesislerinde ve otogaz istasyonlarında sorumlu müdür bulundurulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır. Görüldüğü üzere birbirine koşut nitelikteki iki hüküm arasındaki fark ortaya konulmaksızın bu düzenlemelere aykırılığın Yasada iki ayrı yaptırıma bağlanmasının nedeni anlaşılamamaktadır.Esas Sayısı : 2017/129 Karar Sayısı : 2018/6 5 Öte yandan, anılan Yasanın 4. maddesinin (ı) bendinde; asli faaliyetlerinde eğitim ve sertifika almış personel çalıştırma yükümlüğü düzenlenmiş, bu yükümlülüğün ihlali halinde aynı Yasanın 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca idari para cezası verileceği kurala bağlanmıştır. Değinilen Yasanın eğitim başlıklı 15. maddesinde ise, LPG piyasasında görev yapacak sorumlu müdürlerin, tanker şoförlerinin, dolum personelinin, tüp dolum personelinin, tüp dağıtım araçlarının şoförlerinin ve tüp dağıtım personelinin, tanker dolum personelinin, test ve muayene elemanlarının ve otogaz LPG dolum personelinin, pompacılar ile tesisat, projelendirme ve imalatında görev alan diğer personelin TMMOB'ne bağlı meslek odası tarafından eğitime tabi tutulacağı düzenlenmiştir. Bu hüküm lafzı itibarıyla esasen doğrudan lisans sahiplerine bir yükümlülük getirmemektedir. Lisans sahiplerinin bu konuya ilişkin yükümlülüğünün “asli faaliyetlerinde eğitim ve sertifika almış personel çalıştırmak” olduğu, bu yükümlülüğe de 5307 sayılı Yasanın 4. maddesinin (ı) bendinde yer verilerek, ihlali halinde uygulanacak yaptırımın aynı Yasanın 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde düzenlendiği dikkate alındığında, LPG piyasasında görev yapacak personelin eğitimine ilişkin düzenleme öngören ve lisans sahiplerine herhangi bir yükümlülük getirmediği sonucuna varılan 15. maddeye uyulmamasının ayrıca yaptırıma bağlanmasında bir yasada olması gereken açıklık ve belirginlik ilkesine uyarlık görülmemiştir. Bu durumda, aynı yükümlülüğe ilişkin olarak Kanunda yer alan birden fazla düzenlemenin ihlali için şayet varsa aradaki farklar ortaya konulmaksızın, farklı idari para cezaları öngören 5307 sayılı Yasanın 16. maddesinin ikinci fıkrasının (a) 4, (b) 4 ve (c) bentlerinin; hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte ortaya konulamamış olması nedeniyle Anayasanın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir yasanın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrası gereğince, 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiktik Yapılmasına Dair Kanunun “İdari Para Cezaları” başlıklı 16. maddesinin ikinci fıkrasının (aJ 4, (b) 4 ve (c) bentlerinin Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle, anılan kuralların iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, bu kuralların Anayasa'ya aykırılığı ve uygulanması durumunda giderilmesi güç ve olanaksız zararlar doğabileceği gözetilerek esas hakkında bir karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasının istenilmesine, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 27/02/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.”

Esas Sayısı : 1999/50 Karar Sayısı : 2001/67 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: İptalini talep ettiğimiz 4460 sayılı Kanun; içerik olarak incelendiğinde, Spor Toto Teşkilât Müdürlüğünde çalışan bir kısım personelin istihdam fazlası olduğu ve istihdam fazlası olarak tespit edilen personelin diğer kamu kurum ve kuruluşlarına memur statüsü ile atanmasını içerdiği anlaşılmaktadır. Sayın Anayasa Mahkemesi bir kararında (1988/19 E., 1988/33 K.); Sosyal Hukuk devleti, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği yani sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi sağlamakla yükümlü devlet demektir. Çağdaş anlayış, sosyal hukuk devletinin, tüm kurumlarıyla Anayasa'nın özüne ve ruhuna uygun bir biçimde kurulmasını gerekli kılar. Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir demekte ve Anayasamızın 2. maddesi, Başlangıç kısmı ve 5. maddesinin birlikte yorumu, devleti, kendisini oluşturan bireyleri sosyal adalet çerçevesi içersinde yaşatma yükümü ile baş başa bırakmaktadır. demektedir. Bu kanun ile Anayasa hükümleri açıkça ihlal edilmiştir. Yapılan yasal düzenleme, bir kısım çalışanların artık ihtiyaç olmadığı gerekçesi ile memur statüsüne geçirilmesini öngörmekte ancak bunu yaparken rıza unsurunu aramamakta dolayısı ile bu kişilerin Anayasa ve İş Yasasından doğan Kıdem Tazminatı haklarını ellerinden almaktadır. Yani diğer bir anlatımla bizzat yeni yasa bu kişilerin kazanılmış haklarını yok etmektedir. Açıklandığı üzere, bu yasa, halen Spor Toto Teşkilât Müdürlüğünde istihdam edilen (işçi statüsünde çalışmakta olan) kapsamdaki işçilerin istihdamında çalışan/çalıştıran arasındaki var olan irade eşitliği ilkesini ortadan kaldırmaktadır. İş Kanunu kapsamında çalışan ve irade eşitliği ilkesine dayanan ilişkinin, tek taraflı iradeye dönüştürülmesi ve bu yapılırken de ilgilinin rızasının aranmaması hukukun evrensel kuralının ihlali anlamındadır. Günümüzde işsizliğin bu denli yaygın olduğu bir ortamda, Devletin mevcut çalışanların hakkını koruma ödevi varken ve bu hakkı sağlamak için gerekli önlemleri almak yükümündeyken bu yasa ile bir kısım çalışanları mağdur etmesi kabul edilemez. İptali talep olunan Kanunun 1 inci maddesinde, Teşkilâtça yapılan değerlendirme sonucunda ihtiyaç fazlası olduğu tespit edilenler cümlesi yer almaktadır. Kanun, ihtiyaç fazlası olanların tespitini idarenin tek taraflı ve keyfi tasarrufuna bırakmıştır. İhtiyaç fazlası kıstası için herhangi bir ölçünün ya da kıyas yolu ile örneklemenin dile getirilmeksizin, idarenin keyfi tasarrufuna bırakılması, Anayasamızın Hukuk Devleti olma ilkesini zedelemektedir. İptali talep olunan kanun, memur kadrosuna atanacak personelin 657 sayılı Yasa çerçevesinde intibaklarının hangi esaslara göre yapılacağını kesin bir dille belirtmiş değildir. Bu dahi memur kadrosuna geçirilecek personelin çalışma koşullarını önceden bilme ve öğrenme hakkını ortadan kaldırmaktadır. Aynı şekilde memur statüsüne geçirilecek personel, işçi statüsünde iken almakta olduğu ücretten daha az bir ücrete mahkum kılınmaktadır. Yani çalışanın tek gelir kaynağı olanEsas Sayısı : 1999/50 Karar Sayısı : 2001/67 2 emeğinin bedeli, kendi iradesi dışında, keyfi ve tek taraflı bir tasarrufla azaltılmakta ve ekonomik bakımdan daha geri bir yaşam düzeyine itilmektedir. Bu uygulama, Anayasamızda tanımı yapılan Sosyal Devlet ilkesini de gözardı edilmesi ve bu ilkeye uyulmaması sonucu doğurmaktadır. Ayrıca bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce kazanılmış haklarda ortadan kaldırılmaktadır. Örneğin, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte emekli hakkını elde etmesine bir ya da iki yıl kalmış bulunan personel, bu Kanunun uygulanması sonucu atanacağı memur kadrosundan emekli olabilmesi için en az dört yıl ve daha fazla çalışması gerekecektir. Emeklilik hakkı, çalışanlar için tek güvence ve anayasal haktır. Bu hakkın elde edilmesinin güçleştirilmesi Anayasanın ihlali anlamı taşıyacaktır. Zira, Anayasanın 60. maddesinde sosyal güvenliğin bir hak olarak getirildiği göz önüne alınırsa, bu genel görüntünün istenilen amaca uygun olmadığı saptaması rahatlıkla yapılabilir. Günümüz toplumlarında her bireyin temel bir hakkı olan sosyal güvenlik, çalışanların yarını ve güvencesidir. Sosyal güvenliğin temel ilkelerinden birisi olan denge ilkesi ortadan kalkmaktadır. Denge ilkesi sosyal sigorta primlerinin çalışanların gelirlerine göre hesaplanmasını ifade eder ki iptali istenen Kanun ile memur statüsüne geçirilecek olan personel bu kanun nedeniyle emsallerine göre oldukça geri bırakılacaktır. Diğer bir anlatımla bir yasa ile getirilen düzenleme öncelikle eş durumunda olanlar için eş koşulları sağlamaya yönelik olmalıdır. Ancak bu Yasa ayrım yapmaktadır. Yasa çalışan bir kısım işçiler için çıkarılmıştır ki sadece bu nokta dahi Anayasamızın Kanun Önünde Eşitlik başlıklı 10. maddesine aykırıdır. Anayasamızın aynı başlıklı 49. maddesinde devlet, işçi ve işveren ilişkilerinde çalışma barışının sağlanmasını kolaylaştırıcı ve koruyucu tedbirler alır demekte ancak çıkardığı yasa ile bizzat çalışma barışını kendisi bozmaktadır. Sosyal devlet, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak, gerçek eşitliği yani sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi sağlamakla yükümlü Devlet demektir. Çağdaş devlet anlayışı, sosyal hukuk devletinin tüm kuruluşlarıyla Anayasanın özüne ve ruhuna uygun biçimde kurulmasını gerekli kılan hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleşeceği sonucunu ortaya koymaktadır. Bu açıdan yasama organı, Anayasa'da yer alan sosyal hukuk devletine aykırı düzenlemeler getiremez. Sonuç ve İstem : 4460 sayılı Yasa, Anayasa'nın sosyal hukuk devletini düzenleyen 2. maddesine, devletin temel amaç ve görevlerini düzenleyen 5. maddesine ve Başlangıç bölümüne, sosyal güvenlik hakkını düzenleyen 60. maddesine aykırı olup Yasa'nın tümünün iptalini ve ilerde telafisi imkansız zararların doğması ihtimalînin yüksek olması sebebiyle karar verilinceye kadar yürürlüğün durdurulmasına karar verilmesini arz ve talep ederiz.

Esas Sayısı : 2005/128 Karar Sayısı : 2008/54 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararı şöyledir: Pendik 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 364/575 sayılı ve 12.10.2004 tarihli kararının dairemizde yapılan temyiz incelemesinde, 1136 sayılı Avukatlık Kanununa 13.1.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5043 sayılı kanunla eklenen geçici 21. madde hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğu dairemizce görülmüş, davalı tarafça da ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi olduğu sonucuna varılmıştır. Temyiz incelemesi yapılan dava dosyasının konusu, avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan vekalet ücretinin tahsili talebidir. Davacının dayandığı avukatlık ücret sözleşmesi 1.4.1996 tarihinde düzenlenmiş, davacının üstlendiği davayı açıp takip ettiği, davalı lehine sonuçlandığı ve kararın 23.7.1998 tarihinde kesinleştiği, davacı avukatların üstlendikleri işi bu tarih itibariyle sonuçlandırdıkları, ücret ihtilafının aynı yıl içinde ortaya çıktığı, davanın 7.7.2003 tarihinde açıldığı sabittir. Taraflar arasındaki ihtilaf 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 163 ve 164. maddeleri hükümlerine göre çözümlenecektir. 163 ve 164. maddelerde 2.5.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4667 sayılı ve 13.1.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5043 sayılı kanunlar ile değişiklik yapılmıştır. 13.1.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5043 sayılı Kanunun 7. maddesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanununa eklenen geçici 21. madde, Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, kesin olarak hükme bağlanmamış bütün ihtilaflarda bu kanunun değişik hükümleri uygulanır hükmünü getirmiştir. Avukatlık Kanununa eklenen bu geçici madde ile 1136 sayılı Avukatlık Kanununda 4667 ve 5043 sayılı yasa ile yapılan 2.5.2001 ve 13.1.2004 tarihlerinde yürürlüğe giren değişik yeni hükümlerin daha önceden yapılan avukatlık sözleşmesinden doğan ihtilaflarda uygulanması ve kanunun değişik yeni hükümlerine göre anlaşmazlıkların çözümlenmesi amaçlanmıştır. Uyuşmazlığın çözümünde, 163 ve 164. maddeleri 2.5.2001 tarihinde yapılan değişiklikten önceki hükümleri veya 2.5.2001 ve 13.1.2004 tarihinde yapılan değişiklikten sonraki hükümleri uygulandığında varılacak sonuç birbirinden farklı olacaktır. Anayasanın 2. maddesinde öngörülen hukuk devleti, insan haklarına saygılı, bu hakları koruyan toplum yaşamında adalete, eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında Anayasaya ve hukuk kurallarına uyan, işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Hukuk devleti ilkesi, devletin tüm faaliyetlerinde hukukun egemen olmasını amaçlar. Bu amacın gerçekleşmesi için, çıkarılan yasalarla konulacak kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerinin gözönünde tutulması gerektiği gibi, hukuk güvenliğinin de sağlanması gerekir. Bu nedenle hukuk devletinde yasa koyucu, yasaların yalnız Anayasaya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Anayasamızın 5. maddesinde, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve özgürlüklerini, sosyal hukuk devletini ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak şekilde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak, insanınEsas Sayısı : 2005/128 Karar Sayısı : 2008/54 2 maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Anayasamızın 48. maddesinde, herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu belirtilmiştir. Sözleşme, sözleşmeye taraf olanda, şimdiye ve geleceğe yönelik ümit ve inançların, beklentilerin doğmasına neden olmaktadır. Bunun temelinde, kişilerin sözleşme yaparken yürürlükte olan hukuk kurallarının güvencesi altında olmalarıdır. Sözleşme yapanların irade hürriyetine sahip olmaları, onların eşit durumda bulunduklarını gösterir. Kanunlar kamu yararına ve kamu düzeninin gerektirdiği özel durumlar dışında, ilke olarak yürürlük tarihinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır ve daha önceki olay, işlem ve eylemler kanunun etki alanı dışında kalır. Sonradan yürürlüğe giren kanunların daha önceki ve kesinleşmiş hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir. Açıklanan ilkeler ışığında bakıldığında 1136 sayılı Avukatlık Kanunun, 4667 ve 5043 sayılı kanunlar ile değişiklik getirilen hükümlerinin, değişiklik tarihinden önce yapılan sözleşmelerle ilgili ihtilaflara uygulanmasının temini için, 5043 sayılı kanun ile Avukatlık Kanununa eklenen geçici 21. madde, Anayasamızın 2, 5, 48. maddelerine aykırı olmaktadır. Anayasanın 152. maddesi ile 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28. maddesi uyarınca, dairemizce temyiz incelemesi yapılacak dava sebebiyle uygulanacak olan 1136 sayılı Kanuna, 5043 sayılı Kanunun 7. maddesi ile eklenen geçici 21. maddenin yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasanın 2, 5 ve 48. maddelerine aykırı görüldüğünden iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyanın temyiz incelemesinin bekletilmesine, dava dilekçesi, cevap layihası, davalının temyiz dilekçesi ile avukatlık ücret sözleşmesi örneklerinin karara eklenmesine, 21.10.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Sanık 'ün 06.12.2012 tarihinde müşteki 'a karşı basit yaralama, alenen hakaret, geceleyin konut dokunulmazlığını ihlal ve tehdit suçlarından cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı, soruşturma dosyasının tetkikinde isnat edilen suçlardan basit yaralama, alenen hakaret ve geceleyin konut dokunulmazlığını ihlal etmek suçlarının 5271 sayılı CMK.'nın 253/1. maddesi kapsamında uzlaşma kapsamında kalmasına karşın uzlaşma işleminin yapılmaksızın mahkememize kamu davası açıldığı gerekçesiyle iddianamenin 5271 sayılı TCK'nın 174/1 c maddesi gereğince iadesine karar verildiği, bu karara C. Savcısı tarafından 5271 sayılı CMK.'nın 253/3. maddesi gereğince sanığın aynı anda işlediği iddia olunan tehdit suçunun uzlaşma kapsamında kalan suçlardan olmadığı bu sebeple uzlaşma hükümlerinin uygulanamayacağı gerekçesiyle iddianamenin iadesi kararına yapılan itiraz üzerine Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 14.01.2013 gün ve 2013/19 D.iş sayılı kararıyla C. Savcısının itirazının kabulüne ve mahkememizin iddianamesinin iadesine yönelik kararın kaldırılmasına karar verilerek dosyanın mahkememize gönderildiği anlaşılmakla; 5271 sayılı Kanunla yasa koyucu bazı suçlar açısından kovuşturma aşamasına geçilmeden önce şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören kişilerin uzlaştırılması yoluna gidilerek tüm uyuşmazlıkların mahkeme önüne götürülmeden halli ile mahkemelerin iş yükünün artmaması hedeflenmiş olup 04.12.2004 tarihinde kabul edilen 5271 sayılı CMK.'nın 253. maddesinin ilk hali ile 06.12.2006 gün ve 5560 sayılı Kanunun 24. maddesi ile değişik düzenleme ile de bu yönde hükümler getirilmesine karşın, 26.06.2009 gün ve 5918 sayılı Kanunun 8. maddesi ile 5271 sayılı CMK.'nın 253/3. maddesine eklenen bir cümle ile 'Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz.' hükmü getirilerek uzlaşma kapsamında kalan bir suçla beraber işlenen ve kapsama girmeyen bir suçun birlikle işlenmesi hâlinde uzlaşma hükümlerinin uygulanmayacağı yönünde düzenleme yapıldığı; Mahkememizce bakılmakta olan kamu davasına uygulanacak bir kanun hükmü olan 5271 sayılı CMK.'nın 253/3. maddesine 5918 sayılı Kanunun 8. maddesi ile getirilen düzenleme ile sanık hakkında uzlaşma hükümlerinin uygulanabilecek suçlardan olan kasten basit yaralama; alenen hakaret ve geceleyin konut dokunulmazlığını ihlal suçlarının sanığın bu suçlarla birlikte tehdit suçunu da işlediği iddiası ile artık uzlaşma kapsamında kalmadığı oysa sanığın işlediği iddia edilen her suçun birbirinden bağımsız ve ayrı olarak değerlendirilmesinin gerektiği, uzlaşma kapsamında kalan bir suçun sırf uzlaşma kapsamında kalmayan bir suçla beraber işlendiği gerekçesiyle uzlaşma kapsamından çıkartılmasının Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10. maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu kanısıyla 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. ve devam maddeleri gereğince Anayasa Mahkemesine 5271 sayılı CMK.'nın 253/3. maddesine 26.06.2009 gün ve 5918 sayılı Kanunun 8. maddesi ile eklenen 'Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz.' hükmünün iptali için itiraz kanun yoluna başvurulmasına ve başvuru sonucunun bekletici mesele yapılmasına karar vermek gerekmiştir. Gerekçesi yukarda izah edildiği üzere;5271 sayılı CMK.'nın 253/3. maddesine 26.06.2009 gün ve 5918 sayılı Kanunun 8. maddesi ile eklenen 'Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz.' hükmünün Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. maddesinde düzenlenen kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğundan iptali için Anayasa Mahkemesine itiraz kanun yoluna başvurulmasına; Anayasa Mahkemesinin başvuru sonucunda vereceği kararın bekletici mesele yapılmasına, Dair dosya üzerinden yapılan değerlendirme sonucu tensiben karar verildi.'

Esas sayısı:1969/28 Karar sayısı:1970/33 1 Dâvanın gerekçesi : Dâva dilekçesinde iptal nedenleri şu yolda açıklanmaktadır : (Anayasa'mız hukukun üstünlüğü ilkesine dayanır. Anayasa her türlü keyfiliği önlemek amacı ile Hukuk Devleti olmağı Cumhuriyetin nitelikleri arasına koymuştur. (2) Hiç bir organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisini kullanamaz Parlamento kanunları yapar, o anda işi bitmiştir. Artık kendi yaptığı kanunu yorumlamak hakkı dahi yoktur. Kanunların yorumu bağımsız yargı organlarına aittir. Yargı organları da kanunları değiştiremez, doğru ya da yanlış uygulamak durumundadır. Yürütme de, yapılmış kanunları yürütmek zorundadır. Yürütme kanunların yürümesine doğrudan doğruya ya da dolayısiyle engel olamaz. Olayımızda iktidar oy çoğunluğuna dayanılarak 1965 de Parlamento tarafından kabul edilerek Anayasa'nın 117/2 fıkrasının ve sosyal haklar ve ödevlerle ilgili maddelerinin yerine getirilmesini sağlamıştır. Yani Devlet Memurları Kanunu kabul etmiştir. Anayasa'nın geçici 7. maddesi esasen bu kanunun iki yıl içinde çıkarılmasını emretmekte idi. Şu anda bu kanun hem var hem yok haline getirilmiştir. Kanun vardır, fakat uygulamama kanunları ile 1971 yılına kadar fiilen yoktur. Kanunlar uygulanmak için çıkarılır. Uygulanmamak varmış hissi vermek için kanun çıkarılamaz, ya da kanun iptal edilemez. Bu takdirde: 1. Dolayı bir yolla parlamentonun yasama görevine müdahale edilmiş olur. Bu hal ise Anayasa'nın 4. maddesi Hiç bir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz hükmüne aykırı olduğu gibi Anayasa'nın 5. maddesinin yasama yetkisi T.B.M.M. nindir. Bu yetki devredilemez ve gene Anayasa'nın 6. maddesinin yürütme görevi, kanunlar çerçevesinde yerine getirilir. hükümlerine aykırıdır. 2. Çıkmış kanunu oyçokluğuna sahip olanlar uygulatmayabiliyorlarsa, ölü hale getirebiliyorlarsa bu dolaylı yolla bir çeşit kanun iptali olur. Kanunların iptali ise ancak, Anayasa'ya aykırılık sebebi ile Anayasa Mahkemesi tarafından yapılabilir. Başka bir organın ya da merciin böyle bir yetkisi yoktur. Bu husus da Anayasa'nın 4. maddesinin son cümlesine ve 152. maddesine aykırıdır. 3. Kanunların uygulanmaması için kanun çıkarmağa yasama organının yetkisi yoktur. Parlamentolar uygulamak üzere kanun çıkarırlar. Abesle iştigal etmezler. Anayasa'nın 64. maddesi T. B. M. M. nin görev ve yetkilerini kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak şeklinde belirtilmiştir. Bir kanun değiştirilebilir, bir kanun ortadan kaldırılabilir fakat bir kanun olayımızda olduğu gibi askıda tutulamaz. Anayasamız böyle bir ihtimali ancak ve yalnız savaş halinde ve istisna olarak da sıkıyönetim durumunda düşünmüştür. Anayasa'mızın 124. maddesinin son fıkrası şöyledir : Sıkıyönetim ve genel olarak savaş halinde, hangi hükümlerin uygulanacağı ve işlemlerin nasıl yürütüleceği, hürriyetlerin nasıl kayıtlanacağı veya nasıl durdurulacağı kanunla gösterilir. Bunun dışında yürürlüğe girmiş bir kanunun olayımızda olduğu gibi ertelenmesi, uygulanmaması, durdurulması diye bir yetki tanınmamıştır. Bunun yapılması Anayasa'nın 64. maddesine ve 4. maddesinin son cümlesine aykırıdır. 4. İktidarın oy çoğunluğu ile Parlâmentodan çıkmış bir kanunu uygulatmama yetkisini kabul ettiğimiz takdirde Anayasa'mızın 56. maddesinin siyasî partiler ister iktidarda ister muhalefette olsunlar, demokratik siyasî hayatın vazgeçilmez unsurlarıdır. esasına da aykırıEsas sayısı:1969/28 Karar sayısı:1970/33 2 hareket edilmiş olur. Çünkü; Parlâmento'da iktidariyle, muhalefetiyle tartışılarak çıkarılmış bir kanunu, yürütme oy çokluğu ile erteleyebilirse siyasî partiler vazgeçilir unsur haline geleceği gibi, bu hal yürütmenin üstünlüğünü de sağlamış olur. Oysa ki Türk Anayasa düzeninde kuvvetler arası denge ve denet sistemi esas alınmış olduğundan Anayasa'nın sistemine aykırı bir durum yaratılmış olur. Bu denge ve denetimin bozulması hürriyetlerin yok olmasına yol açabilir. Bu ise, dolambaçlı yoldan bir Anayasa değişikliği demektir ki, Anayasa'ya ve Anayasa'nın benimsediği hukuk devleti ilkesine aykırıdır. 5. Cumhuriyetimizin niteliklerinden biri de, sosyal hukuk devletî olucudur. (2) Bu esas Anayasa'nın başlangıcında da yer almıştır. (Başlangıç 5. fıkra) Anayasa'mızın 10. maddesinin ikinci fıkrasında devlet kişinin temel hak ve hürriyetlerini, fert huzuru, sosyal adalet ve hukuk devletî ilkeleriyle bağdaşmıyacak surette sınırlayan siyasî, iktisadî ve sosyal bütün engelleri kaldırır, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlar demek suretiyle devlete ve yasama organına temel ödev olarak verilmiştir. Ayrıca Anayasa iktisadî ve sosyal hayatin, adalete, ve herkes için insanlık haysiyetine yaraşır bir yaşayış seviyesi sağlanması amacına göre düzenlenmesini (41/1) Devletin, çalışanların insanca yaşaması ve çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, iktisadî ve malî tedbirleri alarak çalışanları korumasını (42/2) devletin çalışanların yaptıkları işe uygun ve insanlık haysiyetine yaraşır bir yaşayış seviyesi sağlamalarına elverişli adaletli bir ücret elde etmeleri için gerekli tedbirleri almasını (45) Ödev olarak kabul etmiştir. Gene Anayasa'mız Memurların nitelikleri, atanmaları. Ödev ve yetkileri, hakları ve yükümleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir (117/2) esasını da getirmiştir. Anayasa'mızın geçici 7. maddesi ise, bu Anayasa ile konulması emredilen diğer kanunlar da engeç iki yıl içerisinde çıkarılır hükmünü koymuştur. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu bu maddelere göre çıkarılmıştır. Yani çıkarılmasını Anayasa'nın emrettiği kanunlar arasındadır. Bu niteliği gerek kanun gerekçesinde gerekse, müzakereler sırasında konuşmacıların sözlerinden anlamak mümkündür. Bugün Anayasa'nın 117. maddesinin 2. fıkrasında kanunla düzenlenmesi emredilen hususların halen kararname ve yönetmeliklerle ve bütçenin R, N, S, E, D cetvelleriyle düzenlendiği ortadadır. 657 sayılı Kanunun ölü hale getirilmesi yukarıdaki Anayasa esasına özettikle Anayasa'nın geçici 7. maddesine aykırıdır. Anayasa'nın emri gereğince iki yıl içinde çıkarılması gerekli .bir kanunun geri alınması anlamını taşır.)

Esas Sayısı : 2004/17 Karar Sayısı : 2007/59 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “İTİRAZIN KONUSU: 2489 sayılı Kefalet Kanununun 6. maddesinde “Kefaletli memur ve müstahdemlerden teftiş ve tahkik neticesinin de zimmet veya ihtilasları anlaşılanlar derhal usulüne göre hizmetlerinden çıkarılır ve haklarında ayrıca kanuni takibat yapılır. Bunlara açıkta kaldıkları müddetçe herhangi bir nam ile maaş veya ücret verilmez. Ancak suçları muhakeme ile sabit olduğu takdirde zimmete geçirilen para ve menkul kıymetleri ve ayniyatı verseler bile ihtilas şeklinde zimmet yapanlar bir daha Devlet işlerinde kullanılmazlar. Yetim ve dulların hakları mahfuz kalmak şartiyle tekaüt hakkından da mahrum kalırlar. Adiyen zimmettar olanlar hakkında Ceza Kanununun hükümleri tatbik edilmekle beraber bunlar da para ve ayniyatın alınıp verilmesi ve elinde tutulması gibi işlerde kullanılmazlar. Zimmet veya ihtilas edilen para ve menkul kıymetlerle ayniyattan doğan kefalet sandıklarının alacakları, devlet alacakları gibi rüçhanlıdır. Kefalet Sandığının hak ve alacakları Maliye vekaletince takip olunur” hükmüne yer verilmektedir. Anılan maddenin Anayasanın 2., 10., 38. ve 70. maddelerine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle 2489 sayılı Yasanın 6. maddesinin iptali talebidir. ANAYASA MAHKEMESİNE MÜRACAAT ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır” hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, davacının, zimmet suçu işlediği iddiasıyla yapılan soruşturma sonunda; 2489 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca hizmetten çıkarıldığı, aynı isnatla adli yargıda açılan davanın derdest olduğu, işlem sebebiyle davacının görevle ilişiğinin kesilmesi sebebiyle dava açıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda 2489 sayılı Yasanın 6. maddesi, açılan idari davanın çözümünde, uygulanması gereken mevzuat hükmü konumundadır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ: 1 ANAYASANIN 2. MADDESİ: Anayasanın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmüne yer verilmiştir. Hukuk Devletinin unsurları Doktrinde ayrıntılı olarak sayılmış bunlardan bazıları a) Kuvvetler ayrılığı, b) Normlar hiyerarşisi ve c)Kanunilik ilkeleridir. Kuvvetler Ayrılığı ilkesi Yasama, yürütme ve yargı erklerinin ayrılığını ve eşitliğini ifade eder. Normlar Hiyerarşisi ise; kısaca Yönetmeliklerin Tüzüklere, Tüzüklerin Yasalara, Yasaların ise Anayasaya aykırı olamayacağı anlamına gelmektedir. Kanunilik ilkesi ise;Esas Sayısı : 2004/17 Karar Sayısı : 2007/59 2 Devletin, önceden anlaşılır, uygulanabilir kurallar koyması ve herkes gibi bu kurallara Devlet Organlarının da bağlı olmasını ifade eder. 2 ANAYASANIN 10. MADDESİ: Anayasanın bu maddesinde Yasama, yürütme ve yargı yetkisi düzenlenerek kuvvetler ayrılığı ilkesi ortaya konulmuştur. Bu durumda idari işlemle yargılama konusu olan bir suç hakkında suçun subutu ve kesinleştiği yolunda hüküm kurulamıyacağı gibi buna cevaz veren yasal düzenleme de yapılamaz. 3 ANAYASANIN 38. MADDESİ: Anayasanın bu maddesinde suç ve cezalara ilişkin esaslar düzenlenmiş olup, 4. fıkrasında “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, idari işlemin sebep unsuru eğer ceza hukuku ve disiplin hukuku yönünden de suç oluşturmakta ise kişinin suçluluğunun yargı kararı ile sabit olması gerekmektedir. Yargı kararıyla henüz sabit hale gelmeyen bir fiil kesinleşmiş suç kabul edilerek kesin işlem tesis edilmemelidir. 4 ANAYASANIN 70. MADDESİ: Anayasanın 70. maddesinde “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre kamu hizmetine girmede (ve göreve devam koşullarında) görevin gerektirdiği niteliklerden başka nitelik aranamaz, bu doğrultuda düzenleme de (yasa tüzük yönetmelik) yapılamaz. Bu sebeple, kamu görevine devam koşullarının, farklı kurumlarda farklı düzenlenmesi gerekir. ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVA KONUSU OLAYIN DEĞERLENDİRİLMESİ: Bakılan davada davacının Emirgazi PTT müdürlüğünde görev yaptığı, abonelerin şikayeti üzerine telefon faturalarının bedellerinin alınıp hesaba aktarılmadığı gerekçesiyle soruşturma açıldığı. 17.07.2002 tarihinden itibaren görevinden uzaklaştırıldığı, isnatla ilgili olarak Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulduğu ve Ereğli Ağır Ceza Mahkemesinin 2002/73 sayılı dosyasında zimmet suçundan dava açılıp davanın derdest olduğu idari yönden de 29.08.2002 gün ve 143 sayılı Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile 2439 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca hizmetten çıkarılmasına karar verildiği, Disiplin Yönünden ise; göreve devamına engel bir mahkumiyet almaması ve yeniden göreve başlaması halinde durumun incelenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Gerek Yasa maddesinin gerekse Yüksek Disiplin Kurulu kararının değerlendirmesinden 6. maddede öngörülen kararın, (hizmetten çıkarma kararının) ilişiğin kesilip, kamu görevine son verilmesi niteliğinde bir disiplin cezası olmayıp, görevle geçici olarak ilişiğin kesilip, yargı kararı sonuna kadar görevin askıya alındığı idari nitelikli bir tedbir kararı olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü, Yasada “ açıkta kaldıkları müddetçe” ibaresi ve “ adiyen zimmettar alanların bir daha para ve ayniyat işlerinde kullanılamayacağı” ibarelerine yer verilmiş olup, burada düzenlenen müeyyidenin ceza yargısı sonuna kadar tedbir nitelikli idari bir tasarruf olduğu sonucuna varılmaktadır. Yine Yüksek Disiplin Kurulu kararında; dava konusu işlem “idari yönden” tesis edilmiş olup” disiplin yönünden yargılama sonunda göreve dönerse gereğinin yapılacağı belirtilmiştir. Buradan da dava konusu işlemin yasal dayanağı olan 6. maddesince; kamu göreviyle kesinEsas Sayısı : 2004/17 Karar Sayısı : 2007/59 3 irtibatı kesen göreve son işlemi olmayıp, görevden uzaklaştırma nitelikli bir tedbir kararı olduğu sonucu doğmaktadır. Nitekim, Danıştay 5. Dairesi de 14.04.2003 gün ve 2003/1382 sayılı Kararında 6. maddenin, göreve son vermeyi değil görevden uzaklaştırmayı öngören tedbir nitelikli karar olduğu sonucuna varılmıştır. Bu bağlamda, tedbir nitelikli geçici görevden uzaklaştırmayı düzenleyen 2489 sayılı Kefalet Kanununun 6. maddesinin, Anayasaya uygunluk sorunu değerlendirilecek olursa; 1 Yasa maddesi, soruşturma sırasında zimmet veya ihtilasları anlaşılanların derhal hizmetten çıkarılacağını düzenlemektedir. Zimmet ve ihtilas ceza kanununa göre teknik bir suç olup, bu suçun subuta ermesinin yargı kararı ile olanaklı olacağı kuşkusuzdur. Dolayısıyla, anılan suçun disiplin soruşturmasıyla subuta erdiğini kabul etmek, Anayasanın 2 ve 70. maddeleriyle bağdaşmamaktadır. 2 Yasada “ açıkta kaldıkları müddetçe herhangi bir zam ile maaş veya ücret verilmez” hükmü yer almaktadır. Anılan müessesenin, tedbir nitelikli geçici görevden uzaklaştırma olduğu kabul edilirse bu hükmün kabul edilebilirliği bulunmamaktadır. Çünkü tüm kamu görevlileri için genel personel mevzuatı niteliğinde olan 657 sayılı Yasada geçici görevden uzaklaştırma hali 137 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup bu yasada, personel için hem mali hem idari bir çok güvence düzenlenmiştir. Örneğin 141. maddede, görevden uzaklaştırılanların aylıklarının üçte ikisinin ödeneceği, göreve iadesi halinde kalan kısmın iade edileceği, 142. maddede görevden çıkarma sonucu çıkmayan memurun derhal göreve başlatılacağı 143. maddede tedbir gereğinin ortadan kalktığı hallerde göreve başlatmanın zorunlu olduğu 145. maddede, disiplin soruşturması halinde tedbirin en fazla 3 ay süreceği, ceza kavuşturmasında ise amirin her iki ayda bir durumu gözen geçireceği kuralına yer verilmiştir. Oysa 2489 sayılı Yasanın 6. maddesinde suç yargı kararıyla subuta ermeden görevli suçlu sayılmakta, açıkta iken hiç bir parasal güvence getirilmemekte, tedbirin kaldırılma halleri öngörülmemekte, amire, istismarı önleyici görevler verilmemekte, iade için hiç bir süre öngörülmemekte hatta, iade hali hiç düzenlenmeyip idarenin takdirine keyfine bırakılmaktadır. Bu haliyle de yasa hükmü Genel personel yasası hükümleriyle aşırı bir farklılık göstermekte olup, Devletin 657'ye tabi personeli bir çok yasal güvenceye sahip iken 2489 sayılı Yasaya tabi personeli her türlü temel haktan mahrum bırakılmaktadır. Bu sebeple anılan yasanın 6. maddelerde Anayasanın 2., 10., 38. ve 70. maddelerine uyarlık bulunmamaktadır. SONUÇ: Davacının hizmetten çıkarılmasına ilişkin tedbir kararının dayanağı olan 2489 sayılı Yasanın 6. maddesi, genel personel mevzuatı olan 657 sayılı Yasada düzenlenen aynı nitelikli müessese ile aşırı farklılık arzedip personel temel güvencelerden mahrum bırakıldığından Anayasanın 2., 10., 38. ve 70. maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle ve iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleriyle onaylı suretinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte Anayasa Mahkemesine sunulmasına, iş bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren beş ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine, 5 ay içinde netice gelmezse davanın mevcut mevzuat hükümlerine göre çözümlenmesine, 31.12.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 1997/18 Karar Sayısı : 1998/42 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Dava, 3395 sayılı Kanunla değişik 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79 uncu maddesinin 8 inci fıkrasına dayanan, hizmet tespiti davasıdır. Söz konusu 79 uncu maddenin 1 inci fıkrasında işverene yanında çalıştırdığı işçisini S.S.K.na bildirme mecburiyeti getirilmiş; 3 üncü fıkrasında bu mecburiyete uymadığı taktirde aynı Kanunun 140 ıncı maddesinde düzenlenen cezai hükümlerin uygulanacağı belirtilmiş; 5., 6. ve 7 inci fıkralarında kurum kendiliğinden sigortasız işçi çalıştırdığını tespit ederse ölçümleme yolu ile primleri tahakkuk ettirileceği belirtilmiş ve iptale konu 8 inci fıkra hükmü ile de ayrıca işçinin, işyerinden ayrılmasından itibaren 5 yıl içinde sigortasız çalıştığı geçmişteki hizmet süresinin tespit davası ile tespit ettirebileceği bu şekilde borçlanma işleminin yapılabileceği hükmü getirilmiştir. Davada uygulanacak kural olan 3395 sayılı Kanunla değişik 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79 uncu maddesinin 8 inci fıkrasının şu şekilde Anayasanın 2, 60 ve 65 inci maddelerine aykırı olduğu Mahkememizce düşünülmektedir. Anayasaya Aykırılık Sebepleri : 1 Anayasanın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin sosyal bir hukuk devleti olduğu vurgulanmaktadır. Sosyal devlet güçsüzleri koruyan, sosyal adaleti sağlamaya çalışan bu amaçla ekonomik ve sosyal alanlarda değişiklikler yapan devlettir. Yoksa sosyal devlet haketmeyen kişilere bağışlar yapan devlet değildir. Anayasanın 65 inci maddesinde devletin sosyal hizmet görevlerinin mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği belirtilmektedir. Aksi halde plansız yapılan harcamalar devleti zayıflatacak ve hiçbir sosyal hizmetin yapılamamasına sebep olacaktır. Anayasanın 60 ıncı maddesinde devletin, sosyal güvenlik hizmeti yapacak kurumlarını kurup teşkilatlandırmak görevi bulunmaktadır. Şüphesiz ki devlet; sosyal hizmetlerini, öncelikle sosyal güvenlik kurumları ile yerine getirecektir. Bu nedenle, öncelikle sosyal güvenlik kurumlarının sağlıklı çalışması gerekmektedir. Aksi halde borç batağı ve ekonomik kriz içine sokulmuş bir sosyal güvenlik kurumunun insanlarına sosyal hizmette bulunmasına imkan olmayacaktır. a) S.S.K., devletimizin en büyük sosyal güvenlik kurumudur. 30'a yakın kalemde insanlarımıza sosyal hizmetler sunmaktadır. Bu sosyal hizmetlerden yararlanabilmek için belli sayıda prim ödemek gerekmektedir. Ödenecek primler bazı sigorta dallarında sadece işveren, bazılarında ise hem işveren ve hem de işçi tarafından birlikte ödenmektedir. İşçi ile birlikte ödendiği hallerde de ağırlık işverenin üzerinde olduğundan mümkün olduğunca işverenler prim ödemek için sigortasız işçi çalıştırmayı tercih etmektedirler.Esas Sayısı : 1997/18 Karar Sayısı : 1998/42 2 İptale konu 79 uncu maddenin 8 inci fıkrası hükmü prim ödeme sayıları yetmeyenlere hizmet tespiti davası açarak geçmiş hizmetlerini borçlanma imkanı getirmektedir. Fıkra hükmü çok geniş kapsamlı olarak yazılmıştır. Bu hükmün daha fazla zaruret halinde olanları kapsayacak şekilde dar tutulması kuşkusuz daha iyi olurdu. Ancak, fıkra hükmüyle herkese borçlanma imkanı getirilmiştir. Herkese borçlanma imkanı getirilince adeta sosyal güvenlik kurumu olan S.S.K. üzerinde önemli bir yara açılmış olmaktadır. Bu yaraya sosyal güvenliğe muhtaç insanlarımızın saldırması istenmektedir. İnsanlarımız, S.S.K.nın zararına olmak üzere hizmet tespiti kararları alarak borçlanma işlemleri yaptırmaktadırlar. S.S.K.nın ekonomik sıkıntısının ne derece büyük olduğu zaman zaman günlük basın ve yayın kurumlarının haberlerine konu yapılmaktadır. Bu sıkıntının atlatılması için kanun tasarıları hazırlanmaktadır. Hatta bazen çok vahim bir düşünce olarak S.S.K.nın özelleştirilmesi savunulmaktadır. Şüphesiz ki böyle bir durum sosyal güvenliği muhtaç halkımızın dertlerine çare olamayacaktır. Çünkü özel sigortaların amacı kamu hizmeti olmayacak, daha fazla para kazanmak olacaktır. Bu nedenle, sosyal güvenlik hizmeti veren S.S.K.nın yaralarının sarılması, sağlıklı çalışır hale getirilmesi devletimizin anayasal bir görevidir. İptale konu hüküm S.S.K.ya zarar verdiği için iptali gerekmektedir. b) Diğer taraftan sigortasız işçi çalıştırma ile en etkin mücadelenin hakkı ihlal edilen işçi tarafından yapılması gerekmektedir. Çünkü S.S.K., milyonlarca iş ilişkisinde kimin ne şekilde çalıştığını bilemez ve takip edemez. Ancak, kanunla hizmet tespiti davası açma imkanı getirildiğinden işçi sigortasız çalıştırılmasına karşı koyamamaktadır. İleride dava açarım düşüncesiyle itiraz edememektedir. Bu şekilde kanun hükmü görünüşte işçilere verilmiş bir imkan gibi dururken gerçekte işverenlerin işçilere karşı kullandığı bir silah haline gelmektedir. Çünkü işverenler, daha rahat olarak sigortasız işçi çalıştırabilmektedirler. Açıklanan bu sebeplerle iptale konu hükmün Anayasanın 2, 60 ve 65 inci maddelerine aykırı olduğu düşünülmektedir. 2 Diğer taraftan iptale konu hükmün şu şekilde hukuk devleti ilkesine de aykırı olduğu düşünülmektedir. a) Sigortasız işçi çalıştırmak suçtur. Kanunun suç saydığı bir ilişki içine giren tarafların bu ilişkinin nimetlerinden yararlandıkları gibi külfetlerine de katlanmaları gerekir. Ancak, iptale konu hükümle bütün külfet taraflara değil, üçüncü kişi durumunda olan S.S.K.ya yüklenmiş bulunmaktadır. b) Kanunun başlangıçta suç saydığı bir ilişki üzerine sonradan meşru haklar inşa edilemez. Yüksek Anayasa Mahkemesi pekçok K.H.K.yi; sadece K.H.K.nin geçerli olmasının hukuk devleti ilkesine aykırı olacağından esasını incelemeden iptal etmiştir. Yüksek Mahkemenin kararlarına aynı gerekçelerle ve saygıyla katılıyoruz. Dayanağı olmayan bir zemin üzerine nasıl yeni haklar kurulamazsa; haksız ve kanunsuz bir ilişkiye dayanan temel üzerine de yeni haklar kurulamamalıdır. c) Ayrıca bu tür iş ilişkileri, taraflar arasında tamamıyla şifai olarak kurulduğundan hizmet tespitinin kesin delillerle kanıtlanmasına imkan bulunmamaktadır. Davacı iddialarınıEsas Sayısı : 1997/18 Karar Sayısı : 1998/42 3 tanıkla kanıtlayacaktır. Tanıkların ise uzun zaman önce yapılmış iş ilişkisini net olarak bilmelerine fiilen imkan bulunmamaktadır. Böyle olunca herşey davacının ve tanıkların insafına kalmıştır. Bundan böyle herkesin dilediği kadar hizmet tespiti kararı almaları mümkündür. Hatta evvelce hizmeti olmayanların bile tanık ifadeleri ile hizmet tespiti kararı almaları mümkündür. Yukarıda açıklanan sebeplerle; iptale konu hüküm hukuk devleti ilkesine de aykırı bulunduğundan iptali gerekmektedir. Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle; Davada uygulanacak kural olan 3395 sayılı Kanunla değişik 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79 uncu maddesinin 8 inci fıkrasının; Anayasanın 2, 60 ve 65 inci maddelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden iptali için Anayasa Mahkemesi Başkanlığına müracaat edilmesine ve karar sonucuna kadar dosyanın bekletilmesine Mahkememizce karar verilmiş olup, dosya suretleri ekte sunulmuştur.

Esas Sayısı : 2013/126 Karar Sayısı : 2014/17 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Dava, davacının Beşiktaş Sosyal Güvenlik Merkezinin 10/04/2013 tarih B. 13.2.SGK.4.34.10.04 11.3/6.277.092 sayılı işleminin iptaline, 13/05/1971 tarihli ve 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu uyarınca gözaltında ve tutuklulukta geçen sürelerinin primlerinin davacının devletten yargılandığı dava için tazminat almadığı gözetilerek hazineden tahsil edilmek suretiyle borçlandırılmasına ilişkin olarak açılmıştır. Uyuşmazlıkta, 13/05/1971 tarihli ve 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu uyarınca kurulan sıkıyönetim mahkemelerinin görev alanına giren suçlar nedeniyle yakalanan veya tutuklananlardan 6111 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 6 aylık müracaat süresi içinde davaları sonuçlanan, kovuşturmaya yer olmadığına, beraat ve zamanaşımından düşmeye karar verilmiş olanların müracaatları kabul edilerek bu Yasadan yararlandırılmış ancak 6111 sayılı Yasanın 52. maddesi ile 5510 sayılı Yasaya eklenen geçici 36. maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 6 aylık sürede henüz yargılaması devam eden ve bu süreden sonra hakkındaki dava zamanaşımından düşen davacının talebinin reddedilmesi sonucu söz konusu kurum işleminin iptali ile 5510 sayılı Yasa kapsamında davacının borçlandırma talebinin kabulüne ilişkindir. Bu kapsamda, mahkememizce öncelikle anılan Yasa maddesindeki altı aylık sürenin dosyanın esası hakkında ve uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak hüküm olması nedeniyle dikkate alınıp irdelenmesi gerekmektedir. II UYGULANACAK YASA KURALI SORUNU: 25.02.2011 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 6111 sayılı Yasanın 52. maddesi uyarınca 5510 sayılı Yasaya eklenen geçici 36. maddesinde “13/5/1971 tarihli ve 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu uyarınca kurulan sıkıyönetim mahkemelerinin görev alanına giren suçlar nedeniyle yakalanan veya tutuklananlardan, Türk Silahlı Kuvvetlerinin yönetime el koyduğu 12 Eylül 1980 tarihinden itibaren haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilenlerin, gözaltında veya tutuklulukta geçen süreleri için kendilerinin ya da hak sahiplerinin bu durumlarını belgeleyerek bu maddenin yayımı tarihinden itibaren altı ay içerisinde talepte bulunması kaydıyla, gözaltında veya tutuklulukta geçen süreleri, talep tarihinde 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt sınırının % 32'si üzerinden hesaplanacak primlerinin; bu durumlarından dolayı dava açıp tazminat alanların borcun tebliğ tarihinden itibaren altı ay içerisinde kendilerince veya hak sahiplerince, tazminat almamış olanların ise Hazinece ödenmesi suretiyle borçlandırılır. Bu şekilde borçlanılan süreler Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında prim ödeme gün sayısı olarak değerlendirilir. Ancak, sigortalılık başlangıç tarihinden önceki borçlanılan süreler sigortalılık başlangıç tarihini geriye götürmez. Yine 5434 sayılı Kanuna tabi çalışmakta iken 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu uyarınca kurulan sıkıyönetim mahkemelerinin görev alanına giren suçlar nedeniyle yakalanan veya tutuklananlardan, Türk Silahlı Kuvvetlerinin yönetime el koyduğu 12 Eylül 1980 tarihinden itibaren haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilenlerin, herhangi bir nedenle hizmet sayılmayan gözaltında veya tutuklulukta geçen süreleri, kendileriEsas Sayısı : 2013/126 Karar Sayısı : 2014/17 2 veya hak sahiplerinin bu durumlarını belgeleyerek bu maddenin yayımı tarihinden itibaren altı ay içerisinde talepte bulunması kaydıyla, gözaltına alındığı veya tutuklandığı tarihteki emeklilik keseneğine esas aylık derece ve kademesinin talep tarihindeki katsayılar ve emeklilik keseneğine esas aylığın hesabına ait diğer unsurlar ile kesenek ve karşılık oranları esas alınmak suretiyle hesaplanacak borçlanma tutarının altı ay içerisinde kendilerince veya hak sahiplerince ödenmesi halinde hizmet sürelerine eklenir. Borçlanılan süreler 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesine göre yaş tespitinde dikkate alınmaz.” hükmüne yer verilmiştir. Bu çerçevede anılan yasa hükmünde geçen “bu maddenin yayımı tarihinden itibaren altı ay içerisinde talepte bulunması” hükmü önümüzdeki davanın kabul koşulları açısından mahkememizce “doğrudan” uygulanacak “yasa kuralı” niteliği taşımaktadır. III 6111 SAYILI YASANIN 52. MADDESİ İLE 5510 SAYILI YASAYA EKLENEN GEÇİCİ 36. MADDESİNİN 1 VE 2. FIKRALARINDA GEÇEN “BU MADDENİN YAYIMI TARİHİNDEN İTİBAREN 6 AY İÇERİSİNDE TALEPTE BULUNMASI KAYDIYLA” YOLUNDAKİ SÖZCÜKLERİNİN ANAYASA'YA AYKIRILIĞI İTİRAZIMIZIN NEDENLERİ: A Dayanılan Anayasa Kuralları: Anayasanın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmüne yer verilmektedir. B İtirazımıza Konu Yasa Kuralının Kapsamı, Anlamı ve Sonuçları: aa 6111 sayılı yasanın 52. maddesi ile 5510 sayılı yasaya eklenen geçici 36. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında geçen “bu maddenin yayımı tarihinden itibaren 6 ay içerisinde talepte bulunması kaydıyla” hükmünün kapsamı: 5510 sayılı Yasanın geçici 36. maddesi ile 1402 sayılı Yasa uyarınca Sıkıyönetim Mahkemelerinin görevine giren suçlar nedeniyle yakalanan veya tutuklananlardan haklarında mahkûmiyet verilmeyen hak sahiplerinin kanunun yayım tarihinden itibaren altı ay içerisinde talepte bulunması kaydıyla, yakalanan ve tutuklulukta geçen süreleri 5510 sayılı Yasanın 4 ve 82. maddeleri kapsamında dava açıp tazminat alanların borcun tebliğ tarihinden itibaren altı ay içerisinde kendilerince veya hak sahiplerince, tazminat almamış olanların ise Hazinece ödenmesi suretiyle borçlandırılacağı belirtilmiş ve yine 5434 sayılı Kanuna tabi çalışmakta iken yukarıda belirtilen şekilde gözaltına alınan ya da tutuklanan kişilere ilişkinde 1. fıkrada belirtilen şekilde 5434 sayılı Yasanın 205 ve ilgili maddeleri doğrultusunda işlem yapılacağı belirtilmiştir. bb 6111 sayılı Yasanın 52. maddesi ile 5510 sayılı Yasaya eklenen geçici 36. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında geçen “bu maddenin yayımı tarihinden itibaren 6 ay içerisinde talepte bulunması kaydıyla “maddesinin Anlamı ve Adli Yargı İdari Yargı Düzenleri Arasında Görev Ayrımına İlişkin Anayasal Kurallar Bakımından Sonuçları: Mahkememizce itiraza konu edilen yasa maddesindeki altı aylık sürenin uygulanması halinde yasanın yürürlüğe girdiği tarihte ve belirtilen altı aylık süre içerisinde cezaEsas Sayısı : 2013/126 Karar Sayısı : 2014/17 3 yargılaması devam eden ve daha sonra sonuçlanan davacı yönünden davanın kabul koşulları açısından doğrudan ve olumsuz sonuç doğuracak şekilde etkili olacağı açıkça ortadadır. C 6111 sayılı Yasanın 52. maddesi ile 5510 sayılı Yasaya eklenen geçici 36. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında geçen “bu maddenin yayımı tarihinden itibaren 6 ay içerisinde talepte bulunması kaydıyla” maddesinin Anayasa'ya Aykırılık Nedenleri: Anayasa'nın 2. maddesine göre, “Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Anılan ilkenin bir gereği olarak, hiçbir organ ya da kurum dayanağını Anayasa ya da yasadan almadığı yetkiyi kullanamayacak ya da yetki veya görevini bir başka organa devredemeyecektir. Anayasa'da Türkiye Cumhuriyeti'nin demokratik bir hukuk devleti olduğu vurgulanırken, Devlet içinde tüm kamusal yaşam ve yönetimin yargı denetimine bağlı olması amaçlanmıştır. Çünkü yargı denetimi hukuk devletinin olmazsa olmaz koşuludur. Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasındaki “idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” kuralıyla amaçlanan etkili bir yargısal denetimdir. Bu kural, yönetimin kamu hukuku ya da özel hukuk alanına giren tüm eylem ve işlemlerini kapsamaktadır. Yine Anayasanın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmüne yer verilmektedir. 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 52. maddesi ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa eklenen geçici 36. maddesi ile Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen Sosyal ve Hukuk devleti ilkeleri çerçevesinde yasa koyucunun 12 Eylül 1980 tarihinden itibaren haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilenlerin gözaltında ve tutuklulukta haksız bir şekilde geçen süreler nedeniyle uğradıkları maddi ve manevi kayıpların telafi etmek amacıyla yasal düzenleme yaptığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar yasa hükmünde “kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilenlerin” şeklinde bir düzenleme yapılmış ise de dosyamıza sunulan örnek uygulamalar ve Gaziosmanpaşa Sigorta Müdürlüğünün 01/12/2011 tarihli yazısında da ayrıntılı olarak belirtildiği şekilde kurum tarafından geçici 36. maddenin “1402 sayılı Yasa kapsamında mahkumiyetle sonuçlanmayan” şeklinde uygulama alanı bulmuştur. Mahkememizde görülmekte olan davaya konu işlem nedeniyle davacının 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununa muhalefetten dolayı 11 yıl 13 gün gözaltında ve tutuklu kaldığı, İstanbul 1 nolu Sıkıyönetim Mahkemesinde hakkında açılan davanın Sıkıyönetim Mahkemelerinin kaldırılması ile Üsküdar 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/393 esas sayılı dosyasına devrolunduğu, her ne kadar davacı hakkında mahkumiyet kararı verilmiş ise de Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2012/7907 esas sayılı ilamı ile dava zamanaşımının dolması nedeniyle düşme kararı verildiği anlaşılmaktadır.Esas Sayısı : 2013/126 Karar Sayısı : 2014/17 4 5510 sayılı Yasanın geçici 36. maddesinin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle davacı hakkındaki yargılamanın devam ettiği ve yasada belirtilen 6 aylık süre içerisinde başvurmasının imkansız olduğu ortadadır. Hal böyle olunca, geçici 36. maddenin yürürlüğe girdiği tarihte ceza davası sonuçlanmamış kişiler yönünden söz konusu madde de yer alan “bu maddenin yayımı tarihinden itibaren 6 ay içerisinde talepte bulunması kaydıyla” hükmünün Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine açıkça aykırı olduğu, Sosyal ve Hukuk Devleti İlkeleri yönünden de ciddi haksızlıklara ve mağduriyetlere neden olacağı kanaati mahkememizde oluşmakla, davacı vekilinin bu yöndeki itirazı da yerinde görülerek, anılan Yasa maddesindeki bu sözcüklerin Anayasa kurallarına uymadığı düşünülmektedir. V İSTEM ve SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, 6111 sayılı Yasanın 52. maddesi ile 5510 sayılı Yasaya eklenen geçici 36. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında geçen “bu maddenin yayımı tarihinden itibaren 6 ay içerisinde talepte bulunması kaydıyla” sözcüklerinin Anayasa'mızın 10. maddesine aykırı olduğu ve Anayasa Mahkemesi'nce iptali gerekeceği düşüncesi ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesinin 1. fıkrası uyarınca itiraz yoluyla incelenmek üzere Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, yine anılan Yasa maddesinin 5. fıkrası uyarınca başvurumuzun Anayasa Mahkemesi'ne noksansız olarak gidişinden başlayarak beş ay süre ile Anayasa Mahkemesi'nin bu konudaki kararının beklenmesine, başvuru kararımız, kararımıza ilişkin tutanağımız ile dava dilekçesi ve eklerinin onaylı örneklerinin Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, kararımızın bir örneğinin taraflara tebliğine, 10.10.2013 tarihinde karar verildi.”

Esas Sayısı : 2021/104 Karar Sayısı : 2021/87 1 “… 1) 6758 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 11. maddede yer alan “Kamu Personel Seçme Sınavına girme şartı hariç” ibaresi ile “sözlü sınavda başarılı olanlar” ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı 6758 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye Geçici 11. maddenin eklenmesi öngörülmüştür. Kalkınmada öncelikli yörelerde sözleşmeli öğretmen istihdamı düzenleyen bu madde uyarınca, 8/2/2007 tarihli ve 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu kapsamında faaliyet gösteren dershaneler ile öğrenci etüt eğitim merkezlerinde 14/3/2014 tarihi itibarıyla eğitim personeli olarak çalışmakta olan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olup bu iş yerleri üzerinden sigorta primi ödenmiş çalışma süresi 1/1/2014 tarihi itibarıyla en az altı yıl olanlardan Kamu Personel Seçme Sınavına girme şartı hariç öğretmen kadrosuna atanabilmek için aranan özel şartlar ile 657 sayılı Kanunun 48. maddesinde öngörülen genel şartları taşıyanlar arasından Bakanlıkça belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde bir defaya mahsus olmak üzere yapılacak sözlü sınavda başarılı olanlar, başarı sırasına göre ek 4. madde kapsamında istihdam edilmek üzere kalkınmada birinci derecede öncelikli yörelerdeki boş sözleşmeli öğretmen pozisyonlarına atanabilir. Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir (E.2014/189, K.2015/32. RG. 21.5.2015 29362). 6758 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile 652 sayılı KHK.’ya eklenen Geçici 11. madde kapsamında yapılacak öğretmen atamalarında, Kamu Personel Seçme Sınavına girme şartı hariç öğretmen kadrosuna atanabilmek için aranan özel şartlar ile 657 sayılı Kanunun 48. maddesinde öngörülen genel şartları taşıyanlar arasından Bakanlıkça belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde bir defaya mahsus olmak üzere yapılacak “sözlü sınavda başarılı olma” ölçütünün öngörülmesi, atamaların siyasal iktidar tarafından liyakat ölçütü gözetilmeden keyfi biçimde yapılmasına kanuni bir zemin oluşturması nedeniyle Anayasa’nın demokratik hukuk devletini düzenleyen 2. maddesine aykırıdır. Getirilen düzenleme uyarınca, sözlü sınava girecek kişilerin belirlenmesinde Kamu Personel Seçme Sınavı şartının dahi aranmaması, hiçbir objektif liyakat ölçütünün bu tespitte kullanılmaması anlamına gelmektedir. Başka bir ifadeyle, sadece sözlü sınavın yapılması ve bundan sonraki aşama itibariyle değil, sözlü sınava girecek kişilerin belirlenmesi aşaması da “Kamu Personel Seçme Sınavı” şartı devre dışı bırakılarak objektif kriterlerden yoksun hale getirilmiştir. Bu şekliyle, hem bizatihi sözlü sınavın yapılmasının öngörülmesi hem de bu sınava girecek kişilerin de sübjekti ölçütlere göre tayin edilecek olması, düzenlemenin liyakat, sınav performansı gibi objektif ölçütleri dışlayan, siyasi, şahsi ilişkilerin etkili olduğu keyfi tercih ve uygulmalara kapı arayabileceğini açık bir şekilde ortaya koymaktadır. İptali istenenEsas Sayısı : 2021/104 Karar Sayısı : 2021/87 2 bu düzenleme, bu yönüyle Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurgulandığı gibi yasa önünde eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmemekle birlikte, yasaların uygulanmasında birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplumların yaratılmasını engellemektedir. Kimi yurttaşların haklı bir nedene dayanılarak değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmamakta, hatta durumlarındaki ve konumlarındaki özellikleri, kimi kişi ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılmaktadır. Anayasa ile eylemli değil hukuki eşitlik amaçlanmaktadır. Anayasanın öngördüğü eşitlik ilkesinin çiğnenmemesi için, aynı hukuksal durumların aynı, ayrı hukuksal durumların ayrı kurallara bağlı tutulması gerekmektedir (AYM.,18.10.2005, 2003/7 E., 2005/71 K.). Söz konusu düzenlemede, sözlü sınava girecek kişilerin belirlenmesinde Kamu Personel Seçme Sınavı şartının devre dışı bırakılması, bu belirlemenin objektif ölçütlerden uzak bir şekilde yapılması sonucunu doğuracaktır. Böylelikle, liyakat ve sınav başarısına göre aynı durumda bulunanlar arasından ya da daha başarılı durumda bulunması dolayısıyla tercih edilmeyi hak eden kişilerden bir bölümü sözlü sınava giremezken, objektif ölçütlere göre daha düşük başarı durumu bulunan kişiler, öngörülen sübjektif değerlendirme ölçütünden faydalanarak sözlü sınava girmeye hak kazanabileceklerdir. Bu da eşitlik ilkesine aykırı bir uygulama yapılması anlamına gelmektedir. Bu sebeple, 6758 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle getirilen düzenleme Anayasanın 2. ve 10. maddelerie aykırıdır, iptali gerekir. 2) 6758 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 128. maddesinin dokuzuncu fıkrasına eklenen “ve onuncu fıkra uyarınca kayyım atanmasına” ibaresi ile yeni eklenen 10. fıkrasının Anayasa’ya aykırılığı 6758 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma” koruma tedbirinin düzenlendiği 128. maddesinin 9. fıkrasına, “elkoymaya” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve onuncu fıkra uyarınca kayyım atanmasına” ibaresi eklenmiş, ayrıca yeni bir fıkra olarak 10. fıkra eklenmiştir. Fıkraya göre: “Bu madde uyarınca elkonulan taşınmaz, hak ve alacakların idaresi gerektiğinde bu malvarlığı değerlerinin yönetimi amacıyla kayyım atanabilir. Bu durumda 133. madde hükümleri kıyasen uygulanır.” Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 128. maddesindeki düzenlemeye göre; maddede sınırlı sayıda belirtilen katalog suçlar kapsamında yürütülen bir soruşturmada, ilgili suçun işlendiğine ve bu suçtan bir malvarlığı değeri elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebepleri bulunması durumunda şüpheli ve sanığa ait, maddede belirtilen malvarlığı değerlerine el konulabilir. 128. maddede düzenlenen koruma tedbirinin temel amacı, 123. maddeden farklı olarak, malvarlığı değerlerinin yargılama makamlarının elinin altında bulunmasından ziyade, suçla irtibatlı bulunan hak ve alacaklar ile taşınmazlar üzerinde şüpheli yahut sanığın (veya bunların nezdinde bulunduğu üçüncü kişilerin) hukuki tasarruf imkânlarını sınırlamak, bu yolla ileride çıkacak olası mahkûmiyet kararı çerçevesinde, verilen kararın icra edilebilmesini (kazanç müsaderesi) sağlayabilmektir.Esas Sayısı : 2021/104 Karar Sayısı : 2021/87 3 Kanun koyucunun 123. madde dışında, böyle bir kuruma ayrıca yer vermesinin sebebi, bu değerlerin fiziksel elkoymaya tabi tutulmasının, hem çoğu kez hukuken imkân dâhilinde bulunmaması hem de ölçülü olmayacağı düşüncesidir. 128. maddede düzenlenen koruma tedbirinin konusunu, gerçek kişi olan şüpheli veya sanığa ait “malvarlığı değerleri” oluşturmaktadır. Ancak katalogda yer verilen suçların işlendiği iddiasıyla şüpheli veya sanığın tüm malvarlığına yönelik bu tedbire müracaat edilmesi mümkün değildir. Tedbirin uygulanmasında önemli olan, elkonulacak malvarlığı değerinin suçla irtibatının tespit edilmesidir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 128. maddesinde düzenlenen koruma tedbirinin tatbiki, dört şartın varlığına bağlıdır: İlk olarak, taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma koruma tedbiri, 128. maddenin 2. fıkrasında yer verilen katalog suçlara ilişkin soruşturma veya kovuşturmalar kapsamında uygulanabilir. İkinci olarak, 128. maddenin 2. fıkrasında yer verilen katalog suçların işlendiği hususunda, somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesi bulunmalıdır. Üçüncü olarak, tedbire konu malvarlığı değerlerinin katalogda öngörülen suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebepleri bulunmalıdır. Şüpheli veya sanık hakkında Ceza Muhakemesi Kanunu’nun m.128’de düzenlenen tedbirinin uygulanabilmesi için, m.128/2’de sayılan suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı yeterli olmamakta, ayrıca elkonulacak malvarlığı değerlerinin bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebeplerinin de bulunması gerekmektedir. Elkoymaya konu oluşturan malvarlığı değerinin, belirli suçların işlenmesi suretiyle elde edildiğine dair somut vakıalara dayalı kuvvetli şüphe sebepleri bulunmalıdır. Şüpheli veya sanığın herhangi bir malvarlığı değeriyle, işlenen suç arasında bir irtibat kurulamıyorsa ya da bu hususta tahmine, izlenime dayanan ancak kuvvetli şüphe boyutuna varmayan şüphe söz konusu ise, malvarlığı değerleri ile ilgili olarak elkoyma kararı verilemez. Suçla ilgisi bulunmayan, suçun işlenmesi suretiyle elde edilmediği bilinen malvarlığı değerlerine elkonulması, bu hükmün konuluş amacına aykırıdır. Son olarak, 128. maddenin 1. fıkrasına, 21.02.2014 tarih ve 6526 sayılı Yasanın 10. maddesiyle getirilen ek cümle uyarınca, 128. madde kapsamında elkoyma kararı alınabilmesi için ilgisine göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan, suçtan elde edilen değere ilişkin rapor alınması gerekir. 128. maddedeki tedbire, ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir ve itiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır. Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma koruma tedbiri, işlendiği iddia olunan suçla irtibatlı olduğu tespit edilen malvarlığı değerleri üzerinde, şüpheli veya sanığın hukuki tasarruf imkânının ortadan kaldırılması suretiyle icra edilen, özel bir elkoyma tedbiridir. Bu tedbir, basit elkoyma tedbirinde olduğu gibi, eşya ya da kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerine fiilen elkonulması şeklinde uygulanmaz. Kanunumuzun açık düzenlemesi karşısında, elkoymaya konu teşkil eden taşınmaz, nakil aracı, hisse senedi, hak ve alacağın, soruşturma konusu suçların işlenmesiyle elde edilmiş olması gerekir. Kişilerin işlendiği iddia olunan suçtan bağımsız olarak malvarlığı değerleri üzerinde böyle bir tasarruf kısıtlamasına gidilmesi, mülkiyet hakkının özüne dokunan bir müdahale teşkil eder (AY.m.13, 35, 38).Esas Sayısı : 2021/104 Karar Sayısı : 2021/87 4 6758 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 128. maddesinde düzenlenen koruma tedbirinin uygulanması kapsamında, elkonulan taşınmaz, hak ve alacakların idaresi gerektiğinde bu malvarlığı değerlerinin yönetimi amacıyla kayyım atanabileceği ve bu durumda 133. madde hükümlerinin kıyasen uygulanması öngörülmüştür. Anayasanın 35. maddesinde mülkiyet hakkı güvence altına alınmış olup, maddede; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” denilmektedir. Yukarıda belirtildiği gibi, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 128. maddede düzenlenen koruma tedbirinin temel amacı, suçla irtibatlı bulunan hak ve alacaklar ile taşınmazlar üzerinde şüpheli yahut sanığın (veya bunların nezdinde bulunduğu üçüncü kişilerin) hukuki tasarruf imkânlarını sınırlamak, bu yolla ileride çıkacak olası mahkûmiyet kararı çerçevesinde, verilen kararın icra edilebilmesini (kazanç müsaderesi) sağlayabilmektir. Yoksa bu tedbirle, anılan malvarlığı değerleri üzerinde kayyım yetkisine sahip kişilerce tasarruflarda bulunmak değildir. Çünkü böyle bir yetkinin tanınması “mülkiyet hakkı”nın özüne dokunmak anlamına gelir. Bu şekilde, bireylerin malvarlığı değerleri üzerinde, kayyım atanarak mülkiyet hakkının özüne dokunacak tarzda tasarruf yetkisinin tanınması, Anayasanın 13. maddesinde belirtilen; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” hükmüne aykırılık oluşturmaktadır. Koruma tedbirleri, bir mahkumiyet hükmüne bağlı olarak uygulanan ceza değil, ceza muhakemesinin amaçlarının gerçekleştirilebilmesi bakımından araç niteliği taşıyan ve geçici surette uygulanan tedbirlerdir. 128. maddedeki tedbirin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerine kayyım atanması, kayyım tarafından bu malvarlığı değerlerinin idare edilmesi, gerektiğinde bunların yönetilmesi, yani bu değerler üzerinde çeşitli tasarruflarda bulunulması yetkisi tanınması, koruma tedbirinin düzenleniş amacıyla bağdaşmamaktadır. Anayasanın 15. maddesinde; “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler (…) dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca kişilerin maddi varlığının bütünlüğüne olağanüstü hallerde dahi dokunulamayacağı açıktır. İptali talep edilen iş bu düzenleme açıklanan sebeple Anayasanın 15. Maddesine aykırılık teşkil eder. Taşınmaz hak ve alacaklara elkoyma tedbirinde, kişilerin malvarlığı değerleri üzerindeki tasarruf yetkileri kısıtlanmış olmakla birlikte, esasen kişinin bu değerlerden faydalanma hakkı ortadan kalkmış olmaz. Ancak getirilen düzenleme ile, söz konusu malvarlığı değerlerinin yönetimi için kayyım atanmak suretiyle, tedbirin düzenleniş amacına ve yapısına aykırı bir sınırlama getirilmekte ve kişilerin sadece tasarruf yetkileri değil aynı zamanda malvarlığı değerlerinden faydalanma hakkı da ölçüsüz bir şekilde kısıtlanmış olmaktadır. BuEsas Sayısı : 2021/104 Karar Sayısı : 2021/87 5 durum, hakkın özüne dokunulması ve ölçüsüz bir şekilde sınırlandırılması anlamı taşıdığından Anayasa’nın 13. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu sebeple, 6758 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle getirilen düzenleme Anayasanın 13., 15. ve 35. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. 3) 6758 sayılı Kanun’un 16. maddesi ile 5275 sayılı Kanun’un 92. maddesinin 1. fıkrasına eklenen cümlede yer alan “kurum dışına çıkmaları Cumhuriyet başsavcılığı tarafından kısıtlanabilir” ibaresinin Anayasaya aykırılığı 6758 sayılı Kanun’un 16. maddesi ile 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 92. maddesinin birinci fıkrasına şu cümle eklenmiştir: “9. maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlardan hükümlü ve tutuklu olanların, ceza infaz kurumu düzeni ile toplum güvenliğini tehlikeye düşürebileceği, terör örgütü veya diğer suç örgütü üyelerinin örgütsel amaçlı faaliyet ve haberleşmelerine imkân sağlayabileceği, yol, kalınacak ceza infaz kurumu ya da sınav merkezi veya okulda güvenlik açısından sakınca bulunabileceği değerlendirildiği takdirde kurum dışına çıkmaları Cumhuriyet başsavcılığı tarafından kısıtlanabilir.” 5275 sayılı Kanun’un 92. maddesinin 1. fıkrasında “Hükümlü; izin, hastaneye, Cumhuriyet Başsavcılığına veya duruşmaya sevk, eğitim, öğretim, işyurdu, cezanın ertelenmesi, salıverilme, nakil, deprem, sel gibi doğal afet ve yangın hâlleri dışında ve yetkili makamca verilmiş yazılı bir emir olmadıkça kapalı kurumun dışına çıkarılamaz” hükmü yer almaktadır. Görüldüğü gibi, Kanuni, bu hallerde hükümlülerin kurum dışına çıkarılmasına müsaade etmiştir. 6758 sayılı Kanun ile kabul edilen düzenleme uyarınca, belirli suçlardan hükümlü veya tutuklu olanların belirli hallerde yasal bir hak olan ceza infaz kurumu dışına çıkma hakları, güvenlik sakıncasının varlığı gerekçe gösterilerek engellenebilecektir. Esasen sosyal hukuk devleti olmanın bir gereği olarak, bu tarz durumlarda hükümlü ve tutuklularının kendilerine tanınan yasal hakları kullanabilmelerinin önünün açılması gerekmektedir. Bilhassa, hükümlü ve tutukluların kurum dışına çıkarılma hakkının bulunduğu durumlarda, ceza infaz kurumu, sınav merkezi, okul gibi yerlerin güvenliği, idare tarafından sağlanmak zorundadır. Bu gibi durumlarda, devletin üzerine düşen güvenliği sağlama yükümlülüğünü ifa etmesi beklenir. Ancak öngörülen düzenleme, devletin bu yükümlülüğünü gözardı ederek, güvenlik açışınsan sakınca bulunduğu gerekçesiyle tutuklu ve hükümlülerin kurum dışına çıkarılma haklarının kısıtlanması öngörülmekle, eğitim hakkının nasıl kullanılebileceğine ilişkin hiçbir alternatif yol önermemektedir. Halbuki bu durumdaki hükümlü ve tutukluların eğitimlerinin parçası olan sınavlara girebilmelerinin imkan ölçüsünde kurum dışına çıkarılmaları güvenlik açısından sakıncalı ise, kurum içerisinde eğitim kuruluşları ile koordineli olarak tanınması gerekir. Düzenlemede ise, hiçbir alternatif imkan yol aranmaksızın peşinen kısıtlamaya yer verilmiştir. Bu sebeple, düzenleme hukuk devleti ilkesine (AY.m.2) aykılık oluşturmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir (E.2014/189, K.2015/32, R.G. 21.5.2015 29362).Esas Sayısı : 2021/104 Karar Sayısı : 2021/87 6 6758 sayılı Kanun’un 16. maddesi ile 5275 sayılı Kanun’un 92. maddesine eklenen cümle uyarınca, Cumhuriyet Başsavcılıkları, belirli suçlardan hükümlü ve tutuklu olanların eğitim sebebiyle kurum dışına çıkarılacağı durumlarda, bunun güvenlik açısından sakıncalı olabileceğini değerlendirerek, hükümlü ve tutukluların kurum dışına çıkarılmalarını engelleyebilecek, böylelikle hükümlü ve tutuklular bakımından insancıllık ilkesinin bir gereği olarak öngörülen eğitim öğrenim hakkı ve imkanı ölçüsüz sınırlandırılmış olacaktır. Devlet, bireyin eğitim hakkını güvence altına almakla ve bu hakkın kullanılmasının önündeki engelleri kaldırmakla yükümlüdür. Anayasa’nın 2. maddesinde zikredildiği üzere, Türkiye Cumhuriyeti, sosyal bir hukuk devletidir. Sosyal hukuk devleti olmanın gereği, eğitim ve öğrenim hakkını korumak, buna ilişkin kısıtlamaları ise ortadan kaldırmaktır. Bireylerin eğitim ve öğrenim hakkı, Anayasa’nın 42. maddesinin 1. fıkrasında “kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz” denilmek suretiyle güvence altına alınmıştır. Belirtelim ki, güvenlik gerekçesi bir an için makul kabul edilse bile, hükümlü ve tutukluların rehabilitasyonu ile topluma kazandırılmaları idealine yönelen bir ceza infaz sisteminde, eğitim ve öğrenim hakkına değer veren bir devletin, bu ihtimalde makul ölçülerde alternatif bir hükme yer vermesi gerekirdi. Hükümlü ve tutukluların eğitim hakkı, uluslararası sözleşmelerde de güvence altına alınmıştır. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 26. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinde “Herkes eğitim hakkına sahiptir” denilerek bu hak düzenlenmiştir. Bildirgenin 27. maddesine göre de; “Herkes toplumun kültürel yaşamına serbestçe katılma, güzel sanatlardan yararlanma, bilimsel gelişmeye katılma ve bundan yararlanma hakkına sahiptir”. 1990 tarihinde yürürlüğe giren Mahpuslara Muamelenin Temel İlkelerinin 6'ncı maddesinde ise Bütün mahpuslar, kişiliklerinin tam gelişmesi için gerekli eğitim ve kültürel faaliyetlerden yararlanma hakkına sahiptirler hükmüne yer verilmiştir. Keza, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ye Ek 1 Nolu Protokolün 2. maddesinde de; “Hiç kimse eğitim hakkından yoksun bırakılamaz. Devlet, eğitim ve öğretim alanında yükleneceği görevlerin yerine getirilmesinde, ana ve babanın bu eğitim ve öğretimin kendi dini ve felsefi inançlarına göre yapılmasını sağlama haklarına saygı gösterir” Düzenlmesine yer verilmiştir. Ayrıca, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Üye Devletlere Avrupa Cezaevi Kuralları Hakkında Rec (2006) 2 Sayılı Tavsiye Kararının 28. maddesinde 7 bent halinde mahpusların eğitim hakkına ilişkin temel ilkelere yer verilmiştir. Tüm bu uluslararası metinler uyarınca, hükümlü ve tutuklular için; eğitimin temel bir hak olduğu, ruhsal, fiziksel, sosyal ve eğitsel açıdan gelişmeleri; müzik, tiyatro, satranç ve rekreasyon gibi sosyal ve kültürel faaliyetlerden yararlanmaları, eğitimlerinin dış dünya ile uyumlu olması, olabildiği ölçüde kurum dışı eğitim seçeneklerinin dikkate alınması ve sivil toplumun katılımının sağlanması, eğitimlerinin, tahliye sonrası toplumsal yaşama dönüşü hazırlamaya yönelik olması, eğitimin desteklenmesi, teşvik edilmesi ve eğitime katılanların eğitime katılmayanlara göre başta malî menfaatleri olmak üzere, diğer yararlarının olumsuz etkilenmemesi, cezaevindeki eğitimin ülkenin eğitim sistemiyle bütünleştirilmesi, hükümlü ve tutukluların kendilerini ifade edebilmeleri için her türlü sosyal, kültürel ve sanatsal çalışmaya erişebilmelerinin olabildiğince sağlanması öngörülmektedir. Dolayısıyla ilgili eğitim kuruluşları ile koordineli bir şekilde hükümlü ve tutukluların haklarından faydalanma imkanları gözetilmeksizin sadece sınırlama, ortadan kaldırma mantığı ile kaleme alınan düzenleme kabul edielemez. Bu hüküm ile keyfi uygulamalara da yol açılmış olur.Esas Sayısı : 2021/104 Karar Sayısı : 2021/87 7 6578 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle getirilen düzenleme, bu bakımdan Anayasa’nın 90. maddesine de aykırılık oluşturmaktadır. Yukarıda belirtilen sebeplerle, 6758 sayılı Kanun’un 16. maddesi ile getirilen düzenleme, Anayasa’nın 2., 42. ve 90. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. 4) 17. maddesi ile 5275 Sayılı Kanuna Eklenen Geçici 7. maddenin 1. fıkrasında Yer Alan “özel kanunlar kapsamında kalan yerlerde bu kanunlardaki kısıtlamalara tabi olmaksızın” ibaresinin Anayasa’ya Aykırılığı 10.11.2016 tarihli ve 6758 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 17. maddesi ile 5275 Sayılı Kanuna Eklenen Geçici 7. maddenin 1. fıkrasında yer alan “özel kanunlar kapsamında kalan yerlerde bu kanunlardaki kısıtlamalara tabi olmaksızın” ibaresi ile özel kanunlar ile koruma altına alınan tüm yerlerde bu kanunlardaki hiçbir kısıtlamaya tabi olmaksızın ceza infaz kurumlarının yapılabilmesine yasal dayanak oluşturulmaktadır. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini Anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözönünde tutarak kullanması gerekir. (AYM Kararı: 2014/34E., 2014/79K. 9.4.2014) İptali istenen düzenlemede özel kanunlar ibaresinin hangi kanunları içerdiğine yer verilmediği için düzenleme belirsizlik içermektedir. Ayrıca diğer tüm kanunlardaki kısıtlamalara tabi olmaksızın her türlü arazide ceza infaz kurumu yapılmasına olanak tanınmasının özel kanunlarda öngörülen kamu yararının hayata geçirilmesine de engel teşkil edeceği açıktır. Bu nedenle kamu yararı ölçütü taşımayan düzenleme Anayasanın 2. maddesi ile düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Hukuk Devleti olabilmenin en temel göstergesi de yasalarda genellik ilkesine uyulmasıdır. “Yasaların genelliği” ilkesi, özel, aktüel ve geçici bir durumu gözetmeyen, belli bir kişiyi hedef almayan, aynı statüde olan herkesi kapsayan kuralların getirilmesini zorunlu kılar (Anayasa Mahkemesi’nin 20.11.1996 günlü, E.1996/58, K.1996/43 sayılı kararı). Yasa koyucu iptali istenen kural ile ceza infaz kurumları açısından özel bir düzenleme gerçekleştirerek yasaların genelliği ilkesinden ayrılmış olunduğundan yapılan bu düzenleme, Anayasanın 2. maddesinde ifade edilen “hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Belirtilen gerekçelerle söz konusu düzenleme Anayasanın 2. maddesine aykırıdır, iptali gerekir. 5) 17. maddesi ile 5275 Sayılı Kanuna Eklenen Geçici 7. maddenin 1. Fıkrasında Yer Alan “4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin tabi olduğu usule göre” ibaresinin Anayasa’ya Aykırılığı 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ile belli istekliler arasında ihale usulü temel usul olarak öngörülmüş, diğer ihale usullerinin Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilmesi amaçlanmıştır. 4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde pazarlık usulüEsas Sayısı : 2021/104 Karar Sayısı : 2021/87 8 “Bu Kanunda belirtilen hallerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usul” şeklinde tanımlanmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fıkrasında, pazarlık usulü ile yapılacak ihaleler tek tek sayılmış; yapılacak işler fıkrada belli şartların varlığına bağlanmış ve ihtiyacın başka türlü giderilememesi zorunluluğuna dayandırılmıştır. Buna göre 21. maddenin (b) bendinde, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olduğu durumlarda pazarlık usulünün uygulanabilmesine olanak tanınmıştır. 21. maddenin ikinci fıkrasında, “(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.” denilirken; son fıkrasında ise yine “(b), (c) ve (f) bendi kapsamında yapılan mal alımlarında, malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu değildir.” hükmüne yer verilmiştir. 10.11.2016 tarihli ve 6758 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 17. maddesi ile 5275 Sayılı Kanuna eklenen Geçici 7. maddenin 1. fıkrasında yer alan “4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin tabi olduğu usule göre”. ibaresi ile ceza infaz kurumları yapım işi ihalelerinin pazarlık usulüne tabi kılınması öngörülmektedir. Ceza infaz kurumu yapım işlerinin doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olaylar kapsamında ele alınması hukuki dayanaktan yoksundur. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin önemli ilkelerinden biri devletin her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurması ve bunu geliştirerek sürdürmesi, bir diğeri de kanunların kamu yararı amacıyla çıkarılmasıdır. Kamu harcamalarında 4734 sayılı Kanun’un uygulanmasını zorunlu kılan bir Anayasa kuralı bulunmadığı için yasa koyucunun bazı mal ve hizmetler ile yapım işleri yönünden farklı usuller benimsemesinde anayasal bir engel olmadığı doğrudur. Ancak, mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlilik, gizlilik ve kamuoyu denetimi esas alan temel ihale usullerinin dışına çıkarılmasında, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan “her alanda adaletli hukuk düzeni kurma ve bunu geliştirerek sürdürme” ile “kamu yararı amacı”nın gözetilmesi gerekeceği de açıktır. Bu açıdan ceza infaz kurumu yapım işlerinin, temel ihale usullerinden ayrık olacak şekilde, plan ve projeye dayandırılmadan, yaklaşık maliyeti hesaplanmadan, ilan edilmeden, saydamlık, rekabet, eşit muamele ve kamuoyu denetimi sağlanarak ihale edilmeden aceleye getirilip hemen karşılanmasında kamu yararı bulunmamaktadır.Esas Sayısı : 2021/104 Karar Sayısı : 2021/87 9 Bu derece kapsamlı, büyük ve yüksek maliyetli yatırımların, ortada zorunlu kılacak bir sebep de yok iken ilan edilmeden üç istekli davet edilerek yeterlik belgelerini ve teklif fiyatlarını birlikte vererek yapılması ve dolayısıyla işlerin saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlilik ve kamuoyu denetimi sağlanmadan istekliler arasında paylaştırılarak kamuya maliyetlerinin yüksek ve bazı firmaların kayırılmasına yol açacak şekilde sonuçlandırılacak olması, hukuk devletinin her alanda adaletli hukuk düzeni kurma ve bunu geliştirerek sürdürme ile kamu yararı ilkeleriyle bağdaşmadığından iptali istenen düzenleme, Anayasanın 2. maddesine aykırıdır. Belirtilen gerekçelerle 10.11.2016 tarihli ve 6758 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 17. maddesi ile 5275 Sayılı Kanuna Eklenen Geçici 7. maddenin 1. fıkrasında yer alan “4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin tabi olduğu usule göre” ibaresi Anayasanın 2. maddesine aykırıdır, iptali gerekir. 6) 17. maddesi ile 5275 Sayılı Kanuna Eklenen Geçici 7. maddenin 2. fıkrasında Yer Alan “4342 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmaksızın” ibaresinin Anayasa’nın 2. ve 45. maddelerine, İptali istenen düzenleme ile ceza infaz kurumlarının Mera Kanunu kapsamında kalan yerlere yapılabilmesine yasal dayanak oluşturulmaktadır. Anayasanın 45. maddesinin birinci fıkrasında, Devlete tarım arazileri ile çayır ve meraların amaç dışı kullanılmasını ve tahribini önleme görevi verilmiştir. Anayasanın 45. maddesi uyarınca hazırlanarak yürürlüğe giren 25.02.1998 tarihli ve 4342 sayılı Mera Kanunu’nun 3. maddesinde; “Çayır: Taban suyunun yüksek bulunduğu veya sulanabilen yerlerde biçilmeye elverişli, yem üretilen ve genellikle kuru ot üretimi için kullanılan yeri,” “Mera: Hayvanların otlatılması ve otundan yararlanılması için tahsis edilen veya kadimden beri bu amaçla kullanılan yeri,” “Yaylak: Çiftçilerin hayvanları ile birlikte yaz mevsimini geçirmeleri, hayvanlarını otlatmaları ve otundan yararlanmaları için tahsis edilen veya kadimden beri bu amaçla kullanılan yeri,” “Kışlak: Hayvanların kış mevsiminde barındırılması ve otundan yararlanılması için tahsis edilen veya kadimden beri bu amaçla kullanılan yeri,” “Tahsis: Çayır, mera, yaylak ve kışlakların kullanımlarının verimlilik ve sosyal adalet ilkelerine uygun şekilde düzenlenerek, münferiden ya da müştereken yararlanılmak üzere bir veya birkaç köy ya da belediyeye bırakılmasını,” şeklinde tanımlanmıştır. 4342 sayılı Mera Kanununun “Mera, Yaylak ve Kışlakların Hukuki Durumu” başlıklı 4. maddesinde, mera, yaylak ve kışlakların özel mülkiyete geçirilemeyeceği, amacı dışındaEsas Sayısı : 2021/104 Karar Sayısı : 2021/87 10 kullanılamayacağı, zaman aşımı ile kazanılamayacağı, sınırlarının daraltılamayacağı; sadece kullanım hakkının kiralanabileceği belirtilmiştir. Yine Mera Kanununun “İnşaat Yasağı” başlıklı 20. maddesinde, “Yaylak ve kışlaklarda, 442 sayılı Köy Kanununda öngörülen inşaatlar ile valiliklerden izin alınmak suretiyle imar mevzuatına göre yapılacak kullanma amacına uygun mandıra, suluk, sundurma ve süreklilik göstermeyen barınak ve ağıllar ile Turizm Bakanlığının talebi üzerine turizme açılması uygun görülen bölgelerde ahşap yapılar dışında, ev, ahır ve benzeri inşaatlar yapılamaz.” denilerek yaylak ve kışlaklarda geleneksel kullanım amacıyla yapılacak inşaatlar sayma suretiyle sınırlanırken; meralar ise tamamen inşaat yasağı kapsamına almıştır. Oysa, iptali istenen düzenlemede mera, yaylak ve kışlakların tahsis amacının değiştirmesi ve tapuda Hazine adına tescil edilerek ceza infaz kurumu yapılmak üzere Adalet Bakanlığına tahsis edilmesi öngörülmektedir. Anayasanın 45. maddesinde, “Devlet, tarım arazileri ile çayır ve meraların amaç dışı kullanılmasını ve tahribini önlemek, tarımsal üretim planlaması ilkelerine uygun olarak bitkisel ve hayvansal üretimi artırmak maksadıyla, tarım ve hayvancılıkla uğraşanların işletme araç ve gereçlerinin ve diğer gir

Esas Sayısı : 1996/43 Karar Sayısı : 1998/13 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkeme'nin gerekçesi şöyledir : 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun Mükerrer 116. ve Geçici 35. maddelerinde düzenlenen hayat standardı esası gelir vergisi mükelleflerinin ulaştıkları yaşam düzeyini sağlayabilmeleri için yaptıkları giderleri karşılayan gelirlerinin olması gerektiğini varsayarak gerçek gelire yaklaşabilme ve böylece Anayasa'da öngörülen mali güce göre vergileme ilkesini gerçekleştirme amacına yönelik olarak kanuni karine getiren bir vergi güvenlik müessesesidir. Bu yöntemle zırai, ticari ve mesleki kazanç sahiplerinin elde ettikleri gelirlerin asgari bir yaşam seviyesini sağlayacak düzeyin altında kalamayacağı varsayımından hareketle ve ayrıca hayat standardı göstergelerinin de nazara alınması suretiyle, yaşam düzeyi beyan edilen gelirin sağlayabileceğinin çok üstünde olan mükelleflerin gerçek gelirlerine vergi incelemeleri dışında da yaklaşabilme olanağı sağlanmaktadır. Başka bir anlatımla, mükellefin yaşam ve harcama seviyesi yüksek, beyan ettiği geliri hayat standardı esasına göre hesaplanan tutardan düşük ise, ödemesi gereken verginin matrahı bu sistemle gerçek gelirine uygun hale getirilmektedir. Bu itibarla, bir ölçüde varsayıma dayanan hayat standardı esasının haksızlık aracı olmaması için gelirin açıklanıp kanıtlanması yöntemi kullanılarak belli bir gelirin karinesi sayılan giderleri, vergilendirilmiş ya da vergiye tâbi olmayan başka gelirlerle karşıladığını ispatlayan mükelleflerin ispatladıkları tutar kadar sorumluluktan kurtulmalarına imkan tanınması gerekir. Hayat standardı esasının Anayasa'ya uygun sayılabilmesi için gelirin açıklanması ya da kanıtlanması sistemine yer verilmesi zorunludur. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de bunu gözeterek gelir açıklamasına izin veren yasal düzenlemeleri Anayasa'ya aykırı bulmamış, gelir açıklama hakkına yer vermeyen yasa hükümlerini ise iptal etmiştir. Mükelleflerin elde ettikleri gelirlerden vergilendirilmiş olan vergi veya vergi dışı bırakılmış bulunan bir kısmının hayat standardı esası uygulanmak suretiyle tekrar vergilendirilmesinin mükelleflerin malî güçlerini aşan bir vergi yüküyle karşı karşıya bırakılmaları sonucunu doğuracağı ve bunun da sosyal devlet ilkesine aykırı olacağı kuşkusuzdur. Keza açıklama hakkına kısmen yer verilmesi halinde de daha önce vergilendirilen bir gelirin yeniden vergilendirilmesi, vergi dışı bırakılan gelirin ise dolaylı yoldan vergilendirilmesi sonucunun doğacağı açıktır. Öte yandan, bir kısım gelir açıklamalarına kapalı tutulan hayat standardı esasının gerçek gelire yaklaşma olanağını kaldıran bir haksızlık aracı haline geleceği, böylece vergi adaletinin sağlanması için gerçek gelirle vergi arasında olması gereken uyumlu bağın kopacağında duraksamaya yer yoktur. Oysa hayat standardı esasının varlık nedeni gerçeğin bulunmasına yardımcı olmasıdır. Bu itibarla gerçeğin bulunması mümkün iken, varsayıma dayanılması hukuka uygun sayılamaz. Vergi güvenlik önlemi olarak öngörülen hayat standardı esasında açıklama hakkına kısmen yer verilmesi halinde bu esas güvensiz bir sisteme dönüşecektir ve bu yolla gerçeğe karşı aksi kanıtlanabilecek karinelere geçerlik tanınacağı için Hukuk Devleti ilkesinin gerçekleştirilmesinde olmazsa olmaz koşullarından biri olan hukuk güvenliği sağlanamayacaktır.Esas Sayısı : 1996/43 Karar Sayısı : 1998/13 2 Anayasa'nın 49. maddesinde çalışmanın herkesin hakkı ve ödevi olduğu belirtilerek Devlete çalışanların yaş düzeylerini yükseltmek, çalışma yaşamını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı denetlemek ve işsizliği gidermeye elverişli ekonomik bir ortam oluşturmak için gerekli önlemleri alma ödevi verildiğinden, vergi ödevinin kişiyi çalışmaktan vazgeçiren bir yakınma nedeni olmaması gerekir. Aksi halde vergi mükellefini çalışmaktan alıkoyan vergiler çalışma hak ve özgürlüğünü zedeler. Sürdürdüğü hayat seviyesini sağlamaya yeterli açıklanabilir ve kanıtlanabilir başka geliri bulunmasına rağmen bu gelirlerin bir kısmını dikkate almayan hayat standardı esası mükellefleri, malî güçlerini aşan tutarda vergi ödemeleri nedeniyle çalışma yaşamlarını terk etme sonucuna götüreceği için bu yöndeki düzenlemeyi içeren yasa hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olacağı kuşkusuzdur. Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 12.11.1991 günlü ve E:1991/7, K:1991/43 sayılı kararı da bu görüşleri doğrulamaktadır. Bu itibarla, Gelir Vergisi Kanunu'nun geçici 35. maddesinin 7 numaralı fıkrasında yer alan ve işbu davada uygulanacak kuralın bir bölümünü oluşturan üzerinden gelir vergisi ödenen ibaresinin iptalini sağlamak için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması gerekli görülmüştür. Sonuç : Belirtilen nedenlerle Gelir Vergisi Kanunu'nun geçici 35. maddesine 3946 sayılı Kanun'la eklenen 7 numaralı fıkrada yer alan üzerinden gelir vergisi ödenen ibaresi Anayasa'nın 2., 49. ve 73. maddelerine aykırı görüldüğünden, iptalini sağlamak için Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına ve anılan Yasa maddesinde belirtilen belgelerin tasdikli örneklerinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na karar ekinde gönderilmesine 20.6.1996 günü oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2018/135 Karar Sayısı : 2021/71 1 “ 7146 sayılı “Askerlik Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 14/3/2007 tarihli ve 5602 sayılı Şans Oyunları Hasılatından Alınan Vergi, Fon ve Payların Düzenlenmesi Hakkında Kanununa Ek 1. maddeyi ekleyen 15. maddesinin Anayasaya aykırılığı 7146 sayılı Kanun’un 15. maddesi: “MADDE 15 5602 sayılı Kanuna aşağıdaki ek madde eklenmiştir. “EK MADDE 1 (1) Spor Toto Teşkilat Başkanlığı tarafından içinde bulunulan yılın ilgili ayında beyan edilip ödenen katma değer vergisi tutarından, bir önceki yılın aynı ayında beyan edilip ödenmiş olan katma değer vergisi tutarının Orta Vadeli Programda ilgili yıl için belirlenen nominal ekonomik büyüme tahmini oranında artırılmasıyla bulunan tutarın çıkarılmasından sonra kalan tutar, Spor Toto Teşkilat Başkanlığınca Türkiye’de kurulu bankalarda açılmış olan özel hesaba, ödemeyi takip eden beş iş günü içinde ilgili vergi dairesi tarafından 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre, 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 23 üncü maddesi hükmü uygulanmaksızın red ve iade edilir. (2) Özel hesaba aktarılan bu tutar, Spor Toto Teşkilat Başkanlığınca yatırım ve işletme giderleri olarak kullanılır ve yatırım ve işletme giderleri oranına dâhil edilir. Özel hesaptan amaç dışı kullanılan vergi iadeleri, amaç dışı kullanıldığı vergilendirme dönemine ilişkin katma değer vergisi olarak Spor Toto Teşkilat Başkanlığı adına 213 sayılı Kanundaki esaslara göre vergi ziyaı cezası kesilerek tarh edilir ve gecikme faizi hesaplanır. (3) Özel hesabın oluşturulması, idaresi, bu hesaba aktarılan tutarların kullanılması ve denetlenmesi ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasları belirlemeye Cumhurbaşkanlığı yetkilidir.” hükmünü içermektedir. Maddenin gerekçesinde; “Madde ile, ikramiye oranlarının artırılması nedeniyle oluşabilecek yatırım ve işletme giderlerindeki tutar azalışlarının telafi edilmesi amaçlanmaktadır. Ayrıca, ilgili kuruma yapılacak red ve iadelerin yatırım ve işletme giderleri hesabında dikkate alınması gerekmekte olup yatırım ve işletme giderleri oranı üzerinde kalan tutarın kamu payı olarak aktarılması öngörülmektedir.” açıklaması yer almaktadır. Klasik maliye biliminin ulusal ve uluslararası alanda kabul görmüş bulunan ilkelerinden birisi olan ademi tahsis ilkesine de aykırılık teşkil etmekte olan söz konusu madde hükmü ile; 14/3/2007 tarihli ve 5602 sayılı Şans Oyunları Hasılatından Alınan Vergi, Fon ve Payların Düzenlenmesi Hakkında Kanuna ek madde eklenerek; Spor Toto Teşkilat Başkanlığı tarafından içinde bulunulan yılın ilgili ayında beyan edilip ödenen katma değer vergisi tutarından, bir önceki yılın aynı ayında beyan edilip ödenmiş olan katma değer vergisi tutarının Orta VadeliEsas Sayısı : 2018/135 Karar Sayısı : 2021/71 2 Programda ilgili yıl için belirlenen nominal ekonomik büyüme tahmini oranında arttırılmasıyla bulunan tutarın çıkarılmasından sonra kalan tutarın, Spor Toto Teşkilat Başkanlığınca Türkiye’de kurulu bankalarda açılmış olan özel hesaba, ödemeyi takip eden beş iş günü içinde ilgili vergi dairesi tarafından 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre, 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 23 üncü maddesi hükmü uygulanmaksızın red ve iade edilmesi, Özel hesaba aktarılan bu tutarın, Spor Toto Teşkilat Başkanlığınca yatırım ve işletme giderleri olarak kullanılması ve yatırım ve işletme giderleri oranına dâhil edilmesi konularında düzenleme yapılmaktadır. Bu düzenleme yerine bütçenin ademi tahsis ilkesine de sadık kalınarak; Spor Toto Teşkilat Başkanlığı tarafından bir önceki yıl beyan edilip ödenen katma değer vergisi tutarı da dikkate alınmak suretiyle hesaplanacak miktarın Gençlik ve Spor Bakanlığı Bütçesinde bu amaçla bir tertip açılarak ödenek olarak konulması, Spor Toto Teşkilat Başkanlığınca yatırım ve işletme giderleri karşılığında yapılacak bir bölüm harcamanın bu ödenekten karşılanması yöntemine başvurulabilir. Bu yöntemle hem klasik maliye biliminin ilkelerinden birisi olan ademi tahsis ilkesine sadık kalınacak hem de ikramiye oranlarındaki artış nedeniyle Spor Toto Teşkilat Başkanlığınca yapılacak yatırım ve işletme giderlerinde meydana gelen finansman açığı giderilmiş olacaktır. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da açıklandığı üzere; eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasa’nın ve yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bir kuralın kamu yararı dışında saklı bir amacı gerçekleştirmek amacıyla konulduğu ve keyfiliği teşvik ettiği durumlarda yetki saptırması durumu ve giderek kuralın amaç açısından sakatlığı ortaya çıkar. Hukuk devleti olmanın gereği “adaletli hukuk düzeninin kurulması ve bunun sürdürülmesi” olup, bu bağlamda devlet yönetiminde keyfiliğin değil, hukuk kurallarının egemen olması icap eder. Demokratik devlet ilkesi ise tüm kamusal faaliyet, iş ve işlemlerde, saydamlığı ve hesap verebilirliği gerektirir. Anayasa’nın 2. maddesinde “demokratik devlet” ilkesine yer verilmiş; 6. maddesinde egemenliğin Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organlar eliyle kullanılacağı, hiçbir kimse ve organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı belirtilmiş ve 87. maddesinde ise “bütçe hakkı”nın Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu hüküm altına alınmıştır. Anayasa, siyasal iktidarın yapısını, işleyişini, siyasal kurumların statülerini, görev ve yetkilerini belirleyen, vatandaşların hak ve özgürlüklerini tespit eden ve bunların hukuki güvencelerini içeren bir “Toplum Sözleşmesidir. Kişilerin hak ve özgürlüklerinin güvenceEsas Sayısı : 2018/135 Karar Sayısı : 2021/71 3 altına alınabilmesi için yasama ve yürütme organlarının yetkilerinin sınırlanması ihtiyacı sadece temel hak ve özgürlükler alanında değil, kamu harcamalarına ilişkin düzenlemeler alanında da gerekli olup, bu bağlamda çeşitli kurallar anayasalarda yer alır. Demokrasilerde kamu harcamalarının büyüklüğü ve kapsamı ile bu harcamaların yapılabilmesi için vatandaşlara getirilecek yükümlülüklere halk karar verir ki buna “Bütçe Hakkı” denilmektedir. Halk sahip olduğu ve sahip olmak üzere yüzyıllarca mücadele ettiği “Bütçe Hakkı”nı seçtiği temsilcileri aracılığıyla kullanır. Kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanım meşruiyeti, parlamentoların varlık sebebiyle özdeş tutulan ulusal egemenliğin bütçe hakkına dayanır. Bütçe hakkı, dünya tarihinde demokrasi için vazgeçilmez bir kurum olarak çetin mücadelelerin ürünüdür. İngiltere'de Magna Carta (1215), Haklar Dilekçesi (1627), Haklar Yasası (1689), Fransa'da 1789 ihtilali, 1791 ve 1793 Anayasaları yaklaşık sekiz yüzyıllık tarihin bilinen uğraklarıdır. Bütçe hakkı bu uzun tarihsel süreçte demokrasinin gelişmesi açısından anahtar role sahip olmuştur. Öncelikle vergi toplanması temsil yeteneği sınırlı çevrelerin iznine tabi tutulmuştur. Daha sonra harcamaların yapılması temsil yeteneği kısmen güçlenen zeminlerce izne tabi kılınmış ve nihayet gelir ve harcamaların birlikte bütçe olarak her yıl için izin ve onaya tabi tutulması ve gerçekleşmelerin denetimi suretiyle bütçe hakkı bugünkü çehresine kavuşmuştur. 19 20. yüzyılın ilk yarısında bütçe hakkı hem birçok bütçe ilkesinin (önceden izin ilkesi, yıllık olma ilkesi, bütçe birliği ilkesi, genellik ilkesi, gelir ve giderlerin gayrisafiliği ilkesi) oluşması ve yerleşmesiyle güçlenmiş, hem de tedrici olarak diğer devletlerce de bütçe hakkı benimsenen evrensel bir değer haline gelmiştir. Her ülke, kendi tarihsel koşulları içinde bütçe hakkının kurumsallaşma sürecine farklı bir uyarlanma deneyimi yaşamıştır. Temsili demokrasi, parlamentonun “bütçe hakkı”ndan doğmuştur. Anayasa Mahkemesi’nin çeşitli kararlarında da belirtildiği üzere, “Yasama organının, halk adına kamu gelirlerini toplama ve yine halk adına bu gelirleri harcama konusunda yürütme organına sınırlarını belirleyerek yetki vermesi ve sonuçlarını denetlemesine bütçe hakkı denilmektedir. (…) Bu hak, demokratik parlamenter yönetim sistemini benimsemiş olan ülkelerde, halk tarafından seçilen temsilcilerden oluşan ve en yetkili organ olan yasama organına ait bulunmaktadır. (…) Bütçe yapısının fonksiyonunu ifa edebilmesi, temel bütçe ilkelerine uyulması ile mümkün olmaktadır. Bütçe ilkeleri; bütçenin hazırlanması, görüşülüp onaylanması, uygulanması ve denetlenmesi ile ilgili olarak göz önünde bulundurulması gereken kuralları ifade eder. Bu ilkeler, devlet bütçelerinin temel özellikleri ve amaçlarının gerçekleşmesi için uygulanması zorunlu olan ulusal ve uluslararası alanda kabul görmüş klasik maliye biliminin ilkeleridir.” (Bkz. Anayasa Mahkemesi’nin 30.12.2010 günlü ve E.2008/84, K.2010/121 sayılı ve 27.12.2012 günlü ve E.2012/102, K.2012/207 sayılı kararları). Çağdaş demokrasilerde hükümetler politika önceliklerini amaç ve hedefler seti, kaynak harcama yapısı, uygulama adımları ve benzeri açılardan ortaya koyarak Parlamentoya sunarlar ve Parlamentodan izin/onay isterler. İlgili dönemin sonunda Milletin Meclisince döneme ilişkin gerçekleşmeler ve yürütülen faaliyetler, bütçenin amaç ve hedeflerine ulaşma derecesi açısından değerlendirilir. Böylece, hükümetin performansı; bütçenin amaç ve hedefleri ile gerçekleşmeler arasındaki açıklık ve meydana gelen sapmalar üzerinden müzakere edilir ve hesap verme sorumluluğu çerçevesinde hükümetten hesap sorulur. Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri Anayasa’nın 87. maddesinde, “Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri, kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak; bütçe ve kesinhesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek; para basılmasına ve savaş ilânına karar vermek; milletlerarası andlaşmaların onaylanmasını uygun bulmak, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özelEsas Sayısı : 2018/135 Karar Sayısı : 2021/71 4 af ilânına karar vermek ve Anayasanın diğer maddelerinde öngörülen yetkileri kullanmak ve görevleri yerine getirmektir.” şeklinde ifade edilmiştir. Anayasa’nın 87. maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin görev ve yetkileri genel olarak sıralanırken kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak şeklinde ortaya konulduktan sonra ayrıca “bütçe ve kesin hesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek” denilerek yasalar ile bütçe yasaları arasında ayrıma gidilmiştir. Nitekim, yasaların Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde teklif ve görüşme usul ve esasları ile yayımlanması Anayasa’nın 88. ve 89. maddelerinde düzenlenirken, bütçe yasalarının görüşme usul ve esasları ise 161. maddesinde ayrıca kurallaştırılmıştır. 1982 Anayasasının 161, 162, 163 ve 164. maddelerinde “Bütçe ve kesin hesaba” ilişkin olarak yer alan hükümler yer alan hükümler 1982 Anayasasının birçok maddesinde değişiklik yapan 16.04.2017 tarih ve 6771 sayılı Kanunla değişikliğe uğrayarak sadece 161. maddede yer alacak şekilde düzenlenmiştir. 1982 Anayasasının 16.04.2017 tarih ve 6771 sayılı Kanunun 15. maddesiyle değişik bu maddesinde; “Kamu idarelerinin ve kamu iktisadî teşebbüsleri dışındaki kamu tüzel kişilerinin harcamaları yıllık bütçelerle yapılır. Malî yıl başlangıcı ile merkezi yönetim bütçesinin hazırlanması, uygulanması ve kontrolü ile yatırımlar veya bir yıldan fazla sürecek iş ve hizmetler için özel süre ve usuller kanunla düzenlenir. Bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz. Cumhurbaşkanı bütçe kanun teklifini, malî yılbaşından en az yetmişbeş gün önce, Türkiye Büyük Millet Meclisine sunar. Bütçe teklifi Bütçe Komisyonunda görüşülür. Komisyonun ellibeş gün içinde kabul edeceği metin Genel Kurulda görüşülür ve malî yılbaşına kadar karara bağlanır. Bütçe kanununun süresinde yürürlüğe konulamaması halinde, geçici bütçe kanunu çıkarılır. Geçici bütçe kanununun da çıkarılamaması durumunda, yeni bütçe kanunu kabul edilinceye kadar bir önceki yılın bütçesi yeniden değerleme oranına göre artırılarak uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Genel Kurulda kamu idare bütçeleri hakkında düşüncelerini her bütçenin görüşülmesi sırasında açıklarlar, gider artırıcı veya gelirleri azaltıcı önerilerde bulunamazlar. Genel Kurulda kamu idare bütçeleri ile değişiklik önergeleri, üzerinde ayrıca görüşme yapılmaksızın okunur ve oylanır. Merkezî yönetim bütçesiyle verilen ödenek, harcanabilecek tutarın sınırını gösterir. Harcanabilecek tutarın Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle aşılabileceğine dair bütçe kanununa hüküm konulamaz. Carî yıl bütçesindeki ödenek artışını öngören değişiklik teklifleri ile carî ve izleyen yılların bütçelerine malî yük getiren tekliflerde, öngörülen giderleri karşılayabilecek malî kaynak gösterilmesi zorunludur.Esas Sayısı : 2018/135 Karar Sayısı : 2021/71 5 Merkezî yönetim kesinhesap kanunu teklifi, ilgili olduğu malî yılın sonundan başlayarak en geç altı ay sonra Cumhurbaşkanı tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur. Sayıştay genel uygunluk bildirimini, ilişkin olduğu kesinhesap kanun teklifinin verilmesinden başlayarak en geç yetmişbeş gün içinde Meclise sunar. Kesinhesap kanunu teklifi ve genel uygunluk bildiriminin Türkiye Büyük Millet Meclisine verilmiş olması, ilgili yıla ait Sayıştayca sonuçlandırılamamış denetim ve hesap yargılamasını önlemez ve bunların karara bağlandığı anlamına gelmez. Kesinhesap kanunu teklifi, yeni yıl bütçe kanunu teklifiyle birlikte görüşülür ve karara bağlanır.” hükmü yer almaktadır. Bu maddede de bütçe kanun tasarılarının görüşülmesinde ayrı bir yöntem kabul edilmiş, Genel Kurulda üyelerin gider arttırıcı veya gelir azaltıcı teklifte bulunmaları yasaklanmış, bütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağı belirtilmiş, bütçede değişiklik yapılabilmesi esasları ayrıca düzenlenmiş, merkezî yönetim bütçesiyle verilen ödeneğin, harcanabilecek tutarın sınırını göstereceği belirtilerek, harcanabilecek tutarın Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle aşılabileceğine dair bütçe kanununa hüküm konulamayacağı anayasal güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın 89. maddesiyle de Cumhurbaşkanı’na bütçe kanunlarını bir daha görüşülmek üzere TBMM’ne geri gönderme yetkisi tanınmamıştır. Ancak, Bütçe kanununun süresinde yürürlüğe konulamaması halinde, geçici bütçe kanununun çıkarılacağı, geçici bütçe kanununun da çıkarılamaması durumunda, yeni bütçe kanunu kabul edilinceye kadar bir önceki yılın bütçesinin yeniden değerleme oranına göre artırılarak uygulanacağına dair bir düzenlemeye Anayasanın 161. Maddesinde yer verilmiş bulunmaktadır.1 Yasama organının, halk adına kamu gelirlerini toplama ve yine halk adına bu gelirleri harcama konusunda yürütme organına sınırları belirleyerek yetki vermesi ve sonuçlarını denetlemesine bütçe hakkı denilmektedir. “Bütçe hakkı”, vergi ve benzeri gelirlerle kamu harcamalarının çeşit ve miktarını belirleme ve onaylama hakkıdır. Bu hak, halk tarafından seçilen temsilcilerden oluşan yasama organına aittir. Bütçe, hükümetin Meclis’e karşı temel sorumluluk mekanizmasıdır. Meclis, bütçe ile hükümete gelir toplama ve gider yapma yetkisi vermekte, bütçede yıllık gelir ve giderleri arasında fark bulunması halinde bu farkın ne kadarının borçlanma yöntemiyle karşılanacağı hususunu da belirlemekte, bu yetkinin uygun kullanılmasını da bütçe sürecinin bir parçası olan kesin hesap kanunu ile denetlemektedir. Anayasa’nın 87., 160., 161. maddelerine göre bütçe hakkı TBMM’nindir. Ülkemizde 1982 Anayasası'nın 87, 160, 161. maddelerinde Bütçe Hakkı çeşitli yönleri ile hüküm altına alınmıştır. Bu anayasal normlar, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu gibi kod düzenlemelerle somut ve uygulanabilir kılınmıştır. 1 Anayasanın 161. maddesinde yer alan bu düzenlemenin, yine Anayasanın 87. maddesindeki “bütçe hakkı”nın T.B.M.M.’ye ait olduğunu belirleyen hükmü bir ölçüde anlamsız hale getirdiğine dair görüşler de ileri sürülmektedir.Esas Sayısı : 2018/135 Karar Sayısı : 2021/71 6 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu maliyesinin temel ilkeleri” başlıklı 5/d. maddesinde; Kamu malî yönetiminin Türkiye Büyük Millet Meclisinin bütçe hakkına uygun şekilde yürütüleceği hükme bağlanmış bulunmaktadır. 5018 sayılı Kanun, benzer dünya örneklerinde olduğu gibi bütçe hakkının kullanılmasında TBMM'nin konumunu güçlendirmiş, getirdiği yeni mali yönetim sistemi düzenlemeleri ile Bütçe Hakkının daha etkin kullanımının alt yapısını oluşturmuştur. Nitekim 5018 sayılı Kanunun genel gerekçesine bakıldığında, Kanun ile bütçe kapsamının genişletilerek bütün kamu kaynaklarının TBMM denetimine sunulması suretiyle bütçe hakkının en iyi şekilde kullanılması, bütçe hazırlama ve uygulama sürecinde etkinliğin arttırılması, mali yönetimde şeffaflığın sağlanması, sağlıklı bir hesap verme mekanizması ile harcama sürecinde yetki sorumluluk dengesinin yeniden kurulması, etkin bir iç kontrol sisteminin oluşturulması ve bu suretle çağdaş gelişmelere uygun yeni bir kamu mali yönetim sisteminin oluşturulmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. 5018 sayılı Kanunun temelinde, “stratejik planlama ve performans esaslı bütçeleme” yatmaktadır. Kamu idarelerinin bütçeleri, gelir gider ve nakit yönetimleri bakımından kalkınma planı – stratejik plan orta vadeli program ve orta vadeli mali plan – performans programı (ve performans programında yer alan performans hedefi/göstergesi) bütçe gibi birbirine bağlı ve birbirini tamamlayan ve yukarıdan aşağıya hiyerarşik bir yapı oluşturan bütünsel bir süreç olarak tasarlanmıştır. Buna göre, kamu idareleri, kalkınma planları, Cumhurbaşkanı tarafından belirlenen politikalar, programlar, ilgili mevzuat ve benimsedikleri temel ilkeler çerçevesinde geleceğe ilişkin olarak temel görev ve görüşleri ile stratejik amaç ve ölçülebilir hedeflerini saptamak, performanslarını önceden belirlenmiş göstergeler doğrultusunda ölçmek ve bu sürecin izleme ve değerlendirmesini yapmak amacıyla uzun süreli stratejik plan (md. 9/1) ile stratejik plana göre yürütecekleri faaliyet ve projeleri ve bunların kaynak ihtiyacı ile performans hedef ve göstergelerini içeren yıllık performans programı hazırlamak (md. 9/4) ve kamu hizmetlerini istenilen düzeyde ve kalitede sunulabilmek için bütçeleri ile program ve proje bazında kaynak tahsislerini, stratejik planlarına, yıllık amaç ve hedefleri ile performans göstergelerine dayandırmak zorundadırlar (md. 9/2). Bütçeler kalkınma planı ve programlarda yer alan politika, hedef ve önceliklere uygun şekilde, idarelerin stratejik planları ile performans ölçütlerine ve fayda maliyet analizine göre hazırlanacak, uygulanacak ve kontrol edilecek (md. 13/1 c); kamu idareleri gelir ve gider tekliflerini hazırlarken; orta vadeli program ve mali planda belirlenen temel büyüklükler ile ilke ve esasları, kalkınma planı ve yıllık program öncelikleri ile stratejik planı çerçevesinde belirlenmiş ödenek tavanlarını, stratejik planı ile uyumlu çok yıllı bütçeleme anlayışını ve performans hedeflerini dikkate alacaklardır (md. 17). İdarelerce her yılın sonunda hazırlanacak idare faaliyet raporları ise, kullanılan kaynaklar, bütçe hedef ve gerçekleşmeleri ile meydana gelen sapmaların nedenleri, stratejik plan ve performans programı uyarınca yürütülen faaliyetler ile performans bilgilerini içerir şekilde hazırlanacak (md. 41/5); Sayıştay söz konusu raporları değerlendirerek değerlendirme sonuçları ile birlikte TBMM’ye sunacak, TBMM ise bu raporlar ve değerlendirmeler ile Sayıştay’ın düzenlilik ve performans denetimleri sonucunda ulaştığı denetim bulguları temelinde, kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasına ilişkin olarak kamu idarelerinin yönetim ve hesap verme sorumluluklarını görüşecektir (md. 41/4). Başka bir anlatımla kamu idareleri, kalkınma planları, Cumhurbaşkanı tarafından belirlenen politikalar, kalkınma planı, kalkınma planına dayalı hazırlanan programlar, ilgiliEsas Sayısı : 2018/135 Karar Sayısı : 2021/71 7 mevzuat ve benimsedikleri temel ilkeler çerçevesinde geleceğe ilişkin temel görev (misyon) ve temel görüşleri (vizyon) ile stratejik amaç ve hedeflerini belirledikleri birer stratejik plan hazırlayacaktır. Stratejik planda, stratejik amaçları, temel stratejileri, ölçülebilir hedefleri ve performanslarını ölçmek, izlemek ve değerlendirmek için önceden belirlenmiş performans göstergeleri yer alacaktır. Kamu idareleri stratejik planları ile orta vadeli program ve orta vadeli mali plana göre her yıl yıllık performans programı hazırlayacaklar ve performans programlarında yürütecekleri faaliyet ve projeler ile bunların kaynak ihtiyacına ve performans hedef ve göstergelerine yer vereceklerdir. Her yıl bütçelerini yaparken ise, program ve proje bazında kaynak tahsislerini stratejik planlarına ve performans programında yer alan yıllık amaç, hedef ve performans göstergelerine dayandıracaklardır. Nihayetinde ise, bütçe ve faaliyet sonuçlarını TBMM’ye raporlayacaklar; Sayıştay ise kamu idarelerinin raporladıkları mali tablolar ile faaliyet raporlarını inceleyip, denetleyip, değerlendirerek ve bunlara düzenlilik ve performans denetimi bulgularını ekleyerek TBMM’ye kamu idarelerinin mali tabloları ile faaliyet raporları hakkında görüş bildirecektir. Böylece, yasama organının “bütçe hakkı”nın gereği olarak yürütmeyi sadece ödenek miktarları ile faaliyetlerin mevzuata uygunluğu açısından değil, ayrıca ölçülebilir somut hizmet göstergeleri temelinde denetlemesi de sağlanmış olacaktır. Ademi tahsis ilkesine aykırı olarak Spor Toto Teşkilat Başkanlığı tarafından içinde bulunulan yılın ilgili ayında beyan edilip ödenen katma değer vergisi tutarından, bir önceki yılın aynı ayında beyan edilip ödenmiş olan katma değer vergisi tutarının Orta Vadeli Programda ilgili yıl için belirlenen nominal ekonomik büyüme tahmini oranında arttırılmasıyla bulunan tutarın çıkarılmasından sonra kalan tutarın, Spor Toto Teşkilat Başkanlığınca Türkiye’de kurulu bankalarda açılmış olan özel hesaba, ödemeyi takip eden beş iş günü içinde ilgili vergi dairesi tarafından 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre, 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 23 üncü maddesi hükmü uygulanmaksızın red ve iade edilmesi, Özel hesaba aktarılan bu tutarın, Spor Toto Teşkilat Başkanlığınca yatırım ve işletme giderleri olarak kullanılması ve yatırım ve işletme giderleri oranına dâhil edilmesi biçimindeki uygulama yukarıda izah olunan çerçevenin dışında gerçekleşmektedir. İptali istenen düzenleme; maliye biliminin ulusal ve uluslararası alanda kabul görmüş bulunan ilkelerinden birisi olan ademi tahsis ilkesine aykırılık taşımakta, hem anayasal güvence altında bulunan bütçe sürecini anlamsız hale getirmekte, hem de bütçe sürecine müdahale anlamı taşımakta olduğundan Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı bulunmaktadır. Söz konusu madde hükmü saydamlığı ve hesap verilebilirliği sağlamadığından Anayasa’nın 2. maddesindeki demokratik devlet ilkesine, bu durum aynı zamanda temsili (parlamenter) demokrasinin temel öncülleriyle bağdaşmadığı T.B.M.M.’ye ait olan “Bütçe hakkı” gibi temel bir Devlet yetkisininin kullanımını ortadan kaldırdığı için Anayasa’nın 87. maddesine de aykırı bulunmaktadır. Anayasa’nın 161. Maddesinin bütçenin hazırlanması, uygulanması ve kontrolüne ilişkin göndermede bulunduğu kanun, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’dur. 5018 sayılı Kanun bütçe ile ilgili kanun değil, bütçenin hazırlanma, uygulanma ve kontrolünün de tabi olduğu kanundur. Dolayısı ile bütçenin hazırlanması, uygulanması ve kontrolünün 5018 sayılı Kanuna uygun olması, Anayasal bir zorunluluktur.Esas Sayısı : 2018/135 Karar Sayısı : 2021/71 8 Anayasanın bu hükmü çerçevesinde çıkarılan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun bütçe ilkelerini düzenleyen 13. maddesinin (g) bendinde ise “Belirli gelirlerin belirli giderlere tahsis edilmemesi esastır.” denilmek suretiyle “bütçenin genelliği ilkesi” ve kamu gelirlerinin belli bir kamu hizmetine ayrılmaması “ademî tahsis ilkesi” esas alınmıştır. Buna göre kamu gelirlerinin tamamı devlet hazinesinde toplanarak, kamu hizmetlerinde öncelik sırasına göre kamu gideri olarak harcanacaktır. Böylece bütçe disiplini ve denetimi daha etkin bir şekilde sağlanacaktır. Bütçe ilkeleri, bütçenin hazırlanması, görüşülüp onaylanması, uygulanması ve denetlenmesi ile ilgili olarak göz önünde bulundurulması gereken kuralları ifade eder. Başka bir deyimle, bütçeden beklenen fonksiyonların gerçekleşmesi için uyulması gereken başlıca kurallar, bütçe ilkeleri ya da prensipleri olarak nitelendirilir. Genellik ilkesinin bir diğer anlamı ise, belirli kamu gelirlerinin belirli giderlere ayrılmamasıdır. Buna göre, kamu gelirlerinin tamamı bütün kamu giderleri için ayrılır. Bu ilkeye göre, kamu gelirlerinin tamamı devlet hazinesinde toplanmalı ve buradan çeşitli kamu hizmetlerine öncelik sırasına göre ayrılmasıdır. Bu durumda yasama organı bütçeyi denetleme fonksiyonunu daha etkin bir şekilde yerine getirme imkânı bulur. Spor Toto Teşkilat Başkanlığı tarafından içinde bulunulan yılın ilgili ayında beyan edilip ödenen katma değer vergisi tutarından, bir önceki yılın aynı ayında beyan edilip ödenmiş olan katma değer vergisi tutarının Orta Vadeli Programda ilgili yıl için belirlenen nominal ekonomik büyüme tahmini oranında arttırılmasıyla bulunan tutarın çıkarılmasından sonra kalan tutarın adı geçen kuruluşa red ve iade olunarak kullandırılması Anayasa’nın 161. maddesinde öngörülen bütçenin hazırlanması ve uygulanması ilkeleri ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda düzenlenen “bütçenin genelliği ve ademî tahsis ilkelerine” aykırıdır. Bu nedenle iptali istenilen düzenleme tasarının Anayasa’nın 161. maddesine açık aykırılık oluşturmaktadır. Kamu giderleri, kamu hizmetlerinin parasal göstergesidir. Bu giderlerin sektörler arasında nasıl dağıtıldığının, hangi hizmetlere öncelik verildiğinin, bu hizmetlerin topluma parasal maliyetlerinin ne olduğunun anlaşılması böylece, etkin bir malî araç olarak yarattıkları sonuçların gözlenmesi gerekir. Bu da ancak, parlamentonun onayladığı ve denetlediği “ulusal bir bütçe” ile olanaklıdır. Kamu gelirleri ise, büyük kesimiyle devletin egemenlik hakkına dayanarak sağlanırlar. Belirli bir dönem için kamu gelirleri ve giderleri tahminlerinin bir metinde toplanması ve bu metnin parlamentoca onanması (bütçe), parlamenter demokratik sistemin temel öğelerinden biridir. Bütçenin, genellik ilkesine göre hazırlanması, yani kamu gelir ve giderlerinin gayrisafi miktarlarıyla gösterilmesi ve belirli gelirlerin belirli giderler için ayrılmaması (ademi tahsis ilkesi), bütçenin tek, açık ve doğru (öznel ve nesnel doğruluk) olması, bütçenin vazgeçilemeyecek ilkeleridir. Bütçe ilkelerine uyulması, egemenlik hakkına dayanarak devletçe toplanan paraların ne yolda harcandığının, Sayıştay ve Parlamento denetimine ilaveten kamuoyu yoluyla da izlenmesini sağlar. Kamusal kaynakların, (vergilerin bir bölümünün) tahsil edildikten hemen sonra vergiyi ödeyene (Spor Toto Teşkilat Başkanlığına) hemen iade olunarak o kuruluş tarafından yatırım ve işletme giderleri olarakEsas Sayısı : 2018/135 Karar Sayısı : 2021/71 9 kullanılması ve yatırım ve işletme giderleri oranına dâhil edilmesi bütçe ilkelerine aykırı düşer, denetimi ortadan kaldırır, keyfiliği egemen kılar. Spor Toto Teşkilat Başkanlığı tarafından beyan edilip ödenen bir kısım katma değer vergisinin bütçe mekanizması yerine yukarıda izah olunduğu şekilde başka bir mekanizma kurularak Spor Toto Teşkilat Başkanlığına red ve iade olunarak, anılan Başkanlıkça harcamaya dönüştürülmesi durumunda bir nevi örtülü fon uygulamaları yoluyla yapılan bu harcamalar, çoğunlukla, parlamentonun ve kamunun gözetiminden ve denetiminden uzaklaştırılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin; 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un Geçici 12. maddesine eklenen fıkranın ikinci tümcesi, Geçici Madde 16 ile Geçici Madde 17'nin birinci fıkrasının ilk tümcesinin Anayasa’ya aykırılığı dolayısıyla açılan dava ile ilgili olarak vermiş bulunduğu, 30.12.2010 tarih ve E.2008/84, K.2010/121 sayılı Kararında; “Bütçe, devletin gelirlerini toplamasına izin, giderlerini yapmasına da yetki veren bir kanundur. Buna göre, devlet, bir yıl süresince bütçe kanununda belirtilmesi koşuluyla harcama yapabilmekte ve gelir toplayabilmektedir. Başka bir ifade ile devlet, bütçe vasıtasıyla her yıl vergi ve benzeri yollardan Gayrisafi Milli Hasıla'dan alacağı payı ve kamu harcamaları yoluyla bunları sarf edeceği alanı belirler. Bu özelliği dolayısıyla bütçe, devlet için önemli bir planlama aracıdır. Yasama organının, halk adına kamu gelirlerini toplama ve yine halk adına bu gelirleri harcama konusunda yürütme organına sınırları belirleyerek yetki vermesi ve sonuçlarını denetlemesine bütçe hakkı denilmektedir. Bütçe hakkı, vergi ve benzeri gelirlerle kamu harcamalarının çeşit ve miktarını belirleme ve onaylama hakkıdır. Bu hak, demokratik parlamenter yönetim sistemini benimsemiş olan ülkelerde, halk tarafından seçilen temsilcilerden oluşan ve en yetkili organ olan yasama organına ait bulunmaktadır. Bütçe, hükümetin Meclis'e karşı temel sorumluluk mekanizmasıdır. Meclis, bütçe ile hükümete gelir toplama ve gider yapma yetkisi vermekte, bu yetkinin uygun kullanılmasını da bütçe sürecinin bir parçası olan kesin hesap faaliyeti ile denetlemektedir. Yani parlamenter sistemin özü ve demokratik hukuk devleti ilkesi halkın kamu yönetimi üzerindeki denetimini temsilcileri vasıtasıyla gerekli kılmaktadır. Bütçe yapısının fonksiyonunu ifa edebilmesi, temel bütçe ilkelerine uyulması ile mümkün olmaktadır. Bütçe ilkeleri; bütçenin hazırlanması, görüşülüp onaylanması, uygulanması ve denetlenmesi ile ilgili olarak göz önünde bulundurulması gereken kuralları ifade eder. Bu ilkeler, devlet bütçelerinin temel özellikleri ve amaçlarının gerçekleşmesi için uygulanması zorunlu olan ulusal ve uluslararası alanda kabul görmüş klasik maliye biliminin ilkeleridir. Denetim, yönetim ve planlama aracı olabilmesi için bütçenin, kamu kesiminin tüm kaynak ve harcamalarını bütün ayrıntıları ile kapsaması gerekmektedir. Bütçe hukukunda yaptırıma bağlanması açısından yıllık olma ilkesi, bütçenin birliği ilkesi, genellik ilkesi ve adem i tahsis ilkesi temel niteliktedir. Anayasa'nın 161. maddesinin birinci fıkrasındaki, 'Devletin ve kamu iktisadi teşebbüsleri dışındaki kamu tüzel kişilerinin harcamaları yıllık bütçelerle yapılır.' hükmünden, bütçenin birliği ilkesi, yıllık olma ilkesi ve genellik ilkesinin Anayasa tarafından temel hüküm olarak benimsendiği anlaşılmaktadır.” denilmektedir.Esas Sayısı : 2018/135 Karar Sayısı : 2021/71 10 Bütçe ile bütçe dışı kurumlar arasındaki ilişki, bütçeden yapılacak transfer ödemeleriyle kurulmalıdır. Diğer bir deyişle, finansman kaynakları bütçe dışında kullanılamaz. İlgili kurumlara “transfer gideri” niteliğindeki ödemeler ise bütçe dışında gerçekleştirilemez. Bütçe kapsamında yapılması gereken bu tür işlemlerin kayıt dışı kalması veya ilgili oldukları hesaplar dışındaki hesaplara kaydedilmeleri, bütçede açıklığı ve aleniliği bozacaktır. Bütçe büyüklükleri bütçede gerçek tutarları ile görülmeyecek bu da ekonomi ve maliye politikalarının gerçekçi olarak uygulanmalarına engel olacaktır. Bu nedenlerle bütçenin birliği ve genelliği ilkelerini ihlal ederek, bütçenin temel gelirlerinden olan katma değer vergisinin (Spor Toto Teşkilat Başkanlığınca beyan edilip ödenen katma değer vergisinin bir bölümünün) bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin anılan kuruluşa red ve iade edilmesi, bu tutarın adı geçen kuruluş tarafından yatırım ve işletme giderleri olarak kullanılması ve yatırım ve işletme giderleri oranına dâhil edilmesi yöntemiyle harcamaya dönüştürülmesi devletin gelirleri ile harcamalarının bütçe ile yapılmasını zorunlu kılan Anayasanın 161. maddesine aykırı bulunmaktadır. 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1’nci maddesine göre; her türlü şans ve talih oyunlarının tertiplenmesi ve oynanması katma değer vergisine tabi olup, Kanunun 8. Maddesinin 1/d. bendine göre de her türlü şans ve talih oyununu tertip edenler bu verginin mükellefi konumunda bulunmaktadırlar. Spor Toto Teşkilat Başkanlığı tarafından içinde bulunulan yılın ilgili ayında beyan edilip ödenen katma değer vergisi tutarından, bir önceki yılı

Esas Sayısı : 2011/79 Karar Sayısı : 2013/69 1 I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: “… C 646 Sayılı KHK 6223 Sayılı Yetki Kanununun Kapsamına Girmediğinden Anayasanın Başlangıç, 6 ncı ve 91 inci Maddelerine Aykırıdır: 10/07/2011 tarih ve 27990 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Vergi Denetim Kurulu Başkanlığının Kurulması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 646 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede (KHK), mezkur Kararnamenin 06/04/2011 tarihli ve 6223 sayılı Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak çıkartıldığı belirtilmiştir. 6223 sayılı Kanun ile verilen yetkinin 646 sayılı KHK ile yapılan düzenlemeleri kapsayıp kapsamadığını ortaya koyabilmek için 6223 sayılı Kanunun, öncelikle lafzı ve gerekçesinin irdelenmesi gerekmektedir. i 6223 sayılı Yetki Kanununun Amacı ve Kapsamı: 6223 sayılı Kanunun “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1inci maddesinin birinci fıkrasında Kanunun amacı, ikinci fıkrasında ise kapsamı belirtilmiştir. Söz konusu madde aynen aşağıdaki gibidir: “(1) Bu Kanunun amacı, kamu hizmetlerinin düzenli, süratli, etkin, verimli ve ekonomik bir şekilde yürütülmesini sağlamak üzere; a) Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenerek; 1) Mevcut bakanlıkların birleştirilmesine veya kaldırılmasına, yeni bakanlıklar kurulmasına, anılan bakanlıkların bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarıyla hiyerarşik ilişkilerine, 2) Mevcut bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerinin yeniden belirlenmesine veya bunların mevcut, birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıklar bünyesinde hizmet birimi olarak yeniden düzenlenmesine, 3) Mevcut bakanlıklar ile birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesine, taşrada ve yurt dışında teşkilatlanma esaslarına, b) Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin çalışmalarında etkinliği artırmak üzere, bunların atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına, ilişkin konularda düzenlemelerde bulunmak üzere Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermektir.Esas Sayısı : 2011/79 Karar Sayısı : 2013/69 2 (2) Bu Kanuna göre çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler; a)Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olarak; 1) 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda, 2) 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanununda, 3) 27/9/1984 tarihli ve 3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında 174 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 13/12/1983 Gün ve 174 Sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Kaldırılması ve Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında 202 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunda, 4) 10/10/1984 tarihli ve 3056 sayılı Başbakanlık Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunda, 5) 8/1/1985 tarihli ve 3143 sayılı Sanayi ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda, 6) 21/5/1986 tarihli ve 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda, 7) 9/12/1994 tarihli ve 4059 sayılı Hazine Müsteşarlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda, 8) 1/5/2003 tarihli ve 4856 sayılı Çevre ve Orman Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda, 9) 27/10/2004 tarihli ve 5251 sayılı Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda, 10) 10/11/2004 tarihli ve 5256 sayılı Aile ve Sosyal Araştırmalar Genel Müdürlüğü Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanunda, 11) 1/12/2004 tarihli ve 5263 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Genel Müdürlüğü Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanunda, 12) 13/12/1983 tarihli ve 180 sayılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede, 13) 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede, 14) 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede. Esas Sayısı : 2011/79 Karar Sayısı : 2013/69 3 15) 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 2914 Sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu, 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu ile Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması, Devlet Memurları ve Diğer Kamu Görevlilerine Memuriyet Taban Aylığı ve Kıdem Aylığı ile Ek Tazminat Ödenmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede, 16) 7/8/1991 tarihli ve 441 sayılı Tarım ve Köyişleri Bakanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede, 17) 2/7/1993 tarihli ve 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede, 18) 19/6/1994 tarihli ve 540 sayılı Devlet Planlama Teşkilatı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede, 19) 25/3/1997 tarihli ve 571 sayılı Özürlüler İdaresi Başkanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede, 20) Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin görev, yetki, merkez, taşra ve yurt dışında teşkilatlanma esasları, kadrolar, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerine ilişkin hükümlerinde, b) Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin olarak; 1) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda, 2) 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununda, 3) 23/4/1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanunda, 4) 23/6/1981 tarihli ve 2477 sayılı 23/4/1981 Tarih ve 2451 Sayılı Kanunun Kapsamı Dışında Kalan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usulüne İlişkin Kanunda, 5) 11/10/1983 tarihli ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununda, 6) 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamede, 7) Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin hükümlerinde, yapılacak değişiklik ve yeni düzenlemeleri kapsar.”Esas Sayısı : 2011/79 Karar Sayısı : 2013/69 4 Yukarıda yer alan Kanun maddesinden; Kanunun amacının, kamu hizmetlerinin düzenli, süratli, etkin, verimli ve ekonomik bir şekilde yürütülmesini sağlamak üzere, kamu hizmetlerinin mevcut, birleştirilecek veya yeni kurulacak bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenerek, Kanunda sayılan konularda düzenlemelerde bulunmak üzere Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi vermek; kapsamının ise, kamu hizmetlerinin söz konusu bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olarak maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde toplam 19 alt bent halinde sayılan çeşitli kanun ve kanun hükmünde kararname ile belirtilen bu kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle ilgisi bulunan diğer kanun ve kanun hükmünde olduğu anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere, Kanunların lâfzî yorumunda fıkra, bent ve alt bent silsilesi büyük önem arz etmektedir. Bir bendin ilgili olduğu fıkra ile birlikte, bir alt bendin ise ilgili olduğu bent ve fıkra ile birlikte okunması lazım gelmektedir. 6223 sayılı Kanunun 1inci maddesinin birinci fıkrasının bahsedilen şekilde ele alınması halinde Kanunun amacı net bir biçimde ortaya çıkmaktadır. Buna göre: Bu Kanunun amacı, kamu hizmetlerinin düzenli, süratli, etkin, verimli ve ekonomik bir şekilde yürütülmesini sağlamak üzere; kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenerek; mevcut bakanlıkların birleştirilmesine veya kaldırılmasına, yeni bakanlıklar kurulmasına, anılan bakanlıkların bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarıyla hiyerarşik ilişkilerine, mevcut bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerinin yeniden belirlenmesine veya bunların mevcut, birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıklar bünyesinde hizmet birimi olarak yeniden düzenlenmesine mevcut bakanlıklar ile birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesine, taşrada ve yurt dışında teşkilatlanma esaslarına, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin çalışmalarında etkinliği artırmak üzere, bunların atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin konularda düzenlemelerde bulunmak üzere Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermektir. Açıkça görülmektedir ki, 6223 sayılı Kanunun amacı; mevcut bakanlıkların birleştirilmesi, kaldırılması ve yeni bakanlıklar kurulması sonucunda oluşan yeni yapı içerisinde bir kamu hizmetinin bakanlıklar arasında nasıl dağıtılacağına yöneliktir. Bu bağlamda, mevcut herhangi bir Bakanlık kaldırılmıyorsa, başka bir bakanlıkla birleştirilmiyorsa veya hâlihazırda yürütmekte olduğu kamu hizmetlerini kısmen de olsa başka bir bakanlığa devretmiyor ya da daha önce bir başka bakanlığın yetki alanında bulunan hizmetleri devralmıyorsa, düzenleme yapılmak istenen sözkonusu bakanlığın 6223 sayılı yetki kanunu kapsamında olduğundan söz etmek de mümkün olmayacaktır.Esas Sayısı : 2011/79 Karar Sayısı : 2013/69 5 ii 646 Sayılı KHK'nın 6223 Sayılı Kanun Karşısındaki Durumu 646 Sayılı KHK ile ne yeni bir bakanlık kurulmamakta ya da kaldırılmakta ne de mevcut bir bakanlık başka bir bakanlıkla birleştirilmektedir. Diğer taraftan 646 Sayılı KHK ile mevcut bir bakanlığın bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerinin yeniden belirlenmesine veya bunların mevcut, birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıklar bünyesinde hizmet birimi olarak yeniden düzenlenmesine ilişkin bir düzenleme yapmamaktadır. Kararname ile Maliye Bakanlığının merkez teşkilatı içinde Danışma ve Denetim birimleri arasında yer alan Maliye Teftiş Kurulu ve Hesap Uzmanları Kurulu kaldırılarak yerine Vergi Denetim Kurulu kurulmaktadır. 6223 sayılı Kanunun 1inci maddesinin birinci fıkrasının bahsedilen şekilde ele alınması halinde açıkça görülmektedir ki 6223 sayılı Kanunun amacı; mevcut bakanlıkların birleştirilmesi, kaldırılması ve yeni bakanlıklar kurulması sonucunda oluşan yeni yapı içerisinde bir kamu hizmetinin bakanlıklar arasında nasıl dağıtılacağına yöneliktir. Maliye Bakanlığının hâlihazırda yürütmekte olduğu bir kamu hizmeti aynı Bakanlık içerisinde kalıyorsa, bu hizmetin görülmesine ilişkin yapılacak Bakanlık içi düzenlemeler mezkur Kanunun hem lafzını hem de maksadını aşmaktadır. Diğer taraftan 6223 sayılı Yasanın 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının a ve b bentlerinde ise kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olarak bu Kanuna göre çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler sayılmıştır. Maddenin ikinci fıkrasının (a) alt bendinde 20 alt bent bulunmaktadır. İlk 19 alt bentte hangi birimlerle ilgili kararnameler çıkarılacağı tek tek sayıldıktan sonra 20. alt bendinde ise “Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin görev, yetki, merkez, taşra ve yurt dışında teşkilatlanma esasları, kadrolar, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerine ilişkin hükümlerinde” diyerek kapsamı ve içeriği belli olmayan bir düzenleme yer almaktadır. Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olarak 6223 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının a bendinin 19 alt bendinde Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında 178 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname sayılmamıştır. Çünkü Maliye Bakanlığının teftiş ve vergi denetimi anlamında diğer bakanlıklarla arasında herhangi yeni bir görev dağılımı söz konusu değildir. Bunun farkında olan Kanun koyucu böyle bir hususu zaten anılan Kanuna eklememiştir. Ancak Bakanlar Kurulu kendisine 6223 sayılı yetki Kanunu ile bir yetki verilmemesine rağmen 646 sayılı KHK ile Maliye Bakanlığının hâlihazırda yürütmekte olduğu bir kamu hizmetine ilişkin (vergi denetimi ve vergi incelemesine ilişkin olarak) 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve diğer bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde düzenleme yapmıştır. 646 sayılı KHK'nın girişinde, KHK'nın 6223 sayılı Yetki Kanunun verdiği yetkiye dayandırıldığı belirtilmiş olmakla birlikte, Yetki Kanununun hangi maddesinin bu yetkiyi verdiği açıkça belirtilmemiştir. Nitekim mezkur Kanunda yer alan hiçbir madde Maliye Bakanlığında hizmet birimi olarak Vergi Denetim Kurulu Başkanlığının kurulmasına yetki vermemektedir. Yetki Kanunu ile yapılabilecek düzenlemelerin sınırının; mevcut bakanlıkların birleştirilmesi, kaldırılması veya yeni bakanlıklar kurulması ve bunların bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşları arasındaki hiyerarşik ilişkinin yeniden belirlenmesi; mevcut, birleştirilen veya yeni kurulacak bakanlıkların görev ve yetkileri ile taşra ve yurtdışı teşkilatlarının düzenlenmesi olduğu izahtan varestedir. Hal böyle iken diğer bakanlıkların görev ve yetki sahasına girmeyen, dolayısıyla da bakanlıklar arasındaki görev ve yetki dağılımına da söz konusu edilmeyen vergi denetimi ve inceleme hizmetinin yeniden yapılandırılmasına ilişkin bir düzenlemenin 6223Esas Sayısı : 2011/79 Karar Sayısı : 2013/69 6 sayılı Kanuna dayandırılması hukuken olanaksızdır. Vergi Denetim Kurulu Başkanlığının kurulması amacıyla çıkartılan 646 sayılı KHK'nın hukuki dayanaktan yoksun olduğu, olaya ister 6223 sayılı Yetki Kanununun lâfzî yorumuyla bakılsın isterse amaçsal yorumuyla bakılsın, hiçbir tereddüde yer vermeyecek derecede açıktır. Anayasanın başlangıç hükmünde “Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı, Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medenî bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu” belirtilmektedir. Diğer taraftan Anayasanın 87 nci maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri arasında, kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak; Bakanlar Kurulunu ve bakanları denetlemek; Bakanlar Kuruluna belli konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermek” sayılmıştır. Yine Anayasanın 91 inci maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebileceği, ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasî haklar ve ödevlerin kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği hüküm altına alınmış, anılan maddede yetki kanununun, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağını göstereceği hükmüne da yer verilmiştir. 646 sayılı KHK'nin dava konusu maddeleriyle Maliye Bakanlığında yapılan değişikliklere bu açıdan bakıldığında, yapılan düzenlemelerin 6223 sayılı Yetki Kanunuyla Bakanlar Kuruluna verilmiş yetkinin tamamen dışında kaldığı görülmektedir. Zira KHK'nın dava konusu maddeleri incelendiğinde düzenlemelerin Maliye Bakanlığının mevcut organizasyonu içinde zaten var olan Kurul ve birimlerin birleştirilmesi, Maliye Müfettişliği ve Hesap Uzmanlığı gibi kariyer unvanların ortadan kaldırılarak Bakanlık denetim elemanlarının, taşrada görev yapan vergi denetmenlerinin, Gelir İdaresi Başkanlığı bünyesinde görev yapan gelirler kontrolörleri ile tek bir unvan altında birleştirilerek tek birime bağlanmasından ibaret olduğu anlaşılmaktadır. Burada Maliye Bakanlığı ne kapatılmakta, ne başka bir bakanlıkla birleştirilmekte ve ne de başka bir bakanlığın uhdesinde bulunan yeni bir fonksiyonu devralmaktadır. Bakanlığın teşkilat yasasında yapılacak her türlü değişiklik yetkisi, yasama meclisinde olmasına rağmen 646 sayılı KHK'nın dava konusu maddeleri ile bu yetki hukuka aykırı olarak Bakanlar Kurulunca kullanılmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere, 646 sayılı KHK'nın giriş bölümünde, anılan KHK'nın 6223 sayılı Yetki Kanunun verdiği yetkiye dayandırıldığı belirtilmiş olmakla birlikte, Yetki Kanununun hangi maddesinin bu yetkiyi verdiği açıkça belirtilmemiştir. Nitekim mezkur Kanunda yer alan hiçbir madde Maliye Bakanlığında hizmet birimi olarak Vergi Denetim Kurulu Başkanlığının kurulmasına Bakanlar Kuruluna böyle bir yetki vermemektedir. Bir an için, hatalı olarak, “torba madde” olarak da adlandırılan 1inci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinin 20'nci alt bendinde böyle bir yetkinin varlığından söz edilebileceği varsayılsa dahi, Kanun maddesinin dikkatle incelenmesi halinde böyle bir yorumun son derece yanlış olduğu ortaya çıkmaktadır. Söz Konusu alt bent, bağlı olduğu bent ve fıkra ile birlikte değerlendirildiğinde şöyle bir sonuç çıkmaktadır:Esas Sayısı : 2011/79 Karar Sayısı : 2013/69 7 “Bu Kanuna göre çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler; 1 inci maddenin ikinci fıkrasının a bendinin 1 ila 19 uncu alt bentlerinde sayılan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin düzenlediği alanlardaki kamu hizmetlerini yürütmekle görevli bulunan bakanlıklarda, bakanlıklar arasındaki hizmet dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olarak; diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin görev, yetki, merkez, taşra ve yurt dışında teşkilatlanma esasları, kadrolar, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerine ilişkin hükümlerinde, yapılacak değişiklik ve yeni düzenlemeleri kapsar.” Son derece açıktır ki Yetki Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının a bendinin 1 ila 19 uncu alt bentlerinde, Maliye Bakanlığının hizmet vermekte olduğu alanla ilgili herhangi bir kanun veya kanun hükmünde kararname sayılmamaktadır. 646 sayılı KHK ile başta 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname olmak üzere, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ve 5345 sayılı Gelir İdaresi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda yapılan değişiklikler 6223 sayılı Yetki Kanununun tamamen dışında kalmaktadır. Dolayısıyla, Vergi Denetim Kurulu Başkanlığının Kurulması, Yetki Kanununa dayandırılabilecek bir düzenleme değildir. Zira yukarıda da belirtildiği gibi, Maliye Bakanlığını ilgilendiren kamu hizmeti (vergi denetimi ve vergi incelemesi) yine Maliye Bakanlığı tarafından yerine getirilmekte, bu hususta mevcut veya yeni kurulan diğer bakanlıklar arasında herhangi bir görev dağılımı söz konusu olmamaktadır. 6223 sayılı Kanunun 1/2 a 20 maddesinde yer alan “diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin” ifadesinin, bağlı olduğu bent ve fıkradan bağımsız olarak, son derece geniş biçimde yorumlanması demek; bu maddeye dayanarak tüm devlet teşkilatının yeniden düzenlenebilmesi anlamına gelir. TBMM'nin Bakanlar Kuruluna, Anayasa Mahkemesinin içtihatlarına aykırı biçimde ve yürütme erkini aşan ölçüde böylesine geniş bir yetki vermeyi arzulamadığı aşikârdır. Öte yandan, mahiyeti itibariyle zaten istisnai ve sınırlı olan yasama yetkisinin devri hususunda, geniş yorumdan ziyade dar yorumun tercih edilmesi anayasal açıdan tercihe şayan bir hareket tarzı olacaktır. 646 sayılı KHK'nın dava konusu maddelerinin 6223 sayılı Yetki Kanununun kapsamı dışında olduğu yönündeki iddiamızın doğru olduğunu Yetki Kanunun gerekçesine bakarak da teyit etmek mümkündür. 6223 sayılı Yetki Kanununun 1inci maddesinin gerekçesinde, amaç ve kapsamın; kamu hizmetlerinin düzenli, hızlı ve etkin bir şekilde yürütülmesini sağlamak üzere, kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesi ve kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin çalışmalarında etkinliği artırmak üzere, bunların atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usûl ve esaslarına ilişkin konularda düzenlemelerde bulunmak üzere Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilmesi olduğu belirtilmiştir. TBMM Plan ve Bütçe Komisyonunun 04/04/2011 tarih, 1/1017 Esas No.lu ve 36 Karar No.lu Raporunda aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir: “Tasarı ve gerekçesi incelendiğinde; kamu hizmetlerinde düzenlilik, etkililik ve verimlilik sağlanması ve kamu görevlilerinin çalışmalarında etkinliğin artırılması amacıyla mevcut bakanlıkların birleştirilmesine, kaldırılmasına veya yeni bakanlıklar kurulmasına ve bunların bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşları arasındaki hiyerarşik ilişkinin yeniden belirlenmesine; mevcut, birleştirilen veya yeni kurulacak bakanlıkların görev ve yetkileri ileEsas Sayısı : 2011/79 Karar Sayısı : 2013/69 8 taşra ve yurtdışı teşkilatlarının düzenlenmesine ve bakanlıklarda ve bakanlıkların bağlı, ilgili ve ilişkili kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memur, işçi ve sözleşmeli personelin atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarının belirlenmesine ihtiyaç duyulduğu, bu konularla ilgili olarak 6 ay süreyle ve bu süre içerisinde birden fazla kararname çıkarılabilecek şekilde Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin verilmesinin ve bu yetki kullanılırken Bakanlar Kurulu tarafından uyulacak ilkelerin belirlenmesinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.” Öte yandan, Komisyonda yapılan görüşmelerde, Hükümet adına yapılan tamamlayıcı açıklamalarda; Tasarının amaç ve kapsam başlıklı 1 inci maddesi ile ilkeler ve yetki süresi başlıklı 2 nci maddesinde yetki sınırlarının açıkça çizildiği, Hükümetin temel olarak mevcut bakanlıkların birleştirilmesi, kaldırılması ve yeni bakanlıkların kurulmasını teminen kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisine ihtiyaç duyduğu; ancak bakanlıkların teşkilat yapısında gerçekleştirilecek değişikliklerin doğal olarak bakanlıkların personelini de ilgilendireceği, bu nedenle personele ilişkin hükümlerin de yetki kapsamına dahil edildiği belirtilmiştir. Yetki Kanunu ile yapılabilecek düzenlemelerin sınırının; mevcut bakanlıkların birleştirilmesi, kaldırılması veya yeni bakanlıklar kurulması ve bunların bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşları arasındaki hiyerarşik ilişkinin yeniden belirlenmesi; Kanunun 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin 1 ila 19 uncu alt bentlerinde sayılan mevzuatın düzenlediği alanlardaki kamu hizmetleriyle ilgili olarak, mevcut, birleştirilen veya yeni kurulacak bakanlıkların görev ve yetkileri ile taşra ve yurtdışı teşkilatlarının düzenlenmesi olduğu izahtan varestedir. Hal böyle iken, diğer bakanlıkların görev ve yetki sahasına girmeyen, dolayısıyla da bakanlıklar arasındaki görev ve yetki dağılımına söz konusu edilmeyen vergi denetimi ve vergi incelemesi hizmetinin yeniden yapılandırılmasına ilişkin bir düzenlemenin 6223 sayılı Yetki Kanununa dayandırılması hukuken olanaksızdır. Dolayısıyla, Vergi Denetim Kurulu Başkanlığının kurulması amacıyla çıkartılan 646 sayılı KHK'nın dava konusu maddelerinin anayasal dayanaktan yoksun olduğu ve iptal edilmesi gerektiği, hiçbir tereddüde mahal vermeyecek şekilde açıktır. Görüldüğü üzere 6223 sayılı Yetki Kanunu dayanak gösterilerek çıkarılan 646 sayılı KHK anayasanın başlangıç, 87 nci ve 91 inci maddelerindeki şartları taşımadığından Anayasanın anılan maddelerine aykırıdır. D 646 Sayılı Vergi Denetim Kurulu Başkanlığının Kurulması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 1inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı Yukarıda 646 sayılı KHK'nin bütünüyle 6223 sayılı Yetki Kanununa dayanmadığı ve bu nedenle Anayasanın başlangıç, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı olduğu detaylı şekilde açıklanmıştır. Hal böyle olmakla birlikte, 646 sayılı KHK'nin maddeleri itibariyle de Anayasa aykırılığının irdelenmesi gerekmektedir. Bu çerçevede anılan KHK'nin maddeler itibariyle Anayasaya aykırılık açısından değerlendirilmesine aşağıda yer verilmiştir. 06.04.2011 tarih ve 6223 sayılı Kamu Hizmetlerinin Düzenli, Etkin Ve Verimli Bir Şekilde Yürütülmesini Sağlamak Üzere Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilat, Görev Ve Yetkileri İle Kamu Görevlilerine İlişkin Konularda Yetki Kanunu'na (6223 sayılı Yetki Kanunu)Esas Sayısı : 2011/79 Karar Sayısı : 2013/69 9 dayanılarak çıkarılan 10/07/2011 tarihli ve 27990 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 646 sayılı Vergi Denetim Kurulu Başkanlığının Kurulması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin (646 sayılı KHK) 1 inci maddesi ile 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'de değişiklik yapılarak Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı kurulmuştur. Anılan maddenin Anayasaya aykırılık durumu farklı gerekçelerle aşağıda belirtilmiştir. a) 646 sayılı KHK'nin dayanağını teşkil eden 6223 sayılı Yetki Kanunu ile 178 sayılı KHK'da değişiklik yapılmasına yetki verilmediğinden 646 sayılı KHK'nın 1 inci maddesi Anayasanın 87 nci ve 91inci maddelerine aykırıdır. 6223 sayılı Yetki Kanunu'nun 1/a 3'üncü maddesinde, bu Kanunun amacının kamu hizmetlerinin düzenli, süratli, etkin, verimli ve ekonomik bir şekilde yürütülmesini sağlamak üzere kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenerek mevcut bakanlıklar ile birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesine, taşrada ve yurt dışında teşkilatlanma esaslarına ilişkin konularda düzenlemelerde bulunmak üzere Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermek olduğu hükümlerine yer verilmiştir. 6223 sayılı Yetki Kanunun 1inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanuna göre çıkarılacak KHK'ların, 19 farklı Kanun ve KHK'da kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olarak yapılacak değişiklik ve düzenlemeleri kapsadığı ifade edilmiştir. Anılan maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinin (20) numaralı alt bendine göre bu Kanuna göre çıkarılacak KHK'lar, “Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin görev, yetki, merkez, taşra ve yurt dışında teşkilatlanma esasları, kadrolar, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerine ilişkin hükümlerinde”“Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olarak” yapılacak değişiklikleri ve yeni düzenlemeleri kapsayabilecektir. 6223 sayılı Yetki Kanunu'nun yukarıda yer verilen düzenlemelerinden, bu Yetki Kanunu ile 178 sayılı KHK'da değişiklik yapılmasına ilişkin olarak Bakanlar Kuruluna doğrudan bir yetki verilmediği gibi, anılan maddede tadadi olarak sayılan Kanun ve KHK'lar dışındaki Kanun ile KHK'larda da ancak kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olarak değişiklik yapılabileceği anlaşılmaktadır. 646 sayılı KHK ile ise, 178 sayılı KHK'nın birden fazla maddesinde (2, 6, 13, 19, 20, 21, 33/B, 42, 43üncü maddelerinde değişiklik yapılmış, Ek Madde 29, Ek Madde 30, Ek Madde 31, Ek Madde 32, Geçici Madde 11, Geçici Madde 12, Geçici Madde 13 ihdas edilmiş ve KHK'nın eki (1) sayılı Cetvelde de değişiklik yapılmıştır.) değişiklik yapılmış, Maliye Bakanına doğrudan bağlı olarak görev yapan Teftiş Kurulu Başkanlığı ile Hesap Uzmanları Kurulu Başkanlığı kaldırılarak bunların yerine esas olarak vergi incelemesi ile görevli ve yetkili olan Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı kurulmuştur. 178 sayılı KHK'da değişiklik yaparak Vergi Denetim Kurulu Başkanlığının kurulmasına ve buna bağlı olarak farklı kanunlarda yapılan değişikliklere ilişkin hükümler taşıyan 646 sayılı KHK, Anayasanın 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırıdır. Zira Anayasanın 87 nci maddesindeEsas Sayısı : 2011/79 Karar Sayısı : 2013/69 10 TBMM'nin görev ve yetkileri açıkça sayılmış, 91 inci maddesinde de Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebileceği; yetki kanununun, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağını göstereceği hükümlerine yer verilmiştir. Buna göre 178 sayılı KHK'da değişiklik yapılmasına doğrudan veya dolaylı olarak yetki vermeyen 6223 sayılı Kanun'a dayanılarak çıkarılan 646 sayılı KHK'nın 1inci maddesi Anayasanın 87 nci ve 91inci maddelerine aykırıdır. b)178 sayılı KHK'da Maliye Bakanlığı'nın teşkilat yapısında değişiklik yapan 646 sayılı KHK'nın 1 inci maddesi, 6223 sayılı Yetki Kanunu'nun 2/a 20nci maddesi Bakanlar Kurulu'na, diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin teşkilat yapılarına ilişkin hükümlerinde değişiklik yapma yetkisi vermediğinden Anayasanın 91 inci maddesine aykırıdır. 6223 sayılı Yetki Kanunu'nun 1/a 3üncü maddesinde, mevcut bakanlıklar ile birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesine, taşrada ve yurt dışında teşkilatlanma esaslarına mevcut bakanlıklar ile birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesine, taşrada ve yurt dışında teşkilatlanma esaslarına ilişkin konularda düzenlemelerde bulunmak üzere Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermesine karşın; anılan Kanun 2/a 20nci maddesinde, bu Kanuna göre çıkarılacak kanun hükmünde kararnamelerin kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olarak diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin görev, yetki, merkez, taşra ve yurt dışında teşkilatlanma esasları, kadrolar, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerine ilişkin hükümlerinde yapılacak değişiklik ve yeni düzenlemeleri kapsadığı hükümlerine yer verilmiştir. 6223 sayılı Yetki Kanunu'nun 2/a 20nci maddesindeki düzenlemelerden anılan maddenin 1 ila 19uncu alt bentlerinde tadadi olarak sayılan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerden farklı olarak kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olarak diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin görev, yetki, merkez, taşra ve yurt dışında teşkilatlanma esasları, kadrolar, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerine ilişkin hükümlerinde yapılacak değişiklik ve yeni düzenlemeler yapmak ile sınırlamış, teşkilat yapılarına ilişkin düzenleme yapma yetkisini kapsam dışında bırakmıştır. Anayasanın 91 inci maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebileceği; yetki kanununun, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağını göstereceği hükümlerine yer verilmiştir. Bu noktadan hareketle, Maliye Bakanlığının teşkilat yapısını düzenleyen 178 sayılı KHK'nın çeşitli maddelerinde değişiklik yaparak Teftiş Kurulu ve Hesap Uzmanları Kurulu Başkanlıklarını kaldırarak bunların yerine Vergi Denetim Kurulu Başkanlığının kurulmasına ilişkin hükümler içeren 646 sayılı KHK'nın 1 inci maddesi yukarıda belirtilen gerekçelerle 6223 sayılı Yetki Kanununa ve Anayasanın 91inci maddesine aykırıdır. c) Ayrı hukuksal durumlarda bulunan Maliye Müfettişi, Hesap Uzmanı ile Gelirler Kontrolörleri ve Vergi Denetmenlerinin tek bir unvan altında “Vergi Müfettişi” olarakEsas Sayısı : 2011/79 Karar Sayısı : 2013/69 11 belirlenmesine ilişkin hükümler içeren 646 sayılı KHK'nın 1 inci maddesi Anayasanın 10 uncu maddesine aykırıdır. 646 sayılı KHK ile yapılan değişiklik öncesindeki teşkilat yapısı içerisinde Maliye Bakanına doğrudan bağlı olarak görev yapan Maliye Müfettişleri ve Hesap Uzmanlarının Gelir İdaresi Başkanına bağlı olarak görev yapan Gelirler Kontrolörleri ile taşrada Vergi Dairesi Başkanlarına bağlı olarak görev yapan Vergi Denetmenlerinin “Vergi Müfettişliği” unvanı altında birleştirilmesi Anayasanın 10 uncu maddesinde ifade edilen eşitlik ilkesine aykırıdır. Yetiştirici ve kariyer meslek kazandırıcı bir okul olarak kabul edilen, kamuya ve özel sektöre üst düzey yönetici ve devlet adamı yetiştiren ve bu özellikleri dolayısıyla meslek tercihinde her zaman ön sıralarda yer alan, 4 oturumda yapılan ve toplam 2 gün süren klasik usuldeki giriş sınavlarına olan başvuruları yüksek puanlarla sonuçlanan, her yıl ortalama en fazla 10 20 kişinin sınavlarını kazanabildi

Esas Sayısı : 2019/35 Karar Sayısı : 2019/53 1 “ 18.01.2019 Tarihli ve 7162 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 7. Maddesinin Anayasaya Aykırılığı 7162 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile Kıyı Kanununa ek 2’nci madde ile bu maddenin atıfta bulunduğu (1), (2), (3) ve (4) nolu krokiler ile sınır ve koordinatları gösteren listeler eklenmiştir. Madde ile bu alanlarda Kıyı Kanununun kıyılar, sahil şeritleri, doldurma ve kurutma yoluyla kazanılan arazilere ilişkin yapı ve yapılaşmaya dair sınırlayıcı hükümlerinin uygulanmaması hüküm altına alınmıştır. Maddede yer alan, krokileri ile listelerde sınır ve koordinatları gösterilen alanlar Çandarlı Limanı, Rize İyidere Lojistik Merkez Limanı, Rize Dolgu Alanı ile Bitlis Ahlat’ta Van Gölü kıyısında belirlenen alandır. TBMM Plan ve Bütçe Komisyonunda yapılan görüşmeler sırasında yetkililer tarafından verilen bilgilere göre Çandarlı’daki dolgu alanının 7.240 dönüm, Rize Limanındaki alanın 2.300 dönüm, Ahlat’taki alanın ise 25 dönüm olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa’nın “Kıyılardan yararlanma” başlıklı 43 üncü maddesi aşağıdaki gibidir. “Madde 43 – Kıyılar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir. Kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkan ve şartları kanunla düzenlenir.” Kıyı Kanunu, 1982 Anayasası’nın Geçici 8 inci maddesi uyarınca; “Seçimle gelen Türkiye Büyük Millet Meclisinin ilk toplantısını izleyen bir yılsonuna kadar çıkartılması” öngörülen kanunlardan birisidir. Anayasanın bu hükmü uyarınca, 3086 sayılı Kıyı Kanunu 27.11.1984 günü Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde kabul edilerek 1.12.1984 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konmuştur. Bu Kanun Anayasa Mahkemesinin 25.2.1986 günlü, Esas 1985/1 ve Karar 1986/4 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve bu iptal kararı 10 Temmuz 1986 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Yine aynı kararda, “iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine” karar verilmiştir. Bu iptal kararından sonra, uzun süre herhangi bir düzenleme yapılmamış, ancak 4.4.1990 tarihinde 3621 sayılı yeni Kıyı Kanunu kabul edilmiş ve 17 Nisan 1990 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konmuştur.Esas Sayısı : 2019/35 Karar Sayısı : 2019/53 2 3621 sayılı Kıyı Kanununa göre; “Kıyı”, kıyı çizgisi ile kıyı kenar çizgisi arasındaki alanı ifade etmektedir. Deniz, tabii ve suni göl ve akarsularda, taşkın durumları dışında, suyun karaya değdiği noktaların birleşmesinden oluşan çizgi kıyı çizgisini oluştururken; bu çizgiden sonraki kara yönünde su hareketlerinin oluşturduğu kumluk, çakıllık, kayalık, taşlık, sazlık, bataklık ve benzeri alanların doğal sınırı da kıyı kenar çizgisini oluşturmaktadır. Kıyı kenar çizgisinden itibaren kara yönünde yatay olarak en az 100 metre genişliğindeki alan ise sahil şeridi olarak tanımlanmaktadır. Anayasa’nın 43 üncü maddesinde yer alan “Kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkan ve şartları kanunla düzenlenir.” hükmü uyarınca çıkarılan Kıyı Kanunu; genel esasları belirlemekte ve kıyıda, sahil şeridinde ve doldurma ve kurutma yoluyla kazanılan araziler üzerinde yapılabilecek yapılara ilişkin hükümleri düzenlemektedir. Bununla birlikte Anayasa’nın yine aynı maddesinde yer alan “Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir.” hükmü uyarınca yasama organınca yapılacak düzenlemelerde kamu yararının gözetilmesi zorunludur. Buna göre; Anayasa'nın kıyılardan yararlanma için sadece kıyı alanının belirlenmesini yeterli görmediği, kıyıların devamı olan ve onu çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada da kamu yararının gözetilmesini amaçladığı açıktır. Anayasa’nın 43 üncü maddesi bütünüyle incelendiğinde; anayasa koyucunun kıyıyı; yalnız deniz, göl ve akarsuya bitişik, bir doğa parçası değil çok boyutlu kavram olarak öngördüğü anlaşılmaktadır. Zira 'kıyılardan yararlanma' koşulları düzenlenirken Anayasa'nın “Tabii servetler ve kaynaklar” ile ilgili 168. maddesinde olduğu gibi sadece kıyıların Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğunun belirtilmesi ile yetinilmemiş ayrıca deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararının gözetileceği ve kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkan ve şartlarının kanunla düzenleneceğine ilişkin kurallara da yer verilmiştir. Nitekim Anayasa'nın kamulaştırma ile ilgili 46. maddesinde, yukarıda belirtilen kamusal ihtiyacın yeterince karşılanabilmesi için kıyıların korunması amacına yönelik kamulaştırılmaya ilişkin, kamulaştırma bedelinin nakden ve peşin olarak ödenmesi kuralına istisna olarak bu bedelin beş yılda ödenebileceği şeklinde özel bir düzenlemeye gidilmiş olması da kıyılara verilen önemi göstermektedir. Dolayısıyla yasa koyucuya kıyı ve sahil şeridinden yararlanmada sınırsız bir düzenleme yetkisi verilmemiş, verilen yetkinin kamu yararı önceliğini ortadan kaldıracak biçimde kullanılamayacağı açık biçimde ortaya koyulmuştur. Kanun Teklifi üzerinde yapılan görüşmelerde milletvekilleri tarafından; Kıyı Kanununda yapılmak istenen düzenleme ile denize yapılacak dolgu alanlarının kıyılardaki yapılaşmayı artıracağı ve bu durumun şehir yapısını bozacağı, Van Gölü çevresinde hâlihazırda çok fazla yapılaşma olduğu ve daha da artmaması gerektiği, Kıyı Kanununda hâlihazırda yer alan düzenlemelerin kamu binaları ve limanlarının yapımı için yeterli olduğu, ayrı bir kanuni düzenleme ile istisna getirilmesine gerek olmadığı ifade edilmiştir. Buna karşın iptali istenen kural, maddede belirlenen alanlar bakımından herhangi bir kamu yararı gerekçesi ortaya konulmaksızın Kıyı Kanununda yer alan yapı ve yapılaşmaya dair sınırlayıcı hükümlerin uygulanmayacağını belirterek tam bir istisna getirmektedir. BöyleceEsas Sayısı : 2019/35 Karar Sayısı : 2019/53 3 Kıyı Kanununun Anayasa hükmüne koşut olarak belirlediği ve kamu yararının esasını oluşturan kurallar, maddede belirlenen alanlar bakımından geçersiz kılınmış olmaktadır. İptali istenen kural Anayasa’nın 56. maddesinde yer alan “Çevrenin korunması” hükümlerine de aykırılık içermektedir. Maddeye göre; herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir ve çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir. 2872 sayılı Çevre Kanununun 10. maddesine göre; “Gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler.” Yine aynı maddeye göre, Çevresel Etki Değerlendirmesine tâbi projeler ve Stratejik Çevresel Değerlendirmeye tâbi plân ve programlar ve konuya ilişkin usûl ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenecektir. Söz konusu hükme dayanılarak çıkarılan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinde, Çevresel Etki Değerlendirmesi Uygulanacak Projeler Listesi ve ilgili diğer hususlar düzenlenmiştir. Yönetmelikte ayrıca “Duyarlı Yöreler” tanımı da yapılmıştır. Buna göre “… ülkemiz mevzuatı ve taraf olunan uluslararası sözleşmeler uyarınca korunması gerekli görülen ve ek 5’te yer alan alanlar” Duyarlı Yöreler olarak tanımlanmaktadır. “Kıyı Kanunu gereğince yapı yasağı getirilen alanlar” ise Duyarlı Yöreler kapsamında kalmaktadır. İptali istenen kural, kuralda sınırları ve koordinatları belirlenen yerler bakımından Kıyı Kanununun yapı ve yapılaşmaya yönelik kısıtlamalarına istisna getirmekte olduğundan; bu yerlerin “Duyarlı Yöreler” kapsamı dışına çıkmasına neden olmakta ve dolaylı olarak Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğine de istisna getirmekte olup bu yönden de Anayasa’nın 56. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. İptali istenen kural Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan “Hukuk Devleti” ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde; insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.” hükmüne yer verilmektedir. Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kuran bunu sürdürmekte kendini yükümlü sayan bütün eylem ve işlemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Hukuk devleti ilkesi; devletin tüm organlarının üstünde hukukun mutlak egemenliğinin bulunmasını, yasa koyucunun da her zaman Anayasa ve Hukukun üstün kuralları ile kendisini bağlı saymasını gerektirir. Bu bağlamda yasa koyucunun yasal düzenlemelerin yapılması sırasında yaparken ki takdir yetkisi, sınırsız ve keyfi olmayıp, hukuk devleti ilkeleriyle sınırlıdır. Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, kanun düzenlemelerinin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu tedbirler içermesi de gereklidir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. İptali istenen kural ise, kuralda belirtilen yerlerde Kıyı Kanununun yapı ve yapılaşmaya ilişkin kısıtlamaların uygulanmayacağını belirtmekle birlikte bu yerlerde ne gibi yapılaşmaEsas Sayısı : 2019/35 Karar Sayısı : 2019/53 4 yapılacağına ve bu yapılaşmanın niçin bu kısıtlamalardan istisna edilmesi gerektiğine yönelik bir açıklık içermemektedir. Yukarıda açıklanan nedenlerle 18.01.2019 Tarihli ve 7162 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 7. maddesi Anayasa’nın 2., 43. ve 56. maddelerine aykırı olup iptali gerekir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ Yukarıda açıklanan nedenlerle 18.01.2019 Tarihli ve 7162 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 7. maddesi Anayasa’nın 2., 43. ve 56. maddelerine aykırı olup iptal edilmesi gerekmektedir. Anayasaya açıkça aykırı olan maddenin uygulanması halinde, sonradan verilecek iptal kararı geriye yürümeyeceğinden, telafisi mümkün olmayan sonuçların doğacağı açıktır. Bu nedenle, iptali istenen hükmün iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesinde dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM 18.01.2019 Tarihli ve 7162 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 7. maddesinin, Anayasa’nın 2., 43. ve 56. maddelerine aykırı olması nedeniyle iptaline ve uygulanması halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve sonuçlar doğacağından, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”

Esas Sayısı : 1989/20 Karar Sayısı : 1989/33 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran mahkemenin kararının gerekçe bölümü kişi adları çıkarıldıktan sonra aynen şöyledir: Kadastro çalışmaları sırasında Söğüt ilçesi, Kayhan mahallesi, Çaybaş Çınar mevkiinde 39 ada, 521 parsel sayılı taşınmaz, 24.8.1988 günlü kadastro komisyonu kararıyla, kadastro tesbiti sırasında 39 ada, 474 parsel numarasıyla hazine adına tesbit edilen parselden ayrılarak; 23.11.1960 tarihli 74 sıra numara tapu kaydı kapsamında olduğu gerekçesiyle davalı taraf adına tesciline karar verilmiş, parselin cinsi hanesine bağyeri, beyanları hanesine Çamlık kaydının yazılması öngörülmüş, Bilecik orman işletmesi müdürlüğünün parselin orman olduğuna ilişkin hazine lehine yapılan tesbit aleyhine yaptığı itiraz reddedilmiş komisyon kararının tebliği üzerine davacı orman idaresi süresi içinde mahkememiz verdiği dilekçe ile kadastro komisyonu kararının iptali ile dava konusu parsel orman olarak tapulama harici bırakılmasını istemiştir. Kanıtlar toplandıktan sonra taşınmazın bulunduğu yerde, Söğüt ilçesinde orman kadastrosu yapılmadığından teknik bilirkişiler kadastro mühendisi M.T. ve serbest orman yüksek mühendisi Ş.A.T. ile birlikte 1/25.000 ölçekli memleket haritası, aynı ölçekli orman amenajman haritası ve bu haritanın dayanağı amenajman planı (saha döküm cetveli) uygulanarak, ayrıca kadastro komisyonunca parseli kapsadığı öne sürülen tapu kaydı yerel bilirkişiler aracılığıyla uygulanarak keşif yapılmış, bilirkişilerden uzmanlıkları ile ilgili konularda gerekçeli ve krokili raporlar alınmıştır. Yerel bilirkişiler, dava konusu parselin tapu kaydı kapsamında olduğunu, eski rum bağlarının bölgede Selanik'ten gelen mübadil göçmenlere verildiğini, 1935 yılına kadar göçmenlerin (bu arada davalıların murisinin) bağları işlediklerini, 1935 yılından itibaren bağların Söğüt'e uzak olması, ürünün para etmemesi ve hayvan sürülerinin zarar vermesi nedenleriyle bağların terkedildiğini çevre şartlarından yetişen çam ağaçlarının gerek sahipleri, gerekse çiftçi malları koruma bekçileri tarafından korunması ve kesilmemesi nedeniyle çam ormanı oluştuğunu belirtmişlerdir. Teknik bilirkişiler amenajman haritasına parselin bulunduğu yeri kırmızı renkle işaretleyip belirtmişler, teknik bilirkişi Ş.A.T. raporunda parselin orman niteliğinde olduğu hususları uyuşmazlık konusu değildir. Mahkememiz bu davada 3402 sayılı yasanın 45/3. maddesini uygulamak durumundadır. Bu fıkradaki tapulu yerlerle deyimi Resmi Gazetenin 20.8.1988 günlü, 19905 sayısında yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 1.6.1988 günlü, Esas: 1987/31, Karar: 1988/13 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Mahkememiz iptal dışında kalan fıkra hükmünü uygulamak durumundadır. Anılan fıkra hükmüne göre; parselin iskan tapusu kapsamında kalması karşısında başka bir şart aranmadan (orman niteliği dikkate alınmadan) hak sahibi lehine tescili gerekmektedir. Mahkememiz 3402 sayılı yasanın yürürlükte olan 45/3. maddesinin Anayasa'mızın 44, 169 ve 170. maddelerine aykırı olduğu görüşündedir. Mahkememizin Anayasaya aykırılık konusundaki itirazının gerekçesi: Anayasa'nın 44. maddesinde; Devletin toprağın erozyonla kaybedilmesini önlemek amacıyla gerekli tedbirleri alacağı, ormanların küçülmesi sonucunu doğuracak şekilde topraksız olan veya yeter toprağıEsas Sayısı : 1989/20 Karar Sayısı : 1989/33 2 bulunmayan çiftçiye toprak sağlanacağı, 169. maddesinde; Devlet ormanlarının mülkiyetinin devrolunamayacağı, ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemiyeceği, son fıkrada belirtilen durumlar dışında orman sınırlarında daraltma yapılamayacağı, 170. maddesinde ise, orman köylülerinin korunmasına ilişkin önlemler alınacağı öngörülmüştür. Bilindiği gibi hukukumuzda orman tanımı ilk kez 1937 yılında 3116 sayılı yasa ile, ikinci kez 13.7.1945 tarihinde 4785 sayılı yasanın 12. maddesi ile, üçüncü kez, 3.4.1950 tarihinde 5653 sayılı yasanın 1. maddesiyle, dördüncü kez 8.9.1956 tarihinde 6831 sayılı yasanın 1. maddesiyle yapılmıştır. Orman tanımı kapsamına giren, tümüyle orman örtüsüyle kaplı, orman olarak 4785 sayılı yasa ile 1945 yılında devletleştirilen ve devletleştirildiği halde iade yasalarından yararlanmayan bir yerin geçersiz hale düşen iskan tapusunu geçerli kılmak, Anayasa'nın 169. maddesinin son fıkrasının olanaklı kıldığı durumlar dışında orman sınırlarında daraltma yapılması Anayasa'ya aykırıdır. Kime olursa olsun orman içindeki tapulu yerlerin verilmesi bir tür daraltmadır. 1945 tarihi itibariyle 4785 sayılı yasa hükümleriyle devletleştirilen taşınmazın hak sahibinin anılan yasaya göre bedelini almamış olması, ya da koşulları var ise daha sonra çıkarılan iade yasalarından yararlanmamış olması karşısında 1945 yılı öncesinde orman niteliğini kazanan bir yerin iskan tapusunun geçerliliği sözkonusu olamaz. İskan tapularının özellikle mübadil göçmenlerin tapularının bir bedele dayanması sonucu değiştirmez. Mübadil göçmenlere iskan mevzuatı gereğince Selanik bölgesindeki yerlerine karşılık, Türkiye'de mübadil rumların yerleri verilmiş, bir bakıma mübadil Türk göçmeni kendi yerini trampa etmiş ise de, taşınmazını ormana terketmekle ve orman bitki örtüsünün oluşması ile artık tapulu yeri kendiliğinden devletleştirilmiştir. 4785 sayılı yasaya göre bedel talep etme hakkı (anılan yasaya göre belli süre içinde kullanılmak üzere) doğmuştur. Esasen 4785 sayılı yasa yerli ve iskan tapuları bakımından bir ayrımda getirmiş değildir. Yaklaşık 1924 yılından itibaren iskanen tevzi edilen 1930'lu yıllarda tapuları verilen mübadil göçmenlerin tapulu yerlerinin 1945 yılındaki yasa ile orman olarak devletleştirilmesinde bir mantıksızlık da yoktur. Devletleştirilen yerler her nasılsa orman haline gelen yerlerdir. Kültür arazileri için işlenen yerler için böyle bir durum sözkonusu değildir. Devletin bedelli olarak (veya göç ettikleri ülkedeki yerlerine karşılık) iskanen tevzi edip tapuya bağladığı ve bilahare orman haline geldiği için orman saydığı yerlerin orman olarak geri almasının hukuka aykırı olacağı şeklindeki görüşlere katılmak mümkün değildir. Devlet yerli olsun, göçmen olsun, hak sahibinin kimliğine bakmaksızın orman tanımına giren yerleri devletleştirerek ve bedelinide ödeyeceğini öngörerek orman kapsamına alınmıştır. 3402 sayılı yasanın 45/3. maddesi özellikle başka bir şart aranmadan ibaresiyle oluşan istikrar kazanan durumu bozmak suretiyle ve daha önce fıkradaki tapulu yerlerle ibaresininde iptal edilmiş olması karşısında Hukuk Devleti ilkesine ve eşitlik ilkesine aykırı sonuçları öngörür niteliktedir. Sonuç olarak: 3402 sayılı yasanın 45/3. maddesinin Anayasa'nın 44, 169 ve 170. maddelerine, Hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğu kanaatinde olan mahkememiz Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar vermiştir.

Esas Sayısı : 2016/131 Karar Sayısı : 2016/121 1 “… Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 2863 sayılı Kanunun 7. maddesinde 6498 sayılı Kanun ile getirilen değişikliğin amacının, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı ya da sit alanı olarak tescil kararlarının, ilgililerince öğrenilmesini sağlamak olduğu, başka bir deyişle, tek yapı ölçeğindeki kültür ve tabiat varlıkları yönünden tebliğ; sit alanları yönünden Resmi Gazete’de yayım ve internet üzerinden duyuru kurallarının, kişilerin, sahip oldukları taşınmazların durumunu bilmelerini ve ona göre hareket etmelerini sağlama amacı taşıdığı, belirtilen kuralların, 2863 sayılı Kanunun 65. maddesinde düzenlenen suçun oluşumu için şekil şartı niteliği bulunmayıp, aksi yöndeki kabulün, 6498 sayılı Kanunun amacına da ters düşeceği; Dolayısıyla, sözü edilen değişiklik öncesinde yapılan tescil işlemleri bakımından, tek yapı ölçeğindeki kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarına ilişkin olarak, taşınmaza ait tapu kaydının beyanlar hanesinde tescil şerhi bulunup bulunmadığına; sit alanları, tabiat varlıkları ve tek yapı ölçeğinde tescil edilen taşınmazlar da dâhil olmak üzere malikleri idarece tespit edilemeyen taşınmazlara ilişkin olarak, tescil kararının mahallinde mutat vasıtalarla ilan edilip edilmediğine bakılması gerektiği; Diğer yandan, taşınmaz bir varlığın korunması gerekli kültür ve tabiat varlığı olarak tescil edilmesinin ya da bir bölgenin, doğal, tarihi ve kültürel özellikleri nedeniyle sit alanı olarak belirlenmesinin, taşınmazın veya bölgenin özel bir statüye tabi tutulması gerektiği ve taşınmaz üzerinde ya da bölge içerisinde keyfi uygulamalarda bulunulamayacağı anlamına geldiği, bu bakımdan kural olarak, 6498 sayılı Kanun değişikliği sonrası tebliğ yayım internette duyuru; anılan değişiklik öncesi ise şerh ilan yöntemleri ile taşınmazın ya da bölgenin tescilinden ilgililerin haberdar olmalarının sağlanması gerektiği, bununla birlikte, Türk Medeni Kanunu’nda yer alan “iyi niyet” kuralının genel bir hukuk ilkesi olarak kabul edilip, 2863 sayılı Kanunun 65. maddesinde düzenlenen suç tiplerine yönelik sübut değerlendirmesinde de dikkate alınmasının zorunlu olduğu, başka bir deyişle, 6498 sayılı Kanun değişikliği öncesinde yapılan tescil işlemleri yönünden, taşınmaza ait tapu kaydının beyanlar hanesinde şerh bulunmayıp, tescil kararı mahallinde mutat vasıtalarla ilan edilmemiş olsa dahi, failin, taşınmazın ya da bölgenin tescilinden haberdar olduğuna dair beyanının göz ardı edilemeyeceği, zira, maliki olduğu taşınmazın korunması gerekli nitelik taşıdığını ya da sit özelliğiyle bölgesel bazda koruma altına alınan bir alanda bulunduğunu bilen kişinin, taşınmazı üzerinde dilediği zaman dilediği şekil ve kapsamda uygulama yapamayacağını, taşınmazın ya da bölgenin özel statüsünün mümkün kıldığı ölçüde, kamu kurumlarınca yürütülecek izin prosedürü çerçevesinde inşai ve fiziki müdahalelerde bulunabileceğini de bilmesi gerektiği, yapı ya da bölge bazında tescil kararından haberdar olduğu halde, ilgili kurumlara başvurarak, gerçekleştirmeyi düşündüğü inşai uygulamaya yönelik izin almayıp keyfi hareket eden kişinin iyi niyetinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla, taşınmazın ya da bölgenin niteliğini bilerek izinsiz inşai ve fiziki müdahalede bulunan ya da başlangıçta bilmeyip, kamu görevlilerince düzenlenen zabıt ve tutanaklar ile durumu öğrendiği halde müdahalesine devam eden failin, hukuki koruma altına alınamayacağı; Bu kapsamda somut olay değerlendirildiğinde; sanığın, İstanbul III Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu’nun 15/11/1995 tarih ve 7755 sayılı kararı ile 3. derece doğal sit alanı olarak tescilli bölgede yer alan, 14/04/2008 tarihi itibariyle 2 adet duvar inşa ettiği ve bu eylemlerin inşai ve fiziki müdahale kapsamında olduğu, sanık inşai ve fiziki müdahalede bulunduğu yerin aynı zamanda Beykoz ilçesinin bağlı olduğu İstanbul BüyükşehirEsas Sayısı : 2016/131 Karar Sayısı : 2016/121 2 Belediye Başkanlığı bünyesinde suç tarihi itibariyle faaliyette olan koruma uygulama ve denetim bürosu bulunduğu gözetilerek, eylemin niteliği dikkate alınmak suretiyle sanığın, 2863 sayılı Kanunun 6498 sayılı Kanun ile değişik 65/4 maddesinin uygulanmasının şart olduğu ve Yargıtay 12. Ceza Dairesinin yerleşik içtihatlarının bu yönde olduğu; 2863 sayılı Kanunun 6498 sayılı Kanun ile değişik 65/4. maddesinde suçun maddi unsuru, aynı Kanunun 57. maddesinin yedinci fıkrasına atıf yapılmak suretiyle düzenlenmiştir. Sözü edilen maddeye göre, taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları, bunların koruma alanları ve sit alanlarında, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 21. maddesi kapsamına giren ruhsata tabi olmayan tadilat ve tamiratlar; özgün biçim ve malzemeye uygun olarak, bünyesinde koruma, uygulama ve denetim büroları kurulmuş idarelerin izin ve denetimi ile yapılır. Bunların dışında her türlü inşai ve fiziki müdahale, koruma bölge kurulunun izni ile yapılır. Koruma, uygulama ve denetim bürosu kurulmamış yerlerde, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 21. maddesi kapsamına giren ruhsata tabi olma yan tadilat ve tamiratlar, koruma bölge kurulu müdürlüğünün izin ve denetiminde yapılır. Görüldüğü gibi, “tamirat ve tadilat” kapsamındaki faaliyetler söz konusu olduğunda, izin vermeye yetkili mercii yönünden ikili bir ayrıma gidilmiştir. Koruma, uygulama ve denetim bürosu kurulmuş ise, bünyesinde anılan büroyu barındıran idareden; kurulmamış ise, koruma bölge kurulu müdürlüğünden alınacak izin ile “tamirat ve tadilat” işlerini yapmak mümkündür. İzin alınmaksızın ya da izne aykırı olarak sözü edilen faaliyetler gerçekleştirilirse, 2863 sayılı Kanunun 65/4. maddesinde düzenlenen suç oluşur. Her ne kadar kanunun lafzından aksi yönde bir anlam çıkmakta ise de, 65/4. maddesindeki suçun oluşumu açısından önemli olan, gerçekleştirilen eylemin niteliği olup, idari teşkilatlanma nedeniyle izin alınacak mercinin değişmesi, suç tasnifinde etkili değildir. 57. maddede, taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları, bunların koruma alanları ve sit alanlarında yapılacak tamirat ve tadilat faaliyetleri için hangi kurum ya da kurumlara başvurulması gerektiği konusunda yol gösterilmektedir. Kanuna göre izin vermeye yetkili mercilerden izin alınmaksızın ya da izne aykırı olarak “tamirat ve tadilat” yapılması, 2863 sayılı Kanunun 65/4. maddesinde düzenlenen suçun oluşumu için gerekli ve yeterlidir. Bununla birlikte, maddenin uygulama alanı sadece “tamirat ve tadilat” kapsamındaki faaliyetler ile sınırlandırılmamıştır. “İzinsiz inşai ve fiziki müdahale” yapanlar veya yaptıranların da aynı madde hükmüne göre cezalandırılmaları öngörülmüştür. Anılan düzenlemenin uygulamada karışıklığa yol açması kaçınılmazdır. Şöyle ki, 2863 sayılı Kanunun 6498 sayılı Kanun ile değişik 65. maddesine bakıldığında, iki farklı fıkrada “inşai ve fiziki müdahale” ibaresine yer verildiği görülmektedir. Bunlardan birincisi, 65/1 2. maddesindeki, “koruma bölge kurullarından izin alınmaksızın inşai ve fiziki müdahale” yapılmasına; İkincisi, 65/4. maddesindeki, “bünyesinde koruma, uygulama ve denetim büroları kurulan idarelerden izinsiz inşai ve fiziki müdahale” yapılmasına ilişkin düzenlemelerdir. 2863 sayılı Kanunun 57/7. maddesinde, 3194 sayılı İman Kanunu’nun 21. maddesi kapsamına giren ruhsata tabi olmayan tadilat ve tamiratlar dışındaki her türlü inşai ve fiziki müdahalenin, koruma bölge kurulunun izni ile yapılacağı hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla, “tamirat ve tadilat” boyutunu aşıp, “inşai ve fiziki müdahale” niteliği taşıyan bütün faaliyet 1er, ancak koruma bölge kurulunun izni ile yapılabilir. Kanuna göre, başka bir kurumun bu konuda izin verme yetkisi yoktur. Sözü edilen düzenleme doğrultusunda 2863 sayılı Kanunun 65/1 2. maddesinde, koruma bölge kurullarından izin alınmaksızın inşai ve fiziki müdahale de bulunulması yaptırım altına alınmıştır. Açıklanan kanun maddeleri birbiriyle uyumlu ve aralarında tutarlıdır. Ancak, 2863 sayılı Kanunun 65/4. maddesinde yer alan “izinsiz inşai ve fiziki müdahale yapanlar veya yaptıranlar” ibaresini değerlendirmek ve kanun koyucunun anılan düzenlemeyi getirmekteki amacını ortaya koymak, bu kadar kolay değildir. Zira, “inşai ve fiziki müdahale” ibaresi. Esas Sayısı : 2016/131 Karar Sayısı : 2016/121 3 yukarıda da açıklandığı üzere, birinci fıkrada tanımlanan ve “esaslı” nitelik taşıyan fiiller için kullanılan bir ibaredir. Bu ibarenin 65. maddenin son fıkrasında da kullanılmış olması bizi şu sonuca götürmektedir: “inşai ve fiziki müdahale” gerçekleştirilen idarenin bünyesinde koruma, uygulama ve denetim bürosu varsa 2863 sayılı Kanunun 65/4. maddesi; sözü edilen büro yoksa aynı Kanunun 65/1 2. maddesi uygulanır. Başka bir deyişle, esaslı müdahalede bulunulan taşınmaz; koruma, uygulama ve denetim bürosunun yetki alanı içinde ise 65/4. maddesi; yetki alanı dışında ise 65/1 2. maddesi uygulama alanı bulur. Örneğin, 1. derece doğal sit alanı içerisine izin alınmaksızın villa tipi bir ev inşa edilmiş ve taşın mazın bulunduğu belediyede koruma, uygulama ve denetim bürosu varsa, fail altı aydan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılacak; buna karşılık, yine 1. derece doğal sit alanı içerisindeki eskiden mevcut evinin önüne beton dökerek merdiven yapan fail, taşın mazın bulunduğu belediyede koruma, uygulama ve denetim bürosu yoksa, iki yıldan beş y ila kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası yaptırımı ile karşılaşacaktır. Görüldüğü gibi, “inşai ve fiziki müdahale” eylemleri yönünden, idarenin bünyesinde koruma, uygulama ve denetim bürosu bulunup bulunmamasını yasal sonuca bağlamak, eşitliğe aykırı bir uygulamaya yol açmaktadır. Eylemin vasıflandırılması konusunda esas alınacak tek kriter, niteliği olmalıdır. “Esaslı inşai ve fiziki müdahale” daha ağır bir yaptırım ile; “basit tamirat ve tadilat” daha hafif bir yaptırım ile karşılanmalıdır. Koruma, uygulama ve denetim bürosunun bulunduğu yerdeki “inşai ve fiziki müdahale” yi daha az ceza ile cezalandırmak, aynı nitelik teki eylemlerin farklı yaptırıma tabi tutulmasına neden olmaktadır. Halbuki aynı nitelikteki eylemlere, aynı yasal düzenleme uygulanmalıdır. Bu çerçevede yapılması gereken, 2863 sayılı Kanun’un 65/4. madde sinde yer alan “izinsiz inşai ve fiziki müdahale yapanlar veya yaptıran 1ar” ibaresinin madde metninden çıkartılmasıdır. Zira, sözü edilen ibare zaten aynı Kanun’un 65/1 2. maddesinde tanımlanan suçun maddi unsurunu açıklamaktadır. Anılan ibareye 65/4. maddesinde de yer verilmesi, yukarıda izah edildiği üzere, aynı eylemin bir yerde daha az, başka bir yerde daha fazla cezalandırılmasına sebebiyet vermektedir. 2863 sayılı Kanun’un 65/4. maddesinde düzenlenmesi gereken tek suç, “basit tamirat ve tadilat” kapsamındaki fiillerin izinsiz veya izne aykırı yapılması olmalıdır. Böylece eşitliğe ve hakkaniyete uygun bir düzenleme getirilmiş olacaktır. Anayasa’nın eşitlik ilkesine açıkça aykırı bulduğumuz bu düzenlemeden kaynaklanan sorunlar, Yargıtay uygulamaları ile giderilmeye çalışılmaktadır. Ancak, kanun metninin açıklığı karşısında, verilen kararlarda sınırların zorlandığı eleştirisi de getirilmektedir. 1 İTİRAZ KONUSU FIKRA ANAYASA’NIN 2. MADDESİNE AYKIRIDIR. Anayasa’nın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu hükmüne yer verilmiştir. Hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesinin unsurlarından biri ‘belirlilik’ ilkesidir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşılık okuyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.Esas Sayısı : 2016/131 Karar Sayısı : 2016/121 4 İtiraz konusu fıkrada izinsiz inşai ve fiziki müdahalelerin hem 2863 sayılı Yasanın 65/1 hem de 65/4.fıkrada düzenlendiği, ayrıca bünyesinde koruma uygulama ve denetim bürosu bulunan yerlerde izinsiz inşai ve fiziki müdahalede bulunanlara 2863 sayılı Yasanın 65/4. fıkrasının uygulanacağı bünyesinde koruma, uygulama ve denetim bürosu bulunmayan yerlerde ise 2863 sayılı Yasanın 65/1.fıkranın uygulanacağı bunun ise hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu bu nedenle iptali gerekmektedir. 2 İTİRAZ KONUSU FIKRA ANAYASA’NIN 10. MADDESİNE AYKIRIDIR. Anayasanın 10. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen eşitlik ilkesinden yararlananlar açısından bir temel hak, yani eşit işlem görmeyi ya da ayrım gözetilmemesini isteme hakkını doğurduğu tartışmasızdır. Bununla birlikte eşitlik, aynı zamanda, muhataplarını yani devlet organları ve idare makamları anayasal bir buyruk ile devlet yönetiminde benimsenmesi gereken, egemen temel bir ilkeyi vurgulamaktadır. Eşitlik ilkesi, şekli hukuki eşitlik ve maddi hukuki eşitlik olarak iki anlamda yorumlanabilir. Şekli hukuki eşitlikten kastedilen kanunların genel ve soyut nitelik taşıması, yani kapsadığı herkese eşit olarak uygulanmasıdır. Anayasanın 10’uncu maddesinin, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa “imtiyaz” tanınamayacağı yolundaki ikinci fıkrası da bu anlamda bir eşitliği hedeflediği anlaşılmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi, 06.07.2000 tarih ve E.2000/21, K.2000/16 sayılı kararında, Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen “yasa önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusu olduğunu; bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörüldüğü; eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğu; bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesinin yasaklandığı; durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabileceği; aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmayacağı ifade edilmiştir. Ancak şüphesiz ki, eşitlik ilkesinin anlamını şekli hukuki eşitlikle sınırlandırmak mümkün değildir. Maddi hukuki eşitlik, şekli eşitliğin ötesinde, aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve hizmetlerde eşit davranma zorunluluğunu içermektedir. Bu anlamda eşitlik ilkesinin ihlal edilmiş olup olmadığının anlaşılabilmesi için Anayasaya uygunluk denetiminde sadece kanunların genel ve soyut nitelik taşıyıp taşımadıklarının değil, onların içeriklerinin de araştırılması gerekir. Bu kapsamda; İtiraz konusu fıkrada izinsiz inşai ve fiziki müdahalelerin hem 2863 sayılı Yasanın 65/1 hem de 65/4.fıkrada düzenlendiği, ayrıca bünyesinde koruma uygulama ve denetim bürosu bulunan yerlerde izinsiz inşai ve fiziki müdahalede bulunanlara 2863 sayılı Yasanın 65/4. fıkrasının uygulanacağı bünyesinde koruma, uygulama ve denetim bürosu bulunmayan yerlerde ise 2863 sayılı yasanın 65/1. fıkranın uygulanacağı bunun ise Anayasa’nın 10. maddesinde bahsedilen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu bu nedenle iptali gerekmektedir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 152. ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin o dava sebebiyle uygulanacak olan bir kanun hükmünün Anayasa’ya aykırı olduğu kanısınıEsas Sayısı : 2016/131 Karar Sayısı : 2016/121 5 gösteren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektirdiğini düzenleyen 6216 sayılı Kanun’un 40. maddesi gereğince 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 65.maddesinin 4.fıkrasında yer alan “ile izinsiz inşat ve fiziki müdahale” hükmünün Anayasa’nın 2.ve 10. maddelerine aykırı olduğu kanaati ile iptali ile Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve dosyadaki belgelerin onaylı birer örneklerinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı’na gönderilmesine, davanın Anayasa Mahkemesi’nin vereceği karara kadar bekletilmesine, 16/05/2016 tarihinde karar verildi.”

Esas Sayısı : 1989/2 Karar Sayısı : 1989/6 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Ayrı bir gerekçeli başvuru kararı göndermeyen yerel mahkemenin, Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya ilişkin ara kararı aynen şöyledir: Davanın esas olarak 3395 sayılı kanunun Geçici 5. maddesinden yararlanmaya yönelik olduğu, davacının 3395 sayılı kanunun geçici 5. maddesi gereğince borçlandırılarak üst dereceden yaşlılık aylığı bağlanmasını istediği, bu maddenin belli bir dereceye yükselen sigortalılara ayrıcalık tanıdığı ve bu niteliği ile Anayasa'nın 2. maddesindeki sosyal hukuk devleti, 10/2. maddesindeki eşitlik, 55. maddesindeki ücrette adalet ilkelerine aykırı olduğu Anayasanın 152. maddesine göre bu konuda Anayasa Mahkemesince bir karar verilinceye kadar davanın geri bırakılmasına, dosyanın tasdikli sureti veya fotokopisinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, suret veya fotokopi masrafı ile posta masraflarının davacıca karşılanmasına, dosya Anayasa Mahkemesine gidişinden itibaren 5 ay içinde Anayasa Mahkemesince karar verilmediği takdirde davanın yürürlükteki kanunlara göre (Madde 152/3.e) ele alınıp yürütülmesine, taraf vekillerinin yüzlerine karşı karar verildi.

Esas Sayısı: 1989/23 Karar Sayısı: 1990/26 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: Dava dilekçesinde yer verilen iptal isteminin gerekçeleri özetle şöyledir: İptali istenilen Yasa ile Türk Ticaret Yasası'nın 388. maddesindeki anonim şirketlerin esas mukavele değişikliklerinde aranacak toplantı ve kararı (nisabı) yeter sayısı yüksek düzeyde görülerek büyük ölçüde düşürülmüştür. Bu değişikliğe koşut olarak, 388. maddeye yollama yapan Yasa'nın 389., 396., 423., 434. ve 443. maddelerindeki toplantı ve karar yeter sayılan da değiştirilmiştir. Ayrıca Yasa'nın 7. maddesiyle limited şirketlerde bilançonun tasvibi için öngörülen dörtte üç çoğunluk da üçte ikiye düşürülmüştür. Esas mukavelenin değiştirilmesi başlıklı 388. maddenin ikinci fıkrasındaki en az dörtte üç olan yeter sayı, 3585 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle üçte ikiye, üçüncü fıkrasındaki dörtte üç yeter sayı da yarıya indirilmiş ayrıca yeterli çoğunlukla yapılan toplantılarda hazır bulunanların ancak üçte ikisiyle karar alınırken çoğunlukla karar alma esası getirilmiştir. Yasa'nın 2. maddesiyle, Ticaret Yasası'nın 389. maddesinde imtiyazlı pay sahipleri genel kurulunun toplantı ve karar yeter sayısı da 388. maddedeki değişikliğe bağlı tutulmuştur. Yasa'nın 3. maddesiyle esas sermayenin azaltılmasını düzenleyen 396. maddedeki esas mukavele değişikliği için öngörülen yeter sayıda 388. maddenin yeni biçimine bağlı kılınmıştır. Yasa'nın 4. maddesiyle, Türk Ticaret Yasası'nın tahvil çıkarılmasına ilişkin 423.; 5. maddesiyle, şirketin feshine karar verilmesine ilişkin 434.; 6. maddesiyle de şirket aktiflerinin satılmasına ilişkin 443. maddelerinde öngörülen toplantı ve karar yeter sayıları düşürülerek 388. maddenin yeni biçimine uyumlu duruma getirilmiştir. Bu yeter sayılar doğrudan şirketin ana yapısı pay sahiplerinin geleceğini ilgilendiren şirketin konusu, türü, ayrıcalıklı (imtiyazlı) pay sahipleri genel kurulu kararları, esas sermayenin azaltılması, şirketin feshi ve şirket aktiflerinin satılmasıyla ilgilidir. Yasa'nın gerekçesinde, esas mukavele değişikliklerinde karşılaşılan ve bazan da değişiklikleri önleyen güçlükleri gidermek için toplantı ve karar yeter sayısının indirilmesine gereksinim duyulduğu belirtilmiştir. Oysa esas mukavelenin kolaylıkla değiştirilememesi anonim şirketin hukuksal niteliğinin bir gereği ve sonucudur. Toplantı ve karar yeter sayısının yüksek düzeyde olması, anonim şirketten amaçlanan hukuksal ve toplumsal sonuçları almanın zorunlu bir aracıdır. Başka bir anlatımla, yüksek düzeydeki yeter sayılar anonim şirketlerden amaçlanan işlerin yerine getirilmesini sağlamak üzere bilinçli olarak konulmuştur. Gerekçe öncelikle, bu açıdan ve temelden sakattır. Böyle bir değişiklik anonim şirket hukukunun olmazsa olmaz esaslarını tahrip eden değişikliktir. Daha açık anlatımla anonim şirketler hukukuna ters düşen bir düzenlemedir. Ticaret hukukumuzda şirketler, genelde şahıs şirketleri ve sermaye şirketleri olarak düzenlenmiştir. Şahıs şirketleri karşılıklı güven duyan kişilerin birlikte kurup birlikte yürüttükleri şirketler olduğundan ortak sayısı sınırlıdır. Ortaklar üçüncü kişilere karşı tüm mallarıyla sorumlu olduklarından ortaklığın devri güçleştirilmiştir. Ortaklardan birinin ayrılması şirketin varlığını önemli ölçüde etkiler, hattâ birçok durumlarda sona erdirir. Bunun en belirgin örneği kollektif şirketlerdir.Esas Sayısı: 1989/23 Karar Sayısı: 1990/26 2 Sermaye şirketlerinde ise durum tamamen farklıdır. Genelde büyük sermaye isteyen bir teşebbüsü gerçekleştirecek olanlar, ortakların sorumluluklarını paraca sınırlandırarak ve küçük sermaye sahiplerini bir araya getirerek sermaye şirketi oluşturmaktadırlar. Bu şirketlerde ortakların sorumluluğu sermaye paylarıyla sınırlı bulunduğundan değişmeleri şirketin yaşamı bakımından önem taşımamaktadır. Anonim şirketlerin başlıca üç işlevi, sermaye toplanması, sorumluluğun sınırlandırılması ve işletmede sürekliliktir. Herhangi bir yatırımı gerçekleştirmesi olanaksız küçük birikimleri toplayarak büyük sermaye oluşturmayı amaçlayan anonim şirketler bu işlevleri nedeniyle gelirin ve sermayenin daha adaletli ve daha yaygın dağılımını sağlamak gibi önemli bir görevi de yerine getirirler. Bu şirketlerde sermayenin büyüklüğü, gerek küçük birikim sahiplerine ve gerekse üçüncü kişilere güven telkin etmekte, pay sahiplerinin sınırlı sorumluluğu bu görevi artırmakta, şahıs şirketlerine, örneğin kol lektif şirketlere yeğlenmektedir. Anonim şirketlerin, pay sahiplerinin yaşamını aşan sürekliliği, işletme fikriyle bağdaşan ve büyük girişimlere yol açan anonim şirket anlayışını gerçekleştiren bir özelliktir. Süreklilik ilkesi, anonim şirketin varlık nedenlerinden olup şirket yapısındaki işleyiş, örneğin payların hızlı ve kolay el değiştirmesi, büyük ekonomik girişimlere olanak vermesi bu sürekliliği sağlayan öğelerdir. Sürekliliği sağlamak bakımından pay sahibinin ölümü, iflası ya da hacir altına alınması bir dağılım nedeni olmadığı gibi, şirketin amacının gerçekleşmesinin olanaksızlığı dışında haklı nedenlerle şirketin feshinin istenilmesi de söz konusu değildir. Süreklilik, girişimin güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak bir niteliktir. Dava yönünden üzerinde durulması ve vurgulanması gereken çok önemli durum, şahıs şirketlerinin genel kurullarında oybirliği, sermaye şirketlerinde ise oyçokluğu ilkesinin uygulanmasıdır. Çok sayıdaki pay sahibinin biraraya gelmesi kolaylıkla sağlanamadığından çoğunluk ilkesi uygulamasıyla oyların kişi sayısına değil sermaye payı oranına göre kullanılması işlerliği getirilmiştir. Böylece sermayenin çoğunluğuna sahip olanlar şirketi kendi çıkarlarına göre yönlendirerek küçük birikimleriyle katılanların aleyhine, sermayenin çoğunluğuna sahip olanların ise çıkarlarına yarıyan bir neticeye dönüşebilecektir. Bu durum bir bakıma anonim şirketin, özünde şahıs şirketine dönüşmesine neden olabilir. İşletmede süreklilik ve kararlılık zedelenerek sorumluluğun sınırlandırılması anlamsız ve küçük pay sahiplerinin güvenini sağlamak olanaksız kalır. Gerekli büyük sermaye birikimini sağlamak, küçük birikimleri yatırım alanına çekmek, sermaye ve gelirin daha adaletli biçimde tabana dağılımı ve yaygınlaştırılması güçleşir. Bu olasılıklara karşın Ticaret Yasası'yla kimi önlemler alınmış ve anonim şirketler öngörülen niteliklerin yitirilmemesi amacıyla ayrık durumlarda mutlak oyçokluğu (madde 378/1; İsviçre BK. 703) yerine oybirliği esasını getirici ya da oyda ayrıcalıklığı ortadan kaldırıcı (mad. 387) veya toplantı ve karar yeter sayılarını ağırlaştırıcı (madde 388/2 6., 389., 396., 423, 434., 443.) kimi kararlar konulmuştur. Yeni değişiklikle en önemli baraj ortadan kaldırılmıştır. Bu durum, anonim şirketlerdeki sermaye toplama, sorumluluğun sınırlandırılması, işletmede süreklilik gibi nitelikleri ortadan kaldırabilecek, anonim şirket, özünde şahıs şirketi biçiminde işleyebilecek, sermaye artırma ya da eksiltme, şirketi feshetme, tasfiyede şirketin mal varlığını mevzuatın boşluklarından yararlanarak dilediğine dilediği bedel ve koşullarla satma konusunda istenilen uygulama yapılabilecektir. Bunun sonucunda, küçük birikim sahiplerinin güvenceleri kalmayacak, onların ezilmeleri ve adaletsiz kararlarla karşı karşıya gelmeleri sakıncasıyla karşılaşılacaktır. Bu nedenlerle şirket, keyfi biçimde yürütülecek, sermayesi az olan sayıca çoğunluktaki küçük birikim sahipleri dışlanabilecek, şirketin sermaye paylarını ellerinde tutanEsas Sayısı: 1989/23 Karar Sayısı: 1990/26 3 bir avuç azınlık kısa sürede şirketin sahibi olabilecek, böylece şirketin sosyal ve hukuksal amacı kalmayacaktır, bunun yanında halen kurulu anonim şirketlerdeki küçük pay sahiplerinin önceki kurallara göre elde ettikleri haklar ve konumları; tehlikeye girerek hukukun temel ilkelerinden kazanılmış hakları tümüyle aykırı sonuçlar doğacaktır. 1 Anayasa'nın 2. Maddesine Aykırılık: Anayasa'nın 2. maddesindeki ilkeler açıktır. a) Hukuk Devleti İlkesine Aykırılık ve Aykırılık Gerekçeleri: Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında özellikle 11.10.1963 günlü Esas 1963/124, Karar 1963/243 ve 29.11.1966 günlü, Esas 1966/11, Karar 1966 / 44 sayılı kararlarında somutlaştırdığı hukuk devleti kapsamının içeriği gözetildiğinde; aa) Tüm faaliyetlerin hukuka uygun olması gereken hukuk devletinde, daha öncede değinildiği gibi, Ticaret Yasası'nda yapılan değişiklikler anonim şirketlerin niteliğini, amacını, sosyal işlevini belirleyen hukuk kurallarına aykırı bir düzenlemedir. Toplantı ve karar yeter sayıları hukuksal sistemi ortadan kaldırabilecek bir ölçüde makul olmayan oranda değiştirilmiştir. bb) Hukuk devletinde, hukuksal durumlarda kararlılık sağlanarak toplumun huzur ve refahının güvenlik altına alınması gerekir, değişiklik, küçük pay sahiplerinin kazanılmış haklarını tehlikeye sokmuş, güvencesiz bırakmıştır. cc) Hukuk devleti, adaletli bir hukuk düzeni kurarak bunun sürekliliğini zorunlu sayar. Değişiklikle payların çoğunluğunu elinde bulunduran azınlığa, payların azını elinde bulunduran çoğunluğun haklarını alma ya da onların haklarını çıkarları doğrultusunda kullanma olanağı sağlanmıştır. Düzenleme, adaletli bir düzen oluşturmamıştır. b) Değişiklik getiren Yasa, Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında, özellikle 26 27.9.1967 günlü, Esas 1963/336, Karar 1967/29 ile 23.5.1972 günlü, Esas 1972/2, Karar 1972/28 sayılı kararlarında vurgulanan sosyal devlet ve demokratik sosyal hukuk devleti niteliklerine aykırı içeriktedir. Bu nedenlerle 3585 sayılı Yasa'nın 1., 2., 3., 4., 5. ve 6. maddeleri Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. 2 Anayasa'nın 5. Maddesine Aykırılık: Anayasa'nın bu maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri düzenlenmiştir. Sermaye paylarının azını elinde bulunduran çoğunluğu, sermaye paylarının çoğunu elinde bulunduran azınlığın egemenliğine sokan çoğunluğun haklarını azınlığın keyfi davranışlarına terkeden, küçük ve büyük pay sahipleri arasında dengesizlik yaratan düzenleme, Anayasa'nın Devlete verdiği görevlerle bağdaşmamaktadır. Yasa'nın 1., 2., 3., 4., 5. ve 6. maddeleri bu nedenle Anayasa'nın 5. maddesine de aykırıdır. 3 Anayasa'nın 10. Maddesine Aykırılık:Esas Sayısı: 1989/23 Karar Sayısı: 1990/26 4 Değişiklik getiren yasa, anonim şirketlerde sermaye paylarının çoğunluğunu ellerinde bulunduranlara diğer pay sahiplerinin haklarını çiğneme olanağını tanımakla 1., 2., 3., 4., 5. ve 6. maddeleri Anayasa'nın ayrıcalık tanınmasını yasaklayan 10. maddesine aykırı düşmektedir. 4 Anayasa'nın 48. Maddesine Aykırılık: Özel teşebbüsün, ulusal ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlarına uygun yürümesini güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak önlemler almayı Devlete görev olarak vermenin gerekçesi, toplumun refahının amaçlanmasıdır. Yatırımlara yetmeyecek birikimleri toplayıp büyük sermaye birikimi sağlayarak sermayeyi güçlendirmek ve bu suretle büyük yatırımlara girmek, ayrıca temelde sermaye ve gelirin adaletli ve yaygın biçimde dağılımını sağlamak anonim şirketlerinin başlıca amacıdır. Oysa toplantı ve karar yeter sayısını makul olmayan büyük bir oranda düşüren düzenleme anonim şirketlerin bu amacını tehlikeye sokmuştur. Bu durumda özel sektörün en önemli araçlarından biri olan anonim şirket çalışmalarının ulusal ekonominin gereklerine uygun hizmet üretmesi güçleşmiştir. Sermayenin ve gelirin halk katmanlarına yayılıp yaygınlaşması olarak tanımlanacak sosyal amacın gerçekleşmesi de iptali istenilen yasa ile tartışılır olmuştur. Kaldıki; keyfiliğin bulunduğu yerde güvenden ve kararlılıktan da söz edilemez. Belirtilen bu durumlar karşısında Yasa'nın 1., 2., 3., 4., 5. ve 6. maddeleri Anayasa'nın 48. maddesine de aykırıdır. Açıklanan nedenlerle iptalleri gerekir.

Esas Sayısı : 1995/42 Karar Sayısı : 1995/53 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkemenin başvuru kararındaki itiraz gerekçesi aynen şöyledir : HUMK'nun çerçevesinde hasımlı davalarda taraf teşekkülü ve bu amaçla aynı Kanunun 183. maddesi gereğince, davalıya davetiye çıkartılması icap olunmaktadır. Yabancı mahkemelerin vermiş oldukları boşanma davalarının Türk Mahkemelerince tenfizi suretiyle tanınmasında yine aynı usuller cari bulunmaktadır. Türk vatandaşı kişinin boşandığı yabancı uyruklu eşinin Avusturya vatandaşı olması halinde dosya içerisinde mevcut iki ülke arasındaki anlaşmaya istinaden Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'nün görüşü doğrultusunda taraf teşekkülüne gerek kalmamakta ve dava hasımsız olarak açılmaktadır. Yabancı uyruklu eş Avusturya vatandaşı olsun veya olmasın mahkemeye ibraz edilen deliller yabancı mahkemenin vermiş olduğu karar ilâmı ile bunun tasdikli tercümesinden ibarettir. Bu delillere karşı davalının ileri sürebileceği karşı delil sadece mahkeme kararının sahte olduğu veya tercümesinin yanlış yapıldığından bahisle ileri sürebileceği def'idir. Ancak davacının ileri sürmüş olduğu bu belgeler aksi ispat edilene kadar doğru olduğu kabul edilen belgelerdir. Davalının Avusturya dışında yabancı uyruklu bir kişi olması halinde Türk mahkemeleri boşanma kararının tenfizi yoluyla tanıma haklarında hüküm kuramamakta ve Türk vatandaşı olan davacı, nüfus kaydında eşinden boşanmamış olarak gözüktüğünden tekrar evlenememekte, bunun sonucu olarak gayriresmi evliliklere tevessül etmekte, ölümü halinde ise hem gayriresmi evli eşinden ve çocuklarından miras taksimi hususunda başka davalar gelmesine neden olmakta, hem de bu arada başka evlilikler yapan, yani resmen başkası ile evli olan yabancı uyruklu eşine miras hissesi isabet etmektedir. Yabancı eşin Avusturya uyruklu olması veya başka bir ülke tabiiyetinde bulunması davanın görülmesi ve delillerin değerlendirilmesi açısından hiç bir farklılık arz etmemektedir, İlişik sunulan dava dosyasında da yabancı uyruklu eş Alman vatandaşı olup davalının adresi, diğer bu tip dosyalarda da görüldüğü üzere tesbit edilemediğinden HUMK'nun 183. maddesi gereğince tebligat yapılamamakta, taraf teşekkülü sağlanamadığından davanın esasına girilememektedir. Söz konusu dosyada bu durumun Anayasa'nın eşitlik ilkesine ve sosyal ve hukuk devleti ilkelerine aykırı bulunduğu, Anayasa'da yerini bulan devletin vatandaşını koruma ilkesine aykırı olduğu iddia edilmiş ve bu iddia mahkememizce yerinde görülmüştür. Sonuç ve İstem : Yukarıda açıklanan nedenlerle, HUMK'nun 183. maddesinin boşanmaya ilişkin yabancı Mahkeme kararlarının tenfizi suretiyle Türk Mahkemelerince tanınması davalarında Anayasa'ya aykırı bulunduğu hususunda hüküm kurulması saygı ile arz ve talep olunur.

Esas Sayısı : 2014/64 Karar Sayısı : 2014/140 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 1982 Anayasasının 159. maddesinin 8. fıkrası, bir mahkemenin kaldırılması veya yargı çevresinin değiştirilmesi, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapma konusundaki karar verme yetkisini Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna vermiştir. Hiçbir kurum, kuruluş veya kişi Anayasanın tanıdığı bu yetkiyi aynı nitelikte bir norm ile değiştirmedikçe kullanamaz. Anayasa 159. maddesinin 8. fıkrasını kaldırır nitelikte olan yasal düzenlemenin, Anayasanın 175. maddesi kapsamında değiştirilmesi için gerekli olan sayısal çoğunluk sağlanarak Anayasal değişiklik yapmak yerine, yasa ile bu konuda değişiklik yapılması Anayasanın 159. maddesinin 8. fıkrasına, doğal hakim ilkesine ve yargının bağımsızlığını düzenleyen Anayasanın 138. maddesine aykırıdır. Örneğin; Anayasanın 143. maddesinde düzenlenen ve Anayasal bir kurum olan Devlet Güvenlik Mahkemeleri, ancak 5170 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun ile kaldırılabilmiştir. MADDE MADDE ANAYASAYA AYKIRILIK DEĞERLENDİRMESİ: A 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1. maddesi ile düzenlenen 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa eklenen geçici 14. maddesinde; a) 1. fıkradaki, Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, 2.7.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi uyarınca görevlerine devam eden Ağır Ceza Mahkemeleri ile bu Kanunla yürürlükten kaldırılan Terörle Mücadele Kanununun 10. maddesi uyarınca görevlendirilen Ağır Ceza Mahkemelerinin kaldırılması şeklindeki düzenleme ile 5. fıkradaki, 2.7.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi uyarınca, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce elinde derdest olarak görülmekte olan davalar yönünden Terörle Mücadele Kanunu kapsamında görevlerine devam eden Ağır Ceza Mahkemelerindeki hakimler ile Terörle Mücadele Kanunu ile yetkili olan mahkemelerde bulunan Terörle Mücadele Kanununun 10. maddesi uyarınca görevlendirilen hakimlerin adeta görevli oldukları mahkemedeki görevlerini elinden alıp görev yapamaz hale getirilmesi, görevden el çektirilmesi anlamına gelecek şekilde yargılamasını yapmakla görevli olduğu dosyalar ile ilgili olarak, devir işlemi dışında bütün yetkilerine son verilmesi ve devredilen dosyalarla ilgili koruma tedbirleri hakkında karar vermeye bu mahkemelerin bulunduğu yer hâkim ve mahkemeleri yetkilidir. şeklindeki düzenlemenin öncelikle Anayasanın 159/8. maddesine aykırı olduğu, Anayasanın 159/8. maddesine göre, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin kaldırılması veya yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlayacağı, Kurulun adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapacağını açıkça düzenlenmiştir. Bir diğer deyişle;Esas Sayısı : 2014/64 Karar Sayısı : 2014/140 2 Mahkemeyi kaldırma ve hakimlerin görevden el çektirilmesi, nöbetçi hakim ve mahkemelere görev verilmesi görevi münhasıran Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna verilmiştir. Bu yetki Anayasal anlamda verilmiş bir yetki olup, bu yetkinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kullanılmasının açıkça yetki gaspı ve yargının yetkisine müdahale anlamını taşıyacağı açıktır. Bu sebeple yapılan kanuni düzenlemenin belirtilen kısmı; Anayasanın 6/2. maddesine (Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.), Anayasanın 9. maddesine (Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.), Anayasanın 11. maddesine (Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.), Anayasanın 14/1. maddesi 2. cümlesine (Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.), Anayasanın 37. maddesine (Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.), Anayasanın 137/1. maddesine (Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.), Anayasanın 138/1. ve 2. maddeleri (Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.), Anayasanın 139/1. maddesine (Hakimler ve savcılar azlolunamaz), Anayasanın 140/1, 2, 3 maddelerine (Hakimler ve savcılar adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hakim ve savcılar eliyle yürütülür. Hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler.Esas Sayısı : 2014/64 Karar Sayısı : 2014/140 3 Hakim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.), Anayasanın 142. maddesine (Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.), Anayasanın 159/1 ve 8. fıkralara (Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar. . Kurul, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar; Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin kaldırılması veya yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlar; ayrıca, Anayasa ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirir.) açıkça aykırıdır. b)Yine 5. fıkradaki Ayrıca, bu Kanunla kaldırılan ağır ceza mahkemelerince verilip henüz gerekçesi yazılmamış olan hükümlerin gerekçeleri, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç on beş gün içinde yazılır. şeklindeki düzenlemenin, mahkememiz tarafından makul bir süre olmadığı, Ceza Muhakemesi Kanununun 230. maddesi ve Anayasanın 141/3. maddesinde belirten (Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.) anlamda gerekçeli bir karar yazılmasını kısıtlayan ve bu haliyle de açıkça Anayasaya aykırı olan yasal bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır. c) Yetkili ve görevli mahkemenin kapatılması ve dosyaya bakma yetkileri elinden alınan görevli hakimlerin baktıkları dosyaların dağıtılıp tasfiyesini içeren yukarıda a ve b bentlerinde gerekçeleri belirtilen Anayasal aykırılıklardan etkilenen geçici 14. maddesinin 2., 3., 4., 6., 7. maddeleri ile 5. maddenin diğer cümlelerinin de mevcut halleri ile açıkça Anayasaya aykırı olan yasal bir düzenlemeler olduğu değerlendirilmektedir. B Anayasa Mahkemesinin 2014/912 başvuru sayılı gerekçeli kararında belirtilen ve Anayasa Mahkemesi tarafından mahkememizce incelenmesi istenilen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 232. maddesinin 3. bendinde belirtilen hükmün gerekçesinin tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içerisinde dava dosyasına konulur hükmündeki onbeş gün şeklindeki sınırlamanın, Anayasanın 141/3. maddesinde belirten Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır. kuralını kısıtlayan, CMK 230. maddesindeki aranan şartlarda gerekçeli hüküm verilmesini engelleyen Anayasaya aykırı bir düzenleme olduğu anlaşılmıştır. Gerekçeli kararın, 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 1. maddesi ile 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa eklenen geçici madde 14. maddesinin 5. fıkrası 3. cümlesindeki kararın onbeş gün içerisinde yazılması gerektiği hükmü ile 5271 sayılı CezaEsas Sayısı : 2014/64 Karar Sayısı : 2014/140 4 Muhakemesi Kanununun 232. maddesinin 3. bendinde belirtilen hükmün gerekçesinin tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içerisinde dava dosyasına konulur hükmünün CMK 230. maddesindeki aranan şartlarda gerekçeli hüküm verilmesini engelleyeceği, 1982 Anayasasının 141/3. maddesi gereği; Mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır hükmünü ihlal eder nitelikte ciddi görülen bir aykırılık olduğu görülmüştür. Hükmen tutuklu sanık Mehmet İlker Başbuğ'un tahliye talebinin hangi mahkemede değerlendirileceği konusundaki görev ihtilafı ile gerekçeli kararın onbeş gün içinde yazılmasını düzenleyen kanun maddeleri ile ilgili Anayasaya aykırılık iddiaları ciddi bulunduğundan, bu konunun halli için aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: YUKARDA ARZ VE İZAH EDİLEN NEDENLERDEN DOLAYI: 1 06.03.2014 tarihli, 28933 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 1. maddesi, 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa geçici madde 14. maddesinin 1. fıkrası ile bu fıkranın etkilediği 2, 3, 4, 5, 6 ve 7. fıkralarının Anayasanın 159/8. maddesine aykırı olduğu, 1982 Anayasasının 152. maddesi uyarınca Anayasaya aykırılığın ciddi olduğu kanısına varıldığından, bu konuda ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURULMASINA, 2 06.03.2014 tarihli, 28933 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 1. maddesi, 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa geçici madde 14. maddesinin 5. fıkrasındaki, .bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç onbeş gün içerisinde yazılır. hükmünün Anayasanın 141/3. maddesine aykırı olduğu, 1982 Anayasasının 152. maddesi uyarınca Anayasaya aykırılığın ciddi olduğu kanısına varıldığından, bu konuda ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURULMASINA, 3 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 232. maddesinin 3. bendinde belirtilen hükmün gerekçesinin tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içerisinde dava dosyasına konulur hükmündeki onbeş gün şeklindeki sınırlamanın, Anayasanın 141/3. maddesinde belirten Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır. kuralını kısıtlayan, CMK 230. maddesindeki aranan şartlarda gerekçeli hüküm verilmesini engelleyen Anayasaya aykırı bir düzenleme olduğu anlaşıldığından, bu konuda ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURULMASINA, Bireysel başvuru sonucu verilen onbeş gün içerisinde gerekçeli kararın neden yazılamadığına ilişkin olarak verilecek kararın geri bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu oy birliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2016/158 Karar Sayısı : 2016/150 1 “… C Anayasaya Aykırılık İddiası: Davalı idare tarafından, adli yardım kapsamında görülen davalarda ilgili Barolar tarafından görevlendirilen avukatların hak kaybına uğramaması için vekalet ücretinin Hazineden karşılanacağına ilişkin mevzuatta hüküm bulunmasına karşın, adli yardımdan yararlanan kişinin davada haksız çıkması halinde karşı taraf vekilinin vekalet ücretinin nasıl karşılanacağına ilişkin mevzuatta boşluk bulunduğu, silahların eşitliği ilkesi uyarınca eşit hak ve olanaklardan yararlandırılmaları beklenen taraflar arasında farklı düzenlemeler öngörülerek eşitlik ilkesinin ihlal edildiği, kurumlarının taraf olduğu davalarda, davacıların yabancı olması nedeniyle vekalet ücreti tahsilatının mümkün olmadığı, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’de de vekalet ücretinin ilgili personele dağıtımı için “tahsil” şartının getirildiği, sarfedilen emek açısından herhangi bir fark olmamasına karşın kamu kurumlarında görev yapan avukatlar arasında ve özellikle vekalet ücreti tahsilatı hukuken ve fiilen imkansız olanlar açısından maddi anlamda eşitsizliğe sebebiyet verildiği, bu nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. ve 340. maddeleri ile 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14. maddesinin 2. fıkrasının Anayasa’nın 10., 11., 49. ve 55. maddelerine aykırı olduğu iddia edilmektedir. D Değerlendirme Anayasa’nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa’ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurmaya yetkilidirler. 6458 sayılı Yasa kapsamında görev icra eden Göç İdaresi Genel Müdürlüğü’nün taraf olduğu davalarda, davacıların yabancı uyruklu veya vatansız oldukları, genellikle sabit ikametgahlarının bulunmadığı ve bunun gibi ekseriyetle herhangi bir malvarlıklarının bulunmadığı ve bu nedenle adli yardımdan yararlandıkları görülmektedir. 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri Ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ile, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareleri adli ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla doğrudan temsil yetkisinin, avukatlar yanında, hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri ve muhakemat müdürlerine ait olduğu ve bu kişiler tarafından takip edilen davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilmesi öngörülmüştür. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. ve 340. maddeleri tetkik edildiğinde, adli yardımdan yararlanan tarafın davayı kazanması halinde vekalet ücretinin nasıl ve nerden karşılanacağı (340. madde), adli yardımdan yararlanan tarafın davayı kaybetmesi halinde adli yardım kararından dolayı ertelenen tüm yargılama giderleri ile Devletçe ödenen avanslar dava veya takip sonunda haksız çıkan kişiden tahsil olunacağı (339/1. madde), yargılama giderlerinin tahsilinin, adli yardımdan yararlananın mağduriyetine neden olacağının açıkça anlaşılması halinde, mahkemece, hükümde tamamen veya kısmen ödemeden muafEsas Sayısı : 2016/158 Karar Sayısı : 2016/150 2 tutulmasına karar verebileceği (339/2. madde) sarih bir şekilde düzenleme altına alınmış olmasına karşın, adli yardımdan yararlandırılandan yargılama giderlerinin tahsiline imkan bulunmaması halinde karşı taraf vekalet ücretinin nereden ve nasıl karşılanacağına ilişkin mevzuatta herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Anayasanın 10. maddesinde yer verilen, ‘kanun önünde eşitlik ilkesi’ hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı aynı durumda olanların yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Mahkemeler nezdinde davanın tarafları kim olursa olsun eşit haklara sahiptir. Bazı davalarda hatta idari yargıdaki tüm davalarda davanın bir tarafı mutlaka idare (Devlet)dir. Davanın bir tarafı devlet dahi olsa diğer tarafla eşit hak ve yükümlülüklere sahip olması hukuk devleti ilkesinin de gereğidir. Gelinen noktada, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Adli yardım kararıyla atanan avukatın ücretinin ödenmesi” başlıklı 340. maddesinde, adli yardımdan yararlanan kişi için mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen avukatın ücretinin yargılama gideri olarak Hazineden ödeneceğine ilişkin bir hüküm bulunmasına karşın, davanın reddine karar verilen durumlarda, adli yardımdan yararlandırılandan yargılama giderlerinin tahsiline imkan bulunmaması halinde karşı taraf vekalet ücretinin nereden ve nasıl karşılanacağına ilişkin mevzuatta herhangi bir hüküm bulunmadığı görülmüş olup, bu eksikliğin Anayasa’nın 10., 11., 49. ve 55. maddelerine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. E Sonuç: Anayasa’nın 152. maddesi uyarınca; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Adli yardım kararıyla atanan avukatın ücretinin ödenmesi” başlıklı 340. maddesinde yer alan , “(1) Adli yardımdan yararlanan kişi için mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen avukatın ücreti, yargılama gideri olarak Hazineden ödenir.” hükmünün eksik düzenleme (davanın reddine karar verilen durumlarda, adli yardımdan yararlandırılandan yargılama giderlerinin tahsiline imkan bulunmaması halinde karşı taraf vekalet ücretinin nereden ve nasıl karşılanacağına ilişkin mevzuatta herhangi bir hüküm bulunmaması) nedeniyle Anayasa’nın 10., 11., 49. ve 55. maddelerine aykırı olduğundan iptali istemiyle itirazen Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına ve dava dosyasında yer alan belgelerin onaylı örneğinin Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesine; 2 Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına; 3 Anayasa Mahkemesi’nin, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını vermemesi halinde davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmasına; karar verildi.”

Esas Sayısı : 2003/52 Karar Sayısı : 2008/58 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: İstanbul 3. İş Mahkemesi'ne 21.8.2001 tarihli dava dilekçesiyle davacı Sami Topcu vekili tarafından davalı İstanbul Büyükşehir Belediyesi aleyhine açılan davada davacının 8.7.1977 tarihinde Sümerbanka bağlı Yıldız Porselen de işe girdiği, 1995 yılında yine aynı kuruma bağlı Beykoz Deri Kundura Sanayii İşletmesinin tüm hakları ile nakledildiği ve 11.11.1996 tarihinde de İstanbul Büyükşehir Belediyesine naklinin yapıldığı İstanbul Büyükşehir Belediyesinin hükümetin tasarruf genelgesi doğrultusunda çalışanlardan 700 işçinin işine son verme kararı aldığını ve bu nedenle 30.4.2001 tarihinde İş Yasası'nın 13. maddesi uyarınca davacının iş aktinin fesh edildiğinin ancak işverenin davacıya yanlızca belediye de çalıştığı süre için tazminat ödediğini, borçlandığı askerlik süresi ve kamudaki hizmet sürelerinin birleştirmediğinden, kıdem tazminatının 4 yıl üzerinden değil 26 yıl üzerinden ödenmesi gerektiğinden bahisle açılan davada yapılan yargılama sonunda mahkememizin 2001/1160 esas 2002/109 karar sayılı 14.3.2002 tarihli kararı ile davacının Sümerbank Holding A.Ş. bünyesinde geçen 19 yıl 4 ay 3 günlük hizmet süresi ile 4.3.1970 4.11.1971 devresi 1 yıl 6 aylık borçlanılan muvazzaf askerlik süresi dahil toplam 21 yıl 3 günlük hizmet süresi itibariyle bakiye 15.238.601.519. TL kıdem tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararın davalı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2002/23479 sayılı 9.12.2002 tarihli ilamı ile bozularak mahkememize iade edilmiştir. Yargıtay bozma ilamında davacının hizmet aktinin davalı işveren tarafından 1475 sayılı İş Kanunu'nun 13. maddesi gereğince sona erdirildiği, başka bir anlatımla davacı işçinin 1475 sayılı Yasa'nın 14/4. maddesinde düzenlenen koşulları gerçekleştirerek Sosyal Sigortalar Kanunu'na göre yaşlılık veya malulluk aylığının ya da toptan ödemeye hak kazanarak hizmet aktini sona erdirmiş olmadığını bu nedenle davalıya ait işyerinde çalışmaya başlamadan önce değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet süreleri ile askerlik borçlanma süresinin kıdem tazminatı süresinin belirlenmesinde nazara alınması ve bu sürelerle ilgili kıdem tazminatından davalının sorumlu tutulmasının mümkün bulunmadığı ayrıca işyeri devride söz konusu olmadığından somut olayda 1475 sayılı Yasa'nın 14/2. maddesindeki koşulların oluşmadığı belirlenmiştir. Usul veya yasaya uygun bulunan Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir. Davacı vekili 8.5.2003 tarihli dilekçesi ile İş Yasası'nın 14. maddesinin 4. bendindeki Sosyal Sigortalar Kanunu göre yaşlılık veya malulluk aylığının ya da toptan ödemeye hak kazanan ibaresinin Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesi ile kıdem tazminatının amacına aykırı olduğunun Anayasa'ya aykırılık iddiasının iyiniyetle yapılmış olması nedeniyle istemin ciddi olduğunun, iddianın ciddiliğine karar verilerek dosyanın Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesini talep etmiştir. Davacı vekilinin Anayasa'ya aykırılık iddiasına ilişkin 8.5.2003 tarihli dilekçesi davalı İstanbul Büyükşehir Belediyesi vekiline tebliğiyle çıkartılmış ancak herhangi bir yazılı beyanda bulunmadıkları gibi 20.5.2003 tarihli oturuma da katılmamışlardır.Esas Sayısı : 2003/52 Karar Sayısı : 2008/58 2 Davacı 8.7.1977 11.11.1996 tarihleri arasında Sümerbank Holding A.Ş. bünyesinde 19 yıl 4 ay 3 gün çalışmış, 4.3.1970 4.11.1971 tarihleri arası 1 yıl 6 aylık muvazzaf askerlik süresini de borçlanarak toplam 21 yıl 3 günlük hizmet süresi de gözetilerek değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet süreleri birleştirilerek toplam çalışma süresi üzerinden yasal haklarının ödenmesi gerekirken sadece son çalıştığı İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nde geçen hizmet süresine göre yasal hakları ödenmiştir. Davacının iş aktinin İş Yasası'nın 13. maddesi uyarınca 30.4.2001 tarihinde fesh edildiği tarihte emekliliğe hak kazanmış durumda olduğu ancak sırf emeklilik için başvurusunun olmaması nedeniyle 1475 sayılı Yasa'nın 14/4 maddesi gereğince Sümerbank Holding A.Ş bünyesinde geçen 19 yıl 4 ay 3 günlük hizmetinin yok sayılmasının Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğuna ilişkin iddia, Anayasa'ya aykırılık iddiası davacı tarafından ileri sürüldüğünden davayı uzatmak maksadı sözkonusu olmadığından iddia mahkememizce ciddi olarak kabul edildiğinden 20.5.2003 tarihli oturumda dosyamızın Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine ve Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar Anayasa'nın 152. maddesi gereğince davanın geri bırakılmasına karar verilmiş olduğundan, dosyamızın tasdikli örneği ekte sunulmaktadır.

Esas Sayısı : 1996/22 Karar Sayısı : 1996/16 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkeme'nin 14.2.1996 günlü başvuru kararında itiraz gerekçesi şöyledir : 7 Haziran 1994 günlü, 21953 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 1.6.1994 günlü ve 3991 sayılı Yetki Yasası, Bankalar Kanunu, Sigorta Murakabe Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu'nun bazı maddelerinin değiştirilmesi hususunda Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname (KHK) çıkarma yetkisi vermiştir. Bu Yetki Yasasına dayanılarak çıkarılmış olan 16.6.1994 günlü, 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanununun bazı maddelerinde değişiklik yapılmıştır. 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14. maddesiyle de Yasanın 20. maddesi değiştirilmiştir. Dava konusu yapılan davacının tüm dallardaki sigorta ruhsatının iptaline ilişkin işlemin de 7397 sayılı Yasanın 539 sayılı KHK ile değişik bulunan 20. maddesine göre tesis olunmuştur. 539 sayılı KHK'nin dayanağını oluşturan 1.6.1994 günlü 3991 sayılı Bankalar Kanunu, Sigorta Murakabe Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu'nun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yetki Kanunu ise Anayasa Mahkemesi'nin 29.11.1994 günlü, E: 1994/68, K: 1994/80 sayılı kararıyla Anayasa'nın 7., 89. ve 91. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiş ve konuya ilişkin gerekçeli karar da 10.2.1995 günlü ve 22198 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Bu duruma göre 539 sayılı KHK'nin Anayasal dayanaktan yoksun kaldığı açıktır. Bu görüş Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında benimsenmiştir. 22.12.1993 günlü ve 21796 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 510 sayılı KHK'nin iptaline ilişkin bulunan 23.11.1993 günlü, E: 1993/45, K: 1993/47 sayılı karar örnek gösterilebilir. Açıklanan nedenlerle, 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu'nun 539 sayılı KHK'nin 14. maddesiyle değişik 20. maddesinin Anayasa'nın Başlangıç Hükümleri ile 2., 6. ve 91. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varıldığından, 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddesinde öngörülen belgelerle birlikte Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına 14.2.1996 gününde oybirliği ile karar verildi.

Esas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 1 I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ A Dava Dilekçesinin Gerekçe Bölümü Şöyledir: “1) 6552 Sayılı Kanun’un 10. Maddesiyle Değiştirilen 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 62. Maddesinin Birinci Fıkrasının (e) Bendinin (1) Numaralı Alt Bendinin; a) Birinci Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 6552 sayılı Kanunun 10. maddesiyle değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (1) numaralı alt bendinin birinci cümlesiyle, idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabileceği kurallaştırılmaktadır. Anayasanın 128. maddesinin birinci fıkrasında, Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği hiçbir tartışmaya yer vermeyecek açıklıkta kurallaştırılmış; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu da bu Anayasal kural çerçevesinde düzenlenmiştir. Nitekim 657 sayılı Kanunun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında, Anayasal kuralın uzantısı olarak, “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.” denilmiştir. Ancak, 1980’lerle başlayan ekonominin kuralsızlaştırılması ve kamu hizmetlerinin piyasalaştırılması sürecine, kamu hizmeti üretme süreçlerinin de eklenmesiyle, kamu hizmetlerine ilişkin Anayasal kurallar çiğnenmeye başlanmıştır. Bu bağlamda, 657 sayılı Kanunun “Tesis edilen sınıflar” başlıklı 36 nci maddesinin “VIII Yardımcı Hizmetler Sınıfı” bölümüne 28.3.1988 tarihli ve 318 sayılı KHK’nin 1. maddesiyle, “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkündür.” hükmü; “III Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri” bölümüne ise 10.7.2003 tarihli ve 4924 tarihli Kanunun 11. maddesiyle, “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmü eklenerek, kamu hizmeti üretim sürecindeki piyasalaştırma, temizlik hizmetlerinden başlamış, devamında ise hastane hizmetlerinin taşeronlaştırılmasına uzanmıştır. Devamında yapılan düzenlemelerle Yardımcı Hizmetler sınıfının görev alanına giren tüm hizmetler piyasalaştırılmanın yanında; 5393 sayılı Belediye Kanununun 67. maddesindeki “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme takma işleri ile ilgiliEsas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 2 hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.” düzenlemesiyle, (aynı kurallar 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 50. maddesinde de yer almaktadır) taşeronlaştırma belediyelerin zabıta hizmetlerinden itfaiye hizmetlerine kadar uzanmıştır. Yürürlükte olan mevzuata göre, Yardımcı Hizmetler Sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetler; Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken tedavi hizmetleri; belediye ve il özel idarelerinin diğerleri yanında kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri, sağlıkla ilgili destek hizmetleri, sosyal tesislerin işletilmesi vb. hizmetler ihale ile özel sektör firmalarınca yürütülüyorken; iptali istenen kuralla öngörülen yardımcı işlere ilişkin hizmetlerin bunları aşan bir mahiyette oldukları ve kamu idarelerinin farklı asli görevleri dikkate alındığında kamu idarelerinin bütünlüğünde tüm hizmet sınıfları ile kadro/görev unvanlarını ve hizmet birimlerini kapsayacağı açıktır. Anayasanın 128. maddesindeki kurallaştırmada öncelik kamu görevlilerine/personeline değil, Devletin varlık nedeni olan ve herkesi ilgilendiren müşterek/ortak işlere veya meselelere yani kamu hizmetlerine/görevlerine verilmiştir. Başka bir anlatımla günümüzün modern devletlerinde tek bir birey veya grupların ya da sosyal katmanların değil, Devletin egemenliği altında bulunan herkesin güvenliği ile refahını ilgilendiren müşterek/ortak işler ya da meseleler, bu anlamda “kamu görevi/hizmeti” olarak nitelendirilen görevler/hizmetler vardır. Devletin varlık nedeni ve meşruiyet kaynağı olan ve toplumun tamamını ilgilendiren bu görev ve hizmetleri, tek tek kişilere ait işlerden veya bireyler arası ilişkilerden farklı ve üstün konumda gören Anayasa koyucu, bunların görülmesini piyasa koşulları ve sözleşme ilişkilerinden ayrık tutarak bu hizmetlerin, nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işleri kanunla düzenlenen memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesini öngörmüştür. Kaldı ki herkesi ilgilendiren kamu görevlerini, kişileri ilgilendiren özel işlerden farklı ve üstün konumda görme, Cumhuriyet rejiminin ontolojik temelinde yatar. Cumhuriyet olarak nitelendirdiğimiz demokrasi kavrayışı iki anahtar kavrama dayanır: Ulus olarak yasa koyucu “genel irade”; yürütme gücü açısından ise “genel çıkar”lar. Bu iki kavram, özel gruplar ile özel çıkarların yasal ifadeye kavuştukları sivil düzlem ile hakemliğini temsil organları (yasama, yürütme ve yargı) ile idarenin yaptığı genel kamusal alan arasında kopukluğu varsayan ve bu kopukluğu öne çıkaran iki kavramdır. İki kavrama dayalı iki farklı düzlem, farklı tasarlanıp, farklı kurallaştırılmış ve siyasal eyleyenler olarak yurttaşların siyasal alanı ile ekonomik failler olarak bireylerin sivil alanı farklı şekilde hukuksallaştırılarak birbirinden yalıtılmıştır. Res publica (Cumhuriyet), yurttaşların ortak malı/işleri/meseleleri ya da herkese ait olan demektir. Tarihsel olarak Roma Cumhuriyetinde kamu görevi/hizmeti olarak nitelendirilen ortak işleri görmek üzere tayin edilen kişilere “magistratus” deniyordu ve bunlar kamusal otoriteyle yani halkın bütününü ilgilendiren meseleleri kapsayan bir otoriteyle donanmış bulunuyordu. Cumhuriyet rejiminin kuramsal tanımı ile siyasal içerim ve içeriğinde bir değişiklik olmadığı ve Anayasanın 1. maddesindeki Türkiye Devletinin bir Cumhuriyet olduğu kabulü ile 128. maddesindeki kamu görevi ve görevlilerine ilişkin açık kurallar değişmeyerek varlığını koruduğu halde, neo liberalizmin hegomanik bir ideoloji haline gelmesinin etkisiyle siyasal rejime ilişkin Anayasal kuralların ideolojik bir yoruma tabi tutularak, idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlindeEsas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 3 personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılmasını öngören ve böylece tüm toplumu ilgilendiren ortak işlerin/kamu görevlerinin kamu hukukuna tabi idari süreçlerde kamu görevlileri yerine, ihale ile piyasa koşulları ve özel hukuk sözleşme ilişkileri temelinde taşeron işçilerine görülmesine olanak sağlayan düzenleme, Anayasanın 128. maddelerine açık ve tartışmasız bir şekilde aykırıdır. Öte yandan, Anayasanın 128. maddesine göre kamu idarelerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri görecek memur ve diğer kamu görevlileri hakkındaki temel ve ortak düzenlemeler 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda kurallaştırılmıştır. 657 sayılı Kanunun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtilmiş; (A) bendinde memur, “Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.” şeklinde tanımlanmış; (B) bendinde ise kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde sözleşmeli personel çalıştırılması öngörülmüştür. Oysa iptali istenen düzenlemede, personelin hem yeterli sayıda olmaması, hem de yeterli nitelikte olmaması hâllerinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabileceği kurallaştırılmaktadır. Bu düzenlemeye göre, kamu idarelerinin (Yardımcı Hizmetler Sınıfı ile Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı yanında farklı asli görevleri bağlamında tüm hizmet sınıfları ile kadro/görev unvanları ve hizmet birimlerini kapsayan) yardımcı işlere ilişkin hizmetleri için personel alımı ihalesine çıkılabilecek; ancak ihaleye çıkabilmek için yardımcı işlere ilişkin hizmetleri yürütecek yeterli sayı ve nitelikte personel olmayacaktır. Yeterli sayı bir kadro sorunudur ve kamu idarelerinin norm kadrolarının hazırlanması yasal bir zorunluluk ve yasal zorunluluğun gereği olarak da hazırlanmışken; yetersizliğinden söz edilerek yardımcı işlere ilişkin hizmetleri yürütecek personel sayısının yetersizliğinin ihale nedeni sayılmasının hukuksal geçerliliği olamaz. Çünkü bu durum ancak yasakoyucunun kamu idarelerine norm kadronun gerektirdiği kadroları tahsis etmemesi ya da tahsis etmesine rağmen kamu idarelerinin tahsis edilen boş kadrolara mevzuatın öngördüğü şekilde atama yapmaması nedeniyle gerçekleşebilir ki bu durum yani yürütme organı ile idarenin eylemsizliğini eylemlerine gerekçe yapması kendi içinde bir totolojidir ve bu totoloji eylemlerinden sorumsuz yürütme ve idare yaratmaktadır. Öte yandan, yasa koyucu kamu idarelerinin yardımcı işlerine ilişkin hizmetlerde yeterli sayı yanında yeterli nitelik yani özel bir meslek bilgisi veya uzmanlık da aramaktadır. Niteliğe ilişkin özel meslek bilgisi veya uzmanlık gerektiren işlerin sözleşmeli personel eliyle görülmesi gerekeceği bir yana bu düzenlemelerde açık bir çelişki ve belirsizlik vardır. Önce belirsizliği ortaya koymaya çalışalım ve Anayasa Mahkemesi örneğinden yola çıkalım:Esas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 4 Anayasa Mahkemesinin, devletin idari değil, yargı fonksiyonunu yerine getiren yargı organı olduğu ve dolayısıyla iptali istenen düzenlemenin kapsamında olmadığı ileri sürülebilirse de mahkemelerin idari işlerine ve dolayısıyla idarî personeline ilişkin işlemleri yargısal değil, idarî nitelikte olduğundan çarpıcı ve daha kolay anlaşılır olması nedeniyle Anayasa Mahkemesi örneği verilmektedir. Anayasa Mahkemesinin kuruluş gerekçesi veya asli görevi (misyonu); (i) kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımından uygunluğunu denetlemek; (ii) Anayasa değişikliklerini şekil bakımından denetlemek ve (iii) bireysel başvuruları karara bağlamaktır. Anayasa Mahkemesi bu asli yargı görevini ya da yargısal fonksiyonunu Genel Kurul, 1. Bölüm ve 2. Bölümde görevli yüksek yargıçlar olan Başkan, Başkan Vekilleri ve üyelerle yerine getirmektedir. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesinin asli görevlerine ilişkin karar verme yetkisi bulunan Başkan, Başkan Vekilleri ve üyelerin Anayasa Mahkemesinin asli görevlerini/yargı fonksiyonunu yerine getiren kamu görevlileri olduklarında şüphe yoktur. Ancak, Anayasa Mahkemesinin asli görevlerini yerine getirebilmesi için bunlar dışında kendilerine verilen dosyaların ilk ve esas inceleme raporlarını, karar taslaklarını ve diğer işlemlerini hazırlamak görevi bulunan Genel Kurul Raportörleri ile bireysel başvuruların kabul edilebilirliği veya esasına ilişkin karar taslaklarını hazırlayan Bireysel Başvuru Raportörleri görev yapmaktadır. Karar verme yetkisi bulunmayan ve fakat yargısal görev yürüten raportörlerin Anayasa Mahkemesinin asli görevlerini mi yoksa yardımcı hizmetlere ilişkin görevleri mi gördüğü, iptali istenen düzenlemeye göre belirsizdir. Bunları da asli görevleri yürüten kamu görevlisi saysak dahi Anayasa Mahkemesi idari teşkilatında Genel Sekreter, Genel Sekreter Yardımcısı ve bunlara bağlı görev yapan Yazı İşleri Müdürlüğü, Personel Müdürlüğü, Doktorluk, Dış İlişkiler Müdürlüğü, Teknik Hizmetler Müdürlüğü, İdari ve Mali İşler Müdürlüğü gibi tüm kamu idarelerinde aynı veya benzer görevleri yürüten müdürlükler ve bu müdürlüklerde görevli kamu görevlileri vardır. Bunlardan örneğin Doktorluk da görev yapan doktor veya hemşirelerin ya da Personel Müdürlüğünde görev yapan şefin, ya da İdari Mali İşler Müdürlüğünde görev yapan satınalma memurunun veyahut da Teknik Hizmetler Müdürlüğünde görev yapan teknikerin yargısal bir görevi olmamakla birlikte Anayasa Mahkemesine ilişkin asli görevleri mi yoksa yardımcı hizmetlere ilişkin görevleri mi gördükleri, iptali istenen düzenleme bağlamında belirsizdir. Ancak, iptali istenen düzenlemenin yorumuna göre, raportörlerin, Doktorluk da görev yapan ve Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfında istihdam edilen doktorların, ya da İdari Mali İşler Müdürlüğünde görev yapan ve Genel İdare Hizmetleri Sınıfında istihdam edilen satınalma memurlarının, veyahut da Teknik Hizmetler Müdürlüğünde görev yapan ve Teknik Hizmetler Sınıfında istihdam edilen teknikerlerin sayılarının az bulunması veya niteliklerinin yetersiz değerlendirilmesi gerekçeleriyle (bu görevler norm kadroya bağlanmışken, kadro şartı da aranmaksızın) ihaleyle bu görevlerde personel istihdam edilebilecek veya edilemeyecektir. Buradaki belirsizlik açıktır ve bu belirsizlik devletin yargı fonksiyonunu yerine getiren Anayasa Mahkemesi için değil, hem istihdam edilen hizmet sınıfları, hem kadro/görev unvanları ve hem de çalışılan hizmet birimleri açısından tüm kamu idareleri için geçerlidir. Çelişki ise şuradadır: Yasa koyucu bir yandan yardımcı hizmetlere ilişkin görevlerde ihaleyi öngörürken, diğer yandan yardımcı işlerde istihdam edilen personelin “yeterli nitelik” de bulunmamasını da ihale ile personel istihdamının gerekçesi yapmıştır. Oysa yardımcı hizmetler ile “nitelik” arasında ters yönlü bir ilişki vardır. Anayasa Mahkemesi İdari Mali İşler Müdürlüğünde görevli “hizmetli” veya “mübaşir” yardımcı hizmetlerden ise hukuksal olarak bu görevlerde “yeterli nitelik” aranamaz. Çünkü, kural olarak özel meslek bilgisi veya uzmanlığa dayanmayan, herkesin yapabileceği vasıfsız işlerde nitelik olamayacağından vasıfsız işleri yürütenlerin niteliğinin yeterliliği veya yetersizliğinden söz edilemez. DolayısıylaEsas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 5 yardımcı hizmetlerde yeterli nitelik aranması açık bir çelişkidir. Anayasa Mahkemesinde ancak raportörlük, genel sekreterlik, müdürlük, şeflik gibi görevler için yeterli nitelik aranabilir ki yeterli sayılmanın veya sayılmamanın şartları bu görevlere atanmaya ve görevden almaya ilişkin mevzuatında kurallaştırılmıştır. Bu durumda Anayasa Mahkemesi Raportörlüğü veya Genel Sekreterliği ya da İdari Mali İşler Müdürlüğü ya da Personel Müdürlüğü şefliği veyahut da satınalma memurluğu görevleri yardımcı işlerden sayılıyor ise, nitelik aranan bu görevlere nasıl ve ne şekilde atanılacağı ve görevlerinden nasıl alınacağı mevzuatında da kurallaştırılmışken, nitelik aranan bu görevlerin yardımcı işlerden sayılacak olması başka bir açık çelişkidir. Bu çelişki sadece Anayasa Mahkemesi için değil, tek tek asli görevleri dikkate alındığında hem istihdam edilen hizmet sınıfı, hem kadro/görev unvanı, hem de çalışılan hizmet birimleri bağlamında tüm kamu idareleri için geçerlidir. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında belirtildiği üzere Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasa koyucunun üstünde Anayasa ve hukukun üstün kurallarının bulunduğunun bilincinde olan yargı denetimine açık devlettir. Hukuk devletinin temel unsurlarından biri “belirlilik”tir. Belirlilik ilkesine göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup kişinin, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye ne tür müdahale yetkisini verdiğini bilmesini gerektirir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Yukarıda açıklandığı üzere idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabileceğine ilişkin düzenleme; kendi içinde hukuksal bir totoloji olduğu, hukuksal çelişki içerdiği ve hukuksal belirsizlik taşıdığı için Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere 6552 sayılı Kanun’un 10. maddesiyle değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (1) numaralı alt bendinin birinci cümlesi, Anayasanın 2. ve 128. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. b) İkinci Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 6552 sayılı Kanunun 10. maddesiyle değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62. maddesinin birinci fıkrası (e) bendi (1) numaralı alt bendinin ikinci cümlesiyle, idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, HazineEsas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 6 Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkili kılınmaktadır. Bu düzenlemeye göre, idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen ve dolayısıyla istihdam edilmelerinin temelinde yasama faaliyeti (kanun) yatan personelin yürüttüğü yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini yani kamu hizmetlerinin hangi kısımlarının kamu idarelerinin görevlerine ilişkin asli hizmetler, hangi kısımlarının ise yardımcı işlere ilişkin hizmetler olduğunu; yasama organı yasayla değil, yürütme organı olan Bakanlar Kurulu idari işlemle belirleyecek; Bakanlar Kurulu bu belirlemeyi idarelerin teşkilatı, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasını dikkate alarak idareler itibariyle ayrı ayrı yapabileceği gibi tümünü kapsar şekilde birlikte de yapabilecektir. Oysa Bakanlar Kurulunun yapacağı belirlemenin yasa konusu olması bir yana, kamu hizmetleri niteliği ve içeriği itibariyle birbirini tamamlayan bir bütündür. Nitekim, kamu idarelerinden bakanlıkların kuruluş ve görev esaslarına ilişkin temel yasal düzenleme olan 27.9.1984 tarihli ve 3046 sayılı Kanunun 3. maddesinin ikinci fıkrasında bakanlıkların kurulmasında zorunlu esaslar; “a) İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür. Teşkilatlanmada görev ve yetkilerin tespitinde bu bütünlük bozulamaz. b) Bakanlıkların kuruluş ve teşkilatlanmalarında etkili bir idare, iş bölümü, kontrol ve koordinasyonun sağlanması esastır. c) Aynı ve benzer hizmet veya görevlerin tek bir bakanlık tarafından veya sorumluluğunda yürütülmesi, atıl kapasite ve kaynak israfının önlenmesi esastır.” şeklinde sıralanmış; 6. maddesinde bakanlık merkez teşkilatının; “a) Bakanlıkların hizmet ve görev alanlarına giren faaliyetlerini yürüten anahizmet birimleri, b) Bakana ve anahizmet birimleri ile bağlı ve ilgili kuruluşlara istişari mahiyette yardımcı olan teknik, idari, hukuki ve mali konularda faaliyette bulunan danışma ve denetim birimleri, c) Yukarıdaki birimlere yardımcı olan ve her bakanlıkta zorunlu olarak yürütülmesi gereken idari, mali, güvenlik ve sivil savunma gibi hizmetleri yerine getirmekle görevli yardımcı birimler.”den oluşacağı belirtilmiş; bakanlıklar ile bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların kuruluş, görev ve teşkilat kanunları da bu temel ilkelere dayandırılmıştır. Örneğin; 3.6.2011 tarihli ve 639 sayılı KHK’nin 2. maddesine göre Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’nın görevleri, “bitkisel ve hayvansal üretim ile su ürünleri üretiminin geliştirilmesi, tarım sektörünün geliştirilmesine ve tarım politikalarının oluşturulmasına yönelik araştırmalar yapılması, gıda üretimi, güvenliği ve güvenirliği, kırsal kalkınma, toprak, su kaynakları ve biyoçeşitliliğin korunması, verimli kullanılmasının sağlanması, çiftçininEsas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 7 örgütlenmesi ve bilinçlendirilmesi, tarımsal desteklemelerin etkin bir şekilde yönetilmesi, tarımsal piyasaların düzenlenmesi gibi ana faaliyet konularının gerçekleştirilmesine yönelik çalışmalar yapmak; gıda, tarım ve hayvancılığa yönelik genel politikaları belirlemek, uygulanmasını izlemek ve denetlemek” iken; 25.6.2010 tarihli ve 6001 sayılı Kanunun 4. maddesinde Karayolları Genel Müdürlüğünün otoyollar ile devlet ve il yolları ağına giren karayollarına ilişkin görevleri (a)’dan (o)’ya onsekiz bent halinde sıralanmıştır. 639 sayılı KHK’nin 6. maddesinde Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının hizmet birimleri (teşkilatı), ana hizmet birimleri danışma ve denetim birimleri yardımcı/destek hizmet birimleri ayrımına gidilmeksizin düzenlenirken; 6001 sayılı Kanunun 7. maddesinde Karayolları Genel Müdürlüğü’nün hizmet birimleri (teşkilatı) ana hizmet birimleri danışma ve denetim birimleri yardımcı/destek hizmet birimlerine dayalı olarak sıralanmıştır. Teşkilat yapısının (hizmet birimleri) sıralamasında ana hizmet birimi danışma ve denetim birimi yardımcı hizmet birimi sıralaması yapılsın ya da yapılmasın kamu idarelerinin asli faaliyet ve görev alanları ana hizmet birimleri arasında; teftiş kurulu/denetim birimi başkanlığı, strateji geliştirme başkanlığı, hukuk müşavirliği, basın müşavirliği vb. danışma ve denetim birimleri arasında; insan kaynakları/personel dairesi başkanlığı, destek hizmetleri/idari mali işler daire başkanlığı, bilgi teknolojileri daire başkanlığı, eğitim yayım daire başkanlığı vb. ise yardımcı hizmet birimleri arasında yer almaktadır. Kamu idarelerinin asli görev ve faaliyet alanları (ana hizmet birimlerinin yürüttüğü görevler) asli hizmetlerden; danışma ve denetim birimleri ile yardımcı hizmet birimlerinin yürüttüğü görevler yardımcı işlere ilişkin hizmetlerden sayılmakla birlikte, asli hizmetlerle denetim danışma ve yardımcı hizmetler ve dolayısıyla ana hizmet birimlerinin yürüttüğü görevlerle denetim danışma ve yardımcı hizmet birimlerinin yürüttüğü görevler arasında birbirini tamamlayan ve birindeki eksiklik diğerine yansıyan bütünlük ilişkisi vardır ve ana hizmet birimlerinin görevlerini yapabilmesi her hizmet sınıfı ile görev/kadro unvanından personelin istihdam edildiği denetim danışma ve yardımcı hizmet birimlerinin görevlerini yapmasından geçmektedir. Örneğin; danışma ve denetim birimleri arasında yer alan strateji geliştirme daire başkanlıkları asıl olarak 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa göre stratejik plan, performans programı ve bütçe ile mali rapor ve faaliyet raporlarını hazırlamak; destek hizmetleri daire başkanlıkları ise ana hizmet birimlerinin görevlerine ilişkin ihale, kiralama ve satın alma gibi mali işlerle, temizlik, güvenlik, aydınlatma, ısınma, onarım, taşıma ve benzeri hizmetleri yürütmekle görevlidirler. Stratejik plan ile performans programı hazırlanıp proje ve faaliyetlere kaynak tahsis edilmeden ana hizmet birimlerinin yürütmesi gereken görevlerin nasıl, ne şekilde ve ne ölçüde yürütüleceği bilinemeyeceği gibi, proje ve faaliyetlerin ihalesi yapılmadan, gerekli kiralama ve satın alma işlemleri yerine getirilmeden asli hizmetlerin yürütülmesi de mümkün değildir. Bunların kamu personeli eliyle değil de iptali istenen kurala göre ihaleyle özel sektör çalışanları eliyle yerine getirilebileceği ileri sürülebilirse de planlama, programlama, bütçeleme, ihale, kiralama, satınalma, mali raporlama gibi kamu hizmetlerinin, kamu hukukuna tabi idari süreçlerde yürütülmesi gereken hizmetlerden olduğu; ceza kanunlarında bu görevleri yürüten memurlara özgü suçlar oluşturulduğu; bunların idari ve mali sorumluluk doğuran işlemler olduğu; tüm bu işlemlerin Sayıştay denetimi ve hesap yargılamasına konu oluşturduğu; Sayıştaya karşı mali sorumluluğu olan harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi, muhasebe yetkilisi, satınalma memuru, avans ve kredi mutemedi gibi memurlar ile ihale komisyonu, satınalma komisyonu, muayene ve kabul komisyonu, yapı denetim/kontrol teşkilatı gibi kurul ve heyetlerde görevli başkan ve üyelerin kamu görevlisi olmak zorundaEsas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 8 oldukları hususları göz önüne alındığında, kamu idarelerinin kuruluş ve teşkilat kanunları ile teşkilatlarına göre danışma ve denetim birimleri ile yardımcı/destek hizmeti birimleri tarafından asli hizmetlere yardımcı/destek olmak amacıyla her hizmet sınıfından ve kadro/görev unvanından memurlar eliyle yürütülen işlere ilişkin hizmetlerin kamu hukuku bağlamında her şart ve koşulda kamu personeli eliyle yürütülmesi gerekeceği sonucu kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Anayasanın 123. maddesinde, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği kuralına yer verilmiştir. Bu bağlamda devletin yasama ve yargı fonksiyonu ile yürütmenin siyasi faaliyetleri dışında kalan ve siyasi birliğin ortak işlerini yani kamu hizmetlerini kamu yararına yürütmek amacıyla devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinden (mahalli idareler, KİT’ler, yükseköğretim kurumları, TRT vb.) oluşan idare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenmek durumundadır. Bu bütünlük bozulamayacağı gibi bütünlük içindeki kamu hizmetlerini yürütecek memur ve diğer kamu görevlilerinin statüsü ile görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesi de Anayasal bir kuraldır. Siyasi topluluğun süreklilik taşıyan ortak işlerinin/ihtiyaçlarının ve bu bağlamda kamu hizmetlerinin, kamu gücünü kullanan idari personel eliyle kamu hukukuna tabi idari süreçlerde idari karar, iş, işlem ve eylemlerle kamu yararına yürütülmesi kamu idarelerinin tanımlayıcı, ortak ve temel özellikleridir. Kamu idaresinin kuruluşu, görevleri, çalışması ve görevlileri kanunlarla düzenlendiği ve kamu idaresi kamu gücünü kamu personeli eliyle kullandığı için kamu idaresi alanında kanuna bağlılık ilkesi geçerlidir. Kanuna bağlılık ilkesinin geçerli olduğu kamu hizmetleri alanında, kamu idarelerinin birbirini tamamlayan bütünlük içindeki görevlerinin Bakanlar Kurulu kararıyla asli görevlere ilişkin hizmetler ve yardımcı işlere ilişkin hizmetler şeklinde ayrılarak, yardımcı işlere ilişkin hizmetlerin ihaleyle gördürülmesi, Anayasanın 123. maddesindeki, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği kuralıyla bağdaşmamaktadır. Kaldı ki Anayasanın 123. maddesinde idarenin bütünlüğü ve kanuniliği ilkesine yer verilmenin yanında 128. maddesinde, devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin; nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işleri kanunla düzenlenecek olan memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği kurallaştırılmıştır. Kamu idarelerinin ana hizmet birimleri tarafından yürütülen görevler yanında bunları tamamlayarak bunlarla bütünlük oluşturan yardımcı işlere ilişkin danışma ve denetim ile yardımcı/destek hizmeti birimleri tarafından yürütülen görevler de memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından genel idare esaslarına göre yürütülmekle yükümlü olunan kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olmasına rağmen, memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yürütülecek yardımcı işlere ilişkin hizmetlerin ihale ile özel hukuk hükümlerine tabi özel sektör kuruluşlarına gördürülecek olması ve üstelik ihale ile gördürülecek yardımcı işlere ilişkin hizmetlerin kanunla belirlenmek yerine Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenecek olması, Anayasanın 128. maddesine aykırıdır. Bakanlar Kurulunun yardımcı işlere ilişkin hizmetleri idareler itibariyle ayrı ayrı ve veya tümünü kapsar şekilde birlikte belirleme yetkisini; idarelerin teşkilatı, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasını dikkate alarak yapacağı ileri sürülebilirse de yasadaki buEsas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 9 ölçütler, yukarıda Anayasa Mahkemesi, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı ve Karayolları Genel Müdürlüğü örneklerinde ortaya konmaya çalışıldığı üzere, istihdam edilen hizmet sınıfı, kadro/görev unvanı ve çalışılan birim bağlamında hukuksal belirsizliğe yol açmanın yanında yasayla düzenlemenin asgari şartlarını da taşımamaktadır. Anayasanın 2. maddesinde, yer verilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinin temel unsurlarından biri “hukuki belirlilik”tir. Hukuki belirlilik ilkesine göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup normların öngörülebilir olmasını, kişilerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Anayasanın 7. maddesinde ise yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin pek çok kararında yasayla düzenleme ilkesinin, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesinin değil, bunların yasa metninde kurallaştırılmış olmasının anlaşılması gerektiği belirtilmiştir. Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade etmektedir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetki olduğundan, Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7. maddesine uygun olabilmesi için, temel ilkelerin konulması, çerçevenin çizilmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı düzenleme yetkisinin yürütmenin takdirine bırakılmaması gerekir. İptali istenen düzenlemede, ihale ile gördürülecek yardımcı işlere ilişkin hizmetleri belirlemede Bakanlar Kurulunun, idarelerin teşkilatı, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasını dikkate alacak olması, istihdam edilen hizmet sınıfı, kadro/göre

Esas Sayısı : 2012/143 Karar Sayısı : 2013/48 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ A E.2012/143 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: 'Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Savcılığının 01.10.2012 tarih ve 2012/1 232 esas karar sayılı iddianamesi ile sanığın 12.11.2008 26.03.2009 tarihleri arasında yurt dışına firar suçunu işlediğinden bahisle, ASCK'nın 67/1 a maddesi gereğince cezalandırılması iddiasıyla kamu davası açılmış olup, Yapılan yargılama sırasında sanık resen emekli Hv.Kont.Tğm. '.müdafii Av. '. 31.10.2012 tarihli duruşmada Anayasa Mahkemesinin 2011/111 esas, 2012/56 karar sayılı dosyada tesis etmiş olduğu kararın 6 Ekim 2012 tarihinde Resmi Gazetede yayınlandığını, bu kararda ASCK'nın 49/A madde ve fıkrasında yer alan 'er ve erbaşlar için firar suçu ile ilgili olarak askeri mükellefiyetlerin sona erdiği andan itibaren zaman aşımı başlar' hükmünü iptal ettiğini ancak 'taahhüdün bitmesi' ifadesinin yürürlüğü hususunda mahkemenin yetkisiz olduğunu belirterek karar tesis etmediğini, TCK'da en ağır suçlarda bile zaman aşımı olarak 20 sene öngörtümekte olduğunu, fakat yargılama konusu suçta müvekkilinin ömür boyu ceza tehdidi altında kaldığını hukuk devleti ilkesine aykırı gördüğü bu durumdan dolayı Mahkememizin 7 Eylül 1999 tarihinde resen emekliye sevk edilen müvekkilin 765 sayılı TCK'ya göre azami 7. 5 sene olan zaman aşımı süresi göz önünde bulundurularak davanın düşmesine karar vermesini veya bu hususun iptali konusunda Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep etmiş, Askeri Savcılık makamı, takdirin Mahkememize ait olduğunu mütalaa etmiştir. II SORGU VE SAVUNMA: Sanık Resen Emekli Hv.Kont.Tğm. '' sorgu ve savunmasında: 'Haklarımı anladım, ben 1996 yılında teğmen olarak Hava Harp Okulundan mezun oldum, 24.6.1998 tarihinde 12 gün süreyle izne ayrıldım, izin sürem içerisinde 3.7.1998 tarihinde İstanbul Atatürk Hava Limanından Güney Afrika Cumhuriyetine gittim, o tarihten Türkiye'ye döndüğüm 27.9.2012 tarihine kadar Güney Afrika Cumhuriyetinde kaldım, 27.9.2012 tarihinde Atatürk Hava Limanından Türkiye'ye giriş yaptım, yurtdışında iken Türkiye'deki mesleki safahatım hakkında bir bilgi alamadım, bu nedenle birliğime katılmak amacıyla Türkiye'ye dönmeye karar verdim, İstanbul Atatürk Hava Limanında pasaport kontrolü esnasında hakkımda yakalama emri olduğu anlaşıldı, bunun üzerine yakalanarak Kz.Dz.Sh.K.lığı As.Savcılığına çıkarıldım, burada ifademin tespitine müteakip serbest bırakıldım' şeklinde beyanda bulunmuştur. Sanık müdafii Av'' 'Müvekkilin savunmalarına katılıyoruz, kendisinin suç işleme kastı yoktur, kendisi birliğine teslim olmak ve mevcut durumu çözmek amacıyla Türkiye'ye dönmüştür, gene kendisi irticalen mahkeme huzuruna çıkmak için İzmir'de Askeri Savcılığa gelmiştir, müvekkil hakkında öncelikle beraat kararı verilmesini, mahkeme aksi kanaatte ise seçenek yaptırımlardan herhangi birinin uygulanmasını talep ediyoruz' ve 'Anayasa Mahkemesinin 2011/111 esas, 2012/56 karar sayılı dosyada tesis etmiş olduğu karar 6 Ekim 2012 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanmıştır, bu kararda ASCK'nın 49/A madde ve fıkrasında yer alan 'er ve erbaşlar için firar suçu ile ilgili olarak askeri mükellefiyetlerin sona erdiği andan itibaren zaman aşımı başlar' hükmünü iptal etmiş ancak 'taahhüdün bitmesi' ifadesinin yürürlüğü hususunda mahkemenin yetkisiz olduğunu belirterek karar tesis etmemiştir. TCK'da en ağır suçlardan bile zaman aşımı olarak 20 sene öngörülmektedir, fakat yargılama konusu suçta müvekkil ömür boyu ceza tehdidi altında kalmaktadır, hukuk devleti ilkesine aykırıEsas Sayısı : 2012/143 Karar Sayısı : 2013/48 2 gördüğümüz bu durumdan dolayı mahkemenin 7 Eylül 1999 tarihinde resen emekliye sevk edilen müvekkilin 765 sayılı TCK'ya göre azami 7. 5 sene olan zaman aşımı süresi göz önünde bulundurularak davanın düşmesine karar vermesini veya bu hususun iptali konusunda Anayasa Mahkemesine başvurulmasını, mahkeme heyeti aksi kanaatte ise müvekkil hakkında CMK'nın 231'inci maddesi hükümlerinin uygulanmasını talep ediyoruz' şeklinde beyanlarda bulunmuştur. III İNCELEME VE DEĞERLENDİRME : Olay tarihinde İzmir Çiğli 2.Ana Jet Üs K.lığı emrinde görevli olan sanık resen emekli Hv.Kont.Tğm. '..'ın yıllık iznini kullanmak üzere 24.06.1998 tarihinde birliğinden ayrıldığı, müteakiben herhangi bir yurtdışı izni olmamasına rağmen 03.07.1998 tarihinde İstanbul Atatürk Havalimanından çıkış yaparak Güney Afrika'ya gittiği ve yurt dışına firar suçunu işlemeye başladığı, sanığın bu durumu devam ederken MSB'nin 07.09.1999 gün ve (99 51022) sayılı kararı ile resen emekliliğe sevk edilerek Türk Silahlı Kuvvetleri'nden ilişiğinin kesildiği ve asker kişi sıfatının sona ermesi ile suçun temadisinin de sona erdiği, sanığın bilahare 27.09.2012 tarihinde İstanbul Atatürk Havalimanından Türkiye'ye giriş yaparken Pasaport Kontrol Büro Amirliği ekiplerince hakkında Mahkememizce çıkartılan yakalama emri gereğince yakalandığı ve Kz.Dz.Sh.K.lığı Askeri Savcılığına sevk edildiği, Hv.Eğt.K.lığı Askeri Savcılığının talimatı doğrultusunda sanığın ifadesinin tespitine müteakip serbest bırakıldığı anlaşılmış ve sanık hakkında yurt dışına firar suçunu işleği iddiasıyla kamu davası açılmış olup, yapılan yargılama sırasında sanık resen emekli Hv.Kont.Tğm. ' müdafii Av. '. 31.10.2012 tarihli duruşmada Anayasa Mahkemesinin 2011/111 esas, 2012/56 karar sayılı dosyada tesis etmiş olduğu kararın 6 Ekim 2012 tarihinde Resmi Gazetede yayınlandığını, bu kararda ASCK'nın 49/A madde ve fıkrasında yer alan 'er ve erbaşlar için firar suçu ile ilgili olarak askeri mükellefiyetlerin sona erdiği andan itibaren zaman aşımı başlar' hükmünü iptal ettiğini ancak 'taahhüdün bitmesi' ifadesinin yürürlüğü hususunda mahkemenin yetkisiz olduğunu belirterek karar tesis etmediğini, TCK'da en ağır suçlarda bile zaman aşımı olarak 20 sene öngörülmekte olduğunu, fakat yargılama konusu suçta müvekkilinin ömür boyu ceza tehdidi altında kaldığını, hukuk devleti ilkesine aykırı gördüğü bu durumdan dolayı Mahkememizin 7 Eylül 1999 tarihinde resen emekliye sevk edilen müvekkilin 765 sayılı TCK' ya göre azami 7. 5 sene olan zaman aşımı süresi göz önünde bulundurularak davanın düşmesine karar vermesini veya bu hususun iptali konusunda Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep etmiş, Askeri Savcılık makamı, takdirin Mahkememize ait olduğunu mütalaa etmiştir. Sanığın eylemine uyan müsnet yurt dışına firar (yabancı memlekete firar) suçunun unsur ve cezasını düzenleyen ASCK'nın 67/1 a maddesinde öngörülen cezanın üst sınırı beş yıl hapis cezasıdır. 765 sayılı TCK'nın 102/4'üncü maddesi gereğince, beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren suçlarda, beş yıl geçmesiyle kamu davası ortadan kalkmaktadır. 765 sayılı TCK'nın 104/1'inci maddesine göre; dava zamanaşımı, mahkûmiyet hükmü, yakalama, tutuklama, celp veya ihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda sanığın sorguya çekilmesi veya Cumhuriyet Savcısı tarafından mahkemeye yazılan iddianame ile kesilmekte ve bu halde zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeğe başlamakta, ancak aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, ilave edilecek süre öngörülen dava zamanaşımı süresinin yarısından fazla olamamaktadır. 765 sayılı TCK'nın 103'üncü maddesi uyarınca dava zamanaşımı, tamamlanmış suçlarda fiilin yapıldığı tarihten, teşebbüs halinde kalan suçlarda son fiilin yapıldığı tarihten, mütemadi ve müteselsil suçlarda temadi ve teselsülün bittiği tarihten başlamaktadır. KanunEsas Sayısı : 2012/143 Karar Sayısı : 2013/48 3 koyucu, ASCK'nın 49'uncu maddesinin A fıkrasında, bazı askeri suçlar (yoklama kaçağı, saklı ve firar) bakımından dava zamanaşımının başlangıcı konusunda 'bütün askeri mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesini' esas almak suretiyle, söz konusu askeri suçlar bakımından dava zamanaşımının hangi tarihte başlayacağı konusunda TCK'da belirlenen genel ilkelerden ayrılıp özel bir düzenleme yapma yoluna gitmiştir. ASCK'nın Ek 8'inci maddesinde, TCK'nın genel hükümlerinin ASCK'da düzenlenen suçlarda uygulanacağı belirtildikten sonra, ASCK'nın 49'uncu maddesinin A fıkrasındaki düzenleme istisna tutulmuştur. Anayasa Mahkemesinin 11.04.2012 tarih ve 2011/111 esas, 2012/56 karar sayılı kararı ile ' fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri mükellefiyetlerin bitmesinden itibaren işlemeğe başlar.' ibaresinin, 'firar suçu' yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, ' veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün' ibaresinin, itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu ibareye ilişkin başvurunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle reddine karar verilmiştir. Dolayısıyla ASCK'nın 49'uncu maddesinin A fıkrasında belirtilen bizzat taahhüt altına girmiş olan faillerin firar suçları bakımından dava zamanaşımının başlangıcı suçun temadisinin bittiği tarihten değil, faillerin bizzat girmiş olduğu taahhüdün bitmesinden itibaren işlemeğe başlayacaktır. Maddede yer alan; 'Bütün askeri mükellefiyetlerin bitmesi' teriminin 1111 ve 1076 sayılı kanunlar kapsamında devletin kamu gücüne dayanarak askerlik yükümü yüklediği mükellefler için söz konusu olduğu, bunun askerlik çağı ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği, askerlik çağının (muvazzaflık ve yedeklik dönemlerinin) bitiminde dava zamanaşımı süresinin başlayacağı (Rıfat TAŞKIN, Askeri Ceza Kanunu (Şerh), 8'inci Basım, 1946, s. 95; Sahir ERMAN, Askeri Ceza Hukuku, Umumi Kısım ve Usul, 7'nci Bası, İstanbul 1983, s.287, Ali SEÇEN, Askeri Ceza Kanununda Müruru Zamana Dair Hususi Hükümler Üzerinde Bir İnceleme, Askeri Adalet Dergisi, Yı1:8, Sayı:32, s.30) ve Hulusi ÖZBAKAN, Askeri Ceza Kanunu, Ankara 1990, s.90) kabul edilmektedir. Bizzat girmiş olunan taahhütlerin (Bir şey yapmayı üstüne alma, üstlenme) bitmesi terimi ise, Türk Silahlı Kuvvetlerinde temel askerlik hizmeti dışında uygulanması gereken durumu ifade etmektedir. Böylece Askeri Ceza Kanununda, zorunlu veya sözleşmeye bağlı hizmet arzına dayalı askerlik hizmet tanımlaması yapıldığı ortaya çıkmaktadır. Suç tarihlerinde yürürlükte bulunan 926 sayılı TSK Personel Kanununun 112'nci maddesinde, muvazzaf subay ve astsubayların nasbedildikleri tarihten itibaren 15 yıl hizmet etmedikçe istifa edemeyecekleri düzenlemesine yer verilerek idareye karşı hizmet arzı taahhüdü altına girdikleri, ayrıca aynı Kanunun 113'üncü maddesinde hizmet arzı taahhüdü süresinin yurt içinde ve dışında öğrenim, görme, kurs ve staj yapma ile yurt dışına sürekli görevde bulunmaya bağlı olarak uzadığı görülmektedir. Bu nedenle, subay ve astsubaylarda, bir 'Taahhüt' altında hizmete nasbedildikleri için ASCK'nın 49'uncu maddesinin A fıkrasında yazılı olan terimlerden sadece 'Bizzat girilen taahhüt' kapsamına dahildirler (Rıfat TAŞKIN, Askeri Ceza Kanunu (Şerh), 8'inci Basım, 1946, s.94. 95). Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle sicil yolu ile veya mahkeme kararıyla subay/astsubaylıktan çıkarılanlar er kaynağına alınmakta, Mahkeme kararı olmaksızın resenEsas Sayısı : 2012/143 Karar Sayısı : 2013/48 4 ilişiği kesilen bayan subay ve astsubaylar 41 yaşına kadar personel seferberlik kaynağına alınmakta (Dizi 131. 133), böylece idari anlamda statü değişikliği yapılmaktadır. Askeri Yargıtay uygulamasında da istikrar kazandığı üzere, zamanaşımı süreleri kanun koyucu tarafından daha önce objektif olarak düzenlenen kriterlere ve suçun işlenmeye başlandığı andaki durum ve statüye göre belirlenmesi gereklidir. Suçun tamamlanmasından sonra statünün değişmesi, zamanaşımı kurallarının da değişmesini ve farklı uygulanmasını gerektirmemektedir. Sanığın sicil yolu ile idarece Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi ve personel seferberlik kaynağına alınması İdare Hukuku çerçevesinde özünde haklı ve doğru bir işlem olsa bile zamanaşımı kuralları açısından objektif bir ilke ve dayanak olarak görülmesi mümkün değildir. Suçun temadi bitim tarihi de dikkate alındığında, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu önceki kanuna göre lehe hükümler içermediğinden, aynı Kanun'un 7/2'nci maddesine istinaden 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zamanaşımına ilişkin hükümlerinin sanık hakkında da uygulanması gerektiği açıktır. (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 24.02.1994 tarih ve 1994/18 18 E.K. sayılı; Askeri Yargıtay 3.Dairesinin 14.02.2012 tarih ve 2012/211 220 E.K.sayılı, Askeri Yargıtay 1.Dairesinin 21.03.2007 tarih ve 2007/493 489 E.K.sayılı vb. ilamları bu yöndedir.) Yapılan bu açıklamalar kapsamında; 31.08.1974 doğumlu olan ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden 07.09.1999 tarihinde resen emekli edilen sanığın, 1996 nasıplı olduğu dikkate alındığında, suç tarihi itibarı ile TSK Personel Kanununun 112'nci maddesine göre, henüz 15 yıllık mecburi hizmet süresini doldurmadan (30.08.2011 tarihinde dolmaktadır) Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği anlaşılmakla; suç tarihlerindeki statüsü gereği sanık hakkında dava zamanaşımı süresi, Türk Silahlı Kuvvetlerinden resen ilişiğinin kesildiği ve temadinin bittiği 07.09.1999 tarihinden itibaren değil, 15 yıllık mecburi hizmet süresini doldurması gereken 30.08.2011 tarihinden itibaren işleyeceği ve halen bu sürenin işlemekte olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere, Anayasa'nın 2'nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir Hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk Devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, kanunların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda Hukuk Devletinde, kanun koyucu yalnız kanunların Anayasaya değil, Anayasanın da hukukun evrensel temel ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan eşitlik ilkesine Anayasanın 10'uncu maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile, eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.Esas Sayısı : 2012/143 Karar Sayısı : 2013/48 5 Kanun koyucunun, suç ve cezaların belirlenmesinde takdir yetkisi olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ile ceza arasındaki adil dengeyi sağlaması ve öngörülen cezanın cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmede elverişli olması gibi esasları dikkate alması zorunludur. Dava ve ceza zamanaşımı ile ilgili kurallar dahi cezayı ağırlaştıran yahut suç koyan hükümler niteliğindedir. Dava ve ceza zamanaşımı sürelerinin; suçların ağırlığı, kamu düzeni için oluşturduğu etki ve ceza siyasetinin gereği olarak belirlenmesinde kanun koyucunun takdiri, Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkeleriyle sınırlıdır. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, sanığın 30.08.1996 nasıplı subay olması nedeniyle, üzerine atılı yurt dışına firar suçu yönünden dava zamanaşımı süresinin; ASCK'nın 49'uncu ;maddesinin A fıkrası uyarınca, bizzat girmiş olduğu taahhüdün biteceği tarih olan 30.08.2011 tarihinden itibaren işlemeye başlaması ve zamanaşımını kesen nedenler göz önüne alındığında (01.10.2012 tarihli sorgu) 01.10.2017 tarihinde sona ermesi gerekecektir. Halbuki, ASCK'nın 49'uncu maddesinin A fıkrasındaki istisnai düzenleme olmasaydı, genel hükümler uyarınca, sanığa isnat olunan yurt dışına firar suçunda, atılı suçun temadisinin bitim tarihi olan 07.09.1999 tarihinden sonraki beş yıllık süre içerisinde zamanaşımını kesen veya durduran herhangi bir sebep bulunmadığından, dava zamanaşımı 07.09.2004 tarihinde sona ermiş olacaktı. Bir askeri birimde disiplinsizlik teşkil eden bir eylem yapıldığında, faili olan asker kişinin eylemiyle orantılı bir şekilde ve en kısa sürede cezalandırılmamasının, askeri disiplinin tesisinde zafiyete neden olacağı açıktır. Zorunlu askerlik hizmetinin bulunduğu ülkemizde, bir asker kişinin yetkili amirlerinden izin almaksızın görevi gereği bulunması gereken yerden ayrılıp yedi günden fazla bir süre sonra yakalanması veya kendiliğinden katılması veya asker kişi sıfatının sona ermesi suretiyle oluşan firar suçunun failinin eylemiyle orantılı bir şekilde cezalandırılmaması askeri disiplinin tesisinde büyük bir zafiyete neden olacağı açık olup, askeri disiplinin tesisi maksadıyla failinin tutuklanabilmesi gibi sivil kişiler tarafından işlenen suçlarda uygulanamayacak bazı istisnai düzenlemeler yapılmasının bir gereklilik olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak bu istisnai düzenlemelerin, Hukuk Devleti ilkesinin bir gereği ve ceza hukukunun temel prensiplerinden olan ölçülülük ilkesine uygun olması gerekir. Kanun koyucu, dava zamanaşımı kurumunu düzenlerken ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise 'elverişlilik', 'gereklilik' ve 'orantılılık' olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. 'Elverişlilik' başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, 'gereklilik' başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve 'orantılılık' ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Ölçülülük ilkesiyle Devlet, cezalandırmanın sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür. Firar suçunda dava zamanaşımının başlangıcıyla ilgili kanuni düzenlemenin askeri disiplinin tesisinde zafiyeti önlemek amacına uygun olduğu söylenebilir ise de, somut olayda olduğu gibi, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilmiş bir kişinin görev yaptığı dönemde işlediği firar suçu nedeniyle çok uzun bir süre cezalandırılma tehdidi altında yaşamasının askeri disiplinin tesisine herhangi bir katkısının bulunmadığı ve dolayısıyla belirtilen amaca ulaşmada elverişli olmadığı ortaya çıkmaktadır. Firar suçuyla aynı miktarda ceza öngörülen ve firar suçuyla benzer nitelikte askeri disiplinin tesisinde zafiyetine sebep olan izin tecavüzü suçunda, dava zamanaşımının genelEsas Sayısı : 2012/143 Karar Sayısı : 2013/48 6 hükümler çerçevesinde temadinin bittiği tarihten başlaması, yine sadece asker kişiler tarafından işlenebilen ve askeri disiplinin zafiyetine sebep olabilecek nitelikte emre itaatsizlikte ısrar (ASCK'nın 87, 88, 89), üste veya amire fiilen taarruz (ASCK'nın 91), kendini askerliğe yaramayacak hale getirmek (ASCK'nın 79) gibi suçlarda da dava zamanaşımının genel hükümler çerçevesinde temadinin bittiği tarihten başlaması hususları ile Anayasa Mahkemesinin 11.04.2012 tarih ve 2011/111 esas, 2012/56 karar sayılı kararı birlikte göz önüne alındığında, mütemadi bir suç olan bizzat taahhüt altına girmiş olan faillerin firar suçlarında zamanaşımı süresinin, taahhüt altına girmiş olan failin yakalanmak veya kendiliğinden katılmak suretiyle askeri hiyerarşi ve disiplin altına girdiği tarihten veya ilişiği kesildiği tarihten değil de, bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden (suç tarihi itibarı ile statüsüne göre 10 veya 15 yıldan) itibaren başlatılmasının, askeri disiplinin sağlanması açısından gerekli bir tedbir olduğu da söylenemez. Aynı zamanda failin lehine olan 765 sayılı TCK'da en ağır cezayı gerektiren suçlarda bile zamanaşımı süresinin 20 yıl olması karşısında, öngörülen cezasının üst sınırı 5 yıl olan firar suçunda, dava zamanaşımının, suçun temadisinin sona erdiği tarihe bakılmaksızın en erken bizzat girmiş olduğu taahhüdün bitmesinden (suç tarihi itibarı ile statüsüne göre 10 veya 15 yıldan) itibaren başlatılması suretiyle dava zamanaşımı süresinin 20 yılı geçebilmesinin orantılı olmadığı da açıktır. Genel hükümlere göre, suçun işlenip tamamlanmasından sonra işlemeye başlayan dava zamanaşımı süresi, firar suçu işlenip tamamlanmış olsa bile işlemeye başlamamaktadır. Dava zamanaşımı süresinin başlangıcının girmiş olunan taahhüdün bitmesi şartına tabi tutulması nedeniyle zamanaşımı süresi orantısızlık içermektedir. Firar suçunu işleyen kişinin, girmiş olunan taahhüdün bitmesinden itibaren dava zamanaşımının başlatılmasının, askeri disiplinin tesisinde zafiyeti önleme amacına ulaşmaya elverişli, askeri disiplinin sağlanmasında gerekli ve orantılı bir düzenleme olmadığı göz önüne alındığında, dava zamanaşımının başlangıcının en erken girmiş olunan taahhüdün bitmesinden sonra başlatılmasına ilişkin ASCK'nın 49'uncu maddesinin A fıkrasındaki düzenlemenin ölçülülük ilkesiyle çeliştiği anlaşılacaktır. Söz konusu kanuni düzenleme, firar suçunun ağırlığını, ona verilen cezanın süresini, cezadan beklenen sosyal faydanın zaman içinde azalacağını dikkate almaması ve failin yargılamanın başında ilişiği kesilmiş olmasına ve askeri disiplini bozma durumunda olmamasına rağmen böyle bir gerekçeye dayanması sebepleriyle kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir denge oluşturamadığı yönüyle de ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. ASCK'nın 49'uncu maddesinin A fıkrasındaki söz konusu düzenleme, kişileri işledikleri suçla orantısız ve makul olmayan bir süre içinde davalarının ne şekilde sonuçlanacağı endişesiyle yaşamak durumunda bırakmaktadır. Nitekim somut olayda, sanığın uzun yıllar boyunca orantısız ve ölçüsüz bir şekilde hakkındaki isnatlar için ceza davası tehdidi altında kalması söz konusudur. Bu durum Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6'ncı maddesinde düzenlenen makul sürede adil yargılanma hakkını da ihlal etmektedir. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasada öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Bu yönüyle, Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında da belirtildiği üzere, askeri hizmetin niteliği gereği, askeri disiplinin tesisinde zafiyeti önlemek amacıyla, farklı konumdaEsas Sayısı : 2012/143 Karar Sayısı : 2013/48 7 bulunan asker kişiler ile sivil kişilerin farklı kurallara tabi tutulması Anayasal eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmez. Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin askeri suç olarak kabul edilmelerini ve ağır yaptırımlara bağlanmalarını zorunlu kılabilmektedir. Bu kapsamda firar suçunun vasıf ve mahiyeti itibarıyla aynı ceza öngörülen başka suçlardan farklı dava zamanaşımı süresinin öngörülmesi mümkündür. Ancak, kanun koyucunun, sadece asker kişiler tarafından işlenebilen izin tecavüzü gibi, benzeri unsurlar ve cezalar içeren suçlar bakımından dava zamanaşımı süresi ve başlangıcı için genel hükümleri yeterli gördüğü halde, taahhüt altına girmiş failler bakımından firar suçunda dava zamanaşımının başlangıcı konusunda farklı bir düzenleme getirmesi, keza askerlik mükellefiyeti kapsamında olan faillerin firar suçları yönünden Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararı birlikte değerlendirildiğinde Anayasal eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır. Anayasanın 152/1'inci maddesinde 'Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır' hükmüne yer verilmektedir. Bu düzenleme uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için, elinde yöntemince açılmış ve görevine giren bir dava bulunması ve iptali istenen kanun hükmünün de o davada uygulanacak kural olması gerekmektedir. Uygulanacak kanun hükümleri, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır. Somut olayda, Anayasaya aykırı olduğu değerlendirilen ASCK'nın 49'uncu maddesinin A fıkrasının sanık hakkındaki davayı sonuçlandırmada uygulanma niteliğinin bulunduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle ve Anayasanın 152'nci maddesi gereğince, ASCK'nın 49'uncu maddesinin A fıkrasında yer alan 'veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün' ibaresinin Anayasa'nın 2'nci ve 10'uncu maddelerine aykırı olduğu değerlendirildiğinden, ASCK'nın 49'uncu maddesinin A fıkrasında yer alan 'veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün' ibaresinin iptali maksadıyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar vermek gerekmiştir.' B E.2013/2 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: 'Olay ve İddia: Donanma Komutanlığı Askerî Savcılığının, 16.10.2008 tarihli ve 2008/11 498 sayılı iddianamesinde; 24.12.2001 tarihinde mesai başlangıcında mesaiye gelmemek suretiyle firar eden sanığın, 13.3.2003 tarihinde TSK'dan ilişiğinin kesildiği, 24.12.2001 13.3.2003 tarihleri arasındaki eyleminin yabancı memlekete firar suçunu oluşturduğu kabul edilerek, ASCK'nın 67/1 A maddesi gereğince cezalandırılması talep edilmiştir. Hüküm: Donanma Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 22.9.2011 tarihli ve 2011/8 192 sayılı hükmü ile; sanık Dz.Rad.Kd.Çvş. ' hakkında, 24.12.2001 13.3.2003 tarihleri arasında yabancı memlekete firar suçu işlediği iddiasıyla, 16.10.2008 tarihinde açılan kamu davasının; atılı suçun zaman aşımının mülga 765 sayılı TCK'nın 102/4'üncü maddesi gereğince beş sene olduğu, 24.12.2001 13.3.2003 tarihleri arasında işlenen atılı suç nedeniyle 765 sayılı TCK'nın 102/4 ve 104'üncü maddeleri uyarınca azami zaman aşımı süresinin yedi yıl altı ay olduğu. Esas Sayısı : 2012/143 Karar Sayısı : 2013/48 8 13.3.2003 tarihinde TSK'dan ayrılışı yapılan sanık hakkındaki gıyabi tutuklama kararının verildiği 27.2.2002 tarihi itibarıyla hesaplandığında, beş yıllık dava zaman aşımı süresinin 28.2.2007 tarihinde sona erdiği, temadinin bittiği 13.3.2003 tarihinden itibaren yedi yıl altı aylık dava zaman aşımı süresinin de 14.9.2010 tarihi itibarıyla dolduğu belirtilerek, 765 sayılı TCK'nın 102/4 ve 104/2'nci ve CMK'nın 223/8'inci maddeleri gereğince davanın zaman aşımı nedeniyle düşmesine karar verilmiştir. Temyiz: Hüküm, Askerî Savcı tarafından; sanık açısından dava zaman aşımı süresinin rütbenin yaş haddinden itibaren başlaması gerektiği ileri sürülerek, yasal süresi içinde temyiz edilmiştir. Tebliğname: Askerî Yargıtay Başsavcılığının 19.11.2012 tarihli ve 2012/5369 3345 sayılı tebliğnamesinde özetle; 1.3.1975 doğumlu olan ve 13.3.2003 tarihinde TSK'dan resen ilişiği kesilen sanığın, 1998 nasıplı olduğu dikkate alındığında, TSK Personel Kanunu'nun 112'nci maddesine göre, henüz 10 yıllık mecburi hizmet süresini doldurmadan TSK'dan ilişiğinin kesildiği, dava zaman aşımı süresinin, suç temadisinin bittiği, yani TSK'dan ilişiğinin kesildiği 13.3.2003 tarihinden itibaren değil, 10 yıllık mecburi hizmet süresini doldurması gereken 30.8.2008 tarihinden itibaren işlemeye başlayacağı, dolayısıyla dava zaman aşımı süresinin henüz dolmadığı belirtilerek, hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir. Daire Kararı: Askerî Yargıtay 4'üncü Dairesinin 9.10.2012 tarihli ve 2012/1049 1000 sayılı kararında özetle; Askerî Mahkemece, astsubay statüsünde iken firar eden ve firarda iken TSK'dan ilişiği kesilmekle firar suçunun temadisi sona eren sanığın, dava zaman aşımı hükümleri yönünden, ASCK'nın 49'uncu maddesindeki özel düzenlemeye tabi olamayacağı, genel hükümlere tabi olması gerektiği, dolayısıyla hakkında, suçun işlendiği (temadinin sona erdiği) tarih itibarıyla yürürlükte olan ve daha lehe hükümler içeren 765 sayılı TCK hükümlerinin uygulanması gerektiği, 765 sayılı TCK'nın 104/2'nci maddesinde öngörülen olağanüstü zaman aşımı süresinin 14.9.2010 tarihinde dolduğu vurgulanarak, düşme kararının onanmasına karar verilmiştir. İtiraz Tebliğnamesi: Askerî Yargıtay Başsavcılığının 19.11.2012 tarihli ve 2011/5369 2012/3345 (İtiraz: 2012/102) sayılı tebliğnamesinde özetle; 13.3.2003 tarihinde TSK'dan resen ilişiği kesilen sanığın, 1998 nasıplı olduğu, TSK Personel Kanunu'nun 112'nci maddesine göre, henüz on yıllık mecburi hizmet süresini doldurmadan (30.8.2008 tarihinde dolmaktadır) TSK'dan ilişiğinin kesildiği anlaşılmakla; dava zaman aşımı süresi, suç temadisinin bittiği yani TSK'dan ilişiğinin kesildiği 13.3.2003 tarihinden itibaren değil, 10 yıllık mecburi hizmet süresini doldurması gereken 30.8.2008 tarihinden itibaren işlemeye başlayacağı ve hâlen sanık lehine hükümler içeren mülga 765 sayılı TCK'nın 102 ve 104'üncü maddelerinde öngörülen sürenin dolmadığı belirtilerek, itirazda bulunulmuştur. DAİRELER KURULU KARARI Rapor okundu, itirazın süresinde yapıldığı anlaşıldıktan sonra dosya incelendi. Gereği Düşünüldü: Yukarıda aşamaları açıklanan dava nedeniyle Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu; sanık yönünden dava zaman aşımı süresinin hangi tarihten itibaren başlayacağına ilişkindir.Esas Sayısı : 2012/143 Karar Sayısı : 2013/48 9 24.12.2001 tarihinde mesaiye gelmemek suretiyle firar eden ve 13.3.2003 tarihinde TSK'dan ilişiğinin kesilmesiyle firar suçunun temadisi sona eren sanık hakkında, Askerî Mahkemece temadinin bu şekilde son bulduğu 13.3.2003 tarihinden itibaren yedi yıl altı aylık azami dava zaman aşımı süresinin 14.9.2010 tarihi itibarıyla dolduğu kabul edilerek, 765 sayılı TCK'nın 102/4 ve 104/2'nci ve CMK'nın 223/8'inci maddeleri gereğince davanın zaman aşımı nedeniyle düşmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Askerî Savcı, temyiz dilekçesinde, dava zaman aşımı süresinin rütbenin yaş haddinden itibaren işlemeye başlayacağını iddia ettiğinden, suç tarihleri de gözetilerek, öncelikle dava şartı olan zaman aşımı yönünden inceleme yapılması gerekmiştir. İlgili yasa hükümleri; I 22.5.1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu'nun, 'Askerî cürümlerde dava ve cezanın nasıl düşeceği:' başlıklı 49'uncu maddesinde; 'Madde 49 (Değişik: 11/12/1935 2862/4 md.) Aşağıdaki fıkralarda yazılı hükümler mahfuz olmak üzere askerî suçlarda dava ve cezanın düşmesi hususlarında Türk Ceza Kanununun birinci kitabının 9'uncu Babı hükümleri tatbik olunur. A) Yoklama kaçağı, bakaya, saklı ve firar fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askerî mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibaren işlemeğe başlar. B) Hıyanet cürümleriyle maznun ve mahkûm olanlar hakkında müruru zaman yoktur. C) (Ek : 14/6/1989 3574/1 md.) Sırf askerî suçlarda Türk Ceza Kanununun 119'uncu maddesi hükümleri uygulanmaz.' [Bu maddenin (A) fıkrasının ' fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askerî mükellefiyetlerin bitmesinden itibaren işlemeğe başlar' biçimindeki bölümü, Anayasa Mahkemesinin 30/3/2011 tarihli ve E.: 2007/95, K.: 2011/61 sayılı kararı ile 'bakaya' suçu yönünden, Anayasa Mahkemesinin 11/4/2012 tarihli ve E.: 2011/111, K.: 2012/56 sayılı kararı ile de 'firar' suçu yönünden iptal edilmiştir.] II 31.3.2005 tarihli ve 5329 sayılı Kanun'un 1'inci maddesiyle eklenen Ek 8'inci maddesinin birinci fıkrasında; '26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. Ancak, bu Kanunun fer'i askerî cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zaman aşımına ilişkin 49'uncu maddesinin (A) bendi hükümleri saklıdır.' hükümlerine yer verilmiştir. İlgili Anayasa hükmü; Anayasa'nın 2'nci maddesinde, 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.' hükmü öngörülmüştür.Esas Sayısı : 2012/143 Karar Sayısı : 2013/48 10 İnceleme; TSK'dan ilişiği kesilmiş olan Dz.Rad.Kd.Çvş. '..'ın üzerine atılı yabancı memlekete firar suçunun unsur ve cezasını düzenleyen ASCK'nın 67/1 a maddesinde öngörülen cezanın üst sınırı beş yıl hapis cezasıdır. Daha lehe hükümler içerdiğinden, suç tarihi itibarıyla sanık hakkında uygulanması gereken 765 sayılı TCK'nın 102/4'üncü maddesinde, beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren suçlar yönünden dava zaman aşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüştür. 765 sayılı TCK'nın 104/1'inci maddesine göre; dava zaman aşımı, mahkûmiyet hükmü yakalama, tutuklama, celp veya ihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda sanığın sorguya çekilmesi veya Cumhuriyet savcısı tarafından mahkemeye yazılan iddianame ile kesilmekte ve bu hâlde zaman aşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeğe başlamakta, ancak aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, ilave edilecek süre öngörülen dava zaman aşımı süresinin yarısından fazl

Esas Sayısı : 2006/42 Karar Sayısı : 2009/73 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ İtiraz başvurularının gerekçelerinin ilgili bölümleri şöyledir: '5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Üçüncü Kısmının Üçüncü Bölümünde 'Kamu Sağlığına Karşı Suçlar' başlığı altında düzenlenen 191. maddesinde, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçu düzenlenmiş; birinci fıkrada kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında bir yıldan iki yıla kadar hapis cezasına hükmedileceği, ikinci fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine hükmolunacağı, üçüncü ve dördüncü fıkralarda denetimli serbestlik ve tedavinin uygulanma şekli, beşinci fıkrada ise tedavi ve denetimli serbestliğe ilişkin hükümlere uyulmaması durumunda sanığın cezasının infaz edileceği belirtilmiştir. 5402 sayılı Kanun'un 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasında ise 'asker kişiler hakkında, statüleri devam ettiği sürece, bu Kanun'da belirtilen denetimli serbestliğe ilişkin hükümler uygulanmaz.' şeklindeki hükme yer verilmiştir. Türk Ceza Kanunu'nun 191. maddesinde belirtilen denetimli serbestlik tedbiri, bu madde hükümlerinin ihlali hâlinde, ihlali gerçekleştiren asker kişi olduğu takdirde 5402 sayılı Kanun'un 2. maddesinin (2) numaralı fıkrası gereğince uygulanamayacakken, asker kişi sıfatı bulunmayan ve Türk Ceza Kanunu'nun aynı maddesinde belirtilen suçu işleyen sivil kişiler bakımından ise öncelikle uygulanma alanı bulacaktır. Kanunkoyucu tarafından 5237 sayılı Kanun'un 191. maddesinde denetimli serbestlik tedbiri getirilerek madde bağımlısı olan kişilerin tretman ve rehabilitasyonu sağlanarak topluma kazandırılması amaçlanmış, uyuşturucu bağımlılığına sebep olan toplumsal eşitsizlikler, sosyal çevre ve aile ile ilgili sorunların oluşturduğu sosyal yaranın, bir ceza politikası anlayışı gereği Devlet eli ile giderilmesi amaçlanmıştır. Kanunkoyucu yukarıda belirtilen, toplumun sosyal ihtiyaçlarını olabildiğince gidermek yönünde benimsediği ceza politikası gereği denetimli serbestlik hükümlerini getirmişken, 5402 sayılı Kanun ile denetimli serbestlik hükümlerinden yararlanacak kişiler kapsamından asker kişileri çıkarmış, böylece ceza politikası amacını gerçekleştirmek çabasında iken bu konuda sivil asker ayırımı yaparak çelişkiye düşmüştür. 1982 Anayasası'nın Başlangıç hükümlerinin altıncı paragrafında; her Türk vatandaşının bu Anayasa'daki temel hak ve hürriyetlerden 'eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürmek, maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirmek hak ve yetkisine sahip olduğu' vurgulanmış, 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri başlığı altında, Devletin insanın maddi ve manevi varlığını geliştirmesi için gerekli şartları hazırlamakla yükümlü olduğu belirtilerek, ikinci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan 'sosyal devlet' ilkesinin yaşama geçmesinin nasıl olacağı anlatılmıştır. Anayasa Mahkemesinin içtihatlarında da açıklandığı üzere yasa önünde eşitlik herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Yasaların uygulanmasında dil, ırk. Esas Sayısı : 2006/42 Karar Sayısı : 2009/73 2 renk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inan, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açılması Anayasa katında geçerli görülemez. Bu mutlak yasak birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Kimi yurttaşların haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara tâbi tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlardaki özellikler kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılabilir. Durumlardaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklar, kamu yararı ya da başka haklı nedenlere dayanılarak yasalarla farklı uygulamalar getirilmesi durumunda, Anayasa'nın eşitlik ilkesinin çiğnendiği sonucu çıkarılamaz. Eşitliği bozduğu ileri sürülen kural, haklı bir nedene dayanmakta ise ya da kamu yararı amacı ile yürürlüğe konulmuş ise, bu kuralın eşitlik ilkesini zedelediğinden söz edilemez. Ancak,'haklı neden' veya 'kamu yararı'nın anlaşılabilir, amaçla ilgili, ölçülü ve adaletli olması gerekir. Getirilen düzenleme herhangi bir biçimde, birbirini tamamlayan, birbirini doğrulayan ve birbirini güçlendiren bu üç ölçütten birine uymuyor ise, eşitlik ilkesine aykırı bir yön vardır, denebilir. Çünkü eşitliği bozduğu ileri sürülen kural, haklı bir nedene dayanmamakta ya da kamu yararı amacı ile yürürlüğe konulmamış olmaktadır. Bu noktada tartışılması gereken konu, 5402 sayılı Kanun'un 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan düzenlemenin 'haklı nedene' dayanıp dayanmadığı yahut 'kamu yararı' bulunup bulunmadığıdır. Askerlik hizmetinin disiplin anlayışına bağlı, emir komuta zincirinin gerektirdikleri doğrultusunda, ulusal güvenliğin sağlanmasındaki yeri düşünüldüğünde, sivil yaşamdan farklı düzenlemelere konu olması, askerî ceza politikasının kendine özgü bir yapı arz etmesi ve kimi tedbirlerin farklı şekillerde uygulanması gerektiği izahtan varestedir. Bu bakımdan kanunkoyucu yasama faaliyetinde, askerlik hizmetinin gereklerine göre istisnai düzenlemeler yapabilmektedir. 5329 sayılı Askeri Ceza Kanunu ile Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesi ile 1632 sayılı Kanun'a eklenen Ek Madde 8'in üçüncü ve dördüncü fıkraları şu şekilde düzenlenmiştir 'Kamu görevinin üstlenilmesinden yoksun bırakılma veya bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına dair güvenlik tedbirleri, Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları hakkında öngörülen süre kadar açığa çıkarılma şeklinde uygulanır. Yedek subaylar ile erbaş ve erler hakkında bu tedbirin uygulanması, askerlik hizmetlerinin tamamlanmasından sonra yerine getirilir. Yedek subaylar hariç olmak üzere subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar ve Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel hakkında, askeri ve adliye mahkemelerince verilen kısa süreli hapis cezaları, Türk Ceza Kanunu'nun 50. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (d) bentlerinde yazılı olanlar dışındaki seçenek yaptırımlara çevrilemez.' Görüldüğü üzere işlediği suç dolayısı ile toplum nezdinde kendisine duyulan güven sarsılan kişiler hakkında ve bu nedenle, özellikle güven ilişkisinin varlığını gerekli kılan belli hakların kullanılmasından yoksun bırakılma şeklinde uygulanan, güvenlik tedbiri, Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları hakkında personel politikasının gerekleri de gözetilerek farklı şekilde uygulanmaktadır. Aynı şekilde Türk Ceza Kanunu'nun 50. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b)Esas Sayısı : 2006/42 Karar Sayısı : 2009/73 3 ve (d) bentlerinde yazılı olanlar dışındaki seçenek yaptırımlar Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları bakımından uygulama alanı bulamamaktadır. Yukarıda belirtilen kanun maddeleri bakımından asıl dikkat çekici olan husus, gerek kamu görevinin üstlenilmesinden yoksun bırakılma veya bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına dair güvenlik tedbirinin, gerekse kısa süreli hapis cezalarına seçenek yaptırımların uygulanması bakımından istisnanın istisnası mahiyetinde düzenlemelere yer verilmiş olmasıdır. Gerçekten kanun koyucu her iki durumda da askerlik hizmetini yerine getirmekte olan ve bu hizmeti tamamlamasının ardından tekrar sivil şahıs statüsüne dönecek olan yedek subaylar ile erbaş ve erler bakımından istisnalara yer verilmiş güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını, askerlik hizmetlerinin tamamlanmasından sonraya bırakmıştır. Aynı şekilde 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun'un 118. maddesi 'Sırf askeri suçlar ile askeri disiplin suçları ayrık olmak üzere, askere alınmadan önce ve askerlikleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı er ve erbaşlar ile yedek subaylar hakkında kısa süreli hapis cezaları yerine hükmedilen Türk Ceza Kanunu'nun 50. maddesinin birinci fıkrasının (c), (e) ve (f) bentlerinde yazılı tedbirler ile bu Kanunun 106. maddesinde yazılı adli para cezasının yerine getirilmesi askerlik hizmetlerinin sonuna bırakılır. Bu süreler içinde zamanaşımı işlemez' şeklindeki hükme yer verilmiştir. Bu düzenlemeler doğrultusunda, kanunkoyucunun açık iradesinin askerlik hizmetinin özel yapısı gözetilerek yapılan normlarda dahi, hizmetlerini tamamlamalarının ardından sivil şahıs statüsüne dönecek olan yedek subaylar ile erbaş ve erlerin istisna tutulması yönünde olduğu ye bu durumun anayasal gerekler bakımından kabul edilebilir nitelikte bulunduğu kuşkusuzdur. Kanaatimizce bireylerin maddi ve manevi yönünün geliştirilerek topluma entegre olmasının sağlanması, sosyal yaşamın onurlu, faal, üretken bir üyesi hâline getirilerek, hayatını sürdürebilmesi maksadı ile kişilerin, devletin sosyal yapılanmadaki yükümlülüklerini yeterince yerine getirememesi sebebi ile müptela oldukları bu illetten yine Devlet eli ile kurtarılmalarını sağlamak amacı ile mevzuata dâhil edilen denetimli serbestlik ve tedavi kurumlarının 5237 sayılı Kanun'un 191. maddesinde öngörülen şekli ile asker sivil ayrımı yapılmaksızın her bireye uygulanabilmesi gerekmektedir. Ancak kanunkoyucunun 5329 sayılı Kanun'da gözettiği erekle subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar ve MSB ile TSK kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel bakımından, denetimli serbestliğe ilişkin istisnai halin kabulü düşünülse bile yedek subaylar ile erbaş ve erler bakımından bu istisnai düzenlemenin 'haklı bir nedeni' olmadığı gibi 'kamu yararı'ndan da söz edilemez. Kanunkoyucu daha önceki düzenlemelerde yer verdiği gibi yedek subay, er ve erbaşlar bakımından bunların terhislerini müteakip söz konusu tedbirlerin uygulanabileceğine ilişkin bir hükme 5402 sayılı Kanunun 2. maddesin (2) numaralı fıkrasında yer vermeyerek eşitsizliğe yol açmıştır. Her ne kadar itiraz konusu Kanun maddesinde 'Asker kişiler hakkında statüleri devam ettiği sürece bu kanunda belirtilen denetimli serbestliğe ilişkin hükümler uygulanmaz' şeklinde ibareye yer verilmiş ise de bu hüküm 'yedek subaylar, erbaş ve erlerin askerlik statüleri sona ereceğinden, zaten bir istisna mevcuttur' şeklinde yorumlanamaz. Zira karar aşamasına gelmiş bir davada mahkemelerin kanunlar tarafından verilmemiş bir yetkiyi kullanarak sanığın askerlik statüsünün sona ermesini beklemeleri düşünülemez. Dolayısı ile kanunkoyucu, kanunEsas Sayısı : 2006/42 Karar Sayısı : 2009/73 4 hükümleri ile açık şekilde yapılması gereken düzenlemeyi yapmayarak eksiklikten eşitsizlik doğmasına yol açmıştır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında 5402 sayılı 'Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri İle Koruma Kurulları Kanunu'nun' 2. maddesinin (2) numaralı fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 191. maddesi yönünden eşit uygulamaya engel oluşturduğu ve bununda Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik, 2. maddesindeki sosyal hukuk devleti ile 5. maddesindeki, devletin, insanın maddi ve manevi varlığını geliştirmesi için gerekli şartları hazırlamakla yükümlü olması ve Başlangıcın altıncı paragrafında yer alan, 'her Türk vatandaşının bu Anayasa'daki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu' yönündeki ilkelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Öte yandan, Anayasa'nın 'Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması' başlıklı 141. maddesinin son fıkrası 'Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.' hükmünü amirdir. Anayasa Mahkemesi kararlarında ifade bulan şekliyle, bu hüküm bir usul ekonomisi kuralı olarak getirilmiştir. Bu kuralla, yargılama işlemlerinin hızlandırılarak davaların makul sürede sonuçlandırılması ve yargılama giderlerinin azaltılarak hak arama özgürlüğünün sınırlarının genişletilmesi amaçlanmıştır. Madde bu şekli ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1 maddesi kapsamında yer alan 'makul sürede yargılanma hakkı'nın iç hukuktaki doğal tezahürüdür. Makul sürede yargılanma hakkı kapsamında devletlere yüklenen görevi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Stognmüller Avusturya) kararında; 'bütün hak arayanlar için geçerli olan bu hükmün amacı, bu kişileri yargılama işlemlerinin sürüncemede kalmasına karşı korumak; özellikle ceza davalarında, 'suçlanan' kişinin, uzun süre savasının nasıl sonuçlanacağı endişesiyle yaşamasını önlemektir.' şeklinde açıklamıştır. Sanığın askerlik görevini ifa eden erbaş ve erlerden yahut yedek subaylardan biri olması durumunda, 5402 sayılı Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Kanunu'nun 2. maddesinin (2) numaralı fıkrası dolayısıyla, asker kişiler yönünden uygulanamaz bir mahiyete bürünen Türk Ceza Kanunu'nun 191. maddesi uyarınca devam eden yargılamalarda, (') sanığın askerlik statüsünün sona ermesinin beklenmesi kaçınılmaz bir durum arz edecektir. Bu şekilde, örnek olarak askerlik hizmetinin başlangıcında, askeri yargıya tâbi iken mezkur suçu işleyen bir sanığın, isnat ile ilgili olarak hiçbir yargılama işlemi yapılmaksızın bir yıldan fazla bir süre beklemesi gerekecektir ki, bu tamamıyla makul sürede yargılama hakkına aykırılık teşkil edecektir. Suçun işlendiği yer ile sanığın terhisindeki ikametgâh adresinin farklı olması durumlarında, (uygulamada bu durum yüksek ihtimal olarak gözlemlenmektedir) yargılanmanın Devlete yükleyeceği yargılama giderinin olağandan fazla olacağı da göz ardı edilmemelidir. Bu açıdan bakıldığı takdirde, (kuralın) Anayasa'nın 141. maddesinin son fıkrasına aykırı olduğu ve iptali gerektiği değerlendirilmektedir. Anayasa'nın 'Hak arama hürriyeti' başlıklı 36. maddesi 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.' hükmünü düzenlemektedir.Esas Sayısı : 2006/42 Karar Sayısı : 2009/73 5 Anayasa'da hak arama hürriyeti olarak adlandırılan bu hakkın kapsamı, muhakkak ki, sadece, mahkemelere başvurma hakkından ibaret olmayıp 'adil yargılanma hakkını' da kapsamaktadır. Adil yargılanma hakkı ise; kişilerin sadece mahkemelere başvurabilme hakkından ibaret olmayıp, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun olarak görülmesini isteme hakkını da kapsamaktadır. Nitekim bu hak, Anayasa'mızın 90. maddesi delaletiyle iç hukukumuzun bir parçası sayılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde de düzenlenmiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin de referans norm olarak zaman zaman yer verdiği Sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da genişletici şekilde yorumlandığı bilinmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Delcourt Belçika) kararında 'Sözleşme anlamında demokratik bir toplumda, yargının iyi işlemesi öyle bir yer işgal eder ki; 6/1. maddenin dar yorumu bu hükmün amaç ve konusuna uygun düşmez.' gerekçesine yer vermiştir. Bu açıklama paralelinde yukarıda açıklanan 141. maddeye aykırılık savlarının bu madde yönünden de geçerli olduğunu söylemek gerekmektedir. (')İptali istenen kural dolayısıyla, Türk Ceza Kanunu'nun 191. maddesi uyarınca yapılan yargılamalarda, askeri yargı organlarının, yargılama yapmaya ve yargılama tedbirlerini infaz ettirmeye tam bir yetkinliğe haiz olmadıkları için, pasif bir tutum takınmaları yadsınamayacaktır. Hâl böyle olunca hukuken olmasa bile fiilen görev ve yetkisi içindeki bir davaya bakmaktan kaçınma durumu ortaya çıkacaktır. Bu da tabiatıyla, toplumun adalete olan inancını sarsacaktır. (')' Bu gerekçeler doğrultusunda anılan fıkradaki kuralın Anayasa'nın Başlangıç'ının altıncı paragrafına, 2., 5., 10., 36. ve 141. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

Esas Sayısı : 2012/22 Karar Sayısı : 2012/133 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Anamur Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/598 esas, 2011/141 karar sayılı dava dosyasında görülüp sonuçlanan davada; davacı, Anamur Belediye Başkanlığı Hesap İşleri Müdürlüğü görevini yürütürken, bu görevinden alınarak bir alt derecede bulunan Hal Müdürlüğü görevine atandığını, bu atama işleminin Mersin 1. İdare Mahkemesi'nce yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesine rağmen, belediye başkanı olan davalının bu kararı uygulamadığını iddia ederek manevi tazminat istemiştir. Mahkemece dava kısmen kabul edilmiş; karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir. Dava, idari yargı kararının uygulanmaması nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacı kamu görevlisi olan davalıdan tazminat istemiştir. 06/01/1982 tarihli, 2577 sayılı îdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28/4. maddesine göre, 'Mahkeme kararlarının otuz gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açabilir.' Bu yasal düzenlemeye göre davacının davasını kamu görevlisine yöneltme hakkı vardır. Ne var ki, 18/10/1982 tarihli Anayasa'nın 129/5. maddesine göre, 'memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan dolayı tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.' Bu düzenleme dikkate alındığında memurlar ve diğer kamu görevlileri aleyhine, yetkilerini kullanmalarından kaynaklanan zararlar nedeniyle tazminat davası açılamaz. Anayasada bunun istisnası da düzenlenmemiştir. Nitekim 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu 06/06/1990 tarihli, 3657 sayılı Yasa ile değişik 13/1. maddesinde, 11/11/1983 tarihli, 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu'nun 28/4. maddesinde, 3222 sayılı ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 06/06/1985 tarihli Yasa ile değişik 5. maddesinde, Anayasa'nın anılan maddesine uygun hükümler getirilmiştir. Yukarıda açıklanan Anayasa hükmü dikkate alındığında, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken verdikleri zararlar nedeniyle tazminat davası idareye karşı açılması gerekir. Memur ve kamu görevlileri aleyhine tazminat davası açılamaz. Davaya konu olayımızda uygulanması gereken 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28/4. maddesine göre ise mahkeme kararını yerine getirmeyen kamu görevlisine dava açılabileceği belirtilmektedir. Şu durumda bu düzenleme Anayasa'nın 129/5. maddesine aykırıdır. Anayasa'nın geçici 15. maddesi gereğince 2577 sayılı Kanunu'nun 28/4. maddesinin Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülemiyordu. Ancak Anayasa'nın geçici 15. maddesi 07/05/2010 tarihli, 5982 sayılı Kanun'un 24. maddesi gereğince yürürlükten kaldırılmıştır. Tüm bu açıklamalar dikkate alındığında, eldeki Anamur Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/1598 esas, 2011/141 karar sayılı dosyanın temyiz incelemesi aşamasında, dava konusu olayda uygulanması gereken 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28/4. maddesinde belirtilen 'kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir' cümlesinin Anayasa'nın 129/5. maddesine aykırı olduğu Dairemizce re'sen gözetilerek anılan Yasada belirtilen cümlenin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmak gerekmiştir.'Esas Sayısı : 2012/22 Karar Sayısı : 2012/133 2

Esas Sayısı: 1992/35 Karar Sayısı: 1992/46 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran mahkeme kararında: Beytüşşebap İlçe İdare Kurulu'nun 11.8.1988 tarih ve 1988/5 sayılı kararın ile Beytüşşebap Lisesi Müdürü Celal KILINÇ'ın; 1 Okul disiplin kurulu kararını uygulamayıp tarafsızlık ilkesini zedelediğinden TCK.nun 228 , MMHK. 5. mad. gereğince, 2 Öğrencilere hakaret edip tahrik edici sözler kullandığından MMHK. 5 ve TCK.nunun 228 mad. gereğince, 3 Öğretmen Belmanur Kartal'a kötü muamele yapılarak azarladığından, can güvenliğini tehdit ettiğinden, sevk kağıdını imzalamayıp yüzüne fırlattığından TCK.nun 228, 482 ve 273, MMHK. 5 . mad. gereğince, 4 Cumhuriyet Bayramı töreninde öğretmen ve öğrenci topluluğu yanında müşteki öğretmen Belmanur Kartal'a sözlü olarak ve el kol hareketleri ile hakarette bulunduğundan TCK.nun 267 ve MMHK. 5. mad. gereğince, 5 Öğretmenler toplantısında söz almak isteyen öğretmenlere söz hakkı vermeyerek, masaya yumruk vurarak kırıcı konuşmalar yaptığından TCK.nun 191. ve 273. ve MMHK. 5. madde gereğince hakkında kamu davası açılmasına karar verilmiş, itiraz üzerine Hakkari Valiliği İl İdare kurulunca Celal Kılınç'ın yukarıda yer alan iddialar sebebiyle TCK.nun 228. mad. gereğince hakkında ayrı ayrı kamu davası açılmasına karar verilmiştir. Sanık Celal Kılınç ve müşteki Kaymakamlık makamı yazısına göre görevli bulunmaktadırlar. Yapılan yargılama sırasında iddia makamı: Sanık hakkında lüzumu muhakeme kararı ile Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanunu Muvakkat mad.1 uyarınca kamu dava açıldığını, söz konusu kanunun Anayasa'ya aykırı bulunduğunu, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılmasına ilişkin hükmüne aykırı olduğunu YÜRÜTMENİN yargı işleminin bir parçası olan hazırlık tahkikatının yapmasının; yürütmenin yargıya müdahalesi niteliğinde olduğunu Anayasa'nın herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir hükmünü içeren 36/1. maddesine de aykırı olduğunu, çünkü vatandaşın hak arayacağı yerin bağımsız mahkemeler olduğunu MMHK. hükümlerinin vatandaşın doğrudan doğruya mahkemelerde hak aramasını engelleyici nitelikte bulunduğunu, Anayasal hüküm olarak Savcıların yapması gerekli olan hazırlık tahkikatlarının meslekle ilgisiz kişilerce yapılmasının Hakim ve Savcıların Adli ve İdari Yargı Hakim ve Savcıları olarak görev yapacaklarını, bu görevlerinin meslekten Hakim ve Savcılar eliyle yürütüleceğine ilişkin Anayasa'nın 140/1. maddesine de söz konusu MMHK'un aykırı olduğunu. Esas Sayısı: 1992/35 Karar Sayısı: 1992/46 2 MMHK.nun en azından kısmen Anayasa'ya aykırı bulunduğunu, son soruşturmanın açılmaması ve düşme şeklindeki kararlara karşı yargılama denetimini sağlamadığı hallerde Anayasa'ya aykırı olduğunu, bütün olarak da yargılama birliği prensibini zedelemesi sebebiyle yürürlükten kaldırılması gerektiğini mütalaasında bulunmuştur. Mahkememiz de iddia makamının mütalaasına katılmaktadır. Aynı gerekçelerle MMHK.nun 1., 5. ve 13. maddelerinin Anayasa'nın 9, 36/1, 140/1 maddelerine aykırı olduğu, bütün olarak da yargılama birliği prensibini zedelediği kanaatinde olduğundan söz konusu yasa maddelerinin Anayasa'ya aykırılık hususunun bekletici mesele sayılmasına, söz konusu MMHK. ilgili maddelerinin iptalinin sağlanması gereği için dosyanın Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine karar verildi. denilmektedir.

Esas Sayısı : 1996/68 Karar Sayısı : 1999/1 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Yürürlüğün durdurulması istemini de içeren 1.11.1996 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir : 4178 sayılı İl İdaresi Kanunu, Terörle Mücadele Kanunu, Kuvvetli Tayın Kanunu, Er Kazanından İaşe Edileceklere İlişkin Kanun, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun ve Kimlik Bildirme Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 4 Eylül 1996 gün ve 22747 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 4178 sayılı Yasa'nın özellikle ilk maddeleri, Olağanüstü Hâl uygulamasını kaldırmak amacıyla çıkarılmış, ama tam tersine Anayasamızda bir istisna olarak düzenlenen olağanüstü hâli, neredeyse tüm yurda yaymış, istisnayı kural haline getirmiştir. Yasa, aşağıda ayrıntısıyla açıklanan nedenlerle Anayasa'ya aykırıdır. I. 4178 Sayılı Kanun, 1., 2. ve 3. Maddelerinin Anayasa'ya Aykırılığı: 1 Genel Olarak: 4178 sayılı Kanun'un amacı gerekçesinde, ülkemizin Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgesinde geçerli olan olağanüstü halin kaldırılması durumunda doğacak boşluğu doldurmak biçiminde açıklanmıştır. Ancak, getirilen düzenlemeler, olağanüstü hal rejimini olağan hâlde de geçerli duruma sokmuş, bu değişikliklerle Anayasa'ya aykırı özgürlük kısıtlamaları ve kolluk kuvvetlerinin yetki genişlemesi olağan dönemlere de taşınmıştır. Oysa, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda karşı karşıya bulunulan tehlikenin vahametine göre kademeli biçimde düzenlenen olağanüstü hal rejimleri, olağan rejimlerin istisnasıdır. Çünkü, demokratik hukuk devletlerinin anayasaları, sınırlama değil, özgürlük metinleridir. Bu nedenle, özgürlüklerin kısıtlanması istisna niteliği taşır ve daha başlangıçta hak ve özgürlüklerin aleyhine genişletilmesi mümkün olmayan kurallar ile sınırlanır. Çağdaş devletlerde olağanüstü haller, hukuk ilkelerine yakışır biçimde açık kurallar ile pozitif hukukta düzenlenerek hukuksal rejimler niteliğini kazanırlar. Ancak, kanuni rejim mutlaka hukuka uygun rejim demek değildir. İptali istenen yasa ile olağan rejimin istisnası olan olağanüstü hal, bölge, süre, neden ve konu sınırlamaları gözetilmeksizin, soyut, genel, kişilikdışı ve en önemlisi sürekli bir hukuk metni ile olağan hale de yayılarak istisna olmaktan çıkarılmış; ancak, yukarıdaki sınırlara uyularak, hukuk içi rejim olarak kalabilecek olağanüstü haller, kanuni, fakat gayri hukuki bir duruma getirilmiştir. 2 Olağanüstü Yönetim Usullerinin Anayasal Konumu Açısından: Demokratik hukuk rejiminin, hukuka uygun bir istisnası olan olağanüstü yönetim usulleri , Anayasa'da aynı başlık altında, ayrı bir bölüm olarak düzenlenmiş ve olağanüstü hâl ile sıkıyönetim olarak ikiye ayrılmıştır. Anayasa'nın 119. ve 120. maddeleri olağanüstü hâl, 122. maddesi de sıkıyönetim ilânını gerektirecek koşullar ile ilânda uyulacak yolları ve yetkili organları saymıştır.Esas Sayısı : 1996/68 Karar Sayısı : 1999/1 2 Olağanüstü yönetimlerin, olağan rejimden farklı, hatta bir anlamda onun zıttı yönetim biçimleri olduğu bilinmektedir. Bu nedenle, Anayasakoyucu da Anayasa'da güvenceye alınan kimi hak ve özgürlüklerin bu tür rejimler altında sınırlanabileceğini, bu dönemde belli koşullar çerçevesinde çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler için Anayasa'ya aykırılık iddiasında da bulunulamayacağını kabul etmiştir. Anayasa'daki bu ve benzeri tüm düzenlemeler, olağanüstü yönetimlerin, olağan yönetimden farklı bir yönetim biçimi olduğunun kanıtıdır. Olağanüstü yönetimlerde, Anayasa'nın aradığı koşullara uyularak, hak ve özgürlüklere sınırlamalar getirilebilir, yönetime olağanüstü yetkiler tanınabilir. Ancak, tüm bunlar olağanüstü yönetim biçimine geçilmesi kaydıyla yapılabilir. İptali istenen yasa ise, olağanüstü yönetim biçimlerinde uygulanabilecek kuralları, olağan rejime taşımış, olağan rejimi olağanüstüleştirmiştir. Örneğin, İl İdaresi Kanunu'nun 11. maddesinin (D) fıkrasındaki değişikliğin bir bölümünde Sıkıyönetim Kanunu'ndaki bir hüküm, bu yasaya eklenmiş ve bu sayede sıkıyönetim durumunda uygulanabilecek bir hüküm, olağan döneme aktarılmıştır. İptali istenen Yasa'nın 3. maddesiyle Olağanüstü Hal Kanunundaki vur emri, Terörle Mücadele Kanunu'na monte edilerek, olağan dönemde de uygulanacak hale getirilmiştir. İptali istenen Yasa'nın TBMM'ye getirilmesinden itibaren, temel gerekçe, olağanüstü hâlin kaldırılmasıdır. İptali istenen Yasa'nın Genel Gerekçesinde de, bu durum Olağanüstü halin daraltılması veya kademeli olarak kaldırılması durumunda ihtiyaç duyulan yasal ve idari tedbirler biçiminde yer almıştır. Bu noktada, Yasa'nın amaçının açıklığa kavuşturulması zorunludur. Amaç nedir' Amaç, olağanüstü hali daraltmak veya kademeli olarak kaldırmak ise, bunun yolu, olağanüstü yönetim kurallarını, olağan dönemde de kullanılabilir hale getirmek değildir. Çünkü bu, olağanüstü yönetimi kaldırmak değil, olağan yönetimi de olağanüstüleştirmek, tüm yurda yaymak ve kalıcı hale getirmek olur. Olağanüstü yönetim biçimi, Anayasa'nın aradığı koşulların varlığı nedeniyle kurulduğuna göre, kaldırılması için o koşulların da ortadan kalkmış olması gerekir. Eğer o koşullar devam ediyorsa, olağanüstü yönetim biçimi de devam eder. Burada, açıklığa kavuşturulması gereken, olağanüstü yönetim biçiminin uygulanmasını gerektiren koşulların sürüp sürmediği konusudur. Olağanüstü hali gerektiren koşullar ortadan kalkmışsa, o zaman olağanüstü hal de kalkar ve olağan rejime geçilir. Bu durumda da, uygulanması gereken olağan kurallardır. Anayasa'nın bu konudaki tavrı da bellidir. Olağan dönemde, Anayasa'nın güvencesindeki kuralların, hiçbir kısıtlamaya uğratılmadan uygulanması zorunludur. Yok eğer, olağanüstü halin ilanını gerektiren koşullar sürüyorsa, o zaman da olağanüstü hal kaldırılmaz, devam eder ve olağanüstü halin kuralları uygulanır.Esas Sayısı : 1996/68 Karar Sayısı : 1999/1 3 Sonuç itibariyle iptali istenen 4178 sayılı Yasa, olağanüstü halin daraltılması veya kademeli olarak kaldırılması gerekçesi altında, tüm yurtta, kalıcı ve sürekli olarak olağanüstü hâl ilan etmiştir. Oysa Anayasakoyucu, olağanüstü yönetim biçimlerine geçebilmek için bazı unsurların varlığını aramıştır. a) Süre Unsuru: Anayasakoyucu, Anayasa'nın 119., 120, 121. ve 122. maddelerinde olağanüstü yönetim biçimlerini süre olarak sınırlamıştır. Anayasa'nın 119 ve 120. maddeleri gereğince olağanüstü hal 6 ay süre ile ilân edilebilir ve 121. madde gereğince de en çok 4 aylık dönemlerle uzatılabilir. Aynı biçimde sıkıyönetimde, Anayasa'nın 122. maddesine göre 6 ay süre ile ilan edilebilir ve en çok 4 aylık sürelerle uzatılabilir. Süre sınırı, olağanüstü yönetim biçimlerinin doğasına da uygundur; çünkü, istisnai bir yönetim usulünün sürekli değil, sınırlı olması zorunludur. Anayasakoyucunun da, bu ilkeden hareketle olağanüstü yönetim biçimlerinin hem ilânına, hem de uzatılmasına süre sınırlaması getirmesine karşın; 4178 sayılı Kanun, soyut, genel, kişilikdışı ve sürekli özelliği ile, olağanüstü yönetim biçimi ilanına gerek kalmaksızın ve herhangi bir süre sınırı olmaksızın olağanüstü hallere ilişkin yetki genişlemelerini olağan hale taşımıştır. b) Yer Unsuru: Anayasa'nın aynı maddelerinde, olağanüstü yönetim usullerinin, ülkenin bir ya da birden çok bölgesinde veya tamamında devreye sokulabileceği öngörülmüştür. Olağanüstü hallerin, olağandışı tedbirler olarak ancak Anayasa'da yazılı durumlarda kullanılabileceğinde tartışma yoktur. Olağanüstü halin, belirli bir bölgede ilan edilmesiyle vahim tehlikelerin bertaraf edilmesi mümkün olduğu takdirde, ülkenin tamamında olağanüstü yönetim biçimlerine başvurulamaz. Halbuki, 4178 sayılı Kanun, tehlike ve tehdidin yoğunlaştığı bölge ayrımı gözetmeksizin ülkenin bütününde kolluk yetkilerinin olağan hallere aykırı biçimde genişletilmesini öngörmüştür. Bu düzenleme, olağanüstü hal rejiminin Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında (E.1990/25, K.1991/1, K.T. 10.1.1991; E.1991/6, K.1991/20, K.T. 3.7.1991) yer alan hususlara da aykırıdır. c) Neden unsuru: Anayasa'nın; a) 119. maddesine göre, doğal afet, tehlikeli salgın hastalık veya ağır ekonomik bunalım ; b)120. maddesine göre Anayasa ile kurulan hür demokratik düzenin ya da temel hak ve hürriyetlerin ortadan kaldırılmasına yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları nedeniyle kamu düzeninin ciddi biçimde bozulması;Esas Sayısı : 1996/68 Karar Sayısı : 1999/1 4 c) 122. maddesine göre de, olağanüstü hal ilanını gerektiren nedenlerden daha vahim şiddet hareketlerinin yaygınlaşması, savaş hali, savaşı gerektirecek bir durumun başgöstermesi, ayaklanma olması ya da vatan veya Cumhuriyete, ülkenin ve milletin bölünmez bütünlüğüne karşı kuvvetli eylem ve şiddet hareketlerinin söz konusu olması durumlarında, olağanüstü yönetim usulleri olarak adlandırılan yöntemlerden biri, gerekli diğer koşullar da yerine getirilerek uygulanabilir. Böylelikle Anayasakoyucu, olağanüstü yönetim usullerine geçilmesini, neden unsuru bakımından da sınırlamıştır. Yalnızca, Anayasa'nın ilgili hükümlerinde sayılan durumlarda bu usullere başvurulabilir. Oysa, 4178 sayılı Kanun, bu nedenlerin hiçbiri olmadan ve bunları aramadan, olağanüstü hal sınırlamalarını, kalıcı hale getirmektedir. d) Sivil Otorite Askerî Otorite Unsuru : Demokratik hukuk devletinin temel belirleyicilerinden birisi de, askerlerin sivil otoriteye tabi olmasıdır. İptali istenen Yasa, askerî kuvvetler ile sivil kuvvetleri işlevsel(ve örgütsel) olarak karıştırmış, temel işlevi dış güvenliğin sağlanması olan askerî teşkilat, varlık ve görev nedenine aykırı olarak, iç güvenliğin sağlanmasında da etkin bir rol üstlenmiştir. İptali istenen Yasa'da esas sakınca doğuracak husus, askerî otorite sivil otorite arasındaki ilişki açısından olağan durumlarda sivil otoritede olması gereken ağırlığın ve belirleyiciliğin askerî otoriteye kaydırılmasıdır. Bunun hukuk ilkelerine aykırılığı, demokratik Avrupa'nın inşaında önemli bir rol oynayan, Türkiye'nin de katılımcısı olduğu Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı (Konferansı) belgelerinde de yer almıştır. AGİT belgeleri hukuken bağlayıcı olmasalar da, uygar ülkelerin ortak değerlerini ve çağdaş demokrasilerin temel ilkelerini ortaya koyan belgelerdir. 1990 Kopenhag Belgesi'nde asker ve polisin sivil otoriteye bağlı olması ve 1991 Moskova Belgesi'nde askerî otoritenin, sivil otoritenin etkin denetimi altında olması ilkeleri yer almıştır. Ancak, yapılan düzenleme, tüm bu ilkelerin hilafına, olağan dönemlerde bile, askerî otoriteyi, sivil otoritenin önüne geçirmekte, bu açıdan Anayasa'ya aykırılığın yanısıra, sivillerin, çözümleyemedikleri ülke sorunlarını askerlere havale etmelerinin yeni bir örneği olarak, askerleri, asıl görev alanlarını ihmal etme tehlikesiyle karşı karşıya bırakmaktadır. e) Yetki unsuru: Anayasa'nın 119., 120., 121. ve 122 maddeleri olağanüstü yönetim biçimlerine geçiş konusunda TBMM'yi, bu dönemde uygulanabilecek kuralları yürürlüğe koyma yönünden de, Cumhurbaşkanının başkanlığındaki Bakanlar Kurulu'nu yetkilendirmiştir. İptali istenen Yasa'nın 1. ve 2. maddesi bu konularda, duruma göre valiyi, Genelkurmay Başkanlığı ile İçişleri Bakanlığını, Genelkurmay Başkanlığı kanalı ile hükümeti yetkili kılmıştır ki, bunların hepsi yetki yönünden Anayasa'ya aykırıdır. Anayasa'nın, 6. maddesine göre , egemenlik, Anayasa'nın koyduğu esaslara göre, yetkili organlar eliyle kullanılır ve hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi(ni) kullanamaz.Esas Sayısı : 1996/68 Karar Sayısı : 1999/1 5 Anayasa'nın 119., 120., 121. ve 122. maddelerinde olağanüstü yönetim biçimleri ilan etme; 92. maddeye göre de silahlı kuvvet kullanılmasına izin verme yetkisi TBMM'nindir. Bu yetki başkaları tarafından kullanılamaz ve yasa yoluyla bile olsa başkalarının kullanımına da bırakılamaz. Sonuç itibariyle, iptali istenen Yasa'da, Anayasa'da ancak olağanüstü yönetim biçimlerinde uygulanabileceği kabul edilmiş kuralları, olağan dönemde de uygulanabilir hale getiren 4178 sayılı Yasa'nın 1., 2. ve 3. maddesi; Anayasa'nın 2. maddesindeki demokratik hukuk devleti ilkesine, Anayasa'nın 92. 119, 120, 121. 122. maddeler ile TBMM'ye verilmiş bir yetkiyi başka kişi ya da organlara tanıdığı için Anayasa'nın 6. maddesine aykırıdır. II. 4178 Sayılı Yasa'nın 1. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı 4178 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun 11. maddesinin (D) fıkrası değiştirilmiştir. Türkçenin, ne kadar kötü kullanılabileceğine ve TBMM İçtüzüğü gereğince yapılabilecek engellemeleri aşmak için birkaç paragrafın bir tek paragrafta nasıl birleştirilebileceğine çok başarılı bir örnek oluşturma açısından da ayrıca takdire Şayan olan madde, yalnızca iki fıkradan oluşmaktadır. Birinci paragrafta 102, ikinci paragrafta 374 sözcük vardır ve ayrıca bir paragraftaki sözcük sayısı açısından da, kayda değer bir başarı göstermiştir. Maddenin eski ve yeni hali şöyledir: Değişiklikten önceki metin: D) vali, il içinde çıkabilecek toplumsal olayların emrindeki kolluk kuvvetleriyle önlenmesine olanak bulunamayacağı kanısına varır veya kolluk kuvvetleriyle bastırılamayacak ani ve olağanüstü olayların cereyanı karşısında kalırsa, en yakın askerî (Kara, Deniz ve Hava) Kuvvet Komutanından yardım gönderilmesini ister. İvedi durumlarda sözlü olarak yapılmış istem sonradan yazılı istem biçimine dönüştürülür. İstek başvurulan komutanlıkça gecikmesiz yerine getirilerek, muhtemel olaylar için istenen kuvvet valinin görüşü alınarak olaylara hızla el koymaya uygun yerde, cereyan eden olaylar için istenen kuvvet ise olay yerinde hazır bulundurulur. Çıkabilecek toplumsal olaylar için istem üzerine gönderilen kuvvet, olayların kolluk kuvvetlerince önlenemeyecek ölçüde gelişmesi halinde, ani ve olağanüstü olaylar için istenen kuvvet de derhal, vali tarafından verilen görevleri kendi komutanının sorumluluğu altında, onun emir ve direktifine göre ve İç Hizmet Kanunu'nda belirtilen yetkiler ile kolluk kuvvetlerinin genel güvenliği sağlamada sahip olduğu yetkileri kullanarak yerine getirir. Kolluk kuvvetleriyle yardıma gelen askerî kuvvet arasındaki işbirliği ve koordinasyon vali tarafından sağlanır. Ancak, kolluk kuvvetleriyle yardıma gelen askerî birliğin belirli görevleri birlikte yapmaları halinde sevk ve idare, görev verilen askerî birliğin en kıdemli, komutanı tarafından yapılır. Yeni Metin: D) Valiler, ilde çıkabilecek veya çıkan olayların, emrindeki kuvvetlerle önlenmesini mümkün görmedikleri veya önleyemedikleri; aldıkları tedbirlerin bu kuvvetlerle uygulanmasını mümkün görmedikleri veya uygulayamadıkları takdirde, diğer illerin kolluk kuvvetleriyle bu iş için tahsis edilen diğer kuvvetlerden yararlanmak amacıyla İçişleri Bakanlığından ve gerekirse Jandarma Genel Komutanlığının veya Kara Kuvvetleri Komutanlığının sınır birlikleri dahilEsas Sayısı : 1996/68 Karar Sayısı : 1999/1 6 olmak üzere en yakın kara, deniz ve hava birlik komutanlığından mümkün olan en hızlı vasıtalar ile müracaat ederek yardım isterler. Bu durumlarda ihtiyaç duyulan kuvvetlerin İçişleri Bakanlığından veya askerî birliklerden veya her iki makamdan talep edilmesi hususu, yardım talebinde bulunan vali tarafından takdir edilir. Valinin yaptığı yardım istemi geciktirilmeksizin yerine getirilir. Acil durumlarda bu istek sonradan yazılı şekle dönüştürülmek kaydıyla sözlü olarak yapılabilir. Vali tarafından askerî birliklerden yardım istenmesi halinde; muhtemel olaylar için istenen askerî kuvvet, valinin görüşü alınarak olaylara hızla el koymaya uygun yerde, cereyan eden olaylar için ise olay yerinde hazır bulundurulur. Olayların niteliğine göre istenen askerî kuvvetin çapı ve görevde kalış süresi vali ile koordine edilerek, askerî birliğin komutan tarafından belirlenir. Askerî kuvvetin müstakilen görevlendirilmesi durumunda; verilen görev askerî kuvvet tarafından kendi komutanının sorumluluğu altında ve onun emir ve talimatlarına göre Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununda belirtilen yetkiler ile kolluk kuvvetlerinin genel güvenliği sağlamada sahip olduğu yetkiler kullanılarak yerine getirilir. Güvenlik kuvvetleri ile yardıma gelen askerî kuvvet arasında işbirliği ve koordinasyon, yardıma gelen askerî birliğin komutanının da görüşü alınarak vali tarafından tespit edilir. Ancak, bu askerî birliğin belirli görevleri jandarma ya da polis ile birlikte yapması halinde komuta, sevk ve idare askerî birliklerin en kıdemli komutanı tarafından üstlenilir. Birden fazla ili içine alan olaylarda ilgili valilerin isteği üzerine aynı veya farklı askerî birlik komutanlarından kuvvet tahsis edilmesi durumunda iller veya kuvvetler arasında işbirliği, koordinasyon, kuvvet kaydırması. emir komuta ilişkileri ve gerekli görülen diğer hususlar yukarıda belirtilen hükümler çerçevesinde Genelkurmay Başkanlığı ile İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslara göre yürütülür. Bu esasların uygulanmasında, işbirliği ve koordinasyon sağlamak amacıyla gerekli görülen hallerde İçişleri Bakanı ilgili valilerden birini geçici olarak görevlendirir. Olayların sınır illerinde veya bu illere mücavir bölgelerde cereyan etmesi ve eylemcilerin eylemlerini müteakip komşu ülke topraklarına sığındıklarının tespit edilmesi durumunda valinin talebi üzerine ilgili komutan eylemcileri ele geçirmek veya tesirsiz hale getirmek maksadı ile, her defasında Genelkurmay Başkanlığı kanalı ile Hükümetin müsaadesi tahtında, ihtiyaca göre kara, hava, deniz kuvvetleri ve Jandarma Genel Komutanlığı unsurları ile komşu ülkelerin mutabakatı alınmak suretiyle mahdut hedefli sınır ötesi harekat planlayıp icra edebilir. Bu fıkra uyarınca görevlendirilen askerî birlik mensupları hakkında bu görevlerin ifası sırasında işledikleri suçlardan dolayı tabi oldukları kanun hükümlerine göre işlem yapılır. Yukarıda belirtilen hususlar nedeniyle doğan acil ve zaruri ihtiyaçları karşılamak amacıyla yapılacak harcamalar Bakanlar Kurulunca uygun görülecek fonlardan yapılacak aktarmalar ve İçişleri Bakanlığı bütçesine konulan ödenekten yapılır. Her yıl İçişleri Bakanlığı bütçesine aktarılacak olan paraların illere dağıtımı ve kullanımı ile ilgili esaslar İçişleri Bakanlığınca belirlenir. Bu madde uyarınca kuruluş ve kişilerden sağlanan ve satın alınan malzeme, araç ve gereçlerin satın alma, kira ve kullanım bedelleri ile işçi ücretleri ve benzeri giderler için ödeme emri beklenmez, İçişleri Bakanı veya valinin onayı yeterli sayılır. Bu harcamalar 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 1050 sayılı Muhasebe i Umumiye Kanunu ve 832 sayılı Sayıştay Kanunu hükümlerine tabi değildir. Ödemeler usul ve esasları Maliye Bakanlığının görüşü alınarak İçişleri Bakanlığınca yürürlüğe konulacak bir yönetmelikle düzenlenir. Yeni düzenleme eski hükmü farklı ve özensiz bir dille tekrarlamakla birlikte Anayasaya aykırı önemli değişiklikler getirmektedir. Ancak, daha önce de belirtildiği gibi, maddede, engellemenin önlenmesi amacıyla 374 sözcüklük tek bir paragrafa yer verildiği için bu tür dilekçelerde örneğine pek rastlanmayacak biçimde, iptal istemlerini tümce tümce açıklamak gereği doğmuştur.Esas Sayısı : 1996/68 Karar Sayısı : 1999/1 7 1. 4178 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 1. paragrafının Anayasa'ya Aykırılığı: a) 1. cümledeki Bu iş için tahsis edilen diğer kuvvetler ibaresinin Anayasa'ya Aykırılığı: Valinin, emrindeki kuvvetlerle önleyemediği olağanüstü durumlarda başvurabileceği kuvvetler eski düzenlemede, en yakın askerî (Kara, Deniz ve Hava) Kuvvet Komutanı olarak sayılmışken, yeni düzenleme, diğer illerin kolluk kuvvetleriyle bu iş için tahsis edilen diğer kuvvetlerden yararlanmak amacıyla İçişleri Bakanlığından ve gerekirse Jandarma Genel Komutanlığının veya Kara Kuvvetleri Komutanlığının sınır birlikleri dahil olmak üzere en yakın kara, deniz ve hava birlik komutanlığı şekline dönüştürülmüştür. Burada dikkati çeken nokta, valinin başvurabileceği kuvvetler arasına yeni ve belirsiz bir birimin sokulmuş olmasıdır. Vali, daha önceki (a) diğer illerin kolluk kuvvetleri ve (b) askerî birliklere ek olarak, (c) bu iş için tahsis edilen diğer kuvvetlerden yararlanabilecektir. Bu iş için tahsis edilen diğer kuvvetler nedir' Kolluk kuvvetlerinin anlamı, yasalarda ve idare hukuku doktrininde açıkça bellidir. Vali de, İl İdaresi Kanunu'na göre, İl sınırları içinde bulunan genel ve özel bütün kolluk kuvvet ve teşkilatının amiridir. Yeni düzenleme emri altındaki bu kuvvetin yetmemesi durumunda diğer illerdeki kolluk kuvvetlerinede, başvurma yetkisi vermektedir ki, bu da doğaldır. Askerî teşkilat açısından konuya yaklaşıldığında ise durum şudur: Askerîye, savunma hizmetinin görülmesini üstlenmiştir ve kamu düzenin sağlanmasında istisnai durumlarda işlevi olabilir. Çünkü, demokratik devlette kamu düzenin sağlanması görevi, askerîyeye değil, kolluk örgütüne verilmiştir. Yeni düzenlemeyle getirilen, emri altındaki kolluk kuvvetleriyle önleyemediği olağanüstü olaylarda valinin askerî kuvvetlerden yararlanması, askerîyenin kamu düzeninin sağlanmasına karıştığı istisnai bir durumdur ve kamu düzeninin sağlanmasında, kolluk kuvvetleri ve askerî kuvvetler birlikte faaliyet gösterirler. İptali istenen bu iş için tahsis edilen diğer kuvvetler ifadesiyle ne olduğu anlaşılamayan üçüncü bir kuvvet öngörülmüştür. Bu kuvvetin ismi nedir, hangi yasayla düzenlenmiştir, hangi teşkilat içinde yer almaktadır, bunların tümü belirsizdir. Demokratik hukuk devletinde iç güvenlik, esas olarak sivil kolluk kuvvetleri, istisnai durumlarda da askerî kuvvetlerle korunacağına ve her ne ad ve kimlikle olursa olsun başka kanun dışı örgütlenmelerle sağlanamayacağına, hatta böyle bir şey düşünülemeyeceğine göre, valinin olağanüstü olayları bastırmak için başvurabileceği denli donanımlı üçüncü bir kuvvet ne olabilir' Özetle, diğer illerin kolluk kuvvetleri ve askerî kuvvetlerin yanı sıra, valiye, kim tarafından tahsis edildiği ve ne olduğu belirsiz bir kuvvetten yararlanma yetkisi veren 1. maddenin, 1. paragrafının 1. cümlesindeki bu iş için tahsis edilen diğer kuvvetler ibaresi, Türkiye Cumhuriyeti'nin demokratik bir hukuk devleti olduğunu belirten Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. 2. 4178 Sayılı Yasa'nın 1. Maddesinin 2. Paragrafının Anayasa'ya Aykırılığı: a) 2. Paragrafın 2. Cümlesinin Anayasa'ya Aykırılığı:Esas Sayısı : 1996/68 Karar Sayısı : 1999/1 8 4178 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 2. paragrafının 2. cümlesi şöyledir: Olayların niteliğine göre istenen askerî kuvvetin çapı ve görevde kalış süresi vali ile koordine edilerek, askerî birliğin komutanı tarafından belirlenir. Daha önce de belirtildiği gibi, valilerin ilde çıkan ve emrindeki kuvvetlerle önleyemediği olağanüstü olaylarda askerî birliklerden yardım isteme yetkisi istisnai bir yetkidir. Bu sırada, sivil otorite askerî otorite ilişkisi açısından, askerî otoritenin olağan işlevinden farklı olarak kamu düzenini sağlama işlevine doğru genişlemesinin yarattığı sakıncaları önlemek için, nihai yetkinin sivil otoritede olması gerekir. Zira, valiye askerî kuvvete başvurması imkanı tanıyan olağanüstü durum, hem Anayasa'nın 119., 120. ve 121. maddelerinde düzenlenen olağanüstü halden, hem de, 122. maddede düzenlenen sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinden farklıdır. 2985 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nda bile, bölge ve il valilerine olayları emrindeki kuvvetlerle önleyemedikleri veya bastıramadıkları takdirde, bölge veya illerindeki en büyük askerî komutanlıktan yardım isteme yetkisi tanınmış, ancak bu durumda dahi kolluk yetkileri askerî makamlara devredilmemiştir. Olağan dönemde ortaya çıkan istisnai olağanüstü durumlara karşı askerî kuvvetlere başvurulduğunda görevin askerî teknik ayrıntıları dışında inisiyatifin ve yetkinin sivil otoritede, yani, valide olması gerektiği açıktır. Çünkü, aksi takdirde Anayasa'nın 119. 120. ve 121. maddelerine aykırı biçimde Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin kararı olmadan ve maddede sayılan durumlar dışında bir olağanüstü hal durumu yaratılmış olacaktır. Anayasal sistemimizde, kamu düzeninin sağlanması için kademeli olarak ağırlaşan bir rejim öngörülmüştür: ·Kamu düzeninin kolluk kuvvetlerince sağlandığı olağan durum, ·Temel hak ve hürriyetlerin olağana göre daha çok kısıtlanabildiği fakat kamu düzeninin yetkileri genişlemekle birlikte gene kolluk kuvvetlerince sağlandığı olağanüstü haller ve ·Kamu düzenini sağlama yetkisinin askerî makamlara geçtiği, temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırıldığı sıkıyönetim rejimi. ·Anayasal sistemimizde kamu düzeninin sağlanması bakımından tek askerî rejim sıkıyönetimdir (Aslında, Anayasa'nın 122. maddesinde sıkıyönetimde kolluk yetkilerinin askerî makamlara geçeceğine ilişkin bir hüküm yoktur, ancak Sıkıyönetim Kanunu ile yerli ve yabancı öğretide, sıkıyönetim genel olarak bu unsurla tanımlanmıştır. Oysa, kolluk yetkilerinin askerî kuvvetleri geçmesinin Anayasa'ya uygun olup olmadığı bile tartışmalıdır). İptali istenen düzenlemelerle Anayasa'ya aykırı olarak bu tek rejime bir yenisi eklenmiştir. Düzenlemeye göre valinin yardım istediği istisnai durumlarda inisiyatif tümüyle askerî makamlara geçmektedir. Çağrılan askerî birliklerin görevinin ne zaman sona ereceği askerî birliğin komutanı tarafından belirlenecektir, süre sınırı konmamıştır ve yasanın bir süre sınırı koymaması Anayasa'ya açıkça aykırıdır. Bu noktada, sürenin somut olaya göre belirleneceği ileri sürülebilir ama, bu da, geçerli bir sav değildir. Çünkü, Anayasa'ya göre, olağanüstü hal ve sıkıyönetim bile, ancakEsas Sayısı : 1996/68 Karar Sayısı : 1999/1 9 belirli süre ile ilan edilebilir. Oysa, iptali istenen düzenlemede tanınan yetki ile olağanüstü hal ve sıkıyönetim ilanından daha uzun süreli fiili bir askerî yönetim olanaklı hale getirilmektedir. Anayasal özgürlüklere sınırlamalar getiren bu tür istisnai uygulamaların belirli bir süreyle sınırlanması hukuk devletinin gereğidir. Aksi düzenlemeler Anayasa'ya aykırı olur. Çağrılan askerî birliğin görev süresini, o askerî birliğin komutanı belirleyeceğine göre bunun bir askerî rejim olacağı açıktır. Güvenlik kuvvetleri ile yardıma gelen askerî kuvvet arasındaki işbirliği ve koordinasyon, yardıma gelen askerî birliğin komutanının da görüşü alınarak vali tarafından tesbit edilir. Ancak bu askerî birliğin belirli görevleri jandarma ve polis ile birlikte yapması halinde komuta, sevk ve idare askerî birliklerin en kıdemli komutanı tarafından üstlenilir. cümlesi ile birden fazla ili içine alan olaylarda ilgili valilerin isteği üzerine aynı veya farklı askerî birlik komutanlarından kuvvet tahsis edilmesi durumunda iller veya kuvvetler arasında işbirliği, koordinasyon, kuvvet kaydırması, emir komuta ilişkileri ve gerekli görülen diğer hususlar yukarıda belirtilen hükümler çerçevesinde Genel Kurmay Başkanlığı ile İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslara göre yürütülür. ifadeleri ile de askerî kuvvetlere gerekli yetkiler verilmiştir. Bir istisna olan sıkıyönetim durumunda, doğrudan Anayasa'dan kaynaklanmasa bile yasalar ile Silahlı Kuvvetlere verilen yetkilerin, TBMM, yani yasama organı tarafından belirli süre ile ilan edilebilen sıkıyönetimi bile aşan sürelerle, fiilen uygulanmasının Anayasa'daki hukuk devleti ve yasama organının yetkileri ile bağdaşması olanaksızdır. Çünkü Anayasa, yasama organına belirli durumlarda sıkıyönetim veya olağanüstü hal ilânı yetkisini vermiştir. Yasama organı bu yetkiden, vazgeçemez, bu yetkiyi devredemez. Yapılan düzenleme ile bu yetki, yürütme organına bile değil, çok daha alt organlara ve hatta rütbesi bile belli olmayan bir subayın insafına bırakmıştır. Bu düzenleme Anayasa'nın 2. maddesindeki demokratik hukuk devleti ilkesine, Anayasa'nın 7. maddesindeki yasama yetkisinin devredilemeyeceği hükmüne aykırıdır. b) 1. maddenin 2. paragrafının 4. ve 5. cümlelerinin Anayasa'ya Aykırılığı: İkinci paragrafın 4. ve 5. tümceleri şöyledir: Güvenlik kuvvetleri ile yardıma gelen askerî kuvvet arasındaki işbirliği ve koordinasyon, yardıma gelen askerî birliğin komutanının da görüşü alınarak vali tarafından tesbit edilir. Ancak bu askerî birliğin belirli görevleri jandarma ve polis ile birlikte yapması halinde komuta, sevk ve idare askerî birliklerin en kıdemli komutanı tarafından üstlenilir. İptali istenen tümceler, tam bir hukuk harikasıdır. Birinci cümle ile sivil amir olan valiye tanınan yetki ikinci cümle ile geri alınmış ve askerî bir şahsa tanınmıştır. İlk tümcede, Güvenlik kuvvetleri ile yardıma gelen askerî kuvvet arasındaki işbirliğini sağlama yetkisi valinindir. İkinci tümcede Jandarma ve polis ile askerî kuvvetlerin işbirliği söz konusu olduğunda komuta, sevk ve idareye askerî birliklerin en kıdemli komutanı yetkili kılınmıştır.Esas Sayısı : 1996/68 Karar Sayısı : 1999/1 10 İldeki güvenlik yani kolluk kuvvetleri zaten jandarma ve polistir, bunların dışında bilinmeyen bir kolluk kuvveti mevcut değilse, askerî birliğin jandarma ve polis ile işbirliği yapması, zaten güvenlik kuvvetleri ile yardıma gelen askerî kuvvet arasındaki işbirliğidir. Bu durumda, komuta, sevk ve idarenin askerî birliklerin en kıdemli komutan tarafından üstlenilmesine gerek yoktur. Ayrıca, bu yetki, Sıkıyönetim Kanunu ile sıkıyönetim durumunda tanınan bir yetkidir ve bu durumda kolluk kuvvetlerinin bütün teşkilatı ile sıkıyönetim komutanının emrine gireceği belirtilmiştir. Eğer bu hüküm, Sıkıyönetim Kanunu'ndaki bir yetkinin, olağan dönem yasalarına geçirilmesi ise, başta Anayasa'nın 2. maddesindeki demokratik hukuk devleti ilkesine ve Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığını düzenleyen 11. maddesine aykırıdır. Çünkü, olağan dönemlerde, olağan yasalar uygulanır. Yok eğer iki durum arasındaki fark belirli görevlerin birlikte yapılmasından kaynaklanıyorsa, bu belirli durumların ne olduğunun yasama organı tarafından hiçbir yoruma olanak bırakmayacak açıklıkta tanımlanması, uygulayıcıların keyfine bırakılmaması zorunludur. Bu nedenle belirli durumlar ibaresinin Anayasa'nın 7. maddesine ve 2. maddesine aykırı olduğu için iptalini, bu ibarenin iptali, onu izleyen cümleyi de anlamsız hale getireceği için bunun da iptali istenmektedir. c) 1. maddenin 2. paragrafının 6. tümcesinin Anayasa'ya Aykırılığı: Tümce şöyledir: Birden fazla ili içine alan olaylarda ilgili valilerin isteği üzerine aynı veya farklı askerî birlik komutanlarından kuvvet tahsis edilmesi durumunda iller veya kuvvetler arasında işbirliği, koordinasyon, kuvvet kaydırması, emir komuta ilişkileri ve gerekli görülen diğer hususlar yukarıda belirtilen hükümler çerçevesinde Genel Kurmay Başkanlığı ile İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslara göre yürütülür. Düzenleme ile, sivil (olağan) zamanda ortaya çıkan istisnai bir olağanüstü durumda sivil otoritenin asıl yetkilerine Genel Kurmay Başkanlığı'nın da müdahalesine olanak tanınmıştır. İptali istenen düzenlemelerle Anayasal sistemimizde kamu düzeninin sağlanması bakımından tek askerî rejim olan sıkıyönetime, Anayasa'ya aykırı olarak yenisi eklenmiştir. İstisnaî bir düzenleme olan sıkıyönetim rejimini olağan zamanlara genişleten hükümler, yukarıda belirtildiği gibi, Anayasa'nın 2. maddesindeki demokratik hukuk devleti ilkesi ile Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığını düzenleyen 11. maddesine aykırıdır. Anayasa'nın 6. maddesine göre, hiçbir organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetki kullanamaz. 7. maddesi gereğince de, Anayasa ile TBMM'ye verilmiş bir yetki ancak TBMM tarafından kullanılır ve yasa ile düzenleme yasa ile yetkilendirme demek değildir. Oysa, iptali istenen tümce ile Genelkurmay Başkanlığı ve İçişleri Bakanlığı, yetkilendirilmiştir ama, yetkinin konusu belli değildir. Maddede geçen gerekli görülen diğer hususları kim belirleyecektir' Ayrıca, yetkilendirilenler kurumlar olduğu için, bu yetki usulü çerçevesinde astlara da aktarılabilecektir. Yetki, yukarıda belirtilen hükümler çerçevesi ile sınırlı ise, yalnızca yasada belirtilen durumlar için uygulanacaktır. Gerekli görülen hususlar ise, herşeyi kapsar. Neyin gerekliEsas Sayısı : 1996/68 Karar Sayısı : 1999/1 11 olup olmadığının doğrudan yasama organı tarafından belirlenmeden bu konuda Genelkurmay Başkanlığı ile İçişleri Bakanlığı'nın yetkilendirilmesi Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. d) 1. maddenin 2. paragrafının 8. tümcesinin Anayasa'ya Aykırılığı: Tümce şöyledir: Olayların sınır illerinde veya bu illere mücavir bölgelerde cereyan etmesi veya eylemcilerin eylemlerini müteakip komşu ülke topraklarına sığındıklarının tesbit edilmesi durumunda valinin talebi üzerine ilgili komutan eylemcileri ele geçirmek veya tesirsiz hale getirmek maksadı ile, her defasında Genel Kurmay Başkanlığı kanalı ile hükümetin müsaadesi tahdında, ihtiyaca göre kara, hava, deniz kuvvetleri ve Jandarma Komutanlığı unsurları ile komşu ülkelerin mutabakatı alınmak suretiyle sınır ötesi harekât planlayıp icra edebilir. Düz

Esas Sayısı : 2017/56 Karar Sayısı : 2017/41 1 “ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde “Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır” hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, Adana İli, Seyhan İlçesi, 207 ada 2147 parsel sayılı taşınmaza 1/500 ölçekli nazım imar planıyla park alanı yeşil alan kullanımı öngörülerek kamulaştırmasız el atıldığından bahisle taşınmazın fiilen kullanılamadığı ve kamulaştırma yapılması istemiyle Adana Büyükşehir Belediyesine yapılan başvurunun 12.04.2016 gün ve 7750 sayılı işlemle reddedildiği öne sürülerek anılan ret işleminin iptali ile ilgili dava konusu uyuşmazlığa 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasına eklenen geçici 11. maddesinde belirtilen cümlesi uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama olanağı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasa'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunda ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme olanağı sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir korunma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Bir uyuşmazlığı Mahkeme Önüne götürme, Mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarım geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin Anayasal güvencelerinin etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğunun sağlanması için, idarenin kendisi hakkında karar verebileceği konuyu yargı mercileri önüne uyuşmazlık şeklinde getirebilmesiyle olanaklıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİ BaşlıklıEsas Sayısı : 2017/56 Karar Sayısı : 2017/41 2 ANAYASANIN 2. MADDESİ; Anayasanın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti” toplumun huzuru Milli Dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne yer verilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yaran düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamıyacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yaran bulunmayan bir yasa kuralı Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olur ve dava açıldığında iptali gerekir. (Any.Mah. 22.6.1972, Es.1972/14, K. 1972/34; R.G.11.1.1973). Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. (Any.Mah. 11.10.1963, Es.1963/124. Ka.1963/243, AMKD.sy.l. sh.429; aynı yönde: Any.Mah.3.7.1986, Es.1963/3, Ka. 1986/15, R.G.10.12.1986 Sayı:19307). Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, başka bir deyimle devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka ve Anayasa'ya uygun olmalarını sağlayan devlet dermektir. (Any.Mah. 13.1.1977, Es. 1976/45, Ka. 1977/1; AMKD.sy.15.sy.44; R;G.28.3.1978 Sayı: 16242) Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa'ya uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah. 27.1.1977, Es. 1976/43. Ka. 1977/14, AMKD.sy. l5. sh.ll7; R.G.21.4.1977 Sayı: 15916). Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasa'da öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. (Any.Mah. 20.10.1988, Es. 1988/19, Ka. 1988/33; R.G. 11.12.1988, Sayı 20016) tespit ve yorumları bulunmaktadır. Anayasa 2. madde içeriğindeki Hukuk Devlet kavramı açısından bilimsel görüş;Esas Sayısı : 2017/56 Karar Sayısı : 2017/41 3 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet yürütme işlemlerinin “kanunlara” uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların Anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşebilmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasa uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir Hukuk devleti denilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan Mahkemenin genel Mahkeme veya İdare Mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idari yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur. (Özbudun, sh.96 ve) şeklindedir. 2 DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ Başlıklı 5. MADDESİ; Anayasanın 5. maddesinde “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” hükmünü içermektedir. Anayasanın 5. maddesinin gerekçesinde: Devletin milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu sosyal devletin görevidir olarak belirtilmektedir. Anayasa 5. madde içeriğindeki kavramlar açısından bilimsel görüş; 1982 Anayasa’sı, 5. madde ile, devletin amaç ve görevlerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koymuştur. Bu maddede devletin görevleri üç grupta toplanmıştır. 1 Türk milletinin bağımsızlığını ye bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, 2 Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, 3 Kişi hak ve hürriyetleri için sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak. (Dal. sh. 141) şeklindedir. 3 YARGI YETKİSİ Başlıklı 9. MADDESİ; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. Gerekçe: Yargı yetkisi, fert, hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından bağımsız Mahkemelerce yerine getirilecektir.Esas Sayısı : 2017/56 Karar Sayısı : 2017/41 4 Anayasa'nın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa’ya uygun işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa’ya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah 2.5.1976, Es. 1976/1, Ka. 1976/8; E.G. 16.8.1976) 4 MÜLKİYET HAKKI Başlıklı 35. MADDESİNDE; Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Gerekçe: Madde, birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan beri geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkını hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır. Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklan gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır. Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle (Maunz Durig Herzog Scholz, Gmudgesetz, Kommentar, Art. 14, N.5) ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır. Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekilde himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkar edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararına bulunduğu hallerde büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumunun refahını arttıracağı genellikle kabul edilmektedir. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No.7) Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitabetmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medeni Kanun ve 5917 sayılı Gayri Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetin münferit himayesini fert Mahkemelerden ve idareden talep etmektedir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması ise kanun koyucu, başka açıdan Devlet, Anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa yargısı, tarafından sağlanacaktır. (MangoIdt Klein I, S. 422)Esas Sayısı : 2017/56 Karar Sayısı : 2017/41 5 Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatım taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayırım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayrımı gözetilemez. Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde mülkiyetin, Anayasaca güvence altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule göre, insan şahsiyetinin bir parçası “ekonomik şahsiyet” olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın “ Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” diyen 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle, mülkiyet hakkım Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin 1 inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir. Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No. 15/16) Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını güvence altına alan 21 inci madde birlikte uygulanır. 48 inci maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas edilmemiştir. Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o haklan kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında “o hakkın kaybedilmesi” değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyet Anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz mallan, para ile değerlendirebilen hakları ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yaran amacıyla sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şekildir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, mira hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir. M.G.K. ANY. KOM. DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ: Danışma Meclisince kabul edilen 43 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan “Bu haklar, diğer temel haklar gibi AnayasanınEsas Sayısı : 2017/56 Karar Sayısı : 2017/41 6 güvencesi altındadır.” cümlesi maddeden çıkarılmış ve madde redaksiyona tabi tutulmuştur. Anılan hükmün maddeden çıkarılmasının nedeni, Anayasada sayılan tüm temel hak ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olmasıdır. Kaldı ki, diğer temel hak ve hürriyetler için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemiştir. Mülkiyet ve miras haklarının önemi ve Türk toplumunun köklü gelenekleri göz önünde tutularak “bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir” hükmü aynen korunmuştur. Metindeki bu “ancak” ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13 üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümü anılan 13üncü maddenin son fıkrasında yer alan açık hükümlere göre, bu haklar bakımından da geçerli olduğundan, maddede yer alan bu hüküm, sınırlama sebepleri arasında öncelikle uygulanabilecek bir sebebi belirtir nitelikte kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında çağımızda mülkiyet hakkı temel bir hak olmakla birlikte kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Toplum yaran ise, yerine göre mülkiyet hakkının tümüyle kişinin elinden alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Anayasa'da kamulaştırma ve devletleştirme kurumlan düzenlenmiştir. (Any.Mah.19.2.1985, Es.1984/15, ka.1985/5, R.G. 11.6.1985 Sayı:18781) Anayasa, 1961 Anayasasından farklı olarak, mülkiyet hakkına, ekonomik haklar arasında değil, kişi haklan arasında yer vermiştir. Bu değişiklik, Anayasanın Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmesi sırasında oluşmuştur. Mülkiyet hakkı, devletten önce var olan, devlete karşı da korunması gereken, kişi haklan ağır basan haklardan sayılmıştır. (Gözübüyük, sy.156) 1961 Anayasası mülkiyet hakkım sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Bu bir yerde mülkiyete değişik yorumlarla, mahiyetinden değişik yaklaşmalara neden olabiliyordu. 1982 Anayasası mülkiyet hakkını kişinin haklan bakımından değeri olan bir hak değil, ferdi niteliği ve tabii haklar arasında oluşu yeniden vurgulanmıştır Anayasa mülkiyet hakkını özel mülkiyet olarak düşünmüştür. Bu mülkiyet anlayışı, teşebbüs serbestisini üretim vasıtaları üzerindeki özel mülkiyeti de ihtiva etmektedir. Bu nedenle faşişt, komünist veya dini esaslara dayanan bir sistem tercihi Anayasa’nın diğer hükümleri ile olduğu kadar mülkiyet hakkındaki hükümleri ile de mümkün değildir. 5 HAK ARAMA HÜRRİYETİ başlıklı 36. MADDESİNDE; “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünden davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir…” ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVA KONUSUNUN VE UYGULAMASI BULUNAN YASA MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi yönünden Yasanın uygulanması açısından 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 6745 sayılı Yasanın 34. maddesiyle 20/08/2016 günü kabul edilen maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.” yasalEsas Sayısı : 2017/56 Karar Sayısı : 2017/41 7 hükmünün bu kısmının süre belirtmek gerekirse uyuşmazlığımızı da etkileyecek şekilde 2021 yılma kadar dava açılmasının Önlenmesine yol açtığı, bu nedenle dava konusuna uygulanacak Yasanın değerlendirilmesi devletin yükümlülükleriyle bağdaşmamaktadır. Anayasa 5. madde yönünden; yasal düzenlemelerin hukuk devletinde adaletli ve adaletin yerine getirilmesi açısından başvuru yollarını sınırlayıcı düzenlemelerde Yasa koyucu tarafından kaçınılması gerekliliğini öngörmektedir. Anayasa 9. madde yönünden; yargı yetkisinin kullanılamaması genel hukuk ilkelerine göre uygun olmayan sınırlamalar dışındaki bir uygulamanın kabul edilmediği sonucu bulunmaktadır. Anayasa 35. madde yönünden; Açık bir biçimde mülkiyet hakkının özüne dokunulması ve bu hususta denge gözetilmeden kişi haklarına aykırılığın oluşturulmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa 36. maddesi yönünden; idari itiraz veya dava yolu tanımadan önlenmesine yol açıcı yasal düzenleme getirilmesi nedeniyle Anayasa'nın bu hükmüne aykırılık mevcuttur. Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1. maddesinde, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” düzenlemesi yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan Arı Türkiye, Hüseyin Kaplan Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru haklan olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği sonucuna ulaşmıştır. SONUÇ : Dava konusu kamulaştırmama nedeniyle tazminat isteminin; uzun yıllar sonuç alamamasına neden olan yasal düzenlemeyle mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasıyla beraber tamamiyle kurumların insiyatifıne bağlı olarak bir gelişme gösterdiği Anayasa'ya aykırılık yönündeki itiraz konusu kısımla beraber 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nda 20/08/2016 gün 6745 sayılı Yasayla satınalma usulü başlıklı 8. maddesi ek madde 1 ( yapılacak ödemelerin toplam tutarının idari olarak ayrılan ödeneğinin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla 10 yıl da ve geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre yapılır, kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti başlıklı geçici 6. maddesindeki hükümler özellikle son fıkra “Bu madde uyarınca ödenecek bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez” beraber değerlendirildiğinde taşınmazın kısıtlılığı hatta kullanılamaz hale getirdiği açıktır.Esas Sayısı : 2017/56 Karar Sayısı : 2017/41 8 Kamu hizmetinin yürütülmesi toplum yararı ile kişilerin maddi ve manevi menfaatleri arasındaki dengenin gözetilmesinde kamu hizmetinin verimliliğinin ön planda tutulması mutlak olmakla beraber bu dengenin tamamiyle bir taraf yönünde gözetilmemesi sonucunu doğurmaması gerekliliği kamu vicdanı ve adalet açısından zorunluluktur. Bu bağlamda kurumların kamu hizmeti nedeniyle imar planlarında bir kısım taşınmazları kısıtlaması gerekliliği kişilerin toplum yararına bu menfaatlerinden vazgeçmesinde toplum düzeninin oluşmasındaki mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesinin mülkiyet sahipleri açısından da en azından tazmini gerekeceği tabi olmakla bu dengeyi gözeten ve hak arama özgürlüğünü yıllara yayılı olarak ortadan kaldırmayan mevzuat hükümleri getirilmesi kurumların sonuç itibariyle de taşınmazın mülkiyetini uhdelerine de aldığı düşünüldüğünde Anayasa'ya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasanın geçici madde 11 'in “Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 5 9 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali istemi ilgili Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte, Anayasa Mahkemesine sunulmasına bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine karardan bir suretinin taraflara tebliğine 22/12/2016 günü karar verildi.”

Esas Sayısı : 2019/102 Karar Sayısı: 2019/99 “… İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ VE AYKIRILIK GEREKÇESİ : Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen; “Türkiye Cumhuriyeti, İnsan Haklarına ve başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, milli, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.” demek suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin Anayasası’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti olduğu insan haklarına dayandığı, hak ve özgürlüklerin güçlendirerek koruma altına aldığı, idarenin her türlü eylem ve işlemini hukuka uygun olması gerektiği Anayasa’ya aykırı olan tutum ve davranışlardan kaçındığı hukuku tüm devlet organlarına egemen kıldığı, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı saydığı, yargı denetiminin açık olduğu bir devlettir. Bu nitelikleri nedeniyle Anayasa’ya aykırı olan bir hükmün davada uygulanamayacağı bir gerçektir. Anayasa’nın 5. maddesinde; Devletin temel amaçları ve görevleri düzenlenmiştir. Bu temel amaç ve görevlerden kişilerin refah ve huzuru ile hak ve hürriyetlerinin güvence altına almak, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak, maddi ve manevi varlığını geliştirip güçlendirmesi için gerekli koşulları hazırlamak ve bunun için çalışmak görevi verilmiştir. Bu madde gereğince soybağının doğru tespit edilmesi kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi ile doğrudan ilgilidir. Kişinin soybağını tespitine yönelik sınırlandırma getirmek, bir çocuğun babası olmayan kişiye hukuken baba diye bağlanması, ya da bir kişinin kendi çocuğu olmayan bir kişiye baba olarak bağlanması bu maddenin özü ve sözü ile bağdaşmamaktadır. Anayasa’nın 10. maddesinde; herkesin ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu hususu düzenlenmiştir. Daha önce Anayasa Mahkemesi’ne iptal başvurusu ile TMK’nun 289. maddesi ile ilgili olarak yapılan başvuruyu, Anayasa Mahkemesi baba yönünden doğumdan itibaren işleyecek 5 yıllık süreyi iptal etmiştir. Ekonomik ve sosyal açıdan daha güçlü durumda olan baba için Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği yasa maddesi ile TMK’nun 300. maddesindeki ibare arasında doğrudan ilişki olması nedeniyle bu ibarenin iptal edilmemesi durumunda çocuk için soybağının tespiti açısından bu maddenin lafzına ve yorumuna aykırı bir durum olacaktır. Anayasa’nın 13. maddesinde; temel hak ve özgülüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamanın da Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmayacağı şeklinde sınırlamanın olabileceğini hükme bağlamıştır. Kişinin soybağını bilmesi en temel haklarından birisidir. Kişinin nüfusuna çocuğu olmayan birisinin tescil edilmiş olması kişinin daha sonra bunu öğrenmesi durumunda iptalini belli bir süre ile sınırlandırmak Anayasa’nın temel ilkelerine ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun değildir. Bu nedenle TMK’nun 300/1. maddesindeki ibarenin bu maddeden çıkarılması gerekmektedir.2 Anayasa’nın 17. maddesinde; herkesin maddi ve manevi varlığını koruma, geliştirme hakkına sahip olduğu, bunu engellemenin Anayasa’nın temel ilkeleri ile demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı açıkça ortadadır. Anayasa’nın 36. maddesinde; hak arama hürriyeti düzenlenmiş, herkesin yargı mercileri önünde davacı ve davalı sıfatıyla hak arama hürriyetine sahip olduğunu düzenlemiştir. Hiç kimsenin hak arama hürriyeti engellenemeyeceği bir Anayasa kuralı haline getirmiştir. Hak arama hürriyetinin belli bir süreyle kısıtlamanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde düzenlenen Adil Yargılanma Hakkına aykırı olacağı yadsınamaz bir gerçektir. SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 07/11/1982 tarihinde halk oyuna sunularak kesinleşen 1982 Anayasası’nın 152. maddesinin ilk fıkrası gereğince davacı vekilinin mahkememize 18/10/2019 tarihinde yapmış olduğu Anayasaya aykırılık iddiası yukarıda açıklandığı üzere mahkememizce de ciddi görüldüğünden TMK.300 maddesinin ilk fıkrası olan “Tanıyanın dava hakkı, iptal sebebinin öğrenildiği veya korkunun etkisinin ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her halde tanımanın üzerinden beş yıl geçmekle düşer.” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi talep olunur.”

Esas Sayısı : 2007/100 Karar Sayısı : 2010/4 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Oluşa göre sanıkların; 15 Şubat 2007 tarihinde TCG Gelibolu K.lığının UNIFIL deniz harekatıgörevi kapsamında Doğu Akdeniz de Türkiye Cumhuriyeti karasuları dışında bulunduğu sırada 35cc.lik bir adet Rakı içtiklerini beyan ettikleri, sanıkların birlik gemilere alkollü içki getirilmeyeceğine. birlik gemilerde alkollü içki içilmeyeceğine dair Donanma K.lığı emrinin 28.04.2006 tarihinde tebliğ edildiği maddi vakıa olarak sabittir. T.C.Anayasasının 152 nci maddesi; 'bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak birkanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veyataraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, AnayasaMahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.' 2949 Sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 'itiraz yolu ile mahkemelerce gönderilen işler' başlıklı 28 nci maddesi de; 'Bir davaya bakmakta olan mahkeme; Taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık ilkesinin ciddi olduğu kanısına varılırsa tarafların bukonudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı; Dosya muhtevasının, mahkemece bu konu ile ilgili görülen belgelerin tasdikli örnekleri ilebirlikte Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderir.'hükmünü içermektedir. Askeri Ceza Kanunun 87 nci maddesinde de; '1. Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan askerkişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiilî ile açıkça reddeden veyaemir tekrar edildiği halde emri yerine getirmeyenler, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ilecezalandırılırlar. 2. Yukarıki fıkrada yazılı suçlar seferberlikte yapılırsa beş ve düşman karşısında yapılırsa on seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur.' hükmüdüzenlenmiş, Seferberlik kavramı da, yine Askeri Ceza Kanunun 8 nci maddesinde; '1. Sefer tabiri harb halini ihtiva eden seferberliktir. 2. Seferberlik, ordunun veya bazı kısımlarının seferber olmasını amir olan emirde yazılı vemuayyen tarihten başlayarak ilgasını mübeyyin neşrolunan emirde yazılan tarihte biten haldir. 3. Hazarda Türkiye Cumhuriyeti hudut ve kara suları dışında yalnız dahi seyrü hareket edenher harb tayyare ve harb gemisi üssülharekelerinden birine varıncaya kadar bu kanununtatbikatında seferber sayılır.'şeklinde düzenlenmiştir. Dava konusu olayda ise; As.C.K.nun 8/3 üncü maddesinde yazılı 'hazarda TürkiyeCumhuriyeti hudut ve karasuları dışında yalnız dahi seyrü hareket eden her harp tayyare ve harpgemisi üssulhareketlerinden birine varıncaya kadar bu kanun tatbikatında seferber sayılır.' hükmü Anayasanın 2, 10, 122 nci maddelerine aykırı olduğu kanısına varılmıştır.Esas Sayısı : 2007/100 Karar Sayısı : 2010/4 2 Her ne kadar Askeri Ceza Kanununun tanımlar bölümde seferberlik hali tanımlanmış ise de; Seferberlik ile ilgili asıl düzenleme 1211 sayılı Seferberlik Kanununu değiştiren 04.11.1983 tarih ve2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunun da yapılmıştır. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun8 nci maddesinde ise seferberlikten neyin kast edildiği ayrıca özel olarak düzenlenmiştir. Maddenin3 ncü bendinde ise 'Hazarda Türkiye Cumhuriyeti hudut ve karasuları dışında yalnız dahi seyrühareket eden her harp tayyare ve harp gemisi üssulhareketlerinden birine varıncaya kadar bukanunun tatbikatında seferber sayılırdenilmek suretiyle vatan hudutları ve karasuları dışındabulunan savaş uçakları ve savaş gemileri yönünden özelliklerine binaen (Seferberlik ve Savaş HaliKanunundan ayrı olarak) itibari seferberliğe yer vermiştir. As.C.K.nun muhtelif maddelerinde(örneğin 63/2, 64/2, 65/2, 66/3, 67/son, 70/5, 75/2, 87/2, 91/1 vs.) suçun 'seferberlikte işlenmesi'hâli, cezayı veya suçun unsurlarını ağırlaştıran sebep olarak kabul edilmiştir. Ayrıca, 4.11.1983 gün ve 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hâli Kanununun 21 ncimaddesinde, 'Diğer kanunlardaki seferberlik ve savaş haliyle ilgili bu kanuna aykırı olmayanhükümler saklıdır'hükmü yer almaktadır Tüm bu bilgiler dikkate alındığında 1930 yılında yürürlüğe giren ve 8/3 üncü maddesindeyürürlüğe girdiği tarihten itibaren hiçbir değişiklik yapılmayan Askeri Ceza Kanuna göre, barışta vatan sınırları ve karasuları dışında bulunan savaş uçakları ve savaş gemilerinin seferbersayılacağı belirtilmiştir. Bugün 2674 sayılı Karasuları Kanununun ve buna istinaden çıkartılanBakanlar Kurulu kararına göre, Ege Denizinde Türkiye Cumhuriyetinin karasuları genişliği 6 mil, Akdeniz ve Karadeniz'de ise 12 mil olarak belirlenmiş, günümüzde, gelişen teknolojik imkanlarda gözönüne alındığında, Türk savaş gemilerinin, başta Ege denizi olmak üzere karasuları dışında, yıliçinde birçok defa seyir yaptığı, ayrıca birçok savaş gemisinin NATO bünyesinde tatbikatlarakatılmak üzere ülke karasuları dışına çıktığı bilinmektedir. Anayasa Mahkemesinin içtihatlarında da açıklandığı üzere kanun önünde eşitlik herkesinher yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Kanunların uygulanmasında dil, ırk. renk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerleeşitsizliğe yol açılması Anayasa katında geçerli görülemez. Bu mutlak yasak birbirinin aynıdurumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasınıengellemektedir. Kimi yurttaşların haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmalarıeşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılabilir. Durumlardaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklar, kamu yararı ya da başka haklınedenlere dayanılarak kanunlarla farklı uygulamalar getirilmesi durumunda, Anayasanın eşitlik ilkesinin çiğnendiği sonucu çıkarılamaz. Eşitliği bozduğu ileri sürülen kural, haklı bir nedene dayanmakta ise ya da kamu yararı amacı ile yürürlüğe konulmuş ise, bu kuralın eşitlik ilkesinizedelediğinden söz edilemez. Ancak, 'haklı neden' veya 'kamu yararı'nın anlaşılabilir, amaçla ilgili, ölçülü ve adaletliolması gerekir. Getirilen düzenleme herhangi bir biçimde, birbirini tamamlayan birbirini doğrulayanve birbirini güçlendiren bu üç ölçütten birine uymuyor ise, eşitlik ilkesine aykırı bir yön vardır. denilebilir. Çünkü, eşitliği bozduğu ileri sürülen kural, haklı bir nedene dayanmamakta ya da kamu yararı amacı ile yürürlüğe konulmamış olmaktadır.Esas Sayısı : 2007/100 Karar Sayısı : 2010/4 3 Ancak Askeri Ceza Kanunu kapsamında, kara birliğinde vatan hudutları dışında aylarcahatta yıllarca görev yapan bir personelin Seferberlik ve Savaş Hali Kanununa göre bir seferberlikveya savaş hali ya da fiili çatışma bulunmadığı sürece emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlemesihalinde hakkında 'seferberlik hali' hükümleri uygulanamazken, günümüzün teknolojik gelişmeleride dikkate alındığında bir yıl içerisinde onlarca seyir yapan ve birçok seyir esnasında barıştaTürkiye Cumhuriyeti karasularını terk etmek durumunda kalan bir savaş gemisinin personelinin busuçu işlemesi halinde seferberlik halinin uygulanması, her ikisi de Silahlı Kuvvetler personeli olan kişiler arasındaki eşitlik ilkesini zedeleyecek, bu durum da Anayasanın 10 uncu maddesine göreeşitlik ilkesine aykırı olacaktır. Yasa koyucu ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz. Anayasa'ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suçsayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı veya hafifleştirici tutum ve davranışların neler olacağı, hangi cezaların para cezasına çevrilebileceği veya teciledilebileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Bu takdir yetkisinin kullanılmasında suçunaskeri olup olmamasının da dikkate alınacağı açıktır. Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğinsağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin askeri suç olarak kabul edilmelerini ve ağıryaptırımlara bağlanmalarını zorunlu kılabilmektedir. Ancak, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilenhukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alandaadil bir hukuk düzeni kurup bunu uygulamakla yükümlü devlet anlayışını yansıttığından, askericeza hukuku alanında da suçla ceza arasında akla uygun, kabul edilebilir, amaçla uyumlu birorantının sağlanması, hukuk devleti olmanın gereğidir. Anayasa Mahkemesi 21.01.2004 tarih ve 2002/166 2004/3 E. K. sayılı kararında, AskeriCeza Kanunun 67/1 A maddesinde düzenlenen yurt dışına firar suçuna ilişkin; 'Askeri hizmetinözellikleri ve eylemleri ceza yaptırımına bağlanan kişilerin askerliği meslek olarak kabul ettiklerigöz önünde bulundurulduğunda, itiraz konusu kuralla suç kabul edilen eylemle cezası arasındademokratik bir toplumda uygun görülebilecek adil bir dengenin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.' şeklinde Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal kararı vermiştir. Emre itaatsizlikte ısrar suçunun basit halinin düzenlendiği As. C. K.nun 87/1 inci maddesine göre cezanın alt sınırı bir ay olarak düzenlenmiş iken bu suçun nitelikli halini oluşturan 'seferberlik halini' düzenleyen As. C. K.nun 87/2 nci maddesine göre cezanın alt sınırı bir yıl olmaktadır. Somut olayda sanıkların yasak olmasına rağmen gemi içinde içki içtikleri, böylelikle emre itaatsizlikte ısrarsuçunu işledikleri iddia edilmiştir. Sanıkların bu eylemlerini savaş gemisi Türkiye Cumhuriyetikarasuları içinde örneğin, karadan 3 mil uzaklıkta işlemeleri halinde haklarında As. C. K.nın 87/1inci maddesi hükmü uygulanırken, sanıkların aynı eylemi örneğin, karadan 13 mil uzaklıkta, yaniTürkiye Cumhuriyet karasuları dışında işlemeleri halinde As. C. K.nun 87/2 nci maddesininseferberlik hükümleri gereğince haklarında alt sınırdan uygulama yapılması halinde dahi bir yılhapis cezası vermek zorunluluğu doğacaktır. Yani suç teşkil eden eylemle öngörülen cezaarasında ciddi bir orantısızlık ortaya çıkacaktır. Dava konusu olayda da, suç olarak kabul edilen eylemle cezası arasında demokratik bir toplumda uygun görülebilecek adil bir dengenin bulunmadığı açıktır. Hatta benzer bir olayda yineseferberlik halinin nitelikli bir durum olarak düzenlendiği, As. C. K.nun 67 nci maddesine ilişkin Askeri Yargıtay 3 üncü Dairesinin 24.07.2003 tarih ve 2003/878 868 E. K. sayılı, (As.C.K'nun 67nci maddede düzenlenen ülke sınırları dışında gemiden firar suçuna ilişkinEsas Sayısı : 2007/100 Karar Sayısı : 2010/4 4 seferberlikhükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına ilişkin) kararında; 'As.C.K.'nın 67 nci maddesindekideğişiklik sırasında, bu maddenin son fıkrasına diğer maddelerden farklı bir şekilde özenleyazılan 'seferberlik ve savaş halinde' deyimiyle, kanun koyucunun bu maddenin son fıkrasının uygulanması sırasında As.C.K.'nın 8 nci maddesinin değil, 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş HaliKanunu hükümlerinin dikkate alınması gerektiğini istediği, asıl amacının böyle olduğuanlaşılmaktadır. Bu kabule göre suç tarihinde, Seferberlik ve Savaş Hali Kanununa göre ilanedilmiş bir seferberlik veya savaş hali ya da fiili çatışma bulunmadığından, sanık hakkındaseferberlik hali hükümlerini uygulamayan Askeri Mahkemenin kararı yerinde görülüp, temyiz talebinin reddine' şeklinde bir yorum yapılarak, bir ölçüde suç olarak kabul edilen eylemle cezasıarasında demokratik ve çağdaş bir toplumda uygun görülebilecek bir dengesizliğin önüne geçmekistemiştir. Bu nedenle Askeri Ceza Kanunun 8/3'üncü maddesinin, Anayasanın 2 nci maddesinede aykırı olduğu değerlendirilmiştir. Son olarak, Anayasanın 122 nci maddesinde, 'sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halihükümleri düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında; ''Anayasanın tanıdığı hür demokrasidüzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelen ve olağanüstü hal ilanınıgerektiren hallerden daha vahim şiddet hareketlerinin yaygınlaşması veya savaş hali, savaşı gerektirecek bir durumun başgöstermesi, ayaklanma olması veya vatan veya Cumhuriyete karşıkuvvetli ve eylemli bir kalkışmanın veya ülkenin ve milletin bölünmezliğini içten veya dıştantehlikeye düşüren şiddet hareketlerinin yaygınlaşması sebepleriyle',sıkıyönetim halinin ne şekildebelirleneceği ayrıntılarıyla ele alınmış, maddenin 5 inci fıkrasında da; 'Sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hallerinde hangi hükümlerin uygulanacağı ve işlemlerin nasıl yürütüleceği, idare ile olanilişkileri, hürriyetlerin nasıl kısıtlanacağı veya durdurulacağı ve savaş veya savaşı gerektirecek bir durumun başgöstermesi halinde vatandaşlar için getirilecek yükümlülükler kanunla düzenlenir.' hükmüne yer verilmiştir. As.C.K.nun 8/3 üncü maddesinde düzenlenen 'barışta seferberlik' hali hem Anayasanın 122nci maddesiyle hem de 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu ile çelişmektedir. Çünkü ne Anayasa'da ne de 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanununda barış halinde seferberlikhükümlerinin uygulanacağına ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. 2941 sayılı Seferberlik ve SavaşHali Kanununun 21 inci maddesine göre 'Diğer kanunlardaki seferberlik ve savaş haliyle ilgili bu kanuna aykırı olmayan hükümler saklıdır' hükmü açıkça belirtilmiştir. Bu nedenle As.C.K.nın 8/3üncü maddesinin Anayasanın 122 nci maddesine de aykırı olduğu değerlendirilerek aşağıda yazılı olan karar verilmiştir. KARAR Görülmekte olan davada, iddianamede sanıklar hakkında As.C.K.nun 8/3 üncü maddesigereğince seferberlik hükümleri uygulanması talep edildiğinden, As.C.K.nun 8/3 üncü maddesinde yazılı 'hazarda Türkiye Cumhuriyeti hudut ve karasuları dışında yalnız dahi seyrü hareket eden herharp tayyare ve harp gemisi üssülhareketlerinden birine varıncaya kadar bu kanun tatbikatındaseferber sayılır.' hükmü Anayasanın 2, 10, 122 nci maddelerine aykırı olduğu kanısınavarıldığından, Anayasanın 152 inci maddesi gereğince bu konuda bir karar vermek üzereAnayasaya aykırılık gerekçesinin yazılmasının ardından dosyanın onaylı suretinin AnayasaMahkemesine GÖNDERİLMESİNE. Anayasaya aykırılık iddiasıyla ilgili karar verilinceye kadarveya dosyanın Anayasa Mahkemesine varış tarihinden itibaren 5 ay süreyle davanın GERİBIRAKILMASINAkarar verildi.'

Esas Sayısı: 1992/45 Karar Sayısı : 1992/51 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin bu konudaki görüşünü açıklayan kararı şöyledir: Sanığın kasaplık faaliyetini sürdürdüğü sırada Kayseri ve Sivas vergi dairelerine kayıtlı 2 ayrı mükelleften aldığı sahte ve müşteviyatı itibarı ile yanıltıcı belgeleri stopaj, gelir ve katma değer vergisi kaçırmak amacı ile kullanarak kaçakçılık suçunu işlediği belirtilerek eylemine uyan 213 sayılı Yasanın 359/1 3 maddeleri gereğince cezalandırılması istemi ile tanzim edilen iddianame ile Nevşehir Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açılmıştır. Yapılan yargılamada Cumhuriyet Savcısı 05.11.1992 tarihli oturumda verdiği esas hakkındaki mütelasında sanığın iddianamede belirtilen maddeler gereğince cezalandırılmasını talep etmiştir. Yine aynı oturumda sanık hakkında uygulanması istenilen 213 sayılı Yasanın 359/1 maddesine 3.12.1988 tarih ve 3505 sayılı Kanunun 8. maddesi ile eklenen Ancak hapis cezasının paraya çevrilmesine hükmolunması halinde para cezası tutarı hesabının hapis cezasını her bir günü için sanayi sektörü için belirlenen yürürlükteki asgari ücretin bir aylık tutarının yarısı esas alınır hükmünün Anayasa'ya aykırılığı hususunda görüşü sorulan Cumhuriyet Savcısı yasa maddesinin Anayasa'ya uygun olduğunu ve sanık hakkında uygulanmasını talep etmiştir. Müdahil vekili Anayasa'ya aykırılık yönünden taktiri mahkemeye bırakmıştır. Sanık ise eski savunmalarını tekrar etmiş başka diyeceğinin olmadığını beyan etmiştir. 5.11.1992 tarihli ara kararı ile 213 sayılı Yasanın 359/1 maddesine 3.12.1988 tarih ve 3505 sayılı Kanunun 8. maddesi ile eklenen kısmın Anayasa'nın 2, 7, 8, 38. maddelerine aykırı olduğu cihetle Anayasa Mahkemesi Başkanlığına müracaat edilmesine karar verilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesi Türkiye Cumhuriyeti'nin sosyal bir hukuk Devleti olduğunu belirtmiştir. Anayasa'nın 7. maddesi Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez Anayasa'nın 8. maddesi yürütme yetkisi ve görevi Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa'ya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir. Anayasa'nın 38. maddesi Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. şeklindedir. Yukarıda belirtilen Anayasa hükümlerine karşı iptali istenilen 213 sayılı Yasanın 359/1 maddesine eklenen kural genel itibarı ile hapis cezasının paraya çevrilmesine hükmolunması halinde günlük cezasın yürürlükteki asgari ücretin bir aylık tutarının yarısının esas alacağı hükmünü taşımaktadır. Aynı maddede suçun subutu halinde verilecek cezanın üç aydan üç yıla kadar hapis ve bu kadar müddet ticaret, sanat ve meslek icrasından mahrumiyet olduğu belirtilmiştir.Esas Sayısı: 1992/45 Karar Sayısı : 1992/51 2 Basit bir inceleme ile sanık hakkında cezanın asgari haddinin uygulanması halinde günümüzdeki asgari ücret günlük 48.300. lira aylık ise 1.449.000. lira olduğu nazara alındığında aylık ücretin yarısı 724.500. lira olup üç aylık tutar ise 65.205.000. TL. tutmaktadır. Anayasamız suçtan kanunilik prensibini esas almıştır. Suçlar her yönden doğrudan doğruya kanun tarafından tesbit edilmiştir. Yine Anayasa gereği cezalarda da kanunilik esastır. Yasama organı yürütme mercilerine niyabet veremez. Ancak kanunla düzenlenen hususlarda düzenleme yetkisini verebilir. Bu halde yasama yetkisi devredilmiş olur. Cezaların kanun tarafından tayin olunması cezada kanunilik ilkesi Anayasamız gereğidir. Yürütme gücüne kanunların uygulanması maksadı ile tanzim yetkisi tanınmıştır. Yönetmelik, karar, sirküler ve diğer tanzimi yetkilerle yetkinin saptırılması suretiyle ceza tayini yersizdir. İdarenin tanzim yetkisi esas alınmıştır. İdare yönetmelik, karar ve sirküler gibi tanzim tasarrufları ile yasak ve mükellefiyetler yaratabilir. Fakat buna dayalı ceza koyamaz. Cezanın konulması mutlaka kanun ile olmalıdır. İtiraza konu olan 3505 sayılı Yasanın 8. maddesinde paraya çevrilmede 1475 sayılı İş Kanununun 33. maddesine göre düzenlenecek asgari ücret esas alınmaktadır. 1475 sayılı İş Kanununun 33. maddesi gereğince tayin edilecek asgari ücretin ana amacı işçilerin ekonomik ve sosyal durumlarının düzeltilmesidir. Bunu tespit edecek komisyon kuruluş şeklide aynı maddede belirtilmiş olup ücreti tesbit eden asgari ücret tesbit komisyonu Çalışma Bakanlığının Çalışma Genel Müdürü veya Yardımcısı, İşçi Genel Müdürü veya Yardımcısı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, Konjontür ve Yayın Dairesi Müdürü veya Yardımcısı, Devlet Planlama Teşkilatından konu ile ilgili dairenin başkanı veya yetkilisinin vereceği bir görevli ile bünyesinde en çok işçiyi bulunduran en üst işçi teşekkülünden değişik iş kolları için seçilecek 5 kişi ile bünyesinde en çok işvereni bulunduran en üst işveren teşekkülünden değişik iş konuları ile ilgili 5 kişiden oluşacağı hükmünü getirmektedir. Bu komisyonun kararı kesindir. Asgari ücret komisyonu genelde ücretin yükseltilmesi esasına göre çalışmalar yaptığı cihetle ileriye dönük kararlar vermek zorun dadır. Ücretin tesbitinde çeşitli unsurlar gözönüne alınırken bunun başka bir yasada ceza hükmünü taşıyacağı hususları gözönüne alınma maktadır. Ayrıca verilen kararlar genelde kurulun yapısı itibarı ile oyçokluğu ile çıkmaktadır. Bu kararlara işçi veya işveren temsilcileri genellikle karşı oy kullanmakta birde buna temenniler eklenmektedir. Bu şekilde oy çokluğu ile, karşı oyla, temenni ile tesbit edilen bir ücretin ceza tayininde esas alınması Anayasa'ya aykırıdır. Yine cezanın tayinine esas olan unsur asgari ücret tesbit komisyonu ve bir kanun değildir. Her ne kadar 1475 sayılı İş Kanununa dayalı olarak tanzim edilmekte ise de idare tarafından verilmiş bir karardır. Bu sebeplerle Anayasa'ya aykırıdır.Esas Sayısı: 1992/45 Karar Sayısı : 1992/51 3 Diğer yandan asgari ücretin tesbit ve tayini için belirli bir süre yoktur. 1475 sayılı İş Kanunu hükümleri gereği asgari ücret gerekli görülen hallerde çıkartılmakta olup son asgari ücret komisyon kararı bir öncekinden sekiz ay sonra çıkartılmış olup belirli bir uygulama süresi de yoktur. İdarenin ve tarafların talebi ile bir ay sonra dahi yeniden toplanıp ücretin değiştirilmesi mümkündür. Bu hali ile dahi tesbit edilen ücretin bir ceza da uygulaması Anayasa'ya aykırıdır. Yukarda belirtildiği gibi 213 sayılı Yasanın 359. maddesine bir fıkra ekleyen 3.12.1988 tarih ve 3505 sayılı Yasanın 8. maddesi Anayasa'nın 2, 7, 8, 38. maddelerine aykırı olduğu cihetle bu hususun yüksek mahkemenizce incelenmesi yönünden itiraz ve iptal talebimizin kabulü ile yasa maddesinin uygulamadan kaldırılmasına karar verilmesi istenilmektedir.

Esas Sayısı:1978/32 Karar Sayısı:1978/31 1 I. İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : Dava dilekçesinde özetle; 1803 sayılı Kanuna 2110 sayılı Kanunla Eklenen (E) bendinin, öteki üniversitelerin ve onların yanında Karadeniz Teknik Üniversitesinin varlık ve görevlerini ilgilendirdiği, bentte yeralan . hangi sebeple olursa olsun . deyiminin, 1750 sayılı Yasada öngörülen öğretim süresini doldurmaları, öğretim ve sınav yönetmeliklerine göre iki kez vizesiz kalmaları ve sekizinci sınav hakkında başarısızlığa uğramaları, ağır disiplin suçundan cezalandırılmaları, dört yıl üst üste kayıt harcı yatırmamaları, ilk iki yılda devam etmemeleri, kayıt sırasında sahte belge kullanmaları veya başka türlü sahtekârlık yapmaları gibi olay ve işlemlerinden ötürü fakülteleri ile ilişkileri kesilen öğrencilerin, hiç bir ayırım gözetilmeksizin, tümünü kapsadığı; . ayrıldıkları sınıf ve sömestrede öğrencilik sıfatlarını devam ettirmek ve o sınıf ve sömestrede okuyan öğrencilerin tâbi oldukları sınava girmek hakkını kazanırlar deyiminin de 1750 sayılı Yasanın öngördüğü en çok sekiz yıllık öğrenim süresini onaltı yıla çıkarttığı ve böylece Anayasanın 12. maddesi karşısında ayrıcalık ve eşitsizlik yaratıldığı, Anayasanın 120. maddesinin koruduğu üniversite özerkliğini zedelediği ileri sürülmekte ve bu bendin iptaline karar verilmesi istenmektedir.

Esas Sayısı : 2008/71 Karar Sayısı : 2008/183 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 15.7.2008 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: III. GEREKÇE 1) Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı'nın Türkiye Büyük Millet Meclisinde Yasalaşma sürecinde İçtüzük Hükümlerine Aykırılıklar a) Tasarı'nın Plan ve Bütçe Komisyonunda görüşülmesi sırasındaki İçtüzük hükümlerine aykırılık Kanun tasarı ve tekliflerinin TBMM'de görüşülmesine ve kabulüne ilişkin ayrıntılı düzenleme, İçtüzük'te yapılmıştır. İçtüzüğe göre, hükümetçe hazırlanan kanun tasarıları bütün bakanlarca imzalanmış olarak ve gerekçesi ile birlikte Meclis Başkanlığına sunulur(m.73). Milletvekilleri tek ya da grup olarak imza ile gerekçeli kanun tekliflerini Meclis Başkanlığına verirler(m.74).Kanun tasarı ve teklifleri, Meclis Başkanlığınca doğrudan doğruya ilgili komisyonlara havale edilir ve önce Meclisin ilgili komisyon ya da komisyonlarında görüşülür. Bu bağlamda, Maliye Bakanlığınca hazırlanan Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı ile gerekçesi, Bakanlar Kurulunun 21/1/2008 tarihli kararı uyarınca Başbakanlığın 4.2.2008 tarih ve B.02.0.KKG.0.10/101 1501/530 sayılı yazıları ile Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığınca sunulmuş ve Başkanlıkça 7/2/2008 tarihinde Plan ve Bütçe Komisyonuna havale edilmiştir (Ek.1). Komisyonun 12/2/2008 tarihli 27 nci Birleşiminde; Tasarının daha ayrıntılı bir şekilde incelenebilmesini temin amacıyla bir alt komisyon kurulmasına ve alt komisyon çalışmalarını müteakiben görüşmelere devam edilmesine karar verilmiş, gerek Alt Komisyon tarafından, gerek Plan ve Bütçe Komisyonundaki görüşmelerde Hükümetin teklif ettiği metinde olmayan yasa değişiklikleri Tasarı'ya eklenmiş ve Komisyonun bu çerçevede hazırladığı Esas No.:1/514, Karar No.:18 sayılı Rapor, TBMM Başkanlığı'na sunulmuştur.Başkanlık bu Raporu yeniden değerlendirilmek üzere Komisyona geri göndermiştir. TBMM Başkanlığının 28 Nisan 2008 tarihli ve A.01.0.GNS.0.10.00.02 6019 sayılı geri gönderme yazısında aynen şöyle denilmiştir: Tasarı, Komisyonunuzca görüşülmüş ve bu konudaki 21/4/2008 tarihli ve 18 karar numaralı raporunuz Başkanlığımıza gönderilmiştir. Rapor ve metnin incelenmesi sonucunda Tasarı metninde yer almayan dokuz madde ve on geçici maddenin ihdas edildiği ve bunların 13, 17, 18. 19, 20, 21, 22, 23 ve 24 üncü maddeler olarak Komisyonun kabul ettiği metne eklendiği görülmüştür.Esas Sayısı : 2008/71 Karar Sayısı : 2008/183 2 Eklenen 13 üncü madde ile 22/2/2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu ile 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununda, 17 nci madde ile 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununda, 18 inci madde ile 13/10/1983 tarihli Karayolları Trafik Kanununda, 19 uncu madde ile 6/6/2002 tarihli ve 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununda, 20 nci madde ile 1/1/2006 tarihli ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununda, 21 inci madde ile 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununda, 22 nci madde ile 24/5/2007 tarihli ve 5667 sayılı Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketince Devlet İç Borçlanma Senedi Satışı Adı Altında Toplanan Tutarların Ödenmesi Hakkında Kanunda, 23 üncü madde ile 13/7/1956 tarihli ve 6802 sayılı Gider Vergileri Kanununda, 24 üncü madde ile 2/11/2007 tarihli ve 5706 sayılı İstanbul 2010 Avrupa Kültür Başkenti Hakkında Kanunda değişiklik öngörülmektedir. Ancak Tasarı metninde bu kanunlarla ilgili değişiklik önerisi bulunmamaktadır. Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Komisyonların yetkisi, toplantı yeri ve zamanı başlıklı 35 inci maddesinin birinci fıkrasında Komisyonlar, kendilerine havale edilen kanun tasarı veya tekliflerini aynen veya değiştirerek kabul veya reddedebilirler; birbirleriyle ilgili gördüklerini birleştirerek görüşebilirler hükmü ile aynı maddenin ikinci fıkrasında ise komisyonlar.. kanun teklif edemezler, kendilerine havale edilen işler dışında kalan işlerle uğraşamazlar hükmü yer almaktadır. (Ek.1. s.34). TBMM Başkanlığı'nın bu yazısından da anlaşılacağı üzere, Rapor'un Plan ve Bütçe Komisyonu Başkanlığına geri gönderilmesinin temel nedeni, Komisyon'un İçtüzüğün 35 inci maddesine aykırı olarak Tasarı'da yer almayan kanun tekliflerine yer vermiş olmasıdır. Anayasanın 88 inci maddesinin birinci fıkrasında kanun teklif etmeye Bakanlar Kurulu ve milletvekillerinin yetkili olduğu, ikinci fıkrasında kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülme usul ve esaslarının İçtüzükle düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Komisyonların yetkisi, toplantı yeri ve zamanı başlıklı 35 inci maddesinde, Komisyonlar, kendilerine havale edilen kanun tasarı veya tekliflerini aynen veya değiştirerek kabul veya reddedebilirler; birbirleriyle ilgili gördüklerini birleştirerek görüşebilirler ve Türkiye Büyük Millet Meclisi binasında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığınca kendilerine ayrılan salonlarda toplanırlar. Ancak, komisyonlar, 92 nci maddedeki özel durum dışında kanun teklif edemezler, kendilerine havale edilenler dışında kalan işlerle uğraşamazlar, Başkanlık Divanının kararı olmaksızın Genel Kurulun toplantı saatlerinde görüşme yapamazlar ve kanun tasarı ve tekliflerini bölerek ayrı ayrı metinler halinde Genel Kurula sunamazlar. Komisyonlar, Cumhurbaşkanınca yayımlanması kısmen uygun bulunmayan ve bir daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderilen kanunların sadece uygun bulunmayan maddelerini görüşebilir. Bu durumda, sadece uygun bulunmayan maddelerle ilgili görüşme açılır. denilmiştir. Görüldüğü gibi İçtüzüğün 35 inci maddesinde komisyonların kendilerine havale edilen kanun tasarı ve tekliflerini görüşme yetkilerinin sınırları gösterilmiştir. Bu hükme göre, komisyonların, 92 nci maddedeki özel durum dışında kanun teklif etme yetkileri yoktur.Esas Sayısı : 2008/71 Karar Sayısı : 2008/183 3 Bakanlar Kurulunca önerilen Tasarı metninde olmadığı halde Plan ve Bütçe Komisyonu tarafından Tasarı metnine eklenen yasa değişiklikleri, İçtüzüğün 92 nci maddesindeki özel durumlar(Ölüm cezalarının yerine getirilmesine dair kanun tasarıları ile genel veya özel af ilanını içeren kanun tasarı ve teklifleri) kapsamında olmadığından İçtüzüğün 35 inci maddesine açıkça aykırıdır. b) Tasarı'nın TBMM Genel Kurulunda görüşülmesi sırasındaki İçtüzük hükümlerine aykırılık Komisyon Başkanlığı, TBMM Başkanlığının geri gönderme yazısını dikkate almayarak Komisyonumuzda ülkemizin son derece önemli sorunlarının çözülmesi konusunda ihtiyaç duyduğu diğer düzenlemeler de Tasarıya eklenmiştir. biçiminde bir yanıtla Komisyonun kabul ettiği metni Genel Kurulun onayına sunulmak üzere TBMM Başkanlığına göndermiştir (Ek.1. s.35). Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı ve Plan ve Bütçe Komisyonu Raporu (1/514) (S. Sayısı: 220) Genel Kurulun 4/6/2008 tarihli 113 üncü birleşiminde görüşülerek kanunlaştırılmıştır. TBMM Genel Kurulunda Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı ve Plan ve Bütçe Komisyonu Raporunun tümü üzerindeki görüşmeler devam ederken başlayan ve görüşmeler tamamlandıktan sonra açılan bir usul tartışması önem taşımaktadır. Başkan şu sözlerle usul tartışması açmıştır: Sayın milletvekilleri, tasarının tümü üzerindeki görüşmeler tamamlanmıştır. Ancak, bir önceki oturumda Sayın Kamer Genç ve Sayın Mehmet Şandır'ın dile getirdiği hususları değerlendirdim. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı, Plan ve Bütçe Komisyonu tarafından hazırlanan rapor ve metni inceleyerek, havale edilen tasarıda yer almayan kanunlarda değişiklik yapan yeni maddeler eklenmesi ve bir çerçeve maddeyle birden fazla kanunda veya maddede değişiklik yapılması nedeniyle, yeniden değerlendirilmek üzere dosyasıyla birlikte komisyona geri göndermiştir. Komisyon, Başkanlıkça yapılan bu uyarıya rağmen, bir usul hatası yapmadığını ileri sürerek raporun Genel Kurulun onayına sunulmasını istemiştir. İç Tüzük'te Başkanın bu konudaki yetkisine ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır ve bugüne kadar yapılan uygulamalar incelendiğinde, Meclis Başkanının İç Tüzük'e uygun olmayan raporlara ilişkin olarak komisyonu uyarma dışında bir yetkisinin olmadığı görülmektedir. Komisyon raporunun görüşülmeyeceğine ilişkin itirazın görüşmeler daha başlamadan yapılması gerekirdi. Ancak, şu anda tasarının maddelerine geçilemeyeceğine dair bir itiraz geldiğinden bu konuda bir usul tartışması açıyorum. Lehte ve aleyhte 2 kişiye söz vereceğim ve görüşme sonunda gerekirse Genel Kurulun oyuna başvuracağım.Esas Sayısı : 2008/71 Karar Sayısı : 2008/183 4 Yapılan görüşmeler sonunda maddelere geçilmesi kabul edilmiş (Ek.2), yani Plan ve Bütçe Komisyonu tarafından hazırlanan rapor esas alınarak diğer bir anlatımla TBMM Başkanlığının yukarıda açıklanan 28 Nisan 2008 tarihli ve A.01.0.GNS.0.10.00.02 6019 sayılı geri gönderme yazısında belirtilen Tasarı metninde yer verilmeyen kanunlarda değişiklik yapılmasına ilişkin kanun teklifleri de esas alınarak görüşmelere devam edilerek yasama süreci tamamlanmıştır. İçtüzüğün komisyonun yetkisini sınırlayan 35 inci maddesi hükmü, TBMM Genel Kurulu için geçerli olan kurallara da yansımıştır. İçtüzüğün değişiklik önergelerini düzenleyen 87 inci maddesinde değişiklik önergelerinin sınırı gösterilmiştir. Maddenin üçüncü fıkrasına göre, görüşülmekte olan tasarı veya teklifin konusu olmayan sair kanunlarda ek ve değişiklik getiren yeni bir kanun teklifi niteliğindeki değişiklik önergeleri işleme konulmaz. Dolayısıyla Anayasanın 88 inci maddesine uygun olarak, yeni kanun teklifi niteliğinde olan önergelerin işleme konması kesinlikle yasaklanmıştır. Diğer bir anlatımla İçtüzük sadece milletvekili ve Bakanlar Kurulu dışında kimsenin kanun teklif edememesi kuralını, kanun teklifi niteliğinde değişiklik önergesi verilemeyeceği biçiminde de uyarlayarak İçtüzükte kural haline getirmiştir. Maddenin dördüncü fıkrasında bu uyarlama zorunluluk hallerine özgü olmak üzere yumuşatılmıştır. Dördüncü fıkraya göre Görüşülmekte olan tasarı veya teklife konu kanunun, komisyon metninde bulunmayan, ancak tasarı veya teklif ile çok yakın ilgisi bulunan bir maddesinin değiştirilmesini isteyen ve komisyonun salt çoğunlukla katıldığı önergeler üzerinde yeni bir madde olarak görüşme açılır. Burada sözkonusu olan görüşülmekte olan Kanunun komisyon metninde bulunmayan bir maddesinde değişiklik yapılması halidir. Ancak bu halde de çok önemli bir sınır bulunmaktadır: tasarı veya teklif ile çok yakın ilgi bulunması hali. Değişiklik önergesi aynı kanuna ilişkin olmakla birlikte tasarı ya da teklifin düzenlediği konudan farklı bir düzenleme içeriyorsa, komisyonun salt çoğunluğu hazır bulunsa bile bu önergenin işleme alınması mümkün değildir. Burada bir zorunluluk hali söz konusu olmalı, ya değişikliğin yapılmaması halinde bir çelişki doğması ihtimali bulunmalı ya da değişikliğin yapılmaması halinde konunun eksik düzenlenmiş olması olasılığı gibi olasılıklar söz konusu olmalıdır. İçtüzüğün 35 ve 87 nci maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden çıkan sonuç, görüşülmekte olan tasarı veya teklifin konusu olmayan sair kanunlarda ek ve değişiklik getiren yeni bir kanun teklifi niteliğindeki değişikliklerin Genel Kurul tarafından da yapılamayacağıdır. Bu nedenle, Plan ve Bütçe Komisyonunun kabul ettiği metin üzerinden Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı'nın maddelerine geçilmesinin kabulüne ilişkin 4.6.2008 tarihli Genel Kurul kararı, İçtüzüğün 35 inci maddesine ve dolayısıyla Anayasanın 88 inci maddesine aykırıdır. 2) İçtüzük Hükümlerine Aykırı İşlemlerin Anayasa'ya Aykırılığı ve İptal Nedeni Sayılması Anayasa Mahkemesinin İçtüzük hükümlerine aykırı düşen işlemlerden hangilerinin iptal nedeni sayılacağı konusuna açıklık getiren 14.10.1975 tarih ve E.1975/145, K. 1975/198 sayılı kararında aynen şöyle denilmiştir:Esas Sayısı : 2008/71 Karar Sayısı : 2008/183 5 Şu halde, genel kural olarak, kanun tasarı ve tekliflerinin önce komisyonlarda görüşülerek karara bağlanması ve Yasama Meclisleri Genel Kurullarındaki görüşmelerin komisyon kararlarını kapsayan raporlar üzerinde yapılması, Anayasa buyruğu olmayıp, bir içtüzük düzenlemesidir. Böyle olunca, bir biçim düzenlemesi olan içtüzük hükümlerine her aykırılığın, kesinlikle Anayasa hükümlerine de aykırılık oluşturacağını kabullenmek olanaksızdır. Böyle bir durumun Anayasaya da aykırı sayılabilmesi, ancak Yasama Meclislerinin konuya ilişkin olarak yaptıklar yasal işlemleri sakatlayacak ve onların iradesini zedeleyecek nitelikte olması halinde mümkündür. Bu konuyu Anayasa Mahkemesi verdiği çeşit kararlarda incelemiştir. Örnek olarak aldığımız 16/11/1965 günlü esas 1964/38, karar 1965/59 sayılı kararda şöyle denilmektedir :85. maddenin birinci fıkrasına göre, Meclislerin çalışmalarının içtüzük hükümlerine uygun olarak yürütülmesi, bir Anayasa emri gereğidir. Böyle olunca, kanunların Mahkememizce denetlenmesinde, içtüzük hükümleri de gözönünde tutulmalıdır. İçtüzük hükümleri genellikle şekle ait kurallardır. Burada hatıra gelen soru, bir kanun yapılırken içtüzüklerin herhangi bir hükmüne ayrılığın, iptal nedeni sayılıp sayılmayacağıdır. Bu hükümler içerisinde, Yasama Meclislerince verilen bir kararın sıhhati üzerinde etkili olabilecek nitelik taşıyanlar bulunduğu gibi, bu derece önemli olmayanlar da vardır. Birinci kategoriye girenlere aykırılığın iptal nedeni teşkil edeceği buna karşılık öteki şekil kurallarına riayetsizliğin iptali gerektirmeyeceği kabul edilmelidir. Anayasada gösterilmeyen ve yalnız İçtüzüklerde bulunan şekil kuralları arasında bu ayırımı yapmak Anayasanın maksadına uygun düşer, Zira İçtüzüklerdeki şekil kurallarına aşırı bağlılık Yasama Meclislerinin çalışmalarını lüzumsuz yere aksatır. Doktrinde de bu yolda bir ayırımı destekleyen görüşler vardır. Millet Meclisi Anayasa Komisyonu 44 sayılı Kanuna ait raporunda, Yasama Meclislerinin kanunun görüşülmesinde ve kabulünde İçtüzük hükümlerine uyup uymadıklarını kontrol bakımından mahkemelerin ihtiyatlı ve ölçülü davranmaları lüzumlu olduğu ve Anayasanın koyduğu şekil şartlarından farklı olarak içtüzüklerdeki şekil şartlarının hepsinin mutlak butlanı gerektirmediği belirtilmiştir. Komisyonun bu kanısı Anayasanın maksadı ve bilimsel görüşler ile bağdaşmaktadır. İçtüzük hükümlerine aykırı düşen işlemlerden hangilerinin iptal nedeni sayılacağı, uygulanacak içtüzük hükmünün önemine ve niteliğine göre çözümlenecek ve dava veya itiraz vukuunda Mahkememizce takdir edilecek bir konudur. (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, 1966, sayı 3, sayfa 232). Anayasa Mahkemesinin bu kararından da anlaşılacağı üzere, Plan ve Bütçe Komisyonu tarafından Bakanlar Kurulu Tasarısı'na eklenen kuralların iptal nedeni sayılabilmesi için, olayda uygulanacak İçtüzük hükmünün yani İçtüzüğün 35 inci maddesinin önemi açıklığa kavuşturulmalıdır. Anayasanın 6 ncı maddesi, Türk Milletinin, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organları aracılığıyla kullanacağını öngördükten sonra, 7 nci maddesinde yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğunu belirtmiştir. Yasama yetkisinin kullanılmasında diğer bir anlatımla kanunların yapılmasında uygulanacak usuller, Anayasa ve İçtüzükte yer almaktadır. Anayasanın 87 nci maddesine göre, kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir. Kanun, belli aşamaları izleyen bir süreç içinde yapılır. Bu süreç kanun teklif etmeyle başlar. Anayasanın 88 inci maddesinin birinci fıkrasında kanun teklif etmeye Bakanlar Kurulu ve milletvekillerinin yetkili olduğu, ikinci fıkrasında kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye BüyükEsas Sayısı : 2008/71 Karar Sayısı : 2008/183 6 Millet Meclisinde görüşülme usul ve esaslarının İçtüzükle düzenleneceği hükme bağlanmış ayrıca Anayasanın 95 inci maddesinde de, Türkiye Büyük Millet Meclisi, çalışmalarını, kendi yaptığı İçtüzük hükümlerine göre yürütür denilmiştir. Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden çıkan sonuç, ana hatlarıyla kanun koymak, kaldırmak ve değiştirmek anlamına gelen yasama yetkisinin Türk Milletinin egemenliğinin bir parçası olduğu; bu yetkinin Anayasa gereği TBMM'ne verildiği; TBMM'nin bu yetkisini kullanması için Bakanlar Kurulu veya milletvekilleri tarafından bir öneri gelmesi ve bu önerinin İçtüzük hükümlerine uygun olarak görüşülüp sonuçlandırılması, diğer bir anlatımla yasalaştırılması gerektiğidir. Bu, Anayasal bir emirdir. Eğer görüşme İçtüzüğe uygun değilse, İçtüzüğe uygunluğu emreden Anayasanın 88 inci ve 95 inci maddelerine aykırılık var demektir. Bu durumda, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün 35 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki komisyonların kanun teklif edemeyecekleri biçimindeki kuralın, sadece şekle yönelik bir içtüzük hükmü olmayıp, dayanağı anayasada olan ve uyulmadığında iptal nedeni olabilecek bir kural olarak değerlendirilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinin yanısıra, 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 4.6.2008 tarih ve 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun; 18 inci maddesi, 26 ncı maddesi, Geçici 3 üncü maddesi, Anayasa'ya ve İçtüzüğe uygun olarak hazırlanıp Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne sunulmadığından Anayasa'nın 2 nci, 11 inci, 88 inci ve 95 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ İçtüzüğe uygun olarak hazırlanıp sunulmadığı için Anayasa'ya açıkça aykırı olan kuralların uygulanmasının hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu hükümler hakkında yürürlüklerinin durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 4.6.2008 tarih ve 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması HakkındaEsas Sayısı : 2008/71 Karar Sayısı : 2008/183 7 Kanunun; 18 inci maddesi, 26 ncı maddesi, Geçici 3 üncü maddesi, Anayasa'nın 2 nci, 11 inci, 88 inci ve 95 inci maddelerine aykırı olduğundan, İptallerine ve uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi güç yada olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.

Esas Sayısı : 2016/46 Karar Sayısı : 2016/178 1 “İtirazın Konusu Türk Medeni Kanunu’na göre altsoyu bulunduğu halde başka birini evlatlık edinmek isteyen kişinin evlat edinebilmesinde, Türk Medeni Kanunu’nun 313/1. fıkrasına göre evlat edinenin altsoyunun açık muvafakatinin bulunması koşulunun aranmasının 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının temel niteliklerine ilişkin 2. maddesine ve yine mülkiyet ve miras haklarını düzenleyen 35. maddesi hükmüne aykırılığı iddiası ile iptal istemidir. Davacılar vekili 07/12/2015 havale tarihli dilekçesi ile özetle; Konya ili Karapınar ilçesi Hacıisa Mah. nüfusuna kayıtlı olan davacıların 2002 yılında evlendiklerini, müvekkili … ilk evliliğinden çocuklarının olduğunu, … ise çocuğunun olmadığını, 1992 yılında meydana gelen kazada davacı … iki oğlunu kaybettiğini, kaza sonucu yetim kalan torunu davalı …. yanıma alarak öz evladı gibi bakarak yetiştirip gözettiğini, 2002 yılında davacı … ile evlendiğini, bu tarihten bu yana karı koca aynı çatı altında … ile birlikte yaşadıklarını, müvekkillerinin maddi durumlarının iyi olduğunu, müvekkili … çocuğu olmadığından … kendi çocuğu gibi severek sahip çıktığını, onunla ilgilendiğini, Karapınar Asliye Hukuk Mahkemesinde (Aile Mahkemesi sıfatı ile) evlat edinme davası açtığı davanın 4721 sayılı Yasanın 306. maddesine göre eşler ancak birlikte”‘ evlat edinebilirler hükmü nedeniyle 03/02/2015 tarih 2014/254 2015/22 E K. Sayılı ilamı ile reddine karar verildiğini, kararın kesinleştiğini, müvekkili … bütün sevgisini, verdiği aralarında ana evlat ilişkisi kurduğu … evlat edinmesinin mümkün olmadığını, bunun üzerine müvekkillerinin TMK 306. maddesi uyarınca öz evlatları gibi bakıp gözettikleri … birlikte evlat edinmek amacı ile Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/180 E. Sayılı işbu davayı açtıklarını, müvekkillerinin davalıyı evlat edinmelerine hiç bir engel bulunmadığı ve davalının da menfaatine olduğu halde 4721 sayılı TMK’nın erginlerin ve kısıtlıların evlat edinilmesi başlığım taşıyan 313/1. maddesindeki evlat edinenin altsoyunun açık muvafakatiyle ergin ve kısıtlıların evlat edinilebileceğine dair hükmü uyarınca davalı ile eşi ve alt soyunda bulunan kişiler çağrılarak muvafakatlarının sorulduğunu, davalı ve eşi ile müvekkilinin oğlu …. dışında kalan altsoydaki kişilerin buna açıkça muvafakat etmelerine rağmen kanunun anılan hükmü karşısında mahkemece bu davanın kabul edilmesine imkan olmadığını, ancak 4721 sayılı Yasanın 313/1. fıkrasındaki evlat edinenin altsoyunun açık muvafakati ile ergin ve kısıtlının evlat edinilebileceğine ilişkin hükmün Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2 ve 35. maddelerine aykırı olduğunu, 1926 tarihli ve yürürlükten kaldırılan 743 sayılı MK’nın 253 ve devamı maddelerinde altsoyu bulunmayan kişilere ve kanunda yazılı iken 4721 sayılı Yasada yapılan düzenleme ile evlat edinen ile evlatlık arasındaki 18 yaş koşulu bulunmak kaydıyla yaş sınırının 30’a indirildiğini, altsoyu bulunan kişilere de evlat edinme imkanı sağlandığını, yasanın 305. maddesinde, (bir küçüğün evlat edinilmesi, evlat edinen tarafından bir yıl süreyle bakılmış ve eğitilmiş olması koşuluna bağlıdır. Evlat edinmenin her halde küçüğün yararına bulunması ve evlat edinenin diğer çocuklarının yararlarının hakkaniyete aykırı bir biçimde zedelenmemesi de gerekir.), maddenin 2. fıkrasındaki hüküm 313. maddenin son fıkrasında ise kıyasen uygulanacak hükümler arasında sayıldığını, 306. madde hükmüne göre en az beş yıl evli olmaları ve 30 yaşını doldurmaları kaydı ile eşlerin birlikte evlat edinmelerine imkan sağlandığını, eşlerden biri diğerinin çocuğunu evlat edinecek ise evlilik süresinin iki yıl olarak kabul edildiğini, erginlerin ve kısıtlıların evlat edinebilmeleri için evli iseler medeni kanunun 506. maddesine göre birlikte evlat edinmeleri ve ayrıca 313/1. fıkrasına göre evlat edinenin altsoyunun açık muvafakatinin bulunması koşulu arandığını; Anayasanın 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti’nin sosyal hukuk devleti olması nedeniyle toplumun korunması ve özellikle kimsesiz veya bakıma muhtaç olan çocukların korunması bakımından 4721 sayılı TMK.’da önceki MK’dan farklı olarak aile ortamından uzaklaşmış yada ailesi tarafından bakılamaz durumundaki çocukların evlat edinilebilmesi bakımından evlat edinme yaşının otuza düşürülmüş olduğunu, ayrıca evlat edineceklerin alt soylarının bulunmaması durumumdaki koşulun kaldırılmış olduğunu ve çocukları olan kişilere dahi evlatEsas Sayısı : 2016/46 Karar Sayısı : 2016/178 2 edinebilme imkanının sağlanmış olduğunu, karı kocanın birlikte evlat edinmeleri koşulunun çocuklara gerçek aile ortamını temin etmeye yönelik olduğunu, bununla birlikte TMK.’nm 313/1. fıkrasında çocuğu olan kişinin evlat edinmesinin alt soyunun açık muvafakatine bağlı kılınmasının Anayasa’nın 35. maddesine göre ileride mirasçı olacak kişilerin miras haklarını korumaya yönelik bir düzenleme olduğu, ancak henüz sağ olan kişinin gelecekteki mirasçıların miras haklarını koruma amacıyla malikin sağlığında mülkiyet hakkını kullanmasına yasal engel getirmiş olduğunu, oysa mülkiyet hakkını ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceğini, somut olayda davacı Mehmet’in altsoyu mevcut olup karısının çocuğunun olmadığını, evli olduğu için ancak eşiyle birlikte evlat edinme imkanına sahip olduğunu, karısının tek başına açtığı davanın reddedilmesi nedeniyle eşinin çocuksuz olup evlat hasretini ölmeden önce giderebilmesini sağlamak için bu defa eşlerin birlikte dava açmış olduklarını, davacı ….’un maliki bulunduğu taşınır ve taşınmaz mallarını sağlığında dilediği gibi tasarruf etmesine bir engel bulunmadığını TMK.’nm 506/1. maddesine göre yasal miras payının yarısını saklı payını oluşturmakta olduğunu, sağlığında mallarının tamamını dilediği gibi satıp harcayabileceği gibi dilerse mallarını 1/2 payını saklı pay kuralları ve tasarruf nisabını gözeterek alt soydan herhangi birinin geleceğindeki /miras payını yarıya indirme imkanının mevcut olduğunu, her türlü mal ve miras kaygısından uzak biçimde çocuksuz eşinin yüce arzusunu yerine getirmek ama eden davacı … yetim kalan ve 1992 yılından beri kendisini 2002 yılından beri eşi ile birlikte aynı çatı altında öz evlatları gibi bakım yetiştirdikleri torununu evlat edinmelerine altsoydan sadece bir evladının muvafakat vermekten kaçınması sebebiyle evlat edinme imkanının ortadan kaldırılmasını sosyal devlet ilkesine, bu ilkeye bağlı devletin sosyal güvenlik politikalarına ve Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen emredici hükme açıkça aykırı olduğunu, müvekkilinin sağlığında altsoydaki kişilerin miras kaygısına girmelerini hukuka ve ahlaka aykırı olduğunu, TMK.’nın 313/1. fıkrasındaki evlat edinenin altsoyunun açık muvafakati ile evlat edinebileceği hükmünün açıkça Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın temel niteliklerine ilişkin 2. maddesine ve yine mülkiyet ve miras haklarını düzenleyen 35.maddesi hükmüne aykırı olduğunu, anılan kanun hükmünün bu nedenlerle defi yoluyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmasını talep ettiğini belirtmiştir. Anayasamızın 2. maddesi şu şekildedir; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” Anayasamızın 35. maddesi de şu şekildedir; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” Tüm bu veriler bağlamında mahkememizce de yapılan incelemede; davacılardan … altsoyu mevcut olup, diğer davacının altsoyunun bulunmadığı, evli oldukları için birlikte evlat edinme imkanına sahip oldukları, davacılardan … maliki bulunduğu taşınır ve taşınmaz mallarını sağlığında dilediği gibi tasarruf imkanına sahip bulunduğu ve yine dilerse mallarının 1/2 payını saklı payı kuralları ve tasarruf nisabını gözeterek altsoydan herhangi birinin gelecekteki miras payını azaltma imkanını mevcut olduğu, ilgili yasal düzenleme uyarınca aynı çatı altında öz evlatları gibi bakıp yetiştirdikleri torunlarını evlat edinmelerine altsoydan bir evladının muvafakat vermemesi sebebiyle evlat edinme imkanının ortadan kalkmasının bu bağlamda Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen sosyal devlet ilkesine ve Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceğine dair hükmüne aykırı bulunduğu iddiasının, yukarıda yer verilen ayrıntılı talep yazısı da dikkate alınmakla ciddi görülmesi ile ilgili mevzuat bağlamında mezkur başvurunun yapılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde talepte bulunulması yoluna gidilmiştir.Esas Sayısı : 2016/46 Karar Sayısı : 2016/178 3 SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Dava dilekçesi, davacılar vekilinin 07/12/2015 havale tarihli dilekçesi ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; altsoyu bulunup başka birini evlat edinmek isteyen bir kişinin başka birini evlat edinebilmesi için, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 313/1. fıkrasına göre “evlat edinenin altsoyunun açık muvafakatinin bulunması” koşulu aranmasının 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2. maddesine ve yine mülkiyet ve miras haklarını düzenleyen 35. maddesi hükmüne aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesi arz olunur.”

Esas Sayısı : 2005/47 Karar Sayısı : 2007/14 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “2004 yılı Adli Yargı Hakim Adaylığı mülakat sınavının sonuçlarının tamamının ve bu mülakat sınavının dayanağı olan Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliği'nin 8. maddesindeki “. ve mülakat şeklinde iki kademede” ibaresinin, mülakat kurulunun oluşumunu düzenleyen 27. maddesinin, 28. maddesindeki “mülakat Adalet Bakanlığınca yapılır.” ibaresinin ve mülakatın değerlendirilmesini düzenleyen 31. maddesinin 1. fıkrasının iptali, ayrıca Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 8. maddesinin (ı) bendindeki “mülakatta başarı göstermek” ibaresiyle, 9. maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olduğunun saptanarak iptaline karar verilmesi için dosyanın Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesi istemiyle açılan davaya ait dosya incelendi: Yazılı yarışma sınavını kazandıktan sonra davalı idarece yapılan mülakatta başarısız bulunan davacının açmış olduğu bu davada, öncelikle Adalet Bakanlığı'nca mülakatla hakim adayı atama uygulamasının Anayasa'ya uygunluğunun irdelenmesi gerekmektedir. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 8. maddesinde, başta öğrenim olmak üzere diğer şartları taşıyanların yazılı yarışma sınavına katılabilecekleri, bu sınavı kazananlardan yapılacak mülakatta başarılı bulunanların hakim adaylığına atanacağı hükme bağlanmış; aynı Kanun'un 9. maddesinde de, yarışma sınavı, mülakat uygulamasının yönetmelikte düzenlenmesi öngörülmüştür. Anılan Kanun'la düzenleme yetkisi tanınan Adalet Bakanlığı çıkardığı yönetmeliğin 28. maddesinde, yazılı yarışma sınavını kazananların, ifade ve bir konuyu kavrayıp özetleme ve değerlendirme yeteneğini, davranışını, genelde fiziki durumunu tespit için mülakat yapılacağını, 27. maddesinde, mülakat kurulunun, Bakanlık Müsteşarı veya görevlendireceği Müsteşar Yardımcısının başkanlığında Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri, Personel Genel Müdüründen oluşacağını kararlaştırmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin bir kararında belirttiği gibi, hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan bir devlettir. Adil bir hukuk düzeninin kurulması ise, yargının bağımsızlığı, hakim bağımsızlığı ve teminatının sağlanması ile mümkündür. Hakim bağımsızlığı ve teminatı Anayasa'nın 138 ve 140. maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasanın 140. maddesinde, hakim ve savcıların nitelikleri ve atanmalarının mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenmesi öngörülmüştür. Hakimlerin mesleğe ne şekilde kabul edildikleri doğrudan bağımsızlıklarıyla ilgili olması karşısında, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarının, hakimlerin seçiminin tarafsız, objektif, sadece liyakati ölçmeyi amaçlayan sınavla yapılmasını gerektirdiği açıktır. Nitekim yargı bağımsızlığının temel ilkesini 15.12.1985 günlü, 46/146 sayılı kararı ile onaylayan Birleşmiş Milletler Genel Kurulu “Hakimlik mesleğine, yeterli hukuk eğitimi görmüş, yetenekli ve kişilikli bireyler seçilecektir. Seçim yönteminde, amaca aykırı düşüncelerin rol oynamasını engelleyecek tedbirler alınmalıdır. Hakimlerin seçiminde, birEsas Sayısı : 2005/47 Karar Sayısı : 2007/14 2 kişiye karşı ırk, renk, cinsiyet, din, siyasi veya diğer fikirler, milli veya sosyal menşe ve mal varlığı gibi düşüncelerle hiçbir ayırım yapılmayacak; ancak hakim adayının ülke vatandaşı olması şartı, ayrımcılık olarak nitelendirilmeyecektir” ilkesini kabul etmiştir. Yine Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Hakimlerin Rolü, Etkinliği ve Bağımsızlığı konusunda 13.10.1994 günlü, 518. toplantısında aldığı kararda da “Hakimlerin mesleki kariyerlerine ilişkin tüm kararlar objektif kriterlere dayanmalı, hakimlerin seçimi ve kariyerleri; eğitimsel özelliklerini, dürüstlük, yetenek ve etkinliklerini de gözeten liyakat esasına göre olmalıdır.” ifadesine yer vermiştir. Sözlük anlamı, davranış ve düşünceleri üstüne bilgi edinmek amacıyla bir kişiyle yapılan sorulu cevaplı görüşme olan mülakat, bilgi ve liyakati ölçmeyi amaçlayan objektif bir yöntem olmaması nedeniyle hakim teminatıyla çelişmektedir. Ayrıca, sübjektif nitelikteki mülakat, yargısal denetime de elverişli olmayıp; yargısal denetim, sınav kurulunun oluşumu, sınavın yöntemi, maddi hata gibi konularla sınırlı biçimde yapılabilmektedir. Bu itibarla hakimlerin seçiminde sübjektif nitelikteki mülakat yöntemini kabul eden, Adalet Bakanlığı'na yönetmelik düzenleme yetkisi tanıyarak, mülakatın Adalet Bakanlığı personelince yapılmasına olanak sağlayan 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 8. ve 9. maddeleri, Anayasa'nın 140. maddesine, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakim teminatı esasına, hukuk devleti ve eşitlik ilkesine aykırı düzenlemeler içermektedir. Mülakatla hakim adayı atama uygulamasının Anayasa'ya aykırılığı yanında mülakatı yapan kurulun oluşumu da Anayasa'ya aykırı bulunmaktadır. Yasama ve yürütme organından bağımsız olarak görev yapması gereken hakimlerin daha mesleğe girişte yürütme organı tarafından seçilen mülakat kurulu tarafından mülakata tabi tutulmasının, yargı bağımsızlığı ile bağdaştırılması mümkün değildir. Mülakat kurulunu oluşturan Adalet Bakanlığı personelinin hakim ve savcı kökenli olmaları da statüleri itibariyle Adalet Bakanına bağlılıkları, belli bir hiyerarşi içinde yer almaları nedeniyle yargı bağımsızlığı yönünden ortaya çıkan sakıncaları gidermemektedir. Sonuç olarak hakim adaylığına atanabilmek için yazılı sınavı kazanan kişilerin mülakat sınavına tabi tutulmasının Anayasa'nın 2., 10., 138. ve 140. maddelerine aykırı olduğu kanısına varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Kanun'un 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 8. maddesinin (ı) bendindeki “mülakatta başarı göstermek” ibaresiyle, 9. maddesinin son fıkrasında yer alan “mülakat” ibaresinin Anayasa'nın 2., 10., 138. ve 140. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, bu kuralın Anayasa'ya aykırılığı ve uygulanması durumunda giderilmesi güç veya olanaksız zararlar doğurabileceği gözetilerek esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasının istenilmesine, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine, (…) 31.3.2005 günü oyçokluğu ile karar verildi.”

Esas Sayısı : 2008/72 Karar Sayısı : 2011/59 1 I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '' III. GEREKÇE 1) 11. 06. 2008 tarih ve 5767 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu ile Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesiyle Değiştirilen 2954 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan 'Bakanlar Kurulu tarafından Genel Müdür Yardımcıları arasından atanan iki üye' ibaresi ile üçüncü fıkrasının son cümlesi Anayasaya aykırılığı 5767 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle 2954 sayılı Kanunun 11 inci maddesi değiştirilerek TRT Yönetim Kurulu üyelerinin atanma yöntemleri yeniden düzenlenmektedir. Getirilen düzenlemede; yönetim kurulunun iki üyesinin Genel Müdür tarafından atanan Genel Müdür Yardımcıları arasından, dört üyesinin ise, Radyo ve Televizyon Üst Kurulunca teklif edilen iki kat aday arasından Bakanlar Kurulunca seçilmesi öngörülmektedir. 2954 sayılı Yasanın değişmeden önceki halinde altı Yönetim Kurulu üyesinin Radyo ve Televizyon Yüksek Kurulu tarafından teklif edilen oniki aday arasından Bakanlar Kurulu kararı ile atanması öngörülmekte idi. Bir başka ifadeyle getirilen değişiklik sonucu altı yönetim kurulu üyesinden ikisinin, doğrudan Genel Müdürün atadığı Genel Müdür Yardımcıları arasından seçilmesi kuralı getirilmiştir. Yani iki üyenin seçiminde Radyo ve Televizyon Yüksek Kurulu devreden çıkarılmıştır. 5767 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle TRT Yönetim Kurulu üyelerinin atanması konusunda getirilen değişiklikle ilgili düzenleme Anayasanın 31 ve 133 üncü maddesinde belirtilen TRT'nin özerkliğine ve tarafsızlığına uygun bir düzenleme değildir. Anayasanın 31 inci maddesinde: 'Kişiler ve siyasi partiler, kamu tüzel kişilerinin elindeki basın dışı kitle haberleşme ve yayım araçlarından yararlanma hakkına sahiptir' denilmektedir. Anayasanın 133 üncü maddesinde ise:' Devletçe kamu tüzelkişiliği olarak kurulan tek radyo ve televizyon kurumu ile kamu tüzelkişilerinden yardım gören haber ajanslarının özerkliği ve tarafsızlığı esastır' hükmü yer almaktadır. Anayasada yer alan hükümler, Radyo Televizyon Kurumunun farklı fikir ve kanaatler önünde tarafsız bir organ olmasını ve TRT'den yararlanma hakkının tarafsızlık ilkesiyle kullanılmasını zorunlu kılmaktadır. TRT yayınlarında tarafsızlık ilkesinin gerçekleşmesi için, TRT'nin, gerek iktidar partisinden ve gerekse muhalefet partilerinden gelebilecek etkilerden korunacak yapıda olmasını gerektirir. Özellikle, siyasal iktidarın baskısına maruz bırakıcı nitelikteki kurallar yansızlık ilkesine ters düşer.Esas Sayısı : 2008/72 Karar Sayısı : 2011/59 2 Anayasamız, tarafsızlık ilkesinin ancak, yansız bir kamu tüzelkişiliğince sağlanacağını benimsemiş ve her türlü radyo ve televizyon yayınının, istenmeyen etkilenmeler dışında yapılması amaçlamıştır. 2954 sayılı Yasa'nın 8 inci maddesindeki: 'Tarafsız bir kamu tüzelkişiliğine sahip Türkiye Radyo Televizyon Kurumu kurulmuştur' hükmü, Anayasa'nın 133 üncü maddesinde 'tarafsız' olarak kurulması ve idare edilmesi gereken kamu tüzelkişiliğinin gereği olarak getirilmiş bir hükümdür. Türkiye Radyo Televizyon Kurumu'nun Anayasal nedenlerle tarafsız olması gereği, bu kurumun yönetiminin de tarafsız olmasını gerektirmektedir. Yönetimin tarafsızlığı yönetim kurulunun seçimi ile doğrudan ilgilidir. Anayasa Mahkemesi'nin E. 1967/37, K. 1968/46 sayılı Kararında yönetim organlarının oluşturulmasında tarafsızlık ilkesinin gözetilmesi gerektiği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararında aynen şöyle denilmektedir: 'Kanun; kurumun yönetim ve denetiminde, yönetim organlarının oluşturulmasında ve her türlü radyo ve televizyon yayınlarında tarafsızlık ilkesini gözetir.' biçimindeki hüküm ile, kurumun kuruluşunda ve yayınlarında tarafsızlık ilkesinin sürekli gözetilmesi ve tüzelkişiliğin tarafsız olması esası getirilmiştir. Yansızlığın gerçekleştirilmesi ise, TRT'nin, gerek iktidar partisinden ve gerekse öteki yönlerden gelebilecek etkilerden korunacak yapıda olmasını gerektirir. Siyasal iktidarın baskısına maruz bırakıcı nitelikteki her önlem yansızlık ilkesine ters düşer.' Anayasa Mahkemesi E. 1989/9, K. 1990/8 sayılı Kararında; her ikisi de KİT statüsünde olan Türkiye Radyo Televizyon Kurumu ile Türkiye Cumhuriyeti Posta Telgraf ve Telefon İşletmesi Genel Müdürlüğünün yönetim kurullarına yapılacak atamalardaki farklı yönteme dikkat çekerek, PTT Yönetim Kurulu Üyelerinin ilgili bakanın önerisi üzerine Bakanlar Kurulu Kararı ile atandıklarını, buna karşılık; 2954 sayılı Yasada TRT Yönetim Kurulu üyelerinin atanmasında tarafsızlık ilkesini sağlayacak özel yöntemler öngörüldüğünü, Yönetim Kurulu üyelerinin Bakanlar Kurulu'nca atansalar da aday gösterilmelerinin Radyo ve Televizyon Yüksek Kurulu'nca yapılmasının tarafsızlık ilkesi nedeniyle getirilmiş olduğuna dikkat çekilmiştir. Yöneticilerinin yürütmenin etkisine açık olması, Anayasa'nın 133 üncü maddesindeki kurumun tarafsızlığını etkisiz hale getirir. TRT'nin tarafsızlığı, bir temenni değil, yerine getirilmesi zorunlu olan Anayasal ilkedir. Bütün yurttaşların ödediği vergi niteliğindeki kaynaklardan finanse edilen Radyo Televizyon Kurumunun verdiği hizmetler, hiçbir ayrım yapmadan, Anayasadaki eşitlik ilkesi gereği bütün yurttaşları kapsamalı, hükümetin, siyasi partilerin, iktisadi ya da toplumsal baskı ve çıkar gruplarının değil, tüm toplumun sesi olabilmeli, ülkedeki her rengi, her sesi, tüm zenginlikleri yansıtabilmelidir. TRT; hükümet, siyasi partiler, iktisadi ve toplumsal baskı ve çıkar gruplarının dışında, tüm yurttaşlarına eşit mesafede, tarafsız, yalnızca kendisine bu görevi veren Anayasa ve çağdaş demokratik rejimden ve hukukun üstünlüğünden yana taraf olan bir kuruluş olarak görev yapmalıdır. 5767 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle değiştirilen 2954 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının son cümlesi ile getirilen düzenleme, TRT'nin merkezi yönetime bağımlı olması sonucunu doğuran, yönetim organlarının oluşturulmasında yürütmeyi tam olarak yetkili kılan bir düzenlemedir. Getirilen bu düzenlemeler TRT'ninEsas Sayısı : 2008/72 Karar Sayısı : 2011/59 3 Anayasa'nın öngördüğü yansız kamu tüzelkişiliği olarak nitelenmesini olanaksız kılmaktadır. Bu düzenlemelerin temel amacı, TRT yönetimini siyasal iktidarın etkisine sokmaktır. Yukarıda açıklanan nedenlerle: 5767 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu ile Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesiyle Değiştirilen 2954 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının son cümlesi Anayasanın 31 inci ve 133 üncü maddelerine aykırı olup iptali gerekir. 2) 5767 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu ile Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9 uncu Maddesiyle 2954 sayılı Kanuna Eklenen Geçici Madde 11 in birinci fıkrasının ilk dört cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 5767 sayılı Kanunun 5 inci maddesiyle 2954 sayılı Kanunun 16'ncı maddesinin birinci ve ikinci fıkraları değiştirilerek TRT Genel Müdürlüğü merkez ve taşra teşkilatında değişiklik yapılmıştır. Bu değişikliklerle merkez teşkilatındaki bazı daire başkanlıkları kaldırılmış, bazıları birleştirilmiş, bazılarının isimleri veya yapıları değiştirilmiş, taşrada ise bölge müdürlükleri kaldırılmıştır. Bu değişikliğin neden yapıldığı, 5767 sayılı Kanunun 11 inci maddesiyle 2954 sayılı Kanuna eklenen Geçici 11 inci madde ile getirilen düzenlemeler ile açıkça ortaya çıkmıştır. Geçici 11 inci maddede, yeni teşkilat düzenlemeleri nedeniyle kaldırılan, birleştirilen, ismi veya yapısı değiştirilen birimlerde; Daire Başkanı, Başkan, Üye, Başkan Yardımcısı, Bölge Müdürü, Bölge Müdür Yardımcısı, Müdür, Şube Müdürü, Müdür Yardımcısı, Genel Sekreter, Genel Sekreter Yardımcısı, Savunma Sekreteri, Başuzman ve Uzman unvanlı kadrolarda görev yapanların ve buralarda unvansız olarak görev yapanların görevlerinin sona erdiği ve bunların Araştırmacı unvanlı kadrolara atanacakları hükme bağlanmıştır. Yani önce teşkilat düzenlemesi adı altında bazı birimlerin ismi değiştirilmiş, bazı birimler birleştirilmiş, bazı birimler kaldırılmış, bazı birimler değişik isimle yeniden kurulmuş daha sonra buralarda görev yapanların kadro görevleri sona erdirilerek araştırmacı unvanlı kadroları atamaları yapılmıştır. Tüm bu değişikliklerin hiçbir ihtiyaç belirtilmeden gerekçe gösterilmeden yapılmasının nedeni, şu anda bu birimlerde görev yapanların görevlerini sona erdirmek, boşalan görevlere yeni atamalar yaparak kadrolaşmaktır. Daire başkanlıklarının isimleri değiştirilerek veya yeni yapılar oluşturularak halen görev başındaki yöneticilerin görevden alınması için gerekçe yaratılmıştır. Kamu kurumlarında organizasyon değişikliği ilk kez olmamaktadır. Bugüne kadar çeşitli kamu kurumlarının merkez ve taşra teşkilatlarında değişiklikler yapılmış, yeni yapılanmalar ortaya çıkmıştır. Ancak, organizasyonel değişiklik gerekçesiyle görev başındaki yöneticilerin görevlerine son verilmesi ülkemizde ilk kez uygulanmaktadır. Bu güne kadarki yasal düzenlemelerde; kadro görev unvanları değişmeyenlerin yeni kadroya atanmış sayılacağı, kadro görev unvanları değişenlerin ise, durumlarına uygun kadrolara atanacakları belirtilmiştir. Kaldı ki bu değişiklerin çoğu özelleştirme, başka bir kamu kurumuna devir veya başka bir kamu kurumu ile birleşme ya da Genel Müdürlük düzeyi yerine müsteşarlık düzeyinde örgütlenme gibi zorunluluklar nedeniyle yapılmıştır. 5767 sayılı Yasada böyle bir zorunluluk da yoktur.Esas Sayısı : 2008/72 Karar Sayısı : 2011/59 4 Ortada ne özelleştirme ne birleşme ne de başka bir kamu kurumuna devir vardır. Adı değişen bir Daire Başkanlığının tüm görevlilerinin görevden alınıp araştırmacı unvanlı kadroya atanmasının kadrolaşma amacı dışında bir açıklaması olabilir mi' Bu düzenleme ile yalnızca kaldırılan, birleştirilen, ismi veya yapısı değiştirilen ünitelerdeki yöneticilerin görevlerinin sona erdirilmiyor. Yönetici olmayan, Başuzman, Uzman ve Üye (Yayın Denetleme Kurulu Üyesi) unvanlarındaki personelin de unvanları elinden alınmakta ve 'araştırmacı' kadrosuna atanmaktadır. 657 sayılı Kanunda araştırmacı unvanlı kadroyla ilgili net bir tanımlama olmamasına karşın, araştırmacı kadrosunun; Daire Başkanı, Başkan, Üye, Başkan Yardımcısı, Bölge Müdürü, Bölge Müdür Yardımcısı, Müdür, Şube Müdürü, Müdür Yardımcısı, Genel Sekreter, Genel Sekreter Yardımcısı, Savunma Sekreteri, Başuzman ve Uzman gibi hiyerarşik kademe ve birimlerle ilgisinin olmadığı konusunda hiçbir şüphe yoktur. Yeni düzenleme nedeniyle kaldırılan, birleştirilen, ismi veya yapısı değiştirilen birimlerde çalışan unvanlı ve unvansız tüm personelin araştırmacı unvanlı kadroya atanması ve böylece tüm kadroların boşaltılması kamu yararı gözetilmeden kadrolaşma amacıyla getirilmiş bir düzenlemedir. Kamu yararı amacı taşımayan yasaların, amaç öğesi yönünden Anayasa'nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği açıktır. Ayrıca, araştırmacı kadrosuna atananların maaşları dondurulmaktadır. Hiçbir haklı ve makul neden yok iken görevlilerin kazanılışmış haklarının kaybı sonucunu doğuran bu uygulama anayasaya aykırıdır. Anayasa'da yer alan hukuk devleti ilkesi, Anayasa'nın temel ilkelerinden biridir. Hukuk devleti; yönetilenlere hukuk güvenliği sağlayan, adaletli bir hukuk sistemine dayanan devlet düzeninin adıdır. Hukuka güvenin, kamu düzeninin ve istikrarın korunması da kazanılmış hakların korunması ilkesine bağlılık ile mümkündür. Hukuk devletinde kazanılmış haklara saygı gösterilmesi bir zorunluluk, hatta yükümlülüktür. Hukuksal tasarrufu doğuran irade sahiplerinin aynı yöntemle bu tasarrufu geri almalarına veya değiştirmelerine olanak bulunmaktadır. Ancak, önceden oluşmuş hukuksal durumların sonradan yapılacak işlemlerle değiştirilmesi, hukuktan beklenen güvenlikle bağdaşmaz. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar Anayasanın 2 nci maddesinde açıklanan 'Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir.' hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez. Anayasa Mahkemesi kazanılmış hak kavramını; 'kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel olacak niteliğine dönüşmüş hak' olarak tanımlamıştır. Bir statüye bağlı olarak ileriye dönük, beklenen haklar ise bu nitelikte değildir. Ancak, kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın yeni yasadan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekmektedir. (Anayasa Mahkemesi, E.1999/50, K.2001/67) Hukuk Devleti'nin unsurlarından bir diğeri olan hukuk güvenliği, diğer bir ifadeyle 'güvenin korunması ilkesi' de ilgilinin hukuki durumunun süreceğine olan güveni dolayısıyla hayal kırıklığına uğratılmaması anlamına gelir. Güvenin korunması, her zaman mevcut bir hukuki durumun dokunulmazlığı anlamında olmasa da, her düzenleme değişikliğinde yasa koyucunun göz önünde bulundurması gereken bir husustur.Esas Sayısı : 2008/72 Karar Sayısı : 2011/59 5 Halkın Devlete olan güveninin korunması da ancak hukuk güvenliğinin sağlanmasıyla mümkündür. Bu yönüyle, Hukuk Devleti'nin önemli bir unsuru olarak hukuk güvenliği, yalnızca hukuk düzeninin değil, aynı zamanda belirli sınırlar içinde, bütün Devlet davranışlarının, az çok, önceden öngörülebilir olması anlamını taşır. Hukuki güvenlik sadece bireylerin devlet faaliyetlerine duyduğu güven değil, aynı zamanda yürürlükteki mevzuatın süreceğine duyulan güveni de içerir. Haklı beklenti, idarenin ister bir taahhüt, isterse uzun süren bir uygulamasına güvenerek olsun, bireylerin bir çıkarları ya da lehlerine olan bir sonuca ulaşabileceklerini ya da edinebileceklerini ümit etmelerini ifade eder. Yeni düzenlemenin hukuki istikrarı bozmaması, hakların kullanılmasını zorlaştırmayacak ya da doğmuş olan haklarının hiçe sayılması anlamına gelecek şekilde tasarlanmaması gerekmektedir. Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu, yasaların yalnız Anayasaya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Öte yandan görevden alınması gerekenler var ise bunlar yasa ile değil, idari işlemle görevden alınmalıdır. İdari işlemle yapılması gerekenleri yasa ile yapmak hukuk devleti ilkesi ile çelişir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 5767 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu ile Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9 uncu Maddesiyle 2954 sayılı Kanuna Eklenen Geçici Madde 11 in birinci fıkrasının ilk dört cümlesi Anayasa'nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı olup, iptali gerekir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ Anayasa'ya aykırı olan; 5767 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu ile Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesiyle Değiştirilen 2954 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının son cümlesinin, 5767 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu ile Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9 uncu Maddesiyle 2954 sayılı Kanuna Eklenen Geçici Madde 11 in birinci fıkrasının ilk dört cümlesinin uygulanmasından, sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararlar doğacaktır. Bu tür durum ve zararların önlenebilmesi için, söz konusu hükümlerin yürürlüğünün durdurulması gerekmektedir.Esas Sayısı : 2008/72 Karar Sayısı : 2011/59 6 V. SONUÇ VE İSTEM 11.06.2008 tarih ve 5767 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu İle Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; a) 3 üncü maddesiyle değiştirilen 2954 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasındaki, 'Bakanlar Kurulu tarafından Genel Müdür Yardımcıları arasından atanan iki üye' ibaresi ile üçüncü fıkrasının son cümlesi Anayasanın 31 inci ve 133 üncü maddelerine aykırı olduğundan, b) 9 uncu Maddesiyle 2954 sayılı Kanuna eklenen Geçici Madde 11 in birinci fıkrasının ilk dört cümlesi Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olduğundan, iptallerine ve sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların doğmasının önlenmesi için iptal davası sonuçlanıncaya kadar bunların yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin talebimizi saygı ile arz ederiz.'

Esas sayısı:1979/38 Karar sayısı:1980/11 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Adana Kahramanmaraş Gaziantep Adıyaman illeri Sıkıyönetim Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 26/9/1979 günlü, 1979/482 526 sayılı başvurma kararında, itirazın dayanağını oluşturan nedenler şöyle açıklanmaktadır: C.M.U.K. na 1696 sayılı Kanun ile getirilen Ek 2 nci madde aynen: Kanun dışı vücuda getirilen veya kanuna aykırı faaliyetleri sebebiyle yargı mercilerince kapatılan dernek veya siyasi parti gibi kuruluşlara üye olunması suç sayılan hallerde bu nitelikteki bir kuruluşun; 1 Bir görevlisi gibi hareket eden, 2 Adına bir emir veren veya tavsiyede bulunan veya bildiri çıkaran veya demeç veren yahut haber taşıyan, 3 Yararına herhangi bir kimseye aidat veya diğer bir nam altında yardım eden veya yardım taahhüdünde bulunan, 4 Yardım veya yardım taahhüdü toplayan, 5 Bir komitesi, kolu veya hücresinin birkaç toplantısına katılan veya orada hazır olan, kimse aksini ispat edemedikçe o kurulun üyesi sayılır. hükmünü ihtiva etmektedir. Sanık; suçlu olduğu henüz bilinmeyen fakat suçlu olduğu sanılan, şüphe edilen kimsedir. Şüpheli durumun giderilmesi, bu şüphenin yenilenmesi ve bir karara varılması için müdafaa şart olup bunun için de müdafaayı kolaylaştırmak gerekir. Sanıkları muhakkak suçlu görmek ve cezalandırmak temayülüne karşı bir tepki olarak doğan, ilk defa 1789 tarihli İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesinde yer alan masumiyet prensibi Birleşmiş Milletlerin 1945 de neşrettiği İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi nde ve Avrupa Konseyinin 1950 de kabul ettiği, Türkiye nin de katıldığı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi nde de yer almıştır. Bir suç ile itham edilen şahıs suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masum sayılır. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, davaların nasıl görüleceğini de tayin etmiştir. Herkes haklarının, borçlarının veya kendisine karşı cezai mahiyette herhangi bir isnadın tesbitinde tam bir eşitlikle, davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından nasafetle ve aleni olarak görülmesi hakkına sahiptir. Masumiyet karinesine göre hüküm kesinleşinceye kadar sanığın masumiyeti esas olduğuna göre, bu kural ancak suçluluk hakkında kesin deliller bulunduğu takdirde ortadan kalkacaktır. Bu kuralın şüphe sanığı müstefit kılar prensibi ile de ilgisi aşikârdır.Esas sayısı:1979/38 Karar sayısı:1980/11 2 Masumiyet esas ve sanık olmak istinai bir hal olduğuna göre istisnai durumla ilgili iddianın itham eden tarafından tüm olarak ispat edilmesi gerekir. Hak arama hürriyetini düzenleyen Anayasa'nın 31 inci maddesi : Herkes meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir. demektedir. Ceza Hukukumuza göre de savcının ithamını ve ithamla ilgili hususları ispatlaması lâzımdır. Savcı da Anayasa'nın 31 inci maddesine göre meşru bütün vasıta ve yollardan yararlanarak iddia ve (itham) edebilir, etmesi gerekir. Anayasa'nın 2 nci maddesine göre : Türkiye Cumhuriyeti İnsan Haklarına dayanan bir hukuk devletidir. Hukuk Devleti : İnsan Haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendisini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk ve Anayasa'ya uyan bir devlet demektir. Suçsuz olduğunu veya kanun dışı vücuda getirilen bir kuruluşun üyesi olmadığını ispatlamasını kişiden bekleyen yasa hükmünün Hukuk Devleti İlkeleri ile bağdaşması mümkün görülememiştir. Anayasa'nın 12 nci maddesi : Herkes kanun önünde eşittir demektedir. Buna göre şahıslara isnat olunan suçların niteliği bakımından da itham ve savunma bakımından ayırım gözetilmemesi gerekir. Bir isnadın tesbitinde de tam bir eşitlik bulunması lâzımdır. Anayasa'nın 33 üncü maddesi ile : Kanunsuz suç ve ceza olmaz, prensibi getirilmiştir. Ayrıca bu maddede; Kimse kendisini veya kanunun gösterdiği yakınlarını suçlandırma sonucu doğuracak beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Hükmü konmuştur. Bu hüküm de sanığın masumiyeti ilkesinin Anayasal bir hak olduğunu göstermektedir. Yargı mercileri önünde iddia ve savunma hakkının her türlü etkiden uzak olarak kullanılması, hiç bir şekilde kaygıya kapılmadan serbestçe yapılması gerektiği tabiidir. Bu durum muvacehesinde anılan maddenin; Anayasa'nın 2, 12, 31, 33. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılmış bulunmaktadır. C.M.U.K. na 1696 sayılı Kanunla getirilen Ek 2 nci maddenin Anayasa'ya aykırı olduğu yolunda ileri sürülen iddia ciddi görüldüğünden bu maddenin iptali için Anayasa'nın 151. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, bu amaçla dosya örneğinin Askerî Savcılık aracılığıyla Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine oybirliğiyle karar verilip açıklandı. 26/9/1979

Esas Sayısı : 2015/40 Karar Sayısı : 2016/5 1 “…Anayasa’nın “Cumhuriyetin Nitelikleri” başlıklı 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Uyuşmazlık konusu bent ile, ihalelerde mesleki ve teknik yeterliliğin belirlenebilmesi amacıyla istenilen iş deneyim belgesini henüz elde edememiş mimar ve mühendislerin, yapım müteahhitliği sektörüne girebilmeleri amacıyla mezuniyetlerinden sonra heryıl belirli bir tutarda iş deneyimi elde ettikleri varsayılarak mezuniyet belgelerini iş deneyim belgesi olarak kullanmalarına imkan tanınmaktadır. Bununla beraber, anılan mimar ve mühendislerin şirket kurmak veya bir şirkete ortak olmak suretiyle ihalelere katılabilmeleri için beş yıl boyunca ortak olmaları şartı öngörülmüştür. Ölçülülük ilkesi, temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında, hukuksal güvencelere bağlı kalınarak, elde edilmek istenen amaca uygun sınırlandırma araçları ile o amaca ulaşılmasını ifade etmektedir. Bu ilke, “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, getirilen kuralın, ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını; “gereklilik”, getirilen kuralın, ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve “orantılılık” ise getirilen kural ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Uyuşmazlık konusu kuralın, kamuya ait bir işin, güçlü bir mali yapının yanında, belli bir birikim ve deneyimle yapılmasını teminen, iş deneyim belgesi olarak kabul edilecek mezuniyet belgesi sahibi kişi ile ortağı olduğu tüzel kişi arasında süregelen ciddi bir bağın bulunmasını sağlamak ve bu belgenin dolaylı olarak belge sahibi kişi dışındaki istekliler tarafından kullanılmasını, devredilmesini, kiraya verilmesini ve satılmasını engellemek amacıyla getirildiği kuşkusuzdur. Bu çerçevede, söz konusu kural hedeflenen amaca ulaşma bakımından elverişlidir. Yine, mezuniyet belgesi sahibi kişi ile ortağı olduğu tüzel kişi arasında süregelen ciddi bir bağın bulunması bir zorunluluktur. Ancak, beş yıllık şart ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir oran bulunduğu söylenemez. Bu durum ise ölçülülük ilkesinin ihlali sonucunu doğurmakta ve hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendine ilişkin Türkiye Büyük Millet Meclisi gerekçesinde, yeni mezun olan ve henüz iş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların yapım müteahhitliği sektörüne girişlerini kolaylaştırmak için bu düzenlemenin yapıldığı belirtilmektedir. Bu itibarla, mimar ve mühendislerin kuracakları veya ortak olacakları şirketlerin beş yıl boyunca mimar ve mühendisin mezuniyet belgesiyle ihalelere katılamamasının kanunun gerekçesi ile de bağdaşmadığı anlaşılmaktadır. Bunun yanında, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin üçüncü fıkrası gereği mimar ve mühendislerin doğrudan iş deneyim belgelerini kuracakları veya ortak olacakları şirketlerde kullanarak ihalelere katılmaları hâlinde bir yıldır ortaklık durumlarını korumaları yeterliEsas Sayısı : 2015/40 Karar Sayısı : 2016/5 2 görülmüştür. Benzer nitelikte ve aslında aynı amaca hizmet eden bir yıllık süre ile uyuşmazlık konusu beş yıllık süre arasında bariz bir farklılığın olduğu da görülmektedir. Açıklanan nedenlerle; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir kanun hükmünü Anayasa’ya aykırı görürse ilgili kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurabileceğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrası gereğince, 4734 sayılı Kanun’un 5812 sayılı Kanunla değişik 62. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde yer alan, “beş yıldır” ibaresinin, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle bu ibarenin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına, bu hükmün Anayasa’ya aykırılığı ve uygulanması durumunda telafisi güç veya imkânsız zararlar doğabileceği gözetilerek esas hakkında bir karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasının istenilmesine, iptali istenen hükmün Anayasa’nın hangi maddelerine aykırı olduğunu açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslının, başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğinin, dava dilekçesi ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerinin dizi listesine bağlanarak Anayasa Mahkemesi Başkanlığı’na gönderilmesine, 27.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı:1970/12 Karar Sayısı:1971/13 1 I Davacının gerekçesi özeti : 648 sayılı Siyasî Partiler Kanununun 74. maddesini değiştiren 1017 sayılı Kanun Anayasa Mahkemesince iptal edildikten sonra bu madde 1219 sayılı Kanunla yine eski biçimde düzenlenmiştir. Anayasa'nın 56. maddesi siyasî partileri ayırım gözetmeksizin demokratik siyasî hayatın vazgeçilmez unsurları saydığı halde 1219 sayılı Kanun bunları ikiye bölmüş ve en az yüzde beş oranında oy alan partilere Devletçe yardım edilmesinin sağlanmasına karşılık bu oranda ey alamayanları yardımdan yoksun bırakmıştır. Siyasî partilere Devletçe yardım bir zorunluluğun sonucu ise bu zorunluluk siyasî partilerin bir bölümü değil tümü bakımından var demektir. Kanunun siyasî partileri ikiye ayırması adalet ve eşitlik ilkeleriyle de bağdaşamaz ve bir bölüm partileri demokratik siyasî hayatın vazgeçilir unsurlar durumuna düşürür. Anayasa'nın 55. maddesinde seçimlerin eşitlik esasına göre yapılacağı belirtilmiştir. Devlet siyasî partilerin bir bölmüne malî yardım yapar, bir bölümünden yardımı esirgerse seçimlerin eşitliğinden söz edilemez. Öte yandan kanun, Devlet yardımının harcanması bakımından bir sınırlama getirmemiştir. Yardım paralarının partilerin yalnız kamu yararına olan faaliyetlerine sarfedilebilmesi gerekir. Aksi halde yardım Anayasa'ya aykırı olur. 1219 sayılı Kanun, yukarıda açıklandığı üzere, Anayasa'nın 12., 55. ve 56. maddelerine aykırı bulunduğundan iptali gereklidir.

Esas Sayısı : 2012/73 Karar Sayısı : 2013/107 1 I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: “… III. GEREKÇE 6300 sayılı Bazı Kanunlar ile Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 10 uncu maddesiyle 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanuna eklenen ek 5 inci maddesi ile özelleştirilen kuruluşların nihai devir sözleşmelerinin imzalanarak devir ve teslim işlemlerinin tamamlanmasından sonra özelleştirme işlemlerinin bütün sonuçlarıyla birlikte tamamlanmış bulunması, söz konusu kuruluşları devralanlar tarafından üretim, yatırım, modernizasyon, istihdam ve bunlara bağlı her türlü hukuki, ticari ve mali tasarruflarda bulunulması nedeniyle oluşacak fiili imkansızlık karşısında geri dönülemeyecek bir yapının ortaya çıkması halinde yargı kararlarının uygulanmasına yönelik olarak, tesis edilecek iş ve işlemler konusunda Bakanlar Kurulu yetkilendirilerek, yürütme organına kamu malvarlığının özelleştirilmesi sonrasında yargı organı tarafından verilen/verilecek olan yargı kararlarını uygulamama ve giderek yargı kararlarının yerindeliğini denetleme ve hatta yargı kararları yerine geçecek iş ve işlemler tesis etme yetkisi verilerek Anayasal iktidar (egemenlik) bütünüyle yürütme organında merkezileştirilmiştir. Daha açık bir ifadeyle hukuka aykırı olduğu, usulsüzlük veya yolsuzluk yapıldığı gerekçeleriyle idare mahkemeleri ile Danıştay tarafından iptal edilen özelleştirme uygulamalarında, özelleştirilen kamu malvarlığının Devlete iade edilmesinin, kamunun uğradığı zararların sorumlularından tazmin edilmesinin ve usulsüzlük veya yolsuzluk yapılmış ise sorumlularının hukuka hesap vermelerinin önüne geçilmesi için Bakanlar Kuruluna, idare mahkemeleri ile Danıştay’ın verdiği iptal kararları ile adli mahkemelerin verdiği kamu malvarlığının kamuya iadesi, ilgili kamu kuruluşları adına tescili ve yargı kararlarını uygulamayan sorumlular hakkında verilen tazminat ve ceza davası kararlarının ortadan kaldırılarak yapılan hukuka aykırılık, usulsüzlük ve yolsuzlukların aklanması ve ayrıca yargı kararı yerine geçmek üzere iş ve işlem tesis etme yetkisi verilmiştir. Siyasal iktidar bunu ilk defa da denememiştir. Benzer bir düzenlemeyi, 13.02.2011 tarihli ve 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve KHK’lerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanuna ilişkin Tasarının 93 üncü maddesinde de yer vermişti. Ancak, Yasa Tasarısının Plan ve Bütçe Komisyonu Alt Komisyonunda görüşülmesi sırasında, düzenlemeye Alt Komisyonun CHP’li üyelerinin Anayasaya aykırı olduğunu belirterek sert tepki göstermeleri ve 02.12.2010 tarihinde de basın duyurusu yoluyla kamuoyunun gündemine taşımaları üzerine düzenleme Tasarıdan çıkarılmak zorunda kalınmış; Plan Bütçe Komisyonunda da Alt Komisyon Kararına uyulmuştu[1]. Siyasal iktidar olağan yasama faaliyeti sürecinde gerçekleştiremediği amacını, 6300 sayılı Kanuna ilişkin 223 sıra sayılı torba kanun teklifinin 26.04.2012 tarihinde TBMM GenelEsas Sayısı : 2012/73 Karar Sayısı : 2013/107 2 Kurulunda görüşülmesi sırasında verilen bir önergeyle, yani bir gece yarısı operasyonuyla yasalaştırmıştır. Önergenin gerekçesinde madde metnindeki ifadeler yinelendiğinden gerekçesi önerge lehine söz alan Başbakan Yardımcısı Sayın Bekir Bozdağ ile AKP Grup Başkanvekili Sayın Nurettin Canikli’nin TBMM Genel Kurulunda yaptığı konuşmalardan anlaşılabilmektedir. Sayın Bekir Bozdağ şöyle demiştir: “Bu önergede öngörülen değişiklik esasında bugüne kadar fiilî olarak uzunca bir zamandır, bizden önceki hükûmetler tarafından da bilfiil uygulanmış ama yasal dayanağı da olmadan uygulanmış bir uygulama var. (…) Öte yandan Bakanlar Kurulu da bu konuda bir prensip kararı alıyor. Tarihe baktığınızda 27/4/1992’de, Yüksek Planlama Kurulunun 90’da başka bir kararı var. (…) Şimdi, burada, sıkıntı izah da edildi. Esasında mahkeme kararlarının gecikmesi nedeniyle ortaya çıkan bir sorun var. Beş yıl sonra mahkeme bir iptal kararı veriyor. Yürütmeyi durdurma da başta vermemiş. Eğer yürütmeyi durdurma vermiş olsaydı, o zaman ona göre işlem tesis edilecekti. Beş yıl sonra burada pek çok tasarruf yapılıyor. Bazen özelleştirilen yerler el de değiştirmiş olabilir. Burada birtakım imkânsızlıklar ortaya çıkıyor. Eğer siz bu çerçevede bunları eski hâline irca edelim diye adım attığınızda, belki aldığınızdan daha fazlasını vermek gibi bir başka sorun da ortaya çıkacak …” Aynı oturumda önerge lehine söz alan Sayın Nurettin Canikli’de benzer gerekçeler ileri sürmüştür. Sayın Bozdağ ve Sayın Canikli’ye göre önergenin gerekçesi özetle, birincisi benzer kararların daha önceki hükümetler tarafından yasal dayanağı olmadan alındığı, kendi yaptıklarının ise Bakanlar Kurulunun alacağı kararları yasal dayanağa kavuşturmak olduğu; ikincisi ise yargının yürütmeyi durdurma kararı da vermeden iptal kararlarını beş yıl sonra vermesi ve dolayısıyla bu süre içinde telafisi olmayan hukuki ve fiili tasarruflarda bulunulması nedeniyle özelleştirilen kuruluşlar için verilen yargı kararlarının yerine getirilmesinin fiilen imkânsız hale gelmesi. Ancak, Sayın Bozdağ ile Sayın Canikli’nin sözünü ettikleri 27.4.1992 tarihli Bakanlar Kurulu Kararını Danıştay 10. Dairesi Anayasanın 2 nci, 125 inci, 138 inci maddeleri ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesine aykırı bularak 28.5.2004 tarihli ve E: 2002/4061, K: 2004/5219 sayılı Kararı ile iptal etmiştir. Dolayısıyla siyasal iktidarın yaptığı, alacağı Bakanlar Kurulu Kararının Danıştay tarafından aynı gerekçelerle iptal edilmesinin önüne geçmek için Anayasaya aykırılığını bile bile yasal dayanağa kavuşturmaktır. Gerçekliğini iptali istenen hükme dayanarak Bakanlar Kurulu tarafından alınan 2012/3240 sayılı Kararname bütün açıklığıyla gözler önüne sermektedir. 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun iptali istenen ek 5 inci maddesindeki hüküm uyarınca Bakanlar Kurulu’nca alınan 11.06.2012 tarihli ve 2012/3240 sayılı Kararnameye ekli (12.06.2012 tarih ve 28321 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır) Karar’ın 1 inci maddesinde. Esas Sayısı : 2012/73 Karar Sayısı : 2013/107 3 “(1) Özelleştirme uygulamaları sonucunda nihai devir sözleşmesi imzalanarak devir ve teslim işlemleri tamamlanmış olan özelleştirme işlemleri hakkında verilen yargı kararlarının uygulanmasında ortaya çıkan fiili imkansızlık nedeniyle; a) Eti Alüminyum A.Ş.’nin %100 oranındaki hissesinin satış yöntemiyle özelleştirilmesi, b) Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş.’ye ait Kuşadası Limanının işletme hakkı verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesi, c) Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş.’ye ait Çeşme Limanının işletme hakkı verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesi, ç) SEKA Türkiye Selüloz ve Kağıt Fabrikaları A.Ş.’ye ait Balıkesir İşletmesinin varlık satışı yöntemiyle özelleştirilmesi, d) Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş.’nin %14. 76 oranındaki hissesinin İstanbul Menkul Kıymetler Borsası Toptan Satışlar Pazarında satılması, işlemlerini iptal eden yargı kararlarıyla ilgili olarak geriye ve ileriye yönelik herhangi bir işlem tesis edilmemesi ve Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca bu yönde yapılmış olan iş ve işlemlerin devam ettirilerek sonuçlandırılması kararlaştırılmıştır.” denilerek özelleştirme işlemlerinin iptaline ilişkin yargı kararlarının uygulanması yerine, uygulanmaması ve Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yargı kararlarının uygulanmamasına yönelik olarak yapılmış olan iş ve işlemlerin devam ettirilerek sonuçlandırılması kararlaştırılmıştır. Bakanlar Kurulu Kararına konu edilen özelleştirme işlemlerinin ve sonrasındaki hukuki sürecin seyri ise şöyle gelişmiştir: a) Eti Alüminyum A.Ş. Seydişehir Eti Alüminyum Tesislerinde bulunan kamu hissesinin tamamı 17.06.2005 tarihinde alüminyum fabrikası, arazisi, sosyal tesisleri, Oymapınar Hidroelektrik Santrali, üretime esas boraks maden rezervi, tesisin Antalya’daki mal varlıkları ve limanı ile birlikte blok satış yöntemiyle CE KA Grubuna 305 milyon ABD Dolarına satılmış ve satış işlemi 25.07.2005 tarih ve 2005/84 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile onanmıştır. Sonrasında satışın ve 25.07.2005 tarih ve 2005/84 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının iptali için Danıştay’da dava açılmıştır. Danıştay 13. Dairesi 29.05.2006 günlü ve E. 2005/7873 sayılı Kararıyla Eti Alüminyum A.Ş.’nin %100 oranındaki kamu payının özelleştirme kapsamında satılmasına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 25.07.2005 tarih ve 2005/84 sayılı kararının ve ihale sürecinin yürütmesinin durdurulmasına; 27.11.2007 günlü ve K: 2007/7896 sayılı kararı ile ise iptaline karar vermiştir. Yürütmenin durdurulması kararına yapılan itiraz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu YD. İtiraz No: 2006/1048 sayılı Kararıyla itirazın reddine, 03.06.2010 tarihli kararı ile ise Danıştay 13. Dairesinin iptal kararının onanmasına karar vermiştir.Esas Sayısı : 2012/73 Karar Sayısı : 2013/107 4 Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ise, ne yürütmeyi durdurma, ne iptal, ne de onama kararlarını uygulamış; hiçbir şey olmamış gibi davranarak hukuka aykırı özelleştirmenin uygulamasına devam etmiştir. Öte yandan, özelleştirme ihalesinin şartnamesinde; 5 yıl içinde en az 110 milyon dolar yatırım yapılması; Üretiminde kullanılan boksit madeninin işlenmeden ihracının yasaklanması; Oymapınar Hidroelektrik Santralinin, otoprodüktör lisansı dışında kullanılmaması ve elektrik üretiminin en fazla yüzde 25’inin diğer kullanıcılara satılabilmesi; Şartları bulunmasına rağmen, bu şartların hiçbirine uyulmamış; yatırım olarak göstermelik bina tadilatları yapılırken, boksit madeni ise işlenmeden satılmıştır. CHP Antalya Milletvekili Hüsnü Çöllü’nün, yazılı soru önergesine Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı Sayın Taner Yıldız’ın verdiği yanıttan; Oymapınar HES’in Dengele ve Uzlaştırma Sistemi üzerinden elektrik enerjisi satış tutarının 2008 yılında 57.9 milyon TL, 2009 yılında 210.1 milyon TL olduğu; TEİAŞ Genel Müdürlüğü kayıtlarına göre ise brüt üretimin yüzde 74.8’inin piyasada satışının gerçekleştirildiği anlaşılmıştır. Aynı soru önergesine verilen yanıttan, ÖİB’nın 29.07.2005 tarihli sözleşmenin feshi ve hisselerin İdare’ye iadesi talebiyle Eti Alüminyum A.Ş. ile şirket hissedarları aleyhine, iptal kararından iki sene sonra Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’ne 2008/160 esas sayılı dosya ile dava açıldığı anlaşılmış; daha sonra ise Özelleştirme İdaresi Başkanlığı açtığı davadan çekilmiştir. TMMOB Metalurji Mühendisleri Odası Danıştay’ın kesinleşmiş yürütmeyi durdurma ve iptal kararlarının uygulanmamasında, kişisel olarak sorumlulukları olduğu gerekçesiyle Başbakan Sayın Recep Tayyip Erdoğan, o dönemin Maliye Bakanı Kemal Unatıkan, Sanayi Bakanı Ali Coşkun, Ulaştırma Bakanı Binali Yıldırım, ve Devlet Bakanları Mehmet Şimşek ve Ali Babacan ile Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanı Metin Kilci ve Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkan vekili Ahmet Aksu hakkında 10 bin liralık manevi tazminat davası açmış; Ankara 16. Asliye Hukuk Mahkemesi ise 27 Mart 2012 tarihli kararıyla, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer alan yargı kararlarının uygulanmasına ilişkin hükümleri ihlal ederek “yürütmeyi durdurma ve iptal” kararlarının uygulanmamasında kişisel kusurları olduğu gerekçesiyle Başbakan Tayyip Erdoğan ile 5 bakan ve özelleştirmeden sorumlu 2 bürokratı 10 bin lira manevi tazminata mahkûm etmiştir. b) Kuşadası Limanı Kuşadası Limanı’nın 30 yıllık işletme hakkı, 28 Nisan 2003 tarihinde 36 milyon TL fiyat veren Kuşadası’nda kurulu çok ortaklı LİMAŞ A.Ş.’ye ihale edilmiştir. İhaleyi alan Limaş A.Ş. belirlenen sürede ihale bedelini yatıramayınca Özelleştirme İdaresi Başkanlığından ek süre talebinde bulunmuş; ancak, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ek süre vermediği gibi limanın 30 yıllık işletme hakkını 27 milyon lira teklif ile ikinci en yüksek teklifi vermiş olan İsrailli işadamıEsas Sayısı : 2012/73 Karar Sayısı : 2013/107 5 Sami Ofer’in oğlu Eyal Ofer’in sahibi olduğu Royal Caribbean Cruise, Avrasya Yatırım ve Ege Ticaret’ten oluşan (Ege Port) konsorsiyuma ihale etmiştir. Aydın 1’inci İdare Mahkemesi, Kuşadası Limanı’nın işletme hakkının 30 yıllık süreyle ihale edilmesine ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 30.04.2003 gün ve 2003/17 sayılı kararını, hukuka aykırı bularak 02.06.2010 gün ve K: 2010/936 No’lu kararı ile iptal etmiştir. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın temyiz başvurusunu görüşen Danıştay 13. Dairesi ise, 08.03.2011 gün ve K: 2011/952 sayılı kararıyla, Aydın 1. idare Mahkemesi’nin “Kuşadası Limanının Özelleştirme İhalesi’nin iptali” kararını onamıştır. Öte yandan, söz konusu konsorsiyum Şartnamede yer almamasına karşın limana 56 adet işyeri yapmış; işyerlerine ilişkin imar planları ise idare mahkemelerince iptal edilerek verilen ruhsatlar geçersiz sayılmıştır. c) Çeşme Limanı Çeşme Limanının işletme hakkı, Özelleştirme Yüksek Kurulunun 28.04.2003 tarihli ve 2003/17 sayılı kararına istinaden 28.05.2003 tarihinde imzalanan İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi ile 11 milyon 250 bin ABD Doları bedel üzerinden Yılmaz Ulusoy’un başında bulunduğu gruba 30 yıllığına devredilmiştir. Açılan iptal davasını, İzmir 1. İdare Mahkemesi 03.12.2004 tarih ve E:2003/1500, K:2004/1486 sayılı kararı ile reddetmiştir. Kararın temyiz edilmesi üzerine Danıştay 13. Dairesi ise yerel mahkeme kararını 28.02.2006 tarih ve E: 2005/7150, K: 2006/1231 sayılı Kararıyla, işletme hakkının devri ihalesi öncesinde Rekabet Kurumundan görüş alınmaması ve İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi de dava konusu edilmesine karşın mahkemece bu konuda karar verilmemesi gerekçeleriyle bozmuştur. Bozma kararı üzerine İzmir 1. İdare Mahkemesi, yapılan işlemin Rekabet Kurumunun görüşünün alınmamış olması ve “Çeşme Limanı’nın coğrafyası ve otoyol bağlantısı ve üzerinde Gümrük İdaresi’nin mevcut olması nedeniyle Ro Ro gemileriyle yapılan kombine taşımacılık açısından fiili tekel konumu arzettiği” gerekçeleriyle 12.04.2007 tarih ve E:2007/247, K: 2007/422 sayılı kararı ile iptaline karar vermiştir. ç) Seka Balıkesir Kağıt Fabrikası Seka Balıkesir Kağıt Fabrikasının 18.03.2003 tarihinde pazarlık usulüyle yapılan özelleştirme ihalesine, Albayrak Turizm Seyahat İnşaat Ticaret A.Ş. tek firma olarak katılmış ve tek firmanın katıldığı ihale 25.03.2005 tarihinde sonuçlandırılarak Seka Balıkesir Kağıt Fabrikası yaklaşık 1800 dönüm arazisi, 185 lojmanı, sosyal tesisleri ve diğer varlıkları ile birlikte 1.1 milyon ABD Doları bedel üzerinden özelleştirilmiştir. Türkiye Selüloz İş Sendikasının özelleştirme ihalesinin iptali için açtığı davada Bursa 2. İdare Mahkemesi, 28.07.2003 tarih ve E: 2003/791 sayılı kararıyla ``Piyasa değeri 51.2 milyon ABD doları olan SEKA Balıkesir İşletmesi´nin özelleştirilmesi için pazarlık usulüyle yapılan ihale sonucunda 1.1 milyon ABD dolarına satılmasına ilişkin dava konusu işlemde, kamu yararına ve özelleştirmenin amacına uygunluk bulunmadığı’’ gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına; 15.10.2003 tarihli ve E:2003/791, K: 2003/1250 sayılı kararıyla ise, özelleştirme ihalesi ile Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının iptaline karar vermiştir.Esas Sayısı : 2012/73 Karar Sayısı : 2013/107 6 Özelleştirme İdaresi Başkanlığının Bursa 2. İdare Mahkemesinin yürütmenin durdurulması kararının iptali için açtığı davayı Bursa Bölge İdare Mahkemesi 18.09.2003 tarihinde reddetmiştir. Özelleştirme İdaresi Başkanlığı bu kez Danıştay’a yürütmeyi durdurma ve iptal istemli temyiz davası açmış; Danıştay 13. Dairesi 07.05.2004 tarihinde mahkeme kararının yürütmesinin durdurulması talebini reddederken; 06.06.2005 tarihli ve E. 2005/1300, K: 2005/2986 sayılı kararıyla ise yerel mahkeme kararını onamıştır. Bu karara karşı Özelleştirme İdaresi Başkanlığının açtığı karar düzeltme talebini de Danıştay 13. Dairesi 03.03.2006 tarihli kararıyla reddetmiştir. Bursa 2. İdare Mahkemesinin 28.07.2003 tarihinde yürütmeyi durdurma, 15.10.2003 tarihinde iptal kararı vermesi ve Bursa Bölge İdare Mahkemesinin de 18.09.2003 tarihinde yürütmeyi durdurma kararını onaması üzerine Özelleştirme İdaresi Başkanlığı 19.02.2004 tarihinde bildirimde bulunarak Albayrak Turizm Seyahat İnşaat Ticaret A.Ş.’den Balıkesir SEKA İşletmesinin iadesini istemiş; 10.06.2003 tarihli sözleşme kapsamında anılan firmaya devredilen taşınmaz ve irtifak hakları ile taşınırların SEKA’ya iadesi talebiyle anılan firma aleyhine Balıkesir 1. Asliye Hukuk Mahkemesine E. 2005/59, Bigadiç Asliye Hukuk Mahkemesine ise E: 2005/50 sayılı dosyalarla iki dava açmıştır. Balıkesir 1. Asliye Hukuk Mahkemesi 25.02.2005, Bigadiç Asliye Hukuk Mahkemesi ise 28.03.2005 tarihli kararlarında işletmenin kullanımındaki tüm taşınır ve taşınmazlar ile irtifak haklarına ihtiyati tedbir konulmuştur. Bigadiç Asliye Hukuk Mahkemesinin E: 2005/50 sayılı dosyasında görülen dava kapsamında 09.05.2007 tarihinde Bigadiç tapu sicilinde Albayrak Turizm Seyahat İnşaat Ticaret A.Ş. adına kayıtlı bulunan 15 adet taşınmaz ile 16 adet taşınmaz üzerinde anılan firma lehine kurulan irtifak haklarının iptal edilerek, SEKA (Sümer Holding A.Ş.) adına tesciline karar verilmiştir. Bu kararın Yargıtay 19. Hukuk Dairesince onaylanıp kesinleşmesi sonrasında söz konusu taşınmazlar ile irtifak haklarının SEKA (Sümer Holding A.Ş.) adına tapuda tescil işlemleri 07.06.2010 tarihi itibariyle tamamlanmıştır. Öte yandan, Balıkesir 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde E. 2005/59 sayılı dosya üzerinden süren dava ise hala devam etmektedir. Diğer yandan, Albayrak Turizm Seyahat İnşaat Ticaret A.Ş. ise, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ile SEKA (Sümer Holding A.Ş.) aleyhine özelleştirme bedeli 1.100 bin ABD Dolarına mahsuben yapılan 460.803 ABD Doları peşinat ve birinci taksit ödemesi ile işçilere yapılan ihbar tazminatı, izin ücreti, SSK primi ve işletmenin mevcut haliyle muhafazası için dava tarihine kadar yapılan diğer zorunlu harcamalar karşılığı olarak (fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla) 700.000. 00 TL’nin ödenmesi talebiyle Balıkesir 1. Asliye Hukuk Mahkemesine E. 2005/59 sayılı dosyasında karşı dava açmıştır. Firma ayrıca, Bigadiç tapu siciline kayıtlı taşınmazların rayiç bedelleri karşılığında 20.000. 00 TL tazminat ödenmesi talebiyle Bigadiç Asliye Hukuk Mahkemesine E: 2005/93 sayılı; iptal kararı nedeniyle uğranılan 3.000.000. 00 TL zararın tazmini talebi ile ise Balıkesir 1. Asliye Hukuk Mahkemesine ise E: 2005/54 sayılı davaları açmıştır.Esas Sayısı : 2012/73 Karar Sayısı : 2013/107 7 Bigadiç Asliye Hukuk Mahkemesinin E: 2005/93 sayılı dosyasında açılan dava, Mahkemenin 29.09.2005 tarihli karar ile “yetki yönünden” reddedilirken; Balıkesir 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin E: 2005/59 sayılı dosyasında açılan karşı davada ise henüz bir karar verilmemiştir. d) Tüpraş’ın yüzde 14.76’sının satışı 2004 yılında Tüpraş’ın yüzde 65.76’sı 1. 3 milyar dolara Zorlu Efremov Grubu’na satılmıştır. Petrol İş Sendikası’nın açıklamasına göre bu tutar Tüpraş’ın 2 yıllık karına karşılık gelmektedir. Ankara 10. İdare Mahkemesi bu satışı iptal etmiş; Danıştay 13. Dairesi de kararı onayınca şirketin satışı durdurulmuştur. ABD Ankara Büyükelçisi Eric Adelman tarafından Washington’a gönderilen 20 Ocak 2004 tarihli kriptoda, söz konusu satıştan çıkar sağlandığına yönelik iddialara ilişkin mesaj geçildiği Wikileaks Belgelerinde yer almıştır. Daha sonra ÖİB’nın, Tüpraş’ın yüzde 14.76’sını 04.03.2005 tarihinde başka hiçbir aracı kuruluşa haber vermeden Global Menkul Değerler aracılığıyla, İsrailli işadamı Sami Ofer’e, üstelik o günkü borsa değerinin yüzde 8 altında bir fiyat üzerinden 569 milyon ABD Dolarına sattığı ortaya çıkmıştır. Altı ay sonra 2006 yılında ise Tüpraş hisselerinin kalan yüzde 51’i Koç Shell ortaklığına 4 milyar 140 milyon dolara satılmıştır. Bu satış, 2 yıl öncesinin 4 katına karşılık gelmektedir ve Tüpraş’ın yüzde 51’inin satış fiyatı üzerinden yapılan hesaplamada, Tüpraş’ın yüzde 14.76’sının özelleştirilmesinde kamunun 750 milyon dolar zarar ettiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Petrol İş Sendikası, satış işleminin iptali için Anakara 12. İdare Mahkemesine dava açmış; Ankara 12. İdare Mahkemesi ise 30.12.2005 tarihli ve E:2005/465, K:2005/2019 sayılı kararıyla özelleştirme işlemini iptal etmiştir. İptal kararını Danıştay 13. Dairesi, 29.11.2006 tarih ve E: 2006/2885, K: 2006/4526 sayılı kararı ile onamıştır. Bu bağlamda, Kuşadası Limanı hariç diğerlerinde yargının yürütmeyi durdurma ve iptal kararları olağan seyri ve süresi içinde verilerek bir gecikme söz konusu olmamış; Kuşadası Limanı özelleştirmesindeki gecikmiş karar ise yargıdan değil, davanın geç açılmasından kaynaklanmıştır. Ayrıca, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın yargı kararlarını uygulamaya yönelik girişimlerinden hukuksal sonuçlar alınmış; yargı kararlarının uygulanmamasına ilişkin kişisel sorumluluk davaları da tazminatla sonuçlanmıştır. Gerçekten de yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, Eti Alüminyum A.Ş.’nin %100 oranındaki kamu payının özelleştirme kapsamında satılmasına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 25.07.2005 tarih ve 2005/84 sayılı kararının yürütmesini, Danıştay 13. Dairesi 29.05.2006 günlü ve E. 2005/7873 sayılı kararıyla aradan daha bir yıl geçmeden durdurmuştur.Esas Sayısı : 2012/73 Karar Sayısı : 2013/107 8 Çeşme Limanının işletme hakkının devrini öngören Özelleştirme Yüksek Kurulunun 28.04.2003 tarihli ve 2003/17 sayılı kararının iptali için açılan davayı İzmir 1. İdare Mahkemesinin 03.12.2004 tarih ve E:2003/1500, K:2004/1486 sayılı kararı ile reddetmesi üzerine Danıştay 13. Dairesi yerel mahkeme kararını 28.02.2006 tarih ve E: 2005/7150, K: 2006/1231 sayılı kararıyla aradan iki yıl geçmeden bozmuştur. SEKA Balıkesir Kağıt Fabrikasının 25.03.2005 tarihinde yapılan özelleştirme ihalesinin yürütmesini, Bursa 2. İdare Mahkemesi 28.07.2003 tarih ve E: 2003/791 sayılı kararıyla daha dört ay içinde durdurmuştur. Tüpraş’ın yüzde 14.76’sının 04.03.2005 tarihinde İMKB’de satışını Anakara 12. İdare Mahkemesi 30.12.2005 tarihli ve E:2005/465, K:2005/2019 sayılı kararıyla daha bir yıl dolmadan iptal etmiştir. Dolayısıyla siyasal iktidar ve emrindeki ÖİB, yargı kararlarını Anayasanın 138 inci maddesinde öngörülen şekilde zamanında uygulasa idi ne fiili imkansızlıktan ne de geri dönülemeyecek bir yapının ortaya çıkmasından söz edilebilirdi. Nitekim, SEKA Balıkesir Kağıt Fabrikasının özelleştirilmesine ilişkin yargı kararlarını geç de olsa uygulamak için girişimde bulunan ÖİB, bundan sonuç almış; Bigadiç Asliye Hukuk Mahkemesi 09.05.2007 tarih ve E: 2005/50 sayılı kararı ile Bigadiç tapu sicilinde Albayrak Turizm Seyahat İnşaat Ticaret A.Ş. adına kayıtlı bulunan 15 adet taşınmaz ile 16 adet taşınmaz üzerinde anılan firma lehine kurulan irtifak haklarının iptal edilerek, SEKA (Sümer Holding A.Ş.) adına tesciline karar vermiş; bu kararın Yargıtay 19. Hukuk Dairesince onaylanıp kesinleşmesi sonrasında ise söz konusu taşınmazlar ile irtifak haklarının SEKA (Sümer Holding A.Ş.) adına tapuda tescil işlemleri 07.06.2010 tarihi itibariyle tamamlanmıştır. ÖİB’nın Eti Alüminyum A.Ş. ile şirket hissedarları aleyhine, iptal kararından iki sene sonra Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’ne 2008/160 esas sayılı dosya ile açtığı davadan çekilmesiyle ise benzer bir sonucun ortaya çıkmasını bizatihi Siyasal İktidara bağlı ÖİB engellemiştir. Bu engellemeye ilişkin olarak ise, Ankara 16. Asliye Hukuk Mahkemesi 27 Mart 2012 tarihli kararıyla, Başbakan Tayyip Erdoğan ile 5 bakan ve özelleştirmeden sorumlu 2 bürokratı 10 bin lira manevi tazminata mahkûm etmiştir. Bu bağlamda, yargı kararlarıyla iptal edilen özelleştirmelere ilişkin olarak fiili imkansızlıktan dolayı geri dönülemeyecek bir yapı ortaya çıkmış ise, bunun nedeni yargı kararlarının geç verilmesi değil, yargı kararlarını Anayasanın 138 inci maddesine rağmen uygulamayarak Anayasal suç işleyen Siyasal İktidar ile emrinde bulunan ÖİB’dır. Kaldı ki Siyasal İktidar ile emrindeki ÖİB yargı kararlarını uygulamayarak fiili imkansızlığa dayalı olarak geri dönülemeyecek bir yapının ortaya çıkması için elinden geleni yapmış olmakla birlikte bunu başaramamıştır.Esas Sayısı : 2012/73 Karar Sayısı : 2013/107 9 Çünkü, özelleştirilen tesisler ile araziler yerlerinde durmakta; hisse senetleri İMKB’de işlem görmektedir. Özelleştirme bedelleri, devredilen kamu malvarlığı ve ÖİB’na yapılan ödemeler ile TÜFE, TEFE, GSMH deflatörü, İMKB endeksi ve TCMB faiz oranları ile yasal faiz oranları bellidir. Devralan firmalar tamir, bakım, onarım ve ek tesis yapmışlar, teknolojiyi yenilemişler, istihdamı ve kapasiteyi artırmışlar, çeşitli maliyetlere katlanmışlar veya hiçbir şey yapmadan aynıyla korumuşlar, işletmeden gelir elde etmişler veya başkalarına satmışlar ya da devretmişler ise tüm bu işlemler için yaptıkları harcamalar ve katlandıkları maliyetler ile elde ettikleri gelirler yasal defter ve belgelerinde kayıtlıdır; hukuken kayıtlı olmak durumundadır. Tüm bu gelir ve giderler ile katlanılan maliyetlerin bilirkişi heyetleri tarafından kuruşu kuruşuna hesaplanması mümkündür; çok daha karmaşık davalarda hesaplanmaktadır. Kaldı ki yargı kararlarının uygulanmasına ilişkin olarak herhangi bir fiili imkansızlığa dayalı geri dönülemeyecek yapı durumu ortaya çıksa dahi, Anayasal bir “hukuk devleti”nde ve Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı, 9 uncu, 125 inci ve 138 inci maddeleri bağlamında fiili imkansızlığa dayalı geri dönülemeyecek yapıya karar verecek olan da yürütme organı değil, yetkili yargı mercileridir. Yasa koyucunun yaptığı düzenlemenin, hukuki ve fiili hiçbir gerekçesi bulunmamakta ve yürütme organının yaptığı hukuka aykırı özelleştirme uygulamaları için idari ve adli yargı mercilerince verilmiş ve verilecek olan yargı kararlarını bertaraf ederek kamu malvarlığının peşkeş çekilmesini meşrulaştırarak sürdürme dışında başkaca bir amaç da taşımamaktadır. Anayasanın 2 nci maddesinde, hukuk devleti ilkesi Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılmış; 4 üncü maddesinde ise bu ilkenin değiştirilemeyeceği ve değiştirilmesinin teklif dahi edilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, tüm eylem ve işlemleri bağımsız yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ile Anayasanın bulunduğunun bilincinde olan devlettir. İptali istenen düzenleme, bağımsız mahkemelerce verilmiş yargı kararlarının Bakanlar Kurulu kararına dayalı olarak uygulanmamasını, hukuka aykırılığı yargı kararıyla tescil edilmiş olan iş ve işlemlerin yargı kararlarına rağmen sürdürülmesini ve yargı kararlarının Bakanlar Kurulu kararlarıyla değiştirilmesini öngördüğünden, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Öte yandan, hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması, kuralların herkes için konulması, kamu düzeninin kurulması ve korunması amacına yönelik bu kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçütlerinin göz önünde tutulması gerekliliği bulunmaktadır. Buna göre kamu yararı düşüncesi olmaksızın, diğer bir anlatımla, yalnız özel çıkar veya belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralı konulamaz. Oysa, iptali istenen düzenlemenin, bağımsız mahkemelerce iptal edilmiş olan ve kamuoyunda adı ve tarafları bilinen ve hatta yazılı ve görsel medyada AKP ve Sayın Başbakan ile ilişkisi kurulan firma sahiplerinin özel çıkarlarını korumanın yanında kamu yararını söz konusu kişilerin şahsi çıkarlarına feda etmeyi, kurulu bulunan kamu düzenini hukuka aykırılıklardan arındırarak korumak yerine belirli kişilerin yararına örselemeyi, kamu malvarlığını adalet ve hakkaniyetEsas Sayısı : 2012/73 Karar Sayısı : 2013/107 10 ölçülerine aykırı olarak özel şahıslara hukuka aykırı bir şekilde aktarmayı öngördüğü açık olduğundan, iptali istenen düzenlemeler hukuk devleti ilkesine bu açıdan da aykırıdır. Anayasanın Başlangıcının dördüncü fıkrasında kuvvetler ayrımı ilkesine yer verilmiş; 6 ncı maddesinde, egemenliğin Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organlar eliyle kullanılacağı ve hiçbir kimse ve organın kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağı kurala bağlanmış; 9 uncu maddesinde, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiş; 47 nci maddesinin ikinci fıkrasında, Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usullerin kanunda gösterileceği hüküm altına alınmış; 125 inci maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu istisnasız bir şekilde kurallaştırılırken; 138 inci maddesinin son fıkrasında ise, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” denilerek yine istisnai bir duruma yer verilmemiştir. İptali istenen hükümler, Anayasanın 47 nci maddesine göre, Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usulleri düzenlemeyi değil, özelleştirmelerin 4046 sayılı Yasadaki esas ve usullere aykırı bir şekilde yapıldığı gerekçesiyle iptaline ilişkin yargı kararlarını geciktirmenin de ötesinde yargı kararlarına uymamayı ve hatta yargı kararlarını değiştirmeyi öngördüğü için Anayasanın 138 inci maddesinin son fıkrasına; yargı yolu açık olan özelleştirme iş ve işlemlerinde son sözü söyleme yetkisini Bakanlar Kuruluna vererek yargı yoluna başvurulmasını anlamsızlaştırarak değersizleştirdiği için Anayasanın 125 inci maddesine; özelleştirme iş ve işlemleri sonucunda verilen yargı kararları konusunda Bakanlar Kuruluna kaynağını Anayasadan almayan yetkiler verdiği için Anayasanın 6 ncı ve 11 inci maddelerine; özelleştirme iş ve işlemlerinde yargı yetkisinin kullanımını ortadan kaldırarak egemenliği bütünüyle yürütme organında merkezileştirdiği için Anayasanın Başlangıcı ile 6 ncı ve 9 uncu maddelerine aykırıdır. Yukarıda açıklandığı üzere, 26.04.2012 tarihli ve 6300 sayılı Bazı Kanunlar ile Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 10 uncu maddesiyle 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanuna eklenen ek 5 inci maddesindeki, “… özelleştirme uygulamaları sonucunda kuruluşların nihai devir sözleşmelerinin imzalanarak devir ve teslim işlemlerinin tamamlanmasından sonra özelleştirme işlemlerinin bütün sonuçlarıyla birlikte tamamlanmış bulunması, söz konusu kuruluşları devralanlar tarafından üretim, yatırım, modernizasyon, istihdam ve bunlara bağlı her türlü hukuki, ticari ve mali tasarruflarda bulunulması nedeniyle oluşacak fiili imkansızlık karşısında geri dönülemeyecek bir yapının ortaya çıkması halinde yargı kararlarının …” ifadesi, Anayasanın Başlangıcının dördüncü fıkrası ile 2 nci, 6 ncı, 9 uncu, 11 inci, 125 inci ve 138 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 6300 sayılı Kanunun 10 uncu maddesiyle 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanuna eklenen ek 5 inci maddesi ile yürütme organına kamu malvarlığının özelleştirilmesi sonrasında yargı organı tarafından verilen/verilecek olan yargı kararlarınıEsas Sayısı : 2012/73 Karar Sayısı : 2013/107 11 uygulamama ve giderek yargı kararlarının yerindeliğini denetleme ve hatta yargı kararları yerine geçecek iş ve işlemler tesis etme yetkisi verilerek Anayasal iktidar (egemenlik) bütünüyle yürütme organında merkezileştirilmiş; anılan hükme dayanılarak Bakanlar Kurulu’nca alınan 11.06.2012 tarihli ve 2012/3240 sayılı Kararnameyle ise, Eti Alüminyum A.Ş.’nin %100 oranındaki hissesinin satış yöntemiyle özelleştirilmesi, Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş.’ye ait Kuşadası Limanının işletme hakkı verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesi, Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş.’ye ait Çeşme Limanının işletme hakkı verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesi, SEKA Türkiye Selüloz ve Kağıt Fabrikaları A.Ş.’ye ait Balıkesir İşletmesinin varlık satışı yöntemiyle özelleştirilmesi, Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş.’nin %14. 76 oranındaki hissesinin İstanbul Menkul Kıymetler Borsası Toptan Satışlar Pazarında satılması işlemlerine ilişkin olarak idari yargı tarafından verilen iptal ve adli yargı tarafından verilen kamu malvarlığının iadesi, kamu kurum ve kuruluşları adına tescili ve yargı kararlarının uygulanmamasında kişisel sorumluluğu olanların tazminata mahkum edilmesi kararları ortadan kaldırılarak, kamu malvarlığı aksi yargı kararlarına rağmen hukuksuz

Esas Sayısı : 2018/35 Karar Sayısı : 2018/62 1 “… 22/06/2017 tarihli ve 30104 (2. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 691sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname 31/01/2018 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde görüşülerek yasalaşmıştır. 08/03/2018 tarihli ve 30354 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 7069 sayılı “Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun” ile muhtemel kaza risklerine karşı uçuş emniyetini etkileyebilecek nitelikteki yapı, tesis ve benzeri tüm düşey engellere dair bilgilerin ilgili kurum ve kuruluşlarca Harita Genel Komutanlığına bildirilmesi, terör bağlantılı kişilerin askerlik celp ve sevk dönemlerinin Milli Savunma Bakanlığınca ayrıca belirlenmesi, izinli olduğu durumlar hariç ülke sınırları dışında üç gün geçiren asker kişilerin yabancı ülkeye kaçmış sayılması, Yüksek Askeri Şûranın terfi işlemlerinde Subay Sicil Yönetmeliğinin esas alınmasının kaldırılması, kayyımlık görevi TMSF tarafından yürütülen şirketlerde faaliyet döneminin dördüncü ayına kadar denetçi seçilememiş olması hâlinde denetçinin, şirket yönetim kurulunun teklifi üzerine TMSF'nin ilişkili olduğu Bakan tarafından atanması, noterlik, bilirkişilik ve arabuluculuk yapabilme ile ilgili şartlar arasına terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmama hususunun eklenmesi, olağanüstü hal kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğünce meslekten çıkarılanların Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kararlarına karşı yapacakları iptal başvurularını İçişleri Bakanlığı aleyhine yapması öngörülmektedir. Dava konusu düzenleme Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından OHAL KHK’si olarak çıkarılmış ve TBMM tarafından onaylanarak yasa adı altında yayımlanmıştır. Ancak aşağıda açıklanacak nedenlerle söz konusu düzenleme yok hükmündedir ve Anayasa Mahkemesinin bu yokluğu tespit etmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi yokluk tezine katılmazsa gene aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacak nedenlerle dava konusu düzenleme şekle aykırılık dolayısıyla Mahkemece iptal edilmelidir. Aşağıda belirtilecek yokluk nedenlerinin iptali istenen düzenlemenin hem TBMM tarafından onaylanması öncesine ilişkin boyutları hem de onaylama aşaması sonrasına ilişkin boyutları bulunmaktadır. Belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesinin önüne daha önce yetki ve şekil sakatlıklarının bu derece ağır olduğu bir metin gelmemiştir. Bu nedenle “yokluk” iddiamızın öncelikle değerlendirilmesi zorunludur. A. İptali İstenen Düzenlemenin TBMM Onayı Öncesine İlişkin Yokluk Nedenleri Dava konusu düzenleme pek çok nedenle yok hükmündedir. 1. İptali İstenen Düzenleme Yetki Gaspı Suretiyle Çıkarılmıştır Öncelikle Anayasa ile olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna tanınan yetkinin tamamen dışına çıkarak olağanüstü hal ile ilgisi olmayan ve olağanüstü hal süresini aşacak şekilde kanunlarda değişiklik yaparak sürekli uygulanacak kurallar öngörmüştür. Anayasa tarafından Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna olağanüstü hal süresini aşan kalıcı düzenlemeler yapma yetkisi verilmemiştir. Bu, Türkiye Büyük Millet Meclisine ait yasama yetkinin açıkça gaspı anlamına gelmektedir ve Anayasa Mahkemesinin çeşitli defalar belirttiği gibi yetki gaspı suretiyle yapılmış düzenlemeler yoklukla maluldür.Esas Sayısı : 2018/35 Karar Sayısı : 2018/62 2 Çağdaş demokrasilerde olağanüstü yönetim usulleri devletin ya da ulusun varlığına yönelmiş olağanüstü bir tehdit veya tehlikenin mevcudiyeti halinde, bu tehdit ve tehlikenin olağan tedbirlerle ortadan kaldırılamayacak derecede ciddi olması durumunda bu tehdit veya tehlikeyi ortadan kaldırmayı ve olağan düzene dönmeyi amaçlayan rejimlerdir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü yönetimler anayasal düzeni korumak ve savunmak amacı taşıyan rejimlerdir. Bütün olağanüstü yönetim usulleri gibi, olağanüstü hal de çağdaş anayasal demokrasilerde geçici nitelikte olan hukuki ve anayasal bir rejimdir. Bunun anlamı, olağanüstü halin yürütme organına istediğini yapma olanağını tanıyan keyfi bir rejim olmamasıdır. Olağanüstü hal, anayasal demokratik rejimin askıya alınması değil, devletin veya ulusun varlığına yönelik ciddi bir tehdit veya tehlikenin hızlı bir şekilde ortadan kaldırılması ve en kısa sürede olağan hukuk düzenine dönülmesini sağlamak amacıyla geçici bir süreyle yürütme organına hızlı ve etkili tedbirler alma ve temel hak ve özgürlüklere müdahale olanağı verir. Ancak Anayasa bu yetkilerin sınırını açık bir şekilde çizmiştir ve yürütme organının hukuk devleti dışına çıkmasına olanak tanımaz. Yürütme organı, olağanüstü hallerde de çerçevesi ve sınırları anayasa ve kanunlarla çizilen sınırlar içinde hareket etmek zorundadır. Olağanüstü hallerin amacı, olağanüstü hal ilanına neden olan durumu en kısa sürede ortadan kaldıracak tedbirleri almak ve olağanüstü hal ilanı öncesi döneme geri dönmektir. Olağanüstü hal yönetimini, anayasal düzeni ve hukuk sistemini yeniden düzenlemenin bir aracı olarak kullanmak olağanüstü hal yönetiminin mahiyetiyle bağdaşmaz. Bu nedenle olağanüstü hal döneminde yürütme organının alacağı tedbirler geçici ve istisnai nitelik taşımalıdır. Bu önlemler olağanüstü hal sona erdikten sonra da etkisini sürdürecek nitelikte olamaz, bir başka ifadeyle olağan dönemde de uygulanamaz. 1982 Anayasası 121. maddesinde olağanüstü hallerde yürütme organına özel bir yetki vererek Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma olanağı tanımıştır. Ancak bu kanun hükmünde kararnamelerin Anayasanın 91. maddesinde düzenlenen KHK’lardan önemli farklılıkları vardır ve Cem Eroğul’un deyimiyle bunlar arasında ad benzerliği dışında hiçbir benzerlik yoktur (bkz. Cem Eroğul, “Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Olağanüstü Yasa Gücünde Kararnamelerin TBMM’ce Onaylanması” Ankara Üniversitesi, SBF Dergisi, Cilt 54, Sayı 4, s. 38). 121. maddeye göre olağanüstü hallerde kanun hükmünde kararnameler Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılır. Bu kanun hükmünde kararnameler bir yetki yasasına dayanmaz. Bu kanun hükmünde kararnameler, Anayasa’nın 91. maddesinde olağan dönemlerdeki kanun hükmünde kararnameler için getirilmiş konu sınırlamasına bağlı değildir. Anayasa’nın 91. maddesinin olağan kanun hükmünde kararnameler için koyduğu konu sınırlandırmalarına bağlı olmadıklarından, bu tür kanun hükmünde kararnamelerle temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasî haklar ve ödevler de düzenlenebilir. Ancak bu hükmün aşağıda açıklanacağı gibi 121/2. madde ile birlikte yorumlanması gerekir. Ayrıca bu kararnameler ile yalnızca olağanüstü halin gerektirdiği tedbirler alınabilir. Dolayısıyla bu KHK’lar ile yapılacak düzenlemeler olağanüstü halin konusu, kapsamı ve süresiyle sınırlı tedbirler alınabilir ve bunu aşan düzenleme yapılamaz. Aşağıda açıklanacağı gibi aslında bu düzenlemelere kanun hükmünde kararname denilmesi yanıltıcıdır. Bunlarla sürekli ve genel düzenlemeler yapılması mümkün olmadığından bunların kanun hükmünde olduğunu söylemeye de olanak bulunmamaktadır (bkz. Cem Eroğul, age, s. 38). Öncelikle Anayasa’nın 121. maddesinin ikinci fıkrasında belli konuların Olağanüstü Hal Kanununda düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre “119. madde uyarınca ilan edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere Anayasa’nın 15. maddesindekiEsas Sayısı : 2018/35 Karar Sayısı : 2018/62 3 ilkeler doğrultusunda temel hak hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne surette alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri Olağan Üstü Hal Kanununda düzenlenir”. Burada sayılan belirli konuların Olağanüstü Hal Yasası’nda düzenlenmesi zorunlu olduğundan bu konular KHK’larla düzenlenemeyecektir (Merih Öden, “Anayasa Mahkemesi Ve Olağanüstü Hal Ve Sıkıyönetim Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetimi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.58, S.3 (2009), s. 664) Dolayısıyla temel hakları sınırlayan ya da durdurun düzenlemeler doğrudan OHAL KHK’leri ile yapılamaz. Ancak Olağanüstü Hal Kanununda yapılan düzenlemelerin somut uygulaması niteliğindeki düzenlemeler OHAL KHK’si ile yapılabilir. Bir örnek vermek gerekirse Anayasanın 19. maddesinde güvence altına alınan özgürlük ve güvenlik hakkının olağanüstü hal dönemlerinde nasıl kısıtlanacağı ancak OHAL Kanunu ile düzenlenebilir. Mesela gözaltı süresinin ne kadar uzatılabileceği ancak OHAL Kanunu ile düzenlenebilir. OHAL KHK’si ile ise ancak kanunda belirtilen süreyi aşmamak üzere somut OHAL döneminde gözaltı süresinin ne kadar uygulanacağı düzenlenebilir. Yani OHAL KHK’leri ile ancak temel haklar doğrudan düzenlenemez, ancak OHAL Kanununun uygulamasını gösteren düzenlemeler yapılabilir. Anayasanın 121/2 maddesinin doğal ve mantıki sonucu budur. Bunun sonucu olarak OHAL KHK’leri ile Olağanüstü Hal Kanununda değişiklik yapılması da mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi bunu açık bir şekilde belirtmiştir (bkz. AYM Kararı, E. 1990/25, K. 1991/1, K.T. 10.1.1991; E. 1991/6, K. 1991/20, K.T. 3.7.1991). İkinci olarak, Anayasa’nın 121/3. maddesi gereğince olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri “olağanüstü halin gerekli kıldığı konular”da çıkarılabilir. Dolayısıyla olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi konu bakımından sınırlıdır. Bir düzenlemenin olağanüstü halin gerekli kıldığı bir konu olup olmadığı, Anayasanın konuyla ilgili bütün maddeleri (md. 119., 120., 121., 15. vb) göz önünde bulundurularak yapılır.Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” olağanüstü halin amacı ve nedenleriyle sınırlı olarak çıkarılmaları gerekir. Anayasa Mahkemesi de olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin amaç ve kapsamını demokratik hukuk devletine uygun olarak yukarıdaki biçimde belirlemiştir. Yüce Mahkemeye göre, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle getirilen düzenlemeler olağanüstü halin amacını ve sınırlarını aşmamalıdır. “Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri, Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içersinde ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda’ uygulamaya yönelik olarak çıkartılabilir. Bu tür kanun hükmünde kararnamelerle yalnızca olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabilir. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılabilecek KHK’lere Anayasa’nın 121. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları birlikte incelendiğinde başkaca işlevler yüklenemez. Bunun tersi bir anlayış; Anayasa ve Olağanüstü Hal Yasası dışında yeni bir olağanüstü hal yönetimi yaratmaya neden olur. Oysa, Anayasa, olağan anayasal düzenden ayrı ne gibi olağanüstü yönetimler kurulabileceğini saptamış ve bunların statülerinin de yasayla düzenlenmesini öngörmüştür. Olağanüstü yönetim usulleri; olağanüstü haller ve sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinden ibarettir. Anayasa, bu olağanüstü yönetimlerin hangi ilkelere göre düzenleneceğini açıkça göstermiştir. O halde, bu sayılanlar dışında farklı bir olağanüstü yönetim usulü, yasayla dahi düzenlenemez. (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20).”Esas Sayısı : 2018/35 Karar Sayısı : 2018/62 4 Üçüncü olarak, olağanüstü halin belirli bir bölge veya bölgelerde ilan edilmesi halinde, çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler ile alınacak önlemlerin sadece olağanüstü hal ilân edilen bölge için geçerli olması bölge dışına taşırılmaması gerekir. Dördüncü olarak, olağanüstü hal belirli bir süreyle de sınırlıdır. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılan kanun hükmünde kararnameler, bu hallerin ilân edildiği bölgelerde ve ancak bunların devamı süresince uygulanabilirler. Kanun hükmünde kararnameler ile getirilen kuralların nasıl olağanüstü hal öncesine uygulanmaları olanaksız ise olağanüstü hal sonrasında da uygulanmaları veya başka bir zamanda veya yerde olağanüstü hal ilânı durumunda uygulanmak üzere geçerliklerini korumaları olanaksızdır. Son olarak, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi olağanüstü hal bölgesi ve süresiyle sınırlı olduğundan, Anayasa Mahkemesinin de isabetle belirttiği üzere, “… olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile, yasalarda değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile getirilen kuralların olağanüstü hal bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarının devamı isteniyorsa bu konudaki düzenlemenin yasa ile yapılması zorunludur. Çünkü olağanüstü hal bölgesi veya bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarına devam edilmesi istenilen kuralların içerdiği konular ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konular’ olamaz.” (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Bir başka ifadeyle, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle yürürlükteki kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal ve sıkıyönetimin kanunla belirlenmiş statülerinde olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleriyle değişiklik yapılması, ayrıca Anayasa’nın 6. maddesindeki “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” hükmüne, 7. maddesindeki yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine, Başlangıç kısmındaki “… Kuvvetler ayırımının, … belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu” temel ilkesine ve 11. maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine de aykırılık oluşturur (E. 1991/6, K.1991/20). Özetlemek gerekirse, OHAL KHK’leri ile Anayasanın 15. maddesine aykırı düzenleme yapılamaz, temel haklar sınırlandırılamaz ve durdurulamaz; Olağanüstü Hal Kanununun uygulaması niteliğinde düzenlemeler yapılabilir ancak Olağanüstü Hal kanununda değişiklik yapılamaz; Anayasanın kanunla düzenlenmesini emrettiği konularda düzenleme yapılamaz mesela, suç ve cezalar düzenlenemez; Olağanüstü halin konusunu, süresini ve kapsamını aşan düzenlemeler yapılamaz bunun sonucu olarak olağanüstü hal süresini aşan tedbirler alınamayacağı gibi, kanunlarda genel ve sürekli değişiklikler yapılamaz ve uygulaması olağanüstü halin süresini aşan genel ve sürekli düzenlemeler de yapılamaz. Olağanüstü halin ilan edildiği bölgenin dışında uygulanacak tedbir alınamaz ve düzenlemeler yapılamaz (Bkz. Cem Eroğul, age. s.39) Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararında açıkça ifade edildiği üzere Anayasa, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna OHAL KHK’sı adı altında, kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapma, ya da sürekli olarak uygulanacak kurallar koyma yetkisi vermemiştir ve yetkinin bu şekilde kullanılması açıkça TBMM’ye ait yasama yetkisinin gaspı anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi yetki gaspı suretiyle yapılan düzenlemelerin yokluk ile malul olduğunu kabul etmiştir. Mahkeme yokluk ölçütlerini şu şekilde belirlemiştir: Bir kanunun yokluğundan söz edilebilmesi ise yasama organının bu yönde bir iradesinin olmaması ya da anayasal düzende yasama organına verilmeyen bir yetkininEsas Sayısı : 2018/35 Karar Sayısı : 2018/62 5 fonksiyon gaspı suretiyle kullanılması gibi hukuk âleminde hiçbir zaman varlık kazanamayacak olan durumlarda mümkündür. Kuvvetler ayrılığı ilkesi gereğince yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarını yerine getiren yasama, yürütme ve yargı organlarından birinin, diğerinin yerine geçmesi sonucunu doğuracak şekilde karar almaları “fonksiyon gaspına” yol açacağından, yasama organının, yasama fonksiyonu kapsamında yer almayan hususlarda “kanun” adı altında yapacağı düzenlemelerin hukuk âleminde varlık kazanabilmesi mümkün olmayacaktır. Belirtilen haller dışında kalan, kanunların veya kanun hükümlerinin Anayasa'ya uygunluk denetimi kapsamında incelenmesi gereken hususlarda Anayasa'ya aykırılığının saptanması ise ilgili kanun veya kanun hükümlerinin yokluğunu değil, iptalini gerekli kılar.” (AYM Kararı: E.2014/57, K.2014/81, K.T. 10/04/2014, R.G. 14/05/2014t., 29000s.) Mahkemenin bu kararında yasama organı için belirtilen fonksiyon gaspının yürütme organı için de geçerli olduğu açıktır. Dolayısıyla hem olağanüstü halin gerekleriyle uyumlu olmayan hem de kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapan iptali istenen düzenleme fonksiyon gaspı suretiyle çıkarılmış olup yok hükmündedir. Anayasanın Başlangıcına, 2., 6., 7., 11. ve 121. maddelerine açıkça aykırı olarak fonksiyon gasbı suretiyle çıkarılan dava konusu düzenlemenin yokluğunun tespitine karar verilmesi gerekir. 2. (Cumhurbaşkanlığı Başkanlığında Toplanan) Bakanlar Kurulunun İradesi Oluşmadan Dava Konusu Düzenleme Çıkarılmıştır, Bu Nedenle Yok Hükmündedir KHK, hukuki niteliği itibariyle bir kolektif işlem türüdür. Kolektif işlemlerde gerçekleştirilen işlemlerin hukuk dünyasında var olabilmesi için o işlemi gerçekleştirmeye yetkili olan organda yer alan bireylerin iradelerinin tümünün aynı zamanda ve aynı doğrultuda açıklanmış olması gerekmektedir. Bakanlar Kurulu’nun iradesinin oluşmasına dair birbiriyle de bağlantılı iki sorun vardır. İlk olarak, söz konusu iradenin somut olayda oluşmuş sayılabilmesi için, KHK’lerin ana metinleriyle birlikte, kurum kapatma ve ihraç kararlarında isimlerin tek tek okunmuş olması gerekir. Ne var ki her bir KHK’nin kapsamının genişliği ye ekli olan ihraç ve kapatma listelerinin yüksek miktardaki sayıları dikkate alındığında, ilgili Bakanlar Kurulu toplantısında bu düzenlemelerin tamamının ve ekli listelerde yer alan isimlerin okunmadığına dair ciddi emareler bulunmaktadır. Sırf bu nedenle dahi Bakanlar Kurulu’nun iradesinin oluşmamış olduğu söylenebilir. Bakanlar Kurulu tarafından bir oylama yapılmış olması da iradenin oluştuğu anlamına gelmemektedir. KHK’lere ekli ihraç ve kapatma listelerindeki isimlerin tek tek okunmadığına ilişkin en inandırıcı kanıt bizzat Başbakan Binali Yıldırım’dan gelmiştir: “Takdir edersiniz ki önümüze gelen binlerce listeyi kontrol edip, doğru yanlış yapıldığını bilemeyiz. …Samimiyetle söylüyorum. Tek tek olaylarla ilgilenmedim. 100 bin kişi diyor ki bana da bak ona da bak. Mümkün değil. Hassasiyet gözetiyoruz. Geneline bakıyoruz. Kamuoyundaki etkilere göre önlem alıyoruz. Başka yöntem bulamadık.” Yine aynı doğrultuda Yıldırım’ın şu sözleri, ekli ihraç listelerinin Başbakan başta olmak üzere altında imzası bulunan bakanlar kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmadığına dair aksi ispatlanamayacak bir kanıt niteliğindedir.Esas Sayısı : 2018/35 Karar Sayısı : 2018/62 6 “Takdir edersiniz ki biz önümüze gelen binlerce listeyi inceleyip, 'Efendim buradan kim hakkında işlem yapıldı. Doğru mu yapıldı, yanlış mı yapıldı? 'Böyle bir mekanizmamız yok, yapamayız da. Ancak ne zaman bilgimiz oluyor biliyorsunuz? Bunlar olduktan sonra haberlerde çıkıyor, sizler tabii araştırıyorsunuz bilinen isimleri, çıkıyor ondan sonra haberimiz oluyor. Bu da gayet doğal. Söz konusu düzenlemelerin tamamının ve ekli listelerdeki isimlerin Bakanlar Kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmasının zaten hayatın olağan akışına da uygun olmadığı Başbakanın şu sözlerinden anlaşılmaktadır: “İnsan kapasitesinin yeteceği bir şey değil. Bu hassasiyeti gözetmemiz lazım. Bu bir hak, hukuk meselesi yani birinin konusuyla ilgilenip, diğerini görmezden gelirsek orada da adaletsiz bir durum ortaya çıkar mı? Geneline bakıyoruz. Şikayetleri, kamuoyunda oluşturduğu etkileri dikkate alarak, önlem almaya çalışıyoruz. Başka türlü bir yöntem bulamadık doğrusu.. İkinci sorun ise, anılan Bakanlar Kurulu toplantı tarihleri ile ardı ardına çıkarılan KHK’lerin Resmi Gazete’de yayımlanma tarihleri arasındaki tutarsızlıklardır. Bir dizi KHK Resmi Gazete’de farklı tarihlerde yayımlanmış olmasına rağmen, bu kararnamelerin kabul edildiği Bakanlar kurulu toplantısı tarihi 2 Ocak 2017 olarak görülmektedir. Bu kararnameler sayıları ve Resmi Gazete’de yayımlanma tarihleri sırasına göre şu şekildedir: 679, 680 ve 681 Sayılı KHK’lar. Resmi Gazete yayınlanma tarihi: 6 Ocak 2017 683, 684 ve 685 Sayılı KHK’lar, Resmi Gazete yayınlanma tarihi:23 Ocak 2017 686 Sayılı KHK, Resmi Gazete yayımlanma tarihi: 7 Şubat 2017 687 Sayılı KHK, Resmi Gazete yayımlanma tarihi:9 Şubat 2017 Bu görünüm karşısında, anılan KHK’lerin kabul edilmesi aşamasında ayrı ayrı KHK çıkarılmadığı, 2 Ocak tarihinde gerçekleştirilen Bakanlar Kurulu toplantısında (belki de boş kâğıda) bakanların imzalarının alınarak, KHK’lerin ve ek listelerinin sonradan eklendiği izlenimi uyanmaktadır. Nitekim şu haber de bu izlenimi doğrular niteliktedir: “CHP Genel Başkanı Kemal Kılıçdaroğlu, 2 Ocak’tan sonraki kararnamelere ilişkin “Bu tarihten sonra yayımlanan bütün kararnameler usulsüz. Süre ve kapsam bakımından sıkıntılar var. Bu kararnameler yetki bakımından da sorunlu. Saray karar veriyor, bakanlar imza atıyor, geriye dönük imza hali söz konusu, suçüstü haliyle karşı karşıyayız” dedi Bunun en büyük kanıtlarından biri de 2 Ocak toplantısına atfen bir kararnameyle ihraç edilenlerden bazıları, aynı toplantıya atfen ilan edilen bir başka kararnameyle göreve iade ediliyor” Özetle, tarihler arasındaki tutarsızlık ve Binali Yıldırım’ın sözleri, KHK metinlerinin ve eklerinin KHK’nın altında imzası bulunan Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu dışındaki bir aktör veya organ tarafından hazırlandığına ve bu eklerin 2 Ocak 2017 tarihinde belki de boş kağıda Bakanlar Kurulunun atmış olduğu imzaya eklendiğine işaret etmektedir. Diğer yandan bir kararnameyle ihraç edilen bir kişinin aynı toplantıda kabul edilen bir başka kararnameyle iade edilmiş olması da, KHK metin ve eklerinin Bakanlar Kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmadığına ve evleviyetle hazırlanmamış olduğuna dair önemli bir kanıt teşkil etmektedir.Esas Sayısı : 2018/35 Karar Sayısı : 2018/62 7 Burada önemle belirtmek gerekir ki, OHAL KHK’lerini çıkarmaya yetkili olan makam Cumhurbaşkanı Başkanlığında toplanan bakanlar kuruludur. Öte yandan bu yetkinin kullanılması aksi Anayasa’nı 121. maddesinde ayrıca belirtilmediğine göre, karşı imza kuralına tabidir. Anayasa’ya göre “Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur.”(Md. 105) Bunun sonucu da anılan KHK’lerin altında isimleri yer alan Başbakan ve Bakanlar Kurulu’nun hukuki ve siyasi açıdan KHK’lerin içeriğinden sorumlu olmasıdır. Tüm bunlar dikkate alındığında Anayasa tarafından Bakanlar Kurulu’nun başkanı olarak düzenlenen (Md.112) Başbakanın yukarıda anılan ifadelerini; bakanlar kurulunun iradesinin oluşmadığının ilk elden itirafı olarak okumak gerekir. Bakanlar Kurulu 2 Ocakta toplandığı halde, ilerleyen hafta ve aylarda ve farklı tarihlerde birden çok KHK çıkarıldığına göre, bunlar çok büyük olasılıkla ek listeler (bürokratlar tarafından) hazırlandıkça 2 Ocak toplantısında alınan imzaların sonradan gelen KHK’lere eklendiği ve bu nedenle aslında Bakanlar Kurulu üyelerinin bu KHK’lerin altına imza atmamış oldukları ihtimali oldukça yüksektir. Bu nedenle 2 Ocak sonrası tarihe sahip olan KHK’ler açısından; adları belirtilmiş olsa da Bakanlar Kurulu üyelerinin ıslak imzalarının bulunmamış olduğunu teyit edilmektedir. Yukarıda belirtildiği gibi Anayasa Mahkemesinin içtihadına göre yetkili organın iradesinin oluşmamış olması işlemin yokluğuna neden olur (AYM Kararı: E.2014/57, K.2014/81, K.T. 10/04/2014, 14/05/2014 tarihli ve 29000 sayılı R.G.) Ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle iptali istenen düzenleme Cumhurbaşkanının Başkanlığında toplanan bakanlar kurulunun iradesi oluşmadan çıkarılan düzenleme yok hükmündedir. Anayasa Mahkemesinin bu yokluğu tespit etmesi gerekir. 3. Anayasa ve İçtüzükte Öngörülen Sürede Onaylanmayan KHK Yok Hükmündedir Anayasa’nın 121. maddesine göre OHAL KHK’larının Resmi Gazetede yayınlandıkları gün TBMM’nin onayına sunulması gerekmektedir. Onaylanma süresi ve usulünün düzenlenmesi ise İçtüzüğe bırakılmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün Olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmündeki kararnamelerinin görüşülmesi başlıklı 128. maddesi uyarınca; “Anayasanın 121 ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan ve Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın ve İçtüzüğün kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesi için koyduğu kurallara göre ancak, komisyonlarda ve Genel Kurulda diğer kanun hükmünde kararnamelerle, kanun tasarı ve tekliflerinden önce, ivedilikle en geç otuz gün içinde görüşülür ve karara bağlanır. Komisyonlarda en geç yirmi gün içinde görüşmeleri tamamlanmayan kanun hükmünde kararnameler Meclis Başkanlığınca doğrudan doğruya Genel Kurul gündemine alınır.” Görüldüğü gibi İçtüzüğün 128. maddesi onaylamanın 30 gün içinde tamamlanmasını öngörmektedir. 30 gün içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından görüşülmeyen kanun hükmünde kararnamelerin hukuki durumuna ilişkin olarak doktrinde bu KHK’ların kendiliğinden yürürlükten kalkacağı yönünde güçlü bir görüş bulunmaktadır. Tanör Yüzbaşıoğlu (1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, (YKY, 2001), s.411) ve TeziçEsas Sayısı : 2018/35 Karar Sayısı : 2018/62 8 (Anayasa Hukuku, (Beta, 2003), s. 39) gibi yazarlar 30 gün içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından görüşülmeyen kanun hükmünde kararnamelerin kendiliğinden reddedilmiş sayılacağını ileri sürmektedir. Bu yazarlara göre 30 gün içinde kabul, ret ve değiştirilerek kabul edilmeyen KHK’lar kendiliklerinden yürürlükten kalkarlar ve yokluk ile malûldürler. Bunların yokluğu her mahkeme tarafından saptanabilirler. Kuzu (Olağanüstü Hal Kavramı ve Türk Anayasa Hukukunda Olağanüstü Hal Rejimi (1993) s. 262) ve Gözler (Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi (Bursa, Ekin, 2000) s. 60) gibi başka bazı yazarlar ise otuz gün içinde TBMM’ce onaylanmayan OHAL KHK’lerinin “idari işlem” olarak kalacaklarını ileri sürmektedirler. Bu görüşlerden hangisi kabul edilirse edilsin öngörülen 30 günlük süre içinde OHAL KHK’larının TBMM tarafından onaylanmamış olması halinde bu KHK’ların OHAL KHK’sı niteliğini kaybedeceği görülmektedir. Bu durumda 30 günlük süre geçmiş olmasına rağmen TBMM’ce onaylanmamış olan OHAL KHK’larının sonradan onaylanmakla yeniden yürürlüğe gireceklerini söylemeye olanak bulunmamaktadır. Sonuç olarak yukarıda açıklanan her üç nedenle iptali istenen düzenleme yok hükmündedir ve bu yokluğun Anayasa Mahkemesince tespit edilmesi gerekir. B. TBMM Tarafından Onaylama Sonrasına İlişkin Yokluk Nedenleri Yukarıda açıklandığı gibi OHAL KHK’ları ile ancak geçici tedbirler alınabileceğinden, bunların kanun hükmünde olduğunu söylemeye olanak bulunmamaktadır. Genel ve sürekli düzenlemeler yapması mümkün olmayan ve kanunları değiştiremeyen bir işlemin maddi olarak kanun niteliğinde olduğu söylenemez. Cem Eroğul’un isabetle belirttiği gibi Anayasa’nın 121. maddesinde yer alan düzenlemenin doğal ve mantıki sonucu OHAL KHK’larının biçimsel olarak yürütme işlemi olduğu gibi, maddi olarak da yürütme işlemi olarak kabul edilmesidir. Anayasa’nın 91. maddesinde düzenlenen olağan KHK’lar biçimsel olarak yürütme işlemi iken maddi anlamda yasama işlemidir ve genel ve sürekli olarak uygulanmak üzere çıkarılırlar ve kanunlarda değişiklik yapabilirler. Oysa OHAL KHK’ları doğaları gereği geçici olmak durumundadır ve sürekli etki doğuracak şekilde çıkarılamazlar. Bunun sonucu olarak olağan KHK’lar ile OHAL KHK’larının TBMM’ce onaylanması da tamamen farklı hukuki niteliğe sahiptir ve farklı sonuçlar doğurur. Olağan KHK’ların TBMM tarafından onaylanması bir kanun yapma işlemidir ve önüne gelen kanun tasarıları gibi bunları kanunların görüşülmesi usulüne uygun olarak görüşür ve kabul eder, böylece ortaya yeni bir kanun çıkar. Oysa geçici tedbirler niteliğindeki OHAL KHK’leri maddi açıdan bir yürütme işlemidir ve bunların onama kararının bir meclis kararı ile alınması gerekir (Bkz. Cem Eroğul, age. s.42). Zira Anayasa’nın 121. maddesinde öngörülen TBMM onayı, bir yasalaştırma işlemi değil, siyasal denetim işlemidir. Diğer bütün siyasal denetim işlemlerinde olduğu gibi bunun da bir kanunla değil, meclis kararı ile alınması gerekir. Ancak bu şekilde Anayasanın 148. maddesindeki OHAL KHK’lerinin denetimi yasağı anlamlı hale gelir. Zira Anayasa Mahkemesinin yetkisi yasaları ve yasa gücündeki işlemleri denetlemektir. Anayasa koyucu maddi anlamda yürütme işlemi olan OHAL KHK’lerini siyasi denetime tabi tutmuştur. TBMM onayının kanun şeklinde yapılması OHAL KHK’lerinin geçici niteliği ile bağdaşmaz ve Anayasa’nın 121. maddesine aykırı olur. Çünkü kanun ile onaylanması OHAL KHK’lerini OHAL süresini aşan sürekli ve genel düzenlemelere dönüştürür ki, bu yasama yetkisinin Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna devri anlamına gelir ve fonksiyon gaspı teşkil eder. Özellikle geçici tedbir niteliğinde olmayan ve sürekli uygulanmaEsas Sayısı : 2018/35 Karar Sayısı : 2018/62 9 olasılığı bulunan ve yukarıda açıklandığı gibi esasen Anayasa’nın 121. maddesinin Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna tanımadığı kalıcı düzenlemelerin, TBMM tarafından kanun şeklinde onaylanması yasama yetkisinin Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna devri anlamına gelir ve Anayasa’nın 7. maddesine açık bir aykırılık oluşturur. İptali istenen düzenleme kanun adı altında onaylanmak ve yayımlanmakla hukuk düzeninde sürekli ve kalıcı bir nitelik kazanmıştır. Olağanüstü hal kalksa dahi bu kurallar uygulanmaya devam edecektir. Bu da açıkça fonksiyon gaspı olduğunu göstermektedir. Bu nedenle iptali istenen düzenleme yok hükmündedir. Geçici tedbir niteliğindeki düzenlemelerin kanun şeklinde onaylanması ise onların geçici niteliği ile bağdaşmaz ve aşağıda açıklandığı üzere Anayasal normlar hiyerarşisini ve hukuk düzeninin tutarlı normlardan oluşması ilkesini altüst eder. Bu ise hukuk devleti ilkesinin temel koşullarından biri olan hukuk düzeninin öngörülebilir ve tutarlı olması gereği ile bağdaşmaz. Nitekim 2016 yılına kadar hukuk düzenimizde kanunlaştırma şeklinde onaylanmış herhangi bir OHAL KHK’si bulunmamaktadır. Onaylamanın kanun şeklinde yapılması ile OHAL KHK’sinin akibetinin ne olduğu da belli değildir. OHAL KHK’sinin hala yürürlükte olduğuna işaret eden bazı uygulamalar görülmektedir. Mesela, 8 Mart yasalarında daha önce yasalaştırılmış olmasına rağmen atıfların yasaya değil KHK’ye yapılmaya devam edildiği ve değişikliklerin yasalar üzerinde değil, KHK’ler üzerinde yapıldığı görülmektedir. Bu da hukuk düzeninin alt üst olduğunun en somut kanıtıdır. Diğer taraftan yukarıda açıklandığı gibi Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından geçerli olarak çıkarılmamış olan, dolayısıyla yok hükmünde olan düzenlemelerin TBMM tarafından onaylanmış olması onları kendiliğinden geçerli hale getirmez. Yani geçerli bir onaylama kararından söz edebilmek için öncelikle onaylanabilir nitelikte geçerli bir işlemin bulunması gerekir. Oysa yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı gibi ortada onaylanabilecek nitelikte ve onaylamaya elverişli bir işlem bulunmamaktadır. Bu nedenle geçerli olarak var olmayan bir işlemin onaylanması mümkün değildir. Olmayan işlem onay ile varlık kazanmaz, yok olmaya devam eder. Açıklanan nedenlerle Anayasa Mahkemesinin Anayasanın Başlangıcına, 2., 6., 7., 11. ve 121. maddelerine açıkça aykırı olarak fonksiyon gaspı suretiyle çıkarılan dava konusu düzenlemenin yokluğunun tespitine karar vermesi gerekir. C. Eylemli İçtüzük Değişikliği Dolayısıyla TBMM’nin Onama Kararı Geçersizdir Olağanüstü kararnamelere ilişkin Anayasa ve İçtüzük özel bir yasalaşma süreci öngörmüştür. Bu yasalaşma sürecinde ilk göze çarpan husus yasalaşma sürecindeki süre şartıdır. Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün Olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmündeki kararnamelerinin görüşülmesi başlıklı 128. maddesi uyarınca; “Anayasanın 121 ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan ve Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın ve İçtüzüğün kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesi için koyduğu kurallara göre ancak, komisyonlarda ve Genel Kurulda diğer kanun hükmünde kararnamelerle, kanun tasarı ve tekliflerinden önce, ivedilikle en geç otuz gün içinde görüşülür ve karara bağlanır. Komisyonlarda en geç yirmi gün içinde görüşmeleri tamamlanmayan kanun hükmünde kararnameler Meclis Başkanlığınca doğrudan doğruya Genel Kurul gündemine alınır.”Esas Sayısı : 2018/35 Karar Sayısı : 2018/62 10 Ancak 691 sayılı KHK’nin görüşülmesinde içtüzüğün zorunlu kıldığı usule uyulmamıştır. 691 sayılı KHK, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na sevk edilmesinin ardından 30 günlük sür

Esas Sayısı : 2004/76 Karar Sayısı : 2008/108 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ A Dava dilekçesinin yürürlüğün durdurulması istemini de içeren gerekçe bölümü şöyledir: '' 1) 5232 Sayılı Kanunun 2 nci Maddesinin Değiştirdiği 4483 Sayılı Kanunun 4 üncü Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 5232 Sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrası değiştirilerek memur ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikayetlerin değerlendirilmesi için yeni ölçütler getirilmiştir. Getirilen yeni ölçütlerle, memur ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunlu kılınmıştır. Cumhurbaşkanı'nın geri gönderme yazısında da belirttiği gibi, Anayasa Mahkemesinin E.1967/49, K.1968/60 sayılı kararında, ihbarda kimliğin önemli olmadığı kabul edilmiştir. Söz konusu Anayasa Mahkemesi Kararında aynen şöyle denilmektedir: 'İhbar, kanunî delillerin varlığı ile desteklenmedikçe bir suçlamada hiçbir zaman ağırlık noktası, etki unsuru olamaz. İhbar doğru ise bir olayı bir eylemi duyurmuş olur; ancak olay veya eylemle sanık arasında ilişki kurmaya tek başına yeterli değildir İhbarı yapanın kimliğinin belli olup olmaması birinci derecede bir önem taşımaz. İmzasız veya düzme kimlikli bir ihbar, hatta kimliğini saklayan bir kimsenin telefonla haber vermesi üzerine de Cumhuriyet savcısı işi ilginç görürse araştırmaya geçebilir ve belki gerçekten yer almış bir olayı ortaya çıkartır. İhbarı yapanın kimliğinin gizli tutulması ile ihbarı kimliği bilinmeyen bir kimsenin yapmış olması arasında büyük bir fark yoktur.' Buna göre, ihbar ve şikâyet dilekçelerinde 'olay, yer ve kişi'nin somut olarak belirtilmesi, ihbar ve şikâyetin işleme konulması için yeterlidir. Halbuki söz konusu üçüncü fıkradaki düzenlemede ihbar ve şikayette kimlik bilgilerinin bulunması zorunluluğunun getirilmesi, suçun ve suçlunun ortaya çıkarılmasının güçleştirilmesi anlamına gelmektedir. Çünkü bu düzenleme, bu koşullarda, bir kamu görevlisinin şikayet edilmesini ya da işlediği suç fiilinin ihbarını, bazı durumlarda ihbarcının kendini belli etmekten çekinmesi nedeniyle, nerede ise imkansız kılmaktadır. Ayrıca, ihbar ve şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların, ciddi belgelere dayanmasının şart koşulması, ihbar ve şikâyette bulunanın aynı zamanda iddialarını destekleyecek kanıtları toplamak ve sunmakla yükümlü tutulması anlamına gelmektedir. Sağlıklı belgeleri bulmak, güvenilir bilgilere erişmek, güçlü kanıtlar toplamak şikâyetçinin değil, soruşturmacınınEsas Sayısı : 2004/76 Karar Sayısı : 2008/108 2 görevidir. İddialarla ilgili kanıtları elde etmek için soruşturma yapan görevlilerin soruşturma yapma yetkisiyle donatılması, bu yüzdendir. Soruşturma yapma yetkisi olmayan kişilere bu tür yükümlülükler getirmek de, suç işleyen memur veya kamu görevlisi hakkında ihbar ve şikâyette bulunmayı olanaksız hale getiren, suçun ortaya çıkmasını engelleyen bir başka durumdur. Cumhurbaşkanının geri gönderme yazısına karşı ileri sürülen TBMM Adalet Komisyonu Raporunda yer alan gerekçede, temel amacın kamu düzenini sağlamak ve korumakla görevli kamu otoritesinin saygınlığının ve yaptırım gücünün zedelenmemesi olduğu ve bu temel amacın kamu yararının sağlanmasına dönük bulunduğu, bu düzenlemelerin Anayasanın 39 uncu maddesiyle de uyum sağladığı belirtilmiştir. Oysa, getirilen düzenleme Anayasanın 39 uncu maddesi ile de uyumsuzdur. Çünkü Anayasanın 39 uncu maddesi, kamu görev ve hizmetlerinin görülmesine yönelik haklı eleştirilerin hakaret niteliği taşısalar da dile getirilmesini özel bir koruma altına almaktadır. Kamu görev ve hizmetlerinde bulunanlara karşı, bu görev veya hizmetle ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılan hakaret davalarında Anayasanın 39 uncu maddesinde öngörülen ispat hakkı, mutlak biçimde kabul edilmiş; diğer hallerde şikayetçinin kabulüne bağlanmıştır. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin E. 1981/8 sayılı Kararında özetle şöyle denmektedir: 'Anayasal güvenceye kavuşturulan ispat hakkı, kişilerin Anayasal haklarından olduğu gibi basın özgürlüğünün de vazgeçilmez koşullarından biridir. Ondokuzuncu yüzyıldan itibaren demokratik hukuk devleti düzeninin yerleşmiş olduğu ülkelerde, ispat hakkı toplum yaşamında ve kamu yönetiminde varlığı gittikçe aranan bir hukuksal kurum durumuna gelmiştir. Yönetimin iyi işleyebilmesi için gerektiğinde devleti yöneten ve kamu işlerini çevirenlerin tutum ve davranışları hakkında eleştiride bulunmak kişi haklarındandır. Bu sosyal amaçlı eleştirilerin ve kamuya iletilen olay veya yazıların kimi durumlarda hakaret suçunu oluşturduğu da bir gerçektir. Buna rağmen gerçeğin ve doğru olanın kamuya aktarılabilmesinin sağlanması ereğiyle isnat konusunun ispat edilebilmesi olanağı ve ispatı halinde de dava ve cezanın düşmesi, demokratik hukuk devletlerinde kabul edilmiştir. Böylece, kamu görev ve hizmetlerinde bulunanlara ancak, belli görevlerin yapılması için yetkiler tanındığı, bunların kişisel çıkarların sağlanması yoluyla amacından saptırılamayacağı, kişilerin kamu görev ve hizmetlerinin yerine getirilmesiyle ilgili her türlü eylem ve işlemleri eleştirebilecekleri, yönetimindeki yolsuzluğu öğrenen ve gözleyen kişilerin bunları görmemezlikten gelmeye veya susmaya zorlanamayacağı, yapılan isnadın memurdan ziyade memurluk makamının nüfuz ve itibarını zedelediği savının geçersiz olduğu, belirtilmiştir. Daha da ileri gidilerek, herhangi bir kişiye isnat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunduğunun mahkemelerce kabul edilmesi, ispat hakkının tanınması için yeter bir neden sayılmıştır.' Görüldüğü üzere, Raporda ileri sürülenin aksine Anayasa Mahkemesi, kamu görev ve hizmetlerinde bulunanlara ancak, belli görevlerin yapılması için yetkiler tanındığı, bunların kişisel çıkarların sağlanması yoluyla amacından saptırılamayacağı, kişilerin kamu görev ve hizmetlerinin yerine getirilmesiyle ilgili her türlü eylem ve işlemleri eleştirebilecekleri, yönetimindeki yolsuzluğu öğrenen ve gözleyen kişilerin bunları görmemezlikten gelmeye veyaEsas Sayısı : 2004/76 Karar Sayısı : 2008/108 3 susmaya zorlanamayacağı görüşündedir ve yapılan isnadın memurdan ziyade memurluk makamının nüfuz ve itibarını zedelediği savının geçersiz olduğuna karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin E.2003/67, K.2003/88 sayılı kararında da dile getirildiği üzere; Anayasamızın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ile, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu evrensel ve üstün hukuk kurallarından ve Anayasanın içerdiği hukuksal ilkelerden ödün vermeyen, her organın üzerinde hukukun mutlak egemenliğini sağlayan, insan hak ve özgürlüklerine saygı gösteren, bunları koruyup güçlendiren, hukukun üstünlüğü ilkesini koruyan, hiçbir eylem ve işlemi yargı denetiminin dışında kalmayan devlet amaçlanmıştır. Bu bağlamda hukuk devleti, her dilediğini yapamayan, kendini hukukla bağlı sayan ve tüm yetkilerinin sınırının hukuksal kurallarla belirlendiği Devlettir. Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette hukuk güvenliğinin sağlanması, hukuk devleti ilkesinin yerine getirilmesi zorunlu koşullarındandır. Bireyin insan olarak varlığının korunmasını amaçlayan hukuk devletinde, vatandaşların hukuk güvenliğinin sağlanması zorunludur. Devlet açık ve belirgin hukuk kurallarını yürürlüğe koyarak bunları uyguladığı zaman, hukuk güvenliği sağlanır. Yasalarda yapılan değişikliklerin toplumsal gerçeklerle uyumlu olması ve adaletli kurallar içermesi gerekir. Anayasa Mahkemesinin E.1985/1, K. 1986/4 sayılı Kararında 'Yasa koyucuya verilen düzenleme yetkisi, hiçbir şekilde kamu yararını ortadan kaldıracak veya engelleyecek biçimde kullanılamaz' denilmektedir Yasaların Anayasaya uygunluğunu denetleme yetkisi, yasa koyucunun takdir yetkisini Anayasaya uygun kullanıp kullanmadığını da içerir. Bu nedenle Anayasayı yorumlamakla yetkili olan Anayasa Mahkemesi, kamu yararı kavramını bir çok kararında yorumlamıştır. Anayasa Mahkemesine göre, kamu yararının gerektirdiği düzenlemeleri yapmak, çareleri düşünüp önlem almak, yasa koyucunun en doğal hakkı ve ödevidir. Yeter ki düzenlemeler yapılırken doğrudan doğruya amaçlanan hizmetin gerekleri göz önünde tutulmuş, istenen nitelik ve kısıtlamalarla hizmet arasında gerçeklere uygun nesnel ve zorunlu bir neden, sonuç bağı kurulmuş olabilsin. ( E.1992/40) 5232 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrası ile getirilen yasal düzenlemede, ihbar ve şikayetler için getirilen sınırlama ve öngörülen şartlarla, hizmetin gerekleri arasında gerçeklere uygun bir bağ kurulmadığı gibi; söz konusu düzenleme makul, adil ve amaca uygun bir düzenleme değildir. Suç işleyen memur veya kamu görevlisi hakkında ihbar ve şikâyette bulunmayı olanaksız hale getirecek, suçun ortaya çıkmasını engelleyecek bu düzenlemede kamu yararı yoktur. Yasa koyucunun amacı, ihbar ve şikayette bulunacak kişilere ihbarda bulunmayı önleyecek derecede yükümlülük getirmek olamaz. Kişilerin devlete güven duymaları, maddî ve manevî varlıklarını geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri, ancak hukuk güvenliği ve hukukun üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk devletinde gerçekleşebilecektir. Hukuka güven duygusunu zedeleyecek, suçun ve suçluların ortaya çıkmasını engelleyecek ya da geciktirecek düzenleme ve yaklaşımların hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı tartışmasızdır.Esas Sayısı : 2004/76 Karar Sayısı : 2008/108 4 Bu nedenle, kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevleri kamusal yetki ve yöntemler kullanarak yürüten kamu görevlilerinin, görevleri nedeniyle işledikleri suçlardan yargılanmaları konusunda, hem kamu otoritesinin saygınlığını koruyacak, hem de hukuka güven duygusunu zedelemeyecek ve bu ikisi arasında denge sağlayacak yöntemler geliştirilmeye çalışılmıştır. Bugüne kadar kamu görevlilerinin kovuşturulmalarına ilişkin olarak yasalarla geliştirilen yöntemler, hukuk devleti ilkesinin gereği, bunların görevlerine ilişkin suçlar nedeniyle yargılanmalarının hızlandırılması ve kolaylaştırılması yönünde olmuştur. Buna karşılık, 5232 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan düzenleme, memurlar ya da diğer kamu görevlilerinin görevleri nedeniyle işledikleri suçlarının ihbarını ve şikâyetini güçleştirici niteliktedir. İhbar ve şikâyet yolu, neredeyse tümüyle olanaksızlaştırılmıştır. Yukarıda kamu yararına olmadığı belirtilen bu düzenleme, suç işleyen memur ve kamu görevlilerinin korunduğu izlenimine yol açması yönünden, yurttaşların hukuk devletine ve kamu otoritelerinin saygınlığına olan güvenini de zedeleyecek niteliktedir ve bu bakımdan da hukuk devleti ilkesine açıkça aykırıdır. Bu düzenlemenin Anayasanın 36 ncı maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğünün kullanımını Anayasanın 13 üncü maddesine aykırı olarak ölçüsüzce sınırlandırdığı da ortadadır. Böyle bir düzenleme, söz konusu 3 üncü fıkrada belirtilen koşulları sağlayanlarla sağlayamayanlar arasında, iddia ve şikayette bulunmak, dolayısı ile hak aramak özgürlüğünden yararlanmak bakımından, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı bir eşitsizlik de yaratmaktadır. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme, Anayasanın 11 inci maddesinde ifade edilen Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de çelişecektir. 5232 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının, yukarıda açıklanan gerekçelerle Anayasanın 2, 10, 11, 13 ve 36 ncı maddelerine aykırı olduğu için, iptal edilmesi gerekmektedir. 2. 5232 Sayılı Kanunun 2 nci Maddesinin Değiştirdiği 4483 Sayılı Kanunun 4 üncü Maddesinin Dördüncü Fıkrasının Birinci ve İkinci Cümlelerinin Anayasaya Aykırılığı 5232 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının birinci cümlesinde, söz konusu 4 üncü maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen nitelikleri ve şartları taşımayan ihbar ve şikayetlerin Cumhuriyet Başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmayacağı bildirilmektedir. Yukarıda 5232 sayılı Kanunla değişik 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrası ile ilgili Anayasaya aykırılık gerekçemizde, üçüncü fıkrada ihbar ve şikayetler ile ilgili olarak getirilmiş ölçüt ve koşulların Anayasanın 2, 10, 11, 13 ve 36 ncı maddelerine aykırı olduğu ifade edilmiştir. Aranmasını Anayasaya aykırı gördüğümüz bu ölçüt ve koşullara uygun olmayan ihbar ve şikayetlerin Cumhuriyet Başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciiler tarafından işleme konulmayacağına ilişkin bir düzenlemenin de, kamu görevlileri ile memurların görevlerineEsas Sayısı : 2004/76 Karar Sayısı : 2008/108 5 ilişkin suçlar nedeniyle yargılanmalarını güçleştirici hatta imkansızlaştırıcı bir etki yapacağı ortadadır. Kaldı ki suçlunun takibini güçleştiren bir düzenlemede kamu yararı da yoktur ve hukuk devletlerinde devlet işlemlerinin nihai amacının kamu yararı olduğu ilkesi ile bağdaşmaz. Böyle bir düzenleme, suç işleyen memur ve kamu görevlilerinin korunduğu izlenimini verecek; yurttaşların hukuk devletine ve kamu otoritelerinin saygınlığına olan güvenini zedeleyecektir. Suç işleyen kamu görevlilerinin korunduğu ve bunların işledikleri suçtan dolayı takiplerinin güçleştirildiği izlenimini veren ve aynı zamanda kamu yararına da olmayan bir düzenleme, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Diğer yandan 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin 5232 sayılı Kanunla değiştirilmiş üçüncü fıkrasındaki koşulları taşıyan dilekçelerle taşımayan dilekçeler arasında işleme koyma bakımından yaratılan fark da, devlet işlemlerinde nihai amacın hukuk devletini ve kamu yararını gerçekleştirmek olduğu gözönünde tutulduğunda, makul görülemez ve Anayasanın 10 uncu maddesinde ifade edilen kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı düşer. Üçüncü fıkrada sıralanan koşullara uygun olmayan ihbar ve şikayetlerin işleme konulmayacağı yolundaki bir düzenlemenin, Anayasanın 36 ncı maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğünü, Anayasanın 13 üncü maddesine aykırı olarak, ölçüsüzce ve özünden zedelemek suretiyle sınırlandıracağı da tartışmasızdır. Yukarıda açıklanan nedenlerle ve ayrıca 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının Anayasaya aykırılığı açıklanırken gösterilen gerekçede ifade edilen hususlar bakımından, söz konusu dördüncü fıkranın birinci cümlesi Anayasanın 2, 10, 13 ve 36 ncı maddelerine aykırıdır. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme, Anayasanın 11 inci maddesinde ifade edilen Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ile de bağdaşmaz. Yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasanın 2, 10, 11, 13 ve 36 ncı maddelerine aykırı olan söz konusu birinci cümlenin iptal edilmesi gerekmektedir. 5232 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde ise, üçüncü fıkradaki koşullara uygun olmayan ihbar ve şikayetlerde, iddiaların sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş ise, ad, soyad ve imza ile iş ve ikametgah adresinin doğruluğu şartının aranmayacağı bildirilmiştir. Bu düzenleme de yurttaşa, ihbar ve şikayetinin, kimlik bilgilerini sağlıklı olarak vermese bile, işleme konulabilmesini sağlamak için iddialarını, 'sıhhatli şüpheye mahal bırakmayacak belgelerle ortaya koymak' yükümlülüğünü getirmektedir. Sağlıklı belgeleri bulmak, güvenilir bilgilere erişmek, güçlü kanıtlar toplamak, şikayetçinin değil, soruşturmacının görevidir. İddialarla ilgili kanıtları elde etmek için soruşturma yapan görevlilerin soruşturma yetkisiyle donatılması bu yüzdendir.Esas Sayısı : 2004/76 Karar Sayısı : 2008/108 6 Soruşturma yapma yetkisi olmayan kişilere bu tür yükümlülükler getirmek, suçun takibini güçleştirerek hukuk devleti ilkesine aykırı düştüğü gibi; bu tür sıhhati şüpheye mahal bırakmayacak belgelere dayalı ihbar ve şikayetleri temin etmiş olanlarla temin edememiş olanlar arasında ihbar ve şikayetin işleme konulması bakımından, bir ayırım da yaratmakta; sıhhati şüpheye mahal bırakmayacak belgeleri olanların, kimlik bilgilerini gizlemek imkanından yararlanarak iddia ve şikayetlerini geçerli kılmalarını sağlamaktadır. Halbuki bu tür sıhhati şüpheye mahal bırakmayacak belgeleri olmayanların şikayetlerinin geçerliliği için ise, kimlik bilgilerini sağlıklı biçimde vermeleri gerekmektedir. Bir hukuk devletinin temel amaçlarından birisi de suçun takibi ve suç işleyene yaptırım uygulanmasıdır. Suçun takibini güçleştirecek, hatta imkansızlaştıracak düzenlemeler hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı gibi; sıhhatinden kuşku duyulmayacak belge temin edenlerle edemeyenler arasında, ihbar ve şikayetlerinin işleme konulması bakımından ayrım yaratılması, Anayasanın 10 uncu maddesinde yer alan eşitlik ilkesine de aykırıdır. Diğer yandan söz konusu ikinci cümlede, sıhhati şüpheye mahal bırakmayacak belgelere dayalı ihbar ve şikayetlerde, ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgah adresinin doğruluk şartının aranmayacağı bildirilmiştir. Yukarıda 4483 sayılı Kanunun 5232 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle değiştirilmiş olan 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrası ile ilgili Anayasaya aykırılık gerekçemizde, ihbarcı veya şikayetçinin kimliğinin ihbarın değerlendirilmesi bakımından önem taşımadığı ve suçun takibine öncelik verilmesinin, Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi, hukuk devleti anlayışının bir gereği olduğu açıklanmıştır. Bu açıklamalar çerçevesinde, iddia ve şikayetini sıhhatinden kuşku duyulmayacak belgelerle ortaya koyanlar için, zaten aranmasının Anayasaya aykırı olduğunu ifade etmiş bulunduğumuz kimlik bilgilerinin doğruluğunun aranmaması; ama iddiasını sıhhatinden kuşku duyulmayacak belgelerle dayandıramayan kimseler için kimlik bilgilerinin doğruluğunun araştırılması da bir başka eşitsizlik durumudur. Bir hukuk devletinde, suçun takibi asla zorlaştırılmamalı; şikayetçinin kimliği ve kimlik bilgileri önem taşımamalı; ihbar ve iddianın doğruluğu her durumda araştırılmalı ve kimlik bilgilerinin doğruluğu ile iddianın sıhhatli belgelere dayanıp dayanmadığı hususları, iddianın takibi bakımından belirleyici olmamalıdır. Bu konuda bu hususlara iddianın takibi bakımından belirleyicilik niteliği tanımak, Anayasanın 36 ncı maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğünün Anayasanın 13 üncü maddesine aykırı biçimde, ölçüsüzce ve özünden zedeleyerek sınırlandırılması anlamını taşır. Söz konusu ikinci cümle bu nedenlerle Anayasanın 2, 10, 13 ve 36 ncı maddelerine aykırıdır. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ve dolayısı ile Anayasanın 11 inci maddesi ile de bağdaşamaz. 5232 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin yukarıda açıklanan gerekçelerle Anayasanın 2, 10, 11, 13 ve 36 ncı maddelerine aykırı olduğu için iptali gerekmektedir. 3. 5232 Sayılı Kanunun 4 üncü Maddesinin Değiştirdiği 4483 Sayılı Kanunun 12 nci Maddesinin Birinci ve İkinci Fıkralarının Anayasaya aykırılığıEsas Sayısı : 2004/76 Karar Sayısı : 2008/108 7 5232 sayılı Yasanın 4 üncü maddesiyle 4483 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yapılan değişiklikle, büyükşehir belediye başkanları hakkında hazırlık soruşturmasını yapacak merci değiştirilmiştir. 4483 sayılı Kanunun 'Hazırlık Soruşturmasını Yapacak Merciler' başlıklı 12 nci maddesi 5232 sayılı Kanununla değiştirilmeden önce aynen aşağıdaki gibi idi: 'Hazırlık Soruşturması; a) Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, müsteşarlar ve Bakanlar Kurulu kararı ile atanan memur ve diğer kamu görevlileri ile büyükşehir belediye başkanları hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili, b) Ortak kararla veya Başbakanın onayı ile atanan memurlar ve diğer kamu görevlileri, il ve ilçe belediye başkanları, ilçe idare şube başkanları hakkında il Cumhuriyet başsavcısı veya başsavcıvekili, c) Diğerleri hakkında genel hükümlere göre yetkili ve görevli Cumhuriyet başsavcılığı, tarafından yapılır. Hazırlık soruşturması sırasında hakim kararı alınmasını gerektiren hususlarda; (a) bendinde sayılanlar için Yargıtay'ın ilgili ceza dairesine, (b) bendinde sayılanlar için il asliye ceza mahkemesine, diğerleri için genel hükümlere göre yetkili ve görevli sulh ceza hakimine başvurulur.' Görüldüğü üzere, 4483 sayılı Kanunun değişmeden önceki halinde, büyükşehir belediye başkanlarının hazırlık soruşturmaları da, aynen Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valiler gibi, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili tarafından yapılmakta idi. Ayrıca, hazırlık soruşturması sırasında hakim kararı alınmasını gerektiren hususlarda Büyükşehir belediye başkanları için, aynen Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valilerde olduğu gibi Yargıtay'ın ilgili ceza mahkemesine başvurulmakta idi. Şimdi yapılan değişiklikle, büyükşehir belediye başkanlarının hazırlık soruşturmaları Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili tarafından değil, genel hükümlere göre; yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılacak ve hazırlık soruşturması sırasında hakim kararı alınmasını gerektiren hususlarda Yargıtay'ın ilgili ceza mahkemesine yerine, genel hükümlere göre yetkili ve görevli sulh ceza hakimine başvurulacaktır. Eski yasal düzenlemede görev unvanları belirtilen memur ve diğer kamu görevlileri hakkında hazırlık soruşturması yapacak merci aynı kalırken bunlardan sadece büyükşehir belediye başkanlarının hazırlık soruşturmasını yapacak merci değiştirilmiştir. Eski yasal düzenleme ile yeni yasal düzenleme arasındaki tek fark büyükşehir belediye başkanı ile ilgili düzenlemelerdedir. 5186 sayılı Yasanın Genel Gerekçesinde, değişikliğe neden ihtiyaç duyulduğu şöyle açıklanmıştır:Esas Sayısı : 2004/76 Karar Sayısı : 2008/108 8 'Memurlar ve diğer kamu görevlileri makamlarına göre Yargıtay veya genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelerde yargılanmakta; hazırlık soruşturmaları Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı veya Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılmakta; itirazlara ise, Danıştay veya Bölge İdare Mahkemesi tarafından, makamlara göre ayrı ayrı bakılmaktadır. Bu durum eşitlik ilkesine aykırılık arz etmektedir. Bu durumların düzeltilmesi amacıyla 4483 sayılı Kanunda bazı değişiklikler düşünülmüştür.' 5186 sayılı Yasanın Madde Gerekçelerinde ise, 4483 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin değişiklik nedenleri şöyle açıklanmıştır: 'Hazırlık soruşturmasının da, memur veya diğer kamu görevlilerinin makamlarına göre, Yargıtay Başsavcılığı ve Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılması eşitlik ilkesine aykırıdır. Makamlara göre savcı tespiti isabetli değildir. Hazırlık soruşturması sırasında hâkim kararı gerekiyorsa, bu mahkemelerde makamlara göre değişmemelidir.' 5232 sayılı yasanın 4483 sayılı yasada yaptığı tüm değişiklikler birlikte ele alındığında, öne sürülen değişiklik gerekçeleri ile yasa hükümlerinin doğuracağı sonuçların birbiri ile bağdaşmadığı, gerekçeler ile maddelerdeki düzenlemeler arasında tutarlılık bulunmadığı açıkça ortaya çıkmaktadır. Yasanın TBMM'de görüşülmesi sırasında Adalet Komisyonu'nun bazı üyeleri, bu düzenlemelerin, Yargıtay 4. Ceza Dairesinde yargılanan Ankara ve Adana büyükşehir belediye başkanları ile İstanbul eski büyükşehir belediye başkanı için yapılmış kişiye özel düzenlemeler olduğu ileri sürerek komisyon raporuna muhalefet şerhi koymuşlardır. 5232 sayılı Yasayla, 4483 sayılı yasanın 13 üncü ve 12 nci maddesinde yapılan değişiklik yanında 4483 sayılı Yasaya bir geçici madde eklenerek; bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce Yargıtay'ın ilgili ceza dairesinde açılmış davaların, bu Kanunun yürürlüğe girmesini müteakip genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelere devredilmesi hükme bağlanmıştır. Gerekçede ileri sürülenin aksine, bu değişikliklerle, kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren yargılanan tüm memur ve kamu görevlilerinin, eşitlik ilkesine uygun olarak genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelerde yargılanması değil; sadece Yargıtay'da davası devam eden büyükşehir belediye başkanlarının dava dosyalarının genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelere devredilmesi sağlanmıştır. Büyükşehir belediye başkanlarının Yargıtay'ın ilgili ceza dairesi yerine genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelerde yargılanmalarının öngörüldüğü ve bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce Yargıtay'ın ilgili ceza dairesinde açılmış davaların, bu Kanunun yürürlüğe girmesini müteakip genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelere devredileceği göz önünde tutulduğunda, yapılan düzenlemelerin kişiye özel düzenlemeler olduğu açıkça ortaya çıkmaktadır. 5232 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ise, hazırlık soruşturması aşaması için, bu kişiye özel düzenlemelerle uyumlu alt yapı hazırlanmıştır. 5232 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları, 5232 sayılı Kanunun 5 inci ve 7 nci maddeleriyle birlikteEsas Sayısı : 2004/76 Karar Sayısı : 2008/108 9 ele alındığında; bu maddelerin, yargılama ve hazırlık soruşturması aşamasında yürütülmekte olan davaları başka mahkemelere gönderme ve yetkili mahkeme ve savcılıkları değiştirme sonucu doğurduğundan, Anayasanın 37 nci maddesindeki doğal hakim ilkesine, 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine, 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine ve 11 inci maddesindeki hukukun üstünlüğü ilkesine ve 6 ncı maddesindeki Anayasadan kaynaklanmayan yetki kullanılamayacağı ilkesine aykırı oldukları görülmektedir. Anayasanın 37 nci maddesinde, hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz denilmektedir. Getirilen düzenlemeler ile halen Yargıtay'ın ilgili ceza dairelerinde yargılanan büyükşehir belediye başkanlarının yargılanacakları mercii ile hazırlık soruşturması aşamasındaki yetkili savcılık ve yargıçlık fiilen değiştirilmektedir. Bu durum doğal yargıç ilkesi ile bağdaşmaz. Çünkü doğal yargıç kavramı, suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini yasanın belirlemesi diye tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla, doğal yargıç ilkesi yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra kurulmasına veya yargıçların atanmasına engel oluşturur; sanığa veya davanın yanlarına göre yargıç atanmasına olanak vermez. Anayasa Mahkemesinin E.1996/74, K.1998/45 sayılı Kararında da: 'Doğal hâkim güvencesi, suç işleyen bir kişinin hangi mahkemede yargılanacağını önceden ve kesin olarak bilmesini gerektirir. Doğal hâkim güvencesinin, hukuk devletinin olmazsa olmaz koşullarından biri olduğunda kuşku yoktur. Bu nedenle, doğal hâkim ilkesini ihlâl eden kural, hukuk devleti ilkesine de aykırıdır' denilmektedir. Anayasanın 10 uncu maddesinde, 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar' ilkesi yer almaktadır. Buna göre; yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilemeyecek ve bu nedenlerle, eşitsizliğe yol açılmayacaktır. Bu ilkeyle, birbirlerinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi ve topluluklar yaratılması engellenmektedir. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez; kimilerinin Anayasanın 10 uncu maddesinde öngörülen nedenlerle değişik kurallara bağlı tutulmaları, eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasada öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. 5232 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları, birbirlerinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanması sonucunu doğuran bir düzenleme getirdikleri için, Anayasanın 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırıdır. Anayasa Mahkemesi, kararlarında hukukun genel ilkelerine daha çok, hukuk devleti ilkesinin unsurlarını, özelliklerini ve niteliğini belirlemek için başvurmuş ve hukukun genel ilkelerini, hukuk devleti ilkesine 'destek ölçü norm' olarak kullanmıştır.Esas Sayısı : 2004/76 Karar Sayısı : 2008/108 10 Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devletinin, Anayasanın açık hükümlerinden önce, hukukun bilinen ve tüm uygar ülkelerin benimseyip uyduğu ilkelere uygun olması gerektiği belirtilmiştir. (E.1995/20, K.1996/4) Anayasa Mahkemesi devletin bütün organlarının yaptığı işlemlerin meşruluk kazanmasını hukukun genel ilkelerine uymaya bağlamıştır. Anayasa Mahkemesinin E. 1987/ 16, K. 1988/8 sayılı kararında aynen şöyle denilmektedir: 'Hukuk devletinin, işlem ve eylemlerinin hukuka uygun olması, hukukun üstünlüğü ilkesini içtenlikle benimsemesi, yargı denetimini etkinlikle yaygınlaştırıp sürdürmesi, yasa koyucunun çalışmalarında kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla bağlı tutması, yasa koyucu da dahil devletin tüm organları üstünde hukukun mutlak bir egemenliğe sahip olması, insan haklarına saygı göstermesi ve bu hakları korumayı, adil bir hukuk düzeni kurarak geliştirmeyi zorunlu sayması gerekir. Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasada öngörülen devletin amacı ve varlığı ile bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır.' Anayasa Mahkemesi bugüne kadar vermiş olduğu kararlarında, hukukun genel ilkelerinin bir tanımını yapmamış ve bunları tek tek saymamıştır; ama bazı ilkeleri hukukun genel ilkeleri olarak saptamış ve bunları Anayasaya uygunluk denetiminde ölçü norm olarak kullanmıştır. 'Yasaların kamu yararına dayanması ilkesi'de bunlardan biridir. Anayasa Mahkemesinin 'kamu yararı' hakkında değerlendirme yaptığı bir kararının ilgili bölümü aynen şöyledir: 'Anayasanın 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin sosyal bir hukuk devleti olduğu açıkça belirtilmiştir. Hukuk devleti olmak, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlayan bir düzen kurmaktır. Böyle bir düzenin kurulması, yasama ve yargı yetkileriyle yürütme alanına giren tüm işlemlerin hukuk kuralları içinde kalması ile gerçekleşebilir. Hukuk devletinin öğeleri arasında, yasaların kamu yararına dayanması ilkesi de vardır. Bu ilkenin anlamı, kamu yararı düşüncesi olmaksızın, yalnızca özel çıkarlar için veya yalnızca belli kişiler yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamayacağıdır. (E.1992/46, K.1992/52) Anayasamızın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ile, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu evrensel ve üstün hukuk kurallarından ve Anayasanın içerdiği hukuksal ilkelerden ödün verilmeyen, her organın üzerinde hukukun mutlak egemenliğini sağlayan, insan hak ve özgürlüklerine saygı gösteren, bunları koruyup güçlendiren, hukukun üstünlüğü ilkesini koruyan, hiçbir eylem ve işlemi yargı denetiminin dışında kalmayan devlet amaçlanmıştır. Bu bağlamda hukuk devleti, her dilediğini yapamayan, kendini hukukla bağlı sayan ve tüm yetkilerinin sınırının hukuksal kurallarla belirlendiği Devlettir. Yasalarda yapılan değişikliklerin toplumsal gerçeklerle uyumlu olması ve adaletli kurallar içermesi gerekir.' Anayasa Mahkemesinin E.1985/1, K. 1986/4 sayılı Kararında 'Yasa koyucuya verilen düzenleme yetkisi, hiçbir şekilde kamu yararını ortadan kaldıracak veya engelleyecek biçimde kullanılamaz' denilmektedir. Yasama erkinin kamu yararına değil birtakım özel amaç ve çıkarlara yönelik olarak kullanılması halinde ise, yasama yetkisi saptırılmış olur. Söz konusu düzenlemeler kişiye özel oldukları için kamu yararını amaçlamamaktadır ve yasama yetkisinin saptırıldığınıEsas Sayısı : 2004/76 Karar Sayısı : 2008/108 11 göstermektedir. Böyle saptırılmış bir yetkinin ise, kökenini Anayasada bulamayacağı ve Anayasanın 6 ncı maddesine aykırı bir görünüme gireceği açıktır. Yargıtay'da büyükşehir belediye başkanlarının bazıları hakkında hüküm aşamasına gelmiş davalar varken, bu davaları da kapsayacak şekilde, kamu yararı olmaksızın ve yurttaşların hukuk devletine olan güven ve inançlarını sarsacak şekilde, kişiye özel yasalar çıkartmak ve bu yasalarla hazırlık soruşturması ve yargılama aşamasında yetkili savcılık, yargıçlık ve mahkemeleri doğal ya

Esas Sayısı : 2014/138 Karar Sayısı : 2015/7 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: . Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği tarafından, 11.10.2013 tarih ve 28792 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Güvenliği Uzmanlarının Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 2. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin; 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 1, 3 ve 5 numaralı alt bentlerinin; 6. maddesinin ve 12. maddesinin iptali istemiyle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Başkanlığı'na karşı açılan davada, dava konusu Yönetmeliğin dayanağı 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin Anayasa'ya uygun olup olmadığı incelendi, gereği görüşüldü. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun, Tanımlar başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının, 6495 sayılı Yasa ile değişik (f) bendinde; İş Güvenliği Uzmanı: Usul ve esasları yönetmelikle belirlenen, iş sağlığı ve güvenliği alanında görev yapmak üzere Bakanlıkça yetkilendirilmiş, iş güvenliği uzmanlığı belgesine sahip, Bakanlık ve ilgili kuruluşlarında çalışma hayatını denetleyen müfettişler ile mühendislik veya mimarlık eğitimi veren fakültelerin mezunları ile teknik elemanı ifade eder. kuralına yer verilmiştir. 6331 sayılı Yasa'ya dayanılarak hazırlanan İş Güvenliği Uzmanlarının Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelik 29.12.2012 tarihli ve 28512 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anılan Yönetmeliğin Tanımlar başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde, İş Güvenliği Uzmanı: İş sağlığı ve güvenliği alanında görev yapmak üzere Bakanlıkça yetkilendirilmiş, iş güvenliği uzmanlığı belgesine sahip mühendis, mimar veya teknik elemanı ifade edecek şekilde tanımlanmış iken; 6331 sayılı Yasanın 3. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendindeki İş Güvenliği Uzmanı tanımının 6495 sayılı Yasa ile değiştirilmesinden sonra, dava konusu Yönetmeliğin 2. maddesi ile, Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendindeki İş Güvenliği Uzmanı tanımı da değiştirilerek; iş sağlığı ve güvenliği alanında görev yapmak üzere Bakanlıkça yetkilendirilmiş, iş güvenliği uzmanlığı belgesine sahip, Bakanlık ve ilgili kuruluşlarında çalışma hayatını denetleyen müfettişler ile mühendislik veya mimarlık eğitimi veren fakültelerin mezunları ile teknik eleman'ın, iş güvenliği uzmanı'nı ifade edeceği düzenlenmiştir. Bu nedenle, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun, Tanımlar başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi, İş Güvenliği Uzmanı tanımının yapıldığı Yönetmelik maddesinin de dava konusu edilmiş olması nedeniyle, davada uygulanacak kural niteliğindedir. I 6331 sayılı Yasa'nın 3. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan Bakanlık ve ilgili kuruluşlarında çalışma hayatını denetleyen müfettişler ibaresinin, Anayasa'nın 2., 10. ve 49. maddesi yönünden incelenmesi: Anayasa'nın 2. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçtaEsas Sayısı : 2014/138 Karar Sayısı : 2015/7 2 belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. kuralını taşımaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, her türlü işlem ve eylemi hukuka uygun, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren devlettir. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedelememek için çaba harcamasını gerekli kılar. Anayasa'nın Kanun önünde eşitlik başlığını taşıyan 10. maddesi; (1) Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (2) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (3) Hiçbir kişiye, aileye, zümreye ve sınıfa imtiyaz tanınamaz. (4) Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır. kuralını taşımaktadır. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da belirtildiği üzere, kanun önünde eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, birbiriyle aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasının ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasının engellenmesidir. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişi ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuki durumlar için aynı; ayrı hukuki durumlar için farklı kurallar getirildiğinde Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmiş olmaz. Anayasa'nın 49. maddesinde, (1) Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. (2) Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır. kuralı yer almaktadır. Anayasa'nın 49. maddesinde yer alan bu düzenleme, çalışma hayatına atılan kişilerin sağlığı ve güvenliklerine verilen değeri göstermesi bakımından önemlidir. Öte yandan, Uluslararası Çalışma Örgütünün (İLO) İş Sağlığı ve Güvenliği ve Çalışma Ortamına İlişkin 155 sayılı Sözleşmesi 7.1.2004 tarihli ve 5038 sayılı Yasayla; İş Sağlığı Hizmetlerine İlişkin 161 sayılı Sözleşmesi de 7.1.2004 tarihli ve 5039 sayılı Yasayla onaylanmış bulunmaktadır. 155 sayılı Sözleşmede, Sözleşmenin bütün ekonomik faaliyet kollarına uygulanacağı ekonomik faaliyet kolları teriminin, kamu hizmetleri de dahil olmak üzere çalışanların bulunduğu bütün kolları kapsadığı; çalışanlar teriminin, kamu çalışanları da dahil olmak üzere, istihdam edilen bütün kişileri kapsadığı belirtilmektedir. 161 sayılı Sözleşmede ise bütün ekonomik faaliyet dallarında ve tüm işletmelerde, kamu sektörü ve üretim kooperatifleri üyelerini de kapsayacak şekilde, tüm çalışanlar için, iş sağlığı ve iş güvenliği hizmetlerinin sürekli bir şekilde geliştirilmesinin üstlenilmesi gerektiği hususu vurgulanmaktadır. Anayasa'nın 90. maddesinin beşinci fıkrasındaki, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmaların yasa hükmünde olduğu; bunlar hakkında Anayasa MahkemesineEsas Sayısı : 2014/138 Karar Sayısı : 2015/7 3 başvurulamayacağı; temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile yasaların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarla milletlerarası antlaşma hükümlerinin esas alınacağı yolundaki hüküm nedeniyle, İLO Sözleşmelerinin birer iç hukuk kuralı haline geldiğinin; ayrıca, tarafı haline geldiğimiz bu milletlerarası sözleşmelerle ana hatları belirlenen, iş güvenliği alanında çalışma hayatının gerekli kıldığı yasal düzenlemeleri yapma konusunda yasama organının yükümlülüğünün doğduğunun da kabulü gerekir. İş kazaları ve meslek hastalıkları, çalışma hayatında yaşanan sorunların en önemlilerindendir. Bu nedenle, iş sağlığı ve güvenliği konusu, sadece ekonomik bir sorun olmayıp, toplumsal boyutları da bulunan teknik bir konudur. Uluslararası Çalışma Örgütü verileri, Türkiye'nin ölümlü iş kazaları konusunda en yüksek orana sahip ülkeler arasında bulunduğunu göstermektedir. Esasen 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, iş kazaları ve meslek hastalıklarının olabildiğince azaltılması amacıyla çıkarılmıştır. İşçi sağlığının korunması ve iş güvenliğinin sağlanması ise; hangi sektörde olursa olsun işçilerin bedensel, ruhsal, sosyal durumlarını mümkün olan en üst düzeye çıkarmak, işçilerin çalışma koşulları yüzünden sağlıklarının bozulmasını önlemek, işçileri çalışmaları sırasında sağlığa aykırı etkenlerden ve tehlikelerden korumak, işçilerin fizyolojik ve psikolojik durumlarına en uygun mesleki ortamlarda çalışmalarını sağlamakla mümkün olabilecektir. Görüldüğü üzere, iş sağlığı ve güvenliği çalışma hayatına ilişkin teknik bilgi birikimi, teknik uzmanlık gerektiren bir konudur. İşyerlerinin çalışma koşullarının işçiler üzerindeki etkileri; meslek hastalığı veya iş kazalarının önlenmesi için alınması gereken tedbirler gibi teknik konular, faaliyette bulunulan sektöre göre değişkenlik gösterebilir. İş güvenliği uzmanlarının, görevlerini gereği gibi yerine getirebilmeleri için, koşullarını denetleyeceği üretim alanıyla ilgili teknik bilgiye sahip, konusunun uzmanı, yapılacak işin niteliğine uygun eğitim almış kişiler arasından seçilmeleri gerekmektedir. Başka bir anlatımla, iş güvenliği uzmanlığı, yapılan işin niteliği gereği teknik bilgi gerektiren bir mesleki faaliyettir. Oysa, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun Tanımlar başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde, İş Güvenliği Uzmanı tanımında; iş sağlığı ve güvenliği alanında Bakanlıkça yetkilendirilmiş, iş güvenliği uzmanlığı belgesine sahip mühendis, mimar ve teknik elemanlara yer verilmiş iken, 12.7.2013 tarihli ve 6495 sayılı Yasa'nın 101. maddesi ile, söz konusu tanıma, .Bakanlık ve ilgili kuruluşlarında çalışma hayatını denetleyen müfettişler ibaresi eklenmek suretiyle, iş güvenliği uzmanlığı; sadece mühendis, mimar ve teknik elemanların yapabileceği bir iş olmaktan çıkarılmıştır. Yasadaki tanıma eklenen Bakanlık ve ilgili kuruluşlarında çalışma hayatını denetleyen müfettişler ibaresiyle kastedilen, görev ve yetkileri aynı Yasa'nın 24. maddesinde düzenlenen Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulunda görev yapan müfettişler ise; hukuk, siyasal bilgiler, iktisat, idari bilimler, işletme gibi sosyal bilimler alanında eğitim veren yükseköğretim programlarından mezun olanların katılabildikleri yarışma sınavı sonucuna göre müfettiş yardımcısı olarak işe başlayanlar ile yeterlilik sınavı sonrasında müfettişliğe atananlardan oluşmaktadır.Esas Sayısı : 2014/138 Karar Sayısı : 2015/7 4 Bu haliyle, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendindeki, Bakanlık ve ilgili kuruluşlarında çalışma hayatını denetleyen müfettişler ibaresi, yapılan işin niteliği gereği sadece mühendis, mimar ve teknik elemanlarca yapılabilecek bir iş olan İş Güvenliği Uzmanlığı tanımını, idari denetim, inceleme ve soruşturma ile görevli ve yetkili olan müfettişleri de kapsayacak şekilde genişletmesi ve kavram karışıklığına yol açması nedeniyle Anayasa'nın hukuk devleti ilkesine, eşitlik ilkesine aykırı ve çalışma barışını bozucu nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. II. Sonuç ve İstem: Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak yasa kuralının Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesinin 1. fıkrası gereğince, yukarıda açıklanan gerekçelerle; 6331 sayılı Yasanın 3. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan Bakanlık ve ilgili kuruluşlarında çalışma hayatını denetleyen müfettişler ibaresinin Anayasa'nın 2, 10 ve 49. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına; dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 2.6.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2019/9 Karar Sayısı : 2019/27 1 “ III ) SOMUT NORMUN ANAYASA’YA AYKIRILIĞI İtiraza konu edilen ve somut dava dosyasında uygulanacak olan “(1) Bu Kanun, yürürlüğe girdiği tarihte görülmekte olan dava ve takiplere uygulanmaz” şeklindeki 6750 sayılı Kanun’un “Geçiş hükümleri” başlıklı geçici 1. maddesinin (1) numaralı fıkrası, aşağıda gerekçeleri yazılı olduğu üzere, Anayasa’nın 2., 10. ve 38. maddelerine aykırıdır. A ) Anayasa’nın 2. Maddesinde Yer Alan “Hukuk Devleti” İlkesine Aykırılık Yönünden T.C. Anayasası’nın “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2. maddesi; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” hükmünü amirdir. Kanun koyucunun Anayasa’nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, toplumda hangi eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçülerdeki ceza yaptırımlarıyla karşılanmaları gerektiği, hangi hal ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya da hafifletici öğe olarak kabul edileceği gibi konularda takdir yetkisine sahip olduğu da tartışmasızdır. Ancak, kanun koyucunun özellikle suç ve cezalara dair kurallar koymasındaki takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, suç ve cezalara dair gerek evrensel hale gelen temel insan hakları metinlerinde gerekse kişi hak ve özgürlüklerine dair Anayasa metinlerinde yazılı olan insanlığın kazanılmış haklarına saygı duyması gerektiğini belirtmekte fayda vardır. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi, hukuk devletinin olmazsa olmaz kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, bir toplumda devletin hukuk kuralının belirlenmesi ve uygulanmasına dair objektif birtakım ölçütlerle hukuk güvenliğini sağlamasını gerektirir. Anayasa Mahkemesinin emsal kararlarında da belirtildiği üzere; Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan “hukuk devleti”nin temel ilkelerinden biri ‘belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu bir takım güvenceler içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup; birey, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu, kanundan öğrenebilme imkânına sahip olmalıdır. Birey, ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp, davranışlarını düzenleyebilir. Hukuk güvenliği, kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven t [uyabilmesini, devletin de kanuni düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar(AYM, E.2009/51, K.2010/73, K.T. 20/5/2010; AYM, E.2009/21, K.2011/16, K.T. 13/1/2011; AYM, E.2010/69, K.2011/116, K.T. 7/7/2011; AYM, E.2011/18, K.2012/53, K.T. 11/4/2012).Esas Sayısı : 2019/9 Karar Sayısı : 2019/27 2 Yukarıda yazılı mevzuat ve emsal kararlar ışığında somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde; 1447 sayılı (mülga) Ticari işletme Rehni Kanunu’nun 12. maddesinde, rehin konusunun k aranması hükümlerine aykırı hareket eden failler için öngördüğü ceza yaptırımı bir yıldan beş yıla kadar hapis ve yüz günden aşağı olmamak üzere para cezası iken, bu Kanun’u ilga eden ve 01.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 6750 sayılı Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu’nun 16. maddesi, rehin konusunun korunması hükümlerine aykırı hareketler halinde borç tutarının yarısını geçmemek üzere adli para cezası cezai yaptırımı uygulanacağını düzenleme altına almıştır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, Kanun koyucu, 6750 sayılı Kanun’a geçici 1. maddesi 1. fıkrasını eklemek suretiyle, 1447 sayılı (mülga) Kanuna aykırı şekilde bu suçu işleyenler hakkında açılmış bir dava görülmeye devam ediliyorsa 6750 sayılı Kanun’un bu kişilere uygulanmayacağını, böylece 6750 sayılı Kanun’da yer alan lehe düzenlemeden yararlanamayacaklarını hüküm altına almıştır. Bu noktada 6750 sayılı Kanun’a geçici 1. maddesinin 1. fıkrasının eklenmesinin, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olup olmadığını, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olup olmadığını ve başvurulan önlem ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçünün ne olduğunu, kısacası kanun koyucunun ölçülü davranıp davranmadığının tespiti için kuralın konulma gerekçesine ve amacına da bakmak gerekecektir. 6750 sayılı Kanun’un gerek genel gerekçesinde, gerek madde gerekçeleriyle komisyon raporlarında, gerekse kanunun görüşüldüğü oturumlarda verilen önergelerden Kanun koyucunun Kanun’un geçici 1. maddesinin 1. fıkrasını, lehe kanun uygulamasına aykırı şekilde düzenlemekteki iradesinin ne olduğu, ulaşılmak istenen amaç, yeni Kanun’da öngörülen cezanın miktarının ve türünün değişmesi zorunluluğunun ne olduğu ile bu Kanun yürürlüğe girmeden düzenlenen suçu işleyen kişiler hakkında kamu davası açılmışsa eski Kanun’un, henüz dava açılmamışsa yeni Kanun’un uygulanmasının amacının ne olduğu anlaşılamamaktadır. Bu nedenlerle, 6750 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi 1. fıkrasının, bu haliyle “hukuk devleti” ilkesine aykırılık teşkil ettiği değerlendirilmektedir. B ) Anayasa’nın 10. Maddesinde Yer Alan “Kanun Önünde Eşitlik” İlkesine Aykırılık Yönünden Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesi; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.Esas Sayısı : 2019/9 Karar Sayısı : 2019/27 3 Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükümlerini amirdir. Eşitlik ilkesi, AİHS’nin 14. maddesinde ayrımcılık yasağı olarak biraz daha geniş biçimde ifade bulmaktadır. İlgili madde aşağıdaki gibidir; “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum taşta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.” Eşitlik ilkesi, Anayasa’nın 10. Maddesinde, AİHS’nin 14. maddesinde ifade ve anlam bulan, devletin tüm temel organlarının (yasama, yürütme, yargı) uyması gereken bir ilkedir. Yasama organı c a bu ilkeye uygun hareket etmek adına, kanun koyma faaliyeti sırasında; vatandaşları arasında sahip oldukları temel kişisel özellikler ile içinde bulundukları benzeri durumlar bakımından ayrım gözetmemek, hukuk önünde herkesi eşit saymak, hiçbir kişi veya topluluğa ayrımcılık yapmamakla yükümlüdür. Bu hususta Anayasa’nın, akıl ve mantığın çizdiği sınırlar ve istisnalar muhakkak göz önünde bulundurulmalıdır. Kanun koyucunun Anayasa’nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, toplumda hangi kişiler arasında hangi durumlarda farklı statüler yaratacağı, ne laman hangi kişilerin hangi eylemini hangi ceza türü ve miktarı ile cezalandırılmasını düzenleyeceği hususunda takdir yetkisinin bulunduğu tartışmasızdır. Ancak sahip olunan takdir yetkisi, Anayasa Mahkemesinin emsal kararlarında da belirtildiği üzere, yasama dahil olmak üzere devletin tüm organlarının (hukuk önünde) eşitlik ilkesine saygı duyması ve faaliyetlerini buna göre yerine getirmeleri ile sınırlıdır. Bu noktada ceza adaletini sağlamak da devletin tüm organlarının en temel görevlerinden birisidir. Ceza adaleti, ille de aynı suçu işleyen kişilere aynı cezanın somut olarak verilmesi değil, kanunlarda (normal ve eşit şartlarda) aynı cezanın verileceğinin öngörülmesidir. Farklı durumlar ve eylemleri işleyen farklı kişiler için farklı cezaların öngörülmesi ve uygulanması kaçınılmazdır. Ancak ceza normunun düzenlenmesindeki temel kriterlerden birisi de suç ve ceza içeren ceza normlarının eşitlik ilkesine ve ceza adaletine uygun biçimde hazırlanmasıdır. Bu nedenle TCK’nin genel hükümlerinde “adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” ayrıca ve özellikle vurgulanarak tekraren düzenlenmiştir. Ceza adaletini sağlamayı amaçlayan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümleri, sadece bu kanunda yazılı suçlar için değil, aynı zamanda özel kanunlarda yer alan ceza hükümleri için ve hatta idari yaptırım öngörülen kabahatler için de genel bir uygulama alanına sahiptir. Türk Ceza Kanunu, genel hükümleri ve getirdiği yeniliklerle birlikte, aynı suçu işlemiş olsalar bile, suçun işleniş şekli (TCK’nin 61. maddesi) veya faillerin kişisel durumları (yaşı, kusurluluğu, güttüğü amaç ve saiki v.b. özellikleri) farklı olan kişilere karşı cezanın hesaplanmasında, şahsileştirilmesi ve bireyselleştirilmesinde daha adaletli bir cezaya hükmolunacağını öngörmektedir. Anayasa Mahkemesinin emsal kararlarında da belirtildiği üzere;Esas Sayısı : 2019/9 Karar Sayısı : 2019/27 4 Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açılması Anayasa katında geçerli görülemez. Bu mutlak yasak, birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Kimi yurttaşların haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılabilir. Özelliklere ve ayrılıklara dayandığı için haklı olan nedenler, ayrı düzenlemeyi aykırı değil, geçerli kılar. Aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme aykırılık oluşturur. Anayasa’nın amaçladığı eşitlik, eylemli değil, hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik, çiğnenmiş olmaz. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Durumlardaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklar kamu yararı ya da başka haklı nedenlere dayanılarak yasalarla farklı uygulamalar getirilmesinde, Anayasa’nın eşitlik ilkesinin çiğnendiği sonucu çıkarılamaz” (AYM’nin 26.06.1996 tarihli, 1996/5 E., 1996/26 K. Sayılı kararı) Anayasa’nın 10. maddesi “ayrımcılık yasağı” biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması, ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesini gerektirir. (AYM, E. 1996/15, K. 1996/34, 23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerir(7wğ6a Arslan[GK],B. No: 2014/256, 25/6/2014,§ 108; Nurcan Yolcu,§ 30; Gülbu Özgüler,§ 37). Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” düzenlemesinde yer verilen “dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep” şeklindeki ayrımcılık temellerine söz konusu unsurların birçok uluslararası düzenlemede de karşılık bulan önemli ayrımcılık temelleri olması nedeniyle açıkça yer verilmiştir. Bununla birlikte madde metninde yer alan “herkes” ve “benzeri sebepler” ifadeleri ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğini ortaya koymakta olup madde metninde yer alan temeller örnek niteliğindedir (, B. No: 2013/3440 20/4/2016 § 56). Anayasa Mahkemesi, “benzeri sebepler” ifadesinin yorumu bağlamında “Özgürlüklerle ilgili olarak Anayasada yer alan en önemli kavramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesi oluşturmaktadır” eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş ve böylece kurala uygulama fıçısından da açıklık kazandırılmıştır” diyerek ayrımcılık temellerinin maddede sayılanlarla sınırlı olmadığını açıkça ifade etmiştir (AYM, E. 1986/11, K.1986/26, 4/11/1986). Yukarıda da değinildiği üzere Anayasa Mahkemesi daha önce Anayasa’nın 10. maddesinde sayılan ayrımcılık sebeplerinin cinsiyet, ırk veya din gibi bireylerin doğuştan taşıdıkları ya da sonradan edindikleri kişisel olarak nitelendirilebilecek sebeplerle sınırlı olmadığını kabul etmiştir. Dolayısıyla bu maddede yer alan “benzer sebepler” kavramı geniş bir anlamı içermekte olup maddede yer alan “herkes” ve “benzeri sebepler” ifadeleriyle ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediği gözetilmelidir.Esas Sayısı : 2019/9 Karar Sayısı : 2019/27 5 Somut uyuşmazlıklar bağlamında tespit edilmesi gereken ilk husus, başvurucu ile aynı konumda bulunan değişik kişilerin, birbiriyle kıyaslanabilir ve benzer durumda olup olmadığıdır. Tespit edilmesi gereken ikinci husus ise; başvurucuya benzer veya kıyaslanabilir durumdaki kişilerle karşılaştırıldığında, başvurucuya farklı bir muamelenin yapılmış olup olmadığının belirlenmesidir. Farklı muamelenin varlığı tespit edilirken ilgili koşulları belirleyen bütün unsurların birlikte dikkate alınması gerekmektedir. (AYM’nin 01.02.2018 tarihli, 2015/6728 sayılı, (Reis Otomotiv) ayrımcılık yasağı ilkesinin ihlaline dair bireysel başvuru (kabul) kararı) Yukarıda yazılı mevzuat ve emsal kararlar ışığında somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde; Kanun koyucu, 6750 sayılı Kanun’a geçici 1. maddesi 1. fıkrasını eklemek suretiyle; 1447 sayılı (mülga) Kanun döneminde suç oluşturan eylemi işleyen ve hakkında dava açılıp görülmeye devam olunan kişiler için, 01.01.2017 tarihi öncesi açılmış bir davanın görülmeye başlamış olması şartıyla 6750 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Bir davanın görülmeye başlaması için açılmış olması şarttır. 5271 sayılı CMK’nin 170. maddesine göre, “kamu davasını açma ve iddianame düzenleme görevi Cumhuriyet Savcısına aittir”. Yine aynı Kanun’un 175. maddesine göre; “iddianamenin kabulüyle kamu davası açılmış olur ve kovuşturma evresi başlar.” Kanun koyucunun, Anayasa’da yazılı eşitlik ilkesinde var olan “benzer sebeplerle” benzer durumlarda olan kişiler arasında ayrım yapıp yapmadığını ortaya koymak için; ilk önce 6750 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce bu suçu işleyen kişilerle, sonradan bu suçu işleyen kişilerin, ayrıca haklarında dava açılmış olup olmadıklarına göre “kıyaslanabilir” veya “benzer durumda” olup olmadığının tespiti, devamla eşitlik ilkesini tüm faaliyetlerinde tüm vatandaşlarına aynı mesafede durarak uygulaması gereken devletin benzer durumda olan kişiler arasında “farklı bir muamele” yapıp yapmadığının tespiti gerekmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki, haklarında aynı normun uygulanacağı benzer veya kıyaslanabilir kişileri bulmak için somut olarak tüm kişilik özellikleri (yaşı, cinsiyeti, dini, dili, ırkı v.s.) aynı olan ve hatta bu suçu aynı anda işleyen kişileri bulmak gerekmediği gibi bu durum fiilen imkansız bir durumdur. Yukarıda da ifade edildiği üzere, önemli olan husus, Kanun yürürlüğe girdikten önceki ve sonraki dönemde bu suçu işleyen kişilerin yani faillerin statülerinin hukuk önünde aynı olup olmayacağının tespitidir. Keza suçu oluşturan eylem, yani maddi unsur yeni Kanun’da da eski Kanun’da da değişmemiş olmakla, bu suçu aynı gün işleyen herkesin; dili, dini, ırkı ve sair özellikleri bakımından ayrım yapılmaksızın eşit biçimde, “suçun faili” veya hakkında dava açılmışsa “sanık” olarak niteleneceği ve ortak bir paydada buluşacağı, dolayısıyla benzer veya kıyaslanabilir ortak özelliklere sahip olacakları açıktır. Bu nedenle, mülga 1447 sayılı Kanun döneminde (yani henüz 6750 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden) 01.01.2017 öncesinde, suça konu eylemi, aynı gün içinde, ayrı ayrı veya iştirak halinde işleyen, iki veya daha fazla kişi, aynı suçun “failleri” olarak aynı veya benzer durumdadırlar. Öte yandan, 1447 sayılı Kanun döneminde aynı suçu işleyen iki kişiden birisi hakkında 6750 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 01.01.2017 tarihi öncesinde, diğeri hakkında ise değişikEsas Sayısı : 2019/9 Karar Sayısı : 2019/27 6 nedenlerle (örn: iş yoğunluğu, delillerin toplanması, diğer failin tespit edilememesi veya yargıya intikal süreci v.s.) 01.01.2017 tarihi sonrasında iddianame düzenlenmiş, kabul edilmiş ve kamu davası açılmış olabilme ihtimali vardır. Hal böyleyken, 6750 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi 1. fıkrasında; aynı (1447 sayılı) Kanun yürürlükte olduğu bir zaman dilimi içinde, aynı gün aynı suçu işlemiş olan iki sanıktan, 01.01.2017 tarihi öncesinde kamu davası açılmış olan sanık hakkında 1447 sayılı Kanun, 01.01.2017 sonrasında kamu davası açılmış olan sanık hakkında ise 6750 sayılı Kanun uygulanacağı belirtilmektedir. Bu nedenle, 6750 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi 1. fıkrası ile benzer veya kıyaslanabilir durumda olan iki sanık arasında; hiçbir yasal, bilimsel dayanağı olmayan, sırf tesadüfe veya sanık dışındaki değişik şartlara bağlı bir şekilde, devlet eliyle “farklı bir muamele” uygulanması öngörülmüştür. Dikkat edilmesi gereken bir başka husus da 6750 sayılı Kanun’un, kabul edilip 20.10.2016 Resmi Gazetede yayımlandığı gün (28.10.2016) ile yürürlüğe girdiği tarih 01.01.2017 arasındaki 2 aydan fazla bir süre içinde, kimlerin ticari işletme rehin sözleşmesi yapıp ticari işletme rehin sicilinde menkul rehni kaydı olduğunun, kimler hakkında kamu davası açılıp kimler hakkında kamu davası açılmış olmadığının biliniyor veya kolaylıkla bilinebilir olmasıdır. Sonuç olarak, 6750 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin 1. fıkrasının, gerek Anayasa’nın 10. maddesinde yazılı eşitlik ilkesi, gerek AİHS’nin ayrımcılık yasağı, gerekse ceza hukukunun genel ilkelerinden biri olan “adalet ve eşitlik ilkesine” aykırı olarak düzenlendiği değerlendirilmektedir. C ) Anayasa’nın 38. Maddesinde Yer Alan “Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar” İlkesine Aykırılık Yönünden Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar “ başlıklı 38. maddesi; “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.Esas Sayısı : 2019/9 Karar Sayısı : 2019/27 7 Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez. Ceza sorumluluğu şahsidir. Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz. Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez. İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir. Uluslararası Ceza Divanına taraf olmanın gerektirdiği yükümlülükler hariç olmak üzere vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye verilemez.” hükümlerini içermektedir. AİHS’nin “Kanunsuz ceza olmaz” başlıklı 7. maddesi; “1. Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. 2. Bu madde, işlendiği zaman uygar uluslar tarafından tanınan genel hukuk ilkelerine göre suç sayılan bir eylem veya ihmalden suçlu bulunan bir kimsenin yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir.” hükümlerini amirdir. Lehe kanunun geçmişe yürümesi ilkesi, Anayasa’nın 38. maddesinde ifade ve anlam bulan, suç ve cezalara dair temel esaslar maddesinde, ayrıca AİHS’nin “kanunsuz ceza olmaz” başlıklı 7. maddesinde yer alan temel insan hakları metinlerinde kabul görmüş bir ilkedir. Öte yandan ülke çapında ceza adaletini sağlamayı amaçlayan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesi, Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan kanunilik ilkesinin sonuçlarından birisidir. Yasama organı da bu ilkeye uygun hareket etmek adına, kanun koyma faaliyeti sırasında; suç olarak belirlemiş olduğu bir eylem hakkında, eski normun yaptırımını değiştirirken bu temel ilkeye uygun hareket etmek zorundadır. Bu hususta kanun koyucunun göz önünde bulundurması gereken kriterler, hukuk devleti ve eşitlik gibi temel kriterlerden farklı değildir. Esasen Anayasa’nın 38. maddesindeki suç ve cezalara dair temel esaslar, hukuk devleti ilkesinin bir alt başlığı olarak görülmelidir. Kanun koyucunun Anayasa’nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, kişilerin farklı zamanlarda yaptıkları eylemler karşısında hangi ceza türü ve miktarı ile cezalandırılmasını düzenleyeceği hususunda takdir yetkisinin bulunduğu tartışmasızdır. Yani kanun koyucu, kanunlarda öngörülen cezaların artırılması veya azaltılması gibi ceza politikasını yönlendirecek, ülke sathında suç işlenmesinin önlenmesi ve caydırıcılık adına değişiklikleri takdir yetkisine bağlı olarak yapabilecektir. Ancak, sahip olunan takdir yetkisi, Anayasa Mahkemesinin emsal kararlarında da belirtildiği üzere, yasama dahil olmak üzere devletin tüm organlarının, insanlığın kazanılmış hakları olan suç ve cezalara dair evrenselEsas Sayısı : 2019/9 Karar Sayısı : 2019/27 8 nitelikte temel insan hakları metinlerine saygı duymaları ile sınırlanmaktadır. Bu noktada suç işleyen bir kişi için sonradan yürürlüğe giren kanunda öngörülen ceza yaptırımının, daha lehe sonuçlar içermesi halinde ceza adaletini sağlamak açısından lehe olan kanunu uygulamak gerekecektir. Anayasa Mahkemesinin emsal kararlarında da belirtildiği üzere; Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında “Kimse, kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz.” denilerek “suçların kanuniliği”, üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” denilerek “cezaların kanuniliği” ilkeleri güvence altına alınmıştır. Anayasa’da öngörülen “suç ve cezaların kanuniliği ilkesi” insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesine benzer şekilde 5237 sayılı Kanun’un 2. maddesinde düzenlenen “suç ve cezaların kanuniliği ilkesi” uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını gerektirmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır (AYM, E.2010/69, K.2011/116, 7/7/2011). Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahip olup bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte, buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır (Karlis A.Ş., ) Nitekim lehe olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması kuralı 5237 sayılı Kanun’un 7. maddesinin (2) numaralı fıkrasında “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” şeklinde ayrıca ifade edilmiştir. Bu ilkeye göre sonradan yürürlüğe giren yasanın bir fiili suç olmaktan çıkarması, suçun unsurlarında veya diğer cezalandırılabilme şartlarında, bu suçtan dolayı mahkûmiyetin yasal neticelerinde ceza ve hatta güvenlik tedbirlerinde değişiklik yapması ve bu değişikliğin failin lehine sonuç vermesi durumunda yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenen suçlar hakkında da uygulanması gerekecektir. Bu değişiklik, kesinleşmiş ancak infazı henüz tamamlanmamış hükümler ile infazı tamamlanmış hükümler bakımından da söz konusudur (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E.2011/11 239, K.2011/281, 20/12/2011) 5326 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre 5237 sayılı Kanun’un zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler açısından da uygulanacak ancak kabahatler karşılığında öngörülen idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhâl uygulama kuralı geçerli olacaktır. Dolayısıyla kabahat fiilinin unsurlarına veya yaptırımına yönelik lehe kanun değişikliklerinde, Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “kanunilik ilkesi”nin sonuçlarından biri olarak 5237 sayılı Kanun’un 7. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan “lehe kanunun geriye yürümesi” kuralının uygulanması gerekir (AYM’nin 19.04.2018 tarihli, 2015/15723 sayılı “Şahin İnşaat” bireysel başvurusuna dair kararı.) Öte yandan, suçun işlendiği tarihten sonra kabul edilen lehteki kanun hükmünün geriye yürümesi hakkını AİHS’nin 7. maddesinin güvence altına almadığı yönündeki içtihadınıEsas Sayısı : 2019/9 Karar Sayısı : 2019/27 9 değiştiren AİHM, bu ilkenin, Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı da dâhil temel bütün metinlerde tanındığını, artık Avrupa ceza hukuku geleneğinin bir parçası olduğunun kabul edildiğini, hukukun üstünlüğü ilkesi gereğince hâkimin, suç oluşturan eyleme kanun koyucunun orantılı bir ceza olarak belirlediği cezayı vermesinin tutarlı olduğunu, suç işleyene sadece suç işlediği tarihte daha ağır bir ceza öngörüldüğü gerekçesi ile ağır bir ceza verilmesinin ceza hukukunun temel ilkelerine aykırı bulunduğunu, bunun aynı zamanda suçun işlendiği tarihten sonra meydana gelen bütün yasal değişiklikleri ve toplumun o suç karşısındaki yaklaşım değişikliğini görmemek anlamına geldiğini, lehte olan ceza hükmünün geriye yürümesi ilkesinin cezaların öngörülebilir olması gerekliliğinin bir uzantısı olduğunu, buna göre, eğer suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan ceza kuralı ile kesin bir hükmün verilmesinden önce kabul edilen bir ceza kuralı farklı ise, hâkimin, sanığın lehine olan ceza kuralını uygulaması gerektiğini belirtmiştir (bkz. Scoppola/İtalya no. 2, B. No: 10249/03, 17/9/2009, §§ 105 109). Buna göre, yukarıdaki hükümler (§§ 16 19) gözetildiğinde, lehe kanun değerlendirmesinde maddi ceza hukukuna ilişkin zaman bakımından uygulama kurallarının geçerli olması ve Mahkemece, cezası henüz infaz edilmemiş olan başvurucu hakkında lehe kanun uygulamasının yapılması gerektiği anlaşılmaktadır. Başvurucunun eylemine uyan kanun hükmünde yapılan lehe değişikliğin başvurucuya uygulanması gerekirken, bu yöndeki talebinin reddedilmiş olması Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar başlıklı 38. maddesinin birinci fırkasında düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik ilkesi” ile bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, başvurucu hakkında lehe kanun hükmünün uygulanmamasından dolayı Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. (AYM’nin 15.10.2014 tarihli, 2012/731 bireysel başvuru numaralı (başvurucu ’nin idari para cezasında lehe olarak değişen hükmün kendisi hakkında da uygulanmasına ilişkin) ihlal (kabul) kararı). Yukarıda yazılı mevzuat ve emsal kararlar ışığında somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde; Kanun koyucu, 6750 sayılı Kanun’a geçici 1. maddesi 1. fıkrasını eklemek suretiyle, 1447 sayılı (mülga) Kanun döneminde suç oluşturan eylemi işleyen ve hakkında dava açılan kişiler için, 01.01.2017 tarihi öncesi davanın görülmeye başlamış olması şartıyla 6750 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağım hüküm altına almıştır. 5237 sayılı TCK’nin “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı 5. maddesi; “(1) Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” 5237 sayılı TCK’nin “zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesi; “(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.Esas Sayısı : 2019/9 Karar Sayısı : 2019/27 10 (2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükümlerini amirdir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.01.2013 tarihli, 2012/7 1369 E., 2013/29 K. sayılı emsal kararında; “5237 sayılı TCK’nun 7. maddesi, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı TCK’nun 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması, “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine yer verilmiştir. Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır. Ayrıca lehe olan hükmün belirlenmesine ilişkin olarak 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama şekli hakkında Kanunun 9. maddesinin 3. fıkrasında; “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiri eriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir” düzenlemesi de yer almaktadır. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda; Hapis cezası öngören kanunun, adli para cezası öngören kanuna göre, Aynı nev’i ceza içeren kanunlardan; Yukarı sınırlarının aynı olması halinde, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan kanuna göre, Aşağı sınırlarının aynı olması halinde, yukarı sınırı fazla olanın, yukarı sınırı az olana göre, Alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre, Aynı suçun kamu adına kovuşturulması gerektiğini kabul eden kanunun, şikâyete bağlılığı öngören kanuna göre, Aynı cezaya ilave olarak güvenlik tedbiri kabul eden kanunun diğerine göre, Aleyhe olduğu kabul görmektedir. Ancak bu genel kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağını söylemek mümkün değildir. Bu ölçütler lehe yasanın tespitine ilişkin doğabilecek bütün sorunları çözmede yetersiz olsa da, kanunlarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir. Lehe olan kanunun tespiti açısından bu ölçütlerin çoğaltılması yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, nitekim değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23 9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Suçun işlendiği zamanın kanunu ile sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlerininEsas Sayısı : 2019/9 Karar Sayısı : 2019/27 11 farklı olması halinde, her iki kanunun birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki kanuna göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde, lehe kanunun tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir. Öğretide de sözkonusu İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma imkanı bulunan tüm kanunların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren kanunun belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord.Prof. Dr. S.Dönmezer Prof. Dr. S.Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S.Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. M.E.Artuk Doç. Dr. A.Gökçen Arş. Gör. A. C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.) Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK’nun “Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar” başlıklı 50. maddesinin 5. fıkrasında, “uygulamada asıl mahkumiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen para cezası veya tedbirdir” şeklinde bir düzenleme yer almaktadır. Ceza Genel Kurulunun 13.11.2007 gün ve 225 233 sayılı kararı başta olmak üzere pek çok kararında da; lehe kan

Esas Sayısı : 1987/14 Karar Sayısı : 1988/1 1 l İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : Dava dilekçesinde, iptal istemine gerekçe olarak özetle : Anayasamızın Cumhuriyetin niteliklerini belirleyen 2. maddesinde, Devletimizin bir hukuk devleti olduğunun belirtildiği; hukuk devletinin, hukukun temel, evrensel ilkelerine uyan ve bunları gerçekleştirmeye çalışan devlet demek olduğuna işaret olunarak, hukuk devleti ilkesinin, kanunların objektif ve genel nitelikli kurallar halinde düzenlenmesini ve kanunlara adalet anlayışının hakim olmasını gerektirdiğini, oysa Siyasî Partiler Kanununun Geçici 11. Maddesine 9.4.1987 günlü, 3349 sayılı Yasa ile eklenmiş bulunan ve bu dava ile bazı ibarelerinin iptali istenilen fıkra hükümlerine göre, hangi siyasî partilerin devlet yardımından yararlanacağı, yapılacak ilk milletvekili genel seçim yılı için üç misli artırılan devlet yardımından keza hangi partilerin istifade edeceği hususları açıkça bellidir. Yasada kendilerine para aktarılacak olan partilerin sadece adı zikredilmemiştir. Getirilen hükümler objektif ve genel olmaktan uzaktır. Dava konusu yasa ile sağlanan imkândan ancak Türkiye Büyük Millet Meclisinde grubu bulunan Anavatan Partisi, Sosyaldemokrat Halkçı Parti, Doğru Yol Partisi ve Demokratik Sol Parti yararlanacaktır. Bu dört parti dışında grup oluşturabilecek diğer partilere bu olanaktan yararlanma hakkı tanınmamıştır. Hukuk devleti anlayışı böyle bir düzenlemeye engeldir. Söz konusu hükümlerle adı geçen dört partiye imtiyaz tanınmış ve siyasî partilerin kanun önünde eşitlik ilkesi ihlal edilmiştir. Öte yandan; siyasî partileri demokratik siyasî hayatın vazgeçilmez unsurları sayan Anayasanın 68. maddesine göre siyasî partiler arasında sınıflandırma yapılması ve kimilerine ayrıcalık sağlanması olanağı yoktur, denilerek Siyasî Partiler Kanunu'nun Geçici 11..maddesine 3349 sayılı Yasanın 1. maddesiyle eklenen iki fıkrada yer alan kimi ibarelerin Anayasa'nın 2., 5., 10. ve 68. maddelerine aykırı olduğu öne sürülmüştür.

Esas Sayısı : 2019/81 Karar Sayısı : 2019/60 1 “ III. Anayasaya Aykırılık Nedenleri 1 Muratpaşa Belediyesinin 7166 sayılı Kanunun 11. ve 12 nci maddelerinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. ve 36 ncı maddelerine aykırı olduğu iddiası ciddi bulunmuştur. Mahkemece, itiraz konusu kuralların aynı zamanda Anayasanın 10 uncu maddesine de aykırı olduğu düşünülmüştür. 2 a) Anayasanın “Cumhuriyetin Nitelikleri” başlıklı 2 nci maddesi şöyledir. “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçla belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” b) Anayasa Mahkemesi, hukuk devleti” bahsinde, bu kavramın ne şekilde anlaşılması gerektiğine dair birçok karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin internet sitesi aracılığıyla erişilen bu kararlarla ortaya konulan görüşler kısaca şöyledir: “Hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunıı geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin bir başka gereği ise kanunların kamu yararı amacını gerçekleştirmek üzere çıkarılmasıdır.” “Kanunların ilke olarak genel ve nesnel olmaları gereğini ifade eden “kanunların genelliği ilkesi” ise hukuk devleti ve kanun önünde eşitlik ilkelerinin bir sonucudur. Kanunların genelliğinden anlaşılan, belli kişileri hedef almayan, özel bir durumu gözetmeyen, önceden saptanıp soyut biçimde herkese uygulanabilecek kurallar içermesidir. Buna göre yasa kurallarının her şeyden önce genel nitelikte olması, herkes için objektif hukuki durumlar yaratması ve aynı hukuki durumda bulunan kişilere ayrım gözetilmeksizin uygulanabilir olması gerekir.” “Anayasa Mahkemesince “kamu yararı” konusunda yapılacak inceleme, kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığının araştırılmasıyla sınırlıdır. Anayasa'nın çeşitli hükümlerinde yer alan kamu yararı kavramının Anayasalda bir tanımı yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi kamu yararı; bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kamu yararı düşüncesi olmaksızın yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin yararına olarak kanun hükmü konulamaz. Böyle bir durumun açık bir biçimde ve kesin olarak sağlanması halinde ise konusu kanun hükmü Anayasa’nın 2. maddesine aykırı düşer. Açıklanan ayrık hâl dışında kalan hükmünün ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı, hangi araç ve yöntemlerle kamu yararının sağlanabileceği bir siyasî tercih sorunu olarak kanun koyucunun takdirinde olduğundan bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesi yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz.” “Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilikEsas Sayısı : 2019/81 Karar Sayısı : 2019/60 2 sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır.” “Hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir. Kural olarak hukuk güvenliği kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar, “Kanunların geriye yürümezliği olarak adlandırılan bu ilke uyarınca, kanunlar kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Geçmiş, yeni çıkarılan bir kanunun etki alanı dışında kalır. Bu nedenle, sonradan yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir.” c) Hizmet alımı sözleşmeleri ile kamu idarelerinde çalışan işçiler, hizmeti sunan şirketlere bağlıdır. Bu işçilerin istihdamından asıl yararı, “karlılık” amacıyla faaliyet gösteren bu şirketler elde etmektedir. Kamu idareleri, istihdam edilen işçilerin sunduğu hizmetin karşılığını şirketlere ödemektedir. Şirketler, kamu idarelerinden aldıkları hizmet bedeliyle, istihdam ettikleri işçilerin ücretlerini, kıdem tazminatlarını ve diğer kanuni haklarını ödemek ödevi altındadırlar. 4857 sayılı Kanunun 2 inci maddesinde düzenlenen “alt işveren üst işveren” kurumları, iş hukukunda egemen olan “işçinin korunması”, “işçi yararına yorum” ilke ve amaçlarına matuftur. Ne ki, itiraz konusu kurallarla, “işçi lehine yorum” ve “işçinin korunması” ilke ve amaçlarından, kar elde etmek amacıyla hareket eden, çoğu tacir sıfatına haiz alt işverenler de yararlandırılmış olmaktadır. 11/06/2014'den sonra kurulan hizmet alımı sözleşmelerinde kıdem tazminatının alt işverenlere rücu edileceğine dair bir düzenleme yoksa, kıdem tazminatlarını ödeme yükü sadece kamu idarelerine geçecektir. Oysaki hizmet sunan şirketler birer tacirdirler ve her tacir gibi basiretli davranmak zorundadırlar. Kamu idareleri ile akdettikleri sözleşmelerde, kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacaklarının kendilerince karşılanmasına olanak sağlayan düzenlemeleri, en azından müteselsil borçluluk düzenlemesini kendi ticari politikalarına uygun bulmuyorlarsa o sözleşmeleri imzalamayabilirler. Bu sözleşmeleri ve eklerindeki şartnameleri önceden görme imkanına da sahiptirler. Kıdem tazminatlarının kamu idarelerince ödenmesi, işveren şirketlerin bu yasal ödevlerinin onların uhdesinden alınarak kamu idarelerinin uhdesine geçirilmesi sonucunu doğurur. Bu sonucun, hukuk devletinin temelini oluşturan “adalet” düşüncesiyle, keza “kamu yararı” amacıyla bağdaştığı söylenemez. Türk Borçlar Kanunu'nun 167 inci maddesi, müteselsil borçlulukta “iç ilişki”nin öncelikle sözleşmeye göre belirleneceğini öngörmektedir. Müteselsil borçlular bu ilişkiyi diledikleri şekilde düzenleyebilirler. Eğer düzenlememişlerse, o takdirde, yasa hükmü uygulanır ve müteselsil borçlular iç ilişkide “yarı yarıya” sorumlu olurlar. İşte itiraz konusu kurallarla genel bir kanun olan Türk Borçlar Kanununun 167 inci maddesinin kamu idarelerine bahşettiği “yarı yarıya” rücu imkanı da ortadan kalkmaktadır. Ama bu imkan, sadece kamu idareleri yönünden ortadan kalkmaktadır. Kamu idareleri dışındaki üst işverenler, sözleşmeye ve yasaya göre önceden olduğu gibi ait işverenlere rücu edebileceklerdir. İtiraz konusu kurallar, bu nitelikleriyle “kanunların genelliği” ilkesine de aykırıdırlar. İtiraz konusu kuralların geçmişe yürütülmeleri, 11/09/2014‘den sonra kurulan tüm sözleşmeleri etki alanına almaları, “kanunların geriye yürümezliği” ve bağlantılı olarak “hukuki güvenlik” ilkelerine de aykırılık oluşturur.Esas Sayısı : 2019/81 Karar Sayısı : 2019/60 3 “Belirlilik,” ilkesi de ihlal edilmiştir. Çünkü, 11/09/2014’den itibaren kurulan hizmet alımı sözleşmelerinin kamu idarelerine bahşettiği, en azından yasal “yarı yarıya rücu” hakkı yaklaşık beş yıl sonra kabul edilen bu kurallarla geçmişe etkili olarak ortadan kaldırılmıştır. Halbuki, geçmiş beş yılda kurulan bu sözleşmeler, yasalara, irade ve sözleşme özgürlüğüne, kısaca hukuk düzenine uygun ve meşrudurlar. 3 Anayasanın “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesi şöyledir. “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle. 7/5/2010 5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” Anayasa Mahkemesi birçok kararında “kanun önünde eşitlik” ilkesinin şu şekilde yorumlanması gerektiğine işaret etmektedir. “Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen “eşitlik ilkesi” ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunla aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanunlar karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik ilkesi herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlâl edilmiş olmaz.” Kamu idareleri dışındaki üst işverenler Türk Borçlar Kanununun 167 inci maddesiyle bahşedilen “yarı yarıya rücu” hakkından şartsız ve kısıtlamasız yararlanabilirken, kamu idarelerinin bu haktan yoksun kalması, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olur. Çünkü, örneğin, alt işverenlerden temizlik hizmeti satın alan bir özel sağlık kuruluşu ile Sağlık Bakanlığına bağlı bir kamu sağlık kuruluşu arasında hukuki konum açısından hiçbir fark yoktur. İkisi de bedelini ödeyerek hizmet satın almaktadırlar. Keza, özel sağlık kuruluşlarının kıdem tazminatını alt işverenlere rücu için sözleşmede açık bir düzenlenme bulunması aranmazken, kamu sağlık kuruluşları için aranması da aynı şekilde “kanun önünde eşitlik” ilkesini ihlal eder. 4 Anayasanın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36 ncı maddesi ise şöyledir. “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptirEsas Sayısı : 2019/81 Karar Sayısı : 2019/60 4 Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” 11/09/2014’ten, itiraz konusu kuralların yürürlüğe girdiği 22/02/2019’a kadar bakanlıklar, üniversiteler, belediyeler ve diğer birçok kamu kurum ve kuruluşu çeşitli şirketlerle hizmet alım sözleşmeleri akdetmişlerdir. Bu sözleşmelerin bazılarında kıdem tazminatının alt işverenlere rücu için özel bir düzenleme yer almasa da, kamu idareleri yasa gereği yarı yarıya rücu hakkına sahiptir. Halihazırda ülkemizdeki asliye hukuk mahkemelerinde, 11/09/2014'den sonra kurulan sözleşmeler sebebiyle kamu idarelerinin açtığı ve devam eden çok sayıda rücu davası bulunmaktadır. İtiraz konusu “geçici madde 9”, bu davalarda, “ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde kararlar verilmesini buyurmaktadır. Oysaki kamu idareleri bu davaları meşru yasal ve yargısal ilkelere dayanarak açmışlardır. İtiraz konusu kural geçmişe yürütülmeyecek olsa, bu davalar önceden olduğu gibi kamu idareleri lehine sonuçlanacak ve idareler alt işverenlerin yasal borcu olan kıdem tazminatını onların yerine ödemek yükünden kurtulacaklardır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yürürlükteki kurallara uygun olarak açılmış bir dava devam ederken, yasamanın yeni düzenleme yaparak davayı etkisizleştirmesinin “mahkemeye başvurma hakkı”nı zedeleyebileceğini benimsemektedir. (İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir inceleme. Prof. Dr, Sibel İNCEOĞLU Avrupa Konseyi. 2013.1. baskı.) İtiraz konusu kurallarla Anayasanın 36 ncı maddesinin de ihlal edildiği belirgindir. III. Sonuç ve İstek Açıklanan nedenlerle, 22 Şubat 2019 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 21 Şubat 2019 kabul tarihli ve 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 11 ve 12 nci maddelerinin T.C Anayasası'nın 2, 10, 36 ıncı maddelerine aykırı olmaları nedeniyle iptalleri, yüksek takdirlerinize saygıyla arz olunur.”

Esas Sayısı: 1988/29 Karar Sayısı: 1989/2 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtirazın yoluna başvuran yerel mahkemenin 29.3.1988 günlü başvuru kararının gerekçesi aynen şöyledir : Davacılar Antalya topallı köyü ekşili mahalle mevkiinde bulunan doğusu ormandan çıkarılan yer, batısı : kalabaklı dere, kuzeyi : yol, güneyi : kalabaklı derili çevrili yerin evvelden beri kendine ait olduğunu, bu yerin orman kadastr komisyonunca orman dışına çıkarılmasına karar verilmediği, kendine ait bu yeri orman dışına çıkarılmasına ve komisyonun kararının iptaline karar verilmesi istemektedirler. Uzun ölçüm memuru ve bilirkişilerle yapılan keşif sonunda dava edilen yeri 16.12.1986 tarihinde havale edilen krokide kırmızı çizgilerle çizilen 39300 m2 'lik yer olduğu tesbit edilmiştir. Bu yerin 1946 yılında yapılan tahdit sonunda devlet ormanı olarak tesbit edildiği, 1944 sayılı ve 1975 yılından sonra yürürlüğe giren Orman Kanunu ve 2896 S.K.nun 2/B. maddesine göre inceleme yapıldığı ve yine devlet ormanı kapsamında bırakıldığı tesbit edilmiştir. Bu tesbitler nazara alındığında dava edilen yer evvelden de devlet ormanı vasfında olduğu, sonradan da bu vasfı kaybetmediği anlaşılmaktadır. Dava Orman Kanunu 2. maddesi gereğince inceleme yapan orman kadastro komisyonunun kararının iptali ve bu yerin davacı adına devlet ormanı dışına çıkarılma davasıdır. 3402 sayılı Kadastro Kanunu 45. maddesinin 3, 4 ncü fıkraları davaya uygulanacaktır. Zira 45. madde 1. fıkrasıda belirtil(orman dışına .. çıkarılacak yerlerde; . tarla . gibi tarım arazileri 31.12.1981 tarihinden önceki vergi kaydı veya geçerli bir belgeye dayanarak 14. maddeye göre zilyetleri adına tesbit edilir.), 4 üncü fıkrada (Orman Kanunu 2/B. maddesinin uygulanmasında bu madde hükmü tatbik edilir.), 3. fıkrada da orman sınırları içinde kalan .. tapulu yerlerle .. başka bir şart aranmadan hak sahipleri adına tesbit ve tescil edilir.) hükümleri gereği davacının 23.3.1981 tarih ve 31 no.lu istinat ettiği tapu kaydına göre dava edilen yerin devlet ormanı dışına çıkarılacak ve davacıya aidiyeti kabul edilecek ve adına tescil yapılabilecek bir durumdadır. Bu yönlerden davaya orman kanunu 2/B maddesi, 3402 S.K.nun 15. maddesinin 1. 3 ve 4 üncü fıkraları davaya uygulanacaktır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 169 uncu maddesi 2. fıkrası 1. bendinde (Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz.) 3. bendinde (bu ormanlar zaman aşımı ile mülk edinilemez.). Aynı madde son fıkrasında (31.12.1981 den evvel orman vasfını kaybeden yerlerin orman dışına çıkartılacağı, bunlar haricinde ormanların daraltılamayacağı) yer almıştır. Davacının iddiası sabit olması halinde devlet ormanı vasfını kaybetmeyen ve halen devlet ormanı kapsamında kalan dava edilen yerin 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin 1 3 4 üncü fıkraları gereği işlem yapılacak ve devlet ormana vasfındaki bu yer devlet ormanı dışına çıkartılmasına karar verilecektir. Bütün bunlar nazara alındığında 3402 S.K. Kadastro Kanununun 45. maddesinin 1 3 4 fıkralarının Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 169. maddesine aykırı olduğu kanısına varılmış ve davanın geri bırakılması yoluna gidilmiştir.

Esas Sayısı : 2020/36 Karar Sayısı : 2020/18 “… 2918 SAYILI KTK 48/3 METNİNDE YER ALAN “BU” İBARESİ YÖNÜNDEN ANAYASAYA AYKIRILIK SORUNU A ) İtiraz Usulü Ve İtiraza Konu Hükmün Doğrudan Uygulanma Sorunu Açısından Açıklamalar: İtiraz konusu edilen 2918 sayılı KTK 48/3 hükmü esas itibari ile görülmekte olan davada doğrudan uygulanacak hüküm mahiyetinde değildir. Zira itiraza konu hadise münhasıran 48/2 hükmü bağlamında denetim ve sonrasında tespit edilen rapora istinaden tatbik edilen idari para cezasına dairdir. Ancak mer’i mevzuatımızda alkol denetimine dair itiraz hakkı bahşeden yegâne hüküm kanunun 48/3 hükmünde yer aldığı cihetle kanunun 48/3 hükmü bakımından gerek itiraz konusu somut olayda dolaylı tatbik sahası doğacağının kabul edilebileceği ve esasen ileriki safhalarda açıklanacağı üzere kanunun 48/3 hükmünün 48/2 anlamındaki hadise ve tatbikat bakımından da hüküm ve sonuçları itibari ile uygulanması ihtimali olabileceği, daha doğrusu uygulanma sahasının genişleyebileceğidir. Şöyle ki 2918 sayılı KTK 48/2 “ Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılıp kullanılmadığı ya da alkolün kandaki miktarını tespit amacıyla, kollukça teknik cihazlar kullanılır.” hükmü ile genel hüküm tesis etmiş, 48/3 hükmü ile de “Kişinin yaralanmalı veya ölümlü ya da kollukça müdahil olunan maddi hasarlı trafik kazasına karışması hâlinde, ikinci fıkrada belirtilen muayeneye tabi tutulması zorunludur. Teknik cihaz ile yapılan ölçüme itiraz eden veya bu cihaz ile ölçüm yapılmasına müsaade etmeyen bu sürücüler, en yakın adli tıp kurumuna veya adli tabipliğe veya Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kuruluşlarına götürülerek uyuşturucu veya uyarıcı madde ya da alkol tespitinde kullanılmak üzere vücutlarından kan, tükürük veya idrar gibi örnekler alınır. Bu işlem bakımından 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 75 inci maddesi hükümleri, beşinci fıkrası hariç olmak üzere uygulanır” şeklindeki düzenleme ile I ) Yaralamalı ölümlü maddi hasarlı trafik kazalarında muayenenin zorunlu olduğu, bir diğer anlatımla kanunu 48/9 hükmünde yer alan imtina hakkının bu hallerde bulunmadığı, kanunca tanınmadığı ve direnme, kabul etmeme, reddetme hakkının bulunmadığı, II ) Kanunun yazım ve düzenleme şekli itibari ile, kanunun kullanmış olduğu “bu sürücüler” ibaresi delaleti ile bu hallerde ayrıca bahsi geçen ölçüme itiraz hakkının tanındığı, ayrıca ölçümün kabul edilmemesi halinde de zikredilen sağlık kuruluşlarına götürülme hakkının mevcut olduğu görülmektedir. Gerek kabahat mevzuatı ve idari yaptırımların yerleşik tatbikatı gerekse de 5237 sayılı TCK 179/3 hükmü bağlamında ölümlü yaralamalı maddi hasarlı olmayan trafik kazalarında kollukça teknik cihazla yapılan ölçümü reddetme ve sağlık kuruluşuna başvurma hakkı2 kanunun ölçüme itiraz ve ayrıca ölçümü ret ile sağlık kuruluşunda ölçümü 48/3 içerisinde zikretmesi sebebi ile pek çok probleme ve hak kayıplarına sebebiyet vermektedir. Kişiler haricen rapor aldırabilmekte ve raporlar ilk yapılan ölçümün daha altında yahut daha farklı çıkabilmektedir. Trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçu açısından da hadisenin ölümü yaralamalı maddi hasarlı trafik kazası olması hallerinde aldırılan raporlarda da sözkonusu farklılıklar görülmekte, söz konusu 3 hal dışındaki olaylar da bazen gözaltı gereği bazen savcı talimatı vb.gereği aldırılan raporlar kollukça ilk yapılan tespitten daha farklı ve daha düşük miktarda sonuçlar verebilmektedir. İlk derece mahkemeleri ve kanunyolu mahkemeleri ilgili sağlık kuruluşlarınca aldırılan raporlara itibar etmektedir. Zira alkol oranı ile ilgili Adli Tıp’ın kriteri olan saatte 0. 10 0. 15 promilllik azalma nisbetinin çok daha altında sonuçlar ortaya çıkmakta, bu hal de ilk yapılan tespitin güvenilirliğini ve dolayısı ile hukuki güvenliği, belirliliği ihlal etmektedir.Örneğin Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi 2019/110 E. 2019/1333 K. sayılı ilamı ile “. sanık soner korkmaz'ın olay günü yol kontrolünde durdurularak saat 23:13'de yapılan ölçümünde 1.18, saat 23:42 de alınan adli raporunda ise 0.36 promil alkollü olduğunun tespit edildiği, yargıtay 12.Ceza Dairesi Başkanlığı'nın 04/05/2016 tarih, 2015/11005 Esas, 2016/7868 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; ölçümler arasındaki saat farkının kısalığı dikkate alındığında sanığın lehine olan ikinci raporun esas alınmasının gerektiği, 1 saatte alkol miktarının ortalama 0. 15 promil düşeceği yönündeki bilimsel tespit dikkate alındığında, somut olayda alkolmetre ile ölçüm ile hastanedeki ölçüm arasında 29 dakikalık bir zaman olduğu ve bu zaman zarfında alkolün yaklaşık 0. 07 promil düşeceğinin kabul edilmesi gerektiği, hastanedeki ölçüm olan 0. 36 promilin üzerine ilave edildiğinde sanığın 0. 43 promil alkollü olacağı ve bu miktarın 100 promilin altında kaldığı,.” şeklindeki kararı ile sağlık kuruluşlarının raporuna üstünlük tanınması gerektiğini hükme bağlamıştır. Benzer mahiyetli pekçok karar bulunmaktadır. İstinaf kararındaki bariz fark ve lehe olan rapora itibar edilmesi de dikkate şayan bir diğer haldir ve pek çok mahkeme kararına da benzer haller yansımaktadır. Açıklanan gerekçelerle ceza yargılamasında muhtelif kararlara yansıdığı üzere gündeme gelen 2. raporun aldırılma ve dolayısı ile kıyaslama imkanı ayrıca kabahat yargılamasında, idari para cezaların incelenmesi ve denetlenmesi bakımından da gündeme gelmeli, kabul edilmelidir ki aksi halde denetimi imkansız, mutlak bir önkabulün varlığı ve buna istinaden yürüyen bir tatbikat sözkonusu olacaktır ki kanunun, tatbikatın, olması gereken hukukun arzuladığı netice bu değildir. Kaldı ki bahsi geçen 2.raporun aldırılması da ceza yargılamasında dahi kanunun düzenleme şekli sebebi ile yaralamalı ölümlü maddi hasarlı trafik kazalarına müncer olup diğer hallerdeki raporlar gözaltı, savcı talimatı, adli rapor vb esnasında temin edilen raporlardır. Elbette promil ölçümlerine dair cihaz tespitleri tamamiyle her defasında her daim hastane raporu ile teyid edilmesi zaruret arz eder surette sıhhatsiz ve şüpheli değildir. Ancak incelenen ve çözüm bulunmak istenen mesele promil ölçümlerinin hatalı olduğu durumlarda hak kayıplarının ve bundan kaynaklı uygulama farklılıklarının önüne geçebilme, bu bağlamda adilane, denetlenebilen, tarafları mutmain kılacak bir hal çaresi bulabilmektir ki bu da rapor alınma ve ölçüme itiraz imkanını umumi olarak bütün denetim neticeleri için bu hakların teşmil edilmesi, sadece 3 hal ile mahdut bulunmaması ile mümkün olacaktır.3 Bu itibarla mer’i mevzuatımızda kanunun yazım ve düzenleme şekli itibari ile yapılan ölçüme itiraz ile ölçümü kabul etmeyerek doğrudan sağlık kuruluşuna başvurabilme imkanlarının kanunun 48/3’te saydığı hallere mahsus olarak değil her nevi hadiseye teşmil edilebilir olacağı, bir diğer anlatımla olması gerektiği; aksi halde hak kayıplarının ve problemlerin doğacağı gerekçesi ile kanunun 48/3 hükmünde yer alan “bu” ibaresinin görülmekte olan davada uygulanacak kanun hükmü olduğu kanaatine ulaşılmıştır. B ) Esasa İlişkin Açıklamalar: İtiraz konusu kuralın hukuk devleti, eşitlik ilkesi, hak arama hürriyeti, suçların ve cezaların şahsiliği noktasında Anayasanın 2., 10., 36, ve 38. maddelerine aykırı olduğu düşünülmektedir. Hukuk devletinde olması gereken uygulama birliği, belirlilik, öngörülebilirlik ve denetime elverişliliktir. Halbuki kanunun 48/2 ile 48/3 düzenlemesindeki farklılık sebebi ile yalnızca fiili kanuni limitler bağlamında suç teşkil eden kişiler bakımından ölçüme (ölçümün sonuçlarına) itiraz etme ile ölçüm yapılmasına müsaade etmeme halinde en yakın sağlık kuruluşlarına başvurabilme hakkı tanınmıştır. Bu hali ile ciddi bir tenakuz ile hüküm ve neticeleri itibari ile nisbetsiz bir vaziyet hasıl olmaktadır. Bu haller iki fasıl halinde incelenecek olur ise; I ) Ölçümün sonuçlarına itiraz etme hakkı bakımından maddi hadisenin yalnızca TCK 179/3 2 kapsamında değerlendirilebilecek olmasının yanısıra ilaveten ayrıca ölümlü yaralamalı maddi hasarlı trafik kazası boyutunda olması aranmaktadır ki bu hukuki ve ayrıca tıbbi, fiziki denetimin neden en ağır, en ciddi vakalara mahsus olduğu, neden diğer hallerde tanınmadığı noktasında hiçbir doyurucu cevap ve gerekçeye sahip değildir. II ) Ölçüm yapılmasına müsaade etmeme, sağlık merciinde ölçüm yaptırma bakımından ise ilk bakışta kanunun 48/9 hükmünün varlığı 48/2 hükmü ile birlikte birbirlerini tamamladığı, kanunun 48/3 hükmünde düzenlenen haller dışında ölçüm yapılmasına müsaade etmemenin muhatabın hüküm ve neticelerine kişisel olarak katlanması şartı ile bir hak olduğu, 48/3 maddesinde ise hak olmayıp ayrıca kolluğa tanınan denetim yetkisinin zaruri bir hak ve yetki olduğu ve dolayısıyla muhataba tanınan imtina hakkının tamamen bertaraf edilerek ölümlü yaralamalı maddi hasarlı trafik kazalarında tüketilmesi gereken idari hukuki tıbbi safha olduğu düşünülebilir. Ancak idari yaptırım tatbikatında sıkça görüleceği üzere bir kısım sürücüler ayrıca sağlık kuruluşuna götürülmeyi istedikleri için tekniz cihazdan imtina etmektedirler. Bu halde de idari para cezası ile birlikte ehliyetin geri alınması söz konusu olmaktadır ki ehliyetin geri alınması süresi 2 yıl olup yaptırım teşkil eden hale göre fevkalade uzundur. Zira ilk ihlalde ehliyetin geri alınma süresi 6 aydır. Bu bağlamda kişiler muhatap oldukları idari denetimde daha sağlıklı sonuç alınmasını istedikleri için ölçüm yapılmasına müsaaade etmezse yahut ölçüm yapılsa dahi 48/2 kapsamındaki her nevi yahut 48/3 ile TCK 179/3 2 kapsamında ölümlü yaralamalı maddi4 hasarlı trafik kazaları haricinde sağlık kuruluşunda yeni bir ölçüm yapılamayacağı için çok fazla hak kayıpları söz konusu olacaktır. Zira suç teşkil eden fiiller suç olmaktan çıkabileceği gibi idari para cezası gerektiren fiil ve hadiselerde de idari para cezası gerektirmeyen miktarda yahut kıyaslama neticesi o miktara ulaşılabilecek bir netice ortaya çıkabilecektir. Çünkü sağlık merciinin raporu esas alınarak saat aralığı itibari ile 0. 10 15 promillik baremler eklenip çıkarılarak nihai tespite gidilmektedir. Esas itibari ile de problem budur. Zira yıllardır pek çok ihtilaf ve pek çok meselenin kaynağı ölçüme itiraz hakkının olmamasıdır. Eğer ölçüme itiraz hakkı tanınacak olsa ölçümden imtinayı düzenleyen ve ayrıca müeyyideye bağlayan kanunun 48/9 hükmü de ekseri hadiseler bakımından atıl kalacak ve tatbik sahası bulmayacaktır. Çünkü 6 aylık müddet ile imtina halinde bunun 4 katı müddet ile 2 yıllık müddetle ehliyetin geri alınması karşsıında daha az süreli olan 6 aylık süre ehliyetin alınmasını gerektiren idari işlem tercih edilecektir. Ancak kanunun sistematiği gereğ imtina hakkı icabında kişiyi suç soruşturması ve kovuşturmasından dahi koruyacak surette ihdas edildiğinden daha uzun süreli ehliyetin alınması kendisinin katlanacağı kişisel külfet hükmünde bulunmaktadır. Haddizatında kanunun 48/9 hükmü ölçümün zorunlu olduğu ölümlü yaralamalı maddi hasarlı trafik kazaları haricinde mutlak ve umumi olarak ölçümden imtina hakkı tanınmıştır ancak ölçümün kontrol edilebilirliği ve denetlenebilirliği olmalıdır ki ölçümden imtina söz konusu olmasın. Kaldı ki belki suç teşkil eden haddin üzerindeki hallerde dahi ölçümden imtina hakkının kullanılması hadiseyi suç boyutunda değil münhasıran kabahat boyutunda incelenmesine sebebiyet vermektedir ki bu da kanunun düzenlenme ve yazım hatasının, bu bağlamda ölçüm sonucuna itiraz hakkının ve bir sağlık kuruluşunda ölçüm yaptırılması hakkının münhasıran 48/3’teki hallere mahsus düzenlenmesinden mütevellittir. Halbuki kanunkoyucu diğer hallerde ölçüme itiraz ile sağlık merciinde ölçüm talebini açıkça yasaklamamış, fiili tatbikatta örnekleri olduğu üzere inisiyatif ve takdire bırakmıştır. Bu bağlamda hasıl olan tenakuz ve nisbetsizliklerin telafisi de sistematik bir uygulama geliştirildiği takdirde aşılabilecektir. Hatta 48/3 son cümle hükmü bu hallerde hadise sonrası mutlak surette bir sağlık mercii raporunun zaruret arz ettiğini, üstünlük tanıdığını “bu işlem bakımından 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı ceza muhakemesi kanununun 75 inci maddesi hükümleri, beşinci fıkrası hariç olmak üzere uygulanır. ” düzenlemesi ile ölümlü yaralamalı maddi hasarlı trafik kazalarının olduğu hadiselerde suç vasfının taksirle yaralama, trafik güvenliğini tehlikeye sokma gibi üst sınırı 2 yılın altında olan suçlar bakımından dahi CMK 75/5’e (Üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda, kişi üzerinde iç beden muayenesi yapılamaz; kişiden kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınamaz.) istisna getirmesi ile de 48/9’da düzenlenen ölçümü tamamen reddetme, imtina hakkını bertaraf ettiği görülür. Ancak fiili tatbikatta bu hallerde dahi imtina hakkı mutlak değerlendirilerek muhataplara 48/9’a göre işlem yapılmakta, kaza tespit tutanağı düzenlenmekte, hadisenin mahiyeti ve vuku şekline göre dair tespitler mevcut ise buna göre sair suçlardan soruşturma yapılmaktadır. Fakat bu işlem de esas itibariyle hatalıdır zira kanun bu hallerde suç limitini 1.00 promil yerine 0. 50 promil olarak tayin etmiştir ki bu dahi başlıbaşına 48/3 hükmü gündeme geldiğinde imtina hakkının ve sağlık merciinden rapor aldırılmasını dahi reddetme hakkının5 bulunmadığına delalet etmektedir. Çünkü daha vahim hallerin doğması, tehlike suçu olan trafik güvenliğini tehlikeye sokma bakımından somut tehlikenin de gerçekleşmesi hallerinde kanunkoyucunun ve esasen normun koruma sahası ve himaye fonksiyonu ile hasıl olan tehlikenin, neticelerin daha ciddi ve şiddetle cezalandırılabilir olması gerekir ki bu bağlamda 48/3te yer alan hallere mahsus olarak 1. 00 yerine 0. 50 promilin asgari had olarak kabulü suç politikası açısından tabiî ve yerindedir. Açıklanan gerekçelerle kural hukuk devletine aykırıdır. Eşitlik ilkesi açısından da esas itibari ile aynı açıklamalar geçerlidir. Kanunun 48/3 hükmü bağlamında ölümlü yaralamalı maddi hasarlı trafik kazaları haricinde ölçüme itiraz imkanı bulunmmaası ile ölçümü kabul etmeyerek merciiden rapor aldırılma imkanının tanınmaması benzer nevi pek çok hadisede hak kayıplarına yol açar mahiyettedir. Zira özü itibari ile kanunun sınırlı saydığı kategori ile diğer kabahat ve/veya suç teşkil eden fiil ve hadiseler bakımından bir farklılık bulunmamaktadır. Bu haliyle de aynı hukuki pozisyondaki muhataplar açısından eşitlik ilkesine aykırı bir durum ortaya çıkmaktadır. Yukarıdaki fasıllarda yer verilen örnek istinaf mahkemesi ilamında görüleceği gibi bazı hadiselerde fiil suç olmaktan çıkıp kabahat dahi teşkil etmeyen miktara inebilmektedir. Bu yönü ile aynı mhaiyette ve aynı hukuki statüdeki pek çok hadise ve insan açısından sağlık merciinden aldırılan 2. bir raporun bulunmamasının eşitlik ilkesini ihlal ettiği aşikardır. Hak arama hürriyeti bakımından da denetlenebilme, dava ve kanunyoluna başvurma, adil yargılanma hakları bakımından da itiraz konusu kural Anayasaya aykırıdır. Zira önceki fasıllarda teferruatıyla ve sarahatle açıklandığı üzere Kanunun 48/3 hükmündeki sayılan hallere mahsus olarak ölçüme itiraz ile sağlık merciinde ölçüm imkanı tanınması, diğer hallerde ise mezkur imkanların tanınmayıp tamamen imkansız kabulü hak arama hürriyeti bakımından da fevkalade çelişkili, zararlı ve hak mahrumiyeti hasıl edecek neticeler tevlit edeceği izahtan varestedir. Bir şekilde sağlık kuruluşundan rapor alınabilmesi halinde birinci yapılan tespitin denetimi söz konusu olmakta, aksi halde mutlak bir kabul şeklinde addolunmaktadır. Cezai anlamda muhatabın 2. bir rapor aldırabilmesi önceki fasıllarda belirtilen muhtelif sebeplerle olabileceği için bir nebze mümkün olmakla birlikte kabahat boyutunda kalan fiillerle ilgili bu imkanın tanınmaması, denetimin ortadan kaldırılması haliyle pek çok hak kayıplarına sebebiyet vermektedir. Kişilerin kendi başlarına rapor aldırma talepleri de genel itibari ile kabul görmediğinden mümkün olmamakta, nadir sayıda kendi imkanları ile kan tahlili vb.yaptırabilenler görülebilmektedir ancak içlerinde alkol ölçümü yaptırabilenler sağlık merciilerin adli/idari işlemlere konu olabilmesi ciheti ile inisiyatif almak istememeleri ve bu yüzden talimat/yazı istemeleri sebebi ile hemen hemen yok denecek kadar azdır. Suçların ve cezaların kanuniliği açısından da fiilin kabahat ve suç olarak tanımlanması yapılan ölçüm ve tespitler neticesindedir. 1.00 ile 0. 50 promile dair değerlendirmeler, sözkonusu miktarların altı yahut üstü sonuçlar fiil ve hadiseyi suç olmaktan bazı hallerde de kabahat olmaktan çıkartmaktadır. Bu yönüyle de miktarın test edilebilirliği, kontrol edilebilip denetlenebilirliği hayati ehemmiyet arz etmektedir. Zira trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçu açısından da pek çok6 hadisede çelişki doğmakta, eğer var ise sağlık kuruluşunun raporuna itibar edilmektedir. Bu hususta pek çok yargı kararı da mevcuttur. Keza öldürme ve yaralama suçlarında taksir, bilinçi taksir, kusur, kusurun ağırlığı, suç vasfı, olası kast müesseselerinin varlığı ve tartışılmasında da promil ve ölçümün sıhhati pek çok yargı kararına konu olmaktadır. Bu itibarla ölçüme itiraz edilebilmesi, sağlık kuruluşundan rapor aldırılması suç teşkil eden ve ölümü yaralamalı maddi hasarlı trafik kazaları ile mahdut olmamalı, her nevi suç yahut kabahat teşkil eden/edebilecek hallere mahsus külli ve umumi bir uygulama alanı bulmalıdır. Mahiyet itibari ile sıcağı sıcağına anlık 2.bir tespit yapılmadığı takdirde yargı merciilerince de kıyasa medar 2.bir kaynak bulunamayacak, bu da eskiden beri devam eden problemlerin sürmesine sebep olacaktır. Promil sınırlarının, saate yayılan zamandaki promil azalmasının son derece önemli olduğu, bir fiil/hadiseyi suç yahut kabahat olarak tarif ve tavsif etmede promil ölçümünün hayati ehemmiyet arz ettiği bir durumda belirsizlik ve göreceliliğin suçların ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı düşeceği ve kabul edilemeyeceği ortadadır. Ezcümle hukuk sistematiğimizde istisna olan ölçüme itiraz ile sağlık kuruluşundan rapor aldırılma imkanları kural olmalıdır ki bu takdirde problemlerin önüne geçilebilecektir. Haddizatında hastane raporlarına itibar edildiğine dair örnekler gerek kabahat yargılaması gerekse de ceza yargılaması bakımından ortadadır. Esasen işbu somut norm denetiminin gayesi ve neticesi de bu vaziyete normatif bir temel teşkil etmektir. Muhtemeldir ki cihaz ile hastane raporu arasındaki farklılıkların ilmi, tıbbi, teknik sebepleri de bulunmaktadır. Trafik denetimlerinde ve Trafik Kazalarında Alınacak Önlemlere İlişkin Yönergeye göre gerçek alkol düzeyinini tespiti için alkol alınması ve ölçüm arasında takribi ve asgari 20 dakikalık zaman geçmesini hükme bağlamıştır. İlgili yönetmeliğin 29. maddesinde bu husus açıklanmış olup buna göre ; “Ölçülen değerin gerçek alkol düzeyi olması için, alkol alımı ile ölçüm yapılan zaman arasında en az 20 dakikalık zaman geçmiş olmasına özen gösterilir. (sürücü alkol aldıktan hemen sonra alkol testine tabi tutulur ise, sonuç yüksek bir değer çıkabilmektedir. Bunun nedeni, ihaza nefes üflenirken, ağız içerisinde dişlerde. damakta. dilde bulunan alkolün de gönderilmesidir. Bu değere ağız alkolü denilmektedir. Alkolmetre ile ölçüm yapan personel, ağız alkolü etkisinden arındırılmış ve doğrudan akciğerin derinliklerinden üflenmiş nefes olmasını sağlamak için, sürücünün son alkolü alması üzerinden en az 20 dakika geçmesi beklenilmelidir.) Keza alkol test cihazı kullanımı ve ölçüm işlemi başlıklı 30.maddede de bendinde aynı husus tekrar edilmiştir. Tabii ki fiili uygulamada bu husus mutlak manada gerçekleştirilebilme şartları taşımamaktadır. Devamlı hareketliliğin olduğu trafik, alkol alma anının ispatının güçlüğünün, bu bakımdan ilgili hükmün uygulanabilirlğini imkansız kılmasının yanı sıra uzun bir zaman diliminde alkol alındığı takdirde de 20 dakikalık beklemeye gerek olmadığı ortadadır.7 Metil alkolün hastane raporlarında ölçülmediği ancak kabahat ve suç limiti olan promiller de dahi ölümcül sonuçlar doğurması sebepli bu hususu değerlendirmeye lüzum bulunmamaktadır. Cihaz ölçümünde ağızlığın da değiştirildiği bir vakıadır. Ancak önceki ölçümler kaynaklı cihaz içinde kalıntı olup olmadığı, bundan dolayı sonucun etkilenip etkilenmeyeceği ilgili sahanın tatbikatında ve tıbbi uzmanlığı olanların bilebileceği bir husustur. Alkolün kana geçiş/emilim sürecinin kişisel olarak farklılık arz etmesi de tıbben kabul edilen bir gerçektir. Hukuki veçheden mevzuya dönülecek olur ise izah edilen problemler kaynaklı şikayet, müracaatlar idarelere de yansımış olup tespitler ve çözüm önerileri açısından kamu başdenetçiliğinin bu konuya dair bir kararının sonuçlarına da bilgi mahiyetli yer vermek gerekirse; Türkiye Büyük Millet Meclisi Kamu Denetçiliği Kurumunun 2018/8851 numaralı 18.02.2019 tarihli tavsiye kararının sonuç kısmı: VII. KARAR Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜNE, Başvuranın trafik görevlilerince gerçekleştirilen alkol kontrolüne yönelik uygulamanın vatandaşların mağduriyetine yol açmayacak şekilde düzenlenmesi talebine ilişkin olarak gereği için; 1. Trafik görevlilerince gerçekleştirilen alkol kontrollerinde teknik cihaz ile gerçekleştirilen ölçüm sonucunda Karayolları Trafik Kanununun 48 inci maddesi ile belirlenmiş olan limit değerlerinin üzerinde alkollü olduğu tespit edilen sürücülerin ölçüm sonucuna itiraz etmeleri halinde, ölçüm sonucunun 1. 00 promilin üzerinde olması halinde mevcutlu olmak kaydıyla, 1. 00 promilin altında ise ispat yükümlülüğü kendilerine ait olmak üzere makul bir süre içerisinde Sağlık Bakanlığı’na bağlı bir sağlık kuruluşuna başvurarak kan testi yaptırmalarının ve aynı zamanda hekim tarafından muayene edilmelerinin müeyyide altına alınması yönünde mevzuat değişikliği gerçekleştirilmesi için EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE VE JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞINA, 2. Teknik cihaz ile gerçekleştirilen ölçüm sonucuna itiraz halinde hastanelerde uygulanacak olan psikiyatrik, nörolojik vs. muayene kontrol listesinin Adli Tıp Kurumu ve Sağlık Bakanlığınca hazırlanması ve Sağlık Bakanlığı’na bağlı sağlık kuruluşlarında söz konusu muayenenin gerçekleştirilmesinde görev alacak sağlık çalışanlarına konuya ilişkin eğitim verilmesi yönünde gerekli çalışmaların yapılması için ADALET BAKANLIĞI ADLİ TIP KURUMUNA VE SAĞLIK BAKANLIĞINA, 3. Trafik görevlilerince teknik cihaz ile gerçekleştirilen alkol kontrollerinde ölçüm sonuçlarının doğruluk derecesini arttırmak amacıyla; sürücülerin alkollü ağız gargarası vb. ürünleri kullanmış olmaları halinde ağız içerisinde kalan alkol nedeniyle teknik cihazla yapılan8 ölçümde yüksek sonuçlar çıkabileceği konusunda denetim öncesinde bilgilendirilmeleri ve ölçümün gerekli bekleme süresine riayet edildikten sonra gerçekleştirilmesini sağlayacak yönde mevzuat değişikliği gerçekleştirilmesi için EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE VE JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞINA, 4. Teknik cihaz ile gerçekleştirilen ölçüm sonucunda Kanunda belirlenmiş olan limit değerlerin üzerinde alkollü olduğu tespit edilerek sürücü belgesi geri alınan kişiler hakkında trafik görevlilerince düzenlenen “geçici olarak sürücü belgesi geri alma tutanağının” revize edilmesi ve söz konusu tutanakta kişilerin itirazlarına ilişkin olarak izlemeleri gereken prosedürün detaylı bir şekilde belirtilmesi, muterizlerin söz konusu “geçici olarak sürücü belgesi geri alma tutanağı” ile birlikte Sağlık Bakanlığı’na bağlı sağlık kuruluşlarına başvurmaları halinde sevk yazısı talep edilmeksizin gerekli kan testi ve muayenenin sağlık kuruluşları tarafından gerçekleştirilmesi yönünde çalışma gerçekleştirilmesi için EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE, JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞINA VE SAĞLIK BAKANLIĞINA, 5. Konuya ilişkin olarak ilgili İdarelerin temsilcileri ve teknik personelden müteşekkil bir komisyon kurulması ve cihazların taşıması gereken teknik özellikler ile kullanım ve bakım esaslarına ilişkin hususların söz konusu Komisyonca kararlaştırılması yönünde işlem tesisi için ADALET BAKANLIĞI MEVZUAT GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE, ADALET BAKANLIĞI ADLİ TIP KURUMUNA, EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE, JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞINA, İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ CERRAHPAŞA ADLİ TIP ENSTİTÜSÜNE VE TÜRK STANDARTLARI ENSTİTÜSÜNE, 6. Trafikte gerçekleştirilen kontrollerde pozitif sonuç alınması halinde sürücülerden sağlık kuruluşlarında alınan numunelerin görülmekte olan dava süresince muhafazasının sağlanması yönünde mevzuat değişikliği gerçekleştirilmesi için SAĞLIK BAKANLIĞINA, TAVSİYEDE BULUNULMASINA, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Sağlık Bakanlığı, Adalet Bakanlığı Mevzuat Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu, Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı, İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Adli Tıp Enstitüsü ve Türk Standartları Enstitüsünce bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA, SAĞLIK BAKANLIĞINA, ADALET BAKANLIĞI MEVZUAT GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE, ADALET BAKANLIĞI ADLİ TIP KURUMUNA, EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE, JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞINA, İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ CERRAHPAŞA ADLİ TIP ENSTİTÜSÜNE VE TÜRK STANDARTLARI ENSTİTÜSÜNE ve bilgileri için CUMHURBAŞKANLIĞI HUKUK POLİTİKALARI KURULUNA ile CUMHURBAŞKANLIĞI HUKUK VE MEVZUAT GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi. … Kamu Başdenetçisi9 Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ile çözüm önerileri de itiraz yoluna başvuru kararı muhtevası ve gerekçelerinde belirtildiği üzere hak kayıpları ve problemlerin önüne geçme gayesine matuf olarak hem mevzuatın hem de tatbikatın değişmesine yönelik tespit ve çözüm önerileri ihtiva etmektedir. Bu hali ile talebe konu kuralın esatan incelenmesi adına hem somut olayda uygulanabilirliği hem de kuralın anayasanın belirtilen hükümlerine aykırılığı noktasında kamu başdenetçiliği kararı da hem bir örnek hem de gerekçeleri destekleyen bir netice teşkil etmektedir. C ) Netice Ve Kanaat: Yukarıda açıklanan gerekçeler ve vasıflandırma bağlamında 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu 48/3 hükmünde yer alan “bu” ibaresinin kıyas ve yorum yolu ile görülmekte olan davada uygulanma imkanı bulunduğu; Buradan hareketle mezkur ibarenin Anayasanın 2.,10., 36. ve 38. maddelerine aykırı olduğu kanatine varılmakla ilgili hükümlerin anayasa aykırılık hususunda değerlendirilmesi ihtiyacı hasıl olduğundan dosya ve ilgili mevzuatın görüşülmek ve karar verilmek üzere Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1 ) Karayolları Trafik Kanunu’nun 48/3.maddesinde yer alan “bu” kelimesi yönünden ilgili hükmün anayasaya aykırılığı hususunda görüşülmek ve karar verilmek üzere anayasa'nın 152/1 hükmü gereğince Anayasa Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 2 ) Anayasanın 152 maddesi gereğince itiraz müracaatının 5 ay süre ile DURMASINA, 5 ay içerisinde karar verilmediği takdirde dosyanın tekrar ELE ALINMASINA, 3 ) Kararın muterize ve idari yaptırımı tatbik eden birime TEBLİĞİNE, Tebliğ evrakının dosya için alınacak yeni değişik iş numaralı dosya içine ALINMASINA, 4 ) Dosyanın da karar ile birlikte GÖNDERİLMESİNE, gölge dosya yapılmaksızın yeni bir değişik iş numarası alınarak kararı müteakip yahut Anayasa'nın 152/3 hükmü uyarınca 5 aylık süreden sonra karar verilmek üzere itiraz müracaatına yeni bir dosya numarası üzerinden DEVAMINA, Mahiyeti itibari ile müessese doğrudan Anayasada öngörüldüğünden ve kanunyolu öngörülmediğinden kesin olarak karar verildi.”

Esas Sayısı : 1988/49 Karar Sayısı : 1988/47 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: Ayrı bir gerekçeli başvuru kararı göndermeyen yerel mahkemenin, Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya ilişkin ara kararı aynen şöyledir: Davacının 3395 sayılı Kanunun geçici 5. maddesi gereğince borçlandırılarak üst dereceden yaşlılık aylığı bağlanmasını istediği, bu maddenin belli bir dereceye yükselen sigortalılara ayrıcalık tanıdığı ve bu niteliği ile Anayasa'nın 2. maddesindeki sosyal hukuk devleti, 10/2. maddesindeki eşitlik, 55. maddesindeki ücrette adalet ilkelerine aykırı olduğu, Anayasanın 152. maddesine göre bu konuda Anayasa Mahkemesince bir karar verilinceye kadar davanın geri bırakılmasına, dosyanın tasdikli sureti veya fotokopisinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, suret veya fotokopi masrafı ile posta masraflarının davacıca karşılanmasına, dosya Anayasa Mahkemesine gidişinden itibaren 5 ay içinde Anayasa Mahkemesince karar verilmediği takdirde davanın yürürlükteki kanunlara göre (Madde 152/3. e ) ele alınıp yürütülmesine, davacı vekili ile davalılar vekillerinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup anlatıldı.

Esas Sayısı:1973/3 Karar Sayısı:1973/37 1 I Davacının gerekçesi özeti: l 1630 sayılı Dernekler Kanununun 2. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde dernek kurma hakkından yoksun bulunanlar açıklanmaktadır. (a) bendinde bir partiden Siyasi Partiler Kanununun 111. maddesinin B bendine göre kesin olarak çıkarılanların veya çıkarılmamaları yüzünden partinin kapatılmasına yol açanların 5 yıl; (b) bendinde ağır hapis, 5 yıldan çok hapis cezası alanların, yüz kızartıcı bir suçtan hüküm giyenlerin veya Dernekler Kanununun yasakladığı dernekleri kurmuş bulunanların temelli olarak dernek kuramamaları Öngörülmüştür. Anayasanın değişik 29. maddesine göre kanun ancak Devletin ülkesi ve milletiyle bütünlüğünün, milli güvenliğin, kamu düzeninin ve genel ahlâkın korunması maksadiyle dernek kurma hakkına sınırlar koyabilir. 1630 sayılı Kanunun 2. maddesinin a ve b bentlerinde öngörülen yasaklar bu yasaklardan değildir. Böylece Anayasadaki yasaklara kanunla yeni yasaklar eklenmiş olmaktadır. Anayasanın kişiler üzerinde değil, sosyal olayların yıkıcı etkilerini giderir tedbirler üzerinde durduğu düşünülmemiştir. Öte yandan söz konusu yasaklarla bu gibilerin derneklere üye olmak hakları da ellerinden alınmış olmaktadır. Çünkü 15. maddenin başında Dernek kurma hakkına sahip olan herkes derneklere üye olabilir. denilmiştir. 1630 sayılı Kanunun 2. maddesinin (a) ve (b) bentleri cezaların adalete ve hakkaniyete uygunluğu ilkesinden de uzaklaşmaktadır. Söz gelimi (a) bendine göre bir kişi Siyasi Partiler Kanununun 101., 102., 103. ve 104. maddelerinde açıklanan ağır eylemlerde bulunduğu halde 5 yıl bitince dernek kurabilir ve derneklere girebilirken (b) bendine göre güveni kötüye kullanmaktan 6 ay hapis cezası almış bir kişi, ölünceye değin ne dernek kurabilecek, ne de derneklere girebilecektir. Kaldı ki dernek kurma hakkı Anayasadaki temel hak ve özgürlükler arasındadır. Bir kişilik hakkı olduğu için de Anayasanın 10. maddesine göre dokunulamaz devredilemez, vazgeçilemez, Yine bu maddeye göre Devlet bu hakkın kullanılmasını güçleştirmek bir yana, güçleştiren koşulları ortadan kaldırma zorundadır. Dernek kurma hakkına ancak Anayasanın 11. ve 29. maddelerinde, yazılı nedenlerle, o da özüne dokunulmamak üzere, sınırlar konulabilir. Söz konusu kural Anayasanın 10., 11., 29/1. 2. maddelerine aykırıdır. 2 1630 sayılı Kanunun 4. maddesinin son fıkrası Üniversite, fakülte ve bunlara bağlı enstitüler veya yüksek okullar ile her türlü resmi ve özel eğitim ve öğretim müesseselerinde birden fazla öğrenci derneği kurulamıyacağı; 53. maddenin son fıkrası da bu kuralı pekiştirir biçimde bu adlarla her ne suretle olursa olsun başkaca dernek kurulamıyacağı kuralını getirmektedir. Anayasanın 10. ve 11. maddelerinin gerekli kıldığı temel hak ve özgürlükler açısından bu fıkraların Anayasaya uygunluğunu savunmağa olanak yoktur. Ayrıca Anayasanın 29/1. maddesinde yer alan Herkes önceden izin almaksızın dernek kurma hakkına sahiptir. kuralının tüm yurttaşları kapsadığı ve öğrencilerin kapsam dışı bırakıldığı anlamını çıkarmağaEsas Sayısı:1973/3 Karar Sayısı:1973/37 2 olanak bulunmadığı ortadadır Anayasanın dernek kurma hakkına sınır koymak üzere öngördüğü nedenler arasında öğrenci olmak gibi bir konu da yoktur. Öte yandan 29. maddenin ikinci fıkrasına göre hiç kimse bir derneğe üye olmağa veya dernekte üye kalmağa zorlanamaz. Söz konusu kurallar ise öğrencileri bir derneğe girmeğe zorlama sonucunu verir. Çünkü zorlama yalnız maddî işkence olarak değil, belirtilen kurallarda olduğu gibi, hukuk formülleri içinde de yurttaşın önüne sürülebilir. 1630 sayılı Kanunun 4. ve 53. maddelerinin son fıkraları Anayasa'nın 10., 11., 29/1, 2. maddelerine aykırıdır. 3 1630 sayılı Kanunun 6. maddesini, bağlantılı bulunduğu 10., 11., 38. maddelerle birlikte ele almak gerekecektir. 6. madde, dernek kurmada kesin yasak; bir de dernek kurma hakkının kullanılışından önce izin almak düzenini getirmektedir. Böylece kişilerin temel hak ve özgürlükleri ihlâl edilmiş olmaktadır. Burada ayrıca Anayasanın 29. maddesi ilkesine de aykırılık vardır. Bir derneğin kanunlara aykırılığı kurulmasından önce tahmin edilemez. Aykırılığın kurulduktan sonra mahkeme karariyle saptanmasına gidilmek gerekir. Öte yandan 1630 sayılı kanunun 11. maddesinin son fıkrası dış kökenli veya ilişkili dernekler yönünden adlî teminatı yok etmiştir. Dernek, federasyon, Konfederasyonların yabancı ülke dernek temsilcilerini çağırmasını veya dışarıya temsilci göndermesini Bakanlar Kurulunun iznine bağlayan 38. madde ise Anayasanın 18. maddesindeki seyahat özgürlüğü ilkesine tüm aykırıdır. Anayasamız önceden yasaklama, izin, keyfi dernek kapama gibi düzenlemelere müsaade etmez; insanın gelişmesini sağlamak üzere engellemeleri önlemeye yönelmiştir. 1630 sayılı Kanun bu yönelişi hükümsüz bırakacak kuralları kapsamaktadır. Netekim 38. madde dernek mensupları için olağan pasaport almanın ötesinde engelleyici bir izin esası koymuştur. 1630 sayılı Kanunun 6. maddesi, 10. maddesinin üçüncü fıkra dışında kalan bölümü, 11. maddesinin son fıkrası ve 38. maddesi Anayasanın 10., 11., 13., 18. ve 29. maddelerine aykırıdır. 4 Kanunun 15. maddesi siyasi partilerden birine kayıtlı öğrencilerin öğrenci derneklerine üye olmalarını yasaklamaktadır. Anayasanın 56. maddesinde vatandaşların siyasi parti kurma ve usulüne göre partilere girme ve çıkma hakkına sahip oldukları belirtilmiştir. Söz konusu kural ile öğrenciler hem Anayasanın 29. maddesindeki herkes hem de 56. maddesindeki vatandaşlar deyimlerinin dışına atılmış olmaktadırlar. 15. maddenin birinci cümlesi olan Dernek kurma hakkına sahip herkes derneklere üye olabilir. kuralının 2. maddenin (a) ve (b) bentleriyle yakın ilişkisi vardır. Bu bentler iptal edilirse sözü geçen kuralın bir sakıncası kalmaz. Aksi halde derneklere üye olma hakkının korunması için bu kuralın iptali gerekmektedir. 1630 sayılı Kanunun 15. maddesinin birinci cümlesi ile birinci fıkrasındaki ile, siyasi partilerden birine kayıtlı olan öğrenciler deyimi Anayasanın 10., 11., 56., 29. maddelerine aykırıdır. 5 1630 sayılı Kanunun 20. maddesinin birinci fıkrasında genel kurul toplantılarının dernek merkezinin bulunduğu yerden başka yerde yapılması yasaklanmaktadır. EşyanınEsas Sayısı:1973/3 Karar Sayısı:1973/37 3 tabiatına da aykırı düşen kural, Anayasanın 10., 11. maddelerindeki genel temel esaslarla birlikte 28. maddedeki toplanma hakkına, 18. maddedeki seyahat özgürlüğüne aykırıdır. 6 1630 sayılı Kanunun 35/1 C fıkrası bir hakkın alınması konusunda dernek faaliyetini yasaklamaktadır. 35/11 a fıkrası ise Dernek yöneticileri derneği temsilen dernek amaçlarına uymayan toplantı ve. gösteri yürüyüşlerine katılamaz ve beyanda bulunamazlar, ve dernek mensuplarını da bu yolda harekete teşvek edemezler. hükmünü getirmiştir. Oysa Anayasanın 28. maddesine göre dernek sorumlularının değil herkesin silâhsız ve saldırısız her türlü toplantıyı tertiplemesi ve gösteri yürüyüşlerine de katılması genel varlık haklarındandır. 1630 sayılı Kanunun 35 I c fıkrasındaki ve Silâhlı Kuvvetler personelinin bütün hakları deyimi ile 35/II a. nın tümü Anayasanın 10., 11., 18/1., 19/1. maddelerine aykırıdır. 7 1630 sayılı Kanunun 36. maddesinin birinci fıkrasında derneklerin askerlik ve savunma konularında eğitim ve öğrenim yapamayacaklarına, özel kılıklar kullanamayacaklarına, 37. maddenin ilk fıkrasında ise derneklerin silâh ve patlayıcı madde bulunduramayacaklarına ilişkin yasaklar vardır. Yasaklar yerindedir. Ancak kimi dernekler için bu yasaların Bakanlar Kurulu karariyle İçişleri Bakanlığınca kaldırılabileceği bu maddelerin öteki fıkralarından anlaşılmaktadır. Anayasanın 12. maddesinin son fıkrasında kişiye, aileye, zümreye veva sınıfa imtiyaz tanınamayacağı ilkesi yer almıştır. Herhangi bir derneğe askeri eğilim yaptırma, silâh bulundurma, özel bir kılığı olma gibi olanaklar sağlanması apaçık bir imtiyazdır. Böyle dernekler kimi çevrelerin elinde ve fikir akımlarının buyruğunda bir baskı ve saldırma aracı olabilir. Kanunun 36. maddesinin ikinci fıkrasının tümünün ve 37. maddesinin ikinci fıkrasının ve 36 ncı sözcükleri ile başlayıp gerekli olan sözcükleri ile biten bölümünün iptal edilmesi gereklidir. 8 1630 Sayılı Kanunun 39. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına göre dernek, federasyon ve konfederasyonların yetkili organlarınca alınacak bildiri yayımlama kararlarının birer nüshasının o yer Cumhuriyet Savcılığına ve Mülkiye âmirine alındı belgesi karşılığında ve aynı günde verilmesi zorunlu ve basın ve TRT nin alındı belgelerini görmeden bunları yayımlamaları yasaktır. Bu kurallar Anayasanın 10., 11., 20., 21., 22., 23., ve 24. maddelerine aykırı düşmektedir. Çünkü Anayasa ilkelerine göre: Herkes düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim ile ve başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklayabilir ve yayabilir (madde 20). Herkes bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırmalarda bulunma hakkına sahiptir (21/1). Basın hürdür; sansür edilemez; Devlet, basın ve haber alma hürriyetini sağlayacak tedbirleri alır; olaylar hakkında yayın yasağı konamaz (22/1, 2, 4). Kanun, haber, düşünce ve kanaatlerin serbestçe yayımlanmasını engelleyici veya zorlaştırıcı siyasi, iktisadi malî, ve teknik kayıtlar koyamaz (23/2). Kitap ve broşür yayımı izne bağlı tutulamaz; sansür edilemez (24/1). 9 1630 sayılı Kanunun 40. ve 42. maddelerinin birinci fıkralarında İçişleri Bakanlığı başta olmak üzere ilgili bütün Bakanlıkların, mülkiye âmirlerinin, kolluk kuvvetlerinin istedikleri zaman derneklerin merkez, müessese ve eklentilerine girebilecekleri ve her türlü denetimde bulunabilecekleri yazılıdır Genel hukuk esaslarına göre kimi hakların varlığında ve kullanılmasında özel ve tüzel kişilere tanınan olanaklar açısından tam benzerlik ve eşitlik vardır. Bunu Anayasanın genel nitelikte 10., 11. ve daha özel nitelikte 14., 15., 16. maddeleriEsas Sayısı:1973/3 Karar Sayısı:1973/37 4 böylece düzenlemiştir. 1630 sayılı Kanunun sözü geçen kuralları ile tüzel kişilerin hayat hakları yok edilmek istenmektedir. Bu kurallar Anayasanın 14/1, 2., 15/2., 16/2. maddelerine aykırıdır. 10 1630 sayılı Kanunun 46. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan Mahkemece kapatılan derneklerin bütün para ve malları hazineye intikal eder. kuralı Anayasanın genel müsadere cezası konulmasını yasaklayan 33. maddesinin son fıkrası ilkesine aykırı düştüğü gibi bu kuralla dernek tüzel kişiliğinin iradesinin tanınmadığı ve böyle bir dernek anlayışının tüzel kişilik hayatının yok sayılmasına kadar varacağı ortadadır. 11 1630 sayılı Kanunun 56. maddesinin (a) ve (e) fıkralarında derneğe yabancı olan hükümet komiserine genel kurul çağrısının usulünce yapılıp yapılmadığını incelemek, düzeni bozacak eylemler toplantının sürdürülmesine olanak bırakmayacak bir biçim alırsa toplantıyı tatil etmek ve gerekirse kolluk kuvvetlerinden zor kullanılmasını istemek görev ve yetkisi verilmektedir. Bu, sonuç olarak, işi dernek organlarının yok sayılmasına vardırır. Üyeleri istediğinde toplama, isteğinde dağıtma gibi bir yetkinin dernek dışında bir güce bırakılması dernek iradesini ve şekli varlığını ta başından yok saymak demektir. Kural Anayasanın 10./1 ve 14/2. maddelerine aykırıdır. 12 1630 sayılı Kanunun 63. ve 70. maddelerinin son cümlelerindeki ve dernek kapatılır., ve her halde derneğin kapatılmasına karar verilir. hükümleri de Anayasanın 33. maddesinin beşinci fıkrasındaki ceza sorumluluğu şahsidir. ilkesine aykırı düşmektedir. Sözü geçen kurallar dernek görevlilerinden bir veya birkaçının kişisel yahut görev kusurlarını derneğin kapatılmasına yeterli görmüş ve böylece sorumlulara yönelmesi gerekli cezaiyi dernek mensuplarının tümüne çektirmek gibi bir yolu açık tutmuştur. 13 1630 sayılı Kanun, tüm olarak, Türk toplumunda dernek kurma ve derneklerde bir arada çalışma hak ve özgürlüklerimin ereğine uygun biçimde kullanılmasını aşırı güçleştirir bir nitelik taşıdığından iptali istenen maddeler dışında Kanunun tamamını da davamızın ereği olarak sunmaktayız.

Esas Sayısı : 2016/31 Karar Sayısı : 2016/29 1 “Davacı … tarafından, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı’nda Memur olarak görev yapan davacının, mali ve sosyal haklarının 15.1.2012 tarihinden önce başlayan aynı unvanlı personelle eşitlenmesi ve atanma tarihinden itibaren eksik ödenen maaş farklarının geriye dönük olarak kendisine verilmesine yönelik 11.1.2016 tarihli başvurusunun reddine ilişkin 25.1.2016 tarih ve 1532 sayılı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı işleminin iptali ile dava konusu işlemin dayanağı 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 11 maddesi ile oluşturulan düzenlemenin Anayasanın 10, 49, 55. maddeleri ile 6223 sayılı yetki kanunu kapsamında olmadığından 91. maddesine aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istemiyle Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’na karşı açılan davada işin gereği görüşüldü: Davacının, Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunarak dava dosyası incelendi. Anayasaya aykırılık olduğu iddia edilen düzenleme 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek Madde 11. maddesi olup, ilgili düzenleme; “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra; a) Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı İdari Teşkilatı* 1* kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanacak personel için uygulanacak ek gösterge ve makam tazminatları bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (IV) ve (V) sayılı Cetvellerde belirlenmiştir. Bunların zam ve tazminatları, hizmet sınıfı, kadro unvan ve derecesi dikkate alınmak kaydıyla 657 sayılı Kanunun 152 nci maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu kararıyla aynı hizmet sınıfındaki aynı veya benzer unvanlı kadrolar için belirlenen puan ve oranlar aşılmamak kaydıyla ilgisine göre Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği* 1* ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık Divanı tarafından belirlenir. b) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun *2* kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkam, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir. c) (Değişik bent: 12/07/2013 6495 S.K./73. md.) Türk Akreditasyon Kurumu Genel Sekreterliği, Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü Başkanlığı, Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı, Türk Standartları Enstitüsü Başkanlığı, kalkınma ajansları ve Mesleki Yeterlilik Kurumu kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan genel müdür, genel sekreter, genel müdür yardımcısı ve genel sekreter yardımcısı unvanlı personel ile uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılanEsas Sayısı : 2016/31 Karar Sayısı : 2016/29 2 bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutan; genel müdür ve genel sekreterler için bakanlık genel müdürü, genel müdür yardımcısı ve genel sekreter yardımcıları için bakanlık genel müdür yardımcısı, uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak malî haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez. ç) (Değişik bent: 12/07/2013 6495 S.K./73. md.) (b) ve (c) bentlerinde yer alan idarelerde istihdam edilen personelden anılan bentlerde emsali belirlenmemiş olan personele, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı, ilgili kurumun önerisi Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenecek emsali Devlet memuruna ilgili mevzuatında kadrosuna bağlı olarak malî haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez. Emsal alınacak memur unvanlarının tespitinde, kadro veya pozisyon unvanları ile ifa ettikleri görevler itibarıyla 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri sınıflardaki aynı veya benzer görevlerin aynı veya benzer kadro, unvan veya derecesi dikkate alınır. d) (Değişik bent: 12/07/2013 6495 S.K./73. md.) Millî Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanacak personelin zam ve tazminatları hakkında 657 sayılı Kanunun 152 nci maddesi uyarınca yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu kararı hükümleri uygulanır. (Değişik fıkra: 12/07/2013 6495 S.K./73. md.) Diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.” şeklinde iken Anayasa Mahkemesi’nin 22/10/2015 tarihli ve E.: 2015/1, K.: 2015/91 sayılı Kararı ile, (b) bendinde yer alan “murakıp ve” ibareleri; 3/12/2015 tarihli ve E.: 2015/101, K.: 2015/111 sayılı Kararı ile de, sırasıyla “ile uzman unvanlı meslek personeline,”, “uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına” ibareleri iptal edilmiştir. Somut olayda uygulanacak hükmün tespiti; Davacı, 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlardan biri olan Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’nda Memur olarak görev yapmaktadır. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek Madde 11. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, (Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda tarih ve sayıları belirtilen iptal kararlarından önceki hali ) “ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline” denilmek suretiyle hangi meslek personeline ne kadar ödemenin yapılacağı tahdidi olarak belirlenmiştir. Maddenin (ç) bendinde ise, “b) ve (c) bentlerinde yer alan idarelerde istihdam edilen personelden anılan bentlerde emsali belirlenmemiş olan personele, “ denilmek suretiyle (b) bendinde emsali belirlenmemiş personelin ne kadar ödemeden faydalanacağı düzenlenmiştir. Maddenin devamında, “ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı, ilgili kurumun önerisi Devlet Personel BaşkanlığınınEsas Sayısı : 2016/31 Karar Sayısı : 2016/29 3 görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenecek emsali Devlet memuruna ilgili mevzuatında kadrosuna bağlı olarak malî haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarım geçemez. Emsal alınacak memur unvanlarının tespitinde, kadro veya pozisyon unvanları ile ifa ettikleri görevler itibarıyla 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri sınıflardaki aynı veya benzer görevlerin aynı veya benzer kadro, unvan veya derecesi dikkate alınır. “ hükmü düzenlenmek suretiyle kullanılacak yetkinin çerçeveleri çizilerek bu yetkiyi Bakanlar Kurulu’na bırakmıştır. Davacının Memur olarak görev yapması, (b) bendinde de memurların emsali belirlenmemesi nedeniyle dava konusu uyuşmazlıkta uygulanacak hüküm (ç) bendidir. Bu nedenle Anayasa’ya aykırılık oluşturan hüküm, “b) ve (c) bentlerinde yer alan idarelerde istihdam edilen personelden anılan bentlerde emsali belirlenmemiş olan personele, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı, ilgili kurumun önerisi Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenecek emsali Devlet memuruna ilgili mevzuatında kadrosuna bağlı olarak malî haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez. Emsal alınacak memur unvanlarının tespitinde, kadro veya pozisyon unvanları ile ifa ettikleri görevler itibarıyla 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri sınıflardaki aynı veya benzer görevlerin aynı veya benzer kadro, unvan veya derecesi dikkate alınır.” düzenlemesidir. 2709 sayılı T.C. Anayasasının 10. maddesinin 1. fıkrasında; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” hükmüne, 5. fıkrasında ise; “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek zorundadırlar.” hükmüne yer verilmiştir. Yine Anayasa’nın 49. maddesinde; “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmü, 55. maddesinde; “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.” hükmü, 90/5 maddesinde; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü, 138/1. maddesinde; “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.” hükmü yer almaktadır.Esas Sayısı : 2016/31 Karar Sayısı : 2016/29 4 6.4.1949 gün ve 9119 sayılı Bakanlar Kumlu Kararı uyarınca 27.5.1949 gün ve 7217 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin: 23. maddesinde; “1. Herkesin çalışma, işini serbestçe seçme, adaletli ve elverişli koşullarda çalışma ve işsizliğe karşı korunma hakkı vardır. 2. Herkesin, herhangi bir ayrım gözetmeksizin, eşit iş için eşit ücrete hakkı vardır.” hükmü yer almaktadır. Mahkememiz nezdindeki ihtilaf konusu işleme dayanak alındığı görülen itiraz konusu kural uyarınca, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’nda Memur olarak görev yapan davacının, 15.1.2012 tarihinden önce işe başlayan aynı unvan ve sorumluluklara sahip kişilerden çok daha az maaş aldığı, bu nedenle ücrette farklılık getiren düzenlemenin Anayasanın 10. ve 55. maddelerine, kamu hizmetinin eşit iş yapılarak verilmesine karşın, aynı ücreti alamayan çalışanların motivasyon ve verimliliğini olumsuz etkilemesi nedeniyle de çalışma barışının sağlanmasını öngören Anayasanın 49. maddesine ayrıca yukarıda yer verilen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 23/2 maddesinde yer alan “eşit işe eşit ücret” ilkesine aykırılık taşıdığı anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, 2709 sayılı T.C. Anayasasının 10, 49, 55 maddelerine ve İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 23/2 maddesine aykırılık teşkil eden 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 11 maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmak gerektiğine, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu Ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40/5 maddesi uyarınca 5 ay süreyle Anayasa Mahkemesi kararının beklenmesine, 24.3.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 2008/88 Karar Sayısı : 2011/85 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren 10.9.2008 tarihli dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 1) 31.07.2008 Tarih ve 5798 Sayılı Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci Maddesiyle Değiştirilen 278 Sayılı Kanunun 4 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının (a) Bendinin; (1) Numaralı Alt Bendindeki 'Başbakan tarafından seçilir', (2) Numaralı Alt Bendindeki 'Başbakan tarafından seçilir', (3) Numaralı Alt Bendindeki 'Başbakan tarafından seçilir' İbarelerinin Anayasaya Aykırılığı 31.07.2008 tarih ve 5798 sayılı Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci maddesiyle değiştirilen 278 sayılı Yasa'nın 4 üncü maddesinde, 'Oniki üye ile Başkandan oluşan Bilim Kurulu, Kurumun en üst karar organıdır.' denilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrasının iptali istenen ibareleri de içeren 'Bilim Kurulu üyelerinin seçimi' başlıklı (a) bendi ile oniki üye ile Başkandan oluşan Bilim Kurulu'nun üyelerinin seçilmesi yeniden düzenlenmiştir. Bu hükme göre: Üyelerden beşi Bilim Kurulu tarafından belirlenen on aday arasından Başbakan tarafından seçilecektir. Ayrıca biri Yükseköğretim Kurulu Genel Kurulu tarafından belirlenen iki aday arasından da Başbakan seçim yapacaktır Bilim Kurulunun üç üyesi ise Türkiye Bilimler Akademisinin asli üyeleri arasından, biri fen ve teknik bilimler alanından, biri sosyal ve beşeri bilimler alanından ve biri de sağlık bilimleri alanından olmak üzere, Bilim Kurulu tarafından belirlenen altı aday arasından Başbakan tarafından seçilecektir. Bilim Kurulunun üç üyesinin ise lisans öğreniminden sonra kamu kurum ve kuruluşlarında veya özel sektörde en az on yıl deneyim sahibi olmuş olması gerekiyor. Bu üyelerden bir tanesi Bilim Kurulu tarafından belirlenen iki isim arasından yine Başbakan tarafından diğer ikisi de ikisi TOBB tarafından belirlenen dört aday arasından Başbakan tarafından seçilecektir. Diğer taraftan yine iptali istenen 5798 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle değiştirilen 278 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesine göre de, Bilim Kurulunun Başkanı da, Bilim Kurulunun belirleyeceği 2 aday arasından Başbakan tarafından seçilecek ve atanmak üzere Cumhurbaşkanına teklif edilecek ve bu aday Cumhurbaşkanı tarafından Başkan olarak atanacaktır. Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere, Bilim Kurulu Başkanı ile üyelerinin tamamı diğer bir anlatımla Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu'nun (TÜBİTAK'ın) en üst karar organı olan Bilim Kurulu'nun başkanı ile on iki üyesi de dolaylı olarak Başbakan tarafından seçilecektir.Esas Sayısı : 2008/88 Karar Sayısı : 2011/85 2 Yapılan bu düzenlemeler; 'yerinden yönetim ilkesi' ile bağdaşmayan, Türkiye Bilimsel ve Teknoloji Araştırma Kurumu'nun özerkliğini zedeleyen, bu Kurumun tamamen bilimsel tarafsızlığından koparılıp taraf olması, siyasallaştırılması anlamını taşıyan düzenlemelerdir. 29.06.2005 tarih ve 5376 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile 17.07.1963 tarihli ve 278 sayılı Türkiye Bilimsel ve Teknik Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında Kanunun 1 inci maddesi, 'Türkiye'nin rekabet gücünü ve refahını artırmak ve sürekli kılmak için; toplumun her kesimi ve ilgili kurumlarla iş birliği içinde, ulusal öncelikler doğrultusunda bilim ve teknoloji politikaları geliştirmek, bunları gerçekleştirecek alt yapının ve araçların oluşturulmasına katkı sağlamak, araştırma ve geliştirme faaliyetlerini özendirmek, desteklemek, koordine etmek, yürütmek; bilim ve teknoloji kültürünün geliştirilmesinde öncülük yapmak amacıyla, tüzel kişiliğe, idarî ve malî özerkliğe sahip, Başbakanlıkla ilgili 'Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu' kurulmuştur. Kurumun kısa adı TÜBİTAK'tır.' şeklinde değiştirilmiştir. Bu düzenleme ile; 278 sayılı Kanunda belirlenen TÜBİTAK'ın faaliyet alanı genişletilmiş, 'Türkiye Bilimsel ve Teknik Araştırma Kurumu'nun adı, 'Türkiye Bilimsel ve Teknoloji Araştırma Kurumu' olarak değiştirilmiş ve Kurum, Başbakanlığın 'bağlı' kuruluşu olmaktan çıkarılıp 'ilgili kuruluşu' konumuna getirilmiştir. Faaliyet alanının ve görevlerinin niteliği, bilimsel etkinliklerinin ağırlık ve önemi nedeniyle tüzelkişilik, idari, mali ve bilimsel özerklik tanınarak kurulan Türkiye Bilimsel ve Teknik Araştırma Kurumu'nun her türlü dış etkilerden ve siyasal karışmalardan uzak tutulması ve bilimsel saygınlığının korunmasına özen gösterilmesi gerekmektedir. Kurumu'nun statüsünün 'ilgili kuruluş' olması da idari, mali ve bilimsel özerkliği açısından ayrı bir önem taşımaktadır. Bakanlıkların kuruluş ve görev esaslarını düzenleyen 27.09.1984 günlü, 3046 sayılı Yasa'nın, 10 uncu ve 11 inci maddelerinde yapılan tanımlara göre, 'ilgili kuruluşlar', 'bağlı kuruluşlara' göre daha özerk statüye sahiptirler. Nitekim 3046 sayılı Yasa'da, bağlı kuruluşların kimi birimleri bakanlıklarla birlikte düzenlenip aynı ilkelere bağlı kılınmışken, ilgili kuruluşlarda bu birimlerin kurulması kendi yasalarına bırakılmıştır. 3046 sayılı Kanunun 'Bakanlık İlgili Kuruluşları' başlıklı 11 inci maddesinde 'İlgili kuruluşlar; özel kanun veya statü ile kurulan, iktisadi devlet teşekkülleri ve kamu iktisadi kuruluşları ile bunların müessese ortaklık ve iştirakleri veya özel hukuki, mali ve idari statüye tabi, hizmet bakımından yerinden yönetim kuruluşları şeklinde düzenlenir' denilmiştir. Bu nedenle TÜBİTAK'ın, tüzelkişiliğe, idari ve mali özerkliğe sahip hizmet bakımından yerinden yönetim kuruluşu olduğu ve Anayasanın 123 üncü maddesinde ifade edilen yerinden yönetim esaslarına dayandığı çok açıktır. Yerinden yönetim idareleri, kamu tüzel kişiliğine ve yönetsel özerkliğe sahiptirler ve hukuksal varlıkları ya doğrudan Anayasanın bir maddesinden, ya da yine Anayasanın 123 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında ifadesini bulan ilke doğrultusunda, kanundan veya kanunun açıkça verdiği yetkiden kaynaklanır. Yerinden yönetimler, 'hizmet yerinden yönetimi' (işlevsel yerinden yönetimler) ile 'mahallî idareler' (yerel yerinden yönetimler) olmak üzere iki grupta toplanmaktadır. Ortak yanları, her ikisinin de 'idarî vesayet' denetimine tâbi olmaları ve özerk bir yapıya sahip bulunmalarıdır.Esas Sayısı : 2008/88 Karar Sayısı : 2011/85 3 Genel anlamdaki tanımıyla özerklik, sosyal bir topluluğun ya da tüzelkişiliğin kendilerini yöneten kuralların ve yöneticilerin tümünü ya da bir bölümünü bizzat saptayabilmeleri veya Anayasa ve yasaların çizdiği sınırlar içinde hareket edebilmeleri özgürlüğü ve yetkisidir. Anayasanın 123 üncü maddesinin ikinci fıkrasında sözü edilen 'yerinden yönetim esası', aslında özerklik kurumunun Anayasal bir temele oturtulması anlamındadır. Öğretide de işaret olunduğu üzere bu ilke, yerinden yönetimlerin tüzel kişiliğe sahip olmaları, görevli organlarını seçme hakkının verilmesi ve bu organlara karar verme yetkisinin tanınması gibi üç ana öğeden oluşur. (Bkz. E.1987/18, K.1988/23, KY. 22.06.1988 sayılı Anayasa Mahkemesi kararı). İptali istenen kurallar, başbakanın (siyasi iktidarın) yönetimi (Kurumun en üst karar organı olan Bilim Kurulu'nu) şekillendirmesine imkân tanıyarak yerinden yönetim ilkesine ve dolayısıyla Anayasanın 123 üncü maddesine aykırı düşmektedir. İptali istenen düzenlemelerle Başbakana tanınan Bilim Kurulu üyelerini ve Başkanı seçme yetkileri, Bilim kurulunun Başbakanın tercihleri doğrultusunda oluşmasına; kurum çalışmalarının Başbakanın siyasal tercihleri doğrultusunda gerçekleştirilmesine imkân hazırlayacak; böylece yansız ve özerk yapıdaki Kurum giderek siyasallaşacak, siyasi iktidara bağımlı bir taraf haline girecek; en azından Kurumun üzerine siyasetin gölgesi düşecek ve özerklik sözde kalacaktır. Başbakanların siyasi partilerden geldikleri, belli siyasi görüşler doğrultusunda yönetimi gerçekleştirdikleri ve bu bakımdan yanlı bir nitelik taşıdıkları gözönünde tutulacak olursa, Başbakana iptali istenen kurallarla tanınan yetkilerin, Başbakanın siyasi tercihlerine uygun kişilerin üye olarak belirlenmesi amacıyla kullanılamayacağına kimse güvence veremez. Bilimsel araştırmalara çok büyük destek veren, katrilyonluk bütçesi olan bir kurum niteliğini taşıyan TÜBİTAK'ın siyasal iktidarın etkisi altına sokulmasına ve siyasallaştırılmasına imkân tanınması ile Türkiye'nin bilim ortamının büyük yara alacağından kuşku yoktur. Hâlbuki Türkiye'nin geleceğini belirleyecek bilimsel araştırmaların ve bunların yönetiminin nesnelliğini yitirmemesi gerekir. TÜBİTAK, son döneme kadar, tarafsızlığını korumuş; son derece önemli ve nitelikli bilimsel çalışmalar yapmış bir kurumdur. Eğer bu kurum siyasallaştırılırsa, araştırmalara ayrılan trilyonlarca liralık pay da objektif olmayan kriterlere göre dağıtılabilecektir. Anayasa Mahkemesinin 'yerinden yönetim ilkesi' ne açıklık getiren 01.06.2005 tarih ve E.2004/60, K.2005/33 sayılı kararında da aynen şöyle denilmiştir: ''üniversiteler, hizmet yerinden yönetim birimleridir ve Anayasanın 123 üncü maddesinde ifade edilen yerinden yönetim esaslarına dayanırlar. Özerklik ve dolayısı ile kendi yönetim organlarını kendilerinin belirlemesi, üniversite için, yerinden yönetim ilkesinin getirdiği bir gerekliliktir. İptali istenen düzenleme ise, rektörlerin belirlenmesinde üniversiteyi dışlayıp siyasi iktidarın yönetimi şekillendirmesine imkân tanıyarak yerinden yönetim ilkesine ve dolayısıyla Anayasanın 123 üncü maddesine aykırı düşmektedir. Başbakan ve Milli Eğitim Bakanına rektör önermek konusunda iptali istenen hükümde tanınan yetkiyi, Anayasanın 130 uncu maddesinde belirtilen 'devletin denetimi ve gözetimi' kapsamında kabul etmek de olanaksızdır.'Esas Sayısı : 2008/88 Karar Sayısı : 2011/85 4 Diğer taraftan, özerk olarak kurulması öngörülmüş olan bu Kurumun özerkliğine müdahale niteliğini taşıyan düzenlemelerin gerçek amacı, kamu yararı olmayıp Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu'nu siyalaştırmadır. Şöyle ki; Anayasa Mahkemesinin 28.07.2005 tarih ve E.2005/81, K.2005/12 (Yürürlüğü Durdurma) kararı ile Bilim Kurulu Üyelerinin Başbakan tarafından belirlenmesini öngören 29.06.2005 tarih ve 5376 sayılı Türkiye Bilimsel ve Teknik Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesiyle değiştirilen 278 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemelerin Anayasaya aykırılığı konusunda güçlü belirtiler bulunduğu ve uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların doğabileceği gözetilerek yürürlükleri durdurulmuştur. Anayasa Mahkemesinin bu kararı ile yürürlükleri durdurulan kurallar Başbakan'a Bilim Kurulu üyelerini doğrudan belirleme yetkisi veren kurallardır. Anayasa Mahkemesinin bu kararından dolayı bu defa Bilim Kurulunun yedi üyesini Başbakan'ın doğrudan belirlemesi yerine Bilim Kurulu'nun oniki üyesinin de dolaylı olarak Başbakan tarafından seçilmesini öngören bir düzenleme getirilmiştir. Anayasada belirtilen amacı ya da kamu yararını gerçekleştirmek için kanunla yapılacak olan düzenleme, kanun koyucunun yapacağı tercihlere göre şekillenecektir; yani kanun koyucu, Anayasada belirtilen amacı veya kamu yararını gerçekleştirmek için getireceği çözümü seçmekte serbesttir. Burada takdir yetkisi kanun koyucuya aittir ve bu husus, Anayasa Mahkemesi'nin denetim alanına girmez. Fakat kanun koyucunun, Anayasanın gösterdiği amacın veya kamu yararının dışında kişisel, siyasal ya da saklı bir amaç güttüğü; bir başka amaca ulaşmak için bir konuyu kanunla düzenlediği durumlarda, 'yetki saptırması' adı verilen durum ortaya çıkar ve bu durum, kuşkusuz, Anayasa Mahkemesi'nin denetim alanına girer. Anayasa Mahkemesi, denetlediği kanunun kamuya yararlı olup olmadığını değil; fakat gerçekten kamu yararını gerçekleştirmek için yapılıp yapılmadığını denetleyebilir. Anayasa Mahkemesi, 'iptali istenen hükümle kapalı olarak bir amaç güdülüp güdülmediğini' araştırabildiğini, çeşitli kararlarında ifade etmiştir; ama kanun koyucunun saklı amacını ortaya koyabilmek, her zaman kolay değildir. (Bkz. E.1978/31, K.1978/50, K.t.02.11.1978; E.1963/124, K.1963/243, K.t.11.10.1963 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararları) Anayasa Mahkemesinin söz konusu yürürlüğü durdurma kararı karşısında, kanun koyucu bu defa yetki saptırması yoluna başvurmuş, diğer bir anlatımla Başbakan'a Bilim Kurulu üyelerini doğrudan belirleme yetkisi yerine, Bilim Kurulu tarafından belirlenen adaylar arasından seçme yani dolaylı olarak belirleme yetkisi vermiştir. Anayasa Mahkemesinin değinilen kararı ile yürürlükleri durdurulan kurallar her nekadar Başbakan'a Bilim Kurulu üyelerini doğrudan belirleme yetkisi veren kurallar ise de, iptali istenen kurallar Başbakan'ın siyasi tercihleri doğrultusunda oluşacak Bilim Kurulu'nca belirlenecek adaylar arasından Başbakan tarafından seçim yapılmasını öngördüğünden sonuçta Bilim Kurulu'nun tümüyle Başbakan'ın tercihleri doğrultusunda oluşmasını sağlayacağı yadsınamaz. Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kurallar kamu yararı amacına yönelik olmadığından 'hukuk devleti' ilkesiyle bağdaşmaz ve Anayasanın 2 nci maddesine de aykırı düşer.Esas Sayısı : 2008/88 Karar Sayısı : 2011/85 5 Anayasa Mahkemesinin TÜBİTAK gibi 'özerk' statüye sahip kamu kuruluşları oluşturulmasındaki amaca açıklık getiren 01.06.2005 tarihli E.2004/60, K.2005/33 sayılı kararında aynen şöyle denilmiştir: 'Kuvvetler ayrılığı ilkesi, sadece yasama, yürütme ve yargı işlevlerinin ayrı organlara verilmesini değil, bazen tek bir kuvvetin çeşitli organlar arasında bölüşülebilmesini de içerebilir. Bu bağlamda, 'özerk' statüye sahip kamu kuruluşları oluşturulmasının amacı, kuşkusuz söz konusu kuruluşları genel idare içinde ayrıcalıklı veya dokunulmaz kılmak değil, onların özellik gösteren işlevlerini çoğulcu demokrasi anlayışı içinde ve daha iyi biçimde yerine getirmelerini sağlamaktır.' İptali istenen kurallar, TÜBİTAK'ın siyasal iktidarın etkisi altına sokulmasına ve siyasallaştırılmasına imkân tanıyacağından bu Kurum'un, özellik gösteren işlevlerini çoğulcu demokrasi anlayışı içinde yerine getirmesinin de önünde bir engel oluşturacağı kuşkusuzdur. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, 'demokratik' oluşudur. Bu nedenle de iptali istenen kurallar Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. İptali istenen kurallar 'Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü' ilkesine ters düştüğünden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırıdır. Açıklanan nedenlerle 31.07.2008 tarih ve 5798 sayılı Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci maddesiyle değiştirilen 278 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin; (1) numaralı alt bendindeki 'Başbakan tarafından seçilir', (2) numaralı alt bendindeki 'Başbakan tarafından seçilir', (3) numaralı alt bendindeki 'Başbakan tarafından seçilir' ibareleri Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 123 üncü maddelerine aykırı olup, iptal edilmeleri gerekmektedir. 2) 31.07.2008 Tarih ve 5798 Sayılı Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesiyle Değiştirilen 278 Sayılı Kanunun 5 inci Maddesinin İkinci Fıkrasının İlk Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 31.07.2008 tarih ve 5798 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle değiştirilen 278 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde 'Bilim Kurulu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde belirtilen nitelikleri taşıyan kişiler arasından biri Bilim Kurulu dışından olmak üzere iki başkan adayı belirleyerek Başbakana sunar. Başbakan bu adaylardan birini seçerek Başkan olarak atanmak üzere Cumhurbaşkanına teklif eder ve bu aday Cumhurbaşkanı tarafından Başkan olarak atanır.' denilmiştir. Görüldüğü üzere bu kural ile TÜBİTAK'ın en üst karar organı olan Bilim Kurulu'na verilen kendi başkanını doğrudan seçme yetkisi kaldırılmış ve bu yetki dolaylı olarak Başbakan'a verilmiştir. 31.07.2008 tarih ve 5798 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle değiştirilen 278 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının iptali istenen ikinci cümlesi de, 'yerinden yönetim ilkesi' ile bağdaşmadığı gibi kamu yararına da dayanmadığından yukarıda (1) numaralı başlık altında belirtilen gerektirici nedenlerle Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 123 üncü maddelerine aykırı olup, iptal edilmesi gerekmektedir.Esas Sayısı : 2008/88 Karar Sayısı : 2011/85 6 IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ TÜBİTAK, ülkemizin önde gelen bir bilim ve araştırma kurumudur. Bilimsel etkinliklerinin ağırlığı ve önemi nedeniyle tüzel kişilik, bilimsel, idarî ve malî özerklik tanınarak kurulan TÜBİTAK'ın her türlü dış etkenlerden ve siyasal müdahalelerden uzak tutulması; bilimsel saygınlığının korunmasına özen gösterilmesi gerekir. İptali istenen hükümler ile getirilen Anayasaya açıkça aykırı düzenlemeler, TÜBİTAK'ın bilimsel ve idari özerkliğini zedelemektedir. Anayasaya açık aykırılık taşıyan ve bu Kurumu siyasallaştıracak bir kadrolaşmaya imkân tanıyacak bu düzenlemelerin yürürlüğe girmesi halinde, Kurumun özerk ve yansız yapısı tartışmaya açılacak ve bozulacaktır. Böyle bir ortamda ise, bilimsel çalışmaları amacına ve tanımına uygun biçimde gerçekleştirmek imkânsızlaşacak; bireyler açısından olduğu kadar Kurum açısından da ileride giderilmesi güç ya da olanaksız zararlar doğabilecektir. Öte yandan, anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu kurallar hakkında yürürlüklerinin durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 31.07.2008 tarih ve 5798 sayılı Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; 1) 2 nci maddesiyle değiştirilen 278 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin; a. (1) numaralı alt bendindeki 'Başbakan tarafından seçilir' ibaresinin, b. (2) numaralı alt bendindeki 'Başbakan tarafından seçilir' ibaresinin, c. (3) numaralı alt bendindeki 'Başbakan tarafından seçilir' ibaresinin, Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 123 üncü maddelerine aykırı olduklarından, 2) 3 üncü maddesiyle değiştirilen 278 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının iptali istenen ikinci cümlesinin, Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 123 üncü maddelerine aykırı olduklarından. Esas Sayısı : 2008/88 Karar Sayısı : 2011/85 7 iptallerine ve uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederim.'

Esas Sayısı : 2018/2 Karar Sayısı : 2018/43 1 “ 5996 sayılı Kanunun verdiği yetki çerçevesinde, zehirlenme şüphesi ile davacı ait etsiz çiğköfte satışının yapıldığı işletmeye gidildiği, yapılan denetim sonucunda şüpheli ürünlerden numune alınarak Kayseri Gıda Kontrol Laboratuvar Müdürlüğüne analiz yaptırılmak üzere gönderildiği, ürünlerin muhafaza altında kalan sürede son tüketim tarihinin geçmesi nedeniyle davalı idarece imha edildiği, bu sebepten kaynaklanan 1.400. 00 TL maddi zararın ve işletmenin sekiz saat süreyle kapatılması nedeniyle uğranıldığı iddia edilen 10.000. 00 TL manevi zararın tazmini istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. İptali İstenilen Kanun Hükmü : 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’nun 26. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “Bu ihtiyati tedbirlerin uygulanması sonucu Bakanlığa herhangi bir sorumluluk yüklenemez, Bakanlıktan herhangi bir tazminat talep edilemez.” ibaresi yönünden Anayasa’nın 2. ve 125. maddelerine aykırılığı düşüncesiyle başvurulmaktadır. İptali İstenilen Kanun Hükmünün Anayasaca Aykırılığının Değerlendirilmesi: 1982 Anayasasının “Cumhuriyetin Nitelikleri” başlıklı 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu kurala bağlanmıştır. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. 1982 Anayasası’nın “Yargı Yolu” başlıklı 125. maddesinde, idarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır. Yukarıda yazılı anayasa hükmü idarenin hizmet kusuruna dayanan tazmin sorumluluğuna işaret etmekte, hizmet kusuru ise idarenin kuruluşundan ya da işleyişinden doğan nesnel nitelikteki bir aksaklık ya da bozukluk olarak tanımlanmaktadır. İdari Yargıda tam yargı davası kapsamına giren, ilgililerin kişisel hukuki durumlarında ortaya çıkan hak ihlallerinin giderilmesini amaçlayan tazminat davaları, idarenin kamu hizmetini, hizmetin gereklerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlayan etkin bir denetim aracıdır. Somut olayda, davacı ait etsiz çiğköfte satışının yapıldığı işletmedeki şüpheli ürünlerin muhafaza altında kalan sürede son tüketim tarihinin geçmesi nedeniyle davalı idarece imha edilmesinden kaynaklanan 1.400. 00 TL maddi zararın ve işletmenin sekiz saat süreyle kapatılması nedeniyle uğranıldığı iddia edilen 10.000. 00 TL manevi zararın tazmini istenmektedir.Esas Sayısı : 2018/2 Karar Sayısı : 2018/43 2 Bu itibarla, davacının kişisel hukuki durumunda iddia edilen hak ihlallerinin giderilmesi konulu uyuşmazlıklarda kanun hükmü ile idarenin sorumlu tutulamayacağının düzenlenmesi, hukuk devletinin gereği olan “adalet” ve “hakkaniyet” ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir kanun hükmünü Anayasa’ya aykırı görürse ilgili kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurabileceğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrası gereğince, 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’nun 26. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “Bu ihtiyati tedbirlerin uygulanması sonucu Bakanlığa herhangi bir sorumluluk yüklenemez, Bakanlıktan herhangi bir tazminat talep edilemez.” ibaresi yönünden Anayasa’nın 2. ve 125. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle bu kuralın iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına; iptali istenen kuralın Anayasa’nın hangi maddelerine aykırı olduğunu açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslının, başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğinin, dava dilekçesi ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı Örneklerinin dizi listesine bağlanarak ANAYASA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’NA GÖNDERİLMESİNE, 18.12.2017 tarihinde karar verildi.”

Esas Sayısı : 2008/64 Karar Sayısı : 2008/129 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Mahkememizin 2007/83 esas sayılı dosyası ile davacı vekili, müvekkili Cemalettin ÇAKMAZ'ın ilk 04.06.1965 tarihinde 506 sayılı Yasa'ya göre SSK sigortalısı olduğunu, müvekkilinin doğum tarihinin nüfusa gerçeğe aykırı bir şekilde tescil edilmiş olduğunu, akranlarının askere çağrılmasına rağmen kendinin çağrılmaması nedeniyle öğrendiğini, Çekerek Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 11.09.1968 tarih, 1968/104 esas ve 1968/167 karar sayılı ilamı ile müvekkilinin 01.01.1956 olan doğum tarihinin, 01.01.1949 olarak düzeltilmiş olduğunu, bu nedenle müvekkilinin askerliğini 28.07.1969 28.03.1971 tarihleri arasında yapmış olduğunu, müvekkilinin yaşlılık aylığı bağlanması hususundaki talebinin davalı kurum tarafından davacının ilk sigortalı olarak işe başladığı tarihte 01.01.1956 doğumlu olduğu ve sonradan yapılan yaş tashihlerinin aylık bağlanma işlemlerinde nazara alınmadığı gerekçesi ile reddedildiğini, müvekkilinin gerçekte 01.01.1949 doğumlu olduğunu, aksi halde sigortalılığının başladığı tarihte 9 yaşında ve askerliğe alındığı tarihte 13 yaşında olmasının söz konusu olduğunu, 9 yaşında birinin sigortalı olarak çalışmasının ve 13 yaşında birinin askerliğe alınmasının mümkün olmadığını, tıbben insanların gerçek yaşlarının tespit edilmesinin mümkün olduğunu ve yapılan yaş tashihinde erken emeklilik gibi bir kasıt ve düşüncenin bulunmadığını belirterek, kurum işleminin iptaline ve müvekkiline yaşlılık aylığı bağlanmasında düzeltilmiş doğum tarihinin esas alınması gerektiğinin tespitine karar verilmesi talep ve dava edilmiştir. Davacı vekili 04.04.2008 tarihinde 506 sayılı Yasa'nın 120. maddesinin Anayasa'nın eşitlik, sosyal devlet ve hukuk devleti ilkelerine aykırı olduğunu iddia etmiştir. 506 sayılı Yasa'nın 120. ve buna paralel olarak düzenlenmiş bulunan 1479 sayılı Yasa'nın 66. maddesine göre sigortalılara sosyal sigortalardan kaynaklanan haklar verilirken sigortalının ilk çalışmaya başladığı tarihteki doğum tarihi esas alınmaktadır. Buna göre sigortalılık başladıktan sonra sigortalının doğum tarihinde değişiklik yapan mahkeme kararları sosyal güvenlikle ilgili haklar verilirken uygulanmamaktadır. Kesinleşmiş bir mahkeme kararının bazı olay ve işlemlere (okula alma, askere alma, memuriyet alma ve siyasi hakları kullanma gibi) uygulanması ve bazı olay ve işlemlerde uygulanmaması Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan demokratik hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Bir hukuk devletinde yargı kararlarının bazı olay ve işlemlerde geçerli sayılacağına, bazı olay ve işlemlerde geçerli sayılmayacağına ilişkin hükmün bulunması düşünülemez. Bu durum mahkemeleri zan altında bıraktığı gibi yargıya olan güveni de sarsacaktır. Mahkeme kararlarını peşin olarak geçersiz sayma yetkisinin yasamaya verilmesi kuvvetlere ayrılığı ilkesine aykırıdır. Bir kişinin doğum tarihini zamanında yanlış yazılmış olması nedeniyle akranlarından sonra sosyal haklara kavuşabilmesi aynı zaman Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan adalet ve sosyal devlet ilkelerine ve Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi, devletin sosyal güvenliği sağlayacak tedbirleri alması gerektiği şeklindeki Anayasa'nın 60. maddesine aykırıdır. Bu maddelerin amacı suistimalleri önlemek ve sigortalıların mahkemelerden gerçeğe aykırı yaş tashihi kararları alarak hak ettikleri tarihlerden önce sosyal güvenlik haklarından faydalanmalarını önlemek ise yapılacak iş mahkeme kararlarını bazı olaylardaEsas Sayısı : 2008/64 Karar Sayısı : 2008/129 2 uygulanmamasını sağlamak değil, yaş tashihi kararlarının daha sağlıklı verilmesini sağlayacak tedbirleri almaktır. Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkememiz tarafından 506 sayılı Yasa'nın 120. ve 1479 sayılı Yasa'nın 66. maddelerinin Anayasamızın 2., 10 ve 60. maddelerine aykırı olduğu ve davacı vekilinin Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM : 1 Anayasamızın 2., 10. ve 60. maddelerine aykırı olması nedeniyle 506 sayılı Yasa'nın 120/1 ve 2. maddelerinin ve aynı mahiyetteki 506 sayılı Yasa'nın 66/1. maddesinin iptali için Anayasa'ya Mahkemesine başvurulmasına''

Esas Sayısı : 2016/143 Karar Sayısı : 2017/23 1 “Anayasa’nın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”; “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesine 4709 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” kuralı yer almış; 40. maddenin 2. fıkrasının gerekçesinde, bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanmasının amaçlandığı, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline geldiği belirtilmiş; “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinde ise “Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir. Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu, gecikmeksizin dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilirBu maddede sayılan hakların kullanılma biçimi, Kamu Denetçiliği Kurumunun kuruluşu, görevi, çalışması, inceleme sonucunda yapacağı işlemler ile Kamu Başdenetçisi ve kamu denetçilerinin nitelikleri, seçimi ve özlük haklarına ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.” kuralına yer verilmiştir. 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, “Bu Kanun, Türk vatandaşları ve Türkiye’de ikamet eden yabancılar tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisi ile İdarî makamlara yapılan dilek ve şikâyetler hakkındaki başvuruları kapsar.”; “Dilekçelerin İncelenmesi ve Sonucunun Bildirilmesi” başlıklı 7. maddesinde ise, “Türk vatandaşlarının ve Türkiye’de ikamet eden yabancıların kendileri ve kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri konusunda yetkili makamlara yaptıkları başvuruların sonucu veya yapılmakta olan işlemin safahatı hakkında dilekçe sahiplerine en geç otuz gün içinde gerekçeli olarak cevap verilir. İşlem safahatının duyurulması hâlinde alınan sonuç ayrıca bildirilir.” hükümlerine yer verilmiştir. Hak arama özgürlüğü, genel olarak pozitif hukuk tarafından tanınmış hakların ön şartı ve usuli güvencesi olarak anlaşılır. Bu hakkın kullanılması da ancak buna ilişkin başvuru yollarının tam ve etkin biçimde tanınmasıyla mümkün olabilir. (KABOGLU, İbrahim Ö; Özgürlükler Hukuku, s. 86) İdari işlemlere karşı başvuru yollarının ayrıntılı düzenlemelerde yer alması, başvuru süresinin kısa olması veya olağan başvuru yollarına istisna getirilebilmesi nedeniyle işlemlere karşı hangi idari birime, hangi sürede başvurulacağının idarelerce işlemde belirtilmesi hak arama özgürlüğünün korunması açısından önemlidir. Ayrıca, işlemlerde gösterilen sebep ve gerekçe, işlemin yasaya uygunluğu ve dayanağını değerlendirme, itiraz edip etmeme konusunda ilgililere yardımcı olmakla birlikte, idarenin saydamlığı, savunma hakları ve idareye güven ilkeleri ve hukuk devleti anlayışının oluşumu noktalarında büyük öneme sahiptir. Anayasa’nın 74. maddesinde, kişilerin şikâyetleri konusunda yetkili makamlara yapılan başvuruların gecikmeksizin (3071 sayılı Kanun’da bu süre otuz gün olarak düzenlenmiştir) dilekçe sahiplerine bildirileceği kuralı yer almasına rağmen, 4734 sayılı Kanun’un iptali istenen kısımlarında ihaleyi yapan idareye karar almama serbestisi tanınmıştır.Esas Sayısı : 2016/143 Karar Sayısı : 2017/23 2 Öte yandan, Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir. (AYM B. No: 2012/791. 7/11/2013, § 52). Somut olayda, davacı (başvuru sahibi) tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine ihaleyi yapan idare (Aile ve Sosyal Politikalar Giresun il Müdürlüğü Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü) tarafından cevap verilmemesi (zımnen reddedilmesi) nedeniyle idarenin karar verme süresinin bitimini izleyen on gün içinde davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken Ordu İdare Mahkemesi’nde dava açıldığı anlaşılmaktadır. Açılan davada Mahkeme tarafından, dilekçenin davalıya tevdiine karar verildiği, davalı idare tarafından 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin dokuzuncu fıkrası dayanak gösterilerek anılan mahkeme kararı ve ekinde yer alan dava dilekçesinin Kurum kayıtlarına alındığı 04.05.2015 tarihi (itirazen şikâyet başvurusu tarihi olarak) dikkate alınarak başvurunun süre ve şekil yönünden reddedildiği görülmektedir. Şayet ihaleyi yapan idare tarafından on gün içinde gerekli inceleme yapılarak gerekçeli bir karar alınsaydı (4734 sayılı Kanun’un 55. maddesi uyarınca karar almama serbestisi bulunmasaydı), alınan kararda Anayasa’nın 40. maddesine uygun olarak davacıya hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağı ve süreleri belirtilmiş olacağından, davacının son derece dağınık mevzuat karşısında mahkemeye erişim hakkı, hak arama hürriyeti, dilekçe hakkı ve savunma hakkı korunmuş olacaktı. Açıklanan nedenlerle; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir kanun hükmünü Anayasa’ya aykırı görürse ilgili kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurabileceğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrası gereğince, 4734 sayılı Kanun’un 5812 sayılı Kanun’la değişik 55. maddesinde yer alan “Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini” ve “süresi içerisinde bir karar alınmaması hâlinde ise bu sürenin bitimini” ibareleri yönünden Anayasa’nın 36., 40. ve 74. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle bu kuralın iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına; bu kuralın Anayasa’ya aykırılığı ve uygulanması durumunda telafisi güç veya imkânsız zararlar doğabileceği gözetilerek esas hakkında bir karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasının istenilmesine; iptali istenen kuralın Anayasa’nın hangi maddelerine aykırı olduğunu açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslının, başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğinin, dava dilekçesi ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerinin dizi listesine bağlanarak ANAYASA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’NA GÖNDERİLMESİNE, 23.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 2017/29 Karar Sayısı : 2017/16 1 “… II. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE; 5275 sayılı Yasa’nın 37/1 hükmüne göre hükümlü ya da tutuklunun düzenli bir yaşamın sürdürülmesi, güvenliğin ve disiplinin sağlanması bakımından kanun, tüzük, yönetmelikler ile idarenin uyulmasını emrettiği veya gerekli kıldığı davranış ve tutumları, kusurlu olarak ihlâl ettiğinde eylem ile orantılı olarak disiplin cezalarının uygulanacağını öngörüldüğü, 5275 sayılı Yasa’nın 97/1 hükmüne göre izinden dönmeyen ya da 48 saatten sonra gelen hükümlülerin haklarında TCK 292. maddesi kapsamında uygulama yapılacağının hüküm altına alındığı, somut dosyaya konu hükümlünün özel izinden dönmediğinin iddia edildiği, özel izinden dönmeme eyleminin 5275 sayılı Kanun’un 44/3 hükmünde düzenlendiği ve 11 günden 21 güne kadar hücre cezası ile karşılandığı, hükümlü hakkında disiplin cezası tatbik edildiğinde ise 5275 sayılı yasa gereğince ilgilinin (44/3) disiplin cezasının (hücre cezasının) kaldırılması için 1 yıllık ve iyi halliğinin kazanılması için, cezanın infaz tarihinden itibaren 1 yıllık sürenin geçmesi gerektiği, bunun yanında açığa ayrılmak için Açığa Ayrılma Yönetmeliği çerçevesinde de (13/2) disiplin cezasının kaldırılması tarihinden itibaren 1 yıllık sürenin geçmesi gerektiği, özel izinden dönmeme eylemi nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 292. maddesinin uygulama alanı bulmasının nedeninin 5275 sayılı Yasa’nın 97/1 fıkrasındaki atıf hükmü olduğu, mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere özel izinden dönmeme eyleminin esas olarak özel suç ceza içeren 5275 sayılı Yasa’da düzenlenen bir düzenleme olmakla Yasa’nın 37/1 hükmü düşünüldüğünde ceza infaz kurumlarında disiplinin sağlanması bakımından hükme bağlandığının düşünülmesi gerektiği, 5237 sayılı TCK’nın 292. maddesinin Adi iyeye karşı işlenen suçlar kategorisinde olduğu, temel olarak 5275 sayılı Yasa’daki bir eylemin aynı zamanda 5237 TCK’da düzenlenmesinin mümkün olduğu, bu hususa zımnen 5275 sayılı Yasa’nın ‘Suç oluşturan eylemlerden dolayı açılan kamu davası, disiplin soruşturması yapılmasını ve cezanın uygulanmasını engellemez’ şeklindeki hükmünde değinildiği, Anayasal anlamda temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanmasında temel kriterlerinden olan ölçülülük ilkesinin temel olarak, gerçekleştirilmek istenilen amaç ile amacı temin için başvurulan yol arasında ölçüyle ilintili olduğu, bu anlamda gerçekleştirilecek müdahaleden daha az etkili bir yolla amaç elde ediliyorsa daha az olanının tercih edilmesi gerektiği, öte yandan bir düzenlemeyi ceza hukuku normu haline getiren şeyin devlet iradesinin tecessüm ettiği kanun olmakla birlikte o düzenlemenin temelinde yatan sosyal bir ihtiyaç olduğu, 5275 sayılı Yasa’nın yollaması ile firara ilişkin 5237 sayılı TCK hükümlerine konu olan özel izinden dönmeme şeklindeki eylemin 5275 sayılı Yasa hükümleri mucibince etkili bir şekilde özel ceza içeren norma yani disiplin cezasına konu olduğu, disiplin cezasının kaldırılması ve kaldırma süresinden itibaren başlayan açığa ayrılma için geçmesi gereken ayrı aynı iki süre düşünüldüğünde bu durumun daha anlaşılır olduğu, farklı bir anlatımla özel izinden dönmeme şeklindeki davranışın 5275 sayılı Yasa’nın 37/1 bağlamında mevzuata aykırı bir eylem olarak disiplin cezasına(firar) karşılık gelmesinin, Özel izinden dönmeme şeklindeki davranışı yasaklamadaki amacı gerçekleştirmeye yeterli ve elverişli olduğu, bu davranışı yasaklayan norm ile korunmak istenen amaç arasında eyleme ilişkin disiplin cezası işleminin etkili bir (kişi hürriyetine yönelik) müdahale olduğu ayrıca TCK hükümlerinin tatbikinin gerekli olan müdahalenin ötesinde bir düzenleme olduğu, dolayısıyla 5275 sayılı Yasa’daki özel izinden dönmeme eylemine karşılık gelen firar eylemine ilişkin disiplin cezasının yanında 5237 sayılı TCK 292. maddesinin uygulanmasının ölçülü olmadığı, ayrıca demokratik bir toplum düzeni için zorunlu bir ihtiyaca hizmet etmediğinin değerlendirilmesi karşısında 5275 sayılı Yasa’nın 97/1 hükmünün Anayasa’nın ölçülülük ve demokratik toplum düzeninin gerekleri, kriterlerineEsas Sayısı : 2017/29 Karar Sayısı : 2017/16 2 aykırı olduğu kanısıyla aşağıdaki şekilde somut norm denetimi için karar verilmesi verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda; 5275 sayılı Yasanın 97/1. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu değerlendirildiğinden iş bu dosyanın gerekçeli kararın yazılmasına müteakip Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanun hükümlerine uygun usul ve esaslar gözetilerek Anayasaya aykırılık iddiasının değerlendirilmesi için ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, İşaret edilen sürecin iş bu dosya bakımından bekletici mesele sayılmasına, Sanık hakkındaki yakalama kararının verilen kararın mahiyetine göre şu aşamada KALDIRILMASINA, Buna ilişkin yazı yazılmasına, Yargılama giderlerinin bekletici mesele yapılan Anayasa Yargısı sürecinin bitiminden sonra değerlendirilmesine, Dair, sanık yokluğunda, verilen kararın mahiyetine göre KESİN olmak üzere karar verildi.”

Esas Sayısı : 2017/7 Karar Sayısı : 2017/5 1 “… ANAYASAYA AYKIRILIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ Yukarıda belirtilen madde hükmü bir hukuk devletinde olması gereken “Hukuki Güvenlik İlkesi” aykırıdır. Hukuk devletinde devlet, hukuk güvenliğini sağlama yükümlüdür. Hukuki güvenlik ilkesi kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. “Yasaların Geriye Yürümezliği İlkesi” uyarınca yasalar kural olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olamaması hukukun genel ilkelerinden “Kazanılmış Hakların Korunması” ilkesinin gereğidir. Bununla birlikte hukuki güvenlik ilkesi belirliliği de gerektirir. “Belirlilik İlkesi” yükümlülüğün hem kişiler hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını, yasa kuralının ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesini gerekli kılar. İtiraz konusu yasa ile devam eden davalar için yasayla geriye dönük olarak açık bir müdahale yapılmıştır. Somut vakıada davalı Kurum, tüketiciden alınmaması gereken kayıp kaçak bedellerini davacıdan tahsil etmiştir ki, kayıp kaçak bedellerinin nihai tüketiciye yansıtılamayacağı istikrarlı Yargıtay uygulamaları ile sabittir. (YHGK, 21/05/2014 gün ve E.2013/7 2454. K.2014/679 sayılı kararı ve Yargıtay 3. HD’nin yerleşik içtihatları).Eldeki davada, davacı, dava açıldığı tarihte hukuka aykırı olarak tahsil edilen kayıp kaçak bedelinin iadesini talep etmiş, bu davanın gerektirdiği mahkeme masraflarına katlanmıştır. Davacı istikrarlı Yargıtay uygulamalarına göre kazanmayı beklediği meşru beklenti ilkesi gereği işbu davayı, iptali talep edilen Kanun hükmü nedeniyle kaybedecektir. Başka bir ifadeyle meşru beklenti seviyesinde kazanılması umulan davanın, belirtilen Kanun hükmüyle kesin olarak reddedilecek olması Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Diğer taraftan itiraz konusu kural Anayasa’nın 36. maddesinde garanti altına alman adil yargılanma hakkına aykırıdır. Zira adil yargılanma hakkı gereği kişiler açtıkları davaların kamusal veya değil herhangi bir müdahale olmaksızın bağımsız ve tarafsız biçimde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Oysa itiraz konusu kural ile devam eden davalara müdahale edilmekte ve davalı lehine belli bir avantaj sağlanmaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre devam eden davalara belli bir sonucu garanti etmek adına yasa ile yapılan kamu müdahaleleri Sözleşme’nin 6. Maddesinde güvenceye kavuşturulan adil yargılanma hakkını ihlal eder. AİHM, ihlal bulduğu kararlarda, özellikle yargılama sırasında yürürlüğe giren kanunla yapılan müdahalenin “zamanlaması ve şekli”ni dikkate almış, karar verme aşamasına yakın bir zamanda yargılamanın sonucuna ekti edecek şekilde yapılmış olan müdahaleler yönünden ihlal tespit etmiştir (Bkz.: Stran Greek Refıneries ve Stratis Andreadis/Yunanistan. 49 50); Zielinski ve Pradal ve Gonzalez ve Diğerleri/Fransa [BD], B. No: 24846/94 34165/96 34166/96 ve diğer 7 başvuru numarası. 28/10/1999, 59; Papageorgiou/Yunansitan, B. No: 24628/94, 22/10/1997; Anagnostopoulos ve Diğerleri/Yunanistanan, B. No: 39374/98, 7/11/2000. 20 21). AİHM müdahalenin “öngörülebilir” olmasını, “belli bir davayı hedef almamasını “az miktarda olması”nı, “zorlayıcı bir kamu yaran taşıması”™ ve “davanın esasının mahkemelerce incelenmesi”ni şart koşmuştur (Bkz.: (National & Provincıal Building Society, Leeds Permanent Building Society ve Yorkshire Building Society/Birleşik Krallık, & 1 12; Forrer Esas Sayısı : 2017/7 Karar Sayısı : 2017/5 2 Niedenthal/Almanya, B. No: 21319/93 21449/93 21675/93, 23/10/1997 & 64; OGIS Institut Stanislas, OGEC Saint Pie X ve Blanche de Castille ve Diğerleri/Fransa, B. No: 42219/98 54563/00, 27/5/2004, & 71 72). İtiraz başvurusuna konu kural bu açıdan değerlendirildiğinde; öncelikle ilgili kural öngörülebilir değildir, zira davacılar açısından dava açıldığı tarihte bu yönde bir tahminde bulunmak olanaksızdır. Yine ilgili kural belli bir davayı hedef almamakla birlikte sonuçlan itibarıyla mali hakları ciddi tutarlarda etkilemektedir. Ayrıca ilgili kuralın yasama organınca hangi zorlayıcı kamu yaran gereğince kabul edildiği belli değildir. Oysa devam eden davalara belli bir sonucu garanti edecek biçimde müdahale eden ilgili kuralın hangi zorlayıcı kamu yararına matuf kabul edildiğinin açıklanması gerekir. Son olarak ilgili kural gereği mahkemelerin davanın esasını inceleyebilmesi olanaksızdır, çünkü mahkemeler ilgili kuralın amir hükmü gereği davayı davacının aleyhine sonuçlandırmak durumundadır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında; İtiraz konusu Kanun hükmü Anayasa’nın 2. maddesinde yerini bulan HUKUK DEVLETİ ilkesini ve 36. maddesinde yer alan ADİL YARGILANMA HAKKINI ihlal etmektedir. SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca, bakılan davada uygulanacak kuralın; Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, anılan düzenlemelerin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneği ile iş bu kararın aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, bu süre içerisinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde, mevcut mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, kararın bir örneğinin taraflara tebliğine, 15/11/2016 tarihinde karar verildi.”

Esas Sayısı : 2017/88 Karar Sayısı : 2017/65 1 “Sanık …. oğlu, 1991 doğumlu, … hakkında 21/06/2014 tarihinde sevk ettiği araç ile durdurularak alkolmetre üfletildiğinde 1. 03 promil alkollü olduğu gerekçesi ile 2918 sayılı Yasa’nın 48/5 maddesi uyarınca 727. 00 TL idari para cezası tutanağı ve sürücü belgesinin geri alınma tutanağı düzenlenerek 2918 sayılı Yasa’nın 48/6. maddesi yollaması ile TCK 179/2 3, 53/1 maddeleri uyarınca cezalandırılması için mahkememizde kamu davası açılmıştır. Ancak, 2918 Sayılı Yasa’nın 48/6 maddesi 2709 sayılı Anayasamızın Yasama Yetkisinin Devredilmezliği’ni düzenleyen 7/1, Kanun Önünde Eşitliği düzenleyen 10/1, Hakların Özüne Dokunulmayacağını düzenleyen 13/1 maddelerine aykırı olduğu düşünülmektedir. Şöyle ki, zaten TCK 179/2 3 maddesi bu suçun unsurlarını belirleyerek aykırı hareket edenlerin cezalandırılmasını öngörmektedir. 2918 Sayılı Yasa’nın 48/6. maddesi ise kanında 1. 00 promil üzerinde alkol tespit edilenlerin TCK 179/3. maddesi uyarınca cezalandırılmasını öngörmektedir. 2918 sayılı Karayolları Trafik Yasası’nın 48/6. maddesi aleyhine Anayasa Mahkemesi’ne Anayasaya aykırılık iddiası ile açılan itiraz davasında, Anayasa Mahkemesi 2014/121 esas, 2015/24 karar sayılı, 05/03/2015 tarihli karar ile anayasaya aykırılık görülmediğinden İTİRAZIN REDDİNE karar verilmiş ise de, bu itiraz gerekçesi farklı olduğundan mahkememizce farklı gerekçe ite itiraz yoluna gidilmiştir. 1 2918 sayılı Yasa’nın 48/6. maddesindeki düzenleme ile atılı suç şekli suç haline getirilmiştir. Halbuki TCK 179/3. maddesinde açıklanan aynı suç harekete bağlı, kasıtla işlenen bir suçtur. Diğer bir deyişle TCK 179/3 maddesindeki Tehlikeli Vasıta Kullanma suçu trafikte aracın tehlikeli bir şekilde kullanılması ve sanığın bu hareketini kasten gerçekleştirmesi gerekir. 2918 sayılı Yasa’nın 48/6. maddesindeki düzenleme ile getirilen suç ise, şekli suç halinde düzenlenip 1. 00 promilin üzerinde alkol tespit edilen herkesin cezalandırılmasını öngörmektedir. Bu, hukukun suç teorisine ve tıbbın ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir. Sanığın herhangi bir trafik kazasına karışmadığı gibi herhangi bir trafik kuralı ihlal ettiği de tespit edilmemiştir. Tehlikeli vasıta kullandığı yönünde hiçbir delil tespit edilmeyerek 2918 Sayılı Yasa’nın 48/6 maddesine dayanılarak TCK 179/3 maddesi uyarınca cezalandırılması için kamu davası açılmıştır. Anayasamıza aykırıdır. Şöyle ki, 2918 Sayılı Yasa’nın 48/6 maddesindeki düzenleme bir bardak alkol içen kişinin sarhoş olduğu halde bir şişe alkol içen kişinin hiç etkilenmediği gerçeğini gözardı etmektedir. Alkol alan kişinin başlangıçta vasıtayı tehlikeli kullandığının kabul edilmesi demek olan bu düzenleme suç teorisi ile suç tespiti kriterlerine uygun düşmemektedir. 0. 99 promil alkollü olan kişi hakkında dava açılamayacak, 1. 01 promil alkollü olan kişi hakkında dava açılarak cezalandırılması gerekecektir. Olayımızda ise sanığın 1. 03 promil alkollü olduğu tespit edilmekle kamu davası açılmıştır. 1. 00 PROMİL ÜZERİNDE ALKOL TESPİT EDİLEN KİŞİLERİN ARAÇLARINI TEHLİKELİ KULLANACAĞINI VARSAYARAK MUTLAK KURAL KOYMAK HUKUKA VE BİLİME AYKIRI OLACAKTIR. 48/6. madde Anayasamızın Hakların Özüne Dokunulamayacağını düzenleyen 10/1 maddesine aykırı düzenlenmiştir. 2 Alkollü olan bir kişinin vasıtayı tehlikeli sevkettiğinin bilimsel açıdan tespit edilmesi gerekmektedir. Bunun yolu da tıbbi donelerin kullanılmasıdır. Kandaki alkol miktarının tespitiEsas Sayısı : 2017/88 Karar Sayısı : 2017/65 2 yeterli olmayıp psikolog denetiminde gerekli tıbbi testlerin yapılarak vasıtayı tehlikeli kullanıp kullanmadığının kesin olarak belirlenmesi gerekir. Suç unsurlarını tespit eden yasa maddesi bu hususları açıkça düzenlemesi gerekir. Halbuki 48/Son maddesinde alkol tespiti için kullanılacak teknik cihazların sahip olacağı asgari koşullan ile diğer usul ve esasların yönetmelikte gösterileceğini öngörmektedir. İDARİ KARAR İLE SUÇ OLUŞTURULMUŞTUR. Bu hüküm de suçun oluşumunu yönetmelik düzenlemeye yetkili idareye bırakmış olmaktadır. TCK 2/2. maddesinde idarenin düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza konamaz hükmü yer almaktadır. Bu yönü ile de, Anayasamızın Yasama Yetkisinin Devredilmeyeceğini düzenleyen 7/1. maddesine aykırı düzenlenmiştir. 3 Bu düzenleme karşısında 1. 00 promil alkol altında alkol alıp vasıtayı tehlikeli kullanacak şekilde sarhoş olduğu halde TCK 179. maddesinden kamu davası açılmayıp, 1. 01 promil alkol alıp herhangi bir kazaya karışmamış, trafik kuralı ihlali yapmayan, aracı tehlikeli kullandığına dair hiçbir delil olmayan kişi hakkında kamu davası açılarak cezalandırılması da Anayasamızın Eşitlik ilkesini düzenleyen 10/1. maddesine ay kın olacaktır. 4 Gün geçtikçe yazılı ve görsel basında çıkan haberlerde, hayatında hiç alkol kullanmayan sevkettiği otobüs ile İzmir’den Çorum’a giderken Afyon Emirdağ’a geldiğinde alkol tespiti yapıldığında 0. 30 promil alkol tespit edilen sürücüye 727. 00 TL idari para cezası verilip hakkında TCK 179/3 maddesinden kamu davası açıldıktan sonra, hayatında hiç alkol kullanmadığını kabul ettirerek Emirdağ Sulh Ceza Mahkemesi’nin 27/04/2015 tarihli karan ile idari para cezasının iptal edildiği gibi hiç alkol almadığı halde, 3 adet portakal yiyen kişinin kanında 0. 30 promil alkol çıkacağının rivayet edildiği, polis ekiplerine dağıtılan alkol tespit cihazlarının her ölçümde sıfırlanması gerektiği, aksi taktirde bir önceki ölçümün sonucunu verdiği, hatta ölçüm yapılan kişinin alkol miktarını bir Önceki yapılan ölçüm sonucuna ilave ederek gösterdiği, bazı cihazların arızalı olmakla, olduğundan yüksek sonuçlar gösterdiği herkesçe konuşulan, bilinen husus olmakla alkol alan kişinin aracı tehlikeli şekilde kullanıp kullanmadığının ya da kullanıp kullanmayacağının bilimsel olarak tıbbi yöntemler ile tespit edilmesi yasa tarafından düzenlenmesinin önemini açıkça ortaya koyduğu halde, bunun idari makamlarınca düzenlenmesi gereken yönetmelik yolu ile düzenlenmesi dahi 2918 sayılı Yasa’nın 48/6. ve Son fıkralarının iptalini zorunlu kılmakla; onaylı dosya sureti eklice gönderilmiştir. Sonuç olarak: 2918 sayılı Yasa’nın 48/6 ve Son fıkraları 2709 sayılı Anayasamızın, Yasama Yetkisinin Devredilmezliğini düzenleyen 7/1, Kanun Önünde Eşitliği düzenleyen 10/1, Hakların Özüne Dokunulmayacağım düzenleyen 13/1 maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali için AY 152/1 maddesi uyarınca gereği bilgilerinize sunulur.”

Esas Sayısı : 2018/11 Karar Sayısı : 2018/86 1 “ Yalvaç Asliye Ceza Mahkemesinin 25/01/2018 gün, 2017/382 Esas ve 2018/66 Karar sayılı ilamı ile görevsizlik kararı verilerek dosya mahkememize gönderilmiştir. Asliye Ceza Mahkemesince tarafların beyanları alınmış ve farklı yargı çevrelerinde yaşayan tanıkların beyanları istinabe yoluyla alınmıştır. Yalvaç Asliye Ceza Mahkemesi tarafından tensip zaptının düzenlendiği 15/03/2017 tarihinden görevsizlik kararının verildiği 25/01/2018 tarihine kadar yaklaşık on aylık bir süre geçmiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Görevli olmayan hâkim veya mahkemenin işlemleri” başlıklı 7. maddesi “Yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüzdür.” emredici hükmünü içermektedir. Bu hüküm nedeniyle mahkememizce daha önceki mahkeme tarafından alınmış olan katılan, sanık mağdur, tanık ve sair taraf beyanları yeterli görülse dahi yenilenecek, farklı yargı çevresinde oturan taraf ve tanık beyanları hakkında tekrar istinabe kararı verilecek, varsa yapılan keşif işlemi, bilirkişi ve sağlık raporları gibi yenilenmesi mümkün olan sair muhakeme işlemleri tekrar edilecektir. Böylece görevsiz mahkemede yapılan işlemler, bu işlemler nedeniyle harcanan emek, mesai ve geçen zaman yok sayılacaktır. Bu durum davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması hususunda yargı makamlarını görevlendiren Anayasanın 141/4 son maddesine açıkça aykırıdır. Somut dosya üzerinden örneklendirecek olursak, dosya görevsiz olan Asliye Ceza Mahkemesinde iken örneğin tanık A’nın Ağır Ceza Mahkemesinin bulunmadığı Şarkikaraağaç gibi bir ilçede ikamet etmesi halinde CMK 180/2 maddesi uyarınca tanık A’nın beyanının alınması için yazılan istinabe sonucunda Şarkikaraağaç Asliye Ceza Mahkemesince tanığın beyanı alınacaktır. Ancak dosya görevsizlik kararı ile gelen mahkememizce tanığın beyanı yeterli görülse dahi iptali istenen yasa maddesi uyarınca tanık beyanı, yenilenmesi mümkün bulunduğundan aynı mahkemeye tekrar istinabe evrakı yazılacak, tanık aynı mahkemeye tekrar davet edilecek, gelmemesi halinde zorla getirme emri düzenlenecek ve tekrar beyanda bulunacak bu işlemler diğer tanık ve taraflar bakımından da yinelenecektir. Esasen istinabe edilen mahkeme ve tanık açısından yapılacak iş ve işlemler bakımından istinabe talebinde bulunan mahkemenin Asliye Ceza Mahkemesi veya Ağır Ceza Mahkemesi olması konusunda bir fark yoktur. Zira istinabe olunan mahkeme, kendisine istinabe talebinde bulunan mahkemenin sıfatıyla bağlı kalmayıp aynı işlemleri yapacak beyanı alınan tanık ise “gerçeği söyleme yükümlülüğü” nedeniyle sırf istinabe talebinde bulunan makamın sıfatından dolayı farklı bir beyanda bulunmayacaktır. Bu konuda Ağır Ceza Mahkemesinin, Asliye Ceza Mahkemesine göre üst dereceli mahkeme olduğu ve delilleri daha farklı değerlendirip takdir edebileceği ileri sürülebilecek olursa da somut olayda Ağır Ceza Mahkemesi maddi gerçeğe ulaşmak ve çelişkileri giderebilmek için her zaman tanık veya tarafların beyanlarına başvurabilecektir. Ancak Ağır Ceza mahkemesince bu beyanın yeterli görülmesi halinde iptali istenen yasa hükmü uyarınca bu mümkün olmayıp yeniden istinabe işlemleri tekrarlanarak emek, zaman ve masraf israfına yol açılacaktır. İptali istenen CMK’nın 7. maddesi, CMK’nın 283. maddesinde düzenlenen “İstinaf yoluna yalnız sanık lehine başvurulmuşsa, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.” hükmü ile de çelişmektedir. Görev hususu yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulabileceği için örneğin, istinaf aşamasında istinaf merciinin karar veren mahkemenin görevsiz olduğunu belirleyerek dosyayı geri göndermesi halinde, görevsizlik kararı ile dosya kendisine gelen görevli mahkemece CMK’nın 7. maddesi uyarınca yenilenmesi mümkün olan bütün işlemler yenilenecek, ancak görevsiz mahkeme tarafından verilen önceki hüküm için sadece sanık lehine olarak istinaf yoluna başvurulmuşsa, görevli mahkeme yeniEsas Sayısı : 2018/11 Karar Sayısı : 2018/86 2 hükmü verirken, görevsiz mahkeme tarafından verilen hükmün sanığın lehine olması halinde CMK’nın 7. maddesi uyarınca eski hükmü geçersiz saymayacak, CMK’nın 283. maddesi uyarınca lehe değerlendirmede bulunacaktır. Bu durum bile başlı başına mahkememizce iptali istenen CMK’nın 7. maddesinin sorunlu yönlerini ortaya koymaktadır. Yine görevsiz mahkeme tarafından bizatihi huzurda yapılan tanık dinleme sorgu, taraf beyanlarını dinleme, bilirkişi beyanının alınması gibi işlemler tekrarlanacak, bu durum Ceza Muhakemeleri Kanununu’muzla getirilen “usul” sistemini alt üst edecektir. Konunun daha iyi anlaşılması açısından örnek verecek olursak; Asliye Ceza mahkemesince huzurda üç tanık dinlenmesi halinde CMK 52/1 maddesindeki “Her tanık, ayrı ayrı ve sonraki tanıklar yanında bulunmaksızın dinlenir.” hüküm uyarınca öncelikle tanık A dinlenecek, daha sonra tanık B dinlenecek, en son ise tanık C dinlenecektir. Bu kuralın amacı sonraki tanığın kendisinden önce dinlenen tanığın beyanlarını ve tanığa sorulan soruları duyarak ifadesini değiştirmemesini ve maddi gerçeğin ortaya çıkmasına engel olmamasını sağlamaktır. Ancak iptali istenen hüküm nedeniyle Asliye Ceza Mahkemesince beyanları alınan tanıklar Ağır Ceza Mahkemesince tekrar dinlenecek, söz gelimi tanık A’nın ifadesinde, görevsiz Asliye Ceza Mahkemesinde verdiği ifade ile bir çelişki bulunması halinde ilk ifadesi CMK 7. maddesi uyarınca hükümsüz sayılacağından bu çelişki giderilemeyecektir. Aynı durum görevsiz mahkeme tarafından ifadesi alınan sanık bakımından da geçerlidir. Görevsiz mahkemede tanık ve taraf beyanlarını öğrenen sanık ilk beyanların hükümsüz olması nedeniyle yeni ifadesinde farklı ifade vermek surtiyle maddi gerçeğin ortaya çıkmasına engel olabilir. Oysa, Ceza Yargılamasının amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Anılan nedenlerle CMK’nın 7. maddesi Anayasa’nın 2. maddesinde hüküm altına alınan hukuk devleti ilkesine de aykırıdır. Ayrıca, görevsiz Asliye Ceza Mahkemesi tarafından yapılmış olan keşif işleminin tekrarlanması gerekecektir. Bu durumda, keşif mahalline yeniden tayin edilmiş bilirkişi ile gidilerek keşif işlemi tekrarlanacak, yeniden bilirkişi raporu aldırılacaktır. Görevsiz mahkeme tarafından mağdur veya katılanın adli tıp kurumu veya herhangi bir sağlık kuruluşuna sevk edilerek raporu aldırılmış olması halinde dahi iptali istenen CMK’nın 7. maddesi uyarınca, bu işlemlerde yenilenmesi mümkün olan işlemlerden sayılacağı için yenilenmesi gerekecektir. Oysa sağlık raporu aldırılması yahut bilirkişi raporu aldırılması hususları tek başına görevli veya görevsiz mahkemenin etkisi ile netice doğuran işlemler değildir. Bu işlemler bakımından ilgili sağlık kuruluşu veya teknik bilgisine başvurulan bilirkişi tarafından mevcut durumun tespitinden ibaret bir işlem söz konusudur. Bu durumda, görevli mahkeme sırf kanuni zaruretten dolayı yeniden bu işlemleri tekrarladığında, yargılama pratiğimizde adli tıptan rapor aldırma işleminin en iyi koşullarda dahi minimum üç aylık süre aldığı göz önünde bulundurulursa, yargılama süresinin ne kadar uzayacağı ortadadır. Bu işlemlerin tekrarlanması aynı işlemlere yeni baştan maruz kalan muhatapların yargıya olan güvenini zedeleyecektir. Bilindiği üzere gecikmiş adalet adalet değildir. Kuşkusuz, davaların makul sürede bitirilmesi adil yargılanma hakkının bir görünümüdür. İptali istenen CMK’nın 7. maddesi uyarınca, tekrarlanan işlemler dolayısı ile yargılama süreci uzayacak ve bu durum Anayasa’nın 36. maddesi ile hüküm altına alınan adil yargılanma hakkını ihlal edecektir. Dolayısıyla CMK’nın 7. maddesi Anayasa’nın 36. maddesine aykırıdır. CMK’nın 7. maddesindeki düzenleme mevcut yargı pratiği açısından mantık kurallarına da aykırıdır. Konuyu örneklendirecek olursak; görevsiz olduğu gerekçesi ile görevsizlik kararı vererek dosyayı yargı çevresinde bulunduğu Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderen Asliye Ceza Mahkemesi hakiminin görevsizlik kararı vermeden önce gerçekleştirmiş olduğu sanık sorgusunu yapma işlemi CMK 7. maddesi uyarınca Ağır Ceza Mahkemesince tekrarlanacaktır. Ancak sanık sorgusunu yapacak Ağır Ceza Mahkemesi’nin başkan veya üyelerinden birisininEsas Sayısı : 2018/11 Karar Sayısı : 2018/86 3 izin, tayin, rapor vs bir nedenden dolayı mahkemede görevli bulunmaması nedeni ile görevsiz Asliye Ceza Mahkemesi hakiminin Ağır Ceza mahkemesindeki başkan veya üyelerden birinin yerine görevlendirilmesi halinde, Asliye Ceza Mahkemesi’nde görevsiz olarak sorgusunu yaptığı sanığın bu defa Ağır Ceza Mahkemesi’nde sorgusunu yapmasında hukuken bir sorun bulunmayacaktır. Esasen, aynı işlemin aynı hakim tarafından tekrarlanmasından ibaret bu kuralın, pratik herhangi bir faydası da bulunmamaktadır. Anayasa’nın 5. maddesinde kişilerin temel hak ve hürriyetlerine adalet ilkesi ile bağdaşmayacak şekilde sınırlayan engellerin kaldırılması, devletin amaç ve görevleri arasında sayıldığından, anılan gerekçelerle CMK’nın 7. maddesi Anayasa’nın 5. maddesine de aykırıdır. NETİCE VE TALEP; Yukarıda arz olunan sebep ve gerekçelerle; 5271 sayılı CMK’nın 7. maddesindeki “Yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüzdür.” hükmünün Anayasa’nın 2., 5., 36., 141/son maddelerine AYKIRILIĞININ TESPİTİ VE İPTALİ HUSUSU, arz ve talep olunur.”

Esas Sayısı : 2007/66 Karar Sayısı : 2008/157 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 8.6.2007 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: III. GEREKÇE 15.05.2007 Tarih ve 5661 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası Anonim Şirketi ve Tarım Kredi Kooperatifleri Tarafından Kullandırılan Toplu Köy İkrazatı / Grup Kredilerinden Doğan Kefaletin Sona Erdirilmesi Hakkında Kanunun 2 nci ve 3 üncü Maddelerinin Anayasaya Aykırılığı 5661 sayılı Kanunun iptali istenen 2 nci maddesi Tarım ve Köyişleri Bakanlığı çiftçi kayıt sistemine kayıtlı olan çiftçilerden, her türlü aynî ve nakdî yardım, avans, sübvansiyon, prim gibi tarımsal destekleme ve/veya kredi kullanılması işlemlerinde çiftçilik belgesi aran maz hükmünü içermekte; iptali istenen 3 üncü maddesi de 2 nci maddenin paralelinde çiftçi belgesi aranma zorunluluğunu getiren 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 53 üncü maddesinin son fıkrasında yer alan ve Ziraat Odasından, bulunmayan yerlerde Tarım İl veya İlçe Müdür lüklerinden çiftçi belgesini almayan ibaresi ile 15.05.1957 tarihli ve 6964 sayılı Ziraat Odaları ve Ziraat Odaları Birliği Kanununun ek 2 nci maddesini yürürlükten kaldırmaktadır. Bu nedenle, aynı Anayasaya aykırılık gerekçeleri iptali istenen her iki hüküm içinde geçerli olup, aşağıda açıklanmıştır. Çiftçilik belgesi bir gerçek ya da tüzel kişinin, düzenlendiği yıl çiftçilik faaliyetinde bulunup bulunmadığını tevsik eden bir belgedir ve bu belge ziraat odası tarafından, ziraat odası bulunmayan ilçelerde ise Tarım İlçe Müdürlükleri tarafından verilmektedir. 6964 sayılı Ziraat Odaları ve Ziraat Odaları Birliği Kanununun 09.06.2004 tarih ve 5184 sayılı Yasayla değişik 1/A maddesinde; Çiftçilik: Bu Kanunun uygulanması bakımından ekim, dikim, bakım, üretme, yetiştirme ve ıslah yoluyla yahut doğrudan doğruya tabiattan istifade etmek suretiyle bitki, orman, hayvan ve su ürünleri elde edilmesini, bu ürünlerin yetiştiricileri tarafından işlenip değerlendirilmesini, muhafaza ve pazarlanmasını, Çiftçi: Çiftçilik faaliyetlerini mal sahibi, kiracı, yarıcı veya ortakçı olarak devamlı veya en az bir ekim veya yetiştirme devresi yapanları. ifade edeceği hükme bağlanmıştır. Bir kişinin çiftçilik mesleğini bir ekim veya yetiştirme devresinde yaptığının kanıtlan ması ise meslek odasından, yani ziraat odasından o yıla ilişkin çiftçilik belgesi alması ile müm kündür. Nitekim, iptali istenen 3 üncü madde ile yürürlükten kaldırılan 15.05.1957 tarihli ve 6964 sayılı Ziraat Odaları ve Ziraat Odaları Birliği Kanununun ek 2 nci maddesinde Çiftçilere Devletçe verilen nakdî destek ödemesini yapan aynî veya nakdî tarımsal kredi veren, sözleşmeli üretim yaptıran kamu ve özel sektör kuruluşları ile bankalar, kooperatifler veya birlikler ile benzeri kurumlar, ziraat odası bulunan yerlerdeki çiftçilerden, bağlı bulundukları ziraatEsas Sayısı : 2007/66 Karar Sayısı : 2008/157 2 odalarından bedelsiz olarak alınmış ve o yılın tasdikini taşıyan çiftçi belgesini istemek zorundadırlar denilmiştir. Halbuki, Tarım ve Köyişleri Bakanlığı çiftçi kayıt sistemine kaydedilmek için bir defa çiftçi kayıt belgesi örneğinin verilmesi yeterlidir. (Bkz. Çiftçi Kayıt Sistemi Yönetmeliği, m.7). Çiftçi kayıt sistemine kayıtlı bir kişinin kaydedildiği yıldan sonraki ekim ve yetiştirme devrelerinde çiftçilik faaliyetlerini yapmamasının her zaman için mümkün olabileceği kuşkusuzdur ve bu durumdakiler; sistemden kayıtlarının silinmediği sürece, iptali istenen düzenlemeler uyarınca çiftçilik belgesi aranmayacağından çiftçilik faaliyetinde bulunup bulun madıklarına bakılmaksızın çiftçi sayılacaktır. Görüldüğü üzere çiftçilik belgesi, devletçe verilen desteklerin amacına uygun kişilere kullandırılması yanında çiftçi olmayan kişilere devlet hazinesinden kaynak aktarılmasının önü ne geçilmesi bakımından da diğer bir anlatımla kamu yararı yönünden de zorunludur. Bu nedenle, iptali istenen hükmün, kamu yararı amacına yönelik olmadığı açıktır. Kamu yararına sonuç doğurmayacak, kamu hizmetinin nitelikleriyle bağdaşmayan, adalet anlayışına aykırı ve makul olmayan böyle bir durumun, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırılamayacağı açıktır. Çünkü bir hukuk devletinde tüm kamu işlemlerinin nihai amacı, kamu yararıdır. Bir hukuk devleti, adil ve makul olmak durumundadır. Kamu hizmetinin gerekleriyle bağdaşmayan, adil ve makul olmayan bir düzenlemenin, kamu yararına olduğu ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaştığı söylenemez. Anayasa Mahkemesinin E.1985/1, K.1986/4 sayılı Kararında da, Yasa koyucuya verilen düzenleme yetkisi, hiçbir şekilde kamu yararını ortadan kaldıracak veya engelleyecek biçimde kullanılamaz denilmektedir. Bu nedenle, iptali istenen 15.05.2007 tarih ve 5661 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri, Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Öte yandan, çiftçilik mesleğinin kuruluşları olan Ziraat Odaları ile Türkiye Ziraat Odaları Birliğini ilgilendiren kanunların, Anayasanın temel kavramlarının yanında ve öncelikle 135 inci maddesinin söz ve anlamına aykırı olmaması da gerekir. Hukukumuzda bazı meslekler için, mesleğe giriş, meslek mensuplarının hakları, mesleki yetkileri ve yükümlülükleri yasalarla belirlenmiştir. Ayrıca bu mesleklerin mensuplarını bünyelerinde toplayan mesleki kuruluşlar Anayasanın 135 inci maddesinde, Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları olarak düzenlenmiştir. Bu madde söz konusu kuruluşların amacını, niteliklerini, yasaklanan faaliyetleri, denetim konuları ve bazı hallerde uygulanacak müeyyideyi göstermiş ve bu kuruluşlara kamu tüzel kişiliği tanımış bulunmaktadır. Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarının hukuksal konumları Anayasa Mahkemesinin 03.12.1991 tarih ve E.1991/4, K.1991/45 sayılı kararında şöyle belirlenmiştir: Anayasal değerlendirilmeye geçmeden önce, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının hukuksal konumlarının ne olduğunu ve konunun Anayasada ne şekilde düzenlendiğinin belirlenmesi gereklidir.Esas Sayısı : 2007/66 Karar Sayısı : 2008/157 3 Mesleki kuruluşları yasayla düzenlenen mesleklerin verdikleri kamu hizmetinde düzeylerini korumak ve mesleğe mensup olanların ortak çıkarlarını kollamak ve aralarındaki dayanışmayı güçlendirmek için kurulurlar. Bu tür mesleki kuruluşların çok partili demokratik düzen içerisinde giderek etkili bir baskı grubu haline gelmeleri ve bu şekilde örgütlenen menfaat grupları arasındaki dayanışmanın toplum çıkarları aleyhine gelişmesi tehlikesi, bunların kamu hukuku kural ve usulleriyle yönlendirilmesini zorunlu kılmış ve sosyal bir olgu olarak öteden beri varlıklarını koruyabilmiş bu kuruluşları Anayasal bir kurum haline dönüştürmüştür. Bu nedenlerle, Anayasanın 135 inci maddesinde de; meslek kuruluşlarının belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere tüzelkişiliği bulunan kamu kurumları şeklinde düzenlenmeleri öngörülmüştür. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları 1961 Anayasasındaki hukuksal ve Anayasal yapılarını 1982 Anayasasında da korumuşlardır. 1982 Anayasasının kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına yaklaşımı, temelde 1961 Anayasasından çok farklı değildir. Bunlar bir tür kamu hizmeti yaptıkları gözönünde tutularak idare bölümü içinde düzenlenmişlerdir. Anayasanın sözü edilen kuruluşları düzenleyen 135 inci maddesi konuya bazı noktalarda açıklık ve daha yoğun denetim sisteminin ölçütlerini getirmiştir. Meslek kuruluşlarının amaçları belirlenerek, dolayısıyla etkinlik alanları sınırlanmış, bunların birer kamu tüzelkişisi olduğu açıklığa kavuşturulmuş, organlarının seçimi yargı gözetimine tabi kılınmış, amaç dışı faaliyet göstermeleri, siyasetle uğraşmaları, siyasi partiler, sendikalar ve derneklerle ortak hareket etmeleri yasaklanmış, devletin bu kuruluşlar üzerindeki idari ve mali denetim hakkı açıkça belirlenmiştir. Amaç dışı etkinlik yaptırıma bağlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin bu kararında açıklanan hukuksal konumlarına uygun olarak kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları olan ziraat odaları ve meslek üst kuruluşu olan ziraat odaları birliğinin görevleri de, 6964 sayılı Kanunun 3 üncü ve 24 üncü maddelerinde ayrıntılı olarak belirtilmiştir. Ziraat Odalarının ve bunlardan meydana gelen Birliğin belli başlı görevleri; tarımsal üretimin toplumun yararına uygun olarak arttırılmasını sağlamak, tarım ürünlerini ve tarımla uğraşanların emeğinin değerlendirilmesi ve Devletin Tarım program ve politikasının gerçekleştirilmesine yardımcı olunması diye özetlenebilir. Böylesine önemli hizmet ve önemli görevler üstlenen bir meslekî teşekkülün gelirlerinin de; münhasıran onun kendi görevlerinin eksiksiz olarak yapılmasını sağlayacak miktarlara göre ayarlanması gerekir. 6964 sayılı Ziraat Odaları ve Ziraat Odaları Birliği Kanununun Birliğin Gelirleri başlıklı 31 inci maddesinde 17.09.2004 tarih ve 5234 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu, Birliğin gelirleri önemli ölçüde daraltılmış iken, iptali istenen düzenlemeler ile çiftçilik belgesi aranmayacağından çiftçilikle uğraşanların, ziraat odalarına girme ve bu odalara üye olma zorunluluğunu duymayacakları ve dolayısıyla ziraat odalarının da, giriş ücreti ve yıllık aidat gelirlerinden yoksun kalacakları kuşkusuzdur.Esas Sayısı : 2007/66 Karar Sayısı : 2008/157 4 Anayasa Mahkemesinin, 6964 sayılı Ziraat Odaları ve Ziraat Odaları Birliği Kanununun 20 nci maddesinin birinci fıkrasının Anayasaya aykırılığı konusunda verdiği 24.03.1970 tarih ve E.1969/65, K.1970/16 sayılı kararında Öte yandan giriş ücretinin ve yıllık aidatın ziraat odalarının başlıca gelir kaynağını oluşturduğu, odaların hizmet ve görevlerinin niteliği ve önemi gözönünde tutulunca, iptal kararıyla ortaya bir boşluk çıkacağı ve bundan da bir takım sakıncaların doğacağı görülecektir denilerek ziraat odalarının hizmet ve görevlerinin niteliği ve önemi yanında, bu hizmet ve görevin yerine getirilebilmesi bakımından giriş ücret ve aidatlarının önemi de ayrıca vurgulanmıştır (R.G.T. 21.07.1970, Sa. 1355). Bu bakımdan söz konusu gelirlerden, başka amaçlar için koparılacak her parça, söz konusu ziraat odalarının ve ziraat odaları birliğinin kendi görevlerini yeteri derecede başarabilmesinin engellenmesi sonucunu doğurur ki, bunun da Anayasanın 135 inci maddesinde yer alan ve demokratik esaslara göre malî ve idarî özerklik içinde çalışmaları öngörülmüş bulunan Kamu Kurumu niteliğindeki meslekî teşekkül kavramına ve dolayısıyla Anayasanın 135 inci maddesine aykırılığı meydandadır. Diğer taraftan Anayasanın 135 inci maddesinin ikinci fıkrasında Kamu kurum ve kuruşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışanların meslek kuruluşuna girme mecburiyeti aranmaz hükmüne yer verilmiş ve hükmün gerekçesinde de Kamu kurum ve kuruluşlarında devamlı çalışanların serbest meslek icra etmediklerinden meslek kuruluşlarına girmeleri önlenmiştir denilmiştir. Bu hükmün karşıtından, serbest meslek icra edenlerin bu kapsamda çiftçilerin meslek kuruluşlarına yani ziraat odalarına girmelerinin Anayasal bir zorunluluk olduğu tartışmasızdır. Halbuki yukarıda da değinildiği üzere iptali istenen hükümler, çiftçilikle uğraşanların ziraat odalarına girme ve bu odalara üye olma zorunluluğunu dolaylı bir biçimde ortadan kaldıran düzenlemeler olduğundan bu bakımdan da Anayasanın 135 inci maddesine aykırı düşmektedir. Öte yandan avukatlık mesleğini yapmak isteyenler Barolardan; doktorluk mesleği yapmak isteyenler Tabipler Odasından; tüccarlar Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği'nden; esnafların Türkiye Esnaf ve Sanatkarları Konfederasyonu'ndan belge almaları gerekmektedir (vb.). Ziraat Odalarının da kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olarak diğer meslek kuruluşlarıyla aynı hukuki durumda oldukları açıktır. Anayasanın 10 uncu maddesindeki Kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Bu nedenle, benzer konumda olanlarla ilgili yasal düzenlemeler ortada iken, kanun önünde eşitlik ilkesini zedeleyecek şekilde yapılan ve iptali istenen düzenlemelerin, Anayasanın 10 uncu maddesine de aykırı düştüğünü söylemek gerekir. Bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225).Esas Sayısı : 2007/66 Karar Sayısı : 2008/157 5 Açıklanan nedenlerle, 15.05.2007 tarih ve 5661 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası Anonim Şirketi ve Tarım Kredi Kooperatifleri Tarafından Kullandırılan Toplu Köy İkrazatı / Grup Kredilerinden Doğan Kefaletin Sona Erdirilmesi Hakkında Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri, Anayasanın 2 nci, 10 uncu, 11 inci ve 135 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 15.05.2007 tarih ve 5661 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası Anonim Şirketi ve Tarım Kredi Kooperatifleri Tarafından Kullandırılan Toplu Köy İkrazatı / Grup Kredilerinden Doğan Kefaletin Sona Erdirilmesi Hakkında Kanunun iptali istenen 2 nci ve 3 üncü maddeleri; kamu yararına sonuç doğurmayacak, kamu hizmetinin nitelikleriyle bağdaşmayan, adalet anlayışına aykırı ve makul olmayan düzenlemeler olup, uygulanmaları halinde kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu ve meslek üst kuruluşu olan, Anayasa Mahkemesince de hizmet ve görevlerinin önem ve niteliği vurgulanan Ziraat Odalarını ve Türkiye Ziraat Odaları Birliğini, görevlerini yapamaz duruma düşüreceğinden sonradan giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Diğer taraftan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde sübjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ve hukuk güvenliği ilkelerinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, söz konusu ilkelerin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 15.05.2007 tarih ve 5661 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası Anonim Şirketi ve Tarım Kredi Kooperatifleri Tarafından Kullandırılan Toplu Köy İkrazatı / Grup Kredilerinden Doğan Kefaletin Sona Erdirilmesi Hakkında Kanunun; 1) 2 nci maddesinin, Anayasanın 2 nci, 10 uncu, 11 inci ve 135 inci maddelerine aykırı olduğundan, 2) 3 üncü maddesinin, Anayasanın 2 nci, 10 uncu, 11 inci ve 135 inci maddelerine aykırı olduğundan, iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.

Esas Sayısı : 2005/69 Karar Sayısı : 2009/61 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir: '' Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığının 9 Kasım 2004 gün ve 2004/3071 790 E. ve K. sayılı iddianamesi ile Sanık Dz.Y/S Er Ozan OĞUZ'un 7 Eylül 2004 tarihinde mevcut emirler hilafına birliğe cep telefonu sokmak suretiyle Askeri Ceza Kanununun 87/1 maddesinde yaptırım altına alınan emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddia olunarak, anılan madde uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış, yargılama aşamasında mahkememizce Askeri Ceza Kanununun 87 nci maddesinin aşağıda belirtilen nedenlerle Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varılmış ve Anayasanın 152 nci maddesi uyarınca re'sen Anayasa Mahkemesine başvurmak gereği doğmuştur. 1 Askeri Ceza Kanununun 87 nci maddesi '1. Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiil ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmeyenler, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar. 2. Yukarıki fıkrada yazılı suçlar seferberlikte yapılırsa beş ve düşman karşısında yapılırsa on seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur.' şeklinde bir düzenlemeyi içermektedir. Anayasanın 176 ncı maddesi uyarınca Anayasa metnine dahil olan başlangıç hükümleri arasında, 'Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu;', 'Suç ve cezalara ilişkin esaslar' başlıklı Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, 'Kimse, işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.', Cumhuriyetin nitelikleri başlıklı Anayasanın 2 nci maddesinde, 'Türkiye Cumhuriyetilaik ve sosyal bir hukuk Devletidir.', Yasama yetkisi başlıklı Anayasanın 7 nci maddesinde, 'Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.', Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı Anayasanın 17 nci maddesinde, 'Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir, insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.', hükümleri yer almaktadır. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 11., İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme'nin 7. maddelerine göre, hiç kimse işlendikleri sırada millî veya milletlerarası hukuka göre suç teşkil etmeyen fiillerden veya ihmallerden ötürü mahkûm edilemez. Bunun gibi, suçun işlendiği sırada uygulanan cezadan daha şiddetli bir ceza verilemez. Anayasanın 90 ıncı maddesinin son fıkrası uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konudaEsas Sayısı : 2005/69 Karar Sayısı : 2009/61 2 farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2 nci maddesinin birinci fıkrasında, 'Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.', aynı maddenin ikinci fıkrasında 'İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.', üçüncü fıkrasında 'Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Su ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.', yine anılan yasanın 7 nci maddesinin birinci fıkrasında 'İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.' şeklindeki düzenlemeler ile yukarıda belirtilen evrensel ilkelere paralel genel hükümler konulmuştur. Yine anılan yasanın 2 nci maddesinin gerekçesinde 'Kanunun amacına ilişkin maddesinde ifade edilen kişi hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınabilmesi için, hangi fiillerin suç teşkil ettiğinin kanunda açık bir şekilde belirlenmesi gerekir Anayasamızda da ifade edilen ve evrensel nitelikteki 'kanunsuz suç ve ceza olmaz' ilkesinin gereği olarak suçların tanımlanması ve ceza hukuku yaptırımları koyma yetkisine sadece Türkiye Büyük Millet Meclisi sahiptir. Yine Anayasamıza göre yasama görevi, devredilmesi mümkün olmayan bir yetkidir. Bireyin maddi ve manevi varlığı üzerinde derin etkiler doğuran suç ve cezaların, ancak ulusal iradeyi temsil eden organ tarafından yapılacak kanunla düzenlenebilmesi, kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan en önemli anayasal garantilerden birini oluşturmaktadır. Anayasada temel hak ve özgürlükler alanının, kanun hükmünde kararnamelerle düzenlemeyeceğinin öngörülmesi de, bu garantinin bir ifadesidir. Kişi hak ve özgürlükleri konusunda kanun hükmünde kararname çıkarılmaması bakımından anayasal normla getirilen bu yasağın, idarenin diğer düzenleyici işlemleri için de geçerli olduğu kuşkusuzdur. İşte maddenin ikinci fıkrasındaki düzenlemeyle, Anayasada yer alan emredici normların gereği yerine getirilerek, idarenin düzenleyici işlemleriyle bir suç tanımının kapsamının belirlenemeyeceği ve ceza konulamayacağı açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır.' denilmek suretiyle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin önemi açık ve net bir şekilde vurgulanmıştır. Anayasa'ya ve Türk Ceza Kanunu'na göre suçların kanunla belirlenmesi 'suçta kanunîlik', cezaların da kanunda gösterilmesi 'cezada kanunîlik' ilkesini oluşturur. 'Kanunsuz suç ve ceza olmaz' kuralı çağdaş hukukun vazgeçilmez temel ilkelerinden biridir. Bu ilkelerle kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri sağlanmakta, temel hak ve özgürlükler güvence altına alınmaktadır. Yasama organı kamu düzeninin korunması için ceza hukuku alanında düzenleme yaparken, anayasal sınırlar içinde hareket etmek ve ceza hukukunun genel ilkelerine bağlı kalmak zorundadır. Herhangi bir eylemde bulunan kişinin eylemini gerçekleştirdiği tarihte bu eyleminin yasalarla yaptırım altına alınan bir suç tipine uyup uymadığını açıkça bilebilecek durumda olması, diğer bir deyişle yasaklanmış eylemlerin hiçbir tereddüte mahal bırakmayacak şekilde yasalarla belirlenmiş olması gerekir ve bu husus Anayasa ile teminat altına alınmış bir haktır.Esas Sayısı : 2005/69 Karar Sayısı : 2009/61 3 Anayasa'da yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına, genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilemez. Yürütmeye devredilen yetkinin Anayasa'ya uygun olabilmesi için, yasada temel hükümlerin ya da temel esasların belirlenmesi, ancak uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin konuların düzenlenmesinin yürütme organına bırakılması gerekir. Askeri Ceza Kanununun 87 nci maddesi bir suç tipini düzenlediğinden suçta yasallık ilkesi gereği objektiflik ve genellik esaslarına göre suça vücut verecek eylemi/eylemleri kesin ve açık bir biçimde düzenlemesi gerekir. Ayrıca, ceza kanunlarında suç olarak vasıflandırılıp yaptırıma bağlanan eylemler incelendiğinde, toplumun geneli tarafından kabul görmeyen, ayıplanan birtakım eylemler olduğu anlaşılacaktır. Dolayısıyla suç teşkil eden eylemi gerçekleştiren, vasat düşünme yeteneğine sahip bir kişi, yaptığı eylemin toplumun geneli tarafından kabul edilmeyen, en azından ayıplanan bir davranış olduğunu bilmektedir. Bu kapsamda, kendisine tebliğ edilen nöbet hizmetinin gereğini yapmayan askeri şahıs yaptığı bu davranışın toplumca kabul edilmeyen bir davranış olduğunun bilincindedir. Oysa ki, yetkili amirleri tarafından yasaklanmasına rağmen birlik dahiline cep telefonu getiren bir askeri şahsın bu eylemi toplumun geneli tarafından kabul görmeyecek veya ayıplanacak nitelikte bir davranış olmadığı gibi, bu şekilde sanık konumuna getirilen kişiler tarafından da çeşitli gerekçelerle (ailesiyle daha rahat görüşebilme vs.) yaptıkları eylemin haklı bir sebebe dayandığı savunulmaktadır. Bu nedenle kanun koyucu tarafından açıkça suç olarak vasıflandırılıp cezai yaptırıma bağlanmayan bu eyleminin, genişletici bir yorum tarzıyla As.C.K.'nun 87 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesinin Ceza Hukuku prensipleri ile bağdaşmadığı, bu konuya ilişkin olarak alınacak disiplin önlemleri ile ulaşılmak istenen amacın gerçekleştirilebileceği hukuki kanaatine varılmakla birlikte, As.C.K.'nun 87 nci maddesinin dava konusu eylemin As.C.K.'nun 87 nci maddesi kapsamında değerlendirilebilmesine olanak verecek şekilde eylemi sınırlandırmamış, çerçevesini çizmemiş olmasını nedeniyle suçta kanunilik ilkesine aykırı olduğu hukuki kanaatine ve sonucuna varılmıştır. 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 2 nci maddesinde askerlik; 'Türk vatanını, istiklal ve Cumhuriyetini korumak için harp sanatını öğrenmek ve yapmak mükellefiyetidir' şeklinde tanımlanmış ve anılan yasanın 35 nci maddesinde 'Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır' şeklindeki düzenleme ile vazifesinin çerçevesi genel olarak çizilmiş olmakla, asker şahsın temel vazifesi de budur. Bu nedenle belirtilen yükümlülüğe ilişkin olarak verilen emirlere itaat edilmesini temin amacıyla Askeri Ceza Kanununun 87 nci maddesi anlamında bir yasal düzenlemeye her zaman ihtiyaç olduğunda ve bu yükümlülüklere ilişkin emirlere uymayan askeri şahıslar hakkında anılan yasa maddesi uyarınca yaptırım uygulanması hususunda zaruret bulunduğunda heyetimizce hiçbir tereddüt yoktur. Ancak Askeri Ceza Kanununun 87 nci maddesinde düzenlenen suç tipinde yeralan ve suçun unsurlarından olan tipik hareket 'hizmete ilişkin emri yapmamak, reddetmektir. Maddede hizmete ilişkin emirden ne anlaşılması gerektiği hususunda bir açıklık bulunmamaktadır, anılan yasanın 12 nci maddesinde ise hizmetin tarifi yapılmış ve 'Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir' denilmek suretiyle hizmet soyut olarak tanımlanmış, anılan her iki maddenin birarada değerlendirilmesi sonucunda Askeri Yargıtayın istikrar bulmuş kabulüyle 87 nci maddede belirtilen hizmete ilişkin emirden 'askeri hizmete ilişkin emir'in anlaşılması gerektiği kabul edilmiş ve uygulamada bu yöndeEsas Sayısı : 2005/69 Karar Sayısı : 2009/61 4 olmuştur. Buna rağmen askeri hizmete ilişkin emirden ne anlaşılması gerektiği, hangi emirlerin askeri hizmete ilişkin olduğu hususunda gerek yerel askeri mahkemelerin gerekse Askeri Yargıtayın kararlarında bir istikrar bulunmadığı, geçmişte askeri hizmete ilişkin olarak değerlendirilmeyen bir emrin daha sonraki bir tarihte aynı yasal mevzuat çerçevesinde yapılan değerlendirme sonucunda askeri hizmete ilişkin emir olarak değerlendirildiği veya bunun tam tersi kabul tarzının olduğu, askeri hizmete ilişkin emrin kapsamını tayinde tereddütler bulunduğu, yasal mevzuatta askeri hizmete ilişkin emirden tereddütsüz olarak ne anlaşılması gerektiği hususunda bir düzenleme bulunmadığı tespit edilmiştir. Oysa ki hizmete ilişkin emirden ne anlaşılması gerektiği hususunun yasa koyucu tarafından, muhataplarınca tereddütsüz bir şekilde açık ve net olarak algılanabilecek şekilde düzenlenmesi gerekirken, bu anayasal zorunluluğa uyulmadığı, aşağıda ayrıntılı olarak izah olunacağı gibi yasada hizmete ilişkin emirden ne anlaşılması gerektiği hususundaki temel hükümlerin ya da temel esasların belirlenmediği, hizmete ilişkin emirden ne anlaşılması gerektiği hususunun uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin konulardan olmaması nedeniyle, hizmete ilişkin emirden ne anlaşılması gerektiğinin açıkça düzenlenmesinin anayasal zorunluluk olmasına rağmen, bu kavramın içinin doldurulmasının yürütme organına ve uygulayıcıların yorumlarına bırakılmasının Anayasal gereklere uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. TSK İç Hizmet Kanununun 6 ncı maddesinde hizmet; 'Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir', 5 nci maddesinde nizam; 'Tüzükler, kararnameler, yönetmelikler, talimnamelerin ve talimatların hükümleridir', 6 ncı maddesinde emir; 'Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.' şeklinde, 7 nci maddesinde vazife; 'Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya menettiği şeyi yapmamaktır' şeklinde tanımlanmıştır. Yukarıda belirtilen tanımların tamamı askeri hizmete ilişkin emirden tereddütsüz olarak ne anlaşılması gerektiğini tespite yeter nitelikte tanımlar olmayıp, soyut nitelikte ve çerçevesi net olarak çizilmeyen ve bu çerçevenin içerisini somut olarak dolduramayan, uygulayıcıların yorumuna göre farklı farklı sonuçlara varılabilecek tanımlardır. Konuya ışık tutması açısından Askeri Yargıtayın Askeri Ceza Kanununun 87 nci maddesini uygulamasına ilişkin kararlarından bir kısmı aşağıda belirtilmiştir. 'nöbetçi amirliğine gitmesi hususunda verilen emre icabet etmeyerek çıkıp giden sanığın bu hareketi emre itaatsizlikte ısrar suçunu teşkil eder.' (As.Yrg.Gen.Krl., 23.10.1962, E.3024.K.113). 'Sivil memur statüsünde olan sanığın 211 Sayılı T.K.K. İç Hizmet Kanunun 14 ve Yönetmeliğinin 115 nci maddeleri muvacehesinde, amirleri tarafından verilen vazifeleri yapmaması ve bir vazifeye dair verilen emir için de icabette bulunmaması, As.C.K.'nun 87 nci maddesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunu teşkil eder.' (As.Yrg.Drl.Krl., 30.4.1965, E.46.K.56) 'Sanık 'nın, eğitim yerinde, BI.K. vekiline karşı yapmış olduğu disiplinsiz hareketlerden dolayı, yazılı savunmasını yapmak üzere, bizzat BI.K. vekili tarafından yazılı olarak verilen sualleri muhtevi zarfı almamak hususunda direndiği anlaşıldığına göre tekevvün eden fiili emre itaatsizlikte ısrar suçunu teşkil eder.' (As.Yrg.i.D. 12.1.1970. E.4. K.16). 'Sanık er'in plaka sayılı Reo aracının direksiyonuna geçerek, yetkisi olmadığı halde, işbu aracı kademeye götürmek üzere hareket ettirmesi ve 10 m. kadar bizzat sevk ve idareEsas Sayısı : 2005/69 Karar Sayısı : 2009/61 5 ettikten sonra şanzımanının kilitlenmesi nedeniyle durdurması, askeri aracın direksiyonuna geçişindeki kasti, sevk ve idare süresi ve katedilen mesafe muvacehesinde, emre itaatsizlikte ısrar suçunu teşkil eder.' (As.Yrg.4.D.,3.10.1972, E.345, K.343). 'nöbetçi subayı olarak görevli bulunduğu sırada plaka sayılı askeri aracın direksiyonuna geçerek mezkur aracı bizzat kullandığı anlaşılan sanığın fiili emre itaatsizlikte ısrar suçunu teşkil eder.' (As.Yrg.3.D., 3.1.1973, E.11, K.11) 'Ütğm. 'nin tarafından kendisine saçlarını kestirmesi şifahi olarak emredildiği halde sanığın mevzuata, yazılı ve şifahi emirlere rağmen saçlarını kestirmemek suretiyle, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği, sabit görülen eyleminden dolayı As.C.K.'nun 87/1 maddesi hükmünce tecziyesine karar verilmesinde kanuni isabet görülmüştür.' (As.Yrg.LD., 23.12.1975, E.346, K.332). 'Garnizon Komutanlığının verdiği yetkiye dayanarak askeri aracı durdurmak isteyen görevlilerin dur emrine hiç uymayan sanık astsubayın fiili emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur.' (As.Yrg.Drl.Krl., 7.4.1983, EI.92, K.89). 'yat yoklaması almak üzere gelen nöbetçi subayı üsteğmenin koğuşa girerek yatması şeklinde verdiği emre uymayan sanığın eylemi, emre itaatsizlikte ısrardır.' (As.Yrg. 5.D., 1.10.1986, E.214, K.186). 'askeri araçların nasıl park edilecekleri, konusundaki emirlerinin, birlik komutanlığınca sanık şoför ere tebliğ edilmesine rağmen; aracını görev sebebiyle çıktığı mahal civarında bir pastanenin önüne park edip yanındaki arkadaşlarıyla birlikte aracı terk ederek pastaneye giren ve bilahare başıboş aracın merkez komutanlığı yetkililerince tespiti sırasında aracın yanına gelen sanığın bu davranışı ile hizmete ilişkin emri hiç yapmamak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilmiştir.' (As.Yrg.3.D., 16.12.1986, E.348, K.323). 'Askeri mıntıkaya alkollü içki sokulmayacağına ve içilmeyeceğine dair emre aykırı hareketle olay günü depoda içki içerken yakalanan sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı tesis edilen mahkumiyet hükmünde isabet vardır.' (As.Yrg.3.D., 9.2.1988, E.118. K.100). Kışlada alkollü içki içilmesini yasaklayan hizmet emri, kışlaya alkollü içki sokulmasını da kapsar. Kendilerine önceden tebliğ edilmiş talimata aykırı hareket ederek birlik içerisine alkollü içki sokan sanıklar açısından emre itaatsizlikte ısrar suçları oluşmuştur. (As.Yrg.Drl.Krl., 21.10.2004, E.142, K.138). 'Sanıkların uymadıkları iddia edilen birlik dahilinde içki içilmeyeceğine ilişkin emir, genel bir kural olup, söz konusu emrin sanıklara yazılı veya sözlü olarak tebliğ edildiğinin kanıtlanamaması karşısında, müspet suçun unsur itibariyle teşekkül etmediğinden bahisle verilen beraat kararında herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.' (As.Yrg.3.D., 23.10.1990, E.479, K.473). Kışlada içki içilmeyeceğine ilişkin emrin tebellüğ tarihi belgede yer almamakla birlikte, eylemin seyir ve işleniş biçiminden sanığın kışlaya içki sokulmasının yasaklandığını bildiği anlaşıldığına göre emre itaatsizlikte ısrar suçu oluşur. (As.Yrg.Drl. Krl., 7.10.2004, E.136, K.126).Esas Sayısı : 2005/69 Karar Sayısı : 2009/61 6 Sanığın içkileri tel örgüden kışla içerisine attıktan sonra nizamiyeden geçerek içkileri bulunduğu yerden alıp götürürken yakalanması gözönüne alındığında, eylemin gerçekleştirilme şeklinden, sanığın kışlaya içki sokulmasının yasak olduğunu bildiği, bu konudaki emirden haberdar olduğunda kuşku bulunmadığı anlaşıldığından, ayrıca kışlaya içki sokulmayacağına dair emrin sanığa tebliğ edilip edilmediğini araştırmaya gerek yoktur. (As.Yrg.Drl.Krl., 1.5.2003, 2003/50 48). 'Birlik komutanlığınca yayımlanıp günlük emir olarak hükümlüye de tebliğ edilen tarihli emirde erbaş ve erlerin kolonya bulundurmalarının ve kolonya kullanmalarının yasaklanmasına rağmen hükümlünün bu emre riayet etmeyerek günü kolonya içtiğinin tespit edildiği anlaşılmaktadır. Birlik komutanlığının bu emrine aykırı hareket etme eyleminin sübutu halinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı' (As.YrgAD., 16.2.2000, E.2000/98) 'Bayramlarda bulundukları garnizonlardaki kışlalara giderek askerlerle bayramlaşmalarını amirlere bir görev olarak yükleyen T.S.K. İç Hiz.Yönt.nin 27 ve Askeri Merasim ve Protokol Talimatnamesinin 32. maddeleri muvacehesinde; bayramlarda emrinde bulunan subay ve astsubayların bayramlaşmalarını sağlamak amacıyla verilen emrin hizmete ilişkin bir emir olduğu gözönüne alındığında, subay ve astsubayların bayramlaşmak üzere günü saat da birliklerinin başında olacaklarına dair emri tebellüğ etmesine rağmen sırf yorgunluğunu beyan ederek bu törene katılmayan sanık astsubay hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçu teşekkül eder.' (As.Yrg.2.D., 1.2.1989, E.83, K.63). 'Üzerinde wolkman, radyo ve fotoğraf makinası olanların bu aletleri bölük astsubayına teslim etmesi gerektiği konusunda sanığa tebliğ edilen emrin hizmete müteallik olduğu, bu emre uymayan sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlemiş olacağı hk.' (As.Yrg.Drl.Krl., 30.4.1992, E.61.K.59). 'Yapılacak içtimalara katılması konusunda nöbetçi çavuşunun sanık er'e verdiği emrin askeri hizmete yönelik bir emir olduğu izahtan varestedir.' (As.Yrg.1.D.26.3.1997, E.209.K.208). Sanığın kendisine tebliğ olunarak malum ve muayyen bir emir haline getirilmiş bulunan radyo bulundurulmayacağına ilişkin hizmet emrine hiç uymayarak emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sonucuna varılmış; radyoyu bölük astsubayına teslim etmek üzere kütüklükte bulundurduğuna dair savunmasına, emrin tebliğini müteakip teslim etmemesi, aradan üç gün geçmesi, radyonun nöbet kıyafetine dahil kütüklükte gece yarısı ele geçmesi karşısında, itibar edilmeyerek sübuta yönelik temyiz itirazının reddi gerekmiştir.(As.Yrg.1.D., 31.5.2000, E.356.K.355) Hizmete ilişkin oluşunda kuşku bulunmayan; Garnizon dışında silah taşınmaması emrine aykırı davranan sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan yazılı şekilde kurulan hükümde yasaya aykırılık bulunmadığından kararın onanması gerekmiştir. (As.Yrg.2.D., 7.6.2000, E.372, K.367). '.Bçvş. E.'un 'bak, şu kadar personelin önünde emre itaatsizlik suçunu işliyorsun, kendini zor durumda bırakma, önce maaşları çekmeye git' demesine rağmen sanığın 'benim başım ağrırsa, başkalarının da başı ağrır, siz asli göreviniz üzerinde kalmak üzere İlçe J.K. Vekili olarak görevlendirildiniz, bu görev aslında sizin görevinizdir' diye karşılık verdiği veEsas Sayısı : 2005/69 Karar Sayısı : 2009/61 7 maaşları çekmeye değil, devriyeye gittiği kabul edilerek As.C.K.'nun 87/1 maddesi uyarınca kurulan emre itaatsizlikte ısrar suçu ile ilgili mahkumiyet hükmünde isabetsizlik bulunmadığı hk. (As.Yrg.3.D., 27.6.2000, E.467, K.465). Çeşme onarımını kendisine görev bilen sanığın, buna yönelik yaptığı faaliyette, sürücü belgesi olmayan askere araç kullandırıp hızlanmasını söylemek suretiyle görev hududunu aştığı ve keyfi uygulamaya gittiği açık olmakla birlikte, bu eylemini ika ederken, başkasına zarar vermek veya kendisine veya bir başkasına menfaat temin etmek kastının bulunmadığı; kaldı ki, hizmete ilişkin emirlere aykırı davranmak şeklinde tezahür eden, çok somut ve bir bakıma basit bir fiil niteliğindeki sanığın eyleminin, özel ceza kanunu bünyesinde düzenlenmiş olan emre itaatsizlikte ısrar suçu olarak vasıflandırmasının kanunun sistematiğine uygun olduğu kanısına ulaşılmıştır. (As.Yrg.Drl.Krl., 16.10.2003, E.71 K.79) Görev genel talimatı uyarınca, istirahat halinde Bl. Komutanından habersiz sorumluluk sahasını terk etmemesi, silahını sürekli üzerinde taşıması, herhangi bir yere bırakmaması, yabancı askeri veya sivil kuruluş personeli ile halkın verebileceği yiyecek içecek maddelerini almaması gerektiğine ilişkin hizmet emrine rağmen, Kosova'da görevli bulunan sanık erin olay tarihinde sorumluluğunda bulunan sahayı terk etmesi, bu sırada silah ve teçhizatını çadırda bırakması ve gittiği köy halkından yiyecek maddesi alması şeklindeki eylemi, görev yapılan yerin ve yürütülen görevin özelliği nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. (As.Yrg.Drl.Krl. 17.4.2003, E.38, K.39). Görevine giren hususlarda ihmali tespit edilen sanığa, günlük yoklama çizelgelerini hazırlaması hususunda verilen emir somut ve hizmete ilişkin olup, emrin gereğini yapmayan sanığın, memuriyet görevini ihmal suçuna göre özel bir suç olan emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği açıktır. (As.Yrg.Drl.Krl., 18.12.2003, E.110, K.112). Hizmet Birlik Komutanlığı Soba Yakma Talimatı başlığını taşıyan ve olay tarihinden evvel birlik soba yakma sorumlusu olan sanığa tebliğ edilen talimatta yer alan hususların gerek düzenleniş biçimi itibariyle sınırları önceden belirlenerek somut hale getirilmiş askerî bir hizmeti öngörmesi, gerekse bu kurallara riayet etme mükellefiyetini sadece soba sorumlusuna yüklemiş olmasından ötürü, belirtilen talimatın tavsiye niteliğinde genel bir emir olmasının ötesinde, muhatabı ve uygulama koşulları önceden belirlenmiş kurallardan oluşan bir hizmet emri olduğu açıktır. (As.Yrg.Drl.Krl., 20.11.2003, E.99, K.100). Orduevi Müdürlüğü emrinde kat görevlisi olan sanığın 'Kat görevlileri temizlik yapmak için girdikleri odalarda TV seyretmeyecekler, yatakların üzerine oturmayacaklar ve yatmayacaklardır.' Şeklindeki emre rağmen 518 No.lu odada uyuduğunun tespit edilmesi şeklinde gerçekleşen olayda sanığa imza karşılığı tebliğ edilen günlük emir genel bir talimattan ziyade otel kısmında çalışma esaslarını ve personelin uyması gereken kuralları düzenlemekte olup somut hale getirilmiş hizmet emri niteliğinde olduğundan sanığın üzerine atılı emre itaatsizlikte ısrar suçu oluşmuştur. (As.Yrg. 3.D., 14.1.2003, E.47, K.43), Eğitim ders notlarındaki hatâları düzeltmesinden sonra evine gitmesi gerektiğine dair batarya komutanınca verilen emir askeri hizmete yönelik bir menfaati içerdiğinden, sanık uzman çavuşun hizmete ilişkin bu isteme itaatsizlik kastıyla hareket ederek uymaması emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. (As.Yrg.Drl.Krl., 4.11.2004, E.162, K.146). İlaç tasarrufunun yaygınlaştırılarak daha etkin olarak yürütülebilmesi maksadıyla, viziteye çıkan erbaş ve erlere tedavinin gerektirdiği ilaçların günlük ihtiyaca uygun olarak adetEsas Sayısı : 2005/69 Karar Sayısı : 2009/61 8 olarak verileceğine, birlik reviri dışındaki hastanelerden alınan ilaçların günlük kullanılması gereken miktarı dışındakilerin tedavisi sürenler tarafından revire teslim edileceğine dair emir, bu emre muhatap erbaş ve erler açısından da hizmete yönelik bir emirdir. (As.Yrg.Drl.Krl., 21.10.2004, E.163, K.140). Sakız çiğneyerek askeri servis aracına binen ve sakızı patlatması üzerine araçta önünde oturan yüzbaşı tarafından ağzından sakızı çıkarması konusunda ısrarla uyarılan sanığın sakızı çıkarmamak biçimindeki eylemi emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. (As.Yrg. 4. D., 17.2.2004, E.171, K.162). Emre itaatsizlikte ısrar suçu genel kasıtla işlenebilen, yani bilerek ve isteyerek emrin gereğinin yapılmamasıyla oluşabilen bir suç olduğundan, yasaklanmış olmasına karşın temizleme saikiyle de olsa silahın kılıfından çıkarılıp kurcalanmasıyla müsnet suç işlenmiş olmaktadır. (As.Yrg.Drl.Krl. 4.3.2004, E.40, K.41). Nizamiyeye kayıt yaptırmaksızın askeri araçla dışarıdan alkollü içki alıp gelmesi hususunda nöbetçi astsubay tarafından sanık ere verilen emrin, askeri hizmetle hiçbir ilgisinin bulunmadığı ve askeri suç maksadıyla verilmiş olduğu açıktır. Takriben bir senelik asker olan sanığın, kendisinden istenilen hususun emirlere aykırı olduğunu bilmesine rağmen durumu derhal nöbetçi amirine bildirmek yerine, bile bile suç teşkil eden isteğe icabet etmesi makul ve hukuken kabul edilebilir bir davranış olmadığından, sanığa isnat olunan emre itaatsizlikte ısrar suçu oluşmuştur. (As.Yrg.Drl.Krl., 24.6.2004, E.109, K.101). İnşaatı devam eden hizmet binasının çatısının yoğun kar yağışı nedeniyle hasar görüp çökme tehlikesi arz etmesi nedeniyle, binanın çatısına çıkılmasını yasaklayan emir hizmete ilişkin olup, yasağa uyulmaması emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. (As.Yrg.Drl.Krl., 8.7.2004, E.118, K.110). Nizamiyede çarşı izin dönüşü üzerinde cep telefonu yakalanan sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçu sübuta ermiştir. Yüklenen suçun neticesi harekete bitişik suç olması nedeniyle teşebbüs hükümleri uygulanmaz. (As.Yrg.1.D., 16.6.2004, E.675, K.672). Askeri Yargıtayın yerleşik uygulamaları ile; bu tür konularla ilgili olarak (cep telefonu, fotoğraf makinası bulundurma, birlik içerisinde sigara içme v.s.) hizmetin sağlıklı yürütülmesi için amir tarafından verilen yasaklayıcı mahiyetteki emirlerin askeri hizmete ilişkin bir emir olduğu ve buna aykırı hareketin 'emre itaatsizlikte ısrar' suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. Drl.Krl.17.5.2001 2001/52 52 ve 15.11.2001 E.108 K.104) Yukarıda örnek olarak verilen Askeri Yargıtay kararlarına dayanak olan emirler ile EK'te gönderilen birlik komutanları tarafından yayımlanmış emirlerin konusuna ve düzenleniş tarzına bakıldığında çoğunun askerlik hizmeti ile doğrudan ilgisinin bulunmadığı, hemen hemen askerlerin toplumsal yaşam içerisindeki her davranış şekline ilişkin birtakım kurallar/emirler içerdiği tespit edilmektedir. As.C.K.'nun 87 nci maddesinde belirtilen hizmete ilişkin emirden ne anlaşılması gerektiği anılan maddede açıkça belirtilmediğinden ve As.C.K.'nda ve İç Hizmet Kanununda yeralan hizmet tanımından da bu hususta açık, net, kesin bir sonuca varılamadığından bu emirlere muhatap olan askeri şahısların, öncelikle bu emirlerden hangilerinin askeri hizmete ilişkin olup olmadığı şeklinde bir yorum yapmaları gerekmektedir ki, özellikle hiçbir hukuki eğilimi bulunmayan ve genelde eğitim seviyesi düşük erbaş/er'lerin bu hususta ne derece 'sağlıklı bir değerlendirme yapabilecekleri hususu izahtan varestedir. Kaldı ki askeri hakimler arasında dahi bu emirler içeriğinde bulunan hususlardanEsas Sayısı : 2005/69 Karar Sayısı : 2009/61 9 hangilerinin askeri hizmete ilişkin olduğu hususunda tam bir fikir birliği bulunmamakta, hukuk anlayışları, yorum tarzlarına göre farklı farklı sonuçlara varılabilmektedir ve bu nedenle anılan maddede hangi eylemin suç olarak yaptırım altına alındığı hususunun açıkta belirtilmediği sonucuna varılmaktadır. Yukarıda belirtilen emirler içeriğine örnek olması açısından EK'te gönderilen emirlerde düzenlenen hususlardan çarpıcı nitelikte olan birkaç tanesi aşağıda belirtilmiştir. 'Hiçbir personel, özellikle hayat kadınlarının bulunduğu bölgelerde bulunmayacak, bu gibi hallerin Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını ve maneviyatını zedeleyeceğini unutmayacak, sağlık yönünden çözümü olmayan, ölüme kadar neden olabilecek hastalıklar kapılabileceği düşünülerek dikkatli bulunulacaktır.' '' birliğimizdeki ağaçların fırtına veya şiddetli rüzgar durumunda devrilebileceği/kırılabileceği göz önüne alınarak, tüm Erbaş/Er'ler, yağışlı ve şimşekli havalarda toplu olarak bulunmayacak, birbirine dokunmayacak, açık arazide ağaç, elektrik direği ve yüksek gerilim hatlarından uzak bulunulacak, kiremit vb. malzemelerin uçmasına ve zarar verme ihtimaline karşı dikkatli olunacak ve mümkün olduğunca bina içlerinden dışarıya çıkılmayacaktır.' 'birlik dışında emniyet kuvvetleri ile olan ilişkilerde askeri nezaket ve terbiye terk edilmeyecek, asker kişinin kolluk kuvveti tarafından polis karakoluna götürülmesi veya polis tarafından ifadesinin alınmasının mümkün olmadığı unutulmayacak ve inzibat beklenecektir.' 'ıslak zemin vb. mahallerde kayıp düşme ile oluşabilecek kazalara karşı dikkatli olunacak, deniz kenarında/sahilde yapılan temizlik faaliyetlerinde denize düşmeyecek şekilde dikkatli bulunulacak, sivil şahsiyetler ile konuşulmayacak, kasıtlı veya dikkatsizlik sonucu oluşabilecek araç kazalarına karşı uyanık bulunulacak, dikkatli ve tetikte olunacaktır.' 'Dolu veya boş tüfek ile emniyette olsa dahi şaka yapmayacağım.' 'Morali bozuk, stresli arkadaşlarımı en yakın amirime bildireceğim.' 'Çıplak, kablo ucu kopmuş tele rastladığımda kesinlikle dokunmayacağım ve en yakın amirime bildireceğim.' 'Prizlere tel, çivi, kasatura, harbi, vb. cisimler sokmayacağım.' 'Islak elle priz ve elektrik düğmelerine dokunmayacağım.' 'Kesinlikle tüp gaz düğmeleri, tüp dedantörü ve bağlı hortumlarıyla oynamayacağım' 'Sobaları, benzin, motorin, gazyağı vs. yanıcı ve parlayıcı maddelerle yakmayacağım.' 'Yanan sigarayı yere veya pencereden dışarıya atmayacağım.' 'Her türlü rahatsızlığımı, psikolojik ve ailevi sorunlarımı amirime bildireceğim.' 'Reçetesiz ilaç kullanmayacağım.'Esas Sayısı : 2005/69 Karar Sayısı : 2009/61 10 'Yüzme bilsem dahi, deniz, gölet veya her türlü akarsuya rütbeli personel kontrolü altında olmadan izinsiz girmeyeceğim.' 'Hamamda/banyoda/ıslak ve kaygan zeminde daima kayabileceğimi düşünerek dikkatli yürüyeceğim ve arkadaşlarımla şakalaşmayacağım.' 'Araçların, hareketli cisimlerin yanında ve altında yatmayacağım.' Yukarıda alıntı yapılan düzenlemeler/emirlerden anlaşılacağı üzere, birlik komutanlarında yaygın olarak mevcut olan ve esasen yanlış olan kanaat uyarınca, birlik komutanlarının emirleri altındaki askeri şahısların başına gelebilecek herhangi bir olay nedeniyle her zaman kendilerinin yasal yönden sorumlu tutulacakları kanaatiyle hemen hemen her türlü davranışa ilişkin bir kural koyma, emir verme yoluna gidilmekte ve askeri şahıslar bu emirlerden hangilerinin askeri hizmete ilişkin olduğunu açık ve net olarak bilememektedirler. Zira TSK İç Hizmet Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan askerlik tanımı esas alındığında, yukarıda örnekseme yöntemiyle düzenlenen hususların tamamının askeri hizmete ilişkin olmadığı sonucuna varılmaktadır. Ancak TSK İç Hizmet Kanununun amirin vazifelerinin düzenlendiği 17 nci maddesinde; 'Amir; maiyetine hürmet ve itimat hisleri verir. Maiyetin ahlaki, ruhi ve bedeni hallerini daima nezaret ve himayesi altında bulundurur. Amirin maiyetine karşı daima bitaraflık ve hakkaniyeti muhafazası esastır', şeklindeki düzenleme, anılan yasanın 39 ncu maddesindeki 'iyi ahlaklı olmak, üst'e itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin vazifesidir.', yine 40 nci maddesindeki 'Askerin bakımı, sağlığı, yedirilmesi, giydirilmesi, barındırılması ve moralinin yüksek tutulması dikkat ve itina ile sağlanacak en mühim vazifelerdendir.',

Esas Sayısı : 2002/166 Karar Sayısı : 2004/3 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Türk vatandaşlarının ne şekilde Türkiye'ye girip çıkacakları 15.07.1950 tarih ve 5682 sayılı Pasaport Kanunu'nda belirtilmiştir. Bu kanun hükümlerine uyan her Türk vatandaşının yurt dışına çıkma hakkı bulunmaktadır. Aynı Kanunun 23 üncü maddesinde, Türk vatandaşlarının seyahatlerinin sınırlandırılması veya yasaklanmasının ne şekilde yapılacağı belirtilmiştir. Asker personele, Pasaport Kanununda belirtilen şartları taşımalarının yanı sıra, yurt dışına çıkmak için Genelkurmay veya Kuvvet Komutanlıklarından izin alınması zorunluluğu getirilmiştir. 926 Sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 127 nci maddesinde yurt dışı izinlerinin ne şekilde verileceği düzenlenmiş, buna göre general amirallere Genelkurmay Başkanlığınca, diğer personele ise Kuvvet Komutanlıkları aracılığıyla izin verilebileceği düzenlenmiştir. 28.01.1999 tarih ve 20769 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetler İzin Yönetmeliğinin 15 inci madde 3 üncü fıkra (2) numaralı bendinde yurt dışı izin talebinde bulunanların izin evrakını en az üç ay önce, personele yurt dışı izin vermeye yetkili komutanlıkta hazır bulundurulması gerektiğine dair düzenleme, Yönetmeliğin mezkur maddesinde 17.09.2002 tarih ve 24879 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan değişiklik ile bir aya indirilmiştir. Dünyada ve ülkemizde son yıllarda yaşanan gelişmeler, özellikle ulaşım ve bilişim alanındaki yeni buluş ve ilerlemeler dünyada mesafe ve uzak kavramının yeniden değerlendirilmesi zorunluluğunu getirmiştir. Bu gelişmelerle, insanlar dünyanın en uzak bölgesindeki olayları anında canlı olarak izleyebilmekte, elindeki küçücük bir telefonla nerede bulunursa bulunsun görüntülü mesaj alıp göndermekte, kamera olarak kullanmakta, görüştüğü kişiye canlı olarak görüntü aktarabilmekte, internette her işlemi yapabilmektedir. Daha fazlası sayılabilecek bu gelişmeler insanlar arası ilişkileri doğrudan etkilemektedir. Bu sayede insanlar yurtdışındaki etkinliklere daha fazla katılabilmekte, değişik ülkelerdeki insanlar arasında etkileşim ile bilgi akışı hızlanmaktadır. Bu değişim ve ekonomik gelişmeler Türk vatandaşlarının daha fazla ve daha sık yurtdışına çıkması imkanını arttırmıştır. Bunlar dışında, halen yurt dışında özellikle Almanya başta olmak üzere çeşitli Avrupa ülkelerinde yaklaşık üç milyon Türk vatandaşının yaşadığı bilinen bir husustur. Birçok insanın yakınları Avrupa ülkelerinde ikamet etmektedirler. Yurtdışında yaşayan insanlarımızın çoğu imkanı varken çifte vatandaşlığı seçmeyip çocuğunu askerliğini yapması için ülkesine göndermektedir. Asker kişilerin de diğer insanlar gibi yakın akrabasının ağır hastalığı, ölümü veya başka makûl nedenlerle ani olarak yurtdışına çıkmaları gereği zaman zaman ortaya çıkabilir. Eğitim, seminer veya araştırma için yurt dışına çıkmak artık sıradan bir olay haline gelmiştir. Bu açıklamalar ışığında, bilfarz; bir askeri şahıs ani bir mazereti nedeniyle mazeret veya yıllık iznini alarak birliğinden ayrılsa, ancak yurt dışı izni almadan yabancı memlekete çıksa. Esas Sayısı : 2002/166 Karar Sayısı : 2004/3 2 izin bitiminden önce yurda dönüp görevine katılsa, daha sonra ihbar veya başka bir şekilde bu kişinin izinli iken yabancı memlekete çıktığı saptanıldığında, izin bitiminde görevine başladığı için firar kastı ile hareket etmediği açıkça belli olmasına rağmen bu kişinin eylemi yabancı memlekete firar olarak sayılmaktadır. Bu durum, açıkça, Anayasanın 10 uncu maddesinde düzenlenen kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır. Zira, As. CK. nun 67/1 A maddesinde yapılan bu değişiklik ile sivil bir vatandaşla aynı şartlarda (kanuni yükümlülüklerini yerine getirerek ve yasal yollardan) yurt dışına çıkan bir askeri şahıs firar kastı ile davranmasa dahi, sırf yetkili komutanlıktan yurt dışına çıkış izni almadığı için üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası, dahası As. CK. nun 30/A maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarma fer'i cezası ile cezalandırılmaktadır. Suçun sırf askeri suç olması ve verilen cezanın miktarı bakımından hapis cezası herhangi bir tedbire de çevrilememektedir. Aynı maddenin 2 nci fıkra C bendinde ise Fail mükerrir ise verilecek cezanın beş seneden on seneye kadar hapis cezası olacağı belirtilmiştir. (Çarpıcı olması bakımından bu durumu bir örnekle belirtmek gerekirse; ağır tahrik altında adam öldürmenin cezasının 8 yıla kadar takdiri indirim uygulanmadan indirilebileceği nazara alındığında, As. CK. nun 67 nci maddesinin öngördüğü cezanın seyahat hürriyetinin kullanımına getirdiği tahdit ve tehdidin boyutu daha iyi anlaşılmaktadır.) Getirilen ceza nedeniyle temel haklardan olan seyahat hürriyeti kullanılamaz duruma getirilmektedir. Sivil vatandaşlarla aynı şartları yerine getiren, ancak sırf yetkili komutanlıktan izin almayan asker kişinin eylemi kastına bakılmaksızın yabancı memlekete firar olarak vasıflandırılmakta, bu durumda asker vatandaşlar ile sivil vatandaşlar arasında, asker vatandaşların ağır derecede aleyhine bir eşitsizlik yaratılmaktadır. Temel hak ve hürriyetlerin kullanımı açısından bir kişinin sırf asker kişi olması nedeniyle bu derece farklı bir sınırlamaya tabi tutulması hukuka ve hakkaniyete aykırıdır. Bu husus, açıkça Anayasanın 10 uncu maddesinde düzenlenen kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır. Anayasanın 03.10.2001 tarihinde 4709 sayılı Kanunun 2 maddesi ile değiştirilen Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması başlıklı 13 üncü maddesi şu şekildedir: Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Anayasanın 13 üncü maddesinde temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceği belirtilmiştir. Anayasanın Yerleşme ve Seyahat Hürriyeti başlıklı 23 üncü maddesi; Herkes, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir. Yerleşme hürriyeti, suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli bir kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak;Esas Sayısı : 2002/166 Karar Sayısı : 2004/3 3 Seyahat hürriyeti; suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek; Amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir. şeklindedir. Yurtdışına çıkış seyahat hürriyetinin bir parçası olup, ancak Anayasanın 23 ncü maddesinde öngörülen Suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek amacıyla kanunla sınırlanabilir. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması ile ilgili 13 üncü maddede temel hak ve hürriyetlerin Özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği belirtilmiştir. As. CK. nun 67 nci maddesinde yapılan değişiklikle, asker vatandaşların seyahat hürriyeti ağır bir ceza tehdidi ile ve hakkın özüne dokunularak, içi boşaltılmış, bu hak kullanılamaz duruma getirilmiş, hakkın özü zedelenmiştir. Seyahat hürriyetine getirilen bu sınırlama, gerek Anayasanın 13 ve gerekse 23 üncü maddelerine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Getirilen sınırlamanın 23 üncü maddede sayılan sınırlama sebepleri ile her hangi bir ilgisi de bulunmamaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 127 nci maddesinde; asker kişilerin kurumlarından izin alarak yurtdışına çıkabilecekleri belirtilmiş, TSK İzin Yönetmeliğinin 15 inci maddesinde ise izin evraklarının en az üç ay önceden izin verecek makamda hazır bulundurulması öngörülmüştür. İzin evrakları asgari tugay ve eşiti birlik komutanlıklarınca gönderileceğinden ve personelden istenen belgelerin temini için de en az iki ay gerekeceğinden yurtdışına çıkış için asgari beş aylık süre gerekmektedir. (Üç aylık süre, suç tarihinde geçerli süre olup, yukarda belirtilen düzenleme ile bir aya indirilmiştir. Bu değişiklik dahi idarenin yeni koşulları dikkâte aldığını göstermektedir.) Üç aylık süre, iznini plânlı olarak yurtdışında geçirmek isteyen bir personel için makul bir süre olabilir. Ancak yurtdışına çıkma gereği her zaman önceden öngörülemez ve plânlanamaz. Asker bir kişinin acil olarak yurtdışına çıkması gerektiği bir durumda, yıllık veya mazeret iznini alarak, izin süresi içerisinde yasal yollardan yurtdışına çıkması imkanı As. CK. nun 67/1 A maddesindeki düzenleme ile ağır bir cezayı tehditle sınırlandırmaktadır. Asker kişilerin yurtdışına çıkmalarından idarenin haberdar olması hakkı elbette vardır. Ancak buna aykırı davranma karşılığında getirilen önlem ağır, taşkın ve ölçüsüzdür. İdare başka idari tedbirler alarak personelin yurtdışına çıkışını rahatlıkla takip edebilir. Günümüz haberleşme ve ulaşım olanakları sayesinde dünyanın neresinde olursa olsun anında irtibat kurulmakta ve haberleşme tesis edilmektedir. En uzak ülkelerden dahi yurda dönüş için gerekenEsas Sayısı : 2002/166 Karar Sayısı : 2004/3 4 süre 24 saati aşmamaktadır. İzne çıkan asker personele ihtiyaç duyulduğunda en kısa sürede birliğine katılabilir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, temel hak ve hürriyetlerden olan seyahat hürriyeti Anayasanın sözü ve ruhuna, demokratik toplum gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olarak kısıtlanmaktadır. Anayasanın Mahkemelerin Bağımsızlığı başlıklı 138 inci maddesinin 1 inci fıkrası; Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. şeklindedir. Maddede mahkemelerin bağımsızlığı düzenlenmekte olup, hakimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri öngörülmüştür. Ceza Hukukunda suçun oluşması için maddi ve manevi unsurların birlikte oluşması gerekir. Maddi ve manevi unsurun değerlendirmesini yapacak olan hakimdir. Hakim, topladığı deliller ve duruşmada edindiği vicdani kanaati nazara alarak, suçun maddi ve manevi yönden oluşup oluşmadığını tespit eder. Esasen ceza yargılamasının amacı maddi hakikatin tespiti ile manevi unsurun gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesidir. As. CK. nun 67 nci maddesinin 1 inci fıkra A bendinde 4551 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle hakimlerin bağımsız olarak karar vermesi imkânı elinden alınmıştır. Şöyle ki; 67 nci maddenin 1 inci fıkra A bendinde yapılan değişiklikten sonra yargılama faaliyeti suçun maddi unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitinden ibarettir. Hakim, failin yurtdışına çıktığını ve yurtdışında 3 gün geçirdiğini tespit etmesi halinde mezkûr suç oluşmaktadır. Zira her hangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı memlekete gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında 3 günü geçirenlerin eylemlerinin yabancı memlekete firar suçunu oluşturduğu belirtildiğinden, hakimin, failin kastını tespit etmesine gerek kalmamaktadır. Bu duruma nazaran, hakim, sadece maddi unsurun gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit edecek, maddi unsur gerçekleşmiş ise öngörülen cezayı şahsileştirerek hüküm verecektir. Askeri Ceza Kanunu'nun 67/1 A maddesinde 4551 S.K.nun 14 üncü maddesi ile yapılan değişiklikle yabancı memlekete gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenlerin eylemi yabancı memlekete firar olarak sayılmıştır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kanun koyucunun, herhangi bir nedenle, izinli olsa dahi bu eylemi yabancı memlekete firar olarak nitelemiş olmasıdır. Aslında yapılan değişiklik ile suçun kapsamı genişletilerek, firar kastı ile yurtdışına çıkanların yanında, firar kastı bulunmayan, ancak yetkili makamdan izin almadan yurtdışına çıkanların eylemleri de yabancı memlekete firar olarak kabul edilmiştir. Oysa, bir personelin firar kastı ile davranıp davranmadığı rahatlıkla anlaşılabilecek bir husustur. İzinli iken yurtdışına çıkan asker kişi, izin bitiminde birliğine katılıyorsa artık bu kişinin firar kastı ile davrandığını kabul etmek, gerçeğe tamamen aykırı bir kabule dayanıldığını gösterir.Esas Sayısı : 2002/166 Karar Sayısı : 2004/3 5 Aslında böylece adı konmasa da yabancı memlekete firar suçunun içinde izinsiz yurtdışına çıkma suçu yaratılmıştır. Aykırılık kararının verildiği yargılamada, sanık tabip subay olup, mesleki gelişimini sağlamak için yurtdışına çıktığını savunmalarında belirtmektedir. Sanık, rahatsızlığını beyan ederek 18.01.2001 tarihinde GATA H. Paşa Eğitim Hastanesi Fizik Tedavi bölümüne sevk edilmiş, aynı gün muayenesi sonunda 15 gün istirahatı uygun görülmüş, sanık istirahatlı olduğu sırada 21.01.2001 31.01.2001 tarihleri arasında yurtdışına çıkmış, istirahatının sonunda birliğine katılmıştır. Sonraki bir tarihte tarihsiz ve imzasız, muhtemelen sahte bir isimle sanık hakkında ihbarda bulunulması üzerine hakkında takibata başlanılmıştır. As. CK. nun 67 nci maddesinin 4551 sayılı Kanunla değişik 1 inci fıkrası (A) bendine göre sanığın firar kastıyla hareket edip etmediği artık önem taşımamaktadır. Zira getirilen değişiklikle her hangi bir nedenle izinli olsa dahi suçun oluşacağı belirtilmiştir. Böylece, hakimin suçun manevi unsurunu takdir imkanı ortadan kaldırılmıştır. Bu düzenleme Anayasanın 138 inci maddesine açıkça aykırı olup, hakim bağımsızlığı ile bağdaşmamaktadır. Netice ve Karar : Sanık Dz. Tbp. Yzb. Firuz ÇAPRAZ hakkında 1. Or. K.lığı As. Savcılığının 15.1.2002 tarih ve 2002/68 21 sayılı iddianamesiyle sanığın 21.1.2001 31.1.2001 tarihleri arasında yabancı memlekete firar suçunu işlediği öne sürülerek eylemine uyan As. C. K.nun 67 ve 73 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de; 4551 sayılı Kanunun 14 üncü maddesiyle değişik As. C. K.nun 67/A maddesinin, Anayasa'nın kanun önünde eşitlik başlıklı 10 uncu maddesine, Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması başlıklı 13 üncü maddesine, Yerleşme ve Seyahat Hürriyeti başlıklı 23 üncü maddesine ve Mahkemelerin Bağımsızlığı başlıklı 138 inci maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmakla, Anayasa'nın 152 nci maddesi uyarınca bu konuda bir karar vermek üzere dosyanın tasdikli suretinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasaya aykırılık iddiası ile ilgili karar verilinceye kadar veya dosyanın Anayasa Mahkemesine varış tarihinden itibaren 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, Dosya suretinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmek üzere As. Savcılığa tevdiine karar verildi

Esas Sayısı : 2018/57 Karar Sayısı : 2018/58 1 “ 17/08/2016 tarihli ve 29804 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 670 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname 08/02/2018 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde görüşülerek yasalaşmıştır. 08/03/2018 tarihli ve 30354 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 7091 sayılı “Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun” ile milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olan kamu çalışanlarının kamu görevlerinden, asker kişilerin Türk Silahlı Kuvvetlerinden, Sahil Güvenlik personelinin Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilatından, Emniyet Genel Müdürlüğü personelinin Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından çıkarılması, ihraç edilen kamu personelinin gemi adamlığı belgelerinin iptal edilmesi, inceleme ve soruşturmalarda, soruşturmaya konu kişiler ile bunların eş ve çocuklarına dair telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti dâhil olmak üzere kişisel verilerin, müşteri sırrına ilişkin bilgi ve veriler hariç olmak kaydıyla, soruşturmaları yürüten yetkili kurul, komisyon ve mercilere verilmesi, kamu personeli ve bunların eş ve çocuklarına ait olup Asya Katılım Bankası A.Ş.'de bulunan veya bu Bankayla ilgili olarak TMSF, BDDK ve MASAK'ta bulunan her türlü bilginin, müşteri sırrına ilişkin sınırlamalar uygulanmaksızın, personelin çalıştığı kamu kurum ve kuruluşuna verilmesi, kamu görevinden çıkarılanların, uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali gibi unvanlar ile yüksek mahkeme başkan ve üyeliği, müsteşar, kaymakam, hâkim, savcı ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamamaları ve ilgili haklardan yararlanamamaları, kapatılan kurum ve kuruluşların devrine ve bunların hak, alacak, yükümlülük ve taşınmazlarına ilişkin işlemlerde, tespit işlemi yapmak, kapsamı belirlemek, borçları ödemek, alacaklara ilişkin işlemleri yürütmek, sulh işlemlerini yapmak gibi hususlarda ilgisine göre Maliye Bakanlığı ve Vakıflar Genel Müdürlüğünün yetkilendirilmesi, kapatılan kurum ve kuruluşların bağlı oldukları şirketlerin faaliyetleri sonlandırılarak ticaret sicili kayıtlarının terkin edilmesi, kapatılan özel öğretim kurum ve kuruluşlarının taşınmazları üzerindeki eğitim tesislerinin kamu kurum ve kuruluşlarına bedelsiz, özel sektöre bedeli karşılığında tahsis edilebilmesi amaçlanmıştır. Dava konusu düzenleme Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından OHAL KHK’si olarak çıkarılmış ve TBMM tarafından onaylanarak yasa adı altında yayımlanmıştır. Ancak aşağıda açıklanacak nedenlerle söz konusu düzenleme yok hükmündedir ve Anayasa Mahkemesinin bu yokluğu tespit etmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi yokluk tezine katılmazsa gene aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacak nedenlerle dava konusu düzenleme şekle aykırılık dolayısıyla Mahkemece iptal edilmelidir. Aşağıda belirtilecek yokluk nedenlerinin iptali istenen düzenlemenin hem TBMM tarafından onaylanması öncesine ilişkin boyutları hem de onaylama aşaması sonrasına ilişkin boyutları bulunmaktadır. Belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesinin önüne daha önce yetki ve şekil sakatlıklarının bu derece ağır olduğu bir metin gelmemiştir. Bu nedenle “yokluk” iddiamızın öncelikle değerlendirilmesi zorunludur. A. İptali İstenen Düzenlemenin TBMM Onayı Öncesine İlişkin Yokluk Nedenleri Dava konusu düzenleme pek çok nedenle yok hükmündedir. 1. İptali İstenen Düzenleme Yetki Gaspı Suretiyle ÇıkarılmıştırEsas Sayısı : 2018/57 Karar Sayısı : 2018/58 2 Öncelikle Anayasa ile olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna tanınan yetkinin tamamen dışına çıkılarak olağanüstü halin süresini ve kapsamını aşacak şekilde tedbirler alınarak anayasal yetkilerini tamamen aşarak bireylerin temel hak özgürlüklerine ömür boyu müdahale edecek şekilde kalıcı işlemler yapmıştır. Anayasa tarafından Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna, olağanüstü hal süresini aşan, kalıcı nitelikte ve temel hak ve özgürlüklere müdahale yapma yetkisi verilmemiştir. Bu, yargı organlarına ve idareye tanınan yetkilerin açıkça gaspı anlamına gelmektedir ve Anayasa Mahkemesinin çeşitli defalar belirttiği gibi yetki gaspı suretiyle yapılmış düzenlemeler yoklukla maluldür. Çağdaş demokrasilerde olağanüstü yönetim usulleri devletin ya da ulusun varlığına yönelmiş olağanüstü bir tehdit veya tehlikenin mevcudiyeti halinde, bu tehdit ve tehlikenin olağan tedbirlerle ortadan kaldırılamayacak derecede ciddi olması durumunda bu tehdit veya tehlikeyi ortadan kaldırmayı ve olağan düzene dönmeyi amaçlayan rejimlerdir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü yönetimler anayasal düzeni korumak ve savunmak amacı taşıyan rejimlerdir. Bütün olağanüstü yönetim usulleri gibi, olağanüstü hal de çağdaş anayasal demokrasilerde geçici nitelikte olan hukuki ve anayasal bir rejimdir. Bunun anlamı, olağanüstü halin yürütme organına istediğini yapma olanağını tanıyan keyfi bir rejim olmamasıdır. Olağanüstü hal, anayasal demokratik rejimin askıya alınması değil, devletin veya ulusun varlığına yönelik ciddi bir tehdit veya tehlikenin hızlı bir şekilde ortadan kaldırılması ve en kısa sürede olağan hukuk düzenine dönülmesini sağlamak amacıyla geçici bir süreyle yürütme organına hızlı ve etkili tedbirler alma ve temel hak ve özgürlüklere müdahale olanağı verir. Ancak Anayasa bu yetkilerin sınırını açık bir şekilde çizmiştir ve yürütme organının hukuk devleti dışına çıkmasına olanak tanımaz. Yürütme organı, olağanüstü hallerde de çerçevesi ve sınırları anayasa ve kanunlarla çizilen sınırlar içinde hareket etmek zorundadır. Olağanüstü hallerin amacı, olağanüstü hal ilanına neden olan durumu en kısa sürede ortadan kaldıracak tedbirleri almak ve olağanüstü hal ilanı öncesi döneme geri dönmektir. Olağanüstü hal yönetimini, anayasal düzeni ve hukuk sistemini yeniden düzenlemenin bir aracı olarak kullanmak olağanüstü hal yönetiminin mahiyetiyle bağdaşmaz. Bu nedenle olağanüstü hal döneminde yürütme organının alacağı tedbirler geçici ve istisnai nitelik taşımalıdır. Bu önlemler olağanüstü hal sona erdikten sonra da etkisini sürdürecek nitelikte olamaz, bir başka ifadeyle olağan dönemde de uygulanamaz. 1982 Anayasası 121. maddesinde olağanüstü hallerde yürütme organına özel bir yetki vererek Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma olanağı tanımıştır. Ancak bu kanun hükmünde kararnamelerin Anayasanın 91. maddesinde düzenlenen KHK’lardan önemli farklılıkları vardır ve Cem Eroğul’un deyimiyle bunlar arasında ad benzerliği dışında hiçbir benzerlik yoktur (bkz. Cem Eroğul, “Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Olağanüstü Yasa Gücünde Kararnamelerin TBMM’ce Onaylanması” Ankara Üniversitesi, SBF Dergisi, Cilt 54, Sayı 4, s. 38). 121. maddeye göre olağanüstü hallerde kanun hükmünde kararnameler Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılır. Bu kanun hükmünde kararnameler bir yetki yasasına dayanmaz. Bu kanun hükmünde kararnameler, Anayasa’nın 91. maddesinde olağan dönemlerdeki kanun hükmünde kararnameler için getirilmiş konu sınırlamasına bağlı değildir. Anayasa’nın 91. maddesinin olağan kanun hükmünde kararnameler için koyduğu konu sınırlandırmalarına bağlı olmadıklarından, bu tür kanun hükmünde kararnamelerle temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasî haklar ve ödevler de düzenlenebilir. Ancak bu hükmün aşağıda açıklanacağı gibi 121/2. madde ile birlikte yorumlanması gerekir. Ayrıca bu kararnameler ile yalnızca olağanüstü halin gerektirdiği tedbirler alınabilir. Dolayısıyla buEsas Sayısı : 2018/57 Karar Sayısı : 2018/58 3 KHK’lar ile yapılacak düzenlemelerle olağanüstü halin konusu, kapsamı ve süresiyle sınırlı tedbirler alınabilir ve bunu aşan düzenleme yapılamaz. Aşağıda açıklanacağı gibi aslında bu düzenlemelere kanun hükmünde kararname denilmesi yanıltıcıdır. Bunlarla sürekli ve genel düzenlemeler yapılması mümkün olmadığından bunların kanun hükmünde olduğunu söylemeye de olanak bulunmamaktadır (bkz. Cem Eroğul, age, s. 38). Öncelikle Anayasa’nın 121. maddesinin ikinci fıkrasında belli konuların Olağanüstü Hal Kanununda düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre “119. madde uyarınca ilan edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere Anayasa’nın 15. maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne surette alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri Olağan Üstü Hal Kanununda düzenlenir”. Burada sayılan belirli konuların Olağanüstü Hal Yasası’nda düzenlenmesi zorunlu olduğundan bu konular KHK’larla düzenlenemeyecektir (Merih Öden, “Anayasa Mahkemesi Ve Olağanüstü Hal Ve Sıkıyönetim Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetimi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.58, S.3 (2009), s. 664) Dolayısıyla temel hakları sınırlayan ya da durduran düzenlemeler doğrudan OHAL KHK’ları ile yapılamaz. Ancak Olağanüstü Hal Kanununda yapılan düzenlemelerin somut uygulaması niteliğindeki düzenlemeler OHAL KHK’sı ile yapılabilir. Bir örnek vermek gerekirse Anayasanın 19. maddesinde güvence altına alınan özgürlük ve güvenlik hakkının olağanüstü hal dönemlerinde nasıl kısıtlanacağı ancak OHAL Kanunu ile düzenlenebilir. Mesela gözaltı süresinin ne kadar uzatılabileceği ancak OHAL Kanunu ile düzenlenebilir. OHAL KHK’sı ile ise ancak kanunda belirtilen süreyi aşmamak üzere somut OHAL döneminde gözaltı süresinin ne kadar uygulanacağı düzenlenebilir. Yani OHAL KHK’ları ile temel haklar doğrudan düzenlenemez, ancak OHAL Kanununun uygulamasını gösteren düzenlemeler yapılabilir. Anayasa’nın 121/2 maddesinin doğal ve mantıki sonucu budur. Bunun sonucu olarak OHAL KHK’ları ile Olağanüstü Hal Kanununda değişiklik yapılması da mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi bunu açık bir şekilde belirtmiştir (bkz. AYM Kararı, E. 1990/25, K. 1991/1, K.T. 10.1.1991; E. 1991/6, K. 1991/20, K.T. 3.7.1991). İkinci olarak, Anayasa’nın 121/3. maddesi gereğince olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri “olağanüstü halin gerekli kıldığı konular”da çıkarılabilir. Dolayısıyla olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi konu bakımından sınırlıdır. Bir düzenlemenin olağanüstü halin gerekli kıldığı bir konu olup olmadığı, Anayasanın konuyla ilgili bütün maddeleri (md. 119., 120., 121., 15. vb) göz önünde bulundurularak yapılır. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” olağanüstü halin amacı ve nedenleriyle sınırlı olarak çıkarılmaları gerekir. Anayasa Mahkemesi de olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin amaç ve kapsamını demokratik hukuk devletine uygun olarak yukarıdaki biçimde belirlemiştir. Anayasa Mahkemesine göre, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle getirilen düzenlemeler olağanüstü halin amacını ve sınırlarını aşmamalıdır. “Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri, Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içersinde ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda’ uygulamaya yönelik olarak çıkartılabilir. Bu tür kanun hükmünde kararnamelerle yalnızca olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabilir. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılabilecek KHK’lere Anayasa’nın 121. maddesinin ikinciEsas Sayısı : 2018/57 Karar Sayısı : 2018/58 4 ve üçüncü fıkraları birlikte incelendiğinde başkaca işlevler yüklenemez. Bunun tersi bir anlayış; Anayasa ve Olağanüstü Hal Yasası dışında yeni bir olağanüstü hal yönetimi yaratmaya neden olur. Oysa, Anayasa, olağan anayasal düzenden ayrı ne gibi olağanüstü yönetimler kurulabileceğini saptamış ve bunların statülerinin de yasayla düzenlenmesini öngörmüştür. Olağanüstü yönetim usulleri; olağanüstü haller ve sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinden ibarettir. Anayasa, bu olağanüstü yönetimlerin hangi ilkelere göre düzenleneceğini açıkça göstermiştir. O halde, bu sayılanlar dışında farklı bir olağanüstü yönetim usulü, yasayla dahi düzenlenemez. (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20).” Üçüncü olarak, olağanüstü halin belirli bir bölge veya bölgelerde ilan edilmesi halinde, çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler ile alınacak önlemlerin sadece olağanüstü hal ilân edilen bölge için geçerli olması, bölge dışına taşırılmaması gerekir. Dördüncü olarak, olağanüstü hal belirli bir süreyle de sınırlıdır. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılan kanun hükmünde kararnameler, bu hallerin ilân edildiği bölgelerde ve ancak bunların devamı süresince uygulanabilirler. Kanun hükmünde kararnameler ile getirilen kuralların nasıl olağanüstü hal öncesine uygulanmaları olanaksız ise olağanüstü hal sonrasında da uygulanmaları veya başka bir zamanda veya yerde olağanüstü hal ilânı durumunda uygulanmak üzere geçerliklerini korumaları olanaksızdır. Son olarak, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi olağanüstü hal bölgesi ve süresiyle sınırlı olduğundan, Anayasa Mahkemesinin de isabetle belirttiği üzere, “… olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile, yasalarda değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile getirilen kuralların olağanüstü hal bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarının devamı isteniyorsa bu konudaki düzenlemenin yasa ile yapılması zorunludur. Çünkü olağanüstü hal bölgesi veya bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarına devam edilmesi istenilen kuralların içerdiği konular ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konular’ olamaz.” (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Bir başka ifadeyle, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle yürürlükteki kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal ve sıkıyönetimin kanunla belirlenmiş statülerinde olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleriyle değişiklik yapılması, ayrıca Anayasa’nın 6. maddesindeki “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” hükmüne, 7. maddesindeki yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine, Başlangıç kısmındaki “… Kuvvetler ayırımının, … belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu” temel ilkesine ve 11. maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine de aykırılık oluşturur (E. 1991/6, K.1991/20). Özetlemek gerekirse, OHAL KHK’leri ile Anayasanın 15. maddesine aykırı düzenleme yapılamaz, temel haklar sınırlandırılamaz ve durdurulamaz; Olağanüstü Hal Kanununun uygulaması niteliğinde düzenlemeler yapılabilir ancak Olağanüstü Hal kanununda değişiklik yapılamaz; Anayasanın kanunla düzenlenmesini emrettiği konularda düzenleme yapılamaz mesela, suç ve cezalar düzenlenemez; Olağanüstü halin konusunu, süresini ve kapsamını aşan düzenlemeler yapılamaz bunun sonucu olarak olağanüstü hal süresini aşan tedbirler alınamayacağı gibi, kanunlarda genel ve sürekli değişiklikler yapılamaz ve uygulaması olağanüstü halin süresini aşan genel ve sürekli düzenlemeler de yapılamaz. Olağanüstü halin ilan edildiği bölgenin dışında uygulanacak tedbir alınamaz ve düzenlemeler yapılamaz (Bkz. Cem Eroğul, age. s.39)Esas Sayısı : 2018/57 Karar Sayısı : 2018/58 5 Anayasa, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna OHAL KHK’si adı altında, bireylerin hukuki statüsünü kalıcı olarak değiştiren birel işlem niteliğinde düzenleme yapma, ya da sürekli olarak uygulanacak kurallar koyma yetkisi vermemiştir ve yetkinin bu şekilde kullanılması açıkça yargısal yetkinin ve bireysel işlem yapma yetkisinin gaspı anlamına gelir. KHK çıkarma yetkisi her ne kadar yürütme organına tanınmış ise de özünde bir yasama yetkisidir ve yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesinin (Anayasa m. 7) anayasadan kaynaklanan bir istisnasını oluşturmaktadır. Ne var ki bu, KHK çıkarma yetkisinin genel, düzenleyici, kural işlemler için kullanılması gereğini ortadan kaldırmamaktadır. Yürütme organı KHK çıkarırken geçici olarak yasama yetkisi kullanmaktadır ve bir KHK’nin nitelik olarak kanunlara benzemesi kaçınılmazdır. Yasama organının bireysel işlemler niteliğinde kanun çıkaramayacağı doktrinde kabul edilmektedir (Ergun Özbudun, s. 202). Bir kuralın somut olguya uygulanması niteliğindeki bireysel işlemlerin, kural işlem şeklinde yapılması yetki gaspı anlamına gelir. Daha sonra TBMM tarafından onaylanarak yasalaşan (6749 sayılı Kanun) 667 sayılı KHK’nin 4. maddesinde bu işlemlerin hangi kurumlar tarafından yapılacağı belirtilmiştir. Yasa ile kurumlara tanınan yetki, yasanın uygulanması şeklindeki bireysel işlemlerin geçici yasama yetkisi kullanan Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca OHAL KHK’sı şeklinde kullanılmıştır. Yukarıda açıklandığı gibi bu yola sırf söz konusu işlemleri yargı denetimi dışına çıkarmak amacıyla başvurulmuştur. Bu kötü niyetli ve yetkisiz işlem Anayasa’nın 121 maddesine açıkça aykırı olduğu gibi, “yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” hükmünü içeren Anayasa’nın 8. maddesine de aykırıdır. Bir bireyin terör örgütüne üye olup olmadığına karar verme yetkisi yargısal bir yetki olduğu gibi bir yapının ya da oluşumun terör örgütü olduğuna karar vermek de yargısal bir yetkidir. Yokluğunun tespiti talep edilen dava konusu düzenleme “Fonksiyon Gaspı” suretiyle yargı organının yerine geçerek ek listedeki tüzel ve özel kişilerin terör örgütü üyesi vd. olduğuna hükmetmektedir. Aynı şekilde Anayasa Md. 118’de düzenlenen Milli Güvenlik Kurulunun icrai yetkilere sahip olmadığını, sadece tavsiye niteliğinde kararlar alma yetkisiyle donatıldığını hatırlatmak gerekir. Ne var ki, 8 Mart 2018 tarihinde yayınlanan Kanunlara ekli ihraç listeleri terör örgütü üyeliği, vd suçlarından hüküm kurma yetkisini MGK’ya vermektedir. Yani MGK tarafından terör örgütü olduğuna karar verilen yapı ve oluşumlarla ilişkili kişilerin kamu görevinden çıkarılmasını ve diğer yaptırımlara tabi tutulmasını, aynı durumdaki kurumların ise kapatılmasını öngörmektedir. Kısaca MGK yargı organının yerine geçerek işlem yapmış ve hangi oluşumların terör örgütü olduğuna karar vermiştir. (Oysa, MGK’nun OHAL ilanı için yaptığı tavsiye kararı, OHAL’in anayasal çerçevesine vurgu yapıyor ve kamuoyu ile CB tarafından paylaşılıyordu:“MGK üyeleri olarak yaptığımız kapsamlı değerlendirme sonunda terör örgütünün bertaraf edilebilmesi için anayasamızın 120. Maddesi uyarında OHAL ilan edilmesini hükümete tavsiye etme kararı aldık. Bakanlar Kurulumuz da Türkiye’de 3 ay OHAL ilan edilmesi kararını aldı. Bu uygulama kesinlikle demokrasiye, hukuka, özgürlüklere karşı değildir. Tam tersine bu değerleri koruma, yükseltme, geliştirme adınadır. Olağanüstü Hal ilanının amacı ülkemizde demokrasiye, hukuk devletine, vatandaşlarımızın hak ve özgürlüklerine yönelik bu tehdidi ortadan kaldırmak için gereken adımları en etkin ve hızlı şekilde atabilmektir” (CB, 20 Temmuz 2016). Diğer taraftan dava konusu düzenleme ağır ve bariz yetki tecavüzü içermektedir. Anayasanın 130. maddesine göre “Üniversite yönetim ve denetim organları ile öğretim elemanları; Yükseköğretim Kurulunun veya üniversitelerin yetkili organlarının dışında kalan makamlarca her ne suretle olursa olsun görevlerinden uzaklaştırılamazlar.” Buna rağmen dava konusu düzenleme ile çok sayıda öğretim elemanı görevden uzaklaştırılmıştır. Anayasanın üniversitelerin yetkili organlarına tanıdığı yetki Cumhurbaşkanının başkanlığında toplananEsas Sayısı : 2018/57 Karar Sayısı : 2018/58 6 bakanlar kurulu tarafında kullanılmıştır ve bu ağır ve bariz yetki tecavüzü fonksiyon gaspı sonucunu doğurmaktadır. Aynı zamanda Anayasanın açık hükümleri yok sayılarak bireysel temel hak ve özgürlüklere müdahale edilerek fiili yol oluşturulmuştur. Anayasanın 15., 121. ve 130. maddelerinin açık bir şekilde yasakladığı müdahalelerin yapılması hukukun ve anayasanın askıya alınması, dolayısıyla hukuk devletinin tamamen reddi anlamına gelmektedir. Bu Anayasanın kuvvetler ayrılığını düzenleyen Başlangıcına, hukuk devletini güvence altına alan 2. maddesine devlet yetkilerinin anayasadan kaynaklamasını öngören 6. maddesine, yasama, yürütme ve yargı yetkilerini düzenleyen 7., 8., ve 9. maddelerine, anayasanın üstünlüğünü düzenleyen 11. maddesinin de hiçe sayılması anlamına gelmektedir. Aşağıda açıklanacağı gibi bu aslında anayasanın fiilen askıya alınması ve anayasasızlaştırma sonucunu doğurmaktadır. Anayasa Mahkemesi yetki gaspı suretiyle yapılan düzenlemelerin yokluk ile malul olduğunu kabul etmiştir. Mahkeme yokluk ölçütlerini şu şekilde belirlemiştir: Bir kanunun yokluğundan söz edilebilmesi ise yasama organının bu yönde bir iradesinin olmaması ya da anayasal düzende yasama organına verilmeyen bir yetkinin fonksiyon gaspı suretiyle kullanılması gibi hukuk âleminde hiçbir zaman varlık kazanamayacak olan durumlarda mümkündür. Kuvvetler ayrılığı ilkesi gereğince yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarını yerine getiren yasama, yürütme ve yargı organlarından birinin, diğerinin yerine geçmesi sonucunu doğuracak şekilde karar almaları “fonksiyon gaspına” yol açacağından, yasama organının, yasama fonksiyonu kapsamında yer almayan hususlarda “kanun” adı altında yapacağı düzenlemelerin hukuk âleminde varlık kazanabilmesi mümkün olmayacaktır. Belirtilen haller dışında kalan, kanunların veya kanun hükümlerinin Anayasa'ya uygunluk denetimi kapsamında incelenmesi gereken hususlarda Anayasa'ya aykırılığının saptanması ise ilgili kanun veya kanun hükümlerinin yokluğunu değil, iptalini gerekli kılar.” (AYM Kararı: E.2014/57, K.2014/81, K.T. 10/04/2014, R.G. 14/05/2014t., 29000s.) Mahkemenin bu kararında yasama organı için belirtilen fonksiyon gaspının, geçici yasama yetkisi kullanan yürütme organı için de geçerli olduğu açıktır. Dolayısıyla fonksiyon gaspı suretiyle yapılan işlemler yok hükmündedir. Anayasanın Başlangıcına, 2., 6., 7., 8., 9., 11., 15., 121. ve 130. maddelerine açıkça aykırı olarak fonksiyon gaspı suretiyle çıkarılan dava konusu düzenlemenin yokluğunun tespitine karar verilmesi gerekir. 2. (Cumhurbaşkanlığı Başkanlığında Toplanan) Bakanlar Kurulunun İradesi Oluşmadan Dava Konusu Düzenleme Çıkarılmıştır, Bu Nedenle Yok Hükmündedir OHAL KHK’lerinin hazırlanması ve çıkarılması sürecindeki şekil eksikliklerinin özellikle de işlem yapma iradesinin oluşup oluşmadığını Anayasa Mahkemesi’nin değerlendirmesi gerekir. Bilindiği üzere, OHAL KHK’leri için gerekli olan şekil ve usul koşulları Anayasa’nın 121. Maddesinde belirtilmektedir. Buna göre: 1. Kararnameler, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılmalıdır. 2. Kararnameler, Resmî Gazete’de yayımlanır. 3. Kararnameler aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur.Esas Sayısı : 2018/57 Karar Sayısı : 2018/58 7 4. Kararnamelerin TBMM tarafından onaylanmasına ilişkin süre ve usul, İçtüzükte belirlenir. 5. İçtüzüğün 128’inci maddesine göre ise, TBMM olağanüstü hâl KHK’lerini otuz gün içinde görüşüp sonuçlandırır. KHK, hukuki niteliği itibariyle bir kolektif işlem türüdür. Kolektif işlemlerde gerçekleştirilen işlemlerin hukuk dünyasında var olabilmesi için o işlemi gerçekleştirmeye yetkili olan organda yer alan bireylerin iradelerinin tümünün aynı zamanda ve aynı doğrultuda açıklanmış olması gerekmektedir. Bakanlar Kurulu’nun iradesinin oluşmasına dair birbiriyle de bağlantılı iki sorun vardır. İlk olarak, söz konusu iradenin somut olayda oluşmuş sayılabilmesi için, KHK’lerin ana metinleriyle birlikte, kurum kapatma ve ihraç kararlarında isimlerin tek tek okunmuş olması gerekir. Ne var ki her bir KHK’nın kapsamının genişliği ve ekli olan ihraç ve kapatma listelerinin yüksek miktardaki sayıları dikkate alındığında, ilgili Bakanlar Kurulu toplantısında bu düzenlemelerin tamamının ve ekli listelerde yer alan isimlerin okunmadığına dair ciddi emareler bulunmaktadır. Sırf bu nedenle dahi Bakanlar Kurulu’nun iradesinin oluşmamış olduğu söylenebilir. Bakanlar Kurulu tarafından bir oylama yapılmış olması da iradenin oluştuğu anlamına gelmemektedir. KHK’lere ekli ihraç ve kapatma listelerindeki isimlerin tek tek okunmadığına ilişkin en inandırıcı kanıt bizzat Başbakan Binali Yıldırım’dan gelmiştir: “Takdir edersiniz ki önümüze gelen binlerce listeyi kontrol edip, doğru yanlış yapıldığını bilemeyiz. …Samimiyetle söylüyorum. Tek tek olaylarla ilgilenmedim. 100 bin kişi diyor ki bana da bak ona da bak. Mümkün değil. Hassasiyet gözetiyoruz. Geneline bakıyoruz. Kamuoyundaki etkilere göre önlem alıyoruz. Başka yöntem bulamadık.” Yine aynı doğrultuda Yıldırım’ın şu sözleri, ekli ihraç listelerinin Başbakan başta olmak üzere altında imzası bulunan bakanlar kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmadığına dair aksi ispatlanamayacak bir kanıt niteliğindedir. “Takdir edersiniz ki biz önümüze gelen binlerce listeyi inceleyip, 'Efendim buradan kim hakkında işlem yapıldı. Doğru mu yapıldı, yanlış mı yapıldı? 'Böyle bir mekanizmamız yok, yapamayız da. Ancak ne zaman bilgimiz oluyor biliyorsunuz? Bunlar olduktan sonra haberlerde çıkıyor, sizler tabii araştırıyorsunuz bilinen isimleri, çıkıyor ondan sonra haberimiz oluyor. Bu da gayet doğal. Söz konusu düzenlemelerin tamamının ve ekli listelerdeki isimlerin Bakanlar Kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmasının zaten hayatın olağan akışına da uygun olmadığı Başbakanın şu sözlerinden anlaşılmaktadır: “İnsan kapasitesinin yeteceği bir şey değil. Bu hassasiyeti gözetmemiz lazım. Bu bir hak, hukuk meselesi yani birinin konusuyla ilgilenip, diğerini görmezden gelirsek orada da adaletsiz bir durum ortaya çıkar mı? Geneline bakıyoruz. Şikayetleri, kamuoyunda oluşturduğu etkileri dikkate alarak, önlem almaya çalışıyoruz. Başka türlü bir yöntem bulamadık doğrusu.. İkinci sorun ise, anılan Bakanlar Kurulu toplantı tarihleri ile ardı ardına çıkarılan KHK’lerin Resmi Gazete’de yayımlanma tarihleri arasındaki tutarsızlıklardır. Bir dizi KHKEsas Sayısı : 2018/57 Karar Sayısı : 2018/58 8 Resmi Gazete’de farklı tarihlerde yayımlanmış olmasına rağmen, bu kararnamelerin kabul edildiği Bakanlar kurulu toplantısı tarihi 2 Ocak 2017 olarak görülmektedir. Bu kararnameler sayıları ve Resmi Gazete’de yayımlanma tarihleri sırasına göre şu şekildedir: 679, 680 ve 681 Sayılı KHK’lar, Resmi Gazete yayınlanma tarihi: 6 Ocak 2017 683, 684 ve 685 Sayılı KHK’lar, Resmi Gazete yayınlanma tarihi: 23 Ocak 2017 686 Sayılı KHK, Resmi Gazete yayımlanma tarihi: 7 Şubat 2017 687 Sayılı KHK, Resmi Gazete yayımlanma tarihi: 9 Şubat 2017 Bu görünüm karşısında, anılan KHK’lerin kabul edilmesi aşamasında ayrı ayrı KHK çıkarılmadığı, 2 Ocak tarihinde gerçekleştirilen Bakanlar Kurulu toplantısında (belki de boş kâğıda) bakanların imzalarının alınarak, KHK’lerin ve ek listelerinin sonradan eklendiği izlenimi uyanmaktadır. Nitekim şu haber de bu izlenimi doğrular niteliktedir: “CHP Genel Başkanı Kemal Kılıçdaroğlu, 2 Ocak’tan sonraki kararnamelere ilişkin “Bu tarihten sonra yayımlanan bütün kararnameler usulsüz. Süre ve kapsam bakımından sıkıntılar var. Bu kararnameler yetki bakımından da sorunlu. Saray karar veriyor, bakanlar imza atıyor, geriye dönük imza hali söz konusu, suçüstü haliyle karşı karşıyayız” dedi Bunun en büyük kanıtlarından biri de 2 Ocak toplantısına atfen bir kararnameyle ihraç edilenlerden bazıları, aynı toplantıya atfen ilan edilen bir başka kararnameyle göreve iade ediliyor” Özetle, tarihler arasındaki tutarsızlık ve Binali Yıldırım’ın sözleri, KHK metinlerinin ve eklerinin KHK’nın altında imzası bulunan Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu dışındaki bir aktör veya organ tarafından hazırlandığına ve bu eklerin 2 Ocak 2017 tarihinde belki de boş kâğıda Bakanlar Kurulunun atmış olduğu imzaya eklendiğine işaret etmektedir. Diğer yandan bir kararnameyle ihraç edilen bir kişinin aynı toplantıda kabul edilen bir başka kararnameyle iade edilmiş olması da, KHK metin ve eklerinin Bakanlar Kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmadığına ve evleviyetle hazırlanmamış olduğuna dair önemli bir kanıt teşkil etmektedir. Burada önemle belirtmek gerekir ki, OHAL KHK’larını çıkarmaya yetkili olan makam Cumhurbaşkanı Başkanlığında toplanan bakanlar kuruludur. Öte yandan bu yetkinin kullanılması aksi Anayasa’nın 121. maddesinde ayrıca belirtilmediğine göre, karşı imza kuralına tabidir. Anayasa’ya göre “Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur.”(Md. 105) Bunun sonucu da anılan KHK’lerin altında isimleri yer alan Başbakan ve Bakanlar Kurulu’nun hukuki ve siyasi açıdan KHK’lerin içeriğinden sorumlu olmasıdır. Tüm bunlar dikkate alındığında Anayasa tarafından Bakanlar Kurulu’nun başkanı olarak düzenlenen (Md.112) Başbakanın yukarıda anılan ifadelerini; bakanlar kurulunun iradesinin oluşmadığının ilk elden itirafı olarak okumak gerekir. Bakanlar Kurulu 2 Ocakta toplandığı halde, ilerleyen hafta ve aylarda ve farklı tarihlerde birden çok KHK çıkarıldığına göre, bunlar çok büyük olasılıkla ek listeler (bürokratlar tarafından) hazırlandıkça 2 Ocak toplantısında alınan imzaların sonradan gelenEsas Sayısı : 2018/57 Karar Sayısı : 2018/58 9 KHK’lara eklendiği ve bu nedenle aslında Bakanlar Kurulu üyelerinin bu KHK’ların altına imza atmamış oldukları ihtimali oldukça yüksektir. Bu nedenle 2 Ocak sonrası tarihe sahip olan KHK’ler açısından; adları belirtilmiş olsa da Bakanlar Kurulu üyelerinin ıslak imzalarının bulunmamış olduğunu teyit edilmektedir. Yukarıda belirtildiği gibi Anayasa Mahkemesinin içtihadına göre yetkili organın iradesinin oluşmamış olması işlemin yokluğuna neden olur (AYM Kararı: E.2014/57, K.2014/81, K.T. 10/04/2014, 14/05/2014 tarihli ve 29000 sayılı R.G.) Ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle iptali istenen düzenleme Cumhurbaşkanının Başkanlığında toplanan bakanlar kurulunun iradesi oluşmadan çıkarılan düzenleme yok hükmündedir. Anayasa Mahkemesinin bu yokluğu tespit etmesi gerekir. 3. Anayasa ve İçtüzükte Öngörülen Sürede Onaylanmayan KHK Yok Hükmündedir Anayasa’nın 121. maddesine göre OHAL KHK’larının Resmi Gazetede yayınlandıkları gün TBMM’nin onayına sunulması gerekmektedir. Onaylanma süresi ve usulünün düzenlenmesi ise İçtüzüğe bırakılmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi İç Tüzüğü’nün Olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmündeki kararnamelerinin görüşülmesi başlıklı 128. maddesi uyarınca; “Anayasanın 121 ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan ve Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın ve İçtüzüğün kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesi için koyduğu kurallara göre ancak, komisyonlarda ve Genel Kurulda diğer kanun hükmünde kararnamelerle, kanun tasarı ve tekliflerinden önce, ivedilikle en geç otuz gün içinde görüşülür ve karara bağlanır. Komisyonlarda en geç yirmi gün içinde görüşmeleri tamamlanmayan kanun hükmünde kararnameler Meclis Başkanlığınca doğrudan doğruya Genel Kurul gündemine alınır.” Görüldüğü gibi İçtüzüğün 128. maddesi onaylamanın 30 gün içinde tamamlanmasını öngörmektedir. 30 gün içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından görüşülmeyen kanun hükmünde kararnamelerin hukuki durumuna ilişkin olarak doktrinde bu KHK’ların kendiliğinden yürürlükten kalkacağı yönünde güçlü bir görüş bulunmaktadır. Tanör Yüzbaşıoğlu (1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, (YKY, 2001), s.411) ve Teziç (Anayasa Hukuku, (Beta, 2003), s. 39) gibi yazarlar 30 gün içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından görüşülmeyen kanun hükmünde kararnamelerin kendiliğinden reddedilmiş sayılacağını ileri sürmektedir. Bu yazarlara göre 30 gün içinde kabul, ret ve değiştirilerek kabul edilmeyen KHK’lar kendiliklerinden yürürlükten kalkarlar ve yokluk ile malûldürler. Bunların yokluğu her mahkeme tarafından saptanabilirler. Kuzu (Olağanüstü Hal Kavramı ve Türk Anayasa Hukukunda Olağanüstü Hal Rejimi (1993) s. 262) ve Gözler (Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi (Bursa, Ekin, 2000) s. 60) gibi başka bazı yazarlar ise otuz gün içinde TBMM’ce onaylanmayan OHAL KHK’larının “idari işlem” olarak kalacaklarını ileri sürmektedirler. Bu görüşlerden hangisi kabul edilirse edilsin öngörülen 30 günlük süre içinde OHAL KHK’larının TBMM tarafından onaylanmamış olması halinde bu KHK’ların OHAL KHK’sı niteliğini kaybedeceği görülmektedir. Bu durumda 30 günlük süre geçmiş olmasına rağmen TBMM’ce onaylanmamış olan OHAL KHK’larının sonradan onayla

Esas sayısı:1974/9 Karar sayısı:1974/22 1 I. DAVACININ GEREKÇESİ ÖZETİ : a) 1789 sayılı Kanun bir bütçe kanunudur. Çünkü, 1., 2., 3., 6., l2. maddelerinde genel ve katma bütçeli dairelere belli miktarda harcama ve 5. maddesinde Devlet gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsili yetkileri verilmektedir. Yasa, 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanununun 115. maddesindeki bütçe tanımlamasına uygun niteliktedir. Hazırlanmasında, sunulmasında, görüşülüp kabul edilmesinde ve yayımlanmasında Anayasa'nın bütçe kanunları için koyduğu yönteme uyulmuştur. b) 1789 sayılı Kanunun 10. maddesinin birinci fıkrası 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Kanununun 50. maddesini, 1l. maddesi ise yine aynı kanunun 40. maddesini açıkça değiştirir niteliktedir. c) Kanunların değiştirilmesi ve kaldırılmasının, hangi yöntemlerle oluşmuşlarsa, yine o yöntemlerle yapılması Anayasanın 64.. 92., 93. maddelerinin gereği olduğu gibi bütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaması kuralı da yine Anayasa'nın 126. maddesinin son fıkrasında yer almıştır. 21/2/1969 günlü, 13133 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7/1/1969 günlü, 1968/24 1969/4 sayılı ve 31/12/1971 günlü Resmî Gazete'de yayımlanan 6/7/1971 günlü, 1971/19 62 sayılı kararların incelenmesinden de anlaşılacağı üzere Anayasa Mahkemesi bu ilkelere uymayan yasa kurallarını iptal etmektedir. ç) Yukarıda açıklanan nedenlerle 1789 sayılı Kanunun 10. ve 11. maddeleri Anayasa'nın 64., 92., 93., 94., 126. maddelerine aykırıdır; iptal edilmeleri gerekir.

Esas Sayısı: 1988/36 Karar Sayısı: 1989/24 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin davacı vekilinin aykırılık savını benimseyen ve dayanak olarak Anayasa'nın 2., 10., 35., 36., 44. maddelerine yer verdiği, iptal isteminin gerekçe bölümü aynen şöyledir: İddianın Ciddi Olduğuna Dair Nedenler: Kanunlar, yetkili yasama organı tarafından Anayasada öngörülen usul ve şekillerde kabul edilip yürürlüğe konulan yazılı hukuk kaideleridir. Kanunlar başta Anayasaya aykırı olamaz, toplumun ihtiyaçlarına uygun ve yeterli olmalıdır. Kanunların yorum ve uygulanmaları genellikle kaza i tefsir yolu ile önlerindeki hadiselere bağlı olarak Mahkemelerce yapılmaktadır. Mahkemelerce kanunlar uygulanırken kanunların yer ve zaman itibari ile nitelik ve nicelik itibari ile uygulanabilir olması gereken hukuk kaidelerinin emredici veya yedek hukuk kaidelerine göre öncelikli olarak uygulanırlar. Özellikle kanunlar yürürlüğe girdiği tarihle yürürlükten kalktığı tarih arasındaki sürede cereyan eden olaylara uygulanır, binaenaleyh bir kanun yürürlüğe girmesinden önce cereyan etmiş olaylara uygulanamayacağı gibi yürürlükten kalkan bir karam da yeni kanunun yürürlük süresinde vukuu bulacak olaylara uygulanamaz. Ancak kanunla istisnalar getirilebilir, yeni kanunun eski kanun zamanında cereyan etmiş olaylara uygulanması yönünden makable şümulü eski kanunun yeni kanun zamanında da etkisini sürdürmesi kazanılmış haklar olarak ortaya çıkar. Mahkemelerde görülmekte olan davalara o zamanki yürürlükte olan kanunların uygulanması asıldır. Ancak aynı mevzuda uygulanmakta olan kanunun kaldırılarak yürürlüğe giren kanun nedeniyle yeni kanun hükümlerinin uygulanmasına geçilmekte ve uygulanmaktadır. Bu cümleden olarak 766 sayılı yasa yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 1972 yılma kadar tek başına. 1971 yılından itibaren de 1617 sayılı yasa ile birlikte uygulanarak 3402 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği 9.10.1987 tarihine kadar mülkiyet hakkını taşınmazlardaki mülk edinme şekillerini belirleyerek uygulana gelmiştir. 3402 sayılı yasanın yürürlüğe girmesiyle de 766 sayılı yasa ve 1617 sayılı yasa ile 3402 sayılı yasanın 48. maddesinde belirtilen kanun ve hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır. 766 sayılı yasanın yürürlüğe girmezden evvelki kanun ile 766 sayılı yasa da 1966 tarihinde yürürlüğe girdiği 28 Haziran 1966 da 1617 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği tarih olan 19.7.1972 tarihine kadar belgesiz bir tapulama bölgesinde bir şahıs zilyetlikle mülk edinme şartlan oluştuğunda belgesiz 100 dönüme kadar taşınmaz edinmesine cevaz verilmekte iken bu miktar 1617 sayılı yasa hükmü ile 50 dönüme indirilerek kısıtlayıcı yasa hükmü sonraki yapılan tapulama tespitlerinde ve araziye ilişkin davalarda 1617 sayılı yasanın bu hükmü uygulanagelmiştir. Ayrıca 766 sayılı yasanın 33/son maddesi Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin özel mülke konu olamayacağını, kazandırıcı zamanaşımı yoluyla iktisap edilemeyeceğini belirtmiş, aynı kanunun 37. maddesi imar ve ihya yoluyla devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden 27.3.1950 tarihinden evvel kazanılan yerlerde zilyetlik şerhinin konulacağım, mülkiyetin hazinenin uhdesinde kalacağını, ancak 27.3.1980 tarihinden sonra imar ve ihya edilen yerlerin hazine adına tescil edileceği belirtilmiş ve bu yönden uygulama yapıla gelmiştir. Görüldüğü üzere 1617 sayılı yasanın getirdiği kısıtlama sadece 19.7. 1972 tarihinde 9.10.1987 tarihleri arasında yapılan tapulama tespitleri ile bu tespitlerden kaynaklanan mahkemelerde görülen davalarda 1617 sayılı yasanın 50 dönümlük sınırı uygulanmıştır.Esas Sayısı: 1988/36 Karar Sayısı: 1989/24 2 Derdest davamızın hadisesinde davacıların murisi Mustafa Kaplan'a ecdatlarından intikalen gelen ve 40 yılı aşkın süre ile zilyet oldukları bir bölümünün de 1953 yıllarında imar ihya edildiği kabul edilerek dayanak vergi kaydının da 1954 yılında oluşturulması nedeniyle 1617 sayılı yasanın 20. maddesi hükmüne göre eskiden beri ve hatta 1954 tarihli vergi kaydına göre tapulama teshirinin yapıldığı tarihe kadar 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresinin dolduğu mahkemece de kabul edildiği halde vergi kaydının 1951 yılı öncesine ait olmaması nedeniyle taşınmaza uygunluğu kabul edilmeyip ihya süresine göre ve senetsizden Mustafa Kaplan adına tescil gören diğer taşınmazlar miktarına göre Küçükçınar köyü 43.000 m2'lik 138 parselin dört tarafı dere şahıs arazileri ile çevrili olmasına rağmen dere ve kısmî boşlukta bulunması doğu tarafındaki komşular ile arasındaki arazide çalılık bulunması nedeniyle tüm taşınmazın 4130 m.2'lik bölümünün zilyet adına, kalan 38.870 m2'lik bölüm de belgesizden mülk edinme miktarı olarak 1617 sayılı yasanın getirdiği 50 dönümlük sınırın fazlası olarak hazine adına tescil edildiği ve mahkeme kararına istinaden niza konusu olan ve 138 parselden ifraz ile 549 parsel numarasını alan taşınmazın ifrazen hazine adına tescil edilmesi ve kesin hüküm oluşturulması ve tapuya tescil edildiği mahkememizce de getirilen tescil dosyası ile eklerinden tespit edilmiştir. Ancak Tapulama tespit tarihi ile kesin hükmün oluştuğu tarih arasında ve tapuya tescil tarihinden itibaren de 10 yıllık hak düşürücü sürenin dolmadığı, zira itiraz üzerine verilen Komisyon kararı 24.1.1978 tarihinde tebliğ edilip 27.2.1978 tarihinde süre dolmakla kesinleşmeye Komisyon kararı ile birlikte tutanak Tapulama Mahkemesine devredilmiştir. Bu hale göre Mahkememizde 549 parsele yönelik davanın açıldığı 14.12. 1987 tarihine göre 10 yıllık hak düşürücü süre dolmamıştır. Bu yönü ile 3402 sayılı yasanın Küçükçınar köyü 549 parselden uygulanma ihtimali bulunmakta ise de 3402 sayılı yasanın geçici 4. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendinde tapulama ve Kadastro Mahkemelerince bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce kesin hükme bağlanmış uyuşmazlıklara bu kanun uygulanmaz hükmü getirildiğinden kesin hüküm nedeniyle davanın sonuçlandırılması gerekmekte ise de davacının ileri sürdüğü ve mahkememizde yerinde görülen iddia karşısında bu fıkradaki kesin hükme bağlanmış uyuşmazlıklara bu kanun uygulanmaz sözcüğünün bu dava ile ilgili olarak iptali halinde 3402 sayılı yasa hükümlerine göre araştırma yapılarak 1617 sayılı yasanın kısıtlanmasından kaynaklanan mülkiyet hakkının zilyedine verilebilme imkanının da bulunması dikkate alınarak bu konuda Anayasa Mahkemesinin yüksek görüşlerinin de alınabilmesi için hadisenin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı Yüksek katına götürmeyi Mahkememiz yerinde bulmuştur. Gerek 1982 yılında yürürlüğe giren 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının ve gerekse önceki Anayasamızda temel ilkeleri devletin hukuk devleti olup herkesin kanun önünde eşit olduğunu, hak ve fırsat eşitliğini kabul ettiği, taşınmaz mal mülkiyetini kabul ettiğini ve mülkiyetlerin kazanılmasında da fert ve zümrelere aynı temel kaideleri getirdiği halde yerleşim merkezi ve arazilerin kadastrosunun yapılacağı kanun hükmü olup Kadastro çalışmalarının zaman alıcı teknik imkan ve teknik elemanların çalışmasına bağlı faaliyet olup yine kadastro çalışmalarının yeri ve zamanı idari mercilerin kararları ve emirleri ile vatandaşın iradesi olmadan yapılan tasarruflarla başlatılan çalışmalardır. Böyle olunca bir köye kadastro çalışmaları başlanmasından itibaren 30 yıldan fazla zaman geçmesine rağmen bitişik komşu köye kadastro çalışmalarının girmediği yöremizde gözlenmektedir. Keza 1617 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği tarihten kadastro çalışması olan yerlerde 1617 sayılı yasa uygulanmış tutanakların kesinleşmesi ile de 3402 sayılı yasa yürürlüğe girmeden hak düşürücü süre sona ermiştir. Buradan Medeni Kanunun 638. maddesi hükmü de dikkate alınarak belki 10 yıllık süre dolduğundan Tapu Sicillerinden ikinci olarak hak düşürücü süre dolmayan Kadastro çalışmalarının yapıldığı yerlerde komşu taşınmaz maliklerinden biri ya kendisi veya hazinenin açtığı dava sonucunda davanın 766 sayılı yasa ve 1617 sayılı yasaEsas Sayısı: 1988/36 Karar Sayısı: 1989/24 3 hükümlerine göre sonuçlanmış, diğer taşınmazın bir kısmı hazineye verilmekle zilyet sesini çıkarmamış veya dava açıp sonuçlanmadan 3402 sayılı yasa yürürlüğe girdiğinden hak düşürücü süre dolmadan davasını açmak, 3402 sayılı yasanın getirdiği ihyadan taşınmaz iktisabından veya 1981 yılına kadar vermiş olduğu arazi beyannamelerinden istifade ederek bir çalışma alanında 100 dönüm taşınmazını kazandırıcı zamanaşımı nedeniyle kazanma imkanı verilmiştir. Öte yandan aynı tarihte tutanağı tanzim edilen vatandaşın davası önce bitmekle aynı sürede taşınmazların çapa bağlanıp Tapulama Tutanağı tespit edilmesine rağmen kesin hüküm olması nedeniyle yasadan istifade edememektedir, zira geçici 4. maddenin hükmüne göre kesin hükme bağlanmış taşınmazlara 3402 sayılı kanunun uygulanamayacağını açıkça belirtmiş, böylece aynı şekilde eskiden beri birlikte kullanılan komşu taşınmazın maliklerinden birisi 3402 sayılı Kanun karşısında hakkım arayamaz hale gelmiştir. Diğeri ise yani diğer komşu maliki geçen zamandaki kanun yürürlüğe girmesi ile avantajlarla gelerek yeni yasadan istifade etmiştir. Sonuç olarak kanunların itaat eden ve tâbi olan tüm fert ve zümrelere eşit olarak uygulanması, fert ve zümrelerin de kanunlardan aynı şekilde eşit olarak sağladığı hak ve mükellefiyetlerden yararlanması Hukuk Devletinin yerine getirmesi gereken ve Anayasanın 5. maddesi ile de Devlete yükümlülük getiren temel öğelerdendir. Diğer yönden Türk Hukuk Sisteminde yerleşmiş ve süreklilik kazanmış kaidelerine göre sonradan çıkarılan kanunun lehine olan bölümleri önceki hadiselere uygulanması asıl olup özünde de 3402 sayılı yasanın bu hususu derdest davalarda ve hak düşürücü süre içerisinde açılarak davalarda uygulanacağını geçici 4. maddenin 1. fıkrasının 2. bendi açıkça kabul ettiği halde 1. fıkra ile kesin hükme bağlanmış hadiselerde uygulanmaz bendi ile gerek kendi hükmünde ve gerekse hukuk prensiplerine aykırı hüküm olarak çelişkiye düştüğü, en azından 766 sayılı yasanın 33/son, 37. maddeleri kapsamı ile özellikle getirilen miktarlara göre 1617 sayılı yasanın bir tapulama bölgesindeki 50 dönümlük yasağından yani 50 dönümden fazla taşınmaz iktisabına belgesiz cevaz vermeyen 1617 sayılı yasanın hükümlerine göre taşınmazları hazine adına gerek idari kararlarla (Tapulama Tesbit Komisyonunun Kararı) gerekse mahkeme kararı ile verilip 10 yıllık süresi dolan taşınmazlara dahi özellikle 3402 sayılı yasanın 45. maddesi orman statüsü içerisine çıkarılan taşınmazlarda dahi 20 yıllık sürenin malik sıfatı ile devam etmesini önceki yasalarımıza göre kabulü mümkün olmayacak tarzda orman veya orman sayılan yerlerden taşınmaz ihya edip 31.12.1981 tarihine kadar vergi kaydı ile ve zilyetliğine göre taşınmazın mülkiyetinin orman dışarısına çıkarılıp özel şahıs adına tapuya tescili kabul edilip tüm Anayasalarımızın yasakladığı orman arazilerinin özel mülke konu olamayacak hükümlerine aykırı olarak bu kabil yerleri şahsa verdiği halde eskiden beri ziraat arazisi olduğu gerek tapulama tespiti görevlilerince ve gerekse mahkeme dosyası ile tespit edilen ancak tek köyde değil ilçenin tüm köylerinde 50 dönümlük senetsizden tespit gören taşınmazların olması nedeniyle 50 dönüm limiti kadar arazinin hadisemizde de taşınmazın zilyedine verilmesi, fazlasının tamamen 1617 sayılı yasa gereğince hazine adına tescil edilmesi karşısında hukukta eşitlik taşınmaz edinmesinde köydeki vatandaşın taşınmaz kazanmasında farklı zamanlarda, farklı miktarlar getirmek suretiyle fırsat eşitsizliği yaratıldığı ve kanun karşısında fert ve zümrelerin eşit olduğu ilkesine ters düşecek şekilde 3402 sayılı yasanın hükümleri ve özellikle de geçici 4. maddenin 1. fıkrası nedeniyle kesin hükme bağlanmış davalarda kanunun uygulanamaması nedeniyle eşitsizlik zuhur etmiştir. Elbette ki yargı organları ve mahkemeler mevcut yasama organının çıkardığı kanunlara göre hadiseyi çözmekle görevlidir, ancak Anayasanın 152. maddesinin getirdiği esaslar dahilinde mahkememizdeki derdest davada davacı vekilinin iddiası mahkememizce de yerinde görülüp yukarıda açıklanan nedenlerle ciddi olduğu kanısına varılmakla ve derdest davada da davacıların taşınmazının gerek arazideki konumu, mevkii, nitelikleri, 1954 yılında tesis edilen vergi kaydı ile tespit yapıldığı ve tespite kadar 20 yıllık kazandırıcı süre dolduğundan zilyet adına tescil yapılmasına rağmen vergi kaydının 1951 yılından sonrası tesis edilmesi nedeniyleEsas Sayısı: 1988/36 Karar Sayısı: 1989/24 4 mahkemece geçerli görülmemiş, belgesiz olarak taşınmazın tamamı kabul edilip 50 dönümü doldurması için kalan diğer taşınmazların miktarlarına göre eksik kalan 4130 m2'lik bölümü Mustafa Kaplan adına tescil edilip bakiye 38.870 m2'lik arazi zilyeti belgesiz 50 dönüm arazisini doldurduğundan hazine adına tescil edildiği tespit edilmiştir. Aynı zamanda davacıların davası kısa sürede sonuçlanıp zilyetin takip etmesi nedeniyle Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiği ve buna göre taşınmazların tapuya tescil edildiği anlaşılmakla, 3402 sayılı yasanın geçici 4. maddesinin 1. fıkrası kesin hükme bağlanmış davalarda da yani kesin hükümle tescil edilmiş hazine adına tescil edilmiş yerlerde 10 yıllık hak düşürücü süre dolmamış ise 3402 sayılı yasanın hükümlerine göre açılmış ve açılacak davalarda uygulanmasının bu konudaki farkı gidereceği eşitsizliğin ortadan kaldırılacağı ve ayrıca 766 sayılı yasanın hükümleri ile 3402 sayılı yasa hükümlerine birbirinin sürekliliğini sağladığı, ancak aradan 16 yıl gibi süre yürürlükte kalan 1617 sayılı yasanın getirdiği 50 dönümlük sınırında hakları muhdel olanların da haklarını arayabilme imkanı vermişliği gibi davamızda da diğer taşınmazlar gibi belgesiz 50 dönüm taşınmazı zilyede verirken tapulu taşınmazı ile 38.870 m2'lik arazisi de sulama imkanı olmayan susuz arazi olarak köyde susuz tarımı yapan davacıların taşınmazlarının elinden alınmış olması da önleneceği görüş ve kanaatında olduğumuzdan bu davadan dolayı 3402 sayılı yasanın geçici 1. bendinin iptaline karar verilmesi Yüksek Mahkemeden arz ve talep olunması gerekmekle, SONUÇ: Talepnameye eklenen nizalı taşınmaza ait tapulama tespit tutanağı, tapulama Komisyon kararı, Tapulama Mahkemesinin kesinleşen karara göre yapılan ifraz krokisi ve tescil kararı ile dava dilekçesi sureti, davacı vekilinin Anayasaya aykırılık iddiasına ilişkin beyanı, Hazine vekilinin karşı beyanları, gerekçede izah edilen nedenlerle Anayasanın (2709 sayılı) 152. maddesi gereğince iddianın mahkememizce de ciddi ve yerinde görüldüğünden 3402 sayılı yasanın geçici 4. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendinin bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce kesin hükme bağlanmış uyuşmazlıklara bu kanun uygulanmaz hükmünün iptaline karar verilmesi Yüksek Anayasa Mahkemesinden arz ve talep olunmakla, mahkememizdeki davanın duruşmasının 1.12.1988 gününe kadar Anayasa Mahkemesinin mahkememizce talep edilen iptal hususunda vereceği kararın beklenmesine karar verildi. 31.3.1988.

Esas Sayısı : 2011/19 Karar Sayısı : 2012/21 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '22.6.1965 tarihli ve 633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 5338 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesiyle eklenen geçici 11. maddesinde, imam hatip kadrolarına vekaleten atananlardan bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte görevli olanlar veya askerlik hizmeti nedeniyle söz konusu görevden ayrılmış olanlar Devlet Personel Başkanlığınca açılan kamu personeli seçme sınavlarının herhangi birinden, Diyanet İşleri Başkanlığınca belirlenecek yeterli puanı almış olmaları koşuluyla aynı göreve aday imam hatip olarak atanmış sayılacağı, bu kişilerden asaleti tasdik edilenlerin vekil imam hatiplikte geçen hizmet süreleri, kazanılmış hak aylıklarında değerlendirileceği hüküm altına alınmıştır. Olay: Dava dosyasının incelenmesinden; Trabzon ili, Araklı ilçesi, Konakönü Mahallesi Camii, imam hatibi olarak görev yapmakta olan davacı tarafından; 21.10.1992 ile 14.02.1994 tarihleri arasında vekil imam hatiplik görevinde bulunduğu, 15.02.1994 tarihinde imam hatip olarak açıktan atandığı, 23.11.2004 tarihinden itibaren Araklı Konakönü Camii imam hatibi olarak görev yaptığı, 08.03.2010 tarihinde 03.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5338 sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca 21.10.1992 ile 14.02.1994 tarihleri arasında vekil imam hatip olarak görev yaptığı hizmet süresinin kazanılmış hak aylığında değerlendirilmesi istemiyle idareye başvuru yaptığı, anılan başvuruya davalı idarece 03.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5338 sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca sadece 03.05.2005 tarihinde vekil imam hatip olarak görev yapanlar için geçmişteki vekil imam hatiplik hizmet sürelerinin mükteseplerinde değerlendirileceği, dolayısıyla davacının o tarihte vekil imam hatip olmadığından geçmişteki vekil imam hatiplikte geçen hizmet sürelerinin müktesebinde değerlendirilemeyeceğinden bahisle reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Benzer konu ile ilgili; Samsun İdare Mahkemesi 07.06.2007 gün ve E.2006/3538; K.2007/819 sayılı kararı ile 5338 sayılı Yasa ile getirilen haktan, daha önce vekil imam hatip olarak görev yapanların yararlanamayacağına yönelik kısıtlayıcı bir hükme açıkça yer verilmediğinden 5338 sayılı Yasa ile getirilen 633 sayılı Yasa'nın geçici 11. maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte imam hatip kadrolarına vekaleten atananların sadece bu Kanunla getirilen haklardan yararlanmasının Anayasada ifadesini bulan eşitlik ilkesi ile hak ve nesafet kurallarına aykırılık teşkil edeceği hususları dikkate alınarak davacının 26.10.1993 ile 02.01.1996 tarihleri arasındaki vekil imam hatiplikte geçen hizmet sürelerinin kazanılmış hak aylıklarında değerlendirilmesine karar verildiği, bu kararın temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay 5. Dairesi'nin E.2008/515; K.2010/5434 sayılı kararı ile anılan maddede, vekil imam hatiplikte geçirilen hizmet sürelerinin kazanılmış hak aylığında değerlendirilmesi için imam hatip kadrolarına vekaleten atananlardan bu maddenin yürürlüğe girdiği 03.05.2005 tarihinde görevde bulunanların veya askerlik hizmeti nedeniyle söz konusu görevden ayrılmış olmalarının ön şart olarak sayılması nedeniyle bu tarihte vekil imam hatip kadrosunda olmayan veya askerlik hizmeti nedeniyle görevinden ayrılmış durumda bulunmayan davacının 26.10.1993 ile 02.01.1996 tarihleri arasındaki vekil imam hatiplikte geçen hizmet sürelerinin kazanılmış hak aylığında değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle yerel mahkeme kararı bozulmuştur.Esas Sayısı : 2011/19 Karar Sayısı : 2012/21 2 Anayasa'nın 10. Maddesine Aykırılık Sebepleri: Anayasanın 10. maddesinde; herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu vurgulanmış ve Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları hüküm altına alınmıştır. Eşitlik ilkesi ile birbirleriyle aynı durumda olanlara aynı kuralların uygulanmasının sağlanması amaçlanmıştır. Bu itibarla aynı hukuksal durumda olanlar için yapılan farklı düzenlemeler Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Olayda; 03.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5338 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile 03.05.2005 tarihinde, vekil imam hatip olarak görev yapanlar ile askerlik hizmeti nedeniyle söz konusu görevinden ayrılmış olanların açılan kamu personeli seçme sınavlarının herhangi birinden, Diyanet İşleri Başkanlığınca belirlenecek yeterli puanı almış olmaları koşuluyla aynı göreve aday imam hatip olarak atanmış sayılacağı ve asaleti tasdik edilenlerin vekil imam hatiplikte geçen hizmet süreleri, kazanılmış hak aylıklarında değerlendirileceğinin hüküm altına alınmasına rağmen Kanun'un yürürlüğe girdiği 03.05.2005 tarihinden önce vekil imam hatip olarak görev yapıpta bu tarihten evvel atananların bu kapsamın dışında tutulduğu, dolayısıyla 22.6.1965 tarihli ve 633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 5338 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesiyle eklenen geçici 11. maddesinin 'Bu kişilerden asaleti tasdik edilenlerin vekil imam hatiplikte geçen hizmet süreleri, kazanılmış hak aylıklarında değerlendirilir' tümcesinin Anayasa'nın 10. maddesinde hüküm altına alınan eşitlik ilkesine aykırı olduğu kanısına varılmıştır. 3.5.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve iptali istenilen yasa kuralının, bu tarihte vekil imam hatip olarak görev yapanlar ile askerlik hizmeti nedeniyle söz konusu görevinden ayrılmış olup asaleti tasdik edilenlerin vekil imam hatiplikte geçen hizmet sürelerinin, kazanılmış hak aylıklarında değerlendirilmesine rağmen; bu tarihten evvel vekil imam hatip olarak görev yapıpta bu tarihten evvel kamu personeli seçme sınavına göre aldığı puan neticesinde ÖSYM kurumunca imam hatip veya herhangi bir kadroya atanan veya KPSS'den önce açıktan atanan kişilerin vekil imam hatip olarak yapmış oldukları hizmet sürelerinin kazanılmış hak aylıklarında değerlendirilmemesinin Anayasa'nın 10. maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Bir tarafta, vekil imam hatip olarak görev yaparken 03.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren Kanunla beraber sadece herhangi bir KPSS'den geçerli puan almak şartıyla bu kişilere hem kadro hakkı verilip hem de bu kişilerin geçmişte yapmış oldukları vekil imam hatiplik görevindeki hizmet sürelerinin kazanılmış hak aylıklarında değerlendirmesine rağmen diğer tarafta geçmişte vekil imam hatip olarak görev yapmış ve 03.05.2005 tarihinden evvel bir ayrıcalık tanınmadan memur olarak atanmış kişilerin bu haktan yararlandırılmamasının Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu düşünülmüştür. Açıklanan nedenlerle; 5338 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesiyle eklenen geçici 11. maddesinde yer alan 'Bu kişilerden asaleti tasdik edilenlerin vekil imam hatiplikte geçen hizmet süreleri, kazanılmış hak aylıklarında değerlendirilir'tümcesinin bu davada uygulanacak hüküm olduğu ve Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğu kanaatine ulaşıldığından bu hükmün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, dava dosyasının tüm belgeleriyle birlikte onaylı suretinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, iş bu karar aslı ile dosya suretinin Anayasa Mahkemesi'ne tebliğinden itibarenEsas Sayısı : 2011/19 Karar Sayısı : 2012/21 3 5 ay süre ile beklenmesine, 5 aylık süre içerisinde karar gelmez ise davanın yürürlükteki mevzuat uyarınca çözümlenmesine, 09.12.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.'

Esas Sayısı : 2017/59 Karar Sayısı : 2017/44 1 “ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde “Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır” hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, davacının, Adana İli, Çukurova İlçesi, Kurttepe Köyü 11210 ada 1 parsel numaralı taşınmazına davalı idare tarafından kamulaştırmasız el atıldığından bahisle, fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile 15.000.000 TL zararın ödenmesi ile ilgili dava konusu uyuşmazlığa 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasına eklenen geçici 11. maddesinde belirtilen cümlesi uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama olanağı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme olanağı sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir koruma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Bir uyuşmazlığı Mahkeme önüne götürme, Mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili, bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarını geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin Anayasal güvencelerinin etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğunun sağlanması için, idarenin kendisi hakkında karar verebileceği konuyu yargı mercileri önüne uyuşmazlık şeklinde getirebilmesiyle olanaklıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİ BaşlıklıEsas Sayısı : 2017/59 Karar Sayısı : 2017/44 2 ANAYASANIN 2. MADDESİ; Anayasanın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti” toplumun huzuru Milli Dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne yer verilmiştir. Anayasa’nın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yaran düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamıyacağıdır. Buna göre çıkan İması için kamu yararı bulunmayan bir yasa kuralı Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olur ve dava açıldığında iptali gerekir. (Any.Mah. 22.6.1972, Es. 1972/14, K. 1972/34; R.G. 11.1.1973). Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. (Any.Mah. 11.10.1963, Es. 1963/124, Ka.1963/243, AMKD.sy.l. sh.429; aynı yönde: Any.Mah.3.7.1986, Es.1963/3, Ka. 1986/15, R.G. 10.12.1986 Sayı: 19307). Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, başka bir deyimle devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka ve Anayasa’ya uygun olmalarını sağlayan devlet demektir. (Any.Mah. 13.1.1977, Es. 1976/45, Ka. 1977/1; AMKD.sy. 15.sy.44; R.G.28.3.1978 Sayı: 16242) Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyan, toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa’ya uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sınırı içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah. 27.1.1977, Es. 1976/43, Ka. 1977/14, AMKD.sy.l5. sh.l 17; R.G.21.4.1977 Sayı:15916). Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasa’da öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. (Any.Mah. 20.10.1988, Es. 1988/19, Ka.1988/33; R.G. 11.12.1988, Sayı 20016) tespit ve yorumları bulunmaktadır. Anayasa 2. madde içeriğindeki Hukuk Devlet kavramı açısından bilimsel görüş;Esas Sayısı : 2017/59 Karar Sayısı : 2017/44 3 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet yürütme işlemlerinin “kanunlara” uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların Anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşebilmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasa uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir Hukuk devleti denilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan Mahkemenin genel Mahkeme veya İdare Mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idari yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur. (Özbudun, sh.96 ve) şeklindedir. 2 DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ Başlıklı 5. MADDESİ; Anayasanın 5. maddesinde “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmaktır.” hükmünü içermektedir. Anayasanın 5. maddesinin gerekçesinde; Devletin milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu sosyal devletin görevidir olarak belirtilmektedir. Anayasa 5. madde içeriğindeki kavramlar açısından bilimsel görüş; 1982 Anayasa’sı, 5. madde ile, devletin amaç ve görevlerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koymuştur. Bu maddede devletin görevleri üç grupta toplanmıştır. 1 Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, 2 Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, 3 Kişi hak ve hürriyetleri için sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak. (Dal.sh.141) şeklindedir. 3 YARGI YETKİSİ Başlıklı 9. MADDESİ; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır.Esas Sayısı : 2017/59 Karar Sayısı : 2017/44 4 Gerekçe: Yargı yetkisi, fert, hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından bağımsız Mahkemelerce yerine getirilecektir. Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa’ya uygun işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa’ya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah 2.5.1976, Es. 1976/1, Ka. 1976/8; E.G. 16.8.1976) 4 MÜLKİYET HAKKI Başlıklı 35. MADDESİNDE; Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Gerekçe: Madde, birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan beri geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkım hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır. Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklan gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır. Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle (Maunz Durig Herzog Scholz, Gmudgesetz, Kommentar, Art. 14, N.5) ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır. Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekilde himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkar edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararına bulunduğu hallerde rayiç bedel ödenmek suretiyle kamulaştırma ve devletleştirme mümkündür ve Anayasa 47 ve 48 inci maddelerde düzenlenmiştir. Mülkiyeti Anayasa teminatı altında bulundurmanın ülke ekonomisinin ihtiyacı olan uluslararası ilişkileri geliştireceği, yabancı sermayenin ülkemizde yatırım yapmasını mümkün kılacağı, bu ilişkilerde ülke menfaatlerine öncelik tanınması durumunda ise ekonomik büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumunun refahını arttıracağı genellikle kabul edilmektedir. (Maunz Durig Herzog Scholz. Art.14. No.7)Esas Sayısı : 2017/59 Karar Sayısı : 2017/44 5 Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitabetmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medeni Kanun ve 5917 sayılı Gayri Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetin münferit himayesini fert Mahkemelerden ve idareden talep etmektedir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması ise kanun koyucu, başka açıdan Devlet, Anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa yargısı, tarafından sağlanacaktır. (Mangoldt Klein I, S. 422) Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatını taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayırım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayrımı gözetilemez. Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde mülkiyetin, Anayasaca güvence altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule göre, insan şahsiyetinin bir parçası “ekonomik şahsiyet” olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın “ Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” diyen 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle, mülkiyet hakkım Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin 1 inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir. Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14.No.15/16) Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını güvence altına alan 21 inci madde birlikte uygulanır. 48 inci maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas edilmemiştir. Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o haklan kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında “o hakkın kaybedilmesi” değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyet Anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz mallan, para ile değerlendirebilen haklan ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yaran amacıyla sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer.Esas Sayısı : 2017/59 Karar Sayısı : 2017/44 6 Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şekildir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, miras hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir. M.G.K. ANY. KOM. DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ: Danışma Meclisince kabul edilen 43 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan “Bu haklar, diğer temel haklar gibi Anayasanın güvencesi altındadır.” cümlesi maddeden çıkarılmış ve madde redaksiyona tabi tutulmuştur. Anılan hükmün maddeden çıkarılmasının nedeni, Anayasada sayılan tüm temel hak ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olmasıdır. Kaldı ki, diğer temel hak ve hürriyetler için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemiştir. Mülkiyet ve miras haklarının önemi ve Türk toplumunun köklü gelenekleri göz Önünde tutularak “bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir” hükmü aynen korunmuştur. Metindeki bu “ancak” ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13 üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümü anılan 13üncü maddenin son fıkrasında yer alan açık hükümlere göre, bu haklar bakımından da geçerli olduğundan, maddede yer alan bu hüküm, sınırlama sebepleri arasında öncelikle uygulanabilecek bir sebebi belirtir nitelikte kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında çağımızda mülkiyet hakkı temel bir hak olmakla birlikte kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Toplum yaran ise, yerine göre mülkiyet hakkının tümüyle kişinin elinden alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Anayasa’da kamulaştırma ve devletleştirme kurumlan düzenlenmiştir. (Any.Mah. 19.2.1985, Es.1984/15, Ka.1985/5; R.G. 11.6.1985 Sayı: 18781) Anayasa, 1961 Anayasasından farklı olarak, mülkiyet hakkına, ekonomik haklar arasında değil, kişi haklan arasında yer vermiştir. Bu değişiklik, Anayasanın Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmesi sırasında oluşmuştur. Mülkiyet hakkı, devletten önce var olan, devlete karşı da korunması gereken, kişi haklan ağır basan haklardan sayılmıştır. (Gözübüyük, sy.156) 1961 Anayasası mülkiyet hakkım sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Bu bir yerde mülkiyete değişik yorumlarla, mahiyetinden değişik yaklaşmalara neden olabiliyordu. 1982 Anayasası mülkiyet hakkını kişinin haklan bakımından değeri olan bir hak değil, ferdi niteliği ve tabii haklar arasında oluşu yeniden vurgulanmıştır Anayasa mülkiyet hakkım özel mülkiyet olarak düşünmüştür. Bu mülkiyet anlayışı, teşebbüs serbestisini üretim vasıtaları üzerindeki özel mülkiyeti de ihtiva etmektedir. Bu nedenle faşist, komünist veya dini esaslara dayanan bir sistem tercihi Anayasa’nın diğer hükümleri ile olduğu kadar mülkiyet hakkındaki hükümleri ile de mümkün değildir. 5 HAK ARAMA HÜRRİYETİ Başlıklı 36. MADDESİNDE; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.’’ ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVAEsas Sayısı : 2017/59 Karar Sayısı : 2017/44 7 KONUSUNUN VE UYGULAMASI BULUNAN YASA MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi yönünden; Yasanın uygulanması açısından 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 6745 sayılı Yasanın 34. maddesiyle 20’08/2016 günü kabul edilen geçici madde 11 “Bu kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari Başvuru işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.” yasal hükmünün bu kısmının süre belirtmek gerekirse uyuşmazlığımızı da etkileyecek şekilde 2021 yılına kadar dava açılmasının önlenmesine yol açtığı, bu /nedenle dava konusuna uygulanacak Yasanın değerlendirilmesi devletin yükümlülükleriyle/bağdaşmamaktadır. Anayasa 5. madde yönünden; yasal düzenlemelerin hukuk devletinde adaletli ve adaletin yerine getirilmesi açısından başvuru yollarını sınırlayıcı düzenlemelerde Yasa koyucu tarafından kaçınılması gerekliliğini öngörmektedir. Anayasa 9. madde yönünden; yargı yetkisinin kullanılamaması genel hukuk ilkelerine göre uygun olmayan sınırlamalar dışındaki bir uygulamanın kabul edilmediği sonucu bulunmaktadır. Anayasa 35. madde yönünden; Açık bir biçimde mülkiyet hakkının özüne dokunulması ve bu hususta denge gözetilmeden kişi haklarına aykırılığın oluşturulmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa 36. maddesi yönünden; idari itiraz veya dava yolu tanımadan önlenmesine yol açıcı yasal düzenleme getirilmesi nedeniyle Anayasa’nın bu hükmüne aykırılık mevcuttur. Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1. maddesinde, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yaran sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” düzenlemesi yer almıştır. Avrupa İnsan Haklan Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan An Türkiye, Hüseyin Kaplan Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru haklan olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği sonucuna ulaşmıştır. SONUÇ : Dava konusu kamulaştırmama nedeniyle tazminat isteminin; uzun yıllar sonuç alamamasına neden olan yasal düzenlemeyle mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasıyla beraber tamamiyle kurumların insiyatifine bağlı olarak bir gelişme gösterdiğiEsas Sayısı : 2017/59 Karar Sayısı : 2017/44 8 Anayasa’ya aykırılık yönündeki itiraz konusu kısımla beraber 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda 20/08/2016 gün 6745 sayılı Yasayla satınalma usulü başlıklı 8. maddesi ek madde 1 ( yapılacak ödemelerin toplam tutarının idari olarak ayrılan ödeneğinin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla 10 yıl da ve geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre yapılır, kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti başlıklı geçici 6. maddesindeki hükümler özellikle son fıkra “Bu madde uyarınca ödenecek bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez” beraber değerlendirildiğinde taşınmazın kısıtlılığı hatta kullanılamaz hale getirdiği açıktır. Kamu hizmetinin yürütülmesi (toplum yararı) ile kişilerin maddi ve manevi menfaatleri arasındaki dengenin gözetilme sinde kamu hizmetinin verimliliğinin ön planda tutulması mutlak olmakla beraber bu dengenin tamamiyle bir taraf yönünde gözetilmemesi sonucunu doğurmaması gerekliliği kamu vicdanı ve adalet saçısından zorunluluktur. Bu bağlamda kurumların kamu hizmeti nedeniyle imar planlarında bir kısım taşınmazları kısıtlaması gerekliliği kişilerin toplum yararına bu menfaatlerinden vazgeçmesinde toplum düzeninin oluşmasındaki mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesinin mülkiyet sahipleri açısından da en azından tazmini gerekeceği tabi olmakla bu dengeyi gözeten ve hak arama özgürlüğünü yıllara yayılı olarak ortadan kaldırmayan mevzuat hükümleri getirilmesi kurumların sonuç itibariyle de taşınmazın mülkiyetini uhdelerine de aldığı düşünüldüğünde Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM: Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasanın geçici madde 11’in “Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır,” ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının 2 5 9 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali istemi ilgili Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte, Anayasa Mahkemesine sunulmasına bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine karardan bir suretinin taraflara tebliğine 25/11/2016 günü oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı:1973/35 Karar Sayısı:1975/25 1 I İptal davasının gerekçesi: Davacı İstanbul Üniversitesi iptal nedenlerini aynen aşağıdaki biçimde açıklamaktadır. İPTAL SEBEPLERİ: I. GENEL GEREKÇE: İptal talebimizin temel gerekçesi, iptali istenen hükümlerin Anayasanın 120. maddesinin teminat altına aldığı Üniversite özerkliğine aykırı düşmeleridir. 1961 Anayasasının 20/9/1971 tarihli, ve 1488 sayılı Kanunla değiştirilmesinden sonra dahi Üniversitelerin bilimsel ve yönetimsel Özerkliği eskiden beri olduğu gibi aynen muhafaza ve ipka edilmiştir. Gerçekten Anayasamız Üniversitelere bugün de, gerek bilimsel gerek yönetimsel özerklik tanımış bulunmaktadır. Böyle olduğu, Anayasa'ya ilişkin değişiklikler konusundaki Parlamento çalışmalarından açık ve kesin olarak anlaşıldığı kadar; Anayasa'nın Üniversite ile ilgili 120. maddesinin değiştirilerek bugünkü şeklini almasından sonraya rastlıyan Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlariyle de sabit bulunmaktadır. Nitekim: l Anayasa Mahkemesinin 23/12/1971 tarihli Esas: 1971/40 Karar: 1971/82 sayılı kararında (23/5/1972 günlü 14194 sayılı R.G.) aynen şöyle deniliyor: Anayasa değişikliğine ilişkin gerekçede açıklandığı üzere yeni metinlerle 1961 Anayasasının temel ilkelerinde bir değişiklik yapılması ereği güdülmüş değildir. Bu, yorumda gözönünde tutulacak önemli bir yöndür. Yeni metinde yönetimsel ve bilimsel özerklik denilmeyip yalnızca üniversitelerin özerkliğinden söz edilmekte ise de, bu özerkliğin hem yönetimsel hem de bilimsel özerklik olduğu, ancak maddede gösterilen kayıtlar altında uygulanacağı yeni maddenin tümünden açıkça anlaşılmaktadır. Yeni maddenin 4. lirasında Üniversite organlarının, öğretim üyeleri ve yardımcılarının Üniversite dışındaki makamlarca her ne suretle olursa olsun görevlerinden uzaklaştırılamayacağı kuralı dahi korunmuş bulunmaktadır. Bir de değişik 120. maddenin 5. fıkrasında yasa ile düzenlenecek yönler belirlenirken öğrenim ve öğretimin hürriyet ve teminat içinde ve çağdaş bilim ve teknoloji gereklerine göre yürütülmesi esaslarından söz edilerek Üniversite öğretiminin özgürlük ve güvenlik içinde ve çağdaş bilim ve teknoloji isterlerine, başka deyimle bilimin özgür ve nesnel ölçülerine göre gerçekleştirileceği kesinlikle açılanmıştır. Öğrenim ve öğretimin özgürlük ve güvence içinde ve çağdaş bilimin gerekleri uyarınca yapılabilmesi her şeyden önce, Üniversite Yönetim Özerkliğinin bulunmasına bağlıdır. Gerçekten üniversite siyasal güçlerin ya da bir takım toplulukların etkisi altında bırakılmış ise artık çağdaş bilimin gereklerine göre öğrenim ve öğretim yapılmasından söz edilemez Üniversite yönetiminin devlet gözetim ve denetimine bağlanmış olmasıyle hükümetin bu yönetim üzerinde etkili olmasının erek edildiği dahi ileri sürülemez; çünkü gözetim ve denetim, özellikle özerk bir örgüte ilişkin olursa, kuruluşun ancak belli kurallara bağlı bir düzen içinde işlemesini sağlamaya yönelmiş bir yetkiler bütününü anlatır; o kuruluşun yönetimine şu veya bu biçimde el atması ve onu gözetim ve denetimEsas Sayısı:1973/35 Karar Sayısı:1975/25 2 yetkisini kullananın iradesine göre çalışmaya zorlama yetkisini kapsamaz. Değişik 120. madde, bir yandan özerkliği, öte yandan öğretim ve öğrenimin özgürlük ve güvence içinde çağdaş bilim ve teknoloji isterlerine uygun olarak yürütülmesini sağlamayı öngördüğüne göre Devlet Gözetim ve denetiminin ereği, yalnızca anılan ilkelerin gerçekleşmesi yolundan sapmaları önlemek ve bu ilkelerle bağdaşmayan tutumları engellemek olabilir. Kaldı ki Anayasanın değişik 120. maddesinin son fıkrasında Bakanlar Kurulunun belli Üniversite veya Üniversiteye bağlı fakülte kurum ve kuruluşların yönetimine el koymasından söz edilmişken 2. fıkrasında hükümetin değil devletin gözetim ve denetiminden söz edilmekte bulunmasının anlamı vardır ki buna dayanılarak bu denetim ve gözetimin siyasal gücün veya çıkar çevrelerinin etkisi dışında tutulabilecek bir organ eliyle gerçekleştirilmesi gerektiği görüşü savunulabilir. Şurası da dikkate değer ki Anayasa'nın değişik 120. maddesinin son fıkrasında öngördüğü olağanüstü durumlarda Bakanlar Kurulunun yönetimine el koymasına izin vermesinin ereği dahi yalnızca öğretim ve öğrenimin özgürlük ve güvence içinde, çağdaş bilimin nesnel ölçüleri uyarınca gerçekleşmesini sağlamaktadır. Biran için Üniversite özerkliğinin yeni biçiminde hükümetin veya bir bakanlığın üniversite yönetimine karışmasının veya belli ölçüde katılmasının Anayasaya aykırı olmadığı düşüncesi benimsenirse bu görüş yapılan değişiklik sırasında Anayasanın 120. maddesinin değiştirilmesiyle güdülen ereğe daha açıkçası Üniversite özerkliğinin yanlış anlaşılması veya kötüye kullanılması yüzünden öğretim ve eğitimin özgürlük ve güvence içinde, çağdaş bilimin nesnel ölçülerine göre yürütülmesi ilkesinden sapmaları düzeltmek ereğine aykırı düşer; çünkü yukarıda da değinildiği gibi hükümetin veya Bakanlığın Üniversite yönetimi üzerinde etkili olması Üniversitenin bilimsel ve nesnel isterlere göre öğretim yapmasını engeller, şu da unutulmamalıdır ki 120. maddenin değiştirilmesinde göz önünde tutulan bir etken dahi Üniversitenin kendi kendini denetleyemediği yolundaki kanıdır. Ve bundan dolayı devlete tanınan yetkiler de gözetim ve denetimin zorunlu kıldığı yetkilerden başkası olamaz; başka deyimle bu yetkiler Üniversitenin yönetim ve bilim özerkliğinin zedelenmesini, öğretim ve öğrenim özgürlüklerinin çiğnenmesini önlemeye elverişli olabilecektir. 2 Bunun gibi Anayasa Mahkemesinin 4/5/1972 gün ve Esas: 1969/52 Karar: 1972/21 sayılı kararında (23 Ocak 1973 gün ve 14426 No. lu R. G.) aynen şu açıklamalara rastlıyoruz: Anayasanın değişik 120. maddesinde Üniversitelerin yönetim ve bilim özerkliği ile donatılmış olup olmadığını yönetim özerkliğinin atama ve görevden çıkarma işlemleriyle Üniversitelerin işlerine ilişkin öteki işlemlerin, başka bir yer veya organın iradesi karışmaksızın yalnız üniversitelerce yapılması yetkisini içerip içermediğini incelemek ve varılacak sonuçları gözönünde tutularak Anayasaya aykırılık sorununu çözmek gerekli görülmüştür. a) Anayasa'nın 120. maddesinin değişiklikten önceki metninde üniversitelerin yönetim ve bilim özerkliğine sahip bulundukları yazılı iken yeni metinde yalnızca özerklikten söz edilmiş ise de, bu özerkliğin dahi hem yönetimsel hem bilimsel özerklik olduğu, ancak maddede gösterilen sınırlandırmalar altında uygulanacağı; Üniversitelerin, Devletin gözetimi ve denetimi altında, kendilerince seçilen organları eliyle yönetileceği, üniversite organları ile öğretim üyeleri ve yardımcılarının (son fıkra hükümleri saklı kalmak üzere) üniversite dışındaki yerlerce görevlerinden uzaklaştırılmayacakları kurallarından ve ayrıca özerklik sözcüğünün (Bilimsel) gibi bir sözcükle kayıtlanmış olmasından anlaşılmaktadır. Kaldı ki üniversitelerin kendi seçeceği organlar eliyle yönetilmesi ve organlarla öğretim üyeleri ve yardımcılarının üniversite dışındaki kişi veya yerlerce görevden uzaklaştırılamaması, yönetim özerkliğini oluşturan yetki ve durumlardır.Esas Sayısı:1973/35 Karar Sayısı:1975/25 3 Anayasa değişikliğinin (M. Meclisi Tutanak Dergisi cilt 17, Dönem, 3. Toplantı 2. tutanağının sonuna ekli, S sayısı 419) genel gerekçesinde de belirtildiği üzere bu değiştirmelerle Anayasa'nın temel ilkelerinde herhangi bir değişiklik yapılması istenmiş değildir; Teklif edildiği biçimde Meclislerce kabul edilmiş bulunan değişik 120. maddenin yorumunda bu durum önemle gözönünde tutulmalıdır. Çünki, Üniversitelerin yönetim özerkliği, 1961 Anayasa'sının kurduğu devlet düzeninin temel ilkelerindendir. Üniversitelerin yönetim özerkliğinden yoksun olduklarının kabulü durumunda, Anayasa'nın 120. maddesinin değiştirilmesi ile güdülen ereğe, daha açıkçası üniversite özerkliğinin yanlış anlaşılması veya kötüye kullanılması yüzünden öğretim ve öğrenimin özgürlük ve güvence içinde, çağdaş bilimin nesnel ölçülerine göre yürütülmesi ilkesinden sapmaları önlemek gereğine aykırı düşer; çünkü (Anayasa Mahkemesi'nin 26/3/1971 günlü 13790 sayılı R. G. de yayınlanmış bulunan 12/1/1971 günlü 1969/31 1971/3 sayılı kararında da belirtildiği gibi) yönetim özerkliğinin yokluğu üniversitenin bilimsel ve nesnel ölçülere göre öğretim yapmasını onu ister istemez siyasal güçlerin veya çevrelerin etkisine açık tutup, eylemli olarak, engeller; başka deyimle yönetim özerkliği bulunmayan yerde bilimsel özerklik dahi boş bir söz olur. Şurası da gözden uzak tutulmamalıdır ki Anayasa'nın 120. maddesinin değişik metninde üniversitelerde Öğrenim ve öğretim çağdaş bilim ve teknoloji gereklerine ve kalkınma planı ilkelerine göre yürütülmesi kurallarının yasa ile konulacağı teknolojinin gereklerine aykırı bütün etkenlerin dışında tutulacağı açıkça belirtilmiştir. Bu kural, dahi, yönetim özerkliğinin bir zorunluluk olduğunu göstermektedir. Bir kuruluşun yönetilmesi, ona yüklenmiş işleri görmek için gereği gibi işlemesinin sağlanması anlamına gelir. Düzenli bir işlemenin sağlanması ise, ilk önce, o örgütte çalışanların atanması, gerektiğinde disiplin cezalarına çaptırılması ve görevden çıkarılmasiyle olur. Demek ki yönetim yetkisi, özünde görevlileri atama, disiplin cezası verme ve görevden çıkarma yetkilerini içerir. Anayasa'nın değişik 120. maddesinin 2. fıkrasındaki Üniversitelerin Devletin gözetim ve denetimi altında kendilerince seçilen organlar eliyle yönetileceği kuralı, atama, disiplin ve görevden çıkarma işlemlerinin başka organ veya yerin karışması sözkonusu olmaksızın, ancak üniversitelerce yapılacağını anlatmaktadır. Kaldı ki az yukarıda da belirtildiği gibi Anayasa'nın değişik 120. maddesinin 3. fıkrasındaki Üniversite organları dışında herhangi bir yer veya organca öğretim üyelerinin veya yardımcılarının işten uzaklaştırılamayacağı kuralı dahi bu görüşü ayrıca doğrulamaktadır. Devletin gözetim ve denetim yetkisi yönetim özerkliği bulunan bir kuruluşun yönetim işlemlerine ve işlerine karışmasını haklı göstermez; çünkü yönetime üniversite dışındaki bir organ veya yerin karışması durumunda, bir yandan üniversitenin kendisince seçilen organlar eliyle yönetildiğinden artık söz edilmeyeceği gibi, öte yandan devlet gözetim ve denetiminin kabul edilmesiyle güdülen ereğin sınırları da aşılmış olur. Gerçekten, yönetim çalışmalarından olan bir işlemin tamamlanmasına veya bir işin görülmesine üniversite dışında bir organ veya yerin karışması, o işlem veya işin ancak üniversite organlarından başka bir yerin yönetime ortak olması sonunda tamamlanması demektir. Yine Anayasanın 1971 değişikliği ile Üniversitenin Devlet Gözetim ve denetimi altına konulması, özerk birer kuruluş olan üniversitelerin yalnızca bilimin nesnel gereklerine göre özgürlük içinde çalışmasını kısıtlar. Anayasa Mahkemesi'nin Anayasa'nın 1971 değiştirilerinden sonraya ve fakat yasama organınca, değişik 120. madde uyarınca henüz yeni bir Üniversiteler Kanunu çıkarılmazdanEsas Sayısı:1973/35 Karar Sayısı:1975/25 4 önceye ait yukarda andığımız ve uzun iktibaslarda bulunduğumuz bu kararlarından anlaşılmaktadır ki: Yüksek Mahkeme, her hal ve kârda bugün yürürlüğe girmiş bulunan Üniversiteler Kanununun ihtiva ettiği kural, ilke ve hükümlerin, değişik 120. madde açısından uygunluğunu veya aykırılığını, kolaylıkla ve rahatlıkla araştırmamızı ve saptamamızı objektif ölçüleri bizzat kendisi koymak suretiyle mümkün kılıyor. İşte bu objektif ölçüleri gözönünde tuttuğumuzda 1750 sayılı Üniversiteler Kanunun'da yer alan ve aşağıda sıralanacak madde ve hükümlerinin, Anayasa'nın değişik 120. maddesinde öngörülen Üniversitenin bilimsel ve yönetimsel (İdari) özerkliği esasına yukarıda aktardığımız kararlarda açıklanan gerekçelere binaen aykırı düştüğü sonucuna varılmak gerekiyor. II. İPTALİ İSTENEN MADDELER VE İPTAL SEBEPLERİ: l Madde 8/son fıkra: 8. maddenin son fıkrasında yer alan ve gerek disiplin gerekse ceza kovuşturması konusunda Millî Eğitim Bakanlığının, gecikmesinde sakınca görüldüğü hallerde, en geç bir hafta içinde denetleme kurulunun adına maddede yazılı görevleri yapmaya ve yetkileri kullanmaya (yani üniversite ve fakülte organlarından veya bu kurumlardan görevli kişilerden, gerekli gördüğü hallerde, yazılı veya sözlü bilgi istemek; bu kişiler hakkında disiplin veya ceza kovuşturması açılmasını yetkili makamlardan istemek; disiplin kararlarına karşı Üniversitelerarası Kurula itirazda bulunmak; 15 gün içinde kovuşturmaya başlanmadığı veya kovuşturma en geç üç ay içinde sonuçlandırılmadığı takdirde doğrudan doğruya soruşturmacı tayin ederek sonucu, gereği yapılmak üzere, yetkili organa iletmek gibi görev ve yetkileri istimale) Mezun sayılmasına ilişkin bulunan bu hüküm: Millî Eğitim Bakanlığının, tamamen üniversite dışında kalan bir kişi olarak ve bu yetkileri üniversitenin de temsil edildiği bir kurul ile asla paylaşmaksızın tek başına kullanabilmesine cevaz ve mesağ tanımakla: Üniversite özerkliğini ihlal eylemektedir. 2 Madde 10/fıkra: l: Üniversitelerarası Kurula bütün üniversitelerin, şu halde Üniversiteler Kanunundaki esaslara tabi olmayan ve Rektörleri Üniversite Öğretim üyeleri tarafından değil, Üniversite dışı mütevelli heyetleri veya siyasi makamlarca atanan Üniversitelerin dahi Rektörleri ile en yetkili organının üç yıl için seçeceği ikişer profesörünün katılmasına ilişkin bulunan mezkûr maddenin bu hükmü Anayasa'nın 120. maddesine aykırıdır. Maddede, Üniversiteler Kanunundaki esaslara tabi olmayan Üniversitelerin Rektör ve temsilcilerinin Üniversitelerarası Kurula üye olmaları kabul edilmiştir. Halbuki bu Üniversitelerin Rektörleri Üniversite öğretim üyeleri tarafından değil, Üniversite dışı mütevelli heyetleri veya siyasal makamlarca atanmaktadır. Orta Doğu Teknik Üniversitesi ikinci duruma örnek teşkil eder. Söz konusu Üniversiteler, tasarının Millî Eğitim Komisyonunca değiştirilen 82. ve 83. maddeleri ile Üniversiteler Kanununun dışında bırakılmışlardır. Böylece Üniversite öğretim üyeleri tarafından seçilmiş olmayan kimseler Üniversitelerarası Kurula katılabilecek ve Üniversiteler hakkında kararlar alabilecektir. Bu durum, Anayasa'nın 120. maddesine aykırıdır.Esas Sayısı:1973/35 Karar Sayısı:1975/25 5 3 Madde 22/fıkra l: Doçentlik unvanım kazandıktan sonra üniversitede çalışmak isteyenlerin, ancak Yüksek Öğretim Kurulunun göstereceği bir veya birden fazla üniversite veya bağımsız fakültenin açık doçentlik kadrosuna tayin edilebileceklerini öngören 22. madde hükmü eşitlik ilkesine aykırı düştüğü kadar; üniversitelerin Özerkliği esasına mugayirdir. Zira, bu üniversitelerde açık kadro bulunsa dahi Yüksek öğretim Kurulu karar vermedikçe, o üniversite bu kadroya tayin yapamayacaktır ki, bu durum bilimsel özerkliğe aykırıdır. Öte yandan 22. maddenin son fıkrasına göre Yüksek Öğretim Kurulunca gösterilen kadroya müracaat etmeyen asistanlar müstafi sayılacaklardır. Böylece asistan kadrosunda doçent olanlarla hariçte doçent olanlar farklı durumda olacaklardır. Nihayet müstafi sayma ise Anayasa'nın 120. maddesinin 3. fıkrasındaki Üniversite organları, öğretim üyeleri ve yardımcıları, Üniversite dışındaki makamlarca, her ne suretle olursa olsun, görevlerinden uzaklaştırılamazlar. esasına aykırı düşer. 4 Madde 29/(ç) bendinin ikinci cümlesinin hükmü: 29. maddenin (ç) bendinin 2 nci cümlesi içinde yer alan ve bir kişinin asistan olarak atanabilmesi için, evvel emirde, onun Ceza Mevzuatına göre her biri suç konusu teşkil eyleyen belli eylemleri yapmamış veya bunlara katılmamış olduğu hususunun, yani bu Üniversite Yönetim Kurulunca karara bağlanması mecburiyetini vazeden hükmü de Anayasa'ya aykırıdır. Maddede belirtilen suçlardan ne cezaî mahkûmiyete ne de disiplin cezasına çarptırılmış olmayan ve suçsuzluğu asıl olan bir kimsenin bu durumu hakkında idarî bir makamdan karar alınması, bu idarî makama bir yargı fonksiyonu ifa ettirmek suretiyle kuvvetler ayrılığına aykırı düştüğü gibi beraatı zimmetin asıl olması yolundaki genel prensibi de ihlâl etmektedir. 5 Madde 70/(a) bendi: El koyma halinde Bakanlar Kuruluna Üniversiteye bağlı kurum organlarında veya üniversiteye bağlı olmayan fakültelerde görevli bulunanların yönetim görevlerine son vermek yanında yerine yenilerini seçmek yetkisini de veren yukarıdaki madde hükmünün bu son kısmı üniversitelerin kendileri tarafından seçilen organları eli ile yöneteceği hakkındaki Anayasa esasına muhaliftir. Anayasa, Bakanlar Kurulu'na ancak gerekliğinde bir üniversite urganını görevden uzaklaştırma yetkisi tanımakta, fakat görevden uzaklaştırılan organın yerine yeni seçim yapma yetkisi üniversiteye ait bulun maktadır. Kanunun 70. maddesinin bu hükmü, bu esası ihlâl ettiği için Anayasa'ya aykırıdır. 7 Geçici Madde l/fıkra 3: Kanunlarla kazanılmış akademik unvanları saklı tutan ve Orta Doğu Teknik Üniversitesinde kazanılmış Asosye Profesörlük (Doçentlik) ve profesörlük unvanlarını bu kanuna göre verilecek üniversite doçentliği ve üniversite profesörlüğü unvanlarıyle eş değerli sayan mezkur madde hükmü Anayasa'ya aykırı düşmektedir.Esas Sayısı:1973/35 Karar Sayısı:1975/25 6 Millet Meclisi Millî Eğitim Komisyonunda Tasarının geçici I. maddesine giren bu hükümle, 4936 sayılı Üniversiteler Kanununun öngördüğü şekilde Üniversitelerarası Kurulca seçilmiş jüriler tarafından yapılmış imtihanları geçirmeden Orta Doğu Teknik Üniversitesinde kazanılmış Asosye Profesörlük unvanı Üniversite Doçentlik unvanına, Üniversite Doçenti olmadan alınan Profesörlük unvanı Üniversite Profesörlüğü unvanına eşdeğerli sayılmıştır. Oysa, Üniversite Doçenti ve Profesörü unvanlarının, bir kanun hükmüyle sağlanması yolunda daha önce girişilen teşebbüslerin Anayasaya aykırılığı Anayasa Mahkemesi kararları ile ortaya konmuş bulunmaktadır. (19/1/1971 tarihli ve 48/5 sayılı karar, Resmî Gazete: 4/8/1971 13936; 20/4/1972 tarih ve 19 sayılı karar, Resmî Gazete: 8/10/1972 14330) Orta Doğu Teknik Üniversitesinde kazanılan unvanların intibakı sağlamak isteniyorsa, tutulacak yol, kanunla unvan temin etmek değil, Boğaziçi Üniversitesi için kabul edilen şekilde Üniversitelerarası Kurulca seçilecek jürilere yetki tanımak olabilirdi. Netice: Yukarıda açıklanan sebeplerle, üniversitenin varlık, kuruluş, görev ve işleyişini ilgilendiren 1750 sayılı Kanunun, yukarıda belirtilen hükümlerinin, Anayasanın 120. ve yer yer 12. maddesine aykırılığının tesbiti ile iptaline karar verilmesini, saygı ile talep ederim.

Esas Sayısı : 2007/95 Karar Sayısı : 2011/61 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Anayasa Mahkemesinin 15/10/2003 tarihli ve E.2003/84, K.2003/89 sayılı kararında özetle; Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda hukuk devletinde yasa koyucu yalnız yasaların Anayasaya değil, Anayasanın da hukukun evrensel temel ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan eşitlik ilkesine Anayasanın 10. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, yasa önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. 353 sayılı Yasanın 13. maddesi, 5530 sayılı Yasanın 4. maddesi ile değiştirilerek As C.K. nun 63/1 A B maddesi kapsamında bulunan Bakaya suçunun sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenmesi halinde adli yargı mahkemeleri tarafından As.C.K. hükümleri uygulanmak suretiyle yapılacağını belirtmiştir. Askeri Ceza Kanununa göre firar suçu sadece asker kişiler tarafından işlenebilen bir suçtur (As.C.K. m.66). Askeri Yargıtay'ın yukarıda belirtilen firar suçu nedeniyle dava zamanaşımının başlangıcına ilişkin yerleşmiş ve istikrar kazanmış içtihadına göre 41 yaşına girildiği Ocak ayının 1. günü zamanaşımı süresi başlamaktadır. Yani somut olayımızda 15.09.1965 doğumlu olan sanığın hakkındaki bakaya suçları için öngörülen dava zamanaşımı süresinin başlama tarihi sanığın 41 yaşına girdiği Ocak ayının 1. günü olan 01.01.2007 tarihinde işlemeye başlamıştır. Suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan ve sanığın lehine olan asli dava zamanaşımı (765 sayılı T.C.K.m. 102/4) süresi 5 yıldır. En fazla ise 7 yıl 6 ay olmaktadır. Askeri Yargıtay'ın asker kişilerin işlemiş oldukları firar suçlarında dava zamanaşımı süresinin başlangıç tarihinin esas alınacağı tarih konusunda yerleşmiş ve istikrar kazanmış içtihatları karşısında As.C.K. m.49/A fıkrasında firar suçu yanında bakaya suçuna da yer verilmekle bu yorum şeklinin bakaya suçu için de geçerli olacağı izahtan varestedir. Ancak bakaya suçunun adli yargı mahkemelerinin görevi kapsamına alınmakla temyiz mahkemesinin Yüksek Yargıtay olacağı açıktır. Yüksek Yargıtay'ın dava zamanaşımının başlangıcına ilişkin farklı bir yorum şeklini tercih etmesi karşısında aynı suçun dava zamanaşımı süresinin iki farklı tarihte başlamasının Anayasada ifadesini bulan hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılıkEsas Sayısı : 2007/95 Karar Sayısı : 2011/61 2 oluşturulacaktır. Devletin yetkili kılınan iki Yüksek Mahkemesinin aynı suç için farklı yorum ve uygulama yapması, kişilerin devlete olan inancını sarsacağı gibi adalet duygularını da inciteceği izahtan varestedir. Ayrıca Askeri Yargıtay'ın asker kişiler tarafından işlenebilen firar suçu ile sivil kişilerin işleyebilecekleri bakaya suçunun dava zamanaşımının başlangıcına ilişkin içtihadı, aynı hukuki konumda bulunanlara aynı kuralların uygulanması, farklı hukuki konumda bulunanlara ise farklı kuralların uygulanmasını gerektiren Anayasanın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacaktır. Askeri Yargıtay'ın dava zamanaşımı süresinin başlangıç tarihinin tespitine ilişkin içtihadının uygulanması sonucu somut olayımızda sanığın 1966 doğumlu olması nedeniyle 01.01.2007 tarihinde başlayan asli dava zamanaşımı süresinin lehe yasa dikkate alındığında 5 yıl sonra yani 01.01.2012 yılında dolacağı anlaşılmaktadır. Söz konusu süre en fazla yarı oranında artarak 01.06.2014 tarihinde zamanaşımı süresi dolacaktır. Sanık hakkındaki kamu davasının 1991 yılında açıldığı dikkate alındığında 23 yıl boyunca sanığın hakkındaki isnatlar için ceza davası tehdidi altında kalması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde ifadesini bulan makul sürede adil yargılanma hakkının ihlal edilebileceği izahtan varestedir. Yasa koyucu benzeri cezalar içeren suçlar bakımından dava zamanaşımı süresi ve başlangıcı için genel hükümler koymuşken bakaya suçu için farklı bir düzenleme getirilmesinin hukuk devleti ile aynı hukuki durumda bulunan kişiler arasında farklı uygulama ve işlem yapılmasının Anayasadaki eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağı izahtan varestedir. Söz konusu bakaya suçu için genel hükümlere yollama yapılmış olmakla dava zamanaşımı süresinin benzeri cezalar içeren suçlar ile aynı olduğu ileri sürülebilecek ise de dava zamanaşımı süresinin başlangıcının tüm askeri mükellefiyetlerin bitmesi şartına tabi tutulması nedeniyle eylemli olarak zamanaşımı süresi uzamaktadır. Genel hükümlere göre suçun işlenip tamamlanmasından sonra işlemeye başlayan dava zamanaşımı süresi, bakaya suçu işlenip tamamlanmış olsa bile işlemeye başlamamaktadır. Hatta dava zamanaşımı süresinin başlangıcına esas alınan 1111 sayılı Askerlik Kanununun 2.maddesinde öngörülen askerlik çağına ilişkin belirlenen sürenin, Genelkurmay Başkanlığının göstereceği lüzum, Milli Savunma Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu Kararıyla 5 yıla kadar uzatılabileceği veya kısaltabileceği öngörülmüştür. Bu durumun ise bakaya suçunun dava zamanaşımının başlangıcı ile süresinin yürütmenin tekeline bırakmak anlamına gelir ki bunun da Anayasanın 38.maddesinde ifadesini bulan suç ve cezaların kanunla konulacağını düzenleyen amir hükmünün ihlali sonucunu doğuracaktır. SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 49/A maddesinde geçen;' fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri mükellefiyetlerin bitmesinden itibaren işlemeğe başlar.' İbaresinin Anayasanın hukuk devleti ve eşitlik ilkeleri ile 38.maddesine aykırılığı iddiasıyla iptali isteminden ibarettir. İstemin iptali Yüce Anayasa Mahkemesinin yüksek takdirlerine ait olmak üzere itiraz dilekçesi ve dava dosyası saygıyla ve önemle arz olunur.'

Esas Sayısı:1975/147 Karar Sayısı:1975/201 1 III İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, sanık vekilinin ileri sürdüğü gerekçeyi benimsemiştir. Sanık vekili ise 15/5/1975 günlü dilekçesinde: a) .. Anayasa'mızın 4. maddesi egemenliğin sınırsız koşulsuz biçimde Türk Ulusunun olduğunu buyurmaktadır. Egemenliğin kullanılması hiç bir biçimde belli bir zümreye bırakılamaz. Türk Hukukunda haklan kullanma yeterliği ehliyeti yaşı 18 olduğuna göre, 18 ile 21 yaş arasındaki zümreye oy hakkı tanımamak egemenliğin Anayasa'nın öngördüğü boyutlara göre kullanılmasını güçleştirmek demektir . b) Anayasa'nın 10. maddesi .. konumuz açısından değerlendirilirse; Devletin, kişinin temel hak ve özgürlüklerini, kişi huzuru, toplumsal adalet ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacak biçimde sınırlayan siyasal, toplumsal ve ekonomik bütün engelleri kaldırmak zorunda olduğu ortaya çıkar. Anayasa'mızın 2 nci kısmı temel hak ve ödevler, bu kısmın dördüncü bölümünde siyasal haklar ve ödevler başlığını taşıdığına, seçme ve seçilme hakkı 55. maddede düzenlendiğine göre, seçme hakkı da bir temel haktır. Yani açıkçası medeni rüşdile siyasal rüşt özdeştir .. Temel erginlik medeni rüşt 18 yaşını bitirmekle kazanılacağına göre, siyasal erginliğin 21 yaşını bitirmekle kazanılacağını öngörmek hiç bir bilimsel ölçüte ve Anayasa yargısına sığmaz. Hele 18 yaşını bitiren siyasal suç işlediğinde cezalanmak bakımından yeterli sayıldığı da gözönüne alınırsa bir çeşit saçmalık içinde bulunulduğunun kabulü gerekir. c) Anayasa'nın 11. maddesi, temel hakların (seçme hakkı da bir temel hak olduğundan) kamu kararı, genel aktöre (ahlâk), kamu düzeni, toplumsal adalet, genel sağlık ve ulusal güvenlik gibi nedenlerle sınırlanabileceğini öngördüğüne göre, seçme yaşının 21 olarak sınırlandırılması bu temel anayasal ilkelere aykırı düşmektedir. Türk Hukukumda Anayasa ile yapılan düzenlemenin dışında temel haklar, yaş yönünden 18 ile sınırlanmıştır. O halde, seçmen yaşı konusunda 21 yaş ile yapıları sınırlama, tarihsel gelişim de gözönüne alınırsa keyfidir, Anayasa dışıdır. ç)Anayasa'nın 12. maddesi .. hiç bir zümreye ayrıcalık tanınmayacağını ve herkesin yasa önünde eşit olduğunu belirtmektedir. 18 yaşını dolduran .. 21 yaşını dolduran ile yalnız oy kullanabilme yönünden eşit tutulmamaktadır. Bunu haklı kılan bir gerekçe bulunamaz. d) Dernek kurma hakkını düzenleyen Anayasanın 29. maddesi ve buna dayanılarak çıkarılan yasalar yaş sınırını 18 olarak kabul etmiştir. En önemli derneklere üye olabilen, genel kurullarında oy kullanabilen ve o derneğin genel başkanı dahi olabilen bir kimse genel seçimlerde neden oy kullanmasın' 21 yaşını bitirmek ölçüsü, 18 yaşını bitirmenin sağladığı yeterlik düzeni yanında, hiç bir tıbbî ve toplum bilimsel bir ölçü değildir. e) Anayasa'nın 31. maddesine göre, herkes yasal bütün araç ve yollardan yararlanmak yoluyle yargı katları önünde davacı ya da davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir. Hak arama özgürlüğünün bu kapsamı seçme hakkı nı içermemiş olamaz.Esas Sayısı:1975/147 Karar Sayısı:1975/201 2 f) Anayasa'nın 54. maddesi yurttaşlığın nasıl kazanılacağını göstermektedir. 18 yaşını dolduran bir yabancı, Türk Devletinden uyrukluğunu alınmasını isteyebilir. Çünkü 18 yaşını bitirmiş olmak, hak aramak için yerleşmiş bir Türk Hukuk ilkesidir. Yurttaşlık haklarından biri ve en önemlisi de seçmen olabilmek hakkı olduğuna göre, buna 21 yaş ile sınır koymak Anayasa'nın bu maddesine aykırıdır. g) Anayasa'nın 55. maddesi seçmen olabilmenin yas niteliğini temel nitelik saymayıp yasa boyutlarında belirtilmesi gerekli bir iş saymıştır. Ama aynı Anayasa Koyucu seçilme hakkını milletvekilliği bakımından 30, Senatörlük yönünden de 40 yaş olarak öngörmekten kaçınmamıştır. Çünkü karşılaştırmalı Anayasa Hukukunda seçmen yaşı yasa ile, seçilme yaşı Anayasa ile belirtilir ilkesi vardır. h) Anayasa'nın 56. maddesinin .. kapsamından, gerekse 648 sayılı Siyasal Partiler Yasasından, 18 yaşını bitirmiş lise ve dengi okullarda öğrenci olmayanların partilere üye olabileceği ve hatta partinin en üst merkez karar kurumunda görev alabileceği anlaşılmaktadır O halde, seçmen olmak için 21 yaşı bitirmeyi öngören ölçü keyfidir, Anayasa dışıdır. demektedir. İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin benimsediği, sanık vekilinin iddialarının bir bölümünde de, 18 yaşını dolduran kişinin evlenebildiği, Devlet memuru olabildiği, askerlik için 20 yaş kabul edilmesine karşın 18 yasını bitirenin dava ile yaşını büyültüp askere gidebildiği, vergi yükü altına girebildiği, dilekçe hakkını kullanabildiği, suç ve siyasal suç işlediğinde kendisine tam ceza ehliyeti tanındığı, dilediği yerde yerleşme ve dolaşma hakkına sahip olduğu, imamlık görevi sırasında camilerdeki öğütleri ile bir bakıma siyaset yapabildiği, gazete ve dergi çıkarabildiği gibi bunlarda sorumluluk yüklenerek kamu oyunu etkiliyebildiği anlatılıp bütün bunları yapabilenin, oy hakkı olmayışının bir aykırılık teşkil ettiği ve bütün bu hakları kullanabilenin seçme hakkına sahip olmayışının yadırgandığı ileri sürülmektedir.

Esas Sayısı : 2001/408 Karar Sayısı : 2002/191 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerin gerekçeleri özetle; A 3167 sayılı Yasa'nın 13. maddesinin ikinci fıkrasındaki bölüme yönelik başvurular ile ilgili olarak, Başvuru kararlarında, keşide ettiği çekin hamil tarafından bankaya ibrazında karşılıksız çıkması karşısında çek karnesinin iade edilmesi konusundaki ihtara rağmen çek karnesini iade etmeyip, düzeltme hakkını kullanmayan ve yasanın belirlediği yasak sürede çek keşide eden kişiye hürriyeti bağlayıcı ceza öngören kuralın, sözleşmeden doğan cezai yaptırım olması nedeniyle Anayasa'nın 38. maddesine eklenen sekizinci fıkrasına;. B 3167 sayılı Yasa'nın 16. maddesinin birinci fıkrasındaki bölüme yönelik olarak, Başvuru kararlarında, bir sözleşmeyle ortaya çıkan çekin karşılığının bankada bulunmaması nedeniyle hapis cezası öngören kuralın Anayasa'nın 38. maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Esas Sayısı : 2018/132 Karar Sayısı : 2018/95 1 “Davacı taraf SGK'ya 21/11/2016 tarihli emeklilik başvuru dilekçesinin 4759 sayılı Yasanın 7. maddesine göre 52 yaşını doldurduğunda emekli olabileceği bildirilerek talebinin reddedildiğini ve yine 5510 sayılı Kanun geçici 2. maddesine göre 5510 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra 2829 sayılı kanuna tabi olarak bu kanunun 8. Maddesine göre son 7 yıllık hizmet süresi içerisinde en fazla hizmetin geçtiği statüye tabi olarak emekli olunacağı bildirilerek en fazla hizmetin bulunduğu 5510 sayılı Kanunun 4 madde 1.fıkrasının b bendine tabi olması nedeni ile aylık bağlanma şartlarınnı 506 sayılı kanun 81. maddesine göre tespit edilmesine imkan bulunmadığı gerekçesi ile emeklilik talebinin reddedildiğini ve Bağkur ve sgk emeklilerinin koşulları arasındaki bir çok maddenin anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olup emeklilik yaşı ve prim günü, bağlanan maaşlar ile ödenen prim miktarlarının bağkur aleyhine eşitsiz olduğunu, iddia etmiştir. Davacı serbest avukatlık yapmakta iken sgk topluluk sigortasına tabi olup değiştirilen yasa ile bağkura tabi tutulmuş 2 kurumun birleşmesi neticesinde son 7 yıla göre emekliliği değerlendirilmiş ve talebi reddedilmiştir. Değiştirilen yasa ile statüsü ve bağlı olduğu kurum değiştirilmiş ve iki kurum arasındaki yasal düzenlemelerin farklı olması nedeni ile emekli olamamıştr. İtirazın Konusu aşağıda belirtilen kanunların Anayasaya aykırılığı iddiası ile iptal istemidir. Davacı anayasaya aykırılık iddia ettiği dilekçesinde: 1 SGK 'nın davacının 21.11.2016 tarihli emeklilik başvuru dilekçesine karşılık verdiği cevabi yazıda 4759 sayılı Yasanın 7. maddesine göre 52 yaşını doldurduğunda emekli olacağı bildirilmiştir. Yine 9.3.2017 tarihli yazısında SGK, 5510 sayılı Kanun geçici 2. maddesine göre 5510 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra 2829 sayılı kanuna tabi olarak bu kanun 8. maddesine göre son yedi yıllık hizmet süresi içinde en fazla hizmetin geçtiği statüye tabi olarak emekli olunacağı bildirilerek son yedi yıllık fiili hizmet süresi için en fazla hizmetin 5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının b bendine tabi olması nedeniyle aylık bağlanma şartları 506 sayılı Kanun 81. maddesine göre tespit edilmesine imkan bulunmamaktadır gerekçesiyle emeklilik talebi reddedilmiştir. Davacı, Bağkur ve SGK emeklilerin koşulları arasında bir değil onlarca madde ve uygulaması Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, Gerek emeklilik yaşı, gerek prim günü gerek bağlanan maaşlar, gerek ödenen prim miktarları hep Bağkur aleyhine eşitsiz olduğunu iddia etmektedir. 2 Davacı: 2829 sayılı Yasa Madde 8 “Birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden, ilgililere; son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca, hizmet sürelerinin eşit olması halinde ise eşit hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu kurumca, kendi mevzuatına göre aylık bağlanır ve ödenir.” Maddesinin Anayasa'nın eşitlik ilkesine yani 10. maddeye ve Anayasa 2. maddeye açıkça aykırı olduğunu iddia etmektedir. Bu madde ile hem iki ayrı kurumdaki kazanılmış hakların kaybolmakta hem ayrı ayrı Bağkur veya SGK da tabi olsa emekli olacakken ikisinin birleştirilmesi gerektiğinde bu madde engeline takılarak emekli olamadığını, Örneğin SGK girişiyle prim ödemesi başlamış ve zorunlu olarak avukatların Bağkura tabi olması yasası ile 2008 kadar SGK’lı çalışmış 2008de çıkan 5510 sayılı Yasanın 106 md si ile Bağkura zorunluEsas Sayısı : 2018/132 Karar Sayısı : 2018/95 2 tabi olduğunu, başından beri Bağkurlu olsa 46 yaşa tabi olacağını. yahut başından sonuna kadar SGK’lı olsa yine 46 yaşına tabi olacağını ancak yasalarla zorunlu olarak aynı işi yani serbest avukatlık yaptığı halde farklı kurumlara tabi edildiği için birden bire 52 yaşa tabi olduğunu , Dolayısı ile 5510 sayılı Yasanın 106 maddesi ve 2829 sayılı Kanun 8. maddesi geçmişe ilişkin kazanılmış haklarını korumaması nedeni ile Anayasa eşitlik madde 10 ve Anayasa 2. maddesine aykırı olduğunu, Çünkü yaptığı iş, çalışma biçimi değişmediği serbest avukat olarak çalışmayı sürdürdüğü halde 5510 sayılı Yasanın 106. maddesi ile zorunlu olarak Bağkurlu yapıldığını sistem değişmese ödemiş olduğu primler dikkate alındığında 46 yaşa tabi olacakken zorunlu sistem değişikliği ile tüm kazanılmış haklarını kaybederek birdenbire emeklilik için 52 yaşa tabi olduğunu. Ya her iki kurum tam anlamı ile eşit haklara tabi olmalı ya da bir kaç kurumda çalışmış kişilerin son yedi yıl uygulaması kuralı değiştirilerek kişinin lehine olan hangi kurum ise ona tabi olabilmesi gerektiğini, Serbest avukatlık yaparken SGK topluluk sigortasına tabi iken getirilen yasa ile Bağkura tabi olduğunu. İki kurum birleşmesi olunca da son yedi yıla göre emekliğinin değerlendirildiğini ve talebinin reddedildiğini. Sonradan getirilen yasalarla statüsü ve bağlı olduğu kurumun değiştirildiğini ve emeklilik koşulları iki kurum arasındaki yasal düzenlemelerin farklı olması nedeni ile emekli edilmediğini, Bu durumun kazanılmış haklarının korumasına aykırı olduğunu. Anayasanın 2. maddesinde yer alan Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de belirlilik olduğunu. Hukuk devletinde kurallar öngörülebilir olması gerektiğini. Bireyin hangi koşullarda ne ile karşılaşabileceğini öngörebilmesi gerektiğini iddia etmiş, Öngörülebilirliğin, mevzuat normunun açık ve anlaşılabilir olması olup. Birey kendi davranışının, ya da devletin davranışının, muhtemel sonuçlarını, önceden tahmin edebilecek durumda olması gerektiğini iddia etmiştir. 3) Yasal değişiklikle Bağkur’lu olunca aksatmaksızın primlerini günü gününe ödediğini. BORCUNU ÖDEMEYENLERE GETİRİLEN 6552 SAYILI YASA 81 madde sinden YARARLANANLAR BORÇLU BULUNDUKLARI BAĞKURLARINI SİLDİREREK emekli olabildiklerini, DAVACININ DURUMUNDA OLAN AMA BORCUNU ÖDEMEYEN AVUKATLAR EMEKLİ OLDUĞUNU, Çünkü 2008 itibari ile zaten SGK’dan emeklilik prim günü dolmuş olduğu için davacının BAĞKUR primlerini ödemese bu yasa ile affa uğrayacak ve son yedi yılının otomatik olarak SGK göründüğü için emekli edileceğini. BORCUNU ÖDEDİĞİ İÇİN BAĞKUR GÜNLERİNİ SİLDİREMEDİĞİ VE EMEKLİ OLAMADIĞINI, Üstelik SGK’dan emekli olup maaşını da Bağkur’a göre daha fazla alacağını. Ayrıca sekiz yıldır bin bir zorlukla ödediği toplamda yüz bine yaklaşan primlerin cebinde kalacağını. Bu yasanın Anayasa'nın eşitlik ilkesine ve hakkaniyete aykırı olduğunu. Bu yasanın büyük bir haksızlığa yol açtığını ve yine son yedi yıl en çok prim uygulaması nedeniyle. BÖYLELİKLE BORCUNU ÖDEDİĞİ , DEVLETE HİÇ BORCU OLMAYAN BİR VATANDAŞ OLARAK CEZALANDIRILMIŞ OLDUĞUNU. EN AZINDAN KENDİ DURUMUNDAKİ KİŞİLERE SEÇİMLİK BİR HAK VERİLMESİ GEREKTİĞİNİ. SGK YA GÖRE PRİM GÜNÜ VE YAŞ ŞARTINI TAMAMLADIĞI HALDE primlerini düzenli ödediği için, son üç buçuk yıl Bağkurlu olduğu için SGK’DAN EMEKLİ OLAMADIĞINI. BAĞKUR’A GÖRE PRİM GÜNÜNÜ TAMAMLADIĞI HALDE YİNE EMEKLİ OLAMADIĞINI. 4759 SAYILI YASANIN 7 MADDESİ GEREĞİ 23 Mayıs 2002’DEN ÖNCE EN AZ 4.500 GÜN ÖDEMİŞ OLMASI GEREKTİĞİ İÇİN;Esas Sayısı : 2018/132 Karar Sayısı : 2018/95 3 Yine her iki kurumda prim günleri olanlar için; 4759 sayılı Yasa 7. maddesi de eşitliğe aykırı biçimde düzenlendiğini iddia etmiş, 4759 sayılı Yasa ile 1999 itibarıyla yaş şartına kademeli geçişler öngörüldüğünü. Yeni sistemde emekli olunacak yaşta SSK'lılarda ilk defa sigortalı olduğu tarih esas alınırken, Bağ Kur'lularda 1 Haziran 2002 itibarıyla ödediği prim dikkate alındığını. Böylece farklı kurum gün birleştirmelerinde SSK daki ilk işe giriş tarihi sonradan Bağkurlu olanlar için yok sayıldığını. Bunun da Bağ Kur'luların mağduriyetine neden olduğunu. Ve eşitlik ilkesi çok büyük yara aldığını. 4) SGK ve Bağkurdan emeklilik koşulları zaman zaman çıkan yasalarla Bağkur primini düzenli ödeyenler aleyhine büyük bir eşitsizlik oluşturduğunu. Bağkurluların hem daha çok gün prim ödemekte, hem daha yüksek prim ödemekte hem daha geç yaşında emekli olduğunu hem de aldığı maaşın daha düşük olduğunu. Ve yasa koyucunun bu eşitsizliği gidermek yerine çıkan her yasa ile eşitsizliği derinleştirdiğini, İki kurum arasında onlarca eşitsizlik olduğunu. Esasında her iki kurum her bakımdan eşit koşullara sahip olsa sorun çıkmayacağını ve her iki kurum eşit yasa ve uygulamaya sahip olmadığı için son yedi yılda bir gün bile fazla günle bağkurlu gözüken mağdur olduğunu. Her iki kurum birleştirmelerinde kurumlar arası eşitsizlik giderilene kadar en azından hak sahibinin lehine olan uygulanmaların yapılması gerektiğini iddia etmiştir. Davacı : A 5510 sayılı Yasanın 106 maddesi, B SGK 5510 sayılı Kanun geçici 2. maddesine göre 5510 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra ÖZELLİKLE 2829 sayılı Kanuna tabi olarak bu kanun 8 maddesi son yedi yıllık hizmet süresi içinde en fazla hizmetin geçtiği statüye tabi olarak emekli olunacağı yasal düzenlemesi ve maddeleri ki son yedi yılda en çok prim gün uygulaması eşitsizliğin temel nedeni olduğunu, C 4759 SAYILI YASANIN 7. MADDESİ GEREĞİ 23 Mayıs 2002’DEN ÖNCEki prim günleri ile yaş şartına kademeli geçiş getirilmiş SGK ilk giriş tarihi yok sayılması nedeni ile kazanılmış haklar yok sayılarak iki kurum arasındaki eşitsizliği derinleştiren maddeleri, D BAĞKUR BORCUNU ÖDEMEYENLERE GETİRİLEN 6552 SAYILI YASA 81. madde sinden YARARLANANLAR BORÇLU BULUNDUKLARI BAĞKURLARINI SİLDİREREK dolaylı da olsa emekli olabilmelerini sağlayan maddede ödeyenler lehine de düzenleme yapılmamış olması, E Her iki kurumda ödenen maaş hesabının farklı yapılarak Bağkurluların daha az maaş almasına neden olan hesaplama ve düzenlemeler ilgili maddeler F Her iki kurum arasındaki farklı en az prim günü ödenmesine ilişkin eşitsizliğe neden olan maddelerin, Anayasa'nın 2. ve 10. ve 60. maddelerine aykırı olduğunu, 5) Anayasamızın 60. maddesinde “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar.” buna göre devlet tek taraflı bir düzenleme ile ortadan kaldıramayacağı ve temel hükümlerin sigortalı aleyhine değiştirilemeyeceği, mevcut durumun Sosyal Güvenlik Hukukunun temel ilkeleriyle şekillenen Anayasamızın 60. maddesine aykırı olduğunu, devletin bu düzenlemenin aksine bireylerininEsas Sayısı : 2018/132 Karar Sayısı : 2018/95 4 sosyal güvenliğini kolaylıkla sağlayacak tedbirleri alması ve Sosyal Güvenlik Sisteminin geliştirilmesi eşit ve adil biçimde düzenlemesi gerektiği de açık olduğunu, BAĞKUR SGK ARASINDAKİ ücret prim sisteme giriş ve başlangıçları esas alınırken ki farklılıkların büyük bir eşitsizlik yarattığı açık ve kesindir. Yine ayrı ayrı tek bir kurumdan(SGK veya BAĞKUR) müvekkilin şu anki nitelikleri emekli olmayı sağlarken iki kurumdaki hakları birleştirince bu hakkının kaybolması adalete eşitliğe hakkaniyete uygun olmayacağını, Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmeyeceğini. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, kanunlara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamayacağını. Kanunlar, eşitlik ilkesine uygun bir şekilde, aynı veya benzer durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve hizmetlerde eşit davranılmasını sağlayacak kurallar içermesi gerektiğini, Devlet sosyal güvenlik hukuku ile ilgili haklardan yararlananlar arasında eşitsizliğe neden olacak düzenlemeler yapamayacağını. KAZANILMIŞ HAKKIN KORUNMASI ve HUKUK GÜVENLİĞİ, GEÇMİŞE YÜRÜMEZLİK ilkeleri hukukumuzdaki temel hukuk prensiplerinden olup tüm yasal düzenlemeler yapılırken bu prensiplerin dikkate alınması zorunlu olduğunu, beyan ile açıkladığı nedenler ve resen tespit edilecek nedenlerle ilgili maddelerin Anayasaya Aykırılığı konusunda karar verilmek üzere dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesini, talep etmiştir. Davacının Bağkur ve SGK emeklilik koşulları arasında Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı hükümler bulunduğu, 2829 sayılı Yasa mad. 8 gereğince birleştirme nedeniyle aleyhine durum yaratıldığı, borcunu ödediği için emekli olamamasının eşitliğe aykırı olduğunu, borcunu ödemeyenlerin 6552 sayılı Yasa 81. maddeden yararlanamamış olmasının ve emekli maaşı bağlansa bile daha düşük bir maaş bağlanmasının Anayasa’nın 2., 10 ve 60. maddelerine aykırı olduğu iddiası ciddi ve yerinde görülmüş, Davacının 2829 sayılı Yasa mad. 8 6552 sayılı yasa 81.maddesi, 4759 sayılı Yasa 7. maddesinin 5510 sayılı Yasa 110. maddesi ve 4759 sayılı Yasa 7. maddesinin eşitler arasında farklı uygulamalara neden olduğu, kanunların belirlenebilir hükümler getirmesi ilkesine aykırı olduğu, kazanılmış hakkın korunması ve hukuk güvenliği ile geçmişe yürümezlik ilkelerinin bu maddeler ile zarar gördüğü, sosyal güvenliğe dair Anayasal hakkın mevcut kanunlar ile zarar gördüğüne dair davacı iddiası incelenebilir nitelikte görülmekle Anayasaya aykırılık iddiasının Anayasa Mahkemesince incelenmesi için dosyanın ANAYASA MAHKEMESİNE gönderilmesine, Anayasaya aykırılık iddiasının incelenmesi nedeniyle yargılamanın 5 ay süre ile geri bırakılmasına karar vermek gerekmiştir.”

Esas Sayısı : 1995/47 Karar Sayısı : 1995/40 1 I. İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin itiraz gerekçesi aynen şöyledir: Dava konusu işlemin dayanağı olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 527 sayılı K.H. K. ile değişik 36 ncı maddesinin 12/d fıkrasının Anadolu Üniversitesi Açık Öğretim Fakültesi İş İdaresi Bölümünde 4 yıl süreli Yüksek Öğrenimini bitirerek, Haziran 1990 tarihinde Lisans diploması alarak Lisans eğitimine göre talep ettiği intibak işlemleri 11 Nisan 1990 tarihinde yürürlüğe giren 418 sayılı Kanun Hükmünde Kararname nedeniyle yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesince 418 sayılı K.H. K. iptal edilmiştir. (Esas Sayısı : 1990/22, Karar Sayısı : 1992/6, Karar günü : 05.02.1992) İptal kararı 27 Kasım 1993 gün ve 21771 sayılı Resmî Gazetede yayınlanıp, hukuki boşluğun doldurulması için 6 ay sonra yürürlüğe girmiştir. Bu süre içinde iptal edilen 418 sayılı K.H. K. benzeri olan 527 sayılı K.H. K. 3990 sayılı Yetki Kanununa dayanarak çıkarılmış ve 20 Mayıs 1994'de yürürlüğe girmiştir. (20.05.1994 gün ve 21939 sayılı mükerrer Resmi Gazete). Böylece 527 sayılı K.H.Kararnamenin bazı maddelerinin iptali için açılan dava sonucu, Anayasa Mahkemesince; Yetki Kanununun iptal edildiği gerekçesi ile bu kanun hükmünde kararnamenin geçici 2. ve 3 ncü maddeleri yasal dayanağı olmadığı için iptal edilmiştir. (Esas Sayısı : 1994/53, Karar Sayısı : 1994/48, Karar Günü: 08.07.1994). İptal kararı 28 Temmuz 1994 gün ve 22004 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu durumda intibak işleminin yapılmasına engel olan 527 sayılı K.H.Kararnamenin 1. maddesi de yasal dayanaktan yoksun ve Anayasa'ya aykırı bir hale gelmiştir. Bunun üzerine 29 Temmuz 1994 tarihli dilekçe ile intibak işlemlerinin yapılması için yaptığı başvuru reddedilmiştir. K.H.K nin Anayasa'ya uygun bir Yetki Yasasına dayanması geçerliliğin ön koşuludur. Bir Yetki Yasasına dayanmadan çıkartılan veya dayandığı Yetki Yasası Anayasa'ya aykırı olan birK.H.K'nin kuralları, içerikleri yönünden Anayasa'ya aykırılık oluşturmasalar bile, Anayasa'ya uygunluğundan söz edilemez. Öbür yönden. K.H.Klerin Anayasa'ya uygunluk denetimleri yasaların denetimlerinden farklıdır. Anayasa'nın 11. maddesinde; Kanunlar Anayasa'ya aykırı olamaz denilmektedir. Bu nedenle; yasaların denetiminde, onların yalnızca Anayasa kurallarına uygun olup olmadıkları saptanır. K.H.K'ler ise konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden hem dayandıkları Yetki Yasasına, hem de Anayasa'ya uygun olmak zorundadırlar. Bu nedenlerle, K.H. K. kurallarının içerikler yönünden de Anayasa'ya uygunluk denetiminin yapılabilmesi için öncelikle ortada Anayasa'ya uygun bir Yetki Yasasının varlığı gerekir. K.H.Klerin Anayasa'ya aykırılığı saptanmış ya da bu nedenle iptal edilmiş bir yetki yasasına uygun olup olmadığının incelenmesi ise denetimi anlamsız kılar. Çünkü Anayasa'ya aykırı bir Yetki Yasasına dayanılarak çıkartılan K.H.Klerin Anayasa'ya uygun görülmesi olanaksızdır. Yetki Yasasının iptalinin, bu yasaya dayanılarak çıkartılan K.H.K.lerce etkisinin Anayasa'nın 153. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi uygun değildir. Çünkü, Anayasa'nın 153. maddesindeki İptal Kararları Geriye Yürümez kuralına dayanarak, Yetki YasasınınEsas Sayısı : 1995/47 Karar Sayısı : 1995/40 2 iptaline ilişkin kararın, Resmi Gazetede yayımı gününe kadar çıkarılan K.H.Klerin etkilenmeyeceği biçiminde bir ilke de konulmaz. Bütün bu nedenlerle dayandığı Yetki Yasasının Anayasa'ya aykırılığı saptanan ya da iptaline karar verilen K.H.Klerin, Anayasanın başlangıcındaki Hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasa'da gösterilen Hürriyetçi Demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı, 2. maddesindeki Hukuk Devleti ilkeleriyle 6. maddesindeki Hiç kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet Yetkisi kullanamaz kuralı ve K.H. K. çıkarma yetkisine ilişkin 91. maddesiyle bağdaştırılmaları olanaksızdır. Bir Yetki Yasasına dayanmadan çıkartılan, Yetki Yasasının Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilen K.H.Klerin Anayasal konumları birbirinden farksızdır. Böyle durumlarda K.H.Kler Anayasal dayanaktan yoksun bulunduklarından içerikleri Anayasa'ya aykırı bulunmasa bile dava açıldığında iptalleri gerekir. Dava konusu edilen idari işlemin dayanağı olan 527 sayılı K.H.K nin 1. maddesi 18.05.1994 gün ve 3990 sayılı Yetki Yasasına dayanılarak çıkartılmıştır. Söz konusu Yetki Yasası Anayasa Mahkemesinin 05.07.1994 gün ve Esas 1994/50, Karar 1994/44 2 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Böylece 527 sayılı K.H.K nin 1. maddesinde Anayasal dayanaktan yoksun kalmıştır. Bu nedenle 527 sayılı K.H. K. nin 1. maddesi Anayasamızın başlangıcında yer alan egemenliği Millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasa'da gösterilen Hürriyetçi Demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı, 2. maddesindeki Hukuk Devleti, 6. maddesindeki Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet Yetkisi kullanamaz ilkeleriyle, KH.K. çıkarma yetkisine ilişkin 91. maddesine aykırıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesi 527 sayılı K.H.K nin geçici 2. ve 3. maddelerini aynı gerekçe ile iptal etmiş, (Esas 94/53, Karar 94/48) ve bu kararı 28 Temmuz 1994 günlü Resmi Gazetede yayınlanmıştır. iddialarıyla Anayasa'ya aykırılığı davacı tarafından ileri sürülmüş, davalı idarece verilen savunmada ise Anayasa Mahkemesi 10 Haziran 1994 gün ve E:1994/50, K: 1994/44 1 sayılı kararı ile 527 sayılı K.H.K nin dayanağını teşkil eden 3990 sayılı Yetki Kanununun yürürlüğünün durdurulmasına, 5 Temmuz 1994 gün ve E: 1994/50, K: 1994/44 2 sayılı kararı ile de anılan Kanunun iptaline karar vermiştir. 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 2 ve 3'ncü maddelerinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine müracaat edilmesi üzerine, anılan mahkeme 28 Temmuz 1994 gün ve 22004 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 8 Temmuz 1994 gün, E: 1994/53, K: 1994/48 sayılı kararı ile 527 sayılı K.H.K nin sadece Geçici 2. ve Geçici 3'ncü maddelerini iptal etmiştir. Görüldüğü üzere 527 sayılı K.H.K nin tamamı değil, talep edildiği gibi sadece Geçici 2 ve 3'üncü maddeleri iptal edilmiş olup, bu maddeler dışında kalan maddeler ise yürürlükte bulunmaktadır. Diğer taraftan 3990 sayılı Yetki Kanununun iptal edilmiş olması, buna dayanılarak çıkarılan K.H.K.lerin kendiliğinden yürürlükten kalkması sonucunu doğurmamaktadır. 3990 sayılı Yetki Kanununun iptalinden önce, bu Kanuna istinaden çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnameler hakkında Anayasa Mahkemesince ayrıca iptal kararı verilmedikçe, bu Kanun Hükmünde Kararnamelerin yürürlüğü devam etmektedir.Esas Sayısı : 1995/47 Karar Sayısı : 1995/40 3 Yukarıda belirtilen nedenlerle; 657 sayılı Kanunun 36/A 12 d maddesini yeniden düzenleyen hükmün 527 sayılı K.H.K'nin 1'inci maddesinde yer alması, 5 Temmuz 1994 tarihli Anayasa Mahkemesi Kararının bu maddeyi kapsamaması ve Yetki Kanununun iptal edilmesinin kendiliğinden bu Yetki Kanununa dayanılarak çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnamelerin yürürlüğünü etkilemesinin söz konusu olmaması nedeniyle davacı hakkında tesis edilen işlem her yönüyle mevzuat hükümlerine uygun bulunmaktadır. Diğer taraftan 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 nci maddesi, Anayasa'ya uygun olup iptaline gerek bulunmamaktadır. görüşü ile Anayasa'ya uygun olduğu savunulmuş olup Mahkememizce anılan yasa hükmünün aşağıda belirtilen gerekçelerle Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi olduğu kanaatine varılmıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinin (A) fıkrasının 12/d bendinde Memuriyette iken veya memuriyetten ayrılarak (87 nci maddeye tabi kurumlarda çalışanlar dahil) üst öğrenimi bitirenler, aynı üst öğrenimi tahsile ara vermeden başlayan ve normal süresi içinde bitiren emsallerinin ulaştıkları derece ve kademeyi aşmamak kaydiyle, bitirdikleri üst öğrenimin giriş derece ve kademesine memuriyette geçirdikleri başarılı hizmet sürelerinin tamamı her yıl bir kademe, her üç yıl bir derece hesabıyla ilave edilmek suretiyle bulunacak derece ve kademeye yükseltilirler. hükmü yer almakta iken 9.4.1990 günlü, 418 sayılı K.H.K.nin 1. maddesiyle Memuriyette iken veya memuriyetten ayrılarak ( 87 nci maddeye tabi kurumlarda çalışanlar dahil) üst öğrenimi bitirenler, aynı üst öğrenimi tahsile ara vermeden başlayan ve normal süresi içinde bitirdikten sonra memuriyete giren emsallerinin ulaştıkları derece ve kademeyi aşmamak kaydıyla, bitirdikleri üst öğrenimin giriş derece ve kademesine memuriyette geçirdikleri başarılı hizmet sürelerinin tamamı her yıl bir kademe her üç yıl bir derece hesabıyla ilave edilmek suretiyle bulunacak derece ve kademeye yükseltilirler. Ancak, bitirilen üst öğrenimin ilgililerin bulundukları görevle ilgili bir üst öğrenim olmaması halinde son öğrenim durumuna uygun bir hizmet sınıfına ait bir kadroda görev almadıkça bunların intibakı yapılmaz ve bu bent uygulamasında önlisans üzerine lisans öğrenimi yapılmak üst öğrenim sayılmaz hükmü getirilmiştir. 9.4.1990 günlü, 418 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri ile İlgili Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin tüm maddelerinin Anayasa'nın başlangıç bölümü ile 2., 5., 6., 7., 10., 42., 87., 91. ve 130. maddelerine aykırılığı savıyla iptaline karar verilmesi istemiyle açılan dava sonucunda Anayasa Mahkemesinin 5.2.1992 gün ve E: 1990/22; K: 1992/6 sayılı kararıyla A) Kararın B bölümünde sayılan hükümler dışında tümünün, dayandığı 12.10.1988 günlü, 3479 sayılı 3268 sayılı Kanun ile 3347 sayılı Kanunda Değişiklik Yapılması 2954 Sayılı Kanunun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanunun Anayasa Mahkemesi'nin 1.2.1990 günlü, Esas: 1988/64, Karar: 1990/2 sayılı kararıyla iptal edilmiş olması nedeniyle Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline ve iptal hükmünün kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verildiği bu süre dolmadan 18.5.1994 tarihli ve 3990 sayılı Kanunun verdiği yetkiye dayanılaraak 20 Mayıs 1994 tarih ve 21939 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan 18.5.1994 gün ve 527 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri ile İlgili Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesiyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinin Ortak Hükümler bölümünün (A) bendinin mülga 12 (d) fıkrası: Memuriyette iken veya memuriyetten ayrılarak (87 nci maddeye tabi kurumlarda çalışanlar dahil) üst öğrenimi bitirenler, aynı üst öğrenimi tahsile ara vermeden başlayan ve normal süresi içinde bitirdikten sonra memuriyete giren emsallerinin ulaştıkları derece ve kademeyi aşmamakEsas Sayısı : 1995/47 Karar Sayısı : 1995/40 4 kaydıyla, bitirdikleri üst öğrenimin derece ve kademesine memuriyette geçirdikleri başarılı hizmet sürelerinin tamamı her yıl bir kademe, her üç yıl bir derece hesabıyla ilave edilmek suretiyle bulunacak derece ve kademeye yükseltilirler. Ancak bitirilen üst öğrenim ilgililerin bulundukları sınıf kapsamına girecek nitelikte bir üst öğrenim olmaması halinde son öğrenim durumuna uygun bir hizmet sınıfına ait bir kadroda görev almadıkça bunların intibakı yapılmaz ve bu bend uygulamasında önlisans üzerine lisans öğrenimi yapmak üst öğrenim sayılmaz şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Bu defa 3990 sayılı Yetki Yasası Anayasa Mahkemesinin 5.7.1994 gün ve E: 1994/50, K: 1994/44 2 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Anayasa'nın Başlangıç'ında Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı belirtilmiş, 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir, 6. maddesinde ise Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz hükümlerine yer verilmiştir. Anayasanın K.H. K. çıkarma yetkisine ilişkin 91 nci maddesi ise Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi K.H.K'lerin muhakkak bir yetki yasasına dayanması zorundadır ve bu yetki yasası yürürlüğe konularak K.H. K. nin amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini belirler. K.H.K'nin Anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi sırasında öncelikle K.H.K'nin dayandığı yetki yasasının Anayasaya uygunluğu ele alınmalı daha sonra K.H.K'nin yetki yasasına ve Anayasa'ya uygunluğu sorunu çözümlenebilir. Yetki Yasası K.H.K'nin varoluş sebebidir. Yetkinin olmaması K.H.K'yi Anayasaya aykırı duruma getirir. Bu sebeple yetki yasasının Anayasaya aykırılığının saptanması ve bu nedenle iptaline karar verilmesi durumunda, bu yasaya dayanılarak çıkarılan K.H. Kde Anayasal dayanaktan yoksun kalır. K.H. K. yetki yasasına ve içeriği yönünden Anayasaya aykırı olmasa dahi dayandığı yetki yasası Anayasaya aykırı ise iptali gerekir. Bu nedenle 527 sayılı K.H.K'nin dayanağını oluşturan ve 18.5.1994 gün ve 3990 sayılı Yetki Yasasının Anayasa Mahkemesinin 5.7.1994 gün ve Esas: 1994/50, Karar: 1994/44 2 sayılı kararıyla iptal edilmesi karşısında 527 sayılı K.H.K'nin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinin Ortak Hükümler bölümünün (A) bendinin Mülga 12 (d) fıkrasını yeniden düzenleyen 1. maddesinin Ancak, bitirilen üst öğrenimin ilgililerin bulundukları sınıf kapsamına girecek nitelikte bir üst öğrenim olmaması halinde son öğrenim durumuna uygun bir hizmet sınıfına ait bir kadroda görev almadıkça bunların intibakı yapılmaz ve bend uygulamasında önlisans üzerine lisans öğrenimi yapmak üst öğrenim sayılmaz şeklinde düzenlenen bendi Anayasanın başlangıcındaki Hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı, 2. maddesindeki Hukuk Devleti ilkeleriyle 6. maddesindeki Hiç kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisiEsas Sayısı : 1995/47 Karar Sayısı : 1995/40 5 kullanamaz kuralı ve K.H. K. çıkarma yetkisine ilişkin 91. maddesine aykırı görüldüğünden Anayasanın 152. ve 2949 sayılı Yasanın 28. maddeleri uyarınca konunun Anayasa Mahkemesine intikal ettirilmesine ve Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara değin, davanın geri bırakılmasına, oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2002/32 Karar Sayısı : 2003/100 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 7.2.2002 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: “1 Yasanın 2 nci maddesi, Anayasanın 2, 8 ve 167. maddelerine aykırıdır. Madde, özerk bir düzenleme kurumunu öngörmektedir. Literatürde “bağımsız idari otoriteler” olarak adlandırılan bu kurumların özerkliği benimsendikten sonra, yapı ona göre oluşturulmalıdır. Özerklik kategorisi; atamada, görev yürütümünde ve denetimde yürütme organından bağımsız olmayı zorunlu kılar. Hukuk devleti ilkesi, benimsenen yapıların bilimsel kriterlerini taşıması zorunluluğunu içeren bir temel norm oluşturur (Any.Mad.2). Ayrıca özerklik önerisi (Any.Mad.88), o niteliğe göre yapılanmayı zorunlu kılan ve hükümeti bağlayan bir açıklamadır (Any.Mad.8). Madde bu kurumu, oluşumu, işleyişi ve denetimi ile bakanlar kurulunun hakimiyet alanına almıştır. Ayrıca bu tür bir yapılanma, hükümet yoluyla müdahaleci bir ekonomiye vücut vereceğinden Anayasanın 167 hükmüyle de çatışmaktadır. 2 Yasanın 3 üncü maddesinin “L” bendi, Anayasanın 48 ve 167 hükümlerine aykırıdır. Kurum/kurul, bu bent çerçevesinde, bütün piyasa aktörlerinden her türlü (gizlileri dahil) bilgileri istemek yetkisi ile donatılmıştır. Piyasanın bir üst kurumu da olsa, girişim özgürlüğü, rekabet ve serbest piyasa ilkeleri ve sır kavramı yok sayılarak polisiye yetkilerin tanınması, Anayasaya aykırıdır (Any.Mad.48, 167). 3 Yasanın 4 üncü maddesinin 5 inci ve 7 nci fıkra hükümleri, Anayasanın 128 inci ve 10 uncu maddelerine aykırıdır. Yasa, “Kurul Başkan ve üyelerinin aylık net ücretleri, en yüksek devlet memurunun her türlü ödemeler dahil aylık net ücretinin iki katını geçmemek üzere Bakanın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından tesbit edilir.”, “Kurum personelinin ücret ve diğer mali hakları, Bakanlar Kurulunca belirlenecek esaslar çerçevesinde Kurulca tespit olunur.” biçimde hükümleri ihtiva etmektedir. Yasa ile düzenlenen bağımsız idari otorite, nihayet bir kamu kuruluşudur. Burada görev yapan üyeler ve personel, birer kamu görevlisidir. Bu alanda gerek görev tarifleri ve gerekse maaşlar dahil HAKLAR REJİMİ, TÜM UNSURLARI İLE YASAMA ORGANI TARAFINDAN BELİRLENİR (Any.Mad.128/2). Bu yetki devredilemez (Any.Mad.7). Yürütme organı bu konuda istisnai bir yetki de almamıştır (Any.Mad.91). Başkan ve üyelerin hak rejimini geniş çerçeve içinde Bakanlar Kurulunun belirlemesi, personelin haklarını ise Bakanlar Kurulu yönergesi içinde Kurulca tayini, açık bir Anayasa aşımıdır. Ayrıca kurul üyelerine tanınan maaş miktarının tavan limitlerini, kamu görevlilerinin üstüne çıkaran yasama anlayışı, hukuk ve eşitlik çizgisinden imtiyazlı grup yaratma patalojisine kaymayı anlatır (Any.Mad.10). 4 Yasanın 6 ncı maddesi, Anayasanın 2, 5, 13, 45, 48, 166, 167 hükümlerine aykırıdır.Esas Sayısı : 2002/32 Karar Sayısı : 2003/100 2 Madde, üretilen tütünlerin alım satımından ticaretine kadar uzanan süreçte yürürlükteki yapıdan yeni bir yapıya geçmeyi amaçlamaktadır. Yasanın kimilerine göre “reform”, kimilerine göre “tasfiye ve tekelci egemenlik” biçiminde nitelendirilen “omurga hüküm”, bu maddedir. Anayasa Mahkememizin görev alanı dışında kalan “yerindelik” sorunu, layıhamızın giriş bölümünde ortaya konmuştur. Oradaki veriler, “anayasaya aykırılık çözümlemesinde” yardımcı işlev görürler. Layıhamızın bu bölümünde sözü geçen tahlillere “yardımcı işlev” ölçüsünde atıfta bulunuyoruz. İmdi: a Tütünlerin alım/satımı, mamüllerin üretimi ve tabi tutulan ticari rejim alanında maddenin getirdiği sıkı kayıt ve müdahale rejimi, girişim özgürlüğünün ölçüsüz ve üretenler aleyhine sınırlandırılması anlamını taşımaktadır. Yabancı piyasa yapıcılarına ve tekellere kolaylık sağlanmaktadır. Anadolu tütün üreticisini tasfiye amacı, yasa tasarımı ile tahakkuk ettirilmektedir. Sosyal refah devleti (Any.Mad.2. 5), girişim özgürlüğü (Any.Mad.48) ve bu alanın kayıtlanması (Any.Mad.13), Anayasa ölçüleri aşılarak yapılmaktadır (Any.Mad.11) b Sözleşme esasına bağlanmamış, açık artırma yönteminin uygulandığı tütün üreticisi, bu seçenekte alıcının bulunmaması halinde ne yapacaktır' Tütüncü, bir yılını, umudunu, sosyal güvenliğini yakacak mıdır' Anayasadaki sosyal devlet ve refah tarifleri (Any.Mad.2. 5), üreticiye uzanması gereken devlet desteği (Any.Mad. 45. 166) ve regülasyon görevi (167), birer retorik midir' Madde, bir bütün olarak, sosyal devlet ilkesinden yasamanın kaçışına tipik bir örnektir. c Cumhurbaşkanımızın gönderme tezkeresinde ve Yüksek Mahkememizin kimi içtihatlarında vurgulandığı üzere sosyal devlet ilkesi, sosyal sorunlar ve huzursuzlukların yaşanmaması için YERLİ TÜTÜN ÜRETİCİLERİNİN, geçimlerini tütün tarımıyla sağlayan ailelerin gelir kayıplarının hangi yöntemle giderileceğinin ve tütün üretiminin nasıl sürdürüleceğinin yasada (gereği gibi) düzenlenmesini zorunlu kılmaktadır. d Devlet, plan belgelerinde “tarımın yurt düzeyinde dengeli ve uyumlu gelişmesi” amacını gözetecek, tekelleşmeyi ve kartelleşmeyi önleyecek önlemleri (Any.Mad. 167) alacaktır. Türk tütün üreticisi, Anayasamızın bu maddelerinin korunmasından mahrum kılınmaktadır. Yasanın 7. maddesi, bu bapta ancak “siyasi vaad” ölçüsünde kapalı, tanımlanmamış, belki de hukukî olmaktan çok uygulanması imkansız edebi bir metin niteliğindedir. 5 Kanunun 9 A/1 ve 2 hükmü, Anayasanın 128/2 hükmüne aykırıdır. Kanunun 9 A/1 ve 2 hükümleri şöyledir “MADDE 9. A) 1) Kurulun çalışma usul ve esasları Kurul üyeleri, Kurul personeli ile bunların yakınlarının yapamayacakları işler, 2) Kurumun hizmet birimleri ile bunların görev ve sorumlulukları, kadro unvanları, sayıları ve kurum personelinin emeklilik statülerinin belirtilmesi açısından durumu, Kurulun önerisi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle” Gerek Kurul üyelerinin ve gerekse personel ile bunların yakınlarının yapamayacakları işler (bağdaşmazlıklar), görev ve sorumlulukları ile diğer hususlar, Bakanlar KuruluEsas Sayısı : 2002/32 Karar Sayısı : 2003/100 3 yönetmeliği ile belirlenecektir. Oysa bu hususlar ancak yasa ile düzenlenebilecek hususlardır. Yasama yetkisinin devri, anayasal rejimle bağdaşmaz. Hükmün iptali gerekir (Any.Mad. 6, 128/2, 123/1). 6 Yasanın geçici 1 inci maddesinin “B” bendi hükmü, Anayasanın 2, 45, 5 ve 166 hükümlerine aykırıdır. Tütün destekleme alımları, Avrupa Birliği ülkelerinde dahi uygulanan “sosyo ekonomik” bir tedbirdir. Ekim alanlarının ikame edilemez niteliği, nüfus kapasitesi ve sosyal derinlik gözetildiğinde, Türk tütün çiftçisini bu önlemlerden yoksun kılmayı meşrulaştıracak bir gerekçe düşünülemez. Yasa, mevcut şekliyle, temellendirilen bu anlayış karşısında, Anayasanın 2, 45, 5 ve 166 hükümleriyle bağdaştırılamaz. Anayasal çerçeveyle kayıtlı yasama, destek rejimini belli süre sonra sona erdiren muvakkat maddeye geçit vermemeliydi. Teknik olarak ifade edelim ki, bu maddenin “B” bendinin birinci fıkrasının birinci cümlesi olan “2002 ve müteakip yıllar tütün tarımı için destekleme alımı yapılamaz” yollu hükmünün, aynı fıkrada yeralan ikinci cümledeki “2000 ve 2001 yılı ürünü ibaresinin, yine B/2 ve B/7 (son) fıkra hükümlerinin” iptali gerekir. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEĞİ Yasayı ayakta tutan, büyük bir sosyal kesimin (özellikle tütün üreticilerinin) hukukunu etkileyen temel (omurga) hüküm, Yasanın 6 ncı maddesidir. Kısa sayılmayacak bir sureyi kapsayan geçiş rejiminin işlem ve uygulamalarına girilmek üzeredir. Yüksek Mahkemenin tesis edebileceği hükmün bir infaz imkansızlığı ile karşılaşmaması, hukuku zedelenenlerin telafisi imkansız veya zor zararlara daha fazla düçarının önlenmesi bakımından bir içtihat kurumu olan yürürlüğü durdurma kararının verilmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Olayımızda, yürürlüğü durdurmanın zorunlu koşulları oluşmuştur. Yasanın tümünün iptaline yönelik bir talep ve davamız yoktur. Davamız, bu dilekçemizin “Talep Sonuç” Bölümündeki madde ve ibarelerin iptali ve yürürlüğün durdurulmasından ibarettir. 1983 tarih ve 2949 sayılı Kurumsal Kanunun 29/2 hükmünün uygulanması, talebimizin kapsamında olmayıp bu kuralın doğrudan uygulanması hususu, Yüksek Mahkemenin takdirlerindedir. TALEP SONUÇ 1 Yasanın 2 nci maddesinin tamamının; 3 üncü maddesinin “L” bendinin; 4 üncü maddesinin 5 ve 7 nolu fıkraların; 6 ncı maddesinin tamamının; 9 uncu maddesinin A/1 ve 2 nolu bentlerinin; geçici 1 inci maddesinin B bendinin layihamızın ilgili bölümünde belirtildiği üzere, birinci fıkrasının birinci cümlesi olan “2002 ve müteakip yıllar tütün ürünü için destekleme alımı yapılamaz” yollu hükmünün, aynı fıkrada yeralan ikinci cümledeki “2000 ve 2001 yılı ürünü” ibaresinin, yine B/2 ve B/7 (son) fıkra hükümlerinin iptaline, 2 Yasanın 6 ncı maddesinin yürürlüğünün durdurulmasına, Yüksek Mahkemece karar verilmesi hususu, takdirlerine arz ve talep olunur.”Esas Sayısı : 2002/32 Karar Sayısı : 2003/100 4

Esas Sayısı:1970/11 Karar Sayısı:1970/36 1 II Mahkemenin gerekçesi : l a) Açılan dâvada sanık Alanya Lisesi Öğretmenlerinin suçlarını Türkiye Öğretmenler Sendikasının çağrısına uyarak (boykot) a katılmak yoluyla derslere girmemeleri eylemi olduğu belirtilmiştir. Her şeyden önce eylemin hukuksal ve yasal anlamda tanımlanması gereklidir. Yasalarımızda (boykot) deyimi yer almamış, Türk Ceza Kanunu nün konu ile ilgili 236. maddesinde kesin, sınırlan bir deyim kullanılmamakla birlikte, memurlardan üç veya daha çoğunun önceden anlaşıp kararlaştırma sonucu (usul ve nizam) dışı memuriyetlerini bırakmalarından söz edilmiştir. Bu bırakmanın niteliği de, süresi de gösterilmiş değildir. Türk Dil Kurumunun yayımladığı TÜRKÇE SÖZLÜK'de (1969 yılı 5. baskı) boykot tanımlaması şöyledir : 1. Bir şahsı, bir topluluğu veya ülkeyi zarara sokmak amacı ile onunla alış verişi ve her türlü ilgiyi kesme. 2. Her türlü dostluk ilişiğini kesme. Buna karşılık grev sözcülüğünün karşılığı şöyledir : isteklerini işverene kabul ettirmek için işçilerin işlerini hep birden bırakması. b) Eylemin ortaya çıkışında, TÖS'ün bir çağrısı ve öğretmenlerin uzun yıllar süren, gerek düşürüldükleri ağır yaşama koşullarının, gerekse uygulanması gözetilir uygar bir ülkeye yaraşır eğitim koşullarının ilgili hükümetlerce nazara alınmaması karşısında iş başındaki hükümeti uyarma ve bir hakkın hem aranması, hem kamuya dayanılması bakımından ilgili öğretmenlerin sendikanın çağrısına uymaları söz konusu bulunmaktadır. Bu durum ilgili öğretmenlerin amaçları yönünden (zarara sokma ve ilgiyi kesme durumu bulunmamakla) Boykot tanımlanmasına uymadığı gibi grev anlamının tüm şuurlarını da kapsamamakta, işin hep bir den bırakılması değil, ancak isteğe bağlı olarak ve önceden sınırlanmış bir süre içinde isteyenlere bırakılması söz konusu olabilmektedir. c) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 22. maddesi ile, Devlet memurlarına sendika ve meslek birlikleri kurabilme hakkı tanımış ve bu kuruluşların (Üyelerinin müşterek hak ve menfaatlerini yetkili merciler önünde) arayabileceklerini belirtmiştir. Hak ve menfaatlerin demokrasi yönetiminde korunması ve aranması yönünden başvurulması gereken bir yöntem de (grev) dir. Tarihsel oluşumu içinde bu hakkın gelişme yönü gözönünde tutulursa grevin tüm çalışanların (yönetilenlerin) yöneticilere karşı son ve kesin anlamda sosyal demokrasi ve çağdaş uygarlık anlayışının kaçınılmaz gereği bir hak olarak ortaya çıktığı görülmektedir. Ancak faşist ve komünist yöntemlerin başka nedenler ve gerekçelerle grev hakkını tanımamış olmaları konu dışı bulunmaktadır.Esas Sayısı:1970/11 Karar Sayısı:1970/36 2 657 sayılı Yasa 22. maddesi ile memura sendika kurmak hakkım tanımış olduğu halde, bir sendikanın üyelerinin haklarını aramada belirtildiği üzere hak arama anlayışının tarihsel oluşumu yönünden vazgeçilmez bir sonucu sayılması gereken grev hakkını 27. maddesi ile yasaklamakla garip ve açıklanması bilimsel yönden zor bîr çelişki ortaya çıkmıştır. Böyle bir durumda bir sendikanın üyelerinin hakkını tam olarak arayacak bir kuruluş olamıyacağı çok açıktır. Bu, yalnız üyelerin hangi görüşün savunucuları olduğunu sonuçsuz bir takım bildirilerle tanıtlama durumunu ortaya koyabilmektedir ki, hakların savunulması değil belki bu görüş ve anlayışa karşı olacak hükümetlerin baskısını da yüklenmek sonucunu ortaya koyabilen bir durum sayılabilir. d) 624 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Yasasınca, kimlerin sendika üyesi olamıyacakları 7. maddede açıklıkla belirtilmiştir. Yasa koyucunun üyelik yönünden böyle bir yasaklama yapması Devlet yönetiminde sürekliliğin sağlanması amacım güttüğü gibi, sendikalardan gelecek öneri ve baskı karşısında çok kez bu kişilerin hakem durumuna geçebilecekleri içindir. Ancak bu açıdan bakılınca kamu görevlilerinden neden bazılarının sendika kuramıyacakları, üye olamıyacakları ve sendikal hakların ve yöntemlerin de ne olabileceği anlaşılabilmektedir. Ancak 657 sayılı Yasada olduğu gibi 624 sayılı Yasada da yasak işlerle ilgili 14. maddede (f) fıkrası ile grev eylemi yasaklanmış olmakla yukarıda belirtildiği üzere tarihsel oluşum içindeki sendikal hakların en ilerisine ve gereklisine yer verilmemek gibi bir sonuca varılmıştır. 2 Yukarıda belirtilen yasaların ilgili maddeleri Türk Ceza Kanununun 236. maddesinin uygulanabilmesi yönünden dayanağı ve açık Sayıcısı olan maddeler niteliğinde bulunmaktadırlar. Çok açık olduğu üzere sözü edilen maddelerin anayasal haklarla bir çatışması söz konusu olamıyor, Anayasa'nın 11. maddesinde açıkça belirtildiği yönde (bir hakkın özüne dokunulma) durumu görülemiyorsa, Türk Ceza Kanununun 236. maddesine göre (boykot veya grev denilsin) üç ya da daha çok memurun hangi nedenle olursa olsun memuriyet görevlerini bırakmalarında suç söz konusu olacaktır. Ancak, grev sendikal bir hak olduğu halde bu maddenin (T. C. K. nün 236.) bu yönden uygulanma oluru ortadan kalkabilecektir. 3 Yukarıda gösterilen maddeler birbiri ile bağlı ve ancak tüm olarak gözönünde tutulmakla hakların özünü ve sınırını ortaya koyabilecek, özellik taşımaktadırlar. Yine bu maddeler, Anayasanın 42 45 46. maddelerinde açıkça gösterilen hakların elde edilmesi için girişilebilecek hak arama yolunu kapama bakımından Anayasanın sözü geçen maddelerinin anlamına ve özüne de aykırı bulunmaktadırlar. Özellikle, Ana yasanın 46. maddesinin ikinci fıkrasında (sendika ve sendika birliklerinin tüzükleri, yönetim ve işleyişleri demokratik esaslara aykırı) olamıyacağı açıklanmıştır. Bundan, bir üst fıkrada belirtilen kamu hizmeti görevlileri için çıkarılacak hak düzenleyici yasanın demokrasi esaslarına aykırı olabileceği sonucu çıkarılamaz. Anayasanın çalışanlarla ilgili bu bölümünün yalnız serbest iş alanında çalışan işçilerle sınırlı olduğunu savunmaya da maddelerin genel anlamı engel olduğu gibi, ikinci bölümün (C) bendinde (îdare) başlığı altında 112 den 125 e dek olan maddelerde sendikal hakları bu arada grev hakkını yasaklayıcı hiç bir deyime yer verilmediği açıktır. Kaldı ki 122. maddede kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının yasalarca ortaya koyulması öngörülmüş, ayrıca bu kuruluşların tüzüklerinin yönetim ve işleyişlerinin demokratik esaslara aykırı olamıyacağı açıkça gösterilmiştir.Esas Sayısı:1970/11 Karar Sayısı:1970/36 3 Sonuç : 1 Mahkememizce gerek 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun gerekse 624 sayılı Devlet Personeli Sendikaları Kanununun, sendika kurma hakkını tanımasına karşılık 657 sayılı Yasanın 27. ve 624 sayılı Yasanın 14/f. maddeleri ile sendika kurma işleminin en doğal sonucu olan grev hakkım tümü ile önlemiş olmalarının Anayasanın 11. maddesinde gösterilene aykırı olarak hakkın özünü ortadan kaldırma durumunu meydana getirdiği kanısına varılmıştır. 2 Buna bağlı olarak ortaya çıkacak bu gibi durumlarda hiçbir gerektirici neden ve süre koşulu gözetmiyen, Türk Ceza Kanununun 236. maddesinin üç veya daha çok sayıda memurun bir karar ve anlaşmaya bağlı olarak (usul ve nizam hilâfına) (usul ve nizamı burada grev hakkının varlık veya yokluğu sınırlamaktadır) memuriyetlerini terk etmelerinin ceza ile karşılanmış olması da, idarenin bir topluluğa yönelen t haksız eylemine karşı memuru hak arama yolunda çok büyük ölçüde bağımlı tutmakta, böylece haksızlığa uğrayan bir topluluğun toplu davranışını önceden ve hiçbir gerektirici haklılık nedeni araştırmaya yer bırakmadan ceza tehdidi altına almış bulunmaktadır. Bu, hak aramada kısıtlayıcı bir yöntemin ortaya çıkması ile, idarenin temel hakların aranmasına ve tartışılmasına bile yer vermeyen hakkın özüne dokunan bir takım zorlamalara gidebilmesini de sağlıyabilecek bir nitelik göstermektedir. 3 Belirtilen maddeler Anayasanın kişilere ve görevlilere tanınmasını öngördüğü temel haklar anlayışına karşı bulunduğundan yürürlükten kaldırılmaları gerekeceğine mahkememizce kanı gelmiş bulunduğundan belirtilen nedenlerle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve gerekçeli karar örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına sunulmasına, 4 Dâva ile ilgili diğer işlemlerin Anayasa Mahkemesinden verilecek karar sonunda yapılması yönünden Anayasa Mahkemesi kararının beklenmesine C. Savcısı hazır olduğu halde sanıklar yüzüne karşı 28/2/1970 gününde karar verildi. 28/2/970.) Şeklindedir.

Esas Sayısı : 2017/23 Karar Sayısı : 2017/93 1 “Yargıtay 20. Hukuk Dairesi yerleşik olarak 6502 sayılı Yasanın 70. maddesinin 3. fıkrasının “taraflar, tüketici hakem heyetinin kararlarına karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde tüketici hakem heyetinin bulunduğu yerdeki tüketici mahkemesine itiraz edebilir.” hükmünün kesin yetki kuralı olarak değerlendirip aksine verilen kararlar nedeniyle yargı yeri belirlemesine gittiği, aynı yasanın 73. maddesinin 5. fıkrasının “tüketici davaları, tüketicinin yerleşim yerinin bulunduğu yerdeki tüketici mahkemesinde de açılabilir.” hükmü dikkate alındığında dava konusu kredi kartından kaynaklanan davanın aynı zamanda tüketici davası olması nedeniyle tüketicinin yerleşim yerinin bulunduğu tüketici mahkemesinde de açılabilmesi gerektiği, ancak yukarıda belirtildiği gibi Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin daha özel nitelikte olduğunu belirttiği 70/3. maddesindeki yetki kuralını kesin yetki kuralı olarak uyguladığı, diğer yandan Anayasamızın 172. maddesinin “devlet, tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirleri alır, kendilerini koruyucu girişimlerini teşvik eder.” Hükmü ile 6502 sayılı Yasanın genel olarak amacı olan tüketicilerin korunması hususu dikkate alındığında aynı yasanın 70/3. maddesinin kesin yetki kuralı olarak uygulaması halinde hakem heyetine müracaat ettikten sonra yerleşim yeri adresini değiştiren tüketicilerin açacakları davada kesin yetki kuralı nedeniyle davayı takip etme zorunluluğu dikkate alındığında her duruşması için hakem heyetinin bulunduğu yerdeki mahkemeye gelme zorunluluğu, bu kapsamda hak aramanın önünde yapılacak masraflar, ulaşım zorluğu gibi nedenlerle engeller çıkacağı ve gerek Anayasadaki hüküm, gerekse 6502 sayılı Yasanın genel amacı dikkate alındığında bu şartlarda ilgili yasa hükmü karşısında tüketicinin ve haklarının korunmasının mümkün olamayacağı anlaşılmaktadır. Bu nedenle yasanın ilgili hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla müracaat etme zorunluluğu kanaatine varılmıştır. Yukarıda belirtilen gerekçelerle 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un 70/3. maddesinin, Anayasamızın hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesi ve tüketicilerin korunması başlıklı 172. maddesine aykırılık oluşturduğu kanaatine varılmakla, iptali için Anayasa Mahkemesine Başvurulmasına ve sonucunun beklenilmesine, karar verildi.”

Esas Sayısı : 2013/54 Karar Sayısı : 2013/161 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Çankırı E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak cezasını infaz etmekte iken, İnsan Hakları Derneği’ne yönelik olarak yazmış olduğu mektup, cezaevi mektup okuma komisyonu tarafından uygun bulunmayarak anılan yere gönderilmemiş, bu durum hükümlüye bildirilmiş, hükümlü tarafından söz konusu işleme karşı süresinde infaz yargıçlığına itiraz yoluna başvurulmuştur. AÇIKLAMALAR Tutukluların yazılı haberleşmeleri 5275 sayılı Yasa’nın 114/3, 114/5 nci maddelerinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, tutukluların yazılı haberleşmeleri soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde ise yargıç veya mahkemesince kısıtlanabilecektir. Ancak tutukluların avukatları ile olan haberleşmelerinin kurum düzeni içinde gerçekleşmesi hiç bir biçimde kısıtlanamaz. Bu konu aynı Yasanın 59 ncu maddesinde ayrıca düzenlenmiştir. 5275 sayılı Yasa’nın 116 ncı maddesinde, haberleşme veya iletişim araçlarından yoksun bırakma veya kısıtlama, avukat ve noterle görüşme hakkı, ifade özgürlüğü, mektup, faks ve telgrafları alma ve gönderme hakkı ile ilgili olarak bu yasada hükümlüler hakkında öngörülen kurallardan tutuklular hakkında uzlaşır nitelikte olanların, tutuklular hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir. Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü’nce 22.1.2007 tarih ve 45/1 sayılı genelgede de hükümlü veya tutukluların, bulundukları ceza infaz kurumundaki diğer kişilere yazdıkları mektupların posta aracılığıyla gönderilmeyeceği, bunların mektup okuma komisyonu tarafından incelenerek sonucuna göre işlem yapılacağı da ifade edilmiştir. 5275 sayılı Yasa’nın 42 nci maddesinde haberleşme ve iletişim araçlarından yoksun bırakma bir disiplin cezası olarakta öngörülmüş, mektuplar vb incelemeye tabi tutulduğu için yazılan mektuplardaki hakaret, tehdit gibi ifadeler kullanılması 39/2 a maddesinde kınama disiplin cezası olarak yer almıştır. 5275 sayılı Yasa’nın 83 ila 86 ncı maddelerinde ceza infaz kurumlarında hükümlüleri ziyaret konusundaki kurallar yer almaktadır. Ziyarette yazılı iletişimi kısıtlayıcı bir hüküm söz konusu değildir. Ayrıca ziyaret hakkı olanların ziyaretlerinin nasıl gerçekleşeceği de düzenlenmiş, bunlarla sözlü iletişime yönelik kısıtlayıcı bir hükme yer verilmemiştir. Bu hükümler uyarınca cezaevi sahası içinde sözlü iletişimin söz konusu olduğu kişilerden, cezaevi dışına çıktıklarında yazılı olarak gelen veya bu kişilere yazılı olarak giden iletişimin denetlenebilmesi ayrı bir çelişki ortaya çıkarmaktadır. 5275 sayılı Yasa’nın 68 nci maddesinde de, hükümlünün mektup, faks ve telgrafları alma hakkı düzenlenmiştir. Bu maddede hükümlülerin resmi makamlara, savunması için avukatına gönderdiği mektup, faks ve telgrafların denetime tabi olmadığı belirtilmiştir. Bu kapsamda kalmayan yerlere giden veya gelen mektup, faks ve telgraflar, cezaevinde varsa mektup okuma komisyonu, yoksa cezaevi yönetimi tarafından incelenmektedir. İşin ilginci, avukatlar konusunda “savunma için olma” ön koşulu konularak, savunma için olup olmadığı yolunda getirilen inceleme yetkisi, ayrıca hakkın özüne dokunmaktadır. Tek istisna resmi makamlar kalmaktadır ki, bu yönden de sonuçta hükümlüler hakkında iletişimin gizliliğinden söz etmek olanaksızdır.Esas Sayısı : 2013/54 Karar Sayısı : 2013/161 2 Yazılı haberleşme, temel bir insan hakkıdır. Bu temel hak hem Anayasa hem de İHAS kapsamında korunmaktadır. Yazılı haberleşme hakkı cezaevinde de olsalar hükümlü ve tutuklular için de söz konusu olan haklardandır. Yasada tutukluların yazılı haberleşmelerinin hangi koşullarda nasıl kısıtlanacağı açıkça düzenlenmiştir. Açıkça bu kısıtlama işlemi söz konusu olmadıkça, tutukluların yazılı haberleşmelerinin gizliliği esastır. Haberleşmede de gizlilik esas olduğu için bu gizlilik ihlal edilemez. Hükümlülerin yazılı haberleşmeleri konusu, 5275 sayılı Yasa’da çelişkili olarak düzenlenmiştir. Davada uygulanacak nitelikte kural olan 68 nci maddeye göre resmi kurumlara gönderilenler dışındaki iletişim, mutlaka denetime tabidir. Bu görevi varsa mektup okuma komisyonu, yoksa cezaevi yönetimi yapmaktadır. Çünkü hükümlü de olsa, bir yargı kararı olmadıkça, veya bilahare süresinde yargıç onayına sunulmak üzere idare tarafından haklı gerekçesi ortaya konulup bu hakkı kısıtlanmadıkça, haberleşme hakkı ve bu hakkın gizliliği esastır. Bu durum, insan onurunun bir gereğidir. Cezaevinde olmak, bu hakkı bütünüyle ortadan kaldıramaz. Belirtilen madde de avukatla yapılan yazılı iletişim konusunda da, savunma ile ilgili olup olmadığı kuralı getirildiği için yine denetime tabidir. Bunun dışındaki, belirli bir yakınlık derecesi olsun veya olmasın, yine mensubu olsun veya olmasın, tüm gerçek veya tüzel kişi ve kurumlarla hükümlülerin yapacağı yazılı iletişimlerin denetime tabi tutulması öngörülmüştür. Oysa ziyaret durumunda sözlü iletişimde her durumda denetim söz konusu değilken, cezaevi dışından aynı kişilerce yapılacak yazılı iletişimlerin bu şekildeki kurallara bağlanması ile ayrıca tutarsızlık ve çelişkide ortaya konulmuştur. Bu durum, temel hakların dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez niteliği ile, haberleşmenin gizliliği ilkesi ile, haberleşmenin kısıtlanması halinde, bunun haklı nedenlerinin mutlaka gösterilmesi ve ancak bir yargıç kararı söz konusu olması gerektiği, yasa ile düzenlenecek kurumlarda öngörülen koşulların oluşması halinde o kurumların kararı ile kısıtlama yoluna gidildiğinde daha sonra, idare tarafından süresinde yargı kararı alınması yoluna gidilmezse, bu kurum kararının mutlaka geçersiz hale gelip uygulanamayacağı yolundaki anayasal kurallarla bağdaşmamaktadır. Bakıldığında Anayasa’nın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin bir hukuk devleti olduğu, 12 nci maddesinde de, temel hak ve özgürlüklerin kişiliğe bağlı, dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmezliği ifade edilmiştir. Anayasa’nın 13 ncü maddesinde de temel hak ve özgürlüklerin hangi durumlarda, nasıl sınırlandırılabileceği düzenlenmiştir. Anayasa’nın 17 nci maddesinde, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu ifade edilmiştir. Yine Anayasa’nın 20 nci maddesinde özel yaşamın gizliliği ve korunması ve bu temel hakkın hangi durumlarda nasıl sınırlama konusu yapılacağı düzenlenmiş, Anayasa’nın 22 nci maddesinde de, herkesin haberleşme hakkına sahip olduğu ve bu hakkın gizliliğinin esas olduğu vurgulanmıştır. Bu hakkın hangi durumlarda ve nasıl kısıtlanabileceği anılan maddede ifade edilmiş, kısıtlamanın mutlaka yargıç kararı ile olma koşulu aranmıştır. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda, yasada yetkili kılınan merciin yazılı emri ile de kısıtlama yapılabileceği, istisnaları oluşturan bu mercilerin ise yasada belirtileceği açıkça düzenlenmiş, bu merci kararlarının da Anayasa’da öngörülen süre içinde mutlaka yargıç onayından geçirilmesi gerektiği aksi halde söz konusu idare kararların hükümsüz hale geleceği açıkça ifade edilmiştir. Anayasa’nın 25 ve 26 ncı maddelerinde düşünce ve ifade özgürlüğü düzenlenmiş olup, haberleşme özgürlüğünün kısıtlanması, bu özgürlüklerden yararlanmayı daEsas Sayısı : 2013/54 Karar Sayısı : 2013/161 3 doğrudan etkilemektedir. Yine Anayasa’nın 38/11 nci maddesinde idarenin kişi özgürlüğünü kısıtlayan bir yaptırım uygulayamayacağı ifade edilmiştir ki, haberleşme konusu kişisel özgürlükler kapsamında olup, bunun kısıtlanması veya engellenmesine yönelik işlemler, özde yaptırım sonucunu doğurduğundan, yargıç kararı olmadan idare tarafından gerçekleştirilmesi düşünülemez. Anayasal kurallar gözetildiğinde, hükümlü de olsa, hakkında haberleşmenin kısıtlanması yolunda alınmış özel bir yargıç kararı olmadıkça, haberleşmenin gizliliği kuralı esas olduğundan, bu kural gereği haberleşmesi denetlenemez ve kısıtlanamaz. Olayda bu kurala uyulmamıştır. Ayrıca Anayasa’nın 22/2 3 ncü maddesinde de belirtildiği üzere cezaevi yönetimince somut olayda ancak özel ve haklı nedenler ortaya konularak haberleşme hakkı engellenebilir ve kısıtlanabilir ki, bu yoldaki kararın da mutlaka süresinde yargıç onayına sunulması gerekmektedir. 5275 sayılı Yasa’nın 68 nci maddesindeki düzenleme, böyle bir aşamayı da öngörmeyerek ayrıca aykırılık oluşturmuştur. Olayda hükümlü hakkında alınmış bir kısıtlama kararı bulunmadığı, cezaevi mektup okuma komisyonu tarafından alınan kararın yargıç onayına sunulmadığı, hükümlünün İnsan Hakları Derneğine yönelik olarak yazmış olduğu mektuba, içeriği gerekçe gösterilerek 5275 sayılı Yasa’nın 68 nci maddesi uyarınca el konulduğu anlaşılmıştır. Bu şekilde davada doğrudan uygulanan 5275 sayılı Yasa’nın 68 nci maddesi hükmü Anayasa’nın yukarıda belirtilen nedenlerle 2 nci, 12 nci, 13 ncü, 17 nci, 20 nci, 22 nci, 25 nci, 26 ncı, 38/11 nci maddelerine açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Ayrıca 5275 sayılı Yasa’nın 68 nci maddesi, İHAS’ın haberleşme hakkını düzenleyen 8 nci maddesi ile de çatışmaktadır. Bu yönüyle de Anayasa’nın 90/son maddesine de aykırılık söz konusudur. Şöyle ki, cezaevinde olan bir hükümlü içinde haberleşmesinin gizliliği esastır. İHAS’ın 8 nci maddesi uyarınca kişinin cezaevinde (tutuklu veya) hükümlü olarak bulunması, başlı başına bu hakkının doğrudan kısıtlanması için yeterli bir neden ve gerekçe değildir. Burada yasa ile düzenleme konusu yapılarak, demokratik toplum çerçevesinde ulusal güvenlik, kamu güvenliği, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlık veya ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması gerekçelerine dayanılarak kamu makamlarının müdahalesi söz konusu olabilecektir. Kişinin cezaevinde bulunması durumunda haberleşmesi, mutlaka kamu güvenliği ve düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, başkalarının hak ve özgürlükleri ile çatışır nitelikte değildir. Burada açıkça gerekçe gösterilmesi durumunda kısıtlama söz konusu olabilir. Haberleşme hakkının gizliliğinden mahrumiyet ve engellenme, cezaevinde bulunmanın doğal ve zorunlu bir sonucu değildir ve olamaz. Demokratik bir toplumda bu müdahale ise her durumda yargıç kararı ile olmalıdır. Diğer ülkelerdeki uygulamalara bakıldığında da, hükümlülerde haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu hükümlü olmanın bu hakkı kendiliğinden ortadan kaldırma sonucu doğurmadığı yolunda Temel İnsan Hakları’nın niteliğine uygun düzenleme ve uygulamalar yapıldığı görülmektedir. Bu nedenle 5275 sayılı Yasa’nın 68 nci maddesi, Anayasa’nın 152 nci maddesi uyarınca davada uygulanacak kural niteliğinde olduğundan, anılan maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmak gerekmiştir.”

Esas Sayısı : 2005/89 Karar Sayısı : 2006/120 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren 26.7.2005 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: “III İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ A Şekil Aykırılığı Nedeniyle İptal İsteminin Gerekçesi 03.07.2005 tarih ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun Geçici Madde 1'inde, ‘11.10.2004 tarihinden önce tarım arazileri; gerekli izinler alınmadan tarım dışı amaçlı kullanıma açılmış ve tarımsal bütünlüğü bozmuyor ise söz konusu arazinin istenilen amaçla kullanımı için, altı ay içerisinde Bakanlığa müracaat edilmesi, hazırlanacak toprak koruma projesine uyulması ve tarım dışı kullanılan tarım arazilerinin her metre karesi için beş Yeni Türk Lirası ödenmesi şartıyla izin verilir.' denilmiştir. Bu hükmün 11.10.2004 tarihinden önce izin alınmadan tarım arazilerini tarım dışı kullanıma açan kişi, kurum ve kuruluşlara, para cezası karşılığı af getirdiği çok açıktır. Şöyle ki; 441 sayılı Tarım ve Köyişleri Bakanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesinin (i) fıkrasında; ‘…tarım dışında kullanılmaya tahsis edilecek araziyi tespit etmek, bunların kullanılmasına izin vermek…', (t) fıkrasında; ‘Tarım alanlarının gayesine uygun bir şekilde kullanılmasını sağlamak, denetlemek ve ilgili kuruluşlarla işbirliği yapmak' Tarım ve Köyişleri Bakanlığının görevleri arasında sayılmıştır. 441 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi, 09.05.1985 tarihli ve 3202 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile 28.1.2005 tarihli ve 5286 sayılı Kanun uyarınca çıkarılan Tarım Arazilerinin Korunması ve Kullanılmasına Dair Yönetmelik ile; tarım arazilerinin korunması ve yerleşim birimlerinin kurulması, geliştirilmesi, askeri, sanayi, ulaştırma, eğitim, sağlık, turizm, depo ve antrepolar, haberleşme, sportif ve tarımsal tesisler ile benzeri amaçlar için kullanılmasına ihtiyaç duyulan tarım arazilerinin, tarım dışı amaç ile kullanılmasına izin verilmesiyle ilgili hususlar düzenlenmiştir. Bu Yönetmelik'ten önce belirtilen hususlar 10.08.2001 tarih ve 24489 ve 25.03.2005 tarih ve 25766 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan yönetmeliklerle düzenlenmiştir. Yapılan bu düzenleme ile, 11.10.2004 tarihinden önce gerekli izni almadan tarım arazilerini tarım dışı kullanıma açan kişi, kurum ve kuruluşlar; adı geçen Bakanlığın iznini almaları yolundaki yasal yükümlülüklerinden ve yükümlülüğü yerine getirmemiş olmaktan doğan yaptırımdan kurtarılmakta yani affedilmektedirler. 5403 sayılı Kanunun Geçici 1 inci maddesinde; simgesel bir mali yaptırım öngörülmesi, ‘…tarımsal bütünlüğü bozmuyor ise…' (bu ifade ile hangi hususun kastedildiği belirsizdir), ya da ‘…hazırlanacak toprak koruma projesine uyulması…' (üzeri betonla, ya da binayla kaplı olan alan için bir toprak koruma projesi yapılmasının mümkün olamayacağı açıktır) şeklindeEsas Sayısı : 2005/89 Karar Sayısı : 2006/120 2 yer alan ifadeler, yapılan düzenlemenin altındaki gerçek amacı yani tarım arazilerini yasal yükümlülükleri yerine getirmeden amaç dışı kullananlara getirilen ‘affı' gizleyememektedir. Anayasanın 88 inci maddesinin ikinci fıkrasında kanun tasarı ve tekliflerinin TBMM'nde görüşülme usul ve esaslarının İçtüzükle düzenleneceği açıklanmıştır. Anayasa'nın 148 inci maddesinin ikinci fıkrasında, kanunların şekil bakımından denetlenmesinin, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı hususu ile sınırlı olduğu, 88 inci maddesinin ikinci fıkrasında, kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde görüşülme usul ve esaslarının İçtüzük'le düzenleneceği belirtilmiş, TBMM İçtüzüğü'nün 92 nci maddesinin ikinci fıkrasında da, ‘Genel veya özel af ilanını içeren tasarı veya tekliflerin Genel Kurulda kabulü Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile mümkündür. Gerekli çoğunluk, söz konusu tasarı veya tekliflerin afla ilgili maddelerinde ve tümünün oylamasında ayrı ayrı aranır. Tasarı veya teklif hakkında verilen genel veya özel af ilanını içeren değişiklik önergesinin kabulü halinde, kabul için gerekli beşte üç çoğunluğun tespiti için bu önergenin oylanması açık oylama suretiyle tekrarlanır.' denilmiştir. 5403 sayılı Kanunun gerek Geçici 1 inci maddesi, gerek tümü Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunda oylanırken beşte üç çoğunluk aranmamıştır. Başkan tarafından 03.07.2005 tarih ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu Tasarısının açık oylama sonucu ‘Kabul: 216' olarak açıklanmıştır(TBMM. Genel Kurul Tutanağı, 22. Dönem 3.Yasama Yılı, 125. Birleşim 03/Temmuz/2005 Pazar). Bu durumda, 5403 sayılı Kanun Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğu yani 330 kabul oyu ile kabul edilmediğinden, TBMM İçtüzüğü'nün 92 nci maddesine, dolayısı ile Anayasanın 88 inci maddesinin ikinci fıkrasına ve son oylamanın Anayasa'da öngörülen çoğunlukla yapılmamış olması nedeniyle Anayasa Mahkemesi'nin şekil bakımından denetim alanına giren bir durum ortaya çıkmış bulunmaktadır. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir durumun Anayasanın 11 inci maddesinde ifade edilen Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ve Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşması da mümkün değildir. Anayasanın 148 inci maddesine göre Anayasa Mahkemesinin denetim alanına giren ve yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasanın 2, 11 ve 88 inci maddelerine aykırı bir görünüm taşıyan söz konusu şekil bozukluğu nedeniyle 03.07.2005 tarih ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun tüm maddelerinin iptal edilmesi gerekmektedir. B. Esas Aykırılığı Nedeniyle İptal İsteminin Gerekçesi 03.07.2005 tarih ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun Geçici Madde 1 hükmü, yasadışı işgalle tarım arazilerimizi yok eden uygulamalara ‘af' getirdiğinden, yapılan bu düzenleme, yasaların kamu yararına dayanması ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Anayasa Mahkemesi kararında vurgulandığı üzere, hukuk devletinin vazgeçilmez öğeleri içinde yer alan yasaların kamu yararına dayanması ilkesiyle bütün kamusal girişimlerin temelinde bulunması doğal olan kamu yararı düşüncesinin yasalara egemen olması ve özellikleEsas Sayısı : 2005/89 Karar Sayısı : 2006/120 3 bir ülkenin en önemli doğal kaynaklarından olan tarım alanlarımızın korunması için yasa koyucunun bu esası gözardı etmemesi ve bunu en iyi şekilde yansıtması zorunludur. Yasama erkinin kamu yararı amacına yönelik olarak kullanılmaması halinde yasama yetkisinin saptırılması olayı ortaya çıkar. Anayasa'da belirtilen amacı ya da kamu yararını gerçekleştirmek için kanunla yapılacak olan düzenleme, kanun koyucunun yapacağı tercihlere göre şekillenecektir; yani kanun koyucu, Anayasa'da belirtilen amacı veya kamu yararını gerçekleştirmek için getireceği çözümü seçmekte serbesttir. Burada takdir yetkisi kanun koyucuya aittir ve bu husus, Anayasa Mahkemesi'nin denetim alanına girmez. Fakat kanun koyucunun, Anayasa'nın gösterdiği amacın veya kamu yararının dışında kişisel, siyasal ya da saklı amaç güttüğü; bir başka amaca ulaşmak için bir konuyu kanunla düzenlediği durumlarda, ‘yetki saptırması' adı verilen durum ortaya çıkar ve bu durum, kuşkusuz, Anayasa Mahkemesi'nin denetim alanına girer. Anayasa Mahkemesi, denetlediği kanunun kamuya yararlı olup olmadığını değil; fakat, gerçekten kamu yararını gerçekleştirmek için yapılıp yapılmadığını denetleyebilir. Anayasa Mahkemesi, ‘iptali istenen hükümle kapalı olarak bir amaç güdülüp güdülmediğini' araştırabildiğini, çeşitli kararlarında ifade etmiştir; ama kanun koyucunun saklı amacını ortaya koyabilmek, her zaman kolay değildir. (Bkz. E.1978/31, K. 1978/50, K.t. 02.11.1978; E. 1963/124, K. 1963/243, K.t. 11.10.1963 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararları) Anayasa Mahkemesi'nin bu tür denetimlerinde, kanunun gerekçesinden, yasama organındaki görüşmelerden veya yapılan düzenlemenin daha çok siyasal nedenlere dayanıp dayanmadığı hususlarından yararlanarak sonuca vardığı görülmektedir. (Bkz. E. 1963/124, K. 1963/243, K.t. 11.10.1963; E. 1963/145, K. 1967/20, K.t. 27.06.1967; E. 1988/14, K. 1988/18, K.t. 14.06.1967 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararları) Kanun koyucu, takdirine bırakılmış konularda, düzenleme yetkisini kullanırken, kuşkusuz, Anayasa kuralları ile kamu yararının ve kamu düzeninin gereklerine ve hukukun genel ilkelerine de bağlı kalmak durumundadır. (Bkz. E. 1980/1, K. 1980/25, K.t. 29.04.1980; E. 1963/124, K. 1963/243, K.t. 11.10.1963 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararları) Bu, Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesinin gereğidir. Geçmişte yaşanan imar aflarının sorunu çözmediği, aksine yeni sorunların kaynağı olduğu ortadadır. Geçici madde 1 ile af edilmeye çalışılan bu tür tarım dışı işgaller bir kez yasal güvenceye kavuştuklarında, çığ gibi büyüyen af beklentileri ve zincirleme aflarla, doğal kaynak kayıplarımızı katlanarak artıracaktır. Metrekare başına beş YTL yaptırım uygulaması, Hazine'ye para girişi olacağı gibi bir yanılgıya yol açmakla birlikte (yasaya göre önemli bir beklenti), sağlanmakta olan çeşitli özendirici uygulamalar, parasal kolaylıklar ve bağışıklıklar birlikte değerlendirildiğinde, toplanacak miktarın çok üzerinde mali kaynağın, doğal kaynak yıkımına transfer edilmekte olduğu görülecektir. Açıklanan nedenler, 5403 sayılı Kanunun Geçici madde 1 hükmü ile yapılan düzenlemenin temel hedefinin, amaç dışı kullanılan tarım arazilerine af getirmek olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.Esas Sayısı : 2005/89 Karar Sayısı : 2006/120 4 Yasaların kamu yararına dayanmadığı bir yönetim ve bu alanda yetki saptırılması durumu hukuk devleti adı verilen yönetimle ve hukuk devletini cumhuriyetin nitelikleri arasında sayan Anayasanın 2 nci maddesi ile bağdaşmaz. Anayasa'nın 44. maddesinde, ‘Toprağın verimli olarak işletilmesini korumak ve geliştirmek'; 45 inci maddesinde, ‘…tarım arazileri ile çayır ve meraların amaç dışı kullanılmasını ve tahribini önlemek'; Devlet'in görevleri arasında gösterilmiştir. Tarım arazilerini amaç dışı kullanımlara açanlara af getiren düzenleme, Devlet'e bu konuda verilen görevler ile bağdaştırılamayacağından Anayasa'nın 44 ve 45 inci maddelerine de aykırı düşmektedir. Diğer yandan iptali istenen Geçici madde 1'de, amaç dışı kullanılan tarım arazilerine, her metrekaresi için beş YTL karşılığında izin verilmesi öngörülmüştür. O halde yalnız maddi olanakları uygun olanlar getirilen bu af'tan yararlanabilecekler, uygun olmayanlar ise, yararlanamayacaklardır. Böyle bir durumun, Anayasa'nın 10 uncu maddesinde ifade edilen ‘kanun önünde eşitlik' ilkesine aykırı olduğu kuşkusuzdur. Anayasa'nın 10 uncu maddesinde ‘Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.' denilmektedir. Bu kural, birbiri ile aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenlemeler getirmek eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, mutlak ve eylemli eşitlik olmayıp hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz. Tarım arazilerini tarım dışında kullananlar, yasal yükümlülükleri olan gerekli izni Tarım ve Köyişleri Bakanlığından almayan kişi, kurum ve kuruluşlar olduklarından aynı hukuki durumda oldukları açıktır. Bunlar arasında maddi durumlarına göre ayrıcalık yaratılmasının, hiçbir haklı nedeni olamaz. Bu nedenle yapılan bu düzenleme Anayasa'nın 10 uncu maddesine de aykırıdır. Bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E. 1987/28, K. 1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf.225). Açıklanan nedenlerle, 03.07.2005 tarih ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunun Geçici madde 1'i Anayasa'nın 2, 10, 11, 44 ve 45 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 03.07.2005 tarih ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun Geçici madde 1'i, Anayasa'nın 2, 10, 11, 44 ve 45 inci maddelerine açıkça aykırı olduğu ve ülkenin en önemli doğal kaynaklarından olan tarım alanlarımızın korunması konusunda Devlet'e verilen görevlerle bağdaşmadığı, yasadışı işgalle tarım arazilerimizi yok eden uygulamalara ‘af'Esas Sayısı : 2005/89 Karar Sayısı : 2006/120 5 getirdiği için uygulanması halinde, sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız zararlar doğabilecektir. Bu nedenle, iptali istenen bu hükmün iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması gerekmektedir. V SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle 03.07.2005 tarih ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun; 1) 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinin ve Geçici Madde 1 ve Geçici Madde 2'nin, Anayasa'ya şekil aykırılığı nedeniyle aykırı oldukları için iptallerine, 2) Geçici Madde 1'in, Anayasa'nın 2, 10, 11, 44 ve 45 inci maddelerine aykırı olduğu için iptaline ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz. 26.7.2005”

Esas Sayısı : 2012/117 Karar Sayısı : 2012/204 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Sanık hakkında 1. Hava Kuvveti Komutanlığı Askeri Savcılığı'nın 08.06.2012 gün ve 2012/453 199 esas ve karar sayılı iddianamesi ile 1632 sayılı ASCK.'nun 137'nci maddesinde düzenlenen 'Hizmette Tekasülle Harp Malzemesini Mühimce Hasara Uğratmak' suçundan kamu davası açılmış olup, bu suçtan mahkememizde yargılanması devam etmektedir. Sanık hakkında mahkememizde yargılama devam ederken Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 16.02.2012 gün ve 2012/6 21 E.K, sayılı kararı ile özetle; 'Svl.Me. '. hakkında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen ve 28 Kasım 2011 tarihinde büyük daire tarafından temyiz talebinin reddedilmesi üzerine kesinleşen Ocak 2012 tarihinde UYAP'ta yayınlanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2 nci Dairesinin 45912/06 numaralı kararı ve T.C. Anayasası'nın 2, 36, 37 ve 90'ncı maddeleri dikkate alınarak Milli Savunma Bakanlığında veya Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli sivil memurların askeri mahkemelerde yargılanmaları sonucu verilecek kararların, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince adil yargılama hakkının ihlali olarak kabul edileceği anlaşıldığından, AİHM.'nin sözleşmeyi yorumlamaya yetkili tek organ olması nedeniyle sözleşmeye aykırılığını saptadığını Türk yasalarının (MSB ve TSK'da görevli sivil memurların, ve askeri işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan işçilerin askeri mahkemelerde yargılanmalarına olanak tanıyan düzenlemelerin,) uygulanmaması, sanığın adil yargılama hakkının ihlal edilmemesi bakımından somut olayda adliye mahkemelerinde yargılanmasının sağlanması gerektiğini belirterek, başka bir suçtan yargılanan Svl.Me. 'nin Anayasanın 90'ncı maddesinin son fıkrası kapsamında uluslararası anlaşma esas alınarak yargı yerinin belirlenmesi, sanığın yargılamasının adliye mahkemelerinde yapılması gerektiği yönünde mahkumiyet hükmünün görev yönünden bozulmasına' karar vermiştir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 16.02.2012 gün ve 2012/6 21 E.K sayılı kararları ile atıfta bulunduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2 nci Dairesinin 45912/06 numaralı kararı sonrasında ortaya çıkan görev hususundaki hukuksal durumun değerlendirilmesi açısından öncelikle mevcut iç hukuk mevzuatının değerlendirilmesi gerekmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın, 5982 sayılı Yasa ile değiştirilen, 'Askeri Yargı' başlıklı 145/1 3'üncü maddesinde, askeri yargının görev alanı; 'Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askeri suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür. Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz. Askeri mahkemelerin savaş halinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adli yargı hakim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir.' şeklinde düzenlenmiştir, 5982 sayılı Yasa ile değiştirilen ve henüz Anayasaya uyumla ilgili düzenlemelerin kanunlaşmaması sebebi ile 353 sayılı Kanun'a yansıtılmayan Anayasa hükümlerine göre, savaş hali haricinde asker olmayan kişilerin Askeri Mahkemede yargılanması söz konusu değildir.Esas Sayısı : 2012/117 Karar Sayısı : 2012/204 2 Asker kişi tanımı Anayasa'da yapılmamakla birlikte, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 'Asker kişiler' başlıklı 10'uncu maddesinde, bu Kanun'un uygulanmasında kimlerin asker kişi sayılacağı, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 'Askeri şahıslar' başlıklı 3'üncü maddesinde de; kimlerin askeri şahıs olduğu sayma yöntemi ile gösterilmiştir. Bu maddelerde gösterilmeyen/sayılmayan kişilerin 'sivil kişiler' olarak kabul edilmesi gerektiği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Öte yandan, 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu'nun 2/2'nci maddesinde, Asker; 'Askerlik mükellefiyeti altına giren şahıslarla (Erbaş ve erler) özel kanunlarla Silahlı Kuvvetlere intisabeden ve resmi bir kıyafet taşıyan şahsa denir.' şeklinde tanımlanmıştır. 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu'nun 2/2'nci maddesinde belirtilen asker tanımı açısından temel kriterin özel biçime sahip, ayırıcı özelliklere sahip, yasalarla belirlenen rütbe, işaret gibi semboller taşıyan, asker kişiyi diğer kişilerden ayıran resmi bir kıyafet taşıma olduğu açıktır. As.C.K'nın 3/2'nci maddesinde (4551 sayılı Kanun ile yapılan bu düzenlemenin (değişikliğin), Anayasa Mahkemesinin 25.11.2005 tarihli ve 2003/34 Esas 2005/91 Karar sayılı kararıyla, Anayasa'nın 2, 10, 19, 38, 128 ve 129'uncu maddelerine aykırı olmadığına karar verilmiştir), 'Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan devlet memurlarının asker kişi sıfatları, 04.01.1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 115'inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlıdır,' şeklinde yer alan ifadeyle, Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personelin As.C.K'nın uygulaması anlamında asker kişi sıfatları sınırlandırılmıştır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 01.02.2001 tarihli ve 2001/7 13 sayılı kararı). 211 sayılı İç Hizmet Kanunu'nun 115'inci maddesi; 'Silahlı Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrik müstahdem ve gündelikçi sivil personel bu kanunun askerlere tahmil ettiği, sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından: a) Amir vazifesi alanlar, maiyetindeki bütün askeri ve sivil personele hizmetin icap ettirdiği emirleri verebilir. Ceza vermek salahiyetleri yoktur. Maiyetin cezalandırılması icabeden hallerde en yakın askeri amire müracaat edilir b) Bütün sivil personel emrinde çalıştıkları askeri amirlere karşı ast durumunda olup bu Kanunun 14'üncu maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilafına hareket edenler askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tabi olurlar.' Aynı Kanun'un 14'üncü maddesi ise; 'Ast; amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.' hükümlerini içermektedir. Bu itibarla, madde metinlerinden açıkça anlaşılacağı üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli tüm sivil personelin emrinde çalıştıkları askeri amirlere karşı ast durumunda oldukları, İç Hizmet Kanunu'nun 14'üncü maddesinde asta yüklenen görevleri aynen yapmaya mecbur oldukları, aksine hareket edenlerin askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tabi olacaklarıEsas Sayısı : 2012/117 Karar Sayısı : 2012/204 3 belirtilmiştir. Buna göre ve yerleşmiş Askeri Yargıtay İçtihatları da nazara alındığında, Milli Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli tüm sivil personel, Askeri Ceza Kanununda yazılı, 'amiri tehdit', 'amire hakaret', 'amire mukavemet', 'amire fiilen taarruz', 'emre itaatsizlikte ısrar' gibi askeri cürümleri, 477 sayılı Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda yazılı, 'amire saygısızlık', 'emre itaatsizlik', 'amire bilerek doğru söylememek' gibi disiplin suçlarını işleyebileceklerdir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 05.06.2003 tarihli ve 2003/57 56 sayılı kararı). Ancak askeri yargının görev alanını kişi yönünden belirleyen ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 5982 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki 'Askeri Yargı' başlıklı 145'nci maddesi ile uyumlu bulunduğu görülen 353 sayılı Kanun'un 10/C D maddesinde; 'Milli Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel' ile 'Askeri işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan işçiler' de, asker kişi olarak sayılmıştır Dolayısıyla, 211 sayılı Kanun'un tanımlamasından farklı olarak, esasen üniforma giymeyen ve silah taşımayan TSK bünyesindeki sivil personel, hiçbir ayrım gözetilmeksizin, 'askeri suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçları' yönünden, diğer asker kişiler gibi Askeri Mahkemelerin yargılamasına tabi tutulmuşlardır. Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel ile işçilerin yargılanmasına ilişkin yasal düzenlemeler belirlendikten sonra, bu aşamada, adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası olan doğal yargıç ilkesinin tanımlanması gerekmektedir. Davayı görecek yargıcın, suçun işlenmesinden önce yasa ile belli edilmesini öngören doğal yargıç ilkesi, Anayasa'nın 37'nci maddesinde, hiç kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı, ayrıca, bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü mercilerin kurulamayacağı, şeklinde düzenlenmiştir Nihayetinde, dar anlamda 'doğal yargıç' kavramı, suçun işlenmesinden önce yasayla belli edilmiş yargıç diye tanımlanmakta olup, askeri yargının görev alanını düzenleyen mevzuat sistematiğine bakıldığında, Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel ile işçilerin yargılanmasını, 'askeri suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçları' yönünden Askeri Mahkemelere tabi kılan yasal düzenlemenin, şeklen doğal yargıç ilkesine uygun olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de, 20.11.1990 tarihli ve 1990/13 Esas 1990/30 Karar sayılı kararında; yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra kurulmasına veya yargıçların atanmasına engel oluşturan, sanığa veya davanın yanlarına göre yargıç atanmasına olanak vermeyen 'doğal yargıç' ilkesini, dar anlamda kabul etmektedir. Doğal yargıç ilkesinin, geniş anlamda yorumlanması ve adil yargılanma ilkesinin 'mahkemelerin tarafsızlığı ve bağımsızlığı' ilkesiyle sıkı bir ilintisinin bulunduğu açıktır. Anayasa'nın 90/5'inci maddesinde yer alan 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıEsas Sayısı : 2012/117 Karar Sayısı : 2012/204 4 ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır,' şeklindeki hükümle, iç hukukumuzun bir parçası haline gelen ve mahkemelerce resen dikkate alınması hususunda duraksama bulunmayan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 'Adil yargılanma hakkı' başlıklı 6'ncı maddesinde; '1. Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan, kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve alemi surette dinlenmesini istemek hakkına haizdir. Hüküm aleni olarak verilir, şu kadar ki demokratik bir toplulukta amme intizamının veya milli güvenliğin veya ahlakın yararına veya küçüğün menfaati veya davaya taraf olanların korunması veya adaletin selametine zarar verebileceği bazı hususi hallerde, mahkemece zaruri görülecek ölçüde, aleniyet davanın devamınca tamamen veya kısmen basın mensupları ve halk hakkında tahdit edilebilir. 2. Bir suç ile itham edilen her şahıs suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masum sayılır. 3. Her sanık ezcümle: a) Şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı bir dille ve etraflı surette haberdar edilmek, b) Müdafaasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara malik olmak, c) Kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafii veya eğer bir müdafii tayin için mali imkanlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın meccani yardımından istifade etmek, d) İddia şahitlerini sorguya çekmek veya çektirmek, müdafaa şahitlerinin de iddia şahitleriyle aynı şartlar altında davet edilmesini ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek, e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından meccanen faydalanmak haklarına sahiptir.' şeklinde düzenleme yer almaktadır. Hemen bu bağlamda belirtmek gerekir ki, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) 2'nci Dairesinin; İçen Türkiye No:45912/06 kararıyla, özetle; askeri mahkemelerin yargılama yetkisinin, zorunlu haller ve gerekçeler (her bir vaka için somut olması) dışında sivil kişilere uygulanmaması gerektiğini ve yasal dayanağının açık ve öngörülebilir olması gerektiğini, somut olayda sivil bir kişi olan sanığın askeri mahkemede yargılanmasını haklı çıkaracak gerekçelerin oluşmadığı kanaatiyle, ulusal yargı tarafından öngörülse bile, sivil kişi olan sanığın, ordu mensubu hakimler tarafından yargılanmalarından dolayı bu mahkemelerin bağımsızlığına ve tarafsızlığına dair duydukları şüphe gerekçesiyle, askeri mahkemelerin sivilleri yargılama yetkilerinin AİHS'nin 6/1'inci maddesine aykırı olduğuna karar verilmiştir. AİHS'nin 6'ncı maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkına altlanan kavramlar, yasal, bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma, makul sürede yargılanma, açık (aleni)Esas Sayısı : 2012/117 Karar Sayısı : 2012/204 5 yargılama, vicahilik, masumiyet karinesi, silahların eşitliği ilkesi, sanık hakları şeklinde özetlenebilir. Ancak, AİHM'nin söz konusu kararının içeriğinde, daha önceki kararlarına da atıfta bulunarak, adil yargılanma hakkı kapsamında bağımsız ve tarafsız mahkeme kavramına dayandığı görülmektedir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 16.02.2012 tarihli ve 2012/6 21 sayılı kararında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2'nci Dairesinin İçen Türkiye No:45912/06 kararı gözetilerek, Anayasa'nın 90/5'inci maddesi uyarınca, AİHS'nin 6/1'inci maddesi doğrultusunda (353 sayılı Kanun'un 10/C D maddesinin uygulanması olanağının kalmadığı) görevsizlik kararı verilmesi gerektiğinden bahisle mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiş ise de, Mevzuat hükümlerinin yorumlanmasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarının yön göstericisinden faydalanılması gerektiği izahtan vareste olmakla birlikte, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının doğrudan iç mevzuat hükümlerini ortadan kaldırma yeteneğinin bulunmadığı, Anayasanın 90/5'ınci maddesinin bu yönde bir yorumda bulunulmasına elverişli olmadığı hususunda duraksama bulunmamalıdır. Zira, Anayasa'nın 90/5'inci maddesinde, 'temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır' şeklinde yer verilen ifadedeki uyuşmazlığın, sözleşme ile iç hukuk metinleri arasındaki somut farklılıklar olarak algılanması gerekmektedir. AİHM'nin içtihadıyla, iç hukukta yer alan ve usulüne göre yürürlüğe girmiş bulunan normların ortadan kaldırılabileceğine ilişkin bir kabulün, ceza yargılamasında mutlak aranması gereken, yasal dayanağın açık ve öngörülebilir olması kuralına aykırılık oluşturacağı, hukuk kurallarının açık veya örtülü olarak ortadan kaldırılmasına ilişkin ilkelerle de bağdaşmayacağı açıktır. Mevzuatın, içtihat doğrultusunda yorumlanması suretiyle uygulanması olanağı bulunmadığı hallerde, diğer bir deyişle AİHM içtihadının, mevzuat değişikliğini gerekli kılması halinde, meclisin içtihadın yorumuna uygun şekilde söz konusu kanun değişikliğini yapması gerekmektedir. Nitekim, DGM'lerde askeri hakimlerin bulunmasına ilişkin düzenleme de, mevzuat değişikliğiyle AİHS'nin yorumuna (AİHM içtihadına) uygun hale getirilmeye çalışılmıştır. Benzer yöntem, üye devletlerin bir çoğu tarafından uygulanmakta, esasen sistem de buna ilişkin bir mekanizmayı (AİHS'nin 46/2'nci maddesi) bünyesinde barındırmaktadır. Diğer taraftan, sadece o davaya özgü olarak tespit edilen aykırılığın iç hukukta yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak kabul edilmesi suretiyle, AİHS'nin 46/1 inci maddesi kapsamında AİHM'nin kararlarına uyulması zorunluluğunun karşılanması da, mevzuat değişikliği gerektiren durumlarda seri olarak AİHS'ne aykırılık oluşturan kararlar alınmasına engel olmayacağı açıktır. Dolayısıyla, somut olayda, herhangi bir yasa değişikliğine gidilmediğine göre, kanımızca, AİHM içtihadının iç hukuk normunu kendiliğinden ortadan kaldırma olanağı da bulunmadığına göre, yargı olarak çözümü iç hukukumuzun mekanizmaları içinde aramak ve bulmak gerekir.Esas Sayısı : 2012/117 Karar Sayısı : 2012/204 6 Anayasa'nın 152'nci maddesine göre, uygulanmakta olan kanun hükmünün Anayasa hükümlerine aykırı olduğu kanısına varıldığında, Anayasa Mahkemesine başvurulması ve bu konuda karar verilinceye kadarda davanın geri bırakılması mümkün bulunmaktadır. AİHM'nin kararı, mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı kavramına dayanmakta olup, Anayasa'nın 36/1'inci maddesinde adil yargılanma hakkına yer verilmiştir. Askeri Yargı organlarının kuruluşunun, işleyişinin, askeri hakimlerin özlük işlerinin, askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkilerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceğine' dair Anayasa'nın 145'inci maddesinin, AİHS'nin 6'ncı maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkına altlanan mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı kavramlarını karşıladığı ve desteklediği görülmektedir. Ayrıca Hukuk devleti ilkesi Anayasanın 2'nci maddesinde düzenlenmiş olup, 10'ncu maddede ise eşitlik ilkesi düzenlenmiştir. Anayasanın eşitlik ilkesi gereği eşitlik her bakımdan aynı hukuki durumda olanlar arasında aranacak bir özellik olup, farklı durumdakilere farklı kurallar uygulanması eşitliği bozmaz ise de, kişilerin farklı kurallara tabi tutulmalarının haklı nedenlere dayanıyor olması gerekmektedir. Kişilerin farklı kurallara tabi tutulmaları haklı nedenlere dayanmıyorsa eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Anayasa Mahkemesinin kararlarında eşitlik ilkesine aykırılığın hukuk devleti ilkesine de aykırılık oluşturacağı kabul edilmektedir. Bu anlamıyla savaş ve yakın savaş tehdidi dışında MSB ve TSK'lerinde görev yapan ancak üniforma taşımayan sivil personel ve işçilerin, diğer sivillerden ayrı bir yargılama rejimine tabi tutulmasının haklı nedenlere dayandığının kabulünü gerektirir hukuki argümanların varolmadığı da açıktır. Diğer taraftan, objektif olarak herkes tarafından asker kişi olarak algılanan Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında görevli resmi kıyafet taşıyan personelin de, Anayasamız ve 353 sayılı Kanunda belirtilen şekilde işlediği suçları açısından bağımsız ve tarafsız bir mahkemece yargılanmayı isteme hakkına sahip olduğunu ve bu hakka tüm makamlarca (mevzuatı belirleyen ve mevzuata uygun yargılamayı yapan) saygı gösterilerek hareket edilmesi gerektiğine işaret edildikten sonra, Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel ile işçilerin hiçbir ayrım gözetilmeksizin, sübjektif yönden bağımsız ve tarafsız olduklarında hiçbir kuşku bulunmayan, fakat görünümü ve algılanması yönünden (objektif olarak) bağımsızlığı ve tarafsızlığı bakımından kuşku duyulabilen askeri yargıya tabi olmasının adil yargılanma hakkına altlanan mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı kavramları bağlamında Anayasa hükümlerine aykırılık oluşturduğu kanaatindeyiz. Bu itibarla, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin dayanmış olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1'inci maddesinde belirtilen adli yargılanma hakkı, Anayasa'nın 36'ncı maddesinde doğrudan düzenlenmiş ve bu ilkeyi destekleyici hükümler ve hukuk sistemimizin işleyişi ve bütünlüğü açısından, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2'nci Dairesinin İçen Türkiye No:45912/06 kararı da dikkate alınarak, 353 sayılı Kanun'un 10/C D maddeleri, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 3'ncü maddesinin 1'nci fıkrasındaki 'Askeri iş yerinde çalışan ve iş kanununa tabi bulunan işçiler' ibaresi, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 3'ncü maddesinin 2'nci fıkrasının Anayasa'nın 2, 10, 36 ve 145'inci maddelerine aykırılık oluşturduğu anlaşılmış ise de; Anayasamızın, Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi başlıklı 152'nci maddesinde bir davaya bakmakta olan mahkemenin davada uygulanacak bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin hükümlerinin Anayasaya aykırılığının ileri sürülebileceğinin belirtilmesi karşısında, müsnet davada uygulanacak kanun hükmünün 353 sayılı Kanun'un 10/D maddesi olması sebebiyle 353 sayılı Kanun'un 10/D maddesininEsas Sayısı : 2012/117 Karar Sayısı : 2012/204 7 Anayasa'nın 2, 10, 36 ve 145'inci maddelerine aykırılık oluşturması nedeniyle, bu fıkranın iptali istemiyle T.C. Anayasası'nın 152'nci maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, gerekçeli kararın ve dava dosyasının onaylı suretinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.'

Esas Sayısı:1969/56 Karar Sayısı:1970/4 1 II. ANAYASA'YA AYKIRILIK İDDİASINA VE İDDİANIN CİDDİ OLDUĞU KANISINA İLİŞKİN GEREKÇELER : 1 Davacının gerekçesi özeti : 506 sayılı Yasa'nın 83. maddesi, Sosyal Sigortalar Kurumunun sigorta pirimi alacaklarının iş alanlara işi yaptıranlara verilmiş teminatın paraya çevrilmesi yoluyla tahsili olanağını sağlamaktadır. Oysa teminat mektupları müteahhidin ihaleyi yapan idareye karşı olan sorumunun güvencesidir. Bunlar metinlerinden de anlaşılacağı üzere başka bir resmî veya özel kişinin çıkarlarını ve alacaklarım karşılamaz. Teminat mektupları, mektubu veren banka ile lehine mektup verilen arasındaki anlaşmanın sonucudur. Bankanın sorumu ve akdî vecibesi enirine teminat mektubu verilen yani ihaleyi yapan makama karşıdır ve bunun dışında bir yükümü yoktur. Sözü geçen 83. madde ise dâvâlıya tarafların serbestçe açıkladıkları iradelerini ve teminat mektubunun özelliklerini gözetmeksizin müdahalede bulunma ve kendi sigorta primi alacaklarının teminat mektubundan tahsil etme hakkını tanımakta; böylece tarafların hür iradelerini yok ederek Anayasa'nın 40. maddesiyle korunan ve vazgeçilmez niteliği bulunan sözleşme hürriyetini ortadan kaldırmaktadır. Hüküm bu durumu ile Anayasa'nın 40. ve 11. maddelerine aykırıdır. 2 Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varan mahkemenin gerekçesi özeti : Anayasa'nın 40. maddesine göre herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir. Kanun, bu hürriyetleri, ancak kamu yaran amacıyla sınırlayabilir. 506 sayılı Kanunun 83. maddesine göre ise iş alanlar tarafından bu işlere karşılık gösterilen her türlü teminat prim ile gecikme zammı borçlan kalmadığına dair Sosyal Sigortalar Kurumundan alman bir belge gösterilmedikçe geri verilmez. Ödenmemiş sigorta primleri ile gecikme zamları tutarı bu teminattan kesilerek veya teminat paraya çevrilerek kuruma yatırılır. Oysa teminat mektupları banka ile lehine ve emrine teminat verilenler arasındaki hukukî bir anlaşmanın ve bunların serbestçe açıkladıkları iradelerinin sonucudur. Dâvâlı Kuruma teminat mektuplarını serbest bırakmama yetkisini yanıyan 83. madde böylece sözleşme hürriyetinin özüne dokunmakta ve Anayasa'nın 11 ve 40. maddelerine ay kın bulunmaktadır.

Esas Sayısı : 2000/27 Karar Sayısı : 2000/24 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkeme'nin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Anayasa'nın 91. maddesi uyarınca yetki Yasası'na dayalı olarak çıkarılan KHK'lerin Anayasa'ya uygunluk denetimleri, Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik içtihatlarında, yasaların denetiminden farklı değerlendirilmektedir. Buna göre Anayasa'nın 11. maddesinin Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz buyurucu kuralı nedeniyle, yasaların denetimi yalnızca Anayasa kurallarına uygun olup olmadığı biçiminde yapılırken, KHK'lerin ise, konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden hem dayandıkları yetki yasasına hem Anayasa'ya uygunluğu yönlerinden irdelenmektedir. Anayasa Mahkemesi, KHK'nin Anayasa'ya uygun bir yetki yasasına dayanmasına, geçerliliğinin ön koşulu kabul ederek, bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya dayandığı yetki yasası iptal edilen bir KHK'nin kuralları, içerikleri yönünden Anayasa'ya aykırılık oluşturmasalar bile, Anayasa'ya uygunluğundan söz edilemeyeceği görüşündedir. Uyuşmazlığa konu olayda uygulanacak sözcüğü içeren 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 3990 sayılı Yetki Yasası'na dayanılarak çıkartılmıştır. KHK'nin dayanağını oluşturan 3990 sayılı Yetki Yasası'na Anayasa Mahkemesi'nin 5.7.1994 günlü, E: 1994/50, K: 1994/44 2 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Buna göre, Mahkememizce bakılmakta olan davada uygulanacak olan 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle 657 sayılı Yasa'nın 43. maddesinin (B) fıkrasına eklenen I sayılı Cetvelin II Teknik Hizmetler Sınıfı (b) bendinde yer alan Fizikçi sözcüğü, dayanak olan yetki yasasının iptal edilmesiyle Anayasal dayanaktan yoksun kaldığından, Anayasa'nın Başlangıç, 2., 6. ve 91. maddelerine aykırı bulunduğu kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Anayasa'nın 152. maddesinin birinci, 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddesinin ikinci fıkraları uyarınca, bir davaya bakmakta olan Mahkeme'nin, taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesi'ne itirazen başvurması öngörüldüğünden, 527 sayılı KHK'nin 3. maddesiyle 657 sayılı Yasa'nın 43. maddesinin (B) fıkrasına eklenen I SAYILI CETVEL'in, II TEKNİK HİZMETLER SINIFI (b) bendinde yer alan Fizikçi sözcüğü yönünden iptali için itirazen Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, konu ile ilgili belgelerin onaylı örneklerinin, karar ile birlikte Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine ve Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, 31.3.2000 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı:1977/121 Karar Sayısı:1977/142 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna, başvuran mahkeme, itirazın dayanağını şöyle açıklamaktadır. İSTEM : Davalı elimizdeki davada kendisini temsil eden, avukat olarak tuttuğu, Tercan'da üç avukat bulunmadığından dava vekilliği yapan () nın Avukatlık Yasasının, bazı dava vekillerinin avukatlık yapma hakkının 7/7/1977 tarihinden itibaren kaldırıldığına ilişkin geçici 17. maddesinin son fıkrasının kül halinde Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla mahkememize başvurmuştur. İNCELEME: Mahkememizce bu Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddî bulunmuştur. Çünkü: l Genellikle Hukuk Fakültesi mezunu avukatların henüz gelmediği, geliri az ve sosyal yaşantı bakımından geri yörelerde, o yerleşim biriminde en az üç avukat veya daha gerçekçi yaklaşımla hiç avukat bulunmadığından dava vekilliği yapan bu şahısların ömürleri boyunca dava vekilliğini iş edindikleri ve belkide başka bir çalışma dalında bilgi ve yetenekleri olmadığı da düşünülürse adı geçen fıkranın Anayasa'nın eşitlik ve çalışma özgürlüğü ilkelerine aykırılığı açıktır. 2 İlçemiz ele alındıkta bir avukat ve iki dava vekili bulunmaktadır. Taraflardan biri avukatı vekil olarak tuttuğunda diğer taraf Erzincan veya Erzurum'dan avukat bulmak yoluna gitmek bu yolda kişinin isteği yoksa aradaki uzaklık düşünüldüğünde yeni külfetler yükleyeceğinden vatandaş açısından açıklaması natür yasalar sosyal gerçeklikle bağdaşdığı ölçüde yürürlükte olurlar. 3 Diğer bazı mesleklerde sonradan yetişme deyimi ile ifade edebileceğimiz çıraklıktan yetişenlere o meslekte ilgili yasa düzenleme yapıldığında bir defaya mahsus olmak üzere o mesleği yapmak hakkı verilmiştir. Aynı şeyin dava vekilleri için düşünülmemesi için Anayasa'nın eşitlik ilkelerine aykırıdır. 4 Son olarak dava vekillerinin avukatlık yapmak hakkı zaten bir ilçede en az üç avukat olduğundan kalkmakta ve dava vekilleri için ileri sürülebilecek tüm mahzurlar böylece vatandaşa davalarını takip için vekil bulmakta en uygun koşullar sağlanarak giderilmektedir. HÜKÜM : Avukatlık Kanununun bazı dava vekillerinin avukatlık hakkının 7/7/1977 tarihinden itibaren kaldırıldığına ilişkin Geçici 17. maddesinin son fıkrasının Anayasa'nın 8., 10., 12., 31. ve 40. maddelerinin söz ve ruhuna usul ve esas yönünden aykırı olduğu iddiası mahkemece ciddi bulunduğundan sözü geçen Avukatlık Kanununun geçici 17. maddesinin son fıkrasının Anayasa'ya aykırı bulunursa iptali yönüne gidilmesi için ilgili belgelerin tasdikli örnekleri ile birlikte Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verildi.

Esas Sayısı : 2011/74 Karar Sayısı : 2012/15 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '' 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 114. maddesinde düzenlenen tarih ve tebliğ zamanaşımının takdir komisyonuna havale edilmesi üzerine duracağına ilişkin yasa hükmünün Anayasa Mahkemesinin yukarıda değinilen kararı ile iptal edilmesi üzerine, 6009 sayılı Kanunun anılan hükümleri ile konunun yeniden düzenlendiği, takdir komisyonuna havale edilen mükellefler için zamanaşımının en fazla bir yıl süre ile duracağı, bir yılın sonunda zamanaşımı süresinin kaldığı yerden tekrar işlemeye başlayacağı yolunda hüküm tesis edildiği görülmektedir. Ancak, Anayasa Mahkemesi kararının 15.10.2009 tarihini taşıması, kararın içeriğinde iptal hükmünün altı ay sonra yürürlüğe gireceğine hükmedilmesi ve bu kararın da gerekçeli olarak 08.01.2010 tarihinde yayımlanmasına rağmen; iptal kararı üzerine konuyla ilgili yapılan yasal düzenleme 01.08.2010 tarihinde yayımlanıp, bu tarihte yürürlüğe girmiştir. Yine, Kanunun 62. maddesi uyarınca 01.07.2010 tarihinden itibaren geçerli olacağına hükmedilmekle beraber, söz konusu Kanunun 16. maddesi ile 213 sayılı Kanuna eklenen geçici 28. maddeyle 01.01.2005 tarihinden önceye ait olup, 31.12.2012'ye kadar tebliğ edilmeyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağına ilişkin özel bir hükme yer verilmiştir. Bu noktada 6009 sayılı Kanunun 62. maddesinde '1/7/2010 tarihinden geçerli olmak üzere'ifadesiyle konuya ilişkin 8. ve 16. madde hükümlerinin, vergi hukuku noktasında ne anlam ifade ettiği önem kazanacak ve konunun bu açıdan ele alınıp tartışılması gerekecektir. Bu kapsamda dikkat edilmesi gereken en temel husus, konuyla ilgili yasa hükümlerinin Kanunun da işaret ettiği gibi yayımı tarihinde, yani 01.08.2010'dayürürlüğe girecek olmasıdır. Böylece itiraza konu kanun kuralı ile henüz yürürlükte olmayan bir Kanun hükmünün geçmişe yürütülmesi söz konusu olacaktır. Böylece, bu düşünce, ilkesel olarak vergi hukukunda kabul edilmeyen 'kanunlarının gerçek anlamda geriye yürütülmesi' suretiyle, hem oluşan müktesep hakların zedelenmesine neden olacak, hem de hukukun genel ilkelerinden olan 'hukuki güvenlik ilkesi' ile bağdaşmayacaktır. Dolayısıyla, olaya ilişkin söz konusu yasa maddelerinin yürürlük kazandığı 08.01.2010 tarihinden sonra hukuki sonuçlarını doğurmaya başlaması hukuk devleti olmanın en temel gerekliliklerinden birisidir. Bilindiği gibi parlamenter demokrasilerde en temel karar organı Yasama meclisidir. Kural olarak Yasama organın bir konu hakkında harekete geçip serdettiği pozitif iradesi yeni bir hukuki durumun inşasına sebep olurken bazen konuyla ilgili harekete geçmeyerek sergilediği negatif irade de hukuki sonuçlar doğurabilmektedir. Anayasa Mahkemesince verilen iptal ve kararın yürürlük tarihinin ertelenmesi kararlarına karşı Yasama Organınca sergilenen hareketsiz durum buna en güzel örnektir. Bu kapsamda; vergi hukukumuzda kamu düzeninden sayılan ve vergide kararlılığın göstergesi olarak kabul edilen zamanaşımı müessesesi 213 sayılı Kanunun 114/1. maddesinde genel kural olarak düzenlenmiştir. Ancak bu genel kurala aynı maddenin 2. fıkrasında takdir komisyonuna sevk edilen mükellefler hakkında zaman aşımının duracağına ilişkin istisnai bir hüküm getirilmişti. Bu hükmün Anayasa Mahkemesi tarafından yukarıda belirtilen kararı ile iptal edilmesi üzerine 213 sayılı Kanunun 114/1. maddesinde belirlenen genel kuralın uygulanmasına anılan Mahkeme tarafından konulan altı aylık sürenin dışında hukuken hiç birEsas Sayısı : 2011/74 Karar Sayısı : 2012/15 2 engel bulunmamaktaydı. Bu süre de 08.07.2010 tarihinde dolmuş ve bu tarih itibariyle yasal düzenleme yapılmamıştı. Böylece 09.07.2010 tarihi itibariyle genel zamanaşımı kuralının uygulanmasına engel olacak hiç bir hukuki durum bulunmadığından bu tarih itibariyle 2004 ve daha öncesi dönemlere ait vergiler takdir komisyonuna sevk edilmiş olsalar bile 'tarh zamanaşımı'na uğramıştır. Bununla birlikte konuyla ilgili 23.07.2010 tarihinde 6009 sayılı Kanunla yukarıda değinilen yasal düzenlemeler yapılmış ve söz konusu düzenlemeler 01.08.2010 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ancak itiraza konu kanun kuralı ile 01.08.2010 tarihinde yürürlüğe giren ve takdir komisyonuna havale edilmiş mükelleflerin vergi yükümlülükleri ile ilgili zaman aşımının oluşmasını engellemek veya oluşan zaman aşımını ortadan kaldırmak noktasında düzenlemeleri ihtiva eden 6009 sayılı Kanunun 8. ve 16. maddelerini geçmişe yürütülmek suretiyle 09.07.2010 tarihi itibariyle ilgilileri hakkında oluşan bir nevi müktesep hak niteliğinde olan (zaman aşımı) hukuki durum ortadan kaldırılmıştır. Bu da yukarıda değinilen Anayasanın 2. maddesinin belirtilen hukuk devleti (hukuki güvenlik) ilkesine açık aykırılık teşkil etmektedir. Bu durumda; 6009 sayılı Kanunun 62. maddesinde (d) bendinde yer alan '1/7/2010 tarihinden geçerli olmak üzere' ifadesinin Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi, vergi ve benzeri borçların tahsili noktasında kanunlarının mükelleflerin aleyhine geçmişe etkili bir şekilde uygulanmasına olanak tanıyan 5766 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 28.4.2011 günlü, E. 2009/39, K. 2011/68 sayılı kararı ile iptaline karar vermiş ve 28.4.2011 günlü, E. 2009/39, K. 2011/23 sayılı kararı ile ilgili hükmün yürürlüğünün durdurulmasına hükmetmiştir. Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 152. maddesi kapsamında, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebi ile uygulanacak bir kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurmasını düzenleyen 6216 sayılı Kanunun 40. maddesinin 1.fıkrası uyarınca; 6009 sayılı Kanunun yürürlük maddesi olan 62. maddesinin (d) bendinde, yer alan '01/07/2010 tarihinden geçerli olmak üzere' ibaresinin Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu gerekçesi ile iptali için re'sen Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyadaki belge örneklerinin onaylanıp dizi pusulasına bağlanarak Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, Yüksek Mahkemece bir karar verilinceye kadar veya dosyanın mahkemeye gidişinden itibaren beş aylık sürenin dolmasına kadar davanın bekletilmesine, 25/05/2011 tarihinde karar verildi.'