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中国法律史
第一章先秦时期的法律思想与制度
本章主要内容提示
本章主要叙述先秦时期的法律思想与制度。重点包括:西周时期的法律思想.法制的主要内容，西周的司法制度与原则，春秋战国时期的法律思想与制度。
【同时期西方法文化背景】欧洲法律文化起源于古希腊，与其发展环境有着密切关系。约公元前5世纪，古希腊进入城邦制的“古典时代”，其中雅典城邦的民主政体与斯巴达城邦的寡头政体之间反差强烈。公元前5世纪下半叶，斯巴达战胜雅典。成为寡头制对民主制的胜利。内战结束不久，雅典民主派推翻斯巴达傀儡政府。柏拉图的老师苏格拉底因此事件被民主派处死。这表明多数人的专政与少数人的专政同样残暴。公元前387年，柏拉图在其《国家篇》和《法律篇》中评价了城邦体制的利弊:无论民主制还是寡头制都是恶劣政体。柏拉图的学生亚里士多德在《雅典政制》一书中提出将君主制.贵族制和民主制结合的共和政体设想，他认为法律是正义的体现，法律的好坏以是否符合正义为标准。他将法律分为基本法和非基本法.自然法和人定法，良法与恶法.习惯法和成文法。他的《政治学》一书说:“法治应该包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制订得良好的法律。”“法治应当优于一人之治。”对后世西方宪政实践影响深远。
古罗马属古希腊文化的分支。继希腊雅典梭伦改革后约60年，公元前534年罗马城邦制也进行变革。逐渐形成在城邦内平民参与政治制度的特征。公元前510年，罗马建立“元老院与罗马人民”的政体。即由氏族贵族组成的元老院，由军事百人团会议选举的执政官，以及由平民大会选举的保民官，三者共同行使城邦政权。公元前454年，罗马组建贵族和平民参加的“十人立法委员会”，派代表赴希腊雅典考察城邦立法。公元前451年和450年，“十人立法委员会”分两次颁布《十二表法》，将罗马人的社会与家庭生活全面纳入法律范围，巩固了共和政体。《十二表法》篇目依次为:传唤.审理.索债.家长权.继承和监护.所有权和占有.土地和房屋.私犯.公法.宗教法.前五表及后五表的追补。其特点是诸法合体.私法为主，程序法先于实体法等。它成为罗马国家第一部成文法。从此至公元前367年设立最高裁判官为止，成为罗马法的奠基时期。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的法律思想 (一)西周的“以德配天，明德慎罚”思想
西周时期的法律思想与制度 西周以降的法律思想 西周的“以德配天，明德慎罚”思想 1．“以德配天，明德慎罚”思想的内容。为谋求长治久安，周初统治者继承了夏商以来的天命观。同时，为了修补以往神权政治学说中的缺漏，并确定周王朝新的统治策略，进一步提出了“以德配天，明德慎罚”的政治法律主张。这里的“天”仍是夏商以来一直尊奉的“上天”，但周初统治者认为，“上天”只把统治人间的“天命”交给那些有“德”者；一旦统治者“失德”，也就会失去上天的庇护，新的有德者即可以应运而生，取而代之。因此，作为君临天下的统治者应该“以德配天”。“德”的要求主要包括三个基本方面:一是敬天，二是遵祖，三是保民，也就是要求统治者恭行天命，尊崇天帝与祖宗的教诲，爱护天下的百姓，做有德有道之君。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的法律思想 西周的“以德配天，明德慎罚”思想 在这种“以德配天”基本政治观之下，周初统治者为实践“以德配天”，具体提出了“明德慎罚”的法律主张。也就是说，要通过“慎罚——谨慎适用法律”来达到“明德——实现礼治秩序”的目的。这种主张要求统治者首先要用“德教”的办法来治理国家，也就是通过道德教化的办法使天下人民臣服，在适用法律.实施刑罚时应该宽缓.谨慎，而不应一味用严刑峻罚来迫使臣民服从。“明德慎罚”的具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”。其中“实施德教”是前提，是第一位的。“德教”的具体内容，周初统治者逐渐归纳成内容广博的“礼治”，即要求君臣上下父子兄弟都按既有的“礼”的秩序规范各自的言行，从而在全社会形成一种和谐安定的“礼治秩序”。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的法律思想 西周的“以德配天，明德慎罚”思想 2．“以德配天，明德慎罚”思想的影响。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的法律思想 西周的“以德配天，明德慎罚”思想 “以德配灭，明德慎罚”的主张代表了西周初期统治者的基本政治观和基本的治国方针。这种主张的提出，不仅解决了为什么商汤可以伐桀.武王可以伐纣的理论问题，而且为两周社会的发展确定了基本的方向。这种法律思想的形成，说明当时的统治者在政治上已趋成熟。这一“明德慎罚”的法律观影响极为深远，为传统“慎刑”法律思想的渊源。在这种观念指导下，西周统治者把道德教化即“礼治”与刑罚处罚相结合，形成了西周时期各种具体法律制度以“礼”“刑”结合为结构的宏观法制特色，使这一思想深深植根于中国传统政治法律理论中，被后世奉为政治法律制度理想的原则与标本；汉代中期以后。“以德配天，明德慎罚”的主张被儒家发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，从而为以“礼律结合”为特征的中国传统法制奠定了理论基础。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的法律思想 出礼入刑的礼刑关系 1．礼的内容与性质。礼是中国古代社会长期存在的.维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。礼起源于原始社会祭祀鬼神时所举行的仪式。商.周两朝在前代礼制的基础上，都有所补充和发展。尤其周朝，礼制的内容和规模都有了空前的发展，调整着社会生活的各个方面。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的法律思想 出礼入刑的礼刑关系 中国古代的礼有两层含义:一是抽象的精神原则。可归纳为“亲亲”与“尊尊”两方面。“亲亲”，即要求在家族范围内，按自己身份行事，不能以下凌上.以疏压亲，而且“亲亲父为首”，全体亲族成员都应以父家长为中心。“尊尊”，即要在社会范围内，尊敬一切应该尊敬的人，君臣.上下.贵贱都应恪守名分，而且“尊尊君为首”，一切臣民都应以君主为中心。在“亲亲”“尊尊”两大原则下，又形成了“忠”“孝”“义”等具体精神规范。二是具体的礼仪形式。西周时期主要有五个方面，通称“五礼”:吉礼(祭祀之礼).凶礼(丧葬之礼).军礼(行兵仗之礼).宾礼(迎宾待客之礼).嘉礼(冠婚之礼)。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的法律思想 出礼入刑的礼刑关系 西周时期的礼已具备法的性质。首先，周礼完全具有法的三个基本特性，即规范性.国家意志性和强制性。其次，周礼在当时对社会生活各个方面都有着实际的调整作用。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的法律思想 出礼入刑的礼刑关系 2．“礼”与“刑”的关系。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的法律思想 出礼入刑的礼刑关系 (1)“出礼人刑”。西周时期“刑”多指刑法和刑罚。“礼”正面.积极地规范人们言行，而“刑”则对一切违礼行为进行处罚。其关系正如《后汉书·陈宠传》所载“礼之所去，刑之所取，失礼则人刑，相为表里者也”，两者共同构成西周法律的完整体系。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的法律思想 出礼入刑的礼刑关系 先秦时期的五刑通常指:墨.劓.剕(刖).宫.大辟五种残人肢体的肉刑。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的法律思想 出礼入刑的礼刑关系 (2)“礼不下庶人，刑不上大夫”。这是中国古代法律中的一项重要法律原则。它强调平民百姓与贵族官僚之间的不平等，强调官僚贵族的法律特权。“礼不下庶人”强调礼有等级差别:禁止任何越礼的行为；“刑不上大夫”强调贵族官僚在适用刑罚上的特权。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的法律思想 出礼入刑的礼刑关系 此时期存在“礼刑”对应关系的表达，至战国以降，随着法家的形成，而有“儒法”对应的表达；并不存在今人所谓的“礼法”关系。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的主要法制内容 (一)五刑.刑书和刑罚适用原则一是西周史料中}己载有“刑名从商”，“周有常刑”；说明白商以降形成了五刑制度。西周的常刑为墨.劓.剕.宫.大辟，均为“残人肢体的肉刑”；此外还有流.扑.鞭.赎及非常刑等其他酷刑手段。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的主要法制内容 二是虽有刑书，但不布之于众。据史料所载，基于两点:第一，《左传·昭公六年》载杜预注:“先王议事以制，不为刑辟”。所谓“临事制刑，不豫设法”，便于灵活用刑；第二，《左传·昭公六年》载孔颖达疏语:“刑不可知，则威不可测”，以形成一种无所不在的威慑。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的主要法制内容 三是刑罚适用原则。西周时期已有区分故意与过失.惯犯与偶犯的原则。将过失与故意称为“眚”与“非眚”；将惯犯与偶犯分为“惟终”与“非终”。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的主要法制内容 契约法律 l．买卖契约。西周买卖契约称为“质剂”。契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。《周礼》载，“质”“剂”有别。“质”，是买卖奴隶.牛马所使用的较长的契券；“剂”，是买卖兵器.珍异之物所使用的较短的契券。“质”“剂”由官府制作，并南“质人”专门管理。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的主要法制内容 契约法律 2．借贷契约。西周的借贷契约称为“傅别”。《周礼》载:“听称责(责同债)以傅别。”为了保证债的履行，要求当事人订立契约“傅别”。“傅”，是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上；“别”，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的主要法制内容 婚姻法律 传统婚姻的两个重要目的是“上以事宗庙，下以利后嗣”。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的主要法制内容 婚姻法律 1．婚姻缔结的三大原则。婚姻缔结的三大原则，即一夫一妻制.同姓不婚.父母之命。凡不合此三者的婚姻即属非礼非法。一夫一妻制是西周婚姻制度的基本要求。虽然古代男子可以有妾(媵嫁制度)有婢，但法定的妻子只能是一个。也就是说，只有一夫一妻才是合法的婚姻；只有正妻所生子女为嫡系，其他皆为庶出，且在家庭关系中处于比较低的地位。“同姓不婚”也是缔结婚姻的一个前提。西周实行同姓不婚原则，主要基于两点:首先，据说长期的经验证明，“男女同姓，其生不蕃”，同姓男女为婚会影响整个部族的发展。其次，禁止同姓为婚，多与异姓通婚，是为了“附远厚别”，即通过联姻加强与异姓贵族的联系，进一步巩固家天下与宗法制度。“父母之命，媒妁之肓”是西周时期婚姻制度的又一原则。在宗法制下，必然要求由父母家长决定子女的婚姻大事，通过媒人的中介来完成，否则即是非礼非法，称为“淫奔”，不为宗族和社会所承认。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的主要法制内容 婚姻法律 2．婚姻“六礼”。西周时期“六礼”是婚姻成立的必要条件。合礼合法的婚娴，必须通过“六礼”程序来完成，即纳采，男家请媒人向女方提亲；问名，女方答应议婚后男方请媒人间女子名字.生辰等，并卜于祖庙以定凶吉；纳吉，卜得吉兆后即与女家订婚；纳征，男方送聘礼至女家，故又称纳币；请期，男方携礼至女家商定婚期；亲迎，婚期之日男方迎娶女子至家。至此，婚礼始告完成，婚姻也最终成立。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的主要法制内容 婚姻法律 3．婚姻关系的解除。西周时期解除婚姻的制度，称为“七出”。所谓“七出”，又称“七去”，是指女子若有下列七项情形之一的，丈夫或公婆即可休弃之，即不顺父母去.无子去.淫去.妒去.有恶疾去.多言去.窃盗去。其中，不顺父母(公婆)是“逆德”，无子是绝嗣不孝，淫是乱族，妒是乱家．有恶疾不能共祭祖先，口多言会离间亲属，盗窃则是反义。故为人妻者若有此七项之一，夫家即可休弃之。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的主要法制内容 婚姻法律 按照周代的礼制，女子若有“三不去”的理由，夫家即不能离异休弃。“三不去”即有所娶无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。其中，“有所娶无所归”是指女子出嫁时有娘家可依，但休妻时已无本家亲人可靠，若此时休妻则置女子于无家可归之地，故不能休妻。“与更三年丧”是指女子人夫家后与丈夫一起为公婆守过三年孝，如此已尽子媳之道，不能休妻。“前贫贱后富贵”是指娶妻时贫贱，但以后变得富裕。按礼制夫妻应为一体，贫贱时娶之，富贵时体之，义不可取，故不能休妻。“七出”“三不去”制度是宗法制度下夫权至上价值观念的典型反映。西周婚姻立法的原则和制度多为后世法律所继承和采用，成为中国传统法律的重要组成部分。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的主要法制内容 继承法律 西周时期的继承制度，在宗法制下已经形成了嫡长子继承制。即《春秋公羊传·隐公元年》所谓“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”。由于实行一妻多妾制，王位的继承必须是妻所生长子，无论其贤与否；如妻无子，则不得不立贵妾之子，不管其年龄如何。这种继承主要是政治身份的继承，土地.财产的继承足其次:
西周时期的法律思想与制度 西周以降的主要法制内容 司法诉讼制度 1．大司寇。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的主要法制内容 司法诉讼制度 周天子是最高裁判者。中央设大司寇，负责实施法律法令，辅佐周王行使司法权。大司寇下设小司寇，辅佐大司寇审理具体案件。大.小司寇下设专门的司法属吏。此外，基层设有乡士.遂士等负责处理具体司法事宜。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的主要法制内容 司法诉讼制度 2．西周时期的“狱”与“讼”。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的主要法制内容 司法诉讼制度 民事案件称为“讼”，刑事案件称为“狱”，审理民事案件称为“听讼”，审理刑事案件叫作“断狱”。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的主要法制内容 司法诉讼制度 3．西周时期的“五听”。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的主要法制内容 司法诉讼制度 “五听”制度指判案时判断当事人陈述真伪的五种方式。《周礼·秋官·小司寇》中记载的具体内容是:辞听，听当事人的陈述，理屈则言语错乱；色听，观察当事人的表情，如理亏就会面红耳赤；气听，听当事人陈述时的呼吸，如无理就会紧张得喘息；耳听，审查当事人听觉反应，如无理就会紧张得听不清话；目听，观察当事人的眼睛，无理就会失神。即通过观察当事人的言语表达.面部表情.呼吸.听觉.眼神确定其陈述真假，说明西周时已注意到司法心理问题并将其运用到审判实践中。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的主要法制内容 司法诉讼制度 4.西周时期的“三宥”.“三赦”与“三刺”制度。
西周时期的法律思想与制度 西周以降的主要法制内容 司法诉讼制度 西周时在判决中遵行“三宥三赦”之制。“三宥”指:因主观上不识，过失，遗忘而犯罪者，应减刑。“三赦”指:幼弱，老耄，蠢愚者(智障者)，犯罪从赦。西周时凡遇重大疑难案件，适用“三刺”制度:疑案应先交群臣讨论；群臣不能决断时，再交官吏们讨论；还不能决断的，交给所有国人商讨决定。所谓“以三刺断庶民狱讼之中；一日讯群臣，二日讯群吏，三日讯万民”。如从疑则赦。“三刺”制度说明西周对司法判案的慎重，是“明德慎罚”思想在司法实践中的体现。
春秋战国时期的法律思想与制度 铸刑书与铸刑鼎 春秋时期，随着社会关系的变迁，传统的法律体制越来越暴露出其不合理性。首先，以前那种不公开.不成文的法律体制与新兴地主阶级的利益相冲突。其次，这种法律体制在形式上保守，内容上陈旧，已不能适应社会变革的新形势，无法满足新的社会关系的发展要求。因此，在春秋中期后，打破旧的传统.公布成文法的活动便在一些诸侯国中出现。
春秋战国时期的法律思想与制度 铸刑书与铸刑鼎 铸刑书 公元前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上，向全社会公布，史称“铸刑书”，这是中国历史上第一次公布成文法的活动。刑书是国家权力的象征，同时，也有利于法律在全社会范围内得到贯彻执行。
春秋战国时期的法律思想与制度 铸刑书与铸刑鼎 铸刑鼎 公元前513年，晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎上，公之于众，这是中国历史上第二次公布成文法的活动。春秋时期成文法的公布，对旧贵族操纵和使用法律的特权是严重的冲击，是新兴地主阶级的一次重大胜利。成文法的公布，否定了“刑不可知，则威不可测”的旧传统，明确了“法律公开”这一新兴地主阶级的立法原则，对于后世封建法制的发展具有深远的影响。
春秋战国时期的法律思想与制度 《法经》 (一)《法经》的主要内容及特征《法经》是中国历史上第一部比较系统的成文法典。它是战国时期魏国李悝在总结春秋以来各国成文法的基础上制定的，在中国立法史上具有重要历史地位。
春秋战国时期的法律思想与制度 《法经》 《法经》共六篇:《盗法》《贼法》《囚(网)法》《捕法》《杂法》《具法》。其中《盗法》《贼法》是关于惩罚危害国家安全.危害他人及侵犯财产的法律规定。李悝认为“王者之政莫急于盗贼”，所以将此两篇列为法典之首。《囚法》(又称《网法》)是关于囚禁和审判罪犯的法律规定。《捕法》是关于追捕盗贼及其他犯罪者的法律规定。《囚》《捕》二篇多属于诉讼法的范围。《杂法》是关于“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚的规定，主要规定了“六禁”，即淫禁.狡禁.城禁.嬉禁.徒禁.金禁。按明末董说的《七国考》引汉桓谭《新论》所列:“其杂律略曰:夫有一妻二妾，其刑聝，夫有二妻则诛；妻有二夫则官；曰淫禁。盗符者诛，籍其家；盗玺者诛；议国法令者诛，籍其家及其妻氏，曰狡禁。越城，一人者诛，自十人以上夷其乡及族，曰城禁。博戏，罚金三币；太子博戏，则笞，不止则特笞，不止则更立，曰嬉禁。群相居，一日以上则问，三日.四日.五日则诛，曰徒禁。丞相受金，左右伏诛；犀首以下受金则诛；金自镒以下，罚不诛也，曰金禁。”《具法》是关于定罪量刑中从轻从重法律原则的规定，起着“具其加减”的作用，相当于近代刑法典中的总则部分。
春秋战国时期的法律思想与制度 《法经》 《法经》规定了各种主要罪名.刑罚及相关的法律适用原则，涉及的内容比较广泛。其基本特征在于:维护封建专制政权，保护地主的私有财产和奴隶制残余，并且贯彻了法家“轻罪重刑”的法治理论。《法经》的内容及特点充分反映了新兴地主阶级的意志与利益。
春秋战国时期的法律思想与制度 《法经》 《法经》的历史地位 首先，《法经》是战国时期政治制度变革的重要成果，是战国时期封建立法的典型代表和全面总结。《法经》作为李悝变法的重要内容之一，也是对这一时期社会变革的一种肯定。其次，《法经》的体例和内容，为后世传统封建成文法典的进一步完善奠定了重要的基础。从体例上看，《法经》六篇为秦汉直接继承，成为秦汉律的主要篇目，魏晋以后在此基础上进一步发展，最终形成了以《名例》为统率，以各篇为分则的完善的法典体例。在内容上，《法经》中“盗”“贼”“囚”“捕”“杂”“具”各篇的主要内容大都为后世传统法典继承与发展。因此，无论从其历史作用还是对后世的影响来看，《法经》都是中国法律史上一部极为重要的法典。
春秋战国时期的法律思想与制度 商鞅变法与法家思想 公元前359年，法家著名代表人物商鞅在泰国实施变法改革，这是战国时期传统法制发展过程中又一次意义重大的法制改革。此次变法以其更为广泛的内容和更为重大的历史影响而在中国法律发展史上写下重要的一笔，史称“商鞅变法”。
春秋战国时期的法律思想与制度 商鞅变法与法家思想 商鞅变法的主要内容 作为法家的代表人物，商鞅主张运用法律手段达到建立强大封建政权的目的。他把自己的思想主张与秦国“富国强兵”的要求结合起来，在秦孝公的支持下，先后两次实施变法。这两次变法都是以法律.法令作为基本手段，把各项改革措施贯彻到政治.经济以及其他社会领域。因此，变法的全部内容都可以归纳到法律制度的变迁上来。从法律变革角度来看，商鞅变法主要包括以下几个方面:
春秋战国时期的法律思想与制度 商鞅变法与法家思想 商鞅变法的主要内容 从法律变革角度来看，商鞅变法主要包括以下几个方面: 一是改法为律，扩充法律内容。商鞅的“改法为律”强调法律规范的普遍性，具有“范天下不一而归于一”的功能。“改法为律”，是在法律观念上的又一进步。
春秋战国时期的法律思想与制度 商鞅变法与法家思想 商鞅变法的主要内容 从法律变革角度来看，商鞅变法主要包括以下几个方面: 二是运用法律手段推行“富国强兵”的措施。“富国强兵”是变法的终极目的，为此颁布一系列法令，如《分户令》《军爵律》。
春秋战国时期的法律思想与制度 商鞅变法与法家思想 商鞅变法的主要内容 从法律变革角度来看，商鞅变法主要包括以下几个方面: 三是用法律手段剥夺旧贵族的特权。例如，废除世卿世禄制度，实行按军功授爵:规定除国君的嫡系以外的宗室贵族，没有军功即取消其爵禄和贵族身份。同时取消分封制，实行郡县制，剥夺旧贵族对地方政权的世袭垄断权，强化中央对地方的全面控制。
春秋战国时期的法律思想与制度 商鞅变法与法家思想 商鞅变法的主要内容 从法律变革角度来看，商鞅变法主要包括以下几个方面: 四是全面贯彻法家“以法治国”和“明法重刑”的思想主张。在变法过程中，法家的一些基本思想主张皆得以贯彻。
春秋战国时期的法律思想与制度 商鞅变法与法家思想 商鞅变法的主要内容 从法律变革角度来看，商鞅变法主要包括以下几个方面: 其一，强调“以法治国”。要求全体臣民特别是国家官吏学法.“明法”，百姓学习法律，“以吏为师”。
春秋战国时期的法律思想与制度 商鞅变法与法家思想 商鞅变法的主要内容 从法律变革角度来看，商鞅变法主要包括以下几个方面: 其二，“轻罪重刑”。在变法过程中，商鞅尽力贯彻重刑原则，加大量刑幅度，对轻罪也施以重刑，以此强化新法的推行与贯彻。
春秋战国时期的法律思想与制度 商鞅变法与法家思想 商鞅变法的主要内容 从法律变革角度来看，商鞅变法主要包括以下几个方面: 其三，不赦不宥。为了贯彻重刑原则，强调国家法律的严肃性，商鞅在变法中反对赦宥，主张凡有罪者皆应受罚，体现法家“刑无等级”的思想。
春秋战国时期的法律思想与制度 商鞅变法与法家思想 商鞅变法的主要内容 从法律变革角度来看，商鞅变法主要包括以下几个方面: 其四，鼓励告奸。为了更有效地禁奸止过，保证新的统治秩序的稳定，在变法过程中多次颁布法令，鼓励臣民相互告发奸谋，规定“告奸者与斩敌首同赏”。
春秋战国时期的法律思想与制度 商鞅变法与法家思想 商鞅变法的主要内容 从法律变革角度来看，商鞅变法主要包括以下几个方面: 其五，实行连坐。在变法期间广泛实行连坐制度。如邻伍连坐，以十家为什，五家为伍，什伍之间相互有告奸.举盗的责任，若什伍之中有作奸犯法者，相互负连带责任。此外，还实行军事连坐.职务连坐.家庭连坐等。这些对于维护社会秩序，保障政权的稳定有重要作用。
春秋战国时期的法律思想与制度 商鞅变法与法家思想 商鞅变法的历史意义 商鞅变法是一次极为深刻的社会变革，秦国的法制也在变法过程中得以迅速发展与完善。秦国在商鞅变法之后迅速强盛起来，最终一统六国，建立了历史上第一个中央集权的帝制王朝。
| 中国法律史 | 第一章 先秦时期的法律思想与制度 |
第三章隋唐宋元时期的法律思想与制度
【本章主要内容提示】
本章主要叙述隋唐宋元时期的法律思想与制度。重点包括:唐宋律的主要内容，司法制度的发展变化。
【同时期西方法文化背景】公元528-534年，东罗马帝国优士丁尼皇帝为重建和振兴罗马帝国，成立法典编纂委员会，先后完成三部法律汇编:《优士丁尼法典)(CodexJuslinlaneus).《法学总论》(Institutiones，又译为《法学阶梯》)和《学说汇纂》(Digesta，又译为《法学汇编》)。《优士丁尼法典》是对历代皇帝敕令和元老院决议整理.增删和汇编而成；《学说汇纂》以盖尤斯同名著作为蓝本编著，是官方指定的简明罗马私法教科书，具有法律效力；《学说汇纂》是将历代罗马著名法学家的学说著作和法律解答进行汇集.整理和摘录，具有法律效力。优士丁尼去世后，法学家又汇集其先后颁布的敕令168条编成《新律》(Novellae)。以上四部法律汇编，至公元12世纪统称为《国法大全》或《民法大全》(CorpusJurisCivilis)，标志着罗马法发展到最发达.最完备的阶段。
公元496年法兰克王国皈依基督教。约10年之后，法兰克国王克洛维将本族习惯法汇编成《萨利克法典》。为限制复仇和私刑，该法典详细规定各种不法行为的赔罚标准，试图建立以赔命价为中心的新纠纷解决机制。其中不同主体在赔命价数额上的差异有时既反映不同社会阶层的身份差异，也能准确地反映亲属之间的亲疏远近关系。赔命价制度直到公元15世纪还被欧洲各国广泛运用。该法典深刻影响了近代法国的立法进程；日耳曼法也成为近现代欧洲法律文明的重要渊源之一。公元843年法兰克帝国分裂。形成西法兰克.中法兰克和东法兰克三国鼎立的格局，这便是后世法兰两.意大利和德意志三个近代民族国家的雏形。
法兰克帝国分裂之后，罗马教廷与世俗王权之间的矛盾冲突逐渐成为西欧政治发展的主线。公元1122年，罗马教皇最终获得了主教叙任权，“君权神授”理论成为教俗关系的基本准则。公元11世纪末至13世纪末的近二百年间，以基督教信仰为源头的教会法得到檄大发展。1140年左右，波伦亚修士格拉提安阐述教会法规则，并在每一条规则下面注释《圣经》原文.教皇敕令以及宗教会议决议等，使习惯法获得学理上的解释，形成《格拉提安教令集》。它不仅成为西欧各国宗教法庭裁判参照的依据，而且成为教会和大学讲授法律援引的依据，奠定了教会法成为独立法律体系的基础。几乎与此同时也在波伦亚，古老的罗马法开始复兴。教会学者对《国法大全》等古代拉丁法律文献的全面注释，以及在大学课堂的传播，使得百余年间教会法与罗马法互为参照，通过文本的注释，追求宏大完美的法律风格。有学者把这一时期称为“十二世纪的文艺复兴”。
公元9世纪后形成诺曼底公国。1066年诺曼公爵威廉率军登陆英格兰夺取英国王位。公元1154年，英格兰国王亨利二世委派法官在地方设立巡同法庭，实行陪审制，并在威斯敏斯特设立普通诉讼法庭，将判决成例法律化。亨利二世的司法改革对英格兰影响深远，这些措施直接导致英国普通法的产生。为约束王权，公元13世纪初，教会和地方封建主联合，于公元1215年迫使国王约翰签署《自由大宪章》，此后一直为所任国王所尊重，理论上至今仍具有法律效力，因而成为英国最古老的宪政渊源。《自由大宪章》对王权限制，恢复了教会和封建主的部分权利，包括地方司法自治权。但是，尽管大宪章削弱了王权，却没有从根本上动摇英格兰的司法制度和普通法院系统。13世纪中叶，爱德华一世重新确认《自由大宪章》的法律效力，使之成为一把悬在国王头顶的“达摩克利斯之剑”。
隋唐时期的法律思想与制度 隋代《开皇律》的特点与历史意义 《开皇律》的制定 《隋书·刑法志》载，早在隋文帝总揽北周大权时，就着手删修旧律，重作《刑书要制》，行宽刑之策。开皇元年(公元581年)九月，令高颎.郑译.杨素.裴政等，参酌魂晋南北朝各朝刑典，本着“以轻代重，化死为生”的原则，摒弃以往苛惨之法，制定颁行了《新律》。开皇三年(公元583年)，文帝发现《新律》法条仍过于严密，于是又令苏威.牛弘等修订《新律》，删除死罪81条，流罪154条，徒杖等罪千余条，最后保留了律文五百条，使整个法典相对更为宽松与简约。这一点对唐律的制定有显著的影响。同时吸取历代法典体例的经验，《隋书·刑法志》称其“多采后齐之制”，继承了北齐律“法令明审.科条简要”的特点。《新律》分为十二篇，分别是:名例.卫禁.职制.户婚.厩库.擅兴，盗贼.斗讼.诈伪.杂律.捕亡.断狱。这种体例结构为唐律所全部继承，影响及于以后所代。
隋唐时期的法律思想与制度 隋代《开皇律》的特点与历史意义 《开皇律》的特点 1．改革刑罚制度确立传统五刑: 《开皇律》正式确立了新五刑体例。在继承北魏.北齐刑罚体系的基础上，《开皇律》对前代刑罚种类进行系统总结与整理，废“前代鞭刑及枭首，轘裂之法”。流徒罪较前为轻。以笞.杖.徒.流.死作为基本的刑罚手段，并形成了完善的轻重有序的刑罚体系，定刑罚为五种二十等(即死刑二:斩.绞。流刑三:千里，千五百里，二下里。徒刑五:一年.一年半.二年.二年半.三年。杖刑五:自六十至百，十为一等。笞刑蕊:自十至五十，十为一等)。上述五刑通称为帝制时期的五刑，以有别于西周时期的墨.劓.剕.宫.大辟旧五刑。从此残人肢体的肉刑在王朝的法典律文上不复存在。白唐以后迄于明清，笞.枝.徒.流.死五种刑罚一直是历代法典中所规定的基本刑罚体系。
隋唐时期的法律思想与制度 隋代《开皇律》的特点与历史意义 《开皇律》的特点 1．改革刑罚制度确立传统五刑: 2．继承发展贵族官僚特权法律的“议请减赎当免之法”。
隋唐时期的法律思想与制度 隋代《开皇律》的特点与历史意义 《开皇律》的特点 1．改革刑罚制度确立传统五刑: 《开皇律》不仅沿袭了汉魏晋以来贵族官僚的一系列法律特权，而且有进一步的发展。
隋唐时期的法律思想与制度 隋代《开皇律》的特点与历史意义 《开皇律》的特点 1．改革刑罚制度确立传统五刑: 其一，延续了《魏律》“八议”制度，此八种人犯罪享受减免刑罚的特权；
隋唐时期的法律思想与制度 隋代《开皇律》的特点与历史意义 《开皇律》的特点 1．改革刑罚制度确立传统五刑: 其二，规定“例减”制度，凡“八议”之人及七品以上官员，犯非“十恶”之罪，皆“例减”一等；
隋唐时期的法律思想与制度 隋代《开皇律》的特点与历史意义 《开皇律》的特点 1．改革刑罚制度确立传统五刑: 其三，规定“赎刑”制度，九品以上官员犯罪，皆可以铜赎罪；律在五刑二十等下分列赎铜的具体数量(笞刑五:赎铜一至五斤；流刑三:赎铜八十至一百斤；死刑二:均赎铜百二十斤)；并规定九品以上官吏犯罪，除若干重罪，如十恶.受财枉法.奸.盗.杀人等之外，一般皆可以铜赎刑。从此使自古以来以钱财抵刑罚的方式制度化与法律化。
隋唐时期的法律思想与制度 隋代《开皇律》的特点与历史意义 《开皇律》的特点 1．改革刑罚制度确立传统五刑: 其四，继续规定“官当”制度，并增加区别公罪与私罪的官当标准。
隋唐时期的法律思想与制度 隋代《开皇律》的特点与历史意义 《开皇律》的特点 1．改革刑罚制度确立传统五刑: 3．创设“十恶”之条。
隋唐时期的法律思想与制度 隋代《开皇律》的特点与历史意义 《开皇律》的特点 1．改革刑罚制度确立传统五刑: 《开皇律》在北齐律“重罪十条”的基础上加以删增，创设了“十恶”条款。把十种严重危害统治秩序及悖逆传统纲常名教的犯罪归纳起来，称为“十恶”，置于律之首篇《名例律》予以特别规定，作为刑罚的重点。《隋书·刑法志》载:“犯十恶及故杀人狱成者，虽会赦，犹除名。”对此类犯罪严惩不贷，此即俗语“十恶不赦”之来源。“十恶”制度为唐律所承袭，并在此后一千余年一直作为传统法典的核心内容而存在。上述内容均为《唐律》所继承。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 (一)《唐律疏议》——体现“一准乎礼”思想的法典
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 《唐律疏议》——体现“一准乎礼”思想的法典 1．《唐律》的修订过程——从《武德律》到《永微律疏》。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 《唐律疏议》——体现“一准乎礼”思想的法典 唐高祖于武德四年(公元621年)命裴寂等以《开皇律》为准，撰定律令，于武德七年(公元624年)颁行，是为《武德律》，这是唐代首部法典。《武德律》共12篇500条。唐太宗即位以后，于贞观元年(公元627年)命长孙无忌.房玄龄等人在《武德律》基础上，删修律令，至贞观十一年(公元637年)始告完成，称为《贞观律》。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 《唐律疏议》——体现“一准乎礼”思想的法典 《贞观律》仍为12篇500条，对《武德律》进行了较大修改。如增设加役流，缩小族刑连坐范围，确定了五刑.十恶.八议以及类推等基本原则与制度，删繁从轻。《贞观律》的修订，基本上确定了唐律的主要内容和风格，对后来的《永徽律》及其他法典影响深远。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 《唐律疏议》——体现“一准乎礼”思想的法典 2．《永徽律疏》的颁行。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 《唐律疏议》——体现“一准乎礼”思想的法典 《永徽律疏》又称《唐律疏议》，是唐高宗永徽年间完成的一部极为重要的法典。高宗永徽二年(公元651年)，长孙无忌等在《贞观律》基础上修订完成，是为《永徽律》。鉴于当时中央.地方在审判中对法律条文理解不一，每年科举考试中明法科考试也无统一的权威标准的情况，唐高宗在永徽三年下令召集律学通才和一些重要臣僚对《永徽律》进行逐条逐句的解释，“条义疏奏以闻”，继承汉晋以来，特别是晋代张斐.杜预注释律文的已有成果，历时一年，撰《律疏》30卷与《永徽律》合编在一起，于永徽四年十月经高宗批准，将疏议分附于律文之后颁行，计分12篇，共30卷，称为《永徽律疏》。至元代后，人们以疏文皆以“议曰”二字始，故又称为《唐律疏议》。由于疏议对全篇律文所作权威性的统一法律解释，给实际司法审判带来便利，以致《旧唐书·刑法志》说当时的“断狱者，皆引疏分析之”。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 《唐律疏议》——体现“一准乎礼”思想的法典 《永徽律疏》总结了汉魏晋以来立法和注律的经验，不仅对主要的法律原则和制度作了精确的解释与说明，而且尽可能引用儒家经典作为律文的理论根据，所谓“一准乎礼”，“以礼为出人”。《永徽律疏》的完成，标志着中国古代立法达到了最高水平。作为中国传统法制的最高成就，《永徽律疏》全面体现了中国古代法律制度的水平.风格和基本特征，成为中华法系的代表性法典，对后世及周边国家产生了极为深远的影响。同时，因此前的《贞观律》等至今都已遗失，所以，《永徽律疏》成为中国历史上迄今保存下来的最完整.最早.最具有社会影响的古代成文法典，在中国古代立法史上占有最为重要的地位。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 十恶 1．承袭隋《开皇律》的十恶。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 十恶 唐律承袭隋《开皇律》十恶制度，亦将“十恶”列入名例律之中。《唐律-名例律》疏议载:“五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。”
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 十恶 2．唐律中十恶的具体内容。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 十恶 (1)谋反:谓谋危社稷，指谋害皇帝.危害国家的行为；
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 十恶 (2)谋大逆:指图谋破坏国家宗庙.皇帝陵寝以及宫殿的行为；
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 十恶 (3)谋叛:谓背国从伪，指背叛本朝.投奔敌国的行为；
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 十恶 (4)恶逆:指殴打或谋杀祖父母.父母等尊亲属的行为；
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 十恶 (5)不道:指杀一家非死罪三人.肢解人及造畜蛊毒.厌魅的行为；
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 十恶 (6)大不敬:指盗窃皇帝祭祀物品或皇帝御用物.伪造或盗窃皇帝印玺.调配御药误违原方.御膳误犯食禁以及指斥皇帝.无人臣之礼等损害皇帝尊严的行为；
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 十恶 (7)不孝:指控告祖父母.父母，未经祖父母.父母同意私立门户.分异财产，对祖父母.父母供养有缺，为父母尊长服丧不如礼等不孝行为；
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 十恶 (8)不睦:指谋杀或卖五服以内亲属，殴打或控告丈夫大功以上尊长等行为；
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 十恶 (9)不义:指杀本管上司.授业师及夫丧违礼的行为；
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 十恶 (10)内乱:指奸小功以上亲属等乱伦行为。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 十恶 唐律中“十恶”制度所规定的犯罪大致可以分为两类:一为侵犯皇权与特权的犯罪；二为违反伦理纲常的犯罪。唐律将这些犯罪集中规定在名例律之首，并在分则各篇中对这些犯罪相应规定了最严厉的刑罚。而且，唐律规定凡犯十恶者，不适用八议等规定，且为常赦所不原。这些特别规定充分体现了唐律的本质和重点在于维护皇权.特权.传统的伦理纲常及伦理关系。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 六杀.六赃与保辜 1．六杀。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 六杀.六赃与保辜 《唐律》贼盗.斗讼篇中依犯罪人主观意图区分了“六杀”，即所谓的“谋杀”“故杀”“斗杀”“误杀”“戏杀”“过失杀”。唐律的“谋杀”指预谋杀人；“故杀”指事先虽无预谋，但情急杀人时已有杀人的意念；“斗杀”指在斗殴中出于激愤失手将人杀死；“误杀”指由于种种原因错置了杀人对象；“戏杀”指“以力共戏”而导致杀人；“过失杀”指“耳目所不及，思虑所不到”，即出于过失杀人。基于上述区别，唐律规定了不同的处罚。谋杀人，一般减杀人罪数等处罚；但奴婢谋杀主.子孙谋杀尊亲则处以死刑，体现了对传统礼教原则的维护。故意杀人，一般处斩刑；误杀则减杀人罪一等处罚；斗杀也同样减杀人罪一等处罚。戏杀则减斗杀罪二等处罚。过失杀，一般“以赎论”，即允许以铜赎罪。“六杀”理论的出现，反映了唐律对传统杀人罪理论的发展与完善。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 六杀.六赃与保辜 2．六赃。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 六杀.六赃与保辜 六脏具体包括以下罪名: 一是“受财枉法”，指官吏收受财物导致枉法裁判的行为。《唐律》职制篇规定，凡官吏受财枉法，赃满15匹处绞。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 六杀.六赃与保辜 六脏具体包括以下罪名: 二是“受财不枉法”，指官吏收受财物，但无枉法裁判行为。《唐律》职制篇规定，即使不枉法，赃满30匹也处仅次于死刑的加役流。这种俗话说的“拿人钱财不为人消灾”的行为，被今人讽刺为“连腐败道德都不讲了”。而针对此类官员的腐败观象，现时立法中确有不周严之处。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 六杀.六赃与保辜 六脏具体包括以下罪名: 此外，《唐律》职制篇还规定有“事后受财”即“诸有事先不许财，事过之后而受财者，事若枉，准枉法论；事不枉者，以受所监临财物论”。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 六杀.六赃与保辜 六脏具体包括以下罪名: 此类规范对时下官员贪污行为中的“权力期权化”的防范，当是不无借鉴意义的。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 六杀.六赃与保辜 六脏具体包括以下罪名: 三是“受所监临”，指官吏利用职权非法收受所辖范围内百姓或下属财物的行为。《唐律》职制篇规定，官吏出差，不得在所到之处接受礼物；主动索取或强要财物的，加重处罚。监临主守官盗取自己所监临财物或被监临人财物的，比窃盗加二等处罚；赃满30匹者即绞。甚至规定，不得向被监临人借用财物，不得私自役使下属人员或利用职权经商谋利；否则依情节分别处以笞杖或徒刑。唐律还规定，官吏应约束其家人不得接受被监临人的财物；若家人有犯，比照官吏本人减等治罪。如监守自盗的比一般盗罪加等处罚，赃满30匹者即绞。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 六杀.六赃与保辜 六脏具体包括以下罪名: 四是“强盗”，指以暴力获取公私财物的行为。《唐律》贼盗篇规定强盗罪处罚更严，虽不得财，也要处徒刑2年。持凶器得财者一尺徒3年，10匹及伤人者绞；杀人者斩。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 六杀.六赃与保辜 六脏具体包括以下罪名: 五是“窃盗”，指以隐蔽的手段将公私财物据为己有的行为。《唐律》贼盗篇对一般窃盗罪也严格规定，不得财者笞五十，得财者至50匹处加役流刑。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 六杀.六赃与保辜 六脏具体包括以下罪名: 六是“坐赃”，指官吏或常人非因职权之便非法收受财物的行为。《唐律》杂律篇规定，官吏因事接受他人财物的即构成“坐赃”，同时禁止监临主守官在辖区内役使百姓，借贷财物，违者以坐赃论处。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 六杀.六赃与保辜 六脏具体包括以下罪名: 六赃的分类与诸多具体惩罚收受贿赂行为的规定:特别是对官员集体受贿行为的分别论处.对行贿人的处罚.对介绍行贿人的严惩等规范，至今仍不失其借鉴意义。这些规范和按赃值定罪的原则为后世立法所继承，在明清律典中均有《六赃图》的配附。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 六杀.六赃与保辜 六脏具体包括以下罪名: 3．保辜。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 六杀.六赃与保辜 六脏具体包括以下罪名: 保辜，是指对伤人罪中被侵害人的受伤害后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被侵害方伤情变化负责的一项特别制度。《唐律》规定:“手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌肢体及破骨者五十日。”在限定的时间内受伤者死去，伤人者承担杀人的刑责；限外死去或者限内以他故死亡者，伤人者只承担伤人的刑事责任。唐代确定保辜期限，用以判明伤人者的刑事责任，尽管不够科学，但较之以往却是一个进步。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 五刑与刑罚原则 1．唐律中的五刑。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 五刑与刑罚原则 唐律承用隋《开皇律》中所确立的五刑，即笞.杖.徒.流.死五种刑罚，作为基本的法定刑，其具体规定与《开皇律》稍有不同:
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 五刑与刑罚原则 唐律承用隋《开皇律》中所确立的五刑，即笞.杖.徒.流.死五种刑罚，作为基本的法定刑，其具体规定与《开皇律》稍有不同: (l)笞刑，为五刑中最轻一级刑罚，分为五等，由笞十到笞五十，每等加笞十；
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 五刑与刑罚原则 唐律承用隋《开皇律》中所确立的五刑，即笞.杖.徒.流.死五种刑罚，作为基本的法定刑，其具体规定与《开皇律》稍有不同: (2)杖刑，亦分五等，由六十至一百，每等加杖十；
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 五刑与刑罚原则 唐律承用隋《开皇律》中所确立的五刑，即笞.杖.徒.流.死五种刑罚，作为基本的法定刑，其具体规定与《开皇律》稍有不同: (3)徒刑，分为五等，自徒一年至徒三年，以半年为等差；
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 五刑与刑罚原则 唐律承用隋《开皇律》中所确立的五刑，即笞.杖.徒.流.死五种刑罚，作为基本的法定刑，其具体规定与《开皇律》稍有不同: (4)流刑，分为三等，即流二千里.二千五百里.三千里，另有加役流；
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 五刑与刑罚原则 唐律承用隋《开皇律》中所确立的五刑，即笞.杖.徒.流.死五种刑罚，作为基本的法定刑，其具体规定与《开皇律》稍有不同: (5)死刑，分斩.绞二等。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 五刑与刑罚原则 唐律承用隋《开皇律》中所确立的五刑，即笞.杖.徒.流.死五种刑罚，作为基本的法定刑，其具体规定与《开皇律》稍有不同: 2．唐律中的刑罚原则。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 五刑与刑罚原则 唐律承用隋《开皇律》中所确立的五刑，即笞.杖.徒.流.死五种刑罚，作为基本的法定刑，其具体规定与《开皇律》稍有不同: (l)区分公.私罪的原则。唐律规定公罪从轻，私罪从重。所谓公罪是指“缘公事致罪而无私曲者”，即在执行公务中，由于公务上的关系造成某些失误或差错，而不是为了追求私利而犯罪，如“擅赋敛”而无私人获利者，处罚从轻。所谓私罪包括两种:一种是指“不缘公事私自犯者”，即所犯之罪与公事无关，如盗窃.强奸。另一种是指“虽缘公事，意涉阿曲”的犯罪，即利用职权，徇私枉法，如受人嘱托.枉法裁判；虽因公事，也以私罪论处。适用官当时，也要区分公罪和私罪，犯公罪者可以多当1年徒刑。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 五刑与刑罚原则 唐律承用隋《开皇律》中所确立的五刑，即笞.杖.徒.流.死五种刑罚，作为基本的法定刑，其具体规定与《开皇律》稍有不同: 唐律之所以要区分公罪与私罪，主要目的在于保护各级官吏执行公务.行使职权的积极性，以便提高国家的统治效能；同时，防止某些官吏假公济私，以权谋私，保证法制的统一。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 五刑与刑罚原则 唐律承用隋《开皇律》中所确立的五刑，即笞.杖.徒.流.死五种刑罚，作为基本的法定刑，其具体规定与《开皇律》稍有不同: (2)自首原则。一是严格区分自首与自新的界限。唐代以犯罪未被举发而能亲向到官府或父兄代为到官府交代罪行的，叫作自首或遣人代首。即“若於法得相容隐者为首及相告言者，各听如罪人身自首法”；“其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪；即因问所劾之事而别言馀罪者，亦如之”。但犯罪被揭发或被官府查知逃亡后，再投案者，唐代称作白新。即“其知人欲告及亡叛而自首者，减罪二等坐之；即亡叛者虽不自首，能还归本所者，亦同”。自新是被迫的，与自首性质不同。唐代对白新采取减轻刑事处罚的原则。二是规定谋反等重罪或造成严重危害后果无法挽回的犯罪不适用自首。凡“于人损伤，于物不可备偿”，“越渡关及奸，并私习天文者，并不在自首之列”。即对前述犯罪投案的也不按自首处理，因为这些犯罪的后果已不能挽回。三是规定自首者可以免罪，但“正赃犹征如法”，即赃物必须按法律规定如数偿还，以防止自首者非法获财。四是自首避重就轻不真实的叫“自首不实”，对犯罪情节交代不完全的叫“自首不尽”。《名例律》规定，“自首不实及自首不尽者”，各依“不实不尽之罪罪之。至死者，听减一等”。至于如实交代的部分，仍视为自首，不再追究。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 五刑与刑罚原则 唐律承用隋《开皇律》中所确立的五刑，即笞.杖.徒.流.死五种刑罚，作为基本的法定刑，其具体规定与《开皇律》稍有不同: 此外，唐律规定，轻罪已发，能自首重罪，免其重罪；审问他罪而能自首余罪的，免其余罪。出于分化打击犯罪的目的，唐律全面系统地发展了传统刑法的自首原则，这些内容影响到后世。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 五刑与刑罚原则 唐律承用隋《开皇律》中所确立的五刑，即笞.杖.徒.流.死五种刑罚，作为基本的法定刑，其具体规定与《开皇律》稍有不同: (3)类推原则。《唐律·名例律》规定:“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应人罪者，则举轻以明重。”即对律文无明文规定的同类案件，凡应减轻处罚的，则列举重罪处罚规定，比照以解决轻案；凡应加重处罚的罪案，则列举轻罪处罚规定，比照以解决重案。如疏议列举律文说，谋杀尊亲处斩，但无已伤已杀重罪的条文，在处理已杀已伤尊亲的案件时，通过类推就可以知道更应处以斩刑。又举例说，夜半闯入人家，主人出于防卫，登时杀死闯人者，不论罪。律文没有致伤的条文，但比照规定，杀死已不论罪，致伤更不论罪。唐代类推原则的完善反映了当时立法技术的发达。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 五刑与刑罚原则 唐律承用隋《开皇律》中所确立的五刑，即笞.杖.徒.流.死五种刑罚，作为基本的法定刑，其具体规定与《开皇律》稍有不同: (4)化外人原则。《唐律·名例律》规定:“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”即同国籍外周侨民在中国犯罪的，由唐王朝按其所属本国法律处理，实行属人主义原则；不同国籍侨民在中国犯罪者，按唐律处罚，实行属地主义原则。在当时不仅维护了国家主权，同时也比较妥善地解决了因大量外国侨民前来所引起的各种法律纠纷问题。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 唐律体现的法律思想与中华法系 1．“礼律合一”。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 唐律体现的法律思想与中华法系 唐代承袭和发展了以往礼法并用的统治方法，使得法制“一准乎礼”，真正实现了礼与律的统一。《唐律》开篇即载明:“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”如同太宗所说:“失礼之禁，著在刑书。”把封建伦理道德的精神力量与政权法律统治力量紧密糅合在一起，法的强制力加强了礼的束缚作用，礼的约束力增强了法的威慑力最，从而构筑了严密的统治法网，有力地维护了唐朝统治。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 唐律体现的法律思想与中华法系 2．科条简要与宽简适中。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 唐律体现的法律思想与中华法系 唐朝立法以科条简要.宽简适中为特点。以往秦汉法律，向以繁杂著称。西汉武帝以后，因一事立一法，导致律令杂乱。西晋修律对汉律令作了大幅度的缩减，《北齐律》定为12篇949条，较前又有所进步。唐朝沿袭隋制，实行精简.宽平的原则，定律12篇502条，并为后世所继承。仅以太宗修《贞观律》为例，“凡削烦去蠹，变重为轻者，不可胜纪”。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 唐律体现的法律思想与中华法系 3．立法技术完善。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 唐律体现的法律思想与中华法系 唐律在立法技术上表现出高超的水平。如自首.化外人相犯.类推原则的确定都有充分表现。为防止官吏滥用比附，用精确的语言规定在法无明文规定的条件下，官吏故意与过失出入人罪的处理办法，并在承袭前代成果的基础上，进一步明确公.私罪，故意.过失的概念，并规定了恰当的量刑标准。如《斗讼律》解释“过失杀”说，“谓耳目所不及，思虑所不到”。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 唐律体现的法律思想与中华法系 4．唐律是中国传统法典的楷模与中华法系形成的标志。
隋唐时期的法律思想与制度 唐律与中华法系 唐律体现的法律思想与中华法系 唐律是我国传统法典的楷模，在中国法律史上具有继往开来.承前启后的重要地位，对东南亚各国均有影响。唐朝承袭秦汉立法成果，吸收汉晋律学成就，《唐律疏议》这部集古代中国传统法典之大成的法典，无论就刑名概念的解释，还是法律适用原则的确定，无论是其语言特色及注释风格，还是其内容的周密与完整等，均受到传统律学的浸润。没有汉魏律学的发展，唐律及其疏议有如此卓著之成就是不可能的。唐律因具有传统法律的典型性和高度的成熟性，故对宋元明清产生了深刻影响。作为中华法系的代表作，唐律超越国界，对亚洲诸国产生了重大影响。朝鲜《高丽律》篇章内容都取法于唐律。日本文武天皇制定《大宝律令》，也以唐律为蓝本。越南李太尊时期颁布的《刑书》，大多参用唐律。可见唐律不仅在本国，而且在世界法制史上也占有重要地位。
隋唐时期的法律思想与制度 隋唐时期的司法制度 隋唐时期的司法机关 唐代沿袭隋制，皇帝以下设大理寺.刑部.御史台三大司法机构，执行各自司法职能。
隋唐时期的法律思想与制度 隋唐时期的司法制度 隋唐时期的司法机关 1.大理寺。大理寺以正卿和少卿为正副长官，行使中央司法审判权，审理中央百官与京师徒刑以上案件。凡属流徒案件的判决，须送刑部复核；死刑案件必须奏请皇帝批准。同时大理寺对刑部移送的死刑与疑难案件具有重审权。
隋唐时期的法律思想与制度 隋唐时期的司法制度 隋唐时期的司法机关 2．刑部。唐代刑部以尚书.侍郎为正副长官，下设刑部.都官.比部和司门四司。刑部除负责有关的司法行政事务外，还负责复核大理寺判决的流刑以下案件及地方判决的徒刑以上犯罪案件。同时，刑部还负责全国的狱囚管理，受理各地在押囚犯的申诉。
隋唐时期的法律思想与制度 隋唐时期的司法制度 隋唐时期的司法机关 3．御史台。御史台以御史大夫和御史中丞为正副长官，作为中央监察机构，专门负责代表皇帝自上而下地监督中央和地方各级官吏是否遵守国家法律和各项制度，是否忠实履行职责，位高权重，可称得上是皇帝的“耳目之司”。御史台有权监督大理寺.刑部的审判工作，同时参与疑难案件的审判，并受理行政诉讼案件。御史台中分设台院.殿院.察院，统辖下属的诸御史。
隋唐时期的法律思想与制度 隋唐时期的司法制度 隋唐时期的司法机关 台院是御史台的基本组成部分，设侍御史若干人，执掌纠弹中央百官，参与大理寺的审判和审理皇帝交付的重大案件。由于侍御史在诸御史中的地位最高，职权最重，因此一般均由皇帝直接指派，或由宰相与御史大夫商定，由吏部选任。
隋唐时期的法律思想与制度 隋唐时期的司法制度 隋唐时期的司法机关 殿院，设殿中侍御史若干人，执掌纠察百官在宫殿中违反朝仪的失礼行为，并巡视京城及其他朝会.郊祀等，以维护皇帝的神圣尊严为其主要职责。
隋唐时期的法律思想与制度 隋唐时期的司法制度 隋唐时期的司法机关 察院，设监察御史若干人，执掌纠察州县地方官吏的违法行为。唐代时以“道”为监察区，全国共分为十道(后增为十五道)。每道设一名监察御史，称为巡按使，品级虽低，但权力极大，是皇帝监督地方的耳目。
隋唐时期的法律思想与制度 隋唐时期的司法制度 隋唐时期的司法机关 4．唐代的“三司推事”。唐代中央或地方发生重大案件时，由刑部侍郎.御史中丞.大理寺卿组成临时最高法庭审理，称为“三司推事”。有时地方发生重案，小便解往中央，则派大理寺评事.刑部员外郎.监察御史为“三司使”，前往审理。此外，唐代还设立都堂集议制；每逢发生重大死刑案件，皇帝下令“中书.门下四品以上及尚书九卿议之”，以示慎刑。
隋唐时期的法律思想与制度 隋唐时期的司法制度 隋唐时期的司法机关 5．地方司法机关。唐代地方司法机关仍由行政长官兼理。州县长官在进行司法审判时，均设佐史协助处理。州一级设法曹参军或司法参军，县一级设司法佐.史等。县以下乡官.里正对犯罪案件具有纠举责任，对轻微犯罪与民事案件具有调解处理的权力，结果须呈报上级。
隋唐时期的法律思想与制度 隋唐时期的司法制度 诉讼制庋 1．刑讯的条件与证据。唐律规定，审判时“必先以情，审察辞理，反复参验，犹未能决，事须拷问者，立案同判。然后拷汛，违者杖六十”。也就是要求在拷讯之前，必须先审核口供的真实性，然后反复查验证据。证据确凿，仍狡辩否认的，经过主审官与参审官共同决定，可以使用刑讯；来依法定程序拷讯的，承审官要负刑事责任。同时规定，对那些人赃俱获，经拷讯仍拒不认罪的，也可“据状断之”，即根据证据定罪。
隋唐时期的法律思想与制度 隋唐时期的司法制度 诉讼制庋 2．刑讯方法。首先，刑讯必须使用符合标准规格的常行杖，以杖外他法拷打甚至造成罪囚死亡者，承审官要负刑事责任。其次，拷囚不得超过3次，每次应问隔20天，总数不得超过200次，杖罪以下不得超过所犯之数。若拷讯数满仍不招供者，必须取保释放。凡有违犯，承审官须负刑事责任。最后，拷讯数满，被拷者仍不承认的，应当反拷告状之人，以查明有无诬告等情形，同时规定了反拷的限制。
隋唐时期的法律思想与制度 隋唐时期的司法制度 诉讼制庋 3．禁止使用刑讯的情形。规定对两类人禁止使用刑讯，只能根据证据定罪:一是具有特权身份的人，如应议.请.减之人；二是老幼废疾之人，指年70岁以上15岁以下.一肢废.腰脊折.痴哑.侏儒等。对上述两类人，唐律规定，“不合拷讯，皆据众证定罪”，即必须有3人以上证实其犯罪事实，才能定罪。
隋唐时期的法律思想与制度 隋唐时期的司法制度 诉讼制庋 4．司法官的回避。为防止审判官因亲属或仇嫌关系故意出入人罪，唐代《狱官令》第一次规定了司法官的回避制度，当时称为“换推”，即“凡鞫狱官与被鞫人有亲属仇嫌者，皆听更之”。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 礼律合一思想的发展 两宋以降的宋学成为两宋三百多年间及以后元.明.清时期占统治地位的思想学说。而宋学中居首的是理学，其思想的主嘤来源大致出于三方面:一是汉学以前原始儒学经典；二是佛学，主要是华严宗和禅宗；三是道教，主要是太极和阴阳学说。上述思想内容遂成为两宋法律思想的主要渊源，在立法司法中有不同程度的反映。宋代以科举取士，重文轻武，遂摆脱了前代门阀.武臣的羁绊，朝政议论呈现出活跃的局面。这种风气也影响到法律思想方面。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 礼律合一思想的发展 1．强化中央集权——律法注重“吏治”。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 礼律合一思想的发展 这一时期立法基本指导思想在于强化中央集权，从法律上肯定“稍夺其(藩镇.节度使)权，制其钱谷，收其精兵”的政策，重在刑事和行政立法。《宋大诏令集》载:“王者禁人为非，莫先于法令。”注重法律的修订和司法体制.诉讼程序的设置，视各级司法官吏的人选为“天官选吏，秋曹谳狱，具谓难才”。强调在司法中应“防闲考核，纤悉委曲”，以免“偏听独任之失”。凡此种种，用心仍在于控制地方司法，以达到强化集权中央的目的:
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 礼律合一思想的发展 凡此种种，用心仍在于控制地方司法，以达到强化集权中央的目的: 2．“义利之辩”——“治簿书当如举子之治本经”。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 礼律合一思想的发展 凡此种种，用心仍在于控制地方司法，以达到强化集权中央的目的: 北宋神宗年间王安石主导的“熙丰变法”，对官僚.司法体制进行了较大改革，而其中心是对财政体制的改革，意在缓和与改良立同以来冗兵.冗官.冗费有增无已的状况。与此相适应，在思想上遂有由传统的“讳言财利”向“利义均重，利义相辅”思想的转变。所谓:“利者义之和，义固所以为利也。”认为“政事之先，理财为急”。“永嘉”功利学派则强调“以利和义”，认为:“善为国者，务实而不务虑。”批评程朱理学是:“既无功利，则道义者，乃无用之虚语尔。”
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 礼律合一思想的发展 凡此种种，用心仍在于控制地方司法，以达到强化集权中央的目的: 南宋中期以后，冗官.冗兵.冗费现象更加严重，所以朝廷十分重视赋税之征，《名公书判清明集·赋役门》强调:“县令于簿书，当如举子之治本经。”
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 礼律合一思想的发展 凡此种种，用心仍在于控制地方司法，以达到强化集权中央的目的: 此外，对司法官吏明定“以三年为任”，以避免其因频繁调动而“决词讼则鲜肯究心，视公局则犹同传舍，簿书案牍，首尾罕详，吏缘为奸，民受其弊”的恶果。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 礼律合一思想的发展 凡此种种，用心仍在于控制地方司法，以达到强化集权中央的目的: 3．程朱理学——“正风俗而防祸乱”必以“礼律之文”为根本。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 礼律合一思想的发展 凡此种种，用心仍在于控制地方司法，以达到强化集权中央的目的: 南宋时期立法思想主要受程朱理学和“永嘉”功利学派的影响。程朱理学强调和论证的“理”，其时主要不是用以解释宇宙，而是用以说明现存的社会秩序。《二程语录》说，“父子君臣，天下之定理”，“居今之时，不安今之法令，非义也”。到朱熹更明确地说:“礼字，法字，实理字。”他们认为“正风俗而防祸乱”必须以“礼律之文”为根本。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 礼律合一思想的发展 凡此种种，用心仍在于控制地方司法，以达到强化集权中央的目的: 4．“法深无善治”的法律思想。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 礼律合一思想的发展 凡此种种，用心仍在于控制地方司法，以达到强化集权中央的目的: 自秦以来，对传统律令多所检讨。汉代人批评秦律“密如凝脂，繁于秋荼”，指责其严酷不仁；后人评价汉初立法则是“法网疏阔”，“网漏吞舟之鱼”，“三章之法不足以御奸”。但至汉武帝时期，《汉书·刑法志》载:“文书盈于几阁，典者不能遍睹。”是讲一个负责收存.整理汉代法律文本的官员，穷其一生都不可能把它读一遍。所以南宋时的陈亮认为“法深无善治”。朝廷对上述思想采“择善而取，为我所用”的原则，在当时的司法中，表现为对一般犯罪刑罚有所宽缓，注重狱事和清理民诉，以此缓和内外矛盾。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 《宋刑统》与编敕 1.《宋刑统》的制定。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 《宋刑统》与编敕 宋太祖建隆三年(公元962年)，在工部尚书判大理寺卿窦仪等人的奏请下，开始修订宋朝新的法典。次年完成．由太祖诏“付大理寺刻板摹印，颁行天下”，成为历史上第一部刊印颁行的法典。其全称《宋建隆重详定刑统》，简称《宋刑统》。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 《宋刑统》与编敕 《刑统》的编纂体例可追溯至唐宣宗时颁行的《大中刑律统类》。北宋初一度沿用的《大周刑统》，便是《刑统》体例在五代时发展的结果。《刑统》在具体编纂上，仍以传统的刑律为主，同时将有关敕.令.格.式和朝廷禁令.州县常科等条文，部分类编附于后，使其成为一部具有统括性和综合性的法典。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 《宋刑统》与编敕 《朱刑统》和《唐律疏议》相比有这样一些特点:一是两者的篇目.内容大体相同。《宋刑统》也是30卷12篇502条。二是《宋刑统》在12篇的502条中又分为213门，将性质相同或相近的律条及有关的敕.令.格.式.起请等条文作为一门。三是《宋刑统》收录了五代时通行的部分敕.令.格.式，形成一种律令合编的法典结构。四是《宋刑统》删去《庸律疏议》每篇前的历史渊源部分，因避讳对个别字也有改动，如将“大不敬”的“敬”字改为“恭”等。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 《宋刑统》与编敕 2．编敕。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 《宋刑统》与编敕 敕的本意是尊长对卑幼的一种训诫。南北朝以后成为皇帝诏令的一种。宋代的敕是指皇帝对特定的人或事所作的命令。敕的效力往往高于律，成为断案的依据。依宋代成法，皇帝的这种临时命令须经过中书省“制论”和门下省“封驳”，才被赋予通行全国的“敕”的法律效力。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 《宋刑统》与编敕 编牧的特点是: (1)仁宗前基本“敕律并行”，编敕一般依律的体例分类，独立于《宋刑统》之外。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 《宋刑统》与编敕 编牧的特点是: (2)神宗朝敕的地位提高，“凡律所不载者，一断于救”，已到足以破律.代律的地步。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 《宋刑统》与编敕 编牧的特点是: (3)敕主要是关于犯罪与刑罚方面的规定，所谓“丽刑名轻重者，皆为敕”。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 刑罚的变化 1．折杖法。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 刑罚的变化 《宋史·刑法志》说:“太祖受禅，始定折横一之制。”建隆四年颁行“折杖法”，意在笼络人心，改变五代以来刑罚严苛的弊端:新的“折杖法”规定:除死刑外，其他笞.杖.徒.流四刑均折换成臀杖和脊杖。具体的折换办法是:笞杖刑一律折换成臀杖，杖后释放；徒刑折换成脊杖，杖后释放；流刑折换成脊杖，杖后就地配役1年。其中加役流以脊杖二十，就地配役3年。折杖法使“流罪得免远徙，徒罪得免役年，笞杖得减决数”。折杖法对缓和社会矛盾曾有一定作用，但对反逆.强盗等重罪不予适用，具体执行当中也存在流弊。《宋史·刑法志》就曾说:“良民偶有抵冒，致伤肌体，为终身之辱；愚顽之徒，虽一时创痛，而终无愧耻。”
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 刑罚的变化 2．配役。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 刑罚的变化 配役刑渊源于隋唐的流配刑。推行折杖法之后，原有的流刑实际上便称为配役。为补死刑和折杖后的诸刑刑差太大，有轻重失平之弊，朝廷遂增加配役刑的种类和一些附加刑，使配役刑成为一种非常复杂的刑名。配役刑在两宋多为刺配:刺是刺字，即古代黥刑的复活；配指流刑的配役。刺配是对罪行严重的流刑罪犯的处罚。刺配缘于后晋天福年间的刺面之法。宋初刺配并非常行之法，《宋刑统》无此规定。太祖时偶一用之，意在补推行折杖法后死刑与传统徒流刑之间刑差太大轻重不伦的弊病。仁宗以后，刺配的诏敕日多，刺配之刑滥用渐成常制。刺配对后世刑罚制度影响极坏，是刑罚制度上的倒退，在宋代和后世多受非议。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 刑罚的变化 3．凌迟。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 刑罚的变化 作为死刑的一种，凌迟始于五代时的西辽，是一种碎而割之.使被刑者极端痛苦.慢慢致人死亡的一种酷刑。《宋文鉴》载:受刑者往往“身具白骨，而口眼之具尤动，四体分落，而呻痛之声未息”。仁宗时使用凌迟刑，神宗熙宁以后成为常刑。至南宋，在《庆元条法事类》中，正式作为法定死刑的一种。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 契约法规 1．债。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 契约法规 宋代囚契约所生之债占多数，当然还有其他形式引发的债权。《宋刑统》与《庆元条法事类》在买卖之债发生的法律规定上，强调双方的“合意”性，对强行签约违背当事人意愿的，要“重置典宪”。同时维护家长的财产支配权，即“应典卖物业，或指名质举，须是家主尊长对钱主或钱主亲信人，当面署押契贴。或妇女难于面对者，须隔帘亲闻商量．方可成产交易”。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 契约法规 2．买卖契约。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 契约法规 宋代买卖契约分为绝卖.活卖与赊卖三种。绝卖为一般买卖。活卖为附条件的买卖:当所附条件完成，买卖才算最终成立。赊卖是采取类似商业信用或预付方式，而后收取出卖物的价金。这些重要的交易活动，都须订立书面契约.取得官府承认，才能视为合法有效。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 契约法规 3，租赁契约。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 契约法规 宋时对房宅的租赁称为“租”.“赁”或“僦(借)”。对人畜车马的租赁称为庸.雇。以房屋租赁为例，宋代法律规定很详细，即所谓“假每人户赁房，免五日为修移之限，以第六日起掠(收房租)，并分舍屋间椽.地段.钱数，分月掠.日掠数，立限送纳”。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 契约法规 4．租佃契约。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 契约法规 宋代租佃土地行为普遍。地主与佃农签订租佃土地契约中，必须明定纳租与纳税的条款，或按收成比例收租(分成租)，或实行定额租。地主同时要向官府缴纳田赋。若佃农过期不交地租，地主可于每年十月初一到正月三十日向官府投诉，由官府代为索取。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 契约法规 5．典卖契约。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 契约法规 宋代典卖又称“活卖”，即通过让渡物的使用权收取部分利益而保留回赎权的一种交易方式。因典卖田宅者多为贫脚之人，他们过期无力回赎时，就使得有钱人以低廉的代价获得田宅的所有权，而使自己蒙受损失。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 契约法规 6．借贷契约。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 契约法规 宋代法律因袭唐制，对借与贷作了区分。借指使用借贷，而贷则指消费借贷。当时把不付息的使用借贷称为负债，把付息的消赞借贷称为出举。并规定，“(出举者)不得迴利为本”，不得超过法律规定行高利贷盘剥。因出举有利息．故又称“出息”。所以民间有俗语“没出息”广为流传。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 婚姻与继承法规 1．婚姻法规。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 婚姻与继承法规 宋承唐律，规定:“男年十五，女年十三以上，并听婚嫁。”违犯成婚年龄的，不准婚嫁。宋律禁止五服以内亲属结婚，但对姑舅两姨兄弟姐妹结婚并不禁止。另外，《宋刑统》还规定:“诸州县官人在任之日，不得共部下百姓交婚，违者虽会赦仍离之。其州上佐以上及县令，于所统属官亦同。其定婚在前，任官居后，及三辅内官门阀棚当情愿者，并不在禁限。”在离婚方面，仍实行唐制“七出”与“三不去”制度．但也有少许变通。例如，《宋刑统》规定:夫外出3年不归，6年不通问，准妻改嫁或离婚；但是“妻擅走者徒三年，因而改嫁者流三千里，妾各减一等”。如果夫亡，妻“不守志”者，宋代《户令》规定:“若改适(嫁)，其见在部曲.奴婢.田宅不得费用。”严格维护家族财产不得转移的固有传统。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 婚姻与继承法规 此外，继承《唐律》“义绝”的原则。“义绝”是唐律中首次规定的一种强制离婚原则。指夫妻间或夫妻双方亲属问或夫妻一方对他方亲属凡有殴.骂.杀.伤.奸等行为，依律视为夫妻恩义断绝，不论夫妻双方是否同意离婚，均由官府审断强制离异，对任何不离婚的一方依律处罚。“义绝”构成的条件明显偏袒夫家，对于夫妻双方并不对等，妻方凡有损家族和睦的对夫家家族成员间的伤害行为，多可被视为“义绝”。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 婚姻与继承法规 2．继承制度: 宋代法律在继承关系上，有较大的灵活性。除沿袭以往遗产兄弟均分制外，允许在室女，享受部分继承财产权；同时承认遗腹子与亲生子享有同样的继承权。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 婚姻与继承法规 2．继承制度: 至南宋，在一些地域又规定了户绝财产继承的办法。户绝指家无男子承继。户绝立继承人有两种方式:凡“夫亡而妻在”，立继从妻，称“立继”；凡“夫妻俱亡”，立继从其尊长亲属，称为“命继”。继子与户绝之女均享有继承权，但只有在窒女的(未嫁女)，在室女享有3/4的财产继承权，继子享有1/4的财产继承权；只有出嫁女(已婚女)的，出嫁女享有1/3的财产继承权，继子享有1/3．另外的1/3收为官府所有。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 司法制度 1．三法司与提点刑狱司。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 司法制度 但有以下变化: (1)宋代刑部负责大理寺详断的全国死刑已决案件的复核及官员叙复.昭雪等事。神宗后，刑部分设左右曹，左曹负责死刑案件复核，右曹负责官吏犯罪案件的审核。其职能有所扩大，处理有关刑法.狱讼.奏谳.赦宥.叙复等事。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 司法制度 但有以下变化: (2)“台谏合一”。将御史台纠举百官职权与谏院规谏君主职权合二为一。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 司法制度 但有以下变化: (3)宋代地方州县仍实行司法与行政合一之制；但从太宗时起加强地方司法监督，在州县之上，设立提点刑狱司，作为中央在地方各路的司法派出机构。提点刑狱司定期巡视州县，监督审判，详录囚徒。凡地方官吏审判违法，轻者，提点刑狱司可以立即处断；重者，上报皇帝裁决。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 司法制度 但有以下变化: 2．宋代的翻异别勘制度与证据勘验制度。
宋元时期的法律思想与制度 宋代的法律思想与制度 司法制度 但有以下变化: 在诉讼中，人犯否认口供(称“翻异”)，事关重大案情的，由另一法官或别一司法机关重审，称“别勘”。两宋注重证据，原被告均有举证责任。重视现场勘验，南宋地方司法机构制有专门的“检验格目”，并产生了《洗冤集录》等世界最早的法医学著作。
宋元时期的法律思想与制度 元代法制中的“四等人”原则 元代法律的主要特点之一即是以法律维护民族间的不平等。元初，依据不同民族将民众的社会地位划分为四等:蒙古人社会政治地位最优越；色目人(西夏.回回)次之；汉人再次之；南人(原南宋地区的民众)最低。举凡科举任官都定有一系列优待蒙古.色目人而限制歧视汉人.南人的法规。
宋元时期的法律思想与制度 元代法制中的“四等人”原则 有元一代，朝廷高级官员几无汉人介入，有些官职则明令不许汉人.南人担任。如仁宗皇庆二年(公元1313年)定《科举条例》规定:蒙古.色目人考二场，汉人.南人考三场。乡试录取名额四等人平均分配，实际上极不平等。
| 中国法律史 | 第三章 隋唐宋元时期的法律思想与制度 |
第二章秦汉至魏晋南北朝时期的法律思想与制度
【本章主要内容提示】
本章主要叙述秦汉至魏晋南北朝时期的法律思想与制度。重点包括:秦汉律的主要内容，魏晋南北朝时期的律学与法典结构内容的发展变化。
【同时期西方法文化背景】公元前242年，罗马共和国增设一名最高裁判官，专门处理涉及非市民的案件。因此形成一个全新的法律体系——具有衡平性质的最高裁判官法。该法共同适用于居住在罗马境内的各民族，成为“万民法”的直接渊源，而传统的“市民法”效力仅局限于罗马市民范围内。这两个法律体系因居民身份的区别而形成长期互补共存的关系，奠定了罗马法进一步发展的重要前提。
对罗马法律文化产生更加深远影响的是公元前3世纪初创立于雅典的斯多葛学派，成为西方自然法理论的最早渊源。该学派认为国家法律只是对神的完美律法的不完美模仿，执政者制定的所谓法律根本不配称为法律。罗马共和同末期西塞罗通过对自然法和实在法的比较阐释法的本质，奠定了罗马法发展的法哲学基础。
至公元2世纪末，罗马帝国一直未将帝位继承制度法律化，公元180-284年间，连续有近40位皇帝执政，平均在位时间仅2-3年，罗马帝国开始呈现颓势。公元3世纪中期，在私法制度与普遍理性的深入讨论中，出现了著名的五大法学家，即盖尤斯(卒于180年).保罗斯(卒于180年).乌尔比安(卒于228年).伯比尼安(卒子212年).莫迪斯蒂努斯(卒于244年)。罗马法学家将法分为自然法.万民法和市民法，公法和私法。其中公法和私法的划分为大陆法系沿用至今，对国家权力与私人权利的分类以及相应部门法的分类产生重要影响。而私法中的人法.物法和诉讼法的划分，也为后世大陆法系近现代民法典的制定提供了理论基础。这一时期对于罗马私法的解读，成为约二百年后具有实际效力的法律渊源。公元426年，随着《学说引证法》的公布，确认五大法学家的法律解答和著述为罗马法渊源之一，其他学者的学说被禁止，罗马法学的发展基本停滞。公元476年西罗马帝国灭亡。日耳曼诸部旗随后建立的部部族国家，基本上不采用罗马法，只是勉强同意领域内的罗马人适用他们祖先制定的法律。罗马法退化为罗马人生活中的简单习惯，在社会中逐渐消亡。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的罪名与刑罚 秦代法律所规定的罪名极为繁多，且尚无系统分类，更未形成较为科学的罪名体系。但大致而言，秦代的罪名主要有以下五类:
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的罪名与刑罚 但大致而言，秦代的罪名主要有以下五类: (1)危害皇权罪。如谋反；泄露机密；偶语诗书.以古非今；诅咒.诽谤；妄言.妖言；非所宜亩；投书；不行君令等。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的罪名与刑罚 但大致而言，秦代的罪名主要有以下五类: (2)侵犯财产和人身罪。秦代侵犯财产方面的罪名主要是“盗”。盗窃列为重罪，按盗窃数额量刑。除了一般意义上的盗，秦代还有共盗.群盗之分:共盗指五人以上共同盗窃；群盗则是指聚众反抗统治秩序，属于危害皇权的重大政治犯罪。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的罪名与刑罚 但大致而言，秦代的罪名主要有以下五类: 侵犯人身方面的罪名主要是贼杀.伤人。这里的“贼”与今义不同，而是荀子和西晋张斐所说的“害良曰贼”，“无变斩击谓之贼”，即杀死.伤害他人以及在来发生变故的正常情况下杀人.伤人。此外，斗伤.斗杀在秦代亦属于侵犯人身罪。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的罪名与刑罚 但大致而言，秦代的罪名主要有以下五类: (3)渎职罪。一是官吏失职造成经济损失的犯罪；二是军职罪；三是有关司法官吏渎职的犯罪，其主要有:①“见知不举”罪。如《史记·秦始皇本纪》载秦代禁书令规定，“有敢偶语《诗》《书》者，弃市。以古非今者，族。吏见知不举者，与同罪”。②“不直”罪和“纵囚”罪，在《睡虎地秦墓竹简》所载律文中规定:前者指罪应重而故意轻判，应轻而故意重判；后者指应当论罪而故意不论罪，以及设法减轻案情，故意使案犯达不到定罪标准．从而判其无罪。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的罪名与刑罚 但大致而言，秦代的罪名主要有以下五类: ③“失刑”罪，指因过失而量刑不当(若系故意，则构成“不直”罪)。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的罪名与刑罚 但大致而言，秦代的罪名主要有以下五类: (4)妨害社会管理秩序罪。如《田律》中规定的违令卖酒罪；《法律答问》中的“逋事”与“乏徭”等逃避徭役罪；《秦律杂抄》中的逃避赋税罪等。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的罪名与刑罚 但大致而言，秦代的罪名主要有以下五类: (5)破坏婚姻家庭罪。一类是关于婚娴关系的，包括夫殴妻.夫通奸.妻私逃等。另一类是关于家庭秩序的，包括擅杀子.子不孝.子女控告父母.卑幼殴尊长.乱伦等。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的罪名与刑罚 但大致而言，秦代的罪名主要有以下五类: 2．刑罚。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的罪名与刑罚 但大致而言，秦代的罪名主要有以下五类: 秦代的刑罚种类繁多，大致而言，主要包括以下八大类:笞刑.徒刑.流放刑.肉刑.死刑.耻辱刑.经济刑.株连刑。其中前五类相当于现代的主刑，后三类相当于现代的附加刑。但从目前的史料来看，秦尚未形成完整的刑罚体系，且刑罚极为残酷，一切都呈现出过渡时期的特征。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的罪名与刑罚 但大致而言，秦代的罪名主要有以下五类: (1)笞刑。笞刑是以竹.木板责打犯人背部的轻刑，是秦代经常使用的一种刑罚方法。秦简中有“笞十”“笞五十”“笞一百”等多种等级，大多针对轻微犯罪而设，也有的是作为减刑后的刑罚。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的罪名与刑罚 在秦代主要包括以下几种: ①城旦舂，男犯筑城，女犯舂米，但实际从事的劳役并不限于筑城舂米；②鬼薪.白粲，男犯为祠祀鬼神伐薪，女犯为祠祀择米，但实际劳役也绝不止于为宗庙取薪择米；③隶臣妾，即将罪犯及其家属罚为官奴婢，男为隶臣，女为隶妾，其刑轻于鬼薪.白粲；④司寇，意为伺察寇盗，其刑轻于隶臣妾；⑤候，即发往边地充当斥候，是秦代徒刑的最轻等级。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的罪名与刑罚 在秦代主要包括以下几种: (3)流放刑。包括迁刑和谪刑，都是将犯人迁往边远地区的刑罚，其中滴刑适用于犯罪的官吏，但两者都比后世的流刑要轻。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的罪名与刑罚 在秦代主要包括以下几种: (4)肉刑。肉刑即黥(墨).劓.刖(斩趾).宫四种残害肢体的刑罚。它们源于奴隶制时代，在秦时不仅沿用，且十分广泛。从云梦秦简来看，秦的肉刑大多与城旦舂等较重的徒刑结合使用。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的罪名与刑罚 在秦代主要包括以下几种: (5)死刑。秦代的死刑执行方法很多，例如:①弃市，即所谓杀之于市，与众弃之；②戮，即先对犯人使用痛苦难堪的耻辱刑，然后斩杀；③磔，即裂其肢体而杀之；④腰斩；⑤车裂；⑥枭首，即处死后悬其首级于木上；⑦族刑，通常称为夷三族或灭三族；⑧具五刑，即《汉书。刑法志》所说“当夷三族者，皆先黥.劓，斩左有趾，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断舌”，故谓之“具五刑。”
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的罪名与刑罚 在秦代主要包括以下几种: (6)耻辱刑。秦时经常使用“髡”“耐”等耻辱刑作为徒刑的附加刑。其中“髡”是指剃光犯人的头发和胡须。此外，死刑中的“戮”刑也含有羞辱之意。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的罪名与刑罚 在秦代主要包括以下几种: (7)赀赎刑。秦律中对轻微罪适用的强制缴纳一定财物的刑罚主要是“赀”；同时，赎刑也可归入这一范畴。“赀”是独立刑种。它包括三种:一是纯属罚金性质的“赀甲”“赀盾”；二是“赀戍”，即发往边地做戍卒；三是“赀徭”，即罚服劳役。赎刑不是独立刑种，而是一种允许已被判刑的犯人用缴纳一定金钱或服一定劳役来赎免刑罚的办法。从云梦秦简来看，秦代的赎刑范围非常广泛，从“赎耐”“赎黥”“赎迁”，到“赎官”“赎死”，均可赎免。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的罪名与刑罚 在秦代主要包括以下几种: (8)株连刑。主要是族刑(见死刑条)和“收”。收，亦称收孥.籍家，就是在对犯人判处某种刑罚时，还同时将其妻子.儿女等家属没收为官奴婢。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的刑罚适用原则 秦统治者经过长期的司法实践，总结前代的经验，围绕犯罪主体.客体.动机和后果以及其他因素而形成了一些刑罚适用原则。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的刑罚适用原则 1．刑事责任能力的规定。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的刑罚适用原则 秦律规定，凡属未成年犯罪，不负刑事责任或减轻刑事处罚。秦律以身高判定是否成年，大约六尺五寸为成年身高标准，低于六尺五寸的为未成年人。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的刑罚适用原则 2．区分故意(端)与过失(不端)的原则。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的刑罚适用原则 秦律重视故意与过失犯罪的区别。故意诬告者，实行反坐；主观上没有故意的，按告不审从轻处理。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的刑罚适用原则 3．盗窃按赃值定罪的原则。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的刑罚适用原则 秦律赃值划分为三等，即一百一十钱.二百二十钱与六百六十钱。对侵犯财产的盗窃罪，依据以上不同等级的赃值分别定罪。一般赃值少的定罪轻，赃值多的定罪重。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的刑罚适用原则 4．共犯罪与集团犯罪加重处罚的原则。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的刑罚适用原则 秦律在处罚侵犯财产罪上共犯罪较个体犯罪处罚从重，集团犯罪(5人以上)较一般犯罪处罚从重。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的刑罚适用原则 5．累犯加重原则。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的刑罚适用原则 本身已犯罪，再犯诬告他人罪，加重处罚。除耐为隶臣外，还要判城旦苦役6年。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的刑罚适用原则 6．教唆犯罪加重处罚的原则。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的刑罚适用原则 秦律规定，教唆未成年人犯罪者加重处罚。教峻未成年人抢劫杀人，虽分赃仅为十文钱，教唆者也要处以碎尸刑。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的刑罚适用原则 7．自首减轻处罚的原则。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的刑罚适用原则 秦律规定:凡携带所借公物外逃，主动自首者，不以盗窃论处，而以逃亡论处。如隶臣妾在服刑期间逃亡后又自首，只笞五十，补足期限。若犯罪后能主动消除犯罪后果，可以减免处罚。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的刑罚适用原则 8．诬告反坐原则。
秦汉时期的法律思想与制度 秦代的法律 秦代的刑罚适用原则 秦律规定，故意捏造事实与罪名诬告他人，即构成诬告罪。诬告者实行反坐原则，即以被诬告人所受的处罚，反过来制裁诬告者。
秦汉时期的法律思想与制度 汉代的法律 汉代文帝.景帝废肉刑 西汉建立后，重视总结秦亡教训。汉文帝时鉴于当时继续沿用黥.劓.斩左右趾等肉刑，不利于政权的稳固，开始考虑改革肉刑。当时经济发展.社会稳定，出现了前所未有的盛世，为改革刑制提供了良好的社会条件。文帝刑罚改革的直接起因是文帝十三年，齐太仓令获罪当施黥刑，其小女缇萦上书请求将自己没官为奴，替父赎罪，并指出肉刑制度断绝犯人自新之路的严重问题。文帝为之所动，下令废除肉刑。
秦汉时期的法律思想与制度 汉代的法律 汉代文帝.景帝废肉刑 1．刑制改革的内容。
秦汉时期的法律思想与制度 汉代的法律 汉代文帝.景帝废肉刑 将黥刑(墨刑)改为髡钳城旦舂(去发颈部系铁圈服苦役五年)；劓刑改为笞三百；斩左趾(砍左脚)改为笞五百，斩右趾改为弃市(死刑)。文帝的改革从法律上宣布废除先秦肉刑，具有重要意义。但改革中也有由轻改重的现象，如斩右趾改为弃市。虽然劓刑改为笞三百，斩左趾改为笞五百，不再用肉刑处罚，但因笞刑数太多，使受刑人难保活命，因而班周讥讽其“外有轻刑之名，内实杀之”。景帝继位后，在文帝改革基础上对肉刑制度作进一步改革。他主持重定律令，将文帝时劓刑笞三百，改为笞二百(后减为笞一百)；斩左趾笞五百，改为笞三百(后减为笞二百)；景帝又颁布《箠令》，规定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹节，以及行刑不得换人等，使得刑制改革更趋完善。
秦汉时期的法律思想与制度 汉代的法律 汉代文帝.景帝废肉刑 2．刑制改革的意义。
秦汉时期的法律思想与制度 汉代的法律 汉代文帝.景帝废肉刑 文帝.景帝时期的刑制改革，顺应了历史发展，为结束传统肉刑制度.建立新的刑罚制度奠定了重要基础。尽管这次改革还有缺陷，但同周秦时期广泛使用肉刑相比，无疑是历史性的进步，在法制发展史上具有重要的意义。
秦汉时期的法律思想与制度 汉代的法律 汉代的法律思想 1．上请与恤刑。
秦汉时期的法律思想与制度 汉代的法律 汉代的法律思想 汉高祖刘邦七年下诏:“郎中有罪耐以上，请之。”即请示皇帝给有罪贵族官僚某些优待。其后，宣帝.平帝相继规定上请制度，凡百石以上官吏.公侯及子孙犯罪，均可享受“上请”优待。东汉时“上请”适用面越来越宽，遂成为官僚贵族一项普遍特权，从徒刑二年到死刑都可以适用，为官僚贵族犯罪减免刑罚提供了法律上的保障。
秦汉时期的法律思想与制度 汉代的法律 汉代的法律思想 统治者以“为政以仁”相标榜，强调贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想。年80岁以上的老人，8岁以下的幼童，以及怀孕未产的妇女.老师.侏儒等，在有罪监禁期间，给予不戴刑具的优待。老人.幼童及连坐妇女，除犯大逆不道诏书指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕监禁。当然，给老幼以优待，也以不危害统治阶级的利益为限。
秦汉时期的法律思想与制度 汉代的法律 汉代的法律思想 2．亲亲得酋匿。
秦汉时期的法律思想与制度 汉代的法律 汉代的法律思想 亲亲得首匿原则，是汉宣帝时期确立的。主张亲属间首谋藏匿犯罪可以不负刑事责任。来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论，对卑幼亲属首匿尊长亲属的犯罪行为，不追究刑事责任。尊长亲属首匿卑幼亲属，罪应处死的，可上请皇帝宽贷。它反映出汉律的儒家化，并且成为以后中华法系的主要特点之一，一直影响着中国及其周边东亚.东南亚各国的后世立法。
秦汉时期的法律思想与制度 汉代的法律 诉讼制度与汉律的儒家化 1．《春秋》决狱。
秦汉时期的法律思想与制度 汉代的法律 诉讼制度与汉律的儒家化 这是法律儒家化在司法领域的反映，其特点是依据儒家经典——《春秋》等著作中提倡的精神原则审判案件，而不仅仅依据汉律审案。董仲舒在《春秋繁露》中对“春秋决狱”作了解说:“春秋之听狱也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。”可见其要旨是:必须根据案情事实，追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观上无恶念者从轻处理。这里强调审断对应重视行为人在案情中的主观动机；在着重考察动机的同时，还要依据事实，分别首犯.从犯和已遂.未遂。《盐铁论·刑德》中认为:“春秋之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”更指出其以犯罪者的主观动机“心”“志”定罪。春秋决狱实行“论心定罪”原则，如犯罪人主观动机符合儒家“忠”“孝”精神，即使其行为构成社会危害，也可以减免刑事处罚。相反，犯罪人主观动机严重违背儒家倡导的精神，即使没有造成严重危害后果，也要认定犯罪给予严惩。以《春秋》经义决狱为司法原则，对传统的司法和审判是一种积极的补充。但是，如果专以主观动机“心”“志”的“善恶”，判断有罪无罪或罪行轻重，也往往会成为司法官吏主观臆断和陷害无辜的口实，在某种程度上为司法擅断提供了依据。
秦汉时期的法律思想与制度 汉代的法律 诉讼制度与汉律的儒家化 2．秋冬行刑。
秦汉时期的法律思想与制度 汉代的法律 诉讼制度与汉律的儒家化 汉代对死刑的执行，实行“秋冬行刑”制度。汉统治者根据“天人感应”理论，规定春.夏不得执行死刑。《后汉书-章帝纪》载，东汉章帝元和二年重申:“王者生杀，宜顺时气:其定律:无以十一月.十二月报囚。”除谋反大逆等“决不待时”者外，一般死刑犯须在秋天霜降以后.冬至以前执行，因为这时“天地始肃”，杀气已至，便可“申严百刑”，以示所谓“顺天行诛”。传统社会“秋后算账”的习俗观念表达与此不无关系。秋冬行刑制度，对后世有着深远影响，唐律规定“立春后不决死刑”，明清律中的“秋审”制度亦溯源于此。
秦汉时期的法律思想与制度 秦汉时期的司法机关 中央司法机关廷尉 皇帝掌握最高审判权；廷尉为中央司法机关的长官，审理全国案件。汉承秦制，廷尉仍是中央司法长官。
秦汉时期的法律思想与制度 秦汉时期的司法机关 地方司法长官郡守 郡守为地方行政长官也是当地司法长官，负责全郡案件审理；县令兼理本县司法，负责全县审判工作；基层设乡里组织，负责本地治安与调解工作。
秦汉时期的法律思想与制度 秦汉时期的司法机关 御史制度 秦代御史大夫与监察御史，对全国进行法律监督。汉代时期御史大夫(西汉).御史中丞(东汉)，负责法律监督；西汉武帝以后设立司隶校尉，监督中央百官与京师地方司法官吏；刺史，专司各地行政与法律监督之职。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 律学法律思想 律学对传统法律发展的影响 两汉引经注律，律学与政治伦理结合而日兴。东汉以来的阴阳谶纬等神学思想，经桓谭.王充等人从哲学上的批判已无甚作用。“名教”出于“自然”说(非董仲舒的“天意”说)的“玄学”抬头，并对法学理论有一定影响。加之汉初尚黄老之术，道学在思想意识领域的潜在影响，导致这一时期名辩之术和《易》学的盛行。这多种因素使律学在魏晋之时，开始从伦理政治的束缚中解脱出来，研究的对象也不再仅仅是对古代法律的起源.本质与作用的一般论述，而是侧重于律典的体例.篇章逻辑结构和概念，以及定罪量刑等具体问题的研究，如张斐在《律注要略》一书中对《晋律》20个名词的解释，特别是他对确定犯罪性质，区分犯罪情节的15个名词的解释(他所解释的20个名词中，罪名五:谩.诈.不敬.不道.恶逆；其余是:戏.斗.贼.盗.强.略.故.失.过失.戕.造意.谋.率.群.赃)，多为后世法律所遵奉。其中对“故”“失”“过失”的解释，与今天刑法典对故意和两种过失的说明，也是大同小异。这一时期的律学成果逐渐为传统律法所吸收，《北魏律》的“累犯加重”“共犯以造意为首”就是例证。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 律学法律思想 律学对传统法律发展的影响 杜预在《律解》的上奏中说:“法者，盖绳墨之断例，非穷理尽性之书也。”这使律学亦成为注释之学，加之东晋以降官方注释的确立，私家言论大受限制，从而使律学研究走向衰微，法理学意义上的探讨大大落后于对律文的注释，结果是律学也同到了传统经学训诂之类的老路，像张斐这样的律学家也渐次消失了。此后，注释章句的律学内容继续发展，律学不失其在中国法律史中的重要地位。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 律学法律思想 法律解释的规范化 随着传统法律和律学的发展，这一时期的法律解释也趋于规范化，对后世立法.司法和法制的统一影响深远。具有代表性的如晋代张斐.杜预对《泰始律》的解释，对法律概念的科学化与规范化作出了贡献。特别是张斐对一些法律名词的说明，如:“故意”是“知而犯之谓之故意”；“过失”是“不意误犯谓之过失”；“谋”指“二人对议”；“群”是指三人以上；“赃”是以图利为目的；“戏”重在双方相和斗；“斗”着重在双方争执；“诈”是以背信为要件；“率”指力能指挥众人；“强”是以不和为原则；“造意”重在首先倡议；等等。对晋律中一些相类易混的罪名也作了解释。如《晋书。刑法志》载，“无变斩击谓之贼……取非其物谓之盗”，“以威势得财”的犯罪，“不求白与为受求，所监求而后取为盗赃”，“敛人财物积藏于官为擅赋”，“将中有恶言为恐吓”。此外对刑名类别也作了简明解释。如“意善功恶，以金赎之”，“律制，生罪不过十四等，死刑不过三……刑等不过一岁，金等不过四两”，便是对晋律刑罚体制通俗明白的概括。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 魏晋南北朝时期法典的发展变化 法典结构的发展变化 1．《魏律》。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 魏晋南北朝时期法典的发展变化 法典结构的发展变化 鉴于汉代律令繁杂，魏明帝下诏改定刑制，作新律18篇，后人称为《魏律》或《曹魏律》。新律对秦汉旧律有较大改革。首先，将《法经》中的“具律”改为“刑名”髓于律首；其次，将“八议”制度正式列入法典；最后，调整律典篇目，对其重新归纳整理.分类合并，使律典的结构与内容更为科学合理。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 魏晋南北朝时期法典的发展变化 法典结构的发展变化 2.《晋律》颁行与张杜注律。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 魏晋南北朝时期法典的发展变化 法典结构的发展变化 西晋泰始三年，晋武帝诏颁《晋律》，又称“泰始律”。《晋律》对汉魏法律继续改革，精简法律条文，形成20篇620条的格局。与魏律相比，在刑名律后增加法例律，丰富了刑法总则的内容。同时对刑律分则部分重新编排，向着“刑宽”“禁简”的方向迈进了一大步。在《晋律》颁布的同时，律学家张斐.杜预进一步引经人律，为之作注，总结了历代刑法理论与刑事立法经验．经晋武帝批准颁行，成为与《晋律》具有同等法律效力的官方法律解释。故《晋律》及该注解合称“张杜律”。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 魏晋南北朝时期法典的发展变化 法典结构的发展变化 3.《北魏律》的制颁。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 魏晋南北朝时期法典的发展变化 法典结构的发展变化 北魏统治者吸收汉晋立法成果，采诸家法典之长，“综合比较，取精用宏”，修成《北魏律》20篇，成为当时著名法典。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 魏晋南北朝时期法典的发展变化 法典结构的发展变化 4.《北齐律》的制定。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 魏晋南北朝时期法典的发展变化 法典结构的发展变化 北齐政权全面总结历代立法经验，历经十余年修成当时最有水准的法典《北齐律》。《北齐律》共12篇，其将刑名与法例律合为名例律一篇，充实了刑法总则；精练了刑法分则，使其成为11篇，即禁卫.婚户.擅兴.违制.诈伪.斗讼.贼盗.捕断.毁损.厩牧.杂律。《北齐律》在中国法律史上起着承先启后的作用，对后世的立法影响深远。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 魏晋南北朝时期法典的发展变化 法律形式与法典内容的发展变化 1．法律形式的发展变化。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 魏晋南北朝时期法典的发展变化 法律形式与法典内容的发展变化 这一时期法律形式发生了比较大的变化，形成了律.令.科.比.格.式相互为用的立法格局。科起着补充与变通律.令的作用。格与令相同，起着补充律的作用。均带有刑事法律性质，不同于隋唐时期的格。比是比附或类推，即比照典型判例或相近律文处理法律无明文规定的同类案件。式是公文程式。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 魏晋南北朝时期法典的发展变化 法律形式与法典内容的发展变化 2．法典内容的发展变化。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 魏晋南北朝时期法典的发展变化 法律形式与法典内容的发展变化 其具体表现在以下几个方面: (1)“八议”人律与“官当”制度确立。魏明帝在制定《魏律》时，以《周礼》“八辟”为依据，正式规定了“八议”制度。“八议”制度是对皇朝特权人物犯罪判处刑罚后，实行减免刑罚的法律规定。它包括议亲(皇帝亲戚).议故(皇帝故旧).议贤(有大德行).议能(有大才能).议功(有大功勋).议贵(贵族官僚).议勤(勤于国事).议宾(前代皇室宗亲)。此后，“八议”成为各代刑律的重要内容。唐律中的名例律在五刑.十恶之后即规定了八议制度。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 魏晋南北朝时期法典的发展变化 法律形式与法典内容的发展变化 其具体表现在以下几个方面: “官当”是传统社会允许官吏以官职爵位折抵徒罪的特权制度。它正式出现在《北魏律》与《陈律》中，《北魏律·法例篇》规定:每一爵级抵当徒罪2年。南朝《陈律》规定更详细，凡以官抵折徒刑，同赎刑结合使用。如官吏犯罪应判4-5年徒刑，许当徒2年，其余年限服劳役。若判处3年徒刑，准许以官当徒2年，剩余1年可以赎。这表明当时官僚特权法有进一步发展。所以，“八议”与“官当”制度实质上是适用刑罚的特殊原则的体现。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 魏晋南北朝时期法典的发展变化 法律形式与法典内容的发展变化 其具体表现在以下几个方面: (2)“重罪十条”的产生。北齐为维护皇朝根本利益，在《北齐律》中首次规定“重罪十条”，是对危害统治阶级根本利益的十种重罪的总称。包括反逆.大逆.叛.降.恶逆.不道.不敬.不孝.不义.内乱。把“重罪十条”置于律首，作为严厉打击的对象，增加了法律的威慑力量。《北齐律》规定:“其犯此十者，不在八议论赎之限。”
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 魏晋南北朝时期法典的发展变化 法律形式与法典内容的发展变化 其具体表现在以下几个方面: (3)刑罚制度改革。一是规定绞.斩等死刑制度。二是规定流刑。把流刑作为死刑的一种宽贷措施。北周时规定流刑分五等，每等以500里为基数，同时还要施加鞭刑。三是规定鞭刑与杖刑。北魏时期开始改革以往五刑制度，增加鞭刑与杖刑，后北齐.北周相继采用。四是废除宫刑制度，西魏与北齐相继宣布废除宫刑，自此结束了使用宫刑的历史。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 魏晋南北朝时期法典的发展变化 法律形式与法典内容的发展变化 其具体表现在以下几个方面: (4)“准五服以制罪”的确立。《晋律》与《北齐律》中相继确立“准五服以制罪”的制度。服制是中国封建社会以丧服为标志，区分亲属的范围和等级的制度。按服制依亲属远近关系分为五等:斩衰.齐衰.大功.小功.缌麻。服制不但确定继承与赡养等权利义务关系，同时也是亲属相犯时确定刑罚轻重的依据。如斩衰亲服制最高，尊长犯卑幼减免处罚，卑幼犯尊长加重处罚。缌麻亲服制最疏，尊长犯卑幼处罚相对从重，卑幼犯尊长处罚棚对从轻。依五服以制罪成为封建法律制度的重要内容，影响广泛，直到明清。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 魏晋南北朝时期法典的发展变化 法律形式与法典内容的发展变化 其具体表现在以下几个方面: (5)死刑复奏制度。死刑复奏制度是指奏请皇帝批准执行死刑判决的制度。北魏太武帝时正式确立这一制度，为唐代的死刑三复奏奠定了基础。这一制度的建立既加强了皇帝对司法审判的控制，又体现了皇帝对民众的体恤。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 魏晋南北朝时期法典的发展变化 法律形式与法典内容的发展变化 其具体表现在以下几个方面: (6)妇女犯罪行刑上享有特殊规定。魏明帝时，为免对女犯用刑使身体裸露，改妇人加笞还从鞭督之例，以罚金代之。《晋律》规定:“女人当罚金杖罚者，皆令半之。”《梁律》加以沿用，且扩大对女子的照顾，规定:“女人当鞭杖罚者，皆半之。”“女子怀孕，勿得决罚。”《北魂律》则进一步明确:“妇人当刑而孕，产后百日乃决。”这其中有礼教因索，但也是社会文明程度提高的结果。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 司法制度 司法机关 1．北齐的大理寺。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 司法制度 司法机关 北齐时期正式设置大理寺，以大理寺卿和少卿为正副长官。大理寺的建立增强了中央司法机关的审判职能，也为后世王朝健全这一机构奠定了重要基础。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 司法制度 司法机关 2.“三公曹”与“二千石曹”。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 司法制度 司法机关 此时期进一步提高尚书台的地位，其中的“三公曹”与“二千石曹”执掌司法审判，同时掌囚帐。这为隋唐时期刑部尚书执掌审判复核提供了前提。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 司法制度 司法机关 3．御史制度。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 司法制度 司法机关 魏晋以降，为抑制割据势力，御史监督职能明显加强。晋以御史台主监察，权能极广，受命于皇帝，有权纠举一切不法案件，又设治书侍御史纠举审判官吏的不法行为。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 司法制度 诉讼制度 1．皇帝直接参与司法审判。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 司法制度 诉讼制度 秦汉以降，皇帝亲自断案渐成常制；两汉以降的“虑囚制度”也得以延续。魏晋时期，《三国志·魏书·明帝纪》载魏明帝太和三年(公元229年)改“平望观”为“听讼观”，史载“每断大狱，常幸观临听之”。《太平御览·后周书》载南朝宋武帝常“折疑狱”，“录囚徒”，仅永初二年(公元421年)即有五次之多。北周武帝常“听讼于正武殿，自旦及夜，继之以烛”。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 司法制度 诉讼制度 2.直诉制的形成。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 司法制度 诉讼制度 直诉作为制度成于两晋。直诉，即不依诉讼管辖的层级直接诉于皇帝或钦差大臣，是诉讼中的特别上诉程序。传说两周有路鼓.肺石之制，汉代有缇萦上书文帝，以已身赎父罪，但均非一种定制。《晋书·武帝纪》载晋武帝设登闻鼓，悬于朝堂外或都城内，百姓可击鼓鸣冤，有司闻声录状上奏。此后历代相承。如北魏太武帝时，于宫阙左面悬鼓，人有冤则挝之，由公车上奏其表，南朝梁亦有“击鼓乞代父命”的记载。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 司法制度 诉讼制度 3．上诉制度的变化。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 司法制度 诉讼制度 《晋书·刑法志》载，曹魏时为简化诉讼，防止讼事拖延，改汉代上诉之制，特别规定:“二岁刑以上，除以家人乞鞫之制。”晋律允许上诉，规定:“狱结竟，呼囚鞫语罪状，囚若称枉，欲乞鞫者，许之也。”《魏书·刑罚志》载北魏律规定:“狱已成及决竟，经所管(绾)，而疑有奸欺，不直于法，及诉冤枉者，得摄讯覆治之。”
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 司法制度 诉讼制度 4.死刑复核制度形成。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 司法制度 诉讼制度 《三国志·魏书·叫帝纪》载魏明帝青龙四年(公元236年)诏:“廷尉及天下狱官，诸有死罪具狱以定，非谋反及手杀人，亟语其亲治，有乞恩者，使与奏当文书俱上。”《晋书·孝武帝纪》载南朝曾规定:“其罪甚重辟者，皆如旧先上须报。”
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 司法制度 诉讼制度 《魏书·刑罚志》载北魏律规定，“诸州国之大辟，皆先谳报乃施行”，“当死者，部案奏闻”。又“狱成皆呈，帝亲临问，无异辞怨言乃绝之”。从而使死刑决定权专属皇帝，一方面是慎刑，另一方面也是控制。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 司法制度 诉讼制度 5．加强自上而下的审判监督。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 司法制度 诉讼制度 秦汉时郡县有权判决死刑，至曹魏.晋代，县令审判权受到限制，凡重囚，县审判后须报郡，由郡守派督邮案验。南朝宋改为将案卷及人犯一并送郡，由郡太守复审后方可执行。如郡太守不能决，再送州刺史，州刺史不能决则上交中央廷尉。对此，各代还普遍施行特使察囚制度，“如有枉滞以时奏闻”，以加强对地方审判的监督。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 御史台对司法的监督 这一时期，监察机关仍为御史台，但已从少府独立出来，成为皇帝直接掌握的独立监察机关。长官仍为御史中丞(北魏称御史中尉，南朝叫南司)，职权广大，“自皇太子以下，无所不纠”。因地位渐高，中丞以下，设有名目繁多的御史，自魏以后，地方不设监察机关，由中央派御史监察，成为御史出巡制度。御史甚至可“风闻言事”，对各级官吏进行弹奏。但御史中丞失纠则要免官。
魏晋南北朝时期的法律思想与制度 御史台对司法的监督 东汉时的司隶校尉，魏晋时仍设，与御史中丞“分督百僚”。至东晋废，分其行政权归扬州刺史(京师在扬州)，分其监察权归御史台。司隶校尉一职不复存在。
| 中国法律史 | 第二章 秦汉至魏晋南北朝时期的法律思想与制度 |
第五章中华民国时期的法律思想与制度
【本章主要内容提示】
本章主要叙述民国时期的法律思想与制度。重点包括南京临时政府.北京政府.南京国民政府的主要法律内容，司法制度的发展变化。
民国初期的法律思想 20世纪初，随着推翻清廷帝制统治的革命思想与行动在社会中影响日益壮大，资产阶级革命派应运而生，其代表人物包括孙中山.章太炎.宋教仁等人。他们在武装暴动，推翻两千多年的帝制专制制度的过程中，在建立中华民国的进程中，阐释了各自的政治法律思想，对当时的社会产生了广泛和积极的影响。
民国初期的法律思想 孙中山的法律思想 孙中山的法律思想集中体现在他的“三民主义”与“五权宪法”理论中。
民国初期的法律思想 孙中山的法律思想 三民主义 三民主义是民族主义.民权主义与民生主义的简称，即资产阶级革命派的政治纲领，也是孙中山政治法律思想的核心内容。三民主义伴随革命的进程，历经旧三民主义与新三民主义两个阶段逐渐完善充实，成为孙中山政治法律主张的理论基础与指导思想。
民国初期的法律思想 孙中山的法律思想 三民主义 旧三民主义的民族主义，其主要内容为“驱除鞑虏，恢复中华”，即推翻满族统治的清王朝，光复汉旅的国家。孙中山认为，只有推翻清王朝的封建专制统治，才能挽救中华民族的危亡，随着革命的发展，孙中山逐渐认识到要反对封建主义，就必须反对帝国主义。1924年中国国民党第一次全国代表大会召开，孙中山在大会宣言中对于三民主义中的民族主义进行了进一步的阐释，明确宣布民族主义有两方面的含义:一是中国民族自求解放，二是中国境内各民族一律平等，实现了由旧民族主义向新民族主义的转化，弥补了过去没有明确提出反对帝国主义的重大缺陷和大汉族主义的局限。
民国初期的法律思想 孙中山的法律思想 三民主义 民权主义是三民主义的核心，是“政治革命的根本”。在旧三民主义中其主要内容为推翻君主专制政体，创立共和政体，建立民国。表达了中国新兴资产阶级在政治上的利益和诉求，同时也在一定程度上反映了全国人民在政治上的要求和愿望。在新三民主义理论中，孙中山对旧民权主义进行了修改，批评了只体护资产阶级利益的西方民主制度，主张各革命阶级的共同民主专政。由重视人权，转而更多地重视民权，主张主权在民。《中华民国临时约法》即明确规定:中华民国主权属于国民全体。
民国初期的法律思想 孙中山的法律思想 三民主义 民生主义是孙中山颇有特色的创造，他认为不解决民生问题，就谈不上民权。孙中山将民生主义明确归纳为“土地”与“资本”两大问题。在旧民生主义中，孙中山主张核实地价，征收地价税，实行“平均地权”；同时把铁路，矿山，电气等大量企业收归国有，实行国家资本主义。在新民生主义中，孙中山在“平均地权”的基础上，突出了“耕者有其田”的思想；在资本问题上，取消了不切实际的预防资本主义的主张，而以比较现实的“节制资本”取而代之，从而进一步为社会经济方面的法律制定提供可行的指导思想。
民国初期的法律思想 孙中山的法律思想 五权宪法 孙中山将政治的意义分为“政”和“治”两个方面，认为“政治之中，包含有两个力量:一个是政权，另一个是治权。这两个力量，一个是管理政府的力量，另一个是政府自身的力景”。政权应泼完全交由人民执掌，治权则应完全交由政府实施。此即孙中山的权能分治理论。人民除有选举权之外，还被赋予创制权.复决权与罢免权，以之共同来管理监督政府。
民国初期的法律思想 孙中山的法律思想 五权宪法 在此基础上，孙中山提出五权宪法理论，据此而组织政府。他认为“用五权宪法组织的政府，才是完全政府，才是完全的政府机关”。与人民拥有的四权相对，政府同样需要行政权，立法权，司法权，考试权，监察权五权。孙中山的五权宪法思想，受西方国家三权分立思想和制度影响，同时将中国传统考试和监察制度纳入其中，具有创新性。按照五权宪法理论，中央政府以五院制构成，即“一曰行政院，二曰立法院，三曰司法院，四曰考试院，五曰监察院”。孙中山认为这样的政府“才是世界上最完全最良善的政府”。
民国初期的法律思想 章太炎与宋教仁的法律思想 章太交的法律思想 章太炎推崇民主共和，坚决反对君主专制与国家至上的观念。
民国初期的法律思想 章太炎与宋教仁的法律思想 章太交的法律思想 其一，他认为国民才是国家的主人，统治者仅负公仆之责．应遵循人民的意志治理国家。国家或政府的存在，应该保护人民，只是为了保护个人才有必要。
民国初期的法律思想 章太炎与宋教仁的法律思想 章太交的法律思想 其二，他反对代议政治，认为代议制不仅有碍于民族主义.民权主义.民生主义的实现，而且难以避免政府为一些强权人物所操纵。因此章太炎主张“分四权”的权力分立政治体制。所谓“四权”即行政权.立法权.司法权.教育权。后来章太炎又对“四权”作修正，增加了纠察权，与孙中山的五权宪法理论，在思想形式上极为接近。
民国初期的法律思想 章太炎与宋教仁的法律思想 章太交的法律思想 其三，他认为法律应当保护下层民众的利益，否则就不是良好的法律，其立法观念包括:“抑强辅微”“抑官仲民”“抑富振穷”；概括起来就是“损上益下”。
民国初期的法律思想 章太炎与宋教仁的法律思想 章太交的法律思想 其四，他强调法治，反对人治。通过总结历代治乱经验，他主张“专以法律为治”，赞赏先秦法家以法治国，执法严明，信赏必罚的“法治”精神，而批判儒家，引经附法，原心论罪等传统观念。
民国初期的法律思想 章太炎与宋教仁的法律思想 宋教仁的法律思想 首先，他主张建立民主的立宪政体，认为当务之急是在中国推行议会政治，只有建立议会政治以监督政府机关，民主政治方有实现的希望。
民国初期的法律思想 章太炎与宋教仁的法律思想 宋教仁的法律思想 其次，他认为在共和立宪国家，法律上的国家主权属于国民全体，但真正能够发出意思或指示的，则为事实上的政党，“是故政党在共和立宪国实可谓为直接发动其合成心力作用之主体，亦可谓为实际左右其统治权力之机关”。
民国初期的法律思想 章太炎与宋教仁的法律思想 宋教仁的法律思想 再次，他主张建立责任内阁制，坚信“总统当为不负责任，由国务院负责，内阁制之精神，实为共和国之良好制也”。
民国初期的法律思想 章太炎与宋教仁的法律思想 宋教仁的法律思想 最后，他将地方行政主体划分为地方自治行政主体与地方官治行政主体，认为应以政务的性质与施行方便为标准，对中央与地方的权限进行划分，大抵对外的行政多归于中央，对内的行政多归于地方；消极的维持安宁的行政多归于中央，积极的增进幸福的行政多归于地方:试图在中央集权制与地方分权制之间寻求折中与平衡。
南京临时政府的法律制制度 一.《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 (一)《修正中华民国临时政府组织大纲》的产生
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《修正中华民国临时政府组织大纲》的产生 1．产生的背景与经过。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《修正中华民国临时政府组织大纲》的产生 武昌起义后，各省纷纷宣布脱离清廷独立，承继清末变法以来地方自治政治理论的余绪，先后组成各省军政府，省白为政:从1911年11月15日至12月3日，各省都督府代表联合会(简称各省代表会)，先后在上海.汉口等地举行会议。同年12月2日，在汉口各省代表会上，推选江苏代表雷奋(立宪派人).马君武(同盟会员).湖北代表王正廷(同盟会员)3人为起草员，拟定《临时政府组织大纲(草案)》。3日各省代表会议通过《临时政府组织大纲》4章21条，并于即日宣布。此后又作3次修改:南京临时政府成立后，于1912年1月2日在南京公布《修正中华民国临时政府组织大纲》，成为中华民国第一部全国性的临时宪法性文件。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《修正中华民国临时政府组织大纲》的产生 2．主要内容特点。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《修正中华民国临时政府组织大纲》的产生 《修正中华民国临时政府组织大纲》共4章21条:第1章包括“临时大总统.副总统”，规定了中华民国临时大总统.副总统的产生及其权限。第2章包括“参议院”，规定了参议院的组成.议员的产生以及参议院的职权。第3章包括“行政各部”，规定了临时大总统下设行政各部.部长的任免及其权限:第4章包括“附则”，规定《临时政府组织大纲》的施行期限至中华民国宪法成立之日止。《修正中华民国临时政府组织大纲》的特点是:
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《修正中华民国临时政府组织大纲》的产生 《修正中华民国临时政府组织大纲》的特点是: (l)受美国宪法影响，基本上采川总统制共和政体。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《修正中华民国临时政府组织大纲》的产生 《修正中华民国临时政府组织大纲》的特点是: (2)中央国家机关权力分配宴行资产阶级三权分立原则。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《修正中华民国临时政府组织大纲》的产生 《修正中华民国临时政府组织大纲》的特点是: (3)采取一院制的议会政治体制．参议院是国家立法机关。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《修正中华民国临时政府组织大纲》的产生 《修正中华民国临时政府组织大纲》的特点是: 《修正中华民国临时政府组织大纲》实际上还只是一个“国家之构成法”，即政府组织法，但在当时却起着临时宪法的作用。它使以孙中山为首的中华民国第一届政府得以依法成立，树立起法治的良好开端。以此为法律基础，在南京举行的各省代表会于1911年12月29日选举孙中山为中华民国南京临时政府第一任临时大总统。1912年元旦，中华民用南京临时政府宣告成立。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《中华民国临时约法》的制定 1．《中华民国临时约法》制定的所史背景。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《中华民国临时约法》的制定 《中华民国临时约法》(以下简称《临时约法》)，是南京临时政府制定的主要法律文件，也是其法制精神的集中体现。1912年3月11日由临时大总统孙中山颁布的《临时约法》，是当时国内资产阶级革命党人.立宪派及以袁世凯为首的各派政治势力，在列强暗中干预下，相互斗争妥协的产物。南京临时政府从成立之日起，就面临国内外反动势力的威胁，不得已与以袁世凯为首的北京清廷“南北议和谈判”，双方妥协达成清帝退位，由袁世凯继任总统，以换取形式上的民国南北统一，免遭内战与新生民国的夭折。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《中华民国临时约法》的制定 2.颁布《临时约法》的过程与目的。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《中华民国临时约法》的制定 存总统职位将易手于袁氏的局势下，1912年2月8日在“南北议和”妥协基础上，孙中山主持南京临时参议院召开制定约法会议。一个月后完成了《临时约法》的起草.讨论和三读通过的立法程序，于袁氏在北京宣誓就任临时大总统次日(同年3月11日)，孙中山签署公布。约法的目的在力图用法律制约袁氏，防范其专权，用以维护民国政体:立宪派之同意《临时约法》，是图谋借此作为向袁索取权位的政治筹码，而袁表示“谨守约法”，意图以退为进，用合法手段平稳取得总统职位。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 (三)《中华民国临时约法》的主要内容与特点
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《中华民国临时约法》的主要内容与特点 1.《临时约法》的主要内容。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《中华民国临时约法》的主要内容与特点 《临时约法》共7章56条。它是中国历史上最初的资产阶级宪法性文件，它的制定和公布施行，是南京临时政府立法律的重要成就，也是中国宪法史上的一件大事。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《中华民国临时约法》的主要内容与特点 《临时约法》具有中华民国临时宪法的性质，作为中国近代最初的资产阶级民主共和国性质的宪法文件，体现了资产阶级的意志，代表了资产阶级的利益，具有革命性.民主性。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《中华民国临时约法》的主要内容与特点 (1)《临时约法》是辛亥革命的直接产物，它以孙中山的民权主义学说为指导思想。民权主义是孙中山国家学说的核心。其基本内容是推翻帝制，建立民国，实现资产阶级的民主共和制度。《临时约法》使民权主义所确立的政治方案和原则通过法律的形式进一步具体化。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《中华民国临时约法》的主要内容与特点 (2)《临时约法》确定了资产阶级民主共和国的国家制度。它以根本法的形式宣判了传统君主专制制度的死刑，确认了中华民国的合法性。它规定国家的资产阶级共和国性质，肯定辛亥革命的积极成果，更广泛地宣传了资产阶级共和国的思想。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《中华民国临时约法》的主要内容与特点 (3)《临时约法》肯定资产阶级民主共和国的政治体制和组织原则。依照资产阶级三权分立原则，《临时约法》规定临时大总统.副总统和国务院行使行政权力，参}义院是立法机关，法院是司法机关，并规定了其他相应的组织与制度。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《中华民国临时约法》的主要内容与特点 (4)《临时约法》体现丁资产阶级宪法中一般民主自由原则，规定人民享有人身.财产.居住，信教等项自由和选举.被选举.考试.请愿.诉讼等权利。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《中华民国临时约法》的主要内容与特点 (5)《临时约法》确认保护私有财产的原则，客观上有利于资本主义的发展。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《中华民国临时约法》的主要内容与特点 2．《临时约法》的主要特点。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《中华民国临时约法》的主要内容与特点 其主要表现在: (1)在国家政权体制问题上，试图以类似的责任内阁制取代总统制．以限制袁世凯的权力。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《中华民国临时约法》的主要内容与特点 其主要表现在: (2)在权力关系规定上，扩大参议院的权力以抗衡袁世凯。《临时约法》规定参议院除拥有立法权外，还有对总统决定重大事件的同意权和对总统.副总统的弹劾权，此外，还规定临时大总统对参议院议决事项咨院复议时，如有2/3参议员仍坚持原议，大总统必须公布施行。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《中华民国临时约法》的主要内容与特点 其主要表现在: (3)在《临时约法》的程序性条款上，规定特别修改程序以制约袁世凯。《临时约法》规定，约法的增修修改，须由参议院议员2/3以上或临时大总统之提议，经参议员4/5以上之出席，出席议员3/4以上之通过方可进行，以防止袁世凯擅自修改变更约法。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《中华民国临时约法》的主要内容与特点 其主要表现在: 3.《临时约法》的意义。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《中华民国临时约法》的主要内容与特点 其主要表现在: 《临时约法》作为中国历史上第一部资产阶级共和同性质的宪法文件，其制定与颁布的历史意义在于，彻底否定了中国两千年来的帝制，肯定了资产阶级民主共和制度和资产阶级民主自由原则，在全国人民面前树立起“民主”“共和”的形象。它所反映的资产阶级的愿望和意志在当时条件下是符合中国社会发展趋势的，也在一定程度上反映了广大人民的民主要求。
南京临时政府的法律制制度 《修正中华民国临时政府组织大纲》与《中华民国临时约法》的制定 《中华民国临时约法》的主要内容与特点 其主要表现在: 首次赋予人民久已渴望的民主.平等.自由以法律效力，是中国历史上亘古未有的伟大创举。它的诞生，确认了辛亥革命的积极成果，使资产阶级民主共和思想开始深入人心，唤起了人民民主意识的觉醒，为以后反对帝制复辟奠定了思想基础。
南京临时政府的法律制制度 其他法令的主要内容和特点 民国初造，设立法制局进行频繁立法活动，在三个月中制定颁布了保障民权.革除社会陋习.整顿吏治等内容广泛的法令。
南京临时政府的法律制制度 其他法令的主要内容和特点 保障人权废除帝制社会等级特权 临时政府据“自由，胥属平等”的资产阶级民主原则和“自由.博爱”精神，颁布一系列保障人权.废除帝制社会等级特权的法令。
南京临时政府的法律制制度 其他法令的主要内容和特点 保障人权废除帝制社会等级特权 1．解除“贱民”身份禁止买卖人口。
南京临时政府的法律制制度 其他法令的主要内容和特点 保障人权废除帝制社会等级特权 1912年3月2日临时政府颁布《大总统令内务部禁止买卖人口文》，令该部迅即编定暂行条例，今后不得再有买卖人口之:妊，违者处制。从前有关契约全部解除，视为雇主雇人关系，不得再有主奴名分。不久孙中山又对外交部.广东都督颁发令文:“严行禁止贩卖猪仔(洋人对华工侮辱性称呼)”以“尊重人权，保全国体。”
南京临时政府的法律制制度 其他法令的主要内容和特点 保障人权废除帝制社会等级特权 1912年3月17日临时政府颁布《大总统通令开放蛋户.惰民等，许其一体享有公权私权文》，宣布解放“贱民”，废除前清法制对闽粤“登户”.江渐惰民.河南“丐户”义民等所谓“贱民”和“雉(剃)发者”“优倡隶卒”等人的歧视限制。申令他们应与平民一样，规定:“对于国家社会之一切权利，公权若选举.参政等，私权若居住.言论.出版.集会.信教之自由等，均许一体享有，毋稍歧异，以重人权而彰公理。”
南京临时政府的法律制制度 其他法令的主要内容和特点 保障人权废除帝制社会等级特权 2．提高女权。
南京临时政府的法律制制度 其他法令的主要内容和特点 保障人权废除帝制社会等级特权 孙中山倡议参议院通过赋予女子以参政权的议案，使千百年来备受歧视压迫的中国妇女，参加各级政权的权利受到应有重视。
南京临时政府的法律制制度 其他法令的主要内容和特点 保障人权废除帝制社会等级特权 3．取消官僚特权与革除官厅陋习。
南京临时政府的法律制制度 其他法令的主要内容和特点 保障人权废除帝制社会等级特权 临时政府本着官厅职员“乃人民之公仆，本非特殊之阶级，何取非分之名称”的精神，发布《革除前清官厅称呼文》，废除清代标志等级尊卑的“大人，老爷”等名称，此后官厅人员以官职相称，民间通常以“先生”“君”相称，以维护人际平等与人格尊严。
南京临时政府的法律制制度 其他法令的主要内容和特点 革除传统社会陋习 传统社会的陈规陋习阻碍社会进步，临时政府颁行一系列“除旧布新”的法令。
南京临时政府的法律制制度 其他法令的主要内容和特点 革除传统社会陋习 1．禁烟禁赌。
南京临时政府的法律制制度 其他法令的主要内容和特点 革除传统社会陋习 为禁绝鸦片，临时政府发布了《大总统令内务部通饬禁烟文》，要求吸食者屏绝恶习，若沉湎忘返者，将立法“剥夺其选举一切公权”。为切实禁烟，首先对政府公职人员中的违法者严肃清理，并由内务部设局任官，认真禁止。临时政府认为赌博是“最为社会之害，非法在所必禁”，内务部特令中央.地方各有关部门严切注意，“无论何项赌赙，一体禁除”。
南京临时政府的法律制制度 其他法令的主要内容和特点 革除传统社会陋习 人民宴会游饮集会场所，概不准重蹈赌赙旧习。售卖赌具者自行销毁，“嗣后永远不准出售”。规定:“俏有违犯，各按现行律科罪。”
南京临时政府的法律制制度 其他法令的主要内容和特点 革除传统社会陋习 2．劝禁缠足。
南京临时政府的法律制制度 其他法令的主要内容和特点 革除传统社会陋习 临时政府《劝禁缠足文》指出，缠足恶习“害家凶国，莫此为甚”，对女子造成生理缺陷，行动不便，“教育莫施，世事罔闻”，不能独立谋生，服务社会。因此，为“培同本”，务必革除此等恶习，要求内务部“通饬各省一律劝禁。其有违令者，予其家属以相当之罚”。
南京临时政府的法律制制度 其他法令的主要内容和特点 革除传统社会陋习 3．临时政府发柑《晓示人民一律剪辫文》。
南京临时政府的法律制制度 其他法令的主要内容和特点 革除传统社会陋习 法令指出“编辫之制”是随清军入关而带来的满族习俗，也是民族压迫的一个重要象征。法令要求:“凡未去辫者，于令到之日，限二十日，一律剪除净尽，有不遵者，(以)违法论。”同时还行易服，以中山装取代拖遢萎靡的长袍补褂。
南京临时政府的法律制制度 其他法令的主要内容和特点 整饬吏治任人唯贤 临时政府认为“民国成立，万端更始，肃整吏治，时不可失”，特颁《整饬官方慎重铨选文》，要求内务部总长.次长，悉心考察，慎重用人勿使滥竽充数。除有特别缘故外，一人不得兼两职，“以肃官方而饬吏治”。同时，以考试取才作为“尚公去私”.选用贤能的主要手段。为此法制局拟定《文官考试委员会官职令》《文官考试令》《外交官及领事官考试令》等法令草案，由大总统咨参议院议决，以求用得其人。严格要求官吏为民公仆，是整饬吏治的另一重要内容。对政府官吏滥用职权，严惩不贷。如当时江苏山阳县令擅刑杀人之案，孙中山亲自电令沪军都督秉公讯办，“以彰国法而平公愤”。又如江苏省内务司官吏马某，因在通告及告示中有谩骂讪笑人民之词，内务部认为“殊失民国执政官体，及尊重地方人民之态度”，特咨司法部，请立即令南京审判厅察究，从而体现官吏是人民公仆的民主国家原则。
南京临时政府的法律制制度 南京临时政府的司法制度 建立新型的司法机关 为贯彻三权分立．实现司法独立的资产阶级法治原则，中央没“临时中央审判所”(亦称“裁判所”)，作为全国最高审判机关，依《修正中华民国临时政府组织大纲》规定，裁判所由临时大总统征得参议院同意后设立，《临时约法》改称法院，由临时大总统和司法总长分别任命的法官组成。地方市判机构的设置未及制定新法，暂沿清末司法改革后的体制，称“审判厅”，分县.府.省三级，行四级三审判。法官独立审判，不受上级官厅干涉。各级地方审判厅内设同级检察厅，行使监督之权。为根本改造司法机关，临时政府法制局拟定《法官考试委员会官职令》《法官考试令》草案，要求所有司法人员，必须经法官考试合格，方能录用。文件规定:“法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告，或应免职之惩戒处分，不得解职。”从而确保司法机关不受干涉，独立行使职权。
南京临时政府的法律制制度 南京临时政府的司法制度 改革审判制度 临时政府仿照西方审判方式，对传统审判制度加以改革，其主要内容之一是废除刑讯体罚。临时政府为“提倡人道，注重民生”，保障人权，认为必须立即废除，并陆续颁布《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》《司法部咨各省都督停止刑讯文》《大总统令内务司法部通饬所属禁止体罚文》。临时政府宣布:“不论行政司法官署，及何种案件，一概不准刑讯……其从前不法刑具，悉令焚毁。”由中央司法部随时派员巡视各地，若有滥用刑汛体罚的“不肖官吏”，定予严惩.革职，并治以应得之罪。
南京临时政府的法律制制度 南京临时政府的司法制度 采用律师制度 为确保诉讼当事人合法权益，南京临时政府在草拟《中央裁判所官职令草案》的同时，仿照西方国家律师制度草拟了《律师法草案》。事实上，律师辩护制度.公审制度.陪审制度，在临时政府司法实践中已经采用，如2月下旬审理江苏山阳县令擅杀案，就由司法部派出精通中外法律的官员承审，由知名人士陪审，并允许聘请辩护士到庭辩护，在中周司法史上是史无前例的。上述律令，因临时政府存在时间短暂，大多未及实施，但其除旧布新之功不能抹杀。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 制宽活动 1．“天坛宪草”的制定。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 制宽活动 袁世凯就任临时大总统之初，按《临时约法》规定，“本约法施行后，限十个月内由临时大总统召集国会”:为此，袁氏于1912年8月10日公布由参}义院制定的《中华民国国会组织法》，规定国会由参.众两院组成。两院的产生.议员任期及职权和会议制度等也均予规定。以议会政治限制袁氏专横，确保民主共和国体。这虽不合袁意，但为利用国会取得正式大总统宝座，并进而制定宪法，取消《临时约法》，袁氏不仪签发了《国会组织法》，且公布了《参议院议员选举法》《众议院议员选举法》，并进行议员选举。结果以同盟会为基础改组的国民党在选举中取得绝对优势。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 制宽活动 1913年4月8日首届国会正式召开。按《国会组织法》规定，由参.众两院各选出委员30名，组成“宪法起草委员会”，集会北京天坛祈年殿，开始宪法起草工作。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 制宽活动 其时，袁氏以争取国际承认民国为由，提出先选举总统后制定宪法，并策动19省区都督通电同意。国会迫于袁氏压力，改变先制定宪法，后选举总统的程序，决定先行议决宪法中关于选举总统的部分。1913年10月4日，参众两院通过并宣布《大总统选举法》，10月10日国会未等制定宪法，先行选举袁世凯为正式大总统。此后，为限制袁世凯的权力，国会中的部分议员拟定宪法草案，同年10月31日国会“宪法起草委员会”三读通过《中华民国宪法草案》(“天坛宪草”)共11章113条。这部“宪革”采用了资产阶级宪法的形式和原则，肯定中华民国为资产阶级共和国。虽有很大妥协性，但“宪法草案”仍规定国会有较大的权力，还规定采取责任内阁制，从而限制袁世凯的权力，使其深为不满。他施展手段，使国会达不到法定人数，无法继续开会；并且在1914年1月10日下令解散同会，“天坛宪草”未及公布便胎死腹中。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 制宽活动 2．《中华民国约法》的实质。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 制宽活动 1913年11月初，袁世凯解散国会后，便以自己的亲信组成“中央政治会议”作为立法机关，取代国会修改《临时约法》。但政治会议太过露骨，因此另设立法机关。经一番筹划，这个政治会议秉承袁世凯的旨意，议决设立了一个所谓“改造民国国家之根本法”的机关——“约法会议”，由“约法会议”修改《临时约法》，着手拟定“新约法草案”。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 制宽活动 1914年2月18日“约法会议”开幕，3月20日，袁氏向“约法会议”提出了《增修临时约法大纲》咨文案，列举7个修改意见，其中有:宪法起草权属于总统及参政院；公民权利之褫夺与恢复，总统得自由行之；总统有紧急命令之权；总统有紧急处分财产之权；等等。“约法会议”据此精神，在美国宪法顾问卉德诺的直接策划与参与下，拟定出《中华民国约法》，同年5月1日正式公布，时人讥称其为“袁记约法”。至此《中华民国临时约法》被正式废止。新制定的《中华民国约法》(以下简称《约法》)分10章，计“国家”“人民”“大总统”“立法”“行政”“司法”“参议院”“会计”“制定宪法程序”“附则”，共68条。与《临时约法》相比，其显著特点是:
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 制宽活动 与《临时约法》相比，其显著特点是: 第一，废除责任内阁制，行总统制。《约法》第14条规定，“大总统为国之元首，总揽统治权”，“行政以大总统为首长，置国务卿一人赞襄之”。从而以附属于总统的国务卿，代替以前牵制总统的内阁总理。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 制宽活动 与《临时约法》相比，其显著特点是: 第二，无限扩张总统权力，如规定大总统对外可以代表国家宣战.媾和或者缔结条约；对内统率全国海陆军；制定官制官规不再经参议院议决；任免国务员.外交大使，无须参议院同意。还有宣告大赦.特赦.减刑.复权之权；发布命令.赦令之权；财政紧急处分权；宣告戒严权；任命法官.组织法院司法之权；等等。特别赋予总统财政紧急处分权和发布教令权，把袁世凯总统的权力扩大到完全和专制皇帝相似。其后，依据《约法》成立的参政院，又公布了《修正大总统选举法》，使总统任期改为10年，而且可以连选连任。还规定换届之时，参政院可以议决现任总统连任，且毋须改选；总统继位人可由现任总统指定。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 制宽活动 与《临时约法》相比，其显著特点是: 第三，废除国会制，设立立法院。《约法》规定:立法院为立法机关，形式上采用一院制，立法院有议决法律.预算.纂集公债等诸多职权。但立法院受总统领导，且无权弹劾总统，而总统却有解散立法院之权。另设参政院，作为大总统咨询机构，且规定立法院未成立前，由参政院代行其职；而袁氏执政时期立法院则始终未成立。袁氏凭借这部独裁性的“袁记约法”任命亲信官僚政客组成参政院，并假手参政院复辟帝制，终于做了83天的洪宪皇帝。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 制宽活动 与《临时约法》相比，其显著特点是: 3．《中华民国宪法》的制定和公布。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 制宽活动 袁世凯死后，开始了北洋军阀各派系间的争权局面。1922年6月，直系军阀控制北京政权，为利用“法统”作工具以达政治目的，一方面宣布再行《临时约法》，另一方面重开国会，继续修订“天坛宪草”。曹锟急于想当总统，和国会议员间进行了一场丑恶交易，结果曹氏以每票5000银元贿赂国会议员当选总统，国人蔑称此届国会是“猪仔国会”，曹氏是“贿选总统”。500多卖身议员以十余年前未完成的“天坛宪草”为蓝本，几易其稿，仅用一周时间通过了二读.三读，完成了一部《中华民国宪法》，史称“贿选宪法”。1923年10月10日，在辛亥革命12周年之际，这位以“法统重光”为旗号的直系军阀曹锟，举行总统就职和宪法公布典礼。这是近代史上中华民国首部正式颁行的《宪法》。该宪法分13章141条，主要内容及特点是:
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 制宽活动 该宪法分13章141条，主要内容及特点是: 第一，以资产阶级共和国粉饰军阀独裁。该法第1条规定:“中华民国永远为统一民主国。”针对袁世凯称帝失败的教训，该法明定“国体不得为修改之议题”。实则其时既非民主又不统一，曹氏也不打算实行宪政。所以该法将当时一些所谓“先进”宪法条款或新思潮均抄袭下来。如规定:大总统各项权力行使，须依法律或经国会同意；任命国务总理须经众议院同意；众议院对大总统.国务员有弹劾权，等等。事实是有兵便有权，大总统作为一派军阀首领，并不会受制于无实权的国会。该法“地方制度”一章规定:省设省务院，省务员由省民直接选举；县设县长，县长由县民直接选举。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 制宽活动 该宪法分13章141条，主要内容及特点是: 第二，以资产阶级民主自由掩盖军阀独裁。该法规定:中华民国人民一律平等，无种族.阶级.宗教区别，人民依法享有保有财产.营业.言论.著作.刊行.集会.结新.通信秘密.居住迁徙.信教等自由，有请愿.诉讼.选举.被选举等权利。事实则相反，仅1923年2月7日京汉铁路总罢工，武汉江岸一地，吴佩孚的军警当场就杀害工人37人，伤200多人，逮捕林祥谦等60多人。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 制宽活动 该宪法分13章141条，主要内容及特点是: 北京政府的制宪活动，是对《临时约法》的背叛，孙中山针对袁氏废弃《临时约法》，发动了“二次革命”；针对段祺瑞拒绝恢复《临时约法》，发动了“护法战争”。“贿选宪法”出笼后，也遭到孙中山领导的国民党和中国共产党的反对，全国各地纷纷通电声讨，不及一年，曹锟政权垮台，该宪法也成历史遗物。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 其他立法活动 北京政府是清末政权的继续和发展。袁世凯于1912年3月10日在北京宣誓就任中华民国临时大总统时，即发布《暂行援用前清法律及新刑律令》:“现在民国法律，未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”北京政府的主要立法活动，是以援用前清法律为始点的。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 其他立法活动 1．行政立法。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 其他立法活动 其一是关于行政体制方面法律的修订。袁世凯就职后，依据《中华民国约法》将中央行政体制规定为总统制。接着义修订了《大总统选举法》，使其成为实质上的终身总统，并于1916年正式改中华民国为中华帝国。袁世凯死后，控制北京政府的段祺瑞重新改组从中央到地方的行政体制，宣布恢复《临时约法》和国会的同时，撤销了袁世凯时期的行政机构，从形式上实行《临时约法》所规定的国家行政体制。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 其他立法活动 其二是修订颁布了一些单行行政法规，对官吏的考试.甄选.官等.官俸及纠弹.惩戒诸方面多有具体立法规定。如在官吏的考试任用方面，1915年至1917年先后颁布有关文官.外交官.领事官.司法官等职官的考试令，1919年制定和颁行了《文官高等考试法》.《文官普通考试法》及《外交官领事官考试法》:关于官吏的纠弹惩戒方面，北京政府先后颁行了10多种法令，如1913年的《文官惩戒法草案》．1914年的《纠弹法》《官吏犯罪特别管辖令》《官吏违法惩罚令》，1915年的《司法官惩戒法》《审汁官惩戒法》，1918年的《文官惩戒条例》，之后又有《官吏犯赃治罪条例》。关于官吏的抚恤，1915年公布了《文官恤金令》，规定文官恤金分为终身恤金.一次恤金.遗族恤金三种。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 其他立法活动 2．刑事立法。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 其他立法活动 袁世凯发布暂时援用前清法律命令后，义令法部对《大清新刑律》行删修。将该律中与“民国国体”抵触各条，如“侵犯皇室罪”“伪造制书罪”“伪造御玺国宝罪”等加以删除；将律文中带有明显帝制性质的名词概念加以修改，如“帝国”改为“中华民国”，“臣民”改为“人民”，“覆奏”改为“覆准”，“恩赦”改为“赦免”等。并取消附加《暂行章程》5条，更名为《暂行新刑律》，实与《大清新刑律》少有实质区别。该律从1912年施行，直到1928年南京国民政府刑法典颁布。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 其他立法活动 1914年，袁氏为复辟帝制，企图以“礼教”“重典”慑服人心，于12月24日颁布《暂行刑律补充条例》共15条，内容与清的《暂行章程》5条性质相同，且有扩充，并分别加承刑罚。如l915年，袁世凯御用的“法律编查会”，聘请日本法学家冈田朝太郎参加拟定第一个“刑法草案”。其中增加了“侵犯大总统”和“私盐罪”两章。1918年的段祺瑞政府设立“修订法律馆”，拟定了第二个“刑法草案”，体系上有所变化，更多地采用资产阶级的刑法原则和内容。此外，北京政府还制定了一些单行刑事法规，主要有《戒严法》《惩治盗匪法》《治安警察法》《陆军刑事条例》《海军刑事条例》等。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 其他立法活动 3．民.商事立法。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 其他立法活动 大理院据袁氏暂准援用前清法律的命令，发布大理院上字第504号判例说:“民国民法法典，尚未颁行，前清之现行律除裁判部分及与国体有抵触者外，当然继续有效。至前清现行律虽名为现行刑律，而除刑事部分外，关于民商事之规定，仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其为已废。”又在上字第938号判例中说:“前清现行律关于民事各条，除与国体及嗣后颁行成文法相抵触之部分外，仍应认为继续有效。”此即所谓“现行律民事有效部分”。它包括《大清现行刑律》中的《服制图》《服制》《名例》中有关条款和《户役》《田宅》《婚姻》《钱债》等内容，以及清《户部则例》中户口.田赋.税租等条款。直到1929年10月南京国民政府公布民法典，“现行律民事有效部分”才告废止。在实施“现行律民事有效部分”的同时，北京政府也颁布了一些民商事单行法规，主要有《矿业条例》《不动产登记条例》《商人通则》《公司条例》《商标法》等。此外，1915年“法律编查会”在前清民律草案基础上吸收民闻北京政府历年大理院判例，编订成一部新的《民律草案》。后于1925年至1926年分《总则》《债》《物权》《亲属》《继承》5编陆续公布，计1745条。时值段祺瑞政府垮台，放未正式通过。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 其他立法活动 4．诉讼法与法院组织法。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 其他立法活动 北京政府成立之初，沿用清末诉讼律典，后据需要对一些条文加以修正，并以单行法规形式公布，如1912年5月颁布《民刑事诉讼律草案管辖各节》《县知事审理诉讼暂行章程》等。在此基础上，于1921年编成《民事诉讼条例》，1922年1月编成《刑事诉讼条例》，在“东省特别区法院”试行，这些条例分别规定有关管辖制度以及第一审.上诉审和执行等各环节的具体程序。关于法院组织，初用清末《各级审判厅试办章程》及《法院编制法》，并修正刊行，之后又行多次修订。此外还公布了《暂行各县地方分庭组织法》《东省特别区域法院编制条例》等法规。
北京政府的法律制度 北京政府的立法概况 其他立法活动 同时，从1912年到1927年，大理院汇编的判例.解释例也成为其时诉讼法规的重要法律渊源。
北京政府的法律制度 北京政府法律的主要内容与特点 援用前清旧律的刑法原则 具体体现在《暂行刑律补充条例》的颁行。如其中增设对嫡母.继母出于虐待行为，夫之尊亲属出于义绝或虐待行为的防卫过当罪，藏匿刑事暂保释人罪，强制亲属卖奸或为娟罪，奸良家无夫妇女罪，强卖和卖其被扶助养育保护之人罪，和奸有夫之妇罪等。尊亲属轻伤卑幼免除处罪，行亲权之父母为惩戒子女可请求法院施以6个月以下监禁处分等。
北京政府的法律制度 北京政府法律的主要内容与特点 援用前清旧律的刑法原则 此外，颁布《徒刑改遣条例》，将清末已废的遣刑重加恢复，规定:凡无期徒刑，有期徒刑五年以上罪犯，所犯为内乱.外患.强盗等罪改为遣刑，发往吉林.黑龙江.新疆.甘肃.川边.云南.贵州.广两，允许改遣犯人携带亲属，到配所后编人当地户籍。
北京政府的法律制度 北京政府法律的主要内容与特点 援用前清旧律的刑法原则 又公布《易笞条例》，重新恢复南京临时政府明令废止的笞刑，规定:16岁以上60岁以下男子，犯奸非.和诱.盗窃等罪，应处3月以下有期徒刑.拘役或百元以下罚金折易监禁者，照刑期一日改易笞刑二下。这简直是古代折杖法的复萌。
北京政府的法律制度 北京政府法律的主要内容与特点 严刑镇压内乱罪 《暂行新刑律》专设《内乱罪》一章，规定:“意图颠覆政府，僭窃土地及其他紊乱国宪而起暴动者为内乱罪。”对该罪“首魁”处死刑或无期徒刑；“执重要事务者”死刑或无期徒刑或一等有期徒刑；“附和随行者”二至四等有期徒刑；二等以上有期徒刑并处褫夺公权。凡意图内乱.聚众掠夺公署之兵器.弹药.船舰.钱粮及其他军需品或携带兵器.公然占据都市城寨及其他军用之地者，均以内乱既遂论处。内乱罪的预备犯或阴谋犯，处一至三等有期徒刑。预知内乱而供兵器.弹药.船舰.钱粮及其他军需品者，处无期徒刑或二等以上有期徒刑。之后颁布的《惩治盗匪法》又进一步加重内乱罪的刑罚等级，规定一律处死刑，且一再延长施行期限。
北京政府的法律制度 北京政府法律的主要内容与特点 严刑镇压内乱罪 颁布了一系列剥夺人民民主权利的法规。1912年颁布的《戒严法》规定:遇有战争及其他非常事变，大总统可宣布全国或某地区戒严；地方司令官可宣布所在地区临时戒严:戒严所在地司令官有权停止集会.结社或新闻.杂志.图画.告白等，禁止输出可供军需的民用物品，或停止海陆交通等。1914年3月公布的《预戒条例》《治安警察条例》和1915年11月颁行的《违警罚法》，赋予行政官署有禁锢限制民众行动的权力，把人民置于严密的法律监督之下。上述法规规定:行政官署可以“维护公共秩序之安全及保障人民之自由幸福”为口实，对所谓的无一定职业.常有狂暴言论行为者，及对他人欲行妨害者和不知检束者，常有破坏社会道德或阻挠地方公益之言论行为者，等等，发布预戒命令；对结社.集会.集体游戏.张贴图画.演讲.罢工等，行使警察权；对妨害安宁.秩序.公务.交通.风俗.卫生.他人身体财产及证告.伪证.湮没证据者，分别处以拘留.罚金.训诫三种主罚和没收.停止营业.勒令歇业三种从罚。
北京政府的法律制度 北京政府法律的主要内容与特点 维护地主.官僚买办利益 北京政府以法律保护地主土地所有权和地租剥削。大理院判例上字第210号规定:“如典产到期，经典买主催告，原业主仍逾期不赎时，亦得为绝业之主张。”“现行律民事有效部分”的“典买田宅”条及其条例规定:若将已典卖与人的田宅重复典买的，以所得价钱计赃准盗窃论，追价还主，田宅从原典买主为业。典限未满而业主强赎者，依律治罪。又如“盗卖.胃认地主田宅”可判处徒.流刑。每年须按期缴纳地租，不因地主怠于行使而减轻，也不因积欠而免除。
北京政府的法律制度 北京政府法律的主要内容与特点 维护地主.官僚买办利益 北京政府还先后颁行《中华汇业银行则例》《中国银行则倒》《交通银行则例》《实业银行章程》《新华储蓄银行章程》等银行法规，确认股份有限公司的银行，受政府委托可经理国库，募集资金或举借外债，发行国币等。北京政府时期，所借外债总额近13亿元，官僚买办从中得到回扣6500万元。北京政府的军阀官僚私产数额巨大，仅曹锟.张作霖两人各达5000万元，相当政府全年财政总收入的一倍。《所得税条例》规定:“军官在从军中所得之俸给”“不属营利事业之一时所得”，免纳所得税。《不动产登记条例》又使军阀官僚的财产合法化，他们只需向有关审判厅或县公署登记，便可永享土地及建筑物的所有权等权益。北京政府时期，《矿产条例》规定:外国人与中国人合股可取得开采矿藏权。解释例统字911号又规定:“外国教堂依条约应特制认为法人，得享有土地所有权。”
北京政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 其时司法机关体系庞杂，法院有普通法院.兼理司法法院.特别法院和平政院之分。
北京政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 1．普通法院系统——大理院.高等审判厅.地方审判厅.初等审判厅。
北京政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 (1)大理院。它是最高审判机关；设院长1人，总理全院事务；下设民事庭和刑事庭，各庭没庭长1人，推事若干人。审判案件时，由推事5人组成合议庭，以庭长为审判长。在离京师较远或交通不便的省高等审判厅内设立大理院分院，推事由大理院选任，或由所在高等审判厅推事兼任。
北京政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 (2)高等审判厅。它设厅长1人，下设民事庭和刑事庭；由推事3人组成合议庭，由庭长任审判长。高等审判厅也可在所属地方审判厅设立分庭。
北京政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 (3)地方审判厅。它在城市设置，受理二审案件或重要的一审案件。属于第一审者，由推事1人独任；属于第二审者，采用合议制。
北京政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 (4)初等审判厅。初等审判庭审理第一审的轻微的刑事案件或诉讼标的价值较小的民事案件。1915年6月废除初等审判厅，行三级三审制。
北京政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 按照北京政府法院组织法的规定，检察系统设总检察厅.高等检察厅.地方检察厅.初等检察厅。它们分别设置于各该级审判厅官署内；由检察长.检察官组成；对刑事案件负责行使侦查.提起公诉与监督判决执行等检察权，对有关社会公益及风俗的民事案件，以国家代表身份参加。
北京政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 2．兼理司法法院。
北京政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 指未设普通法院各县所设的兼理司法机关。1913年，北京政府在未设普通法院的各县建立审检所，由县知事专负检察业务，但人员由县知事呈请高等审判厅委用。1914年颁行《县知事审理诉讼暂行章程》，1917年颁行《县司法公署组织章程》，对县知事兼理司法的制度有所改进，如将检察.审判分开，县知事专司检察，但都未能实行。
北京政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 3．特别法院。
北京政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 分军事审判机关和地方特别审判机关两类。前者依《海军审判条例》《陆军审判条例》审判，海陆军分设高等军法会审.军法会审.临时军法会审三种组织，审理军人犯罪案件；后者是临时在少数民族地区或特别区域没立的司法组织，即特区法院。如热河都统署.归绥都统署.察哈尔各旗等，设审判处，但不用检察制度。又如东三省特别区，在哈尔滨设高等审判厅及地方分庭，并相应设主任检察官。
北京政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 4．平政院。
北京政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 主管行政诉讼。《平政院编制令》规定:平政院察理行政官吏之违法不正行为，就行政诉讼及纠弹事件行使审判权；平政院设院长1人.评事15人。平政院还设肃政厅，置都肃政史1人，肃政史16人，纠弹行政官吏之违宪违纪事件，并得提起行政诉讼，监视平政院裁决之执行。南京国民政府时期改平政院为行政法院。
北京政府的法律制度 司法制度 诉讼审判的主要特点 1．运用判例和解释例。
北京政府的法律制度 司法制度 诉讼审判的主要特点 北京政府确认大理院的判洌与解释例具有法律效力。在司法审判中，大量运用判例和解释例。从1912年到1927年的15年中，单从《大清律例》中就抄录了1892条。到1927年止，大理院汇编的判例达3900条，解释例达2000多条，判例和解释例汇编共6000多条。判例和解释倒比法条更便于适用。
北京政府的法律制度 司法制度 诉讼审判的主要特点 2．四级三审制。
北京政府的法律制度 司法制度 诉讼审判的主要特点 在审判管辖上，北京政府基本上实行四级三审制。轻微案件由初等审判厅作第一审，稍重的案件由地方审判厅作第一审。高等审判厅不受理第一审案件，大理院可以作为“内乱”及“妨碍国交”“外患”等罪的第一审及终审机关。在审级及管辖问题上，北京政府前后也曾出现过一些反复。1914年裁并地方审判.检察厅以及初等审判.检察厅，审.检归县知事兼理。两年后，因人民强烈反对复辟帝制，又恢复地方审判厅，增设大理院分院.高等审判厅.地方审判厅等。之后，段祺瑞政府重新恢复审.检制度。在审判机构设置上，除保留大理院.高等审判厅.地方审判厅外，在县一级设立地方审判厅或司法公署，管理当地刑.民案件，从而使四级三审制确立下来。
北京政府的法律制度 司法制度 诉讼审判的主要特点 3．县知事兼理司法。
北京政府的法律制度 司法制度 诉讼审判的主要特点 北京政府时期，由于四级制的审判系统，特别是初等审判厅没有全面建立，因此，在未设立初等审判厅的地方，由县知事兼理司法。1914年颁布的《县知事兼理司法事务暂行条例》规定:凡未设法院的地方各县之司法事务，“委托县知事处理之”。由县知事行使审判权和检察权，称为兼理司法县公署。这不仅是对南京临时政府《文官试验章程草案》的反动，而且是对帝制时期府县官主管司法审判的公开复活，突出体现了北京政府统治时期的司法专横。
北京政府的法律制度 司法制度 诉讼审判的主要特点 4．军事审判取代普通审判。
北京政府的法律制度 司法制度 诉讼审判的主要特点 北京政府统治时期，由于各派军阀连年混战，全国经常处于战争或戒严状态．军法审判机关和军法审判在司法审判中占有突出地位。北京政府设有高等军法会审.军法会审和临时军法会审三种军事审判机构。军法会审机构不仅审理军人违反《陆军刑事条例》和《海军刑事条例》的案件，而且把续备.后备和退役军人以及军属，也包括在军法审判的范围。同时军法会审机构的审判活动，还可审判其他非军人案件。军法会审重于其他审判，一般司法审判成为军法审判的补充。依照《海军审判条例》《陆军审判条例》规定:军人犯海.陆军刑事条例，或刑律所列之罪，或违警罚及其他法律所定之罪，以及军人附带民事诉讼；非军人犯军法条例规定之罪，均依军法会审之判。这样，军人.平民犯罪，刑.民案件各由军法会审审判，军事审判机关成为实际上最重要的审判机构。不仅如此，军法会审机构还可援用《惩治盗匪法》《戒严法》随时随地审理案件。由于军阀战乱不断，政府的审判权实际上为军阀官僚把持。
北京政府的法律制度 司法制度 诉讼审判的主要特点 5．在华领事裁判权的沿用。
北京政府的法律制度 司法制度 诉讼审判的主要特点 当时在华外侨达35万多人，为便于侨民诉讼，北京政府继续承认领事裁判权，并赋予无领事裁判权国家侨民一些法律特权。1913年颁布的《约定华洋诉讼办法》规定:审理涉外(华洋)诉讼案件以地方衙门为笫一审，不服则以该省通商交涉使衙门或外交特派交涉员署为上诉机关。1920年公布的《审理无领事裁判权国人民犯罪变通处刑办法文》规定:如该国人犯重罪，依《暂行新刑律》应处死刑，而其本国已废止死刑的，酌处无期徒刑，且在判决理由书内声明。
南京国民政府的法律制度 国民政府立法概况 立法指导思想 南京国民政府以民国南京临时政府的正统继承者自居，自称“三民主义”是其法制渊源和指导思想，1929年3月l2日，国民党“三大”通过《确定总理遗教为训政时期中华民国根本法决议》。规定“中国国民党中央执行委员会应根据总理遗教，编制过去党之一切法令规章，以成统一系统”，“确定总理所著三民主义，五权宪法，建国方略，建国大纲及地方自治开始实行法为训政时期中华民国最高之根本法”。用三民主义的权威修饰其“以党治国”的立法指导思想和基本原则。而所谓“以党治国”导致的是蒋氏独裁。在法典具体编制上，主要承清末.北京政府法律，采取资产阶级国家的法律体系.法律原则和形式，保留部分传统法律内容。
南京国民政府的法律制度 国民政府立法概况 立法机构 立法机关是立法院。1928年10月，国民党中常会(中央执行委员会常务会议的简称)通过《中华民国国民政府组织法》，据孙中山“五权宪法”理论，规定立法院为最高立法机关，有权议决法律案.预算案.大赦案.宣战案.媾和案及其他承要国际条约。规定国民政府由立法.行政.司法，监察.考试五院组成。由于政府是在国民党全国代表大会和以总裁为首的中央执行委员会的直接领导下(去台前夕改为“国民大会”和“总统”)，这种一党专政蒋氏独裁的政体，决定了政府立法院只能听命于国民党中央，受制于蒋氏。据统计，立法院通过的500件法律案中，大多由国民党中央提出。
南京国民政府的法律制度 国民政府立法概况 法律体系 南京国民政府的法律体系由制定法.判例.解释例和党规党法.蒋氏手谕等构成。
南京国民政府的法律制度 国民政府立法概况 法律体系 政府成立后，继续清末以来修律方针，“采择各国法规”，“参酌世界立法趋势”。从1928年始进行大规模立法活动，先后制定了宪法(约法).民法.刑法.商事法.诉讼法.法院组织法及其他单行法规.特别法规。这些法律的汇编通称“六法全书”(一说民.商法合一，加行政法)，是南京国民政府成文法总称。
南京国民政府的法律制度 国民政府立法概况 法律体系 司法院，最高法院继续援用北京政府大理院的判例.解释例，并于实践中大量增补。司法院从1929年2月16日至1948年6月23H，仅解释例就达4097号。上述判例.解释例是制定法的重要补充。
南京国民政府的法律制度 国民政府立法概况 法律体系 党规党法.蒋氏手谕.命令是重要法律形式，具有最高法律效力。1932年5月31日，国民党中央常委会通过《宣传品审查标准》，适用于党报及全国各种报刊杂志，成为实质的新闻法。1930年2月公布《党员犯罪加重处罚暂行法》，适用于党员和非党员现任职官。
南京国民政府的法律制度 国民政府立法概况 立法特点 南京国民政府立法频繁，法律法规数量繁多，体系庞杂。从客观上看，其法律制度的特点主要表现在以下方面:
南京国民政府的法律制度 国民政府立法概况 立法特点 从客观上看，其法律制度的特点主要表现在以下方面: 1．从法律内容上看法律制度是继受法与固有法的混合。
南京国民政府的法律制度 国民政府立法概况 立法特点 从客观上看，其法律制度的特点主要表现在以下方面: 南京国民政府的立法，一方面，大量采用.引进.吸收西方近代以来的法律学说.法律原则与法律制度，以大陆法系法律制度为蓝本，并采英美法系法律制度的一些内容；另一方面，则继续保持.延续了中国传统法律制度的一些特性。
南京国民政府的法律制度 国民政府立法概况 立法特点 从客观上看，其法律制度的特点主要表现在以下方面: 2．从立法权限上看受制于国民党中央。
南京国民政府的法律制度 国民政府立法概况 立法特点 从客观上看，其法律制度的特点主要表现在以下方面: 这是南京国民政府立法的首要特点，也是国民党“以党治国”的体现。立法院成立前，立法权直接由国民党中央扩行委员会政治会议行使。1928年该会议决定:“一切法律，概须由政治会议议决。”同年3月国民党政府公布的《立法程序法》规定:“(国民党)中央政治会议得议决一切法律，由中央执行委员会交国民政府公布之。”
南京国民政府的法律制度 国民政府立法概况 立法特点 从客观上看，其法律制度的特点主要表现在以下方面: 立法院成立后，国民党中央仍控制着立法权。国民党中央常务委员会常务会议1932年6月通过的《立法程序纲领》规定:有权直接向立法院提出法律案的机关以国民党中央政治会议为先。一切法律案，除国民党中央白行提出者由其自定原则外，其他任何机关提出的法律案，均得拟定法律案的原则草案，邀请政治会议决议。立法院对政治会议所定原则不得变更，有意见可向政治会泌陈述。各种法律案原则，政治会议先交立法院审议，然后再送政治会议最后决定。立法院通过的法律案，在政府未公布前，政治会议认为有修改必要时，以决议案发交立法院依法修改。南京国民政府的根本法.基本法律及一些重要法律的提案及其立法原则，多由国民党中央提交或提出。
南京国民政府的法律制度 国民政府立法概况 立法特点 从客观上看，其法律制度的特点主要表现在以下方面: 3．从法律文本层次上看特别法效力高于普通法。
南京国民政府的法律制度 国民政府立法概况 立法特点 从客观上看，其法律制度的特点主要表现在以下方面: 特别法优于普通法这一特征在其法律体系中表现得极为明显。在其统治大陆的22年中，所颁布的特别法数量繁多，超过普通法数倍，尤以特别刑事法规.法令最为突出。如《暂行反革命治罪法》，多次补充修改的《中华民国战时军律》等。政府继续奉行北京政府“特别法应先于普通法，如特别法无规定者，始适用普通法”的原则。在法律的制定与适用上采用“双重标准”，即一方面用基本的普通法作为“常态”法律，规范普通.正常的法律关系，但在另一方面又制定大量针对特定对象.在特定时空适用的特别法，超出普通法的限制，加强对危害其统治行为的处罚。普通法的制定.修改，其立法程序要经立法院议决．由政府正式颁布。而特别法可不经立法院议决，直接由政府发布；或由军事委员会及其他各部.会制定.公布；甚至由国民党中央或地方党部秘密颁发。
南京国民政府的法律制度 国民政府立法概况 立法特点 从客观上看，其法律制度的特点主要表现在以下方面: 4．从立法文本与司法实践层面看两者脱节严重。
南京国民政府的法律制度 国民政府立法概况 立法特点 从客观上看，其法律制度的特点主要表现在以下方面: 立法文本与司法实践表现出明显的“双重性”特征。国民政府的许多立法在形式上顺应时代的发展，体现一些资本主义法律制度的原则，因而从立法文本上看有些方面值得肯定；但是，在司法实践中却多是立法与司法脱节，成为其时法律体制上的明鼎特征。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 约法和宪法 1．《训政纲领》和《圳政时期约法》。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 约法和宪法 1928年，南京国民政府以“北伐”成功，据孙中山所设计的《建国大纲》，宣布“军政时期”结束，“训政时期”开始，实行“约法之治”。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 约法和宪法 1928年10月3日国民党中常会召开172次会议，制定并通过《训政纲领》六条，作为“训政时期”政纲，基本内容是:确立国民党为最高“训政”者；国民党全国代表大夫代行国民大会职权，为最高国家权力机关；国民党中央执行委员会(其核心是政治会议)是国家最高权力机关的常设机关。蒋介石以党总裁身份直接控制政治会议，集党.政.军权于一身。《训政纲领》还规定了“政权”和“治权”的划分。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 约法和宪法 1930年决定召开国民会议，制定《训政时期约法》。1931年3月2日，国民党中常会通过“制定训政约法案”，推定吴敬恒.王宠惠.于右任等组成约法起草委员会，以《训政纲领》为基础，据国民党中央常委会决定的约法原则，拟定“训政约法草案”。经国民党中央常委会和中央执行委员会分别审议通过后，提交于1931年5月5日召开的.由国民党指派的所谓“国民会议”讨论。5月12日“国民会议”讨论并通过《中华民国训政时期约法》．6月1日由政府正式公布。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 约法和宪法 该法共8章89条，主要内容规定:中华民国“主权属于国民全体”，国体“永为统一共和国”；采取五院制的政权组织形式，“国民政府设行政院.立法院.司法院.考试院.监察院及各部会”；规定了一系列公民的民主自由权利，国民“在法律上一律平等”。但人民的政权，即选举.罢免.创制.复决四种权力的行使，由国民党政府训导之。该法的核心精神，是以根本法形式确认训政时期国民党为最高“训政”者，代行国民大会的统治权。约法的解释权属国民党中央执行委员会。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 约法和宪法 2．《中华民国宪法草案》(“五五宪草”)。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 约法和宪法 《训政时期约法》公布不久，发生“九·一八”事变。1932年12月国民党召开四届三中全会，决定采纳孙科等29人提出的“集中民族力最挽救民族危亡案”，宣布1935年3月召开国民大会议决宪法，责成立法院从速起草宪法草案。经3年又4个月草拟.修订的《中华民国宪法草案》于1936年5月5日由政府公布。凶其公布日期，又称“五五宪草”。该草案共8章148条，结构与《训政时期约法》基本相同。只是将原约法中“训政纲领”(第3章)改为“国民大会”；第6章“中央与地方之权限”分为“中央政府”“地方制度”两章。第8章“附则”易名“宪法的施行及修正”。政府宣称该草案遵奉孙中山遗教制定，标榜要结束“训政”，实行“宪政”，以体现三民主义.五权宪法精神。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 约法和宪法 3.《中华民国宪法《1947)》。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 约法和宪法 抗战胜利后，政府慑于全国各界.各党派要求和平.民主的呼声压力，以及中共关于成立联合政府的宣言，不得不在“双十协定”基础上于1946年1月在重庆召开政协会议(史称旧政协)，通过政治协商，解决召开国民大会.改组政府.制定宪法等问题。同时，政府在美国支持下，以“和平”作幌子积极准备发动全面内战。1946年11月政府撕毁“政协协议”，向解放区(中共控治区域)发动全面进攻。并于11月15日单独召开国民大会，制定《中华民国宪法》，同年12月25日国民大会通过了以“五五宪草”为底本的《中华民国宪法》，定于1947年1月1日公布.12月25日施行。该法共14章175条，依次是总则.人民之权利义务.国民大会.总统.行政.立法.司法.考试.监察.中央与地方之权限.地方制度.选举罢免创制复决.基本国策和宪法之施行及修改，共175条。基本精神与《训政时期约法》和“五五宪草”一脉相承。但碍于政协通过的“宪法修改原则”12条的重大影响，即实行国会制.内阁制.省自治.司法独立.保护人民权利等，又不得不在具体条文上有所变动。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 约法和宪法 蒋介石利用《中华民国宪法》，于1948年3月29日召开国民大会，4月19日被选举为大总统，随即通过国民大会制定《动员戡战时期临时条款》，由政府于1948年5月10日公布施行。它规定“总统在动员戡战时期，为避免国家或人民遭遇紧急危难，应付财政经济上重大变故，得经行政院会议之决议，为紧急处分，不受宪法第三十九条或第四十三条所规定程序之限制”。蒋介石还决定在1950年12月25日前，召开国民大会临时会议，修改宪法相关各条及《动员戡乱时期临时条款》。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 约法和宪法 4．特点。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 约法和宪法 其一，表面上的“民有.民治.民享”和实际上的个人独裁，即人民无权.党国一体.个人集权。1948年颁布的《动员戡乱时期临时条款》使这一特点更趋具体和法律化。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 约法和宪法 其二，政权体制不伦不类:既非国会制.内阁制，又非总统制。实际上是用不完全责任内阁制与实质的总统制的矛盾条文，掩盖总统即蒋介石的个人集权专制统治的本质。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 约法和宪法 其三，罗列人民各项民主自由权利，比以往任何宪法性文件都充分。但依据宪法颁布的《维持社会秩序临时办法》《戒严法》《紧急治罪法》等，把宪法抽象的民主自由条款加以具体切实的限制否定。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 民法及其相关法规 1．《中华民国民法》(本部分以下简称《民法》)的制定及其结构。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 民法及其相关法规 1928年南京民国政府开始起草民法典。在继承清末.北京政府民律草案的立法精神，抄袭资本主义国家，特别是德.日等国民事立法原则和法律条文基础上，本着民商合一原则，结合传统习惯，分期编订而成。分别于1929年5月23日公布民法第1编“总则”，11月22日公布第2编“债”，1930年11月30日公布第3编“物权”，12月26日公布第4编“亲属”，第5编“继承”；共1225条，从1929年10月10日起陆续施行。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 民法及其相关法规 此外，南京国民政府还颁布了《著作权法》《出版法》《建筑法》《房屋租赁条例》等单行民事法规。民法典颁布改变了我国没有单独民法典.民事法律规范依附于刑法典的历史，使得排除运用刑事处罚，单独适用民事处罚调整公民之间的人身与财产关系成为可能。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 民法及其相关法规 2．民法的特点。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 民法及其相关法规 (1)承认习惯和法理可作为判案依据。《民法》“总则”编第1条规定:“民事法律未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”肯定习惯及法理可作为审判民事案件的依据。但民事习惯之适用，以不违背公共秩序或善良风俗者为限。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 民法及其相关法规 (2)维护土地权益。《民法》第837条“租金减免请求之限制”规定:“地上权人纵因不可抗力，妨害其田地之使用，不得请求免除或减少租金。”还设定永佃权，以使佃农勤于耕作，改良土壤，增加收入，但同时在第846条又规定:“永佃权人拖欠地租达二年之总额者，除如有习惯外，土地所有人得撤佃。”
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 民法及其相关法规 (3)保护债权人利益。《民法》第203.205条规定:法定利率为5.5%，而约定利率则高达20%。第231.233条规定:债务人迟延给付时，债权人得请求赔偿因迟延而产生的损害，对因不可抗力产生之损害，也应负责，迟延债务，以支付金钱为标的者，债权人得请求依法定利率计算因迟延而应交付之利息。如约定利率较高者，仍从约定利率。第227条还规定，债务人不为给付或不为定金之给付者，债权人得申请法院强制执行，并得请求损害赔偿。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 民法及其相关法规 (4)承认所有权法律关系。《民法》第765条规定:“所有人于法令限制之范围内，得自由使用.收益，处分其所有物，并排除他人之干涉。”该法第767条规定:“所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之，对于妨害其所有权者，得请求除去之。有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。”仿瑞典民法认定留置权有物权效力。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 民法及其相关法规 (5)保护传统婚姻家庭关系。《民法》“亲属”编规定:婚约应由男女当事人自行订定；但未成年人订立婚约应得法定代理人(未成年人之父母)之同意。如解除和违反婚姻，必须负赔偿之责。政府的解释例对童养她的婚约性质有条件地加以确认。政府的解释例和判例还确认聘财是定婚形式要件，聘财须依礼纳送，入赘亦得有聘财。解释例确认:“习惯上买卖婚姻如经双方合意，虽出银实具有财礼之性质者，其婚姻应认为有效。”法典规定一夫一妻制，在结婚的法律效力上采用仪式制，不采用登记制。司法院解释例对“重婚罪”的解释规定，“重婚罪之成立，必以举行相当婚娶礼式为要件”；判例也规定，“重婚罪系以正式婚姻之成立为前提”。这些规定导致实际上的纳妾合法化。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 民法及其相关法规 (6)确认父家长权。《民法》“亲属”编第6章“家”规定:家置家长。家长由亲属团体中推室之。无推室时，从家中之最尊者为之。尊集团者以年长者为之。家长管理家务。第2章“婚姻”规定:妻姓冠以夫姓。子女从夫姓。妻以夫之住所为住所。夫妻联合财产由夫管理。子女之特有财产由父管理。父母对于女行使亲权的意见不一致时，由父行使之。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 民法及其相关法规 (7)确认继承制度。《民法》第5编“继承”及其有关判例.解释例规定:直系血亲卑亲属为第一顺序继承人，以亲等近者为先。废止旧法中的宗祧继承制度，明定配偶之间有相互继承遗产的权利。继承权受侵犯，继承人或法定代理人可以请求法院恢复原状。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 民法及其相关法规 (8)确认外国人在华权益。《民法》赋予外国法人与中国法人同样的权利能力。《民法总则施行法》第12条规定:给认许之外国法人，于法令限制内与同种类之中同法人有同一之权利能力。司法院1936年4月20日解释:外侨在中国组织团体，如经当地党部许可，则关于没立程序监督办法，应与国内人民团体一律待遇。《民法》允许外国货币在中国境内可直接充当债务关系支付手段。《土地法》还允许外国资本在中国购买土地。1946年4月29日修正公布的《土地法》规定:外国人为住所.商店及工厂.教堂.医院.外侨子弟学校.使领馆.公益团体之会所和工场之用途，有权租赁或购买土地。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 刑法及其相关法 1．刑法与刑事特别法。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 刑法及其相关法 政府成立之初，援用北京政府《暂行新刑律》，同时，即着手修订刑法典和各项单行刑事法规。先后颁布的刑法典有两部，即1928年《刑法》和1935年新《刑法》。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 刑法及其相关法 1927年4月，司法部长王宠惠主持修订刑法，主要以北京政府《暂行新刑律》及《第二次刑法修正案》为蓝本，在吸收日.德等国家刑法原则基础上，改订而成。经国民党第二届中央执行委员会会议议决.国民党中常会通过，于1928年3月10日由政府公布，原定同年7月1日施行，后延期至9月1日施行。《中华民国刑法》分两编，共48章387条，是我国历史上首部以“刑法”相称的刑法典。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 刑法及其相关法 随社会发展变化，于1931年12月成立刑法起草委员会重新修订刑法典，1934年完成，1935年1月1日由政府公布，同年7月1日施行，仍名为《中华民国刑法》，通称“新刑法”。该法分两编，共47章357条。南京国民政府称该法以三民主义为立法宗旨，立法原则采罪刑法定主义.主观人格主义.社会防卫主义，并注重传统伦理观念等。其实，该法典除将一部分特别法内容分别纳入有关条文外，受德.意等同刑法内容影响，特别增加了《保安处分》专章。此外，新刑法将刑事责任年龄提高为18岁，对于普通犯罪采从轻处罪原则，而对触犯“内乱罪…‘外患罪”“杀人罪”“强盗罪”“渎职罪”等“危险极大者”，从严.从重惩处。此外，在不同时期还颁布大量单行刑事法规，主要有《暂行反革命治罪法》《惩治盗匪暂行条例》《惩治盗匪暂行办法》《危害民国紧急治罪法》《惩治汉奸条例》《妨害国家总动员惩罚暂行条例》《戡战时期危害国家紧急治罪条例》《惩治叛乱条例》《陆海空军刑法》等。刑事特别法可规定普通法不便规定的内容。尤其在“内乱罪”和“外患罪”上，刑事特别法的刑罚多重于刑法典。如“内乱罪”规定的刑期为七年以上有期徒刑，首谋者处无期徒刑；但特别法《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》则规定不论是否首谋者，一律处死刑或无期徒刑。触犯刑事特别法，多由军事机关.军法机关或特种刑事法庭审理。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 刑法及其相关法 在颁行的判例法中关于刑法方面的判例与解释例占有重要地位，仪司法院关于1928年《刑法》的解释例就有340件。它们共同构成了南京国民政府的刑法体系。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 刑法及其相关法 2.刑法的主要内容和特点。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 刑法及其相关法 (l)镇压危害政权与社会秩序的犯罪。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 刑法及其相关法 1928年3月9日南京国民政府公布《暂行反革命治罪法》，将“意图颠覆中国国民党及国民政府或破坏三民主义而起暴动者”，定为“反革命罪”，“首魁，死刑；执行重要事务者，死刑或无期徒刑；附和随行者，二等或四等有期徒刑”。司法院第16号.21号解释称，“共产党案件，应依反革命论罪”，“共产党员仅有宣传行为，应依反革命治罪条例办理”。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 刑法及其相关法 1928年《刑法》和1935年新《刑法》分则第1条均规定，意图以非法方法破坏国本。变更国宪，窃据国土，颠覆政府而着手实行者，处7年以上有期徒刑，首谋者处无期徒刑。预备或阴谋犯者，处6个月以上5年以下有期徒刑。1936年8月31日施行《惩治盗匪暂行办法》，对反抗南京国民政府的行为一律视为“盗匪”，处以死刑。于1949年6月21日公布的《惩治叛乱条例》，对反对内战的人民和军人一律宣布为叛徒，规定处以死刑。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 刑法及其相关法 (2)保护社会经济秩序。保护私有财产的规定，占法典全部罪名的三分之一，涉及社会经济秩序的各个方而。此外，还颁行大量特别法加以补充。1939年2月3日颁行《取缔敌伪钞票办法》严禁收受所谓敌伪钞票，对收藏.转运.行使者处死刑或无期徒刑。1941年5月21日颁行的《非常时期违反糖食管理治罪暂行条例》，规定严厉惩罚违法者。1946年2月15日颁行的《取缔违反限}义价条例》规定:凡违反政府关于对国家总动员物资及民生日用品加以限制的价格，和由各当地政府同业公会等组织物价评议会议定的价格者，分别处以重罚或拘役。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 刑法及其相关法 (3)维护社会秩序。1928年《刑法》和1935年新《刑法》都设置了“妨害秩序罪”“公共危险罪”等，都可处死刑.无期徒刑或最高有期徒刑(15年)。如1940年7月14日公布的《非常时期维持治安紧急办法》，对刑法典规定的“妨害秩序罪”“公共危险罪”规定:“军警应当场逮捕或解散，于必要时，并要以武力或其他有效方法排除其抗拒。”
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 刑法及其相关法 (4)“依据最新刑法学说，并采取世界各国最新立法例”，大量援用资产阶级刑法原则。1935年《刑法》规定了罪刑法定原则.罪罚等价原则.罪刑人道主义.从新兼从轻原则等。该《刑法》第1条规定:“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”并在《总则》中作进一步限定和阐述，“以处罚故意为原则，处罚过失为例外”，“行为非出于故意或过失者，不罚。过失行为之处罚，以有特别规定者为限”。另外，加重处罚累犯。分刑罚为主.从刑，以自由刑为中心。采用假释.缓刑制度，未满18岁已满80岁的罪犯不处死刑或无期徒刑，等等。然而，在刑法典之外颁布的大量特别刑法，破坏了上述原则。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 刑法及其相关法 (5)援用“保安处分”。保安处分是20世纪刑法新学派理论之一(教育刑论)。其本意是为保持社会秩序，预防犯罪发生，所采取的一种社会防卫措施。用以补刑法之不足。适用对象不限于有犯罪行为者，还包括有犯罪嫌疑或有社会危害者。政府仿效1930年意大利刑法典，专列《保安处分》一章规定保安处分的宣告与执行及处分种类和适用原则。其中处分种类七种:感化教育，监护处分，禁戒处分，强制工作，强制治疗，保护管束.驱逐出境。凡是政府认为谁是有“犯罪之虞”的所谓“思想犯”“阴谋犯”等，可以保安处分为名予以关押教育，限制人身自由。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 刑法及其相关法 (6)维护传统宗法家庭制度。刑法中保留了大量传统内容。如亲属间犯罪可据不同情况加.减或免除刑罚。1928年《刑法》第181条.1935年《刑法》第170条“加重诬告罪”规定，意图陷害直系血亲尊亲属，有悖伦常，因而加重其刑。同时，司法院1322号解释例解释:如系直系血亲尊亲属诬告卑幼，只依普通诬告论罪。1935年《刑法》第162条“普通放纵罪”第5项“亲属间便利脱逃罪”规定:犯此罪者减轻处罚。第167条规定:“配偶.五亲等内之血亲或二亲等内之姻亲:图利犯人或依法逮捕.拘禁之脱逃人，而犯藏匿犯人罪和湮灭证据罪者，减轻或免除其刑。”这是古代传统法律“同居相隐”原则的再现。1928年《刑法》第341条.1935年《刑法》第324条还规定:直系血亲配偶或同财共居亲属间犯“盗窃”章所列各罪者，得免除其刑罚。这是传统伦理法精神的再现。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 商事单行法规 南京国民政府采取民商合一的体制，一般的商事法律是民法的一部分，没有独立商法典，但另外制定单行商事法规。政府成立之初，继续援用北京政府颁布的《商人通例》《商事公断处章程》，调整各种商事活动。1929年，国民党中央政治会议决定民商合一的原则。从1929年到1946年政府先后制定.修正公布《票据法》《公司法》《海商法》《保险法》《银行法》等，作为民法特别法。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 商事单行法规 1．《公司法》的制定。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 商事单行法规 鉴于公司增易的状况，据国民党中央政治会议确立的立法原则，参酌德.法等国《公司法》，于1929年11月拟定《公司法》。分“通则”“无限公司”“两合公司”“股份有限公司”“股份两台公司”“罚则”，共6章233条。经立法院通过，于1929年12月26日公布，定于1931年7月1日施行。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 商事单行法规 抗日战争后，政府为配合“第一期经济建设”，加强公司管理和对公司的控制，改变以往以大陆法系公司法为楷模的立法内容，于1946年4月12日，依照英美法系公司法重新修正颁行。1946年《公司法》分“定义”“通则”“无限公司”“丽合公司”“有限公司”“股份有限公司”“股份两合公司”“外国公司”“公司之登记及认许”“附则”，共10章361条。增设的“外国公司”专章确定:外国公司享有与中国公司同等权利。此外，该法第147条.第149条.第213条规定:公司表决权依股数而定，每股有一表决权。股份占总数1/10以上的股东，才有权对董事监察人提起诉讼。且该法第20条吸收欧洲各国公司法的参与制原则。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 商事单行法规 2．《票据法》与《银行法》的制定。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 商事单行法规 据北京政府《票据法草案》和国民党中央政治会议议决的《票据法》立法原则19条.参酌德.日.英.美.法等国票据法规和我国商业习惯，于1929年10月30日经立法院通过，公布施行《票据法》。分“总则”“汇票”“本票”“支票”“附则”，共5章139条。“票据法”确立了“流通证券”制度，规定公司债票.债券.保险单.海运载货证券.仓库提单及汇票.支票.本票等，均可以通过交付或背书相互转让，进入流通。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 商事单行法规 1928年10月26日公布《中央银行条例》，1939年5月23日公布《中央银行法》，确定中央银行为国家银行，享有发行兑换券.铸造国币.经理国库.发行内外公愤等特权。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 商事单行法规 3.《海商法》与《保险法》的制定。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 商事单行法规 1929年11月，由南京国民政府立法院参照前清《海船法草案》和北京政府《海船法草案》制定《海商法》。分“总则”“船舶”“海员”“运送契约”“船舶碰撞”“救助及抢救”“共同海损”“海上保险”，共8章174条。经立法院批准，由南京国民政府于1929年12月30日公布，1931年1月日施行。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 商事单行法规 在北京政府《保险契约法草案》的基础上，参照意.日保险立法，南立法院商法起草委员会拟定，于1929年12月30日公布。1935年重加修正，1937年1月11日公布，分“总则”“损失保险”“人身保险”“附则”，共4章98条。公布后始终未施行。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 诉讼法与法院组织法 1．诉讼法及其相关法规。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 诉讼法与法院组织法 政府成立之初，援用广州军政府和北京政府颁行的刑事诉讼法.民事诉讼法。1927年国民政府第29次会议决定:最高法院和西南各省继续援用广州军政府1921年3月2日公布的《民事诉讼律》和《刑事诉讼律》，其他各省则继续适用北京政府颁布的《民事诉讼条例》和《刑事诉讼条例》。为统一法制，促进实体法的推行，随即于1928年开始制定刑事.民事诉讼法典，以及相关单行诉讼法规，建立诉讼法体系。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 诉讼法与法院组织法 (1)《民事诉讼法》由司法部以北京政府《民事诉讼条例》为蓝本，于1928年7月拟定《民事诉讼法草案》5编，经法制局审查，政治会议修正，立法院讨论通过第1至第5编前三章，1930年12月26日公布，第5编第4章关于人事诉讼程序部分，1930年12月据民法典“亲属”“继承”两编重新起草，经立法院通过，1931年2月13日公布，定于1932年5月20日施行。至此，全部《民事诉讼法》告成，分“总则”“第一审程序”“上诉程序”“再审程序”“特别诉讼程序”，共5编600条。为与修改后的《民法》相适应，立法院于1934年12月19日通过了修订的《民事诉讼法》，1935年2月1日公布，同年7月1日施行。修订后的该法分“总则”“第一审程序”“上诉程序”“抗告程序”“再审程序”“督促程序”“保全程序”“公示催告程序”“人事诉讼程序”，共9编636条。1945年l2月26日，又对其再行修正。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 诉讼法与法院组织法 此外，政府援用.制定了一些单行诉讼法规，主要有《县知事审理诉讼暂行章程》《审理无约国人民民刑诉讼须知》《战争罪犯审判办法》《反革命案件陪审暂行法》《陆海空军审判法》《民事调解法》等。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 诉讼法与法院组织法 (2)1928年的《刑事诉讼法》以北京政府的《刑事诉讼条例》为蓝本，参照刑法典制定。该法分“总则”“第一审”“上诉”“抗告”“非常上诉”“再审”“简历程序”“执行”“附带民事诉讼”，共9编513条。为适应刑法典的修改，于1931年对《刑事诉讼法》进行修订，1935年1月1日公布，同年7月1日施行。修正后的该法仍为9编，次序有所调整，内容有较大变化，增加3条，计516条。1945年叉对该法再行修正并颁行。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 诉讼法与法院组织法 抗日战争爆发后，于1940年7月1日颁布《非常时期刑事诉讼条例》。1944年1月12日又公布《特种刑事案件诉讼条例》，同年11月12日施行。抗战胜利后，颁行《复员后办理刑事诉讼补充条例》以取代《非常时期刑事诉讼条例》，上述法规，成为《刑事诉讼法》的重要补充。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 诉讼法与法院组织法 2．法院组织法。
南京国民政府的法律制度 “六法全书”的主要内容及特点 诉讼法与法院组织法 司法院据北京政府《法院编制法》，先于1928年8月草拟《暂行法院组织法草案》。1930年6月叉拟出《法院组织法草案》。后经多次修正，于1932年10月8日通过《法院组织法》，政府于同年10月28日公布，1935年2月1日施行。该法分“总则”“地方法院”“高等法院”“最高法院”“检察署及检察官之配置”等，共15章9l条。1948年公布《特种刑事法庭组织条例》11条及《最高法院组织法》等法规。
南京国民政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 1.司法院。
南京国民政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 1928年《中华民国国民政府组织法》规定:“司法院为国民政府最高司法机关，掌握司法审判，司法行政官吏惩戒及行政审判之职权。”司法院院长总理全院事务，经最高法院院长及所属各庭庭长会议议决后，统一行使解释法令及变更判例之权。
南京国民政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 1947年《中华民国宪法》规定:司法院为国家最高司法机关，有掌握民事.刑事.行政诉讼之审判及公务员之惩戒.解释宪法，并有统一解释法律及命令之权。司法院之下设立各级法院。
南京国民政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 2．普通法院。
南京国民政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 法院系统是据1932年《法院组织法》建立起来的，有普通法院.特别法庭之分。普通法院皆隶属于政府司法院，分地方.高等.最高法院三级，实行三级三审制。
南京国民政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 地方法院设于县.市，大市设分院，管辖一审民刑事案件及非诉案件。地方法院设院长一人，总理全院行政事务。院内设推事若干人。推事在6人以上的，分设刑事.民事庭。各庭置庭长一人，负责该庭审判事务。
南京国民政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 高等法院设于省会.特别区.首都和院辖市，大省可设分院，管辖内乱.外患及防害国家罪等刑事一审案件，不服地方法院及分院一审判决而上诉的民刑事案件和不服地方法院及分院裁定而抗告的案件。高等法院设院长一人，总理全院事务，并监督分院及地方法院。院内没刑事庭.民事庭，各置庭长一人，负责各该庭事务。
南京国民政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 最高法院设于国民政府所在地。它管辖不服高等法院及其分院的一审判决；不服高等法院及其分院的一审民.刑事案件判决；不服高等法院及其分院裁定而抗告的案件；非常上诉案件。最高法院设院长一人，总理全院事务。院内设民事庭.刑事庭，各置庭长一人，负责各该庭事务。
南京国民政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 在审判实践中，三级三审制未完全实行。《刑事诉讼法》规定:“上诉于第三审法院，非以判决违背法令为理由不得为之。”又称第三审为“法律市”；实际上变三审终审制为二审终审制。特别是据《特种刑事案件诉讼条冽》，对“危害民国”经司法警察官署移送的案件，不须经检察官提起公诉，法院可迳行判决，且不得上诉，只能声请复判，复判后还可作出重于原判的刑罚，这就使三审制成了一审制。
南京国民政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 实行审检合署制，各级检察机构设于法院。最高法院内设检察署.置检察官若干人，以一人为检察长；地方各级法院内设检察处，置检察官若二千人，以一人为首席检察官。其检察官为一人时不设首席检察官。检察机关任务依照《法院组织法》规定:实施侦查.提起公诉.协助自诉.担当自诉.指挥刑事裁判的执行及其他法令所定职务的执行。检察长及首席检察官有权监督下级检察官，提调其侦查的案件亲自处理.或移转给所属其他检察官承办。检察机关实行垂直领导。最高法院和检察署均受司法行政部监督。
南京国民政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 3．特别法庭。
南京国民政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 特别法庭是据特别法规而设置的。1948年政府颁布《特种刑事法庭组织条例》，设特种刑事法庭，分中央.高等特种刑事法庭二级。前者设于首都，隶属司法院.设庭长一人，总理行政.兼任审判长，监督该庭事务。置审判官若干人，检察官1-3人。中央特种刑事法庭复判高等特种刑事法庭判决的案件。高等特种刑事法庭设于重庆.兰州两地，设庭长一人，总理行政.兼任审判长，监督该庭事务。置审判官若干人，检察官l-3人。高等特种审判庭受理《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》所规定的案件。军事审判组织称军法会审，也属特种法庭。军法会审行二市终审制，第二市称复审，据总司令或军政部长.海军部长或该管最高级长官的命令进行。实际上是一审终审。不准旁听审判，军事检察官由各级司令部副官或军法官.宪兵官长，卫戍司令部或警备部稽查官长担任。
南京国民政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 4．其他特殊审判机关。
南京国民政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 国民党各级党部操纵司法审判权。国民党的《监察委员会组织条例》赋予各级监察委员会稽核同级政府施政方针，调阅当地党政机关案卷之权。其中包括参加同级司法机关审判活动之权。南京国民政府1929年公布施行的《反革命案件陪审暂行法》规定:该法施行期间，法院受理反革命案件，适用陪审制。规定:“陪审员就居住各该高等法院或分院所在地之中国国民党党员，年龄在二十五岁以上者选充之。”而当地最高一级党部对此类案件的一审判决声明不同意时，检察官立即上诉于最高法院。
南京国民政府的法律制度 司法制度 司法机关体系 南京国民政府军事机关，在戒严时期也有司法审判权。《戒严法》规定:凡戒严时期警戒地域内的地方行政官和司法官处理有关军事事务，应受该地最高司令官指挥。接战地域内刑法规定的内乱.外患.妨害秩序.公共危险等罪，军事机关可自行审判或交法院审判。特务机关也参与控制司法审判权。国民党建有一套严密的特务组织，其中最大的是“旧民党中央调查统计局”即“中统”，以及“同民政府军事委员会调查统计局”，即“军统”。
南京国民政府的法律制度 司法制度 审判制度 分述如下: 1.“一告九不理”——对九种提起的诉讼不予立案处理。
南京国民政府的法律制度 司法制度 审判制度 分述如下: 一是管辖不合规定不受理。诉讼法所设管辖繁杂。《刑事诉讼法》规定有:事物.土地.牵连，指定.移转管辖五种。《民事诉讼法》规定有普通.特别.选择.指定.合意管辖五种。其中特别管辖又因财产权.业务涉讼等有12种之划分。如《民事诉讼法》第240条规定:原告之诉的诉讼事体不属普通法院之权限者，法院应以裁定驳回。
南京国民政府的法律制度 司法制度 审判制度 分述如下: 二是当事人不适格不受理。即案件须由某种特定人才能起诉，否则拒不受理。如《民事诉讼法》规定:原告或被告无当事人能力即无权利能力者，法院应以裁定驳回。
南京国民政府的法律制度 司法制度 审判制度 分述如下: 三是未经合法代理不受理。《民事诉讼法》规定:原告或被告无诉讼能力，未由法定代理人合理代理者；由诉讼代理人起诉，而其代理权有欠缺者，法院应以裁定驳回。
南京国民政府的法律制度 司法制度 审判制度 分述如下: 四是起诉不合程式不受理。诉讼程序繁多，起诉程序复杂。以民诉为例:程序分第一审程序.第二审程序.第三审程序.扰告程序.再审程序.督促程序.保全程序.公事催告程序.人事诉讼程序9种。人事诉讼程序中又分婚姻事件程序.亲子关系事件程序.禁治产事件程序.宣告死亡事件程序4种。而每种程序都有法定提起程式，诸如诉状格式.内容等。如起诉不合程式或不具备所有要件，法院拒绝受理。
南京国民政府的法律制度 司法制度 审判制度 分述如下: 五是不缴纳诉讼费不受理。诉讼法实行败诉者缴费原则，法定收费标准高昂。当事人如不能按标准预先支付讼费，法院拒绝受理。
南京国民政府的法律制度 司法制度 审判制度 分述如下: 六是一事不再理。即对已生效判决或裁定之案件，除法律特别规定外，不再起诉和受理。1935年《民事诉讼法》第253条规定:“当事人不得就已起诉之事件，于诉讼系属中，更行起诉。”《刑事诉讼法》第231条规定，“曾经判决确定者”，“为不起诉之处分”。
南京国民政府的法律制度 司法制度 审判制度 分述如下: 七是不告不理。印对未经起诉的事情，法院不得进行审理。在审理中，法院受原告起诉范围的约束，不审理诉讼请求范围以外的问题。1935年《刑事诉讼法》规定:“起诉之效力不及于检察官所指被告以外之人。”“法院不得就未经起诉之犯罪审判。”
南京国民政府的法律制度 司法制度 审判制度 分述如下: 八是已经成立和解者不受理。《民事诉讼法》规定:“当事人得以合意停止诉讼程序。”
南京国民政府的法律制度 司法制度 审判制度 分述如下: 九是非以违背法令为理由，第三审不受理。即上诉第三审的理南，非因判决不适用法律规则，或者适用不当，第三审法院拒不受理。
南京国民政府的法律制度 司法制度 审判制度 分述如下: 2．“自由心证”。
南京国民政府的法律制度 司法制度 审判制度 分述如下: 即对证据的取舍和对证明力的判断，法律不预先规定，由法官据其法律意识和内心确信自由判断。这是仿效资产阶级国家法律原则而确定的一项审判原则。1935年《刑事诉讼法》第269条规定:“汪据之证明力，由法院自由判断之。”《民事诉讼法》第222条也规定:“法院为判决时，应斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依自由心证，判断事实之真的。”
南京国民政府的法律制度 司法制度 审判制度 分述如下: 3．“不干涉主义”。
南京国民政府的法律制度 司法制度 审判制度 分述如下: 这是民诉中采用的一项诉讼原则。即诉讼活动依当事人意思决定，不得就当事人未中明的事项判决，一切全凭当事人意思行事。1935年《民事诉讼法》规定:“原告于判决确定前得撤回诉全部或一部。”《中华民国六法理由判解汇编》说明制定该条的弹由是:采用不干涉主义。《民事诉讼法》还规定:言词辩论以当事人声明应当受裁判的事项开始，法院不得就当事人未声明的事项作出判决。
南京国民政府的法律制度 司法制度 律师与公证制度 中国近代律师公证制度，始于北京政府时期。1912年9月制定的《律师暂行章程》《律师登录暂行章程》，居中国律师立法之始。1920年东三省特别区域法院沿用俄国旧例亦办理公证，是中国公证制度的滥觞。南京国民政府在此基础上，先后制定.公布了有关律师.公证法规，建立起律师公证制度。
南京国民政府的法律制度 司法制度 律师与公证制度 1．《律师法》与律师制度: 1927年7月23日，南京国民政府公布施行的《律师章程》分“职务”“资格”“证书”“名簿”“义务”“公会”“惩戒”，共7章38条。1933年对其加以修正。以此为基础，1941年公布《律师法》，计5l条。其后，于1945年4月和1948年3月对该法又加以修正。依照《律师法》，律师资格的取得分为两种:一是经律师考试及格者，二是经检核及格者。凡背叛民国证据确实者，或曾受一年有期徒刑之宣告者，或曾受律师除名之处分者，或曾任公务员而受撤职之惩戒处分者，或亏空公款者，或受破产宣告尚未复权者，不得充当律师。已经担任者撤销其资格。
南京国民政府的法律制度 司法制度 律师与公证制度 1．《律师法》与律师制度: 2．《公证法》与公证制度。
南京国民政府的法律制度 司法制度 律师与公证制度 1．《律师法》与律师制度: 1935年公布《公证暂行规则》，次年公布《公证暂行规则试行细则》，并以首都为施行区域。1939年和1942年，各省高等.地方法院分批成立公证处。1943年3月公布《公证法》，1944年施行。该法规定:地方法院设公证处办理公证，必要时，地方法院可在辖区内设公证分处。设专职公证人负责，或由地方法院推事负责。
南京国民政府的法律制度 司法制度 律师与公证制度 1．《律师法》与律师制度: 公证处的公证事项，分公证法律行为和公证私权事实。公证人可应当事人或其他关系人要求，就法律行为或私权事实作出公证书。公证人也可就当事人或其他关系人所作成的私权证书予以认证。《公证法》颁行后，南京国民政府又饬令各地方法院，聘请当地士绅，担任公证劝道，并采取提留分成方式给予报酬。
| 中国法律史 | 第五章 中华民国时期的法律思想与制度 |
第四章明清时期的法律思想与制度
【本章主要内容提示】
本章主要叙述明清时期的法律思想与制度。重点包括:明清律的主要内容，司法制度的发展变化，清末变法修律的主要内容。
【同时期西方法文化背景】公元13世纪的法国在路易九世在位期间推行司法财政改革，设立专门审理诸如叛逆等重大案件的高等法院，同时废除司法决斗.血亲复仇，严格限制封建主法庭的权力。1337年，英法之间因争夺法国王位爆发“百年战争”，直到1453年才得以结束，英.法两国向近代民族国家的转型基本完成。同时期欧洲的其他各国王权孱弱，缺乏有效统一的法律规则。以德意志神圣罗马帝国为例，直到15世纪中期为哈布斯堡家族垄断之前，有效的中央治理不能形成，导致自上而下统一的法律无从谈起。
公元15世纪初，对教会的怀疑和不满在民间迅速蔓延。此时，威尼斯出现了口述游记《马可波罗行纪》，书中对大元帝国的描述轰动了整个欧洲，客观上激发了欧洲人探索世界地理和东方世界的热情，为文艺复兴运动推波助澜。公元15世纪中叶，奥斯曼土耳其在地中海东端大举扩张，西班牙和葡萄牙在西端快速崛起，分别开创了版图巨大的陆地和海洋帝国。1553年，葡萄牙人向中国明王朝索取澳门居住权，代表着从欧洲至中国的海上路线的形成，此后白万历末年至天启.崇祯年问，利马窦.汤若望等一批传教士给中国带来了西方的思想文化成果。公元1517年，德意志教士马丁·路德发布《九十五条论纲》，大加挞伐教会兜售赎罪符的无耻行为，得到从贵族到平民的庇护。欧洲人思想和信仰被罗马教廷垄断的时代一去不复返了。总体来说，16世纪对于欧陆各国已是黎明前的黑暗。
公元17世纪初，欧洲各国因宗教对立于1618年开启“三十年战争”。战争期间，荷兰人胡果·格劳秀斯发表了《战争与和平的权利》，以自然法为基础阐发资产阶级人权学说，首次系统论述了作为独立学科的国际法。1648年交战国缔结《威斯特伐利亚和约》，初次达成以主权平等为基础的国际新秩序，导致民族国家正式形成，近代意义的国际法在各国外交实践中成为被一致尊熏的规则。
1628年，英周议会迫使国王查理一世签署以限制王权为宗旨的《权利请愿书》，致使查理一世悍然解散议会，导致长达十一年的无议会统治时期。1640年，资产阶级向查理一世提交恢复召开议会的《大抗议书》遭到拒绝，不久英国内战爆发。1679年，议会通过《人身保护法》并迫使国王查理二世签署，规定国民非依法院签发的载明缘由的逮捕证不受逮捕的基本权利。1689年英国议会通过《权利法案》，将王权置于法律之下。1701年英国议会通过《王位继承法》，将王权更替也纳入法律规制范围，彻底断绝因王位之争可能产生的政治变乱。使君主立宪制的近代英国最终形成。
十七八世纪的古典自然法学，是随着欧洲启蒙运动和资产阶级革命而兴起的法学流派，以自然法和自然权利学说为核心，成为新兴资产阶级反对封建和宗教统治的重要思想来源。英国政治法律思想家托马斯·霍布斯在其《利维坦》一书中认为国家基于契约产生，主张君主专制主权论。他是社会契约论的创始人之一:英国古典自然法学派的代表约翰·洛克是自由主义的奠基人，其政治法律方面的代表作是《政府论》。他反对君主专制政体，主张君主立宪政体，认为君主.国王也是社会契约的当事人，权力受到限制。洛克把分权视为防止王权专制的必要手段，系统提出并阐释了分权理论，为孟德斯鸠的三权分立理论奠定了基础。1710年英国的《安娜法令》(StatuteofAnne，义称“安妮法令”)是世界上第一部保护作者著作权的法律.法国资产阶级启蒙运动的代表孟德斯鸠的《论法的精神》一书是其最系统成熟的政治法律代表作。他提出用比较和历史方法进行法学研究，系统论述法与社会的关系，被认为是法社会学的先驱。盂德斯鸠创立了完整的三权分立制衡理论，对西方近现代宪政理论产生重要影响。法国大革命的思想奠基人卢梭的《论人类不平等的起源和基础》与《社会契约论》是其政治法律思想的代表作。他是社会契约论集大成者，其国家理论的核心是人民主权思想，主张民主共和政体，反对任何形式的君主立宪。
1776年英国北美十三个殖民地联合发表《独立宣言》，第一次将资产阶级的启蒙思想付诸实践．因此马克思称其为“第一个人权宣言”。1783年9月3日，美.英代表在巴黎凡尔赛官签署和约，英国正式承认美国独立。在法国的军事援助下，美国最终取得独立战争胜利。建国初期秉承《独立宣言》的自由精神．经历短暂的邦联体制后，1787年颁布世界首部近代成文宪法《联邦宪法》(ConstitutionoftheUnitedStatesofAmerica)，政府改行联邦体制，确定三权分立的共和政体。司法制约行政权力成为公民保障自身权利的重要手段。1890年美国制定的《保护贸易和商业免受非法限制与垄断法》(又称《谢尔曼法》)是世界第一部反垄断法。
受到美国独立的直接影响，1789年法国大革命爆发，同年8月26日国民议会以美国《独立宣言》为蓝本，颁布其纲领性文件《人权与公民权利宣言》(以下简称《人权宣言》)，成为法国历史上第一部宪法性文件。它宣布自由.财产.安全和反抗压迫是天赋不可剥夺的人权，确立言论.信仰.著作和出版自由，阐明了主权在民.权力分立.法律面前人人平等.私有财产神圣不可侵犯和罪刑法定.法不溯及既往.无罪推定等民主和法制的基本原则，产生深远影响。1791年颁行的君主立宪制宪法以《人权宣言》为序言。此后近十年间，新宪法频出，直到1804年颁行了直接体现资产阶级利益的《法国民法典》，确定了全体公民民事权利平等原则.私有财产权无限制和不可侵犯原则.契约自由原则以及过失责任原则，政局才趋于平稳。《法国民法典》是资本主义社会第一部民法典，是大陆法系民法的代表性法典之一，传播久远。1807年的《法国商法典》是世界上第一部近现代成文商法典，开创了大陆法系民商分立的法典立法模式。
1764年意大利法学家贝卡利亚发表《论犯罪与刑罚》，系统论证刑法和刑事审判的目的和价值，首次提出废除死刑的理念，奠定了近现代刑事法学.犯罪学的理论基础。对欧洲乃至世界的刑法观念产生巨大影响。1810年颁行《法国刑法典》．较集中体现了贝卡利亚的刑法三原则:罪刑法定.罪刑相适应和刑罚人道化；欧陆各国刑事立法竞相效仿。19世纪的意大利犯罪学家龙勃岁梭运用人类学方法研究犯罪人，一定程度推动了现代刑事理论的发展，促使刑法学研究从“刑罚论”转到“犯罪论”。
1872年以普鲁士为核心的统一德国正式形成。1874年，联邦议会成立11人德国民法典编纂委员会，制定过程中法学家起了重要作用。历史法学派主张按照罗马法《学说汇纂》阐发的民法“五编制”(总则，债，物权，亲属，继承)体例，制定德国民法典。历经13年于1888年完成民法典第一草案。帝国国会于l896年7月1日通过《德国民法典》，于1900年1月1日正式施行。《德国民法典》是资产阶级民法史上第一部全面规定法人制度的民法典。对许多国家的民法编纂产生深远影响。使大陆法系划分为法国支系和德国支系。对20世纪大陆法系的发展有重大影响。
1861年俄国废除农奴制，使国家经济进入资本主义发展轨道，但政治上仍延续着沙皇体制。
1869年日本发动自上而下的政治改革，德川幕府还政明治天皇，新政权于1889年制定《大日本帝国宪法》(通称“明治宪法”)，确立君主立宪政体；并先后以法国和德国为参照形成本国的部门法体系，为日本发展成为近现代资本主义国家提供了制度性保障。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的立法 律例与大诰 1．明律与明大诰。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的立法 律例与大诰 明律的制定经过了四个阶段: ①吴元年《大明律》。鉴于元末法制败坏的教训，朱元璋曾说:“夫法度者，朝廷所以治天下也。”因此在吴元年(公元1367年)就命左相国李善长等草创律令，编律285条.令145条，到吴元年十二月“律令成，命颁行之”，这是最早拟定颁行的明代法律(《大明律》)。律文按庸律取舍编订，依《元典章》体例按六部顺序编定，为以后的《大明律》奠定了基础。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的立法 律例与大诰 明律的制定经过了四个阶段: ②洪武六年《大明律》。洪武六年(公元1373年)冬又详定《大明律》，次年二月书成，其“篇目一准之于唐……分为三十卷”。仿唐律12篇体例，名例律置于最后，内容繁于唐律，经朱元璋“亲加裁酌”后颁布。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的立法 律例与大诰 明律的制定经过了四个阶段: ③洪武二十二年《大明律》。以后又因条例“增损不一”和洪武二十二年(公元1389年)废中书省.宰相，遂“更定大明律”。以名例一篇冠首，其下仿《元典章》编纂体例，按六部改为吏.户.礼.兵.刑.工六律，共30卷460条。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的立法 律例与大诰 明律的制定经过了四个阶段: 隋唐以降(元代例外)沿袭800年的法典结构至此改变。基本条款仍同唐律，只是明律“轻其轻罪，重其重罪”。在立法技术上较唐更为精细，体例也更趋完备和科学。以后又将洪武十八年和二十年的《大诰》，选出147条附于律后。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的立法 律例与大诰 明律的制定经过了四个阶段: ④洪武三十年《大明律》。至洪武三十年最终修成《大明律诰》，“刊布中外，令天下知所遵守”。明律从初创到定型历时三十多年，表明统治者对立法的积极与慎重态度。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的立法 律例与大诰 明律的制定经过了四个阶段: (2)《明大诰》。朱元璋在修订《大明律》同时，为防止“法外遗奸”，又在洪武十八年(公元1385年)至洪武二十年(公元1387年)间，手订四编《大诰》，共236条，具有与《大明律》相同的法律效力。《明大诰》集中体现了朱元璋“重典治世”的思想。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的立法 律例与大诰 明律的制定经过了四个阶段: 大诰是明初的一种特别刑事法规。大诰之名来自儒家经典《尚书·大诰》，原为周公东征殷遗民时对臣民的训诫。明太祖将其亲自审理的案例加以整理汇编，并加上因案而发的“训导”，作为训诫臣民的特别法令颁布天下。大诰对于律中原有的罪名，一般都加重处罚。大诰的另一特点是滥用法外之刑:四编大诰中开列的刑罚如族诛.枭首.断手.斩趾等，都是汉律以来久不载于法令的酷刑。“重典治吏”是大诰的义一特点，其中大多数条文专为惩治贪官污吏而定，以此强化统治效能。大诰也是中国法律史上空前普及的法规，每户人家必须有一本大浩，科举考试中也列人大浩的内容。明太祖死后，大诰被束之高阁，不具法律效力。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的立法 律例与大诰 明律的制定经过了四个阶段: 2．清代律例的编撰。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的立法 律例与大诰 明律的制定经过了四个阶段: 清入关后，于康熙.雍正两朝皆有仿《大明律》而修订的《大清律》。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的立法 律例与大诰 明律的制定经过了四个阶段: (1)《大清律例》的制定与颁行。《大清律例》于乾隆元年开始重新修订。乾隆即位之初，命律令总裁官对原有律例进行逐条考证，重加编辑，于乾隆五年完成，颁行天下。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的立法 律例与大诰 明律的制定经过了四个阶段: 《大清律例》的结构.形式.体例.篇口与《大明律》基本相同，共分名例律.吏律.户律.礼律.兵律.刑律.工律七部分。律文436条，共分47卷，30门，附例一千余条。其中《律目》《诸图》《服制》各一卷。自乾隆五年颁律以后律文部分基本定型，极少修订，后世各朝只是不断增修律文之后的“附例”。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的立法 律例与大诰 明律的制定经过了四个阶段: 《大清律例》是中国历史上最后一部传统成文法典，是中国传统法典的集大成者。汉唐以来确立的传统法律的基本精神.主要制度在《大清律例》中都得到充分体现；《大清律例》的制定充分考虑了清代政治实践和政治特色，在一些具体制度上，对前代法律制度有所改进。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的立法 律例与大诰 明律的制定经过了四个阶段: (2)清代的例。清代最重要的法律形式之一就是例。例是统称，可分为条例.则例.事例.成例等名目。需要注意:适用例判决案件的司法传统，并不构成类似英国的“判例法”。引例断案仍然是一种成文法适用的补充形式，不应与英美普通法的“判例法”传统相混淆。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的立法 律例与大诰 明律的制定经过了四个阶段: 条例一般而言是专指刑事单行法规，大部分编人《大清律例》，附于某一律条之后。条例是由刑部或其他行政部门就一些相似的案例先提出一项立法建议，经皇帝批准后成为一项事例，指导类似案件的审理判决。然后，经“五年一小修，十年一大修”的条例纂修活动，由律例馆编入《大清律例》，或单独编为某方面的刑事单行法规。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的立法 律例与大诰 明律的制定经过了四个阶段: 则例指某一行政部门或某项专门事务方面的单行法规汇编。它是针对政府各部门的职责.办事规程而制定的基本规则。“则例”作为清代重要法律形式之一，对于国家行政管理起着重要作用。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的立法 律例与大诰 明律的制定经过了四个阶段: 事例指皇帝就某项事务发布的“上谕”或经皇帝批准的政府部门提出的建议。事例一般不自动具有永久的.普遍的效力，但可以作为处理该事务的指导原则。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的立法 律例与大诰 明律的制定经过了四个阶段: 成例，也称“定例”，指经过整理编订的事例，是一项单行法规。成例是一种统称，包括条例及行政方面的单行法规。有清一代，至乾隆朝，定法律“五年一小修，十年一大修”。律文高度稳定，甚少大的改动，条例则随时增删，以补律文之不足；此时的“例”并非“案例”，已是高度抽象条文化(而非案件故事叙述式)的表达。与律典密切相关的“条例”则更是如此。《大清律例》代表了传统中国帝制时期的基本“律例”关系。形成了以“律”为宗“例以辅律”的体例传统。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的立法 明清套典 l．《大明会典》。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的立法 明清套典 明英宗时开始编修，孝宗弘治十五年(公元1502年)初步编成，但未及颁行。武宗.世宗.神宗三朝重加校刊增补。《大明会典》基本仿照《唐六典》，以六部官制为纲，分述各行政机关职掌和事例。在每一官职之下，先载律令，次载事例。故《大明会典》就其内容.性质与作用来看，仍属行政法典，起着调整国家行政法律关系的作用。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的立法 明清套典 2．《大清会典》与清代行政法。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的立法 明清套典 为了规范国家机关的组织.活动，加强行政管理，提高官吏的统治效能，自康熙朝开始，清廷仿效《明会典》编定《清会典》，记述各朝主要国家机关的职掌.事例.活动规则与有关制度。计有康熙.雍正.乾隆.嘉庆.光绪五部会典，合称“五朝会典”，统称《大清会典》。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的立法 明清套典 自乾隆二十七年(公元1762年)编纂《乾隆会典》开始，《清会典》的编纂一直遵循“以典为纲，以则例为目”的愿则，典.例分别编辑遂成同定体例。“会典”所载，一般为国家基本体制，少有变动。具体的变更，则在增修“则例”中完成。
明至清中期的法律思想与制度 立法思想与刑罚原则 (一)明刑弼教的立法思想“明刑弼教”一词最早见于《尚书·大禹漠》“明于五刑，以弼五教”之语。后人简称“明刑弼教”。从字面而观，“弼”乃辅佐之义，似与“德主刑辅”的传统立法.司法原则并无不同；实则不然，“德主刑辅”中“德”为“刑”纲，“刑”要受“德”的制约，始终处于次要.辅助位置。宋以前论及“明刑弼教”，多将其附于“德主刑辅”之后，其着眼点仍是“大德小刑”和“先教后刑”。宋代以降，在处理德.刑关系上始有突破。著名理学家朱熹首先对“明刑弼教”作新的阐释。他有意提高礼.刑关系中刑的地位，认为礼律二者对治国同等重要，“不可偏废”。他又从“礼律合一”角度对“明刑弼教”进一步说明:“故圣人之治，为之教以明之，为之刑以弼之，虽其所施或先或后或缓或急。”
明至清中期的法律思想与制度 立法思想与刑罚原则 与前代儒家学说不同的是，他强调刑与教的实施可“或先或后”，“或缓或急”。经此一说，刑与德的关系不再是“德主刑辅“中的“从属”“主次”关系，德对刑不再有制约作用，而只是刑罚的目的，刑罚也不必拘泥于“先教后刑”，而可以“先刑后教”行事。看来这小小的变通之义，却意味着中国传统法制指导原则沿着“德主刑辅一礼律合一一明刑弼教”的发展轨道，进入一个新阶段，并对明清两代法律实施的方法.发展方向和发挥的社会作用产生深刻影响。在古代法律史上，一般说来，倡导“德主刑辅”，本意是注重道德教化，限制苛刑，所以它往往是同轻刑主张相联系的。而经朱熹阐发，朱元璋身体力行于后世的“明刑弼教”思想，则完全是借“弼教”之口实，为推行重典治国政策提供思想理论依据。
明至清中期的法律思想与制度 立法思想与刑罚原则 (二)从重从新与重其所重，轻其所轻的原则
明至清中期的法律思想与制度 立法思想与刑罚原则 从重从新与重其所重，轻其所轻的原则 1．实行刑罚从重从新原则。
明至清中期的法律思想与制度 立法思想与刑罚原则 从重从新与重其所重，轻其所轻的原则 《大明律·名例》规定:“凡律自颁降日为始，若犯在已前者，并依新律拟断。”
明至清中期的法律思想与制度 立法思想与刑罚原则 从重从新与重其所重，轻其所轻的原则 2．“重其所重，轻其所轻”的原则。
明至清中期的法律思想与制度 立法思想与刑罚原则 从重从新与重其所重，轻其所轻的原则 明代对于贼盗及有关钱粮等事，明律较唐律处刑为重。唐律一般根据情节轻重作出不同处理，牵连范围相对较小；而明律则不分情节，一律处以重刑，且扩大株连范围:此即“重其所重”原则。对于“典礼及风俗教化”等一般性犯罪，明律处罚轻于唐律，此即“轻其所轻”的原则。对某些危害不大的“轻罪”从轻处罚是为了突出“重其所重”的原则。清代继承了这一原则。清律扩大和加重对“十恶”中“谋反”“谋大逆”等侵犯皇权的犯罪的惩罚。凡谋反大逆案中只要参与共谋，即不分首从一律凌迟处死；其父子.祖孙.兄弟及同居之人(不论同姓异姓).们叔父.兄弟之子(不限户籍之同异)，年16岁以上者(不论笃疾.废疾)皆斩；15岁以下者及犯人之母女妻妾.姊妹及子之妻妾，“皆给付功臣之家为奴，财产人官”。清律中对“文字狱”并无相关的直接条款，但所有“文字狱”均按谋反大逆定罪，从而导致因文字获罪者罪名最重，多被处极刑并株连最广，以此达到镇压具有反对皇帝专制制度和反抗民族压迫的社会思潮。
明至清中期的法律思想与制度 罪名与刑罚 奸党罪与充军刑 1．“奸党”罪的创设。
明至清中期的法律思想与制度 罪名与刑罚 奸党罪与充军刑 朱元璋洪武年间创设“奸党”罪，用以惩办官吏结党危害皇权统治的犯罪。“奸党”罪无确定内容，实际是为皇帝任意杀戮功臣宿将提供合法依据。
明至清中期的法律思想与制度 罪名与刑罚 奸党罪与充军刑 2．在流刑外增加充军刑。
明至清中期的法律思想与制度 罪名与刑罚 奸党罪与充军刑 即强迫犯人到边远地区服苦役，远至4000里，近至1000里，并有本人终身充军与子孙永远充军的区分。
明至清中期的法律思想与制度 罪名与刑罚 故杀与谋杀 1．故杀。
明至清中期的法律思想与制度 罪名与刑罚 故杀与谋杀 故杀的渊源已久，北魏时已经出现了故杀。北魏的《斗律》规定:“祖父母.父母忿怒，以兵刃杀子孙，五岁刑。殴杀者，四岁刑。若心有爱憎而故杀者，各加一等。”《隋律》中也有敞杀，比如有“犯十恶及故杀人，狱成者，虽会赦，犹除名”的规定。按《唐律》规定，故杀是“非因斗争，无事而杀”，即双方并非因为斗殴，一方突然起意杀人。这样，从前的贼杀就被新出现的故杀和单独进行的谋杀分解了。以后明清都继承了唐律对故杀的这一定义，并对之进行更进一步的阐释，从而将谋杀和与谋杀关系最为密切的故杀概念相区别。
明至清中期的法律思想与制度 罪名与刑罚 故杀与谋杀 早在西晋，张斐对“故”的解释是“知而犯之”即明知故犯是“故”。因此，可以认为，谋杀.贼杀当然都包含于“故”杀人。西晋时期及以前的“故”均更强调主观意图，而谋杀和贼杀均更关注杀人行为的外部表征。也许正是因为“故”的这一含义的存在，所以，同属于故意杀人的谋杀和贼杀便各侧重于对其外部表征的描述，以对二者相区别。但是后来“故”的含义最终演变成与“贼”相似，因此故杀这一新的杀人类型也取代了贼杀，而故杀和谋杀则成了一对需要认真区别的概念。法制史学家戴炎辉先生认为:“汉晋所谓贼杀伤，似相当于唐以后的故杀伤:”按照清代律学家的定义，故杀是临时起意的故意杀人。这种临时起意的故意杀人，其实正与英美法以及近代以来大陆法系区分谋杀和故杀的各国刑法中的“故杀”概念相同。
明至清中期的法律思想与制度 罪名与刑罚 故杀与谋杀 2．谋杀。
明至清中期的法律思想与制度 罪名与刑罚 故杀与谋杀 明.清两代法律中的“谋杀”概念渊源已久。在我国古代法中“谋杀”曾长期被看作必要共犯。
明至清中期的法律思想与制度 罪名与刑罚 故杀与谋杀 战国至秦汉时期已经出现了谋杀这一法律概念。直到西晋时，才能看到对谋杀较为确定的解释。但此时对谋杀的解释仍是不完整与不准确的；因为西晋时的廷尉明法掾张斐并不是对“谋杀”这一概念本身进行解释，而是对理解“谋杀”这一概念具有关键意义的一个概念“谋”作出了解释。根据张斐的解释，“谋”是“二人对议”，如此一来，“谋杀”就应该是指二人以上事先预谋的故意杀人。张斐对“谋”的解释对于“谋杀”概念的发展.形成起到了决定性的.至关重要的作用。因为从后来的《唐律疏议》中我们可以看到，谋杀首先被定义为二人以上的共同犯罪。但在《唐律》中谋杀的含义已经发生了很大变化，即谋杀不再是必要共犯，单独一人也可以成为谋杀罪的主体。因此，在唐代及以后的历代法典中，“谋杀人”条依然将谋杀看作是一种必要共犯，所以，为了对各行为人准确量刑，就有必要对共同谋杀行为人中共同犯罪人进行认定。明律继承了唐律的做法，在《大明律·名例律》中这样解释“谍“:“称‘谋’者，二人以上。”可见，明律仍然以为谋杀首先是二人以上共同犯罪。同时，明律也承认一个人也可以成为谋杀罪的主体，而且明律中对一个人进行的谋杀即单独谋杀的解释与唐律也基本相同。
明至清中期的法律思想与制度 罪名与刑罚 故杀与谋杀 至清代，传统法律谋杀的概念已经定型。即谋杀是有预谋的故意杀人，而故杀是没有预谋.突然起意的故意杀人。有无事先预谋是区分谋杀和故杀的根本标准。同时，谋杀又包括共同谋杀和单独谋杀。如果故意杀人的主体为二人以上，因为二人以上的主体本身就是事先预谋的标志，所以二人以上故意杀人毋庸置疑为谋杀。这时，需要进行区分的便主要是单独谋杀与故杀，而区分单独谋杀与故杀的唯一标准则是事先预谋的存在与否，而恰恰是这一点有时很难认定。但是，在传统法律的框架之内已经很难进一步解决这一问题。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 司法机关 1．中央司法机关。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 司法机关 中央司法机关为刑部.大理寺.都察院。一改隋唐以降的大理寺.刑部.御史台体系。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 司法机关 (1)明代刑部增设十三清吏司，分掌各省刑民案件，加强对地方司法控制；清代刑部是清朝中央的主审机关，为六部之一，执掌全国“法律刑名”事务，下设十七清吏司分掌京师和各省审判事务，还设有追捕逃人的督捕司.办理秋审的秋审处.专掌律例修订的修订法律馆。刑部是清朝最重要的司法机构，在处理全国法律事务方面一直起主导作用，主要负责:一是审理中央百官犯罪；二是审核地方上报的重案(死刑应交大理寺复核)；三是审理发生在京师的笞杖刑以上案件；四足处理地方上诉案及秋审事宜:五是主持司法行政与律例修订事宜。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 司法机关 (2)明代大理寺掌复核驳正，大理寺发现有“情词不明或失出入者”，驳回刑部改判，并再行复核。如此三改不当者，奏请皇帝裁决。依清律规定，大理寺的主要职责是复核死刑案件，平反冤狱，同时参与秋审.热审等会审，如发现刑部定罪量刑有误，可提出封驳。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 司法机关 (3)明代都察院掌纠察。主要是纠察百司，会审及审理官吏犯罪案件。设有十三道监察御史。都察院司法执掌主要有以下几方面:一是复核或审理直隶.各省及京师职官犯罪案件；二是复核或审理直隶.各省及京师斩绞监候案件；三是奉旨监察御史巡按直隶.各省地方，对职官犯罪奏闻皇帝裁决，民人案件或亲审或交两司审理。“大事奏裁，小事立断”。清承明制，都察院是全国最高监察机关，负责督察百官风纪.纠弹不法，同时负有监督刑部.大理寺之责。如刑部.大理寺发生严重错误，可提出纠弹，亦可参与重大案件的会审。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 司法机关 中央上述三大司法机关统称“三法司”。对重大疑难案件三法司共同会审，称“三司会审”。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 司法机关 2．地方司法机关。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 司法机关 (1)明朝地方司法机关一般分为省.府(直隶州).县三级。沿宋制，省设提刑按察使司，“掌一省刑名按劾之事”，有权判处徒刑及以下案件，流刑以上案件须报送中央刑部批准执行。府.县两级仍是知府.知州.知县实行行政司法合一体制，掌管狱讼事务。明代越诉受重惩。明朝还在各州县及乡设立“申明亭”。张贴榜文，申明教化，由民间德高望重的耆老受理当地民间纠纷，加以调处解决，有力地维护了社会秩序。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 司法机关 (2)清代地方司法机关一般分州县.府.省按察司.督抚四级。其中州或县为第一审级，有权决定笞杖刑，徒以上案件上报。一般而言，有关田土.户婚.斗殴诸般“细故”，均由州县自理，但命盗重案，州县初审后，应将人犯并案卷一并解赴上级机关审理。府为第二审级，负责复审州县上报的刑事案件，提出拟罪意见，上报省按察司。省按察司为第三审级，负责复审各地方上报之徒刑以上案件，并审理军流.死刑案的人犯，对于“审供无异”者，上报督抚，如发现有疑漏，则可驳回重审，或改发本省其他州县.府更审。督抚为笫四审级，有权批复徒刑案件，复核军流案件，如无异议，定案并谘报刑部。对死刑寨则须复审，并上报中央。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 司法机关 3．管辖原则。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 司法机关 明代在交叉案件的管辖上，继承了唐律“以轻就重，以少就多，以后就先”的原则，同时又规定“若词讼原告.被论在两处州县者，听原告就被论官司告理归结”，反映出明朝实行被告原则，减少推诿的立法意图。此外，明朝实行军民分诉分辖制，凡军官.军人有犯，“与民不相干者”，一律“从本管军职衙门自行追问”:“在外军民词讼”有涉“叛逆机密重事”者，可允许“镇守总兵参将守备等官受理”。若军案与民相干者，由管军衙门与当地官府“一体约问”。从中反映出明代军事审判程序的健全与管辖制度的完善。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 司法机关 4廷杖与厂卫。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 司法机关 (1)廷杖。廷杖即由皇帝下令，司礼监监刑，锦衣卫施刑，在朝堂之上杖责大臣的制度。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 司法机关 朱元璋在位期间曾将工部尚书薛祥杖杀于朝堂之上。明太祖死后，“廷杖”之刑被愈益广泛地使用。明武宗正德初年，宦官刘瑾秉承皇帝旨意，“始去衣”杖责大臣，使朝臣多有死者。嘉靖年间因群臣谏争“大礼案”，被杖责的大臣多达134人，死者竞有16人。至明亡前崇祯皇帝也没有停止杖责大臣的制度。皇帝法外用刑，加深了统治集团内部矛盾，对法制实施造成恶劣影响。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 司法机关 (2)“厂”“卫”特务司法机关。这既是明代司法的一大特点，又是明代的一大弊政。“厂”是直属皇帝的特务机关。“卫”是指皇帝亲军十二卫中的“锦衣卫”，下设镇抚司，由皇帝任命亲信“提督”厂卫，多由宦官充当。厂卫干预司法始于太祖时期，洪武十五年(公元1382年)太祖始令锦衣卫负责刑狱与缉察逮捕。锦衣卫下设南.北镇抚司，其北镇抚司“专理诏狱”，按旨行事，并设法庭监狱。尽管太祖后期曾加禁止，但成祖很快恢复，成祖时“恐外官徇情”，设宦官特务机构“东厂”，专司“缉访谋逆，大奸恶”，其权超过锦衣卫。宪宗时又为监督厂.卫而设“西厂”，至武宗为监督东西厂，又设“内行厂”。明末曾下令尽毁锦衣卫刑具，不许再用。到明后期，厂卫特务多达十余万，严重地干扰了司法工作:其一，奉旨行事，厂卫作出的裁决，三法司无权更改，有时还得执行；其二，非法逮捕行刑，不受法律约束。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 诉讼制度 1．明代的会审制度。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 诉讼制度 (1)九卿会审(明代义称“圆审”)。这是由六部尚书及通政使司的通政使.都察院左都御使.大理寺卿九人会审皇帝交付的案件或已判决但囚犯仍翻供不服之案。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 诉讼制度 (2)朝审。始于天顺三年(公元1459年)，英宗命每年霜降之后，三法司会同公侯.伯爵，在吏部尚书(或户部尚书)主持下会审重案囚犯，从此形成制度。清代秋审.朝审皆渊源于此。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 诉讼制度 (3)大审。始于成化十七年(公元1481年)宪宗命司礼监(宦官二十四衙之首)一员在堂居中而坐，尚书各官列居左右，从此“九卿抑于内官之下”。会同三法司在大理寺共审囚徒，《明史·刑法志》载:“自此定例，每五年辄大审。”
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 诉讼制度 2．清代会审制度的发展。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 诉讼制度 在明代会审制度的基础上，进一步完善了重案会审制度，形成了秋审.朝审.热审等比较规范的会审体制。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 诉讼制度 (l)秋审。它是最重要的死刑复审制度，因在每年秋天举行而得名。秋审审理对象是全国上报的斩.绞监候案件，每年秋8月在天安门金水桥西由九卿.詹事.科道以及军机大臣.内阁大学士等重要官员会同审理。秋审被看成是“国家大典”，统治者较为重视，专门制定《秋审条款》。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 诉讼制度 (2)朝审。它是对刑部判决的重案及京师附近斩.绞监候案件进行的复审，其审判组织.方式与秋审大体相同，于每年霜降后十日举行。案件经过秋审或朝审复审程序后，分四种情况处理:其一情实，指罪情属实.罪名恰当者，奏请执行死刑；其二缓决，案情虽属实，但危害性不大者，可减为流三千里，或发烟瘫极边充军，或再押监候；其三可矜，指案情属实，但有可矜或可疑之处，可免于死刑，一般减为徒.流刑罚；其四留养承祀，指案情属实.罪名恰当，但有亲老丁单情形，合乎申请留养条件者，按留养奏请皇帝裁决。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 诉讼制度 (3)热审。它是对发生在京师的笞杖刑案件进行重审的制度，于每年小满后十日至立秋前一日，由大理寺官员会同各道御史及刑部承办司共同进行，快速决放在监笞杖刑案犯。
明至清中期的法律思想与制度 明清时期的司法制度 诉讼制度 上述制度是一种慎刑思想的反映，但却导致多方干预司法，以致法律文本与司法实际日益脱节，加速了王朝整个政体的衰落。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 清柬的法律思想 1.清末法律思想观念的变化。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 清柬的法律思想 (1)清末律学的余绪。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 清柬的法律思想 清末律学是传统律学的延续，薛允升的《唐明律台编》.沈家本《历代刑法考》以及程树德《九朝律考》，是流传于后世广为人知的代表作品。随着西方法学理论与法律制度的输入，传统律学也融入到法学研究之中。传统律学的考证严谨.比较研究的旧学特点得以传承。他们能够直面现实，以开放包容的态度接受西方法学理论，古今对照，批判旧律之不足，慎选西法之可行者，奠定了近代法学的最初基础。如沈家本所言:“方今环球学说，月异日新，苟非会而通之，又乌能折中而归一。”
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 清柬的法律思想 (2)君主立宪与国体之争。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 清柬的法律思想 “国体”一词是中国自古已有之，意指国家典章制度。晚清变法修律，清廷以维护天朝体制为依归，在戊戌变法.清廷预备立宪的过程中，国体的意涵逐渐发生变化:受日本学者阐发的国体理论影响，如粱启超言:“主权或在君.或在民，或君民皆同有，以其国体之所属而生差别。”又如达寿称:“我国之为君主国体，数千年于兹矣。”国体的议论相伴至清帝退位，莫衷一是。至1915年袁世凯称帝前仍有激烈的“国体之争”。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 清柬的法律思想 (3)朝贡体制式微与国际公法的确立。鸦片战争之前，清廷秉承传统帝制天朝上国的理念．继续维持着“俯顺夷情”的朝贡体制。1840年以降的一系列不平等条约的签订，洋务派权臣李鸿章.张之洞等以中体两用的理念渐次接受近代主权国家的国际公法理论，“以资自强而裨交涉”。与此同时，清廷同文馆聘任的丁韪良翻译的《万国公法》等国际法著作的传播与影响，使传统天朝体制下的朝贡外交渐告式微，近代的国家观念与主权观念逐步建立，由此而生的治外法权等问题，促使清廷开始大规模译介两方法律，参照修订传统律例。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 清柬的法律思想 2．代表人物的法律思想: (1)康有为.粱启超的宪政思想。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 清柬的法律思想 2．代表人物的法律思想: 中日甲午战争后，改良派逐渐登上历史舞台，其代表人物包括康有为.梁启超.严复等人。康有为以托古改制倡导变法维新，利用传统儒学宣传变法的新思想。他提出设议院.开国会.定宪法，主张分权制衡，行三权鼎立之制等宪政主张；他认为实行三权分立原则建立君主立宪制，既能限制君权，又能使国民的代表参与国政，如此，则中国之富强“可计日待也”。粱启超则明确主张．以资产输级宪政制度取代传统帝制专制，倡导仿英国君主立宪制。具体包括:一是设立民选议会；二是制订宪法；三是实行三权分立(由国会行使立法权.由国务大臣行使行政权.独立审判厅行使司法权)。他认为宪法“为国家一切法度之根源”，宪法权力的保障在于民权，二者不可相离，宪法是通过民权限制君权和官权的武器。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 清柬的法律思想 2．代表人物的法律思想: (2)张之洞.刘坤一的“变法三折”。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 清柬的法律思想 2．代表人物的法律思想: 1901年年初，清廷颁布“变法上谕”。时任湖广总督的张之洞和两江总督的刘坤一联合上奏“变法奏议三折”，强调适应形势，实行变法；要求“整顿中法”，“采西法以补中法之不足”。张之洞.刘坤一同时以“旧学”的立场，强调等级名分，主张变法修律不得背离纲常名教，“变而不失其道”。在笫二折中提出“崇节俭.破常格.停捐纳.课官熏禄.去书吏.考差役.恤刑狱.改选法.筹八旗生计.裁屯卫.裁绿营.简文法”等具体主张；在第三折中建议“广军实.修农政.劝工艺.定矿律路律商律及交涉刑律.用银元.行印花税.推行邮政.官收洋药.多译东西各国书”等。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 清柬的法律思想 2．代表人物的法律思想: (3)修律大臣沈家本的法律思想。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 清柬的法律思想 2．代表人物的法律思想: 1902年2月，清廷正式下诏变法修律，4月任命沈家本等为“修订法律馆”修汀法律大臣，展开变法修律。沈家本认为，法律是“天下之程式，万事之仪表”，强调治理国家虽不可“偏重乎法，然亦不能废法而不用”，主张实行资产阶级法治。他认同资产阶级人权和自由平等的理念，主张禁革买卖人口，废除奴婢律例，提出满汉在法律适用上一律平等。他从儒家仁政立场出发，吸收西方资产阶级的轻刑主义，主张刑罚由重改轻，实行轻刑宽法，废除酷刑.禁止刑讯逼供.删除比附条款。他采纳近代西方权力分立学说，认为行政兼理司法的传统司法体制应予改革；指出“东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立”，“混合之制古人早议其非，不自西人始也”。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 清柬的法律思想 2．代表人物的法律思想: (4)劳乃宣与“礼法之争”。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 清柬的法律思想 2．代表人物的法律思想: 在清末变法修律过程中，以张之洞.劳乃宣为代表的礼教派与以修订法律大臣沈家本为代表的法理派，围绕大清新刑律等新式法典的修订产生了一系列争论，即所谓“礼法之争”。礼教派的劳乃宣认为“风俗者，法律之母也”，因此法律不能与风俗相违背。法律应因俗而治，不能盲目移植外国法律。劳乃宣坚持“家族主义”的法律观，本质仍然是对传统儒家纲常礼教的维护。此外，从社会稳定与法律持续发展的角度，劳乃宣}人为变法应当慎重，“欲举一世之法而悉变之”过于偏激，提出“变法必以道为本，以时为衡”“新学在所必兴，而不可因而废懦术之旧”的观点。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 清柬的法律思想 2．代表人物的法律思想: (5)伍廷芳与西方法律思想的引入。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 清柬的法律思想 2．代表人物的法律思想: 伍廷芳认为“中西法律，因不能强国”，主张“采各国通行之律”，以西法为鉴，变革旧制。其出任修订法律大臣后，聘请外国法律专家为顾问，招揽留学归国人员，大量翻译外国法律与著作，促进了西方法律思想的引入与传播。他认为“治国之道，以仁政为先”，主张轻刑慎罚，废除酷刑，重视证据，严禁刑讯。他坚持中外交涉应当主权平等，主张收回治外法权。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 清柬的法律思想 2．代表人物的法律思想: 清末时他认同君主立宪，辛亥革命后，认为须实行共和立宪。他主张要共和民主，须实行民权，实行三权分立，而其中最重要的是司法独立，这既是国家是否文明的标志，也是民生性命所托。为此，他坚决反对行政-涉司法和无视司法独立。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 清柬的法律思想 2．代表人物的法律思想: (6)袁世凯的法律思想。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 清柬的法律思想 2．代表人物的法律思想: 在国家治理上，袁世凯认为“律例者，治法之统纪，而举国上下胥奉为准绳者也”。因此，立法应当慎重，法令不能随意更改。袁世凯强调道德为体，法律为用，提出“共和国家以道德为基础，以法律为范围”的治国主张。相较于法律，袁世凯更注重道德的作用，认为恢复儒家的传统理念有助于重建社会道德。在法律改革方面，袁世凯提出“法制随风会而变更”的思想，即法制需要根据时代的特征，社会的变迁而发生改变。同时，改订律例，既要“运以精心，持以毅力”，更要“逐渐更张”。袁世凯的宪政思想复杂多变，甚至前后矛盾。清末以来．袁世凯推崇实现充分的君主立宪制，强凋尽快建立责任内阁，突出国务大臣之责:辛亥革命后，袁世凯则表示“共和为最良国体”，支持民主共和，主张人民主权，法治国家。成为民国大总统后，则废除责任内阁制，实行总统制，无限扩大总统权力，最终走向复辟帝制之路。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” (二)“预备立宪”与《歙定宪法大纲》和“十九信条”
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” “预备立宪”与《歙定宪法大纲》和“十九信条” 1．“预备立宪”的主要活动。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” “预备立宪”与《歙定宪法大纲》和“十九信条” 1900年以后清王朝实行“新政”。1905年清廷提出“仿行宪政”。派遣以载泽为首的五大臣赴欧洲.日本等地考察各国宪政，史称“五大臣出洋”。同年，为表示朝廷对立宪之事的慎重，仿照日本“明治维新”设立考察政治馆的先例，设立“宪政编查馆”，专责从事宪政准备工作。19064F8月，五大臣“考察”完成后回国，向慈禧上奏的密折中认为“以今日对势言之，立宪之利最重要者三端”:“一曰皇位永固；二曰外患渐轻；三曰内乱可弥。”1906年9月1日(光绪三十二年七月十三日)清廷以光绪皇帝的名义颁布《预备立宪上谕》，以“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”为立宪根本原则。随后进行官制改革，宣布仿照资产阶级国家“三权分立”原则“更定官制”，使司法与行政分离，一改几千年来司法行政合一的体制。1908年8月27日公布了“预备立宪”计划——《钦定逐年筹备事宜清单》:确定1908年至1916年，以9年为“预备立宪”期限。制定实施刑律.民律.商律.刑诉律.民诉律等法典。宣布从1917年始行宪政。这显然是以“预备”为借口，缓和国内外矛盾。其实质所要谋求的目的，正如孙中山先生所说:这是清廷“谋中央集权，拿宪法作愚民的工具”。1909年各省设立谘议局，1910年成立资政院，1911年11月匆匆发布《宪法重大信条十九条》，但也未挽回颓局，“预备立宪”即告破产。“预备立宪”活动中，谘议局与资政院的设立及《钦定宪法大纲》和“十九信条”的颁布最为重要。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” “预备立宪”与《歙定宪法大纲》和“十九信条” 2．《钦定宪法大纲》。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” “预备立宪”与《歙定宪法大纲》和“十九信条” (1)定义与性质。清廷宪政编查馆编订，于1908年8月颁布，是中国近代史上第一个宪法性文件。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” “预备立宪”与《歙定宪法大纲》和“十九信条” (2)结构与主要内容。《钦定宪法大纲》共23条，分正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分。第一部分14条规定了君主在立法.行政.司法.统军等各方面的绝对权力，维护皇帝尊严，保障皇权，限制议会权力等。第二部分规定了臣民的诸项义务，并加以种种限制:
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” “预备立宪”与《歙定宪法大纲》和“十九信条” 第二部分规定了臣民的诸项义务，并加以种种限制: (3)特点。皇帝专权，人民无权。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” “预备立宪”与《歙定宪法大纲》和“十九信条” 第二部分规定了臣民的诸项义务，并加以种种限制: (4)实质。给皇权专制制度披上“宪法”的外衣，“法律的形式确认君主的绝对权力，体现了满洲贵族维护专制统治的意志及愿望。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” “预备立宪”与《歙定宪法大纲》和“十九信条” 第二部分规定了臣民的诸项义务，并加以种种限制: 3．“十九信条”。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” “预备立宪”与《歙定宪法大纲》和“十九信条” 第二部分规定了臣民的诸项义务，并加以种种限制: (1)定义。全称《宪法重大信条十九条》，是清政府于辛亥革命武昌起义爆发后抛出的又一个宪法性文件。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” “预备立宪”与《歙定宪法大纲》和“十九信条” 第二部分规定了臣民的诸项义务，并加以种种限制: (2)公布背景。1911年清王朝迫于武昌革命风暴，匆匆命令资政院迅速起草宪法，企图度过危机，资政院仅用3天时间即拟定，并于11月3日公布。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” “预备立宪”与《歙定宪法大纲》和“十九信条” 第二部分规定了臣民的诸项义务，并加以种种限制: (3)内容。形式上被迫缩小皇帝权力，相对扩大议会和总理权力，但仍强调皇权至上“万世一系”，且对人民权利只字未提。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 谘议局与资政院 1．济议局。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 谘议局与资政院 (1)定义。清末“预备立宪”时划清政府设立的地方咨询机关。筹建于1907年，l908年7月颁布《谘议局章程》及《谘议局议员选举章程》．1909年开始在各省没立。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 谘议局与资政院 (2)实质。各省督抚严格控制下的附属机构。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 谘议局与资政院 (3)宗旨.权限。以“指陈通省利病.筹计地方治安”为宗旨，权限包括讨论本省兴革事宜.决算预算.选举资政院议员.申复资政院或本省督抚的咨询等。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 谘议局与资政院 2．资政院。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 谘议局与资政院 (1)定义。清末“预备立宪”时期清政府设立的中央咨询机构。筹建始于1907年，1908年以后陆续完成《资政院院章》，1910年正式设立。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 谘议局与资政院 (2)性质。它是承旨办事的御用机构，与近现代社会的国家议会有根本性的不同。
清末的法律思想与制度 清末的法律思想与“预备立宪” 谘议局与资政院 (3)内容。可以“议决”国家年度预决算.税法与公债，以及其余奉“特旨”交议事项等。但一切决议须报请皇帝定夺，皇帝还有权谕令资政院停会或解散及指定钦选议员。
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 (一)《大清现行刑律》与《大清新刑律》
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 《大清现行刑律》与《大清新刑律》 1．《大清现行刑律》。
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 《大清现行刑律》与《大清新刑律》 清末刑法典修订活动中，明显的变革成果是《大清现行刑律》与《大清新刑律》。
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 《大清现行刑律》与《大清新刑律》 (1)公布的原因与过程。《大清现行刑律》是清政府在《大清律例》的基础上稍加修改，作为《大清新刑律》完成前的一部过渡性法典，于1910年5月15日颁行。
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 《大清现行刑律》与《大清新刑律》 (2)主要内容及变化。内容基本秉承旧律例。与《大清律例》相比，有如下变化:改律名为“刑律”；取消了六律总目，将法典各条按性质分隶30门；对纯属民事性质的条款不再科刑；废除了一些残酷的刑罚手段，如凌迟；增加了一些新罪名，如妨害国交罪等。但只是在形式上对《大清律例》稍加修改，在表现形式和内容上都不能说是一部近代意义的专门刑法典。
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 《大清现行刑律》与《大清新刑律》 2．《大清新刑律》。
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 《大清现行刑律》与《大清新刑律》 (1)特点与地位。它是清廷于1911年1月25日公布的中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典，但仍保持着旧律维护专制制度和封建伦理的传统。
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 《大清现行刑律》与《大清新刑律》 (2)制定过程及篇章结构。《大清新刑律》起草工作始于1906年，由于引发了礼教派的攻击和争议，至1911年1月才正式公布，但并未真正施行。《大清新刑律》分总则和分则两篇，后附《暂行章程》5条。
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 《大清现行刑律》与《大清新刑律》 (3)主要内容及发展变化。《大清新刑律》抛弃了旧律诸法合体的编纂形式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容；在体例上抛弃了旧律的结构形式，将法典分为总则和分则；确立了新刑罚制度，规定刑罚分主刑.从刑；采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和刑法制度，如罪刑法定原则和缓刑制度等。
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 (二)《大清商律草案》与《太清民律草案》
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 《大清商律草案》与《太清民律草案》 1．清末的商事立法。
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 《大清商律草案》与《太清民律草案》 清末的商事立法，大致可以分为前后两个阶段:1903~1907年为第一阶段；1907-1911年为第二阶段。在第一阶段，商事立法主要由新设立的商部负责。1903年，清廷发布上谕称:“通商惠工，为古今经国之要政，急应加意讲求，着派载振.袁世凯.伍廷芳，先订商律，作为则例。”奉此上谕，随即成立的商部开始着手商律的拟订，然考虑到“编辑商律……实非克期所能告成”，“而目前要图，奠如筹办各项公司，力祛向日涣散之弊，庶商务日有起色，不致坐失利权”。实际上当时的商部仅考虑尽快制定出一些应急的法规，如“赶速先拟商律之公司一门，并于卷首冠以商人通例”，一起“缮其清册，恭呈御览”。此次修订的《商人通例》9条和《公司律》131条，在1904年1月(清光绪二十九年十二月)奏准颁行，定名为《钦定大清商律》，是为清朝第一部商律。此外，清政府还陆续颁布了有关商务和奖励实业的法规.章程，如1904年6月颁行的《公司注册试办章程》.同年7月颁布的《商标注册试办章程》.1906年5月颁行的《破产律》等。
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 《大清商律草案》与《太清民律草案》 在第二阶段，主要商事法典改由修订法律馆主持起草；单行法规仍由各有关机关拟订，经宪政编查馆和资政院审议后请旨颁行。在此期间，修订法律馆于1908年9月起草了《大清商律草案》，1911年1月农工商部将《改订大清商律草案》奏交资政院审议，此外还草拟了《交易行律草案》《保险规则草案》《破产律草案》等，但均未正式颁行。在此期间公布的单行商事法规有《银行则例》《银行注册章程》《大小轮船公司注册章程》等。
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 《大清商律草案》与《太清民律草案》 2．《大清民律草案》。
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 《大清商律草案》与《太清民律草案》 在清末修律过程中，民商法修汀也是沈家本.伍廷芳.俞廉三等人主持的修订法律馆所着力进行的一项工作。具体的编纂工作，自1907年即正式着手，一方面聘请时为法律学堂教习的日本法学家松冈义正等外国法律专家参与起草工作；另一方面则派员赴全国各省进行民事习惯的调查。经过两年多时间的起草工作，修订法律馆于1911年8月编纂完成全部草案条文稿。该《大清民律草案》条文稿共分总则.债权.物权.亲属.继承五编，1569条。其中，总则.债权.物权三编由松冈义正等人仿照德.日民法典的体例和内容草拟而成，吸收了大量的西方资产阶级民法的理论.制度和原则。而亲属.继承两编则由修订法律馆会同保守的礼学馆起草，其制度.风格带有浓厚的封建色彩，保留了许多封建法律的精神。同年，修订法律大臣俞廉三在《奏进民律前三编草案折》中表示:“此次编辑之旨，约分四端:(一)注重世界最普通之法则。(二)原本后出最精确之法理。(三)求最适于中国民情之法则。(四)期于改进上最有利益之法则。”很显然，修订民律的基本思路，仍然没有越出“中学为体.西学为用”的思想格局。
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 《大清商律草案》与《太清民律草案》 在《大清民律草案》完成后仅两个多月，辛亥革命武昌起义爆发，清朝的腐败统治随即迅速崩溃。凶此，这部民律草案并未正式颁布与施行。
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 诉讼法律与法院编制法 1.《大清刑事诉讼律草案》六编与《大清民事诉讼律草案》四编。
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 诉讼法律与法院编制法 此是沈家本等人在《大清刑事民事诉讼法》遭否决后起草的两部诉讼法草案。于1910年年底完成，目，均系仿德国诉讼法而成，后来及颁行。
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 诉讼法律与法院编制法 2.《大理院编制法》。
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 诉讼法律与法院编制法 清廷为配合官制改革，于1906年制定的关于大理院和京师审判组织的单行法规。
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 诉讼法律与法院编制法 3．《各级审判厅试办章程》。
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 诉讼法律与法院编制法 清廷1907年颁行的关于审级.管辖.审判制度等诉讼体制和规则的一部过渡性法典。
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 诉讼法律与法院编制法 4．《法院编制法》。
清末的法律思想与制度 清末修律的主要内容 诉讼法律与法院编制法 1910年清廷仿效日本制定的关于法院组织的法规，共16章，并吸收了公开审判等一系列新的司法原则，但并来真正实施。
清末的法律思想与制度 清末司法体制的变化 司法机构的变革与四级三审制 其表现在: 1．清末司法机关的变化。
清末的法律思想与制度 清末司法体制的变化 司法机构的变革与四级三审制 其表现在: 改刑部为法部，掌管全国司法行政事务；改大理寺为大理院，为全国最高审判机关；实行审检合署。
清末的法律思想与制度 清末司法体制的变化 司法机构的变革与四级三审制 其表现在: 2．实行四级三审制。
清末的法律思想与制度 清末司法体制的变化 司法机构的变革与四级三审制 其表现在: 确立一系列近代意义上的诉讼制度，实行四级三市制，规定了刑事案件公诉制度.证据.保释制度；审判制度上实行公开.回避等制度。
清末的法律思想与制度 清末司法体制的变化 司法机构的变革与四级三审制 其表现在: 初步规定了法官及检察官考试任用制度；改良监狱及狱政管理制度。
清末的法律思想与制度 清末司法体制的变化 领事裁判权.观审和会审公廨 1．外国在华领事裁判权的主要内容。
清末的法律思想与制度 清末司法体制的变化 领事裁判权.观审和会审公廨 领事裁判权是外国侵略者在强迫中国订立的不平等条约中所规定的一种司法特权。治外法权不同于领事裁判权。凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，只由该国的领事或没在中国的司法机构依其本国法律裁判。其确立于1843年7月22日在香港公布的《中英五口通商章程》《海关税则》及随后签订的《虎门条约》，并在其后签订的一系列不平等条约中得以扩充。
清末的法律思想与制度 清末司法体制的变化 领事裁判权.观审和会审公廨 (1)内容:中国人与享有领事裁判权国家的侨民间的诉讼依被告主义原则；享有领事裁判权国家的侨民之间的诉讼由所属国审理；不同国家的侨民之间的争讼适用被告主义原则:享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民之间的争讼，前者是被告则适用被告主义原则，后者是被告则由中国法院管辖。
清末的法律思想与制度 清末司法体制的变化 领事裁判权.观审和会审公廨 (2)审理机构。一审由各国在华领事法院或法庭审理；二审上诉案件由各国建立的上诉法院审理；终审案件，则由本国最高审判机关受理。
清末的法律思想与制度 清末司法体制的变化 领事裁判权.观审和会审公廨 (3)后果。严重破坏了中国的司法主权，同时也是外国侵略者进行各种犯罪的护身符和镇压中国人民革命运动的工具。
清末的法律思想与制度 清末司法体制的变化 领事裁判权.观审和会审公廨 2．观审制度。
清末的法律思想与制度 清末司法体制的变化 领事裁判权.观审和会审公廨 西方列强取得在华领事裁判权后，确立了强行干预中国司法审判的制度，即外国人是原告的案件，其所属国领事官员也有权前往观审，如认为审判.判决有不妥之处，可以提出新证据等。这种制度是原有领事裁判权的扩充，是对中国司法主权的粗暴践踏。
清末的法律思想与制度 清末司法体制的变化 领事裁判权.观审和会审公廨 3．会审公廨。
清末的法律思想与制度 清末司法体制的变化 领事裁判权.观审和会审公廨 1864年清廷与英.美.法三国驻．上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。凡涉及外国人案件，必须有领事官员参加会审；凡中国人与外国人之间诉讼案，由本国领事裁判或陪审，甚至租界内纯属中国人之问的诉讼电也由外围领事观审并操纵判决。它的确立，是外国在华领事裁判权的扩充和延伸。
清末的法律思想与制度 清末变法修律的主要特点与影响 清末变法修律的主要特点 它的主要特点有: 1．在立法指导思想上，清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国法制传统”的方针。因此，借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的专制制度内容，即成为统治者变法修律的基本宗旨。
清末的法律思想与制度 清末变法修律的主要特点与影响 清末变法修律的主要特点 它的主要特点有: 2．在内容上，清末修订的法律表现出皇权专制主义传统与西方资本主义法学最新成果的混合:一方面，坚持君主专制体制及传统伦理纲常“不可率行改变”，在新修订的法律中继续保持和维护专制统治的传统；另一方面，又标榜“吸引世界大国各国之良规.兼采近世最新之学说”，大量引用西方法律理论.原则.制度和法律术语，使保守的传统法律内容与先进的近现代法律形式同时显现在这些新的法律法规之中。
清末的法律思想与制度 清末变法修律的主要特点与影响 清末变法修律的主要特点 它的主要特点有: 3．在法典编纂形式上，清末修律改变了传统的“诸法合体”形式，明确了实体法之间.实体法与程序法之间的差别，分别制定.颁行或起草了宪法.刑法.民法.商法.诉讼法.法院组织等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。
清末的法律思想与制度 清末变法修律的主要特点与影响 清末变法修律的主要特点 它的主要特点有: 4．它是统治者为维护其摇摇欲坠的反动统治，在保持皇权专制政体的前提下进行的，因而既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。
清末的法律思想与制度 清末变法修律的主要特点与影响 清末变法修律的主要影响 清末的大规模修律活动，虽然在主观上讲是一种被动的.被迫进行的立法活动，修律本身也存在根本的缺陷和局限性，但在客观上产生了显著的影响，在中国近代法制发展史上占有重要地位。
清末的法律思想与制度 清末变法修律的主要特点与影响 清末变法修律的主要影响 1．清末修律标志着延续几千年的中华法系开始解体:随着修律过程中一系列新的法典法规的出现，中闽封建法律制度的传统格局开始被打破。不仅传统的“诸法合体”形式被抛弃，而且中华法系“依伦理而轻重其刑”的特点也受到极大的冲击。中国传统法制开始转变成形式和内容上都有显著特点的半殖民地半封建法制。
清末的法律思想与制度 清末变法修律的主要特点与影响 清末变法修律的主要影响 2.清末变法修律为中国法律的近代化奠定了初步基础。通过清柬大规模的立法，参照西方资产阶级法律体系和法律原则建立起来的一整套法律制度和司法体制，为其后民国政府法律制度的形成与发展提供了条件。
清末的法律思想与制度 清末变法修律的主要特点与影响 清末变法修律的主要影响 3．清末变法修律在一定程度上引进和传播了西方近现代的法律学说和法律制度，是中国历史上第一次全面系统地向国内介绍和传播西方法律学说和资本主义法律制度，使近现代法律知识在中国得到一定程度的普及，促进了部分中国人的法治观念的形成。
清末的法律思想与制度 清末变法修律的主要特点与影响 清末变法修律的主要影响 4．清末变法修律在客观上有助于推动资本主义经济的发展和教育制度的近代化。
| 中国法律史 | 第四章 明清时期的法律思想与制度 |
第一章
中国特色社会主义法治建设基本原理
推进全面依法治国的重大意义 依法治国，是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，事关我们党执政兴国，事关人民幸福安康，事关党和国家长治久安。
推进全面依法治国的重大意义 全面建成小康社会.实现中华民族伟大复兴的中国梦，全面深化改革.完善和发展中国特色社会主义制度，提高党的执政能力和执政水平，必须全面依法治国。
推进全面依法治国的重大意义 我国正处于社会主义初级阶段，党的十九大报告提出“中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。我国当前的社会主要矛盾，一方面表现为人民美好生活需要日益广泛，不仅对物质文化生活提出了更高要求，而且在民主.法治.公平.正义.安全.环境等方面的要求日益增长；另一方面表现为我国社会生产力水平总体上显著提高，社会生产能力在很多方面进入世界前列，更加突出的问题是发展不平衡不充分，这已经成为满足人民日益增长的美好生活需要的主要制约因素。同时，全面建成小康社会进入决定性阶段，改革进入攻坚期和深水区，国际形势复杂多变，我们党面对的改革发展稳定任务之重前所未有.矛盾风险挑战之多前所未有，依法治国在党和国家工作全局中的地位更加突出.作用更加重大。面对新形势新任务，我们党要更好统筹国内国际两个大局，更好维护和运用我国发展的重要战略机遇期，更好统筹社会力量.平衡社会利益.调节社会关系.规范社会行为，使我国社会在深刻变革中既生机勃勃又井然有序，实现经济发展.政治清明.文化昌盛.社会公正.生态良好，实现我国和平发展的战略目标，必须更好发挥法治的引领和规范作用。
推进全面依法治国的重大意义 我们党高度重视法治建设。党的十一届三中全会以来，我们党深刻总结我国社会主义法治建设的成功经验和深刻教训，提出为了保障人民民主，必须加强法治，必须使民主制度化.法律化，把依法治国确定为党领导人民治理国家的基本方略，把依法执政确定为党治国理政的基本方式，积极建设社会主义法治，取得历史性成就。目前，中国特色社会主义法律体系已经形成，法治政府建设稳步推进，司法体制不断完善，全社会法治观念明显增强。
推进全面依法治国的重大意义 特别是党的十八大以来，民主法治建设迈出重大步伐。积极发展社会主义民主政治，推进全面依法治国，党的领导.人民当家作主.依法治国有机统一的制度建设全面加强，党的领导体制机制不断完善，社会主义民主不断发展，党内民主更加广泛，社会主义协商民主全面展开，爱国统一战线巩固发展，民族宗教工作创新推进。科学立法.严格执法.公正司法.全民守法深入推进，法治国家.法治政府.法治社会建设相互促进，中国特色社会主义法治体系日益完善，全社会法治观念明显增强。国家监察体制改革试点取得实效，行政体制改革.司法体制改革.权力运行制约和监督体系建设有效实施。
推进全面依法治国的重大意义 同时，必须认识到，新时代我国社会主要矛盾的变化是关系全局的历史性变化，对党和国家工作提出了许多新要求。正如党的十九大报告所指出的:社会矛盾的问题交织叠加，全面依法治国任务依然繁重，国家治理体系和治理能力有待加强。必须清醒看到，同党和国家事业发展要求相比，同人民群众期待相比，同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比，法治建设还存在许多不适应.不符合的问题，主要表现为:有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性.可操作性不强，立法工作中部门化倾向.争权诿责现象较为突出；有法不依.执法不严.违法不究现象比较严重，执法体制权责脱节.多头执法.选择性执法现象仍然存在，执法司法不规范.不严格.不透明.不文明现象较为突出，群众对执法司法不公和腐败问题反映强烈；部分社会成员尊法信法守法用法.依法维权意识不强，一些国家工作人员特别是领导干部依法办事观念不强.能力不足，知法犯法.以言代法.以权压法.徇私枉法现象依然存在。这些问题，违背社会主义法治原则，损害人民群众利益，妨碍党和国家事业发展，必须下大气力加以解决。
第二节推进全面依法治国的指导思想和总目标
推进全面依法治国的指导思想和总目标 全面依法治国，必须贯彻落实党的十九大精神，高举中国特色社会主义伟大旗帜，以马克思列宁主义.毛泽东思想.邓小平理论.“三个代表”重要思想.科学发展观.习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，坚持党的领导.人民当家作主.依法治国有机统一，坚定不移走中国特色社会主义法治道路，坚决维护宪法法律权威，依法维护人民权益.维护社会公平正义.维护国家安全稳定，为实现“两个一百年”奋斗目标.实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力法治保障。
推进全面依法治国的指导思想和总目标 党的十九大报告指出，新时代中国特色社会主义思想“明确全面推进依法治国总目标是建设中国特色社会主义法治体系.建设社会主义法治国家”。具体就是，在中国共产党领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备的法律规范体系.高效的法治实施体系.严密的法治监督体系.有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系，坚持依法治国.依法执政.依法行政共同推进，坚持法治国家.法治政府.法治社会一体建设，促进国家治理体系和治理能力现代化。
推进全面依法治国的基本原则 实现这个总目标，必须坚持以下原则。
推进全面依法治国的基本原则 ——坚持中国共产党的领导。习近平总书记在党的十九大报告中强调:“党政军民学，东西南北中，党是领导一切的。必须增强政治意识.大局意识.核心意识.看齐意识，自觉维护党中央权威和集中统一领导，自觉在思想上政治上行动上同党中央保持高度一致，完善坚持党的领导的体制机制，坚持稳中求进工作总基调，统筹推进‘五位一体’总体布局，协调推进‘四个全面’战略布局，提高党把方向.谋大局.定政策.促改革的能力和定力，确保党始终总揽全局.协调各方。”中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面，是我国社会主义法治建设的一条基本经验。我国宪法确立了中国共产党的领导地位。坚持党的领导，是社会主义法治的根本要求，是党和国家的根本所在.命脉所在，是全国各族人民的利益所系.幸福所系，是全面依法治国的题中应有之义。党的领导和社会主义法治是一致的，社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治。只有在党的领导下依法治国.厉行法治，人民当家作主才能充分实现，国家和社会生活法治化才能有序推进。依法执政，既要求党依据宪法法律治国理政，也要求党依据党内法规管党治党。必须坚持党领导立法.保证执法.支持司法.带头守法，把依法治国基本方略同依法执政基本方式统一起来，把党总揽全局.协调各方同人大.政府.政协.审判机关.检察机关依法依章程履行职能.开展工作统一起来，把党领导人民制定和实施宪法法律同党坚持在宪法法律范围内活动统一起来，善于使党的主张通过法定程序成为国家意志，善于使党组织推荐的人选通过法定程序成为国家政权机关的领导人员，善于通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导，善于运用民主集中制原则维护中央权威.维护全党全国团结统一。
推进全面依法治国的基本原则 ——坚持人民主体地位。“人民是历史的创造者，是决定党和国家前途命运的根本力量。必须坚持人民主体地位，坚持立党为公.执政为民，践行全心全意为人民服务的根本宗旨，把党的群众路线贯彻到治国理政全部活动之中，把人民对美好生活的向往作为奋斗目标，依靠人民创造历史伟业。”人民是依法治国的主体和力量源泉，人民代表大会制度是保证人民当家作主的根本政治制度。必须坚持法治建设为了人民.依靠人民.造福人民.保护人民，以保障人民根本权益为出发点和落脚点，保证人民依法享有广泛的权利和自由.承担应尽的义务，维护社会公平正义，促进共同富裕。必须保证人民在党的领导下，依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务。必须使人民认识到法律既是保障自身权利的有力武器，也是必须遵守的行为规范，增强全社会学法尊法守法用法意识，使法律为人民所掌握.所遵守.所运用。
推进全面依法治国的基本原则 ——坚持法律面前人人平等。平等是社会主义法律的基本属性。任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力或权利.履行职责或义务，都不得有超越宪法法律的特权。必须维护国家法制统一.尊严.权威，切实保证宪法法律有效实施，绝不允许任何人以任何借口任何形式以言代法.以权压法.徇私枉法。必须以规范和约束公权力为重点，加大监督力度，做到有权必有责.用权受监督.违法必追究，坚决纠正有法不依.执法不严.违法不究行为。
推进全面依法治国的基本原则 ——坚持依法治国和以德治国相结合。国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。必须坚持一手抓法治.一手抓德治，大力弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华传统美德，培育社会公德.职业道德.家庭美德.个人品德，既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，以法治体现道德理念.强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神.强化道德对法治文化的支撑作用，实现法律和道德相辅相成.法治和德治相得益彰。
推进全面依法治国的基本原则 ——坚持从中国实际出发。中国特色社会主义道路.理论体系.制度是全面依法治国的根本遵循。必须坚持中国特色社会主义法治的道路自信.理论自信.制度自信.文化自信，从我国基本国情出发，同改革开放不断深化相适应，总结和运用党领导人民实行法治的成功经验，围绕社会主义法治建设重大理论和实践问题，推进法治理论创新，发展符合中国实际.具有中国特色.体现社会发展规律的社会主义法治理论，为依法治国提供理论指导和学理支撑。汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式。
推进全面依法治国的基本原则 全面依法治国是一个系统工程，是国家治理领域一场广泛而深刻的革命，需要付出长期艰苦努力。全党同志必须更加自觉地坚持依法治国.更加扎实地推进依法治国，努力实现国家各项工作法治化，向着建设法治中国不断前进。
第四节新时代深化依法治国实践的主要任务
新时代深化依法治国实践的主要任务 党的十八届四中全会和党的十九大明确提出，全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系.建设社会主义法治国家。党的十八届四中全会明确建设中国特色社会主义法治体系的具体任务，即形成完备的法律规范体系.高效的法治实施体系.严密的法治监督体系.有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系。
新时代深化依法治国实践的主要任务 习近平总书记在党的十九大报告中强调，要深化依法治国实践。全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治，推进科学立法.严格执法.公正司法.全民守法。成立中央全面依法治国领导小组，加强对法治中国建设的统一领导。加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。推进科学立法.民主立法.依法立法，以良法促进发展.保障善治。建设法治政府，推进依法行政，严格规范公正文明执法。深化司法体制综合配套政策，全面落实司法责任制，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。加大全民普法力度，建设社会主义法治文化，树立宪法法律至上.法律面前人人平等的法治理念。各级党组织和全体党员要带头尊法学法守法用法，任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权，绝不允许以言代法.以权压法.逐利逐法.徇私枉法。
新时代深化依法治国实践的主要任务 党的十九届三中全会提出《中国共产党中央委员会关于修改宪法部分内容的建议》。第十三届全国人民代表大会第一次会议审议通过《中华人民共和国宪法修正案》，对我国现行宪法作出重要修改，把党的十九大确定的重大理论观点和重大方针政策特别是习近平新时代中国特色社会主义思想载入国家根本法，确立科学发展观.习近平新时代中国特色社会主义思想在国家政治和社会生活中的指导地位，调整充实中国特色社会主义事业总体布局和第二个百年奋斗目标的内容，完善依法治国和宪法实施举措，充实完善我国革命和建设发展历程的内容，充实完善爱国统一战线和民族关系的内容，充实和平外交政策方面的内容，充实坚持和加强中国共产党全面领导的内容，增加倡导社会主义核心价值观的内容，修改国家主席任职方面的有关规定，增加设区的市制定地方性法规的内容，增加有关监察委员会的各项规定，体现了党和国家事业发展的新成就新经验新要求，在总体保持我国宪法连续性.稳定性.权威性的基础上推动了宪法与时俱进.完善发展，为新时代坚持和发展中国特色社会主义.实现“两个一百年”奋斗目标和中华民族伟大复兴的中国梦提供了有力宪法保障。
新时代深化依法治国实践的主要任务 习近平总书记强调，宪法是国家根本法，是国家各种制度和法律法规的总依据。宪法具有最高的法律地位.法律权威.法律效力。宪法法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰，加强宪法学习宣传教育是实施宪法的重要基础。要在全社会广泛开展尊崇宪法.学习宪法.遵守宪法.维护宪法.运用宪法的宣传教育，弘扬宪法精神，弘扬社会主义法治意识，增强广大干部群众的宪法意识，使全体人民成为宪法的忠实崇尚者.自觉遵守者.坚定捍卫者。
| 中国特色社会主义法治理论 | 第一章 中国特色社会主义法治建设基本原理 |
第三章法治工作的重要保障
加强法治工作队伍建设 全面依法治国，必须大力提高法治工作队伍思想政治素质.业务工作能力.职业道德水准，着力建设一支忠于党.忠于国家.忠于人民.忠于法律的社会主义法治工作队伍，为加快建设社会主义法治国家提供强有力的组织和人才保障。
加强法治工作队伍建设 (一)建设高素质法治专门队伍。把思想政治建设摆在首位，加强理想信念教育，深入开展社会主义核心价值观和社会主义法治理念教育，坚持党的事业.人民利益.宪法法律至上，加强立法队伍.行政执法队伍.司法队伍建设。抓住立法.执法.司法机关各级领导班子建设这个关键，突出政治标准，把善于运用法治思维和法治方式推动工作的人选拔到领导岗位上来。畅通立法.执法.司法部门干部和人才相互之间以及与其他部门具备条件的干部和人才交流渠道。
加强法治工作队伍建设 推进法治专门队伍正规化.专业化.职业化，提高职业素养和专业水平。完善法律职业准人制度，健全国家统一法律职业资格考试制度，建立法律职业人员统一职前培训制度。建立从符合条件的律师.法学专家中招录立法工作者.法官.检察官制度，畅通具备条件的军队转业干部进入法治专门队伍的通道，健全从政法专业毕业生中招录人才的规范便捷机制。加强边疆地区.民族地区法治专门队伍建设。加快建立符合职业特点的法治工作人员管理制度，完善职业保障体系，建立法官.检察官.人民警察专业职务序列及工资制度。
加强法治工作队伍建设 建立法官.检察官逐级遴选制度。初任法官.检察官由高级人民法院.省级人民检察院统一招录，一律在基层法院.检察院任职。上级人民法院.人民检察院的法官.检察官一般从下一级人民法院.人民检察院的优秀法官.检察官中遴选。
加强法治工作队伍建设 (二)加强法律服务队伍建设，加强律师队伍思想政治建设，把拥护中国共产党领导.拥护社会主义法治作为律师从业的基本要求，增强广大律师走中国特色社会主义法治道路的自觉性和坚定性。构建社会律师.公职律师.公司律师等优势互补.结构合理的律师队伍。提高律师队伍业务素质，完善执业保障机制。加强律师事务所管理，发挥律师协会自律作用，规范律师执业行为，监督律师严格遵守职业道德和职业操守，强化准入.退出管理，严格执行违法违规执业惩戒制度。加强律师行业党的建设，扩大党的工作覆盖面，切实发挥律师事务所党组织的政治核心作用。
加强法治工作队伍建设 各级党政机关和人民团体普遍设立公职律师，企业可设立公司律师，参与决策论证，提供法律意见，促进依法办事，防范法律风险。明确公职律师.公司律师法律地位及权利义务，理顺公职律师.公司律师管理体制机制。
加强法治工作队伍建设 发展公证员.基层法律服务工作者.人民调解员队伍。推动法律服务志愿者队伍建设。建立激励法律服务人才跨区域流动机制，逐步解决基层和欠发达地区法律服务资源不足和高端人才匮乏问题。
加强法治工作队伍建设 (三)创新法治人才培养机制。坚持用马克思主义法学思想和中国特色社会主义法治理论全方位占领高校.科研机构法学教育和法学研究阵地，加强法学基础理论研究，形成完善的中国特色社会主义法学理论体系.学科体系.课程体系，组织编写和全面采用国家统一的法律类专业核心教材，纳入司法考试必考范围。坚持立德树人.德育为先导向，推动习近平新时代中国特色社会主义思想和法治理论进教材进课堂进头脑，培养造就熟悉和坚持中国特色社会主义法治体系的法治人才及后备力量。建设通晓国际法律规则.善于处理涉外法律事务的涉外法治人才队伍。
加强法治工作队伍建设 健全政法部门和法学院校.法学研究机构人员双向交流机制，实施高校和法治工作部门人员互聘计划，重点打造一支政治立场坚定.理论功底深厚.熟悉中国国情的高水平法学家和专家团队，建设高素质学术带头人.骨干教师.专兼职教师队伍。
第二节加强和改进党对全国依法治国的领导
加强和改进党对全国依法治国的领导 中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。党的领导是全面依法治国.加快建设社会主义法治国家的根本保证。必须加强和改进党对法治工作的领导，把党的领导贯彻到全面依法治国全过程。
加强和改进党对全国依法治国的领导 (一)坚持依法执政。依法执政是依法治国的关键。各级党组织和全体党员要带头尊法学法守法用法，任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权。要深刻认识到，维护宪法法律权威就是维护党和人民共同意志的权威，捍卫宪法法律尊严就是捍卫党和人民共同意志的尊严，保证宪法法律实施就是保证党和人民共同意志的实现。各级领导干部要对法律怀有敬畏之心，牢记法律红线不可逾越.法律底线不可触碰，带头遵守法律，带头依法办事，不得违法行使权力，绝不允许以言代法.以权压法.逐利违法，徇私枉法。
加强和改进党对全国依法治国的领导 健全党领导依法治国的制度和工作机制，完善保证党确定依法治国方针政策和决策部署的工作机制和程序。加强对全面依法治国统一领导.统一部署.统筹协调。完善党委依法决策机制，发挥政策和法律的各自优势，促进党的政策和国家法律互联互动。党委要定期听取政法机关工作汇报，做促进公正司法.维护法律权威的表率。党政主要负责人要履行推进法治建设第一责任人职责。各级党委要领导和支持工会.共青团.妇联等人民团体和社会组织在依法治国中积极发挥作用。
加强和改进党对全国依法治国的领导 人大.政府.政协.审判机关.检察机关的党组织和党员干部要坚决贯彻党的理论和路线方针政策，贯彻党委决策部署。各级人大.政府.政协.审判机关.检察机关的党组织要领导和监督本单位模范遵守宪法法律，坚决查处执法犯法.违法用权等行为。
加强和改进党对全国依法治国的领导 政法委员会是党委领导政法工作的组织形式，必须长期坚持。各级党委政法委员会要把工作着力点放在把握政治方问.协调各方职能.统筹政法工作.建设政法队伍.督促依法履职.创造公正司法环境上，带头依法办事，保障宪法法律正确统一实施。政法机关党组织要建立健全重大事项向党委报告制度。加强政法机关党的建设，在法治建设中充分发挥党组织政治保障作用和党员先锋模范作用。
加强和改进党对全国依法治国的领导 (二)加强党内法规制度建设。《中国共产党党内法规制定条例》(以下简称《条例》)规定:“党内法规是党的中央组织以及中央纪律检查委员会.中央各部门和省.自治区.直辖市党委制定的规范党组织的工作.活动和党员行为的党内规章制度的总称。”根据《条例》的规定，党内法规的种类主要有:党章.准则.条例以及规则.规定.办法.细则。党内法规既是管党治党的重要依据，也是建设社会主义法治国家的有力保障。
加强和改进党对全国依法治国的领导 习近平总书记强调:“要健全完善制度，以党章为根本遵循，本着于法周延.于事有效的原则，制定新法规制度，完善已有的法规制度，废止不适应的法规制度，健全党内规则体系，扎紧党纪党规的笼子。”2013年l1月27日发布的《中央党内法规制定工作五年规划纲要(2013—2017年)》(以下简称《纲要》)，作为我们党历史上第一个党内法规制定工作规划纲要，对新形势下构建党内法规制度体系.全面提高党的建设科学化水平作出要求和部署。党的十八大以来，共制定修订了90多部党内法规，同时对已有党内法规制度进行了全面清理，废止了一大批过时.失效的法规制度，基本形成了以《党章》为根本遵循，以《关于新形势下党内政治生活的若干准则》《中国共产党廉洁自律准则》和《中国共产党纪律处分条例》《中国共产党党内监督条例》等基本党法党规为主干，多种形式的党内法规制度并存的党内法规制度体系。
加强和改进党对全国依法治国的领导 党的十九大报告要求，“增强依法执政本领，加快形成覆盖党的领导和党的建设各方面的党内法规制度体系，加强和改善对国家政权机关的领导”，对新时代党内法规制度体系建设提出了新的要求。2018年2月，中共中央印发《中央党内法规制定工作第二个五年规划(2018—2022年)》(以下简称《规划》)，着眼于到建党100周年时形成比较完善的党内法规制度体系，对今后5年党内法规制度建设进行顶层设计，提出了指导思想.目标要求.重点项目和落实要求，是推进新时代党内法规制度建设的重要指导性文件。要适应新时代坚持和加强党的全面领导.以党的政治建设为统领.全面推进党的各项建设的需要，到建党100周年时形成以党章为根本.以准则条例为主干，覆盖党的领导和党的建设各方面的党内法规制度体系，并随着实践发展不断丰富完善。
加强和改进党对全国依法治国的领导 (三)提高党员干部法治思维和依法办事能力。党员干部是全面依法治国的重要组织者.推动者.实践者，要自觉提高运用法治思维和法治方式深化改革.推动发展.化解矛盾.维护稳定能力，高级干部尤其要以身作则.以上率下。把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容，纳入政绩考核指标体系。把能不能遵守法律.依法办事作为考察干部重要内容，在相同条件下，优先提拔使用法治素养好.依法办事能力强的干部。对特权思想严重.法治观念淡薄的干部要批评教育，不改正的要调离领导岗位。
加强和改进党对全国依法治国的领导 (四)推进基层治理法治化。全面依法治国，基础在基层，工作重点在基层。党的十九大报告指出:“加强农村基层基础工作，健全自治.法治.德治相结合的乡村治理体系。”发挥基层党组织在全面依法治国中的战斗堡垒作用，增强基层干部法治观念.法治为民的意识，提高依法办事能力。加强基层法治机构建设，强化基层法治队伍，建立重心下移.力量下沉的法治工作机制，改善基层基础设施和装备条件，推进法治干部下基层活动。
加强和改进党对全国依法治国的领导 (五)深入推进依法治军从严治军。党对军队绝对领导是依法治军的核心和根本要求。紧紧围绕党在新形势下的强军目标，着眼全面加强军队革命化现代化正规化建设，创新发展依法治军理论和实践，构建完善的中国特色军事法治体系，提高国防和军队建设法治化水平。
加强和改进党对全国依法治国的领导 坚持在法治轨道上积极稳妥推进国防和军队改革，深化军队领导指挥体制.力量结构.政策制度等方面改革，加快完善和发展中国特色社会主义军事制度。党的十九大报告提出:“全面从严治军，推动治军方式根本性转变，提高国防和军队建设法治化水平。”
加强和改进党对全国依法治国的领导 健全适应现代军队建设和作战要求的军事法规制度体系，严格规范军事法规制度的制定权限和程序，将所有军事规范性文件纳入审查范围，完善审查制度，增强军事法规制度科学性.针对性.适用性。
加强和改进党对全国依法治国的领导 坚持从严治军铁律，加大军事法规执行力度，明确执法责任，完善执法制度，健全执法监督机制，严格责任追究，推动依法治军落到实处。
加强和改进党对全国依法治国的领导 健全军事法制工作体制，建立完善领导机关法制工作机构。改革军事司法体制机制，完善统一领导的军事审判.检察制度，维护国防利益，保障军人合法权益，防范打击违法犯罪。建立军事法律顾问制度，在各级领导机关设立军事法律顾问，完善重大决策和军事行动法律咨询保障制度。改革军队纪检监察体制。
加强和改进党对全国依法治国的领导 强化官兵法治理念和法治素养，把法律知识学习纳入军队院校教育体系.干部理论学习和部队教育训练体系，列为军队院校学员必修课和部队官兵必学必训内容。完善军事法律人才培养机制。加强军事法治理论研究。
加强和改进党对全国依法治国的领导 (六)依法保障“一国两制”实践和推进祖国统一。保持香港.澳门长期繁荣稳定，必须全面准确贯彻“一国两制”.“港人治港”.“澳人治澳”.高度自治的方针，严格依照宪法和基本法办事，完善与基本法实施相关的制度和机制。要支持特别行政区政府和行政长官依法施政.积极作为，团结带领香港.澳门各界人士齐心协力谋发展.促和谐，保障和改善民生，有序推进民主，维护社会稳定，履行维护国家主权.安全.发展利益的宪制责任。
加强和改进党对全国依法治国的领导 运用法治方式巩同和深化两岸关系和平发展，完善涉台法律法规，依法规范和保障两岸人民关系.推进两岸交流合作。运用法律手段捍卫一个中国原则.反对“台独”，增进维护一个中国框架的共同认知，推进祖国和平统一。党的十九大报告特别强调:“我们坚决维护国家主权和领土完整，绝不容忍国家分裂的历史悲剧重演。一切分裂祖国的活动都必将遭到全体中国人坚决反对。我们有坚定的意志.充分的信心.足够的能力挫败任何形式的‘台独’分裂图谋。我们绝不允许任何人.任何组织.任何政党.在任何时候.以任何形式.把任何一块中国领土从中国分裂出去！”
加强和改进党对全国依法治国的领导 依法保护港澳同胞.台湾同胞权益。加强内地同香港和澳门.大陆同台湾的执法司法协作，共同打击跨境违法犯罪活动。
加强和改进党对全国依法治国的领导 (七)加强涉外法律工作。党的十九大报告提出了“坚持和平发展道路，推动构建人类命运共同体”这一重要论断。必须适应对外开放不断深化，完善涉外法律法规体系，促进构建开放型经济新体制。积极参与国际规则制定，推动依法处理涉外经济.社会事务，增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力，运用法律手段维护我国主权.安全.发展利益。强化涉外法律服务，维护我国公民.法人在海外及外国公民.法人在我国的正当权益，依法维护海外侨胞权益。深化司法领域国际合作，完善我国司法协助体制，扩大国际司法协助覆盖面。加强反腐败国际合作，加大海外追赃追逃.遣返引渡力度。积极参与执法安全国际合作，共同打击暴力恐怖势力.民族分裂势力.宗教极端势力和贩毒走私.跨国有组织犯罪。
加强和改进党对全国依法治国的领导 【参考文献】
加强和改进党对全国依法治国的领导 1．《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》
加强和改进党对全国依法治国的领导 (2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过)
加强和改进党对全国依法治国的领导 2．党的十九大报告有关法治的论述
加强和改进党对全国依法治国的领导 3．《习近平关于全面依法治国论述摘编》
加强和改进党对全国依法治国的领导 (中共中央文献研究室编)
| 中国特色社会主义法治理论 | 第三章 法治工作的重要保障 |
第二章法治工作的基本格局
第一节完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施
完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施 依法治国是党领导人民治理国家的基本方式。法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。要恪守以民为本.立法为民理念，贯彻社会主义核心价值观，使每一项立法都符合宪法精神.反映人民意志.得到人民拥护。要把公正.公平.公开原则贯穿立法全过程，完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性.系统性.针对性.有效性。
完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施 党的十九大报告指出，要长期坚持.不断发展我国社会主义民主政治，积极稳妥推进政治体制改革，推进社会主义民主政治制度化.规范化.程序化，保证人民依法通过各种途径和形式管理国家事务。坚持党的领导.人民当家作主.依法治国有机统一。扩大人民有序政治参与，保证人民依法实行民主选举.民主协商.民主决策.民主管理.民主监督；维护国家法制统一.尊严.权威，加强人权法治保障，保证人民依法享有广泛权利和自由。巩固基层政权，完善基层民主制度，保障人民知情权.参与权.表达权.监督权。健全依法决策机制，构建决策科学.执行坚决.监督有力的权力运行机制。推进科学立法.民主立法.依法立法，以良法促进发展.保障善治。
完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施 (一)健全宪法实施和监督制度。宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法。坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。全国各族人民.一切国家机关和武装力量.各政党和各社会团体.各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严.保证宪法实施的职责。一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。
完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施 完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。党的十九大报告明确提出:“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”要加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。
完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施 将每年十二月四日定为国家宪法日。在全社会普遍开展宪法教育，弘扬宪法精神。建立宪法宣誓制度，凡经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员正式就职时公开向宪法宣誓。
完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施 (二)完善立法体制。加强党对立法工作的领导，完善党对立法工作中重大问题决策的程序。凡立法涉及重大体制和重大政策调整的，必须报党中央讨论决定。党中央向全国人大提出宪法修改建议，依照宪法规定的程序进行宪法修改。法律制定和修改的重大问题由全国人大常委会党组向党中央报告。
完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施 健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制，发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用。建立由全国人大相关专门委员会.全国人大常委会法制工作委员会组织有关部门参与起草综合性.全局性.基础性等重要法律草案制度。增加有法治实践经验的专职常委比例。依法建立健全专门委员会.工作委员会立法专家顾问制度。
完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施 加强和改进政府立法制度建设，完善行政法规.规章制定程序，完善公众参与政府立法机制。重要行政管理法律法规由政府法制机构组织起草。
完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施 明确立法权力边界，从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化。对部门间争议较大的重要立法事项，由决策机关引入第三方评估，充分听取各方意见，协调决定，不能久拖不决。加强法律解释工作，及时明确法律规定含义和适用法律依据。明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权。
完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施 (三)深入推进科学立法.民主立法.依法立法。加强人大对立法工作的组织协调，健全立法起草.论证.协调.审议机制，健全向下级人大征询立法意见机制，建立基层立法联系点制度，推进立法精细化。健全法律法规规章起草征求人大代表意见制度，增加人大代表列席人大常委会会议人数，更多发挥人大代表参与起草和修改法律作用。完善立法项目征集和论证制度。健全立法机关主导.社会各方有序参与立法的途径和方式。探索委托第三方起草法律法规草案。
完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施 健全立法机关和社会公众沟通机制，开展立法协商，充分发挥政协委员.民主党派.工商联.无党派人士.人民团体.社会组织在立法协商中的作用，探索建立有关国家机关.社会团体.专家学者等对立法中涉及的重大利益调整论证咨询机制。拓宽公民有序参与立法途径，健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制，广泛凝聚社会共识。
完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施 完善法律草案表决程序，对重要条款可以单独表决。
完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施 严格依照法定权限和程序立法，明确立法权力边界，完善立法工作程序，注意克服立法部门化.地方化倾向，维护社会主义法制的统一和尊严。
完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施 (四)加强重点领域立法。依法保障公民权利，加快完善体现权利公平.机会公平.规则公平的法律制度，保障公民人身权.财产权.基本政治权利等各项权利不受侵犯，保障公民经济.文化.社会等各方面权利得到落实，实现公民权利保障法治化。增强全社会尊重和保障人权意识，健全公民权利救济渠道和方式。
完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施 社会主义市场经济本质上是法治经济。使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权.维护契约.统一市场.平等交换.公平竞争.有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度。健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护，清理有违公平的法律法规条款。创新适应公有制多种实现形式的产权保护制度，加强对国有.集体资产所有权.经营权和各类企业法人财产权的保护。国家保护企业以法人财产权依法自主经营.自负盈亏，企业有权拒绝任何组织和个人无法律依据的要求。加强企业社会责任立法。完善激励创新的产权制度.知识产权保护制度和促进科技成果转化的体制机制。加强市场法律制度建设，编纂民法典，制定和完善发展规划.投资管理.土地管理.能源和矿产资源.农业.财政税收.金融等方面法律法规，促进商品和要素自由流动.公平交易.平等使用。依法加强和改善宏观调控.市场监管，反对垄断，促进合理竞争，维护公平竞争的市场秩序。加强军民融合深度发展法治保障。
完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施 制度化.规范化.程序化是社会主义民主政治的根本保障。以保障人民当家作主为核心，坚持和完善人民代表大会制度，坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度.民族区域自治制度以及基层群众自治制度，推进社会主义民主政治法治化。加强社会主义协商民主制度建设，推进协商民主广泛多层制度化发展，构建程序合理.环节完整的协商民主体系。完善和发展基层民主制度，依法推进基层民主和行业自律，实行自我管理.自我服务.自我教育.自我监督。完善国家机构组织法，完善选举制度和工作机制。加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐.不能腐.不想腐的有效机制，坚决遏制和预防腐败现象。完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度，把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益。
完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施 建立健全坚持社会主义先进文化前进方向.遵循文化发展规律.有利于激发文化创造活力.保障人民基本文化权益的文化法律制度。制定公共文化服务保障法，促进基本公共文化服务标准化.均等化。制定文化产业促进法，把行之有效的文化经济政策法定化，健全促进社会效益和经济效益有机统一的制度规范。制定国家勋章和国家荣誉称号法，表彰有突出贡献的杰出人士。加强互联网领域立法，完善网络信息服务.网络安全保护.网络社会管理等方面的法律法规，依法规范网络行为。
完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施 加快保障和改善民生.推进社会治理体制创新法律制度建设。依法加强和规范公共服务，完善教育.就业.收入分配.社会保障.医疗卫生.食品安全.扶贫.慈善.社会救助和妇女儿童.老年人.残疾人合法权益保护等方面的法律法规。加强社会组织立法，规范和引导各类社会组织健康发展。制定社区矫正法。
完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施 贯彻落实总体国家安全观，加快国家安全法治建设，抓紧出台反恐怖等一批急需法律，推进公共安全法治化，构建国家安全法律制度体系。
完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施 用严格的法律制度保护生态环境，加快建立有效约束开发行为和促进绿色发展.循环发展.低碳发展的生态文明法律制度，强化生产者环境保护的法律责任，大幅度提高违法成本。建立健全自然资源产权法律制度，完善国土空间开发保护方面的法律制度，制定完善生态补偿和土壤.水.大气污染防治及海洋生态环境保护等法律法规，促进生态文明建设。
完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施 实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据.立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟.需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止。
第二节深入推进依法行政，加快建设法治政府
深入推进依法行政，加快建设法治政府 党的十九大要求，建设法治政府，推进依法行政，严格规范公正文明执法。法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。各级政府必须坚持在党的领导下.在法治轨道上开展工作，创新执法体制，完善执法程序，推进综合执法，严格执法责任，建立权责统一.权威高效的依法行政体制，加快建设职能科学.权责法定.执法严明.公开公正.廉洁高效.守法诚信的法治政府。
深入推进依法行政，加快建设法治政府 (一)依法全面履行政府职能。完善行政组织和行政程序法律制度，推进机构.职能.权限.程序.责任法定化。行政机关要坚持法定职责必须为.法无授权不可为，勇于负责.敢于担当，坚决纠正不作为.乱作为，坚决克服懒政.怠政，坚决惩处失职.渎职。行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民.法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间。
深入推进依法行政，加快建设法治政府 推进各级政府事权规范化.法律化，完善不同层级政府特别是中央和地方政府事权法律制度，强化中央政府宏观管理.制度设定职责和必要的执法权，强化省级政府统筹推进区域内基本公共服务均等化职责，强化市县政府执行职责。
深入推进依法行政，加快建设法治政府 (二)健全依法决策机制。把公众参与.专家论证.风险评估.合法性审查.集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学.程序正当.过程公开.责任明确。建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。
深入推进依法行政，加快建设法治政府 积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体.吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策.推进依法行政中发挥积极作用。
深入推进依法行政，加快建设法治政府 建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制，对决策严重失误或者依法应该及时作出决策但久拖不决造成重大损失.恶劣影响的，严格追究行政首长.负有责任的其他领导人员和相关责任人员的法律责任。
深入推进依法行政，加快建设法治政府 (三)深化行政执法体制改革。根据不同层级政府的事权和职能，按照减少层次.整合队伍.提高效率的原则，合理配置执法力量。
深入推进依法行政，加快建设法治政府 推进综合执法，大幅减少市县两级政府执法队伍种类，重点在食品药品安全.工商质检.公共卫生.安全生产.文化旅游.资源环境.农林水利.交通运输.城乡建设.海洋渔业等领域内推行综合执法，有条件的领域可以推行跨部门综合执法。
深入推进依法行政，加快建设法治政府 完善市县两级政府行政执法管理，加强统一领导和协调。理顺行政强制执行体制。理顺城管执法体制，加强城市管理综合执法机构建设，提高执法和服务水平。
深入推进依法行政，加快建设法治政府 严格实行行政执法人员持证上岗和资格管理制度，未经执法资格考试合格，不得授予执法资格，不得从事执法活动。严格执行罚缴分离和收支两条线管理制度，严禁收费罚没收入同部门利益直接或者变相挂钩。
深入推进依法行政，加快建设法治政府 健全行政执法和刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序，建立行政执法机关.公安机关.检察机关.审判机关信息共享.案情通报.案件移送制度，坚决克服有案不移.有案难移.以罚代刑现象，实现行政处罚和刑事处罚无缝对接。
深入推进依法行政，加快建设法治政府 (四)坚持严格规范公正文明执法。依法惩处各类违法行为，加大关系群众切身利益的重点领域执法力度。完善执法程序，建立执法全过程记录制度。明确具体操作流程，重点规范行政许可.行政处罚.行政强制.行政征收.行政收费.行政检查等执法行为。严格执行重大执法决定法制审核制度。
深入推进依法行政，加快建设法治政府 建立健全行政裁量权基准制度，细化.量化行政裁量标准，规范裁量范围.种类.幅度。加强行政执法信息化建设和信息共享，提高执法效率和规范化水平。
深入推进依法行政，加快建设法治政府 全面落实行政执法责任制，严格确定不同部门及机构.岗位执法人员执法责任和责任追
深入推进依法行政，加快建设法治政府 究机制，加强执法监督，坚决排除对执法活动的干预，防止和克服地方和部门保护主义，惩治执法腐败现象。
深入推进依法行政，加快建设法治政府 (五)强化对行政权力的制约和监督。加强党内监督.人大监督.民主监督.行政监督.司法监督.审计监督.社会监督.舆论监督制度建设，努力形成科学有效的权力运行制约和监督体系，增强监督合力和实效。
深入推进依法行政，加快建设法治政府 加强对政府内部权力的制约，是强化对行政权力制约的重点。对财政资金分配使用.国有资产监管.政府投资.政府采购.公共资源转让.公共工程建设等权力集中的部门和岗位实行分事行权.分岗设权.分级授权，定期轮岗，强化内部流程控制，防止权力滥用。完善政府内部层级监督和专门监督，改进上级机关对下级机关的监督，建立常态化监督制度。完善纠错问责机制，健全责令公开道歉.停职检查.引咎辞职.责令辞职.罢免等问责方式和程序。
深入推进依法行政，加快建设法治政府 完善审计制度，保障依法独立行使审计监督权。对公共资金.国有资产.国有资源和领导干部履行经济责任情况实行审计全覆盖。强化上级审计机关对下级审计机关的领导。探索省以下地方审计机关人财物统一管理。推进审计职业化建设。
深入推进依法行政，加快建设法治政府 (六)全面推进政务公开。坚持以公开为常态.不公开为例外原则，推进决策公开.执行公开.管理公开.服务公开.结果公开。各级政府及其工作部门依据权力清单，向社会全面公开政府职能.法律依据.实施主体.职责权限.管理流程.监督方式等事项。重点推进财政预算.公共资源配置.重大建设项目批准和实施.社会公益事业建设等领域的政府信息公开。
深入推进依法行政，加快建设法治政府 涉及公民.法人或其他组织权利和义务的规范性文件，按照政府信息公开要求和程序予以公布。推行行政执法公示制度。推进政务公开信息化，加强互联网政务信息数据服务平台和便民服务平台建设。
保证公正司法，提高司法公信力 公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督。党的十九大报告特别强调，深化司法体制综合配套改革，全面落实司法责任制，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。
保证公正司法，提高司法公信力 (一)完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度。各级党政机关和领导干部要支持法院.检察院依法独立公正行使职权。建立领导干部干预司法活动.插手具体案件处理的记录.通报和责任追究制度。任何党政机关和领导干部都不得让司法机关做违反法定职责.有碍司法公正的事情，任何司法机关都不得执行党政机关和领导干部违法干预司法活动的要
保证公正司法，提高司法公信力 求。对干预司法机关办案的，给予党纪政纪处分；造成冤假错案或者其他严重后果的，依法追究刑事责任。
保证公正司法，提高司法公信力 健全行政机关依法出庭应诉.支持法院受理行政案件.尊重并执行法院生效裁判的制度。完善惩戒妨碍司法机关依法行使职权.拒不执行生效裁判和决定.藐视法庭权威等违法犯罪行为的法律规定。
保证公正司法，提高司法公信力 建立健全司法人员履行法定职责保护机制。非因法定事由，非经法定程序，不得将法官.检察官调离.辞退或者作出免职.降级等处分。
保证公正司法，提高司法公信力 (二)优化司法职权配置。健全公安机关.检察机关.审判机关.司法行政机关各司其职，侦查权.检察权.审判权.执行权相互配合.相互制约的体制机制。
保证公正司法，提高司法公信力 完善司法体制，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点。完善刑罚执行制度，统一刑罚执行体制。改革司法机关人财物管理体制，探索实行法院.检察院司法行政事务管理权和审判权.检察权相分离。
保证公正司法，提高司法公信力 最高人民法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件。探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，办理跨地区案件。完善行政诉讼体制机制，合理调整行政诉讼案件管辖制度，切实解决行政诉讼立案难.审理难.执行难等突出问题。
保证公正司法，提高司法公信力 改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应该受理的案件，做到有案必立.有诉必理，保障当事人诉权。加大对虚假诉讼.恶意诉讼.无理缠诉行为的惩治力度。完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度。
保证公正司法，提高司法公信力 完善审级制度，一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决事实法律争议.实现二审终审，再审重在解决依法纠错.维护裁判权威。完善对涉及公民人身.财产权益的行政强制措施实行司法监督制度。检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。探索建立检察机关提起公益诉讼制度。
保证公正司法，提高司法公信力 明确司法机关内部各层级权限，健全内部监督制约机制。司法机关内部人员不得违反规定干预其他人员正在办理的案件，建立司法机关内部人员过问案件的记录制度和责任追究制度。完善主审法官.合议庭.主任检察官.主办侦查员办案责任制，落实谁办案谁负责。
保证公正司法，提高司法公信力 加强职务犯罪线索管理，健全受理.分流.查办.信息反馈制度，明确纪检监察和刑事司法办案标准和程序衔接，依法严格查办职务犯罪案件。
保证公正司法，提高司法公信力 (三)推进公正司法。坚持以事实为根据.以法律为准绳，健全事实认定符合客观真相.办案结果符合实体公正.办案过程符合程序公正的法律制度。加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。
保证公正司法，提高司法公信力 推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查.审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集.固定.保存.审查.运用证据，完善证人.鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实.认定证据.保护诉权.公正裁判中发挥决定性作用。
保证公正司法，提高司法公信力 明确各类司法人员工作职责.工作流程.工作标准，实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，确保案件处理经得起法律和历史检验。
保证公正司法，提高司法公信力 (四)保障人民群众参与司法。坚持人民司法为人民，依靠人民推进公正司法，通过公正司法维护人民权益。在司法调解.司法听证.涉诉信访等司法活动中保障人民群众参与。完善人民陪审员制度，保障公民陪审权利，扩大参审范围，完善随机抽选方式，提高人民陪审制度公信度。逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。
保证公正司法，提高司法公信力 构建开放.动态.透明.便民的阳光司法机制，推进审判公开.检务公开.警务公开.狱务公开，依法及时公开执法司法依据.程序.流程.结果和生效法律文书，杜绝暗箱操作。加强法律文书释法说理，建立生效法律文书统一上网和公开查询制度。
保证公正司法，提高司法公信力 (五)加强人权司法保障。强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权.陈述权.辩护辩论权.申请权.申诉权的制度保障。健全落实罪刑法定.疑罪从无.非法证据排除等法律原则的法律制度。完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范.及时纠正机制。
保证公正司法，提高司法公信力 切实解决执行难，制定强制执行法，规范查封.扣押.冻结.处理涉案财物的司法程序。加快建立失信被执行人信用监督.威慑和惩戒法律制度。依法保障胜诉当事人及时实现权益。
保证公正司法，提高司法公信力 落实终审和诉讼终结制度，实行诉访分离，保障当事人依法行使申诉权利。对不服司法机关生效裁判.决定的申诉，逐步实行由律师代理制度。对聘不起律师的申诉人，纳入法律援助范围。
保证公正司法，提高司法公信力 (六)加强对司法活动的监督。完善检察机关行使监督权的法律制度，加强对刑事诉讼.民事诉讼.行政诉讼的法律监督。完善人民监督员制度，重点监督检察机关查办职务犯罪的立案.羁押.扣押冻结财物.起诉等环节的执法活动。司法机关要及时回应社会关切。规范媒体对案件的报道，防止舆论影响司法公正。
保证公正司法，提高司法公信力 依法规范司法人员与当事人.律师.特殊关系人.中介组织的接触.交往行为。严禁司法人员私下接触当事人及律师.泄露或者为其打探案情.接受吃请或者收受其财物.为律师介绍代理和辩护业务等违法违纪行为。坚决惩治司法掮客行为，防止利益输送。
保证公正司法，提高司法公信力 对因违法违纪被开除公职的司法人员.吊销执业证书的律师和公证员，终身禁止从事法律职业，构成犯罪的要依法追究刑事责任。
保证公正司法，提高司法公信力 坚决破除各种潜规则，绝不允许法外开恩，绝不允许办关系案.人情案.金钱案。坚决反对和克服特权思想.衙门作风.霸道作风，坚决反对和惩治粗暴执法.野蛮执法行为。对司法领域的腐败零容忍，坚决清除害群之马。
第四节增强全民法治观念，推进法治社会建设
增强全民法治观念，推进法治社会建设 党的十九大报告特别强调，要加大全民普法力度，建设社会主义法治文化，树立宪法法律至上.法律面前人人平等的法治理念。各级党组织和全体党员要带头尊法学法守法用法，任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权，绝不允许以言代法.以权压法.逐利违法.徇私枉法。法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。必须弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化，增强全社会厉行法治的积极性和主动性，形成守法光荣.违法可耻的社会氛围，使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者.自觉遵守者.坚定捍卫者。
增强全民法治观念，推进法治社会建设 (一)推动全社会树立法治意识。坚持把全民普法和守法作为依法治国的长期基础性工作，深入开展法治宣传教育，引导全民自觉守法.遇事找法.解决问题靠法。坚持把领导干部带头学法.模范守法作为树立法治意识的关键，完善国家工作人员学法用法制度，把宪法法律列入党委(党组)中心组学习内容，列为党校.行政学院.干部学院.社会主义学院必修课。把法治教育纳入国民教育体系，从青少年抓起，在中小学设立法治知识课程。
增强全民法治观念，推进法治社会建设 健全普法宣传教育机制，各级党委和政府要加强对普法工作的领导，宣传.文化.教育部门和人民团体要在普法教育中发挥职能作用。实行国家机关“谁执法谁普法”的普法责任制，建立法官.检察官.行政执法人员.律师等以案释法制度．加强普法讲师团.普法志愿者队伍建设。把法治教育纳入精神文明创建内容，开展群众性法治文化活动，健全媒体公益普法制度，加强新媒体新技术在普法中的运用，提高普法实效。
增强全民法治观念，推进法治社会建设 牢固树立有权力就有责任.有权利就有义务观念。加强社会诚信建设，健全公民和组织守法信用记录，完善守法诚信褒奖机制和违法失信行为惩戒机制，使尊法守法成为全体人民共同追求和自觉行动。
增强全民法治观念，推进法治社会建设 加强公民道德建设，弘扬中华优秀传统文化，增强法治的道德底蕴，强化规则意识，倡导契约精神，弘扬公序良俗。发挥法治在解决道德领域突出问题中的作用，引导人们自觉履行法定义务.社会责任.家庭责任。
增强全民法治观念，推进法治社会建设 (二)推进多层次多领域依法治理。十八届四中全会强调，坚持系统治理.依法治理.综合治理.源头治理，提高社会治理法治化水平。党的十九大报告提出:“打造共建共治共享的社会治理格局。加强社会治理制度建设，完善党委领导.政府负责.社会协同.公众参与.法治保障的社会治理体制，提高社会治理社会化.法治化.智能化.专业化水平。”“加强农村基层基础工作，健全自治.法治.德治相结合的乡村治理体系。”
增强全民法治观念，推进法治社会建设 必须深入开展多层次多形式法治创建活动，深化基层组织和部门.行业依法治理，支持各类社会主体自我约束.自我管理。发挥市民公约.乡规民约.行业规章.团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。
增强全民法治观念，推进法治社会建设 发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极作用。建立健全社会组织参与社会事务.维护公共利益.救助困难群众.帮教特殊人群.预防违法犯罪的机制和制度化渠道。支持行业协会商会类社会组织发挥行业自律和专业服务功能。发挥社会组织对其成员的行为导引.规则约束.权益维护作用。加强在华境外非政府组织管理，引导和监督其依法开展活动。
增强全民法治观念，推进法治社会建设 高举民族大团结旗帜，依法妥善处置涉及民族.宗教等因素的社会问题，促进民族关系.宗教关系和谐。
增强全民法治观念，推进法治社会建设 (三)建设完备的法律服务体系。推进覆盖城乡居民的公共法律服务体系建设，加强民生领域法律服务。完善法律援助制度，扩大援助范围，健全司法救助体系，保证人民群众在遇到法律问题或者权利受到侵害时获得及时有效法律帮助。
增强全民法治观念，推进法治社会建设 发展律师.公证等法律服务业，统筹城乡.区域法律服务资源，发展涉外法律服务业。健全统一司法鉴定管理体制。
增强全民法治观念，推进法治社会建设 (四)健全依法维权和化解纠纷机制。党的十九大报告强调:“加强预防和化解社会矛盾机制建设，正确处理人民内部矛盾。”强化法律在维护群众权益.化解社会矛盾中的权威地位，引导和支持人们理性表达诉求.依法维护权益，解决好群众最关心最直接最现实的利益问题。
增强全民法治观念，推进法治社会建设 构建对维护群众利益具有重大作用的制度体系，建立健全社会矛盾预警机制.利益表达机制.协商沟通机制.救济救助机制，畅通群众利益协调.权益保障法律渠道。把信访纳入法治化轨道，保障合理合法诉求依照法律规定和程序就能得到合理合法的结果。
增强全民法治观念，推进法治社会建设 健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解.仲裁.行政裁决.行政复议.诉讼等有机衔接.相互协调的多元化纠纷解决机制。加强行业性.专业性人民调解组织建设，完善人民调解.行政调解.司法调解联动工作体系。完善仲裁制度，提高仲裁公信力。健全行政裁决制度，强化行政机关解决同行政管理活动密切相关的民事纠纷功能。
增强全民法治观念，推进法治社会建设 深入推进社会治安综合治理，健全落实领导责任制。完善立体化社会治安防控体系，有效防范化解管控影响社会安定的问题，保障人民生命财产安全。依法严厉打击暴力恐怖.涉黑犯罪.邪教和黄赌毒等违法犯罪活动，绝不允许其形成气候。依法强化危害食品药品安全.影响安全生产.损害生态环境.破坏网络安全等重点问题治理。
| 中国特色社会主义法治理论 | 第二章 法治工作的基本格局 |
刑事诉讼法
第一章刑事诉讼法概述
【本章主要内容提示】
本章内容比较抽象，但非常重要，是深入学习刑事诉讼法的基石。要着重掌握以下内容:刑事诉讼法与刑法的关系，刑事诉讼法与宪法的关系；刑事诉讼的基本理念，包括惩罚犯罪与保障人权，实体公正与程序公正，诉讼效率；刑事诉讼的基本范畴，包括刑事诉讼目的，刑事诉讼价值，刑事诉讼职能，刑事诉讼构造等。
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼的概念与特征 诉讼就是原告对被告提出告诉，由裁判者解决双方争议的活动。根据所解决纠纷的性质不同，现代诉讼可分为刑事诉讼.民事诉讼和行政诉讼。
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼的概念与特征 刑事诉讼具有以下特征: 1.由人民法院.人民检察院和公安机关主持进行。人民法院.人民检察院和公安机关是国家专门机关，在刑事诉讼中分别行使一定的专门职权，其中人民法院行使审判权，人民检察院负责批准或者决定逮捕.审查起诉和提起金诉.对刑事诉讼实行法律监督，公安机关负责对刑事案件的立案.预审.侦查.拘留.执行逮捕等。我国刑事诉讼在不同阶段分别由上述专门机关主持进行。
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼的概念与特征 刑事诉讼具有以下特征: 2.是实现国家刑罚权的活动。国家刑罚权是囝家对实施了犯罪行为的人加以刑事处罚的权力。刑事诉讼的具体内容就是依法查明犯罪是否已经发生，谁实施了犯罪及其有关情节，是否通过适用刑法予以处罚等。
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼的概念与特征 刑事诉讼具有以下特征: 3.依照法律规定的程序进行。刑事诉讼的结果直接关系到人的生命.人身自由和财产权利，而且诉讼过程也与被追诉人的人身自由和财产权利密切相关。甚至在一定意义上，诉讼过程本身对被追诉人而言就是一种惩罚。因此，办案机关追诉犯罪的活动，必须依照法律规定的程序和规则进行。以防止权力滥用。当事人和其他诉讼参与人也只有严格遵循法定程序进行诉讼活动。才能有效地维护自己的诉讼权利。
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼的概念与特征 刑事诉讼具有以下特征: 4.在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行。由于刑事诉讼的中心内容是解决被迫诉人的刑事责任问题，因此，除少数特别程序外，刑事诉讼都必须有犯罪嫌疑人.被告人参加。为了在诉讼中查明案件事实，维护犯罪嫌疑人.被告人和被害人的合法权益，也需要有辩护人.代理人和证人.鉴定人.翻泽人员等参加诉讼。
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼法的概念与渊源 刑事诉讼法是国家制定的规范人民法院.人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，当事人和其他诉讼参与人参加刑事诉讼的法律。
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼法的概念与渊源 刑事诉讼法有狭义和广义之分。狭义的刑事诉讼法仅指刑事诉讼法典。广义的刑事诉讼法指一切有关刑事诉讼的法律规范。
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼法的概念与渊源 我国刑事诉讼法的渊源包括: 1.宪法。宪法规定了我国的社会制度.经济制度.政治制度.国家机构及其活动原则.公民的基本权利和义务等重要内容，是国家的根本大法，具有最高的法律效力，也是制定一切法律的根据。刑事诉讼法是根据宪法制定的。同时，宪法还规定了许多与刑事诉讼直接相关的原则和制度，这些规定是刑事诉讼法的重要渊源。
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼法的概念与渊源 我国刑事诉讼法的渊源包括: 2.刑事诉讼法典。我闰刑事诉讼法典是《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称刑事诉讼法)，于由第五届全国人民代表大会第二次会议通过.起施行，并经第八届全国人民代表大会第四次会议修正.起施行，第十一届全国人民代表大会第五次会议修正.起施行。它是我国刑事诉讼法的主要法律渊源。
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼法的概念与渊源 我国刑事诉讼法的渊源包括: 3.有关法律规定。指全国人民代表大会及其常务委员会制定的有关刑事诉讼的法律规定。具体分为两类:一类是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律中涉及刑事诉讼的规定，如《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国人民法院组织法》《中华人民共和同人民检察院组织法》《中华人民共和国国家安全法》《中华人民共和国监狱法》《中华人民共和国法官法》《中华人民共和同检察官法》《中华人民共和国律师法》《中华人民共和国未成年人保护法》《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》等。另一类是全国人民代表大会及其常务委员会就刑事诉讼有关问题所作的专门规定，如第六屑全国人民代表大会常务委员会通过的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查.拘留.预审和执行逮捕的职权的决定》等。
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼法的概念与渊源 我国刑事诉讼法的渊源包括: 4.有关法律解释和规定。例如，最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部.全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下称六机关《规定》)，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国刑拳诉讼法)的解释》(以下称《解释》)，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下称《规则》)。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下称公安部《规定》)，最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下分别称《死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》)等。
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼法的概念与渊源 我国刑事诉讼法的渊源包括: 5.地方性法规。指地方人民代表大会及其常务委员会颁布的地方性法规中关于刑事诉讼程序的规定。
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼法的概念与渊源 我国刑事诉讼法的渊源包括: 6.国际公约.条约。我国政府在1990年对联合国禁止酷刑委员会明确表示:“条约一旦对中国有效，在中国便有法律效力，中国便有义务去拖行陔条约。”我国签署.批准加入的国际公约中，许多规定了包括权利平等，司法救济，生命权的程序保障，禁止酷刑或施以其他残忍的.不人道的或侮辱性的待遇或刑罚，人身自由和安全的程序保障，独立.公正审判，无罪推定，反对强迫自证其罪，一事不再理和禁止双重危险，辩护权的保障和对未成年人的特别保障等，基本精神是在国家追究犯罪者刑事责任的过程中，防止国家滥用权力，保障人权，实现司法公正。另外，我国签署.批准加入的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》，也涉及诸多刑事程序与证据问题。
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼法与刑法的关系 刑事诉讼法具有保障刑法正确适用的工具价值，也有自己独立的价值。
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼法与刑法的关系 刑事诉讼法在保障刑法实施方面的价值有:第一，通过明确对刑事案件行使侦查权.起诉权.审判权的专门机关，为查明案件事实.适用刑事实体法提供了组织上的保障。第二，刑事诉讼法通过明确行使侦查权.起诉权.审判权主体的权力与职责及诉讼参与人的权利与义务，为查明案件事实和适用刑事实体法的活动提供了基本构架；同时，由于有明确的活动方式和程序，也为刑事实体法适用的有序性提供了保障。第三，规定了收集证据的方法与运用证据的规则，既为获取证据.明确案件事实提供了手段，又为收集证据.运用证据提供了程序规范。第四，规定了证明责任和证明标准，为规范和准确进行定罪量刑提供了标准和保障。第五，关于程序系统的设计，可以在相当程度上避免.减少案件实体上的误差。第六，针对不同案件或不同情况设计不同的具有针对性的程序，使案件处理简繁有别，保证处理案件的效率。
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼法与刑法的关系 刑事诉讼法的独立价值，主要表现为以下方面:
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼法与刑法的关系 刑事诉讼法的独立价值，主要表现为以下方面: 第一，刑事诉讼法所规定的诉讼原则.结构.制度.程序，体现着程序本身的民主.法治.人权精神，也反映出一国刑事司法制度的进步.文明程度，是衡量社会公正的一个极为重要的指标。刑事诉讼法中关于审判公开.辩护制度等规定，是民主.法治精神的体现。刑事诉讼法的制定和实施，就是在实现其自身蕴涵着的民主.法治.人权保障等价值。相反，规定刑讯逼供.非法采证.秘密审判等内容的刑事诉讼法，是与现代民主.法治精神相背离的。这种程序下，即使案件在实体处理上没有错误，也会因为诉讼过程中的野蛮.专横，当事人和社会公众不仅会对实体处理是否公正产生怀疑，而且会通过程序这个窗口对社会公正产生怀疑，进而对现实社会失去信心，甚至产生对抗情绪。这从反面体现出刑事诉讼法本身具有的独立价值。
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼法与刑法的关系 刑事诉讼法的独立价值，主要表现为以下方面: 第二，刑事诉讼法具有弥补刑事实体法不足并“创制”刑事实体法的功能。首先，当刑事实体法规范的语意抽象而模糊时，刑事诉讼担负特别的“解说”功能，而这种活动是由刑事诉讼法规范的。这一功能并不是适用刑事实体法功能本身。一般说来，适用法律，就是依照法律规定“对号入座”，但也有些规范，从语意规则中看，规定本身并不能穷尽犯罪的全部可能，要想运用于具体案件，还需要进行解说。然而，这种解说，从程序到内容都不是任意的，必须在刑事诉讼法规定的程序框架下，通过诉讼活动来进行。其次，由于语言自身的特点，决定了刑事实体法规范所能表达的可能量一般并不等于立法者意图对它的要求量。当法律条文出现歧义时，刑事诉讼法规范下的诉讼中积极有效的争辩.论证，能够对此作出调节和修正。同时，在对同一法律规范的语意有不同理解时，刑事实体法的法律规范就会出现不确定状态，而刑事诉讼法可以通过特有的程序机制，比如，评议.表决等，最终使刑事实体法的法律规范得以实现其确定性。再次，当刑事实体法规范之间出现不协调时，刑事诉讼法可以为解决这种不协调提供程序机制。最后，刑事诉讼法具有创制刑事实体法的功能。即使不是判例法国家，刑事诉讼法也具有该功能。犯罪现象极其复杂并且不断变化，最完备的刑事实体法也不可能囊括一切并预先规定未来的变化。为此，需要在遵循罪刑法定原则的前提下，通过判例创制.丰富刑事实体法的内容，并在条件成熟时吸收进刑事实体法。
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼法与刑法的关系 刑事诉讼法的独立价值，主要表现为以下方面: 第三，刑事诉讼法具有影响刑事实体法实现的功能。依据刑事诉讼法定和正当程序的理念，刑事实体法需要通过法律程序来实施。然而，刑事诉讼法并非实施刑事实体法的被动的“服务器”，而是在启动或终结实施刑事实体法活动方面扮演着十分积极的角色。比如，依照不告不理原则，如果没有控诉机关或人员起诉，就不能对现实中的犯罪行为适用刑事实体法；当出现了某些法定情形时，就要结束适用刑事实体法的程序，而不能适用刑事实体法；对同一案件，如果选择不同的刑事程序，适用刑事实体法的结果可能会不同。这些都是刑事诉讼法独立具有而非依赖于刑事实体法的功能。
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼法与刑法的关系 刑事诉讼法的独立价值，主要表现为以下方面: 综上，刑事诉讼法既具有保障刑法实施的工具价值，又具有独立价值。刑事诉讼法与刑事实体法相辅相成，共同构成国家统一的刑事法制体系。
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼法与法治国家 刑事诉讼法在实现法治国家方面的作用，集中体现在与宪法的关系之中，一方面体现为刑事诉讼法在宪法中的重要地位，以至于宪法关于程序性条款的规定成为法治国家的基本标志；另一方面体现为刑事诉讼法在维护宪法制度方面发挥的重要作用。
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼法与法治国家 一方面，是有关刑事诉讼的程序性条款在宪法条文中的重要地位。这些体现法治主义的有关刑事诉讼的程序性条款，构成了各国宪法或宪法性文件中关于人权保障条款的核心。以至于有这种说法:宪法是静态的刑事诉讼法，刑事诉除法是动态的宪法。程序决定了法治与恣意的人治之间的主要区别，是因为预先存在的程序设计了权力与权利行使的依据和框架，通过预先规定明确的权利和义务，规范法律实施官员和诉讼参与人的行为，为秩序.公正.自由等价值理念的实现提供了基本前提和条件。从这个意义上说，程序意味着法治主义。
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼法与法治国家 另一方面，是刑事诉讼法在维护宪法制度方面发挥的重要作用。为维护宪法确认的制度和原则，国家制定实体刑法并通过刑事程序对破坏宪法制度而构成犯罪的人予以制裁。同时，国家要确保宪法所保障的公民基本权利，非依法律规定不得随意剥夺。刑事诉讼直接涉及公民的基本权利特别是人身自由，所以，必须对国家在刑事诉讼中的权力予以限制。刑事诉讼法就是调整和平衡国家打击犯罪和保障公民人身自由等基本权利相互关系的法律，从而承担防止司法权滥用而保障公民人身自由等基本权利的任务。各国刑事诉讼法律规范中有关强制措施的适用权限.条件.程序，羁押期限，辩护，侦查.审判的原则与程序等规定，都直接体现了宪法或宪法性文件关于公民人身.住宅.财产币受非法搜查.逮捕.扣押以及犯罪嫌疑人.被告人有权获得辩护等规定的精神。也就是说，宪法的许多规定，一方面，要通过刑事诉讼法保证刑法的实施来实现；另一方面，要通过刑事诉讼法本身的实施来实现。
刑事诉讼法的概念 刑事诉讼法与法治国家 无论从保障刑法得以实施的角度来讲，还是从刑事诉讼法直接实现宪法规定的作用来看，刑事诉讼法在实现法治国家中的价值都是不容忽视的。尤其是后者，由于刑事诉除法规范和限制了国家权力，因而成为保障公民基本人权和自由的基石。而国家权力得以规范行使与公民基本人权和自由得以充分保障，正是法治国家的基本标志。
刑事诉讼法的制定目的与任务 刑事诉讼法的制定目的 《刑事诉讼法》第1条规定了制定目的:保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。
刑事诉讼法的制定目的与任务 刑事诉讼法的制定目的 刑事诉讼法与其他法律一样，总体目标是维护社会秩序.自由.公平等。为了发挥刑事诉讼法的应有功能，人类在不断总结经验的基础上形成了某些共识，包括对于刑事诉讼基本特征的理解，对刑事诉讼法的制定和解释所应遵循的基本规则等。实践表明，对刑事诉讼本身缺乏符合规律的认识，或者不遵守刑事诉讼法制定与解释应当遵循的规则，刑事诉讼法就不能很好发挥实现社会秩序.自由与公平的功能。
刑事诉讼法的制定目的与任务 刑事诉讼法的任务 《刑事诉讼法》第2条规定:“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确.及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利.财产权利.民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”对于刑事诉讼法的任务，可从三方面理解:
刑事诉讼法的制定目的与任务 刑事诉讼法的任务 ”对于刑事诉讼法的任务，可从三方面理解: 1.保证准确.及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。这是刑事诉讼法的直接任务。
刑事诉讼法的制定目的与任务 刑事诉讼法的任务 ”对于刑事诉讼法的任务，可从三方面理解: 查明犯罪事实，是整个刑事诉讼的基础。在查明犯罪事实的基础上，还必须正确应用法律。“法律”包括刑法.刑事诉讼法，以及办理案件需要适用的其他法律。
刑事诉讼法的制定目的与任务 刑事诉讼法的任务 ”对于刑事诉讼法的任务，可从三方面理解: 准确查明犯罪事实，正确应用法律，是指对案件事实的认定和对犯罪人的行为定性准确，并根据犯罪的具体情况适用刑法。具体说来，包括以下两方面:其一，对象的适用不能发生错误，也就是说，不能对无罪的人适用刑罚。对有罪证据不足而不能认定有罪的人，当然不能适用刑罚处罚。此外，对虽然构成犯罪，但具有依法不予追究刑事责任情形的，也不得适用刑罚。其二，刑法适用的确定性或者必定性。
刑事诉讼法的制定目的与任务 刑事诉讼法的任务 ”对于刑事诉讼法的任务，可从三方面理解: 查明犯罪事实不仅要准确，还要及时。及时性是刑事司法效率价值的具体体现，通过保证刑事程序的迅速进行，一方面可以为达到适用刑罚的预期效果提供基本保障，另一方面尽快解脱无辜者以及依法不应追究的犯罪嫌疑人.被告人。
刑事诉讼法的制定目的与任务 刑事诉讼法的任务 ”对于刑事诉讼法的任务，可从三方面理解: 2.教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争。这是刑事诉讼法的重要任务。
刑事诉讼法的制定目的与任务 刑事诉讼法的任务 ”对于刑事诉讼法的任务，可从三方面理解: 3.维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民人身权利.财产权利.民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。这是刑事诉讼法的根本任务。维护社会主义法制就是维护社会主义法制的尊严，做到“有法必依，执法必严，违法必究”。
刑事诉讼法的制定目的与任务 刑事诉讼法的任务 ”对于刑事诉讼法的任务，可从三方面理解: 刑事诉讼法通过保证刑罚权的行使，惩罚破坏社会法律秩序的犯罪行为，以及规范刑事诉讼活动，使社会主义法制得到维护，尊重和保障人权，保护公民人身权利.财产权利.民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业顺利进行的根本任务。
刑事诉讼的基本理念 惩罚犯罪与保障人权 惩罚犯罪，是指通过J刑事诉讼活动，在准确.及时地查明案件事实真相的基础上，对构成犯罪的被告人公正适用刑法，以抑制犯罪，以及通过刑事程序本身的作用来抑制犯罪。保障人权，是指在通过刑事诉讼惩罚犯罪的过程中，保障公民合法权益不受非法侵犯。具体包括:(l)无辜的人不受追究；(2)有罪的人受到公正处罚；(3)诉讼权利得到充分保障和行使。我国宪法庄严规定:国家尊重和保障人权。我国刑事诉讼法不仅规定了尊重和保障人权，保障无罪的人不受刑事追究的任务，而且还规定了一系列保障人权的原则.制度和程序。
刑事诉讼的基本理念 惩罚犯罪与保障人权 惩罚犯罪与保障人权既统一又对立。如果在刑事诉浍中违反宪法.刑事诉讼法有关权利保障的规范，滥用司法权力，甚至刑讯逼供.诱供等，往往造成冤假错案。因此，惩罚犯罪不能忽视保障人权。同时，保障人权也不能脱离惩罚犯罪。如果不去查明案件事实.惩罚犯罪，不仅被害人的实体权利得不到维护，犯罪嫌疑人.被告人的实体权利易受侵犯，而且诉讼参与人的程序性权利保障就失去了原本的含义。因此，惩罚犯罪与保障人权是具有密切联系.同等重要的两个方面。
刑事诉讼的基本理念 实体公正与程序公正 公正是人类社会所追求的重要价值目标。司法公正，也称诉讼公正，则是维护社会正义的最后一道屏障，是体现社会正义的窗口，是诉讼的灵魂和生命。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出:“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”
刑事诉讼的基本理念 实体公正与程序公正 司法公正，包括实体公正和程序公正两个方面。实体公正，即结果公正，指案件实体的结局处理所体现的公正。刑事案件的实体公正，具体要求有:(1)据以定罪量刑的犯罪事实的认定，应当做到证据确实充分；(2)正确适用刑法，准确认定犯罪嫌疑人.被告人是否有罪及其罪名；(3)按照罪刑相适应原则，依法适度判定刑罚；(4)对于错误处理的案件，采取救济方法及时纠正.及时赔偿或者补偿。程序公正，指诉讼程序方面体现的公正。刑事案件的程序公正，具体要求有:(1)严格遵守刑事诉讼法的规定；(2)认真保障当事人和其他诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人.被告人和被害人的诉讼权利；(3)严禁刑讯逼供和以其他非法手段取证:(4)司法机关依法独立行使职权；(5)保障诉讼程序的公开和透明；(6)按法定期限办案.结案。实体公正和程序公正各自都有独立的内涵和标准，不能互相代替，二者应当并重；
刑事诉讼的基本理念 实体公正与程序公正 在我国，长期存在“重实体.轻程序”的做法，应当着重予以纠正。因此，在执法方面，要严格执法，既遵守实体法，也遵守程序法。
刑事诉讼的基本理念 诉讼效率 诉讼效率指诉讼中所投入的司法资源(包括人力.财力.物力等)与案件处理数量的比例。讲求诉讼效率，要求投入一定司法资源处理尽可能多的案件。追求诉讼效率，意味着应当降低诉讼成本，加速诉讼进程，减少案件拖延和积压。刑事诉讼法规定了“准确.及时地查明犯罪事实”的内容，而且还从诉讼期限.轻罪不起诉和简易程序等多方面体现了诉讼效率的理念。
刑事诉讼的基本理念 诉讼效率 在刑事诉讼中，效率在公正得以实现的基础上才有意义。如果公正不存在，也就无所谓效率。因此，在刑事诉讼中，公正与效率的关系，应当是公正第一，效率第二。在刑事司法中，应当是在保证司法公正的前提下追求效率，而不能草率办案，损害实体公正和程序公正。如果只讲“从快”而违背诉讼规律，虽然结案率很高，但错案往往也会增多，冤枉了无辜，放纵了犯罪，不仅做不到公正，也难以真正实现效率。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼目的 刑事诉讼目的是指国家制定刑事诉讼法和进行刑事诉讼活动所期望达到的结果。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼目的 刑事诉讼的根本目的，与法律的一般目的是一致的。任何国家进行刑事诉讼．均期望达到维护社会秩序的目的。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼目的 刑事诉讼的直接目的表现为两方面:一方面，国家通过刑事诉讼活动，要在准确.及时地查明案件事实真相的基础上对构成犯罪的被告人正确适用刑法，惩罚犯罪，实现国家刑罚权；另一方面，国家在进行刑事诉讼过程中保障诉讼参与人的合法权益不受侵犯，特别是保障与案件结果有直接利害关系的犯罪嫌疑人.被告人和被害人的诉讼权利得到充分行使。刑事诉讼根本目的的实现有赖于直接目的的实现。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼目的 在美国.日本.德国及我国台湾地区，关于刑事诉讼目的的理论分类，主要包括以下几种学说:
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼目的 在美国.日本.德国及我国台湾地区，关于刑事诉讼目的的理论分类，主要包括以下几种学说: 1.犯罪控制模式与正当程序模式。犯罪控制模式价值体系的理论基点是:控制犯罪绝对为刑事诉讼程序最主要的机能，刑事程序运作的方式与取向，应循此“控制犯罪”之目标进行。该模式的基本价值理念是:刑事诉讼以惩罚犯罪的“效率”为目标与评价标准。一个能以有限的资源处理数量庞大的案件并提高逮捕与有罪判决率的刑事程序，才是符合犯罪控制模式的成功者。与犯罪控制模式对立的是正当程序模式，该模式的理论基础是自然法的学说，认为人类拥有某些与生俱来的基本权利，如果统治者侵犯了这些权利，人民将不信任政府，并撤回授予统治者的权力。因此，该模式主张刑事诉讼目的不单是发现实体真实，更重要的是以公平与合乎正义的程序来保护被告人的人权。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼目的 在美国.日本.德国及我国台湾地区，关于刑事诉讼目的的理论分类，主要包括以下几种学说: 2.家庭模式。犯罪控制模式与正当程序模式的划分，受到了学者的批评。主要是认为该模式划分是基于“国家与个人间为敌对关系”，并以“整个刑事程序自始至终为一项战争”为出发点的。因此，两个对立模式实为一项“战争模式”或“争斗模式”。对此，有学者提出了刑事程序的第三种模式，即家庭模式。该模式以家庭中父母与子女关系为喻，强调国家与个人间的和谐关系，并以此为山发点，提出解决问题的途径。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼目的 在美国.日本.德国及我国台湾地区，关于刑事诉讼目的的理论分类，主要包括以下几种学说: 3.实体真实主义与正当程序主义。对于实体真实主义而言，刑事诉讼旨在追求案件的实体真实的诉讼目的观。在实体与程序的关系上，它意味着实体对程序的优越地位，而将刑事诉讼法视为为发现实体真实服务的实现刑法的手段；在人权保障与实体真实的关系上，实体的真实也处于优势。对违反程序法造成侵犯公民权利的效果，是由有关部门给予个别处理，而不影响其盾的诉讼行为。实体真实主义可分为积极实体真实主义和消极实体真实主义。传统的实体真实主义仅指前者．认为凡是出现了犯罪，就应当毫无遗漏地加以发现.认定并予以处罚；为不使犯罪人逃脱惩罚，刑事程序以发现真相为要。消极实体真实主义是将发现真实与保障无辜相联系的目的观，认为刑事诉讼目的在于发现实体真实，本身应包含力求避免处罚无罪者的意思，而不单纯是无遗漏地处罚任何一个犯罪者。正当程序的目的观认为，刑事诉讼目的重在维护正当程序。正当程序主义的认识论基础是:刑事诉讼对案件事实的认识能力是十分有限的，刑事诉讼中的真实只是作为认识的真实。因此，当在诉讼中根据能够利用的资料作出合理的事实认定时，只能是视为真实的相对的观念。在这个意义上，刑事诉讼是将真实没定为诉讼程序之外的客观实在，并谋求通过诉讼程序内的活动来接近它。刑事诉讼所追求的，是在所给定的程序范围内，竭尽人之所能，将以此认定的事实视作真实。这种事实的认定，应当依正当程序进行。当然，也有不少学者提出刑事诉讼具有追求实体真实与维护正当程序两方面的目的。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼目的 在美国.日本.德国及我国台湾地区，关于刑事诉讼目的的理论分类，主要包括以下几种学说: 我国诉讼理论一般认为，惩罚犯罪与保障人权两个方面应当并重。因为只强调惩罚犯罪，忽视保障人权，势必导致蔑视浩制.违反程序.刑讯逼供.滥捕滥判，造成较高的错案率，最终既不能保障人权，也不能准确有效地惩罚犯罪；反之，只强调保障人权，忽视惩罚犯罪，势必放纵犯罪，社会秩序的稳定难以实现，同样不利于实现刑事诉讼的根本目的。只有将两者结合起来，才符合刑事诉讼的内在规律，才能使刑事诉讼真正符合国家.社会及民众的需要，也才能正确指导司法丁作人员进行刑事诉讼活动，维护国家的长治久安。坚持惩罚犯罪与保障人权并重，符合我国刑事诉讼法的基本要求。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼价值 刑事诉讼价值，是指刑事诉讼立法及其实施对国家.社会及其一般成员具有的效用和意义。刑事诉讼价值包括秩序.公正.效益诸项内容，其中每项内容又包含着非常丰富的内涵。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼价值 刑事诉讼秩序价值包括两方面含义:其一是通过惩治犯罪，维护社会秩序，即恢复被犯罪破坏的社会秩序以及预防社会秩序被犯罪所破坏；其二是追究犯罪的活动是有序的。消除犯罪引起的社会混乱，保持社会秩序稳定并使社会在有序中发展，是国家及民众所追求的刑事程序的基本价值。对刑事诉讼秩序价值的追求，意味着对抑制犯罪行为.保持社会和平与稳定的期望。维护社会秩序的需要还表现为对社会及其成员的安全的迫求。这不仅需要控制社会暴力冲突，还需要防止政府及其官员滥用权力而使社会成员没有安全保障。所以，国家刑事司法权的行使，必须受到刑事程序的规范。在实现秩序方面，刑事诉讼由控诉.辩护.裁判构成的基本结构，决定了它更有利于充分展露事实，明确案件真相和正确确定刑事责任；刑事诉讼三方的活动被法律程序所约束，且彼此相互牵制，可最大限度避免凶刑事司法权行使本身所导致的新的社会冲突和对社会秩序的破坏；刑事诉讼通过适用体现特定社会价值观的刑事法律，可以惩治并抑制犯罪，解脱无辜，化解冲突，弘扬美德，从而为维护社会的良好秩序和实现国家的长治久安提供了条件。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼价值 公正在刑事诉讼价值中居于核心的地位。刑事诉讼公正价值包括实休公正和程序公正两个方面。实体公正既包括通过惩治犯罪实现社会正义，也包括对犯罪惩罚本身的公正性；程序公正是指程序本身符合特定的公正标准，如近.现代刑事诉讼理论所主张的裁判者中立，诉讼参与人尤其是当事人权利的充分保障，在法律关系上最大限度实现权利.义务的平等及在诉讼中各方当事人机会对等，强制措施的通用应当适度，等等。在实现公正价值方面，刑事诉讼由相对中立的第三者——法院在听取控诉.辩护双方所提出的材料和意见的基础上进行审理并作出裁判，可以体现出解决冲突的方式的公正性，这是国家行政方式所不具备的。同时，一定时期的立法常被作为公正的社会准则，刑事诉讼以此作为是非曲直的评价依据，就为案件的处理结果设定了公正的基础，从而易被社会公众所接受。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼价值 刑事诉讼的效益价值既包括效率，也包括在保证社会生产方面所产生的效益，即刑事诉讼对推动社会经济发展方面的效益。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼价值 刑事诉讼的秩序.公正.效益诸项价值都很重要，不可偏废。如果不适当地追求高效率处罚，而忽视程序的有序性和公正性，结果会造成处罚不公乃至大量冤狱，导致更尖锐的社会矛盾和更多新的犯罪，非但损害了秩序和公正，而且也没有真正实现效益。反之，同样会造成恶果。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼价值 刑事诉讼秩序.公正.效益价值是通过刑事诉讼法的制定和实施来实现的。一方面，刑事诉讼法保证刑法的正确实施，实现秩序.公正.效益价值，这称为刑事诉讼法的工具价值；另一方面，刑事诉除法的制定和适用本身也在实现着秩序.公正.效益价值，这称为刑事诉讼法的独立价值。因此，只有严格执行刑事诉讼法，才能实现刑事诉讼价值。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼主体 刑事诉讼主体是所有参与刑事诉讼活动，在刑事诉讼中享有一定权利.承担一定义务的国家专门机关和诉讼参与人。其中承担基本诉讼职能的专门机关和当事人是主要的诉讼主体，其他诉讼参与人是一般诉讼主体。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼主体 根据刑事诉讼法的规定，我国刑事诉讼主体包括三大类:一是代表国家行使侦查权.起诉权.审判权.刑罚执行权的国家专门机关，包括公安机关.国家安全机关.军队保卫部门.监狱.人民检察院.人民法院等；二是直接影响诉讼进程并且与诉讼结果有直接利害关系的诉讼当事人，包括犯罪嫌疑人.被告人.被害人.自诉人.附带民事诉讼的原告人和被告人；三是协助国家专门机关和诉讼当事人进行诉讼活动的其他诉讼参与人，包括法定代理人.诉讼代理人.辩护人.证人.鉴定人和翻泽人员等。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼职能 刑事诉讼职能是指根据法律规定，国家专门机炎和诉讼参与人往刑事诉讼中所承担的职责.具有的作刚和功能。刑事诉讼参与者所承担的职能，与其在诉讼中的法律地位和参与诉讼的目的密切相关。为了使诉讼的参与者履行或实现法律规定的诉讼职能，法律相应赋予一定的权限和诉讼权利。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼职能 传统诉讼理论认为，刑事诉讼有三种基本职能，即控诉.辩护和审判。控诉职能指向法院起诉并出庭支持控诉，要求追究被告人因犯罪行为所应承担的刑事责任，由代表国家行使控诉职能的检察机关和自诉人行使，被害人则在公诉案件中承担辅助性的控诉职能；辩护职能相对于控诉职能，指提出对被控诉人有利的事实和理由，维护被控诉人的合法权益，由犯罪嫌疑人.被告人行使，辩护人协助行使；审判职能指通过审理确定被告人是否犯有被指控的罪行和应否处以刑罚以及处以何种刑罚，由法院行使。由于侦查是公诉的必要准备，是追诉活动的组成部分，因而从广义上可以将侦查视为行使控坼职能。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼职能 由于历史传统和社会现实需要的不同，不同国家的法律关于各基本职能承担者的诉讼地位.相互关系及不同诉讼职能的发挥程度的规定会有所差异，从而形成了不同模式的诉讼结构。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼构造 刑事斥讼构造是指刑事诉讼法所确立的进行刑事诉讼的基本方式以及专门机关.诉讼参与人在刑事诉讼中形成的法律关系的基本格局，它集中体现为控诉.辩护.审判三方在刑事诉讼中的地位及其相互间的法律关系。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼构造 立法者总是基于实现一定的刑事诉讼目的。设计相应的诉讼构造。另外，刑事诉讼目的的提出与实现，也必须以刑事诉讼构造本身所具有的功能为前提。很显然，不能靠行政程序的构造来实现刑事诉讼目的．也不能基于不具备人权保障功能或人权保障功能极为弱化的刑事程序来实现刑事诉讼目的。一个国家特定时期的刑事诉讼目的与构造具有内在的一致性，它们都受到当时占主导地位的关于刑事诉讼的法律价值观的深刻影响。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼构造 一般认为，现代西方国家刑事诉讼构造类型大致分为两类，即大陆法系国家采职权主义，英美法系国家采当事人主义。日本“二战”后在职权主义背景下大地吸收当事人主义因素，从而形成了以当事人主义为主，以职权主义为补充的混合式诉讼构造=当事入主义诉讼将开始和推动诉讼的主动权委于当事人，控诉.辩护双方当事人在诉讼中居于主导地位，适用于程序上保障人权的诉讼目的；而职权主义诉讼将诉讼的主动权委于国家专门机关，适用于实体真实的诉讼目的。实际上，由于单纯采取职权主义或当事人主义的诉讼构造，在控制犯罪或保障人权的功能中会抑制另一方面功能的发挥而导致种种弊端，两种诉讼构造均已吸收了对方的一些程序。尽管如此，由于历史传统等因素的影响，两大构造仍有许多不同，从而也决定了功能上的差异。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼阶段 在刑事诉讼中，要进行报案.控告.举报等材料的审查，询问，汛问，勘验检查，搜查，审查批准或决定逮捕，审查起诉，开庭前的准备，法庭调查，法庭辩论，被告人最后陈述，评议和宣判，执行等活动。这些按照一定程序进行的相互连接的一系列行为过程，可以划分为若干相对独立的单元，称为刑事诉讼阶段。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼阶段 划分刑事诉讼阶段的标准是: 1.直接任务。例如，侦查阶段的直接任务是收集证据，查明犯罪事实，确定并在必要时逮捕犯罪嫌疑人；而起诉阶段的直接任务，就公诉案件来说，是对侦查机关侦查终结后移送起诉的案件，从认定事实.适用法律等方面进行全面审查并依法作出是否提起公诉的决定。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼阶段 划分刑事诉讼阶段的标准是: 2.参加诉讼的机关和个人的构成。侦查阶段参加诉讼的机关主要是具有侦查权的机关，起诉阶段主要是检察机关，而审判阶段则主要是法院。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼阶段 划分刑事诉讼阶段的标准是: 3.诉讼行为的方式。各诉讼阶段诉讼行为的方式有明显不同。例如，侦查阶段依法进行的专门调查工作和采取的有关强制性措施，与审判阶段在法庭上由法官主持.在公诉人(在公诉案件中).当事人及其他诉讼参与人的参加下进行开庭审理和宣判活动，在方式上存在明显的不同。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼阶段 划分刑事诉讼阶段的标准是: 4.诉讼法律关系。刑事诉讼法律关系是指进行或参加刑事诉讼的机关或参与人基于刑事诉讼法的规定而产生的相互问的权利义务关系。不同诉讼阶段法律关系也有所不同。起诉阶段体现为犯罪嫌疑人和检察机关的双方关系，没有独立的第三方的介入，而在审判阶段，则体现为法官居中裁判，控辩双方平等对抗的三方关系。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼阶段 划分刑事诉讼阶段的标准是: 5.诉讼的总结性文书。例如，起诉阶段的总结性文书为起诉书.不起诉决定书，而审判活动的总结性文书为判决书.裁定书等。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼阶段 划分刑事诉讼阶段的标准是: 按照上述标准，可以将我国的刑事诉讼划分为立案.侦查.起诉.审判和执行等阶段。
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼阶段 划分刑事诉讼阶段的标准是: 【本章主要法律规定】
刑事诉讼的基本范畴 刑事诉讼阶段 划分刑事诉讼阶段的标准是: 《刑事诉讼法》第1.2条
| 刑事诉讼法 | 第一章 刑事诉讼法概述 |
第七章刑事证据
【本章主要内容提示】
证据制度是整个刑事诉讼法中最重要.最核心的内容之一。应当理解和把握关于证据制度的法律规定及关于证据的理论和学说。要注意把握以下内容:刑事证据的三大基本属性，刑事证据制度的三大基本原则，八种法定证据种类的划分和审查，刑事证据的四组理论分类，七种刑事证据规则的内容及我国的现状，刑事诉讼的证明对象.证明责任.证明标准等。
刑事证据的概念和基本属性 刑事证据的概念 《刑事诉讼法》第48条规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。包括:(1)物证；(2)书证；(3)证人证言；(4)被害人陈述；(5)犯罪嫌疑人.被告人供述和辩解；(6)鉴定意见；(7)勘验.检查.辨认.侦查实验等笔录；(8)视听资料.电子数据。由此可见，我国刑事诉讼中的证据，是指以法律规定的形式表现出来的能够证明案件事实情况的材料。刑事证据的概念，可以从三个方面理解:第一，刑事证据本身是一种客观存在的材料；第二，刑事证据是证明案件真实情况的根据和认定案件事实的手段；第三，刑事证据必须符合法律规定的八种表现形式。
刑事证据的概念和基本属性 刑事证据的基本属性 刑事证据具有以下三个紧密联系的基本属性:
刑事证据的概念和基本属性 刑事证据的基本属性 刑事证据具有以下三个紧密联系的基本属性: 1.客观性。证据的客观性，是指证据必须是客观存在的事实，不以人的主观意志为转移，任何主观想象.虚构.猜测.假设.臆断.梦境以及来源不清的道听途说等并非客观存在的材料，都不能成为刑事诉讼中的证据。客观性是刑事证据的首要属性和最本质的特衙。证据的客观性是由刑事案件本身的客观性决定的，任何一种犯罪行为都是在一定的时间和空间发生的，只要有行为的发生，就必然留下各种痕迹和印象并形成证据，这是不以人的意志为转移的客观存在。虽然证据要经过公安司法人员.当事人及就辩护人.诉讼代理人的收集，含有收集主体的主观因素，如要讯问犯罪嫌疑人.被告人，询问证人并制作笔录。实物证据要加以固定.保全，现场勘验也要制作笔录等，但公安司法人员.当事人及其辩护人.诉讼代理人的主观因素不能歪曲客观，不能l捌此而改变证据客观性的本质属性:犯罪嫌疑人供述与辩解.被害人陈述和证人证言等言词证据虽然含有人的主观因素，是客观与主观的统一，但不能因此改变证据客观性的本质属性。
刑事证据的概念和基本属性 刑事证据的基本属性 刑事证据具有以下三个紧密联系的基本属性: 证据的客观性，要求公安司法人员在证据调查中必须避免任何主观想象和猜测，认真收集和把握能够如实反映案件情况的证据，善于鉴别和排除虚段的材料。
刑事证据的概念和基本属性 刑事证据的基本属性 刑事证据具有以下三个紧密联系的基本属性: 2.关联性。关联性也称为相关性，是指证据必须与案件事实有客观联系，对证明刑事案件事实具有某种实际意义；反之，与本案无关的事实或材料，都不能成为刑事证据。(l)关联性是证据的一种客观属性，不是办案人员的主观想象或者强加的联系，而是根源于证据事实同案件事实之间的客观联系。(2)证据与案件事实相关联的形式是多种多样.十分复杂的。其中最常见的是因果联系，印证据事实是犯罪的原因或结果的事实；其次是与犯罪相关的空间.时间.条件.方法.手段的事实。它们或者反映犯罪的动机，或者反映犯罪的手段，或者反映犯罪过程和实施犯罪的环境.条件，或者反映犯罪后果，还有反映犯罪事实不存在或犯罪并非犯罪嫌疑人.被告人所为等。(3)证据的关联性是证据证明力的原因。所谓证明力，是指证据所具有的对案件事实的证明作用，也就是证据对证明案件事实的价值。证据对案件事实有无证明力以及证明力的大小，取决于证据本身与案件事实有无联系以及联系的紧密.强弱程度。一般来说，如果证据与案件事实之间的联系紧密，则该证据的证明力较强，在诉讼中所起的作用也较大。
刑事证据的概念和基本属性 刑事证据的基本属性 刑事证据具有以下三个紧密联系的基本属性: 证据的关联性，要求公安司法人员在证据收集.运用和认定上，注意以下问题，即该证据能够证明什么事实，这个事实对解决案件中的争议问题有没有实质性意义，法律对这种关联性有没有具体的要求，尤其是实体法上的要求等。
刑事证据的概念和基本属性 刑事证据的基本属性 刑事证据具有以下三个紧密联系的基本属性: 3.合法性。合法性是指对证据必须依法加以收集和运用。证据的合法性是证据客观性和相关性的重要保证，也是证据具有法律效力的重要条件。证据的合法性主要包括以下内容:(l)收集.运用证据的主体要合法，只有法律规定的有权主体收集.运用的证据才能作为认定案件事实的根据。(2)证据的提供.收集和审查，必须符合法定的程序要求。无论是公安司法人员收集证据，还是当事人或其他诉讼参与人提供证据，都应当合法。(3)证据的形式应当合法，即作为证明案件事实的证据材料形式上必须符合法律要求。刑事诉讼法规定了证据种类:物证；书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人.被告人供述和辩解；鉴定意见；劬验.检查.辨认.侦查实验等笔录；视听资料.电子数据。同时，证据提出的形式也应当符合法律的要求，如物证.书证必须附卷，不能附卷的要通过照相.录像.制作模型等方式附卷；征人证言.被害人陈述.犯罪嫌疑人.被告人供述和辩解，应当以书面形式加以固定，并经核对无误后，由证人.被害人.犯罪嫌疑人.被告人签名盖章；鉴定意见必须采用书面形式，由鉴定人签名盖章；勘验.检查笔录.现场笔录，根据需要分别采用书面笔录.绘图.照相.录像等形式，书面笔录要由勘验人员.现场见证人签名盖章，等等。(4)证据必须经法定程序出示和查证。根据刑事诉讼法的规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人.被害人和被告人.辩护人双方询问.质证；物证必须当庭出示，让当事人辨认；未到庭的证人的证言笔录.鉴定意见.劫验.检查等笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读，听取公诉人.当事人和辩护人.诉讼代理人的意见。未经法庭查证属实的材料，均不得作为定案的根据。
刑事证据的概念和基本属性 刑事证据的基本属性 刑事证据具有以下三个紧密联系的基本属性: 为了保障证据的合法性，我国《刑事诉讼法》第50条明确规定，审判人员.检察人员.侦查人员必须依照法定程序。收集能够证实犯罪嫌疑人.被告人有罪或者无罪.犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁.引诱.欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。
刑事证据的概念和基本属性 刑事证据的基本属性 刑事证据具有以下三个紧密联系的基本属性: 综上所述，刑事证据具有客观性.关联性和合法性三个基本属性，三者是互相联系.缺一不可的。客观性和关联性涉及的是刑事证据的内容，合法性涉及的是刑蝰证据的形式。刑事证据的客观性.关联性需要通过诉讼程序来审查和检验，而刑事证据的合法性是刑事证据客观性和关联性的法律保证。客观性.关联性和合法性表明了刑事证据内容和形式的统一。
刑事证据的概念和基本属性 刑事证据的意义 刑事证据在刑事诉讼中具有重要作用，主要表现在以下几个方面:(1)证据是进行刑事诉讼活动的依据；(2)证据是司法公正的基础；(3)证据是证明犯罪事实的唯一手段；(4)证据是促使犯罪嫌疑人.被告人认罪服法和接受改造的有力武器；(5)证据是无罪的人不受刑事追究的保障；(6)证据是进行社会主义法制教育的工具。
刑事证据的概念和基本属性 刑事证据制度的基本原则 通常认为，刑事证据制度的基本原则包括证据裁判原则.自由心证原则与直接言词原则。这里主要介绍证据裁判原则与自由心证原则，直接言词原则将在第十四章“刑事审判概述”中介绍。
刑事证据的概念和基本属性 刑事证据制度的基本原则 证据裁判原则 证据裁判原则，又称证据裁判主义.证据为本原则，是指对于案件事实的认定，必须有相应的证据予以证明。没有证据或者证据不充分，不能认定案件事实。在诉讼发展史的早期，案件的裁判者普遍采用神示裁判.决斗裁判.宣誓裁判等证明方式。这种对案件事实的证明方式是一种非理性的司法证明方式，主要是受当时的人类认识能力以及经济基础的限制。随着人类经验知识的积累和认识能力的提高，一种理性的司法证明方式出现并取代了非理性的司法证明方式，这就是证据裁判方式。这一方式要求法官认定案件事实必须依据经过法定正式调查程序的证据。证据以其特有的理性证明功能占据了裁判的主导地位，证据裁判原则成为现代证据制度的奠基原则。
刑事证据的概念和基本属性 刑事证据制度的基本原则 证据裁判原则 一般而言，证据裁判原则包括以下几个方面的内容:(1)认定案件事实必须依靠证据，没有证据就不能认定案件事实。(2)用于认定案件事实的证据必须具有证据能力，即具有证据资格。(3)用于定案的证据必须是在法庭上查证属实的证据，除非法律另有规定。
刑事证据的概念和基本属性 刑事证据制度的基本原则 证据裁判原则 我国《刑事诉除法》第53条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实.充分的，可姒认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实.充分，应当符合以下条件:定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。第195条规定，在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实.证据和有关的法律规定，作出判决。其中，该条第3项规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足.指控的犯罪不能成立的无罪判决。我国刑事诉讼法虽然没有明确指出诉淦中的案件事实应依据证据认定，但对证据在认定事实中的决定性作用给予了极大的肯定，这与证据裁判原则的基本要求是一致的。《死刑案件证据规定》第2条规定:“认定案件事实，必须以证据为依据。”对证据裁判原则进行了比较明确的规定。依据最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部印发两个证据规定的《通知》，办理其他刑事案件，参照《死刑案件证据规定》执行。也就是说，在认定所有刑事案件事实时，都要以证据为依据。在后来修订的相关司法解释中，对证据裁判原则又进行了明确规定。如最高人民法院《解释》第61条规定:“认定案件事实，必须以证据为根据。”
刑事证据的概念和基本属性 刑事证据制度的基本原则 证据裁判原则 在最高人民法院2013年发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中，则明确提出了要坚持证据裁判原则。该《意见》第5条规定:“坚持证据裁判原则。认定案件事实，必须以证据为根据。应当依照法定程序审查.认定证据。认定被告人有罪，应当适用证据确实.充分的证明标准。”在中央政法委《关于切实防止冤假错案的规定》(中政委〔2013〕27号)中，也明确提出要坚持证据裁判原则。该《规定》第6条规定:“坚持证据裁判原则。依法应当出庭的证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。证据未经当庭出示.辨认.质证等法庭调查程序查证属实的，不得作为定案的根据。”
刑事证据的概念和基本属性 刑事证据制度的基本原则 证据裁判原则 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问韪的决定》指出:“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查.审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集.固定.保存.审查.运用证据，完善证人.鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实.认定证据.保护诉权.公正裁判中发挥决定性作用。明确各类司法人员工作职责.工作流程.工作标准，实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问赍制，确保案件处理经得起法律和历史检验。”
刑事证据的概念和基本属性 刑事证据制度的基本原则 证据裁判原则 上述法律.司法解释及相关文件表明，证据裁判原则在我国已经逐步得到确立，并且基本采纳了该原则的主要内容。
刑事证据的概念和基本属性 刑事证据制度的基本原则 自由心证原则 自由心证原则是指对证据的取舍.证据的证明力大小以及案件事实的认知程度等，法律不预先加以明确规定，而由裁判主体按照自己的良心.理性形成内心确信，以此作为对案件事实认定的一项证据原则。在刑事诉讼中，作为最终定案根据的证据一般要经历证据的发现.收集以及对证据的质证.认证等过程，自由心证原则并非适用于所有这些和证据有关的过程，它是只适用于最终裁判阶段的原则。自由心证原则产生于18世纪末，是在克服法定证据制度武断.僵化等弊端的基础上产生的，为西方国家尤其是大陆法系国家普遍采用。
刑事证据的概念和基本属性 刑事证据制度的基本原则 自由心证原则 通常认为，自由心证原则包含两方面的内容，一是出由判断，二是内心确信。所渭“自由判断”，是指除法律另有规定的以外，证据及其证明力由法官自由判断，法律不做预先规定。法官判断证据证明力时，不受外部的任何影响或法律上关于证据证明力的约束。需要注意的是，“自由”并不是任意.不受限制，自由心证不是让法官依照个人情感及认识去自由擅断。自由心证中的“自由”是相对的自由，它要受到整个法律体系中的一系列法律制度和规定的制约，法官应当在适用各种证据规则并慎重考虑庭审证据调查与辩论的全部过程的基础上，依据自由心证对案件事实做出判断。所谓“内心确信”，是指法官通过对证据的判断所形成的内心信念，并且应达到深情不疑的程度，由此判定事实。“内心确信”禁止法官根据似是而非.尚有疑虑的主观感受判定事实。
刑事证据的概念和基本属性 刑事证据制度的基本原则 自由心证原则 我国对自由心证原则一直存有较大争议。在过去很长一段时间内不承认自由心证，认为自由心证以唯心主义为思想基础，与我国判断证据的指导思想和原则相违背。近年来，国内逐步认识到自由心证原则有其合理之处。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定，审判人员应当依照法定程序，全面.客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。这条规定吸纳了自由心证原则的精神，表明自由心证原则在一定程度上得到了我国的认可。
刑事证据的种类 证据种类，是指根据证据事实内容的各种外部形式对证据所作的分类。证据种类实际上是证据在法律上的分类，是证据的法定形式。根据刑事诉讼法的规定，证据有下列八种:(l)物证；(2)书证；(3)证人证言；(4)被害人陈述；(5)犯罪嫌疑人.被告人供述和辩解；(6)鉴定意见；(7)勘验.检查.辨认.侦查实验等笔录；(8)视听资料.电子数据。
刑事证据的种类 除八种法定证据形式外，其他手段(如警犬辨认.测谎)得出的意见或结论，只能协助确定侦查方向，或者帮助收集.审查.判断证据，而不能作为认定案件事实的证据使用。
刑事证据的种类 物证 1.物证的概念。物证是指证明案件真实情的一切物品和痕迹。所谓物品，是指与案件事实有联系的客观实在物，如作案工具.赃款赃物等；所谓痕迹，是指物体相互作用所产生的印痕和物体运动时所产生的轨迹，如脚印.指纹等:在司法实践中，对某些难以移动或易于消失的物品.痕迹复制的模型或拍摄的照片，是对物证的固定和保全。在运用时，作为物证发挥作用的，不是这些照片和模型本身，而是被拍摄的照片.复制的模型所反映的原物和痕迹。
刑事证据的种类 物证 物证具有其他证据不能替代的作用。例如，可以提供破案线索，确定侦查方向；有时借助物证能够侦破案件和抓获犯罪嫌疑人；可以借助物证鉴别其他证据的真伪；敦促犯罪嫌疑人.被告人交代罪行等。
刑事证据的种类 物证 2.物证的特点。物证是以其外部特征.物品属性.存在状况等来发挥证明作用的，因此，与其他证据相比，物证具有较强的客观性.稳定性。另外，物证所包含的信息内容通常只能反映案件中的菜些片段或个别情节，而不能一步到位地直接证明案件中的主要事实，通常只能作为间接证据。
刑事证据的种类 物证 3.物证的收集程序。收集物证是公安司法机关的重要职责。收集物证主要通过勘验.检查.搜查.扣押等方法来进行。收集和调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运.不宜保存或者依法应当由有关部门保管.处理或者依法应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片.录像或者复制品。物证的照片.录像或者复制品经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的。可以作为证据使用。原物的照片.录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作为证据使用。拍摄物证的照片.录像，制作人不得少于2人，并应当附有制作过程的文字说明及原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。所有已经收集到的物证都必须妥善保管，任何人都不得使用，更不允许毁坏；对于可能产生环境污染和有伤风化的物征，应当按照有关规定保管和处置。案件中的物证能附卷的都应当附卷保存。移送案件时，应当将物证随同案卷一并移送。
刑事证据的种类 书证 1.书证的概念。书证是指以记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料:书证的表现形武和制作方法多种多样，不限于“书写的文字材料”。事实上，作为书证载体的材料是十分广泛的，既可以是纸张，也可以是布匹.绸缎.竹片.木板等，甚至可以直接写在地上或者墙上；书写的方法，既可以用笔写，也可用刀刻.印刷.剪贴.拼接.复印等方法；至于书证内容的表达，多数情况下是用文字表述，但不限于文字，也可用图形和符号来表示。总之，凡是以记载的内容和表达的思想来证明案件事实的一切物品，都属于书证。
刑事证据的种类 书证 书证都有明确的意思表示，一经收集并查证属实，就可以比较直观地证明案件中的一定事实，因而具有较强的证明力。例如，有些书证可以直接证明案件的性质.作案动机和目的；可以鉴别其他证据的真伪；可以揭穿犯罪分子的狡辩和虚假的陈述；在贪污等经济犯罪案件中，书证是不可缺少的证据。
刑事证据的种类 书证 2.书证的特点:(1)书证必须以一定的物质材料为载体，属于实物证据范围，客观性较强。(2)废项材料所记载的内容或者所表达的思想，必须与待证明的案件事实有关联，能够被用来证明案件事实。并非一切记载有思想内容的文字材料都是书证。例如，盗窃的图书.录像带等所拉载的内容与盗窃案件无关，它们便只是物证而不是书证。但如果在制作.贩卖.传播淫秽物品案件中，所缴荻的图书.录像带等因所记载的内容(系淫秽内容)与该案有关，因而属于书证。
刑事证据的种类 书证 3.书证与物证的联系与区别。书证与物证的区别主要在于，书证以内容证明案件事实，物证则以物质属性和外观特征证明案件事实。书证与物证的联系主要是都要有实物载体，属于实物证据。如果一个物体同时以上述两种方式发挥证明作用，它就既是书证又是物证。例如，发案现场收集到一封书信，内容与被害人死亡原因有关，属于书证，同时叉需要鉴定是否为被害人本人所写，则为物证。
刑事证据的种类 书证 4.书证的收集程序。书证的收集程序与物证基本相同。公安司法人员收集.调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以使用副本或者复制件。书证的副本.复制件，经与原件核实无误或者经签定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为证据使用。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，或者书证的副本.复制件不能反映书证原件及其内容的，不能作为证据使用。制作书证的副本.复制件，制作人不得少于2人，并应当附有制作过程的文字说明及原件存放何处的说明，由制作人签名或者盖章。扣押文件要按照法律规定的程序进行，对被扣押的文件要妥善保管，任何人都不得使用或毁坏。扣押邮件.电报等要经过公安机关或者人民检察院批准。在复制.摘抄书证时，要注意保存原件内容的完整性，不得任意取舍或断章取义。对于内容违法或淫秽的书证，应当按照有关规定专门保管和处置。
刑事证据的种类 证人证言 1.证人证言的概念。证人证言是指证人就其所了解的案件情况向公安司法机关所作的陈述。证人证言一般是以笔录加以固定的口头陈述，但是，经办案人员同意，由证人亲笔书写的书面证词也是证人证言。
刑事证据的种类 证人证言 2.证人证言的特点。(1)证人是犯罪嫌疑人.被告人.被害人以外的人，一般而青，与犯罪嫌疑人.被告人.被害人相比，其陈述受利害关系影响较小。(2)陈述的是亲身感知的事实。最高人民法院《解释》第75条第2款规定，证人的猜测性.评论性.推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。(3)容易受到其他1蚓素的影响。证人证言是证人对感知情况的反映，往往会受到证人的主观因素和客观条件的影响。(4)证人证言不可替代。证人既不能由公安司法机关自由选择和指定，也不能由别人代替和更换。凡没有亲身经历或闻知案件情况的人，都不具有证人资格；即使共同经历了同一案件的人，也不得互相代替作证。
刑事证据的种类 证人证言 3.证人证言的收集程序。收集证人证言的方法是询问证人。收集证人证言必须依法定程序进行，必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观.充分地提供证据的条件，以保证证人提供证言的真实性。
刑事证据的种类 证人证言 询问证人，应当首先告知他应当如实提供证言，如有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任。询问证人应当个别和口头进行。严禁对证人采用拘留.刑讯.威胁.引诱.欺骗等非法方法收集证言，也不得诱导证人提供证言。《刑事诉讼法》第54条规定，采用暴力.威胁等非法方法收集的证人证言，应当予以排除。询问时，应当全面.如实地对证言内容进行客观记录，不能加入办案人员的主观臆想和个人判断。
刑事证据的种类 证人证言 4.证人的资格及证人保护。《刑事诉讼法》第60条规定:“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上.精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非.不能正确表达的人，不能作证人。”根据这一规定，凡是了解案情的人，都有作证的义务。因生理上.精神上有缺陷或者年幼而不能辨别是非，不能正确表达的人，由于不能向公安司法机关提供对查清案件事实有意义的情况，当然就不能作证人。虽然生理上.精神上有缺陷或者年幼，但能够辨别是非并能够将自己所了解的案件情况准确表达出来，如盲人讲述所听到的惰况．聋哑人描述所看到的情况等，依法都可以作为证人提供证言。公安司法机关对于证人能否辨别是非.能否正确表达，必要时可以进行审查或者鉴定。此外，最高人民法院《解释》第75条第1款规定，处于明显醉酒.中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。
刑事证据的种类 证人证言 关于证人资格，还有以下问题需要注意:(1)单位不能作证人。证人是以自己的感官感知案情为前提来提供证言的，单位不能像自然人那样以感官感知案情。(2)证人具有优先性。当诉讼中的证人身份形成以后，由于证人的不可替代性，他们不能在诉讼中担任侦查.检察.审判人员及鉴定人.翻译人员等。
刑事证据的种类 证人证言 《刑事诉讼法》第187条.第188条还明确规定了证人出庭作证制度。同时，为保障证人作证，《刑事诉讼法》第61条规定，人民法院.人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁.侮辱.殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。第62条规定，对于危害国家安全犯罪.恐怖活动犯罪.黑社会性质的组织犯罪.毒品犯罪等案件，证人.鉴定人.被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院.人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施:不公开真实姓名.住址和工作单位等个人信息；采取不暴露外貌.真实声音等出庭作证措施；禁止特定的人员接触证人.鉴定人.被害人及其近亲属；对人身和住宅采取专门性保护措施；其他必要的保护措施。证人.鉴定人.被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院.人民检察院.公安机关请求予以保护。人民法院.人民检察院.公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。第63条规定，证人因履行作证义务而支出的交通.住宿.就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资.奖金及其他福利待遇。
刑事证据的种类 被害人陈述 1.被害人陈述的概念。被害人陈述是指刑事被害人就其受害情况和其他与案件有关的情况向公安司法机关所作的陈述。
刑事证据的种类 被害人陈述 被害人往往是合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人，其身份是由犯罪行为决走的，具有不可替代性。被害人既可以是自然人，也可以是法人。
刑事证据的种类 被害人陈述 2.被害人陈述的特点。(l)对犯罪有较多了解。被害人直接受到犯罪行为侵害，特别是有的被害人同犯罪人有过接触，一般对犯罪地点.犯罪经过.犯罪分子的体貌特征有较多了解，其陈述对予揭露犯罪.查获犯罪人.认定案情有重要作用。(2)受各种主客观因素的影响，被害人的陈述可能是虚假的.不真实的。例如，由于深受犯罪行为的侵害，而产生了报复心理，夸大事实情节；由于被害人情绪高度紧张或记忆模糊，导致陈述不清，甚至主观臆断；个别被害人出于个人私利或其他不可告人的目的，无事生非，陷害他人，制造虚假陈述诬告陷害他人；有的被害人出于种种考虑，不敢或者不愿意理直气壮地揭露犯罪，等等。
刑事证据的种类 被害人陈述 3.被害人陈述的收集程序。被害人陈述的收集程序参照适用证人证言的收集程序。但要注意对被害人隐私权的保护和情绪疏导，防止造成“二次伤害”。
刑事证据的种类 犯罪嫌疑人.被告人的供述和辩解 1.犯罪嫌疑人.被告人的供述和辩解的概念。犯罪嫌疑人.被告人的供述和辩解是指犯罪嫌疑人.被告人就有关案件的情况向侦查.检察和审判人员所作的陈述，通常称为口供。它的内容主要包括犯罪嫌疑人.被告人承认自己有罪的供述和说明自己无罪.罪轻的辩解。
刑事证据的种类 犯罪嫌疑人.被告人的供述和辩解 犯罪嫌疑人.被告人供述和辩解应当是口头陈述，以笔录的形式加以固定。经犯罪嫌疑人.被告人请求或办案人员要求，也可以由犯罪嫌疑人.被告人亲笔书写供词。
刑事证据的种类 犯罪嫌疑人.被告人的供述和辩解 犯罪嫌疑人.被告人检举他人犯罪的性质和内容的证据属于何种诬据，应当具体分析。共犯同案犯罪嫌疑人.被告人检举其他共犯的犯罪事实属于犯罪嫌疑人.被告人供述和辩解的内容，不是证人证言。因为共犯是指二人以上共同故意犯罪，共犯相互之间就共同犯罪的情况相互检举，与个人的罪责有关。而单个犯罪嫌疑人.被告人检举他人的犯罪事实，或同案犯罪嫌疑人.被告人对非共犯的检举，则与自己的罪责无关，应属于证人证言。
刑事证据的种类 犯罪嫌疑人.被告人的供述和辩解 2.犯罪嫌疑人.被告人供述和辩解的特点。主要包括:(l)可以全面.具体反映案件事实。犯罪嫌疑人.被告人对自己是否犯罪和如何犯罪最了解，只要他如实陈述，全面.彻底地讲明自己所涉及的案件事实，就会使办案人员对案件有比较全面具体的了解。(2)由于犯罪嫌疑人.被告人与案件的处理结果有直接的切身利害关系，口供的内容必然受诉涂地位和复杂心理活动的影响，所以这种供述或辩解虚假的可能性也比较大。从总体上分析，口供往往真真假假，虚虚实实。(3)常常呈现出反复无常的“易变性”。司法实践中，翻供现象屡见不鲜，时供时翻，反反复复，呈现出极不稳定的状态。这是犯罪嫌疑人.被告人供述和辩解与其他证据所不同的义一个显著特点。
刑事证据的种类 犯罪嫌疑人.被告人的供述和辩解 3.犯罪嫌疑人.被告人供述和辩解的审查判断。《刑事诉讼法》第53条规定了对犯罪嫌疑人.被告人的供述和辩解审查判断的原则，即重证据.重调查研究，不轻信口供。在收集口供中要严禁刑讯逼供，禁止以威胁.引诱.欺骗等非法方法提取口供。采用刑讯遛供等非法手段取得的犯罪嫌疑人.被告人供述，不能作为定案的根据。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
刑事证据的种类 犯罪嫌疑人.被告人的供述和辩解 对共犯口供的证明力问题，一般认为共犯口供仍然是口供，共犯不能互为证人，否则容易导致违法取得口供和不正确运出。如果只有共犯口供，没有其他证据的，不能据以定罪量刑。
刑事证据的种类 犯罪嫌疑人.被告人的供述和辩解 最高人民法院《解释》第83条规定，审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信庭前供述。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认且与其他证据印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信其庭前供述。
刑事证据的种类 鉴定意见 1.鉴定意见的概念。鉴定意见是指公安司法机关为了解决案件中某些专门性问题，指派或聘请具有专门知识和技能的人，进行鉴定后所作的书面意见。刑事案件中需要进行鉴定的专门性问题非常广泛，常见的有法医类鉴定.物证类鉴定.声像资料鉴定以及其他签定事项等。
刑事证据的种类 鉴定意见 2.鉴定意见的特点。(1)具有特定的书面形式。(2)是鉴定人对专门性问题从科学.技术或者专门知识的角度提出的鉴别判断意见。(3)内容仅限于解决案件所涉及的专门性问题，而不是就法律问题提供意见。(4)受利害关系影响较小。由于鉴定人必须与案件事实和当事人没有利害关系，并且鉴定意见是由鉴定人从科学技术或者专门知识的角度提供的，因此较少受利害关系影响。(5)鉴定意见必须是由公安司法机关指派或者聘请的具有这方面专业知识和技能的人作出的。仅仅具有相关方面的专业知识和技能，而非公安司法机关指派或者聘请的人，不能作为鉴定人。例如，犯罪嫌疑人在犯罪前曾到某精神病医院看病，精神病医生对其所作的患有精神病的诊断结论，并不能作为鉴定意见使用。
刑事证据的种类 鉴定意见 3.鉴定意见的运用。应当注意:(l)鉴定意见的形式必须是书面的《鉴定书》。(2)实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定意见书上签名或者盖章.多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。单位公章只能用于证明鉴定人身份，不能代替个人签名或者盖章。(3)鉴定意见必须当庭宣读，鉴定人一般应当出庭，对鉴定过程和内容.结论作出说明，接受质证。根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第1l条的规定，在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。(4)要注意肯定性意见和倾向性意见两种鉴定意见的区别。实践中，大多数的《鉴定书》都是对鉴定问题提出肯定性结论意见，有时因为材料不充分或鉴定条件不能满足等原因，鉴定人只能提出倾向性意见而不能作出肯定性结论。后者不是严格意义上的鉴定意见，不能作为定案的根据使用，只能供办案人员参考。
刑事证据的种类 鉴定意见 此外，《刑事诉讼法》第187条还专门规定了鉴定人出庭作证制度，第192条还规定了有专门知识的人的出庭制度。
刑事证据的种类 七.勘验.检查.辨认.侦查实验等笔录
刑事证据的种类 勘验.检查.辨认.侦查实验等笔录 1.勘验笔录。勘验笔录是指办案人员对与犯罪有关的场所.物品.尸体等进行勘查.检验后所作的记录。勘验笔录的形式，包括文字记载.绘制的图样.照片.复制的模型材料和录像等。
刑事证据的种类 勘验.检查.辨认.侦查实验等笔录 勘验笔录就其内容可分为现场勘验笔录.物体勘验笔录.尸体勘验笔录等。记载的内容包括:接到报案的时间.案件发生或发现的地点.报案人.被害人等的基本情况以及他们对案件情况的叙述；保护现场的人员的姓名.职业.到达现场的时间以及对犯罪现场的保护情况；现场勘验指挥人员和参与勘验的人员；勘验开始和结束的时间，当时的气候.光线等条件；现场所在地的位置及其周嗣环境；现场情况；提取物证.书证.视听资料的名称.数量；现场拍照的内容.数量；绘制现场图的种类和数量。
刑事证据的种类 勘验.检查.辨认.侦查实验等笔录 对同一现场先后多次进行勘验时，第一次以后的勘验均应制作补充笔录。有多处现场时，勘验后应分别制作笔录。物品检验记录应记载:物品的来源及检验的时间.地点，物品的特征，必要时，可绘图或者拍照附于笔录内。笔录应当由参加勘验的见证人签名或者盖章。尸体勘验笔录一般由参加尸体检验的法医制作，尸体检验笔录中除注明检验的时间.地点.参加检验的人员和见证人的姓名外，主要应记载死者的衣着情况，尸体的外表，伤痕的形状.大小.位置和提取血.尿.胃肠内物质的情况。对于无名尸体，还应记载其相貌.生理.病理特征，携带物品的特征。
刑事证据的种类 勘验.检查.辨认.侦查实验等笔录 勘验笔录是依照法定程序并运用一定的设备和技术手段对勘验对象情况的客观记载，客观性较强。主要作用是固定证据及其所表现的各种特征，对于发现.收集证据，确定侦查方向，揭露和证实犯罪人，鉴别其他证据，都有重要意义。
刑事证据的种类 勘验.检查.辨认.侦查实验等笔录 2.检查笔录。检查笔录是指办案人员为确定被害人.犯罪嫌疑人.被告人的某些特征.伤害情况和生理状态，对他们的人身进行检验和观察后所作的客观记载。检查笔录以文字记载为主，也可以拍照.录像等。
刑事证据的种类 勘验.检查.辨认.侦查实验等笔录 勘验.检查笔录是一种书面形式的证据材料，但它在形成时间.制作主体以及内容等方面都有别干书证。从勘验.检查笔录的内容看，记载的多是物证材料，但它并不是物证材料(如血迹.毛发)本身，而是保全这些证据的方法。
刑事证据的种类 勘验.检查.辨认.侦查实验等笔录 关于辨认.侦查实验等笔录的内容介绍，请参见第十二章“侦查”部分。
刑事证据的种类 视听资料.电子数据 1.视听资料.电子数据的概念。视听资料.电子数据是指以录音.录像.电子计算机或其他高科技设备所存储的信息证明案件真实情况的资料。最高人民法院《解释》第93条把电子数据列举为电子邮件.电子数据交换.网上聊天记录.博客.微博客.手机短信.电子签名.域名等项内容。
刑事证据的种类 视听资料.电子数据 2016年10月1日起施行的最高人民法院.最高人民检察院.公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，把电子数据界定为:“案件发生过程中形成的，以数字化形式存储.处理.传输的，能够证明案件事实的数据”，并规定电子数据包括但不限于下列信息.电子文件:(1)网页.博客.微博客.朋友圈.贴吧.网盘等网络平台发布的信息；(2)手机短信.电子邮件.即时通信.通讯群组等网络应用服务的通信信息；(3)用户注册信息.身份认证信息.电子交易记录.通信记录.登录日志等信息；(4)文档.图片.音视频.数字证书.计算机程序等电子文件。
刑事证据的种类 视听资料.电子数据 视听资料.电子数据有利于迅速.及时地收集其他证据，并且能够立体.直观地再现案件情况，也有利于方便.有效地核实其他证据。需要注意的是，作为视听资料.电子数据的录音.录像，一般产生于诉讼开始之前，犯罪实施过程之中。如果是在刑事诉讼扁动之后，公安司法机关为了收集.固定和保全证据而制作的录音.录像等，不是视听资料.电子数据。例如，在询问证人.被害人，讯问犯罪嫌疑人.被告人过程中进行的录音.录像，应当分别属于证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人.被告人的供述；勘验.检查中进行的录像，应当是勘验.检查笔录的组成部分。但是，该资料用于证明讯问.询问或勘验.检查程序是否合法这一争议问题时，则属于视听资料.电子数据。
刑事证据的种类 视听资料.电子数据 2.视听资料.电子数据的特点。(1)形式多样，直观性强，客观实在，内容丰富；(2)既有易于发现.提取.保存的一面，又有容易被损坏.覆盖.灭失的一面；(3)占用空间少，传送和运输方便；(4)可以反复重现，作为证据易于使用，审查核实时便于操作；(5)被伪造.变造的可能性较高，常常需要鉴定其真实性.系统性和完整性；(6)对技术要求高，伴随科技发展的进程而不断更新.变化。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 1.刑事证据的收集。收集证据是指公安司法机关及律师为了证明特定的案件事实，依据法律规定的范围和程序，收集证据和证据材料的法律活动。收集证据是运用证据的首要工作，是分析研究案情的前提和先决条件，是判断.认定案件事实的基础。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 关于收集证据的主体，《刑事诉讼法》第52条第1款规定，人民法院.人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集.调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。第41条还规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院.人民法院收集.调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属.被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。可见，只有公安司法人员及律师才有权主动收集和调取刑事证据。其他任何机关.企业.事业单位.人民团体和公民个人，都无此权力。如果在特殊需要的情况下做了收集证据的工作，也必须经公安司法机关依照法定的诉讼程序审查核实以后，才能作为证据使用。需要说明的是，《刑事诉讼法》第52条第2款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证.书证.视听资料.电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。诙规定并不是说行政机关在刑事诉讼过程中有权收集证据，而是说在刑事诉讼之前的行政执法和查办案件过程中收集的证据，依法移交公安司法机关后，可以在刑事诉讼中作为证据使用。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 收集证据具有以下要求: (l)合法。《刑事诉讼法》第50条规定，审判人员.检察人员.侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人.被告人有罪或者无罪.犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁.引诱.欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。关于收集证据的法定程序，《刑事诉讼法》第113~152条对如何讯问犯罪嫌疑人，询问证人.被害人，勘验.检查.搜查，扣押书证.物证，鉴定，技术侦查等，都作了明确的具体规定。公安司法人员只有严格执行这些规定，收集来的证据才有合法性。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 收集证据具有以下要求: (2)及时。收集证据是一项时间性很强的工作。公安司法机关在受理案件后，只有及时主动地调查收集证据，才能提高案件侦破率和办案效率，保证办案质量。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 收集证据具有以下要求: (3)客观全面。客观性是指必须从案件的实际情况出发，尊重客观事实，要按照证据的本来面目如实收集。全酉性是指要全面调查.全面收集与案件有关的证据内容。既要收集证明犯罪嫌疑人.被告人有罪和罪重的证据，又要收集证明犯罪嫌疑人.被告人无罪.罪轻或免除其刑事责任的证据。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 收集证据具有以下要求: (4)深入细致。深入主要是指深入到案件实际中去，深入到群众中去，调查研究，收集一切与案件有关的证据，掌握证据与案件的内在联系。细致主要是指精密观察，详细查问，不放过任何蛛丝马迹和可疑线索。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 收集证据具有以下要求: 对于已经收集到的证据材料，必须通过法定的有效方法妥善保存，以保持证据真实性和证明力。①对于证人证言.被害人陈述.犯罪嫌疑人.被告人的供述和辩解，主要采用笔录和录音.录像的方法加以保全。录音.录像的制作人不得少于2人，应当附有关于制作过程的文字说明，并由制作人签名或盖章。笔录的记录人必须具有法定资格，符合法定程序和要求，如实记录陈述的内容，并经陈述人核对无误逐页签名后才合法有效。②对于一般物证，应当开列清单附卷保存，移送案件时，随同案件一并移送。对于不宜附卷保存的物证，或者是不宜随案移送的物证，除对原物采用妥善方法保存外，应当采用拍照.制图.复制.录像等方法予以保全，并且用文字详细说明物证的性质.特征和形状，收取的时间.地点.经过，以及与案件之间的联系等情况。③对于各种痕迹应当采用不同的方法予以保全。例如，可以用石膏溶液制成模型来保全足迹，可以用硅橡腔或可塑性橡皮来保全遗留痕迹，还可以用照相或录像的方法来保全痕迹，等等。总之，对各种痕迹证据所采用的保全方法要能够防止其变质.变形或被污染.毁损，才为有效。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 收集证据具有以下要求: 最高人民法院.最高人民检察院.公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第11~12条，关于网络犯罪案件的跨地域取证作了如下规定:公安机关跨地域词调查取证的，可以将办案协作函和相关法律文书及凭证电传或者通过公安机关信息化系统传输至协作地公安机关。协作地公安机关经审查确认，在传来的法律文书上加盖本地公安机关印章后，可以代为调查取证。询(讯)问异地证人.被害人以及与案件有关联的犯罪嫌疑人的，可以由办案地公安机关通过远程网络视频等方式进行询(讯)问并制作笔录。远程询(讯)问的，应当由协作地公安机关事先核实被询(讯)问人的身份。办案地公安机关应当将询(讯)问笔录传输至协作地公安机关。询(讯)问笔录经被询(讯)问人确认并逐页签名.捺指印后，由协作地公安机关掷作人员签名或者盖章，并将原件提供给办案地公安机关。询(讯)问人员收到笔录后，应当在首页有上方写明“于某年某月某日收到”，并签名或者盖章。远程询(讯)问的，应当对询(讯)问过程进行录音录像，并随案移送。异地证人.被害人以及与案件有关联的犯罪嫌疑人亲笔书写证同.供词的，参照本条第2款规定执行。此外，第20条还规定，对针对或者组织.教唆.帮助不特定多数人实施的网络犯罪案件，确因客观条件限制无法逐一收集相关言词证据的，可以根据记录被害人数.被侵害的计算机信息系统数量.涉案资金数额等犯罪事实的电子数据.书证等证据材料，在慎重审查被告人及其辩护人所提辩解.辩护意见的基础上，综合全案证据材料，对相关犯罪事实作出认定。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 收集证据具有以下要求: 2.刑事证据的审查判断。刑事证据的审查，是指公安司法人员对于已经收集到的各种证据材料，进行分析研究，审蠢判断，鉴别真伪，以确定各个证据有无证明力和证明力大小，并对整个案件事实作出合乎实际的结论。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 收集证据具有以下要求: 刑事证据的审查主要有两方面内容:一是对每个证据逐一进行审查核实。在确定单个证据客观真实的基础上，判断该证据的证明力大小。二是在对单个证据审查判断的基础上，对全案证据进行综合分析和比较研究，排除矛盾，找出内在联系，判断证据是否确实.充分，从而对案件事实作出结论。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 收集证据具有以下要求: 刑事证据的审查是对案件证据的认识活动，应当由浅入深.从个别到整体，循序渐进地进行。一般情况下，刑事诬据的审查应当包括以下三个步骤:(l)单独审查。单独审查是对每个证据材料分别审查，即单独审备判断每个证据材料的来源.内容及其与案件事实的联系，审查是否真实可靠及有多大的证明价值。(2)比对审查。比对审查是对案件中证明同一案件事实的两个或两个以上证据材料的比较和对照，审查其内容和反映的情况是否一致，能否合理地共同证明泼案件事实。一般情况下，经比对研究认为相互一致的证据材料往往比较可靠，而相互矛盾的证据材料则可能其中之一有问题或都有问题。当然，对于相互一致的证据材料也不能盲目轻信，因为串供.伪证.刑讯逼供等因素也可能造成虚假的一致；而对于相互矛盾或有差异的证据材料也不能一概否定，还应当认真分析矛盾或差异形成的原因和性质。(3)综合审查。综合审查是对案件中所有证据材料的综合分析和研究，看其内容和反映的情况是否协调一致，能否相互印证和吻合，能否确实充分地证明案件的真实情况。综合审查的关键是发现矛盾和分析矛盾，以便对案件中的证据材料作出整体性评价。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 收集证据具有以下要求: 一般而言，对证据的审查要注意审雀以下几个方面:证据的来源是否可靠；证据的具体内容是否真实，证据和案件事实有无必然的内在联系；各个证据之间的关系；证据是否充分等。对于每个证据既要审雀它的来源和内容，又要审查它和其他证据之间的关系，从多方面研究审查和多角度分析判断，才能作出符合实际的正确结论。由于法律所规定的各种证据具有不同特点，各自的审查判断方法也不尽相同。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 收集证据具有以下要求: (1)物证的审查判断。物证的审查判断可以通过以下方法进行:通过鉴定.辨认.实验.印证以及科学仪器等技术方法，审查判断物证的来源是否客观真实，有无伪造或者其他原因而导致物证发生变形失真；审查判断物证与案情之间有无毖然的联系，能否证明本案的案情，具体能够证明案件中的哪些问题；审查判断物证是原物还是复制品，物证与其他证据之间的关系，是否相互印证一致，有无矛盾；查清物证的来源。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 收集证据具有以下要求: (2)书证的审查判断。具体包括以下几点:通过鉴定.比对.印证等方法审查书证的制作过程；审查书证的内容是否符合事实，是否真实可靠，有无错误，是否违法，书证与案情有无必然联系，能够证明案件中的哪些问题；审查书证的收集过程和保管方法；审查书证本身是公文书证还是非公文书证，是报道性书证还是处分性书证，是否经过公证等。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 收集证据具有以下要求: 最高人民法院《解释》第73条规定，在勘验.检查.搜查过程中提取.扣押的物证.书证，未附笔录或者清单，不能证明物证.书证来源的，不得作为定案的根据。对物证，书证的来源.收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证.书证不得作为定案的根据。当然，对于某些收集程序方式方面的瑕疵，经补正或作出合理解释的，可以采用。并对具体瑕疵进行了规定。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 收集证据具有以下要求: (3)证人证言的审查判断。具体应当注意:审查证人证言的来源，是证人直接知悉还是间接了解；审查某些社会性因素，如证人的品质.与当事人的关系.与案件有无利害关系.是否受到外界的影响等；审查证人在生理上.精神上有无缺陷，知悉.记忆和表达能力；审查证人证言与其他证据是否协调一致，有无矛盾。如有矛盾要找出原因，进行查证。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 收集证据具有以下要求: 最高人民法院《解释》第76条规定了几种因未遵守收集程序而不得将证人证言作为定案根据的情况，包括:询问证人没有个别进行的；书面证言没有经证人核对的；询问聋.哑人，应当提供通晓聋.哑手势的人员而未提供的；询问不通晓当地通用语言.文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。第77条还列举了几种证人证言在收集程序.方式方面的瑕疵。这些瑕疵经补正或者作出合理解释的，可以采用。否则，不得作为定案根据。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 收集证据具有以下要求: (4)被害人陈述的审查判断。对被害人陈述的审查判断基本上适用审查证人证言的规定。但根据被害人陈述的基本特点，还应当注意审查以下内容:被害人陈述的形成与收集过程；被害人与犯罪嫌疑人.被告人之间的关系；被害人在告发或陈述前后有无反常表现；被害人陈述是否合乎情理，与其他证据是否一致。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 收集证据具有以下要求: (5)犯罪嫌疑人.被告人供述和辩解的审查判断。要注意审查以下内容:供述和辩解是在什么情况下作出的，出于何种动机目的，有无外界影响；供述和辩解的程序是否合法，有无刑讯逼供和以威胁.引诱.欺骗以及其他非法手段获取供述的情况；烘述后有无反复，如有反复要查明原因；供述的内容是否合乎情理，有无矛盾，供述和辩解同其他证据是否一致，有无矛盾。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 收集证据具有以下要求: 最高人民法院《解释》第81条规定，具有下列情形之一的被告人供述，不得作为定案的根据:讯问笔录没有经被告人核对的；询问聋.哑人，应当提供通晓聋.哑手势的人员而来提供的；询问不通晓当地通用语言.文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的。(6)鉴定意见的审查判断。主要注意以下几点:审查鉴定人是否具有解决案件专门性问题的知识与经验；审查提供鉴定的材料是否确实.充分；审查鉴定使用的设备是否完好，采用的方法是否科学合理；审查鉴定人进行鉴定时是否受到外界影响与干扰，有无徇私.受贿等故意作虚假鉴定的情况；审查鉴定意见和其他证据之间是否矛盾。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 收集证据具有以下要求: 最高人民法院《解释》第85条规定了鉴定意见不得作为定案根据的情形，包括:①鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围.技术条件的；②鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；③送检材料.样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；⑧鉴定对象与送检材料.样本不一致的；⑤鉴定程序违反规定的；⑥鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；⑦鉴定文书缺少签名.盖章的；⑧鉴定意见与案件待证事实没有关联的；⑨违反有关规定的其他情形。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 收集证据具有以下要求: (7)勘验.检查.辨认.侦查实验等笔录的审查判断。主要应当审查以下内容:笔录内容是否完整，文字记录.照相.绘图等是否齐全，每部分内容是否具体详细；勘验.检查人员及组织.主持辨认和侦查实验人员的责任心和业务能力，有无发生差错的可能；勘验.检查.辨认.侦查实验等是否符合法律规定的程序和要求；笔录内容是否真实.准确；笔录是否符合法律要求；与案件其他证据是否协调一致。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 收集证据具有以下要求: 最高人民法院《解释》第89条规定，勘验.检查笔录存在明显不符合法律.有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的，不得作为定案的根据。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 收集证据具有以下要求: (8)视听资料.电子数据的审查判断。关于视听资料主要应当注意以下几点:视听资料的形成过程；审查制作与播放视听资料的技术设备性能是否良好；视听资料的收集过程是否合乎法定程序；视听资料反映的背景情况是否真实；视听资料与案件事实有无联系，能够证明案件中哪些问题。必要时，应进行科学技术鉴定，以验证是否原版，是否有伪造.涂改或剪接等情况。关于电子数据主要应当注意以下几点:电子数据是否随原始存储介质移送；提取.复制是否足以保证电子数据的完整性；收集程序.方式是否合法合规；内容是否真实，有无删改；是否全面收集；与案件待证事实有无关联等。对电子数据有疑问的，应当鉴定或者检验。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 收集证据具有以下要求: 最高人民法院《解释》第94条规定，视听资料.电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据:经审查无法确定真伪的；制作.取得的时间.地点.方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 最高人民法院.最高人民检察院.公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第13~18条，关于电子数据的取证与审查作了如下规定:
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 最高人民法院.最高人民检察院.公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第13~18条，关于电子数据的取证与审查作了如下规定: 收集.提取电子数据，应当由二名以上具备相关专业知识的侦查人员进行。取证设备和过程应当符合相关技术标准，并保证所收集.提取的电子数据的完整性.客观性。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 最高人民法院.最高人民检察院.公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第13~18条，关于电子数据的取证与审查作了如下规定: 收集.提取电子数据，能够获取原始存储介质的，应当封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态，由侦查人员.原始存储介质持有人签名或者盖章；持有人无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，侦查人员应当对相关活动进行录像。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 最高人民法院.最高人民检察院.公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第13~18条，关于电子数据的取证与审查作了如下规定: 具有下列情形之一，无法获取原始存储介质的，可以提取电子数据，但应当在笔录中注明不能获取原始存储介质的原因.原始存储介质的存放地点等情况，并由侦查人员.电子数据持有人.提供人签名或者盖章；持有人.提供人无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章；有条件昀，侦查人员应当对相关活动进行录像:(1)原始存储介质不便封存的；(2)提取计算机内存存储的数据.网络传输的数据等不是存储在存储介质上的电子数据的；(3)原始存储介质位于境外的；(4)其他无法获取原始存储介质的情形。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 最高人民法院.最高人民检察院.公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第13~18条，关于电子数据的取证与审查作了如下规定: 收集.提取电子数据应当制作笔录，记录案由.对象.内容，收集.提取电子数据的时间.地点.方法.过程，电子数据的清单.规格.类别.文件格式.完整性校验值等，并由收集.提取电子数据的侦查人员签名或者盖章。远程提取电子数据的，应当说明原因，有条件的，应当对相关活动进行录像。通过数据恢复.破解等方式获取被删除.隐藏或者加密的电子数据的，应当对恢复.破解过程和方法作出说明。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 最高人民法院.最高人民检察院.公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第13~18条，关于电子数据的取证与审查作了如下规定: 收集.提取的原始存储介质或者电子数据，应当以封存状态随案移送，并制作电子数据的复制件一并移送。对文档.图片.网页等可以直接展示的电子数据，可以不随案移送电子数据打印件，但应当附有展示方法说明和展示工具；人民法院.人民检察院因设备等条件限制无法直接展示电子数据的，公安机关应当随案移送打印件，对侵入.非法控制计算机信息系统的程序.工具以及计算机病毒等无法直接展示的电子数据，应当附有电子数据属性.功能等情况的说明。对数据统计数髓.数据同一性等问题，公安机关应当出具说明。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 最高人民法院.最高人民检察院.公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第13~18条，关于电子数据的取证与审查作了如下规定: 对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具检验报告。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 最高人民法院.最高人民检察院.公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第13~18条，关于电子数据的取证与审查作了如下规定: 此外，第19条还规定，采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，应当随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料。使用有关证据材料可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份.技术方法等保护措施，必要时，可以由审判人员在庭外进行核实。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 最高人民法院.最高人民检察院.公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第13~18条，关于电子数据的取证与审查作了如下规定: 在对各个.各类证据进行审查判断的基础上，还要特别注意对全案证据的综合审查判断。最高人民法院《解释》第104~112条对此专门作了规定，包括间接证据.隐蔽证据.技术侦查收集的证据材料.到案经过和抓获经过等材料.法定责任年龄的证据材料等方面的内容。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 最高人民法院.最高人民检察院.公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第13~18条，关于电子数据的取证与审查作了如下规定: 3.刑事证据的运用。刑事证据的运用是指公安司法人员依据查证属实的证据来确定案件事实。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 根据刑事诉讼法的有关规定和司法实践经验，运用证据认定案情应当注意以下几点:
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 根据刑事诉讼法的有关规定和司法实践经验，运用证据认定案情应当注意以下几点: (1)重证据，重调查研究，不轻信口供。《刑事诉讼法》第53条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，其他证据确实.充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 根据刑事诉讼法的有关规定和司法实践经验，运用证据认定案情应当注意以下几点: (2)一切证据必须经过查证属实，才能作为认定案件事实的根据。刑事诉讼法明确规定，各种证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。任何证据材料未经法定程序查证属实，都不能作为定案的根据。审判人员必须在法庭上亲自审查核实各种证据．据以定案的所有证据都必须经过法庭调查核实，并且给予当事人及其辩护人.代理人充分发表意见的机会。所有证据必须经过法庭调查核实以后，才能作为定案的根据，但法律和相关司法解释另有规定的除外。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 根据刑事诉讼法的有关规定和司法实践经验，运用证据认定案情应当注意以下几点: (3)案件事费隋节清楚，并有相应的证据予以证明。证据确实.充分，在证据之间.证据与案情之问，排除了所有疑问与其他的可能性，应当依法作出认定结论。经法庭审理后，对于证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决。
刑事证据的种类 刑事证据的收集.审查判断和运用 根据刑事诉讼法的有关规定和司法实践经验，运用证据认定案情应当注意以下几点: (4)必须忠实于事实真相。《刑事诉讼法》第51条规定，公安机关提请批准逮捕书.人民检察院起诉书.人民法院判决书，必须忠实于事实真相。故意隐瞒事实真相的，应当追究责任。办案人员应当忠于事实真相，已得到中央有关部门的高度重视，如中央政法委《关于切实防止冤假错案的规定》(中政委〔2013〕27号)第12条规定:“建立健全合议庭.独任法官.检察官.人民警察权责一致的办案责任制，法官.检察官.人民警察在职责范围内对办案质量终身负责。对法官.检察院.人民警察的违法办案行为，依照有关法律和规定追究责任。”第13条规定:“明确冤假错案的标准.纠错启动主体和程序，建立健全冤假错案的责任追究机制。对于刑讯逼供.暴力取证.隐匿伪造证据等行为，依法严肃查处。”
刑事证据的分类 刑事证据的分类，即刑事证据在学理上的分类，是指对证据进行理论研究中，按照证据本身的不同特点，从不同角度在理论上将证据划分为不同的类别。
刑事证据的分类 证据的分类不同于证据的法定种类。证据种类的划分依据是证据的存在及其表现形式，这种划分由法律明确规定，具有法定的约束力，不具有法定形式的证据不得作为定案的根据。而证据的分类则是理论上从不同角度对证据种类所作的划分，属于一种学理解释。由于刑事证据分类的标准多样，某一具体的法定证据种类，依一种标准分类，属于这一类别，而按另一种分类，则属于其他类别。例如被害人陈述这一法定种类，在分类上不仅可以是直接证据或间接证据，也可以是原始证据或传来证据。
刑事证据的分类 对刑事证据进行分类研究，有助于区分诉讼中各种不同证据的特点，探讨正确运用各类证据的一般规律；还可以指导司法工作人员的证据收集工作，保证准确地审查判断和运用证据认定案情。
刑事证据的分类 原始证据与传来证据 1.原始证据与传来证据的划分标准。根据证据材料的来源不同，可以分为原始证据和传来证据。
刑事证据的分类 原始证据与传来证据 凡是来自原始出处，即直接来源于案件事实的证据材料+是原始证据。例如，证人根据亲自看到.听到的事实所提供的证言，被害人对自己受害经过的陈述，犯罪嫌疑人.被告人对自己罪行的供认，文件的原本.物证的原件等。凡是不宜接来源于案件事实，而是从间接的非第一来源获得的证据材料，称为传来证据。例如，证人没有亲自听到.看到案件真实情况，而是转述从别人那里听到的情况；物证的复制品.照片；书证的抄件.复印件等。
刑事证据的分类 原始证据与传来证据 2.原始证据与传来证据的运用。通常情况下原始证据的证明价值大于传来证据。在传来证据中，中间环节少的传来证据．其证明价值大于中间环节多的。因此，在查清案件事实的过程中，办案人员应当尽可能收集原始证据，对属于传来证据的材料，应当查明来源出处，并向亲自感知案件事实的人员了解情况，或取得物证.书证的原件。
刑事证据的分类 原始证据与传来证据 虽然原始证据具有较大的证明力，但传来证据在司法实践中也起到不可忽视的作用:可以根据传来证据发现原始证据，帮助审查原始证据是否真实，强化原始证据的证明作用；当原始证据灭失或无法获得时，只要传来证据查证属实，也玎用以作为定案的根据。
刑事证据的分类 原始证据与传来证据 运用传来证据时，除遵守一般的证明规律以外，还应该遵守以下相应的特殊规则:(1)来源不明的材料不能作为证据使用；(2)只有在原始证据不能取得或者确有困难时，才能用传来证据代替；(3)应采用距离原始证据最近的传来证据，即转述.复制次数最少的原始证据；(4)如果案件只有传来证据，没有任何原始证据，不得认定有罪。
刑事证据的分类 有罪证据与无罪证据 1.有罪证据与无罪证据的划分标准。根据证据是否能够证明犯罪事实的存在或者犯罪行为系犯罪嫌疑人.被告人所为，可以将证据分为有罪证据和无罪证据。凡是能够证明犯罪事实存在和犯罪行为系犯罪嫌疑人.被告人所为的证据，是有罪证据:在立案和侦查阶段，犯罪嫌疑人尚不明确的情况下，可以说，证明发生了犯罪事实的证据也是有罪证据。凡是能够否定犯罪事实存在，或者能够证明犯罪嫌疑人.被告人未实施犯罪行为的证据，是无罪证据。
刑事证据的分类 有罪证据与无罪证据 根据上述分类，凡在认定有罪的前提下，用以证明犯罪嫌疑人.被告人具有从轻.减轻.免除处罚或者从重.加重情节的证据，都属于有罪证据。而无罪证据则只有两种:一是证明犯罪事实并未发生的证据，例如证明被害人系自杀或意外死亡，而非他杀的证据；二是证明犯罪行为并非该犯罪嫌疑人.被告人所为的证据，例如证明犯罪嫌疑人.被告人在案发时没有作案时间.不在现场的证人证言。
刑事证据的分类 有罪证据与无罪证据 掌握有罪证据与无罪证据的分类，应当注意以下问题:(l)判断某一证据属于有罪证据还是无罪证据，往往受到刑事诉讼不同阶段对案件认识的局限。有的证据材料在立案阶段被认为是有罪证据，但随着程序的进行，经侦查查明并非有罪证据。当然，这并非是证据事实本身发生了变化，而是由于办案人员的认识由表及里发生变化的结果。(2)对一个证据材料或一个证据事实难以确定是有罪证据还是无罪证据，只有与其他证据相结合，才能确定其证明作用。(3)由于案件情况的复杂性，有时一个证据材料中既有说明有罪倾向的内容，又有说明无罪倾向的内容，这就需要进一步收集其他证据材料，才能查明该证据属于有罪证据，还是无罪证据。
刑事证据的分类 有罪证据与无罪证据 2.有罪证据与无罪证据的运用。《刑事诉讼法》第50条明确规定，审判人员.检察人员.侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人.被告人有罪或者无罪.犯罪情节轻重的各种证据。在运用有罪证据和无罪证据时，除遵循运用证据的共同规则外，还应当特别注意以下几点:(l)既要注意收集有罪证据，也要注意收集无罪证据，要防止片面性；(2)在对被告人作出有罪的确定性认定时，要做到有罪证据确实.充分，排除无罪的可熊性。如果案内有无罪证据尚未排除，不能得出有罪的结论。
刑事证据的分类 言词证据与实物证据 1.言词证据与实物证据的划分标准。根据证据的表现形式不同，可以将证据分为言同证据和实物证据。凡是表现为人的陈述，即以言词作为表现形式的证据，是言词证据。凡是表现为物品.痕迹和内容具有证据价值的书面文件，即以实物作为表现形式的证据，是实物证据。
刑事证据的分类 言词证据与实物证据 在法律规定的几种证据中，证人证言.被害人陈述.犯罪嫌疑人.被告人供述和辩解.辨认笔录都属于言词证据。应当注意的是，鉴定意见也属于言词证据。鉴定意见的实质是鉴定人就鉴定的专门问题发表的个人意见，而且在法庭审理时要求鉴定人对鉴定意见作出口头说明，并当庭回答当事人和辩护人等的发问。
刑事证据的分类 言词证据与实物证据 物证.书证.勘验.检查笔录属于实物证据。勘验.检查笔录是办案人员在勘验.检查中对所见客观情况的客观记载，而不是办案人员的陈述，因此也属于实物证据。对于视听资料.电子数据，一般认为属于实物证据。
刑事证据的分类 言词证据与实物证据 讯问犯罪嫌疑人.被告人以及询问证人.被害人时的录音.录像则属于收集.固定证据的方法，并没有形成新的证据，不属于刑事诉讼法规定的证据种类意义上的视听资料.电子数据，按陈述主体不同，应分属犯罪嫌疑人.被告人供述和辩解.怔人证言.被害人陈述。
刑事证据的分类 言词证据与实物证据 但是，讯问.询问时的同步录音录像如果用来证明讯问.询问程序是否合法，则属于视听资料。因为这种情况下，该证据材料是用来证明讯问或询问的过程是如何如进行的，而不是证明供述.辩解或陈述的内容。
刑事证据的分类 言词证据与实物证据 2.言词证据与实物证据的运用。将证据划分为言词证据与实物证据，有助于司法工作人员把握特点，有针对性地收集.固定和运用，并据此正确判断案件事实。
刑事证据的分类 言词证据与实物证据 言词证据的优点是能够比较形象.生动地反映客观事物，可以从动态上揭示案件发生的原因.过程.后果和具体情节，而且提供证据的人能及时补充.修正.重述他所了解的事实，回答办案人员提出的问题，澄清某些疑点。但是，由于言阋证据是经证人.被害人.犯罪嫌疑人.被告人.鉴定人等的感知.判断.记忆.陈述这几个过程“加工”过的，受感受力.记忆力.判断力.表达能力.利害关系和思想感情等因素的影响，不能如实反映案件客观情况的可能性较大，甚至还会歪曲.伪造.隐瞒事实。
刑事证据的分类 言词证据与实物证据 针对言词证据的上述特点，在收集和运用时，应当特别注意以下几点:(1)严禁采用刑讯逼供.引诱以及其他非法方法收集言词证据，应当对证人和被害人讲明作伪证和虚假陈述应负的法律责任，告知其有义务如实提供证据；(2)虚当及时收集言阚证据，特别是对于年老.重病.重伤等人员，更应当及时收集；(3)针对言词证据易变性.可塑性较大的特点，应当十分注意同定程序，对陈述要全面.如实地进行记录，并依法核对和签名，予以固定；(4)审查.判断言词证据，应当特别注意陈述主体的个人情况，与案件的关系，感知.记忆.陈述的能力和条件，以及有无外界社会因索的影响等；(5)应当尽可能收集到实物证据来印证言词证据，在只有言词证据而无实物证据的情况下，对被告人定罪处刑应当特别慎重；(6)作为定案根据的言词证据必须在法庭上查证属实，法庭审查言词证据的方式主要是询问和质证。
刑事证据的分类 言词证据与实物证据 与言词证据相比，实物证据的优点在于更为客观.固定.可靠，较少受人为因素的影响。但是，除视听资料.电子数据外，实物证据所反映的案件事实不仅远不如言词证据形象.生动和具体，而且所含信息量较小，通常只能证明案件事实的某个片段，对案件主要事实的汪明，则多是间接的。此外，实物证据的证明力在许多情况下要运用科学技术手段才能揭示出来，对科学技术手段的依赖性较强。
刑事证据的分类 言词证据与实物证据 针对实物证据的上述特点。收集和运用时应当注意以下几点:(1)应当及时.客观.细致.全面，注意充分运用现代化科技手段，避免遗漏或在收集中破坏实物证据的证明价值；(2)凡是需要鉴定或者检验的实物证据，都必须进行鉴定或检验，不能仅凭办案人员的经验判断；(3)对收集到的实物证据应开列清单，妥善保管，不能保存的应通过拍照.录像.制作模型.绘图等手段加以保全和固定；(4)审查实物证据，应当注意是否被伪造，是否受环境影响而发生变化，以及收集实物证据的司法工作人员的业务素质和所使用的技术设备的质量情况等。
刑事证据的分类 直接证据与间接证据 1.直接证据与间接证据的划分标准。根据证据与案件主要事实证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据与问接证据。所谓刑事案件的主要事实，是指犯罪行为是否系犯罪嫌疑人.被告人所实施；所谓证明关系的不同，是指某一证据是否可以单独.直接地证明案件的主要事实。
刑事证据的分类 直接证据与间接证据 直接证据是能够单独.直接证明案件主要事实的证据。也就是说，某一项证据的内容，无需经过推理过程，即可以直观地说明犯罪行为是否为犯罪嫌疑人.被告人所实施。刑事诉讼中的直接证据主要有:(l)被害人指认犯罪分子的陈述；(2)犯罪嫌疑人.被告人的供述和辩解；(3)现场目击措指认出犯罪分子并陈述犯罪过程的证言；(4)记载有关犯罪内容的书证；(5)某些通过监控设备摄录的能够再现犯罪经过的视听资料.电子数据。
刑事证据的分类 直接证据与间接证据 虽然理沧上直接证据能够单独地.直接地证明案件主要事实，但司法实践中的证明是一个十分复杂而重要的过程，因此，在直接证据的运用中也应当坚持孤证不能定案的原则。原因有二:一是由于刑事案件本身要求达到极高的证明标准；二是由于如果仅有一个直接证据，而无其他证据，其本身的真实性就得不到印证。此外，由于直接证据往往是言词证据，因此，在收集.审查和运用直接证据时应注意严格依照法定程序进行，严禁采用刑讯逼供和以威胁.引诱.欺骗等非法方法收集直接证据。
刑事证据的分类 直接证据与间接证据 间接证据是不能单独.直接证明刑事案件主要事实，需要与其他证据相结合才能证明的证据。间接证据必须与案内的其他证据结合起来，形成一个证据体系，才能共同证明案件的主要事实。刑事诉讼中广泛存在的是间接证据，常见的有:反映犯罪嫌疑人.被告人到过现场的痕迹物品.犯罪工具，反映犯罪动机.目的的证据，认定案发现场的勘舱笔录等:特别是各种物证，一般只能证明案件事实中的某些片段或个别情节，基本上属于间接证据。
刑事证据的分类 直接证据与间接证据 在区分直接证据和问接证据时要注意以下问题:(1)注意分类的标准是与案件主要事实之间的关系，至于与案件的其他方面有某种关系，如只对量刑有影响的，不是这一划分所考虑的内容。(2)直接证据可以分为肯定性直接证据和否定性直接证掘。肯定性直接证据必须能够证明发生了犯罪事实和谁是犯罪人这两个要素，而否定性直接证据只要足以否定其中的一个要素。因为否定性直接证据的成立，就能够证明案件的主要事实不存在，或者不是刑事案件，或者犯罪嫌疑人.被告人没有实施犯罪行为。(3)直接证据和间接证据都可以是原始证据或传来证据。
刑事证据的分类 直接证据与间接证据 2.间接证据的运用规则。将证据划分为直接证据与间接证据，有助于司法工作人员正确认识证据在证明案件主要事实中的不同作用，防止把一些只能证明案件事实的一个片段或者一个情节的证据误认为是可以证明案件主要事实的证据。
刑事证据的分类 直接证据与间接证据 间接证据与案件主要事实的联系是间接的，一个间接证据只能证明案件主要事实的某个片断。因此，任何一个间接证据都需要与其他证据相结合，才能证明案件主要事实；由于间接证据关联方式的间接性，运用间接证据证明案件主要事实，必须经过推理过程。间接证据虽然不能单独地直接证明案件主要事实，但在诉讼证明中往往是发现犯罪嫌疑人的先导，是获得直接证据的手段。而且，间接证据还往往能够鉴别直接证据的真伪，甚至在某些没有直接证据的案件中，可以只根据充分.确实的间接证据认定犯罪嫌疑人.被告人有罪。
刑事证据的分类 直接证据与间接证据 根据诉讼证明理论和司法实践经验，在完全运用间接证据认定有罪的情况下，必须遵守以下规则:(l)必须严格遵守运用证据的一般规则。即应审查间接证据的客观性.关联性和合法性，确倮该间接证据是客观存在的.与案件事实存在客观联系且为法律容许的证据。(2)间接证据必须形成一个完整的证明体系，即有关犯罪时间.地点.过程.手段.工具.后果.目的.动机.犯罪嫌疑人.被告人的个人情况等，都有相应的证据证明。(3)间接证据与案件事实之间，间接证据与间接证据之间必须协调一致，没有矛盾，如有矛盾必须合理地予以排除。(4)间接证据的证明体系必须足以排除其他可能性，得出的被告人实施犯罪的结论必须是唯一的，确定无疑的。
刑事证据的分类 直接证据与间接证据 最高人民法院《解释》第105条对在没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施的情况下，如何运用间接证据认定被告人有罪作了规定。该规定要求应当同时符合以下几个条件:(l)证据已经查证属实；(2)证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；(3)全案证据已经形成完整的证明体系；(4)根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；(5)运用证据进行的推理符合逻辑和经验。此外，根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。
刑事证据规则 刑事证据规则的概念.意义及分类 刑事证据规则，是指在刑事证据制度中，控辩双方收集和出示证据，法庭采纳和运用证据认定案件事实必须遵循的重要准则。
刑事证据规则 刑事证据规则的概念.意义及分类 司法活动中的证明，是运用证据材料按照思维逻辑判断某种事实真相的过程。为了防止主观臆断，保证判断的准确性，对于证据的取舍和运用，不能不受到某些原则或规则的制约。无论是取证.举证.质证还是认证，都要在既定规则框架下进行。这些规则在法律上体现为证据规则。证据规则的意义在于:一是有利于保证证据的真实性.可靠性，查明案件事实；二是有利于保护人权，实现司法公正；三是有利于保障刑事诉讼高效.有序进行，从而提高诉讼效率。
刑事证据规则 刑事证据规则的概念.意义及分类 从内容上看，证据规则大体包括两类:一类是调整证据能力的规则，例如传闻证据规则.非法证据排除规则.意见证据规则.最佳证据规则等；另一类是调整证明力的规则，例如关联性规则.补强证据规则等。
刑事证据规则 刑事证据规则的概念.意义及分类 在我国，立法虽然没有对“刑事证据规则”作出明确规定，但刑事诉讼法及司法解释的相关规定实际上已经对一些刑事证据规则有所涉及。这些规定有的较为笼统，只是体现了某一刑事证据规则的精神，有的则作了较为细化的规定。以下结合我国刑事诉讼法.相关司法解释和有关文件的规定，介绍一系列刑事证据规则。
刑事证据规则 关联性规则 关联性规则，是指只有与案件事实有关的材料，才能作为证据使用。关联性是证据被采纳的首要条件。没有关联性的证据不具有可采性，但具有关联性的证据未必都具有可采性，仍有可能出于利益考虑，或者由于某种特殊规则，而不具有可采性。按照关联性规则，侦控.审判人员在调查收集证据时，应当限于与本案有关的证据材料；在审查判断证据时，应当注意排除与本案无关的证据材料。
刑事证据规则 关联性规则 一般而言，英美证据法认为下列几种证据不具关联性，不得作为认定案件事实的依据:(l)品格证据。一般规则是，一个人的品格或者品格特征的证据，在证明该人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为问题上，不具有关联性。(2)类似行为。一般规则是，被告人在其他场合的某一行为与他在当前场合的类似行为通常没有关联性。(3)特定的诉讼行为。例如，曾作有罪答辩后来又撤回，不得作为不利于被告人的证据采纳。(4)特定的事实行为。例如关于事件发生后某人实施补救措施的事实，一般情况下不得作为行为人对该事实负有责任的证据加以采用。(5)被害人过去的行为。例如在性犯罪案件中，有关受害人过去性行为方面的名声或评价的证据，一律不予采纳。但是，上述证据不具关联性也并非绝对，而是存在一些例外。
刑事证据规则 关联性规则 证据的关联性一直为我国证据法理论所强调，我国有关司法解释体现了关联性规则的精神，例如最高人民法院《解释》第214条规定:“控辩双方的讯问.发问方式不当或者内容与本案无关的，对方可以提出异议，申请审判长制止，审判长应当判明情况予以支持或者驳回；对方未提出异议的，审判长也可以根据情况予以制止。”该规定表明，对于与本案无关的证据，法官有权依职权不予调查，从而防止诉讼争点的混乱和证据调查范围的无限扩大，节约司法资源，提高诉讼效率。蛀高人民法院《解释》第203条规定:“控辩双方申请证人出庭作证，出示证据，应当说明证据的名称.来源和拟证明的事变。法庭认为有必要的，应当准许；对方提出异议，认为有关证据与案件无关或者明显重复.不必要，法庭经审查异议成立的，可以不予准许。”该规定要求，当且仅当控辩双方提交的证据具有关联性时，才允许进入法庭调查，对无关或重复的证据，法庭可以不予采纳。最高人民法院《解释》第104条第2款规定:“对证据的证明力，应当根据具体惰况，从证据与待证事实的关联程度.证据之间的联系等方面进行审查判断。”在第69条.第84条.第85条.第92条.第93条，叉分别对物证.书证.鉴定意见.视听资料.电子数据的关联性进行了规定，要求着重审查这些证据的内容与案件事实有无关联性。《死刑案件证据规定>第32条第1款规定，对证据的证明力应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度.各证据之间的联系程度等方面进行审查判断。在第6条.第23条.第24条.第27条.第29条，又分别对物证.书证.鉴定意见.视听资料的关联性进行了规定，也要求着重审查这些证据的内容与案件事实有无关联性。
刑事证据规则 非法证据排除规则 非法证据排除规则，是指违反法定程序，以非法方法获取的证据，原则上不具有证据能力，不能为法庭采纳。既包括非法言词证据的排除，也包括非法实物证据的排除。
刑事证据规则 非法证据排除规则 非法证据排除规则在刑事诉讼中的确立，是价值权衡的结果:如果允许将非法取得的证据作为定案根据，有时对查明案情.实现国家的刑罚权是有帮助的，但这样做又是以侵犯宪法保障的公民基本权利.违反程序公正为代价的；反之，如果将非法取得的证据一律排除，又可能影响到对犯罪的查明和惩治。从近现代刑事诉讼制度的发展趋势来看，人权保障的价值目标愈来愈受到重视，日渐成为一种优位的价值理念，当惩罚犯罪与人权保障发生冲突时，各国越来越倾向于优先保障人权。因此，各国立法均在一定程度上确立了非法证据排除规则，但为了兼顾惩罚犯罪的客观需要，多数国家又确立了一些例外。
刑事证据规则 非法证据排除规则 在我国，为保证证据收集的合法性，刑事诉讼法及相关司法解释对于证据的收集.固定.保全.审查判断.查证核实等，逐渐形成了一套比较严格.系统的程序。
刑事证据规则 非法证据排除规则 2010年6月发布的《排除非法证据规定》对我国的非法证据排除规则首次作了比较明确具体的规定。一方面，明确了非法证据排除的范围。另一方面，明确了非法取得的被告人审判前供述的排除程序。
刑事证据规则 非法证据排除规则 《刑事诉讼法》除了在第50条规定严禁司法工作人员刑讯逼供和以威胁.引诱.欺骗及其他非法方法收集证据之外，还在三个方面增加了关于非法证据排除规则的相关规定:第一，排除范围。即第54条的规定。第二，法庭调查，包括启动.证明.处理。即第56条.第57条.第58条的规定。第三，法律监督。即第55条的规定。
刑事证据规则 非法证据排除规则 在随后相应修订的相关司法解释中，都明确.详细地增加了排除非法证据的内容。如最高人民法院《解释》第95~103条专门规定了一节的内容“非法证据排除”。最高人民检察院《规则》第65~75条.公安部《规定》第67~68条也作了相应规定。最高人民法院的《解释》和最高人民检察院的《规则》还对刑讯逼供的具体含义进行了界定。如最高人民法院的《解释》第95条第1款规定:“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”这些规定都在一定程度上丰富了我国的非法证据排除规则。
刑事证据规则 非法证据排除规则 为切实防范冤假错案的发生，最高人民法院《关于建立健全防范冤假错案工作机制的意见》对排除非法证据的情形又进行了更加细化的规定。该《意见》第8条规定:“采用刑讯逼供或者冻.饿.晒.烤.疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”
刑事证据规则 非法证据排除规则 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，要“完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范.及时纠正机制”。
刑事证据规则 非法证据排除规则 为准确惩罚犯罪，切实保障人权，规范司法行为，促进司法公正，2017年最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部联合发布《关于办理刑举案件严格排除非法证据若干问题的规定》。该规定共42条，内容包括一般规定.侦查.审查逮捕.审查起诉.辩护.审判等方面．更严格.更全面.更详细地对非法证据排除问题作了规定。
刑事证据规则 非法证据排除规则 此外，2018年通过的《监察法》也规定了非法证据排除的内容。
刑事证据规则 自白任意规则 自白任意规则，又称非任意向向排除规则，是指在刑事诉讼中，只有基于被追诉人自由意志而作出的自白(即承认有罪的供述)，才具有可采性；违背当事人意愿或违反法定程序而强制作出的供述不是自白，而是逼供，不具有可采性，必须予以排除。根据自白规则，在法庭审判过程中，对于控方举卅的违反自向任意性规则的犯罪嫌疑人.被告人供述，如果辩护方表示异议的，法官应当禁止控方向法庭提交该证据，并不得以该证据作为裁判的依据。
刑事证据规则 自白任意规则 确立自白任意规则的根据是一个逐步发展的过程。在自白任意规则产生初期，主要是基于证明方面的考虑，目的主要在于排除虚假的陈述，因为被追诉者在受到威胁的情况下所作的供述往往是不真实的和不可靠的。后来，随着被告人人权保障问题日益受到重视，自白规则开始与不受强迫白证其罪原则以及无罪推定.人权保障.人格尊严等理念联系在一起。
刑事证据规则 自白任意规则 我国《刑事诉讼法》第50条规定，严禁刑讯逼供和以威胁.引诱.欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。最高人民法院《解释》第95~103条和最高人民检察院《规则》第65~75条。公安部《规定》第67~68条都分别规定了非法言词证据的排除规则。《排除非法证据规定》也明确规定了排除非法取得的审判前供述及其具体程序。从法律规定来看，我国基本确立了自白任意规则。
刑事证据规则 传闻证据规则 传闻证据规则，也称传闻证据排除规则，即法律排除传闻证据作为认定犯罪事实的根据的规则。根据这一规则，如无法定理由，任何人在庭审期间以外及庭审准备期间以外的陈述，不得作为认定被告人有罪的证据。
刑事证据规则 传闻证据规则 所谓传闻证据，主要包括两种形式:一是书面传闻证据．即亲身感受了案件事实的证人在庭审期日之外所作的书面证人证言，及警察.检察人员所作的(证人)询问笔录；二是言词传闻证据，即证人并非就自己亲身感知的事实作证，而是向法庭转述他从别人那里听到的情况。之所以排除传闻证据，主要理由是:一是传闻证据有可能失真。传闻证据因具有复述的性质，可能因故意或过失导致传述错误或偏差；二是传闻证据无法接受交叉询问，无法在法庭上当面对质，真实性无法证实，也妨碍当事人权利的行使；三是传闻证据并非在裁判官面前的陈述。基于直接言词原则，证据调查应当在法庭上进行，以保证裁判官能够察言观色，辨明真伪。但对于传闻证据，由于裁判官未能直接听取原陈述人的陈述．无法观察原始证人作证时的表情和反应，因而很难判断真实性和准碲性，故而予以排除。
刑事证据规则 传闻证据规则 我国《刑事诉讼法》第59条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人.被害人和被告人.辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。这表明从原则上确认了证人应该出庭作证，如果证人不出庭而只提交书面陈述的，应视为不具有证据能力。但是，《刑事诉讼法》第187条规定，公诉人.当事人或者辩护人.诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。公诉人.当事人或者辩护人.诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。第190条又规定，对未到庭的证人的证言笔录.鉴定人的鉴定意见.勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。该规定表明，在立法上似乎又允许一部分证人可以不出庭作证。由此可见，我国现行立法并没有规定传闻证据排除规则，只是部分地体现了该规则的精神。
刑事证据规则 意见证据规则 意见证据规则，是指证人只能陈述自己亲身感受和经历的事实，而不得陈述对该事实的意见或者结论。
刑事证据规则 意见证据规则 意见证据规则的理论根据主要表现在:第一，证人发表意见侵犯了审理事实者的职权。第二，证人发表意见有可能对案件事实的认定产生误导。第三，普通证人缺乏发表意见所需要的专门性知识或者基本的技能训练与经验。第四，普通证人的意见证据对案件事实的认定没有价值。证人的职责只是把事实提供给法院，而不是发表对该事实的意见。
刑事证据规则 意见证据规则 英美国家将证人分为“专家证人”与“普通证人”。允许专家证人基于专业知识提供意见证据，而普通证人则只能陈述他们所知道的第一手资料，并且只能就事实提供证言，即他们不可以提供意见.推论或者结论。但也确定了一些允许普通证人提供意见证据的例外。
刑事证据规则 意见证据规则 我国将证人和鉴定人予以区分，鉴定意见是一种独立的证据种类，作为某一方面专家的鉴定人的意见可以作为诉讼中的证据。《刑事诉讼法》第192条还规定，公诉人.当事人和辩护人.诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。最高人民法院《解释》第84-87条对作为专家证人的鉴定意见的审查，作了较为详细的规定；同时，关于普通证人的意见证据，第75条第2款也作了规定，即证人的猜测性.评论性.推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。《死刑案件证据规定》对此也有详细规定。
刑事证据规则 补强证据规则 所谓“补强证据”，是指用以增强另一证据证明力的证据。一开始收集到的对证实案情有重要意义的证据，称为“主证据”，而用以印证泼证据真实性的其他证据，就称之为“补强证据”。补强证据规则，是指为了防止误认事实或发生其他危险性，而在运用某些证明力显然薄弱的证据认定案情时，必须有其他证据补强其证明力，才能被法庭采倩为定案根据。一般来说，在刑事诉讼中需要补强的不仅包括被追诉人的供述，而且包括证人证言.被害人陈述等特定证据。
刑事证据规则 补强证据规则 补强证据必须满足以下条件:(1)补强证据必须具有证据能力。(2)补强证据本身必须具有担保补强对象真实的能力。设立补强证据的重要日的就在于确保特定证据的真实性，从而降低误认风险，如果补强证据没有证明价值，就不可能支持特定证据的证明力。当然，补强证据的作用仅仅在于担保特定补强对象的真实性，而非对整个待证事实或案件事实具有补强作用。(3)补强证据必须具有独立的来源。补强证据与补强对象之间不能重叠，而必须独立于补强对象，具有独立的来源，否则就无法担保补强对象的真实性。例如，被告人在审前程序中所作的供述就不能作为其当庭供述的补强证据。
刑事证据规则 补强证据规则 我国《刑事诉讼法》第53条规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实.充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。这一规定，强调了不能把被告人的供述作为定罪和处罚的唯一证据，口供必须得到其他证据的补强才具有证明力。由此可见，我国刑事诉讼法确立了口供需要补强的法则。关于被告人供述的补强，最高人民法院《解释》第106条规定，根据被告人的供述.指认提取到了隐蔽性很强的物证.书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供.逼供.诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。关于证人证言的补强，最高人民法院《解释》第109条规定，下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信:(l)生理上.精神上有缺陷对案件事实的认知和表达存在一定困难，但尚未丧失正确认知.表达能力的被害人.证人和被告人所作的陈述.证言和供述；(2)与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言。《死刑案件征据规定》对此也有类似规定。
刑事证据规则 最佳证据规则 最佳证据规则，又称原始证据规则，是指以文字.符号.图形等方式记载的内容来证明案情时，原件才是最佳证据。泼规则要求书证的提供者应尽缝提供原件，如果提供副本.抄本.复制本等非原始材料，则必须提供充足理由加以说明，否则，该书证不具有可采性。最佳证据规则的着眼点是书证的真实性.可靠性。书证的原件，真实.可靠程度显然要高于抄件和复制件。由于在抄写或复制的过程中很可能遗漏了重要内容或是故意弄虚作假，因而抄件或复制件存在虚假的可能性。
刑事证据规则 最佳证据规则 我国刑事诉讼法没有明确规定最佳证据规则。但最高人民法院《解释》规定了相关内容，如第70条规定，据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管.处理，或者依法应当返还的，可以拍摄.制作足以反映原物外形和特征的照片.录像.复制品。第71条规定，据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本.复制件。《死刑案件证据规定》第8条对此也作了类似规定。这些规定都体现了最佳证据规则的精神。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明 刑事诉讼证明的概念有广义.狭义之分。广义的刑事诉讼证明是指侦查人员.检察人员和审判人员依照法定程序依法收集证据，证明是谁实施了犯罪，犯罪人的罪责轻重及其他有关事实，以及当事人和其他诉讼参与人依法提供证据，运用证据证明自己诉讼主张的活动。狭义的刑事诉讼证明是指国家公诉机关和诉讼当事人在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证据，运用证据阐叫系争事实，论证诉讼主张成立的活动。我国一般采狭义说。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明 刑事诉讼中的证明具有以下特征: 1.刑事诉讼证明的主体是国家公诉机关和诉讼当事人。在我国刑事诉讼中，公诉机关和自诉人实际上处于原告一方，负有向法庭提出证据证明被告人有罪的责任。被告人原则上不负证叫责任，仅在特定情况下承担一定的证明责任。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明 刑事诉讼中的证明具有以下特征: 需要注意的是，公安机关和人民法院不是证明的主体。公安机关虽然承担主要的侦查任务，协助检察机关行使控诉职能，但是其侦查行为只是为公诉机关的刑事诉讼证明活动做准备，公安机关本身并不是刑事诉讼证明的主体。法院的职责是居中裁断，对诉讼双方当事人的证明活动作出评价，因此法院不是证明主体，在法定情况下依照职权调查证据，是为了审查证据，而不是证明自己的主张。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明 刑事诉讼中的证明具有以下特征: 2.刑事诉讼证明的客体是诉讼中需要运用证据加以证明的事项。证明对象是与定罪.量刑及保障程序公正有关，从而具有诉讼意义的事项。在诉讼中，并非所有事项都需要提供证据加以证明，一般只有诉讼两方当事人之间存在不同意见的事实争议和法律争议需要提供证据加以证明。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明 刑事诉讼中的证明具有以下特征: 3.严格意义上的刑事诉讼证明只存在于审判阶段。刑事诉讼证明是与法庭审判紧密联系的概念，解决的是在审判程序中由谁提出诉讼主张并加以证明的问题。侦查人员.检察人员在审前阶段对证据的收集审查活动属于“查明”，而非“证明”。庭审前的收集.提取证据只是为法庭上的证明活动奠定基础，创造条件，而不属于严格意义上的刑事诉讼证明。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明 刑事诉讼中的证明具有以下特征: 4.刑事诉讼证明受证明责任的影响或支配。根据证明责任的要求，如果依法承担证明责任的诉讼主体对待证事实的证明未能达到法律要求的标准，则要承担可能败诉的风险。在刑事诉讼证明的各个构成环节中，证明责任是衔接各个环节的桥梁和纽常，它不仅直接决定证明的主体，而且通过行为责任与证明客体联系起来，通过结果责任与证明标准联系起来，可谓刑事诉讼证明的中心环节。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明 刑事诉讼中的证明具有以下特征: 5.刑事诉讼证明不仅是一种认识活动，还是一种诉讼行为，直接受各类诉讼法律的规范和调整。刑事诉浍证明是“抽象思维活动与具体诉讼行为的统一”。诉讼是以解决利益争端和纠纷为目的的活动。定分止争.断狱息讼才是刑事诉讼证明的最终目标。诉讼中争议事项的解决，虽然通常以查明争议事实为基础，但并不是必然前提。而且，刑事诉讼证明是在程序法规制下进行的活动，蕴含着一系列法律价值的实现和选择过程。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明对象 1.刑事诉讼证明对象的概念。刑事诉讼的证明对象也称证明客体.待证事实或要证事实，是证明主体运用一定的证明方法所要证明的一切法律要件事实。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明对象 刑事诉讼的证明对象在诉讼证明活动中居于极为重要的地位，它是诉讼证明活动的起点和归宿。正是因为在观念上首先没定了证明对象，才产生了证明主体.证明责任.证明程序等概念。证明对象和证明标准一起，形成了证明的方向.内容和目标。整个诉讼证明活动，都是围绕证明对象进行的。而证明过程的完成，则有赖于证明对象得到法律所认可的证明。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明对象 2.刑事诉讼证明对彖的内容。证明对象是必须运用证据予以证明的案件事实，主要是由实体法所规定的行为人的行为是否构成犯罪以及应当处以何种刑罚的事实。此外，在诉讼中对解决诉讼程序具有法律意义的事实，由于与正确处理案件密切相关，也是应当予以证明的事实。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明对象 (1)实体法事实。实体法事实是直接决定案件处理结果的关键所在，解决的是被告人的行为是否构成犯罪.所犯何罪.罪重还是罪轻.应否处以刑罚.应处以何种刑罚的问题，因此是刑事诉讼中首要的证明对象。我国《刑事诉讼法》第193条规定，法庭审理过程中，对与定罪.量刑有关的事实.证据都应当进行调查.辩论。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明对象 从理论上来说，实体法事实可以分为以下几类:①犯罪构成要件的诸事实，即关于犯罪主体.犯罪客体.犯罪的主观方面和客观方面的事实。诉讼理沧上将应予证明的犯罪构成要件的诸事实概括为“七何”要素，即何人，何时，何地，基于何种动机.目的，采用何种方法.手段，实施了何种犯罪行为，造成了何种危害结果。②影响量刑轻重的各种量刑事实，即作为影响量刑的从重或者从轻.减轻.免除处罚理由的法定情节或者酌定情节。③足以排除行为的违法性.可罚性和行为人刑事责任的事实，即所谓违法阻却事由和责任阻却事由。例如，根据刑法的规定，正当防卫.紧急避险.行使职权以及意外事件等虽然在客观上造成了损害后果，但由于以合法形式出现，从根本上就排除了违法性；有《刑事诉讼法》第15条规定的几种情形之一的，不追究刑事责任，这些法定情形排除了行为的可罚性；行为人没有达到法定的刑事责任年龄，或者精神病人在不能辨认或者控制自己行为的期间犯罪，对其行为所造成的危害后果不承担刑事责任。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明对象 (2)程序法事实。能够成为证明对象的程序法事实，主要包括:对犯罪嫌疑人.被告人采取强制措施的事实；关于回避的事实；耽误诉讼期限是否有不能抗拒的原因或者其他正当理由的事实；违反法定程序的事实:有关管辖争议的事实；与执行的合法性有关的事实，如关于罪犯“是否怀孕”的事实；其他需要证明的程序性事实。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明对象 证据事实不是证明对象。根据《刑事诉讼法》第48条的规定，案件事实情况是证明对象，而证据事实是证明手段。证据事实不宜作为证明对象的主要理由是:在诉讼中确定哪些事实是证明对象，哪些不是证明对象，应当以诉讼的目的或它最终所要解决的问题为衡量的尺度。只有这样，才有一个客观的标准。证据事实归根结底是用以证明待证事实的，是证明手段。在此，不能把对证据材料的审查判断与对案件事实的证明混为一谈。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明对象 (3)免证事实。刑事诉浍中的事实一般分为待证事实和免证事实两大类。其中，待证事实是作为证明对象的事实，免证事实是免除控辩双方举证.由法院直接确认的事实。从国外关于免证事实的研究看，免证事实一般包括司法认知.推定和自认三种。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明对象 根据最高人民法院《解释》第64条的规定，需要运用证据证明的案件事实包括:①被告人.被害人的身份；②被指控的犯罪是否存在；③被指控的犯罪是否为被告人所实施；④被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机.目的；⑤实施犯罪的时间.地点.手段.后果以及案件起因等；⑥被告人在共同犯罪中的地位.作用；⑦被告人有无从重.从轻.减轻.免除处罚情节；⑧有关附带民事诉讼涉案财物处理的事实；⑨有关管辖.回避.延期审理等的程序事实；⑩与定罪量刑有关的其他事实。认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实.充分的证明标准。，该条将实体法事实和程序法事实进行了“一揽子”规定。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明对象 《死刑案件证据规定》第5条第3款规定了死刑案件的证明对象，包括:①被指控的犯罪事实的发生；②被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为酌时间.地点.手段.后果以及其他情节；③影响被告人定罪的身份情况；③被告人有刑事责任能力；⑤被告人的罪过；⑥是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位.作用；⑦对被告人从重处罚的事实。该规定第36条还对作为死刑案件证明对象的量刑事实作了细化，即在对被告人作出有罪认定后，人民法院认定被告人的量刑事实，除审查法定情节外，还应审查以下影响量刑的情节:①案件起因；②被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小；③被告人的近亲属是否协助抓获被告人；③被告人平时表现及有无悔罪态度；⑤被害人附带民事诉讼赔偿情况，被告人是否取得被害人或者被害人近亲属谅解；⑥其他影响量刑的情节。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明对象 需要指出的是，刑事诉讼法将收集证据程序的合法性纳入了需要证明的程序法事实。例如，第56条规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。第57条规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。司法解释对此也进行了相关规定。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明对象 最高人民检察院《规则》第437条规定了免证事实，剐在法庭审理中，下列事实不必提出:证据进行证明:①为一般人共同知晓的常识性事实；②人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实；③法律.法规的内容以及适删等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实；④在法庭审理中不荐在异议的程序事实；⑤法律规定的推定事实；⑥自然规律或者定律。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明责任 1.证明责任的含义。证明责任也称举证责任，是诉讼法和证据法中的一项基本制度，是指人民检察院或某些当事人应当收集或提供证据证明应予认定的案件事实或有利于自己的主张的责任；否则，将承担其主张不能成立的后果。证明责任所要解决的问题是:诉讼中出现的案件事实，应当由谁提供证据加以证明，以及在诉讼结束时如果案件事实仍然处于真伪不明的状态，应当由谁来承担败诉或不利的诉讼后果。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明责任 证明责任具有以下特点:(1)证明责任总是与一定的诉讼主张相联系。在刑事诉讼中，检察机关向法院提出的诉讼主张，该起诉主张具有拘束法院审判的法律效力。(2)证明责任是提供证据责任与说服责任的统一。所谓提供证据的责任，即双方当事人在诉讼过程中。应当根据诉讼进行的状态，就主张的事实或者反驳的事实提供证据加以证明。所谓说服责任，即负有证明责任的诉讼当事人应当承担运用证据对案件事实进行说明.论证，使法官形成对案件事实的确信的责任。由此可见，仅仅提出证据并不等于履行了证明责任，还必须尽可能地说服裁判者相信所主张的事实存在或不存在。(3)证明责任总是和一定的不利诉讼后果相联系。证明责任最终表现为，如果承担证明责任的一方当事人不能提出足以说服法官确认自己诉讼主张的证据，则需承担败诉或者其他不利后果的责任。在刑事诉讼中，如果控诉方不能提供确实充分的证据或诉淤结束时案件仍处于事实真伪不明的状态，指控的罪名便不能成立，被告人将被宣告无罪，这实质上是指控的失败，从诉讼意义上讲，这一结果就是刑事控告方的“不利后果”。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明责任 2.证明责任的分担。在我国，证明责任的承担主体首先是控诉机关和负有证明责任的当事人，即公诉案件中的公诉人和自诉案件中的自诉人，只有他们才应依照法定程序承担证明犯罪事实是否发生.犯罪嫌疑人或被告人有罪.无罪以及犯罪情节轻重的责任，这是证明责任理论中“谁主张，谁举证”的古老法则在刑事诉讼中的直接体现。此外，根据“否认者不负证明责任”的古老法则和现代无罪推定原则的要求，犯罪嫌疑人.被告人不负证明自己无罪的责任。这表明，从整体上看，刑事诉讼中的证明责任是一个专属于控诉方的概念。但是，在少数持有类的特定案件，如巨额财产来源不明案件及非法持有属于国家绝密.机密文件.资料.物品罪中，犯罪嫌疑人.被告人也负有提出证掘的责任。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明责任 《刑事诉讼法》第49条规定:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担出”具体言之，我国刑事诉讼证明责任的分担如下:(l)人民检察院负有汪明被告人有罪的责任。刑事诉讼法明确规定，检察机关决定提起公诉的案件，必须达到犯罪事实已经查清，证据确实.充分，依法应当追究刑事责任的标准。(2)自诉案件的自诉人应当对其控诉承担证明责任。在自诉案件中，自诉人处于原告的地位，独立承担控诉职能，对向已提出的控诉主张依法应当承担证明责任。(3)在例外情况下，被告人应当承担提出证据的责任。例如，根据《刑法》第395条[《刑法修正案(七)》第14条]，国家工作人员的财产.支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。也就是说，对于巨额财产来源不明罪，被告人负有说明明显超过合法收入的那部分财产.支出的来源的责任，如果不能说明来源的，则以巨额财产来源不明罪论处。但是，证明财产.支出明显超过合法收入并差额巨大这一事实存在的责任，仍然由公诉机关承担。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明标准 刑事诉讼中的证明标准，是指法律规定的检察机关和当事人运用证据证明案件事实要求达到的程度。《刑事沂讼法》第195条规定，在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实.证据和有关的法律规定，分别作出以下判决:(l)案件事实清楚，证据确实.充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作小有罪判决；(2)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；{3)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足.指控的犯罪不能成立的无罪判决。据此，我国刑事诉讼中认定被告人有罪的证明标准是“犯罪事实清楚，证据确实.充分”。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明标准 所谓犯罪事实清楚，是指构成犯罪的各种事实情节，或者定罪量刑所依据的各种事实情节，都必须是清楚的.真实的。所谓证据确实，是指所有证据都必须经过查证而具有真实性和证明力。证据确实是指对定案的证据在质量上的要求:一是指据以定案的单个证据，必须经查证属实；二是指单个证据与案件事实之间，必须存在客观联系。所谓证据充分，是指案件的证明对象都有相应的证据证明其真实可靠，排除其他一切可能性。证据充分，是指对定案的证据在数量上的要求，基本要求是，证据的量必须充足，能够组成一个完整的证明体系，所有属于犯罪构成要件及量刑情节的事实均有相应证据加以证明，不存在任何一环的脱漏，而且证据在总体上已足以对所要证明的案件事实得出确定无疑的结论，即排除其他一切可能性的唯一结论。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明标准 《刑事诉讼法》第53条明确规定了如何把握证据确实.充分的条件:定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。《死刑案件证据规定》第5条对死刑案件中认定被告人犯罪事实的证据确实.充分标准作了具体解释:定罪量刑的事实都有证据证明；每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；证据与证据之间.证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；共同犯罪案件中，被告人的地位.作用均已查清；根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明标准 需要注意的是疑罪的处理问题。所谓疑罪，是指既有相当的证据说明犯罪嫌疑人.被告人有犯罪嫌疑，但全案证据又未达到确实.充分的要求，不能确定无疑地作出犯罪嫌疑人.被告人犯罪的结论。《刑事诉讼法》第12条确立了未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪的原则。这是无罪推定原则精神的体现。《刑事诉讼法》第171条规定，人民检察院在审查起诉阶段，对于二次补充侦查的案件，仍然认力证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定。《刑事诉讼法》第195条第3项规定，人民法院在审判阶段，经过法庭审理，合议庭对证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足.指控的犯罪不能成立的无罪判决。这些规定表明，刑事诉讼法明确了“疑罪从无”的处理原则。
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明标准 最高人民法院《关于建立健全防范冤假错案工作机制的意见》又对疑罪的处理问题进行了更加明确具体的规定。该《意见》第6条规定:“定罪证据不足的案件．应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出‘留有余地’的判决。定罪证据确实.充分，但影响量刑的证据存疑的，应当在量刑时作出有利于被告人的处理。死刑案件，认定对被告人适用死刑的事实证据不足的，不得判处死刑。”
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明标准 【本章主要法律规定】
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明标准 2.最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部.全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第1l~12条
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明标准 3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第61~112条
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明标准 4.《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第61~77条
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明标准 5.《公安机关办理刑事案件程序规定》第56~76条
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明标准 6.最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明标准 最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》 7.最高人民法院.最高人民检察院。公安部.国家安全部.司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明标准 8.最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明标准 9.最高人民法院《关于建立健全防范冤假错寨工作机制的意见》
刑事诉讼证明 刑事诉讼证明标准 最高人民法院《关于建立健全防范冤假错寨工作机制的意见》 10.最高人民法院.最高人民检察院.公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第11~20条
| 刑事诉讼法 | 第七章 刑事证据 |
第三章刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人
【本章主要内容提示】
我国刑事诉讼主体包括三大类:一是国家专门机关，包括公安机关.国家安全机关.军队保卫部门.监狱.人民检察院.人民法院等；二是诉讼当事人，包括犯罪嫌疑人.被告人.被喜人.自诉人.附带民事诉讼的原告人和被告人；三是其他诉讼参与人，包括法定代理人.诉讼代理人.辩护人.证人.鉴定人和翻译人员等。本章要注意准确掌握刑事诉讼主体的职责.地位和权力(利)义务。
刑事诉讼中的专门机关 刑事诉讼中的专门机关，是指依照法定职权进行刑事诉讼活动，并在诉讼中承担一定职能的国家机关。主要是指人民法院.人民检察院和公安机关，还包括国家安全机关.军队保卫部门.监狱等。
刑事诉讼中的专门机关 公安机关的性质.组织体系与职权 1.公安机关的性质。
刑事诉讼中的专门机关 公安机关的性质.组织体系与职权 公安机关是国家的治安保卫机关，是各级人民政府的组成部分。公安机关是武装性质的国家治安行政力量和刑事司法力量，是掌管社会治安和国内安全保卫工作的专门机关。从性质上看，公安机关与人民检察院和人民法院是不同的。根据宪法等有关规定，人民检察院和人民法院由同级人大及其常委会产生并对其负责，在性质上属司法机关。公安机关届同级人民政府的一个职能部门，在性质上属行政机关。
刑事诉讼中的专门机关 公安机关的性质.组织体系与职权 2.公安机关的组织体系。
刑事诉讼中的专门机关 公安机关的性质.组织体系与职权 我国公安机关实行统一领导.分级管理.条块结合和以块为主的管理体制。在中央一级，国务院设立公安部，负责领导和指挥全国的公安工作，并根据协议与国际刑警组织和国外.境外的警察机构合作，共同打击跨国.跨境的犯罪活动。地方各级公安机关按照行政区划设立。在省.自治区.直辖市一级设公安厅(局)，领导和管理全省.自治区.直辖市范围内的公安工作；在地区.自治州和省辖市设公安处(局)；在县.县级市.自治县设公安局；在直辖市和中等城市的市辖区设公安分局。根据需要，在大中城市各街道办事处和县属的乡.镇设立公安派出所，它们是基层公安机关的派出工作机构，履行基层公安机关的部分职责，但不是一级公安机关。
刑事诉讼中的专门机关 公安机关的性质.组织体系与职权 此外，公安部和地方公安机关根据工作需要，经国务院批准，可以在一些特殊的部门或单位设立专门公安机关。我国设立的专门公安机关，主要有在国家海关总署设立的海关总署缉私局和在各直属海关设立的缉私局，还有在铁路.交通.林业.民航等系统设立的公安机关。
刑事诉讼中的专门机关 公安机关的性质.组织体系与职权 3.公安机关的职权。
刑事诉讼中的专门机关 公安机关的性质.组织体系与职权 在刑事诉讼中，公安机关行使的是侦查权，是最主要的侦查机关，除人民法院直接受理的案件和国家安全机关.监狱.军队保卫部门立案侦查的案件以外，绝大部分刑事案件由公安机关进行侦查。
刑事诉讼中的专门机关 公安机关的性质.组织体系与职权 在刑事诉讼中，公安机关的主要职权有:
刑事诉讼中的专门机关 公安机关的性质.组织体系与职权 在刑事诉讼中，公安机关的主要职权有: (1)立案权。对于属自己管辖的案件，在认为有犯罪事实发生并且需要追究刑事责任时，公安机关有权决定立案。对依法不追究刑事责任的不予立案，已经追究的撤销案件。
刑事诉讼中的专门机关 公安机关的性质.组织体系与职权 在刑事诉讼中，公安机关的主要职权有: (2)侦查权。公安机关是刑事诉讼中的主要侦查机关。在侦查过程中，公安机关有权依法讯问犯罪嫌疑人，询问证人，有权进行勘验.检查.搜查，有权扣押物证.书证.视听资料.电子数据等证据，查询.冻结存款.汇款.债券.股票.基金份额等财产，组织鉴定.辨认和侦查实验，采取技术侦查措施，实施通缉，有权对犯罪嫌疑人采取拘传.取保候市.监视居住等强制措施。对现行犯或重大嫌疑分子有权先行拘留。对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人有权申请检察机关批准逮捕。对经人民检察院批准逮捕或人民检察院.人民法院次定逮捕的犯罪嫌疑人，有权执行逮捕。对符合法定条件的案件，有权作出侦查终结的决定。对侦查终结应当起诉的案件，移送人民检察院审查决定。此外，在特别程序中公安机关还具有一些职权。比如，通知法律援助机构指派律师为没有委托辩护人的未成年犯罪嫌疑人提供辩护；审查刑事和解的自愿性.合法性，并主持制作和解协议书；制作没收财产意见书.强制医疗意见书，并移送人民检察院。
刑事诉讼中的专门机关 公安机关的性质.组织体系与职权 在刑事诉讼中，公安机关的主要职权有: (3)执行权。包括被判处拘役.剥夺政治权利.驱逐出境的罪犯的执行。此外，对被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在3个月以下的，代为执行刑罚。
刑事诉讼中的专门机关 其他侦查机关的职权 其他侦查机关，主要指国家安全机关.军队保卫部门.监狱。这些侦查机关在各自所参与的刑事诉讼活动中，同人民检察院和人民法院之间分工负责.互相配合.互相制约。国家安全机关.军队保卫部门.监狱在刑事案件的侦查中需要逮捕犯罪嫌疑人时，由相应的检察机关批准；侦查终结后，对犯罪嫌疑人需要提起公诉的，写出起诉意见书连同案卷材料.证据一并移送检察机关审查决定。
刑事诉讼中的专门机关 其他侦查机关的职权 1.国家安全机关。国家安全机关是国家的安全保卫机关，是各级人民政府的组成部分。《刑事诉讼法》第4条规定:国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。
刑事诉讼中的专门机关 其他侦查机关的职权 2.军队保卫部门。军队保卫部门是中国人民解放军的政治安全保卫机关，不是公安机关的组成部分，在行政.业务上向成体系，不受公安机关的领导。军队保卫部门的重要任务之一，是负责侦查军队内部发生的刑事案件。军队保卫部门在刑事诉讼中，可以行使宪法和法律规定的公安机关的侦查.拘留.预审和执行逮捕等职权。
刑事诉讼中的专门机关 其他侦查机关的职权 监狱的职权主要有: (l)刑罚执行权。依据法律有关规定，被判处死刑缓期二年执行.无期徒刑.有期徒刑的罪犯，在监狱内执行刑罚。
刑事诉讼中的专门机关 其他侦查机关的职权 监狱的职权主要有: (2)监狱内犯罪的侦查权。《刑事诉讼法》第290条第2款规定，对罪犯在监狱内犯罪的案件，由监狱进行侦查。监狱办理刑事案件，也适用刑事诉讼法的有关规定。在刑事诉讼过程中，监狱享有公安机关侦查案件的职权，如讯问犯罪嫌疑人.询问证人.勘验.检查.搜查.扣押.鉴定等。侦查终结后，监狱认为应当追究犯罪嫌疑人刑事责任的，写出起诉意见书，连同案卷材料.证据一并移送人民检察院审查起诉。
刑事诉讼中的专门机关 其他侦查机关的职权 监狱的职权主要有: (3)在罪犯服刑期间，发现在判决时所没有发现的新罪行，有权移送人民检察院处理。
刑事诉讼中的专门机关 其他侦查机关的职权 监狱的职权主要有: (4)对罪犯应予监外执行的，有权提出书面意觅，报省.自治区.直辖市监狱管理机关批准。
刑事诉讼中的专门机关 其他侦查机关的职权 监狱的职权主要有: (5)对被判处死缓的罪犯，如果在执行期间没有故意犯罪的，两年后有权提出减刑建议，报省.自治区.直辖市监狱管理机关审核后，报请相应的高级人民法院裁定。
刑事诉讼中的专门机关 其他侦查机关的职权 监狱的职权主要有: (6)对罪犯在执行期间具备法定的减刑.假释条件的，有权提出减刑或假释建议，报人民法院审核裁定。
刑事诉讼中的专门机关 其他侦查机关的职权 监狱的职权主要有: (7)在刑罚执行过程中，如果认为判决确有错误或罪犯提出申诉的，有权转交人民检察院或人民法院处理。
刑事诉讼中的专门机关 三.人民检察院的性质.组织体系与职权
刑事诉讼中的专门机关 人民检察院的性质.组织体系与职权 1.人民检察院的性质。我国宪法和法律规定，人民检察院是国家的法律监督机关，是代表国家行使检察权的专门机关。
刑事诉讼中的专门机关 人民检察院的性质.组织体系与职权 2.人民检察院的组织体系。人民检察院在机构设置上，分为最高人民检察院.地方各级人民检察院和各专门人民检察院。
刑事诉讼中的专门机关 人民检察院的性质.组织体系与职权 (1)最高人民检察院。最高人民检察院是我国的最高检察机关。主要职责是:领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作；对全国的重大刑事案件行使检察权；对各级人民法院已经发生效力的判决和裁定，如果发现确有错误，按照审判监督程序提出抗诉；依法对监狱.看守所的活动进行监督；依法对刑事诉讼.民事诉讼和行政诉讼实行法律监督；对具体应用法律.法令的问题进行解释；制定检察工作条例.细则和办法；规定各级人民检察院的人员编制。
刑事诉讼中的专门机关 人民检察院的性质.组织体系与职权 (2)地方各级人民检察院。地方各级人民检察院分为:省.自治区.直辖市人民检察院；省.自治区.直辖市人民检察院分院，自治州和省辖市人民检察院；县.市.自治县和市辖区人民检察院。其中，省一级人民检察院和县一级人民检察院，根据工作需要，提请本级人民代表大会常务委员会批准，可以在工矿区.农垦区.林区等区域设置人民检察院，作为派出机构。此外，为适应检察工作的需要，地方各级人民检察院还先后在监狱.看守所设立了驻监所检察室，在税务机关设立了税务检察室。地方各级人民检察院的主要职责是:对本辖区内的重大刑事案件行使检察权:对需要提起公诉的案件进行审查，决定是否提起公诉；依法对刑事诉讼.民事诉讼.行政诉讼实行法律监督。
刑事诉讼中的专门机关 人民检察院的性质.组织体系与职权 (3)专门人民检察院。我国的专门人民检察院包括铁路运输检察院和中国人民解放军军事检察院。铁路检察院包括铁路运输检察院分院和基层铁路运输检察院。军事检察院是设立在中国人民解放军中的专门法律监督机关，对现役军人实施的违反职责罪和其他刑事案件依法行使检察权。
刑事诉讼中的专门机关 人民检察院的性质.组织体系与职权 在领导体制上，我国检察机关实行双重领导体制:一方面，各级人民检察院由同级人民代表大会产生，对它负责，受它监督；另一方面，最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作，并可以直接参与指挥下级检察院的办案活动。各人民检察院由检察长统一领导日常工作。各级人民检察院均设立检察委员会，在检察长主持下讨论决定重大疑难案件和其他重大问题。检察委员会委员由同级人民代表大会常务委员会任免，检察长.副检察长.各职能部门负责人一般都是检察委员会委员。检察委员会实行民主集中制，在讨论决定问题时实行少数服从多数原则；如果检察长不同意多数人的意见，可以报请同级人民代表大会常务委员会决定。
刑事诉讼中的专门机关 人民检察院的性质.组织体系与职权 3.人民检察院的职权。在刑事诉讼中，人民检察院的职权主要有:
刑事诉讼中的专门机关 人民检察院的性质.组织体系与职权 在刑事诉讼中，人民检察院的职权主要有: (1)公诉权。检察机关是国家唯一的公诉机关，代表国家行使公诉案件的控诉权。
刑事诉讼中的专门机关 人民检察院的性质.组织体系与职权 在刑事诉讼中，人民检察院的职权主要有: 在审查起诉阶段，检察机关依法享有以下职权:有权对侦查终结移送起诉的案件进行审查，决定提起公诉或不起诉；对国家财产.集体财产遭受损失的，有权在提起公诉的同时提起附带民事诉讼；在审查起诉时，对于需要补充侦查的案件，有权决定自行侦查或退回补充侦查。
刑事诉讼中的专门机关 人民检察院的性质.组织体系与职权 在刑事诉讼中，人民检察院的职权主要有: 在审判阶段，检察机关主要享有以下权利:派员出席法庭支持公诉，讯问被告人，向证人.鉴定人等发问，宣读未到庭证人的证言笔录.鉴定人的鉴定意见.勘验笔录和其他作为证据的文书，向法庭出示物证，参加法庭辩论。
刑事诉讼中的专门机关 人民检察院的性质.组织体系与职权 在刑事诉讼中，人民检察院的职权主要有: (2)诉讼监督权。对公安机关立案或者不立案的决定认为有错误的，有权要求公安机关纠正；对公安机关.国家安全机关.军队保卫部门.监狱等侦查机关要求逮捕犯罪嫌疑人的申请进行审查，决定是否批准逮捕；对侦查机关的侦查活动是否合法有权实行监督，如果发现有违法情况，有权通知予以纠正；对审判过程中的违法情形提出纠正意见；对人民法院确有错误的裁判，依照法定程序提出抗诉；对强制医疗等特别程序，有权进行监督；在执行阶段，有权对判决.裁定的执行活动实行监督。
刑事诉讼中的专门机关 人民法院的性质.组织体系与职权 1.人民法院的性质。人民法院是国家的审判机关。《刑事诉讼法》第3条规定，审判由人民法院负责。第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。可见，人民法院是刑事诉讼中唯一有权审理和判决有罪的专门机关。
刑事诉讼中的专门机关 人民法院的性质.组织体系与职权 2.人民法院的组织体系。根据人民法院组织法的规定，我国人民法院由最高人民法院.地方各级人民法院和专门人民法院构成。为更好地促进司法公正，最高人民法院还设立了多个巡回法庭。
刑事诉讼中的专门机关 人民法院的性质.组织体系与职权 (1)最高人民法院。最高人民法院是国家的最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，审判法律.法令规定由它管辖的和它认为应由自己审判的第一审案件。对高级人民法院.专门人民法院判决和裁定的上诉案件和抗诉案件.最高人民检察院按照审判监督程序抗诉的案件进行审判，对于在审判过程中如何具体适用法律.法令的问题，进行解释。
刑事诉讼中的专门机关 人民法院的性质.组织体系与职权 (2)地方各级人民法院。地方各级人民法院分为省.自治区.直辖市高级人民法院，中级人民法院和各基层人民法院。
刑事诉讼中的专门机关 人民法院的性质.组织体系与职权 省.自治区.直辖市高级人民法院审判下列案件:法律.法令规定由它管辖的第一审案件，下级人民法院移送审判的第一审案件，对下级人民法院判决和裁定上诉和抗诉的案件以及按照审判监督程序提起的案件。
刑事诉讼中的专门机关 人民法院的性质.组织体系与职权 中级人民法院，包括在省.自治区内按地区设立的中级人民法院，在宜辖市内设立的中级人民法院，省.自治区所辖市的中级人民法院，以及自治州中级人民法院。中级人民法院审判法律.法令规定由它管辖的第一审案件.基层人民法院移送审判的第一审案件.对基层人民法院判决和裁定上诉和抗诉的案件，以及按照审判监督程序提起的案件。
刑事诉讼中的专门机关 人民法院的性质.组织体系与职权 基层人民法院，包括县人民法院和市人民法院.自治县人民法院.市辖区人民法院。基层人民法院审判第一审案件，但是法律.法令另有规定的除外。
刑事诉讼中的专门机关 人民法院的性质.组织体系与职权 (3)专门人民法院。我国目前建立的专门法院有军事法院.铁路运输法院和海事法院。其中海事法院没有刑事案件审判权。
刑事诉讼中的专门机关 人民法院的性质.组织体系与职权 3.上.下级人民法院之间的关系。上.下级人民法院之间是监督与被监督的关系。上级人民法院监督下级人民法院的审判工作，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。人民法院的监督不是通过对具体案件的指导实现的，各级人民法院依照职权独立地进行审判，上级人民法院不应对下级人民法院正在审理的案件作出决定，指令下级人民法院执行。下级人民法院也不应将案件在判决之前报送上级人民法院，请求审查批示。
刑事诉讼中的专门机关 人民法院的性质.组织体系与职权 上级人民法院应当通过二审程序.审判监督程序.死刑复核程序来实现对下级人民法院审判工作的具体监督。这种审判监督表现在以下方面:(1)通过第二审程序审查下级人民法院未发生法律效力的一审裁判认定事实是否清楚，适用法律是否正确，诉讼程序是否合法，如有错误则按法定程序予以纠正；(2)通过审判监督程序纠正下级人民法院已发生法律效力的确有错误的裁判；(3)最高人民法院和高级人民法院通过死刑复核程序对下级人民法院审判的死刑案件实行监督；(4)最高人民法院通过依法解释法律.法令等方法，指导.监督各级人民法院的审判工作；(5)通过检查工作.总结经验，发现问题，对下级人民法院的审判工作实施监督和指导。
刑事诉讼中的专门机关 人民法院的性质.组织体系与职权 需要注意的是，最高人民法院于2010年12月28日公布的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》，进一步将上下级法院的审判业务关系界定为“监督指导”关系。该意见第1条规定:“最高人民法院监督指导地方各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作。上级人民法院躲督指导下级人民法院的审判业务工作。监督指导的范围.方式和程序应当符合法律规定。”指导的具体形式也作了详细规定。第8条规定:“最高人民法院通过审理案件.制定司法解释或者规范性文件.发布指导性案例.召开审判业务会议.组织法官培训等形式，对地方各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。”第9条规定:“高级人民法院通过审理案件.制定审判业务文件.发布参考性案例.召开审判业务会议.组织法官培训等形式，对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。高级人民法院制定审判业务文件，应当经审判委员会讨论通过。最高人民法院发现高级人民法院制定的审判业务文件与现行法律.司法解释相抵触的，应当责令其纠正。”第10条规定:“中级人民法院通过审理案件.总结审判经验.组织法官培训等形式，对基层人民法院的审判业务工作进行指导。”
刑事诉讼中的专门机关 人民法院的性质.组织体系与职权 4.人民法院的职权。人民法院的职权可以分为审判权以及为保障审判权的实施而享有的其他职权两类。
刑事诉讼中的专门机关 人民法院的性质.组织体系与职权 人民法院的审判权主要包括:(1)直接受理自诉案件，并根据案件的具体情况作出处理，或者决定开庭审判，或者说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回自诉。(2)有权对人民检察院提起公诉的案件进行审查，对符合起诉条件的开庭审判。(3)有权根据事实和法律对被告人作出有罪或者无罪.罪重或者罪轻.处罚或者免刑的判决。(4)有权对诉讼程序问题和部分实体问题作出裁定或者决定。(5)有权对适用没收程序.强制医疗程序等特别程序的案件进行审理并作出裁决。
刑事诉讼中的专门机关 人民法院的性质.组织体系与职权 人民法院为保障审判权的实施而享有的其他职权主要包括:(I)对被告人决定逮捕和采取拘传.取保候审.监视居住等强制措施。(2)在法庭审理过程中，对证据进行调查核实，必要时可以进行勘验.检查.雀封.扣押.鉴定和查询.冻结。(3)对证人的强制出庭及处罚权。(4)对违反法庭秩序的诉讼参与人和旁听人员进行必要的处罚。(5)收缴和处理赃款.赃物及其孳息，执行某些判决和裁定，并对执行中的某些问题进行审核.裁决。(6)向有关单位提出司法建议。
诉讼参与人 诉讼参与人概述 1.诉讼参与人的概念。诉讼参与人是指在刑事诉讼过程中享有一定诉讼权利。承担一定诉讼义务的除国家专门机关下作人员以外的人。诉讼参与人通过行使诉讼权利.承担诉讼义务，对刑事诉讼的进程和结局发挥着不同程度的影响和作用，保证刑事诉讼活动得以顺利.有效地进行。诉讼参与人包括当事人.法定代理人.诉讼代理人.辩护人.证人.鉴定人和翻译人员。
诉讼参与人 诉讼参与人概述 2.诉讼参与人的分类。诉讼参与人一般可分为两大类:一是当事人；二是其他诉讼参与人。
诉讼参与人 诉讼参与人概述 当事人是指与案件的结局有着直接利害关系，对刑事诉讼进程发挥着较大影响作用的诉讼参与人。根据刑事诉讼法的规定，当事人包括被害人.自诉人.犯罪嫌疑人.被告人.附带民事诉讼的原告人和被告人。诉讼参与人要成为当事人必须同时具备两项条件:(1)实体条件是与案件的最终结局有直接的利害关系。当事人的合法权益可能会受到刑事诉讼活动过程和结局的直接影响。这种影响既可以是有利影响，也可以是不利影响；这种合法权益可以是人的自由.财产.隐私，也可以是人的生命。(2)程序条件是当事人必须在诉讼中拥有较广泛的诉讼权利，并能对诉讼过程和诉讼结局发挥比其他诉讼参与人更大的影响。需要注意的是，在公诉案件中，公诉人虽然处于控诉地位，承担控诉职能，但公诉人不是当事人。公诉人参加刑事于监督司法，行使法律监督职能。
诉讼参与人 诉讼参与人概述 一般而言，当事人的诉讼活动对诉讼的启动.进展和终结起着关键的推动作用。当事人享有以下诉讼权利:(1)用本民族语言文字进行诉讼。(2)申请回避权。在具有法定理由时申请侦查人员.检察人员.审判人员或者书记员.鉴定人.翻译人员回避，对于驳回申请回避的决定，有权申请复议一次。(3)控告权。对于侦查人员.检察人员.审判人员侵犯其诉讼权利或者对其人身进行侮辱的行为，有权提出控告。(4)有权参加法庭调查和法庭辩论，向证人发问并质证，辨认物证和其他证据，并就证据发表意见，申请通知新的证人到庭和调取新的物证，申请重新勘验或者鉴定，互相辩论等。(5)申诉权。对已经发生法律效力的判决.裁定不服的，向人民法院或者人民检察院提出申诉。
诉讼参与人 诉讼参与人概述 其他诉讼参与人，是指除公安司法人员以及当事人之外，参与诉讼活动并在诉讼中享有一定的诉讼权利.承担一定的诉讼义务的人。根据《刑事诉讼法》第106条的规定，其他诉讼参与人是指法定代理人.诉讼代理人.辩护人.证人.鉴定人和翻译人员。其他诉讼参与人与诉讼结局并无直接利害关系，其参加刑事诉讼不是为了保护自己的实体权利，而是在某一环节或者某一方面协助刑事诉讼的进行。其他诉讼参与人的诉讼行为并不能启动诉讼程序或者对诉讼进程产生直接影响。
诉讼参与人 被害人 1.被害人的概念与特点。
诉讼参与人 被害人 广义的被害人，是指人身.财产或者其他权益遭受犯罪行为直接侵害的人。作为当事人之一的被害人，即本节所讨论的被害人，是狭义的被害人，是指在人民检察院代表国家提起公诉的刑事案件中，以个人身份参与诉讼，并与人民检察院共同行使控诉职能的人。
诉讼参与人 被害人 而广义的被害人还包括以下两种:(l)在自诉案件中提起刑事诉讼的被害人，称为自诉人。(2)在刑事诉讼中，由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的被害人，有权提起附带民事诉讼，称为附带民事诉沦原告人。
诉讼参与人 被害人 作为当事人之一的被害人，具有以下特点:(1)被害人作为遭受犯罪行为侵害的人，与案件结局有着直接的利害关系。他不仅具有获得经济赔偿或补偿的愿望，而且更有着要让犯罪人受到法律上的谴责.惩罚的要求。(2)被害人通常是了解案件情况的人，其陈述本身是法定的证据来源之一。被害人有义务接受侦查人员.检察人员.审判人员的传唤，到场或出庭提供有关案件事实的陈述，并接受各方的询问和质证。(3)被害人既有权要求公安司法机关追究犯罪和惩罚犯罪，也有权要求经济赔偿，全面维护其人身.财产和民主权利。(4)被害人作为诉讼当事人，与犯罪嫌疑人.被告人居于大致相同的诉讼地位，享有与犯罪嫌疑人.被告人大致相同的诉讼权利。但是，由于公诉案件的起诉权和抗诉权由检察机关行使，被害人不享有公诉案件的起诉权和抗诉权。
诉讼参与人 被害人 2.被害人的诉讼权利.诉讼义务。
诉讼参与人 被害人 被害人在刑事诉讼中除享有诉讼参与人共有的诉讼权利以外，还享有以下诉讼权利:(1)申请复议权。对侵犯其合法权利的犯罪嫌疑人.被告人，有权向公安机关.人民检察院或者人民法院报案或者控告，要求公安司法机关依法追究.惩罚犯罪，保护其合法权利。控告人对公安机关不立案的决定不服的，可以申请复议。(2)申诉权。包括三种情况:一是对公安机关不立案的申诉。对公安机关应当立案而不立案的，有权向人民检察院提出，请求人民检察院责令公安机关向检察机关说明不立案的理由。人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关则必须立案。二是对检察机关不起诉决定的申诉。对人民检察院作出的不起诉决定不服的，有权向上一级人民检察院提出申诉。三是对生效裁判的申诉。不服地方各级人民法院的生效裁判的，有权提出申诉。(3)委托诉讼代理人的权利。自刑事案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。(4)自诉权。如有证据证明公安机关.人民检察院对于侵犯其人身权利.财产权利的行为应当追究刑事责任而不予追究的，有权直接向人民法院起诉。(5)申请抗诉权。不服地方各级人民法院的第一审判决的，有权请求人民检察院抗诉。此外，被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全依法受到保护。
诉讼参与人 被害人 在刑事诉讼中，被害人的诉讼义务主要有:(l)如实向公安机关.人民检察院.人民法院及其工作人员作出陈述。如果故意捏造事实，提供虚假陈述，情节严重的，应当承担法律责任。(2)接受公安司法机关的传唤，按时出席法庭参加审判。(3)遵守法庭纪律，回答提问并接受询问和调查。
诉讼参与人 自诉人 1.自诉人的概念和特点。
诉讼参与人 自诉人 自诉人是指在自诉案件中，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼的人。自诉人相当于自诉案件的原告，通常是该案件的被害人。
诉讼参与人 自诉人 自诉人主要具有以下特点:(1)启动自诉程序。没有自诉人的告诉，就没有刑事自诉案件的审判。(2)只有在自诉案件中，才存在自诉人。公诉案件中向公安司法机关控告和报案的被害人不属自诉人，无权直接启动审判程序。(3)自诉人在诉讼中承担控诉职能，其诉讼地位相当于原告。如果自诉案件中的被告人提出反诉的，则具有双重身份:在其自行提起的自诉中是自诉人，行使控诉职能；在反诉中是被告人，行使辩护职能。
诉讼参与人 自诉人 2.自诉人的诉讼权利.诉讼义务。
诉讼参与人 自诉人 自诉人在刑事自诉案件中的主要诉讼权利有:(1)提起自诉权。自诉人有权直接向人民法院提起自诉。(2)委托诉讼代理权。自诉人有权随时委托诉讼代理人。(3)调解.和解.撤诉权。人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以在查明事实.分清是非的基础上进行调解。自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解，对于自诉人要求撤诉的，经人民法院审查认为确属自愿的，应当准许；经审查认为自诉人系被强迫.威吓等，不是出于自愿的，应当不予准许。(4)程序参与权。向诉人有权参加法庭调查和法庭辩论，申请审判人员以及书记员.鉴定人.翻译人员回避。(5)申请法院调查取证权。人民法院受理自诉案件后，对于因为客观原因不能取得并提供的有关证据，自诉人有权申请人民法院调查取证。人民法院认为必要的，可以依法调取。(6)上诉权。自诉人有权对第一审人民法院尚未发生法律效力的判决.裁定提出上诉。(7)申诉权。自诉人有权对人民法院已经发生法律效力的判决.裁定提出申诉。
诉讼参与人 自诉人 自诉人的主要诉讼义务是:(1)承担举证责任。自诉人对自己的主张和请求应当提供证据证明，这是自诉人最主要的诉讼义务。人民法院已经立案的自诉案件，经审查缺乏罪证的，自诉人应当补充证据。如果自诉人提不出补充证据，人民法院将说服自诉人撤回自诉，经说服不予撒诉的，人民法院将裁定驳回自诉。自诉人经说服撤回自诉或者人民法院裁定驳回起诉后，如果能够提出新的足以证明被告人有罪的证据，则可以再次提起自诉。(2)不得捏造事实诬告陷害他人或者伪造证据，否则应当承担法律责任。(3)按时出席法庭审判。自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院将按照撤诉处理。(4)遵守法庭纪律，听从审判人员的指挥。
诉讼参与人 犯罪嫌疑人.被告人 1.犯罪嫌疑人.被告人的概念。“犯罪嫌疑人”和“被告人”是对因涉嫌犯罪而受到刑事追诉的人的两种称谓。公诉案件中，被追诉者在检察机关向法院提起公诉以前，称为“犯罪嫌疑人”，在检察机关向法院提起公诉以后，则称为“被告人”。自诉案件中，自诉人向法院提起自诉后，被追诉人称为“被告人”。
诉讼参与人 犯罪嫌疑人.被告人 2.犯罪嫌疑人.被告人的诉讼地位。
诉讼参与人 犯罪嫌疑人.被告人 (l)犯罪嫌疑人.被告人是辩护权主体，居于当事人的地位。也就是说，犯罪嫌疑人.被告人不是被动接受传讯.追诉和审判，消极等待国家专门机关处理的客体，而是可通过积极主动的防御活动与追诉一方展开对抗，并对裁判活动施加积极影响的诉讼主体。
诉讼参与人 犯罪嫌疑人.被告人 (2)犯罪嫌疑人.被告人与案件结局有着直接利害关系，是刑事诉讼的被追诉者。国家追诉机关发动刑事诉讼的直接目的是通过对犯罪嫌疑人.被告人实施追诉，使那些在法律上构成犯罪的人被定罪.判刑。作为被追诉者，犯罪嫌疑人.被告人在一定程度上负有接受公安司法机关的强制性措施.协助国家专门机关顺利进行刑事诉讼的义务，例如承受逮捕.拘留.监视居住.取保候审.拘传等强制措施，接受讯问.搜查.扣押等调查措施，接受传唤，按时出庭接受审判，等等。
诉讼参与人 犯罪嫌疑人.被告人 (3)犯罪嫌疑人.被告人还是重要的证据来源，犯罪嫌疑人.被眚人供述和辩解是法定的证据种类。法律严禁以刑讯逼供和以威胁.引诱.欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪，以确保犯罪嫌疑人.被告人的供述出于自愿。
诉讼参与人 犯罪嫌疑人.被告人 3.犯罪嫌疑人.被告人的诉讼权利.诉讼义务。
诉讼参与人 犯罪嫌疑人.被告人 刑事诉讼中犯罪嫌疑人.被告人享有广泛的诉讼权利。这些诉讼权利按其性质和作用的不同，可分为防御性权利和救济性权利两种。
诉讼参与人 犯罪嫌疑人.被告人 一方面，犯罪嫌疑人.被告人享有许多防御性权利。所谓防御性权利，是指犯罪嫌疑人.被告人为对抗追诉方的指控.抵销其控诉效果所享有的诉讼权利。主要有:(1)有权使用本民族语言文字进行诉讼。(2)辩护权。犯罪嫌疑人.被告人有权自行或在辩护人协助下获得辩护。在公诉案件中，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起3日以，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人.被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院.人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。犯罪嫌疑人.被告人在押的，也可以由其监护人.近亲属代为委托辩护人。辩护人接受犯罪嫌疑人.被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关。在自诉案件中，有权随时委托辩护人；辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉.控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。有权在法定条件下获得法律援助机构指派的律师为其提供辩护。有权拒绝辩护人继续为其辩护，也有权另行委托辩护人辩护。(3)拒绝回答权。犯罪嫌疑人有权拒绝回答侦查人员提出的与本案无关的问题。(4)被告人有权在开庭前10日内收到起诉书副本。(5)参加法庭调查权。被告人有权参加法庭调查，就检察机关指控的犯罪事实发表陈述，向证人.鉴定人发问，辨认.鉴别物证，听取在法庭上宣读.播放的未到庭证人的证言笔录.鉴定人的鉴定意见.勘验检查笔录和其他证据文书，并就上述书面证据发表意见；有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。(6)参加法庭辩论权。被告人有权参加法庭辩论，对事实的认定和法律的适用发表意见，并且可以与控诉方展开辩论。(7)最后陈述权。被告人有权向法庭作最后陈述。(8)反诉权。自诉案件的被告人有权对自诉人提出反诉。
诉讼参与人 犯罪嫌疑人.被告人 另一方面，犯罪嫌疑人.被告人还享有很多的救济性权利。所谓救济性权利，是指犯罪嫌疑人.被告人对国家专门机关所作的对其不利的行为.决定或裁判，要求另一专门机关予以审查并作出改变或撤销的诉讼权利。主要包括:(l)申请复议权。犯罪嫌疑人.被告人有权申请侦查人员.检察人员.审判人员.书记员.鉴定人.翻译人员回避，对驳回申请回避的决定不服的，有权申请复议。(2)控告权。犯罪嫌疑人.被告人对审判人员.检察人员和侦查人员侵犯其诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。(3)申请变更.解除强制措施权。犯罪嫌疑人.被告人被羁押的，有权申请变更强制措施；对于人民法院.人民检察院和公安机关采取的强制措施法定期限届满的，有权要求解除。(4)申诉权。对于人民检察院依照《刑事诉讼法》第173条第2款的规定作出的不起诉决定，有权向人民检察院申诉；对各级人民法院已经发生法律效力的判决.裁定，有权向人民法院.人民检察院提出申诉，申诉符合法定条件的，人民法院应当重新审判。(5)上诉权。对地方各级人民法院第一审的判决.裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉，从而引起第二审程序的开始。
诉讼参与人 犯罪嫌疑人.被告人 除了以上诉讼权利以外，犯罪嫌疑人.被告人还享有一系列程序保障权。这些程序保障权对维护犯罪嫌疑人.被告人的诉讼主体地位具有非常重要的意义。这些程序保障权主要有:(1)在未经人民法院依法判决的情况下，不得被确定有罪。(2)获得人民法院的公开.独立.公正的审判。(3)在刑事诉讼过程中，不受审判人员.检察人员.侦查人员以刑讯逼供.威胁.引诱.欺骗及其他非法方法进行的讯问，不得强迫自证其罪，以及排除非法证据。(4)不受侦查人员实施的非法逮捕.拘留.取保候审.监视居住等强制措施。(5)不受侦查人员的非法搜查.扣押等侦查行为。(6)第二审人民法院在审理只有被告人一方提出上诉的案件时，不得加重被告人的刑罚，等等。
诉讼参与人 犯罪嫌疑人.被告人 同时，根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人.被告人必须承担以下诉讼义务:(1)在符合法定条件的情况下承受拘传.取保候审.监视居住，拘留.逮捕等强制措施:(2)接受侦查人员的讯问.搜查.扣押等侦查行为。(3)对于侦查人员的讯问，应当如实回答。(4)依法按时出席法庭并接受法庭审判。(5)遵守法庭纪律，听从审判人员的指挥。(6)对于生效的判决和裁定，有义务履行或协助执行。
诉讼参与人 附带民事诉讼的当事人 附带民事诉讼的当事人包括附带民事诉讼原告人和附带民事诉讼被告人。
诉讼参与人 附带民事诉讼的当事人 1.附带民事诉讼原告人。附带民事诉讼原告人是指在刑事诉讼中，因被告人的犯罪行为遭受物质损失，并在刑事诉讼过程中提出赔偿请求的人。有权提起附带民事诉讼的主体包括:(1)遭受犯罪行为直接侵害的被害人本人，包括公民.企事业单位.机关.团体等组织；(2)已经死亡的被害人的近亲属；(3)无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人；(4)如果是国家财产.集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。
诉讼参与人 附带民事诉讼的当事人 在刑事诉讼中，附带民事诉讼原告人依法享有以下诉讼权利:(1)提起附带民事诉讼，要求赔偿物质损失。(2)申请回避权。(3)委托诉讼代理人。(4)要求公安司法机关采取保全措施。(5)申请先予执行。(6)参加法庭调查，对于附带民事诉讼部分的事实和证据作出陈述和发表意见，参加法庭辩论。(7)请求人民法院主持调解或者与附带民事诉讼被告人自行和解。(8)对地方各级人民法院第一审尚未发生法律效力的判决和裁定的附带民事诉讼部分提出上诉。(9)对地方各级人民法院发生法律效力的判决和裁定的附带民事诉讼部分提出申诉。
诉讼参与人 附带民事诉讼的当事人 附带民事诉讼原告人的诉讼义务主要有:(1)提供证据证明附带民事诉讼请求。(2)如实陈述案情。(3)按时出席法庭，参加审判活动。(4)遵守法庭纪律，听从审判人员的指挥。
诉讼参与人 附带民事诉讼的当事人 2.附带民事诉讼被告人。附带民事诉讼被告人是指在刑事诉讼中，对犯罪行为所造成的物质损失负有赔偿责任的人。附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括:(1)刑事诉讼被告人(包括公民.法人和其他组织)，没有被追究刑事责任的其他共同致害人；(2)已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；(3)未成年刑事被告人的监护人；(4)共同犯罪案件中，案件审结前已经死亡的被告人的遗产继承人；(5)其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。此外，附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，依据有关规定，应当准许。
诉讼参与人 附带民事诉讼的当事人 附带民事诉讼被告人的诉讼权利主要有:(1)委托诉讼代理人。(2)有权提起反诉。(3)有权申请回避。(4)有权参加附带民事诉讼部分的法庭调查和法庭辩论。(5)有权要求人民法院主持调解或者与附带民事诉讼原告人自行和解。(6)对于地方各级人民法院第一审尚未发生法律效力的判决.裁定的附带民事诉讼部分不服的，有权提出上诉。(7)对于地方各级人民法院已经发生法律效力的判决.裁定的附带民事诉讼部分不服的，有权提出申诉。
诉讼参与人 附带民事诉讼的当事人 附带民事诉讼被告人的主要诉讼义务有:(l)如实陈述案情。(2)按时出席法庭审判，接受调查。(3)提供证据证明自己的主张。(4)遵守法庭纪律，听从审判人员的指挥。(5)执行生效判决.裁定的附带民事诉讼部分。
诉讼参与人 单位当事人 1.单位犯罪嫌疑人.被告人。在单位犯罪的情况下，单位可以独立成为犯罪嫌疑人.被告人，与作为自然人的直接负责的主管人员和其他直接责任人员一起参与刑事诉讼。
诉讼参与人 单位当事人 代表涉嫌犯罪单位参加刑事诉讼的诉讼代表人，应当是单位的法定代表人或者主要负责人；法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是，有关人员被指控为单位犯罪的其他直接责任人员或者知道案件情况.负有作证义务的除外。
诉讼参与人 单位当事人 单位犯罪嫌疑人.被告人的诉讼权利和诉讼义务，与自然人犯罪嫌疑人.被告人大致相同。最高人民法院《解释》作出了以下特殊规定:(1)被告单位有权委托辩护人。(2)诉讼代表人的诉讼权利。被告单位的诉讼代表人享有刑事诉讼法规定的有关被告人的诉讼权利。开庭时，诉讼代表人席位置于审判台前左侧，与辩护人席并列。(3)诉讼代表人有出庭的义务。人民法院开庭审理单位犯罪案件，应当通知被告单位的诉讼代表人出庭；没有诉讼代表人参加诉讼的，应当要求人民检察院确定。被告单位的诉讼代表人不小庭的，应当按照下列情形分别处理:诉讼代表人系被告单位的法定代表人或者主要负责人，无正当理由拒不出庭的，可以拘传其到庭；因客观原因无法出庭，或者下落不明的，应当要求人民检察院另行确定诉讼代表人。诉讼代表人系被告单位的其他人员的，应当要求人民检察院另行确定诉讼代表人出庭。(4)专门机关有权对单位财产采取强制性措施。人民法院为了保证判决的执行，根据案件的具体情况，可以先行查封.扣押.冻结被告单位的财产或者由被告单位提供担保。
诉讼参与人 单位当事人 2.单位被害人。被害人一般是指自然人，但单位也可以成为被害人。单位被害人参与刑事诉讼时，应由其法定代表人作为代表参加刑事诉讼。法定代表人也可以委托诉讼代理人参加刑事诉讼。
诉讼参与人 单位当事人 单位被害人在刑事诉讼中的诉讼权利和诉讼义务，与自然人作为被害人时大体相同。
诉讼参与人 法定代理人 1.法定代理人的概念.范围。
诉讼参与人 法定代理人 法定代理人是由法律规定的对被代理人负有专门保护义务并代其进行诉硷的人。《刑事诉讼法》第106条规定，法定代理人的范围包括被代理人的父母.养父母.监护人和负有保护责任的机关.团体的代表。
诉讼参与人 法定代理人 未成年人的监护人由其父母担任，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人接顺序担任监护人:(l)祖父母.外祖父母；(2)兄.姐；(3)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会.村民委员会或者民政部门同意:无行为能力或者限制行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(l)配偶；(2)父母.子女；(3)其他近亲属；(4)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会.村民委员会或者民政部门同意。
诉讼参与人 法定代理人 2.法定代理人的职责.诉讼权利。
诉讼参与人 法定代理人 法定代理人参加刑事诉讼是依据法律的规定，而不是基于委托关系。因此，在刑事诉讼中，法定代理人具有独立的法律地位，不受被代理人意志的约束，在行使代理权限时无须经过被代理人同意。
诉讼参与人 法定代理人 法定代理人参与刑事诉讼的职责是依法保护无行为能力人或者限制行为能力人的人身权利.财产权利.诉讼权利以及其他一切合法权利；同时，法定代理人负有监督被代理人行为的责任。
诉讼参与人 法定代理人 法定代理人享有广泛的与被代理人相同的诉讼权利。但法定代理人不能代替被代理人作陈述，也不能代替被代理人承担与人身自由相关联的义务，例如服刑等。
诉讼参与人 法定代理人 同时，除被害人的法定代理人外，其他当事人的法定代理人还享有独立的上诉权:被告人.自诉人的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决。裁定的，有权向上一级人民法院提起上诉；附带民事诉讼当事人的法定代理人，有权对地方各级人民法院第一审的判决.裁定中的附带民事诉讼部分提起上诉，但无权对刑事部分提起上诉。而被害人的法定代理人对第一审的判决不服的，只能请求人民检察院扰诉，无权独立地提起上诉。
诉讼参与人 诉讼代理人 1.诉讼代理人的概念。诉讼代理人是基于被代理人的委托而代表被代理人参与刑事诉讼的人。依据《刑事诉讼法》第106条的规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人；自诉案件的自诉人及其法定代理人有权委托诉讼代理人；附带民事诉讼原告人.被告人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。所谓近亲属，是指夫.妻.父.母.子.女，同胞兄弟姊妹。
诉讼参与人 诉讼代理人 2.诉讼代理人的权限。与法定代理人不同，诉讼代理人参与刑事诉讼是基于被代理人的委托。在双方签订的委托协议授权范围内进行代理，而不是依据法律的规定。诉讼代理人的职责是帮助被其代理的公诉案件被害人及其法定代理人或者近亲属.自诉案件自诉人及其法定代理人.附带民事诉讼案件当求人及其法定代理人等行使诉讼权利。诉讼代理人只能在被代理人授权范闻内进行诉讼活动，既不得超越代理范嗣，也不能违背被代理人的意志。如果没有被代理人的授权，诉讼代理人代替被代理人进行的诉讼活动就不具有法律效力。
诉讼参与人 辩护人 1.辩护人的概念。辩护人是指在刑事诉讼中接受犯罪嫌疑人.被告人及其法定代理人的委托，或者受法律援助机构指派，依法为犯罪嫌疑人.被告人辩护，以维护其合法权益的人。
诉讼参与人 辩护人 在我国刑事诉讼中，可以依法接受委托担任犯罪嫌疑人.被告人的辩护人的人包括:律师，人民团体或者犯罪嫌疑人.被告人所在单位推荐的人，犯罪嫌疑人.被告人的监护人.亲友。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。法律援助机构指派的辩护人，也只能由律师担任。
诉讼参与人 辩护人 2.关于辩护人的诉讼地位.责任详见本书第六章“辩护与代理”的相关内容。
诉讼参与人 辩护人 3.刑事代理与辩护的区别。在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别:
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: (l)产生不同。有权委托辩护人的是犯罪嫌疑人.被告人，而有权委托诉讼代理人的是公诉案件的被害人.法定代理人及其近亲属.自诉案件的自诉人及其法定代理人以及附带民事诉讼当事人及其法定代理人。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: (2)表现形式不同。刑事辩护人包括犯罪嫌疑人.被告人委托辩护和人民法院指定辩护两种方式，而刑事诉讼代理只有被代理人委托一种方式。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: (3)诉讼地位不同。辩护人在刑事诉讼中具有独立的诉讼地位，不受犯罪嫌疑人.被告人意志的约束，有权独立地按照自己对事实的认识和对法律的理解来发表意见，以保护犯罪嫌疑人.被告人的合法权益，而刑事诉讼代理人只能在被代理人授权范同内进行诉讼活动，受到被代理人意志的限制。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: (4)承担的诉讼职能不同。公诉案件被害人的代理人.自诉案件自诉人的代理人，在刑事诉讼中承担控诉职能，而刑事辩护人承担的是辩护职能。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 十.证人
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 1.证人的概念与特点。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 在刑事诉讼中，证人是指在诉讼外了解案件情况的当事人以外的人。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 证人具有以下特点:(l)证人必须是了解案件情况的人。这是证人最基本的特征。(2)证人必须是在诉讼之外了解案件情况的人。参与案件办理的侦查.审查起诉.审判人员以及辩护人.诉讼代理人.鉴定人等在诉讼过程中也了解了案件情况，但其对案件情况的了解是在诉讼开始后的诉讼过程中形成的．因而不属于证人。这些人员如果在诉讼开始之前就了解了案件情况，就应当优先作证人，一般不得参与案件的办理。(3)证人必须是当事人以外的人。被告人.被害人等虽然通常也了解案件情况，但由于其与案件裁判结果存在切身利害关系，因而只能作为当事人，而不能作为证人。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 2.证人的条件及不能作证人的情况。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 在我国刑事诉讼中，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但生理上.精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非.不能正确表达的人不得作为证人。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 证人只能是自然人。国家机关.企业.事业单位或者人民团体，不能成为证人，因为它们不能像自然人一样感知案件事实，无法享有证人的诉讼权利或者承担证人的诉讼义务。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 3.证人的诉讼权利.诉讼义务。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 依据法律规定，刑事诉讼中的证人享有以下诉讼权利:(l)使用本民族语言文字进行诉讼。(2)查阅证言笔录，并在发现笔录的内容与作证的内容不符时要求予以补充或者修改。(3)对于公安司法机关工作人员侵犯诉讼权利或者人身侮辱的行为提出控告。(4)对于因作证而支出的交通.住宿.就餐等费用，有权要求补助，并且在单位的福利待遇不受克扣。(5)有权要求公安司法机关保证本人及其近亲属的安全。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 证人依法应当承担以下诉讼义务:(1)如实提供证言，如果有意作伪证或者隐匿罪证，应当承担法律责任。(2)回答公安司法人员的询问。(3)出席法庭审判并接受控辩双方的询问和质证。(4)遵守法庭纪律，听从审判人员的指挥。(5)对于公安司法人员询问的内容予以保密。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 十一.鉴定人
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 1.鉴定人的概念与特点。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 刑事诉讼中的鉴定人是指接受公安司法机关的指派或者聘请，运用自己的专门知识或者技能对刑事案件中的专门性问题进行鉴别和判断并提出书面鉴定意见的人。鉴定人的书面鉴别和判断意见称为鉴定意见，是刑事诉讼法规定的证据种类之一。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 鉴定人具有以下特点:(l)鉴定人必须是没有利害关系的人。如果鉴定人与案件或者案件当事人有利害关系时应当适用回避的规定。(2)鉴定人通过参加刑事诉讼的途径了解案件的真实情况。(3)鉴定人通过指派或者聘请产生，并且在诉讼过程中可以更换。(4)鉴定人必须具备鉴定某项专门性问题的知识或技能。在不具备解决案件中的某种专门知识或在公安司法机关提供的鉴定材料不充分的情况下有权拒绝鉴定。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 2.鉴定人的条件。鉴定人应当符合以下条件:(l)应当具有专门知识或者技能，即具有分析判断案件中专门性问题的能力。这里所指专门性问题，不是法律问题。(2)鉴定人应当受到公安司法机关的指派或者聘请，这是必不可少的形式要件，也是刑事诉讼中的鉴定人与一般具有专门知识或者技能的专业人员的区别所在。(3)鉴定人应当与案件当事人或者案件无利害关系，鉴定人如果具有应当回避的情形的，应当自行回避，不得参与该案件的诉讼活动。当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 3.鉴定人的诉讼权利.诉讼义务。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 刑事诉讼中的鉴定人依法享有以下诉讼权利:(l)了解与鉴定有关的案件情况。(2)有权要求指派或者聘请的机关提供足够的鉴定材料，在提供的鉴定材料不充分.不具备作出鉴定意见的条件时，有权要求有关机关补充材料，否则有权拒绝箍定。(3)要求为鉴定提供必要的条件。(4)收取鉴定费用。此外，因在诉讼中作证，鉴定人及其近亲属的人身安全依法受到保护。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 鉴定人依法承担以下诉讼义务:(l)如实作出鉴定，不得故意作出虚假鉴定。如果故意作出虚假鉴定要承担相应的法律责任。(2)对于在鉴定过程中了解的案件情况和有关人员的隐私，应当保密。(3)在接到人民法院通知时，应当亲自出庭作证，说明作出鉴定意见的根据和理由，并接受公诉人.当事人和辩护人.诉讼代理人以及审判人员的发问.询问。(4)遵守法庭纪律，听从审判人员的指挥。此外，《刑事诉讼法》第192条规定，法庭审理过程中。公诉人.当事人和辩护人.诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 证人与鉴定人都属于其他诉讼参与人，而非当事人。二者具有如下区别:(l)法律对其知识结构要求不同；(2)知悉案件时间不同；(3)是否适用回避制度不同；(4)是否具有可替代性不同。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 十二.翻译人员
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 1.翻译人员的概念.条件。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 翻译人员是指在刑事诉讼过程中接受公安司法机关的指派或者聘请，为参与诉讼的外国人或无国籍人.少数民族人员.盲人.聋人.哑人等进行语言.文字或者手势翻译的人员。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 翻译人员应当具备一定的条件:(1)能够胜任语言文字翻译工作，有为当事人及其他诉讼参与人提供翻译的能力。(2)应当与案件或者案件当事人无利害关系，否则应当回避。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 2.翻译人员的诉讼权利.诉讼义务。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 翻译人员享有以下权利:(l)了解与翻译有关的案件情况。(2)要求公安司法机关提供与翻译内容有关的材料。(3)查阅记载其翻译内容的笔录，如果笔录同实际翻译内容不符，有权要求修正或补充。(4)获得相应的报酬和经济补偿。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 翻译人员承担以下义务:(l)实事求是，如实进行翻译，力求准确无误。不得隐瞒.歪曲或伪造，如果有意弄虚作假，要承担法律责任。(2)对于提供翻译活动所获知的案件情况和他人的隐私，应当保密。
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 【本章主要法律规定】
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 2.《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一章
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 3.《公安机关办理刑事案件程序规定》第一章
诉讼参与人 辩护人 在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别: 4.最高人民法院《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》
| 刑事诉讼法 | 第三章 刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人 |
第九章附带民事诉讼
【本章主要内容提示】
附带民事诉讼依附于刑事诉讼，又适用民事诉讼法的相关规定，是一种特殊的程序。本章的重点为附带民事诉讼成立的条件.附带民事诉讼当事人.附带民事诉讼的提起。
本章应注意掌握附带民事诉讼成立的条件，尤其是司法解释明确规定的不予受理的情形。附带民事诉讼的原告不限于被害人，检察机关提起附带民事诉讼的，应将检察机关列为原告人；被告也不限于被告人，对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的单位和个人也可以列为被告。附带民事诉讼的赔偿范围应当依据被害人实际遭受的物质损失，除被告人确有赔偿能力的以外，原则上不应将死亡赔偿金.残疾赔偿金纳入赔偿的范围。
附带民事诉讼概述 附带民事诉讼的概念 附带民事诉讼是指在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决困被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。《刑事诉讼法》第99条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人.近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家.集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。
附带民事诉讼概述 附带民事诉讼的概念 附带民事诉讼解决的是物质损失赔偿问题，与民事诉讼解决的损害赔偿性质相同。但是，附带民事诉讼又与通常的民事诉讼有所不同。从实体上说，这种赔偿是由犯罪行为导致损失所引起的；从程序上说，它是在刑事诉讼的过程中提起的，通常由审判刑事案件的审判组织一并审判。其成立和解决都与刑事诉讼密不可分，依附于刑事诉讼。由附带民事诉讼的这种特殊性所决定，附带民事诉讼适用的法律具有复合性特点。就实体法而言，对损害事实的认定，不仅要遵循刑法关于具体罪名犯罪构成要件的规定，而且要受民事法律规范调整；就程序法而言，除刑事诉讼法有特殊规定的以外，应当适用民事诉讼法的规定，如先行给付.保全.调解.和解.撤诉.反诉等，都要遵循民事诉讼法的有关规定。《刑事诉讼法》第100条规定，人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。最高人民法院《解释》第163条规定，人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法.刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。
附带民事诉讼概述 附带民事诉讼的概念 附带民事诉讼有利于正确处理刑事案件，保证人民法院审判工作的统一性和严肃性，维护国家.集体和公民个人的合法利益，能够节约诉讼资源，提高诉讼效率和便于诉讼参与人参加诉讼。
附带民事诉讼概述 附带民事诉讼的成立条件 附带民事诉讼的成立必须符合以下条件:
附带民事诉讼概述 附带民事诉讼的成立条件 附带民事诉讼的成立必须符合以下条件: 1.附带民事诉讼成立的前提是刑事诉讼已经成立。附带民事诉讼是由刑事诉讼所追究的涉嫌犯罪的行为引起的，是在追究被告人刑事责任的同时，附带解决其应承担的民事赔偿责任问题。因此，附带民事诉讼必须以刑事诉讼的成立为前提，如果刑事诉论不能成立，附带民事诉讼也不能成立，但可以另行提起独立的民事诉讼。《解释》第160条第2款规定，人民法院准许人民检察院撤回起诉的公诉案件，对已经提起的附带民事诉讼，可以进行调解；不宜调解或者经调解不能达成协议的，应当裁定驳回起诉，并告知附带民事诉讼原告人可以另行提起民事诉讼。
附带民事诉讼概述 附带民事诉讼的成立条件 附带民事诉讼的成立必须符合以下条件: 2.被害人遭受的必须是物质损失，且符合法律规定的具体情形。根据《解释》第138条的规定，附带民事诉讼的受理或赔偿范围仅限于被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理；单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院亦不受理。
附带民事诉讼概述 附带民事诉讼的成立条件 附带民事诉讼的成立必须符合以下条件: 根据《解释》第139条和第140条的规定，下列两种情况人民法院不受理附带民事诉讼:(1)被告人非法占有.处置被害人财产，被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。但人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔，追缴.退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。(2)国家机关工作人员在行使职权时，侵犯他人人身.财产权利构成犯罪，被害人或者其法定代理人.近亲属提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但应当告知其可以依法申请国家赔偿。
附带民事诉讼概述 附带民事诉讼的成立条件 附带民事诉讼的成立必须符合以下条件: 3.被害人的物质损失是因被告人的犯罪行为造成的。首先，这里所指的“犯罪行为”是指被告人在刑事诉讼过程中被指控涉嫌犯罪的行为，而不要求是人民法院以生效裁判确定构成犯罪的行为。只要行为人被公安司法机关进行刑事追诉，因其行为遭受损失的人就可以提起附带民事诉讼。即使被告人的行为最终没有被人民法院以生效裁判确定为犯罪行为，也不影响附带民事诉讼的提起和进行。最高人民法院《解释》第160条第1款规定，人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出刑事附带民事判决。其次，被害人遭受的物质损失与被告人的犯罪行为之间必须存在因果关系。换言之，被害人遭受的物质损失是由被告人的犯罪行为引起的。最后，被害人遭受的物质损失是指已经遭受的实际损失和必然造成的物质损失。
附带民事诉讼当事人 附带民事诉讼原告人的概念与范围 附带民事诉讼原告人，是指以自己的名义向司法机关提起附带民事诉讼赔偿请求的人。根据刑事诉讼法和有关司法解释的规定，以下主体有权提起附带民事诉讼:
附带民事诉讼当事人 附带民事诉讼原告人的概念与范围 根据刑事诉讼法和有关司法解释的规定，以下主体有权提起附带民事诉讼: 1.因犯罪行为遭受物质损失的公民。任何公民由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，都有权提起附带民事诉讼，这是附带民事诉讼中最常见的原告人。
附带民事诉讼当事人 附带民事诉讼原告人的概念与范围 根据刑事诉讼法和有关司法解释的规定，以下主体有权提起附带民事诉讼: 2.因犯罪行为遭受物质损失的企业.事业单位.机关.团体等。企业.事业单位.机关.团体等也可能是受到犯罪侵害的权利主体，有权提起附带民事诉讼。
附带民事诉讼当事人 附带民事诉讼原告人的概念与范围 根据刑事诉讼法和有关司法解释的规定，以下主体有权提起附带民事诉讼: 3.被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人.近亲属有权提起附带民事诉讼。根据《刑事诉讼法》第106条的规定，法定代理人是指被代理人的父母.养父母.监护人和负有保护责任的机关.团体的代表；近亲属是指夫.妻.父.母.子.女.同胞兄弟姊妹。，法定代理人负有保护被害人的责任和代为行使其权利的权利，近亲属是与被害人有血缘关系或婚姻关系的亲属，通常享有继承或管理被害人财产的权利。当被害人死亡或者丧失行为能力时，由其法定代理人或近亲属提起附带民事诉讼，有利于保障被害人获得赔偿的权利。
附带民事诉讼当事人 附带民事诉讼原告人的概念与范围 根据刑事诉讼法和有关司法解释的规定，以下主体有权提起附带民事诉讼: 4.当被害人是未成年人或限制行为能力人时，其法定代理人可以代为提起附带民事诉讼。
附带民事诉讼当事人 附带民事诉讼原告人的概念与范围 根据刑事诉讼法和有关司法解释的规定，以下主体有权提起附带民事诉讼: 5.如果是国家财产.集体财产进受损失的，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院可以在提起公诉时提起附带民事诉讼。人民检察院提起附带民事诉讼的，应当列为附带民事诉讼原告人。当国家财产.集体财产遭受损失，而被害单位没有提起附带民事诉讼时，人民检察院作为国家利益的维护者，有责任提起附带民事诉讼。
附带民事诉讼当事人 附带民事诉讼被告人的概念与范围 附带民事诉讼被告人，是指对被害人因犯罪行为所造成的物质损失负有赔偿责任的人。附带民事诉讼被告人通常是刑事诉讼的被告人(包括公民.法人和其他组织)，但在有些特殊情况下，应当赔偿物质损失的附带民事诉讼被告人，可能不是承担刑事责任的被告人。根据最高人民法院《解释》第143条的规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括以下自然人或者单位:
附带民事诉讼当事人 附带民事诉讼被告人的概念与范围 根据最高人民法院《解释》第143条的规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括以下自然人或者单位: 1.刑事案件的被告人以及未被追究刑事责任的其他共同侵害人。未被追究刑事责任的其他共同侵害人，是指与被告人共同实施致使被害人遭受物质损失的行为，但因未达刑事责任年龄.不具有刑事责任能力而依法不负刑事责任，或者因犯罪情节显著轻微依法未追究其刑事责任的人。
附带民事诉讼当事人 附带民事诉讼被告人的概念与范围 根据最高人民法院《解释》第143条的规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括以下自然人或者单位: 2.刑事被告人的监护人。具体是指未成年人或限制刑事责任能力被告人的监护人。
附带民事诉讼当事人 附带民事诉讼被告人的概念与范围 根据最高人民法院《解释》第143条的规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括以下自然人或者单位: 3.死刑罪犯的遗产继承人。其应当在所继承的遗产范围内承担赔偿责任。
附带民事诉讼当事人 附带民事诉讼被告人的概念与范围 根据最高人民法院《解释》第143条的规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括以下自然人或者单位: 4.共同犯罪案件中，案件审结前死亡被告人的遗产继承人。同样应当在所继承的遗产范围内承担赔偿责任。在此种和上一种情况下对被害人的赔偿应当看作是已经死亡的刑事被告人生前所负的债务，属于遗产的清偿范围。
附带民事诉讼当事人 附带民事诉讼被告人的概念与范围 根据最高人民法院《解释》第143条的规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括以下自然人或者单位: 5.对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的其他单位和个人。审判实践中，依法应当对被害人因犯罪行为遭受的物质损失承担赔偿责任的人员范同可能较为广泛，难以一一列举，具体案件中需要根据侵权责任法等有关法律的规定予以确定。
附带民事诉讼当事人 附带民事诉讼被告人的概念与范围 根据最高人民法院《解释》第143条的规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括以下自然人或者单位: 附带民事诉讼被告人的亲友自愿代为赔偿的，应当准许。共同犯罪案件。同案犯在逃的，不应列为附带民事诉讼被告人。逃跑的同案犯到案后，被害人或者其法定代理人.近亲属可以对其提起附带民事诉讼，但已经从其他共同犯罪人处获得足额赔偿的除外。
附带民事诉讼的提起 附带民事诉讼的提起期间 附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后及时提起。根据《解释》第161条的规定，第一审期间未提起附带民事诉讼，在第二审期间提起的，第二审人民法院可以依法进行调解；调解不成的，告知当事人可以在刑事判决.裁定生效后另行提起民事诉讼。根据《解释》第164条的规定，被害人或者其法定代理人.近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。
附带民事诉讼的提起 附带民事诉讼的提起期间 需要强调的是，在刑事诉讼的侦查.审查起诉期间，有权提起附带民事诉讼的人可以提出赔偿要求，但在刑事案件起诉后，必须向人民法院依法提起附带民事诉讼的，人民法院才按照附带民事诉讼案件受理。在侦查.审查起诉期间，经公安机关.人民检察院调解，当事人双方已经达成协议并全部履行，被害人或者其法定代理人.近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明调解违反自愿.合法原则的除外。
附带民事诉讼的提起 提起附带民事诉讼的条件与方式 提起附带民事诉讼必须符合以下四个条件:(1)提起附带民事诉讼的起诉人符合法定条件；(2)有明确的被告人；(3)有请求赔偿的具体要求和事实.理由；(4)属于人民法院受理附带民事诉讼的范围。
附带民事诉讼的提起 提起附带民事诉讼的条件与方式 提起附带民事诉讼应当提交刑事附带民事起诉状。附带民事起诉状应当重点写明被告人的犯罪行为给被害人造成物质损失的情况及相应证据.要求附带民事诉讼被告人赔偿的项目和具体数额。
附带民事诉讼的提起 提起附带民事诉讼的条件与方式 人民法院受理刑事案件后，对符合附带民事诉讼成立条件的，可以告知被害人或者其法定代理人.近亲属有权提起附带民事诉讼。有权提起附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的，应当准许，并记录在案。被害人或者其法定代理人.近亲属仅对部分共同侵害人提起附带民事诉讼的，人民法院应当告知其可以对其他共同侵害人，包括没有被追究刑事责任的共同侵害人，一并提起附带民事诉讼，但共同犯罪案件中同案犯在逃的除外。被害人或者其法定代理人.近亲属放弃对其他共同侵害人的诉讼权利的，人民法院应当告知其相应法律后果，并在裁判文书中说明其放弃诉讼请求的情况。
附带民事诉讼的提起 附带民事诉讼的财产保全 附带民事诉讼的财产保全是指在刑事诉讼过程中，在可能因被告人或其他人的行为导致将来发生法律效力的附带民事诉讼判决不能或难以得到执行时，司法机关对被告人的财产采取一定的保全措施，从而保证附带民事判决能够得到执行。
附带民事诉讼的提起 附带民事诉讼的财产保全 附带民事诉讼的财产保全包括两种情形:(l)诉中财产保全。人民法院对可能因被告人的行为或者其他原因，使附带民事判决难以执行的案件，根据附带民事诉讼原告人的申请，可以裁定采取保全措施，查封.扣押或者冻结被告人的财产；附带民事诉讼原告人未提出申请的，必要时，人民法院也可以采取保全措施。人民法院采取诉中财产保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。(2)诉前财产保全。有权提起附带民事诉讼的人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起附带民事诉讼前，向被保全财产所在地.被申请人居住地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人在人民法院受理刑事案件后15日内未提起附带民事诉讼的，人民法院应当解除保全措施。对于诉前财产保全，申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
附带民事诉讼的提起 附带民事诉讼的财产保全 人民法院可以采取的保全措施包括查封.扣押与冻结三种。查封是指在附带民事诉讼被告人的款物上粘贴人民法院的封条，不准任何人擅自处分.移动。扣押是指将附带民事诉硷被告人的款物运到一定的场所保管，不允许他人对该财产使用和处分，扣押的财产一般是便于移动的款物。冻结主要针对的是存款.汇款.证券等由金融机构.证券公司或其他托管机构管理的财产，是指人民法院通知上述财产管理机构不准任何人提取.转移附带民事诉讼被告人的财产。财产保全的对象限于附带民事诉讼被告人的财产，非附带民事诉讼被告人的财产不得进行保全。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。
附带民事诉讼的审判 一.附带民事诉讼的审判组织.受理和准备程序
附带民事诉讼的审判 附带民事诉讼的审判组织.受理和准备程序 1.附带民事诉讼的审判组织。附带民事诉讼的审判组织原则上与刑事案件的审判组织保持同一，以便于全面查清案件事实和节省诉讼成本。《刑事诉讼法》第102条规定，附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。
附带民事诉讼的审判 附带民事诉讼的审判组织.受理和准备程序 可见，应当按照“先刑后民”的原则处理刑事部分与附带民事部分之间的关系。具体而言，要注意以下几个方面:(1)一般只能先审理刑事部分，后审理附带民事部分，而不能先审理附带民事部分，后审理刑事部分。(2)必须由审理刑事案件的同一审判组织继续审理附带民事部分，不得另行组成合议庭。如果同一审判组织的成员确实不能继续参加审判的，可以更换审判组织成员。(3)附带民事诉讼部分的判决对案件事实的认定不得同刑事判决相抵触。(4)附带民事诉讼部分的延期审理，一般不影响刑事判决的生效。
附带民事诉讼的审判 附带民事诉讼的审判组织.受理和准备程序 2.附带民事诉讼的受理和准备程序。人民法院收到附带民事诉状后，应当进行审查，并在7日内决定是否立案。符合法定条件的，应当受理；不符合的，应当裁定不予受理。
附带民事诉讼的审判 附带民事诉讼的审判组织.受理和准备程序 人民法院受理附带民事诉讼后，应当在5日内向附带民事诉讼的被告人送达附带民事起诉状副本，或者将口头起诉的内容及时通知附带民事诉讼的被告人及其法定代理人，并制作笔录。人民法院送达附带民事起诉状副本时，应当根据刑事案件审理的期限，确定被告人及其法定代理人提交民事答辩状的时间。
附带民事诉讼的审判 附带民事诉讼调解与审判 根据最高人民法院的有关司法解释，在审理刑事附带民事案件过程中还应当遵守以下特殊规定:
附带民事诉讼的审判 附带民事诉讼调解与审判 根据最高人民法院的有关司法解释，在审理刑事附带民事案件过程中还应当遵守以下特殊规定: 1.附带民事诉讼的原告人经传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，应当按撤诉处理。刑事被告人以外的附带民事诉讼被告人经传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，附带民事部分可以缺席判决。
附带民事诉讼的审判 附带民事诉讼调解与审判 根据最高人民法院的有关司法解释，在审理刑事附带民事案件过程中还应当遵守以下特殊规定: 2.附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
附带民事诉讼的审判 附带民事诉讼调解与审判 根据最高人民法院的有关司法解释，在审理刑事附带民事案件过程中还应当遵守以下特殊规定: 3.审理附带民事诉讼案件，可以进行调解。调解应当根据自愿.合法的原则进行。经调解达成协议的，审判人员应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记人笔录，经双方当事人.审判人员.书记员签名或者盖章即发生法律效力。经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人一方反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决，根据物质损失情况作出判决。
附带民事诉讼的审判 附带民事诉讼调解与审判 根据最高人民法院的有关司法解释，在审理刑事附带民事案件过程中还应当遵守以下特殊规定: 4.审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。
附带民事诉讼的审判 附带民事诉讼调解与审判 根据最高人民法院的有关司法解释，在审理刑事附带民事案件过程中还应当遵守以下特殊规定: 5.对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费.护理费.交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《道路交通安全法》第76条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解.和解协议的．赔偿范围.数额不受上述规定的限制。
附带民事诉讼的审判 附带民事诉讼调解与审判 根据最高人民法院的有关司法解释，在审理刑事附带民事案件过程中还应当遵守以下特殊规定: 6.人民检察院提起附带民事诉讼的，人民法院经审理，认为附带民事诉讼被告人依法应当承担赔偿责任的，应当判令附带民事诉讼被告人直接向遭受损失的单位作出赔偿；遭受损失的单位已经终止，有权利义务继受人的，应当判令其向继受人作出赔偿；没有权利义务继受人的，应当判令其向人民检察院交付赔偿款，由人民检察院上缴国库。
附带民事诉讼的审判 附带民事诉讼调解与审判 根据最高人民法院的有关司法解释，在审理刑事附带民事案件过程中还应当遵守以下特殊规定: 7.人民法院审理刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费。
附带民事诉讼的审判 附带民事诉讼调解与审判 根据最高人民法院的有关司法解释，在审理刑事附带民事案件过程中还应当遵守以下特殊规定: 8.人民法院在受理刑事附带民事诉讼案件后3个月内无法审结的，经上一级人民法院批准，可以延长3个月的审理期限。
附带民事诉讼的审判 附带民事诉讼调解与审判 根据最高人民法院的有关司法解释，在审理刑事附带民事案件过程中还应当遵守以下特殊规定: 【本章主要法律规定】
附带民事诉讼的审判 附带民事诉讼调解与审判 根据最高人民法院的有关司法解释，在审理刑事附带民事案件过程中还应当遵守以下特殊规定: 2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第138~164条
| 刑事诉讼法 | 第九章 附带民事诉讼 |
第二十一章
当事人和解的公诉案件诉讼程序
【本章主要内容提示】
学习当事人和解的公诉案件诉讼程序，要掌握公诉案件和解与自诉案件和解.附带民事诉讼和解的区别，公诉案件和解程序的适用范围与适用条件，公诉案件和解的法律效果。
刑事和解的概念 刑事和解有广义和狭义之分。广义的刑事和解既包括刑事公诉案件的和解也包括刑事自诉案件以及附带民事诉讼案件的和解；狭义的刑事和解仅指刑事公诉案件的和解。1996年《刑事诉讼法》及相关司法解释中均有关于刑事自诉案件以及附带民事诉讼案件和解的规定，但对于刑事公诉案件的和解则受到禁止。2012年《刑事诉讼法》修改，在特别程序一编单独设立
刑事和解的概念 “当事人和解的公诉案件诉讼程序”一章，规定了刑事公诉案件的和解程序。本章所指的刑事和解，如无特殊说明，仅指狭义的刑事和解，即公诉案件的刑事和解。
刑事和解的概念 一般认为，刑事和解对于有效化解矛盾.提高纠纷解决的满意程度具有重要意义，符合当前构建和谐社会的社会背景。
刑事和解的适用条件 根据《刑事诉讼法》第277条的规定，适用刑事和解的公诉案件应当满足以下四个方面的条件:
刑事和解的适用条件 根据《刑事诉讼法》第277条的规定，适用刑事和解的公诉案件应当满足以下四个方面的条件: 1.犯罪嫌疑人.被告人真诚悔罪。
刑事和解的适用条件 根据《刑事诉讼法》第277条的规定，适用刑事和解的公诉案件应当满足以下四个方面的条件: 当前，刑罚的目的已经从报应性惩罚转变为教育改造为主。刑事和解虽然以犯罪嫌疑人.被告人最终获得宽缓处理为结果，但并非简单的“以钱买刑”，其同样关注对犯罪嫌疑人.被告人的教育.改造从而帮助其顺利回归社会。因此，刑事和解必然要以犯罪嫌疑人.被告人的真诚悔罪为必要条件。所谓真诚悔罪，是指犯罪嫌疑人.被告人已经充分认识到自己的犯罪行为给被害人等相关人员和组织带来的损害，并且通过积极赔偿.赔礼道歉等方式所表现出来。
刑事和解的适用条件 根据《刑事诉讼法》第277条的规定，适用刑事和解的公诉案件应当满足以下四个方面的条件: 2.获得被害人谅解。
刑事和解的适用条件 根据《刑事诉讼法》第277条的规定，适用刑事和解的公诉案件应当满足以下四个方面的条件: 被害人谅解是达成刑事和解的决定性条件。刑事和解以当事人双方，特别是被害人的和解意愿为前提，而被害人谅解是被害人表达和解意愿的行为方式。如果只有犯罪嫌疑人.被告人表示悔罪，而被害人没有表达对其谅解，那么刑事和解也无从达成。
刑事和解的适用条件 根据《刑事诉讼法》第277条的规定，适用刑事和解的公诉案件应当满足以下四个方面的条件: 3.被害人自愿和解。
刑事和解的适用条件 根据《刑事诉讼法》第277条的规定，适用刑事和解的公诉案件应当满足以下四个方面的条件: 被害人自愿和解是指，被害人做出谅解并且达成和解协议是出于其自由意志做出的，而非因受到外来压力的影响而做出。自愿性是刑事和解的应有之义，是保证刑事和解正当性的必要条件。办案机关.犯罪嫌疑人.被告人等均不得以任何方式强迫被害人违背自己的意愿做出同意和解决定。为了保证被害人和解的自愿性，《刑事诉讼法》第278条规定了公安机关.人民检察院和人民法院应对和解自愿性进行审查。
刑事和解的适用条件 根据《刑事诉讼法》第277条的规定，适用刑事和解的公诉案件应当满足以下四个方面的条件: 4.犯罪嫌疑人.被告人在5年以内未曾故意犯罪。
刑事和解的适用条件 根据《刑事诉讼法》第277条的规定，适用刑事和解的公诉案件应当满足以下四个方面的条件: 根据刑事诉讼法的规定，达成和解协议之后，可以对犯罪嫌疑人.被害人做出从宽处罚，甚至在检察环节就可以做出不起诉的决定。对犯罪嫌疑人.被告人的宽缓处理不但要以其真诚悔罪为前提，同时还要考虑到其主观恶性以及由此所反映出的社会危险程度。犯罪嫌疑人.被告人如果在5年以内有过故意犯罪，说明其主观恶性较大。因此，非但不应对其宽缓处理，而且还有可能成为从重处理的理由。在这样的状况下，无从适用刑事和解。需要注意的是，这里的5年以内未曾故意犯罪既包括已经被追究的故意犯罪，也包括未被追究的故意犯罪。
刑事和解适用案件范围 根据《刑事诉讼法》第277条的规定，仅在以下两类案件中可以适用刑事和解:
刑事和解适用案件范围 根据《刑事诉讼法》第277条的规定，仅在以下两类案件中可以适用刑事和解: 1.因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章.第五章规定的犯罪案件，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的。
刑事和解适用案件范围 根据《刑事诉讼法》第277条的规定，仅在以下两类案件中可以适用刑事和解: 首先，该类刑事案件起因于民间纠纷。所谓民间纠纷，是指公民之间有关人身.财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。关于民间纠纷的范围，法律以及相关的司法解释并没有明确的界定，但《公安机关办理刑事案件程序规定》从反面的角度列举了不属于因民间纠纷引起的犯罪案件的范围。这些不属于因民间纠纷引起的犯罪案件包括以下几种情形:(1)雇凶伤害他人的；(2)涉及黑社会性质组织犯罪的；(3)涉及寻衅滋事的；(4)涉及聚众斗殴的；(5)多次故意伤害他人身体的；(6)其他不宜和解的。其次，涉嫌案由必须是刑法分则第四章侵犯公民人身权利.民主权利的犯罪以及刑法分则第五章规定的侵犯财产的犯罪。最后，此处“三年有期徒刑以下刑罚”是指宣告刑而非法定刑，也就是说，即便法定刑在3年有期徒刑以上的，只要综合全案证据判断其有可能被处以3年有期徒刑以下刑罚，也可以适用刑事和解的规定。
刑事和解适用案件范围 根据《刑事诉讼法》第277条的规定，仅在以下两类案件中可以适用刑事和解: 2.除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
刑事和解适用案件范围 根据《刑事诉讼法》第277条的规定，仅在以下两类案件中可以适用刑事和解: 首先，前已述及刑事和解的适用需要考虑犯罪嫌疑人.被告人的主观恶性，一般认为过失犯罪之于故意犯罪而言其主观恶性较小，虽然这类犯罪造成了相对严重的犯罪后果，但是考虑到其并非为犯罪嫌疑人.被告人故意而为，其较容易取得被害人的谅解。为了保障被害人的合法权益同时有利于对犯罪嫌疑人的教育改造，应当允许此类案件适用刑事和解。其次，之所以将渎职犯罪排除在刑事和解的适用范围之外，主要是由其较为特殊的犯罪客体所决定的。渎职罪的犯罪客体主要是国家机关的正常管理活动，其侵害的直接对象是国家利益而非公民个人人身权利.民主权利以及财产权利，仅“获得被害人谅解”这一条件就无法满足，因此刑事和解无从适用。
刑事和解的程序规则 1.适用的程序阶段。
刑事和解的程序规则 根据《刑事诉讼法》第278条的规定，公安机关.人民检察院和人民法院在办理刑事案件过程中都有权对双方当事人的和解进行审查并主持制作和解协议书和作出相应的处理决。由此可见，刑事和解可以适用于公安机关立案开始直至人民法院作出最终判决的全部程序阶段。在不同的诉讼阶段，由不同的办案机关负责刑事和解的具体工作。
刑事和解的程序规则 2.自愿性.合法性审查。
刑事和解的程序规则 首先，自愿性是保证刑事和解正当性的必要条件，因此为了保证刑事和解的有效性，公安机关.检察机关和人民法院有必要在主持制作和解协议时对双方当事人的和解是否出于自愿，尤其是被害人的和解是否受到来自外界的压力进行审查。其次，虽然刑事和解强调双方当事人的自愿性，但是刑事和解同样要以不超过法律规定的适用案件范围.程序规则等界限为前提，因此，对其合法性也必须进行审查。最后，当事人之间达成和解可能形成书面的协议，对于和解自愿性.合法性的审查不但要对书面材料进行审查，同时应当通过听取当事人和其他有关人员意见的方式进行。最高人民检察院《规则》第515条第2款规定，人民检察院审查和解的自愿性.合法性时，应当听取双方当事人和其他有关人员对和解的意见。《公安机关办理刑事案件程序规定》也作了相似的规定，双方当事人和解的，公安机关应当审查案件事实是否清楚，被害人是否自愿和解，是否符合规定的条件。公安机关审查时，应当听取双方当事人的意见，并记录在案；必要时，可以听取双方当事人亲属.当地居民委员会或者村民委员会人员以及其他了解案件情况的相关人员的意见。
刑事和解的程序规则 3.和解协议书的制作。
刑事和解的程序规则 当事人达成和解，公安机关.人民检察院和人民法院通过查阅相关书面材料.听取当事人和其他有关人员的意见等方式进行审查后认为和解是自愿.合法的，应当主持制作和解协议书。和解协议书应当载明双方当事人的基本情况，案件的主要事实，犯罪嫌疑人.被告人真诚悔罪，承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议，向被害人赔偿损失.赔礼道歉等(赔偿损失的，还要写明赔偿的数额.履行的方式.期限等内容)以及被害人自愿，请求或者同意对犯罪嫌疑人.被告人依法从宽处理等内容，和解协。议书应当经当事人双方签名。
刑事和解的程序规则 4.刑事和解协议的效力。
刑事和解的程序规则 首先，刑事和解协议可以作为从宽处罚的依据。《刑事诉讼法》第279条的规定，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。最高人民检察院《规则》以及最高人民法院《解释》对此作了进一步明确。最高人民检察院《规则》第518.519条以及第520条则分别不同情形作了规定:(1)双方当事人在侦查阶段达成和解协议，公安机关向人民检察院提出从宽处理建议的，人民检察院在审查逮捕和审查起诉时应当充分考虑公安机关的建议。(2)人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件，双方当事人达成和解协议的，可以作为有无社会危险性或者社会危险性大小的因素予以考虑，经审查认为不需要逮捕的，可以作出不批准逮捕的决定；在审查起诉阶段可以依法变更强制措施。(3)人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件，双方当事人达成和解协议的，可以作为是否需要判处刑罚或者免除刑罚的因素予以考虑，符合法律规定的不起诉条件的，可以决定不起诉。对于依法应当提起公诉的，人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的量刑建议。最高人民法院《解释》第505条规定，对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。共同犯罪案件，部分被告人与被害人达成和解协议的，可以依法对该部分被告人从宽处罚，但应当注意全案的量刑平衡。
刑事和解的程序规则 其次，刑事和解有拘束双方当事人的效力。和解的双方当事人应当自觉履行和解协议书的内容。最高人民检察院《规则》第517条规定，和解协议书约定的赔偿损失内容，应当在双方签署协议后立即履行，至迟在人民检察院作出从宽处理决定前履行。确实难以一次性履行的，在被害人同意并提供有效担保的情况下，也可以分期履行。最高人民法院《解释》第502条规定，和解协议约定的赔偿损失内容，被告人应当在协议签署后即时履行。和解协议已经全部履行，当事人反悔的，人民法院不予支持，但有证据证明和解违反自愿.合法原则的除外。
刑事和解的程序规则 最后，刑事和解可以作为人民法院不予受理附带民事诉讼的依据。最高人民法院《解释》第503条规定，双方当事人在侦查.审查起诉期间已经达成和解协议并全部履行，被害人或者其法定代理人.近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明和解违反自愿.合法原则的除外。
刑事和解的程序规则 此外，最高人民检察院《规则》还有关于和解协议书无效的规定。《规则》第522条规定，犯罪嫌疑人或者其亲友等以暴力.威胁.欺骗或者其他非法方法强迫.引诱被害人和解，或者在协议履行完毕之后威胁.报复被害人的，应当认定和解协议无效。已经作出不批准逮捕或者不起诉决定的，人民检察院根据案件情况可以撤销原决定，对犯罪嫌疑人批准逮捕或者提起公诉。
刑事和解的程序规则 【本章主要法律规定】
刑事和解的程序规则 1.《刑事诉讼法》第277~279条
刑事和解的程序规则 2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
刑事和解的程序规则 3.《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》
刑事和解的程序规则 4.《公安机关办理刑事案件程序规定》第322~327条
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第二十三章
依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序
【本章主要内容提示】
本章主要内容是依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序，是刑事诉讼法特别程序的一类。
1.程序特点:适用对象的特殊性，适用措施的强制性，适用目的的双重性。
2.适用条件:实施了危害公共安全或者严重危害公民人身安全的暴力行为，经法定鉴定程序确认为无刑事责任能力，有继续危害社会的可能。
3.启动方式:人民检察院依申请启动，人民法院依职权启动。
4.决定程序:决定主体.法律援助.临时的保护性约束措施.审理期限。
5.救济程序:对于决定，被决定强制医疗的人.被害人及其法定代理人.近亲属可以提出复议，人民检察院可以提出纠正意见。
6.解除程序:必须由人民法院批准。
7.法律监督:人民检察院有权对强制医疗的决定程序和执行程序实行监督。本章的难点是对于强制医疗的决定，被决定强制医疗的人.被害人及其法定代理人.近亲属可以提出复议，人民检察院可以提出纠正意见。另外，在解除方面，无论强制医疗机构提出解除意见亦或被强制医疗的人及其近亲属申请解除强制医疗，都应由决定强制医疗的人民法院批准。
强制医疗的概念和意义 强制医疗是出于避免社会危害和保障精神疾病患者健康利益的目的而采取的一项对精神疾病患者的人身自由予以一定限制并对其所患精神疾病进行治疗的特殊保安处分措施。
强制医疗的概念和意义 从性质上说，强制医疗是针对精神病人的一种社会防卫措施，而非刑罚措施。精神病人犯罪，往往是受病理作用的影响导致其在丧失辨认与控制能力的情况下实施了犯罪行为，因此不能追究其刑事责任以及对其适用通常意义的刑罚措施。然而，由于很多精神病人具有严重的暴力性攻击倾向，人身危害性极强，如果不对这些精神病人进行强制医疗，他们可能会继续危害社会。因此，不追究刑事责任.不处以刑罚并不意味着对无刑事责任能力的精神病人放任自流；相反，为了维护公共利益和社会秩序，我国刑事诉讼法特别规定了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序。
强制医疗程序的特征 1.适用对象的特殊性。根据《刑事诉讼法》第284条的规定，我国强制医疗的适用对象是实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人。
强制医疗程序的特征 2.适用措施的强制性。与自愿性住院医疗不同，强制医疗的适用具有显著的强制性。即如果行为人符合强制医疗的法定适用条件，无论本人或其家属是否同意，只要经人民法院决定都应强制入院，在专门的医疗机构中接受监护隔离和康复治疗。
强制医疗程序的特征 3.适用目的的双重性。强制医疗的目的具有双重性:一是通过积极康复治疗，使被强制对象恢复健康.改善精神状况，从而达到维护精神病人身体健康利益的目的；二是通过强制性医疗，消除被强制对象的人身危险性，使其不再对社会公众构成威胁，从而实现保障公众安全.维护社会和谐有序的目的。
强制医疗程序的适用条件 依据《刑事诉讼法》第284条的规定，行为人如果同时满足以下三个条件，无论家属是否能够或同意履行监护职责，都应入院接受强制治疗。
强制医疗程序的适用条件 1.实施了危害公共安全或者严重危害公民人身安全的暴力行为。
强制医疗程序的适用条件 立法将强制医疗的适用对象局限于具有暴力倾向以及主动攻击意识的精神病人，这在客观上要求行为人实施了暴力行为并造成了一定的危害结果，即对公共安全造成了危害或者严重危害了公民的人身安全。
强制医疗程序的适用条件 2.经法定程序鉴定属依法不负刑事责任的精神病人。
强制医疗程序的适用条件 我国精神病鉴定程序的相关内容主要规定在以下几部法律中:刑事诉讼法.全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》(简称《司鉴管理决定》).《精神疾病司法鉴定暂行规定》(简称《暂行规定》).《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》以及《司法鉴定程序通则》(简称《司鉴通则》)。依据上述法律的规定，在侦查.审查起诉阶段，公安机关.人民检察院有权启动精神病鉴定程序。在审判阶段，针对控辩双方有争议的鉴定意见进行核实时，法院可以启动重新鉴定或者补充鉴定。犯罪嫌疑人的辩护人.近亲属在审查起诉阶段有权申请启动精神病鉴定程序，对于侦诉机关已经进行的鉴定应当将鉴定意见告知犯罪嫌疑人或者被害人，被害人死亡或者丧失诉讼行为能力的，应当告知被害人的近亲属或法定代理人，犯罪嫌疑人或者被害人(被害人死亡或者丧失诉讼行为能力时其近亲属或者法定代理人)有权申请重新鉴定或者补充鉴定。
强制医疗程序的适用条件 3.有继续危害社会的可能。
强制医疗程序的适用条件 所谓精神病人的社会危险性，是指已经实施了危害行为的精神病人再次实施危害行为的可能性。对于精神病人的社会危险性，可以从主观状态和客观表现两个方面来做出衡量和判断。首先，精神状况作为影响主观状态认定的主要因素，应由精神病鉴定人在精神病鉴定过程中附加作出相应的评估。其次，行为人实施的危害行为和造成的危害结果可以被视为社会危害性的客观表现。最后，应由法院在综合考虑上述两方面的基础上，对精神病人是否具有继续危害社会的可能做出判断和认定。
强制医疗的启动和决定程序 1.强制医疗的启动程序。
强制医疗的启动和决定程序 依据《刑事诉讼法》第285条的规定，强制医疗的启动程序可以分为以下两种方式:一是检察院的申请启动方式，即对于公安机关移送的强制医疗意见书或者在审查起诉过程中发现精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。二是法院的决定启动方式，即人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。上述启动方式确立了检察院和法院强制医疗启动主体的法律地位，从而明确排除了公安机关.精神病人的监护人.法定代理人以及受害人的程序启动权。其中，如果公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写成强制医疗意见书，移送人民检察院，并由人民检察院向人民法院提出强制医疗的申请。
强制医疗的启动和决定程序 2.强制医疗的决定程序。
强制医疗的启动和决定程序 (1)强制医疗的决定主体。《刑事诉讼法》
强制医疗的启动和决定程序 第285条和第286条专门规定了精神病强制医疗的决定主体，即对实施暴力行为精神病人的强制医疗，由人民法院组成合议庭审理并作出决定。这明确了强制医疗的决定主体为人民法院。
强制医疗的启动和决定程序 (2)法律援助制度。《刑事诉讼法》第286条专门规定了法律援助制度，即如果被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。
强制医疗的启动和决定程序 (3)临时的保护性约束措施。《刑事诉讼法》第285条第3款规定对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。
强制医疗的启动和决定程序 (4)强制医疗的审理时限。人民法院经审理，对于被申请人或者被告人符合强制医疗条件的，应当在一个月内作出强制医疗的决定。
强制医疗的救济程序 1.强制医疗的复议程序。依据《刑事诉讼法》第287条的规定，被决定强制医疗的人.被害人及其法定代理人.近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。
强制医疗的救济程序 2.强制医疗的解除制度。依据《刑事诉讼法》第288条的规定，强制医疗解除的申请程序可以概括为以下两种方式:一是由医疗机构提出解除申请，即强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除意见。二是由被强制医疗的人及其近亲属申请解除强制医疗。其中，无论哪种启动方式，都必须由决定强制医疗的人民法院批准。
对强制医疗的监督 《刑事诉讼法》第289条规定，人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督。
对强制医疗的监督 【本章主要法律规定】
对强制医疗的监督 1.《刑事诉讼法》第284~289条
对强制医疗的监督 2.全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第9~11条
对强制医疗的监督 3.《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第539~551条.第661~667条
对强制医疗的监督 4.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第524~543条
对强制医疗的监督 5.《公安机关办理刑事案件程序规定》第331~334条
| 刑事诉讼法 | 第二十三章 依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序 |
第二十二章
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序
【本章主要内容提示】
本章主要内容为犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序，是刑事诉讼法特别程序的一类。
1.程序特点:普遍性.特殊性.公正性。
2.适用条件:同时具备(刑事诉讼法》第280条第1款规定的三个条件。另外，对于犯罪嫌疑人.被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，也应适用该程序。
3.没收对象:违法所得及其他涉案财产。
4.启动程序:侦查阶段.审查起诉阶段.审判阶段的启动。
5.管辖与公告:由犯罪地或者犯罪嫌疑人.被告人居住地的中级人民法院组成合议庭审理。人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。公告期间为6个月。
6.审理程序:犯罪嫌疑人.被告人自动投案或被抓获的，人民法院应当终止审理。
本章的难点是违法所得没收程序的适用条件:同时具备《刑事诉讼法》第280条第1款规定的三个条件。另外对于犯罪嫌疑人.被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，不需要考虑是否属于贪污贿赂犯罪.恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，也应适用违法所得没收程序进行审理。
概述 一.犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的概念和特点犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序，是指当某些案件中犯罪嫌疑人.被告人逃匿或者死亡时，追缴其违法所得及其他涉案财产所特有的方式.方法和步骤。
概述 犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序有以下特点:
概述 犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序有以下特点: 第一，普遍性。在特定类型案件中，在犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡时，对其违法所得进行没收是国际公约的基本要求。例如，2000年联合国《打击跨国有组织犯罪公约》将没收财产作为打击跨国有组织犯罪的重要措施，其中第12条规定了“没收和扣押”，第13条规定了“没收事宜的国际合作”，第14条规定了“没收大的犯罪所得或财产的处置”。再如，《联合国反腐败公约难54条第1款第3项规定:为了实现没收事宜的国际合作，各缔约国均应当根据本国法律“考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡.潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产”。另外，金融行动特别工作组(FinancialActionTaskForce，FATF)作为国际社会中专门致力于控制洗钱的国际组织，其1990年提出的旨在控制洗钱的《四十条建议》也有类似规定。我国业已签署上述国际公约或加入相关国际组织，为遵守上述规定，有必要在刑事诉讼法中以特别程序的方式规定犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序。
概述 犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序有以下特点: 第二，特殊性。之所以在特别程序一编中规定犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序，一方面原因是该程序本身注重追求诉讼效率，关注的是如何防止因犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡而引起的诉讼拖延和国有资产流失问题；另一方面原因是该程序涉及的是犯罪嫌疑人.被告人的财产权利，易于进行救济。因此，在犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序中，我们不需要预先解决犯罪嫌疑人.被告人的定罪量刑问题，也不受无罪推定.禁止双重危险等原则的约束。
概述 犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序有以下特点: 第三，公正性。虽然与审判程序相比，犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序有一定的特殊性，但该程序仍需遵循刑事诉讼的基本规律。我们仍需坚持刑事诉讼程序的基本构造，在有利害关系人参加诉讼时，公开开庭审理并赋予犯罪嫌疑人.被告人及其他利害关系人相应的上诉权。
概述 犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序有以下特点: 二.犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的法律依据
概述 犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序有以下特点: 犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的法律依据 在法律依据方面，我国《刑法》第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”《刑事诉讼法》也于特别程序编新增了犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序，第280条至第283条依次规定了适用范围.申请程序.审理程序.裁定.终止审理及没收错误的返还与赔偿。
概述 犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序有以下特点: 犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的法律依据 同时，最高人民检察院《规则》.最高人民法院《解释》及六机关《规定》也在刑事诉讼法条文规定的基础上作了进一步完善。
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 案件违法所得的没收程序
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 一.犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的适用条件
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的适用条件 《刑事诉讼法》第280条规定，对于贪污贿赂犯罪.恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人.被告人逃匿，在通缉1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人.被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。在具体理解方面，立法机关认为适用违法所得没收程序应当同时具备以下三个条件:第一，该程序必须适用于贪污贿赂犯罪.恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。第二，犯罪嫌疑人.被告人必须是逃匿后在通缉1年后不能到案的，或者犯罪嫌疑人.被告人死亡的。第三，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的。
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的适用条件 此外，六机关《规定》作为对刑事诉讼法的权威解读和必要补充就该问题作了明确规定，其中第37条强调:“对于犯罪嫌疑人.被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，适用刑事诉讼法第五编第三章规定的程序，由人民检察院向人民法院提出没收违法所得的申请。”亦即当犯罪嫌疑人.被告人死亡时，案件范围不限于贪污贿赂犯罪.恐怖活动犯罪，也不限于重大犯罪案件，只要有违法所得及其他涉案财产需要追缴的，均可适用违法所得没收程序。
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 二.犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的没收对象
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的没收对象 根据《刑事诉讼法》第280条的规定，该程序的没收对象是犯罪嫌疑人.被告人的违法所得及其他涉案财产。此处的“违法所得”是指因实施犯罪活动而取得的全部财物，包括金钱或物品，如贪污贿赂得到的金钱或者物品等；
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的没收对象 “其他涉案财产”一般是指除违法所得以外的与犯罪有关的款物.作案工具和非法持有的违禁品等。而且公安机关在向人民检察院递交没收违法所得意见书前，可以对犯罪嫌疑人.被告人的违法所得及其他涉案财产进行查封.扣押和冻结。人民法院在必要的时候，也可以查封.扣押.冻结申请没收的财产。
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 三.犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的启动
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的启动 如果犯罪嫌疑人.被告人同时符合《刑事诉讼法》第280条中规定的三个条件，需要对其违法所得及其他涉案财产予以没收的，应当由人民检察院向人民法院提出没收违法所得的申请。因此，在司法实践中，应当依据诉讼阶段相应启动违法所得没收程序。
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的启动 在侦查阶段，对于符合违法所得没收情形的，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，经县级以上公安机关负责人批准，公安机关应当写出没收违法所得意见书，连同相关证据材料一并移送同级人民检察院。在审查起诉阶段，人民检察院发现案件符合《刑事诉讼法》第280条规定情形的，可直接启动违法所得没收程序。
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的启动 在审判阶段，如果犯罪嫌疑人.被告人逃匿的，人民法院应当根据《刑事诉讼法》第200条的规定中止审理；如果犯罪嫌疑人.被告人死亡的，人民法院应当根据《刑事诉讼法》第15条的规定终止审理。如果符合没收违法所得条件的，应当再由人民检察院提出没收违法所得的申请，人民法院不能直接作出没收违法所得的裁定。
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 四.犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的管辖及公告
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的管辖及公告 根据《刑事诉讼法》第281条的规定，没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人.被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。公告期间为6个月。人民法院在公告期满后对没收违法所得的申请进行审理。设立前置的公告程序一方面是为了督促逃匿的犯罪嫌疑人归案参加诉讼；另一方面也是便于犯罪嫌疑人.被告人的近亲属和其他利害关系人了解案情和被没收财产的范围，同时有时间委托诉讼代理人参加诉讼。
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 五.犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的裁判
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的裁判 犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的审判方式是以公开开庭审理为原则，以不开庭审理为例外。其原因在于:第一，没收程序是在未对犯罪嫌疑人.被告人定罪量刑的前提下没收其财产，公开开庭审理能够保证诉讼的公正性。第二，根据《刑事诉讼法》第281条的规定，人民法院应当组成合议庭进行审理，这说明没收程序不实行独任制审判。第三，根据《刑事诉讼法》第281条的规定，犯罪嫌疑人.被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的裁判 根据《刑事诉讼法》第282条的规定，人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封.扣押.冻结措施。因此，经人民法院审理后，应当依据法律规定作出裁定并制作相应的法律文书。
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 六.犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的上诉.抗诉
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的上诉.抗诉 根据《刑事诉讼法》第282条的规定，对于人民法院依照前款规定作出的裁定，犯罪嫌疑人.被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以提出上诉.抗诉。虽然犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序是特别程序，但法律并不能因此剥夺上诉权和抗诉权；相反，赋予双方充分的救济权利是诉讼公正的内在要求。
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 七.犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的终止
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得的没收程序的终止 根据《刑事诉讼法》第283条的规定，在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人.被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。终止审理意味着案件将回归正常的审判程序，对犯罪嫌疑人.被告人涉案财物的处理将在判决中一并作出。
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 救济措施 对于人民法院没收违法所得的裁定，第一种情况是没收违法所得裁定生效后，犯罪嫌疑人.被告人到案并对没收裁定提出异议，人民检察院向原作出裁定的人民法院提起公诉的，可以由同一审判组织审理。人民法院经审理，应当按照下列情形分别处理:(1)原裁定正确的，予以维持，不再对涉案财产作出判决；(2)原裁定确有错误的，应当撤销原裁定，并在判决中对有关涉案财产一并作出处理。第二种情况是人民法院生效的没收裁定确有错误的，除第一款规定的情形外，应当依照审判监督程序予以纠正。已经没收的财产，应当及时返还；财产已经上缴国库的，由原没收机关从财政机关申请退库，予以返还；原物已经出卖.拍卖的，应当退还价款；造成犯罪嫌疑人.被告人以及利害关系人财产损失的，应当依法赔偿。
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 救济措施 【本章主要法律规定】
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 救济措施 1.《刑事诉讼法》第280~283条
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 救济措施 2.《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第523~538条
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 救济措施 3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第507~523条
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 救济措施 4.最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部.全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第37.38条
犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡 救济措施 5.《公安机关办理刑事案件程序规定》第328~330条
| 刑事诉讼法 | 第二十二章 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序 |
第二十四章
涉外刑事诉讼程序与司法协助制度
【本章主要内容提示】
对于本章，要了解涉外刑事诉讼程序的概念，理解涉外刑事诉讼程序的适用范围以及涉外刑事诉讼的特有原则。要注重理解司法协助的概念.外延以及司法协助的主体。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼程序的概念 涉外刑事诉讼程序，是指诉讼活动涉及外国人(包括无国籍人，下同)或需要在国外进行的刑事诉讼所特有的方式.方法和步骤。简言之，涉外刑事诉讼程序，就是涉外刑事诉讼所特有的方式.方法和步骤。涉外刑事诉讼与涉外案件的刑事诉讼(又称涉外刑事案件的诉讼)不同。根据有关规定，涉外刑事案件是指以下两类案件:(1)在中华人民共和国领域内，外国人犯罪的或者中国公民侵犯外国人合法权利的刑事案件；(2)在中华人民共和国领域外，符合《刑法》第7.8.10条规定情形的，中国公民犯罪或者外国人对中华人民共和国国家和公民犯罪的案件；符合《刑法》第9条规定的情形，中华人民共和国在所承担国际条约义务范围内行使管辖权的案件。涉外案件的刑事诉讼，是指中国司法机关处理涉外刑事案件的方式.方法和步骤。涉外刑事诉讼是指刑事诉讼活动涉及外国人或者某些诉讼活动需要在国外进行这两种情况。涉外刑事诉讼包括涉外案件的刑事诉讼，但又不仅指涉外案件的刑事诉讼。在司法实践中，有些案件不是涉外案件，但由于案发时或案发后的一些特殊情况，使这些案件的诉讼活动涉及外国人或者需要在国外进行。例如，目击案件发生的证人是外国人或虽是中国人，但诉讼时已身在国外；案件发生后，犯罪嫌疑人.被告人潜逃国外等。随着中国对外开放的深入，这类案件数量会逐年增多。这些案件，在诉讼时所采取的方式.方法和步骤不同于其他非涉外案件，可能要请求外国司法机关协助调查，或者需要向外国申请引渡犯罪嫌疑人等。从这方面讲，这些案件的刑事诉讼与涉外案件的刑事诉讼有共同的地方，故应一并予以研究。把涉外刑事诉讼程序等同于涉外刑事案件的诉讼程序是不正确的。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼程序的概念 涉外刑事诉讼在程序上有涉外因素，因而在处理案件时需要采取特殊的方式.方法和步骤。例如，在调查取证，羁押犯罪嫌疑人.被告人，送达等方面，都要采取与非涉外刑事诉讼所不同的方式.方法和步骤。
涉外刑事诉讼程序 二.涉外刑事诉讼程序所适用的案件范围
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼程序所适用的案件范围 由于涉外刑事诉讼是诉讼活动涉及外国人或者某些诉讼活动需要在国外进行的刑事诉讼，所以，只有以下几种案件才可能适用涉外刑事诉讼程序:
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼程序所适用的案件范围 由于涉外刑事诉讼是诉讼活动涉及外国人或者某些诉讼活动需要在国外进行的刑事诉讼，所以，只有以下几种案件才可能适用涉外刑事诉讼程序: 1.中国公民在中华人民共和国领域内对外国公民.无国籍人及外国法人犯罪的案件。在这种案件中，外国人.无国籍人或者外国法人是被害人，诉讼活动涉及外国人，故应适用涉外刑事诉讼程序。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼程序所适用的案件范围 由于涉外刑事诉讼是诉讼活动涉及外国人或者某些诉讼活动需要在国外进行的刑事诉讼，所以，只有以下几种案件才可能适用涉外刑事诉讼程序: 2.外国公民.无国籍人或外国法人在中华人民共和国领域内对中国国家.组织或者公民实施犯罪的案件。这种案件的犯罪嫌疑人.被告人是外国公民或法人，诉讼活动涉及外国人，也应适用涉外刑事诉讼程序。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼程序所适用的案件范围 由于涉外刑事诉讼是诉讼活动涉及外国人或者某些诉讼活动需要在国外进行的刑事诉讼，所以，只有以下几种案件才可能适用涉外刑事诉讼程序: 3.外国公民.无国籍人或者外国法人在中华人民共和国领域内侵犯外国公民.无国籍人或者外国法人的合法权利.触犯中国刑法，构成犯罪的案件。这种案件，犯罪行为没有危害中国国家.组织和公民的利益，但犯罪地点在中国境内，中国司法机关具有管辖权。这种案件的被害人.犯罪嫌疑人.被告人都是外国人，其侵害行为也可能是多种多样的，但只有那些根据中国刑法规定构成犯罪的行为，才适用涉外刑事诉讼程序予以追究。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼程序所适用的案件范围 由于涉外刑事诉讼是诉讼活动涉及外国人或者某些诉讼活动需要在国外进行的刑事诉讼，所以，只有以下几种案件才可能适用涉外刑事诉讼程序: 4.中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的，中国有义务管辖的国际犯罪行为。改革开放以来，中国缔结和参加了不少国际条约。例如，1980年10月加入了《关于制止非法劫持航空器的公约》(《海牙公约》)和《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》(《蒙特利尔公约》)；1982年12月签署了《联合国海洋公约》；1989年10月批准加入了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》等，这些条约规定了一些国际犯罪行为。根据这些公约和中国国内法的有关规定，凡中国有义务管辖的国际犯罪案件，均适用涉外刑事诉讼程序。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼程序所适用的案件范围 由于涉外刑事诉讼是诉讼活动涉及外国人或者某些诉讼活动需要在国外进行的刑事诉讼，所以，只有以下几种案件才可能适用涉外刑事诉讼程序: 5.外国人.无国籍人.外国法人在中华人民共和国领域外对中国国家或公民实施按照中国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪案件，但按照犯罪地法律不受处罚的除外。这类案件的犯罪嫌疑人.被告人是外国人，犯罪地也不在中国境内，但因为犯罪行为是针对中国国家或中国公民实施的，按照保护管辖原则，我国有权依照涉外刑事诉讼程序追究其刑事责任。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼程序所适用的案件范围 由于涉外刑事诉讼是诉讼活动涉及外国人或者某些诉讼活动需要在国外进行的刑事诉讼，所以，只有以下几种案件才可能适用涉外刑事诉讼程序: 6.某些刑事诉讼活动需要在国外进行的非涉外刑事案件。包括中国《刑法》第7条规定的中国公民在中国领域之外犯罪的案件；中国公民在中国领域内犯罪，犯罪后潜逃出境的案件；犯罪嫌疑人.被告人.被害人均为中国公民，但证人是外国人且诉讼时已出境的案件。在上述案件的诉讼过程中，某些诉讼活动如查缉犯罪嫌疑人.被告人或者收集证据等活动需要在国外进行，而中国的司法机关又不能直接到国外去行使职权，故需要按照国际条约或者互惠原则等规定，请求外国司法机关予以协助。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼程序所适用的案件范围 由于涉外刑事诉讼是诉讼活动涉及外国人或者某些诉讼活动需要在国外进行的刑事诉讼，所以，只有以下几种案件才可能适用涉外刑事诉讼程序: 7.外国司法机关管辖的，根据国际条约或者互惠原则，外国司法机关请求中国司法机关为其提供刑事司法协助的案件。承办这类案件的主体是外国司法机关，中国的司法机关只是在为其查缉罪犯或调查取证方面给予协助。提供协助的方式.步骤也要按照涉外刑事诉讼程序进行。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼所适用的法律 涉外刑事诉讼是中国刑事诉讼活动的一个组成部分，因而它所适用的实体法和程序法都应是中国的法律以及中国参加或者缔结的国际条约或国际公约，不存在适用外国实体法和程序法的问题。即使中国司法机关接受外国司法机关的请求，协助他们调查取证.查缉罪犯，也应按照中国刑事诉讼法规定的方法.步骤进行。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼所适用的法律 中国关于涉外刑事诉讼的法律规定尚不完备。现行《刑法》和《刑事诉讼法》只有7个条文涉及涉外刑事诉讼问题。这7个条文是:《刑法》第7条至第11条，《刑事诉讼法》第16.17条。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼所适用的法律 这些条文只是对涉外刑事诉讼的原则性规定，并未明确规定涉外刑事诉讼的具体方式.方法和步骤。这种状况与中国不断深入进行的改革开放形势和涉外刑事诉讼日益增多的实际情况极不适应，国家很有必要加强涉外刑事诉讼方面的立法工作。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼所适用的法律 在司法实践中，中国司法机关进行涉外刑事诉讼，主要依照最高人民法院.最高人民检察院颁布的司法解释以及公安部.国家安全部和司法部颁发的部门行政规章。这些司法解释和部门行政规章目前有20多种，其中除外交部.最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部发布的《关于处理涉外案件若干问题的规定》(1995年)，最高人民法院《解释》.最高人民检察院《规则》以及公安部《规定》等文件系统规定了涉外刑事案件程序外，其他均是对个别问题的规定。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼的特有原则 涉外刑事诉讼的特有原则，是指司法机关及诉讼参与人进行涉外刑事诉讼时所应遵守的行为准则。本节所称的“刑事诉讼基本原则”，是指我国刑事诉讼法第一编第一章规定的，适用于各种刑事诉讼的基本行为准则。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼的特有原则 我国目前尚没有系统的涉外刑事诉讼立法，现行刑事诉讼法对涉外刑事诉讼的规定也不完善，所以至今并未有法定的涉外刑事诉讼原则。根据有关规定及司法实践经验，涉外刑事诉讼具有以下原则:(1)适用中国刑事法律和信守国际条约相结合的原则；(2)外籍犯罪嫌疑人.被告人享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务原则；(3)使用中国通用的语言文字进行诉讼的原则；(4)外籍当事人委托中国律师辩护和代理的原则。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼的特有原则 (一)适用中国刑事法律和信守国际条约相结合的原则
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼的特有原则 适用中国刑事法律和信守国际条约相结合的原则 适用中国刑事法律和信守国际条约相结合原则，是指司法机关及诉讼参与人在进行涉外刑事诉讼时，除了要遵守中国刑法和刑事诉讼法外，还应当遵守中国缔结或者参加的国际条约中有关刑事诉讼程序的具体规定，除非中国对该条款有保留。如果中国的刑事法律与中国缔结或者参加的国际条约有冲突，应当适用国际条约的有关规定。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼的特有原则 适用中国刑事法律和信守国际条约相结合的原则 涉外刑事诉讼适用中国刑事法律，是我国《刑法》和《刑事诉讼法》明确规定的。我国《刑法》第6条至第11条规定，在中华人民共和国领域内犯罪及在中华人民共和国领域外犯罪，需要依照中国刑法追究刑事责任的，都适用中国刑法对其定罪量刑。我国《刑事诉讼法》第16条规定，对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，除非该外国人享有外交特权或者豁免权，均适用中国刑事诉讼法的规定。涉外刑事诉讼适用中国法律，是我国独立行使刑事司法管辖权的标志，也是国际公认的国家主权原则的基本要求。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼的特有原则 适用中国刑事法律和信守国际条约相结合的原则 国际条约是主权国家之间订立的多边或双边协议。我国对于自己参加或者缔结的国际条约，历来是认真信守的。我国刑事诉讼法虽然没有明确规定司法机关及诉讼参与人在涉外刑事诉讼中，在遵守中国刑事诉讼法律的同时也要遵守中国参加或缔结的国际条约，但是，司法机关在刑事诉讼实践中一贯坚持了这一原则。最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部和外交部在1995年6月20日发布的《关于处理涉外案件若干问题的规定》中指出，“处理涉外案件，必须维护我国所承担的国际条约义务。当国内法或者我内部规定同我国所承担的国际条约义务发生冲突时，应当适用国际条约的有关规定(我国声明保留的除外)”。最高人民法院《解释》第317条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约中有关于刑事诉讼程序具体规定的，适用该国际条约的规定。但是我国声明保留的除外。”
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼的特有原则 适用中国刑事法律和信守国际条约相结合的原则 (二)外国籍犯罪嫌疑人.被告人享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务的原则外国籍犯罪嫌疑人.被告人享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务原则，是指具有外国国籍的犯罪嫌疑人.被告人(包括无国籍人及外国籍法人)在涉外刑事诉讼中，依照中国刑事诉讼法和其他法律的有关规定，享有诉讼权利，承担诉讼义务，他既不能享有本国法规定的诉讼权利，也不必承担本国法所规定的诉讼义务。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼的特有原则 适用中国刑事法律和信守国际条约相结合的原则 中国刑事诉讼法虽然没有明确规定这项原则，但根据《刑事诉讼法》第16条的规定，中国的立法是认可这项原则的。最高人民法院在其发布的最高人民法院《解释》第395条规定:“在刑事诉讼中，外国籍当事人享有我国法律规定的诉讼权利并承担相应义务。”司法实践中，司法机关既不能迁就外国籍犯罪嫌疑人.被告人，也不应对其加以歧视，应当依法保障他们行使诉讼权利，强制他们履行刑事诉讼义务。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼的特有原则 (三)使用中国通用的语言文字进行诉讼的原则
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼的特有原则 使用中国通用的语言文字进行诉讼的原则 使用本国通用的语言文字进行涉外刑事诉讼，是国家司法主权独立和尊严的象征，是各国涉外刑事诉讼立法普遍采用的一项原则。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼的特有原则 使用中国通用的语言文字进行诉讼的原则 最高人民法院《解释》第399条和公安部《规定》第324条，对办理涉外刑事案件如何适用这项原则作了明确规定。根据这些规定的内容及司法实践经验，使用中国通用语言文字进行诉讼原则包括以下内容:(1)司法机关在进行涉外刑事诉讼时，使用中国通用的语言进行预审.法庭审判和调查.讯问。(2)司法机关在涉外刑事诉讼中制作的诉讼文书为中文本。(3)司法机关在涉外刑事诉讼中，应当为外国籍当事人提供翻译。如果外国籍当事人通晓中国语言文字，拒绝为其提供翻译的，应当由本人出具书面声明，或者将他的口头声明记录在卷。(4)为便于诉讼的顺利进行，司法机关在送达外国籍当事人的中文本诉讼文书时，应当附有外国籍当事人通晓的外文译本。但外文译本不加盖司法机关印章，送达的文书内容以中文本为准。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼的特有原则 使用中国通用的语言文字进行诉讼的原则 司法机关在遵守这项原则时，要注意以下两个问题:(1)不能以使用中国通用的语言文字进行诉讼为理由，强迫外国籍当事人尤其是懂中国通用的语言文字的外国籍当事人使用中国通用的语言文字来回答公安.司法人员的审(讯)问.询问和书写诉讼文书.发表辩护意见等；应当允许他们使用国籍国通用的或他们通晓的语言文字。(2)不能在使用中国通用的语言文字方面无原则地迁就外国籍犯罪嫌疑人.被告人，如果外国籍当事人以不懂中国通用的语言文字为由拒收诉讼文书，送达人应当在有见证人在场的情况下，把文件留在他的住处或者羁押场所，并记录在卷。该诉讼文书即认为已经送达。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼的特有原则 (四)外国籍当事人委托中国律师辩护或代理的原则
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼的特有原则 外国籍当事人委托中国律师辩护或代理的原则 根据中国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人.被告人和其他当事人可以委托律师担任其辩护人或诉讼代理人。律师担任辩护人或诉讼代理人，有利于充分保护刑事案件当事人的合法权益。律师制度是国家司法制度的重要组成部分。一国的司法制度只能在本国领域内适用，不能延伸至他国，这是公认的准则。因此，任何主权国家都禁止外国律师在本国法院以律师名义从事诉讼业务。中国历来不允许外国律师在中国法院以律师名义执行职务，一贯坚持外国籍当事人如欲委托律师必须委托中国律师辩护或代理的原则。《解释》第402条第1款规定:外国籍被告人委托律师辩护，或者外国籍附带民事诉讼原告人.自诉人委托律师代理诉讼的，应当委托具有中华人民共和国律师资格并依法取得执业证书的律师。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼的特有原则 外国籍当事人委托中国律师辩护或代理的原则 根据上述规定及司法实际情况，外国籍当事人委托中国律师辩护或代理原则的含义是:外国籍当事人如欲委托律师辩护或代理，必须委托在中国注册的律师，不允许委托外国律师。外国律师接受委托担任辩护人或诉讼代理人参加诉讼，不以律师的名义或身份出庭，不享有中国法律赋予律师的权利，人民法院只将其视为一般的辩护人或诉讼代理人；人民法院为没有委托辩护人的外国籍被告人指定辩护人，应当指定中国律师。
涉外刑事诉讼程序 涉外刑事诉讼的特有原则 外国籍当事人委托中国律师辩护或代理的原则 在司法实践中，为了保证外国籍当事人委托中国律师辩护或代理合法有效，《解释》第403条规定:外国籍当事人从中华人民共和国领域外寄交或者托交给中国律师或者中国公民的委托书，以及外国籍当事人的监护人.近亲属提供的与当事人关系的证明，必须经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使.领馆认证，但我国与该国之间有互免认证协定的除外。
刑事司法协助 刑事司法协助的概念 刑事司法协助是指一国的法院或者其他司法机关，根据另一国的法院或者其他司法机关的请求，代为或者协助实行与刑事诉讼有关的司法行为。刑事司法协助是司法协助的一种。司法协助除了刑事司法协助外，还有民事司法协助。
刑事司法协助 刑事司法协助的概念 国际社会对刑事司法协助有狭义和广义两种理解。狭义的刑事司法协助是指与审判有关的刑事司法协助，它包括送达刑事司法文书.询问证人和鉴定人.搜查.扣押.有关物品的移交以及提供有关法律资料等。广义的刑事司法协助除了狭义的刑事司法协助外，还包括引渡等内容。所谓引渡，是指一国把在其境内而被他国指控为犯罪或已被定罪判刑的人，根据有管辖权的国家的请求，在条约或互惠的基础上，移交给请求国，以便追究其刑事责任或执行刑罚的一项制度。
刑事司法协助 刑事司法协助的概念 我国对司法的理解为广义的，司法不仅包括审判，而且包括对案件的侦查.审查起诉甚至判决的执行。因此，学者主张的刑事司法协助也是广义的。“刑事司法协助包括各国为最终实现对罪犯的制裁而开展的各种类型的国际刑事合作。”《刑事诉讼法》第17条规定:根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以互相请求刑事司法协助。这一规定确立了我国刑事诉讼中实行刑事司法协助的基本原则。
刑事司法协助 刑事司法协助的法律依据 国家间开展刑事司法协助的法律依据，大体上有四种:第一，国家间共同参加的国际公约，如1959年欧洲一些国家签订的《欧洲刑事司法协助公约》，2005年10月27日我国第十届全国人大常委会第十八次会议审议并批准.2005年12月14日正式生效的《联合国反腐败公约》等。第二，国家间签订的刑事司法协助条约，如1987年我国与波兰人民共和国签订的《关于民事和刑事司法协助的协定》。第三，国家间临时达成的关于刑事司法协助的互惠协议，如1990年2月我国向日本国提出引渡劫机到日本的犯罪分子张振海，因两个国家间没有刑事司法协助协定，我国在提出引渡的同时，承诺在今后类似案件中，将向日方提供类似的协助，这就是一次两个国家达成的关于刑事司法协助的互惠协议。第四，国内的法律规定，如《刑事诉讼法》第17条规定:“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。”在我国，司法机关对外国提供刑事司法协助或者请求外国司法机关提供刑事司法协助，除了遵守上述中华人民共和国缔结或者参加的国际条约及《刑事诉讼法》第17条的规定外，还需要遵守有关的司法解释.行政法规。最高人民法院《解释》第十八章“涉外刑事案件的审理和司法协助”.最高人民检察院《规则》第十六章“刑事司法协助”.《公安机关办理刑事案件程序规定》第十三章“刑事司法协助和警务合作”都是有关司法机关进行刑事司法协助时应当遵守的规定。
刑事司法协助 刑事司法协助的主体 刑事司法协助的主体，是指请求提供刑事司法协助和接受请求提供刑事司法协助的司法机关。它包括请求国的司法机关和接受请求国的司法机关。在主张刑事司法协助狭义说的国家，刑事司法协助的主体一般仅指法院；在主张刑事司法协助广义说的国家，刑事司法协助的主体，除了法院外，还有检察机关.政府的法务部门。我国主张刑事司法协助广义说，因此，我国的司法行政机关.检察机关和人民法院，都是刑事司法协助的主体。
刑事司法协助 刑事司法协助的主体 【本章主要法律规定】
刑事司法协助 刑事司法协助的主体 2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第392~414条
刑事司法协助 刑事司法协助的主体 3.《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第676~700条
刑事司法协助 刑事司法协助的主体 4.《公安机关办理刑事案件程序规定》第345~373条
| 刑事诉讼法 | 第二十四章 涉外刑事诉讼程序与司法协助制度 |
第二十章未成年人刑事案件诉讼程序
【本章主要内容提示】
与成年人犯罪相比，未成年人犯罪有其自身的特点，因此，较之刑事诉讼中的普通程序，未成年人刑事案件诉讼程序有自己的特殊方针.原则.程序和制度，以针对未成年人的身心特点，并帮助其在成人后回归社会。在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握:
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 1．未成年人刑事案件诉讼程序的方针与原则:教育.感化.挽救方针，教育为主.惩罚为辅原则，保障未成年犯罪嫌疑人.被告人诉讼权利原则，分案处理原则，审理不公开原则与保密原则，全面调查原则，社会参与原则。
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 2．未成年人刑事案件诉讼制度与程序:办案主体专门化，立案程序，辩护程序，适用强制措施，侦查程序，审查起诉程序，审判程序，执行程序，未成年人犯罪记录封存。
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 概述 一.未成年人刑事案件诉讼程序的概念与功能
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 概述 未成年人刑事案件诉讼程序的概念与功能 未成年人刑事案件诉讼程序是刑事诉讼中的特别程序，它是指对未成年人犯罪案件依法追究刑事责任时所适用的立案.侦查.起诉.审判.执行等一系列诉讼程序和制度的总称。
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 概述 未成年人刑事案件诉讼程序的概念与功能 之所以设置区别于成年人刑事诉讼程序的专门的未成年人刑事案件诉讼程序，是因为未成年人犯罪具有明显区别于成年人犯罪的特点，因此需要在刑事诉讼中设置针对其特点的专门程序与制度。未成年人生理和心理发育尚未成熟，大脑处于发育期，不完全具备正确认知.情绪管理和行为控制的能力，社会经验匮乏，缺乏独立辨别是非的能力；未成年人通常犯罪动机简单.主观恶性不大，实施犯罪行为具有较大的冲动性.盲目性和突发性，受成长背景和家庭环境等社会因素影响较大；涉嫌犯罪的未成年人还处于向成年人过渡的关键阶段，可塑性强，复归社会可能性较大；同时，未成年人
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 概述 未成年人刑事案件诉讼程序的概念与功能 自我保护的能力弱，对于法律和诉讼行为难以有正确和全面的理解。鉴于未成年人的身心特点，未成年人司法的目的.功能与成年人司法有着根本的区别。未成年人司法关注行为人而不是行为本身，关注未成年人回归社会.恢复正常生活状态，而不是对犯罪行为本身的报应和制裁，因此，教育和保护贯穿未成年人司法保护程序的始终，也是其基本立场。设立成年人刑事案件诉讼程序，在于为涉罪未成年人提供着眼于其未来发展的处理.分流和矫正机制，避免简单惩罚等干预方式不当对其人格形成带来负面影响。例如，对未成年人尽量不予以羁押是为了防止中断学业及羁押场所内的交叉感染对未成年人复归社会造成负面影响，专门适用于未成年人的附条件不起诉制度则为涉罪未成年人提供了更为符合教育.感化.挽救方针的分流途径。同时，也是为进入刑事诉讼程序的未成年人提供特定的保护和协助机制。例如，讯问和审判未成年人时必须有其法定代理人或其他合适成年人到场，未成年犯罪嫌疑人.被告人没有委托辩护人的，应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护，这些都属于为未成年人提供特定的保护和协助机制。另外，未成年人刑事案件诉讼程序注重未成年被害人及证人的保护，避免因诉讼活动给他们带来伤害。例如，对未成年被害人询问时应当有法定代理人或其他合适成年人在场，必要时提供心理疏导等帮助。根据案件情况，尽可能运用修复性司法等。
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 概述 二.未成年人刑事案件诉讼程序适用的案件范围
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 概述 未成年人刑事案件诉讼程序适用的案件范围 未成年人刑事案件诉讼程序适用于未成年人涉嫌犯罪的案件。根据我国刑法有关刑事责任年龄的规定，具体是指犯罪嫌疑人.被告人实施涉嫌犯罪行为时已满14周岁.未满18周岁的刑事案件。但并非所有未成年人犯罪案件都必须适用未成年人刑事案件诉讼程序，是否适用这一程序除了考虑犯罪嫌疑人.被告人实施犯罪行为时的年龄外，还必须考虑处理案件时的年龄。最高人民法院《解释》第463条规定了少年法庭审理的案件范围:(1)被告人实施被指控的犯罪时不满18周岁.人民法院立案时不满20周岁的案件；(2)被告人实施被指控的犯罪时不满18周岁.人民法院立案时不满20周岁，并被指控为首要分子或者主犯的共同犯罪案件。其他共同犯罪案件有未成年被告人的，或者其他涉及未成年人的刑事案件是否由少年法庭审理，由院长根据少年法庭工作的实际情况决定。《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第79条规定，在有关未成年人诉讼权利和体现对未成年人程序上特殊保护的条文中所称的未成年人，是指在诉讼过程中未满18周岁的人。犯罪嫌疑人实施涉嫌犯罪行为时未满18周岁，在诉讼过程中已满18周岁的，人民检察院可以根据案件的具体情况适用本规定。可见，实施犯罪行为和处理案件时均未满18周岁的未成年人犯罪案件必须适用未成年人刑事案件诉讼程序，而实施犯罪行为时未满18周岁，处理案件时已满18周岁的未成年人犯罪案件是否适用未成年人刑事案件诉讼程序则具有一定的弹性。
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 概述 未成年人刑事案件诉讼程序适用的案件范围 此外，刑事诉讼法及相关司法解释中还有关于未成年被害人.证人参与刑事诉讼的特殊规定，也属于未成年人刑事案件诉讼程序的适用范围。例如，最高人民法院《解释》第473条规定，未成年被害人及其法定代理人因经济困难或者其他原因没有委托诉讼代理人的，人民法院应当帮助其申请法律援助。第468条规定，确有必要通知未成年被害人.证人出庭作证的，人民法院应当根据案件情况采取相应的保护措施。有条件的，可以采取视频等方式对其陈述.证言进行质证。
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 概述 三.未成年人刑事案件诉讼程序与普通刑事诉讼程序的关系
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 概述 未成年人刑事案件诉讼程序与普通刑事诉讼程序的关系 我国1979年.1996年《刑事诉讼法》并没有针对未成年人刑事案件设置专门的程序，而仅仅在极个别条文中作出了有别于成年人的规定。2012年《刑事诉讼法》修改，我国未成年人刑事案件诉讼程序从分散立法发展为专章立法，在刑事诉讼法第五编“特别程序”予以专章规定，从而大幅提升了未成年人刑事案件诉讼程序的容量.独立性和整体性，也更为符合未成年人及其犯罪的特点。但是，我国未成年人刑事案件诉讼程序仍然依附于普通刑事诉讼程序，即“未成年人刑事案件诉讼程序”专章只是规定了有别于普通刑事诉讼程序的特殊规定，专章中未予规定的内容，适用刑事诉讼法有关普通刑事诉讼程序的规定，同时要贯彻教育.感化.挽救的方针。
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 第二节未成年人刑事案件诉讼程序的方针与原则
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 未成年人刑事案件诉讼程序的方针与原则 一.教育.感化.挽救方针与教育为主.惩罚为辅原则
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 未成年人刑事案件诉讼程序的方针与原则 教育.感化.挽救方针与教育为主.惩罚为辅原则 教育.感化.挽救方针，是指公安司法机关在未成年人刑事案件诉讼程序中，应当坚持教育为主，惩罚为辅，对犯罪的未成年人动之以情.晓之以理，寓教于情，寓教于行，促使未成年人认识其行为的危害性，促其悔罪并重新回归社会。“教育.感化.挽救”方针引申出的一个重要原则就是“教育为主.惩罚为辅”。这一原则贯穿于中国未成年人刑事案件诉讼程序的整个过程。在侦查阶段，侦查人员讯问未成年犯罪嫌疑人时需要将获取口供与教育未成年犯罪嫌疑人密切结合起来，全面了解未成年犯罪嫌疑人的生活.学习环境.成长经历.性格特点.心理状态及社会交往等情况，采取适合未成年犯罪嫌疑人特点的方式进行讯问。在审查起诉阶段，检察官需要结合未成年犯罪嫌疑人的情况进行有针对性的教育，对于符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，检察机关作出不起诉决定时需要对其进行教育或开展相应的监督考察，防止重新犯罪。在审判阶段，法庭教育是审理未成年人案件不可或缺的环节，法官要在掌握未成年被告人的生理和心理特点的基础上，对于构成犯罪的未成年人，帮助其认识犯罪原因和犯罪行为的社会危害性，做到寓教于审，惩教结合。理解教育为主.惩罚为辅原则还必须注意到，惩罚和教育并不是矛盾的，对犯罪的未成年人进行教育和感化，并不是说对应当追究刑事责任的不予追究刑事责任，或无原则地不予处罚，但应当坚持教育为主.惩罚为辅的原则，可罚可不罚的尽量不罚，以利于犯罪的未成年人今后改过自新，重返社会。
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 未成年人刑事案件诉讼程序的方针与原则 教育.感化.挽救方针与教育为主.惩罚为辅原则 教育.感化.挽救方针与教育为主.惩罚为辅原则被刑事诉讼法及相关司法解释明确规定。《刑事诉讼法》第266条第1款规定，对犯罪的未成年人实行教育.感化.挽救的方针，坚持教育为主.惩罚为辅的原则。最高人民法院《解释》第459条.《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第2条和公安部《规定》第306条均对此作出了明确规定。
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 未成年人刑事案件诉讼程序的方针与原则 二.保障未成年犯罪嫌疑人.被告人诉讼权利原则
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 未成年人刑事案件诉讼程序的方针与原则 保障未成年犯罪嫌疑人.被告人诉讼权利原则 保障未成年犯罪嫌疑人.被告人诉讼权利原则，是指公安司法机关在处理未成年人刑事案件的过程中，应当充分保障未成年犯罪嫌疑人.被告人依法享有的各项诉讼权利。《刑事诉讼法》第266条第2款规定，人民法院.人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助，并由熟悉未成年人身心特点的审判人员.检察人员.侦查人员承办。《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第2条规定，在严格遵守法律规定的前提下，按照最有利于未成年人和适合未成年人身心特点的方式进行，充分保障未成年人合法权益。
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 未成年人刑事案件诉讼程序的方针与原则 保障未成年犯罪嫌疑人.被告人诉讼权利原则 在刑事诉讼中，未成年犯罪嫌疑人.被告人除享有成年犯罪嫌疑人.被告人享有的各项诉讼权利外，还享有一些特殊的权利。例如，《刑事诉讼法》第270条规定，未成年人被讯问和审判时有法定代理人或其他合适成年人在场的权利。再如，原则上不得对未成年犯罪嫌疑人.被告人使用戒具。最高人民检察院《规则》第491条规定，讯问未成年犯罪嫌疑人一般不得使用械具。对于确有人身危险性，必须使用械具的，在现实危险消除后，应当立即停止使用。最高人民法院《解释》第480条规定，在法庭上不得对未成年被告人使用戒具，但被告人人身危险性大，可能妨碍庭审活动的除外。必须使用戒具的，在现实危险消除后，应当立即停止使用。
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 未成年人刑事案件诉讼程序的方针与原则 分案处理原则 分案处理原则，是指公安司法机关在刑事诉讼过程中应当对未成年人案件与成年人案件实行诉讼程序分离.分案处理，对犯罪的未成年人与犯罪的成年人分别关押.分别执行。分案处理原则的内容主要包括三个方而:一是在刑事诉讼中运用拘留.逮捕等强制措施关押未成年犯罪嫌疑人时，必须与成年犯罪嫌疑人分开看管；二是在处理未成年人与成年人共同犯罪或者有牵连的案件时，尽量适用不同的诉讼程序，在不妨碍审理的前提下，坚持分案处理，包括分案侦查.分案起诉和分案审理；三是在未成年人犯罪案件处理完毕.交付执行阶段，不得与成年罪犯同处一个监所。分案处理的目的，是充分保护进入诉讼阶段的未成年人，使其免受来自成年犯罪人的不良影响。
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 未成年人刑事案件诉讼程序的方针与原则 分案处理原则 《刑事诉讼法》第269条第2款规定，对被拘留.逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押.分别管理.分别教育。公安部《规定》第317条规定，对被羁押的未成年人应当与成年人分别关押.分别管理.分别教育，并根据其生理和心理特点在生活和学习方面给予照顾。《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第51条规定，人民检察院审查未成年人与成年人共同犯罪案件，一般应当将未成年人与成年人分案起诉。但是具有下列情形之一的，可以不分案起诉:(1)未成年人系犯罪集团的组织者或者其他共同犯罪中的主犯的；(2)案件重大.疑难.复杂，分案起诉可能妨碍案件审理的；(3)涉及刑事附带民事诉讼，分案起诉妨碍附带民事诉讼部分审理的；(4)具有其他不宜分案起诉情形的。对分案起诉至同一人民法院的未成年人与成年人共同犯罪案件，由未成年人刑事检察机构一并办理更为适宜的，经检察长决定，可以由未成年人刑事检察机构一并办理。分案起诉的未成年人与成年人共同犯罪案件，由不同机构分别办理的，应当相互了解案件情况，提出量刑建议时，注意全案的量刑平衡。最高人民法院《解释》第464条规定，对分案起诉至同一人民法院的未成年人与成年人共同犯罪案件，可以由同一个审判组织审理；不宜由同一个审判组织审理的，可以分别由少年法庭.刑事审判庭审理。未成年人与成年人共同犯罪案件，由不同人民法院或者不同审判组织分别审理的，有关人民法院或者审判组织应当互相了解共同犯罪被告人的审判情况，注意全案的量刑平衡。
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 未成年人刑事案件诉讼程序的方针与原则 审理不公开原则与保密原则 审理不公开原则，是指人民法院在开庭审理未成年人刑事案件时，不允许旁听，不允许记者采访，新闻媒体报道不得刊登未成年被告人的姓名.年龄.职业.住址及照片等。《刑事诉讼法》第274条第1款规定:审判的时候被告人不满18周岁的案件，不公开审理。但是，经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。最高人民法院《解释》第467条规定，到场代表的人数和范围，由法庭决定。到场代表经法庭同意，可以参与对未成年被告人的法庭教育工作。对依法公开审理，但可能需要封存犯罪记录的案件，不得组织人员旁听。需要注意的是，根据《刑事诉讼法》第196条第1款的规定，不公开审理的案件宣判应当一律公开，但不得采取召集大会的形式。
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 未成年人刑事案件诉讼程序的方针与原则 审理不公开原则与保密原则 保密原则要求办理未成年人刑事案件时应当对涉案未成年人的资料予以保密，不得向外界泄露。涉案未成年人既包括犯罪嫌疑人.被告人，也包括被害人.证人等。最高人民法院《解释》第469条规定，审理未成年人刑事案件，不得向外界披露该未成年人的姓名.住所.照片以及可能推断出该未成年人身份的其他资料。查阅.摘抄.复制的未成年人刑事案件的案卷材料，不得公开和传播。最高人民检察院《规则》第502规定，人民检察院办理未成年人刑事案件过程中，应当对涉案未成年人的资料予以保密，不得公开或者传播涉案未成年人的姓名.住所.照片.图像及可能推断出该未成年人的其他资料。公安部《规定》第307条规定，公安机关办理未成年人刑事案件，应当保障未成年人行使其诉讼权利并得到法律帮助，依法保护未成年人的名誉和隐私，尊重其人格尊严。需要注意的是，保密原则除了适用于未成年人犯罪案件外，同样适用于被害人系未成年人的案件。
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 未成年人刑事案件诉讼程序的方针与原则 审理不公开原则与保密原则 审理不公开和保密原则的意义在于维护未成年人的名誉，防止公开审理或泄露资料对其造成精神创伤，进而不利于其未来回归社会和恢复正常生活。
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 未成年人刑事案件诉讼程序的方针与原则 全面调查原则 全面调查原则是指公安司法机关在办理未成年人刑事案件的过程中，不仅要调查案件事实，还要对未成年犯罪嫌疑人.被告人的生理与心理特征.性格特点.成长经历.社会交往.犯罪原因.监护教育和犯罪后的表现等情况进行调查，必要时还要进行医疗检查和心理学.精神病学的调查分析。全面调查的目的在于通过对未成年犯罪嫌疑人.被告人的人格.素质.生活经历和所处环境进行调查分析，查清未成年犯罪嫌疑人.被告人走上犯罪道路的原因和条件，为教育.挽救未成年犯罪人确定有针对性的方案和具体方法，以取得良好的教育改造效果。
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 未成年人刑事案件诉讼程序的方针与原则 全面调查原则 《刑事诉讼法》第268条对全面调查原则进行了规定:公安机关.人民检察院.人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人.被告人的成长经历.犯罪原因.监护教育等情况进行调查。落实全面调查原则主要通过制作社会调查报告予以落实。社会调查报告既可以由公检法机关自行开展调查并制作，也可以委托其他的主体进行，辩护人也可以提交反映未成年人全面情况的书面材料。最高人民法院《解释》第476条第2款规定，必要时，人民法院可以委托未成年被告人居住地的县级司法行政机关.共青团组织以及其他社会团体组织对未成年被告人的上述情况进行调查，或者自行调查。最高人民检察院《规则》第486条第2款规定，人民检察院开展社会调查，可以委托有关组织和机构进行。
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 未成年人刑事案件诉讼程序的方针与原则 全面调查原则 社会调查报告以及其他反映未成年人全面情况的材料应当经过审查，可以作为审查批捕.审查起诉的依据，在法庭审理中应当进行质证，并可以作为法庭教育和量刑的依据。最高人民法院《解释》第484条规定，对未成年被告人情况的调查报告，以及辩护人提交的有关未成年被告人情况的书面材料，法庭应当审查并听取控辩双方意见。上述报告和材料可以作为法定教育和量刑的参考。
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 未成年人刑事案件诉讼程序的方针与原则 社会参与原则 社会参与，是指在未成年人刑事案件诉讼程序中融入社会因素，由普通民众和社会组织等社会力量在刑事诉讼各个环节对未成年人提供辅助和支持，包括将社会调查.讯问和审判时在场.观护帮教和社会适应能力培养等委托给社会力量承担或由社会力量参与。社会参与原则本就是现代刑事诉讼的一项基本原则，但基于未成年人犯罪的特殊性，社会参与在未成年人刑事案件诉讼程序中具有更为重要的作用，不仅有助于更好地维护未成年人的诉讼权利与其他合法权益，还能帮助保持未成年人与社会的正常联系，减少刑事诉讼程序对未成年人产生的消极影响，有助于其重新回归社会。
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 未成年人刑事案件诉讼程序的方针与原则 社会参与原则 刑事诉讼法所规定的其他合适成年人讯问和审判时到场.社会背景调查和附条件不起诉的监督考察等都强调社会参与。最高人民法院《解释》第460条规定，人民法院应当加强同政府有关部门以及共青团.妇联.工会.未成年人保护组织等团体的联系，推动未成年人刑事案件人民陪审.情况调查.安置帮教等工作的开展，充分保障未成年人的合法权益，积极参与社会管理综合治理。《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第6条也有类似的规定。
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 第三节未成年人刑事案件诉讼制度与程序的具体规定
在理解未成年人刑事案件诉讼程序特点的基础上，本章应重点掌握: 未成年人刑事案件诉讼制度与程序的具体规定 办案主体专门化 办案主体专门化是未成年人刑事案件诉讼程序的基础和首要内容，未成年人刑事案件诉讼程序有别于成年人案件的规定及其背后蕴含的特殊理念与原则能否实现，很大程度上取决于办案主体能否实现专门化。《刑事诉讼法》第266条第2款规定，人民法院.人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助，并由熟悉未成年人身心特点的审判人员.检察人员.侦查人员承办。最高人民法院《解释》第462条.《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第8条第1款和公安部《规定》第308条第1款则对办案主体的专门化做了进一步的细化规定。
办案主体专门化包括以下几方面内容:
办案主体专门化包括以下几方面内容: (1)办案机构或者办案队伍独立与专门化，即公安机关.检察机关.法院和刑罚执行机关内部都应该设立专门办理未成年人案件的部门或者人员，并采用区别于成年人案件的评价机制；(2)办案机关内部相关职能的整合与统一，即每个办案机关内部与未成年人相关的职能与业务都应当进行整合，由专门办理未成年人案件的部门负责，实现对未成年人的整体性保护:(3)办案人员的专门化与专业化，即办案人员应当熟悉未成年人的身心特点，具有办理未成年人案件的专业能力，尤其是开展帮教.监督考察以及链接社会资源的能力。
办案主体专门化包括以下几方面内容: 立案程序 未成年人刑事案件的立案程序中需重点审查其出生的年.月.日，并查清是否达到刑事责任年龄。公安部《规定》第310条规定，公安机关办理未成年人刑事案件时，应当重点查清未成年犯罪嫌疑人实施犯罪行为时是否已满14周岁.16周岁.18周岁的临界年龄。
办案主体专门化包括以下几方面内容: 立案程序 经过审查，对于不符合立案条件，如未达刑事责任年龄，情节显著轻微.危害不大，不认为是犯罪的，可将案件材料转交有关部门处理，或通知其监护人严加监管.教育，并且要协调各方，落实帮教措施；对于符合立案条件的，制作立案报告，应当着重写明犯罪嫌疑人.被告人的确切出生时间，生活.居住环境，心理.性格特征，走上犯罪道路的原因等有关情况。
办案主体专门化包括以下几方面内容: 辩护制度 《刑事诉讼法》第267条规定，未成年犯罪嫌疑人.被告人没有委托辩护人的，人民法院.人民检察院.公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。根据该条规定，在侦查.起诉.审判阶段，只要未成年犯罪嫌疑人.被告人没有委托辩护人，公.检.法机关就有义务通知法律援助机构指定律师为其提供辩护，不论该未成年人是否因经济困难而没有委托辩护人。需要说明的是，判断是否需要通知法律援助机构为其指定律师是以到案和审判时的年龄为标准，而不是以实施涉嫌犯罪行为时的年龄为标准。
办案主体专门化包括以下几方面内容: 辩护制度 在法庭审理过程中，未成年被告人或者其法定代理人当庭拒绝辩护人辩护的，适用最高人民法院《解释》第254条第1.2款的规定。重新开庭后，未成年被告人或者其法定代理人再次当庭拒绝辩护人辩护的，不予准许。重新开庭时被告人已满18周岁的，可以准许，但不得再另行委托辩护人或者要求另行指派律师，由其自行辩护。
办案主体专门化包括以下几方面内容: 适用强制措施 对未成年犯罪嫌疑人.被告人采取强制措施时，要慎重对待，尽量不采用或少采用强制措施。《刑事诉讼法》第269条第1款规定，对未成年犯罪嫌疑人.被告人应当严格限制适用逮捕措施。为确保对未成年犯罪嫌疑人.被告人慎用逮捕措施，最高人民检察院《规则》第487.488条和《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》则对未成年犯罪嫌疑人适用逮捕措施的原则和条件进行了细化。人民检察院办理未成年犯罪嫌疑人审查逮捕案件，应当根据未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实.主观恶性.有无监护与社会帮教条件等，综合衡量其社会危险性，严格限制适用逮捕措施。对于罪行较轻，具备有效监护条件或者社会帮教措施，没有社会危险性或者社会危险性较小，不逮捕不致妨害诉讼正常进行的未成年犯罪嫌疑人，应当不批准逮捕。对于罪行比较严重，但主观恶性不大，有悔罪表现，具备有效监护条件或者社会帮教措施，具有下列情形之一，不逮捕不致妨害诉讼正常进行的未成年犯罪嫌疑人，可以不批准逮捕:(1)初次犯罪.过失犯罪的；(2)犯罪预备.中止.未遂的；(3)有自首或者立功表现的；(4)犯罪后如实交代罪行，真诚悔罪，积极退赃，尽力减少和赔偿损失，被害人谅解的；(5)不属于共同犯罪的主犯或者集团犯罪中的首要分子的；(6)属于已满14周岁不满16周岁的未成年人或者系在校学生的；(7)其他可以不批准逮捕的情形。
办案主体专门化包括以下几方面内容: 适用强制措施 此外，为严格限制逮捕措施的适用，《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》对审查逮捕未成年犯罪嫌疑人的程序也进行了规范:(1)审查逮捕未成年犯罪嫌疑人，应当审查公安机关依法提供的证据和社会调查报告等材料。公安机关没有提供社会调查报告的，人民检察院根据案件情况可以要求公安机关提供，也可以自行或者委托有关组织和机构进行调查。(2)审查逮捕未成年犯罪嫌疑人，应当重点审查其是否已满14.16.18周岁。对犯罪嫌疑人实际年龄难以判断，影响对该犯罪嫌疑人是否应当负刑事责任认定的，应当不批准逮捕。需要补充侦查的，同时通知公安机关。(3)人民检察院办理未成年犯罪嫌疑人审查逮捕案件，应当讯问未成年犯罪嫌疑人，听取辩护律师的意见，并制作笔录附卷。对于不予批准逮捕的案件，应当说明理由，连同案卷材料送达公安机关执行。需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。必要时可以向被害方作说明解释。(4)在作出不批准逮捕决定前，应当审查其监护情况，参考其法定代理人.学校.居住地公安派出所及居民委员会.村民委员会的意见，并在审查逮捕意见书中对未成年犯罪嫌疑人是否具备有效监护条件或者社会帮教措施进行具体说明。(5)对未成年犯罪嫌疑人作出批准逮捕决定后，应当依法进行羁押必要性审查。对不需要继续羁押的，应当及时建议予以释放或者变更强制措施。
办案主体专门化包括以下几方面内容: 侦查程序 未成年人刑事案件的侦查程序，除了贯彻上述全面调查原则.保密等原则外，尤其应当注意采用与未成年人身心特点相适应的传唤和讯问方法。传唤未成年犯罪嫌疑人.被告人，可以采用较为缓和的方式，比如通过其父母.监护人进行。
办案主体专门化包括以下几方面内容: 侦查程序 《刑事诉讼法》第270条及有关司法解释对讯问未成年犯罪嫌疑人.被告人的程序作了具体规定:在讯问和审判未成年人时，应当通知未成年犯罪嫌疑人.被告人的法定代理人到场。无法通知.法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人.被告人的其他成年亲属，所在学校.单位.居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。其他成年亲属，所在学校.单位，居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表通常也被称为其他合适成年人。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人.被告人的诉讼权利，行使时不得侵犯未成年犯罪嫌疑人的合法权益。未成年犯罪嫌疑人明确拒绝法定代理人以外的合适成年人到场，可以准许，但应当另行通知其他合适成年人到场。到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问.审判中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。讯问笔录.法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读，并由其在笔录上签字.盖章或者捺指印确认。讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女工作人员在场。讯问未成年犯罪嫌疑人应当采取适合未成年人的方式，可以选择其较为熟悉的场所，耐心细致地听取其供述或者辩解，认真审核.查证与案件有关的证据和线索，并针对其思想顾虑.恐惧心理.抵触情绪进行疏导和教育。讯问未成年犯罪嫌疑人一般不得使用戒具。对于确有人身危险性，必须使用戒具的，在现实危险消除后，应当立即停止使用。
办案主体专门化包括以下几方面内容: 审查起诉程序 听取意见与讯问未成年人 人民检察院审查起诉未成年犯罪嫌疑人，应当听取其父母或者其他法定代理人.辩护人.未成年被害人及其法定代理人的意见；应当讯问未成年犯罪嫌疑人的，讯问程序同上述侦查程序中的讯问。
办案主体专门化包括以下几方面内容: 审查起诉程序 安排会见.通话 移送审查起诉的案件具备以下条件之一，且其法定代理人.近亲属等与本案无牵连的，经公安机关同意，检察人员可以安排在押的未成年犯罪嫌疑人与其法定代理人.近亲属等进行会见.通话:(1)案件事实已基本查清，主要证据确实.充分，安排会见.通话不会影响诉讼活动正常进行；(2)未成年犯罪嫌疑人有认罪.悔罪表现，或者虽尚未认罪.悔罪，但通过会见.通话有可能促使其转化，或者通过会见.通话有利于社会.家庭稳定；(3)未成年犯罪嫌疑人的法定代理人.近亲属对其犯罪原因.社会危害性以及后果有一定的认识，并能配合司法机关进行教育。在押的未成年犯罪嫌疑人同其法定代理人.近亲属等进行会见.通话时，检察人员应当告知其会见.通话不得有串供或者其他妨碍诉讼的内容。会见.通话时检察人员可以在场。会见.通话结束后，检察人员应当将有关内容及时整理并记录在案。
办案主体专门化包括以下几方面内容: 审查起诉程序 适用酌定不起诉 人民检察院在审查未成年人刑事案件时，可以依法适用法定不起诉.酌定不起诉和证据不足不起诉制度。为体现对未成年人的特殊保护，《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》对未成年人刑事案件适用酌定不起诉进行了特别规定，鼓励对未成年人适用酌定不起诉进行审前分流，包括一般应当酌定不起诉和可以酌定不起诉两种情形。
办案主体专门化包括以下几方面内容: 审查起诉程序 适用酌定不起诉 1．一般应当酌定不起诉。对于犯罪情节轻微，具有下列情形之一，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的未成年犯罪嫌疑人，一般应当依法作出酌定不起诉决定:(1)被胁迫参与犯罪的；(2)犯罪预备.中止.未遂的；(3)在共同犯罪中起次要或者辅助作用的；(4)系又聋又哑的人或者盲人的；(5)因防卫过当或者紧急避险过当构成犯罪的；(6)有自首或者立功表现的；(7)其他依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形。即只要具有上述7种情形之一，人民检察院一般“应当”作出不起诉的决定，而不是在成年人案件中适用《刑事诉讼法》第173条第2款“可以”作出不起诉的决定。
办案主体专门化包括以下几方面内容: 审查起诉程序 适用酌定不起诉 2．可以酌定不起诉。对于未成年人实施的轻伤害案件.初次犯罪.过失犯罪.犯罪未遂的案件以及被诱骗或者被教唆实施的犯罪案件等，情节轻微，犯罪嫌疑人确有悔罪表现，当事人双方自愿就民事赔偿达成协议并切实履行或者经被害人同意并提供有效担保，符合《刑法》第37条规定的，人民检察院可以作出酌定不起诉，并可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过.赔礼道歉.赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚。
办案主体专门化包括以下几方面内容: 审查起诉程序 附条件不起诉 2012年《刑事诉讼法》修改专门针对未成年人刑事案件增设了附条件不起诉制度，为未成年犯罪嫌疑人的审前分流提供了新的途径。
办案主体专门化包括以下几方面内容: 审查起诉程序 附条件不起诉 1．附条件不起诉的适用条件。同时符合下列四个条件可以适用附条件不起诉:(1)不满18周岁的未成年人涉嫌实施刑法分则第四章(侵犯公民人身权利.民主权利罪).第五章(侵犯财产罪)和第六章(妨害社会管理秩序罪)规定的犯罪；(2)根据具体犯罪事实.情节，可能判处1年有期徒刑以下刑罚；(3)犯罪事实清楚，证据确实.充分，符合起诉条件；(4)有悔罪表现的。
办案主体专门化包括以下几方面内容: 审查起诉程序 附条件不起诉 2．附条件不起诉的决定程序。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关.被害人.未成年犯罪嫌疑人的法定代理人.辩护人的意见，并制作笔录附卷。被害人是未成年人的，还应当听取被害人的法定代理人.诉讼代理人的意见。公安机关或者被害人对附条件不起诉有异议或争议较大的案件，人民检察院可以召集侦查人员.被害人及其法定代理人.诉讼代理人.未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人.辩护人举行不公开听证会，充分听取各方的意见和理由。
办案主体专门化包括以下几方面内容: 审查起诉程序 附条件不起诉 3．附条件不起诉决定的监督程序。人民检察院作出附条件不起诉的决定后，应当制作附条件不起诉决定书，并在3日以内送达公安机关.被害人或者其近亲属及其诉讼代理人.未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人.辩护人。送达时，应当告知被害人或者其近亲属及其诉讼代理人，如果对附条件不起诉决定不服，可以自收到附条件不起诉决定书后7日以内向上一级人民检察院申诉。
办案主体专门化包括以下几方面内容: 审查起诉程序 附条件不起诉 公安机关认为附条件不起诉决定有错误，要求复议的，人民检察院应当在收到要求复议意见书后的30日以内作出复议决定，通知公安机关。上一级人民检察院收到公安机关对附条件不起诉决定提请复核的意见书后，应当在30日以内作出决定，制作复核决定书送交提请复核的公安机关和下级人民检察院。经复核改变下级人民检察院附条件不起诉决定的，应当撤销下级人民检察院作出的附条件不起诉决定，交由下级人民检察院执行。
办案主体专门化包括以下几方面内容: 审查起诉程序 附条件不起诉 被害人不服附条件不起诉决定，在收到附条件不起诉决定书后7日以内申诉的，由作出附条件不起诉决定的人民检察院的上一级人民检察院未成年人刑事检察机构立案复查。上级人民检察院经复查作出起诉决定的，应当撤销下级人民检察院的附条件不起诉决定，由下级人民检察院提起公诉，并将复查决定抄送移送审查起诉的公安机关。根据全国人民代表大会常务委员会《关于(中华人民共和国刑事诉讼法)第二百七十一条第二款的解释》，被害人对人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉的决定和不起诉的决定，可以向上一级人民检察院申诉，不适用《刑事诉讼法》第176条关于被害人可以向人民法院起诉的规定。因此，被害人不服附条件不起诉决定的，不能直接向人民法院提起自诉。
办案主体专门化包括以下几方面内容: 审查起诉程序 附条件不起诉 未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。
办案主体专门化包括以下几方面内容: 审查起诉程序 附条件不起诉 4．对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人的监督考察。(1)考验期。检察院决定附条件不起诉的，应当确定考验期。考验期为6个月以上1年以下，从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。考验期不计人案件审查起诉期限。考验期的长短应当与未成年犯罪嫌疑人所犯罪行的轻重.主观恶性的大小和人身危险性的大小.一贯表现及帮教条件等相适应，根据未成年犯罪嫌疑人在考验期的表现，可以在法定期限范围内适当缩短或者延长。(2)附带的条件。被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，应当遵守下列规定:①遵守法律法规，服从监督；②按照考察机关的规定报告自己的活动情况；③离开所居住的市.县或者迁居，应当报经考察机关批准；④按照考察机关的要求接受矫治和教育。人民检察院可以根据案件具体情况，要求被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人接受下列有针对性的矫治和教育:①完成戒瘾治疗.心理辅导或者其他适当的处遇措施；②向社区或者公益团体提供公益劳动；③不得进入特定场所，与特定的人员会见或者通信，从事特定的活动；④向被害人赔偿损失.赔礼道歉等；⑤接受相关教育；⑥遵守其他保护被害人安全以及预防再犯的禁止性规定。(3)监督考察的具体方式。在附条件不起诉的考验期内，人民检察院应当对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。未成年犯罪嫌疑人的监护人应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。人民检察院可以会同未成年犯罪嫌疑人的监护人.所在学校.单位.居住地的村民委员会.居民委员会.未成年人保护组织等的有关人员定期对未成年犯罪嫌疑人进行考察.教育，实施跟踪帮教。未成年犯罪嫌疑人经批准离开所居住的市.县或者迁居，作出附条件不起诉决定的人民检察院可以要求迁入地的人民检察院协助进行考察，并将考察结果函告作出附条件不起诉决定的人民检察院。
办案主体专门化包括以下几方面内容: 审查起诉程序 附条件不起诉 5．附条件不起诉的适用结果。被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内有下列情形之一的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉:(1)实施新的犯罪的；(2)发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的；(3)违反治安管理规定，造成严重后果，或者多次违反治安管理规定的；(4)违反考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，造成严重后果，或者多次违反考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定的。对于未成年犯罪嫌疑人在考验期内实施新的犯罪或者在决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的，人民检察院应当移送侦查机关立案侦查。附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形，考验期满的，人民检察院应当作出不起诉的决定。
未成年人刑事案件的审判程序，除了贯彻基本方针与原则外，在以下方面还需遵循特殊的程序:
未成年人刑事案件的审判程序，除了贯彻基本方针与原则外，在以下方面还需遵循特殊的程序: 1．人民法院向未成年被告人送达起诉书副本时，应当向其讲明被指控的罪行和有关法律规定，并告知其审判程序和其所享有的诉讼权利.义务。
未成年人刑事案件的审判程序，除了贯彻基本方针与原则外，在以下方面还需遵循特殊的程序: 2．对未成年人刑事案件决定适用简易程序审理的，人民法院应当征求未成年被告人及其法定代理人.辩护人的意见。上述人员提出异议的，不适用简易程序。
未成年人刑事案件的审判程序，除了贯彻基本方针与原则外，在以下方面还需遵循特殊的程序: 3．通知法定代理人或其他合适成年人审判时到场。人民法院审理未成年人刑事案件，在讯问和开庭时，应当通知未成年被告人的法定代理人到场。法定代理人无法通知.不能到场或者是共犯的，也可以通知其他合适成年人到场，并将有关情况记录在案。到场的其他人员，除依法行使《刑事诉讼法》第270条第2款规定的权利外，经法庭同意，可以参与对未成年被告人的法庭教育等工作。上述规定同样适用于简易程序和询问未成年被害人.证人。被告人实施被指控的犯罪时不满18周岁，开庭时已满18周岁.不满20周岁的，人民法院开庭时，一般应当通知其近亲属到庭。经法庭同意，近亲属可以发表意见。近亲属无法通知.不能到场或者是共犯的，应当记录在案。
未成年人刑事案件的审判程序，除了贯彻基本方针与原则外，在以下方面还需遵循特殊的程序: 4．法庭设置。人民法院应当在辩护台靠近旁听区一侧为未成年被告人的法定代理人或其他合适成年人设置席位。审理可能判处5年有期徒刑以下刑罚或者过失犯罪的未成年人刑事案件，可以采取适合未成年人特点的方式设置法庭席位。很多地区采用圆桌审判方式审理未成年人案件，以消除未成年被告人的恐慌.抵触心理，帮助未成年被告人更好更易接受判决结果，更有利于审判人员对青少年的教育。
未成年人刑事案件的审判程序，除了贯彻基本方针与原则外，在以下方面还需遵循特殊的程序: 5．庭审语言。法庭审理过程中，审判人员应当根据未成年被告人的智力发育程度和心理状态，使用适合未成年人的语言表达方式。发现有对未成年被告人诱供.训斥.讽刺或者威胁等情形的，审判长应当制止。
未成年人刑事案件的审判程序，除了贯彻基本方针与原则外，在以下方面还需遵循特殊的程序: 6．量刑建议。控辩双方提出对未成年被告人判处管制.宣告缓刑等量刑建议的，应当向法庭提供有关未成年被告人能够获得监护.帮教以及对所居住社区无重大不良影响的书面材料。
未成年人刑事案件的审判程序，除了贯彻基本方针与原则外，在以下方面还需遵循特殊的程序: 7．法庭教育。法庭辩论结束后，法庭可以根据案件情况，对未成年被告人进行教育；判决未成年被告人有罪的，宣判后，应当对未成年被告人进行教育。对未成年被告人进行教育，可以邀请诉讼参与人.其他合适成年人以及社会调查员.心理咨询师等参加。适用简易程序审理的案件，同样需要按照上述规定对未成年被告人进行法庭教育。
未成年人刑事案件的审判程序，除了贯彻基本方针与原则外，在以下方面还需遵循特殊的程序: 8．法定代理人的补充陈述。未成年被告人最后陈述后，法庭应当询问其法定代理人是否补充陈述。
未成年人刑事案件的审判程序，除了贯彻基本方针与原则外，在以下方面还需遵循特殊的程序: 9．宣判。对未成年人刑事案件宣告判决应当公开进行，但不得采取召开大会等形式。对依法应当封存犯罪记录的案件，宣判时，不得组织人员旁听；有旁听人员的，应当告知其不得传播案件信息。定期宣告判决的未成年人刑事案件，未成年被告人的法定代理人无法通知.不能到庭或者是共犯的，法庭可以通知其他合适成年人到庭，并在宜判后向未成年被告人的成年亲属送达判决书。
未成年人刑事案件的审判程序，除了贯彻基本方针与原则外，在以下方面还需遵循特殊的程序: 10．心理疏导与心理测评。对未成年人刑事案件，人民法院根据情况，可以对未成年被告人进行心理疏导；经未成年被告人及其法定代理人同意，也可以对未成年被告人进行心理测评。
未成年人刑事案件的审判程序，除了贯彻基本方针与原则外，在以下方面还需遵循特殊的程序: 11．亲情会见。开庭前和休庭时，法庭根据情况，可以安排未成年被告人与其法定代理人或其他合适成年人会见。
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定:
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定: 1．交付执行。将未成年罪犯送监执行刑罚或者送交社区矫正时，人民法院应当将有关未成年罪犯的调查报告及其在案件审理中的表现材料，连同有关法律文书，一并送达执行机关。
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定: 2．帮教考察。人民法院可以与未成年罪犯管教所等服刑场所建立联系，了解未成年罪犯的改造情况，协助做好帮教.改造工作，并可以对正在服刑的未成年罪犯进行回访考察。人民法院认为必要时，可以督促被收监服刑的未成年罪犯的父母或者其他监护人及时探视。对被判处管制.宣告缓刑.裁定假释.决定暂予监外执行的未成年罪犯，人民法院可以协助社区矫正机构制定帮教措施。人民法院可以适时走访被判处管制.宣告缓刑.免除刑事处罚.裁定假释.决定暂予监外执行等的未成年罪犯及其家庭，了解未成年罪犯的管理和教育情况，引导未成年罪犯的家庭承担管教责任，为未成年罪犯改过自新创造良好环境。
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定: 3．就学.就业安置。被判处管制.宣告缓刑.免除刑事处罚.裁定假释.决定暂予监外执行等的未成年罪犯，具备就学.就业条件的，人民法院可以就其安置问题向有关部门提出司法建议，并附送必要的材料。
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定: 未成年人犯罪记录封存 为防止服刑期满.羁押释放的未成年人在复学.升学.就业时受到歧视，帮助其更好地回归社会，《刑法修正案(八)》规定，犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，在入伍.就业的时候，免除其向有关单位报告自己曾受过刑事处罚的义务。《刑事诉讼法》第275条则相应地规定了未成年人犯罪记录封存制度。根据该条规定，犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定: 未成年人犯罪记录封存 为更好地贯彻未成年人犯罪记录封存制度，有关司法解释对其具体操作进行了细化:公安部《规定》第320条规定，未成年人犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，公安机关应当依据人民法院已经生效的判决书，将该未成年人的犯罪记录予以封存。被封存犯罪记录的未成年人，如果发现漏罪，合并被判处5年有期徒刑以上刑罚的，应当对其犯罪记录解除封存。
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定: 未成年人犯罪记录封存 最高人民检察院《规则》第503～507条和《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定: 未成年人犯罪记录封存 62～66条规定，犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，人民检察院应当在收到人民法院生效判决后，对犯罪记录予以封存。对于二审案件，上级人民检察院封存犯罪记录时，应当通知下级人民检察院对相关犯罪记录予以封存。人民检察院应当将拟封存的未成年人犯罪记录.卷宗等相关材料装订成册，加密保存，不予公开，并建立专门的未成年人犯罪档案库，执行严格的保管制度。司法机关或者有关单位需要查询犯罪记录的，应当向封存犯罪记录的人民检察院提出书面申请，人民检察院应当在7日以内作出是否许可的决定。对被封存犯罪记录的未成年人，符合下列条件之一的，应当对其犯罪记录解除封存:(1)实施新的犯罪，且新罪与封存记录之罪数罪并罚后被决定执行5年有期徒刑以上刑罚的；(2)发现漏罪，且漏罪与封存记录之罪数罪并罚后被决定执行五年有期徒刑以上刑罚的。人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出不起诉决定后，也同样应当对相关记录予以封存。具体程序参照上述规定。最高人民法院《解释》第490条规定，犯罪时不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚以及免除刑事处罚的未成年人的犯罪记录，应当封存。以前审结的案件符合前述规定的，相关犯罪记录也应当封存。司法机关或者有关单位向人民法院申请查询封存的犯罪记录的，应当提供查询的理由和依据。对查询申请，人民法院应当及时作出是否同意的决定。
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定: 未成年人犯罪记录封存 十.未成年人刑事案件的法律监督
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定: 未成年人犯罪记录封存 《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》对未成年人案件的法律监督工作进行了规定。未成年人刑事案件的法律监督包括侦查监督.审判监督和执行监督三个方面。
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定: 未成年人犯罪记录封存 侦查监督 人民检察院审查批准逮捕.审查起诉未成年犯罪嫌疑人，应当同时依法监督侦查活动是否合法，发现有下列违法行为的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任:(1)违法对未成年犯罪嫌疑人采取强制措施或者采取强制措施不当的；(2)未依法实行对未成年犯罪嫌疑人与成年犯罪嫌疑人分别关押.管理的；(3)对未成年犯罪嫌疑人采取刑事拘留.逮捕措施后，在法定时限内未进行讯问，或者未通知其家属的；(4)讯问未成年犯罪嫌疑人或者询问未成年被害人.证人时，未依法通知其法定代理人或者合适成年人到场的；(5)讯问或者询问女性未成年人时，没有女性检察人员参加；(6)未依法告知未成年犯罪嫌疑人有权委托辩护人的；(7)未依法通知法律援助机构指派律师为未成年犯罪嫌疑人提供辩护的；(8)对未成年犯罪嫌疑人威胁.体罚.侮辱人格.游行示众，或者刑讯逼供.指供.诱供的；(9)利用未成年人认知能力低而故意制造冤.假.错案的；(10)对未成年被害人.证人以暴力.威胁.诱骗等非法手段收集证据或者侵害未成年被害人.证人的人格尊严及隐私权等合法权益的；(11)违反羁押和办案期限规定的；(12)已作出不批准逮捕.不起诉决定，公安机关不立即释放犯罪嫌疑人的；(13)在侦查中有其他侵害未成年人合法权益行为的。
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定: 未成年人犯罪记录封存 审判监督 对依法不应当公开审理的未成年人刑事案件公开审理的，人民检察院应当在开庭前提出纠正意见。公诉人出庭支持公诉时，发现法庭审判有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当在休庭后及时向本院检察长报告，由人民检察院向人民法院提出纠正意见:(1)开庭或者宣告判决时未通知未成年被告人的法定代理人到庭的；(2)人民法院没有给聋哑或者不通晓当地通用的语言文字的未成年被告人聘请或者指定翻译人员的；(3)未成年被告人在审判时没有辩护人的；对未成年被告人及其法定代理人依照法律规定拒绝辩护人为其辩护，合议庭未另行通知法律援助机构指派律师的；(4)法庭未告知未成年被告人及其法定代理人依法享有的申请回避.辩护.提出新的证据.申请重新鉴定或者勘验.最后陈述.提出上诉等诉讼权利的；(5)其他违反法律规定的诉讼程序的情形。
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定: 未成年人犯罪记录封存 执行监督 人民检察院发现有关机关对未成年人犯罪记录应当封存而未封存的，不应当允许查询而允许查询的或者不应当提供犯罪记录而提供的，应当依法提出纠正意见。
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定: 未成年人犯罪记录封存 执行监督 人民检察院依法对未成年犯管教所实行驻所检察。在刑罚执行监督中，发现关押成年罪犯的监狱收押未成年罪犯的．或者对年满18周岁后余刑在2年以上的罪犯没有转送监狱的，应当依法提出纠正意见。
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定: 未成年人犯罪记录封存 执行监督 人民检察院在看守所检察中，发现没有对未成年犯罪嫌疑人.被告人与成年犯罪嫌疑人.被告人分管.分押或者对未成年罪犯留所服刑的，应当依法提出纠正意见。
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定: 未成年人犯罪记录封存 执行监督 人民检察院依法对未成年人的社区矫正进行监督，发现有下列情形之一的，应当依法向公安机关.人民法院.监狱.社区矫正机构等有关部门提出纠正意见:(1)没有将未成年人的社区矫正与成年人分开进行的；(2)对实行社区矫正的未成年人脱管.漏管或者没有落实帮教措施的；(3)没有对未成年社区矫正人员给予身份保护，其矫正宣告公开进行，矫正档案未进行保密，公开或者传播其姓名.住所.照片等可能推断出该未成年人的其他资料以及矫正资料等情形的；(4)未成年社区矫正人员的矫正小组没有熟悉青少年成长特点的人员参加的；(5)没有针对未成年人的年龄.心理特点和身心发育需要等特殊情况采取相应的监督管理和教育矫正措施的；(6)其他违法情形。
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定: 未成年人犯罪记录封存 执行监督 人民检察院依法对未成年犯的减刑.假释.暂予监外执行等活动实行监督。对符合减刑.假释.暂予监外执行法定条件的，应当建议执行机关向人民法院.监狱管理机关提请；发现提请或者裁定.决定不当的，应当依法提出纠正意见；对徇私舞弊减刑.假释.暂予监外执行等构成犯罪的，依法追究刑事责任。
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定: 未成年人犯罪记录封存 执行监督 【本章主要法律规定】
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定: 未成年人犯罪记录封存 执行监督 1．《刑事诉讼法》第266～276条
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定: 未成年人犯罪记录封存 执行监督 2．全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑事诉讼法>第二百七十一条第二款的解释》
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定: 未成年人犯罪记录封存 执行监督 3．最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第459～495条
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定: 未成年人犯罪记录封存 执行监督 4．《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第484～509条
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定: 未成年人犯罪记录封存 执行监督 5．《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》
最高人民法院《解释》第489条至第495条对未成年罪犯执行程序中的特殊要求进行了规定: 未成年人犯罪记录封存 执行监督 6．《公安机关办理刑事案件程序规定》第306～321条
| 刑事诉讼法 | 第二十章 未成年人刑事案件诉讼程序 |
第二章刑事诉讼法的基本原则
【本章主要内容提示】
基本原则是理解法律制度.程序和运行的关键。既要通过对我国刑事诉讼法自身纵向发展的比较，又要通过与国外相关原则的横向比较，来深刻理解我国刑事诉讼法基本原则的内涵。比较重要的原则包括:严格遵守法律程序；人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督:未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪；犯罪嫌疑人.被告人有权获得辩护等原则。
基本原则概述 刑事诉讼法的基本原则，是指反映刑事诉讼理念和目的的要求，贯穿于刑事诉讼的全过程或者主要诉讼阶段，对刑事诉讼过程具有普遍或者重大指导意义和规范作用，为国家专门机关和诉讼参与人参与刑事诉讼必须遵循的基本行为准则。
基本原则概述 刑事诉讼法的基本原则，一般具有以下特点:
基本原则概述 刑事诉讼法的基本原则，一般具有以下特点: 1.体现刑事诉讼活动的基本规律。这些基本法律准则有着深厚的法律理论基础和丰富的思想内涵。例如，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪原则，要求确定被告人右罪的权力由人民法院统一行使，其他任何机关.团体和个人都无权行使。这一原则所体现的理念和内涵为法治国家所普遍采纳，也体现了刑事审判活动的基本规律。
基本原则概述 刑事诉讼法的基本原则，一般具有以下特点: 2.必须由法律明确规定。刑事诉讼原则可以由法律明文规定，包括宪法或者宪法性文件。刑事诉讼法及j毒他法律，联合国文件，某些区域性组织的文件等，也可以体现于刑事诉讼法的指导思想.目的.任务.具体制度和程序之中。但刑事诉讼法的基本原则必须由法律作出明确规定。刑事诉讼法规定的基本原则包括两大类:一类是一般原则，即刑事诉讼和其他性质的诉讼必须共同遵守的原则。如以事实为根据，以法律为准绳原则；公民在法律面前一律平等原则；各民族公民有权使用本民族语盲文字进行诉讼原则；审判公开原则；保障诉讼参与人的诉讼权利原则，等等。另一类是刑事诉讼所独有的基本原则。如侦查权.检察权.审判权由专门机关依法行使原则，人民法院.人民检察院依法独立行使职权原则，分工负责.互相配合.互相制约原则，犯罪嫌疑人.被告人有权获得辩护原则，等等。
基本原则概述 刑事诉讼法的基本原则，一般具有以下特点: 3.一般贯穿于刑事诉讼全过程或主要诉讼阶段，具有普遍或重大指导意义。刑事诉讼法的基本原则是规范和调整整个刑事诉讼程序的原则，适用于刑事诉讼的各个阶段或主要阶段，国家专门机关及其工作人员以及各诉讼参与人都应当遵守。
基本原则概述 刑事诉讼法的基本原则，一般具有以下特点: 4.具有法律约束力。基本原则虽然较为抽象和概括，但各项具体的诉讼制度和程序都必须与之相符合。而且，在具体诉讼制度没有作出详细规定的时候，可以直接适用刑事诉讼法的基本原则，即刑事诉讼原则具有弥补法律规定不足和填补法律漏洞的功能。
第二节侦查权.检察权.审判权由专门机关依法行使
侦查权.检察权.审判权由专门机关依法行使 《刑事诉讼法》第3条第1款规定，对刑事案件的侦查.拘留.执行逮捕.预审，由公安机关负责。检察.批准逮捕.提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关.团体和个人都无权行使这些权力。
侦查权.检察权.审判权由专门机关依法行使 除此之外，以下法律条文也体现了该原则的精神釉内容:(l)国家安全机关的侦查权。《刑事诉讼法》第4条规定，国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关aFi同的职权。(2)军队保卫部门.监狱的侦查权。《刑事诉讼法》第290条规定，军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。对罪犯在临狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。
侦查权.检察权.审判权由专门机关依法行使 该原则的含义主要有: 1.办理刑事案件的职权具有专属性和排他性。侦查权.检察权.审判权只能由公安机关.检察机关.人民法院等专门机关行使，其他任何机关.团体和个人都不能行使。
侦查权.检察权.审判权由专门机关依法行使 该原则的含义主要有: 2.各专门机关在办理刑事案件时有明确的职权分工。审判权只能由人民法院行使，检察权只能由人民检察院行使，侦查权只能由各法定的专门机关依照立案管辖范围行使。具体而言，各侦查主体的侦查权限是:(1)国家安全机关对危害国家安全的刑事案件行使与公安机关相同的侦查权限。(2)军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。(3)监狱负责对罪犯在监狱内犯罪的案件进行侦查。(4)其他刑事案件甫公安机关负责侦查。
侦查权.检察权.审判权由专门机关依法行使 该原则的含义主要有: 3.专门机关必须依法行使侦查权.检察权.审判权。所谓“依法”，既包括依据宪法，也包括依据刑事实体法与刑事程序法，还包括依据其他相关法律。
严格遵守法律程序 《刑事诉讼法》第3条第2款规定，人民法院.人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。
严格遵守法律程序 该原则的基本含义有: 1.人民法院.人民检察院和公安机关在进行刑事诉讼活动时，必须严格遵守刑事诉讼法和其他有关法律的规定，不得违反法律规定的程序和规则，更不得侵害各方当事人和其他诉讼参与人的合法权益。这里所说的“其他法律”，是指所有与刑事诉讼程序有关的法律，如刑法.法院组织法.法官法.检察院组织法.检察官法.监察法.律师法.人民警察法等。
严格遵守法律程序 该原则的基本含义有: 2.违反法律程序严重的，应当依法承担相应的法律后果。例如，第一审人民法院严重违反法律规定的程序的，将会导致撤销原判.发回重审的法律后果。《刑事诉讼法》第227条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反公开审判规定.违反回避制度.剥夺或限制当事人法定诉讼权利.审判组织的组成不合法以及其他可能影响公正审判的违法情形的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。再如，非法收集的某些证据不能作为定案的根据。《刑事诉讼法》第54条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人.被告人供述和采用暴力.威胁等非法方法收集的证人证言.被害人陈述，应当予以排除。收集物证.书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查.审查起诉.审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见.起诉决定和判决的依据。”《排除非法证据规定》第14条规定，物证.书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证.书证不能作为定案的根据。最高人民法院《解释》第95~103条和最高人民检察院《规则》第65~75条也都详细规定了非法证据排除问题。
严格遵守法律程序 该原则的基本含义有: 程序法定原则是现代刑事诉讼自句基本要求，它包括两层含义:一是立法方面的要求，即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定；二是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。刑事程序法定是区别法律秩序与恣意擅断的基本标志之一，因而为多数法治国家所遵循。在大陆法系国家，程序法定原则与罪刑法定原则共同构成法定原则的内容。也就是说，法定原则既包括实体上的罪刑法定原则，也包括程序上的程序法定原则。在英美法系国家，刑事程序法定原则具体表现为正当程序原则。从刑事诉讼法的上述规定以及我国宪法和刑事诉讼法“以法律为准绳”等项规定来看，我国法律已基本确立了刑事程序法定原则。
第四节人民法院.人民检察院依法独立行使职权
人民法院.人民检察院依法独立行使职权 《刑事诉讼法》第5条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关.社会团体和个人的干涉。
人民法院.人民检察院依法独立行使职权 该原则主要有以下含义: 1.人民法院行使审判权，人民检察院行使检察权，在法律规定的职责范嗣内都是独立的，不受行政机关.社会团体和个人的干涉。但是，需要注意的是，人民法院.人民检察院依法独立行使职权，仍然需要接受党的领导，接受各级人民代表大会的监督，并应当自觉接受人民群众.社会舆伦的监督。
人民法院.人民检察院依法独立行使职权 该原则主要有以下含义: 2.人民法院行使审判权和人民检察院行使检察权，必须严格遵守宪法和法律的各项规定。人民法院.人民检察院必须严格遵守法律的规定，既要遵守实体法，也要遵守程序法，按法定程序和规则行事。
人民法院.人民检察院依法独立行使职权 该原则主要有以下含义: 3.人民法院.人民检察院作为一个组织整体，集体对审判权.检察权的行使负责。在我国独立行使审判权.检察权的主体是人民法院.人民检察院，而不是某千审判贺或检察员个人独立行使审判权.检察权。
人民法院.人民检察院依法独立行使职权 该原则主要有以下含义: 人民法院和人民检察院在上下级关系上有所不同。人民检察院上下级之间是领导与被领导的关系，上级人民检察院有权就具体案件对下级人民检察院作H命令.指示。独立行使检察权实质上是指整个检察系统作为一个整体独立行使检察权，这在理论上称为检察一体化。与检察系统不同，人民法院上下级之间是监督与被监督的关系，各具体法院在具体案件的审判过程中独立行使审判权，包括上级人民法院在内的其他人民法院无权干涉。上级人民法院对下级人民法院的监督必须通过法定的程序进行，如改变管辖.在第二审程序中撤销错误的判决等。
人民法院.人民检察院依法独立行使职权 该原则主要有以下含义: 在国外，与人民法院.人民检察院依法独立行使职权原则相埘应的是司法独立原则。司法独立原则作为现代法治的一项基本原则，源于资产阶级启蒙思想中的三权分立学说，即国家权力分为立法权.行政权.司法权，由议会.总统(或内阁).法院分别独立行使，彼此分立，互相制约。按照西方学者的通常解释，司法独立，一方面，是指司法权相对于国家立法权和行政权是分离的.独立的，法院作为司法机关独立于立法机关和行政机关，依法独立行使司法权，不受其他权力和机关的干预:另一方面，法官审判案件时，作为个体也是独立的，只依照法律和良心，独立对案件作出判断，不受任何机关.人员的干预。从这个意义上讲，司法独立也就是法官独立。我国的政治制度与三权分立的政治制度不同，然而，国家权力的适度分工与制衡的原理，作为防止权力腐败和滥用.保障国家生活有序运行的机制，在我国也同样适用。当然，我国的司法机关不单指法院，也包括检察院。与西方国家相比，尽管具体含义有别，但整体独立意义上的司法独立，即人民法院.人民检察院作为一个整体独立于其他机关.团体和个人而依法行使职权，在我国也是同样得到强调的。
分工负责，互相配合，互相制约 《刑事诉讼法》第7条规定，人民法院.人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。
分工负责，互相配合，互相制约 “分工负责”，是指人民法院.人民检察院和公安机关在刑事诉讼中根据法律有明确的职权分工，应当在法定范围内行使职权，各司其职，各负其责，既不能相互替代，也不能相互推诿。
分工负责，互相配合，互相制约 “互相配合”，是指人民法院.人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当在分工负责的基础上，相互支持，通力合作，使案件的处理能够上下衔接，协调一致，共同完成查明案件事实，追究.惩罚犯罪的任务。
分工负责，互相配合，互相制约 “互相制约”，是指人民法院.人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当按照诉讼职能的分工和程序上的设置，相互约束，相互制衡，以防止发生错误或及时纠正错误，保证准确执行法律，做到不错不漏，不枉不纵。
分工负责，互相配合，互相制约 分工负责.互相配合.互相制约，是密切相关.缺一不可的。其中，分工负责是前提，配合和制约是三机关依法行使职权，顺利进行刑事诉讼的保证。分工负责，互相配合，互相制约原则贯穿于刑事诉讼始终，最终目的是保证准确有效地执行法律。
第六节人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督
人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督 《刑事诉讼法》第8条规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。人民检察院是国家的法律监督机关，在刑事诉讼活动中，有权对公安机关的立案侦查.法院的审判和执行机关的执行活动是否合法进行监督。这种监督贯穿于刑事诉讼活动的始终。
人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督 1.立案监督。刑事立案监督的任务是确保依法立案，防止和纠正有案不立和违法立案。在立案阶段，人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，有权要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。对于不应当立案而违法立案的情形，人民检察院也依法对公安机关进行监督。
人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督 2.审查批捕过程中的监督。(1)对侦查活动的监督。人民检察院在审查批准逮捕工作中，如果发现公安机关的侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。(2)对提请批捕的监督。人民检察院办理审查逮捕案件，发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕犯罪嫌疑人的，应当建议公安机关提请批准逮捕。如果公安机关不提请批准逮捕的理由不能成立的，人民检察院也可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。
人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督 3.审查起诉阶段的监督。(1)对侦查活动的监督。人民检察院在审查起诉过程中，应当对侦查活动是否合法进行审查。《刑事诉讼法》第55条规定:“人民检察院接到报案.控告.举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而且，人民检察院根据需要可以派员参加公安机关对于重大案件的讨论和其他侦查活动，发现违法行为，应当及时通知纠正。(2)对移送起诉的监督。人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中，发现遗漏依法应当移送审查起诉同案犯罪嫌疑人的，应当建议公安机关补充移送审查起诉；对于犯罪事实清楚，证据确实.充分的，人民检察院也可以直接提起公诉。
人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督 4.审判阶段的监督。(1)对法庭审理活动的监督。在审判阶段，人民检察院在代表国家提起公诉的同时，监督法庭审理活动。人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。(2)对一审裁判的监督。地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决.裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。(3)对生效裁判的监督。对于已经发生法律效力的判决和裁定，人民检察院如果发现确有错误，有权按照审判监督程序提出抗诉。(4)对死刑复核程序的监督。在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。(5)对特别程序的监督。包括违法所得的没收程序和强制医疗程序等。
人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督 5.执行阶段的监督。(1)死刑执行的临场监督。人民法院在交付执行死刑前，应当通知同级人民检察院派员临场监督。(2)对监外执行的监督。监狱.看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。决定或者批准暂予监外执行的机关应当将暂予监外执行决定抄送人民检察院。人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起1个月以内将书面意见送交决定或者批准暂予监外执行的机关，决定或者批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新核查。(3)对减刑.假释的监督。被判处管制.拘役.有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑.假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。人民检察院认为人民泫院减刑.假释的裁定不当，有权在收到裁定书副本后20日以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后1个月内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定。(4)对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。如果发现有违法的情况，应当通知执行机关纠正。结合当前的司法实践，人民检察院在执行阶段的监督，尤其要切实防止在减刑.假释.暂予监外执行中的徇私舞弊.权钱交易等腐败行为，坚决杜绝社会反映强烈的“有权人”“有钱人”被判刑后减刑快.假释及暂予监外执行比例高.实际服刑时间偏短等现象，确保司法公正，提高司法公信力。
第七节各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼
各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼 《刑事诉讼法》第9条规定，各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院.人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，应当用当地通用的语言进行审讯，用当地通用的文字发布判决书.布告和其他文件。
各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼 该原则包括以下内容: 1.使用本民族语言文字的权利。各民族公民，无论当事人，还是辩护人.证人.鉴定人，都有权使用本民族的语言进行陈述.辩论，有权使用本民族文字书写有关诉讼文书。
各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼 该原则包括以下内容: 2.公.检.法机关使用当地通用语言文字的义务。公.检.法机关在少数民族聚居或多民族杂居的地区，要用当地通用的语言进行侦查.起诉和审判，用当地通用的文字发布判决书.公告.布告和其他文件。
各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼 该原则包括以下内容: 3.公.检.法机关提供翻译的义务。如果诉讼参与人不通晓当地的语言文字，公.检.法机关有义务为其指派或聘请翻译人员进行翻译。
犯罪嫌疑人.被告人有权获得辩护 这一原则的基本含义是: 1.犯罪嫌疑人.被告人事有辩护的权利。辩护权是犯罪嫌疑人.被告人最基本的诉讼权利，我国法律赋予犯罪嫌疑人.被告人辩护权，并在制度和程序上充分保障犯罪嫌疑人。被告人行使辩护权。在任何情况下，对任何犯罪嫌疑人.被告人都不得以任何理由限制或剥夺其辩护权。
犯罪嫌疑人.被告人有权获得辩护 这一原则的基本含义是: 2.公.检.法机关有义务保障犯罪嫌疑人.被告人享有辩护权。在刑事诉讼中，为保障犯罪嫌疑人.被告人的辩护权，公.检.法机关负有以下义务:(l)告知义务。在刑事诉讼活动中，应当及时告知犯罪嫌疑人.被告人享有辩护权以及法律赋予的其他诉讼权利，如聘请辩护人的权利.委托辩护人的权利.申请出避的权利.上诉权等。(2)为犯罪嫌疑人.被告人提供进行辩护的条件，如为符合法定情形的被告人指定承担法律援助义务的律师.认真听取被告人及其辩护人的意见等。辩护应当是实质意义上的，而不应当仅是形式上的，这是有效辩护原则的要求。
第九节未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 《刑事诉讼法》第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。这是1996年修订后的刑事诉讼法所确立的一项基本原则。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则包括以下含义: 1.明确规定了确定被告人有罪的权力由人民法院统一行使，其他任何机关.团体和个人都无权行使。定罪权是刑事审判权的核心，人民法院作为我国唯一的审判机关，代表国家统一独立行使刑事审判权。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则包括以下含义: 2.人民法院判决被告人有罪，必须严格依照法定程序，在保障被告人享有充分辩护权的基础上，依法组成审判庭进行公开.公正的审理。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则包括以下含义: 为贯彻该原则，刑事诉讼法从几个方面作了相应规定:(1)区分犯罪嫌疑人与刑事被告人。公诉案件在提起公诉前将被追诉人称为犯罪嫌疑人，提起公诉后始称为刑事救告人。(2)控诉方承担举证责任，被告人不负证明自己死罪的责任，不得因被告人不能证明自己无罪便推定其有罪。(3)疑案作无罪处理。明确规定在审判阶段，对于证据不足.不能认定被告人有罪的，人民法院应当作出证据不足.指控罪名不能成立的无罪判决。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则包括以下含义: 该原则明确规定只有人民法院享有定罪权，在一定程度上吸收了无罪推定原则的精神。无罪推定原则的基本含义足，任何人在未经依法确定有罪以前，应假定其无罪。无罪推定作为宪法原则和刑事诉讼法的基本原则，已为许多国家所采用。无罪推定是针对封建专制下纠问式刑事诉讼中的有罪摊定而言的。所谓有罪摊定，是对纠问式刑事诉讼制度中一系列现象的归纳:被告人主要作为诉讼客体而存在，没有辩护权；被告人是主要证据来源，认罪口供是最有价值的证据之一，为取得口供可以刑讯；审判无须公开；司法程序缺乏公正的保障，司法与行政不分，控诉与审判不分；被指控犯罪的人，可以不经其他司法程序而被拥有审判权的机关确定为有罪等。所有这些，均体现了一种观念，即被指控犯罪的人，在法律上可以被视为罪犯，并给予相应的处遇。资产阶级在反对封建司法专制的斗争中，提出了无罪推定原则。最早完整阐述无罪推定思想的，是意大利启蒙法学家贝卡利亚，他说:“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的，只要还不能断定他已侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”后来，无罪推定原则逐渐为许多国家所接受。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则包括以下含义: 在我国司法实践中，有罪推定观念还有相当的影响。因此，我国贯彻“未经人民法院依法判决，时任何人都不得确定有罪”原则，尚需要进一步更新观念和完善法律。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则包括以下含义: 第十节保障诉讼参与人的诉讼权利
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则包括以下含义: 《刑事诉讼法》第14条规定，人民法院.人民检察院和公安机关应当倮障犯罪嫌疑人.被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。诉讼参与人对于审判人员.检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的基本含义是: 1.诉讼权利是诉讼参与人享有的法定权利，法律予以保护，公安司法机关不得以任何方式加以剥夺。诉讼参与人在诉讼权利受到侵害时，有权采用法律手段依法保护自己的诉讼权利，如控告或请求公安司法机关予以制止，有关机关对于侵犯公民诉讼权利的行为应当认真查处。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的基本含义是: 2.公安司法机关有义务保障诉讼参与人充分行使诉讼权利，对于刑事诉讼中妨碍诉讼参与人行使诉讼权利的各种行为，公安司法机关有义务采取措施予以制止。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的基本含义是: 3.诉讼参与人在享有诉讼权利的同时，还应当承担法律规定的诉讼义务。公安司法机关有义务保障诉讼参与人的诉讼权利，也有权力要求诉讼参与人履行相应的诉讼义务。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的基本含义是: 第十一节具有法定情形不予追究刑事责任
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的基本含义是: 《刑事诉讼法》第15条规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，虚当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪:(1)情节显著轻微.危害不大，不认为是犯罪的；(2)犯罪已过追诉时效期限的；(3)经特赦令免除刑罚的；(4)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(5)犯罪赚疑人.被告人死亡的；(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的基本含义是: 法定不追究刑事责任的情形 1.情节显著轻微.危害不大，根据刑法不认为是犯罪的。需要注意的是，这里规定的是情节“显著轻微”，与《刑事诉讼法》第173条第2款中作出酌定不起诉的条件，即犯罪情节“轻微”不同。在审查起诉环节，检察机关认为情节“显著轻微”，危害不大，根据刑法不认为是犯罪的，应当作出法定不起诉的处理；而如果检察机关认为犯罪情节“轻微”，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出酌定不起诉的处理。要注意二者在适用条件上的区别。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的基本含义是: 法定不追究刑事责任的情形 2.犯罪已过追诉时效期限的。刑法规定了对于刑事犯罪的追诉期限:法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年；法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年；法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；法定最高刑为无期徒刑.死刑的，经过20年。超过上述法定追诉时效的，一般不再追究刑事责任。如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的基本含义是: 法定不追究刑事责任的情形 3.经特赦令免除刑罚的。在我国，全国人民代表大会常务委员会有权决定特赦。这种特赦命令具有终止刑事追究的法律效力。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的基本含义是: 法定不追究刑事责任的情形 4.依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的。告诉才处理的案件以被害人提出告诉为前提。被害人没有提出告诉或者撤回告诉的，对这类案件的追究就失去了法律基础。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的基本含义是: 法定不追究刑事责任的情形 四种告诉才处理的案件:侮辱.诽谤案(《刑法》第246条).暴力干涉婚姻自由案(《刑法》第257条).虐待案(《刑法》第260条).侵占案(《刑法》第270条)。其中，只有侵占案是绝对的自诉案件；其他三种若情节严重。则为公诉案件。判别此类案件，要特别注意犯罪的情节。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的基本含义是: 法定不追究刑事责任的情形 5.犯罪嫌疑人.被告人死亡的。如果犯罪嫌疑人.被告人死亡的，追究刑事责任已经没有意义，因此不予追究。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的基本含义是: 法定不追究刑事责任的情形 6.其他法律规定免予追究刑事责任的。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的基本含义是: 遇有法定情形时的处理 根据该原则，对于具有不应追究刑事责任法定情形的案件，应根据案件的不同情况及所处的诉讼阶段作出不同处理。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的基本含义是: 遇有法定情形时的处理 1.立案阶段的处理。在立案阶段，如果发现存在上述六种情形之一，应当不予立案。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的基本含义是: 遇有法定情形时的处理 2.侦查阶段的处理。在侦查阶段，如果存在上述六种情形之一的，侦查机关应当决定撤销案件。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的基本含义是: 遇有法定情形时的处理 3.审查起诉阶段的处理。在审查起诉阶段，如果存在上述六种情形之一的，检察机关应当作出不起诉处理。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的基本含义是: 遇有法定情形时的处理 4.审判阶段的处理。在法庭审理阶段，对于符合第15条规定的第一种情形的，应判决宣告无罪；对于符合其他五种情形的，应当裁定终止审理。而在庭前审查阶段，根据最高人民法院《解释》第181条的规定，案件经审查后，对于符合《刑事诉讼法》第15条第2至6项规定的情形的，应当裁定终止审理或者退同人民检察院。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的基本含义是: 遇有法定情形时的处理 需要注意的是，在被告人死亡的情形下如何处理:(1)对于被告人死亡的，应当裁定终止审理；对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料，能够确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。(2)在第二审程序中，如果共同犯罪案件中提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有提出上诉，第二审人民法院仍应当对全案进行审查，死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；审查后认为构成犯罪的，应当宣布终止审理，对其他同案被告人仍应当作出判决或者裁定。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的基本含义是: 遇有法定情形时的处理 第十二节追究外国人刑事责任
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的基本含义是: 遇有法定情形时的处理 适用我国刑事诉讼法
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的基本含义是: 遇有法定情形时的处理 《刑事诉讼法》第16条规定，对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。对于享有外交特杈和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，通过外交途径解决。该原则是国家主权原则在刑事诉讼中的具体体现。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的含义包括: 1.外国人.无国籍人犯罪，一般应当按照刑事诉讼法规定的诉讼程序进行追诉。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的含义包括: 2.享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，通过外交途径解决。根据1986年我国通过的《外交特权和豁免条例》，享有外交特权和豁免权的外国人包括:外国驻中国使馆的外交代表；与外交代表共同生活的配偶及未成年子女，如果不是中国公民，享有与外交代表相同的特权和豁免权；来中国访问的外国国家元首.政府首脑.外交部长及其他具有同等身份的官员；途经中国的外国驻第三国的外交代表和与其共同生活的配偶及未成年子女；持有中国外交签证或者持有外交护照来中国的外交官员；经中国政府同意给予外交特权和豁免的其他来中国访问的外国人士。所谓“通过外交途径处理”，一般是指建议派遣国依法处理，宣布为不受欢迎的人，责令限期出境，宣布驱逐出境等。
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的含义包括: 【本章主要法律规定】
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 该原则的含义包括: 2.全国人民代表大会常务委员会《关于完善人民陪审员制度的决定》
| 刑事诉讼法 | 第二章 刑事诉讼法的基本原则 |
第五章回避
【本章主要内容提示】
本章主要内容为刑事回避制度及其程序。重点在于回避的理由.适用人员与程序。
1.回避的理由:法律规定实施回避所必须具备的根据，包括七种情形。
2.回避的种类:申请回避.自行回避和指令回避。
3.回避的适用人员:审判人员.检察人员.侦查人员以及参与侦查.起诉.审判活动的书记员.翻译人员.鉴定人。
4.回避的程序:申请.决定和复议。
刑事诉讼中的回避，是指根据刑事诉讼法和有关法律的规定，侦查人员.检察人员.审判人员以及书记员.翻译人员和鉴定人等同案件有法定利害关系或者其他可能影响案件公正处理的关系，因而不得参与该案诉讼活动的一项诉讼制度。回避制度体现了利益规避原则，其主要功能是防止因利益牵扯而可能影响公安司法人员等的客观公正性，保证公正行使职权，确保案件得到公正处理和当事人在诉讼中受到公正的对待，以维护诉讼过程和诉讼结果的权威性和公信力。
回避的理由，种类与适用人员 回避的理由 回避的理由，是指由法律规定适用回避所必须具备的根据。根据刑事诉讼法的有关规定，回避的理由包括以下几种情形:
回避的理由，种类与适用人员 回避的理由 根据刑事诉讼法的有关规定，回避的理由包括以下几种情形: 1.是本案当事人或者当事人的近亲属。根据《刑事诉讼法》第106条的规定，当事人是指被害人.自诉人.犯罪嫌疑人.被告人.附带民事诉讼的原告人和被告人；近亲属是指夫.妻.父.母.子.女.同胞兄弟姊妹。最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第1条对此作了进一步的解释，规定与当事人有直系血亲.三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的审判人员都应当回避。此外，为了保证审判的公正性，最高人民法院《解释》第23条第4项规定，审判人员即使并非本案当事人的近亲属，但如果与本案的辩护人.诉讼代理人有近亲属关系，也应当回避。
回避的理由，种类与适用人员 回避的理由 根据刑事诉讼法的有关规定，回避的理由包括以下几种情形: 2.本人或者他的近亲属和本案有利害关系，所谓利害关系，是指本案的处理结果会影响到审判人员.检察人员.侦查人员以及书记员.翻译人员.鉴定人或其近亲属的利益。
回避的理由，种类与适用人员 回避的理由 根据刑事诉讼法的有关规定，回避的理由包括以下几种情形: 证人不适用同避制度，不论证人与案件是否有利害关系，只要知道案件情况且能够辨别是非.正确表达，就有作证的义务，其证言都可以作为定案的依据。
回避的理由，种类与适用人员 回避的理由 根据刑事诉讼法的有关规定，回避的理由包括以下几种情形: 3.担任过本案的证人.鉴定人.辩护人或者诉讼代理人。在同一个案件中，曾经担任证人.鉴定人.辩护人或诉讼代理人的人，对案件事实往往已经形成自己的看法，如果再以其他办案人员或诉讼参与人的身份参与办理该案件，就很难做到客观公正。为防止先人为主和角色冲突，也应当回避。根据《解释》第23条，曾经担任过本案翻译人员的审判人员也应当回避。
回避的理由，种类与适用人员 回避的理由 根据刑事诉讼法的有关规定，回避的理由包括以下几种情形: 4.与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件。这是对上述三种情形以外的概括性与兜底性规定，内容比较广泛，既可以是同学.朋友等友好关系，也可以是不睦关系，即与当事人有过仇隙.纠纷等。与当事人之间存在其他特殊关系并不必然需要回避，而必须达到影响案件公正处理的程度时，才应当回避，具体则由公安司法机关根据个案情形裁量决定。
回避的理由，种类与适用人员 回避的理由 根据刑事诉讼法的有关规定，回避的理由包括以下几种情形: 5.接受当事人及其委托的人的请客送礼，或者违反规定会见当事人及其委托的人。《刑事诉讼法》第29条规定，审判人员.检察人员.侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员.检察人员.侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。根据最高人民法院《解释》第24条的规定，审判人员违反规定，具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权申请其回避:(1)违反规定会见本案当事人.辩护人.诉讼代理人的；(2)为本案当事人推荐.介绍辩护人.诉讼代理人，或者为律师.其他人员介绍办理本案的；(3)索取.接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益的；(4)接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的；(5)向本案当事人及其委托人借用款物的；(6)有其他不正当行为，可能影响公正审判的。对于依据本项理由申请回避的，当事人及其法定代理人应当提供相关证明材料。
回避的理由，种类与适用人员 回避的理由 根据刑事诉讼法的有关规定，回避的理由包括以下几种情形: 6.参加过本案侦查.起诉的侦查.检察人员不能再担任本案的审判人员，或者参加过本案侦查的侦查人员，不能再担任本案的检察人员。最高人民检察院《规则》第30条规定，参加过本案侦查的侦查人员，不得承办本案的审查逮捕.起诉和诉讼监督工作。该规定适用于人民检察院书记员.司法警察和人民检察院聘请或指派的翻译人员和鉴定人。最高人民法院《解释》第25条第1款规定，参加过本案侦查.审查起诉的侦查.检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。该规定适用于法庭书记员.翻译人员和鉴定人。
回避的理由，种类与适用人员 回避的理由 根据刑事诉讼法的有关规定，回避的理由包括以下几种情形: 7.在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭成员，不能再参与本案其他程序的审判。最高人民法院《解释》第25条第2款规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员，不得再参与本案其他程序的审判。该规定适用于法庭书记员.翻译人员和鉴定人。对于第二审法院经过第二审程序裁定发回重审或者按照审判监督程序重新审理的案件，原审法院负责审理此案的原合议庭组成人员不得再参与对案件的审理。这一规定的主要目的在于，案件经同一人民法院重新审理时需要排除审判人员在之前的审理中产生的预断，因此需要之前该案件的审判人员回避。需要注意的是，最高人民法院《解释》第25条第2款也对此种回避事由作了例外规定，即发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员，无需因之前曾参与本案的审理程序而回避。
回避的理由，种类与适用人员 回避的种类 根据回避实施方式的不同，通常将回避划分为三种:自行回避.申请回避和指令回避。
回避的理由，种类与适用人员 回避的种类 1.自行回避。冉行回避是指审判人员.检察人员.侦查人员等在刑事诉讼中遇有法定的回避情形时，主动要求退出诉讼活动的制度。
回避的理由，种类与适用人员 回避的种类 2.申请回避。申请回避是指当事人及其法定代理人.辩护人.诉讼代理人认为审判人员.检察人员.侦查人员等有法定应当回避的情形时，向人民法院.人民检察院或者公安机关等提出申请，要求他们退出诉讼活动的制度。申请回避是当事人及其法定代理人的一项重要诉讼权利，公安司法机关有义务保证当事人及其法定代理人能充分有效行使这一权利，有义务告知当事人及其法定代理人享有申请回避权，并且不得以任何借口限制.阻碍或者剥夺当事人及其法定代理人对该权利的行使。为保障当事人在了解办案人员情况的基础上有效行使申请回避的权利，最高人民法院《解释》第26条和最高人民检察院《规则》第22条都明确规定，在告知当事人及其法定代理人申请回避的权利的同时，也要告知审判人员.检察人员及书记员的姓名等情况，以便其了解办案人员是否具有应当回避的事由。辩护人.诉讼代理人为维护当事人的合法权益，也可以申请相关人员回避。
回避的理由，种类与适用人员 回避的种类 3.指令回避。指令回嫱是指审判人员.检察人员.侦查人员等遇有法定的回避情形时，没有自行回避，当事人等也没有申请回避，其所在机关的有关组织或负责人可以依职权命令其退出案件诉讼活动的制度。
回避的理由，种类与适用人员 回避的适用人员 回避的适用人员是指在法律明确规定的回避情形下，应当回避的公安司法人员和其他人员的范围。属于这一范围内的人员，或者自行主动回避，或者由当事人等申请回避。当属于回避范围的人员有法定应当回避的情形而未自行回避，当事人等也没有提出申请要求他们回避时，有决定权的办案机关负责人或者组织应当指令有关人员回避。
回避的理由，种类与适用人员 回避的适用人员 根据《刑事诉讼法》第28条.第31条以及最高人民法院.最高人民检察院有关司法解释的规定，适用回避制度的人员包括:(1)审判人员。审判人员指各级人民法院院长.副院长.审判委员会委员.庭长.副庭长.审判员.助理审判员和人民陪审员。(2)检察人员。根据最高人民检察院《规则》第32条的规定，应当回避的检察人员包括检察长.副检察长.检察委员会委员.检察员和助理检察员。(3)侦查人员。包括具体侦查人员和对具体案件的侦查有权参与讨论和做出决定的负责人。(4)参与侦查.起诉.审判活动的书记员.翻译人员.鉴定人。
回避的程序 回避的期间 1.侦查.审查起诉阶段的回避。侦查人员.检察人员应当在相应的诉讼阶段及时告知当事人等有申请回避权。侦查人员具有应当回避情形的，应当自行提出回避，没有自行提出回避的，应当责令其回避，当事人等也可以申请其回避。检察人员应该回避而没有回避时，检察长或者检察委员会可以指令其回避，当事人等也可申请其回避。
回避的程序 回避的期间 2.审判阶段的回避。《刑事诉讼法》第182条第2款规定，在召开庭前会议的情况下，可以在庭前会议中就是否申请回避了解情况，听取意见。《刑事诉讼法》第185条明确规定，开庭时，审判长应当告知当事人等有权对合议庭组成人员.书记员.公诉人.鉴定人和翻译人员申请回避。刑事诉讼法有关审判阶段适用回避的规定，既适用于第一审程序，也适用于第二审程序.死刑复核程序和审判监督程序。
回避的程序 回避的申请.审查与决定 1.回避的申请。公安司法人员自行回避的，可以口头或者书面提出，并说明理由。口头提出的，应当书面记录在案。当事人及其法定代理人.辩护人.诉讼代理人申请公安司法人员回避的，应当书面或者口头向公安司法机关提出，并说明理由或者提供有关证明材料。
回避的程序 回避的申请.审查与决定 无论是自行回避还是申请回避，被申请回避的人员一般应暂停参与本案的诉讼活动。但是，对侦查人员的回避在作出决定以前或者复议期问，侦查人员不能停止对案件的侦查工作，以免影响及时收集犯罪证据和查明案件事实。
回避的程序 回避的申请.审查与决定 2.回避的审查与决定。
回避的程序 回避的申请.审查与决定 回避的审查与决定主要分为以下几种情况:(1)审判人员.检察人员.侦查人员的回避，应当分别由院长.检察长.县级以上公安机关负责人决定。(2)人民法院院长的回避，由本院审判委员会决定。审判委员会讨论院长回避时，由副院长主持，院长不得参加。(3)检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察腕检察委员会决定。这里的公安机关负责人，是指公安机关的正职负责人，对公安机关副职负责人的回避，由正职负责人决定。检察委员会讨论检察长回避问题时，由副检察长主持，检察长不得参加。(4)书记员.翻译人员和鉴定人的回避，一般应当按照诉讼进行的阶段和所属机关，分别由公安机关负责人.检察长或法院院长决定。关于出庭检察人员的回避，最高人民法院《解释》第31条规定，当事人及其法定代理人在法庭上对出庭的检察人员提出回避申请的，人民法院应当休庭，并通知人民检察院，由该院检察长或者检察委员会决定。
回避的程序 回避的申请.审查与决定 根据公安部《规定》第37条的规定，被决定回避的公安机关负责人.侦查人员.鉴定人.记录人和翻译人员，在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定。根据最高人民检察院《规则》第31条的规定，被决定回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，南检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。
回避的程序 回避决定的复议 人民法院.人民检察院和公安机关处理回避问题应当使用“决定”的形式。回避的决定可以采用口头方式或者书面方式作出，采用口头方式的，必须将决定记录在案。对于自行回避和指令回避，回避决定的作出不需要告知当事人。有关回避的决定一经作出，一般立即发生法律效力。当事人及其法定代理人.辩护人.诉讼代理人对驳回申请的决定不服，可以申请复议一次。在复议主体作出复议决定前，不影响被申请回避的人员参与案件的办理。
回避的程序 回避决定的复议 1.对公安机关驳回回避申请的复议。公安机关作出驳回申请回避的决定后，应当告知当事人及其法定代理人.辩护人.诉讼代理人，如不服本决定，可以在收到《驳回申请回避决定书》后5日内向原决定杌关申请复议一次。当事人等对驳回申请回避的决定不服申请复议的，决定机关应当在5日内作出复议决定并书面通知申请人。
回避的程序 回避决定的复议 2.对检察机关驳回回避申请的复议。人民检察院作出驳回申请回避的决定后，应当告知当事人及其法定代理人.辩护人.诉讼代理人，如不服本决定，有权在收到驳回申请回避的决定后5日内向原决定机关申请复议一次。当事人等对驳回申请回避的决定不服申请复议的，决定机关应当在3日内作出复议决定并书面通知申请人。
回避的程序 回避决定的复议 3.对法院驳回回避申请的复议。被驳回回避申请的当事人及其法定代理人.辩护人.诉讼代理人对决定有异议的，可以在接到决定时申请复议一次。另外，对于不属于《刑事诉讼法》第28条和第29条所列情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。
回避的程序 回避决定的复议 【本章主要法律规定】
回避的程序 回避决定的复议 2.最高人民法院《关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第23~34条
回避的程序 回避决定的复议 3.《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第20~33条
回避的程序 回避决定的复议 4.《公安机关办理刑事案件程序规定》第30~39条
| 刑事诉讼法 | 第五章 回避 |
第八章强制措施
【本章主要内容提示】
本章主要内容为五种刑事强制措施，重点在于每种强制措施的适用对象与程序。
1.拘传:适用主体与对最.拘传的程序.一次拘传持续的时间；
2.取保候审:取保候审适用的对象.保证金保证与保证人保证及其适用.取保候审的期限.被取保候审人的义务及违反义务的处理；
3.监视居住:监视居住适用的对象.住处监视居住与指定居所监视居住.监视居住的执行.被监视居住人的义务以及违反义务的处理；
4.拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限；
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 5.逮捕:逮捕的适用情形.不予逮捕的情形.逮捕的权限.逮捕的批准与决定程序.羁押必要性审查。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 强制措施概述 强制措施的概念与特点 1.强制措施的概念。刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关.人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人.被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。我国刑事诉讼法规定了五种强制措施，按照强制程度高低的顺序排列依次为拘传.取保候审.监视居住.拘留.逮捕。其中前三项是限制人身自由的强制揩施，而后两项则是剥夺人身自由的强制措施。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 强制措施概述 强制措施的概念与特点 2.强制措施的特点。我国刑事诉讼中的强制措施具有以下几个特点:(1)主体的特定性。有权适用强制措施的主体只能是公安机关(包括其他侦查机关).人民检察院和人民法院，其他任何国家机关.团体或个人都无权采取强制措施，否则即构成对公民人身权利的侵犯，严重的构成犯罪。其中，拘传.取保候审.监视居住三种强制措施，公安机关.人民检察院和人民法院都可以采用。作为刑事强制措施的拘留只有公安机关才可以采用，由公安机关执行。逮捕只有人民检察院和人民法院才一有权批准或决定适用，公安机关只有提请批准逮捕权和对逮捕决定的执行权。(2)对象的唯一性。强制措施的适用对象是犯罪嫌疑人.被告人，对于其他诉讼参与人和案外人不得采用强制措施。(3)强制措施的内容是限制或者剥夺犯罪嫌疑人.被告人的人身自由，而不包括对物的强制处分。(4)强制措施是预防性措施，而不是惩罚性措施，即适用强制措施的目的是保证刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人.被告人逃避侦查.起诉和审判，进行毁灭.伪造证据或继续犯罪等妨害刑事诉讼的行为，而不在于惩罚犯罪嫌疑人.被告人。(5)适用上具有法定性。刑事诉讼法对各种强制措施的适用机关.适用条件.程序和时间都进行了严格的规定，其目的是严格控制强制措施的适用，防止滥用而侵犯人权，公安司法人员在适用时不得突破法律的规定。(6)时间上具有临时性。强制措施是一种临时性措施，随着刑事诉讼的进程，强制措施应当根据案件的进展情况予以变更或者解除。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 强制措施概述 二.适用强制措施的原则与应当考虑的因素
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 强制措施概述 适用强制措施的原则与应当考虑的因素 强制措施在刑事诉讼中发挥着重要作用，可以防止犯罪嫌疑人.被告人逃避侦查.起诉和审判，防止犯罪嫌疑人.被告人实施妨害诉讼的活动或继续进行犯罪活动，防止犯罪嫌疑人.被告人自杀以及发生其他意外事件，还可以起到震慑犯罪分子，鼓励群众积极同犯罪行为作斗争，以及预防犯罪的作用。但由于强制措施涉及宪法所保障的公民的人身自由权，因此其适用必须慎重，遵循相应的原则并全面考虑相关因素。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 强制措施概述 适用强制措施的原则与应当考虑的因素 适用强制措施应当遵循必要性原则.相当性原则和变更性原则。必要性原则是指只有在为保证刑事诉讼的顺利进行而有必要时方能采取，若无必要，不得随意适用强制措施。相当性原则，又称为比例原则，是指适用何种强制措施，应当与犯罪嫌疑人.被告人的人身危险性程度和涉嫌犯罪的轻重程度相适应。变更性原则是指强制措施的适用，需要随着诉讼的进展.犯罪嫌疑人.被告人及案件情况的变化而及时变更或解除。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 强制措施概述 适用强制措施的原则与应当考虑的因素 除遵循上述两项原则外，适用强制措施还要全面考虑一系列的因素:(1)犯罪嫌疑人.被告人所实施行为的社会危害性。社会危害性越大，采取强制措施的必要性也就越大，适用的强制措施的强制力度也就越离。(2)犯罪嫌疑人.被告人逃避侦查.起诉和审判或者进行各种妨害刑事诉讼行为的可能性=可能性越大，采取强制措施的必要性及强度就越高。(3)公安司法机关对案件事实的调查情况和对案件证据的掌握情况。适用强制措施必须按照法定条件，只有根据已经查明的案件事实和已有的证据，才能确定对犯罪嫌疑人.被告人具体采用的强制措施的种类。(4)犯罪嫌疑人.被告人的个人情况。如其身体健康状况，是否正在怀孕.哺乳自己婴儿的妇女等，以确定是否对其采用强制措施和采用何种强制措施。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 强制措施概述 公民的扭送 扭送是公民将具有法定情形的人立即送交公.检.法机关处理的行为。根据《刑事诉讼法》第82条的规定，任何公民对于有下列情形的人都可以立即扭送公安机戈.人民检察院或者人民法院处理:(J)正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；(2)通缉在案的；(3)越狱逃跑的；(4)正在被追捕的。这一规定体现了刑事诉讼法鼓励公民积极协助公安司法机关，从而有效帮助公安司法机关抓获犯罪嫌疑人.被告人和查明犯罪人的意图。但需要注意的是，公民扭送并不是刑事诉讼法规定的一种强制措施，而只是配合公安司法机关采取强制措施的一种辅助手段，对于被公民扭送的人是否要采取强制措施以及采取何种强制措施，仍然要由公安司法机关依照法定条件和法定程序决定和执行，对于不需要采取强制措施的，公安司法机关应当将被扭送人释放。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘传 拘传的概念和特点 拘传是指公安机关.人民检察院和人民法院对未被羁押的犯罪嫌疑人.被告人，依法强制其到案接受讯问的一种强制措施。拘传是我国刑事诉讼强制措施体系中强制力度最轻的一种，公安机关.人民检察院和人民法院在刑事诉讼过程中，均有权决定适用。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘传 拘传的概念和特点 拘传具有以下特点:(l)拘传的对象是未被羁押的犯罪嫌疑人.被告人，对于已经被拘留.逮捕的犯罪嫌疑人，可以直接进行讯问，不需要适用拘传；(2)拘传的目的是强制犯罪嫌疑人.被告人到案接受讯问，没有羁押的效力，拘传不得超过法定的期限，在讯问后，应当将被拘传人立即放回。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘传 拘传与传唤的区别 在刑事诉讼中，拘传和传唤虽然都是要求犯罪嫌疑人.被告人到案接受讯问，但二者是性质不同的诉讼行为。传唤是指人民法院.人民检察院和公安机关使用传票的形式通知犯罪嫌疑人.被告人及其他当事人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问.询问或审理，性质等同于通知，不具有强制性；而拘传则具有一定的强制性，对不愿到案接受讯问的犯罪嫌疑人.被告人可以强制到案接受讯问，在其抗拒到案的情况下可以使用戒具。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘传 拘传与传唤的区别 具体而言，拘传和传唤两者的区别表现在:(1)强制力不同。传唤是自动到案，拘传则是强制到案。(2)适用的对象不同。传唤适用于所有当事人，包括犯罪嫌疑人.被告人.自诉人.被害人.附带民事诉讼的原告人和被告人；拘传则仅适用于犯罪嫌疑人.被告人。(3)适用时是否一定需要法律文书不同。拘传时必须出示《拘传证》，传唤在大多数情况下也需要出示《传唤通知书》，但《刑事诉讼法》第117条规定，对在现场发现的犯罪嫌疑人，侦查人员经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘传 拘传与传唤的区别 传唤不是拘传的必经程序，人民法院.人民检察院和公安机关根据案件的具体情况，可以不经传唤，直接拘传犯罪嫌疑人.被告人。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘传 拘传的适用对象.主体与程序 1.拘传的适用对象。拘传作为刑事诉讼中的强制措施，只能适用于犯罪嫌疑人.被告人，对自诉人.被害人.附带民事诉讼的原告人和被告人，以及证人.鉴定人.翻译人员等诉讼参与人不能适用。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘传 拘传的适用对象.主体与程序 2.拘传的适用主体。根据刑事诉讼法和相关司法解释的规定，有权决走适用拘传的机关包括公安机关.检察机关和人民法院。其他行使侦查权的机关也有权适用拘传，如国家安全机关.军队保卫部门等。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘传 拘传的适用对象.主体与程序 3.拘传的适用程序。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘传 拘传的适用对象.主体与程序 (1)由案件的经办人填写《呈请拘传报告书》，经本部门负责人审核后，由公安机关负责人.人民检察院检察长.人民法院院长批准，签发《拘传证》(法院称为《拘传票》)。《拘传证》上应载明被拘传人的姓名.性别.年龄.籍贯.住址.工作单位.案由.接受讯问的时间和地点，以及拘传的理由。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘传 拘传的适用对象.主体与程序 (2)拘传应当在被拘传人所在的市.县内进行。根据《规则》第81条，犯罪嫌疑人的工作单位与居住地不在同一市.县的，拘传应当在犯罪嫌疑人的工作单位所在的市.县进行；特殊情况下，也可以在犯罪嫌疑人居住地所在的市.县内进行。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘传 拘传的适用对象.主体与程序 (3)拘传时，应当向被拘传人出示《拘传证》。执行拘传的公安司法人员不得少于2人。对于抗拒拘传的，可以使用诸如警棍.警绳.手铐等戒具，强制其到案。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘传 拘传的适用对象.主体与程序 (4)犯罪嫌疑人到案后，应当责令其在《拘传证》上填写到案时间，并在拘传证上签名.捺指印或盖章。然后应当立即进行讯问，讯问结束后，应当由其在《拘传证》上填写讯问结束时间。犯罪嫌疑人拒绝填写的，侦查人员应当在《拘传证》上注明。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘传 拘传的适用对象.主体与程序 (5)讯问结束后，如果被拘传人符合其他强制措施如拘留.逮捕条件的，应当依法采取其他强制措施。如果不需要采取其他强制措施的，应当结束拘传，恢复其人身自由。一次拘传的时间不得超过12小时，案情特别重大.复杂，需要采取拘留.逮捕措施的，拘传持续的时间不得超过24小时。不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人.被告人，两次拘传间隔的时间一般不得少于12小时拘传犯罪嫌疑人.被告人，应当保证其饮食和必要的休息时间。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的概念 取保候审是指在刑事诉讼过程中，公安机关.人民检察院.人民法院责令犯罪嫌疑人.被告人提出保证人或者交纳保证金，保证犯罪嫌疑人.被告人不逃避或妨碍侦查.起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。取保候审只是限制犯罪嫌疑人.被告人的人身自由，是一种强度较轻的强制措施。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的适用对象 根据《刑事诉讼法》第65条的规定，取保候审可以适用于以下情形:(1)可能判处管制.拘役或者独立适用附加刑的；(2)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；(3)患有严重疾病.生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；(4)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。这种情形指的是犯罪嫌疑人.被告人被羁押的案件，不能在刑事诉讼法规定的侦查期限.审查起诉期限.一审和二审期限内办结的，需要继续查证.审理的。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的适用对象 根据《规则》第84条，人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣.情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的保证方式 《刑事诉讼法》第66条规定:“人民法院.人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人.被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人.被告人提出保证人或者交纳保证金。”因此，取保候审有两种方式:一种是保证人保证；另一种是保证金保证。对同一犯罪嫌疑人.被告人决定取保候审的，不能同时适用保证人保证和保证金保证。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的保证方式 1.保证人保证。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的保证方式 (1)保证人保证的概念与意义。保证人保证又称人保，是指公安机关.人民检察院.人民法院责令犯罪嫌疑人.被告人提出保证人并出具保证书，保证被保证人在敢保候审期间履行法定义务和酌定义务，不逃避和妨碍侦查.起诉和审判，并随传随到的保证方式。保证人保证，一方面可以通过保证人和犯罪嫌凝人.被告人之间的关系，对犯罪嫌疑人.被告人实行精神上和心理上的强制，使其不致逃避或妨碍侦查.起诉和审判；另一方面可以通过保证人监督犯罪嫌疑人.被告人的活动，监格.教育犯罪嫌疑人.被告人遵纪守法，履行义务。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的保证方式 (2)适用保证人保证的情形。对于符合取保候审条件。具有下列情形之一的犯罪嫌疑人.被告人，公安司法机关决定取保候审时，可以采用保证人保证:①无力交纳保证金的；②未成年人或者已满75周岁的人；③其他不宜收取保证金的情形。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的保证方式 (3)保证人的条件。根据《刑事诉讼法》第67条的规定，保证人的条件包括:①与本案无牵连；②有能力履行保证义务；③享有政治权利，人身自由未受到限制；④有周定的住处和收入。犯罪嫌疑人.被告人提出保证人的，公安司法机关应当审查保证人是否符合条件。如果保证人在取保候审期间不愿继续担保或者丧失担保条件或保证义务履行能力的，取保候审决定机关应当在收到保证人的申请或者发现其丧失担保条件后的3日以内，责令犯罪嫌疑人重新提出保证人或者交纳保证金+或者变更强制措施，并将变更情况通知公安机关。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的保证方式 (4)保证人的数量。对犯罪嫌疑人.被告人决定适用取保候审的，可以责令其提出1~2名保证人。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的保证方式 (5)保证人的义务；保证人应当承担如下义务:①监督被保证人遵守《刑事诉讼法》第69条规定的在取保候审期间应当履行的义务；②发现被保证人可能发生或者已经发生违反《刑事诉讼法》第69条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的保证方式 (6)保证人违反保证义务的惩罚。在取保候审期间，如果被取保候审人有违反《刑事诉讼法》第69条规定的行为，而保证人未履行监督和及时报告的义务，查证属实后，将对保证人处1000元以上2万元以下的罚款。根据六机关《规定》第14条，对取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定+对保证人的罚款决定，也由公安机关作出。根据《解释》第122条，根据案件事实和法律规定，认为已经构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，如果系保证人协助被告人逃匿，或者保证人明知藏匿地点但拒绝向公安司法机关提供的，对保证人应当依法追究刑事责任。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的保证方式 2.保证金保证。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的保证方式 (1)保证金保证的概念。保证金保证又称财产保，是指公安机关.人民检察院.人民法院责令犯罪嫌疑人.被告人交纳保证金并出具保证书，保证被保证人在取保候审期间履行法定义务和酌定义务，不逃避和妨碍侦查.起诉和审判，并随传随到的保证方式。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的保证方式 (2)保证金的数额与收取管理。《刑事诉讼法》第70条规定，取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的性质.情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况'情况，确定保证金的数额。提供保证金的人应当将保证金存人执行机关指定银行的专门账户。根据最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》，保证金的起点数额为1000元。根据《规则》第90条，对于未成年犯罪嫌疑人检察机关可以责令交纳500元以上的保证金。取保候审保证金由县级以上执行机关统一收取和管理。没收保证金的决定.退还保证金的决定等，应当由县级以上执行机关作出。县级以上执行机关应当在其指定的银行设立取保候审保证金专门账户，委托银行代为收取和保管保证金。保证金应当以人民币交纳。根据《规则》第102条公安机关决定对犯罪嫌疑人取保候审，案件移送人民检察院审查起诉后，检察机关决定继续采取保证金方式取保候审的，被取保候审人没有违反取保候审义务情形的，不变更保证金数额，不再重新收取保证金。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的保证方式 (3)保证金的退还。根据《刑事诉讼法》第71条的规定，犯罪嫌疑人.被告人在取保候审期间未违反《刑事诉讼法》第69条规定的，取保候审结束的时候，凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。根据《解释》第124条，对被取保候审的被告人的判决.裁定生效后，应当解除取保候审.退还保证金的，如果保证金属于其个人财产，人民法院可以书面通知公安机关将保证金移交人民法院，用以退赔被害人.履行附带民事赔偿义务或者执行财产刑，剩余部分应当退还被告人。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的程序 1.取保候审的决定或申请。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的程序 (1)决定取保候审。公.检.法机关根据案件具体情况，可以直接主动地依职权决定取保候审。公安机关.人民检察院.人民法院决定对犯罪嫌疑人.被告人取保候审时，由办案人员提出《取保候审意见书》，经办案部门负责人审核后，由县级以上公安机关负责人.人民检察院检察长或者人民法院院长审批。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的程序 (2)申请取保候审。根据《刑事诉讼法》第95条的规定，犯罪嫌疑人.被告人及其法定代理人.近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院.人民检察院和公安机关收到申请后，应当在3日以内作}出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。根据《规则》第86条，被羁押或者监视居住的犯罪嫌疑人及其法定代理人.近亲属或者辩护人向人民检察院申请取保候审，人民检察院应当在3日以内作J出是否同意的答复。经审查符合取保候审条件的，对被羁押的犯罪嫌疑人依法办理取保候审手续；经审查不符合取保候审条件的，应当告知申请人，并说明不同意取保候审的理由。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的程序 2.取保候审的执行。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的程序 根据《刑事诉讼法》第65条的规定，取保候审由公安机关执行。如果是人民检察院和人民法院决定的取保候审，人民法院.人民检察院在向犯罪嫌疑人.被告人宣布取保候审决定后，应当将《取保候审决定书》和《执行取保候审通知书》等材料送达公安机关，由公安机关执行。以保证人方式保证的，还应当将保证人的《取保候审保证书》同时送达公安机关。需要注意的是，根据《关于取保候审若干问题的规定》第2条第2款的规定，国家安全机关决定取保候审的，以及人民检察院.人民法院在办理国家安全机关移送的犯罪案件时决定取保候审的，由国家安全机关执行。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的程序 根据六机关《规定》第13条，被取保候审的犯罪嫌疑人.被告人有正当理由需要离开所居住的市.县，应当经执行机关批准。如果取保候审是由人民检察院.人民法院决定的，执行机关在批准犯罪嫌疑人.被告人离开所居住的市.县前，应当征得决定机关同意。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的程序 3.取保候审的解除。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的程序 取保候审期限届满或者发现不应追究犯罪嫌疑人.被告人的刑事责任的，应当及时解除取保候审。取保候审即将到期的，执行机关应当在期限届满15日前书面通知决定机关，由决定机关作出解除取保候审或者变更强制措施的决定，并于期限届满前书面通知执行机关。解除取保候审，应当由办案人员提出意见，部门负责人审核，公安机关负责人.人民检察院检察长或者人民法院院长决定。解除取保候审的决定，应当及时通知执行机关，并将解除取保候审的决定书送达犯罪嫌疑人.被告人；有保证人的，还应当通知保证人解除保证义务。执行机关接到决定机关的解除取保候审决定书或者变更强制措施的通知后，应当立即执行，并将执行情况及时通知决定机关。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的程序 4.取保候审的期限。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 取保候审的程序 根据《刑事汗讼法》第77条的规定，取保候审的期限最长不超过12个月，在此期限内不得中断对案件的侦查.起诉和审理。关于取保候审的期限，还需要注意，被取保候审人违反《刑事诉讼法》第69条规定，被依法没收部分或全部保证金后，人民检察院或者人民法院仍决定对其取保候审的，取保候审的期限应当连续计算。公安机关已经对犯罪嫌疑人采取取保候审的，案件移交到人民检察院后，以及人民检察院.公安机关已对犯罪嫌疑人取保候审，案件起诉到人民法院后，办案机关对于符合取保候审条件的，应当依法对被告人重新办理取保候审，取保候审的期限重新计算。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 五.被取保候审人的义务及违反义务的处理
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 被取保候审人的义务及违反义务的处理 《刑事诉讼法》第69条规定了被取保候审的犯罪嫌疑人.被告人，在取保候审期间应当履行的法定义务和酌定义务。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 被取保候审人的义务及违反义务的处理 所谓法定义务，是指法律规定的每一个被取保候审的犯罪嫌疑人.被告人在取保候审期间都必须履行的义务。法定义务包括:①未经执行机关批准不得离开所居住的市.县；②住址.工作单位和联系方式发生变动的，在24小时以内向执行机关报告；③在传讯的时候及时到案；④不得以任何形式干扰证人作证；⑤不得毁灭.伪造证据或者串供。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 被取保候审人的义务及违反义务的处理 所谓酌定义务，是指人民法院.人民检察院和公安机关根据案件和被取保候审人的具体情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人.被告人在取保候审期间必须履行的义务。酌定义务包括下列一项或多项:①不得进入特定的场所；②不得与特定的人员会见或者通信；③不得从事特定的活动；④将护照等出入境证件.驾驶证件交执行机关保存。办案机关应当根据犯罪嫌疑人.被告人涉嫌犯罪的性质.危害后果.社会影响，犯罪嫌疑人.被害人的具体情况等，有针对性地确定被取保候审人的一项或多项酌定义务。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 被取保候审人的义务及违反义务的处理 被取保候审的人在取保候审期间违反上述法定义务和酌定义务，则应视情节轻重没收保证金的全部或者一部分，并根据案件的具体情况，责令犯罪嫌疑人.被告人具结悔过，重新交纳保证金或提出保证人。对于不宜再取保候审的，可以监视居住或者予以逮捕。对需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人.被告人先行拘留。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 被取保候审人的义务及违反义务的处理 对于需要没收部分或全部保证金的，执行机关作出决定后应当向被取保候审人宣布没收保证金的决定，并告知如果对没收保证金的决定不服，被取保候审人或者其法定代理人可以在5日以内向作出决定的公安机关申请复议。公安机关应当在收到复议申请后7日以内作出决定。被取保候审人或者其法定代理人对复议决定不服的，可以在收到复议决定书后5日以内向上一级公安机关申请复核一次。上一级公安机关应当在收到复核申请后7日以内作出头定。没收保证金的决定已过复议期限，或者经上级公安机关复核后维持原决定的，公安机关应当及时通知指定银行按照国家的有关规定将保证金上缴国库，并在3日以内通知决定取保候审的机关。被取保候审人没有违反上述法定义务和酌定义务，但在取保候审期间涉嫌重新犯罪被公安司法机关立案侦查的，执行机关应当暂扣其保证金，待人民法院判决生效后，决定是否没收。对故意重新犯罪的，应当没收保证金；对过失重新犯罪或者不构成犯罪的，应当退还保证金。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 取保候审 被取保候审人的义务及违反义务的处理 对于人民法院和人民检察院决定的取保候审，如果发现犯罪嫌疑人.被告人在取保候审期间有违反上述法定义务和酌定义务的行为，执行取保候审的县缎公安机关应当及时通知作出取保候审决定的人民法院和人民检察院。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 监视居住的概念 监视居住是指公安机关.人民检察院.人民法院在刑事诉讼过程中，对于符合逮捕条件但具有法定情形的犯罪嫌疑人.被告人，责令在一定期限内不得离开住处或者指定的居所，并对其活动予以监视和控制的一种强制措施。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 监视居住的适用对象 刑事诉讼法将监视居住定位为逮捕的替代措施，只有犯罪嫌疑人.被告人符合逮捕条件同时又具有特殊情形时才能适用。这些特殊情形包括:(l)患有严重疾病.生活不能自理的。(2)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；(3)系生活不能自理的人的唯一扶养人。这种情况一般指的是犯罪嫌疑人.被告人是年老.年幼.严重残疾人或者患有严重疾病人的唯一扶养人。根据《规则》第109条的规定，“扶养”包括父母.祖父母.外祖父母对子女.孙子女.外孙子女的抚养和子女.孙子女.外孙子女对父母.祖父母.外祖父母的赡养以及配偶.兄弟姐妹之间的相互扶养；(4)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；(5)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。人民法院.人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有上述情形之一的犯罪嫌疑人.被告人，可以监视居住。此外，对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人.被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，也可以监视居住。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 监视居住的种类 根据《刑事诉讼法》第73条的规定，监视居住分为住处监视居住和指定居所监视居住两种。住处监视居住，是指在犯罪嫌疑人.被告人的住处执行的监视居住；指定居所监视居住是指在由人民法院.人民检察院或者公安机关指定的居所执行的监视居住。原则上，监视居住应当在犯罪嫌疑人.被告人的住处执行，只有两种情况下可以适用指定居所监视居住:(1)犯罪嫌疑人.被告人无固定住处的；(2)对于涉嫌危害国家安全犯罪.恐怖活动犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级公安机关批准，也可以在指定的居所执行。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 监视居住的种类 相对于住处监视居住，指定居所监视居住将犯罪嫌疑人.被告人置于一个相对陌生的环境，对其正常生活的影响更大，需要予以特别规范以防止滥用。相关解释对指定居所监视居住的具体适用进行了明确，包括以下内容:
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 监视居住的种类 相关解释对指定居所监视居住的具体适用进行了明确，包括以下内容: (l)对于上述第一种情形中的“无固定住处”作了明确。固定住处是指犯罪嫌疑人在办案机关所在地的市.县内生活的合法住处。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 监视居住的种类 相关解释对指定居所监视居住的具体适用进行了明确，包括以下内容: (2)对于上述第二种情形中的“在住处执行可能有碍侦查”的具体情况作丁明确，包括下列情形:①可能毁灭.伪造证据，干扰证人作证或者串供的；②可能自杀.自残或者逃跑的:③可能导致同案犯逃避.妨碍侦查的；④在住处执行监视居住可能导致犯罪嫌疑人.被告人有人身危险的；⑤犯罪嫌疑人的家属或者其所在单位的人员与犯罪有牵连的。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 监视居住的种类 相关解释对指定居所监视居住的具体适用进行了明确，包括以下内容: (3)对于可以指定的居所的具体条件予以明确。采取指定居所监视居住的，不得在看守所.拘留所.监狱等羁押.监管场所以及留置室.讯问室等专门的办案场所.办公区域执行。指定的居所还应当符合下列条件:①具备正常的生活.休息条件；②便于监视.管理；③能够保证安全。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 监视居住的种类 相关解释对指定居所监视居住的具体适用进行了明确，包括以下内容: (4)指定居所监视居住的，不得要求被监视居住人支付费用。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 监视居住的程序 1.监视居住的决定。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 监视居住的程序 人民法院.人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人.被告人采取监视居住，应当由办案人员提出意见，经办案部门负责人审核后，由公安机关负责人.人民检察院检察长.人民法院院长批准，制作《监视居住决定书》和《执行监视居住通知书》。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 监视居住的程序 2.监视居住的执行。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 监视居住的程序 监视居住由公安机关执行。人民法院和人民检察院决定监视居住的，人民法院和人民检察院应当将《监视居住决定书》等材料及时送达犯罪嫌疑人.被告人住处或指定居所所在地的同级公安机关执行。为了更好地监督被监视居住的犯罪嫌疑人.被告人，《刑事诉讼法》第76条规定，执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人.被告人，可以采取电子监控.不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期问，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。根据公安部《规定》第112条，侦查期间可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控的范围包括电话.传真.信函.邮件.网络等通信。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 监视居住的程序 3.监视居住的解除。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 监视居住的程序 监视居住期限届满或者发现不应追究犯罪嫌疑人.被告人刑事责任的，应当及时解除监视居住。解除监视居住的，应当由办案人员提出意见，报部门负责人审核，最后由公安机关负责人.人民检察院检察长或者人民法院院长决定。解除监视居住的决定，应当及时通知执行机关，并将解除或撤销监视居住的决定书送达犯罪嫌疑人.被告人。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 监视居住的程序 犯罪嫌疑人.被告人及其法定代理人.近亲属或者辩护人认为监视居住期限届满或不应继续监视居住的，有权向人民法院.人民检察院.公安机关提出申请，要求解除监视居住。人民法院.人民检察院和公安机关收到申请后，应当在3日以内作出决定；不同意解除或变更的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 监视居住的程序 4.监视居住的期限。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 监视居住的程序 根据《刑事诉讼法》第77条的规定，监视居住的期限最长不超过6个月，在此期限内不得中断对案件的侦查.起诉和审理。公安机关已经对犯罪嫌疑人采取监视居住的，案件移交到人民检察院后，以及人民检察院.公安机关已对犯罪嫌疑人监视居住，案件起诉到人民法院后，办案机关对于符合监视居住条件的，应当依法对被告人重新办理监视居住手续。监视居住的期限重新计算。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 监视居住的程序 5.指定居所监视居住执行程序的特殊规定。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 监视居住的程序 考虑到指定居所监视居住可能会对犯罪嫌疑人.被告人的人身自由造成较大的影响，法律和相关解释设置了特殊的程序，包括:
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 监视居住的程序 考虑到指定居所监视居住可能会对犯罪嫌疑人.被告人的人身自由造成较大的影响，法律和相关解释设置了特殊的程序，包括: (1)对于侦查期间，涉嫌危害国家安全犯罪.恐怖活动犯罪，在住处执行可能有碍侦查的而需要指定居所的，需经上一级公安机关批准。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 监视居住的程序 考虑到指定居所监视居住可能会对犯罪嫌疑人.被告人的人身自由造成较大的影响，法律和相关解释设置了特殊的程序，包括: (2)指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后24小时以内，通知被监视居住人的家属，通知的内容包括指定居所监视居住的原因和地点。无法通知的具体情形包括:犯罪嫌疑人.被告人不讲真实姓名.住址.身份不明的；没有家属的；提供的家属联系方式无法取得联系的；因自然灾害等不可抗力导致无法通知的。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 监视居住的程序 考虑到指定居所监视居住可能会对犯罪嫌疑人.被告人的人身自由造成较大的影响，法律和相关解释设置了特殊的程序，包括: (3)由人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。根据《规则》第119条，人民检察院发现侦查机关.人民法院在决定适用指定居所监视居住过程中存在下列违法情形的，应当及时通知有关机关纠正:①不符合指定居所监视居住的适用条件的；②未按法定程序履行批准手续的；③在决定过程中有其他违反刑事诉讼法规定的行为的。根据《规则》第120条，人民检察院监所检察部门依法对指定居所监视居住的执行活动是否合法实行监督。发现下列违法情形的，应当及时提纠正意见:①在执行指定居所监视居住后24小时以内没有通知被监视居住人的家属的；②在羁押场所.专门的办案场所执行监视居住的；③为被监视居住人通风报信.私自传递信件.物品的；④对被监视居住人刑讯逼供.体罚.虐待或者变相体罚.虐待的；⑤有其他侵犯被监视居住人合法权利或者其他违法行为的。被指定居所监视居住人及其法定代理人.近亲属或者辩护人，发现在决定和执行指定居所监视居住过程中存在违法行为的，可以向人民检察院控告或举报。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 监视居住的程序 考虑到指定居所监视居住可能会对犯罪嫌疑人.被告人的人身自由造成较大的影响，法律和相关解释设置了特殊的程序，包括: (4)指定居所监视居住可以折抵刑期:被判处管制的，监视居住1日折抵刑期1日；被判处拘役.有期徒刑的，监视居住2日折抵刑期1日。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 五.被监视居住人的义务以及违反义务的处理
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 被监视居住人的义务以及违反义务的处理 根据《刑事诉讼法》第75条的规定，被监视居住的人在监视居住期间应当履行以下义务:(1)未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所。所谓“处所”，包括犯罪嫌疑人.被告人的住处，也包括办案机关为其指定的执行监视居住的居所。如果被监视居住人有正当理由要求离开处所，必须经过公安机关批准。人民法院.人民检察院决定监视居住的，公安机关在作出批准决定前，应当征得决定机关同意。(2)未经执行机关批准不得会见他人或者通信。这里的他人是指与被监视居住人共同居住的家庭成员和辩护律师以外的人。被监视居住的犯罪嫌疑人.被告人会见辩护律师不需要经过批准，但危害国家安全犯罪.恐怖活动犯罪案件在侦查阶段除外。被监视居住人如果要会见他人，必须经过执行机关批准方能会见。(3)在传讯的时候及时到案。(4)不得以任何形式干扰证人作证。(5)不得毁灭.伪造证据或者串供。(6)将护照等出入境证件.身份证件.驾驶证件交执行机关保存。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 监视居住 被监视居住人的义务以及违反义务的处理 被监视居住的犯罪嫌疑人.被告人有违反上述义务情形，情节严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人.被告人先行拘留。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘留 拘留的概念 刑事诉讼强制措施中的拘留，是指公安机关等侦查机关对直接受理的案件+在侦查过程中，遇有紧急情况，依法临时剥夺某些现行犯或者重大嫌疑分子的人身自由的一种强制措施。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘留 拘留的概念 拘留的特点表现在以下三个方面:(l)有权决定采用并执行拘留的机关一般是公安机关。(2)拘留是在紧急情况下采用的一种处置办法。(3)拘留是一种临时性措施。因此拘留的期限较短，随着诉讼的进程，拘留一定要发生变更，或者转为逮捕，或者变更为取保候审或监视居住，或者释放被拘留的人。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘留 二.刑事拘留与行政拘留.司法拘留的区别
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘留 刑事拘留与行政拘留.司法拘留的区别 我国法律共规定有三种拘留:刑事拘留.行政拘留和司法拘留。三者之间存在相当大的差别。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘留 刑事拘留与行政拘留.司法拘留的区别 1.刑事拘留与行政拘留的区别。(1)法律性质不同。刑事拘留是刑事诉讼中的保障性措施，是一种诉讼行为，本身不具有惩罚性；行政拘留是治安管理的一种处罚方式，实质上是一种行政制裁，具有惩罚性。(2)适用对象不同。刑事拘留适用于刑事诉讼中的现行犯或者重大嫌疑分子，他们有可能被迫究刑事责任；行政拘留则适用于尚未构成犯罪的一般违法行为人。(3)适用目的不同。刑事拘留的适用目的是保证刑事诉讼活动顺利进行；而行政拘留的目的则是惩罚和教育一般违法行为人。(4)羁押期限不同。刑事拘留一般不超过10日，案情重大.复杂的不超过14日，对流窜作案.多次作案.结伙作案的重大嫌疑分子的拘留期限，不超过37日；行政拘留的期限则为1~15日。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘留 刑事拘留与行政拘留.司法拘留的区别 2.刑事拘留与司法拘留的区别。司法拘留是指在刑事诉讼.民事诉讼.行政诉讼过程中，对于严重妨碍诉讼程序顺利进行的诉讼参与人以及其他人员采用的一种强制性处分。刑事拘留和司法拘留的主要区别是:(1)法律性质不同。刑事拘留是一种预防性措施，它是针对可能出现妨碍刑事诉讼的行为而采用的；司法拘留则是一种排除性措施，是针对已经出现的妨碍诉讼程序的严重行为而采取的。(2)适用机关不同。刑事拘留由公安机关决定和执行；司法拘留则由人民法院决定，并由人民法院的司法警察执行，然后交公安机关有关场所看管。(3)适用对象不同。刑事拘留只适用于现行犯或者重大嫌疑分子；司法拘留则适用于实施了妨碍诉讼程序行为的所有人员，既包括当事人.诉讼参与人和证人，也包括案外人。(4)羁押期限不同。刑事拘留期限已于前述；司法拘留则蛀长为15日。(5)写判决的关系不同。刑事拘留的羁押期限可以折抵刑期；司法拘留与判决结果没有关系，不得因被司法拘留而要求减轻或者免除判决应负的义务和刑罚。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘留 拘留的适用情形 根据《刑事诉讼法》第80条的规定，公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留:(l)正在预备犯罪.实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的。所谓预备犯罪是指为了犯罪准备工具，制造条件的。所谓实行犯罪是指正在进行犯罪的活动。应当有一定的证据证明现行犯.重大嫌疑分子正在预备犯罪.实施犯罪，或者犯罪后立刻被发觉。(2)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的。即遭受犯罪行为直接侵害的人或者在犯罪现场亲眼看到犯罪活动的人指认某人是犯罪嫌疑人。(3)在身边或者住处发现有犯罪证据的。所谓身边指其身体.衣服.随身携带的物品等。所谓住处包括永久性住处和临时居所.办公地点等。(4)犯罪后企图自杀.逃跑或者在逃的。犯罪后有一定证据证明其有自杀.逃跑的企图或迹象，或者犯罪后已经逃跑的。(5)有毁灭.伪造证据或者串供可能的。(6)不讲真实姓名.住址，身份不明的。指其本人拒不说明其姓名.住址.职业等基本情况的。(7)有流窜作案.多次作案，结伙作案重大嫌疑的。根据公安部《规定》第125条，流窜作案，是指跨市.县范围连续作案，或者在居住地作案后逃跑到外市.县继续作案；多次作案，是指3次以上作案:结伙作案，是指2人以上共同作案。所谓先行拘留，是指出现上述紧急情形时，可以在先执行拘留后再将犯罪嫌疑人带至公安机关办理相应的拘留手续。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘留 拘留的适用情形 此外，根据《刑事诉讼法》第69条第4款和第75条第2款的规定，被取保候审.监视居住的犯罪嫌疑人.被告人因违反取保候审.监视居住的规定，需要予以逮捕的，可以先行拘留，以避免在审查批准逮捕期间发生逃跑等风险。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘留 拘留的程序 1.拘留的决定。公安机关依法需要拘留现行犯或者重大嫌疑分子，由承办单位填写《呈请拘留报告书》，由县级以上公安机关负责人批准，制作《拘留证》，然后由提请批准拘留的单位负责执行。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘留 拘留的程序 2.拘留的执行。公安机关负责执行拘留的时候，必须向被拘留人出示《拘留证》，并责令被拘留人在《拘留证》上签名或捺手印。拒绝签名或捺手印的，执行人员应当予以注明。执行拘留时，如遇有反抗，可以使用武器和戒具等强制方法，但应当适度，以使其就缚为限度。公安机关在异地执行拘留的时候，应当通知被拘留人所在地的公安机关。被拘留人所在地的公安机关应当在人员.车辆.查找拘留人等方面予以配合。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘留 拘留的程序 对于被拘留的人，公安机关应当在拘留后立即送看守所羁押，至迟不得超过24小时。异地执行拘留的，应当在到达管辖地后24小时以内将犯罪嫌疑人送看守所羁押。公安机关应当在拘留后24小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘留 拘留的程序 除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪.恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，公安机关应当在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属。无法通知的具体情形包括:①犯罪嫌疑人.被告人不讲真实姓名.住址.身份不明的；没有家属的；②提供的家属联系方式无法取得联系的；③因自然灾害等不可抗力导致无法通知的。有碍侦查的具体情形包括:①可能毁灭.伪造证据，干扰证人作证或者串供的；②可能引起同案犯进避.妨碍侦查的；③犯罪嫌疑人的家属与犯罪有牵连的。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 拘留 拘留的程序 3.拘留的期限。对于公安机关依法决定和执行的刑事拘留，拘留的期限是公安机关提请人民检察院批准逮捕期限和人民检察院审查批准逮捕期限的总和。公安机关对被拘留的人认为需要逮捕的，应当在拘留后3日以内，提请人民检察院审查批淮。在特殊情况下，经县级以上公安机关负责人批准，提请审查批准的时间可以延长1日至4日。对于流窜作案.多次作案.结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的概念 逮捕，是指公安机关.人民检察院和人民法院，为了防止犯罪嫌疑人或者被告人实施妨碍刑事诉讼的行为，逃避侦查.起诉.审判或者发生社会危险性，而依法暂时剥夺其人身自由的一种强制措施。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的概念 逮捕是刑事诉讼强制措施中最严厉的一种。必须坚持“少捕”和“慎捕”的刑事政策，切实做到不枉不纵，既不能该捕不捕，也不能以捕代侦，任意逮捕。对无罪而错捕的，要依照国家赔偿法的规定对受害人予以赔偿。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 《刑事诉讼法》第79条分三款规定了三种逮捕的情形。相关司法解释还规定了不予逮捕的情形，包括应当不予逮捕和可以不予逮捕。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 (一)《刑事诉讼法》第79条第1款规定的情形
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 《刑事诉讼法》第79条第1款规定的情形 对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人.被告人，采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性，应当予以逮捕。这一类逮捕必须同时具备以下三个条件。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 《刑事诉讼法》第79条第1款规定的情形 1.有证据证明有犯罪事实。根据《规则》第139条第2款，有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形:①有证据证明发生了犯罪事实。②有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的。③证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 《刑事诉讼法》第79条第1款规定的情形 根据《规则》第142条，对实施多个犯罪行为或者共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，具有下列情形之一即符合上述“有证据证明有犯罪事实”这一条件:①有证据证明犯有数罪中的一罪的；②有证据证明实施多次犯罪中的一次犯罪的；③共同犯罪中，已有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑人。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 《刑事诉讼法》第79条第1款规定的情形 2.可能判处徒刑以上刑罚。这是关于犯罪严重程度的规定。根据我国刑法的有关规定，初步判定犯罪嫌疑人.被告人可能被判处有期徒刑以上的刑罚，而不是可能被判处管制.拘役.独立适用附加刑等轻刑或者可能被免除刑罚的，才符合逮捕条件。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 《刑事诉讼法》第79条第1款规定的情形 3.采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性。社会危险性包括以下五项的一个或多个:
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 《刑事诉讼法》第79条第1款规定的情形 社会危险性包括以下五项的一个或多个: (l)可能实施新的犯罪的，即犯罪嫌疑人多次作案.连续作案.流窜作案，其主观恶性.犯罪习性表明其可能实施新的犯罪，以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划.预备实施犯罪的；
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 《刑事诉讼法》第79条第1款规定的情形 社会危险性包括以下五项的一个或多个: (2)有危害国家安全.公共安全或者社会秩序的现实危险的，即有一定证据或者有迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划.组织或者预备实施危害国家安全.公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 《刑事诉讼法》第79条第1款规定的情形 社会危险性包括以下五项的一个或多个: (3)可能毁灭.伪造证据，干扰证人作证或者串供的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在归案前或者归案后已经着手实施或者企图实施毁灭.伪造证据，干扰证人作证或者串供行为的；
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 《刑事诉讼法》第79条第1款规定的情形 社会危险性包括以下五项的一个或多个: (4)可能对被害人.举报人.控告人实施打击报复的，有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人可能对被害人.举报人.控告人实施打击报复的；
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 《刑事诉讼法》第79条第1款规定的情形 社会危险性包括以下五项的一个或多个: (5)企图自杀或者逃跑的，即犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀，或者有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人试图自杀或者逃跑的。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 《刑事诉讼法》第79条第1款规定的情形 社会危险性包括以下五项的一个或多个: 上述三个条件相互联系.缺一不可。犯罪嫌疑人，被告人只有同时具备这三个条件，才应当对其逮捕。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 (二)《刑事诉讼法》第79条第2款规定的情形
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 《刑事诉讼法》第79条第2款规定的情形 符合下列三种具体情形之一的，应当逮捕:
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 《刑事诉讼法》第79条第2款规定的情形 符合下列三种具体情形之一的，应当逮捕: 1.对有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 《刑事诉讼法》第79条第2款规定的情形 符合下列三种具体情形之一的，应当逮捕: 2.有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 《刑事诉讼法》第79条第2款规定的情形 符合下列三种具体情形之一的，应当逮捕: 3.有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，不讲真实姓名.住址，身份不明的。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 《刑事诉讼法》第79条第2款规定的情形 符合下列三种具体情形之一的，应当逮捕: 这三种情形或者涉嫌犯罪较为严重，或者因之前的故意犯罪记录或身份不明而表明其有较大的社会危险性，符合上述三种情况之一的，应当逮捕。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 (三)《刑事诉讼法》第79条第3款规定的情形
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 《刑事诉讼法》第79条第3款规定的情形 被取保候审.监视居住的犯罪嫌疑人.被告人违反取保候审.监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。根据《规则》第100条，对有下列违反取保候审规定行为的犯罪嫌疑人，应当予以逮捕:(l)故意实施新的犯罪的；(2)企图自杀.逃跑，逃避侦查.审查起诉的；(3)实施毁灭.伪造证据，串供或者干扰证人作证，足以影响侦查.审查起诉工作正常进行的；(4)对被害人.举报人.控告人实施打击报复的。除了上述应当予以逮捕的情形外，犯罪嫌疑人有下列违反取保候审规定的行为，人民检察院可以对犯罪嫌疑人予以逮捕:(l)未经批准，擅自离开所居住的市.县，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开所居住的市.县的；(2)经传讯不到案，造成严重后果，或者经两次传讯不到案的；(3)住址.工作单位和联系方式发生变动，未在24小时以内向公安机关报告，造成严重后果的；(4)违反规定进入特定场所.与特定人员会见或者通信.从事特定活动，严重妨碍诉讼程序正常进行的。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 《刑事诉讼法》第79条第3款规定的情形 根据《规则》第121条，犯罪嫌疑人有下列违反监视居住规定的行为，人民检察院应当对犯罪嫌疑人予以逮捕:(1)故意实施新的犯罪行为的；(2)企图自杀.逃跑，逃避侦查.审查起诉的；(3)实施毁灭.伪造证据或者串供.干扰证人作旺行为，足以影响侦查.审查起诉工作正常进行的；(4)对被害人.证人.举报人.控告人及其他人员实施打击报复的。犯罪嫌疑人有下列违反监视居住规定的行为，人民检察院可以对犯罪嫌疑人予以逮捕:(1)未经批准，擅自离开执行监视居住的处所，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开执行监视居住的处所的；(2)未经批准，擅自会见他人或者通信，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自会见他人或者通信的；(3)经传讯不到案，造成严重后果，或者经两次传讯不到案的。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 《刑事诉讼法》第79条第3款规定的情形 2014午第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第七十九条第三款的解释》进一步明确，对于被取保候审.监视居住的可能判处徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人.被告人，违反取保候审.监视居住规定，严重影响诉讼活动正常进行的，可以予以逮捕。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 不予逮捕的情形 1.应当不予逮捕。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 不予逮捕的情形 根据《规则》第143条，对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:(l)不符合上述应当或可以逮捕条件的；(2)具有《刑事诉讼法》第15条规定的情形之一的。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 不予逮捕的情形 2.可以不予逮捕。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的适用情形 不予逮捕的情形 根据《规则》第144条，犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:(1)属于预备犯.中止犯，或者防卫过当.避险过当的；(2)主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯.胁从犯，犯罪后自首.有立功表现或者积极退赃.赔偿损失.确有悔罪表现的；(3)过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；(4)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议，经审查，认为和解系自愿.合法且已经履行或者提供担保的；(5)犯罪嫌疑人系已满14周岁未满l8周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭.学校或者所在社区以及居民委员会.村民委员会具备监护.帮教条件的；(6)年满75周岁以上的老年人。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的权限 1.逮捕的批准.决定和执行机关。我国《宪法》第37条第2款规定，任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。《刑事诉沦法》第78条规定，逮捕犯罪嫌疑人.被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的权限 据此，逮捕犯罪嫌疑人.被告人的批准权或者决定权属于人民检察院和人民法院。对于公安机关移送要求审查批准逮捕的案件，人民检察院有批准权。人民检察院在审查起诉中，认为犯罪嫌疑人符合法律规定的逮捕条件，应予逮捕的，依法有权自行决定逮捕:人民法院直接受理的自诉案件中，对被告人需要逮捕的，人民法院有决定权。对于人民检察院提起公诉的案件，人民法院在审判阶段发现需要逮捕被告人的，有权决定逮捕。公安机关无权自行决定逮捕。逮捕的执行权属于公安机关，人民检察院和人民法院决定或批准逮捕的都必须交付公安机关执行。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的权限 2.几种特殊情况下逮捕的审批机关。根据最高人民检察院《规则》第146条.第312条和第313条的规定，对几种特殊犯罪嫌疑人进行逮捕时，要经过有关部门批准或报请有关部门备案:
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的权限 根据最高人民检察院《规则》第146条.第312条和第313条的规定，对几种特殊犯罪嫌疑人进行逮捕时，要经过有关部门批准或报请有关部门备案: (1)人民检察院对担任本级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当报请本级人民代表大会主席团或者常务委员会许可。报请许可手续的办理由侦查机关负责。对担任上级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当层报该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可。对担任下级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，可以直接报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可，也可以委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可；对担任乡.民族乡.镇的人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，由县级人民检察院报告乡.民族乡.镇的人民代表大会。对担任办案单位所在省.市.县(区)以外的其他地区人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可；担任两级以上人民代表大会代表的，应当分别委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可。对担任本单位所在省.市.县(区)以外的其他地区人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当委托该代表所属的人民代表大会同级的人民梭察院报请许可。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的权限 根据最高人民检察院《规则》第146条.第312条和第313条的规定，对几种特殊犯罪嫌疑人进行逮捕时，要经过有关部门批准或报请有关部门备案: (2)外国人.无国籍人涉嫌危害国家安全犯罪的案件或者涉及国与国之间政治.外交关系的案件以及在适用法律上确有疑难的案件，认为需要逮捕犯罪嫌疑人的，由承担案件的基层人民检察院或者分.州.市人民检察院审查并提出意见，层报最高人民检察院审查。最高人民检察院经审查认为需要逮捕的，经征求外交部的意见后，作出批准逮捕的批复，经审查认为不需要逮捕的，作出不批准逮捕的批复。承办案件的人民检察院根据批复，依法作出批准或者不批准逮捕的决定。层报过程中，上级人民检察院经审查认为不需要逮捕的，应当作出不批准逮捕的批复，报送的人民检察院根据批复依法作出不批准逮捕的决定。承办案件的人民检察院经审查认为不需要逮捕的，可以直接依法作出不批准逮捕的决定。外国人.无国籍人涉嫌其他犯罪案件的，决定批准逮捕的人民检察院应当在作出批准逮捕决定后48小时以内报上一级人民检察院备案，同时向同级人民政府外事部门通报。上一级人民检察院对备案材料经审查发现错误的，应当依法及时纠正。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的权限 根据最高人民检察院《规则》第146条.第312条和第313条的规定，对几种特殊犯罪嫌疑人进行逮捕时，要经过有关部门批准或报请有关部门备案: (3)人民检察院办理审查逮捕的危害国家安全的案件，应当报上一级人民检察院备案。上一级人民检察院对报送的备案材料经审查发现错误的，应当依法及时纠正。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的批准和决定程序 (一)人民检察院对公安机关提请逮捕的批准程序
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的批准和决定程序 人民检察院对公安机关提请逮捕的批准程序 1.基本程序。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的批准和决定程序 人民检察院对公安机关提请逮捕的批准程序 公安机关请求逮捕犯罪嫌疑人时，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作提请批准逮捕书，连同案卷材料.证据，一并移送同级人民检察院审查批准。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的批准和决定程序 人民检察院对公安机关提请逮捕的批准程序 检察机关在接到公安机关的报捕材料后，由侦查监督部门指定办案人员进行审查:办案人员在查阅案卷材料.讯问犯罪嫌疑人.询问证人等诉讼参与人和听取辩护律师意见的基础上，提出批准或者不批准逮捕的意见，经部门负责人审核后，报请检察长批准或者决定；重大案件应当经检察委员会讨论决定。对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人已被拘留的，人民检察院应当在7日内作出是否批准逮捕的决定；未被拘留的，应当在接到提请批准逮捕书后的15日以内作出是否批准逮捕的决定，重大.复杂的案件不得超过20日。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的批准和决定程序 人民检察院对公安机关提请逮捕的批准程序 检察机关经审查应当分别作出以下决定:(1)对于符合逮捕条件的，作出批准逮捕的决定，连同案卷材料送达公安机关执行，并可以对收集证据.适用法律提出意见；(2)对于不符合逮捕条件的，作出不批准逮捕的决定，说明不批准逮捕的理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的批准和决定程序 人民检察院对公安机关提请逮捕的批准程序 对于人民检察院批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行回执及时送达批准逮捕的人民检察院。如果未能执行，也应当将执行回执送达人民检察院，并写明未能执行的原因。对干人民检察院决定不批准逮捕的，公安机关在收到不批准逮捕决定书后，应当立即释放在押的犯罪嫌疑人或者变更强制措施，并将执行回执在收到不批准逮捕决定书后的3日以内送达作出不批准逮捕决定的人民检察院。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的批准和决定程序 人民检察院对公安机关提请逮捕的批准程序 公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以向同级人民检察院要求复议，但是必须将被拘留的犯罪嫌疑人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院复核后作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。必要时，上级人民检察院也可以直接作出批准逮捕决定，通知下级人民检察院送达公安机关执行。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的批准和决定程序 人民检察院对公安机关提请逮捕的批准程序 此外，人民检察院办理审查逮捕案件，发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕的犯罪嫌疑人的，应当建议公安机关提请批准逮捕。如果公安机关仍不提请批准逮捕或者不提请批准逮捕的理由不能成立的，人民检察院也可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的批准和决定程序 人民检察院对公安机关提请逮捕的批准程序 2.审查批捕中讯问犯罪嫌疑人。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的批准和决定程序 人民检察院对公安机关提请逮捕的批准程序 根据《刑事诉讼法》第86条和《规则》第305条，人民检察院审查批准逮捕，有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人:①对是否符合逮捕条件有疑问的，主要包括罪与非罪界限不清的，据以定罪的证据之间存在矛盾的，犯罪嫌疑人的供求前后矛盾或者违背常理的，有无社会危险性难以把握的，以及犯罪嫌疑人是否达到刑事责任年龄需要确认等情形；②犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；③侦查活动可能有重大违法行为的，即办案严重违反法律规定的程序，或者存在刑讯逼供等严重侵犯犯罪嫌疑人人身权利和其他诉讼权利等情形；④案情重大疑难复杂的；⑤犯罪嫌疑人系未成年人的；⑥犯罪嫌疑人是盲.聋.哑人或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的批准和决定程序 人民检察院对公安机关提请逮捕的批准程序 根据《规则》第306条，在审查逮捕中对被拘留的犯罪嫌疑人不予讯问的，应当送达听取犯罪嫌疑人意见书，由犯罪嫌疑人填写后及时收回审查并附卷。经审查发现应当讯问犯罪嫌疑人的，应当及时讯问。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的批准和决定程序 人民检察院对公安机关提请逮捕的批准程序 3.审查批捕中听取律师意见。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的批准和决定程序 人民检察院对公安机关提请逮捕的批准程序 人民检察院审查批准逮捕，可以听取辩护律师的意见。如果辩护律师提出表达意见的要求的，人民检察院办案人员应当听取辩护律师的意见。对于犯罪嫌疑人.被告人是未成年人的，应当听取辩护律师的意见。根据《规则》第309条第2款，如果辩护律师提出不构成犯罪.无社会危险性.不适宜羁押.侦查活动有违法犯罪情形等书面意见的，办案人员应当审查，并在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的批准和决定程序 人民检察院对公安机关提请逮捕的批准程序 4.审查批捕中排除非法证据。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的批准和决定程序 人民检察院对公安机关提请逮捕的批准程序 人民检察院在审查批捕过程中，发现存在《刑事诉讼法》第54条规定的非法取证行为，依法对该证据予以排除后，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批准逮捕。为了查清公安机关是否存在非法取证的行为及是否需要排除非法证据，人民检察院在侦查监督部门审查逮捕时发现可能存在非法取证行为的，可以调取公安机关讯问犯罪嫌疑人的录音.录像并审查，对于重大.疑难.复杂的案件，必要时可以审查全部录音.录像。根据《规则》第310条，经审查讯问犯罪嫌疑人录音.录像，发现侦查机关讯问不规范，讯问过程存在违法行为，录音.录像内容与讯问笔录不一致等情形的，应当逐一列明并向侦查机关书面提出，要求侦查机关予以纠正.补正或者书面作出合理解释。发现讯问笔录与讯问犯罪嫌疑人录音.录像内容有重大实质性差异的，或者侦查机关不能补正或者作出合理解释的，该讯问笔录不能作为批准逮捕或者决定逮捕的依据。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的批准和决定程序 人民检察院决定逮捕的程序 人民检察院对于公安机关和监察机关移送审查起诉的案件认为需要逮捕犯罪嫌疑人的，可以决定逮捕。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的批准和决定程序 人民法院决定逮捕的程序 人民法院决定逮捕被告人分为两种情况:
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的批准和决定程序 人民法院决定逮捕的程序 人民法院决定逮捕被告人分为两种情况: 1.对于直接受理的自诉案件，认为需要逮捕被告人时，由办案人员提交法院院长决定，对于重大.疑难.复杂案件的被告人的逮捕，提交审判委员会讨论决定。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的批准和决定程序 人民法院决定逮捕的程序 人民法院决定逮捕被告人分为两种情况: 2.对于检察机关提起公诉时未予逮捕的被告人，人民法院认为符合逮捕条件应予逮捕的，也可以决定逮捕。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的批准和决定程序 人民法院决定逮捕的程序 人民法院决定逮捕被告人分为两种情况: 人民法院决定逮捕的，由法院院长签发决定逮捕通知书，通知公安机关执行。如果是公诉案件，还应当通知人民检察院。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的执行程序 逮捕犯罪嫌疑人.被告人，一律由公安机关执行。公安机关在接到执行逮捕的通知后，必须立即执行，并将执行的情况通知人民检察院.人民法院:公安机关执行逮捕的程序是:
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的执行程序 公安机关在接到执行逮捕的通知后，必须立即执行，并将执行的情况通知人民检察院.人民法院:公安机关执行逮捕的程序是: 1.对于人民检察院批准或者决定，人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人.被告人，应当由县级以上公安机关负责人签发逮捕证，立即执行。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的执行程序 公安机关在接到执行逮捕的通知后，必须立即执行，并将执行的情况通知人民检察院.人民法院:公安机关执行逮捕的程序是: 2.执行逮捕的人员不得少于2人。执行逮捕时，必须向被逮捕人出示逮捕证，并责令被逮捕人在逮捕证上签名.捺指印。被逮捕人拒绝在逮捕证上签字.撩指印的，应在逮捕证上注明。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的执行程序 公安机关在接到执行逮捕的通知后，必须立即执行，并将执行的情况通知人民检察院.人民法院:公安机关执行逮捕的程序是: 3.逮捕犯罪嫌疑人.被告人后，应当立即送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后24小时以内，通知被逮捕人的家属。人民法院.人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的24小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的执行程序 公安机关在接到执行逮捕的通知后，必须立即执行，并将执行的情况通知人民检察院.人民法院:公安机关执行逮捕的程序是: 4.到异地逮捕的，公安机关应当通知被逮捕人所在地的公安机关，被逮捕人所在地的公安机关应当协助执行。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 羁押必要性审查 《刑事诉讼法》第93条规定，犯罪嫌疑人.被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。检察机关对羁押必要性的审查是依职权进行的，不以有关诉讼参与人提出审查的申请为前提。但犯罪嫌疑人.被告人及其法定代理人.近亲属或者辩护人也可以申请人民检察院进行羁押必要性审查，申请时应当说明不需要继续羁押的理由，有相关证据或者其他材料的，应当提供。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 羁押必要性审查 根据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》的规定，羁押必要性审查案件由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门统一办理。人民检察院进行羁押必要性审查，可以采取以下方式:(l)审查犯罪嫌疑人.被告人不需要继续羁押的理由和证明材料；(2)听取犯罪嫌疑人.被告人及其法定代理人.辩护人的意见；(3)听取被害人及其法定代理人.诉讼代理人的意见，了解是否达成和解协议；(4)听取现阶段办案机关的意见；(5)听取侦查监督部门或者公诉部门的意见；(6)调查核实犯罪嫌疑人.被告人的身体状况；(7)其他方式。除涉及国家秘密.商业秘密.个人隐私的案件外，人民检察院可以对羁押必要性审查案件进行公开审查，邀请与案件没有利害关系的人大代表.政协委员.人民监督员.特约检察员参加。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 羁押必要性审查 人民检察院应当根据犯罪嫌疑人.被告人涉嫌犯罪事实.主观恶性.悔罪表现.身体状况.案件进展情况.可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等因素，综合评估有无必要继续羁押犯罪嫌疑人.被告人。经审查，发现犯罪嫌疑人.被告人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:(l)案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人.被告人所为的；(2)案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人.被告人可能被判处拘役.管制.独立适用附加刑.免予刑事处罚或者判决无罪的；(3)继续羁押犯罪嫌疑人.被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；(4)案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 羁押必要性审查 经审查，发现犯罪嫌疑人.被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提小释放或者变更强制措施的建议:(l)预备犯或者中止犯:(2)共同犯罪中的从犯或者胁从犯；(3)过失犯罪的；(4)防卫过当绒者避险过当的；(5)主观恶性较小的初犯；(6)系未成年人或者年满75周岁的人；(7)与被害方依法自愿达成和解协议，且已经履行或者提供担保的；(8)患有严重疾病.生活不能自理的；(9)系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；(10)系生活不能自理的人的唯一扶养人；(11)可能被判处1年以下有期徒刑或者宣告缓刑的；(12)其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人.被告人的情形。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的变更.撤销或解除 根据有关司法解释的规定，对于已经被逮捕的犯罪嫌疑人.被告人，符合下列情形之一的，公安司法机关应当将逮捕予以变更.撤销或解除:
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的变更.撤销或解除 根据有关司法解释的规定，对于已经被逮捕的犯罪嫌疑人.被告人，符合下列情形之一的，公安司法机关应当将逮捕予以变更.撤销或解除: 1.案件不能在法律规定的期限内办结的。《刑事诉讼法》第96条规定，犯罪嫌疑人.被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押.审查起诉.一审.二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人.被告人应当解除羁押.予以释放；需要继续查证.审理的，对犯罪嫌疑人.被告人可以取保候审或者监视居住。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的变更.撤销或解除 根据有关司法解释的规定，对于已经被逮捕的犯罪嫌疑人.被告人，符合下列情形之一的，公安司法机关应当将逮捕予以变更.撤销或解除: 2.对于已经被逮捕的犯罪嫌疑人.被告人，如果具有下列情形之一的，应当变更强制措施:(1)患有严重疾病，生活不能自理的；(2)怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女；(3)系生活不能自理的人的唯一扶养人。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的变更.撤销或解除 根据有关司法解释的规定，对于已经被逮捕的犯罪嫌疑人.被告人，符合下列情形之一的，公安司法机关应当将逮捕予以变更.撤销或解除: 3.第一审法院判决被告人无罪．不负刑事责任或者免除刑事处罚的，被告人在押的，应当在宣判后立即释放。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的变更.撤销或解除 根据有关司法解释的规定，对于已经被逮捕的犯罪嫌疑人.被告人，符合下列情形之一的，公安司法机关应当将逮捕予以变更.撤销或解除: 4.第一审人民法院判处管制.宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的变更.撤销或解除 根据有关司法解释的规定，对于已经被逮捕的犯罪嫌疑人.被告人，符合下列情形之一的，公安司法机关应当将逮捕予以变更.撤销或解除: 5.被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的变更.撤销或解除 根据有关司法解释的规定，对于已经被逮捕的犯罪嫌疑人.被告人，符合下列情形之一的，公安司法机关应当将逮捕予以变更.撤销或解除: 6.不符合逮捕的适用条件。《刑事诉讼法》第94条规定，人民法院.人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人.被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。对被羁押的犯罪嫌疑人.被告人需要变更强制措施或者释放的，决定机关应当将变更强制措施决定书或者释放通知书送交公安机关执行。
拘留:拘留的适用情形.拘留的执行.拘留的期限； 逮捕 逮捕的变更.撤销或解除 根据有关司法解释的规定，对于已经被逮捕的犯罪嫌疑人.被告人，符合下列情形之一的，公安司法机关应当将逮捕予以变更.撤销或解除: 【本章主要法律规定】
2.全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第七十九条笫三款的解释》
3.最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部.全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第13~17条
4.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第113~137条
5.《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第78~128条.第139~151条
6.《公安机关办理刑事案件程序规定》第74~165条
7.最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》
8.《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》
| 刑事诉讼法 | 第八章 强制措施 |
第六章辩护与代理
【本章主要内容提示】
本章主要内容是刑事辩护制度与刑事代理制度。本章的难点在于法律援助辩护和辩护人的各项权利。
1.刑事辩护制度:辩护的种类.辩护人的范围与人数.辩护人的诉讼地位.辩护人的职责.辩护人的权利.辩护人的义务.拒绝辩护.辩护的内容与种类等。应当注意掌握申请法律援助辩护和通知法律援助辩护适用的不同情形及具体程序。对于辩护人的权利，应当注意掌握阅卷权.会见通信权.调查取证权.提出意见权.申诉控告权和人身保障权的具体内容与行使方式。
2.刑事代理制度:刑事代理的种类.代理人的范围.职责和权利等。
辩护制度概述 辩护.辩护权与辩护制度 辩护，是指辩方(犯罪嫌疑人.被告人及其辩护人)针对控方(公诉机关或者自诉人)对犯罪嫌疑人.被告人的指控，从实体和程序上提出有利于犯罪嫌疑人.被告人的事实和理由，以辨明犯罪嫌疑人.被告人无罪.罪轻或者应当减轻.免除刑事处罚，以及犯罪嫌疑人.被告人的程序权利受到侵犯，维护犯罪嫌疑人.被告人诉讼权利的诉讼活动。辩护与控诉相对应，是刑事诉讼中的一种防御性昀诉讼活动。
辩护制度概述 辩护.辩护权与辩护制度 辩护权是法律赋予受到刑事追诉的人针对所受到的指控进行反驳.辩解和申辩，以维护自身合法权益的一种诉讼权利。辩护权是犯罪嫌疑人.被告人各项诉讼权利中最为基本的权利，在各项权利中居于核心地位。我国《宪法》第130条规定，被告人有权获得辩护。因此，辩护权是犯罪嫌疑人.被告人所享有的一项宪法性权利。
辩护制度概述 辩护.辩护权与辩护制度 刑事诉讼中，犯罪嫌疑人.被告人处于被追诉的不利地位，需要面对以国家强大的司法资源为后盾的侦控机关，处于一种天然的弱势地位，因此，为了保证及时查明案件事实，正确适用法律，准确.合法地惩罚犯罪者，保障无罪的人不受刑事追究，应当赋予并充分保障犯罪嫌疑人.被告人的辩护权。辩护权，归纳起来有以下几个特点:第一，辩护权贯穿于整个刑事诉讼的过程中，不受诉讼阶段的限制；第二，辩护权不受犯罪嫌疑人.被告人是否有罪以及罪行轻重的限制；第三，辩护权不受案件调查情况的限制，无论案件事实是否清楚，证据是否确实充分，犯罪嫌疑人.被告人都依法享有辩护权；第四，辩护权不受犯罪嫌疑人.被告人认罪态度的限制，无论他们是否认罪，是否坦白交代，均不能作为限制其辩护权的理由；第五，辩护权的行使不受辩护理由的限制，不管具体案件的犯罪嫌疑人.被告人是否具备充分合理的辩护理由，均不影响他们行使辩护权。
辩护制度概述 辩护.辩护权与辩护制度 辩护制度，是法律规定的关于犯罪嫌疑人.被告人行使辩护权和公安司法机关等有义务保障他们行使辩护权的一系列规则的总称，包括辩护权.辩护种类.辩护方式.辩护人的范围.辩护人的责任.辩护人的权利与义务等。在我国，刑事诉讼法是辩护制度的主要法律渊源，此外，宪法.律师法及相关司法解释也是辩护制度的重要渊源。最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部和司法部于2015午9月联合发布了《关于依法保障律师执业权利的规定》，对于如何保障辩护律师所享有的一系列权利进行了细化规定。保障辩护制度的有效实施是推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的重要内容。最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第17条要求，依法保障辩护人会见.阅卷.收集证据和发问.质证.辩论辩护等权利，完善便利辩护人参与诉讼的工作机制。
辩护制度概述 有效辩护原则 有效辩护原则是辩护权的体现，也是对辩护权的保障。在刑事诉讼中，辩护应当对保护犯罪嫌疑人.被告人的权利具有实质意义，而不仅仅是形式上的，这就是有效辩护原则的基本要求。具体来说，有效辩护原则应当包括以下几个方面的内容:(l)犯罪嫌疑人.被告人作为刑事诉讼的当事人在整个诉讼过程中应当享有充分的辩护权；(2)允许犯罪嫌疑人.被告人聘请合格的能够有效履行辩护职责的辩护人为其辩护，这种辩护同样应当覆盖从侦查到审判甚至执行阶段的整个刑事诉讼过程；(3)国家应当保障犯罪嫌疑人.被告人自行辩护权的充分行使，并通过设立法律援助制度确保犯罪嫌疑人.被告人能够获得符合最低标准并具有实质意义的律师帮助。
辩护制度概述 有效辩护原则 有效辩护原则的确立，是人类社会文明.进步在刑事诉讼中的体现，体现了犯罪嫌疑人.被告人刑事诉讼主体地位的确立和人权保障的理念，还有助于强化辩方成为影响诉讼进程的重要力量，维系控辩平等对抗和审判方居中“兼听则明”的刑事诉讼构造。
辩护制度概述 辩护制度的意义 首先，辩护制度的设立有利于发现真相和正确处理案件。从收集证据的过程看，辩护制度可增强收集证据的全面性；从法官审查判断证据过程看，辩护制度有利于客观真相的揭示，同时有利于抑制法官的主观片面性和随意性。这些都有利于司法机关准确.及时地盘明案情和正确适用法律，提高案件质量。
辩护制度概述 辩护制度的意义 其次，辩护制度是实现程序正义的重要保障。辩护制度对于实现程序正义的作用突出表现在:有助于刑事诉讼形成合理的诉讼结构；使被迫诉者能够积极参与诉讼过程；有助于对被追诉者的合法权益进行保护；有助于对国家权力形成有力的监督和制约。辩护制度对于实现程序正义的作用是其意义的最重要体现。正是对这～意义的充分肯定，才使得辩护制度在现代刑事司法制度中具有不可动摇的地位。
辩护制度概述 辩护制度的意义 最后，辩护制度对于法制宣传教育也有积极意义。在法庭上，通过控辩双方的辩论，可以使旁听群众了解案情，明辨是非，增强他们的法制观念，同时也能增殛群众对判决的认同感，有利于树立司法权威。
我国辩护制度的基本内容 辩护的种类 自行辩护 自行辩护是指犯罪嫌疑人.被告人自己针对指控进行反驳.申辩和辩解的行为。自行辩护是犯罪嫌疑人.被告人行使辩护权的重要方式，它贯穿于刑事诉讼的始终，无论是在侦查阶段，还是在起诉.审判阶段，犯罪嫌疑人，被告人都有权自行辩护。
我国辩护制度的基本内容 辩护的种类 委托辩护 委托辩护是指犯罪嫌疑人.被告人依法委托律师或其他公民担任辩护人，协助其进行辩护。犯罪嫌疑人.被告人可以自己委托辩护人，犯罪嫌疑人.被告人在押的，也可以由其监护人.近亲属代为委托辩护人。
我国辩护制度的基本内容 辩护的种类 委托辩护 根据《刑事诉讼法》第33条的规定，犯罪嫌疑人.被告人委托辩护人可分为以下两种情形:(1)公诉案件的犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。但侦查期间，只能委托律师担任辩护人。(2)被告人有权随时委托辩护人为自己辩护。
我国辩护制度的基本内容 辩护的种类 委托辩护 对于犯罪嫌疑人.被告人委托辩护人的权利，侦查机关.检察机关和人民法院负有告知义务:(l)侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑入采取强制措施之日起，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人；(2)人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人；(3)人民法院自受理案件之日起3日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。告知可以采取书面或口头的形式。此外，犯罪嫌疑人.被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院.人民检察院和公安机关应当及时转达其要求，转达的对象包括犯罪嫌疑人.被告人的监护人.近亲属，或者其指定的人员。被告人应当提供有关人员的联系方式。有关人员无法通知的，应当告知被告人。
我国辩护制度的基本内容 辩护的种类 法律援助辩护 法律援助辩护是指犯罪嫌疑人.被告人及其近亲属因经济刚难或者其他原因没有委托辩护人而向法律援助机构申请的，或者具备法定情形时由公检法机关直接通知法律援助机构，由法律援助机构指派律师为其提供辩护。根据《刑事诉讼法》第34条的规定，法律援助辩护具有以下几个特点:(l)法律援助辩护必须以犯罪嫌疑人.被告人没有委托辩护人为前提。(2)法律援助辩护适用于从侦查.审查起诉到审判的整个刑事诉讼过程。(3)法律援助辩护只能由律师担任，其他人不得担任。
我国辩护制度的基本内容 辩护的种类 法律援助辩护 根据《刑事诉讼法》第34条和第267条的规定，法律援助辩栌分为申请法律援助和通知法律援助两种类别:
我国辩护制度的基本内容 辩护的种类 法律援助辩护 根据《刑事诉讼法》第34条和第267条的规定，法律援助辩栌分为申请法律援助和通知法律援助两种类别: 1.申请法律援助，是指犯罪嫌疑人.被告人因经济困难或煮其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对于符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。对于在押的犯罪嫌疑人.被告人，办案机关收到其提出的法律援助申请后，应尽快转交所在地的法律援助机构。
我国辩护制度的基本内容 辩护的种类 法律援助辩护 根据《刑事诉讼法》第34条和第267条的规定，法律援助辩栌分为申请法律援助和通知法律援助两种类别: 2.通知法律援助，是指在具备法定情形时，由侦查机关.检察机关和人民法院直接通知法律援助机构指派律师提供辩护。通知法律援助具有强制性，一旦具备法定情形，根据案件所处的诉讼阶段，相应的办案机关承担通知法律援助机构的义务，而法律援助机构接到通知后应及时指派律师。根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人.被告人具有下列情形时应当通知法律援助机构指派律师担任辩护人:(1)盲.聋.哑人；(2)未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；(3)可能被判处无期徒刑.死刑；(4)未成年人。此外，高级人民法院复核死刑案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。
我国辩护制度的基本内容 辩护的种类 法律援助辩护 根据《刑事诉讼法》第34条和第267条的规定，法律援助辩栌分为申请法律援助和通知法律援助两种类别: 对于犯罪嫌疑人.被告人获得法律援助辩护的权利，办案机关负有告知义务。根据《解释》第39条，人民法院向受理案件之1日起3日内，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，应当告知其可以申请法律援助；被告人属于应当提供法律援助情形的，应当告知其将依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。《规则》第36条规定，人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，公诉部门应当告知犯罪嫌疑人如果经济困难或者其他原因没有聘请辩护人的，可以申请法律援助。对于属于通知法律援助情形的，应当告知犯罪嫌疑人有权获得法律援助。公安部《规定》第41条第1款规定，公安机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托律师作为辩护人，并告知其如果因经济困难或者其他原因没有委托辩护律师的，可以向法律援助机构申请法律援助。告知的情形应当记录在案。
我国辩护制度的基本内容 辩护的种类 法律援助辩护 根据《刑事诉讼法》第34条和第267条的规定，法律援助辩栌分为申请法律援助和通知法律援助两种类别: 根据六机关《规定》第5条，对于人民法院.人民检察院.公安机关通知法律援助机构指派律师提供辩护或者法律帮助的，法律援助机构应当在接到通知后3日以内指派律师，并将律师的姓名.单位.联系方式书面通知人民法院.人民检察院.公安机关。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的范围与人数 辩护人，是指接受犯罪嫌疑人.被告人的委托或法律援助机构的指派，帮助犯罪嫌疑人.被告人行使辩护权，以维护其台法权益的人。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的范围与人数 1.可以担任辩护人的人。根据《刑事诉讼法》第32条的规定，辩护人的范围包括:
我国辩护制度的基本内容 辩护人的范围与人数 根据《刑事诉讼法》第32条的规定，辩护人的范围包括: (1)律师。律师是指依照法定程序取得律师资格，并且经过登记注册，为社会提供法律服务的执业人员。虽然取得律师资格但未登记注册的，仍不得以律师身份接受委托担任辩护人。律师担任辩护人具有以下限制:律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间，不得从事辩护业务；审判人员和人民法院其他工作人员从人民法院离任后2年内，检察人员从人民检察院离任后2年内，不得以律师身份担任辩护人；现役军人成为犯罪嫌疑人.被告人的，可以聘请军队中的或者地方的律师作为辩护人；外国人.无国籍的犯罪嫌疑人.被告人委托律师辩护的，只能委托中国律师作为辩护人。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的范围与人数 根据《刑事诉讼法》第32条的规定，辩护人的范围包括: (2)人民团体或者犯罪嫌疑人.被告人所在单位推荐的人。由于我周目前律师的规模不能完全满足实际需要，为了有效地维护犯罪嫌疑人.被告人的合法权益，工会.妇联.共青团.学联等群众性团体以及犯罪嫌疑人.被告人所在单位，可以推荐执业律师以外的公民担任辩护人。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的范围与人数 根据《刑事诉讼法》第32条的规定，辩护人的范围包括: (3)犯罪嫌疑人.被告人的监护人.亲友。监护人，是指对未成年人和无行为能力或限制行为能力的精神病人承担保护其人身.财产和其他合法权益贵任的人或单位。犯罪嫌疑人.被告人的亲属.朋友都可接受犯罪嫌疑人.被告人及其法定代理人的委托担任辩护人。允许犯罪嫌疑人.被告人的监护人.亲发担任辩护人，主要是考虑他们同犯罪嫌疑人.被告人关系比较亲近，比较了解情况，有助于协助其行使辩护权。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的范围与人数 根据《刑事诉讼法》第32条的规定，辩护人的范围包括: 2.不能担任辩护人的人。根据刑事诉讼法和相关司法解释的规定，下列人员不得担任辩护人:(1)正在被执行刑罚或者处于缓刑.假释考验期间的人；(2)依法被剥夺.限制人身向由的人；(3)无行为能力或限制行为能力的人；(4)人民法院.人民检察院.公安机关.国家安全机关.监狱的现职人员；(5)人民陪审员；(6)与本案审理结果有利害关系的人；(7)外国人或者无国籍人。其中，上述第(4).(5).(6).(7)项规定的人员，如果是被告人的监护人或者近亲属，由被告人委托担任辩护人的，也可以准许。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的范围与人数 根据《刑事诉讼法》第32条的规定，辩护人的范围包括: 根据《解释》第36条和《规则》第39条的规定，审判人员和人民法院其他工作人员从人民法院离任后，或者检察人员从人民检察院离任后，不得担任原任职法院或检察院所办理案件的辩护人。审判人员和人民法院其他工作人员的配偶.子女或者父母，检察人员的配偶.子女，不得担任其任职法院或检察院所办理案件的辩护人。《律师法》第41条规定，曾担任法官.检察官的律师，从人民法院.人民检察院离任后2年内，不得担任辩护人或者诉讼代理人。但上述情况中如果是作为被告人的监护人.近亲属进行辩护的，可以担任辩护人。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的范围与人数 根据《刑事诉讼法》第32条的规定，辩护人的范围包括: 3.辩护人的人数。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的范围与人数 根据《刑事诉讼法》第32条的规定，辩护人的范围包括: 《刑事诉讼法》第32条规定，犯罪嫌疑人.被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人，即一名犯罪嫌疑人.被告人最多可以委托两名辩护人。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的范围与人数 根据《刑事诉讼法》第32条的规定，辩护人的范围包括: 在共同犯罪案件中，由于犯罪嫌疑人.被告人之间存在着利害关系，所以，一名辩护人不得同时接受两名以上同案犯罪嫌疑人.被告人的委托，作为他们的共同辩护人。同样基于利害关系的考虑，一名辩护人也不得为两名以上的未同案处理但实施的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人.被告人辩护。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的诉讼地位 辩护人在刑事诉讼中的法律地位是独立的诉讼参与人，是犯罪嫌疑人.被告人合法权益的专门维护者。辩护人以自己的意志依法进行辩护，独立履行职责，维护犯罪嫌疑人.被告人的合法权益，但不得为委托人谋求非法利益。关于辩护人的诉讼地位，主要应从以下几方面理解:
我国辩护制度的基本内容 辩护人的诉讼地位 关于辩护人的诉讼地位，主要应从以下几方面理解: 1.辩护人在刑事诉讼中只承担辩护职能，是犯罪嫌疑人.被告人合法权益的专门维护者。辩护人在刑事诉讼中一般不能检举.揭发犯罪嫌疑人.被告人已经实施的犯罪行为。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的诉讼地位 关于辩护人的诉讼地位，主要应从以下几方面理解: 2.辩护人是独立的诉讼参与人。辩护人与犯罪嫌疑人.被告人的关系，木同于诉讼代理人和当事人的关系。辩护律师参与诉讼是履行法律规定的职责，而不是基于犯罪嫌疑人.被告人的授权。虽然在委托辩护中，辩护人要在接受犯罪嫌疑人.被告人委托以后才能取得辩护资格，但是辩护人在接受委托以后，在法律上享有独立的诉讼地位，以自己的名义，根据对事实的掌握和对法律的理解，独立进行辩护，不受犯罪嫌疑人.被告人意思表示的约束，不是犯罪嫌疑人.被告人的“代言人”。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的诉讼地位 关于辩护人的诉讼地位，主要应从以下几方面理解: 3.辩护人在刑事诉讼中所维护的是犯罪嫌疑人.被告人的合法权益，而不是非法利益。因此，辩护人只能依据事实和法律为犯罪嫌疑人.被告人进行辩护，而不能为其当事人谋取非法利益，更不得教唆犯罪嫌疑人.被告人翻供，帮助犯罪嫌疑人.被告人威胁.引诱证人改变证言或者进行其他妨碍诉讼的活动。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的职责 《刑事诉讼法》第35条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人.被告人无罪.罪轻或者减轻.免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人.被告人的诉讼权利和其他合法权益。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的职责 1.从实体上为犯罪嫌疑人.被告人辩护，即根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人.被告人无罪，罪轻或者减轻.免除其刑事责任的材料和意见，帮助公安司法机关全面了解案情，正确适用法律，依法公正处理案件。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的职责 2.从程序上为犯罪嫌疑人.被告人辩护。帮助犯罪嫌疑人.被告人依法正确行使自己的诉讼权利，并在发现犯罪嫌疑人.被告人的诉讼权利受到侵犯时，向公安司法机关提出意见，要求依法制止，或向有关单位提出控告。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的职责 3.为犯罪嫌疑人.被告人提供其他法律帮助。辩护人应当解答犯罪嫌疑人.被告人提出的有关法律问题，为犯罪嫌疑人.被告人代写有关文书，案件宣判后，应当了解被告人的态度，征求其对判决的意见以及是否提起上诉等。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的权利 1.阅卷权。辩护律师行使阅卷权，无需办案机关的批准，而其他辩护人行使阅卷权则需要人民法院或人民检察院的许可。《刑事诉讼法》第38条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅.摘抄.复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院.人民检察院许可，也可以查阅.摘抄.复制上述材料。这里需要注意几个问题:(l)案卷材料是指包括诉讼文书和证据材料在内的案卷中的所有材料。但合议庭.检察委员会.审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料不得查阅.摘抄.复制。辩护律师查阅.摘抄.复剖的案卷材料属于国家秘密的，应当经过人民检察院.人民法院同意并遵守国家保密规定。律师不得违反规定，披露.散布案件重要信息和案卷材料，或者将其用于本案辩护.代理以外的其他用途。(2)复制案卷材料的具体方法包括复印.拍照.扫描.电子数据拷贝等，辩护律师可以根据需要带律师助理协助阅卷。(3)辩护人行使阅卷权的起始时间是人民检察院对案件审查起诉之几起。在审查起诉阶段，辩护人应当到人民检察院阅卷；案件起诉到人民法院后，辩护人应当到人民法院阅卷。辩护律师办理申诉.抗诉案件，在人民检察院.人民法院经审查决定立案后，可以持律师执业证书.律师事务所证驯和委托书或者法律援助公闲到案卷档案管理部门.持有案卷档案的办案部门查阅.摘抄.复制已经审理终结案件的案卷材料。(4)人民检察院和人民法院应当为辩护人查阅.摘抄.复制案卷材料提供便利和充分的时间。辩护律师提出阅卷要求的，人民检察院.人民法院应当当时安排辩护律师阅卷，无法当时安排的，应当向辩护律师说明并安排其在3个工作日以内阅卷，不得限制辩护律师阅卷的次数和时间。辩护人.诉讼代理人复制案卷材料的，人民检察院和入民法院只收取工本费；法律援助律师复制必要的案卷材料的，应当免收或者减收费用。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的权利 赋予辩护人阅卷权，是为了保障辩护人能够更全面地了解案件情况和控方所掌握的证据材料，以更好地准备辩护。在侦查阶段．辩护律师虽然不享有阅卷权，但也可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，以准备辩护。根据六机关《规定》第6条，辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解的事项包括:犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，当时已查明的该罪的主要事实，犯罪嫌疑人被采取.变更.解除强制措施的情况以及侦查机关延长侦查羁押期限等情况。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的权利 2.会见通信权。根据《刑事诉讼法》第37条的规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人.被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院.人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人.被告人会见和通信。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的权利 辩护律师要求会见在押的犯罪嫌疑人.被告人的，应当携带律师执业证书.律师事务所证明和委托书或者法律援助公两，对于辩护律师携带上述材料的，看守所应当及时安排会见，保证辩护律师在48小时以内见到在押的犯罪嫌疑人.被告人。看守所安排会见不借附加其他条件或者变相要求辩护律师提交法律规定以外的其他文件.材料，不得以未收到办案机关通知或未预约会见为由拒绝安排辩护律师会见。犯罪嫌疑人.被告人委托两名律师担任辩护人的，两名辩护律师可以共同会见，也可以单独会见。辩护律师可以带一名律师助理协助会见。对于危害国家安全犯罪案件和恐怖活动犯罪案件，辩护律师在侦查期问要求会见在押的犯罪嫌疑人，应当向侦查机关提出申请并经侦查机关许可。侦查机关应当依法及时审查辩护律师提出的会见申请，在3日以内将是否许可的决定书面答复辩护律师，并明确告知负责与辩护律师联系的部门及工作人员的联系方式。对许可会见的，应当向辩护律师出具许可决定文书；因有碍侦查或者可能泄露国家秘密而不许可会见的，应当向辩护律师说明理由。有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情形消失后，应当许可会见，并及时通知看守所和辩护律师。辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人.被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人.被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人.被告人时不被监听。其他辩护人经人民法院.人民检察院许可，也可以与在押的犯罪嫌疑人.被告人会见.避信。对于辩护律师与犯罪嫌疑人.被告人的往来信件，看守所应当及时传递。看守所可以对信件进行必要酌检查，但不得截留.复制.删改信件，不得向办案机关提供信件内容，但信件内容涉及危害国家安全.公共安全.严重危害他人人身安全以及涉嫌串供.毁灭证据等情形的除外。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的权利 辩护律师可以同被监视居住的犯罪嫌疑人.被告人会见和通信，除在侦查期间会见涉嫌危害国家安全犯罪案件.恐怖活动犯罪案件的犯罪嫌疑人外，其他情形无需经办案机关许可，会见同样不被监听。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的权利 律师担任辩护人和其他人员担任辩护人在审前程序中所享有的会见通信权并不完全一致。根据《规则》第48条的规定，人民检察院许可律师以外的辩护人同在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人通信的，可以要求看守所或者公安机关将书信送交人民检察院进行检查。对于律师以外的辩护人申请查阅.摘抄.复制案卷材料或者申请同在押.被监视居住的犯罪嫌疑人会见和通信，具有下列情形之一的，人民检察院可以不予许可:(1)同案犯罪嫌疑人在逃的；(2)案件事实不清，证据不足，或者遗漏罪行.遗漏同案犯罪嫌疑人需要补充侦查的；(3)涉及国家秘密或者商业秘密的；(4)有事实表明存在串供.毁灭.伪造证据或者危害证人人身安全可能的。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的权利 3.调查取证权。辩护人的调查取证权包括下列几种情形:
我国辩护制度的基本内容 辩护人的权利 辩护人的调查取证权包括下列几种情形: 一是辩护律师向证人或者其他有关单位和个人取证。辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。根据《关于依法保障律师执业权利的规定》第19条第1款，辩护律师申请向正在服刑的罪犯收集与案件有关的材料的，监狱和其他监管机关在查验律师执业证书.律师事务所证明和犯罪嫌疑人.被告人委托书或法律援助公函后，应当及时安排并提供合适的场所和便利。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的权利 辩护人的调查取证权包括下列几种情形: 二是辩护律师向被害人或者其近亲属.被害人提供的证人取证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属.被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。辩护律师提出申请的，人民检察院.人民法院应当在7日以内作出是否许可的决定，并通知辩护律师。辩护律师书面提出有关申请时，办案机关不许可的，应当书面说明理由；辩护律师口头提出申请的，办案机关可以口头答复。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的权利 辩护人的调查取证权包括下列几种情形: 三是辩护律师申请人民检察院.人民法院代为调查取证:辩护律师申请人民检察院.人民法院收集.调取证据的，人民检察院.人民法院应当在3日以内作出是否同意的决定，并通知辩护律师。辩护律师书面提出有关申请时，办案机关不同意的，应当书面说明理由；辩护律师口头提出申请的，办案机关可以口头答复。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的权利 辩护人的调查取证权包括下列几种情形: 四是辩护人申请人民检察院和人民法院调取未随案移送的证明犯罪嫌疑人.被告人无罪或罪轻的证据。辩护人认为在侦查.审查起诉期间公安机关.人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人.被告人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送的，可以申请人民检察院，人民法院调取。辩护律师书面提出申请的，人民检察院.人民法院经审查，认为辩护律师申请调取的证据材料已收集并且与案件事实有联系的，应当及时调取。相关证据材料提交后，人民检察院.人民法院应当及时通知辩护律师查阅.摘抄，复制。经审查决定不予调取的，应当书面说明理由。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的权利 辩护人的调查取证权包括下列几种情形: 4.申请解除期限届满的强制措施的权利。《刑事诉讼法》第97条规定，犯罪嫌疑人.被告人及其法定代理人.近亲属或者辩护人对于人民法院.人民检察院或者公安机关采取强制措施期限届满的，有权要求解除强制措施:辩护律师书面申请变更或者解除强制措施的，办案机关应当在3日以内作出处理决定。辩护律师的申请符合法律规定的，办案机关应当及时变更或者解除强制措施；经审查认为不应当变更或者解除强制措施的，应当告知辩护律师，并书面说明理由。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的权利 辩护人的调查取证权包括下列几种情形: 5.获得通知权。获得通知权是指辩护人在办案机关进行相应诉讼活动时有接获相应通知的权利。《刑事诉讼法》第160条规定，公安机关侦查终结移送审在起诉时，应当同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。《刑事诉讼法》第182条规定，人民法院决定开庭审判后，应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人及其辩护人。人民法院应当在开庭3日以前将开庭的时间.地点通知辩护人。根据《解释》第44条，对于人民法院通知法律援助机构指派律师提供辩护的，应当将法律援助通知书.起诉书副本或者判决书送达法律援助机构；决定开庭审理的，除适用简易程序审理的以外，应当在开庭15日前将上述材料送达法律援助机构。法律援助通知书应当写明案由.被告人姓名.提供法律援助的理由.审判人员的姓名和联系方式；已确定开庭审理的，应当写明开庭的时间.地点。《刑事诉讼法》第196条规定，人民法院应当将判决书送达辩护人和诉讼代理人。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的权利 辩护人的调查取证权包括下列几种情形: 《关于依法保障律师执业权利的规定》明确了辩护律师就与案件有关的重要事项接获通知的权利，具体包括:(l)犯罪嫌疑人.被告人被采取.变更.解除强制措施的情况，侦查机关延长侦查羁押期限等情况，办案机关应当依法及时告知辩护律师。(2)办案机关作出移送审查起诉.退回补充侦查.提起公诉.延期审理.二审不开庭审理.宣告判决等重大程序性决定的，应当依法及时告知辩护律师。(3)侦查机关应当在案件移送审查起诉后3日以内，人民检察院应当在提起公诉后3日以内，将案件移送情况告知辩护律师。案件提起公诉后，人民检察院对案卷所附证据材料有调整或者补充的，应当及时告知辩护律师。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的权利 辩护人的调查取证权包括下列几种情形: 6.参加法庭调查和辩论权。在法庭调查阶段，辩护人在公诉人讯问被告人后经审判长许可，可以向被告人发问；经审判长许可，可以对证人.鉴定人发问；法庭审理中，辩护人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验。在法庭辩论阶段，辩护人可以对证据和案件情况发表意见并且可以和控方展开辩论。辩护律师可以根据需要，向人民法院申请带律师助理参加庭审。律师助理参加庭审仅能从事相关辅助工作，不得发表辩护意见。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的权利 辩护人的调查取证权包括下列几种情形: 7.提出意见权。提出意见权是指辩护人在不同诉讼阶段向办案机关提出辩护意见的权利。根据《刑事诉讼法》第86条和第269条的规定，人民检察院审查批准逮捕，可以听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。对来成年人审查批捕，必须听取辩护人意见。根据《刑事诉讼法》第159条的规定，在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。根据《刑事诉讼法》第170条的规定，人民检察院审查起诉，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人.被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人.被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。根据《刑事诉讼法》第240条的规定，最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的权利 辩护人的调查取证权包括下列几种情形: 8.申诉控告权。根据《刑事诉讼法》第47条的规定，辩护人.诉讼代理人认为公安机关.人民检察院.人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉浍权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，对情况属实的，通知有关机关予以纠正。《规则》第57条规定了可以申诉和控告的其体情形。根据《规则》第58条的规定，辩护人.诉讼代理人认为其依法行使诉讼权利受到阻碍向人民检察院申诉或者控告的，人民检察院应当在受理后10日以内进行审查，情况属实的，经检察长决定，通知有关机关或者本院有关部门.下级人民检察院予以纠正，并将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人.诉讼代理人。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的权利 辩护人的调查取证权包括下列几种情形: 9.人身保障权。对于辩护人在履行辩护职责时涉嫌犯罪的，在应当追究刑事责任的同时，也应从保障犯罪嫌疑人.被告人辩护权的角度给予辩护人相应的人身保障。根据《刑事诉讼法》第42条第2款的规定，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。根据六机关《规定》第9条，公安机关.人民检察院发现辩护人涉嫌犯罪，或者接受报案.控告.举报.有关机关的移送，依照侦查管辖分工进行审查后认为符合立案条件的，应当按照规定报请办理辩护人所承办案件的侦查机关的上一级侦查机关指定其他侦查机关立案侦查，或者由上一级侦查机关立案侦查。不得指定办理辩护人所承办案件的侦查机关的下级侦查机关立案侦查。侦查机关依法对在诉讼活动中涉嫌犯罪的律师采取强制措施后，应当在48小时以内通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的权利 辩护人的调查取证权包括下列几种情形: 10.保密权。根据《刑事诉讼法》第46条的规定，辩护律师对于在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。从保守委托人秘密的角度，辩护律师的这项权利同时也是其应当履行的义务。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的权利 辩护人的调查取证权包括下列几种情形: 11.拒绝辩护权。如果遇有当事人委托事项违法或者委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的情形，律师有权拒绝辩护。
我国辩护制度的基本内容 辩护人的义务 根据刑事诉讼法及相关司法解释，辩护人的义务主要包括:(1)辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人.被告人隐匿.毁灭.伪造证据或者串供，不得威胁.引诱证人作伪证及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。否则，应当依法追究法律责任。(2)辩护人接受委托后，应当及时告知办理案件的机关接受委托的情况。根据《解释》第46条，审判期间，辩护人接受被告人委托的，应当在接受委托之日起3日内，将委托手续提交人民法院。法律援助机构决定为被告人指派律师提供辩护的，承办律师应当在接受指派之日起3日内，将法律援助手续提交人民法院。(3)辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场.未达到刑事责任年龄.属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关.人民检察院，以避免对不必要的案件进行侦查和审查起诉，节约司法资源。(4)辩护律师对在执业活动中知悉的委托人或者其他人，准备或正在实施危害国家安全.公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关，但公安司法机关应肖为辩护律师保密。(5)会见在押犯罪嫌疑人.被告人时，应当遵守看管场所的规定。(6)参加法庭审判时要遵守法庭秩序。(7)未经人民检察院或者人民法院许可，不得向被害人或被害人提供的证人收集与本案有关的材料。(8)不得违反规定会见法官.检察官以及其他有关工作人员；向法官.检察官以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使.诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响法官.检察官以及其他有关工作人员依法办理案件。
我国辩护制度的基本内容 拒绝辩护 刑事诉讼中有两种拒绝辩护:一种是犯罪嫌疑人.被告人拒绝辩护人为其辩护；另一种是律师拒绝继续为犯罪嫌疑人.被告人辩护。
我国辩护制度的基本内容 拒绝辩护 1.犯罪嫌疑人.被告人拒绝辩护人为其辩护。《刑事诉讼法》第43条规定，在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为其辩护，也可以另行委托辩护人辩护。辩护权的主体是犯罪嫌疑人和被告人，辩护权从根本上辨是犯罪嫌疑人.被告人的诉讼权利，辩护人的辩护权源于犯罪嫌疑人.被告人。所以，刑事诉讼法对犯罪嫌疑人.被告人的拒绝辩护权没有作出理由限制，一经提出，就应当生效。虽然刑事诉讼法未对侦查.审查起诉阶段拒绝辩护做出规定，但由于犯罪嫌疑人在侦查阶段即可委托辫护人，如果犯罪嫌疑人在侦查阶段.审查起诉阶段拒绝辩护人继续辩护或要求更换辩护人，也应当参照本条规定进行处理。
我国辩护制度的基本内容 拒绝辩护 对于由法律援助机构指派律师担任辩护人的，犯罪嫌疑人.被告人坚持自己行使辩护权，拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护，有正当理由的，应当准许。犯罪嫌疑人.被告人如果属于盲.聋.哑人，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，可能被判处无期徒刑.死刑和未成年人的，犯罪嫌疑人.被告人另行委托辩护人，或者通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。
我国辩护制度的基本内容 拒绝辩护 2.律师拒绝继续为犯罪嫌疑人.被告人辩护。我国《律师法》第32条规定，律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法.委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。可见，与犯罪嫌疑人.被告人拒绝辩护不同，律师拒绝继续为犯罪嫌疑人.被告人辩护具有严格的法定条件。
我国辩护制度的基本内容 拒绝辩护 根据《关于依法保障律师执业权利的规定》第34条的规定，法庭审理过程中，辩护律师因法定情形拒绝为被告人辩护或者被告人拒绝辩护律师为其辩护的，辩护律师可以向法庭申请休庭，以便更换辩护律师后继续协助被告人行使辩护权。
我国辩护制度的基本内容 辩护的内容与辩护的分类 一般而言，辩护的内容涉及以下方面:(1)指控犯罪嫌疑人.被告人的犯罪求实能否成立；(2)犯罪嫌疑人.被告人是否已经达到刑事责任年龄，有无不负刑事责任等其他不应当追究其刑事责任的情形；(3)对案件定性和认定的罪名是否准确，适用的法律条文是否恰当；(4)犯罪嫌疑人.被告人有无法律规定的从轻.减轻或者免除刑罚的情节，有无酌情考虑的从轻或者减轻判处的情节；(5)证据与证据之间，证据与犯罪嫌疑人.被告人口供之间是否存在矛盾；(6)犯罪嫌疑人.被告人主观上是故意还是过失，是否属于意外事件，是否属于正当防卫或紧急避险,(7)共同犯罪案件中，对主犯.从犯.胁从犯的划分是否清楚；(8)诉讼程序是否合法等。
我国辩护制度的基本内容 辩护的内容与辩护的分类 按照理论和司法实践的情况，根据对上述不同辩护内容的选择，可以对辩护进行如下分类。在具体案件的辩护中，则需要根据案件的具体情况选择最为适宜的辩护种类。
我国辩护制度的基本内容 辩护的内容与辩护的分类 无罪辩护 无罪辩护是指辩护人针对有关犯罪嫌疑人.被告人构成犯罪.应受刑罚处罚的指控，依据事实和法律进行反驳和辩解，说明其不构成犯罪的一种辩护。按照辩护的具体内容，无罪辩护还可以区分为以下几种:
我国辩护制度的基本内容 辩护的内容与辩护的分类 无罪辩护 按照辩护的具体内容，无罪辩护还可以区分为以下几种: 1.事实上的无罪辩护，即针对案件事实认定展开的无罪辩护，具体包括下列几种情形:(1)正面论证说明控方所指控的行为未实际发生；(2)正面论证说明控方指控的行为虽然客观存在，但并非犯罪嫌疑人.被告人所为，而是其他人所为；(3)通过提供对犯罪嫌疑人.被告人有利的证据和提出合理的疑点，反面论证说明控方所提出的证据不足以证明犯罪嫌疑人.被告人实施了被指控的行为，即事实不清.证据不足的无罪辩护。在司法实践中，无罪辩护大量运用的是上述第三种事实不清.证据不足的无罪辩护方案。
我国辩护制度的基本内容 辩护的内容与辩护的分类 无罪辩护 按照辩护的具体内容，无罪辩护还可以区分为以下几种: 2.法律上的无罪辩护，即控方指控的具体行为确已发生，但根据相关法律规定不认为是犯罪或者不应承担刑事责任的辩护。通常从以下几个方面开展法律上的无罪辩护:(l)犯罪主体不适格，我国刑法中有很多犯罪的构成是以主体必须具有特殊身份为要件的，而这种特殊身份具备与否，是区分罪与非罪的标准之一。(2)无刑事责任能力。我国刑法规定了两类人因不具有刑事责任能力而不负刑事责任:一是未成年人，具体又可以分为未满14周岁的未成年人完全不负刑事责任和已满14周岁不满16周岁的未成年人仅对故意杀人.故意伤害致人重伤或者死亡.强奸.抢劫.贩卖毒品.防火.爆炸和投毒这八种严重危害社会的犯罪行为承担刑事责任，二是完全无刑事责任能力的精神病人。根据我国《刑法》第18条第3款的规定，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但可以从轻或者减轻处罚。因此，对于限制责任能力的精神病人，不能因此进行无罪辩护，但可以进行量刑上的辩护。(3)正当行为。我国刑法主要规定了正当防卫和紧急避险两种不具社会危害性.不成立犯罪的正当行为。(4)主观无罪过。我国刑法将刑事犯罪区分为故意犯罪和过失犯罪两种，无论是故意还是过失，主观上都必须有相应的罪过。我国刑法主要规定了意外事件与不可抗力两种主观无罪.不成立犯罪的情形。(5)刑事责任消灭。刑事责任消灭后不得对行为人追究刑事责任，因而可以开展无罪辩护，具体包括犯罪人死亡.犯罪已过追诉时效.实体法律修改冈而不再追究刑事责任等情形。
我国辩护制度的基本内容 辩护的内容与辩护的分类 罪名(轻罪)辩护 罪名辩护是指控方指控被告人实施了一个较重的罪名，而辩护人依据事实和法律进行反驳和辩解，认为犯罪嫌疑人.被告人只构成一个较轻的罪名，而不构成指控的较重的罪名的一种辩护，也称为轻罪辩护。这种辩护方案同样指出控方所指控的犯罪不能成立，所以从某种意义上来说，也是一种无罪辩护方案。但号无罪辩护不同的是，其所辩护的犯罪嫌疑人.被告人的行为并非无需承担任何刑事责任，而只是承担较轻的刑事责任。例如，控方指控构成职务侵占罪，而辩护人认为其侵占行为并非利用职务便利，因而只构成普通侵占罪。
我国辩护制度的基本内容 辩护的内容与辩护的分类 罪数辩护 罪数辩护是指当案件涉及一罪与数罪的关系时，辩护人从有利于犯罪嫌疑人.被告人的角度，指出控方指控的罪数不正确的辩护。罪数辩护是一种有罪辩护，即控辩双方都认为犯罪嫌疑人.被告人的行为已经触犯刑法且应当承担刑事责任，但双方的分歧在于罪数的确定上。罪数辩护的常见形态是将控方起诉的数罪辩为一罪，或者将控方起诉的多罪辩为少罪。但在另外一些情况下，从有利于犯罪嫌疑人.被告人的角度，罪数辩护也可以是将指控的一罪辩为数罪。例如，控方指控被告人贪污15万元，可能判处10年以上有期徒刑或无期徒刑，但辩护人则指出涉案金额中只有2万元是被告人贪污所得，10万元实为挪用公款所得，另外3万元则为职务侵占所得，虽然一罪改为三罪应数罪并罚，但即使数罪并罚最终判处的刑罚也不会超过10年以上有期徒刑。
我国辩护制度的基本内容 辩护的内容与辩护的分类 量刑辩护 量刑辩护，是指在犯罪嫌疑人.被告人确已实施犯罪行为且控方指控的罪名无误的情况下，辩护人从最大限度地降低最终可能判处的刑罚的角度出发，针对如何量刑开展论辩的辩护。量刑辩护意义重大，也是辩护实践中运用最多的一种辩护方案。辩护律师可以从以下几个方面开展量刑辩护:(l)从适用哪一个法定量刑幅度的角度进行量刑辩护。我国刑法规定的很多罪名都有多个法定量刑幅度，适用于同一罪名的不同具体情形。这些法定量刑幅度所规定的刑罚存在差异，有的罪名甚至差异巨大。辩护律师选择这一角度进行量刑辩护就是要论证说明犯罪嫌疑人.被告人实施的犯罪行为的具体情形应当适用于较低的法定量刑幅度，而非控方指控的较岛的法定量刑幅度。(2)通过指出各种法定的从轻.减轻或免除刑罚的量刑情节进行量刑辩护。需要注意的是，法定量刑情节分为“应当”和“可以”两种，辩护律师需要根据法律的不同规定和案件情况进行针对性的准备。(3)通过指出法律来予明确规定，但也可能影响量刑的各种酌定地刑情节进行量刑辩护。
我国辩护制度的基本内容 辩护的内容与辩护的分类 程序性辩护 程序性辩护，是指辩护人针对公检法办案机关办案行为中存在违反法律规定的诉讼程序而开展辩护的一种辩护方案。辩护律师选择程序性辩护方案的目的并不仅仅是维护犯罪嫌疑人.被告人的诉讼权利，而是希望通过维护其诉讼权利来影响到法院的实体裁判，最终获得更有利于被告人的实体裁判。例如通过排除非法获得的证据获得有利于犯罪嫌疑人.被告人甚至是无罪的结果。
法律援助制度 (参见“司法制度和法律职业道德”第一章第四节的相关内容。)
刑事代理 刑事代理的含义和种类 刑事诉讼中的代理，是指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属.自诉案件的自诉人及其法定代理人.附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人的名义参加诉讼，由被代理人承担代理行为的法律后果的一项诉讼活动。从诉讼地位上看，刑事诉讼中的代理人是以被代理人的名义参加诉讼的，而不是以自己的名义进行诉讼，其代理活动必须根据被代理人的意志，维护其合法权益。同时，诉讼代理人必须在被代理人的授权范围内进行诉讼，超过授权范围进行诉讼活动所产生的结果，除非得到被代理人的追认，否则被代理人不予承担。
刑事代理 刑事代理的含义和种类 从刑事代理产生的方式看，刑事诉讼中的代理可分为两种:一是法定代理，即基于法律规定而产生的代理；二是委托代理，即基于被代理人的委托.授权而产生的代理。法定代理与委托代理在其代理人的范围.权利和义务等方面有所不同。其相同点在于:所有代理人都必须在代理权限范围内进行活动；代理人在权限范围内的诉讼行为，与委托人自己的诉讼行为具有同等的法律效力；代理人合法代理的法律后果都由被代理人承担。
刑事代理 刑事代理的含义和种类 从刑事代理的委托主体看，刑事诉讼中的代理主要有:公诉案件被害人的代理，自诉案件的代理，附带民事诉讼当事人的代理，犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得没收程序中的代理和依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序中的代理五种情况。
刑事代理 刑事代理的含义和种类 1.公诉案件被害人的代理。公诉案件中被害人的代理是指律师或其他公民接受公诉案件中被害人及其法定代理人或者近亲属的委托，担任被害人的代理人，代表被害人参加诉讼活动。
刑事代理 刑事代理的含义和种类 根据刑事诉讼法的规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人。根据《规则》第55条的规定，被害人有法定代理人的，人民检察院应当告知其法定代理人；没商法定代理人的，应当告知其近亲属。法定代理人或者近亲属为2人以上的，可以只告知其中1人，告知时应当按照《刑事诉讼法》第106条第3.6项列举的顺序择先进行。公诉案件被害人的代理，具有如下特点:(1)公诉案件被害人委托代理人，可以由被害人本人委托．也可以由其法定代理人或近亲属委托，其他人无权为被害人委托代理人。(2)自案件移送审查起诉之月起，被害人有权委托诉讼代理人。也就是说，公诉案件在侦查阶段，被害人不能委托代理人。
刑事代理 刑事代理的含义和种类 被害人的诉沧代理人在刑事诉讼中只能代理行使法律赋予被害人的全部或部分的诉讼权利。被害人的诉讼代理人的具体代理权限，取决于每个案件具体代理范尉的授权，以委托代理协议中的规定为依据，可以全权代理，也可以部分代理。
刑事代理 刑事代理的含义和种类 2.自诉案件的代理。自诉案件的代理，是指在刑事自诉案件中，律师或其他公民接受自诉人或其法定代理人的委托，作为代理人参加诉讼。刑事诉讼法规定，自诉案件的自诉人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民法院自受理出诉案件之出起3日以内，应当告知内诉人及其法定代理人有权委托诉讼代理人，并告知如果经济罔雄的，可以申请法律援助。
刑事代理 刑事代理的含义和种类 律师在担任自诉人的代理人时，主要负责以下工作:(l)审查是否构成犯罪。刑事自诉案件的代理人接受委托时，往往是在法院受理自诉案件之前。因此，阿诉案件的代理人首先要认真听取委托人对案件的叙述，查看有关证据，分析被告人的行为是否构成犯罪，然后根据不同情况决定接受代理或者不接受代理．或者告知到有管辖权的部门去控告或起诉。(2)办理委托手续。签订委托合同时要注明刑事翻诉委托合同，并明确代理权限。(3)代写诉状:接受委托后，承办律师要代内诉人写自诉状。(4)调查。刑事诉讼法规定，代理律师有权收集.查阅与本案有关的材料；有权剑人民法院查阅检察院不起诉而被害人提起自诉后，人民检察院移送到人民法院的有关案卷材料，了解案情。(5)开庭前与委托人交换意见。(6)确定代理意见，撰写代理词。(7)出庭支持控告。
刑事代理 刑事代理的含义和种类 在刑事自诉案件中，被告人依法有权提起反诉。自诉案件中自诉人的代理人，在诉讼中代表自诉人行使控诉职能。但是当被告人对其提起反诉后，本诉的自诉人义成了反诉中的被告人，本诉中自诉人委托的代理人，也可以接受反诉的被告人的委托做他的辩护人，即由行使控诉职能转变为兼行控诉与辩护职能。同样，自诉案件的被告人提起反诉，其原来承担辩护职能的辩护人也可以成为既承担控诉职能又承担辩护职能的代理人及辩护人。反诉案件的代理人，一般都具有双重身份，既是被告人的辩护人，又是反诉的诉讼代理人。因此，必须办理双重委托手续，明确代理权限。
刑事代理 刑事代理的含义和种类 3.附带民事诉讼当事人的代理。附带民事诉讼中的代理是指接受附带民事诉讼当事人及其法定代理人的委托，以诉讼代理人的身份进行诉讼活动。刑事诉讼法规定，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知附带民事诉讼当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理向诉案件之日起3日以内，应当告知附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人，并告知如果经济困难的，可以申请法律援助。
刑事代理 刑事代理的含义和种类 律师在附带民事诉讼中的代理，实质上是民事诉讼代理。但附带民事诉讼代理人也有特殊之处，例如，附带民事诉讼的代理人可能身兼数职，比如既担任被告人的辩护人，又担任反诉中反诉人的代理人等。
刑事代理 刑事代理的含义和种类 律师在附带民事诉讼代理中，还要注意以下问题:(1)担任附带民事诉讼原告代理人的律师，要注意追究被告人的刑事和民事两种责任。(2)担任附带民事诉讼代理人的律师，既要积极保护被代理人的合法权益，又要从实际出发，使赔偿合情合理。
刑事代理 刑事代理的含义和种类 4.犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件违法所得没收程序中的代理。根据《刑事诉讼法》第281条第2款的规定，犯罪嫌疑人.被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加人民法院对人民检察院提出的没收违法所得申请的审理程序，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。
刑事代理 刑事代理的含义和种类 5.强制医疗程序中的代理。刑事诉讼法确立的“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”也涉及代理问题。《刑事诉讼法》第286条规定，人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。
刑事代理 诉讼代理人的范围.职贵和权利 1.诉讼代理人的范围。在刑事诉讼中，委托诉讼代理人的范同，与辩护人的范隔相同。即有权委托诉讼代理人的人可以在下列人中委托一至二人作为诉讼代理人:律师；人民团体或者被代理人所在单位推荐的人；被代理人的监护人.亲友。同样，不能担任辩护人的人，也不能被委托为诉讼代理人。
刑事代理 诉讼代理人的范围.职贵和权利 2.诉讼代理人的职责。诉讼代理人的责任是根据事实和法律，维护被害人.自诉人或者附带民事诉讼当事人的合法权益。
刑事代理 诉讼代理人的范围.职贵和权利 3.诉讼代理人的权利。根据刑事诉讼法和最高人民法院《解释》的相关规定，诉讼代理人享有以下权利:(1)经人民检察院.人民法院许可，可以查阅.摘抄.复制与本案有关的材料，了解案情。在审查起诉阶段，可以到人民检察院查阅.摘抄.复制本案的案卷材料；在审判阶段，可以到人民法院查阅.摘抄.复制本案的案卷材料。(2)调查取证权。律师担任代理人的，可以进行调查取证，也可以申请人民检察院.人民法院调查取证。具体程序参照辩护人申请人民检察院.人民法院调查取证程序适用。非律师担任代理人的，不享有调查取证权。(3)申诉.控告权。诉讼代理人认为公安机关.人民检察院.人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。具体申诉.控告程序与辩护人相同。
刑事代理 诉讼代理人的范围.职贵和权利 【本章主要法律规定】
刑事代理 诉讼代理人的范围.职贵和权利 3.最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部.全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第4~10条
刑事代理 诉讼代理人的范围.职贵和权利 4.最高人民法院《关于适用(中华人民共和国刑事诉除法)的解释》第35~60条
刑事代理 诉讼代理人的范围.职贵和权利 5.《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第34~60条
刑事代理 诉讼代理人的范围.职贵和权利 6.《公安机关办理刑事案件程序规定》第40~55条
刑事代理 诉讼代理人的范围.职贵和权利 7.最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》
| 刑事诉讼法 | 第六章 辩护与代理 |
第十一章立案
【本章主要内容提示】
立案在我国刑事诉讼中具有特殊的意义，是开启刑事诉讼程序的标志。对于该章，要了解立案的概念.特征，正确理解和掌握立案的材料来源.立案的条件，立案的程序以及对立案活动的监督。
立案的概念 立案的概念 刑事诉讼中的立案，是指公安机关以及其他具有侦查职能的机关发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，或者侦查机关.审判机关对于报案.控告.举报和自首的材料，以及自诉人起诉的材料，按照各自的管辖范围进行审查后，决定作为刑事案件进行侦查或者审判的一种诉讼活动。
立案的概念 立案的特征 立案作为刑事诉讼开始的标志，是每一个刑事案件都必须经过的法定阶段，同时，这一诉讼阶段具有相对独立性和特定的诉讼任务，简而言之，就是决定是否开始刑事诉讼程序。立案作为一个独立的诉讼阶段，具有以下特征:
立案的概念 立案的特征 立案作为一个独立的诉讼阶段，具有以下特征: 立案是刑事诉讼的起始程序 立案.侦查.起诉.审判和执行，是刑事诉讼法所确立的五个普通诉讼程序。
立案的概念 立案的特征 立案作为一个独立的诉讼阶段，具有以下特征: 立案是刑事诉讼的起始程序 只有前一诉讼阶段的任务完成之后，才能进行下一阶段的诉讼活动，只有这样才能真正贯彻程序法制原则。立案程序是整个刑事诉讼活动的开始。
立案的概念 立案的特征 立案作为一个独立的诉讼阶段，具有以下特征: 立案是刑事诉讼的必经程序 按照程序法制原则，公安司法机关进行刑事诉讼，必须严格依照法定程序进行，不能随意超越.颠倒任何一个诉讼阶段，只有这样才能保证公安司法机关准确.及时.有效地处理刑事案件，保证刑事诉讼任务和目的的实现。但是，由于刑事案件的具体情况不同，不是每一个刑事案件都必须经过五个诉讼阶段。例如，自诉案件不需要经过侦查阶段，由被害人直接向人民法院起诉；还有些案件，在人民检察院作出不起诉决定后，即告终结，就不需要经过审判和执行程序；有些公诉案件，如果犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚，在审查起诉阶段，人民检察院可以作出不起诉的决定，从而终结已经开始的诉讼程序。但是，任何刑事案件进入刑事诉讼程序都必须经过立案阶段。只有经过立案，其他诉讼阶段才能依次进行，公安司法机关进行侦查.起诉和审判活动才有法律依据，才能产生法律效力。因此，立案程序是刑事诉讼的必经程序。
立案的概念 立案的特征 立案作为一个独立的诉讼阶段，具有以下特征: 立案是法定机关的专门活动 刑事案件的立案，是法律赋予特定机关的职权行为，侦查立案是法律赋予侦查机关的专属权力，其他任何机关或个人都无权立案。而且公安机关.国家安全机关和人民法院必须按照法律规定的管辖范围行使立案权。
立案的材料来源和条件 立案的材料来源 立案作为刑事诉讼的开始，必须有说明犯罪事实和犯罪嫌疑人存在的材料，这些材料是公安司法机关决定是否立案的根据。
立案的材料来源和条件 立案的材料来源 立案的材料来源，是指公安司法机关获取有关犯罪事实以及犯罪嫌疑人情况的材料的渠道或途径。根据法律规定和司法实践，立案的材料来源主要有:
立案的材料来源和条件 立案的材料来源 根据法律规定和司法实践，立案的材料来源主要有: (一)侦查机关自行发现的犯罪事实或者获得的犯罪线索
立案的材料来源和条件 立案的材料来源 根据法律规定和司法实践，立案的材料来源主要有: 侦查机关自行发现的犯罪事实或者获得的犯罪线索 根据《刑事诉讼法》第107条规定，公安机关发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。最高人民检察院.公安部《关于刑事立案监督有关问题的规定(试行)》第3条规定，公安机关对于接受的案件或者发现的犯罪线索，应当及时进行审查，依照法律和有关规定作出立案或者不予立案的决定。公安机关与人民检察院应当建立刑事案件信息通报制度，定期相互通报刑事发案.报案.立案.破案和刑事立案监督.侦查活动监督.批捕.起诉等情况，重大案件随时通报。有条件的地方，应当建立刑事案件信息共享平台。
立案的材料来源和条件 立案的材料来源 根据法律规定和司法实践，立案的材料来源主要有: 侦查机关自行发现的犯罪事实或者获得的犯罪线索 公安机关是国家的治安保卫机关，处在同犯罪作斗争的第一线，在日常的执勤和执行任务过程中有可能发现犯罪，在侦查.预审工作中也有可能发现犯罪事实.犯罪线索，这些都是公安机关立案的材料来源。国家安全机关.军队内部的保卫部门.监狱等执行职务过程中，发现犯罪事实或者犯罪线索，对于符合立案条件的，也应当立案。
立案的材料来源和条件 立案的材料来源 根据法律规定和司法实践，立案的材料来源主要有: 单位和个人的报案或者举报 《刑事诉讼法》第108条第1款规定:任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关.人民检察院或者人民法院报案或者举报。
立案的材料来源和条件 立案的材料来源 根据法律规定和司法实践，立案的材料来源主要有: 单位和个人的报案或者举报 单位和个人的报案或者举报，是公安司法机关决定是否立案的最主要.最普遍的材料来源，其中报案是指单位和个人．以及被害人发现有犯罪事实发生，但尚不知犯罪嫌疑人为何人时，向公安机关.人民检察院.人民法院告发的行为；举报则是指单位和个人对其发现的犯罪事实或者犯罪嫌疑人向公安机关.人民检察院和人民法院进行告发.揭露的行为。举报较报案相比，举报的案件事实以及证据材料要详细.具体。
立案的材料来源和条件 立案的材料来源 根据法律规定和司法实践，立案的材料来源主要有: 单位和个人的报案或者举报 向公安司法机关报案或者举报，既是任何单位和个人依法享有的权利，也是其依法应当履行的义务。
立案的材料来源和条件 立案的材料来源 根据法律规定和司法实践，立案的材料来源主要有: 被害人的报案或者控告 《刑事诉讼法》第108条第2款规定:被害人对侵犯其人身.财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关.人民检察院或者人民法院报案或者控告。《刑事诉讼法》第112条规定:对于自诉案件，被害人有权向人民法院直接起诉。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人.近亲属有权向人民法院起诉。人民法院应当依法受理。根据这一规定，自诉案件的被害人及其法定代理人.近亲属向人民法院起诉，也是立案材料的来源之一。
立案的材料来源和条件 立案的材料来源 根据法律规定和司法实践，立案的材料来源主要有: 被害人的报案或者控告 被害人是犯罪行为的直接受害者，一方面，具有揭露犯罪.惩罚犯罪的强烈愿望和积极主动性；另一方面，在许多案件中，又因为被害人与犯罪嫌疑人有过接触，能够提供较为详细.具体的有关犯罪事实和犯罪嫌疑人的情况，所以其控告对于追究犯罪具有重要的价值。因此，被害人的报案或者控告也是重要的立案材料来源。
立案的材料来源和条件 立案的材料来源 根据法律规定和司法实践，立案的材料来源主要有: 被害人的报案或者控告 控告是指被害人(包括自诉人和被害单位)就其人身权利.财产权利遭受不法侵害的事实及犯罪嫌疑人的有关情况，向公安司法机关揭露和告发，要求依法追究其刑事责任的诉讼行为。
立案的材料来源和条件 立案的材料来源 根据法律规定和司法实践，立案的材料来源主要有: 被害人的报案或者控告 报案.控告和举报是公民的民主权利，受国家法律保护，任何单位或个人都不得以任何借口对报案人.控告人.举报人进行阻止.压制或者打击报复。对报案人.控告人.举报人进行报复.陷害构成犯罪的，依法追究刑事责任。
立案的材料来源和条件 立案的材料来源 根据法律规定和司法实践，立案的材料来源主要有: 犯罪人的自首 自首，是指犯罪人作案以后自动投案，如实供述自己罪行．并接受公安司法机关的审查和裁判的行为。犯罪人的自首也是立案的材料来源之一。
立案的材料来源和条件 立案的材料来源 根据法律规定和司法实践，立案的材料来源主要有: 犯罪人的自首 《刑事诉讼法》第108条第4款明确规定:犯罪人向公安机关.人民检察院和人民法院自首的，适用第3款规定。即公安机关.人民检察院或者人民法院对于犯罪人的自首，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。由于自首能得到依法从轻.减轻或者免除处罚，因此，有不少犯罪人实施犯罪后即投案自首。刑事诉讼法将自首作为立案材料的重要来源之一，含有鼓励犯罪分子主动投案自首.争取宽大处理的意旨。
立案的材料来源和条件 立案的条件 立案必须有一定的事实材料为依据，但这并不意味着有了一定的事实材料就能立案。只有当这些材料所反映的事实符合立案的条件时，才能做到正确.及时.合法立案。
立案的材料来源和条件 立案的条件 立案的条件，是指立案必须具备的基本条件，也就是决定刑事案件成立.开始进行刑事追究所必须具备的法定条件。正确掌握立案的条件，是准确.及时地解决应否立案问题的关键。
立案的材料来源和条件 立案的条件 根据《刑事诉讼法》第110条的规定，人民法院或者公安机关对于报案.控告.举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。根据这一规定，立案必须同时具备两个条件:一是有犯罪事实，称为事实条件；二是需要追究刑事责任，称为法律条件。
立案的材料来源和条件 立案的条件 有犯罪事实 有犯罪事实，是指客观上存在着某种危害社会的犯罪行为。这是立案的首要条件，如果没有犯罪事实存在，也就谈不到立案的问题了。有犯罪事实，包含两个方面的内容。
立案的材料来源和条件 立案的条件 有犯罪事实 1．要立案追究的，必须是依照刑法的规定构成犯罪的行为。根据刑法的规定，犯罪行为是指触犯刑律的.应受刑罚处罚的危害社会的行为。立案应当而且只能对犯罪行为进行。如果不是犯罪的行为，就不能立案。没有犯罪事实，或者根据《刑事诉讼法》第15条第1项的规定，有危害社会的违法行为，但是情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的，就不应立案。需要指出的是，由于立案是追究犯罪的开始，此时所说的有犯罪事实，仅是指发现有某种危害社会而又触犯刑律的犯罪行为发生。至于整个犯罪的过程.犯罪的具体情节.犯罪人是谁等，并不要求在立案时就全部弄清楚。这些问题应当通过立案后的侦查或审理活动来解决。
立案的材料来源和条件 立案的条件 有犯罪事实 2．要有一定的事实材料证明犯罪事实确已发生。所谓确已发生就是指犯罪事实确已存在，包括犯罪行为已经正在实施整整实施和预备犯罪。犯罪事实确已发生，必须有一定的事实材料予以证明，而不能是道听途说.凭空捏造或者捕风捉影。当然，立案仅仅是刑事诉讼的初始阶段，在这一阶段，尚不能要求证据达到能够证实犯罪嫌疑人为何人以及犯罪的目的.动机.手段.方法等一切案情的情节。但是，在这一阶段必须有一定的证据证明犯罪事实确已发生。
立案的材料来源和条件 立案的条件 需要追究刑事责任 需要追究刑事责任，是指依法应当追究犯罪行为人的刑事责任。这是立案必须具备的另一个条件。只有存在依法需要追究行为人刑事责任的犯罪事实，才具有立案的价值。只有当有犯罪事实发生，并且依法需要追究行为人刑事责任时，才有必要而且应当立案。
立案的材料来源和条件 立案的条件 需要追究刑事责任 根据《刑事诉讼法》第15条的规定，虽有犯罪事实发生，但犯罪已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚的；依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人.被告人死亡的；其他法律规定免予追究刑事责任的，均不追究刑事责任。因此，凡犯罪行为人具有上述法定不追究刑事责任的情形之一的，就不应当立案。
立案的材料来源和条件 立案的条件 需要追究刑事责任 有犯罪事实，需要追究刑事责任，是刑事诉讼法规定的立案的两个条件，司法机关办理立案时必须严格遵守，才能保证立案的正确性。但是，刑事诉讼法规定的立案条件，只是从刑事案件的总体上作出的原则性规定，适用于所有的刑事案件，至于具体到某个刑事案件是否应当立案，还必须结合刑法分则规定的该种犯罪的构成要件来确定。由于犯罪行为多种多样，在实践中准确把握立案条件比较困难。为了统一执行国家的刑事法律，正确把握立案的条件，公安部.最高人民法院根据刑事诉讼法的有关规定，对各自管辖的刑事案件，分别或者联合制定了一些具体的立案标准，如最高人民法院.最高人民检察院.公安部发布的《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》等。
立案的材料来源和条件 立案的条件 需要追究刑事责任 由于自诉案件不经过侦查，自诉人向人民法院提起诉讼后，如果符合立案条件，人民法院就应当予以受理，并直接进入审判程序。因此，自诉案件的立案条件除了应当具备公诉案件的两个立案条件以外，根据最高人民法院《解释》第259条的规定，还应当具备下列条件:(1)属于刑事自诉案件的范围；(2)属于该人民法院管辖；(3)刑事案件的被害人告诉的；(4)有明确的被告人.具体的诉讼请求和能证明被告人犯罪事实的证据。
立案的材料来源和条件 立案标准 《刑事诉讼法》第107条仅为立案规定了一个原则性的条件，但在司法实践中，面对变化万千的具体的个别的案件，如何准确及时地立案？侦查部门往往针对具体的罪名，制定立案标准，以细化量化立案条件，如公安部《关于毒品案件立案标准的通知》。立案标准作为立案的操作细则，提高了立案工作的可操作性，便利了立案工作，使人为的因素得以排除；立案标准也使犯罪嫌疑人权利维护有了明确性和针对性，便于发现侦查机关滥用权力的行为，及时提出申诉。
立案程序和立案监督 立案程序 立案程序，是指立案阶段中各种诉讼活动的步骤和形式。根据刑事诉讼法的规定，立案程序包括对于立案材料的接受.审查和处理三个部分。
立案程序和立案监督 立案程序 对立案材料的接受 对立案材料的接受，是指公安机关.人民法院对报案.控告.举报和自首材料的受理。它是立案程序的开始。接受立案材料，应当注意以下几点:
立案程序和立案监督 立案程序 对立案材料的接受 接受立案材料，应当注意以下几点: 1．公安机关.人民法院对于报案.控告.举报和自首，都应当接受下来，然后依法处理，而不得以任何理由拒绝或推诿。根据《刑事诉讼法》第108条第3款的规定，公安机关.人民法院对于报案.控告.举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人.控告人.举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。这里“紧急措施”是指保护现场.先行拘留嫌疑人.扣押证据等措施。
立案程序和立案监督 立案程序 对立案材料的接受 接受立案材料，应当注意以下几点: 2．报案.控告和举报可以用书面或口头形式提出。《刑事诉讼法》第109条第1款规定:报案.控告.举报可以用书面或口头提出。接受口头报案.控告.举报的工作人员，应当写成笔录，经宣读无误后，由报案人.控告人.举报人签名或者盖章。根据这一规定，报案.控告和举报可以采取书面形式，也可以口头提出，这是为了方便群众，有利于群众同犯罪行为作斗争。接受口头报案.控告.举报时，应当注意尽量问清犯罪的时间.地点.方法.后果.犯罪嫌疑人的特征等情况，做好笔录，并向报案人.控告人.举报人宣读，经确认无误后，由其签名或者盖章。
立案程序和立案监督 立案程序 对立案材料的接受 接受立案材料，应当注意以下几点: 3．接受控告.举报的工作人员应当向控告人.举报人说明诬告应负的法律责任。《刑事诉讼法》第109条第2款规定:接受控告.举报的工作人员，应当向控告人.举报人说明诬告应负的法律责任。但是，只要不是捏造事实，伪造证据，即使控告.举报的事实有出入，甚至是错告的，也要和诬告严格加以区别。为了保证控告.举报的真实性，接受控告.举报的工作人员应当向控告人.举报人说明控告.举报应当实事求是，不得诬告陷害他人，否则将依照刑法关于诬告陷害罪的规定追究刑事责任。同时，应当严格区分错告和诬告。二者的主要区别是:错告没有捏造事实.陷害他人的故意，而是由于个人认识片面或错误造成的控告.举报与事实不符，甚至错误；而诬告则是故意捏造事实，伪造证据，目的在于陷害他人。
立案程序和立案监督 立案程序 对立案材料的接受 接受立案材料，应当注意以下几点: 4．公安司法机关应当为报案人.控告人.举报人保密，并保障他们及其近亲属的安全。为了鼓励人民群众积极同犯罪行为作斗争，保障单位和个人行使控告.举报的权利，《刑事诉讼法》第109条第3款规定，公安机关.人民检察院或者人民法院应当保障报案人.控告人.举报人及其近亲属的安全。即当他们的安全受到威胁时，公安司法机关应当主动采取保护措施或者被要求而采取相应的保护措施。为了防止事后对报案人.控告人.举报人及其近亲属的打击报复，该款还规定，报案人.控告人.举报人如果不愿公开自己的姓名和报案.控告.举报的行为，应当为他们保密。
立案程序和立案监督 立案程序 对立案材料的审查 对立案材料的审查，是指公安机关.人民法院对自己发现的或者接受的立案材料进行核对.调查的活动。其任务是正确认定有无犯罪事实发生.依法应否追究行为人的刑事责任，为正确作出立案或者不立案的决定打下基础。对立案材料的审查，是立案程序的中心环节，是能否正确.及时地立案的关键。因为立案或者不立案，取决于公安司法机关对立案材料审查的结果。而审查材料的过程，也就是根据法律所规定的立案条件，确认有无犯罪事实和分析.评断这种犯罪事实是否需要追究刑事责任的过程。因此，对立案材料的审查，是一项十分重要的工作。
立案程序和立案监督 立案程序 对立案材料的审查 根据《刑事诉讼法》第110条规定，人民法院.公安机关对于报案.控告.举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查。通过审查，应当查明:材料所反映的事件是否属于犯罪行为；如果属于犯罪行为，有无确实可靠的证据材料证明；依法是否需要追究行为人的刑事责任；有无法定不追究刑事责任的情形。最高人民检察院.公安部《关于刑事立案监督有关问题的规定(试行)》第4条规定，被害人及其法定代理人.近亲属或者行政执法机关，认为公安机关对其控告或者移送的案件应当立案侦查而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当受理并进行审查。人民检察院发现公安机关可能存在应当立案侦查而不立案侦查情形的应当依法进行审查。
立案程序和立案监督 立案程序 对立案材料的审查 在司法实践中，公安机关.人民法院对立案材料进行审查时，可以要求报案.控告.举报的单位和个人提供补充材料，或者要求他们作补充说明，也可以进行必要的调查。公安司法机关对立案材料的审查，只要求所取得的证据足以证明有犯罪事实发生，并且依法需要追究刑事责任而应当立案时；或者依法不需要追究刑事责任而不应当立案时，立案前的审查工作就完成了。对于应当立案的，并不要求查清全部犯罪事实和查获犯罪嫌疑人。
立案程序和立案监督 立案程序 对立案材料的审查 对于自诉案件，由于法律要求自诉人在提起自诉时，应当同时提出证明犯罪事实发生的各种证据。因此，人民法院在审查过程中，如果认为自诉人提出的证据不充分，可以要求自诉人提出补充证实有关犯罪事实的材料，但在立案前法院不得进行调查。
立案程序和立案监督 立案程序 对立案材料的处理 对立案材料的处理，是指公安机关.人民法院通过对立案材料审查后，分别针对不同情况作出立案或者不立案的决定。这是立案程序的最后结果。
立案程序和立案监督 立案程序 对立案材料的处理 根据《刑事诉讼法》第110条规定，人民法院.公安机关对立案材料审查后，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案。最高人民检察院.公安部《关于刑事立案监督有关问题的规定(试行)》第5条规定，人民检察院对于公安机关应当立案侦查而不立案侦查的线索进行审查后，应当根据不同情况分别作出处理:(1)没有犯罪事实发生，或者犯罪情节显著轻微不需要追究刑事责任，或者具有其他依法不追究刑事责任情形的，及时答复投诉人或者行政执法机关；(2)不属于被投诉的公安机关管辖的，应当将有管辖权的机关告知投诉人或者行政执法机关，并建议向该机关控告或者移送；(3)公安机关尚未作出不予立案决定的，移送公安机关处理；(4)有犯罪事实需要追究刑事责任，属于被投诉的公安机关管辖，且公安机关已作出不立案决定的，经检察长批准，应当要求公安机关书面说明不立案理由。根据这一规定，对立案材料的处理，包括立案决定和不立案决定两种形式。
立案程序和立案监督 立案程序 对立案材料的处理 1．决定立案及应办的法律手续。公安机关.人民法院经过对立案材料的审查，认为符合立案条件的，即有犯罪事实发生，对行为人依法需要追究刑事责任时，应当作出立案的决定。公安机关对立案材料进行审查后，认为需要立案的，由承办人填写《立案报告表》，公安机关主管负责人批准后，交由侦查部门开始侦查。人民法院受理的自诉案件，一般先由控告申诉庭工作人员填写《立案审批表》，经主管负责人审查批准后，移交刑事审判庭审理。
立案程序和立案监督 立案程序 对立案材料的处理 2．决定不立案及应办的法律手续。接受立案材料的公安司法机关，经审查，如果认为不符合立案条件，即没有犯罪事实发生，或者不需要追究刑事责任时，应当作出不立案的决定。决定不予立案的．应当制作《不立案决定书》，写明案件的材料来源，决定不立案的理由和法律依据，决定不立案的机关等。根据刑事诉讼法以及相关规定，公安司法机关决定不立案的，应当将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。对控告人的复议申请，应当及时审核并作出答复。对于那些虽然不具备立案条件，但有严重错误或一般的违法乱纪行为需要其他部门处理的，应当将报案.控告或者举报材料移送有关部门处理。
立案程序和立案监督 立案监督 立案监督的概念 立案监督，是指有监督权的机关和公民依法对立案活动进行监视.督促或者审核的诉讼活动。立案监督有广义和狭义之分。狭义的立案监督，是指检察机关对公安机关的立案活动进行的监督，它是人民检察院对刑事诉讼进行监督的一种。广义的立案监督还包括其他单位和个人对立案活动进行的监督。
立案程序和立案监督 立案监督 立案监督的概念 《刑事诉讼法》第110条规定，人民法院.人民检察院或者公安机关决定不立案时，应将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。第111条又规定:人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。由此可见，法律规定的立案监督包括控告人的监督和检察机关的监督两种形式。
立案程序和立案监督 立案监督 立案监督的程序 立案监督的程序，是指法律规定的控告人和人民检察院对立案活动实施监督的方法和步骤。由于控告人和检察机关的地位和性质不同，所以，二者对立案监督的程序也不相同。
立案程序和立案监督 立案监督 立案监督的程序 1．控告人的监督。控告人对立案活动的监督是通过申请复议来进行的。控告人对公安机关的不立案决定不服的，可以在收到《不予立案通知书》后7日内向原决定的公安机关申请复议。原决定的公安机关应当在收到复议申请后7日内作出决定，并书面通知控告人。控告人对人民检察院不立案的决定不服时，可以在收到不立案通知书后10日以内申请复议。对不立案的复议，由人民检察院控告检察部门办理应当根据事实和法律进行审查，并可以要求控告人.申诉人提供有关材料，认为需要侦查部门说明不立案理由的，应当及时将案件移送侦查监督部门办理。
立案程序和立案监督 立案监督 立案监督的程序 2．人民检察院的监督。
立案程序和立案监督 立案监督 立案监督的程序 人民检察院对公安机关立案活动的监督。《刑事诉讼法》第111条规定:人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案的理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。具体而言，人民检察院对公安机关立案活动的监督应注意以下几点:
立案程序和立案监督 立案监督 立案监督的程序 具体而言，人民检察院对公安机关立案活动的监督应注意以下几点: 人民检察院对公安机关立案活动的监督的材料来源有两方面:①通过人民检察院的各种业务活动发现公安机关有应当立案而不立案的情况；②通过被害人的申诉获得。被害人及其法定代理人.近亲属或者行政执法机关，认为公安机关对其控告或者移送的案件应当立案侦查而不立案侦查，或者当事人认为公安机关不应当立案而立案，向人民检察院提出的，人民检察院应当受理并进行审查。人民检察院控告检察部门对公安机关应当立案而不立案或者不应当立案而立案的控告.申诉，应当根据事实和法律进行审查，并可以要求控告人.申诉人提供有关材料，认为需要公安机关说明不立案或者立案理由的，应当及时将案件移送侦查监督部门办理。
立案程序和立案监督 立案监督 立案监督的程序 具体而言，人民检察院对公安机关立案活动的监督应注意以下几点: 人民检察院侦查监督部门经过调查.核实有关证据材料，认为需要公安机关说明不立案理由的，经检察长批准，应当要求公安机关书面说明不立案的理由。有证据证明公安机关可能存在违法动用刑事手段插手民事.经济纠纷，或者利用立案事实报复陷害.敲诈勒索以及谋取其他非法利益等违法立案情形，尚未提请批准逮捕或者移送审查起诉的，经检察长批准，应当要求公安机关书面说明立案理由。人民检察院要求公安机关说明不立案或者立案理由，应当制作要求说明不立案理由通知书或者要求说明立案理由通知书，及时送达公安机关，并告知公安机关在收到要求说明不立案理由通知书或者要求说明立案理由通知书后7日以内，书面说明不立案或者立案的情况.依据和理由，连同有关证据材料回复人民检察院。
立案程序和立案监督 立案监督 立案监督的程序 具体而言，人民检察院对公安机关立案活动的监督应注意以下几点: 公安机关说明不立案或者立案的理由后，人民检察院侦查监督部门应当进行审查，认为公安机关不立案或者立案理由不能成立的，经检察长或者检察委员会讨论决定，应当通知公安机关立案或者撤销案件。侦查监督部门认为公安机关不立案或者立案理由成立的，应当通知控告检察部门，由其在10日内将不立案或者立案的理由和根据告知被害人及其法定代理人.近亲属或者行政执法机关。
立案程序和立案监督 立案监督 立案监督的程序 具体而言，人民检察院对公安机关立案活动的监督应注意以下几点: 人民检察院通知公安机关立案或者撤销案件的，应当依法对执行情况进行监督。公安机关在收到通知立案书或者通知撤销案件书后超过15日不予立案或者既不提出复议.复核，也不撤销案件的，人民检察院应当发出纠正违法通知书予以纠正。公安机关仍不纠正的，报上一级人民检察院协商同级公安机关处理。公安机关立案后3个月内未侦查终结的，可以向公安机关发出立案监督案件催办函，要求公安机关及时向人民检察院反馈侦查工作进展情况。
立案程序和立案监督 立案监督 立案监督的程序 具体而言，人民检察院对公安机关立案活动的监督应注意以下几点: 对于公安机关认为人民检察院撤销案件通知有错误要求同级人民检察院复议的，人民检察院应当重新审查，在收到要求复议意见书和案卷材料后7日以内作出是否变更的决定，并通知公安机关。对于公安机关不接受人民检察院复议决定提请上一级人民检察院复核的，上级人民检察院应当在收到提请复核意见书和案卷材料后15日以内作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。上级人民检察院复核认为撤销案件通知有错误的，下级人民检察院应当立即纠正；下级人民检察院复核认为撤销案件通知正确的，应当作出复核决定并送达下级公安机关。
立案程序和立案监督 立案监督 立案监督的意义 刑事诉讼法就人民检察院对公安机关的立案活动的监督作了专门规定，从而使人民检察院对公安机关的立案监督有了明确的法律依据，加强和完善了人民检察院对侦查工作的监督职能，有利于打击和惩罚犯罪，防止罪犯逍遥法外.逃避法律制裁，维护国家和人民的利益，保证国家法律的统一.正确实施。最高人民检察院.公安部《关于刑事立案监督有关问题的规定(试行)》第13条规定，公安机关在提请批准逮捕.移送审查起诉时，应当将人民检察院刑事立案监督法律文书和相关材料随案移送。人民检察院在审查逮捕.审查起诉时，应当及时录入刑事立案监督信息。
立案程序和立案监督 立案监督 立案监督的意义 目前，在刑事司法实践中存在较为严重的“有案不立”“不破不立”“以罚代立”“立而不究”等现象。这些问题的存在，不仅有碍法律的正确实施，损害法律的权威和尊严，而且造成了对犯罪打击不力的现象。由此，加强立案监督，防止和克服上述不良现象的存在就成了一个紧迫的问题。
立案程序和立案监督 立案监督 立案监督的意义 【本章主要法律规定】
立案程序和立案监督 立案监督 立案监督的意义 1．《刑事诉讼法》第107～12条
立案程序和立案监督 立案监督 立案监督的意义 2．最高人民检察院.公安部《关于刑事立案监督有关问题的规定(试行)》
立案程序和立案监督 立案监督 立案监督的意义 3．《公安机关办理刑事案件程序规定》第171～182条
| 刑事诉讼法 | 第十一章 立案 |
第十七章死刑复核程序
【本章主要内容提示】
学习本章，需要了解死刑复核程序的概念.特点和意义。需要理解死刑立即执行的核准权和死刑缓期二年执行的核准权，报请复核的要求，复核的具体程序，复核后的处理方式。
死刑复核程序包括判处死刑立即执行案件的复核程序和判处死刑缓期二年执行案件的复核程序。最高人民法院复核死刑案件，应当由审判员3人组成合议庭进行。复核死刑案件应当讯问被告人.审查核实案卷材料.对于辩护律师提出要求的应当听取辩护律师的意见.应当听取最高人民检察院提出的意见.制作复核审理报告.向最高人民检察院通报死刑复核结果等。最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者通过提审予以改判。高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件。高级人民法院复核死刑缓期执行案件，不得加重被告人的刑罚。
死刑复核程序概述 死刑复核程序的概念 死刑复核程序，是我国刑事诉讼法规定的一种独立于普通审判程序之外的特别审查核准程序。这一特别程序体现了立法者对死刑案件极其审慎的态度，能够最大限度地防止和纠正死刑案件可能发生的偏差和错误，从程序上保证死刑案件的质量。统一死刑适用标准，贯彻少杀.慎杀，防止错杀的方针。
死刑复核程序概述 死刑复核程序的概念 死刑复核程序是指有核准权的人民法院对已经判处死刑的案件进行复查核准应遵循的一种特别审判程序。我国死刑复核程序的任务是，由享有复核权的人民法院对下级人民法院报请复核的死刑判决.裁定，在认定事实和适用法律上是否正确进行全面审查，依法作出是否核准死刑的决定。因此，对死刑案件进行复核时，必须完成两项任务:一是查明原审裁判认定的犯罪事实是否清楚，据以定罪的证据是否确实.充分，罪名是否准确，量刑(死刑.死缓)是否适当，程序是否合法；二是依据事宴和法律，作出是否核准死刑的决定并制作相应的司法文书，以核准正确的死刑判决.裁定，纠正不适当或错误的死刑判决.裁定。死刑复核程序以其独特的审判对象和核准权的专属性等特征既区别于普通程序，又不同于其他特殊程序。
死刑复核程序概述 死刑复核程序的特点 1.审理对象特定。死刑复核程序以适用于判处死刑的案件，包括判处死刑立即执行和判处死刑缓期二年执行的案件。只有死刑案件才需要经过死刑复核程序，没有被判处死刑的案件无需经过这一程序。这种审理对象的特定性使死刑复核程序既不同于普通审判程序——一审和二审程序，也不同于另一种特殊审判程序——审判监督程序。
死刑复核程序概述 死刑复核程序的特点 2．死刑复核程序是死刑案件的终审程序。一般刑事案件经过第一审.第二审程序以后，判决就发生法律效力。而死刑案件除经过第一审.第二审程序以外，还必须经过死刑复核程序。只有经过复核并核准的死刑判决才发生法律效力。从这一意义上说，死刑复核程序是两审终审制的一种例外。
死刑复核程序概述 死刑复核程序的特点 3．所处的诉讼阶段特殊。死刑复核程序的进行一般是在死刑判决作出之后，发生法律效力并交付执行之前。相比较而言，第一审程序.第二审程序审理时间是在起诉之后，二审判决之前；审判监督程序则是在判决.裁定发生法律效力之后。
死刑复核程序概述 死刑复核程序的特点 4．核准权具有专属性。依据刑事诉讼法的规定，有权进行死刑复核的机关只有最高人民法院和高级人民法院。
死刑复核程序概述 死刑复核程序的特点 5．程序启动上具有自动性。第一审程序和第二审程序的启动都遵循不告不理原则:只有检察机关提起公诉或者自诉人提起自诉，人民法院才能启动第一审程序；只有检察机关提起抗诉或者被告人.自诉人提起上诉，人民法院才能房动二审程序。而死刑复核程序的启动既不需要检察机关提起公诉或者抗诉，也不需要当事人提起自诉或上诉，只要二审法院审理完毕或者一审后经过法定的上诉期或抗诉期被告人没有提出上诉.检察院没有提起抗诉，人民法院就应当自动将案件报送高级人民法院或最高人民法院核准。
死刑复核程序概述 死刑复核程序的特点 6．报请复核方式特殊。依照法律有关规定，报请复核应当按照法院的组织系统逐级上报，不得越级报核。
判处死刑立即执行案件的复核程序 死刑案件的核准权 死刑核准权是死刑复核程序中最核心的问题，关系到设立这一程序的根本目的能否得以实现，关系到死刑复核程序能否真正发挥防止错杀无辜和罚不当罪的作用。
判处死刑立即执行案件的复核程序 死刑案件的核准权 新中国成立以来，死刑核准权经历了一个复杂的变化过程。在新中国成立初期，虽然系统的司法体制尚未完全建立，但国家有关部门仍规定，死刑案件必须经核准才能执行。死刑核准权由高级人民法院和最高人民法院分工行使。1957年7月15日，第一届全国人民代表大会第四次会议经讨论决定:今后一切死刑案件，都由最高人民法院判决或核准，从而在新中国成立后第一次将死刑案件的核准权全部收归最高人民法院。1958年5月29日，最高人民法院对死缓案件的核准权作出规定:凡是由高级人民法院判处或者审核的死刑缓期执行案件，一律不再报最高人民法院核准，从而第一次确立了死缓和死刑立即执行的核准权由高级人民法院和最高人民法院分别行使的做法。1966年“文化大革命”开始后，死刑复核程序与其他法律制度一样受到冲击，死刑核准权被下放给各省.直辖市.自治区革命委员会。
判处死刑立即执行案件的复核程序 死刑案件的核准权 1979年7月1日，新中国第一部《刑事诉讼法》正式颁布。该法第144条要求，死刑立即执行必须由最高人民法院核准。但这一规定实施不到两个月，国家有关部门就不断作出例外规定:
判处死刑立即执行案件的复核程序 死刑案件的核准权 但这一规定实施不到两个月，国家有关部门就不断作出例外规定: 第一次是1980年2月12日，第五届全国人大常委会第十三次会议批准最高人民法院和最高人民检察院的建议，同意在1980年内对现行的杀人.强奸.抢幼.放火等犯有罪行严重应当判处死刑的案件，最高人民法院可以授权省.自治区.直辖市高级人民法院核准。
判处死刑立即执行案件的复核程序 死刑案件的核准权 第二次是1981年6月，第五属全国人大常委会第十九次会议通过了《关于死刑案件核准权问题的决定》，规定在1981~1983年，对犯有杀人.抢劫.强奸.爆炸.投毒.决水和破坏交通.电力等设备的罪行，由高级人民法院终审判处死刑的，或者中级人民法院一审判处死刑后被告人不上诉.经高级人民法院核准的，以及由高级人民法院一审判处死刑.被告人不上诉的，都不必报最高人民法院核准:
判处死刑立即执行案件的复核程序 死刑案件的核准权 第二次是1981年6月，第五属全国人大常委会第十九次会议通过了《关于死刑案件核准权问题的决定》，规定在1981~1983年，对犯有杀人.抢劫.强奸.爆炸.投毒.决水和破坏交通.电力等设备的罪行，由高级人民法院终审判处死刑的，或者中级人民法院一审判处死刑后被告人不上诉.经高级人民法院核准的，以及由高级人民法院一审判处死刑.被告人不上诉的，都不必报最高人民法院核准: 第三次是1983年9月2日，第六届全国人大常委会第二次会议通过了《关于修改(中华人民共和国人民法院组织法)的决定》，将该法第13条修改为:死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人.抢劫.强奸.爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑案件的核准，最高人民法院在必要的时候，得授权省.自治区.直辖市高级人民法院行使。据此，最高人民法院于1983年9月7日发布了《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》，规定:在当前严厉打击刑事犯罪活动期间，为了及时严惩严重危害公共安全和社会治安的罪大恶极的刑事犯罪分子，除由晟高人民法院判处死刑的案件以外，各地对反革命案件和贪污等严重经济犯罪案件判处死刑的，仍应由高级人民法院复核同意后，报最高人民法院核准；对杀人.抢劫.强奸.爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑案件的核准权，最高人民法皖依法授权由省.自治区.直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。
判处死刑立即执行案件的复核程序 死刑案件的核准权 第二次是1981年6月，第五属全国人大常委会第十九次会议通过了《关于死刑案件核准权问题的决定》，规定在1981~1983年，对犯有杀人.抢劫.强奸.爆炸.投毒.决水和破坏交通.电力等设备的罪行，由高级人民法院终审判处死刑的，或者中级人民法院一审判处死刑后被告人不上诉.经高级人民法院核准的，以及由高级人民法院一审判处死刑.被告人不上诉的，都不必报最高人民法院核准: 第四次是1991-1997年，最高人民法院以“通知”的形式分别授予云南.广东.广西.甘肃.四川和贵州高级人民法院对毒品犯罪判处死刑案件(本院判决的和涉外的毒品犯罪死刑案件除外)核准权。
判处死刑立即执行案件的复核程序 死刑案件的核准权 第二次是1981年6月，第五属全国人大常委会第十九次会议通过了《关于死刑案件核准权问题的决定》，规定在1981~1983年，对犯有杀人.抢劫.强奸.爆炸.投毒.决水和破坏交通.电力等设备的罪行，由高级人民法院终审判处死刑的，或者中级人民法院一审判处死刑后被告人不上诉.经高级人民法院核准的，以及由高级人民法院一审判处死刑.被告人不上诉的，都不必报最高人民法院核准: 第五次是1997年。1996年修改的《刑事诉讼法》和1997年修改的《刑法》都要求死刑立即执行案件的核准权必须由最高人民法院行使，但在1997年9月26日，最高人民法院义发出通知，规定:除本院判处的死刑案件外，各地对刑法分则第一章规定的危害国家安全罪，第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪，第八章规定的贪污贿赂罪判处死刑的案件，高级人民法院.解放军军事法院二审或复核同意后，仍应报本院核准。对《刑法》分则第二章.第四章.第五章.第六章(毒品犯罪除外).第七章.第十章规定的犯罪，判处死刑案件(本院判决的和涉外的除外)的核准权，本院依据人民法院组织法第13条的规定，仍授权由各省.自治区.直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。但涉港澳台地区死刑案件在一审宣判前仍需报本院内核。对于毒品犯罪死刑案件，除已获得授权的高级人民法院可以行使部分案件核准权外，其他高级人民法院和解放军军事法院在二审或复核同意后，仍应报本院核准。
判处死刑立即执行案件的复核程序 死刑案件的核准权 第二次是1981年6月，第五属全国人大常委会第十九次会议通过了《关于死刑案件核准权问题的决定》，规定在1981~1983年，对犯有杀人.抢劫.强奸.爆炸.投毒.决水和破坏交通.电力等设备的罪行，由高级人民法院终审判处死刑的，或者中级人民法院一审判处死刑后被告人不上诉.经高级人民法院核准的，以及由高级人民法院一审判处死刑.被告人不上诉的，都不必报最高人民法院核准: 死刑立即执行案件的核准权由最高人民法院行使，在必要的时候最高人民法院将其授予高级人民法院和解放军军事法院，简称“下放”。这既体现了国家对适用死刑的严肃慎重，又体现了原则性与灵活性相结合的原则，对于依法从重从快打击最严重的犯罪，维护社会秩序，保护公民的人身权利.财产权利及其他合法权益有一定的意义。但这一做法也存在不少问题:一是下放的时间太长。自1980年2月12日第五届全国人大常委会第十三次会议第一次批准下放以来，死刑案件的核准权就从来没有收回最高人民法院，最高人民法院自此从来完整地行使过死刑立即执行案件的核准权。二是下放的范围太广。按照最高人民法院于1997年9月26日发布的通知的规定，绝大多数死刑案件的核准权都被授予高级人民法院，应当由最高人民法院核准的死刑案件在全部死刑案件中只占少数。三是授权高级人民法院核准的死刑案件的核准程序名存实亡。由于高级人民法院通常是死刑案件的二审法院．因而司法实践中高级人民法院通常将二审程序与死刑复核程序合二为一，在作出二审裁定后，直接在裁定书上标明“根据最高人民法院依法授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，本裁定即为核准死刑的裁定”，而不再进行死刑复核，导致死刑复核程序实际上被取消，这种状况不利于确保死刑的正确适用和防止错杀。
判处死刑立即执行案件的复核程序 死刑案件的核准权 第二次是1981年6月，第五属全国人大常委会第十九次会议通过了《关于死刑案件核准权问题的决定》，规定在1981~1983年，对犯有杀人.抢劫.强奸.爆炸.投毒.决水和破坏交通.电力等设备的罪行，由高级人民法院终审判处死刑的，或者中级人民法院一审判处死刑后被告人不上诉.经高级人民法院核准的，以及由高级人民法院一审判处死刑.被告人不上诉的，都不必报最高人民法院核准: 在社会各界的大力呼吁下，2006年10月31日，第十屑全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议讨论通过了《关于修改<中华人民共和国人民法院组织法)的决定》(以下简称《决定》)，《决定》将《人民法院组织法》第13条规定的“杀人.强奸.抢劫.爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省.自治区.直辖市的高级人民法院行使”修改为:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。”由于《决定》自2007年1月1日起施行，因而这意味着自2007年1月1日起，死刑立即执行案件的核准权由最高人民法院统一行使。为了贯彻《决定》的要求，最高人民法院于2006年12月13日发布了《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》，规定:(1)自2007年1月1日起，最高人民法院根据全国人民代表大会常务委员会有关决定和人民法院组织法原第13条的规定发布的关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知，一律予以废止。(2)自2007年1月1日起，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，各高级人民法院和解放军军事法院依法判处和裁定的，应当报请最高人民法院核准。(3)2006年12月31日以前，各高级人民法院和解放军军事法院已经核准的死刑立即执行的判决.裁定，依法仍由各高级人民法院.解放军军事法院院长签发执行死刑的命令。
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件的报请复核 根据刑事诉讼法.六机关《规定》.第十届全国人民代表大会常务委员会的《决定》.最高人民法院.最高人民检察院.公安部.司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》(以下简称四机关《意见》)以及最高人民法院《解释》等，最高人民法院核准的死刑立即执行案件的报请复核应当遵循以下要求:
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件的报请复核 根据刑事诉讼法.六机关《规定》.第十届全国人民代表大会常务委员会的《决定》.最高人民法院.最高人民检察院.公安部.司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》(以下简称四机关《意见》)以及最高人民法院《解释》等，最高人民法院核准的死刑立即执行案件的报请复核应当遵循以下要求: 1．中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人未上诉，人民检察院未抗诉的，在上诉.抗诉期满后10日内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当在作出裁定后10日内报请最高人民法院核准；不同意的，应当依照第二审程序提审或者发同重新审判。中级人民法院一审判处死刑的案件，被判处死刑的被告人来提出上诉，但共同犯罪的部分被告人或者附带民事诉讼原告人提出上诉时，依据最高人民法院《关于对被判处死刑的被告人未提出上诉.共同犯罪的部分被告人或者附带民事诉讼原告人提出上诉的案件应适用何种程序审理的批复》的相关规定，应当适用如下程序处理:中级人民法院一审判处死刑的案件，被判处死刑的被告人未提出上诉，共同犯罪的其他被告人提出上诉的，高级人民法院应当适用第二审程序对全案进行审查，并对涉及死刑之罪的事实和适用法律依法开庭审理，一并处理；中级人民法院一审判处死刑的案件，被判处死刑的被告人未提出上诉，仅附带民事诉讼原告人提出上诉的，高级人民法院应当适用第二审程序对附带民事诉讼依法审理，并由同一审判组织对未提出上诉的被告人的死刑判决进行复核，作出是否同意判处死刑的裁判。
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件的报请复核 根据刑事诉讼法.六机关《规定》.第十届全国人民代表大会常务委员会的《决定》.最高人民法院.最高人民检察院.公安部.司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》(以下简称四机关《意见》)以及最高人民法院《解释》等，最高人民法院核准的死刑立即执行案件的报请复核应当遵循以下要求: 2．中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人上诉或者人民检察院抗诉，高级人民法院裁定维持的，应当在作出裁定后10日内报请最高人民法院核准。
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件的报请复核 根据刑事诉讼法.六机关《规定》.第十届全国人民代表大会常务委员会的《决定》.最高人民法院.最高人民检察院.公安部.司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》(以下简称四机关《意见》)以及最高人民法院《解释》等，最高人民法院核准的死刑立即执行案件的报请复核应当遵循以下要求: 3．高级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人未上诉.人民检察院未抗诉的，应当在上诉.抗诉期满后10日内报请最高人民法院核准。
判处死刑立即执行案件的复核程序 三.判处死刑立即执行案件报请复核的材料及要求
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件报请复核的材料及要求 报请复核的死刑案件，应当一案一报。报送的材料包括报请复核的报告，第一.二审裁判文书，死刑案件综合报告各五份以及全部案卷.证据。死刑案件综合报告，第一.二审裁判文书和审理报告应当附送电子文本。同案审理的案件应当报送全案案卷.证据。曾经发回重新审判的案件，原第一.二审案卷应当一并报送。
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件报请复核的材料及要求 1．报请复核报告应当包括下列内容:(1)案由；(2)简要案情；(3)审理过程；(4)判决结果。
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件报请复核的材料及要求 2．死刑案件综合报告包括下列内容:(1)被告人.被害人的基本情况。被告人有前科或者曾受过行政处罚的，应当写明；(2)案件的由来和市理经过。案件曾经发回重新审判的，应当写明发回重新审判的原因.时间.案号等；(3)案件侦破情况。通过技术侦查措施抓获被告人，侦破案件，以及与自首.立功认定有关的情况，应当写明；(4)第一审审理情况。包括控辩双方意见，第一审认定的犯罪事实，台议庭和审判委员会意见；(5)第二审审理或者高级人民法院复核情况。包括上诉理由.检察机关意见，第二审审理或者高级人民法院复核认定的事实，证据采信情况及理由，控辩双方意见及采纳情况；(6)需要说明的问题。包括共同犯罪案件中另案处理的同案犯的定罪量刑情况，案件有无重大社会影响，以及当事人的反应等情况；(7)处理意见。写明合议庭和审判委员会的意见。
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件报请复核的材料及要求 3．诉讼案卷和证据。根据具体案件情况应当包括下列内容:(1)拘留证.逮捕证.搜查证的复印件；(2)扣押赃款.赃物和其他在案物证的清单；(3)起诉意见书或者人民检察院的侦查终结报告；(4)人民检察院的起诉书；(5)案件审查报告.法庭审查笔录.合议庭评议笔录和审判委员会讨论决定笔录；(6)上诉状.抗诉状；(7)人民法院的判决书.裁定书和宣判笔录.送达回证；(8)能够证明案件具体情况并经过查证属实的各种肯定的和否定的证据，包括物证或者物证照片.书证.证人证言.被害人陈述.被告人供述和辩解.鉴定意见以及勘验检查笔录等。
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件的复核程序 最高人民法院复核死刑案件，应当由审判员3人组成合议庭进行。复核死刑案件一般要进行以下活动:
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件的复核程序 复核死刑案件一般要进行以下活动: 1．讯问被告人。讯问被告人是死刑复核程序的重要环节。讯问被告人不仅有利于使其得到最后辩解的机会，而且有利于查明案件真实情况，发现和纠正错判，切实保障被告人的辩护权，因此对核准死刑的案件，应当汛问被告人，当面听取被告人的辩护意见。
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件的复核程序 复核死刑案件一般要进行以下活动: 2．审查核实案卷材料，简称为“阅卷”。阅卷是非常重要的复核方式，通过全面审查案卷，可以发现原判认定犯罪事实是否清楚，证据是否确实.充分。定性是否准确，法律手续是否完备，对被告人判处死刑是否正确，以便结合提审被告人对案件作出正确的处理。审阅案卷应当全面审查以下内容:(1)被告人的年龄，有无责任能力，是否是正在怀孕的妇女；(2)原判决认定的主要事实是否清楚，证据是否确实.充分；(3)犯罪情节，后果及危害程度；(4)原审判决适用法律是否正确，是否必须判处死刑，是否必须立即执行；(5)有无法定.酌定从轻或者减轻处罚的情节；(6)其他应当审查的情况。
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件的复核程序 复核死刑案件一般要进行以下活动: 3．听取辩护人的意见。《刑事诉讼法》第240条第1款规定，最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。因此，只要辩护律师提出要求，最高人民法院复核死刑案件就必须听取其辩护意见。另外，四机关《意见》第40条规定:死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人意见，并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的，应当附卷。《最高人民法院关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》中明确指出:为了保障死刑复核案件被告人的辩护律师依法行使辩护权，确保死刑复核的质量，死刑复核案件的辩护律师可以向最高人民法院立案庭查询立案信息。辩护律师查询时，应当提供本人姓名.律师事务所名称.被告人姓名.案由，以及报请复核的高级人民法院的名称及案号。最高人民法院立案庭能够立即答复的，应当立即答复，不能立即答复的，应当在二个工作日内答复，答复内容为案件是否立案及承办案件的审判庭。
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件的复核程序 复核死刑案件一般要进行以下活动: 4．最高人民检察院提出意见。《刑事诉讼法》第240条第2款规定，在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件的复核程序 复核死刑案件一般要进行以下活动: 5.制作复核审理报告。对报请复核的死刑案件进行全面审查后，合议庭应当进行评议并写出复核审理报告。复核审理报告应当包括下列内容:(1)案件的由来和审理经过；(2)被告人和被害人简况；(3)案件的债破情况；(4)原判决要点和控辩双方意见；(5)对事实和证据复核后的分析和认定；(6)台议庭评议意见和审判委员会讨论决定意见；(7)其他需要说明的问题。
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件的复核程序 复核死刑案件一般要进行以下活动: 6．向最高人民检察院通报死刑复核结果。《刑事诉讼法》第240条第2款规定，最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。这项制度旨在加强检察机关对死刑复核程序的法律监督职能。
判处死刑立即执行案件的复核程序 五.判处死刑立即执行案件复核后的处理
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件复核后的处理 为了保证死刑立即执行案件复核的顺利进行，《刑事诉讼法》第239条规定了死刑立即执行案件复核后的处理。根据最高人民法院《解释》，对于死刑立即执行案件，最高人民法院复核后应当按照下列情形分别处理:
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件复核后的处理 根据最高人民法院《解释》，对于死刑立即执行案件，最高人民法院复核后应当按照下列情形分别处理: (1)原判认定事实和适用法律正确.量刑适当.诉讼程序合法的，应当裁定核准；
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件复核后的处理 根据最高人民法院《解释》，对于死刑立即执行案件，最高人民法院复核后应当按照下列情形分别处理: (2)原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决.裁定；
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件复核后的处理 根据最高人民法院《解释》，对于死刑立即执行案件，最高人民法院复核后应当按照下列情形分别处理: (3)原判事实不清.证据不足的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件复核后的处理 根据最高人民法院《解释》，对于死刑立即执行案件，最高人民法院复核后应当按照下列情形分别处理: (4)复核期间出现新的影响定罪量刑的事实.证据的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件复核后的处理 根据最高人民法院《解释》，对于死刑立即执行案件，最高人民法院复核后应当按照下列情形分别处理: (5)原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件复核后的处理 根据最高人民法院《解释》，对于死刑立即执行案件，最高人民法院复核后应当按照下列情形分别处理: (6)原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件复核后的处理 根据最高人民法院《解释》，对于死刑立即执行案件，最高人民法院复核后应当按照下列情形分别处理: 对一人有两罪以上被判处死刑的数罪并罚案件，最高人民法院复核后，认为其中部分犯罪的死刑判决.裁定事实不清.证据不足的，应当对全案裁定不予核准．并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分犯罪的死刑判决.裁定认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判，并对其他应当判处死刑的犯罪作出核准死刑的判决。对有两名以上被告人被判处死刑的案件，最高人民法院复核后，认为其中部分被告人的死刑判决.裁定事实不清.证据不足的，应当对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分被告人的死刑判决.裁定认定事实正确．但依法不应当判处死刑的，可以改判，并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件复核后的处理 根据最高人民法院《解释》，对于死刑立即执行案件，最高人民法院复核后应当按照下列情形分别处理: 最高人民法院裁定不予核准死刑的，根据案件情况，可以发回第二审人民法院或者第一审人民法院重新审判。第一审人民法院重新审判的，应当开庭审理。第二审人民法院重新审判的，可以直接改判；必须通过开庭查清事实.核实证据或者纠正原审程序违法的，应当开庭审理。高级人民法院依照复核程序审理后报请最高人民法院核准死刑，最高人民法院裁定不予核准，发回高级人民法院重新审判的，高级人民法院可以依照第二审程序提审或者发回重新审判。
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件复核后的处理 根据最高人民法院《解释》，对于死刑立即执行案件，最高人民法院复核后应当按照下列情形分别处理: 最高人民法院裁定不予核准死刑，发回重新审判的案件，原审人民法院应当另行组成合议庭审理，但以下两种案件除外:复核期间出现新的影响定罪量刑的事实.证据的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发同重新审判的案件；原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判的案件。
判处死刑立即执行案件的复核程序 判处死刑立即执行案件复核后的处理 根据最高人民法院《解释》，对于死刑立即执行案件，最高人民法院复核后应当按照下列情形分别处理: 根据最高人民法院《关于适用<刑事诉讼法)第二百二十五条第二款有关问题的批复》，对于最高人民法院裁定不予核准死刑，发回第二审人民法院重新审判的案件，无论此前第二审人民法院是否曾以原判决事实不清楚或者证据不足为由发回重新审判。原则上不得再发回第一审人民法院重新审判；有特殊情况确需发回第一审人民法院重新审判的，需报请最高人民法院批准。对于最高人民法院裁定不予核准死刑，发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院根据案件特殊情况，又发回第一审人民法院重新审判的，第一审人民法院作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回重新审判。
第三节判处死刑缓期二年执行案件的复核程序
判处死刑缓期二年执行案件的复核程序 《刑事诉讼法》第237条规定:中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。根据这一规定，死刑缓期二年执行案件的核准权由高级人民法院统一行使。
判处死刑缓期二年执行案件的复核程序 高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件，应当由审判员3人组成合议庭。
判处死刑缓期二年执行案件的复核程序 合议庭在审查时应当提审被告人。根据刑事诉讼法以及最高人民法院《解释》的规定，高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件，应当按照下列情形分别办理:
判处死刑缓期二年执行案件的复核程序 根据刑事诉讼法以及最高人民法院《解释》的规定，高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件，应当按照下列情形分别办理: (1)原判认定事实和适用法律正确.量刑适当.诉讼程序合法的，应当裁定核准；
判处死刑缓期二年执行案件的复核程序 根据刑事诉讼法以及最高人民法院《解释》的规定，高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件，应当按照下列情形分别办理: (2)原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑缓期执行并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决.裁定；
判处死刑缓期二年执行案件的复核程序 根据刑事诉讼法以及最高人民法院《解释》的规定，高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件，应当按照下列情形分别办理: (3)原判认定事实正确，但适用法律有错误，或者量刑过重的，应当改判；
判处死刑缓期二年执行案件的复核程序 根据刑事诉讼法以及最高人民法院《解释》的规定，高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件，应当按照下列情形分别办理: (4)原判事实不清.证据不足的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依法改判；
判处死刑缓期二年执行案件的复核程序 根据刑事诉讼法以及最高人民法院《解释》的规定，高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件，应当按照下列情形分别办理: (5)复核期间出现新的影响定罪量刑的事实.证据的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依照最高人民法院《解释》第220条“法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人.当事人及其法定代理人.辩护人.诉讼代理人补充证据或者作出说明；必要时，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。对公诉人.当事人及其法定代理人.辩护人.诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。有关情况，应当记录在案”的规定，审理后依法改判；
判处死刑缓期二年执行案件的复核程序 根据刑事诉讼法以及最高人民法院《解释》的规定，高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件，应当按照下列情形分别办理: (6)原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。
判处死刑缓期二年执行案件的复核程序 根据刑事诉讼法以及最高人民法院《解释》的规定，高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件，应当按照下列情形分别办理: 高级人民法院复核死刑缓期执行案件，不得加重被告人的刑罚。
判处死刑缓期二年执行案件的复核程序 根据刑事诉讼法以及最高人民法院《解释》的规定，高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件，应当按照下列情形分别办理: 【本章主要法律规定】
判处死刑缓期二年执行案件的复核程序 根据刑事诉讼法以及最高人民法院《解释》的规定，高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件，应当按照下列情形分别办理: 1．《刑事诉讼法》第235~240条
判处死刑缓期二年执行案件的复核程序 根据刑事诉讼法以及最高人民法院《解释》的规定，高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件，应当按照下列情形分别办理: 2．最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第344-358条
判处死刑缓期二年执行案件的复核程序 根据刑事诉讼法以及最高人民法院《解释》的规定，高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件，应当按照下列情形分别办理: 3．最高人民法院《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》
| 刑事诉讼法 | 第十七章 死刑复核程序 |
第十三章起诉
【本章主要内容提示】
本章内容为起诉及相关法律制度。我国刑事诉讼实行以公诉为主.自诉为辅的犯罪追诉机制。公诉和自诉两种控诉形式互相补充，构成了我国刑事起诉的完整体系。在起诉原则上，我国采用以起诉法定主义为主，兼采起诉便宜主义，检察官的起诉裁量权受到严格限制。审查起诉制度对保证人民检察院正确地提起公诉，发现和纠正侦查活动中的违法行为，具有重要意义。人民检察院经过审查起诉，应当根据案件的不同情况，依法作出提起公诉.不起诉或撤销案件的决定。提起公诉是人民检察院的基本诉讼职能。不起诉是人民检察院审查案件的结果之一，具有终止诉讼的法律效力。提起自诉的程序能够充分.有效地保护当事人的合法权益。
本章的难点在于人民检察院提起公诉必须具备三个条件，即犯罪事实已经查清.证据确实充分和依法应当追究刑事责任。另外，不起诉的种类也是本章的另一难点。不起诉包括法定不起诉.酌定不起诉.存疑不起诉和附条件不起诉四类，其中每种不起诉又包含了多种不同的情形，需要注意区分。
起诉的概念和意义 起诉的概念 刑事起诉:是指享有控诉权的国家机关和公民依法向法院提起诉讼，请求法院对指控的内容进行审判，以确定被告人刑事责任并依法予以刑事制裁的诉讼活动。起诉是刑事诉讼程序的重要环节。根据我国刑事诉讼法的有关规定，刑事起诉可分为两种，即自诉和公诉。自诉是指刑事被害人及其法定代理人.近亲属等，以个人的名义向法院起诉，要求保护被害人的合法权益，追究被告人刑事责任的诉讼活动。公诉则是指依法享有刑事起诉权的国家专门机关代表国家向法院提起诉讼，要求法院通过审判确定被告人犯有被指控的罪行并给予相应的刑事制裁的诉讼活动。
起诉的概念和意义 刑事公诉的一般理论 人类社会最早的起诉方式是自诉。犯罪发生后，一般由被害人及其近亲属等直接向有管辖权的司法机关控告犯罪人。随着社会的发展和进步，国家的统治者逐步意识到，犯罪行为并不仅仅是对被害人个人利益的侵犯，更重要的是，犯罪的泛滥也从根本上危害了国家和社会利益，对整个统治秩序都构成威胁。为了有效地维护统治阶级的利益，控制社会秩序，国家开始设立专门的机构和官员来承担起诉职能，这就促使刑事公诉制度逐步形成。
起诉的概念和意义 刑事公诉的一般理论 现代各国的刑事公诉制度主要分两种类
起诉的概念和意义 刑事公诉的一般理论 型:一种是刑事公诉独占主义，即刑事案件的起诉权被国家垄断，排除被害人自诉；另一种是刑事公诉兼自诉制度，即较为严重的刑事案件的起诉权由检察机关代表国家行使，而少数轻微的刑事案件允许公民自诉。对于符合起诉条件的刑事公诉案件是否必须向审判机关起诉的问题，也存在两种不同的原则:一是起诉法定主义或起诉合法主义，即只要被告人的行为符合法定起诉条件，公诉机关就必须起诉，不享有自由裁量的权力，且不论具体情节；二是起诉便宜主义或起诉合理主义，即被告人的行为在具备起诉条件时，是否起诉，由检察官根据被告人及其行为的具体情况以及刑事政策等因素自由裁量。现代刑事诉讼普遍强调起诉法定主义与起诉便宜主义的二元并存.相互补充的起诉原则。
起诉的概念和意义 刑事公诉的一般理论 我国刑事诉讼实行以公诉为主.自诉为辅的犯罪追诉机制，即在对刑事犯罪实行国家追诉的同时，兼采被害人追诉主义。绝大多数刑事案件由人民检察院代表国家向人民法院提起公诉，只有部分刑事案件由被害人及其法定代理人.近亲属直接向人民法院提起自诉，由人民法院直接受理。我国实行公诉为主.自诉为辅的起诉机制的目的是在保护国家利益.社会利益的同时，最大限度地保护被害人等的个人合法权益。公诉和自诉两种控诉形式互相补充，构成了我国刑事起诉的完整体系。在起诉原则上，我国采用以起诉法定主义为主，兼采起诉便宜主义，检察官的起诉裁量权受到严格限制。
起诉的概念和意义 刑事公诉的一般理论 在我国刑事诉讼法中，提起公诉是指行使国家公诉权的检察机关，对公安机关侦查终结移送起诉的案件或者对监察机关移送起诉的案件，经过全面审查，确认侦查阶段所收集的证据已经确实.充分，犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，依法应当追究刑事责任而提请人民法院审判的一项诉讼活动。提起公诉是我国刑事诉讼程序中的重要阶段，是人民检察院的重要职权。提起公诉是侦查终结后的一个独立的诉讼阶段，属于人民检察院单独行使检察权的范畴，与其他诉讼阶段相比，提起公诉的人民检察院具有下列特定任务:
起诉的概念和意义 刑事公诉的一般理论 提起公诉是侦查终结后的一个独立的诉讼阶段，属于人民检察院单独行使检察权的范畴，与其他诉讼阶段相比，提起公诉的人民检察院具有下列特定任务: 1．代表国家对公安机关侦查终结移送起诉的案件和监察机关移送起诉的案件，进行全面审查。
起诉的概念和意义 刑事公诉的一般理论 提起公诉是侦查终结后的一个独立的诉讼阶段，属于人民检察院单独行使检察权的范畴，与其他诉讼阶段相比，提起公诉的人民检察院具有下列特定任务: 2．根据事实和法律，对案件分别决定起诉.不起诉或者撤销案件，并制作相应的法律文书。
起诉的概念和意义 刑事公诉的一般理论 提起公诉是侦查终结后的一个独立的诉讼阶段，属于人民检察院单独行使检察权的范畴，与其他诉讼阶段相比，提起公诉的人民检察院具有下列特定任务: 3．通过对公安机关移送案件的审查，实行侦查监督，纠正违法的侦查行为。
起诉的概念和意义 刑事公诉的一般理论 提起公诉是侦查终结后的一个独立的诉讼阶段，属于人民检察院单独行使检察权的范畴，与其他诉讼阶段相比，提起公诉的人民检察院具有下列特定任务: 4．对于决定提起公诉交付审判的案件，做好出庭支持公诉的准备工作；对于决定不起诉或者撤销的案件，从综合治理的目的出发做好善后工作。
起诉的概念和意义 起诉的意义 起诉连接侦查与审判，是刑事诉讼的关键性程序之一，具有非常重要的意义。首先，起诉是审判程序之前的必经程序。不告不理是现代刑事诉讼的一项基本原则，这就意味着起诉是刑事审判的前提，没有起诉，也就没有审判。由此可见，起诉具有主动性，而审判具有被动性。在任何时候，审判都不能超越起诉范围。其次，当社会主体的权益受到犯罪行为侵害时，需要借助国家审判力量予以保护，惩罚犯罪，恢复权益的正常状态。而起诉正是向审判提供审理对象的活动。因此，起诉对于有效地惩罚犯罪和保障人权，都具有重要意义。最后，起诉程序对于保证准确地惩罚犯罪，保障无辜的人及依法不受刑事追究的人免受刑事追诉，实现程序公正都具有非常重要的意义。
起诉的概念和意义 起诉的意义 在我国刑事诉讼公诉案件中，人民检察院通过审查起诉和提起公诉活动，可以对侦查机关侦查终结后移送起诉的案件从认定事实到适用法律进行全面审查，同时对侦查工作负有法律监督的法定职责；将符合起诉条件的被告人起诉到人民法院，保障准确惩罚犯罪，并使无辜的人和依法不受追诉的人尽早从刑事诉讼程序中解脱出来，切实保障人权。在自诉案件中，通过提起自诉，既能够保障自诉人的合法诉求，解决人民群众“告状难”等问题，也可以保证案件能够得到及时地.公正地处理，实现刑事诉讼公正与高效的双重价值目标。因此，我国刑事诉讼采取以公诉为主.自诉为辅的犯罪追诉机制是非常必要的。
提起公诉的程序 审查起诉 审查起诉的概念 审查起诉，是指人民检察院在提起公诉阶段，为了确定经侦查终结的刑事案件是否应当提起公诉，而对侦查机关确认的犯罪事实和证据.犯罪性质和罪名进行审查核实，并作出处理决定的一项诉讼活动。它是实现人民检察院公诉职能的一项最基本的准备工作，也是人民检察院对侦查活动实行法律监督的一项重要手段。因此，它对保证人民检察院正确地提起公诉，发现和纠正侦查活动中的违法行为，具有重要意义。
提起公诉的程序 审查起诉 移送审查起诉案件的受理 根据我国刑事诉讼法的规定，人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件，应当在7日内进行审查．审查的期限计入审查起诉的期限。人民检察院收到公安机关的起诉意见书后，应当指定检察人员审查案件是否属于本院管辖，起诉意见书以及案卷材料是否齐备，案卷装订.移送是否符合有关规定和要求，诉讼文书.技术性鉴定材料是否单独装订成卷，作为证据使用的实物是否随案移送及移送的实物与物品清单是否相符，犯罪嫌疑人是否在案及采取强制措施的情况。经过审查，对具备受理条件的，填写受理审查起诉登记表。对移送的起诉意见书及其他材料不符合有关规定和要求或者有遗漏的，应当要求公安机关按照要求制作后移送或者在3日内补送。对于犯罪嫌疑人在逃的，应当要求公安机关采取措施保证在逃的犯罪嫌疑人到案后另案移送审查起诉，对在案的犯罪嫌疑人的审查起诉应当照常进行。
提起公诉的程序 审查起诉 移送审查起诉案件的受理 人民检察院受理同级公安机关移送审查起诉的案件，经审查认为属于上级人民法院管辖的第一审案件时，应当写出审查报告，连同案卷材料报送上一级人民检察院，同时通知移送起诉的公安机关；认为属于同级其他人民法院管辖的第一审案件时，应当写出审查报告，连同案卷材料移送有管辖权的人民检察院或者报送共同的上级人民检察院指定管辖，同时通知移送审查起诉的公安机关。上级人民检察院受理同级公安机关移送审查起诉的案件，认为属于下级人民法院管辖时，可以直接交由下级人民检察院审查，由下级人民检察院向同级人民法院提起公诉，同时通知移送审查起诉的公安机关。一人犯数罪.共同犯罪和其他需要并案审理的案件，只要其中一人或一罪属于上级人民检察院管辖的，全案由上级人民检察院审查起诉。
提起公诉的程序 审查起诉 审查起诉的内容 根据《刑事诉讼法》第168条的规定，人民检察院审查案件的时候，必须查明以下内容:
提起公诉的程序 审查起诉 审查起诉的内容 根据《刑事诉讼法》第168条的规定，人民检察院审查案件的时候，必须查明以下内容: 1．犯罪事实.情节是否清楚，证据是否确实.充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确。查明犯罪事实.情节，是正确定罪量刑的前提；查明证据是否确实.充分，是正确定罪量刑的依据和基础。
提起公诉的程序 审查起诉 审查起诉的内容 根据《刑事诉讼法》第168条的规定，人民检察院审查案件的时候，必须查明以下内容: 在查明犯罪事实和取得确实.充分证据的基础上，应当对犯罪的性质和罪名的认定是否恰当进行鉴别。犯罪的性质与罪名互相联系，密不可分，如果只认定了犯罪性质，而不认定具体的罪名，性质也难以定准。因为在同一性质的犯罪中，法律又规定了若干罪名。可见，审查犯罪性质与审查具体的罪名，应当同时进行。
提起公诉的程序 审查起诉 审查起诉的内容 根据《刑事诉讼法》第168条的规定，人民检察院审查案件的时候，必须查明以下内容: 2．有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人。人民检察院追诉犯罪应当客观.全面，因此，在审查起诉时要注意审查有无遗漏犯罪嫌疑人的罪行和其他应当追究刑事责任的人。要查清案件的全部犯罪事实，就必须查清犯罪嫌疑人的全部罪行，对共同犯罪案件要查获所有实施犯罪的人。例如，在审查盗窃.诈骗.走私案件时，要注意追查销赃犯和包庇.窝藏犯，对于已构成窝脏.销赃罪的也应对窝赃.销赃者—并提起公诉；在审查未成年人犯罪案件时，要注意审查有无教唆犯，审查个人犯罪案件时要注意发现团伙犯罪活动；审查团伙犯罪时更应注意审查有无漏诉其他犯罪成员。对此，最高人民法院.最高人民检察院.公安部于在《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》中指出:办理共同犯罪案件特别是集团犯罪案件，除对其中已逃跑的成员可以另案处理外，一定要把全案事实查清，然后对应当追究刑事责任的同案人，全案起诉，全案判处。切不要全案事实还没有查清，就急于杀掉首要分子或主犯，或者把案件拆散，分开处理。这样做，不仅可能造成定罪不准，量刑失当，而且会造成死无对证，很容易漏掉同案成员的罪行，甚至漏掉罪犯，难以做到依法“从重从快.一网打尽”。在共同犯罪案件中，还应审查共同犯罪嫌疑人在共同犯罪活动中责任的认定是否恰当。
提起公诉的程序 审查起诉 审查起诉的内容 根据《刑事诉讼法》第168条的规定，人民检察院审查案件的时候，必须查明以下内容: 3．是否属于不应追究刑事责任的情形。保障无罪的人不受刑事追究是人民检察院的职责之一，因此，人民检察院在审查案件时，必须查明犯罪嫌疑人有无不应追究刑事责任的情形。《刑事诉讼法》第15条对不应追究刑事责任的情形作了明确的规定。
提起公诉的程序 审查起诉 审查起诉的内容 根据《刑事诉讼法》第168条的规定，人民检察院审查案件的时候，必须查明以下内容: 4．有无附带民事诉讼。《刑事诉讼法》第99条规定:被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人.近亲属有权提起附带民事诉讼。刑事附带民事诉讼制度，对于全面追究被告人的法律责任，保护国家.集体利益和公民的合法权益，具有十分重要的意义。为此，人民检察院在审查起诉时，首先，要审查犯罪嫌疑人的犯罪行为是否给被害人造成了物质损失；被害人是否提起了附带民事诉讼。已提起的，要保护被害人的这项权利；没有提起的，应主动告知被害人，或者告之其法定代理人.近亲属有权提起附带民事诉讼。其次，还要查明国家.集体财产是否因犯罪而遭受损失，如果造成了损失，人民检察院可以在提起公诉时一并提起附带民事诉讼。
提起公诉的程序 审查起诉 审查起诉的内容 根据《刑事诉讼法》第168条的规定，人民检察院审查案件的时候，必须查明以下内容: 5．侦查活动是否合法。人民检察院审查起诉的过程，也是对侦查工作进行法律监督的过程。因此，人民检察院对案件进行审查时，要注意审查侦查人员的侦查活动是否符合法定程序，法律手续是否完备，特别要查明在讯问犯罪嫌疑人和询问证人的过程中是否有刑讯逼供和以威胁.引诱.欺骗以及其他非法方法收集证据的情况。一旦发现侦查活动中有违反法律的行为时，应当及时提出纠正意见。构成犯罪的，应依法追究刑事责任。
提起公诉的程序 审查起诉 审查起诉的内容 根据《刑事诉讼法》第168条的规定，人民检察院审查案件的时候，必须查明以下内容: 在司法实践中，人民检察院在审查起诉过程中，还要注意审查以下内容:(1)案件是否属于本院管辖。按照刑事诉讼法关于管辖的规定，对于不属于自己管辖的案件，就不能提起公诉，而应该将案件移送有管辖权的检察机关审查起诉。(2)证据是否随案移送，不宜移送证据的清单.照片或者其他证明文件是否随案移送。人民检察院审查案件，决定是否起诉，需要确实充分的证据，因此，侦查机关移送案件时，应当将案件的所有证据一并移送，对不宜移送的证据，要附有不宜移送的证据的清单.照片或者其他证明文件。(3)与犯罪有关的财物及其孳息是否扣押.冻结并妥善保管，以供核查。对被害人合法财产的返还和对违禁品或者不宜长期保存的物品的处理是否妥当，移送的证明文件是否完备，等等。
提起公诉的程序 审查起诉 审查起诉的步骤和方法 审查起诉是一项重要的诉讼活动，在整个刑事诉讼过程中，处于承前启后的中间环节。为保证审查起诉得以顺利进行，审查起诉的具体方法和步骤应当符合如下要求:
提起公诉的程序 审查起诉 审查起诉的步骤和方法 为保证审查起诉得以顺利进行，审查起诉的具体方法和步骤应当符合如下要求: 1．各级人民检察院审查起诉的案件应与人民法院审判管辖相适应。
提起公诉的程序 审查起诉 审查起诉的步骤和方法 为保证审查起诉得以顺利进行，审查起诉的具体方法和步骤应当符合如下要求: 人民检察院受理移送审查起诉案件，应当指定检察员或者经检察长批准代行检察员职务的助理检察员办理，也可以由检察长办理。
提起公诉的程序 审查起诉 审查起诉的步骤和方法 为保证审查起诉得以顺利进行，审查起诉的具体方法和步骤应当符合如下要求: 2．审阅案卷材料。办案人员接到案件后，应当及时地审查公安机关移送的案件材料是否齐备，有无《起诉意见书》.证据材料和其他法律文书。如果犯罪嫌疑人被拘留.逮捕和被搜查过，审查有无拘留证.逮捕证和搜查证。然后，全面分析起诉意见书，了解犯罪嫌疑人的犯罪事实.情节，犯罪性质和罪名以及要求起诉的理由，详细审阅案卷中的证据材料，按照法定审查起诉的五项内容，逐项进行审查。人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；发现疑问，可以向侦查人员询问；认为存在以非法方法收集证据情形的，可以要求公安机关对证据收集的合法性作出说明。审阅案卷要认真细致，并应制作阅卷笔录。
提起公诉的程序 审查起诉 审查起诉的步骤和方法 为保证审查起诉得以顺利进行，审查起诉的具体方法和步骤应当符合如下要求: 3．讯问犯罪嫌疑人。讯问犯罪嫌疑人是人民检察院审查起诉的必经程序。这是人民检察院核实证据，正确认定案件事实，监督侦查活动是否合法所必需的。讯问犯罪嫌疑人还有助于直接了解犯罪嫌疑人的精神状态和悔罪态度，为其提供辩解的机会，倾听其辩解理由。因此，在审查起诉阶段讯问犯罪嫌疑人有重要意义，必须依法进行。根据刑事诉讼法的规定，讯问犯罪嫌疑人只能由检察人员进行，应当告知其有申请回避的权利。检察人员在讯问时不得少于2人，并且首先应当讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让其陈述有罪的情节或无罪的辩解，然后根据犯罪嫌疑人的陈述情况和阅卷确定复核证据的重点，向犯罪嫌疑人提出问题让其回答。除对质以外，讯问犯罪嫌疑人应当个别进行，并注意做好笔录。
提起公诉的程序 审查起诉 审查起诉的步骤和方法 为保证审查起诉得以顺利进行，审查起诉的具体方法和步骤应当符合如下要求: 4．听取辩护人.被害人及其诉讼代理人的意见。《刑事诉讼法》第33条第2款规定，被告人有权随时委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，并应当告知被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人。听取辩护人.被害人及其诉讼代理人的意见，这是人民检察院审查起诉的必经程序。刑事案件中的被害人是犯罪行为的受害者，对案件情况比较了解，因而听取被害人的意见，既有助于查清案件事实，又有利于对被害人合法权益的保护。
提起公诉的程序 审查起诉 审查起诉的步骤和方法 为保证审查起诉得以顺利进行，审查起诉的具体方法和步骤应当符合如下要求: 在司法实践中，有许多被害人.犯罪嫌疑人缺乏法律知识或受其文化水平限制，不能准确地陈述和回答检察人员的问题，需要委托他人代为诉讼。因此，刑事诉讼法规定人民检察院审查案件，应当听取被害人和犯罪嫌疑人.被害人委托的人的意见，这样更有助于检察人员核实证据，查明案件事实。询问被害人和犯罪嫌疑人.被害人委托的人时，应当由两个以上检察人员进行，并须向他们出示人民检察院的证明文件，询问前还要告知他们应当如实提供证据和陈述，询问时应个别进行，同时记录在案。辩护人.被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，人民检察院应当附卷。
提起公诉的程序 审查起诉 审查起诉的步骤和方法 为保证审查起诉得以顺利进行，审查起诉的具体方法和步骤应当符合如下要求: 5．补充侦查。补充侦查，在提起公诉阶段是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件，在审查起诉中，发现有事实不清.证据不足或者遗漏了罪行或同案人，需要补充进行有关专门调查等工作的一项诉讼活动。补充侦查的目的在于查清有关事实和证据，以决定是否将犯罪嫌疑人交付人民法院审判。根据《刑事诉讼法》第171条的规定，补充侦查有两种形式:一种是由人民检察院退回公安机关的补充侦查。这种形式一般适用于主要犯罪事实不清.证据不足，或者遗漏了重要犯罪事实及应追究刑事责任的同案犯的案件。人民检察院对需要退回补充侦查的案件，应当制作《退回补充侦查决定书》，写明退查的理由和需要补充查明的具体事项及要求。另一种是由人民检察院自行侦查。这种方式一般适用于只有某些次要的犯罪事实.情节不清，证据不足，公安机关侦查活动中有违法情况，在认定事实和证据上与公安机关有较大分歧或者已经退查过但仍未查清的案件。
提起公诉的程序 审查起诉 审查起诉的步骤和方法 为保证审查起诉得以顺利进行，审查起诉的具体方法和步骤应当符合如下要求: 人民检察院在补充侦查中，对各种证据有疑问的都要进行重新收集或鉴定。比如人民检察院对鉴定意见有疑问或依照当事人的请求，应当自行对犯罪嫌疑人或被害人进行医学鉴定，必要时可以聘请医学机构或专门鉴定机构有鉴定资格的人员参加。人民检察院对物证.书证.视听资料.勘验.检查笔录存在疑问的，应当要求办案人员提供物证.书证.视听资料.勘验.检查笔录获取.制作的有关情况，必要时应当重新收集和制作，对物证.书证.视听资料可以进行鉴定。对证人证言有疑问的，也应当重新进行询问。
提起公诉的程序 审查起诉 审查起诉的步骤和方法 为保证审查起诉得以顺利进行，审查起诉的具体方法和步骤应当符合如下要求: 根据《刑事诉讼法》第171条的规定，对于补充侦查的案件，应当在1个月以内补充侦查完毕。补充侦查以两次为限。这一规定是为了防止拖延结案时间，避免对犯罪嫌疑人超期羁押.久押不决的情况，有利于保护犯罪嫌疑人的合法权益，规范侦查机关的侦查行为。
提起公诉的程序 审查起诉 审查起诉的步骤和方法 为保证审查起诉得以顺利进行，审查起诉的具体方法和步骤应当符合如下要求: 退回补充侦查的案件，如果在主要事实或证据上发生了重大变化，侦查机关就应当重新制作起诉意见书；如果只是在个别情节上补充了有关材料，可以书面意见的形式移送人民检察院；如果认为应当撤销案件的，侦查机关应当将撤销案件的决定通知人民检察院。
提起公诉的程序 审查起诉 审查起诉的步骤和方法 为保证审查起诉得以顺利进行，审查起诉的具体方法和步骤应当符合如下要求: 6．作出决定。一般来说，人民检察院的检察人员审查起诉，应当首先全面阅卷，找出疑点.矛盾后，再有的放矢地讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人.被害人委托的人的意见，以解决案卷中存在的问题。如果发现新情况，根据需要作进一步的调查和补充侦查。检察人员对案件经过一系列审查活动．查清全部案件事实以后，应当制作《案件审查意见书》，根据审查的具体情况，提出起诉或者不起诉以及是否需要提起附带民事诉讼的意见，报请审查起诉部门负责人审核，审查起诉部门负责人对案件进行审核后，应当提出审核意见，报请检察长或者检察委员会决定起诉或者不起诉。
提起公诉的程序 审查起诉 审查起诉的期限 《刑事诉讼法》第169条规定:人民检察院对于公安机关移送起诉的案件，应当在1个月以内作出决定，重大.复杂的案件，可以延长半个月。人民检察院审查起诉的案件，改变管辖的，从改变后的人民检察院收到案件之日起计算审查起诉期限。该条对审查起诉的期限以及改变管辖后审查起诉期限的计算，都作出了明确的规定。这一规定是长期审查起诉经验的总结，是符合准确.及时办案要求的。根据《刑事诉讼法》第171条的规定，对补充侦查的案件，补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院也要重新计算审查起诉期限。以上规定的审查起诉的期限是针对犯罪嫌疑人被羁押的案件来说的，实践中对犯罪嫌疑人未被羁押的案件，人民检察院不受1个月至一个半月期限的限制，既可以在1个月至一个半月内完成，也可以超过这个期限。但是，必须贯彻迅速.及时原则，不得中断对案件的审查。此外，如果在审查起诉过程中犯罪嫌疑人在逃的，人民检察院应当中止审查。共同犯罪中的部分犯罪嫌疑人在逃的，对在逃犯罪嫌疑人应当中止审查，对其他犯罪嫌疑人的审查起诉应当照常进行。中止审查应当由审查起诉部门负责人提出意见报请检察长决定。中止审查的时间不计入审查起诉的期限。
提起公诉的程序 审查起诉 审查起诉的期限 人民检察院经过审查，应当根据案件的不同情况，依法作出提起公诉或不起诉的决定。
提起公诉的程序 提起公诉 这一规定包含以下内容: 提起公诉应向同级人民法院提出 人民检察院决定起诉的时候，应当依法按照审判管辖的规定，向同级人民法院提出，不允许越级起诉。如果人民检察院受理不属于同级人民法院管辖的案件，应当分别情况报送相应的上级或者移送相应的下级人民检察院，由它向其同级人民法院提起公诉。例如，县(市.区)人民检察院受理的属于中级人民法院管辖的案件，应当报送地市级人民检察院审查决定后，由它向其同级的中级人民法院提起公诉；反之，地市级人民检察院受理的属于县级人民法院管辖的案件，应移送县(市.区)人民检察院，由它向其同级的县级人民法院提起公诉。
提起公诉的程序 提起公诉 根据《刑事诉讼法》第172条的规定，人民检察院提起公诉时，必须具备以下条件:
提起公诉的程序 提起公诉 根据《刑事诉讼法》第172条的规定，人民检察院提起公诉时，必须具备以下条件: 1．犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清。犯罪事实是对犯罪嫌疑人正确定罪和处刑的基础，只有查清犯罪事实，才能正确定罪量刑。因此，人民检察院提起公诉，必须首先查清犯罪嫌疑人的犯罪事实。这里的“犯罪事实”，是指影响定罪量刑的犯罪事实，包括:(l)确定犯罪嫌疑人实施的行为是犯罪，而不是一般违法行为的事实；(2)确定犯罪嫌疑人是否负刑事责任或者免除刑事责任的事实，如犯罪嫌疑人的主观状态(包括故意.过失.动机和目的)，犯罪嫌疑人的年龄.精神状态等；(3)确定对犯罪嫌疑人应当从轻.减轻或者从重处罚的事实。查清上述各项事实就符合犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清的条件。
提起公诉的程序 提起公诉 根据《刑事诉讼法》第172条的规定，人民检察院提起公诉时，必须具备以下条件: 实践中，就具体案件来说，具有下列情形之一的，就可以确认犯罪事实已经查清:(1)属于单一罪行的案件，与定罪量刑有关的事实已经查清，不影响定罪量刑的事实无法查清的；(2)属于数个罪行的案件，部分罪行已经查清并符合起诉条件，其他罪行无法查清的；(3)无法查清作案工具.赃物去向，但有其他证据足以对被告人定罪量刑的；(4)言词证据中主要情节一致，只有个别情节不一致且不影响定罪的。对于符合上述第(2)种情况的，应当以已经查清的罪行起诉。因此，对那些并不影响定罪量刑的事实，则没有必要查清，司法实践中查清案件的一切事实后才提起公诉的做法是不可取的。
提起公诉的程序 提起公诉 根据《刑事诉讼法》第172条的规定，人民检察院提起公诉时，必须具备以下条件: 2．证据确实.充分。证据是认定犯罪事实的客观依据。因此，人民检察院指控犯罪嫌疑人实施的犯罪行为，必须要有确实.充分的证据。证据确实，是对证据质的要求，是指用以证明犯罪事实的每一证据必须是客观真实存在的事实，同时又与犯罪事实有内在的联系，能够证明案件的事实真相。证据充分，是对证据量的要求，只要一定数量的证据足够证明犯罪事实，就达到了证据充分性的要求。
提起公诉的程序 提起公诉 根据《刑事诉讼法》第172条的规定，人民检察院提起公诉时，必须具备以下条件: 证据确实与充分是相互联系.不可分割的两个方面，证据确实必须以证据充分为条件，如果证据不充分，证据确实也无法达到；反之，如果证据不确实，而证据再充分，也不能证明案件真实。因此，证据确实.充分是提起公诉的一个必要条件。
提起公诉的程序 提起公诉 根据《刑事诉讼法》第172条的规定，人民检察院提起公诉时，必须具备以下条件: 3．依法应当追究刑事责任。依照法律规定，犯罪嫌疑人实施了某种犯罪，并非一定要负刑事责任。根据刑法.刑事诉讼法的有关规定，有些犯罪行为法定为不予追究刑事责任的情形。因此，决定对犯罪嫌疑人提起公诉，还必须排除法定不予追究刑事责任的情形。依法应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任，就成为对其提起公诉的又一必要条件。
提起公诉的程序 提起公诉 根据《刑事诉讼法》第172条的规定，人民检察院提起公诉时，必须具备以下条件: 总之，对犯罪嫌疑人决定提起公诉，必须同时具备上述三项条件，缺少上述三项条件中的任何一项，都不能对犯罪嫌疑人提起公诉。
提起公诉的程序 提起公诉 起诉书，是人民检察院依照法定的诉讼程序代表国家对被告人向人民法院提起诉讼的文书。这种文书是检察机关以国家公诉人的名义制作的，因而通常又称之为公诉书。起诉书是人民检察院重要的司法文书，它具有揭露犯罪.证实犯罪的功效，是将被告人交付人民法院审判的书面凭证，是人民法院对被告人得以行使审判权的法律依据，也是宣传法制.教育群众的生动教材。因此，它的制作无疑是一项十分严肃的工作。根据刑事诉讼法和最高人民检察院颁发的《刑事检察文书格式》样本的规定，起诉书由下列部分组成:
提起公诉的程序 提起公诉 根据刑事诉讼法和最高人民检察院颁发的《刑事检察文书格式》样本的规定，起诉书由下列部分组成: 1．首部。
提起公诉的程序 提起公诉 根据刑事诉讼法和最高人民检察院颁发的《刑事检察文书格式》样本的规定，起诉书由下列部分组成: (1)标题。主要写明“×人民检察院起诉书”字样。其右下方注明案号:(年度)×检×字第×号。
提起公诉的程序 提起公诉 根据刑事诉讼法和最高人民检察院颁发的《刑事检察文书格式》样本的规定，起诉书由下列部分组成: (2)被告人的基本情况。主要写明被告人的姓名.性别.年龄.籍贯.身份证号码.民族.文化程度.职业.住址.主要简历(包括有无前科).何时被拘留.逮捕.在押被告人的关押处所等。共同犯罪的案件，应当逐个写明被告人的上述情况。
提起公诉的程序 提起公诉 根据刑事诉讼法和最高人民检察院颁发的《刑事检察文书格式》样本的规定，起诉书由下列部分组成: (3)案由和案件来源。这部分是说明人民检察院对案件所认定的罪名和案件从何处来的。采用何种方式表述，可根据具体情况决定，但必须将“案由”“案件来源”和“查明的犯罪事实”这三个项目交代清楚。
提起公诉的程序 提起公诉 根据刑事诉讼法和最高人民检察院颁发的《刑事检察文书格式》样本的规定，起诉书由下列部分组成: 2．犯罪事实和证据。犯罪事实和证据是起诉书的主要部分。起诉书要写明被告人的罪名.罪状.罪证以及认罪态度。在记叙被告人的犯罪事实时，一定要写明犯罪的时间.地点.经过.手段.动机.目的.危害后果七大要素。起诉书所写的内容是经过人民检察院严格审查和核实后所认定的，而不是公安机关起诉意见书所写内容的复述.照搬，也不是它的缩写或改写。因此，起诉书的犯罪事实和证据部分与起诉意见书相比有自己的特点:(1)在审核事实上，起诉书严于起诉意见书。起诉书产生于起诉意见书之后，是人民检察院代表国家作出的正式文书。起诉书所认定的事实是人民检察院严格审查.核实之后作出的结论。因此，起诉书不仅是人民法院审判被告人的依据，而且也是被告人及其辩护人在法庭审理中进行辩护的依据。(2)在记叙事实上，起诉书简于起诉意见书。起诉意见书在记叙犯罪事实时，一般涉及面较宽，只要无碍于记叙主罪，就无可非议。因为它是提请审查是否起诉的意见，事实摆得详尽些，便于审查决定；而起诉书则要求突出主要犯罪事实，要求明晰而简略地列出犯罪事实。
提起公诉的程序 提起公诉 根据刑事诉讼法和最高人民检察院颁发的《刑事检察文书格式》样本的规定，起诉书由下列部分组成: (3)在排列事实上，起诉书要有严密的逻辑性和很强的说明力。一般有四种排列方法:一是按犯罪时间先后顺序交代犯罪事实。这样叙述较清楚，也能说明其犯罪的连续性。二是按突出主罪的方法排列。这适用于一人犯数罪的起诉，先叙述主罪，突出重点，再叙述次罪，主次分明。三是按综合归纳方法排列。这适用于被告人作案次数较多，而罪名.情节又大致相同的案件。四是在记叙犯罪事实时，一般可采用罪.证分述，使罪.证分明，一目了然。但在一定条件下，也可以罪.证合并记叙。
提起公诉的程序 提起公诉 根据刑事诉讼法和最高人民检察院颁发的《刑事检察文书格式》样本的规定，起诉书由下列部分组成: 3．结论。这部分即起诉的理由和法律根据，是人民检察院对被告人犯罪事实的分析.认定，直接反映对被告人所犯罪行追究法律责任的具体意见，因而十分重要。其具体内容主要包括:被告人触犯的刑法条款.犯罪的性质.对社会危害性大小；有从重.从轻或减轻的情节，还应根据被告人认罪态度及其他原因，说明从宽或从严处罚的理由；共同犯罪各被告人应负的罪责；在公诉案件中，如果被告人的罪行给被害人造成了物质损失，有附带民事诉讼情况的，也应写明。
提起公诉的程序 提起公诉 根据刑事诉讼法和最高人民检察院颁发的《刑事检察文书格式》样本的规定，起诉书由下列部分组成: 这部分结束时，还应写明:此致，×××人民法院。并由检察长(员)署名，注明具文的时间，加盖公章。
提起公诉的程序 提起公诉 根据刑事诉讼法和最高人民检察院颁发的《刑事检察文书格式》样本的规定，起诉书由下列部分组成: 4．附项。这部分应写明:被告人的住址或羁押处所；证据目录.主要证据复印件或者照片；证人名单及其住址或单位地址；鉴定人的住址或单位地址；随案移送案卷的册数.页数；随卷移送的赃物.证物。
提起公诉的程序 提起公诉 根据刑事诉讼法和最高人民检察院颁发的《刑事检察文书格式》样本的规定，起诉书由下列部分组成: 人民检察院在制作起诉书时，如果被告人真实姓名.住址无法查清的，应当按其绰号或者自报的姓名.自报的年龄制作起诉书，并在起诉书中注明。如果被告人自报的姓名可能造成损害他人名誉.败坏道德风俗等不良影响的，可以对被告人编号并按编号制作起诉书，在起诉书中附具被告人的照片。
提起公诉的程序 提起公诉 根据刑事诉讼法和最高人民检察院颁发的《刑事检察文书格式》样本的规定，起诉书由下列部分组成: 人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送起诉书.案卷材料和证据。人民检察院应当按照审判管辖的规定向同级人民法院起诉。
提起公诉的程序 提起公诉 根据刑事诉讼法和最高人民检察院颁发的《刑事检察文书格式》样本的规定，起诉书由下列部分组成: 适用简易程序审理案件的移送 简易程序是指基层人民法院审理某些事实清楚.情节简单.犯罪轻微的刑事案件所适用的比普通程序相对简化的第一审程序。根据《刑事诉讼法》第208条的规定，对于基层人民法院管辖的案件，同时符合下列条件的，人民法院可以适用简易程序审判:(1)案件事实清楚.证据充分的；(2)被告人承认自己所犯罪行，对起诉书指控的犯罪事实没有异议的；(3)被告人对适用简易程序没有异议的。人民检察院在提起公诉时，可以建议人民法院适用简易程序。属于人民检察院建议适用简易程序的公诉案件，在人民检察院向人民法院提起公诉时，应当同时提出适用简易程序的书面建议，并随案移送全案卷宗和证据。
提起公诉的程序 提起公诉 根据刑事诉讼法和最高人民检察院颁发的《刑事检察文书格式》样本的规定，起诉书由下列部分组成: 适用简易程序审理案件的移送 另外，根据《刑事诉讼法》第209条的规定，有下列情形之一的，不适用简易程序:(1)被告人是盲.聋.哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的；(2)有重大社会影响的；(3)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的；(4)其他不宜适用简易程序审理的。
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的概念 不起诉，是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件，经过审查后，认为犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者具有《刑事诉讼法》第15条规定的不追究刑事责任的情形，或者犯罪嫌疑人犯罪情节轻微依法不需要判处刑罚或免除刑罚，或者经两次补充侦查尚未达到起诉条件，而作出的不将案件移送人民法院进行审判的决定。不起诉是人民检察院审查案件的结果之一，具有终止诉讼的法律效力。
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 根据《刑事诉讼法》第171条.第173条.第271条的规定，不起诉分为法定不起诉.酌定不起诉.存疑不起诉和附条件不起诉四类。
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 1．法定不起诉，又称绝对不起诉或应当不起诉。法定不起诉，是指犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者具有《刑事诉讼法》第15条规定的不追究刑事责任情形之一的，人民检察院应当作出的不起诉决定。法定不起诉是法律规定的应当不起诉，《刑事诉讼法》第173条第1款规定:犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。这里规定的“应当作出不起诉决定”，是指人民检察院遇到犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者《刑事诉讼法》第15条规定的情形之一时，只能依法作出不起诉决定，没有自由裁量的余地。根据刑事诉讼法的规定，法定不起诉有以下七种情形:
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 根据刑事诉讼法的规定，法定不起诉有以下七种情形: (1)犯罪嫌疑人没有犯罪事实；
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 根据刑事诉讼法的规定，法定不起诉有以下七种情形: (2)犯罪嫌疑人实施的行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的；
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 根据刑事诉讼法的规定，法定不起诉有以下七种情形: (3)犯罪嫌疑人的犯罪已过追诉时效期限的；
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 根据刑事诉讼法的规定，法定不起诉有以下七种情形: (4)犯罪嫌疑人的犯罪经特赦令免除刑罚的；
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 根据刑事诉讼法的规定，法定不起诉有以下七种情形: (5)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 根据刑事诉讼法的规定，法定不起诉有以下七种情形: (6)犯罪嫌疑人.被告人死亡的；
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 根据刑事诉讼法的规定，法定不起诉有以下七种情形: (7)其他法律规定免予刑事责任的。
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 根据刑事诉讼法的规定，法定不起诉有以下七种情形: 以上七种情形，有的没有犯罪事实，有的不认为是犯罪，有的是不应追究刑事责任或无法追究刑事责任，都不具备起诉的法定条件。因此，人民检察院在审查起诉中，对于具有上述七种情形之一的，都应当作出不起诉决定，这是法定不起诉不同于酌定不起诉的重要特征。
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 根据刑事诉讼法的规定，法定不起诉有以下七种情形: 2．酌定不起诉，又称相对不起诉。酌定不起诉，是指人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，可以作出的不起诉决定。
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 《刑事诉讼法》第173条第2款规定:对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。根据这一规定，酌定不起诉必须同时具备两个条件:一是犯罪嫌疑人实施的行为触犯了刑律，符合犯罪构成的要件，已经构成犯罪。二是犯罪行为情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。《刑法》第37条规定:对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或责令具结悔过.赔礼道歉.赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。这是刑法规定的不需要判处刑罚的情形。依照刑法规定免除刑罚的情形主要是指:
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 依照刑法规定免除刑罚的情形主要是指: (1)犯罪嫌疑人在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法规定应当负刑事责任，但在外国已经受过刑事处罚的；
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 依照刑法规定免除刑罚的情形主要是指: (2)犯罪嫌疑人又聋又哑，或者是盲人犯罪的；
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 依照刑法规定免除刑罚的情形主要是指: (3)犯罪嫌疑人因防卫过当或紧急避险超过必要限度，并造成不应有危害而犯罪的；
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 依照刑法规定免除刑罚的情形主要是指: (4)为犯罪准备工具，制造条件的；
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 依照刑法规定免除刑罚的情形主要是指: (5)在犯罪过程中自动中止或自动有效地防止犯罪结果发生的；
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 依照刑法规定免除刑罚的情形主要是指: (6)在共同犯罪中，起次要或辅助作用的；
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 依照刑法规定免除刑罚的情形主要是指: (7)被胁迫.被诱骗参加犯罪的；
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 依照刑法规定免除刑罚的情形主要是指: (8)犯罪嫌疑人自首或者在自首后有立功表现的。
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 依照刑法规定免除刑罚的情形主要是指: 在司法实践中，人民检察院在确认犯罪嫌疑人具有上述情形之一时，还必须在其犯罪情节轻微的前提条件下才可以作出不起诉决定。人民检察院要根据犯罪嫌疑人的年龄.犯罪动机和目的.手段.危害后果等情节以及一贯表现进行综合考虑，在确实认为作出不起诉的决定更为有利时，才可以作出不起诉决定。
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 依照刑法规定免除刑罚的情形主要是指: 3．存疑不起诉，又称证据不足的不起诉。
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 存疑不起诉是指人民检察院对于经过补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定。《刑事诉讼法》第171条第4款规定:对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。而根据《刑事诉讼法》第171条规定的精神，补充侦查的案件应在1个月内补充侦查完毕，补充侦查以两次为限。因此，经过两次补充侦查，对于事实仍未查清.证据不足的案件，人民检察院应当作出不起诉的决定。案件经过两次补充侦查，具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件:
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 案件经过两次补充侦查，具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件: (1)据以定案的证据存在疑问.无法查证属实的；
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 案件经过两次补充侦查，具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件: (2)犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 案件经过两次补充侦查，具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件: (3)证据之间的矛盾不能合理排除的；
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 案件经过两次补充侦查，具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件: (4)根据证据得出的结论具有其他可能性而无法排除的。
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 案件经过两次补充侦查，具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件: 人民检察院根据上述情形作出不起诉决定后，如果发现了新的证据，证明案件符合起诉条件时，可以撤销不起诉决定，提起公诉。对于存疑不起诉应当注意的是，人民检察院应当严格执行有关存疑不起诉的规定，彻底杜绝久侦不决.久押不放的现象，更好地保护公民的合法权益。
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 案件经过两次补充侦查，具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件: 4．附条件不起诉。根据《刑事诉讼法》第271条的规定，附条件不起诉是指检察机关在审查起诉时，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章.第五章.第六章规定的侵犯人身权利.民主权利.侵犯财产.妨害社会管理秩序犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。未成年犯罪嫌疑人的监护人，应当对犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。附条件不起诉的考验期为6个月以上1年以下，从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，应当遵守下列规定:(1)遵守法律.行政法规，服从监督；(2)按照考察机关的规定报告自己的活动情况；(3)离开所居住的市.县或者迁居，应当报经考察机关批准；(4)按照考察机关的要求接受矫治和教育。
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 案件经过两次补充侦查，具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件: 对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议.提起复核或者被害人申诉的，适用《刑事诉讼法》第175条.第176条的规定。未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 案件经过两次补充侦查，具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件: 被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内发现有下列情形之一的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉:(1)实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的；(2)违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的。被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形，考验期满的，人民检察院应当作出不起诉的决定。
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的种类 案件经过两次补充侦查，具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件: 附条件不起诉制度是对本应进入刑事诉讼程序的刑事案件转向为非刑事诉讼的方式处置的非司法化，一些国家称之为转向处置。转向处置因其能切实保护未成年人的权益，在未成年人司法制度诞生之日起就受到了重视，成为一些国家处置未成年刑事案件的一项重要制度。实践证明，转向处置能避免刑事诉讼的消极性作用，从而给予犯罪未成年人实质性的保护。我国附条件不起诉制度正是在合理吸收转向处置核心要素的基础上，结合司法实践和对未成年人特别保护的现实需要，创造性地设立了中国特色的未成年非司法化制度。这一制度创新在很大程度上扩大了不起诉的范围，使大量的未成年人犯罪嫌疑人从刑事司法程序中脱离出来，最大限度地保护了未成年人利益。
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的程序 同起诉决定一样，人民检察院对犯罪嫌疑人作出的不起诉决定，也是对案件处理的一种结果，因而是一项十分严肃的工作。不起诉决定一经作出，即具有法律效力。为了保证人民检察院不起诉决定的质量，及时发现和纠正可能发生的差错，《刑事诉讼法》第173～177条规定了不起诉的具体程序，其具体内容如下:
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的程序 为了保证人民检察院不起诉决定的质量，及时发现和纠正可能发生的差错，《刑事诉讼法》第173～177条规定了不起诉的具体程序，其具体内容如下: 1．制作不起诉决定书。凡是不起诉的案件，
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的程序 为了保证人民检察院不起诉决定的质量，及时发现和纠正可能发生的差错，《刑事诉讼法》第173～177条规定了不起诉的具体程序，其具体内容如下: 人民检察院都应当制作《不起诉决定书》，这是人民检察院代表国家依法确认不追究犯罪嫌疑人刑事责任的决定性法律文书，具有法律效力。不起诉决定书应当包括以下主要内容:(1)不起诉决定书的名称.编号；(2)犯罪嫌疑人的基本情况，包括犯罪嫌疑人的姓名.出生年月日.出生地.民族.文化程度.职业.住址.身份证号码，是否受过刑事处罚，拘留.逮捕的年月日等；(3)案由和案件来源；(4)案件事实，包括否定或者指控犯罪嫌疑人构成犯罪的事实以及其他作为不起诉决定根据的事实；(5)不起诉的理由和法律根据，写明作出不起诉决定适用的刑事诉讼法条款；(6)检察长署名，制作日期和加盖院印；(7)附注事项。
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的程序 为了保证人民检察院不起诉决定的质量，及时发现和纠正可能发生的差错，《刑事诉讼法》第173～177条规定了不起诉的具体程序，其具体内容如下: 2．不起诉决定书的宣布和送达。依照刑事诉讼法的规定，不起诉的决定书应当公开宣布，同时应当将不起诉决定书分别送达下列机关和人员:(1)被不起诉人和他的所在单位。如果被不起诉人在押的，应当立即释放。(2)对于公安机关移送起诉的案件，应当将不起诉决定书送达公安机关。(3)对于有被害人的案件，应当将不起诉决定书送达被害人。
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的程序 为了保证人民检察院不起诉决定的质量，及时发现和纠正可能发生的差错，《刑事诉讼法》第173～177条规定了不起诉的具体程序，其具体内容如下: 3．解除查封.扣押.冻结。侦查中对犯罪嫌疑人的财物采取查封.扣押.冻结是一种强制侦查措施，其目的在于防止犯罪嫌疑人转移财物，保证判决的执行。人民检察院对案件作出不起诉决定后，就终止了刑事诉讼，应当同时对侦查中查封.扣押.冻结的财物解除查封.扣押.冻结。对手公安机关作出的查封.扣押.冻结，人民检察院应当以口头或者书面形式通知公安机关或者执行公安机关查封.扣押.冻结决定的机关解除查封.扣押.冻结。
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的程序 为了保证人民检察院不起诉决定的质量，及时发现和纠正可能发生的差错，《刑事诉讼法》第173～177条规定了不起诉的具体程序，其具体内容如下: 4．移送有关主管机关处理。根据《刑事诉讼法》第173条第3款的规定，人民检察院决定不起诉的案件，对被不起诉人需要给予行政处罚.行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，连同不起诉决定书一并移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的程序 为了保证人民检察院不起诉决定的质量，及时发现和纠正可能发生的差错，《刑事诉讼法》第173～177条规定了不起诉的具体程序，其具体内容如下: 5．对公安机关的意见进行复议.复核。根据《刑事诉讼法》第175条的规定，对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉决定有错误的时候，可以要求复议，人民检察院审查起诉部门应当另行指定检察人员进行审查并提出审查意见，经审查起诉部门负责人审核后，报请检察长或检察委员会决定。人民检察院应当在收到要求复议意见书后的30日内作出复议决定，通知公安机关。如果公安机关认为复议决定有错误的，还可以向上一级人民检察院申请复核，上一级人民检察院收到公安机关提请复核的意见书后，应当交由审查起诉部门办理。审查起诉部门应当指定检察人员进行审查并提出审查意见，经审查起诉部门负责人审核后，报请检察长或者检察委员会决定。上一级人民检察院应当在收到提请复核意见书后的30日内作出复核决定，通知下级人民检察院和公安机关。改变下级人民检察院的决定的，应当撤销下级人民检察院作出的不起诉决定，交由下级人民检察院执行。
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的程序 为了保证人民检察院不起诉决定的质量，及时发现和纠正可能发生的差错，《刑事诉讼法》第173～177条规定了不起诉的具体程序，其具体内容如下: 6．对被害人.被不起诉人的申诉进行复查。根据《刑事诉讼法》第176条和第177条的规定，对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后7日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对于人民检察院依照《刑事诉讼法》第173条第2款规定作出的不起诉决定，被不起诉人如果不服，可以自收到决定书后7日以内向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定，通知被不起诉的人，同时抄送公安机关。被害人在申诉期限内提出申诉的，由上一级人民检察院控告申诉部门受理。上一级人民检察院作出的复查决定，应当送达被害人和作出不起诉决定的下级人民检察院。如果上一级人民检察院经复查作出起诉决定的，应当撤销下级人民检察院的不起诉决定，交由下级人民检察院提起公诉。并将复查决定抄送移送审查起诉的公安机关。被不起诉人在申诉期限内向人民检察院提出申诉的，由人民检察院的控告申诉部门受理，控告申诉部门复查后提出复查意见，认为应当维持不起诉决定的，报请检察长作出复查决定；认为应当撤销不起诉决定.提起公诉的，报请检察委员会作出复查决定。复查决定书应当送达被不起诉人，撤销不起诉决定的，应当同时抄送移送起诉的公安机关。人民检察院作出撤销不起诉决定.提出公诉的复查决定后，应当将案件交由审查起诉部门提起公诉。
提起公诉的程序 不起诉 不起诉的程序 为了保证人民检察院不起诉决定的质量，及时发现和纠正可能发生的差错，《刑事诉讼法》第173～177条规定了不起诉的具体程序，其具体内容如下: 此外，《刑事诉讼法》第176条还规定:对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。根据这一规定，人民检察院接到人民法院受理被害人起诉的通知后，人民检察院应当终止复查，将诉讼文书和有关的证据材料移送人民法院。法律的这一规定既体现了对被害人合法权益的充分保护，同时也完善了对人民检察院不起诉决定的制约制度。不起诉决定同样是人民检察院对案件的处理结果，一旦作出，就具有法律约束力，因此保证它的正确性.合法性至关重要。如果人民检察院的不起诉决定缺乏一种有效的制约方式，就难以保证错误的不起诉决定得到及时纠正，从而不利于保护被害人的合法权益。人民检察院的不起诉决定受到人民法院的制约，这样就能够使不正确的不起诉决定通过人民法院的判决予以纠正。需要注意的是人民检察院办理未成年人刑事案件，在作出附条件不起诉的决定以及考验期满作出不起诉的决定以前，应当听取被害人的意见。被害人对人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉的决定和不起诉的决定，可以向上一级人民检察院申诉，不适用《刑事诉讼法》第176条关于被害人可以向人民法院起诉的规定。
提起自诉的程序 自诉案件的范围 根据我国《刑事诉讼法》第204条的规定和有关司法解释，自诉案件范围有以下几类:
提起自诉的程序 自诉案件的范围 所谓告诉才处理的案件，是指由被害人及其法定代理人.近亲属等提起诉讼，人民法院才予以受理的案件。告诉才处理的刑事案件具体包括以下四种:
提起自诉的程序 自诉案件的范围 告诉才处理的刑事案件具体包括以下四种: 1．《刑法》第246条规定的侮辱.诽谤案，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
提起自诉的程序 自诉案件的范围 告诉才处理的刑事案件具体包括以下四种: 2．《刑法》第257条第1款规定的暴力干涉婚姻自由案。
提起自诉的程序 自诉案件的范围 告诉才处理的刑事案件具体包括以下四种: 3．《刑法》第260条第1款规定的虐待案。
提起自诉的程序 自诉案件的范围 告诉才处理的刑事案件具体包括以下四种: 4.《刑法》第270条规定的侵占案。
提起自诉的程序 自诉案件的范围 所谓轻微刑事案件，是指犯罪事实.情节较为轻微，可能判处3年以下有期徒刑以及拘役.管制等较轻刑罚的案件。应当注意的是，这类案件强调被害人的举证责任，自诉能否成立在一定程度上取决于被害人等有无证据或者证据是否充分，如果被害人等没有证据，人民法院将不予受理。如果被害人等提出的证据不充分，不足以支持其起诉主张的，人民法院将裁定驳回自诉。被害人有证据证明的轻微刑事案件具体包括以下八种:
提起自诉的程序 自诉案件的范围 被害人有证据证明的轻微刑事案件具体包括以下八种: 1．《刑法》第234条第1款规定的故意伤害案。通常这类案件被称为轻伤案。
提起自诉的程序 自诉案件的范围 被害人有证据证明的轻微刑事案件具体包括以下八种: 2.《刑法》第245条规定的非法侵入住宅案。
提起自诉的程序 自诉案件的范围 被害人有证据证明的轻微刑事案件具体包括以下八种: 3．《刑法》第252条规定的侵犯通信自由案。
提起自诉的程序 自诉案件的范围 被害人有证据证明的轻微刑事案件具体包括以下八种: 4．《刑法》第258条规定的重婚案。
提起自诉的程序 自诉案件的范围 被害人有证据证明的轻微刑事案件具体包括以下八种: 5．《刑法》第261条规定的遗弃案。
提起自诉的程序 自诉案件的范围 被害人有证据证明的轻微刑事案件具体包括以下八种: 6．《刑法》分则第三章第一节规定的生产.销售伪劣商品案，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
提起自诉的程序 自诉案件的范围 被害人有证据证明的轻微刑事案件具体包括以下八种: 7．《刑法》分则第三章第七节规定的侵犯知识产权案，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
提起自诉的程序 自诉案件的范围 被害人有证据证明的轻微刑事案件具体包括以下八种: 8．属于《刑法》分则第四章.第五章规定的，对被告人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。
提起自诉的程序 自诉案件的范围 被害人有证据证明的轻微刑事案件具体包括以下八种: 以上八种案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对于其中证据不足.可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处3年有期徒刑以上刑事处罚的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。
提起自诉的程序 自诉案件的范围 被害人有证据证明的轻微刑事案件具体包括以下八种: 伪证罪.拒不执行判决裁定罪由公安机关立案侦查。
提起自诉的程序 自诉案件的范围 被害人有证据证明的轻微刑事案件具体包括以下八种: (三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身.财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件
提起自诉的程序 自诉案件的范围 依据有关司法解释，所谓公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，是指公安机关或人民检察院已作出不予追究的书面决定的案件，即公安机关.人民检察院已经作出不立案.撤销案件.不起诉等书面决定。与公诉案件相比，自诉案件有以下特点:
提起自诉的程序 自诉案件的范围 与公诉案件相比，自诉案件有以下特点: 1．从犯罪客体来看，主要是侵犯公民个人权益方面的犯罪，比如侵犯公民的人身权利.财产权利.名誉权.婚姻自主权等。
提起自诉的程序 自诉案件的范围 与公诉案件相比，自诉案件有以下特点: 2．从起诉对象来看，自诉案件多数是性质不太严重.给社会造成的危害相对于公诉案件较小的案件。国家将追诉犯罪的权利交给被害人等自己行使，不但不会危害国家利益.集体利益和社会利益，而且可以节省人力.物力.财力，可以使国家侦查机关和提起公诉的机关集中力量打击较为严重的刑事犯罪，将有限的司法资源进行更为合理的分配。
提起自诉的程序 自诉案件的范围 与公诉案件相比，自诉案件有以下特点: 3．从诉讼程序来看，被害人及其法定代理人等有能力依靠自己的力量承担诉讼。自诉案件一般有明确的被告，案情比较清楚，情节相对简单，无须专门的取证手段和侦查措施，被害人及其法定代理人有能力自行提起诉讼和支持诉讼。如果案情复杂需要专门的侦查手段，被害人及其法定代理人没有能力查清案情或者收集证据.提供证据的，不宜作为刑事自诉案件。
提起自诉的程序 自诉案件的提起条件 依据自诉案件的特征和法律的有关规定，自诉案件提起诉讼的条件有以下几点:
提起自诉的程序 自诉案件的提起条件 依据自诉案件的特征和法律的有关规定，自诉案件提起诉讼的条件有以下几点: 有适格的自诉人 在法律规定的自诉案件范围内，遭受犯罪行为直接侵害的被害人有权向人民法院提起自诉。被害人死亡.丧失行为能力或者因受强制威吓等原因无法告诉，或者是限制行为能力以及由于年老.患病.盲，聋.哑等原因不能亲自告诉的，被害人的法定代理人.近亲属有权向人民法院起诉。
提起自诉的程序 自诉案件的提起条件 依据自诉案件的特征和法律的有关规定，自诉案件提起诉讼的条件有以下几点: 有明确的被告人和具体的诉讼请求 自诉案件的刑事诉讼程序由于自诉人的起诉而引起，对于自诉案件，公安机关和人民检察院均不介入，因此没有公安机关的侦查和人民检察院的审查起诉。自诉人起诉时应明确提出控诉的对象，如果不能提出明确的被告人或者被告人下落不明的，自诉案件不能成立。自诉人起诉时还应提出具体的起诉请求，包括指明控诉的罪名和要求人民法院追究被告人何种刑事责任。如果提起刑事自诉附带民事诉讼，还应提出具体的赔偿请求。
提起自诉的程序 自诉案件的提起条件 依据自诉案件的特征和法律的有关规定，自诉案件提起诉讼的条件有以下几点: 属于自诉案件范围 自诉案件范围，就是属于《刑事诉讼法》第204条规定的告诉才处理的案件；被害人有证据证明的轻微刑事案件；被害人有证据证明对被告入侵犯自己人身权利.财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的三类案件以及最高人民法院《解释》确定的具体的自诉案件。
提起自诉的程序 自诉案件的提起条件 依据自诉案件的特征和法律的有关规定，自诉案件提起诉讼的条件有以下几点: 被害人有证据证明 被害人提起刑事自诉必须有能够证明被告人犯有被指控的犯罪事实的证据。
提起自诉的程序 自诉案件的提起条件 依据自诉案件的特征和法律的有关规定，自诉案件提起诉讼的条件有以下几点: 属于受诉人民法院管辖 自诉人应当依据刑事诉讼法关于级别管辖和地区管辖的规定，向有管辖权的人民法院提起自诉。根据有关司法解释的规定，刑事自诉案件的自诉人.被告人一方或者双方是在我国港.澳.台居住的中国公民或者其住所地是在我国港.澳.台的，由犯罪地的基层人民法院审判。港.澳.台同胞告诉的，应当出示港.澳.台居民身份证.回乡证或者其他能够证明本人身份的证明。
提起自诉的程序 提起自诉的程序 自诉人应当向人民法院提交刑事自诉状。提起附带民事诉讼的，还应当提交刑事附带民事自诉状。自诉人书写自诉状确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员作出告诉笔录，向自诉人宣读，自诉人确认无误后，应当签名或者盖章。
提起自诉的程序 提起自诉的程序 自诉状或者告诉笔录应当包括以下内容:
提起自诉的程序 提起自诉的程序 自诉状或者告诉笔录应当包括以下内容: 1．自诉人.被告人.代为告诉人的姓名.性别.年龄.民族.出生地.文化程度.职业.工作单位.住址。
提起自诉的程序 提起自诉的程序 自诉状或者告诉笔录应当包括以下内容: 2．被告人犯罪行为的时间.地点.手段.情节和危害后果等。
提起自诉的程序 提起自诉的程序 自诉状或者告诉笔录应当包括以下内容: 3．具体的诉讼请求。
提起自诉的程序 提起自诉的程序 自诉状或者告诉笔录应当包括以下内容: 4．致送人民法院的名称及具状时间。
提起自诉的程序 提起自诉的程序 自诉状或者告诉笔录应当包括以下内容: 5．证人的姓名.住址及其他证据的名称.来源等。
提起自诉的程序 提起自诉的程序 自诉状或者告诉笔录应当包括以下内容: 如果被告人是2人以上的，自诉人在自诉时需按照被告人的人数提供自诉状副本。
提起自诉的程序 提起自诉的程序 自诉状或者告诉笔录应当包括以下内容: 【本章主要法律规定】
提起自诉的程序 提起自诉的程序 自诉状或者告诉笔录应当包括以下内容: 1．《刑事诉讼法》第167～177条，第204.208.209条，第271～273条
提起自诉的程序 提起自诉的程序 自诉状或者告诉笔录应当包括以下内容: 2．最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部.全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第23.24条
提起自诉的程序 提起自诉的程序 自诉状或者告诉笔录应当包括以下内容: 3．《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第360～425条，第465.466条
提起自诉的程序 提起自诉的程序 自诉状或者告诉笔录应当包括以下内容: 4．最高人民法院《关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第1条.第259～262条
| 刑事诉讼法 | 第十三章 起诉 |
第十九章执行
【本章主要内容提示】
学习本章，要了解执行程序的概念，需要理解执行的依据，执行机关，各种判决.裁定的执行程序，执行的变更程序，对新罪和申诉的处理程序，人民检察院对执行的监督程序。
执行的概念 执行，是指把人民法院已经发生法律效力的判决.裁定付诸实施的活动。执行程序是指将已经发生法律效力的判决.裁定所确定的内容付诸实施以及在此过程中处理与之有关的减刑.假释等刑罚执行变更问题时应遵循的步骤.方式和方法。
执行的概念 执行是刑事诉讼的最后阶段。执行程序包括两方面的内容:一是将已经发生法律效力的判决.裁定所确定的内容付诸实施的程序；二是处理执行过程中刑罚变更等问题的程序。
执行的依据 《刑事诉讼法》第248条规定:判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决.裁定是发生法律效力的判决.裁定:
执行的依据 下列判决.裁定是发生法律效力的判决.裁定: 1．已过法定期限没有上诉.抗诉的判决.裁定。
执行的依据 下列判决.裁定是发生法律效力的判决.裁定: 2．终审的判决和裁定。包括第二审的判决.裁定和最高人民法院的判决.裁定。终审的判决和裁定自宣告之日起发生法律效力。
执行的依据 下列判决.裁定是发生法律效力的判决.裁定: 3．高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决.裁定。
执行的依据 下列判决.裁定是发生法律效力的判决.裁定: 4．最高人民法院核准死刑的以及核准在法定刑以下判处刑罚的判决和裁定。
执行的依据 下列判决.裁定是发生法律效力的判决.裁定: 据此，执行的依据是已经发生法律效力的判决.裁定。
执行机关 执行机关，是指将人民法院已经发生法律效力的判决.裁定付诸实施的机关。根据刑事诉讼法的规定，执行机关包括:
执行机关 根据刑事诉讼法的规定，执行机关包括: 1．人民法院。人民法院负责死刑立即执行.罚金和没收财产的判决以及无罪或者免除刑罚的判决的执行。
执行机关 根据刑事诉讼法的规定，执行机关包括: 2．监狱。对于被判处死刑缓期二年执行.无期徒刑.有期徒刑(余刑3个月以下的由看守所代为执行)的罪犯，由公安机关送交监狱执行刑罚。未成年犯监狱负责未成年犯被判处刑罚的执行。
执行机关 根据刑事诉讼法的规定，执行机关包括: 3．公安机关。公安机关负责拘役.剥夺政治权利.驱逐出境的执行。
执行机关 根据刑事诉讼法的规定，执行机关包括: 4．社区矫正机构。根据《刑事诉讼法》第258条的规定，对被判处管制.宣告缓刑.假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。
死刑立即执行判决的执行 死刑是剥夺罪犯生命的最严厉的一种刑罚，为了严格防止错杀，避免造成无法弥补的错误，刑事诉讼法对死刑判决的执行程序，作了严密的规定。
死刑立即执行判决的执行 执行死刑命令的签发 执行死刑判决，必须有执行死刑命令才能进行。根据《刑事诉讼法》第250条的规定，最高人民法院判处和核准的死刑立即执行的判决，应当由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。
死刑立即执行判决的执行 执行死刑的机关和期限 最高人民法院的执行死刑命令，由高级人民法院交付第一审人民法院执行。第一审人民
死刑立即执行判决的执行 执行死刑的机关和期限 法院接到死刑执行命令后，应当在7日内执行。在死刑缓期执行期间故意犯罪，最高人民法院核准执行死刑的，由罪犯服刑地的中级人民法院执行。
死刑立即执行判决的执行 执行死刑的场所和方法 死刑可以在刑场或者指定的羁押场所内执行。刑场不得设在繁华地区.交通要道和旅游景点附近。
死刑立即执行判决的执行 执行死刑的场所和方法 死刑采用枪决或者注射等方法执行。对于采用枪决方法执行死刑，人民法院有条件执行的，应交付司法警察执行；没有条件执行的，可交付武装警察执行。执行死刑时的警戒事宜，由公安机关负责。采用注射方法执行死刑的，应当在指定的刑场或者羁押场所内执行。采用枪决.注射以外的其他方法执行死刑的，应当事先层报最高人民法院批准。
死刑立即执行判决的执行 执行死刑的具体程序 1．第一审人民法院在执行死刑前，应当告知罪犯有权会见其近亲属。罪犯申请会见并提供具体联系方式的，人民法院应当通知其近亲属。罪犯近亲属申请会见的，人民法院应当准许，并及时安排会见。
死刑立即执行判决的执行 执行死刑的具体程序 2．第一审人民法院在执行死刑3日前，应当通知同级人民检察院派员临场监督。
死刑立即执行判决的执行 执行死刑的具体程序 3．执行死刑前，指挥执行的审判人员对罪犯应当验明正身，即认真核对被执行人的姓名.性别.年龄.籍贯.基本犯罪事实及其他情况，确保被执行的人就是判决.裁定所确定的死刑罪犯，以防止错杀；还要讯问罪犯有无遗言.信札，并制作笔录，再交执行人员执行死刑。
死刑立即执行判决的执行 执行死刑的具体程序 4．执行死刑应当公布，禁止游街示众或者其他有辱罪犯人格的行为。
死刑立即执行判决的执行 执行死刑的具体程序 5．执行死刑后，应当由法医验明罪犯确实死亡，在场书记员制作笔录。负责执行的人民法院应当在执行死刑后15日内将执行情况，包括罪犯被执行死刑前后的照片，上报最高人民法院。
死刑立即执行判决的执行 执行死刑后的处理 执行死刑后，负责执行的人民法院应当办理以下事项:
死刑立即执行判决的执行 执行死刑后的处理 执行死刑后，负责执行的人民法院应当办理以下事项: 1．对罪犯的遗书.遗言笔录，应当及时审查，涉及财产继承.债务清偿.家事嘱托等内容的，将遗书.遗言笔录交给家属，同时复制附卷备查；涉及案件线索等问题的，抄送有关机关。
死刑立即执行判决的执行 执行死刑后的处理 执行死刑后，负责执行的人民法院应当办理以下事项: 2．通知罪犯家属在限期内领取罪犯骨灰；没有火化条件或者因民族.宗教等原因不宜火化的，通知领取尸体；过期不领取的，由人民法院通知有关单位处理，并要求有关单位出具处理情况的说明；对罪犯骨灰或者尸体的处理情况，应当记录在案。
死刑立即执行判决的执行 执行死刑后的处理 执行死刑后，负责执行的人民法院应当办理以下事项: 3．对外国籍罪犯执行死刑后，通知该国驻华使，领馆的程序和时限，根据有关规定办理。
死刑立即执行判决的执行 执行死刑后的处理 执行死刑后，负责执行的人民法院应当办理以下事项: 二.死刑缓期两年执行.无期徒刑.有期徒刑和拘役判刑的执行。
死刑立即执行判决的执行 执行机关 根据《刑事诉讼法》第253条的规定，被判处死刑缓期二年执行.无期徒刑.有期徒刑的罪犯，执行机关是监狱。对于被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在3个月以下的，由看守所代为执行。被判处拘役的罪犯，由公安机关执行。
死刑立即执行判决的执行 执行机关 对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚。未成年犯年满18周岁，剩余刑期不超过2年的，仍可以留在未成年犯管教所执行刑罚。
死刑立即执行判决的执行 执行程序 《刑事诉讼法》第253条规定，罪犯被交付执行刑罚的时候，应当由交付执行的人民法院在判决生效后10日以内将有关的法律文书送达公安机关.监狱或者其他执行机关。根据最高人民法院《解释》的规定，被判处死刑缓期执行.无期徒刑.有期徒刑.拘役的罪犯，交付执行时在押的，第一审人民法院应当在判决.裁定生效后10日内，将判决书.裁定书.起诉书副本.自诉状复印件.执行通知书.结案登记表送达看守所，由公安机关将罪犯交付执行。罪犯需要收押执行刑罚，而判决.裁定生效前未被羁押的，人民法院应当根据生效的判决书.裁定书将罪犯送交看守所羁押，并依照前述规定办理执行手续。同案审理的案件中，部分被告人被判处死刑，对未被判处死刑的同案被告人需要羁押执行刑罚的，应当在其判决.裁定生效后10日内交付执行。但是，该同案被告人参与实施有关死刑之罪的，应当在最高人民法院复核讯问被判处死刑的被告人后交付执行。
死刑立即执行判决的执行 执行程序 以上各种判决.裁定执行通知书回执，经看守所盖章后应当附卷备查。
死刑立即执行判决的执行 执行程序 根据公安部规定，公安机关接到人民法院生效的判处死刑缓期二年执行.无期徒刑.有期徒刑的判决书.裁定书以及执行通知后，应当在1个月内将罪犯送交监狱执行。对未成年犯应当送交未成年犯管教所执行刑罚。对被判处拘役的罪犯，由看守所执行。
死刑立即执行判决的执行 执行程序 执行机关在接收罪犯时，有收押审查权。收押审查的内容包括:(1)判决书.裁定书是否已发生法律效力；(2)法律文书是否齐全和是否有误；(3)罪犯是否患有严重疾病需要保外就医，是否怀孕或者是正在哺乳自己婴儿的妇女等。对于符合收押条件的，执行机关应当将罪犯及时收押，并且通知罪犯家属。对于不符合收押条件的，执行机关有权拒绝收押。监狱不收监的，应当书面说明理由，由公安机关将执行通知书退回人民法院。人民法院经审查认为监狱不予收监的罪犯不符合《刑事诉讼法》第254条规定的暂予监外执行条件的，应当决定将罪犯交付监狱收监执行，并将收监执行决定书分别送达交付执行的公安机关和监狱。
死刑立即执行判决的执行 执行程序 死刑缓期执行的期间，从判决或者裁定核准死刑缓期执行的法律文书宣告或送达之日起计算。
死刑立即执行判决的执行 执行程序 判处有期徒刑.拘役的罪犯，执行期满，应当由执行机关发给释放证明书。
三.管制.有期徒刑缓刑.拘役缓刑判决的执行
管制.有期徒刑缓刑.拘役缓刑判决的执行 执行机关及交付执行 管制.有期徒刑缓刑.拘役缓刑的执行机关是社区矫正机构。
管制.有期徒刑缓刑.拘役缓刑判决的执行 执行机关及交付执行 第一审人民法院判处拘役.宣告缓刑的犯罪分子，判决尚未发生法律效力的，不能立即交付执行。如果被宣告缓刑的罪犯在押，第一审人民法院应当先行作出变更强制措施的决定，改为监视居住或者取保候审，并立即通知有关公安机关。对被判处管制.宣告缓刑的罪犯，人民法院应当核实其居住地。宣判时，应当书面告知罪犯到居住地县级司法行政机关报到的期限和不按期报到的后果。判决.裁定生效后10日内，应当将判决书.裁定书.执行通知书等法律文书送达罪犯居住地的县级司法行政机关，同时抄送罪犯居住地的县级人民检察院。
管制.有期徒刑缓刑.拘役缓刑判决的执行 对管制.缓刑罪犯的考察与处理 社区矫正机构应当按照人民法院的判决，向罪犯及其原所在单位或者居住地群众宣布其犯罪事实.被管制的期限，以及罪犯在执行期间应当遵守的规定。被管制的罪犯执行期满，应当通知本人，并向其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。
管制.有期徒刑缓刑.拘役缓刑判决的执行 对管制.缓刑罪犯的考察与处理 罪犯在缓刑考验期限内犯新罪或者被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑的，由审判新罪的人民法院撤销原判决.裁定宣告的缓刑，并书面通知原审人民法院和执行机关。
管制.有期徒刑缓刑.拘役缓刑判决的执行 对管制.缓刑罪犯的考察与处理 罪犯在缓刑考验期限内，有下列情形之一的，原作出缓刑判决.裁定的人民法院应当在收到执行机关的撤销缓刑建议书后1个月内，作出撤销缓刑的裁定:(1)违反禁止令，情节严重的；(2)无正当理由不按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过1个月的；(3)因违反监督管理规定受到治安管理处罚，仍不改正的；(4)受到执行机关三次警告仍不改正的；(5)违反有关法律.行政法规和监督管理规定，情节严重的其他情形
管制.有期徒刑缓刑.拘役缓刑判决的执行 对管制.缓刑罪犯的考察与处理 人民法院撤销缓刑的裁决，一经作出，立即生效。人民法院应当将撤销缓刑缓刑裁定书送交罪犯居住地的县级司法行政机关，由其根据有关规定将罪犯交付执行。撤销缓刑裁定书应当同时抄送罪犯居住地的同级人民检察院和公安机关。
管制.有期徒刑缓刑.拘役缓刑判决的执行 对管制.缓刑罪犯的考察与处理 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，如果没有上述情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
剥夺政治权利判决的执行 执行机关 所谓剥夺政治权利，是指剥夺犯罪分子参加管理国家和政治活动的权利。剥夺政治权利判决的执行机关是公安机关。实践中，由罪犯居住地县级公安机关指定派出所执行。
剥夺政治权利判决的执行 执行程序 依照《刑法》第54条的规定，剥夺政治权利是剥夺下列权利:选举权和被选举权；言论.出版.集会.结社.游行.示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司.企业.事业单位和人民团体领导职务的权利。
剥夺政治权利判决的执行 执行程序 根据最高人民法院《解释》第437条的规定，对单处剥夺政治权利的罪犯，人民法院应当在判决.裁定生效后10日内，将判决书.裁定书.执行通知书等法律文书送达罪犯居住地的县级公安机关，并抄送罪犯居住地的县级人民检察院。执行机关应当按照人民法院的判决，向罪犯及其原所在单位或者居住地群众宣布其犯罪事实.被剥夺政治权利的期限，以及罪犯在执行期间应当遵守的规定。执行机关应当对其严格管理监督，基层组织或者罪犯的原所在单位协助进行监督。执行期满，应当由执行机关书面通知本人及其所在单位.居住地基层组织。
财产刑和附带民事裁判的执行 执行机关 罚金.没收财产刑可以附加适用，也可以独立适用。根据《刑事诉讼法》第260条.第261条的规定，罚金和没收财产刑的执行机关都是人民法院。执行没收财产刑时，必要时可以会同公安机关执行。最高人民法院《解释》第438条规定，财产刑和附带民事裁判由第一审人民法院负责裁判执行的机构执行。第一审人民法院可以委托财产所在地的同级人民法院执行。
财产刑和附带民事裁判的执行 执行程序 罚金在判决规定的期限内一次或者分期缴纳。期满无故不缴纳或者未足额缴纳的，人民法院应当强制缴纳。经强制缴纳仍不能全部缴纳的，在任何时候，包括主刑执行完毕后，发现被执行人有可供执行的财产的，应当追缴。行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当折抵，扣除行政处罚已执行的部分。判处没收财产的，判决生效后，应当立即执行。
财产刑和附带民事裁判的执行 执行程序 执行财产刑和附带民事裁判过程中，案外人对被执行财产提出权属异议的，人民法院应当参照民事诉讼有关执行异议的规定进行审查并作出处理。
财产刑和附带民事裁判的执行 执行程序 被判处财产刑，同时又承担附带民事赔偿责任的被执行人，应当先履行民事赔偿责任。判处财产刑之前被执行人所负正当债务，需要以被执行的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。
财产刑和附带民事裁判的执行 执行程序 被执行人或者被执行财产在外地的，可以委托当地人民法院执行。受托法院在执行财产刑后，应当及时将执行的财产上缴国库。
财产刑和附带民事裁判的执行 执行程序 执行财产刑过程中，具有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行:
财产刑和附带民事裁判的执行 执行程序 执行财产刑过程中，具有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行: (1)执行标的物系人民法院或者仲裁机构正在审理案件的争议标的物，需等待该案件审理完毕确定权属的；
财产刑和附带民事裁判的执行 执行程序 执行财产刑过程中，具有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行: (2)案外人对执行标的物提出异议的；
财产刑和附带民事裁判的执行 执行程序 执行财产刑过程中，具有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行: (3)应当中止执行的其他情形。
财产刑和附带民事裁判的执行 执行程序 中止执行的原因消除后，应当恢复执行。执行财产刑过程中，具有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结执行:
财产刑和附带民事裁判的执行 执行程序 执行财产刑过程中，具有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结执行: (1)据以执行的判决.裁定被撤销的；
财产刑和附带民事裁判的执行 执行程序 执行财产刑过程中，具有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结执行: (2)被执行人死亡或者被执行死刑，且无财产可供执行的；
财产刑和附带民事裁判的执行 执行程序 执行财产刑过程中，具有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结执行: (3)被判处罚金的单位终止，且无财产可供执行的；
财产刑和附带民事裁判的执行 执行程序 执行财产刑过程中，具有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结执行: (4)依照《刑法》第53条规定免除罚金的；
财产刑和附带民事裁判的执行 执行程序 执行财产刑过程中，具有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结执行: (5)应当终结执行的其他情形。
财产刑和附带民事裁判的执行 执行程序 执行财产刑过程中，具有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结执行: 裁定终结执行后，发现被执行人的财产有被隐匿.转移等情形的，应当追缴。
财产刑和附带民事裁判的执行 执行程序 执行财产刑过程中，具有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结执行: 财产刑全部或者部分被撤销的，已经执行的财产应当全部或者部分返还被执行人；无法返还的，应当依法赔偿。
财产刑和附带民事裁判的执行 执行程序 执行财产刑过程中，具有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结执行: 因遭遇不能抗拒的灾祸缴纳罚金确有困难，被执行人申请减少或者免除罚金的，应当提交相关证明材料。人民法院应当在收到申请后1个月内作出裁定。符合法定减免条件的，应当准许；不符合条件的，驳回申请。
财产刑和附带民事裁判的执行 执行程序 执行财产刑过程中，具有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结执行: 财产刑和附带民事裁判的执行，除上述规定外，参照适用民事执行的有关规定。
无罪和免除刑罚判决的执行 无罪和免除刑罚判决的执行机关是人民法院。无罪和免除刑罚判决的执行，也是在生效后开始的。无罪或者免除刑罚的判决生效后，人民法院应立即向被裁判人及有关单位宣布，并撤销对被裁判人采取的一切强制措施，对被羁押的被告人，发给释放证明。
无罪和免除刑罚判决的执行 根据《刑事诉讼法》第249条的规定，第一审人民法院判决被告人无罪.免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。
无罪和免除刑罚判决的执行 执行的变更程序 在刑事判决.裁定的执行中，由于出现了法定情形，需要对已确定的刑罚内容或刑罚的执行方法加以变更，其处理程序亦是执行程序的组成部分。下面介绍几种主要的执行变更程序。
死刑执行的变更 死刑执行的变更指刑事诉讼法规定的“停止执行”和“暂停执行”。《刑事诉讼法》第251条规定，下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在7日以内交付执行。但是发现有下列情形之一的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定:(1)在执行前发现裁判可能有错误的；(2)在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；(3)罪犯正在怀孕的。上述前两种情况下停止执行的原因消失后，必须报请最高人民法院院长再签发执行死刑命令才能执行；对于因上述第三种原因停止执行的，应当报请最高人民法院依法改判。《刑事诉讼法》第252条第4款规定，指挥执行的审判人员在执行前，如果发现可能有错误，应暂停执行，报请核准死刑的人民法院裁定。
死刑执行的变更 最高人民法院《解释》对“暂停执行”和“停止执行”的情形作了更为详细的规定。第418条第1款规定:第一审人民法院在接到执行死刑命令后.执行前，发现有下列情形之一的，应当暂停执行，并立即将请求停止执行死刑的报告和相关材料层报最高人民法院:(1)罪犯可能有其他犯罪的；(2)共同犯罪的其他犯罪嫌疑人到案，可能影响罪犯量刑的:(3)共同犯罪的其他罪犯被暂停或者停止执行死刑，可能影响罪犯量刑的；(4)罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；(5)罪犯怀孕的；(6)判决.裁定可能有影响定罪量刑的其他错误的。第418条第2款则规定，最高人民法院经审查，认为可能影响罪犯定罪量刑的，应当裁定停止执行死刑；认为不影响的，应当决定继续执行死刑。
死刑执行的变更 最高人民法院在执行死刑命令签发后.执行前，发现有上述《解释》第418条第1款规定的情形的，应当立即裁定停止执行死刑，并将有关材料移交下级人民法院。下级人民法院接到最高人民法院停止执行死刑的裁定后，应当会同有关部门调查核实停止执行死刑的事由，并及时将调查结果和意见层报最高人民法院审核。对下级人民法院报送的停止执行死刑的调查结果和意见，由最高人民法院原作出核准死刑判决.裁定的合议庭负责审查，必要时，另行组成合议庭进行审查。
死刑执行的变更 最高人民法院对停止执行死刑的案件，应当按照下列情形分别处理:(1)确认罪犯怀孕的，应当改判；(2)确认罪犯有其他犯罪，依法应当追诉的，应当裁定不予核准死刑，撤销原判，发回重新审判；(3)确认原判决.裁定有错误或者罪犯有重大立功表现，需要改判的，应当裁定不予核准死刑，撤销原判，发回重新审判；(4)确认原判决.裁定没有错误，罪犯没有重大立功表现，或者重大立功表现不影响原判决.裁定执行的，应当裁定继续执行死刑，并由院长重新签发执行死刑的命令。
死刑缓期二年执行的变更 根据《刑法》第50条和《刑事诉讼法》第250条的规定，被判处死刑缓期二年执行的罪犯，根据其在死刑缓期执行期间的表现，死缓判决可作两种变更:
死刑缓期二年执行的变更 根据《刑法》第50条和《刑事诉讼法》第250条的规定，被判处死刑缓期二年执行的罪犯，根据其在死刑缓期执行期间的表现，死缓判决可作两种变更: 1．死缓犯在缓刑执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑。注意对判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人.强奸.抢劫.绑架.放火.爆炸.投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。
死刑缓期二年执行的变更 根据《刑法》第50条和《刑事诉讼法》第250条的规定，被判处死刑缓期二年执行的罪犯，根据其在死刑缓期执行期间的表现，死缓判决可作两种变更: 另需指出的是，被判处死刑缓期二年执行的罪犯，死刑缓期二年执行期满后，尚未裁定减刑前又犯罪的，应当依法减刑后对其所犯新罪另行审判。根据刑事诉讼法.监狱法的有关规定，对死刑缓期执行罪犯减刑的管辖法院是服刑地的高级人民法院。审理对死刑缓期执行罪犯减刑案件的程序是:罪犯所在监狱在死刑缓期二年期满时，提出减刑建议，报经省.自治区.直辖市监狱管理机关审核后，报请高级人民法院裁定。高级人民法院组成的合议庭对申报材料审查后，认为应当减刑的，裁定减刑，并将减刑裁定书副本同时抄送原判人民法院及人民检察院。死刑缓期执行期满减为无期徒刑.有期徒刑的，刑期自死刑缓期执行期满之日起计算。
死刑缓期二年执行的变更 根据《刑法》第50条和《刑事诉讼法》第250条的规定，被判处死刑缓期二年执行的罪犯，根据其在死刑缓期执行期间的表现，死缓判决可作两种变更: 2．对死缓犯执行死刑。被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑。其程序是:由罪犯服刑监狱及时侦查，侦查终结后移送人民检察院审查起诉。经人民检察院提起公诉，服刑地的中级人民法院依法审判，所作的判决可以上诉.抗诉。认定构成故意犯罪的判决.裁定发生法律效力后，应当层报最高人民法院核准执行死刑。核准后，由罪犯服刑地的中级人民法院执行。
暂予监外执行 暂予监外执行的概念 暂予监外执行，是指对被判处无期徒刑.有期徒刑或者拘役的罪犯，具有法律规定的某种特殊情况，不适宜在监狱或者拘役所等场所执行刑罚，暂时采取不予关押的一种变通执行方法。
暂予监外执行 暂予监外执行的适用对象 适用暂予监外执行的对象，是被判处无期徒刑.有期徒刑或者拘役的罪犯。
暂予监外执行 暂予监外执行的适用情形 对于暂予监外执行的适用条件，《刑事诉讼法》第254条作了明确规定，即必须具备下列情形之一:
暂予监外执行 暂予监外执行的适用情形 对于暂予监外执行的适用条件，《刑事诉讼法》第254条作了明确规定，即必须具备下列情形之一: 1．罪犯有严重疾病需保外就医。对罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。
暂予监外执行 暂予监外执行的适用情形 对于暂予监外执行的适用条件，《刑事诉讼法》第254条作了明确规定，即必须具备下列情形之一: 2．罪犯怀孕或者正在哺乳自己的婴儿。哺乳期限按婴儿出生后1年计算。
暂予监外执行 暂予监外执行的适用情形 对于暂予监外执行的适用条件，《刑事诉讼法》第254条作了明确规定，即必须具备下列情形之一: 3．罪犯生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会。
暂予监外执行 暂予监外执行的适用情形 对于暂予监外执行的适用条件，《刑事诉讼法》第254条作了明确规定，即必须具备下列情形之一: 对被判处无期徒刑的罪犯，有上述第2项规定情形的，可以暂予监外执行。
暂予监外执行 暂予监外执行的适用情形 对于暂予监外执行的适用条件，《刑事诉讼法》第254条作了明确规定，即必须具备下列情形之一: 对适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。
暂予监外执行 暂予监外执行的适用程序 在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定。对于被告人可能被判处拘役.有期徒刑.无期徒刑，符合暂予监外执行条件的，被告人及其辩护人有权向人民法院提出暂予监外执行的申请，看守所可以将有关情况通报人民法院。人民法院应当进行审查，并在交付执行前作出是否暂予监外执行的决定。人民法院决定暂予监外执行的，应当制作暂予监外执行决定书，写明罪犯基本情况，判决确定的罪名和刑罚.决定暂予监外执行的原因.依据等，通知罪犯居住地的县级司法行政机关派员办理交接手续，并将暂予监外执行决定书抄送罪犯居住地的县级人民检察院和公安机关。
暂予监外执行 暂予监外执行的适用程序 在交付执行后的判决.裁定执行过程中，对具备监外执行条件的罪犯，由监狱提出书面意见，报省级以上监狱管理机关批准。在看守所.拘役所服刑的罪犯需要暂予监外执行的，由看守所或拘役所提出书面意见，报主管的设区的市一级以上公安机关批准。批准暂予监外执行的机关应当将批准的决定抄送人民检察院。
暂予监外执行 暂予监外执行的适用程序 对于暂予监外执行的罪犯，由社区矫正机构执行。对于服刑中决定暂予监外执行的罪犯，原执行机关应当将罪犯服刑改造的情况通报负责监外执行的社区矫正机构，以便有针对性地对罪犯进行管理监督。负责执行的社区矫正机构应当告知罪犯，在暂予监外执行期间必须接受监督改造并遵守有关的规定。
暂予监外执行 暂予监外执行的适用程序 根据《刑事诉讼法》第257条的规定，对暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监:
暂予监外执行 暂予监外执行的适用程序 根据《刑事诉讼法》第257条的规定，对暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监: (1)发现不符合暂予监外执行条件的；
暂予监外执行 暂予监外执行的适用程序 根据《刑事诉讼法》第257条的规定，对暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监: (2)严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的；
暂予监外执行 暂予监外执行的适用程序 根据《刑事诉讼法》第257条的规定，对暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监: (3)暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的。
暂予监外执行 暂予监外执行的适用程序 根据《刑事诉讼法》第257条的规定，对暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监: 最高人民法院《解释》第433条则规定:暂予监外执行的罪犯具有下列情形之一的，原作出暂予监外执行决定的人民法院，应当在收到执行机关的收监执行建议书后15日内，作出收监执行的决定:(1)不符合暂予监外执行条件的；(2)未经批准离开所居住的市.县，经警告拒不改正，或者拒不报告行踪，脱离监管的；(3)因违反监督管理规定受到治安管理处罚，仍不改正的；(4)受到执行机关两次警告，仍不改正的；(5)保外就医期间不按规定提交病情复查情况，经警告拒不改正的；(6)暂予监外执行的情形消失后，刑期未满的；(7)保证人丧失保证条件或者因不履行义务被取消保证人资格，不能在规定期限内提出新的保证人的；(8)违反法律.行政法规和监督管理规定，情节严重的其他情形。人民法院收监执行决定书，一经作出，立即生效。
暂予监外执行 暂予监外执行的适用程序 根据《刑事诉讼法》第257条的规定，对暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监: 对于人民法院决定暂予监外执行的罪犯应当予以收监的，由人民法院作出决定，将有关的法律文书送达公安机关.监狱或者其他执行机关。具体而言，人民法院应当将收监执行决定书送交罪犯居住地的县级司法行政机关，由其根据有关规定将罪犯交付执行。收监执行决定书应当同时抄送罪犯居住地的同级人民检察院和公安机关。
暂予监外执行 暂予监外执行的适用程序 根据《刑事诉讼法》第257条的规定，对暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监: 如果罪犯是在执行过程中被决定暂予监外执行的，执行机关应当通知监狱等执行机关收监。被决定收监执行的社区矫正人员在逃的，社区矫正机构应当立即通知公安机关，由公安机关负责追捕。
暂予监外执行 暂予监外执行的适用程序 根据《刑事诉讼法》第257条的规定，对暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监: 不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计人执行刑期。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计人执行刑期。对于人民法院决定暂予监外执行的罪犯具有上述情形的，人民法院在决定予以收监的同时，应当确定不计入刑期的期间。对于监狱管理机关或者公安机关决定暂予监外执行的罪犯具有上述情形的，罪犯被收监后，所在监狱或者看守所应当及时向所在地的中级人民法院提出不计人执行刑期的建议书，由人民法院审核裁定。
暂予监外执行 暂予监外执行的适用程序 根据《刑事诉讼法》第257条的规定，对暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监: 罪犯在暂予监外执行期间死亡的，执行机关应当及时通知监狱或者看守所。
暂予监外执行 暂予监外执行的适用程序 根据《刑事诉讼法》第257条的规定，对暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监: 暂予监外执行过程中罪犯刑期届满的，应当由监狱等执行机关办理释放手续。
减刑.假释 减刑.假释的概念 减刑，是指被判处管制.拘役.有期徒刑.无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或者立功表现，由人民法院依法适当减轻其原判刑罚的制度。
减刑.假释 减刑.假释的概念 假释，是指对于被判处有期徒刑.无期徒刑的犯罪分子经过一定期限的服刑改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，附条件地将其提前释放的一种制度。
减刑.假释 减刑.假释的对象 减刑的对象必须是被判处管制.拘役.有期徒刑.无期徒刑的犯罪分子。死刑缓期执行罪犯的减刑，是依照法律的特别规定进行的，是死刑缓期执行制度的组成部分，不属于减刑制度的适用范围。
减刑.假释 减刑.假释的对象 假释的对象必须是被判处有期徒刑.无期徒刑的犯罪分子，对累犯以及因故意杀人.强奸.抢劫.绑架.放火.爆炸.投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑.无期徒刑的罪犯，不得假释，因前述情形和犯罪被判处死刑缓期执行的罪犯，被减为无期徒刑.有期徒刑后，也不得假释。
减刑.假释 减刑.假释的条件 根据《刑法》第78条的规定，被判处管制.拘役.有期徒刑.无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或者立功表现的，可以减刑；有重大立功表现的，应当减刑。最高人民法院《关于办理减刑.假释案件具体应用法律若干问题的规定》进一步明确了“确有悔改表现”“立功表现”“重大立功表现”的认定方法，并规定了各种刑罚的减刑幅度.减刑起始时间和间隔时间等内容。
减刑.假释 减刑.假释的条件 假释的条件有二:一是已实际执行一定的刑期，即被判处有期徒刑的犯罪分子，实际执行原判刑期1／2以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13年以上；二是认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险。以上两个条件须同时具备。但根据《刑法》第81条的规定，如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。所谓特殊情况，是指与国家.社会利益有重要关系的情况。
减刑.假释 减刑.假释案件的审理 对减刑.假释案件，应当按照下列情形分别处理:
减刑.假释 减刑.假释案件的审理 对减刑.假释案件，应当按照下列情形分别处理: (1)对被判处死刑缓期执行的罪犯的减刑，由罪犯服刑地的高级人民法院在收到同级监狱管理机关审核同意的减刑建议书后1个月内作出裁定；
减刑.假释 减刑.假释案件的审理 对减刑.假释案件，应当按照下列情形分别处理: (2)对被判处无期徒刑的罪犯的减刑.假释，由罪犯服刑地的高级人民法院，在收到同级监狱管理机关审核同意的减刑.假释建议书后1个月内作出裁定，案情复杂或者情况特殊的，可以延长1个月；
减刑.假释 减刑.假释案件的审理 对减刑.假释案件，应当按照下列情形分别处理: (3)对被判处有期徒刑和被减为有期徒刑的罪犯的减刑.假释，由罪犯服刑地的中级人民法院，在收到执行机关提出的减刑.假释建议书后1个月内作出裁定，案情复杂或者情况特殊的，可以延长1个月；
减刑.假释 减刑.假释案件的审理 对减刑.假释案件，应当按照下列情形分别处理: (4)对被判处拘役.管制的罪犯的减刑，由罪犯服刑地中级人民法院，在收到同级执行机关审核同意的减刑.假释建议书后1个月内作出裁定。
减刑.假释 减刑.假释案件的审理 对减刑.假释案件，应当按照下列情形分别处理: 人民法院受理减刑.假释案件，应当审查执行机关移送的材料是否包括下列内容:(1)减刑.假释建议书；(2)终审法院的裁判文书.执行通知书.历次减刑裁定书的复印件；(3)罪犯确有悔改.立功或者重大立功表现的具体事实的书面证明材料；(4)罪犯评审鉴定表.奖惩审批表等；(5)罪犯假释后对所居住社区影响的调查评估报告；(6)其他根据案件情况需要移送的材料。经审查，材料齐备的，应当立案；材料不全的，应当通知提请减刑.假释的执行机关补送，逾期未补送的，不予立案。
减刑.假释 减刑.假释案件的审理 对减刑.假释案件，应当按照下列情形分别处理: 人民法院审理减刑.假释案件，应当审查财产刑和附带民事裁判的执行情况，以及罪犯退赃.退赔情况。罪犯积极履行判决确定的义务的，可以认定有悔改表现，在减刑.假释时从宽掌握；确有履行能力而不履行的，在减刑.假释时从严掌握。
减刑.假释 减刑.假释案件的审理 对减刑.假释案件，应当按照下列情形分别处理: 人民法院审理减刑.假释案件，应当在立案后5日内对以下内容予以公示:(1)罪犯的姓名.年龄等个人基本情况；(2)原判认定的罪名和刑期；(3)罪犯历次减刑情况；(4)执行机关的减刑.假释建议和依据。公示应当写明公示期限和提出意见的方式。公示地点为罪犯服刑场所的公共区域；有条件的地方，可以面向社会公示。公示期限为5日。
减刑.假释 减刑.假释案件的审理 对减刑.假释案件，应当按照下列情形分别处理: 人民法院审理减刑.假释案件，应当组成合议庭，可以采用书面审理的方式，但下列案件应当开庭审理:(1)因罪犯有重大立功表现提请减刑的；(2)提请减刑的起始时间.间隔时间或者减刑幅度不符合一般规定的；(3)被报请减刑.假释罪犯系职务犯罪罪犯，组织(领导.参加.包庇.纵容)黑社会性质组织犯罪罪犯，破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪罪犯及其他社会影响重大或者社会关注度高的；(4)公示期间收到不同意见的；(5)人民检察院有异议的；(6)人民法院认为应当开庭审理的其他案件。
减刑.假释 减刑.假释案件的审理 对减刑.假释案件，应当按照下列情形分别处理: 人民法院作出减刑.假释裁定后，应当在7日内送达提请减刑.假释的执行机关.同级人民检察院以及罪犯本人。人民检察院认为减刑.假释裁定不当，在法定期限内提出书面纠正意见的，人民法院应当在收到意见后另行组成合议庭审理，并在1个月内作出裁定。
减刑.假释 减刑.假释案件的审理 对减刑.假释案件，应当按照下列情形分别处理: 减刑.假释裁定作出前，执行机关书面提请撤回减刑.假释建议的，是否准许，由人民法院决定。
减刑.假释 减刑.假释案件的审理 对减刑.假释案件，应当按照下列情形分别处理: 人民法院发现本院已经生效的减刑.假释裁定确有错误的，应当另行组成合议庭审理；发现下级人民法院已经生效的减刑.假释裁定确有错误的，可以指令下级人民法院另行组成合议庭审理。
减刑.假释 减刑.假释案件的审理 对减刑.假释案件，应当按照下列情形分别处理: 此外，根据《刑法》第81条第1款规定报请最高人民法院核准因罪犯具有特殊情况，不受执行刑期限制的假释案件，应当按照下列情形分别处理:(1)中级人民法院依法作出假释裁定后，应当报请高级人民法院复核。高级人民法院同意的，应当书面报请最高人民法院核准；不同意的，应当裁定撤销中级人民法院的假释裁定；(2)高级人民法院依法作出假释裁定的，应当报请最高人民法院核准。
减刑.假释 减刑.假释案件的审理 对减刑.假释案件，应当按照下列情形分别处理: 报请最高人民法院核准因罪犯具有特殊情况，不受执行刑期限制的假释案件，应当报送报请核准的报告.罪犯具有特殊情况的报告.假释裁定书各5份，以及全部案卷。
减刑.假释 减刑.假释案件的审理 对减刑.假释案件，应当按照下列情形分别处理: 对因罪犯具有特殊情况，不受执行刑期限制的假释案件，最高人民法院予以核准的，应当作出核准裁定书；不予核准的，应当作出不核准裁定书，并撤销原裁定。
减刑.假释 对被假释罪犯的考察与处理 根据《刑事诉讼法》第258条的规定，对于被假释的罪犯，在假释考验期限内，由社区矫正机构执行。
减刑.假释 对被假释罪犯的考察与处理 罪犯在假释考验期限内犯新罪或者被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销假释的，由审判新罪的人民法院撤销原判决.裁定宣告的假释，并书面通知原审人民法院和执行机关。
减刑.假释 对被假释罪犯的考察与处理 罪犯在假释考验期限内，有下列情形之一的，原作出假释判决.裁定的人民法院应当在收到执行机关的撤销假释建议书后1个月内，作出撤销假释的裁定:(1)违反禁止令，情节严重的；(2)无正当理由不按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过1个月的；(3)因违反监督管理规定受到治安管理处罚，仍不改正的；(4)受到执行机关三次警告仍不改正的；(5)违反有关法律.行政法规和监督管理规定，情节严重的其他情形。，
减刑.假释 对被假释罪犯的考察与处理 人民法院撤销缓刑.假释的裁定，一经作出，立即生效。人民法院应当将撤销缓刑.假释裁定书送交罪犯居住地的县级司法行政机关，由其根据有关规定将罪犯交付执行。撤销缓刑.假释裁定书应当同时抄送罪犯居住地的同级人民检察院和公安机关。
减刑.假释 对被假释罪犯的考察与处理 被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，如果没有上述情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。
对新罪.漏罪的处理 新罪是指罪犯在服刑期间实施的犯罪。漏罪是指执行过程中发现的，罪犯在判决宣告以前所犯的尚未判决的罪行。
对新罪.漏罪的处理 《刑事诉讼法》第262条第1款规定:罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。
发现错判和对申诉的处理 《刑事诉讼法》第264条规定:监狱和其他执行机关在刑罚执行中，如果认为判决有错误或者罪犯提出申诉，应当转请人民检察院或者原判人民法院处理。根据规定，执行机关如果认为判决有错误，应提出具体意见，并附有关材料，转送原起诉的人民检察院或者原判人民法院处理；如果认为事实出入比较重大或者确有必要的，也可以转送原起诉人民检察院的上级人民检察院.原审人民法院的上级人民法院处理。
发现错判和对申诉的处理 监狱和其他执行机关对于罪犯提出的申诉应当及时转递，不得扣压。罪犯的申诉材料已明确要求人民检察院或者人民法院处理的，可按其要求转递。如无明确要求，则由执行机关根据案件情况决定向人民法院或者人民检察院转递。
发现错判和对申诉的处理 人民法院或者人民检察院收到执行机关意见和材料或罪犯的申诉后，应当认真进行审查。如认为原判决或裁定在认定事实或者适用法律上确有错误，应按审判监督程序予以处理。如认为原裁判正确，应及时答复执行机关或申诉人。
发现错判和对申诉的处理 监狱法规定，人民检察院或者人民法院应当自收到监狱提请处理意见书之日起6个月内将处理结果通知监狱。
对执行死刑的监督 《刑事诉讼法》第252条第1款规定:人民法院在交付执行死刑前，应当通知同级人民检察院派员临场监督。根据最高人民法院《解释》的规定，第一审人民法院在执行死刑3日前，应当通知同级人民检察院派员临场监督。
对执行死刑的监督 被判处死刑的罪犯在被执行死刑时，人民检察院应当派员临场监督。死刑执行临场监督由人民检察院监所检察部门负责；必要时，监所检察部门应当在执行前向公诉部门了解案件有关情况，公诉部门应当提供有关情况。执行死刑临场监督，由检察人员担任，并配备书记员担任记录。人民检察院收到同级人民法院执行死刑临场监督通知后，应当查明同级人民法院是否收到最高人民法院核准死刑的裁定或者作出的死刑判决.裁定和执行死刑的命令。
对执行死刑的监督 临场监督执行死刑的检察人员应当依法监督执行死刑的场所.方法和执行死刑的活动是否合法。在执行死刑前，发现有下列情形之一的，应当建议人民法院立即停止执行:(1)被执行人并非应当执行死刑的罪犯的；(2)罪犯犯罪时不满18周岁，或者审判的时候已满75周岁，依法不应当适用死刑的；(3)判决可能有错误的；(4)在执行前罪犯有检举揭发他人重大犯罪行为等重大立功表现，可能需要改判的；(5)罪犯正在怀孕的。
对执行死刑的监督 在执行死刑过程中，人民检察院临场监督人员根据需要可以进行拍照.摄像；执行死刑后，人民检察院临场监督人员应当检查罪犯是否确已死亡，并填写死刑执行临场监督笔录，签名后人卷归档。
对执行死刑的监督 人民检察院发现人民法院在执行死刑活动中有侵犯被执行死刑罪犯的人身权.财产权或者其近亲属.继承人合法权利等违法情形的，应当依法向人民法院提出纠正意见。
对暂予监外执行的监督 《刑事诉讼法》第255条规定，监狱.看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。《刑事诉讼法》第256条规定:决定或批准暂予监外执行的机关应当将暂予监外执行的决定抄送人民检察院。人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起1个月以内将书面意见送交决定或者批准暂予监外执行的机关，决定或者批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新核查。最高人民检察院《规则》对此作了具体规定。
对暂予监外执行的监督 人民检察院发现监狱.看守所.公安机关暂
对暂予监外执行的监督 予监外执行的执法活动有下列情形之一的，应当依法提出纠正意见:(1)将不符合法定条件的罪犯提请暂予监外执行的；(2)提请暂予监外执行的程序违反法律规定或者没有完备的合法手续，或者对于需要保外就医的罪犯没有省级人民政府指定医院的诊断证明和开具的证明文件的；(3)监狱.看守所提出暂予监外执行书面意见，没有同时将书面意见副本抄送人民检察院的；(4)罪犯被决定或者批准暂予监外执行后，未依法交付罪犯居住地社区矫正机构实行社区矫正的；(5)对符合暂予监外执行条件的罪犯没有依法提请暂予监外执行的；(6)发现罪犯不符合暂予监外执行条件，或者在暂予监外执行期间严重违反暂予监外执行监督管理规定，或者暂予监外执行的条件消失且刑期未满，应当收监执行而未及时收监执行或者未提出收监执行建议的；(7)人民法院决定将暂予监外执行的罪犯收监执行，并将有关法律文书送达公安机关.监狱.看守所后，监狱.看守所未及时收监执行的；(8)对不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行以及在暂予监外执行期间脱逃的罪犯，监狱.看守所未建议人民法院将其监外执行期间.脱逃期间不计入执行刑期或者对罪犯执行刑期计算的建议违法.不当的；(9)暂予监外执行的罪犯刑期届满，未及时办理释放手续的；(10)其他违法情形。
对暂予监外执行的监督 人民检察院收到监狱.看守所抄送的暂予监外执行书面意见副本后，应当逐案进行审查，发现罪犯不符合暂予监外执行法定条件或者提请暂予监外执行违反法定程序的，应当在10日以内向决定或者批准机关提出书面检察意见，同时也可以向监狱.看守所提出书面纠正意见。
对暂予监外执行的监督 人民检察院接到决定或者批准机关抄送的暂予监外执行决定书后，应当进行审查。审查的内容包括:(1)是否属于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯；(2)是否属于有严重疾病需要保外就医的罪犯；(3)是否属于怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；(4)是否属于生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯；(5)是否属于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯；(6)决定或者批准机关是否符合《刑事诉讼法》第254条第5款的规定；(7)办理暂予监外执行是否符合法定程序。检察人员审查暂予监外执行决定，可以向罪犯所在单位和有关人员调查.向有关机关调阅有关材料。
对暂予监外执行的监督 人民检察院经审查认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起1个月以内，报经检察长批准，向决定或者批准暂予监外执行的机关提出书面纠正意见。下级人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当立即层报决定或者批准暂予监外执行的机关的同级人民检察院，由其决定是否向决定或者批准暂予监外执行的机关提出书面纠正意见。
对暂予监外执行的监督 人民检察院向决定或者批准暂予监外执行的机关提出不同意暂予监外执行的书面意见后，应当监督其对决定或者批准暂予监外执行的结果进行重新核查，并监督重新核查的结果是否符合法律规定。对核查不符合法律规定的，应当依法提出纠正意见，并向上一级人民检察院报告。
对暂予监外执行的监督 对于暂予监外执行的罪犯，人民检察院发现罪犯不符合暂予监外执行条件.严重违反有关暂予监外执行的监督管理规定或者暂予监外执行的情形消失而罪犯刑期未满的，应当通知执行机关收监执行，或者建议决定或者批准暂予监外执行的机关作出收监执行决定。
对减刑.假释的监督 《刑事诉讼法》第262条第2款规定，执行机关提出减刑.假释建议书，报请人民法院审核裁定的，应将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。《刑事诉讼法》第263条规定:人民检察院认为人民法院减刑.假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后20日以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后1个月以内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定。
对减刑.假释的监督 人民检察院收到执行机关抄送的减刑.假释建议书副本后，应当逐案进行审查，发现减刑.假释建议不当或者提请减刑.假释违反法定程序的，应当在10日以内向审理减刑.假释案件的人民法院提出书面检察意见，同时也可以向执行机关提出书面纠正意见。
对减刑.假释的监督 人民检察院发现监狱等执行机关提请人民法院裁定减刑.假释的活动有下列情形之一的，应当依法提出纠正意见:(1)将不符合减刑.假释法定条件的罪犯，提请人民法院裁定减刑.假释的；(2)对依法应当减刑.假释的罪犯，不提请人民法院裁定减刑.假释的；(3)提请对罪犯减刑.假释违反法定程序，或者没有完备的合法手续的；(4)提请对罪犯减刑的减刑幅度.起始时间.间隔时间或者减刑后又假释的间隔时间不符合有关规定的；(5)被提请减刑.假释的罪犯被减刑后实际执行的刑期或者假释考验期不符合有关法律规定的；(6)其他违法情形。
对减刑.假释的监督 人民法院开庭审理减刑.假释案件，人民检察院应当指派检察人员出席法庭，发表意见。
对减刑.假释的监督 人民检察院收到人民法院减刑.假释的裁定书副本后，应当及时进行审查。审查的内容包括:(1)被减刑.假释的罪犯是否符合法定条件，对罪犯减刑的减刑幅度.起始时间.间隔时间或者减刑后又假释的间隔时间.罪犯被减刑后实际执行的刑期或者假释考验期是否符合有关规定；(2)执行机关提请减刑.假释的程序是否合法；(3)人民法院审理.裁定减刑.假释的程序是否合法；(4)按照有关规定应当开庭审理的减刑.假释案件，人民法院是否开庭审理。检察人员审查人民法院减刑.假释裁定，可以向罪犯所在单位和有关人员进行调查，可以向有关机关调阅有关材料。
对减刑.假释的监督 人民检察院经审查认为人民法院减刑.假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后20日以内，报经检察长批准，向作出减刑.假释裁定的人民法院提出书面纠正意见。对人民法院减刑.假释裁定的纠正意见，由作出减刑.假释裁定的人民法院的同级人民检察院书面提出。下级人民检察院发现人民法院减刑.假释裁定不当的，应当向作出减刑.假释裁定的人民法院的同级人民检察院报告。
对减刑.假释的监督 人民检察院对人民法院减刑.假释的裁定提出纠正意见后，应当监督人民法院是否在收到纠正意见后1个月以内重新组成合议庭进行审理，并监督重新作出的裁定是否符合法律规定。对最终裁定不符合法律规定的，应当向同级人民法院提出纠正意见。
对执行刑罚活动的监督 《刑事诉讼法》第265条规定:人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。如果发现有违法的情况，应当通知执行机关纠正。这是刑事诉讼法关于人民检察院对执行刑罚活动进行监督的原则性规定。对刑事判决.裁定执行活动的监督由人民检察院监所检察部门负责。
对执行刑罚活动的监督 除上述刑事诉讼法已有专条规定的对执行刑罚活动的监督外，对执行机关执行刑罚活动的监督还包括:人民法院判决被告人无罪，免予刑事处罚，判处管制，宣告缓刑，单处罚金或者剥夺政治权利，被告人被羁押的，人民检察院应当监督被告人是否被立即释放；人民法院的交付执行活动是否合法；看守所的执行活动以及监狱.未成年犯管教所.拘役所的收押罪犯活动是否合法；执行机关的狱政管理教育改造等活动是否合法；对于死刑缓期二年执行的罪犯，死刑缓期执行期满，符合减刑条件的是否依法减刑；在缓期执行期间故意犯罪的，监狱是否依法侦查和移送起诉，人民法院是否依法核准或者裁定执行死刑；执行机关对服刑期满或依法应当予以释放的人员是否按期释放；对服刑未满又无合法释放根据的罪犯是否有予以释放的违法行为；对被判处剥夺政治权利的罪犯，公安机关监督管理措施是否落实或者监督管理措施是否得当；对于罚金.没收财产判决的执行是否合法，罚没钱物是否依法处理；对于被判处管制.拘役.有期徒刑适用缓刑的罪犯.被假释的罪犯和暂予监外执行的罪犯，社区矫正机构对罪犯的监督管理和考察措施是否落实，等等。
对执行刑罚活动的监督 人民检察院在对执行机关执行刑罚的活动进行监督的过程中，如果发现有违法的情况，应当通知执行机关纠正。对于情节较轻的违法行为，检察人员可以以口头方式向违法人员或者执行机关负责人提出纠正，并及时向监所检察部门的负责人汇报。必要时，由部门负责人提出。对于比较严重的违法行为，应报请检察长批准后，向监狱.公安机关等执行机关发出纠正违法通知书。对于造成严重后果.构成犯罪的，应当依法追究责任人的刑事责任。人民检察院发出纠正违法通知书的，应当根据执行机关的回复监督落实情况；没有回复的，应当督促执行机关回复，纠正违法的情况，应当及时向上一级人民检察院报告，并抄报执行机关的上级主管机关。上级人民检察院认为下级人民检察院意见正确的，应与同级执行机关共同督促下级执行机关纠正；上级人民检察院认为下级人民检察院纠正违法的意见有错误，应当通知下级人民检察院撤销发出的纠正违法通知书，并通知同级执行机关。
对执行刑罚活动的监督 【本章主要法律规定】
对执行刑罚活动的监督 1．《刑事诉讼法》第248～265条
对执行刑罚活动的监督 2．最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部.全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第33～35条
对执行刑罚活动的监督 3．最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第415～458条
对执行刑罚活动的监督 4．《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第633～660条
对执行刑罚活动的监督 5．最高人民法院《关于办理减刑.假释案件具体应用法律的规定》
对执行刑罚活动的监督 6．《人民检察院办理减刑.假释案件规定》
对执行刑罚活动的监督 7．《公安机关办理刑事案件程序规定》第287～305条
| 刑事诉讼法 | 第十九章 执行 |
第十二章侦查
【本章主要内容提示】
侦查是公安机关及其他具有侦查职能的机关在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。要掌握刑事诉讼法关于各种侦查行为的程序性规定以及特殊要求。要理解和把握侦查活动的申诉.控告以及技术侦查措施等内容及关于侦查终结.补充侦查.侦查监督的规定。
概述 侦查.侦查权.侦查程序的概念 侦查是指侦查机关在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。
概述 侦查.侦查权.侦查程序的概念 侦查是刑事诉讼的一个基本的.独立的诉讼阶段，是公诉案件的必经程序。公诉案件只有经过侦查，才能决定是否进行起诉和审判。因此，《刑事诉讼法》第113条规定，公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查。侦查的目的是收集.调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪.罪轻或者罪重的证据材料。
概述 侦查.侦查权.侦查程序的概念 侦查也是一种调查，但它既不同于行政调查和一般的社会调查，也不同于其他诉讼调查，如人民法院在办案过程中的调查等。它是刑事案件立案后，由侦查机关进行的旨在查明案情.查获犯罪嫌疑人并收集各种证据，确定对犯罪嫌疑人是否起诉的准备活动。
概述 侦查.侦查权.侦查程序的概念 对侦查的概念，应从以下几个方面来理解:
概述 侦查.侦查权.侦查程序的概念 对侦查的概念，应从以下几个方面来理解: 1．侦查是法律赋予公安机关以及其他具有侦查职能的机关或部门的专门职权。根据刑事诉讼法的规定，有权进行侦查的机关和部门包括:公安机关.国家安全机关.军队保卫部门和监狱。只有这些机关和部门才能进行侦查工作，其他任何机关.团体和个人都无权行使侦查权。
概述 侦查.侦查权.侦查程序的概念 对侦查的概念，应从以下几个方面来理解: 2．侦查机关必须严格依法行使侦查权。侦查机关和侦查人员的侦查活动，必须依照法定程序和方式进行。只有这样，才能保证依法查明案件事实，准确及时地惩罚和制止犯罪，切实保障公民的合法权益不受侵犯。
概述 侦查.侦查权.侦查程序的概念 对侦查的概念，应从以下几个方面来理解: 3．侦查活动具有法定的内容和方式，即专门的调查工作和有关的强制性措施。专门的调查工作是指刑事诉讼法第二编第二章侦查中所规定的讯问犯罪嫌疑人，询问让人，被害人，勘验，检查，搜查，扣押物证.书证.鉴定，通缉等活动；有关的强制性措施是指刑事诉讼法所规定的拘传.取保候审.监视居住.拘留和逮捕等限制或者剥夺人身自由的各种方法。
概述 侦查.侦查权.侦查程序的概念 对侦查的概念，应从以下几个方面来理解: 侦查权，简而言之，就是指公安机关以及其他具有侦查职能的机关在刑事诉讼中享有的行使专门调查工作和有关强制措施的权力。按照我国现行法的规定，公安机关和有关侦查机关是法定的侦查机关，享有侦查权。关于侦查权的性质一直是学术界一个争论不休的话题。有人认为侦查权是兼有行政权与司法权双重属性的权力，有人认为侦查权应当归结为行政权。最近越来越多的人主张侦查权的性质应当为行政权。
概述 侦查.侦查权.侦查程序的概念 对侦查的概念，应从以下几个方面来理解: “侦查”在我国刑事诉讼法中被作为专章予以规定，是刑事诉讼的一个重要程序。但是，提及侦查程序，传统观点往往将侦查与侦查程序混淆，认为侦查程序就是“侦查机关查找.抓获犯罪嫌疑人和收集证据的程序”。这一认识忽略了其他诉讼参与人在侦查程序中的活动，习惯性地将侦查程序视作单方诉讼行为——仅仅强调侦查机关的侦查活动，而忽视了其相对方——犯罪嫌疑人的防御活动。按照上述侦查权属于行政权的观点，并且参照现代法治国家的经验，刑事诉讼的侦查活动应当纳入司法审查的范围。在这种理念的支撑下，应当重新构建我国的侦查程序，进而整个审前程序也需要重新构建。
概述 侦查的任务 侦查工作的任务，就是依照法定程序发现和收集有关案件的各种证据，查明犯罪事实，查获和确定犯罪嫌疑人，并采取必要的强制措施，防止现行犯和犯罪嫌疑人继续进行犯罪活动或者逃避侦查.起诉和审判，从而保证刑事追诉的有效进行。具体而言，是指侦查机关依照法定程序对已经立案的刑事案件进行侦查，收集调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪.罪轻或者罪重的各种证据材料，准确及时地查明犯罪事实，查获犯罪嫌疑人，并根据案件的具体情况采取必要的强制措施，防止犯罪分子逃避侦查或者毁灭.伪造证据，串供等，以便将犯罪嫌疑人顺利交付起诉和审判，保证诉讼活动的顺利进行，保护国家.集体和公民个人的合法权益不受侵犯。
概述 侦查工作的原则 侦查工作的原则是指侦查机关在刑事诉讼活动中应当遵守的基本原则，它是一系列的基本行为准则，侦查人员在刑事诉讼活动中必须予以遵守。
概述 侦查工作的原则 迅速及时原则 这一原则要求侦查机关接到报案后要立即组织侦查力量，制定侦查方案，及时采取侦查措施，收集案件的各种证据。侦查工作必须迅速及时，这是由侦查工作本身的特点所决定的。侦查工作迅速及时，是顺利完成侦查任务的一个极其重要的条件。侦查工作是一项时间性很强的诉讼活动。犯罪分子作案以后，为了掩盖罪行.逃避罪责，总是想方设法隐匿.毁灭.伪造证据，或者与同案人订立攻守同盟，有的还可能继续危害社会。另外，由于自然的或者其他一些原因，证据难以收集，由此，为了顺利完成侦查工作，侦查人员必须贯彻迅速及时原则。
概述 侦查工作的原则 客观全面原则 所谓客观，就是指一切从实际情况出发，尊重客观事实.按照客观事实的本来面目去认识它并如实反映它。所谓全面，就是要全面地调查了解和反映案件的情况，不能仅仅根据案件的某个情节或部分材料就下结论。这一原则要求侦查人员一切从案件的实际情况出发，实事求是地收集证据。既要收集能够证明犯罪嫌疑人有罪.罪重的证据，又要收集能够证明犯罪嫌疑人无罪.罪轻的证据。
概述 侦查工作的原则 深入细致原则 刑事案件千变万化，十分复杂。在侦查过程中，为了准确查明案件的真实情况，侦查人员还必须坚持深入细致的原则。这一原则要求侦查人员必须做深入细致的调查研究，对犯罪的具体情节要全部查清，并要求有相应的证据证明。
概述 侦查工作的原则 依靠群众原则 这一原则要求在侦查工作中，不仅要充分发挥专门机关的作用，而且要善于依靠群众的力量。犯罪嫌疑人生活在广大人民群众之间，群众对于犯罪嫌疑人的经历.表现都比较了解，可以为侦查人员提供线索；并且由于人民群众对犯罪的深恶痛绝，人民群众也会主动同犯罪作斗争。所以在侦查工作中，侦查人员应当充分注意依靠人民群众的力量。
概述 侦查工作的原则 程序法制原则 程序法制原则是刑事诉讼的一项基本原则，旨在将刑事诉讼活动纳入法制的轨道，以防止国家专门机关滥用职权，恣意妄为，保证刑事诉讼的民主性.公开性，从而顺利实现刑事诉讼的目的和任务。侦查是一项严肃的执法活动，侦查机关和侦查人员进行侦查活动，必须严格遵守法定的程序。侦查机关所适用的各种专门侦查手段和采取的强制性措施，稍有不慎，就会侵犯公民的人身权利.民主权利或者其他诉讼权利。因此，在侦查工作中，侦查人员必须增强法制观念，严格依照刑事诉讼法的规定收集证据。严禁刑讯逼供，严禁以威胁.引诱.欺骗以及其他非法方法收集证据。采取逮捕.拘留等强制措施，也必须依照法定的条件和程序进行。
概述 侦查工作的原则 保守秘密原则 侦查是同各种刑事犯罪嫌疑人进行的尖锐而复杂的斗争。侦查与反侦查的矛盾，存在于整个侦查的过程。侦查工作的这种性质和特点，决定了在侦查工作中要注意保守侦查工作秘密，严厉禁止将案情.证据.当事人及诉讼参与人的情况向无关人员泄露，以保证侦查活动的顺利进行。
概述 侦查工作的原则 比例原则 比例原则，是指侦查权在侵犯公民权利时，必须在法律规定范围内选择侵害公民权利最小的方式。侦查阶段是刑事诉讼中国家权力与公民基本权利对抗最严重的一个阶段。在这一阶段中，侦查权的行使可能涉及对公民个人权利和自由的限制或者剥夺，国家权力与公民个人权利之间的对抗比其他领域更为尖锐。基于侦查阶段的这一特性，现代法治国家普遍确立了比例原则，将侦查权对公民个人权利的侵犯设定在合理的范围之内。我国刑事诉讼法有的条文体现了比例原则，如《刑事诉讼法》第79条规定:对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人.被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。对有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审.监视居住的犯罪嫌疑人.被告人违反取保候审.监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕，此种情形也适用于可能判处徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人.被告人。
概述 侦查的司法控制 一方面，由于侦查行为的实施大都涉及公民权益，对其进行合理制约显得尤为重要；另一方面，侦查是为了查清案件事实真相，为最终将犯罪嫌疑人交付法院审判做好准备工作。因此侦查权的运行应主动适应司法的要求，司法权也应介入侦查程序中，对侦查行为进行适当约束。
概述 侦查的司法控制 目前，侦查活动存在的主要问题:一是侦查手段的滥用；二是违法行为的存在和缺乏制裁。而现行立法体制对侦查权缺乏有效的规制，法院.检察院无从对侦查程序实施实质性的控制。针对所出现的两种情形，应当分别采取不同的司法控制形式。针对前者，应当实施事前审查，在侦查机关作出影响公民基本权利的侦查行为之前，应由裁判主体也就是法官来进行司法审查，由其作出决定。这里要指出的是，并非对所有的侦查行为都进行事前审查，要接受事前审查的侦查行为主要应包括逮捕.羁押.搜查这样一些较严厉的措施，有的学者将其称之为强行性侦查措施，而与之相对应的任意性侦查措施的采用则可由侦查机关独立地作出决定。针对侦查过程中违法行为的存在和缺乏制裁的问题，则应对其进行事后审查。具体而言，公民对于侦查机关在侦查过程中对其合法权益的侵害，可以寻求司法途径进行救济，也就是采取提起行政诉讼的方式进行。这样，通过事前审查和事后审查双管齐下，来保障侦查活动依法进行，既可以控制犯罪的发生又可以保护公民的合法权益。
侦查行为 侦查行为，是指侦查机关在办理案件过程中，依照法律进行的各种专门调查活动。刑事诉讼法规定的侦查行为有以下九种。
侦查行为 讯问犯罪嫌疑人 讯问犯罪嫌疑人的概念和意义 讯问犯罪嫌疑人，是指侦查人员依照法定程序以言词方式向犯罪嫌疑人查问案件事实的一种侦查行为。
侦查行为 讯问犯罪嫌疑人 讯问犯罪嫌疑人的概念和意义 讯问犯罪嫌疑人，一方面有利于查明犯罪事实，扩大收集证据的线索，发现新的犯罪和其他应当追究刑事责任的犯罪分子；另一方面可以通过听取犯罪嫌疑人的申辩，保证无罪的人和其他依法不应追究的人不受刑事追究。
侦查行为 讯问犯罪嫌疑人 讯问犯罪嫌疑人的程序和方法 1．讯问犯罪嫌疑人必须由公安机关及其他具有侦查职能的机关的侦查人员负责进行。为了提高讯问效率，保证讯问质量，防止违法乱纪，确保讯问安全，讯问的时候，侦查人员不得少于2人。讯问同案的犯罪嫌疑人，应当分别进行。
侦查行为 讯问犯罪嫌疑人 讯问犯罪嫌疑人的程序和方法 2．对于不需要逮捕.拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市.县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示侦查机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。
侦查行为 讯问犯罪嫌疑人 讯问犯罪嫌疑人的程序和方法 传唤.拘传持续的时间最长不得超过12小时，案情特别重大.复杂，需要采取拘留.逮捕措施的，传唤.拘传持续的时间不得超过24小时。两次传唤间隔的时间一般不得少于12小时，不得以连续传唤.拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤.拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。
侦查行为 讯问犯罪嫌疑人 讯问犯罪嫌疑人的程序和方法 对于已经被拘留或者逮捕的犯罪嫌疑人，应当在拘留或者逮捕后的24小时以内讯问，在发现不应当拘留或者逮捕的时候，必须立即释放。
侦查行为 讯问犯罪嫌疑人 讯问犯罪嫌疑人的程序和方法 3．侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为。如果犯罪嫌疑人承认有犯罪行为，即让其陈述有罪的情节；如果犯罪嫌疑人否认有犯罪事实，则让其陈述无罪的辩解，然后根据其陈述，向犯罪嫌疑人提出问题。
侦查行为 讯问犯罪嫌疑人 讯问犯罪嫌疑人的程序和方法 犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有权拒绝回答。是否与本案无关，应以是否对查明本案的全部事实情节，即时间.地点.方法.手段.动机.目的.作案人的情况等有实际意义或有证据价值为准。
侦查行为 讯问犯罪嫌疑人 讯问犯罪嫌疑人的程序和方法 侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。
侦查行为 讯问犯罪嫌疑人 讯问犯罪嫌疑人的程序和方法 4．讯问聋.哑犯罪嫌疑人，应当有通晓聋.哑手势的人参加，并且将这种情况记明笔录。
侦查行为 讯问犯罪嫌疑人 讯问犯罪嫌疑人的程序和方法 5．讯问犯罪嫌疑人应当制作讯问笔录。笔录应当如实记载提问.回答和其他在场人的情况。笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。犯罪嫌疑人请求自行书写供述的，应当准许。必要时，侦查人员也可以要求犯罪嫌疑人亲笔书写供词。
侦查行为 讯问犯罪嫌疑人 讯问犯罪嫌疑人的程序和方法 6．讯问录音录像。《刑事诉讼法》第121条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑.死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。根据六机关《规定》第19条，侦查人员对讯问过程进行录音或者录像的，应当在讯问笔录中注明。
侦查行为 讯问犯罪嫌疑人 讯问犯罪嫌疑人的程序和方法 7．讯问犯罪嫌疑人，严禁刑讯逼供，也不准诱供.骗供.指名问供。对于实行刑讯逼供的人，犯罪嫌疑人有权提出控告；构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。
侦查行为 询问证人.被害人 询问证人的概念和意义 询问证人，是指侦查人员依照法定程序以言词方式向证人调查了解案件情况的一种侦查行为。
侦查行为 询问证人.被害人 询问证人的概念和意义 询问证人的目的在于取得能够证明案件事实情况的证言，通过证言发现案件线索，查找犯罪嫌疑人，查明案情。询问证人对于发现和收集证据，侦破案件，证实犯罪具有重要意义。
侦查行为 询问证人.被害人 询问证人的程序和方式 1．询问证人只能由侦查人员进行。在询问前，侦查人员应当熟悉案件的有关情况和材料，了解证人的身份及同案件和犯罪嫌疑人的关系，明确询问的目的，确定需要查清的问题，做好充分准备。
侦查行为 询问证人.被害人 询问证人的程序和方式 2．侦查人员询问证人，可以在现场进行，但应当出示工作证件；也可以到证人的所在单位.住处或者证人提出的地点进行，但是必须出示侦查机关的证明文件。在必要的时候，也可以通知证人到侦查机关提供证言。侦查人员询问证人，不得另行指定其他地点。侦查人员询问证人地点的选择，应当从有利于获取证言.保证证人作证的积极性方面考虑。
侦查行为 询问证人.被害人 询问证人的程序和方式 3．询问证人应当个别进行。这样做有利于避免证人之间互相影响，保证证言的真实性。
侦查行为 询问证人.被害人 询问证人的程序和方式 4．为了保证证人如实提供证据，询问证人时，应当告知他应当如实地提供证据.证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。同时，侦查人员也应当告知证人依法享有的各种诉讼权利，保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁.侮辱.殴打或者打击报复，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。
侦查行为 询问证人.被害人 询问证人的程序和方式 5．询问不满18岁的证人，应当通知其法定代理人到场，无法通知.法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年人的其他成年亲属，所在学校.单位.居住地的村民委员会.居民委员会或者未成年人保护组织的代表到场。询问的地点也可以选择未成年人所熟悉和习惯的场所。这样有利于保护未成年人的权益，减少其思想顾虑，消除心理压力，达到询问的目的。询问聋.哑证人，应当有通晓聋.哑手势的人做翻译，并将这种情况记入笔录。询问不通晓当地语言文字的人.外国人，应当为其聘请翻译。
侦查行为 询问证人.被害人 询问证人的程序和方式 6．询问证人，一般应先让证人就他所知道的情况作连续的详细叙述，并问明所叙述的事实的来源，然后根据其叙述结合案件中应当判明的事实和有关情节，向证人提出问题，让证人回答。询问证人必须保证其有客观.充分地提供证言的条件。
侦查行为 询问证人.被害人 询问证人的程序和方式 7．对证人的叙述，应当制作笔录，交证人核对或者向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，证人可以提出补充或者改正。证人承认笔录没有错误，应当签名或者盖章，侦查人员也应当在笔录上签名。证人请求自行书写证言的，应当允许。必要时，侦查人员也可以要求证人写出书面证言。
侦查行为 询问证人.被害人 询问被害人 询问被害人，是指侦查人员依照法定程序向直接遭受犯罪行为侵害的人就其受害及犯罪嫌疑人的有关情况进行调查的侦查活动。
侦查行为 询问证人.被害人 询问被害人 询问被害人适用询问证人的程序。但是，被害人是刑事诉讼的当事人，与其他证人的诉讼地位不同，因此询问时，既要看到他是犯罪行为直接侵害的对象，对犯罪事实和犯罪分子的情况有更多的了解，又要考虑到他与案件有利害关系。对被害人的陈述，既要认真听取，又要注意分析是否合乎情理，有无夸大情节。对于被害人的个人隐私，应当为其保守秘密。对被害人的人身安全，应采取切实措施予以保障。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的概念和意义 勘验.检查，是侦查人员对于与犯罪有关的场所.物品.尸体.人身进行勘查和检验的一种侦查行为。勘验和检查的性质是相同的，只是对象有所不同。勘验的对象是现场.物品和尸体，而检查的对象是活人的身体。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的概念和意义 勘验.检查，是一种极其重要的侦查行为，是发现和获取证据.查明案情的重要手段，对侦查破案有着特别重要的作用。任何犯罪都是在一定时间和空间内进行的活动，所以，犯罪嫌疑人在实施犯罪行为时，必然会在犯罪现场留下一定的痕迹.物品，会对被害人人身造成一定的伤害，有时作案人自己也会遭到被害人的反抗而受伤，在作案人身上，也可能留下犯罪痕迹。在有些情况下，犯罪嫌疑人还可能对犯罪现场加以伪装或掩盖，可是就在伪装和掩盖的过程中，有可能留下伪装或者掩盖的痕迹。所以，通过勘验.检查，可以发现和取得犯罪活动留下的种种痕迹和物品。而对这些证据材料加以分析研究，就可以了解犯罪人实施犯罪的情况，判断案件的性质以及犯罪嫌疑人的特征，发现侦破案件的各种线索，明确侦查方向和范围，从而为彻底查明犯罪事实.查获犯罪嫌疑人提供依据。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 根据刑事诉讼法的规定，勘验.检查可以分为现场勘验.物证检验.尸体检验.人身检查和侦查实验五种。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 1．现场勘验。现场勘验，是侦查人员对刑事案件的犯罪现场进行勘查和检验的一种侦查活动。犯罪现场是指犯罪人实施犯罪的地点和其他遗留有与犯罪有关的痕迹和物证的场所。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 (1)保护好现场。《刑事诉讼法》第127条规定，任何单位和个人都有义务保护犯罪现场，并且立即通知公安机关派员勘验。接案后，侦查人员应当迅速赶到案发现场，并保护好现场。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 (2)侦查人员勘验现场，必须持有公安机关或者人民检察院的证明文件。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 (3)勘验现场在必要时可以指派或聘请具有专门知识的人在侦查人员的主持下进行。为了保护勘验的客观性，还应邀请两名与案件无关的见证人在场。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 (4)在勘验现场时，侦查人员还应当及时向被害人.目睹人.报案人和其他群众调查访问，以便了解发案前和发案当时的状况，发现和收集同案件有关的各种情况，并及时采取紧急措施收集证据。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 (5)勘验现场的情况应当写成笔录，由侦查人员.其他参加勘验的人员和见证人签名或者盖章。对于重大案件.特别重大案件的现场，应当录像。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 2．物证检验。物证检验是指对在侦查活动中收集到的物品或者痕迹进行检查.验证，以确定该物证与案件事实之间的关系的一种侦查活动。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 检验物证，必须认真.细致。需要经专门技术人员进行检验和鉴定的，应指派或聘请鉴定人进行。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 检验物证，应制作检验笔录，参加检验的人员和见证人均应签名或者盖章。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 3．尸体检验。尸体检验是指由侦查机关指派或聘请的法医或医师对非正常死亡的尸体进行尸表检验或者尸体解剖的一种侦查活动。尸体检验的目的在于确定死亡的时间和原因，致死的工具和手段.方法，为查明案情和犯罪人提供根据。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 根据《刑事诉讼法》第129条以及公安部
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 《规定》，对于死因不明的尸体，为了确定死因，经县级以上公安机关负责人批准，可以解剖尸体或者开棺检验，并通知死者家属到场。检验尸体，应当在侦查人员主持下，由法医或者医师进行。尸体检验的情况，应当详细写成笔录，并由侦查人员和法医或医师签名或者盖章。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 4．人身检查。人身检查是指为了确定被害人.犯罪嫌疑人的某些特征.伤害情况或者生理状态，依法对其身体进行检验.查看，提取指纹信息，采集血液.尿液等生物样本的侦查行为。人身检查是对活人身体进行的一种特殊检验。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 根据刑事诉讼法的规定，对被害人.犯罪嫌疑人进行人身检查，必须由侦查人员进行。必要时也可以在侦查人员主持下，聘请法医或医师严格依法进行，不得有侮辱被害人.犯罪嫌疑人的人格或其他合法权益的行为。对犯罪嫌疑人进行人身检查，如果有必要，可以强制进行。但对于被害人的人身检查，应征求本人的同意，不得强制进行。检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 人身检查应制作笔录，详细记载检查情况和结果，并由侦查人员和进行检查的法医或医师签名或者盖章。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 5．侦查实验。侦查实验是指侦查人员为了确定与案件有关的某一事实在某种情况下能否发生或者是怎样发生的，而按当时的情况和条件进行试验的一种侦查活动。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 根据刑事诉讼法以及公安部《规定》的有关规定，为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人批准，可以进行侦查实验。进行侦查实验时，禁止一切足以造成危险.侮辱人格或者有伤风化的行为。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 在侦查过程中，遇有下列情况，可以进行侦查实验:
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 在侦查过程中，遇有下列情况，可以进行侦查实验: (1)确定在一定条件下能否听到或者看见；
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 在侦查过程中，遇有下列情况，可以进行侦查实验: (2)确定在一定时间内能否完成某种行为；
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 在侦查过程中，遇有下列情况，可以进行侦查实验: (3)确定在什么条件下能够发生某种现象；
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 在侦查过程中，遇有下列情况，可以进行侦查实验: (4)确定在某种条件下，某种行为和某种痕迹是否吻合一致；
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 在侦查过程中，遇有下列情况，可以进行侦查实验: (5)确定在某种条件下，使用某种工具可能或者不可能留下某种痕迹；
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 在侦查过程中，遇有下列情况，可以进行侦查实验: (6)确定某种痕迹在什么条件下会发生变异；
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 在侦查过程中，遇有下列情况，可以进行侦查实验: (7)确定某种事件是怎样发生的。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 在侦查过程中，遇有下列情况，可以进行侦查实验: 侦查实验，在必要的时候可以聘请有关人员参加，也可以要求犯罪嫌疑人.被害人.证人参加。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 在侦查过程中，遇有下列情况，可以进行侦查实验: 侦查实验，应当制作笔录，记明侦查实验的条件.经过和结果，由参加侦查实验的人员签名或者盖章。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 在侦查过程中，遇有下列情况，可以进行侦查实验: 6．复验.复查。《刑事诉讼法》第132条规定，人民检察院审查案件时，对公安机关的勘验.检查，认为需要复验.复查时，可以要求公安机关复验.复查，并且可以派检察人员参加。这一程序的规定，目的在于保证和提高勘验.检查的质量，防止和纠正可能出现的差错。同时也是检察机关依法实施侦查监督的形式。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 在侦查过程中，遇有下列情况，可以进行侦查实验: 复验.复查可以退回公安机关进行，也可以由人民检察院自己进行。对于退回公安机关的，人民检察院也可以派员参加。
侦查行为 勘验.检查 勘验.检查的种类和程序 在侦查过程中，遇有下列情况，可以进行侦查实验: 复验.复查的情况应制作笔录，并由参加复验.复查的人员签名或者盖章。
侦查行为 搜查 搜查的概念 搜查，是指侦查人员对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者罪证的人的身体.物品.住处和其他有关的地方进行搜索.检查的一种侦查行为。
侦查行为 搜查 搜查的概念 搜查是一种强制性的侦查措施，是侦查机关同犯罪作斗争的重要手段。它对于及时收集犯罪证据，揭露和证实犯罪，查获犯罪嫌疑人，打击和制止犯罪，保证侦查和审判的顺利进行，有着十分重要的意义。
侦查行为 搜查 搜查的程序和要求 搜查直接关系到公民的人身自由和住宅不受侵犯的权利。我国宪法明确规定，禁止非法搜查公民的身体和住宅。因此，搜查必须严格依照法律规定的程序进行。
侦查行为 搜查 搜查的程序和要求 1．搜查只能由侦查机关的侦查人员进行，其他任何机关.单位和个人都无权对公民人身和住宅进行搜查。搜查的对象，可以是犯罪嫌疑人，也可以是其他可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人；可以对人身进行，也可以对被搜查人的住处.物品和其他有关场所进行。搜查的目的是发现和收集有关犯罪的证据，查获隐藏的犯罪嫌疑人。因此，不能为了其他目的而滥用搜查措施。
侦查行为 搜查 搜查的程序和要求 2．根据《刑事诉讼法》第135条的规定，任何单位和个人，有义务按照侦查机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证.书证.视听资料等证据。
侦查行为 搜查 搜查的程序和要求 3．搜查时，必须向被搜查人出示搜查证，否则，被搜查人有权拒绝搜查。公安机关的搜查证，要由县级以上公安机关负责人签发。但是侦查人员“在执行逮捕.拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”。这里所说的紧急情况，在侦查实践中是指:(1)身带行凶.自杀器具的；(2)可能隐藏爆炸.剧毒等危险物品的；(3)可能毁弃.转移犯罪证据的；(4)可能隐匿其他犯罪嫌疑人的。在这些紧急情况下，来不及办理搜查的审批手续，所以，允许以拘留证.逮捕证进行搜查。
侦查行为 搜查 搜查的程序和要求 4．搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属.邻居或者其他见证人在场。
侦查行为 搜查 搜查的程序和要求 5．搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行。搜查时，不得无故损坏被搜查人的财物。对搜查中发现的与案件无关的个人私生活情况，不得泄露。
侦查行为 搜查 搜查的程序和要求 6．搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属.邻居或者其他见证人签名或者盖章。如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名.盖章，应当在笔录上注明。
侦查行为 查封.扣押物证.书证 (一)查封.扣押物证.书证的概念和意义
侦查行为 查封.扣押物证.书证 查封.扣押物证.书证的概念和意义 查封.扣押物证.书证，是指侦查机关依法对与案件有关的物品.文件.款项等强制查封.扣留或者冻结的一种侦查行为。
侦查行为 查封.扣押物证.书证 查封.扣押物证.书证的概念和意义 查封.扣押物证.书证的目的在于取得和保全证据，防止其损毁或者被隐匿。及时依法查封.扣押物证.书证，对核实证据.查明案情.查获犯罪嫌疑人或否定犯罪.保障无罪公民不受刑事追究都具有重要意义。
侦查行为 查封.扣押物证.书证 (二)查封.扣押物证.书证的程序和要求
侦查行为 查封.扣押物证.书证 查封.扣押物证.书证的程序和要求 查封.扣押物证.书证，直接关系到公民的财产及通信自由等权利，因此必须严格依照法定程序进行。
侦查行为 查封.扣押物证.书证 查封.扣押物证.书证的程序和要求 1．查封.扣押物证.书证通常是在勘验.搜查时进行的。根据《刑事诉讼法》第139条的规定，在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物.文件，应当查封.扣押；与案件无关的财物.文件，不得查封.扣押。
侦查行为 查封.扣押物证.书证 查封.扣押物证.书证的程序和要求 2．对于查封.扣押的财物.文件，应当会同在场见证人和被查封.扣押财物.文件持有人查点清楚，当场开列清单一式两份，由侦查人员.见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。
侦查行为 查封.扣押物证.书证 查封.扣押物证.书证的程序和要求 3．对于查封.扣押的财物.文件，要妥善保管或者封存，不得使用.调换或者损毁。
侦查行为 查封.扣押物证.书证 查封.扣押物证.书证的程序和要求 4．侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件.电报的时候，经侦查机关批准，即可通知邮电机关将有关的邮件.电报检交扣押。不需要继续扣押的时候，应立即通知邮电机关。
侦查行为 查封.扣押物证.书证 查封.扣押物证.书证的程序和要求 5．侦查机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询.冻结犯罪嫌疑人的存款.汇款.债券，股票.基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。犯罪嫌疑人的存款.汇款.债券.股票.基金份额等财产已被冻结的，不得重复冻结。
侦查行为 查封.扣押物证.书证 查封.扣押物证.书证的程序和要求 6．对于扣押的物品.文件.邮件.电报或者冻结的存款.汇款，经查明确实与案件无关的，应当在3日以内解除查封.扣押.冻结，退还原主或者原邮电机关。
侦查行为 鉴定 鉴定的概念和在侦查中的意义 鉴定是指侦查机关为了查明案情，指派或者聘请具有专门知识的人对案件中的某些专门性问题进行鉴别和判断的一种侦查活动。
侦查行为 鉴定 鉴定的概念和在侦查中的意义 在侦查实践中，鉴定适用的范围十分广泛。
侦查行为 鉴定 鉴定的概念和在侦查中的意义 凡是与案件有关的物品.文件.痕迹.人身.尸体，都可以进行鉴定。侦查机关常用的鉴定有:法医鉴定，司法精神病鉴定，毒性鉴定，刑事科学技术鉴定，会计鉴定，一般技术鉴定，等等。
侦查行为 鉴定 鉴定的概念和在侦查中的意义 鉴定以其活动的科学性，对揭示物证.书证的证明作用具有重要的意义，并且鉴定意见本身就是一种证据。因此，鉴定作为一种侦查手段，对于查明案件事实，查获犯罪嫌疑人，解脱无辜，具有重要作用。
侦查行为 鉴定 鉴定的程序和要求 1．选定鉴定人。鉴定人的选定有两种方式:一是指派，即由侦查机关指派其内部的刑事技术鉴定部门具有鉴定资格的专业人员进行鉴定；二是聘请，即由侦查机关聘请其他部门的专业人员进行鉴定。指派.聘请的鉴定人应当是具有某项专门知识，而且与本案和本案当事人没有利害关系，能够保证客观.公正地进行鉴定的人。
侦查行为 鉴定 鉴定的程序和要求 2．侦查机关应当为鉴定人进行鉴定提供必要条件，及时向鉴定人送交有关检材和对比样本等原始材料，介绍与鉴定有关的情况，并且明确提出要求鉴定解决的问题，但是不得暗示或者强迫鉴定人作出某种鉴定意见。
侦查行为 鉴定 鉴定的程序和要求 3．鉴定人进行鉴定时，应当遵守自己的职业道德，坚持实事求是的原则。鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。
侦查行为 鉴定 鉴定的程序和要求 4．鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。鉴定意见应当对侦查人员提出的问题作出明确的回答，并说明其科学或者技术上的根据。实践中，鉴定意见一般用鉴定书的形式制作。鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。
侦查行为 鉴定 鉴定的程序和要求 5．侦查人员对鉴定人作出的鉴定意见，应当进行审查，如果有疑问，可以要求鉴定人作补充鉴定。必要时，也可以另行指派或者聘请鉴定人重新鉴定。
侦查行为 鉴定 鉴定的程序和要求 根据《刑事诉讼法》第146条的规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人.被害人。如果犯罪嫌疑人.被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定．以保障犯罪嫌疑人.被害人的合法权益。
侦查行为 辨认 辨认的概念和意义 辨认，是指侦查人员为了查明案情，在必要时让被害人.证人以及犯罪嫌疑人对与犯罪有关的物品.文件.场所或者犯罪嫌疑人进行辨认的一种侦查行为。
侦查行为 辨认 辨认的概念和意义 辨认，作为一种侦查行为，刑事诉讼法没有明确规定，公安部《规定》对此作出了专门规定。辨认是侦查程序中经常采用的一种手段，对于查明案件真实情况.核实证据.查获犯罪嫌疑人具有重要意义。
侦查行为 辨认 辨认的程序 根据公安部《规定》的有关规定，辨认应当遵循下列程序:
侦查行为 辨认 辨认的程序 根据公安部《规定》的有关规定，辨认应当遵循下列程序: 1．辨认应当在侦查人员的主持下进行。主持辨认的侦查人员不得少于2人。在辨认前，应当向辨认人详细询问被辨认对象的具体特征，尤其是要避免辨认人见到被辨认对象，并应当告知辨认人有意做虚假辨认应当承担的法律责任。
侦查行为 辨认 辨认的程序 根据公安部《规定》的有关规定，辨认应当遵循下列程序: 2．多个辨认人对同一辨认对象进行辨认时，应当由每位辨认人单独进行辨认。必要时，可以有见证人在场。
侦查行为 辨认 辨认的程序 根据公安部《规定》的有关规定，辨认应当遵循下列程序: 3．辨认时，应当将辨认对象混杂在其他人员或物品中，不得给辨认人以任何暗示。公安机关侦查的案件，在辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于7人；辨认照片时，不得少于10人的照片；辨认物品时，混杂的同类物品不得少于5件；对场所.尸体等特定辨认对象进行辨认，或者辨认人能够准确描述物品独有特征的，陪衬物不受数量的限制。
侦查行为 辨认 辨认的程序 根据公安部《规定》的有关规定，辨认应当遵循下列程序: 4．对犯罪嫌疑人的辨认，辨认人不愿公开进行的，可以在不暴露辨认人的情况下进行，侦查人员应当为其保密。
侦查行为 辨认 辨认的程序 根据公安部《规定》的有关规定，辨认应当遵循下列程序: 5．对于辨认的情况，应当制作笔录，由主持和参加辨认的侦查人员.辨认人.见证人签名或盖章。公安机关侦查的案件，必要时，应当对辨认过程进行录音或者录像。
侦查行为 技术侦查 技术侦查的概念和意义 技术侦查，是国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子侦听.电话监听.电子监控.秘密拍照或录像.秘密获取某些物证.邮件等秘密的专门技术手段。
侦查行为 技术侦查 技术侦查的概念和意义 技术侦查措施是随着经济社会的发展和犯罪情况的变化而产生的一种特殊侦查手段，我国侦查机关在实践中早已广泛运用，但立法上缺少相关规定，以致实际操作中存在诸多问题。社会控制的转型与打击隐形犯罪的需要凸显出扩大运用技侦手段的必要性，因而在刑事诉讼法中单独设立一节规定技术侦查措施。一方面，完善侦查行为的种类，赋予侦查机关必要的侦查手段，加强打击犯罪的力度；另一方面，强化对技术侦查这种特殊措施的规范.制约与监督。
侦查行为 技术侦查 技术侦查的程序和要求 1．技术侦查措施的使用主体只能是公安机关和国家安全机关。根据刑事诉讼法的规定，公安机关.国家安全机关自行决定与执行技术侦查措施的适用。
侦查行为 技术侦查 技术侦查的程序和要求 2．根据《刑事诉讼法》第148条的规定，技术侦查的适用范围包括两种情况:公安机关.国家安全机关侦查过程中，“在立案后，对于危害国家安全犯罪.恐怖活动犯罪.黑社会性质的组织犯罪.重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件”可以采取技术侦查措施；被通缉或者被批准.决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人.被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。
侦查行为 技术侦查 技术侦查的程序和要求 3．采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类.适用对象和期限执行。批准机关应当根据侦查犯罪的需要作出采取技术侦查措施决定，并确定采取的措施种类和适用对象。批准决定自签发之日起3个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除:对于复杂.疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过3个月。
侦查行为 技术侦查 技术侦查的程序和要求 4。为了维护无关信息的安全性．侦查人员队采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密.商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。并且采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查.起诉和审判，不得用于其他用途。
侦查行为 技术侦查 技术侦查的程序和要求 5.相关单位与个人的配合义务。刑事诉讼法规定，公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。
侦查行为 技术侦查 技术侦查的程序和要求 6.刑事诉讼法特别强调了两种秘密侦查措施的使用。
侦查行为 技术侦查 技术侦查的程序和要求 一是“隐匿身份”的侦查。为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但采取该措施不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。
侦查行为 技术侦查 技术侦查的程序和要求 二是在毒品犯罪等违禁品流转过程中经常使用的秘密监控类措施控制下交付。主要针对的是涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。
侦查行为 技术侦查 技术侦查的程序和要求 7．根据《刑事诉讼法》第152条的规定，依法采取技术侦查措施收集的材料可以在刑事诉讼中作为证据使用，并且是否用作刑事证据由检察机关自由裁量。需要特别注意的是，使用这些证据不能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的。有关机关应当采取不暴露有关人员身份.技术方法等保护措施；必要的时候，还可以采取“庭外核实”的方式，即由审判人员在庭外对证据进行核实，无须经过当庭质证。
侦查行为 通缉 通缉的概念和意义 通缉，是公安机关通令缉拿应当逮捕而在逃的犯罪嫌疑人的一种侦查行为。
侦查行为 通缉 通缉的概念和意义 通缉对公安机关通力合作，动员和依靠广大群众捕获犯罪嫌疑人，打击和制止犯罪，保障侦查和审判的顺利进行，具有重要意义。
侦查行为 通缉 通缉的程序和要求 1．只有公安机关有权发布通缉令。其他任何机关.单位和个人都无权自行发布通缉令。
侦查行为 通缉 通缉的程序和要求 公安机关在发布通缉令时，有发布范围的限制。根据《刑事诉讼法》第153条第2款的规定，各级公安机关在自己管辖的地区以内，可以直接发布通缉令；超出自己管辖的地区，应当报请有权决定的上级机关发布。在实践中，县级以上的公安机关在自己管辖的范围内，可以直接发布通缉令；毗邻的和有固定协作关系任务的省.地.县级公安机关，可以相互抄发通缉令，并报上级公安机关备案；需要在全国范围或跨协作区通缉重要逃犯的，由省.自治区.直辖市公安厅.局报请公安部，由公安部发布通缉令。
侦查行为 通缉 通缉的程序和要求 2．通缉的对象只能是依法应当逮捕而在逃的犯罪嫌疑人，当然包括已被逮捕而在羁押期间逃跑的犯罪嫌疑人。
侦查行为 通缉 通缉的程序和要求 3．通缉令中应当写明被通缉人的姓名.性别.年龄.籍贯.衣着和体貌特征，并应附上照片。除了必须保密的事项外，应当写明发案时间.地点.案情性质等简要情况。通缉令必须加盖发布机关的印章。
侦查行为 通缉 通缉的程序和要求 4．通缉令发出后，如果发现新的重要情况，可以补发通报。通报应注明原通缉令的编号和日期。
侦查行为 通缉 通缉的程序和要求 5．各级公安机关在接到通缉令后，必须及时布置，组织力量，采取有效措施，做好调查缉拿工作。
侦查行为 通缉 通缉的程序和要求 6．被通缉的人已经归案.死亡或者通缉的原因已经消失而无通缉必要的，发布通缉令的公安机关应当在原发布范围内立即通知撤销通缉令。
侦查终结 侦查终结的概念 侦查终结，是侦查机关对于自己立案侦查的案件，经过一系列的侦查活动，根据已经查明的事实.证据，依照法律规定，足以对案件作出起诉.不起诉或者撤销案件的结论，决定不再进行侦查，并对犯罪嫌疑人作出处理的一种诉讼活动。
侦查终结 侦查终结的条件和对案件的处理 侦查终结的条件 《刑事诉讼法》第160条规定:公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实.充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料.证据～并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。根据法律规定和实践中的做法，侦查终结的条件是:
侦查终结 侦查终结的条件和对案件的处理 侦查终结的条件 根据法律规定和实践中的做法，侦查终结的条件是: 1．犯罪事实已经查清。犯罪事实已经查清，这是侦查终结的首要条件。犯罪事实已经查清是指对犯罪人.犯罪时间和地点.犯罪动机和目的.犯罪手段.犯罪后果都已经查清，并且没有遗漏犯罪罪行，没有遗漏应当追究刑事责任的其他人。犯罪事实没有查清，侦查不能终结。
侦查终结 侦查终结的条件和对案件的处理 侦查终结的条件 根据法律规定和实践中的做法，侦查终结的条件是: 2．案件的证据确实.充分。证据的确实.充分是侦查终结的一个重要条件。证据确实.充分，是指案件的证据材料来源可靠，经核对无误，证据与案件事实之间的联系.案内各种证据之间能够相互印证，足以确实证明犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪。
侦查终结 侦查终结的条件和对案件的处理 侦查终结的条件 根据法律规定和实践中的做法，侦查终结的条件是: 3．法律手续完备。侦查终结时，各种法律手续必须齐全.完备。法律手续是侦查机关办案的依据，是对侦查工作的一种监督，也是侦查工作质量的保证，所以，只有法律手续完备，才可侦查终结。
侦查终结 侦查终结的条件和对案件的处理 侦查终结的条件 根据法律规定和实践中的做法，侦查终结的条件是: 以上三个条件必须同时具备，缺一不可。此外，《刑事诉讼法》第161条规定:在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件；犯罪嫌疑人已被逮捕的，应当立即释放，发给释放证明，并且通知原批准逮捕的人民检察院。其中“不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的”，是指查明案件不存在犯罪事实或者犯罪嫌疑人的行为符合《刑事诉讼法》第15条的规定。侦查机关经过侦查，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任时，应当及时终结侦查，并立即释放在押的犯罪嫌疑人，通知原批准逮捕的人民检察院。
侦查终结 侦查终结的条件和对案件的处理 对案件的处理 公安机关.安全机关侦查的案件，侦查终结后，对于犯罪事实.情节清楚，证据确实.充分，依法应当追究犯罪嫌疑人刑事责任的，即应制作《起诉意见书》，然后连同案卷材料.证据一并移送同一级人民检察院审查决定。对于不应当对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件；犯罪嫌疑人已经被逮捕的，应当立即释放，发给释放证明，并且通知原批准的人民检察院。
侦查终结 侦查终结的条件和对案件的处理 对案件的处理 在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。
侦查终结 侦查的羁押期限 侦查中的羁押期限，是指犯罪嫌疑人在侦查中被逮捕以后到侦查终结的期限。我国刑事诉讼法对侦查羁押期限明确加以规定，目的是切实保障犯罪嫌疑人的人身自由和合法权益，防止案件久拖不决，提高侦查工作效率，保证侦查工作顺利进行。
侦查终结 侦查的羁押期限 根据刑事诉讼法和六机关《规定》，侦查中的羁押期限可以分为一般羁押期限.特殊羁押期限和重新计算羁押期限三种。
侦查终结 侦查的羁押期限 一般羁押期限 根据《刑事诉讼法》第154条规定:对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过2个月。这是对一般刑事案件侦查羁押期限的规定。如果犯罪嫌疑人在逮捕以前已被拘留的，拘留的期限不包括在侦查羁押期限内。一般情况下，侦查机关应当在法律规定的侦查羁押期间内侦查终结案件。
侦查终结 侦查的羁押期限 特殊羁押期限 特殊羁押期限，是刑事诉讼法根据案件的特殊需要，规定在符合法定条件时履行相应的审批手续，便可延长侦查羁押期限。
侦查终结 侦查的羁押期限 特殊羁押期限 1．根据《刑事诉讼法》第154条的规定，案情复杂.期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长1个月。
侦查终结 侦查的羁押期限 特殊羁押期限 2．根据《刑事诉讼法》第155条的规定，因为特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件，由最高人民检察院报请全国人大常委会批准延期审理。
侦查终结 侦查的羁押期限 特殊羁押期限 3，根据《刑事诉讼法》第156条的规定，下列案件在《刑事诉讼法》第154条规定的期限仍不能侦查终结的，经省.自治区.直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长2个月:(1)交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；(2)重大的犯罪集团案件；(3)流窜作案的重大复杂案件；(4)犯罪涉及面广，取证困难的重大犯罪案件。
侦查终结 侦查的羁押期限 特殊羁押期限 4．根据《刑事诉讼法》第157条的规定，对犯罪嫌疑人可能判处10年有期徒刑以上刑罚，依照本法第156条规定延长期限届满，仍不能侦查终结的，经省.自治区.直辖市人民检察院批准或者决定，可以再延长2个月。
侦查终结 侦查的羁押期限 特殊羁押期限 根据六机关《规定》第21条的规定，公安机关对案件提请延长羁押期限时，应当在羁押期间届满7日前提出，并书面呈报延长羁押期限案件的主要案情和延长羁押期限的具体理由，人民检察院应当在羁押期限届满前作出决定。
侦查终结 侦查的羁押期限 重新计算羁押期限 根据刑事诉讼法和六机关《规定》，遇有下列情况不计人原有侦查羁押期限，即重新计算侦查羁押期限:
侦查终结 侦查的羁押期限 重新计算羁押期限 根据刑事诉讼法和六机关《规定》，遇有下列情况不计人原有侦查羁押期限，即重新计算侦查羁押期限: 1．在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照《刑事诉讼法》第154条的规定重新计算侦查羁押期限。但是公安机关在侦查羁押期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行，重新计算侦查羁押期限的，由公安机关决定，不再经人民检察院批准。但须报人民检察院备案，并受人民检察院监督。
侦查终结 侦查的羁押期限 重新计算羁押期限 根据刑事诉讼法和六机关《规定》，遇有下列情况不计人原有侦查羁押期限，即重新计算侦查羁押期限: 2．犯罪嫌疑人不讲真实姓名.住址，身份不明的，应当对其身份进行调查，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但不得停止对犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证据确实.充分的，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉.审判。
侦查终结 侦查的羁押期限 重新计算羁押期限 根据刑事诉讼法和六机关《规定》，遇有下列情况不计人原有侦查羁押期限，即重新计算侦查羁押期限: 3．对被羁押的犯罪嫌疑人做精神病鉴定的时间，不计入侦查羁押期限。其他鉴定时间则应当计人羁押期间。
补充侦查 补充侦查的概念和意义 补充侦查，是指公安机关依照法定程序，在原有侦查工作的基础上进行补充收集证据的一种侦查活动。补充侦查并不是每个案件都必须进行的活动，它只适用于事实不清.证据不足或者遗漏罪行.遗漏同案犯罪嫌疑人的案件。补充侦查由人民检察院决定，公安机关实施。
补充侦查 补充侦查的概念和意义 补充侦查，并不是每一个刑事案件都必须经过的诉讼程序，它只适用于没有完成原有侦查任务，部分事实.情节尚未查明的某些刑事案件。因此，正确.及时进行补充侦查，对于公.检.法三机关查清犯罪，防止和纠正在诉讼过程中可能发生或已经发生的错误和疏漏，保证不枉不纵.不错不漏，准确适用国家法律，具有十分重要的意义。
补充侦查 补充侦查的种类 根据《刑事诉讼法》第88条.第171条和第198条的规定，补充侦查在程序上有三种，即审查批捕阶段的补充侦查.审查起诉阶段的补充侦查和法庭审理阶段的补充侦查。
补充侦查 补充侦查的种类 审查批捕阶段的补充侦查 根据《刑事诉讼法》第88条的规定，人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定，对于准逮捕的决定,公安机关应当立即执行．，并且将执行情况通知人民检察院.对于不批逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。
补充侦查 补充侦查的种类 审查起诉阶段的补充侦查 1．补充侦查的形式。根据《刑事诉讼法》第171条第2款的规定，人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。
补充侦查 补充侦查的种类 审查起诉阶段的补充侦查 2．补充侦查的期限和次数。根据《刑事诉讼法》第171条第3款的规定．对于补充侦查的案件，应当在1个月以内补充侦查完毕。补充侦查以两次为限。
补充侦查 补充侦查的种类 审查起诉阶段的补充侦查 3．经过一次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定。如果案件经过两次补充侦查，仍然证据不足，不符合起诉条件的，人民检察院应当作出不起诉决定。
补充侦查 补充侦查的种类 法庭审理阶段的补充侦查 1．补充侦查的形式。(1)根据《刑事诉讼法》第198条的规定，在法庭审判过程中，检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出延期审理建议的，合议庭应当同意。人民检察院应当自行侦查，必要时可以要求公安机关提供协助。根据最高人民法院《解释》第223条的规定，对公诉人在庭审过程中发现案件需要补充侦查而提出延期审理建议的，合议庭应当同意。但该建议以两次为限。(2)根据最高人民法院《解释》第226条的规定，合议庭在案件审理过程中，发现被告人可能有自首.立功等法定量刑情节，而起诉和移送的证据材料没有这方面的证据材料的，应当通知人民检察院补充侦查。审判期间，被告人提出新的立功线索的，人民法院可以建议人民检察院补充侦查。根据最高人民检察院《规则》第460条的规定，人民检察院应当审查有关理由，并作出是否退回补充侦查的决定。人民检察院不同意的，可以要求人民法院就起诉指控的犯罪事实依法作出裁判。
补充侦查 补充侦查的种类 法庭审理阶段的补充侦查 2．补充侦查的期限。根据《刑事诉讼法》第199条的规定，依照《刑事诉讼法》第198条第2项的规定延期审理的案件，人民检察院应当在1个月以内补充侦查完毕。
对违法侦查行为的申诉.控告 一.对特定违法侦查行为的申诉.控告概述
对违法侦查行为的申诉.控告 对特定违法侦查行为的申诉.控告概述 申诉.控告是当事人.辩护人.诉讼代理人及利害关系人依法享有的一项诉讼权利。对特定违法侦查行为的申诉.控告是其应有的一项重要内容。在我们国家，侦查权非常庞大，却又缺乏有效的监督.制约机制，在权利与权力的抗衡中，侦查权无疑占据了不可抗拒的优势。在实践中，违法采取侦查行为，随意侵犯公民权利的情形非常普遍。对这些被侵害的权利而言，却没有一个有效的救济机制，从而加剧了违法侦查行为的恶化。2012年刑事诉讼法修改，在第一节一般规定部分专门新增加了一条，明确了当事人.辩护人.诉讼代理人及利害关系人对特定范围的违法侦查行为的申诉.控告制度。这就确立了对违法侦查行为的救济机制，从一定意义上而言，将有助于遏制违法侦查行为进一步恶化的态势。
对违法侦查行为的申诉.控告 申诉.控告的范围 《刑事诉讼法》第115条明确了当事人.辩护人.诉讼代理人及利害关系人有权申诉.控告的范围。根据该条的规定，对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告:(1)采取强制措施法定期限届满，不依法予以释放.解除或者变更强制措施的；(2)应当退还取保候审保证金不退还的；(3)对与案件无关的财物采取查封.扣押.冻结措施的；(4)应当解除查封.扣押.冻结不解除的；(5)贪污.挪用.私分.调换.违反规定使用查封.扣押.冻结的财物的；
对违法侦查行为的申诉.控告 申诉.控告的提起以及处理 1．申诉.控告的提起主体。
对违法侦查行为的申诉.控告 申诉.控告的提起以及处理 根据《刑事诉讼法》第115条的规定，有权提起申诉.控告的主体包括四类，即当事人.辩护人.诉讼代理人以及利害关系人。
对违法侦查行为的申诉.控告 申诉.控告的提起以及处理 2．申诉.控告的受理主体。
对违法侦查行为的申诉.控告 申诉.控告的提起以及处理 申诉.控告所针对的对象是有《刑事诉讼法》第115条所规定的五种情形的司法机关及其工作人员，这就决定了接受申诉.控告的主体只能是该司法机关。需要说明的是，这里的司法机关，并不是我们通常意义上的司法机关，还包括了公安机关。
对违法侦查行为的申诉.控告 申诉.控告的提起以及处理 3．对申诉.控告的处理。
对违法侦查行为的申诉.控告 申诉.控告的提起以及处理 对于当事人.辩护人.诉讼代理人以及利害关系人的申诉.控告，受理机关应当及时处理。对于处理不服的，当事人.辩护人.诉讼代理人以及利害关系人还可以向同级人民检察院申诉。人民检察院对于当事人.辩护人.诉讼代理人以及利害关系人的申诉应当及时进行审查，情况属实的，要通知有关机关予以纠正。
侦查监督 侦查监督的概念和意义 侦查监督是指人民检察院依法对侦查机关的侦查活动是否合法进行的监督。根据刑事诉讼法的规定，除公安机关外，国家安全机关.监狱.军队保卫部门也依法行使侦查权。因此，人民检察院对上述机关或部门的侦查活动是否合法同样行使侦查监督职权。
侦查监督 侦查监督的概念和意义 侦查监督是人民检察院刑事诉讼法律监督的重要组成部分，在刑事诉讼中具有十分重要的意义。
侦查监督 侦查监督的概念和意义 (一)侦查监督有利于保证国家刑事法律的统一正确实施，保证办案质量
侦查监督 侦查监督的概念和意义 侦查监督有利于保证国家刑事法律的统一正确实施，保证办案质量 人民检察院对侦查活动是否合法实行监督，可以使侦查机关在侦查活动中违反法律规定的行为，得以及时发现和有效纠正，从而保证侦查活动严格依照法定程序和要求进行，从诉讼程序上保障对犯罪分子的及时.准确.合法的追究，保证国家刑事法律的统一正确实施，防止和避免出现冤假错案，保证案件的质量。
侦查监督 侦查监督的概念和意义 (二)侦查监督有利于维护公民的合法权益
侦查监督 侦查监督的概念和意义 侦查监督有利于维护公民的合法权益 司法实践证明，在侦查活动中，不按法定程序和要求收集证据.采取有关的强制性措施，而通过刑讯逼供.诱供.骗供等非法方法取证，或进行非法拘禁等，都将严重损害公民的民主权利和其他合法权益。因此，人民检察院对侦查活动实行法律监督，就可以及时发现.制止和纠正上述违法行为，从而切实维护公民的合法权益。
侦查监督 侦查监督的概念和意义 (三)侦查监督有利于提高侦查人员的执法水平，督促其严格依法办事，更好地维护社会主义法制的权威性
侦查监督 侦查监督的概念和意义 侦查监督有利于提高侦查人员的执法水平，督促其严格依法办事，更好地维护社会主义法制的权威性 人民检察院通过侦查监督，及时纠正侦查人员滥用职权的违法行为，从而促使侦查机关认真总结经验教训，提高对严格依法办案的认识和执法水平。同时通过侦查监督，及时纠正侦查活动中的违法乱纪行为，提高对公安司法机关办理案件公正性.合法性的认识，从而更好地维护社会主义法治的权威性。
侦查监督 侦查监督的范围 根据刑事诉讼法和最高人民检察院《规则》的有关规定，人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，主要是发现和纠正以下违法行为:
侦查监督 侦查监督的范围 根据刑事诉讼法和最高人民检察院《规则》的有关规定，人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，主要是发现和纠正以下违法行为: 1．采用刑讯逼供以及其他非法方法收集犯罪嫌疑人供述的；
侦查监督 侦查监督的范围 根据刑事诉讼法和最高人民检察院《规则》的有关规定，人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，主要是发现和纠正以下违法行为: 2．采用暴力.威胁等非法方法收集证人证言.被害人陈述，或者以暴力.威胁等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的；
侦查监督 侦查监督的范围 根据刑事诉讼法和最高人民检察院《规则》的有关规定，人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，主要是发现和纠正以下违法行为: 3．伪造.隐匿.销毁.调换.私自涂改证据，或者帮助当事人毁灭.伪造证据的；
侦查监督 侦查监督的范围 根据刑事诉讼法和最高人民检察院《规则》的有关规定，人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，主要是发现和纠正以下违法行为: 4．徇私舞弊，放纵.包庇犯罪分子的；
侦查监督 侦查监督的范围 根据刑事诉讼法和最高人民检察院《规则》的有关规定，人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，主要是发现和纠正以下违法行为: 5．故意制造冤.假.错案的；
侦查监督 侦查监督的范围 根据刑事诉讼法和最高人民检察院《规则》的有关规定，人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，主要是发现和纠正以下违法行为: 6．在侦查活动中利用职务之便谋取非法利益的；
侦查监督 侦查监督的范围 根据刑事诉讼法和最高人民检察院《规则》的有关规定，人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，主要是发现和纠正以下违法行为: 7．非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的；
侦查监督 侦查监督的范围 根据刑事诉讼法和最高人民检察院《规则》的有关规定，人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，主要是发现和纠正以下违法行为: 8．非法搜查他人身体.住宅或者非法侵入他人住宅的；
侦查监督 侦查监督的范围 根据刑事诉讼法和最高人民检察院《规则》的有关规定，人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，主要是发现和纠正以下违法行为: 9．非法采取技术侦查措施的；
侦查监督 侦查监督的范围 根据刑事诉讼法和最高人民检察院《规则》的有关规定，人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，主要是发现和纠正以下违法行为: 10.在侦查过程中不应当撤案而撤案的；
侦查监督 侦查监督的范围 根据刑事诉讼法和最高人民检察院《规则》的有关规定，人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，主要是发现和纠正以下违法行为: 11.对于案件无关的财物采取查封.扣押.冻结措施，或者应当解除查封.扣押.冻结不解除的；
侦查监督 侦查监督的范围 根据刑事诉讼法和最高人民检察院《规则》的有关规定，人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，主要是发现和纠正以下违法行为: 12．贪污.挪用.私分.调换.违反规定使用查封.扣押.冻结的财物及其孳息的；
侦查监督 侦查监督的范围 根据刑事诉讼法和最高人民检察院《规则》的有关规定，人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，主要是发现和纠正以下违法行为: 13.应当退还取保候审保证金不退还的；
侦查监督 侦查监督的范围 根据刑事诉讼法和最高人民检察院《规则》的有关规定，人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，主要是发现和纠正以下违法行为: 14.违反刑事诉讼法关于决定.执行.变更.撤销强制措施规定的；
侦查监督 侦查监督的范围 根据刑事诉讼法和最高人民检察院《规则》的有关规定，人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，主要是发现和纠正以下违法行为: 15.侦查人员应当回避而不回避的；
侦查监督 侦查监督的范围 根据刑事诉讼法和最高人民检察院《规则》的有关规定，人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，主要是发现和纠正以下违法行为: 16.应当依法告知犯罪嫌疑人诉讼权利而不告知，影响犯罪嫌疑人行使诉讼权利的；
侦查监督 侦查监督的范围 根据刑事诉讼法和最高人民检察院《规则》的有关规定，人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，主要是发现和纠正以下违法行为: 17.阻碍当事人.辩护人.诉讼代理人依法行使诉讼权利的；
侦查监督 侦查监督的范围 根据刑事诉讼法和最高人民检察院《规则》的有关规定，人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，主要是发现和纠正以下违法行为: 18.讯问犯罪嫌疑人依法应当录音或者录像而没有录音或者录像的；
侦查监督 侦查监督的范围 根据刑事诉讼法和最高人民检察院《规则》的有关规定，人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，主要是发现和纠正以下违法行为: 19.对犯罪嫌疑人拘留.逮捕.指定居所监视居住后依法应当通知而未通知的；
侦查监督 侦查监督的范围 根据刑事诉讼法和最高人民检察院《规则》的有关规定，人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，主要是发现和纠正以下违法行为: 20.在侦查中有其他违反刑事诉讼法有关规定的行为的。
侦查监督 侦查监督的途径和措施 侦查监督的途径，是人民检察院发现侦查活动中违法行为的具体方式；而侦查监督措施则是人民检察院为实现侦查监督职能而使用的监督手段。
侦查监督 侦查监督的途径和措施 一般而言，人民检察院主要通过和采取以下途径和措施，对公安机关的侦查活动实行法律监督:
侦查监督 侦查监督的途径和措施 一般而言，人民检察院主要通过和采取以下途径和措施，对公安机关的侦查活动实行法律监督: l.人民检察院通过审查逮捕.审查起诉来审查公安机关的侦查活动是否合法。发现违法情况应当通知公安机关纠正。
侦查监督 侦查监督的途径和措施 一般而言，人民检察院主要通过和采取以下途径和措施，对公安机关的侦查活动实行法律监督: 2．人民检察院根据案件需要，通过派员参加公安机关对于重大案件的讨论和其他侦查活动，发现公安机关在侦查活动巾的违法行为。人民检察院发现后，情节较轻的可以口头纠正，情节较重的应当报请检察长批准后，向公安机关发出纠正违法通知书。
侦查监督 侦查监督的途径和措施 一般而言，人民检察院主要通过和采取以下途径和措施，对公安机关的侦查活动实行法律监督: 3．人民检察院通过接受诉讼参与人对侦查机关或侦查人员侵犯其诉讼权利和人身侮辱的行为提出的控告，行使侦查监督权。人民检察院对于诉讼参与人的这种控告，应当受理，并及时审查，依法处理。
侦查监督 侦查监督的途径和措施 一般而言，人民检察院主要通过和采取以下途径和措施，对公安机关的侦查活动实行法律监督: 4．人民检察院通过审查公安机关执行人民检察院批准或不批准逮捕决定情况的通知.释放被逮捕的犯罪嫌疑人或者变更逮捕措施的通知，发现侦查活动中的违法行为，履行侦查监督职能。人民检察院发现公安机关或者公安人员在侦查或者决定.执行.变更.撤销强制措施等活动中有违法行为的，应当及时提出纠正意见。对于情节较轻的违法行为，由检察人员以口头方式向侦查人员或者公安机关负责人提出纠正，并及时向本部门负责人汇报；必要的时候，由部门负责人提出。对于情节较重的违法行为，应当报请检察长批准后，向公安机关发出纠正违法通知书。人民检察院发出纠正违法通知书的，应当根据公安机关的回复，监督落实情况；没有回复的，应当督促公安机关回复。人民检察院提出的纠正意见不被接受，公安机关要求复查的，应当在收到公安机关的书面意见后7日以内进行复查。经过复查，认为纠正违法意见正确的，应当及时向上一级人民检察院报告；认为纠正违法意见错误的，应当及时
侦查监督 侦查监督的途径和措施 一般而言，人民检察院主要通过和采取以下途径和措施，对公安机关的侦查活动实行法律监督: 撤销。上一级人民检察院经审查，认为下级人民检察院的纠正意见正确的，当及时通知同级公安机关督促下级公安机关纠正；认为下级人民检察院的纠正意见不正确的，应当书面通．知下级人民检察院予以撤销，下级人民检察院应当执行，并及时向公安机关及有关侦查人员说明情况。同时，将调查结果及时回复申诉人.控告人。人民检察院侦查监督部门.公诉部门发现侦查人员在侦查活动中的违法行为情节严重，构成犯罪的，应当移送本院侦查部门审查，并报告检察长。侦查部门审查后应当提出是否立案侦查的意见，报请检察长决定。对不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民检察院或者其他机关处理。
侦查监督 侦查监督的途径和措施 一般而言，人民检察院主要通过和采取以下途径和措施，对公安机关的侦查活动实行法律监督: 【本章主要法律规定】
侦查监督 侦查监督的途径和措施 一般而言，人民检察院主要通过和采取以下途径和措施，对公安机关的侦查活动实行法律监督: 1．《刑事诉讼法》第113～166条2．《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第203～303条.第564～572条
侦查监督 侦查监督的途径和措施 一般而言，人民检察院主要通过和采取以下途径和措施，对公安机关的侦查活动实行法律监督: 3．《公安机关办理刑事案件程序规定》第187～286条
| 刑事诉讼法 | 第十二章 侦查 |
第十五章
第一审程序
【本章主要内容提示】
第一审程序是2012年《刑事诉讼法》修改的重要内容之2012年《刑事诉讼法》修改改革了庭前审查程序，建立了强制证人出庭作证制度，规定人民法院审判公诉案件人民检察院应当派员出席法庭支持公诉，明确了中止审理的情形，对简易程序进行了重大改革，进一步完善了第一审程序。
第一审程序概述 ―.第一审程序的概念
第一审程序概述 第一审程序，是指人民法院对人民检察院提起公诉.自诉人提起自诉的案件进行初次审判时应当遵循的步骤和方式.方法。
第一审程序概述 依据起诉主体的不同，第一审刑事案件可划分为公诉案件和自诉案件。公诉案件是指由人民检察院向人民法院提起公诉的案件；自诉案件是指由被害人或其法定代理人向人民法院起诉并且人民法院直接受理的案件。
第一审程序概述 第一审程序的分类 第一审程序可以划分为第一审普通程序和简易程序两大类。其中，第一审普通程序包括本草第二节“公诉案件第一审程序”和本章第三节“向诉案件第一审程序”的内容。而简易程序则是简化的第一审程序，适用于基层人民法院审判符合法定条件的公诉案件和(1诉案件，这是本章第四节的内容。
公诉案件第一审程序 公诉案件第一审程序，是指人民法院对人民检察院提起公诉的案件进行初次审判时应遵循的步骤和方式.方法。公诉案件第一审程序包括庭前审查.庭前准备.法庭审判等诉讼环节。
公诉案件第一审程序 公诉案件庭前审查 公诉案件庭前审查的概念 公诉案件庭前审查，是指人民法院对人民检察院提起公诉的案件进行庭前审查，以决定是否开庭审判的活动。
公诉案件第一审程序 公诉案件庭前审查 公诉案件庭前审查的概念 《刑事诉法》第181条规定:“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。”这一规定表明，人民法院对人民检察院提起公诉的案件，并非径直开庭审判.而是需要经过初步审查，然后才能决定是否开庭审判，因此，对公诉案件的审查是公诉案件第一审程序中的一个必经阶段。
公诉案件第一审程序 公诉案件庭前审查 公诉案件庭前审查的概念 审查公诉案件主要是查明人民检察院提起公诉的案件是否具备开庭审判的条件，即起诉书是否符合《刑事诉讼法》第181条规定的要求。对公诉案件的审查，是一种程序性审查，并不是对案件进行审理，它不解决对被告人的定罪；量刑问题。
公诉案件第一审程序 公诉案件庭前审查 审查的内容和方法 对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书(一式八份，每增加一名被告人，增加起诉书五份)和案卷.证据后，指定审判人员审查以下内容:
公诉案件第一审程序 公诉案件庭前审查 审查的内容和方法 对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书(一式八份，每增加一名被告人，增加起诉书五份)和案卷.证据后，指定审判人员审查以下内容: 2.起诉书是否写明被告人的身份，是否受过或者正在接受刑事处罚，被采取强制措施的种类.羁押地点，犯罪的时间.地点.手段.后果以及其他可能影响定罪量刑的情节；
公诉案件第一审程序 公诉案件庭前审查 审查的内容和方法 对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书(一式八份，每增加一名被告人，增加起诉书五份)和案卷.证据后，指定审判人员审查以下内容: 3.是否移送证明指控犯罪事实的证据材料，包括采取技术侦查措施的批准决定和所收集的证据材料；
公诉案件第一审程序 公诉案件庭前审查 审查的内容和方法 对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书(一式八份，每增加一名被告人，增加起诉书五份)和案卷.证据后，指定审判人员审查以下内容: 4.是否查封.扣押.冻结被告人的违法所得或奔其他涉案财物，并附证明相关财物依法应?与追缴的证据材料；
公诉案件第一审程序 公诉案件庭前审查 审查的内容和方法 对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书(一式八份，每增加一名被告人，增加起诉书五份)和案卷.证据后，指定审判人员审查以下内容: 5.是否列明被害人的姓名.住址.联系方式；是否附有证人.鉴定人名单；是否申请法庭通知证人.鉴定人.有专门知识的人出庭，并列明有关人员的姓名.性別.年龄.职业.住址.联系方式；是否附有需要保护的被害人.证人.鉴定人名单；
公诉案件第一审程序 公诉案件庭前审查 审查的内容和方法 对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书(一式八份，每增加一名被告人，增加起诉书五份)和案卷.证据后，指定审判人员审查以下内容: 6.当事人已委托辩护人.诉讼代理人，或者已接受法律援助的，是否列明辩护人.诉讼代理人的姓名.住址.联系方式；
公诉案件第一审程序 公诉案件庭前审查 审查的内容和方法 对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书(一式八份，每增加一名被告人，增加起诉书五份)和案卷.证据后，指定审判人员审查以下内容: 7.是否提起附带民事诉讼；提起附带民事诉讼的，是否列明附带民事诉讼当事人的姓名.住址.联系方式.是否附有相关证据材料；
公诉案件第一审程序 公诉案件庭前审查 审查的内容和方法 对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书(一式八份，每增加一名被告人，增加起诉书五份)和案卷.证据后，指定审判人员审查以下内容: 8.侦查.审查起诉程序的各种法律手续和诉讼文书是否齐全；
公诉案件第一审程序 公诉案件庭前审查 审查的内容和方法 对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书(一式八份，每增加一名被告人，增加起诉书五份)和案卷.证据后，指定审判人员审查以下内容: 侦查.审查起诉程序的各种法律手续和诉讼文书是否齐全； 9..有无《刑事诉讼法》第15条第2项至第6项规定的不追究刑事责任的情形。审查的方法，应为书而审查，即通过审阅起诉书等，并围绕上述内容逐项予以审查。
公诉案件第一审程序 公诉案件庭前审查 审查后的处理 人民法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分别处理:
公诉案件第一审程序 公诉案件庭前审查 审查后的处理 人民法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分别处理: 1.属于告诉才处理的案件，应当退回人民检察院，并告知被害人有权提起向诉；
公诉案件第一审程序 公诉案件庭前审查 审查后的处理 人民法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分别处理: 2.不属于本院管辖或者被告人不在案的，应当退囘人民检察院；
公诉案件第一审程序 公诉案件庭前审查 审查后的处理 人民法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分别处理: 3.需要补充材料的，应缉通知人民检察院在3日内补送；
公诉案件第一审程序 公诉案件庭前审查 审查后的处理 人民法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分别处理: 4.依照《刑事诉讼法》第195条第3项规定宣告被告人无罪后，人民检察院根据新的事实.证据重新起诉的，应当依法受理；
公诉案件第一审程序 公诉案件庭前审查 审查后的处理 人民法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分别处理: 5.依照最高人民法院《解释》第242条规定裁定准许撤诉的案件，没有新的事实.证据.重新起诉的，应当退回人民检察院；
公诉案件第一审程序 公诉案件庭前审查 审查后的处理 人民法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分别处理: 6.符合《刑事诉讼法》第15条第2项至第61项规定情形的，应当裁定终止审理或者退冋人民检察院；
公诉案件第一审程序 公诉案件庭前审查 审查后的处理 人民法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分别处理: 符合《刑事诉讼法》第15条第2项至第61项规定情形的，应当裁定终止审理或者退冋人民检察院； 7.被告人真实身份不明，但符合《刑事诉讼法》第158条第2款规定的，应当依法受理。
公诉案件第一审程序 公诉案件庭前审查 审查的期限 对公诉案件是否受理，应当在7日内审查完毕。人民法院对提起公诉的案件进行审查的期限，计人人民法院的审理期限。
公诉案件第一审程序 开庭审判前的准备 开庭审判是人民法院在公诉人.被害人.被告人.法定代理人.辩护人.诉讼代理人.证人等的参加下，依照法律规定的审判制度和程序，当庭对案件进行全面审理，查清案件事实.并依法对案件作出判决的诉讼活动。为了保证法庭审判的顺利进行，开庭前必须做好必要的准备工作。
公诉案件第一审程序 开庭审判前的准备 开庭审理前，人民法院应当进行下列工作:
公诉案件第一审程序 开庭审判前的准备 开庭审理前，人民法院应当进行下列工作: 2.开庭10日前将起诉书副本送达被告人.辩护人；
公诉案件第一审程序 开庭审判前的准备 开庭审理前，人民法院应当进行下列工作: 3.通知当事人.法定代理人.辩护人.诉讼代理人在开庭5日前提供证人.鉴定人名单，以及拟当庭出示的证据；申请证人.鉴定人.有专门知识的人出庭的，应当列明有关人员的姓名.性别.年龄.职业.住址.联系方式；
公诉案件第一审程序 开庭审判前的准备 开庭审理前，人民法院应当进行下列工作: 4.开庭3日前将开庭的时间.地点通知人民检察院；
公诉案件第一审程序 开庭审判前的准备 开庭审理前，人民法院应当进行下列工作: 5.开庭3日前将传唤当事人的传票和通知辩护人.诉讼代理人.法定代理人.证人.鉴定人等出庭的通知书送达；通知有关人员出庭，也可以采取电话.短信.传真.电子邮件等能够确认对方收悉的方式；
公诉案件第一审程序 开庭审判前的准备 开庭审理前，人民法院应当进行下列工作: 开庭3日前将传唤当事人的传票和通知辩护人.诉讼代理人.法定代理人.证人.鉴定人等出庭的通知书送达；通知有关人员出庭，也可以采取电话.短信.传真.电子邮件等能够确认对方收悉的方式； 6.公开审理的案件，在开庭3日前公布案由.被告人姓名.开庭时间和地点。
公诉案件第一审程序 开庭审判前的准备 开庭审理前，人民法院应当进行下列工作: 开庭3日前将传唤当事人的传票和通知辩护人.诉讼代理人.法定代理人.证人.鉴定人等出庭的通知书送达；通知有关人员出庭，也可以采取电话.短信.传真.电子邮件等能够确认对方收悉的方式； 上述工作情况应当记录在案。
公诉案件第一审程序 开庭审判前的准备 开庭审理前，人民法院应当进行下列工作: 开庭3日前将传唤当事人的传票和通知辩护人.诉讼代理人.法定代理人.证人.鉴定人等出庭的通知书送达；通知有关人员出庭，也可以采取电话.短信.传真.电子邮件等能够确认对方收悉的方式； 案件具有下列情形之一的，审判人员可以召开庭前会议:(1)当事人及其辩护人.诉讼代理人申请排除非法证据的；(2)证据材料较多.案情重大复杂的；(3)社会影响重大的；(4)需要召开庭前会议的其他情形。召开庭前会议，根据案件情况，可以通知被告人参加。
公诉案件第一审程序 开庭审判前的准备 开庭审理前，人民法院应当进行下列工作: 开庭3日前将传唤当事人的传票和通知辩护人.诉讼代理人.法定代理人.证人.鉴定人等出庭的通知书送达；通知有关人员出庭，也可以采取电话.短信.传真.电子邮件等能够确认对方收悉的方式； 召开庭前会议，审判人员可以就下列问题向控辩双方了解情况，听取意见:工作是否对案件管辖有异议；(2)是否申请有关人员回避；(3)是否申请调取侦查.审查起诉期间公安机关.人民检察院收集但未随案移送的明被告人无罪或者罪轻的证据材料；(4)是否提供新的证据；(5)是否对出庭证人.鉴定人.有专门知识的人的名单有异议；(6)是否中请排除非法证据；(7)是否申请不公开审理；(8)与审判相关的其他问题审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证.质证可以简化.被害人或者其法定代理人.近亲属提起附带民事诉讼的，可以调解。庭前会议情况应当制作笔录。
公诉案件第一审程序 开庭审判前的准备 开庭审理前，人民法院应当进行下列工作: 开庭3日前将传唤当事人的传票和通知辩护人.诉讼代理人.法定代理人.证人.鉴定人等出庭的通知书送达；通知有关人员出庭，也可以采取电话.短信.传真.电子邮件等能够确认对方收悉的方式； 开庭审理前，合议庭可以拟出法庭审理提纲，提纲一般包括下列内容:工作合议庭成员在庭审中的分工；(2)起诉书指控的犯罪事实的重点和认定案件性质的要点；(3)讯问被告人时需了解的案情要点；(4)出庭的证人.鉴定人.有专门知识的人.侦查人员的名单；(5)控辩双方申请当庭出示的证据的目录；(6)庭审中可能出现的问题及应对措施。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭审判由合议庭的审判长主持。合议庭审判案件时，审判长所处的地位和所起的作用十分重要。法庭调查.辩论等活动，都由审判长负责指挥。公诉人.当事人.辩护人.诉讼代理人经审判长许可，可以对被告人.证人.鉴定人发问，审判长认为发问的内容与案件无关的时候，有权制止。司法警察和其他值庭人员维持法庭秩序，也受审判长指挥。合议庭的其他成员则应协助审判长。诉讼参与人也都应当听从审判长的指挥，遵守法庭秩序。
公诉案件第一审程序 法庭审判 根据刑事诉讼法的规定，法庭审判程序大体可分为开庭.法庭调查.法庭辩论.被告人最后陈述.评议和宣判五个阶段。但值得注意的是，为进一步规范量刑程序，促进量刑活动的公开.公正，最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部于2010年9月联合制定了《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》。依据该规定，人民法院审理刑事案件，应当保障量刑活动的相对独立性。
公诉案件第一审程序 法庭审判 开庭 根据最高人民法院《解释》的规定，开庭阶段的活动程序是:
公诉案件第一审程序 法庭审判 开庭 根据最高人民法院《解释》的规定，开庭阶段的活动程序是: 1.开庭审理前，由书记员依次进行下列:工作:工作受审判长委托，查明公诉人.当事人.证人及其他诉讼参与人是否到庭；(2)宣读法庭规则；(3)请公诉人及相关诉讼参与人入庭;(4)请审判长.审判员(人民陪审员)入庭；(5)审判人员就座后，当庭向审判长报告开庭前的准备工作已经就绪。
公诉案件第一审程序 法庭审判 开庭 根据最高人民法院《解释》的规定，开庭阶段的活动程序是: 2.审判长宣布开庭，传被告人到庭后，应当查明被告人的下列情况:工作姓名.出生日期.民族.出生地.文化程度.职业.住址，或者被告单位的名称.住所地.诉讼代表人的姓名.职务。(2)是否受过法律处分及处分的种类.时间。(3)是否被采取强制措施及强制措施的种类.时间.(4)收到起诉书副本的日期；有附带民事诉讼的，附带民事诉讼被告人收到附带民事起诉状的日期。被告人较多的，可以在开庭前查明上述情况，但开庭时审判长应当作出说明。
公诉案件第一审程序 法庭审判 开庭 根据最高人民法院《解释》的规定，开庭阶段的活动程序是: 3.审判长宣布案件的来源.起诉的案由.附带民事诉讼当事人的姓名及是否公开审理；不公开审理的，应当宣布理由。
公诉案件第一审程序 法庭审判 开庭 根据最高人民法院《解释》的规定，开庭阶段的活动程序是: 4.审判长宣布合议庭组成人员.书记员.公诉人.辩护人.鉴定人.翻译人员等诉讼参与人的名单。
公诉案件第一审程序 法庭审判 开庭 根据最高人民法院《解释》的规定，开庭阶段的活动程序是: 5.审判长应当告知当事人及其法定代理人.辩护人.诉讼代理人在法庭审理过程中依法享有下列诉讼权利:工作可以申请合议庭组成人员.书记员.公诉人.鉴定人和翻译人员回避；(2)可以提出证据，申请通知新的证人到庭.调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验.检查；(3)被告人可以自行辩护；(4)被告人可以在法庭辩论终结后作最后陈述，
公诉案件第一审程序 法庭审判 开庭 根据最高人民法院《解释》的规定，开庭阶段的活动程序是: 审判长应当告知当事人及其法定代理人.辩护人.诉讼代理人在法庭审理过程中依法享有下列诉讼权利:工作可以申请合议庭组成人员.书记员.公诉人.鉴定人和翻译人员回避；(2)可以提出证据，申请通知新的证人到庭.调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验.检查；(3)被告人可以自行辩护；(4)被告人可以在法庭辩论终结后作最后陈述， 5.审判长应当询问当事人及其法定代理人.辩护人.诉讼代理人是否申请回避，申请何人回避和申请回避的理由。当事人及其法定代理人.辩护人.诉讼代理人申请回避的，依照刑事诉讼法及最高人民法院《解释》的有关规定处理。同意或者驳回申请的决定及茇议决定，由审判长宣布，并说明理由:必要时，也可以由院长到庭宣布。
公诉案件第一审程序 法庭审判 开庭 根据最高人民法院《解释》的规定，开庭阶段的活动程序是: 审判长应当告知当事人及其法定代理人.辩护人.诉讼代理人在法庭审理过程中依法享有下列诉讼权利:工作可以申请合议庭组成人员.书记员.公诉人.鉴定人和翻译人员回避；(2)可以提出证据，申请通知新的证人到庭.调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验.检查；(3)被告人可以自行辩护；(4)被告人可以在法庭辩论终结后作最后陈述， 对于共同犯罪案件，应将各被告人同时传唤到庭，逐一查明身份及基本情况后，集中宣布上述事项和被告人在法庭审理过程中享有的权利.询问是否申请回避，以避免重复，节省开庭时间。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 开庭阶段的事项进行完毕后，由审判长宣布开始法庭调查。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 法庭调查，是指在公诉人.当事人和其他诉讼参与人的参加下，由合议庭主持对案件事实和证据进行调查核对的诉讼活动。法庭调查是案件进人实体审理的一个重要阶段，是法庭审判的中心环节。法庭调查中，法庭不仅要调查与犯罪有关的案件事实，还应当查明对被告人适用特定法定刑幅度以及其他从重.从轻.减轻或免除处罚的法定或者酌定量刑情节。案件事实能否确认，被告人是否承担刑事责任，以及如何进行量刑，关键在.于法庭调查的结论如何。最高人民法院《解释》第227条规定，对被告人认罪的案件，在确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭调查可以主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭调查应当在查明定罪事实的基础上，查明有关:量刑事实。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 根据《刑事诉讼法》第186-192条的规定，法庭调查的程序是:
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 根据《刑事诉讼法》第186-192条的规定，法庭调查的程序是: 1.公诉人宣读起诉书。审判长宣布法庭调查开始后，先由公诉人宣读起诉书；有附带民事诉讼的，再由附带民¥诉讼原告人或者其法定代埋人.诉讼代理人宣读附带民事起诉状。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 根据《刑事诉讼法》第186-192条的规定，法庭调查的程序是: 起诉书是人民法院审判的合法依据，没有起诉，就没有辩护和审判；起诉书又是法庭审判的基础.法庭对案件的审判仅限于起诉的内容和范围。宣读起诉书，表明人民检察院将被告人提请法庭审判，并提供了审判的内容和范围,同时也可使旁听公民了解案件的基本情况，便于他们监督法庭的审判活动，并起到法制宣传的作用。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 根据《刑事诉讼法》第186-192条的规定，法庭调查的程序是: 宣读起诉书时，如果一案有数名被告人.应同时在场。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 根据《刑事诉讼法》第186-192条的规定，法庭调查的程序是: 起诉书指控的被告人的犯罪事实为两起以上的，法庭调查一般应当分別进行。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 根据《刑事诉讼法》第186-192条的规定，法庭调查的程序是: 2.被告人.被害人就起诉书指控的犯罪事实分别陈述。公诉人宣读起诉书后，在审判长主持下，被告人.被害人可以就起诉书指控的犯罪事实分别进行陈述。被告人如果承认起诉书指控的犯罪事实，则应就自己的犯罪行为进行了陈述；如果否认指控，应允许其陈述辩解意见。被告人陈述之后，应允许被害人根据起诉书对犯罪的指控陈述自己受害的经过。被告人.被害人就起诉书指控的犯罪事实分别进行陈述，有助于合议庭了解当事人对指控的基本意见。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 根据《刑事诉讼法》第186-192条的规定，法庭调查的程序是: 3.讯问.发问被告人.被害人。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 (1)公诉人讯问被告人。在审判长主持下，:公诉人可以就起诉书指控的犯罪事实讯问被告人。询问的目的是揭露.证实犯罪，支持其指控，使审判人员对其指控的犯罪事实清楚明了，采纳其指控意见。讯问被告人，一般应围绕下列事实进行:
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 讯问被告人，一般应围绕下列事实进行: 第一，被告人的身份；
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 讯问被告人，一般应围绕下列事实进行: 第二，指控的犯罪事实是否存在，是否为被告人所实施；
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 讯问被告人，一般应围绕下列事实进行: 第三，实施犯罪行为的时间.地点.方法.手段.结果，被告人犯罪后的表现等；
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 讯问被告人，一般应围绕下列事实进行: 第四，犯罪集团或者其他共同犯罪案件中；参与犯罪人员的各自地位和应负的责任；
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 讯问被告人，一般应围绕下列事实进行: 第五，被告人有无刑事责任能力，有无故意或者过失，行为的动机.目的；
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 讯问被告人，一般应围绕下列事实进行: 第六，有无依法不应当追究刑事责任的情况.有无法定的从重或者从轻.减轻以及免除处罚的情节；
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 讯问被告人，一般应围绕下列事实进行: 第七，犯罪对象.作案工具的主要特征，与:犯罪有关的财物的来源.数量以及去向；
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 讯问被告人，一般应围绕下列事实进行: 第八，被告人全部或者部分否认起诉书指控的犯罪事实的，否认的根据和理由能否成立；
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 讯问被告人，一般应围绕下列事实进行: 第九，与定罪.量刑有关的其他事实。如对被告人适用特定法定刑幅度以及其他从重.从轻，减轻或免除处罚的法定或者酌定量刑情节等。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 讯问被告人，一般应围绕下列事实进行: 讯问被告人，应当避免可能影响陈述客观:真实的诱导性讯问以及其他不当讯问.
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 讯问被告人，一般应围绕下列事实进行: (2)经审判长准许.被害人及其法定代理人.诉讼代理人.附带民事诉讼原告人及其法定代理人.诉讼代理人.被告人的法定代理人.辩护人.附带民事诉讼被告人及其法定代理人.诉讼代理人，可以向被告人发问。被害人及其法定代理人.诉讼代理人经审判长准许，可以就公诉人讯问的犯罪实施补充发问。被害人作为犯罪行为的直接受害者，更为了解案情，通过被害人及其诉讼代理人的发问，能够补充公诉人的讯问，当庭揭露被告人的虚假陈述，增强控诉的力度。附带民事诉讼原告人及其法定代理人.诉讼代理人就附带民事诉讼部分的事实向被告人发问，可以证实被告人的犯罪行为给自己造成的物质损失.梢神损害和其应承担的赔偿责任。被告人的法定代理人.辩护人.附带民事诉讼被告人及其法定代理人.诉讼代理人可以在控诉一方就某一问题讯问完毕后向被告人发问。通过发问，揭示有利于被告人的事实和情节，以达到辩护的目的。审判长主持讯问.发问被告人时，对于同案审理的被告人，应当分别进行，以免被告人相互影响，作虚假口供.必要时，可以传唤同案被告人等到庭对质。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 讯问被告人，一般应围绕下列事实进行: (3)经审判长准许.控辩双方可以向被害人.附带民事诉讼原告人发问。对被害人.附带民事诉讼原告人的发问，有利于进一步揭示案情。讯问.发问被告人和发问被害人，必须在审判长主持下进行。起诉书指控的被告人的犯罪事实为两起以上的，一般应当就每一起犯罪事实分别进行讯问与发问。控辩双方的讯问.发问方式不当或者内容与本案无关的，对方可以提出异议，申请审判长制止，审判长应当判明情况予以支持或者驳回；对方未提出异议的，审判长也可以根据情况予以制止。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 讯问被告人，一般应围绕下列事实进行: (4)审判人员讯问被告人，向被害人.附带民事诉讼当事人发问。审判人员并不是消极的仲裁者，为了澄清疑问，可以讯问被告人，必要时，可以向被害人.附带民事诉讼当事人发问。“必要时”一般是指审判人员对审理过程中有疑问的地方或者当事人在陈述时有表述不清的地方。审判人员的讯问.发问是建立在各方陈述.讯问.发问的基础之上，有针对性地进行的，其目的是消除疑点，查清案情。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 讯问被告人，一般应围绕下列事实进行: 4.出示.核实证据。根据刑事诉讼法的规定，证据只有经过查证核实才能成为定案的根据。因此，在讯问.发问当事人以后，应当核查；各种证据。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 讯问被告人，一般应围绕下列事实进行: 《刑事诉讼法》第49条明确规定了公诉案件中人民检察院的举证责任，在公诉案件中，人民检察院负有举证证明被告人有罪的责任。因此，核查证据应从控方向法庭举证开始。公诉人可以提请审判长通知证人.鉴定人出庭作证，或者出示证据。被害人及其法定代理人.诉讼代理人，附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人也可以提出申请。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 讯问被告人，一般应围绕下列事实进行: 在控诉一方举证后，被告人及其法定代理人.辩护人可以提请审判长通知证人.鉴定人出:庭作证，或者出示证据。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 讯问被告人，一般应围绕下列事实进行: 控辩双方申请证人出庭作证.出示证据，应当说明证据的名称.来源和拟证明的事实。法庭认为有必要的，应当准许；对方提出异议，认为有关证据与案件无关或者明显重复.不必要，法庭经审查异议成立的，可以不予准许。已经移送人民法院的证据，控辩双方需要出示的，可以向法庭提出申请。法庭同意的，应当指令值庭法警出示.播放；需要宣读的，由值庭法警交由申请人宣读。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 第187条规定: “公诉人.当事人或者辩护人，诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人存必要出庭作证的，证人应当出庭作证，可见.证人出庭作证需同时满足如下几个条件:第一，公诉人.当事人或者辩护人.诉讼代理人对证人证言有异议。如果控辩双方对证人证言没有异议的，当庭宣读证人证言即可，无需证人出庭。第二，该证人证言对案件定罪量刑有重大影响。如果该证人证言对案件定罪量刑没有1:大影响，即便控辩双方对证人证言存在异议，该证人也无出庭作证必要=由于现实中证人出庭作证率非常低，强行要求所有证人出庭是不现实的，因此，该条规定证人证言对案件定罪:量刑有重大影响的证人必须出庭作证。第三，人民法院认为证人有必要出庭作证的。该条实际上是赋予人民法院在决定证人是否出庭时一定的裁量权，只有人民法院认为有必要出庭的证人才被允许出庭。此外，该条第2款规定，人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况出庭作证时，适用证人出庭作证的规定。六机关《规定》第28条规定，人民法院依法通知证人.鉴定人出庭作证的，应当同时将证人.鉴定人出庭通知书送交控辩双方，控辩双方应当予以配合。最高人民法院《解释》第205条规定，无法通知或者证人拒绝出庭的，应当及时告知申请人。《解释》第206条规定，证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，人民法院可以准许其不出庭:①在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；②居所远离开庭地点且交通极为不便的；③身处国外短期无法回国的；④有其他客观原因，确实无法出庭的。具有前款规定情形的，可以通过视频等方式作证。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 第187条规定: 经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制苏到庭.但是被告人的配偶.父母.子女除外。强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人出庭令。证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以10日以下拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上—级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 第187条规定: 证人到庭后，审判人员应当核实其身份.与当事人以及本案的关系，并告知其应当如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。证人作证前，应当保证向法庭如实提供证言，并在保证书上签名。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 第187条规定: 公诉人.辩护人向证人发问的顺序由审判长决定。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 第187条规定: 向证人发问，应当先由提请通知的一方进行；发问完毕后，经审判长准许，对方也可以发问。询问证人应当遵循以下规则:笫一，发问的内容应当与本案事实有关；第二，不得以诱导方式发问；第三，不得威胁证人；第四，不得损害证人的人格尊严。审判长对于向证人发问的内容与本案无关或者发问的方式不当的，应当制止。对于控辩双方认为对方发问的内容与本案无关或者发问的方式不当并提出异议的.审判长应当判明情况予以支持或者驳回。审判人员认为必要时，可以询问证人。向证人发问应当分别进行=证人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告其退庭。证人不得旁听对本案的审理。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 第187条规定: (2)询问鉴定人。《刑事诉讼法》第187条第3款规定了鉴定人出庭作证的情形，“公诉人.当事人或者辩护人.诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的.鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的依据”。鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，人民法院可以根据案件审理情况决定延期审理。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 第187条规定: 鉴定人到庭后，审判人员应当核实其身份.与当事人及本案的关系，告知鉴定人应当如实地提供鉴定意见和有意作虚假鉴定要负的法律责任。鉴定人说明鉴定意见前，应当保证向法庭如实说明鉴定意见，并在保证书上签名。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 第187条规定: 对鉴定人的询问，适用以上询问证人的程序和规则。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 第187条规定: (3)有专门知识的人出庭作证。为核实鉴定人的鉴定意见，刑事诉讼法还规定了控辩双方申请有专门知识的人出庭作证的制度。《刑事诉讼法》第192条第2款至第4款规定:公诉人.当事人和辩护人.诉讼代理人可以，请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。最高人民法院《解释》规定，申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出意见的，应当说明理由。法庭认为有必要的，应当通知有专门知识的人出庭申请有专门知识的人出庭，不得超过两人。有多种类鉴定意见的，可以相应增加人数。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 第187条规定: 审判危害国家安全犯罪.恐怖活动犯罪.黑社会性质的组织犯罪.毒品犯罪等案件，证人.鉴定人.被害人因出庭作证.本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院应当采取不公开其真实姓名.住址和工作单位等个人信息，或者不暴露其外貌.真实声音等保护措施。审判期间，证人.鉴定人.被害人提出保护请求的，人民法院应当立即审查；认为确有保护必要的，应当及时决定采取相应保护措施。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 第187条规定: 决定对出庭作证的证人.鉴定人.被害人采取不公开个人信息的保护措施的，审判人员应当在开庭前核实其身份，对证人.鉴定人如实作证的保证书不得公开，在判决书，裁定书等法律文书中可以使用化名等代替其个人信息。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 第187条规定: (4)出示.宣读证据。举证方应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录.鉴定人的鉴定意见.勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。当庭出示的物证.书证.视听资料等证据，应当先由出示证据的一方就所出示的证据的来源.特征等做必要的说;明，然后由另一方进行辨认并发表意见。控辩双方可以互相质问.辩论.当庭示的证据，尚未移送人民法院的，应当在质证后移交法庭。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 第187条规定: 法庭审理过程中，对与量刑有关的事实.证据，应当进行调查。人民法院除应当审查被告人是否具有法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查以下影响量刑的情节:①案件起因；②被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小；③被告人的近亲属是:否协助抓获被告人；④被告人平时表现.有无悔罪态度；⑤退赃.退赔及赔偿情况；⑥被告人是否取得被害人或者其近亲属谅解；⑦影响量刑的其他情节。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 第187条规定: 公诉人申请出示开庭前未移送人民法院的证据，辩护方提出异议的，审判长应当要求公诉人说明理由；理由成立并确有出示必要的，应当准许。辩护方提出需要对新的证据作辩护准备的，法庭可以宣布休庭，并确定准备辩护的时间。辩护方申请出示开庭前未提交的证据，适用以上规定。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 第187条规定: 5.调取新证据。当事人及其辩护人.诉讼代理人申请通知新的证人到庭.调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验的，应当提供证人的姓名.证据的存放地点，说明拟证明的案件事实，要求重新鉴定或者勘验的理由。法庭认为有必要的，应当同意，并宣布延期审理；不同意的，应当告知理由并继续审理。延期审理的案件，符合《刑事诉讼法》第202条第1款规定的，可以报请上级人民法院批准延长审理期限。人民法院同意重新鉴定申请的，应当及时委托鉴定，并将鉴定意见告知人民检察院.当事人及其辩护人.诉讼代理人。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 第187条规定: 审判期间，合议庭发现被告人可能有自首.坦白.立功等法定量刑情节，而人民检察院移送的案卷中没有相关证据材料的，应当通知人民检察院移送。被告人提出新的立功线索的，人民法院可以建议人民检察院补充侦查。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 第187条规定: 审判期间，公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理的，合议庭应当同意，但建议延期审理不得超过两次，每次不得超过个月。人民检察院将补充收集的证据移送人民法院的，人民法院应当通知辩护人.诉讼代理人查阅.摘抄.复制。补充侦查期限届满后.经法庭通知，人民检察院未将案件移送人民法院，且未说明原因的，人民法院可以决定按人民检察院撤诉处理。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 第187条规定: 人民法院向人民检察院调取需要调查核实的证据材料，或者根据被告人.辩护人的申请，向人民检察院调取在侦查.审查起诉期间收集的有关被告人无罪或者罪轻的证据材料，应当通知人民检察院在收到调取证据材料决定书后3日内移交。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 第187条规定: 6.合议庭调查核实证据。法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人.当事人及其法定代理人.辩护人.诉讼代理人补充证据或者作出说明；必要时，可以宣布休庭.对该证据调查核实。人民法院调查核实证据时，可以进行勘验.检查.查封.扣押.鉴定和查询.冻结。必要时，可以通知检察人员.辩护人到场。上述人员未到场的，应当记录在案。在法庭审理过程中，审判人员对减刑证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实，必要时也可以要求人民检察院补充调查核实。人民检察院应当补充调查核实有关证据，必要时可以要求侦查机关提供协助。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 第187条规定: 人民法院调查核实证据时，发现对定罪量刑有重大影响的新的证据材料的，应当告知检察人员.辩护人，必要时，也可以直接提取，并及时通知检察人员.辩护人查阅.摘抄.复制。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 第187条规定: 对公诉人.当事人及其法定代理人.辩护人.诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。有关情况，应当记录在案。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭调查 第187条规定: 当庭出示的证据.宣读的证人证言.鉴定意见和勘验.检查笔录等，在出示.宣读后，应立即将原件移交法庭。对于确实无法当庭移送白勺，应当要求出示.宣读证据的一方在休庭后3日内移交。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭辩论 法庭辩论，是在法庭调查的基础上，控诉方与辩护方就被告人的行为是否构成犯罪.犯罪;的性质.罪责轻重.证据是否确实充分，以及如何适用刑罚等问题，进行互相争论和反驳的一种诉讼活动。它是刑事审判程序的一个重要环节。通过控辩双方的辩论，将进一步揭示案情，明确如何适用法律，为案件的正确裁判奠定基础.
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭辩论 合议庭认为案件事实已经调查清楚的，应当由审判长宣布法庭调查结束，开始就定罪.量刑的事实.证据和适用法律等问题进行法庭辩论。需要注意的是，《刑事诉讼法》特别强调了对量刑事实的调查与辩论，第193条第1款规定，“法庭审理过程中，对与定罪.量刑有关的事实.证据都应当进行调查.辩论”。最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第9条也规定:“对于被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，在法庭调查阶段，应当查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或意见，并说明理由和依据。”
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭辩论 法庭辩论应当在审判长的主持下，按照下列顺序进行:工作公诉人发言;(2)被害人及其诉讼代理人发言；(3)被告人行辩护；(4)辩护人辩护；(5)控辩双方进行辩论。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭辩论 人民检察院可以提出量刑建议并说明理由，量刑建议一般应当具有一定的幅度。当事人及其辩护人.诉讼代理人可以对量刑提出意见并说明理由。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭辩论 对被告人认罪的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭辩论 附带民事诉讼部分的辩论应当在刑事部分的辩论结束后进行，其辩论顺序是:先由附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人发言，后由附带民事诉讼被告人及其诉讼代理人答辩。总之，法庭辩论的次序应是自控方发言始，至辩方发言止为一轮，反复进行。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭辩论 在司法实践中，公诉人的首轮发言被称作发表公诉词。公诉词是公诉人根据控诉职能，对案件事实.证据和适用法律发表的总结性意见。内容一般包括:工作对法庭调查结果的简单概括；(2)进行证据分析，认定被告人的犯罪行为；(3)揭露被告人犯罪的动机.目的.手段.性质和犯罪行为的社会危害性；(4)分析被告人犯罪的思想根源和社会根源；(5)进行法律上的论证，指出被告人触犯的刑事法律条款和应负的法律责任；(6)提出对被告人依法处理的要求。公诉词在写法上没有统一的格式，一般来说，内容可分为标题和正文两个部分。标题应写明“xxx人民检察院公诉词”字样，也可写作“xxx人民检察院关于xx案的公诉词”。正文部分，可分为引言.主体和结尾三部分。引言的开头，一般应先写称呼语，即顶格写“审判长.审判员(人民陪审员)”。在行文中，有时为了宣读的需要，可以在重要的地方或需要提醒法庭注意的地方，相应插入称呼语。引言内容，需要写明对法庭调查情况的简要概括如在以上法庭调查中，通过宣读证人证言.技术鉴定意见.现场勘查笔录，证人出庭作证，出示物证以及讯问被告，已清楚地证明本院起诉书中所列被告人xxx所犯罪行，事实清楚，证据确实.充分。现在，我就本案发表以下几点意见，请法庭在判决时予以考虑。主体部分是公诉词写作的核心部分，可视上面谈到的第(2)-(6)项内容进行有侧重的分析.论述。最后是公诉词的结尾部分，即正文分析论证后的结束语言。一审公诉词可写为:“以上几点意见请法庭结合全案情节，考虑被告人的认罪态度，依照我国刑法的有关规定，作出芷确的判决。”最后注明制作的年月日。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭辩论 辩护人的首轮发言被称作发表辩护词。辩护词是辩护人以法庭调查查明的案情为基础，提出的维护被告人合法权益的总结性意见。辩护词的内容由序言.辩护理由和结论三部分组成。序言包括五项内容:工作标题，写出“辩护词”三字，也可写作“xxx(被告人)xx—案的辩护词”。(2)称呼语，顶格写“审判长.审判员(人民陪审员)”^(3)写明辩护人出庭辩护的法律依据和责任，如“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条的规定，我经xx市xx律师事务所的委派，担任被告人的辩护人'(4)简要说明辩护人开庭前做的主要工作。(5)表明对本案的基本观点，包括:或认为被告人无罪，或认为被告人罪轻，或认为被告人应当减轻处罚，或认为被告人应当免除刑事责任。辩护理由是辩护词的核心部分，可以从以下几个方面提出:工作事实辩；(2)证据辩；(3)无罪辩；(4)罪轻辩；(5)罪轻免刑辩；(6)适用法律辩；(7)管辖辩；(8)诉讼时效辩，等等。结论又称结束语。首先应对辩护理由作一概要小结，而后提出对被告人从轻.减轻.免除刑事责任或宣告无罪的意见，最后还要使用适当的结束语表示发言的完结。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭辩论 法庭辩论应在审判长主持下进行。法庭辩论过程中，审判长应当充分听取控辩双方的意见，对控辩双方与案件无关.重复或荇指责对方的发言应当提醒.制止。
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭辩论 法庭辩论过程中，合议庭发现与定罪.量刑有关的新的事实，有必要调查的，审判长可以宣布暂停辩论，恢复法庭调查，在对新的事实调查后，继续法庭辩论.
公诉案件第一审程序 法庭审判 法庭辩论 经过几轮辩论，审判长认为控辩双方的发言中已经没有新的问题和意见提出，没有继续辩论必要时，即应终止双方发言，宣布辩论终结。
公诉案件第一审程序 法庭审判 被告人最后陈述 《刑事诉讼法》第193条第3款规定，审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。这是被告人的一项重要诉讼权利。审判长应当告知被告人享有此项权利。被告人最后陈述也是法庭审判中一个独立的阶段。审判长宣布法庭辩论终结后，合议庭应当保证被告人充分行使最后陈述的权利。被告人在最后陈述中多次重复自己的意见，审判长可以制止。陈述内容蔑视法庭.公诉人，损害他人及社会公共利益，或者与本案无关的，应当制止。在公开审理的案件中，被告人最后陈述的内容涉及国家秘密.个人隐私或者商业秘密的.也应当制止。被告人在最后陈述中提出新的事实.证据，合议庭认为可能影响正确裁判的，应当恢复法庭调查；被告人提出新的辩解理由，合议庭认为可能影响正确裁判的，应当恢复法庭辩论。
公诉案件第一审程序 法庭审判 被告人最后陈述 附带指出，附带民事诉讼部分可以在法庭辩论结束后当庭调解。不能达成协议的，可以同刑事部分一并判决^
公诉案件第一审程序 法庭审判 评议和宣判 被告人最后陈述后，审判长应当宣布休庭，由合议庭进行评议。
公诉案件第一审程序 法庭审判 评议和宣判 1.评议。合议庭评议案件，应当根据已经查明的事实.证据和有关法律规定，在充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪.构成何罪，有无从重.从轻.减轻或者免除处罚的情节，应否处以刑罚.判处何种刑罚，附带民事诉讼如何解决，查封.扣押.冻结的财物及其孳息如何处理等，并依法作出判决.裁定°对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决.裁定:
公诉案件第一审程序 法庭审判 评议和宣判 合议庭评议案件，应当根据已经查明的事实.证据和有关法律规定，在充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪.构成何罪，有无从重.从轻.减轻或者免除处罚的情节，应否处以刑罚.判处何种刑罚，附带民事诉讼如何解决，查封.扣押.冻结的财物及其孳息如何处理等，并依法作出判决.裁定°对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决.裁定: (1)起诉指控的事实清楚，证据确实.充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决。
公诉案件第一审程序 法庭审判 评议和宣判 合议庭评议案件，应当根据已经查明的事实.证据和有关法律规定，在充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪.构成何罪，有无从重.从轻.减轻或者免除处罚的情节，应否处以刑罚.判处何种刑罚，附带民事诉讼如何解决，查封.扣押.冻结的财物及其孳息如何处理等，并依法作出判决.裁定°对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决.裁定: (2)起诉指控的事实清楚，证据确实.充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。
公诉案件第一审程序 法庭审判 评议和宣判 合议庭评议案件，应当根据已经查明的事实.证据和有关法律规定，在充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪.构成何罪，有无从重.从轻.减轻或者免除处罚的情节，应否处以刑罚.判处何种刑罚，附带民事诉讼如何解决，查封.扣押.冻结的财物及其孳息如何处理等，并依法作出判决.裁定°对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决.裁定: (3)案件事实清楚，证据确实.充分，依据法律认定被告人无罪的.应当判决宣告被告人无罪.
公诉案件第一审程序 法庭审判 评议和宣判 合议庭评议案件，应当根据已经查明的事实.证据和有关法律规定，在充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪.构成何罪，有无从重.从轻.减轻或者免除处罚的情节，应否处以刑罚.判处何种刑罚，附带民事诉讼如何解决，查封.扣押.冻结的财物及其孳息如何处理等，并依法作出判决.裁定°对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决.裁定: (4)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足.指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪。
公诉案件第一审程序 法庭审判 评议和宣判 合议庭评议案件，应当根据已经查明的事实.证据和有关法律规定，在充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪.构成何罪，有无从重.从轻.减轻或者免除处罚的情节，应否处以刑罚.判处何种刑罚，附带民事诉讼如何解决，查封.扣押.冻结的财物及其孳息如何处理等，并依法作出判决.裁定°对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决.裁定: (5)案件部分事实清楚，证据确实.充分的.应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清.证据不足的部分，不予认定。
公诉案件第一审程序 法庭审判 评议和宣判 合议庭评议案件，应当根据已经查明的事实.证据和有关法律规定，在充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪.构成何罪，有无从重.从轻.减轻或者免除处罚的情节，应否处以刑罚.判处何种刑罚，附带民事诉讼如何解决，查封.扣押.冻结的财物及其孳息如何处理等，并依法作出判决.裁定°对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决.裁定: (6)被告人因不满16周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任。
公诉案件第一审程序 法庭审判 评议和宣判 合议庭评议案件，应当根据已经查明的事实.证据和有关法律规定，在充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪.构成何罪，有无从重.从轻.减轻或者免除处罚的情节，应否处以刑罚.判处何种刑罚，附带民事诉讼如何解决，查封.扣押.冻结的财物及其孳息如何处理等，并依法作出判决.裁定°对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决.裁定: (7)被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任。
公诉案件第一审程序 法庭审判 评议和宣判 合议庭评议案件，应当根据已经查明的事实.证据和有关法律规定，在充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪.构成何罪，有无从重.从轻.减轻或者免除处罚的情节，应否处以刑罚.判处何种刑罚，附带民事诉讼如何解决，查封.扣押.冻结的财物及其孳息如何处理等，并依法作出判决.裁定°对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决.裁定: (8)犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理。
公诉案件第一审程序 法庭审判 评议和宣判 合议庭评议案件，应当根据已经查明的事实.证据和有关法律规定，在充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪.构成何罪，有无从重.从轻.减轻或者免除处罚的情节，应否处以刑罚.判处何种刑罚，附带民事诉讼如何解决，查封.扣押.冻结的财物及其孳息如何处理等，并依法作出判决.裁定°对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决.裁定: (9)被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
公诉案件第一审程序 法庭审判 评议和宣判 合议庭评议案件，应当根据已经查明的事实.证据和有关法律规定，在充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪.构成何罪，有无从重.从轻.减轻或者免除处罚的情节，应否处以刑罚.判处何种刑罚，附带民事诉讼如何解决，查封.扣押.冻结的财物及其孳息如何处理等，并依法作出判决.裁定°对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决.裁定: 具有上述第二项情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人.辩护人充分行使辩护权必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。
公诉案件第一审程序 法庭审判 评议和宣判 合议庭评议案件，应当根据已经查明的事实.证据和有关法律规定，在充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪.构成何罪，有无从重.从轻.减轻或者免除处罚的情节，应否处以刑罚.判处何种刑罚，附带民事诉讼如何解决，查封.扣押.冻结的财物及其孳息如何处理等，并依法作出判决.裁定°对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决.裁定: 宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。
公诉案件第一审程序 法庭审判 评议和宣判 合议庭评议案件，应当根据已经查明的事实.证据和有关法律规定，在充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪.构成何罪，有无从重.从轻.减轻或者免除处罚的情节，应否处以刑罚.判处何种刑罚，附带民事诉讼如何解决，查封.扣押.冻结的财物及其孳息如何处理等，并依法作出判决.裁定°对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决.裁定: 审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在7日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实作出判决.裁定。对根据《刑事诉讼法》第195条第3项规定宣告被告人无罪后，人民检察院根据新的事实.证据重新起诉，人民法院受理的案件，应当在判决中写明被告人曾被人民检察院提起公诉，因证据不足，指控的犯罪不能成立，被人民法院依法判决宣告无罪的情况；前案依照《刑事诉讼法》第195条第3项规定作出的判决不予撤销。
公诉案件第一审程序 法庭审判 评议和宣判 合议庭评议案件，应当根据已经查明的事实.证据和有关法律规定，在充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪.构成何罪，有无从重.从轻.减轻或者免除处罚的情节，应否处以刑罚.判处何种刑罚，附带民事诉讼如何解决，查封.扣押.冻结的财物及其孳息如何处理等，并依法作出判决.裁定°对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决.裁定: 合议庭成员应当在评议笔录上签名，在判决书.裁定书等法律文书上署名。
公诉案件第一审程序 法庭审判 评议和宣判 合议庭评议案件，应当根据已经查明的事实.证据和有关法律规定，在充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪.构成何罪，有无从重.从轻.减轻或者免除处罚的情节，应否处以刑罚.判处何种刑罚，附带民事诉讼如何解决，查封.扣押.冻结的财物及其孳息如何处理等，并依法作出判决.裁定°对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决.裁定: 裁判文书应当写明裁判依据，阐释裁判理由，反映控辩双方的意见并说明釆纳或者不予采纳的理由。人民法院的刑事裁判文书中应当说明量刑理由。量刑理由主要包括:①已经查明的量刑事实及其对量刑的作用；②是否釆纳公诉人.当事人和辩护人.诉讼代理人发表的量刑建议.意见及理由；③人民法院量刑的理由和法律依据。
公诉案件第一审程序 法庭审判 评议和宣判 合议庭评议案件，应当根据已经查明的事实.证据和有关法律规定，在充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪.构成何罪，有无从重.从轻.减轻或者免除处罚的情节，应否处以刑罚.判处何种刑罚，附带民事诉讼如何解决，查封.扣押.冻结的财物及其孳息如何处理等，并依法作出判决.裁定°对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决.裁定: 2.宣判。合议庭经过评议作出裁判后，应当宣判。宣判有当庭宣判和定期宣判两种形式。
公诉案件第一审程序 法庭审判 评议和宣判 合议庭评议案件，应当根据已经查明的事实.证据和有关法律规定，在充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪.构成何罪，有无从重.从轻.减轻或者免除处罚的情节，应否处以刑罚.判处何种刑罚，附带民事诉讼如何解决，查封.扣押.冻结的财物及其孳息如何处理等，并依法作出判决.裁定°对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决.裁定: 当庭宣告判决的，应当在5日内送达判决书。定期宣告判决的，应当在宣判前，先期公告宣判的时间和地点，传唤当事人并通知公诉人.法定代理人.辩护人和诉讼代理人；判决宣告后，应当立即送达判决书。判决书应当送达人民检察院.当事人.法定代理人.辩护人.诉讼代理人，并可以送达被告人的近亲属。判决生效后，还应当送达被告人的所在单位或者原户籍地的公安派出所，或者被告单位的注册登记机关。
公诉案件第一审程序 法庭审判 评议和宣判 合议庭评议案件，应当根据已经查明的事实.证据和有关法律规定，在充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪.构成何罪，有无从重.从轻.减轻或者免除处罚的情节，应否处以刑罚.判处何种刑罚，附带民事诉讼如何解决，查封.扣押.冻结的财物及其孳息如何处理等，并依法作出判决.裁定°对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决.裁定: 宣告判决，一律公开进行。公诉人.辩护人.诉讼代理人.被害人.向诉人或者附带民事诉讼原告人未到庭的，不影响宣判的进行.宣告判决结果时，法庭内全体人员应当起立。
公诉案件第一审程序 法庭审判 评议和宣判 合议庭评议案件，应当根据已经查明的事实.证据和有关法律规定，在充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪.构成何罪，有无从重.从轻.减轻或者免除处罚的情节，应否处以刑罚.判处何种刑罚，附带民事诉讼如何解决，查封.扣押.冻结的财物及其孳息如何处理等，并依法作出判决.裁定°对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决.裁定: 地方各级人民法院在宣告第一审判决.裁定时，应当告知被告人.自诉人及其法定代理人不服判决.裁定的，有权在法定期限内以书面或者口头形式，通过本院或者直接向上一级人民法院提出上诉；被告人的辩护人.近亲属经被告人同意，也可以提出上诉；附带民事诉讼当事人及其法定代理人，可以对判决，裁定中的附带民事部分提出上诉。被告人.自诉人.附带民事诉讼当事人及其法定代理人是否提出上诉，以其在上诉期满前最后一次的意思表示为准。
公诉案件第一审程序 单位犯罪案件的审理程序 我国刑事诉讼法所规定的刑事诉讼基本原则.诉讼制度.诉讼权利与义务同样适用于公检.法机关处理单位犯罪的案件。此外，最高人民法院《解释》还就单位犯罪案件的审理程序作了以下特别规定:
公诉案件第一审程序 单位犯罪案件的审理程序 此外，最高人民法院《解释》还就单位犯罪案件的审理程序作了以下特别规定: 1.人民法院受理单位犯罪案件，除依照有关规定进行审查外，还应当审查起诉书是否列明被告单位的名称.住所地.联系方式，法定代表人.主要负责人以及代表被告单位出庭的诉讼代表人的姓名.职务.联系方式。需要人民检察院补充材料的，应当通知人民检察院在3日内补送。
公诉案件第一审程序 单位犯罪案件的审理程序 此外，最高人民法院《解释》还就单位犯罪案件的审理程序作了以下特别规定: 2.被告单位的诉讼代表人，应当是法定代表人或者主要负责人；法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是，有关人员被指控为单位犯罪的其他直接责任人员或者知道案件情况.负有作证义务的除外。
公诉案件第一审程序 单位犯罪案件的审理程序 此外，最高人民法院《解释》还就单位犯罪案件的审理程序作了以下特别规定: 3.开庭审理单位犯罪案件，应当通知被告单位的诉讼代表人出庭。没有诉讼代表人参与诉讼的，应当要求人民检察院确定。被告单位的诉讼代表人不出庭的，应当按照下列情形分别处理:工作诉讼代表人系被告单位的法定代表人或者主要负责人，无正当理由拒不出庭的，可以拘传其到庭；因客观原因无法出庭，或者下落不明的，应当要求人民检察院另行确定诉讼代表人；(2)诉讼代表人系被告单位的其他人员的，应当要求人民检察院另行确定诉讼代表人出庭。
公诉案件第一审程序 单位犯罪案件的审理程序 此外，最高人民法院《解释》还就单位犯罪案件的审理程序作了以下特别规定: 4.被告单位的诉讼代表人享有刑事诉讼法规定的有关被告人的诉讼权利。开庭时，诉讼代表人席位于审判台左侧，与辩护人席并列。被告单位委托辩护人的，参照有关规定办理。
公诉案件第一审程序 单位犯罪案件的审理程序 此外，最高人民法院《解释》还就单位犯罪案件的审理程序作了以下特别规定: 5.对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。
公诉案件第一审程序 单位犯罪案件的审理程序 此外，最高人民法院《解释》还就单位犯罪案件的审理程序作了以下特别规定: 6.被告单位的违法所得及其孳息，尚未被依法追缴或者查封.扣押.冻结的，人民法院应当决定追缴或者查封.扣押.冻结。人民法院为了保证判决的执行，根据案件具体情况，可以先行扣押.冻结被告单位的财产或者由被告单位提供担保。
公诉案件第一审程序 单位犯罪案件的审理程序 此外，最高人民法院《解释》还就单位犯罪案件的审理程序作了以下特别规定: 7.人民法院审理单位犯罪案件，被告单位被注销或者宣告破产，但单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当负刑事责任的，应当继续审理。
公诉案件第一审程序 拒绝辩护 被告人当庭拒绝辩护人辩护，要求另行委托辩护人或者指派律师的，合议庭应当准许。被告人拒绝辩护人辩护后，没有辩护人的，应当宣布休庭；仍有辩护人的，庭审可以继续进行》有多名被告人的案件，部分被告人拒绝辩护人辩护后，没有辩护人的，根据案件情况，可以对该被告人另案处理，对其他被告人的庭审继续进行。
公诉案件第一审程序 拒绝辩护 重新开庭后，被告人再次当庭拒绝辩护人辩护的，可以准许，但被告人不得再次另行委托辩护人或者要求另行指派律师，由其自行辩护。被告人属于应当提供法律援助的情形，重新开庭后再次当庭拒绝辩护人辩护的，不予准许。
公诉案件第一审程序 拒绝辩护 法庭审理过程中，辩护人拒绝为被告人辩护的，应当准许；是否续庭审，参照前述规定。
公诉案件第一审程序 拒绝辩护 依照上述规定另行委托辩护人或者指派律师的，自案件宣布休庭之日起至第日止，由辩护人准备辩护，但被告人及其辩护人自愿缩短时间的除外。
公诉案件第一审程序 法庭秩序 法庭秩序，是指《人民法院法庭规则》所规定的，为保证法庭审理的正常进行，诉讼参与人.旁听人员应当遵守的纪律和规定。
公诉案件第一审程序 法庭秩序 法庭审理过程中，诉讼参与人.旁听人员应当遵守以下纪律:工作服从法庭指挥，遵守法庭礼仪；(2)不得鼓掌.喧哗.哄闹.随意走动；
公诉案件第一审程序 法庭秩序 不得对庭审活动进行录音.录像.摄影，或者通过发送邮件.博客.微博客等方式传审情况.但经人民法院许可的新闻记者除外；(4)旁听人员不得发言.提问；(5)不得实施其他扰乱法庭秩序的行为。
公诉案件第一审程序 法庭秩序 根据《刑事诉讼法》第194条和最高人民法院《解释》的规定，法庭审理过程中，诉讼参与人或者旁听人员扰乱违反法庭秩序的，审判长应当按照下列情形分别处理:
公诉案件第一审程序 法庭秩序 根据《刑事诉讼法》第194条和最高人民法院《解释》的规定，法庭审理过程中，诉讼参与人或者旁听人员扰乱违反法庭秩序的，审判长应当按照下列情形分别处理: 1.情节较轻的，应当警告制止并进行训诫。
公诉案件第一审程序 法庭秩序 根据《刑事诉讼法》第194条和最高人民法院《解释》的规定，法庭审理过程中，诉讼参与人或者旁听人员扰乱违反法庭秩序的，审判长应当按照下列情形分别处理: 2.不听制止的，可以指令法瞀强行带出法庭。
公诉案件第一审程序 法庭秩序 根据《刑事诉讼法》第194条和最高人民法院《解释》的规定，法庭审理过程中，诉讼参与人或者旁听人员扰乱违反法庭秩序的，审判长应当按照下列情形分别处理: 3.情节严重的，报经院长批准后，可以对行为人处10(10元以下的罚款或者15日以下拘留。
公诉案件第一审程序 法庭秩序 根据《刑事诉讼法》第194条和最高人民法院《解释》的规定，法庭审理过程中，诉讼参与人或者旁听人员扰乱违反法庭秩序的，审判长应当按照下列情形分别处理: 诉讼参与人.旁听人员对人民法院罚款.拘留的决定不服的，可以直接向上一级人民法院申请复议，也可以通过决定罚款.拘留的人民法院向上一级人民法院申请复议。通过决定罚款.拘留的人民法院申请复议的.该人民法院应当自收到复议申请之日起3日内，将复议申请.罚款或者拘留决定书和有关事实.证据材料一并报上一级人民法院复议。复议期间，不停止决定的执行。
公诉案件第一审程序 法庭秩序 根据《刑事诉讼法》第194条和最高人民法院《解释》的规定，法庭审理过程中，诉讼参与人或者旁听人员扰乱违反法庭秩序的，审判长应当按照下列情形分别处理: 担任辩护人.诉讼代理人的律师严重扰乱法庭秩序.被强行带出法庭或者被处以罚款.拘留的，人民法院应当通报司法行政机关.并可以建议依法给予相应处罚。
公诉案件第一审程序 法庭秩序 根据《刑事诉讼法》第194条和最高人民法院《解释》的规定，法庭审理过程中，诉讼参与人或者旁听人员扰乱违反法庭秩序的，审判长应当按照下列情形分别处理: 未经许可录音.录像.摄影或者通过邮件.博客.微博客等方式传播庭审情况的，可以暂扣存储介质或者相关设备。
公诉案件第一审程序 法庭秩序 根据《刑事诉讼法》第194条和最高人民法院《解释》的规定，法庭审理过程中，诉讼参与人或者旁听人员扰乱违反法庭秩序的，审判长应当按照下列情形分别处理: 聚众哄闹.冲击法庭或者侮辱.诽谤.威胁.欧打司法工作人员或者诉讼参与人.严重扰乱法庭秩序，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。
公诉案件第一审程序 法庭审判笔录 开庭审理的全部活动，应当由书记员制作成笔录。笔录经审判长审阅后，分別由审判长和书记员签名。
公诉案件第一审程序 法庭审判笔录 法庭笔录应当在庭审后交由当事人.法定;代理人.辩护人.诉讼代理人阅读或者向其宣读。法庭笔录中的出庭证人.鉴定人.有专门知识的人的证言.意见部分，应当在庭审后分别交
公诉案件第一审程序 法庭审判笔录 由有关人员阅读或者向其宣读。上述人员认为记录有遗漏或者差错的，可以请求补充或者改正；确认无误后，应当签名；拒绝签名的，应当记录在案；要求改变庭审中陈述的，不予准许。
公诉案件第一审程序 法庭审判笔录 法庭审判笔录不仅对于分析案情，查核审判活动的进行情况具有重要意义，而且也是以后复查案件以及法院系统内部检查办案质量的依据，同时还是第二审程序.死刑复核程序和审判监督程序不可缺少的书面材料。因此，必须重视法庭审判笔录的制作工作。
公诉案件第一审程序 延期审理.中止审理和终止审理 延期审理 延期审理是指在法庭审判过程中，遇有足以影响审判进行的情形时，法庭决定延期审理，待影响审判进行的原因消失后，再行开庭审理。
公诉案件第一审程序 延期审理.中止审理和终止审理 延期审理 根据《刑事诉讼法》第198条的规定，延期审理可以三种情形:
公诉案件第一审程序 延期审理.中止审理和终止审理 延期审理 根据《刑事诉讼法》第198条的规定，延期审理可以三种情形: 1.需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的；
公诉案件第一审程序 延期审理.中止审理和终止审理 延期审理 根据《刑事诉讼法》第198条的规定，延期审理可以三种情形: 2..检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；
公诉案件第一审程序 延期审理.中止审理和终止审理 延期审理 根据《刑事诉讼法》第198条的规定，延期审理可以三种情形: .检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的； 3.由于申请回避而不能进行审判的。
公诉案件第一审程序 延期审理.中止审理和终止审理 延期审理 根据《刑事诉讼法》第198条的规定，延期审理可以三种情形: .检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的； 最高人民检察院《规则》规定了建议延期审理的若干情形。第455条规定:法庭审判过程中遇有下列情形之一的，公诉人可以建议法庭延期审理:工作发现事实不清.证据不足，或者遗漏罪行.遗漏同案犯罪嫌疑人，需要补充侦查或者补充提供证据的；(2)被告人揭发他人犯罪行为或者提供重要线索,需要补充侦查进行查证的；(3)发现遗漏罪行或者遗漏同案犯罪嫌疑人，虽不需要补充侦查和补充提供证据,但需要补充.追加或者变更起诉的；(4)申请人民法院通知证人.鉴定人出庭作证或者有专门知识的人出庭提出意见的；(5)需要调取新的证据，重新鉴定或者勘验的；(6)公诉人出示.宣读开庭前移送人民法院的证据以外的证据，或者补充.变更起诉，需要给予被告人.辩护人必要时间进行辩护准备的；(7)被告人.辩护人向法庭出示公诉人不掌握的与定罪量刑有关的证据，需要调查核实452的；(8)公诉人对证据收集的合法性进行证明需要调查核实的。在人民法院幵庭审理前发现具有上述情形之一的，人民检察院可以建议人民法院延期审理。
公诉案件第一审程序 延期审理.中止审理和终止审理 延期审理 根据《刑事诉讼法》第198条的规定，延期审理可以三种情形: .检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的； 延期审理的开庭日期，可以当庭确定，也可以另行确定。当庭确定的，应公开宣布下次开庭的时间。当庭不能确定的，可以另行确定并通知公诉人.当事人和其他诉讼参与人。
公诉案件第一审程序 延期审理.中止审理和终止审理 中止审理 中止审理是指人民法院在审判案件过程中，因发生某种情况影响了审判的正常进行，而决定暂停审理，待其消失后，再行开庭审理。
公诉案件第一审程序 延期审理.中止审理和终止审理 中止审理 依据《刑事诉讼法》第200条的规定，在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理:
公诉案件第一审程序 延期审理.中止审理和终止审理 中止审理 依据《刑事诉讼法》第200条的规定，在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理: 1.被告人患有严重疾病，无法出庭的；
公诉案件第一审程序 延期审理.中止审理和终止审理 中止审理 依据《刑事诉讼法》第200条的规定，在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理: 3.自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的；
公诉案件第一审程序 延期审理.中止审理和终止审理 中止审理 依据《刑事诉讼法》第200条的规定，在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理: 自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的； 4.由于不能抗拒的原因。
公诉案件第一审程序 延期审理.中止审理和终止审理 中止审理 依据《刑事诉讼法》第200条的规定，在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理: 自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的； 中止审理的原因消失后，应当恢复审理3中止审理的期间不计入审理期限。
公诉案件第一审程序 延期审理.中止审理和终止审理 中止审理 依据《刑事诉讼法》第200条的规定，在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理: 自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的； 有多名被告人的案件，部分被告人具有《刑事诉讼法》第200条规定情形的，人民法院可以对全案中止审理；根据案件情况，也可以对该部分被告人中止审理，对其他被告人继续审理。对中止审理的部分被告人，可以根据案件情况另案处理。
公诉案件第一审程序 延期审理.中止审理和终止审理 中止审理 依据《刑事诉讼法》第200条的规定，在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理: 自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的； 中止审理与延期审理不同。二者的主要区别是:(1)时间不同。延期审理仅适用于法庭审理过程中.而中止审理适用于人民法院受理案件后至作出判决前。(2)原因不同。导致延期审理的原因是诉讼自身出现了障碍，其消失依赖于某种诉讼活动的完成，因此，延期审理不能停止法庭审理以外的诉讼活动，而导致中止审理的原因是出现了不能抗拒的情况，其消除与诉讼本身无关，因此，中止审理将暂停一切诉讼活动。(3)再行开庭的可预见性不同。延期审理的案件，再行开庭的时间可以预见，甚至当庭即可决定，但中止审理的案件，再行开庭的时间往往无法预见。
公诉案件第一审程序 延期审理.中止审理和终止审理 终止审理 终止审理是指人民法院在审判案件过程中，遇有法律规定的情形致使审判不应当或者不需要继续进行时终结案件的诉讼活动。终止审理的法定情形是指《刑事诉讼法》第15条第2-6项所规定的内容。
公诉案件第一审程序 延期审理.中止审理和终止审理 终止审理 终止审理与中止审理不同。二者的主要区别是:(1)原因不同。终止审理是因为审理中出现不应当或者不®要继续进行的情形，而中止审理则是因为出现了使得案件无法继续审理的情形。(2)法律后果不同。终止审理后，诉讼即告终结，不再恢复，而中止审理只是暂停诉讼活动，一旦中止原因消失，即应恢复审理。
公诉案件第一审程序 第一审程序的期限 人民法院审理公诉案件，应当在受理后2个月以内宣判，至迟不得超过3个月.对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有《刑事诉讼法》第156条规定的情形之一的，经上一级人民法院批准，可以再延长3个月。因特殊情况还需要延长的.报请最高人民法院批准。
公诉案件第一审程序 第一审程序的期限 人民法院改变管辖的案件，从改变后的人民法院收到案件之日起计算审理期限。
公诉案件第一审程序 第一审程序的期限 人民检察院补充侦查的案件，补充侦查完毕移送人民法院后，人民法院重新计算审理期限。
公诉案件第一审程序 第一审程序的期限 十.人民检察院对审判活动的监督
公诉案件第一审程序 第一审程序的期限 《刑事诉讼法》第203条规定:人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。人民检察院对审判活动进行监督，是检察机关履行法律监督职能的一项重要内容。根据最高人民检察院《规则》第577条的规定，审判活动监督主要发现和纠正以下违法行为:工作人民法院对刑事
公诉案件第一审程序 第一审程序的期限 案件的受理违反管辖规定的；(2)人民法院审理案件违反法定审理和送达期限的；(3)法庭组成人员不符合法律规定的，或者违反规定应当回避而不回避的；(4)法庭审理案件违反法定程序的；(5)侵犯当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利和其他合法权利的；(6)法庭审理时对有关程序问题所作的决定违反法律规定的；(7)二审法院违反法律规定裁定发回原审的；(8)故意毁弃.篡改.隐匿.伪造.偷换证据或者其他诉讼材料,或者依据未经法定程序调查.质证的证据定案的；(9)依法应当调查收集相关证据而不收集的；(10)徇私枉法，故意违背事实和法律作枉法裁判的；(11)收受.索取当事人及其近亲属或者其委托的律师等人财物或者其他利益的；(12)违反法律规定采取强制措施或者采取强制措施法定期限届满，不予释放.解除或者变更的；(13)应当退还取保候审保证金不退还的；(14)对与案件无关的财物采取查封.扣押.冻结措施，或者应当解除查封.扣押.冻结不解除的;(15)贪污.挪用.私分.调换.违反规定使用查封.扣押.冻结的财物及其孳息的；(16)其他违反法律规定的审理程序的行为。审判活动监督由公诉部门和刑事申诉检察部门承办，对于人民法院审理案件违反法定期限的，由监所检察部门承办。人民检察院可以通过调查.审阅案卷.受理申诉.控告等活动，监督审判活动是否合法。人民检察院在审判活动监督中，如果发现人民法院或者审判人员审理案件违反法律规定的诉讼程序，应当向人民法院提出纠正意见。出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序，应当在休庭后及时向本院检察长报告。人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。
公诉案件第一审程序 第一审程序的期限 人民检察院认为人民法院审理案件违反法定程序，在庭审后提出书面纠正意见，人民法院认为正确的，应当采纳。
自诉案件第一审程序 自诉案件第一审程序 自诉案件的受理程序 对自诉案件，人民法院应当在15日内审查完毕。经审查，符合受理条件的，应当决定立案，并书而通知自诉人或者代为告诉人。对犯罪事实清楚，有足够证据的自诉案件，应当开庭审理.
自诉案件第一审程序 自诉案件第一审程序 自诉案件的受理程序 具有下列情形之一的，应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理:(1)不属于最高人民法院《解释》第1条规定的案:件的；(2)缺乏罪证的；(3)犯罪已过追诉时效期限的;(4)被告人死亡的；(5)被告人下落不明的；(6)除因证据不足而撤诉的以外，自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的；(7)经人民法院调解结案后，自诉人反悔，就同一事实再行告诉的。
自诉案件第一审程序 自诉案件第一审程序 自诉案件的受理程序 对已经立案，经审查缺乏罪证的自诉案件，自诉人提不出补充证据，人民法院应当说服其撤回自诉或者裁定驳回起诉:自诉人撤回起诉或者被驳回起诉后，又提出了新的足以证明被告人有罪的证据，再次提起自诉的，人民法院应当受理自诉人对不予受理或者驳回起诉的裁定不服的，可以提起上诉。第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院驳冋起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院进行审理。
自诉案件第一审程序 自诉案件第一审程序 自诉案件的受理程序 自诉人明知有其他共同侵害人，但只对部分侵害人提起自诉的，人民法院应当受理，并告知其放弃告诉的法律后果；自诉人放弃告诉，判决宣告后又对其他共同侵害人就同一事实提起:自诉的，人民法院不予受理。
自诉案件第一审程序 自诉案件第一审程序 自诉案件的受理程序 共同被害人中只有部分人告诉的，人民法院应当通知其他被害人参加诉讼，并告知其不参加诉讼的法律后果，被通知人接到通知后表示不参加诉出庭的.视为放弃告诉。第一审宣判后，被通知人就同一事实又提起自诉的，人民法院不予受理。但是，当事人另提起自诉的民事诉讼的，不受本解释限制。
自诉案件第一审程序 自诉案件第一审程序 自诉案件的受理程序 自诉案件当事人因客观原因不能取得的证据，申请人民法院调取的，应当说明理由，并提供相关线索或者材料。人民法院认为有必要的，应当及时调取。
自诉案件第一审程序 自诉案件第一审程序 自诉案件的第一审审判程序 此外，还应注意以下几点: 1.自诉人经两次传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭准许中途退庭的，人民法院应当裁定按撤诉处理，部分自诉人撤诉或者被裁定按撤诉处理的，不影响案件的继续审理。
自诉案件第一审程序 自诉案件第一审程序 自诉案件的第一审审判程序 此外，还应注意以下几点: 2.在自诉案件审判过程中，审判人员对证据有疑问，需要调查核实的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实，必要时，可以通知自诉人及其法定代理人到场。上述人员未到场的，应当记录在案。人民法院调查核实证据，可以进行勘验.检查.查封.扣押.鉴定和查询.冻结。人民法院调查核实证据时，发现对定罪量刑有重大影响的新的证据材料的，应当告知自诉人及其法定代理人。必要时，也可以直接提取，并及时通知肖诉人及其法定代理人查阅.摘抄.复制。人民法院受理自诉案件后，对于当事人因客观原因不能取得并提供有关证据而电请人民法院调取证据的，人民法院认为必要的，可以依法调取。
自诉案件第一审程序 自诉案件第一审程序 自诉案件的第一审审判程序 此外，还应注意以下几点: 3.被告人实施两个以上犯罪行为，分别属于公诉案件和自诉案件，人民法院可以一并审理。对自诉部分的审理，适用本章的规定。
自诉案件第一审程序 自诉案件第一审程序 自诉案件的第一审审判程序 此外，还应注意以下几点: 4.被告人在自诉案件审判期间，下落不明的，人民法院应当裁定中止审理。被告人到案后，应当恢复审理，必要时应当对被告人依法采取强制措施。
自诉案件第一审程序 自诉案件第一审程序 自诉案件的第一审审判程序 此外，还应注意以下几点: 5.人民法院对依法宣告无罪的案件，其附带民事部分应当依法进行调解或者一并作出判决.
自诉案件第一审程序 自诉案件第一审程序的特点 除适用简易程序审理的或者法律另有规定的以外，自诉案件第一审审判程序参照刑事诉讼法关于公诉案件第一审程序的规定进行。此外，刑事诉讼法对自诉案件的审判程序作了一些特殊性规定。据此，自诉案件第一审程序有以下特点:
自诉案件第一审程序 自诉案件第一审程序的特点 据此，自诉案件第一审程序有以下特点: 1.对于告诉才处理的案件或者被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判。适用简易程序审理自诉案件，宣读起诉书后，经审判人员许可，被告人及其辩护人可以同自诉人及其诉讼代理人互相辩论.不适用简易程序审理的，审判程序应当参照公诉案件第一审程序的规定进行。
自诉案件第一审程序 自诉案件第一审程序的特点 据此，自诉案件第一审程序有以下特点: 2.人民法院审理自诉案件，可以在查明事实.分清是非的基础上，根据自愿.合法的原则进行调解。但对于被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身.财产权利的行为应当追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的自诉案件，不适用调解。调解是人民法院审理案件的一种方式，应当在自愿.合法，不损害国家.集体和其他公民利益的前提下进行。调解达成协议的，应当制作刑事调解书，由审判人员和书记员署名，并加盖人民法院印章。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。调解没有达成协议，或者调解书签收前当事人反悔的，应当及时作出判决。
自诉案件第一审程序 自诉案件第一审程序的特点 据此，自诉案件第一审程序有以下特点: 3.判决宣告前，自诉案件的当事人可以自行和解，自诉人可以撤回自诉。自行和解是刑事诉讼法赋予诉案件双方当事人的一项诉讼权利，在法律允许的范围内，他们可以互谅互让.互相协商，以达成和解协议的方式解决纠纷，而后撤诉。对于已经审理的自诉案件，当事人向行和解的，应当记录在卷，人民法院经审查，认为和解.撤回自诉确属自愿的，适当裁定准许；认为系被强迫.威吓等，并非出于自愿的，不予准许。
自诉案件第一审程序 自诉案件第一审程序的特点 据此，自诉案件第一审程序有以下特点: 裁定准许撤诉或者当事人自行和解的自诉案件.被告人被采取强制措施的，人民法院应当立即解除。自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭准许中途退庭的，人民法院应当决定按自诉人撤诉处理》自诉人是二人以上的，其中部分人撤诉的，不影响案件的继续审理。
自诉案件第一审程序 自诉案件第一审程序的特点 据此，自诉案件第一审程序有以下特点: 5.自诉案件的审理期限不同于普通公诉案件第一审的审理期限依据《刑事诉讼法》第206条第2款的规定，人民法院审理自诉案件的期限，被告人被羁押的，适用《刑事诉讼法》第202条第1款.第2款的规定，即与普通公诉案件第一审的审理期限相同；如果被告人未被羁押的，人民法院应当在受理后6个月以内宣判。
自诉案件第一审程序 自诉案件第一审程序的特点 据此，自诉案件第一审程序有以下特点: 5.告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件的被告人或者其法定代理人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。
自诉案件第一审程序 自诉案件第一审程序的特点 据此，自诉案件第一审程序有以下特点: 所谓反诉是相对于自诉而言的，是指在自诉过程中，自诉案件的被告人作为被害人控诉自诉人犯有与本案有联系的犯罪行为，向人民法院提出请求，要求追究其刑事责任的诉讼行为。在有反诉发生的自诉案件中，诉讼双方当事人都同时具有双重身份，即既是自诉人又是被告人，形成互诉。
自诉案件第一审程序 自诉案件第一审程序的特点 据此，自诉案件第一审程序有以下特点: 反诉必须符合下列条件:(1)反诉的对象必须是本案自诉人;(2)反诉的内容必须是与本案有关的行为；(3)反诉的案件属于《刑事诉讼法》第204条第1项.第2项规定的范围；(4)反诉应在诉讼过程中即最迟在自诉案件宣告判决以前提出。
自诉案件第一审程序 自诉案件第一审程序的特点 据此，自诉案件第一审程序有以下特点: 反诉案件适用自诉的规定，即在反诉的审理和处理程序上，适用自诉的所有规定。反诉人的诉讼地位.诉讼权利.诉讼义务等与自诉人完全相同。反诉案件应当与自诉案件一并审理。由于反诉又是一个相对独立的诉，自诉人撤诉的，不影响反诉案件的继续审理。如果对双方当事人都必须判处刑罚，应根据各自应负的罪责分别判处，不能互相抵销刑罚。
简易程序 简易程序的概念和意义 简易程序，是指基层人民法院审理某些事实清楚.被告人承认自己所犯罪行并对起诉书指控的犯罪事实没有异议的刑事案件时，所适用的比普通程序相对简化的审判程序。
简易程序 简易程序的概念和意义 简易程序的设置在当今世界各国十分普遍，而且适用范围有不断扩大的趋势。近年来，我国刑事案件发案率呈上升趋势。为合理分配有限的司法资源，提高审判效率，我国1996年修正《刑事诉讼法》时增设了简易程序，符合司法实践的客观需要。2012年《刑事诉讼法》再次修改，进一步扩大了简易程序的适用范围，将简易程序审判的案件范围修改为“基层人民法院管辖的认罪案件”。
简易程序 我国刑事诉讼简易程序的特点 我国刑事诉讼中的简易程序有以下特点:
简易程序 我国刑事诉讼简易程序的特点 我国刑事诉讼中的简易程序有以下特点: 1.只适用于第一审程序。简易程序不适用于第二审程序.死刑复核程序和审判监督程序。相比之下，第二审程序.死刑复核程序和审判监督程序审理的刑事案件相对复杂.重大。
简易程序 我国刑事诉讼简易程序的特点 我国刑事诉讼中的简易程序有以下特点: 2.只适用于基层人民法院。按照刑事诉讼法的规定，基层人民法院管辖案情简单.影响较小.处罚较轻的刑事案件。只有这些案件才具冇适用简易程序审判的条件。刑事诉讼法将性质严重.影响较大的案件划归中级人民法院.高级人民法院和最高人民法院管辖，因此相对重大.复杂.疑难的刑事案件，不适用简易程序s
简易程序 我国刑事诉讼简易程序的特点 我国刑事诉讼中的简易程序有以下特点: 3.简易程序的具体内容是对第一审普通程序的相对简化。比如简化审判组织.简化审判程序等。这些商化都由刑事诉讼法明文规定，并不是由人民法院.人民检察院或者当事人任意决定的。
简易程序 我国刑事诉讼简易程序的特点 我国刑事诉讼中的简易程序有以下特点: 4.审理期限短。适用简易程序审理案件，人民法院应尚在受理后20日以内审结；对可能判处的有期徒刑超过3年的.可以延长至一个半月。
简易程序 简易程序的适用范围 《刑事诉讼法》第208条规定，基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判:
简易程序 简易程序的适用范围 《刑事诉讼法》第208条规定，基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判: 1.案件事实清楚.证据充分的。无论公诉案件还是S诉案件，适用简易程序时，都必须具备“事实清楚.证据充分”这一条件。如果案件属于事实不清.证据不充分的，不应当适用简易程序。
简易程序 简易程序的适用范围 《刑事诉讼法》第208条规定，基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判: 2.被告人承认向己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的。2012年《刑事诉讼法》大幅修改了简易程序的适用范围，主要就是将简易程序审判的案件范围修改为基层人民法院管辖的“认罪”案件.即可能判处无期徒刑以下刑罚.被告人承认自己所犯罪行的案件^因此，适用简易程序必须满足被告人承认自己所犯罪行，对起诉书指控的犯罪事实没有异议的要求。
简易程序 简易程序的适用范围 《刑事诉讼法》第208条规定，基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判: 3.被告人对适用简易程序没有异议的。普通程序是第一审程序的®本设计，是基于保障人权和打击犯罪的双重目的而构造的越本程序。依据程序法定原则，刑事诉讼只能依据既定的法律程序进行。但考虑到诉讼效率等要求，刑事诉讼法又对普通程序进行简化而构造了简易程序。这种简化程序虽然有利于提高诉讼效率，但由于简化了相关诉讼程序.可能侵犯了被告人的部分诉讼权利。因此，适用简化程序必须获得被告人的同意，即要求被告人对适用简易程序没有异议。
简易程序 简易程序的适用范围 《刑事诉讼法》第208条规定，基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判: 此外.根据《刑事诉公法》第209条和最高人民法院《解释》第290条的规定，具有下列情形之一的，不适用简易程序:工作被告人是肓.聋.哑人；(2)被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人;(3)有重大社会影响的；(4)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的；(5)辩护人作无罪辩护的；(6)被告人认罪怛经审查认为可能不构成犯罪的；(7)不宜适用简易程序审理的其他情形。
简易程序 简易审判程序的特点 简易程序作为第一审普通程序的简化程序，具有以下特点:
简易程序 简易审判程序的特点 简易程序作为第一审普通程序的简化程序，具有以下特点: 1.审判组织形式的简化。《刑事诉讼法》第210条第1款规定:适用简易程序审理案件，对可能判处3年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处的有期徒刑超过3年的，应当组成合议庭进行审判。
简易程序 简易审判程序的特点 简易程序作为第一审普通程序的简化程序，具有以下特点: 2.公诉案件中，人民检察院应当派员出庭。《刑事诉讼法》第210条第2款规定:适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。该条修改了原先刑事诉讼法中人民检察院可以不派员出庭的规定，要求人民检察院必须派员出庭支持公诉。
简易程序 简易审判程序的特点 简易程序作为第一审普通程序的简化程序，具有以下特点: 3.简化法庭调查和法庭辩论程序。《刑事诉讼法》第213条规定，适用简易程序审理案件，不受公诉案件第一审程序关于送达期限.讯问被告人.询问证人.鉴定人.出示证据.法庭辩论程序规定的限制。但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。
简易程序 简易审判程序的特点 简易程序作为第一审普通程序的简化程序，具有以下特点: 4.简易程序在必要时得变更为普通程序。根据《刑事诉讼法》第215条的规定，人民法院在审理过程中，发现不宜适用简易程序的，应当按照刑事讼法其他有关规定重新审理。也就是说，简易程序在必要时得变更为普通程序，这是简易程序和普通程序的转换问题<=应当指出，适用简易程序审理的案件，在审理过程中如果发现不宜适用简易程序的情形，可以由简易程序转换为普通程序。但是，一经确定为适用普通程序审理的案件，不得转换为适用简易程序。因为，第一审普通程序是法律设置的相对完善的正当程序，具有排他性。
简易程序 简易审判程序的特点 简易程序作为第一审普通程序的简化程序，具有以下特点: 依据有关规定，适用简易程序审理案件，在法庭审理过程中，有下列情形之一的，应当转为普通程序审理:工作被告人的行为可能不构成犯罪的;(2)被告人可能不负刑事责任的;(3)被告人当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认的；(4)案件事实不清.证据不足的；(5)不应当或者不宜适用简易程序的其他情形=适用简易程序独任审判过程中，发现对被告人可能判处的有期徒刑超过3年的，应当转由合议庭审理。
简易程序 简易审判程序的特点 简易程序作为第一审普通程序的简化程序，具有以下特点: 转为普通程序审理的案件，审理期限应当从决定转为普通程序之日起计算。
简易程序 简易程序的决定适用和审判程序 简易程序的决定适用程序 基层人民法院受理公诉案件后，经审查认为案件事实清楚.证据充分的，在将起诉书副本送达被告人时，应当询问被告人对指控的犯罪事实的意见，告知其适用简易程序的法律规定。被告人对指控的犯罪事实没有异议并同意适用简易程序的，可以决定适用简易程序，并在开庭前通知人民检察院和辩护人。
简易程序 简易程序的决定适用和审判程序 简易程序的决定适用程序 对人民检察院建议适用简易程序审理的案件，依照上述规定处理；不符合简易程序适用条件的，应当通知人民检察院。
简易程序 简易程序的决定适用和审判程序 简易程序的决定适用程序 适用简易程序审理的案件，符合《刑事诉讼法》第34条第1款规定的，人民法院应当告知被告人及其近亲属可以申请法律援助。
简易程序 简易程序的决定适用和审判程序 简易程序的决定适用程序 适用简易程序审理案件，人民法院应当在开庭3日前，将开庭的时间.地点通知人民检察院.自诉人.被告人.辩护人，也可以通知其他诉^•公参与人。通知可以采用简便方式，但应当记录在案。
简易程序 简易程序的决定适用和审判程序 简易程序的审判程序 1.公诉案件的审判程序。适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出庭。
简易程序 简易程序的决定适用和审判程序 简易程序的审判程序 适用简易程序审理的案件，审判人员宣布开庭，传被告人到庭后，应当查明被告人的基本情况，然后依次宣布案由.审判员.书记员.公诉人.被害人.辩护人.诉讼代理人.鉴定人和翻译人员的名单，并告知各项诉讼权利。审判长或者独任审判员应当当庭询问被告人对指控的犯罪事实的意见，告知被告人适用简易程序审理的法律规定，确认被告人是否同意适用简易程序^
简易程序 简易程序的决定适用和审判程序 简易程序的审判程序 适用简易程序审理案件，可以对庭审作如下简化:工作公诉人可以摘要宣读起诉书。(2)公诉人.辩护人.审判人员对被告人的讯问.发问可以简化或者省略。(3)对控辩双方无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明；对控辩双方有异议，或者法庭认为有必要调查核实的证据，应当出示，并进行质证。(4)控辩双方对与定罪量刑有关的事实.证据没有异议的，法庭审理可以直接围绕罪名确定和量刑问题进行。
简易程序 简易程序的决定适用和审判程序 简易程序的审判程序 适用简易程序审理案件，经审判人员许可，被告人及其辩护人可以同公诉人.自诉人及其诉讼代理人互相辩论。在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见.
简易程序 简易程序的决定适用和审判程序 简易程序的审判程序 适用简易程序审理案件，一般应当当庭宣判，并在5日内将判决书送达被告人和提起公诉的人民检察院。
简易程序 简易程序的决定适用和审判程序 简易程序的审判程序 2.自诉案件的审判程序^适用简易程序审理的自诉案件，自诉人宣读起诉书后，被告人可以就起诉书指控的犯罪事实进行陈述，并自行辩护。自诉人应当出示主要证据。被告人有证据出示的，审判员应当准许经审判员准许，被告人及其辩护人可以同自诉人及其诉讼代理人进行辩论。适用简易程序审理的案件，将普通程序中的许多程序予以简化，唯独被告人最后陈述这一程序未予简化。被告人可以就起诉书所指控的犯罪事实.性质和情节.所适用的法律以及对法庭的请求等进行陈述被告人作最后陈述后，人民法院一般应当当庭宣判。
判决.裁定和决定 判决.裁定和决定，是人民法院在审理案件过程中或者审理结束后，根据事实和法律，解决案件实体问题和诉论程序问题，对当事人及其他诉讼参与人所作的具有拘束力的处理决定。
判决.裁定和决定 —.判决
判决.裁定和决定 判决的概念.特点 判决是法院就案件的实体问题所作的决定。我国刑事案件的判决，是人民法院经过法庭审理，根据已经查明的事实.证据和有关的法律规定，就被告人是否犯罪.犯了什么罪.应否处以刑罚和处以什么刑罚的问题所作的一种结论。从程序上说，它标志着案件审理的结束；从内容上说，它解决的是案件的实体事项，所以是实体裁判。
判决.裁定和决定 判决的概念.特点 判决是人民法院行使国家审判权和执行国家法律的具体结果。判决一经发生法律效力，就具有强制性。拒不执行已经发生法律效力的判决，就要受到法律的追究。判决除人民法院外，任何机关.团体或者个人都无权加以变更或者撤销^即使是判决有错误，也只有法院经过严格的法定程序才能变更或者撤销。因此，判决具有极高的权威性.严肃性和稳定性。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 判决必须制作判决书。判决书是判决的书面表现形式，是重要的法律文书。其制作是一
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 项严肃且慎重的活动，必须严格按照规定的格式和要求制作。总的要求是:格式规范；事实叙述清楚.具体，层次清楚，重点突出；说理透彻，论证充分；结论明确，法律条文的引用正确.无误；逻辑结构严谨，无前后矛盾之处；行文通俗易懂，繁简得当，标点符号正确。根据《刑事诉讼法》第51条的规定，审判人员制作判决书时，必须忠实于事实真象。故意隐瞒事实真象的，应当追究责任.
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 具体而言，根据最高人民法院审判委员会通过的《法院刑事诉讼文书样式(样本)》的规定，判决书的制作要求和内容有以下几方面:
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 具体而言，根据最高人民法院审判委员会通过的《法院刑事诉讼文书样式(样本)》的规定，判决书的制作要求和内容有以下几方面: 1.首部。首部包括人民法院名称.判决书类别.案号；公诉机关和公诉人.当事人.辩护人.诉讼代理人基本情况；案由和案件来源；开庭审理，审判组织的情况等。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 具体而言，根据最高人民法院审判委员会通过的《法院刑事诉讼文书样式(样本)》的规定，判决书的制作要求和内容有以下几方面: 2事实部分。事实是判决的基础，是判决理由和判决结果的根据。这部分包栝四个方面的内容:人民检察院指控被告人犯罪的事实和证据；被告人的供述.辩护和辩护人的辩护意见；经法庭审理查明的事实和据以定案的证据。其中，对认定事实的证据必须做到:工作依法公开审理的案件，除无须举证的事实外，证明案件事实的证据必须是指经过法庭公开举证.质证的，未经法庭公开举证.质证的不能认证；(2)要通过对证据的具体分析.认证来证明判决所确认的犯罪事实，防止并杜绝用"以上事实.证据充分，被告人也供认不讳，足以认定”等抽象.笼统的说法或简单地罗列证据的方法来代替对证据的具体分析.认证，法官认证和采证的过程应当在判决书中充分体现出来；(3)证据的叙写要尽可能明确.具体。此外，叙述证据时，还应当注意保守国家秘密，保护报案人.控告人.举报人.被害人.证人的安全和名誉。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 具体而言，根据最高人民法院审判委员会通过的《法院刑事诉讼文书样式(样本)》的规定，判决书的制作要求和内容有以下几方面: 3.理由部分。理由是判决的灵魂，是将事实和判决结果有机联系在一起的纽带，是判决书说服力的基础。其核心内容是针对具体案件的特点，运用法律规定.犯罪构成和刑事诉讼理论，阐明控方的指控是否成立，被告人的行为是否构成犯罪，犯什么罪，悄节轻重与否，依法应当如何处理。书写判决理由时应注意:工作理由的论述要结合具体案情有针对性和个性，说理力求透彻，使理由具有较强的思想性和说服力。切忌说空话.套话。(2)罪名确定准确。一人犯数罪的，一般先定重罪，后定轻罪，共同犯罪案件应在分清各被告人在共同犯罪中的地位.作用和刑事责任的前提下，依次确定首要分子.主犯.从犯或者胁从犯.教唆犯的罪名。(3)被告人具有从轻.减轻.免除处罚或从重处罚情节的，应当分别或者综合予以认定。(4)对控辩双方适用法律方面的意见应当有分析地表明是否予以采纳，并阐明理由。(5)法律条文(包括司法解释)的引用要完整.准确.具体。此外，《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第16条规定，人民法院的刑事裁判文书中应当说明量刑理由。量刑理由主要包括:工作已经查明的量刑事实及其对量刑的作用；(2)是否采纳公诉人.当事人和辩护人.诉讼代理人发表的量刑建议.意见的理由；(3)人民法院量刑的理由和法律依据。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 具体而言，根据最高人民法院审判委员会通过的《法院刑事诉讼文书样式(样本)》的规定，判决书的制作要求和内容有以下几方面: 4.结果部分。判决结果是依照有关法律的具体规定，对被告人作出的定性处理的结论。书写时应当字斟句酌.认真推敲.力求文字精练.表达清楚.准确无误。中有罪判决应写明判处的罪名.刑种.刑期或奔免除刑罚，数罪并罚的应分别写明各罪判处的刑罚和决定执行的刑罚；被告人已被羁押的，应写明刑期折抵情况和实际执行刑期的起止时间；缓刑的应写明缓刑考验期限；附带民事诉讼案件，应写明附带民事诉讼的处理情况；有赃款赃物的，应写明处理:情况。无罪判决要写明认定被告人无罪以及所根据的事实和法律依据；对证据不足.不能认定被告人有罪的应写明证据不足.指控的犯罪不!能成立，并宣告无罪。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 具体而言，根据最高人民法院审判委员会通过的《法院刑事诉讼文书样式(样本)》的规定，判决书的制作要求和内容有以下几方面: 5.尾部。这部分写明被告人享有上诉权利.上诉期限.上诉法院.上诉方式和途径；合议庭组成人员或独任审判员和书记员姓名；判决书制作.宣判日期；最后要加盖人民法院印章。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 具体而言，根据最高人民法院审判委员会通过的《法院刑事诉讼文书样式(样本)》的规定，判决书的制作要求和内容有以下几方面: 附:几种主要的第一审刑事判决书样式
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 具体而言，根据最高人民法院审判委员会通过的《法院刑事诉讼文书样式(样本)》的规定，判决书的制作要求和内容有以下几方面: XXX人民法院
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 具体而言，根据最高人民法院审判委员会通过的《法院刑事诉讼文书样式(样本)》的规定，判决书的制作要求和内容有以下几方面: 刑事判决书
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 具体而言，根据最高人民法院审判委员会通过的《法院刑事诉讼文书样式(样本)》的规定，判决书的制作要求和内容有以下几方面: (一审公诉案件适用普通程序用)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 具体而言，根据最高人民法院审判委员会通过的《法院刑事诉讼文书样式(样本)》的规定，判决书的制作要求和内容有以下几方面: (XX)X刑初字第X号
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 具体而言，根据最高人民法院审判委员会通过的《法院刑事诉讼文书样式(样本)》的规定，判决书的制作要求和内容有以下几方面: 公诉机关XXX人民检察院。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 具体而言，根据最高人民法院审判委员会通过的《法院刑事诉讼文书样式(样本)》的规定，判决书的制作要求和内容有以下几方面: 被告人……(写明姓名.性别.出生年月日.民族.出生地.文化程度.职业或者工作单位和职务.住址和因本案所受强制措施情况等，现羁押处所)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 具体而言，根据最高人民法院审判委员会通过的《法院刑事诉讼文书样式(样本)》的规定，判决书的制作要求和内容有以下几方面: 辩护人……(写明姓名.工作单位和职务)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 具体而言，根据最高人民法院审判委员会通过的《法院刑事诉讼文书样式(样本)》的规定，判决书的制作要求和内容有以下几方面: XXX人民检察院以x检x诉[年度]X号起诉书指控被告人xxx犯xx罪，于xxxx年xx月xx日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开(或者不公开)开庭审理了本案。xxx人民检察院指派检察员:xxx出庭支持公诉，被害人xxx及其法定代理人xxx.诉讼代理人xxx,被告人:xxx及其法定代理人xxx.辩护人xxx证人xxx,鉴定人xxx,翻译人员xxx等到庭参加诉讼。现已审理终结。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 具体而言，根据最高人民法院审判委员会通过的《法院刑事诉讼文书样式(样本)》的规定，判决书的制作要求和内容有以下几方面: xxx人民检察院指控……(概述人民检察院指控被告人犯罪的事实.证据和适用法律的意见)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 具体而言，根据最高人民法院审判委员会通过的《法院刑事诉讼文书样式(样本)》的规定，判决书的制作要求和内容有以下几方面: 被告人xxx辩称……(概述被告人对指控的犯罪事实予以供述.辩解.自行辩护的意见和有关证据)辩护人xxx提出的辩护意见是……(概述辩护人的辩护意见和有关证据)经审理查明……(首先写明经庭审查明的事实，其次写明经举证.质证定案的证据及其来源，最后对控辩双方有异议的事实.证据进行分析.认证)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 本院认为……(根据查证属实的事实.证据和有关法律规定，论证公诉机关指控的犯罪是否成立，被告人的行为是否构成犯罪，犯的什么罪，是否应从轻.减轻.免除处罚或者从重处罚。对于控辩双方关于适用法律方面的意见，应当有分析地表示是否予以采纳，并阐明理由)依照……(写明判决的法律依据)的规定，判决如下:
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第一，定罪判刑的，表述为: 一.被告人XXX犯XX罪，判处……(写明主刑.附加刑)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第一，定罪判刑的，表述为: 被告人XXX犯XX罪，判处……(写明主刑.附加刑) (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即白xxxx年xx月xx日起至xxxx年xx月xx日止)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第一，定罪判刑的，表述为: 二.被告人XXX……(写明决定追缴.退赔或者发还被害人.没收财物的名称.种类和数额)，，
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第二，定罪免刑的，表述为: “被告人XXX犯XX罪，免予刑事处罚(如有追缴.退赔或者没收财物的，续写第2项)。”
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第三，宣告无罪的.无论是适用《刑事诉讼法》第]95条第2项还是第3项，均应表述为:
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第三，宣告无罪的.无论是适用《刑事诉讼法》第]95条第2项还是第3项，均应表述为: “被告人xxx无罪。”
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第三，宣告无罪的.无论是适用《刑事诉讼法》第]95条第2项还是第3项，均应表述为: 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起10日内，通过本院或者直接向xxx人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本1份，副本x份。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第三，宣告无罪的.无论是适用《刑事诉讼法》第]95条第2项还是第3项，均应表述为: 审判长xxx
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第三，宣告无罪的.无论是适用《刑事诉讼法》第]95条第2项还是第3项，均应表述为: 审判员xxx
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第三，宣告无罪的.无论是适用《刑事诉讼法》第]95条第2项还是第3项，均应表述为: 审判员xxx
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第三，宣告无罪的.无论是适用《刑事诉讼法》第]95条第2项还是第3项，均应表述为: 年月日
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第三，宣告无罪的.无论是适用《刑事诉讼法》第]95条第2项还是第3项，均应表述为: (院印)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第三，宣告无罪的.无论是适用《刑事诉讼法》第]95条第2项还是第3项，均应表述为: 本件与原本核对无异
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第三，宣告无罪的.无论是适用《刑事诉讼法》第]95条第2项还是第3项，均应表述为: 书记员XXX
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 法院名称，一般应与院印的文字一致，但是基层人民法院的名称前应冠以省.自治区.直辖市的名称；判处涉外案件时，各级人民法院均应冠以“中华人民共和国”的国名。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 案号，由立案年度.制作法院.案件性质.审判程序的代字和案件的顺序号组成。如四川省成都市金牛区人民法院1998年立案的第8号刑事案件，表述为“(1998)金刑初字第18号”。案号写在文书名称下一行的右端，其最末一字与下面的正文右端各行看齐。案号上下各空一行。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 被害人和法定代理人.诉讼代理人出庭参加诉讼的，在审判经过段的“出庭人员”中写明(未出庭的不写)。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 被告人因本案所受强制措施情况，应写明被拘留.逮捕等羁押时间，以便于折抵刑期。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 同案被告人有2人以上的，按主从关系的顺序列项书写。被告人是未成年人的，应当在写明被告人基本情况后，另行续写法定代理人的姓名.与被告人的关系.工作单位和职务及住址。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 辩护人是被告人的监护人.亲友的，除写明姓名.工作单位.职务外，还应写明其与被告人的关系；辩护人如果是人民法院指定的，写为“指定辩护人'并在审判阶段中做相应的改动。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 按照样式规定，事实部分包括的四部分内容，应分四个自然段书写，以充分体现控辩式的审理方式。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 合议庭成员有陪审员的，署名为“人民陪审员”；合议庭成员有助理审判员的，署名为“代理审判员”。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: XXX人民法院
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 刑事附带民事判决书
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: (一审公诉案件适用普通程序用)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: (XXXX)X刑初字第XX号
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 公诉机关xxx人民检察院。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 附带民事诉讼原告人……(写明姓名.性别.出生年月日.民族.出生地.文化程度.职业或者工作单位和职务.住址等)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 被告人……(写明姓名.性别.出生年月日.民族.出生地.文化程度.职业或者工作单位和职务.住址.因本案所受强制措施情况等，现羁押处所)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 辩护人……(写明姓名.工作单位和职务)xxx人民检察院以x检x诉[年度]xx号起诉书指控被告人xxx犯xx罪，于XXXX年XX月XX日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开(或者不公开)开庭进行了合并审理。XXX人民检察院指派检察员xxx出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人xxx及其法定(诉讼)代理人XXX，被告人XXX及其法定代理人XXX.辩护人Xxx，证人XXX，鉴定人xXX，翻译人员xXX等到庭参加诉讼。现已审理终结。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: xxx人民检察院指控……(概述人民检察院指控被告人犯罪的事实.证据和适用法律的意见)附带民事诉讼原告人诉称……(概述附带民事诉讼原告人的诉讼请求和有关证据)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 被告人xXX辩称(概述被告人对人民检察院指控的犯罪事实和附带民事诉讼原告人的诉讼请求予以供述.辩解.自行辩护.答辩的意见和有关证据八辩护人Xxx提出的辩护意见是……(概述辩护人的辩护意见和有关证据)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 经审理查明……(首先，写明经法庭审理查明的事实，既要写明经法庭查明的全部犯罪事实，又要写明由于被告人的犯罪行为使被害人遭受经济损失的事实；其次，写明据以定案的证据及其来源；最后，对控辩双方有异议的事实.证据进行分析.认证)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 本院认为……(根据查证属实的事实.证据和法律规定，论证公诉机关指控的犯罪是否成立，被告人的行为是否构成犯罪，犯的什么罪，
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 应否追究刑事责任；论证被害人是否由于被告人的犯罪行为而遭受经济损失，被告人对被害人的经济损失应否负民事赔偿责任；应否从轻.减轻.免除处罚或者从重处罚。对于控辩双方关于适用法律方面的意见，应当有分析地表示是否予以采纳，并阐明理由)依照……(写明判决的法律依据)的规定，判决如下:
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第一，定罪判刑并应当赔偿经济损失的，表述为:
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第一，定罪判刑并应当赔偿经济损失的，表述为: “一.被告人xxx犯xX罪(写明主刑.附加刑)。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第一，定罪判刑并应当赔偿经济损失的，表述为: (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的.羁押1日折抵刑期1日，即自:xxxx年xx月xx日起至xxxx年xx月XX日止)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第一，定罪判刑并应当赔偿经济损失的，表述为: 二.被告人XXX赔偿附带民事诉讼原告人xxx……(写明受偿人的姓名.赔偿的金额和支付的日期)”
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第二，定罪免刑并应当赔偿经济损失的，表:述为:
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第二，定罪免刑并应当赔偿经济损失的，表:述为: “一.被告人XXX犯XX罪，免予刑事处罚；
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第二，定罪免刑并应当赔偿经济损失的，表:述为: 二.被告人xxx赔偿附带民事诉讼原告:人xxx……(写明受偿人的姓名.赔偿的金额和支付的日期)”
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第三，宣告无罪但应当赔偿经济损失的，表述为:
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第三，宣告无罪但应当赔偿经济损失的，表述为: “一.被告人XXX无罪；二.被告人;XxX赔偿附带民事诉讼原告人XXX……
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第三，宣告无罪但应当赔偿经济损失的，表述为: (写明受偿人的姓名.赔偿的金额和支付的日期)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，宣告无罪且不赔偿经济损失的，表述为:
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，宣告无罪且不赔偿经济损失的，表述为: “一.被告人Xxx无罪；二.被告人xxx不承担民事赔偿责任。”
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，宣告无罪且不赔偿经济损失的，表述为: 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起10日内，通过本院或者直接向xxx人民法院提出上诉书面上诉的，应当提交上诉状正本1份，副本x份。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，宣告无罪且不赔偿经济损失的，表述为: 审判长xxx
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，宣告无罪且不赔偿经济损失的，表述为: 审判员XXX
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，宣告无罪且不赔偿经济损失的，表述为: 审判员XXX
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，宣告无罪且不赔偿经济损失的，表述为: xxxx年xx月xxx
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，宣告无罪且不赔偿经济损失的，表述为: (院印)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，宣告无罪且不赔偿经济损失的，表述为: 本件与原本核对无异
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，宣告无罪且不赔偿经济损失的，表述为: 书记员XXX
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，宣告无罪且不赔偿经济损失的，表述为: XXX人民法院
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，宣告无罪且不赔偿经济损失的，表述为: 刑事附带民事判决书
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，宣告无罪且不赔偿经济损失的，表述为: (一审公诉案件适用简易程序用)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，宣告无罪且不赔偿经济损失的，表述为: (xxxx)刑初字第xx号公诉机关xxx人民检察院。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，宣告无罪且不赔偿经济损失的，表述为: 被告人……(写明姓名.性别.出生年月日.民族.出生地.文化程度.职业或者工作单位和职务.住址.因本案所受强制措施情况等，现羁押处所)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，宣告无罪且不赔偿经济损失的，表述为: 辩护人……(写明姓名.工作单位和职务)xxx人民检察院以x检x诉[年度]xx号起诉书指控被告人xxx犯xx罪，于XXXX年XX月XX日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开(或者不公开)开庭审理了本案。XXX人民检察院检察员XXX.被告人XXX.辩护人XXX等到庭参加诉讼。现已审理终结。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，宣告无罪且不赔偿经济损失的，表述为: XXX人民检察院指控……(概述人民检察院指控被告人犯罪的事实和适用法律的意见)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，宣告无罪且不赔偿经济损失的，表述为: 被告人xxx的供述.辩解和辩护人XXX的辩护意见……(予以概述)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，宣告无罪且不赔偿经济损失的，表述为: 经审理查明……(写明经法庭审理查明的被告人的犯罪事实和据以定案的证据)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 本院认为……(写明判决的理由)依照……(写明判决的法律依据)的规定，判决如下:
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 本院认为……(写明判决的理由)依照……(写明判决的法律依据)的规定，判决如下: 被告人XXX犯XX罪，判处……(写明判处的具体内容)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 本院认为……(写明判决的理由)依照……(写明判决的法律依据)的规定，判决如下: (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押日折抵刑期1日即自xxxx年;(x月xx日起至xxxx年xx月XX日止)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 本院认为……(写明判决的理由)依照……(写明判决的法律依据)的规定，判决如下: 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起10日内，通过本院或者直接向XX:人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本1份，副本x份。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 本院认为……(写明判决的理由)依照……(写明判决的法律依据)的规定，判决如下: 审判员xxxxxxx
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 本院认为……(写明判决的理由)依照……(写明判决的法律依据)的规定，判决如下: 年xx月xx日
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 本院认为……(写明判决的理由)依照……(写明判决的法律依据)的规定，判决如下: (院印)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 本院认为……(写明判决的理由)依照……(写明判决的法律依据)的规定，判决如下: 本件与原本核对无异
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 本院认为……(写明判决的理由)依照……(写明判决的法律依据)的规定，判决如下: 书记员xxx
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 1.适用筒易程序审理自诉案件的，按“自诉案件用”的文书样式，参照本样式制作刑事判决书。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 2.对公诉人.辩护人没有出庭的，删去文书样式中相应的内容。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 3.对有附带民事诉讼内容且控辩双方没有异议的，可以参阅刑事附带民事判决书样式，在本样式的相应部分增加有关内容。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 4.人民法院对公诉案件的被告人可能判处免予刑事处罚的，可以适用简易程序。对这类案件制作判决书时，判决理由和判决结果部分的表述应当作相应改动^
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 5.审理单位犯罪案件不适用简易程序，因而也不适用本样式。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: XXX人民法院刑事判决书
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: (一审自诉案件用)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: (XXXX)X刑初字第XX号
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 自诉人……(写明姓名.性别.出生年月日.民族.出生地.文化程度.职业或者工作单位和职务.住址等)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 诉讼代理人……(写明姓名.工作单位和职务)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 被告人……(写明姓名.性别.出生年月日.民族.出生地.文化程度.职业或者工作单位和职务.住址等)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 辩护人……(写明姓名.工作单位和职务)向诉人XXX以被告人XXX犯罪，于xxxx年xx月xx日向本院提起控诉:j本院受理后，依法实行独任审判(或者组成合议庭)，公开(或者不公开)开庭审理了本案。自诉人XXX及其诉讼代理人XXX.被告人X及其辩护人XXX等到庭参加诉讼.现已审理终结。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 自诉人XXX诉称……(概述自诉人指控被告人犯罪的事实.证据和诉讼请求)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 被告人XXX辩称……(概述被告人对自诉人的指控予以供述.辩解.自行辩护的意见和有关证据)辩护人XXX提出的辩护意见是……概述辩护意见和有关证据)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 经审理查清……首先，写明经法庭审理查明的事实，其次，写明据以定案的证据及其来源，最后，对控辩双方有异议的事实.证据进行分析.认证)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 本院认为……(写明根据查证属实的事实.证据和法律规定，论证自诉人的指控是否成立，被告人的行为是否构成犯罪，犯的什么罪，是否从轻.减轻.免除处罚或者从重处罚。对于控辩双方有关适用法律方面的意见，应当有分析地表示是否予以采纳，并阐明理由)依照……(写明判决的法律依据)的规定，判决如下:
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第一，定罪判刑的，表述为: “被告人XXX犯XX罪，判处……(写明判处的刑罚)。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第一，定罪判刑的，表述为: (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的.羁押〗日折抵刑期1日，即自
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第一，定罪判刑的，表述为: XXXX年XX月XX日起至XXXX年XX月XX日止)。”
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第二，定罪免刑的，表述为: “被告人XXX犯XX罪，免予刑事处罚。”第三，宣告无罪的，表述为:“被告人xxx无罪.”
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第二，定罪免刑的，表述为: 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起10日内，通过本院或者直接向XXx人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本1份，副本X份。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第二，定罪免刑的，表述为: 审判员xxx
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第二，定罪免刑的，表述为: XXXX年XX月XX日
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第二，定罪免刑的，表述为: (院印)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第二，定罪免刑的，表述为: 本件与原本核对无异
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第二，定罪免刑的，表述为: 书记员XXX
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 1.自诉人如有诉讼代理人的，应当在“自诉人”项后另起一行列项书写；自诉人.被告人如系未成年人，其法定代理人同样应在各自的项后另起一行列项书写。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 2.对于《刑事诉讼法》第204条第3项规定的被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身.财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的自诉案件，人民法院在审理终结制作本判决书时，应当按照《刑事诉讼法》第110条.第176条的规定，将公安机关或者人民检察院作出不予追究的书面决定的内容在“案件由来”部分表述清楚。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 3.判决结果中“宣告无罪”的表述，是按经开庭审理后决定宣告无罪设计的。如果在开庭前的审查阶段即确认被告人无罪的，则应当按驳回起诉用的刑事裁定书样式制作刑事裁定书。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 4.按本样式制作判决书时，注意参阅一审公诉案件适用普通程序用的刑事判决书样式。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: xxx人民法院
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 刑事判决书
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: (一审自诉.反诉并案审理用)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: (XXXX)X刑初字第:XX号
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 自诉人(反诉被告人)……(写明姓名.性别.出生年月日.民族.出生地.文化程度.职业或者工作单位和职务.住址等)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 诉讼代理人(辩护人)……(写明姓名.工作单位和职务)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 被告人(反诉自诉人)……(写明姓名.性别.出生年月日.民族，出生地.文化程度.职业或者工作单位和职务.住址等)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 辩护人(诉讼代理人)……(写明姓名.工作单位和职务)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 自诉人XXX以被告人xxx犯xX罪，于xxxx年xx月xx日向本院提起控诉。被告人xxx于xxxx年xx月xx日以自诉人XXX犯XX罪提起反诉。本院受理后，依法组成合议庭(或者实行独任审判)，公开(或者不公开)开庭进行了合并审理。自诉人(反诉被告人)xXX及其诉讼代理人(辩护人)XXX.被告人(反诉自诉人)xxx及其辩护人(诉讼代理人)xxx等到庭参加诉讼。现己审理终结。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 自诉人xxx诉称……(概述自诉人指控被告人犯罪的事实.证据和诉讼请求)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 被告人xxx辩称……(概述被告人对自诉人的指控予以供述.辩解.自行辩护的意见和有关证据辩护人xxx提出的辩护意见是……(概述辩护人的辩护意见和有关证据)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 反诉自诉人xxx诉称……(概述反诉自诉人指控反诉被告人犯罪的事实.证据和诉讼请求)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 反诉被告人XXX辩称……(概述反诉被告人对反诉自诉人的指控予以供述.辩解.自行辩护的意见和有关证据)。辩护人xxX提出的辩护意见是……(概述辩护人的辩护意见和有关证据)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 说明: 经审理查明(首先写明经法庭审理查明的事实；其次写明据以定案的证据及其来源；最后对自诉.反诉各方有异议的事实.证据进行分析.认证)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 本院认为……(写明根据查证属实的事实.证据和有关法律规定，论证自诉人.反诉自诉人的指控是否成立，被告人或者反诉被告人或者双方的行为是否构成犯罪，犯的什么罪，应当如何处罚。对于控辩双方有关适用法律方面的意见.应当有分析地表示是否予以采纳，并阐明理由)依照……(写明判决的法律依据)的规定，判决如下:
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第一，被告人构成犯罪，反诉被告人无罪的，表述为:
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第一，被告人构成犯罪，反诉被告人无罪的，表述为: “一.被告人xX犯xx罪(写明判决结果)；
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第一，被告人构成犯罪，反诉被告人无罪的，表述为: (刑期从……)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第二，被告人无罪，反诉被告人构成犯罪的，表述为:
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第二，被告人无罪，反诉被告人构成犯罪的，表述为: “一.被告人XxX无罪；
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第二，被告人无罪，反诉被告人构成犯罪的，表述为: 二.反诉被告人XXX犯XX罪……(写明判决结果)。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第二，被告人无罪，反诉被告人构成犯罪的，表述为: (刑期从……)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第三，双方都构成犯罪的，表述为:
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第三，双方都构成犯罪的，表述为: “一.被告人xxx犯xx罪……(写明判决结果)；
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第三，双方都构成犯罪的，表述为: (刑期从……)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第三，双方都构成犯罪的，表述为: 反诉被告人x判决结果h (刑期从……)”
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，双方都不构成犯罪的，表述为:
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，双方都不构成犯罪的，表述为: “一.被告人xxx无罪；
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，双方都不构成犯罪的，表述为: 二.反诉被告人XXX无罪。”
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，双方都不构成犯罪的，表述为: 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起l0日内，通过本院或者直接向XXX人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本1份，副本X份。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，双方都不构成犯罪的，表述为: 审判长XXX
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，双方都不构成犯罪的，表述为: 审判员xxx
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，双方都不构成犯罪的，表述为: 审判员xxx
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，双方都不构成犯罪的，表述为: XXXX年XX月XX日
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，双方都不构成犯罪的，表述为: (院印)
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，双方都不构成犯罪的，表述为: 本件与原本核对无异
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，双方都不构成犯罪的，表述为: 书记员xxx
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 第四，双方都不构成犯罪的，表述为: 裁定 裁定是人民法院在审理案件或者判决执行过程中对有关诉讼程序和部分实体问题所作的—种处理。人民法院用裁定处理的刑事程序问题主要有:诉讼期限的延展；中止审理；维持原判或者发回重新审判；驳回起诉；核准死刑等。人民法院用裁定处理的实体问题主要针对执行中的问题，如减刑.假释等。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 裁定和判决之间的区別是: 1.判决只解决案件的实体问题，而裁定既解决实体问题，也解决程序问题。适用裁定解:决的实体问题，如在执行期间依法减刑.假释等；解决的程序问题，如驳回自诉，撤销原判，发回原审人民法院重新审判以及当事人耽误期；限，人民法院对其提出的继续进行应当在期满以前完成的诉讼活动的申请是否准许时，可以适用裁定处理。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 裁定和判决之间的区別是: 2.在一个案件中，发生法律效力并被执行的判决只有一个，而发生法律效力的裁定可以有若干个。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 裁定和判决之间的区別是: 3.判决必须用书面形式表现出来，而裁定既可用书面形式，又可用口头形式。口头裁定作出后，记人笔录即可。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 裁定和判决之间的区別是: 4.上诉.抗诉期限不同。不服第一审刑期判决的上诉.抗诉期限为10日，而不服第一审裁定的上诉.抗诉期限为5日。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 裁定和判决之间的区別是: 裁定书是裁定的书面形式。其格式.写法和署名，与判决书基本相同，只是内容相对简单。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 裁定和判决之间的区別是: 决定 决定是用于解决诉讼程序问题的一种法院裁判形式。例如，对回避申请决定是否同意.对当事人.辩护人提出的通知新的证人到庭.调取新的物证.重新鉴定或者勘验的申请，应由法庭工作出是否同意的决定，等等。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 裁定和判决之间的区別是: 决定 决定可以是口头的，也可以是书面的。口头决定应记录在卷.书面决定应制作决定书。人民法院的决定一经作出，立即生效，不准上诉.抗诉，但有些决定可以申请复议，如对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 决定与判决和裁定的区别如下: 1.适用对象不同。判决用于解决实体问题，裁定部分用于解决程序问题，部分用于解决实体问题，而决定只用于解决程序问题。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 决定与判决和裁定的区别如下: 2.只有人民法院有权作出判决和裁定，而决定可以由人民法院.人民检察院.公安机关分别作出。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 决定与判决和裁定的区别如下: 3.效力不同。第一审人民法院所作的判决或者裁定，有关机关和人员依法可以上诉或者抗诉，并不立即发生法律效力。而决定无论由哪一级.哪一个公.检.法机关作出，均立即发生法律效力，不得上诉和抗诉。
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 决定与判决和裁定的区别如下: 【本章主要法律规定】
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 决定与判决和裁定的区别如下: 2.最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部.全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第25-32条
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 决定与判决和裁定的区别如下: 3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和同刑事诉讼法)的解释》第180-298条
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 决定与判决和裁定的区别如下: 4.《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第426-471条
判决.裁定和决定 判决书的制作要求和内容 决定与判决和裁定的区别如下: 5.最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》
| 刑事诉讼法 | 第十五章 第一审程序 |
第十八章
审判监督程序
【本章主要内容提示】
学习本章，要了解审判监督程序的概念.提起审判监督程序的材料来源.申诉的概念。要理解审判监督程序的特点，提起审判监督程序的主体范围，提起审判监督程序的理由和方式，以及依照审判监督程序对案件的重新审判程序。
审判监督程序的概念和特点 审判监督程序的概念 审判监督程序，又称再审程序，是指人民法院.人民检察院对于已经发生法律效力的判决.裁定，发现在认定事实或者适用法律上确有错误，予以提出并由人民法院对该案重新审判所应遵循的步骤和方式.方法。
审判监督程序的概念和特点 审判监督程序的概念 审判监督程序并不是每个案件的必经程序，只有对于已经发生法律效力而且确有错误的判决.裁定才能适用。因此，它是一种特殊程序。
审判监督程序的概念和特点 审判监督程序的特点 审判监督程序有以下特点: 1.审判监督程序的审理对象是已经发生法律效力的判决.裁定，包括正在执行和已经执行完毕的判决.裁定。
审判监督程序的概念和特点 审判监督程序的特点 审判监督程序有以下特点: 2.审判监督程序是由各级人民法院院长提交本院审判委员会决定，最高人民法院和上级人民法院决定以及最高人民检察院和上级人民检察院提出抗诉而提起的。
审判监督程序的概念和特点 审判监督程序的特点 审判监督程序有以下特点: 3.审判监督程序必须经有权的人民法院或者人民检察院审查，认为已生效的判决.裁定在认定事实或者适用法律上确有错误时，才能提起。
审判监督程序的概念和特点 审判监督程序的特点 审判监督程序有以下特点: 4.2002年9月10日颁布.自2002年11月1日施行的最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》(以下简称《若干意见》)对申诉的期限已有规定，据此，审判监督程序的提起不再是无期限限制的。请参见本章第二节有关申诉受理的内容。
审判监督程序的概念和特点 审判监督程序的特点 审判监督程序有以下特点: 5.按照审判监督程序审判案件的法院，既可以是原审人民法院，也可以是提审的任何上级人民法院。
审判监督程序的概念和特点 审判监督程序的特点 审判监督程序有以下特点: 6.按照审判监督程序审判案件将根据原来是第一审案件或第二审案件而分别依照第一审程序和第二审程序进行。
审判监督程序的概念和特点 审判监督程序的特点 审判监督程序有以下特点: 7.实行再审不加刑原则。除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的材料来源 提起审判监督程序的材料来源主要有:当事人及其法定代理人.近亲属的申诉；人民法院.人民检察院在办案过程中和检查工作时发现的错误裁判；各级人民代表大会代表提出的纠正错案的议案；机关.团体.企事业单位.新闻媒体.人民群众等对生效判决.裁定提出的质疑.意见和情况反映等。上述材料来源并不必然引起审判监督程序，是否提起审判监督程序，取决于是否具有法定的理由。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的材料来源 在上述提起审判监督程序的材料来源中，当事人及其法定代理人.近亲属的申诉是一种最主要的形式。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的材料来源 申诉的概念 审判监督程序中的申诉，是当事人及其法定代理人.近亲属认为人民法院已经发生法律效力的判决.裁定有错误，要求人民法院或者人民检察院进行审查处理的一种请求。《刑事诉讼法》第241条规定:当事人及其法定代理人.近亲属，对已经发生法律效力的判决.裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决.裁定的执行。由于当事人及其法定代理人.近亲属与案件的结局有直接的利害关系，为维护其合法权益，法律赋予了他们对已经发生法律效力的判决.裁定提出申诉的权利。最高人民法院《解释》第371条规定，案外人认为已经发生法律效力的判决.裁定侵害其合法权益，提出申诉的，人民法院应当审查处理。申诉可以委托律师代为进行。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的材料来源 申诉的概念 两者的主要区别有: 1.对象不同。申诉的对象是已经发生法律效力的判决.裁定，而上诉的对象是尚未发生法律效力的一审判决.裁定。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的材料来源 申诉的概念 两者的主要区别有: 2.主体范围不同。申诉的主体是当事人及其法定代理人.近亲属；上诉的主体是被告人.自诉人.附带民事诉讼当事人及其法定代理人.经被告人同意的被告人的辩护人及近亲属。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的材料来源 申诉的概念 两者的主要区别有: 3.受理的机关不同。受理申诉的机关既包括原审人民法院及其上级人民法院，也包括与上述各级人民法院对应的人民检察院；而受理上诉的机关只能是原审人民法院及其上一级人民法院。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的材料来源 申诉的概念 两者的主要区别有: 4.期限不同。对于申诉，刑事诉讼法没有规定期限，但《若干意见》规定了申诉的期限，一般为刑罚执行完毕2年内，请参见下面有关申诉受理的内容；而对于上诉，法律规定了期限，即对判决.裁定提起上诉的期限分别是10日和5日。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的材料来源 申诉的概念 两者的主要区别有: 5.后果不同。申诉只是提起审判监督程序的一种材料来源，不能停止生效判决.裁定的执行；而上诉必然引起第二审程序，导致一审判决.裁定不能生效。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的材料来源 申诉的概念 两者的主要区别有: 注意:(1)被害人没有上诉权但有申诉权。(2)近亲属没有独立的上诉权，只能在被告人同意的情况下上诉；但近亲属却有独立的申诉权，近亲属进行申诉时无需被告人同意。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的材料来源 中诉的提出.受理及审查处理 1.申诉的提出和受理。根据刑事诉讼法的规定，当事人及其法定代理人.近亲属的申诉，既可以向人民法院提出，也可以向人民检察院提出。以下仅叙述向人民法院提出申诉的程序。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的材料来源 中诉的提出.受理及审查处理 (1)申诉的提出。向人民法院申诉，应当提交以下材料:①申诉状。应当写明当事人的基本情况.联系方式以及申诉的事实与理由。②原一.二审判决书.裁定书等法律文书。经过人民法院复查或者再审的，应当附有驳回通知书.再审决定书.再审判决书.裁定书。③其他相关材料。以有新的证据证明原判决.裁定认定的事实确有错误为由申诉的，应当同时附有相关证据材料；申请人民法院调查取证的，应当附有相关线索或者材料。申诉不符合前述规定的，人民法院应当告知申诉人补充材料；申诉人对必要材料拒绝补充且无正当理由的，不予审查。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的材料来源 中诉的提出.受理及审查处理 (2)申诉的受理。人民法院对刑事案件的申诉人在刑罚执行完毕后两年内提出的申诉，应当受理；超过2年提出申诉，具有下列情形之一的，应当受理:①可能对原审被告人宣告无罪的；②原审被告人在《若干意见》规定的期限内向人民法院提出申诉，人民法院未受理的；③属于疑难.复杂.重大案件的。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的材料来源 中诉的提出.受理及审查处理 不符合前述规定的，人民法院不予受理。此外，以下情形下亦不予受理:①人民法院对不符合法定主体资格的申诉，不予受理。②上级人民法院对经终审法院的上一级人民法院依照审判监督程序审理后维持原判或者经两级人民法院依照审判监督程序复查均驳回的申诉案件，一般不予受理。但申诉人提出新的理由，且符合《刑事诉讼法》第242条及《若干意见》规定条件的，以及刑事案件的原审被告人可能被宣告无罪的除外。③最高人民法院再审裁判或者复查驳回的案件，申诉人仍不服提出申诉的，不予受理。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的材料来源 中诉的提出.受理及审查处理 2.申诉的审查处理。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的材料来源 中诉的提出.受理及审查处理 (1)人民法院对申诉的审查处理。申诉由终审人民法院审查处理。但是，第二审人民法院裁定准许撤回上诉的案件，申诉人对第一审判决提出申诉的，可以由第一审人民法院审查处理。上一级人民法院对未经终审人民法院审查处理的申诉，可以告知申诉人向终审人民法院提出申诉，或者直接交终审人民法院审查处理，并告知申诉人；案件疑难.复杂.重大的，也可以直接审查处理。对未经终审人民法院及其上一级人民法院审查处理，直接向上级人民法院申诉的，上级人民法院可以告知申诉人向下级人民法院提出。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的材料来源 中诉的提出.受理及审查处理 对死刑案件的申诉，可以由原核准的人民法院直接处理，也可以交由原审人民法院审查。原审人民法院应当写出审查报告，提出处理意见，层报原核准的人民法院审查处理。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的材料来源 中诉的提出.受理及审查处理 对立案审查的申诉案件，应当在3个月内作出决定，至迟不得超过6个月。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的材料来源 中诉的提出.受理及审查处理 经审查，具有下列情形之一的，应当根据《刑事诉讼法》第242条的规定，决定重新审判:
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的材料来源 中诉的提出.受理及审查处理 经审查，具有下列情形之一的，应当根据《刑事诉讼法》第242条的规定，决定重新审判: ①有新的证据证明原判决.裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；②据以定罪量刑的证据不确实.不充分.依法应当予以排除的；③证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；④主要事实依据被依法变更或者撤销的；⑤认定罪名错误的；⑥量刑明显不当的；⑦违反法律关于溯及力规定的；⑧违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；⑨审判人员在审理该案件时有贪污受贿.徇私舞弊.枉法裁判行为的。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的材料来源 中诉的提出.受理及审查处理 经审查，具有下列情形之一的，应当根据《刑事诉讼法》第242条的规定，决定重新审判: 申诉不具有上述情形的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当书面通知驳回。申诉人对驳回申诉不服的，可以向上一级人民法院申诉。上一级人民法院经审查认为申诉不符合规定的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当驳回或者通知不予重新审判。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的材料来源 中诉的提出.受理及审查处理 经审查，具有下列情形之一的，应当根据《刑事诉讼法》第242条的规定，决定重新审判: 此外，《若干意见》第11条还规定，人民法院对刑事附带民事案件中仅就民事部分提出申诉的，一般不予再审立案。但有证据证明民事部分明显失当且原审被告人有赔偿能力的除外。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的材料来源 中诉的提出.受理及审查处理 经审查，具有下列情形之一的，应当根据《刑事诉讼法》第242条的规定，决定重新审判: (2)人民检察院对申诉的审查处理。根据最高人民检察院《规则》的规定，当事人及其法定代理人.近亲属对已经发生法律效力的判决.裁定，认为有错误向人民检察院申诉的，人民检察院控告申诉部门.监所检察部门应当分别受理，依法审查，并将审查结果告知申诉人。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的材料来源 中诉的提出.受理及审查处理 经审查，具有下列情形之一的，应当根据《刑事诉讼法》第242条的规定，决定重新审判: 人民检察院对申诉材料应迅速审查，认为需要复查的，由承办人填写案件处理呈批表，经主管领导批准后复查。对批准复查的申诉案件，应当拟订复查计划，确定需要查清的主要问题以及复查的方法.步骤.措施和完成的时间等。复查终结后，办案人员应制作结案报告，内容包括:①申诉的主要问题和主要事实；②查证的情况和结果；③复查处理的意见。结案须经部门负责人批准。重大的案件应报检察长或检察委员会批准。结案处理，必须履行法律手续。法院原判决.裁定正确的，驳回申诉，并制作驳回申诉通知书。原判决.裁定确有错误，需要纠正的，应制作改判建议书，建议人民法院重新审理；必要时经报检察长或检察委员会决定，可按审判监督程序提出抗诉。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的主体 为维护已经发生法律效力的判决和裁定的严肃性和稳定性，刑事诉讼法对提起审判监督程序的主体及其权限作了明确规定。根据《刑事诉讼法》第243条的规定，有权提起审判监督程序的主体有:
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的主体 根据《刑事诉讼法》第243条的规定，有权提起审判监督程序的主体有: 各级人民法院院长和审判委员会 《刑事诉讼法》第243条第1款规定:各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。这是各级人民法院院长和审判委员会提起审判监督程序的法律依据。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的主体 根据《刑事诉讼法》第243条的规定，有权提起审判监督程序的主体有: 各级人民法院院长和审判委员会 需要指出的是，各级人民法院院长和审判委员会提起审判监督程序的对象只能是本院的已经发生法律效力的判决.裁定，而不能是上级或者其他同级人民法院的已经发生法律效力的判决.裁定。如果院长发现原属本院第一审，但又经上一级人民法院二审的判决或裁定确有错误，则只能向二审人民法院提出意见，由第二审人民法院决定是否再审。而且对本院已经发生法律效力的判决.裁定提起审判监督程序的权力，应由院长和审判委员会共同行使，即院长提交审判委员会处理，由审判委员会讨论决定是否再审。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的主体 根据《刑事诉讼法》第243条的规定，有权提起审判监督程序的主体有: 各级人民法院院长和审判委员会 根据《若干意见》第1条的规定，各级人民法院.专门人民法院对本院作出的终审裁判，经复查认为符合再审立案条件的，应当决定或裁定再审。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的主体 根据《刑事诉讼法》第243条的规定，有权提起审判监督程序的主体有: 最高人民法院和上级人民法院 《刑事诉讼法》第243条第2款规定:最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。这是上级人民法院提起审判监督程序的法律依据。根据《若干意见》第4条的规定，上级人民法院对下级人民法院作出的终审裁判，认为确有必要的，可以直接立案复查，经复查认为符合再审立案条件的，可以决定或裁定再审。最高人民法院《解释》第379条第1款规定，上级人民法院发现下级人民法院已经发生法律效力的判决.裁定确有错误的，可以指令下级人民法院再审；原判决.裁定认定事实正确但适用法律错误，或者案件疑难.复杂.重大，或者有不宜由原审人民法院审理情形的，也可以提审。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的主体 根据《刑事诉讼法》第243条的规定，有权提起审判监督程序的主体有: 最高人民检察院和上级人民检察院 《刑事诉讼法》第243条第3款规定:最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。这是人民检察院提起审判监督程序的法律依据。人民检察院是我国的法律监督机关，对人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序提出抗诉，这是人民检察院行使审判监督权的重要方式。必须指出的是，有权按照审判监督程序提起抗诉的只能是最高人民检察院和上级人民检察院。地方各级人民检察院发现同级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定确有错误时，无权按照审判监督程序提出抗诉，应当报请上级人民检察院按照审判监督程序，向它的同级人民法院提出抗诉。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 提起审判监督程序的理由，又称提起审判监督程序的条件。为了维护生效判决.裁定的严肃性及稳定性，刑事诉讼法对提起审判监督程序的理由，作了严格的限制性规定。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 只有经过认真审查，发现已经生效的判决.裁定在认定事实上或者适用法律上确有错误，才具备提起审判监督程序的理由。具体而言，提起审判监督程序的理由有以下几种:
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 具体而言，提起审判监督程序的理由有以下几种: 1.原判决.裁定在认定事实上确有错误。这主要是指原判决.裁定认定的主要事实或重大情节不清楚或者失实。主要有以下两种情况:(1)有新的证据证明原判决.裁定认定的事实确有错误；(2)据以定罪量刑的证据不确实.不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 具体而言，提起审判监督程序的理由有以下几种: 2.原判决.裁定在适用法律上确有错误。这主要是指没有正确地适用刑事实体法和执行刑事政策，导致定罪不准，量刑显失公正。主要表现是:(1)有罪判无罪，无罪判有罪，混淆罪与非罪的界限。(2)重罪轻判，轻罪重判，量刑不当。(3)认定罪名不正确，一罪判数罪，数罪判一罪，影响定罪量刑或者造成严重的社会影响。(4)免予刑事处罚或者适用缓刑错误。(5)对具有法定从重.从轻.减轻处罚情节的，没有依法从重.从轻.减轻处罚，使量刑显失公正。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 具体而言，提起审判监督程序的理由有以下几种: 3.严重违反法律规定的诉讼程序，影响了对案件的正确裁判。法律规定的诉讼程序是正确裁判案件的保证，如果违反，则无以保证裁判的正确作出。严重违反法律规定的诉讼程序，以至于影响了案件的正确裁判，亦是提起审判监督程序的理由。严重违反法律规定的诉讼程序的情形包括:违反刑事诉讼法关于公开审判的规定；违反回避制度；审判组织的组成不合法，等等。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 具体而言，提起审判监督程序的理由有以下几种: 4.审判人员在审理该案件时，有贪污受贿.徇私舞弊.枉法裁判的行为。四.提起审判监督程序的方式根据《刑事诉讼法》第243条的规定，提起审判监督程序的方式有:决定再审.指令再审.决定提审和提出抗诉。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 具体而言，提起审判监督程序的理由有以下几种: 决定再审 决定再审是指各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事要或都造用医律工确有错误，经提交审判委员会讨论决定再审从而提起审判监督程序的一种方式。它是各级人民法院对本院发生法律效力的判决和裁定提起审判监督程序所采取的方式。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 具体而言，提起审判监督程序的理由有以下几种: 指令再审 指令再审是指最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决.裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决.裁定，如果发现确有错误，可以指令下级人民法院再审从而提起审判监督程序的一种方式。它是最高人民法院对各地方人民法院.上级人民法院对下级人民法院实行审判监督的一种方式。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 具体而言，提起审判监督程序的理由有以下几种: 指令再审 根据《刑事诉讼法》第244条的规定，上级人民法院指令下级人民法院再审的，应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理；由原审人民法院审理更为适宜的，即更有利于查明案件事实.纠正裁判错误的，也可以指令原审人民法院审理。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 具体而言，提起审判监督程序的理由有以下几种: 指令再审 根据最高人民法院《关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定》第5条，对于指令原审人民法院再审的案件，如果原来是第一审案件，接受抗诉的人民法院应当指令第一审人民法院依照第一审程序进行审判，所作的判决.裁定，可以上诉.抗诉；如果原来是第二审案件，接受抗诉的人民法院应当指令第二审人民法院依照第二审程序进行审判，所作的判决.裁定，是终审的判决.裁定。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 具体而言，提起审判监督程序的理由有以下几种: 决定提审 决定提审是指最高人民法院对各级人民法院发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，需要重新审理，而直接组成合议庭，调取原审案卷和材料，并进行审判从而提起审判监督程序的一种方式。它是最高人民法院对地方各级人民法院.上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决.裁定，向该院提起审判监督程序的方式。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 具体而言，提起审判监督程序的理由有以下几种: 决定提审 应当指出，指令再审和决定提审都是上级人民法院对下级人民法院发生法律效力的判决和裁定提起审判监督程序的方式。为便于再审案件审理时传唤当事人和其他诉讼参与人出庭以及就地复查证据，核实案情，一般应由最高人民法院和上级人民法院指令原终审人民法院再审。对于原判决.裁定认定事实正确，但是在适用法律上有错误，或者案情疑难.复杂.重大的，或者有其他不宜由原审人民法院审理的情况的案件，也可以提审。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 具体而言，提起审判监督程序的理由有以下几种: 决定提审 决定再审.指令再审和决定提审，都是人民法院提起审判监督程序的方式。人民法院根据上述方式重新审判的案件，应当制作再审决定书。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 具体而言，提起审判监督程序的理由有以下几种: 提出抗诉 提出抗诉是指最高人民检察院对各级人民法院发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，向同级人民法院提出抗诉从而提起审判监督程序的一种方式。它是人民检察院提起审判监督程序的方式。最高人民检察院《规则》第591条规定，人民检察院认为人民法院已经发生法律效力的判决.裁定确有错误，具有下列情形之一的，应当按照审判监督程序向人民法院提出抗诉:(1)有新的证据证明原判决.裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；(2)据以定罪量刑的证据不确实.不充分的；(3)据以定罪量刑的证据依法应当予以排除的；(4)据以定罪量刑的主要证据之间存在矛盾的；(5)原判决.裁定的主要事实依据被依法变更或者撤销的；(6)认定罪名错误且明显影响量刑的；(7)违反法律关于追诉时效期限的规定的；(8)量刑明显不当的；(9)违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；(10)审判人员在审理案件的时候有贪污受贿.徇私舞弊.枉法裁判行为的。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 具体而言，提起审判监督程序的理由有以下几种: 提出抗诉 对人民法院已经发生法律效力的判决.裁定需要提出抗诉的，由控告申诉部门报请检察长提交检察委员会讨论决定。人民检察院决定抗诉后，由审查起诉部门出庭支持抗诉。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 具体而言，提起审判监督程序的理由有以下几种: 提出抗诉 最高人民检察院发现各级人民法院已经发生法律效力的判决或者裁定，上级人民检察院发现下级人民法院已经发生法律效力的判决或者裁定确有错误时，可以直接向同级人民法院提出抗诉，或者指令作出生效判决.裁定人民法院的上一级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。人民检察院按照审判监督程序向人民法院提出抗诉的，应当将抗诉书副本报送上一级人民检察院。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 具体而言，提起审判监督程序的理由有以下几种: 提出抗诉 对人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件，人民法院应当在收到抗诉书后1个月内立案。但是，有下列情形之一的，应当区别情况予以处理:(1)对不属于本院管辖的，应当将案件退回人民检察院；(2)按照抗诉书提供的住址无法向被抗诉的原审被告人送达抗诉书的，应当通知人民检察院在3日内重新提供原审被告人的住址；逾期未提供的，将案件退回人民检察院；(3)以有新的证据为由提出抗诉，但未附相关证据材料或者有关证据不是指向原起诉事实的，应当通知人民检察院在3日内补送相关材料；逾期未补送的，将案件退回人民检察院。决定退回的抗诉案件，人民检察院经补充相关材料后再次抗诉，经审查符合受理条件的，人民法院应当受理。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 具体而言，提起审判监督程序的理由有以下几种: 提出抗诉 对人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭进行审理。对原判事实不清.证据不足，包括有新的证据证明原判可能有错误，需要指令下级人民法院再审的，应当在立案之日起1个月内作出决定，并将指令再审决定书送达提出抗诉的人民检察院。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 所谓“新证据”，是指具有下列情形之一，可能改变原判决.裁定据以定罪量刑的事实的证据:
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 所谓“新证据”，是指具有下列情形之一，可能改变原判决.裁定据以定罪量刑的事实的证据: 1.原判决.裁定生效后新发现的证据；
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 所谓“新证据”，是指具有下列情形之一，可能改变原判决.裁定据以定罪量刑的事实的证据: 2.原判决.裁定生效前已经发现，但未予收集的证据；
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 所谓“新证据”，是指具有下列情形之一，可能改变原判决.裁定据以定罪量刑的事实的证据: 3.原判决.裁定生效前已经收集，但未经质证的证据；
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 所谓“新证据”，是指具有下列情形之一，可能改变原判决.裁定据以定罪量刑的事实的证据: 原判决.裁定生效前已经收集，但未经质证的证据； 4.原判决.裁定所依据的鉴定意见.勘验.检查等笔录或者其他证据被改变或者否定的。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 两种抗诉主要有以下区别: 1.抗诉的对象不同。二审抗诉的对象是地方各级人民法院尚未发生法律效力的一审判决.裁定；而再审抗诉的对象是已经发生法律效力的判决和裁定。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 两种抗诉主要有以下区别: 2.抗诉的权限不同。除最高人民检察院外，任何一级人民检察院都有权对同级人民法院的一审判决.裁定提出二审抗诉。而除最高人民检察院有权对同级的最高人民法院发生法律效力的判决.裁定提出再审抗诉外，其他各级人民检察院只能对其下级人民法院发生法律效力的判决.裁定提出再审抗诉。可见，基层人民检察院只能提出二审抗诉，无权提出再审抗诉；而最高人民检察院只能提出再审抗诉，无权提出二审抗诉。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 两种抗诉主要有以下区别: 3.接受抗诉的审判机关不同。接受二审抗诉的是提出抗诉的人民检察院的上一级人民法院；而接受再审抗诉的是提出抗诉的人民检察院的同级人民法院。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 两种抗诉主要有以下区别: 4.抗诉的期限不同。二审抗诉必须在法定期限内提出，而法律对再审抗诉的提起没有规定期限。
审判监督程序的提起 提起审判监督程序的理由 两种抗诉主要有以下区别: 5.抗诉的效力不同。二审抗诉将阻止第一审判决.裁定发生法律效力；而再审抗诉并不导致原判决.裁定在人民法院按照审判监督程序重新审判期间执行的停止。
第三节依照审判监督程序对案件的重新审判
依照审判监督程序对案件的重新审判 再审立案 地方各级人民法院.专门人民法院负责下列案件的再审立案:(1)本院作出的终审裁判，符合再审立案条件的；(2)下一级人民法院复查驳回或者再审改判，符合再审立案条件的；
依照审判监督程序对案件的重新审判 再审立案 (3)上级人民法院指令再审的；(4)人民检察院依法提出抗诉的。
依照审判监督程序对案件的重新审判 再审立案 最高人民法院负责下列案件的再审立案:
依照审判监督程序对案件的重新审判 再审立案 最高人民法院负责下列案件的再审立案: (1)本院作出的终审裁判，符合再审立案条件的；(2)高级人民法院复查驳回或者再审改判，符合再审立案条件的；(3)最高人民检察院依法提出抗诉的；(4)最高人民法院认为应由自己再审的。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 再审和提审 人民法院依照审判监督程序对已经发生法律效力的判决.裁定重新审判有再审和提审两种情形。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 再审和提审 再审是指作出生效判决.裁定的人民法院根据再审决定或者再审指令对案件重新审判的程序。人民法院进行再审，应当严格遵守刑事诉讼法的有关规定:(1)由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。原来审判该案的合议庭成员，应当回避。(2)原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决.裁定可以上诉.抗诉；原来是第二审案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决.裁定是终审的判决.裁定。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 再审和提审 提审是指最高人民法院对各级人民法院.上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决.裁定发现确有错误，或者接受同级人民检察院的再审抗诉后，直接调取原审案卷和材料，并组成合议庭对案件进行审判的程序。上级人民法院按照审判监督程序提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决.裁定，是终审的判决.裁定。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 再审和提审 对决定依照审判监督程序重新审判的案件，除人民检察院抗诉的以外，人民法院应当制作再审决定书。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 (二)开庭审理.不开庭审理与不得加重刑罚的情形
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 开庭审理.不开庭审理与不得加重刑罚的情形 对原审被告人.原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。根据《刑事诉讼法》第245条第2款的规定，人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 开庭审理.不开庭审理与不得加重刑罚的情形 开庭审理的再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 开庭审理.不开庭审理与不得加重刑罚的情形 除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 开庭前的工作 人民法院在开庭审理前，应当进行下列工作:
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 开庭前的工作 人民法院在开庭审理前，应当进行下列工作: 2.将再审决定书.申诉书副本至迟在开庭30日前，重大.疑难案件至迟在开庭60日前送达同级人民检察院并通知其查阅案卷和准备出庭；
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 开庭前的工作 人民法院在开庭审理前，应当进行下列工作: 3.将再审决定书或抗诉书副本至迟在开庭30日以前送达原审被告人(原审上诉人)，告知其可以委托辩护人或者依法为其指定承担法律援助义务的律师担任辩护人；
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 开庭前的工作 人民法院在开庭审理前，应当进行下列工作: 4.至迟在开庭15日前，重大.疑难案件至迟在开庭60日前，通知辩护人查阅案卷和准备出庭；
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 开庭前的工作 人民法院在开庭审理前，应当进行下列工作: 5.将开庭的时间.地点在开庭7日以前通知人民检察院；
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 开庭前的工作 人民法院在开庭审理前，应当进行下列工作: 6.传唤当事人，通知辩护人.诉讼代理人.证人.鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭7日以前送达；
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 开庭前的工作 人民法院在开庭审理前，应当进行下列工作: 传唤当事人，通知辩护人.诉讼代理人.证人.鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭7日以前送达； 7.公开审判的案件，在开庭7日以前先期公布案由.原审被告人(原审上诉人)姓名.开庭时间和地点。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 开庭前的工作 人民法院在开庭审理前，应当进行下列工作: 传唤当事人，通知辩护人.诉讼代理人.证人.鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭7日以前送达； 控辩双方收到再审决定书或抗诉书后，人民法院通知开庭之日前，可以提交新的证据。开庭后，除对原审被告人(原审上诉人)有利的外，人民法院不再接纳新证据。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 开庭前的工作 人民法院在开庭审理前，应当进行下列工作: 传唤当事人，通知辩护人.诉讼代理人.证人.鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭7日以前送达； 人民法院应当在开庭30日前通知人民检察院.当事人或者辩护人查阅.复制双方提交的新证据目录及新证据复印件.照片；应当在开庭15日前通知控辩双方查阅.复制人民法院调取的新证据目录及新证据复印件.照片等证据。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 强制措施与中止执行 人民法院决定再审的案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民法院依法决定；人民检察院提出抗诉的再审案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民检察院依法决定。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 强制措施与中止执行 再审期间不停止原判决.裁定的执行，但被告人可能经再审改判无罪，或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的，可以决定中止原判决.裁定的执行，必要时，可以对被告人采取取保候审.监视居住措施。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 审理程序 人民法院审理人民检察院抗诉的再审案件，人民检察院在开庭审理前撤回抗诉的，应当裁定准许。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 审理程序 人民法院审理申诉人申诉的再审案件，申诉人在再审期间撤回申诉的，应当裁定准许；申诉人经依法通知无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，应当裁定按撤回申诉处理，但申诉人不是原审当事人的除外。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 审理程序 参与过本案第一审.第二审.复核程序审判的合议庭组成人员，不得参与本案的再审程序的审判。依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉.抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决.裁定认定的事实.证据和适用法律进行全面审查。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 审理程序 开庭审理前，合议庭应当核实原审被告人(原审上诉人)何时因何案被人民法院依法裁判，在服刑中有无重新犯罪，有无减刑.假释，何时刑满释放等情形。原审被告人(原审上诉人)到达开庭地点后，合议庭应当查明原审被告人(原审上诉人)基本情况，告知原审被告人(原审上诉人)享有辩护权和最后陈述权，制作笔录后，分别由该合议庭成员和书记员签名。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 审理程序 开庭审理时，审判长宣布合议庭组成人员及书记员，检察人员.辩护人.鉴定人和翻译人员的名单，并告知当事人.法定代理人享有申请回避的权利。人民法院审理人民检察院提出抗诉的再审案件，对人民检察院接到出庭通知后不派员出庭，且未说明原因的，可以裁定按撤回抗诉处理，并通知诉讼参与人。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 审理程序 开庭审理的再审案件，系人民法院决定再审的，由合议庭组成人员宣读再审决定书；系人民检察院抗诉的，由检察人员宣读抗诉书。系申诉人申诉的，由申诉人或者其辩护人.诉讼代理人陈述申诉理由。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 审理程序 在审判长主持下，控辩双方应就案件的事实.证据和适用法律等问题分别进行陈述。合议庭对控辩双方无争议和有争议的事实.证据及适用法律问题进行归纳，予以确认。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 审理程序 审判长主持下，就控辩双方有争议的问题，进行法庭调查和辩论；控辩双方对提出的新证据或者有异议的原审据以定罪量刑的证据进行质证。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 审理程序 进入辩论阶段，原审被告人(原审上诉人)及其法定代理人.近亲属提出申诉的，先由原审被告人(原审上诉人)及其辩护人发表辩护意见，然后由检察人员发言，被害人及其代理人发言；被害人及其法定代理人.近亲属提出申诉的，先由被害人及其代理人发言，检察人员发言，然后由原审被告人(原审上诉人)及其辩护人发表辩护意见；人民检察院提出抗诉的，先由检察人员发言，被害人及其代理人发言，然后由原审被告人(原审上诉人)及其辩护人发表辩护意见；既有申诉又有抗诉的，先由检察人员发言，后由申诉方当事人及其代理人或者辩护人发言或者发表辩护意见，然后由对方当事人及其代理人或辩护人发言或者发表辩护意见。检察人员.当事人和辩护人.诉讼代理人经审判长许可，可以互相辩论。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 审理程序 合议庭根据控辩双方举证.质证和辩论情况，可以当庭宣布认证结果。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 审理程序 按照审判监督程序进行再审的刑事自诉案件，应当依法作出判决.裁定；附带民事部分可以调解结案。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 审理程序 再审改判宣告无罪并依法享有申请国家赔偿权利的当事人，宣判时合议庭应当告知其该判决发生法律效力后即有申请国家赔偿的权利。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的程序 审理程序 (六)中止审理与终止审理原审被告人(原审上诉人)收到再审决定书或者抗诉书后下落不明或者收到抗诉书后未到庭的，人民法院应当中止审理；原审被告人(原审上诉人)到案后，恢复审理；如果超过2年仍查无下落的，应当裁定终止审理。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判后的处理 再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理:
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判后的处理 再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理: 1.原判决.裁定认定事实和适用法律正确.量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决.裁定。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判后的处理 再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理: 2.原判决.裁定定罪准确.量刑适当，但在认定事实.适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决.裁定。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判后的处理 再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理: 3.原判决.裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决.裁定，依法改判。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判后的处理 再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理: 4.依照第二审程序审理的案件，原判决.裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判后的处理 再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理: 原判决.裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决.裁定，判决宣告被告人无罪。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判后的处理 再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理: 原判决.裁定认定被告人姓名等身份信息有误，但认定事实和适用法律正确.量刑适当的，作出生效判决.裁定的人民法院可以通过裁定对有关信息予以更正。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判后的处理 再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理: 对再审改判宣告无罪并依法享有申请国家赔偿权利的当事人，人民法院宣判时，应当告知其在判决发生法律效力后可以依法申请国家赔偿。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的期限 根据《刑事诉讼法》第247条以及司法解释的规定，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当在作出提审.再审决定之日起3个月以内审结，需要延长期限的，经本院院长批准，可以延长3个月。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的期限 接受抗诉的人民法院按照审判监督程序审判抗诉的案件，审理期限适用上述规定，自接受抗诉之日起计算；对需要指令下级人民法院再审的，应当自接受抗诉之日起1个月以内作出决定，下级人民法院审理案件的期限亦适用上述规定，并自收到指令再审决定之日起计算。自接到阅卷通知后的第二日起，人民检察院查阅案卷超过7日后的期限，不计入再审审理期限。
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的期限 【本章主要法律规定】
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的期限 1.《刑事诉讼法》第241~247条
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的期限 2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第371~391条
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的期限 3.《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第481~483条，第591~601条
依照审判监督程序对案件的重新审判 重新审判的期限 4.最高人民法院《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定(试行)》
| 刑事诉讼法 | 第十八章 审判监督程序 |
第十六章第二审程序
【本章主要内容提示】
学习本章，要了解上诉与抗诉的概念，全面审查原则.上诉不加刑原则的概念。要理解上诉.抗诉的主体范围.理由.期限，全面审查原则.上诉不加刑原则的内容，第二审程序的审理方式.程序和审理后的处理，二审对刑事附带民事诉讼案件和自诉案件的处理，以及查封.扣押.冻结财物及其处理程序。
第二审程序的概念 第二审程序，又称上诉审程序，是指第二审人民法院根据上诉人的上诉或者人民检察院的抗诉，对第一审人民法院尚未发生法律效力的判决或裁定进行审判所应遵循的程序。
第二审程序的概念 第二审程序并不是审理刑事案件的必经程序。一个案件是否经过第二审程序，关键在于上诉权人或第一审人民法院的同级人民检察院是否依法提起了上诉或抗诉。提起上诉或抗诉的，该案就应由第一审人民法院的上一级人民法院依第二审程序进行审理，否则即不产生第二审程序。
第二审程序的提起 上诉和抗诉是引起第二审程序发生的两种不同的诉讼机制。上诉是指上诉权主体不服地方各级人民法院尚未发生法律效力的第一审判决或者裁定，要求上一级人民法院对案件重新进行审判的诉讼活动。上诉权人在法定期限内依法提起上诉，就必然引起第二审程序。这里所讲的抗诉是指地方各级人民检察院认为同级人民法院第一审尚未发生法律效力的判决或者裁定确有错误时，提请上一级人民法院进行第二次审判的诉讼活动。抗诉必然引起第二审程序。
第二审程序的提起 上诉与抗诉的主体 上诉主体，又称上诉权人，是指依法享有上诉权的人。根据《刑事诉讼法》第216条的规定，有权提起上诉的主体有:被告人.自诉人和他们的法定代理人；经被告人同意的辩护人.近亲属；以及附带民事诉讼的当事人及其法定代理人。但由于上述主体所处的诉讼地位不同，刑事诉讼法对他们的上诉权限作了不同的规定。
第二审程序的提起 上诉与抗诉的主体 1．被告人.自诉人及其法定代理人是享有独立上诉权的主体。被告人.自诉人在刑事诉讼中分别处于被告与原告的诉讼地位，人民法院的判决.裁定与他们有切身的利害关系，因此，法律赋予他们独立的上诉权。只要他们在法定期限内提出上诉，就引起第二审程序。《刑事诉讼法》第216条第3款还特别规定，对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。法定代理人作为未成年人.无行为能力人或者限制行为能力人的合法权益维护者，法律也赋予他们独立的上诉权。
第二审程序的提起 上诉与抗诉的主体 2．被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意方可上诉。这就是说，被告人的辩护人和近亲属没有独立的上诉权。允许被告人的辩护人和近亲属提出上诉，是让他们帮助被告人行使上诉权。是否上诉，应由被告人自己决定。如果被告人不同意上诉，其辩护人或近亲属就无权提起上诉。对经被告人同意提出上诉的，应当以被告人为上诉人。
第二审程序的提起 上诉与抗诉的主体 3．附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人是对判决.裁定中的附带民事诉讼部分享有独立上诉权的主体。根据《刑事诉蹬法》第216条第2款的规定，附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决.裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。上诉的内容，只限于附带民事诉讼部分，对刑事判决.裁定部分无权提出上诉，且不影响刑事判决.裁定在上诉期满后发生法律效力和执行。
第二审程序的提起 上诉与抗诉的主体 被害人及其法定代理人对一审刑事判决不服，没有上诉权，只能请求人民检察院抗诉。《刑事诉讼法》第218条规定，被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。应当指出的是，被害人及其法定代理人只对未生效的第一审判决享有请求抗诉权，而对未生效的第一审裁定则不享有这项权利。
第二审程序的提起 上诉与抗诉的主体 二审抗诉权主体是地方各级人民检察院。根据《刑事诉讼法》第217条的规定，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决.裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。人民检察院是国家法律监督机关，对于地方各级人民法院的一审判决.裁定，依照二审程序提出抗诉，这是地方各级人民检察院依法行使职权，对本级人民法院的审判活动实行监督的一种重要形式。最高人民法院是国家的最高审判机关，它的一审判决和裁定就是终审的判决和裁定，对它既不能上诉，也不能按照二审程序抗诉。最高人民检察院如果认为最高人民法院的裁判确有错误，只能按照审判监督程序提出抗诉。
第二审程序的提起 上诉.抗诉的理由 关于上诉的理由，刑事诉讼法未作规定。上诉主体只要不服第一审判决.裁定，并在法定期限内依法提出上诉，人民法院就应当受理，并引起第二审程序。
第二审程序的提起 上诉.抗诉的理由 关于抗诉的理由，刑事诉讼法作了规定。《刑事诉讼法》第217条规定，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审判决.裁定确有错误的时候，才能提出抗诉。换言之，抗诉的理由是认为一审判决或裁定确有错误，具体表现为:
第二审程序的提起 上诉.抗诉的理由 换言之，抗诉的理由是认为一审判决或裁定确有错误，具体表现为: 1．认定事实不清.证据不足的；
第二审程序的提起 上诉.抗诉的理由 换言之，抗诉的理由是认为一审判决或裁定确有错误，具体表现为: 2.有确实.充分证据证明有罪而判无罪，或者无罪判有罪的；
第二审程序的提起 上诉.抗诉的理由 换言之，抗诉的理由是认为一审判决或裁定确有错误，具体表现为: 有确实.充分证据证明有罪而判无罪，或者无罪判有罪的； 3．重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的；
第二审程序的提起 上诉.抗诉的理由 换言之，抗诉的理由是认为一审判决或裁定确有错误，具体表现为: 有确实.充分证据证明有罪而判无罪，或者无罪判有罪的； 4．认定罪名不正确，一罪判数罪.数罪判一罪，影响量刑或者造成严重的社会影响的；
第二审程序的提起 上诉.抗诉的理由 换言之，抗诉的理由是认为一审判决或裁定确有错误，具体表现为: 有确实.充分证据证明有罪而判无罪，或者无罪判有罪的； 5．免除刑事处罚或者适用缓刑错误的；
第二审程序的提起 上诉.抗诉的理由 换言之，抗诉的理由是认为一审判决或裁定确有错误，具体表现为: 有确实.充分证据证明有罪而判无罪，或者无罪判有罪的； 6．人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。
第二审程序的提起 上诉.抗诉的期限 对地方各级人民法院第一审判决.裁定的上诉或者抗诉，应当在法定的上诉或抗诉期间内提出。《刑事诉讼法》第219条对上诉.抗诉的期限作了明确规定，即不服判决的上诉和抗诉期限为10日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日，从接到判决书.裁定书的第二日起算。最高人民法院《解释》第301条第2款还规定，对附带民事判决.裁定的上诉.抗诉期限，应当按照刑事部分的上诉.抗诉期限确定。附带民事部分另行审判的，上诉期限也应当按照《刑事诉讼法》规定的期限确定。
第二审程序的提起 上诉.抗诉的方式和程序 上诉可以以书状形式，也可以以口头形式提出。口头上诉与书状上诉具有同等效力，人民法院都应当受理。用上诉状提出上诉的，应向人民法院提交上诉状正本及副本；对于口头上诉，第一审人民法院应当根据上诉人陈述的理由和请求制作笔录，由上诉人阅读或者向其宣读后，上诉人应当签名或者盖章。
第二审程序的提起 上诉.抗诉的方式和程序 上诉既可以通过原审人民法院提出，也可以直接向第二审人民法院提出。上诉人通过第一审人民法院提出上诉的，第一审人民法院应当审查。上诉符合法律规定的，应当在上诉期满后3日内将上诉状连同案卷.证据移送上一级人民法院，并将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。上诉人直接向第二审人民法院提出上诉的。第二审人民法院应当在收到上诉状后3日内将上诉状交第一审人民法院。第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的，应当在接到上诉状后3日以内将上诉状连同案卷.证据移送上一级人民法院，并将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。
第二审程序的提起 上诉.抗诉的方式和程序 上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，人民法院应当准许。上诉主体是否提出上诉，以其在上诉期满前最后一次的意思表示为准。上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤同上诉；认为原判事实不清.证据不足或者将无罪判为有罪.轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第二审程序的提起 上诉.抗诉的方式和程序 抗诉应以书面形式提出，即必须制作抗诉书。根据刑事诉讼法的规定，地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决.裁定的抗诉，应当通过第一审人民法院提交抗诉书，并将抗诉书副本连同案件材料报送上一级人民检察院。第一审人民法院应当在抗诉期满后3日内将抗诉书连同案卷.证据移送上一级人民法院，并将抗诉书副本送交当事人。上一级人民检察院认为抗诉正确的，应当支持抗诉；认为抗诉不当的，应当向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。下级人民检察院如果认为上一级人民检察院撒回抗诉不当的，可以提请复议。上一级人民检察院应当复议，并将复议结果通知下级人民检察院。上一级人民检察院在上诉.抗诉期限内，发现下级人民检察院应当提出抗诉而没有提出抗诉的案件，可以指令下级人民检察院依法提出抗诉。人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。
第二审程序的提起 上诉.抗诉的方式和程序 在上诉.抗诉期满前撤回上诉.抗诉的，第一审判决.裁定在上诉.抗诉期满之日起生效。在上诉.抗诉期满后要求撤回上诉.抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决.裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 上诉状的内容与制作 上诉状的内容包括:第一审判决书.裁定书的文号和上诉人收到的时间，第一审人民法院的名称，上诉的请求和理由，提出上诉的时间，上诉人签名或者盖章。如果是被告人的辩护人.近亲属经被告人同意提出上诉的，还应当写明其与被告人的关系，并应当以被告人作为上诉人。
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 上诉状的内容与制作 这部分应写明以下事项: (1)标题，写明“刑事上诉状”字样。
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 上诉状的内容与制作 这部分应写明以下事项: (2)在上诉人栏内，写明上诉人的姓名.性别.年龄.民族.籍贯.职业.住址。
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 上诉状的内容与制作 这部分应写明以下事项: (3)在被上诉人栏内，写明被上诉人的姓名.性别.年龄.民族.籍贯.职业.住址(刑事公诉案件被告人提出上诉者不列被上诉人)。
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 上诉状的内容与制作 这部分应写明以下事项: (4)案由，写明不服原审判决(或裁定)的事由:“上诉人因××一案，于××××年××月××日收到×××人民法院××××年××月××日(××××)×字第××号刑事×××，现因不服该×××提出上诉。”
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 上诉状的内容与制作 这部分应写明以下事项: 2.上诉请求和理由。上诉请求，主要写明上诉人不服原审裁判，要求二审法院撤销.变更原审裁判，或请求重新审理。
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 上诉状的内容与制作 这部分应写明以下事项: 上诉理由部分主要是针对原审裁判的不当，采用驳论手法，在反驳中正面说理，阐述上诉的根据。
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 上诉状的内容与制作 这部分应写明以下事项: 这部分写完，正文即结束，下面写:“……为此，特向你院上诉，请求依法撤销原判决(或裁定)予以改判(或重新审判)。
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 上诉状的内容与制作 这部分应写明以下事项: 此致
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 上诉状的内容与制作 这部分应写明以下事项: ×××人民法院
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 上诉状的内容与制作 这部分应写明以下事项: 3.附项及尾部。附项按规定写明下列事项:本上诉状副本×份。
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 上诉状的内容与制作 这部分应写明以下事项: 尾部为，在右下角由上诉人签名盖章，注明具状年月日。
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 抗诉书的内容与制作 刑事抗诉书规定格式和内容要素如下:
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 抗诉书的内容与制作 刑事抗诉书规定格式和内容要素如下: ×××人民检察院
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 抗诉书的内容与制作 刑事抗诉书规定格式和内容要素如下: 刑事抗诉书
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 抗诉书的内容与制作 刑事抗诉书规定格式和内容要素如下: ×检×抗字[年度]第××号
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 抗诉书的内容与制作 刑事抗诉书规定格式和内容要素如下: 原审被告人……(依次写明姓名.性别.年龄.出生年月日.民族.籍贯.职业.单位及职务.住址.被采取强制措施或服刑情况。有数名被告人的，依从重至轻顺序分别列出)
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 抗诉书的内容与制作 原审被告人×××……一案(写明姓名.案由)，由×××公安局侦查终结移送本院审查起诉，本院××××年××月××日提起公诉(对自诉案件，相应改写为“自诉人××××年××月××日向×人民法院提起诉讼”)。×××人民法院以号刑事判决书(裁定书)作出判决(裁定):……(判决.裁定结果)经依法审查(如果是被害人及其法定代理人不服地方各级法院第一审的判决而请求人民检察院提出抗诉的，应当写明这一程序。如果是按审判监督程序提出抗诉的，应当写明生效的一审判决或二审判决情况.有关人民检察院提请抗诉的程序。然后再写“经依法审查，本案的事实如下”):
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 抗诉书的内容与制作 然后再写“经依法审查，本案的事实如下”): 概括叙写检察机关认定的事实.情节。应当根据具体案件事实.证据情况，围绕刑法规定该罪构成要件特别是争议问题，简明扼要叙写案件事实.情节。一般应当具备时间.地点.动机.目的.关键行为.情节.数额.危害结果.作案后表现等有关定罪量刑的事实.情节要素。一案有数罪.各罪有数次作案的，应依由重至轻或时间顺序叙写。但是，文字应当简明扼要。
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 抗诉书的内容与制作 然后再写“经依法审查，本案的事实如下”): 原审被告人上述犯罪事实清楚，证据确实.充分，足以认定。
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 抗诉书的内容与制作 然后再写“经依法审查，本案的事实如下”): 本院认为……[以下写明对判决(裁定)的审查意见和抗诉理由。层次是:(1)“本院认为”之后，先概括指出被告人行为危害程度.情节轻重程度，依法应当如何判决。(2)再明确指出判决(裁定)错误的核心之处，明确写明抗诉焦点，如“认定事实有误”“适用法律不当”“量刑畸轻”等。(3)集中阐述抗诉理由，具体分析原审判决.裁定错误所在，论证检察机关的正确意见。]
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 抗诉书的内容与制作 然后再写“经依法审查，本案的事实如下”): 理由写完之后，另起一段，写明适用提起抗诉的法律依据，依法提出予以抗诉.请求改判的请求。其写作格式如下:综上所述，为严肃国法，准确惩治犯罪(或保障公民的合法权益)，依照《刑事诉讼法》第××条的规定，特提出抗诉，请依法改判。
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 抗诉书的内容与制作 然后再写“经依法审查，本案的事实如下”): 尾部部分，首先写明致送单位名称:“此致”“×××人民法院”。接下来是检察人员署名。最后写明制作该文书的时间，并在其上加盖检察机关的印章。
第二审程序的提起 上诉状.抗诉书的内容与制作 抗诉书的内容与制作 然后再写“经依法审查，本案的事实如下”): 附项部分应写明以下几点:(1)被告人现在何处；(2)证据目录；(3)证人名单。证据目录.证人名单与一审无异.可注明“证据目录.证人名单与一审无异”，不必另行移送。
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 全面审查原则 其内容包括: 1．既要对原审法院所认定的事实是否正确进行审查，又要对其适用法律是否正确进行审查。
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 全面审查原则 其内容包括: 2．既要对上诉或抗诉的部分进行审查，又要对未上诉或抗诉的部分进行审查。
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 全面审查原则 其内容包括: 3．共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。既要对已上诉的被告人的问题进行审查，又要对未上诉的被告人的问题进行审查；既要对被提起上诉或抗诉的被告人的问题进行审查，又要对未被提起上诉或抗诉的被告人的问题进行审查。概言之，就是应对共同犯罪中的所有被告人的问题进行审查。
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 全面审查原则 其内容包括: 共同犯罪案件，上诉的被告人死亡，其他被告人未上诉的，第二审人民法院仍应对全案进行审查。经审查，死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；认为构成犯罪的，应当终止审理。对其他同案被告人仍应当作出判决.裁定。
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 全面审查原则 其内容包括: 4．刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查。经审查．第一审判决的刑事部分并无不当的，第二审人民法院只需就附带民事部分作出处理；第一审判决的附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉。
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 全面审查原则 其内容包括: 刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼的当事人及其法定代理人上诉的，第一审刑事部分的判决在上诉期满后即发生法律效力。应当送监执行的第一审刑事被告人是第二审附带民事诉讼被告人的，在第二审附带民事诉讼案件审结前，可以暂缓送监执行。
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 全面审查原则 其内容包括: 根据司法实践，第二审人民法院的审查包括对案卷材料的程序性审查以及对案件的实体性审查。
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 全面审查原则 程序性审查是指第二审人民法院对第一审人民法院移送上诉.抗诉的案卷，应当审查是否包括下列内容:
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 全面审查原则 程序性审查是指第二审人民法院对第一审人民法院移送上诉.抗诉的案卷，应当审查是否包括下列内容: 上诉状或者抗诉书； 3．第一审判决书.裁定书8份(每增加1名被告人增加1份)及其电子文本；
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 全面审查原则 程序性审查是指第二审人民法院对第一审人民法院移送上诉.抗诉的案卷，应当审查是否包括下列内容: 上诉状或者抗诉书； 4．全部案卷材料.证据，包括案件审理报告和其他应当移送的材料。
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 全面审查原则 程序性审查是指第二审人民法院对第一审人民法院移送上诉.抗诉的案卷，应当审查是否包括下列内容: 上诉状或者抗诉书； 上述材料齐全的，第二审人民法院应当收案；材料不全的，应当通知第一审人民法院及时补送。
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 全面审查原则 实体性审查是指第二审人民法院对于上诉.抗诉案件，应当着重审查下列内容:
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 全面审查原则 实体性审查是指第二审人民法院对于上诉.抗诉案件，应当着重审查下列内容: 1．第一审判决认定的事实是否清楚，证据是否确实.充分；
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 全面审查原则 实体性审查是指第二审人民法院对于上诉.抗诉案件，应当着重审查下列内容: 2．第一审判决适用法律是否正确，量刑是否适当；
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 全面审查原则 实体性审查是指第二审人民法院对于上诉.抗诉案件，应当着重审查下列内容: 3．在侦查.审查起诉.第一审程序中，有无违反法定诉讼程序的情形；
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 全面审查原则 实体性审查是指第二审人民法院对于上诉.抗诉案件，应当着重审查下列内容: 4．上诉.抗诉是否提出新的事实.证据；
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 全面审查原则 实体性审查是指第二审人民法院对于上诉.抗诉案件，应当着重审查下列内容: 7.附带民事部分的判决.裁定是否合法.适当；
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 全面审查原则 实体性审查是指第二审人民法院对于上诉.抗诉案件，应当着重审查下列内容: 附带民事部分的判决.裁定是否合法.适当； 8．第一审人民法院合议庭.审判委员会讨论的意见。
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 全面审查原则 实体性审查是指第二审人民法院对于上诉.抗诉案件，应当着重审查下列内容: 附带民事部分的判决.裁定是否合法.适当； 以上内容审查后，应写出审查报告。
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 上诉不加刑原则 上诉不加刑原则是第二审人民法院审判只有被告人一方上诉的案件，在作出新的判决时，不得对被告人判处重于原判的刑罚的一项原则。《刑事诉讼法》第226条第1款规定:第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人.辩护人.近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。这就是我国关于上诉不加刑的法律规定。该原则旨在保护被告人的上诉权，防止因上诉而遭致不利的后果。
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 上诉不加刑原则 上诉不加刑原则只适用于被告人和他的法定代理人.辩护人.近亲属提起的上诉案件。而人民检察院提出抗诉的或者自诉案件自诉人提出上诉的，第二审人民法院对案件进行判决时，不受该原则的限制，这是《刑事诉讼法》第226条第2款所规定的上诉不加刑原则的例外情况。
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 上诉不加刑原则 第二审人民法院具体运用上诉不加刑原则时，应当执行下列具体规定:
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 上诉不加刑原则 第二审人民法院具体运用上诉不加刑原则时，应当执行下列具体规定: 1.同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚。
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 上诉不加刑原则 第二审人民法院具体运用上诉不加刑原则时，应当执行下列具体规定: 2．原判事实清楚，证据确实.充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚。
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 上诉不加刑原则 第二审人民法院具体运用上诉不加刑原则时，应当执行下列具体规定: 2008年5月12日最高人民法院审判委员会第1448次会议通过最高人民法院《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》(法释(2008)8号)，自2008年6月12日起施行。该批复指出，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人.辩护人.近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。因此，第一审人民法院没有判处附加刑的，第二审人民法院判决改变罪名后，不得判处附加刑；第一审人民法院原判附加刑较轻的，第二审人民法院不得改判较重的附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理；必须依法改判的，应当在第二审判决.裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 上诉不加刑原则 第二审人民法院具体运用上诉不加刑原则时，应当执行下列具体规定: 3．原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚。
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 上诉不加刑原则 第二审人民法院具体运用上诉不加刑原则时，应当执行下列具体规定: 4．原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期。
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 上诉不加刑原则 第二审人民法院具体运用上诉不加刑原则时，应当执行下列具体规定: 5．原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容.延长期限。
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 上诉不加刑原则 第二审人民法院具体运用上诉不加刑原则时，应当执行下列具体规定: 6．原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑。
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 上诉不加刑原则 第二审人民法院具体运用上诉不加刑原则时，应当执行下列具体规定: 7．原判事实清楚，证据确实.充分，但判处的刑罚畸轻.应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚.适用附加刑，也不得以事实不清.证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决.裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。
第二审程序的审判 第二审程序的审判原则 上诉不加刑原则 第二审人民法院具体运用上诉不加刑原则时，应当执行下列具体规定: 此外，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑制。被告人或者其法定代理人.辩护人.近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
第二审程序的审判 第二审程序的审理 《刑事诉讼法》第223条第1款和第2款规定:第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理:(1)被告人.自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实.证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；(2)被告人被判处死刑的上诉案件；(3)人民检察院抗诉的案件；(4)其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人.辩护人.诉讼代理人的意见。根据上述规定，第二审的审理有两种方式，一种是开庭审理的方式，另一种是不开庭审理的方式。
第二审程序的审判 第二审程序的审理 开庭审理的方式和程序 根据《刑事诉讼法》第223条第1款的规定，第二审案件必须开庭审理的有四类:(1)被告人.自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实.证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；(2)被告人被判处死刑的上诉案件；(3)人民检察院抗诉的案件；(4)其他应当开庭审理的案件。
第二审程序的审判 第二审程序的审理 开庭审理的方式和程序 第二审期间，人民检察院或者被告人及其辩护人提交新证据的，人民法院应当及时通知对方查阅.摘抄或者复制。根据《刑事诉讼法》第224条的规定，人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出席法庭。抗诉案件，人民检察院接到开庭通知后不派员出庭，且未说明原因的，人民法院可以裁定按人民检察院撤回抗诉处理．并通知第一审人民法院和当事人。第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院应当在1个月以内查阅完毕。自通知后的第二日起，人民检察院查阅案卷的时间不计人审理期限。检察人员在审查第一审案卷材料时，应当复核主要证据，可以提讯原审被告人。检察人员出席第二审法庭前，应当制作讯问被告人，询问被害人.证人.鉴定人和出示.宣读.播放证据计划，并拟写答辩提纲。对上诉案件，出庭前应当制作出庭意见。检察长.检察员或者经检察长批准代行检察员职务的助理检察员出席第二审法庭的任务是:(1)支持抗诉或者听取上诉人的上诉意见，对原审人民法院作出的错误判决或者裁定提出纠正意见；(2)维护原审人民法院正确的判决或者裁定，建议法庭维持原判；(3)维护诉讼参与人的合法权利；(4)对法庭审理案件有无违反法律规定的诉讼程序的情况制作笔录；(5)依法从事其他诉讼活动。在法庭审理中，检察人员应当针对原审判决或者裁定认定事实或适用法律.量刑等方面的问题，以及上诉人的上诉意见，辩护人的辩护意见，讯问被告人，询问被害人.证人.鉴定人，出示和宣读证据，并提出意见和进行辩论。
第二审程序的审判 第二审程序的审理 开庭审理的方式和程序 第二审人民法院开庭审理上诉.抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二审期间，被告人除自行辩护外，还可以继续委托第一审辩护人或者另行委托辩护人辩护。共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，其他同案被告人也可以委托辩护人辩护。
第二审程序的审判 第二审程序的审理 开庭审理的方式和程序 二审开庭不是对第一审程序的简单重复，而是要围绕第二审程序的任务，采取适合二审特点的开庭审理方式，既要全面审查，又要突出重点。根据最高人民法院《解释》的规定，开庭审理上诉或者抗诉案件，除参照适用第一审程序的有关规定外，应当按照下列规定进行:
第二审程序的审判 第二审程序的审理 开庭审理的方式和程序 根据最高人民法院《解释》的规定，开庭审理上诉或者抗诉案件，除参照适用第一审程序的有关规定外，应当按照下列规定进行: 1．法庭调查阶段，审判人员宣读第一审判决书.裁定书后，上诉案件由上诉人或者辩护人先宣读上诉状或者陈述上诉理由，抗诉案件由检察员宣读抗诉书；既有上诉又有抗诉的案件，先由检察员宣读抗诉书，再由上诉人或者辩护人宣读上诉状或者陈述上诉理由。
第二审程序的审判 第二审程序的审理 开庭审理的方式和程序 根据最高人民法院《解释》的规定，开庭审理上诉或者抗诉案件，除参照适用第一审程序的有关规定外，应当按照下列规定进行: 2．法庭辩论阶段，上诉案件，先由上诉人.辩护人发言，后由检察员.诉讼代理人发言；抗诉案件，先由检察员.诉讼代理人发言，后由被告人.辩护人发言；既有上诉又有抗诉的案件，先由检察员.诉讼代理人发言，后由上诉人.辩护人发言。
第二审程序的审判 第二审程序的审理 开庭审理的方式和程序 根据最高人民法院《解释》的规定，开庭审理上诉或者抗诉案件，除参照适用第一审程序的有关规定外，应当按照下列规定进行: 开庭审理上诉.抗诉案件，可以重点围绕对第一审判决.裁定有争议的问题或者有疑问的部分进行。根据案件情况，可以按照下列方式审理:(1)宣读第一审判决书，可以只宣读案由.主要事实.证据名称和判决主文等；(2)法庭调查应当重点围绕对第一审判决提出异议的事实.证据以及提交的新的证据等进行；对没有异议的事实.证据和情节，可以直接确认:(3)对同案审理案件中未上诉的被告人，未被申请出庭或者人民法院认为没有必要到庭的，可以不再传唤到庭；(4)被告人犯有数罪的案件，对其中事实清楚且无异议的犯罪，可以不在庭审时审理。同案审理的案件，未提出上诉.人民检察院也未对其判决提出抗诉的被告人要求出庭的，应当准许。出庭的被告人可以参加法庭调查和辩论。
第二审程序的审判 第二审程序的审理 不开庭审理的方式和程序 除《刑事诉讼法》第223条第1款规定的应当开庭审理的案件外，可以适用不开庭审理的方式。最高人民法院《解释》第318条规定，对上诉.抗诉案件，第二审人民法院经审查，认为原判事实不清.证据不足，或者具有《刑事诉讼法》第227条规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的，可以不开庭审理。
第二审程序的审判 第二审程序的审理 不开庭审理的方式和程序 采用这种审理方式审理案件，应当遵循以下程序:
第二审程序的审判 第二审程序的审理 不开庭审理的方式和程序 采用这种审理方式审理案件，应当遵循以下程序: 1．合议庭成员共同阅卷，必要时应当提交书面阅卷意见。
第二审程序的审判 第二审程序的审理 不开庭审理的方式和程序 采用这种审理方式审理案件，应当遵循以下程序: 2．讯问被告人，听取其供述和辩解以及对一审裁判的意见。共同犯罪案件，对没有上诉的被告人也应当讯问。
第二审程序的审判 第二审程序的审理 不开庭审理的方式和程序 采用这种审理方式审理案件，应当遵循以下程序: 3．听取其他当事人.辩护人.诉讼代理人的意见。
第二审程序的审判 第二审程序的审理 不开庭审理的方式和程序 采用这种审理方式审理案件，应当遵循以下程序: 4．合议庭评议和宣判。
第二审程序的审判 第二审程序的审理 不开庭审理的方式和程序 采用这种审理方式审理案件，应当遵循以下程序: 经过上述程序，合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，可以不开庭审理即作出相应的处理决定，并予以公开宣判。
第二审程序的审判 对上诉.抗诉案件审理后的处理 根据《刑事诉讼法》第225条.第227条的规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉.抗诉案件，经过审理后，应当分别作出如下处理。
第二审程序的审判 对上诉.抗诉案件审理后的处理 裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判 第二审人民法院对上诉或抗诉案件进行审理后，认为原判决认定事实和适用法律正确.量刑适当，提出上诉或抗诉的理由不能成立的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
第二审程序的审判 对上诉.抗诉案件审理后的处理 改判 改判是指第二审人民法院直接作出判决，改变一审判决的内容。属于第二审人民法院改判的有三种情形:(1)原判决适用法律有错误；(2)原判决量刑不当；(3)原判决事实不清楚或者证据不足，二审对事实予以查清的。
第二审程序的审判 对上诉.抗诉案件审理后的处理 裁定撤销原判，发回重审 属于裁定撤销原判.发回重审的有两种情形。
第二审程序的审判 对上诉.抗诉案件审理后的处理 裁定撤销原判，发回重审 第一种情形，是指对事实不清楚或者证据不足的第一审判决，除第二审人民法院通过自行调查核实或者通知原审人民法院补充材料即可将事实查清，直接改判外，第二审人民法院一般应裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审理。根据《刑事诉讼法》第225条第2款的规定，原审人民法院对于上述规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二审程序的审判 对上诉.抗诉案件审理后的处理 裁定撤销原判，发回重审 第二种情形，是指第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判:
第二审程序的审判 对上诉.抗诉案件审理后的处理 裁定撤销原判，发回重审 第二种情形，是指第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判: 1．违反有关公开审判的规定的；
第二审程序的审判 对上诉.抗诉案件审理后的处理 裁定撤销原判，发回重审 第二种情形，是指第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判: 2．违反回避制度的；
第二审程序的审判 对上诉.抗诉案件审理后的处理 裁定撤销原判，发回重审 第二种情形，是指第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判: 3．剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；
第二审程序的审判 对上诉.抗诉案件审理后的处理 裁定撤销原判，发回重审 第二种情形，是指第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判: 4．审判组织的组成不合法的；
第二审程序的审判 对上诉.抗诉案件审理后的处理 裁定撤销原判，发回重审 第二种情形，是指第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判: 5．其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。
第二审程序的审判 对上诉.抗诉案件审理后的处理 裁定撤销原判，发回重审 第二种情形，是指第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判: 根据《刑事诉讼法》第228条的规定，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，可以上诉.抗诉。最高人民法院《解释》第329条规定，第二审人民法院发现原审人民法院违反《刑事诉讼法》第228条规定的，应当裁定撤销原判，发回重新审判。
第二审程序的审判 对上诉.抗诉案件审理后的处理 裁定撤销原判，发回重审 第二种情形，是指第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判: 需要特别指出的是，对于人民检察院抗诉的案件，经第二审人民法院审查后，认为应当判处被告人死刑的，按照《刑事诉讼法》第225条的规定处理，即第二审人民法院认为原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；认为原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判或者发回重审。其中，对于第二审人民法院直接改判死刑的案件，应当报请最高人民法院核准。
第二审程序的审判 对上诉.抗诉案件审理后的处理 裁定撤销原判，发回重审 第二种情形，是指第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判: 第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉，经过审查后，应当参照《刑事诉讼法》第225条.第227条和第228条的规定，分别情形用裁定驳回上诉.抗诉，或者撤销.变更原裁定。
第二审程序的审判 对上诉.抗诉案件审理后的处理 裁定撤销原判，发回重审 第二种情形，是指第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判: 第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，原审人民法院从收到发回的案件之日起，重新计算审理期限。
第二审程序的审判 对上诉.抗诉案件审理后的处理 裁定撤销原判，发回重审 第二种情形，是指第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判: 第二审的判决.裁定(死刑案件以及在法定刑以下判处刑罚的必须报经最高人民法院核准的除外)和最高人民法院的判决.裁定，都是终审的判决.裁定，一经宣告即发生法律效力，不得对其再行上诉或按二审程序提起抗诉。
第二审程序的审判 四.二审对刑事附带民事诉讼案件和自诉案件的处理
第二审程序的审判 二审对刑事附带民事诉讼案件和自诉案件的处理 最高人民法院《解释》还对第二审人民法院审理刑事附带民事案件以及自诉案件作了以下补充规定:
第二审程序的审判 二审对刑事附带民事诉讼案件和自诉案件的处理 最高人民法院《解释》还对第二审人民法院审理刑事附带民事案件以及自诉案件作了以下补充规定: 1.第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉.抗诉，附带民事部分已经发生法律效力的案件，发现第一审判决.裁定中的附带民事部分确有错误的，应当依照审判监督程序对附带民事部分予以纠正。
第二审程序的审判 二审对刑事附带民事诉讼案件和自诉案件的处理 最高人民法院《解释》还对第二审人民法院审理刑事附带民事案件以及自诉案件作了以下补充规定: 2．第二审人民法院审理对附带民事部分提出上诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，发现第一审判决.裁定中的刑事部分确有错误的，应当依照审判监督程序对刑事部分进行再审，并将附带民事部分与刑事部分一并审理。
第二审程序的审判 二审对刑事附带民事诉讼案件和自诉案件的处理 最高人民法院《解释》还对第二审人民法院审理刑事附带民事案件以及自诉案件作了以下补充规定: 3．第二审期间，第一审附带民事诉讼原告人增加独立的诉讼请求或者第一审附带民事诉讼被告人提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿.合法的原则进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
第二审程序的审判 二审对刑事附带民事诉讼案件和自诉案件的处理 最高人民法院《解释》还对第二审人民法院审理刑事附带民事案件以及自诉案件作了以下补充规定: 4．对第二审自诉案件，必要时可以进行调解，当事人也可以自行和解。调解结案的，应当制作调解书，第一审判决.裁定视为自动撤销；当事人自行和解的，应当裁定准许撤回自诉，并撤销第一审判决.裁定。
第二审程序的审判 二审对刑事附带民事诉讼案件和自诉案件的处理 最高人民法院《解释》还对第二审人民法院审理刑事附带民事案件以及自诉案件作了以下补充规定: 5．第二审期间，自诉案件的当事人提出反诉的，应当告知其另行起诉。
第二审程序的审判 关于委托宣判 第二审人民法院可以委托第一审人民法院代为宣判，并向当事人送达第二审判决书.裁定书。第一审人民法院应当在代为宣判后5日内将宣判笔录送交第二审人民法院，并在送达完毕后及时将送达回证送交第二审人民法院。委托宣判的，第二审人民法院应当直接向同级人民检察院送达第二审判决书.裁定书。
第二审程序的审判 关于委托宣判 附:几种主要的第二审裁判支书样式
第二审程序的审判 关于委托宣判 ×××人民法院
第二审程序的审判 关于委托宣判 刑事判决书
第二审程序的审判 关于委托宣判 (二审改判用)
第二审程序的审判 关于委托宣判 (××××)×刑终字第××号
第二审程序的审判 关于委托宣判 原公诉机关×××人民检察院。
第二审程序的审判 关于委托宣判 上诉人(原审被告人)……(写明姓名.性别.出生年月日.民族.出生地.文化程度.职业或工作单位和职务.住址和因本案所受强制措施情况等，现羁押处所)
第二审程序的审判 关于委托宣判 辩护人……(写明姓名.工作单位和职务)
第二审程序的审判 关于委托宣判 ×××人民法院审理×××人民检察院指控原审被告人×××犯××罪一案，于××××年××月××日作出(××××)×刑初字第××号刑事判决。原审被告人×××不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开(或者不公开)开庭审理了本案。×××人民检察院指派检察员×××出庭腔行职务。上诉人(愿审被告人)×××及其辩护人×××等到庭参加诉讼。现已审理终结。
第二审程序的审判 关于委托宣判 ……(首先，概述原判决认定的事实.证据.理由和判处结果:其次，概述上诉.辩护的意见；最后，概述人民检察院在二审中提出的新意见)经审理查明……(首先，写明经二审审理查明的事实；其次，写明二审据以定案的证据；最后，针对上诉理由中与原判认定的事实.证据有异议的问题进行分析.认证)
第二审程序的审判 关于委托宣判 本院认为……(根据二审查明的事实.证据和有关法律规定，论证原审法院判决认定的事实.证据和适用法律是否正确。对于上诉人.辩护人或者出庭履行职务的检察人员等在适用法律.定性处理方面的意见，应当有分析地表示是否予以采纳，并阐明理由)依照……(写明判决的法律依据)的规定，判决如下:
第二审程序的审判 关于委托宣判 第一，全部改判的，表述为: “一.撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决；
第二审程序的审判 关于委托宣判 第一，全部改判的，表述为: 二.上诉人(原审被告人)×××……(写明改判的具体内容)。
第二审程序的审判 关于委托宣判 第一，全部改判的，表述为: (刑期从……)”
第二审程序的审判 关于委托宣判 第二，部分改判的，表述为: “一.维持×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明维持的具体内容)；
第二审程序的审判 二.撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)；
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 三.上诉人(原审被告人)×××……(写明部分改判的具体内容)。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； (刑期从……)”]
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 本判决为终审判决。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 审判长×××
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 审判员×××
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 审判员×××
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； ××××年××月××日
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； (院印)
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 本件与原本核对无异
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 书记员×××
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 说明: 1．本样式根据《刑事诉讼法》第225条第2项.第3项的规定制定，供第二审人民法院在受理当事人不服一审判决提出上诉或者公诉机关提出抗诉的刑事案件后，经审理查明原判决在适用法律上有错误或者量刑不当，或者原判决事实不清楚.证据不足，经二审查清事实后予以改判时使用。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 2．本样式是按公诉案件的被告人提出上诉的模式设计的。如果条件变换，首部各项，应作如下改动:
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 如果条件变换，首部各项，应作如下改动: 在公诉案件中:(1)被告人的辩护人或者近亲属经被告人同意而提出上诉的，上诉人仍为原审被告人，但应将审理经过段中“原审被告人×××不服，提出上诉”一句改为“原审被告人×××的近亲属(或者辩护人)×××经征得原审被告人×××同意，提出上诉”。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 如果条件变换，首部各项，应作如下改动: (2)检察机关提出抗诉的，第1项“原公诉机关”改为“抗诉机关”项；第2项改为“原审被告人”项；第3项为“辩护人”项。如果在同一案件中，既有被告人上诉，又有检察机关抗诉的，第1项改为“抗诉机关”项，第2项.第3项不变。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 如果条件变换，首部各项，应作如下改动: 被害人及其法定代理人请求人民检察院提出抗诉，人民检察院根据《刑事诉讼法》第218条规定决定抗诉的，应在审理经过段申的“原审被告人×××不服，提出上诉”一句之后，续写“被害人(或者其法定代理人)×××不服，请求×××人民检察院提出抗诉。×××人民检察院决定并于××××年××月××日向本院提出抗诉”。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 如果条件变换，首部各项，应作如下改动: 在自诉案件中:(1)自诉人提出上诉的，第1项写“上诉人(原审自诉人)”，第2项写“原审被告人”；被告人提出上诉的，第1项写“上诉人(原审被告人)”，第2项写“原审自诉人”；自诉人和被告人都提出上诉的，第1项写“上诉人(原审自诉人)”，第2项写“上诉人(原审被告人)”。(2)如果自诉人有诉讼代理人.被告人有辩护人的，应当分别在各自的项下增写“诉讼代理人”项或者“辩护人”项。(3)如果自诉人.被告人系未成年人，其法定代理人或者指定代理人提出上诉的，应当把“上诉人(原审人的×定代理人)”项增写在被代理人之前，随后续写“原审自诉人”项或者“原审被告人”项。在共同犯罪案件的数个被告人中，有的上诉，有的不上诉的，前面列写提出上诉的“上诉人(原审被告人)”项，后面续写来提出上诉的“原审被告人”项。首部的原公诉机关和诉讼参与人项作了改动之后，案件的由来和审判经过段以及其他有关各处，应当注意作相应的改动。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 如果条件变换，首部各项，应作如下改动: 3．对于第二审人民法院未开庭审理的，在本院依法组成合议庭之后，将“公开开庭审理了本案”，改写为:“经过阅卷，讯问被告人.听取其他当事人.辩护人.诉讼代理人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。”
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 4．书写判决书的事实和理由部分时，注意掌握以下几点:
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 4．书写判决书的事实和理由部分时，注意掌握以下几点: (1)二审改判用的刑事判决书写作的重点，应当针对一审判决中的错误以及上诉.抗诉的意见和理由，进行叙事和说理。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 4．书写判决书的事实和理由部分时，注意掌握以下几点: (2)对各方意见有分歧的要详写，没有异议的可以略写；对上诉.抗诉意见都应当进行分析.论证，充分阐明肯定或者否定的理由。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 4．书写判决书的事实和理由部分时，注意掌握以下几点: (3)注意避免文字上不必要的重复。二审判决认定的事实和证据与原判没有变动的，可采取“此繁彼简”的方法，重点叙述原判认定的事实和证据，而对第二审“审理查明”的事实和证据，则进行概括叙述。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 4．书写判决书的事实和理由部分时，注意掌握以下几点: (4)判决理由中的“法律依据”，包括程序法和实体法。在具体引用时，应当先引用程序法的有关规定，再引用实体法的有关规定。如适用司法解释的，应在其后一并引用。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 5．判决结果应当根据对原审判决结果的改判情况作相应改动。如果原审判决主文采分项表述，第二审人民法院依法对该主文内容作部分改判的，可表述为:
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； “一.维持×××人民法院(××××)×刑×字第××号刑事判决中……(写明维持的内容):
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 二.撤销×××人民法院(××××)×刑×字第××号刑事判决中……(写明撤销的内容):
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 二.撤销×××人民法院(××××)×刑×字第××号刑事判决中……(写明撤销的内容): 三.……(写明改判的内容)。”
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 二.撤销×××人民法院(××××)×刑×字第××号刑事判决中……(写明撤销的内容): 6．第二审人民法院对原判认定事实清楚.证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以判决变更罪名。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 二.撤销×××人民法院(××××)×刑×字第××号刑事判决中……(写明撤销的内容): ×××人民法院
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 二.撤销×××人民法院(××××)×刑×字第××号刑事判决中……(写明撤销的内容): 刑事裁定书
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 二.撤销×××人民法院(××××)×刑×字第××号刑事判决中……(写明撤销的内容): (二审维持原判用)
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 二.撤销×××人民法院(××××)×刑×字第××号刑事判决中……(写明撤销的内容): (××××)×刑终字第××号
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 二.撤销×××人民法院(××××)×刑×字第××号刑事判决中……(写明撤销的内容): 原公诉机关×××人民检察院。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 二.撤销×××人民法院(××××)×刑×字第××号刑事判决中……(写明撤销的内容): 上诉人(原审被告人)……(写明姓名.性别.出生年月日.民族.出生地.文化程度.职业或者工作单位和职务.住址和因本案所受强制措施情况等，现羁押处所)
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 二.撤销×××人民法院(××××)×刑×字第××号刑事判决中……(写明撤销的内容): 辩护人……(写明姓名.工作单位和职务)
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 二.撤销×××人民法院(××××)×刑×字第××号刑事判决中……(写明撤销的内容): ×××人民法院审理×××人民检察院指控原审被告人×××犯××罪一案，于××××年××月××日作出(××××)×××刑初字第××号刑事判决。原审被告人×××不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开(或者不公开)开庭审理了本案。×××人民检察院指派检察员×××出庭履行职务。上诉人(原审被告人)×××及其辩护人×××等到庭参加诉讼。现已审理终结。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 二.撤销×××人民法院(××××)×刑×字第××号刑事判决中……(写明撤销的内容): ……(首先，概述原判决认定的事实.证据.理由和判决结果；其次，概述上诉.辩护的意见；最后，概述人民检察院在二审中提出的新意见)
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 二.撤销×××人民法院(××××)×刑×字第××号刑事判决中……(写明撤销的内容): 经审理查明……(首先，写明经二审审理查明的事实；其次，写明二审据以定案的证据；最后，针对上诉理由中与原判认定的事实.证据有异议的问题进行分析.认证)
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 本院认为……(根据二审查明的事实.证据和有关法律规定，论证原审法院判决认定事实.证据和适用法律是正确的。对于上诉人.辩护人或者出庭履行职务的检察人员等在适用法律.定性处理方面的意见，应当逐一作出回答，阐明不予采纳的理由)依照……(写明裁定的法律依据)的规定，裁定如下:
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 对于上诉人.辩护人或者出庭履行职务的检察人员等在适用法律.定性处理方面的意见，应当逐一作出回答，阐明不予采纳的理由)依照……(写明裁定的法律依据)的规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 对于上诉人.辩护人或者出庭履行职务的检察人员等在适用法律.定性处理方面的意见，应当逐一作出回答，阐明不予采纳的理由)依照……(写明裁定的法律依据)的规定，裁定如下: 本裁定为终审裁定。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 对于上诉人.辩护人或者出庭履行职务的检察人员等在适用法律.定性处理方面的意见，应当逐一作出回答，阐明不予采纳的理由)依照……(写明裁定的法律依据)的规定，裁定如下: 审判长×××
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 对于上诉人.辩护人或者出庭履行职务的检察人员等在适用法律.定性处理方面的意见，应当逐一作出回答，阐明不予采纳的理由)依照……(写明裁定的法律依据)的规定，裁定如下: 审判员×××
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 对于上诉人.辩护人或者出庭履行职务的检察人员等在适用法律.定性处理方面的意见，应当逐一作出回答，阐明不予采纳的理由)依照……(写明裁定的法律依据)的规定，裁定如下: 审判员×××
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 对于上诉人.辩护人或者出庭履行职务的检察人员等在适用法律.定性处理方面的意见，应当逐一作出回答，阐明不予采纳的理由)依照……(写明裁定的法律依据)的规定，裁定如下: ××××年××月××日
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 对于上诉人.辩护人或者出庭履行职务的检察人员等在适用法律.定性处理方面的意见，应当逐一作出回答，阐明不予采纳的理由)依照……(写明裁定的法律依据)的规定，裁定如下: (院印)
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 对于上诉人.辩护人或者出庭履行职务的检察人员等在适用法律.定性处理方面的意见，应当逐一作出回答，阐明不予采纳的理由)依照……(写明裁定的法律依据)的规定，裁定如下: 本件与原本核对无异
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 对于上诉人.辩护人或者出庭履行职务的检察人员等在适用法律.定性处理方面的意见，应当逐一作出回答，阐明不予采纳的理由)依照……(写明裁定的法律依据)的规定，裁定如下: 书记员×××
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 说明: 1．本样式根据《刑事诉讼法》第225条第1项的规定制定，供第二审人民法院在受理当事人不服第一审人民法院判决提出上诉，或者公诉机关提出抗诉的案件后，经审理查明原审法院判决在认定事实和适用法律方面没有错误，量刑适当，决定驳回上诉.抗诉，维持原判时使用。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 说明: 2．制作本裁定书主要应当针对上诉.抗诉等提出的意见，进行分析.论证，阐明原判认定的事实.证据和适用法律.定性处理为什么正确，上诉.抗诉的理由为什么不能成立。驳回的理由应当具体.充分，有理有据，说服力强。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 说明: 3．为了避免文字上不必要的重复，在叙述原判决的基本内容时，可以采取“此繁彼简”的方法，重点叙述原判认定的事实和证据，而对第二审“审理查明”的事实和证据进行概括叙述。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 说明: 4．本样式是按公诉案件的被告人提出上诉的模式设计的。如果条件变化，首部各项和其他相关各处应作相应改动。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 说明: ×××人民法院
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 说明: 刑事裁定书
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 说明: (二审发回重审用)
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 说明: (××××)×刑终字第××号
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 说明: 原公诉机关×××人民检察院。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 说明: 上诉人(原审被告人)……(写明姓名.性别.出生年月日.民族.出生地.文化程度.职业或者工作单位和职务.住址和因本案所受强制措施情况等，现羁押处所)
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 说明: 辩护人……(写明姓名.工作单位和职务)
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 说明: ×××人民法院审理×××人民检察院指控原审被告人×××犯××罪一案，于××××年××月××日作出(××××)×刑初字第××号刑事判决，认定被告人×××犯××罪，判处……(写明判决结果)被告人×××不服，以……(概述上诉的理由)为由，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……(写明撤销的具体内容)； 本院认为……(具体写明原判事实不清.证据不足，或者违反法律规定的诉讼程序的情形，阐明发回重审的理由)依照……(写明裁定的法律依据)的规定，裁定如下:
第二审程序的审判 一.撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决；
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决； 二.发回×××人民法院重新审判。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决； 本裁定为终审裁定。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决； 审判长×××
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决； 审判员×××
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决； 审判员×××
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决； ××××年××月××日
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决； (院印)
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决； 本件与原本核对无异
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决； 书记员×××
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决； 说明: 1．本样式根据《刑事诉讼法》第225条第3项.第227条和最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第7条第1款第2项的规定制定，供第二审人民法院在受理当事人不服一审判决提出上诉或者人民检察院提出抗诉的刑事案件后，经审理认为，原判决事实不清楚或者证据不足，或者违反法律规定的诉讼程序，决定撤销原判，发回重新审判时使用。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决； 说明: 2．由于发回重审的裁定只解决程序问题，没有对案件的实体问题作出处理，因此，不需具体叙述原判认定的事实.证据.理由和上诉.抗诉的意见和理由等。对于其核心内容，只需在案件的由来段中，用最精练的文字，即“以……为由，提出上诉(或者抗诉)”表述即可。
第二审程序的审判 撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决； 说明: 3．本样式是按公诉案件的被告人提出上诉且未经开庭审理而设计的。如果条件变化，首部各项如何改动，可参阅第二审改判用的刑事判决书样式及其说明。
第二审程序的审判 第二审程序的审理期限 根据《刑事诉讼法》第232条的规定，第二审人民法院受理上诉.抗诉案件，应当在2个月以内审结。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第156条规定情形之一的，经省.自治区.直辖市高级人民法院批准或者决定，可以延长2个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。最高人民法院受理上诉.抗诉案件的审理期限，由最高人民法院决定。
查封.扣押.冻结财物及其处理 查封.扣押.冻结财物殛其处理 根据《刑事诉讼法》第234条.最高人民法院《解释》及有关规定，公安机关.人民检察院和人民法院对查封.扣押.冻结的财物，应做以下处理:
查封.扣押.冻结财物及其处理 查封.扣押.冻结财物殛其处理 根据《刑事诉讼法》第234条.最高人民法院《解释》及有关规定，公安机关.人民检察院和人民法院对查封.扣押.冻结的财物，应做以下处理: 对查封.扣押，冻结的犯罪嫌疑人.被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。
查封.扣押.冻结财物及其处理 查封.扣押.冻结财物殛其处理 根据《刑事诉讼法》第234条.最高人民法院《解释》及有关规定，公安机关.人民检察院和人民法院对查封.扣押.冻结的财物，应做以下处理: 查封不动产.车辆.船舶.航空器等财物，应当扣押其权利证书，经拍照或者录像后原地封存，或者交持有人.被告人的近亲属保管，登记并写明财物的名称.型号.权属.地址等详细情况，并通知有关财物的登记.管理部门办理查封登记手续。
查封.扣押.冻结财物及其处理 查封.扣押.冻结财物殛其处理 根据《刑事诉讼法》第234条.最高人民法院《解释》及有关规定，公安机关.人民检察院和人民法院对查封.扣押.冻结的财物，应做以下处理: 扣押物品，应当登记并写明物品名称.型号.规格.数量.重量.质量.成色.纯度.颜色.新旧程度.缺损特征和来源等。扣押货币.有价证券，应当登记并写明货币.有价证券的名称.数额.面额等，货币应当存人银行专门账户，并登记银行存款凭证的名称.内容。扣押文物.金银.珠宝.名贵字画等贵重物品以及违禁品，应当拍照，需要鉴定的，应当及时鉴定。对扣押的物品应当根据有关规定及时估价。
查封.扣押.冻结财物及其处理 查封.扣押.冻结财物殛其处理 根据《刑事诉讼法》第234条.最高人民法院《解释》及有关规定，公安机关.人民检察院和人民法院对查封.扣押.冻结的财物，应做以下处理: 冻结存款.汇款.债券.股票.基金份额等财产，应当登记并写明编号.种类.面值.张数.金额等。
查封.扣押.冻结财物及其处理 查封.扣押.冻结财物殛其处理 根据《刑事诉讼法》第234条.最高人民法院《解释》及有关规定，公安机关.人民检察院和人民法院对查封.扣押.冻结的财物，应做以下处理: 对被害人的合法财产，权属明确的，应当依法及时返还，但须经拍照.鉴定.估价，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片.清单和被害人的领取手续附卷备查；权属不明的，应当在人民法院判决.裁定生效后，按比例返还被害人，但已获退赔的部分应予扣除。
查封.扣押.冻结财物及其处理 查封.扣押.冻结财物殛其处理 根据《刑事诉讼法》第234条.最高人民法院《解释》及有关规定，公安机关.人民检察院和人民法院对查封.扣押.冻结的财物，应做以下处理: 审判期间，权利人申请出售被扣押.冻结的债券.股票.基金份额等财产，人民法院经审查，认为不损害国家利益.被害人利益，不影响诉讼正常进行的，以及扣押.冻结的汇票.本票.支票有效期即将届满的，可以在判决.裁定生效前依法出售，所得价款由人民法院保管，并及时告知当事人或者其近亲属。
查封.扣押.冻结财物及其处理 查封.扣押.冻结财物殛其处理 根据《刑事诉讼法》第234条.最高人民法院《解释》及有关规定，公安机关.人民检察院和人民法院对查封.扣押.冻结的财物，应做以下处理: 对作为证据使用的实物，包括作为物证的货币.有价证券等，应当随案移送。第一审判决.裁定宣告后，被告人上诉或者人民检察院抗诉的，第一审人民法院应当将上述证据移送第二审人民法院。对不宜移送的实物，应当根据情况，分别审查以下内容:(1)大宗的.不便搬运的物品，是否随案移送查封，扣押清单，并附原物照片和封存手续，注明存放地点等；(2)易腐烂.霉变和不易保管的物品，查封.扣押机关变卖处理后，是否随案移送原物照片.清单.变价处理的凭证(复印件)等；(3)枪支弹药.剧毒物品.易燃易爆物品以及其他违禁品.危险物品，查封.扣押机关根据有关规定处理后，是否随案移送原物照片和清单等。不宜移送的实物，应当依法鉴定.估价的，还应当审查是否附有鉴定.估价意见。对查封.扣押的货币.有价证券等未移送的，应当审查是否附有原物照片.清单或者其他证明文件。
查封.扣押.冻结财物及其处理 查封.扣押.冻结财物殛其处理 根据《刑事诉讼法》第234条.最高人民法院《解释》及有关规定，公安机关.人民检察院和人民法院对查封.扣押.冻结的财物，应做以下处理: 法庭审理过程中，对查封.扣押.冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。案外人对查封.扣押.冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当审查并依法处理。经审查，不能确认查封.扣押.冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。
查封.扣押.冻结财物及其处理 查封.扣押.冻结财物殛其处理 根据《刑事诉讼法》第234条.最高人民法院《解释》及有关规定，公安机关.人民检察院和人民法院对查封.扣押.冻结的财物，应做以下处理: 对查封.扣押.冻结的财物及其孽息，应当在判决书中写明名称.金额.数量.存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封.扣押.冻结机关负责处理。
查封.扣押.冻结财物及其处理 查封.扣押.冻结财物殛其处理 根据《刑事诉讼法》第234条.最高人民法院《解释》及有关规定，公安机关.人民检察院和人民法院对查封.扣押.冻结的财物，应做以下处理: 查封.扣押.冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。判决返还被害人的涉案财物，应当通知被害人认领；无人认领的，应当公告通知；公告满3个月无人认领的，应当上缴国库；上缴国库后有人认领，经查证属实的，应当申请退库予以返还；原物已经拍卖.变卖的，应当返还价款。对侵犯国有财产的案件，被害单位已经终止且没有权利义务继受人，或者损失已经被核销的，查封.扣押.冻结的财物及其孳息应当上缴国库。
查封.扣押.冻结财物及其处理 查封.扣押.冻结财物殛其处理 根据《刑事诉讼法》第234条.最高人民法院《解释》及有关规定，公安机关.人民检察院和人民法院对查封.扣押.冻结的财物，应做以下处理: 随案移送的或者人民法院查封.扣押的财物及其孳息，由第一审人民法院在判决生效后负责处理。涉案财物来随案移送的，人民法院应当在判决生效后10日内，将判决书.裁定书送达查封.扣押机关，并告知其在一个月内将执行回单送回。
查封.扣押.冻结财物及其处理 查封.扣押.冻结财物殛其处理 根据《刑事诉讼法》第234条.最高人民法院《解释》及有关规定，公安机关.人民检察院和人民法院对查封.扣押.冻结的财物，应做以下处理: 对冻结的存款.汇款.债券.股票.基金份额等财产判决没收的，第一审人民法院应当在判决生效后，将判决书.裁定书送达相关金融机构和财政部门，通知相关金融机构依法上缴国库并在接到执行通知书后15日内，将上缴国库的凭证.执行回单送回。
查封.扣押.冻结财物及其处理 查封.扣押.冻结财物殛其处理 根据《刑事诉讼法》第234条.最高人民法院《解释》及有关规定，公安机关.人民检察院和人民法院对查封.扣押.冻结的财物，应做以下处理: 查封.扣押.冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封.扣押.冻结机关依法处理。查封.扣押.冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失.执行财产刑后及时返还被告人；财物未随案移送的，应当通知查封.扣押.冻结机关将赔偿被害人损失.执行财产刑的部分移送人民法院。
查封.扣押.冻结财物及其处理 二.违法处理查封.扣押.冻结财物的法律责任
查封.扣押.冻结财物及其处理 违法处理查封.扣押.冻结财物的法律责任 司法工作人员贪污.挪用或者私自处理被查封.扣押.冻结的财物及其孳息的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予处分。
在法定刑以下判处刑罚的核准程序 最高人民法院《解释》规定，根据《刑法》第63条第2款规定报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列情形分别处理:
在法定刑以下判处刑罚的核准程序 最高人民法院《解释》规定，根据《刑法》第63条第2款规定报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列情形分别处理: 1.被告人来上诉.人民检察院未抗诉的，在上诉.抗诉期满后3日内报请上一级人民法院复核。上一级人民法院同意原判的，应当书面层报最高人民法院核准；不同意的，应当裁定发回重新审判，或者改变管辖按照第一审程序重新审理。原判是由基层人民法院作出的，高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理。
在法定刑以下判处刑罚的核准程序 最高人民法院《解释》规定，根据《刑法》第63条第2款规定报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列情形分别处理: 2．被告人上诉或者人民检察院抗诉的案件，应当依照第二审程序审理。第二审维持原判，或者改判后仍在法定刑以下判处刑罚的，应当依照上述第1项规定层报最高人民法院核准。
在法定刑以下判处刑罚的核准程序 最高人民法院《解释》规定，根据《刑法》第63条第2款规定报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列情形分别处理: 报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当报送判决书.报请核准的报告各5份，以及全案卷宗.证据。
在法定刑以下判处刑罚的核准程序 最高人民法院《解释》规定，根据《刑法》第63条第2款规定报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列情形分别处理: 对在法定刑以下判处刑罚的案件，最高人民法院予以核准的，应当作出核准裁定书；不予核准的，应当作出不核准裁定书，并撤销原判决.裁定，发回原审人民法院重新审判或者指定其他下级人民法院重新审判。
在法定刑以下判处刑罚的核准程序 最高人民法院《解释》规定，根据《刑法》第63条第2款规定报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列情形分别处理: 依照规定发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院可以直接改判；必须通过开庭查清事实.核实证据或者纠正原审程序违法的，应当开庭审理。
在法定刑以下判处刑罚的核准程序 最高人民法院《解释》规定，根据《刑法》第63条第2款规定报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列情形分别处理: 最高人民法院和上级人民法院复核在法定刑以下判处刑罚案件的审理期限，参照第二审程序的审理期限。
在法定刑以下判处刑罚的核准程序 最高人民法院《解释》规定，根据《刑法》第63条第2款规定报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列情形分别处理: 【本章主要法律规定】
在法定刑以下判处刑罚的核准程序 最高人民法院《解释》规定，根据《刑法》第63条第2款规定报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列情形分别处理: 1，《刑事诉讼法》第216~234条
在法定刑以下判处刑罚的核准程序 最高人民法院《解释》规定，根据《刑法》第63条第2款规定报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列情形分别处理: 2．最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部.全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第36条
在法定刑以下判处刑罚的核准程序 最高人民法院《解释》规定，根据《刑法》第63条第2款规定报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列情形分别处理: 3．最高人民法院《关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第299—340条，第359~370条
在法定刑以下判处刑罚的核准程序 最高人民法院《解释》规定，根据《刑法》第63条第2款规定报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列情形分别处理: 4．《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第472~480条，第582~590条
| 刑事诉讼法 | 第十六章 第二审程序 |
第十四章刑事审判概述
【本章主要内容提示】
学习本章，要了解刑事审判的概念，刑事审判各项原则的概念，审判组织的概念。需要理解刑事审判的特征.任务和意义，我国刑事审判模式改革问题，各项审判原则的内容，两审终审制，审判组织的组成和运行规则。要掌握我国刑事审判模式的特征，几项刑事审判原则的内容，以及各种审判组织的组成和运行规则。
刑事审判的概念和任务 审判和刑事审判的概念 审判是国家解决法律纠纷的一种专门活动，也是一种专门的国家权力。根据现代法治原则，法院独立行使审判权。所谓审判，是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序，对纠纷进行审理并作出裁判的活动。由于所要解决的纠纷性质不同，现代审判大致分为刑事审判.民事审判和行政审判三种。刑事审判解决涉嫌犯罪的主体与国家之间刑法上的纠纷；民事审判解决公民.法人或其他组织之间民事权利义务关系方面的纠纷；行政审判解决行政机关与行政管理相对人之间行政法律关系方面的纠纷。
刑事审判的概念和任务 审判和刑事审判的概念 刑事审判作为审判的一种，有其特殊的原则.制度和程序。在我国，刑事审判是指人民法院在控辩双方和其他诉讼参与人的参加下，依照法定的程序对于提交审判的刑事案件进行审理并作出裁判的活动。刑事审判活动由审理和裁判两部分活动所组成。所谓审理，是指人民法院在控辩双方和其他诉讼参与人的参加下，调查核实证据.查明案件事实并确定如何适用法律的活动。所谓裁判，是指人民法院依据认定的证据.查明的案件事实和有关法律，对案件的实体和程序问题作出处理结论的活动。审理是裁判的前提和基础，裁判是审理的目的和结果。
刑事审判的概念和任务 刑事审判的特征 在整个刑事诉讼过程中，审判是一个居于中心地位，具有决定意义的诉讼阶段。它决定着案件的最终处理结果，决定着刑事追诉的成功与否以及国家具体刑罚权能否实现。人民法院行使刑事审判权具有以下几个基本特征:
刑事审判的概念和任务 刑事审判的特征 人民法院行使刑事审判权具有以下几个基本特征: 1．审判程序启动的被动性。是指人民法院审判案件奉行“不告不理”原则，即没有起诉，就没有审判。而公安.检察机关行使追诉权则具有主动性，即当发现犯罪事实，需要追究刑事责任的时候，必须立案并进行侦查以及提起公诉。审判程序启动的被动性表现在很多方面，如没有检察机关或者自诉人的起诉，不能主动审判一个案件；不能审判控方未指控的犯罪事实；自诉案件的被告人没有提起反诉，不能主动审理反诉案件；没有被告人一方的上诉或检察机关的抗诉，上一级法院不得启动第二审程序；等等。
刑事审判的概念和任务 刑事审判的特征 人民法院行使刑事审判权具有以下几个基本特征: 2．独立性。是指人民法院依法独立行使审判权，不仅如此，法官也具有独立性，在评议时有权独立地.平等地发表意见。正如马克思所言，法官“除了法律没有别的上司”。
刑事审判的概念和任务 刑事审判的特征 人民法院行使刑事审判权具有以下几个基本特征: 3．中立性。是指法院在审判中相对于控辩双方保持中立的诉讼地位。法院在社会利益(检察官)和个人利益(被指控人)之间保持中立，只代表法律。审判中立，是被告人获得公正审判的重要保证。《世界人权宣言》第10条规定，“人人于其权利与义务受到判定时及被刑事控告时，有权享受独立无私法庭之绝对平等不偏且公开之听审”。中立性有一些具体要求，如与案件有牵连的人不能担任该案件的法官，法官不得与案件的结果或纠纷各方有利益上或其他方面的关系，法官不应存有支持或反对某一方诉讼参与者的偏见，等等。
刑事审判的概念和任务 刑事审判的特征 人民法院行使刑事审判权具有以下几个基本特征: 4．职权性。是指刑事案件一经起诉到法院，就产生诉讼系属的法律效力，法院就有义务.有权力进行审理并作出裁判。
刑事审判的概念和任务 刑事审判的特征 人民法院行使刑事审判权具有以下几个基本特征: 5．程序性。是指审判活动应当严格遵循法定的程序，否则，可能导致审判活动无效并需要重新进行的法律后果。
刑事审判的概念和任务 刑事审判的特征 人民法院行使刑事审判权具有以下几个基本特征: 6．亲历性。是指案件的裁判者必须自始至终参与审理，审查所有证据，对案件作出判决须以充分听取控辩双方的意见为前提。
刑事审判的概念和任务 刑事审判的特征 人民法院行使刑事审判权具有以下几个基本特征: 7．公开性。是指审判活动应当公开进行，法庭的大门永远是敞开的，除了为了保护特定的社会利益依法不公开审理的案件外，都应当公开审理，将审判活动置于公众和社会的监督之下。即使依法不公开审理的案件，宣告判决也应当公开。这是摒除司法不公的最有力的手段。
刑事审判的概念和任务 刑事审判的特征 人民法院行使刑事审判权具有以下几个基本特征: 8．公正性。公正是诉讼的终极目标，是诉讼的生命。审判应依照公正的程序进行，进而最大限度地实现实体上的公正。审判的公正性也源自于裁判者的独立性与中立性。
刑事审判的概念和任务 刑事审判的特征 人民法院行使刑事审判权具有以下几个基本特征: 9．终局性。是指法院的生效裁判对于案件的解决具有最终决定意义。判决一旦生效，诉讼的任何一方原则上不能要求法院再次审判该案件，其他任何机关也不得对该案重新处理，有关各方都有履行裁判或不妨害裁判执行的义务。这是由审判是现代法治国家解决社会纠纷和争端的最后一道机制的性质决定的。
刑事审判的概念和任务 刑事审判的任务 刑事审判的任务包括以下三个方面:
刑事审判的概念和任务 刑事审判的任务 刑事审判的任务包括以下三个方面: 1．审查判断证据与案件事实。刑事审判的任务也即内容之一就是审查控辩双方提出的证据，判断指控的犯罪事实是否存在，是否为被告人所为，证据是否确实.充分。
刑事审判的概念和任务 刑事审判的任务 刑事审判的任务包括以下三个方面: 2．审查有关程序性事项。审判不限于实体意义上的犯罪事实，还包括一些程序性事项。如法庭审理中，被告人提出口供系遭受刑讯逼供而来，以及辩护人提出侦查取证行为违法，因此请求排除证据等事项，也都属于法院审判的范围。法院此时可以通知侦查人员出庭接受质证。
刑事审判的概念和任务 刑事审判的任务 刑事审判的任务包括以下三个方面: 3．适用法律，对案件作出裁判。在认定指控的犯罪事实是否成立.证据是否确实充分之后，必须依据刑法和刑事诉讼法的相关规定，对被告人的行为是否构成犯罪.构成什么罪.是否需要判处刑罚.判处何种刑罚.刑罚如何执行.判决生效的时间和条件等作出裁判并予以公开宣告。
刑事审判的概念和任务 刑事审判的任务 刑事审判的任务包括以下三个方面: 刑事审判的三项任务紧密联系。法律适用是审查判断证据与犯罪事实以及进行程序性审查的结果，而在审查判断事实和证据以及进行程序性审查的过程中，同样存在法律适用问题。
刑事审判的概念和任务 刑事审判的意义 十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出:“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查.审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集.固定.保存.审查.运用证据，完善证人.鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实.认定证据.保护诉权.公正裁判中发挥决定性作用。”
刑事审判的概念和任务 刑事审判的意义 在现代法治社会，刑事审判具有维护追诉正当性.保护被告人不受错误追究.保障辩护权实现等多方面的意义。
刑事审判的概念和任务 刑事审判的意义 1．审判具有维护追诉正当性的意义。在现代社会，侦查机关.检察机关承担追诉犯罪维护社会秩序的职责，这种追诉必须具有正当性，即依法律规定的正当程序进行。然而，追诉行为本身极具攻击性，易偏离法律程序而侵犯公民权利，从而破坏法律秩序。法院通过审判，排除非法证据，能够起到纠正与遏制侦查机关.检察机关违法行为，维护追诉行为合法性与正当性的作用，从而维护法治。
刑事审判的概念和任务 刑事审判的意义 2．审判具有保护被告人不受错误追究的意义。检察机关.自诉人对被告人的指控，只是提出罪与刑的请求。法院通过审理，对检察机关以及自诉人的指控进行全面审查，包括证据的充分性，法律适用的准确性，可以实现定罪量刑的准确性，最大限度地避免冤枉无辜。
刑事审判的概念和任务 刑事审判的意义 3．审判具有保障辩护权实现的意义。被告人享有辩护权，审判为辩护权的行使提供了平台。只有通过审判，才能保障被告人的辩护权获得实现，使其获得公正的对待，也才能体现刑事司法制度的公信力。
刑事审判的概念和任务 刑事审判程序 刑事审判程序是措夹畏塍院审判刑事案件的步骤和方式.方法的总和。我国刑事诉讼法规定了以下几种基本的审判程序:
刑事审判的概念和任务 刑事审判程序 我国刑事诉讼法规定了以下几种基本的审判程序: 1.第一审程序。这是指人民法院根据审判管辖的规定，对人民检察院提起公诉和自诉人自诉的案件进行初次审判的程序。
刑事审判的概念和任务 刑事审判程序 我国刑事诉讼法规定了以下几种基本的审判程序: 2．第二审程序。这是指人民法院对上诉.抗诉案件进行审判的程序。
刑事审判的概念和任务 刑事审判程序 我国刑事诉讼法规定了以下几种基本的审判程序: 3．特殊案件的复核程序。包括死刑复核程序以及人民法院根据《刑法》第63条第2款的规定在法定刑以下判处刑罚的案件的复核程序。
刑事审判的概念和任务 刑事审判程序 我国刑事诉讼法规定了以下几种基本的审判程序: 4．审判监督程序。这是对已经发生法律效力的判决.裁定，在发现确有错误时，进行重新审判的程序。根据审判监督程序进行审判的案件，如果原来是第一审案件，依照第一审程序进行审判；如果原来是第二审案件，则依照第二审程序进行审判。
刑事审判的模式 刑事诉讼模式，又称刑事诉讼形式.刑事诉讼结构.刑事诉讼构造，是指控诉.辩护.审判三方在刑事诉讼中的法律地位和相互关系。所谓刑事审判模式，是指控诉.辩护.审判三方在刑事审判程序中的诉讼地位和相互关系，以及与之相适应的审判程序组合方式。刑事审判模式是刑事诉讼模式在审判阶段的体现。
刑事审判的模式 诉讼史上最初出现的刑事审判模式为弹劾式审判模式，实行于奴隶制社会。随着封建集权专制的形成，又出现了纠问式审判模式。现代刑事审判模式大体上分为当事入主义和职权主义两种，前者主要实行于英美法系国家，后者主要实行于大陆法系国家。两种审判模式各有所长，长期以来，相互之间取长补短。此外，还出现了兼采当事人主义和职权主义审判模式优点的混合式审判模式。
刑事审判的模式 当事人主义审判模式 当事人主义审判模式，又称对抗制审判模式.抗辩式审判模式，是指法官(陪审团)居于中立且被动的裁判者地位，法庭审判的进行由控方的举证和辩方的反驳共同推动和控制的一种审判模式。当事入主义审判模式有三个基本特征:
刑事审判的模式 当事人主义审判模式 当事入主义审判模式有三个基本特征: 1．法官消极中立。法官对于案件事实的调查持消极态度，即不主动查明案件事实。其态度的消极和地位的中立主要表现在两个方面:一是在开庭审理前不接触证据，起诉方起诉时不移送卷宗材料，以免法官形成预断；二是法官不主动出示证据.询词证人.调查事实，尤其不参与证据的收集。法官的作用主要是主持审判的进行.司掌控辩双方举证.质证和辩论的规则。同时，根据双方提出的证据和辩论对案件事实作出判断，并作出裁决。
刑事审判的模式 当事人主义审判模式 当事入主义审判模式有三个基本特征: 2．控辩双方积极主动和平等对抗。控辩双方积极主动地举证.质证并相互辩论，目的在于使法官(陪审团)形成有利于己方的判断。当控方提出指控后，辩方享有充分反驳的权利；控辩双方都有权收集.提供证据，以证明自己的主张，反驳对方的主张；任何一方提供的证人都必须接受“交叉询问”，即举证方对证人进行主询问后，由另一方进行反询问；双方都有权当庭反驳对方提出的任何一项事实主张；围绕案件事实和法律适用问题，双方可以进行平等的辩论。
刑事审判的模式 当事人主义审判模式 当事入主义审判模式有三个基本特征: 3．控辩双方共同控制法庭审理的进程。尽管法官主持审判，但控辩双方控制法庭审理的进程。主要表现在两个方面:一是事实和证据的调查范围.调查方式取决于控辩双方，只要不违反规则，法官不主动干预；二是基本上实行辩诉交易，控辩双方可在庭前进行交易。达成协议后，法官通常会尊重双方的选择，开庭时只要查明被告人认罪是在自愿.明知法律后果的情况下理智作出的，一般就不再进行事实和证据的调查，而迳行宣告判决。
刑事审判的模式 职权主义审判模式 职权主义审判模式，又称审问式审判模式，是指法官在审判程序中居于主导和控制地位，而限制控辩双方积极性的审判模式。职权主义审判模式也有三个基本特征:
刑事审判的模式 职权主义审判模式 职权主义审判模式也有三个基本特征: 1．法官居于中心地位，主导法庭审理的进行。法官不仅仅是一个裁判者，而且是一个积极的事实调查者。为了查明案件事实，法官有权而且有责任积极地行使调查权和审判指挥权。法官的中心地位和主导作用主要表现在三个方面:一是公诉机关向法院提起诉讼时向法院随案移送案件的卷宗材料，以便法官开庭前对案件事实有所了解和制定庭审计划；二是可以主动询问证人.鉴定人，主动出示并核实证据；三是案件的审理范围.审理方式.证人出庭.进程安排等均由法官决定。
刑事审判的模式 职权主义审判模式 职权主义审判模式也有三个基本特征: 2．控辩双方的积极性受到抑制，处于消极被动的地位。检察机关将案卷材料和证据移送给法院以后，检察官出庭支持公诉只是当庭陈述公诉主张，并不需要主动向辩方出击。控辩双方需要向诉讼参与人发问或出示某项证据，必须在法官讯问和示证结束之后，而且要先征得法官的同意。在整个事实与证据调查过程中，控辩双方都处在被动.辅助.补充的地位。
刑事审判的模式 职权主义审判模式 职权主义审判模式也有三个基本特征: 3．法官掌握程序控制权。尽管也重视并保障检察官和辩护人.被告人对法庭审理程序的参与权，但只是参与法官的调查程序而已，作为参与者的被动角色决定了他们并不分享程序的控制权。在审判程序中，控辩双方不仅要遵守法律规则，也要服从法官的安排和指挥。庭审通常按法官事先制定的计划进行，而法官如果认为有必要，则又可临时改变事先确定的案件事实和证据的调查范围。而控方或辩方试图调取新的证据.提供新的证人出庭或重新勘验.鉴定等，都只能向法官提出申请，法官有权依法拒绝申请。
刑事审判的模式 混合式审判模式 当事入主义实行控辩双方当事人主导推进庭审进程之制，赋予被告人与检控方进行平等对抗的权利，具有鲜明的诉讼民主与程序公正的特点。但是，法官的过分消极被动和控辩双方对审判程序的控制权，又容易造成审判效率的降低，而且诉讼成本高昂。职权主义庭审模式因强调庭审法官的职权作用从而突出了国家的审判职能，固然有利于提高诉讼效率以及发现事实真相，但在一定程度上抑制了检控方与辩护方参与诉讼的积极性，程序的正义性略显不足。正是由于这两种审判模式都有优点和缺点，第二次世界大战后出现了互相借鉴吸收的改革趋势。英美法系国家一定程度上开始强化法官对审判程序的控制作用，不再完全放任控辩双方对审判程序的主导；大陆法系国家则通过立法加强了诉讼程序中被告人的人权保障，允许庭审中控辩双方的交叉询问等。如今，纯粹的当事人主义审判模式或纯粹的职权主义审判模式已经不复存在。
刑事审判的模式 混合式审判模式 一方面，由于一国的审判模式受其历史传统和法律文化的影响很大，因而尽管两种审判模式互相学习借鉴，取长补短，但当事人主义审判模式和职权主义审判模式依然保持了自己最主要的程序特征。另一方面，世界范围内出现了一种混合式审判模式。这种审判模式是指吸收当事入主义审判模式和职权主义审判模式的长处，使两种审判模式融合的一种审判模式。即使在这种混合的审判模式中，还是可以看出其中更多地体现了当事人主义审判模式或职权主义审判模式的一些程序特征。
刑事审判的模式 混合式审判模式 采用混合式审判模式的国家以日本和意大利为代表。日本明治维新以后的刑事诉讼法受法国和德国影响较大，审判模式属职权主义。“二战”后，日本法制受到美国法律制度的影响。从1948年重新制定刑事诉讼法开始至20世纪50年代末，日本的刑事审判模式完成了从以职权主义为主到以当事人主义为主的转型，但又与美国刑事审判模式不完全相同而形成了自己的特色。被告人享有沉默权，实行起诉状一本主义，法官在庭审前不得接触控方除起诉状以外的案卷证据，证据由控辩双方当庭提出，证人主要由双方传唤和当庭询问，法庭调查实行交叉询问程序，这些都是当事人审判模式的内容。但与英美法系不同的是，法官仍然主导审判程序并在事实与证据调查中起着积极的作用。为了查明事实真相，法官可以依职权自行扩大证据调查范围，主动调查并提出证据，有权询问证人.鉴定人，有权对控辩双方提出的调查证据的请求进行审查并有权不予准许。此外，日本虽欲施行裁判员制度，但并没有实行由陪审团裁决事实的制度。
刑事审判的模式 混合式审判模式 意大利的刑事诉讼原属职权主义模式，尤其是纳粹政权时期制定的《1930年刑事诉讼法》将国家职权主义推向极致。法官完全控制审判程序，被告人诉讼权利有限而且流于形式。“二战”后意大利的刑事司法制度不断改革，特别是于1988年修改刑事诉讼法，大量吸收英美法系当事人主义审判模式的内容，如规定了控辩双方对证人.鉴定人实行交叉询问；赋予被告人沉默权，规定如果被告人放弃沉默权便可以作为证人接受控辩双方的交叉询问；放弃了原有的卷宗移送主义，而采取有限的诉讼资料移送制度；等等。意大利的刑事审判模式依然保留着职权主义的一些重要特征，突出表现在法官在证据和事实调查中仍然处于主动的地位。如庭审过程中，法官可以驳回当事人提出的要求进行证据调查的申请；在控辩双方主导的交叉询问中可以向当事人提出新的问题；可以向证人.鉴定人发问；可以依当事人的申请或依职权决定将某一专门性问题提交鉴定；在法庭调查结束后，如果认为有必要，法官还可以决定调取新的证据材料。可见，意大利的刑事审判模式中虽然增加了当事人主义审判模式的许多内容，但法官并没有成为一个消极的仲裁者，而依然是一个积极地调查事实和证据并主导审判的程序控制者。
刑事审判的模式 混合式审判模式 当然，日本.意大利等国的混合式审判模式也并非完美无缺，事实上，也都存在一些问题，近年来也都处于进一步改革之中。
刑事审判的模式 我国刑事审判模式 我国1979年《刑事诉讼法》确立的刑事审判模式体现出超职权主义的特点。这一方面是因为我国漫长的封建社会一直实行纠问式诉讼模式，司法程序缺乏民主性和当事人缺乏主体地位已成传统；另一方面是因为新中国的刑事诉讼制度受苏联影响，基本上以苏联的模式构建了我国的刑事审判制度，而苏联的审判模式则与职权主义有着密切的联系。
刑事审判的模式 我国刑事审判模式 1979年《刑事诉讼法》确立的超职权主义审判模式具有以下四个特点:
刑事审判的模式 我国刑事审判模式 1979年《刑事诉讼法》确立的超职权主义审判模式具有以下四个特点: 1．庭前审查为实体性审查。人民检察院提起公诉时，全案移送案卷和证据。负责案件审判的法官不仅阅卷，还要预先讯问被告人，询问证人.鉴定人，而且必要时进行勘验.检查.搜查.扣押等一系列补充收集证据.审查核实证据的活动。
刑事审判的模式 我国刑事审判模式 1979年《刑事诉讼法》确立的超职权主义审判模式具有以下四个特点: 2．法官完全主导和控制法庭审判程序，审判程序以法官积极主动的证据调查为中心。法庭调查以法官讯问被告人.询问证人.被害人和出示证据.宣读作为证据的文书为主。在法庭审判过程中，合议庭认为案件证据不充分，或者发现新的事实，可以退回人民检察院补充侦查，也可以自行调查。
刑事审判的模式 我国刑事审判模式 1979年《刑事诉讼法》确立的超职权主义审判模式具有以下四个特点: 3．被告人诉讼地位弱化，辩护权受到抑制。被告人实际上成为法官的审问对象，负有回答法官提问.配合法庭查明案件事实真相的义务，辩护律师的作用受限，辩护权受到抑制。
刑事审判的模式 我国刑事审判模式 1979年《刑事诉讼法》确立的超职权主义审判模式具有以下四个特点: 4．控审不分，法官协助检察官行使控诉职能。由于法官积极履行查明案件事实并提供相应证据的职责，特别是由于刑事诉讼法规定了开庭的前提是法官认为案件事实清楚，证据确实充分，因此，一旦决定开庭审判，法官便更多地充当了第二公诉人的角色，履行证实犯罪的控诉职能。法官与检察官实质上站在同一方共同对付被告人及其辩护人。
刑事审判的模式 我国刑事审判模式 传统的超职权主义审判模式存在严重弊端，如庭前审查为实体审查，混淆了庭前审查和法庭审判的任务，造成了法官先人为主.先定后审的现象，使开庭审判成为走过场；法官控审职能不分，使得辩护权萎缩，审判的公正价值受到损害。1996年修正的刑事诉讼法对审判模式进行了重大改革，主要是吸收了英美法系当事人主义的对抗性因素，并保留了职权主义的某些特征。我国刑事审判模式的当事人主义改革主要体现在以下几个方面:
刑事审判的模式 我国刑事审判模式 我国刑事审判模式的当事人主义改革主要体现在以下几个方面: 1．庭前审查由实体性审查改为程序性审查。开庭前检察机关不再向法院移送全部案卷证据材料，而只移送有明确指控犯罪事实的起诉书.证据目录.证人名单以及主要证据复印件或照片。只要符合程序要件，法官必须开始审判程序。
刑事审判的模式 我国刑事审判模式 我国刑事审判模式的当事人主义改革主要体现在以下几个方面: 2．强化了控方的举证责任和辩方的辩护职能，弱化了法官的事实调查功能。控辩双方的证据都必须当庭由自己向法庭出示，而不再由法官出示；证人由控辩双方进行交叉询问，然后法官才可以询问；法官在法庭上不再主动调查事实和证据，将由法官对被告人的审问作为庭审调查的开始改为由公诉人开始对被告人进行讯问；除非为了核实证据的必要和辩护方提出了理由正当的证据调查申请，法官一般不再主动收集证据；法官也不再对查明案件事实负实质性的责任，如果庭审后案件事实不清.证据不足，法官只能作出证据不足.指控的罪名不能成立的无罪判决，而不能将案件退回补充侦查或主动收集补充新的证据。
刑事审判的模式 我国刑事审判模式 我国刑事审判模式的当事人主义改革主要体现在以下几个方面: 3．扩大了辩护方的权利范围，强化了庭审的对抗性。表现在辩护方有权收集和当庭提出证据，控辩双方可以在法庭调查阶段进行辩论，控辩双方的积极活动对审判程序和裁判结果的影响有所增强。
刑事审判的模式 我国刑事审判模式 我国刑事审判模式的当事人主义改革主要体现在以下几个方面: 上述改革使我国刑事审判模式具有了当事人主义的某些特征，学界一般称为“控辩式”。但是，这些改革还只是初步的，只是弱化了超职权主义而已，职权主义色彩仍然相当严重，平等对抗机制还没有完全形成。由于庭审程序的设置还比较粗疏，加之实践中证人出庭率低.辩护人参与率低等现实原因，使得控辩对抗无法有效进行，控辩式审判模式的功能还没有充分地发挥出来。为此，刑事审判程序和审判方式的改革还须继续深化。
刑事审判的模式 我国刑事审判模式 我国刑事审判模式的当事人主义改革主要体现在以下几个方面: 2012年《刑事诉讼法》的再次修改，沿着控辩式庭审方式改革的方向取得了新的进展。如完善了回避制度，规定辩护人有权申请回避及复议；改革辩护制度，完善了法律援助制度，扩大了强制辩护的适用范围，强化了辩护律师的会见权.阅卷权.申请调取证据权及保守职业秘密权等执业权利；修改证据制度，《刑事诉讼法》第49条规定了“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”的规则，建立了非法证据排除规则，完善了证人保护制度，建立了证人作证补偿制度；完善审判程序，《刑事诉讼法》第188条建立了强制证人出庭作证制度，此外，辩护人有权申请法庭通知有专门知识的人出庭就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，辩护人可以就定罪.量刑问题进行辩论，等等。上述新规定都有助于控辩式庭审方式改革的深化。
刑事审判的原则 审判公开原则 审判公开原则的概念 审判公开原则是指人民法院审理案件和宣告判决，都公开进行，允许公民到法庭旁听，允许新闻记者采访和报道，即把法庭审判的全部过程，除休庭评议案件外，都公之于众。审判公开是一项民主的审判原则，已为现代各国立法所普遍规定，《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》也予以确认，从而成为国际性的刑事司法准则。我国《宪法》第130条规定:人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。《刑事诉讼法》第11条也规定:人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。这就是我国刑事诉讼中公开审判原则的法律依据。
刑事审判的原则 审判公开原则 审判公开原则的概念 就公开的内容而言，审判公开包括审理过程的公开和审判结果公开，也可以说审理公开和判决公开。审理过程公开就是要公开开庭，当庭调查事实和证据，当庭进行辩论；审判结果公开就是要公开宣告判决，包括公开判决的内容.判决的理由和依据。
刑事审判的原则 审判公开原则 审判公开原则的概念 就公开的对象而言，审判公开包括向当事人公开和向社会公开。向当事人公开要求法庭开庭审理，而不得进行书面审理，案件事实与证据的调查应当在当事人的参加下进行。向社会公开就是允许公民到场旁听审判过程，允许新闻记者向社会公开报道审判活动和审判结果。实际上，允许公民旁听和允许记者公开报道也可以理解为审判公开的形式。
刑事审判的原则 审判公开原则 审判公开原则的意义 审判公开是诉讼民主的重要表现，是实现诉讼公正的重要保证。审判公开原则的意义主要体现在三个方面:
刑事审判的原则 审判公开原则 审判公开原则的意义 审判公开原则的意义主要体现在三个方面: 1．审判公开将审判活动置于当事人和社会的监督之下，有利于实现审判的公正性。当事人和社会的监督，可以促使法院严格遵守法定程序，贯彻各项审判制度，尊重和保障诉讼参与人的诉讼权利，准确适用法律，作出公正的裁判。
刑事审判的原则 审判公开原则 审判公开原则的意义 审判公开原则的意义主要体现在三个方面: 2．有利于增强刑事司法的公信力和权威性。审判公开增强了刑事司法的透明度，并且将刑事审判过程和审判结果置于当事人和公众的监督之下，不仅有助于防止司法腐败和司法权的滥用或专横行使，而且有利于当事人和公众对国家刑事司法活动的认同.信任和尊重，从而有利于提升刑事司法的公信力，增加刑事司法的权威性。
刑事审判的原则 审判公开原则 审判公开原则的意义 审判公开原则的意义主要体现在三个方面: 3．审判公开有利于加强法制宣传，增强民众的法律意识。审判公开，公民有权旁听审判，记者可以报道，这也是让公民参与司法过程的一种形式。这种形式可以培育公众的法律意识，增强民主参与的积极性。同时，审判公开使审判过程成为教育当事人和公众增强法制观念的重要形式，从审判过程中获得的信息，当事人和公众可以丰富法律知识，增强权利意识和义务观念，提高公民同犯罪作斗争的自觉性和积极性。
刑事审判的原则 审判公开原则 审判公开原则的例外 为了保护更重要的利益，各国法律都规定了审判公开原则限制适用的特别情形。这种限制主要表现在两个方面:一是法庭评议不公开；二是对部分案件不公开审理。
刑事审判的原则 审判公开原则 审判公开原则的例外 我国刑事诉讼法对审判公开原则适用的限制性规定与国外基本上相同。根据《刑事诉讼法》第183条的规定，下列案件不公开审理:(1)有关国家秘密的案件。其目的是防止泄露国家秘密，危害国家利益。是否属于国家秘密根据保密法确认。(2)有关个人隐私的案件。如强奸案件等。其目的是保护被害人或者其他人的名誉，防止对社会产生不利影响。(3)当事人申请不公开审理的涉及商业秘密的案件。不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。不公开审理的案件，宣告判决一律公开进行。
刑事审判的原则 审判公开原则 公开审判的基本要求 为实现公开审判，人民法院应做到以下两点:
刑事审判的原则 审判公开原则 公开审判的基本要求 为实现公开审判，人民法院应做到以下两点: 1．对于依法应当公开审判的案件，应在开庭前将案件的案由.被告人姓名以及开庭的时间.地点，以适当的方式.方法公之于众，以便群众能够到庭旁听，记者到庭采访。刑事诉讼法要求凡是公开审判的案件，应当在开庭3日以前先期公布案由.被告人姓名.开庭时间和地点。司法实践中，公布的方法，多是采用在法院门前公告牌公告的形式。对于影响较大或者教育意义深刻的案件，可采取新闻媒体报道等其他适当方式。
刑事审判的原则 审判公开原则 公开审判的基本要求 为实现公开审判，人民法院应做到以下两点: 2．建立一套与公开审判原则相配套的，便于群众旁听.记者采访的具体的工作制度，如旁听证发放制度.安全检查以及法庭安全保卫制度等，为群众旁听.记者采访提供切实的便利条件。
刑事审判的原则 直接言词原则 直接言词原则的概念 直接言词原则，是指法官必须在法庭上亲自听取当事人.证人及其他诉讼参与人的口头陈述，案件事实和证据必须由控辩双方当庭口头提出并以口头辩论和质证的方式进行调查。直接言词原则包括直接原则和言词原则，因二者均以有关诉讼主体出席法庭为先决条件，紧密联系，理论上合称为直接言词原则。
刑事审判的原则 直接言词原则 直接言词原则的概念 所谓直接原则，是指法官必须与诉讼当事人
刑事审判的原则 直接言词原则 直接言词原则的概念 和诉讼参与人直接接触，直接审查案件事实材料和证据。直接原则又可分为直接审理原则和直接采证原则。前者的含义是，法官审理案件时，公诉人.当事人及其他诉讼参与人应当在场，除法律另有特别规定外，如果上述人员不在场，不得进行法庭审理，否则，审判活动无效。在这一意义上，直接审理原则也称为在场原则。直接采证原则是指，法官对证据的调查必须亲自进行，不能由他人代为实施，而且必须当庭直接听证和直接查证，不得将未经当庭亲自听证和查证的证据加以采纳，不得以书面审查方式采信证据。
刑事审判的原则 直接言词原则 直接言词原则的概念 所谓言词原则，是指法庭审理须以口头陈述的方式进行。包括控辩双方要以口头进行陈述.举证和辩论，证人.鉴定人要口头作证或陈述，法官要以口头的形式进行询问调查。除非法律有特别规定，凡是未经口头调查之证据，不得作为定案的依据采纳。
刑事审判的原则 直接言词原则 直接言词原则的意义 直接言词原则对于实现公正审判有着重要的意义。
刑事审判的原则 直接言词原则 直接言词原则的意义 1．有利于实现程序公正。当事人尤其是被告人直接参与法庭审理，其他诉讼参与人亲自到庭，使控辩双方能够平等地行使举证.质证和辩论的权利，保障当事人的审判参与权，并使法律规定的各项审判制度.原则和程序得到贯彻，有利于实现程序公正。
刑事审判的原则 直接言词原则 直接言词原则的意义 2．有利于查明案件事实真相。法官参加证据调查，直接听取控辩双方的陈述和辩论，有利于审查判断证据的真实性，对案件事实作出准确的判断，形成可靠的心证，作出公正的裁判。
刑事审判的原则 直接言词原则 直接言词原则的适用 我国刑事诉讼法虽然没有明确规定直接言词原则，但第一审程序和第二审程序中关于通知证人.鉴定人出庭的规定，关于控辩双方和被害人当庭质证的规定，关于公诉人.被害人.被告人.辩护人经审判长许可可以直接向证人.鉴定人发问的规定以及控辩双方当庭进行辩论和被告人有权进行最后陈述的规定等，都体现了审理的直接性和言词性原则。依据刑事诉讼法的规定，贯彻直接言词原则，人民法院应做到以下几点:
刑事审判的原则 直接言词原则 直接言词原则的适用 依据刑事诉讼法的规定，贯彻直接言词原则，人民法院应做到以下几点: 1．及时通知并保证有关人员出庭。证人出庭作证应作为一般原则，不出庭只能是例外。
刑事审判的原则 直接言词原则 直接言词原则的适用 依据刑事诉讼法的规定，贯彻直接言词原则，人民法院应做到以下几点: 2．开庭审理过程中，合议庭的审判人员必须始终在庭，参加庭审的全过程。
刑事审判的原则 直接言词原则 直接言词原则的适用 依据刑事诉讼法的规定，贯彻直接言词原则，人民法院应做到以下几点: 3．所有证据包括法庭依当事人申请或依职权收集的证据，都必须当庭出示，当庭质证。
刑事审判的原则 直接言词原则 直接言词原则的适用 依据刑事诉讼法的规定，贯彻直接言词原则，人民法院应做到以下几点: 4．保证控辩双方有充分的陈述和辩论的机会和时间。
刑事审判的原则 直接言词原则 直接言词原则的适用 依据刑事诉讼法的规定，贯彻直接言词原则，人民法院应做到以下几点: 直接言词原则在按普通程序审理的过程中应当严格遵循，而按简易程序审理时可有例外。
刑事审判的原则 辩论原则 辩论原则的含义 辩论原则是指在法庭审理中，控辩双方应以口头的方式进行辩论，法院裁判的作出应以充分的辩论为必经程序。
刑事审判的原则 辩论原则 辩论原则的含义 辩论原则包括以下几方面的内容: 1．辩论的主体是控辩双方和其他当事人。处于对抗地位的控诉方和辩护方.附带民事诉讼的原告方和被告方是辩论的主体，都享有辩论的权利。
刑事审判的原则 辩论原则 辩论原则的含义 辩论原则包括以下几方面的内容: 2．辩论的内容包括证据问题.事实问题.程序问题和法律适用问题。从法律性质分，辩论的内容包括实体问题和程序问题。围绕案件实体事实和程序事实的辩论，主要针对证据能力和证据的证明力.证据的充分性以及程序的合法性展开。实体法和程序法的适用问题也是辩论的内容。
刑事审判的原则 辩论原则 辩论原则的意义 贯彻辩论原则，其重要意义主要有:
刑事审判的原则 辩论原则 辩论原则的意义 贯彻辩论原则，其重要意义主要有: 1．保障被告人的辩护权。在侦查和审查起诉阶段，被告人的辩护缺乏有效的形式和手段。法庭审理是刑事诉讼的中心，贯彻公开原则，最利于辩论。辩论原则保障被告人及其辩护人能够充分地表达辩护意见。
刑事审判的原则 辩论原则 辩论原则的意义 贯彻辩论原则，其重要意义主要有: 2．有利于准确认定事实和证据，适用法律，作出公正的判决。通过法庭充分的辩论，法官可以充分听取关于案件事实和法律适用的不同意见，作出公正的判决。
刑事审判的原则 辩论原则 辩论原则在我国的适用 适用辩论原则，需要注意以下两点:
刑事审判的原则 辩论原则 辩论原则在我国的适用 适用辩论原则，需要注意以下两点: 1．除了在法庭辩论阶段集中进行辩论以外，在法庭调查过程中，控辩双方也可以围绕某一证据的合法性.相关性问题进行辩论。
刑事审判的原则 辩论原则 辩论原则在我国的适用 适用辩论原则，需要注意以下两点: 2．法庭应当保障控辩双方有平等.充分的辩论机会。法庭应当引导辩论双方围绕案件争议焦点进行辩论。实践中有的法官预先规定辩护人发言的时间，构成对辩护方辩论权的限制，是错误的。
刑事审判的原则 集中审理原则 集中审理原则的含义 集中审理原则，又称不中断审理原则，是指“法院开庭审理案件，应在不更换审判人员的条件下连续进行，不得中断审理的诉讼原则”。
刑事审判的原则 集中审理原则 集中审理原则的含义 该原则要求法庭对每个刑事案件的审理，除了必要的休息时间外，原则上应当是不中断地连续进行。换言之，法庭审理案件从开庭到判决应当尽可能地一气呵成，不应中断。
刑事审判的原则 集中审理原则 集中审理原则的含义 集中审理原则的内容主要包括: 1．一个案件组成一个审判庭进行审理，每起案件自始至终亦应由同一法庭进行审判，而且在案件审理已经开始尚未结束以前不允许法庭再审理任何其他案件。这是为了防止因交叉审理而使法官.陪审员在不同案件之间造成混淆，保证合议庭对每个案件都能够形成系统完整的印象并作出准确的判断，从而保证裁判质量。
刑事审判的原则 集中审理原则 集中审理原则的含义 集中审理原则的内容主要包括: 2．法庭成员不可更换。法庭成员(包括法官和陪审员)必须始终在场参加审理。对于法庭成员因故不能继续参加审理的，应由始终在场的候补法官.候补陪审员替换之。如果没有足够的法官.陪审员可以替换，则应重新审判。这也是直接原则的要求。因为参与裁判制作的法官.陪审员必须参与案件的全部审理活动，接触所有的证据，全面听取法庭辩论，否则无以对案件形成全面的认知并作出公正的裁判。
刑事审判的原则 集中审理原则 集中审理原则的含义 集中审理原则的内容主要包括: 3．集中证据调查与法庭辩论。证据调查必须在法庭成员与控辩双方以及有关诉讼参与人均在场的情况下进行，证据调查与辩论应在法庭内集中完成。这体现了直接言词原则的要求，有利于贯彻审判公开原则.实现平等辩论.平等武装理念，也是保证法庭整体全面地发现事实.形成完整“心证”，并作出正确裁判的重要条件。
刑事审判的原则 集中审理原则 集中审理原则的含义 集中审理原则的内容主要包括: 4．庭审不中断并迅速作出裁判。法庭审理应不中断地进行，法庭因故延期审理较长时间者，应重新进行以前的庭审。庭审结束后，应迅速作出裁判并予以宣告。这不仅是提高诉讼效率.及时实现刑罚权的需要，也是保障被告人迅速审判权的必然要求。
刑事审判的原则 集中审理原则 集中审理原则的意义 集中审理原则与直接言词原则.公开原则.平等辩论.平等武装.迅速审判等现代刑事审判特别是控辩式庭审诸原则密切相关。具体而言，集中审理原则的意义在于:
刑事审判的原则 集中审理原则 集中审理原则的意义 具体而言，集中审理原则的意义在于: 1.通过以上系统的保障措施保证法庭审理顺利.迅速.公正地进行，有利于实现刑事审判公正与效率的双重价值目标。集中审理不仅是通过公正审判获得实体正义的保证，而且以高效率来获得公正价值的实现。集中审理原则无疑是加速审判终结.尽快实现正义所必要的技术要求，因此具有程序与实体的双重价值。
刑事审判的原则 集中审理原则 集中审理原则的意义 具体而言，集中审理原则的意义在于: 2.有利于实现被告人的辩护权以及迅速审判权。集中审理原则要求集中所有的证据调查与法庭辩论，由此可以实现控辩平等对抗，避免法庭单方面接触控方证据而形成片面认识，而为被告人针对指控充分行使辩护权，发挥辩护职能的作用，提供了平台。许多国家法律明确规定被告人享有迅速审判权，这是维护被告人利益的需要，是人权保障理念高度发展的体现。为防止案件久拖不决，切实维护被告人的利益，我国也应赋予被告人迅速审判权，而集中审理原则通过实现案件的快速审结，为被告人迅速审判权的实现提供保障。
刑事审判的原则 集中审理原则 集中审理原则的意义 具体而言，集中审理原则的意义在于: 3.能让法官.陪审员通过集中.全面地接触证据对案件形成全面.准确的认识从而作出正确的裁判。在大陆法系国家，集中审理是法官形成“心证”的最佳方式，也是保证法官形成正确“心证”的手段和程序。我国台湾地区学者林山田则指出，“在此审理密集原则下，可促使法官在对其审理诉讼客体之内容记忆尚极清新时，即行判决，一方面可及早结案，另一方面亦可以免因中断后，续行审理时，因为法官对于诉讼客体已是记忆模糊，而未能作成公平合理之判决”。由此，集中审理被认为是诉讼上为发现实体真实，形成正确“心证”，提升裁判品质的技术要求，与审判的基本原则言词辩论.直接主义之事实审理密不可分，是实现司法公正，维系程序正义不可或缺的一环。
刑事审判的原则 集中审理原则 集中审理原则的意义 具体而言，集中审理原则的意义在于: 4．有利于实现审判监督，防止司法不公。
刑事审判的原则 集中审理原则 集中审理原则的意义 具体而言，集中审理原则的意义在于: 集中进行证据调查与法庭辩论，有助于深入贯彻审判公开原则，让审判过程充满阳光，更利于当事人以及社会公众监督审判活动，这对于消除“暗箱操作”.防止司法不公，具有积极意义。
刑事审判的原则 集中审理原则 集中审理原则的适用 集中审理原则所体现出来的理念，无疑是符合人类认识规律的，是对诉讼规律的科学总结，是人类认识成果的结晶，是审判活动应当遵循的基本原则。目前，集中审理原则已然成为现代法治发达国家广为进行的实践。德国.法国等大陆法系国家均在立法中明确规定集中审理原则，并通过强化各种审判程序之配合，促成集中审判之实施。如关于庭审不中断的要求，《德国刑事诉讼法典》第226条即规定，审判是在被召集作裁判人员.检察院和法院书记处一名书记员不间断地在场的情形下进行。《法国刑事诉讼法典》第307条规定:“审理不得中断，应当持续进行至重罪法院作出裁定，宣布审判结束为止。在法官和被告人必要的用餐时间内，审理可以暂停。”《意大利刑事诉讼法典》第477条规定，“法官只能根据绝对的必要性中断法庭审理”。《日本刑事诉讼规则》第179条之二规定:“法院对需要审理2日以上的案件，应当尽可能连日开庭，连续审理。”我国台湾地区“刑事诉讼法”第293条也规定，审判非一次期日所能终结者，除有特别情形外，应于次日连续开庭。关于庭审中断的时间限制，《意大利刑事诉讼法典》第477条规定，法庭审理中断的时间在任何情况下不得超过10日；《德国刑事诉讼法典》第229条亦规定为10日:我国台湾地区.刑事诉讼法”第293条将这一期限规定为15日，逾期应更新审判。关于法庭在庭审结束后应即作出裁判并予以宣布的要求，《德国刑事诉讼法典》第268条a第3款即规定:“在审判结束时应当宣告判决，至迟必须是在审判结束后第11日宣告判决，否则应当重新开始审判。”第4款还规定:“如果延期宣告判决的，要尽可能地在宣告判决之前书面确定判决理由。”我国台湾地区“刑事诉讼法”第311条则规定:“宣示判决，应自辩论终结之日起14日内为之。”而英美法系控辩式庭审尤其是陪审团审判对该原则的要求更为严格，这不仅是因为强调被告人获得迅速审判的权利，而且因为陪审团审理内在要求实现法庭审理的连续性与集中性。
刑事审判的原则 集中审理原则 集中审理原则的适用 最高人民法院于公布的《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第3条关于合议庭成员不得更换的规定.第9条关于合议庭评议案件时限的规定以及第14条关于裁判文书制作期限的规定，体现了集中审理原则的精神，是一个巨大的进步，对于实现审判公正.提高审判效率具有重要意义。但上述规定与集中审理原则的要求仍有一定的距离。为充分发挥合议庭的作用，进一步强化庭审功能，应确立并贯彻集中审理原则
审级制度 审级制度的概念 审级制度是指法律规定案件起诉后最多经过几级法院审判必须终结的诉讼制度。
审级制度 审级制度的概念 在刑事诉讼中，各国法院设置的级别不尽相同，有的设置四级，也有的设置三级。但就审级制度而言，基本上分为两类:一类是两审终审制，指不论法院组织设置几级，案件最多经过两级法院的审判即告终结；另一类是三审终审制，指不论法院组织设置几级，案件最多经过三级法院的审判即告终结。无论哪一类，最后一级法院对案件作出的判决.裁定均为终审判决.裁定，一经作出即发生法律效力。
审级制度 审级制度的概念 我国人民法院分为四级，即最高人民法院.高级人民法院.中级人民法院和基层人民法院。我国实行两审终审制的审级制度。
审级制度 两审终审制 《刑事诉讼法》第10条规定:人民法院审判案件，实行两审终审制。两审终审制，是指一个案件至多经过两级人民法院审判即告终结的制度，对于第二审人民法院作出的终审判决.裁定，当事人等不得再提出上诉，人民检察院不得按照上诉审程序提出抗诉。
审级制度 两审终审制 根据两审终审制的要求，地方各级人民法院按照第一审程序对案件审理后所作的判决.裁定，尚不能立即发生法律效力；只有在法定上诉期限内．有上诉权的人没有上诉，同级人民检察院也没有抗诉，第一审法院所作出的判决.裁定才发生法律效力。在法定期限内，如果有上诉权的人提出上诉，或者同级人民检察院提出了抗诉，上一级人民法院应依照第二审程序对该案件进行审判。上一级人民法院审理第二审案件作出的判决.裁定，是终审的判决.裁定，立即发生法律效力。这样经过两级法院对案件审判后，该案的审判即告终结。
审级制度 两审终审制 两审终审制的实质是允许一个案件经过两级法院审理，也最多只能经过两级法院审理的审级限制。但我国的两审终审制有以下三种例外:(1)最高人民法院审理的第一审案件为一审终审，其判决.裁定一经作出，立即发生法律效力，不存在启动二审程序的问题。(2)判处死刑的案件，必须依法经过死刑复核程序核准后，判处死刑的裁判，才能发生法律效力，交付执行。(3)地方各级人民法院根据《刑法》第63条第2款规定在法定刑以下判处刑罚的案件，必须经最高人民法院的核准，其判决.裁定才能发生法律效力并交付执行。
审判组织 审判组织的概念和种类 审判组织是指人民法院审判案件的组织形式。
审判组织 审判组织的概念和种类 根据《刑事诉讼法》和《人民法院组织法》的规定，人民法院审判刑事案件的组织形式有三种，即独任庭.合议庭和审判委员会。
审判组织 独任庭 独任庭，是指由审判员1人独任审判的制度。根据《刑事诉讼法》第178条第1款的规定，独任庭仅限于基层人民法院适用简易程序序审判的案件。因为这类案件案情比较简单，情节比较轻微，由审判员1人进行审判，既可以保证办案质量，又可以节省司法资源，便于法院集中力量处理比较重大.复杂的案件。
审判组织 独任庭 审判员依法独任审判时，行使与审判长同样的职权。适用独任审判，须按照刑事诉讼法规定的简易程序进行，依法应当公开审理的案件，都应当公开审理，并要认真执行回避.辩护.上诉等各项审判制度，切实保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利。
审判组织 合议庭 合议庭是人民法院的基本审判组织。除基层人民法院适用简易程序审判案件可以采用独任庭外，人民法院审判刑事案件均须采取合议庭的组织形式。
审判组织 合议庭 合议庭的组成方式 由于各级人民法院管辖的第一审刑事案件的情况不同，第一审和第二审的任务亦不同，法律对合议庭的组成有不同的规定。根据《刑事诉讼法》第178条.第238条的规定，合议庭的组成方式如下:
审判组织 合议庭 合议庭的组成方式 根据《刑事诉讼法》第178条.第238条的规定，合议庭的组成方式如下: 1.基层人民法院和中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员3人或审判员和人民陪审员共3人组成合议庭进行。
审判组织 合议庭 合议庭的组成方式 根据《刑事诉讼法》第178条.第238条的规定，合议庭的组成方式如下: 2．高级人民法院.最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员3.7人或者由审判员和人民陪审员共3-7人组成合议庭进行。
审判组织 合议庭 合议庭的组成方式 根据《刑事诉讼法》第178条.第238条的规定，合议庭的组成方式如下: 3．中级以上人民法院审判上诉.抗诉案件，由审判员3-5人组成合议庭进行。
审判组织 合议庭 合议庭的组成方式 根据《刑事诉讼法》第178条.第238条的规定，合议庭的组成方式如下: 4．最高人民法院复核死刑案件.高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员3人组成合议庭进行。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 《刑事诉讼法》第13条规定，人民法院审判案件，依照本法实行人民陪审员陪审的制度。人民陪审员是指从人民群众中产生的非专职的参加合议庭的审判人员。根据《刑事诉讼法》第178条的规定，各级人民法院审判第一审案件，均可吸收人民陪审员作为合议庭成员参与审判，人民陪审员在人民法院执行职务期间，同审判员有同等的权利义务。这是人民群众参加国家管理的一种形式，体现了司法民主精神。十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出:“保障人民群众参与司法。坚持人民司法为人民，依靠人民推进公正司法，通过公正司法维护人民权益。在司法调解.司法听证.涉诉信访等司法活动中保障人民群众参与。完善人民陪审员制度，保障公民陪审权利，扩大参审范围，完善随机抽选方式，提高人民陪审制度公信度。逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。”
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 其主要内容包括: 1．陪审的案件范围。人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成合议庭进行，适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外:(1)社会影响较大的刑事.民事.行政案件；(2)刑事案件被告人.民事案件原告或者被告.行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的案件。最高人民法院《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》对适用陪审的案件范围作了进一步规定。第1条规定，下列情形适用陪审:(1)涉及群体利益的；(2)涉及公共利益的；(3)人民群众广泛关注的；(4)其他社会影响较大的。第2条规定，第一审刑事案件被告人.民事案件原告或者被告.行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的，由人民陪审员和法官共同组成合议庭进行。人民法院征得前款规定的当事人同意由人民陪审员和法官共同组成合议庭审判案件的，视为申请。此外，第3条规定，第一审人民法院决定适用普通程序审理案件后应当明确告知本规定第2条的当事人，在收到通知5日内有权申请由人民陪审员参加合议庭审判案件。人民法院接到当事人在规定期限内提交的申请后，经审查符合本规定的，应当组成有人民陪审员参加的合议庭进行审判。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 其主要内容包括: 2．人民陪审员的条件。公民担任人民陪审员，应当具备下列条件:(1)拥护中华人民共和国宪法；(2)年满23周岁；(3)品行良好.公道正派；(4)身体健康。担任人民陪审员，一般应当具有大学专科以上文化程度。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 其主要内容包括: 3．不得担任人民陪审员的情形。人民代表大会常务委员会的组成人员，人民法院.人民检察院.公安机关.国家安全机关.司法行政机关的工作人员和执业律师等人员，不得担任人民陪审员。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 其主要内容包括: 下列人员也不得担任人民陪审员:(1)因犯罪受过刑事处罚的；(2)被开除公职的。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 其主要内容包括: 4．人民陪审员的产生与任期。符合担任人民陪审员条件的公民，可以由其所在单位或者户籍所在地的基层组织向基层人民法院推荐，或者本人提出申请，由基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关进行审查，并由基层人民法院院长提出人民陪审员人选，提请同级人民代表大会常务委员会任命。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 其主要内容包括: 人民陪审员的任期为5年。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 其主要内容包括: 5．人民陪审员的职务保障。依法参加审判活动是人民陪审员的权利和义务。人民陪审员依法参加审判活动，受法律保护。人民法院应当依法保障人民陪审员参加审判活动。人民陪审员所在单位或者户籍所在地的基层组织应:当保障人民陪审员依法参加审判活动。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 其主要内容包括: 6．人民陪审员在合议庭中的比例。人民陪审员和法官组成合议庭审判案件时，合议庭中人民陪审员所占人数比例应当不少于1/3。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 其主要内容包括: 7．人民陪审员的权利。人民陪审员依法参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，同法官享有同等权利。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 其主要内容包括: 人民陪审员参加合议庭审判案件，对事实认定.法律适用独立行使表决权。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 其主要内容包括: 合议庭评议案件时，实行少数服从多数的
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 其主要内容包括: 原则。人民陪审员同合议庭其他组成人员有意见分歧的，应当将其意见写入笔录，必要时，人民陪审员可以要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 其主要内容包括: 最高人民法院《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第7条规定，人民陪审员参加合议庭评议案件时，有权对事实认定.法律适用独立发表意见，并独立行使表决权。人民陪审员评议案件时应当围绕事实认定.法律适用充分发表意见并说明理由。第8条规定，合议庭评议案件时，先由承办法官介绍案件涉及的相关法律.审查判断证据的有关规则，后由人民陪审员及合议庭其他成员充分发表意见，审判长最后发表意见并总结合议庭意见。第9条规定，人民陪审员同合议庭其他组成人员意见分歧，要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定的，应当说明理由；人民陪审员提出的要求及理由应当写入评议笔录。第10条规定，人民陪审员应当认真阅读评议笔录，确认无误后签名；发现评议笔录与评议内容不一致的，应当要求更正后签名。人民陪审员应当审核裁判文书文稿并签名。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 其主要内容包括: 8．人民陪审员的回避与职务要求。人民陪审员的回避，参照有关法官回避的法律规定执行。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 其主要内容包括: 人民陪审员参加审判活动，应当遵守法官履行职责的规定，保守审判秘密.注重司法礼仪，维护司法形象。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 其主要内容包括: 9．人民陪审员的抽选。基层人民法院审判案件依法应当由人民陪审员参加合议庭审判的，应当在人民陪审员名单中随机抽取确定。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 其主要内容包括: 最高人民法院《关于人民陪审员参加审判
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 其主要内容包括: 活动若干问题的规定》第4条规定，人民法院应当在开庭7日前采取电脑生成等方式，从人民陪审员名单中随机抽取确定人民陪审员。第5条规定，特殊案件需要具有特定专业知识的人民陪审员参加审判的，人民法院可以在具有相应专业知识的人民陪审员范围内随机抽取。第6条规定，人民陪审员确有正当理由不能参加审判活动，或者当事人申请其回避的理由经审查成立的，人民法院应当及时重新确定其他人选。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 其主要内容包括: 中级人民法院.高级人民法院审判案件依法应当由人民陪审员参加合议庭审判的，在其所在城市的基层人民法院的人民陪审员名单中随机抽取确定。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 其主要内容包括: 中级人民法院.高级人民法院审判案件依法应由人民陪审员参加合议庭审判的，在其所在城市的基层人民法院的人民陪审员名单中随机抽取确定。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 其主要内容包括: 10.人民陪审员的培训。基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关对人民陪审员进行培训，提高人民陪审员的素质。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 其主要内容包括: 11．人民陪审员的奖励与免除。对于在审判工作中有显著成绩或者有其他突出事迹的人民陪审员，给予表彰和奖励。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 人民陪审员有下列情形之一，经所在基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关查证属实的，应当由基层人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会免除其人民陪审员职务:
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 人民陪审员有下列情形之一，经所在基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关查证属实的，应当由基层人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会免除其人民陪审员职务: (1)本人申请辞去人民陪审员职务的。(2)无正当理由，拒绝参加审判活动，影响审判工作正常进行的。(3)人民代表大会常务委员会的组成人员，人民法院.人民检察院.公安机关.国家安全机关.司法行政机关的工作人员和执业律师等人员，不得担任人民陪审员。因犯罪受过刑事处罚的和被开除公职的人员，不得担任人民陪审员。(4)违反与审判工作有关的法律及相关规定，徇私舞弊，造成错误裁判或者其他严重后果的。人民陪审员有第(4)项所列行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 人民陪审员有下列情形之一，经所在基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关查证属实的，应当由基层人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会免除其人民陪审员职务: 12.人民陪审员的费用与补助。人民陪审员因参加审判活动而支出的交通.就餐等费用，由人民法院给予补助。有工作单位的人民陪审员参加审判活动期间，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资.奖金及其他福利待遇。无固定收入的人民陪审员参加审判活动期间，由人民法院参照当地职工上年度平均货币工资水平，按实际工作日给予补助。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 人民陪审员有下列情形之一，经所在基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关查证属实的，应当由基层人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会免除其人民陪审员职务: 人民陪审员因参加审判活动应当享受的补助，人民法院和司法行政机关为实施陪审制度所必需的开支，列入人民法院和司法行政机关业务经费，由同级政府财政予以保障。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 人民陪审员有下列情形之一，经所在基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关查证属实的，应当由基层人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会免除其人民陪审员职务: 2015年5月，根据中央深改组审议通过的《人民陪审员制度改革试点方案》和全国人大常委会《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》，最高人民法院和司法部联合发布《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》，开始了新一轮人民陪审员制度改革试点。根据全国人民代表大会常务委员会《关于延长人民陪审员制度改革试点期限的决定》，为期二年的人民陪审员制度改革试点工作延期一年，至2018年5月。从整体情况来看，试点工作呈现“四个转变”，即人民陪审员选任方式主要由组织推荐产生向随机抽选转变，人民陪审员参审职权由全面参审向只参与审理事实问题转变，人民陪审员参审方式由3人合议庭模式向5人以上大合议庭陪审机制转变，人民陪审员审理案件由注重陪审案件“数量”向关注陪审案件“质量”转变。
审判组织 合议庭 人民陪审员制度 人民陪审员有下列情形之一，经所在基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关查证属实的，应当由基层人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会免除其人民陪审员职务: 当然，试点工作仍处于不断探索.逐步完善的过程，有些问题还没有充分显现，特别是事实审与法律审的区分在审判实践中如何具体操作仍未形成一致意见，还需要进一步研究总结。目前，对试点探索事实审和法律审分离的做法，在一些专家学者和人大代表中仍存在较大争议。虽然试点法院积极探索采用事实清单.问题列表等方式区分事实问题和法律问题，但我国民事.刑事和行政诉讼法均未明确区分事实审和法律审，如何区分某一案件中的事实认定和法律适用问题还有待进一步研究。即使就区分事实认定和法律适用问题有了比较明确的标准和规则，实践中，合议庭组成方式.评议规则.表决程序等仍需进一步研究。
审判组织 合议庭 合议庭的组成原则 合议庭的组成，应遵守以下原则: 1．合议庭的成员人数应当是单数。该原则有利于合议庭在评议意见分歧时作出决定。
审判组织 合议庭 合议庭的组成原则 合议庭的组成，应遵守以下原则: 2．合议庭由审判员.助理审判员或者人民陪审员随机组成。合议庭成员相对固定的，应当定期交流。人民陪审员参加合议庭的，应当从人民陪审员名单中随机抽取确定。合议庭的组成人员，只能由经过合法任命的本院的审判员和在本院执行职务的人民陪审员充任6
审判组织 合议庭 合议庭的组成原则 合议庭的组成，应遵守以下原则: 3．合议庭由院长或者庭长指定审判员1人担任审判长；院长或者庭长参加审判案件的时候，自己担任审判长。助理审判员由本院院长提出，经审判委员会通过，可以临时代行审判员职务，并可以担任审判长。应当注意，人民陪审员参加合议庭审判案件时，不能担任审判长。
审判组织 合议庭 合议庭的组成原则 合议庭的组成，应遵守以下原则: 4．不得随意更换合议庭成员。根据最高人民法院发布的《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第3条的规定，合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。
审判组织 合议庭 审判长选任制 为了充分发挥合议庭的作用，最高人民法院于发布了《人民法院审判长选任办法(试行)》，从而建立起了审判长选任制。
审判组织 合议庭 审判长选任制 审判长的职责是:(1)担任案件承办人，或指定合议庭其他成员担任案件承办人；(2)组织合议庭成员和有关人员做好庭审准备及相关工作；(3)主持庭审活动；(4)主持合议庭对案件进行评议，作出裁判；(5)对重大疑难案件和合议庭意见有重大分歧的案件，依照规定程序报请院长提交审判委员会讨论决定；(6)依照规定权限审核.签发诉讼文书；(7)依法完成其他审判工作。
审判组织 合议庭 审判长选任制 实行审判长选任制度，是为了进一步强化合议庭的法定职能作用，而不是削弱合议庭的职责。虽然审判长在合议庭审理案件时具有不可替代的作用，但合议庭审理案件时必须实行少数服从多数的原则，审判长不能以自己的意见代替合议庭多数成员的意见。审判长与合议庭其他成员意见有重大分歧时，应当提请院长提交审判委员会讨论决定。
审判组织 合议庭 合议庭的话动原则 1．合议庭成员地位与权责平等原则。根据《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第4条的规定，合议庭的审判活动由审判长主持，全体成员平等参与案件的审理.评议.裁判，共同对案件认定事实和适用法律负责。上述关于合议庭成员地位与权责的平等性的规定，有助于强化合议庭的功能。
审判组织 合议庭 合议庭的话动原则 最高人民法院《关于进一步加强合议庭职
审判组织 合议庭 合议庭的话动原则 责的若干规定》第3条规定，承办法官履行下列职责:(1)主持或者指导审判辅助人员进行庭前调解.证据交换等庭前准备工作；(2)拟定庭审提纲，制作阅卷笔录；(3)协助审判长组织法庭审理活动；(4)在规定期限内及时制作审理报告；(5)案件需要提交审判委员会讨论的，受审判长指派向审判委员会汇报案件；(6)制作裁判文书提交合议庭审核；(7)办理有关审判的其他事项。
审判组织 合议庭 合议庭的话动原则 《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第6条规定，审判长履行下列职责:(1)指导和安排审判辅助人员做好庭前调解.庭前准备及其他审判业务辅助性工作；(2)确定案件审理方案.庭审提纲.协调合议庭成员的庭审分工以及做好其他必要的庭审准备工作；(3)主持庭审活动；(4)主持合议庭对案件进行评议；(5)依照有关规定，提请院长决定将案件提交审判委员会讨论决定；(6)制作裁判文书，审核合议庭其他成员制作的裁判文书；(7)依照规定权限签发法律文书；(8)根据院长或者庭长的建议主持合议庭对案件复议；(9)对合议庭遵守案件审理期限制度的情况负责；(10)办理有关审判的其他事项。
审判组织 合议庭 合议庭的话动原则 2．合议庭全体成员参加审理与评议原则。开庭审理时，合议庭全体成员应当共同参加，不得缺席.中途退庭或者从事与该庭审无关的活动。合议庭成员未参加庭审.中途退庭或者从事与该庭审无关的活动，当事人提出异议的，应当纠正。合议庭仍不纠正的，当事人可以要求休庭，并将有关情况记人庭审笔录。
审判组织 合议庭 合议庭的话动原则 合议庭全体成员均应当参加案件评议。评议案件时，合议庭成员应当针对案件的证据采信.事实认定.法律适用.裁判结果以及诉讼程序等问题充分发表意见。必要时，合议庭成员还可提交书面评议意见。合议庭成员评议时发表意见不受追究。
审判组织 合议庭 合议庭的话动原则 依法不开庭审理的案件，合议庭全体成员均应当阅卷，必要时提交书面阅卷意见。
审判组织 合议庭 合议庭的话动原则 3．审判长最后发表评议意见原则。《关于人民法院合议庭．工作的若干规定》第7条规定:合议庭接受案件后，应当根据有关规定确定案件承办法官，或者由审判长指定案件承办法官。第10条规定:合议庭评议案件时，先由承办法官对认定案件事实.证据是否确实.充分以及适用法律等发表意见，审判长最后发表意见；审判长作为承办法官的，由审判长最后发表意见。对案件的裁判结果进行评议时，由审判长最后发表意见。审判长应当根据评议情况总结合议庭评议的结论性意见。
审判组织 合议庭 合议庭的话动原则 上述关于合议庭在评议时发表意见的先后顺序的技术性规定，有助于避免合议庭其他成员受审判长意见影响而导致审判长个人主导合议庭审判工作的弊端，对于充分发挥合议庭成员尤其是审判长以外成员的积极性，正确发挥审判长的应有作用，具有重要的意义。附带指出，开庭审理和评议案件，应当由同一合议庭进行。另外，根据规定，合议庭成员在评议案件时，应当独立表达意见并说明理由，不得拒绝陈述意见或者仅作同意与否的简单表态。同意他人意见的，也应当提出事实根据和法律依据，进行分析论证。合议庭成员对评议结果的表决，以口头表决的形式进行。
审判组织 合议庭 合议庭的话动原则 4．少数服从多数原则。合议庭成员在评议案件的时候，应当表明自己的意见。意见分歧的，应当按多数意见作出决定，但少数意见应当写入笔录。评议笔录由书记员制作，由合议庭的组成人员在审阅确认无误后签名。评议情况应当保密。
审判组织 合议庭 合议庭的话动原则 5．审理并且评议后作出判决原则。合议庭审理并且评议后，应当及时作出判决或者裁定。对于疑难.复杂.重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。院长认为不必要的，可以建议合议庭复议一次。审判委员会的决定，合议庭应当执行。合议庭有不同意见的，可以建议院长提交审判委员会复议。
审判组织 合议庭 合议庭的话动原则 根据《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第9条的规定，合议庭评议案件应当在庭审结束后5个工作日内进行。根据第14条的规定，合议庭一般应当在作出评议结论或者审判委员会作出决定后5个工作日内制作裁判文书。
审判组织 合议庭 合议庭的话动原则 裁判文书一般由审判长或者承办法官制作。但是审判长或者承办法官的评议意见与合议庭评议结论或者审判委员会的决定有明显分歧的，也可以由其他合议庭成员制作裁判文书。对制作的裁判文书，合议庭成员应当共同审核，确认无误后签名。
审判组织 合议庭 合议庭的话动原则 院长.庭长可以对合议庭的评议意见和制作的裁判文书进行审核，但是不得改变合议庭的评议结论。对评议结论有异议的，可以建议合议庭复议，同时应当对要求复议的问题及理由提出书面意见。合议庭复议后，庭长仍有异议的，可以将案件提请院长审核，院长可以提交审判委员会讨论决定。
审判组织 合议庭 合议庭的话动原则 合议庭对审判委员会的决定有异议，可以提请院长决定提交审判委员会复议一次。
审判组织 审判委员会 审判委员会是人民法院内部设立的对审判工作实行集体领导的组织。
审判组织 审判委员会 根据人民法院组织法的规定，各级人民法院均设立审判委员会。审判委员会由院长.庭长和资深审判员组成，参加审判委员会的成员称审判委员会委员。各级人民法院的审判委员会委员，由院长提请本级人民代表大会常务委员会任免。
审判组织 审判委员会 审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大.复杂或者疑难的案件，讨论其他有关审判工作的问题。根据《刑事诉讼法》第180条的规
审判组织 审判委员会 定，对于疑难.复杂.重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会在对案件的实质处理上的职权，决定了它在诉讼中的地位，表明它具有审判组织的性质。
审判组织 审判委员会 根据最高人民法院《解释》的规定，拟判处死刑的案件.人民检察院抗诉的案件，合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定。对合议庭成员意见有重大分歧的案件.新类型案件.社会影响重大的案件以及其他疑难.复杂.重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，可以提请院长决定提交审判委员会讨论决定。人民陪审员可以要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定。对提请院长决定提交审判委员会讨论决定的案件，院长认为不必要的，可以建议合议庭复议一次。独任审判的案件，审判员认为有必要的，也可以提请院长决定提交审判委员会讨论决定。
审判组织 审判委员会 审判委员会会议由院长主持。在审判实践中，院长不能主持时可以委托副院长主持。审判委员会讨论案件和其他问题，实行民主集中制，各委员权利平等。审判委员会表决案件，应当在合议庭审理的基础之上进行，并应充分听取合议庭成员关于审理和评议情况的说明，慎重地考虑合议庭的评议结论。审判委员会的决定，合议庭.独任审判员应当执行；有不同意见的，可以建议院长提交审判委员会复议。复议后作出的决定，合议庭必须执行。
审判组织 审判委员会 【本章主要法律规定】
审判组织 审判委员会 1．《刑事诉讼法》第178～180条
审判组织 审判委员会 2．最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第175～179条
审判组织 审判委员会 3．最高人民法院《关于进一步加强合议庭职责的若干规定》
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第十章期间.送达
【本章主要内容提示】
本章的主要内容是期间与送达。重点在于期间的计算与恢复和送达的种类。
1.刑事诉讼期间是指公安司法机关和诉讼参与人完成某项刑事诉讼行为必须遵守的法定期限。期间和期日属于不同的概念，不能混淆。
2.刑事诉讼中的送达，是指人民法院.人民检察院和公安机关依照法定程序和方式，将诉讼文件送交诉讼参与人.有关机关和单位的诉讼活动。刑事诉讼法规定了5种不同的送达种类。
期间的概念 刑事诉讼的期间，是指公安司法机关和诉讼参与人完成某项刑事诉讼行为必须遵守的法定期限。刑事诉讼期间分为法定期间和指定期间两种。所谓法定期间，是指由法律明确规定的期间，可以按照涉及的诉讼制度和诉讼阶段主要分为辩护与代理期间.强制措施期间.侦查羁押期间.审查起诉期间.一审程序期间.上诉与抗诉期间.二审程序期间.再审程序期间.执行期间等；所谓指定期间，是指由公安司法机关在具体案件办理中指定的期间。
期间的概念 刑事诉讼期间不能随意确定，需要考虑以下因素:(1)保证查明犯罪事实，正确处理案件；(2)能够及时惩罚犯罪；(3)保障公民依法行使诉讼权利；(4)督促公安司法机关提高办案效率，保障公民合法权利。
期间的概念 公安司法机关和诉讼参与人都应当严格遵守刑事诉讼法关于期间的规定，只有在规定期间内所进行的诉讼活动才是有效的。公安司法机关违反法定期间届于违法行为，将产生相应的法律后果。例如，公安机关捣押犯罪嫌疑人超过了法定期限，被羁押人或其家属有权要求释放，公安机关必须立即释放。
期间和期日的区别 期日是指公安司法机关和诉讼参与人共同进行刑事诉讼活动的特定时间。刑事诉讼法对期日未作具体规定，在诉讼实践中，由公安机关.人民检察院.人民法院根据法律规定的期间和案件的具体情况予以指定。期间与期日都是刑事诉讼中规范时问的规定，但二者也存在一定的区别:
期间和期日的区别 期间与期日都是刑事诉讼中规范时问的规定，但二者也存在一定的区别: 1.期日是一个特定的时间单位，如某日.某时；期间则是指一定期限内的时间，即由一个期日起至另一个期日止的一段时间，既含有时间的数量，又含有时间的限度。
期间和期日的区别 期间与期日都是刑事诉讼中规范时问的规定，但二者也存在一定的区别: 2.期日是公安司法机关和诉讼参与人共同进行某项刑事诉讼活动的时间；期间则是指公安司法机关和诉讼参与人各自单独进行某项诉讼活动的时间。
期间和期日的区别 期间与期日都是刑事诉讼中规范时问的规定，但二者也存在一定的区别: 3.期日由公安司法机关指定，遇有重大理由时，可以另行指定期日；期间原则上由法律规定，不得任意变更。
期间和期日的区别 期间与期日都是刑事诉讼中规范时问的规定，但二者也存在一定的区别: 4.期日只规定开始的时间，不规定终止的时间，以诉讼行为的开始为开始，以诉讼行为的实行完毕为结束；期间在具体案件中一旦确定开始时间，终止的时间也随之确定。
期间和期日的区别 期间与期日都是刑事诉讼中规范时问的规定，但二者也存在一定的区别: 5.期日开始后，必须立即实施某项诉讼行为或开始某项诉讼活动；期间开始后不要求立即实施诉讼行为，只要是在期间届满之前，任何时候实施都是有效的。
期间的计算 1.期间的计算单位。《刑事诉讼法》第103条规定:“期间以时.日.月计算。”据此，期间的计算单位有时.日.月三个。
期间的计算 2.期间的计算方法。
期间的计算 以时为计算单位的期间，从期间开始的下一时起算，期间开始的时不计算在期间以内。它的届满以法定期间时数的最后一时完了为止。
期间的计算 以日为计算单位的期间，从期间开始的次日起算，期间开始的日不计算在期间以内。它的届满以法定期间日数的最后一日完了为止。
期间的计算 以月为计算单位的期间，最高人民法院《解释》第165条对此作出了明确规定:“以月计算的期限，自本月某日至下月同日为一个月。期限起算日为本月最后一日的，至下月最后一日为一个月。下月同日不存在的，自本月某日至下月最后一日为一个月。半个月一律按十五日计算。”
期间的计算 3.特殊情形下期间的计算。
期间的计算 (l)期间的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期间届满日期。节假日包括公休日(星期六.星期日)和法定假日(如元旦.春节.五一劳动节.国庆节.清明节.端午节.中秋节等)。如果节假日不是期间的最后一日，而是在期间的开始或中间则均应计算在期间以内。另外，为了保障犯罪嫌疑人.被告人的人身权利，《刑事诉讼法》第103条第4款规定，对于犯罪嫌疑人.被告人或者罪犯在押期问，应当至期间届满之日为止，不得因节假日而延长在押期限至节假日后的第一日。
期间的计算 (2)上诉状或者其他文件在期满前已经交邮的，不算过期。也就是说，通过邮寄的上诉状或者其他文件，只要是在法定期间内交邮的，即使司法机关收到时已过法定期限，也不算过期。上诉状或其他文件是否在法定期限内交邮以当地邮局所盖邮戳为准。
期间的计算 (3)法定期间不包括路途上的时间。《刑事诉讼法》第103条第3款规定，法定期间不包括路途上的时间。有关诉讼文书材料在公安司法机关之间传递过程中的时间，也应当在法定期间内予以扣除。
期间的计算 4.期间的重新计算。
期间的计算 期间的重新计算，是指由于发生了法定的情况，原来已进行的期间归于无效，而从新发生情况之时起计算期间。重新计算期间仅适用于公安司法机关的办案期限。
期间的计算 (1)在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起，依《刑事诉讼法》第154条的规定重新计算侦查羁押期限。另有重要罪行是指与逮捕时的罪行不同种的重大犯罪和同种的影响罪名认定.量刑档次的重大犯罪。犯罪嫌疑人不讲真实姓名.住址，身份不明的，应当对其身份进行调查，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。
期间的计算 (2)公安机关或者人民检察院补充侦查完毕移送人民检察院或者人民法院后，人民检察院或者人民法院重新计算审查起诉或者审理期限。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，原审人民法院从收到发回案件之日起，重新计算审理期限。
期间的计算 (3)对人民检察院和人民法院改变管辖的公诉案件，从改变后的办案机关收到案件及有关案卷.证据材料之日起重新计算办案期限。
期间的计算 此外，对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计人办案期限。犯罪嫌疑人.被告人在押的案件，除对犯罪嫌疑人.被告人做精神病鉴定期间不计入办案期限外，其他鉴定期间都应当计人办案期限。对于因鉴定时间较长，办案期限届满仍不能终结的案件，自期限届满之日起，应当对被羁押的犯罪嫌疑人.被告人变更强制措施，改为取保候审或者监视居住。
期间的恢复 期间的恢复是指当事人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由而耽误期限的，在障碍消除后5日以内，可以申请继续进行应当在期满以前完成的诉讼活动的一种补救措施。
期间的恢复 根据《刑事诉讼法》第104条的规定，期间的恢复必须具备以下条件:(1)当事人提出恢复期间的申请。刑事诉讼法将提出申请期间恢复的主体限窟为当事人，而不是所有的诉讼参与人。(2)期间的耽误是由于不能抗拒的原因或有其他正当理由。例如，发生地震.洪水.台风.战争.大火等当事人本身无法抗拒的自然和社会现象或者是当事人发生车祸.突患严重疾病等情况，使当事人无法进行诉讼行为。(3)当事人的申请应当在障碍消除后的5日以内提出。这是对当事人申请恢复期问的时间要求。(4)期间恢复的申请经人民法院裁定批准。对有些当事人的申请，人民法院可能认为不符合法定条件而作出裁定不予批准。由此可见，当事人只有申请权，而人民法院有批准权。
送达的概念 刑事诉讼中的送达，是指人民法院.人民检察院和公安机关依照法定程序和方式，将诉讼文件送交诉讼参与人.有关机关和单位的诉讼活动。送达从形式上看是向收件人交付某种诉讼文件，实质上是公安司法机关的告知行为。根据刑事诉讼法的规定，送达具有以下特点:(l)送达是公.检.法机关所进行的诉讼活动。诉讼参与人向司法机关送交的自诉状.上诉状.答辩状等诉讼文件的行为，不属于法定的送达。(2)送达必须依照法定的程序和方式进行。送达机关违反法定程序和方式送达诉讼文件的，不能产生法律效力。(3)送达的内容是各种诉讼文件。刑宰诉讼中需要送达的诉讼文件是多种多样的。如传票.通知书.起诉书.不起诉决定书.裁定书.判决书等。(4)送达的收件人可以是公民个人，也可以是机关.单位。例如，接收判决书的被告人.接收开庭通知的人民检察院等都可以成为收件人。
送达的种类 根据《刑事诉讼法》第105条和最高人民法院《解释》第167条至第171条规定，送达的方式有以下几种:
送达的种类 根据《刑事诉讼法》第105条和最高人民法院《解释》第167条至第171条规定，送达的方式有以下几种: 1.直接送达。直接送达是指公安司法机关派员将诉讼文件直接交给收件人，而不通过中介人或中间环节。送达诉讼文书，原则上应当采用由收件人直接签收的直接送达方式。直接送达的程序是，送达人员将诉讼文件交给收件人，收件人在送达回证上记明收到日期，并且签名或者盖章。如果收件人不在，由他的成年家属或所在单位的负责收件的人员代收，代收入也应当在送达回证上记明收到日期，并且签名或者盖章。收件人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达的日期。
送达的种类 根据《刑事诉讼法》第105条和最高人民法院《解释》第167条至第171条规定，送达的方式有以下几种: 2.留置送达。留置送达是指收件人本人或者代收人拒绝接收诉讼文件或者拒绝签名.盖章时，送达人员将诉讼文件放置在收件人或代收人的住处的一种送达方式。留置送达必须具备一定条件，即收件人或代收人拒绝接收诉讼文件或者拒绝签名.盖章时才能采用。找不到收件人，同时也找不到代收人时，不能采用留置送达。留置送达的程序是在收件人或者代收入拒绝接收或者拒绝签名.盖章的情况下，送达人邀请见证人到场，说明情况，在送达回证上记明拒收的事由和日期，由送达人.见证人签名或者盖章，并将诉讼文书留在收件人或者代收人住处或者单位；也可以把诉讼文书留在受送达人的住处，并采用拍照.录像等方式记录送达过程，即视为送达。诉讼文件的留置送达与交给收件人或代收人具有同样的法律效力。
送达的种类 根据《刑事诉讼法》第105条和最高人民法院《解释》第167条至第171条规定，送达的方式有以下几种: 3.委托送达。委托送达是指承办案件的公安司法机关委托收件人所在地的公安司法机关代为送达的一种方式。委托送达一般足在收件人不住在承办案件的公安司法机关所在地，而且直接送达有困难的情况下所采用的送达方式:其程序是，委托送达的公安司法机关应当将委托函.送达的诉讼文件及送达同证，寄送受托的公安司法机关。受托的公安司法机关收到委托送达的诉讼文件，应当登记，并在10日内送交收件人，然后将送达回证及时寄送委托送达的公安司法机关。受委托的公安司法机关无法送达时，应当将不能送达的原因及时告知委托的公安司法机关，并将诉讼文件及送达回证退回。
送达的种类 根据《刑事诉讼法》第105条和最高人民法院《解释》第167条至第171条规定，送达的方式有以下几种: 4.邮寄送达。邮寄送达是公安司法机关将诉讼文件挂号邮寄给收件人的一种送达方式。邮寄送达一般是在直接送达有困难的情况下采用的送达方式。其程序是，公安司法机关将诉讼文件.送达同证挂号邮寄给收件人，收件人签收挂号邮寄的诉讼文件后即认为已经送达:挂号回执上注明的日期为送达的日期。
送达的种类 根据《刑事诉讼法》第105条和最高人民法院《解释》第167条至第171条规定，送达的方式有以下几种: 5.转交送达。转交送达是指对特殊的收件人由有关部门转交诉讼文件的送达方式。特殊的收件人是指军人.正在服刑的犯人和正被采取强制性教育措施的人。根据有关司法解释，转交送达的程序是:诉讼文件的收件人是军人的，可以通过所在部队团以上单位的政治部门转交。收件人正在服刑的，可以通过执行机关转交。收件人正在被采取强制性教育措施的应当通过强制性教育机构转交。代为转交的部门.单位收到诉讼文件后，应当立即交收件人签收，并将送达回证及时寄送送达的公安司法机关。采取转交送达的方式主要是考虑到收件人的特殊情况。收件人是军人的，通过转交送达有利于维护部队的机密性，同时还有利于部队政治部门及耐了解情况，做好收件人的思想工作，保持部队的稳定。对服刑和正在被采取强制性教育措施的人通过转交送达，有利于有关单位了解情况，及时掌握收件人的思想.情绪动向，防止发生意外情况。
送达回证 根据有关司法解释的要求，送达诉讼文件必须有送达同证。在司法实践中，送达回证的内容包括送达诉讼文件的机关，收件人的姓名，送达诉讼文件的名称。送达的时间.地点.方式，送达人.收件人的签名.盖章，签收日期，等等。
送达回证 送达回证的使用方法是，公安司法机关送达诉讼文件时，向收件人出示送达回证，由收件人.代收人在送达同证上记明收到日期，并且签名或者盖章；遇到拒收或拒绝签名.盖章等，在实施留置送达程序中，送达人应当在送达回证上注明拒绝的事由.送达的日期，并且签名或者盖章。送达程序进行完毕后，将送达回证带回入卷。采用委托送达.转交送达的也必须按照上述程序进行，并将送达回证寄送承办案件的公安司法机关。邮寄送达的，应当将送达回证和诉讼文件一起挂号邮寄给收件人，送达回证由收件人寄回:在这种情况下，收件人在送达回证上签收的日期可能与挂号回执上注明的日期不一致，公安司法机关应在送达回证上作说明，并以挂号回执上注明的日期为送达日期。
送达回证 送达回证是公安司法机关依法送达诉讼文件的证明文件，是计算期间的根据，因此，在送达诉讼文件时必须使用送达回证，并且将送达回证入卷归档。
送达回证 【本章主要法律规定】
送达回证 1.《刑事诉讼法》第103~105条
送达回证 2.最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部.全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第40条
送达回证 3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第165~174条
| 刑事诉讼法 | 第十章 期间、送达 |
第四章管辖
【本章主要内容提示】
本章主要内容是刑事管辖制度，即公安司法机关在受理和审理刑事案件方面的权限划分，重点包括立案管辖.审判管辖和特殊管辖。
本章的难点是如何确定一个案件的具体管辖:首先需要确定其立案管辖，之后在判断是否属于审判管辖中的专门管辖的基础上确定级别管辖和地区管辖，以及是否存在需要移送管辖和指定管辖的情形。
1.立案管辖:公安机关直接受理的案件.人民法院直接受理的案件.管辖权竞合的处理。
2.审判管辖:级别管辖.地区管辖.专门管辖.移送管辖和指定管辖。
3.特殊管辖:针对特殊案件所确立的管辖。司法解释所确立的特殊管辖是在总结司法实践的基础上确立的，需要考生予以特别记忆。
我国刑事诉讼中的管辖，是指公安司法机关在直接受理刑事案件上的权限划分以及审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上的权限划分。管辖通常是基于刑事案件的性质和复杂程度.发生的地点.影响程度以及公安司法机关在刑事诉讼中的职权，并根据准确及时.合理分工.便利诉讼和原则性与灵活性相结合等原则确定的。管辖权在公安司法机关之间及其内部的划分是我国删事诉讼“分工负责，互相配合，互相制约”原则的重要体现。管辖可以划分为立案管辖和审判管辖。审判管辖又分为级别管辖.地区管辖.专门管辖.移送管辖.指定管辖。
立案管辖 立案管辖的概念及划分依据 1.立案管辖的概念。立案管辖，是指公安司法机关之间在直接受理刑事案件范围上的权限划分。立案管辖所要解决的是哪类刑事案件由公安司法机关中的哪一个机关立案受理的问题，即确定:哪些刑事案件不需要经过侦查，由人民法院直接受理；哪些刑事案件由公安机关或其他侦查机关立案侦查。
立案管辖 立案管辖的概念及划分依据 2．立案管辖的划分依据。立案管辖主要是根据下列因素划分的:(1)公安司法机关的性质与诉讼职能。我国公安司法机关在刑事诉讼中分工不同，应根据其各自的性质和诉讼职能划分管辖范围。(2)案件的性质和复杂程度等。一般而言，案件比较重大.复杂的，由公安机关立案侦查；不需要侦查的轻微刑事案件，由人民法院立案审理。
立案管辖 公安机关直接受理的刑事案件 《刑事诉讼法》第18条第1款规定:刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。
立案管辖 公安机关直接受理的刑事案件 法律的例外规定是指:(1)2018年3月第十三届全国人大第一次会议审议通过的《中华人民共和国监察法》规定的由监察委员会立案调查的公职人员的职务犯罪案件。(2)《刑事诉讼法》第4条规定，国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。(3)《刑事诉讼法》第290条规定，军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。军队保卫部门.监狱办理刑事案件，适用本法的有关规定。
立案管辖 公安机关直接受理的刑事案件 除上述“法律另有规定”的案件外，绝大多数的刑事案件由公安机关负责立案侦查。
立案管辖 三.公职人员和有关人员的职务犯罪案件
立案管辖 公职人员和有关人员的职务犯罪案件 根据《监察法》的规定，之前由检察机关直接受理并立案侦查的公职人员职务犯罪案件，将由监察机关立案调查。根据《监察法》第15条的规定，监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察:(1)中国共产党机关.人民代表大会及其常务委员会机关.人民政府.监察委员会.人民法院.人民检察院.中国人民政治协商会议各级委员会机关.民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；(2)法律.法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；(3)国有企业管理人员；(4)公办的教育.科研.文化.医疗卫生.体育等单位中从事管理的人员；(5)基层群众性自治组织中从事管理的人员；(6)其他依法履行公职的人员。根据《监察法》第1l条的规定，对于上列监察对象涉嫌贪污贿赂.滥用职权.玩忽职守.权力寻租.利益输送.徇私舞弊以及浪费国家资财等职务犯罪，由监察机关进行立案调查。监察机关经过调查认为涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送人民检察院审查起诉。
立案管辖 人民法院直接受理的刑事案件 由人民法院直接受理的刑事案件，也称为自诉案件，是指被害人及其法定代理人.近亲属，为追究被告人的刑事责任，直接向人民法院提起诉讼的案件。《刑事诉沦法》第18条第3款规定:自诉案件，由人民法院直接受理。
立案管辖 人民法院直接受理的刑事案件 自诉案件包括以下三种情况: 1.告诉才处理的案件。是指只有经被害人及其法定代理人提出控告和起诉，人民法院才予受理的案件。我国《刑法》规定的告诉才处理的案件包括四种:(1)第246条第1数规定的侮辱.诽谤案，但严重危害社会秩序和国家利益的除外；(2)第257条第1款规定的暴力干涉婚姻自由案；(3)第260条第1款规定的虐待案；(4)第270条规定的侵占案。如果被害人及其法定代理人没有告诉或者告诉后又撤回告诉的，人民法院不予受理。被害人不予告诉或撤回告诉必须体现被害人本人的真实意思，如果被害人因受到强制.威吓等原因无法告诉，或者没有能力告诉的，人民检察院或者被害人的近亲属也可以告诉。此外，依据《刑事诉讼法》第112条的规定，告诉才处理的案件，如果被害人死亡或者丧失行为能力，他的法定代理人.近亲属有权向人民法院起诉，人民法院应当依法受理。
立案管辖 人民法院直接受理的刑事案件 自诉案件包括以下三种情况: 2.被害人有证据证明的轻微刑事案件。这类案件包括:故意伤害案(轻伤)；非法侵入他人住宅案；妨害通信自由案；重婚案；遗弃案；生产.销售伪劣商品案(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；侵犯知识产权案(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；属于刑法分则第四章.第五章规定的，对被告人可以判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。这类自诉案件必须符合两个条件:(J)必须是轻微的刑事案件；(2)被害人必须有相应的证据证明被告人有罪。
立案管辖 人民法院直接受理的刑事案件 自诉案件包括以下三种情况: 上述八类案件中，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理，对于其中证据不足.可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处3年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案或者移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。
立案管辖 人民法院直接受理的刑事案件 自诉案件包括以下三种情况: 3.被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身.财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安司法机关不予追究的案件。这类自诉案件必须具备以下条件:(l)被告人的行为侵犯的是被害人的人身权利或财产权利；(2)被告人的行为应当依法追究刑事责任；(3)被害人有证据证明被告人的行为构成犯罪；(4)被害人有证据证明曾经向公安机关等提出控告，但公安机关等其他机关不予追究被告人刑事责任。这类自诉案件也被称为“公诉转自诉”案件，其目的是维护被害人的诉讼权利，解决司法实践中被害人“告状难”的问题。
立案管辖 管辖权竞合的处理 1.根据《监察法》第34条的规定，人民法院.人民检察院.公安机关.审计机关等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂.失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索，应当移送监察机关，由监察机关依法调查处置。被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。
立案管辖 管辖权竞合的处理 2.公安机关在侦查过程中，如果发现被告人还涉嫌实施了属于人民法院直接受理的案件范围的犯罪时，应当与分情况进行处理。对于属于告诉才处理的案件，可以告知被害人向人民法院直接提起诉讼；对于属于人民法院可以受理的其他类型的自诉案件的，可以立案侦查，然后在人民检察院提起公诉时，和公诉案件一并移送人民法院，由人民法院合并审理。侦查终结后不提起公诉的，则应直接移送人民法院处理。
立案管辖 管辖权竞合的处理 3.人民法院在审理自诉案件的过程中，如果发现被告人还涉嫌实施了应当由人民检察院提起公诉的案件的，应当将新发现的案件另案移送有管辖权的机关处理。
立案管辖 管辖权竞合的处理 4.根据六机关《规定》第3条，具有下列情形之一的，人民法院.人民检察院.公安机关可以在其职责范围内并案处理:(1)一人犯数罪的；(2)共同犯罪的；(3)共同犯罪的犯罪嫌疑人.被告人还实施其他犯罪的；(4)多个犯罪嫌疑人.被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。这里的并案处理就包括了立案管辖中将具备上述情形的案件并案侦查或者直接由人民法院并案审理。
审判管辖 刑事诉讼中的审判管辖，是指各级人民法院之间.同级人民法院之间.普通人民法院与专门人民法院之间.各专门人民法院之间在审判第一审刑事案件上的职权划分。审判管辖所要解决的是在人民法院系统内部受理案件的分工，即一起刑事案件具体应该由哪一个人民法院进行第一审的问题。具体来说，包括级别管辖.地区管辖.专门管辖.移送管辖和指定管辖。
审判管辖 级别管辖 级别管辖，是指各级人民法院之间在审判第一审刑事案件上的权限分工。划分级别管辖考虑的主要因素有:案件的性质和影响；罪行的轻重和可能判处刑罚的轻重；案件涉及面的大小；不同级别法院在审判体系中的地位.职责和条件等。刑事诉讼法对各级人民法院管辖的第一审刑事案件，作了明确的规定。
审判管辖 级别管辖 1.基层人民法院管辖的第一审刑事案件。《刑事诉讼法》第19条规定，基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，但是依照本法由上级人民法院管辖的除外。绝大多数刑事案件实际上都是由基层人民法院进行第一审。这是因为基层人民法院在人民法院组织体系中数量最多，分布地区最广，最接近犯罪地，也最接近人民群众。由基层人民法院进行审判，便于及时.有效地处理案件，便于诉讼参与人参加诉讼，也便于人民群众旁听案件的审判。
审判管辖 级别管辖 2.中级人民法院管辖的第一审刑事案件。根据《刑事诉讼法》第20条的规定，中级人民法院管辖下列第一审刑事案件:(l)危害国家安全.恐怖活动案件。(2)可能判处无期徒刑.死刑的案件。《刑事诉讼法》第281条还规定，对于犯罪嫌疑人.被告人逃匿.死亡案件没收违法所得的申请由中级人民法院审理。
审判管辖 级别管辖 危害国家安全案件是指刑法分则第一章规定的危害国家安全的案件。恐怖活动案件的范围主要依据刑法分则规定的罪名和是否属于恐怖活动予以确定，其中刑法分则规定的具体罪名包括涉嫌“组织.领导.参加恐怖活动组织罪”，以及由《刑法修正案(九)》修改或增加的“帮助恐怖活动罪”“准备实施恐怖活动罪”“宣扬恐怖主义罪”“煽动实施恐怖活动罪”“强制穿戴宣扬恐怖主义服饰.标志罪”和“非法持有宣扬恐怖主义物品罪”。涉嫌上述罪名的案件由中级人民法院一审。《反恐怖主义法》第3条对“恐怖主义”“恐怖活动”“恐怖活动组织”“恐怖活动人员”和“恐怖事件”进行了界定。基于这些界定，通过暴力.破坏.恐吓等手段，制造社会恐慌.危害公共安全.侵犯人身财产，或者胁迫国家机关.国际组织，以实现其政治.意识形态等目的，而组织.策划.准备实施.实施造成或者意图造成人员伤亡.重大财产损失.公共设施损坏.社会秩序混乱等严重社会危害的活动的行为，例如放火.决水.爆炸.投放危险物质.非法制造.买卖.运输.储存危险物质.劫持航空器.故意杀人.故意伤害.绑架等犯罪也属于恐怖活动犯罪，应当由中级人民法院一审。此外，《刑法修正案(九)》第40条所增加规定的“为参加恐怖活动组织.接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国(边)境”的行为也应当属于恐怖活动案件，同样应当由中级人民法院一审。《反恐怖主义法》第16条还规定，有管辖权的中级以上人民法院在审判刑事案件的过程中，可以依法认定恐怖活动组织和人员。
审判管辖 级别管辖 上述规定并不是说这两类案件必须由中级人民法院进行第一审，而是最低应由中级人民法院一审，并不排除由高级人民法院.最高人民法院对这些案件进行第一审。
审判管辖 级别管辖 需要注意的是，根据最高人民法院《解释》第12条的规定，人民检察院认为可能判处无期徒刑.死刑而向中级人民法院提起公诉的案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，应当依法审判，不再交基层人民法院审判。
审判管辖 级别管辖 立法上将这些案件划分为由中级以上人民法院进行第一审审判，是因为其性质严重，或案情重大复杂.影响范围大或处刑较重，由较高级别的法院进行第一审，有利于保证办案质量。中级人民法院作为基层人民法院的上一级法院，担负着对基层人民法院管辖的第一审刑事案件进行上诉审的任务，此外，还肩负着对基层人民法院的审判工作进行监督的任务，因此，由中级人民法院管辖的第一审刑事案件，不宜太多。
审判管辖 级别管辖 3.高级人民法院管辖的第一审刑事案件。《刑事诉讼法》第2l条规定，高级人民法院管辖的第一审刑事案件，是全省(自治区.直辖市)性的重大刑事案件。全省(自治区.直辖市)性重大刑事案件的标准，法律没有明确规定，由高级人民法院认定和把握。实际上由高级人民法院审理的第一审刑事案件很少，这是与高级人民法院所处的位置和工作量负担相适应的。高级人民法院承担着对本辖区内的下级人民法院审判工作进行监督的任务；担负着对不服中级人民法院第一审判决.裁定的上诉.抗诉案件的第二审工作；还担负死刑缓期二年执行案件的复核和核准工作.死刑立即执行案件的复核工作等。因此，法律对高级人民法院管辖的第一审刑事案件只作了原则性的规定。
审判管辖 级别管辖 4.最高人民法院管辖的第一审刑事案件。根据《刑事诉讼法》第22条的规定，最高人民法院管辖的第一审刑事案件，是全国性的重大刑事案件。立法上虽然规定了最高人民法院管辖的第一审刑事案件，但同时将其限制在必要且极小的范围内，并且将决定权交给最高人民法院。最离人民法院是最高审判机关，担负若监督.指导地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作.对审判过程中具体应用法律问题作出司法解释等任务，同时，还要负责对不服高级人民法院第一审判决.裁定的上诉.抗诉案件以及最高人民检察院按照审判监督程序提起抗诉的案件的审判，以及死刑立即执行案件的核准工作。因此，在司法实践中由最高人民法院审判的第一审刑事案件非常罕见。
审判管辖 级别管辖 根据最高人民法院《解释》第13条的规定，一人犯数罪.共同犯罪和其他需要并案审理的案件，只要其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖，全案由上级人民法院管辖。
审判管辖 地区管辖 地区管辖，是指同级人民法院之间，在审判第一审刑事案件上的权限划分:确定地区管辖的原则有两个:
审判管辖 地区管辖 地区管辖，是指同级人民法院之间，在审判第一审刑事案件上的权限划分:确定地区管辖的原则有两个: 1.以犯罪地人民法院管辖为主，被告人居住地人民法院管辖为辅原则。
审判管辖 地区管辖 地区管辖，是指同级人民法院之间，在审判第一审刑事案件上的权限划分:确定地区管辖的原则有两个: 《刑事诉讼法》第24条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。根据最高人民法院《解释》第2条规定，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。
审判管辖 地区管辖 地区管辖，是指同级人民法院之间，在审判第一审刑事案件上的权限划分:确定地区管辖的原则有两个: 由于案件有关证据大多都在犯罪地，由犯罪地法院审理，有利于法院就近调查核实证据，就近传唤或者通知被害人.证人参加诉讼，也便于其他诉讼参与人参加诉讼。同时，犯罪地群众最为关心本地发生的犯罪案件的审理，由犯罪地法院审理，也便于当地群众旁听。
审判管辖 地区管辖 地区管辖，是指同级人民法院之间，在审判第一审刑事案件上的权限划分:确定地区管辖的原则有两个: 被告人居住地一般为其户籍所在地。根据最高人民法院《解释》第3条的规定，经常居住地与户籍地不一致的，经常居住地为其居住地。经常居住地为被告人被追诉前已连续居住一年以上的地方，但住院就医的除外。被告单位登记的住所地为其居住地。主要营业地或者主要办事机构所在地与登记的住所地不一致的，主要营业地或者主要办事机构所在地为其居住地。由被告人居住地的人民法院管辖更为适宜的情况，一般包括:被告人流窜作案，主要犯罪地难以确定，而其居住地的群众更多地了解案件的情况；被告人在居住地民愤极大，当地群众要求在当地审判的；可能对被告人适用缓刑.管制或者单独适用剥夺政治权利等刑罚，因而需要在其居住地执行的，等等。
审判管辖 地区管辖 地区管辖，是指同级人民法院之间，在审判第一审刑事案件上的权限划分:确定地区管辖的原则有两个: 2.以最初受理的人民法院审判为主，主要犯罪地人民法院审判为辅的原则。
审判管辖 地区管辖 地区管辖，是指同级人民法院之间，在审判第一审刑事案件上的权限划分:确定地区管辖的原则有两个: 按照前述原则，有时候并不能确定对案件的管辖权，如一个犯罪涉及几个地点，按照犯罪地法院管辖原则几个人民法院都有权审判，而按照被告人居住地的确定标准，也可能出现多个法院都具有管辖权的情形。因此，我国法律规定，两个以上同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院管辖。必要时，可以移送被告入主要犯罪地的人民法院审判。所谓主要犯罪地，包括案件涉及多个地点时对该犯罪的成立起主要作用的行为地，也包括一人犯数罪时，主要罪行的实行地。必要的时候，是指对查清主要犯罪事实以及及时处理案件更为有利等情况。
审判管辖 专门管辖 专门管辖是专门人民法院与普通人民法院之间，各种专门人民法院之间以及各专门人民法院系统内部在受理第一审刑事案件上的权限分工。专门管辖所要解决的是哪些案件由专门人民法院审判以及由哪一个专门人民法院审判的问题。在我国，管辖刑事案件的专门人民法院包括军事法院和铁路运输法院。
审判管辖 专门管辖 1.军事法院管辖的案件。根据最高人民法院《解释》第22条的规定，军队和地方互涉刑事案件，按照有关规定确定管辖。一般而言，军人和非军人共同犯罪的，分别由军事法院和地方人民法院或者其他专门法院管辖。但涉及国家军事秘密的，全案由军事法院管辖。
审判管辖 专门管辖 2.铁路运输法院管辖的案件。铁路运输法院管辖的案件是铁路公安机关.铁路检察院负责侦破的刑事案件。主要包括:(1)铁路工作区域发生的犯罪案件；(2)针对铁路设备.设施的犯罪案件；(3)火车上发生的犯罪案件；(4)铁路运输系统的职务犯罪案件。
审判管辖 移送管辖与指定管辖 移送管辖，是指本来受理案件的人民法院，出于实践中某些特殊情况的需要，将案件移送其他法院管辖。指定管辖，是指当管辖不明或者有管辖权的法院不宜行使管辖权时，由上级人民法院以指定的方式确定案件的管辖。在我国刑事诉讼中，主要包括以下情况:
审判管辖 移送管辖与指定管辖 在我国刑事诉讼中，主要包括以下情况: 1.上级人民法院可以决定审判依法应当由下级人民法院一审的案件。但这种决定必须在下级人民法院第一审宣判之前作出，并应当下达改变管辖决定书，并书面通知同级人民检察院。例如，上级人民法院认为下级人民法院虽有管辖权，但不宜审理此案，自行审理更为适宜而决定提级管辖。
审判管辖 移送管辖与指定管辖 在我国刑事诉讼中，主要包括以下情况: 2.基层人民法院将自己受理的案件请求移送中级人民法院审判。这种移送管辖可以区分为应当移送和诸求移送两种情形。应当移送的情形是指，基层人民法院对可能判处无期徒刑.死刑的第一审刑事案件，应当移送中级人民法院审判。请求移送的情形，是指基层人民法院对下列第一审刑事案件，可以请求移送中级人民法院审判:(1)重大.复杂案件；(2)新类型的疑难案件；(3)在法律适用上具有普遍指导意义的案件。关于请求移送的程序，最高人民法院《解释》第15条第3款规定，需要将案件移送中级人民法院审判的，应当在报请院长决定后，至迟于案件审理期限届满15日前书面请求移送。中级人民法院应当在接到申请后10日内作出决定。不同意移送的，应当下达不同意移送决定书，出请求移送的人民法院依法审判；同意移送的，应当下达同意移送决定书，并书面通知同级人民检察院。
审判管辖 移送管辖与指定管辖 在我国刑事诉讼中，主要包括以下情况: 3.最高人民法院《解释》第17条规定，两个以上同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院管辖。必要时，可以移送被告人主要犯罪地的人民法院审判。对管辖权发生争议的，应当在审限内协商解决；协商不成的，由争议的人民法院分别逐级报请共同的上级人民法院指定管辖。
审判管辖 移送管辖与指定管辖 在我国刑事诉讼中，主要包括以下情况: 4.最高人民法院《解释》第16条规定，有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以诸求上一级人民法院管辖；上一级人民法院可以管辖，也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。
审判管辖 移送管辖与指定管辖 在我国刑事诉讼中，主要包括以下情况: 5.最高人民法院《解释》第18条规定，上级人民法院在必要的时候，可以将下级人民法院管辖的案件指定其他下级人民法院审判。
审判管辖 移送管辖与指定管辖 在我国刑事诉讼中，主要包括以下情况: 6.第二审人民法院发回重新审判的案件，人民检察院撤回起诉后，又向原第一审人民法院的下级人民法院重新提起公诉的，下级人民法院应当将有关情况层报原第二审人民法院。原第二审人民法院根据具体情况，可以决定将案件移送原第一审人民法院或者其他人民法院审判。
审判管辖 移送管辖与指定管辖 在我国刑事诉讼中，主要包括以下情况: 在指定管辖的程序上，最高人民法院《解释》规定，上级人民法院指定管辖的，应当将指定管辖决定书分别送达被指定管辖的人民法院和其他有关的人民法院。原受理案件的人民法院，在收到上级人民法院指定其他人民法院管辖决定书后，不再行使管辖权。对于公诉案件，应当书面通知提起公诉的人民检察院，并将全部案卷材料退回，同时书面通知当事人；对于自诉案件，应当将全部案卷材料移送被指定管辖的人民法院，并书面通知当事人。指定管辖案件的审理期限，向被指定管辖的人民法院收到指定管辖决定书和有关案卷.证据材料之日起计算。
特殊情况的管辖 在总结司法实践的基础上，相关司法解释规定了以下几种特殊案件的管辖:
特殊情况的管辖 在总结司法实践的基础上，相关司法解释规定了以下几种特殊案件的管辖: 1.对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。这类案件，由被告人被抓获地的人民法院管辖。
特殊情况的管辖 在总结司法实践的基础上，相关司法解释规定了以下几种特殊案件的管辖: 2.在中华人民共和同领域外的中国船舶内的犯罪，由该船舶最初停泊的中国口岸所在地的人民法院管辖。
特殊情况的管辖 在总结司法实践的基础上，相关司法解释规定了以下几种特殊案件的管辖: 3.在中华人民共和国领域外的中国航空器的犯罪，由该航空器在中国最初降落地的人民法院管辖。
特殊情况的管辖 在总结司法实践的基础上，相关司法解释规定了以下几种特殊案件的管辖: 4.在国际列车上的犯罪，按照我国与相关国家签订的协定确定管辖。没有协定的，由该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。
特殊情况的管辖 在总结司法实践的基础上，相关司法解释规定了以下几种特殊案件的管辖: 5.中国公民在驻外的中国使(领)馆内的犯罪，由该公民主管单位所在地或者他的原户籍地的人民法院管辖。
特殊情况的管辖 在总结司法实践的基础上，相关司法解释规定了以下几种特殊案件的管辖: 6.中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪，由其入境地或者离境前居住地的人民法院管辖；被害人居中国公民的，也可由被害人离境前居住地的人民法院管辖。
特殊情况的管辖 在总结司法实践的基础上，相关司法解释规定了以下几种特殊案件的管辖: 7.外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，依照刑法虚受处罚的，由该外国人入境地.入境后居住地或者被害中国公民离境前居住地的人民法院管辖。
特殊情况的管辖 在总结司法实践的基础上，相关司法解释规定了以下几种特殊案件的管辖: 8.发现正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他犯罪没有判决的，由原审地人民法院管辖；如果由罪犯服刑地或者犯罪地的人民法院管辖更为适宜的，可以由服刑地或者犯罪地的人民法院管辖。正在服刑的罪犯在服刑期间又犯罪的，由服刑地的人民法院管辖。正在服刑的罪犯在脱逃期间犯罪的，由服刑地的人民法院管辖。但在犯罪地抓获罪犯并发现其在脱逃期间的犯罪的，由犯罪地的人民法院管辖。
特殊情况的管辖 在总结司法实践的基础上，相关司法解释规定了以下几种特殊案件的管辖: 9.网络犯罪案件的管辖。网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。网络犯罪案件的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网站服务器所在地，网络接人地，网站建立者.管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人.被害人使用的计算机信息系统所在地，被害人被侵害时所在地，以及被害人财产遭受损失地等。涉及多个环节的网络犯罪案件，犯罪嫌疑人为网络犯罪提供帮助的，其犯罪地或者居住地公安机关可以立案侦查。有多个犯罪地的网络犯罪案件，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的，按照有利于查清犯罪事实.有利于诉讼的原则，由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。需要提请批准逮捕.移送审查起诉.提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院.人民法院受理。
特殊情况的管辖 在总结司法实践的基础上，相关司法解释规定了以下几种特殊案件的管辖: 对因网络交易.技术支持.资金支付结算等关系形成多层级链条.跨区域的网络犯罪案件，共同上级公安机关可以按照有利于查清犯罪事实.有利于诉讼的原则，指定有关公安机关一并立案侦查，需要提请批准逮捕.移送审查起诉.提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院.人民法院受理。具有特殊情况，由异地公安机关立案侦查更有利于查清犯罪事实.保证案件公正处理的跨省(自治区.直辖市)重大网络犯罪案件，可以由公安部商最高人民检察院和最高人民法院指定管辖。为保证及时结案，避免超期羁押，人民检察院对于公安机关提请批准逮捕.移送审查起诉的网络犯罪案件，第一审人民法院对于已经受理的网络犯罪案件，经审查发现没有管辖权的，可以依法报请共同上级人民检察院.人民法院指定管辖。
特殊情况的管辖 在总结司法实践的基础上，相关司法解释规定了以下几种特殊案件的管辖: 【本章主要法律规定】
特殊情况的管辖 在总结司法实践的基础上，相关司法解释规定了以下几种特殊案件的管辖: 1.《刑事诉讼法》第4.18~27.290条
特殊情况的管辖 在总结司法实践的基础上，相关司法解释规定了以下几种特殊案件的管辖: 3.最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部.全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第1~3条
特殊情况的管辖 在总结司法实践的基础上，相关司法解释规定了以下几种特殊案件的管辖: 4.最高人民法院《关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第1~22条
特殊情况的管辖 在总结司法实践的基础上，相关司法解释规定了以下几种特殊案件的管辖: 5.《公安机关办理刑事案件程序规定》第14~29条
特殊情况的管辖 在总结司法实践的基础上，相关司法解释规定了以下几种特殊案件的管辖: 6.最高人民法院.最高人民检察院.公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第2~9条
| 刑事诉讼法 | 第四章 管辖 |
第一章刑法概说
【本章主要内容提示】
本章要理解和掌握罪刑法定原则。
刑法是规定犯罪和刑罚的法律，其包括刑法典.单行刑法和刑法修正案。刑法是最为严厉的法律，是调整社会关系的最后手段，具有严厉性。在刑法的三大原则中，罪刑法定原则的意义最为重大。罪刑法定原则的具体要求是:禁止溯及既往(事前的罪刑法定).排斥习惯法(成文的罪刑法定).禁止类推适用(严格的罪刑法定).刑罚法规的适当；(确定的罪刑法定)。在刑事司法中贯彻罪刑法定原则，最为关键的问题是对刑法解释方法的运用要合理，要能够区分类推适用与扩大解释，绝对禁止不利于被告人的类推适用。
刑法的概念.性质.任务和机能 刑法的概念 刑法是以国家名义规定何种行为是犯罪和应给犯罪人以何种刑罚处罚，以有效对付犯罪和积极预防犯罪的法律。
刑法的概念.性质.任务和机能 刑法的概念 我国在1979年制定了刑法典。刑法制定的根据是宪法的精神和司法实践经验。1979年刑法的特点是罪名较少.刑罚较为轻缓。1981年以后，随着社会转型的如快，犯罪现象n趋猖獗，为适应惩罚犯罪的需要，国家逐步制定单行刑法。截至1997年3月，我国先后又通过了二十余个单行刑法，并在一百余部行政法规中规定有罪责条款。这些刑法规范的颁布，对于稳定社会秩序.惩罚犯罪，是极其必要的。但是，单行刑法.附属刑法规范过多，过于分散，难免有相互矛盾之处，使得司法适用上难度很大，也可能使法制的统一性受到影响。所以，我国在1997年对刑法进行了修订。刑法修订的基本思路是:制定有特色.统一和完备的刑法典；保持刑法的连续性和稳定性，可改可不改的，尽量不改；尽量使新刑法明确与具体。
刑法的概念.性质.任务和机能 刑法的概念 修订后的刑法共有452条，在犯罪与刑罚的立法规定上都有重大改动。但是，最为引人注目的变化主要表现在:一方面，适应依法治国.建设社会主义法治国家的需要，规定了罪刑法定.罪刑相适应.刑法面前人人平等的刑法基本原则，废除了1979年刑法中的类推制度，并在罪—刑关系设置的多个方面体现了保障人权的思想；另一方面，在刑法分则中，大量增设新罪名，严密法网。刑法分则共分十章，对四百余个罪名作了规定，为准确认定犯罪提供了标准。
刑法的概念.性质.任务和机能 刑法的概念 自1997年修订刑法之后，迄今为止，全国人大常委会又先后制定了十个《刑法修正案》和一个单行刑法(1998年12月29日《关于惩治骗购外汇.逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》)。
刑法的概念.性质.任务和机能 刑法的性质 刑法作为重要的部门法，具有以下法律性质:
刑法的概念.性质.任务和机能 刑法的性质 刑法作为重要的部门法，具有以下法律性质: 特定性 刑法只规范罪—刑关系，其涉及的内容与对象都较为特殊。刑法规范并不像其他法律规范一样仅仅保护社会伦理的.道德的.宗教的秩序，而对个人参与社会生活.从事社会活动所必不可少的生活利益都予以保护，即通过对违反规范的行为以国家的名义作出规范的.明确的否定性评价，以达到维护法益的目的。
刑法的概念.性质.任务和机能 刑法的性质 刑法作为重要的部门法，具有以下法律性质: 广泛性 刑法的目的是保护法益。需要用刑法加以保护的法益十分广泛，从总体上看包括个人法益.国家法益.社会法益三大类，每一类法盗之下，又可以分为数十种具体罪名，它们都与具体的法益有关。可以说，其他法律保护的法益，刑法都保护。
刑法的概念.性质.任务和机能 刑法的性质 刑法作为重要的部门法，具有以下法律性质: 严厉性 在犯罪发生时，惩罚这种行为的措施是刑罚，这是强制力最强的手段。刑法与民法.行政法等其他法律部门的区别表现在:对犯罪这类违法行为，根据法律所可能承担的法律后果不同；而不在于它所调整的社会关系的不同。民法调整平等主体之间的利益关系，行政法对于为实现公共福利所采取的国家行动进行规范，从表面上看，它们与刑法在调整对象上不同，但是，在民事关系.行政关系被严重侵犯时，刑法的出面有时就是难免的。从这个意义上看，刑罚具有保障性，即保障其他法律的实施，例如，刑法通过规定妨害公务罪，来保障公务执行的可能性和效率；通过规定走私罪，来保障海关法的施行等。
刑法的概念.性质.任务和机能 刑法的任务 根据《刑法》第2条的规定，我国刑法的任务是:(1)保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。严厉打击直接危害我国人民民主专政的政权和社会主义制度的危害国家安全等犯罪行为，这是我国刑法的首要任务。(2)保护公共财产和公民私人所有的合法财产。国有财产和劳动群众集体所有的财产，是社会主义的物质基础。是我国进行现代化建设的物质保证。它们直接关系到我国政权和制度的巩固以及社会生活的正常和繁荣，因而保护公共财产是我国刑法的重要任务。公民私人所有的合法财产，是公民生产.工作.生活必不可少的物质条件。保护公民私人所有的财产，贯彻了宪法的相关原则。(3)保护公民的人身权利.民主权利和其他权利。保护人民的合法权益是我们社会主义国家的根本任务，也是我国刑法任务的重要内容之一。(4)维护社会秩序和经济秩序。良好的社会秩序和经济秩序，是社会主义建设事业顺利进行的保障，同人民的切身利益密切相关，因此，维护社会秩序和经济秩序是刑法的一项重要任务。
刑法的概念.性质.任务和机能 刑法的机能 刑法的机能与任务不同:任务是刑法实际承担的职责；机能是刑法现实以及可能发挥的作用。在人类社会存续期间，要完全消灭犯罪基本上是不可能的，所以，在违反社会秩序，破坏合法权益的行为发生，破坏共同生活秩序的行为人出现之后，必须要使用刑法手段对之加以抑止。作为社会统治的有效手段，刑法具有以下现实的机能:规制机能.法益保护机能和权利保障机能。
刑法的概念.性质.任务和机能 刑法的机能 规制机能 刑法的规制机能，是指对于一定的犯罪，在刑法中规定施加一定的惩罚措施，以此来明确国家对该犯罪的规范性评价。这里的规范性评价意味着刑法既是行为规范，也是裁判规范。
刑法的概念.性质.任务和机能 刑法的机能 规制机能 刑法作为行为规范的机能是:刑法将一定的行为确定为犯罪，并规定科处一定刑罚，从而指出其应当受到法的无价值判断(评价机能)，这样通过刑法的命令，就可以使普通人形成不实施类似行为的意思决定(意思决定机能)，从而避免犯罪。
刑法的概念.性质.任务和机能 刑法的机能 规制机能 刑法作为裁判规范的机能是:在司法活动中，没有犯罪行为，没有刑法规定，就不能确定刑罚处罚，定罪和量刑都必须以刑法的明确规范为指导。所以，对司法官员而言，刑法既是定罪量刑的依据，也是对其法外定罪科刑权力的禁止。
刑法的概念.性质.任务和机能 刑法的机能 法益保护机能 刑法要在社会中发挥作用，就必须保护人们公认的.对于社会存续有意义的法律上的利益，由此来保卫社会，保持现存的生活秩序，这就是刑法的保护机能。
刑法的概念.性质.任务和机能 刑法的机能 法益保护机能 就今天的世界范围内来看，国家的存续和发展(同家法益).社会生活的安宁与和谐(社会法益).人的生命.健康.自由.财产(个人法益)，是各国刑法都必须要给予保护的。唯其如此，才能在整体上维持社会秩序。要实现刑法的社会秩序维持机能，刑罚就必须将特殊预防和一般预防结合起来考虑。刑法的保护机能表明，由于犯罪的本质是侵犯刑法所保护的法益，刑法的最终目的就应当定位于保护法益。
刑法的概念.性质.任务和机能 刑法的机能 权利保障机能 刑罚是一柄“双刃剑”，用之不当，会两败俱伤。换言之，刑法这种国家权力如果使用不当，既可能无法达到惩罚犯罪的功效；也可能会侵害无辜公民个人的生命.身体.自由和财产权利。所以，为了使公民个人的权利免受国家权力的无端侵害，必须要利用法律对个人进行保障。刑法的人权保障机能能够得到实现，主要是因为我们利用刑罚法规确定了这样一条原则:任何个人，如果没有犯罪行为，就不会受到刑罚的任意打击。由此，一方面，可以实现对普通人权利的保障，使刑法成为“善良人的大宪章”；另一方面，由于刑法对每一种犯罪的构成要件.法定刑幅度都作了明确规定，这就使对犯罪者的处罚也有了便于司法人员把握的标准，超越法律规定对个人进行处罚是不被允许的。在这个意义上，刑法又是“犯罪人的大宪章”。
刑法的基本原则 刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性.根本性的准则，就是刑法的基本原则。我国刑法明文规定了三个基本原则。
刑法的基本原则 罪刑法定原则 罪刑法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。《刑法》第3条明文规定了罪刑法定原则。罪刑法定原则产生的思想渊源是分权学说与心理强制说。但该原则的思想基础则是民主主义与尊重人权主义:民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。
刑法的基本原则 罪刑法定原则 罪刑法定原则的具体要求是:(1)禁止溯及既往(事前的罪刑法定)，是指犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，刑法不得对在其公布.施行前的行为进行追溯适用。因此，罪刑法定原则的本质，是行为时法原则，即罪刑法定的“法”，只能是行为时就已明文确立的法。这一要求也被称为禁止事后法。罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往。(2)排斥习惯法(成文的罪刑法定)。根据预测可能性原理，罪刑规范应当具有明确性.稳定性。刑事司法应当以成文法为准，排斥习惯法。(3)禁止类推适用(严格的罪刑法定)。类推适用，是指对于法律没有明文规定的行为，适用有类似规定的其他条文予以处罚。类推适用实际上是对事先在法律上没有规定要处罚的行为比照其他规定进行处罚，属于司法恣意地对国民的行动自由进行压制。刑罚是最严厉的制裁措施，因此，凡是处理结果对被告人不利的类推适用，都在禁止之列。但是，有利于被告人的类推被允许。(4)刑罚法规的适当，包含刑法明确性.禁止不确定刑和禁止处罚不当罚的行为三项内容(确定的罪刑法定)。刑法明确性，是指刑法条文应当清楚明确，使人能够了解什么是犯罪行为，让人具有判断可能性。禁止不确定刑，是指刑罚应当规定得清晰确定。刑罚越不确定，越容易被滥用。禁止处罚不当罚的行为，是指由于刑罚是最严厉的制裁措施，刑罚的适用应保持补充性.谦抑性，适用范围应当遵循比例原则，合理适当。上述这些内容表明，刑罚法规应当明确.确定和适当。需要注意，刑法分则的罪状表述方式多种多样，部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名的，也并不违反罪刑法定原则。
刑法的基本原则 罪刑法定原则 在刑事司法中贯彻罪刑法定原则，最为关键的问题是对刑法的解释要合理。任何解释方法所得出的结论，都不能违反罪刑法定原则。不利于被告人的类推适用在方法上就与罪刑法定原则相抵触，故属禁止之列；采取其他解释方法时，其解释结论也必须符合罪刑法定主义，符合刑法目的。
刑法的基本原则 罪刑法定原则 刑法解释，从效力上来看，分为以下三种:(1)立法解释，即由立法机关所作的解释，具有与法律同等的效力。通常认为立法解释包括三种情况:一是在刑法或相关法律中所作的解释性规定；二是在“法律的起草说明”中所作的解释；三是在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。严格意义上的立法解释是指第三种解释，这种立法解释不能采取类推适用的方法。(2)司法解释，即最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释，具有普遍适用的效力。司法解释必须遵守解释原理，不得进行类推适用。(3)学理解释，即未经国家授权的机关.团体.社会组织.学术机构以及公民个人对刑法所作的解释，它们虽然没有法律效力，但对于刑事司法乃至立法活动具有重要参考价值。
刑法的基本原则 罪刑法定原则 刑法解释，从方法上看，常用的主要包括以下四种:(l)扩大解释，即刑法条文字面的通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。例如，将《刑法》第341条中的“出售”，解释为“包括出卖和以营利为目的的加丁利用行为”，属于扩大解释。扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义；如果完全超出用语可能具有的含义，则是违反罪刑法定原则的类推适用。应否作出扩大解释，还必须考虑处罚的必要性；对于一个行为而言，其处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性就越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性就越小。所以，进行扩大解释时，不能仅考虑处罚的必要性。(2)缩小解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。例如，将《刑法》第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益.尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，就是缩小解释。(3)当然解释，即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑.规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。例如，《刑法修正案(八)》第48条规定，为组织卖淫的人招募.运送人员或者有其他协助组织卖淫行为的，应当定罪处罚。为组织卖淫的人招募.运送人员是协助组织卖淫行为，将比招募.运送人员的行为性质更为恶劣的行为(如为组织卖淫的人充当打手)认定为“其他”协助组织卖淫行为，则是当然解释。再如，最高人民法院《关于审理抢劫.抢夺刑事棠件适用法律若干问题的意见》规定:行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。据此，行为人以所欠合法债务为抢劫对象的，不能以抢劫罪定罪处罚，因为抢劫非法财产(如赌资.赌债)的行为都不按抢劫罪定罪处罚，则为实现债权而抢劫合法财产这一危害更轻的行为就更不能按抢劫罪定罪处罚，这是理所当然的。进行当然解释时，不能仅以当然道理为根据，还必须符合刑法的文字含义。(4)反对解释，即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。例如，《刑法》第50条前段规定，判处死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的，“二年期满后，减为无期徒刑”。据此，缓期执行期间没有满2年的不得减为无期徒刑，此即反对解释。反对解释只有在以下两种情况下才能采用:一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件；二是法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件。
刑法的基本原则 罪刑法定原则 这里特别要说明的是类推适用与扩大解释的区别。一般认为，罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但如何厘定扩大解释与类推适用的界限，则是一个难题。(1)从用语含义上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之内进行解释；而类推适用所得出的结论．超出了用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之外进行解释。“可能具有的含义”，是指依一般语言用法，或者立法者标准的语言用法，该用语还能够指称的意义。(2)从概念的相互关系说，扩大解释时没有提升概念的阶值；而类推适用是将所要解释的概念提升到更上位的概念作出的解释。(3)从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推适用着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。(4)从论理方法上说，扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推适用则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。(5)从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性之内；类推适用则超出了公民预测可能性的范围。
刑法的基本原则 罪刑法定原则 罪刑法定原则禁止类推适用，要求合理地.客观地.准确地解释刑法。掌握罪刑法定原则，关键点之一是要正确理解刑法解释方法。例如，将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于当然解释，而不属于缩小解释；在《刑法》第171条同时规定出售假币罪.购买假币罪的场合，出售假币罪中的“出售”就只能解释为“销售”，而不能解释为“购买和销售”，对购买假币的“对向性”行为，应当以购买假币罪定罪处罚；将不能透支的借记卡解释为信用卡诈骗罪中的“信用卡”，是扩张解释，并不属于类推适用。
刑法的基本原则 平等适用刑法原则 平等适用刑法，也即刑法面前人人平等，是指刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。《刑法》第4条明文规定了该原则。平等适用刑法，是维护合法权益的要求，是市场经济的要求，是预防犯罪的要求，是实现价值追求的要求，是作为规范的刑法本身的要求，是法治的要求。
刑法的基本原则 平等适用刑法原则 平等适用刑法的具体要求是:对刑法所保护的合法权益予以平等的保护；对于实施犯罪的任何人，都必须严格依照法律认定犯罪；对于任何犯罪人，都必须根据其犯罪事实与法律规定量刑；对于被判处刑罚的任何人，都必须严格按照法律的规定执行刑罚。
刑法的基本原则 罪刑相适应原则 罪刑相适应的基本含义是，刑罚的轻重应与犯罪的轻重及其刑事责任的大小相适应。《刑法》第5条明文规定了这一原则。罪刑相适应，是适应人们朴素的公平意识的一种法律思想，是罪与刑的基本关系决定的，是预防犯罪的需要。
刑法的基本原则 罪刑相适应原则 罪刑相适应原则的具体要求是，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性棚适应。在立法上实现罪刑相适应原则，要求注重对各种犯罪的社会危害程度的宏观预测和遏制手段的总体设计，确定合理的刑罚体系.刑罚制度与法定刑；在量刑方面实现罪刑相适应原则，要求将量刑与定罪置于同等重要地位，强化量刑公正的司法观念，实现刑与罪的均衡协调；在行刑方面实现罪刑法定原则，要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理地运用减刑.假释等制度。
刑法的适用范围 刑法的适用范围，也称刑法的效力，是指刑法在什么空间.时间内具有适用效力。
刑法的适用范围 刑法的空间效力 刑法的空间效力的概念 刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域.对什么人适用的问题。从各国刑法及国际条约的规定来看，一国刑法不仅能适用于本国领域内，而且在一定条件下也能适用于本国领域外，但刑法在国外的适用受到国际法的制约。制约刑法在空间上的适用范围的国际法原则，就是国家自我保护与国际协同。当行为与本国具有场所的.人的.物的关系，侵犯了本国国家或其公民的利益时，就有适用本国刑法的权力。防止犯罪和保障犯罪人的权利，是现代国际社会所共同关心的问题，是各国在刑事司法活动中相互协力追求的目标。
刑法的适用范围 刑法的空间效力 刑法的空间效力的概念 刑法在空间的适用范围，涉及对国内犯(发生在本国领域内的犯罪)与国外犯(发生在本国领域外的犯罪)的效力。
刑法的适用范围 刑法的空间效力 对国内犯的适用原则 刑法对国内犯的基本适用原则是属地管辖原则，即一个国家对发生在本国领域内的犯罪人，不管行为人是谁，都适用本国刑法。《刑法》第6条第1款是对属地管辖原则的规定，即“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法”。
刑法的适用范围 刑法的空间效力 对国内犯的适用原则 “领域”是指我国国境以内的全部区域，包括领陆(国境线以内的陆地以及陆地以下的底土).领水(内水.领海及其领水的水床及底土)和领空(领陆.领水之上的空气空间)。
刑法的适用范围 刑法的空间效力 对国内犯的适用原则 “法律有特别规定”包括以下几类情况:(l)不适用中国刑法(广义刑法)的情况，即享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题，通过外交途径解决，不适用我国刑法。(2)不适用中华人民共和国刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律的情况，即我国香港.澳门与台湾地区适用其本地刑法，而不适用中华人民共和国刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律；但由于我国香港特别行政区.澳门特别行政区与我国台湾地区的“刑法”属于我国的区域性刑法，故不能认为这些地区不适用“中国刑法”。(3)不适用刑法典的情况，即刑法典颁布后国家立法机关制定了特别刑法，出现法条竞合的情况时，根据特别法优于普通法的原则，不适用刑法典，而适用特别刑法。(4)不适用刑法典的部分条文的情况，即民族自治地区不能全部适用刑法典，而由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的攻治.经济.文化的特点和刑法规定的基本原则，制定了变通或者补充的规定时，行为符合该变通或者补充规定的，适用该变通或补充规定，而不适用刑法典条文。
刑法的适用范围 刑法的空间效力 对国内犯的适用原则 作为属地管辖原则的补充原则是旗国主义，即挂有本国国旗的船舶或者航空器，不管其航行或停放在何处，对在船舶与航空器内的犯罪，都适用旗国的刑法。因此，凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用中国刑法(《刑法》第6条第2款)。
刑法的适用范围 刑法的空间效力 对国内犯的适用原则 犯罪行为具有多种因素，采取属地管辖原则与旗国主义，要求以一定的具体标准确定犯罪是否发生在本国领域.本国船舶或航空器内(犯罪地的确定)。我国刑法采取的标准是，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪(《刑法》第6条第3款)；基于同样的道理，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国船舶或者航空器内的，就认为是在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪。据此，行为与结果均发生在我国领域内的，适用我国刑法；仅行为或者仅结果发生在我国领域内的，也适用我国刑法；不仅如此，仅行为的一部分或仅结果的一部分发生在我国领域内的，也适用我国刑法。在未遂犯的场合，行为地与行为人希望结果发生之地.可能友生结果之地，都是犯罪地；在共同犯罪场合，共同犯罪的行为或者共同犯罪的结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪。
刑法的适用范围 刑法的空间效力 对国外犯的适用原则 国外犯有三种情况:一是中国公民在同外实施的犯罪；二是外国人在国外实施的危害中国国家或者中国公民权益的犯罪；三是外国人在国外实施的危害国际社会共同利益的犯罪。我国刑法针对这几种情况，分别采取了不同的原则。
刑法的适用范围 刑法的空间效力 对国外犯的适用原则 1.属人管辖原则。这里的属人管辖原则，是指积极的属人管辖原则，即本国公民在国外犯罪的，也适用本国刑法。根据《刑法》第7条的规定，中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯我国刑法规定之罪的，适用我国刑法；中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯我国刑法规定之罪的，原则上适用我国刑法，但是按照我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。
刑法的适用范围 刑法的空间效力 对国外犯的适用原则 2.保护管辖原则。保护管辖原则的基本含义是，不论本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为，只要侵犯了本国国家利益或者本国公民的权益，就适用本国刑法。其实质意义在于，保护本国国家利益与本国公民的权益。因侵犯本国国家利益而适用本国刑法的，称为国家保护原则；因侵犯本国公民权益而适用本国刑法的，称为国民保护原则(消极的属人管辖原则)。根据我国《刑法》第8条的规定，以保护管辖原则为根据适用我国刑法的，必须具备以下三个条件:(1)所犯之罪必须侵犯了中华人民共和国国家或者公民的利益；(2)所犯之罪按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑；(3)所犯之罪按照犯罪地的法律也应受处罚。
刑法的适用范围 刑法的空间效力 对国外犯的适用原则 3.普遍管辖原则。普遍管辖原则以保护国际社会的共同利益为标准，认为凡是国际公约或者条约所规定的侵犯国际社会共同利益的犯罪，不管犯罪人的国籍与犯罪地的属性，缔约国或参加国发现犯罪人在其领域之内时便行使刑事管辖权。根据国际公约及各国刑法的规定，适用普遍管辖原则受到一定限制:(1)适用该原则的犯罪必须是危害人类社会共同利益的犯罪；(2)管辖国应是有关公约的缔约国或参加国；(3)管辖国的国内刑法也规定该行为是犯罪；(4)犯罪人出现在管辖国的领域内。根据《刑法》第9条的规定，对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担条约义务的范围内行使管辖权的，适用我国刑法。因此，根据普遍管辖原则行使刑事管辖权时，定罪量刑的法律根据是国内刑法，而非国际条约，因为国际条约没有对罪行规定法定刑，而是要求缔约国或参加国将条约所列的罪行规定为国内刑法上的犯罪。
刑法的适用范围 刑法的空间效力 对外国刑事判决的承认 不难发现，如果各国都同时采取上述管辖原则，必然产生刑事管辖的冲突:几个国家对同一犯罪都具有管辖权。于是产生了如下问题:本国具有刑事管辖权的行为，受到外国确定的有罪判决或无罪判决时，本国是否承认这一判决？
刑法的适用范围 刑法的空间效力 对外国刑事判决的承认 我国《刑法》第10条采取了消极承认的做法，即外国确定的刑事判决不制约本国刑罚权的实现。具体而青，不管外国确定的是有罪判决还是无罪判决，对同一行为本国可行使审判权，但对外国判决及刑罚执行的事实给予考虑。换言之，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法的规定应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法进行追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
刑法的适用范围 刑法的时间效力 刑法的时间效力的概念 刑法的时间效力所解决的问题是，刑法何时起至何时止具有适用效力，其内容主要包括三个方面:生效时间.失效时间与溯及既往的效力(溯及力)。根据罪刑法定原则的要求，定罪量刑应以行为时有法律的明文规定力限，因此，对于行为时不受处罚的行为，不能适用事后刑法定罪量刑；在刑法变更时，对行为时受处罚的行为，不能适用比行为时更重的刑法；对行为时虽被禁止但法律没有规定法定刑的行为，事后不能判处刑罚。
刑法的适用范围 刑法的时间效力 刑法的生效时间与失效时间 从我国的刑事立法实践来看，刑法的生效时间分为两种情况:(1)自公布之日起生效。例如，《关于惩治骗购外汇.逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第9条规定:本决定自公布之日起施行。(2)公布后间隔一段时间才生效。例如，现行刑法典于1997年3月14日通过并于同年10月1同起施行。相比之下，后一种情形更有利于公民预测自己行为的性质与结果。
刑法的适用范围 刑法的时间效力 刑法的生效时间与失效时间 刑法的失效时间，主要有两种情形:(1)由立法机关明文宣布原有法律效力终止或者废止。例如，现行刑法明文规定废止15个单行刑法。(2)新法的施行使原有法律自然失效。
刑法的适用范围 刑法的时间效力 刑法的溯及力 刑法的溯及力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判.判决未确定或者未裁定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力，否则就是没有溯及力。罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往。
刑法的适用范围 刑法的时间效力 刑法的溯及力 我国《刑法》第12条关于溯及力的规定采取了从旧兼从轻的原则。在1949年10月1日至1997年9月30日这段期间所发生的行为，如果未经法院审判或判决未确定，应按不同情况分别处理:(1)行为时的法律不认为是犯罪，而现行刑法认为是犯罪的．适用行为时的法律，即不追究刑事袁任，现行刑法没有溯及力。(2)行为时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，适用现行刑法，即不追究刑事责任，现行刑法具有溯及力。(3)行为时的法律与现行刑法都认为是犯罪，并且按照现行刑法总则第4章第8节的规定应当追诉的，按照行为时的法律追究刑事责任，即现行刑法没有溯及力，但是，如果现行刑法的处刑比行为时的法律处刑轻，则应当适用现行刑法，即刑法具有溯及力。《刑法》第12条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。(4)现行刑法施行前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
刑法的适用范围 刑法的时间效力 刑法的溯及力 根据《刑法》第12条的精神以及有关司法解释，以下几点值得注意:(1)对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院.公安机关.国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院.人民检察院.公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究刑事责任，适用1979年《刑法》(行为时法，以下简称旧刑法)第77条的规定。(2)对于酌定减轻处罚.累犯的认定.自首的认定.立功的认定.缓刑的撤销.假释的适用与撤销等问题，应坚持从旧兼从轻的原则，即有利于行为人的原则进行处理。例如，1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用旧刑法第59条第2款的规定。(3)对于旧刑法没有明文规定的犯罪，根据旧刑法需要类推处理而没有处理的，不管现行刑法是否规定为犯罪，都不得以类推方式定罪量刑。(4)如果当时的法律不认为是犯罪，现行刑法认为是犯罪，而行为连续或继续到1997年10月1日以后的，对1997年10月J日以后的行为适用现行刑法追究刑事责任。
刑法的适用范围 刑法的时间效力 刑法的溯及力 此外，根据最高人民法院.最高人民检察院2001年12月7日《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理；对于新的司法解释实施前发生的行为+行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人.被告人有利的，适用新的司法解释；对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。
刑法的适用范围 刑法的时间效力 刑法的溯及力 【本章主要法律规定】
刑法的适用范围 刑法的时间效力 刑法的溯及力 《刑法》第1~12条
| 刑法 | 第一章 刑法概说 |
第七章单位犯罪
【本章主要内容提示】
单位犯罪的成立要件.单位犯罪的处罚，是本章的重点。单位犯罪以刑法有明文规定为前提。对于分则常见罪名，应牢记哪些属于单位犯罪.哪些不构成单位犯罪。对于以单位名义实施的不能追究单位刑事责任的犯罪行为，应以自然人犯罪追究相关人员的刑事责任。
单位犯罪概述 单位犯罪具有以下特点: 1.单位犯罪是公司.企业.事业单位.机关.团体犯罪，即是单位本身犯罪。单位犯罪不同于个人犯罪，不能将单位犯罪视为自然人犯罪行为的简单相加，而应视为单位本身所实施的犯罪行为。单位犯罪也不同于共同犯罪，一个单位犯罪时，该单位是犯罪主体，就单位而言只有一个主体，不是单位中的所有成员共同犯罪。
单位犯罪概述 单位犯罪具有以下特点: 2.单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。单位犯罪虽然是单位本身犯罪，但具体犯罪行为需要决定者与实施者。单位犯罪是在单位整体意志支配下实施的。单位意志不是单位内部某个成员的意志，也不是各个成员意志的简单相加，而是单位内部成员在相互联系.相互作用.协调一致的条件下形成的意志，即单位的整体意志。从形式上来说，这种整体意志是由单位的决策机构按照单位的决策程序形成的；从法律上来说，这种整体意志就是单位整体的罪过。单位整体意志形成后，便由直接责任人员具体实施。因此，在单位犯罪中，主体实际上可以分为两类:一是单位犯罪主体；二是单位内部的自然人主体。二者密切联系.不可分割。没有单位本身作为犯罪主体，其中的某些自然人便是独立的自然人犯罪主体；如果没有单位内部的自然人主体，也不可能有单位犯罪。基于上述理由，盗用.冒用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，或者单位内部成员未经单位决策机构批准.同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
单位犯罪概述 单位犯罪具有以下特点: 3.单位犯罪通常是为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或者多数成员谋取非法利益。为单位谋取合法利益的行为，不可能成立任何犯罪；仅仅为单位少数成员谋取非法利益的行为，也不成立单位犯罪。为本单位谋取非法利益，是指为单位本身谋取非法利益，违法所得由单位本身所有，但不排除以各种理由将非法所得分配给单位全体成员享有。
单位犯罪概述 单位犯罪具有以下特点: 4.单位犯罪以刑法有明文规定为前提。即只有当刑法规定了单位可以成为某种犯罪的行为主体时，才可能将单位实施的危害行为认定为单位犯罪。换言之，某种罪行虽然“由单位实施”，但只要刑法没有将单位规定为该罪的犯罪主体，就不构成单位犯罪，不能追究单位的刑事责任。当然，这并不意味着直接负责的主管人员和其他直接责任人员也是无罪的，只要自然人符合相关犯罪的犯罪构成，就应依法追究自然人的刑事责任。对此，全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》明确指出:“公司.企业.事业单位.机关.团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织.策划.实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”
单位犯罪的定罪 对单位犯罪，应当按照其所触犯的犯罪构成所对应的罪名定罪。这里所讨论的单位犯罪的定罪，是指具备哪些要件犯罪行为构成单位犯罪。
单位犯罪的定罪 单位犯罪的主体要件 单位犯罪的主体，是公司.企业.事业单位.机关.团体。
单位犯罪的定罪 单位犯罪的主体要件 公司是以营利为目的组织其生产和经营活动的经济组织，包括有限责任公司与股份有限公司，前者是指全体股东以各自的出资额为限对公司承担责任的公司；后者是指由一定人数的股东发起设立的，全部资本划分为股份，股东以所购的股份承担责任的公司。企业，是指以从事生产.流通.科技等活动为内容，以获取赢利和增加积累.创造社会财富为目的的一种营利性的社会经济组织。公司也是企业的一种，但这里的企业是指公司以外的企业。事业单位，是指依法成立的从事各种社会公益活动的组织，包括国家事业单位与集体事业单位。除法律有特别规定的以外，公司.企业.事业单位的所有制性质，不影响其作为单位犯罪主体。换言之，《刑法》第30条规定的“公司.企业.事业单位”，既包括国有.集体所有的公司.企业.事业单位，也包括依法设立的合资经营.合作经营企业和具有法人资格的独资.私营等公司.企业.事业单位。机关，是指履行国家的领导.管理职能和保卫国家安全职能的机构，包括立法机关.行政机关.司法机关.军事机关等。团体，是指各种群众性组织，如工会.共青团.妇联.协会，等等。
单位犯罪的定罪 单位犯罪的主体要件 单位犯罪的主体，应是依法成立，拥有一定财产或者经费，能以自己的名义承担责任的公司.企业.事业单位.机关.团体。
单位犯罪的定罪 单位犯罪的主体要件 单位犯罪的主体应是依法成立的组织。个人为进行违法犯罪活动而设立的公司.企业.事业单位实施犯罪的，或者公司.企业.事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，而应以共同犯罪(主要是集团共同犯罪)论处。依法成立意味着单位成立的目的与宗旨合法，而且履行了规定的登记.报批手续。单位犯罪一般是为本单位谋取非法利益，对单位犯罪一般实行双罚制，包括对单位判处罚金，这就意味着单位犯罪的主体应当拥有一定的财产或者经费。否则，不能成为单位犯罪的主体。这里的财产或者经费，是单位本身所有的财产或者经费，即是超越单位成员集合利益以外的财产或者经费，而不是单位成员财产的集合。单位犯罪的主体必须能以自己的名义承担责任，这意味着单位必须有自己的名称.机构与场所，意味着单位能以自己独立的资产对外承担责任。
单位犯罪的定罪 单位犯罪的主体要件 符合我国法人资格条件的外国公司.企业.事业单位，在我国领域内实施危害社会的行为，根据我国刑法构成犯罪的，应当与依照我国刑法关于单位犯罪的规定追究刑事责任。个人在我国领域内进行违法犯罪活动而设立的外国公司.企业.事业单位实施犯罪的，或者外国公司.企业.事业单位设立后在我国领域内以实施违法犯罪为主要活动的；不以单位犯罪论处。
单位犯罪的定罪 单位犯罪的主体要件 单位是一个外延很广的概念。有些单位明显属于独立的单位，如××总公司.××制造厂.××大学.××厅(局).××工会等。有些单位也明显具有相对的独立性，如××分公司.××分厂。这些具有相对独立性的单位，才可以成为单位犯罪的主体。有些单位没有相对独立性，如工厂的车间.国家机关中的处室.学会中的分会，等等。根据司法实践，以单位的分支机构或者内设机构.部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构.部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构.部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。
单位犯罪的定罪 单位犯罪的客观要件 单位犯罪的成立，必须符合单位犯罪的客观要件。刑法分则对各种单位犯罪都规定了客观要件，只有当单位的行为完全符合刑法所规定的客观要件时，才可能成立单位犯罪。首先，任何单位犯罪都必须有行为，没有行为就不可能实施犯罪。其次，许多单位犯罪的成立，都要求发生特定的危害结果。例如，根据《刑法》第189条的规定，单位在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑.付款或者保证，造成重大损失的，才成立对违法票据承兑.付款.保证罪。最后，一些单位犯罪的成立，还必须具备特定的时间.地点.手段等条件。概言之，就纯正的单位犯罪而言，刑法分则明文规定了其客观要件；就不纯正的单位犯罪而言，刑法分则对自然人犯罪规定的客观要件，同时也是单位犯罪的客观要件。但是，要将一定的行力及其结果，认定为单位的行为及其结果，就要求该行为由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，并由直接责任人员实施。自然人以单位名义实施的犯罪，既不符合单位犯罪的主体条件，也不符合单位犯罪的客观要件。
单位犯罪的定罪 单位犯罪的主观要件 单位犯罪并非严格责任犯罪，而是与自然人一样，要求具有故意或者过失，在有的情况下，还要求特定的目的。例如，单位成立票据诈骗罪，要求具有票据诈骗的故意与非法占有目的，否则不成立本罪。此外，单位行为不符合其他主观要件的，依然不成立单位犯罪。
单位犯罪的定罪 单位犯罪的主观要件 就故意.过失内容本身而言，单位犯罪与自然人犯罪没有区别。刑法总则关于故意.过失的规定，同样适用于单位犯罪。但是，以定单位犯罪的故意，要求单位的决策机构按照单位的决策程序作出了故意犯罪的决定，如单位决策机构研究决定实施走私犯罪，并具有走私犯罪故意的认识因素与意志因素的，就具备了单位犯罪的故意。认定单位犯罪的过失，也要求构成过失犯罪的行为本身，是由单位的决策机构按照单位的决策程序作出的。这并不意味着决策机构作小了过失犯罪的决定，而是指决策机构的决定构成了过失犯罪的行为本身。例如，《刑法》第137条规定:“建设单位.设汁单位.施了单位.工程监理单位违反同家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”只有小建设单位.设计单位.施工单位.工程监理单位的决策机构按照单位的决策程序作出降低工程质量标准的决定，并造成了相应的结果，才能认定为单位的过失犯罪。
单位犯罪的处罚 单位犯罪的处罚根据 处罚单位犯罪，是因为单位实施的犯罪行为严重侵犯了刑法所保护的客体。而且，在许多情况下，单位犯罪行为的社会危害性重于自然人犯罪的社会危害性。例如，单位实施的生产.销售伪劣商品罪的社会危害性，往往重于自然人实施的生产.销售伪劣商品罪的社会危害性。
单位犯罪的处罚 单位犯罪的处罚根据 处罚单位犯罪，必须具有法律依据。换言之，只有当刑法规定了单位可以成为某种犯罪的主体时，才可能将单位实施的危害性行为认定为单位犯罪。《刑法》第30条规定:“公司.企业.事业单位.机关.团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这表明，刑法没有规定单位可以成为犯罪主体时，只能由自然人作为犯罪主体。例如，刑法没有规定单位可以成为信用卡诈骗罪的主体，放对于单位实施的信用卡诈骗行为，不能以信用卡诈骗罪处罚。啦位，但对于相关自然人则应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。
单位犯罪的处罚 单位犯罪的处罚原则 对于单位犯罪，原则上除了处罚单位本身外，还要处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。此即双罚制或两罚制。《刑法》第31条前段规定:“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”这里分为两种情况:(l)对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定的法定刑，与自然人犯罪的法定刑相同(参见《刑法》第150条)；(2)对单位判处罚金，但对直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定了较自然人犯罪轻的法定刑(参见《刑法》第386条.第387条)。直接负责的主管人员，是在单位犯罪中起决定.批准.授意.纵容.指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任.雇用的人员。但应当注意的是，根据我国的刑事政策以及单位犯罪的特点，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位.作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主.从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主.从犯。但具体案件可以分清主.从犯，且不分清主.从犯，在同一法定刑档次.幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主.从犯，依法处罚。
单位犯罪的处罚 单位犯罪的处罚原则 不过，也有例外情况，即有些犯罪法条表述为单位犯罪，但刑法规定只处罚直接责任人员，而不处罚单位本身，于是，《刑法》第31条后段规定:“本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”即如果刑法分则和其他法律规定没有规定双罚制的，就实行单罚制。从刑法的规定来看，主要有三种情况:(1)对并非为本单位谋取利益，而是以单位名义实施的私分国家资产.私分罚没财物等犯罪，不实行双罚，只处罚直接负责的主管人员与其他直接责任人员；(2)对单位的过失犯罪仅处罚直接责任人员，而不实行双罚(参见《刑法》第137条)；(3)虽然属于单位犯罪，但因处罚单位会损害无辜者的利益，因而不实行双罚，仅处罚直接负责的主管人员与其他直接责任人员。例如，《刑法》第161条对公司向股东和社会公众提供虚拟财会报告的，只处罚直接负责的主管人员与其他直接责任人员，因为该行为已经侵害了股东的利益，如果再对公司判处罚金，会进一步损害股东的利益。此外，涉嫌犯罪的单位被撤销.注销.吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。
单位犯罪的处罚 单位犯罪的处罚原则 【本章主要法律规定】
单位犯罪的处罚 单位犯罪的处罚原则 2.全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》
| 刑法 | 第七章 单位犯罪 |
第三十一章妨害社会管理秩序罪(5):危害公共卫生罪
【本章主要内容提示】
除应牢记本章犯罪的犯罪构成外，还应注意医疗事故罪与非法行医罪的区分:造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康，若是医务人员由于严重不负责任造成的，构成医疗事故罪；若是未取得医生执业资格的人非法行医造成的，构成非法行医罪。
妨害传染病防治罪 本罪是指自然人或者单位违反传染病防治法的规定，造成甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为。违反传染病防治法的行为表现为四种情形:(1)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；(2)拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水.污物.粪便进行消毒处理的；(3)准许或者纵容传染病病人.病原携带者和疑似传染病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；(4)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防.控制措施的。犯本罪的，根据《刑法》第330条的规定处罚。
非法组织卖血罪 本罪是指违反法律规定，组织他人出卖血液的行为。根据《刑法》第333条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑，并处罚金。犯本罪对他人造成伤害的，以故意伤害罪定罪处罚。这里的“伤害”应限于重伤，即非法组织出卖血液，造成他人轻伤的，仍应认定为本罪；但造成重伤的，则应认定为故意伤害罪，并适用重伤的法定刑。如果行为致人死亡，则宜认定为故意伤害(致死)罪。
强迫卖血罪 本罪是指以暴力.威胁方法强迫他人出卖血液的行为。本罪与非法组织卖血罪的关键区别在于:本罪使用了暴力.威胁手段，出卖血液者不是自愿的；而非法组织卖血罪，只是通过策划.动员.拉拢.联络等方式组织他人出卖血液，行为人不使用暴力.威胁手段，出卖血液者是自愿的。根据《刑法》第333条的规定，犯强迫卖血罪的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。犯本罪对他人造成伤害的，依照故意伤害罪定罪量刑。
医疗事故罪 本罪是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。
医疗事故罪 本罪客体是国家医疗管理制度和就诊人的人身权利。
医疗事故罪 客观方面表现为严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康。严重不负责任，是指医务人员在诊疗护理过程中，违反医疗卫生管理法律.行政法规.部门规章和诊疗护理规范.常规，不履行或者不正确履行诊疗护理职责，粗心大意，马虎草率。行为既可以是作为，也可以是不作为，前者如护理人员打错针.发错药，后者如值班医生擅离职守。行为造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，才成立本罪。直接造成病员死亡.残废.组织器官损伤导致功能障碍的，在胸腔.腹腔.盆腔.颅内及深部组织遗留纱布.器械等异物的，开错手术部位，造成较大创伤的，或者造成严重毁容以及其他严重后果的，可认定为医疗事故。但反应轻微，或体内遗留的异物微小，不需再行手术，或异物被及时发现.取出，无明显不良后果者，不能认定为医疗事故。
医疗事故罪 主体必须是医务人员，即直接从事诊疗护理事务的人员，包括国家.集体医疗单位的医生.护士.药剂人员，以及经主管部门批准开业的个体行医人员。由于诊疗护理工作是群体性的活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理.后勤服务等人员。
医疗事故罪 主观上只能出于过失，故意造成患者人身伤亡的，视行为性质认定为故意杀人.故意伤害等罪。
医疗事故罪 认定本罪时，应注意处理好如下问题:
医疗事故罪 认定本罪时，应注意处理好如下问题: 1．应当正确划清医疗事故罪与医疗技术事故的界限。责任事故是指医务人员因违反规章制度.诊疗护理常规等失职行为所致的事故；技术事故是指医务人员因技术过失所致的事故。技术事故一般是指医务人员因技术水平不高.缺乏临床经验等技术上的失误所导致的事故，而不是因为严重不负责任所导致的事故。所以，对医疗技术事故一般不能认定为本罪。但是，明知自己缺乏相应的技术能力却过于自信造成事故的，也可能成立医疗事故罪。
医疗事故罪 认定本罪时，应注意处理好如下问题: 2．应当正确区分医疗事故罪与医疗意外事故的界限。这里所说的医疗意外事故，是指由于医务人员不能预见或者不可抗拒的原因而导致就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的事故。在这种情况下，由于医务人员主观上没有过失，故不能认定为本罪。
医疗事故罪 认定本罪时，应注意处理好如下问题: 3．应当正确区分医疗事故罪与就诊人或其亲属造成的事故。在有些情况下，就诊人的死亡或者其他严重后果，是由于就诊人或者其亲属不配合治疗或者擅自采用其他药物等造成的；如果医务人员采取了有效的防范，则不能认定为医疗事故罪。
医疗事故罪 认定本罪时，应注意处理好如下问题: 4．应当正确区分医疗事故罪与一般医疗事故。这里所说的一般医疗事故，是指医务人员虽然有不负责任的行为，也造成了一定的危害结果，但没有造成刑法所规定的致人死亡或严重损害人身健康的情况。一般医疗事故因为不符合医疗事故罪的客观要件，故不成立犯罪。此外，虽然医务人员严重不负责任，事实上也发生了刑法所规定的严重结果，但如果医务人员严重不负责任的行为与结果之间没有因果关系，也不能认定医务人员的行为构成医疗事故罪。
医疗事故罪 认定本罪时，应注意处理好如下问题: 5．正确区分责任人员的责任程度。(1)要区分直接责任人员与间接责任人员。(2)在复合原因造成的结果中，要分清主要责任人员和次要责任人员，分别根据他们在造成不良结果过程中所起的作用，确定其所负责任的大小。(3)要区分具体实施人员的直接责任与指导人员的直接责任。(4)要分清职责范围与直接责任的关系。如果事故责任不属责任人法定职责或特定义务范围，责任人对其不良后果不负直接责任。如果分工不清.职责不明，又无具体制度规定，则以其实际工作范围和公认的职责作为认定责任的依据。如无特殊需要责任人无故擅自超越职责范围，造成事故的，也应追究责任。(5)如果在非职责范围和职责岗位，包括业余或离退休人员，无偿为人民群众进行诊疗护理活动，或于紧急情况下抢救危重病员而发生失误造成不良后果的，一般不应追究责任。犯本罪的，根据《刑法》第335条的规定处罚。
非法行医罪 本罪是指未取得董生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。
非法行医罪 本罪客体是国家医疗管理制度和就诊人的人身权利。
非法行医罪 行医具有两个基本特征: (1)行医是指从事医疗业务即“医业”，医疗业务是只有医生才能从事的业务即医疗行为。行医行为，是指在医疗.预防.保健业务中，只能由医师根据医学知识与技能实施的行为。医师业务行为的中心是诊断和治疗。诊断是指就患者的伤病.身体的现状等进行诊察(包括问诊.视诊.听诊.触诊.打诊.检查等)，根据现代医学的立场大体上可以判断疾病原因.选择治疗方法的活动；治疗是指以恢复患者的伤病.增进健康为目的且应由医生实施的行为，包括手术.注射.投药.处置.理学疗法等。
非法行医罪 行医具有两个基本特征: (2)行医是以实施医疗行为为业的活动，因此，非法行医罪属于职业犯。这是因为，首先，行医就是从事医师执业活动，而医师执业活动是将医疗.预防.保健作为一种业务实施的，故行医必然是一种业务行为。其次，非法行医罪是危害公共卫生的犯罪，具体而言，是危害不特定患者或者多数患者生命.健康的犯罪，而不是单纯违反医疗机构管理的行为。如果行为人只是针对特定的个人从事医疗.预防.保健等活动，就不可能危害公共卫生。只有当行为人将行医作为一种业务活动而实施时，才可能危害公共卫生。所以，本罪的性质决定了行医是一种以医疗.预防.保健为业的行为。
非法行医罪 行医具有两个基本特征: 业务是基于社会生活上的地位而反复.继续从事的事务。在认定是否行医即行为人是否将医疗.预防.保健作为业务时，应当根据行为人的行为方式.样态.时间.场所等进行判断。特别应注意的是以下几点:第一，只要性质上是要反复.继续实施的，或者只要行为人以反复.继续实施的意思从事医疗.预防.保健活动，其第一次行医就是一种业务活动，在首次诊疗活动中被查获的，也属于非法行医(是否构成犯罪则是另一回事)。第二，行医虽然是一种业务行为，但并不要求行为人将行医作为唯一职业，行为人在具有其他职业的同时，将行医作为副业.兼业的，也属于非法行医。第三，行医行为不要求具有不间断性，只要行为是反复实施的，即使具有间断性质，也不影响对业务性质的认定。第四，不能因为行为人在一次特定的医疗等活动中收取了报酬，就认定为非法行医。收取报酬只是认定是否业务行为的根据之一，而非唯一根据。
非法行医罪 行医具有两个基本特征: 不符合行医特征的行为，不成立非法行医罪，应视性质与情节认定为其他犯罪。行为人采用封建迷信等方法为他人治病的，不属于非法行医；采用迷信乃至邪教方法致人死亡，应适用《刑法》第300条。声称自己的“药品”能够治好某种疾病，使他人信以为真而购买，或者以行医为名采取非法手段取得他人财物的，也不是非法行医，只能视性质与情节认定为诈骗.盗窃.生产.销售假药.生产.销售劣药等罪。不具有医生执业资格的人，没有反复.继续实施的意思，偶然为特定人医治疾病的，不成立非法行医罪。例如，某医院护士甲，没有医生执业资格，但答应同事乙的请求，商定以1500元为乙之子丙戒除毒瘾。甲在没有对丙进行必要的体格检查和并不了解其毒瘾程度的情况下，便照搬其利用工作之便抄下来的一张戒毒处方为丙戒毒。在对丙使用大剂量药品时，丙出现不良反应，后经送医院抢救无效死亡。甲虽然没有医生执业资格，但他并没有反复.继续私自为他人戒毒的意思，客观上也没有反复实施这种行为，故不能认定甲在非法从事医疗业务，因而不构成非法行医罪。对于甲的行为应认定为过失致人死亡罪。
非法行医罪 行医具有两个基本特征: 成立本罪还要求情节严重，如造成就诊人轻度残疾.器官组织损伤导致一般功能障碍的:造成甲类传染病传播.流行或者有传播.流行危险的；使用假药.劣药或不符合国家规定标准的卫生材料.医疗器械，足以严重危害人体健康的；非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；其他情节严重的情形。
非法行医罪 行医具有两个基本特征: 本罪主体必须是未取得医生执业资格的人，已经取得医生执业资格的人行医的，即使没有办理其他有关手续，也不成立本罪。根据司法解释，有下列情形之一的，属于“未取得医生执业资格的人非法行医”:(1)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；(2)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；(3)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；(4)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
非法行医罪 行医具有两个基本特征: “未取得医生执业资格的人”是一种消极的身份。所以，非法行医罪属于消极的身份犯，具有医生执业资格的人，不可能成为本罪的实行犯。具有医生执业资格的人，教唆或者帮助没有取得医生执业资格的人非法行医的，成立非法行医罪的共犯(教唆犯或帮助犯)，但不构成共同正犯。例如，取得医生执业资格的人雇请未取得该资格的人和自己共同行医的，成立非法行医罪的共犯。
非法行医罪 行医具有两个基本特征: 本罪主观上出于故意，即明知自己未取得医生拭业资格却非法行医。尽管实践中的非法行医者大多出于营利目的，但我国刑法并没有规定非法行医罪以出于营利目的为必要，故不以营利为目的的非法行医行为也可能成立本罪。犯本罪的，根据《刑法》第336条第1款的规定处罚。
非法行医罪 行医具有两个基本特征: 【本章主要法律规定】
非法行医罪 行医具有两个基本特征: 1．《刑法》第330～337条
非法行医罪 行医具有两个基本特征: 2．最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
| 刑法 | 第三十一章 妨害社会管理秩序罪（5）：危害公共卫生罪 |
第三十七章贪污贿赂罪
【本章主要内容提示】
应注意把握本章各种犯罪的犯罪构成。贪污罪.挪用公款罪.受贿罪都是国家工作人员利用职务上的便利实施的职务犯罪。贪污罪的本质是化公为私，挪用公款罪的本质是公款私用，受贿罪的本质是钱权交易。要注意贪污罪与(职务)侵占罪.挪用公款罪与挪用资金罪.受贿罪与非国家工作人员受贿罪的区分。
贪污罪 概念与犯罪构成 本罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞.窃取.骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
贪污罪 概念与犯罪构成 1．本罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产权。
贪污罪 概念与犯罪构成 2．客观方面具有以下特征: (1)必须利用职务上的便利。利用职务上的便利，是指利用职务权力与地位所形成的主管.管理.经营.经手公共财物的便利条件。主管，主要是指负责调拨.处置及其他支配公共财物的职务活动；管理，是指负责保管.处理及其他使公共财物不被流失的职务活动；经营，是指将公共财物作为生产.流通手段等使其增值的职务活动；经手，是指领取.支出等经办公共财物的职务活动。利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标.凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有公共财物的，不成立贪污罪。
贪污罪 概念与犯罪构成 2．客观方面具有以下特征: (2)必须侵吞.窃取.骗取或者以其他手段非法占有公共财物。①侵吞，与侵占是同义语，即将自己因为职务而占有.管理的公共财物据为已有或者使第三者所有，包括对公共财物进行事实上的处分与法律上的处分。如财会人员收款不入账而据为已有，执法人员将罚没款据为已有，管理人员将自己管理的公共财物变卖后占有所变卖的款项，等等。根据《刑法》第394条的规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。②窃取，是指违反占有者的意思，利用职务上的便利，将他人占有的公共财物转移为自己或者第三者占有。③骗取，是指假借职务上的合法形式，采用虚构事实.隐瞒真相的办法取得公共财物。例如，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，属于骗取形式的贪污(参见《刑法》第183条)。④其他手段，是指除侵吞.窃取.骗取以外的其他利用职务之便的手段，如挪用公款携款潜逃。上述行为的共同特点是，将公共财物转移为行为人或第三者不法所有。这种不法所有，一方面可能表现为行为人在法律形式上或者事实上不法所有公共财物，如将公车登记为自己所有，将公款存人自己的私人存折，将公物作为私有物予以支配；另一方面也可能表现为行为人在法律上或者事实上处分了公共财物，如将公款赠与他人，将公物变卖等，但不包括单纯毁坏公共财物的行为。
贪污罪 概念与犯罪构成 2．客观方面具有以下特征: (3)必须非法占有公共财物。本罪对象必须是公共财物(参见《刑法》第91条)，但不限于国有财物，因为贪污罪的主体包括国家机关.国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，这些主体完全可能贪污国有财物以外的公共财物。但是，受国家机关.国有公司.企业.事业单位.人民团体委托管理.经营国有财产的人员成立贪污罪，必须是非法占有了国有财物。救灾.抢险.防汛.优抚.扶贫.移民.救济.防疫.社会捐助等特定款物，以及养老.医疗.工伤.失业.生育等社会保险基金，均可成为本罪对象。
贪污罪 概念与犯罪构成 2．客观方面具有以下特征: 3．主体应是国家工作人员。根据《刑法》第93条的规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员；国有公司.企业.事业单位.人民团体中从事公务的人员和国家机关.国有公司.企业.事业单位委派到非国有公司.企业.事业单位.社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。根据全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事救灾.抢险.防汛.优抚.扶贫.移民.救济款物的管理，社会捐助公益事业款物的管理，国有土地的经营和管理，土地征收.征用补偿费用的管理，代征.代缴税款，有关计划生育.户籍.征兵工作等行政管理工作，利用职务上的便利贪污公共财产的，应以贪污罪论处。
贪污罪 概念与犯罪构成 2．客观方面具有以下特征: 根据《刑法》第382条第2款的规定，受国家机关.国有公司.企业.事业单位.人民团体委托管理.经营国有财产的人员，可以成为本罪的主体。适用本规定的条件是:(1)被委托人原本不是管理.经营国有财产的人员；(2)委托单位必须是国家机关.国有公司.企业.事业单位.人民团体；(3)委托的内容是以承包.租赁.临时聘用等方式管理.经营国有财产；(4)委托具有合法性。
贪污罪 概念与犯罪构成 2．客观方面具有以下特征: 此外，一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。
贪污罪 概念与犯罪构成 2．客观方面具有以下特征: 4．主观方面只能是故意，并具有非法占有目的。
贪污罪 认定 1．正确区分贪污罪与非罪的界限。对于贪污公共财物数额较小的，情节显著轻微的，不应以贪污罪论处。
贪污罪 认定 2．正确区分贪污罪与盗窃罪.诈骗罪.侵占罪的界限。贪污罪的行为包括了侵占.窃取.骗取公共财物的行为，它们之间的主要区别在于:前者的对象仅限于公共财物，后者的对象既可以是公共财物，也可以是公民私人所有的财物；前者的行为包括利用职务之便的侵吞.窃取.骗取及其他手段，后者的行为分别是特定的窃取.骗取与侵占行为，不要求利用职务之便；前者的主体是特殊主体，后者的主体为一般主体。
贪污罪 认定 3．正确区分贪污罪与职务侵占罪的界限。这两种犯罪有相似之处，区分的关键在于行为主体是否国家工作人员。此外，贪污的对象只能是公共财物，其中主要是国有财物；而职务侵占罪的对象虽然可以是公共财物(如集体所有的财物)，但还包括私营公司.企业的财物。
贪污罪 认定 贪污罪与职务侵占罪之间区别的要点是主体不同。贪污罪本质上是一种“公务”侵占行为，而职务侵占罪是一种非公务(“业务”)侵占行为。当然与此相关联的，对象不同，贪污罪的对象是公共财产；职务侵占罪的对象不限于公共财产。
贪污罪 认定 贪污罪与侵占罪的区别是在认定案件时，关键看是否因为公务关系而持有财物。贪污罪的行为人是因为(公务)职务的关系而持有该财物；侵占罪的行为人是因受他人委托而持有该财物或者因偶然因素而持有他人遗忘物.埋藏物，与公务无关。
贪污罪 处罚 根据《刑法》第383条的规定，对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚:(1)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(2)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(3)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。关于贪污数额与情节的具体认定，最高人民法院.最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》作了详细规定。
贪污罪 处罚 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。一般认为，这里的未经处理，是指由于某种原因，既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理的情况。
贪污罪 处罚 在共同贪污中，个人贪污数额，不是泛指整个共同犯罪的数额，也不是指分赃数额，而是指个人应当承担责任的数额。对此，应根据刑法总则关于各共犯人承担责任的原则确定。例如，贪污犯罪集团贪污10万元，由于首要分子对整个犯罪集团的罪行承担责任，故首要分子的个人贪污数额是10万元；由于集团犯罪中的主犯按其所参与的全部犯罪承担责任，故主犯的个人贪污数额应按其实际参与贪污的全部数额计算。如果主犯参与贪污6万元，则其个人贪污数额为6万元。同样，从犯也是以其参与的贪污数额作为其个人贪污数额。
贪污罪 处罚 犯贪污罪，在提起公诉前如实供述自己罪行.真诚悔罪.积极退赃，避免.减少损害结果的发生，如系贪污数额较大或者有其他较重情节的，可以从轻.减轻或者免除处罚；如系贪污数额巨大或者有其他严重情节，或者贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，可以从轻处罚。
贪污罪 处罚 犯贪污罪，贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑.假释。这里的“终身监禁”不是一个独立的刑种，而是一种无期徒刑的执行方式，即因贪污的无期徒刑犯被剥夺了减刑.假释的机会，导致其终身被监禁。决定对贪污犯是否终身监禁的依据是贪污犯的犯罪情节，即除了贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节外，贪污行为致使国家和人民利益遭受特别重大损失，社会影响特别重大，对贪污犯原本可以判处死刑立即执行，但基于严格控制死刑的刑事政策而判处其死刑缓期执行的情形，才能决定对贪污犯终身监禁。
挪用公款罪 概念与犯罪构成 本罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大.进行营利活动的，或者挪用公款数额较大.超过3个月未还的行为。本罪的基本性质是侵犯公共财物的占有权.使用权.收益权以及职务行为的廉洁性。
挪用公款罪 概念与犯罪构成 1．本罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产权。
挪用公款罪 概念与犯罪构成 2．客观方面表现为，利用职务上的便利挪用公款归个人使用。
挪用公款罪 概念与犯罪构成 挪用人必须利用职务上的便利实施挪用行为，即利用职务权力与地位所形成的主管.管理.经营.经手公款或特定款物的便利条件实施挪用行为。挪用，是指未经合法批准，或者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为。行为人使公款脱离单位后，即使尚未使用该公款的，也属于挪用。例如，行为人将公款划人自己的私人存折，准备日后购买个人住房，即使尚未使用该公款购买住房，也属于挪用。
挪用公款罪 概念与犯罪构成 行为人所挪用的必须是公款，包括挪用用于救灾.抢险.防汛.优抚.扶贫.移民.救济款物归个人使用。国家工作人员利用职务上的便利，挪用公有国库券，以及挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用，构成犯罪的，应当以挪用公款罪追究刑事责任。挪用非特定公物归个人使用的，不以挪用公款罪论处；如构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚。
挪用公款罪 概念与犯罪构成 根据立法解释，有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”:(1)将公款供本人.亲友或者其他自然人使用的；(2)以个人名义将公款供其他单位使用的；(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。所应注意的是，立法解释中所说的“个人”并不限于一个人，而是相对于单位.集体而言。例如，没有经过单位领导集体研究，只是由其中的少数领导违反决策程序决定将公款供其他单位使用的，属于“个人决定”；同样，为单位少数人谋取利益的，也属于“谋取个人利益”。
挪用公款罪 概念与犯罪构成 挪用公款归个人使用分为三种类型，各种类型的成立条件不完全相同:(1)挪用公款归个人使用，进行赌博.走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。挪用公款给他人使用，不知道使用人将公款用于非法活动，数额较大.超过3个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人将公款用于非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行非法活动。(2)挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。挪用公款存人银行.用于集资.购买股票.国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息.收益等违法所得，应当追缴，但不计人挪用公款的数额。挪用公款给他人使用，不知道使用人将公款用于营利活动，数额较大.超过3个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人将公款用于营利活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动。申报注册资本是为进行生产经营活动做准备，属于成立公司.企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司.企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。(3)挪用公款归个人使用，数额较大.超过3个月未还的，构成挪用公款罪。这是指将公款用于非法活动与营利活动以外的其他活动。“超过3个月未还”，实际上是指行为人挪用公款后在3个月之内没有归还，或者说，行为人挪用公款的时间超过了3个月。挪用公款后尚未投入实际使用的，只要同时具备“数额较大”和“超过3个月未还”的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚。
挪用公款罪 概念与犯罪构成 挪用金融凭证.有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。
挪用公款罪 概念与犯罪构成 3．主体必须是国家工作人员。挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。
挪用公款罪 概念与犯罪构成 4．主观方面只能是故意，但不要求行为人具有将公款不法据为已有的目的。
挪用公款罪 认定 挪用公款罪与贪污罪有相似之处，主要区别在于:(1)犯罪对象不完全相同:前者原则上只限于公款，例外地包括特定公物；后者既包括公款，也包括其他公共财物。(2)犯罪行为不同:前者只是挪用公款，即暂时占有.使用公款；后者是以侵吞.窃取.骗取或者其他手段非法将公共财物占为已有或者使第三者所有。(3)犯罪故意内容不同:前者一般以暂时使用公款为目的，具有归还的意图；后者以非法占有为目的，不具有归还的意图。这是二者的主要区别。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的:(1)行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚；(2)行为人挪用公款后采取虚假发票平账.销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚；(3)行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚；(4)有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。
挪用公款罪 认定 挪用公款罪与挪用资金罪的客观方面与主观方面相同，其区别主要表现在:(1)前者的对象是公款与特定款物，其中主要是国有财物；后者的对象虽然包括公共财物，但也包括私营公司.企业的资金；(2)前者的主体只限于国家工作人员；后者的主体是除国家工作人员以外的公司.企业及其他单位的人员。
挪用公款罪 认定 因挪用公款索取.收受贿赂构成犯罪的，或者挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
挪用公款罪 处罚 根据《刑法》第384条的规定，犯挪用公款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。关于挪用公款数额与情节的具体认定，最高人民法院.最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》作了详细规定。挪用公款数额巨大“不退还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的；如果由于某种原因从挪用公款的故意转化为贪污罪的故意，则应认定为贪污罪。多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。
受贿罪 概念与犯罪构成 受贿罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。
受贿罪 概念与犯罪构成 1．客体是职务行为的不可收买性，或者说是职务行为与财物的不可交换性。
受贿罪 概念与犯罪构成 2．客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。
受贿罪 概念与犯罪构成 (1)受贿行为所索取.收受的是财物，该财物称为“贿赂”。贿赂的本质在于，它是与国家工作人员的职务有关的.作为不正当报酬的利益。职务是国家工作人员基于其地位应当作为公务处理的一切事务，其范围由法律.法令或职务的内容决定。职务行为既可以是作为，也可以是不作为。贿赂与职务行为的关联性，是指因为行为人具有某种职务，才可能向他人索取贿赂，他人才向其提供贿赂。不仅如此，贿赂还是作为职务行为的不正当报酬的利益，它与职务行为之间存在对价关系。即贿赂是对国家工作人员职务行为的不正当报酬。不正当报酬，并不意味着国家工作人员的职务行为本身具有不正当性，而是指国家工作人员实施职务行为时不应当索取或者收受利益却索取.收受了这种利益。贿赂还必须是一种能够满足人的某种需要的利益。
受贿罪 概念与犯罪构成 刑法将贿赂的内容限定为财物。这里的财物是指具有价值的可以管理的有体物(如货币.物品).无体物(如热能)以及财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修.债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务.旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。
受贿罪 概念与犯罪构成 (2)受贿行为表现为索取或者收受贿赂。索取贿赂包括要求.索要与勒索贿赂。收受贿赂，是指在行贿人主动提供贿赂时，本应拒绝，却予以接受。事实上，还存在一种约定的方式，即行贿人与受贿人就贿赂一事相互沟通.达成协议。《刑法》第385条第2款规定:“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣.手续费，归个人所有的，以受贿论处。”这实质上是一种约定方式。但能够以谁提出为标准，将其归人索取与收受:国家工作人员先提出约定的，属于索取；对方先提出约定的，国家工作人员属于收受。
受贿罪 概念与犯罪构成 索取或者收受贿赂，并不限于行为人将贿赂直接据为已有，而是包括使请托人向第三者提供贿赂的情形。例如，丙有求于国家工作人员甲的职务行为，甲便要求或者暗示丙向乙提供财物，乙欣然接受；或者甲利用职务上的便利为丙谋取利益，事后丙欲向甲提供作为职务行为的不正当报酬的财物时，甲要求或者暗示丙将财物提供给乙，乙没有拒绝。在这种情况下，甲依然成立受贿罪。如果乙不明知丙所提供的财物与国家工作人员甲的职务行为具有关联，乙不成立受贿罪的共犯；如果乙明知丙所提供的为贿赂，则成立受贿罪的共犯。
受贿罪 概念与犯罪构成 一般认为，受贿罪以取得财物为既遂。取得财物后，是否实际使用财物，不影响既遂的认定。如收受了他人交付的银行卡，还没有提取现金，或者后来忘记密码不能提取现金的，均应认定为受贿既遂。
受贿罪 概念与犯罪构成 (3)索取贿赂只需要利用职务上的便利就成立受贿罪，不要求为他人谋取利益。但收受贿赂的只有为他人谋取利益才成立受贿罪。“为他人谋取利益”是受贿罪客观要件的内容，其最低要求是许诺为他人谋取利益。国家工作人员在非法收受他人财物之前或者之后许诺为他人谋取利益，就在客观上形成了以权换利的约定，使职务行为的不可收买性受到了侵犯。根据司法解释，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”:①实际或者承诺为他人谋取利益的；②明知他人有具体请托事项的；③履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取.收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。
受贿罪 概念与犯罪构成 为他人谋取利益的许诺本身是一种行为。许诺既可以是明示的，也可以是暗示的。当他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，国家工作人员虽没明确答复办理，但只要不予拒绝，就应当认为是一种暗示的许诺。许诺既可以表现为直接对行贿人许诺，也可以表现为通过第三者对行贿人许诺。许诺既可以是真实的，也可以是虚假的。虚假许诺，是指国家工作人员具有为他人谋取利益的职权或者职务条件，在他人有求于自己的职务行为时，并不打算为他人谋取利益，却又承诺为他人谋取利益。但虚假承诺构成受贿罪是有条件的:其一，收受财物后作虚假承诺的，成立受贿罪。其二，许诺的内容与国家工作人员的职务有关联。如果国家工作人员根本没有为他人谋取利益的职权与职务条件，却谎称为他人谋取利益，原则上构成诈骗罪。其三，许诺行为导致财物与所许诺的职务行为之间形成了对价关系，使财物成为国家工作人员所许诺的“为他人谋取利益”的不正当报酬。
受贿罪 概念与犯罪构成 “为他人谋取利益”中的“他人”不限于自然人，包括单位在内；也不限于行贿人，包括行贿人所指示或暗示的第三人。交付财物的人与获得或可能获得利益的人是否为同一人，不是重要问题。“为他人谋取利益”中的“利益”既可以是正当利益，也可以是不正当利益。
受贿罪 概念与犯罪构成 (4)受贿行为在客观上必须利用职务上的便利。“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管.负责.承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属.制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。事实上，不管是索取贿赂还是收受贿赂，利用职务上的便利都表现为两个密切联系的内容:一是他人有求于国家工作人员的职务行为，或国家工作人员正在或已经通过职务行为为他人谋取利益；二是索取或者收受的财物是国家工作人员(所许诺的)职务行为的不正当报酬。简言之，只要国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为有关，就可认定为利用了职务上的便利，因为索取或者收受与职务行为有关的财物，就意味着对方必须为国家工作人员的职务行为付出财产上的代价，因而侵犯了职务行为的不可收买性。
受贿罪 概念与犯罪构成 根据《刑法》第388条的规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。这在刑法理论上称为斡旋受贿。斡旋受贿不是国家工作人员就自身的职务索取或者收受贿赂，而是利用国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，就其他国家工作人员的职务行为进行斡旋，使其他国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益，从而索取或者收受贿赂。首先，行为人必须利用本人职权或者地位形成的便利条件，并不要求行为人积极地利用其职权或地位，只要基于国家工作人员的立场实施斡旋行为即可。其次，行为人接受他人请托，使其他国家工作人员实施(包括放弃)职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。最后，行为人必须向请托人索取财物或者收受请托人的财物，这种财物是行为人使其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益的行为的不正当报酬。例如，甲请求国家工作人员乙帮忙，请国家工作人员丙(税务工作人员)为其非法减免税款，乙利用自己的职权与地位形成的便利条件，使丙为甲减免税款。乙以此为祭件事先索取.收受甲的财物的，或者以此为根据事后索取.收受甲的财物的，就成立斡旋受贿。
受贿罪 概念与犯罪构成 3．主体必须是国家工作人员。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。一般公民与国家工作人员相勾结，伙同受贿的，以受贿罪的共犯论处。
受贿罪 概念与犯罪构成 4．主观方面只能是故意。首先，行为人主观上具有接受(包括索取)贿赂的意图。如果没有接受贿赂的意图，事实上也没有接受的，不可能成立受贿罪；行贿人将财物送给行为人，但行为人根本不知道的，或者只是不得已暂时收下，准备交给组织处理或者退还给行贿人的，也不成立受贿罪。其次，行为人对受贿行为的结果持希望或者放任态度。特定关系人索取.收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。国家工作人员出于受贿的故意，收受他人财物之后，将财物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。
受贿罪 认定 1．正确划清受贿罪与取得合理报酬.接受正当馈赠的界限。国家工作人员在法律允许的范围内，利用业余时间，以自己的劳动为他人提供某种服务，从而获得报酬的，不成立受贿罪。但国家工作人员在业余时间，利用职务上的便利为他人谋取利益，进而获得报酬的，仍然成立受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣.手续费，归个人所有(包括使第三者所有)的，应以受贿罪论处，不能作为取得合理报酬对待。行为人接受亲友的正当馈赠的行为，不成立受贿罪。在区分接受馈赠与受贿罪时，应注意从以下几个方面进行综合判断:(1)接受方与提供方是否存在亲友关系；(2)提供方是否有求于接受方的职务行为；(3)接受方是否许诺为他人谋取利益，或者是否正在或者已经为提供方谋取利益；(4)所接受财物的数量与价值；(5)接受方是否利用了职务之便；(6)有无正当馈赠的适当理由；(7)接受与提供方式是否具有隐蔽性；等等。
受贿罪 认定 2．正确区分特殊方式的受贿与一般交易.娱乐.借用等行为的界限。对此，最高人民法院.最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》作了如下规定:(I)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋.汽车等物品的，或者以明显高于市场的价格向请托人出售房屋.汽车等物品的，或者以其他交易形式非法收受请托人财物的，以受贿论处；受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。上述市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。(2)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股(未出资而获得的股份)的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。(3)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家丁作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理.经营的，以受贿论处。(4)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券.期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。(5)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。实践中应注意区分贿赂与赌博活动.娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断:赌博的背景.场合.时间.次数；赌资来源；其他赌博参与者有无事先通谋；输赢钱物的具体情况和金额大小。(6)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人(与国家工作人员有近亲属.情妇.情夫以及其他共同利益关系的人)安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。(7)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以上述形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。(8)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋.汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。认定以房屋.汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断:有无借用的合理事由.是否实际使用.借用时间的长短.有无归还的条件.有无归还的意思表示及行为。(9)国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人.事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。(10)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后(但应限定为在职时)，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。
受贿罪 认定 3．正确区分受贿罪与诈骗罪的界限。国家工作人员的家属，以通过国家工作人员的职务行为为他人谋取利益之名，欺诈对方，骗取财物的，是诈骗的一种方式，应以诈骗罪论处。国家工作人员发现他人有求于国家工作人员的职务行为时，声称为他人谋取利益并主动要求对方提供财物，应认定为索取贿赂。在他人有求于国家工作人员的职务行为时，国家工作人员接受财物后，作出虚假承诺的，应认定为受贿罪。
受贿罪 认定 4．正确区分受贿罪与敲诈勒索罪的界限。索贿与敲诈勒索有相似之处，但索贿的主体必须是国家工作人员，而敲诈勒索罪不要求行为人具有特殊身份；索贿必须是利用职务上的便利，敲诈勒索罪没有利用职务上的便利，这是区分二者的关键。行为人虽然是国家工作人员，但对方有求于他的事项与其职务没有关系，行为人利用对方的困境，以此相要挟，索取财物的，成立敲诈勒索罪；国家工作人员主动以打击报复相要挟，要求对方提供财物的，也成立敲诈勒索罪。反之，如果对方有求于国家工作人员的事项必须利用职务之便(包括放弃职务行为)才能实现，行为人利用他人的困境，索取财物的，成立受贿罪，与敲诈勒索罪的想象竞合。
受贿罪 认定 5．正确区分受贿罪与非国家工作人员受贿罪的界限。区分二者的关键在于行为人是否属于国家工作人员。
受贿罪 认定 6．共犯认定。(1)一般公民或者国家工作人员的亲属教唆或者帮助国家工作人员受贿的，成立受贿罪的共犯(教唆犯或者帮助犯)，但不可能成立间接正犯与共同正犯。(2)国家工作人员的家属事前接受请托人的财物后，将实情告知国家工作人员，国家工作人员不要求家属及时退还或者上交的，成立受贿罪的共同犯罪；国家工作人员要求家属及时退还或者上交，家属隐瞒真相没有退还或者上交的，国家工作人员不构成受贿罪，对家属也不能以受贿罪的共犯论处。(3)在请托人有求于国家工作人员的职务行为时，国家工作人员要求请托人将财物交付给第三者时，如果第三者知情并接收财物的，应以受贿罪的共犯论处。(4)国家工作人员将收受的房屋.汽车等登记在第三人名下时，第三人在登记前或者登记时知情并提供相关证件等帮助的，对第三人应以受贿罪的共犯论处。第三人事后才知情，不能认定为受贿罪的共犯。(5)国家工作人员索取.收受储蓄卡.购物卡.现金支票以及其他债权凭证后，第三人帮助国家工作人员将债权凭证转换为现金或者其他财物的，由于国家工作人员的受贿行为已经既遂，故第三人的行为不成立受贿罪的共犯；如果第三人知情，则应以洗钱罪或者掩饰隐瞒犯罪所得罪论处。(6)国家工作人员与公司.企业等单位的工作人员(非国家工作人员)通谋，利用国家工作人员的职务便利，或者同时利用双方的职务便利，索取或者收受贿赂的，对双方均应认定为受贿罪。
受贿罪 认定 7．罪数认定。国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节.第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。
受贿罪 处罚 犯受贿罪的，根据《刑法》第386条与第383条的规定处罚。量刑时，既要考虑受贿数额，也要考虑其他情节。关于受贿数额与情节的具体认定，最高人民法院.最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》作了详细规定。对多次受贿未经处理的，累计受贿数额处罚。索贿的从重处罚。犯受贿罪，受贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁.不得减刑.假释。
单位受贿罪 本罪是指国家机关.国有公司.企业.事业单位.人民团体，索取.非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。犯本罪的，根据《刑法》第387条的规定处罚。
利用影响力受贿罪 本罪是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。本罪包括两种类型:一是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为；二是离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。
利用影响力受贿罪 在本罪中，“近亲属”的范围容易确定，如何确定“关系密切的人”，值得研究。一般来说，关系密切的人是指与国家工作人员或者离职的国家工作人员具有共同利益关系的人，其中的共同利益不仅包括物质利益，而且包括其他方面的利益。例如，情人关系.恋人关系.前妻前夫关系.密切的上下级关系(如国家工作人员的秘书.司机等).密切的姻亲或血亲关系等。但是，“与国家工作人员关系密切的人”不等于“与国家工作人员关系好的人”，而是指由于某种原因国家工作人员容易为其不正当行使职权的人，如基于偶然原因掌握国家工作人员隐私的人，也属于“与国家工作人员关系密切的人”。换言之，客观上能够通过国家工作人员职务上的行为，或者利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的人，基本上都是与国家工作人员关系密切的人。
利用影响力受贿罪 犯本罪的，根据《刑法》第388条之一的规定处罚。
行贿罪 本罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。
行贿罪 客观方面表现为给予国家工作人员以财物的行为，主要表现为以下几种情况:一是为了利用国家工作人员的职务行为(包括通过此国家工作人员利用彼国家工作人员的职务行为)，主动给予国家工作人员以财物。二是在有求于国家工作人员的职务行为时，由于国家工作人员的索取而给予国家工作人员以财物。但根据《刑法》第389条第3款的规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。三是与国家工作人员约定，以满足自己的要求为条件给予国家工作人员以财物。《刑法》第389条第2款规定:“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣.手续费的，以行贿论处。”四是在国家工作人员利用职务上的便利为自己谋取利益之时.之前或者之后，给予国家工作人员以财物，作为其职务行为的报酬。根据司法解释，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在1万元以上的，应以行贿罪追究刑事责任。
行贿罪 主观方面出于故意，并且具有谋取不正当利益的目的。根据相关司法解释，“谋取不正当利益”是指行贿人谋取的利益违反法律.法规.规章.政策规定，或者要求国家工作人员违反法律.法规.规章.政策.行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平.公正原则，在经济.组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。
行贿罪 行贿罪与受贿罪属于对向犯，在通常情况下，行贿方与受贿方的行为均成立犯罪。因此，司法机关不能仅处罚其中一方。但另一方面，这并不意味着一方行为成立犯罪时另一方行为也必然成立犯罪，仅一方的行为成立犯罪的现象是大量存在的。例如，前述因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的，不是行贿；但国家工作人员的行为仍然是索取贿赂。再如，为了谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的，不是行贿；但国家工作人员接受财物的行为成立受贿罪。又如，为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的，构成行贿罪；但国家工作人员没有接受贿赂的故意，立即将财物送交有关部门处理的，不构成受贿罪。
行贿罪 犯本罪的，根据《刑法》第390条的规定处罚。
对有影响力的人行贿罪 本罪是指自然人或者单位为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的行为。本罪与利用影响力受贿罪是对向关系。本罪的特点是，行为人为了利用(离职的)国家工作人员的近亲属等特定关系人的影响力，而给予其财物。由于这些特定关系人与国家工作人员具有密切关系，所以，需要正确处理本罪与行贿罪的关系。行为人将财物交付给特定关系人，特定关系人仅成立利用影响力受贿罪，国家工作人员不成立受贿罪时，行为人成立对有影响力的人行贿罪。行为人将财物交付给特定关系人，特定关系人虽然与国家工作人员构成受贿罪的共犯，但行为人没有认识到该受贿共犯事实时，行为人仍然成立对有影响力的人行贿罪。反之，行为人将财物交付给特定关系人，特定关系人与国家工作人员构成受贿罪的共犯，行为人也明知该受贿共犯事实时，不管财物最终由国家工作人员占有，行为人均成立行贿罪。犯本罪的，根据《刑法》第390条之一的规定处罚。
介绍贿赂罪 本罪是指向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。根据刑法分则关于行贿罪.受贿罪的规定以及刑法总则关于共同犯罪成立条件的规定，凡是行贿罪.受贿罪的帮助行为，都是行贿罪.受贿罪的共犯行为，理当分别认定为行贿罪与受贿罪，而不得认定为介绍贿赂罪。如果某行为同时对行贿.受贿起帮助作用，则属于一行为触犯数罪名，应从一重处罚，也不宜认定为介绍贿赂罪。犯本罪的，根据《刑法》第392条的规定处罚。
巨额财产来源不明罪 本罪是指国家工作人员的财产.支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明来源的行为。本罪主体只限于国家工作人员。客观行为表现为财产.支出明显超过合法收入，差额巨大，在有关机关责令行为人说明其来源时，行为人不能说明来源。财产.支出明显超过合法收入并不是本罪的实行行为，只是本罪的前提条件(行为状况)。本罪是真正的不作为犯，不能说明超过合法收入的财产来源，才是本罪的实行行为。“财产.支出明显超过合法收入”包括现有财产明显超过合法收入，已有的支出明显超过合法收入，以及现有财产与已有支出之和明显超过合法收入。“不能说明来源”包括以下情况:(1)行为人拒不说明财产来源；(2)行为人无法说明财产的具体来源；(3)行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；(4)行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性。如果行为人说明巨额财产来源于一般违法(如来源于私下经商)，查证属实的，不成立本罪，应按国家工作人员的一般违法行为处理。如果行为人说明巨额财产来源于贪污受贿等犯罪行为，但因欠缺证据无法查证属实的，属于“不能说明来源”，应认定为本罪。夫妻双方均为国家工作人员，双方都拥有超过合法收入的巨额财产，差额巨大时，有关机关责令双方说明来源，而双方均未能说明来源的，均应认定为本罪。本罪主观方面为故意。犯本罪的，根据《刑法》第395条第1款的规定处罚。
巨额财产来源不明罪 十.私分国有资产罪
巨额财产来源不明罪 本罪是指国家机关.国有公司.企业.事业单位.人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。国有资产，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益.国家向行政事业单位拨款等形成的资产。集体私分给个人，是指经集体研究决定将国有资产分配给单位的所有成员或者多数人。将国有资产私自分给单位少数成员的，应认定是共同贪污。犯本罪的，根据《刑法》第396条的规定处罚。
巨额财产来源不明罪 【本章主要法律规定】
巨额财产来源不明罪 1．《刑法》第382～396条
巨额财产来源不明罪 2．最高人民法院.最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
巨额财产来源不明罪 3．最高人民法院.最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》
巨额财产来源不明罪 4．最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》
| 刑法 | 第三十七章 贪污贿赂罪 |
第三十三章妨害社会管理秩序罪(7)走私.贩卖.运输.制造
【本章主要内容提示】
应注意把握本章各种犯罪的犯罪构成。走私.贩卖.运输.制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任；但非法持有毒品，只有达到一定数量的，才应当追究刑事责任。有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过非法持有毒品罪的最低数量标准的，对托购者.代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 本罪是指违反毒品管理法规，走私.贩卖.运输.制造毒品的行为。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 1．本罪客体是国家对麻醉药品和精神药品的监管秩序。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 2．行为人实施了走私.贩卖.运输.制造毒品的行为。行为人走私.贩卖.运输.制造的必须是毒品。根据《刑法》第357条的规定，毒品，是指鸦片.海洛因.甲基苯丙胺(冰毒).吗啡.大麻.可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。麻醉药品是指连续使用后易产生身体依赖性.能成瘾癖的药品。精神药品是指直接作用于中枢神经系统，使之兴奋或抑制，连续使用能产生依赖性的药品。要确定案件中的物品是否刑法所规定的毒品，通常必须进行认定。认定的方法一般是化学鉴定方法，但对有关物品作一部分化学鉴定，能够合理认定其他部分与所鉴定的毒品是相同物品时，也能将其他部分认定为毒品。在有些情况下，虽未经过化学鉴定，但根据其他证据能够合理推定为毒品的，也应认定为毒品。不仅如此，即使司法机关未能收押毒品，但也可能根据其他证据认定行为人走私.贩卖.运输.制造的是毒品。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 (1)走私毒品。走私毒品是指非法运输.携带.邮寄毒品进出国(边)境的行为。行为方式主要是输入毒品与输出毒品，此外对在领海.内海运输.收购.贩卖国家禁止进出口的毒品，以及直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的，应视为走私毒品。根据刑法的规定，影响走私毒品行为的危害程度的因素，主要是走私毒品的数量.主体的情况(是否首要分子.是否参与国际贩毒组织).方式(是否武装掩护)等。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 根据有关司法解释，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过非法持有毒品罪的最低数量标准的，对托购者.代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 (2)贩卖毒品。贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可能是公开的，也可能是秘密的；既可能是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的，则该中间人的行为也属于贩卖毒品；如果中间人没有认识到是毒品，则不构成贩卖毒品罪。贩卖是有偿转让，但行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益。如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。从汉语的词义解释而言，“贩卖”毒品，包括为转卖而收买毒品的行为和出卖毒品的行为。因此，有偿转让的毒品来源既可能是自己所购买的毒品，也可能是自己制造的毒品，还可能是通过其他方法取得的毒品，如行为人将拾到的毒品或者受赠的毒品出卖给他人的，同样成立贩卖毒品罪。贩卖的对方没有限制，即不问对方是否达到法定年龄，是否具有辨认控制能力，是否与贩卖人具有某种关系。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍.代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 长期以来，刑法理论与司法实践都将为了出卖而购买毒品的行为认定为贩卖毒品罪的未遂犯乃至既遂犯，但这种做法存在疑问。一方面，《刑法》第347条仅规定了贩卖毒品罪，而没有规定购买毒品罪，这意味着单纯购买毒品的行为不属于刑法的规制对象。另一方面，“贩卖”毒品并不以购买毒品为前提，如行为人拾到毒品后出卖给他人的，同样成立贩卖毒品罪。既然如此，出于贩卖目的而非法购买毒品的行为就不是贩卖毒品罪的实行行为，而是贩卖毒品罪的预备行为(当然，可能同时触犯非法持有毒品罪)。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 (3)运输毒品。运输毒品是指采用携带.邮寄.利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品。运输毒品必须限制在国内，而且不是在领海.内海运输国家禁止进出口的毒品，否则便是走私毒品。运输毒品具体表现为转移毒品的所在地，如将毒品从甲地运往乙地。但应注意，从结局上看没有变更毒品所在地却使毒品的所在地曾经发生了变化的行为，也是运输毒品。例如，行为人先将毒品从甲地运往乙地，由于某种原因，又将毒品运回甲地的，属于运输毒品。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 (4)制造毒品。制造通常是指使用原材料而制作成原材料以外的物。制造毒品一般是指使用毒品原植物而制作成毒品。它包括以下几种情况:一是将毒品以外的物作为原料，提取或制作成毒品。如将罂粟制成为鸦片。二是毒品的精制，即去掉毒品中的不纯物，使之成为纯毒品或纯度更高的毒品。如去除海洛因中所含的不纯物。三是使用化学方法使一种毒品变为另一种毒品。如使用化学方法将吗啡制作成海洛因。四是使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品。如将盐酸吗啡加入蒸馏水，使之成为注射液。五是非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。上述五种行为都属于制造毒品。为便于隐蔽运输.销售.使用.欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质，不属于制造毒品的行为。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 对多次走私.贩卖.运输.制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚。对被告人一人走私.贩卖.运输.制造两种以上毒品的，不实行数罪并罚，量刑时可综合考虑毒品的种类.数量及危害，依法处理。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 3．主体既可以是自然人，也可以是单位。在自然入主体中，已满14周岁不满16周岁，具有辨认控制能力的人，可以成为贩卖毒品罪的主体；走私.运输.制造毒品罪的主体必须是已满16周岁，具有辨认控制能力的人。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 4．本罪只能由故意构成，过失不能构成本罪。成立本罪，要求行为人认识到自己走私.贩卖.运输.制造的是毒品，但不要求行为人认识到毒品的名称.化学成分.效用等具体性质。而且，不管行为人是认识到肯定是毒品，还是认识到可能是毒品，都属于认识到是毒品，不影响犯罪的成立。对毒品种类产生错误认识的，也不影响本罪的成立(但有时可能影响到量刑)。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 认定 1．正确区分本罪与其他犯罪的界限。对于走私其他货物.物品的，以实际走私的货物.物品的性质认定犯罪，不能认定为走私毒品罪。行为人在一次走私活动中，既走私毒品又走私其他货物.物品的，一般应按走私毒品罪和构成的其他走私罪，实行数罪并罚。行为人故意以非毒品冒充真毒品或者明知是假毒品而贩卖牟利的，应认定为诈骗罪，而非贩卖毒品罪。行为人在生产.销售的食品中掺入微量毒品的，应视性质与情节，认定为生产.销售有毒.有害食品罪或欺骗他人吸毒罪，不宜认定为贩卖毒品罪。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 认定 2．正确区分本罪的既遂与未遂。走私.贩卖.运输.制造毒品罪有四种行为方式，其既遂与未遂的标准因行为方式而异。(1)走私毒品主要分为输入毒品与输出毒品，只要明确了输入毒品的既遂与未遂标准，输出毒品的既遂与未遂标准就容易解决了。关于输入毒品的既遂标准，宜采取到达说，即装载毒品的船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂，否则为未遂。(2)贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议，或者行为人已经获得了利益，也不宜认定为既遂。(3)行为人为了运输而开始搬运毒品时，是运输毒品罪的着手，由于行为人意志以外的原因不能或没有进入正式的运输状态时为未遂；否则即为既遂。例如，行为人以邮寄方式运输毒品时，在邮件包装过程中被查获的，属于未遂；如果已将装有毒品的邮件交付给邮局，则为既遂。再如，使用交通工具运输毒品的，当毒品置人交通工具内，交通工具已经进入行驶状态时，即为既遂。(4)制造毒品罪应以实际上制造出毒品为既遂标准，至于所制造出来的毒品数量多少.纯度高低等，都不影响既遂的成立。着手制造毒品后，没有实际上制造出毒品的，则是制造毒品未遂。需注意的是，行为人以为自己所使用的原料与配料能够制造出毒品，但事实上未能制造出毒品，且客观上也没有制造出毒品的具体危险的，不能以犯罪论处。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 认定 3．共同犯罪的认定。办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间介绍买卖毒品行为。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件。居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到法定标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪；同时与贩毒者.购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 认定 两人以上同行运输毒品的，应当从是否明知他人带有毒品，有无共同运输毒品的意思联络，有无实施配合.掩护他人运输毒品的行为等方面综合审查认定是否构成共同犯罪。受雇于同一雇主同行运输毒品，但受雇者之间没有共同犯罪故意，或者虽然明知他人受雇运输毒品，但各自的运输行为相对独立，既没有实施配合.掩护他人运输毒品的行为，又分别按照各自运输的毒品数量领取报酬的，不应认定为共同犯罪。受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品，但受雇者之间没有犯罪共谋的，也不应认定为共同犯罪。雇用他人运输毒品的雇主，及其他对受雇者起到一定组织.指挥作用的人员，与各受雇者分别构成运输毒品罪的共同犯罪，对运输的全部毒品数量承担刑事责任。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 处罚 1．犯本罪的，根据《刑法》第347条的规定处罚。量刑时，既要考虑毒品的数量与种类，也要考虑其他情节。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 处罚 2．根据刑法的规定，具有下列情节的应当从重处罚:(1)利用.教唆未成年人走私.贩卖.运输.制造毒品或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。这里的未成年人是指未满18周岁的人。(2)因走私.贩卖.运输.制造.非法持有毒品被判过刑，又犯走私.贩卖.运输.制造毒品罪的，从重处罚。这是关于再犯从重处罚的规定。不论前罪何时受处罚，不论判处何种刑罚，不论处刑轻重，对新罪一律从重处罚。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 处罚 3．单位犯走私.贩卖.运输.制造毒品罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照《刑法》第347条的规定处罚。
非法持有毒品罪 概念与犯罪构成 本罪是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。
非法持有毒品罪 概念与犯罪构成 1．客观方面表现为非法持有数量较大的毒品。(1)行为人所持有的必须是毒品。(2)持有毒品的行为必须具有非法性。即行为人持有毒品时，没有合法的根据；或者说，行为人持有毒品，不是基于法律.法令.法规的规定或允许。依法生产.使用.研究毒品的人持有毒品的，是正当行为，不构成犯罪。例如，医生因病人病情的需要，为使用毒品而持有毒品的，经过有权机关批准从事毒品管理职业的，经过有权机关批准制造毒品后持有毒品或依法运输毒品的，不构成非法持有毒品罪。(3)必须实施持有毒品的行为。持有是一种事实上的支配，行为人与物之间存在一种事实上的支配与被支配的关系。所谓持有毒品，也就是行为人对毒品的事实上的支配。第一，持有具体表现为直接占有.携有.藏有或者以其他方法支配毒品。第二，持有不要求物理上的握有，不要求行为人时时刻刻将毒品握在手中.放在身上和装在口袋里；只要行为人认识到它的存在，能够对之进行管理或者支配，就是持有。第三，持有时并不要求行为人是毒品的“所有者”“占有者”；即使属于他人“所有”“占有”的毒品，但事实上置于行为人支配之下时，行为人即持有毒品；行为人是否知道“所有者”“占有者”，不影响持有的成立。第四，持有并不要求直接持有，即介入第三者时，也不影响持有的成立。如行为人认为自己管理毒品不安全，将毒品委托给第三者保管时，行为人与第三者均持有该毒品。第三者为直接持有，行为人为间接持有。第五，持有不要求单独持有，二人以上共同持有毒品的，也成立本罪；持有也不要求具有排他性，完全可以由二人以上重叠持有。第六，持有是一种持续行为，只有当毒品在一定时间内由行为人支配时，才构成持有；至于时间的长短，则并不影响持有的成立，只是一种量刑情节，但如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配着毒品时，则不能认为是持有。(4)非法持有毒品达到一定数量才构成犯罪。即非法持有鸦片以上.海洛因或者甲基苯丙胺以上或者其他毒品数量较大的，才成立非法持有毒品罪。
非法持有毒品罪 概念与犯罪构成 2．主观要件是故意，行为人必须明知自己持有的是毒品或者可能是毒品，但不要求行为人明确知道毒品的具体种类与数量。
非法持有毒品罪 认定 走私.贩卖.运输.制造毒品的犯罪人，都必然非法持有毒品，因此，如果行为人是因为走私.贩卖.运输.制造毒品而非法持有毒品的，不能认定为本罪，而应认定为走私.贩卖.运输.制造毒品罪，也不能将该罪与非法持有毒品罪实行并罚。因为，在走私.贩卖.运输.制造毒品的情况下，非法持有毒品要么是其行为的当然结果或者必经阶段，因而属于吸收犯；要么是一行为触犯数罪名，因而只需从一重罪论处。值得研究的是如何区分运输毒品罪与非法持有毒品罪。因为运输毒品的行为同时也表现为非法持有毒品，持有包括携带行为，携带便可能表现为运输。例如，行为人利用自己的身体.衣服等将毒品从甲地运往乙地时，一方面行为人实施了运输行为，另一方面也表现为非法持有的行为。在这种情况下，不能将毒品转移的行为都认定为运输毒品罪，只有与走私.贩造.制造有关联的行为，才宜认定为运输毒品罪。例如，行为人居住在甲地，在乙地出差期间购买了毒品，然后将毒品带回甲地。如果是为了吸食，数量大的，宜认定为非法持有毒品罪；如果是为了贩卖，则应认定为贩卖.运输毒品罪。有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量达到《刑法》第348条规定的数量标准的，对托购者.代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。
非法持有毒品罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第348条的规定处罚。量刑时，既要考虑行为人所持有的毒品数量与种类，也要考虑其他情节，还应注意适用《刑法》第356条关于再犯从重处罚的规定。
包庇毒品犯罪分子罪 本罪是指包庇走私.贩卖.运输.制造毒品的犯罪分子的行为。与《刑法》第310条的包庇罪相比，本罪是一种特殊的包庇罪。犯本罪的，根据《刑法》第349条的规定处罚。
窝藏.转移.隐瞒毒品.毒赃罪 本罪是指为走私.贩卖.运输.制造毒品的犯罪分子窝藏.转移.隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的行为。对符合本罪构成要件的行为，不能认定为包庇罪或者掩饰.隐瞒犯罪所得.犯罪所得收益罪。事先与毒品犯罪分子共同策划，允诺事后帮助毒品犯罪分子窝藏.转移.隐瞒毒品.毒赃的，应以毒品犯罪的共犯论处。犯本罪的，根据《刑法》第349条的规定处罚。
非法生产.买卖.运输制毒物品罪 概念与犯罪构成 非法生产.买卖.运输制毒物品罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，非法生产.买卖.运输醋酸酐.乙醚.三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料.配剂，情节较重的行为。客观方面表现为违反国家规定，非法生产.买卖.运输醋酸酐.乙醚.三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料.配剂，情节较重。醋酸酐.乙醚.三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂，简称为“制毒物品”，其具体品种范围按照国家关于易制毒化学品管理的规定确定。非法“生产”制毒物品，是指违反国家规定以制造.加工.配制.提炼等方法获得制毒物品。非法“买卖”制毒物品，是指违反国家规定有偿转让或者有偿取得制毒物品。非法“运输”制毒物品，是指违反国家规定实现制毒物品的空间位移；实现运输制毒物品的跨境位移的，构成走私制毒物品罪。成立本罪，要求非法生产.买卖.运输制毒物品的行为情节较重。
非法生产.买卖.运输制毒物品罪 概念与犯罪构成 主观方面只能是故意，行为人必须明知生产.买卖.运输的对象是制毒物品。明知他人制造毒品而为其生产.买卖.运输制毒物品的，以制造毒品罪的共犯论处。对于非法生产.买卖.运输制毒物品行为，有下列情形之一，且查获了易制毒化学品，结合犯罪嫌疑人.被告人的供述和其他证据，经综合审查判断，可以认定其“明知”是制毒物品而生产.买卖.运输制毒物品，但有证据证明确属被蒙骗的除外:(1)改变产品形状.包装或者使用虚假标签.商标等产品标志的；(2)以藏匿.夹带或者其他隐蔽方式运输.携带易制毒化学品逃避检查的；(3)抗拒检查或者在检查时丢弃货物逃跑的；(4)以虚假身份.地址办理托运.邮寄手续的；(5)以其他方法隐瞒真相，逃避对易制毒化学品依法监管的。
非法生产.买卖.运输制毒物品罪 认定 易制毒化学品生产.经营.购买.运输单位或者个人未办理许可证明或者备案证明，生产.销售.购买.运输易制毒化学品，确实用于合法生产.生活需要的，不以非法生产.买卖.运输制毒物品罪论处。
非法生产.买卖.运输制毒物品罪 认定 为了制造毒品或者非法生产.买卖.运输制毒物品犯罪而采用生产.加工.提炼等方法非法制造易制毒化学品的，根据《刑法》第22条的规定，按照其制造易制毒化学品的不同目的，分别以制造毒品.非法生产.买卖.运输制毒物品的预备行为论处。
非法生产.买卖.运输制毒物品罪 认定 非法生产.买卖.运输制毒物品行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
非法生产.买卖.运输制毒物品罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第350条的规定处罚。量型时，应注意适用《刑法》第356条关于再犯从重处罚的规定。
非法种植毒品原植物罪 本罪是指非法种植罂粟.大麻等毒品原植物，情节严重的行为。具有下列情形之一的，属于“情节严重”:(1)种植罂粟500株以上不满3000株或者其他毒品原植物数量较大的；(2)经公安机关处理后又种植的；(3)抗拒铲除的。犯本罪的，根据《刑法》第351条的规定处罚。
引诱.教唆.欺骗他人吸毒罪 本罪是指引诱.教唆.欺骗他人吸食.注射毒品的行为。引诱.教唆，都属于在他人本无吸食.注射毒品意愿的情况下，通过向他人宣扬吸食.注射毒品后的感受.传授或示范吸毒方法.技巧以及利用金钱.物质等进行诱惑的方法，引起他人产生吸食.注射毒品的意愿或者欲望的行为；欺骗，是指隐瞒真相或者制造假象，使他人吸食.注射毒品的行为。引诱.教唆.欺骗的对象没有任何限制，不管对方是否达到法定年龄，是否具有辨认控制能力。吸食毒品，是指用口吸.鼻吸.吞服.饮用等方法吸入或者食取毒品；注射毒品，是指采用皮下或者静脉等注射方法使用毒品。犯本罪的，根据《刑法》第353条第1款.第3款的规定处罚。
强迫他人吸毒罪 本罪是指使用暴力.威胁等生理强制或心理强制方法，迫使他人吸食.注射毒品的行为。采用某种方法使他人暂时丧失知觉或者利用他人暂时丧失知觉的状态，给他人注射毒品的，应认定为强迫他人吸毒罪。本罪与引诱.教唆.欺骗他人吸毒罪的关键区别在于方法不同。犯本罪的，根据《刑法》第353条第2款与第3款的规定处罚。
容留他人吸毒罪 本罪是指容留他人吸食.注射毒品的行为。容留，是指允许他人在自己管理的场所吸食.注射毒品或者为他人吸食.注射毒品提供场所的行为。容留行为既可以是主动实施的，也可以是被动实施的；既可以是有偿的，也可以是无偿的。向他人贩卖毒品后又容留其吸食.注射毒品，或者容留他人吸食.注射毒品并向其贩卖毒品的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。容留近亲属吸食.注射毒昴，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，可酌情从宽处罚。犯本罪的，根据《刑法》第354条的规定处罚。
容留他人吸毒罪 【本章主要法律规定】
容留他人吸毒罪 1．《刑法》第347～357条
容留他人吸毒罪 2．最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
| 刑法 | 第三十三章 妨害社会管理秩序罪（7）走私、贩卖、运输、制造 |
第三十三章妨害社会管理秩序罪(7):走私.贩卖.运输.制造毒品罪
【本章主要内容提示】
应注意把握本章各种犯罪的犯罪构成。走私.贩卖.运输.制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任；但非法持有毒品，只有达到一定数量的，才应当追究刑事责任。有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过非法持有毒品罪的最低数量标准的，对托购者.代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 本罪是指违反毒品管理法规，走私.贩卖.运输.制造毒品的行为。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 1.本罪客体是国家对麻醉药品和精神药品的监管秩序。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 2.行为人实施了走私.贩卖.运输.制造毒品的行为。行为人走私.贩卖.运输.制造的必须是毒品。根据《刑法》第357条的规定，毒品，是指鹅片.海洛因.甲基苯丙胺(冰毒).吗啡.大麻.可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。麻醉药品是指连续使用后易产生身体依赖性.能成瘾癖的药品。精神药品是指直接作用于中枢神经系统，使之兴奋或抑制，‘连续使用能产生依赖性的药品。要确定案件中的物品是否刑法所规定的毒品，通常必须进行认定。认定的方法一般是化学鉴定方法，但对有关物品作一部分化学鉴定，能够合理认定其他部分与所鉴定的毒品是相同物品时，也能将其他部分认定为毒品。在有些情况下，虽未经过化学鉴定，但根据其他证据能够合理推定为毒品的，也应认定为毒品。不仅如此，即使司法机关未能收押毒品，但也可能根据其他证据认定行为人走私.贩卖.运输.制造的是毒品。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 (1)走私毒品。走私毒品是指非法运输.携带.邮寄毒品进出国(边)境的行为。行为方式主要是输入毒品与输H{毒品，此外对在领海.内海运输.收购.贩卖国家禁止进出口的毒品，以及直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的，应视为走私毒品。根据刑法的规定，影响走私毒品行为的危害程度的因素，主要是走私毒品的数量.主体的情况(是否首要分子.是否参与国际贩毒组织).方式(是否武装掩护)等。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 根据有关司法解释，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过非法持有毒品罪的最低数量标准的，对托购者.代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 (2)贩卖毒品。贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为。育偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可能是公开的，也可能是秘密的；既可能是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的，则该中间人的行为也属于贩卖毒品；如果中间人没有认识到是毒品，则不构成贩卖毒品罪。贩卖是有偿转让，但行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益。如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。从汉语的词义解释而言，“贩卖”毒品，包括为转卖而收买毒品的行为和出卖毒品的行为。因此，有偿转让的毒品来源既可能是自己所购买的毒品，也可能是自己制造的毒品，还可能是通过其他方法取得的毒品，如行为人将抬到的毒品或者受赠的毒品出卖给他人的，同样成立贩卖毒品罪。贩卖的对方没有限制，即不问对方是否达到法定年龄，是否具有辨认控制能力，是否与贩卖人具有某种关系。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍.代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 长期以来，刑法理论与司法实践都将为了出卖而购买毒品的行为认定为贩卖毒品罪的未遂犯乃至既遂犯，但这种做法存在疑问。一方面，《刑法》第347条仅规定了贩卖毒品罪，而没有规定购买毒品罪，这意味着单纯购买毒品的行为不属于刑法的规制对象。另一方面，“贩卖”毒品并不以购买毒品为前提，如行为人拾到毒品后出卖给他人的，同样成立贩卖毒品罪。既然如此，出于贩卖目的而非法购买毒品的行为就不是贩卖毒品罪的实行行为，而是贩卖毒品罪的预备行为(当然，可能同时触犯非法持有毒品罪)。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 (3)运输毒品。运输毒品是指采用携带.邮寄.利用他人或者使用交通_工具等方法在我国领域内转移毒品。运输毒品必须限制在国内，而且不是在领海.内海运输国家禁止进出口的毒品，否则便是走私毒品。运输毒品具体表现为转移毒品的所在地，如将毒品从甲地运往乙地。但应注意，从结局上看没有变更毒品所在地却使毒品的所在地曾经发生了变化的行为，也是运输毒品。例如，行为人先将毒品从甲地运往乙地，由于某种原凶，又将毒品运回甲地的，属于运输毒品。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 (4)制造毒品。制造通常是指使用原材料而制作成原材料以外的物。制造毒品一般是指使用毒品原植物而制作成毒品。它包括以下几种情况:一是将毒品以外的物作为原料，提取或制作成毒品。如将罂粟制成为鸦片。二是毒品的精制，即去掉毒品中的不纯物，使之成为纯毒品或纯度更高的毒品。如去除海洛凶中所含的不纯物。三是使用化学方法使一种毒品变为另一种毒品。如使用化学方法将吗啡制作成海洛因。四是使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品。如将盐酸吗啡加入蒸馏水，使之成为注射液。五是非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。上述五种行为都属于制造毒品。为便于隐蔽运输.销售.使用.欺骗购买者，或者为了增重．对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质，不属于制造毒品的行为。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 对多次走私.贩卖.运输.制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。对不同宗毒一锗分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚。对被告人一人走私.贩卖.运输.制造两种以上毒品的，不实行数罪并罚，量刑时可综合考虑毒品的种类.数量及危害，依法处理。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 3.主体既可以是自然人，也可以是单位。在自然人主体中，已满14周岁不满16周岁，具有辨认控制能力的人，可以成为贩卖毒品罪的主体；走私.运输.制造毒品罪的主体必须是已满16周岁，具有辨认控制能力的人。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 概念与犯罪构成 4.本罪只能由故意构成，过失不能构成本罪。成立本罪，要求行为人认识到自己走私.贩卖.运输.制造的是毒品，但不要求行为人认识到毒品的名称.化学成分.效用等具体性质。而且，不管行为人是认识到肯定是毒品。还是认识到可能是毒品，都属于认识到是毒品，不影响犯罪的成立。对毒品种类产生错误认识的，也不影响本罪的成立(但有时可能影响到量刑)。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 认定 1.正确区分本罪与其他犯罪的界限。对于走私其他货物.物品的，以实际走私的货物.物品的性质认定犯罪，不能认定为迮私毒品罪。行为人在一次走私活动中，既走私毒品又走私其他货物.物品的，一般应按走私毒品罪和构成的其他走私罪，实行数罪并罚。行为人故意以非毒品冒充真毒品或者明知是假毒品而贩卖牟利的，应认定为诈骗罪，而非贩卖毒品罪。行为人在生产.销售的食品中掺入微量毒品的，应视性质与情节，认定为生产.销售有毒.有害食品罪或欺骗他人吸毒罪，不宜认定为贩卖毒品罪。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 认定 2.正确区分本罪的既遂与未遂。走私.贩卖.运输.制造毒品罪有四种行为方式，其既遂与未遂的标准因行为方式而异。(1)走私毒品主要分为输入毒品与输出毒品，只要明确了输入毒品的既遂与未遂标准，输出毒品的既遂与未遂标准就容易解决了。关于输入毒品的既遂标准，宜采取到达说，即装载毒品的船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂，否则为未遂。(2)贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议，或者行为人已经获得了利益，也不宜认定为既遂。(3)行为人为了运输而开始搬运毒品时，是运输毒品罪的着手，由于行为人意志以外的原因不能或没有进入正式的运输状态时为未遂；脊则即为既遂。例如，行为人以邮寄方式运输枣品时，在邮件包装过程中被查获的，属于未遂；如果已将装有毒品的邮件交付给邮局，则为既遂。再如，使用交通工具运输毒品的，当毒品置人交通工具内，交通工具已经进入行驶状态时，即为既遂。(4)制造毒品罪应以实际上制造出毒品为既遂
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 认定 标准，至于所制造}H来的毒品数撼多少.纯度高低等，都不影响既遂的成立。着手制造毒品后，没有实际上制造出毒品的，则是制造毒品未遂。需注意的是，行为人以为自己所使用的原料与配料能够制造出毒品，但事实上未能制造小毒品，且客观上也没有制造出毒品的具体危险的，不能以犯罪论处。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 认定 3.共同犯罪的认定。办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间介绍买卖毒品行为。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件。居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到法定标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪；同时与贩毒者.购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认窟与贩毒者构成畈卖毒品罪的共同犯罪。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 认定 两人以上同行运输毒品的，应当从是否明知他人带有毒品，有无共同运输毒品的意思联络，有无实施配合.掩护他人运输毒品的行为等方面综合审查认定是否构成共同犯罪。受雇于同一雇主同行运输毒品，但受席者之间没有共同犯罪故意，或者虽然明知他人受雇运输毒品，但各白的运输行为相对独立，既没有实施配合.掩护他人运输毒品的行为，又分别按照各自运输的毒品数量领取报酬的，不应认定为共同犯罪。受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品，但受雇者之间没有犯罪共谋的，也不应认定为共同犯罪。雇用他人运输毒品的雇主，及其他对受雇者起到一定组织.指挥作用的人员，与备受雇者分别构成运输毒品罪的共同犯罪，对运输的全部毒品数量承担刑事责任。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 处罚 1.犯本罪的，根据《刑法》第347条的规定处罚。量刑时，既要考虑毒品的数量与种类，也要考虑其他情节。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 处罚 2.根据刑法的规定，具有下列情节的应当从重处罚:(l)利用.教唆未成年人走私.贩卖.运输.制造毒品或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。这里的未成年人是指未满18周岁的人:(2)因走私.贩卖.运输.制造.非法持有毒品被判过刑，又犯走私.贩卖.运输.制造毒品罪的，从重处罚。这是关于再犯从重处罚的规定。不论前罪何时受处罚，不论判处何种刑罚，不论处刑轻重，对新罪一律从重处罚。
走私.贩卖.运输.制造毒品罪 处罚 3.单位犯走私.贩卖.运输.制造毒品罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照《刑法》第347条的规定处罚。
非法持有毒品罪 概念与犯罪构成 本罪是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。
非法持有毒品罪 概念与犯罪构成 1.客观方面表现为非法持有数量较大的毒品。(1)行为人所持有的必须是毒品。(2)持有毒品的行为必须具有非法性。即行为人持有毒品时，没有合法的根据；或者说，行为人持有毒品，不是基于法律.法令.法规的规定或允许。依法生产.使用.研究毒品的人持有毒品的，是正当行为，不构成犯罪。例如，医生因病人病情的需要，为使用毒品而持有毒品的，经过有权机关批准从事毒品管理职业的，经过有权机关批准制造毒品后持有毒品或依法运输毒品的，不构成非法持有毒品罪。(3)必须实施持有毒品的行为。持有是一种事实上的支配，行为人与物之间存在一种事实上的支配与被支配的关系。所谓持有毒品，也就是行为人对毒品的事实上的支配。第一，持有具体表现为直接占有.携有.藏有或者以其他方法支配毒品。第二，持有不要求物理上的握有，不要求行为人时时刻刻将毒品握在手中.放在身上和装在口袋里；只要行为人认识到它的存在，能够对之进行管或者支配，就是持有。第三，持有时并不要求行为人是毒品的“所有者”“占有者”；即使属于他人“所有”“占有”的毒品，但事实上置于行为人支配之下时，行为人即持有毒品；行为人是否知道“所有者”“占有者”，不影响持有的成立。第四，持有并不要求直接持有，即介入第三者时，也不影响持有的成立。如行为人认为自己管理毒品不安全，将毒品委托给第三者保管时，行为人与第三者均持有该毒品。第三者为直接持有，行为人为间接持有。第五，持有不要求单独持有，二人以上共同持有毒品的，也成立本罪；持有也不要求具有排他性，完全可以由二人以上重叠持有。第六，持有是一种持续行为，只有当毒品在一定时间内由行为人支配时，才构成持有；至于时间的长短，则并不影响持有的成立，只是一种最刑情节，但如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配着毒品时，则不能认为是持有。(4)非法持有毒品达到一定数量才构成犯罪。即非法持有鸦片200克以上.海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品数量较大的，才成立非法持有毒品罪。
非法持有毒品罪 概念与犯罪构成 2.主观要件是故意，行为人必须明知自己持有的是毒品或者可能是毒品，但不要求行为人明确知道毒品的具体种类与数量。
非法持有毒品罪 认定 走私.贩卖.运输.制造毒品的犯罪人，都必然非法持有毒品，因此，如果行为人是因为走私.贩卖.运输.制造毒品而非法持有毒品的，不能认定为本罪，而应认定为走稻.贩卖.运输.制造毒品罪，也不能将该罪与非法持有毒品罪实行并罚。因为，在走私.贩卖.运输.制造毒品的情况下，非法持有毒品要么是其行为的当然结果或者必经阶段+因而属于吸收犯；要么是一行为触犯数罪名，因而只需从一重罪论处。值得研究的是如何区分运输毒品罪与非法持有毒品罪。因为运输毒品的行为同时也表现为非法持有毒品，持有包括携带行为，携带便可能表现为运输。例如，行为人利用自己的身体.衣服等将毒品从甲地运往乙地时，一方面行为人实施了运输行为，另一方面也表现为非法持有的行为。在这种情况下，不能将毒品转移的行为都认定为运输毒品罪，只有与走私.贩造.制造有关联的行为，才宜认定为运输毒品罪。例如，行为人居住在甲地，在乙地H{蕴期间购买了毒品，然后将毒品带回甲地。如果是为了吸食，数量大的，宜认定为非法持有毒品罪；如果是为了贩卖，则应认定为贩卖.运输毒品罪。有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量达到《刑法》第348条规定的数量标准的，对托购者.代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。
非法持有毒品罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第348条的规定处罚。量刑时，既要考虑行为人所持有的毒品数量与种类，也要考虑其他情节，还应注意适用《刑法》第356条关于再犯从重处罚的规定。
包庇毒品犯罪分子罪 本罪是指包庇走私.贩卖.运输.制造毒品的犯罪分子的行为。与《刑法》第310条的包庇罪相比，本罪是一种特殊的包庇罪。犯本罪的，根据《刑法》第349条的规定处罚。
窝藏.转移.隐瞒毒品.毒赃罪 本罪是指为走私.贩卖.运输.制造毒品的犯罪分子窝藏.转移.隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的行为。对符合本罪构成要件的行为，不能认定为包庇罪或者掩饰.隐瞒犯罪所得.犯罪所得收益罪。事先与毒品犯罪分子共同策划，允诺事后帮助毒品犯罪分子窝藏.转移.隐瞒毒品.毒赃的，应以毒品犯罪的共犯论处。犯本罪的，根据《刑法》第349条的规定处罚。
非法生产.买卖.运输制毒物品罪 概念与犯罪构成 非法生产.买卖.运输制毒物品罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，非法生产.买卖.运输醋酸酐.乙醚.三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料.配剂，情节较重的行为。
非法生产.买卖.运输制毒物品罪 概念与犯罪构成 客观方面表现为违反国家规定，非法生产.买卖.运输醋酸酐.乙醚.三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料.配剂，情节较重。醋酸酐.乙醚.三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂，简称为“制毒物品”，其具体品种范围按照国家关于易制毒化学品管理的规定确定。非法“生产”制毒物品，是指违反国家规定以制造.加工.配制.提炼等方法获得制毒物品。非法“买卖”制毒物品，是指违反国家规定有偿转让或者有偿取得制毒物品。非法“运输”制毒物品，是指违反国家规定实现制毒物品的空间位移；实现运输制毒物品的跨境位移的，构成走私制毒物品罪。成立本罪，要求非法生产.买卖.运输制毒物品的行为情节较重。
非法生产.买卖.运输制毒物品罪 概念与犯罪构成 主观方面只能是故意，行为人必须明知生产.买卖.运输的对象是制毒物品。明知他人制造毒品而为其生产.买卖.运输制毒物品的，以制造毒品罪的共犯论处。对于非法生产.买卖.运输制毒物品行为，有下列情形之一，且查获了易制毒化学品，结合犯罪嫌疑人.被告人的供述和其他证据，经综合审查判断，可以认定其“明知”是制毒物品而生产.买卖.运输制毒物品，但有证据证明确属被蒙骗的除外:(l)改变产品形状.包装或者使用虚假标签.商标等产品标志的；(2)以藏匿.夹带或者其他隐蔽方式运输.携带易制毒化学品逃避检查的；(3)抗拒检查或者在检查时丢弃货物逃跑的；(4)以虚假身份.地址办理托运.邮寄手续的；(5)以其他方法隐瞒真相，逃避对易制毒化学品依法监管的。
非法生产.买卖.运输制毒物品罪 认定 易制毒化学品生产.经营.购买.运输单位或者十人未办理许可证明或者备案证明，生产.销售.购买.运输易制毒化学品，确实用于合法生产.生活需要的，不以非法生产.买卖.运输制毒物品罪论处。
非法生产.买卖.运输制毒物品罪 认定 为了制造毒品或者非法生产.买卖.运输制毒物品犯罪而采用生产.加工.提炼等方法非法制造易制毒化学品的，根据《刑法》第22条的规定，按照其制造易制毒化学品的不同目的，分别以制造毒品.非法生产.买卖.运输制毒物品的预备行为论处。
非法生产.买卖.运输制毒物品罪 认定 非法生产.买卖.运输制毒物品行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
非法生产.买卖.运输制毒物品罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第350条的规定处罚。量刑时，应注意适用《刑法》第356条关于再犯从重处罚的规定。
非法种植毒品原植物罪 本罪是指非法种植罂粟.大麻等毒品原植物，情节严重的行为。具有下列4陆形之一的，属于“情节严重”:(1)种植罂粟500株以上不满3000株或扦其他毒品原植物数量较大的；(2)经公安机关处理后又种植的；(3)抗拒铲除的。犯本罪的，根据《刑法》第351条的规定处罚。
引诱.教唆.欺骗他人吸毒罪 本罪是指引诱.教唆.欺骗他人吸食.注射毒品的行为。引诱.教唆，都属于在他人本无吸食.注射毒品意愿的情况下，通过向他人宣扬吸食.注射毒晶后的感受.传授或示范吸毒方法.技巧以及利用金钱.物质等进行诱惑的方法，引起他人产生吸食.注射毒品的意愿或者欲望的行为；欺骗，是指隐瞒真相或者制造假象，使他人吸食.注射毒品的行为。引诱.教唆.欺骗的对象没有任何限制，不管对方是否达到法定年龄，是否具有辨认控制能力。吸食毒品，是指用口吸.鼻吸.吞服.饮用等方法吸入或者食取毒品；注射毒品，是指采用皮下或者静脉等注射方法使用毒品。犯本罪的，根据《刑法》第353条第1款.第3款的规定处罚。
强迫他人吸毒罪 本罪是指使用暴力.威胁等生理强制或心理强制方法，迫使他人吸食.注射毒品的行为。采用某种方法使他人暂时丧失知觉或者利用他人暂时丧失知觉的状态，给他人注射毒品的，应认定为强迫他人吸毒罪。本罪与引诱.教唆.欺骗他人吸毒罪的关键区别在于方法不同。犯本罪的，根据《刑法》第353条第2款与第3款的规定处罚。
容留他人吸毒罪 本罪是指容留他人吸食.注射毒品的行为。容留，足指允许他人在自己管理的场所吸食.注射毒品或者为他人吸食.注射毒品提供场所的行为。容留行为既可以是主动实施的，也可以是被动实施的；既可以是有偿的，也可以是无偿的。向他人贩卖寄品后又容留其吸食.注射毒品，或者容留他人吸食.注射毒品并向其贩卖毒品的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。容留近亲属吸食.注射毒品，情节显著轻微危害不大的．不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，可酌情从宽处罚。犯本罪的，根据《刑法》第354条的规定处罚。
容留他人吸毒罪 【本章主要法律规定】
容留他人吸毒罪 2.最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
| 刑法 | 第三十三章 妨害社会管理秩序罪（7）：走私、贩卖、运输、制造毒品罪 |
第三十九章军人违反职责罪
【本章主要内容提示】
应注意把握本章各种犯罪的犯罪构成。军人的犯罪行为既触犯军人违反职责罪的条文，又触犯刑法分则其他章的条文的，应根据特别法(条)优于普通法(条)的原则，以军人违反职责罪论处。
一.为境外窃取.刺探.收买.非法提供军事秘密罪
为境外窃取.刺探.收买.非法提供军事秘密罪 本罪是指为境外的机构.组织.人员窃取.刺探.收买.非法提供军事秘密的行为。
为境外窃取.刺探.收买.非法提供军事秘密罪 窃取:刺探.收买.非法提供是行为的四种表现形式，只要实施其中之一便构成犯罪，同时实施多种行为的也不实行并罚；军事秘密包括一切军事秘密。本罪的主观上只能出于故意，明知是国家军事秘密，而为境外机构.组织.人员窃取.刺探.收买或者非法提供。
为境外窃取.刺探.收买.非法提供军事秘密罪 本罪与《刑法》第111条的为境外窃取.刺探.收买.非法提供国家秘密.情报罪的主要区别是:前者的对象是国家军事秘密，后者的对象是国家秘密或者情报(但不排除军事秘密)；前者是军职人员，后者是一般主体。因此，军职人员为境外机构.组织.人员窃取.刺探.收买.非法提供军事秘密以外的国家秘密.情报的，以及一般公民为境外机构.组织.人员窃取.刺探.收买.非法提供国家军事秘密的，只能成立刑法第111条的为境外窃取.刺探.收买.非法提供国家秘密.情报罪。
为境外窃取.刺探.收买.非法提供军事秘密罪 根据《刑法》第431条第2款的规定，犯本罪的，处1O年以上有期徒刑.无期徒刑或者死刑。
战时自伤罪 本罪是指在战时自伤身体，逃避军事义务的行为。
战时自伤罪 客观方面表现为在战时自伤身体，逃避军事义务的行为。自伤行为必须发生在战时，在平时自伤身体的不成立本罪。战时，是指国家宣布进入战争
战时自伤罪 状态.部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时；部队执行戒严任务或处置突发性暴力事件时，以战时论。战时自杀未遂，造成身体伤害的，也符合战时自伤罪的客观要件；主体是参加作战或者担负作战任务的军职人员，其他公民自伤的不成立本罪；主观方面表现为故意，目的是逃避作战义务，过失致自己身体受伤的不成立本罪。
战时自伤罪 根据《刑法》第434条规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。
战时自伤罪 【本章主要法律规定】
战时自伤罪 《刑法》第420～451条
| 刑法 | 第三十九章 军人违反职责罪 |
第三十二章妨害社会管理秩序罪(6):破坏环境资源保护罪
【本章主要内容提示】
除应牢记本章犯罪的犯罪构成外，还应注意如下要点:故意伤害珍贵.濒危野生动物的，应以故意毁坏财物罪论处；非法猎捕.杀害珍贵.濒危野生动物行为同时触犯盗窃罪的，属于想象竞合犯，应从一重罪论处:使用爆炸.投毒等危险方法非法猎捕.杀害珍贵.濒危野生动物，同时构成爆炸罪.投放危险物质罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚:非法猎捕.杀害珍贵.濒危野生动物，又以暴力.威胁方法抗拒查处，构成妨害公务等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
污染环境罪 本罪是指违反国家规定，排放.倾倒或者处置有放射性的废物.含传染病病原体的废物.有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的行为。本罪为结果犯，只有严重污染环境的，才构成本罪。倾倒.堆放.处置行为构成污染环境罪的同时，触犯投放危险物质罪等犯罪的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。无危险废物经营许可证从事收集.贮存.利用.处置危险废物经营活动，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚；同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。明知他人无危险废物经营许可证，向其提供或者委托其收集.贮存.利用.处置危险废物，严重污染环境的，以共同犯罪论处。犯本罪的，根据《刑法》第338条与第346条的规定处罚。
非法捕捞水产品罪 本罪是指违反保护水产资源法规，在禁渔区.禁渔期或者使用禁用的工具.方法捕捞水产品，情节严重的行为。非法捕捞水产品的行为可以发生在有水产资源的任何水域(包括公海)。使用炸鱼.毒鱼等危险方法捕捞水产品，危害公共安全的，应以危害公共安全的有关犯罪论处。本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。实施本罪行为同时触犯盗窃等罪的，应从一重罪论处。犯本罪的，根据《刑法》第340条与第346条的规定处罚。
三.非法猎捕.杀害珍贵.濒危野生动物罪
非法猎捕.杀害珍贵.濒危野生动物罪 本罪是指自然人或者单位故意非法猎捕.杀害国家重点保护的珍贵.濒危野生动物的行为。
非法猎捕.杀害珍贵.濒危野生动物罪 本罪的对象是国家重点保护的珍贵.濒危野生动物。珍贵的野生动物，是指在生态平衡.科学研究.文化艺术.发展经济以及国际交往等方面具有重要价值的陆生.水生野生动物。濒危的野生动物，是指品种和数量稀少且濒于灭绝危险的陆生.水生野生动物。本罪行为为非法猎捕.杀害珍贵.濒危野生动物。在珍贵.濒危野生动物侵害人的生命.身体的情况下，被迫杀害之的，属于紧急避险，不构成本罪。主体既可以是自然人，也可以是单位。主观方面只能出于故意，即明知是国家重点保护的珍贵.濒危野生动物，而故意猎捕.杀害。
非法猎捕.杀害珍贵.濒危野生动物罪 使用爆炸.投毒.设置电网等危险方法破坏野生动物资源，构成非法猎捕.杀害珍贵.濒危野生动物罪，同时构成《刑法》第114条或者第115条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。实施本罪行为，又以暴力.威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。故意伤害珍贵.濒危野生动物的，应以故意毁坏财物罪论处。
非法猎捕.杀害珍贵.濒危野生动物罪 犯本罪的，根据《刑法》第341条第1款和第346条的规定处罚。
非法狩猎罪 本罪是指自然人或者单位违反狩猎法规，在禁猎区.禁猎期或者使用禁用的工具.方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的行为。非法狩猎行为同时触犯非法猎捕.杀害珍贵.濒危野生动物罪的，应根据行为性质与具体情况，以非法猎捕.杀害珍贵.濒危野生动物罪论处或者实行数罪并罚。犯本罪的，根据《刑法》第341条第2款以及第346条的规定处罚。
盗伐林木罪 本罪是指盗伐森林或者其他林木，数量较大的行为。
盗伐林木罪 客观方面表现为盗伐森林或者其他林木，数量较大的行为。(1)行为对象必须是森林或者其他林木。这里的“森林”，是指大面积的原始森林和人造林，包括防护林.用材林.经济林.薪炭林和特种用途林等；“其他林木”，是指小面积的树林和零星树木，但不包括农村农民房前屋后个人所有的零星树木。(2)必须有盗伐行为。所谓盗伐，是指以非法占有为目的，擅自砍伐森林或者其他林木的行为。根据司法解释，盗伐行为包括:擅自砍伐国家.集体.他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木；擅自砍伐本单位或者本人承包经营管理的森林或者其他林木；在林木采伐许可证规定的地点以外采伐国家.集体.他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木。(3)要求数量较大。对于1年内多次盗伐少量林木未经处罚的，累计其盗伐林木的数量，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
盗伐林木罪 主体既可以是自然人，也可以是单位。对雇用他人盗伐林木构成犯罪的案件，如果被雇者不知是盗伐他人林木的，应由雇主承担刑事责任(雇主为间接正犯)；如果被雇者明知是盗伐他人林木的，应按盗伐林木罪的共犯论处。主观方面是故意，并具有非法占有目的。以毁坏为目的砍伐国家.集体或者他人林木的，应认定为故意毁坏财物罪。
盗伐林木罪 在认定本罪时，应注意处理好以下几个问题:
盗伐林木罪 在认定本罪时，应注意处理好以下几个问题: 1．应当妥善处理聚众盗伐(哄抢)林木的事件。对聚众哄抢的首要分子.积极参加者，应依法追究刑事责任；对其他一般参加者，不宜认定为犯罪。
盗伐林木罪 在认定本罪时，应注意处理好以下几个问题: 2．应当正确区分本罪与盗窃罪的界限。对
盗伐林木罪 在认定本罪时，应注意处理好以下几个问题: 于将国家.集体或者他人所有并且已经伐倒的树木窃为已有的，以及偷砍他人房前屋后.自留地种植的零星树木数额较大或者多次偷砍的，应认定为盗窃罪。非法实施采种.采脂.挖笋.掘根.剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，以盗窃罪定罪处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
盗伐林木罪 在认定本罪时，应注意处理好以下几个问题: 3．应当正确处理盗伐林木罪与非法采伐国家重点保护植物罪的关系。盗伐珍贵树木的行为，实际上也会触犯了盗伐林木罪与非法采伐国家重点保护植物罪两个罪名，对此应从一重罪论处。对于盗伐林木数额较大，同时另有盗伐珍贵树木.保护植物行为的，应实行数罪并罚。犯本罪的，根据《刑法》第345条第1款.第4款与第346条的规定处罚。
滥伐林木罪 本罪是指违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的行为。
滥伐林木罪 本罪客观方面表现为违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的行为。这里的森林与其他林木的范围与盗伐林木罪的对象范围基本相同。但是，滥伐属于自己所有的林木的，也可能成立本罪，因为属于个人所有的林木，也是国家森林资源的一部分，虽然不能成为盗伐林木罪的对象，却可以成为滥伐林木罪的对象。根据有关司法解释，下列行为属于滥伐林木:(1)未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，或者虽持有林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的时间.数量.树种或者方式，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木的；(2)超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的。林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，数量较大的，以滥伐林木罪论处。本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。主观方面只能出于故意。
滥伐林木罪 滥伐林木罪与盗伐林木罪的客体不完全相同:前者破坏了林业资源保护；后者不仅破坏了林业资源保护，而且侵犯了财产权。因此，二者的犯罪构成存在区别:(1)犯罪对象不完全相同:前者包括自己所有的林木；后者不包括自己所有的林木。(2)行为方式不同:前者是不按要求任意砍伐的行为；后者是盗伐行为。(3)主观方面不完全相同:前者不要求具有非法占有目的；而后者要求具有非法占有目的。
滥伐林木罪 犯本罪的，根据《刑法》第345条第2款.第4款和第346条的规定处罚。
滥伐林木罪 【本章主要法律规定】
滥伐林木罪 1．《刑法》第338～346条
滥伐林木罪 2．最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
滥伐林木罪 3．最高人民法院.最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》
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第三十五章妨害社会管理秩序罪(9):
第三十五章妨害社会管理秩序罪(9): 制作.贩卖.传播淫秽物品罪
第三十五章妨害社会管理秩序罪(9): 【本章主要内容提示】
第三十五章妨害社会管理秩序罪(9): 应注意把握本章各种犯罪的犯罪构成。行为人传播淫秽物品时是否具有牟利目的，是传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的区别所在。具有牟利目的的人利用没有牟利目的(但有传播故意)的人传播淫秽物品的，成立共同犯罪。
第三十五章妨害社会管理秩序罪(9): 一.制作.复制.出版.贩卖.传播淫秽物品牟利罪
第三十五章妨害社会管理秩序罪(9): 制作.复制.出版.贩卖.传播淫秽物品牟利罪 本罪是指自然人或者单位以牟利为目的，制作.复制.出版.贩卖.传播淫秽物品的行为。
第三十五章妨害社会管理秩序罪(9): 制作.复制.出版.贩卖.传播淫秽物品牟利罪 行为表现为制作.复制.出版.贩卖.传播淫秽物品。淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊.影片.录像带.录音带.图片及其他淫秽物品。“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件.音频文件.电子刊物.图片.文章.短信息等互联网.移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。有关人体生理.医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学.艺术作品不视为淫秽物品。制作，是指生产.录制.编写.绘画.印刷等创造.产生淫秽物品的行为。复制，是指通过翻印.翻拍.复印.转录等方式将原已存在的淫秽物品制作一份或多份的行为，出版，是指将淫秽作品编辑加工后，经过复制向公众发行的行为。贩卖，通常是指低价购进再高价卖出的行为，但也应包括单纯的有偿转让淫秽物品的行为。传播，是指通过播放.陈列等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借.赠送等方式散布.流传淫秽物品的行为。实施上述行为之一的，即可成立本罪；同时实施上述行为的，也只认定为一罪，不实行数罪并罚。对利用互联网.移动通讯终端制作.复制.出版.贩卖.传播淫秽电子信息.通过声讯台传播淫秽语音信息的，应根据其具体实施的行为，以制作.复制.出版.贩卖.传播淫秽物品牟利罪论处。对于以牟利为目的，利用网络云盘制作.复制.贩卖.传播淫秽电子信息的行为，也应以制作.复制.出版.贩卖.传播淫秽物品牟利罪论处。电信业务经营者.互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接人.服务器托管.网络存储空间.通讯传输通道.代收费等服务，并收取服务费，数量.数额较大或造成严重后果的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。以牟利为目的，网站建立者.直接负责的管理者明知他人制作.复制.出版.贩卖.传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有.管理的网站或者网页上发布，达到一定情形的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
第三十五章妨害社会管理秩序罪(9): 制作.复制.出版.贩卖.传播淫秽物品牟利罪 行为人传播淫秽物品时是否具有牟利目的，是传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的区别所在。具有牟利目的的人利用没有牟利目的(但有传播故意)的人传播淫秽物品的，成立共同犯罪。
第三十五章妨害社会管理秩序罪(9): 制作.复制.出版.贩卖.传播淫秽物品牟利罪 主观方面为故意，行为人必须认识到自己制作.复制.出版.贩卖.传播的是淫秽物品，此外还必须具有牟利目的。
第三十五章妨害社会管理秩序罪(9): 制作.复制.出版.贩卖.传播淫秽物品牟利罪 犯本罪的，根据《刑法》第363条第1款和第366条的规定处罚。
第三十五章妨害社会管理秩序罪(9): 传播淫秽物品罪 本罪是指自然人或者单位，传播淫秽的书刊.影片.音像.图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。传播的含义，与制作.复制.出版.贩卖.传播淫秽物品牟利罪中的“传播”的含义相同。利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员众多或者造成严重后果的，对建立者.管理者和主要传播者，以传播淫秽物品罪定罪处罚。本罪只能由故意构成，但不要求行为人主观上具有牟利目的。犯本罪的，根据《刑法》第364条第1款.第4款和第366条的规定处罚。
第三十五章妨害社会管理秩序罪(9): 传播淫秽物品罪 【本章主要法律规定】
第三十五章妨害社会管理秩序罪(9): 传播淫秽物品罪 1．《刑法》第363～367条
第三十五章妨害社会管理秩序罪(9): 传播淫秽物品罪 2．最高人民法院.最高人民检察院《关于办理利用互联网.移动通讯终端.声讯台制作.复制.出版.贩卖.传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三十五章妨害社会管理秩序罪(9): 传播淫秽物品罪 3．最高人民法院.最高人民检察院《关于办理利用互联网.移动通讯终端.声讯台制作.复制.出版.贩卖.传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》
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第三十八章渎职罪
【本章主要内容提示】
应注意把握本章各种犯罪的犯罪构成。《刑法》第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪是一般条款，同本章其他特定的滥用职权.玩忽职守犯罪存在法条竞合关系，对此应按特别法(条)优于普通法(条)原则定罪量刑。
滥用职权罪 概念与犯罪构成 本罪是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产.国家和人民利益遭受重大损失的行为。
滥用职权罪 概念与犯罪构成 1．本罪客体是国家机关职权的不可亵渎性。
滥用职权罪 概念与犯罪构成 2．客观方面表现为滥用职权，致使公共财产.国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权，是指不法行使职务上的权限的行为，即就形式上属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，以不当目的或者以不法方法，实施违反职务行为宗旨的活动。首先，滥用职权应是滥用国家机关工作人员的一般职务权限，如果行为人实施的行为与其一般的职务权限没有任何关系，则不属于滥用职权。其次，行为人或者是以不当目的实施职务行为或者是以不法方法实施职务行为；在出于不当目的实施职务行为的情况下，即使从行为的方法上看没有超越职权，也属于滥用职权。最后，滥用职权的行为违反了职务行为的宗旨，或者说与其职务行为的宗旨相违背。滥用职权的行为主要表现为以下几种情况:一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定.处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；四是以权谋私.假公济私，不正确地履行职责。根据刑法的规定，滥用职权行为，只有致使公共财产.国家和人民利益遭受重大损失的，才成立犯罪。
滥用职权罪 概念与犯罪构成 3．主体必须是国家机关工作人员。非国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产.国家和人民利益遭受重大损失的，依性质与情节成立其他犯罪，不成立本罪。
滥用职权罪 概念与犯罪构成 4．主观方面必须出于故意，行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性.客观公正性的信赖的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。
滥用职权罪 认定 成立滥用职权罪，必须有滥用职权的行为，如果完全是在具体的职权范围内依法客观公正地处理事项，则不能认定为滥用职权罪。但另一方面，不能为了给行为人开脱罪责，而扩大行为人的具体的职权范围；也不能以属于官僚主义为由开脱行为人的罪责，因为官僚主义行为中包括了滥用职权的行为，因而包括了犯罪行为。成立滥用职权罪以造成重大损失为要件，但“重大损失”不限于有形的损失，而应包括无形的损失。
滥用职权罪 认定 国家机关工作人员滥用职权犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，以滥用职权罪和受贿罪数罪并罚。
滥用职权罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第397条的规定处罚。
玩忽职守罪 概念与犯罪构成 本罪是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产.国家和人民利益遭受重大损失的行为。
玩忽职守罪 概念与犯罪构成 客观方面表现为玩忽职守，致使公共财产.国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守，是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。不履行，是指行为人应当履行且有条件.有能力履行职责，但违背职责没有履行，其中包括擅离职守的行为；不正确履行，是指在履行职责的过程中，违反职责规定，马虎草率.粗心大意。由于不同的国家机关工作人员具有不同的职责，而且同一国家机关工作人员在不同时期.不同条件下的职责不一定相同，因此，玩忽职守行为有各种不同的具体表现。玩忽职守行为致使公共财产.国家和人民利益遭受重大损失的，才成立本罪。主体必须是国家机关工作人员。主观方面出于过失。
玩忽职守罪 认定 1．注意区分玩忽职守罪与一般玩忽职守行为的界限。二者的关键区别在于是否造成了公共财产.国家和人民利益的重大损失。
玩忽职守罪 认定 2．正确区分玩忽职守罪与过失危害公共安全的犯罪的界限。刑法分则第二章规定了一些过失危害公共安全的犯罪，如生产.作业责任事故罪.工程重大安全事故罪.消防责任事故罪等，后者的主体也可能是国家机关工作人员。玩忽职守罪与这些犯罪的区别表现在:前者是渎职罪，后者是危害公共安全的犯罪；前者主体必须是国家机关工作人员，后者主体不限于国家机关工作人员；前者发生在各种事务管理的过程中，后者一般发生在各种生产.作业以及直接从事指挥.作业的过程中。当然，不排除想象竞合犯的现象。
玩忽职守罪 认定 3．应当正确区分玩忽职守罪与滥用职权罪的界限。二者的关键区别在于行为方式与主观要件不同:滥用职权罪是一种积极利用.违背职责的行为(但不限于作为)，玩忽职守罪是疏忽.不认真履行职责的行为(但不限于不作为)；玩忽职守罪是过失犯罪，滥用职权罪是故意犯罪。
玩忽职守罪 认定 4．应当正确处理法条竞合关系。《刑法》第397条关于滥用职权.玩忽职守罪的规定属于普通法条，此外，刑法还规定了其他一些特殊的滥用职权.玩忽职守的犯罪即特别法条。国家机关工作人员滥用职权.玩忽职守的行为触犯特别法条时，也可能同时触犯第397条的普通法条。在这种情况下，应按照特别法条优于普通法条的原则来处理。例如，监狱.拘留所.看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的行为，实际上也是滥用职权的行为，但由于刑法对此作了特别规定，故对这种行为只能认定为虐待被监管人罪，不能认定为滥用职权罪。再如，司法工作人员失职致使在押人脱逃的，也是玩忽职守行为，由于刑法对该行为作了特别规定，故应严格适用特别法条优于普通法条的原则，认定这种行为构成失职致使在押人员脱逃罪。
玩忽职守罪 认定 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备特殊主体身份或者不具备徇私舞弊等情形，不符合渎职罪特别法条的规定，但符合第397条规定的，应以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。
玩忽职守罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第397条的规定处罚。
故意泄露国家秘密罪 本罪是指国家机关工作人员或其他有关人员，违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重的行为。泄露，是指违反保守国家秘密法的规定，使国家秘密被不应当知悉者知悉，以及使国家秘密超出了限定的接触范围，而不能证明未被不应知悉者知悉。行为人将国家秘密泄露给境外的机构.组织.人员的，应认定为为境外非法提供国家秘密罪。犯本罪的，根据《刑法》第398条的规定处罚。
徇私枉法罪 概念与犯罪构成 本罪犯罪构成如下: 1．本罪客体是国家司法职权的不可亵渎性。
徇私枉法罪 概念与犯罪构成 本罪犯罪构成如下: 2．客观方面表现为两种起因(动机).三种行为。
徇私枉法罪 概念与犯罪构成 本罪犯罪构成如下: (1)两种起因(动机):一是徇私，即为了谋取个人利益.小集体利益而枉法；二是徇情，即出于私情而枉法，主要表现为出于照顾私人关系或感情.袒护亲友或者泄愤报复而枉法。刑法要求“徇私枉法.徇情枉法”，旨在将司法工作人员因法律水平不高.事实掌握不全而过失造成的错判排除在本罪之外。
徇私枉法罪 概念与犯罪构成 本罪犯罪构成如下: (2)三种行为:一是对明知是无罪的人而使
徇私枉法罪 概念与犯罪构成 本罪犯罪构成如下: 他受追诉。这是指对没有实施危害社会行为，或者根据《刑法》第13条规定，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪以及其他依照刑法规定不负刑事责任的人，采取伪造.隐匿.毁灭证据或者其他隐瞒事实.违背法律的手段，以追究刑事责任为目的进行立案侦查(含采取强制性措施).起诉.审判等追诉活动。这里的“追诉”，不要求法律形式上属于追诉，只要实质上属于追诉即可；不要求程序上合法，只要事实上追诉即可；不要求追诉的全部过程，只要进入追诉阶段即可；不要求采取法定的强制措施，只要属于通常的追诉行为即可。对于明知是无罪的人，采取不立案.不报捕，但予以关押的手段，待被害人“交代”后再立案.采取强制措施的，应当认定为本罪(如果不符合本罪构成要件，则应认定为非法拘禁罪)。行为人明知他人无罪，而将其作为“逃犯”在网上通缉的，成立本罪。
徇私枉法罪 概念与犯罪构成 本罪犯罪构成如下: 二是明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。这里的“追诉”应是指法定的全都追诉过程与追诉结果。不使有罪的人受追诉，是指对明知有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造.隐匿.毁灭证据或者其他隐瞒事实.违背法律的手段，故意包庇使其不受立案.侦查(含采取强制措施).起诉.审判；或者在立案后，故意违背事实和法律，应该采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但无正当理由中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤销.变更强制措施，致使犯罪嫌疑人.被告人实际脱离司法机关侦控。对于明知是有罪的人，而故意不收集有罪证据，导致有罪证据消失，因“证据不足”不能认定有罪的，应当认定为本罪。
徇私枉法罪 概念与犯罪构成 本罪犯罪构成如下: 三是在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。这是指故意枉法进行判决.裁定，使有罪判无罪.使无罪判有罪.使此罪判彼罪或者重罪轻判.轻罪重判。
徇私枉法罪 概念与犯罪构成 本罪犯罪构成如下: 3．主体必须是司法工作人员，即具有侦查.检察.审判.监管职责的工作人员。根据司法实践，司法机关专业技术人员，也可以成为本罪主体。司法机关为了谋取某种利益，集体研究共同犯本罪的，应当依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
徇私枉法罪 概念与犯罪构成 本罪犯罪构成如下: 4．主观方面只能出于故意，包括直接故意与间接故意。刑法条文两处规定了“明知”.两处规定了“故意”，旨在明确将过失排除在外。因此，过失导致追诉无罪的人.包庇有罪的人或者错误判决.裁定的，不成立本罪。
徇私枉法罪 认定 1．正确区分罪与非罪的界限。司法机关必须严格掌握这两个犯罪的构成要件和情节。根据前述司法解释，确定依法追究徇私枉法犯罪者的刑事责任，要综合考虑行为给国家.社会和人民利益造成的损失，给有关当事人的生命.身体.自由.财产等方面的权益造成的损失，以及造成的政治影响等方面的情况。情节显著轻微危害不大的，不能以本罪追究刑事责任。对于由于认识水平不高.工作能力有限而造成错案的，不能以犯罪论处。
徇私枉法罪 认定 2．正确区分本罪与非法拘禁罪的界限。两罪的构成要件存在明显区别，但司法工作人员也可能利用职权实施非法拘禁罪，徇私枉法罪中使无罪的人受追诉的行为也可能表现为采取拘禁措施，因而需要区分。使无罪的人受追诉的行为，不具有剥夺他人自由的性质的，应认定为徇私枉法罪；通过伪造证据等方式对无罪的人采取强制措施的，应认定为徇私枉法罪；不是为了追诉而非法剥夺他人自由的，应认定为非法拘禁罪。
徇私枉法罪 认定 3．正确区分徇私枉法罪与包庇罪的界限。徇私枉法罪中的包庇有罪的人使其不受追诉的行为与包庇罪有相似之处。主要区别在于:(1)本罪主体必须是司法工作人员；而包庇罪不要求是司法工作人员。(2)本罪是利用司法职务之便包庇有罪的人使其不受追诉；包庇罪是通过向司法机关作假证明包庇有罪的人。(3)本罪包庇的应是犯罪嫌疑人.被告人；而包庇罪可能包庇犯罪嫌疑人.被告人与已决犯。(4)本罪发生在立案侦查.起诉.审判过程中；包庇罪则没有时间上的限制。
徇私枉法罪 认定 4．正确处理本罪与受贿罪的关系。《刑法》第399条第4款规定，司法工作人员收受贿赂，有徇私枉法等行为，同时又构成《刑法》第385条规定的受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但不能因为受贿罪的最高法定刑高于本罪的法定刑，而简单地理解为一律接受贿罪论处。例如，行为人徇私枉法的情节特别严重，但收受的财物不满5万元。如果按受贿罪论处，最高只能处10年有期徒刑；如果按徇私枉法罪论处，最高可处15年有期徒刑。因此，不仅要考虑法定刑，还要考虑行为本身的主要性质与情节。此外，《刑法》第399条第4款是一个特别规定，不能将其内容普遍适用于其他犯罪。即国家工作人员利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，为他人谋取利益的行为构成其他犯罪的，只要没有刑法的特别规定，就应实行数罪并罚。
徇私枉法罪 处罚 犯本罪的．根据《刑法》第399条的规定处罚。
执行判决.裁定失职罪 本罪是指司法工作人员在执行判决.裁定活动中，严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施.不履行法定执行职责，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。本罪应为过失犯罪；行为既可能表现为不作为，也可能表现为作为；行为使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，才成立本罪。犯本罪的，根据《刑法》第399条第3款的规定处罚；司法工作人员收受贿赂犯本罪，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
执行判决.裁定滥用职权罪 本罪是指司法工作人员在执行判决.裁定活动中，滥用职权，违法采取诉讼保全措施.强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。本罪应为故意犯罪。犯本罪的，根据《刑法》第399条第3款的规定处罚；司法工作人员收受贿赂犯本罪，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
私放在押人员罪 概念与犯罪构成 本罪是指司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人.被告人或者罪犯的行为。
私放在押人员罪 概念与犯罪构成 1．本罪客体是国家司法职权的不可亵渎性。
私放在押人员罪 概念与犯罪构成 2．客观方面表现为将在押的犯罪嫌疑人.被告人或者罪犯私自非法释放的行为。首先，释放的应是被关押的犯罪嫌疑人.被告人或者罪犯；释放被行政拘留.司法拘留人员的，不成立本罪。其次，释放在押人员的行为利用了职务上的便利，既可以表现为作为，也可以表现为不作为。例如，私自释放在押的犯罪嫌疑人.被告人.罪犯；伪造.变造有关法律文书，以使在押的犯罪嫌疑人.被告人.罪犯脱逃；明知罪犯脱逃而故意不阻拦.不追捕。最后，释放行为具有非法性，即没有法律(文书)根据而释放在押的犯罪嫌疑人，瑚皓认或者罪犯。
私放在押人员罪 概念与犯罪构成 3．主体必须是司法工作人员，从实践上看，主要是负有监管在押人职责的司法工作人员。工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的，应以私放在押人员罪追究刑事责任。此外，对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，受委派承担了监管职责的狱医，私放在押人员的，应以本罪论处。
私放在押人员罪 概念与犯罪构成 4．主观方面必须出于故意，行为人必须明知是在押的犯罪嫌疑人.被告人或者罪犯，明知自己的私放行为会使犯罪嫌疑人.被告人或者罪犯逃避监管，并且希望或者放任这种结果发生。
私放在押人员罪 认定 私放在押人员罪与脱逃罪的共犯应加以区别。非司法工作人员帮助在押人员脱逃的，应以脱逃罪的共犯论处；司法工作人员虽帮助在押人员脱逃，但没有利用职务之便的，也应以脱逃罪的共犯论处；此外，司法工作人员私放在押人员时，被释放的在押人员原则上构成脱逃罪，而不是成立私放在押人员罪的共犯。
私放在押人员罪 认定 司法工作人员利用职务上的便利，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者故意宣告无罪，致使罪犯被放走的，应认定为徇私枉法罪。
私放在押人员罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第400条第1款的规定处罚。
失职致使在押人员脱逃罪 本罪是指司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人.被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的行为。对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当以本罪定罪处罚。不负监管职责的狱医，不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。但是，受委派承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当以本罪论处。此外，工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应以本罪追究刑事责任。犯本罪的，根据《刑法》第400条第2款的规定处罚。
九.徇私舞弊减刑.假释.暂予监外执行罪
徇私舞弊减刑.假释.暂予监外执行罪 本罪是指司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑.假释.暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑.假释或者暂予监外执行的行为。具体表现为三种情况:一是对在执行期间，没有认真遵守监规，接受教育改造，不具有悔改.立功表现的罪犯予以减刑；超过减刑的限度予以减刑，如将被判处4年有期徒刑的罪犯，减去3年刑期。二是对没有认真遵守监规，接受教育改造，不具有悔改表现，假释后可能再危害社会的罪犯予以假释；对没有达到执行期限的罪犯予以假释；对累犯予以假释；对因暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑.无期徒刑的罪犯予以假释。三是对不符合《刑事诉讼法》第254条规定的暂予监外执行条件的罪犯暂予监外执行。犯本罪的，根据《刑法》第401条的规定处罚。
徇私舞弊减刑.假释.暂予监外执行罪 十.徇私舞弊不征.少征税款罪
徇私舞弊减刑.假释.暂予监外执行罪 本罪是指税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。客观方面表现为徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。应征税款，是指根据法律.行政法规规定的税种.税率，税务机关应当向纳税人征收的税款。不征，是指违反税法规定，不向纳税人征收应征税款，包括擅自免征税款的行为。少征，是指违反税法规定，降低税收额或征税率进行征收，包括擅自减征税款。不征或者少征应征税款的行为，必然使国家税收遭受损失，但根据刑法规定，只有造成重大损失的，才成立本罪。主体是税务机关的工作人员。主观方面必须出于故意，即明知是应征税款，但故意不征或者少征，并出于徇私的动机。过失行为不成立本罪，构成犯罪的，可以玩忽职守罪论处。犯本罪的，根据《刑法》第404条的规定处罚。
徇私舞弊减刑.假释.暂予监外执行罪 十一.放纵走私罪
徇私舞弊减刑.假释.暂予监外执行罪 本罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。所谓徇私舞弊，放纵走私，是指为徇私利私情，弄虚作假，放任.纵容走私的行为。如放行走私罪犯，不缉查走私货物.物品，不征收关税等。被放纵的是走私罪还是一般走私行为，则不影响本罪的成立。海关工作人员事前与走私罪犯通谋，为走私罪犯提供方便的，应认定为走私罪的共犯，而不能认定为放纵走私罪(参见《刑法》第156条)。犯本罪的，根据《刑法》第411条的规定处罚。
徇私舞弊减刑.假释.暂予监外执行罪 十二.不解救被拐卖.绑架妇女.儿童罪
徇私舞弊减刑.假释.暂予监外执行罪 本罪是指对被拐卖.绑架的妇女.儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖.绑架的妇女.儿童及其亲属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖.绑架的妇女.儿童不进行解救，造成严重后果的行为。犯本罪的，根据《刑法》第416条第1款的规定处罚。
徇私舞弊减刑.假释.暂予监外执行罪 十三.帮助犯罪分子逃避处罚罪
徇私舞弊减刑.假释.暂予监外执行罪 本罪是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信.提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。例如，为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子泄露有关部门查禁犯罪活动的部署.人员.措施.时间.地点等情况的；为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子提供交通工具.通讯设备.隐藏处所等便利条件的；为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子泄露案情，帮助.指示其隐匿.毁灭.伪造证据及串供.翻供的；公安人员对盗窃.抢劫的机动车辆，非法提供机动车牌证或者为其取得机动车牌证提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，均应以本罪论处。犯本罪的，根据《刑法》第417条的规定处罚。
徇私舞弊减刑.假释.暂予监外执行罪 【本章主要法律规定】
徇私舞弊减刑.假释.暂予监外执行罪 《刑法》第397～419条
| 刑法 | 第三十八章 渎职罪 |
第三十六章危害国防利益罪
【本章主要内容提示】
应注意把握本章各种犯罪的犯罪构成。本章多数犯罪与其他章犯罪存在法条竞合关系。行为符合本章犯罪构成要件的，应按本章犯罪论处。
阻碍军人执行职务罪 本罪是指以暴力.威胁方法阻碍军人依法执行职务的行为。
阻碍军人执行职务罪 客观上表现为使用暴力.威胁方法阻碍军人依法执行职务。首先，行为人必须使用了暴力.威胁方法。暴力方法，是指对军人不法行使有形力的一切行为。暴力行为致军人重伤或者死亡的，应从一重罪论处。威胁方法，是指以恶害相通告，使他人产生恐惧心理进而实现行为人要求的行为。其次，必须针对军人实施暴力.威胁行为。最后，必须阻碍军人依法执行职务，即导致军人不能或者难以依法执行职务。阻碍军人的非法行为的，不能以本罪论处。本罪主体只能是除军人以外的一般自然人。主观方面表现为故意，即明知军人正在依法执行职务，而故意以暴力.威胁方法予以阻碍。不明知是军人执行职务而阻碍的，不成立本罪；误以为军人实施非法行为而阻碍的，不成立本罪。
阻碍军人执行职务罪 规定本罪的法条与规定妨害公务罪的第277条具有法条竞合关系，对阻碍军人执行职务的，应认定为本罪，不再适用第277条。
阻碍军人执行职务罪 犯本罪的，根据《刑法》第368条第1款的规定处罚。
二.破坏武器装备.军事设施.军事通信罪
破坏武器装备.军事设施.军事通信罪 本罪是指故意破坏部队的武器装备.军事设施.军事通信的行为。
破坏武器装备.军事设施.军事通信罪 客观方面表现为破坏武器装备.军事设施.军事通信。破坏，包括使武器装备.军事设施.军事通信的效用丧失或者减少的一切行为，并不限于物理上的毁损。本罪主体为一般主体。建设.施工单位直接负责的主管人员.施工管理人员，明知是军事通信线路.设备而指使.强令.纵容他人予以损毁的，或者不听管护人员劝阻，指使.强令.纵容他人违章作业，造成军事通信线路.设备损毁的，以破坏军事通信罪定罪处罚。本罪主观方面只限于故意，行为人必须认识到自己所破坏的是武器装备.军事设施或者军事通信。破坏.损坏军事通信，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。犯本罪的，根据《型法》第369条第1款的规定处罚。
冒充军人招摇撞骗罪 本罪是指假冒军人身份进行招摇撞骗的行为。主要包括两种情况:一是非军人冒充军人；二是此种军人冒充彼种军人，如级别较低的军人假冒级别较高的军人，一般部门的军人假冒要害部门的军人。冒充军人使用伪造.变造.盗窃的武装部队车辆号牌，造成恶劣影响的，应以本罪论处。由于刑法将冒充军人招摇撞骗的行为规定了独立的犯罪，故对这种行为不适用《刑法》第279条认定为招摇撞骗罪。行为人在连续性的招摇撞骗过程中，有时冒充军人，有时冒充其他国家机关工作人员的，宜根据行为人主要冒充的对象确定犯罪性质。如果主要冒充军人.偶尔冒充其他国家机关工作人员招摇撞骗的，宜认定为本罪；反之亦然。但是，如果行为人在一段时间内冒充军人招摇撞骗，在另一段时间又冒充其他国家机关工作人员招摇撞骗，分别都构成犯罪的，则应实行数罪并罚。犯本罪的，根据《刑法》第372条的规定处罚。
四.盗窃.抢夺武装部队公文.证件.印章罪
盗窃.抢夺武装部队公文.证件.印章罪 本罪是指盗窃.抢夺武装部队的公文.证件.印章的行为。本罪的对象为武装部队的公文.证件.印章。根据司法解释，盗窃.抢夺伪造.变造的武装部队公文.证件.印章的，构成本罪。规定本罪的法条与规定盗窃.抢夺.毁灭国家机关公文.证件.印章罪的《刑法》第280条是特别法条与普通法条的关系，因此，只要盗窃.抢夺武装部队的公文.证件.印章的，就认定为本罪，而不适用《刑法》第280条。但由于本条没有规定毁灭行为，而毁灭武装部队公文.证件.印章的行为本身就是毁灭国家机关公文.证件.印章的行为，故对该行为应适用《刑法》第280条，认定为毁灭国家机关公文.证件.印章罪。犯本罪的，根据《刑法》第375条第1款的规定处罚。
盗窃.抢夺武装部队公文.证件.印章罪 【本章主要法律规定】
盗窃.抢夺武装部队公文.证件.印章罪 《刑法》第368～381条
| 刑法 | 第三十六章 危害国防利益罪 |
第三十四章妨害社会管理秩序罪(8):
第三十四章妨害社会管理秩序罪(8): 组织.强迫.引诱.容留.介绍卖淫罪
第三十四章妨害社会管理秩序罪(8): 【本章主要内容提示】
第三十四章妨害社会管理秩序罪(8): 除应牢记本章犯罪的犯罪构成外，还需要注意本章的罪数问题。强奸后迫使卖淫的，应以强迫卖淫罪与强奸罪数罪并罚。在组织他人卖淫的活动中，对被组织者实施强迫行为的，只认定为组织.强迫卖淫罪；但如果被强迫者与被组织者不具有同一性的，则应以组织卖淫罪与强迫卖淫罪并罚。
第三十四章妨害社会管理秩序罪(8): 组织卖淫罪 本罪是指以招募.雇佣.强迫.引诱.容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。
第三十四章妨害社会管理秩序罪(8): 组织卖淫罪 1．客观方面表现为组织3人以上卖淫的行为。组织，是指以招募.雇佣.纠集等手段，控制3人以上从事卖淫活动的行为。一般表现为两种情况:一是设置卖淫场所或者变相卖淫场所，控制卖淫者，招揽嫖娼者。如以办旅馆为名，行开妓院之实。二是没有固定的卖淫场所，通过控制卖淫人员，有组织地进行卖淫活动。如服务业的负责人员，组织本单位的服务人员向顾客卖淫。构成组织行为，要求卖淫人员达到3人以上的规模，仅安排或者控制1-2人长期从事卖淫的，不属于组织卖淫。组织的对象既包括女性，也包括男性(组织男性当男妓)。卖淫，是指以营利为目的，满足不特定对方(不限于异性)的性欲的行为，包括与不特定的对方发生性交和从事其他猥亵活动。以营利为目的与不特定的对方从事性交之外的猥亵活动的行为，与以营利为目的与不特定对方发生性交一样，都是为了获得金钱与财物而出卖肉体，都是毒害社会风气.败坏社会风尚的行为，都有传播性病的可能性，二者没有本质的区别。据此，组织男性为男性提供性服务，或者组织女性为女性提供性服务的，也成立组织卖淫罪。
第三十四章妨害社会管理秩序罪(8): 组织卖淫罪 在组织卖淫犯罪活动中，对被组织卖淫的人有引诱.容留.介绍卖淫行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱.容留.介绍卖淫行为的，应当分别定罪，实行数罪并罚。
第三十四章妨害社会管理秩序罪(8): 组织卖淫罪 2．主观上只能出于故意，虽然卖淫以营利为目的，组织卖淫者通常也以营利为目的，但刑法并没有将营利目的规定为主观要件的内容。从理论上来说，卖淫具有营利目的，不意味着组织者必然具有营利目的。
第三十四章妨害社会管理秩序罪(8): 组织卖淫罪 犯本罪的，根据《刑法》第358条.第361条的规定处罚。
第三十四章妨害社会管理秩序罪(8): 强迫卖淫罪 本罪是指使用暴力.威胁.虐待等强制方法迫使他人卖淫的行为。本罪的对象既包括妇女，也包括幼女，还包括幼男在内的男性。行为的方法必须具有强迫性，表现为在他人不愿意从事卖淫活动的情况下，使用各种强制性手段迫使其从事卖淫活动。行为的内容必须是迫使他人卖淫。主观方面必须出于故意，是否出于营利目的，不影响本罪的成立。
第三十四章妨害社会管理秩序罪(8): 强迫卖淫罪 行为人既有组织卖淫行为，又有强迫卖淫犯罪行为的，按照组织.强迫卖淫罪一罪处理；但如果被强迫者与被组织者不具有同一性的，则应以组织卖淫罪与强迫卖淫罪实行数罪并罚。组织.强迫他人卖淫，并有杀害.伤害.强奸.绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
第三十四章妨害社会管理秩序罪(8): 强迫卖淫罪 行为人强迫妇女仅与自己发生性交，并支付性行为对价的，应认定为强奸罪，不得认定为强迫卖淫罪。原因在于:一方面，被害妇女的行为完全不符合卖淫的特征；另一方面，如果将这种行为认定为强迫卖淫罪，那么，以金钱.财物引诱妇女与自己通奸的行为，也成立引诱卖淫罪，这恐怕不合适。但是，如果行为人强迫他人从事卖淫，并在他人卖淫的过程中，与其发生性交或者实施其他猥亵行为的，或者为了迫使妇女卖淫而强奸妇女的，则应认定为强迫卖淫罪，并与强奸等犯罪数罪并罚。
第三十四章妨害社会管理秩序罪(8): 强迫卖淫罪 犯本罪的，根据《刑法》第358条.第361条的规定处罚。
第三十四章妨害社会管理秩序罪(8): 协助组织卖淫罪 本罪是指为组织卖淫的人招募.运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的行为。本罪是在组织他人卖淫的共同犯罪中实施协助活动的行为，如明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募.运送人员或者充当保镖.打手.管账人等。如果刑法没有规定本罪，对协助组织他人卖淫的行为，应认定为组织卖淫罪的共犯行为，但刑法特别将这种行为规定为独立犯罪。据此，对协助组织他人卖淫的行为应以协助组织卖淫罪定罪处罚，不再以组织卖淫罪的从犯论处。但是，协助组织卖淫行为人参与杀害.伤害.强奸.绑架卖淫者等犯罪行为的，应以相应犯罪的共同犯罪论处。在具有营业执照的会所.洗浴中心等经营场所担任保洁员.收银员.保安员等，从事一般服务性.劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无上述协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。犯本罪的，根据《刑法》第358条第4款的规定处罚。
第三十四章妨害社会管理秩序罪(8): 引诱.容留.介绍卖淫罪 本罪是指引诱.容留.介绍他人卖淫的行为。客观方面表现为引诱.容留.介绍他人卖淫的行为。这里的他人，既包括女性，也包括男性，但引诱行为的对象不包括幼女(引诱幼女卖淫的，构成引诱幼女卖淫罪)。引诱，是指在他人本无卖淫意愿的情况下，使用勾引.利诱等手段使他人从事卖淫活动的行为。容留，是指允许他人在自己管理的场所卖淫或者为他人卖淫提供场所的行为。介绍，一般是指在卖淫者与嫖客之间牵线搭桥，沟通撮合，使他人卖淫得以实现的行为。但有两点值得注意:(1)在意欲卖淫者与卖淫场所的管理者之间进行介绍的行为，应认定为介绍卖淫罪。(2)单纯向意欲嫖娟者介绍卖淫场所，而与卖淫者没有任何联络的情况下，不成立介绍卖淫罪。因为法律使用的表述的是“介绍他人卖淫”，而不是“介绍他人嫖娟”。实施引诱.容留.介绍三种行为之一的，即可构成本罪；同时实施上述行为的，也只认定为一罪，不实行数罪并罚。主观方面必须出于故意，但是否出于营利目的，不影响本罪的成立。
第三十四章妨害社会管理秩序罪(8): 引诱.容留.介绍卖淫罪 在组织卖淫犯罪活动中，对被组织卖淫的人有引诱.容留.介绍卖淫行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱.容留.介绍卖淫行为的，应当分别定罪，实行数罪并罚。要注意从行为手段.卖淫人是否出于自愿等方面区分本罪与强迫卖淫罪的界限。利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照《刑法》第287条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚；同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第三十四章妨害社会管理秩序罪(8): 引诱.容留.介绍卖淫罪 犯本罪的，根据《刑法》第359条第1款.第361条的规定处罚。
第三十四章妨害社会管理秩序罪(8): 引诱幼女卖淫罪 本罪是指引诱不满14周岁的幼女卖淫的行为。如果只是容留.介绍幼女卖淫，则不成立本罪，仅成立容留.介绍卖淫罪。引诱幼女卖淫，同时又容留.介绍卖淫的，应分别认定为引诱幼女卖淫罪与容留.介绍卖淫罪，实行数罪并罚。被引诱卖淫的人员中既有不满14周岁的幼女，又有其他人员的，分别以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪定罪，实行数罪并罚。犯本罪的，根据《刑法》第359条第2款的规定处罚。
第三十四章妨害社会管理秩序罪(8): 传播性病罪 本罪是指明知自己患有梅毒.淋病等严重性病而卖淫.嫖娼的行为。卖淫是指以营利为目的，满足不特定对方的性欲的行为，包括与不特定的对方发生性交和从事其他猥亵活动；嫖娟则是指以交付金钱或其他财物为代价，使对方满足自己性欲的行为，包括与卖淫者发生性交或从事其他猥亵活动。行为主体必须是患有梅毒.淋病等严重性病的自然人；行为人必须明知自己患有梅毒.淋病等严重性病。犯本罪的，根据《刑法》第360条的规定处罚。
第三十四章妨害社会管理秩序罪(8): 传播性病罪 【本章主要法律规定】
第三十四章妨害社会管理秩序罪(8): 传播性病罪 1．《刑法》第358～362条
第三十四章妨害社会管理秩序罪(8): 传播性病罪 2．最高人民法院.最高人民检察院《关于办理组织.强迫.引诱.容留.介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》
| 刑法 | 第三十四章 妨害社会管理秩序罪（8）：组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪 |
第三十章妨害社会管理秩序罪(4):妨害文物管理罪
【本章主要内容提示】
除应牢记本章犯罪的犯罪构成外，还需要注意本章犯罪的罪数问题:盗掘古文化遗址.古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的，不构成数罪，只构成盗掘古文化遗址.古墓葬罪一罪。
故意损毁文物罪 本罪是指故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位.省级文物保护单位的文物的行为。损毁，是指损坏.毁坏.破坏文物以及其他使文物的历史.艺术.科学.史料.经济价值或纪念意义.教育意义丧失或者减少的行为。损毁的对象必须是国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位.省级文物保护单位的文物，包括全国重点文物保护单位.省级文物保护单位的本体。文物是指具有历史.艺术.科学价值的遗址或者遗物。根据立法解释，“刑法关于文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石.古人类化石”。主观方面必须出于故意，行为人必须明知自己所损毁的是文物或者可能是文物，但不要求行为人对文物的种类.级别等具有明确认识。犯本罪的，根据《刑法》第324条第1款的规定处罚。
倒卖文物罪 本罪是指自然人或者单位以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。
倒卖文物罪 客观上表现为倒卖国家禁止经营的文物。倒卖，是指出售或者为出售而收购.运输.储存文物。行为人所倒卖的文物，必须是文物保护法规定的国家禁止买卖的文物。主观上只能出于故意，并具有牟利目的。成立本罪，还要求情节严重。
倒卖文物罪 犯本罪的，根据《刑法》第326条的规定处罚。
盗掘古文化遗址.古墓葬罪 本罪是指盗掘具有历史.艺术.科学价值的古文化遗址.古墓葬的行为。
盗掘古文化遗址.古墓葬罪 本罪的对象是具有历史.艺术.科学价值的古文化遗址.古墓葬，主要指清代和清代以前的具有历史.艺术.科学价值的古文化遗址.古墓葬以及辛亥革命后与著名历史事件有关的名人墓葬.遗址和纪念地，包括水下古文化遗址.古墓葬，但不以公布为不可移动文物的古文化遗址.古墓葬为限。本罪的行为是盗掘，盗掘既不是单纯的盗窃，也不是单纯的损毁，而是指未经国家文物主管部门批准，私自挖掘古文化遗址.古墓葬，因此，盗掘可谓集盗窃与损毁于一体，其危害程度相当严重。实施盗掘行为，已损害古文化遗址.古墓葬的历史.艺术.科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址.古墓葬罪既遂。根据司法解释，采用破坏性手段盗窃古文化遗址.古墓葬以外的古建筑.石窟寺.石刻.壁画.近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，应以盗窃罪追究刑事责任。本罪主观方面只能出于故意，即明知是古文化遗址.古墓葬而私自挖掘。
盗掘古文化遗址.古墓葬罪 行为人盗掘古文化遗址.古墓葬后，将其中的文物非法据为已有的，仍以盗掘古文化遗址.古墓葬罪论处。
盗掘古文化遗址.古墓葬罪 犯本罪的，根据《刑法》第328条的规定处罚。
抢夺.窃取国有档案罪 本罪是指抢夺.窃取国家所有的档案的行为。犯本罪的，根据《刑法》第329条的规定处罚。犯本罪又构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。例如，如果盗窃属于国家秘密的国有档案，则行为触犯了窃取国有档案罪与非法获取国家秘密罪，应从一重罪论处。
抢夺.窃取国有档案罪 【本章主要法律规定】
抢夺.窃取国有档案罪 1．《刑法》第324～329条
抢夺.窃取国有档案罪 2．最高人民法院.最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》
| 刑法 | 第三十章 妨害社会管理秩序罪（4）：妨害文物管理罪 |
第三章犯罪构成
【本章主要内容提示】
本章的主要知识点包括:犯罪构成是行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的总和。根据我国通说的刑法理论，犯罪构成有四个方面的共同要件:犯罪客体要件.犯罪客观要件.犯罪主体要件.犯罪主观要件。
本章的难点是具有因果关系不等于有刑事责任；间接故意和有认识过失之间的界限较为模糊:对于打击错误，采取法定符合说或具体符合说，案件的处理结论会所不同。
犯罪构成的概念 我国刑法理论认为，犯罪构成是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。犯罪构成理论是对犯罪的一般成立要件进行分析.予以体系化的理论。
犯罪构成的概念 本书按照我国的犯罪构成四要件理论展开论述。考生需重点关注在理论和实务上都很重要的作为与不作为.因果关系.刑事责任能力.刑事责任年龄.犯罪故意和过失.认识错误等与犯罪成立与否直接有关的主.客观要素。
犯罪构成的概念 犯罪构成与犯罪概念既有联系又有区别。犯罪概念从宏观上揭示犯罪的本质与基本特征，犯罪构成是认定犯罪的具体法律标准；犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。
犯罪构成的概念 犯罪构成的法定性 尽管我国刑事法律中没有出现“犯罪构成”这一术语，但刑法确实规定了构成各种犯罪必须具备的要件，刑法理论也正是将刑法的这种规定概括为犯罪构成，所以，刑法实际上规定了犯罪构成。在我国，刑法总则与分则作为有机整体规定了犯罪构成，表现在总则规定了一切犯罪必须具备的要件，分则只规定具体犯罪所特别需要具备的要件。由于犯罪构成是刑法规定的，刑法规定犯罪构成的目的在于禁止符合犯罪构成的行为，因此，行为符合犯罪构成就表明其行为具有了刑事违法性。
犯罪构成的概念 犯罪构成的主.客观统一性 犯罪构成由一系列主客观要件所形成，其中的要件就是成立犯罪必须具备的条件。这里的“客观”包括犯罪客体与犯罪客观要件，“主观”包括犯罪主体与犯罪主观要件。犯罪构成不是各个要件的简单相加，而是各个要件的有机统一；各个要件按照犯罪构成的要求相互联系.相互作用.协调一致，形成为一个整体。如果主观要件与客观要件没有内在联系，也不能形成为犯罪构成。例如，盗窃罪的客观要件与放火罪的主观要件，不可能形成为一个犯罪构成。犯罪构成的主客观统一性告诉人们:如果某种行为只是符合某个或者某几个要件，而不符合全部要件，则该行为不符合犯罪构成，因而不成立犯罪。例如，不满14周岁的人故意杀害他人的，不符合故意杀人罪的犯罪构成，不成立故意杀人罪，也不成立其他犯罪。
犯罪构成的概念 犯罪构成与社会危害性的统一性 犯罪构成并不是一种抽象的法律概念，而是犯罪的社会危害性的法律标志。认定犯罪的实质标准是行为所具有的严重的社会危害性，但如果司法机关直接根据行为的社会危害性认定为犯罪，必然陷入罪刑擅断的局面。因此，必须由立法机关规定出犯罪的法律标准。犯罪构成要说明行为在何种条件下具有犯罪的社会危害性而成立犯罪，所以，必须以犯罪的社会危害性为实质依据。正因如此，只有那些对说明社会危害性及其程度具有决定意义的因素，才会被刑法规定为构成要件；基于同样的理由，如果行为符合犯罪构成，就表明该行为具有犯罪的社会危害性。
犯罪构成的概念 犯罪构成的重要性 由于犯罪构成是刑法规定的，是主客观要件的有机整体，是犯罪的社会危害性的法律标志，因此，犯罪构成是认定犯罪的法律标准。任何行为，凡是符合某种犯罪构成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。就认定犯罪的法律标准而言，除了犯罪构成之外没有别的标准，也不能在犯罪构成之外附加其他任何条件。所以，犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。由于犯罪构成是认定犯罪的法律标准，因而与符合犯罪构成的事实(犯罪构成事实)有别:前者是法律规定，后者是具体事实。二者的联系也显而易见:具体事实符合法定的犯罪构成时，才能称为犯罪构成事实。
犯罪构成的概念 犯罪构成的重要性 犯罪构成及其理论是罪刑法定主义的产物。罪刑法定主义要求刑法明文.明确规定各种犯罪的成立条件与法律后果，犯罪构成正是犯罪成立条件，因此，犯罪构成使罪刑法定主义得以实现。罪刑法定是法治在刑法领域的体现，又是保护合法权益与保障公民自由的要求，所以，犯罪构成对实现法治.保护合法权益与保障公民自由具有重要意义。可以说，犯罪构成具有针对犯罪人的恣意而保护社会.针对社会的恣意而保障犯罪人的双重保障机能。
犯罪构成的概念 犯罪构成的重要性 犯罪构成作为法律规定，对刑事司法具有特别重要的意义:
犯罪构成的概念 犯罪构成的重要性 犯罪构成作为法律规定，对刑事司法具有特别重要的意义: 1.它为区分罪与非罪提供了法律标准。行为符合犯罪构成就成立犯罪，否则便不成立犯罪。
犯罪构成的概念 犯罪构成的重要性 犯罪构成作为法律规定，对刑事司法具有特别重要的意义: 2.它为区分此罪与彼罪提供了法律标准。不同的犯罪存在各自不同的犯罪构成，符合不同的犯罪构成就成立不同的犯罪。
犯罪构成的概念 犯罪构成的重要性 犯罪构成作为法律规定，对刑事司法具有特别重要的意义: 3.它为区分一罪与数罪提供了法律依据。区分行为构成一罪还是数罪，基本上是以犯罪构成为法律标准的:行为符合一个罪的犯罪构成就成立一罪；行为符合数个罪的犯罪构成便成立数罪。
犯罪构成的概念 犯罪构成的重要性 犯罪构成作为法律规定，对刑事司法具有特别重要的意义: 4.它为区分重罪与轻罪提供了法律依据。犯罪构成的内容不同，其所反映的社会危害性就不同，人们从某种犯罪构成便可知道该罪的轻重。
犯罪构成的分类 对犯罪构成可以从不同角度进行不同的分类。
犯罪构成的分类 基本的犯罪构成与修正的犯罪构成 一般认为，基本的犯罪构成，是指分则性条文就单独的既遂犯所规定的犯罪构成；修正的犯罪构成，是指总则性条文以基本的犯罪构成为基础并对之加以修正而就共犯.未遂犯等所规定的犯罪构成。据此，故意杀人既遂符合基本的犯罪构成；故意杀人未遂以及教唆他人故意杀人的行为符合修正的犯罪构成。
犯罪构成的分类 (二)完结的犯罪构成与待补充的犯罪构成
犯罪构成的分类 完结的犯罪构成与待补充的犯罪构成 完结的犯罪构成，也称关闭的犯罪构成，是指刑法完整地规定了所有要件的犯罪构成；待补充的犯罪构成，也称开放的犯罪构成，是指刑法仅规定了部分要件，其他要件需要司法机关适用时进行补充的犯罪构成。当刑法规定了完结的犯罪构成时，司法机关应严格依法适用，不得附加或减少要件；当刑法规定了待补充的犯罪构成时，司法机关应依照刑法体系与相关规定补充构成要件。
犯罪构成的分类 单一的犯罪构成与复杂的犯罪构成 单一的犯罪构成，是指刑法规定的各个要件均属单一的犯罪构成，即当刑法规定的犯罪构成中只含单一客体.单一行为.单一主体.单一罪过形式时，便是单一的犯罪构成。复杂的犯罪构成，是指刑法规定的要件内容可供选择或互有重叠的犯罪构成。主要表现为两类情况:一类是刑法规定了两种以上的行为.对象.主体等，只要具体事实符合其中之一，便成立犯罪，如《刑法》第305条；另一类是删法规定了两种以上的客体.行为等，具体事实同时符合刑法规定时。才成立犯罪。
犯罪构成要件 犯罪构成要件是犯罪构成的组成要素，即各要件的总和形成犯罪构成。从认识论的角度来看，犯罪构成要件可以分为具体要件与共同要件。犯罪构成的具体要件，是指具体犯罪的成立必须具备的要件，是具体犯罪的社会危害性的法律标志。每一个犯罪都有其具体构成要件；任何行为只有符合某种犯罪的具体构成要件，才能成立犯罪；此罪与彼罪的界限，也是由具体构成要件决定的。犯罪构成的共同要件，是指任何犯罪的成立都必须具备的要件。共同要件是从具体要件中抽象出来的，即犯罪构成的具体要件形形色色.千差万别，但根据普遍与特殊.共性与个性的原理，可以从各种犯罪的具体要件中，科学地概括出各种不同犯罪构成的共同组成要素，这便是犯罪构成的共同要件。根据刑法理论，犯罪构成有四个方面的共同要件，即犯罪客体.犯罪客观要件.犯罪主体与犯罪主观要件。
犯罪构成要件 此外，我国刑法分则有许多条文规定，某种行为只有“情节严重”才成立犯罪。例如，《刑法》第243条规定，捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，才成立诬告陷害罪。这表明，当刑法规定“情节严重”是构成要件时，只有情节严重的特定行为，才能认定为犯罪。当刑法未规定“情节严重”是构成要件时，一般情节的行为就表明其社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度，应认定为犯罪。例如，抢劫.放火.故意杀人.强奸，等等，并非情节严重时才构成犯罪，而是只要实施该行为并符合相应的构成要件，就构成犯罪。在这种情况下，情节严重往往成为法定刑升格的依据或者从重处罚的情节。在以情节严重为构成要件时，其中的情节，不是指特定的某一方面的情节，而是指任何一个方面的情节，只要某一方面情节严重，其行为的社会危害性就达到了犯罪的程度，应认定为犯罪。
犯罪构成要件 犯罪构成要件出具体要素组成。详言之，犯罪构成由犯罪客体要件.犯罪客观要件.犯罪主体要件与犯罪主观要件有机统一而组成。同样，各个要件也是由不同要素所组成，组成要件的要素，就是犯罪构成要件要素。例如，行为.结果.行为对象等属于犯罪客观要件的要素；年龄.辨认控制能力.身份等属于犯罪主体要件的要素；故意.过失.目的等属于犯罪主观要件的要素。对构成要件的认识与理解，有赖于对构成要件要素以及要素之间的相互关系的认识与理解；如果对某个构成要件的要素产生认识上的偏差，就必然导致对构成要件的认识产生偏差。所以，正确认识与理解构成要件要素，是正确认识构成要件乃至犯罪构成的前提。对构成要件要素可以进行不同分类。
犯罪构成要件 (一)客观的构成要件要素与主观的构成要件要素
犯罪构成要件 客观的构成要件要素与主观的构成要件要素 说明行为外部的.客观方面的要素即为客观的构成要件要素，如行为.结果.行为对象等；表明行为人内心的.主观方面的要素即为主观的构成要件要素，如故意.过失.目的等。
犯罪构成要件 (二)记述的构成要件要素与规范的构成要件要素
犯罪构成要件 记述的构成要件要素与规范的构成要件要素 按照刑法理论，在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，如果只需要法官的认识活动即可确定，这种构成要件要素便是记述的构成要件要素；如果需要法官规范的.评价的价值判断才能认定，这种构成要件要素就是规范的构成要件要素。例如，《刑法》第320条所规定的提供伪造.变造的出入境证件罪的客观要件为“为他人提供伪造.变造的护照.签证等出入境证件”。对这里的“提供”“伪造.变造”“护照.签证等出入境证件”的理解，以及对客观事实是否符合这些要素，都只需要一般的认识活动与基本的对比判断就可以得出结论，因而属于记述的构成要件要素。反之，《刑法》第237条规定的强制猥亵.侮辱罪的客观构成要件要素的“猥亵”“侮辱”，则需要司法人员的规范评价和价值判断，是规范的构成要件要素。
犯罪构成要件 (三)积极的构成要件要素与消极的构成要件要素
犯罪构成要件 积极的构成要件要素与消极的构成要件要素 通常的构成要件要素，是积极地.正面地表明成立犯罪必须具备的要素，这种要素就是积极的构成要件要素。但例外地也存在否定犯罪性的构成要件要素．这便是消极的构成要件要素。例如，《刑法》第389条第3款规定:“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”这便是行贿罪的客观要件中的消极的构成要件要素。
犯罪构成要件 (四)共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素
犯罪构成要件 共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素 共同的构成要件要素，是指犯罪构成共同要件中为任何犯罪的成立所必须具备的要素。例如，行为是客观要件的要素，也是任何犯罪的成立都必须具备的要素。非共同的构成要件要素，是指部分犯罪的成立所必须具备的要素。例如，身份与目的只是部分犯罪的成立必须具备的要素。
犯罪构成要件 (五)成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素
犯罪构成要件 成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素 成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的构成要件要素。绝大多数构成要件要素都是成文的构成要件要素。不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系.刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。就一些具体犯罪而言，由于众所周知的理由或者其他顾因，刑法并没有将所有的构成要件要素完整地规定下来，而是需要法官在适用过程中进行补充。例如，“以非法占有为目的”就是盗窃罪中不成文的主观构成要件要素。
犯罪客体的概念 犯罪客体，是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。社会关系就是人们在生产和共同生活活动过程中所形成的人与人之间的相互关系。社会关系有物质的社会关系和思想的社会关系之分，它们都有可能受到犯罪行为的侵犯而成为犯罪客体。政治.经济.思想.道德.文化等方面都存在人与人之间的关系。但是，作为犯罪客体的社会关系不是一般的社会关系，如友谊关系.借贷关系等，这些关系只能由道德规范或由民事.行政法律加以调整与保护，而不在刑法保护之列，因此不能成为犯罪客体。而我国刑法所保护的那种社会关系是指国家主权.领土完整和安全，人民民主专政的政权，社会主义制度，社会秩序和经济秩序，同有财产或者劳动群众集体所有的财产权，公民私人的财产所有权，公民的人身权利.民主权利和其他权利，等等。这些社会关系在我国刑法第13条已有明确的表述，它们一旦为犯罪行为所侵犯，就成为犯罪客体。
犯罪客体的概念 犯罪客体是犯罪构成的必要要件。没有一个犯罪是没有犯罪客体的。犯罪之所以具有社会危害性，首先是由其所侵犯的犯罪客体决定的。一个行为不侵犯任何客体，不侵犯任何社会关系，就意味着不具有社会危害性，也就不能构成犯罪。
犯罪客体的分类 在刑法学中，通常把犯罪客体分为三种，即一般客体.同类客体.直接客体。这三者是按照犯罪所侵犯的社会关系的范嗣所作的不同层次的概括，是一般与特殊.整体与部分的关系。
犯罪客体的分类 犯罪的一般客体，是指一切犯罪所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的整个社会关系。犯罪的一般客体体现了一切犯罪的共性，据此，可以把犯罪视为一个整体，提出犯罪的共同本质，阐明犯罪的社会危害性以及我国刑法同犯罪作斗争的社会政治意义。
犯罪客体的分类 犯罪的同类客体，是指某一类犯罪所共同侵犯的客体，即刑法所保护的社会关系的某一部分或者某一方面。例如，危害国家安全罪的同类客体是国家主权.领土完整和安全等；侵犯财产罪的同类客体是公.私财产关系；破坏社会主义市场经济秩序罪的同类客体是社会主义市场的经济秩序，如此等等。我国刑法正是按照犯罪的同类客体把社会上形形色色的犯罪分为十大类。尤其值得注意的是，刑法鉴于某些类型的犯罪罪名较多，因而对刑法分则采取章下设节的体例。例如，刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪又划分为生产.销售伪劣商品罪等八小类，刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪又分为扰乱公共秩序罪等九小类。在这种情况下，同类客体实际上又存在两个层次的社会关系，我们分别称为同类章客体和同类节客体，简称章客体和节客体。总之，只有依据同类客体才能对犯罪做科学的分类，建立严整的.科学的刑法分则体系，便于我们对犯罪进行研究。这无论对司法实践还是对科学研究，都具有重要意义。
犯罪客体的分类 犯罪的直接客体，是指某一种犯罪所直接侵犯的具体的社会关系，即刑法所保护的社会关系的某个具体部分。例如，杀人罪的直接客体是他人的生命权利；伤害罪的直接客体是他人的健康权利，等等。直接客体是每一个具体犯罪构成的必要要件，是决定具体犯罪性质的重要因素。它对于立法上建立每个具体犯罪构成，从而规定相应的量刑幅度；对于司法工作正确定罪量刑，都具有十分重要的意义。
犯罪客体的分类 一般来说，犯罪直接客体只能是一个，理论上称为单一客体，这是指一种犯罪行为只直接侵犯到一种具体社会关系，如盗窃罪.杀人罪。但也有犯罪衍为直接侵犯到两种以上具体社会关系，如抢劫罪，不仅侵犯公.私财产关系，而且直接侵犯他人的人身权利。犯罪行为侵犯两种客体的，理论上称为复杂客体。在复杂客体中，两种客体在案件中有主次之分，不能等最齐观。立法者根据主要客体把它列入有关的某一类犯罪中，例如，把抢劫罪列入侵犯财产罪中。
确定直接客体的方法 基本方法如下: 1.根据具体犯罪所属的类罪确定直接客体的内容。各种具体的犯罪，总是隶属于某一类罪，而刑法对类罪的同类客体的内容都作了明确或提示性规定，明确了具体犯罪所属的类罪，便可以通过同类客体的内容，大体上明确分则具体条文所要保护的直接客体的内容。例如，刑法分则第4章是为了保护公民的各种人身权利与民主权利，敞本章具体条文保护的直接客体，必须在各种人身权利与民主权利中予以确定。例如，强制猥亵.侮辱罪，属于侵犯人身权利的犯罪，故本罪的直接客体应是他人的性自主权和人格尊严，而不是社会管理秩序。
确定直接客体的方法 基本方法如下: 当刑法规定某种犯罪是为了保护复杂客体时，应当根据其所属类罪的同类客体的内容，确定刑法条文的主要目的，而不能本末倒置。例如，规定在刑法分则第二章的犯罪，都是危害公共安全的犯罪。因此，凡属于这一类罪中的具体犯罪，不仅其侵犯的客体都是特定领域的公共安全，而且在侵犯复杂客体的情况下，其主要内容也是特定领域的公共安全。例如，由于《刑法》第123条将暴力危及飞行安全罪规定在“危害公共安全罪”一章，故该条的主要目的是保护飞行安全，其次才是航空器上的人员的人身权利。
确定直接客体的方法 基本方法如下: 由于具体犯罪隶属于类罪，因此，对具体犯罪的直接客体内容的确定，不应超出同类客体的范围。例如，刑法将盗窃.侮辱.故意毁坏尸体.尸骨.骨灰罪规定在刑法分则第六章的第1节即“扰乱公共秩序罪”中。因此，不能超出同类客体范围，认为本罪的直接客体为死者的人格.名誉。
确定直接客体的方法 基本方法如下: 2.依据刑法对具体犯罪的规定确定直接客体的内容。刑法分则条文对具体犯罪的规定，或明或暗，或直接或间接地揭示了犯罪的直接客体。因此，要善于依据刑法对具体犯罪的规定以及各种规定之间的关系，确定具体犯罪的直接客体。
确定直接客体的方法 基本方法如下: (l)通过刑法条文对直接客体的明确规定确定直接客体。有的条文明确规定了直接客体，在这种情况下，应根据明文规定确定客体内容。例如，《刑法》第252条规定:“隐匿.毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”该条明文规定了直接客体为公民的通信自由权利，我们不可捕自确定为其他内容。
确定直接客体的方法 基本方法如下: (2)通过刑法条文规定的行为特征确定直接客体。犯罪是侵犯刑法所保护的客体的行为。所以，通过行为特征可以明确直接客体。例如，《刑法》第226条规定:“以暴力.威胁手段强买强卖商品.强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”从行为特征就可以看出，本罪的直接客体是平等竞争.自由交易的市场秩序。
确定直接客体的方法 基本方法如下: (3)通过刑法条文规定的结果特征确定直接客体。由于对客体的侵害表现为结果，故可以通过对结果内容的规定确定直接客体的内容。例如，《刑法》第309条规定:“有下列扰乱法庭秩序情形之一的．处三年以下有期徒刑.拘役.管制或者罚金:(一)聚众哄闹.冲击法庭的……”这里的“扰乱法庭秩序”是作为构成要件的结果加以规定的，也说明规定本罪的直接客体是法庭秩序。
确定直接客体的方法 基本方法如下: (4)通过刑法条文规定的行为对象特征确定直接客体。一般来说，犯罪行为要通过作用于行为对象侵犯直接客体，行为对象本身又是体现客体的，故可以通过刑法对行为对象特征的规定确定直接客体的内容。例如，《刑法》第254条规定:“国家机关工作人员滥用职权.假公济私，对控告人.申诉人.批评人.举报人实行报复陷害的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑。”由于报复陷害的对象仅限于控告人.申诉人.批评人与举报人，这说明本罪的直接客体是民主权利，即控告权.申诉权.批评建议权与举报权。
确定直接客体的方法 基本方法如下: (5)通过刑法条文规定的犯罪所违反的法规内容确定直接客体。任何法律.法令都以保护一定的客体为目的，刑法条文指明的某种犯罪所进反的法规，也以保护一定客体为目的，因此，通过该法规所保护的客体，可以确定分则条文所保护的客体。例如，《刑法》第322条规定:“违反国(边)境管理法规，偷越国(边)境，情节严重的，处一年以下有期徒刑.拘役或者管制，并处罚金……”国(边)境管理法规的目的是保护国家对国(边)境的正常管理。因此，本罪的直接客体是国家对出入国(边)境的正常管理活动。
确定直接客体的方法 基本方法如下: (6)通过刑法条文规定的犯罪孳生之物.供犯罪行为使用之物的性质确定直接客体。例如，对于制作.复制.出版淫秽物品的犯罪而言，淫秽物品为犯罪孳生之物；对于传播淫秽物品的犯罪而言，淫秽物品是供犯罪行为使用之物；淫秽物品“是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊.影片.录像带.录音带.图片及其他淫秽物品”(《刑法》第367条)；淫秽物品的危害在于破坏国家对文化市场和性道德风尚的管理秩序，故本罪的直接客体是国家对文化市场和性风尚的管理秩序。
犯罪客体与犯罪对象的关系 犯罪对象是犯罪行为所作用的，社会关系的主体或者物质表现，如故意杀人罪中的“人”，盗窃罪中的“公私财物”就是犯罪对象。特定的犯罪对象在某些犯罪中是构成要件，行为只有作用于特定的对象，才能构成犯罪。例如，只有当行为人拐骗了不满14周岁的儿童时，才可能成立拐骗儿童罪。特定的犯罪对象在某些犯罪中影响此罪与彼罪的区分。例如，盗窃财物与盗窃枪支的，分别构成盗窃罪与盗窃枪支罪。
犯罪客体与犯罪对象的关系 行为对象与组成犯罪行为之物有别。例如，贿赂是组成受贿罪.行贿罪之物．而不能认为是受贿罪.行贿罪的对象；再如，赌资是组成赌博罪之物，而不是赌博罪的对象。行为对象与行为孳生之物有别。行为孳生之物，是指犯罪行为所产生的物。例如，行为人伪造的文书.制造的毒品等，它们不是行为对象。因此，在走私.贩卖.运输.制造毒品罪中，相对于走私.贩卖.运输而言，毒品可谓行为对象，但对于制造行为而言，行为人所制造的毒品属于行为孳生之物，不是行为对象。行为对象与供犯罪行为使用之物有别。供犯罪行为使用之物主要是指犯罪工具。例如，使用伪造的信用卡进行诈骗时，伪造的信用卡不是行为对象，而是供犯罪行为使用之物。行为对象与作为犯罪行为的报酬取得之物有别。例如，行为人杀人后从雇请者处得到的酬金或者物品，也不是行为对象。
犯罪客体与犯罪对象的关系 犯罪对象与犯罪客体的关系较为密切:犯罪对象反映犯罪客体，犯罪客体制约犯罪对象。但二者存在明显区别:(l)犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必。犯罪对象本身不是社会关系，而是具体物或者具体人。犯罪对象只有通过其所体现的犯罪客体才能确定某种行为构成什么罪。比如．同样是盗窃枕木，某甲盗窃的是备用的枕木，某乙盗窃的是正在使用中的枕木，那么前者只构成盗窃罪，后者则构成破坏交通设备罪，两者的区别就在于犯罪对象所体现的社会关系不同。(2)犯罪客体是任何犯罪构成的要件，犯罪对象则不一定是任何犯罪都不可缺少的，它仅仅是某些犯罪的必要要件。比如，伪造证件罪，必须有伪造出来的证件，否则就不可能构成此罪。但是，偷越国(边)境.参加黑社会性质组织等罪都没有对象可言。(3)任何犯罪都会使犯罪客体受到危害，而犯罪对象却不一定受到损害。例如，某家电视机被盗，受到侵犯的是主人对电视机的所有权关系，而电视机本身则未必受到损害；相反，盗窃犯总是要把电视机保护好，才能销赃或者白用。(4)犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象则不是。刑法分则规定的十类犯罪是根据犯罪客体来划分的，如果按犯罪对象则无法分类。因为同样的对象可能分属于不同类别的犯罪。例如，同是公共财产，盗窃.诈骗的，属于侵犯财产罪；如果贪污.受贿的，属于贪污.受贿罪。因为它不仅侵犯了公共财产所有权，而且侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。由此可见，犯罪对象不能成为犯罪分类的根据与标准。当然，在同一类犯罪中，犯罪对象有时可以起到划分各种犯罪之间界限的作用。例如，在危害公共安全罪中，就是因为对象不同而划分出不同的罪。例如，破坏交通工具罪和破坏交通设施罪的区别，就在于对象不同。前者破坏的是飞机.火车.船舶等；后者破坏的是桥梁.隧道.铁轨之类。伪造货币罪和伪造国家有价证券罪的区别，也在于犯罪对象的不同。
犯罪客体与犯罪对象的关系 犯罪客观要件 犯罪客观要件，是刑法规定的成立犯罪所必须具备的客观事实特征；它说明某种犯罪是通过什么行为.在什么情况下对刑法所保护的社会关系造成了什么后果。犯罪客观要件是刑法规定的，其内容是客观事实特征，它说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，是成立犯罪所必须具备的要件。犯罪客观要件的内容首先是危害社会的行为，危害行为是一切犯罪的共同要件，任何犯罪的成立都必须有刑法规定的危害行为。除了危害行为以外，危害结果.危害行为与危害结果之间的因果关系，也是客观方面的重要内容，但一般认为它们不是一切犯罪的共同要件，只是某些犯罪的构成要件。此外，某些分则条文还对许多犯罪规定了数额较大.情节严重或者情节恶劣的要求。
危害行为 “无行为则无犯罪也无刑罚”，因此，行为在现代刑法中居于基础性的地位。在我国刑法中，行为一词具有多种含义，有时把它作为犯罪的同义语使用，如《刑法》第13条规定的犯罪定义中使用的行为；有时把它看作纯粹的身体动静，如《刑法》第18条规定的精神病人的行为；有时它仅指人的意识和意志支配的身体动静，如《刑法》第15条规定的意外事件中的行为。危害行为，即犯罪构成客观方面的行为，是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体举止。
危害行为 行为是对客观世界产生影响的身体活动，危害行为也是如此。危害行为的身体活动既包括举动，也包括静止。人的身体举止不限于四肢的举动，还包括诸如以目示.语言教唆.默示等有意义的动作。现代刑法只把行为作为惩罚对象，没有表现为身体举止的行为，就不可能对客观世界发生影响，以致危害社会。坚持危害行为的这一客观特征，对于防止惩罚思想的错误做法具有重要意义。
危害行为 危害行为的具体表现形式多种多样，但概括起来无非是两种基本形式，即作为和不作为。
危害行为 作为 作为，即积极的行为，是指以积极的身体举动实施刑法所禁止的行为。作为是危害行为的主要形式，在我国刑法中绝大部分犯罪一般情况下通常以作为的形式实施，如故意杀人罪.放火罪等；许多犯罪只能以作为形式实施，如抢劫罪.盗窃罪.强奸罪等。刑法意义上的作为一般并不仅指一个单独的举动，而通常是由人的一系列举动所组成。如抢劫行为即包含接近被害人.实施暴力或威胁.劫取财物等动作。作为不仅指利用自己身体实施的积极举动，还包括利用他人.利用物质工具.利用动物乃至利用自然力实施的举动。如教唆幼童偷窃他人财物.使用剧毒物杀人.训练恶狗咬人.决水破坏农田等。
危害行为 不作为 不作为，即消极行为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。从表现形式上看，不作为是消极的身体动作；从违反法律规范的性质上看，不作为不仅违反了刑法的禁止性规范，而且直接违反了某种命令性规范。例如，遗弃罪中的不提供扶助的行为，表现为没有扶养不具有独立生活能力的人，该行为不仅违反了《刑法》第261条的禁止性规范，而且直接违反了婚姻法中的命令性规范。成立不作为犯在客观上必须具备以下条件:
危害行为 不作为 成立不作为犯在客观上必须具备以下条件: 1.行为人有作为义务。作为义务的来源主要有:(1)法律.法规明文规定的义务。例如，我国婚姻法规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。因此，拒不抚养.赡养的行为，可能构成不作为犯罪。(2)职务或者业务要求的义务。例如，国家机关工作人员有履行相应职责的义务，值勤的消防人员有消除火灾的义务，等等。(3)法律行为引起的义务。例如，合同行为.自愿接受行为等可能导致行为人负有实施一定积极行为的义务。(4)先行行为所引起的义务，即行为人因自己的行为导致发生一定危害结果的危险，从而产生的采取积极行动防止危害结果现实发生的义务。先行行为客观上创设了危险，行为人有义务阻止危险后果的发生。例如，因为过失，将他人拘禁在某一场所，但随后发现自己的失误，行为人就有义务使他人恢复自由，如果不释放被害人，使拘禁状态继续维持的，可以成立不作为犯罪。又如，因为开玩笑，误将朋友推到河中，后者迅速陷入漩涡中，行为人先前的危险创设行为就使其产生了救助义务，在有能力救助的场合，拒不救助的，可以成立不作为的故意杀人罪。
危害行为 不作为 成立不作为犯在客观上必须具备以下条件: 对先行行为能否产生作为义务，必须做实质判断，此时，需要考虑:其一，法益是否存在现实的危险？其二，先行行为是否创造.设置了这种危险？某些行为貌似先行行为，但由于其自身没有创设危险，不可能成为作为义务的来源。其三，行为人是否因为与被害者之间存在特殊关系而被社会期待履行保护义务？换言之，需要考虑法益面临的现实风险是否为行为人所亲自造成。
危害行为 不作为 成立不作为犯在客观上必须具备以下条件: 2.行为人能够履行特定义务。法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。至于行为人能否履行义务，则应从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断。
危害行为 不作为 成立不作为犯在客观上必须具备以下条件: 3.行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果。不作为的核心是行为人没有履行义务，行为人在应当履行义务而不履行义务的期间所实施的其他行为，不是该不作为的内容，也不影响不作为的成立。例如，锅炉工在当班时，故意不给锅炉加水，造成锅炉爆炸的事故，这就是不作为犯罪。至于锅炉工当班时实施了其他何种行为，则不是不作为的内容。不作为之所以能够成为与作为相并列的行为，在于它与作为一样，造成或者可能造成危害结果，或者说它与作为一样，侵害或者威胁了刑法保护的社会关系。反过来说，只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。例如，司机过失造成了交通事故，导致被害人头盖骨骨折，即使立即送往医院也不能挽救生命，或者被害人将立即死亡时，即使司机没有救助，也仅成立交通肇事罪，而不成立不作为的故意杀人罪。
危害行为 不作为 成立不作为犯在客观上必须具备以下条件: 符合上述条件的，就具备了不作为犯罪的客观要件。但是。有三点特别值得注意:第一，由于刑法分则的某些条文在描述行为时所使用的动词能否包括不作为也不一定明确，特别是不纯正不作为犯应与作为犯具有等价性，所以，在判断某种不作为是否成立犯罪时，需要慎重。第二，行为符合不作为犯罪的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成才成立犯罪。不能以不作为的成立条件取代犯罪构成要件。因此，即使存在某种“不作为”，但并不符合具体犯罪的构成要件时，也不能认定为犯罪。第三，不要将作为犯等同于故意犯，将不作为犯等同于过失犯。作为与不作为是客观行为的表现形式；故意与过失是行为人的心理状态。不作为既可能成立故意犯，也可能成立过失犯；过失犯既可能表现为作为，也可能表现为不作为。
危害行为 不作为 成立不作为犯在客观上必须具备以下条件: 刑法理论一般将不作为犯罪分为两种类型:一是纯正不作为犯或真正不作为犯，即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。二是不纯正不作为犯或不真正不作为犯．即行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。我国刑法理论认为，许多犯罪既可能由作为构成，也可能由不作为构成。这种情况下的不作为犯，就是不纯正不作为犯。例如，《刑法》第416条所规定的不解救被拐卖.绑架的妇女.儿童罪，就是纯正不作为犯。再如，行为人以不作为的方式故意导致他人死亡的，则是不纯正不作为犯。
危害结果 危害结果是指危害行为对犯罪客体即刑法所保护的社会关系所造成的实际损害或现实危险。例如，故意伤害罪的危害结果是致使他人的身体健康受到损害，妨害国境卫生检疫罪的危害结果是引起传染病的传播或造成传染病传播的严重危险。
危害结果 危害结果的特征 危害结果具有以下特点: 1.因果性。危害结果是由危害行为造成的，危害行为是因，危害结果是原因引起的后果；不是危害行为造成的结果，就不是危害结果。由于危害结果是由危害行为造成的，故危害结果的性质取决于危害行为的性质。危害结果固然是危害行为引起的，但不能认为，任何危害行为都必然造成危害结果。
危害结果 危害结果的特征 危害结果具有以下特点: 2.侵害性。危害结果是表明刑法所保护的社会关系遭受侵害的事实特征，因而是反映社会危害性的事实。当危害结果是犯罪构成要件时，它对犯罪的社会危害性起决定性作用；当危害结果不是犯罪构成要件时，它对犯罪的社会危害性程度也起很大影响作用。如果某种事实现象并不反映行为的社会危害性，即使它是危害行为造成的，也不能认为是危害结果。当然，危害结果与社会危害性不是等同的概念。
危害结果 危害结果的特征 危害结果具有以下特点: 3.现实性。危害结果是危害行为已经实际造成的侵害事实。危害行为本身所具有的侵害社会关系的危险性，不是危害结果，而是行为的属性。但行为造成的危险状态，则有可能属于危害结果。
危害结果 危害结果的特征 危害结果具有以下特点: 4.多样性。危害结果形形色色，多种多样。危害结果的多样性，是由危害行为的多样性.社会关系的复杂性.犯罪对象的多样性决定的。因此不同的危害结果在定罪量刑中所起的作用是不完全相同的。
危害结果 危害结果的种类 由于危害结果具有多样性，故有必要从不同角度进行分类，以便深入理解危害结果的内涵与意义。
危害结果 危害结果的种类 1.属于构成要件要素的危害结果与不属于构成要件要素的危害结果。这是以危害结果是否属于具体犯罪构成要件要素为标准所作的分类。前者是指成立某一具体犯罪所必须具备的危害结果，或者说，该危害结果是具体犯罪客观要件的内容，如果行为没有造成这种结果，就不可能成立犯罪。例如，根据《刑法》第397条的规定，国家机关工作人员的滥用职权或者玩忽职守行为，只有造成了公共财产.国家与人民利益的重大损失，才构成滥用职权罪或者玩忽职守罪。这里的“重大损失”属于构成要件要素的危害结果。后者是指不是成立犯罪所必需的.构成要件之外的危害结果。这种危害结果是否发生及其轻重如何，并不影响犯罪的成立；只是在行为构成犯罪的基础上，对反映社会危害性程度起一定作用，因而影响法定刑是否升格以及同一法定刑内的量刑轻重。例如，抢劫罪的成立并不要求发生致人重伤.死亡的结果，故重伤.死亡不属于抢劫罪基本构成要件要素的危害结果，即使抢劫行为造成了他人重伤或者死亡，该结果也不属于基本构成要件的危害结果，但由于发生该结果的抢劫行为比未发生该结果的抢劫行为的社会危害性严重，故刑法对此规定了较重的法定刑。
危害结果 危害结果的种类 2.物质性危害结果与非物质性危害结果。这是根据危害结果的现象形态所作的分类。前者是指现象形态表现为物质性变化的危害结果，它往往是有形的，可以具体认定和测量的，如致人死亡，致人伤害.毁损财物等，都是物质性结果。后者是指现象形态表现为非物质性变化的危害结果，它往往是无形的，不能或者难以具体认定和测量，如对人格的损害.名誉的毁损等，属于非物质性危害结果。
危害结果 危害结果的种类 3.直接危害结果与间接危害结果。这是根据危害结果与危害行为的联系形式所作的分类。前者是危害行为直接造成的侵害事实，它与危害行为之间具有直接因果关系，即二者之间没有独立的另一现象作为联系的中介。后者是指危害行为间接造成的侵害事实，在危害行为与间接危害结果之间，存在独立的另一现象作为联系的中介。
危害结果 危害结果的意义 危害结果作为犯罪客观方面的一个重要因素，具有重要意义。
危害结果 危害结果的意义 1.区分罪与非罪的标准之一。当危害结果是犯罪构成要件要素时，如果行为没有造成法定的危害结果，就不成立犯罪，过失犯罪便是如此。但由于危害结果并非一切犯罪的构成要件要素，故当危害结果不是构成要件要素时，危害结果是否发生便不影响犯罪的成立。例如，抢劫行为没有取得财物.没有致人伤亡时，仍然成立抢劫罪，只不过是预备.未遂或中止罢了。
危害结果 危害结果的意义 2.区分犯罪形志的标准之一。不管人们以什么标准区分犯罪的既遂与未遂，但可以肯定的是，在通常情况下，只有发生了危害结果时，才可能成立犯罪既遂。例如，在故意杀人罪中，没有发生死亡结果的，不可能成立故意杀人既遂。
危害结果 危害结果的意义 3.影响量刑轻重的因素之一。在一切犯罪中，危害结果对量刑都起影响作用。因为危害结果是反映社会危害性的事实现象，刑罚必须与犯罪的社会危害性相适应，所以。危害结果的发生与否.轻重如何，必然影响量刑。危害结果对量刑的影响作用表现为三种情况:(1)作为选择法定刑的根据。例如，《刑法》第234条根据伤害行为造成的结果不同，规定了三个幅度的法定刑。据此，故意伤害造成他人轻伤的，司法机关应选择3年以下有期徒刑.拘役或者管制这一法定刑；造成重伤的，应选择3年以上10年以下有期徒刑这一法定刑，如此等等。(2)作为法定的量刑情节。例如，中止犯没有造成损害的，应当免除处罚；造成损失的，应当减轻处罚。(3)作为酌定的量刑情节。当刑法没有将危害结果规定为法定刑升格的条件和法定量刑情节时，危害结果的情况便是酌定量刑情节。
行为的时间.地点与方法 对于大多数犯罪而言，刑法并没有要求行为人在特定的时间.地点，以特定方法实施，在此意义上说，行为的时间.地点.方法不是犯罪构成的共同要件。但有三点应当注意:第一，有的条文明文要求行为必须在特定的时间.地点或以特定的方法实施。例如，《刑法》第340条与第341条规定的非法捕捞水产品罪与非法狩猎罪，就将禁渔期.禁猎期.禁渔区.禁猎区.禁用的工具.方法等作为构成要件。第二，有的条文明确将特定的时间.地点.方法作为法定刑升格的条件或从重处罚的情节。例如，《刑法》第237条规定，在通常情形下犯强制猥亵.侮辱罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，而聚众或者在公共场所当众犯强制猥亵.侮辱罪的，处5年以上有期徒刑。第三，即使刑法没有明文将行为的时间.地点.方法规定为影响定罪与量刑的因素，行为的时间.地点与方法也会影响行为本身的社会危害性程度，因而成为量刑的酌定情节。
刑法上的因果关系 刑法上因果关系的概念 我国刑法理论一般认为，刑法上的因果关系，是危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。在发生了某种危害结果时，司法机关首先要确定谁的行为造成了该危害结果，然后进一步判断该行为是否符合犯罪构成，最后得出是否构成犯罪的结论。研究因果关系，显然不是研究危害行为与危害结果本身，而是研究如何确定某种危害结果是由某种危害行为造成的。
刑法上的因果关系 刑法上因果关系的认定 如何认定刑法上的因果关系，是中外刑法理论界长期争论的问题，存在各种各样的学说。我国刑法理论以前采取的是必然因果关系说，即当危害行为中包含危害结果产生的根据，并符合规律地产生了危害结果耐，危害行为与危害结果之间就是必然因果关系；只有这种必然因果关系，才是刑法上的因果关系。这一学说认为，因果关系具有以下特点:(l)作为某种原凶的行为必须具有危害结果发生的实在可能性，这是该行为与危害结果之间具有因果关系的必要前提。所谓某种行为具有危害结果发生的实在可能性，是指该行为中存在使危害结果发生的客观根据；如果该行为不具有使危害结果发生的客观根据，那它就不是结果发生的原凶，只能是结果发生的条件。(2)具有上述实在可能性还不能说明具有因果关系，只有当具有结果发生的实在可能性的某一现象已经合乎规律地引起某一结果的发生时，才能确定某一现象与所发生的结果之间具有因果关系。如果某一现象虽然有发生结果的实在可能性，但在某发展过程中，偶然地与另一因果性的锁链联系在一起，以致由另一现象合乎规律地产生这一结果时，那么，前一现象和所发生的结果之间就没有因果关系。(3)因果关系只能是在一定条件下的因果关系。因此，在确定某种行为与某种结果之间是否具有因果关系时，不能脱离该行为实施时的具体条件孤立地进行考察，而应联系当时的具体条件进行判断。
刑法上的因果关系 刑法上因果关系的认定 由于这种学说不能合理解释所有因果关系的成立情形，后来发展出了偶然因果关系说。该说的基本观点是，当危害行为本身并不包含产生危害结果的根据，但在其发展过程中，偶然介入其他因素，并由介入因素合乎规律地引起了危害结果时，危害行为与危害结果之间就是偶然因果关系，介入因素与危害结果之间是必然因果关系。必然因果关系与偶然因果关系都是刑法上的因果关系。该学说还认为，不能将条件与原因绝对分开，条件是相对于根据而言的，条件和根据都是原因，只是处于不同的等级和层次而已。从重要性来说，与根据相比，条件是次要的.第二位的，但就必要性来说，条件与根据都是不可缺少的。只有根据和条件相互作用，才能产生结果。只有根据没有条件，结果就不会发生，也就谈不上原因。
刑法上的因果关系 刑法上因果关系的认定 近年来，又出现了在国外审判实践中长期采用的条件说，即当危害行为与危害结果之间存在“没有前者就没有后者”的关系(条件关系)时，前者就是后者的原因。条件说还认为:(1)作为条件的行为必须是有导致结果发生可能性的行为，否则不能承认有条件关系。例如，甲劝说乙乘坐火车旅游，希望乙乘坐的火车倾覆而导致乙死亡。倘若果真如此。甲的劝说行为也不是乙死亡的条件，因为该行为不具有导致结果发生的可能性。(2)条件关系中的“结果”是指具体的.特定形态.特定规模与特定时间发生的结果。(3)条件关系是一种客观联系，与行为人预想的发展过程是否符合，并不影响条件关系的成立与否。(4)行为是结果发生的条件之一时便可认定条件关系，并非唯一条件时才肯定条件关系；在数个行为共同导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的原因。例如，甲与乙没有意思联络，分别向丙的饮食中投放了100%致死量的毒药，而且毒药同时起作用，导致丙死亡。对此，应认为甲的行为与乙的行为都是结果发生的原因。(5)与前“条件”无关的后条件直接导致结果发生，而且即使没有前“条件”也将发生结果时，前“条件”与结果之间没有因果关系。例如，甲以杀人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒药，但在该毒药还没有起作用时，与甲没有意思联络的丙开枪杀死了乙。甲的行为与乙的死亡之间，不存在没有前者就没有后者的条件关系，所以没有因果关系。(6)在因果关系的发展进程中，如果由于介入第三者独立.偶然的行为或者特殊自然事实导致了结果发生，那么，前一实行行为与结果之间就不存在因果关系。例如，甲驾车将乙撞死后逃逸，第三人丙拿走乙包中的贵重财物的，乙的财产损失与甲的肇事行为之间便不具有因果关系。
刑法上的因果关系 刑法上因果关系的认定 在认定因果关系时一定要注意以下几点:(l)因果关系只是研究某种行为是否是某种结果的原因，即所研究的是行为与结果之间的引起与被引起的关系，而不是对行为与结果本身的研究；由于危害行为本身具有法定性，故不能以因果关系的认定取代对危害行为本身的认定。(2)因果关系是一种客观联系，不以人的意志为转移，行为人是否认识到了自己的行为可能发生危害结果，不影响对因果关系的认定；因果关系又是一种特定条件下的客观联系，不能离开客观条件认定因果关系，行为人是否认识到了特定条件，不能左右对因果关系的认定。(3)一个危害结果完全可能由数个危害行为造成，因此，在认定某种行为是某种危害结果的原因时，不能轻易否认其他行为同时也是该结果发生的原因；反之，一个危害行为可能造成数个危害结果。所以，在认定某种行为造成了某一危害结果时，也不要轻易否认该行为同时造成了其他危害结果。(4)在大量案件中，存在条件关系就可以得出因果关系存在的结论。但是，在行为人的行为实施后，介入了第三者或被害人的行为而导致结果发生的场合，还应该在判断条件关系之后，再进行实质的相当性判断，即判断某种结果是否是行为人的行为所造成时，就应当考察行为人的行为导致结果发生的可能性的大小.介入情况的异常性大小以及介入情况对结果发生作用的大小，从而在实质上考察某一结果能否被认定为是行为人行为的结果。例如，甲以杀人故意对乙实施暴力行为，导致乙身体重伤，乙前往医院途中，被丙驾驶的汽车撞死。由于介入了丙的异常行为，而且由丙的行为导致了乙的死亡，甲的行为与乙的死亡之间没有因果关系。再如，A以杀人故意对B实施暴力，导致B遭受濒临死亡的重伤。B在医院接受治疗时，医生C存在轻微的过失，未能挽救B的生命。由于A的行为导致死亡结果的危险性大，而介入情况(轻微过失)对死亡结果发生的作用小，故应认定A的行为与B的死亡之间具有因果关系。(5)在能够要求被害人对结果承担责任(被害人自我答责)或要求第三人对结果承担责任(第三人专属领域)的场合，行为人对结果不负责任，行为与结果之间没有因果关系。
刑法上的因果关系 不作为犯的因果关系 现在的刑法理论一般肯定不作为与危害结果之间具有因果关系。一方面，从权利义务的关系上来看，如果义务主体不履行义务，权利主体就不能享受权利，从而使法律关系受到侵害。不作为正是因为行为人负有特定义务而不履行义务，才使法律关系遭受破坏，造成具体的危害结果。另一方面，作为与危害结果之间的关系一般表现为:如果没有该行为，危害结果便不会发生，故该作为是原因。不作为与危害结果之间的关系则表现为:如果行为人履行义务，危害结果“十之八九”不会发生，故不履行义务是原因；正是因为行为人没有履行其应当履行的义务，所以发生了危害后果。由此一来，不作为犯其实也符合“没有前者就设有后者”的条件关系公式。例如，根据《刑法》第416条第1款的规定，对被拐卖.绑架的妇女.儿童负有解救职责的国家机关工作人员，在接到被揭卖.绑架的妇女.儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报时，如果对被拐卖.绑架的妇女.儿童进行解救，就不会造成严重后果的，不解救行为与危害结果之间的因果关系就可以确定。
刑法上的因果关系 刑法上的因果关系与刑事责任 肯定因果关系不等于行为人有罪。认定某种行为与某种危害结果之间具有因果关系，只是确立了行为人的行为造成了特定危害结果。一方面．行为人的行为与所造成的结果在客观上是什么性质，在刑法上属于何种类型，这不是因果关系所能解决的问题，需要根据刑法的规定判断行为与结果的性质。另一方面，应否负刑事责任不仅取决于客观事实，还取决于行为人对自己行为及所造成的结果的心理状态；在具有因果关系的情况下，行为人可能没有刑法所要求的故意与过失，因而不可能追究行为人的刑事责任。所以，有因果关系不等于有刑事责任。例如，甲因琐事与乙发生争执，向乙的胸部猛推一把，导致乙心脏病发作，救治无效而死亡的，甲的行为与乙的死亡之间存在条件关系，但是，如果甲对乙的异常体质并不知情，对死亡结果的发生没有预见可能性，就不应当承担过失致人死亡罪的刑事责任，而应认定甲无罪。
犯罪主体概述 犯罪主体要件由刑法明文规定。刑法总则规定了犯罪主体的一般要件，例如，《刑法》第17条对犯罪主体的年龄条件(刑事责任年龄)作了规定，第18条对辨认控制能力(刑事责任能力)作了规定；刑法分则的部分条文规定了犯罪主体的特殊要件，如有的条文规定犯罪主体必须是国家机关工作人员，有的条文规定犯罪主体必须是现役军人等。犯罪主体要件是实施犯罪行为的人本身必须具备的条件，包含人的自然属性(如年龄.性别等)与社会属性(身份.单位的性质等)的条件。
犯罪主体概述 根据刑法的规定，犯罪主体分为两类，即自然人犯罪主体与单位犯罪主体。因此，犯罪主体要件也相应地分为自然人犯罪主体要件与单位犯罪主体要件。自然人犯罪主体又分为两种情况:一般犯罪主体与特殊犯罪主体。单位犯罪主体也可以分为两种情况:无特别限定的企业.事业单位.机关.团体与特定的企业.事业单位.机关.团体。这里仅论述自然人犯罪主体的条件，单位犯罪在第七章专门论述。
自然人犯罪主体 自然人犯罪主体的一般要件是:达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力:但某些犯罪除了要求行为人具有这两个条件外，还必须具有特殊身份。
自然人犯罪主体 刑事责任年龄 1.刑事责任年龄的概念。刑事责任年龄，是指刑法所规定的，行为人实施刑法所禁止的犯罪行为所必须达到的年龄。如果行为人没有达到刑事责任年龄，其实施的行为就不可能成立犯罪，故刑事责任年龄事实上是犯罪年龄。达到刑事责任年龄，是自然人犯罪主体必须具备的条件之一。
自然人犯罪主体 刑事责任年龄 2.刑事责任年龄的规定。我国刑法基于我国的政治.经济.文化的发展水平，少年儿童接受教育的条件，依据我国的地理.气候条件，根据国家对少年儿童的政策，对刑事责任年龄作了如下规定:(1)不满14周岁的人，一律不负刑事责任，即不满14周岁的人所实施的任何行为，都不构成犯罪。刑法理论称为绝对无刑事责任时期或完全无刑事责任时期。(2)已满14周岁不满l6周岁的人，犯故意杀人.故意伤害致人重伤或者死亡.强奸.抢劫.贩卖毒品.放火.爆炸.投放危险物质罪的，应当负刑事责任，此即相对负刑事责任时期。刑法作出这样的限定，除了考虑犯罪的严重性之外，还考虑了犯罪的常发性。还有一些犯罪或许重于这里所列举的犯罪，但南于处于这一年龄阶段的人不可能实施或者很少实施，刑法未作规定。《刑法》第17条第2款规定的八种犯罪+是指具体犯罪行为而不是具体罪名。“犯敌意杀人.故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人.伤害行为并且造成了致人重伤.死亡后果的，都应负刑事责任。对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人，拐卖妇女.儿童而故意造成被拐卖妇女.儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的；已满14周岁不满16周岁的人奸淫幼女，或者在拐卖妇女.儿童的过程中，强奸妇女或者奸淫幼女的，也应追究刑事责任。例如，15周岁的甲绑架他人后故意杀害他人的，应以故意杀人罪追究刑事责任；15周岁的乙在拐卖妇女的过程中强奸妇女的，应以强奸罪追究刑事责任。但是，已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微.未造成严重后果的，不认为是犯罪。已满14周岁不满16周岁的人盗窃.诈骗.抢夺他人财物，为窝藏赃物.抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活.学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习.生活等危害后果的，不认为魁犯罪。(3)已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。即已满16周岁的人对一切犯罪承担刑事责任，此即完全负刑事责任时期。(4)已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。此外，根据《刑法》第17条之一的规定:“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”这些都是关于减轻刑事责任时期的规定。
自然人犯罪主体 刑事责任年龄 除上述规定之外，《刑法》第17条第4款还规定，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
自然人犯罪主体 刑事责任年龄 关于刑事责任年龄，有以下问题值得注意:(1)年龄的计算。刑法所规定的年龄，是指实足年龄，不是指虚岁。实足年龄以日计算，并且按照公历的年.月.日计算，例如，已满14周岁，是指过了l4周岁生日，从第二天起，才是已满l4周岁。(2)行为跨年龄段的处理。对于不满14周岁实施危害行为，一直延续到成年时期的，只能追究其达到年龄阶段以后的行为的责任。行为人已满16周岁后实施了危害社会的行为，在已满14周岁不满16周岁时也实施过同样的行为，如果行为属于《刑法》第17条第2款所规定的八种犯罪，应一并追究，否则，只能追究已满16周岁以后实施的行为。(3)年龄计算的基准。在行为实施和结果发生有较长的时间间隔的场合，需要讨论是按照行为时，还是按照结果发生时计算年龄的问题。例如，行为人实施伤害行为时差一天满14周岁，发生死亡结果时已满14周岁的，是否可以根据《刑法》第17条第2款追究其刑事责任？比较合理的见解是:对年龄应以行为发生时为基准进行判断。理由在于:犯罪是表现于外的行为，责任能力是辨认.控制自己行为的能力，所以，辨认.控制能力必须是行为当时的能力。当然，如果行为人实施一定身体动作以后，具有防止结果发生的义务，就应根据不作为犯罪的发生时间计算年龄。例如，不满14周岁的行为人在他人的酒中投入毒药，并将毒酒隐藏于酒柜中，他人饮用时，行为人已满14周岁的，可以认为行为人对自己14周岁以前的行为所可能引起的危险有排除的义务，其已满14周岁，但仍然不履行危险源排除义务，因而导致他人死亡的，应当成立故意杀人罪。
自然人犯罪主体 刑事责任能力 1.刑事责任能力的概念。刑事责任能力，是指行为人对自己行为的辨认能力与控制能力。辨认能力，是指行为人认识自己特定行为的性质.结果与意义的能力；控制能力，是指行为人支配自己实施或者不实施特定行为的能力。辨认能力与控制能力密切联系。辨认能力是控制能力的基础和前提，没有辨认能力就谈不上有控制能力。控制能力则反映辨认能力。有控制能力就表明行为人具有辨认能力。但在某些情况下，有控制能力的人可能由于某种原因而丧失控制能力。所谓具有刑事责任能力，是指同时具有辨认能力与控制能力；如果缺少其中一种能力，则属于没有刑事责任能力。
自然人犯罪主体 刑事责任能力 2.刑事责任能力的认定。达到刑事责任年龄的人通常具有刑事责任能力，故刑事责任能力的判断只是一种消极判断。在判断行为人的刑事责任能力时，需要注意以下问题:(l)对于无责任能力的判断，应同时采用医学标准与心理学标准。即首先判断行为人是否患有精神病，其次判断是否因为患有精神病而不能辨认或者不能控制自己的行为。前者由精神病医学专家鉴定，后者由司法工作人员判断。司法工作人员在判断精神病人有无责任能力时，除了以精神病医学专家的鉴定意见为基础外，还应注意以下几点:第一，要注意审查精神病的种类以及程度轻重，因为精神病的种类与程度轻重对于判断精神病人是否具有责任能力具有极为重要的意义。第二，要在精神病人的左邻右舍调查其言行与精神状况。第三，要进一步判断精神病人所实施的行为与其精神病之间有无直接联系。(2)间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪的，应当负刑事责任，即间歇性精神病人实施行为的时候．如果精神正常，具有辨认控制能力，就应当追究其刑事责任；反之，如果宴施行为的时候，精神不正常，不具有辨认控制能力，该行为使不成立犯罪，因而不负刑事责任。由此可见，间歇性精神病人的行为是否成立犯罪，应以其实施行为时是否具有责任能力为标准，而不是以侦查.起诉.审判时是否精神正常为标准。(3)尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。(4)醉酒的人犯罪应当负刑事责任。(5)又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻.减轻或者免除处罚。
自然人犯罪主体 刑事责任能力 《刑法》第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人.故意伤害致人重伤或者死亡.强奸.抢劫.贩卖毒品.放火.爆炸.投毒罪的，应当负刑事责任。根据这一规定，在相对负刑事责任年龄阶段，应当对八种具体“犯罪行为”负责，而不是对八种具体的罪名承担刑事责任。例如，已满14周岁不满16周岁的人参与强迫卖淫集团，为迫使妇女卖淫，对妇女实施了强奸行为的，或者参与走私，并在走私过程中暴力抗拒缉私，造成缉私人员重伤的，应当承担刑事责任。此外，刚满15周岁的甲参与共同绑架行为，并故意亲手杀害人质的，应当构成故意杀人罪，其他已满16周岁的共同犯罪入则应当构成绑架罪，共同犯罪人的罪名虽然不同，但不影响共犯关系的成立。但是，已满14周岁不满16周岁的人参与绑架他人，(过失)致使被绑架人死亡的，不负刑事责任。
自然人犯罪主体 特殊身份 特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的.行为人在社会关系上的特殊地位或者状态，如男女性别.亲属关系.国家工作人员等。这些特殊身份不是自然人犯罪主体的一般要件，只是某些犯罪的自然人主体必须具备的要件。
自然人犯罪主体 特殊身份 特殊身份必须是行为人开始实施犯罪行为时就已经具有的特殊资格或已经形成的特殊地位或者状态，因为实施犯罪才在犯罪活动或者犯罪组织中形成的特殊地位(如首要分子)不是特殊身份。特殊身份是行为人在人身方面的特殊资格.地位或状态，并具有一定的持续性。因此，特定犯罪目的与动机等心理状态，不宜归人特殊身份。特殊身份总是与一定的犯罪行为密切联系的，与犯罪行为没有联系的资格等情况，不是特殊身份。例如，在叛逃罪中，国籍以及是否为国家工作人员与犯罪行为有密切联系，属于特殊身份，但在故意杀人罪中，国籍以及是否为国家工作人员与犯罪行为没有密切联系，因而不是特殊身份。特殊身份既可能是终身具有的身份，也可能是一定时期或临时具有的身份，这取决于身份的类型与刑法的规定。特殊身份既可能是由于出生等事实关系所形成的身份，如男女.亲属关系；也可能是由于法律规定所形成的身份，如证人.依法被关押的罪犯；还可能是同时由于事实关系与法律规定所形成的身份，对于年老.年幼.患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务的人，一方面有基于亲属关系所形成的自然身份，另一方面也有基于法律规定的法定身份。
自然人犯罪主体 特殊身份 根据我国刑法分则的规定，特殊身份主要包括以下几类:(1)以特定公职为内容的特殊身份，如国家工作人员.司法工作人员.邮政工作人员.税务机关工作人员等；(2)以特定职业为内容的特殊身份，如航空人员.铁路职工.医务人员等；(3)以特定法律义务为内容的特殊身份，如纳税人.扣缴义务人等；(4)以特定法律地位为内容的特殊身份，如证人.鉴定人.记录人.翻译人等；(5)以持有特定物品为内容的特殊身份，如依法配备公务用枪的人员等；(6)以参与某种活动为内容的特殊身份，如投标人.公司发起人等；(7)以患有特定疾病为内容的特殊身份，如严重性病患者；(8)以居住地和特定组织成员为内容的特殊身份，如境外黑社会组织的人员等。
自然人犯罪主体 特殊身份 作为犯罪主体要件的特殊身份，只是针对该犯罪的实行犯而言，至于教唆犯与帮助犯，则不受特殊身份的限制。例如，贪污罪的主体必须是国家工作人员或者受国家机关.国有公司.企业.事业单位.人民团体委托管理.经营国有资产的人员，但这只是就实行犯而言，不具有上述特殊身份的人教唆或者帮助具有上述特殊身份的人犯贪污罪的，成立共犯。又如，受贿罪的实行犯必须是国家工作人员，但国家工作人员的亲属等非国家工作人员，可以成为受贿罪的共犯。
犯罪主观要件概述 犯罪主观要件，是指刑法规定成立犯罪必须具备的.犯罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。这里的“主观”，是反映支配行为人外在活动的主观意识。罪过属于心理态度的范畴，具有心理学的内容:它由认识因素与意志因素构成，认识因素与意志因素直接反映行为人的情感态度。罪过又是一个法学概念．具有刑法学的意义:它是犯罪主体对自己实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度，它直接反映行为人对刑法所保护的社会关系的悖反态度。犯罪心理态度的基本内容是故意与过失(合称为罪过)，此外还有犯罪目的与动机。罪过与犯罪客观要件密切联系:罪过是对危害行为与危害结果的故意与过失；罪过必须表现在一定的危害行为中；罪过只能是行为时的心理态度，罪过的有无以及罪过形式与内容都应以行为时为准，而不以行为前或行为后为准。刑法总则明文规定了故意与过失的含义，任何犯罪的成立都要求行为人主观上具有故意或者过失:不具有故意与过失的行为，称为无罪过事件，不可能成立犯罪。
犯罪故意 根据《刑法》第14条第1款规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理态度。犯罪故意包括认识因素和意志因素两个方面的内容。
犯罪故意 犯罪故意的认识因素 犯罪故意的认识因素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果的心理态度。换言之，行为人认识到了自己的行为及结果是具有社会危害性的。具备这种认识因素是犯罪故意与一般心理活动的故意的根本区别之所在。犯罪故意的认识因素是对犯罪构成客观事实特征的认识，具体包括以下几方面的内容:(1)对犯罪客体或犯罪对象情况的认识。认识某种犯罪客体的事实情况，是成立某种犯罪故意的条件之一。如果行为人没有认识到其行为所侵犯的客体，就不可能具备该种犯罪故意。如行为人误把人认作兽而杀害，即没有杀人故意。在犯罪对象作为犯罪构成要件之一的犯罪中，成立该种犯罪故意，还必须具备对该种对象的认识。如构成盗窃枪支弹药罪，行为人必须知道其盗窃的是枪支弹药。如果行为人以为是一般财物而盗窃，事后才知是枪支弹药的，其只有一般盗窃罪的故意而没有盗窃枪支弹药罪的故意。当然，其行为也就不构成盗窃枪支弹药罪。(2)对行为性质的认识。行为人只有认识到自己行为的实际性质，才有可能认识到该行为所产生的危害结果。对行为性质的认识包括对其行为的内容.作用的认识。行为人在对其行为内容.作用有所认识的基础上才会认识到其行为具有可能引起一定危害结果发生的社会危害性。对行为性质的认识是否包括对行为违法性的认识？这是一个理论上存在较大分歧的问题。根据我国的实际情况，一般来说，认识到行为会发生危害社会的结果因而具有社会危害性，自然也会知道这种行为是法律所禁止的。所以没有必要把违法性认识作为犯罪故意的内容，以防止行为人借此逃避制裁。但如果行为人确实因不知道其行为违法并使其因此不可能知道其行为会发生危害社会的结果，则不应认为其有犯罪故意。(3)对危害结果的认识。对危害结果的认识是犯罪故意认识因素中最根本的内容。只有行为人对其行为会发生危害社会的结果有所认识，其对行为性质等其他客观事实情况的明知也才具有了刑法意义。而行为人对危害结果有所认识，也必然体现出其对行为性质等情况是清楚的。在一些行为性质相似，造成同样后果的案件中，行为对结果的认识与否，直接决定了行为构成何种性质的犯罪，如故意伤害致死与故意杀人。当然对危害结果的认识并不排斥对行为性质等情况的认识，对后者的认识也是检验对前者认识与否的重要标志。
犯罪故意 犯罪故意的认识因素 故意是认识因素与意志因素的统一。一般而言，认识到行为会发生危害社会的结果，就认识到自己行为的社会危害性，自然会认识到自己的行为是法律所禁止的。因此，“不知法者不免责”，不允许行为人以没有认识到自己的行为违法为借口逃避法律制裁。故意的认识内容包括认识到自己行为的性质或社会意义，否则行为人就不会认识到自己行为的社会危害性。贩卖淫秽物品时，只有认识到自己所贩卖的物品具有淫秽性，才是对行为的社会意义的认识，才会认识到自己行为的社会危害性。如果不懂外文的行为人只认识到自己在贩卖外文书刊，没有认识到该外文书刊的淫秽性，就缺乏对行为的社会危害性的认识，因而不具有贩卖淫秽物品牟利罪的故意。有些犯罪的对象是特定的，需要行为人对此有所认识。例如，贩卖毒品罪的成立，要求行为人认识到贩卖的对象是毒品，否则，不成立故意。
犯罪故意 犯罪故意的意志因素 犯罪故意的意志因素，是指行为人希望或者放任危害结果发生的心理态度。犯罪故意的意志因素是行为人在明知白己的行为会发生危害社会的结果的基础上仍决意实施这种行为的主观心理态度，因此，认识因素是构成犯罪故意的前提和基本条件，意志因素则是构成犯罪故意的决定性因素，是认定犯罪故意的主要依据。
犯罪故意 犯罪故意的意志因素 犯罪故意的意志因素包括希望和放任两种形式。希望，表明行为人积极追求危害结果发生的态度，这种犯意明显而坚决；放任，表明行为人虽不追求但有意纵容危害结果发生的态度，这种犯意较为模糊而随意。两者体现出来的主观恶性程度有所不同。依不同标准，对犯罪故意可以作多种分类。
犯罪故意 犯罪故意的意志因素 根据《刑法》第14条第1款规定，犯罪故意可分为以下两种类型:
犯罪故意 犯罪故意的意志因素 根据《刑法》第14条第1款规定，犯罪故意可分为以下两种类型: 1.直接故意。直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。根据认识因素的不同内容，直接故意又可以区分为两种情况:一种是行为人明知自己的行为必然发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度；另一种是行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。在实践中，绝大多数犯罪都是出于故意而实施的，而在故意犯罪中，主要的又是直接故意犯罪。直接故意犯罪由于行为人对危害结果发生持希望态度，因此在犯罪实行过程中，行为人犯罪目的都是明确的，而且多具有较强的意志力，对所遇到的困难或阻力多会想方设法排除以实现犯罪目的。因此，直接故意具有较大的主观恶性。
犯罪故意 犯罪故意的意志因素 根据《刑法》第14条第1款规定，犯罪故意可分为以下两种类型: 2.间接故意。间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任，以致发生这种结果的心理态度。与直接故意不同，间接故意的认识因素只是指行为人认识到自己的行为可能发生危害社会的结果，而不包括认识到自己的行为必然发生危害社会的结果。因为放任是以行为人认识到危害结果具有可能发生也可能不发生这种或然性为前提的，如果行为人已认识到自己的行为必然发生危害结果而又决意实施的，则根本不存在放任的可能，其主观意志只能是属于希望结果发生的直接故意。间接故意的意志因素，是指行为人对危害结果的发生，不希望.不积极追求，而是抱着听之任之的态度，即不管发生与否，都不违背其意志；正因为如此，危害结果的实际发生是认定间接故意的必要条件。如果没有发生危害结果，就不能认定行为人具有放任危害结果发生的心理态度。
犯罪故意 犯罪故意的意志因素 根据《刑法》第14条第1款规定，犯罪故意可分为以下两种类型: 间接故意在实践中一般通过以下三种情况表现出来:一是行为人为追求某一犯罪目的而放任了另一危害结果的发生，如甲为放火烧乙的房屋而放任了将睡在房中的乙烧死；二是行为人为追求某一非犯罪目的而放任某一危害结果发生，如甲为打一野兔而置可能误中正在附近采摘果实的某乙于不顾，并开枪击中某乙致死；三是突发性犯罪中行为人不计后果放任某种严重危害结果的发生，如某甲因违法犯罪被某乙当场抓获，为挣脱逃跑，某甲掏出匕首向某乙刺去，致某乙心脏被刺破伤重而死。以上三种情况中，行为人对被害人死亡结果的发生，都是持间接故意的心理态度。
犯罪故意 故意的认定 对犯罪故意的理解与认定除了掌握上述种类与特征外，还要注意以下几点:
犯罪故意 故意的认定 对犯罪故意的理解与认定除了掌握上述种类与特征外，还要注意以下几点: 1.要将犯罪故意与一般生活意义上的“故意”相区别。犯罪故意具有社会危害性的特定内容，具体表现为对自己实施的危害行为及其危害结果的认识与希望或放任态度，而一般生活意义上的“故意”只是表明行为人有意识地实施某种行为。例如，行为人进行正当防卫时所具有的是一般生活意义上的“故意”，而不是刑法上的故意。再如，行为人为了抽烟而划火柴但因疏忽造成火灾的，不能认定为故意犯罪；其划火柴的“故意”不是刑法上的犯罪故意。
犯罪故意 故意的认定 对犯罪故意的理解与认定除了掌握上述种类与特征外，还要注意以下几点: 2.要将犯罪故意与单纯的认识或者单纯的目的相区别。故意是认识因素与意志因素的统一。因此，既不能用意志因素代替故意，也不能用认识因素代替故意。用“具有……目的”代替犯罪故意时，可能将间接故意排除在故意之外；用“认识到……”代替故意时，可能将过失归人故意。这都是不妥当的。
犯罪故意 故意的认定 对犯罪故意的理解与认定除了掌握上述种类与特征外，还要注意以下几点: 3.要将总则条文规定的“明知”与分则条文规定的“明知”相区别。刑法总则规定犯罪故意的认识因素是“明知”自己的行为会发生危害社会的结果，刑法分则某些条文对犯罪规定了“明知”的特定内容(参见《刑法》第312条)。这两种“明知”既有联系又有区别。总则上的“明知”是故意的一般构成要素，分则上的“明知”是故意的特定构成要素；只有具备分则中的“明知”，才能产生总则中的“明知”，但分则中的“明知”不等于总则中的“明知”，只是总则中的“明知”的前提。
犯罪故意 故意的认定 对犯罪故意的理解与认定除了掌握上述种类与特征外，还要注意以下几点: 4.要将合理推定与主观臆断相区别。这里的推定是指根据客观事实推导行为人的心理状态。客观事实是检验行为人心理状态的根据，通过运用证据而得出结论与通过推定而得出结论这种手段之间的区别仅仅是一种程度上的区别。司法机关可以运用推定方法证明行为人有无故意心理状态，如根据行为人接受赃物的时间.地点.品种.数量.价格等推定行为人是否明知是犯罪所得的赃物。当然，推定必须以客观事实为根据，这是与主观臆断的区别所在；推定时应允许被告人提出相反证据以克服推定在特殊情况下的虚假性；推定方法只应在“故意”有无不清，又无法找出证据证明时加以运用，不得一概以推定方法代替调查取证。
犯罪故意 事实认识错误 故意是认识因素与意志因素的统一，因此，对客观事实的认识错误就可能影响故意。错误是指行为人的认识与实际情况不一致。对事实的认识错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。
犯罪故意 事实认识错误 1.具体的事实认识错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。具体的事实错误主要包括对象错误.打击错误与因果关系的错误。对于具体的事实错误，存在具体的符合说与法定的符合说的争论。前者认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯；后者认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。我国的刑法理论采取法定符合说。
犯罪故意 事实认识错误 (1)对象错误，是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现相同的法益，行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪构成的情况。例如，行为人本欲杀甲，黑夜里误将乙当作甲进行杀害。根据法定符合说，刑法规定故意杀人罪是为了保护人的生命，而不只是保护特定的甲或者特定乙的生命。因此，只要行为人主观上想杀人，而客观上又杀了人，那么就符合故意杀人罪的构成要件，成立故意杀人罪的既遂。本来，根据具体符合说，由于行为人本欲杀甲，而客观上却杀害了乙，二者没有具体地相符合，行为人对甲应成立故意杀人未遂，对乙应成立过失致人死亡。但现在的具体符合说论者也都认为，这种对象错误并不重要，因而不影响故意犯罪既遂的成立。所以，就这种对象错误而言，具体符合说与法定符合说的结论完全相同。
犯罪故意 事实认识错误 (2)打击错误(也称“方法错误”)，是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。例如，行为人举枪射击甲，但因没有瞄准而击中了乙，导致乙死亡。
犯罪故意 事实认识错误 甲本欲枪杀乙，但由于未能瞄准，将乙身旁的丙杀死，这一错误属于打击错误。对此，法定符合说认为，因为甲对故意杀人罪中的“人”(乙是人)存在认识，故其具有杀人故意，对丙的死亡成立故意杀人既遂。但是，根据具体符合说，因为甲的内心只有杀害乙的故意，没有杀害丙的故意，有杀害乙的故意不等于有杀害丙的故意，甲所认识的事实与实际发生的事实不能具体地一致，故对丙的死亡不能认定甲构成故意杀人罪，只成立过失致人死亡罪；甲成立杀乙的故意杀人未遂与对丙的过失致人死亡罪，按照想象竞合犯从一重罪处断原则，应以故意杀人罪未遂处理。
犯罪故意 事实认识错误 在具体的事实认识错误中，对于对象错误，无论是采取法定符合说还是具体符合说，最终结论并无不同；但是，对于打击错误，采取法定符合说或具体符合说，案件的处理结论会有所不同。因此，严格区分对象错误与方法错误，有其特殊意义。一般认为，对象错误与打击错误的区分在于，对象错误属于主观认识错误，行为人对行为所指向的对象存在主观认识错误；而打击错误属于客观结果错误，行为人对行为所指向的对象不存在主观认识错误，错误的结果是由行为方法等客观因素造成的。例如，甲本欲电话诈骗乙，但拨错了号码，对接听电话的丙实施了诈骗的，甲是在主观上出现了错误，以为在诈骗乙，实际上却诈骗了丙，这属于对象错误，不是打击错误。对于同一构成要件范围内的对象认识错误，无论是按照法定符合说(甲认识到自己在诈骗被害人的财物，至于被害人是乙还是丙并不重要)，还是按照现在的具体符合说(甲明确认识到自己正在诈骗接听电话的“那个人”的财物)，都存在诈骗故意，成立诈骗罪既遂。
犯罪故意 事实认识错误 (3)因果关系的错误，是指侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害结果推后或者提前发生的情况。因果关系的错误主要有三种情况:狭义的因果关系的错误.事前故意与构成要件的提前实现。
犯罪故意 事实认识错误 狭义的因果关系的错误，是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。例如，甲以杀人的故意用刀刺杀乙，使乙受伤，但乙为血友病患者，因流血过多而死亡。再如，甲为了使乙溺死而将乙推入井中，但井中没有水，乙摔死在井中。又如，甲以杀人故意向乙开枪射击，乙为了避免子弹打中自己而后退，结果坠人悬崖而死亡。要解决因果关系的认识错误问题，关键是要明确故意的成立所要求的对因果关系的认识，是一种什么程度的认识。只要行为人对因果关系的基本部分有认识即可，而不要求对因果关系发展的具体样态有明确认识。所以，行为人对因果关系发展的具体样态的认识错误，不影响故意犯罪既遂的成立。换言之，指向同一结果的因果关系发展过程的错误，在犯罪构成的评价上并不重要，因为既然行为人具有实现同一结果的故意，现实所发生的结果与行为人所实施的行为也具有因果关系，就必须肯定行为人对现实所产生的结果具有故意，因而成立故意犯罪既遂。
犯罪故意 事实认识错误 事前的故意，是指行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。例如，甲以杀人故意对乙实施暴力(第一行为)，造成乙休克后，甲以为乙已经死亡，为了隐匿罪迹，将乙扔至水中(第二行为)，实际上乙是溺死于水中。刑法理论上对这种情况有多种处理意见:第一种观点认为，行为人的第一行为成立故意杀人未遂，第二行为成立过失致人死亡罪；其中有人认为成立想象竞合犯，有人主张成立数罪。但以杀人的故意杀害了所要杀害的人，却成立杀人未遂，违反了社会的一般观念。第二种观点认为，如果在实施第二行为之际，对于死亡持未必的故意(或间接故意)，则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。但行为的客观事实完全相同，只因行为人是否误信结果发生．来决定是否将行为分割为两个行为，还缺乏理由。第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个故意杀人既遂。但这一学说有歪曲事实的嫌疑。第四种观点认为，将前后两个行为视为一体，视为对因果关系的认识错误处理，只要因果关系的发展过程是在相当的因果关系之内，就成立一个故意杀人既遂。通常认为，在这种场合，第一行为与死亡结果之间的刚果关系并未中断，即仍应肯定第一行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意犯罪既遂论处。
犯罪故意 事实认识错误 犯罪构成的提前实现，实际上是指提前实现了行为人所预想的结果。例如，甲准备使乙吃安眠药熟睡后将其绞死，但未待甲实施绞杀行为时，乙由于吃了过最的安眠药而死亡。再如，甲准备将乙的贵重物品搬至院墙外毁坏，但刚拿起贵重物品时，贵重物品从手中滑落而摔坏。要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一行为时，是否已经着手实行，如果能得到肯定结论，则应认定为故意犯罪既遂，如果得出否定结论，则否认故意犯罪既遂。
犯罪故意 事实认识错误 2.抽象的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成；或者说，行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成，因而也被称为不同犯罪构成间的错误。抽象的事实错误只有对象错误与打击错误两种情况:前者是指，行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现不同的法益，分属不同的犯罪构成。例如，行为人本欲盗窃一般财物，却误将枪支当作一般财物进行盗窃。这种认识错误超出了犯罪构成的范围，行为人所认识的事实(盗窃财物)与现实所发生的事实(盗窃枪支)分别属于不同的犯罪构成。后者是指，由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，而且这种不一致超出了同一犯罪构成。例如，行为人本欲射击乙，但因没有瞄准，而将乙身边价值近万元的宠物打死。同样，行为人所认识的事实(杀人)与现实所发生的事实(毁坏财物)分别属于不同的犯罪构成。抽象的事实错误实际上存在两种类型:一是主观方面轻而客观方面重，即行为人本欲犯轻罪，客观上却是重罪的犯罪事宴，本欲毁坏财物却杀了人就是如此。二是主观方面重而客观方面轻，即行为人本欲犯重罪，客观上却是轻罪的犯罪事实，本欲杀人却打死了宠物就是如此。
犯罪故意 事实认识错误 根据法定符合说，对于抽象的事实认识错误，应当在主观故意与客观事实相一致的范围内认定犯罪。详言之，不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪，而应在故意内容与客观事实相符合的范围内认定犯罪。在重罪不处罚未遂，以及在重罪处罚未遂但轻罪的既遂犯重于重罪的未遂犯的情况下，如果重罪与轻罪同质，则在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。例一，A出于盗窃财物(轻罪)的故意实际上却盗窃了枪支(重罪)时，由于主观上没有盗窃枪支的故意，故不能认定为盗窃枪支罪；A具有盗窃罪的故意，也实施了盗窃行为，枪支同时具有财产价值，因而可以评价为财物，于是，A的行为同时符合了盗窃罪的客观构成要件与主观构成要件，故应认定为盗窃罪。例二，B将他人占有的财物误认为是遗忘物而据为已有。B虽然在客观上实施的是盗窃行为(重罪)，具备盗窃罪的客观要件，但主观上仅具有侵占遗忘物(轻罪)的故意，不具备盗窃罪的主观要件；只有认定为侵占罪，才符合责任主义原则。例三，C以为是尸体而实施奸淫行为，但事实上被害人当时并未死亡。行为虽然符合强奸罪(重罪)的客观构成要件，但主观上仅有侮辱尸体(轻罪)的故意，只能认定为侮辱尸体既遂。由此看来，对于抽象的事实错误(在重罪不处罚未遂以及在重罪处罚未遂但轻罪的既遂犯重于重罪的未遂犯的情况下)，应当首先从轻罪的主观认识或轻罪的客观事实出发，然后再判断有无与之相对应的客观事实或主观认识，从而得出正确结论。如果主观认识是轻罪，而客观事实是重罪，则从主观认识出发，判断有无与之相对应的客观事实，如有，则认定为轻罪的既遂犯；如果客观事实是轻罪，而主观认识是重罪，则从客观事实出发，判断有无与之相对应的主观事实；如有，则认定为轻罪的既遂犯。但是，如果重罪处罚未遂犯，且重罪的未遂犯重于轻罪的既遂犯，则应以重罪的未遂犯论处。例如，甲故意向乙开枪射击，但因为没有瞄准而导致丙轻伤。对此，应认定为故意杀人未遂，而不能认定为故意伤害既遂。
犯罪故意 事实认识错误 行为人误将非犯罪对象当作犯罪对象加以侵害的(如行为人本欲杀害甲，黑夜里误将一只有害野兽当作甲杀死)，或者行为人误将犯罪对象当作非犯罪对象加以侵害的(如行为人本欲杀死有害野兽，黑夜里误认为邻人为野兽而开枪射击致人死亡)，虽然也存在认识错误，但主要属于未遂犯与不能犯.过失与意外事件的问题。
犯罪过失 过失的概念 根据《刑法》第15条第1款规定，犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。
犯罪过失 过失的概念 犯罪过失是我国刑法规定的另一种罪过形式。相对于犯罪故意，犯罪过失的主观恶性要小得多，与明知故犯的犯罪故意相比，犯罪过失这一主观心理态度表现出以下两个特点:一是实际认识与认识能力相分离，即行为人有能力.有条件认识到自己的行为在当时的条件下可能发生危害社会的结果，但行为人事实上没有认识到，或者虽然认识到．但错误地认为可以避免这种危害结果发生；二是主观愿望与实际结果相分离，即行为人主观上并不希望危害社会的结果发生，但由于其错误认识而导致了偏离其主观愿望危害结果的发生。
犯罪过失 过失的种类 根据刑法的规定，过失可以分为疏忽大意的过失与过于自信的过失。
犯罪过失 过失的种类 1.疏忽大意的过失。是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理状态。
犯罪过失 过失的种类 疏忽大意的过失是一种无认识的过失，即行为人没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果；没有预见的原因并非行为人不能预见，而是在应当预见的情况下由于疏忽大意才没有预见；如果行为人小心谨慎.认真负责，就会预见进而避免危害结果的发生。但从司法实践来看，判断行为人是否具有疏忽大意的过失，并不是先判断行为人是否疏忽大意，而是先判断行为人是否应当预见自己的行为可能发生危害结果，如果应当预见而没有预见，就说明行为人疏忽大意了。因此，认定疏忽大意过失的关键是确定应当预见的前提与应当预见的内容。
犯罪过失 过失的种类 应当预见的前提是行为人能够预见。应当预见显然是一种预见义务，这种义务不仅包括法律.法令.职务与业务方面的规章制度所确定的义务，而且包括日常生活准则所提出的义务。但是，国家只是要求那些有能力履行义务的人履行义务，即应当履行是以能够履行为前提的，所以，预见义务以预见可能为前提。而预见可能因人而异，需要具体确定。在判断行为人能否预见自己的行为可能发生危害结果时，应当把行为人的知能水平与行为本身的危险程度以及行为时的客观环境结合起来进行考察。有些行为人，按其知能水平来说，能够预见危险程度高的行为可能发生危害结果，但不能预见危险程度低的行为可能发生危害结果；有些行为人，在一般条件下能够预见某种行为可能发生危害结果，但在某种特殊情况下，由于客观环境的限制，却不能预见某种行为可能发生危害结果；在同样的客观环境下或对于危险程度相同的行为，有的行为人知能水平高因而能够预见危害结果，有的行为人知能水平低因而不能够预见危害结果，因而需要具体情况具体分析。
犯罪过失 过失的种类 应当预见的内容是法定的危害结果。过失犯罪以发生危害结果为构成要件，构成要件是由刑法规定的，所以，行为人应当预见的结果不是一般意义的结果，也不是任何危害结果，而是刑法分则明文规定的危害结果。例如，在过失致人死亡时，行为人所应当预见的是自己的行为可能发生他人死亡的危害结果。
犯罪过失 过失的种类 行为人能移预见因而应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，因而导致危害结果发生的，就成立疏忽大意的过失犯罪。
犯罪过失 过失的种类 2.过于自信的过失。是指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。
犯罪过失 过失的种类 过于自信的过失是有认识的过失。行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，同时又轻信能够避免危害结果，这就是过于自信的过失的认识因素。行为人之所以在已经预见危害结果的情况下还实施该行为，是因为他轻信自己能够避免危害结果的发生，这表明行为人希望危害结果不发生。轻信能够避免，是指在预见到结果可能发生的同时，又凭借一定的主客观条件，相信自己能够防止结果的发生，但所凭借的主客观条件并不可靠，并不充分。轻信能够避免主要表现为过高地估计自己的主观能力，或者不当地估计了现实存在的客观条件对避免危害结果的作用，或者误以为结果发生的可船眭小，因而可以避免结果发生。
犯罪过失 过失的种类 过于自信的过失与间接故意具有相似之处，如二者均认识到危害结果发生的可能性，都不是希望危害结果发生，但二者的区别也是明显的:间接故意是放任危害结果发生，结果的发生符合行为人的意志，而过于自信的过失是希望危害结果币发生，结果的发生违背了行为人的意志；间接故意的行为人是为了实现其他意图而实施行为，主观上根本不考虑是否可以避免危害结果的发生，客观上也没有采取避免结果发生的措施，而过于自信的过失的行为人之所以实施其行为，是因为考虑到可以避免危害结果的发生；从法律用语上来看，间接故意是“明知”危害结果可能发生，而过于自信的过失是“预见”危害结果可能发生。
犯罪过失 过失的种类 故意和过失都是责任形式，但是二者在侵害合法权益时的态度不同，所代表的罪过程度或非难可能性也不同，过失比故意的罪过程度要低很多。因此，刑法对过失犯罪规定了比故意犯罪轻得多的法定刑。间接故意和过于自信过失的界限比较模糊，需要考生认真掌握。间接故意是对结果的发生有认识，且对该结果的发生能够接受。过于自信的过失，是指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果。这表明:在间接故意中，危害结果的发生不违背行为人的意愿。而就过于自信的过失而言，危害结果的发生违背了行为人的意愿。这也是过于自信过失与间接故意的区别所在。
犯罪过失 过失的认定 在认定疏忽大意的过失时，一方面，应当从分析行为人手，根据行为本身的危险程度.行为的客观环境以及行为人的智能水平，判断行为人在当时的情况下能否预见结果的发生，而不能站在事后的立场进行判断；不能因为结果严重就断定行为人能够预见.应当预见；也不能因为行为人所实施的是不道德或一般违法行为，就认定行为人能够预见危害结果的发生。另一方面，要注意区分疏忽大意的过失与意外事件。行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的，不是犯罪。这便是意外事件。意外事件与疏忽大意的过失有相似之处，即都没有预见自己行为的结果，客观上又都发生了结果，但前者是不能够预见.不应当预见，后者是能够预见.应当预见，只是疏忽大意才没有预见。在这个问题上，应当根据前述判断能否预见的标准，全面.客观.准确地判断行为人能否预见，从而正确区分意外事件与疏忽大意的过失犯罪。
犯罪过失 过失的认定 在认定过于自信的过失时，不能将合理信赖认定为轻信能够避免，例如，汽车司机在封闭的高速公路上驾驶汽车时，因合理信赖行人不会横穿公路而正常行驶．如果行人违反交通规则横穿公路而被汽车撞死的，该汽车司机不承担过失犯罪的刑事责任；不能将遵循了行为规则的行为认定为过于自信的过失，例如，从事科学试验的人总是预见了试验失败的可能性，但只要他们遵循了科学试验规则，即使试验失败造成了损失，也不能认定为过于自信的过失。此外，过于自信的过失犯罪与不可抗力存在本质区别。行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的，不是犯罪。这就是不可抗力。所谓不能抗拒，是指行为人虽然认识到自己的行为会发生损害结果，但由于当时主客观条件的限制，不可能排除或者防止结果的发生。例如，行为人赶马车时，马意外受惊后往人行道奔跑。行为人虽然认识到不制止马的奔跑可能造成他人死伤，但行为人无论如何也不能制止马的奔跑，结果造成他人死亡。对于这种不可抗力，不能追究行为人的刑事责任。
犯罪过失 过失的认定 由于业务及其他社会生活上的关系，在特定的人与人之间.人与物之间形成了一种监督与被监督的关系。监督者对被监督者的行为，在事前要进行教育.指导.指示.指挥，在事中要进行监督，在事后要进行检查；对自己所管理的事项，要确立安全的管理体制。进行这种监督与管理，是监督者的义务或职责。如果监督者不履行或者不正确履行自己的监督或者管理义务，导致被监督者产生过失行为引起了危害结果，或者由于没有确立安全管理体制，而导致危害结果发生，监督者主观上对该危害结果就具有监督过失。监督过失可以分为两种类型:一是因缺乏时被监督者的行为的监督所构成的狭义的监督过失；二是由于没有确立安全管理体制所构成的管理过失。
犯罪主观要件的其他问题 无罪过事件 《刑法》第16条规定，行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。这里规定的即是无罪过事件，它包括不可抗力和意外事件两种情形。
犯罪主观要件的其他问题 无罪过事件 任何罪过都是认识因素与意志因素的统一。意外事件与不可抗力，或者是缺乏认识因素，或者是缺乏意志因素，从而不具备构成罪过的条件。因此，不管客观上造成了多么严重的损害结果，但是行为人对此没有罪过(故意.过失)的，仍然不能追究其刑事责任。刑法关于无罪过事件的规定表明:责任主义(而不是结果责任)在我国得到了贯彻。
犯罪主观要件的其他问题 无罪过事件 1.不可抗力。是指行为人在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的情形。
犯罪主观要件的其他问题 无罪过事件 不能抗拒，是指行为人虽然认识到自己的行为会发生损害结果，但由于主客观条件的限制，行为人不可能排除或者防止结果的发生。
犯罪主观要件的其他问题 无罪过事件 2.意外事件。是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是H:于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的情形。
犯罪主观要件的其他问题 无罪过事件 不能预见，是指根据当时各方面的情况，行为人不可能预见.不应当预见自己的行为会发生损害后果。由此可见，意外事件和疏忽大意过失的区别是比较明显的，后者是有义务预见且能够预见，由于疏忽大意而没有预见；面前者是完全不能预见。
犯罪主观要件的其他问题 犯罪的动机.目的 动机，是推动人们进行某种活动的内心起因，犯罪动机即是指激起和推动犯罪人实施犯罪行为的内心起因。犯罪动机是产生直接故意的源泉，它不仅确定犯罪目的．而且促使危害结果的实现。由于犯罪动机的性质.强弱直接反映行为人主观恶性程度大小，因而是决定社会危害性程度的重要因素之一，对量刑具有重要意义。
犯罪主观要件的其他问题 犯罪的动机.目的 目的，是人们追求一定结果的一种主观愿望。犯罪目的则是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害结果的心理态度。犯罪目的是直接故意的重要内容，它不仅表明行为人对行为可能发生的危害结果已有认识，而且反映了行为人对之积极追求的主观愿望。因此，犯罪目的对直接故意的形成具有重要的意义，在某些特定犯罪中，犯罪目的是构成要件要素之一，如走私淫秽物品罪必须“以牟利或者传播为目的”，对犯罪的成立与否发生影响；在某些犯罪中，犯罪目的是区分此罪与彼罪的标准之一，例如，以出卖为目的收买被拐卖的妇女.儿童的，构成拐卖妇女.儿童罪，不具有这种目的的，只构成收买被拐卖的妇女.儿童罪。
犯罪主观要件的其他问题 犯罪的动机.目的 犯罪动机与犯罪目的是仅存在于直接故意犯罪中，还是存枉于一切故意犯罪中，在理论上存在一定分歧。由于犯罪动机是推动实施犯罪行为的内心起因，犯罪目的是行为人希望通过实施犯罪行为追求某种危害结果发生的心理态度，因此在实施行为时，行为人对行为的非法性质是已有认识的。而间接故意犯罪行为的性质在危害结果发生前并不确定，危害结果的发生也不是行为人追求的结果，因此间接故意犯罪不存在犯罪动机与犯罪目的。当然，间接故意犯罪可能存在其他动机与目的，但不能把它作为犯罪动机与犯罪目的看待，两者是有区别的。过失犯罪都是不意误犯，所以没有犯罪动机和目的存在。
犯罪主观要件的其他问题 犯罪的动机.目的 犯罪动机与犯罪目的虽然都是通过行为人的危害行为表现出来的主观心理活动，但两者存在以下区别:(1)从顺序上看，犯罪动机产生在前，犯罪目的产生在后。(2)从内容.性质.作用上看，犯罪动机表明行为人的犯罪起因，比较抽象，对犯罪行为起推动作用；犯罪目的表明行为人所追求的危害结果，比较具体，对犯罪行为超指引方向的作用。(3)同一性质的犯罪，犯罪目的相同，犯罪动机则可以各种各样；不同性质的犯罪，犯罪目的各不相同，犯罪动机可能相同．(4)犯罪目的既可以影响量刑，还可以影响定罪；犯罪动机主要影响量刑。因此，对犯罪动机与犯罪目的应当注意区分。
犯罪主观要件的其他问题 犯罪的动机.目的 【本章主要法律规定】
犯罪主观要件的其他问题 犯罪的动机.目的 《刑法》第14~19条
| 刑法 | 第三章 犯罪构成 |
第九章刑罚概说
【本章主要内容提示】
在本章中，能够理解刑罚的概念.刑罚目的的具体内容.特殊预防与一般预防的关系即可。
刑罚的概念 刑罚具有如下特征: 本质的严厉性 刑罚的属性在于对犯罪人权益的限制或剥夺，这表明它是一种最严厉的法律制裁措施。因为刑罚中的自由刑可以限制或剥夺犯罪人的人身自由，生命刑还可以剥夺犯罪人的生命，资格刑.财产刑可以剥夺犯罪人的政治权利和财产权利。这种严厉性正是刑罚区别于其他法律制裁方法的本质特征。
刑罚的概念 刑罚具有如下特征: 对象的特定性 适用刑罚是以行为人的行为构成犯罪为前提的，刑罚是因犯罪行为所产生的当然的法律后果，是对犯罪行为所作出的否定评价。因此，刑罚处罚的对象只能是实施了犯罪行为的自然人或法人。
刑罚的概念 刑罚具有如下特征: 根据的法定性 按照罪刑法定原则的要求，不仅犯罪需由成文刑法事先作出明文规定，而且刑罚也必须由刑法明文载于法条。这就意味着，刑法总则要对刑罚的种类作出明文规定。对刑法没有明文规定的制裁方法，不能以刑罚之名适用于犯罪分子。
刑罚的概念 刑罚具有如下特征: 适用主体的单一性 刑罚适用的主体只能是代表国家行使审判权的人民法院。检察院虽然可以对部分案件作不起诉处理，但这不属于适用刑罚。
刑罚的概念 刑罚具有如下特征: 适用主体的单一性 刑罚是一种恶，其正当化根据在于，一方面是为了满足恶有恶报.善有善报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。
刑罚的目的 刑罚目的的概念 刑罚目的，是指国家制定刑罚.适用刑罚和执行刑罚所希望达到的结果。
刑罚的目的 刑罚目的的概念 刑罚的目的是预防犯罪，具体表现为特殊预防和一般预防。因为刑罚是作为犯罪的对立物而存在的，因此，创制.适用和执行刑罚的目的，只能是为了预防犯罪。由于预防的对象不同，故把刑罚的目的区分为特殊预防和一般预防。
刑罚的目的 特殊预防 所谓特殊预防，是指防止犯罪人重新犯罪。特殊预防的对象只能是犯罪人，即实施了危害社会的行为，依法应当承担刑事责任的人。
刑罚的目的 特殊预防 特殊预防主要通过两个途径实现:一是对罪行极其严重的犯罪人适用死刑，永远剥夺其重新犯罪的能力。但在当今社会，这种方式不应成为实现特殊预防的主要途径。二是对犯罪人适用刑罚，使犯罪人不能犯罪.不敢犯罪乃至不愿犯罪。例如，通过剥夺犯罪人的人身自由，使其终身或在一定期间内与社会隔离，因而不可能实施犯罪行为；通过限制犯罪人的人身自由，使其在一定期间内难以实施犯罪行为；通过剥夺犯罪人的财产，使其在一定时间内丧失再犯罪的物质条件；通过剥夺犯罪人的某种权利，防止其利用这些权利再次犯罪。这些方法同时对犯罪人具有威慑与教育改造作用，促使他们认识到，如果再次犯罪，就必将承受剥夺性痛苦；只有不再犯罪，才能享受本来具有的权益；于是，他们不敢再以身试法.也不愿再以身试法，从而实现特殊预防目的。
刑罚的目的 一般预防 传统上的一般预防，是指防止尚未犯罪的人(包括有犯罪危险的危险分子.不稳定分子.刑事被害人以及其他社会成员)走上犯罪道路。这是消极的一般预防论，也称威慑预防论。
刑罚的目的 一般预防 新近，出现了积极的一般预防论，是指通过适用刑罚，唤醒和强化国民对法的忠诚.对法秩序的存在力与贯彻力的信赖，从而预防犯罪。
刑罚的目的 一般预防 消极的一般预防与积极的一般预防并不是对立的。两者的目的都是预防犯罪，这一点没有任何区别。二者的区别在于对刑罚功能的强调不同:消极的一般预防论旨在通过发挥刑罚的威慑功能，使一般人不敢犯罪(有的人可能想犯罪但担心受刑罚处罚而不敢犯罪)，而积极的一般预防论则旨在发挥刑罚的规范强化功能.教育功能.安抚功能等，使一般人不愿犯罪。
刑罚的目的 一般预防 刑罚的一般预防贯穿于刑罚的创制.裁量和执行的全过程。立法者通过创制刑法确定法定刑，这就向人们提供了一个具体犯罪与刑罚的对价表，意欲犯罪者对罪刑之间的对应关系有所了解以后，就会因为考虑到犯罪的代价过于昂贵而打消犯罪的念头。人民法院对犯罪分子适用刑罚，将犯罪与刑罚紧密联系起来，不仅直接地惩罚了犯罪分子，预防其重新犯罪，而且对社会上不稳定分子也起到了警戒和抑制作用，使他们不敢轻举妄动.自投法网。社会上的不稳定分子.没有改造好的刑满释放分子.服刑人员等遇有适当的时机就可能进行危害社会的犯罪活动，人民法院通过对犯罪分子判处刑罚，用具体实际的案例说明什么行为是法律禁止的行为，并警告社会上的不稳定分子，法不可违，罪不可犯，在我们的国家里谁犯了罪都脱逃不了刑罚处罚。这就是用刑罚的威力震慑有可能犯罪的人，促使他们及早醒悟，消除犯罪意念，不重蹈犯罪分子的覆辙，从而预防犯罪的发生。犯罪之后需要实际承担刑事责任的现实，使国民深信不可破坏.违反刑法，是刑法规范保证了社会的安全与安宁，因而都不愿意实施犯罪。
刑罚的目的 特殊预防和一般预防的关系 特殊预防与一般预防显然不是对立关系，完全可以并存。既然对于一般国民都有预防犯罪的必要，那么，对于已经犯罪的人更有预防其再犯罪的必要。刑罚完全可能非常协调地对一般国民.可能犯罪的人与已经犯罪的人发挥不同的功能。从事实上来看，制定.适用和执行刑罚，都具有对犯罪人的特殊预防和对社会上其他人的一般预防两方面的目的。特殊预防的实现，有利于一般预防的实现；同样，一般预防的实现，也有助于特殊预防的实现。
刑罚的目的 特殊预防和一般预防的关系 当然，特殊预防与一般预防的统一，并不排除在立法上与执法上分别对特殊预防与一般预防的某一方面有所侧重。在刑事立法上，侧重一般预防；在量刑与刑罚执行上，侧重特殊预防。刑罚执行时侧重特殊预防是理所当然的，不仅如此，在量刑上也应主要考虑特殊预防。因为如果在量刑时过于重视一般预防的效果，就必然使犯罪人成为实现一般预防目的的工具，必然造成刑罚与罪行不相适应，从而伤害报应的正义性。
刑罚的目的 特殊预防和一般预防的关系 我国的刑事审判，可谓两个预防并重，但法院一般因下列情况不同，适用刑罚的思想侧重点也有所不同:(l)因人不同。例如，对于惯犯.累犯等特殊预防必要性大的犯罪人，侧重于特殊预防的需要；对韧犯.偶犯等特殊预防必要性小的犯罪人，则侧重于一般预防的需要。(2)因罪不同。例如，对少发.偶发的犯罪，往往侧重于特殊预防的需要；对多发.常发的犯罪，则侧重于一般预防的需要。(3)因社会形势不同。例如，对一定时期.一定地区危害重大的犯罪，适用刑罚侧重考虑一般预防的需要；反之，则侧重考虑特殊预防的需要。应当注意的是，无论侧重哪一方面的需要，适用刑罚的轻重程度都必须以法定刑为标准。
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第二十一章破坏社会主义市场经济秩序罪(5):金融诈骗罪
【本章主要内容提示】
应注意把握本章各种犯罪的犯罪构成。所有的金融诈骗罪，都必须具备非法占有的目的。单位不能成为贷款诈骗罪.信用卡诈骗罪的犯罪主体。我国刑法对信用卡犯罪规定了严密的法网:伪造信用卡的，构成伪造金融票证罪:明知是伪造的信用卡而出售.购买.为他人提供.运输.持有的，构成妨害信用卡管理罪:以非法占有为目的利用信用卡进行诈骗活动的，构成信用卡诈骗罪。
集资诈骗罪 概念与犯罪构成 本罪是指必非法占有为目的，使用诈骗疗法非法集资，数额较大的行为。
集资诈骗罪 概念与犯罪构成 1.本罪客体是国家金融监管秩序和公私财产二权利。
集资诈骗罪 概念与犯罪构成 2.本罪客观方面必须使用诈骗方法非法集资，并且数额较大。诈骗方法，是指行为人采取虚构资金用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，或者其他骗取集资款的手段。非法集资，是指单位或者个人，违反法律.法规有关集资的实体规定或者程序规定，向社会公众募集资金的行为。集资以承诺回报(如承诺还本付息或者承诺分红等)为前提，但所承诺的回报不必具有确定性。非法集资数额较大的，才成立本罪。
集资诈骗罪 概念与犯罪构成 3.本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。
集资诈骗罪 概念与犯罪构成 4.本罪主观方面只能是故意，并且具有非法占有的目的。这里的非法占有目的，不是指暂时占有.使用的目的，而是指非法占为已有(包括使第三者或者单位不法所有)的目的。换言之，行为人没有履行债务(如还本付息)和回报出资人的意图。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定:行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
集资诈骗罪 认定 认定集资诈骗罪，应注意区分罪与非罪的界限。对骗取数额较小资金且情节较轻的行为，不宜认定为犯罪。但情节严重的，即使实际上没有非法占有集资款的，也应认定为集资诈骗未遂。对没有非法占有目的，在特定范围内(如面向单位职工)筹集资金，即使使用了一定欺诈手段的，也不能认定为本罪。
集资诈骗罪 认定 集资诈骗等金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有的目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。
集资诈骗罪 认定 集资诈骗罪和欺诈发行股票.债券罪.非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。在处理具体案件时要注意以下两点:一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅据后一事实认定具有非法占有的目的。
集资诈骗罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第192条.第200条的规定处罚。量刑时，既要考虑诈骗数额，也要考虑其他情节。
贷款诈骗罪 概念与犯罪构成 本罪是指以非法占有为目的，使用欺诈方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。
贷款诈骗罪 概念与犯罪构成 1.客观方面必须是使用欺诈方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。欺诈方法是指:(1)编造引进资金.项目等虚假理由的；(2)使用虚假的经济合同的；(3)使用虚假的证明文件的；(4)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；(5)以其他方法诈骗贷款的。使用上述方法之一的，即可成立本罪；同时使用几种方法的，也只成立一罪。不管使用何种贷款诈骗方法，都要求行为符合下列构造:行为人实施欺骗行为→金融机构的工作人员陷入认识错误→基于认识错误发放贷款→行为人取得贷款→金融机构遭受财产损失。诈骗贷款数额较大的才成立本罪。
贷款诈骗罪 概念与犯罪构成 2.主观方面必须是故意，而且必须具有非法占有目的。合法取得贷款后，采取欺骗手段不归还贷款的，不能认定为本罪。
贷款诈骗罪 认定 贷款诈骗罪与借贷纠纷容易混淆。实践中经常有人从银行或者其他金融机构获得贷款，但到期拖欠不还或者无力偿还。有些人虽有归还本息的意思，但在贷款时也可能使用了一定的欺骗手段。此外，贷款诈骗罪与高利转贷罪也有相似之处，后带也可能套取银行或者金融机构的信贷资金后，高利转贷他人但由于某种原因不能偿还货款。区分贷款诈骗罪与借贷纠纷.骗取贷款罪.高利转贷罪的关键，是看行为人主观上有无非法占有的目的。这就要从以下几个方面判断:申请贷款时是否使用了刑法规定的诈骗手段(对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚)；取得贷款后是否按贷款用途使用；是否使用贷款进行违法犯罪活动；是否携款潜逃；到期后是否积极准备偿还贷款等。对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善.被骗.市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。
贷款诈骗罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第193条的规定处罚。量刑时，既要考虑诈骗数额，也要考虑其他情节。
票据诈骗罪 概念与犯罪构成 本罪是指以非法占有为目的，利用金融票据进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。
票据诈骗罪 概念与犯罪构成 1.本罪客体是国家金融票证管理秩序和公私财产权利。
票据诈骗罪 概念与犯罪构成 2.客观方面必须是利用金融票据进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。利用金融票据进行诈骗是指:(1)明知是伪造.变造的汇票.本票.支票而使用。这里的使用，是指按照票据的通常使用方式，将伪造.变造的票据作为真实票据予以利用，从而骗取财物。将伪造.变造的票据质押给贷款人的，属于使用行为。(2)明知是作废的汇票.本票.支票而使用。作废的汇票.本票.支票，是指根据法律和有关规定不能使用的票据，包括过期的票据.无效的票据与依法宣布作废的票据。(3)冒用他人的汇票.本票.支票。这是指假冒票据权利人或其授权的代理人，行使本应属于他人的票据权利，从而骗取财物的行为。行为人所冒用票据的来源，不影响冒用他人票据的性质；冒用的对方必须是不明真相的人。(4)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物。空头支票，是指出票人所签发的支票超过其付款时在付款人处实有的存款金额。签发与其预留印鉴不符的支票，一般是指票据签发人在其签发的支票上加盖与其预留于银行或者其他金融机构处的印鉴不一致的财务用章或者支票签发人的名章等。(5)汇票.本票的出票人签发无资金保证的汇票.本票或者在出票时作虚伪记载，骗取财物。
票据诈骗罪 概念与犯罪构成 3.主体既可以是自然人，也可以是单位。
票据诈骗罪 概念与犯罪构成 4.主观上只能是故意，行为人使用伪造.变造.作废的金融票据进行诈骗时，必须明知是伪造.变造.作废的票据；行为人冒用他人票据时，必须明知是他人的票据；行为人签发空头支票时，必须明知自己在银行账户内没有资金或者资金不足；如此等等。虽然《刑法》分则第1章第五节仅在第192条.第193条明文规定了“以非法占有为目的”，但第194条至第198条的金融诈骗罪也应将非法占有目的作为主观要素。
票据诈骗罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第194条.第200条的规定处罚。量刑时，既要考虑诈骗数额，也要考虑其他情节。
金融凭证诈骗罪 本罪是指使用伪造.变造的委托收款凭证.汇款凭证.银行存单或其他银行结算凭证，骗取财物的行为。犯本罪的，根据《刑法》第194条和第200条的规定处罚。
信用卡诈骗罪 概念与犯罪构成 本罪是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。
信用卡诈骗罪 概念与犯罪构成 1.客观上必须利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大的财物。利用信用卡进行诈骗是指:(l)使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡。使用所谓变造的信用卡(如磁条内的信息被变更的信用卡)的，应认定为使用伪造的信用卡。使用，是指按照信用卡的通常使用方法，将伪造的信用卡作为真实有效的信用卡予以利用。(2)使用作废的信用卡。使用者不限于持卡人。(3)冒用他人信用卡。即非持卡人以持卡人名义使用合法持卡人的信用卡进行骗取财物的行为。如拾得他人信用卡后使用的；骗取他人信用卡后使用的；窃取.收买.骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网.通讯终端等使用的；等等。(4)恶意透支。根据相关司法解释，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为恶意透支。“催收”既包括书面催收，也包括口头催收，但仅限于对持卡人催收，对保证人或者持卡人家属催收的，不属于“催收”。
信用卡诈骗罪 概念与犯罪构成 2.主观方面必须是故意，而且必须具有非法占有的目的。
信用卡诈骗罪 认定 认定信用卡诈骗罪，应注意区分罪与非罪的界限。对于误用他人信用卡，或者经过持卡人同意而使用他人信用卡的，不能认定为犯罪。善意透支行为，不成立本罪。正确区分善意透支与恶意透支的关键，是看行为人是否具有非法占有目的，而是否具有这种目的，又需要根据客观事实认定。一般来说，有以下情形之一的，应当认定为《刑法》第196条第2款规定的“以非法占有为目的”:(1)明知没有还款能力而大话透支，无法归还的；(2)肆意挥霍透支的资金，无法归还的；(3)透支后逃匿.改变联系方式，逃避银行催收的；(4)抽逃.转移资金，隐匿财产，逃避还款的；(5)使用透支的资金进行违法犯罪活动的；(6)其他非法占有资金，拒不归还的行为。
信用卡诈骗罪 认定 根据《刑法》第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的，依照《刑法》第264条关于盗窃罪的规定定罪处罚(盗窃数额根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定)。这里的信用卡仅限于他人的真实有效的信用卡，如果盗窃伪造或作废的信用卡并使用的，应认定为信用卡诈骗罪:盗窃了他人真实有效的信用卡但并不使用的行为，目前还难以成立盗窃罪，也不能构成信用卡诈骗罪。行为人盗窃他人信用卡后在自动取款机(ATM)上使用的，理所当然成立盗窃罪。行为人盗窃他人信用卡并对自然人使用(如在特约商户刷卡)的，虽然属于“冒用他人信用卡”，但根据《刑法》第196条第3款的规定，应按盗窃罪定罪处罚。
信用卡诈骗罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第196条的规定处罚。量刑时，既要考虑诈骗数额，也要考虑其他情节。
保险诈骗罪 概念与犯罪构成 本罪是指投保人.被保险人.受益人，以使自己或者第三者获取保险金为目的，采取虚构保险标的.保险事故或者制造保险事故等方法，骗取保险金，数额较大的行为。
保险诈骗罪 概念与犯罪构成 1.本罪客体是国家保险监管秩序和公私财产权利。
保险诈骗罪 概念与犯罪构成 2.客观方面表现为采取虚构保险标的.保险事故或者制造保险事故等方法，骗取保险人的保险金，数额较大的行为。具体表现为以下五种行为:(1)投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；(2)投保人.被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；(3)投保人.被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；(4)投保人.被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；(5)投保人.受益人故意造成被保险人死亡.伤残或者疾病，骗取保险金的。行为人已经着手实施保险诈骗罪行为，但由于意志以外的原因未能获得保险赔偿的，是诈骗未遂，情节严重的，应依法追究刑事责住。
保险诈骗罪 概念与犯罪构成 3.主体是投保人.被保险人与受益人，但刑法根据行为方式对主体范围作了具体限定。如虚构保险标的的，只限于投保人；虚构保险事故的，包括投保人.被保险人与受益人；如此等等。单位可以成为本罪的主体。保险事故的鉴定人.证明人.财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以及其他人对保险诈骗实施教唆或者帮助行为的，以保险诈骗罪的共犯论处。
保险诈骗罪 概念与犯罪构成 4.主观方面只能是故意，具有非法获取保险金的目的。
保险诈骗罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第198条的规定处罚。量刑时，既要考虑诈骗数额，也要考虑其他情节。行为人制造财产保险事故或人身保险事故，同时构成其他犯罪的，实行数罪并罚。
保险诈骗罪 处罚 【本章主要法律规定】
保险诈骗罪 处罚 2.最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
| 刑法 | 第二十一章 破坏社会主义市场经济秩序罪（5）：金融诈骗罪 |
第二十七章妨害社会管理秩序罪(1):扰乱公共秩序罪
【本章主要内容提示】
本章犯罪表现为妨害国家对社会的管理活动，破坏社会秩序，因此，大多属于作为犯罪。社会管理秩序的内容.范围广泛，所以，本章犯罪行为的具体内容与表现形式多样。应注意掌握本章各种犯罪的犯罪构成。
妨害公务罪 概念与犯罪构成 本罪是指以暴力.威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，阻碍人大代表依法执行代表职务，阻碍红十字会工作人员依法履行职责的行为，以及故意阻碍国家安全机关.公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力.威胁方法，造成严重后果的行为。
妨害公务罪 概念与犯罪构成 妨害公务罪侵犯的客体为“公务”，公务的范围包括国家机关工作人员依法执行的职务，人民代表大会代表依法执行的代表职务，红十字会工作人员依法履行的职责，国家安全机关.公安机关依法执行的国家安全工作任务。根据构成要件的不同，妨害公务罪分为四种类型。
妨害公务罪 概念与犯罪构成 1．阻碍国家机关工作人员依法执行职务，是妨害公务罪的典型类型。
妨害公务罪 概念与犯罪构成 (1)客体是国家机关的公务活动秩序。
妨害公务罪 概念与犯罪构成 (2)客观方面表现为以暴力.胁迫方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务。
妨害公务罪 概念与犯罪构成 ①行为所针对的对象必须是国家机关工作人员，即在中国各级立法机关.行政机关.司法机关中从事公务的人员。从现实出发，还应包括中国共产党的各级机关.中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员。对于以暴力.威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律.行政法规的规定执行行政执法职务的，或者以暴力.威胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务的，可以对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任。
妨害公务罪 概念与犯罪构成 阻碍军人执行职务的，构成《刑法》第368条的阻碍军人执行职务罪。阻碍外国公务员在中国境内执行职务的，不成立本罪。全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》指出:“在依照法律.法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”该解释明文指出是对“渎职罪主体”的解释，没有明示是对“国家机关工作人员”的解释，但由于渎职罪的主体均为国家机关工作人员，故可以认为该解释实为对“国家机关工作人员”的解释。
妨害公务罪 概念与犯罪构成 ②行为的内容是阻碍国家机关工作人员依法执行职务。职务是指国家机关工作人员作为公务所处理的一切事务。执行，是指一般意义上的履行.实施，而非仅指强制执行。职务的执行必须具有合法性，即“依法”执行职务。对国家机关工作人员的违法行为予以阻碍的，当然不成立本罪。合法意味着国家机关工作人员执行职务的行为不仅实体上合法，而且程序上合法。换言之，不仅实质上合法，而且形式上合法。
妨害公务罪 概念与犯罪构成 ③必须在国家机关工作人员执行职务时实施阻碍行为。从保护依法执行职务的角度来考虑，执行职务，不仅包括正在执行职务，而且包括将要开始执行职务的准备过程，以及与执行职务密切联系的待机状态。就一体性或连续性的职务行为而言，不能将其行为分割.分段考虑进而分别判断其职务行为的开始与终了，而应从整体上认定其职务行为的开始与终了，即使外观上暂时中断或偶尔停止，也应认为是在职务的执行过程中。
妨害公务罪 概念与犯罪构成 ④必须以暴力.胁迫方法阻碍执行职务。这里的暴力，是指广义的暴力。不要求直接针对国家机关工作人员的身体实施，只要求针对正在执行职务的国家机关工作人员实施，既可以通过针对与国家机关工作人员执行职务具有密不可分关系的辅助者实施暴力，以阻碍国家机关工作人员执行职务，也可以通过对物行使有形力，从而给国家机关工作人员的身体以物理影响(间接暴力)，以阻碍国家机关工作人员执行职务。胁迫，是指以使国家机关工作人员产生恐惧心理为目的，以恶害相通告，迫使国家机关工作人员放弃职务行为或者不正确执行职务行为。恶害的内容.性质.通告方法没有限制。暴力.胁迫行为只要足以阻碍国家机关工作人员执行职务即可，不要求客观上已经阻碍了国家机关工作人员执行职务。
妨害公务罪 概念与犯罪构成 (3)主体为一般主体，至于行为人与国家机关工作人员的职务行为有无特定关系，则在所不问。国家机关工作人员也可能成为本罪主体。
妨害公务罪 概念与犯罪构成 (4)主观方面只能是故意，行为人明知国家机关工作人员正在依法执行职务，而故意以暴力.胁迫方法予以阻碍，阻碍的动机不影响本罪的成立。国家机关工作人员本来是在合法执行职务，但行为人误认为是非法的，进而以暴力.胁迫进行阻碍的，属于事实认识错误，不成立本罪。当然，行为人主观上是否存在认识错误.存在何种认识错误，要根据当时的具体情况进行判断，不能仅凭行为人的陈述来判断。
妨害公务罪 概念与犯罪构成 2．阻碍人大代表依法执行代表职务，是妨害公务罪的第二种类型。具体表现为，以暴力.胁迫方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的行为。人大代表依法在本级人民代表大会会议期间的工作和在本级人民代表大会闭会期间的活动，都是执行代表职务。
妨害公务罪 概念与犯罪构成 3．阻碍红十字会工作人员依法履行职责，是妨害公务罪的第三种类型。具体表现为，以暴力.胁迫方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的行为。
妨害公务罪 概念与犯罪构成 4．阻碍国家安全机关.公安机关依法执行国家安全工作任务，是妨害公务罪的第四种类型。具体表现为，故意阻碍国家安全机关.公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力.威胁方法，造成严重后果的行为。与前三种类型不同，阻碍执行国家安全工作任务的行为，不要求使用暴力.胁迫方法，但要求造成严重后果。行为人以暴力.胁迫方法阻碍国家安全机关.公安机关依法执行国家安全任务，没有造成严重后果的，应认定为阻碍国家机关工作人员依法执行职务，适用《刑法》第277条第1款。
妨害公务罪 认定 1．应当正确区分罪与非罪的界限。对于人民群众抵抗国家机关工作人员的违法乱纪活动的行为，人民群众因合理要求没有得到满足而与国家机关工作人员发生轻微冲突的行为，使用了轻微暴力.胁迫手段但客观上不足以阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为，都不能认定为犯罪。此外，对于依法执行公务的对方(如被逮捕者)实施的一般暴力.胁迫行为，不宜认定为妨害公务罪。
妨害公务罪 认定 2．应当正确区分一罪与数罪。妨害公务的行为，可能成为其他犯罪的手段，在这种情况下，原则上应从一重罪论处，但刑法有特别规定的，应当依照刑法的特别规定处理。例如，以暴力.胁迫方法抗拒缉私的，应以走私罪和本罪实行数罪并罚。再如，在运送他人偷越国(边)境中以暴力.胁迫方法抗拒检查的，应选择刑法规定的较重法定刑。此外，本罪的暴力行为如果触犯了其他罪名(如暴力行为致人重伤，抢夺依法执行职务的司法工作人员的枪支等)，原则上应从一重罪论处。
妨害公务罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第277条第1款的规定处罚。暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，从重处罚。
招摇撞骗罪 概念与犯罪构成 本罪是指冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。
招摇撞骗罪 概念与犯罪构成 1．客观方面表现为冒充国家机关工作人员的身份进行招摇撞骗。冒充军人招摇撞骗的，不成立本罪，而成立刑法规定的其他犯罪。冒充行为主要包括两种情况:一是非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员；二是此种国家机关工作人员冒充他种国家机关工作人员，如行政机关工作人员冒充司法机关工作人员，职务低的国家机关工作人员冒充职务高的国家机关工作人员。招摇撞骗，是指以假冒的身份进行炫耀.欺骗，如骗取爱情.职位.荣誉.资格等，原则上不包括骗取财物。
招摇撞骗罪 概念与犯罪构成 2．主观方面只能是故意，即明知自己的行为会发生损害国民对国家机关的信赖的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
招摇撞骗罪 认定 本罪与诈骗罪的犯罪构成不同:(1)客观方面不同:本罪必须是冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗；而诈骗罪的行为可以是虚构事实.隐瞒真相的任何手段。(2)主观方面不同:本罪不要求以骗取财物为目的；而诈骗罪以非法占有他人财物为目的。冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
招摇撞骗罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第279条的规定处罚。冒充人民警察招摇撞骗的，从重处罚。
三.伪造.变造.买卖国家机关公文.证件.印章罪
伪造.变造.买卖国家机关公文.证件.印章罪 概念与犯罪构成 本罪是指伪造.变造.买卖国家机关的公文.证件.印章的行为。
伪造.变造.买卖国家机关公文.证件.印章罪 概念与犯罪构成 1．客观上表现为伪造.变造.买卖国家机关的公文.证件.印章的行为。公文，是指以国家机关名义制作的处理公务的文书即公文书；文书，是指使用文字或者代替文字的符号制作的，具有某种程度的持续存在状态，表达意识或者观念的文件(广义的文件)。公文必须具有表达意识或观念的内容，故仅有公文的固定格式，而无实际内容的纸张等，不属于公文。证件，一般是指有权制作的国家机关颁发的，用以证实身份.权利义务关系或者其他事项的凭证。印章，应包括印形与印影。印形，是指固定了国家机关名称等内容并可以通过一定方式表示在其他物体上的图章；印影，是指印形加盖在纸张等物体上所呈现的形象。印章既包括表示国家机关名称的印章，也包括国家机关用以表示某种特殊用途的专用章。但专用章与省略文书的界限是微妙的。例如，人民法院在判决书上所盖的“本件与原件无异”的骑缝章，不属于印章，而属于省略文书。因为文书重在表达意思，而印章重在证明人或单位的同一性，故一般来说，应将省略文书视为文书，而不应认定为印章。伪造公文.证件，是指伪造应当由国家机关制作的公文.证件，包括有形伪造与无形伪造。有形伪造公文.证件，是指没有制作权限的人，冒用国家机关名义制作公文.证件。无形伪造公文.证件，是指有制作权限的人，擅自以国家机关的名义制作与事实不相符合的公文.证件。伪造印章，是指没有权限而制造国家机关的印章的印形(即私刻公章)，或者在纸张等物体上表示出足以使一般人误认为是真实印章的印影(如用红笔描绘公章印影)。变造，是指对真实的国家机关公文.证件.印章进行加工，改变其非本质内容的行为，如果改变了公文.证件.印章的本质部分，则应认定为伪造。买卖，是指购买或者出售国家机关制作或应当由国家机关制作的公文.证件.印章的行为。实施上述行为之一的，即可成立本罪；同时实施上述行为的，也只认定为一罪，不实行数罪并罚。
伪造.变造.买卖国家机关公文.证件.印章罪 概念与犯罪构成 2．主观方面必须是故意，即明知是国家机关制作或者应由国家机关制作的公文.证件.印章，而故意伪造.买卖，或者明知是国家机关制作的真实的公文.证件.印章而故意变造。行为人的目的一般不影响本罪的成立。
伪造.变造.买卖国家机关公文.证件.印章罪 认定 伪造.变造.买卖机动车牌证及机动车人户.过户.验证的有关证明文件的，依照《刑法》第280条第1款的规定处罚。伪造.变造.买卖各级人民政府设立的行使行政管理权的临时性机构的公文.证件.印章行为，构成犯罪的，应当以本罪追究刑事责任。对于伪造.变造.买卖林木采伐许可证.木材运输证件，森林.林木.林地权属证书，占用或者征用林地审核同意书.育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的，以伪造.变造.买卖国家机关公文.证件罪定罪处罚。对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。伪造.变造.买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书.特许猎捕证.狩猎证.驯养繁殖许可证等公文.证件构成犯罪的，以伪造.变造.买卖国家机关公文.证件罪定罪处罚。实施上述行为构成犯罪，同时构成非法经营罪的，从一重处罚。此外，伪造.变造.买卖国家机关的公文.证件.印章后，又利用该公文.证件.印章实施其他犯罪的，从一重罪论处，不实行数罪并罚。
伪造.变造.买卖国家机关公文.证件.印章罪 认定 买卖伪造.变造的国家机关公文.证件.印章的行为，成立买卖国家机关公文.证件.印章罪。例如，行为人明知是伪造的车辆年检证而购买并出售给他人，由于行为人与伪造者并不成立共犯，其行为又严重侵害了公文.证件.印章的公共信用，故宜认定为本罪。《关于惩治骗购外汇.逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第2条也规定，买卖伪造.变造的海关签发的报关单.进口证明.外汇管理部门核准件等凭证和单据或者国家机关的其他公文.证件.印章的，依照《刑法》第280条的规定定罪处罚。
伪造.变造.买卖国家机关公文.证件.印章罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第280条第1款的规定处罚。
四.盗窃.抢夺.毁灭国家机关公文.证件.印章罪
盗窃.抢夺.毁灭国家机关公文.证件.印章罪 本罪是指盗窃.抢夺.毁灭国家机关公文.证件.印章的行为。行为人所盗窃.抢夺.毁灭的必须是国家机关已经制作的真实的公文.证件.印章。盗窃.抢夺的对象不包括武装部队的公文.证件.印章，但毁灭行为的对象则包括武装部队的公文.证件.印章。毁灭，是指使国家机关公文.证件.印章丧失效用的一切行为。同时实施上述行为的，也只认定为一罪，不实行数罪并罚。犯本罪的，根据《刑法》第280条第1款的规定处罚。
五.伪造公司.企业.事业单位.人民团体印章罪
伪造公司.企业.事业单位.人民团体印章罪 本罪是指没有制作权限的人，擅自伪造公司.企业.事业单位.人民团体的印章的行为。伪造印章，包括伪造印形与印影。由于只处罚伪造印章的行为，故正确区分印章与省略文书，是认定本罪的一个关键。对于省略文书，一般不能认定为印章。邮政局的邮戳不仅显示了信件处理时间，而且表明了处理的邮政局，故认定为印章比较合适。相关司法解释规定:“对于伪造高等院校印章制作学历.学位证明的行为，应当依照《刑法》第二百八十条第二款的规定，以伪造事业单位印章罪定罪处罚。明知是伪造高等院校印章制作的学历.学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处。”需要指出的是，明知是伪造高等院校印章制作的学历.学位证明而贩卖的，只有事前与伪造者通谋的，才能认定为伪造事业单位印章罪的共犯；如果在伪造者伪造学历.学位证明后再贩卖的，即使明知为伪造的学历.学位证明，也不能认定为伪造事业单位印章罪的共犯。犯本罪的，根据《刑法》第280条第2款的规定处罚。
伪造.变造.买卖身份证件罪 本罪是指伪造.变造.买卖居民身份证.护照.社会保障卡.驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的行为。伪造不仅包括无权制作身份证件的人擅自制作居民身份证.护照.社会保障卡.驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，而且包括有权制作人制作虚假的上述身份证件。变造身份证件，是指对真实有效的身份证件的非本质部分进行加工.修改；如果对真实有效的身份证件的本质部分进行加工.修改，则属于伪造身份证件，如更改真实身份证的姓名.照片的行为，应认定为伪造身份证件。买卖身份证件，是指有偿转让或者有偿取得身份证件。无论是出售还是购买身份证件，都构成买卖身份证件罪。犯本罪的，根据《刑法》第280条第3款规定处罚。
非法获取国家秘密罪 本罪是指以窃取.刺探.收买方法，非法获取国家秘密的行为。客观方面表现为以窃取.刺探.收买方法，非法获取国家秘密。这里的国家秘密包括国家绝密.国家机密与国家秘密。获取国家秘密，既可以表现为直接取得国家秘密，也可以表现为通过获取国家秘密的载体进而取得国家秘密。行为人实际上非法获取了国家秘密的，才成立本罪。主观上必须出于故意，即明知是国家秘密，而故意非法获取。但是，行为人为境外机构.组织.人员窃取.刺探.收买国家秘密，成立《刑法》第111条规定的犯罪。行为人实施窃取.刺探.收买国家秘密的行为时，没有非法提供给境外机构.组织.人员的故意，但非法获取国家秘密之后，非法提供给境外机构.组织或人员的，原则上仅成立《刑法》第111条规定的犯罪，不必实行数罪并罚。犯本罪的，根据《刑法》第282条第1款的规定处罚。
组织考试作弊罪 本罪是指在法律规定的国家考试中组织作弊，以及为组织作弊提供作弊器材或者其他帮助的行为。“法律规定的国家考试”，是指按照法律的明文规定所组织的考试。公务员法.教育法.教师法.执业医师法.道路交通安全法等法律都规定了相关行业.部门的从业人员应当通过考试取得相应的资格或人职条件。法律规定的国家考试不限于统一由国家一级组织的考试，地方或者行业按照法律规定组织的考试，也属于法律规定的国家考试。例如，国家公务员考试与地方公务员考试，均属于法律规定的国家考试。再如，机动车驾驶执照的考试也属于法律规定的国家考试。“组织作弊”，是指组织.策划.指挥考试作弊。组织行为虽然不排除集团犯罪的形式，但不必形成犯罪集团与聚众犯罪，个人组织他人进行考试作弊的，也能成立本罪。《刑法》第284条之一第2款明文规定，为组织作弊提供作弊器材或者其他帮助的，按组织考试作弊罪的法定刑处罚。该规定不是典型的帮助犯的正犯化，只是帮助犯量刑的正犯化。这意味着若乙为甲组织作弊提供了作弊器材，但甲并没有实施组织作弊行为的，因不存在任何法益侵害与危险，对乙的行为不能以犯罪论处；只有当甲利用乙提供的作弊器材组织他人作弊时，才能认定乙的行为构成组织考试作弊罪。犯本罪的，根据《刑法》第284条之一第1款的规定处罚。
非法出售.提供试题.答案罪 本罪是指为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题.答案的行为。为实施考试作弊行为，行为人向任何参加法律规定的国家考试的人员.亲友或者其他相关人员提供试题.答案的，均成立本罪。至于获得试题.答案的人员是否利用行为人所出售.提供的试题.答案，不影响本罪的成立。行为人向组织作弊的人员提供试题.答案的，同时触犯了本罪与组织考试作弊罪，宜按本罪论处。成立本罪，要求行为人所提供的试题.答案是真实的，而不是虚假的，但只要求部分真实，所以，存在部分虚假时不影响本罪的成立。本罪还要求出售.提供试题.答案的行为应在考试前或者考试过程中，考试结束后出售.提供试题.答案的，不成立本罪。行为同时触犯泄露国家秘密罪的，属于想象竞合，从一重罪处罚。犯本罪的，根据《刑法》第284条之一第1款的规定处罚。
非法出售.提供试题.答案罪 十.代替考试罪
非法出售.提供试题.答案罪 本罪是指代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。一般来说，代替他人考试的人(替考人)与让他人代替自己参加考试的人(应考人)会形成共犯关系(可谓列向性的共同正犯)．但不也尽然。例如，应考入丙因生病住院不能参加考试，丙的父亲乙让甲代替丙参加考试，但丙并不知情。此时，甲是代替考试，乙不是“让他人代替自己参加考试”，而是“代替他人参加考试”的教唆犯。犯本罪的，根据《刑法》第284条之一第4款的规定处罚。
非法出售.提供试题.答案罪 十一.非法侵入计算机信息系统罪
非法出售.提供试题.答案罪 本罪是指违反国家规定，侵入国家事务.国防建设.尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。侵入，是指未取得有关部门的合法授权与批准，通过计算机终端访问国家事务.国防建设.尖端科学技术领域的计算机信息系统或者进行数据截收的行为。超出授权范围使用账号.密码登录计算机信息系统，属于侵入计算机信息系统。侵入上述计算机信息系统窃取国家秘密或者构成其他犯罪的，按照刑法的有关规定定罪处罚(参见《刑法》第287条)。犯本罪的，根据《刑法》第285条第1款的规定处罚。
非法出售.提供试题.答案罪 十二.非法获取计算机信息系统数据.非法控制计算机信息系统罪
非法出售.提供试题.答案罪 本罪是指自然人或者单位违反国家规定，侵入国家事务.国防建设.尖端科学技术领域的计算机信息系统以外的其他计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储.处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的行为。只要是通过非法侵入方式或者其他技术手段，违反他人意志，获取他人计算机信息系统中存储.处理或者传输的部分数据或者全部数据的，均属于本罪的“获取”；获取后是否利用该数据，不影响本罪的成立。因此，侵入计算机信息系统后下载其储存的数据，可以认定为非法获取计算机信息系统数据。通过非法侵入方式或者其他技术手段，违反他人意志完全控制或者部分控制他人计算机信息系统的(能够接受行为发出的指令，完成相应的操作)，均属于“非法控制”。明知是他人非法控制的计算机信息系统，而对该计算机信息系统的控制权加以利用的，也属于“非法控制”。犯本罪的，根据《刑法》第285条第2款的规定处罚。
非法出售.提供试题.答案罪 十三.提供侵入.非法控制计算机信息系统的程序.工具罪
非法出售.提供试题.答案罪 本罪是指自然人或者单位提供专门用于侵入.非法控制计算机信息系统的程序.工具，或者明知他人实施侵入.非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序.工具，情节严重的行为。根据司法解释的规定，具有下列情形之一的程序.工具，应当认定为“专门用于侵入.非法控制计算机信息系统的程序.工具”:(1)具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；(2)具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；(3)其他专门设计用于侵入.非法控制计算机信息系统.非法获取计算机信息系统数据的程序.工具。成立本罪，要求情节严重。犯本罪的，根据《刑法》第285条第3款的规定处罚。
非法出售.提供试题.答案罪 十四.破坏计算机信息系统罪
非法出售.提供试题.答案罪 本罪是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除.修改.增加.干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，对计算机信息系统中存储.处理或者传输的数据和应用程序进行删除.修改.增加的操作，或者故意制作.传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统的正常运行，后果严重的行为。智能手机终端，应当认定为刑法保护的计算机信息系统。锁定智能手机导致不能使用的行为，可认定为破坏计算机信息系统。以修改域名解析服务器指向的方式劫持域名，造成计算机信息系统不能正常运行的，或者冒用购物网站买家身份进入网站内部评价系统删改购物评价的，均属于破坏计算机信息系统的行为。根据相关司法解释，以单位名义或者单位形式实施上述行为，达到破坏计算机信息系统罪的定罪量刑标准的，应以本罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。对于利用计算机病毒等破坏性程序非法占有他人财物的或者实施其他犯罪的，应当依照刑法的有关规定定罪处罚。例如，利用计算机病毒盗窃财物的，应认定为盗窃罪；利用计算机病毒实施金融诈骗的，应认定为金融诈骗罪。犯本罪的，根据《刑法》第286条的规定处罚。
非法出售.提供试题.答案罪 十五.非法利用信息网络罪
非法出售.提供试题.答案罪 本罪是指设立用于违法犯罪活动的网站.通讯群组，或者发布有关制作或者销售违禁物品.管制物品或者其他违法犯罪信息，以及为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的行为。具体而言，本罪行为包括以下类型:(1)设立用于实施诈骗.传授犯罪方法.制作或者销售违禁物品.管制物品等违法犯罪活动的网站.通讯群组，情节严重。这一犯罪类型要求行为人设立的网站.通讯群组客观上主要用于实施诈骗.传授犯罪方法等犯罪活动；行为人设立网站.通讯群组的主观目的是为了实施犯罪活动；此外还必须情节严重。(2)发布有关制作或者销售毒品.枪支.淫秽物品等违禁物品.管制物品或者其他违法犯罪信息，情节严重。这一犯罪类型的实质是将部分犯罪的预备行为提升为实行行为，完成了预备行为的就视为犯罪既遂。因此，只有发布违法犯罪信息属于相应犯罪的预备行为，而且情节严重时，才能成立本罪。所以，行为人发布了一般违法信息，但发布该信息并不是为相应犯罪作准备的，或者虽然是为相应犯罪作准备，但情节并不严重的，不能以本罪论处。(3)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重。这一犯罪类型实际上也是诈骗等犯罪的预备行为。虽然法条表述为“为实施……违法犯罪活动发布信息”，但为实施一般违法活动而发布信息的，不应以本罪论处。犯本罪的，根据《刑法》第287条之一的规定处罚。
非法出售.提供试题.答案罪 十六.帮助信息网络犯罪活动罪
非法出售.提供试题.答案罪 本罪是指自然人或者单位明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接人.服务器托管.网络存储.通讯传输等技术支持，或者提供广告推广.支付结算等帮助，情节严重的行为。不管是从字面含义上解释《刑法》第287条之二第1款的规定，还是对该款规定进行实质的分析，都应当认为，该规定并没有将帮助犯正犯化，只是对特定的帮助犯规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯(从犯)的处罚规定。这是根据共犯从属性的原理.相关犯罪的保护法益以及相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出的结论。据此，在甲明知乙可能或者将要实施网络诈骗犯罪，便主动为乙提供互联网技术支持，但乙根本没有实施网络诈骗犯罪时，一方面，乙没有实施任何不法侵害行为；另一方面，甲提供互联网技术支持的行为本身不可能侵犯任何法益，所以，对甲的行为不可能以犯罪论处(也可以认为，甲的行为属于不能犯)。再如A明知B正在实施网络诈骗犯罪，便主动为B提供互联网技术支持，但B并未利用A所提供的技术时，即使B的行为骗取了他人数额较大的财物，但这一结果与A的行为之间不具有因果性，或者说，A的行为对B骗取财物的侵害结果没有起任何作用，而且，《刑法》第287条之二第1款并不是只要求提供互联网技术支持的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还要求客观上“为其犯罪提供互联网……技术支持”，但A的行为明显不符合这一要件；此外，A的行为本身也不可能独立地侵害法益。既然如此，对A的行为就不应以犯罪论处。总之，为他人犯罪提供联网技术支持，或者提供广告推广.支付结算等帮助的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。《刑法》第287条之二第3款规定，实施本罪行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。例如，倘若A提供互联网技术支持的行为，与网络诈骗的正犯B构成共同正犯，骗取数额巨大或者特别巨大财物时。对A应当以诈骗罪的共同正犯论处，而不能适用《刑法》第287条之二第1款的法定刑。.犯本罪的，根据《刑法》第287条之二的规定处罚。
非法出售.提供试题.答案罪 十七.聚众扰乱社会秩序罪
非法出售.提供试题.答案罪 本罪是指聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作.生产.营业和教学.科研.医疗无法进行，造成严重损失的行为。聚众，是指首要分子纠集特定或者不特定之多数人于一定地点，而成为可以从事共同行为的一群人。在聚众的情况下，参与者往往处于随时增多与减少的状态。扰乱，是指造成社会秩序的混乱与社会心理的不安，具体表现为使社会秩序的有序性变为无序性，使社会秩序的稳定性变为动乱性，使社会秩序的连续性变为间断性。犯本罪的，根据《刑法》第290条第1款的规定处罚。
非法出售.提供试题.答案罪 十八.聚众扰乱公共场所秩序.交通秩序罪
非法出售.提供试题.答案罪 本罪是指聚众扰乱车站.码头.民用航空站.商场.公园.影剧院.展览会.运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒.阻碍国家治安管理人员依法执行职务，情节严重的行为。犯本罪的，根据《刑法》第291条的规定处罚。
非法出售.提供试题.答案罪 十九.编造.故意传播虚假恐怖信息罪
非法出售.提供试题.答案罪 本罪是指故意编造爆炸威胁.生化威胁.放射威胁.劫持航空器威胁.重大灾情.重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容的虚假恐怖信息，或者明知是编造的虚假恐怖信息而故意传播.散布，严重扰乱社会秩序的行为。编造行为不仅包括完全凭空捏造的行为，而且包括对某些信息进行加工.修改的行为。传播是指将虚假恐怖信息传达至不特定或者多数人的行为，向特定人传达但怂恿其向其他人传达的行为，也应认定为传播。编造与传播行为都必须出于故意；以为是真实信息而传播的，不成立本罪。单纯的胁迫行为(向国家机关声称，如不满足其要求就实施放火.爆炸)，不能认定为本罪。犯本罪的，根据《刑法》第291条之一的规定处罚。
非法出售.提供试题.答案罪 二十.编造.故意传播虚假信息罪
非法出售.提供试题.答案罪 本罪是指编造虚假的险情.疫情.灾情.警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为。犯本罪的，根据《刑法》第291条之一第2款的规定处罚。
非法出售.提供试题.答案罪 二十一.聚众斗殴罪
非法出售.提供试题.答案罪 本罪是指聚集多人进行斗殴的行为。成立聚众斗殴罪虽然需要多人参与，但不要求斗殴的双方都必须三人以上。例如，一方二人.另一方三人以上进行斗殴的，仍然成立本罪。成立聚众斗殴虽然要求有首要分子，但不要求双方都有组织.策划.指挥者，斗殴一方的首要分子邀约对方人员斗殴的，也不影响本罪的成立。
非法出售.提供试题.答案罪 聚众斗殴致人重伤.死亡的，以故意伤害罪.故意杀人罪定罪处罚。这一规定属于法律拟制。因此，只要聚众斗殴客观上致人重伤.死亡的，即应认定为故意伤害罪.故意杀人罪。此外，聚众斗殴造成他人财产损失，同时触犯故意毁坏财物罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。犯本罪的，根据《刑法》第292条的规定处罚。聚众斗殴致人重伤.死亡的，以故意伤害罪.故意杀人罪定罪处罚。
非法出售.提供试题.答案罪 二十二.寻衅滋事罪
非法出售.提供试题.答案罪 本罪是指无事生非，起哄闹事，肆意挑衅，随意骚扰，破坏社会秩序的行为。有下列寻衅滋事情形之一的，成立本罪:(1)随意殴打他人，情节恶劣的；(2)追逐.拦截.辱骂.恐吓他人，情节恶劣的；(3)强拿硬要或者任意损毁.占用公私财物，情节严重的；(4)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。根据司法解释，行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施上述行为的，应当认定为寻衅滋事，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。行为人因婚恋.家庭.邻里.债务等纠纷，实施殴打.辱骂.恐吓他人或者损毁.占用他人财物等行为的，一般不认定为寻衅滋事，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。以“异教徒”“宗教叛徒”等为由，随意殴打，追逐.拦截.辱骂他人，扰乱社会秩序，情节恶劣的，以寻衅滋事罪定罪处罚。利用信息网络辱骂.恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，或者编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织.指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，均可以寻衅滋事罪定罪处罚。实施本罪行为，同时触犯故意伤害罪.抢劫罪.敲诈勒索罪.故意毁坏财物罪的，应从一重罪论处。例如，随意殴打他人造成他人重伤的，应认定为故意伤害罪；强拿硬要行为符合抢劫罪构成要件的，应认定为抢劫罪。寻衅滋事致人死亡的，应视客观行为性质与主观心理状态，认定为故意杀人罪或者过失致人死亡罪。犯本罪的，根据《刑法》第293条的规定处罚。
非法出售.提供试题.答案罪 二十三.组织.领导.参加黑社会性质组织罪
非法出售.提供试题.答案罪 概念与犯罪构成 本罪是指组织.领导.参加黑社会性质组织的行为。成立本罪，要求行为人有组织.领导或者参加行为。发起.创建黑社会性质组织，或者对黑社会性质组织进行合并.分立.重组的行为，应当认定为“组织”黑社会性质组织。实际对整个组织的发展.运行.活动进行决策.指挥.协调.管理的行为，应当认定为“领导”黑社会性质组织。知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为“参加”黑社会性质组织。参加黑社会性质组织，不以是否履行手续.是否取得组织会籍.是否举行专门仪式等作为认定的标准。没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司.企业.社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为参加黑社会性质组织。对于那些主观上并无加入意图，客观上也不受犯罪组织领导和管理，因被纠集.雇佣.收买.威逼或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助.支持.服务的人员，也不应认定为参加黑社会性质组织定罪；这些人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。
非法出售.提供试题.答案罪 概念与犯罪构成 根据《刑法》第294条第5款的规定，黑社会性质组织应同时具备下列四个特征:(1)组织特征，表现为形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者.领导者，骨干成员基本固定。(2)经济特征，表现为有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。(3)行为特征，表现为以暴力.威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压.残害群众。黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。(4)危害性特征，表现为通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济.社会生活秩序。只有同时具备上述四个特征的，才能认定为黑社会性质组织。由于实践中许多黑社会性质组织并非这四个特征都很明显，在具体认定时，应根据立法本意，认真审查.分析黑社会性质组织“四个特征”相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害，做到不枉不纵。如果确实缺少某一特征又要追究刑事责任的，应以其他犯罪追究相应的刑事责任。
非法出售.提供试题.答案罪 概念与犯罪构成 组织.领导.参加黑社会性质的组织本身便是犯罪行为，因此，如果行为人组织.领导.参加黑社会性质的组织，又实施了其他犯罪的，应当依照数罪并罚的规定处罚。例如，参加黑社会性质的组织，并实施敲诈勒索罪.强迫交易罪的，应认定为参加黑社会性质组织罪与敲诈勒索罪.强迫交易罪，实行数罪并罚。
非法出售.提供试题.答案罪 概念与犯罪构成 本罪主观方面为故意。对于参加者而言，不要求其在加入犯罪组织日寸明确知道该组织具有黑社会性质。参加者只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成.具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体，或者该组织虽有形式合法的生产.经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压.残害群众的组织，就可以认定其具有主观明知。
非法出售.提供试题.答案罪 认定 对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽.胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处罚。
非法出售.提供试题.答案罪 认定 组织者.领导者除应对组织.领导黑社会性质组织本身承担刑事责任外，还应对其所组织.领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行承担刑事责任。符合以下情形之一的，应当认定为是黑社会性质组织所犯罪行:(1)为该组织争夺势力范围，打击竞争对手.形成强势地位.谋取经济利益.树立非法权威.扩大非法影响.寻求非法保护.增强犯罪能力等实施的；(2)按照该组织的纪律规约.组织惯例实施的；(3)组织者.领导者直接组织.策划.指挥.参与实施的；(4)由组织成员以组织名义实施，并得到组织者.领导者认可或者默许的；(5)多名组织成员为逞强争霸.插手纠纷.报复他人.替人行凶.非法敛财而共同实施，并得到组织者.领导者认可或者默许的；(6)其他应当认定为黑社会性质组织实施的。组织者.领导者对于具体犯罪所承担的刑事责任，应当根据其在该起犯罪中的具体地位.作用来确定，并非在任何具体犯罪中都是主犯。
非法出售.提供试题.答案罪 认定 对于在黑社会性质组织形成.发展过程中已经退出的组织者.领导者，或者在加入黑社会性质组织之后逐步发展成为组织者.领导者的犯罪分子，应对其本人参与及其实际担任组织者.领导者期间该组织所犯的全部罪行承担刑事责任。
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第294条的规定处罚。对于组织者.领导者和因犯参加黑社会性质组织罪被判处5年以上有期徒刑的积极参加者，可以根据《刑法》第56条第1款的规定适用附加剥夺政治权利。对于符合《刑法》第37条之一规定的组织成员，应当依法禁止其从事相关职业。
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 二十四.包庇.纵容黑社会性质组织罪
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 本罪是指国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 本罪的主体为国家机关工作人员。本罪客观行为包括两种情形:(1)包庇黑社会性质的组织。“包庇”是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿.毁灭.伪造证据，阻止他人作证.检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。包庇行为既可能表现为包庇黑社会性质组织本身，也可能表现为包庇黑社会性质组织的组织者.领导者与参加者。包庇行为不要求相关国家机关工作人员利用职务便利。利用职务便利包庇黑社会性质组织的，酌情从重处罚，(2)纵容黑社会性质的组织的活动。“纵容”主要是指对黑社会性质组织具有查禁职责的国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为；但是，对于已经存在的黑社会性质组织，即使其在某个时期出于某种原因没有实施违法犯罪活动，但由于其存续.发展本身就是犯罪行为，故对于黑社会性质组织的存续.发展予以纵容的，也构成本罪。包庇.纵容黑社会性质组织，事先有通谋的，以具体犯罪的共犯论处。本罪主观方面为故意。只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立。
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第294条第3款的规定处罚。
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 二十五.传授犯罪方法罪
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 本罪是指故意使用各种手段将犯罪方法传授给他人的行为。传授方法包括口头传授.书面传授与动作示范传授，包括公开传授与秘密传授.直接传授与间接传授。犯罪方法，包括预备犯罪.实行犯罪的技术.步骤.办法等。传授暴力恐怖或者其他犯罪技能.经验，依法不能认定为组织.领导.参加恐怖组织罪的，以传授犯罪方法罪定罪处罚。被传授人，既可以是达到法定年龄的人，也可以是没有达到法定年龄的人。被传授的人是否掌握.接受了犯罪方法，不影响本罪的成立。行为人对同一犯罪内容同时实施教唆行为与传授犯罪方法的行为，或者用传授犯罪方法的手段使他人产生犯罪决意的，原则上从一重罪论处。但是，如果行为人分别对不同的对象实施教唆行为与传授犯罪方法，或者向同一对象教唆此罪而传授彼罪的犯罪方法，则应按所教唆的罪与传授犯罪方法罪实行数罪并罚。犯本罪的，根据《刑法》第295条的规定处罚。
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 二十六.侮辱国歌罪
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 本罪是指在公共场合，故意篡改中华人民共和国国歌歌词.曲谱，以歪曲.贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌，情节严重的行为。其他方式主要是指做出各种贬低国歌的动作，如在播放或者他人奏唱国歌时，吹嘘声.喝倒彩.进行不雅的身体动作，等等。本罪为故意犯，确因五音不全以致歌唱国歌极不悦耳的，不构成犯罪。犯本罪的，根据《刑法》第299条第1款的规定处罚。
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 二十七.盗窃.侮辱.故意毁坏尸体.尸骨.骨灰罪
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 本罪是指盗窃.侮辱.故意毁坏尸体.尸骨.骨灰的行为。尸体是指人死亡之后的遗体及其标本。尸骨，是指尸体腐烂后留下的骨架。骨灰，是指遗体经火化形成的灰烬。社会风俗要求尊重尸体.尸骨与骨灰，因此，无论盗窃.侮辱.故意毁坏的是尸体.尸骨还是骨灰，都构成犯罪。盗窃，是指将尸体.尸骨.骨灰非法转移为自己或第三者占有。侮辱，是指带有贬低性的不尊重尸体.尸骨.骨灰的行为，如奸淫尸体，鞭打尸骨，在骨灰中撒尿等。故意毁坏，是指不可逆转性地改变尸体.尸骨.骨灰原有形态的行为，如焚烧.肢解尸体.尸骨，倾倒骨灰等。犯本罪的，根据《刑法》第302条的规定处罚。
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 二十八.赌博罪
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 赌博罪，是指以营利为目的聚众赌博.以赌博为业的行为。赌博，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。偶然的输赢，是指结果取决于偶然因素，这种偶然因素对当事人而言具有不确定性，至于客观上是否已经确定则无关紧要；偶然因素既可以是将来的因素，也可能是现在或者过去的因素。即使当事人的能力对结果产生一定影响，但只要结果有部分取决于偶然性，就是赌博。如果对于一方当事人而言，胜败的结果已经确定，则不能称为赌博。赌博还必须是胜者取得财物，败者交付财物；这里的财物包括财产性利益。如果双方以财物以外的利益进行赌事或者博戏，则不属于赌博。
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 并非任何赌博行为都成立犯罪。根据刑法规定，成立赌博罪，首先在客观上必须符合下列情形之一:一是聚众赌博，即纠集多人从事赌博；二是以赌博为业，即将赌博作为职业或者兼业。其次在主观上必须具有营利目的。这里的营利目的主要有两种情况:一是通过在赌博活动中取胜进而获取财物的目的；二是通过抽头渔利或者收取各种名义的手续费.入场费等获取财物的目的。
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 认定赌博罪，应注意区分罪与非罪的界限。这要根据赌博罪的主客观特征进行区分。行为人不是聚众赌博.以赌博为业的，不成立赌博罪；换言之，只是单纯参加赌博的行为，不成立赌博罪。行为人的目的不在于营利而在于一时娱乐而参加赌博的，不成立赌博罪。此外，赌博与打赌不是等同概念，参与打赌者的动机与目的在于确认彼此间互相对立的意见争执，至于赌赢的赏金则不是重点，也不是打赌本身的目的；打赌的结果还可能是双方均获利或者第三者获利。所以，对打赌行为不应认定为赌博罪。
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第303条第1款的规定处罚。
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 二十九.开设赌场罪
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 本罪是指开设以行为人为中心.在其支配下使他人赌博的场所的行为。设置具有退币.退分.退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金.有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金.有价证券等贵重款物组织赌博活动的，属于“开设赌场”。利用互联网.移动通讯终端等传输赌博视频.数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于“开设赌场”行为:(1)建立赌博网站并接受投注的；(2)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；(3)为赌博网站担任代理并接受投注的；(4)参与赌博网站利润分成的。至于开设的是临时性的赌场，还是长期性的赌场，则不影响本罪成立。中华人民共和国公民在我国领域外周边地区开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源的，应当以开设赌场罪论处。明知他人开设赌场，而为其提供资金支付结算服务.互联网接人.服务器托管.网络存储空间.通讯传输通道.投放广告.发展会员.软件开发.技术支持等服务或者帮助的，以开设赌场罪的共犯论处。犯本罪的，根据《刑法》第303条第2款的规定处罚。
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 【本章主要法律规定】
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 1．《刑法》第277～304条
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 2．最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 3．最高人民法院.最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 4．最高人民法院.最高人民检察院.公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 5．最高人民法院.最高人民检察院.公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
非法出售.提供试题.答案罪 处罚 6．最高人民法院.最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
| 刑法 | 第二十七章 妨害社会管理秩序罪（1）：扰乱公共秩序罪 |
第二十三章破坏社会主义市场经济秩序罪(7):侵犯知识产权罪
【本章主要内容提示】
应注意把握本章各种犯罪的犯罪构成。以假冒注册商标方式生产.销售伪劣商品，或者销售假冒注册商标的商品，同时触犯生产.销售伪劣产品罪的，应从一重罪论处。触犯侵犯商业秘密罪，同时触犯为境外窃取.刺探.收买.非法提供国家秘密罪.非法获取国家秘密罪.故意泄露国家秘密罪的，从一重罪处罚。非法出版.复制.发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。
假冒注册商标罪 概念与犯罪构成 本罪是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。
假冒注册商标罪 概念与犯罪构成 1.本罪客体是国家对商标管理制度和注册商标专用权。
假冒注册商标罪 概念与犯罪构成 2.客观方面具有以下特征:(l)行为人使用与他人注册商标相同的商标，未经注册商标所有人许可。行为人所使用的商标必须是他人的注册商标(包括服务商标)。所谓使用，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品.商品包装或者容器以及产品说明书.商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传.展览以及其他商业活动等行为。(2)行为人必须在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。一方面，行为人使用商标的商品与注册商标的商品必须属于同一种商品。名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能.用途.主要原料.消费对象.销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。另一方面，行为人所使用的商标与他人的注册商标相同。具有下列情形之一的，可以认定行为人所使用的商标是“与他人注册商标相同的商标”:(1)改变注册商标的字体.字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；(2)改变注册商标的文字.字母.数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；(3)改变注册商标颜色的；(4)其他与注册商标在视觉上基本无差别.足以对公众产生误导的商标。
假冒注册商标罪 概念与犯罪构成 3.主体既可以是自然人，也可以是单位。
假冒注册商标罪 概念与犯罪构成 4.主观方面为故意。行为人的动机多种多样，但不同的动机不影响犯罪的成立。
假冒注册商标罪 概念与犯罪构成 5.构成假冒注册商标罪还必须“情节严重”。
假冒注册商标罪 认定 1.认定假冒注册商标罪，应注意区分罪与非罪的界限。(1)擅自在类似商品上使用与他人注册商标相同或者相似的商标的，以及在同一种商品上使用与他人注册商标相似的商标的行为，不构成假冒注册商标罪。例如，汽车与自行车是类似商品，如果在汽车上使用他人在自行车上注册的“凤凰”商标，虽然也是侵犯商标权的行为，但不构成犯罪。(2)未经注册的商标，在不侵犯他人注册商标专用权的前提下，虽然可以使用，但不受法律保护，也不能取得商标专用权。因此，假冒他人没有注册的商标的，不可能构成假冒注册商标罪。(3)擅自使用知名商品特有的名称.包装.装潢，或者使用与知名商品近似的名称.包装.装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，擅自使用他人的企业名称或者姓名，使人误认为是他人的商品的，在商品上伪造或者冒用认证标志.名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，虽然都是不正当竞争行为，但不是假冒注册商标的行为，故不构成假冒注册商标罪。
假冒注册商标罪 认定 2.认定假冒注册商标罪，还应正确处理本罪与以假冒注册商标方式生产.销售伪劣商品犯罪的关系。根据司法解释，对以假冒注册商标方式生产.销售伪劣商品的应当从一重罪论处，不实行数罪并罚。
假冒注册商标罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第213条和第220条的规定处罚。
销售假冒注册商标的商品罪 本罪是指明知是假冒注册商标的商品，而予以销售，销售金额数额较大的行为。“假冒注册商标的商品”是指未经注册商标所有人许可，使用与其注册商标相同的商标的同一种商品。至于这种商品的质量与真正注册商标的商品质量有无差异，则在所不问。“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。本罪主体既可以是自然人，也可以是单位，但不包括在该商品上假冒注册商标的犯罪人(本犯)，即假冒注册商标的犯罪人销售自己假冒注册商标的商品的，只成立假冒注册商标罪，不另成立本罪。但是，上述结论仅就同一商品而言。如果行为人在此商品上假冒他人注册商标，同时又销售他人假冒注册商标的商品，则成立数罪。本罪在主观上表现为故意，其核心是要求行为人“明知是假冒注册商标的商品”。行为人明知是假冒注册商标的商品而销售的，还没有与假冒注册商标的犯罪人形成共同故意，因而是一种独立的犯罪故意。但是，如果行为人事先与假冒注册商标的犯罪人通谋，然后分工合作，其中有的人制造假冒注册商标的商品，有的人销售假冒注册商标的商品的，便构成共同犯罪。在这种情况下，销售假冒注册商标的商品，实际上是假冒注册商标共同犯罪行为的组成部分。因此，对行为人均应以假冒注册商标罪的共犯论处。实施本罪可能同时触犯销售伪劣产品罪，因为假冒注册商标的商品通常属于伪劣产品，由于行为人仅实施了一个销售行为，故成立一个行为触犯数个罪名的想象竞合犯，从一重罪论处。犯本罪的，根据《刑法》第214条与第220条的规定处罚。
假冒专利罪 本罪是指自然人或者单位，违反专利管理法规，故意假冒他人专利，情节严重的行为。下列行为均属假冒他人专利行为:(1)未经许可，在其制造或者销售的产品.产品的包装上标注他人专利号的；(2)未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；(3)未经许可，在合同中使用他人专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；(4)伪造或者变造他人的专利证书.专利文件或者专利申请文件。犯本罪的，根据《刑法》第216条和第220条的规定处罚。
侵犯著作权罪 概念与犯罪构成 本罪是指以营利为目的，违反著作权法的规定，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。
侵犯著作权罪 概念与犯罪构成 1.本罪客体是他人著作权及其邻接权。
侵犯著作权罪 概念与犯罪构成 2.客观行为表现为违反著作权法的规定，侵犯他人著作权。著作权法规定了多种侵犯他人著作权的表现形式，但《刑法》第217条仅规定了以下4种行为可以成立侵犯著作权罪:(l)未经著作权人许可，复制发行其文字作品.音乐.电影.电视.录像作品.计算机软件及其他作品。“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造.涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。“复制发行”包括复制.友行或者既复制又发行的行为。“发行”，包括总发行.批发.零售.通过信息网络传播以及出租.展销等活动。侵权产品的持有人通过广告.征订等方式推销侵权产品的，属于发行。(2)出版他人享有专有出版权的图书。(3)未经录音.录像制作者许可，复制发行其制作的录音.录像。录音.录像制作者，是指录音.录像制品的首次制作人。(4)制作.出售假冒他人署名的美术作品。美术作品，是指绘画.书法.雕塑等以线条.色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。根据相关司法解释，非法出版.复制.发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。
侵犯著作权罪 概念与犯罪构成 3.主体既可以是自然人，也可以是单位。出版单位与他人事前通谋，向其出售.出租或者以其他形式转让该出版单位的名称.书号.刊号.版号，他人实施侵犯著作权行为，构成犯罪的，对该出版单位应当以共犯论处。
侵犯著作权罪 概念与犯罪构成 4.主观方面只能是故意，并且具有营利目的。除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”:(1)以在他人作品中刊登收费广告.捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；(2)通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；(3)以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；(4)其他利用他人作品牟利的情形。
侵犯著作权罪 概念与犯罪构成 5.成立本罪还要求违法所得数额较大或者有其他严重情节。违法所得数额较大是犯罪客观方面的内容，但其他严重情节则涉及其他方面。
侵犯著作权罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第217条和第220条的规定处罚。
销售侵权复制品罪 本罪是指自然人或者单位，以营利为目的，销售明知是侵权复制品的物品，违法所得数额巨大的行为。侵权复制品，是指犯侵犯著作权罪而形成的复制品，即《刑法》第217条规定的侵权复制品。主体必须是侵犯著作权罪主体以外的自然人或者单位，侵犯著作权罪主体销售侵权复制品的，仅成立侵犯著作权罪，不再认定为本罪；但如果销售的不是自己非法复制的侵权复制品，则成立数罪。主观方面必须明知自己所销售的是他人犯侵犯著作权罪而形成的侵权复制品，并具有营利目的。犯本罪的，根据《刑法》第218条与第220条的规定处罚。
侵犯商业秘密罪 概念与犯罪构成 本罪是指以盗窃.利诱.胁迫.披露.擅自使用等不正当手段，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。
侵犯商业秘密罪 概念与犯罪构成 1.本罪客体是国家竞业管理秩序和商业秘密专有权益。
侵犯商业秘密罪 概念与犯罪构成 2.客观上实施了侵犯商业秘密的行为，并且给权利人造成了重大损失。(l)行为对象为商业秘密。商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。(2)实施了侵犯商业秘密的行为。侵犯商业秘密的行为表现为以下几种情况:第一，以盗窃.利诱.胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。第二，披露.使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密。第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露.使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这是指合法知悉商业秘密内容的人披露.使用或者允许他人使用商业秘密的行为，包括公司.企业内部的工作人员，曾在公司.企业内工作的调离人员.离退休人员以及与权利人订有保守商业秘密协议的有关人员。第四，明知或应知前述第一种至第三种违法行为，而获取.使用或者披露他人商业秘密。这是间接侵犯商业秘密的行为，即第三者明知或者应知向其传授商业秘密的人具有上迷违法行为，但获取.使用或者披露他人的商业秘密。(3)给权利人造成了重大损失。这里的重大损失，是指经济方面的重大损失，不包括商业秘密本身的价值，也不包括权利人因为维权所造成的损失。
侵犯商业秘密罪 概念与犯罪构成 3.主体既可以是自然人，也可以是单位。其中，实施第一种和第二种行为的人，是无权知悉商业秘密内容的人；实施第三种行为的人，是已经合法知悉他人商业秘密内容的人；实施第四种行为的人可谓第三人。
侵犯商业秘密罪 概念与犯罪构成 4.犯罪主观方面原则上为故意，实施上述第一种至第三种行为的，显然只能是故意，行为人必须明知侵犯的对象为商业秘密。上述第四种行为中的“应知”，是指推定行为人已经知道的情形。
侵犯商业秘密罪 认定 对于以盗窃.利诱.胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密，然后使用该商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的，原则上应以数罪沦处。对于单纯非法使用他人商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的，应认定为一行为触犯了数个罪名，以一个重罪论处。触犯侵犯商业秘密罪，同时触犯为境外窃取.刺探.收买.非法提供国家秘密罪.非法获取国家秘密罪.故意泄露国家秘密罪的，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。
侵犯商业秘密罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第219条与第220条的规处罚。
侵犯商业秘密罪 处罚 【本章主要法律规定】
侵犯商业秘密罪 处罚 2.最高人民法院.最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
侵犯商业秘密罪 处罚 3.最高人民法院.最高人民检察院.公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
| 刑法 | 第二十三章 破坏社会主义市场经济秩序罪（7）：侵犯知识产权罪 |
第二十九章妨害社会管理秩序罪(3):妨害国(边)境管理罪
【本章主要内容提示】
除应注意把握本章各种犯罪的犯罪构成外，还需要注意本章犯罪的罪数问题:组织他人偷越国(边)境，剥夺或者限制被组织人人身自由或者以暴力.威胁方法抗拒检查的，属于法定刑升格的条件，只构成组织他人偷越国(边)境罪一罪:对被组织人有杀害.伤害.强奸.拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害.伤害等犯罪行为的，构成数罪。
组织他人偷越国(边)境罪 本罪是指违反国(边)境管理法规，组织他人偷越国(边)境的行为。
组织他人偷越国(边)境罪 客观方面表现为违反出入境管理法规，组织他人偷越国(边)境的行为。领导.策划.指挥他人偷越国(边)境或者在首要分子指挥下，实施拉拢.引诱.介绍他人偷越国(边)境等行为，属于．‘组织他人偷越国(边)境”。组织者既可以只是组织他人偷越国(边)境而自己并不偷越，也可以组织他人与自己共同偷越国(边)境。以组织他人偷越国(边)境为目的，招募.拉拢.引诱.介绍.培训偷越国(边)境人员，策划.安排偷越国(边)境行为，在他人偷越国(边)境之前或者偷越国(边)境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国(边)境罪(未遂)论处。主观方面必须出于故意，营利目的不是本罪的主观要件。
组织他人偷越国(边)境罪 犯本罪的，根据《刑法》第318条的规定处罚。在犯本罪的过程中，对被组织人有杀害.伤害.强奸.拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害.伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。犯本罪的同时，又构成骗取出境证件罪.提供伪造.变造的出入境证件罪.运送他人偷越国(边)境罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
运送他人偷越国(边)境罪 本罪是指违反国(边)境管理法规，运送他人偷越国(边)境的行为。客观
运送他人偷越国(边)境罪 上表现为使用车辆.船只等交通工具将偷越国(边)境的人运送出.人国(边)境的行为；主观上表现为明知被运送者是偷越国(边)境人员，而故意运送。
运送他人偷越国(边)境罪 本罪与组织他人偷越国(边)境罪的区别表
运送他人偷越国(边)境罪 现在:本罪是运送行为，后者是组织行为。如果行为人既组织.又运送，而且运送行为是组织他人偷越国(边)境行为的组成部分，被运送者与被组织者具有同一性，则只认定为组织他人偷越国(边)境罪；如果运送行为不是组织行为的组成部分，被运送者与被组织者不具有同一性，则应分别定罪，实行数罪并罚。
运送他人偷越国(边)境罪 犯本罪的，根据《刑法》第321条的规定处罚。犯运送他人偷越国(边)境罪，对被运送人有杀害.伤害.强奸.拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害.伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
偷越国(边)境罪 本罪是指违反国(边)境管理法规，偷越国(边)境，情节严重的行为。偷越，主要表现为不在出入境口岸.边防站等规定的地点出入国(边)境，或者没有出入境证件.使用伪造.编造.无效的出入境证件.使用他人的出入境证件在规定的地点出入国(边)境。如果出入境证件形式合法，就不得认定为偷越国(边)境。偷越的主体既可以是中国公民，也可以是外国公民。走私犯偷越国(边)境的，按走私罪处理，不另认定为本罪；国家机关工作人员或者掌握国家秘密的国家工作人员偷越国边(境)叛逃的，以叛逃罪论处，也不另认定为本罪。为参加恐怖活动组织.接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国(边)境的，不数罪并罚，按本罪一罪处理。犯本罪的，根据《刑法》第322条的规定处罚。
偷越国(边)境罪 【本章主要法律规定】
偷越国(边)境罪 《刑法》第318～323条
| 刑法 | 第二十九章 妨害社会管理秩序罪（3）：妨害国（边）境管理罪 |
第二十二章破坏社会主义市场经济秩序罪(6):危害税收征管罪
【本章主要内容提示】
应注意把握本章各种犯罪的犯罪构成。纳税人缴纳税款后，采取假报出口等欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，成立逃税罪:对于骗取税款超过所缴纳的税款部分，则应认定为骗取出口退税罪，与逃税罪实行并罚。税务机关工作人员与纳税人.扣缴义务人相勾结，共同实施逃税行为的，成立逃税罪的共犯；行为同时触犯徇私舞弊不征.少征税款罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。
逃税罪 概念与犯罪构成 逃税罪，是指纳税人.扣缴义务人采取欺骗.隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的行为。
逃税罪 概念与犯罪构成 1.本罪客体是国家税收征管秩序。
逃税罪 概念与犯罪构成 2.客观方面表现为采取欺骗.隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的行为。例如，通过伪造.变造.隐匿.擅自销毁账簿.记账凭证的方法进行虚假纳税申报进而进税；通过在账簿上多列支出或者不列.少列收入的方式进行虚假纳税申报进而逃税；等等。“不申报”应理解为经税务机关通知申报而拒不申报，即拒绝按税务机关的通知申报纳税。具有下列情形之一的，应当认定为“经税务机关通知申报”:(1)纳税人.扣缴义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的；(2)依法不需要办理税务登记的纳税人，经税务机关依法书而通知其申报的；(3)尚未依法办理税务登记.扣缴税款登记的纳税人.扣缴义务人，经税务机关依法书面通知其申报的。此外，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的，才可能成立逃税罪。
逃税罪 概念与犯罪构成 税务机关工作人员与纳税人.扣缴义务人相勾结，共同实施逃税行为的，成立逃税罪的共犯；行为同时触犯徇私舞弊不征.少征税款罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。
逃税罪 概念与犯罪构成 3.本罪主体是纳税人与扣缴义务人。纳税人是指法律.行政法规规定的负有纳税义务的单位或者个人；扣缴义务人是指法律.行政法规规定的负有代扣代缴.代收代缴税款义务的单位或者个人。因此，逃税罪的主体既可以是自然人，也可以是单位。
逃税罪 概念与犯罪构成 4.本罪的主观方面只能是故意，过失不成立本罪。例如，因为记账错误导致少缴税款的，不成立本罪。
逃税罪 认定 1.合理确定逃税数额及其比例。逃税数额，是指在确定的纳税期间，不缴或者少缴各税种税款的总额。逃税数额占应纳税额的百分比，是指一个纳税年度中的各税种逃税总额与该纳税年度应纳税总额的比例。不按纳税年度确定纳税期的其他纳税人，逃税数额占应纳税额的百分比，按照行为人最后一次逃税行为发生之日前一年中各税种逃税总额与该年纳税总额的比例确定。纳税义务存续期间不足一个纳税年度的，逃税数额占应纳税额的百分比，按照各税种逃税总额与实际发生纳税义务期间应当缴纳税款总额的比例确定。逃税行为跨越若干个纳税年度，只要其中一个纳税年度的逃税数额及百分比达到《刑法》第201条第1款规定的标准，即构成逃税罪。各纳税年度的逃税数额应当累计计算，逃税百分比应当按照最高的百分比确定。
逃税罪 认定 2.正确区分逃税与漏税。漏税，是指纳税单位或者个人属于无意识而发生的漏缴或少缴税款的行为，如由于不了解.不熟悉税法规定和财务制度或因工作粗心大意，错用税率.漏报应税项目，不计应税数量.销售金额和经营利润等。漏税行为不构成犯罪，它与逃税的区别主要表现在两个方面:(l)逃税行为只能是故意实施的，而漏税不是故意实施的。(2)逃税行为表现为采取欺骗性.逃避性的非法手段不缴或者少缴税款；而漏税行为并没有采取这种非法手段。
逃税罪 认定 3.对多次实施逃税行为，未经处理的，按照累计数额计算。根据有关司法解释，“未经处理”，是指纳税人或者扣缴义务人在5年内多次实施逃税行为，但每次逃税数额均未达到《刑法》第201条规定的构成犯罪的数额标准，且未受行政处罚的情形。
逃税罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第201条.第211条和第212条的规定处罚。判处罚金的，在执行前，应当先由税务机关追缴税款。
逃税罪 处罚 根据《刑法》第201条第4款规定，有逃税行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予2次以上行政处罚的除外。
抗税罪 抗税罪，是指以暴力.威胁方法拒不缴纳税款的行为。其中的暴力包括两种情况:一是对人暴力，即对履行税收职责的税务人员的人身不法行使有形力，使其不能正常履行职责；二是对物暴力，即冲击.打砸税务机关，使税务机关不能从事正常的税收活动。威胁方法，是指对履行税收职责的税务人员实行精神强制，使其不敢正常履行税收职责。暴力.威胁是手段行为，目的行为是拒绝缴纳税款。本罪主体只能是自然人；与纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的，以抗税罪的共犯依法处罚。本罪主观方面只能是故意。犯本罪的，根据《刑法》第202条.第212条的规定处罚。实施抗税行为致人重伤.死亡，构成故意伤害罪.故意杀人罪的，分别依照《刑法》第234条第2款.第232条的规定定罪处罚。
逃避追缴欠税罪 本罪是指纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额较大的行为。转移财产，主要是指行为人从开户银行或者有关金融机构将存款转入他人账号或者提走存款．或者将其商品.产品.货物或者其他财产转移至通常存放地点以外的地点。隐匿财产，是指行为人将其财产予以隐藏，使税务机关难以或者不能发现。转移.隐匿财产的行为必须使税务机关无法追缴欠缴的税款。“无法追缴”，是指行为人转移.隐匿财产的行为达到了足以使行为人逃税的程度。“足以使行为人逃税”，是指存在使行为人逃税的可能性，从另一方面来说，就是具有使税务机关不能追缴欠税的可能性。根据刑法的规定，成立本罪要求数额在l万元以上。这里的“数额”既不是指转移.隐匿财产的数额，也不是欠税数额，而是指使税务机关无法追缴的数额。本罪主体是欠税人，包括自然人与单位。主观方面只能是故意。犯本罪的，根据《刑法》第203条.第211条与第212条的规定处罚。
骗取出口退税罪 本罪是指以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款。数额较大的行为。
骗取出口退税罪 本罪客观方面表现为采取对所生产或者经营的商品假报小口等欺骗手段，骗取国家数额较大的出口退税款。“假报出口”，是指以虚构已税货物出口事实为目的，具有下列情形之一的行为:(1)伪造或者签订虚假的买卖合同；(2)以伪造.变造或者其他非法手段取得出口货物报关单.出口收汇核销单.出口货物专用缴款书等有关小口退税单据.凭证；(3)虚开.伪造.非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票；(4)其他虚构已税货物出口事实的行为。本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。本罪主观方面只能是故意，行为人明知自己的行为会骗取国家出口退税款，而故意实施该行为，其目的在于不法占有国家出口退税款。
骗取出口退税罪 行为人只有在没有缴纳税款的情况下才可能成立本罪。纳税人缴纳税款后，采取假报出口等欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，成立逃税罪。对于骗取税款超过所缴纳的税款部分，则应认定为骗取出口退税罪，与逃税罪实行并罚。
骗取出口退税罪 犯本罪的，根据《刑法》第204条.第211条.第212条的规定处罚。
五.虚开增值税专用发票.用于骗取出口退税.抵扣税款发票罪
虚开增值税专用发票.用于骗取出口退税.抵扣税款发票罪 本罪是指个人或者单位故意虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税.抵扣税款的其他发票的行为。
虚开增值税专用发票.用于骗取出口退税.抵扣税款发票罪 本罪客观方面表现为虚开专用发票的行为，包括虚开增值税专用发票与虚开用于骗取出口退税.抵扣税款的其他发票。“出口退税.抵扣税款的其他发票”，是指除增值税专用发票以外的，具有出口退税.抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。虚开专用发票，包括为他人虚开.为自己虚开.让他人为自己虚开.介绍他人虚开专用发票四种情况。根据有关司法解释，具有下列情形之一的，属于虚开专用发票:(l)没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人.为自己.让他人为自己.介绍他人开具专用发票；(2)有货物购销或者提供或接受了应税劳务而为他人.为自己.让他人为自己.介绍他人开具数量或者金额不实的专用发票；(3)进行了实际经营活动，但让他人为自己代开专用发票。本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。本罪主观方面只能是故意，行为人明知虚开增值税专用发票或者用于骗取国家出口退税.抵扣税款的其他发票会造成国家税款的流失，而故意实施该行为。
虚开增值税专用发票.用于骗取出口退税.抵扣税款发票罪 本罪属于抽象的危险犯，司法机关应以一般的经济运行方式为根据，判断是否具有骗取国家税款的可能性。如果虚开.代开增值税等发票的行为根本不具有骗取国家税款的可能性，则不宜认定为本罪。例如，甲.乙双方以相同的数额相互为对方虚开增值税发票，并且已按规定缴纳税款，不具有骗取国家税款的主观目的与现实可能的，不宜认定为本罪。再如，代开的发票应与实际经营活动相对应，没有而且不可能骗取国家税款的，也不宜认定为本罪。
虚开增值税专用发票.用于骗取出口退税.抵扣税款发票罪 犯本罪的，根据《刑法》第205条.第212条的规定处罚。
六.伪造.出售伪造的增值税专用发票罪
伪造.出售伪造的增值税专用发票罪 本罪是指自然人或者单位，伪造增值税专用发票或者出售伪造的增值税专用发票的行为。其中的伪造，不仅包括无制作权的人制造使一般人误认为是真实增值税专用发票的假增值税专用发票，而且包括对真实增值税发票进行加工的变造增值税专用发票的行为。犯本罪的，根据《刑法》第206条的规定处罚。
非法出售增值税专用发票罪 本罪是指自然人或者单位，违反国家发票管理法规，故意非法出售增值税专用发票的行为。出售的对象仅限于真实的增值税专用发票，如果出售伪造的增值税专用发票，则成立出售伪造的增值税专用发票罪。犯本罪的，根据《刑法》第207条.第211条的规定处罚。
非法出售增值税专用发票罪 【本章主要法律规定】
非法出售增值税专用发票罪 《刑法》第201～212条
| 刑法 | 第二十二章 破坏社会主义市场经济秩序罪（6）：危害税收征管罪 |
第二十五章侵犯公民人身权利.民主权利罪
【本章主要内容提示】
本章犯罪除经常作为总则考点的素材外，也是频繁考查的分则考点，应注意把握本章各种犯罪的犯罪构成。除应能准确认定本章各种犯罪外，还应能结合案情准确判断本章犯罪不作为犯.因果关系.犯罪排除事由.犯罪来完成形态.共同犯罪.罪数等问题。
故意杀人罪 概念与犯罪构成 本罪是指故意非法剥夺他人生命的行为。
故意杀人罪 概念与犯罪构成 1.本罪的客体是他人的生命权。
故意杀人罪 概念与犯罪构成 2.故意杀人罪的客观方面表现为非法剥夺他人生命的行为。
故意杀人罪 概念与犯罪构成 (1)行为对象为“他人”，故自杀行为不成立本罪。至于“他人”的范围则没有限定。人的生命，始于出生，终于死亡。关于小生的标准，我国一般采取独立呼吸说。据此，出生后的婴儿享有受法律保护的生命，可以成为故意杀人罪的对象，溺婴是一种故意杀人行为，应以故意杀人罪论处。胎儿不能成为故意杀人罪的对象。关于死亡的标准，传统上采取综合标准说，即自发呼吸停止.心脏跳动停止.瞳孔反射机能停止。这一标准容易被国民接受。尸体不能成为故意杀人罪的对象。
故意杀人罪 概念与犯罪构成 (2)必须具有剥夺他人生命的行为即杀人行为，其特点是直接或者间接作用于人的肌体，使人的生俞在自然死亡时期之前终结。剥夺他人生命的方式，既可以是作为(如刀砍.斧劈.拳击.枪杀等)，也可以是不作为(如母亲故意不给婴儿哺乳致其死亡等)；既可以是物理的方式(如刺杀.毒杀)，也可以是心理的方式(如以精神冲击方法致人休克死亡)。
故意杀人罪 概念与犯罪构成 (3)剥夺他人生命的行为必须具有非法性。依法执行命令枪决罪犯.符合法定条件的正当防卫杀人等行为，不构成故意杀人罪。杀人行为发生死亡结果的，成立故意杀人既遂；没有发生死亡结果的，成立故意杀人未遂.中止或者预备。
故意杀人罪 概念与犯罪构成 3.主体必须是已满14周岁，具有辨认控制能力的自然人。
故意杀人罪 概念与犯罪构成 4.主观方面是故意，即明知自己的行为会发生他人死亡的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。故意杀人的动机多种多样，不同的杀人动机，对构成故意杀人罪没有影响，但对量刑具有一定意义。
故意杀人罪 认定 1.注意相关条文对故意杀人罪的特殊规定。根据《刑法》第238条.第247条.第248条.第289条.第292条的规定，对非法拘禁使用暴力致人死亡的，刑讯逼供或暴力取证致人死亡的，虐待被监管人致人死亡的，聚众“打砸抢”致人死亡的，聚众斗殴致人死亡的，应以故意杀人罪论处。这些条文属于拟制规定，而非注意规定。
故意杀人罪 认定 2.对实施积极的安乐死的行为，应以故意杀人罪论处。所谓安乐死，通常是指为免除患有不治之症.濒临死亡患者的痛苦，受患者嘱托而使其无痛苦地死亡。刑法上所讨论的安乐死，限于积极的安乐死，即为了免除患者的痛苦，而提前结束其生命的方法。现在，世界上只有个别国家对积极的安乐死实行了非犯罪化。在我国，人为地提前结束患者生命的行为，还难以得到一般国民的认同；即使被害入同意，这种杀人行为也是对他人生命的侵害。特别是在法律对实行积极的安乐死的条件.方法.程序等没有明确规定的情况下，实行积极的安乐死所产生的其他一系列后果不堪设想。在法律未允许实行积极安乐死的情况下，实行积极安乐死的行为，仍然构成故意杀人罪；既不能认为这种行为不符合故意杀人罪的犯罪构成，也不宜以《刑法》第13条的“但书”为根据宣告无罪。当然，量刑时可以从宽处罚。
故意杀人罪 认定 3.对与自杀有关的案件应具体分析，区别处理。自杀是自愿结束自己生命的行为，本身不构成犯罪，但引起.促成自杀的原因比较复杂，其中有的人对他人的自杀应当承担刑事责任。下面对涉及刑事责任的几种情况作些说明:
故意杀人罪 认定 下面对涉及刑事责任的几种情况作些说明: (1)相约自杀。即二人以上相互约定自愿共同自杀的行为。如果相约双方均自杀身亡，自不存在刑事责任问题；如果相约双方各自实施自杀行为，其中一方死亡，另一方自杀未逞，未逞一方也不负刑事责任；如果相约自杀，由其中一方杀死对方，继而自杀未逞的，应以故意杀人罪论处，但量刑时可以从轻处罚。
故意杀人罪 认定 下面对涉及刑事责任的几种情况作些说明: 故意伤害罪与故意杀人罪的界限:主观上是否具有杀人的故意，通过考察客观事实来认定。对于使用枪支.匕首等凶器行凶，打击他人致命部位，放任他人死亡并造成死亡结果的，通常可以认定为故意杀人罪。
故意杀人罪 认定 下面对涉及刑事责任的几种情况作些说明: 故意伤害罪与过失致人死亡罪的区别要点在于造成死亡结果的行为性质不同:一个是行为本身具有伤害性质；另一个是行为本身不具有伤害性质。如果行为人具有伤害的故意并实施了相应的伤害行为，导致死亡结果的，应当认定为故意伤害罪。如果行为本身不具有伤害性质，而是由于日常生活.工作中粗心.轻率行为不慎造成死亡结果的，是过失致人死亡罪。
故意杀人罪 认定 下面对涉及刑事责任的几种情况作些说明: (2)引起他人自杀。即行为人所实施的某种行为引起他人自杀身亡。第一，正当行为引起他人自杀的，不存在犯罪问题。第二，错误行为或者轻微违法行为引起他人自杀的，也不成立犯罪。不能因为引起了他人自杀，就将其错误行为或者轻微违法行为当作犯罪行为处理。第三，严重违法行为引起他人自杀身亡，将严重违法行为与引起他人自杀身亡的后果进行综合评价，达到了犯罪程度时，应当追究刑事责任。例如，诽谤他人引起他人自杀身亡的，可综合起来认定行为的情节严重，将该行为以诽谤罪论处。第四，犯罪行为引起他人自杀身亡，但对自杀身亡结果不具有故意时，应按先前的犯罪行为定罪并从重处罚。例如，强奸妇女引起被害妇女自杀的，以强奸罪从重处罚。
故意杀人罪 认定 下面对涉及刑事责任的几种情况作些说明: (3)教唆或帮助自杀。教唆自杀，是指行为人故意用引诱.怂恿.欺骗等方法，使他人产生自杀意图。以相约自杀为名诱骗他人自杀的，也是一种教唆自杀的行为。帮助自杀，是指在他人已有自杀意图的情况下，帮助他人实现自杀意图。我国刑法对杀人罪规定得比较简单，没有将教唆.帮助自杀的行为规定为独立的犯罪。在这种立法体例之下，是认为教唆.帮助自杀的行为根本不成立犯罪，还是认为教唆.帮助自杀的行为成立普通的故意杀人罪，的确是需要研究的问题。但可以肯定的是，对以下几种行为应认定为故意杀人罪:首先，欺骗不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人，使其自杀的，属于故意杀人罪的间接正犯。其次，凭借某种权势或利用某种特殊关系，以暴力.威胁或者其他心理强制方法，使他人自杀身亡的，应以故意杀人罪论处。例如，组织和利用邪教组织制造.散布迷信邪说，指使.胁迫其成员或者其他人实施自杀行为的，邪教组织成员组织.策划.煽动.教唆.帮助邪教组织人员自杀的，应以故意杀人罪论处。最后，行为人教唆自杀的行为使被害人对权益的有无.程度.情况等产生错误认识，其对死亡的同意无效时，也应认定为故意杀人罪。例如，医生欺骗患者说:“你最多只能活三个月，而且一周后开始剧烈疼痛”，进而导致患者自杀的，患者对自杀的同意无效，对医生应认定为故意杀人罪。
故意杀人罪 认定 下面对涉及刑事责任的几种情况作些说明: 4.对所谓“大义灭亲”的行为，应以故意杀人罪论处。我国不承认“家法”，行为人对违法犯罪的亲属，也只能交由司法机关处理，私自处死违法犯罪亲属的，同样构成故意杀人罪，但量刑时可以从轻处罚。
故意杀人罪 处罚 根据《刑法》第232条的规定，故意杀人的，处死刑.无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。
过失致人死亡罪 过失致人死亡罪，是指由于普通过失致人死亡的行为。过失致人死亡罪在主观上必须是过失。客观上必须实施了致人死亡的行为，并且已经造成死亡结果，行为与死亡结果之间必须存在因果关系。已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人，均可成为本罪主体。
过失致人死亡罪 认定过失致人死亡罪，应正确区分过失致人死亡罪与过失引起被害人死亡的其他犯罪。刑法分则某些条文规定的过失犯罪，如失火罪.过失爆炸罪.交通肇事罪等，也往往发生过失致人死亡的结果，但它们都是因为危害公共安全或者是业务过失而导致他人死亡的结果。规定这些犯罪的刑法条文与规定过失致人死亡罪的刑法条文，形成特别法条与普通法条的关系，在这种情况下，应接特别法条论处，不定过失致人死亡罪。此外，应根据刑法总则的原理，正确区分过于自信的过失致人死亡与间接故意杀人，疏忽大意的过失致人死亡与意外事件致人死亡的界限。对过失重伤进而引起被害人死亡的，应直接认定为过失致人死亡罪，不能套用故意伤害致死的模式，定过失伤害致人死亡罪。
过失致人死亡罪 犯本罪的，根据《刑法》第233条规定处罚。
故意伤害罪 概念与犯罪构成 本罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。
故意伤害罪 概念与犯罪构成 1.本罪的客体是他人的健康权。
故意伤害罪 概念与犯罪构成 2.客观方面表现为非法损害他人身体健康。(1)行为对象是他人的身体。伤害自己身体的，不成立故意伤害罪；但军人为了逃避军事义务，在战时自伤身体的，应按《刑法》第434条的规定追究刑事责任。毁坏尸体的行为，不成立故意伤害罪。伤害胎儿身体的，也不构成犯罪。(2)实施了伤害行为。伤害．一般是指非法损害他人身体健康的行为。如果行为侵害了他人的生理机能，即使没有损害外形的完整性，也应当认定为伤害行为；反之，则没有必要认定为伤害。因此，原则上应当认为，只有侵害了他人生理机能的行为，才属于伤害。伤害行为既可以是作为，也可以是不作为。以不作为方式致人伤害构成故意伤害罪的，要求行为人负有保护他人身体健康的作为义务；其义务来源应当根据不作为犯罪义务来源的一般原理予以确定。伤害行力既可以是有形的，也可以是无形的。前者如使用暴力殴打.行凶等方法致人伤害；后者如故意以性行为等方式使他人染上严重性病，欺骗被害人服用毒药而造成生理机能损伤，以胁迫等方法致使被害人精神严重失常等。伤害行为的结果也是多种多样的，如内伤.外伤.肉体伤害.精神伤害等。根据我国刑法规定，伤害结果的程度分为轻伤.重伤与伤害致死。这三种情况直接反映伤害行为的罪行轻重，因而对量刑起重要作用。(3)伤害行为必须具有非法性，因正当防卫.紧急避险而伤害他人，因治疗上的需要为病人截肢，体育运动项目中规则所允许的伤害等，都不构成犯罪。
故意伤害罪 概念与犯罪构成 3.故意伤害致人重伤或者死亡的主体是已满14周岁，具有辨认控制能力的自然人；故意伤害致人轻伤的主体则必须已满16周岁，并具有辨认控制能力。
故意伤害罪 概念与犯罪构成 4.主观上必须具有伤害的故意，即对伤害结果具有认识和希望或放任的态度。如果仅具有一般殴打的意图，只是希望或者放任造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，则不能认定有伤害的故意。因此，在仪出于殴打的意图而无伤害故意的情况下，造成他人伤害的，不宜认定为故意伤害罪。基于同样的道理，在殴打行为导致他人死亡的情况下，不应认定为故意伤害致人死亡。在通常情况下，行为人对于自己的伤害行为会给被害人造成何种程度的伤害，事先不一定有明确认识。因此，如果实际造成轻伤结果的，就按轻伤害处理；如果实际造成重伤结果的，就按重伤害处理。因为无论是造成重伤还是轻伤，都包括在行为人的主观犯意之内。
故意伤害罪 形态 一般来说，行为人主观上只想造成轻伤结果，而实际上未造成轻伤结果的，不宜以犯罪论处。重伤意图非常明显。且已经着手实行伤害行为，由于意志以外的原因未造成伤害的，宜按故意伤害罪(未遂)论处。
故意伤害罪 形态 在伤害故意支配下实施了伤害行为，造成他人身体伤害，达到轻伤程度的，即可认定为故意伤害罪的既遂。故意伤害造成重伤的，包含两种情况:一是行为人明显只具有轻伤的故意，但过失造成重伤；二是行为人明显具有重伤的故意，客观上也造成了重伤。故意伤害致人死亡的，是典型的结果加重犯。行为人主观上对伤害持故意，对致人死亡有过失。故意伤害没有致人死亡的，不得认定为故意伤害致死的未遂犯。
故意伤害罪 形态 故意伤害致死的成立，客观上要求伤害行为与死亡结果之间具有因果关系，主观上要求行为人对死亡没有故意，但具有预见可能性。既然是伤害致死，当然应将死亡者限定为伤害的对象；即只有导致伤害的对象死亡时才能认定为伤害致死。但对于伤害的对象不能作僵硬的理解，尤其应注意事实认识错误的处理原则。(1)如果行为人甲对被害人乙实施伤害行为，虽然没有发生打击错误与对象认识错误，但明知自己的行为会同时伤害丙却仍然实施伤害行为，因而造成丙死亡的，应认定为故意伤害致死。(2)如果行为人A本欲对被害人B实施伤害行为，但由于对象认识错误或者打击错误，而事实上对C实施伤害行为，导致C死亡的，应认定为故意伤害致死。因为在这种情况下，根据处理事实错误的法定符合说，刑法规定故意伤害罪不只是为了保护特定人的身体健康，而是为了保护一切人的身体健康；只要行为人有伤害他人的故意．实施了伤害他人的行为，结果也伤害了他人，就成立故意伤害罪，而不要求其中的“他人”完全同一。故意伤害致死也是如此。B与C的身体均受刑法保护，发生对象认识错误或打击错误并不影响A的伤害行为性质，理当以故意伤害致死论处。(3)如果行为人张三对李四实施伤害行为，既没有发生事实认识错误，也不明知自己的行为会同时伤害王五，由于某种原因致使王五死亡的，则难以认定张兰的行为成立故意伤害致死。
故意伤害罪 界限 1.故意伤害与一般殴打的界限。一般殴打行为只是给他人造成暂时性的肉体疼痛，或使他人神经受到轻微刺激，但没有侵害他人的生理机能，放不构成犯罪。值得注意的是，有些殴打行为表面上给他人身体造成了一定的损害，但显著轻微不构成轻伤的，不能以故意伤害罪论处。因此，在区分故意伤害与一般殴打时，既要考虑行为是否给他人生理机能造成了损害，又要考察损害的程度。
故意伤害罪 界限 2.重伤与轻伤的认定。重伤是指使人肢体残废.毁人容貌.丧失听觉.丧失视觉.丧失其他器官机能或者其他对于人身健康有重大伤害的损害，包括重伤一级和重伤二级。轻伤是指使人肢体或者容貌损害，听觉.视觉或者其他器官功能部分障碍或者其他对于人身健康有中度伤害的损伤，包括轻伤一级和轻伤二级。评定伤害程度，必须坚持实事求是的原则，具体伤情，具体分析。损伤程度包括损伤当时原发性病变.与损伤有直接联系的并发症，以及损伤引起的后遗症。鉴定时，应依据人体损伤当时的伤情及其损伤的后果或者结局，全面分析，综合评定。既不能因临床治疗好转.愈后良好而减轻原损伤程度，也不能因治疗处理失误或者因损伤使原病情加重以及个体特异体质而加重原损伤程度。关于某一伤害是轻伤还是重伤，应严格依据2013年最高人民法院.最高人民检察院等部门联合发布的《人体损伤程度鉴定标准》来认定。
故意伤害罪 界限 3.故意伤害罪与故意杀人罪的界限。在杀人故意心理支配下，客观上实施了杀人行为的，应当认定为故意杀人罪；在伤害故意心理支配下，客观上实施了伤害行为的，应当认定为故意伤害罪。换言之，行为人主观上是否具有杀人的故意，要通过考察客观事实来认定。例如，行为人持枪瞄准被害人心脏开枪的，无论行为人怎样否认其杀人故意，司法机关都会将其行为认定为故意杀人罪；反之，行为人使用木棒，在完全可以打击放害人头部等要害部位的场合，却选择打击放害人背部.腿部的，即使他承认有杀人故意，司法机关也不应将其行为认定为故意杀人罪。所以，应当坚持犯罪构成的原理，综合考虑主客观方面的全部事实，正确区分故意杀人罪与故意伤害罪。在实践中，只要查明以下情况，不仅能直接说明行为是杀人性质还是伤害性质，而且能说明行为人的故意内容:(1)行为人使用的是何种犯罪工具？该犯罪工具的杀伤力如何？犯罪工具是预先选择的还是随手取得的？(2)打击的部位是哪里？是要害部位还是非要害部位？是特意选择要害部位打击，还是顺手可能打击什么部位就打击什么部位？(3)打击的强度如何？行为人是使用最大力量进行打击还是注意控制打击力度？(4)犯罪行为有无节制？在被害人丧失反抗能力的情况下，行为人是否继续打击？在他人劝阻的情况下行为人是否终止犯罪行为？(5)犯罪的时间.地点与环境如何？是行为人特意选择的时间.地点还是随机的时间.地点？案发当时是否有其他人在场？(6)行为人对被害人是否实施了抢救？对死亡结果表现出何种态度？(7)行为人有无犯罪预谋？行为人是如何预谋的？(8)行为人与被害人平时是什么关系？是素有怨仇还是关系较好，是素不相识还是相互认识？此外，对那些目无法纪.胆大妄为.动辄行凶.不计后果一类的侵犯人身权利的案件，应根据案情，区别对待:凡明显具有杀人故意，实施了杀人行为的，应按故意杀人罪论处；凡明显具有伤害故意，实施了伤害行为的，应按故意伤害罪论处；故意内容不很确定或不顾被害人死伤的，应按实际造成的结果确定犯罪行为的性质，因为在这种情况下，死亡与伤害的结果都在行为人的犯意之内；有些案件确实难以区分，意见分歧很大的，为了慎重起见，可以按较轻的犯罪处理。
故意伤害罪 界限 4.故意伤害致死与过失致人死亡罪的界限。过失致人死亡时，行为人主观上既无杀人的故意，也无伤害的故意。故意伤害致死显然以具有伤害的故意为前提，过失造成的死亡结果，则是故意伤害罪的加重情节。因此，不能将所有的“故意”殴打致人死亡的案件。认定为故意伤害致死。换言之，殴打不等于伤害，一般生活意义上的“故意”不等于刑法上的故意。如果行为人只具有一般殴打的意图，并无伤害的故意，由于某种原因或条件引起了被害人死亡的，就不能认定为故意伤害致死；如果行为人主观上对死亡结果具有过失，就应认定为过失致人死亡罪。特别是对于那些父母为教育子女而实施惩戒行为导致子女死亡，邻里之间由于民间纠纷一方殴打另一方造成死亡，以及其他轻微暴行致人死亡的案件，不能轻易认定为故意伤害致死。
故意伤害罪 界限 5.故意伤害罪与包含伤害内容的其他犯罪的界限。《刑法》第234条规定，本法另有规定的，依照规定。即行为人在实施其他犯罪的过程中，伤害他人，刑法另有规定的，应按有关条文定罪量刑。例如，犯强奸.抢劫.放火等罪致人伤害的，应分别依照各相应条款定罪量刑，不依故意伤害罪论处。
故意伤害罪 处罚 根据《刑法》第234条的规定，犯故意伤害罪的，处3年以下有期徒刑.拘役或者管制；致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑.无期徒刑或者死刑。
组织出卖人体器官罪 本罪是指组织他人出卖人体器官的行为。所谓组织，是指经营人体器官的出卖或者以招募.雇佣(供养器官提供者).介绍.利诱等手段，使他人出卖人体器官的行为。构成“组织”，要求被组织的对象达到3人以上。如果未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫.欺骗他人捐献器官的，构成组织出卖人体器官罪与故意伤害罪.故意杀人罪的想象竞合犯，应以故意伤害罪.故意杀人罪追究刑事责任。被组织出卖的人体器官必须是活体器官，如果组织出卖的是尸体器官的，不构成本罪。违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，构成盗窃.侮辱.故意毁坏尸体罪。犯本罪的，根据《刑法》第234条之一的规定处罚。
过失致人重伤罪 本罪是指过失伤害他人身体，致人重伤的行为。客观上必须实施了伤害行为，且造成他人重伤的结果；主观上必须小于过失。应当注意的是，行为人主观上明显具有轻伤的故意，但由于过失造成他人重伤的，应定为故意伤害罪，适用重伤的法定刑；行为人由于过失当场致人重伤，但因抢救无效死亡的，应定过失致人死亡罪；如果过失重伤结果，是由于包含该结果的其他犯罪行为所造成，刑法条文另有规定的，则依照有关条文定罪量刑。犯本罪的，根据《刑法》第235条的规定处罚。
强奸罪 强奸罪分为两种类型:一类是普通强奸，即违背妇女意志，使用暴力.胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为；另一类是奸淫幼女(准强奸)，即与不满14周岁的幼女发生性交的行为。
强奸罪 普通强奸的犯罪构成 1.客体是妇女的性自主权，其基本内容是妇女按照自己的意志决定性行为的权利。妇女的性自主权是妇女人身权利的一部分，又关系到妇女的人格与名誉，是女性身心健康权利的主要内容。
强奸罪 普通强奸的犯罪构成 2.客观上必须违背妇女意志，采用暴力.胁迫或者其他平段，强行与妇女发生性交。
强奸罪 普通强奸的犯罪构成 作为普通强奸对象的“妇女”没有特别限制，被害妇女的社会地位.思想品德.生活作风.结婚与否等均不影响本罪的成立。
强奸罪 普通强奸的犯罪构成 强奸首先是指男女之间的性交行为，换言之，性交行为是行为人的目的行为。性交以外的猥亵行为，不构成强奸罪。
强奸罪 普通强奸的犯罪构成 强奸行为以违背妇女意志为前提，即在妇女不同意发生性交的情况下，强行与之性交。如果妇女同意发生性交，行为人的行为就不构成强奸罪。换言之，被害妇女的性自主权是否受到侵害或者威胁，与她本人的意愿密不可分；只有当行为人的行为实际上违背了妇女意志时，才意味着她的性自主权受到了侵害或者威胁。因此，即使行为人以为自己的行为违背妇女意志，但实际上妇女完全同意或者自愿的，也不应认定为强奸罪。是否违背妇女意志，不应只从表面上看妇女有无反抗.拒绝的表示，还应考虑妇女是否能够反抗.是否知道反抗.是否敢于反抗等情况。由于强奸行为违背妇女意志，所以，行为人必须采取某种足以使妇女不能反抗.不敢反抗或不知反抗的手段，这便是暴力.胁迫或者其他手段，这些手段是强奸行为的有机组成部分。
强奸罪 普通强奸的犯罪构成 所谓“暴力手段”。是指不法对被害妇女行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打.捆绑.堵嘴.卡脖子.按倒等危害人身安全或人身自由，使妇女不能反抗的手段。这里的暴力，不包括故意杀火，故意杀死妇女后又奸尸的，不应认定为强奸罪。此外，暴力是征服妇女意志的手段，必须直接针对被强奸的妇女实施。如果行为人为了强奸妇女，不仅对被害妇女实施暴力，而且对阻止其实施强奸行为的第三者实施暴力，则不仅构成强奸罪，而且构成另一独立的犯罪(故意伤害罪等)。
强奸罪 普通强奸的犯罪构成 所谓“胁迫手段”，是指为了使被害妇女产生恐惧心理，而以恶害相通告的行为；胁迫的实质是足以引起被害妇女的恐惧心理，实现对被害妇女的精神强制，使妇女不敢反抗的手段，从而实现强行奸淫的意图。胁迫的手段多种多样，既可以直接对被害妇女进行威胁，也可以通过第三者进行威胁；既可以是口头胁迫，也可以是书面胁迫；既可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行威胁，如以揭发隐私.毁坏名誉相胁迫。需要注意的是，利用教养关系.从属关系.职务权力等与妇女发生性交的，不能一律视为强奸。关键在于行为人是否利用了这种特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗，而不在于有没有这种特定关系。换言之，特定关系只是认定是否胁迫的线索，而不是认定胁迫的根据。
强奸罪 普通强奸的犯罪构成 所谓“其他手段”，是指暴力.胁迫以外的使被害妇女不知抗拒.不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有与暴力.胁迫相同的强制性质。司法实践中常见的其他手段有:用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女；利用妇女熟睡之机进行强奸；冒充妇女的丈夫或情夫进行强奸；利用妇女患重病之机进行强奸；造成或利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸；组织和利用会道门.邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等。
强奸罪 普通强奸的犯罪构成 3.主体是已满14周岁，具有辨认控制能力的自然人，通常是男子，其中直接正犯只能是男子。妇女既可以成为强奸罪的教唆犯.帮助犯，也可以成为间接正犯与共同正犯。
强奸罪 普通强奸的犯罪构成 4.主观方面是故意。行为人明知自己行为的危害性质与危害结果，明知自己的行为违背妇女意志，仍然决意强行实施奸淫行为。
强奸罪 奸淫幼女的犯罪构成 符合下列特征的，属于奸淫幼女: 1.客观上表现为与不满14周岁的幼女发生性交的行为。不满14周岁的女童为幼女，这是刑法规定的统一标准。出于幼女身心发育不成熟，缺乏辨别是非的能力，不理解性行为的后果与意义，也没有抗拒能力，故不论行为人采用什么手段，也不问幼女的生活作风是否良好，亦不论幼女事实上是否愿意，只要与幼女发生性交，就属于奸淫幼女，成立强奸罪。因此，支付钱款后，与卖淫的幼女性交即嫖宿幼女的，同样构成强奸罪。
强奸罪 奸淫幼女的犯罪构成 符合下列特征的，属于奸淫幼女: 2.主体是已满14周岁，具有辨认控制能力的自然人。
强奸罪 奸淫幼女的犯罪构成 符合下列特征的，属于奸淫幼女: 3.主观上是故意。行为人必须明知奸淫对象是不满14周岁的幼女。在本罪中，幼女属于特定对象，是犯罪客观要件的要素，行为人对此必须有认识，或者明知女方一定是幼女，或者明知女方可能是幼女，或者不管女方是否幼女，在此基础上决意实施奸淫行为的，就具备奸淫幼女的主观要件。根据司法解释，知道或并应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，成当认定行为人“明知”对方是幼女；对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女；对于已满l2周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况.言谈举止.衣着特征.生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
强奸罪 认定 1.正确处理奸淫女精神病患者的案件。患有精神病或先天痴呆症的妇女，缺乏正常的认识能力与意志能力，不能正常表达自己的意志。所以，行为人明知妇女是精神病心者或痴呆者(程度严重的)，而非法与之发生性交的，不管使用什么手段，也不问妇女是否“同意”，均应以强奸罪论处。如果行为人确实不知妇女是精神病患者或痴呆者，也未采用暴力.胁迫等手段，经本人同意与之发生性交的，则不构成强奸罪。此外，在间歇性的精神病妇女精神正常期间，经本人同意与之发生性交的，也不成立强奸罪。
强奸罪 认定 2.严格区分强奸与通奸的界限。通奸是双方或一方有配偶的男女，自愿发生的不正当性交行为。从理论上来讲，强奸与通奸不难区分。强奸行为违背妇女意志，通奸不违背妇女意志；强奸必须采用暴力.胁迫等强制手段，通奸不使用强制手段；强奸犯主观上具有强行奸淫的决意，通奸者没有强行奸淫的决意。值得注意的是，有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情败露后担心名誉受到损害.夫妻关系恶化或者恋爱关系破裂，或者为了推卸责任，嫁祸于人等，便将通奸说成强奸的，不能定为强奸。对此一定要深入调查，仔细分析，不能把妇女的“告发”作为定罪的唯一依据。区分强奸与通奸还应注意以下几个问题:
强奸罪 认定 区分强奸与通奸还应注意以下几个问题: (l)求奸未成与强奸未遂的界限。求奸者主观上意欲与妇女通奸，不具有强行奸淫的决意；客观上往往表现为口头提出要求，或者以行为进行挑逗，甚至拥抱猥亵，拉衣扯裤；一旦妇女表示拒绝，使停止自己的行为，而不使用暴力.胁迫等手段强行与妇女发生性交。在区分求奸未成与强奸未遂的界限时，要看行为人是否采用了暴力.胁迫等强制手段；看行为人是否适时停止自己的行为；看行为人为什么停止行为；看妇女的态度。特别应注意的是，不能把求奸过程中的拉扯行为认定为强奸申的暴力手段。
强奸罪 认定 区分强奸与通奸还应注意以下几个问题: (2)强奸与通奸的转化问题。根据司法实践，第一次性交违背妇女意志，但女方并未告发，而后又多次自愿与该男子发生性交的，对该男子一般不宜以强奸罪论处。第一次性交违背妇女意志，事后行为人对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的．应以强奸罪论处。行为人先是通奸，后来女方不愿意继续通奸，行为人纠缠不休，并以暴力.胁迫等手段强行与妇女发生性交的，也应以强奸罪论处。
强奸罪 认定 区分强奸与通奸还应注意以下几个问题: (3)利用职权的强奸与基于相互利用的通奸的界限。利用职权进行胁迫，违背妇女意志与妇女发生性交的，构成强奸罪。男女双方相互利用，各有所图，女方以肉体作为换取私利的条件，从而发生性交的，属于通奸行为，不能按强奸处理。区分的关键在于男方是否利用职权进行胁迫。
强奸罪 认定 区分强奸与通奸还应注意以下几个问题: (4)“半推半就”的问题。“半推半就”是就妇女的意志而言，即妇女对男方要求性交的行为，既有不同意的表示——推，也有同意的表示——就，这是一种犹豫不决的心理；也可能表现为违心的允诺.委屈的许可.无奈的顺从.被迫的同意等矛盾心理。在妇女犹豫不决或者心理矛盾时，男子实施了奸淫行为。在这种情况下，仍应正确判断行为人的行为是否符合强奸罪的犯罪构成。如果行为人主观上认为自己的行为并不违背妇女的意志，把妇女“推”的表示视为妇女羞愧的表现，又没有明显使用暴力.胁迫等手段的，就不能认定为强奸罪。反之，如果行为人明知自己的行为违背妇女意志，实际上也违背妇女意志，又使用暴力.胁迫等手段强行与妇女发生性交的，则构成强奸罪。
强奸罪 认定 区分强奸与通奸还应注意以下几个问题: 3.正确区分轮奸与聚众淫乱行为的界限。轮奸是指二男以上出于共同强奸的故意，轮流强奸(或奸淫)同一妇女(或幼女)的行为。轮奸是强奸罪的一种特殊形式。两个以上的男子在同一时间.同一地点轮流与一个或几个女子自愿发生性交的，不是轮奸，而是聚众淫乱行为。当然，如果在作案时，既有男女之间的淫乱行为，又挟持妇女进行强奸或者轮奸的，则应将后者认定为强奸罪。
强奸罪 认定 区分强奸与通奸还应注意以下几个问题: 4.正确处理特殊的奸淫幼女案件。奸淫幼女是一种严重的刑事犯罪，应依法予以严厉打击。但是，又要看到这类案件存在许多特殊问题，需要区别对待，慎重处理。(l)幼女早熟，身材高大，且虚报年龄，行为人在确实不知其为幼女的情况下，经幼女同意发生性交的，不能认定为强奸罪。因为行为人并不明知对方是幼女，缺乏奸淫幼女的故意。如果对此认定为强奸罪，则有客观归罪之嫌。(2)个别幼女染有淫乱习性，主动与多名男子发生性交的，对这些男子也不宜都以强奸罪论处。(3)已满14周岁不满16周岁的男少年，与幼女交往密切，双方自愿发生性交的，或者因受某些不良影响，与幼女发生性交的，一般不宜以强奸罪论处。
强奸罪 处罚 根据《刑法》第236条的规定，强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑；奸淫幼女的，从重处罚。有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑.无期徒刑或者死刑:(1)强奸妇女.奸淫幼女情节恶劣的；(2)强奸妇女.奸淫幼女多人的；(3)在公共场所当众强奸妇女的；(4)二人以上轮奸的；(5)致使被害人重伤.死亡或者造成其他严重后果的。其中的“致使被害人重伤.死亡”，是指强奸行为导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经抢救无效死亡。对于强奸犯出报复.灭口等动机，在实施强奸的过程中或强奸后，杀死或者伤害被害人的，应分别认定为强奸罪.故意杀人罪或故意伤害罪，实行数罪并罚。
强制猥亵.侮辱罪 概念与犯罪构成 本罪是指以暴力.胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的行为。
强制猥亵.侮辱罪 概念与犯罪构成 1.本罪的客体是他人的性自主权和人格尊严。
强制猥亵.侮辱罪 概念与犯罪构成 2.客观方面具有以下特征: (1)行为对象。在猥亵的场合，《刑法修正案(九)》将本罪的行为对象由“妇女”修改为“他人”，从而无论猥亵的是妇女还是成年男子，都构成本罪。在侮辱的场合，行为对象只能是妇女。行为人故意杀害他人后，再针对尸体实施猥亵.侮辱行为的，不构成本罪，而应认定为故意杀人罪与侮辱尸体罪，实行数罪并罚。
强制猥亵.侮辱罪 概念与犯罪构成 2.客观方面具有以下特征: (2)必须实施了猥亵他人或者侮辱妇女的行为。
强制猥亵.侮辱罪 概念与犯罪构成 2.客观方面具有以下特征: 首先，猥亵行为具有质的规定性。在本罪中，猥亵是指针对成年男女实施的，伤害他人的性羞耻心，侵害他人的性自主权的行为。主要包括以下情况:一是直接对被害人实施猥亵行为，或者迫使被害人容忍行为人或第三人对之实施猥亵行为；二是迫使被害人对行为人或者第三人实施猥亵行为；三是强迫被害人自行实施猥亵行为；四是强迫被害人观看他人的猥亵行为。“伤害他人的性羞耻心”实际上是指导致被害人产生了性的羞耻心。“侵害他人的性自主权”，是指猥亵行为违反了被害人的意志，使被害人的性的自主权受到侵害。强制猥亵.侮辱行为不以公然实施为前提，即使在非公开的场所，只有行为人与被害人在场，没有也不可能有第三人在场，行为人强制实施猥亵他人或者侮辱妇女的，也成立本罪。
强制猥亵.侮辱罪 概念与犯罪构成 2.客观方面具有以下特征: 其次，猥亵行为与侮辱行为具有同一性。换言之，侮辱行为并不是独立于猥亵行为之外的一种行为。因为猥亵行为包括了伤害被害人的性羞耻心，侵害被害人的性自主权的一切行为，而侮辱行为也不可能超出这一范围；任何针对被害人实施的与猥亵行为性质相同的侮辱行为，都必然伤害被害人的性羞耻心，侵害被害人的性自主权。《刑法》第237条第1款仅规定了“侮辱妇女”而没有规定侮辱“成年男性”，《刑法》第237条第3款仅规定了“猥亵儿童”而没有规定“侮辱儿童”，如果机械地区分猥亵行为与侮辱行为，必然造成以下两种结局之一:其一，猥亵成年男子.儿童的是犯罪行为，但侮辱成年男子.儿童的不是犯罪行为。这不合理。其二，猥亵成年男子.儿童的构成猥亵罪，侮辱成年男子.儿童的行为在具有公然性的场合成立第246条的侮辱罪，而在没有公然性的场合则无罪。这不妥当。
强制猥亵.侮辱罪 概念与犯罪构成 2.客观方面具有以下特征: 再次，猥亵行为具有相对性。在不同的情形中，猥亵行为的范围并不相同。例如，强制猥亵成年男子时，猥亵行为包括与成年男子性交行为在内，而强制猥亵妇女与猥亵幼女的行为，只能是性交以外的行为。
强制猥亵.侮辱罪 概念与犯罪构成 2.客观方面具有以下特征: 最后，猥亵行为还具有变易性。随着人们的性观念.社会的性风尚与性行为秩序的变化，猥亵行为的外延会发生变化。
强制猥亵.侮辱罪 概念与犯罪构成 2.客观方面具有以下特征: (3)必须以暴力.胁迫或者其他使被害人不能反抗.不敢反抗.不知反抗的方法强制猥亵他人或者侮辱妇女。换言之，对于本罪中“暴力.胁迫或者其他方法”，应当与强奸罪客观方面的“暴力.胁迫或者其他手段”作出相同的解释。值得注意的是，在不少案件中，暴力本身也可能是猥亵行为；反之某些猥亵行为本身也是暴力行为。
强制猥亵.侮辱罪 概念与犯罪构成 2.客观方面具有以下特征: 3.主体是已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人。年满16周岁的妇女也可以成为本罪的主体。
强制猥亵.侮辱罪 概念与犯罪构成 2.客观方面具有以下特征: 4.主观上具有故意，行为人明知自己的猥亵.侮辱行为违背被害人意志，侵犯了被害人的性自主权，但仍然强行实施该行为。本罪的成立并不需要行为人主观上出于刺激或者满足性欲的内心倾向，行为人出于报复等动机强制猥亵他人或者侮辱妇女的，也成立本罪。
强制猥亵.侮辱罪 认定 在被害人为妇女的场合，强制猥亵.侮辱罪与(普通)强奸罪都是侵犯妇女身心健康的犯罪，在客观上都使用了暴力.胁迫或其他方法，但二者的犯罪构成不同:(l)客观方面不完全相同:前者只要求对妇女实施性交以外的猥亵.侮辱行为；后者要求与妇女发生性交。(2)主体不完全相同:前者的直接正犯既可以是男子，也可以是妇女；后者的直接正犯只能是男子。(3)主观故意内容不同:前者不要求有强行奸淫的目的；后者以强行奸淫为目的。此外应注意的是，在强奸过程中实施的强制猥亵.侮辱行为，一般不另认定为强制猥亵.侮辱罪。
强制猥亵.侮辱罪 处罚 根据《刑法》第237条规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；聚众或者在公共场所当众犯本罪的，或者有其他恶劣情节的，处5年以上有期徒刑。在校园.游泳馆.儿童游乐场等公共场所实施强奸.强制猥亵.侮辱犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可认定为在公共场所“当众”犯强奸罪.强制猥亵.侮辱罪。
猥亵儿童罪 本罪是指猥亵不满14周岁的儿童的行为。猥亵行为既可以是强制性的，也可以是非强制性的；猥亵对象是不满14周岁的幼男或幼女；猥亵行为出于故意，且行为人必须明知被害人是或者可能是儿童；如儿童为幼女，则男性行为人不要求具有奸淫的意图；但如果儿童为幼男，妇女对之实施猥亵行为的，则包括性交行为与性交意图。实施猥亵儿童犯罪，造成儿童轻伤以上后果，同时符合故意伤害罪.故意杀人罪的规定的，依照处罚较重的规定定罪处罚。犯本罪的，根据《刑法》第237条的规定处罚。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 本罪是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 1.本罪的客体是人的身体活动的自由。问题是，刑法规定本罪是仅保护现实的自由(限定说)，还是既保护现实的自由也保护可能的自由(无限定说)？例如，将已入睡的人反锁在房间，待其醒来前又将锁打开的，是否成立本罪？应当认为，限定说具有合理性，即只有当行为侵犯了他人的现实自由时，才宜认定为非法拘禁罪。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 2.客观上表现为非法剥夺他人身体自由的行为。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 作为行为对象的“他人”没有限制，既可以是守法公民，也可以是犯有错误或有一般违法行为的人，还可以是犯罪嫌疑人.被告人等，但必须是具有身体活动自由的自然人；身体活动自由虽以意识活动自由为前提，但只要具有基于意识从事身体活动的能力即可，不要求具有刑法上的辨认控制能力与民法上的法律行为能力，故能够行走的幼儿.精神病患者均可成为本罪的对象。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 行为的特征是非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人的身体自由。凡符合这一特征的，如非法逮捕.拘留.监禁.扣押.绑架，办封闭式“学习班”.“隔离审查”等，均属非法剥夺人身自由的行为。概言之，非法剥夺人身自由包括两类:一类是直接拘束他人的身体，剥夺其身体活动自由，如捆绑他人四肢，使用手铐拘束他人双手。另一类是间接拘束人的身体，剥夺其身体活动自由，即将他人监禁于一定场所，使其不能或明显难以离开.逃出。剥夺人身自由的方法既可以是有形的，也可以是无形的。例如，将妇女洗澡时的换洗衣服拿走，使其基于羞耻心无法走出浴室的行为，就是无形的方法。此外，无论是以暴力.胁迫方法拘禁他人，还是利用他人的恐惧心理予以拘禁(如使被害人进入货车车厢后高速行驶，使之不敢轻易跳下车)，均不影响本罪的成立。使用欺诈方法剥夺他人自由的，如果违反了被害人的现实意识，侵害了其身体活动自由，依然成立非法拘禁罪。非法拘禁还可能由不作为成立，即负有使被害人逃出一定场所的法律义务的人，故意不履行义务的，也可能成立非法拘禁罪。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 非法拘禁是一种持续行为，该行为在一定时间内处于继续状态，使他人在一定时间内失去身体自由。时间持续的长短原则上不影响本罪的成立，只影响量刑。但时间过短.瞬间性的剥夺人身自由的行为，则难以认定为本罪。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 剥夺人身自由的行为必须具有非法性。司法机关根据法律规定，对于有犯罪事实和重大犯罪嫌疑的人，依法采取拘留.逮捕等限制人身自由的强制措施的行为，不成立本罪。公民将正在实行犯罪或犯罪后及时被发觉的.通缉在案的.越狱逃跑的.正在被迫捕的人，依法扭送至司法机关的，是合法行为。依法收容精神病患者的，也不属于非法拘禁。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 3.主观上只能出于故意。行为人明知自己的行为会发生剥夺他人身体自由权利的危害结果，并希望或者放任这种结果的发生。
非法拘禁罪 认定 1.严格区分本罪与合法拘捕而发生错误的界限。例如，司法机关依照法定程序拘捕了重大犯罪嫌疑分子，但后经查证该人无罪，予以释放的，只能认为是错误拘捕，不能议定为非法拘禁。
非法拘禁罪 认定 2.非法拘禁情节显著轻微的，不宜认定为本罪。如拘禁时间短且没有暴力与侮辱情节的，不宜认定为非法拘禁罪。
非法拘禁罪 认定 3.非法拘禁行为与结果又触犯其他罪名的，应根据其情节与有关规定处理。例如，以非法绑架.扣留他人的方法勒索财物的，成立绑架罪；以出卖为目的非法绑架妇女.儿童的，构成拐卖妇女.儿童罪；收买被拐卖的妇女.儿童后，非法剥夺其人身自由的，应实行数罪并罚。
非法拘禁罪 处罚 根据《刑法》第238条规定，犯非法拘禁罪的，处3年以下有期徒刑.拘役.管制或者剥夺政治权利。在拘禁过程中具有殴打.侮辱情节的，从重处罚。非法拘禁致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑。非法拘禁他人，使用暴力致人伤残.死亡的，应分别以故意伤害罪.故意杀人罪论处。国家机关工作人员利用职权犯《刑法》第238条前3款规定之罪的，从重处罚。
非法拘禁罪 处罚 十.绑架罪
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 本罪是指利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或满足其他不法要求为目的，使用暴力.胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 1.本罪的客体是被绑架人的人身自由与安全。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 2.客观方面表现为利用被绑架人的近亲属或其他人对被绑架人安危的忧虑，使用暴力.胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人。绑架的对象是任何他人，包括妇女.儿童和婴幼儿乃至行为人的子女或者父母。绑架的实质是使被害人处于行为人或第三者的实力支配下，事实上存在着使未成年人的父母离开生活场所而将未成年人控制在行为人实力范围内的情况，也存在使被害人滞留在本来的生活场所但使其丧失行动自由的绑架案件，所以，绑架不要求使被害人离开原来的生活场所。绑架行为应具有强制性，即使用暴力.胁迫或者麻醉方法控制他人。对于缺乏或者丧失行动能力的被害人，行为人采取偷盗.引诱等方法使其处于行为人或第三者实力支配下的，也可能成立绑架罪。例如，以勒赎为目的，偷盗婴幼儿的，成立绑架罪。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 3.主体必须是已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人。已满14周岁不满16周岁的人实施绑架行为，故意杀害被绑架人的，应认定为故意杀人罪。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 4.主观上只能出于故意。行为人一方面利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，这里的“其他人”包括单位乃至国家。另一方面以勒索财物或满足其他不法要求为目的。如果不具有这种心理状态，则不构成绑架罪。以勒赎为目的，偷盗婴幼儿的，应以本罪论处。间样，为了将婴儿作为人质以实现其他不法要求，而偷盗婴幼儿的，也成立本罪。勒索财物或满足其他不法要求的目的，不需要现实化。换言之，只要行为人具有这种目的，即使客观上没有对被绑架人的近亲属或其他人物索财物或提出其他不法要求，也成立绑架罪；如果行为人客观上向被绑架人的近亲属或其他人勒索财物或提出了其他不法要求，也不另成立其他犯罪。但是，如果行为人“绑架”他人是为了直接向被绑架人索取财物，则应认定为抢劫罪。
非法拘禁罪 认定 根据《刑法》第239条第2款的规定，行为人绑架他人后，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤.死亡的，应以绑架罪一罪论处。绑架他人后，故意实施强奸等行为的，则应实行数罪并罚。
非法拘禁罪 认定 根据《刑法》第238条第3款的规定，行为人为索取债务非法扣押.拘禁他人的，只构成非法拘禁罪，不成立绑架罪。2000年7月13日最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》指出:“行为人为索取高利贷.赌债等法律不予保护的债务，非法扣押.拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”但是，如果行为人为了索取法律不予保护的债务或者单方面主张的债务，以实力支配.控制被害人后，以杀害.伤害被害人相威胁的，肖认定为绑架罪。行为人为了索取债务．而将与债务人没有共同财产关系.扶养.抚养关系的第三者作为人质的，也应认定为绑架罪。
非法拘禁罪 处罚 根据《刑法》第239条的规定，犯绑架罪的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤.死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。杀害被绑架人(俗称“撕票”)，属于结合犯，即将绑架行为与故意杀人行为结合为一个罪。多数说认为，这里的“杀害”是指“杀死”。故意伤害被绑架人，仅在致人重伤.死亡时，才能处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
非法拘禁罪 处罚 十一.拐卖妇女.儿童罪
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 本罪是指以出卖为目的，拐骗.绑架.收买.贩卖.接送.中转妇女.儿童的行为。本罪名是选择性罪名，可分解为拐卖妇女罪与拐卖儿童罪。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 1.本罪的客体是妇女.儿童的人身自由权和人格尊严。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 2.客观上实施了拐骗.绑架.收买.贩卖.接送.中转妇女.儿童的行为。妇女与儿童，既包括具有中国国籍的妇女与儿童，也包括具有外国国籍和无国籍的妇女与儿童。被拐卖的外国妇女.儿童没有身份证明的，不影响本罪的成立。拐骗是指以欺骗.利诱等方法将妇女.儿童拐走。绑架是指使用暴力.胁迫或者麻醉方法劫持.控制妇女.儿童。收买是指以金钱或其他财物买取妇女.儿童。贩卖是指出卖妇女.儿童以获取非法利益。接送是指为拐卖妇女.儿童的罪犯接收.运送妇女.儿童。中转是指为拐卖妇女.儿童的罪犯提供中途场所或机会。此外，还包括以出卖为目的偷盗婴儿的行为。以贩卖牟利为目的“收养”子女(借收养名义拐卖儿童)的，应以拐卖儿童罪处理。只要实施上述其中一种行为的，就构成本罪。同时实施上述几种行为的，或者既拐卖妇女义拐卖儿童的，只构成一罪，不实行数罪并罚。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 根据相关司法解释，以出卖为目的强抢儿童，或者捡拾儿童后予以出卖，符合《刑法》第240条第2款规定的，应当以拐卖儿童罪论处。以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童，之后予以出卖的，以拐卖儿童罪论处。以非法获利为目的，出卖亲生子女或者其他女性亲属的，应当以拐卖妇女.儿童罪论处。以贩卖牟利为目的“收养”子女的，应以拐卖儿童罪处理。医疗机构.社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的，将所诊疗.护理.抚养的儿童贩卖给他人的，以拐卖儿童罪论处。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 3.主体是已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人。已满14周岁不满16周岁的人在拐卖妇女.儿童的过程中强奸妇女或者奸淫幼女的，以强奸罪沦处。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 4.主观上只能出于故意，而且必须以出卖为目的。至于行为人实施拐卖妇女.儿童的行为后实际上是否获利，则不影响本罪的成立。在共同犯罪案件中，没有出卖目的的人认识到他人具有出卖目的，而参与拐卖妇女.儿童的，成立本罪的共犯。
非法拘禁罪 认定 1.注意划清拐卖妇女.儿童罪与借介绍婚姻索取财物.介绍收养索取财物的行为的界限。借介绍婚姻索取财物，是指行为人借为男女双方做婚姻介绍人的机会，向其中一方或双方索取财物的行为，不构成拐卖妇女罪。介绍收养索取财物行为，是指行为人借为他人介绍收养的机会，向收养一方索取财物的行为，不成立拐卖儿童罪。
非法拘禁罪 认定 2.注意区分拐卖妇女罪与诈骗罪。实践中常常出现以介绍妇女与人结婚为名骗取钱财的案件。例如，行为人与妇女通谋，将该妇女介绍与某人成婚，获得钱财后，行为人与该妇女双双逃走，使对方人财两空。这是行为人与妇女合谋所制造的骗局，不能认定为拐卖妇女罪，如果诈骗数额较大，应以诈骗罪论处。此外，有的行为人以介绍对象为名，获取他人钱财后便携款.携物潜逃的，也只能认定为诈骗行为，不构成拐卖妇女.儿童罪。
非法拘禁罪 认定 3.注意处理拐卖妇女.儿童罪与绑架罪的关系。拐卖妇女.儿童罪包括以出卖为目的绑架妇女.儿童的行为，故二者有相似之处。区别在于:(1)犯罪目的不同:前者以出卖为目的；后者以勒索财物或满足其他不法要求为目的。(2)对象不同:前者的对象仅限于妇女.儿童；后者的对象可以是任何人。
非法拘禁罪 认定 4.注意罪数的认定。对被拐卖的妇女.儿童进行故意杀害.伤害.猥亵.侮辱的，应当以故意杀人罪.故意伤害罪或者强制猥亵.侮辱罪.猥亵儿童罪与拐卖妇女.儿童罪实行并罚。但奸淫.拘禁被拐卖的妇女.儿童的，或者诱骗.强迫被拐卖的妇女.儿童卖淫的，不实行并罚。拐卖妇女.儿童或者收买被拐卖的妇女.儿童，又组织.教唆被拐卖.收买的妇女.儿童进行犯罪的，以拐卖妇女.儿童罪或者收买被拐卖的妇女.儿童罪与其所组织.教唆的罪数罪并罚。
非法拘禁罪 处罚 根据《刑法》第240条的规定，拐卖妇女.儿童的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。拐卖妇女.儿童有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产:(1)拐卖妇女.儿童集团的首要分子；(2)拐卖妇女.儿童3人以上的；(3)奸淫被拐卖的妇女的；(4)诱骗.强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；(5)以出卖为目的，使用暴力.胁迫或者麻醉方法绑架妇女.儿童的；(6)以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；(7)造成被拐卖的妇女.儿童或者其亲属重伤.死亡或者其他严重后果的；(8)将妇女.儿童卖往境外的。按照司法解释规定，其中的第(3)项，是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女发生性关系的行为。不论行为人是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害妇女是否有反抗行为，都应当按照该项规定处罚。其中的第(6)项，不限于通常的盗窃婴幼儿，对婴幼儿采取欺骗.利诱等手段使其脱离监护人或者看护人的，视为偷盗婴幼儿。其中的第(7)项，是指由于犯罪分子拐卖妇女.儿童的行为，直接.间接造成被拐卖的妇女.儿童或者其亲属重伤.死亡或者其他严重后果的。例如，由于犯罪分子采取拘禁.捆绑.虐待等手段，致使被害人重伤.死亡或者造成其他严重后果的；由于犯罪分子的拐卖行为以及拐卖中的侮辱.殴打等行为引起的被害人或者其亲属白杀.精神失常或者其他严重后果的，等等。
非法拘禁罪 处罚 十二.收买被拐卖的妇女.儿童罪
非法拘禁罪 处罚 本罪是指故意用金钱或财物收买被拐卖的妇女.儿童的行为。
非法拘禁罪 处罚 客观上表现为收买被拐卖的妇女.儿童的行为。首先，犯罪对象必须是被拐卖的妇女.儿童。其次，必须有收买行为。所谓收买，是指行为人用金钱或者其他财物，作为被拐卖的妇女.儿童的代价，将妇女.儿童买归自己占有或支配。收买的基本特征是将妇女.儿童当做商品买回，因此不同于收养。
非法拘禁罪 处罚 主观上只能是故意，即明知是被拐卖的妇女.儿童而收买。成立本罪不要求以出卖为目的；换言之，如果行为人具有出卖的目的，则成立拐卖妇女.儿童罪。此外，收买被拐卖的妇女.儿童后，产生出卖的意图并出卖妇女.儿童的，也以拐卖妇女.儿童罪论处。
非法拘禁罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第24l条的规定处罚。《刑法》第241条第6款还规定:“收买被拐卖的妇女.儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”根据司法解释，收买被拐卖的妇女，业已形成稳定的婚姻家庭关系，解救时被买妇女自愿继续留在当地共同生活的，可视为按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地。
非法拘禁罪 处罚 十三.诬告陷害罪
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 本罪是指故意捏造犯罪事实，向国家机关或有关单位告发，意图使他人受刑事追究，情节严重的行为。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 1.客观上表现为捏造他人犯罪的事实，向国家机关或有关单位告发，或者采取其他万法足以引起司法机关的追究活动。(l)必须捏造犯罪事实。这主要是指:无中生有，捏造犯罪事实陷害他人；栽赃陷害，在发生了某种犯罪事实的情况下，捏造证据陷害他人；借题发挥，将不构成犯罪的事实夸大为犯罪事实，进而陷害他人；歪曲事实，将轻罪的事实.一罪的事实杜撰为重罪的事实.数罪的事实。所捏造的犯罪事实，只要足以引起司法机关追究被害人的刑事责任即可，并不要求捏造详细情节与证据。捏造他人一般违法事实的，不成立诬告陷害罪。因为刑法明文要求行为人主观意图必须是“使他人受刑事追究”。(2)必须向国家机关或有关单位告发，或者采取其他方法足以引起司法机关的追究活动。利用被害人进行告发的，也成立本罪。告发方式多种多样，如口头.书面.署名.匿名.直接.间接的等。(3)必须诬告特定的“他人”。第一，向司法机关虚告自己犯罪的，不成立诬告陷害罪。第二，所诬告的对象应当是特定.实在的人，否则就不可能导致司法机关追究某人的刑事责任，因而不会侵犯他人的人身权利。当然，特定对象并不要求行为人指名道姓，只要告发的内容足以使司法机关确认对象，就可以成立诬告陷害罪。至于被诬陷的对象是遵纪守法的公民，还是正在服刑的犯人以及是否因被诬告而受到刑事处分，均不影响本罪的成立。第三，诬陷没有达到法定年龄或者没有辨认或控制能力的人犯罪，仍构成诬告陷害罪。虽然司法机关查明真相后不会对这些人科处刑罚，但将他们作为侦查的对象，使他们卷入刑事诉讼，就侵犯了其人身权利。第四，形式上诬告单位犯罪，但所捏造的事实导致可能追究自然人刑事责任的，也成立本罪。第五，由于刑法规定本罪是为了保护公民的人身权利，故征得他人同意或者经他人请求而诬告他人犯罪的，不成立本罪(如果将本罪规定在妨害司法活动罪中，则该行为可能成立犯罪)。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 2.主观上必须是故意。行为人必须明知自己所告发的是虚假的犯罪事实，并具有使他人受到刑事追究的目的；但不要求将该目的作为其行为的唯一目的或者主要目的，只要行为人主观上存在该目的即可。需要指出的是，为了不致不当地限制公民的告发权，应当要求行为人明知自己所告发的是虚假的犯罪事实。因此，当行为人估计某人实施了犯罪行为，认识到所告发的犯罪事实仅具有可能性时而予“告发的，不宜认定为本罪。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 3.诬告陷害行为情节严重的，才构成犯罪。如果行为人故意捏造的犯罪事实以及告发的方式足以引起司法机关的追究活动，就应认定为情节严重；不足以引起司法机关追究活动的诬告，应视为情节轻微，不以犯罪论处。
非法拘禁罪 认定 1.本罪与错告或检举失实明显不同。前者明知自己告发的是捏造的犯罪事实，具有陷害他人的故意；后者认为自己告发的是真实犯罪事实，没有陷害他人的故意。要判明这一点，就必须查明行为人告发的背景.原因.告发的事实来源.告发人与被告发人之间的关系等。
非法拘禁罪 认定 2.本罪与诽谤罪的犯罪构成不同:(l)客观行为不同:前者要求捏造他人犯罪的事实并向国家机关或有关单位告发；后者只要求捏造有损他人名誉的事实，散布于第三者或更多的人，但不要求向国家机关或有关单位告发。如果行为人虽然捏造他人犯罪的事实，但并不告发，而是私下散布，旨在损害他人名誉，则构成诽谤罪。(2)主观方面不同:前者旨在使他人受刑事追究；后者旨在破坏他人名誉。但不排除一个行为同时触犯诬告陷害罪与诽谤罪，在这种情况下，应当从一重罪论处。
非法拘禁罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第243条规定处罚；国家机关工作人员犯本罪的，从重处罚。
非法拘禁罪 处罚 十四.强迫劳动罪
非法拘禁罪 处罚 本罪是指以暴力.威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动，或者明知他人以撩力.威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动，而为其招募.运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的行为。本罪有两种类型:一是直接强迫劳动，二是以招募.运送人员或者有其他协助的形式间接强迫劳动。在直接强迫劳动中，无论是暴力还是威胁，都不要求达到足以压制被害人反抗的程度；限制人身自由的方法，是指将他人的人身自由控制在一定范围.一定限度内的方法，如不准职工外出.不准职工参加社交活动等，如果采取剥夺人身自由的方法(如将他人长时间关闭在劳动场所)，则是本罪与非法拘禁罪的想象竞合犯。至于行为人是否提供劳动报酬，不影响本罪的成立。用人单位依法对职工的劳动作严格要求的，不成立本罪。本罪的主体为自然人或者单位，主观方面为故意。犯本罪的，根据《刑法》第244条的规定处罚。
非法拘禁罪 处罚 十五.雇用童工从事危重劳动罪
非法拘禁罪 处罚 本罪是指违反劳动管理法规，雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空.井下作业的，或者在爆炸性.易燃性.放射性.毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的行为。雇用童工从事危重劳动，符合本罪的犯罪构成，同时违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫其劳动，情节严重的，应当实行数罪并罚，雇用童工从事危重劳动，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。犯本罪的，根据《刑法》第244条之一的规定处罚。
非法拘禁罪 处罚 十六.非法搜查罪
非法拘禁罪 处罚 本罪是指无权搜查的人擅自非法对他人的身体或者住宅进行搜查的行为。犯本罪的，根据《刑法》第245条规定处罚。
非法拘禁罪 处罚 十七.非法侵入住宅罪
非法拘禁罪 处罚 本罪是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出仍拒绝退出，影响他人正常生活和居住安宁的行为。所谓“非法”，是指不经住宅主人同意，又没有法律根据，或不依法定程序强行侵入。所谓“侵入”，一般认为包括两种情况:一是未经住宅主人允许，不顾主人的反对.阻挡，强行进入他人住宅；二是进入住宅时主人并不反对，但主人要求其退出时拒不退出。所谓“他人”，包括住宅所有权人.对住宅有居住或出入权利的人，以及暂住在某住处的人。对于“住宅”，应从本质意义上理解，凡供人起居寝食之用的场所(用于进行日常生活所占居的场所)均为住宅，至于其结构.形式如何，则在所不问；住宅不限于普通建筑物，供人居住的山洞.地窑等也不失为住宅；住宅不要求被害人永久居住其间，供人起居的帐篷以及供人住宿的宾馆房问，也属于住宅；住宅不要求是建筑物的全部，住宅的屋顶.周围相对封闭的围绕地，同样可以成为本罪对象；住宅不要求居住者合法占有，也不要求居住者身处其中。无人居住的空房.仓库等，不应认定为住宅；不供起居寝食之用的店铺.研究室，不属于住宅。本罪的主观方面只能是故意，由于某种原因误入他人住宅的，不构成本罪；但根据刑法理论，误入他人住宅后，经要求退出而拒不退出的，仍然可能成立本罪。从司法实践来看，非法侵入他人住宅，常常与其他犯罪结合存一起。例如，非法侵入他人住宅后，进行盗窃.强奸.杀人等犯罪活动，在这种情况下，非法侵入他人住宅只是为了实现另一犯罪目的，也可以说是实施其他犯罪的必经步骤。因此，只应按照行为人旨在实施的主要行定罪量刑，不按数罪并罚处理。通常只是对那些非法侵入他人住宅，严重妨碍了他人的居住与生活安宁，而又不构成其他犯罪的，才以非法侵入住宅罪论处。犯本罪的，根据《刑法》第245条的规定处罚；司法工作人员滥用职权犯本罪的，从重处罚。
非法拘禁罪 处罚 十八.侮辱罪
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 本罪是指使用暴力或者其他方法，公然败坏他人名誉，情节严重的行为。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 1.客观上表现为使用暴力或者其他方法，公然败坏他人名誉:(1)必须有败坏他人名誉的侮辱行为。侮辱，是指对他人予以轻蔑的价值判断的表示。侮辱方式可以分为四种:一是暴力侮辱。这里的暴力不是指杀人.伤害.殴打，而是指使用强力败坏他人的名誉。如扒光男子的衣裤，当众羞辱(强行扒光妇女衣裤的，成立强制猥亵.侮辱罪)；使用强力逼迫他人做难堪的动作；强行将粪便塞入他人口中等。二是非暴力的动作侮辱，即用动作表示出对他人轻蔑的价值判断，如和他人握手后立即取出纸中擦拭，表示对他人的蔑视。三是言词侮辱。表现为他用言词对被害人进行戏弄.诋毁.谩骂，使其与众出丑。四是文字侮辱。即书写.张贴.传阅有损他人名誉的大字报.小字报.漫画.标语等，利用互联网侮辱他人或将捏造事实诽谤他人的，构成侮辱罪.诽谤罪。(2)侮辱行为必须公然进行。所谓“公然”侮辱，是指采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱。公然并不一定要求被害人在场。如果仅仅而对希被害人进行侮辱，没有第三者在场，也不可能被第三者知悉，则不构成侮辱罪。另一方面，只要不特定人或者多数人可能知悉，即使现实上没有知悉，也不影响本罪的成立。(3)侮辱对象必须是特定的人。特定的人既可以是一人，也可以是数人，但必须是具体的，可以确认的。在大庭广众之中进行无特定对象的谩骂，不构成侮辱罪。死者不能成为本罪的侮辱对象，但如果行为人表面上侮辱死者，实际上是侮辱死者家属的，则应认定为侮辱罪。法人也不能成为本罪对象。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 2.主观上只能是故意，动机不影响本罪的成立。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 3.根据刑法规定，只有情节严重的侮辱行为才构成侮辱罪。情节严重主要是指以下情况:手段恶劣的，如当众将粪便塞人他人口中等；侮辱行为造成严重后果的，如被害人不堪侮辱自杀的，因受侮辱导致精神失常的；多次实施侮辱行为的，等等。
非法拘禁罪 认定 在侮辱的对象为妇女时，侮辱罪与强制侮辱罪有相似之处，二者的区别表现在:前者侵犯的是他人名誉，后者侵犯的是他人的性的自主权；前者不要求采取强制方法，后者必须采取暴力.胁迫等强制方法；前者必须公然实施侮辱行为，后者不要求公然实施；前者要求情节严重，后者不要求情节严重；前者是告诉才处理的犯罪，后者不是告诉才处理的犯罪。
非法拘禁罪 认定 出于报复等心理对妇女实施伤害其性的羞耻心，侵犯其性的自主权，违反性行为秩序的行为(如甲出于报复当众或者在非公共场所强行脱掉妇女乙衣裤的行为)，是对妇女的性自主权的侵犯，也是对妇女名誉的侵犯，但针对妇女而言，性自主权这一权益性质重于其他方面的名誉，于是刑法对侵犯妇女的性自主权的行为作了特别规定。因此，凡是使用暴力.胁迫等强制手段损害妇女的性羞耻心，侵犯妇女的性自主权的行为，就不再属于第246条的侮辱行为。换言之，除强奸罪之外，侵犯妇女的性自主权的行为，都属于《刑法》第237条规定的猥亵行为。据此，不管出于什么动机与目的，不管在什么场所，强行剥光妇女衣裤的行为，都属于强制猥亵.侮辱罪。如果将上述甲的行为认定为侮辱罪，则存在疑问。与单纯侵犯名誉的侮辱罪相比，甲的行为更为严重地侵害了乙的性自主权与性羞耻心，仅以侮辱罪论处会违反罪刑相适应原则。
非法拘禁罪 处罚 根据《刑法》第246条的规定，犯侮辱罪的，处3年以下有期徒刑.拘役.管制或者剥夺政治权利。犯本罪的，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。通过信息网络实施侮辱行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。
非法拘禁罪 处罚 十九.诽谤罪
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 诽谤罪，是指捏造并散布某种事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 1.本罪客观上表现为捏造并散布某种事实，足以败坏他人名誉的行为。首先，所谓“捏造并散布”，是指散布捏造的事实。所谓捏造的事实，是指无中生有.凭空制造虚假事实．而且所捏造的事实，是有损对他人的社会评价.具有某种程度的具体内容的事实。根据司法解释，明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事宴诽谤他人”论。如果行为人散布的是有损他人名誉的真实事实，则不构成诽谤罪(有可能构成侮辱罪)。其次，必须针对特定的人进行诽谤。特定的人既可以是一人，也可以是数人。诽谤时虽未具体指明被害人的姓名，但能推知出具体被害人的，仍构成诽谤罪。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 2.本罪主观上必须出于故意，行为人必须明知自己散布的是虚假的事实。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 3.根据刑法规定，诽谤行为情节严重的才构成诽谤罪。情节严重主要是指手段恶劣.内容恶毒.后果严重等。
非法拘禁罪 认定 诽谤罪与侮辱罪在客体.主体.主观方面都有相同或相似之处，它们的区别主要有两点:(l)诽谤罪的方法只能是口头或文字的，不可能是暴力的；侮辱罪的方法既可以是口头.文字的，也可以是暴力的。(2)诽谤罪必须有捏造并散布有损他人名誉的虚假事实的行为；侮辱罪既可以不用具体事实，也可以用真实事实损害他人名誉。例如，被害妇女并无婚外性行为的事实，但行为人捏造并散布被害妇女有婚外性行为的事实，情节严重的，构成诽谤罪．如果被害妇女有婚外性行为，行为人为了损害其名誉，散布这种婚外性行为的事实，情节严重的，则构成侮辱罪。
非法拘禁罪 处罚 根据《刑法》第246条第1款规定，犯诽谤罪的，处3年以下有期徒刑.拘役.管制或者剥夺政治权利。
非法拘禁罪 处罚 《刑法》第246条第2款规定，犯侮辱.诽谤罪，“告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。第3款规定，通过信息网络实施诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。所谓“告诉的才处理”，是指被害人告诉才处理，如因受强制.威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。刑法之所以将侮辱.诽谤罪规定为告诉才处理的犯罪，主要是因为侮辱.诽谤行为大都发生在邻居.同事之间，在多数场合可以通过调解方式解决。此外，被害人可能不愿意让更多的人知道自己受侮辱.诽谤的事实，如果违反被害人的意志提起诉讼，会产生相反的效果。所谓“严重危害社会秩序和国家利益的除外”，一般是指在下列两种情况下，应由人民检察院提起诉讼:一是侮辱.诽谤情节特别严重．引起了被害人自杀身亡或者精神失常等后果，被害人失去自诉能力的；二是侮辱.诽谤党和国家领导人.外国元首.外交代表等特定对象，既损害他人名誉，又危害国家利益的。第3款的规定并不意味着通过信息网络实施侮辱.诽谤的案件转化为公诉案件，仅是意味着在法院的要求下，被害人在收集证据方面可以获得公安机关的协助。
非法拘禁罪 处罚 二十.刑讯逼供罪
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 本罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人.被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 1.本罪的客体是犯罪嫌疑人.被告人的健康权和司法机关的正常活动。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 2.客观上表现为对犯罪嫌疑人.被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。(1)刑讯的对象是侦查过程中的犯罪嫌疑人和起诉.审判过程中的刑事被告人。犯罪嫌疑人.被告人的行为实际上是否构成犯罪，对本罪的成立没有影响。(2)刑讯方法必须是使用肉刑或者变相肉刑。所谓肉刑，是指对被害人的肉体施行暴力，如吊打.捆绑.殴打以及其他折磨肉体的方法。所谓变相肉刑，一般是指对被害人使用非暴力的摧残和折磨，如冻.饿.烤.晒等。二者不存在实质区别，无论是使用肉刑还是变相肉刑，均可成立本罪。(3)必须有逼供行为，即逼迫犯罪嫌疑人.被告人作出行为人所期待的口供。没有使用肉刑与变相肉刑的诱供.指供，是错误的审讯方法，但不是刑讯逼供。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 3.主体是司法工作人员，即有侦查.检察.审判.监管职责的工作人员。企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制，其工作人员在行使侦查职责时，可以成为本罪主体。未受公安机关正式录用，受委托履行侦查.监管职责的人员或者合同制民警，也可以成为本罪主体。其他人员与司法工作人员伙同刑讯逼供的，以刑讯逼供罪的共犯论处。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 4.主观上只能出于故意，并且具有逼取口供的目的。至于行为人是否得到供述，犯罪嫌疑人.被告人的供述是否符合事实，均不影响本罪成立。犯罪动机不影响本罪成立。
非法拘禁罪 认定 1.司法实践中有人采取诱供.指供等错误审讯方式，有人采用情节最著轻微的刑讯逼供方法，对此不能以犯罪论处。另外，根据法律规定与实际需要，对犯罪嫌疑人.被告人使用械具进行审问的，是合法行为，不能视为刑讯逼供。
非法拘禁罪 认定 2.本罪与非法拘禁罪的犯罪构成不同:(1)对象不同:前者的对象是犯罪嫌疑人与被告人；后者的对象没有特别限制。(2)行为表现不同:前者是使用肉刑或者变相肉刑；后者是非法拘禁或以其他方法剥夺他人人身自由。(3)主观内容不同:前者以逼取口供为且的；后者不要求以逼取口供为目的。(4)主体不同:前者是司法工作人员；后者是一般主体。一般公民将他人非法拘禁后进行“审问”的，应以非法拘禁罪论处，而不能认定为本罪。
非法拘禁罪 认定 3.《刑法》第247条明文规定:刑讯逼供“致人伤残.死亡的”，依照故意伤害罪.故意杀人罪定罪并从重处罚。这里的“伤残”应理解为重伤或残废，不包括轻伤在内。因为一般伤害的法定刑与刑讯逼供的法定刑相同，故对刑讯逼供造成轻伤的，可以在刑讯逼供罪的法定刑内从重处罚，无需以故意伤害罪从重处罚。刑讯逼供致人死亡，是指南于暴力摧残或者其他虐待行为，致使被害人当场死亡或者经抢救无效死亡。刑讯逼供导致被害人自杀的，一般不宜认定为刑讯逼供致人死亡。
非法拘禁罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第247条规定处罚；刑讯逼供致人伤残.死亡的，以故意伤害罪.故意杀人罪定罪从重处罚。
非法拘禁罪 处罚 二十一.暴力取证罪
非法拘禁罪 处罚 本罪是指司法工作人员使用暴力逼取证人证言的行为。本罪客观上表现为使用暴力逼取证人证言的行为。暴力是指对证人使用有形力的一切方法，暴力的程度没有限定；暴力的对象是证人，但对这里的“证人”宜作广义理解，即包括被害人；逼取证人证言，是指强迫证人作出特定内容的证言(包括被害人陈述)。本罪主观方面只限于故意，以逼取证人证言为目的。犯本罪的，根据《刑法》第247条规定处罚；暴力取证致人伤残.死亡的，以故意伤害罪.故意杀人罪定罪从重处罚。
非法拘禁罪 处罚 二十二.虐待被监管人罪
非法拘禁罪 处罚 本罪是指监狱.拘留所.看守所.强制隔离戒毒所等监管机构的监管人员，对被监管人进行殴打或体罚虐待，或者指使被监管人殴打或体罚虐待其他被监管人，情节严重的行为。被监管人包括在篮狱.拘役所等场所服刑的已决犯，在看守所羁押的犯罪嫌疑人与被告人，在拘留所等场所被行政拘留.刑事拘留.司法拘留的人员，在强制隔离戒毒所进行强制隔离戒毒的戒毒人员。殴打，是造成被监管人肉体上的暂时痛苦的行为。体罚虐待，是指殴打以外的对被监管人实行折磨.摧残的行为。这里的殴打.体罚虐待不要求具有一贯性，一次性殴打.体罚虐待情节严重的，就足以构成犯罪。行为人直接实施殴打.体罚虐待行为，或者利用被监管人实施殴打.体罚虐待行为的，均可成立本罪。但是，在犯人可能有逃跑.暴行或其他危险性行为的时候，经批准使用械具的以及依法对犯人给予禁闭处罚的，属于合法行为，不成立本罪。犯本罪的，根据《刑法》第248条的规定处罚；致人伤残.死亡的，依照《刑法》第232条.第234条关于故意伤害罪.故意杀人罪的规定定罪从重处罚。
非法拘禁罪 处罚 二十三.侵犯通信自由罪
非法拘禁罪 处罚 本罪是指故意隐匿.毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的行为。信件是特定人向特定人转达意思.表达感情.记载事实的文书(包括电子邮件)。信件不要求通过邮政局投递。明信片是隐匿.毁弃的对象，但不能成为非法开拆的对象。此外，他人信件是指他人所有的信件(只要发件人与收件人中有一方为公民即可)，不包括单位之间的公函。隐匿，是指妨害权利人发现信件的一切行为；毁弃，是指妨害信件本来效用的一切行为；非法开拆，是指擅自使他人信件内容处于第三者(指发件人与收件人以外的人，包括行为人)可能知悉的状态的一切行为，但不要求第三者已经知悉信件的内容。行为人实施隐匿.毁弃.非法开拆他人信件三种行为之一，情节严重的，即可构成本罪。
非法拘禁罪 处罚 非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，并从中窃取少量财物，或者窃取汇票.汇款支票，骗取汇兑款数额不大的，依照刑法关于侵犯通信自由罪的规定，从重处罚；非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，并从中窃取数额较大财物的，依照刑法关于盗窃罪的规定从重处罚；非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，并从中窃取汇票或汇款支票，冒名骗取汇兑款数额较大的，应依照刑法关于侵犯通信自由罪和(票据)诈骗罪的规定，依法实行数罪并罚。
非法拘禁罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第252条的规定处罚。
非法拘禁罪 处罚 二十四.私自开拆.隐匿.毁弃邮件.电报罪
非法拘禁罪 处罚 本罪是指邮政工作人员私自开拆.隐匿.毁弃邮件.电报的行为。这里的邮件，是指通过邮政部门寄递的信件.印刷品.邮包.汇款通知.报刊等。私自开拆，是指未经合法批准，使邮件.电报内容处于第三者(指发件人与收件人以外的人，包括行为人)可能知悉的状态的一切行为，但不要求第三者已经知悉信件的内容。隐匿，是指妨害权利人发现邮件.电报的一切行为；毁弃，是指妨害邮件.电报本来效用的一切行为。犯本罪的，根据《刑法》第253条规定处罚。犯本罪而窃取财物的，以盗窃罪论，从重处罚。
非法拘禁罪 处罚 二十五.侵犯公民个人信息罪
非法拘禁罪 处罚 本罪是指违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重，以及窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的行为。
非法拘禁罪 处罚 作为本罪行为对象的公民个人信息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括但不限于姓名.身份证件号码.通信通讯联系方式.住址.账号密码.财产状况.行踪轨迹等信息。据此，公民的工作单位.学历.履历.通信内容.通信记录.征信信息.交易信息.住宿信息.生理状态.遗传特征等信息均属于公民个人信息。不过，与死者或者单位相关的信息，不属于公民个人信息。
非法拘禁罪 处罚 本罪行为包括以下类型:(l)违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重。违反国家有关规定，是指违反法律.行政法规.部门规章有关公民个人信息保护的规定。出售，是指有偿转让公民个人信息。出售原本也属于“提供”，因为出售是一种常见类型，故法条将其独立规定。提供的方式没有限定，凡是使他人可以知悉公民个人信息的行为，均属于提供。因此，向特定人提供公民个人信息，以及通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息的，属于提供公民个人信息。未经被收集者同意，将合法收集的公民个人信息向他人提供的，也属于提供公民个人信息，但是经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。向他人出售或者提供公民个人信息，只有情节严重的，才能构成本罪。相关司法解释对于如何认定“情节严重”，作了明文规定。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，根据《刑法》第253条之一第2款的规定应当从重处罚。在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，包括作为主体的单位以及自然人在履行职责或者提供服务过程中正当.正常获得的公民个人信息。例如，银行工作人员在工作中获得的储户个人信息，网络.电信服务商在提供网络.电信服务过程中获得的公民个人信息，等等。(2)窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息。“窃取”也是“非法获取”的一种方式，只是由于窃取的方式较为常见，故法条将其独立规定。违反国家有关规定，通过购买.收受.交换等方式获取公民个人信息或者在履行职责.提供服务过程中收集公民个人信息的，均属于以其他方法非法获取公民个人信息。设立用于实施非法获取.出售或者提供公民个人信息违法犯罪活动的网站.通讯群组，情节严重的，应以非法利用信息网络罪定罪处罚；同时构成侵犯公民个人信息罪的，依照侵犯公民个人信息罪定罪处罚。虽然条文并未明文要求窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息必须情节严重的才能构成本罪，但情节过于轻微的，不能以本罪论处。
非法拘禁罪 处罚 本罪主观方面为故意，特定目的与动机不影响本罪的成立。因此，为合法经营活动而非法购买公民个人信息的，也有可能构成本罪。
非法拘禁罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第253条之一的规定处罚。
非法拘禁罪 处罚 二十六.暴力干涉婚姻自由罪
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 本罪是指以暴力干涉他人结婚自由或离婚自由的行为。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 1.本罪客体是他人的婚姻自由权。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 2.客观方面表现为以暴力干涉他人婚姻自由的行为。首先，要求行为人实施暴力行为，即实施捆绑.殴打.禁闭.抢掠等对人行使有形力的行为。仅有干涉行为而没有实施暴力的，不构成本罪；仅以暴力相威胁进行干涉的，也不构成本罪；暴力极为轻微的(如打一耳光)，不能视为本罪的暴力行为。其次，暴力行为只是干涉他人婚姻自由的手段，换言之，必须有干涉他人婚姻自由的行为。干涉婚姻自由主要表现为强制他人与某人结婚或者离婚，禁止他人与某人结婚或者离婚，这里的“某人”包括行为人与第三人。暴力行为不是干涉婚姻自由的手段，或者干涉婚姻自由而没有使用暴力的，均不构成本罪。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 3.主体为已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人。行为人与被害人是否具有某种特定关系，不影响本罪的成立。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 4.主观方面为故意，行为人明知自己以暴力干涉婚姻自由的行为会造成他人不能自由结婚或离婚的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。犯罪的动机不影响本罪的成立。
非法拘禁罪 认定 1.没有使用暴力或使用极为轻微的暴力干涉他人婚姻自由的，不能认定为暴力干涉婚姻自由罪。反之，以故意杀人.故意重伤方法干涉他人婚姻自由的，则对人身权利的侵害超过了对婚姻自由的妨害，应以故意杀人.故意伤害罪论处。一贯以暴力干涉婚姻自由，只要其中一次属于故意杀人或故意伤害行为，则构成暴力干涉婚姻自由罪与故意杀人罪或故意伤害罪，实行数罪并罚。
非法拘禁罪 认定 2.丈夫因不同意妻子与自己离婚而对妻子实施暴力的，考虑到夫妻之间的特定关系，一般不以本罪处理。如果符合虐待罪的犯罪构成，可按虐待罪论处。
非法拘禁罪 认定 3.对抢婚案件应具体分析，区别处理。某些少数民族地区的抢婚习俗，是结婚的一种方式，不能以本罪论处。因向女方求婚遭到拒绝，而纠集多人使用暴力将女方劫持或绑架于自己家中，强迫女方与自己结婚的，应以本罪论处；如符合非法拘禁罪的犯罪构成，则属于一个行为触犯数罪名，从一重罪论处。因向女方求婚遭到拒绝，为造成既成事实，而纠集多人使用暴力将女方劫持或绑架于自己家中，强行与之性交的，构成强奸罪。女方与男方已办理结婚登记手续，而后由于种种原因女方不愿与男方同居，男方使用暴力将女方抢到自己家中甚至强行同居的，一般不宜以犯罪论处。
非法拘禁罪 处罚 依照《刑法》第257条规定，本罪的处罚分为两种情况:犯本罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役，但只有被害人告诉的才处理；犯本罪致使被害人死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑，并且不适用告诉才处理的规定。“致使被害人死亡”是指在实施暴力干涉婚姻自由行为的过程中过失导致被害人死亡，以及因暴力干涉婚姻自由而直接引起被害人自杀身亡。故意导致被害人死亡以及暴力干涉与自杀身亡之间没有因果关系的，都不能认定为“致使被害人死亡。”
非法拘禁罪 处罚 二十七.重婚罪
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 重婚罪，是指有配偶而又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 1.本罪客体是国家的婚姻制度。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 2.客观方面是有配偶而又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚。例如，重婚者又和第三者登记结婚，或者相婚者明知他人有配偶而与之登记结婚；重婚者又和第三者建立事实婚姻，或者相婚者明知他人有配偶而与之建立事实婚姻(可称之为事实重婚)。虽然《婚姻登记管理条例》规定事实婚姻无效不受法律保护，但不能因为事实婚姻没有得到婚姻法的承认，而否认事实重婚构成重婚罪。一方面，事实婚姻是公开以夫妻关系长期生活在一起，这种非法关系的存在，事实上破坏了合法的婚姻关系。为了保护合法的婚姻关系，有必要将事实重婚认定为重婚罪。另一方面，事实婚姻是否有效与事实婚姻是否构成重婚罪并非同一议题；任何重婚罪中至少有一个婚姻关系无效，不受法律保护；要求两个以上的婚姻关系均有效才构成重婚罪，有自相矛盾之嫌。正因为如此，最高人民法院的司法解释指出:“新的《婚姻登记管理条例》(1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布)发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪量刑。”
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 3.主体分为两种人:一是重婚者，即已有配偶并且没有解除婚姻关系，又与他人结婚的人。二是相婚者，即明知对方有配偶而与之结婚的人。后一种主体就其本身而言，并没有“重婚”，但从重婚关系的整体来看，这种主体仍然是重婚的一方，在性质上与重婚者的行为完全相同，故我国刑法明文规定这种主体构成重婚罪。
非法拘禁罪 概念与犯罪构成 4.主观方面为故意。重婚者明如自己有配偶而又故意与他人结婚，如果认为自己的配偶死亡或者认为自己与他人没有配偶关系而再结婚的，不构成重婚罪。相婚者必须明知他人有配偶而与之结婚；如果确实不知道对方有配偶而与之结婚的，不构成重婚罪。
非法拘禁罪 认定 1.重婚行为是两个婚姻关系的重合，故行为人先与一方有事实婚姻，在事实上解除了该事实婚姻后，与他人登记结婚或形成事实婚姻的，不构成重婚罪。同理，有配偶而与他人通奸或临时姘居的，以及明知他人有配偶而与之通奸或临时姘居的，也不构成重婚罪。
非法拘禁罪 认定 2.因遭受自然灾害外流谋生而重婚的，因配偶长期外出下落不明，造成家庭生活严重困难，又与他人结婚的，因强迫.包办婚姻或因婚后受虐待外逃重婚的，被拐卖后再婚的，都是由于受客观条件所迫，不能期待行为人不实施重婚行为，故不宜以重婚罪论处。
非法拘禁罪 认定 3.已经登记结婚但未同居，或者在提出离婚.提起离婚诉讼的期间，由于前者已经存在合法的夫妻关系，后者仍然存在合法的夫妻关系，此时双方或一方与第三者登记结婚或者形成事实婚姻的，构成重婚罪。
非法拘禁罪 认定 4.办理假离婚手续后又结婚的，依是否解除了婚姻关系而判断是否构成重婚罪。例如，夫妻为了达到某种目的而商议假离婚，并从法律上解除了婚姻关系，其中一方再结婚的，不成立重婚罪。反之，如果夫妻只是宣布离婚，但并没有解除婚姻关系，其中一方再结婚的，成立重婚罪。
非法拘禁罪 处罚 犯本罪的，依照《刑法》第258条的规定处罚。
非法拘禁罪 处罚 二十八.破坏军婚罪
非法拘禁罪 处罚 本罪是指明知是现役军人的配偶，而与之结婚或者同居的行为，现役军人，是指具有军籍并正在中国人民解放军或者人民武装警察部队服役的军人。所谓“现役军人的配偶”，是指现役军人的妻子或丈夫，即与现役军人登记结婚，建立了合法婚姻关系的人。所谓“结婚”，是指与现役军人的配偶登记结婚，或者形成事实婚姻。所谓“同居”，是指在一定时期内与现役军人的配偶姘居且共同生活。破坏军婚罪的行为，基本上(除同居以外)都是重婚行为。刑法将其规定为不同的犯罪，旨在对现役军人的婚姻关系进行特殊保移。二者的区别主要表现在:破坏军婚罪中与行为人相对的另一方必须是现役军人的配偶，重婚罪则无这一要求；破坏军婚罪的行为包括与现役军人的配偶结婚或者同居的行为，重婚罪的行为是有配偶而重婚或者明知他人有配偶而与之结婚；破坏军婚罪中的现役军人的配偶一般不构成本罪，重婚罪中的对方只要符合犯罪构成也构成重婚罪。犯本罪的，依照《刑法》第259条的规定处罚，利用职权.从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人妻子的，依照强奸罪定罪处罚。
非法拘禁罪 处罚 二十九.虐待罪
非法拘禁罪 处罚 本罪是指对共同生活的家庭成员，经常以打骂.冻饿.禁闭.强迫过度劳动.有病不给治疗.限制自由.恐吓.侮辱.谩骂等手段，从肉体上和精神上进行摧残.折磨，情节恶劣的行为。在被虐待人出现伤亡后果时，应根据所实施的暴力手段与方式.是否立即或者直接造成被害人伤亡后果.被告人的主观故意等进行综合判断行为人属于虐待犯罪致人重伤.死亡还是故意伤害.故意杀人犯罪致人重伤.死亡。对于被告人主观上不具有侵害被害人健康或者剥夺被害人生命的故意，而是出于追求被害人肉体和精神上的痛苦，长期或者多次实施虐待行为，逐渐造成被害人身体损害，过失导致被害人重伤或者死亡的；或者因虐待致使被害人不堪忍受而自残.自杀，导致重伤或者死亡的，属于虐待“致使被害人重伤.死亡”，应当以虐待罪定罪处罚。对于被告人虽然实施家庭暴力呈现出经常性.持续性.反复性的特点，但其主观上具有希望或者放任被害人重伤或者死亡的故意，持凶器实施暴力，暴力手段残忍，暴力程度较强，直接或者立即造成被害人重伤或者死亡的，应当以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。犯本罪的，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制.威吓无法告诉的除外。犯本罪的，依照《刑法》第260条的规定处罚。
非法拘禁罪 处罚 三十.虐待被监护.看护人罪
非法拘禁罪 处罚 本罪是指对未成年人.老年人.患病的人.残疾人等负有监护.看护职责的人虐待被监护.看护的人，情节恶劣的行为。本罪的行为对象仅限于未成年人.老年人.患病的人.残疾人等被监护.看护的人。行为主体是对上述人员负有监护.看护职责的人，包括自然人与单位。至于哪些人负有监护.看护职责，应当根据不作为义务的来源进行判断。例如，养老院.孤儿院.幼儿同等单位的相关工作人员，对于老年人.孤儿.儿童等负有监护.看护职责；被雇请看护未成年人.老年人.患病的人.残疾人的人员，能够成为本罪主体。虐待行为既包括以积极的方式给被害人造成肉体上或者精神上痛苦的一切行为，也包括以消极的方式不满足被害人生活需要的行为。本罪与虐待罪存在交叉关泵，但不是法条竞合关系，而是想象竞合。换言之，当行为人不仅对未成年人.老年人.患病的人.残疾人等负有监护.看护职责，而且与被虐待的被监护.看护的人属于家庭成员时，行为同时触犯了本罪与虐待罪，成立想象竞合；由于本罪的法定刑高于虐待罪，故应按本罪的法定刑处罚。本罪主观方面为故意。实施本罪行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。犯本罪的，根据《刑法》第260条之一的规定处罚。
非法拘禁罪 处罚 三十一.遗弃罪
非法拘禁罪 处罚 本罪是指对于年老.年幼.患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。
非法拘禁罪 处罚 本罪客体是国家的家庭关系制度和没有独立生活能力的家庭成员的生存权。客观方面表现为对年迈.年幼.患病或者其他没有独立生活能力的人，应当扶养而拒绝扶养的行为。“年老.年幼.患病或者其他没有独立生活能力的人”，是指因年老.年幼.患病或其他原因，丧失劳动能力或生活自理能力，不能独立生活的人。对于“拒绝扶养”应作广义理解，不仅包括不提供经济供给.不给予必要照料等不履行扶养义务的行为，而且包括对处于危险境地的人不予以救助(如不被助他人生命.身体)的行为。遗弃行为情节恶劣的，才构成犯罪。根据司法实践，具有对被害人长期不予照顾.不提供生活来源；驱赶.逼迫被害入离家，致使被害人流离失所或者生存困难；遗弃患严重疾病或者生活不能自理的被寄人；遗弃致使被害人身体严重损害或者造成其他严重后果等情形，属于遗弃“情节恶劣”，应当依法以遗弃罪定罪处罚。主体必须是对被遗弃人负有法律上的扶养义务而且具有扶养能力的人。至于哪些人负有法律上的扶养义务，应根据作为义务的来源确定。例如，夫妻有相互扶养的义务；父母(及养父母.继父母)对子女(及养子女.继子女)有抚养义务；孤儿院.养老院对孤儿.老人有扶养义务；如此等等。负有扶养义务的人，还必须具有扶养的实际能力，否则不构成本罪。主观方面为故意。即行为人明知自己应当履行扶养义务，明知自己不履行扶养义务的行为使他人生命.身体处于危险状态，并希望或者放任这种结果的发生。
非法拘禁罪 处罚 遗弃罪与故意杀人罪的性质与危害程度相差较大，在通常情况下容易区别，但遗弃罪与故意杀害家庭成员的犯罪有时也难以区分。从司法实践来看，主要是行为人将婴儿或没有任何独立生活能力的老人不予任何扶养甚至移置于室外的案件，难以区分是遗弃罪还是故意杀人罪。在这些案件中，行为人均负有扶养义务，而拒不履行扶养义务的行为，既可能构成遗弃罪，也可能构成不作为的故意杀人非。在这种情况下，应重点考察生命所面临的危险是否紧迫，生命对作为义务的依赖程度，行为人履行义务的难易程度，行为是否会立即导致他人死亡等因素，判断成立遗弃罪还是故意杀人罪。就主观方面而言，遗弃罪的行为人并不希望或者放任被害人死亡，只是对被害人生命.身体的危险持希望或者放任态度；而故意杀人罪的行为人则希望或者放任被害人死亡。例如，行为人将婴儿置于福利院.医院.派出所等单位或者广场.车站等行人较多的场所的，只能认定为遗弃罪。反之，如果行为人将婴儿置于没有行人的场所，将行动艰难的老人带往悬崖边上扔下不管的，或者将老人带至荒山野岭等人迹罕至的场所扔弃，使其难以得到他人救助的，则应认定为故意杀人罪。
非法拘禁罪 处罚 犯本罪的，依照《刑法》第261条的规定处罚。
非法拘禁罪 处罚 三十二.拐骗儿童罪
非法拘禁罪 处罚 拐骗儿童罪，是指采用蒙骗.利诱或其他方法，使不满14周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的行为。本罪的行为对象是不满14周岁的未成年人。客观上表现为拐骗不满14周岁的儿童脱离家庭或者监护人的行为；拐骗行为既可以针对儿童实行，也可以针对儿童的家长或监护人实行；拐骗的手段主要表现为蒙骗.利诱，将儿童偷走.抢走的行为也不影响本罪的成立。主观上表现为故意，即明知是不满14周岁的未成年人，而故意拐骗使之脱离家庭或者监护人。
非法拘禁罪 处罚 拐骗儿童罪与拐卖儿童罪有相似之处:对象都是不满14周岁的儿童，都主要使用蒙骗.利诱手段，但二者有严格区别:拐骗儿童罪的成立不要求以出卖为目的，通常是为了收养或使唤.奴役等，拐卖儿童罪的成立必须以出卖为目的。因此，行为人是否具有出卖的目的，是区分两罪的关键。
非法拘禁罪 处罚 拐骗儿童罪与绑架罪也有相同之处，但后者是拐骗他人作为人质，用以向其家长.监护人.亲属等人勒索钱财或实现其他不法要求，二者的性质与危害存在很大区别。拐骗儿童后产生出卖或勒赎目的，进而出卖儿童或者以暴力.胁迫等手段对儿童进行实力支配以勒索钱财的，应分别认定为拐卖儿童罪或绑架罪，与拐骗儿童罪实行并罚。
非法拘禁罪 处罚 犯本罪的，依照《刑法》第262条的规定处罚。
非法拘禁罪 处罚 三十三.组织未成年人进行违反治安管理活动罪
非法拘禁罪 处罚 本罪是指组织未成年人进行盗窃.诈骗.抢夺.敲诈勒索等违反治安管理活动的行为。客观方面表现为组织未成年人实地盗窃.诈骗.抢夺.敲诈勒索等违反治安管理活动的行为，不要求未成年人的客观行为符合犯罪的客观要件；如果组织未成年人所实施的行为符合犯罪的客观要件，则应认定组织者为盗窃.诈骗等罪的间接正犯。主观方面表现为故意，要求行为人明知被组织者为未成年人。犯本罪的，根据《刑法》第262条之二的规定处罚。
非法拘禁罪 处罚 【本章主要法律规定】
非法拘禁罪 处罚 2.最高人民法院.最高人民检察院.公安部.司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》
非法拘禁罪 处罚 3.最高人民法院《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》
非法拘禁罪 处罚 4.最高人民法院.最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》
非法拘禁罪 处罚 5.最高人民法院.最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》
| 刑法 | 第二十五章 侵犯公民人身权利、民主权利罪 |
第二十八章妨害社会管理秩序罪(2):妨害司法罪
【本章主要内容提示】
应注意把握本章各种犯罪的犯罪构成。需要注意本章犯罪与相关犯罪的区分。如对于包庇行为，除了包庇罪外，刑法关于包庇犯罪的特别规定还有:国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织的，构成包庇黑社会性质组织罪:帮助当事人毁灭.伪造证据的，构成帮助毁灭.伪造证据罪；包庇走私.贩卖.运输.制造毒品的犯罪分子的，构成包庇毒品犯罪分子罪。
伪证罪 概念与犯罪构成 伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人.鉴定人.记录人.翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明.鉴定.记录.翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。
伪证罪 概念与犯罪构成 1．本罪客体是国家的刑事诉讼秩序。
伪证罪 概念与犯罪构成 2．客观方面具有以下特征:(1)必须作虚假的证明.鉴定.记录.翻译。“虚假”一般包括两种情况:一是无中生有，捏造或者夸大事实以陷人人罪；二是将有说无，掩盖或者缩小事实以开脱罪责。伪证行为的方式没有限制，如在口头陈述中作虚假陈述，在文字鉴定中作虚假鉴定，不记录或者擅自增添重要事实，删除录音录像中记录的重要事实，在笔译或者口译中作虚假翻译，等等。
伪证罪 概念与犯罪构成 (2)必须是对与案件有重要关系的情节作虚假的证明.鉴定.记录.翻译。这里的案件只限于刑事案件。与案件有重要关系的情节，是指对案件结论有影响的情节，即与是否构成犯罪.犯罪的性质.罪行的轻重.量刑的轻重具有重要关系的情节。伪证行为只要足以影响案件结论即可，不要求实际上影响了案件结论。(3)必须在刑事诉讼中作虚假的证明.鉴定.记录.翻译。即在立案侦查后.审判终结前的过程中作伪证。在诉讼前作假证明包庇犯罪人的，成立包庇罪；在诉讼前作虚假告发，意图使他人受刑事追究的，成立诬告陷害罪。
伪证罪 概念与犯罪构成 3．主体为证人.鉴定人.记录入.翻译人，但他们都必须是已满16周岁，具有辨认控制能力的人。
伪证罪 概念与犯罪构成 4．主观方面只能是故意，具有陷害他人或者隐匿罪证的意图。行为人明知自己的行为会发生妨害司法客观公正进而陷害他人或者开脱罪责的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。证人因记忆不清作了与事实不相符合的证明.鉴定人因技术不高作了错误鉴定.记录入因粗心大意错记漏记.翻译人因水平较低而错译漏译的，均不成立本罪。
伪证罪 认定 伪证罪与诬告陷害罪有相似之处，在认定犯罪时应注意区分。二者的主要区别是:(1)伪证罪发生在刑事诉讼的过程中；诬告陷害罪发生在立案侦查之前，而且可能是引起立案侦查的原因。(2)伪证罪是对与刑事案件有重要关系的情节作虚假的证明.鉴定.记录.翻译；诬告陷害罪表现为捏造犯罪事实进行虚假告发。(3)伪证罪的主体是证人.鉴定人.记录人.翻译人；诬告陷害罪的主体是一般主体。(4)伪证罪的主观上既可以是意图陷害他人，也可能是意图为他人开脱罪责；而诬告陷害罪的意图是使他人受刑事追究。行为人诬告他人犯罪，引起司法机关的追诉活动后，在刑事诉讼中又作伪证的，原则上宜从一重罪处罚。
伪证罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第305条的规定处罚。
妨害作证罪 妨害作证罪，是指以暴力.威胁.贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。其中“证人”，不应限于狭义的证人，而应包括被害人.鉴定人；“以暴力.威胁.贿买等方法”的规定，既是对阻止证人作证的行为方式的限定，也是对指使他人作伪证的行为方式的限定。犯本罪的，根据《刑法》第307条第1款规定处罚。
帮助毁灭.伪造证据罪 本罪是指帮助诉讼活动的当事人毁灭.伪造证据，情节严重的行为。
帮助毁灭.伪造证据罪 毁灭.伪造自己是当事人的案件的证据的，不成立犯罪。毁灭证据，并不限于从物理上使证据消失，而是包括妨碍证据显现.使证据的价值减少.消失的一切行为。伪造证据，一般是指制作出不真实的证据。如将与犯罪无关的物改变成为证据的行为，就属于伪造。帮助毁灭.伪造证据罪中的“帮助”，与共犯中的帮助犯的“帮助”不是等同含义。本罪中的“帮助”是一种实行行为，刑法条文使用“帮助”一词，主要是为了表明诉讼活动的当事人毁灭.伪造证据的，不成立本罪，同时表明行为人是为当事人毁灭.伪造证据。所以，下列行为均属于帮助毁灭.伪造证据:第一，行为人单独为当事人毁灭.伪造证据的；第二，行为人与当事人共同毁灭.伪造证据，在这种情况下，行为人与当事人并不成立共犯；第三，行为人为当事人毁灭.伪造证据提供各种便利条件，在这种情况下，行为人并不是帮助犯，而是正犯；第四，行为人唆使当事人毁灭.伪造证据，在这种情况下，行为人并不是教唆犯，而是正犯(实行犯)。
帮助毁灭.伪造证据罪 本罪只能由故意构成。
帮助毁灭.伪造证据罪 犯本罪的，根据《刑法》第307条第2款的规定处罚，司法工作人员本罪的，从重处罚。
窝藏.包庇罪 概念与犯罪构成 本罪可分解为窝藏罪与包庇罪。窝藏罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所.财物，帮助其逃匿的行为；包庇罪，是指明知是犯罪的人而作假证明包庇的行为。
窝藏.包庇罪 概念与犯罪构成 1．本罪客体是国家的刑事司法秩序。
窝藏.包庇罪 概念与犯罪构成 2．客观上必须实施了窝藏或包庇犯罪人的行为。
窝藏.包庇罪 概念与犯罪构成 (1)行为人所窝藏或者包庇的必须是“犯罪的人”。首先，“犯罪的人”应从一般意义上理解，而不能从“无罪推定”的角度作出解释，换言之，虽然包括严格意义上的“罪犯”，但不是仅指已经被法院作出有罪判决的人。其次，已被公安.司法机关依法作为犯罪嫌疑人.被告人而成为侦查.起诉对象的人，即使事后被法院认定无罪的，也属于“犯罪的人”。最后，即使暂时没有被司法机关作为犯罪嫌疑人，但确实实施了犯罪行为，因而将被公安.司法机关作为犯罪嫌疑人.被告人而成为侦查.起诉对象的人，同样属于“犯罪的人”。
窝藏.包庇罪 概念与犯罪构成 (2)必须实施了窝藏.包庇行为。窝藏行为主要表现为，为犯罪的人提供隐藏处所.财物，帮助其逃匿的行为。“为犯罪的人提供隐藏处所.财物”与“帮助其逃匿”不是手段行为与目的行为的关系，而属于并列关系。换言之，帮助犯罪的人逃匿的方法行为，不限于为犯罪的人提供隐藏处所或者财物。窝藏行为的特点是妨害公安.司法机关发现犯罪的人，或者说使公安司法机关不能或者难以发现犯罪的人，因此，除提供隐藏处所.财物外，向犯罪的人通报侦查或追捕的动静.向犯罪的人提供化装的用具等，也属于帮助其逃匿的行为。包庇，是指向公安.司法机关提供虚假证明掩盖犯罪的人。在司法机关追捕的过程中，行为人出于某种特殊原因为了使犯罪人逃匿，而自己冒充犯罪的人向司法机关投案或者实施其他使司法机关误认为自己为原犯罪人的行为的，也应认定为本罪。
窝藏.包庇罪 概念与犯罪构成 3．本罪为一般主体。犯罪的人自己窝藏.逃匿的，不能成立本罪。犯罪的人教唆他人对自己实施窝藏.包庇罪时，实施了窝藏.包庇的人构成本罪，但犯罪的人不成立本罪的教唆犯。
窝藏.包庇罪 概念与犯罪构成 4．主观上必须出于故意，即明知是犯罪的人而实施窝藏.包庇行为。明知，是指认识到自己窝藏.包庇的是犯罪的人。在开始实施窝藏.包庇行为时明知是犯罪人的，当然成立本罪；在开始实施窝藏.包庇行为时不明知是犯罪人，但发现对方是犯罪人后仍然继续实施窝藏.包庇行为的，也成立本罪。
窝藏.包庇罪 概念与犯罪构成 根据《刑法》第362条的规定，旅馆业.饮食服务业.文化娱乐业.出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫.嫖娟活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以本罪论处。
窝藏.包庇罪 认定 1．正确区分本罪与非罪的界限。.明知发生犯罪事实或者明知犯罪人的去向，而不主动向公安.司法机关举报的行为，属于单纯的知情不举行为，不成立本罪。知道犯罪事实，在公安.司法机关调查取证时，单纯不提供证言的，也不构成本罪；但如果提供虚假证明包庇犯罪人，则成立包庇罪或伪证罪；如果拒不提供间谍犯罪证据，则成立相关犯罪。
窝藏.包庇罪 认定 2．正确区分本罪与事前有通谋的共同犯罪。窝藏.包庇行为是在被窝藏.包庇的人犯罪后实施的，其犯罪故意也是在他人犯罪后产生的，即只有在与犯罪人没有事前通谋的情况下，实施窝藏.包庇行为的，才成立本罪。如果行为人事前与犯罪人通谋，商定待犯罪人实行犯罪后予以窝藏.包庇的，则成立共同犯罪。因此，《刑法》第310条第2款规定，犯窝藏.包庇罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。在这种情况下，即使共同犯罪所犯之罪的法定刑低于窝藏.包庇罪的法定刑，也应以共同犯罪论处。
窝藏.包庇罪 认定 3．正确区分本罪与伪证罪。(1)本罪为一般主体；而伪证罪是特殊主体，只限于证人.鉴定人.记录人与翻译人。(2)本罪发生的时间没有限制；而伪证罪必须发生在刑事诉讼中。(3)本罪是通过使犯罪人逃匿或者采取其他庇护方法，使其逃避刑事制裁；伪证罪掩盖的是与案件有重要关系的犯罪情节。(4)窝藏.包庇的对象既可以是犯罪嫌疑人.被告人，也可以是受有罪宣告的犯罪人；而伪证罪所包庇的对象只能是犯罪嫌疑人.被告人。
窝藏.包庇罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第310条规定处罚。
五.掩饰.隐瞒犯罪所得.犯罪所得收益罪
掩饰.隐瞒犯罪所得.犯罪所得收益罪 概念与犯罪构成 本罪是指明知是犯罪所得及其产生的收益，而予以窝藏.转移.收购.代为销售或者以其他方法掩饰.隐瞒的行为。本罪名属于选择性罪名。刑法理论上往往将这几种行为简称为赃物犯罪或赃物罪。
掩饰.隐瞒犯罪所得.犯罪所得收益罪 概念与犯罪构成 1．行为人所窝藏.转移.收购.代为销售或者以其他方法掩饰.隐瞒的必须是犯罪所得及其产生的收益。“犯罪所得”是指犯罪所得的赃物(狭义的赃物)，即通过犯罪行为直接得到的赃款.赃物，故犯罪工具不是赃物。这里的犯罪，既包括财产犯罪.经济犯罪，也包括其他可能获取财物的犯罪，如赌博罪.受贿罪所取得的财物，也能成为本罪的赃物；但伪造的货币.制造的毒品等，不属于本罪的赃物。犯罪所得产生的收益，是指利用犯罪所得的赃物获得的孳息.租金等利益(广义的赃物)。如贿赂存人银行后所获得的利息，利用走私犯罪所得投资房地产所获取的利润(以下将犯罪所得及其产生的收益合称为赃物)。“犯罪所得及其产生的收益”中的“犯罪”应是指客观上呈现既遂形态犯罪。行为人在本犯(原犯罪人)既遂前故意参与的，应认定为共同犯罪。如果本犯已经占有或者取得了财物，但行为并没有既遂，而行为人参与处理财物的，原则上成立共同犯罪。例如，甲得知乙受委托占有丙的财物，乙与甲共谋将该财物出卖给他人的，乙与甲构成侵占罪的共犯。但是，如果A不法处分自己占有的他人财物，B在明知的情况下而购买的，则不成立共犯，但可能成立赃物犯罪。本罪中的“犯罪所得及其产生的收益”还必须是他人犯罪所得的财物，而不包括本人犯罪所得的赃物。
掩饰.隐瞒犯罪所得.犯罪所得收益罪 概念与犯罪构成 2．行为人实施了窝藏.转移.收购.代为销售等掩饰.隐瞒赃物的行为。窝藏，是指隐藏.保管等使司法机关不能或难以发现赃物的行为。转移，是指改变赃物的存放地的行为，转移行为应达到足以妨害司法机关追缴赃物的程度，在同一房屋内转移赃物的，不宜认定为本罪，但将某建筑物内的赃物从一个房间转移到另一个房间的，不答为转移。收购，是收买不特定的犯罪人的赃物或者购买大量赃物的行为:对于购买特定的少量赃物自用的，不宜认定为犯罪，但对购买他人犯罪所得的机动车等重大财物的，应认定为收购赃物。代为销售，是指替本犯有偿转让赃物的行为。对于在本犯与购买人之间进行斡旋的，也应认定为代为销售赃物。除了上述四种行为之外，采取其他方法掩饰.隐瞒赃物的，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金.金融票据.有价证券，协助将资金转移.汇往境外等，也成立本罪。对明知是盗窃.抢劫所得机动车而予以拆解.改装.拼装.典当.倒卖的，应以本罪论处。明知是盗窃.抢劫.诈骗.抢夺的机动车，实施下列行为之一的，以掩饰.隐瞒犯罪所得.犯罪所得收益罪论处:(1)买卖.介绍买卖.典当.拍卖.抵押或者用其抵债的；(2)拆解.拼装或者组装的；(3)修改发动机号.车辆识别代号的；(4)更改车身颜色或者车辆外形的；(5)提供或者出售机动车来历凭证.整车合格证.号牌以及有关机动车的其他证明和凭证的；(6)提供或者出售伪造.变造的机动车来历凭证，整车合格证.号牌以及有关机动车的其他证明和凭证的。明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据.非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权，而予以转移.收购.代为销售或者以其他方法掩饰.隐瞒，违法所得5000元以上的，成立本罪。
掩饰.隐瞒犯罪所得.犯罪所得收益罪 概念与犯罪构成 3．主体既可以是自然人，也可以是单位，但不包括本犯，即行为人自己窝藏.转移.销售.掩饰.隐瞒自己犯罪所得及其产生的收益的行为，不成立本罪。国家指定的车辆交易市场.机动车经营企业(含典当.拍卖行)以及从事机动车修理.零部件销售企业的主管人员或者其他直接责任人员，明知是盗窃.抢劫的机动车而予以窝藏.转移.拆解.改装.拼装.收购.代为销售或者以其他方法掩饰.隐瞒的，应以本罪追究刑事责任。盗用单位名义实施掩饰.隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，违法所得由行为人私分的，应当依照刑法和司法解释有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
掩饰.隐瞒犯罪所得.犯罪所得收益罪 概念与犯罪构成 4．主观方面只能是故意，即明知是犯罪所得及其产生的收益(以下简称赃物)，而予以窝藏.转移.收购.代为销售或者以其他方法掩饰.隐瞒。至于如何判断行为人是否“明知”是赃物，则是至关重要的问题。明知是赃物，包括明知肯定是赃物和明知可能是赃物。明知可能是赃物，是指行为人根据有关事项，认识到可能是犯罪所得的赃物，但又不能充分肯定其为赃物。因此，行为人对赃物的认识不要求是确定的，只要认识到或许是赃物.可能是赃物即可。基于这一理由，本罪也可以是间接故意犯罪。总体来说，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类.数额，犯罪所得及其收益的转换.转移方式以及被告人的供述等主.客观因素认定“明知”。成立本罪，行为人必须事前与本犯没有通谋，如果行为人事前与本犯通谋，就事后窝藏.转移.收购.代为销售等掩饰.隐瞒犯罪赃物达成合意的，则以本罪的共犯论处。
掩饰.隐瞒犯罪所得.犯罪所得收益罪 认定 认定本罪需以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰.隐瞒犯罪所得.犯罪所得收益罪的认定。上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响本罪的认定。
掩饰.隐瞒犯罪所得.犯罪所得收益罪 认定 本罪与洗钱罪的犯罪构成不同。首先，洗钱罪只限于掩饰.隐瞒毒品犯罪.黑社会性质的组织犯罪.恐怖活动犯罪.走私犯罪.贪污贿赂犯罪.破坏金融管理秩序犯罪.金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质行为，而本罪包括对其他犯罪所得及其产生收益的掩饰与隐瞒。其次，两罪的行为不完全相同。洗钱罪包括各种掩饰.隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为；而本罪是对犯罪所得及其产生的收益本身实行窝藏.转移.收购.代为销售等掩饰与隐瞒行为。但是，不排除一个行为同时触犯本罪与洗钱罪的情形。明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰.隐瞒，既构成本罪，同时构成洗钱罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
掩饰.隐瞒犯罪所得.犯罪所得收益罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第312条的规定处罚。
拒不执行判决.裁定罪 本罪是指对人民法院的判决.裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。本罪的主体为被执行人.协助执行义务人.担保人等负有执行义务的自然人或者单位。根据立法解释，“人民法院的判决.裁定”，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决.裁定；既包括刑事判决与裁定，也包括民事.经济.行政等方面的判决与裁定。人民法院为依法执行支付令.生效的调解书.仲裁裁决.公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。所谓“有能力执行而拒不执行，情节严重”，是指下列情形:(1)被执行人隐藏.转移.故意毁损财产或者无偿转让财产.以明显不合理的低价转让财产，致使判决.裁定无法执行的；(2)担保人或者被执行人隐藏.转移.故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决.裁定无法执行的；(3)协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决.裁定无法执行的；(4)被执行人.担保人.协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决.裁定无法执行的；(5)其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。有能力执行而拒不执行判决.裁定的时间从判决.裁定发生法律效力时起算。暴力抗拒人民法院执行判决.裁定，杀害.重伤执行人员的，应以故意杀人罪.故意伤害罪论处。国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，实施本罪行为，同时又构成受贿罪.滥用职权罪的，从一重处罚。犯本罪的，根据《刑法》第313条的规定处罚。
七.非法处置查封.扣押.冻结的财产罪
非法处置查封.扣押.冻结的财产罪 本罪是指故意隐藏.转移.变卖.毁损已被司法机关查封.扣押.冻结的财产，情节严重的行为。这里的查封.扣押与冻结，应是依法的查封.扣押与冻结。对他人财产滥用职权非法进行查封.扣押与冻结的，有关当事人为保障自己的权利所实施的隐藏.转移.变卖等行为，不应以本罪论处。犯本罪的，根据《刑法》第314条的规定处罚。
破坏监管秩序罪 本罪是指依法被关押的罪犯，违反监管法规，破坏监管秩序，情节严重的行为。客观方面表现为以下行为:(1)殴打监管人员的；(2)组织其他被监管人破坏监管秩序的；(3)聚众闹事，扰乱正常监管秩序的；(4)殴打.体罚或者指使他人殴打.体罚其他被监管人的。监管人员指使依法被关押的罪犯，殴打或者体罚虐待被监管人的，对监管人员的行为，认定为虐待被监管人罪。犯本罪的，根据《刑法》第315条的规定处罚。
脱逃罪 本罪是指依法被关押的罪犯.被告人.犯罪嫌疑人脱逃的行为。
脱逃罪 本罪客体是国家监管机关的监管秩序。客观方面表现为脱逃。脱逃，是指脱离监管机关的实力支配的行为，具体表现为逃离关押场所。脱逃的方式没有限制，如乘监管人员疏忽而逃离关押场所，乘外出劳动逃离关押场所，对监管人员使用暴力.威胁手段而逃离关押场所，打破门窗或毁损械具后逃离关押场所，等等。受到监狱奖励，节假日受准回家的罪犯，故意不在规定时间返回监狱，采取逃往外地等方式逃避入狱的，也应以脱逃罪论处。主体是依法被关押的罪犯(已决犯).被告人与犯罪嫌疑人；未被关押的罪犯.被告人与犯罪嫌疑人，不是本罪主体。但是，这只是就实行犯而言，未被关押的人如果教唆.帮助上述人员脱逃的，成立本罪的共犯。主观方面只能是故意，且出于逃避监管机关监管的目的。如果没有这种目的，由于某种特殊原因，暂时离开关押场所，特殊原因消失后立即回到关押场所的，一般不宜认定为脱逃罪。但是，这并不意味着逃避监管机关的监管的目的，只能是永久性或长期性逃避监管的目的；出于一时性逃避劳动改造的目的而脱逃的，原则上也成立本罪。例如，在劳改农场服刑的罪犯，为了在某段艰苦时间逃避执行机关的监管，逃离半个月后又回到该劳改农场的，应认定为脱逃罪。
脱逃罪 行为人摆脱了监管机关与监管人员的实力支配(控制)时，成立脱逃罪的既遂。脱逃罪的本质是脱离监管机关的实力支配，脱逃罪行为人的主观目的也在于摆脱监管机关与监管人员的实力支配，因此，摆脱了监管机关与监管人员的实力支配时，就应认定为既遂。如果行为人仍处于关押场所内，则不可能摆脱监管机关与监管人员的实力支配；但逃出关押场所的并不都摆脱了监管机关与人员的实力支配。因此，没有必要同时要求逃出关押场所与摆脱监管人员的控制。基于这一标准，行为人逃出关押场所后，只要明显处于被监管人员追捕的过程中，就应认定为脱逃未遂。
脱逃罪 犯本罪的，根据《刑法》第316条第1款的规定处罚。
脱逃罪 【本章主要法律规定】
脱逃罪 1．《刑法》第305～317条
脱逃罪 2．最高人民法院.最高人民检察院《关于办理与盗窃.抢劫.诈骗.抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
脱逃罪 3．最高人民法院《关于审理掩饰.隐瞒犯罪所得.犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》
脱逃罪 4．最高人民法院《关于审理拒不执行判决.裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》
| 刑法 | 第二十八章 妨害社会管理秩序罪（2）：妨害司法罪 |
第二十六章侵犯财产罪
【本章主要内容提示】
本章犯罪是重点测试的对象，应注意把握本章各种犯罪的犯罪构成.未完成形态的认定.共犯的处理以及罪数问题。各种侵犯财产罪的具体区分是本章难点。使用轻微暴力对人夺取财物，暴力是否达到足以压制他人反抗的程度，是抢夺罪与抢劫罪的界限所在。暴力或者以暴力相胁迫，是否达到足以压制他人反抗的程度，是敲诈勒索罪与抢劫罪的界限所在。被害人是否基于认识错误处分财物，是盗窃罪与诈骗罪的界限所在。是否转移对财物的占有，是侵占罪与盗窃罪的界限所在。是否具有非法占有的目的，是挪用资金罪等挪用型犯罪与盗窃.诈骗等犯罪的界限所在。是否毁灭了财物的价值，是故意毁坏财物罪与盗窃等犯罪的界限所在。
抢劫罪 概念与犯罪构成 抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力.胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。
抢劫罪 概念与犯罪构成 1.本罪客体是他人的财产权和人身权利。本罪的对象为他人的公私财物。抢劫.盗窃等侵犯财产罪中的公私财物，包括虚拟财产在内的无形财物及财产性利益。
抢劫罪 概念与犯罪构成 2.客观方面表现为当场使用暴力.胁迫或者其他强制方法，强行劫取公私财物。暴力.胁迫或者其他强制方法，是抢劫罪的手段行为；强行劫取公私财物，是抢动罪的目的行为。
抢劫罪 概念与犯罪构成 暴力方法，是指对财物的所有人.占有人.管理人不法行使有形力，使被害人不能反抗的行为，如殴打.捆绑.伤害.禁闭等。抢劫罪中的暴力只能是最狭义的暴力，即必须针对人实施，并足以压制对方的反抗。实施暴力的对方并不限于财物的直接持有者，对有权处分财物的人以及其他妨碍劫取财物的人使用暴力的，不影响抢劫罪的成立。
抢劫罪 概念与犯罪构成 胁迫方法，一般是指以当场立即使用暴力相威胁，使被害人产生恐惧心理因而不敢反抗的行为，这种胁迫也应达到足以压制对方反抗的程度。行为人既可以使用语言进行胁迫，也可以通过动作.手势进行胁迫；胁迫的内容是当场立即对财物的所有人.占有人等实施暴力，亦即如不交付财物或者进行反抗，便立即实现胁迫的内容；以将来实施暴力相威胁的，以及以当场立即实现损毁名誉等非暴力内容进行威胁的，不成立抢劫罪。
抢劫罪 概念与犯罪构成 其他方法，是指除暴力.胁迫以外的造成被害人不能反抗的强制方法。最典型的是采用药物.酒精等使被害人暂时丧失自由意志，然后劫走财物。只是单纯利用被害人不能反抗的状态取走财物的，成立盗窃罪，而非抢劫罪。
抢劫罪 概念与犯罪构成 强行劫取财物，是指违反对方的意志将财物转移给自己或者第三者占有。只要行为人以暴力.胁迫等强制手段压制被害人的反抗，与夺取财物之间存在因果关系，即属于强行劫取财物。例如，行为人自己当场直接夺取.取走被害人占有的财物；迫使被害人当场交付(处分)财物；实施暴力.胁迫等强制行为，乘对方没有注意财物时当场取走其财物；在使用暴力.胁迫等行为之际，被害人由于害怕而逃走，将身边财物遗留在现场，行为人当场取走该财物。应予注意的是，对于“当场”的理解不能过于狭窄，暴力.胁迫或者其他方法与取得财物之间虽然持续一定时间，也不属于同一场所，但从整体上看行为并无间断的，也应认定为当场取得财物。例如，行为人对被害人实施暴力，迫使被害人交付财物，但被害人身无分文，行为人令被害人立即从家中取来财物，或者一道前往被害人家中取得财物的，也应认定为抢劫罪。但是，行为人实施暴力.胁迫行为，导致被害人逃跑时失落财物，行为人在追赶时拾得该财物的，不宜认定为强行劫取财物，即不宜认定为抢劫既遂(宜认定为抢劫未遂与侵占罪)。以抢劫故意实施暴力.胁迫或者其他行为后，由于意志以外的原因没有劫取财物的，或者所取得的财物与暴力.胁迫或者其他强制方法没有因果关系的(例如，行为人实施的暴力.胁迫等行为虽然足以压制反抗，但实际上没有压制对方的反抗，对方基于怜悯而交付财物)，也成立抢劫罪，只是未遂而已。
抢劫罪 概念与犯罪构成 3.主体是已满14周岁，具有辨认控制能力的自然人。
抢劫罪 概念与犯罪构成 4.主观上除具有抢劫的故意外，还要求有非法占有目的。抢劫的故意，是指行为人明知自己的抢劫行为会发生侵犯他人人身与财产的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。行为人对他人造成财产上的损害虽然一般出于希望心理(不排除例外情况下存在放任心理)，但对他人造成人身上的侵害，则可能持放任态度。为索取合法债务而使用暴力的，不成立抢劫罪，视情况成立故意伤害罪.非法拘禁罪.非法侵入住宅罪等。行为人出于其他目的实施暴力行为，暴力行为致人昏迷或者死亡，然后产生非法占有财物的意图，进而取走财物的，不成立抢劫罪。例如，以强奸故意使用暴力，在被害妇女昏迷后发现了财物进而取得该财物的，不管强奸行为是否既遂，均应认定为强奸罪与盗窃罪。但是，行为人出于其他故意，于正在实施暴力.胁迫的过程中产生夺取财物的意思，并夺取财物的，则成立抢劫罪。例外情况是，在实行聚众“打砸抢”行为过程中，毁坏公私财物的，即使没有非法占有目的，对首要分子也应根据《刑法》第289条的规定认定为抢劫罪。在行为人故意抢劫财物但实际上抢劫了枪支.弹药.爆炸物.危险物质或者相反的情况下，应在主客观相统一的范围内认定犯罪。如果行为人明知所抢劫的对象既有财物，又有枪支.弹药.爆炸物.危险物质，倘若不是明显具有两个行为，则属于一行为触犯两个罪名，按照想象竞合犯从一重罪处罚。
抢劫罪 事后抢劫的认定 根据《刑法》第269条的规定，犯盗窃.诈骗.抢夺罪，为窝藏赃物.抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪论处。这种情况在理论上称为事后抢劫或者准抢劫，但根据刑法规定，对这种行为应认定为抢劫罪，而不能定事后抢劫罪等罪名。适用《刑法》第269条认定为抢劫罪的行为，必须同时符合以下三个条件:
抢劫罪 事后抢劫的认定 适用《刑法》第269条认定为抢劫罪的行为，必须同时符合以下三个条件: 1.行为人实施了盗窃.诈骗.抢夺罪。尽管刑法的表述是“犯盗窃.诈骗.抢夺罪”，但并不意味着行为事实上已经构成盗窃.诈骗.抢夺罪的既遂，而是意味着行为人有犯盗窃罪.诈骗罪.抢夺罪的故意，已经着手实施盗窃.诈骗.抢夺行为，这样理解，才能谈得上盗窃.诈骗.抢夺罪向抢劫罪的转化，否则不能认为是一种转化。另一方面，抢劫罪的成立也没有数额限制，故事后抢劫也不宜有数额限制。因此，行为人以犯罪故意实施盗窃.诈骗.抢夺行为，只要已经着手实行，客观上有可能盗窃.诈骗.抢夺数额较大的财物，不管是既遂还是未遂，不管实际所取得的财物数额大小(但数额明显低于数额较大的标准，又不具有下列司法解释所列五种情形之一的情节除外)，都符合“犯盗窃.诈骗.抢夺罪”的条件。相关司法解释指出:行为人实施盗窃.诈骗.抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物.抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻.危害不大的，一般不以犯罪论处。但具有下列情节之一的，可依照《刑法》第269条的规定，以抢劫罪定罪处罚:(l)盗窃.诈骗.抢夺接近“数额较大”标准的；(2)入户或在公共交通工具上盗窃.诈骗.抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；(3)使用暴力致人轻微伤以上后果的；(4)使用凶器或以凶器相威胁的；(5)其有其他严重情节的。
抢劫罪 事后抢劫的认定 适用《刑法》第269条认定为抢劫罪的行为，必须同时符合以下三个条件: 2.必须当场使用暴力或者以暴力相威胁。“当场”是指行为人实施盗窃.诈骗.抢夺行为的现场以及行为人刚离开现场即被他人发现并被人追捕的整个过程与现场。使用暴力或者以暴力相威胁，足指对抓捕者或者阻止其窝藏赃物.毁灭罪证的人使用暴力或者以暴力相威胁。这里的暴力和以暴力相威胁，也应达到足以抑制他人反抗的程度，但不要求事实上已经抑制了他人的反抗。对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。
抢劫罪 事后抢劫的认定 适用《刑法》第269条认定为抢劫罪的行为，必须同时符合以下三个条件: 3.目的是为了窝藏赃物.抗拒抓捕或者毁灭罪证。窝藏赃物，是指保护已经取得的赃物不被恢复应有状态；抗拒抓捕，是指拒绝司法人员的拘留.逮捕和一般公民的扭送；毁灭罪证，是指毁坏.消灭本人犯罪证据。如果行为人在实行盗窃.诈骗.抢夺过程中，尚未取得财物时被他人发现，为了非法取得财物，而使用暴力或者以暴力相威胁的，应直接认定为抢劫罪，不适用《刑法》第269条。
抢劫罪 事后抢劫的认定 适用《刑法》第269条认定为抢劫罪的行为，必须同时符合以下三个条件: 根据司法解释，已满14周岁不满16周岁的人盗窃.诈骗.抢夺他人财物，为窝藏赃物.抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
抢劫罪 事后抢劫的认定 适用《刑法》第269条认定为抢劫罪的行为，必须同时符合以下三个条件: 根据司法解释，两人以上共同实施盗窃.诈骗.抢夺犯罪，其中部分行为人为窝藏赃物.抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，对于其余行为人是否以抢劫罪共犯论处，主要看其对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人是否形成共同犯意.提供帮助。基于一定意思联络，对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人提供帮助或实际成为帮凶的，可以抢劫共犯论处。
抢劫罪 抢劫罪的认定 1.正确区分抢劫罪与非罪的界限。抢劫罪是最严重的财产犯罪，刑法没有对抢劫数额与其他情节进行限制，因此，即使是情节轻微的抢劫行为，也成立抢劫罪。但是，这并不意味着认定抢劫罪不需要考虑抢劫的数额与其他情节，而应以犯罪的本质特征为核心理解抢劫罪的犯罪构成。因此，对情节显著轻微危害不大的强行劫取财物的行为，不能认定为抢劫罪。例如，强索价值极为微薄的财物.抢吃他人少量食物的行为，就不符合抢劫罪的犯罪构成。为个人使用，以暴力.胁迫等手段取得家庭成员或近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处制，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处理；教唆或者伙同他人采取暴力.胁迫等手段劫取家庭成员或近亲属财产的，可以抢劫罪定罪处罚。
抢劫罪 抢劫罪的认定 2.正确区分抢劫罪与其他犯罪的界限。
抢劫罪 抢劫罪的认定 (l)抢劫罪与故意杀人罪的界限。①为了事后图财，先将被害人杀死的，属于图财杀人，成立故意杀人罪，不成立抢劫罪。②抢劫财物后，为了灭口而杀害他人的，成立抢劫罪与故意杀人罪，实行数罪并罚。③由于其他原因故意实施杀人行为致人死亡，然后产生非法占有财物的意图，进而取得财物的，应认定为故意杀人罪与盗窃罪或侵占罪。④为了当场取得财物，当场使用暴力将被害人杀死的，成立抢劫罪。换言之，抢劫罪中的“致人死亡”包括过失与故意致人死亡。首先，《刑法》第263条并没有明文将“致人死亡”限定为过失；认为只能是过失与间接故意，则不符合犯罪构成原理。其次，将当场杀死他人取得财物的行为认定为抢劫罪，完全可以做到罪刑相适应，不会轻纵抢劫犯。最后，将当场杀害他人取得财物的行为认定抢劫罪，容易区分抢劫罪与故意杀人罪，避免在定罪问题上造成混乱；将当场杀害他人取得财物的认定为抢劫罪，与将故意致人重伤后当场取走财物的认定为抢劫罪，也是协调一致的。最高人民法院2001年5月23日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》也指出:“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。”
抢劫罪 抢劫罪的认定 (2)抢劫罪与绑架罪的界限。绑架罪中存在以勒索财物为目的而绑架他人的情况，抢劫罪中的暴力也可能是绑架行为，故容易混淆。二者的关键区别在于，前者只能是向被绑架人的近亲属或者其他有关人勒索财物；后者是直接迫使被绑架人交付财物，而不是向第三者勒索财物。行为人使用暴力.胁迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人离开日常生活处所后，仍然向该被害人勒索财物的，只能认定为抢劫罪，不应认定为绑架罪。绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚。
抢劫罪 抢劫罪的认定 (3)抢劫罪与强迫交易罪的关系。从事正常商品买卖.交易或者劳动服务的人，以暴力.胁迫手段迫使他人交出与合理价钱.费用相差不大的钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚；以非法占有为目的，以买卖.交易.服务为幌子采用暴力.胁迫手段迫使他人交出与合理价钱.费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时，既要考虑超出合理价钱.费用的绝对数额，还要考虑超出合理价钱.费用的比例，加以综合判断。
抢劫罪 抢劫罪的认定 3.抢劫罪的既遂与未遂的界限。根据有关司法解释，抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，《刑法》第263条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤.死亡的”这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂.未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。
抢劫罪 抢劫罪的认定 4.抢劫罪的罪数。行为人实施伤害.强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗.不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。
抢劫罪 处罚 根据《刑法》第263条的规定，犯抢劫罪的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。犯抢劫罪有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑.无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产:(1)入户抢劫的；(2)在公共交通工具上抢劫的；(3)抢劫银行或者其他金融机构的；(4)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(5)抢劫致人重伤.死亡的；(6)冒充军警人员抢劫的；(7)持枪抢劫的；(8)抢劫军用物资或者抢险.救灾.救济物资的。
抢劫罪 处罚 “入户抢劫”，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落.牧民的帐篷.渔民作为家庭生活场所的渔船.为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。集体宿舍.旅店宾馆.临时搭建的工棚不宜认定为“户”。对于部分时间从事经营.部分时间用于生活起居的场所，行为人在非营业时间强行入内抢劫或者以购物等为名骗开房门入内抢劫的，应认定为“入户抢劫”。对于部分用于经营.部分用于生活且之间有明确隔离的场所，行为人进入生活场所实施抢劫的，应认定为“入户抢劫”；如场所之间没有明确隔离，行为人在营业时间入内实施抢劫的，不认定为“入户抢劫”，但在非营业时间入内实施抢劫的，应认定为“入户抢劫”。认定“入户抢劫”，要注重审查行为人“入户”的目的，将“入户抢劫”与“在户内抢劫”区别开来。以侵害户内人员的人身.财产为目的，入户后实施抢劫，包括入户实施盗窃.诈骗等犯罪而转化为抢劫的，应当认定为“入户抢劫”。因访友办事等原因经户内人员允许入户后，临时起意实施抢劫，或者临时起意实施盗窃.诈骗等犯罪而转化为抢劫的，不应认定为“入户抢劫”。
抢劫罪 处罚 “在公共交通工具上抢劫”，既包括在从事旅客运输的各种公共汽车，大.中型出租车，火车.地铁.轻轨.轮船.飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客.司售.乘务人员实施的抢劫，也包括对运行途中的机动公共交通工具加以拦截后，对公共交通工具上的人员实施的抢劫，但不包括在未运营的公共交通工具上针对司售.乘务人员实施抢劫。以暴力.胁迫或者麻醉等手段对公共交通工具上的特定人员实施抢劫的，一般应认定为“在公共交通工具上抢劫”。小型Ⅲ租车不应视为公共交通工具。对于虽不具有商业营运执照，但实际从事旅客运输的大.中型交通工具，可认定为“公共交通工具”。接送职工的单位班车.接送师生的校车等大.中型交通工具，视为“公共交通工具”。在公共交通.工具上盗窃.诈骗.抢夺后，为了窝藏赃物.抗拒抓捕或者毁灭罪证，在公共交通工具上当场使用暴力或者以暴力相威胁的，构成“在公共交通了具上抢劫”。
抢劫罪 处罚 “抢劫银行或者其他金融机构”，是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金.有价证券和客户的资金等。抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的，视为“抢劫银行或者其他金融机构”。
抢劫罪 处罚 “多次抢劫”应指三次以上抢劫；“抢劫数额巨大”，参照各地认定盗窃罪数额巨大的标准执行。抢劫数额以实际抢劫到的财物数额为依据。对以数额巨大的财物(如抢劫博物馆.重要文物)为明确目标，由于意志以外的原因，未能抢到财物或实际抢得的财物数额不大的，应同时认定“抢劫数额巨大”和犯罪未遂的情节，根据刑法有关规定，结合未遂犯的处理原则量刑。
抢劫罪 处罚 “抢劫致人重伤.死亡”，既包括行为人的暴力等行为过失致人重伤.死亡，也包括行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人。只要是抢劫罪的任何组成行为导致重伤.死亡的，就都属于抢劫致人重伤.死亡。在事后抢劫中，暴力等行为导致抓捕者等人重伤.死亡的，也应认定为致人重伤.死亡。
抢劫罪 处罚 “冒充军警人员抢劫的”，是指冒充军人或警察抢劫财物。认定“冒充军警人员抢劫”，要注重对行为人是否穿着军警制服.携带枪支.是否出示军警证件等情节进行综合审查，判断是否足以使他人误以为是军警人员。对于行为人仅穿着类似军警的服装或仅以言语宣称系军警人员但未携带枪支.也未出示军警证件而实施抢劫的，要结合抢劫地点.时间.暴力或威胁的具体情形，依照常人判断标准，确定是否认定为“冒充军警人员抢劫”。军警人员利用自身的真实身份实施抢劫的，不认定为“冒充军警人员抢劫”，应依法在基本犯的限度内从重处罚。
抢劫罪 处罚 “持枪抢劫”，是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有.佩带的枪支进行抢劫的行为。“枪支”的概念和范围，适用《枪支管理法》的规定。这里的“枪”仅限干能发射子弹的真枪，不包括仿真手枪与其他假枪；但不要求枪中装有子弹。
抢劫罪 处罚 “抢劫军用物资或者抢险.救灾.救济物资”中的“军用物资”仅限于武装部队(包括武警部队)使用的物资，不包括公安警察使用的物资。“抢险.救灾.救济物资”是指已确定用于或者正在用于抢险.救灾.救济的物资。
盗窃罪 概念与犯罪构成 盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃.入户盗窃.携带凶器盗窃.扒窃的行为。《刑法修正案(八)》增设了“入户盗窃”.“携带凶器盗窃”.“扒窃”构成盗窃罪的规定，并废除了本罪的死刑。
盗窃罪 概念与犯罪构成 1.本罪客体是公私财产权。
盗窃罪 概念与犯罪构成 2.客观上表现为窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃.入户盗窃.携带凶器盗窃.扒窃的行为。
盗窃罪 概念与犯罪构成 (l)盗窃罪的对象是财物。这里的财物既包括有体物，也包括无体物；既包括他人合法占有的财物，也包括违禁品以及他人犯罪所得及其产生的收益。网络域名具备法律意义上的财产属性，也是盗窃罪的对象。根据《刑法》第196条.第210条和第265条的规定，盗窃信用卡并使用的，盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税.抵扣税款的其他发票的，以牟利为目的盗接他人通信线路.复制他人电信号码或者明知是盗接.复制的电信设备.设施而使用的，以盗窃罪论处。将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。盗用他人公共信息网络上网账号.密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。但盗窃枪支.弹药.公文.印章等物的，不成立盗窃罪。
盗窃罪 概念与犯罪构成 盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪，从客观上说，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。首先，只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人住宅内.车内.信箱内等封闭空间内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。其次，虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。再知，挂在他人门上.窗户上的任何财物，都由他人占有。再次，主人饲养的.具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。是后，即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者与有时，也应认定为他人占有的财物。例如，旅客遗忘在旅馆房间的财物，属于旅馆管理者占有，而非遗忘物。从主观上说，占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的.抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。占有意思对事实的支配的认定起补充作用。例如，处于不特定人同行的道路上的钱包，一般来说属于脱离他人占有的财物；但如果他人不慎从阳台将钱包掉在该道路上后，一直看守着该钱包时，该钱包仍然由他人占有。从主体上说，占有必须是他人占有，而不是无主物，也不是行为人自己占有。
盗窃罪 概念与犯罪构成 (2)盗窃罪的行为足窃取他人占有的财物。窃取，是指违反他人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者(包括单位)占有。首先，窃取行为虽然通常是具有秘密性，但并不限于秘密窃取。其次，窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，倘若只是单纯排除他人对财物的支配，如将他人喂养的鱼放走，便不是窃取行为。窃取的手段与方法没有限制，即使使用了欺骗方法，但如果该欺骗行为并没有使对方基于认识错误处分财产的，仍然成立盗窃罪。例如，行为人将他人从室内骗至室外后，自己进入室内窃取财物的，成立盗窃罪。再如，行为人伪装成顾客，到商店试穿高档西服，然后逃走的，也成立盗窃罪。
盗窃罪 概念与犯罪构成 (3)构成盗窃罪，要求盗窃公私财物数额较大，或者多次盗窃.入户盗窃.携带凶器盗窃.扒窃。根据宽严相济的刑事政策，并非只要窃取了公私财物，即构成盗窃罪。盗窃行为在以下五种情形构成盗窃罪:
盗窃罪 概念与犯罪构成 盗窃行为在以下五种情形构成盗窃罪: 一是盗窃公私财物，数额较大。根据司法解释，盗窃公私财物价值1000元至3000元以上的，为“数额较大”。不过，“数额较大”是一个相对的概念。首先是相对于地区而言:由于中国地域辽阔，各地经济发展不平衡，故各省.自治区.直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在上述数额幅度内，分别确定本地区执行的“数额较大”标准。其次是相对于情节而言:如果其他方面的情节严重，数额要求则应相对低一些；如果其他方面的情节轻微，数额要求则应相对高一些。正因为如此，上述司法解释指出，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照上述标准的50%确定；①曾因盗窃受过刑事处罚的；②1年内曾因盗窃受过行政处罚的；③组织.控制未成年人盗窃的；④自然灾害.事故灾害.社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；⑤盗窃残疾人.孤寡老人.丧失劳动能力人的财物的；⑥在医院盗窃病人或者其亲友财物的；⑦盗窃救灾.抢险.防汛.优抚.扶贫.移民.救济款物的；⑧因盗窃造成严重后果的。
盗窃罪 概念与犯罪构成 盗窃行为在以下五种情形构成盗窃罪: 二是多次盗窃。根据司法解释，2年内盗窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”。对“多次盗窃”不能作形式化的理解，首先要考虑行为是否可能盗窃值得刑法保护的财产，其次要综合考虑行为的时间.对象.方式，以及已经窃取的财物数额等等。每次只在超市盗窃一只橡皮擦，没有窃取数额较大财物的意图，即使在短期内3次以上盗窃的，也不宜认定为盗窃罪。
盗窃罪 概念与犯罪构成 盗窃行为在以下五种情形构成盗窃罪: 三是入户盗窃。根据司法解释，非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。入户盗窃成立盗窃罪虽然没有盗窃数额或者盗窃次数的限定，但是，如果窃取的是客观价值与使用价值均相当低廉的财物的，不宜认定为盗窃罪。例如，非法进入农户窃取一个馒头或者两个鸡蛋之类的财物的，不宜认定为盗窃罪。
盗窃罪 概念与犯罪构成 盗窃行为在以下五种情形构成盗窃罪: 四是携带凶器盗窃。根据司法解释，携带枪支.爆炸物.管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。携带凶器盗窃，不要求行为人明示.暗示带有凶器，更不要求行为人使用凶器。对被害人使用凶器从而取得财物的，成立抢劫罪。
盗窃罪 概念与犯罪构成 盗窃行为在以下五种情形构成盗窃罪: 五是扒窃。根据司法解释，在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。扒窃成立盗窃罪，必须具备如下条件:一是行为必须发生在公共场所或者公共交通工具上；二是所窃取的应是他人随身携带的财物，在火车.地铁.飞机上窃取他人投于行李架.座椅下或者床底下的财物的，属于扒窃；三是所窃取的财物应是值得刑法保护的财物，如扒窃他人口袋内的信用卡.身份证等财物的，宜认定为盗窃罪，但扒窃他人口袋内的餐巾纸之类的物品的，不宜认定为盗窃罪。此外，扒窃不要求行为人具有惯常性，也不要求秘密窃取，公开扒窃的也成立盗窃罪。刚时，扒窃不限于体积微小的财物，将火车行李架上体积较大的皮箱盗走，属于扒窃。
盗窃罪 概念与犯罪构成 盗窃行为在以下五种情形构成盗窃罪: 3.盗窃罪的主体只能是已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人。单位组织.指使盗窃，符合盗窃罪相关规定的，以盗窃罪追究组织者.指使者.直接实施者的刑事责任。
盗窃罪 概念与犯罪构成 盗窃行为在以下五种情形构成盗窃罪: 4.盗窃罪的主观方面只能是故意，即明知自己的盗窃行为会发生侵害公私财产的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，还具有非法占有目的。行为人必须认识到自己所盗窃的是他人占有的财物，如误认为是自己占有的财物而转移的，则不成立盗窃罪。即使是自己所有的财产，倘若处于他人合法占有的状态，行为人窃取该财物的，也成立盗窃罪。例如，行为人通过铁路运营部门将自己的财物从甲处托运至乙处，交付托运后行为人窃取该财物，对此应认定为盗窃罪。此外，盗接他人通信线路.复制他人电信码号或者明知是盗接.复制的电信设备.设施而使用的，“以牟利为目的”时，才成立盗窃罪。根据司法解释，这里的“以牟利为目的”，是指为了出售.出租.自用.转让等谋取经济利益的行为。
盗窃罪 概念与犯罪构成 盗窃行为在以下五种情形构成盗窃罪: 非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物可能具有的用途进行利用.处分的意思。非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成。
盗窃罪 概念与犯罪构成 盗窃行为在以下五种情形构成盗窃罪: 排除意思的主要机能是，将不值得科处刑罚的骗用.盗用行为排除在犯罪之外。以下三种情形应认定为具有排除意思:第一，行为人虽然只有一时使用的意思，但没有返还的意思；相反，具有在使用后毁弃.放置的意思而窃取财物的，由于具有持续性地侵害他人对财物的利用可能性的意思，所以应认定存在排除意思，成立盗窃罪。例如，行为人盗开他人轿车开到目的地后。将轿车抛弃在目的地的，存在排除意思，构成盗窃罪，第二，行为人虽然具有返还的意思，但具有侵害相当程度的利用可能性的意思时，由于存在严重的社会危害性，应肯定排除意思的存在，认定为盗窃罪。对此，应通过考察被害人的利用可能性与必要性的程度.预定的妨害被害人利用的时间.财物的价值等来判断是否具有可罚性。例如，行为人在2011年司法考试前窃取他人正在使用的2011年司法考试辅导用书.法规汇编等(假定数额较大)，即使具有归还的意思，且在2011年司法考试结束后归还的，也有必要认定为盗窃罪。第三，行为人虽然具有返还的意思，而且对被害人的利用可能性的侵害相对轻微，但具有消耗财物中的价值的意思时，由于对作为所有权内容的利益造成了重大侵害，应肯定存在排除意思，认定为盗窃罪。例如，行为人为了伪装退货.取得商品对价，而从超市拿出商品的，应认定具有排除意思，成立盗窃罪。
盗窃罪 概念与犯罪构成 盗窃行为在以下五种情形构成盗窃罪: 利用意思的主要机能，在于将单纯毁坏.隐匿财物的行为排除在盗窃罪之外。利用意思，是指遵从财物可能具有的用法进行利用.处分的意思。第一，利用意思不限于遵从财物的经济用途进行利用.处分的意思。例如，男性基于癖好窃取.骗取女士内衣的，虽然不是基于遵从内衣的经济用途进行利用.处分的意思，但不排除行为人具有利用意思，仍然属于盗窃与诈骗。第二，利用意思不限于遵从财物的本来用途进行利用.处分的意思。例如，为了燃柴取暖而窃取他人家具的，仍然具有利用意思。第三，一般来说，凡是以单纯毁坏.隐匿意思以外的意思而取得他人财物的，都可能评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用.处分的意思。第四，以毁坏的意思取得他人财物后，没有毁坏财物而是单纯予以放置的，成立故意毁坏财物罪，因为该行为导致被害人丧失了财物的效用。以毁坏的意思取得他人财物后，又利用该财物的，则成立侵占罪。
盗窃罪 认定 1.正确区分盗窃罪与非罪的界限。对于盗窃财物数额较小，也不属于多次盗窃.入户盗窃.携带凶器盗窃或者扒窃的行为，原则上不应认定为盗窃罪。但这并不意味着凡是盗窃未遂的均不以犯罪论处，对于以数额巨大的财物以及珍贵文物为盗窃目标或者具有其他情节严重的情形的，即使盗窃未遂，也应以盗窃罪追究刑事责任。盗窃家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。
盗窃罪 认定 2.正确区分盗窃罪与其他犯罪的界限。(1)盗窃广播电视没施.公用电信设施价值数额不大，但是构成危害公共安全犯罪的，依照《刑法》第124条的规定定罪处罚；盗窃广播电视设施.公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施.公用电信设施罪的，择一重罪处罚。(2)盗窃油气或者正在使用的油气设备.电力设备，构成犯罪，但未危害公共安全的，以盗窃罪定罪处罚。盗窃油气或者使用中的油气设备.电力设备，同时构成盗窃罪和破坏易燃易爆设备罪或破坏电力设备罪的，择一重罪处罚。(3)盗窃枪支.弹药.爆炸物.危险物质的，只要行为人认识到对象可能是枪支.弹药.爆炸物.危险物质，就成立盗窃枪支，弹药.爆炸物.危险物质的犯罪:相反，没有认识到对象可能是枪支.弹药.爆炸物.危险物质的，只能认定为盗窃罪。(4)偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；为盗窃其他财物，偷开机动车作为犯罪了具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，被盗车辆的价值计入盗窃数额；为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪了具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚；将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚。(5)采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；同时构成盗窃罪和其他犯罪的，择一重罪从承处罚；实施盗窃犯罪后，为掩盖罪行或者报复等，故意毁坏其他财物构成犯罪的，以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚；盗窃行为未构成犯罪，但损毁财物构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。(6)盗窃技术成果等商业秘密的，按照《刑法》第219条的规定定罪处罚。(7)盗窃罪与抢夺罪有相似之处，但有区别:首先，二者的对象都是他人占有的财物，但抢夺罪中被害人对财物的占有比盗窃罪中被害人的占有更为紧密，或者说，作为犯罪对象的财物被他人支配的强度不同。其次，二者都是不法取得他人财物，但抢夺行为主要表现为对物暴力，而盗窃行为只要求财物的转移。
盗窃罪 认定 3.正确计算盗窃数额。盗窃数额的计算，涉及直接损失与间接损失.买进价与卖出价.批发价与零售价.作案地价与销售地价.作案时价与处理时价等，应依据相关司法解释合理计算。
盗窃罪 认定 4.正确认定盗窃罪的着手.未遂与既遂。对于盗窃罪的着手，应根据不同的盗窃类型予以确定。例如，关于侵入住宅盗窃的案件，少数人主张以侵入住宅作为盗窃罪的着手，多数人认为，侵入住宅后开始实施具体的物色财物的行为时为着手。再如，关于扒窃案件，一般认为，行为人的手接触到被害人实际上装有钱包或者现金的口袋外侧时，就是着手。又如，关于侵入无人看守的仓库的盗窃案件，一般来说，以开始侵入仓库时就是着手。
盗窃罪 认定 关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说.转移说.隐匿说.失控说.控制说.失控加控制说。应当认为，只要行为人取得(控制)了被害人的财物，就成立盗窃既遂。一般来说，只要被害人丧失了对自己的财产的控制，就可以认定行为人取得了财物。至于行为人事后是否利用了财物，则不影响盗窃既遂的成立。例如，行为人以非法占有为目的，从火车上将他人财物扔到偏僻的轨道旁，打算下车后再捡回该财物。不管行为人事后是否捡回了该财物，都应当认定为犯罪既遂。所应注意的是，在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质.形状.体积大小.被害人对财物的占有状态.行为人的窃取样态等进行判断。如在商店行窃，就体积很小的财物(如戒指)而言，行为人将该财物夹在腋下.放入口袋.藏入怀中时就是既遂；但就体积很大的财物(如冰箱)而言，一般只有将该财物搬出商店才能认定为既遂。再如，盗窃工厂内的财物，如果工厂是任何人可以出入的，则将财物搬出原来的仓库.车间时就是既遂；如果工厂的出入相当严格，出人大门必须经过检查，则只有将财物搬出大门外才是既遂。又如，间接正犯的盗窃，如果被利用者控制了财物，即使利用者还没有控制财物，也应认定为既遂。
盗窃罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第264条的规定处罚。
诈骗罪 诈骗犯罪有独持的行为过程:行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→对方产生或者继续维持错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人取得财物→被害人遭受财产损失。《刑法》第266条规定了普通诈骗罪，其他章规定了12种特殊诈骗罪。前者与后者是法条竞合的关系，在适用中采取特别法条优于普通法条的原则。
诈骗罪 概念与犯罪构成 本罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
诈骗罪 概念与犯罪构成 1.客观上表现为使用欺骗方法骗取数额较大的公私财物。首先，行为人实施了欺骗行为，欺骗行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使对方陷入处分财产的认识错误的行为。欺骗行为的内容是，在具体状况下，使对方产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。因此，不管是虚构.隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实，只要具有上述内容的，就是一种欺骗行为。如果欺骗内容不是使他人作出财产处分，则不属于诈骗罪的欺骗行为。欺骗行为必须达到足以使一般人能够产生错误认识的程度，对自己出卖的商品进行夸张，没有超出社会容忍程度的，不是欺骗行为。欺骗行为的手段.方法没有限制，既可以是语言欺骗，也可以是文字欺骗，还可以是动作欺骗；欺骗行为本身既可以是作为，也可以是不作为，即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识，行为人利用这种认识错误取得财产的。也是欺骗行为。
诈骗罪 概念与犯罪构成 欺骗行为使对方产生或继续维持错误认识，或者说，对方产生或继续维持错误认识是行为人的欺骗行为所致；即使对方在判断上有一定的错误，也不妨碍欺骗行为的成立。在欺骗行为与对方处分财产之间，必须介入对方的错误认识；如果对方不是因欺骗行为产生或继续维持错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪(但有成立诈骗未遂的可能性)。欺骗行为的对方只要求是具有处分财产的权限或者处于可以处分财产地位的人，不要求一定是财物的所有人或占有人。
诈骗罪 概念与犯罪构成 成立诈骗罪要求被害人基于错误认识处分财产。处分财产不限于民法意义上的处分财产(不限于所有权权能之一的处分)，而意味着将被害人的财产转移为行为人占有，或者说使行为人取得被害人的财产。作出这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。处分财产表现为直接交付财产，或者承诺行为人取得财产，或者承诺转移财产性利益，或者承诺免除行为人的债务。行为人实施欺骗行为，使他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也宜认定为诈骗罪。
诈骗罪 概念与犯罪构成 欺骗行为使被害人处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害。所谓行为人获得财产，包括两种情况:一是积极财产的增加，如将被害人的财物转移为行为人所有；二是消极财产的减少，如使对方免除或者减少行为人的债务。后者还包括使用欺骗方法使自己不缴纳应当缴纳的财产(但法律有特别规定的除外)。根据我国刑法的规定，诈骗公私财物数额较大的，才构成犯罪。但是，这并不意味着诈骗未遂的，不构成犯罪。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。
诈骗罪 概念与犯罪构成 诈骗罪并不限于骗取有体物，还包括骗取无形物与财产性利益。使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税.抵扣税款的其他发票的，成立诈骗罪(《刑法》第210条)。以虚假.冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚。以欺诈.伪造证明材料或者其他手段骗取养老.医疗.工伤.失业.生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，以诈骗罪定罪处罚。
诈骗罪 概念与犯罪构成 2.诈骗罪的主观方面是故意，并具有非法占有目的。
诈骗罪 特殊类型的诈骗行为 1.三角诈骗。通常的诈骗行为只有行为人与被害人，被害人因为被欺骗而产生认识错误，自己处分自己的财产。在这种情况下，被害人与被骗人是同一人。但诈骗罪也可能存在被害人与被骗人不是同一人的情况。例如，乙上班后，其保姆丙在家做家务。被告人甲敲门后欺骗保姆说:“你们家的主人让我上门取他的西服去干洗。”丙信以为真，将乙的西服交给甲。乙回家后才知保姆被骗。丙为被骗人，但不是被害人；乙是被害人，但没有被骗:这种财产处分人与被害人不同一的情况称为三角诈骗。所应指的是，在三角诈骗中，虽然被骗人与被害人可以不是同一人，但被骗人与财产处分人必须是同一人。因为如果被骗人与财产处分人不是同一人，就缺乏“基于错误而处分财产”这一诈骗罪的本质要素。不仅如此，被骗人还必须具有处分被害人财产的权限或处于可以处分被害人财产的地位；否则难以与盗窃罪的间接正犯相区别。
诈骗罪 特殊类型的诈骗行为 2.无钱饮食.住宿。原本没有支付饮食.住宿费用的意思，而伪装具有支付费用的意思，欺骗对方，使对方提供饮食.住宿的，如果数额较大，成立诈骗罪。值得研究的问题是，行为人原本具有支付饮食.住宿费用的意思，但在饮食.住宿后，采取欺骗手段不支付费用的，是否成立诈骗罪？例如，行为人在高档酒店吃完后，声称送走朋友后回来付款。但在将朋友送出酒店后产生了不支付费用的意思，于是乘机逃走。由于被害人并没有因此而免除行为人的债务，即没有处分行为，故对该行为难以认定为诈骗罪。
诈骗罪 特殊类型的诈骗行为 3.二重买卖。例如，甲先将自己的不动产卖给乙，在乙经过登记取得不动产所有权之后，甲为了骗取丙的财产，又隐瞒真相，将该不动产卖给丙，使丙遭受财产上的损害。甲的行为成立诈骗罪，丙为被骗人与被害人。但是，如果A将自己的钢琴出卖给B，同时约定，A继续占有钢琴一个月(所有权已转移给B)；A在此期间又将该钢琴卖给C(A与C无通谋)，使B遭受财产损失的，对A应认定为侵占罪(A不法处分了自己占有但归B所有的财产)。
诈骗罪 特殊类型的诈骗行为 4.电信网络诈骗。电信网络诈骗构成诈骗罪。在处理电信网络诈骗犯罪时，需要正确处理罪数问题。使用非法获取的公民个人信息实施电信网络诈骗，构成侵犯公民个人信息罪与诈骗罪的，应当依法予以并罚。冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。电信网络诈骗行为人实施《刑法》第287条之一.第287条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪.帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
诈骗罪 认定 1.正确区分诈骗罪与非罪的界限。根据刑法规定，诈骗公私财物数额较大的，才成立诈骗罪，反之不以犯罪论处。当然，欺骗行为虽然未使行为人获取财物，但情节严重的，应以诈骗未遂论处。借贷款物后因某种原因长期拖欠，但行为人确实没有非法占有目的，确实打算或准备偿还债务的，不能认定为诈骗罪。诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理；确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。
诈骗罪 认定 2.正确处理诈骗罪与其他特殊诈骗罪的关系。刑法除规定上述普通诈骗罪之外，还规定了其他一些特殊诈骗罪，后者主要是指《刑法》第192条至第200条规定的各种金融诈骗罪，以及《刑法》第224条规定的合同诈骗罪。这些特殊诈骗罪主要在诈骗对象.手段上与普通诈骗罪存在区别，规定这些特殊诈骗罪的法条与《刑法》第266条是特别法条与普通法条的关系，根据特别法条优于普通法条的原则，对符合特殊诈骗罪构成要件的行为，应认定为特殊诈骗罪。因此，《刑法》第266条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定:“本法另有规定的，依照规定。”
诈骗罪 认定 3.正确区分诈骗罪与盗窃罪的界限。二者的关键区别在于被害方是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害方处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。例如，向自动售货机中投入类似硬币的金属片，从而取得售货机内的商品的行为，不构成诈骗罪，只能成立盗窃罪。再如，行为人从没有处分能力的幼儿.高度精神病患者那里取得财产的，因为谈不上行为人的欺骗与被害人的处分，故不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。实践中，发案较多的“以借打手机为名进而非法占有”的行为，实际上也属于盗窃，而非诈骗。因为被害人将手机给行为人使用的行为，不是处分手机的行为；行为人在现场使用手机时，根据社会的一般观念，手机仍然由被害人占有。如果认为这种行为成立诈骗，便意味着被害人将手机交给行为人时，行为人的诈骗行为便已经既遂。但这会形成许多疑问。
诈骗罪 认定 4.正确认定诈骗罪的形态与罪数。行为人开始实施欺骗行为时，才是诈骗罪的着手；为了诈骗而伪造有关证件的，属于诈骗的预备行为。行为人实施欺骗行为后，没有使他人陷入错误认识，或者虽使他人陷入错误认识但他人未处分财产的，属于诈骗未遂。行为人为了骗取财物，往往使用法律所禁止的手段，如伪造并使用伪造的公文.证件.印章进行欺骗。在这种情况下，通常按照从一重罪从重处罚的原则处理，但法律另有规定的除外。实施一个欺骗行为，数次从同一人那里获得财产的，只成立一个诈骗罪。
诈骗罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第266条的规定处罚。
抢夺罪 概念与犯罪构成 本罪是指以非法占有为目的，直接夺取他人紧密占有的数额较大的公私财物，或者多次夺取他人紧密占有的公私财物的行为。
抢夺罪 概念与犯罪构成 本罪客观方面表现为直接夺取他人紧密占有的数额较大的财物，或者多次夺取他人紧密占有的公私财物。抢夺行为是直接夺取财物的行为，即直接对财物实施暴力。行为人在被害人当场可以得知财物被抢的情况下实施抢夺行为，被害人可以当场发觉但通常来不及抗拒。抢夺行为不必在不特定人或多数人面前实施。抢夺的对象仅限于他人占有的动产。多次夺取，在与多次盗窃.多次敲诈勒索相平衡的意义上，应指2年内抢夺3次以上。本罪主观方面只能是故意，并具有非法占有目的。
抢夺罪 抢夺罪与抢劫罪的区别 抢夺行为主要表现为直接对物使用暴力(对物暴力)；行为人实施抢夺行为时，被害人通常来不及抗拒，而不是被暴力压制不能抗拒，也不是受胁迫不敢抗拒。这是抢夺罪与抢劫罪的关键区别。
抢夺罪 抢夺罪与抢劫罪的区别 对于驾驶机动车.非机动车夺取他人财物的行为性质，不宜一概而论，关键在于利用行驶的机动车.非机动车辆夺取他人财物的行为是否具有对人暴力的性质。如果得出肯定结论，则应认定为抢劫罪。夺取他人财物时因被害人不放手而强行夺取的，驾驶车辆通挤.撞击或者强行逼迫他人夺取财物的，明知会致人伤亡仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的应当认定为抢劫罪。
抢夺罪 携带凶器抢夺的认定 《刑法》第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。
抢夺罪 携带凶器抢夺的认定 1.只要行为人携带凶器抢夺的，就以抢劫罪论处，而不要求行为人使用暴力.胁迫或者其他方法。刑法之所以没立该规定，是因为抢夺的被害人当场会发现被抢夺的事实，而且在通常情况下会要求行为人返还自己的财物；而行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为自己抗拒抓捕.窝藏赃物创造了便利条件，再加上主观上具有使用凶器的意识，使用凶器的盖然性非常高，从而导致其行为的危害程度与抢劫罪没有实质区别。
抢夺罪 携带凶器抢夺的认定 2.所谓凶器，是指在性质上或者用法上，足以杀伤他人的器物。凶器必须是用于杀伤他人的物品，与犯罪工具不是等同概念。凶器分为性质上的凶器与用法上的凶器。性质上的凶器，是指枪支.管制刀具等本身用于杀伤他人的物品。性质上的凶器无疑属于《刑法》第267条第2款规定的凶器。用法上的凶器，是指从使用的方法来看，可能用于杀伤他人的物品。如家庭使用的菜刀，用于切菜时不是凶器；但用于或准备用于杀伤他人时则是凶器。问题在于:在何种情形下，可以将具有杀伤力的物品认定为凶器？对此，应综合考虑以下几个方面的因素:(1)物品的杀伤机能的高低。某种物品的杀伤机能越高，被认定为凶器的可能越大。因此，行为人使用的各种仿制品，如塑料制成的手枪.匕首等不属于凶器。(2)物品供杀伤他人使用的可能性大小。一方面，在司法实践中，行为人所携带的物品是否属于违法犯罪人通常用于违法犯罪的凶器。如果得到肯定结论，则被认定为凶器的可能性大。另一方面，行为人所携带的物品在本案中被用于杀伤他人的盖然性程度。这一点与“携带”的认定密切联系。(3)根据一般社会观念，该物品所具有的对生命.身体的危险感的程度。当不具有持有资格的人持有枪支时，一般人会产生很强的危险感，，但是，并非具有杀伤机能的物品都足凶器，物品的外观也是需要考虑的因素。汽车撞人可能导致瞬间死亡，但开着汽车抢夺的，难以认定为携带凶器抢夺。这是因为一般人面对停在地面或者正常行驶的汽车时不会产生危险感。(4)物品被携带的可能性大小。即在通常情况下，一般人外出或在马路上通行时，是否携带这种物品。换言之，根据一般人的观念，在当时的情况下，行为人携带该物品是否具有合理性。一般人在马路上行走时，不会携带菜刀.杀猪刀.铁棒.铁锤.斧头.锋利的石块等；携带这些物品抢夺的，理当认定为携带凶器抢夺。
抢夺罪 携带凶器抢夺的认定 3.所谓携带，是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。携带是一种现实上的支配，行为人随时可以使用自己所携带的物品。手持凶器.怀中藏着凶器.将凶器置于衣服口袋.将凶器置于随身的手提包等容器中的行为无疑属于携带凶器。此外，使随从者实施这些行为的，也属于携带凶器。例如，甲使乙手持凶器与自己同行，即使由甲亲手抢夺丙的财物，也应认定甲的行为是携带凶器抢夺。
抢夺罪 携带凶器抢夺的认定 携带凶器应具有随时可能使用或当场能够及时使用的特点，即具有随时使用的可能性。但是，不要求行为人显示凶器(将凶器暴露在身体外部)，也不要求行为人向被害人暗示自己携带着凶器，更不要求行为人使用所携带的凶器。如果行为人使用所携带的凶器强取他人财物，则应直接适用《刑法》第263条的规定；行为人在携带凶器而又没有使用凶器的情况下抢夺他人财物的，才应适用第267条第2款的规定。所谓没有使用凶器，应包括两种情况:一是没有针对被害人使用凶器实施暴力；二是没有使用凶器进行胁迫。如果行为人携带凶器并直接针对财物使用凶器进而抢夺的，则仍应适用《刑法》第267条第2款。例如，行为人携带管制刀具尾随他人，突然使用管制刀具将他人背着的背包带剪(划)断，取得他人背包的，应适用《刑法》第267条第2款，而不能直接适用《刑法》第263条的规定。
抢夺罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第267条的规定处罚。
侵占罪 概念与犯罪构成 侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪分为普通侵占与侵占脱离占有物两种类型。
侵占罪 概念与犯罪构成 1.普通侵占。普通侵占，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。
侵占罪 概念与犯罪构成 (1)本罪客体是他人的财产所有权。行为的对象是自己代为保管的他人财物，但不是一般意义的他人财物，而必须是行为人“代为保管”的他人财物。应当将代为保管理解为占有，包括事实上的支配与法律上的支配。事实上的支配，与盗窃罪对象——他人占有的财物中的占有含义相同，只要行为人对财物具有这种事实上的支配即可，不要求事实上握有该财物。因此，事实上的支配(或占有)不同于民法上的占有，只要行为人持有或者保管着某种财物，即使在民法上不认为是占有，也能成为本罪的对象。法律上的支配，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律对财物具有支配力。例如，不动产的名义登记人，占有该不动产；提单等有价证券的持有人，占有提单等有价证券所记载的财物。因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管即占有。不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单等有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物；所以，应认定为侵占罪中的代为保管(占有)。但是，不管是事实上的支配还是法律上的支配，都应以财物的所有人与行为人之间存在委托关系为前提，委托关系发生的原因多种多样，如租赁.担保.借用.委任.寄存等。委托关系不一定要有成文的合同，根据日常生活规则，事实上存在委托关系即可。行为人所占有的财物，必须是他人所有的财物；对自己所有的财物不可能成立侵占罪。
侵占罪 概念与犯罪构成 关于基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象，刑法理论上存在争论。例如，甲欲向国家工作人员行贿，将财物委托给乙转交，但乙将该财物据为己有，乙的行为是否构成侵占罪？肯定说认为，刑法与民法的目的不同，即使上述委托关系在民法上不受保护，也不影响侵占罪的成立，因为对于乙而言，该财物仍然属于“自己占有的他人财物”。否定说认为，甲对财物没有权利请求返还，故可以认为该财物所有权已经不属于甲，因此，乙没有将“他人财物”据为己有，故不成立侵占罪。折中说主张，分清不法原因给付与不法原因委托，前者是基于不法原因终局性地转移财物；后者只是基于不法原因将财物暂时委托给他人。将不法原因给付物据为己有的，不成立犯罪；但将不法原因委托物据为己有的，则成立侵占罪。本书赞成否定说。因为甲毕竟没有财物返还请求权，不能认定乙侵占了甲的财物；另一方面，由于财物由乙占有，也不能认为该财产已经属于国家财产。
侵占罪 概念与犯罪构成 窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象，同样存在争论。例如，早为盗窃犯，将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，但乙知道真相却将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己有。肯定说认为，虽然乙接受的是盗窃犯的委托，但其受托占有的财物仍然是他人的财物，而且事实上占有若该财物，故其行为属于将自己占有的他人财物据为己有，成立侵占罪。否定说认为，乙虽然接受了盗窃犯的委托，但盗窃犯并不是财物的所有权人，甲与乙之间就不存在任何形式的所有权人与受托人之间的委托关系，故不成立侵占罪:相对于原所有权人而言，赃物属于脱离占有物，乙将赃物据为己有的行为，属于侵占脱离占有物，但由于乙将赃物或犯罪所得收益据为己有的行为，成立赃物犯罪，侵占脱离占有物的行为被吸收，仅以赃物犯罪论处。本书赞成否定说的结论，主张对侵占赃物的行为以赃物犯罪(《刑法》第312条)论处。如果乙不知是赃物而据为己有，则仅成立侵占脱离占有物(原所有权人的遗忘物)的侵占罪。
侵占罪 概念与犯罪构成 (2)客观上必须有侵占行为。侵占，是指将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有的财物，不按协议与要求退还给他人；或者以财物的所有人自居，享受财物的所有权的内容，实现其不法所有的意图。侵占行为既可以是作为，也可以是不作为，具体表现为将自己代为保管的财物出卖.赠与.消费.抵偿债务等。正因为如此，侵占罪的行为没有侵犯财物的占有，只是侵犯了他人财产所有权。根据刑法的规定，只有非法侵占他人数额较大的财物才成立犯罪。
侵占罪 概念与犯罪构成 “非法占为己有”与“拒不退还”表达的是相同含义:将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。首先，就现金以外的财物而言。倘若行为人已经非法占为己有，如将自己代为保管的财物出卖.赠与.消费.抵偿债务等时，就充分表明他拒不退还。反之，行为人拒不退还时，也表明他“非法占为己有”。而且，当行为人将自己占有的他人财物变为自己所有的财物时，就已经表明他“拒不退还”。当然，行为人没有以所有人自居处分财产，仍然保管着财物时，只要所有人或其他权利人未要求归还，即使超过了归还期限，也雕以认定为“非法占为己有”，因而不宜认定为侵占罪。但如果所有人或其他权利人要求行为人归还而行为人拒不归还的，即使没有进行财产处分，也表明其“非法占为己有”。所以，“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，或者说只是对认定行为人是否“非法占为己有”的一种补充说明。其次，就现金而言。由于现金只要转移占有便转移所有，所以，乙将现金委托给甲管理时，即使甲使用了该现金，也因为不属于“他人财物”而不直接成立委托物侵占；只有当乙要求甲退还而甲不退还时，才能认定为委托物侵占。在这种情况下，“拒不退还”似平与“非法占为己有”相并列，其实也不尽然。因为当乙向甲索要现金，甲如数归还时，根本无法认定甲已经“非法占为己有”；只有当甲拒不退还时，才能认定“非法占为己有”。所以，“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，或者说只是对认定行为人是否“非法占为己有”的一种补充说明。
侵占罪 概念与犯罪构成 (3)主体必须是代为保管他人财物的人，或者说是他人财物的占有者，因而本罪属于身份犯。
侵占罪 概念与犯罪构成 (4)主观方面表现为故意，即明知是代为保管的他人财物，而不法据为己有。不具有不法所有目的的行为，不可能成立侵占罪。
侵占罪 概念与犯罪构成 2.侵占脱离占有物。侵占脱离占有物，是指将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。遗忘物，是指非基于他人本意而脱离他人占有，偶然(不是基于委托关系)由行为人占有或者占有人不明的财物。因此，他人因为认识错误而交付给行为人的金钱，邮局误投的邮件，楼下飘落的衣物，河流中的漂流物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物。民法上的遗失物，也属于刑法上的遗忘物。埋藏物，是指埋藏于地下，所有人不明或应由国家所有的财物。如果是他人有意埋藏于地下的财物，则属于他人占有的财物，而非埋藏物。行为人不法取得的，成立盗窃罪；如果行力人不知道有所有人，则属于事实认识错误，虽不成立盗窃罪，但成立侵占罪。
侵占罪 认定 盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；普通侵占只能是侵占自己占有的他人财物，侵占脱离占有物只能是侵占遗忘物或者埋藏物。所以，判断财物由谁占有.是否脱离占有，是区分侵占罪与盗窃罪的关键。此外，本来属于他人占有的财物，而行为人误以为是他人的遗忘物而非法占为己有的，或者本来是遗忘物，而行为人以为是他人占有的财物而非法占为己有的，仅成立侵占罪。
侵占罪 认定 行为人出于非法占有目的，以虚构的事实诱骗被害人，使其将财物交付给行为人“代为保管”，进而非法占为己有的，应认定为诈骗罪。行为人合法占有他人财物后，将该财物非法占为己有，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等理由，使被害人免除行为人的返还义务的，因为仅侵害了被害人的同一财产，事后的欺骗行为属于为了确保对同一被害人的侵占物而实施的不可罚的事后行为，故不宜认定为诈骗罪，也不应将侵占罪与诈骗罪实行并罚，而应仅认定为侵占罪。
侵占罪 处罚 犯本罪的，告诉的才处理，根据《刑法》第270条第1款的规定处罚。
职务侵占罪 概念与犯罪构成 本罪是指公司.企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
职务侵占罪 概念与犯罪构成 1.本罪客体是单位的财产权。
职务侵占罪 概念与犯罪构成 2.客观方面表现为利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有的行为。首先，行为人必须利用了职务上的便利，即利用自己主管.管理.经营.经手单位财物的便利条件。其次，必须将单位财物非法占为己有。这种行为除了将基于职务管理的单位财物非法占为己有的侵占外，还包括利用职务之便的窃取.骗取等行为。根据《刑法》第183条的规定，保险公司的工作人员(但国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员除外)，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以职务侵占罪论处。最后，必须非法占有了数额较大的单位财物。
职务侵占罪 概念与犯罪构成 3.主体必须是公司.企业或者其他单位的人员，但国有公司.企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司.企业或者其他国有单位委派到非国有公司.企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利侵占公共财物的，成立贪污罪。村民委员会等村基层组织人员，利用职务便利侵占集体财产的，以职务侵占罪论处；但是如果在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利侵占公共财物的，则成立贪污罪。对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，以职务侵占罪定罪处罚。在国有资本控股.参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关.国有公司.企业，事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当以职务侵占罪论处。
职务侵占罪 概念与犯罪构成 4.主观上必须出于故意，并具有不法所有(对行为人已经占有的财物而言)或非法占有(就行为人没有占有的财物而言)的目的。
职务侵占罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第27l条第1款规定处罚。
挪用资金罪 本罪是指公司.企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大.超过3个月未还的，或者虽来超过3个月，但数额较大.进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。犯本罪，根据《刑法》第272条的规定处罚。对于挪用单位资金进行非法活动构成其他犯罪的，应当实行数罪并罚。
挪用特定款物罪 本罪是指违反国家财经管理制度，将专用于救灾.抢险.防汛.优抚.扶贫.移民.救济款物挪作他用，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。挪用失业保险基金与下岗职工基本生活保障资金的，属于挪用救济款物。本罪的挪用，只限于由有关单位改变专用款物用途，不包括挪作个人使用。犯本罪的，根据《刑法》第273条的规定处罚。
敲诈勒索罪 概念与犯罪构成 本罪是指以非法占有为目的，对他人实行威胁，索取公私财物数额较大或者多次索取公私财物的行为。敲诈勒索罪的基本结构是:行为人以非法占有为目的对他人实行威胁→对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。
敲诈勒索罪 概念与犯罪构成 1.客观方面表现为威胁他人，使之处分财产，从而索得数额较大的公私财物，或者多次向他人索取公私财物。威胁，是指以恶害相通告迫使被害人处分财产，即如果不按照行为人的要求处分财产，就会当场或在将来的某个时间遭受恶害(如果当场遭受的恶害是足以压制他人反抗的暴力，则成立抢劫罪)。威胁内容的种类没有限制，包括对被害人及其亲属等人的生命.身体.冉由.名誉等进行威胁。例如，以在信息网络上发布.删除等方式处理不利于他人的网络信息为由，威胁他人，索取公私财物的，属于敲诈勒索行为。威胁行为只要足以使他人产生恐惧心理即可，不要求现实上使被害人产生了恐惧心理。威胁的内容是将由行为人自己实现，还是将由他人实现，在所不问。威胁内容的实现自身不必具有违法性。例如，行为人得知他人的犯罪事实后，向司法机关告发属合法行为，但行为人以向司法机关告发进行威胁索取财物的，也成立敲诈勒索罪。威胁的方法没有限制，既可能是明示的，也可能是暗示的；既可以使用请文字，也可以使用动作手势，还可以使用没有达到抢劫程度的轻微暴力；既可以直接通告被害人，也可以通过第三者通告被害人。威胁的结果，是使被害人产生恐惧心理，然后为保护自己更大的利益而处分其数额较大的财产，进而使行为人取得财产。被害人处分财产，并不限于被害人直接交付财产，也可以是凶为恐惧而默许行为人取得财产，还可以是与被害人有特别关系的第三者基于被害人的财产处分意思交付财产。成立本罪，行为人必须敲诈勒索了数额较大的财物。在敲诈勒索的财物数额不大时，如果属于多次敲诈勒索，同样可以构成本罪。根据司法解释，2年内敲诈勒索3次以上的，属于多次敲诈勒索。
敲诈勒索罪 概念与犯罪构成 2.主观方面只能是故意，并具有非法占有目的。
敲诈勒索罪 认定 1.正确区分敲诈勒索罪与非罪的界限。在不少情况下，行为人为了行使自己的权利而使用威胁手段。例如，债权人为了实现债权，而对债务人实施胁迫行为。对这种行为，原则上不以犯罪论处。即如果没有超出权利的范围，具有行使实力的必要性，而且其手段行为本身不构成刑法规定的其他犯罪，就应认为没有造成对方财产上的损害，不宜认定为犯敲诈勒索近亲属的财物，获得谅解的，一般不认为是犯罪:认定为犯罪的，应当酌情从宽处理。
敲诈勒索罪 认定 2.注重处理敲诈勒索罪与抢劫罪的关系。二者都以非法占有为目的，不仅都可以使用威胁方法，而且敲诈勒索罪也可能包含暴力行为。二者的关键区别在于暴力.胁迫的程度不同:抢劫罪中的暴力.胁迫达到了足以压制他人反抗的程度；敲诈勒索罪的器力.胁迫只要足以使他人产生恐惧心理即可。因此，行为人胁迫被害人当场交付财物，否则日后将杀害被害人，或者对被害人实施轻微暴力.胁迫令被害人当场交付财物的，仅成立敲诈勒索罪。
敲诈勒索罪 认定 3.注意区分敲诈勒索罪与绑架罪的界限。绑架罪中包括了向被绑架人的近亲属及其他人勒索财物的情况，它与敲诈勒索罪的关键区别在于是否实际上绑架了他人。例如，甲.乙合谋后，由与丙相识的E将丙骗往外地游玩，乙给丙的家属打电话，声称已经“绑架”了丙，借以要求“赎金”的，不成立绑架罪，而成立敲诈勒索罪(可能与诈骗罪相竞合)。
敲诈勒索罪 认定 4.注意区分敲诈勒索罪的既遂与未遂的界限。被害人基于恐惧心理处分财产，行为人取得财物时，就是敲诈勒索罪的既遂。但是，如果被害人不是基于恐惧心理，而是基于怜悯心理提供财物，或者为了配合警察逮捕行为人而按约定时间与地点交付财物的(显然不属于处分财产的行为)，只能认定为敲诈勒索罪的未遂。
敲诈勒索罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第274条的规定处罚。
敲诈勒索罪 处罚 十.故意毁坏财物罪
敲诈勒索罪 处罚 本罪是指故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。
敲诈勒索罪 处罚 客观上表现为毁坏公私财物。对象为公私财物，既可以是动产，也可以是不动产。行为表现为毁坏。毁坏，是指有损财物的效用的一切行为。不限于从物理上变更或者消灭财物的形体，而是包括丧失或者减少财物的效用的一切行为。所谓财物效用的丧失与减少，不仅包括因为物理上.客观上的损害而导致财物的效用丧失或减少，而且包括因为心理上.感情上的缘故而导致财物的效用丧失或者减少(如将粪便装入餐具)；不仅包括财物本身的丧失，而且包括被害人对财物占有的丧失等情况。毁坏财物数额较大或者有其他严重情节的，才成立本罪。但毁坏耕地或者进行破坏性采矿的，以其他犯罪论处；毁坏交通工具.交通设施.易燃易爆等设备，危害公共安全的，成立危害公共安全的犯罪。本罪主观上只能出干故意，过失毁坏他人财物的，不成立犯罪。
敲诈勒索罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第275条的规定处罚。
敲诈勒索罪 处罚 十一.拒不支付劳动报酬罪
敲诈勒索罪 处罚 本罪是指以转移财产.逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。
敲诈勒索罪 处罚 本罪在客观方面表现为:(1)行为人拒不支付数额较大的劳动报酬。劳动报酬是指劳动者依照劳动法等法律规定应得的劳动收入，包括工资.奖金.津贴.补贴.延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。拒不支付劳动报酬是指行为人负有支付劳动报酬的义务，却以转移财产.逃匿等方法逃避支付劳动报酬。或者有能力支付而不支付劳动报酬。(2)经政府有关部门责令支付仍不支付。经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书.行政处理决定书等文责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，属于“经政府有关部门责令支付仍不支付”，但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。经政府有关部门责令支付后，立即支付劳动报酬的，不成立本罪。拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚。本罪主体为负有支付劳动报酬义务的自然人和单值。不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工，拒不支付劳动者的劳动报酬的，构成本罪。本罪主观方面为故意。
敲诈勒索罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第276条之一的规定处罚。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
敲诈勒索罪 处罚 【本章主要法律规定】
敲诈勒索罪 处罚 2.最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》
敲诈勒索罪 处罚 3.最高人民法院.最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
敲诈勒索罪 处罚 4.最高人民法院.最高人民检察院《关于办理盗窃油气.破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
敲诈勒索罪 处罚 5.最高人民法院.最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
敲诈勒索罪 处罚 6.最高人民法院.最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》
敲诈勒索罪 处罚 7.最高人民法院.最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》
| 刑法 | 第二十六章 侵犯财产罪 |
第二十四章破坏社会主义市场经济秩序罪(8):扰乱市场秩序罪
【本章主要内容提示】
应注意把握本章各种犯罪的犯罪构成。利用合同骗取他人财物，没有达到合同诈骗罪数额较大的标准，但达到诈骗罪数额较大标准的，应认定为诈骗罪。只有实施特定的4种行为，才能构成非法经营罪，应牢记被司法解释认定为非法经营罪的各种情形。以暴力.胁迫为手段，以商品交易为借口侵犯财产的，不构成强迫交易罪，成立抢劫.敲诈勒索等犯罪。
损害商业信誉.商品声誉罪 本罪是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉.商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。本罪中的商业信誉包括商业信用与商业名誉，其中，商业信用是指商业行为与经济能力在经济活动中所受到的信赖，商业名誉是指社会对他人在商业活动中的价值和地位的客观评价。本罪中的商品声誉，是指社会对商品的良好称誉。犯本罪的，根据《刑法》第221条与第231条的规定处罚。
虚假广告罪 本罪是指广告主.广告经营者.广告发布者，违反国家规定，利用广告对商品或者服务作应假宣传，情节严重的行为。作虚假宣传主要包括两种情况:一是对商品或者服务作夸大失实的宣传，即对生产.经销的产品质量.制作成分.性能.用途.生产者.有效期限.产地.来源等情况，或者对所提供服务的质量规格.技术标准.价格等交易资料进行夸大.无中生有的与实际情况不符的宣传。二是对商品或者服务作语意含糊.令人误解的宣传，即通过措辞的技巧.明示或者暗示.省略或者含糊的手段，使消费者对商品或者服务产生误解。行为人利用广告对自己生产.销售的伪劣商品作虚假宣传的，可以认为是行为的手段触犯了其他罪名，只以一个重罪论处，即仅认定为生产.销售伪劣商品犯罪。明知他人从事欺诈发行股票.债券，非法吸收公众存款，擅白发行股票.债券，集资诈骗或者组织.领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。犯本罪的，根据《刑法》第222条与第231条的规定处罚。
串通投标罪 本罪是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，情节严重，或者投标人与招标人串通投标，损害国家.集体.公民的合法权益的行为。犯本罪的，根据《刑法》第223条与第231条的规定处罚。
合同诈骗罪 概念与犯罪构成 本罪是指以非法占有为目的，在签订.履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式。
合同诈骗罪 概念与犯罪构成 1.本罪客体是社会经济秩序和合同当事人的财产权利。
合同诈骗罪 概念与犯罪构成 2.客观方面表现为在签订.履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。欺诈手段是指下列情形:(l)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(2)以伪造.变造.作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(4)收受对方当事人给付的货杨.货款.预付款或者担保财产后逃匿的；(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。实施上述行为之一，骗取对方当事人数额较大财物的，即可成立本罪。
合同诈骗罪 概念与犯罪构成 3.主体既可以是自然人，也可以是单位。
合同诈骗罪 概念与犯罪构成 4.主观方面只能是故意，并且具有非法占有目的。非法占有目的既可以存在于签订合同时，也可以存在于履行合同的过程中，但产生非法占有目的后并未实施诈骗行为的，不能成立合同诈骗罪。《刑法》第224条第4项规定的“收受对方当事人给付的货物.货款.预付款或者担保财产后逃匿”，仅限于行为人在收受对方当事人给付的货物.货款.预付款或者担保财产之前便存在非法占有目的，而且对方之所以给付货物.货款.预付款或者担保财产，是由于行为人的诈骗行为所致。行为人收受对方当事人给付的货物.货款.预付款或者担保财产之后，才产生非法占有目的，但仅仅是逃匿，而没有采取虚构事实.隐瞒真相的手段使对方免除其债务的，难以认定为合同诈骗罪。
合同诈骗罪 认定 1.正确区分本罪与经济合同纠纷的界限。二者之间为罪与非罪的区别，但容易混淆，尤其是行为人在签订.履行经济合同过程中，使用了一定欺诈手段时，难以区分罪与非罪。区分二者的关键在于是否具有非法占有对方当事人贿物的目的。合同诈骗罪的行为人意欲利用合同非法占有对方当事人的财物，而经济合同纠纷的当事人，只是通过合同进行正常经济活动从而取得经济利益。在判断行为人主观上是否具有非法占有的目的时，首先要考察行为人是否采取了刑法所规定的欺诈手段。凡是使用刑法所规定的欺诈手段的，原则上均应认定为具有非法占有目的。其次要综合考虑其他情节，包括行为前.行为过程中以及行为后的各种情节。例如，对下列情形可以认定为具有非法占有目的:挥霍对方当事人交付的货物.货款.预付款.定金或者保证金+致使上述款物无法返还的；使用对方当事人的货物.货款.预付款或者定金.保证金进行违法犯罪活动的；合同签订后，以支付部分货款.开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的；收到对方货款后，不按合同规定或双方约定组织货源，而是用于冒险投资的；等等。所应注意的是，刑法规定合同诈骗罪的行为是“在签订.履行合同过程中”实施的，因此，行为人在签订合同时没有非法占有的目的，但在履行过程中产生了非法占有的目的，进而实施诈骗行为，骗取对方当事人财物的，应认定为合同诈骗罪。反之，在签订合同时具有非法占有目的，但在履行过程中由于某种原因而放弃非法占有目的，积极全部履行合同义务的，不宜认定为合同诈骗罪。
合同诈骗罪 认定 2.正确区分本罪与普通诈骗罪的界限。区分合同诈骗罪与诈骗罪时，不能简单地以有无合同为标准。合同诈骗罪中的“合同”不限于书面合同，也包括口头合同，但就合同内容而言，宜限于经济合同，即合同的文字内容是通过市场行为获得利润，这是由本罪性质决定的。基于同样的理由，至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体，否则也难以认定为合同诈骗罪。例如，甲得知自己的朋友乙(一般公民)有大量存款，便产生诈骗故意。甲声称，自己有一笔绝对赚钱的生意，投资50万元后，3个月内可以赚100万元，但自己一时没有50万元，希望乙投资30万元，3个月后返还乙60万元。甲按上述内容起草了一份书面合同，双方在合同上签字后，乙交付30万元给甲。甲获得乙的30万元后逃匿。对于甲的行为不宜认定为合同诈骗罪，而应认定为普通的诈骗罪。
合同诈骗罪 认定 3.正确处理本罪与金融诈骗罪.生产销售伪劣商品犯罪的关系。刑法规定的各种金融诈骗罪，大多也会利用经济合同的形式，如保险诈骗罪事实上利用了保险合同，贷款诈骗罪事实上利用了贷款合同。但由于刑法对金融诈骗罪作了特别规定，所以，对于符合金融诈骗罪的犯罪构成的，原则上以金融诈骗罪论处。如利用合同诈骗银行或者其他金融机构贷款的，应认定为贷款诈骗罪。但是，金融诈骗罪中也有一些不需要利用合同的，如票据诈骗罪，在这种情况下，不发生法条竞合问题。行为人与他人签订合同，收到他人货款后，提供伪劣商品的，一般应认定为生产.销售伪劣商品的犯罪，不认定为合同诈骗罪。
合同诈骗罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第224条与第231条的规定处罚。量刑时，既要考虑诈骗数额，也要考虑其他情节。
组织.领导传销活动罪 本罪是指组织.领导以推销商品.提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品.服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱.胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。传销组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，应对组织者.领导者追究刑事责任。实施本罪的行为，同时触犯集资诈骗罪等罪的，从一重罪处罚。实施本罪的行为，并实施故意伤害.非法拘禁.敲诈勒索.妨害公务.聚众扰乱社会秩序等行为，构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。犯本罪的，根据《刑法》第224条之一和第231条的规定处罚。
非法经营罪 概念与类型 本罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营行为包括以下四种类型:(1)未经许可，经营法律.行政法规规定的专营.专卖物品或者其他限制买卖的物品；(2)买卖进出口许可证.进出口原产地证明以及法律.行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件；(3)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券.期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；(4)其他严重扰乱市场经营的非法经营行为。
非法经营罪 认定 成立非法经营罪的前提，是违反国家规定，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规.规定的行政措施.发布的决定和命令。非法经营罪的前三种类型往往容易认定，难以认定的是“其他严重扰乱市场经营的非法经营行为”。根据近几年的立法与司法解释，对下列行为应认定为非法经营罪:
非法经营罪 认定 根据近几年的立法与司法解释，对下列行为应认定为非法经营罪: 1.在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处(如果属于“非法从事资金支付结算业务”，则适用第225条第3项的规定)。
非法经营罪 认定 根据近几年的立法与司法解释，对下列行为应认定为非法经营罪: 2.违反国家规定，出版.印刷.复制.发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物(构成《刑法》第103条.第105条.第217条.第218条.第246条.第250条.第363条.第364条规定之犯罪的除外)，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
非法经营罪 认定 根据近几年的立法与司法解释，对下列行为应认定为非法经营罪: 3.违反国家规定，采取租用国际专线.私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉中国港澳台地区电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
非法经营罪 认定 根据近几年的立法与司法解释，对下列行为应认定为非法经营罪: 4.违反国家有关盐业管理规定，非法生产.储运.销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营，同时构成非法经营罪和生产.销售伪劣产品罪.生产.销售不符合安全标准的食品罪.生产.销售有毒.有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。
非法经营罪 认定 根据近几年的立法与司法解释，对下列行为应认定为非法经营罪: 5.未取得药品生产.经营许可证件和批准文号，非法生产.销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条第1项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。在生产.销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。
非法经营罪 认定 根据近几年的立法与司法解释，对下列行为应认定为非法经营罪: 6.违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造.变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产.销售药品为目的，违反国家规定，生产.销售不符合药用要求的非药品原料.辅料，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
非法经营罪 认定 根据近几年的立法与司法解释，对下列行为应认定为非法经营罪: 7.违反国家在预防.控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营.价格管理等规定，哄抬物价.牟取暴利，严重扰乱市场秩序.违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以非法经营罪论处。
非法经营罪 认定 根据近几年的立法与司法解释，对下列行为应认定为非法经营罪: 8.违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网服务经营活动，情节严重的，以非法经营罪论处。
非法经营罪 认定 根据近几年的立法与司法解释，对下列行为应认定为非法经营罪: 9.未经国家批准，擅自发行.销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。
非法经营罪 认定 根据近几年的立法与司法解释，对下列行为应认定为非法经营罪: 10.违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易.虚开价格.现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现全，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
非法经营罪 认定 根据近几年的立法与司法解释，对下列行为应认定为非法经营罪: 11.以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产.销售具有退币.退分.退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
非法经营罪 认定 根据近几年的立法与司法解释，对下列行为应认定为非法经营罪: 12.非法生产，销售“黑广播”“伪基站”.无线电干扰器等无线电设备3套以上，或者非法经营数额5万元以上，或者具有其他情节严重的情形的，以非法经营罪追究刑事责任。
非法经营罪 认定 根据近几年的立法与司法解释，对下列行为应认定为非法经营罪: 13.出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
非法经营罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第225条与第231条的规定处罚。
强迫交易罪 本罪是指自然人或者．单位，以暴力.威胁手段强买强卖商品.强迫他人提供或者接受服务.强迫他人参与或者退出投标.拍卖.强迫他人转让或者收购公司.企业的股份.债券或者其他资产.强迫他人参与或者退出特定的经营活动，情节严重的行为。虽然在市场活动中存在各种形式的强迫交易行为，但只有下列情节严重的强迫交易行为，才构成本罪:(1)强买强卖商品的；(2)强迫他人提供或者接受服务的；(3)强迫他人参与或者退出投标.拍卖的；(4)强迫他人转让或者收购公司.企业的股份.债券或者其他资产的；(5)强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。
强迫交易罪 如何处理本罪与抢劫罪的关系，是司法实践中面临的一个重要问题。首先，由于本罪属于破坏市场秩序的犯罪，故只有在经营或交易活动中才可能发生本罪。换言之，主体是否经常进行商业活动，或者以商业营利为生，影响着强迫交易罪成立与否的判断。教师以暴力行为强迫学生以200元购买其价值2元的圆珠笔的行为，只能认定为抢劫。其次，本罪的暴力.胁迫没有程度的要求。如果暴力.胁迫达到抢劫罪的要求，则应认定为抢劫罪。最后，本罪虽然可能表现为强迫他人以不公平价格买卖商品.提供或者接受服务，但这里的“不公平价格”只要略高于公平价格即可。如果以暴力.胁迫为手段，以商品交易为借口侵犯财产的，则应认定为抢劫或敲诈勒索等罪。
强迫交易罪 犯本罪的，根据《刑法》第226条和第231条的规定处罚。
提供虚假证明文件罪 本罪是指承担资产评估.验资.验证.会计.审计.法律服务等职责的中介组织或者中介组织的人员，故意提供虚假证明文件，情节严重的行为，这里的提供不只是单纯的交付行为，而应包括制作(无形伪造)与交付。药物非临床研究机构.药物临床试验机构.合同研究组织的工作人员，故意提供虚假的药物非临床研究报告.药物临床试验报告及相关材料的，以及在医疗器械注册申请中，故意提供虚假的医疗器械临床试验报告及相关材料的，应以本罪论处。药品注册申请单位的工作人员指使药物非临床研究机构.药物临床试验机构.合同研究组织的工作人员提供虚假药物非临床研究报告.药物临床试验报告及相关材料的，以提供虚假证明文件罪的共同犯罪论处。本罪主观方面为故意。如果行为人是由于严重不负责任，出具的证明文件有重大失实的，不构成本罪，以出具证明文件重大失实罪定罪处罚。中介组织的人员索取他人财物或者非法收受他人财物，犯本罪的，根据《刑法》第229条第2款的规定，以提供虚假征明文件罪定罪，处5年以上l0年以下有期徒刑，并处罚金；同时构成提供虚假证明文件罪和受贿罪.非国家工作人员受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
提供虚假证明文件罪 犯本罪的，根据《刑法》第229条第1款和第231条的规定处罚。
提供虚假证明文件罪 【本章主要法律规定】
提供虚假证明文件罪 2.最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》
| 刑法 | 第二十四章 破坏社会主义市场经济秩序罪（8）：扰乱市场秩序罪 |
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4):
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 破坏金融管理秩序罪
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 【本章主要内容提示】
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 应注意把握本章各种犯罪的犯罪构成，同时应注意相关犯罪的区分:变造的货币与变造前的货币是否具有同一性，是变造货币罪与伪造货币罪的界限所在；行为人是否具有非法占有的目的，是非法吸收公众存款罪与贷款诈骗罪的界限所在；上游犯罪是否特定的7种犯罪，是洗钱罪与掩饰.隐瞒犯罪所得.犯罪所得收益罪的界限所在。
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 伪造货币罪 概念与犯罪构成 本罪是指没有货币发行权的人，非法制造外观上足以使一般人误认为是货币的假货币，妨害货币的公共信用的行为。
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 伪造货币罪 概念与犯罪构成 1.本罪客体是国家货币管理秩序。
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 伪造货币罪 概念与犯罪构成 2.客观行为表现为制造外观上足以使一般人误认为是货币的假货币。(1)伪造，是指制造外观上足以使一般人误认为是货币的假货币的行为。根据司法解释，伪造货币必须是仿照真币的图案.形状.色彩等特征非法制造假币来冒充真币。在这种情况下，存在与伪造的货币相对应的(或相当的)真币。至于伪造的方法，则没有任何限制，如机器印制.石印.影印.复印.手描等。同时采用伪造和变造手段，制造真伪拼凑货币的，以伪造货币罪定罪处罚。(2)伪造货币包括伪造正在流通的中国货币.外国货币及中国香港.澳门.台湾地区的货币，包括硬币(含普通纪念币和贵金属纪念币)与纸币。伪造正在流通的境外货币，即使该境外货币不可在国内市场流通或者兑换，同样构成本罪。行为人所伪造的货币必须是正在流通的货币，如果伪造已经停止通用的古钱.废钞，则不成立本罪。以使用为目的，伪造停止流通的货币，或者使用伪造的停止流通的货币的，以诈骗罪定罪处罚。(3)所伪造以及可能伪造出来的货币应在外观上足以使一般人误认为是货币，即对于所伪造的货币必须特别加以注意，或者具有一定检测手段.具有专业知识方能发现(这只是对伪造行为的限定，并不意味着本罪不存在未遂犯。只要实施了伪造行为，客观上可能制造出足以使一般人误认为真币的假币，即使没有完成全部印制工序，也构成伪造货币罪)。行为人制造出来的物品完全不可能被人们误认为是货币的，不可能成立伪造货币罪。但是，也不要求伪造的货币与真币完全相同，且不以与真币所具有的特征完全一致为条件。如不具有真币的号码或印章的，也是伪造的货币。
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 伪造货币罪 概念与犯罪构成 3.伪造货币罪的主体必须是没有货币发行权的自然人，单位不能成为本罪主体。行为人制造货币版样或者与他人事前通谋，为他人伪造货币提供版样的，以本罪论处。
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 伪造货币罪 概念与犯罪构成 4.伪造货币罪的主观方面只能是故意，即明知自己的行为会发生妨害货币的公共信用的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 伪造货币罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第170条的规定处罚。
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 出售.购买.运输假币罪 本罪是指明知是伪造的货币而出售.购买或者运输，数额较大的行为。伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，以伪造货币罪从重处罚，不另成立出售.运输假币罪。但这仅限于行为人出售.运输自己伪造的假币的情形。如果行为人不仅伪造货币，而且出售或者运输他人伪造的货币，即伪造的假币与出售.运输的假币不具有同一性时，则应当实行数罪并罚。犯本罪的，根据《刑法》第171条第1款的规定处罚。
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 持有.使用假币罪 概念与犯罪构成 持有.使用假币罪，是指明知是伪造的货币而持有.使用，数额较大的行为。
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 持有.使用假币罪 概念与犯罪构成 1.本罪客观上表现为持有.使用伪造的货币，数额较大的行为。本罪的对象为伪造的货币。使用数额较大的变造的货币的，不构成使用假币罪，应以诈骗罪论处。持有，是指将假币置于行为人事实上的支配之下，不要求行为人实际上握有假币。使用，是将假币作为真币而使用。既可以是以外表合法的方式使用假币，如购买商品.兑换另一货币.存入银行.赠与他人，或者将假币用于交纳罚金或者罚款等，也可以是以非法的方式使用货币，如将假币用于赌博。此外，将假币交付给不知情的他人使用的，以及向自动售货机中投入假币以取得商品的，均成立使用假币罪。伪造的共犯人之间分配假币.向知情的人出售假币的，不属于使用假币的行为；将假币作为证明自己信用能力的资本而给他人查看的，为了与对方签订合同，将假币给对方查看，以证明自己有能力履行合同的，不是使用行为。成立本罪还要求持有.使用假币数额较大。
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 持有.使用假币罪 概念与犯罪构成 2.本罪主观方面只能是故意，即明知是假币而非法持有或者使用。
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 持有.使用假币罪 认定 使用假币罪与出售假币罪通常容易区别，但行为人使用假币兑换另一种货币时(如使用假美元兑换真美元)，究竟是使用还是出售假币，尚需进一步研究。从刑法的规定来看，使用假币罪的法定刑轻于出售假币罪的法定刑，因此，前者的危害程度应轻于后者。从司法实践上看，出售假币往往表现为以远远低于假币面值的价格出售，如将面额l00元的假币以50元的价格出售，将面额100美元的假币以人民币100元的价格出售；而使用通常表现为依照假币的面额予以流通。从表面上看，使用假币的行为人所获得的利益或许更高，但事实上，由于出售的数量较多，故危害程度更为严重。从对方的心理状态来看，使用假币时，对方并不明知是假币；而出售假币时，对方一般明知是假币。从使用的含义来看，在金融机构用假币兑换另一种真币，是将假币直接置于流通的行为，故属于使用假币；基于同样的理由，使用假币与他人进行黑市交易以通常价格兑换另一种真币的，也应认为是使用假币。
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 持有.使用假币罪 认定 行为人购买假币后使用，构成犯罪的，以购买假币罪定罪，从重处罚，不另认定为使用假币罪；但行为人出售.运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，应当实行数罪并罚。
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 持有.使用假币罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第172条的规定处；175条的规定处罚。
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 变造货币罪 本罪是指非法对真币进行各种方式的加工，改变真币的价值或者形态，数额较大的行为。变造的方式没有限制，如剪贴.挖补.揭层.涂改.移位.重印等。变造一般表现为改变真币的价值，如将50元的真币变造成为100元的货币。变造还包括改变真币的形态，如将50元真币中的年号“1990”改为“1980”，这样可在钱币收藏市场上卖出高价。减少金属货币的金属含量的行为，也应认定为变造。变造是对真币的加工行为，故变造的货币与变造前的货币具有同一性。如果加工的程度导致其与真币丧失同一性，则属于伪造货币。以真币为材料，制作成丧失了真币外观的假币的行为，应认定为伪造货币罪。如将金属货币熔化后，制作成较薄的.更多的金属货币的行为，属于伪造货币。以货币碎片为材料．加入其他纸张，制作成假币的，不属于变造货币，而成立伪造货币。如某甲偶然翻动造纸厂内的碎纸堆时，发现纸堆下而有碎币(后查实属报废的货币碎片)，拿回家后将货币碎片粘贴成残币10元.50元.100元券若干张，合计5000余元。并以该钱被老鼠咬破为由将粘贴的残币带到某银行兑换。甲的行为应成立伪造货币罪。犯本罪的，根据《刑法》第173条的规定处罚。
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 高利转贷罪 本罪是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。凡是以用于借贷牟取非法收入为目的而取得金融机构贷款的，均属于套取金融机构贷款。至于行为人采取何种方式取得金融机构的贷款，刑法并没有限定。高利转贷他人，是指从金融机构套取信贷资金后，再以更高的利率借贷给他人或者其他单位。行为人出于其他目的取得金融机构信贷资金，然后产生将信贷资金高利转贷他人的意图进而实施这种行为的，不应以犯罪论处。犯本罪的，根据《刑法》第175条的规定处罚。
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 骗取贷款.票据承兑.金融票证罪 本罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款.票据承兑.信用证.保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。本罪主观方面为故意，但不要求具有非法占有目的。如果行为人具有非法占有目的，则应按照相应的金融诈骗罪或者其他犯罪论处。例如，以非法占有为目的，骗取银行贷款的，成立贷款诈骗罪；以非法占有为目的，骗取信用证的，成立信用证诈骗罪。犯本罪的，依照《刑法》第175条之一的规定处罚。
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 非法吸收公众存款罪 本罪是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 非法吸收公众存款罪 本罪客体是国家金融储蓄管理秩序。本罪客观方面表现为两种情况:一是非法吸收公众存款；二是变相吸收公众存款，违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(l)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(2)通过媒体.推介会.传单.手机短信等途径向社会公开宣传，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形；(3)承诺在一定期限内以货币.实物.股权等方式还本付息或者给付回报；(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。但是，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，或者以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，属于向社会公众吸收资金。非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，才成立本罪。只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币.资本的经营时(如发放贷款)，才能认定为扰乱金融秩序。向多人借贷资金用于生产活动的，不应认定为本罪。本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。本罪主观方面只能是故意，不要求有非法占有目的。如果具有非法占有目的，则成立集资诈骗罪。
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 非法吸收公众存款罪 犯本罪的，根据《刑法》第176条的规定处罚。
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 伪造.变造金融票证罪 本罪是指伪造.变造汇票.本票.支票.委托收款凭证.汇款凭证.银行存单及其他结算凭证.信用证或者附随的单据.文件以及伪造信用卡的行为。
第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪(4): 伪造.变造金融票证罪 1.本罪客体是国家金融票证管理秩序。
2.客观方面表现为伪造.变造各种金融票证。这里的伪造包括两种情况:一是有形伪造，即没有金融票证制作权的人，假冒他人(包括虚无人)的名义，擅自制造外观上足以使一般人误认为是真实金融票证的假金融票证。至于采取何种方法，虚假金融凭证是否具有法律上的有效形式与要件.其记载的内容与事实是否相符合等，都不影响伪造的成立。二是无形伪造，即有金融票证制作权的人，超越其制作权限，违背事实制造内容虚假的金融票证，如银行工作人员制作虚假的银行存单交付他人。变造，是指没有权限的人擅自对真正的金融票证进行各种形式的加工，改变数额.日期或者其他内容。伪造.变造金融票证，包括下列情形:
伪造.变造金融票证，包括下列情形: (1)伪造.变造汇票.本票.支票。汇票，是指出票人签发的，委托人在见票时或者在指定日期，无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。本票，是指出票人签发的，承诺由自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。支票，是指出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。行为人伪造.变造其中一种票证的，便成立犯罪。
伪造.变造金融票证，包括下列情形: (2)伪造.变造委托收款凭证.汇款凭证.银行存单等银行结算凭证。委托收款凭证，是指收教人向银行提供的，委托其向付款人收取款项的结算凭证。汇款凭证，是指汇款人委托银行给异地收款人进行汇兑结算的凭证，包括信汇凭证与电汇凭证:银行存单，是银行发行的可以用于支付债务的工具，它一般不记名.定额.可自由流通。行为人伪造.变造其中一种票证的，便成立犯罪。
伪造.变造金融票证，包括下列情形: (3)伪造.变造信用证或者附随的单据.文件。信用证，是指应客户要求和指示，或自己主动向受益人签发的，如受益人满足约定条件开证行就向其支付规定金额的书面文件。附随的单据.文件．是指由信用证受益人向金融机构提供的，与信用证条款规定相一致的代表货物的单据.文件。行为人伪造.变造其中一种票证的，便成立犯罪。
伪造.变造金融票证，包括下列情形: (4)伪造信用卡。信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付.信用贷款.转账结算.存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。复制他人信用卡.将他人信用卡信息资料写入磁条介质.芯片的行为属于伪造信用卡。
伪造.变造金融票证，包括下列情形: 3.主体既可以是自然人，也可以是单位。
伪造.变造金融票证，包括下列情形: 4.主观方面只能是故意。虽然刑法并没有将本罪规定为目的犯，但将使用或行使的目的作为本罪的主观要件要素，是比较合适的。
伪造.变造金融票证，包括下列情形: 犯本罪的，根据《刑法》第177条的规定处罚。
伪造.变造金融票证，包括下列情形: 妨害信用卡管理罪 本罪是指以特定方式妨害信用卡管理的行为。根据《刑法》第177条之一的规定，下列行为构成本罪:(l)明知是伪造的信用卡而持有.运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有.运输，数量较大的；(2)非法持有他人信用卡，数量较大的；(3)使用虚假的身份证明骗领信用卡的；(4)出售.购买.为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。需要说明的是，以虚假的身份证明骗领信用卡，并不要求身份证明本身是虚假的；违背他人意愿，使用其居民身份证.军官证.士兵证.港澳居民往来内地通行证.台湾居民来往大陆通行证.护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造.变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。以虚假的身份证明骗领信用卡，还包括使用虚假的保证人身份证明骗领信用卡。骗领信用卡，还包括以他人的身份证明挂失他人的信用卡并骗领补办的信州卡。犯本罪的，根据《刑法》第177条之一的规定处罚。
伪造.变造金融票证，包括下列情形: 妨害信用卡管理罪 十.窃取.收买.非法提供信用卡信息罪
伪造.变造金融票证，包括下列情形: 妨害信用卡管理罪 本罪是指故意窃取.收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为。犯本罪的，根据《刑法》第177条之一的规定处罚；银行或者其他金融机构工作人员利用职务上的便利犯本罪的，从重处罚。
伪造.变造金融票证，包括下列情形: 妨害信用卡管理罪 十一.内幕交易.泄露内幕信息罪
伪造.变造金融票证，包括下列情形: 妨害信用卡管理罪 本罪是指证券.期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券.期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券.期货交易或者其他对证券.期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买人或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示.暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。“内幕信息”，是指为内幕人员所知悉.尚未公开的并对证券的发行，证券.期货交易或者价格有重大影响的信息。证券.期货交易内幕信息的“知情人员”是指由于持有发行人的证券，或者在相关公司中担任董事.监事.高级管理人员，或者由于其会员地位.管理地位.监管地位或者职业地位，或者作为雇员.专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员。“非法款取证券.期货交易内幕信息的人员”，是指内幕信息的知情人员以外的，不是基于职务或者业务，而是通过偷听.监听.私下交易等非法手段获取证券.期货交易内幕信息的人员。单位也可以成为本罪主体。犯本罪的，根据《刑法》第180条的规定处罚。
伪造.变造金融票证，包括下列情形: 妨害信用卡管理罪 十二.违法发放贷款罪
伪造.变造金融票证，包括下列情形: 妨害信用卡管理罪 本罪是指银行或者其他金融机构的工作人员或者单位违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。犯本罪的，依照《刑法》第186条第1款的规定处罚。违反国家规定，向关系人发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，依照《刑法》第186条第1款的法定刑从重处罚。
伪造.变造金融票证，包括下列情形: 妨害信用卡管理罪 十三.吸收客户资金不入账罪
伪造.变造金融票证，包括下列情形: 妨害信用卡管理罪 本罪是指银行或者其他金融机构的工作人员以及单位，吸收客户资金不入账，数额巨大或者造成重大损失的行为。“吸收客户资金不入账”，是指不记入金融机构的法定存款账目，以逃避国家金融监管，至于是否记入法定账目以外设立的账目不影响该罪成立。犯本罪的，依照《刑法》第187条的规定处罚。
伪造.变造金融票证，包括下列情形: 妨害信用卡管理罪 十四.洗钱罪
伪造.变造金融票证，包括下列情形: 妨害信用卡管理罪 本罪是指明知是毒品犯罪.黑社会性质的组织犯罪.恐怖活动犯罪.走私犯罪.贪污贿赂犯罪.破坏金融管理秩序犯罪.金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰.隐瞒其来源与性质，而提供资金账户，协助将财产转换为现金.金融票据.有价证券，通过转账或者其他结算方式协助资金转移，协助将资金汇往境外，或者以其他方法掩饰.隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源的行为。
伪造.变造金融票证，包括下列情形: 妨害信用卡管理罪 1.本罪客体是国家对金融资产的来源与性质的监管秩序。
伪造.变造金融票证，包括下列情形: 妨害信用卡管理罪 2.客观方面表现为实施了洗钱行为。(1)洗钱的上游犯罪仅限于法定的七类犯罪。“犯罪所得及其产生的收益”，是指由上述七类犯罪行为所获取的非法利益以及利用该非法利益所产生的经济利益。洗钱罪应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响对洗钱罪的审判。上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定。上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，也不影响洗钱罪的认定。(2)洗钱行为表现为:第一，提供资金账户。第二，协助将财产转换为现金.金融票据.有价证券。第三，通过转账或者其他结算方式协助资金转移。第四，协助将资金汇往境外。第五，其他方法，如通过典当.租赁.买卖.投资等方式，协助转移.转换犯罪所得及其收益；通过与商场.饭店.娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移.转换犯罪所得及其收益；通过虚构交易.虚设债权债务.虚假担保.虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物；通过买卖彩票.奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益；通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益；协助将犯罪所得及其收益携带.运输或者邮寄出入境，等等。
伪造.变造金融票证，包括下列情形: 妨害信用卡管理罪 3.本罪主体既包括自然人，也包括单位。但是，上游犯罪的本人不能成为本罪自的主体。例如，毒品犯罪分子本人实施洗钱行为的，仅以毒品犯罪论处。
伪造.变造金融票证，包括下列情形: 妨害信用卡管理罪 4.本罪主观方面为故意，行为人必须明知是毒品犯罪.黑社会性质的组织犯罪.恐怖活动犯罪.走私犯罪.贪污贿赂犯罪.破坏金融管理秩序犯罪.金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，而实施洗钱行为。对于“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类.数额，犯罪所得及其收益的转换.转移方式以及被告人的供述等主.客观因素进行认定。被告人将《刑法》第191条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为《刑法》第191条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响本罪“明知”的认定。
伪造.变造金融票证，包括下列情形: 妨害信用卡管理罪 犯本罪的，根据《刑法》第191条的规定处罚。
伪造.变造金融票证，包括下列情形: 妨害信用卡管理罪 【本章主要法律规定】
伪造.变造金融票证，包括下列情形: 妨害信用卡管理罪 2.最高人民法院.最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
伪造.变造金融票证，包括下列情形: 妨害信用卡管理罪 3.最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
伪造.变造金融票证，包括下列情形: 妨害信用卡管理罪 4.最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
| 刑法 | 第二十章 破坏社会主义市场经济秩序罪（4）：破坏金融管理秩序罪 |
第二章犯罪概说
【本章主要内容提示】
本章要理解和掌握我国《刑法》第13条关于犯罪概念的规定，它不仅揭示了犯罪的法律特征(刑事违法性)，而且阐明了犯罪的实质内容(社会危害性)，从而为区分罪与非罪的界限提供了原则标准，是相对完整的犯罪概念。《刑法》第13条“但书”部分的规定，将情节显著轻微危害不大的行为，明确排斥在犯罪范围之外。根据我国通说的刑法理论，犯罪的三大特征分别是:社会危害性.刑事违法性.应受刑罚处罚性。对于犯罪，按照不同的标准，可以作不同的分类。
犯罪的概念 我国刑法从形式与实质的统一上，对犯罪概念作出了界定。《刑法》第13条规定，一切危害国家主权.领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利.民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。这一犯罪概念是对各种犯罪现象的理论概括，它不仅揭示了犯罪的法律特征(刑事违法性)，而且阐明了犯罪的实质内容(礼会危害性)，从而为区分罪与非罪的界限提供了原则标准，是一个比较完整的犯罪概念。
犯罪的概念 此外，《刑法》第13条在“但书”部分明确规定:“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这是从反面强调何种行为不是犯罪。这里的“不认为是犯罪”是指情节最著轻微危害不大的，立法上不认为其构成犯罪，司法上自然就不能将其作为犯罪处理，因此，对于“但书”规定，不能理解为情节显著轻微危害不大的，是犯罪，只是不作为犯罪处理。
犯罪的概念 根据《刑法》第13条的规定以及刑法理论，犯罪是具有社会危害性.刑事违法性与应受刑罚处罚性的行为。据此，犯罪具有三个特征。
犯罪的概念 社会危害性 行为具有一定的社会危害性，是犯罪的基本特征。犯罪的社会危害性是指犯罪对国家和人民利益所造成的危害。犯罪的本质特征在于它危害了国家和人民的利益，危害了社会主义社会。如果某种行为根本不可能对社会造成危害，刑法就没有必要把它规定为犯罪，也不会对它进行惩罚。某种行为虽然具有一定的社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪。由此可见，没有社会危害性，就没有犯罪；社会危害性没有达到相当的程度，也不构成犯罪。因此，犯罪的社会危害性是质和量的统一。社会危害性的轻重.大小主要由以下因素所决定:
犯罪的概念 社会危害性 社会危害性的轻重.大小主要由以下因素所决定: 第一，决定于行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系。例如，危害国家安全罪侵犯的是国家安全，即国家主权.国家领土的完整和安全，国家政权的稳定。因此，危害国家安全罪比其他犯罪的社会危害性要大。放火罪.爆炸罪危害的是公共安全，即不特定多数人生命财产的安全，社会危害性电很大。杀人罪危害人的生命，伤害罪危害人的健康，两者的社会危害性就有所不同。
犯罪的概念 社会危害性 社会危害性的轻重.大小主要由以下因素所决定: 第二，决定于行为的方式.手段.后果以及时间.地点。犯罪的手段是否凶狠，是否残忍，是否使用暴力，在很大程度上决定若社会危害性程度。例如，抢劫公私财物就比抢夺公私财物的危害性严重；杀人后碎尸就比一般故意杀人更为恶劣。危害后果是决定社会危害程度的重要情况。例如，盗窃500元与盗窃l万元；杀死一人与杀死数人，其社会危害程度显然是不同的。战时犯罪还是平时犯罪，社会危害性也不一样。自然灾害(如火灾.水灾.震灾)发生的时刻趁机作案(趁火打劫)，在社会治安不好的时期进行抢劫.强奸等犯罪活动，社会危害性都更为严重。
犯罪的概念 社会危害性 社会危害性的轻重.大小主要由以下因素所决定: 第三，决定于行为人的一些主观凶素。如故意还是过失；有预谋或者没有预谋；动机.目的是否卑劣；偶尔犯罪还是累犯.惯犯。这些情况，在社会心理上的影响是不同的。所以，它们对社会危害性程度起制约作用。
犯罪的概念 社会危害性 行为具有一定程度的社会危害性，是该行为构成犯罪的根本原因之所在。在认定犯罪的时候，应当十分注意考察行为人的行为是否具有社会危害性以及社会危害性是否达到了犯罪的程度。那么，在现实生活中如何考察行为的社会危害性呢？我们认为，考察行为的社会危害性应当注意以下几个问题:
犯罪的概念 社会危害性 那么，在现实生活中如何考察行为的社会危害性呢？我们认为，考察行为的社会危害性应当注意以下几个问题: 第一，考察行为的社会危害性，应当坚持历史的观点。社会危害性是一个历史的范畴，随着社会的发展和社会条件的变化，社会危害性也随之发生变化。同一种行为，在这一时期符合社会发展，就被允许；而在另一时期，有害于社会发展，就不被允许。承认社会危害性的可变性，是一种唯物的观点。因为在不同的历史时期，社会关系总是会发生变动，行为的社会危害性也会随之发生变化。这种变化表现为两种形式:一是社会危害性有无的变化，某种行为会因社会生活的变化由没有社会危害性变为具有社会危害性，某种行为因为社会生活的变化由具有社会危害性变为没有社会危害性。二是社会危害性大小变化，某种行为会因社会生活的变化由社会危害性较小变为较大，某种行为会因社会生活的变化由社会危害性较大变为较小。因此，要从历史变化的观点出发考察行为的社会危害性。
犯罪的概念 社会危害性 那么，在现实生活中如何考察行为的社会危害性呢？我们认为，考察行为的社会危害性应当注意以下几个问题: 第二，考察行为的社会危害性，应当坚持全面的观点。社会危害性是由多种因素决定的，衡量社会危害性的大小，应当综合各种情况，不能仅看有形的.物质性的危害，还要看到对社会政治以及人们的社会心理带来的危害。
犯罪的概念 社会危害性 那么，在现实生活中如何考察行为的社会危害性呢？我们认为，考察行为的社会危害性应当注意以下几个问题: 第三，考察行为的社会危害性，应当坚持本质的观点，也就是说，在认定某一行为是否具有社会危害性的时候，我们要透过现象抓住事物的本质。比如，某人把另一人杀了，就要问这是什么性质的杀人，有无社会危害性，危害性有多大，等等。这就是说，要透过杀人这一现象，把握事件的实质。
犯罪的概念 刑事违法性 刑事违法性，或称刑法的禁止性，即犯罪行为是违反刑法的行为，是刑法所禁止的行为。刑法对犯罪行为的禁止，是通过罪刑规范体现出来的，或者说是通过对某种行为规定刑罚后果来禁止该行为。因此，刑事违法性事实上是指行为符合罪刑规范所指明的设定条件，进一步而言，行为的刑事违法性与行为符合刑法规定的犯罪构成是统一的。违反刑法并不只是违反刑法分则，凡是违反广义刑法的禁止性规范的行为，均具有刑事违法性。从刑法规范与其他法律规范的关系来看，刑事违法性表现为两种情况:一是直接违反刑法规范，二是违反其他法律规范但因情节严重进而违反了刑法规范，故单纯违反其他法律而没有违反刑法的行为，不具有刑事违法性。
犯罪的概念 刑事违法性 刑事违法性与社会危害性具有统一性。刑法之所以禁止某种行为，是因为该行为具有较大的社会危害性，故较大的社会危害性是刑事违法性的前提或基础，刑事违法性是较大的社会危害性的法律表现。从此意义上来说，刑事违法性的实质是社会危害性。
犯罪的概念 刑事违法性 刑事违法性是司法机关认定犯罪的法律标准。司法机关不能凭直觉认定某种行为是否具有犯罪的社会危害性，只能通过刑法所确定的具体标准来认定行为是否构成犯罪，也不能在刑事违法性之外附加其他标准。
犯罪的概念 应受刑罚处罚性 犯罪不仅是具有社会危害性.触犯刑律的行为，而且是应受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性。任何违法行为，都要承担相应的法律后果。民事违法行为要承担民事责任，如排除妨碍.返还财产.赔偿损失.支付违约金等。行政违法行为要受行政处罚，如罚款.行政拘留等；或者要受行政处分，如警告.记过.降职.撤职.开除公职等。对于违反刑法的犯罪行为来说，则要承担刑罚处罚的法律后果。犯罪是适用刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。因此，应受刑罚处罚也是犯罪的一个基本特征。这个特征将犯罪与刑罚这两种社会现象联系起来，也就是从一个现象与另一个现象的联系中来阐明这个现象的特性。这个特征表明，如果一个行为不应当受刑罚处罚，也就意味着它不是犯罪。
犯罪的概念 应受刑罚处罚性 不应受惩罚和不需受惩罚是两个意思，应当加以区分。不应受惩罚，是指行为人的行为根本不构成犯罪，当然就不存在应受惩罚的问题；而不需受惩罚，是指行为人的行为已经构成了犯罪，本应惩罚，但考虑到具体情况，例如，犯罪情节轻微，或者有自首.立功等表现，从而免予刑事处罚。免予刑事处罚说明，行为还是构成犯罪的，只是不予刑罚处罚罢了，它与无罪不应当受惩罚是性质不同的，不能混淆。
犯罪的概念 应受刑罚处罚性 犯罪的以上三个基本特征是紧密结合的。一定的社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础。社会危害性如果没有达到违反刑法.应受刑罚处罚的程度，也就不构成犯罪。因此，这三个特征都是必要的，是任何犯罪都必然具有的。
犯罪的分类 对于犯罪，按照不同的标准，可以作不同的分类。
犯罪的分类 自然犯.法定犯 从刑法与社会伦理的关系上，可以将犯罪分为自然犯和法定犯。
犯罪的分类 自然犯.法定犯 自然犯，是指对行为本身即使刑罚规范没有规定，也会受到社会伦理的非难的情形(刑事犯)。法定犯，是指刑罚规范的内容与社会伦理规范之间有时存在不一致之处，对于行为的犯罪性质，只有根据刑罚法规的规定才能加以确定并进行非难的情形(行政犯)。所以，二者之间有大致明确的界限。
犯罪的分类 亲告罪.非亲告罪 从告诉权由谁享有的角度，可以将犯罪分为亲告罪和非亲告罪。
犯罪的分类 亲告罪.非亲告罪 亲告罪，是指对于犯罪是否进行追究，取决于个人的意思，在追诉之时必须经过有告诉权者告诉的犯罪。非亲告罪，是指侦查.起诉.审判程序由国家司法机关直接推动，起诉权利由检察机关享有，是否提起公诉不取决于个人意思的犯罪。
犯罪的分类 亲告罪.非亲告罪 在我国刑法中，绝大多数犯罪是非亲告罪，只有侮辱.诽谤.暴力干涉婚姻自由.虐待.侵占等罪是亲告罪，在这些犯罪的危害轻微的场合，考虑被害人的追诉要求是合理的。
犯罪的分类 危害国家安全罪.普通刑事罪 从犯罪的法益侵害性的角度，可以把犯罪分为危害国家安全罪和普通刑事罪。
犯罪的分类 危害国家安全罪.普通刑事罪 危害国家安全罪，是指直接侵害国家统治秩序的犯罪，即我国刑法分则第一章规定的犯罪。这类犯罪所危害的法益具有特别重要性.唯一性，对于统治阶级来讲，是最为重要的犯罪，所以，必须予以严惩。普通刑事罪，是指危害国家安全罪以外的侵犯个人.社会利益的犯罪。这类犯罪的具体类型广泛，轻重程度不同，对其处罚的方法也就存在差别。
犯罪的分类 基本犯.结果加重犯 基本犯，是指符合某个构成要件基本形态的规定的犯罪形态。例如，符合《刑法》第234条第1款的规定的，就成立故意伤害罪的基本犯。
犯罪的分类 基本犯.结果加重犯 结果加重犯，是指行为人出于基本构成要件的故意或者过失，在实施基本行为时，发生了超过基本构成要件结果的加重结果，因而导致刑罚加重的犯罪形态。例如，故意伤害致人死亡的，就成立故意伤害罪的结果加重犯，结果加重犯的成立要件有三个:(1)行为人实施了基本犯罪行为，出现了加重结果，基本犯罪行为与加重结果之间存在(直接性)因果关系；(2)行为人对加重结果至少有过失；(3)刑法就发生的加重结果特别地规定了加重的法定刑。
犯罪的分类 即成犯.状态犯和继续犯 从犯罪终了与法益侵害的关系出发，可以将犯罪分为即成犯.状态犯和继续犯。
犯罪的分类 即成犯.状态犯和继续犯 即成犯，是指在法益侵害后果发生的同时，犯罪行为完成或者终了的情形。故意杀人罪是即成犯的典型例证。
犯罪的分类 即成犯.状态犯和继续犯 状态犯，是指在法益侵害发生的同时，犯罪行为终了，但是，此后法益侵害的状态仍然继续的情形。盗窃罪是状态犯的适例，因为在行为人控制财物时，盗窃行为既遂，法益侵害发生的同时行为实施完毕。在此之后，赃物在相当长的时间内被犯罪人所控制，所以，法益侵害状态继续，但是对这种违法状态，在状态犯的构成要件里进行包括的评价，行为人自身占有.销售赃物的，并不构成赃物犯罪；故意毁坏赃物的，也不成立故意毁坏财物罪(不可罚的事后行为)。
犯罪的分类 即成犯.状态犯和继续犯 继续犯，是指在法益侵害持续进行期间，犯罪行为也持续进行的情形。继续犯是不法状态和实行行为同在，非法拘禁罪是继续犯的典型。
犯罪的分类 即成犯.状态犯和继续犯 【本章主要法律规定】
犯罪的分类 即成犯.状态犯和继续犯 《刑法》第13条
| 刑法 | 第二章 犯罪概说 |
第五章犯罪未完成形态
【本章主要内容提示】
犯罪预备与犯罪未遂的区别在于是否已经着手实行犯罪。犯罪预备.未遂与犯罪中止的区别在于未发生犯罪结果是否为行为人意志以外的原因所致。犯罪未遂.中止与犯罪既遂的区别在于是否发生了行为人所希望或者放任的.行为性质所决定的犯罪结果。应注意联系刑法分则规定判断各种具体犯罪处于何种未完成形态。
犯罪未完成形态概述 犯罪未完成形态的概念 刑法分则规定的犯罪构成都是以既遂为模式的，既遂犯罪称为犯罪完成形态。从形式上来看，犯罪行为是一个过程，但并非任何犯罪行为都能顺利得以实施，并非任何犯罪人都能实现预期的目的。有的人为了实行犯罪而准备工具.制造条件，但由于意志以外的原因未能着手实行(犯罪预备)；有的人着手实行犯罪后，由于意志以外的原因而未得逞(犯罪未遂)；有的人在犯罪过程中，自动地放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生(犯罪中止)。从实质上来看，犯罪行为未必都能对刑法所保护的客体(法益)造成实害，因而出现了犯罪未完成彤态。相对于既遂犯而言，犯罪预备.犯罪未遂.犯罪中止称为犯罪未完成形态。犯罪未完成形态与犯罪完成形态，合称为(故意)犯罪形态。
犯罪未完成形态概述 犯罪未完成形态的概念 犯罪未完成形态只能出现在犯罪过程中，在犯罪过程以外出现的某种状态，不构成犯罪未完成形态。例如，某甲因与某乙有仇，而产生了杀害某乙的犯意，但经过反复考虑后打消了杀害某乙的犯意。由于仅有犯意并不构成犯罪，故犯意的产生不处于犯罪过程中，因此，某甲打消犯意的情形，不是犯罪未完成形态。再如，某丙盗窃了某丁的财物，数日后又自动将所盗财物返还给某丁。这是犯罪既遂后所实施的行为，也不是犯罪未完成形态。
犯罪未完成形态概述 犯罪未完成形态的概念 犯罪未完成形态是在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态，这种停止不是暂时性的停顿，而是结局性的停止，即该犯罪行为由于某种原因不可能继续向前发展。因此，犯罪未完成形态，是静止的犯罪行为状态，而不是运动的犯罪行为状态。就同一犯罪行为而言，出现了一种未完成形态后，不可能再出现另一种犯罪形态。就基本犯而言，犯罪未完成形态不是就犯罪行为的某一部分而言，而是就已经实施的基本犯罪行为整体而言的。就加重犯.结合犯而言，犯罪未完成形态可能只是就加重部分.结合部分而言的，如虽然作为基本犯的抢劫罪既遂，但作为结合犯的杀害被绑架人可能未遂。
犯罪未完成形态概述 犯罪未完成形态的概念 犯罪未完成形态只能存在于故意犯罪中。没有出现危害结果(犯罪结果)时，不可能成立过失犯罪。所以，过失犯罪没有犯罪预备.犯罪未遂与犯罪中止形态。由于过失犯罪没有未遂，也没有必要肯定其有犯罪既遂。所以，对于过失犯罪而言，只有成立与否的问题，而没有既遂与未遂的问题。间接故意犯罪，一般也不可能为犯罪准备工具.制造条件；在没有发生危害结果的情况下，也难以认定行为人有间接故意。所以，间接故意犯罪不可能有犯罪预备.犯罪未遂与犯罪中止形态。基于同样的理由，间接故意犯罪只有成立与否的问题，而没有既遂与未遂的问题。因此，一般认为，只有直接故意犯罪才存在犯罪未完成形态。
犯罪未完成形态概述 犯罪未完咸形态与犯罪阶段的关系 故意犯罪是一个过程，存在不同阶段。犯罪过程大体上可以分为犯罪预备阶段与犯罪实行阶段。一般认为，犯罪的着手是实行阶段的起点，犯罪行为的终了是实行行为完成的标志(不等于既遂标准)。犯罪预备阶段与犯罪实行阶段密切相连，前者是为后者做准备的阶段，后者是前者的发展。处于预备阶段的行为是预备行为，处于实行阶段的行为是实行行为。大体而言，只有在实行行为终了之后，才可能出现犯罪完成形态(持续犯除外)；而犯罪未完成形态，既可能出现在预备阶段，也可能出现在实行阶段。
犯罪未完成形态概述 犯罪未完成形态与犯罪构成的关系 我国刑法理论认为，刑法分则所规定的犯罪构成以犯罪既遂为模式，从此意义上来说，犯罪既遂是完全符合犯罪构成的。但刑法也处罚犯罪预备.犯罪未遂与犯罪中止．故刑法总则对分则所规定的犯罪构成进行了修正，形成了修正的犯罪构成。犯罪预备.犯罪未遂与犯罪中止虽然没有完全符合刑法分则所规定的以既遂为模式的基本犯罪构成，但符合了刑法总则所规定的修正的犯罪构成。因此，在总论中只讨论犯罪预备.未遂与中止。
犯罪未完成形态概述 犯罪未完成形态与犯罪构成的关系 我国刑法总则规定原则上处罚犯罪预备.犯罪未遂和犯罪中止，但事实上，犯罪预备.犯罪未遂和犯罪中止的处罚具有例外性，仅在事实上的预备.未遂.中止行为达到值得科处刑罚的程度时，才作为犯罪预备.犯罪未遂和犯罪中止追究刑事责任。当然，我国刑法分则对于哪些犯罪应当处罚犯罪预备.未遂与中止，没有作出明文规定，所以，必须实质考察各种具体故意犯罪的未完成形态的可罚性。
犯罪预备 犯罪预备的概念与特征 根据《刑法》第22条第1款的规定，作为一种未完成形态的犯罪预备，是指为了犯罪，准备工具，制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。据此，犯罪预备具有以下四个特征:
犯罪预备 犯罪预备的概念与特征 据此，犯罪预备具有以下四个特征: 主观上为了犯罪 成立犯罪预备，要求行为人主观上为了犯罪。从犯罪预备阶段与犯罪实行阶段的关系来看，这里的“为了犯罪”实际上是指为了实行犯罪，即为了实施犯罪的实行行为。为了犯罪，包括为了自己实行犯罪(理论上称为自己预备罪)与为了他人实行犯罪(理论上称为他人预备罪)；为了犯罪，不是一种独立的罪过，但表明行为人具有明确的犯罪故意，因为行为人在具体的犯罪故意支配下，才能为具体犯罪的实行行为准备工具.制造条件；为了犯罪，表明行为人在具备犯罪故意的前提下，认识到自己的预备行为是为实行行为服务的，认识到预备行为对危害结果的发生起促进作用；为了犯罪，表明行为人在该心理支配下实施的行为是犯罪预备行为，因而与犯意的形成.犯意的表示具有本质区别。
犯罪预备 犯罪预备的概念与特征 据此，犯罪预备具有以下四个特征: 客观上实施了犯罪预备行为 预备行为是为犯罪的实行创造便利条件，以利于犯罪结果顺利实现的行为，这种行为是整个犯罪行为的一部分，如果不是由于某种原因停顿下来，预备行为就会进一步发展为实行行为，从而导致结果发生。所以，一方面，预备行为已经对刑法所保护的客体构成了威胁，这是能够处罚犯罪预备的客观依据。另一方面，预备行为只是为实行行为创造便利条件，因而不可能直接造成实行行为所要造成的危害结果，故对预备犯可以从轻.减轻或者免除处罚。
犯罪预备 犯罪预备的概念与特征 据此，犯罪预备具有以下四个特征: 客观上实施了犯罪预备行为 总的来说，预备行为是为实行犯罪制造条件的行为，但刑法将预备衍为规定为两类，即准备工具与制造条件。准备工具事实上也是为实行犯罪制造条件的行为，只因是最常见的预备行为，故刑法予以特别规定。准备工具，即准备实行犯罪的工具+主要表现为:购买某种物品作为犯罪工具；制造犯罪工具；改装物品使之适应犯罪需要；租借他人物品作为犯罪工具；盗窃他人物品作为犯罪工具等。制造条件，是指除准备工具以外的一切为实行犯罪制造条件的预备行为，如调查犯罪场所与被害人行踪，出发前往犯罪地点或者守候被害人的到来，诱骗被害人前往犯罪场所，等等。在认定犯罪预备行为时，不能过于绝对。相对于不同的犯罪而言，预备行为有不同的表现。换言之，此罪中的预备行为可能是彼罪中的实行行为，反之亦然。
犯罪预备 犯罪预备的概念与特征 据此，犯罪预备具有以下四个特征: 事实上未能着手实行犯罪 犯罪预备必须在预备阶段停顿下来，事实上未能着手实行犯罪。未能着手实行犯罪包括两种情况:一是预备行为没有完成，因而不可能着手实行犯罪；二是预备行为虽已完成，但由于某种原因未能着手实行犯罪。
犯罪预备 犯罪预备的概念与特征 据此，犯罪预备具有以下四个特征: (四)未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因
犯罪预备 犯罪预备的概念与特征 据此，犯罪预备具有以下四个特征: 未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因 犯罪预备在预备阶段停顿下来，未能着手实行犯罪，必须是由于行为人意志以外的原因所致。如果行为人自动放弃预备行为或者自动不着手实行犯罪，则不成立犯霏预备，而成立犯罪中止。
犯罪预备 犯罪预备的类型 自己预备罪与他人预备罪 自己预备罪是指为了自己实行犯罪而准备工具.制造条件，但由于行为人意志以外的原因未能着手实行犯罪的情形。他人预备罪是指为了他人实行犯罪而准备工具.制造条件，但由于行为人意志以外的原因未能着手实行犯罪的情形。在他人预备罪的场合，由于预备犯的处罚具有例外性，所以，在甲为了乙实行犯罪而实施预备时，只有当乙至少实施了预备行为时，甲才成立预备罪。
犯罪预备 犯罪预备的类型 从属预备罪与独立预备罪 从属预备罪是指刑法将预备行为作为基本犯罪构成要件行为(实行行为)之前的行为予以规定的情形，在我国是由刑法总则规定的。独立预备罪是指刑法分则将预备行为规定为独立的犯罪类型的情形，可谓预备行为的实行行为化，或者预备犯的既遂犯化。例如，《刑法》第120条之二将原本是恐怖活动的预备行为，规定为独立的准备实施恐怖活动罪，就是典型的独立预备罪。对于独立预备罪，不再适用刑法总则关于预备犯的处罚规定。
犯罪预备 犯罪预备与犯意表示的区别 犯意表示一般是指以口头.书面或者其他方法．将真实犯罪意图表现于外部的行为。
犯罪预备 犯罪预备与犯意表示的区别 犯罪预备行为与犯意表示的最本质区别在于:犯罪预备行为是准备工具.制造条件，为实行犯罪起促进作用的行为，因而对刑法所保护的客体构成了现实的威胁；而犯意表示并没有为实行犯罪起促进作用，只是单纯流露犯意的行为，对刑法所保护的客体没有构成现实的威胁。
犯罪预备 预备犯的刑事责任 我国刑法虽然原则上处罚犯罪预备，但应当肯定处罚犯罪预备的例外性。其一，犯罪预备行为不能直接造成侵害结果。况且，犯罪预备行为的外部形态往往是日常生活行为(如行为人购买胡椒粉，打算在抢劫时撒向被害人眼睛)。如果大量处罚犯罪预备，就必然导致原本不是犯罪预备的日常生活行为也受到怀疑。其二，在犯罪预备阶段，行为人可能随时放弃犯罪决意。如果广泛地处罚预备行为，反而可能促使行为人着手实行犯罪。基于以上理由，只能将实质上值得处罚的犯罪预备作为犯罪处罚。首先，只有从刑事政策的角度来看，需要尽早预防某些犯罪时，才有必要处罚犯罪预备。换言之，只有当某种预备行为的发展，必然或者极有可能造成重大犯罪结果时，才有必要处罚犯罪预备。其次，只有当行为人的犯罪故意确定，确实将实行某一特定犯罪，并实施了相应的预备行为时，才有必要作为犯罪预备处罚。恐怖主义组织实施的犯罪预备行为，都具备上述特征，应当予以处罚。
犯罪预备 预备犯的刑事责任 根据《刑法》第22条第2款的规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻.减轻或者免除处罚。由于预备犯还没有着手实行犯罪，没有造成犯罪结果，其危害性通常小于既遂犯。因此，在一般情况下，对预备犯得比照既遂犯从轻.减轻或者免除处罚。
犯罪未遂 犯罪未遂的概念与特征 犯罪未遂必须具备以下特征: 已经着手实行犯罪 一般来说，着手是实行行为的起点；着手标志着犯罪行为进入了实行阶段，行为人所实施的是实行行为，着手本身就是实行行为的一部分。我国刑法理论认为，实行行为是刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为，故着手意味着开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为。换言之，开始实施刑法分别所规定的具体犯罪构成要件的行为时就是着手。例如，开始实施杀人行为时，就是故意杀人罪的着手；开始窃取公私财物时，就是盗窃罪的着手。但是，在判断行为人是否开始实施杀人行为.盗窃行为时，又必须从实质考察行为是否具有致人死亡或者转移他人占有的财物的紧迫危险。换言之，仅在犯罪行为具有侵犯法益的紧迫危险时，才能认定行为人已经着手实行犯罪。在刑法分则条文所规定的实行行为包含多个环节或多种形式时，行为人开始实施其中任何一个环节或者任何一种形式的行为，原则上也应认定为着手。例如，抢劫罪的实行行为包含两个环节:一是使用暴力.胁迫或者其他强制手段；二是取得财物。因此，当行为人开始实施暴力或者胁迫等行为时，就是已经着手实施抢劫行为。再如，拐卖妇女.儿童罪的实行行为，包括拐骗.绑架.收买.贩卖.接送.中转等形式。所以，当行为人以出卖为目的，开始拐骗.绑架.收买妇女.儿童时，就是拐卖妇女.儿童罪的着手，而不是待行为人开始贩卖时才是着手。
犯罪未遂 犯罪未遂的概念与特征 犯罪未遂必须具备以下特征: 已经着手实行犯罪 但是，由于刑法分则规定了诸多具体犯罪，而且同一具体犯罪的行为方式也不完全相同，如同样是杀人，不同的行为人会采取不同的方式杀人；同样是盗窃，不同的行为人会选择不同的盗窃对象与场所。因此，在认定行为人是否着手实行犯罪时，要根据不同犯罪.不同案件的具体情况，来判断行为是否具有侵犯法益的紧迫危险。例如，要考察行为人是否已经接触或者接近行为对象，行为人是否已经开始使用所准备的犯罪.工具，行为人是否开始利用了所制造的条件，所实施的行为是否可以直接造成犯罪结果，如此等等。
犯罪未遂 犯罪未遂的概念与特征 犯罪未遂必须具备以下特征: 犯罪未得逞 我国刑法理论认为，犯罪未得逞，是指犯罪行为没有具备刑法分则条文规定的某一犯罪的全部构成要件。其理由在于:刑法分则条文所规定的犯罪构成是以既遂为模式的。例如，刑法规定的故意杀人罪的犯罪构成，是以杀人行为已经导致被害人死亡为模式的，而杀人未得逞要么表现为杀人行为本身没有实行终了因而被害人没有死亡，要么表现为杀人行为虽然实行终了但由于某种原因没有造成被害人死亡，因而不完全符合故意杀人罪的犯罪构成，即没有具备死亡这一要件，不完全符合以既遂为模式的基本犯罪构成。但刑法总则又修正了分则的规定，即在未得逞的情况下，也得以犯罪未遂论处，故上述行为成立故意杀人未遂。
犯罪未遂 犯罪未遂的概念与特征 犯罪未遂必须具备以下特征: 犯罪未得逞 犯罪是否得逞，是犯罪既遂与犯罪未遂的界限所在。犯罪得逞时，表现为法益受到侵害，发生了行为人所希望或者放任的.行为性质所决定的犯罪结果。因此，犯罪未得逞应指法益虽然面临威胁但尚未被侵害，没有发生行为人所希望或者放任的.行为性质所决定的犯罪结果。
犯罪未遂 犯罪未遂的概念与特征 犯罪未遂必须具备以下特征: 犯罪未得逞 犯罪未得逞通常具体表现为没有发生犯罪结果，但这绝不意味着凡是发生了犯罪结果的都是已经得逞。因为犯罪行为的性质不同，犯罪结果的类型就不相同。同样的结果，相对于此罪而言，是构成要件的结果，而相对于彼罪而言，不是构成要件的结果。例如，伤害结果相对于故意伤害罪而言，是构成要件的结果，但相对于故意杀人罪而言，还不是构成要件的结果。因此，在造成了伤害结果的情况下，相对于故意伤害罪而言，已经既遂；但相对于故意杀人罪而言，则只成立未遂。
犯罪未遂 犯罪未遂的概念与特征 犯罪未遂必须具备以下特征: (三)犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因
犯罪未遂 犯罪未遂的概念与特征 犯罪分子意志以外的原因，是指始终违背犯罪分子意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂因而被迫停止犯罪的原因。在犯罪未遂的情况下，行为人希望得逞的意志并没有改变与放弃，故未得逞是与其犯罪意志相冲突的。犯罪分子意志以外的原因包括三种情况:
犯罪未遂 犯罪未遂的概念与特征 犯罪分子意志以外的原因包括三种情况: 1.抑止犯罪意志的原因，即某种事实使得犯罪分子认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪，从而被迫停止犯罪。例如，行为人正在他人住宅内实施抢劫，忽然听到警车声音，以为是警察来抓自己，便被迫逃离现场。即使该车并不是警车或者虽然是警车但并不是来抓行为人，但由于行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪，仍然属于意志以外的原因，成立抢劫未遂。
犯罪未遂 犯罪未遂的概念与特征 犯罪分子意志以外的原因包括三种情况: 2.抑止犯罪行为的原因，即某种情况使得行为人在客观上不可能继续实行犯罪或者不可能造成犯罪结果。例如，行为人正在实行犯罪时，被第三者发现而制止。
犯罪未遂 犯罪未遂的概念与特征 犯罪分子意志以外的原因包括三种情况: 3.抑止犯罪结果的原因，即行为人已将其认为应当实行的行为实行终了，但意外情况阻止了结果的发生。例如，行为人将被害人打昏后拖入水中，以为被害人必死无疑，但适逢过路人将被害人救活。
犯罪未遂 犯罪未遂的概念与特征 犯罪分子意志以外的原因包括三种情况: 犯罪未遂的上述三个特征使得其分别与犯罪预备.犯罪既遂.犯罪中止相区别。只有同时符合上述三个特征的，才能成立犯罪未遂。
犯罪未遂 犯罪未遂的类型 犯罪未遂有不同的类型，不同的类型也反映不同程度的社会危害性。
犯罪未遂 犯罪未遂的类型 (一)实行终了的未遂与未实行终了的未遂
犯罪未遂 犯罪未遂的类型 实行终了的未遂与未实行终了的未遂 这是以实行行为是否实行终了为标准所作的区分。一般认为，实行终了的未遂，是指犯罪人已将其以为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞。例如，犯罪人向被害人食物中投放了毒药，被害人中毒后被他人发现后送往医院抢救脱险。未实行终了的未遂．是指由于意志以外的原因，使犯罪人未能将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，因而未得逞。例如，在举刀杀人时，被第三者制伏。
犯罪未遂 犯罪未遂的类型 实行终了的未遂与未实行终了的未遂 “行为是否实行终了”中的行为，是指导致犯罪既遂所必需的行为，不包括既遂后行为人为了其他目的所实施的行为。例如，行为人打算致人死亡后再碎尸，行为是否实行终了，应以行为人自认为致人死亡所必需的行为是否实行终了为标准，而不以是否碎尸为标准。
犯罪未遂 犯罪未遂的类型 实行终了的未遂与未实行终了的未遂 一般来说，实行终了的未遂对法益的侵犯程度重于未实行终了的未遂，这是在量刑时应予考虑的。
犯罪未遂 犯罪未遂的类型 能犯未遂与不能犯未遂 这是以犯罪行为本身能否既遂为标准所作的区分。能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂，但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞。例如，犯罪人手持装有5发子弹的手枪开枪射击被害人，开第一枪时没有瞄准，在准备开第二枪时，被警察当场抓获。不能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身有一定危险性，但不可能达到既遂因而未得逞。不能犯未遂可以进一步分为对象不能犯未遂与手段不能犯未遂。例如，甲以为乙的口袋中有钱包，便将手伸进乙的口袋，但乙的口袋中并无钱包，甲未能得逞，这是对象不能犯未遂。再如，甲向乙的食物中投放毒药，但毒药没有达到致死量，因而不可能得逞，这是手段不能犯未遂。
犯罪未遂 犯罪未遂的类型 能犯未遂与不能犯未遂 手段不能犯未遂与迷信犯具有本质区别。迷信犯是指意欲造成某种结果而采用迷信方法(丝毫不具有发生既遂结果的危险性)的情况。例如，行为人意欲某甲死亡，以为盐水可以致人死亡，便将盐水给某甲喝。手段不能犯时，行为人所实施的行为与其所认识(或本欲实施)的行为完全不同，而迷信犯所实施的行为与其所认识(或本欲实施)的行为完全相同；手段不能犯是由于认识错误所致，而迷信犯是由于愚昧无知所致；如果不是由于认识错误，手段不能犯可能导致危害结果发生，而迷信犯的行为在任何情况下都不可能导致危害结果发生。因此，手段不能犯成立犯罪未遂，而迷信犯则不成立犯罪。
犯罪未遂 犯罪未遂的类型 能犯未遂与不能犯未遂 需要指出的是，由于犯罪未遂时行为人已经着手实行犯罪，又由于实行行为必须是具有导致危害结果发生的危险性的行为，所以，上述对象不能犯与手段不能犯，都仅限于具有导致危害结果发生的危险性的情形。倘若某种行为完全不可能导致危害结果发生，属于不可罚的不能犯，不应作为未遂犯处罚。至于客观行为是否具有导致结果发生的危险性，应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时的立场，根据客观的因果法则进行判断。例如，在荒山野外的黄昏，误将稻草人当作仇人而开枪射击，事实上周围也没有人，不可能导致其他人伤亡的，不成立犯罪未遂。再如，误将健身药品当作砒霜而投入他人食物，如果摆放健身药品的地方根本就没有砒霜，由于绝对不可能发生伤亡结果，不应以犯罪未遂论处。
犯罪未遂 未遂犯的刑事责任 根据《刑法》第23条第2款的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
犯罪中止 犯罪中止的概念 根据《刑法》第24条的规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。犯罪中止存在两种情况:一是在犯罪预备阶段或者在实行行为还没有实行终了的情况下，自动放弃犯罪；二是在实行行为实行终了的情况下，自动有效地防止犯罪结果的发生。
犯罪中止 犯罪中止的概念 作为犯罪未完成形态的犯罪中止，是指行为人已经开始实施犯罪而又中止了犯罪的形态。犯罪中止形态与中止犯罪行为具有密切关系:没有中止行为就不可能有犯罪中止形态，中止行为是犯罪中止形态的决定性原因。犯罪中止形态与中止行为本身又具有区别:中止行为本身不是犯罪，而是刑法所鼓励的行为；犯罪中止形态则是犯罪的状态，应当负刑事责任。换言之，中止行为之前的行为属于犯罪行为，是行为人应当负刑事责任的事实根据，中止行为本身避免了犯罪结果的发生，与既遂犯相比客观危害减少(违法性减少).主观恶性减少(有责性减少)，故对中止犯能够减轻处罚；由于中止犯自动回到合法性的立场，导致没有进行特殊预防的必要，故对中止犯应当免除处罚。
犯罪中止 犯罪中止的特征 由于中止行为是犯罪中止形态的决定性原因，犯罪中止的特征与中止行为的特征就成为表里关系，论述了中止行为本身的成立条件，也就说明了犯罪中止的特征。
犯罪中止 犯罪中止的特征 中止的时间性 中止必须发生在“犯罪过程中”，即在犯罪行为开始实施之后.犯罪呈现结局之前均可中止。“在犯罪过程中”首先表明，犯罪中止既可以发生在犯罪预备阶段，也可以发生在犯罪实行阶段，这是犯罪中止与犯罪预备.犯罪未遂的重要区别。“在犯罪过程中”也表明，中止前的行为处于犯罪过程中，已经属于犯罪行为，故产生犯意后没有实施任何犯罪行为便放弃犯意的，不成立犯罪中止。“在犯罪过程中”还表明，犯罪还没有形成结局，既不是已经未遂，也不是已经形成了犯罪预备形态，更不是已经既遂。因此，犯罪既遂后自动恢复原状的，不成立犯罪中止。同样，犯罪未遂后也不可能出现犯罪中止。例如，甲在杀乙的过程中，由于警察到来而逃走，即使甲以后打消了继续杀乙的念头，但由于其故意杀人已经未遂，故不成立故意杀人中止。
犯罪中止 犯罪中止的特征 中止的自动性 成立犯罪中止，要求行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止犯罪结果发生。这是犯罪中止与犯罪预备.犯罪未遂在主观上的区分标志。中止的自动性，是指行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪意图。首先，行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂。这表明，行为人面临两种可能性:或者继续犯罪，使犯罪既遂；或者放弃犯罪，不使犯罪既遂。在存在选择余地的情况下，行为人未继续犯罪.不使犯罪既遂，就表明行为人中止犯罪具有自动性。其次，行为人自愿放弃原来的犯罪意图，不再希望犯罪结果发生，而是希望犯罪结果不发生。区分中止与未遂可以采取这样的公式:“能达目的而不欲”时是中止，“欲达目的而不能”时是未遂。对于其中的“能”与“不能”，一般应以行为人本人的认识为标准进行判断，即只要行为人认为可能既遂而不愿达到既遂的，即使客观上不可能既遂，也是中止。例如，甲为了杀乙而向乙的食物中投放毒药，见乙神态痛苦而反悔，将乙送往医院抢救脱险。即使甲投放的毒药没有达到致死量，不送往医院乙也不会死亡，甲也成立犯罪中止。反之，只要行为人认为不可能既遂而放弃的，即使客观上可能既遂，也是未遂。例如，丙在实施抢劫行为时听到警车声便逃走的，成立抢劫未遂。即使路过的并非警车而是救护车，丙也不成立犯罪中止。
犯罪中止 犯罪中止的特征 中止的自动性 行为人中止犯罪的原因是多种多样的，有的出于真诚悔悟，有的因为对被害人产生同情心，有的由于惧怕刑罚处罚，有的为了争取宽大处理，如此等等。一方面，不能将引起行为人中止犯罪的原因，当作意志以外的原因从而否认中止的自动性。另一方面，也不能因为存在客观障碍就否认中止的自动性。在存在客观障碍的情况下，有时行为人并没有认识到，而是出于其他原因放弃犯罪的，应认定为中止；有时行为人认识到了客观障碍但同时认为该客观障碍并不足以阻止其继续犯罪，而是由于其他原因放弃犯罪的，也应认定为中止。
犯罪中止 犯罪中止的特征 中止的客观性 中止不只是一种内心状态的转变，还要求客观上有中止行为。中止行为分为两种情况:在犯罪预备阶段以及实行行为尚未实行终了，只要不继续实施行为就不会发生犯罪结果的情况下，中止行为表现为放弃继续实施犯罪，即不再继续实施犯罪行为。在这种情况下，行为人必须是真实地放弃犯罪行为，而不是等待时机继续实施该行为。例如，行为人侵入仓库后发现财物过乡，打算回去开车来窃取的，不是中止行为。再如，行为人打算窃取现金，但因为有宝石，而只窃取宝石.不窃取现金的，不是中止行为。但是，应予注意的是，行为人自动放弃重复侵害行为的，是犯罪中止，即行为人实施了足以导致犯罪结果发生的行为后，犯罪结果并没有发生，行为人也认识到结果还没有发生，认识到还可以继续实施犯罪，但基于某种动机自动放弃继续侵害的，成立犯罪中止，而不是犯罪未遂。
犯罪中止 犯罪中止的特征 中止的客观性 在实行行为终了.不采取有效措施就会发生犯罪结果的情况下，中止行为表现为采取积极有效措施防止犯罪结果发生。有效防止犯罪结果发生的行为，不以行为人单独实施为必要，但行为人必须作出了真挚的努力，其行为对防止犯罪结果发生起到了重要作用，否则不成立犯罪中止。例如，行为人在其放火行为还没有既遂的情况下，喊了一声“救火呀”，然后便逃走了，即使他人将火扑灭，也不能认为行为人的犯罪属于中止形态。对于不作为犯罪的中止而言，其中止行为一般表现为履行自己原本应当履行的义务。
犯罪中止 犯罪中止的特征 中止的有效性 不管是哪一种中止，都必须是没有发生作为既遂标志的犯罪结果。行为人虽然自动放弃犯罪或者自动采取措施防止结果发生，但如果发生了作为既遂标志的犯罪结果，就不成立犯罪中止。例如，甲为杀乙而向乙的静脉注射大量空气，尽管甲反悔后将乙送往医院抢救，但乙仍然死亡。甲的行为成立故意杀人既遂，而非中止。
犯罪中止 犯罪中止的特征 中止的有效性 行为人为防止结果的发生作出了积极努力，但其行为本身偶然不能使结果发生或者由于他人行为防止了结果发生时，仍然成立中止犯。概言之，以下三种情况均成立犯罪中止:(l)行为人的中止行为独立防止了结果发生时，成立犯罪中止。(2)行为人的中止行为与其他人的协力行为，共同防止了结果发生时，只要能够认定行为人作出了真挚的努力，也成立犯罪中止。例如，行为人向被害人的食物投放毒药后，见被害人痛苦难忍而顿生悔意，立即拨打急救电话，将被害人送往医院，由医生抢救脱险的，理当成立犯罪中止。(3)行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪，或者自动采取有效措施防止结果发生，而且结果没有发生，即使行为本身偶然未能导致结果发生，或者客观上完全由于他人行为防止了结果发生的，也成立犯罪中止。例如，行为人意欲杀人，但其客观上所投放的毒药没有达到通常致死量；在发现他人呕吐不止.十分痛苦的情况下，行为人自动将他人送往医院抢救；即使不予急救也不至于发生死亡结果时，也属于中止，而非未遂。因为行为人是在认识到能够既遂的情况下自动采取有效措施的，在结果没有发生的情况下，应认为符合犯罪中止的本质特征；否则会导致刑罚的不均衡。
犯罪中止 犯罪中止的特征 中止的有效性 需要注意的是，虽然发生了犯罪结果，但该结果是由于异常的介入因素所异致，与中止之前的犯罪行为缺乏因果关系的，只要中止行为足以避免既遂结果，就应评价为行为人属于“自动有效地防止犯罪结果发生”，成立犯罪中止。如甲杀乙致其轻伤后，主动送乙去医院，后因医生的重大失误致乙死亡的，医生重大失误属于异常的介入因素，乙的死亡结果应归责于医生的行为(医生构成医疗事故罪)，与甲的杀人行为之间没有因果关系。甲的行为足以避免乙的死亡，甲成立故意杀人罪的犯罪中止。
犯罪中止 犯罪中止的特征 中止的有效性 此外，犯罪中止的成立并不要求没有发生任何犯罪结果，而是只要求没有发生作为既遂标志的犯罪结果。例如，作为故意杀人罪既遂标志的结果是被害人死亡。行为人在杀人过程中，自动放弃犯罪或者自动采取有效措施防止了死亡结果发生时，成立犯罪中止；即使造成了他人身体伤害，也应以故意杀人罪的中止犯论处，不能以故意伤害罪既遂追究刑事责任，这样有利于最大限度地鼓励行为人中止犯罪。
犯罪中止 犯罪中止的特征 中止的有效性 犯罪中止的上述四个特征，使其分别与犯罪预备.犯罪未遂.犯罪既遂相区别。同时具备上述四个特征的，才成立犯罪中止。
犯罪中止 中止犯的刑事责任 根据《刑法》第24条第2款的规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。对该款中的“造成损害”，应理解为造成了一定的法益侵害结果(构成某种轻罪的既遂犯)，但没有造成行为人原本希望或者放任的犯罪结果。如强奸犯以暴力实施猥亵行为后，自动中止强奸行为的，其先前行为已经侵害了妇女的性自主权(强制猥亵既遂)，属于造成了损害，对此只能减轻处罚，不能免除处罚。
犯罪中止 中止犯的刑事责任 【本章主要法律规定】
犯罪中止 中止犯的刑事责任 《刑法》第22~24条
| 刑法 | 第五章 犯罪未完成形态 |
第八章罪数形态
【本章主要内容提示】
罪数形态的判断是本章的难点。应掌握各种罪数形态的特征.归类.处理以及各种罪数形态之间的区分。尤其应当注意分则条文对罪数的特别规定，能够准确判断常见罪名的一罪与罪数。
罪数的区分 区分罪数的意义 罪数，是指一个人所犯之罪的数量。区分罪数，也就是区分一罪与数罪。行为人的行为究竟是构成一罪还是成立数罪，是司法实践中经常遇到的问题，正确区分一罪与数罪具有重要意义。
罪数的区分 区分罪数的意义 正确区分罪数，有利于准确定罪。准确定罪的含义，除了包括准确地认定行为是否构成犯罪.是构成此罪还是彼罪之外，还包括准确地认定行为是构成一罪还是数罪。这三者又是密切联系的。一方面，如果没有正确区分罪数，定罪就不准确。另一方面，如果没有正确区分罪数，就会影响罪名的确定。例如，行为人以抢劫的故意持刀杀死被害人后，立即取走其财物。如果认定为一罪，就是抢劫罪；如果认定为数罪，就可能是故意杀人罪与盗窃罪。
罪数的区分 区分罪数的意义 正确区分罪数，有利于适当量刑。刑罚以犯罪为前提，刑罚应与犯罪相适应，故对构成一罪的只能处罚一罪.对数罪应当并罚。将一罪定为数罪，常常会导致无根据地加重行为人的刑事责任；将数罪定为一罪时，往往会导致无根据地减轻行为人的刑事责任。只有正确区分罪数，才能为适当量刑提供前提条件。
罪数的区分 区分罪数的标准 关于区分一罪与数罪的标准，通常采取犯罪构成说，即行为符合一个犯罪构成的就是一罪，行为符合数个犯罪构成的就是数罪，行为数次符合同一个犯罪构成的也是数罪。但在适用这一标准时，涉及对犯罪构成本身以及符合犯罪构成事实的认识。
罪数的区分 区分罪数的标准 犯罪构成是具有实质内容的，其实质内容又决定了它有特定的外延。因此。如果现实发生的事实完全属于某一犯罪构成所预定的内容，就应认为行为符合一个犯罪构成。例如，抢劫是故意以暴力.胁迫或者其他方法强取公私财物的行为。因此，行为人故意以暴力方法强取他人财物时，就符合抢劫罪的犯罪构成。不能认为其中的暴力行为另符合故意伤害罪或者故意杀人罪的犯罪构成，因为抢劫罪结果加重犯的构成要件所预定的内容包含了以暴力方法致人伤亡。显然，采取犯罪构成说，首先要求对各种犯罪构成本身有正确认识。
罪数的区分 区分罪数的标准 在判断现实所发生的犯罪事实是否完全属于某一犯罪构成所预定的内容时，既要注意分析客观行为的性质，又要考察行为人对符合客观要件的事实是否具有故意与过失。
罪数的区分 区分罪数的标准 在认定行为是一罪还是数罪时，还要注意刑法的特殊规定。例如，《刑法》第196条第3款规定，盗窃他人信用卡并使用的，以盗窃罪论处。因此，不能将这种行为认定为盗窃罪与信用卡诈骗罪。再如，《刑法》第198条规定，行为人故意造成财产损失的保险事故或者被保险人死亡.伤残.疾病，骗取保险金的，依照数罪并罚的规定处理，故不能将这种行为从一重罪处罚。再如，《刑法》第399条规定，司法工作人员贪赃枉法，同时触犯受贿罪与徇私枉法.民事.行政枉法裁判等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，而不能实行数罪并罚。
罪数的区分 区分罪数的标准 由此可见，区分一罪与数罪时，虽然原则上应以犯罪构成为标准，但同时也要考虑刑法的特殊规定，参照合理的司法实践经验。具体地说，在以犯罪构成标准说为基础的同时，还要综合考虑以下几点:(1)是否只对一个客体造成侵害？如果得出肯定结论，原则上就以一罪论处。例如，盗窃他人财物后又毁坏所盗财物的，或者侵占他人财物后使用诈骗方法使他人免除其返还义务的，由于实质上只侵犯了一个客体，故以一罪论处。假如得出否定结论，则可能成立数罪(还要联系其他情况考虑)。(2)行为是否具有持续性与连续性？如果得出肯定结论，原则上应以一罪论处；如果得出否定结论，就可能成立数罪。(3)对几次相同的犯罪行为能否进行一次评价？如果得出肯定结论，原则上就以一罪论处。如对于几次走私相同物品的犯罪.几次实施的相同财产犯罪等，可以进行一次评价，即累计犯罪数额作为一罪论处，倘若得出否定结论，则不能以一罪论处。如一次盗窃犯罪与一次诈骗犯罪，不能累计其犯罪数额作一罪处理。(4)对一个犯罪行为的法律评价能否包含对另一犯罪行为的法律评价？如果得出肯定结论，原则上就以一罪论处。例如，对破坏交通设施罪的法律评价，能够包含对其中的故意毁坏财物(交通设施)的法律评价，故仅认定为一罪即可。如若得出否定结论，则不能以一罪论处。例如，为了杀人而盗窃枪支，并利用所盗窃枪支杀人的，不能认定为一罪。因为对故意杀人罪的法律评价，不可能包俞对盗窃枪支罪的法律评价；反之亦然。再如，故意造成被保险人死亡.伤残，然后骗取保险金的行为，仅评价为故意杀人或者故意伤害罪，就不能包含对保险诈骗行为的法律评价；反之，仅评价为保险诈骗，就不能包含对杀人.伤害行为的评价，故应认定为数罪。(5)相关法条所规定的法定刑升格的条件是否包括了数行为？如果包括，则不能认定为数罪，而应适用升格的法定刑以一罪论处；如果不包括，则可能成立数罪。例如，盗掘古文化遗址.古墓葬，并盗窃珍贵文物的，是盗掘古文化遗址.古墓葬罪的法定刑升格的条件之一，故对上述行为不得认定为数罪。反之，在非法采矿时发现珍贵文物而盗窃的。则应认定为数罪。
罪数的区分 区分罪数的标准 一般来说，单纯的一罪与典型的数罪，是容易认定的。所谓单纯的一罪，是指行为人以一个罪过.实施一个行为，侵犯一个客体的犯罪。如行为人以一个杀人故意，开枪将一个人杀死，就是单纯的一罪。典型的数罪，是指行为人以数个罪过，实施数个行为，侵犯数个客体，而且数个行为之间没有牵连.连续等关系的数个犯罪。如行为人第一次实施了盗窃行为，第二次实施了强奸行为，没有疑问成立数罪。难以区分的是一些介于一罪与数罪之问的情况，其中主要是一些貌似数罪而宴为一罪(当然也有例外)的情况。下面只讨论这类现象，刑法理论通常将其分为实质的一罪.法定的一罪与处断的一罪。
实质的一罪 继续犯 继续犯具有以下特征: 1.继续犯必须是犯罪行为与不法状态同时继续，而不仅仅是不法状态的继续。这是继续犯与状态犯的主要区别。状态犯是指犯罪行为结束后，其造成的不法状态仍然在持续的情形。例如，行为人窃取他人财物后，盗窃行为已经结束，但非法占有他人财物的状态一直在持续，这便是状态犯。，而继续犯是犯罪行为本身的持续，行为的持续也导致不法状态的持续，但不仅仅是不法状态的持续。
实质的一罪 继续犯 继续犯具有以下特征: 2.继续犯必须是犯罪行为在一定时间内不间断地持续存在。一方面，继续犯罪的犯罪行为必须具有时间上的继续性，即存一定时间内持续，持续的时间长短不影响继续犯罪的成立，但瞬间性的行为不可能构成继续犯。另一方面，犯罪行为必须没有间断，即从开始到结束一直没有间断。
实质的一罪 继续犯 继续犯具有以下特征: 3.继续犯必须是一个行为侵犯了同一具体的客体，即犯罪行为向始至终都针对同一对象，侵犯同一客体。如果数行为侵犯同一客体，或者一行为侵犯数种客体，则不是继续犯。
实质的一罪 继续犯 继续犯具有以下特征: 4.继续犯必须出于一个罪过。一般来说，继续犯是出于一个故意，出于数个故意的行为不可能成立继续犯。
实质的一罪 继续犯 继续犯具有以下特征: 对于继续犯，不论其持续时间长短，均应以一罪论处，因为持续性的行为是在一个罪过心理支配下实施的，并且是针对同一对象侵犯同一具体的客体，因而符合一个犯罪构成。规定继续犯的犯罪构成，也预定了该罪行为会持续一定时间，敞犯罪行为的持续性包括在犯罪构成所预定的范围内。甲在实施继续犯的过程中，乙中途加入该继续犯的，成立共同犯罪。此外，根据《刑法》第89条的规定，对继续犯的追诉期限，从犯罪行为终了之日起算，这也说明对继续犯只能以一罪论处。
实质的一罪 想象竞合犯 想象竞合犯具有两个基本特征: 1.行为人只实施了一个行为。一般认为，所谓一个行为，不是从构成要件的评价上看是一个行为，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为。但是，这里的一个行为与触犯数罪名相关联，故除了进行社会一般观念的理解外，还要进行某种程度的规范评价。即当某个行为还能被分为两个行为时，要根据二者之间有无重合关系来判断是否属于一个行为。例如，甲以前一直非法持有枪支，后来持枪杀人的，因持枪行为与杀人行为在主要部分不重合，不是一个行为，不构成想象竞合犯，应数罪并罚；如果甲为了杀人而非法持有枪支，因主要部分重合，属于一个行为，成立想象竞合犯。
实质的一罪 想象竞合犯 想象竞合犯具有两个基本特征: 2.一个行为必须触犯数个罪名，即在犯罪构成的评价上，该行为符合数个犯罪构成。一个行为触犯数个罪名，往往是因为该行为具有多重属性或者造成多种结果。
实质的一罪 想象竞合犯 想象竞合犯具有两个基本特征: 对于想象竞合犯，应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不以数罪论处。刑法分则的某些条文肯定了这一处理原则。例如，《刑法》第329条第1款.第2款分别规定了抢夺.窃取国有档案罪与擅自出卖.转让国有档案罪，第3款接着规定:有前两款行为，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。如果窃取的档案是国家秘密，则同时触犯了窃取国有档案罪与非法获取国家秘密罪(《刑法》第282条)，对此，只按其中的一个重罪定罪处罚。但是，如果认为《刑法》第204条第2款规定的犯罪可能包括想象竞合犯，则对该款规定的犯罪必须实行并罚。
实质的一罪 结果加重犯 结果加重犯具有以下特征: 1.行为人实施了基本犯罪行为，但造成了加重结果。基本犯罪行为与加重结果之间具有因果关系。如果加重结果不是由于基本行为造成的，则不成立结果加重犯。
实质的一罪 结果加重犯 结果加重犯具有以下特征: 2.行为人对基本犯罪一般持故意，对加重结果至少有过失。首先，行为人对基本犯罪一般持故意，但也有少数情况是对基本犯罪持过失(参见《刑法》第132条)。其次，对加重结果至少有过失，如果对加重结果没有过失，则不成立结果加重犯。其中，部分结果加重犯对加重结果只能是过失。例如，故意伤害致死，行为人对死亡只能是过失，如果对死亡结果持故意，则成立故意杀人罪。部分结果加重犯对加重结果既可以是过失也可以是故意，如抢劫致人重伤.死亡的，属于结果加重犯，行为人对重伤.死亡结果既可能是过失，也可能是故意。这需要根据犯罪的性质.法定刑以及犯罪之间的关系进行分析，得出正确结论。
实质的一罪 结果加重犯 结果加重犯具有以下特征: 3.刑法就发生的加重结果加重了法定刑。所谓加重了法定刑，是相对于基本犯罪而言，即结果加重犯的法定刑高于基本犯罪的法定刑。如果刑法没有加重法定刑，结果再严重也不是结果加重犯。例如，强奸妇女致其重伤的，由于刑法加重了法定刑，属于结果加重犯；而强制猥亵.侮辱妇女致其重伤的，因为刑法没有加重法定刑，故不是结果加重犯。
实质的一罪 结果加重犯 结果加重犯具有以下特征: 由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定刑，故对结果加重犯只能认定为一罪，并且根据加重的法定刑量刑，既不能以数罪论处，也不能按基本犯罪的法定刑量刑。
法定的一罪 结合犯 结合犯具有以下特征: 1.结合犯所结合的数罪，原本为刑法上数个独立的犯罪。所谓独立的犯罪，是指不依附于其他任何犯罪，符合独立的犯罪构成的行为。数个独立的犯罪，必须是数个不同的犯罪，而不是数个相同的犯罪。
法定的一罪 结合犯 结合犯具有以下特征: 2.典型的结合犯是将数个原本独立的犯罪，结合成为另一个独立的新罪，用公式表示就是:甲罪+乙罪=丙罪，丙罪便是结合犯。刑法将数个独立的犯罪结合成为其中的一个罪的(如刑法规定，绑架他人并杀害被绑架人的，仍以绑架罪论处)，也可谓结合犯。
法定的一罪 结合犯 结合犯具有以下特征: 3.数个原本独立的犯罪被结合为另一新罪后，就失去原有的独立犯罪的意义，成为新罪的一部分。
法定的一罪 结合犯 结合犯具有以下特征: 4.数个原本独立的犯罪结合为另一个独立新罪，是基于刑法分则的明文规定。如果刑法没有明文规定结合为新罪，则不是结合犯。而刑法之所以将数个原本独立的犯罪规定成为另一独立新罪，有的是因为原本独立的数罪之间存在密切联系，容易同时发生；有的是因为一罪是为另一罪服务的；有的是因为数罪的实施条件相同。
法定的一罪 结合犯 结合犯具有以下特征: 对于结合犯，当然以所结合的新罪论处，即以一罪论处，而不能以数罪论处。
法定的一罪 集合犯 集合犯，是指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪。一般认为，包括常习犯.职业犯与营业犯。犯罪构成预定具有常习性的行为人反复多次实施行为的，称为常习犯；犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的，称为职业犯；犯罪构成预定以营利为目的反复实施一定犯罪的，称为营业犯。
法定的一罪 集合犯 我国刑法没有规定常习犯。《刑法》第303条所规定的“以赌博为业的”行为，属于营业犯。以赌博为业意味着行为人以营利为目的，反复实施赌博行为。每次赌博行为本身并不构成独立的赌博罪，刑法将反复实施的赌博行为类型化为一个犯罪构成，故只成立一罪。《刑法》第336条规定的非法行医罪，可谓职业犯，即未取得医生执业资格的人将行医作为一种业务而反复从事行医活动。如果不是将行医作为一种业务，则不成立本罪。
法定的一罪 集合犯 营业犯与职业犯具有相同点:首先，都要求行为人主观上具有反复.多次实施犯罪行为的意思。其次，都将犯罪行为作为一种业务.职业而反复多次实施。但只要性质上是要反复.继续实施的，或者只要行为人是以反复.继续实施的意思实施犯罪活动的，其第一次实施犯罪行为时，就可能被认定为营业犯或者职业犯(如非法行医)。再次，都不要求行为人将犯罪行为作为唯一职业，行为人在具有其他职业的同时，将犯罪行为作为副业.兼业的，也不影响营业犯.职业犯的成立。最后，都不要求具有不间断性，只要行为具有反复实施的性质，即使具有间断性，也不影响对营业犯.职业犯的认定。营业犯与职业犯的关键区别，在于刑法是否要求行为人主观上出于营利目的，要求具有营利目的的，属于营业犯；不要求具有营利目的的，属于职业犯。
处断的一罪 连续犯 连续犯的基本特征有: 1.必须是行为人基于同一的或者概括的犯罪故意。一般来说，同一的犯罪故意，是指行为人具有数次实施同一犯罪的故意；概括的犯罪故意，是指行为人主观上具有只要有条件就实施特定犯罪的故意。
处断的一罪 连续犯 连续犯的基本特征有: 2.必须实施性质相同的数个行为。只实施一次行为的，不可能成立连续犯。数个行为是指两个以上的行为。连续犯一般仅限于每次行为能独立构成犯罪的情形。如果连续实施同一种行为，但每次都不能独立构成犯罪，只是这些行为的总和才构成犯罪的，被认为是徐行犯。但从我国刑法的规定来看，连续犯的数次行为，应包括数次行为都独立构成犯罪.数次行为都不独立构成犯罪.数次行为中有的独立构成犯罪有的不独立构成犯罪三种情况。例如，行为人连续诈骗，每次诈骗数额都较大的.每次诈骗都没有达到数额较大但整体上达到数额较大的.数次中有的达到数额较大有的没有达到数额较大的，都可以认定为连续犯。这样来认定，一方面可以防止行为人逃避刑罚处罚，另一方面有利于正确计算追诉时效。
处断的一罪 连续犯 连续犯的基本特征有: 3.数次行为具有连续性。是否具有连续性，应从主客观两个方面进行判断。既要看行为人有无连续实施某种犯罪行为的故意，又要通过分析客观行为的性质.对象.方式.环境.结果等来判断是否具有连续性。
处断的一罪 连续犯 连续犯的基本特征有: 4.数次行为必须触犯同一罪名。触犯同一罪名，是指数次行为触犯同一具体罪名，而不包括触犯同类罪名的情况。值得注意的是，有的条文规定了不同的具体犯罪。因此，触犯同一条文的，不等于触犯同一罪名。
处断的一罪 连续犯 连续犯的基本特征有: 将连续犯以一罪论处，具有法律依据。例如，《刑法》第153条第3款规定:对多次走私未经处理的，按照累计走私货物.物品的偷逃应缴税额处罚。《刑法》第263条将“多次抢劫”规定为法定刑升格的条件。《刑法》第383条第2款规定:对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。这清楚地表明了对连续犯以一罪论处的含义。《刑法》第89条规定，对于连续犯的追诉期限应从犯罪行为终了之日起计算，也表明对连续犯应以一罪论处。
处断的一罪 吸收犯 吸收犯具有以下特征: 1.具有数个独立的符合构成要件的犯罪行为。如果只有一个行为符合犯罪构成要件，则不可能成立吸收犯。
处断的一罪 吸收犯 吸收犯具有以下特征: 2.数个行为必须触犯不同罪名。如果数个行为触犯同一罪名，则不可能是吸收犯，而可能是连续犯。
处断的一罪 吸收犯 吸收犯具有以下特征: 3.数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。一般认为，吸收关系有三种情况:一是重行为吸收轻行为，即罪质严重的.法定刑高的犯罪行为，吸收罪质轻微的.法定刑低的犯罪行为。例如，伪造货币后又出售或者运输伪造的货币的，由伪造货币罪吸收出售.运输假币罪。二是针对同一客体的犯罪，实行行为吸收预备行为，即行为人已经着手实行了犯罪，而预备行为触犯另一罪名时，对预备行为不独立定罪，而由实行行为吸收。例如，入室抢劫的行为，其预备行为触犯了非法侵入住宅罪，其实行行为是抢劫，抢劫罪吸收非法侵入住宅罪。三是主行为吸收从行为，即在共同犯罪中，行为人分别起到了主要作用.次要作用与较小作用时，由起主要作用的行为吸收其他行为。例如，先教唆他人犯罪，后又帮助他人实行犯罪的，应当按教唆犯处罚。
处断的一罪 吸收犯 吸收犯具有以下特征: 由于吸收犯的前后行为之间存在必经阶段与当然发展之间的关系，故只能以一罪论处，而不能认定为数罪，例如，《刑法》第171条第3款规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照伪造货币罪定罪从重处罚。
处断的一罪 吸收犯 吸收犯具有以下特征: 刑法理论中还存在“不可罚的事后行为”(共罚的事后行为)的概念。不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用泼犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的犯罪构成，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。不可罚的事后行为之所以不另成立其他犯罪，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益，也可能是事后行为缺乏期待可能性。例如，行为人盗窃他人财物后又毁坏该财物的，其毁坏财物的行为属于不可罚的事后行为，不另成立故意毁坏财物罪。再如，行为人侵占了代为保管的他人财物后，谎称财物被盗而使被害人免除其返还财物的义务的，后一欺骗行为属于不可罚的事后行为，不另成立诈骗罪。但是，将盗窃的仿真品(数额较大)故意冒充文物出卖给他人骗取财物的，因侵犯了新的财产法益，故应以盗窃罪与诈骗罪实行并罚。可见，不可罚的事后行为与吸收犯有相似甚至相同之处，但二者不是等同概念。不可罚的事后行为在成立条件与处罚原则上，也不同于想象竞合犯与牵连犯。
处断的一罪 牵连犯 通常认为，牵连犯具有三个特征: 1.以实施一个犯罪为目的。如为了诈骗财物而伪造国家机关公文。牵连犯的本罪是一个犯罪，他罪是围绕本罪而成立的。如果行为人出于实施数个犯罪的目的实施数个行为，则不构成牵连犯。
处断的一罪 牵连犯 通常认为，牵连犯具有三个特征: 2.行为人必须实施了数行为，而且数行为之间存在手段行为与目的行为.原因行为与结果行为的牵连关系。一般认为，对于是否具有牵连关系，要从主客观两个方面进行认定。仅仅客观上具有牵连关系而主观上不存在牵连关系的，不宜认定为牵连犯。例如，行为人在一年前为了狩猎而盗窃了枪支，一年后为了抢劫银行而使用了该枪支。两个行为虽然在客观上有牵连关系，但主观上不存在牵连关系，故应否认牵连犯的成立。但应当注意的是，虽然手段行为与目的行为之间在主观上有牵连关系，但如果手段行为与目的行为之间的牵连关系不具有通常性(为了实现目的行为，一般都会采取该手段行为)，也不应认定为牵连犯。例如，为了抢劫银行而盗窃枪支，然后利用所盗窃枪支抢劫银行的，应认定为数罪，而不应认定为牵连犯。再如，为了冒充军人招摇撞骗而盗窃军车，然后驾驶冒充军人招摇撞骗的，应当认定为数罪，而不能认定为牵连犯。总之，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因衍为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。
处断的一罪 牵连犯 通常认为，牵连犯具有三个特征: 3.在目的行为或者原因行为触犯了一个罪名的情况下，手段行为或结果行为又触犯了另一个罪名。
处断的一罪 牵连犯 通常认为，牵连犯具有三个特征: 刑法总则没有明文规定牵连犯的概念与处罚原则。刑法理论一般认为，对牵连犯应从一重处罚或者从一重从重处罚(按其中的一个重罪定罪并且从重处罚)。刑法分则对牵连犯表现出不同的态度:分则条文对大多数牵连犯的处罚没有作出明文规定，有的条文规定对牵连犯从一重处罚；有的条文规定对牵连犯从一重从重处罚；有的条文对牵连犯规定了独立的较重法定刑；有的条文规定对牵连犯实行数罪并罚。目前，刑法理论对牵连犯的概念与处罚原则还没有形成一致认识。一般来说，在刑法没有特别规定的情况下，对牵连犯实行从一重处罚的原则。
| 刑法 | 第八章 罪数形态 |
第六章共同犯罪
【本章主要内容提示】
是否成立共同犯罪，共犯人各自成立何罪，各自的犯罪形态如何，各自的刑事责任如何，是本章难点。尤其需要注意的是，只要查明行为人的故意行为与犯罪结果之间存在因果关系，在客观上其就应对犯罪结果负责，至于最终能否负责，取决于其是否符合犯罪主体要件；至于行为人应当如何负责(成立何罪)，则取决于其犯罪故意的内容。在此意义上，成立共同犯罪，并不意味着共犯人最终被宣告的罪名完全相同。
共同犯罪概述 共同犯罪的概念 相对于单独犯罪而言，共同犯罪是一种复杂的犯罪现象，一人犯罪(单独犯)的很多原理不能直接套用于共同犯罪。根据《刑法》第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这一定义科学地概括了共同犯罪的内在属性，为处理共同犯罪提供了法律根据，为理论上研究共同犯罪指明了方向。
共同犯罪概述 共同犯罪的概念 刑法关于共同犯罪的规定，要求我们特别注意以下几点:一是共同犯罪的主客观统一性。共同犯罪要求二人以上既有共同故意，又有共同行为，而且二者之间具有统一关系。二是共同犯罪的整体性。共同犯罪是二人以上在共同故意支配下实施犯罪行为形成的一个整体，不是个人行为的简单相加。司法实践与刑法理论都不能孤立地看待各共同犯罪人的行为。三是共同犯罪类型.共同犯罪人的差异性。共同犯罪的类型不同，其社会危害性便不同。共同犯罪有二个以上的共同犯罪人，但各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用不同，各共同犯罪人行为的主观恶性不同，因而需要区别对待。
共同犯罪概述 共同犯罪与犯罪构成的关系 通常的共同犯罪，仍以具备犯罪构成为前提，即“二人以上”是两个以上符合犯罪主体要件的人；“共同故意”必须是某种犯罪的故意；“共同行为”必须是符合某种犯罪构成要件的行为，如此等等。所以，从犯罪构成的意义上说，共同犯罪并没有什么特殊性。共同犯罪的特殊性，表现在各个行为人的犯罪故意与犯罪行为的“共同”这一点上。
共同犯罪概述 共同犯罪与犯罪构成的关系 但应注意的是，出于犯罪概念本身具有不同含义，所以，共同犯罪也可能仅指具备犯罪构成的客体与客观要件意义上的共同犯罪。例如，16周岁的乙应15周岁的甲的要求，为甲入室盗窃望风。在这种情形下。应认为乙与甲成立具备犯罪的客体与客观要件意义上的共同犯罪。乙符合犯罪主体与主观要件，因而是共同犯罪(盗窃)中的从犯(在这种场合，不能认定乙是间接正犯)。但由于甲没有达到刑事责任年龄，不符合犯罪主体要件，对甲不能以盗窃罪定罪量刑。
共同犯罪概述 共同犯罪与犯罪构成的关系 共同犯罪一般应以符合同一个犯罪构成要件为前提。但是，二人以上在同一犯罪构成要件的前提下，分别具有不同的加重情节或者减轻情节的，不影响共同犯罪的成立。或者说，只要二人以上的行为符合某一犯罪的构成要件，即使对二人以上应分别适用不同的法定刑，也不影响共同犯罪的成立。例如，甲教唆乙在马路边抢劫，而乙接受教唆后入户抢劫的，在抢劫罪的故意与犯罪行为这一点上是共同的，因而成立抢劫罪的共犯，但对甲与乙适用的法定刑不同。
共同犯罪概述 共同犯罪与犯罪构成的关系 如果二人以上持不同的故意共同实施了某种行为，则只就他们所实施的性质相同的部分(或重合部分)成立共同犯罪(部分犯罪共同说)。例如，丙邀约丁为自己的盗窃望风，丙盗窃财物时被被害人发现，丙为了抗拒抓捕而对被害人实施暴力行为。丙的行为构成抢劫罪无疑，而丁不知情，没有抢劫的故意，不可能构成抢劫罪的共犯。如果否定丙与了成立共同犯罪，则意味着对丁的行为不能作为犯罪处理。其不合理性比较明显:倘若丙在被害人家仅实施了盗窃行为，丁属于共犯，应受到刑罚处罚；而丙现实中对被害人实施了更为严重的犯罪(事实上丁的望风行为也对丙的抢劫行为起到了促进作用)，丁的行为反而不成立犯罪。这难以被人接受。对丁的行为也不能单独认定为盗窃罪(不能认为丁是单独犯罪)，因为将丁作为单独的盗窃犯处理，要求丁实施了盗窃罪的实行行为，但丁没有实施任何实行行为。如果认为丁与丙成立抢劫罪的共同犯罪，也明显不妥当，因为丁没有抢劫的故意。在这种情况下，应认定丁与丙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪；既然如此，对丁就必须追究盗窃罪的刑事责任；但由于丙的行为另成立更重的抢劫罪，故对丙的行为只能认定为抢劫罪。这并不是对丁的行为单独定罪。换言之，将丁的行为认定为盗窃罪，是以丁与丙构成盗窃罪的共犯为前提的；没有这一前提，就不能认定丁的行为构成盗窃罪。再者，如果对丙.丁完全分别按抢劫罪与盗窃罪论处，而不考虑丁在盗窃罪中的共犯关系，就不可能认定丁为从犯(因为单独犯罪是无所谓主犯与从犯之分的)，因而对丁不能从轻.减轻或者免除处罚；而肯定丙与丁在盗窃罪的范围内成立共犯。丁便是盗窃罪的从犯，故应当根据刑法总则的规定从轻.减轻或者免除处罚。
共同犯罪概述 共同犯罪与犯罪构成的关系 根据上述原理．A以杀人故意.B以伤害故意共同对C实施暴力的，A与B在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，但由于A具有杀人故意与行为，对A应以故意杀人罪论处。甲以绑架的故意.乙以非法拘禁的故意，共同对丙实施拘禁行为的，甲与乙在非法拘禁罪的范周内成立共同犯罪，但由于甲具有绑架的故意与行为，对甲应以绑架罪论处。张三以为境外窃取.刺探.收买国家秘密罪(《刑法》第111条)的故意，李四以非法获取国家秘密罪(《刑法》第282条第1款)的故意，共同窃取.刺探.收买国家秘密的，张三与李四在非法获取国家秘密罪的范围内成立共同犯罪，但由于张三具有为境外窃取.刺探.收买国家秘密罪的故意与行为，对张三应以为境外窃取.刺探.收买国家秘密罪论处。
共同犯罪概述 共同犯罪与犯罪构成的关系 总之，成立共同犯罪与各个共犯人是否最终都负刑事责任，以及各个共犯人以何种罪名承担刑事责任，二者不是一回事。
共同犯罪的成立条件 共同犯罪的成立条件，是指共同犯罪这一特殊的犯罪形式的成立必须具备的条件，它揭示共同犯罪与单独犯罪的区别。成立共同犯罪后，各个共犯人具体构成何罪，取决于各人的故意犯罪行为符合何种具体犯罪的构成要件。根据我国刑法的规定，共同犯罪的成立条件是:必须二人以上.必须有共同故意.必须有共同行为。
共同犯罪的成立条件 必须二人以上 共同犯罪的主体必须是“二人以上”，即二人共同故意犯罪时便可成立共同犯罪。“二人”是最低要求，至于“以上”至多少人，则并无限制。由于刑法规定单位可以成为某些犯罪的主体，故两个以上的单位以及单位与单位之外的自然人共同实施的犯罪，可能构成共同犯罪。共同犯罪理论主要是为了解决“法益侵害结果归责于谁的行为”这一问题，至于最终哪些人应承担刑事责任，还取决于各个行为人是否满足相应的主体.主观条件。根据上述条件以及刑法关于犯罪主体的规定，以下两点特别值得注意:
共同犯罪的成立条件 必须二人以上 根据上述条件以及刑法关于犯罪主体的规定，以下两点特别值得注意: 1.达到刑事责任年龄.具有刑事责任能力的人，支配没有达到刑事责任年龄.不具有刑事责任能力的人实施犯罪行为的，不构成共同犯罪。利用者被称为间接正犯。但是，如果被利用者在事实上具有一定的辨认控制能力，利用者并没有支配被利用者时，二者能够成立共同犯罪。例如，18周岁的甲唆使15周岁的乙盗窃财物，乙根据现场情况随机应变顺利窃取了财物的，甲不构成间接正犯，二人成立盗窃罪的共犯，这样有利于对甲适用“教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚”的规定。
共同犯罪的成立条件 必须二人以上 根据上述条件以及刑法关于犯罪主体的规定，以下两点特别值得注意: 2.单位犯罪时，直接负责的主管人员及其他直接责任人员，与该单位本身不成立共同犯罪。
共同犯罪的成立条件 必须有共同故意 共同故意的含义 “共同故意”包括以下内容: 首先，共犯人均具有犯罪故意。即共犯人不仅认识到自己有犯罪故意，而且认识到其他人也有犯罪的故意。当共犯人都有犯罪的故意时，即使各自的故意内容并不完全相同，也无妨其相互协作，共同造成犯罪结果的发生。因此，虽然在多数情况下，共同故意表现为共犯人均有相同的犯罪故意，但是，成立共同犯罪，并不要求共犯人故意犯罪的内容必须完全相同。
共同犯罪的成立条件 必须有共同故意 共同故意的含义 “共同故意”包括以下内容: 其次，共犯人都有相互协作的意思。“共同故意”的核心是共犯人具有相互卧作的意思。因此，成立共同故意，要求共犯人主观上存在意思联络，相互沟通，都认识到自己不足在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。
共同犯罪的成立条件 必须有共同故意 共同故意的含义 “共同故意”包括以下内容: 值得研究的是“片面共犯”。片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯可能存在三种情况:一是片面的共同实行，即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。例如，乙正欲对丙实施强奸行为时，甲在乙不知情的情况下，使用暴力将丙打伤，乙得以顺利实施奸淫行为。二是片面的教唆，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。例如，甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和一支枪放在乙的桌子上，乙发现后立即产生杀人故意，将丙杀死。三是片面的帮助，即实行的一方没有认识到另一方的帮助行为。例如，甲明知乙正在追杀丙，由于其与丙有仇，便暗中设置障碍物将丙绊倒，从而使乙顺利地杀害丙。对此如何处理，中外刑法理论上都存在较大争议。有人否认片面共犯的概念，认为片面共犯不成立共同犯罪；有人肯定片面共犯的概念，认为所有片面共犯都成立共同犯罪；有人只承认片面教唆犯与片面帮助犯；有人仅承认片面帮助犯。我国刑法理论大多肯定片面帮助犯。从原理上来说，既然能够肯定片面帮助犯，也便能够肯定片面的实行犯与片面的教唆犯。
共同犯罪的成立条件 必须有共同故意 没有共同故意的情形 根据“共同故意”这一条件的要求，下列情形不成立共同犯罪:
共同犯罪的成立条件 必须有共同故意 没有共同故意的情形 根据“共同故意”这一条件的要求，下列情形不成立共同犯罪: 1.共同过火犯不成立共同犯罪。因为共同犯罪之所以比唯独犯罪具有更大的危害性，在于它是基于共同犯罪故意结成的犯罪活动的整体。而过失犯罪的特点决定了共同过失犯罪不可能具有共同犯罪所要求的那种整体性。共同过失犯罪时，只要根据各人过失犯罪的情况分别定罪量刑即可，不需要以共同犯罪论处(参见《刑法》第25条第2款)。
共同犯罪的成立条件 必须有共同故意 没有共同故意的情形 根据“共同故意”这一条件的要求，下列情形不成立共同犯罪: 2.故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪，如看守所值班武警擅离职守，重大案犯趁机脱逃。前者为过失，后者为故意，客观上虽然有一定联系，但不成立共同犯罪。故意(过失)行为与无罪过行为，更不可能成立共同犯罪。
共同犯罪的成立条件 必须有共同故意 没有共同故意的情形 根据“共同故意”这一条件的要求，下列情形不成立共同犯罪: 3.同时犯不成立共同犯罪。同时犯是指二人以上同时以各自行为侵害同一对象，但彼此之间无意思联络的情况。例如，甲.乙二人趁商店失火之机，不谋而合地同时到失火地点窃取商品。由于二人主观上没有意思联络，故不成立共同犯罪。
共同犯罪的成立条件 必须有共同故意 没有共同故意的情形 根据“共同故意”这一条件的要求，下列情形不成立共同犯罪: 4.先后故意实施的相关犯罪行为，彼此没有主观联系的，不成立共同犯罪。例如，甲先到丙家窃取电视机，乙后到丙家窃取一辆摩托车。二人虽然实施了相同的盗窃行为，且都是在丙家作案，但由于缺乏“共同”故意，所以不成立共同犯罪。
共同犯罪的成立条件 必须有共同故意 没有共同故意的情形 根据“共同故意”这一条件的要求，下列情形不成立共同犯罪: 5.超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。例如，甲教唆乙盗窃丙女的财物，乙除实施盗窃行为之外，还强奸了丙女，甲对此毫不知情。甲.乙二人固然成立盗窃罪的共同犯罪，但不成立强奸罪的共同犯罪。
共同犯罪的成立条件 必须有共同故意 没有共同故意的情形 根据“共同故意”这一条件的要求，下列情形不成立共同犯罪: 6.事前无通谋.事后实施的窝藏.包庇.掩饰.隐瞒犯罪所得或者犯罪所得收益的行为，不构成共同犯罪。但如果事前有通谋的，则成立共同犯罪(参见《刑法》第310条第2款)。
共同犯罪的成立条件 必须有共同行为 没有共同行为，就没有共同犯罪。“共同行为”是指各个共犯人经过意思联络，相互协作，形成为一个有机整体，共同指向犯罪结果。“共同行为”意味着各个共犯人的行为都是共同犯罪行为这一整体的组成部分。在发生了犯罪结果的情况下，各个共犯人的行为作为一个整体与犯罪结果之间具有因果关系，因而也可以肯定各个共犯人的行为与犯罪结果之间具有因果关系，因而均应对犯罪结果负责。
共同犯罪的成立条件 必须有共同行为 共同行为的表现形式可能出现三种情况:一是共同作为，即各共犯人的行为都是作为；二是共同不作为，即各共犯人的行为都是不作为；三是作为与不作为相结合，即部分共犯人的行为是作为，部分共犯人的行为是不作为。
共同犯罪的成立条件 必须有共同行为 共同行为在分工上可能表现为四种情况:一是实行行为，是指刑法分则所规定的构成要件的行为；二是组织行为，即组织.策划，指挥共同犯罪的行为；三是教唆行为，即故意唆使他人犯罪的行为；四是帮助行为，即对实行犯罪起辅助作用的行为。
共同犯罪的形式 共同犯罪的形式，也即共同犯罪的结构，是指各共犯人的故意犯罪行为之间相互联系.相互作用的方式。共同犯罪的形式不同，其对社会的危害就不同。
共同犯罪的形式 任意共同犯罪与必要共同犯罪 刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施时，就是任意共同犯罪，如故意杀人罪.放火罪等，既可以由一人单独实施，也可以由二人以上共同实施。当二人以上共同故意杀人或放火时，就是任意共同犯罪。刑法总则规定的共同犯罪主要是任意共同犯罪。对于任意共同犯罪，应当根据分则的有关条文以及总则关于共同犯罪的规定定罪量刑。
共同犯罪的形式 任意共同犯罪与必要共同犯罪 刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪，就是必要共同犯罪。例如，《刑法》第317条第2款规定的聚众持械劫狱罪，不可能由一个人单独实施。对这类犯罪通常直接根据刑法分则的规定定罪量刑。
共同犯罪的形式 任意共同犯罪与必要共同犯罪 必要共同犯罪包括聚众共同犯罪.集团共同犯罪和某些对向犯。需要说明的是对向犯。对向犯(对立的犯罪)，是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。对向犯分三种情况:一是双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪；二是双方的罪名与法定刑都不同，如贿赂罪中的行贿罪与受贿罪；三是只处罚一方的行为(片面的对向犯)。例如，贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者(第三种情况并不是共同犯罪，称为对向“犯”似乎不合适，但这种犯罪以存在购买方的行为为要件，故刑法理论仍然称之为对向犯。事实上，前两种对向犯也不必然构成共同犯罪，但人们均认为它是对向犯)。问题是，在第三种情况下能否直接根据刑法总则的规定将购买者作为共犯(教唆犯或帮助犯)处罚？一般认为，在具有对向犯性质的A.B两个行为中，立法者仅将A行为作为犯罪类型予以规定时，当然预想到了B行为，既然立法者没有规定处罚B行为，就表明立法者认为B行为不可罚。如果将B行为以教唆犯或帮助犯论处，则不符合立法意图。换言之，B行为之所以不可罚，是因为其对向性的参与行为的定型性.通常性。因此，如果参与行为超出了定型性，通常性的程度，就应以教唆犯.帮助犯论处。例如，购买淫秽物品的人即使主动请求卖主出售给自己，也不构成教唆犯与帮助犯。但是，如果对方原本并不出售淫秽物品，而购买者积极地推动对方，劝导其去获取并出售淫秽物品给自己的，则成立教唆犯。
共同犯罪的形式 二.事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪
共同犯罪的形式 事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪 在着手实行犯罪之前，各共犯人已经形成共同犯罪故意，就实行犯罪进行了策划或商议的，就是事前通谋的共同犯罪。“通谋”一般是指二人以上为了实行特定的犯罪，以将各自的意思付诸实现为内容而进行的谋议。
共同犯罪的形式 事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪 在刚着手实行或者实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的，则是事前无通谋的共同犯罪。如果各共犯人是在刚着手实行时形成共同犯罪故意，并共同实施犯罪行为，则各共犯人均应对共同犯罪行为及其结果承担刑事责任。如果先行为人已实施一部分实行行为后，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或者提供帮助，则为承继的共同犯罪。后行为人就其参与后的行为与先行为人构成共同犯罪，但应区分不同情形。例如，甲意欲抢劫而对A实施了暴力，在压制了A的反抗后，乙到了现场，并且明知甲在抢劫A的财物，乙与甲一起共同强取了A的财物。在这种情况下，后行为人乙与甲仍然成立抢劫罪的共同犯罪。再如，丙意欲抢劫B的财物而对其实施暴力，并且造成了B的重伤，此时丁到了现场，明知丙要抢劫B的财物，丁与丙共同强取了B的财物。后行为人丁虽然与丙构成抢劫罪的共同犯罪，但丁不对B的重伤承担刑事责任，只有丙对B的重伤承担刑事责任。
共同犯罪的形式 简单共同犯罪与复杂共同犯罪 二人以上共同故意实行犯罪时，就是简单共同犯罪。在这种情况下，各共犯人都是正犯(实行犯)，故在刑法理论上又叫共同正犯(共同实行犯)。例如，甲.乙二人共同故意持凶器刺杀丙，成立故意杀人的共同正犯。成立共同正犯必须具备两个基本条件:一是有共同实行的意思；二是有共同实行的事实。对简单共同犯罪追究刑事责任应遵循以下原则:
共同犯罪的形式 简单共同犯罪与复杂共同犯罪 对简单共同犯罪追究刑事责任应遵循以下原则: 1.部分实行全部责任的原则，即哪怕只实施了一部分实行行为，无论最终结果是否是该实行行为所导致，行为人都应对最终结果承担刑事责任。例如，甲.乙二人共同故意杀A，即使只是甲的一发子弹打中了A，乙也应承担杀人既遂的责任。再如，丙.丁二人共同故意伤害B，其中一人重伤B，但不知道是谁的行为导致了B的重伤，对此，丙.丁二人均应对B的重伤承担责任。还如，X与Y共同故意对C实施暴力，导致C死亡，C仅有一处致命伤，但不知由谁的行为造成，而且事后查明，X具有杀人的故意，Y仅有伤害的故意。对此，应认定X成立故意杀人罪(既遂)，Y成立故意伤害(致死)罪。
共同犯罪的形式 简单共同犯罪与复杂共同犯罪 对简单共同犯罪追究刑事责任应遵循以下原则: 2.区别对待原则，即在坚持部分实行全部责任原则的前提下，对各共犯人应区别对待，根据各共犯人在共同实行犯罪中所起的作用大小，分清主犯.从犯与胁从犯，依照刑法的有关规定予以处罚。
共同犯罪的形式 简单共同犯罪与复杂共同犯罪 对简单共同犯罪追究刑事责任应遵循以下原则: 3.罪责自负原则。各共犯人只能对共同故意实行的犯罪承担责任，对他人超出共同故意实行的犯罪不承担刑事责任。
共同犯罪的形式 简单共同犯罪与复杂共同犯罪 对简单共同犯罪追究刑事责任应遵循以下原则: 二人以上的共同犯罪存在实行.组织.教唆.帮助等分工时，就是复杂共同犯罪。在这种情况下，存在实行犯.组织犯.教唆犯.帮助犯之分，他们的行为以及故意的具体内容均有差异。根据刑法的规定，对这几种共犯人应按其在共同犯罪中所起的作用大小，分别处罚。
共同犯罪的形式 一般共同犯罪与特殊共同犯罪 一般共同犯罪是指没有组织的共同犯罪，包括两种情况:一是二人即可构成，没有组织.没有首要分子.不存在众人可能随时参与状态的共同犯罪。二是由首要分子组织.策划.指挥众人所实施的共同犯罪，即聚众共同犯罪。
共同犯罪的形式 一般共同犯罪与特殊共同犯罪 犯罪集团通常具有以下特征: 1.人数较多。即三人以上，二人不足以成为集团。
共同犯罪的形式 一般共同犯罪与特殊共同犯罪 犯罪集团通常具有以下特征: 2.较为固定。表现为有明显的首要分子；重要成员固定或者基本固定；集团成员以首要分子为核心结合得比较紧密；实施一次或数次犯罪后，其组织形式往往继续存在。
共同犯罪的形式 一般共同犯罪与特殊共同犯罪 犯罪集团通常具有以下特征: 3.目的明确。犯罪集团的形成是为了反复多次实施一种或者数种犯罪行为。
共犯人的分类及其刑事责任 对共犯人进行分类并规定相应的处罚原则，有利于正确处理共同犯罪。我国刑法规定了主犯.从犯.胁从犯与教唆犯。
共犯人的分类及其刑事责任 主犯及其刑事责任 主犯的概念与种类 根据《刑法》第26条第1款的规定，组织.领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。可见，主犯包括两类:一是组织.领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团中的首要分子。“组织”主要是指为首纠集他人组成犯罪集团；“领导”就是策划.指挥；“策划”主要是指为犯罪集团的犯罪活动出谋划策，主持制订犯罪活动计划；“指挥”主要是指根据犯罪集团的计划，直接指使.安排集团成员的犯罪活动。二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，即除犯罪集团的首要分子以外的在共同犯罪中对共同犯罪的形成.实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。犯罪分子是否起主要作用，应从主客观方面进行综合判断。对主犯的认定，应以共犯人的主客观事实为依据，以《刑法》第26条的规定为准绳，不能任意扩大或者缩小主犯的范围。
共犯人的分类及其刑事责任 主犯及其刑事责任 主犯与首要分子的关系 根据《刑法》第97条的规定，首要分子分为两类:一是犯罪集团中的首要分子；二是聚众犯罪中的首要分子。但犯罪集团中的主犯不一定是首要分子，因为在犯罪集团中，除了首要分子是主犯以外，其他起主要作用的犯罪分子也是主犯，但他们不是首要分子。在聚众犯罪构成共同犯罪的情况下，原则上也可以认定其中的首要分子是主犯。但在聚众犯罪并不构成共同犯罪的情况下(如刑法规定只处罚首要分子，而首要分子只有一人时，参见《刑法》第291条)，不存在主犯.从犯之分，其中的首要分子当然无所谓主犯。
共犯人的分类及其刑事责任 主犯及其刑事责任 主犯的刑事责任 对于组织.领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，即除了对自己直接实施的具体犯罪及其结果承担刑事责任外，还要对集团成员接该集团犯罪计划所犯的全部罪行承担刑事责任。这样处理完全符合主客观相统一的原则，因为这些罪行是由首要分子组织.策划.指挥实施的。需要注意的是，按照“集团所犯”的全部罪行处罚，不等于按照“集团成员所犯”的全部罪行处罚。首要分子对于集团成员超出集团犯罪计划(集团犯罪故意)所实施的罪行，不承担刑事责任。
共犯人的分类及其刑事责任 主犯及其刑事责任 主犯的刑事责任 对于犯罪集团的首要分子以外的主犯，应分为两种情况处罚:对于组织.指挥共同犯罪的人(如聚众共同犯罪中的首要分子)，应当按照其组织.指挥的全部犯罪处罚(例如，在聚众斗殴案件中，首要分子要对参加者的斗殴行为造成的结果承担刑事责任)；对于没有从事组织.指挥活动但在共同犯罪中起主要作用的人，应按其参与的全部犯罪处罚(例如，盗窃集团中首要分子以外的主犯，不应对集团的全部盗窃数额承担责任，只是对自己参与盗窃的全部数额承担责任)。
共犯人的分类及其刑事责任 从犯及其刑事责任 根据《刑法》第27条第1款的规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。可见，从犯包括两种人:一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即对共同犯罪的形成与共同犯罪行为的实施.完成起次于主犯作用的犯罪分子；二是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即为共同犯罪提供有利条件的犯罪分子，通常是指帮助犯。
共犯人的分类及其刑事责任 从犯及其刑事责任 从犯是相对于主犯而言的。主犯是共同犯罪中的核心人物，没有主犯就不可能成立共同犯罪(当然，“主犯”可能因为不具备犯罪主体条件而不承担刑事责任)。在共同犯罪中，只有主犯(需两人以上)没有从犯的现象是存在的，而只有从犯没有主犯的现象则不可能存在。
共犯人的分类及其刑事责任 从犯及其刑事责任 从犯也应对自己参与的全部犯罪承担刑事责任，但根据《刑法》第27条第2款的规定，对于从犯，应当从轻.减轻或者免除处罚。
共犯人的分类及其刑事责任 胁从犯及其刑事责任 根据《刑法》第28条的规定，胁从犯是被胁迫参加犯罪的人，即在他人威胁下不完全自愿地参加共同犯罪，并且在共同犯罪中起较小作用的人。如果行为人起先是因为被胁迫而参加共同犯罪，但后来发生变化，积极主动实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，则不宜认定为胁从犯。由于胁从犯是共犯人的一种，具有犯罪故意与犯罪行为，故行为人身体完全受强制.完全丧失意志自由时实施的某种行为，以及符合紧急避险条件的行为，不成立胁从犯。
共犯人的分类及其刑事责任 胁从犯及其刑事责任 对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。其中的“情节”主要是指被胁迫的程度.在共同犯罪中所起的作用。
共犯人的分类及其刑事责任 教唆犯及其刑事责任 教唆犯的概念与成立条件 教唆犯是指以授意.怂恿.劝说.利诱或者其他方法故意唆使他人犯罪的人，成立教唆犯需要具备以下条件:
共犯人的分类及其刑事责任 教唆犯及其刑事责任 教唆犯的概念与成立条件 教唆犯是指以授意.怂恿.劝说.利诱或者其他方法故意唆使他人犯罪的人，成立教唆犯需要具备以下条件: 1.根据通行刑法理论，教唆犯所教唆的对象(被教唆的人)是达到刑事责任年龄.具有刑事责任能力的人，否则不成立教唆犯，而成立间接正犯。例如，成年人唆使严重精神病患者杀人的，成立故意杀人罪的间接正犯；成年人唆使8岁儿童窃取他人财物的，成立盗窃罪的间接正犯。在这些情形中，被唆使的人为唆使者所支配，纯粹是唆使者犯罪的工具，故唆使者成立间接正犯。上述观点是极端从属性说的看法。如果采取限制从属性说，则被唆使的人虽未达刑事责任年龄.没有刑事责任能力，但事实上具有一定的辨认控制能力，能够随机应变实施犯罪时，其也可以成为教唆的对象。
共犯人的分类及其刑事责任 教唆犯及其刑事责任 教唆犯的概念与成立条件 教唆犯是指以授意.怂恿.劝说.利诱或者其他方法故意唆使他人犯罪的人，成立教唆犯需要具备以下条件: 2.必须有教唆行为。教唆行为的实质是引起他人的犯罪故意。如果教唆行为引起了被教唆人的犯罪故意，被教唆人进而实施了被教唆的犯罪行为，则教唆行为与被教唆人的犯罪行为构成共同犯罪；如果教唆犯实施了教唆行为，但被教唆的人没有犯被教唆的罪，则教唆犯与被教唆的人不成立共犯，但教唆犯仍然应当承担刑事责任。教唆行为的形式没有限制，既可以是口头的，也可以是书面的，还可以是示意性的动作。教唆行为的方式多种多样，如劝告.嘱托.哀求.指示.利诱.怂恿.命令.威胁.强迫，等等。但如果威胁.强迫达到了使被教唆人丧失意志自由的程度，则成立间接正犯。教唆行为必须是唆使他人实施较为特定的犯罪的行为，让他人实施完全不特定的犯罪的，难以认定为教唆行为。但是，只要所教唆的是较为特定的犯罪，即使该犯罪的对象还不存在，而是以出现对象为条件的，也不失为教唆行为。例如，教唆怀孕的妇女在分娩后杀死婴儿的，也成立教唆行为。教唆行为的成立不要求行为人就具体犯罪的时间.地点.方法.手段等作指示。
共犯人的分类及其刑事责任 教唆犯及其刑事责任 教唆犯的概念与成立条件 教唆犯是指以授意.怂恿.劝说.利诱或者其他方法故意唆使他人犯罪的人，成立教唆犯需要具备以下条件: 3.必须有教唆故意。教唆犯只能由故意构成，过失不可能成立教唆犯。一般来说，教唆犯认识到自己的教唆行为会使被教唆人产生犯罪故意进而实施犯罪，认识到被教唆人实施的犯罪行为会发生危害社会的结果，希望或者放任被教唆人实施犯罪行为并导致危害结果的发生。
共犯人的分类及其刑事责任 教唆犯及其刑事责任 教唆犯的认定 1.按照刑法理论，对于教唆犯，应当按照教唆行为所符合的犯罪构成定罪，而不能笼统地定为教唆罪。如教唆他人犯抢劫罪的，定抢劫罪；教唆他人犯放火罪的，定放火罪。如果被教唆的人对被教唆的罪理解错误，实施了其他犯罪，或者在犯罪时超出了被教唆之罪的范围，教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担刑事责任。
共犯人的分类及其刑事责任 教唆犯及其刑事责任 教唆犯的认定 2.对于间接教唆的也应按教唆犯处罚。间接教唆是指教唆教唆者的情况。例如，甲教唆乙，(让)乙教唆丙实施抢劫罪，甲的行为便是间接教唆。对于间接教唆，也应按教唆犯处罚，即按照所教唆的罪定罪。因为“教唆他人犯罪的”是教唆犯，教唆行为本身也是犯罪行为，故教唆他人实施教唆犯罪的，仍然是教唆犯。
共犯人的分类及其刑事责任 教唆犯及其刑事责任 教唆犯的认定 3.当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时，对教唆者不能依所教唆的罪定罪，而应直接依照刑法分则的规定定罪，不再适用刑法总则关于教唆犯的规定(参见《刑法》第104条第2款)。
共犯人的分类及其刑事责任 教唆犯及其刑事责任 教唆犯的处罚 根据《刑法》第29条的规定，处罚教唆犯应当注意以下三点:
共犯人的分类及其刑事责任 教唆犯及其刑事责任 教唆犯的处罚 根据《刑法》第29条的规定，处罚教唆犯应当注意以下三点: 1.教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，即在教唆犯与被教唆的人构成共同犯罪的情况下，以及被教唆的人虽然没有犯被教唆的罪，但在二人以上共同故意教唆他人犯罪因而构成共同犯罪的情况下，对于教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的主次作用来处罚。如果起主要作用，就按主犯处罚；如果起次要作用，则按从犯从轻.减轻或者免除处罚。
共犯人的分类及其刑事责任 教唆犯及其刑事责任 教唆犯的处罚 根据《刑法》第29条的规定，处罚教唆犯应当注意以下三点: 2.教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。这是因为选择不满18周岁的人作为教唆对象，既说明行为人的主观恶性严重，又说明教唆行为本身的腐蚀性大，社会危害性严重，理应从重处罚。此外，保护青少年健康成长，也是上述规定的政策理由。所应注意的是，对“教唆不满十八周岁的人犯罪”这一规定，应根据教唆犯的成立条件以及《刑法》第17条的规定进行理解。
共犯人的分类及其刑事责任 教唆犯及其刑事责任 教唆犯的处罚 根据《刑法》第29条的规定，处罚教唆犯应当注意以下三点: 3.如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。这种情况在刑法理论上称为教唆未遂(教唆未遂与未遂的教唆是不同的概念，后者指故意唆使他人实施不能既遂的犯罪行为)。一般认为，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”包括以下情况:被教唆的人拒绝教唆犯的教唆；被教唆的人虽然接受教唆，但并没有实施犯罪行为；被教唆的人实施犯罪并不是教唆犯的教唆行为所致；被教唆的人虽然实施了犯罪，但所犯之罪的性质与教唆犯所教唆之罪的性质完全不同。在上述情况下，教唆行为并没有造成危害结果，故对教唆犯可以从轻或者减轻处罚。
共同犯罪的特殊问题 共同犯罪与身份 不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯(以特殊身份为构成要件的犯罪)时，构成共同犯罪。例如，一般公民不可能单独犯脱逃罪，但可以教唆.帮助依法被关押的罪犯.被告人.犯罪嫌疑人脱逃，因而构成脱逃罪的共犯。首先，刑法分则所规定的国家工作人员等特殊主体仅就实行犯而言。至于教唆犯与帮助犯，则完全不需要特殊身份。其次，我国刑法有关共犯人的规定已经指明了这一点。例如，《刑法》第29条第1款前段的规定:教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。其中的“犯罪”与“共同犯罪”当然包括以特殊身份为行为主体要件的故意犯罪。因此，只要被教唆的人犯被教唆的罪，教唆犯与被教唆犯就构成共同犯罪。根据《刑法》第27条第1款的规定，从犯只能存在于共同犯罪之中。这表明，起帮助作用的人，也与被帮助的人成立共犯。当然，帮助犯也可能是胁从犯，但第28条的规定说明，胁从犯也只存在于共犯之中。这三条足以表达以下含义:一般主体教唆.帮助特殊主体实施以特殊身份为构成要件的犯罪的，以共犯论处。最后，如果认为无身份者与有身份者共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时，一概不成立共犯(除有明文规定的贪污罪之外)，刑法总则关于共同犯罪的规定就难以起到指导分则的作用。例如，一般公民教唆国家机关工作人员叛逃的，一般公民教唆.帮助司法工作人员刑讯逼供的，一般公民帮助在押人员脱逃的，一般公民教唆国家工作人员挪用公款的，均不成立共犯，而且通常只能宣告无罪。但这些结论无论如何不能得到普遍的认同。
共同犯罪的特殊问题 共同犯罪与身份 问题是，在上述情况下，应如何确定犯罪的性质？对于类似问题，尽管刑法理论上莫衷一是，但司法解释有所涉及。最高人民法院《关于审理贪污.职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》就审理贪污或者职务侵占犯罪案件如何认定共同犯罪问题解释如下:行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞.窃取.骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。行为人与公司.企业或者其他单位的人员勾结，利用公司.企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，“职务侵占罪共犯论处。公司.企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。在司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位.作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。
共同犯罪的特殊问题 共同犯罪的认识错误 共同犯罪的认识错误，是相当复杂的问题。如果共犯人具有法律认识错误或事实认识错误，原则上也适用本书第三章第五前处理法律认识错误与事实认识错误的原则。但共同犯罪的认识错误也存在特殊之处。其中主要是共犯的事实认识错误。
共同犯罪的特殊问题 共同犯罪的认识错误 1.同一共犯形式内的错误。是指认识错误不影响共犯形式的情形，具体包括共同正犯的认识错误.间接正犯的认识错误.教唆犯的认识错误与帮助犯的认识错误。这些认识错误又可分为同一构成要件范围内的错误与不同构成要件间的错误。例如，甲.乙共谋伤害丙，在共同实行时，都认为前方是丙，但实际上杀死的是丁。这是共同正犯的对象错误的情形，属于同一构成要件范围内的错误，甲.乙成立故意杀人既遂的共同正犯。再如，丙与丁并排站立，甲教唆乙“杀死站在右边的丁”，乙误听成“杀死站在左边的丙”，开枪打死了丙。这是教唆犯的认识错误，属于同一构成要件范围内的错误，乙构成故意杀人既遂，甲成立故意杀人罪的教唆犯(至于甲是故意杀人既遂还是未遂，存在争论)。
共同犯罪的特殊问题 共同犯罪的认识错误 2.不同共犯形式的错误。是指认识错误影响共犯形式的情形。对于不同共犯形式的错误，应成立其中较轻的共犯形式。例如，行为人以帮助的故意实施心理的帮助行为，事实上起到了教唆的作用的，只能认定为帮助犯。再如，他人已经产生犯罪的决意，行为人以为他人还没有产生犯罪决意而实施教唆行为的，也只成立帮助犯。比较复杂的是教唆犯.帮助犯与间接正犯之间的错误。例如，甲以为乙是没有刑事责任能力的人，以间接正犯的意图唆使乙实施盗窃行为，事实上乙具有刑事责任能力，并实施了盗窃行为。如果刑法将共犯人分为正犯.教唆犯与帮助犯，则必须确定甲是间接正犯还是教唆犯。尽管我国刑法将共犯人分为主犯.从犯与胁从犯，对于教唆犯，应当按照他在犯罪过程中所起的作用处罚，但在是否成立共犯的意义上说，仍然有必要分清甲是间接正犯还是教唆犯。对此，刑法理论上有人主张甲成立间接正犯，有人主张甲成立教唆犯。根据刑法原理，应在主客观相统一的范围内，将甲认定为教唆犯。在相反情况下，即以为对方具有刑事责任能力进行教唆，实际上对方没有刑事责任能力，产生了间接正犯的结果的，也只能在主客观相统一的范围内，认定为教唆犯。
共同犯罪的特殊问题 共同犯罪的认识错误 3.共犯过剩。大体是指正犯的行为与结果超出了其他共犯人的故意内容的情形。例如，甲邀约乙对丙实施暴力，乙以为甲只是希望伤害丙，事实上甲具有杀人的故意，甲.乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡。在这种情况下，只能在故意伤害罪的范围内认定甲与乙构成共同犯罪(共同正犯)，井都对死亡结果承担责任。但由于甲具有杀人故意与杀人行为，对甲应另认定为故意杀人罪。再如，甲.乙共谋杀害在博物馆工作的丙，并同时举枪向丙射击，甲击中了国家保护的珍贵文物，乙没有击中任何目标。由于甲.乙对丙有共同杀人故意，很没能造成丙的死亡，故成立杀人未遂的共同正犯。甲的行为另触犯了过失损毁珍贵文物罪，是一行为触犯数罪名，属于想象竞合犯，故对甲实际上只能以杀人未遂论处；乙不构成过失损毁珍贵文物罪的共犯，故乙不成立想象竞合犯。再如，甲教唆乙盗窃，但乙抢劫了他人财物的，乙成立抢劫罪，甲只承担盗窃罪既遂的责任。
共同犯罪的特殊问题 共同犯罪与犯罪形态 在单独犯罪中，行为人已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞时，该犯罪属犯罪未遂形态，该行为人是未遂犯；行为人自动中止犯罪时，该犯罪属犯罪中止形态，该行为人是中止犯；依此类推。但共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，在同一共同犯罪中可能有的共犯人是未遂犯，有的共犯人是中止犯，这是因为犯罪未遂与犯罪中止在客观上存在共同点——都没有发生特定的犯罪结果。而之所以没有发生特定的犯罪结果，相对于部分共犯人而言，是基于自动中止，相对于另一部分人而言属于意志以外的原因所致，因而对不同的犯罪人应当确定为不同的犯罪形态。从此意义上来说，共同犯罪的形态，应是共同犯罪中的各共犯人的犯罪形态。但是，这种情况只能出现在未遂与中止.预备与中止的场合。换言之，只要共犯人中没有人成立犯罪中止，那么，共同犯罪的形态与各个共犯人的犯罪形态，则基本上是统一的(如前所述，教唆犯也可能存在例外)。例如，如果共犯人中一人的行为导致既遂，则其他共犯人均成立既遂；如果共犯人中的一人着手实行犯罪。其他共犯人不可能成立犯罪预备。
共同犯罪的特殊问题 共同犯罪与犯罪形态 根据刑法总则有关共同犯罪的规定以及宽严相济的刑事政策，对共犯人必须区别对待。因此，研究同一共同犯罪中的共犯人是预备犯.未遂犯.中止犯还是既遂犯，就具有特别重要的意义。共同犯罪与预备.未遂.既遂的关系是比较好解决的问题。例如，二人以上为了实行犯罪而共同预备，但由于意志以外的原因而未能着手实行的，均为预备犯；共同正犯已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，就是共同正犯的未遂；二人以上共同实行犯罪，部分人的行为导致结果发生，部分人的行为未导致结果发生的，根据“部分实行全部责任”的原则，均以既遂犯论处。如上所述，共犯人与中止犯的关系则比较复杂。
共同犯罪的特殊问题 共同犯罪与犯罪形态 就共同正犯而言，当所有正犯者都自动中止犯罪时，均成立中止犯。共同正犯中的一部分正犯自动停止犯罪，并阻止其他正犯实行犯罪或防止结果发生时，这部分正犯就是中止犯；其他没有自动中止意图与中止行为的正犯，则是未遂犯。如果共同正犯中的一部分正犯中止自己的行为，但其他正犯的行为导致结果发生时，均不成立中止犯，而是均成立既遂犯。因为共同正犯者之间具有相互利用.相互补充的关系，形成为一个有机整体，即使中止了自己的“行为”，也不能认为中止了“犯罪”。例如，甲，乙.丙三人共谋对丁女实施轮奸，共同对丁女实施暴力后，甲.乙实施了奸淫行为，但丙自动地没有实施奸淫行为。对此，不得认定丙成立强奸罪的中止。因为对共同正犯采用“部分实行全部责任”的原则，丙不仅要对自己的行为及结果负责，还要对甲.乙的行为及其结果负责。既然甲.乙的行为已经造成了犯罪结果或者说已经既遂，丙理当对甲.乙的犯罪既遂承担刑事责任。所以，丙只是放弃了自己的行为，并没有中止犯罪。当然，丙放弃奸淫行为的情节，对丙而言是一个十分重要的酌定量刑情节。
共同犯罪的特殊问题 共同犯罪与犯罪形态 教唆犯.帮助犯自动中止教唆行为.帮助行为，并阻止实行犯的行为或其结果时，成立教唆犯.帮助犯的中止犯。反之，实行犯自动中止犯罪，对于教唆犯.帮助犯来说属于意志以外的原因时，实行犯是中止犯，教唆犯.帮助犯属未遂犯。
共同犯罪的特殊问题 共同犯罪与犯罪形态 由上可见，对于共犯人的犯罪形态，仍应根据刑法所规定的各种形态的特征予以认定，不得另立认定标准。在各共犯人的犯罪形态相同的情况下，各共犯人的犯罪形态与整个共同犯罪的形态具有一致性；在各共犯人的犯罪形态不相同的情况下，就难以(也无必要)确定整个共同犯罪的形态。
共同犯罪的特殊问题 共同犯罪与犯罪形态 【本章主要法律规定】
共同犯罪的特殊问题 共同犯罪与犯罪形态 《刑法》第25~29条
| 刑法 | 第六章 共同犯罪 |
第十一章刑罚裁量
【本章主要内容提示】
本章要理解和掌握累犯.自首.立功的成立条件；数罪并罚的计算方法。主要知识点:量刑，是人民法院根据事实和法律对犯罪分子裁量决定刑罚的过程。量刑情节包括法定情节和酌定情节两种，其适用必须遵守一定规则。累犯是从重处罚情节。一般累犯的成立包括罪过条件.时间条件.刑度条件和年龄条件。对于缓刑犯.被假释的人和累犯之间的关系，需要仔细辨析。自首.立功.坦白是三种法定从轻.减轻处罚情节，法律对其各自成立条件有严格限制。行为人有数个犯罪行为的，应当并罚。限制加重原则.先减后并.先并后减的并罚方法，适用对象不同，法律效果有别，需要掌握。
本章的难点是缓刑犯.假释犯和累犯的关系；数罪并罚时，何时先并后减，何时先减后并。
量刑概述 量刑概念 量刑，即刑罚裁量，是指人民法院对犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种审判活动。
量刑概述 量刑概念 量刑作为人民法院运用刑罚的一项活动，在刑事审判中具有重要的作用:一方面，从刑事司法的过程性上来看，由于量刑是在认定行为人的行为构成犯罪即定罪的基础上进行的一项刑事诉讼活动，同时，它又是刑罚执行的先决条件，所以，在国家刑事活动的三个环节即定罪.量刑.行刑中，量刑处于中心地位，有承上启下的作用。另一方面，从量刑活动的功能上来看，量刑是使法定的罪刑关系变成实在的罪刑关系的必要要件。因为只有通过量刑，才能使刑罚的特殊预防功能和一般预防功能切实得以发挥，进而为刑罚目的的实现奠定不可缺少的基础。量刑的偏差或者失当，都会对刑罚目的的实现造成不良影响；相反，量刑正确，就可以有效地实现预防犯罪的刑罚目的。
量刑概述 量刑原则 量刑的一般原则，是指人民法院在法定刑的范围内或基础上，决定对犯罪分子是否适用刑罚或者处罚轻重的指导思想和准则。
量刑概述 量刑原则 我国《刑法》第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实.犯罪的性质.情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。根据这一规定，量刑的一般原则可以概括为:以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳。
量刑概述 量刑原则 以犯罪事实为根据 犯罪事实是量刑的客观根据，没有犯罪事实就无法确定犯罪，量刑就失去了前提。犯罪事实有广义与狭义之分，这里讲的犯罪事实是广义的犯罪事实。广义的犯罪事实是指客观存在的与犯罪有关的各种事实情况的总和。它既包括犯罪构成的基本事实，也包括犯罪性质.情节和对社会的危害程度。因此，作为量刑根据的犯罪事实包括以下四项内容:
量刑概述 量刑原则 以犯罪事实为根据 因此，作为量刑根据的犯罪事实包括以下四项内容: 1.(狭义的)犯罪事实。它是指犯罪构成要件的各项基本事实情况。查清犯罪事实就是要查明何人在何种心态支配之下，针对何种对象实施了危害行为，并造成了何种危害结果，侵犯了何种合法权益。另外，对于某些以“情节严重”为构成要件的犯罪来说，犯罪的事实还包括犯罪情节，这种情节称为定罪情节。犯罪事实是量刑的首要根据，也是正确认定犯罪性质.分析犯罪情节和衡量犯罪社会危害程度的前提。
量刑概述 量刑原则 以犯罪事实为根据 因此，作为量刑根据的犯罪事实包括以下四项内容: 2.犯罪的性质。它是指犯罪行为的法律性质，即某一危害社会的行为经由法律规定并通过审判机关确认的犯罪属性，表现为行为人的行为构成什么罪，应定什么罪名。在量刑前应当在查清犯罪事实的基础上，运用犯罪构成的理论和刑法分则的有关规定，正确地认定犯罪性质。因为我国刑法分则对各种不同的具体犯罪规定了不同的法定刑，所以确定了犯罪性质就意味着选定了与之相对应的法定刑，从而为准确量刑提供了准备。
量刑概述 量刑原则 以犯罪事实为根据 因此，作为量刑根据的犯罪事实包括以下四项内容: 3.犯罪情节。刑法上的犯罪情节有两种:一种是定罪情节，即影响犯罪性质的情节，它是构成犯罪的必备要素。另一种是量刑情节，是指犯罪构成基本事实以外的其他影响和说明犯罪社会危害性程度的各种事实情况。如犯罪的动机.手段.环境和条件，以及犯罪分子的一贯表现.犯罪后的态度.直接或间接的损害后果，等等。这些事实情况虽然不影响定罪，但其在一定程度上决定着量刑。这主要是因为量刑情节不同，犯罪行为的社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小也有不同，因而量刑时所判处的刑罚也必然不同。刑法正是根据不同的量刑情节，对同一犯罪规定了不同的量刑幅度。因此，量刑时在确定了犯罪性质后，必须全面掌握犯罪情节，根据不同的情节，决定在哪个量刑幅度内或者以下裁量应处刑罚或者免除刑罚。
量刑概述 量刑原则 以犯罪事实为根据 因此，作为量刑根据的犯罪事实包括以下四项内容: 4.对于社会的危害程度。它是指犯罪行为对社会造成或者可能造成损害结果的程度。社会危害性是犯罪的最本质特征。社会危害性程度大小是区分罪与非罪，罪轻与罪重以及由此而决定的对犯罪分子是否适用刑罚.如何适用刑罚的重要根据。社会的危害程度，是由犯罪的一系列主观因素和客观因素综合而成的，包括犯罪事实.犯罪的性质.情节以及犯罪人的主观恶性程度等。因此，正确地判断犯罪行为对社会的危害程度，必须将犯罪的各种因素全面综合地加以考虑，防止片面地强调其中某一方面的因素。只有这样才能避免出现量刑畸重畸轻.罪刑不相适应的现象。
量刑概述 量刑原则 以刑事法律为准绳 量刑必须以刑法为准绳，是指人民法院在认定犯罪事实的基础上，必须按照刑法的有关规定对犯罪分子是否判刑.判什么刑.判刑轻重以及如何执行刑罚作出判处。
量刑概述 量刑原则 以刑事法律为准绳 依法量刑，是社会主义法制原则的必然要求，也是罪刑法定这一基本的刑法原则在量刑中的体现。量刑以刑法为准绳，主要是遵守以下规定:
量刑概述 量刑原则 以刑事法律为准绳 量刑以刑法为准绳，主要是遵守以下规定: 1.刑法总则中关于刑罚原则.制度.方法及其适用条件的一般规定。如对预备犯.中止犯.未成年犯罪人，共同犯罪中的主犯.从犯.教唆犯.胁从犯的处罚原则；有关自首.坦白.立功.累犯.缓刑.数罪并罚等制度；有关从重.从轻.减轻以及免除刑罚处罚的规定。
量刑概述 量刑原则 以刑事法律为准绳 量刑以刑法为准绳，主要是遵守以下规定: 2.刑法分则中有关各种具体犯罪的法定刑及其量刑幅度的具体规定。刑法分则对每一具体犯罪都规定了法定刑，除极少数犯罪只有一个法定刑幅度外，绝大多数犯罪都有两个或两个以上的法定刑幅度。在对实施了不同具体犯罪的犯罪分子裁量刑罚时，必须按照刑法分则所确定的法定刑进行。在一个罪有几个法定刑幅度的情况下，应按照与具体犯罪情况相对应的量刑幅度量刑。在量刑时超越法定的刑种和量刑幅度即为违法。
量刑概述 量刑步骤 量刑时，应以定性分析为主，定量分析为辅，依次确定量刑起点.基准刑和宣告刑，具体量刑步骤如下:(l)根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。(2)根据其他影响犯罪构成的犯罪数额.犯罪次数.犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。(3)根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。
量刑情节 量刑情节的概念 量刑情节，是指南刑事法律规定或认可的定罪事实以外的，体现犯罪行为社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，据以决定对犯罪人是否处刑以及处刑轻重所应当或可以考虑的各种具体事实情况。
量刑情节 量刑情节的分类 由于量刑情节繁多，故可以根据不同标准从不同角度对量刑情节进行不同分类。，以刑法有无明文规定为标准，可以分为法定情节与酌定情节。以情节对量刑产生的轻重性质为标准，可以将量刑情节分为从宽情节与从严情节。前者是指对犯罪人的量刑产生从宽或有利影响的情节，包括免除处罚情节.减轻处罚情节与从轻处罚情节；后者是对犯罪人的量刑产生从严或不利影响的情节，即从重处罚情节。以同一情节对量刑影响的功能多少为标准，可以将量刑情节分为单功能情节与多功能情节。前者对量刑的影响只有一种可能性，如累犯只能对量刑产生从重影响，属于单功能情节；后者对量刑的影响具有两种以上可能性，如从犯情节可能产生从轻.减轻与免除处罚的影响。
量刑情节 量刑情节的分类 法定量刑情节 法定量刑情节，简称法定情节，包括刑法总则规定的情节与刑法分则规定的情节。
量刑情节 量刑情节的分类 法定量刑情节 1.应当免除处罚的情节:没有造成损害的中止犯(第24条第2款前段)。
量刑情节 量刑情节的分类 法定量刑情节 2.可以免除处罚的情节:(1)犯罪较轻且自首的(第67条第1款后段)；(2)非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的(第351条第3款)。
量刑情节 量刑情节的分类 法定量刑情节 3.应当减轻处罚或者免除处罚的情节:(l)防卫过当(第20条第2款)；(2)避险过当(第21条第2款)；(3)胁从犯(第28条)。
量刑情节 量刑情节的分类 法定量刑情节 4.应当减轻处罚的情节:造成损害的中止犯(第24条第2款后段)。
量刑情节 量刑情节的分类 法定量刑情节 5.可以免除或者减轻处罚的情节:在国外犯罪，已在外国受过刑罚处罚的(第10条)。
量刑情节 量刑情节的分类 法定量刑情节 6.可以减轻或者免除处罚的情节:(1)有重大立功表现的(第68条第1款后段)；(2)在被追诉前主动交代向公司.企业工作人员行贿行为的(第164条第3款)；(3)在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的，是“犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的(第390条第2款后段)”；(4)在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的(第392条第2款)。
量刑情节 量刑情节的分类 法定量刑情节 7.应当从轻.减轻或者免除处罚的情节:从犯(第27条第2款)。
量刑情节 量刑情节的分类 法定量刑情节 8.可以从轻.减轻或者免除处罚的情节:(1)又聋又哑的人或者盲人犯罪(第19条)；(2)预备犯(第22条第2款)；(3)犯贪污罪，在提起公诉前如实供述自己的罪行.真诚悔罪.积极退赃，避免.减少损害结果的发生，数额较大或者有其他较重情节的(第383条第3款前段)。
量刑情节 量刑情节的分类 法定量刑情节 9.应当从轻或者减轻处罚的情节:已满14周岁不满18周岁的人的犯罪(第17条第3款)；已满75周岁的人过失犯罪(第17条之一)。
量刑情节 量刑情节的分类 法定量刑情节 10.可以从轻或者减轻处罚的情节:(l)尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的(第18条第3款)；(2)已满75周岁的人故意犯罪的(第17条之一)；(3)未遂犯(第23条第2款)；(4)被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯(第29条第2款)；(5)自首的(第67条中段)；(6)有立功表现的(第68条第1教前段)；(7)在被追诉前主动交代行贿行为的(第390条第2款前段)。
量刑情节 量刑情节的分类 法定量刑情节 11.不得判处死刑的情节:犯罪的时候不满18周岁的人与审判的时候怀孕的妇女(第49条).审判的时候已满75周岁且未以特别残忍手段致人死亡的人(第49条第2数)。
量刑情节 量刑情节的分类 法定量刑情节 12.应当从重处罚的情节:(l)教唆不满18周岁的人犯罪的(第29条第1款)；(2)累犯(第65条第1款)；(3)策动.胁迫.勾引.收买国家机关工作人员.武装部队人员.人民警察.民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的(第104条第2款)；(4)与境外机构.组织.个人相勾结犯《刑法》第103条.第104条.第105条规定之罪的(第106条)；(5)掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪的(第109条第2款)；(6)武装掩护走私的(第157条第1款)；(7)国有公司.企业.事业单位的工作人员，徇私舞弊犯玩忽职守造成破产.严重损失罪或者滥用职权造成破产.严重损失罪的(第168条)；(8)伪造货币并出售或者运输伪造的货币的(第171条第3款)；(9)银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，窃取.收买或者非法提供他人信用卡信息资料的(第177条之一第3款)；(10)银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的(第186条第2款)；(11)奸淫幼女的(第236条第2款)；(12)猥亵儿童的(第237条第3款)；(13)非法剥夺他人人身自由具有殴打.侮辱情节的(第238条第1款)；(14)国家机关工作人员利用职权犯《刑法》第238条前3款规定之罪的(第238条第4款)；(15)国家机关工作人员犯诬告陷害罪的(第243条第2款)；(16)司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪或非法侵入他人住宅罪的(第245条第2款)；(17)刑讯逼供或暴力逼取证言致人伤残.死亡的(第247条)；(18)虐待被监管人致人伤残.死亡的(第248条第1款)；(19)邮政工作人员私拆.隐匿.毁弃邮件.电报而窃取财物的(第253条第2款)；(20)冒充人民警察招摇撞骗的(第279条第2款)；(21)引诱未成年人参加聚众淫乱活动的(笫301条第2款)；(22)司法工作人员阻止证人作证.指使他人作伪证或者帮助毁灭.伪造证据的(第307条第3款)；(23)盗伐.滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的(第345条第4款)；(24)利用.教唆未成年人走私.贩卖.运输.制造毒品或者向未成年人出售毒品的(第347条第6款)；(25)缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护.包庇走私.贩卖.运输.制造毒品的犯罪分子的(第349条第2款)；(26)引诱.教唆.欺骗或者强迫未成年人吸食.注射毒品的(第353条第3款)；(27)因走私.贩卖.运输.制造.非法持有毒品罪被判过刑，又实施毒品犯罪的(第356条)；(28)旅馆业.饮食服务业.文化娱乐业.出租汽车业等单位的主要负责人利用本单位的条件，组织.强迫.引诱.容留.介绍他人卖淫的(第361条第2款)；(29)制作.复制淫秽电影.录像等音像制品组织播放的(第364条第3款)；(30)同不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的(第364条第4款)；(31)战时破坏武器装备.军事设施.军事通信的(第369条第3款):(32)挪用用于救灾.抢险.防汛.优抚.扶贫.移民.救济款物归个人使用的(第384条第2款)；(33)索取贿赂的(第386条)；(34)战时阻碍军人执行职务的(第426条)；(35)伪造.变造海关签发的报关单等凭证和单据，并用于骗购外汇的(《关于惩治骗购外汇.逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条第2款)；(36)海关.外汇管理部门以及金融机构.从事对外贸易经营活动的公司.企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋.为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造.变造的凭证和单据而售汇.付汇的(上述决定第5条)。
量刑情节 量刑情节的分类 酌定量刑情节 酌定情节，又称裁判情节，是指刑法没有明文规定，根据立法精神从审判实践经验中总结出来的，反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度，在量刑时酌情适用的情节。
量刑情节 量刑情节的分类 酌定量刑情节 酌定情节是多种多样的，概括起来，常见的酌定情节主要有以下几种:
量刑情节 量刑情节的分类 酌定量刑情节 酌定情节是多种多样的，概括起来，常见的酌定情节主要有以下几种: 1.犯罪动机。犯罪动机不同，反映犯罪分子的主观恶性不同。一般地说犯罪动机卑鄙恶劣的，其主观恶性大，社会危害性及改造的难度也大，处刑应重些。
量刑情节 量刑情节的分类 酌定量刑情节 酌定情节是多种多样的，概括起来，常见的酌定情节主要有以下几种: 2.犯罪手段。犯罪手段残酷.狡猾的程度不同，反映出犯罪人是否具有犯罪的经验和对社会的仇视程度，说明其行为的社会危害性程度也有所不同。
量刑情节 量刑情节的分类 酌定量刑情节 酌定情节是多种多样的，概括起来，常见的酌定情节主要有以下几种: 3.犯罪的时间.地点等当时的环境和条件。相同类型的犯罪，在不同的政治.经济形势和社会治安情况下发生，所造成的社会危害大不相同。比如，在向然灾害时，抢劫.盗窃.抢夺救灾物资的犯罪，其社会危害程度比平时的一般犯罪危害要大。对这些因素在量刑时必须考虑，以斟酌刑罚的轻重。
量刑情节 量刑情节的分类 酌定量刑情节 酌定情节是多种多样的，概括起来，常见的酌定情节主要有以下几种: 4.犯罪侵害的对象。侵害对象的具体情况不同，其社会危害性电有差异。如挪用救灾.救济款物比挪用一般的公款危害更大。因此，处刑轻重也应有所不同。
量刑情节 量刑情节的分类 酌定量刑情节 酌定情节是多种多样的，概括起来，常见的酌定情节主要有以下几种: 5.犯罪所造成的损害结果。作为非构成要件的损害结果的大小是量刑轻重的重要根据。这里的损害结果包括直接的.有形的结果(如对被害人造成的物质损害)和间接的.无形的损害(如行为对社会的危害和恶劣影响等)，它们虽然对定罪没有影响，但是，其能够直接表明犯罪行为对刑法所保护的社会关系所造成的损害程度，因而是重要的酌定情节。例如，同是侵占他人财物数额较大的犯罪，有的接近数额巨大，但有的只是刚刚超过数额较大的标准，而有的则因侵占他人财物导致被害人生活困难而自杀身亡，结果的不同，显然对刑罚的轻重有重要的影响。至于通常所说的“民愤”，则可以看作是社会对犯罪行为所造成的危害的反映，在量刑时也可以作为酌定情节加以考虑。
量刑情节 量刑情节的分类 酌定量刑情节 酌定情节是多种多样的，概括起来，常见的酌定情节主要有以下几种: 6.犯罪人的个人情况和一贯表现。量刑的依据，主要是犯罪的事实.性质.情节和对社会的危害程度，但也可以参考犯罪人的个人情况和一贯表现。这些情况和表现是与犯罪有关的思想和行为的表现，而不是犯罪人的个人出身情况.职业甚至政治面貌等。除法律有规定的累犯.犯罪集团的首要分子等以外，上述表现和情况，也从一个侧面反映出犯罪人的人身危险性大小，是量刑时应当斟酌考虑的事实情况。
量刑情节 量刑情节的分类 酌定量刑情节 酌定情节是多种多样的，概括起来，常见的酌定情节主要有以下几种: 7.犯罪人犯罪后的态度。除法定情节以外，行为人是否积极实施挽救行为，以防止结果的发生，是否积极退赃，是否主动赔偿损失等，均能表明其悔罪程度.主观恶性如何，对此情节在量刑时应当适当加以考虑。
量刑情节 量刑情节的适用 1.数个量刑情节的适用。一个犯罪人可能具有数个从严情节，或具有数个从宽情节。在这种情况下，不能任意改变量刑情节所具有的功能。例如，犯罪人同时具有几个从轻处罚情节时，只能进行较大幅度的从轻处罚，不能减轻处罚；犯罪人同时具有几个减轻处罚情节时，只能进行较大幅度的减轻处罚，而不能免除处罚。再如，犯罪人同时具有几个从重处罚的情节时，也只能是从重处罚，不能加重处罚，即不能高于法定最高刑判处刑罚。一个犯罪人也可能同时具有从宽情节与从严情节。在这种情况下，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加.逆向相减的方法调节基准刑；具有未成年人犯罪.老年人犯罪.限制行为能力的精神病人犯罪.又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当.避险过当.犯罪预备.犯罪未遂.犯罪中止，从犯.胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。
量刑情节 量刑情节的适用 2.多功能情节的适用。我国刑法规定的从宽情节，绝大多数属于多功能情节，其核心是从某一量刑情节所包含的多种功能中选择其中一种功能，并将其适用了具体案件的量刑。在这种情况下，前先要考虑罪行的轻重程度，罪行相当轻微的，应选择较大的从宽功能；反之，则选择较小的从宽功能。例如，不满18周岁的人犯相同的罪，甲犯罪的情节严重，应考虑从轻处罚；乙犯罪的情节轻微，应考虑减轻处罚。其次要考虑量刑情节本身的情况。例如，同样是自首，甲是犯罪后立即自动投案，并如实供述了全部罪行，应考虑减轻处罚；乙是犯罪后过了较长时间才自动投案，并如实供述了自己的主要罪行，应考虑从轻处罚。最后要考虑刑法规定的顺序，如有的规定可以“免除或者减轻处罚”，有的则规定可以“减轻或者免除处罚”:这种顺序的排列，反映了刑事立法的倾向性意图，启示审判人员首先考虑排列在前面的功能。
量刑情节 累犯 累犯的概念 累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后．在法定期限内又犯一定之罪的罪犯。
量刑情节 累犯 累犯的概念 我国《刑法》第65条规定了一般累犯，第66条规定了特别累犯。两种累犯在构成条件上存在着差别。
量刑情节 累犯 一般累犯 一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。
量刑情节 累犯 一般累犯 一般累犯的构成条件包括以下方面:
量刑情节 累犯 一般累犯 一般累犯的构成条件包括以下方面: 1.罪过条件:前罪与后罪都是故意犯罪。如果前后两罪都是过失犯罪，或者前后两罪中其一是过失犯罪，则不构成累犯。刑法将过失犯罪排除在累犯之外，对累犯的主观构成要件作了严格的限制，这主要是因为:一方面，故意犯罪的犯罪人比过失犯罪的犯罪人具有更为严重的人身危险性和更大的主观恶性，理应受到重罚；另一方面，在我国，经常发生且对国家.社会和公民危害最大的主要是故意犯罪而非过失犯罪，因此，将累犯制度设立为防止犯罪人再犯故意之罪的法律措施，是有实际意义的。
量刑情节 累犯 一般累犯 一般累犯的构成条件包括以下方面: 2.刑度条件:前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。换言之，构成累犯的前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚都是有期徒刑以上刑罚，如果前后各罪所判处的刑罚都低于有期徒刑，或者有一罪低于有期徒刑的，都不构成累犯。所谓“前罪被判处有期徒刑以上刑罚”，是指人民法院根据犯罪的全部情况，最后确定其宣告刑为有期徒刑以上刑罚的。这里的有期徒刑以上刑罚，除了有期徒刑以外，还包括无期徒刑和死刑缓期2年执行。所谓“后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚”。是根据后罪社会危害性的大小，实际上应当判处有期徒刑以上刑罚。
量刑情节 累犯 一般累犯 一般累犯的构成条件包括以下方面: 3.时间条件:后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。我国刑法以刑满或赦免以后5年内再犯罪作为累犯成立的时间条件，如果后罪发生在前罪的刑罚执行期间，则不构成累犯，而应适用数罪并罚；如果后罪发生在前罪刑满或赦免5年以后，也不构成累犯:这里的“刑罚执行完毕”，法律没有明文规定，一般认为是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。主刑执行完毕以后5年内义犯罪的，即使附加刑还未执行完毕，也可以构成累犯。
量刑情节 累犯 一般累犯 一般累犯的构成条件包括以下方面: 与时间条件有关的两个问题，需要特别注意:(1)缓刑犯没有被实际执行过刑罚，因此，缓刑考验期满后任何时间再犯罪的，都不符合前罪“刑罚执行完毕”后再犯罪的条件，不成立累犯。(2)被假释的犯罪分子，如果在假释考验期内又犯新罪的，不构成累犯，而应撤销假释数罪并罚。因为假释是附条件提前释放，在假释犯撤销假释后，原判的刑罚仍须继续执行，而不是已执行完毕。但是，如果假释犯在假释考验期满后5年内再犯新罪的，可以构成累犯。
量刑情节 累犯 一般累犯 一般累犯的构成条件包括以下方面: 4.年龄条件。根据《刑法》第65条第1款的规定，不满18周岁的人犯罪的，不成立累犯。这说明，累犯必须是前后两次犯罪都已满18周岁的人，而不包括不满18周岁的人犯罪。因此，以下两种情形都不成立累犯:(l)行为人前后两次犯罪都不满18周岁的；(2)行为人第一次犯罪时来满18周岁，第二次犯罪时已满18周岁的。换言之，行为人的前后两罪中，只要犯其中一罪时不满18周岁的，就不成立累犯。
量刑情节 累犯 特别累犯的构成条件 特别累犯，是指危害国家安全犯罪.恐怖活动犯罪.黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的情形。
量刑情节 累犯 特别累犯的构成条件 特别累犯的构成条件是: 1.前罪和后罪必须均为特定犯罪。即前罪是危害国家安全犯罪.恐怖活动犯罪.黑社会性质的组织犯罪中的某一类犯罪，后罪也是这三类犯罪中的某一类犯罪。如果行为人实施的前后两罪都不属于危害国家安全犯罪.恐怖活动犯罪.黑社会性质的组织犯罪的范畴，或者其中之一不是这三类罪中的某一类罪，就不能构成特别累犯。当然，这并不排除其构成一般累犯的可能。
量刑情节 累犯 特别累犯的构成条件 特别累犯的构成条件是: 2.前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。即使前后两罪或者其中一罪判处管制.拘役甚至单处附加刑，也不影响特别累犯的构成。
量刑情节 累犯 特别累犯的构成条件 特别累犯的构成条件是: 3.后罪可以发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免后的任何时候，不受两罪相隔时间长短的限制。
量刑情节 累犯 累犯的处罚 根据我国《刑法》第65条的规定，对累犯应当从重处罚。据此，对累犯裁量刑罚，确定其应当承担的刑事责任时，应注意把握以下几个方面的问题:
量刑情节 累犯 累犯的处罚 据此，对累犯裁量刑罚，确定其应当承担的刑事责任时，应注意把握以下几个方面的问题: 1.对累犯“应当”从重处罚，而不是“可以”从重处罚。“可以”是选择性规范，即适用者可以选择从重，也可以不选择从重。“应当”从重则是命令性规范，法官没有灵活选择的余地，即凡是符合累犯条件而构成累犯的，审判人员就必须对犯罪人在法定刑的幅度内处以较重的刑罚，否则就有悖于罪刑相适应的刑法原则。
量刑情节 累犯 累犯的处罚 据此，对累犯裁量刑罚，确定其应当承担的刑事责任时，应注意把握以下几个方面的问题: 2.对累犯不适用缓刑(《刑法》第74条)，对累犯不得假释(《刑法》第81条第2款)。因为缓刑和假释的适用，都要求以犯罪人不致再危害社会为条件，而累犯则属于屡教不改，具有较大人身危险性的人。对累犯适用缓刑和假释，不利于对累犯的教育.改造，起不到预防犯罪的刑罚目的，更不能保证社会的安全。
量刑情节 自首 自首的概念 自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人.被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
量刑情节 自首 自首的概念 我国刑法设置的自首制度及其所确立的对自首犯从宽处罚的原则，对分化瓦解犯罪势力，迅速侦破刑事案件，感召犯罪分子主动投案，激励犯罪分子改过白新，减少社会不安定因素，及时打击和预防犯罪起着积极的作用。根据《刑法》第67条规定，自首分为一般自首和特别自首两种。
量刑情节 自首 一般自首 1.自动投案；所谓自动投案，是指犯罪分子于犯罪之后，被动归案之前，自行投于有关机关或个人，承认自己实施了犯罪，并自愿置于所投机关或个人的控制之下，等候交代犯罪事实，并最终接受司法机关的审理和裁判的行为。对此，可以从以下几个方面来加以理解:
量刑情节 自首 一般自首 对此，可以从以下几个方面来加以理解: 第一，自动投案须发生在尚未归案之前。所谓尚未归案，是对自动投案的时间限定。投案行为通常实行于犯罪分子犯罪之后，犯罪事实未被司法机关发觉以前；或者犯罪事实虽然已被司法机关发觉，但犯罪人尚未被查获以前；或者犯罪事实和犯罪分子均已被发觉，而司法机关尚未对犯罪分子进行讯问或者采取强制措施以前。没有自动投案，在纪检监察机关.公安.检察机关调查谈话.讯问.采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
量刑情节 自首 一般自首 对此，可以从以下几个方面来加以理解: 第二，自动投案必须有实际行动。罪行未被有关部门.司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问.教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门.司法机关在其身上.随身携带的物品.驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。犯罪分子因病.因伤或为了减轻犯罪后果，委托他人代为投案；或者先以信件.电报.电话投案；犯罪分子在犯罪后，在被通缉.追捕的过程中，自动投案；经查实犯罪分子确已准备去投案，或者正在去投案的途中，被公安机关逮捕的，出应视为自动投案。至于犯罪后被群众扭送归案的，或被公安机关逮捕归案的，或者在追捕过程中走投无路当场被捕的，或者经司法机关传讯.采用强制措施被动归案的，均不能认为是自动投案。
量刑情节 自首 一般自首 对此，可以从以下几个方面来加以理解: 犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案:(1)犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；(2)明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为．供认犯罪事实的；(3)在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；(4)因特定违法行为被采取行政拘留.司法拘留.强制隔离戒毒等行政.司法强制措施期问，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；(5)其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
量刑情节 自首 一般自首 对此，可以从以下几个方面来加以理解: 交通肇事后保护现场.抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽.从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。
量刑情节 自首 一般自首 对此，可以从以下几个方面来加以理解: 第三，自动投案必须是基于犯罪分子本人的自愿意志，也就是说，犯罪分子的归案，并不是由违背犯罪分子本意的原因所造成的。
量刑情节 自首 一般自首 对此，可以从以下几个方面来加以理解: 自动投案的动机是多种多样的，有的出于真诚悔罪，有的为了争取宽大处理，有的经亲友规劝而醒悟，有的慑于法律的威严，有的潜逃在外生活无着，等等。这些动机都不影响归案行为的自动性。
量刑情节 自首 一般自首 对此，可以从以下几个方面来加以理解: 司法实践中经常出现的送子女或亲友归案的情形，一般并非出于犯罪分子的主动，但其仅仅在家长.亲友的语言规劝.陪同下投案的，无论是公安机关通知犯罪分子的家长后，或者家民.监护人主动报案后，犯罪分子被送去归案的，只要犯罪人后来如实供述了自己的罪行，一般也应按自首处理。至于犯罪嫌疑人被亲友采用强制捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
量刑情节 自首 一般自首 对此，可以从以下几个方面来加以理解: 第四，自行投于有关机关或个人。自动投案，通常是指向有关机关投案。这些机关首先是指对犯罪负有侦查.起诉.审判职能的公安机关.人民检察院和人民法院及其派出单位，如街道派出所.基层人民法庭等。其次是指公.检.法以外的其他国家机关以及犯罪人所属的国家机关.国有公司.企业.事业单位.人民团体的保卫部门或乡.村政府及其治保组织。犯罪人投案的机关，未必是对其犯罪具有刑事管辖权的机关或与自己有关的机关.单位.组织等。
量刑情节 自首 一般自首 对此，可以从以下几个方面来加以理解: 犯罪分子犯罪后，也可以向某些个人投案。也就是说，犯罪分子于犯罪之后，投案于肯定会把自己的犯罪事实告知司法机关及其他机关.单位的人，也应属于自动投案。这些“个人”主要是指非在执行职务之中的司法机关及其他国家机关.企业事业单位的国家工作人员。如果是向正在依法执行职务的国家工作人员投案，则属于向其所属的机关.单位投案。此外，接受投案的“个人”也可以指某些非国家工作人员，如村长.治保主任等。
量刑情节 自首 一般自首 对此，可以从以下几个方面来加以理解: 犯罪人投案于有关机关或个人，并不限于必须到有关机关去或者直接投向有关个人。犯罪分子因病.因伤委托他人代为投案；或者先以信件.电报.电话投案的，也应允许。
量刑情节 自首 一般自首 对此，可以从以下几个方面来加以理解: 第五，承认自己所犯的特定之罪。投案人不能空泛地承认自己犯罪，还要求其必须承认自己实施了特定犯罪事实，或者承认某一犯罪是自己所为。当然，这并不是要求其进一步交代犯罪的具体情况，因为详细供述犯罪事实已是投案之后要实施的行为。
量刑情节 自首 一般自首 对此，可以从以下几个方面来加以理解: 投案人必须承认下列事实:在犯罪事变已经发生但尚未被发现的情况下，只要承认自己实施了何种犯罪即可；在犯罪事实虽已被发现，但尚未查清犯罪人是谁的情况下，只要承认某犯罪是自己所为即可；在犯罪事实和犯罪人均已被发觉，但犯罪人尚未归案的条件下，只要承认自己是某一特定犯罪的行为人即可。
量刑情节 自首 一般自首 对此，可以从以下几个方面来加以理解: 第六，必须置于有关机关或个人的控制之下，并等待交代犯罪事实。换言之，犯罪人必须将人身自由权利交由有关机关或者个人支配，自愿服从其管理，并在此基础上，等候向有关机关的办案人员进一步交代犯罪事实。
量刑情节 自首 一般自首 对此，可以从以下几个方面来加以理解: 在司法实践中，有的犯罪人匿名将赃物送回司法机关或者物主处，或者用电话.书信向司法机关报案或指出赃物所在。这类行为并没有将自身置于司法机关的控制之下，因而不能成立自首。但是，这种主动交出赃物的行为，也是悔罪的一种表现，在处理时可以考虑适当从宽。
量刑情节 自首 一般自首 对此，可以从以下几个方面来加以理解: 根据最高人民法院.最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首.立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，没有自动投案，但办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，也成立自首。
量刑情节 自首 一般自首 对此，可以从以下几个方面来加以理解: 2.如实供述自己的罪行。犯罪分子自动投案以后，只有如实供述自己的罪行，才能足以证明其具有真诚悔罪的表现。所以，能否如实供述自己的罪行是自首成立的一个重要条件。
量刑情节 自首 一般自首 对此，可以从以下几个方面来加以理解: 第一，如实供述自己的罪行，指的是主要犯罪事实，而不是指犯罪的全部事实细节。所谓主要犯罪事实，也就是足以证明行为人的行为构成犯罪的基本事实。如果犯罪人在供述罪行的过程中推诿责任，保全自己，意图逃避制裁；大包大揽，庇护同伙，意图包揽罪责；歪曲罪质.隐瞒情节，企图蒙混过关；掩盖真相，避重就轻，试图减轻罪责，等等，都不属于“如实供述自己的罪行”，不能成立自首。当然，交代犯罪事实时，只要犯罪人对自己犯罪事实的认识和表述与客观存在的犯罪事实基本相一致即可，而并非要求完全一致。犯罪嫌疑人向动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。
量刑情节 自首 一般自首 对此，可以从以下几个方面来加以理解: 第二，如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名.年龄.职业.住址.前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。
量刑情节 自首 一般自首 对此，可以从以下几个方面来加以理解: 第三，犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。
量刑情节 自首 一般自首 对此，可以从以下几个方面来加以理解: 此外，犯罪人供述自己罪行的方式是多种多样的，可以是口头的，也可以是书面的；可以是直接的，也可以是间接的。
量刑情节 自首 一般自首 对此，可以从以下几个方面来加以理解: 如实供述，是指如实交代自己的“主要”犯罪事实，即构成要件所要求的主要事实，包括危害行为及其结果.罪过这两方面的内容。行为人自动投案后，如实交代自己的故意杀人行为的。就属于已经交代了“主要”的犯罪事实。即便其拒绝说明凶器藏匿地点，也可以成立自首。行为人犯有故意伤害.抢夺罪，自动投案后，如实供述抢夺行为，对抢夺犯罪可以成立自首；对伤害行为能够如实作出供述，即便其一直主张自己是正当防卫的，也可以成立自首。行为人涉嫌贪污10万元被传唤，其虽未自动投案，但办案机关所掌握线索针对的贪污10万元的事实完全不成立，此时其犯罪事实司法机关完全不知晓，如其交代司法机关并不掌握的贪污30万元的罪行的。应当成立自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在“一审判决”前又能如实供述的，应当认定为自首。当然，行为人翻供后，在“二审判决”前才如实供述的，不成立自首。
量刑情节 自首 特别自首的成立条件 特别自首，亦称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人.被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。根据《刑法》第67条第2款的规定，特别自首的成立条件包括以下两个方面:
量刑情节 自首 特别自首的成立条件 根据《刑法》第67条第2款的规定，特别自首的成立条件包括以下两个方面: 1.特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人.被告人和正在服刑的罪犯。这里的强制措施是指我国刑事诉讼法所规定的拘传.取保候审.监视居住.拘留和逮捕等措施。所谓正在服刑的罪犯，是指已经人民法院判决，正在被执行所判刑罚的人。只有上述三种人，才能构成特别自首的主体。
量刑情节 自首 特别自首的成立条件 根据《刑法》第67条第2款的规定，特别自首的成立条件包括以下两个方面: 2.必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这有两方面的内容:一是所供述的必须是本人已经实施但司法机关还不知道.不了解或尚未掌握的犯罪事实；二是被采取强制措施的犯罪嫌疑人.被告人和正在服刑的罪犯所供述的罪行在犯罪性质或者罪名上与司法机关已经掌握的罪行不同。至于某种罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律.事实上密切关联(如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的)，应认定为同种罪行。
量刑情节 自首 自首的处罚 各国刑法对自首从宽的规定有所不同，有的采取相对从宽处罚原则，有的采取绝对从宽处罚原则。我国《刑法》第67条第1款规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。可见，我国采取了相对从宽处罚的原则。
量刑情节 坦白 坦白的概念.处理 所谓坦白，是指犯罪分子被动归案之后，如实供述自己罪行的行为。
量刑情节 坦白 坦白的概念.处理 对有坦白情节的犯罪分子，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
量刑情节 坦白 坦白与自首的界限 坦白和自首均属于犯罪人犯罪后对自己所犯罪行的态度范畴。自首和坦白存在以下相同之处:均以行为人实施了犯罪行为为前提；在归案后犯罪人都能如实交代自己的犯罪事实；两者都要求犯罪人接受国家的审查和裁判；两者都是从宽处罚情节。
量刑情节 坦白 坦白与自首的界限 但是，也必须看到，自首与坦白存在明显的区别:自首是犯罪人自动投案之后，主动如实供述自己犯罪事实的行为，这表明犯罪人的人身危险性相对较轻。也正是因为这一点，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。坦向是犯罪人被动归案之后，如实交代自己所被指控的犯罪事实的行为，犯罪人的人身危险性与自首犯比相对较重，因此，《刑法》第67条第3款规定，对坦白，可以从轻处罚。只有在因罪犯如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，才可以减轻处罚。
量刑情节 立功 立功，是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等的行为。
量刑情节 立功 《刑法》第68条第1款规定了立功的两种形式:(1)犯罪分子揭发他人的犯罪行为，并经查证属实的。犯罪分子被羁押或者归案后，不仅如实地交代自己的犯罪，而且还主动地揭发其他人的犯罪行为，包括揭发同案犯共同犯罪事实以外的其他犯罪行为。这种揭发必须经司法机关查证属实。如果经过查证，发现其揭发的情况不是事实，或者无法证实，或者不属于犯罪行为，则这种揭发不是立功。(2)犯罪分子提供重要线索，使侦查机关从而得以侦破其他案件的。重要线索应是指司法机关尚来掌握的重要犯罪线索，即能够证明犯罪的重要事实.犯罪人或者有关证人等。提供的重要线索必须是实事求是的，司法机关能够据此查明犯罪，侦破案件。如果经过侦查，发现提供的线索不实，或者无法证明发生过犯罪，或者不属于犯罪行为的，就不应当认定为立功。
量刑情节 立功 对于立功的表现形式，立法上采取了列举和概括式相结合的立法方法。根据立法的精神和最高人民法院的有关司法解释，下列情形也属于立功:(l)犯罪分子阻止他人的犯罪活动的。这种情况一般发生在羁押场所，或者在监狱里。犯罪分子为制止他人的犯罪活动，协助司法机关维护劳动改造场所的秩序，承担了一定的风险，这是以实际行动证实其有悔改的诚意，所以应属立功表现。(2)犯罪分子协助司法机关缉捕其他犯罪嫌疑人，包括同案犯的。这种协助可以是多种方式，如为司法机关指认.辨认犯罪嫌疑人的，带领司法人员去犯罪嫌疑人住处.隐匿处抓捕犯罪嫌疑人，协助司法人员堵截.诱捕犯罪嫌疑人，等等。(3)犯罪分子有其他有利于国家和社会的突出表现的。如有重要的发明创造，对提高生产.促进建设有利；积极抢险救灾，减少或防止了国家损失，保护了他人的安全，等等。
量刑情节 立功 根据《刑法》第68条的规定，对于有立功表现的犯罪分子应按以下不同情形分别予以从宽处罚:(1)犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。(2)犯罪分子有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。这里所说的“重大立功”，是指经犯罪分子揭发并查证属实的他人罪行属于重大罪行；犯罪分子提供重要线索并据以侦破了重大案件，等等。“重大案件”.“重大犯罪嫌疑人”.“重大罪行”的标准，一般是指犯罪嫌疑人.被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚，或者在本省.自治区.直辖市或者在全国范围内有较大影响的案件等情况。
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的概念 数罪并罚，是指人民法院对于行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的原则 所谓数罪并罚的原则，是指对一人所犯数罪合并处罚所依据的原则。简单地说，就是对数罪如何实行并罚。各国刑法基于不同的刑事政策规定了不同的数罪并罚原则，大致可归纳为以下几种:
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的原则 各国刑法基于不同的刑事政策规定了不同的数罪并罚原则，大致可归纳为以下几种: 1.并科原则。并科原则，是指将一人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加.合并执行的合并处罚原则。
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的原则 各国刑法基于不同的刑事政策规定了不同的数罪并罚原则，大致可归纳为以下几种: 并科原则在某种程度上是报应论刑罚思想的产物，形似公允且持之有故．但该原则实际弊端很多，既难以执行，又使刑罚显得过于严酷，有悖于现代法治国家刑罚制度的基本精神。因此，世界上单纯采纳并科原则的国家并不多见。
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的原则 各国刑法基于不同的刑事政策规定了不同的数罪并罚原则，大致可归纳为以下几种: 2.吸收原则。吸收原则，是指在对数罪分别宣告的刑罚中，选择其中最重的刑罚为执行的刑罚，其余较轻的刑罚被最重的刑罚所吸收，不予执行的合并处罚原则。
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的原则 各国刑法基于不同的刑事政策规定了不同的数罪并罚原则，大致可归纳为以下几种: 吸收原则虽然对于死刑.无期徒刑等刑种的并罚较为适宜，且适用颇为便利，但若普遍采用，即适用于其他刑种(如有期徒刑.财产刑等)，则弊端较为明显。
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的原则 各国刑法基于不同的刑事政策规定了不同的数罪并罚原则，大致可归纳为以下几种: 3.限制加重原则。限制加重原则，是指以一人所犯数罪中法定(应当判处)或已被判处的最重刑罚为基础，再在一定的限度之内对其予以加重作为执行并罚的合并处罚原则。
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的原则 各国刑法基于不同的刑事政策规定了不同的数罪并罚原则，大致可归纳为以下几种: 限制加重原则的特点是:克服了并科原则和吸收原则或失之过于严酷且不便于具体适用，或失之过于宽泛而不足以惩罚犯罪的弊端；既使得数罪并罚制度贯彻了有罪必罚和罪刑相适应的原则，又采取了较为灵活.合乎情理的合并处理方式。
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的原则 我国《刑法》第69条从总体上确立了限制加重原则，同时兼顾考虑了并科原则和吸收原则，具体来说:
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的原则 我国《刑法》第69条从总体上确立了限制加重原则，同时兼顾考虑了并科原则和吸收原则，具体来说: 第一，对判决宣告的数个主刑为有期自由刑.拘役或管制的，采取限制加重原则。有期徒刑.拘役和管制本身都有一定的期限，因此，在数刑的综合刑期以下.数刑中最高刑期以上酌情决定执行的刑期是比较恰当的。但是，如果总和刑期过高，决定执行的刑罚就可能过长，因而我国刑法对最高刑期加以限制，即管制最高不能超过3年；拘役最高不能超过1年；有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不超过20年；有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。例如，某甲先后犯有抢劫.故意伤害.集资诈骗等罪行，分别被判处15年.12年.13年有期徒刑，1个罪的总和刑期为40年，数刑中最高刑为15年，本来可以在15年以上40年以下的范围内决定执行的刑期，但因有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。所以，只能在15年以上25年以下的幅度内酌情决定执行的刑期。
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的原则 我国《刑法》第69条从总体上确立了限制加重原则，同时兼顾考虑了并科原则和吸收原则，具体来说: 第二，对判处死刑或无期徒刑的，采取吸收原则。数罪中宣告几个死刑或最重刑为死刑的，仪应决定执行一个死刑，而不得决定执行二个以上的死刑或其他主刑；数罪中宣告几个无期徒刑或最重为无期徒刑的，执行一个无期徒刑，不执行其他刑罚。此外，《刑法》第69条第2款规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，仅执行有期徒刑，立法上采用的也是吸收原则。
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的原则 我国《刑法》第69条从总体上确立了限制加重原则，同时兼顾考虑了并科原则和吸收原则，具体来说: 第三，对判有附加刑的，一般采取并科原则，附加刑仍须执行。数罪中主刑不论执行死刑.无期徒刑.有期徒刑.拘役或者管制，如有判处附加刑的，附加刑仍须执行，因为附加刑与主刑的性质不同，不妨碍并科。此外，《刑法》第69条第2款规定，数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒型.拘役执行完毕后，管制仍须执行。这也是对并科原则的运用。
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的适用 根据《刑法》第69条.第70条.第71条的规定，适用数罪并罚有以下三种情况:
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的适用 根据《刑法》第69条.第70条.第71条的规定，适用数罪并罚有以下三种情况: 1.判决宣告前一人犯数罪的并罚。《刑法》第69条规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下.数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不超过20年，有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的适用 根据《刑法》第69条.第70条.第71条的规定，适用数罪并罚有以下三种情况: 必须注意，如果判决宣告以前发现的数罪为同种数罪时，是否应当并罚？对此，立法上并未作出明确规定，一般的见解是，对于判决宣告以前发现的同种数罪，原则上无须并罚，只要在特定犯罪的法定刑范围内作为一罪从重处罚即可以实现罪刑相适应的刑法原则。但是，当特定犯罪的法定刑过轻，且非并罚即难以使处罚结果与罪刑相适应原则符合时，在法律未明文禁止时，也可以有限制地对同种数罪实行并罚。
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的适用 2.判决宣告后发现漏罪的并罚。《刑法》第70条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判处，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，次定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。依照该条规定，对新发现的漏罪的合并处罚具有以下几个特点:
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的适用 依照该条规定，对新发现的漏罪的合并处罚具有以下几个特点: (l)必须在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，且漏罪是指被判刑的犯罪分子在判决宣告以前实施的并未被判决的罪。其中，“判决宣告以后”，具体是指判决业已宣告并发生法律效力之后。如果漏罪被发现的时间不是在判决宣告以后至刑罚执行完毕以前的期限内，而是在刑罚执行完毕之后，或者所发现的罪行不是在判决宣告之前实施的，而是在刑罚执行期间实施的，则不得适用第70条进行合并处罚。
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的适用 依照该条规定，对新发现的漏罪的合并处罚具有以下几个特点: (2)对于新发现的漏罪，不论与前罪的性质是否相同，也即无论是异种数罪还是同种数罪，都应当单独作出判处。
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的适用 依照该条规定，对新发现的漏罪的合并处罚具有以下几个特点: (3)应当把前后两个判决所判处的刑罚，即前罪所判处的刑罚与漏罪所判处的刑罚，按照相应的数罪并罚原则，决定执行的刑罚。
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的适用 依照该条规定，对新发现的漏罪的合并处罚具有以下几个特点: (4)在计算刑期时，应当将已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期之内，也就是说，前一判决已经执行的刑期，应当从前后两个判决所判姓的刑罚合并而决定执行的刑期中扣除。这种刑期计算方法，称为“先并后减”。例如，某甲犯贪污罪判处有期徒刑12年，在刑罚执行5年以后，发现他在判决宣告以前，还犯有受贿罪没有处理。这时应当对新发现的受贿罪作出判决，如果可判处有期徒刑74l，则应在12年以上19年以下决定执行的刑期。假设决定执行的刑期为16年，应将已经执行的5年计算在16年之内。也就是说，某甲只需再执行l1年刑期就届满。
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的适用 依照该条规定，对新发现的漏罪的合并处罚具有以下几个特点: 3.判决宣告后又犯新罪的并罚。《刑法》第71条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判处，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的适用 依照该条规定，对判决宣告后又犯新罪的合并处罚具有以下特点:
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的适用 依照该条规定，对判决宣告后又犯新罪的合并处罚具有以下特点: (1)必须在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪，即在刑罚执行期间犯罪分子又实施了新的犯罪。其中，“判决宣告以后”具体应指判决已经宣告并发生法律效力之后。“刑罚执行完毕以前”应是指主刑执行完毕以前。如果被告人主刑已执行完毕，只是罚金尚未执行完毕的，应当由人民法院继续执行尚未执行完毕的罚金，不必与新罪判处的罚金数罪并罚。
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的适用 依照该条规定，对判决宣告后又犯新罪的合并处罚具有以下特点: (2)对于犯罪分子所实施的新罪，不论与前罪的性质是否相同，也即无论是异种数罪还是同种数罪，都应当单独作出判决。
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的适用 依照该条规定，对判决宣告后又犯新罪的合并处罚具有以下特点: (3)应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法规定的相应原则，决定执行的刑罚。也就是说，首先应从前罪判决决定执行的刑罚中减去已经执行的刑罚，然后将前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚。此种计算刑期的方法称为“先减后并”。例如，某甲犯抢劫罪被判处有期徒刑12年，在服刑5年后，又犯了强奸罪，应被判处有期徒刑8年。裁量刑罚时要将某甲抢劫罪没有执行完毕的刑罚7年有期徒刑同强奸罪所判的刑罚8年有期徒刑合并，总和刑期是15年，并罚时应在8年以上15年以下决定应执行的刑期。假定决定执行有期徒刑12年，由于前罪刑罚已执行5年不计算在新判决决定的刑期内，因此，该罪犯实际上可能会被执行有期徒刑17年。
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的适用 依照该条规定，对判决宣告后又犯新罪的合并处罚具有以下特点: 对新罪的“先减后并法”与发现漏罪的“先并后减法”有重大的区别，具体表现在:采用“先减后并法”的犯罪分子在服刑期间不思悔改，继续作恶，又犯新罪，表明其难以改造，人身危险性较大，所以对其应当贯彻从严惩处的精神，这就导致了其决定执行刑期的最低期限高，而且实际执行的刑期有的可能超过法定的数罪并罚最高期限。例如，甲犯有抢劫罪，被判有期徒刑12年，刑罚执行8年后，在监狱服刑期间，又犯故意伤害罪，应判15年有期徒刑，后犯脱逃罪，应判4年有期徒刑，在脱逃期间又抢劫他人数额巨大的财物，应判13年有期徒刑，按数罪并罚的“先减后并法”应当在15年以上36年以下决定执行的刑期，假设决定执行24年，那么，犯罪分子前后实际总共被执行的刑期是32年，超过了数罪并罚时有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不超过25年的规定。而采用“先并后减法”时的考虑重点则有所不同:司法机关尽管在对犯罪分子执行刑罚期间发现其有漏罪，犯罪人也试图隐瞒部分犯罪，但是漏罪毕竟是既往的犯罪事实，属于“旧账”，所以对前罪判决宣告前发生的犯罪的处理应当贯彻相对从宽的刑事政策，那么，犯罪分子实际被执行的刑期与判决宣告以前一人犯数罪时所应受到的处罚并无差别。
量刑制度 数罪并罚制度 数罪并罚的适用 依照该条规定，对判决宣告后又犯新罪的合并处罚具有以下特点: 对再犯新罪的，在数罪并罚时采用“先减后并法”，由于犯罪分子是在服刑期间不思悔改，继续作恶，表明其不堪改造，人身危险性较大，所以，对其并罚后实际执行的刑期有可能超过法定的数罪并罚最高期限。在发现漏罪时使用“先并后减法”．南于处罚漏罪是“秋后算账”，所以，对前罪判决宣告前发生的犯罪的处理，应当贯彻相对从宽的刑事政策。
量刑制度 缓刑制度 缓刑的概念 在我国，缓刑是指对于被判处拘役.3年以下有期徒刑的犯罪人，根据其犯罪情节和悔罪表现，如果暂缓执行刑罚没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响的，就规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行；在考验期内，如果遵守一定条件，原判刑罚就不再执行的一项制度。简言之，缓刑是有条件地不执行所判决的刑罚。从裁量是否执行所判刑罚的意义上来说，缓刑是一种量刑制度；从刑罚执行的意义上来说，缓刑也是一种刑罚执行制度。
量刑制度 缓刑制度 缓刑的适用条件 根据《刑法》第72条.第74条的规定，适用缓刑必须符合以下条件:
量刑制度 缓刑制度 缓刑的适用条件 根据《刑法》第72条.第74条的规定，适用缓刑必须符合以下条件: 1.犯罪情节较轻。这里的犯罪情节，是一个综合性概念，既包括客观方面的情节，也包括主观方面的情节；既包括案中情节，也包括案外情节。总的来说，情节较轻的，才能适用缓刑。判断犯罪情节轻重，以犯罪人是否应当被判处拘役或者3年以下有期徒刑作为考察指标。(1)这里所说的被判处拘役或者3年以下有期徒刑，是就宣告刑而言，而不是指法定刑；即使法定最低刑高于3年有期徒刑，但因具有减轻处罚情节而判处3年以下有期徒刑的，也可能适用缓刑；基于同样的理由，如果所判处的刑罚高于3年有期徒刑，就不能适用缓刑。(2)对被判处管制或者单处附加刑的，不能适用缓刑。因为管制或者单处附加刑都不存在剥夺人身自由的问题，适用缓刑没有实际意义。(3)如果一人犯数罪，实行数罪并罚后，决定执行的刑罚为3年以下有期徒刑或者拘役的，也可以适用缓刑。
量刑制度 缓刑制度 缓刑的适用条件 根据《刑法》第72条.第74条的规定，适用缓刑必须符合以下条件: 2.有悔罪表现。即犯罪后有悔恨内已罪行的表现，如犯罪后积极退赃，在羁押期间遵守监管法规.坦白交代罪行等。
量刑制度 缓刑制度 缓刑的适用条件 根据《刑法》第72条.第74条的规定，适用缓刑必须符合以下条件: 3.无再犯可能性。对被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人，并不是都可以适用缓刑。适用缓刑的实质条件是，暂不执行所判刑罚，犯罪人也确实不致再危害社会。
量刑制度 缓刑制度 缓刑的适用条件 根据《刑法》第72条.第74条的规定，适用缓刑必须符合以下条件: 4.宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，罪犯能够很好地融入社会，重新开始社会生活。
量刑制度 缓刑制度 缓刑的适用条件 根据《刑法》第72条.第74条的规定，适用缓刑必须符合以下条件: 不满18周岁的人.怀孕的妇女和已满75周岁的人，符合上述缓刑条件的，应当宣告缓刑。
量刑制度 缓刑制度 缓刑的适用条件 根据《刑法》第72条.第74条的规定，适用缓刑必须符合以下条件: 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域.场所，接触特定的人。
量刑制度 缓刑制度 缓刑的适用条件 根据《刑法》第72条.第74条的规定，适用缓刑必须符合以下条件: 此外，对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。因为累犯是在执行一定刑罚之后再次犯罪，说明其人身危险性严重，难以改造；犯罪集团的首要分子在共同犯罪中起组织.策划.指挥作用，是共同犯罪的积极推动者，对上述两种人如果不执行所判处的刑罚，其再次犯罪的可能性更大，故对累犯和犯罪集团的首要分子不能适用缓刑。
量刑制度 缓刑制度 缓刑的适用条件 根据《刑法》第72条.第74条的规定，适用缓刑必须符合以下条件: 宣告缓刑应当同时符合以下四个条件:(l)犯罪情节较轻；(2)有悔罪表现；(3)没有再犯罪的危险；(4)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。如果犯罪分子仍具有再犯可能性的，就不能适用缓刑。因此，被宣告缓刑的犯罪分子，如果在考验期内再犯新罪，就充分表明其仍具有再犯罪的危险，即便其新犯的罪属于轻罪，也不符合缓刑适用条件，不能再次适用缓刑。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域.场所，接触特定的人。黑社会性质组织属于犯罪集团，因此对黑社会性质组织的首要分子，不能适用缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，不是由公安机关考察，而是依法实行社区矫正。
量刑制度 缓刑制度 缓刑的考验期限与考察 缓刑的考验期限，是指对被宣告缓刑的犯罪人进行考察的一定期间。缓刑是对所判处的刑罚有条件的不执行，为了考验犯罪人是否遵守这种条件，就要在决定缓刑的同时，确定一个对犯罪人进行考验的期限。这便是缓刑的考验期限。
量刑制度 缓刑制度 缓刑的考验期限与考察 根据《刑法》第73条的规定，拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月；有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。可见，缓刑考验期限不得短于原判刑期，可以等于或者1于原判刑期。(l)拘役的考验期限最低不能少于2个月，最长不得超过1年，有期徒刑的缓刑考验期限最低不能少于1年，最高不能超过5年，在此范围内，缓刑考验期限等于或者长于原判刑期。(2)必须注意原判刑期与缓刑考验期限的比例关系，一般来说，考验期限应适当长于原判刑期。例如，对于被判处1年有期徒刑的犯罪人宣告缓刑考验期限为5年，对于被判处3年有期徒刑的犯罪人宣告缓刑考验期限为3年，虽然也是合法的，但不太合适。(3)缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。判决确定以前先行羁押的，不能折抵考验期限。因为缓刑考验期限不是刑罚执行期限；规定考验期限是为了考察犯罪人在此期限内是否遵守一定条件，如果将羁押日期折抵考验期限，就失去了规定考验期限的意义；先前的羁押期实际上也是人民法院考察犯罪人有无悔罪表现，从而决定是否宣告缓刑的日期，不能折抵考验期限。
量刑制度 缓刑制度 缓刑的考验期限与考察 给宣告缓刑的犯罪人规定一定的考验期限，是为了对他进行考察.矫正；没有必要的考察.矫正，缓刑就难以发挥其应有的作用。根据《刑法》第76条的规定:“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”
量刑制度 缓刑制度 缓刑的考验期限与考察 根据《刑法》第75条的规定，被宣告缓刑的犯罪人，应当遵守下列规定:(1)遵守法律.行政法规，服从监督；(2)按照考察机关的规定报告自己的活动情况；(3)遵守考察机关关于会客的规定；(4)离开所居住的市.县或者迁居，应当报经考察机关批准。
量刑制度 缓刑制度 缓刑的考验期限与考察 此外，根据《刑法》第72条第2款的规定，被宣告缓刑的犯罪人，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。这说明，缓刑的效力不及于附加刑。
量刑制度 缓刑制度 缓刑考验期满与缓刑撤销 缓刑考验期满，是指犯罪人在缓刑考验期内，没有再犯新罪，没有发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，没有情节严重的违反有关缓刑的监督管理规定的行为，并且经过了考验期限。根据《刑法》第76条的规定，被宣告缓刑的犯罪人，如果没有上述三种情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。“原判的刑罚就不再执行”，是指原判决的有罪宣告仍然有效，原判的刑罚也没有错误，但由于犯罪人在考验期内符合法定条件，原判决所宣告的刑罚不再执行。
量刑制度 缓刑制度 缓刑考验期满与缓刑撤销 缓刑的撤销包括两种情况: 1.被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内犯新罪，或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，将新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。如果愿判决宣告以前先行羁押的，羁押日期应当折抵刑期。需要说明的是，只要是在缓刑考验期内犯新罪，即使经过了缓刑考验期限后才发现新罪，也应当撤销缓刑。
量刑制度 缓刑制度 缓刑考验期满与缓刑撤销 缓刑的撤销包括两种情况: 2.根据《刑法》第77条第2款的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律.行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
量刑制度 缓刑制度 缓刑考验期满与缓刑撤销 缓刑的撤销包括两种情况: 【本章主要法律规定】
量刑制度 缓刑制度 缓刑考验期满与缓刑撤销 缓刑的撤销包括两种情况: 2.最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
量刑制度 缓刑制度 缓刑考验期满与缓刑撤销 缓刑的撤销包括两种情况: 3.最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
量刑制度 缓刑制度 缓刑考验期满与缓刑撤销 缓刑的撤销包括两种情况: 4.最高人民法院.最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首.立功等量刑情节若干问题的意见》
| 刑法 | 第十一章 刑罚裁量 |
第十七章破坏社会主义市场经济秩序罪(1):
第十七章破坏社会主义市场经济秩序罪(1): 生产.销售伪劣商品罪
第十七章破坏社会主义市场经济秩序罪(1): 【本章主要内容提示】
第十七章破坏社会主义市场经济秩序罪(1): 应注意掌握本章各种犯罪的犯罪构成。生产.销售伪劣产品罪与生产.销售假药等其他特定伪劣产品的犯罪存在法条竞合关系。生产.销售假药等特定伪劣产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照生产.销售伪劣产品罪定罪处罚。生产.销售假药等特定伪劣产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成生产.销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十七章破坏社会主义市场经济秩序罪(1): 生产.销售伪劣产品罪 概念与犯罪构成 本罪是指生产者.销售者在产品中掺杂.掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。
第十七章破坏社会主义市场经济秩序罪(1): 生产.销售伪劣产品罪 概念与犯罪构成 1.犯罪客体是国家产品质量监管秩序和消费者的合法权益。
第十七章破坏社会主义市场经济秩序罪(1): 生产.销售伪劣产品罪 概念与犯罪构成 2.犯罪客观方面表现为生产.销售伪劣产品，销售金额较大的行为。
第十七章破坏社会主义市场经济秩序罪(1): 生产.销售伪劣产品罪 概念与犯罪构成 (1)生产.销售的是伪劣产品。其中的伪产品主要是指“以假充真”的产品，劣产品是指掺杂.掺假的产品.以次充好的产品及冒充合格产品的不合格产品。这里的“产品”，应是指经过加工.制作.用于销售的产品。
第十七章破坏社会主义市场经济秩序罪(1): 生产.销售伪劣产品罪 概念与犯罪构成 (2)行为表现为四种情况:在产品中掺杂.掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品。“在产品中掺杂.掺假”，主要表现为在产品中掺入杂质或者异物+致使产品质量不符合国家法律.法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低.失去应有使用性能。如在芝麻中掺砂子，在磷肥中掺入颜色相同的泥土等。“以假充真”，主要表现为以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品。如将党参冒充人参.将猪皮鞋冒充牛皮鞋等。“以次充好”，主要表现为以低等级.低档次产品冒充高等级.高档次产品，或者以残次.废旧零配件组合.拼装后冒充正品或者新产品。“不合格产品”，是指不符合产品质量法规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律.行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。需要注意的是，上述四种行为有时很难绝对地区分，也没有必要硬性区分某种行为属于哪一类。只要实施其中一种行为便可能构成生产.销售伪劣产品罪，同时实施多种行为的，也只以一罪论处。
第十七章破坏社会主义市场经济秩序罪(1): 生产.销售伪劣产品罪 概念与犯罪构成 (3)生产.销售伪劣产品构成犯罪的，要求销售金额在5万元以上。“销售金额”，是指生产者.销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。多次实施生产.销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或货值金额累计计算。相关司法解释规定:“伪劣产品尚未销售，货值金额达到《刑法》第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产.销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”
第十七章破坏社会主义市场经济秩序罪(1): 生产.销售伪劣产品罪 概念与犯罪构成 生产.销售伪劣产品，同时构成侵犯知识产权.非法经营等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。犯本罪，又以暴力.威胁方法抗拒查处，构成妨害公务等罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
第十七章破坏社会主义市场经济秩序罪(1): 生产.销售伪劣产品罪 概念与犯罪构成 3.犯罪主体是生产者与销售者。至于生产者.销售者是否取得了有关产品的生产许可证或营业执照，不影响本罪的成立。生产者与销售者既可以是自然人，也可以是单位。知道他人实施生产.销售伪劣产品罪，而为其提供贷款.资金.账号.发票.证明.许可证件，或者提供生产.经营场所或者运输.仓储.保管.邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以本罪的共犯论处。
第十七章破坏社会主义市场经济秩序罪(1): 生产.销售伪劣产品罪 概念与犯罪构成 4.犯罪主观方面只能是故意。行为人明知自己生产.销售伪劣产品的行为会发生破坏国家产品质量监管秩序.侵害用户.消费者合法权益的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。
第十七章破坏社会主义市场经济秩序罪(1): 生产.销售伪劣产品罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第140条.第150条的规定处罚。
第十七章破坏社会主义市场经济秩序罪(1): 生产.销售假药罪 概念与犯罪构成 本罪是指生产.销售假药的行为。本罪是抽象的危险犯。《刑法修正案(八)》对生产.销售假药罪作了重大修改，取消了“足以严重危害人体健康”的要求。
第十七章破坏社会主义市场经济秩序罪(1): 生产.销售假药罪 概念与犯罪构成 1.犯罪客体是国家药品监管秩序和人的健康权利。
2.本罪客观方面具有以下特征: (1)生产.销售的必须是似药。根据《药品管理法》第48条的规定，有下列情形之一的为假药:①药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；②以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处:①国务院药品监得管理部门规定禁止使用的；②依照药品管理法必须经过批准而未经批准生产.进口，或者依照药品管理法必须经过检验而未经检验即销售的；③变质的；④被污染的；⑤使用依照药品管理法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；⑥所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。上述假药都限于用于人体的药品与非药品，如果生产.销售假农药.假兽药则不构成本罪。但这并不意味着上述药品从客观上看都是能够用于人体的物品，有些物品虽然本来不能用于人体，但行为人将它假冒为药品而提供给人使用的，就是本罪中的假药。换言之，当行为人将某种物品假冒为对人体使用的药品时，它就是假药，而不管这种物品实际上能否用于人体。药品注册申请单位的工作人员，故意使用虚假药物非临床研究报告.药物临床试验报告及相关材料，骗取药品批准证明文件生产.销售药品的，以生产.销售假药罪定罪处罚。
2.本罪客观方面具有以下特征: (2)具有生产.销售假药的行为。一切制造.加工.配制.采集。收集某种物品充当合格或特定药品的行为，都是生产假药的行为。根据司法解释．以生产.销售假药.劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为《刑法》第141条.第142条规定的“生产”:①合成.精制.提取.储存.加工炮制药品原料的行为；②将药品原料.辅料.包装材料制成成品过程中，进行配料.混合.制剂.储存.包装的行为；③印制包装材料.标签.说明书的行为。
2.本罪客观方面具有以下特征: 一切有偿提供似药的行为，都是销售假药的行为。假药的来源既可能是自己生产的，也可能是自己购买的，还可能是通过其他方法取得的。对于销售的对象(购买者)，没有任何限制。根据司法解释，医疗机构.医疗机构工作人员明知是假药.劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买.储存的行为，应当认定为《刑法》第141条.第142条规定的“销售”。
2.本罪客观方面具有以下特征: 只要具有生产.销售假药的行为，即构成本罪，至于所生产.销售的假药是否足以严重危害人体健康，在所不问。因为只要生产.销售了假药，就会破坏国家的药品监管秩序。如果生产.销售的假药对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节，则是本罪法定刑升格的条件。根据司法解释，销售少量根据民间传统配方私自加了的药品，或者销售少量未经批准进口的国外.境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
2.本罪客观方面具有以下特征: 实施生产.销售假药罪，同时构成生产.销售伪劣产品.侵犯知识产权.非法经营.非法行医.非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。在自然灾害.事故灾难.公共卫生事件.社会安全事件等突发事件发生时期，生产.销售用于应对突发事件药品的假药的，依法从重处罚。《刑法》第149条第2款规定:“生产.销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
2.本罪客观方面具有以下特征: 3.犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。明知他人生产.销售假药，而有下列情形之一的，以生产.销售假药罪的共犯论处:(l)提供资金.贷款.账号.发票.证明.许可证件的；(2)提供生产.经营场所.设备或者运输.仓储.保管.邮寄等便利条件的；(3)提供生产技术，或者提供原料.辅料.包装材料的；(4)提供广告等宣传的。医疗机构明知是假药而使用或者销售，以销售假药罪追究刑事责任。
2.本罪客观方面具有以下特征: 4.犯罪主观方面只能出于故意。行为人明知自己生产.销售的是假药，会破坏国家药品监管秩序，并且希望或者放任这种结果发生。
2.本罪客观方面具有以下特征: 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第141条.第150条的规定处罚。
2.本罪客观方面具有以下特征: 处罚 生产.销售劣药罪 本罪是指生产.销售劣药，对人体健康造成严重危害的行为:根据《药品管理法》第49条的规定，药品成分的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处:(1)未标明有效期或者更改有效期的；(2)不注明或者更改生产批号的；(3)超过有效期的；(4)直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；(5)擅自添加着色剂.防腐剂.香料.矫味剂及辅料的；(6)其他不符合药品标准规定的。生产.销售的劣药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾.中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形的，应当认定为“对人体健康造成严重危害”。犯本罪的，根据《刑法》第142条.第150条的规定处罚。
2.本罪客观方面具有以下特征: 处罚 四.生产.销售不符合安全标准的食品罪
2.本罪客观方面具有以下特征: 处罚 生产.销售不符合安全标准的食品罪 本罪是指生产.销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。不符合安全标准的食品，是指不符合食品安全法规定的安全标准的食品，但生产.销售有毒.有害食品的不成立本罪。经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒或者其他严重食源性疾患韵超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。犯本罪的，根据《刑法》第143条.第150条的规定处罚。
2.本罪客观方面具有以下特征: 处罚 生产.销售不符合安全标准的食品罪 本罪与生产.销售有毒.有害食品罪是特别关系，成立生产.销售有毒.有害食品罪的行为，也必然符合本罪的犯罪构成。由于生产.销售有毒.有害食品罪属于特别法条，故对生产.销售有毒.有害食品的行为，应认定为生产.销售有毒.有害食品罪。当然，在生产.销售的食品中掺入非食品原料，未达到有毒.有害的程度，但该食品不符合食品安全标准，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应以本罪论处。
2.本罪客观方面具有以下特征: 处罚 生产.销售有毒.有害食品罪 本罪是指在生产.销售的食品中掺入有毒.有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒.有害的非食品原料的食品的行为。
2.本罪客观方面具有以下特征: 处罚 生产.销售有毒.有害食品罪 本罪客体是国家食品安全监管秩序和人的健康权利。
2.本罪客观方面具有以下特征: 处罚 生产.销售有毒.有害食品罪 本罪客观方面表现为三种行为:一是在生产的食品中掺入有毒.有害的非食品原料；二是在销售的食品中掺入有毒.有害的非食品原料；三是明知是掺有有毒.有害的非食品原料的食品而销售。概括起来说，行为人生产.销售了掺入有毒.有害的非食品原料的食品。(1)食品，指各种供人食用或者饮用的成品.原料以及按照传统既是食品又是药品的物品(但不包括烟草和以治疗为目的的物品)，包括加工食品.半成品.未加工食品以及保健食品等食品。在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒.有害物质的，以及在食用农产品种植.养殖.销售.运输.贮存等过程中，使用禁用农药.兽药等禁用物质或者其他有毒.有害物质的，都构成本罪。在非食品(如药品)中掺入有毒.有害的原料的，不构成本罪，视情况成立生产.销售伪劣产品罪.投放危险物质罪等犯罪。(2)有毒.有害的非食品原料，具体包括:①法律.法规禁止在食品生产经营活动中添加.使用的物质；②国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》.《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；③国务院有关部门公告禁止使用的农药.兽药以及其他有毒.有害物质；④其他危害人体健康的物质。行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性，并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的，应当认定为有毒.有害的非食品原料。(3)在食品加工.销售.运输.贮存等过程中，在食品中掺入非食品原料。(4)掺入的非食品原料必须对人体有毒或者有害。有毒.有害的共同点是可能造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾患。使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，以本罪论处。明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在词料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，而提供屠宰等加工服务，或者销售其制品的，成立本罪。
2.本罪客观方面具有以下特征: 处罚 生产.销售有毒.有害食品罪 本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。
2.本罪客观方面具有以下特征: 处罚 生产.销售有毒.有害食品罪 主观方面只能是故意，过失不成立本罪。
2.本罪客观方面具有以下特征: 处罚 生产.销售有毒.有害食品罪 本罪与投放危险物质罪有相似之处。一般来说，前者表现为生产.销售了掺入有毒.有害的非食品原料的食品，后者表现为在食品.河流.水井乃至公众场所等地投放毒害性.放射性等危险物质；前者是在客观的生产.经营活动中实施其行为，后者一般与生产.经营活动没有关系；本罪的自然人主体必须已满16周岁，单位可以成为本罪主体；后者的自然人主体只需已满14周岁，单位不能成为其主体。但是，不排除二者会发生竞合关系。
2.本罪客观方面具有以下特征: 处罚 生产.销售有毒.有害食品罪 犯本罪的，根据《刑法》第144条.第150条的规定处罚。
2.本罪客观方面具有以下特征: 处罚 六.生产.销售不符合安全标准的产品罪
2.本罪客观方面具有以下特征: 处罚 生产.销售不符合安全标准的产品罪 本罪是指生产不符合保障人身.财产安全的国家标准.行业标准的电器.压力容器.易燃易爆产品或者其他不符合保障人身.财产安全的国家标准.行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身.财产安全的国家标准.行业标准的产品，造成严重后果的行为。犯本罪的，根据《刑法》第146条.第150条的规定处罚。
2.本罪客观方面具有以下特征: 处罚 生产.销售不符合安全标准的产品罪 【本章主要法律规定】
2.本罪客观方面具有以下特征: 处罚 生产.销售不符合安全标准的产品罪 2.最高人民法院.最高人民检察院《关于办理生产.销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
2.本罪客观方面具有以下特征: 处罚 生产.销售不符合安全标准的产品罪 3.最高人民法院.最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
2.本罪客观方面具有以下特征: 处罚 生产.销售不符合安全标准的产品罪 4.最高人民法院.最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
| 刑法 | 第十七章 破坏社会主义市场经济秩序罪（1）：生产、销售伪劣商品罪 |
第十三章刑罚消灭
【本章主要内容提示】
本章要理解和掌握追诉时效的计算.无限延长。主要知识点:刑罚消灭意味着代表国家的司法机关不能对犯罪人行使具体的刑罚权。刑罚消灭的主要事由有:超过追诉时效的；经特赦令免除刑罚的。追诉时效的期限长短，与犯罪行为的社会危害程度.刑罚的轻重相适应。追诉时效期限以法定最高刑为标准，而不是以实际应当判处的刑罚为标准。
本章的难点是追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算:追诉时效可能因为公安.检察机关立案侦查，或者人民法院受理案件，或者被害人提出控告而无限延长，也可能因为行为人在追诉期内犯新罪而中断。
刑罚消灭概述 刑罚消灭的概念 刑罚消灭，是指由于法定的或事实的原因，致使代表国家的司法机关不能对犯罪人行使具体的刑罚权。
刑罚消灭概述 刑罚消灭的概念 刑罚消灭以行为人的行为构成犯罪为前提。因为刑罚消灭以应当适用刑罚或者正在执行刑罚为前提，而应当适用刑罚或者正在执行刑罚以行为构成犯罪为前提，故刑罚消灭事实上以行为构成犯罪为前提。
刑罚消灭概述 刑罚消灭的概念 刑罚消灭并不影响国家的制刑权，只是使代表国家的司法机关不能对犯罪人行使量刑权与行刑权。具体地说，在行为构成犯罪应当适用刑罚但已超过追诉期限等情况下，刑罚消灭意味着量刑权消灭，行刑权也随之消灭；在被告人死亡等情况下，刑罚消灭意味着量刑权消灭，行刑权也随之丧失；在已经适用刑罚但国家宣告特赦等情况下，刑罚消灭意味着行刑权消灭。
刑罚消灭概述 刑罚消灭的概念 刑罚消灭必须基于一定的事由。其中，有些主要是由于法律的规定而导致刑罚消灭，如超过追诉时效。在这种情况下，虽然司法机关事实上可能行使刑罚权，但法律规定不得行使刑罚权。有些主要是由于特定事实的出现而导致刑罚消灭，如犯罪嫌疑人.被告人死亡。在后一种情况下，虽然也有法律规定(参见《刑事诉讼法》第15条)，但即使没有法律的规定，司法机关事实上也难以行使刑罚权。
刑罚消灭概述 刑罚消灭的事由 刑罚消灭的事由，分为在判决确定前使观念的刑罚权消灭的事由与在判决确定后使现实的刑罚权消灭的事由，其中有些事出兼有双重事由的性质。概括起来，刑罚消灭的事由有:(1)超过追诉时效的；(2)经特赦令免除刑罚的；(3)告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(4)犯罪嫌疑人.被告人死亡的；(5)其他法定事由。
刑罚消灭概述 刑罚消灭的事由 对于告诉才处理的犯罪，如果原告人没有告诉或者告诉辰在判决确定以前撤回告诉的，导致刑罚消灭。在犯罪嫌疑人.被告人死亡后，司法机关难以行使刑罚权，也导致刑罚消灭。其他法定事由，如被判处罚金的犯罪人由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定而免除缴纳罚金，此即罚金执行权消灭。一般认为，刑罚执行完毕.缓刑考验期满.假释考验期满也是刑罚消灭事由。不过，它与上面所列举的几种刑罚消灭事由具有性质上的区别。下面仅探讨时效与赦免两种刑罚消灭事由。
时效 时效概述 时效分为追诉时效与行刑时效。
时效 时效概述 追诉时效，是刑法规定的追究犯罪人刑事责任的有效期限；在此期限内，司法机关有权追究犯罪人的刑事责任；超过了此期限，司法机关就不能再追究刑事责任。因此，超过追诉时效，意味着不能行使量刑权与行刑权，因而导致刑罚消灭。
时效 时效概述 我国刑法规定了追诉时效制度。规定追诉时效制度显然不是故意放纵犯罪，而是为了有效地实现刑法的目的。规定追诉时效制度体现了刑罚目的，体现了惩办与宽大相结合的刑事政策，体现了“历史从宽.现行从严”的政策，有利于司法机关集中精力惩治现行犯罪活动，有利于社会秩序的安定，有利于调动一切积极因素.团结一切可以团结的力量。
时效 时效概述 行刑时效，是指刑法规定的，对被判处刑罚的人执行刑罚的有效期限；在此期限内，司法机关有权执行刑罚；超过了此期限，司法机关就不能执行刑罚。因此，超过行刑时效，意味着在作出了罪刑宣告后也不能行使行刑权。
时效 时效概述 我国刑法没有规定行刑时效。
时效 追诉时效的期限 根据《刑法》第87条规定，犯罪经过下列期限不再追诉:(1)法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年；(2)法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年；(3)法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；(4)法定最高刑为无期徒刑.死刑的，经过20年；如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。
时效 追诉时效的期限 刑法规定的追诉时效期限有两个方面的根据:一方面，追诉时效的期限长短，与犯罪行为的社会危害程度.刑罚的轻重相适应。即社会危害程度低.刑罚轻的，追诉时效期限就短；反之，社会危害程度高.刑罚重的，追诉时效期限就长；可以认为，这是罪刑相适应原则在追诉期限上的体现。另一方面，刑法充分估计到行为人犯罪后隐匿.逃避的时间，使得犯罪人利用时效制度逃避法律制裁的可能性相当小。
时效 追诉时效的期限 追诉时效期限以法定最高刑为标准，而不是以实际应当判处的刑罚为标准。这是因为在没有追诉.没有审判的情况下，以应当判处的刑罚为标准不具有操作性，会导致追诉与否的随意性，从而有损刑罚的公正性，故只能以法定最高刑为标准。以法定最高刑为标准，是指根据行为人所犯罪行的轻重，判定应当适用的刑法条款与相应的量刑幅度，按其法定最高刑来计算追诉期限。如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即按其罪行应当适用的条或款的法定最高刑计算；如果同一条或同一款中有几个量刑幅度时，即按其罪行应当适用的量刑幅度的法定最高刑计算；如果条文只规定了单一的最刑幅度，则按此条的法定最高刑计算。例如，甲犯有强奸行为，按其罪行应当适用的条款看，法定最高刑为10年有期徒刑，经过15年就不能再追诉。但是，如具有强奸致人死亡.轮奸等特殊情形时，法定最高刑为死刑，追诉时效是20年。
时效 追诉时效的期限 对于追诉期限，应当根据所犯罪行的轻重，分别适用刑法规定的不同条款或相应的量刑幅度，按其法定虽高刑来计算。对于行为人在追诉期内犯新罪或者追诉时效延长的场合，如何计算前罪的追诉期限，有一些特殊问题，值得考生认真重视。
时效 追诉时效的期限 如果法定最高刑为无期徒刑.死刑，20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。“认为必须追诉的”犯罪，应限于那些社会危害性特别严重，行为人的人身危险性特别严重，所造成的社会影响极大.经过20年以后仍没有被社会遗忘的一些重大犯罪。如果法定最高刑为有期徒刑的，经过l5年以后即使认为必须追诉的，也不得追诉。
时效 追诉期限的计算 根据《刑法》第88条.第89条的规定，追诉期限的计算有四种情况:
时效 追诉期限的计算 根据《刑法》第88条.第89条的规定，追诉期限的计算有四种情况: 一般犯罪追诉期限的计算 这里所说的一般犯罪，是指没有连续与继续状态的犯罪。这种犯罪的“追诉期限从犯罪之日起计算”(第89条第1款前段)。“犯罪之日”应是犯罪成立之日，即行为符合犯罪构成之月。由于刑法对各种犯罪规定的构成要件不同，因而认定犯罪成立的标准也就不同。对不以危害结果为要件的犯罪而言，实施行为之日即是犯罪之日；对以危害结果为要件的犯罪丽言，危害结果发生之日，才是犯罪之日。
时效 追诉期限的计算 根据《刑法》第88条.第89条的规定，追诉期限的计算有四种情况: 一般犯罪追诉期限的计算 刑法规定了追诉期限计算的起始时间，并未规定终止时间。例如，计算到起诉时没有超过追诉期限，但审判时超过了追诉期限的，对此该如何处理？一般认为，只要案件开始进入刑事诉讼程序时尚未超过追诉期限，即可追诉。若对《刑法》第88条进行反对解释，认为追诉期限应从犯罪之日计算到审判之日为止，可能更为合理。
时效 追诉期限的计算 根据《刑法》第88条.第89条的规定，追诉期限的计算有四种情况: 连续或继续犯罪追诉期限的计算 “犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”(第89条第1款后段)。犯罪行为有连续状态的，属于连续犯；犯罪行为有继续状态的，属于继续犯或持续犯。对于惯犯的追诉期限的计算，刑法设有明文规定，但从刑法规定的精神以及惯犯与连续犯的关系来看，对于惯犯的追诉期限，也应从最后一次犯罪之日起计算。
时效 追诉期限的计算 追诉时效的延长，是指在追诉时效的进行期间，因为发生法律规定的事由，而使追诉时效暂时停止执行。我国刑法规定了两种追诉时效延长的情况:
时效 追诉期限的计算 我国刑法规定了两种追诉时效延长的情况: 1.《刑法》第88条第1款规定:在人民检察院.公安机关.国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。据此，这种时效延长的情况必须具备两个条件:(1)被人民检察院.公安机关.国家安全机关立案侦查或者人民法院受理了案件；(2)行为人逃避侦查或者审判。这里的“逃避侦查与审判”，应限于积极的.明显的.致使侦查.审判工作无法进行的逃避行为，主要是指在司法机关已经告知其不得逃跑.藏匿甚
时效 追诉期限的计算 我国刑法规定了两种追诉时效延长的情况: 至采取强制措施后而逃跑或者藏匿；对于行为人实施毁灭证据.串供等行为的，不宜认定为“逃避侦查与审判”。在共同犯罪中，逃避侦查或者审判的共犯人，不受追诉期限的限制，但没有逃避侦查或者审判的共犯人，仍然受追诉期限的限制。
时效 追诉期限的计算 我国刑法规定了两种追诉时效延长的情况: 具备上述条件的，不论经过多长时间，任何时候都可以追诉。在司法机关立案侦查或者受理案件以后，行为人并没逃避侦查与审判的，仍然受追诉期限的限制。
时效 追诉期限的计算 我国刑法规定了两种追诉时效延长的情况: 2.《刑法》第88条第2款规定:被害人在追诉期限内提出控告，人民法院.人民检察院.公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。因此，被害人在追诉期限内提出控告，符合立案条件而应当立案的，不管司法机关出于何种原因没有立案，不论行为人是否逃避侦查或者审判，不论经过多长时间，任何时候都可以追诉。
时效 追诉期限的计算 我国刑法规定了两种追诉时效延长的情况: 被司法机关立案侦查或受理的案件虽然不受追诉期限的限制，但其后的犯罪行为仍然受追诉期限的限制。例如，行为人的甲罪被司法机关立案侦查，但行为人逃避侦查与审判，其后又犯了乙罪。先前的甲罪虽然不受追诉期限的限制，但后来的乙罪仍然受追诉期限的限制。
时效 追诉期限的计算 我国刑法规定了两种追诉时效延长的情况: 追诉时效的中断 追诉时效的中断，也称追诉时效的更新，是指在时效进行期间，因发生法律规定的事由，而使以前所经过的时效期间归于无效，法律规定的事由终了之时，时效重新开始计算。
时效 追诉期限的计算 我国刑法规定了两种追诉时效延长的情况: 追诉时效的中断 《刑法》第89条第2款规定:在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算，即在追诉期限以内又犯罪的，前罪的追诉时效便中断，其追诉时效从后罪成立之日起重新计算。例如，行为人于1980年1月1日犯一般情节的抢劫罪，法定最高刑为10年有期徒刑，但行为人在1988年l月1日又犯了一般情节的强奸罪。这时，抢劫罪的时效就中断，即先前的抢劫罪的追诉期限从1988年1月1日起重新开始计算，再经过15年，才不追诉。在本案中，先前的抢劫罪，实际上要经过23年才不追诉。
时效 追诉期限的计算 我国刑法规定了两种追诉时效延长的情况: 追诉时效的中断 对于追诉时效的中断，可以从追诉时效的根据中寻找立法理由。既然行为人实施了某种犯罪之后又重新犯罪，就说明其并没有悔改，或者说前罪所反映的人身危险性并没有消失，故需要从犯后罪之日起重新计算。
时效 追诉期限的计算 我国刑法规定了两种追诉时效延长的情况: 追诉时效的中断 在前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算时，如果后罪的法定最高刑轻于前罪，后罪的追诉期限届满，而前罪的追诉期限未满，则只追究前罪的刑事责任。例如，行为人于1990年12月1日犯一般情节的抢劫罪，追诉期限为15年；他于1995年12月1日又犯了故意伤害罪(轻伤)，追诉期限为5年；抢劫罪的追诉期限从1995年12月1日起重新计算；到2000年12月2日，后罪(故意伤害罪)已超过追诉期限，但前罪(抢劫罪)没有超过追诉期限。在这种情况下，只能追究抢劫罪的刑事责任，不能再追究故意伤害罪的刑事责任。
赦免 赦免的概念 赦免是国家宣告对犯罪人免除其罪.免除其刑的一种法律制度，包括大赦与特赦。
赦免 赦免的概念 大赦，通常是指国家对某一时期内犯有一定罪行的不特定犯罪人免予追诉和免除刑罚执行的制度。大赦的对象既可能是国家某一时期的各种犯罪人，也可能是某一地区的全体犯罪人，还可能是某一类或者某一事件的全体犯罪人；大赦的效果涉及罪与刑两个方面，既赦其罪，也赦其刑，即罪与刑同时免除。
赦免 赦免的概念 特赦，一般是指国家对较为特定的犯罪人免除执行全部或者部分刑罚的制度。特赦的对象是较为特定的犯罪人；特赦的效果只是免除刑罚执行，而不免除有罪宣告。
赦免 赦免的概念 我国已经取消了大赦制度，《刑法》第65条.第66条所指的赦免应仅限于特赦。根据《刑事诉讼法》第15条的规定，“经特赦令免除刑罚的”，是刑罚消灭的事由。
赦免 赦免的概念 我国现行宪法规定的特赦，由全国人大常委会决定，由国家主席发布特赦令。
赦免 我国特赦制度的特点 新中国成立以来，我国共实行了八次特赦:第一次是1959年在中华人民共和国成立10周年庆典前夕，对在押的确已改恶从善的蒋介石集团和伪满洲国战争罪犯.反革命犯和普通刑事犯实行特赦。第二次.第三次特赦分别于1960年.1961年实行，都是对蒋介石集团和伪满洲国战争罪犯中确有改恶从善表现者进行特赦。第四次.第五次.第六次分别于1963年.1964年.1966年实行，与前两次相比，只是在特赦对象上增加了伪蒙疆自治政府的战争罪犯，其他内容完全相同。第七次是1975年，对全部在押战争罪犯实行特赦释放，给予公民权。第八次为2015年8月29日，为纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年，体现依法治国理念和人道主义精神．根据全国人大常委会的决定，对依据2015年1月1日前人民法院作出的生效判决正在服刑，释放后不具有现实社会危险性的下列罪犯实行特赦:(l)参加过中国人民抗日战争.中国人民解放战争的；(2)中华人民共和国成立以后+参加过保卫国家主权.安全和领土完整对外作战的，但犯贪污受贿犯罪，故意杀人.强奸.抢劫.绑架.放火.爆炸.投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，黑社会性质的组织犯罪，危害国家安全犯罪，恐怖活动犯罪的，有组织犯罪的主犯以及累犯除外；(3)年满75周岁.身体严承残疾且生活不能自理的；(4)犯罪的时候不满18周岁，被判处3年以下有期徒刑或者剩余刑期在1年以下的，但犯故意杀人.强奸等严重暴力性犯罪，恐怖活动犯罪，贩卖毒品犯罪的除外。
赦免 我国特赦制度的特点 从已实行的多次特赦中，可以看出我国特赦制度有以下几个特点:(1)特赦对象，除第一次包括反革命罪犯和善通刑事罪犯，第八次为2015年1月1日前人民法院作出的生效判决正在服刑，释放后不具有现实社会危险性的四类服刑罪犯外，都是战争罪犯。(2)特赦的范围，仅限于全国各地某类罪犯中的一部分人，而不是对某类罪犯全部实行特赦，更不是对个人实行特赦。(3)特赦的条件是，罪犯经过服刑改造，确已改恶从善。对于尚未宣告刑罚或者刑罚虽已宣告但尚未开始执行的罪犯，不赦免。(4)特赦的效力，只及于刑罚，不及于罪行。(5)特赦的程序，一般由党中央或国务院提出建议，经全国人大常委会审议决定，由国家主席发布特赦令，并授权最高人民法院和高级人民法院执行。
赦免 我国特赦制度的特点 【本章主要法律规定】
赦免 我国特赦制度的特点 《刑法》第87~89条
| 刑法 | 第十三章 刑罚消灭 |
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3):
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 妨害对公司.企业的管理秩序罪
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 【本章主要内容提示】
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 应注意把握本章各种犯罪的犯罪构成。非国家工作人员受贿罪与受贿罪的主要区别在于犯罪主体不同。
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 妨害清算罪 本罪是指公司.企业在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司.企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。犯本罪的，根据《刑法》第162条的规定处罚。
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 虚假破产罪 本罪是指公司.企业通过隐匿财产.承担虚构的债务或者以其他方法转移.处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。犯本罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照《刑法》第162条之二的规定处罚。
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 非国家工作人员受贿罪 概念与犯罪构成 本罪是指公司.企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 非国家工作人员受贿罪 概念与犯罪构成 1.本罪客体是国家对公司.企业或者其他单位的工作人员廉洁从业的监督管理秩序。
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 非国家工作人员受贿罪 概念与犯罪构成 2.客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。(1)必须利用职务上的便利，即他人有求于行为人的职务行为时，行为人以职务行为或允诺职务行为作为条件，实施受贿行为。(2)必须索取或者非法收受他人财物，并且数额较大。这里的财物应包括有形财物.无形财物及财产性利益。(3)不管是索取他人财物还是收受他人财物，都必须为他人谋取利益。但“为他人谋取利益”只要求是一种允诺行为，不要求行为人实际上为他人谋取了利益。(4)公司.企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣.手续费，归个人所有的，成立本罪。进反国家规定，是指违反全同人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规.规定的行政措施.发布的决定和命令，不包括单纯违反地方性规定的行为。
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 非国家工作人员受贿罪 概念与犯罪构成 本罪与受贿罪的主要区别在于犯罪主体不同。国有公司.企业或者其他国有单位中从事公务的人员以及其他国家工作人员利用职务上的便利索取.收受财物的，不成立本罪，构成受贿罪。
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 非国家工作人员受贿罪 概念与犯罪构成 3.本罪的主体必须是公司.企业或者其他单位的下作人员，包括国有公司.企业以及其他国有单位中并不从事公务的非国家工作人员。“其他单位”，既包括事业单位.社会团体.村民委员会.居民委员会.村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事.文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会.筹委会.工程承包队等非常设性的组织。根据《刑法》第184条的规定，银行或者其他金融机构的下作人员(国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员除外)，在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣.手续费，归个人所有的，以本罪论处。
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 非国家工作人员受贿罪 概念与犯罪构成 4.主观方面只能是故意，过失不可能构成本罪。
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 非国家工作人员受贿罪 认定 医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品.医疗器械.医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，成立本罪。学校及其他教育机构中的非国家工作人员，在教材.教具.校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，数额较大的，以本罪论处:学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材.教具.校服或者其他物品销售方财物，为教材.教具.校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的．成立本罪。依法组建的评标委员会.竞争性谈判采购中谈判小组.询价采购中询价小组的组成人员，在招标.政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，以本罪论处。
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 非国家工作人员受贿罪 认定 认定本罪时，应将违反国家规定，收受各种名义的回扣.手续费的行为，与正当业务行为相区别。《反不正当竞争法》规定:“经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣.向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣.佣金的经营者也应当如实入账。”折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠；佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳动报酬。所接受的折扣.佣金符合法律规定的，不能认定为受贿；但对违反国家规定，收受各种名义的回扣.手续费，如收受折扣.佣金后不如实入账，归个人所有的，应认定为受贿。
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 非国家工作人员受贿罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第163条的规定处罚。
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 对非国家工作人员行贿罪 本罪是指为谋取不正当利益，给予公司.企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 对非国家工作人员行贿罪 本罪客观上必须是给予公司.企业或者其他单位的工作人员以数额较大的财物，这里的公司.企业或者其他单位的工作人员一般不包括外国公职人员或者国际公共组织官员。为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，构成对外国公职人员.国际公共组织官员行贿罪。主体既可以是自然人，也可以是单位。主观方面必须出于故意，并且是为了谋取不正当利益。利益是否正当，应进行具体判断，而非抽象判断。至于实际上是否获取了不正当利益，则不影响本罪的成立。
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 对非国家工作人员行贿罪 犯本罪的，根据《刑法》第164条的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 非法经营同类营业罪 本罪是指国有公司.企业的董事.经理利用职务便利自己经营或者为他人经营与其所任职公司.企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。犯本罪的，根据《刑法》第165条的规定处罚。
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 为亲友非法牟利罪 本罪是指国有公司.企业.事业单位的工作人员，利用职务上的便利，违背任务，致使国家利益遭受重大损失的行为。本罪主体必须是国有公司.企业.事业单位的工作人员。客观方面必须符合三个条件:(1)必须利用职务上的便利，即利用自己主管.管理.经营.经手公司.企业业务的便利。(2)必须实施了下列三种行为之一:一是将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营；二是以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品，或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品；三是向自己的亲友经营管理的单位采购不合格的商品。实施其中一种行为的即可成立本罪，同时实施上述行为的也只成立一罪。(3)必须致使国家利益遭受重大损失。犯本罪的，根据《刑法》第166条的规定处罚。
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 签订.履行合同失职被骗罪 本罪是指国有公司.企业.事业单位的直接负责的主管人员，在签订.履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 签订.履行合同失职被骗罪 本罪主体只限于国有公司.企业.事业单位的直接负责的主管人员。客观方面表现为在签订.履行合同的过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失。所应注意的是，并非在签订.履行合同过程中严重不负责任的一切行为，都成立本罪。因严重不负责任而不能履行合同，致使国家利益遭受重大损失的，不成立本罪；只有因严重不负责任被诈骗，从而致使国家利益遭受重大损失的，才成立本罪；但也不是凡是被诈骗的都成立本罪，只有因为严重不负责任被诈骗才可能成立本罪。本罪主观方面为过失。犯本罪的，根据《刑法》第167条的规定处罚。
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 八.徇私舞弊低价折股.出售国有资产罪
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 徇私舞弊低价折股.出售国有资产罪 本罪是指国有公司.企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的行为。本罪行为主体私自将国有资产低价折股或者低价出售给自己.配偶.子女的，或者与他人串通，名义上出售给他人，实际上自己获利的，应认定为贪污罪。犯本罪的，根据《刑法》第169条的规定处罚。
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 徇私舞弊低价折股.出售国有资产罪 【本章主要法律规定】
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪(3): 徇私舞弊低价折股.出售国有资产罪 《刑法》第158~169条之一
| 刑法 | 第十九章 破坏社会主义市场经济秩序罪（3）：妨害对公司、企业的管理秩序罪 |
第十二章刑罚执行
【本章主要内容提示】
本章要理解和掌握减刑.假释的条件.程序.法律后果。主要知识点:减刑，是指对于被判处管制.拘役.有期徒刑.无期徒刑的犯罪人，在刑罚执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现的，适当减轻原判刑罚的制度。假释，是指对于被判处有期徒刑.无期徒刑的部分犯罪人，在执行一定刑罚之后，确有悔改表现，不致再危害社会，附条件地予以提前释放的制度。减刑.假释都必须具备前提条件和实质条件。减刑的实质条件是确有悔改表现，即行为人认罪悔罪；认真遵守法律法规及监规，接受教育改造；积极参加思想.文化.职业技术教育；积极参加劳动，努力完成劳动任务。假释的实质条件是没有再犯罪的危险。
减刑制度 减刑的概念 减刑，是指对于被判处管制.拘役.有期徒刑.无期徒刑的犯罪人，在刑罚执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现的，适当减轻原判刑罚的制度。如被判处无期徒刑的犯罪人，在执行期间确有立功表现，将无期徒刑减为15年有期徒刑；被判处8年有期徒刑的犯罪人，在执行期间确有悔改表现，将8年有期徒刑减为7年有期徒刑。
减刑制度 减刑的概念 根据《刑法》第78条的规定，减刑分为两种情况:一是可以减刑，即具备一定条件时，人民法院可以裁定减刑。二是应当减刑，即有重大立功表现时，人民法院应当减刑。从减刑的方法与效果来看，减刑也分为两种情况:一是将无期徒刑减为有期徒刑，这是刑种的变更；二是将管制.拘役.有期徒刑的刑期减少，不能变更刑种。
减刑制度 减刑的概念 减刑不同于改判。改判是指原判决有错埃，撤销原判决而重新作出判决；改判的结果是多种多样的:减刑并不改变原判决，而是在肯定原判决的基础上，基于法定原因将原判决的刑罚予以减轻。减刑与减轻处罚的区别则更为明显。
减刑制度 减刑的条件 具备一定条件才能减刑。根据《刑法》第78条的规定，减刑必须具备两个基本条件:
减刑制度 减刑的条件 根据《刑法》第78条的规定，减刑必须具备两个基本条件: 对象条件 减刑只适用于被判处管制.拘役.有期徒刑.无期徒刑的犯罪分子。被判处该四种刑罚之一的犯罪分子，无论其犯罪行为是故意还是过失，是重罪还是轻罪，是危害国家安全罪还是其他刑事犯罪，只要具备了法定的减刑条件，都可以减刑。
减刑制度 减刑的条件 根据《刑法》第78条的规定，减刑必须具备两个基本条件: 对象条件 《刑法》第50条第2款对减刑的对象条件进行了限制，即对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故感杀人.强奸，抢劫.绑架.放火.爆炸.投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。
减刑制度 减刑的条件 根据《刑法》第78条的规定，减刑必须具备两个基本条件: 实质条件 1.可以减刑的实质条件是，犯罪人在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现。具体地说，在下列两种情形下，可以减刑:(1)犯罪人在执行期间，认真遵守监管法规，接受教育改造，确有悔改表现的。“确有悔改表现”是指同时具备以下条件:①认罪悔罪；②遵守法律法规及监规，接受教育改造；③积极参加思想.文化.职业技术教育；④积极参加劳动，努力完成劳动任务。对职务犯罪.破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪.组织(领导.参加.包庇.纵容)黑社会性质组织犯罪等罪犯，不积极退赃.协助追缴赃款赃物.赔偿损失，或者服刑期间利用个人影响力和社会关系等不正当手段意图获得减刑的，不认定其“确有悔改表现”。罪犯在刑罚执行期间的申诉权利应当依法保护，对其正当申诉不能不加分析地认为是不认罪悔罪。(2)有立功表现的；阻止他人实施犯罪活动的；检举.揭发监狱内外犯罪活动，或者提供重要的破案线索，经查证属实的；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的；在生产.科研中进行技术革新，成绩突出的；在抗御自然灾害或者排除重大事故中，表现积极的；对国家和社会有其他较大贡献的。
减刑制度 减刑的条件 根据《刑法》第78条的规定，减刑必须具备两个基本条件: 实质条件 对于罪犯符合“可以减刑”条件的案件，在办理时应当综合考察罪犯犯罪的性质和具体情节.社会危害程度.原判刑罚及生效裁判中财产性判项的履行情况.交付执行后的一贯表现等因素。
减刑制度 减刑的条件 根据《刑法》第78条的规定，减刑必须具备两个基本条件: 实质条件 2.应当减刑的实质条件是，犯罪人在刑罚执行期间，有重大立功表现。根据《刑法》第78条的规定，有下列重大立功表现之一的，应当减刑:(1)阻止他人实施重大犯罪活动的；(2)检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；(3)有发明创造或者重大技术革新的；(4)在日常生产.生活中舍己救人的；(5)在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表观的；(6)对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑制度 减刑的限度与幅度 具备上述两个条件的，便可以或者应当减刑。但是，减刑得有一定限度。如果减得过多，则违背罪刑相适应原则，有损法院判决的严肃性；如果减得过少，就难以对犯罪人的改造起鼓励作用，也失去了减刑制度的意义。根据《刑法》第78条第2款的规定:减刑以后实际执行的刑期，判处管制.拘役.有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2；判处无期徒刑的，不能少于13年。对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人.强奸.抢劫.绑架.放火.爆炸.投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪等情节等情况同时决定对其限制减刑的，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，实际执行的刑期不能少于25年；缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，实际执行的刑期不能少于20年。
减刑制度 四.减刑的程序.效力与减刑后的刑期计算
减刑制度 减刑的程序.效力与减刑后的刑期计算 《刑法》第79条规定，对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
减刑制度 减刑的程序.效力与减刑后的刑期计算 罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，原判死刑缓期执行减为无期徒刑.有期徒刑，或者无期徒刑减为有期徒刑的裁定继续有效。经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。
减刑制度 减刑的程序.效力与减刑后的刑期计算 罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因发现漏罪而数罪并罚的，原减刑裁定自动失效。如漏罪系罪犯主动交代的，对其原减去的刑期，由执行机关报请有管辖权的人民法院重新作出减刑裁定，予以确认；如漏罪系有关机关发现或者他人检举揭发的，由执行机关报请有管辖权的人民法院，在原减刑裁定减去的刑期总和之内，酌情重新裁定。
减刑制度 减刑的程序.效力与减刑后的刑期计算 减刑后的刑期计算方法，因原判刑罚的种类不同而有所区别:对于原判刑罚为管制.拘役.有期徒刑的，减刑后的刑期应从原判决执行之日起计算；原判刑期已经执行的部分时间，应计算到减刑后的刑期以内。对于无期徒刑减为有期徒刑的，有期徒刑的刑期从裁定减刑之日起计算；已经执行的刑罚以及判决宣告以前先行羁押的日期，不得计算在裁定减刑后的有期徒刑的刑期以内。对于无期徒刑减为有|期徒刑以后再次减刑的，其刑期的计算，则应按照有期徒刑减刑的方法汁算。
减刑制度 减刑的程序.效力与减刑后的刑期计算 被判处死缓的犯罪分子，减为无期徒刑后再减刑的，其实际执行的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。被判处死缓并同时被决定限制减刑的犯罪分子，减为无期徒刑后再减为有期徒刑的，或者直接减为有期徒刑的，其应当实际执行的刑期，也从死刑缓期执行期满之日起计算；亦即，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，判决确定后的实际关押时间不少于27年，缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，判决确定后的实际关押时间不少于22年。
假释制度 假释的概念 假释，是指对于被判处有期徒刑.无期徒刑的部分犯罪人，在执行一定刑罚之后，确有悔改表现，不致再危害社会，附条件地予以提前释放的制度。附条件，是指被假释的犯罪人，如果遵守一定条件，就认为原判刑罚已经执行完毕；如果没有遵守一定条件，就收监执行原判刑罚乃至数罪并罚。
假释制度 假释的概念 假释是追求积极的刑罚效果而采取的处理手段，但不同于暂予监外执行，也不同于减刑。
假释制度 假释的条件 适用假释得当，就有利于发挥假释制度的积极功能；而适用假释得当与否，取决于是否遵守了刑法规定的假释条件。根据《刑法》第8l条的规定，适用假释的条件如下:
假释制度 假释的条件 根据《刑法》第8l条的规定，适用假释的条件如下: 对象条件 假释只适用于被判处有期徒刑.无期徒刑的犯罪人。因此，对被判处其化刑罚的犯罪人，不得假释。被判处管制的，因为并没有剥夺犯罪人的人身自由，不存在假释问题；被判处拘役的，由于刑期很短，适用假释没有实际意义；被判处死刑缓期二年执行的，不能直接适用假释，只有将死缓减为无期徒刑或者有期徒刑后，具备适用假释条件的，才可以假释。
假释制度 假释的条件 根据《刑法》第8l条的规定，适用假释的条件如下: 对象条件 对累犯以及因故意杀人.强奸.抢劫.绑架.放火.爆炸.投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑.无期徒刑的犯罪分子，不得假释。首先，不管累犯被判处的是什么刑种与刑期，对累犯不得假释。其次，故意杀人.强奸.抢劫.绑架.放火.爆炸.投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑.无期徒刑的犯罪分子，不得假释。“暴力性犯罪”除了上述列举的几种犯罪外，还包括其他对人身行使有形力的犯罪，如伤害.武装叛乱.武装暴乱.劫持航空器等罪。如果犯罪人所实施的不是暴力性犯罪，或者虽然是暴力性犯罪但所判处的刑罚低于10年有期徒刑的，仍然可以假释。所以，只是对严重暴力性犯罪不适用假释。刑法这样规定，是考虑到上述严重暴力性犯罪的社会危害性严重.行为人的人身危险性严重，适用假释不利于防止其再次犯罪。最后，对于被判处10年以上有期徒刑.无期徒刑的暴力性犯罪人，即使减刑后其刑期低于10年有期徒刑的，也不得假释。
假释制度 假释的条件 根据《刑法》第8l条的规定，适用假释的条件如下: 限制条件 假释只适用于已经执行一部分刑罚的犯罪人。这一方面是因为只有经过一定的服刑期，才能判断犯罪人是否具有悔改表现；另一方面是为了防止滥用假释，避免引起刑罚执行的混乱，避免损害刑罚的严肃性与人民法院判决的稳定性。被判处有期徒刑的犯罪人，执行原判刑期1/2以上，被判处无期徒刑的犯罪人，实际执行13年以上，才可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。这里的“特殊情况”，是指有国家政治.国防.外交等方面特殊需要的情况。
假释制度 假释的条件 根据《刑法》第8l条的规定，适用假释的条件如下: 实质条件 假释只适用于在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险。这是适用假释的一个最重要条件。认真遵守监规，是指一贯遵守罪犯改造行为规范，遵守监狱管理规范。接受教育改造，是指积极参加政治.文化.技术学习，积极参加劳动，完成劳动任务。确有悔改表现，是指确实认罪服法.悔罪白新，其认定标准参见前述关于缓刑部分的分析。
假释制度 假释的条件 根据《刑法》第8l条的规定，适用假释的条件如下: 实质条件 认定“没有再犯罪的危险”，除符合《刑注》第81条规定的情形外，还应当根据犯罪的具体情节.原判刑罚情况，在刑罚执行中的一贯表现，罪犯的年龄.身体状况.性格特征，假释后生活来源以及监管条件等因素综合考虑。
假释制度 假释的条件 根据《刑法》第8l条的规定，适用假释的条件如下: 实质条件 根据司法解释的规定，对下列罪犯适用假释时可以依法从宽掌握:(l)过失犯罪的罪犯.中止犯罪的罪犯.被胁迫参加犯罪的罪犯；(2)因防卫过当或者紧急避险过当而被判处有期徒刑以上刑罚的罪犯；(3)犯罪时未满18周岁的罪犯；(4)基本丧失劳动能力.生活难以自理，假释后生活确有着落的老年罪犯.患严重疾病罪犯或者身体残疾罪犯；(5)服刑期间改造表现特别突出的罪犯；(6)具有其他可以从宽假释情形的罪犯。罪犯既符合法定减刑条件，又符合法定假释条件的，可以优先适用假释。
假释制度 假释的条件 根据《刑法》第8l条的规定，适用假释的条件如下: 实质条件 此外，《刑法》第8l条第3款规定，“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响”。
假释制度 假释的程序 根据《刑法》第82条的规定，对于犯罪人假释的，由执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书，人民法院应当组成合议庭进行审理，对符合假释条件的，裁定予以假释。非经法定程序不得假释。
假释制度 假释考验期限与假释的撤销 假释是附条件的提前释放，所附条件是犯罪人在一定期限内应当遵守一定条件。这里的一定期限就是假释的考验期限。考验期限如果过短，就起不到假释的作用；如果过长，也不利于犯罪人的改造。所以，刑法规定了与原判刑罚轻重相适应的考验期，即有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为10年。假释考验期限，从假释之日起计算。
假释制度 假释考验期限与假释的撤销 被假释的犯罪人，应当遵守下列规定:(l)遵守法律.行政法规，服从监督；(2)按照监督机关的规定报告自己的活动情况；(3)遵守监督机关关于会客的规定；(4)离开所居住的市.县或者迁居，应当报经监督机关批准。
假释制度 假释考验期限与假释的撤销 根据《刑法》第85条的规定:“对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。”
假释制度 假释考验期限与假释的撤销 由于假释是附条件的提前释放，因此，如果被假释的犯罪人在考验期限内没有遵守一定的条件或出现了不符合条件的事实，就应当撤销假释。根据《刑法》第86条的规定，假释的撤销包括以下三种情况:
假释制度 假释考验期限与假释的撤销 根据《刑法》第86条的规定，假释的撤销包括以下三种情况: 1.被假释的犯罪人，在假释考验期限内犯新罪的，应当撤销假释，按照《刑法》第71条规定的先减后并的方法实行并罚。假释后所经过的考验期，不得计算在新判决决定的刑期之内。需要说明的是，只要是在假释考验期内犯新罪，即使经过了假释考验期限后才发现新罪，也应当撤销假释，按照先减后并的方法实行并罚。
假释制度 假释考验期限与假释的撤销 根据《刑法》第86条的规定，假释的撤销包括以下三种情况: 2.在假释考验期限内，发现被假释的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，按照《刑法》第70条规定的先并后减的方法实行并罚，已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内，但假释后所经过的考验期，不得计算在新判决决定的刑期以内。值得注意的是，如果在假释考验期满后，才发现被假释的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不能撤销假释，只能对新发现的犯罪另行侦查.起诉.审判，不得与前罪的刑罚并罚。
假释制度 假释考验期限与假释的撤销 根据《刑法》第86条的规定，假释的撤销包括以下三种情况: 3.被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律.行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。在这种情况下，不存在数罪并罚的问题。
假释制度 假释考验期限与假释的撤销 根据《刑法》第86条的规定，假释的撤销包括以下三种情况: 【本章主要法律规定】
假释制度 假释考验期限与假释的撤销 根据《刑法》第86条的规定，假释的撤销包括以下三种情况: 2.最高人民法院《关于办理减刑.假释案件具体应用法律若干问题的规定》
| 刑法 | 第十二章 刑罚执行 |
第十五章危害国家安全罪
【本章主要内容提示】
应注意把握本章各种犯罪的犯罪构成。没有危害国家安全的属性的行为，不能构成危害国家安全罪。例如，从事客观上不会危害国家安全的间谍活动(如从事单纯的商业间谍活动)的，不构成间谍罪，视情况成立侵犯商业秘密罪等犯罪。此外，应注意本章犯罪与其他章相关犯罪的区别。
危害国家安全罪，是指故意危害中华人民共和国的主权.领土完整与安全，颠覆国家政权.推翻社会主义制度的行为。为了节省篇幅，本书在写作分则罪名时，对于实务中容易认定的犯罪构成要件将不写或者略写，不一定写全犯罪构成的四个要件；对于各罪的处罚，原则上也从简处理。
资助危害国家安全犯罪活动罪 概念与犯罪构成 本罪的犯罪构成如下: 本罪的客体为国家安全。
资助危害国家安全犯罪活动罪 概念与犯罪构成 本罪的犯罪构成如下: 本罪在客观上表现为境内外机构.组织或者个人资助他人实施背叛国家罪，分裂国家罪，煽动分裂国家罪，武装叛乱，暴乱罪，颠覆国家政权罪，煽动颠覆国家政权罪的行为。所谓资助，是指向有危害国家安全行为的他人提供经费.场所和物资；给他人提供用于进行危害国家安全活动的经费.场所和物资。资助的对象没有限定，包括组织与个人；被资助的对象是在境内还是在境外，在所不问；资助的具体方式没有限制；资助的时间也没有限定，在被资助的对象实施上述特定犯罪之前.之中.之后进行资助的，都成立本罪。刑法已将原本属于共同犯罪的资助行为规定为独立的犯罪，故对资助行为直接按照本罪定罪处罚，不再适用刑法总则关于共同犯罪的规定。如果行为人超出资助的范围，直接参与上述罪行的，应按上述相关犯罪定罪处罚。
资助危害国家安全犯罪活动罪 概念与犯罪构成 本罪的犯罪构成如下: 本罪的主体为境内外机构.组织或者个人。境内外机构.组织犯本罪的，由于《刑法》第107条并不处罚单位，故只能追究境内外机构.组织中的直接责任人员的刑事责任。
资助危害国家安全犯罪活动罪 概念与犯罪构成 本罪的犯罪构成如下: 本罪主观方面为故意。不明知他人实施背叛国家.分裂国家等特定犯罪行为而资助的，不构成本罪。
资助危害国家安全犯罪活动罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第107条.第113条和第56条的规定处罚。
叛逃罪 叛逃罪，是指国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的行为。成立本罪要求:(l)必须发生在履行公务期间；(2)援离岗位；(3)叛逃境外或者在境外叛逃。成立本罪，叛逃行为至少要有危害国家安全的抽象危险。掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，从重处罚。犯本罪的，根据《刑法》第109条.第113条和第56条的规定处罚。
间谍罪 间谍罪，是指参加间谍组织，接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目标，危害国家安全的行为。
间谍罪 本罪在客观上表现为三种危害国家安全的行为:一是参加间谍组织充当间谍。二是接受间谍组织及其代理人的任务，进行间谍沽动；间谍组织代理人，是指受间谍组织或者其成员的指使.委托.资助，进行或者授意.指使他人进行危害中华人民共和国国家安全活动的人。三是为敌人指示轰击目标。实施上述三种行为之一的，即构成本罪，同时实施这三种行为的，也不实行并罚。本罪主观上只能出于故意，故意的内容因行为方式不同而不完全相同:参加间谍组织的，必须明知是间谍组织而参加；接受间谍任务的，必须明知是间谍组织或其代理人派遣的任务而接受；指示轰击目标的，必须明知对方是敌人而向其指示轰击目标。但不论行为人实施何种行为，都明知自己的行为会发生危害国家安全的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
间谍罪 犯本罪的，根据《刑法》第110条.第113条和第56条的规定处罚。
四.为境外窃取.刺探.收买.非法提供国家秘密.情报罪
为境外窃取.刺探.收买.非法提供国家秘密.情报罪 概念与犯罪构成 本罪是指为境外的机构.组织或者个人窃取.刺探.收买.非法提供国家秘密或者情报的行为。本罪名为选择性罪名。
为境外窃取.刺探.收买.非法提供国家秘密.情报罪 概念与犯罪构成 1.本罪客观方面具有以下特征:(1)必须是为境外的机构.组织.个人窃取.刺探.收买.非法提供国家秘密或者情报。境外机构.组织.个人的性质没有限定，即境外机构.组织与个人是否与我国为敌，并不影响本罪的成立。但为境内的机构.组织.个人窃取.刺探.收买国家秘密或者情报后，非法直接或者间接提供给境外机构.组织或者个人的，仍然成立为境外非法提供国家秘密.情报罪。(2)行为表现为四种方式:窃取，是指通过盗取文件或者使用计算机.电磁波.照相机等方式取得国家秘密或者情报；刺探，是指使用探听或者一定的侦察技术获取国家秘密或者情报；窃取与刺探没有重要区别；收买，是指利用金钱.物质或其他利益换取国家秘密或者情报；非法提供，是指违反法律规定，将国家秘密.情报直接或者间接使境外机构.组织或者个人知悉，通过互联网将国家秘密或者情报非法发送给境外的机构.组织.个人的，属于非法提供。(3)行为的对象是国家秘密或者情报。国家秘密是指关系国家安全和利益，依法确定的在一定时间内只限一定范围内的人员知悉的事项。国家秘密分为绝密.机密与秘密三个密级，任何密级的国家秘密都可能成为本罪对象。“情报”，是指关系国家安全和利益.尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。
为境外窃取.刺探.收买.非法提供国家秘密.情报罪 概念与犯罪构成 2.本罪主观方面只能是故意，即明知是国家秘密或者情报，而故意为境外机构.组织.个人窃取.刺探.收买或者非法提供。行为人知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益，而为境外窃取.刺探.收买.非法提供的，以本罪论处。
为境外窃取.刺探.收买.非法提供国家秘密.情报罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第111条.第113条和第56条的规定处罚。
为境外窃取.刺探.收买.非法提供国家秘密.情报罪 处罚 【本章主要法律规定】
为境外窃取.刺探.收买.非法提供国家秘密.情报罪 处罚 《刑法》第102~113条
| 刑法 | 第十五章 危害国家安全罪 |
第十八章破坏社会主义市场经济秩序罪(2):走私罪
【本章主要内容提示】
应注意把握本章各种犯罪的犯罪构成。各种走私犯罪的区别，主要在于走私对象不同。行为人具有走私犯罪的故意，但对其走私的具体对象不明确的，只能在故意内容与客观事实重合的限度内认定为轻罪的既遂犯。如行为人误以为自己走私的是普通货物，但客观上走私了武器，对此确实不明知的，只能认定为走私普通货物罪。但是，客观上走私了武器，行为人误以为走私的是弹药的，由于属于同一犯罪构成内的错误，不影响走私武器罪(既遂)的成立。
走私武器.弹药罪 概念与犯罪构成 本罪是指违反海关法规，走私武器.弹药的行为。
走私武器.弹药罪 概念与犯罪构成 1.本罪客体是海关监管秩序。
走私武器.弹药罪 概念与犯罪构成 2.客观上实施了走私武器.弹药的行为。本罪的对象为能够使用的武器.弹药(包括各种弹药的弹头.弹壳)。走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头.弹壳，构成犯罪的，以走私普通货物.物品罪定罪处罚；属于废物的，以走私废物罪定罪处罚。
走私武器.弹药罪 概念与犯罪构成 走私行为主要表现为以下几种形式:(1)未经国务院或国务院授权的部门批准，不经过设立海关的地点，非法运输.携带武器.弹药进出国(边)境；(2)虽然通过设立海关的地点进出国(边)境，但采取隐匿.伪装.假报等欺骗手段，逃避海关监管.检套，非法盗运.偷带或者非法邮寄武器.弹药；(3)直接向走私人非法收购武器.弹药；(4)在内海.领海运输.收购.贩卖武器.弹药；(5)与走私武器.弹药的罪犯通谋，为其提供贷款.资金.账号.发票.证明，或者为其提供运输.保管.邮寄或者其他方便。
走私武器.弹药罪 概念与犯罪构成 走私武器.弹药的行为，可能同时触犯非法买卖.运输.邮寄.储存枪支.弹药罪，由于刑法将走私行为作了特别规定，所以，凡是符合走私武器.弹药罪的构成要件的，不再认定为非法运输.邮寄.储存枪支.弹药罪；但是，行为人走私武器.弹药进境后，又非法出售的．应另成立非法买卖枪支.弹药罪。
走私武器.弹药罪 概念与犯罪构成 3.犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。
走私武器.弹药罪 概念与犯罪构成 4.主观方面只能是故意，行为人必须明知走私的是国家禁止进出口的武器.弹药，过失不成立本罪。
走私武器.弹药罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第151条第1款.第4款的规定处罚。
走私武器.弹药罪 处罚 根据《刑法》第157条的规定，武装掩护走私的，从重处罚；对以暴力.胁迫方法抗拒缉私的，应认定为走私武器.弹药罪和妨害公务罪，实行数罪并罚。
走私假币罪 本罪是指违反海关法规，走私伪造的货币的行为。走私的对象是伪造的货币，其中的“货币”是指可在国内市场流通或者兑换的人民币.境外货币以及正在国外市场流通的境外货币。走私变造的货币的行为，不成立本罪。走私假币行为的表现形式与走私武器.弹药罪的表现形式相同。行为人主观上必须明知是伪造的货币而走私。犯本罪的，根据《刑法》第151条第1款.第4款，第157条的规定处罚。
走私文物罪 本罪是指违反海关法规，走私国家禁止出口的文物的行为。国家禁止出口的文物，依照文物保护法规定的“国家禁止出境的文物”的范围认定。本罪的走秘方式，与走私武器.弹药罪相同，但是本罪仅限于将文物从境内走私至境外的行为。将文物从境外走私至境内的，成立走私普通货物.物品罪。犯本罪的，根据《刑法》第151条.第157条的规定处罚。
走私贵重金属罪 本罪是指违反海关法规，走私国家禁止出口的黄金.白银或者其他贵重金属的行为。本罪的走私方式，与走私武器.弹药罪相同，但是本罪仅限于将贵重金属从境内走私至境外的行为。将贵重金属从境外走私至境内的，成立走私普通货物.物品罪。犯本罪的，根据《刑法》第151条第2款.第4款，第157条的规定处罚。
五.走私国家禁止进出口的货物.物品罪
走私国家禁止进出口的货物.物品罪 本罪是指违反海关法规．走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物.物品的行为。本罪的走私行为的表现方式与走私武器.弹药罪表现方式相同。犯本罪的，根据《刑法》第151条第3款.第157条的规定处罚。
走私淫秽物品罪 本罪是指违反海关法规，以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片.录像带.录音带.图片.书刊或者其他淫秽物品的行为。本罪客观上要求走私淫秽物品。走私非淫秽的影片.影碟.录像带.录音带.音碟.图片.书刊.电子出版物等物品的，按走私普通货物.物品罪定罪处罚。走私行为的表现形式与走私武器.弹药罪相同。本罪主观上不仅要求故意，而且要求以牟利或者传播为目的。行为人是否具有这种目的，应主要通过走私淫秽物品的数量.次数等进行判断。但是否实现了牟利或传播目的，不影响本罪的成立。犯本罪的，根据《刑法》第152条.第157条的规定处罚。
走私普通货物.物品罪 概念与犯罪构成 本罪是指违反海关法规，走私《刑法》第151条.第152条.第347条规定以外的货物.物品，偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的行为。
走私普通货物.物品罪 概念与犯罪构成 1.本罪客体是国家海关监管秩序。
走私普通货物.物品罪 概念与犯罪构成 2.本罪的客观方面表现为违反海关法规，走私“普通”货物.物品，数量较大的行为。根据司法解释，取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物.物品，构成犯罪的，以走私普通货物.物品罪定罪处罚。
走私普通货物.物品罪 概念与犯罪构成 本罪的走私对象是《刑法》第151条.第152条.第347条规定以外的货物.物品，包括限制进出口的货物.物品，应当缴纳关税的货物.物品以及特殊情况下的特定免税货物.物品。根据司法解释，在走私的货物.物品中藏匿《刑法》第151条.第152条.第347条.第350条规定的货物.物品，构成犯罪的，以实际走私的货物.物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。
走私普通货物.物品罪 概念与犯罪构成 本罪的走私行为包括以下方式:(1)未经国务院或国务院授权的部门批准，不经过设立海关的地点，非法运输.携带国家禁止或限制进出口的货物.物品或者依法应当缴纳关税的货物.物品进出国(边)境的。(2)虽然通过设立海关的地点进出国(边)境，但采取隐匿.伪装.假报等欺骗手段，逃避海关监管.检查，非法盗运.偷带或者非法邮寄国家禁止或限制进出口的货物.物品或者依法应当缴纳关税的货物.物品的。(3)未经国务院批准或者海关许可并补缴关税，擅自将批准进口的来料加工.来件装配.补偿贸易的原材料.零件.制成品.设备等保税货物或者海关监管的其他货物.进境的海外运输工具等，非法在境内销售牟利的。其中的“保税货物”，是指经海关批准，未办理纳税手续进境，在境内储存.加工.装配后应予复运出境的货物，包括通过加工贸易.补偿贸易等方式进口的货物，以及在保税仓库.保税工厂.保税区或者免税商店内等储存.加工.寄售的货物。“销售牟利”，是指行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物.特定减免税货物。该种行为是否构成犯罪，应当根据偷逃的应缴税额是否达到《刑法》第153条及相关司法解释规定的数额标准予以认定。实际获利与否或者获利多少并不影响其定罪。(4)假借捐赠名义进口货物.物品，或者未经海关许可并补缴关税，擅自将减税.免税进口捐赠货物.物品或者其他特定减税.免税进口用于特定企业.特定地区.特定用途的货物.物品，非法在境内销售牟利的。(5)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物.物品，数额较大的。“直接向走私人非法收购走私进口的其他货物.物品”，是指明知是走私行为人而向其非法收购走私进口的其他货物.物品。(6)在内海.领海.界河.界湖运输.收购.贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输.收购.贩卖国家限制进出口货物.物品，数额较大，没有合法证明的。“内海”包括内河的入海口水域。(7)号走私罪犯通谋，为其提供贷款.资金.账号.发票.证明，或者为其提供运输.保管.邮寄或者其他方便的。
走私普通货物.物品罪 概念与犯罪构成 成立本罪要求偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，才以本罪论处。“应缴税额”，包括进出口货物.物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。应缴税额以走私行为实施时的税则.税率.汇率和完税价格计算；多次走私的，以每次走私行为实施时的税则.税率.汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则.税率.汇率和完税价格计算。
走私普通货物.物品罪 概念与犯罪构成 根据司法解释，实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂:(1)在海关监管现场被查获的；(2)以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；(3)以保税货物或者特定减税.免税进口的货物.物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。
走私普通货物.物品罪 概念与犯罪构成 3.本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。
走私普通货物.物品罪 概念与犯罪构成 4.本罪主观方面只能是故意，故意的认识因素的具体内容，因走私行为的具体方式以及走私对象的不同而有所区别。
走私普通货物.物品罪 认定 经许可进口国家限制进口的可用作原料的废物时，偷逃应缴税额，构成犯罪的，以走私普通货物罪定罪处罚；既未经许可，又偷逃应缴税额，同时构成走私废物罪和走私普通货物罪的，应当按照刑法处罚较重的规定定罪处罚。虽经许可，但超过许可数量进口国家限制进口的可用作原料的废物，超过部分以未经许可论。
走私普通货物.物品罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第153条.第157条的规定处罚；对于多次走私未经处理(未经行政处罚处理)的，按照累计走私货物.物品的偷逃应缴税额处罚。以暴力.威胁方法抗拒缉私的，实行数罪并罚。
走私普通货物.物品罪 处罚 【本章主要法律规定】
走私普通货物.物品罪 处罚 2.最高人民法院.最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》
| 刑法 | 第十八章 破坏社会主义市场经济秩序罪（2）：走私罪 |
第十六章危害公共安全罪
【本章主要内容提示】
应注意掌握本章各种犯罪的犯罪构成。本章犯罪与其他章犯罪的区别在于是否危害公共安全。放火杀人或者烧毁财物.破坏交通工具.驾驶车辆碾压他人，只有危害公共安全的，才能构成相应的危害公共安全罪，否则只能成立故意杀人罪.故意毁坏财物罪等犯罪。此外，应能准确认定枪支犯罪.车辆犯罪与恐怖类罪。
放火罪 概念与犯罪构成 放火罪，是指故意引起火灾，危害公共安全的行为。
放火罪 概念与犯罪构成 1.客体是不特定或者多数人的生命.健康或公私财产安全。
放火罪 概念与犯罪构成 2.客观方面实施了放火行为。“放火”是指故意使对象物燃烧.引起火灾的行为；火灾是指在时间上或者空间上失去控制的燃烧所造成的灾害。放火的方法没有限制，既可以是作为，也可以是不作为；既可以直接使对象燃烧，也可以通过媒介物使对象燃烧，还可以通过既存的火力引起对象燃烧。燃烧的对象主要是财物，也可能是财物以外的对象。自焚行为足以危害公共安全的，也成立放火罪。燃烧财物时，不管财物是他人所有还是自己所有，只要足以危害公共安全，就属于放火。燃烧他人财物不足以危害公共安全的，只能构成故意毁坏财物罪；燃烧自己财物不足以危害公共安全的，不构成犯罪。由于放火是危险性很大的行为，故只要实施了足以危害公共安全的放火行为就构成放火罪，不要求造成实际的危害结果。
放火罪 概念与犯罪构成 使对象物燃烧的行为是否属于本罪的放火行为，关键在于它是否危害公共安全，这便需要正确判断。首先，要将所有客观事实作为判断资料，如行为本身的危险性，对象物本身的性质.结构.价值，对象物周围的状况，对象物与周围可燃物的距离，行为时的气候.气温等。其次，要根据客观的因果法则进行判断，对象物燃烧的行为是否足以形成在时间上或空间上失去控制的燃烧状态。
放火罪 概念与犯罪构成 3.主体是已满l4周岁.具有辨认和控制自己行为能力的自然人。
放火罪 概念与犯罪构成 4.主观方面只能是故意，即明知自己的放火行为会发生危害公共安全的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。放火的动机可能多种多样，但它们只影响量刑。
放火罪 处罚 《刑法》第114条与第115条对放火罪规定了两个层次的法定刑:尚未造成严重后果的，适用第114条，处3年以上10年以下有期徒刑；致人重伤.死亡或者使公私财产遭受重大损失的，适用第115条，处10年以上有期徒刑.无期徒刑或者死刑。行为人在一个放火故意支配下实施一个放火行为，造成多种结果的只能认定为一个放火罪。但是，行为人实施了其他犯罪行为后为了销毁罪证而放火，或者为了骗取保险金而放火并且已经着手骗取保险金的，应实行数罪并罚。
爆炸罪 爆炸罪，是指故意引起爆炸物或其他设备.装置爆炸，危害公共安全的行为。引起爆炸物爆炸，主要是指引起炸弹.炸药包.手榴弹.雷管及各种易爆的固体.液体.气体物品爆炸。引起其他设备.装置爆炸，主要是指利用各种手段，导致机器.锅炉等设备或装置爆炸。爆炸行为必须足以危害不特定或者多数人的生命.健康或重大财产。犯本罪的，根据《刑法》第114条和第115条的规定处罚。
投放危险物质罪 本罪是指故意投放毒害性.放射性.传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。
投放危险物质罪 1.客观方面具有以下特征:(1)行为人投放的必须是毒害性.放射性.传染病病原体等危险物质，包括危险气体.液体.固体。(2)必须有投放行为。投放行为的主要方式:一是将危险物质投放于供不特定或多数人饮食的食品或饮料中；二是将危险物质投放于供人.畜等使用的河流.池塘.水井等中；三是释放危险物质，如将沙林.传染病病原体释放于一定场所。(3)投放危险物质的行为必须危害公共安全。
投放危险物质罪 2.主观上必须出于故意，行为人明知自己投放危险物质的行为会发生危害不特定或多数人的生命.健康或重大财产的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。
投放危险物质罪 犯本罪的，根据《刑法》第114条与第115条的规定处罚。
以危险方法危害公共安全罪 本罪是指故意使用放火.决水.爆炸.投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。
以危险方法危害公共安全罪 刑法条文仅规定了本罪行为的对象.性质等方面的要素，没有明文规定本罪的具体行为方式，故对本罪的犯罪构成应采取限制解释的态度:(1)“以其他危险方法”仅限于与放火.决水.爆炸.投放危险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。例如，醉酒后驾驶机动车在高速公路上逆向高速行驶的行为，即使没有造成人员伤亡，也应适用《刑法》第114条。(2)单纯造成多数人心理恐慌或者其他轻微后果，不足以造成《刑法》第114条.第115条第1款规定的具体的公共危险或者侵害结果的行为，不得认定为以危险方法危害公共安全罪。(3)如果某种行为符合其他犯罪的构成要件，且符合罪刑相适应原则的，应尽量认定为其他犯罪，不宜认定为本罪。本罪主观上只能由故意构成。
以危险方法危害公共安全罪 犯本罪的，根据《刑法》第114条与第115条的规定处罚。
失火罪 失火罪是指过失引起火灾，危害公共安全，致人重伤.死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。失火罪在客观上要求引起了火灾，造成了他人重伤.死亡或者使公私财物遭受重大损失，危害了公共安全。仅有失火行为，但没有造成严重后果的，不能认定为失火罪。失火行为虽然造成了严重后果，但没有危害不特定或者多数人的生命.健康或财产安全的，也不能认定为失火罪。失火罪在主观上只能是过失，如果由于不能预见或不能抗拒的原因导致火灾，则不构成失火罪。犯本罪的，根据《刑法》第115条第2款的规定处罚。
破坏交通工具罪 本罪是指故意破坏火车.汽车.电车.船只.航空器，足以使其发生倾覆.毁坏危险或者造成严重后果的行为。
破坏交通工具罪 1.客观方面具有以下特征:(l)行为破坏的对象是关涉不特定或者多数人的生命.健康或者重大财产安全的火车.汽车.电车.船只.航空器。刑法理论一般对其中的“汽车”作扩大解释，包括大型拖拉机。由于本罪属于危害公共安全的犯罪，故只有当火车.汽车等交通工具关涉公共安全时，才能成为本罪对象。火车.汽车等交通工具是否关涉公共安全，主要从交通工具所处的状态进行判断。一般来说，交通工具处于下列状态时，便成为本罪对象:第一，交通工具正在行驶(飞行)中；第二，交通工具处于已交付随时使用的状态；第三，交通工具处于不需再检修便可使用的状态，如交付检修的汽车的刹车系统并无故障，但汽车检修人员首先破坏刹车系统，然后只检修其他部件，再交付使用的，仍然构成破坏交通工具罪。(2)实施了破坏行为，通常是指对上述交通工具的整体或者重要部件的破坏；不影响交通运输安全的行为不包括在内。劫持航空器.船只.汽车的行为成为其他独立犯罪，不成立本罪；但刑法没有将劫持火车.电车的行为规定为独立犯罪，从实质上看，劫持火车.电车的行为也足以使火车.电车发生倾覆.毁坏危险，故应将劫持火车.电车的行为视为本罪的破坏行为。(3)破坏行为必须足以使火车.汽车.电车.船只或者航空器发生倾覆.毁坏危险。实际上的倾覆与毁坏是本罪法定刑升格的条件；行为人窃取交通工具的部件且数额较大或者多次窃取，但不可能发生上述危险的，只能认定为盗窃罪。
破坏交通工具罪 2.主观上出于故意，即明知自己破坏火车.汽车.电车.船只.航空器的行为会发生使其倾覆或者毁坏的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。犯罪动机不影响本罪的成立。出于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏危险的，也成立破坏交通工具罪。
破坏交通工具罪 犯本罪的，根据《刑法》第116条和第119条的规定处罚。
破坏交通设施罪 本罪是指故意破坏轨道.桥梁.隧道.公路.机场.航道.灯塔.标志或者进行其他破坏活动，足以使火车.汽车.电车.船只.航空器发生倾覆.毁坏危险或者造成严重后果的行为。犯本罪的，根据《刑法》第117条和第119条的规定处罚。
破坏电力设备罪 破坏电力设备罪，是指故意破坏电力设备，危害公共电力安全的行为。对象是关涉公共电力安全的电力设备，即处于运行.应急等使用中的电力设备。(l)尚未安装完毕的农用低压照明电线路，不属于正在使用中的电力设备；即使行为人盗走其中架设好的部分电线，也不致对公共安全造成危害，其行为应以盗窃定性。(2)已经通电使用，只是由于枯水季节或电力不足等原因，而暂停供电的线路，仍应认为是正在使用的线路。行为人偷割这类线路中的电线，如果构成犯罪，应按破坏电力设备罪追究其刑事责任。(3)对偷割已经安装完毕，但还未供电的电力线路的行为，应分别不同情况处理。如果偷割的是未正式交付电力部门使用的线路，应按盗窃案件处理。如果行为人明知线路已交付电力部门使用而偷割电线的，应认定为破坏电力设备罪。(4)对拆盗某些排灌站.加工厂等生产单位正在使用中的电机设备等，没有危及社会公共安全，但应当追究刑事责任的，可以根据案件的不同情况，按盗窃.故意毁坏财物.破坏生产经营等罪处理。犯本罪的，根据《刑法》第118条相第119条的规定处罚。
破坏易燃易爆设备罪 本罪是指故意破坏燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全的行为。本罪对象是指交通工具.交通设施.电力设备以外的燃气或者其他易燃易爆设备，正在使用的油田输油管道，属于易燃易爆设备。破坏行为的方式没有限定。在实施盗窃油气等行为过程中，采用切割.打孔.撬砸.拆卸.开关等手段破坏正在使用的油气设备的，属于本罪的破坏行为。犯本罪的，根据《刑法》第118条和第119条的规定处罚。
破坏易燃易爆设备罪 十.组织.领导.参加恐怖组织罪
破坏易燃易爆设备罪 本罪是指组织.领导或者参加恐怖活动组织的行为。
破坏易燃易爆设备罪 恐怖活动组织，是指三人以上为实施恐怖活动而组成的犯罪组织，既包括境内的恐怖活动组织，也包括境外的恐怖活动组织；既包括由官方确认的恐怖活动组织，也包括未经官方确认的恐怖活动组织(以符合相关特征为前提)。恐怖活动，是指具有恐怖主义性质的行为，即通过暴力.破坏.恐吓等手段，制造社会恐慌.危害公共安全.侵犯人身财产，或者胁迫国家机关.国际组织，以实现其政治.意识形态等目的的行为。组织，主要是指组建恐怖活动组织；领导，主要是指策划.指挥恐怖活动组织的具体活动；参加，是指加入恐怖活动组织，使自己成为该组织成员。行为人实施组织.领导.参加行为之一的，便成立本罪。如果行为人实施的是组织.领导或者参加行为之外的其他衍为的，不构成本罪。例如，资助恐怖活动组织的，成以帮助恐怖活动罪论处。本罪是围绕恐怖活动组织，禁止任何人组织.领导或者参加恐怖活动组织的犯罪，如果行为人并未围绕恐怖活动组织而实施恐怖活动的，也不构成本罪。例如，组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的，应以准备实施恐怖活动罪论处。
破坏易燃易爆设备罪 行为人犯本罪并实施杀人.爆炸.绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
破坏易燃易爆设备罪 犯本罪的，根据《刑法》第120条第1款的规定处罚。
破坏易燃易爆设备罪 十一.帮助恐怖活动罪
破坏易燃易爆设备罪 本罪是指故意资助恐怖活动组织.实施恐怖活动的个人，或者资助恐怖活动培训，以及为恐怖活动组织.实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募.运送人员的行为。本罪行为包括以下类型:(1)资助恐怖活动组织；(2)资助实施恐怖活动的个人；(3)资助恐怖活动培训；(4)为恐怖活动组织招募.运送人员；(5)为实施恐怖活动招募.运送人员；(6)为恐怖活动培训招募.运送人员。所谓“资助”，是指为恐怖活动组织.实施恐怖活动的个人或者恐怖活动培训筹集.提供经费.物资(如通讯设备.设施)或者提供活动场所.训练基地以及其他物质便利的行为。资助的具体方式没有限制．资助的时间也没有限定。但是，精神上的帮助而属于本罪的资助。“实施恐怖活动的个人”，包括预谋实施.准备实施和实际实施恐怖活动的个人，不问其国籍。“恐怖活动培训”，既包括为实施恐怖活动而组织培训的行为，也包括参加或者接受恐怖活动培训的行为，不问培训是在境内还是境外。“招募”是指通过各种途径与方法，面向特定或者不特定的群体招收.募集.征集人员:“运送”，是指利用各种交通工具运送自己或者他人招募的人员。本罪的主要内容是帮助犯的正犯化，故本罪的成立不以恐怖活动组织或者人员实施具体的恐怖活动犯罪为前提。例如，只要行为人提供的资助被恐怖活动组织或者人员接收，就成立本罪的既遂。基于同样的理由，教唆或者帮助他人实施本罪的资助行为或者招募.运送人员的，成立本罪的教唆犯与帮助犯。如果行为超出了资助的范围，与恐怖活动组织或者个人共同故意组织.领导恐怖活动组织，策划.实施恐怖犯罪活动，则同时触犯本罪与相关恐怖活动犯罪，根据具体情况认定为想象竞合或者数罪。即使没有超出资助的范围，但同时触犯其他犯罪的，应认定为想象竞合，从一重罪处罚。本罪只能由故意构成。犯本罪的，根据《刑法》第120条之一的规定处罚。
破坏易燃易爆设备罪 十二.准备实施恐怖活动罪
破坏易燃易爆设备罪 本罪是指为实施恐怖活动准备凶器.危险物品或者其他工具，或者组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训，或者为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络，以及为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的行为。本罪行为包括以下类型:(J)为实施恐怖活动准备凶器.危险物品或者其他工具。“准备”的方法没有限定，包括购买.制造.租用等。准备凶器.危险物品或者其他工具的目的必须是为实施恐怖活动，才成立本罪。(2)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训，，“恐怖活动培训”，既包括传授.灌输恐怖主义思想.主张的培训，也包括实施具体恐怖活动的方法.技能的培训。培训的方法没有限定，如当面讲授.开办培训班.举办论坛.组织收听相关音视频资料等。组织与积极参加恐怖活动培训的，成立本罪。讲授恐怖活动内容的行为，至少属于本罪的“积极参加”行为。(3)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络。“与境外恐怖活动组织或者人员联络”，既包括利用各种通讯方式联络(如电活.电子邮件.短信等)，也包括直接见面联络；联络的目的是“为实施恐怖活动”，其内容既可以是参加境外恐怖活动组织或者具体恐怖活动，也可以向对方提供相关情报，还可以是寻求支持.支援与帮助等。(4)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备。“为实施恐怖活动进行策划”，是指就实施恐怖活动的时间.地点.目标.方法等进行筹划.谋划。“其他准备”实际上是第120条之二第1款的兜底规定，故其他准备行为都能够包括在其中。由于本罪属于预备行为的实行行为化，故对于教唆.帮助他人实施本罪行为的，就当以教唆犯.帮助犯论处。行为人已经着手实行本罪的准备行为的，由于意志以外的原因而没有完成准备行动的，成立本罪的未遂犯。本罪只能由故意构成。犯本罪的，根据《刑法》第120条之二的规定处罚。
破坏易燃易爆设备罪 十三.劫持航空器罪
破坏易燃易爆设备罪 概念与犯罪构成 劫持航空器罪，是指以暴力.胁迫或者其他方法劫持航空器的行为。
破坏易燃易爆设备罪 概念与犯罪构成 1.本罪客观要件是，以暴力.胁迫或者其他方法劫持航空器。
破坏易燃易爆设备罪 概念与犯罪构成 (l)行为对象是正在使用中或者飞行中的航空器。根据《蒙特利尔公约》规定，自地面人员或机组为某一特定飞行而对航空器进行飞行前的准备时起，直到降落后24小时为止，该航空器被认为是正在使用中；在任何情况下，使用的期间包括航空器在飞行中的整个时间。航空器从装载完毕，机舱外部各门均已关闭时起，直至打开任一机舱门以便卸载时止，属于正在飞行中；航空器被迫降落时，在主管当局接管该航空器及机上人员与财产的责任以前，视为仍在飞行中。
破坏易燃易爆设备罪 概念与犯罪构成 作为本罪对象的航空器既可以是民用航空器，也可以是国家航空器(用于军事.海关.警察部门的航空器)。虽然根据右关国际公约，劫持航空器犯罪中的航空器仅限于民用航空器，但是，不能完全根据国际公约来解释我国刑法；我国刑法没有对航空器作出任何限定，因此我国刑法在规定某种犯罪时完全可能超出国际公约规定的犯罪的外延；劫持供军事.海关.警察部门使用的国家航空器的犯罪行为也可能发生，也必然危害公共安全，应依法惩治。但是，当外国人劫持外国的航空器进入我国领域后，我闻行使刑事管辖权时，必须遵守国际公约的有关规定。换言之，对劫持民用航空器的行为可以行使普遍管辖权；对劫持国家航空器的行为，只能适用其他管辖原则。
破坏易燃易爆设备罪 概念与犯罪构成 (2)行为内容足以暴力.胁迫或者其他方法劫持航空器。劫持航空器中的暴力是指对机组成员等人不法行使有形力，并达到足以抑制其反抗的程度。胁迫一般是指以对机组成员等人进行加害相威胁，并达到足以迫使其不敢反抗的程度。行为人为了使机组成员等人产生恐惧心理，实施对物暴力行为，足以抑制其反抗的，亦属于本罪的胁迫。其他方法，是指与暴力.胁迫性质相当的。使航空器内的机组成员或其他人员不能反抗.不敢反抗或者不知反抗的方法，暗中投放麻醉药品，使机组成员丧失反抗能力等。“劫持”主要表现为两种情况:一是劫夺航空器，犯罪人直接驾驶或者操作航空器；二是强迫航空器驾驶.操作人员按照自己的意志驾驶.操作，从而控制航空器的起飞.航行线路.速度与降落地点。至于行为人实际上是否劫夺了航空器.实际上是否控制了航空器的航行，则不影响本罪的成立。
破坏易燃易爆设备罪 概念与犯罪构成 2.本罪的主观上只能是故意。从实践上看，劫持者总是为了达到特定目的，但犯罪目的与动机的内容不影响本罪的成立。
破坏易燃易爆设备罪 处罚 根据《刑法》第121条的规定，犯劫持航空器罪的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤.死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。其中的“致人重伤.死亡”，不仅包括暴力.胁迫行为过失致人重伤.死亡，而且还宜包括故意重伤与故意杀人。
破坏易燃易爆设备罪 处罚 十四.劫持船只.汽车罪
破坏易燃易爆设备罪 处罚 本罪是指使用暴力.胁迫或者其他方法劫持船只.汽车的行为。犯本罪的，根据《刑法》第122条的规定处罚。
破坏易燃易爆设备罪 处罚 十五.非法制造.买卖.运输.邮寄.储存枪支.弹药.爆炸物罪
破坏易燃易爆设备罪 概念与犯罪构成 非法制造.买卖.运输.邮寄.储存枪支.弹药.爆炸物罪，是指违反国家有关枪支.弹药。爆炸物管理法规，擅自制造.买卖.运输.邮寄.储存枪支.弹药.爆炸物，危害公共安全的行为。由于枪支.弹药.爆炸物的杀伤力.破坏力极大，故刑法将本罪以及其他有关枪支.弹药.爆炸物的犯罪，规定为危害公共安全的犯罪，并将本罪规定为抽象危险犯。
破坏易燃易爆设备罪 概念与犯罪构成 1.本罪的客观要件为，违反国家有关枪支.弹药.爆炸物管理法规，擅自制造.买卖.运输.邮寄.储存枪支.弹药.爆炸物的行为。(1)制造.买卖.运输.邮寄.储存的必须是枪支.弹药号爆炸物。根据《枪支管理办法》的规定，枪支是指军用手枪.步枪.冲锋枪.机枪.射击运动的各种枪支.狩猎用的有膛线枪.散弹枪.火药枪.麻醉动物用的注射枪和能发射金属弹丸的气枪；弹药是指上述枪支所使用的弹药。发射金属弹丸的钢珠枪，属于枪支。不能发射子弹或者没有杀伤力的仿真手枪，不属于本罪的枪支。弓弩虽然一定杀伤力，但也不属于本罪的枪支。爆炸物，是指具有较大爆破性或杀伤性的爆炸物．既包括军用的爆炸物，如地雷.炸弹.手榴弹，也包括《民用爆炸物品管理条例》所列的爆破器材。(2)必须有非法制造.买卖.运输.邮寄.储存枪支.弹药.爆炸物的行为。非法制造，是指未经国家许可擅自制造(包括改装.配装)枪支.弹药.爆炸物。非法买卖，是指违反有关法规，购买或者出售枪支.弹药.爆炸物(不要求买人后再卖出)；介绍买卖枪支.弹药.爆炸物的，以买卖枪支.弹药.爆炸物罪的共犯论处。对于以枪支换枪支.以弹药换弹药或者以枪支换弹药的行为需要判断其是否增加了公共危险，如果得出肯定结论，也应以本罪论处。例如，甲持有两支手枪而无相应的子弹，而乙持有多发子弹却无相应的手枪，乙用部分子弹换取甲的一支手枪的，应认定甲.乙成立非法买卖枪支.弹药罪。一般来说，上述各种交换行为都会增加公共危险，只有当交换对象的性能与数量完全相同时，才可能认为没有增加公共危险。非法运输，是指违反有关法规，转移枪支.弹药.爆炸物存放地的行为。运输行为必须是与非法制造.买卖相关联的行为。联系《刑法》第130条的规定，并非任何在公共交通工具上持有枪支.弹药的，都属于运输枪支.弹药。《刑法》第151条规定了走私武器.弹药罪，但没有规定走私爆炸物罪；走私爆炸物的行为，同时触犯走私普通货物.物品罪与非法运输爆炸物罪，宜认定为想象竞合犯，从一重罪处罚。非法邮寄，是指违反有关法规，通过邮政部门寄递枪支.弹药.爆炸物。根据最高人民法院2009年l修正后的《关于审理非法制造.买卖.运输枪支.弹药.爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法储存，是指明知是他人非法制造.买卖.运输.邮寄的枪支.弹药而为其存放的行为，或者非法存放爆炸物的行为。这一司法解释虽然对区分储存行为与持有行为具有意义，但使储存行为的范围过于窄小。对于非法保存.控制大量枪支.弹药的行为，即使与非法制造.买卖.运输邮寄没有关联，也应认定为储存。(3)虽然条文本身并无明文规定，但本罪属于重罪，故对枪支.弹药.爆炸物具有数量上的要求。例如，非法制造.买卖.运输.邮寄.储存以压缩气体等为动力的其他非军用枪支，必须达2支以上，才构成犯罪。至于枪支.弹药.爆炸物数量方面的具体要求，司法解释有明确的规定；未达到司法解释所要求的，不能按本罪处理。
破坏易燃易爆设备罪 概念与犯罪构成 2.主体既可以是自然人，也可以是单位。
破坏易燃易爆设备罪 概念与犯罪构成 3.主观方面为故意。行为人必须明知是枪支.弹药.爆炸物而非法制造.买卖.运输.邮寄或者储存。不明知是枪支.弹药.爆炸物而实施上述行为的，不成立本罪。
破坏易燃易爆设备罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第125条第1款.第3款的规定处罚。
破坏易燃易爆设备罪 处罚 十六.非法制造.买卖.运输.储存危险物质罪
破坏易燃易爆设备罪 处罚 本罪是指故意非法制造.买卖.运输.储存毒害性.放射性.传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。本罪属于具体的危险犯。其中的运输既包括境内的运输，也包括从境内运往境外和从境外运往境内；毒鼠强等禁用剧毒化学品，属于危险物质。犯本罪的，根据《刑法》第125条的规定处罚。
破坏易燃易爆设备罪 处罚 十七.盗窃.抢夺枪支.弹药.爆炸物.危险物质罪
破坏易燃易爆设备罪 处罚 本罪是指以非法占有为目的，窃取或者抢夺枪支.弹药.爆炸物的，或者窃取.抢夺毒害性.放射性.传染病病原体等危险物质，危害公共安全的行为。
破坏易燃易爆设备罪 处罚 本罪客观方面表现为盗窃或者抢夺枪支.弹药.爆炸物，或者盗窃.抢夺毒害性.放射性.传染病病原体等危险物质，危害公共安全的行为。盗窃是指违反占有者的意志，将枪支.弹药.爆炸物或者其他危险物质转移为自己或者第三者占有；抢夺是指直接夺取他人紧密占有的枪支.弹药.爆炸物的行为。至于他人占有枪支.弹药等是否合法，则不影响本罪的成立。盗窃.抢夺枪支.弹药.爆炸物，属于抽象的危险犯；只要行为人实施了盗窃.抢夺枪支.弹药.爆炸物的行为，便可根据社会一般生活经验，得出具有公共危险的结论。但盗窃.抢夺危险物质的，属于具体的危险犯，需要根据危险物质的种类.盗窃与抢夺的行为方式等具体判断是否具有公共危险；如果没有危害公共安全，则不成立本罪。本罪主观方面只能是故意，并具有非法占有目的。实践中有时出现行为人为了窃取一般财物而实际上窃取了枪支.弹药的案件，由于行为人并不明知是枪支.弹药，不能认定为本罪，只能认定为盗窃罪；如果盗窃后非法持有.私藏的，则另构成非法持有.私藏枪支.弹药罪。
破坏易燃易爆设备罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第127条第1款的规定处罚。
破坏易燃易爆设备罪 处罚 十八.非法持有.私藏枪支.弹药罪
破坏易燃易爆设备罪 处罚 本罪是指违反枪支.弹药管理规定，非法持有.私藏枪支.弹药的行为。
破坏易燃易爆设备罪 处罚 非法持有，是指没有合法根据地实际占有或控制枪支.弹药，非法替他人保管枪支.弹药的行为，也属于非法持有；非法私藏实际上是非法持有的一种表现形式。2009年11月16日最高人民法院《关于审理非法制造.买卖.运输枪支.弹药.爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，“非法持有”，是指不符合配备.配置枪支.弹药条件的人员，违反枪支管理法律.法规的规定，擅自持有枪支.弹药的行为。“私藏”，是指依法配备.配置枪支.弹药的人员，在配备.配置枪支.弹药的条件消除后，违反枪支管理法律.法规的规定，私自藏匿所配备.配置的枪支.弹药且拒不交出的行为。枪支.弹药的来源没有限制，如他人赠与的.自己拾得的；但非法制造后又持有.私藏的，属于吸收犯，应以非法制造枪支.弹药罪论处，不实行数罪并罚。接受枪支质押进而实际占有或者控制枪支的，属于非法持有枪支。非法持有.私藏以故意为前提，即以行为人认识到持有.私藏的是枪支.弹药为前提。
破坏易燃易爆设备罪 处罚 犯本罪的，根据《刑法》第128条第1款的规定处罚。
破坏易燃易爆设备罪 处罚 十九.非法出租.出借枪支罪
破坏易燃易爆设备罪 处罚 本罪是指依法配备公务用枪的人员与单位，非法出租.出借枪支的，或者依法配置枪支的人员与单位，非法出租.出借枪支，造成严重后果的行为。非法出租枪支，是指违反《枪支管理法》的规定，擅自将公务用枪在一段时间内有偿提供给他人使用的行为；依法配备公务用枪的人员，违反法律规定，将公务用枪用作借债质押物，使枪支处于非依法持枪人的控制.使用之下的行为，成立非法出借枪支罪。如果是永久性地有偿转让给他人，则成立非法买卖枪支罪。非法出借枪支，一般是指违反《枪支管理法》的规定，擅自将公务用枪在一段时间内无偿提供给他人使用的行为；非法将公务用枪赠与他人的，可以认为是永久性无偿提供给他人使用的行为，应认定为非法出借枪支。行为人明知他人使用枪支实施杀人.伤害.抢劫.绑架等犯罪行为，而出租.出借枪支的，与他人成立相关犯罪的共犯。犯本罪的，根据《刑法》第128条的规定处罚。
破坏易燃易爆设备罪 处罚 二十.丢失枪支不报罪
破坏易燃易爆设备罪 处罚 本罪是指依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的行为。不及时报告是一种不作为。这里的严重后果，应当包括直接危害结果与间接危害结果，但一般表现为枪支落人不法分子之手后，不法分子利用行为人丢失的枪支实施犯罪行为造成严重后果；丢失枪支本身不是本罪所说的“严重后果”。犯本罪的，根据《刑法》第129条的规定处罚。
破坏易燃易爆设备罪 处罚 二十一.交通肇事罪
破坏易燃易爆设备罪 概念与犯罪构成 本罪是指违反交通远输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤.死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。
破坏易燃易爆设备罪 概念与犯罪构成 1.客体是公共交通安全。
破坏易燃易爆设备罪 概念与犯罪构成 2.客观方面表现为违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤.死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。(1)必须有违反交通运输管理法规的行为。这里的交通运输管理法规，主要指公路.水上交通运输中的各种交通规则.操作规程.劳动纪律等，同时也包括铁路.航空交通运输中的各种管理法规。(2)必须发生重大交通事故，致人重伤.死亡或者使公私财产遭受重大损失。行为虽然违反交通运输管理法规，但没有发生重大交通事故的，不成立本罪。(3)重大交通事故必须发生在交通过程中以及与交通有直接关系的活动中。利用非机动交通工具从事交通运输违章造成重大事故的，如果这种行为发生在公共交通管理的范围内，具有危害公共安全的性质，就应以本罪处理，否则只能认定为其他犯罪。例如，行为人在城区或其他行人较多.有机动车来往的道路上违章骑三轮车，造成重大事故的，就具有危害公共安全的性质，应认定为交通肇事罪。但是，行为人在行人稀少.没有机动车来往的道路上违章骑三轮车致人重伤或死亡的，就不具有危害公共安全的性质，贝能分别认定为过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。(4)违反交通运输管理法规的行为与结果之间必须具有因果关系。换言之，即使行为人违反了交通运输管理法规，客观上也发生了危害结果，但如果危害结果与行为人违反交通运输管理法规的行为之间没有因果关系，则不能以本罪论处。
破坏易燃易爆设备罪 概念与犯罪构成 3.主体是从事交通运输的人员及其他人员。非交通运输人员也能成为本罪主体。根据司法实践，在偷开机动车辆过程中因过失撞死.撞伤他人或者撞坏车辆的，成立交通肇事罪；根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，单位主管人员.机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使.强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，以交通肇事罪定罪处罚。
破坏易燃易爆设备罪 概念与犯罪构成 4.主观方面为过失，即应当预见自己违反交通运输管理法规的行为可能发生重大交通事故，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果。
破坏易燃易爆设备罪 认定 1.正确区分交通肇事罪与非罪的界限。(l)行为人虽然违反交通运输管理法规，但并没有造成重大交通事故的，不能认定为交通肇事罪。(2)行为虽然造成了严重后果，但行为人主观上没有过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不能认定为交通肇事罪。(3)发生交通事故的原因往往比较复杂，在许多情况下，行为人与被害人均有责任，需要分清责任的主次；对于负次要责任的行为，不能认定为交通肇事罪。
破坏易燃易爆设备罪 认定 根据上述司法解释，从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，定罪处罚。交通肇事具有下列情形之一的，以本罪论处:(l)死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；(2)死亡3人以上，负事故同等责任的；(3)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚:(l)酒后.吸食毒品后驾驶机动车辆的；(2)无驾驶资格驾驶机动车辆的；(3)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；(4)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；(5)严重超载驾驶的；(6)为逃避法律追究逃离事故现场的。
破坏易燃易爆设备罪 认定 2.正确区分交通肇事罪与其他犯罪的界限。首先，应划清本罪与利用交通工具故意杀人或者伤害的界限。前者是过失致人重伤或者死亡；后者是故意伤害他人或者故意杀害他人。其次，对于符合《刑法》第114条与第115条的以危险方法危害公共安全犯罪的行为，不能认定为交通肇事罪。比如，行为人明知酒后驾车违法.醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，并在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。
破坏易燃易爆设备罪 认定 3.正确区分一罪与数罪的界限。在盗窃他人机动车过程中或者在盗窃后，违反交通运输管理法规，造成交通事故，构成犯罪的，应当以交通肇事罪与盗窃罪实行并罚。
破坏易燃易爆设备罪 认定 4.正确区分交通行政管理上的责任与刑法上的责任。在发生交通事故的场合，通常由交通管理部门认定行为人的行政责任，而交通管理部门只是根据交通运输管理法规认定行政责任，这种认定常常是出于交通管理的需要，并不是一种刑事责任。因此，在审理行为是否构成交通肇事罪时，不能直接采纳交通管理部门的责任认定，而应根据交通肇事罪的犯罪构成进行实质的分析判断。例如，行为人在发生交通事故后逃逸的，应查明发生交通事故的原因；不能仅因为行为人逃逸，而认定行为人的行为构成交通肇事罪。
破坏易燃易爆设备罪 处罚 根据《刑法》第133条的规定，犯交通肇事罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。根据司法解释，“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。“因逃逸致人死亡”，是指交通肇事后逃跑，致使被害人得不到救助而死亡。行为人在交通肇事后，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。行为人在交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪迹，将被害人沉入河流中，事实上被害人溺死于河流中的，应将后行为认定为过失致人死亡罪；如果前行为已构成交通肇事罪，则应实行数罪并罚。
破坏易燃易爆设备罪 处罚 二十二.危险驾驶罪
破坏易燃易爆设备罪 处罚 本罪是指在道路上驾驶机动车，实施刑法所禁止的危险驾驶行为。“道路”.“机动车”，适用道路交通安全法的有关规定来确定。本罪行为表现为:(1)追逐竞驶，情节恶劣。追逐竞驶，是指在道路上高速.超速行驶，随意追逐.超越其他车辆，频繁或突然并线，近距离驶入其他车辆之前的危险驾驶行为。(2)醉酒驾驶机动车。在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车。(3)从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶。(4)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全。根据《刑法》第133条之一第2款的规定，机动车所有人.管理人对第(3).(4)项中的行为负有直接责任的，同样构成本罪。危险驾驶行为同时构成交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，不实行数罪并罚。醉酒驾驶机动车，以暴力.威胁方法阻碍公安机关依法检查，又构成妨害公务罪等其他犯罪的，应实行数罪并罚。犯本罪的，根据《刑法》第133条之一的规定处罚。
破坏易燃易爆设备罪 处罚 二十三.重大责任事故罪
破坏易燃易爆设备罪 处罚 本罪是指在生产.作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。客观方面表现为在生产.作业中违反有关安全管理的规定，因而发生了重大伤亡事故或者造成了其他严重后果；主体包括对生产.作业负有组织.指挥或者管理职责的负责人.管理人员.实际控制人.投资人等人员，以及直接从事生产.作业的人员；主观方面为过失。犯本罪的，根据《刑法》第134条第1款的规定处罚。
破坏易燃易爆设备罪 处罚 二十四.不报.谎报安全事故罪
破坏易燃易爆设备罪 处罚 本罪是指在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的行为。“负有报告职责的人员”，是指负有组织.指挥或者管理职责的负责人.管理人员.实际控制人.投资人，以及其他负有报告职责的人员。本罪仅限于在安全事故发生后应当报告而不报告或者谎报的情形；如果在安全事故发生后，应当救助而不救助，导致他人死伤的，则根据案件的性质与情节，成立不作为的故意杀人.故意伤害等罪。在安全事故发生后，与负有报告职责的人员串通，不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的，以共犯论处。犯本罪的，根据《刑法》第139条之一的规定处罚。
破坏易燃易爆设备罪 处罚 【本章主要法律规定】
破坏易燃易爆设备罪 处罚 2.最高人民法院.最高人民检察院《关于办理盗窃油气.破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
破坏易燃易爆设备罪 处罚 3.最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
破坏易燃易爆设备罪 处罚 4.最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
破坏易燃易爆设备罪 处罚 5.最高人民法院.最高人民检察院.公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》
破坏易燃易爆设备罪 处罚 6.最高人民法院.最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
破坏易燃易爆设备罪 处罚 7.最高人民法院.最高人民检察院.公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》
| 刑法 | 第十六章 危害公共安全罪 |
第十四章罪刑各论概说
【本章主要内容提示】
依据条文对罪状的描述方式，罪状分为简单罪状.叙明罪状.引证罪状与空白罪状四类。注意类罪名与具体罪名，单一罪名与选择罪名.概括罪名的区分。法条竞合时，原则上适用特别法(条)优于普通法(条)原则:但是，如果属于同一法律之内的法条，且刑法有明文规定或者无禁止性规定时，则适用重法(条)优于轻法(条)原则。
刑法分则的体系 刑法分则体系的概念 刑法分则体系，是指分则对犯罪的分类及排列次序。分则规定具体犯罪及其法定刑，而具体犯罪的种类繁多，这就需要以一定标准将具体犯罪分为若干类(类罪)，再以一定标准对类罪进行合理排列，同时对各类罪中的具体犯罪进行排列，从而形成分则体系。可见，分则体系实际上是犯罪分类问题。
刑法分则的体系 刑法分则体系的概念 犯罪分类是罪刑法定主义的要求。罪刑法定主义要求刑法明确规定犯罪的构成要件与法定刑。如果不对犯罪进行分类，就意味着没有具体犯罪的成立条件(犯罪构成)与法律后果，意味着刑法规定“凡犯罪者处……”就够了，这便违反了罪刑法定主义。合理而明确的分则体系是罪刑法定主义的要求，有利于司法机关正确定罪量刑。
刑法分则的体系 刑法分则体系的特点 我国刑法典的分则将具体犯罪分为十类，每一章规定一类犯罪，其排列顺序依次为:危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利.民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职罪，军人违反职责罪。刑法分则体系就是根据上述分类建立起来的，其特点如下:
刑法分则的体系 刑法分则体系的特点 刑法分则体系就是根据上述分类建立起来的，其特点如下: 首先，原则上依据犯罪的同类客体对犯罪进行分类。不同种类的犯罪所侵犯的客体不同，因而其危害性不同。根据犯罪的同类客体对犯罪进行分类，有利于把握各类犯罪的性质.特征与危害程度，有利于贯彻区别对待的政策，有利于司法机关正确定罪量刑。
刑法分则的体系 刑法分则体系的特点 刑法分则体系就是根据上述分类建立起来的，其特点如下: 其次，总体上依据各类犯罪的罪行轻重对类罪进行排列。类罪的排列反映了刑法的矛头所向与打击熏点，反映了立法者对各类犯罪的认识与态度。我国刑法基本上以各类犯罪的罪行轻重为依据，按由重到轻的顺序进行排列。
刑法分则的体系 刑法分则体系的特点 刑法分则体系就是根据上述分类建立起来的，其特点如下: 再次，大体上依据犯罪的罪行轻重以及犯罪之间的内在联系对具体犯罪进行安排。刑法分则在安排各类犯罪中的具体犯罪时，首先考虑的是具体犯罪的罪行轻重，如将背叛国家罪.放火罪.故意杀人罪.抢劫罪等分别规定在各章之首，就是因为这些犯罪在各章之中最为严重。与此同时，刑法分则又考虑了具体犯罪之间的内在联系。如在故意杀人罪之后规定过失致人死亡罪，在重婚罪之后规定破坏军婚罪，就是照顾到它们之间的内在联系。
刑法分则的体系 刑法分则体系的特点 刑法分则体系就是根据上述分类建立起来的，其特点如下: 最后，基本上依据犯罪侵犯的主要客体对犯罪进行归类。一些犯罪同时侵犯了两种以上的客体，刑法分则根据该犯罪侵犯的主要客体将其妇人不同的类罪，如将抢劫罪归入侵犯财产罪。
刑法分则的条文结构 刑法分则条文通常由罪状(假定条件)与法定刑(法律后果)构成，表述结构为“……的，处……”例如，《刑法》第236条第1款规定:“以暴力.胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”前一句是罪状，其中暗含了罪名，后一句是法定刑。
刑法分则的条文结构 罪状 罪状是分则罪刑规范对犯罪具体状况的描述，指明适用该罪刑规范的条件，行为只有符合某罪刑规范的罪状，才能适用该规范。
刑法分则的条文结构 罪状 罪状可以分为两大类:一类是对具体犯罪基本特征(成立要件)的描述(基本罪状)，另一类是对加重或减轻法定刑的适用条件的描述(加重.减轻罪状)。例如，前述《刑法》第236条第1款与第2款规定的罪状，就是基本罪状，它是对强奸罪的基本特征的描述，不符合这种基本罪状的，就不可能构成强奸罪。该条第3款规定的“强奸妇女.奸淫幼女情节恶劣”等五项内容则属于加重罪状，是对法定刑升格条件的描述。再如，《刑法》第232条前半段规定的是基本罪状，后半段规定的“情节较轻”，就属于减轻罪状，是对法定刑降低条件的描述。刑法分则对任何犯罪都规定了基本罪状，但并非任何犯罪都有加重.减轻罪状二刑法分则对两种罪状又有不同的描述方式。
刑法分则的条文结构 罪状 分则条文对基本罪状的描述方式，可以分为四种情况，即简单罪状.叙明罪状.引证罪状.空白罪状(参见罪状)。
刑法分则的条文结构 罪状 简单罪状仅写出犯罪名称，没有具体描述犯罪特征。例如，《刑法》第232条的“故意杀人的”，第233条的“过失致人死亡的”等，都是简单罪状。简单罪状的特点是:简单概括，避免繁琐。
刑法分则的条文结构 罪状 叙明罪状的特点，是在罪刑规范中对具体犯罪的基本特征作了详细的描述。例如，《刑法》第305条规定:“在刑事诉讼中，证人.鉴定人.记录人.翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明.鉴定.记录.翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”它对伪证罪的构成要件作了较为详细的描述，属于叙明罪状。叙明罪状的特点是:要件明确，避免歧义。
刑法分则的条文结构 罪状 引证罪状表现为引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪的基本特征。如《刑法》第124条第1款规定了破坏广播电视设施.公用电信设施罪的罪状与法定刑，其第2款规定:“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑……”该款便是引用第1款的罪状，来说明和确定过失破坏广播电视设施.公用电信设施罪的罪状。引证罪状的特点是:条文简练，避免重复。
刑法分则的条文结构 罪状 空白罪状没有具体说明某一犯罪的基本特征，但指明了必须参照的其他法律.法令，规定空白罪状的法条也称为空白刑法或白地刑法。我国的刑法分则中，没有典型的空白罪状，因为被称为空白罪状的条文，在指明了参照法规的同时，也描述了部分构成要件(第345条第2款)。空白罪状的特点是:参照其他法规，避免复杂表述。
刑法分则的条文结构 罪状 应当注意的是，刑法分则有些条文规定了两种以上的行为，其中有的是一个犯罪有供选择的几个基本罪状(第347条)，有的则是几个犯罪的基本罪状(第247条)，这是研究罪刑各论所不能忽视的。
刑法分则的条文结构 罪状 加重.减轻罪状分为加重罪状与减轻罪状。刑法分则对加重罪状的规定有三种情况:一是设专条规定加重罪状与法定刑，如第119条；二是设专款规定加重罪状与法定刑，如第257条第2款；三是在基本罪状与法定刑之后，紧接着在同款内规定加重罪状与法定刑，如第254条。刑法分则对减轻罪状的规定，一般设立在规定基本罪状与法定刑的同一条款内，没有设专条或专款规定减轻罪状。减轻罪状的内容都是“情节较轻”。
刑法分则的条文结构 罪名 罪名的概念 罪名就是犯罪名称，是对具体犯罪本质或主要特征的高度概括；正因为如此，一提罪名，人们就对犯罪内容有大体了解。
刑法分则的条文结构 罪名 罪名的概念 由于罪名只是犯罪名称，罪名本身并不是确定和解释该犯罪具体构成要件的依据。换言之，在确定具体犯罪的构成要件时，应以刑法分则明文规定的罪状.总则条文的相关规定以及其他相关条文的内容为依据，而不能直接以罪名为依据确定具体犯罪的构成要件。
刑法分则的条文结构 罪名 罪名的概念 在我国，刑法条文本身没有规定罪名，而是由最高人民法院.最高人民检察院以发布司法解释的方式确定罪名。
刑法分则的条文结构 罪名 罪名的分类 一般来说，罪名可分为以下几类: 1.类罪名与具体罪名。
刑法分则的条文结构 罪名 罪名的分类 一般来说，罪名可分为以下几类: 类罪名是某一类犯罪的总名称。在我国刑法中，类罪名是以犯罪的同类客体为标准进行概括的，共有十个类罪名。类罪名之下，包括了具有该类性质的所有具体罪名。因此，理解类罪名有助于理解该类具体犯罪的性质。在刑法分则中，类罪名是章的标题，没有具体的罪状与法定刑。理解类罪名，有利于理解该类具体犯罪的构成要件。由于现实中的犯罪都是具体的，故类罪名不能成为定罪得以引用的根据，不能根据类罪名定罪。
刑法分则的条文结构 罪名 罪名的分类 一般来说，罪名可分为以下几类: 具体罪名是各种具体犯罪的名称。每个具体罪名都有其定义.犯罪构成与法定刑。这种规定具体罪名与法定刑的分则规范，是典型的罪刑规范。具体罪名是定罪时得以引用的罪名，即只能根据具体罪名定罪。
刑法分则的条文结构 罪名 罪名的分类 一般来说，罪名可分为以下几类: 2.单一罪名与选择罪名.概括罪名。
刑法分则的条文结构 罪名 罪名的分类 一般来说，罪名可分为以下几类: 单一罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容单一，只能反映一个犯罪行为，不能分解拆开使用的罪名。例如，故意杀人罪.盗伐林木罪等，它们所表示的是具体犯罪行为，不可能对它们进行分解。行为触犯一个单一罪名的，没有疑问地构成一罪。我国刑法分则中的大部分罪名是单一罪名。
刑法分则的条文结构 罪名 罪名的分类 一般来说，罪名可分为以下几类: 选择罪名，是指所包含的构成要件的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，既可概括使用，也可分解拆开使用的罪名。例如，拐卖妇女.儿童罪，它是一个罪名，但它包括了拐卖妇女的行为与拐卖儿童的行为，于是可以分解为两个罪名。当行为人只拐卖妇女时，定拐卖妇女罪；当行为人只拐卖儿童时，定拐卖儿童罪；当行为人既拐卖妇女又拐卖儿童时，定拐卖妇女.儿童罪，不实行数罪并罚。选择罪名的特点是可以包括许多具体犯罪，又避免具体罪名繁杂。
刑法分则的条文结构 罪名 罪名的分类 一般来说，罪名可分为以下几类: 概括罪名是指其包含的构成要件的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，但只能概括使用，不能分解拆开使用的罪名。如信用卡诈骗罪，包括了使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡.使用作废的信用卡.冒用他人信用卡.恶意透支四种行为。不管行为人是实施其中一种还是数种行为，都定信用卡诈骗罪。例如，行为人只是恶意透支的，定信用卡诈骗罪，而不是定恶意透支罪；行为人实施了上述几种行为时，仍定信用卡诈骗罪，也不实行数罪并罚。由此可见，概括罪名是介于单一罪名与选择罪名之间的一种罪名。从罪名本身没有选择余地的角度来看，它具有单一罪名的特点；但从其包含了多种行为，只实施其中之一就构成犯罪而言，它具有选择罪名的特点。
刑法分则的条文结构 罪名 罪名的确定 罪名的确定有两个含义:一是司法机关对已经发生的犯罪行为如何定罪，即对某种犯罪行为适用何种罪名。二是知何根据刑法分则的规定概括各种具体犯罪的罪名。当然，这两个问题又密切联系。这里主要侧重对后一种含义进行讨论。
刑法分则的条文结构 罪名 罪名的确定 事先根据刑法的规定概括出各种具体犯罪的罪名，是司法机关正确定罪的前提之一，因而具有十分重要的意义。
刑法分则的条文结构 罪名 罪名的确定 罪名确定实际上包含两个方面的内容:其一，确定刑法分则的某一条款所规定的是一个罪名还是数个罪名。例如，《刑法》第277条规定的是一个犯罪(一个罪名)还是四个犯罪(四个罪名)？其二，确定每一个具体犯罪的名称。例如，《刑法》第360条第1款所规定的犯罪，是概括成传播性病罪合适，还是概括成性病患者卖淫.嫖娼罪合适？
刑法分则的条文结构 罪名 罪名的确定 确定罪名时应注意罪名的合法性.科学性与概括性。
刑法分则的条文结构 法定刑 法定刑的概念 所谓法定刑，是指刑法分则及其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种与刑度(刑罚的幅度)。刑法总则规定了五种主刑和四种附加型。刑法分则及单行刑法中的法定刑，是依照刑法总则的规定.根据具体犯罪的危害程度而确定的刑种与刑度。
刑法分则的条文结构 法定刑 法定刑的概念 法定刑与刑种不是等同概念，一个法定刑中既可能只有一个刑种，也可能包括几个刑种。例如，《刑法》第232条规定的故意杀人罪，共有两档法定刑，前一档法定刑为“死刑.无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，其中包含了三个刑种，但应认为只是一个法定刑，而不能认为其中有三个法定刑。因此，当适用这一法定刑减轻处罚时，只能判处低于10年有期徒刑的刑罚。判处死缓.无期徒刑或者10年以上有期徒刑时，不属于减轻处罚。
刑法分则的条文结构 法定刑 法定刑的概念 法定刑反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度；反映出国家对具体罪行的评价。国家对具体犯罪规定的法定刑，实际上是从刑事立法上实践罪刑相适应的原则。刑事立法上的罪刑相适应，是刑事司法上的罪刑相适应的前提。这一方面表明，如果法定刑与犯罪不相适应，刑事司法上就不可能做到罪刑相适应；另一方面表明，法定刑是人民法院量刑的法律依据，即在通常情况下，人民法院只能在法定刑的范围内选择与犯罪相适应的刑种与刑度。在法律有减轻的特别规定时，人民法院的量刑可以低于法定刑，但这种减轻仍应以法定刑为依据，而不是摆脱法定刑任意减轻。
刑法分则的条文结构 法定刑 法定刑的种类 1.绝对确定的法定刑，是指在条文中只规定单一的刑种与固定的刑度。例如，《刑法》第121条规定:“以暴力.胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤.死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”应当认为，该条后段规定的是绝对确定的法定刑。但是，一方面，它只是针对劫持航空器罪中“致人重伤.死亡或者使航空器遭受严重破坏”的情形而言，并不是针对该种犯罪的所有情形；另一方面，它不是出于对法官的不信任，而是因为立法者认为对劫持航空器并发生上述结果的犯罪，应当而且只能判处死刑。
刑法分则的条文结构 法定刑 法定刑的种类 2.相对确定的法定刑，是指在条文中规定一定的刑种与刑度，并明确规定最高刑与最低刑。其特点是立法上有确定的刑种与刑度，司法上有具体裁量的余地。这种法定刑适应我国的实际情况，有利于法制的协调统一；适应惩罚犯罪的需要，有利于贯彻宽严相济的刑事政策；适应具体犯罪的不同情况，有利于实践罪刑相适应的原则:适应犯罪的危害程度的变化，有利于刑法的相对稳定。由于我国刑法分则通常规定的是相对确定的法定刑，有必要对这种法定刑再作具体分类。
刑法分则的条文结构 法定刑 法定刑的种类 (1)规定最高限度的法定刑。即分则规范只规定刑罚的最高限度，刑罚的最低限度根据刑法总则的规定确定。例如，《刑法》第433条第1款前段规定:“战时造谣惑众，动摇军心的，处三年以下有期徒刑。”依据《刑法》第45条的规定，有期徒刑的最低期限为6个月。因此，人民法院应在6个月以上3年以下的幅度内裁量刑罚。依照《刑法》第99条的规定，“以上”.“以下”包括本数。
刑法分则的条文结构 法定刑 法定刑的种类 (2)规定最低限度的法定刑。即分则规范只规定刑罚的最低限度，刑罚的最高限度根据总则规定确定。例如，《刑法》第317条规定:“组织越狱的首要分子和积极参加的，处五年以上有期徒刑。”依据《刑法》第45条的规定，有期徒刑的最高刑期为15年。所以，人民法院应在5年以上15年以下的幅度内裁定刑期。
刑法分则的条文结构 法定刑 法定刑的种类 (3)规定最高限度与最低限度的法定刑。即分则规范同时规定了刑罚的最高刑期与最低刑期，无须再根据刑法总则的规定确定最高刑期与最低刑期。例如，《刑法》第118条规定:“破坏电力.燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”显然，人民法院应在此幅度内决定刑期。
刑法分则的条文结构 法定刑 法定刑的种类 以上三种相对确定的法定刑主要是针对有期徒刑而言，因为死刑与无期徒刑没有刑度问题，拘役.管制以及剥夺政治权利的期限幅度较小，无须在分则条文中详细规定，直接根据刑法总则规定的期限进行裁量即可。
刑法分则的条文结构 法定刑 法定刑的种类 (4)规定两种以上主刑或者规定两种以上主刑并规定附加刑的法定刑。由于规定了两种以上的主刑，人民法院不仅有刑期的选择权限，而且有刑种的选择权限。在其规定的两种以上的主刑中，对有期徒刑又可分为前述三种情况。例如，《刑法》第275条前段规定:“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑.拘役或者罚金。”该条规定了两种主刑和一种附加刑，人民法院在量刑时可以在这三种刑罚中选择其一。由于这种法定刑有可供选择的几种刑罚，故法理上称之为选择法定刑。
刑法分则的条文结构 法定刑 法定刑的种类 3.浮动法定刑，也称机动刑，是指法定刑的具体期限或具体数量并非确定，而是根据一定的标准升降不居，处于一种相对不确定的游移状态。如《刑法》第227条规定，对犯倒卖车票.船票罪的，并处或单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。浮动法定刑具有以下特点:(1)只见之于罚金刑，这显然是因为罚金刑的数额可以根据刑法规定的某种事实标准予以确定的缘故。(2)只适用于经济犯罪.财产犯罪，对其他犯罪难以甚至不可能规定浮动法定刑。(3)刑罚(罚金)的具体幅度(数量)要根据案件的一定事实确定。这是浮动法定刑与相对确定法定刑的区别。在刑法规定相对确定的法定刑时，不管案件发生与否，人们可以事先得知刑罚的具体幅度；而刑法规定浮动法定刑时，只有查清了刑法规定的特定事实，才能得知刑罚的具体幅度。所以，浮动法定刑不同于相对确定的法定刑。将罚金刑规定为浮动刑，有利于体现罪刑相适应原则；有利于考虑犯罪人的经济状况；有利于刑法的稳定。
刑法分则的条文结构 法定刑 法定刑与宣告刑的区别 宣告刑是人民法院对具体犯罪判决宣告的应当执行的刑罚。法定刑不同干宣告刑。法定刑是立法机关在制定刑法时确定的，宣告刑是司法机关在审理具体案件时确定的；法定刑有可供选择的刑种与刑度，宣告刑只能是特定的刑种与刑度。但宣告刑必须以法定刑为依据，即使从轻.从重.减轻处罚时，也要以法定刑为依据。可见，法定刑是立法上的规定，宣告刑是司法中的适用。
刑法分则的法条竞合 法条竞合的概念 法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的构成要件，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。
刑法分则的法条竞合 法条竞合的概念 现实社会中的犯罪现象千姿百态，有的犯罪行为是另一犯罪行为的一部分，有的犯罪行为的一部分也是另一犯罪行为的一部分。错综复杂的犯罪现象，反映在刑事立法上便是错综复杂的规定。在刑法上，此一法条规定的犯罪，可能是另一法条规定的犯罪的一部分；或者此一法条规定的犯罪的一部分，可能是另一法条规定的犯罪的一部分。这就导致一个犯罪行为可能同时符合数个法条规定的构成要件。例如，军人为境外窃取.刺探.收买.非法提供军事秘密的，既符合《刑法》第431条第2款规定的为境外窃取.刺探.收买.非法提供军事秘密罪的犯罪构成，又符合《刑法》第111条规定的为境外窃取.刺探.收买.非法提供国家秘密罪的犯罪构成。在这种情况下，由于行为人主观上只有一个故意，客观上只有一个行为，行为符合数个法条规定的犯罪构成是由刑法错综复杂的规定所致，故不可能同时适用数个法条，只能适用其中一个法条。
刑法分则的法条竞合 法条竞合的概念 法条竞合和想象竞合具有相似之处，二者的区分标准为:第一，竞合关系取决于案件事实还是取决于法条本身的关系？竞合关系取决于法条之间是否具有包容.交叉关系的，是法条竞合；竞合关系取决于案件事实的，是想象竞合(想象竞合时，行为触犯了数个法条，这些法条之间未必县有包容.交叉关系)。第二，具有几个法益侵害事实？只有一个法益侵害事实的，是法条竞合；具有数个法益侵害事实的，是想象竞合(想象竞合时，一行为因侵犯了数个罪刑规范的保护法益，因而触犯了数个法条)。由于我国刑法分则对于部分犯罪的分类尚需完善，故只有实质地而不是形式地确定相关犯罪的保护法益，才能准确区分法条竞合与想象竞合。
刑法分则的法条竞合 法条竞合的表现形式 从形成原因上来看，法条竞合表现为以下情况:(1)因行为主体形成的法条竞合。如军人战时造谣惑众，动摇军心的行为，既符合《刑法》第433条的战时造谣惑众罪的犯罪构成，又符合《刑法》第378条的战时造谣扰乱军心罪的犯罪构成。(2)因行为对象形成的法条竞合。如与现役军人配偶结婚的行为，既符合《刑法》第258条的重婚罪的犯罪构成，又符合《刑法》第259条的破坏军婚罪的犯罪构成。(3)因行为手段形成的法条竞合。如冒用他人名义签订合同骗取财物的行为，既符合《刑法》第224条规定的合同诈骗罪的犯罪构成，又符合《刑法》第266条规定的诈骗罪的犯罪构成。(4)因危害结果形成的法条竞合。如交通肇事致人死亡的，既符合《刑法》第233条规定的过失致人死亡罪的犯罪构成，又符合《刑法》第133条规定的交通肇事罪的犯罪构成。(5)因犯罪目的形成的法条竞合。如以牟利为目的传播淫秽物品的行为，既符合《刑法》第363条第1款规定的传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成，又符合第364条规定的传播淫秽物品罪的犯罪构成。(6)因手段.对象等形成的法条竞合。如以特定手段诈骗贷款的行为，既符合《刑法》第266条规定的诈骗罪的犯罪构成，又符合第193条规定的贷款诈骗罪的犯罪构成。
刑法分则的法条竞合 法条竞合的表现形式 从法律上来看，法条竞合表现为两种情况:(1)一个行为同时符合相异法律中的普通刑法与特别刑法。“相异法律”指仅从形式上而言不是一个法律文件，但实质上都是刑法。(2)一个行为同时触犯同一法律的不同条款。如前述第(1)至(6)种情况。此外，还可以按照其他标准对法条竞合的表现形式进行分类。
刑法分则的法条竞合 法条竞合的适用原则 可以肯定的是，法条竞合最基本的情形是特别法条与普通法条的竞合。对于特别法条与普通法条的竞合，应采用如下原则处理:
刑法分则的法条竞合 法条竞合的适用原则 对于特别法条与普通法条的竞合，应采用如下原则处理: 1.一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严格依照特别法优于普通法的原则论处。
刑法分则的法条竞合 法条竞合的适用原则 对于特别法条与普通法条的竞合，应采用如下原则处理: 在上述情况下，之所以严格依照特别法优于普通法的原则论处，是由特别刑法与普通刑法的关系决定的。普通刑法，是在一般范围内普遍适用的刑法；特别刑法，是在特定范同内适用的刑法。特别刑法的效力，或者仅及于具有特定身份的人，或者仅及于特定地域，或者仅及于特定犯罪。国家在普通刑法之外又制定特别刑法，是为了惩治特定犯罪，保护特定的客体。其用意是将特定犯罪依特别刑法论处，从而对特定的客体予以特殊保护。所以，行为符合特别刑法的规定时，应适用特别刑法，而不适用普通刑法。否则，特别刑法就丧失了应有意义。
刑法分则的法条竞合 法条竞合的适用原则 对于特别法条与普通法条的竞合，应采用如下原则处理: 2.一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法优于普通法.重法优于轻法的原则。同一法律内部条款之间，也可能存在普通条款与特别条款的关系。这种情况既会发生在普通刑法之内，也会发生在特别刑法之内。普通条款是指在一般场合普遍适用的刑法条款；特别条款是指在普通条款基础上附加特定条件.在特别场合适用的刑法条款。例如，《刑法》第266条是普通条款(诈骗罪)；《刑法》第192条至第198条是特别条款(金融诈骗罪)。定罪量刑时应视具体情况与法律规定采取不同原则。
刑法分则的法条竞合 法条竞合的适用原则 对于特别法条与普通法条的竞合，应采用如下原则处理: (1)当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在通常情况下，应依照特别法优于普通法的原则论处。这也是因为，立法者在普通条款之外又设特别条款，是为了对特定犯罪给予特定处罚，或因为某种犯罪特别突出而予以特别规定。因此，行为符合特别条款时，应按特别条款的规定论处。
刑法分则的法条竞合 法条竞合的适用原则 (2)当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的“特殊情况”是指以下两种情况:
刑法分则的法条竞合 法条竞合的适用原则 这里的“特殊情况”是指以下两种情况: 第一，法律明文规定按重罪定罪量刑。例如，《刑法》分则第三章第一节第149条第2款规定:“生产.销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时义构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该节第140条规定的是生产.销售一般伪劣产品的行为，第141条至第148条规定的是生产.销售特定伪劣产品的行为。因此，第140条是普通条款，第141条至第148条是特别条款。行为既符合特别条款又符合普通条款的规定时，原则上依照特别条款的规定定罪量刑；但如果普通条款处刑较重时，则按照普通条款的规定定罪量刑。
刑法分则的法条竞合 法条竞合的适用原则 这里的“特殊情况”是指以下两种情况: 第二，法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。从我国刑法的规定来看，许多特别条款规定的犯罪并不轻，但其法定刑轻下普通条款的法定刑，如果绝对地采取特别法优于普通法的原则定罪量刑，就会造成罪刑不均衡的现象。在这种情况下，只要刑法没有禁止适用重法，或者说只要刑法没有指明适用轻法，为了贯彻罪刑相适应的基本原则，就应按照重法优于轻法的原则定罪量刑。
刑法分则的法条竞合 法条竞合的适用原则 这里的“特殊情况”是指以下两种情况: 例如，保险诈骗行为都利用了保险合同，在此意义上说，保险诈骗行为都触犯了保险诈骗罪与合同诈骗罪(以其他方法骗取对方当事人财物)，人们可能认为规定合同诈骗罪的第224条与规定保险诈骗罪的第198条，存在普通法条与特别法条的关系。在这种前提下，如果一概适用特别法条优于普通法条的原则，会出现不合理现象:利用保险合同诈骗保险金的，无论数额多少.情节多么严重，最高只能判处15年有期徒刑；而利用其他经济合同骗取财物的，最高可能判处无期徒刑。因此，如果认为《刑法》第198条与第224条之间存在特别法条与普通法条的关系，在符合适用重法条优于轻法条原则条件的前提下，宜适用该原则，以实现罪刑相适应原则。首先，利用保险合同骗取保险金的行为，触犯的是同一法律的普通法条与特别法条；其次，同一法律的特别法条规定的法定刑，明显低于普通法条规定的法定刑，而且，根据案件的情况，适用特别法条不符合罪刑相适应原则；最后，《刑法》第224条没有禁止适用普通法条，即没有像《刑法》第266条那样明文规定必须适用特别法条。既然如此，就可以适用重法条优于轻法条的原则。
刑法分则的法条竞合 法条竞合的适用原则 这里的“特殊情况”是指以下两种情况: 根据以上分析，适用重法优于轻法的原则必须符合以下三个条件:其一，行为触犯的是同一法律的普通条款与特别条款，否则，应严格适用特别法优于普通法的原则。其二，同一法律的特别条款规定的法定刑，明显低于普通条款规定的法定刑，而且，根据案件的情况，适用特别条款明显不符合罪刑相适应原则。其三，刑法没有禁止适用普通条款，或者说没有指明必须适用特别条款。否则，必须适用特别条款。即当刑法条文规定了“本法另有规定的，依照规定”时，禁止适用普通条款，或者虽然没有这样的规定，但从立法精神来看，明显只能适用特别条款时，禁止适用普通条款。后者如军人犯违反职责罪的行为，同时触犯普通条款时，只能适用刑法分则第十章的条款，不得适用普通条款。
| 刑法 | 第十四章 罪刑各论概说 |
第十章刑罚种类
【本章主要内容提示】
本章需要重点掌握各种主刑与各种附加刑的具体适用(如适用条件.刑期计算.具体执行)，尤其需要掌握死缓的适用条件，以及死缓期满后的处理。此外，禁止令以及职业禁止也是近年来常见的考点。
主刑 主刑，是对犯罪分子独立适用的主要刑罚方法。
主刑 主刑只能独立适用，不能附加适用；一个罪行只能适用一个主刑，不能同时适用两个或两个以上主刑。当然，行为人犯有数罪被判处有期徒刑和管制，或者被判处拘役和管制的，将会同时适用两个主刑，这并不违反一罪一主刑原则，根据《刑法》第33条的规定，主刑包括管制.拘役.有期徒刑.无期徒刑.死刑5种。
主刑 管制 管制的内容包括: 1.遵守管制犯的义务。
主刑 管制 管制的内容包括: 根据《刑法》第39条的规定，被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定:(l)遵守法律.行政法规，服从监督；(2)未经执行机关批准，不得行使言论.出版.集会.结社.游行.示威自由的权利；(3)按照执行机关规定报告自己的活动情况；(4)遵守执行机关关于会客的规定；(5)离开所居住的市.县或者迁居，应当报经执行机关批准。
主刑 管制 管制的内容包括: 当然，管制犯仅是自由受限，其他权利均受法律保护，故对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬，不得克扣.减少其应得收入。管制犯的人身安全.合法财产和辩护.申诉.控告.检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利均不受侵犯。在就学.就业和享受社会保障等方面，不受歧视。
主刑 管制 管制的内容包括: 2.被宣告禁止令的，应遵守禁止令。
主刑 管制 管制的内容包括: 根据《刑法》第38条第2款的规定，判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域.场所，接触特定的人。被宣告禁止令后违反禁止令的，由公安机关依照《治安管理处罚法》的规定处罚。2011年4月28日最高人民法院.最高人民检察院.公安部.司法部《关于对判处管制.宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》对禁止令的适用作了详细规定:(1)被禁止从事的特定活动主要包括:个人为进行违法犯罪活动而设立公司.企业.事业单位或者在设立公司.企业.事业单位后以实施犯罪为主要活动的，禁止设立公司.企业.事业单位；实施证券犯罪.贷款犯罪.票据犯罪.信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易.申领贷款.使用票据或者申领.使用信用卡等金融活动；利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动；附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴.退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动；其他确有必要禁止从事的活动。(2)被禁止进入的特定区域.场所主要包括:禁止进入夜总会.酒吧.迪厅.网吧等娱乐场所；未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所；禁止进入中小学校区.幼儿园园区及周边地区，确因本人就学.居住等原因，经执行机关批准的除外；其他确有必要禁止进入的区域.场所。(3)被禁止接触特定的人员主要包括:未经对方同意，禁止接触被害人及其法定代理人.近亲属；未经对方同意，禁止接触证人及其法定代理人.近亲属；未经对方同意，禁止接触控告人.批评人.举报人及其法定代理人.近亲属；禁止接触同案犯；禁止接触其他可能遭受其侵害.滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。对于管制犯，禁止令的期限既可以与管制执行的期限相同，也可以短于管制执行的期限，但不得少于3个月。管制犯在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于3个月的，禁止令的期限不受前述最短期限的限制。禁止令的执行期限，从管制执行之日起计算。
主刑 管制 管制的内容包括: 管制由司法行政机关社区矫正机构(司法所)执行，表现为管制记在司法所的监督下接受社区矫正。所谓社区矫正，是指对被判处管制.宣告缓刑.假释或者暂予监外执行的犯罪分子，在司法行政机关社区矫正机构(司法所)和其他社会力量的监督.协助下，在法定期限内，矫正其犯罪心理和不良行为，促进其顺利回归社会的开放性刑罚执行方式。管制犯遵守法定义务的情况以及遵守禁止令的情况，都由社区矫正机构负责监督，如管制犯应当定期向司法所报告遵纪守法.接受监督管理.参加教育学习.社区服务和社会活动的情况。
主刑 管制 管制的内容包括: 管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。之所以规定羁押1日折抵刑期2日，是因为判决执行以前先行羁押的属于剥夺自由，而管制只是限制自由。
主刑 管制 管制的内容包括: 被判处管制的犯罪分子，管制期满，执行机关应即向本人和其所在单位或居住地的群众宣布解除管制，并且发给本人解除管制通知书。附加剥夺政治权利的，同时宣布恢复政治权利。
主刑 拘役 拘役，是剥夺犯罪人短期人身自由，就近在看守所实行劳动改造的刑罚方法。
主刑 拘役 根据刑法的规定，拘役的期限为1个月以上6个月以下。数罪并罚时，最高不得超过1年。拘役的上限刑期与有期徒刑的下限刑期(6个月)相衔接，使刑罚体系更为连贯和严密。
主刑 拘役 被判处拘役的犯罪分予，由公安机关在就近的看守所执行。在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家l天至2天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。拘役的刑期从判决之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。
主刑 有期徒刑 有期徒刑，是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。有期徒刑是剥夺白由刑的主体，其刑罚幅度变化较大，从较轻犯罪到较重犯罪都可以适用，在我国刑罚体系中居于中心地位。
主刑 有期徒刑 《刑法》第45条规定，有期徒刑的期限为6个月以上15年以下。在一般情况下，对犯罪分子所犯的一个罪一次判处的有期徒刑最高不能超过15年，最低不能低于6个月。但是，有两种情况例外:第一，根据《刑法》第50条的规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2年期满以后可减为25年有期徒刑。第二，根据《刑法》第69条的规定，数罪并罚时，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不超过20年；总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。
主刑 有期徒刑 有期徒刑的刑期，刑法规定从判处执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。所谓“判决执行之日”，是指人民法院签发执行通知书之日。由于“先行羁押”也是剥夺人身自由，因而在计算有期徒刑的刑期时，应当予以折抵。如果被告人只是取保候审，并未剥夺人身自由，不能算作羁押。在实践中，有些罪犯在判决前曾经屡次被拘留又屡次逃跑，并继续犯罪，最后逮捕判刑的，能够折抵刑期的只是最后一次被羁押的时间，在此之前多次羁押的时间，均不能折抵刑期。
主刑 有期徒刑 我国刑法对有期徒刑的执行场所和执行方式有明确规定。根据《刑法》第46条的规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行。“其他执行场所”，是指少年犯管教所.拘役所等。凡是被判有期徒刑的罪犯，有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。根据《监狱法》的规定，监狱对参加劳动的犯罪分子，应当按照有关规定给予报酬并执行国家有关劳动保护的规定。犯罪分子服刑期满，监狱应当按期释放并发给释放证明书。
主刑 无期徒刑 无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由，并强制劳动改造的刑罚方法。作为死刑的替代，无期徒刑具有积极作用。
主刑 无期徒刑 无期徒刑有三个特征:(I)对犯罪分子进行关押。这体现了无期徒刑作为刑罚的惩罚性。(2)剥夺犯罪分子终身自由。这是无期徒刑的最突出特征。(3)对犯罪分子进行强制劳动改造。这体现了无期徒刑矫正.教育罪犯，使之成为社会新人的积极作用。
主刑 无期徒刑 无期徒刑是自由刑中最严厉的刑罚方法，故只能对非常严重的犯罪才能适用无期徒刑。由于对未成年人不得适用死刑，所以，未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。根据词法解释，对已满14周岁不满16周岁的犯罪分子，一般不判处无期徒刑。
主刑 无期徒刑 由于无期徒刑是剥夺终身白由，故判决确定前的羁押时间不可能折抵刑期。根据《刑法》第57条的规定，对于判处无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终身。
主刑 无期徒刑 根据刑法和监狱法的有关规定，被判无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他场所执行；凡是有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。无期徒刑犯的劳动时间.劳动报酬与劳动保护情况，与有期徒刑犯相同。
主刑 无期徒刑 根据刑法有关减刑和假释的规定，被判处无期徒刑的犯罪分子在执行期间，认罪服法，接受教育.改造，确有悔改或者立功表现的，可获得减刑(由无期徒刑减为有期徒刑)；如果实际执行13年以上，还可以获得假释，但累犯以及因杀人.爆炸.抢劫.强奸.绑架等暴力犯罪被判处无期徒刑的犯罪分子除外。在司法实践中，大多数被判处无期徒刑的犯罪分子，经过一段时间的改造，依法被减为有期徒刑，有的还得到假释。无期徒刑减为有期徒刑的，刑期从人民法院裁定减刑之日起计算。
主刑 死刑 死刑的概念 死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。死刑是刑罚体系中最严厉的惩罚手段。在理论界，不少人主张我国应当废止死刑，但是，“保留死刑，严格控制冤刑”是我国的基本死刑政策。我国现在还不能立即废除死刑，但应逐步并尽量减少死刑的适用，尤其要杜绝冤错案件的发生。
主刑 死刑 死刑的适用 《刑法》第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。
主刑 死刑 死刑的适用 这里的罪行极其严重是指从客观上看，犯罪性质和后果极其严重，给社会造成的损失特别巨大。如果犯罪的客观危害没有达到罪行极其严重的程度，即便犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，属于蓄意实施特定罪行，不思悔改，极端蔑视法制，也不能对罪犯适用死刑。
主刑 死刑 死刑的适用 对于罪行是否极其严重，还应联系相应的刑法分则条文加以确定。
主刑 死刑 死刑的适用 根据《刑法》第49条的规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑；审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。这里的不适用死刑，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期二年执行，因为后者也属于死刑。这一规定充分体现了对“一老一小”.妇女的保护态度和人道主义精神。需要指出的是，这里的“审判的时候”不是仅指法院审判阶段，而是指从羁押到判决宣告前的整个诉讼期间；“怀孕”是指在羁押期间妇女曾处于怀孕状态。对被告人在羁押期间流产的(无论是人工流产还是自然流产)，应视为审判的时候怀孕的妇女，不能判处死刑；更不能为了判处死刑而强迫怀孕的被告人做人工流产。此外，怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉.交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑。对审判的时候已满75周岁的人，以特别残忍手段致人死亡的，可以适用死刑。这里的“以特别残忍手段致人死亡”通常是指以暴力方式实施的故意杀人.故意伤害致人死亡。过失致人死亡的，不属于以特别残忍手段致人死亡。
主刑 死刑 死刑的适用 我国刑事法律对死刑的判决和核准程序作了特别规定。根据刑法和刑事诉讼法的有关规定，判处死刑立即执行的案件，除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准；判处死刑缓期执行的案件，可以由高级人民法院判决或者核准。如果被判处死刑立即执行，在我国，采用枪决或注射等方法执行。
主刑 死刑 死刑缓期执行 1.死刑缓期执行的含义。《刑法》第48条第1款规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行；这就是我国刑法中的死刑缓期执行制度，简称死缓，是死刑制度的重要组成部分。
主刑 死刑 死刑缓期执行 死缓不是一个刑种，而是死刑的执行方式。死缓没有适用的独立性，所以刑罚体系中没有规定死缓。死缓只有在对罪犯判处死刑的前提下，才有适用的可能性。没有规定死刑的犯罪，都不能适用死缓。死缓犯人最终是否需要执行死刑，取决于其在死刑缓期执行期间是否故意犯罪.情节恶劣。
主刑 死刑 死刑缓期执行 死缓是我国刑罚在死刑适用方面的一个独创，具有保留死刑和限制死刑的双重功能。它既可以对罪行极其严重的犯罪分子保持最严厉的制裁，又给那些罪该判处死刑但义不是必须立即执行的犯罪分子留了一条生路，从而大大地减少了死刑的实际适用。
主刑 死刑 死刑缓期执行 2.适用条件。根据《刑法》第48条规定，适用死缓必须同时具备两个条件:
主刑 死刑 死刑缓期执行 根据《刑法》第48条规定，适用死缓必须同时具备两个条件: 其一，应当判处死刑。这是适用死缓的前提条件，它表明适用死缓的对象和适用死刑的对象均是罪行极其严重的犯罪分子。如果罪行不应当判处死刑，就不存在适用死缓的问题。
主刑 死刑 死刑缓期执行 根据《刑法》第48条规定，适用死缓必须同时具备两个条件: 其二，不是必须立即执行。这是区分死刑缓期执行与死刑立即执行的原则界限，是适用死缓的本质条件。法律对这一条件没有明确.具体的规定，主要靠审判机关判断。
主刑 死刑 死刑缓期执行 根据《刑法》第48条规定，适用死缓必须同时具备两个条件: 3.死缓的执行场所。根据《监狱法》第2条的规定，犯罪分子被判处死刑缓期执行的，在监狱内执行刑罚。
主刑 死刑 死刑缓期执行 根据《刑法》第48条规定，适用死缓必须同时具备两个条件: 4.死缓的结局。根据《刑法》第50条的规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑；如果放意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪来执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。
主刑 死刑 死刑缓期执行 根据《刑法》第48条规定，适用死缓必须同时具备两个条件: 5.死缓期间的计算。根据《刑法》第51条规定，死刑缓期执行期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。
附加刑 附加刑，是补充主刑适用的刑罚方法。附加刑既可以附加于主刑适用，又可以独立适用。在附加适用时，可以同时适用两个以上附加刑。在独立适用时，主要是针对较轻的罪行。根据《刑法》第34条.第35条的规定，附加刑有罚金.剥夺政治权利.没收财产和驱逐出境。
附加刑 罚金 罚金是人民法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。
附加刑 罚金 罚金具有广泛的适用性。它既可适用于处刑较轻的犯罪，也可适用于处刑较重的犯罪。
附加刑 罚金 从犯罪性质上来看，我国刑法中的罚金主要适用于三种犯罪:(l)经济犯罪。在我国刑法中，经济犯罪主要是刑法分则第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪，共有90多个条文，基本上都规定了罚金的独立或附加适用。(2)财产犯罪。刑法分则第五章规定的侵犯财产罪，共有14个条文，其中9个法条规定了罚金，占条文总数的50%以上。(3)其他故意犯罪。主要是指刑法分则第六章规定的妨害社会管理秩序罪，共有90余个法条，其中约50%的法条规定了罚金。此外，刑法分则第四章侵犯公民人身权利.民主权利罪中的部分条文也规定了并处或者单处罚金。
附加刑 罚金 《刑法》第52条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。决定罚金数额时，还应遵循刑法分则的规定。刑法分则对罚金数额的规定分为两种情况:(1)没有规定具体数额(无限额罚金)。根据司法解释，刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于1000元。(2)明确或者变相规定了相对确定的数额(限额罚金)。如《刑法》第192条.第193条均明确规定了罚金数额的上限与下限，《刑法》第160条.第175条根据一定的基准(如处违法所得)也可以确定罚金数额的上限与下限。对于限额罚金，人民法院应在法定幅度内，适度考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，判处与犯罪分子罪行相适应的罚金数额。
附加刑 罚金 罚金的执行机关为人民法院。根据《刑法》第36条的规定，被人民法院判处承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。
附加刑 罚金 根据《刑法》第53条的规定，罚金的缴纳分为五种情况:
附加刑 罚金 根据《刑法》第53条的规定，罚金的缴纳分为五种情况: 1.限期一次缴纳。主要适用于罚金数额不多或者数额虽然较多，但缴纳并不闲难的情况，罪犯应在指定的期限内将罚金一次缴纳完毕。
附加刑 罚金 根据《刑法》第53条的规定，罚金的缴纳分为五种情况: 2.限期分期缴纳。主要适用于罚金数额较多，罪犯无力一次缴纳的情况。这样在时间上有一定伸缩余地，在金额支付上可化整为零，有利于罚金刑的执行。
附加刑 罚金 根据《刑法》第53条的规定，罚金的缴纳分为五种情况: 3.强制缴纳。判决缴纳罚金，指定的期限届满，罪犯有缴纳能力而拒不缴纳，人民法院强制其缴纳，强制措施包括查封.扣压.冻结等。
附加刑 罚金 根据《刑法》第53条的规定，罚金的缴纳分为五种情况: 4.随时追缴。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候，发现被执行人有可以执行的财产的，应当随时追缴。
附加刑 罚金 根据《刑法》第53条的规定，罚金的缴纳分为五种情况: 5.延期缴纳.减少缴纳或者免除。如果罪犯遭遇不能抗拒的灾祸等原因，如地震.水灾.火灾.车祸.家庭成员死亡等，缴纳罚金确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳.酌情减少或者免除。
附加刑 剥夺政治权利 剥夺政治权利的概念 剥夺政治权利，是指剥夺犯罪人参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法。
附加刑 剥夺政治权利 剥夺政治权利的概念 根据我国《刑法》第54条的规定，剥夺政治权利是指同时剥夺犯罪分子下列四项权利:(l)选举权和被选举权；(2)言论.出版.集会.结社.游行.示威自由的权利；(3)担任国家机关职务的权利；(4)担任国有公司.企业.事业单位和人民团体领导职务的权利。认为剥夺政治权利可以只剥夺某一项或者某几项政治权利的看法，不符合《刑法》第58条第2款“不得行使本法第54条规定的各项权利”的规定。
附加刑 剥夺政治权利 剥夺政治权利的适用 剥夺政治权利的适用相当广泛，既可以附加适用，也可以独立适用；既适用于严重犯罪，也适用于较轻犯罪；既适用于危害国家安全的犯罪，也适用于普通刑事犯罪。
附加刑 剥夺政治权利 剥夺政治权利的适用 1.附加适用剥夺政治权利的，由刑法总则规定，分为两种情况:
附加刑 剥夺政治权利 剥夺政治权利的适用 1.附加适用剥夺政治权利的，由刑法总则规定，分为两种情况: 其一，应当附加剥夺政治权利。《刑法》第56条.第57条规定，对下列两类犯罪分子应当附加剥夺政治权利:第一，对于危害国家安全的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利。第二，对于被判处死刑.无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
附加刑 剥夺政治权利 剥夺政治权利的适用 1.附加适用剥夺政治权利的，由刑法总则规定，分为两种情况: 其二，可以附加剥夺政治权利。《刑法》第56条规定，对于故意杀人.强奸.放火.爆炸.投毒.抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政清权利。在这种情况下，是否附加剥夺政治权利，由法院具体裁量。根据相关司法解释，对其他严重破坏社会秩序的犯罪分子，也可以附加剥夺政治权利，如对故意伤害.盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深.犯罪情节恶劣.罪行严重的，也可以依法附加剥夺政治权利。根据司法解释的精神，对严重经济犯罪分子.严重的贪泻或受贿犯罪分子.严重的渎职犯罪分子，也可以附加剥夺政治权利。
附加刑 剥夺政治权利 剥夺政治权利的适用 1.附加适用剥夺政治权利的，由刑法总则规定，分为两种情况: 2.独立适用剥夺政治权利的，由刑法分则规定。对于部分罪质较轻的犯罪或罪质严重但情节较轻的犯罪，刑法分则条文在法定刑中除主刑外还设置了剥夺政治权利。据此独立适用剥夺政治权利时，无需对犯罪分子判处主刑。
附加刑 剥夺政治权利 剥夺政治权利的期限 剥夺政治权利的期限，除独立适用的以外，依所附加的主刑不同而有所不同，分为以下四种情况:(l)对于判处死刑.无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。(2)在死刑缓期执行减为有期徒刑，或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当将附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下。(3)独立适用或者判处有期徒刑.拘役附加适用剥夺政治权利的期限，为1年以上5年以下。(4)判处管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相等。
附加刑 剥夺政治权利 剥夺政治权利的期限 剥夺政治权利的刑期起算与执行分为以下几种情况:(1)被判处管制附加剥夺政治权利的刑期，与管制的期限同时起算.同时执行。(2)独立适用剥夺政治权利的，按照执行判决的一般原则，从判决执行之日起计算并执行。(3)判处有期徒刑.拘役附加剥夺政治权利的刑期，以及死缓.无期徒刑减为有期徒刑附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑.拘役执行完毕之日起或者从假释之日起开始计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。即对于这类犯罪分子，在有期徒刑.拘役执行期间，当然剥夺政治权利。被判处有期徒刑.拘役.管制而没有附加剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间仍然享有政治权利。(4)判处死刑.无期徒刑因而剥夺政治权利终身的，从主刑执行之日起开始执行剥夺政治权利。
附加刑 剥夺政治权利 剥夺政治权利的执行 对被判处剥夺政治权利的犯罪分子，由公安机关执行。执行期满，应当由执行机关书面通知本人及其所在单位.居住地基层组织。除剥夺政治权利终身的以外，剥夺政治权利的期限届满时，应宣布恢复政治权利。恢复政治权利后，便享有法律赋予的政治权利，但有的政治权利因为法律的特别规定不可能再享有，如根据《人民法院组织法》的规定，受过刑事处罚的人，不能担任法官。
附加刑 没收财产 没收财产的概念 没收财产是将犯罪分子个人合法所有的财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。没收财产的对象为犯罪分子本人所有的财产。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
附加刑 没收财产 没收财产的概念 没收财产和没收与犯罪相关的物品在性质上存在不同。与犯罪相关的物品，本来就是应当没收的，作为行政罚措施或者刑事诉讼措施，不具有刑罚的属性。犯罪分子的合法财产是受法律保护的，为了体现对犯罪分子的惩罚性才能没收这些合法财产，因而没收犯罪分子合法的财产才具有刑罚的属性。《刑法》第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所明的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”本条不是没收财产的规定，而是没收与犯罪相关的物品的规定。据此，追缴犯罪分子违法所得的财物，没收违禁品和供犯罪所用的本人财物，均不属于没收财产。
附加刑 没收财产 没收财产的适用 1.没收财产的前提。
附加刑 没收财产 没收财产的适用 没收财产只能适用于刑法分则明文规定可以判处没收财产的那些犯罪。从刑法分则的规定来看，没收财产主要适用于危害国家安全罪.破坏社会主义市场经济秩序罪.侵犯财产罪.贪污贿赂罪。
附加刑 没收财产 没收财产的适用 2.没收财产的种类。
附加刑 没收财产 没收财产的适用 没收财产包括没收部分财产与没收全部财产。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活赞用。对犯罪分子是没收全部财产还是没收部分财产，要根据犯罪的危害程度与犯罪分子的人身危险程度确定。凡法律规定并处没收财产的，均应当依法并处，被告人的执行能力不能作为是街判处没收财产的依据。判处没收部分财产的，应当在判决书中明确没收的具体财物或者金额。
附加刑 没收财产 没收财产的适用 3.没收财产的执行。
附加刑 没收财产 没收财产的适用 根据《刑事诉讼法》第261条的规定，没收财产的判决，无论附加适用或者独立适用，都由人民法院执行；在必要的时候，可以会同公安机关执行。一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当分别执行；对于判处没收全部财产，同时判处罚金刑的，根据司法解释，应决定执行没收全部财产，不再执行罚金。
附加刑 没收财产 没收财产的适用 根据《刑法》第60条规定，没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务”，是指犯罪分子在判决生效前所负他人的合法债务。根据《刑法》第36条的规定，承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
附加刑 驱逐出境 驱逐出境，是强迫犯罪的外国人离开中国国(边)境的刑罚方法。驱逐出境可独立适用，也可附加适用。独立适用驱逐出境，是指对宣告有罪的外国人不判处其他刑罚，直接判处驱逐出境，在判决生效后将犯罪的外国人驱逐出境。附加适用驱逐出境，是指对宣告有罪的外国人判处其他刑罚，同时判处驱逐出境，在其他刑罚执行完毕后再将其驱逐出境。
非刑罚处罚措施 非刑罚处罚措施的概念 非刑罚处罚措施，是指人民法院根据案件的不同情况，对犯罪分子直接适用或建议有关部门适用的刑罚以外的其他处理方法的总称。非刑罚处罚措施不具有刑罚的性质.作用和后果，而是刑罚的必要补充。
非刑罚处罚措施 非刑罚处罚措施的种类 (一)《刑法》第37条中的非刑罚处罚措施适用《刑法》第37条中的非刑罚处罚措施的前提是，对犯罪分子免予刑事处罚(免除处罚)，即对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的犯罪分子作有罪宣告，但不给予刑罚处罚。根据我国《刑法》第37条的规定，非刑罚处罚措施主要包括以下类型。
非刑罚处罚措施 非刑罚处罚措施的种类 1.教育措施。
非刑罚处罚措施 非刑罚处罚措施的种类 教育措施有三种:(l)训诫。人民法院以几头的方式对犯罪分子当庭公开批评.谴责和训诫，责令其改正．不再犯罪的教育方法。训诫多以口头方式进行。对于训诫，记录在案即可，可不载于判决书中。(2)具结悔过。人民法院责令犯罪分子用书面方式保证悔过，以后不再重新犯罪的教育方法。悔罪书应当庭宣读。(3)赔礼道歉。人民法院责令犯罪分子公开向被害人当面承认罪行，表示歉意，请求谅解的教育方法。这种非刑罚处罚措施，具有教育罪犯和安抚被害人的双重功能。
非刑罚处罚措施 非刑罚处罚措施的种类 2.民事处罚措施。
非刑罚处罚措施 非刑罚处罚措施的种类 责令赔偿损失，是民事性质的非刑罚处罚措施，是指人民法院对免予刑事处罚的犯罪分子，责令其向被害人支付一定数额的金钱的处理方法。作为犯罪的法律后果，责令赔偿并不以被害人提起民事诉讼为前提，被害人没有提起民事诉讼的，法院也可以根据案件的具体情况，责令犯罪分子赔偿损失。
非刑罚处罚措施 非刑罚处罚措施的种类 3.行政处罚措施。
非刑罚处罚措施 非刑罚处罚措施的种类 包括行政处罚和行政处分两种，即人民法院根据案件的情况，向特定的主管部门提出司法建议，由主管部门给予犯罪分子行政制裁或者内部纪律处分的措施。
非刑罚处罚措施 非刑罚处罚措施的种类 (二)《刑法》第37条之一中的非刑罚处罚措施
非刑罚处罚措施 非刑罚处罚措施的种类 《刑法》第37条之一中的非刑罚处罚措施 《刑法》第37条之一第1款规定，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其向刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为3年至5年。这被称为职业禁止，是由《刑法修正案(九)》增设的具有保安处分性质的非刑罚处罚措施。
非刑罚处罚措施 非刑罚处罚措施的种类 《刑法》第37条之一中的非刑罚处罚措施 适用职业禁止的条件是:(1)因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚。(2)根据犯罪情况，在刑罚执行完毕或者假释后仍有预防犯罪分子再犯罪的需要。当然，如果其他法律.行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。职业禁止的期限为3年至5年，自刑罚执行完毕之日或者似释之日起开始计算。如果其他法律.行政法规对职业禁止的期限另有规定的，人民法院应当根据其他法律.行政法规规定宣告职业禁止的时间。
非刑罚处罚措施 非刑罚处罚措施的种类 《刑法》第37条之一中的非刑罚处罚措施 被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照《刑法》第313条的规定定罪处罚。
非刑罚处罚措施 非刑罚处罚措施的种类 《刑法》第37条之一中的非刑罚处罚措施 【本章主要法律规定】
非刑罚处罚措施 非刑罚处罚措施的种类 《刑法》第37条之一中的非刑罚处罚措施 2.最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》
非刑罚处罚措施 非刑罚处罚措施的种类 《刑法》第37条之一中的非刑罚处罚措施 3.最高人民法院.最高人民检察院.公安部.司法部《关于对判处管制.宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》
| 刑法 | 第十章 刑罚种类 |
第四章犯罪排除事由
【本章主要内容提示】
本章要理解和掌握正当防卫的成立条件；特殊防卫权行使的前提条件。主要知识点包括:犯罪排除事由是行为造成了一定的损害结果，从形式上看符合某些犯罪的客观要件，但实质上没有社会危害性，因而是具有正当性的行为。我国刑法明确规定的排除犯罪事由包括正当防卫和紧急避险两种，它们的成立都要求具有起因条件.对象条件.主观条件(防卫或避险意思).时间条件.限度条件等。《刑法》第20条第3款还特别规定了特殊防卫权。法令行为.正当业务行为.经被害人承诺的行为.自救行为.自损行为.义务冲突等是超法规的犯罪排除事由。
犯罪排除事由概述 犯罪排除事由的概念 犯罪排除事由，是指行为虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的事由。例如，正当防卫行为，客观上给不法侵害人造成了一定损害，其行为表面上符合故意杀人罪.故意伤害罪的客观要件，但实质上没有犯罪的社会危害性，实际上也不符合故意杀人罪.故意伤害罪的犯罪构成，不仅不成立犯罪，而且是法律所鼓励的行为。
犯罪排除事由概述 犯罪排除事由的概念 从客观上来看，犯罪排除事由造成了一定的损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实质上没有社会危害性。说“造成了一定的损害结果”，是就一般意义而言，而不是犯罪的危害结果，相反是刑法允许造成的结果；说“行为表面上符合某些犯罪的客观要件”，是从纯客观角度比较而言，而不是确实符合犯罪的客观要件，相反是刑法允许实施的行为。
犯罪排除事由概述 犯罪排除事由的概念 从主观上来看，犯罪排除事由，在日常生活意义上是行为人“故意”实施的，但行为人根本不具有刑法意义上的故意与过失。相反，在许多情况下是为了保护国家.公共利益.本人或者他人的人身.财产或者其他权利免受侵害或者威胁。所以，行为人主观上根本没有罪过，不能认为正当防卫等行为具有刑法意义上的故意与过失。
犯罪排除事由概述 犯罪排除事由的分类 对于犯罪排除事由，可以从理论上进行不同的分类，如以刑法有无明文规定为标准，分为法定的犯罪排除事由与非法定(超法规)的犯罪排除事由。刑法明文规定了正当防卫与紧急避险两种排除犯罪的事由，但从刑法的相关规定来看，事实上还存在其他排除犯罪的事由，如法令行为.正当业务行为.经被害人承诺的行为.自救行为.自损行为.义务冲突，等等。研究犯罪排除事由的具体种类，不仅要说明这些行为本身在具备一定条件下不成立犯罪，还要特别注意研究犯罪排除事由与犯罪行为的区别。
正当防卫 正当防卫不负刑事责任，是我国刑法的一项重要制度，它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。正当防卫制度的设立，发挥了积极的作用。
正当防卫 正当防卫的概念 《刑法》第20条第1款规定:“为了使国家.公共利益.本人或者他人的人身.财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”刑法关于正当防卫的这一法定概念更为确切.具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。
正当防卫 正当防卫的构成 不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害就谈不上正当防卫。因此，防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。作为防卫起因的不法侵害必须具备两个基本特征:
正当防卫 正当防卫的构成 作为防卫起因的不法侵害必须具备两个基本特征: 1.社会危害性。这里所谓社会危害性，是指某一行为直接侵害国家.公共利益.本人或者他人的人身.财产等合法权利，具有不法的性质。
正当防卫 正当防卫的构成 作为防卫起因的不法侵害必须具备两个基本特征: 2.侵害紧迫性。这里所谓侵害紧迫性，并不限于那些带有暴力性和破坏性的严重不法行为，而是指该不法行为对我国刑法所保护的国家.公共利益和其他合法权利造成的侵害具有一定的紧迫性。
正当防卫 正当防卫的构成 作为防卫起因的不法侵害必须具备两个基本特征: 只有同时具备以上两个特征，才能成为正当防卫的起因。行为的社会危害性，是正当防卫起因的质的特征。没有社会危害性就不存在正当防卫的现实基础，因此不发生侵害紧迫性的问题，侵害紧迫性是正当防卫起因的现实特征，它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。总之，作为正当防卫起因的不法侵害，是具有社会危害性的不法侵害，确切地说，是危害国家。公共利益和其他合法权利，并且达到了一定的紧迫程度的不法侵害。
正当防卫 正当防卫的构成 作为防卫起因的不法侵害必须具备两个基本特征: 不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害也就没有正当防卫可言。只有在不法侵害是真实地发生的情况下，才存在正当防卫的问题。在现实生活中，往往发生这样的情形，即一个人确实由于主观认识上的错误，实际上并不存在不法侵害，却误认为存在，因而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫，造成他人的无辜损害，这就是刑法理论上的假想防卫。我们认为，假想防卫属于刑法中的认识错误，具体地说，是行为人在事实上认识的错误，是行为人对自己行为的实际性质发生错误认识而产生的行为性质的错误。因此，对于假想防卫应当按照对事实认识错误的一般原则解决其刑事责任问题，即:(1)假想防卫不可能构成故意犯罪。(2)在假想防卫的情况下，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处。(3)在假想防卫的情况下，如果行为人主观上没有罪过，其危害结果是由于不能预见的原因引起的，则是意外事件，行为人不负刑事责任。
正当防卫 正当防卫的构成 作为防卫起因的不法侵害必须具备两个基本特征: 防卫对象 正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家.公共利益.本人或者他人的人身.财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。因此，防卫对象的确定对于正当防卫的认定具有重要意义。我们认为，防卫对织主要是不法侵害人的人身。因为不法侵害是人的积极作为，它通过人的一定的外部身体动作来实现其侵害意图。为了制止这种正在进行的不法侵害必须对其人身采取强制性.暴力性的防卫手段。应当指出，在某些特定情况下，物也可以成为防卫对象。
正当防卫 正当防卫的构成 作为防卫起因的不法侵害必须具备两个基本特征: 防卫对象 正当防卫的性质决定了其防卫对象只能是不法侵害人本身，而防卫第三者的行为，不得视为正当防卫。所谓防卫第三者，就是对不法侵害人之卦的第三者实行了所谓正当防卫即加害于没有进行不法侵害的其他人，使之遭受损害。我们认为，对于防卫第三者应当根据以下三种情况处理:(1)防卫第三者而符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任；(2)防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论；(3)防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论。
正当防卫 正当防卫的构成 正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。因此，防卫人主观上必然具有某种防卫意图，这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家.公共利益.本人或者他人的人身.财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图可以包括两个方面的内容:
正当防卫 正当防卫的构成 因此，防卫意图可以包括两个方面的内容: 1.对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。这是所谓对不法侵害的认识，是防卫人意识到国家.公共利益.本人或者他人的人身.财产等合法权利受到正在进行的不法侵害。因此，认识内容包括防卫起因.防卫人产生正当防卫意志的主观基础，是对客观存在的不法侵害的正确反映。没有正当防卫的认识，就不可能产生正当防卫的意志，也就没有防卫意图可言。
正当防卫 正当防卫的构成 因此，防卫意图可以包括两个方面的内容: 2.对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。正当防卫意志体现在对防卫行为的自觉支配或者调节作用，推动防卫人实施防卫行为，并且积极地追求保护国家.公共利益和其他合法权利的正当防卫的目的。因此，防卫意图是正当防卫的认识因素和意志因素的统一。
正当防卫 正当防卫的构成 这种情况可以包括以下两种: (l)防卫挑拨。在刑法理论上，把故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为，称为防卫挑拨。在防卫挑拨中，虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件；但由于该不法侵害是在挑拨人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。
正当防卫 正当防卫的构成 这种情况可以包括以下两种: (2)互相斗殴。在刑法理论上，互相斗殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。
正当防卫 正当防卫的构成 正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一，它所要解决的是在什么时候可以进行正当防卫的问题。正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，必须面临着正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害之正在进行，是指侵害处于实行阶段，这个实行阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。因此，防卫时间可以从以下两方面进行认定:
正当防卫 正当防卫的构成 因此，防卫时间可以从以下两方面进行认定: 1.开始时间。这里的关键是要正确地认定不法侵害行为的着手。我们认为，在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观的因素全面分析。例如，对于入室犯罪来说，只要已经开始人室，未及实施其他侵害行为，也应当视为已经开始不法侵害。在个别情况下，不法侵害虽然还没有进入实行阶段，但其实施却已逼近，侵害在即，形势十分紧迫，不实行正当防卫不足以保护国家.公共利益和其他合法权益。在这种情况下，可以实行正当防卫。
正当防卫 正当防卫的构成 因此，防卫时间可以从以下两方面进行认定: 2.结束时间。在不法侵害终止以后，正当防卫的前提条件已经不复存在，因此，一般不再发生防卫的问题。所以，必须正确地确定不法侵害的终止，以便确定正当防卫权利的消失时间。我们认为，我国刑法中正当防卫的目的是使同家.公共利益.本人或者他人的人身.财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，因此，不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。在以下三种情况下，应当认为不法侵害已经终止．不得再实行正当防卫:第一，不法行为已经结束；第二，不法侵害行为确已自动中止；第三，不法侵害人已经被制伏或者已经丧失侵害能力。在以上三种情况下，正当防卫人之所以必须停止防卫行为，是因为客观上已经不存在危险，或者不需通过正当防卫排除其危险。
正当防卫 正当防卫的构成 因此，防卫时间可以从以下两方面进行认定: 不法侵害已经结束，是指合法权益不再处于紧迫.现实的侵害.威胁之中，或者说不法侵害行为当时已经不可能继续侵害或者威胁法益。在不法侵害是财产性违法犯罪的情况下，不法侵害行为虽然已经既遂，但被害人在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行防卫。例如，甲抢劫出租车司机乙，用匕首刺乙一刀，强行抢走财物后下车逃跑。乙发动汽车追赶，在甲往前跑了50米处将其撞成重伤并夺回财物的，乙成立正当防卫(而无须解释为超法规的自救行为)。
正当防卫 正当防卫的构成 因此，防卫时间可以从以下两方面进行认定: 不法侵害之正在进行是正当防卫的时间。正确认定不法侵害的着手和终止，对于判断正当防卫是否适时具有重大意义。所以，凡是违反防卫时间条件的所谓防卫行为，在刑法理论上称为防卫不适时。防卫不适时可以分为两种形式:(l)事前防卫，指在不法侵害尚未发生的时候所采取的所谓防卫行为。由于在这种情况下，不法侵害没有现实地发生，因此其行为不得视为正当防卫。(2)事后防卫，指不法侵害终止以后，对不法侵害人的所谓防卫。公民实施防卫行为，已使不法侵害人丧失了侵害能力，有效地制止了不法侵害以后，又对不法侵害人实施侵害的，属于不法行为。这种不法侵害行为构成犯罪的，应当负刑事责任。
正当防卫 正当防卫的构成 因此，防卫时间可以从以下两方面进行认定: 防卫限度 正当防卫的必要限度是它和防卫过当相区别的一个法律界限。正当防卫必要限度应当从以下三个方面进行考察。
正当防卫 正当防卫的构成 因此，防卫时间可以从以下两方面进行认定: 防卫限度 1.不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要考察不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质.行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段.工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。
正当防卫 正当防卫的构成 因此，防卫时间可以从以下两方面进行认定: 防卫限度 2.不法侵害的缓急。不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但我们不能把侵害强度在考察必要限度中的作用绝对化，甚至认为这是唯一的因素。在某些情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此，无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。所谓不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家.公共利益.本人或者他人的人身.财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，考察该大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更应以不法侵害的缓急等因素为标准。
正当防卫 正当防卫的构成 因此，防卫时间可以从以下两方面进行认定: 防卫限度 3.不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，就可以认为是超过了必要限度。
正当防卫 防卫过当的处罚 根据《刑法》第20条第2款的规定．正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。在我国刑法中，防卫过当并不是一个独立的罪名。因此，在司法实践中，对于防卫过当应当根据行为人的主观罪过与客观后果，援引相应的刑法分则条文定罪。根据我国刑法规定，对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。防卫过当之所以应当减轻或者免除处罚，这是因为:(1)从主观上来看，防卫人具有保护国家.公共利益和其他合法权利的防卫动机，虽然对于过当行为所造成的重大的危害具有罪过，但和一般犯罪相比，其主观恶性要小得多。(2)从客观上来看，在防卫过当的全部损害结果中，由于存在正当防卫的前提，所以这种损害结果实际上可以分解为两部分:一是应有的损害，二是不应有的损害。防卫过当只对其不应有的危害结果承担刑事责任，而不对全部损害结果承担刑事责任。以上就是我国刑法明文规定防卫过当应当减轻或者免除处罚的主观和客观的根据，这一规定是罪刑均衡的基本原则的体现。
正当防卫 特殊正当防卫 鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性，为了更好地保护公民的人身权利，《刑法》第20条第3款规定了特殊正当防卫，即对正在进行行凶.杀人.抢劫.强奸.绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
正当防卫 特殊正当防卫 特殊正当防卫的条件，除了要求不法侵害正在进行.防卫人右防卫意识.针对不法侵害者本人进行防卫外，更重要的条件是，对正在进行行凶.杀人.抢劫.强奸.绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。对此应注意以下几点:(1)对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用上述规定。(2)对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用上述规定。只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫，才没有防卫过当的问题，其中的“行凶”一般是指杀人与重伤的界限不清的暴力犯罪。(3)只有当上述暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用上述规定。例如，对于采取不会造成他人伤亡的麻醉方法进行抢劫的不法侵害进行防卫的，就不能适用上述规定。(4)严重危及人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如抢劫枪支弹药.劫持航空器等。(5)在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死.杀伤的，不适用上述规定。例如，甲使用严重暴力抢劫乙的财物，乙进行防卫已经制止了甲的抢劫行为。在这种情况下，乙不得继续“防卫”造成甲的伤亡，否则属于事后防卫。
紧急避险 紧急避险的概念 根据《刑法》第21条第1款的规定，紧急避险是指在法律所保护的权益遇到危险而不可能采用其他措施加以避免时，不得已而采用的损害另一个较小的权益以保护较大的权益免遭损害的行为。我国刑法规定，紧急避险行为不负刑事责任。
紧急避险 紧急避险的概念 正当防卫与紧急避险最根本的区别在于:正当防卫是合法权益与不法权益之间的冲突，紧急避险则是两个合法权益之间的冲突，是“两害相权取其轻”的问题。正当防卫打击的是非法利益，紧急避险损害的则是第三者的合法利益。
紧急避险 紧急避险的概念 紧急避险之所以不负刑事责任，是因为从主观上来看，实行紧急避险的目的，是使国家.公共利益.本人或者他人的人身.财产和其他权利免受正在发生的危险；从客观上来看，它是在处于紧急危险的状态下，不得已采取的以损害较小的合法权益来保全较大的合法权益的行为。因此，紧急避险行为不具备犯罪构成。从总体上说，它不仅没有社会危害性，而且是有利于社会的行为。
紧急避险 紧急避险的构成 这些条件是: 避险起因 避险起因是指只有存在对国家.公共利益.本人或者他人的人身.财产和其他权利的危险，才能实行紧急避险。不存在一定的危险，也就无所谓避险可言。一般来说，造成危险的原因是以下这些:首先是人的行为，而且必须是危害社会的违法行为。前面已经说过，对于合法行为，不能实行紧急避险。其次是自然界的力量，如火灾.洪水.狂风.大浪.山崩.地震等。最后是来自动物的侵袭，例如牛马践踏.猛兽追扑等。在以上原因对国家.公共利益和其他合法权利造成危险的情况下，可以实行紧急避险。
紧急避险 紧急避险的构成 这些条件是: 避险起因 如果实际并不存在危险，由于对事实的认识错误，行为人善意地误认为存在这种危险，因而实行了所谓紧急避险，在刑法理论上称为假想避险。假想避险的责任，适用对事实认识错误的解决原则。
紧急避险 紧急避险的构成 这些条件是: 避险对象 紧急避险是采取损害一种合法权益的方法保全另一种合法权益。因此，紧急避险所损害的客体是第三者的合法权益。明确这一点，对于区分紧急避险和正当防卫具有重大的意义。在行为人的不法侵害造成对国家.公共利益和其他合法权利的危险的情况下，如果通过损害不法侵害人的利益的方法来保护合法权益，那就是正当防卫。如果通过损害第三者的合法权益的方法来保护合法权益，那就是紧急避险。损害的对象不同，是紧急避险与正当防卫的重要区别之一。
紧急避险 紧急避险的构成 这些条件是: 避险意图 避险意图是紧急避险构成的主观条件，指行为人实行紧急避险的目的在于使国家.公共利益.本人或者他人的人身.财产和其他权利免受正在发生的危险。因此，行为人实行紧急避险，必须是为了保护合法利益。为了保护非法利益，不允许实行紧急避险。例如，脱逃犯为了逃避公安人员的追捕而侵入他人的住宅，不能认为是紧急避险，仍应负非法侵入他人住宅罪的刑事责任。
紧急避险 紧急避险的构成 这些条件是: 避险时间 紧急避险的时间条件，是指正在发生的危险必须是迫在眉睫，对国家.公共利益和其他合法权利已直接构成了威胁。对于尚未到来或已经过去的危险，都不能实行紧急避险，否则就是避险不适时。例如，海上大风已过，已经不存在对航行的威胁，船长这时命令把货物扔下海去，这就是避险不适时。船长对由此而造成的重大损害，应负刑事责任。
紧急避险 紧急避险的构成 这些条件是: 避险可行性 紧急避险的可行性条件，是指只有在不得已即没有其他方法可以避免危险时，才允许实行紧急避险。这也是紧急避险和正当防卫的重要区别之一。因为紧急避险是通过损害一个合法权益而保全另一合法权益，所以对于紧急避险的可行性不能不加以严格限制，只有当紧急避险成为唯一可以免遭危险的方法时，才允许实行。
紧急避险 紧急避险的构成 这些条件是: 避险可行性 《刑法》第21条第3款规定:关于避免本人危险的规定，不适用于职务上.业务上负有特定责任的人。这是因为在发生紧急危险的情况下，这些负有特定责任的人应积极参加抢险救灾，履行其特定义务，而不允许他们以紧急避险为由临阵脱逃，玩忽职守。
紧急避险 紧急避险的构成 这些条件是: 避险限度 紧急避险的限度条件，是指紧急避险行为不能超过其必要限度，造成不应有的损害。那么，以什么标准来衡量紧急避险是否超过必要限度造成不应有的损害呢？对此，法律没有明文规定。我们认为，其标准是:紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。
紧急避险 紧急避险的构成 这些条件是: 避险限度 紧急避险行为所引起的损害之所以应小于所避免的损害，就在于紧急避险所保护的权益同避险所损害的第三者的权益，两者都是法律所保护的。法律之所以允许损害一个合法权益，只有在两利保其大.两弊取其小的场合，紧急避险才是对社会有利的合法行为。所以，紧急避险所保全的权益，必须明显大于紧急避险所损害的权益。
紧急避险 紧急避险的构成 这些条件是: 避险限度 那么，在司法实践中如何衡量权益的大小呢？我们认为，在衡量权益的大小时，应该明确以下几点:首先，在一般情况下，人身权利大于财产权利。所以，不允许牺牲他人的生命以保全本人的财产，即使这种财产的价值再大。其次，在人身权利中，生命权是最高的权利，不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不容许牺牲别人的生命来保全自己的生命。最后，在财产权益中，应该用财产的价格进行比较，不容许为了保护一个较小的财产权益而牺牲另一个较大的财产权益，尤其不允许牺牲较大的国家.公共利益以保全本人较小的财产权益。
紧急避险 避险过当的处罚 《刑法》第21条第2款规定，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除外罚。
其他犯罪排除事由 法令行为 法令行为，是指基于成文法律.法令.法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。出于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的.形成法秩序的一部分的行为，因而是合法行为，不是犯罪行为。
其他犯罪排除事由 法令行为 法令行为包括四类行为:一是法律基于政策理由排除犯罪性的行为，即某类行为本来具有犯罪性，但法律基于政策上的考虑，将其中的某种行为规定为合法行为。例如，发行彩票本来可谓赌博行为，但基于财政政策等理由，有关法律允许特定机构以特定形式发行彩票。这种行为便不成立犯罪。二是法律有意明示了合法性条件的行为，即某类行为本来具有犯罪性，但法律特别规定，符合一定条件时属合法行为。是职权(职务)行为，即公务人员根据法律行使职务或者履行职责的行为，既包括基于法律的直接规定实施的行为，也包括基于上级的职务命令实施的行为，如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。四是权利(义务)行为，即在法律规定上作为公民的权利(义务)的行为，如一般人扭送现行犯。
其他犯罪排除事由 法令行为 法令行为是基于法律.法令.法规的规定所实施的行为。因此，如果行为人所实施的行为没有法律.法令.法规的根据，或者虽有一定根据但在实体上或程序上违反了法律.法令或法规的规定，则不属于法令行为，相反可能构成犯罪。
其他犯罪排除事由 正当业务行为 正当业务行为，是指虽然没有法律.法令.法规的直接规定，但在社会生活中被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为，但并非因为是“业务”就不成立犯罪，而是因为“正当”才排除犯罪。所以，即使一般来说属于正当业务，但超出正当范围的行为并不排除犯罪的成立。例如，一般来说，记者的采访报道活动属于正当业务行为，但记者捏造事实诽谤他人的，并不排除犯罪的成立。因此，只有业务本身是正当的，而且没有超出业务的范围时，才排除犯罪。职业性的体育活动，属于正当业务行为。遵守了体育规则的行为，即使造成了他人伤害，也不成立故意伤害罪。律师的辩护活动也是正当业务行为。医生基于患者的承诺或推定的承诺，采取医学上所承认的方法，客观上伤害患者身体的治疗行为，可谓正当业务行为。但其排除犯罪的条件更为严格:治疗行为在医学上是被承认的方法，其实质是具有安全性.有效性与必要性；必须有患者的承诺或推定的承诺；必须以医治疾病为目的。人体实验.性转换手术，不属于治疗行为。
其他犯罪排除事由 被害人承诺 被害人的承诺，符合一定条件，便可以排除损害被害人法益的行为的违法性。罗马法上就有“得承诺的行为不违法”的格言，但不能望文生义地予以适用。被害人请求或者许可行为人侵害其法益，表明其放弃了该法益，放弃了对该法益的保护。既然如此，法律就没有必要予以保护；损害被放弃的法益的行为，就没有侵害法益，因而没有违法性。但这并不意味着只要行为得到了被害人的承诺就不成立犯罪。有些承诺并不影响犯罪的成立。如拐卖儿童的行为，即使得到儿童的承诺，也不影响拐卖儿童罪的成立。由此可见，只有在以违反被害人意志为前提的犯罪中，被害人的承诺才可能阻却违法性，如非法侵入住宅罪.故意毁坏财物罪等。此处讨论的仅限于这种情况。
其他犯罪排除事由 被害人承诺 经被害人承诺的行为符合下列条件时，才能排除行为的犯罪性:(l)承诺者对被侵害的法益具有处分权限。对于国家.公共利益与他人利益，不存在被害人承诺的问题，故只有被害人承诺侵害自己的法益时，才有可能排除犯罪的成立。但即使是承诺侵害自己的法益时，也有一定限度。如经被害人承诺而将其杀害的行为，仍然成立故意杀人罪。(2)承诺者能够理解所承诺的事项的意义.范围，具有承诺能力。(3)承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺.基于强制或者威压作Ⅲ的承诺，不排除犯罪的成立。值得讨论的是基于错误的承诺的效力。应当肯定的是，如果仅仅是关于承诺动机的错误，应认为该承诺具有效力，排除犯罪的成立。例如，妇女以为与对方发生性关系，对方便可以将其丈夫从监狱释放；但发生性关系后，对方并没有释放其丈夫。这种错误仅仅与承诺的动机有关，故不影响其效力，对方的行为不成立强奸罪。但是，如果因为受骗而对所放弃的法益的种类.范围或者危险性发生了错误认识(所谓法益关系的错误)，其所作出的承诺则无效。行为人冒充妇女的丈夫实施奸淫行为时，黑夜中的妇女以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系的，其承诺无效。(4)必须存在现实的承诺(现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后当然会承诺，在这种情况下，推定被害人的意志所实施的行为，是基于推定的承诺的行为。如发生火灾之际，为了避免烧毁被害人的贵重财产，闯入屋内搬出贵重物品的行为，就是基于推定的承诺的行为。基于推定的承诺所实施的行为，符合一定条件的，也排除犯罪的成立)。(5)承诺必须在结果发生前作出。被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。事后承诺不影响行为成立犯罪；否则国家的追诉权就会受被害人意志的任意左右。(6)经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。例如，甲同意乙砍掉自己的一个小手指，而乙砍掉了甲的两个手指，这种行为仍然成立故意伤害罪。
其他犯罪排除事由 被害人承诺 符合上述条件的，排除犯罪的成立。但是，经承诺所实施的行为是否侵犯其他法益因而构成其他犯罪，则是另一问题。例如，即使妇女同意数人同时对其实施淫乱行为，但如果数人以不特定或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，行为人虽不构成强奸罪，但不排除聚众淫乱罪的成立。
其他犯罪排除事由 自救行为 自救行为，是指权利受到违法行为侵害的人，在国家机关尚未依照法律程序采取措施之前，依靠自己的力量救济，实现自己权利的行为。
其他犯罪排除事由 自救行为 自救行为的成立条件是:(1)行为人是先前受到损害的直接被害人，其试图恢复的权利具有正当性；(2)恢复权利的手段具有社会相当性；(3)存在恢复权利的现实必要性和紧迫性，等待公权力救济难以有效实现自己的权利；(4)相对方(侵害人)不会因为自救行为受到额外的损害。
其他犯罪排除事由 自救行为 自救行为和正当防卫之间的界限是:(1)二者具有排斥关系，某一行为被认定为正当防卫之后，就不宜再确定为自救行为。(2)正当防卫行为是紧急行为，是法律规定的阻却违法事由；自救行为不是紧急行为，是超法规的违法阻却事由。因此，就辩解效果而言，主张正当防卫对行为人更为有利。(3)正当防卫必须在面临现实.紧迫的不法侵害时实施，自救行为所针对的是过去已然发生但处于继续侵害状态的不法侵害，不法侵害和自救行为之间在时空条件上有比较明显的间隔。
其他犯罪排除事由 自救行为 【本章主要法律规定】
其他犯罪排除事由 自救行为 《刑法》第20~21条
| 刑法 | 第四章 犯罪排除事由 |
劳动与社会保障法
第一章劳动法
【本章主要内容提示】
本章的重点为劳动合同制度.劳动基准制度和劳动争议解决制度。
1．劳动合同制度:劳动合同的订立，劳动合同的效力，劳动合同的履行和变更，劳动合同的解除和终止，集体合同，劳务派遣，非全日制用工，违反劳动合同法的法律责任。
2．劳动基准制度:工作时间和休息休假制度工资制度职业安全卫生制度。
3．劳动争议解决制度:劳动争议的处理机构和劳动争议处理程序。
熟悉并能够运用:调整劳动关系.保护劳动者权益和处理劳动争议的法律规则。
劳动法概述 劳动法的概念和调整对象 劳动法的概念 劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总和。制定劳动法的目的是保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，维护社会安定，促进经济发展和社会进步。
劳动法概述 劳动法的概念和调整对象 劳动法的概念 劳动法有广义和狭义之分:狭义上的劳动法，一般是指国家最高立法机构制定颁布的全国性.练合性的劳动法，即《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)；广义上的劳动法，是指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。
劳动法概述 劳动法的概念和调整对象 劳动法的概念 我国劳动法的渊源有:《宪法》中有关劳动领域事务的规定；全国人民代表大会及其常务委员会制定的劳动法律．如《劳动法》.《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》；国务院制定的劳动行政法规；国务院所属各部委制定的劳动规章；省.自治区.直辖市地方立法机关制定的地方性劳动法规和地方政府制定的地方性劳动规章；民族自治地方人大制定的劳动自治条例或单行条例；我国批准生效的国际劳工公约；其他规范性文件(如最高人民法院的有关司法解释)或准规范性文件(如中华全国总工会制定的《工会参与劳动争议处理试行办法》)等。
劳动法概述 劳动法的概念和调整对象 劳动法的概念 2008年1月1日起施行的《劳动合同法》，是全面调整劳动合同关系的法律规范，在规范用人单位与劳动者订立.履行.解除.变更.终止.续订劳动合同中发挥着重要作用。劳动法与劳动合同法是一般法与特别法的关系，即劳动合同法有规定的，优先适用劳动合同法，劳动合同法没有规定的，适用劳动法。
劳动法概述 劳动法的概念和调整对象 劳动法的调整对象 劳动法的调整对象为劳动关系和与劳动关系密切联系的其他社会关系。
劳动法概述 劳动法的概念和调整对象 劳动法的调整对象 劳动法的主要调整对象是劳动关系，狭义上是指劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中发生的社会关系，广义上的主体还应包括劳动者的团体组织。狭义的劳动关系的特征是:1．劳动关系的当事人是特定的，一方是劳动者，另一方是用人单位。我国劳动法限定劳动关系的主体资格，劳动者只能是自然人，是劳动力的所有者，可以释放其脑力和体力的劳动能力以从事物质创造和完成其他工作任务。劳动者包括在法定劳动年龄内具有劳动能力的我国公民.外国人.无国籍人。用人单位是指使用和管理劳动者并付给其劳动报酬的单位。劳动法限定用人单位为依法成立的企业.个体经济组织.国家机关.事业组织.社会团体.民办非企业单位等组织。非上述劳动关系主体之间发生的雇佣关系不由劳动法调整。
劳动法概述 劳动法的概念和调整对象 劳动法的调整对象 2．劳动关系是在实现劳动过程中发生的社会关系，是在职业劳动.集体劳动.工业劳动过程中发生的社会关系。所谓实现劳动过程，就是劳动者参加到某一用人单位中去劳动，使劳动者与用人单位提供的生产资料.工作条件相结合。私人雇佣劳动关系和农业劳动关系.家庭成员的共同劳动关系等不由劳动法调整。
劳动法概述 劳动法的概念和调整对象 劳动法的调整对象 3．劳动关系具有人身.财产关系的属性。劳动关系具有人身属性，用人单位有权依法管理和使用劳动者，这一属性决定了用人单位对劳动力的使用.管理，直接关系到劳动者的人身，关系到其健康和生命，关系到其劳动能力，劳动人格.尊严的维护，关系到其工资等物质权利的保护。这种人身属性也决定了劳动者必须亲自履行劳动义务，并应遵守用人单位的劳动规章制度，按照用人单位的要求进行劳动。
劳动法概述 劳动法的概念和调整对象 劳动法的调整对象 劳动关系具有财产关系的属性，是指劳动者有偿提供劳动力，用人单位向劳动者支付劳动报酬，由此缔结的社会关系具有财产关系的性质。而不具有财产关系属性的无偿.义务.慈善性劳动关系不由劳动法调整。这种财产关系与民法调整的财产关系有一定区别。民法所调整的财产关系主要是主体之间因交换物化了的劳动(劳动成果)而发生的财产流转关系，而劳动法调整的是用人单位将劳动者提供劳动的数键和质量物化的交换关系。
劳动法概述 劳动法的概念和调整对象 劳动法的调整对象 4．劳动关系具有平等.从属关系的属性。在市场经济条件下，劳动关系是通过市场机制双向选择，以现代契约形式——劳动合同确定的，有私法性质。双方当事人在建立.变更劳动关系时，应依照平等自愿.合法原则进行，因而劳动关系具有平等性，不具有惩罚性和强制性。由于我国劳动力市场供大于求现象的存在，用人单位有一定的经济实力，劳动者在劳动关系建立后从属于用人单位，因而劳动关系存在事实上的不平等，一般而言，势动者处于相对弱势，因此需要国家公权力干预劳动关系，制定强制实施的劳动条件和标准，以实现社会公平。同时劳动关系具有从属性，劳动关系一经确立，劳动者成为用人单位的职工，与用人单位存在身份.组织和经济上的从属关系，用人单位按照其劳动规章制度管理和使用劳动者，双方形成管理与被管理.支配与被支配的关系。
劳动法概述 劳动法的概念和调整对象 劳动法的调整对象 劳动法还调整与劳动关系密切联系的其他社会关系。包括:(1)劳动行政管理方面的社会关系。主要指劳动行政部门.其他业务主管部门因行使劳动行政管理权与用人单位之间发生的社会关系。(2)人力资源配置服务方面的关系。如职业介绍机构，职业培训机构为人力资源的配置与流动提供服务的过程中与用人单位.劳动者之间发生的关系，(3)社会保险方面的社会关系。国家和地方社会保险机构与用人单位及职工劳动者之间因执行社会保险制度而发生的关系。(4)工会组织关系.工会监督方面的社会关系。工会在代表和维护职工合法权益的活动中与用人单位之间发生的关系。(5)处理劳动争议方面的社会关系。劳动争议的调解机构.劳动争议的仲裁机构.人民法院与用人单位.职工之间由于调处和审理劳动争议而产生的关系。(6)劳动监督检查方面的社会关系。国家劳动行政部门.卫生部门等有关主管部门与用人单位之间因监督.检查劳动法律.法规的执行而产生的关系。
劳动法概述 我国劳动法的适用范围 我国劳动法的空间适用范围 我国劳动法的空间适用范围，即我国劳动法在什么地域范围内有效。由于我国劳动法的立法层次不同，因而其适用的地域范围也不同。凡由全国人民代表大会及其常务委员会通过的劳动法律和由国务院发布的劳动行政条例.规定.决定，除法律.法规有特别规定的外，在中华人民共和国境内发生法律效力，统一适用于我国的全部领域；凡属地方性的劳动法规，只适川于当地人民政府行政管辖区域范同之内；民旅自治地方的人民代表大会制定的劳动自治条例和单行条例，只适用于该民族自治地方。我国劳动法不适用于香港.澳门特别行政区。在劳动法的空间适用范围上，较之其他部门法，我国劳动法具有较强的地域性特点。
劳动法概述 我国劳动法的适用范围 我国劳动法的空间适用范围 (二)我国劳动法对人的适用范围根据我国劳动法和劳动合同法以及有关劳动行政法规和劳动规章的规定，我国劳动法对人的适用范围如下:
劳动法概述 我国劳动法的适用范围 我国劳动法的空间适用范围 (二)我国劳动法对人的适用范围根据我国劳动法和劳动合同法以及有关劳动行政法规和劳动规章的规定，我国劳动法对人的适用范围如下: 1．中华人民共和国境内的企业.个体经济组织.民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，适用劳动法。企业，是指依法注册取得法人营业执照或营业执照的企业组织，是从事产品生产.流通或服务性活动等宴行独立核算的经济组织。凡是中华人民共和国境内的企业，不分所有制形式及经济形态，也不分组织形式，包括国有企业.集体所有制企业.私营企业.外商投资企业.港澳台企业.混合型企业.股份制企业.有限责任企业.联营企业.乡镇企业等，都是劳动法意义上的用人单位。个体经济组织是指依法取得个体营业执照的个体工商户，一般雇工在7人以下，从事工商业经营。民办非企业单位，是指企业事业单位.社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。在中国境内的企业.个体经济组织.民办非企业单位等组织与劳动者之间，形成劳动关系，适用我国劳动法。依法成立的会计师事务所.律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。
劳动法概述 我国劳动法的适用范围 我国劳动法的空间适用范围 (二)我国劳动法对人的适用范围根据我国劳动法和劳动合同法以及有关劳动行政法规和劳动规章的规定，我国劳动法对人的适用范围如下: 2．国家机关.事业单位.社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立.履行.变更.解除或者终止劳动合同关系，依照劳动法的有关规定执行。
劳动法概述 我国劳动法的适用范围 我国劳动法的空间适用范围 (二)我国劳动法对人的适用范围根据我国劳动法和劳动合同法以及有关劳动行政法规和劳动规章的规定，我国劳动法对人的适用范围如下: 国家机关，是指从事国家管理或行使国家权力，以国家预算作为独立活动经费的中央和地方各级国家机关。包括:国家和地方权力机关.国家和地方行政机关.国家和地方监察机关.国家和地方审判机关.国家和地方检察机关.国家军事机关等。在国家机关工作的工勤人员(属于工人编制的人员)与国家机关建立劳动关系，应当订立劳动合同，适用劳动法。
劳动法概述 我国劳动法的适用范围 我国劳动法的空间适用范围 (二)我国劳动法对人的适用范围根据我国劳动法和劳动合同法以及有关劳动行政法规和劳动规章的规定，我国劳动法对人的适用范围如下: 事业单位，是指国家为了公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育.科研.文化.卫生等活动的社会服务组织。事业单位与其工勤人员.编制外人员，实行企业化管理的事业单位与其工作人员之间建立劳动关系，应当订立劳动合同，适用劳动法。
劳动法概述 我国劳动法的适用范围 我国劳动法的空间适用范围 (二)我国劳动法对人的适用范围根据我国劳动法和劳动合同法以及有关劳动行政法规和劳动规章的规定，我国劳动法对人的适用范围如下: 社会团休，是指由若干社会成员为了共同目的而自愿组成的各种社会组织。例如:社会经济团体，学术研究团体，文艺.体育工作团体等。社会团体与其工勤人员.编制外人员建立劳动荧系，应当订立劳动合同，适用劳动法。
劳动法概述 我国劳动法的适用范围 我国劳动法的空间适用范围 (二)我国劳动法对人的适用范围根据我国劳动法和劳动合同法以及有关劳动行政法规和劳动规章的规定，我国劳动法对人的适用范围如下: 上述用人单位与劳动者建立劳动关系，订立.履行.变更.解除或者终止劳动合同，依照劳动法有关规定执行。
劳动法概述 我国劳动法的适用范围 我国劳动法的空间适用范围 3．依据我国现行法律规定，不适用劳动法的主要有:
劳动法概述 我国劳动法的适用范围 我国劳动法的空间适用范围 3．依据我国现行法律规定，不适用劳动法的主要有: (1)国家机关的公务员，事业单位和社会团体中纳入公务员编制或者参照公务员进行管理的工作人员，适用公务员法，不适用劳动法。
劳动法概述 我国劳动法的适用范围 我国劳动法的空间适用范围 3．依据我国现行法律规定，不适用劳动法的主要有: (2)实行聘用制的事业单位与其工作人员的关系，法律.行政法规或国务院另有规定的，不适用劳动法；如果没有特别规定，适用劳动法。实行聘用制的事业单位，指的是以聘用合同的形式确定事业单位与工作人员基本人事关系的社会服务组织。对这类事业单位与其工作人员以聘用合同确定的权利义务关系，法律.行政法规或国务院另有规定的，依照其规定，不适用劳动法。如果没有规定的，依照劳动法的有关规定执行。国务院早在2002年7月3日批准人事部发布《关于在事业单位试行人员骋用制度的意见》，要求在事业单位实行聘用制，因此实行聘用制的事业单位与其工作人员的人事关系，不适用劳动法。
劳动法概述 我国劳动法的适用范围 我国劳动法的空间适用范围 3．依据我国现行法律规定，不适用劳动法的主要有: (3)从事农业劳动的农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工.经商的农民除外)不适用劳动法。
劳动法概述 我国劳动法的适用范围 我国劳动法的空间适用范围 3．依据我国现行法律规定，不适用劳动法的主要有: (4)现役军人.军队的文职人员不适用劳动法。
劳动法概述 我国劳动法的适用范围 我国劳动法的空间适用范围 3．依据我国现行法律规定，不适用劳动法的主要有: (5)家庭雇佣劳动关系不适用劳动法。
劳动法概述 我国劳动法的适用范围 我国劳动法的空间适用范围 3．依据我国现行法律规定，不适用劳动法的主要有: (6)在中华人民共和国境内享有外交特权和豁免权的外国人等不适用劳动法。
劳动法概述 我国劳动法的适用范围 我国劳动法的空间适用范围 3．依据我国现行法律规定，不适用劳动法的主要有: 另外，义务性劳动关系.慈善性劳动关系.家务劳动关系不适用劳动法。
劳动法概述 劳动法律关系 劳动法律关系是当事人依据劳动法律规范，在实现劳动过程中形成的权利义务关系。劳动法律关系是受国家劳动法律规范.调整和保护的劳动关系，是国家干预劳动关系的后果，具有以国家意志为主导.以当事人意志为主体的特征。事实劳动关系与劳动法律关系，虽同属于劳动法调整范围，但由于事实劳动关系不符合法定模式(如未签订劳动合同)，因而不是劳动法律关系，但事实劳动关系中劳动者合法权益仍受劳动法保护。
劳动法概述 劳动法律关系 狭义的劳动法律关系主体包括劳动者和用人单位。广义的劳动法律关系主体还应包括工会组织和雇主组织。
劳动法概述 劳动法律关系 劳动者 劳动者是在法定劳动年龄内具有劳动能力，以从事劳动获取合法劳动报酬的自然人。自然人要成为劳动者，须具备主体资格，即须具有劳动权利能力和劳动行为能力。所谓劳动权利能力是指自然人能够依法享有劳动权利和承担劳动义务的资格或能力；所谓劳动行为能力是指自然人能够以自己的行为依法行使劳动权利和履行劳动义务的能力。依我国劳动法规定，凡年满16周岁.在法定劳动年龄内有劳动能力的公民是具有劳动权利能力和劳动行为能力的人，包括我国公民.外国公民和无国籍人。即劳动者的法定劳动年龄为最低就业年龄16周岁，退休年龄为男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。为保护未成年人的合法权益，我国劳动法禁止使用童工，除法律另有规定以外，任何单位不得与未满16周岁的未成年人发生劳动法律关系。对有可能危害未成年人健康.安全或道德的职业或工作，最低就业年龄不应低于18周岁，用人单位不得招用已满16周岁未满18周岁的未成年人从事过重.有毒.有害的劳动或者危险作业。凡用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚；童工患病或者受伤的，用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。拐骗童工，强迫童工劳动，使用童工从事高空.井下.放射性.高毒.易燃易爆以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动，使用不满14周岁的童工，或者造成童工死亡或严重伤残的，依照刑法关于拐卖儿童罪.强迫劳动罪或者其他罪的规定追究刑事责任。
劳动法概述 劳动法律关系 劳动者 根据劳动法的规定，劳动者的劳动权利主要有:(1)平等就业和选择职业的权利；(2)取得劳动报酬的权利；(3)休息休假的权利；(4)获得劳动安全卫生保护的权利；(5)接受职业技能培训的权利；(6)享受社会保险和福利的权利；(7)依法参加工会和职工民主管理的权利；(8)提请劳动争议处理的权利；(9)法律规定的其他劳动权利。
劳动法概述 劳动法律关系 用人单位 作为劳动法律关系主体的用人单位，应具有相应的主体资格，即同时具有用人权利能力和用人行为能力。用人权利能力是用人单位依法享有的用人权利和承担用人义务的资格或能力；用人行为能力是指用人单位能够以自己的行为依法行使用人权利和履行用人义务的能力。用人单位的用人主体资格一般依存于民事主体资格；用人单位的用人权利能力和用人行为能力的范围取决于法律.法规的规定及用人单位的用人需求。对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照法律有关规定向劳动者支付劳动报酬.经济补偿.赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。个人承包经营违反法律规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
劳动合同法 劳动合同的概念和种类 劳动合同，是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议。“建立劳动关系应当订立劳动合同”，劳动合同是确立劳动关系的普遍性法律形式，是用人单位与劳动者履行劳动权利义务的重要依据，劳动合同区别于民商事合同，具有以国家意志为主导，以当事人意志为主体的特征。
劳动合同法 劳动合同的概念和种类 根据《劳动合同法》第12条的规定，劳动合同的类型分为固定期限劳动合同.无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同.无固定期限劳动合同.以完成一定工作任务为期限的劳动合同，但要遵守法律强制性规定，在具备签订无固定期限劳动合同的法定情形时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位应当与之签订无固定期限劳动合同。
劳动合同法 劳动合同的概念和种类 固定期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。固定期限劳动合同的期限届满，双方无续订劳动合同的意思表示，劳动合同即告终止，劳动关系消灭。如果双方有续订劳动合同的意思表示的，可以经协商一致续汀。劳动合同法对固定期限劳动合同的期限长短及签订条件并无限制性规定，双方当事人可以自由协商确定是否签订固定期限劳动合同及起止时间。
劳动合同法 劳动合同的概念和种类 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。即双方当事人在合同书上只约定合同生效的起始日期，没有确定合同的终止日期。在不出现法律.法规规定的或当事人约定的变更.解除劳动合同的条件或法定终止情形时，无固定期限势动合同可持续至劳动者法定退休年龄为止。但无固定期限劳动合同并不是“铁饭碗”，在符合法律.法规规定的或双方当事人约定的变更.解除的条件或法定终止情形时，可以依法解除.变更.终止。法律规定无固定期限劳动合同的目的在于保护劳动者的“黄金年龄”，保护劳动者的职业稳定权，解决劳动合同短期化问题。
劳动合同法 劳动合同的概念和种类 劳动合同法规定，有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订.订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同:(1)劳动者在该用人单位连续工作满10年的。连续工作满10年的起始时间应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的。(3)连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条规定的过错性辞退和第40条第1.2项规定的非过错性辞退情形，续订劳动合同的。为了使劳动合同制度平稳过渡，劳动合同法规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自劳动合同法施行后续订同定期限劳动合同时开始计算。(4)用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
劳动合同法 劳动合同的概念和种类 在符合上述签订无固定期限劳动合同的法定情形下，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同中涉及劳动报酬和劳动条件标准等内容的，双方应当按照合法.公平.平等自愿.协商一致.诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
劳动合同法 劳动合同的概念和种类 除具备法定情形应当签订无固定期限劳动合同外，用人单位与劳动者协商一致，也可以订立无固定期限劳动合同。但地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定。
劳动合同法 劳动合同的概念和种类 为鼓励和引导用人单位履行签订无固定期限劳动合同的法定义务，《劳动合同法》第82条规定了用人单位不履行该义务时应当加倍支付工资，即用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无同定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。
劳动合同法 劳动合同的概念和种类 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作任务的完成时间为合同期限的劳动合同。当该项工作完成后，劳动合同即告终止。这种劳动合同没有明确约定合同有效时间的长短，而是把某项工作任务完成的时问作为劳动合同终止的时间，实际是固定期限劳动合同的转化。主要是便于用人单位根据工作性质.工作任务完成的状况，灵活确定劳动合同开始和结束的时间，具有较大的灵活性。劳动合同法对以完成一定工作任务为期限的劳动合同在签订上没有特殊或强制性的要求，用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
劳动合同法 劳动合同的订立 劳动合同应采用书面形式订立 《劳动合同法》第10条第1款规定:“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”除非全日制用工双方当事人可以口头订立劳动合同外，用人单位与劳动者建立劳动关系，均应订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。同时要求劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。
劳动合同法 劳动合同的订立 劳动合同应采用书面形式订立 为解决有可能出现的劳动者不愿订立书面劳动合同的问题，规定自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬，但无须向劳动者支付经济补偿而使双方的劳动关系消灭；自用工之日起超过1个月不满1年，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，但应依法向劳动者支付经济补偿金。
劳动合同法 劳动合同的订立 劳动合同应采用书面形式订立 签订书面劳动合同是劳动合同法规定的用人单位应履行的强制性义务。不签订书面劳动合同，用人单位将承担相应的法律责任。劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同，每月支付2倍丁资的起算时间为用工之日起满1个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前1日；用人单位自用工之日起满1年来与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至满1年的前1日应当依法向劳动者每月支付2倍的工资，并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
劳动合同法 劳动合同的订立 劳动合同应采用书面形式订立 为保护劳动者的劳动报酬权，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同。与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。
劳动合同法 劳动合同的订立 劳动合同应采用书面形式订立 劳动合同的书面形式除劳动合同书外，还包括用人单位依法制定的劳动规章制度等劳动合同书的附件。用人单位的劳动规章制度要依法制定，在制定.修改或者决定有关劳动报酬.工作时间.休息休假.劳动安全卫生.保险福利.职工培训.劳动纪律，以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。
劳动合同法 劳动合同的订立 劳动合同订立的原则 根据劳动合同法的规定，订立和变更劳动合同必须遵循下列原则:
劳动合同法 劳动合同的订立 劳动合同订立的原则 合法原则的具体要求如下: (1)订立劳动合同的主体合法。劳动合同的当事人必须具备合法资格，劳动者应是年满16周岁.身体健康，具有劳动能力的公民，外国公民也可在我国就业，但其就业年龄须年满18周岁；用人单位应是依法成立或核准登记的企业.个体经济组织.民办非企业单位.国家机关.事业组织.社会团体，根据法律规定有使用和管理劳动者的权利。劳动合同的订立主体不合法，有可能导致劳动合同的全部无效，造成劳动合同无效的过错方根据法律规定要承担相应的法律责任。
劳动合同法 劳动合同的订立 劳动合同订立的原则 合法原则的具体要求如下: (2)劳动合同的内容合法。劳动合同的内容必须符合国家法律.行政法规的规定，包括国家的劳动法律.法规，如违反劳动法约定周六加班不付加班费，这种约定无效。劳动合同的内容也不得违反国家的其他法律.行政法规，如违反婚姻法的规定，约定在宾馆工作的年轻的女性不得结婚.恋爱，这种约定无效。
劳动合同法 劳动合同的订立 劳动合同订立的原则 合法原则的具体要求如下: (3)劳动合同订立的程序和形式合法。劳动合同订立的程序必须符合法律规定，未经双方协商一致.强迫订立的劳动合同无效。劳动合同必须以书面形式订立。采用书面形式订立具有严肃.慎重.明确.有据的特点。
劳动合同法 劳动合同的订立 劳动合同订立的原则 合法原则的具体要求如下: 2．公平原则。即汀立.履行.变更.解除或者终止劳动合同时，应公平合理，利益均衡，不得使某一方的利益过于失衡。作为劳动合同双方当事人的用人单位和劳动者的法律地位是平等的，劳动关系的运行中不应有倾向性．但由于用人单位在组织上.经济地位上与劳动者相比存在明显的优势地位，且双方信息不对称，劳动者往往在劳动关系运行中处于劣势。因此．在劳动合同立法及执法中有必要通过制度设计，加强对劳动者利益的保护，消除双方当事人事实上的不平等，使劳动者与用人单位的利益均衡，以实现结果公平。
劳动合同法 劳动合同的订立 劳动合同订立的原则 合法原则的具体要求如下: 3．平等自愿.协商一致原则。平等，是指在订立劳动合同的过程中，双方当事人的法律地位平等，有双向选择权，任何一方不得凭借事实上的优势地位强迫对方接受不合理.不公平.不合法的条款；自愿，是指劳动合同的订立及其合同内容的达成，完全出于当事人自己的意志，是其真实意思的表示，任何一方不得将自己的意志强加于对方，也不允许第三者非法干预；协商一致，是指经过双方当事人充分协商，达成一致意见，签订劳动合同，以欺诈或威胁手段强迫劳动者签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同。
劳动合同法 劳动合同的订立 劳动合同订立的原则 合法原则的具体要求如下: 4．诚实信用原则。是指劳动合同的双方当事人在订立.履行.变更.解除或者终止劳动合同的过程中，应当讲究信用．诚实不欺，在追求自身合法权益的同时，以善意的方式履行义务，尊重对方当事人的利益和他人利益，不得损人利己。诚信原则要求劳动关系的双方当事人互相尊重，用人单位尊重劳动者的人格，尊重劳动者的选择，平等待人；劳动者要有自我意识，克服心理失衡，自觉维护用人单位的形象和荣誉，双方真正建立一种和谐.互惠.平等.信任的关系，在用人单位内部形成公平.公开.公正.有序的劳动秩序。诚实信用原则的实施需要有相应的法律规定作保障，劳动合同法中规定的订立劳动合同时劳动者的知情权，用人单位有权利要求劳动者如实说明与劳动合同直接相关的基本情况，用人单位的劳动规章制度应公示或者告知劳动者等内容就是诚实信用原则的具体体现。
劳动合同法 劳动合同的订立 劳动合同的条款 劳动合同的条款，一般分为必备条款和可备条款。劳动合同的必备条款是法律规定劳动合同必须具备的条款，它是生效劳动合同所必须具备的条款。必备条款的不完善，会导致合同的不能成立。向劳动者提供载明法律规定的必备条款的劳动合同文本是用人单位的法定义务，不履行这一义务用人单位将承担行政责任和赔偿责任。《劳动合同法》第81条规定:“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
劳动合同法 劳动合同的订立 劳动合同的条款 1．必备条款。包括:(1)用人单位的名称.住所和法定代表人或者主要负责人；(2)劳动者的姓名.住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(3)劳动合同期限；(4)工作内容和工作地点；(5)工作时间和休息休假；(6)劳动报酬；(7)社会保险；(8)劳动保护.劳动条件和职业危害防护；(9)法律.法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同法 劳动合同的订立 劳动合同的条款 劳动合同的约定条款一般包括: (1)试用期条款。劳动合同的试用期是劳动者和用人单位为相互了解.选择而约定的考察期。试用期满，被试用者即成为正式职工。对劳动合同的试用期，劳动合同法作了如下规范:①不能任意约定试用期的长短。劳动合同法对试用期的长短作出限制性规定。根据劳动合同的期限规定了不同时间长短的试用期。劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上3年以下的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。②限制试用期的约定次数。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。劳动者在同一用人单位调整或变更工作岗位，用人单位不得再次约定试用期。③规定不得约定试用期的情形。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的+不得约定试用期。非全日制用工不得约定试州期。④规定试用期不成立的情形。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。⑤保障试用期内劳动者的劳动报酬权。劳动合同法规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。⑥试用期内劳动者的各项劳动权利受法律保护。试用期内用人单位为试用者提供的劳动条件不得低于劳动法律.法规规定的标准，用人单位应为试用者缴纳社会保险赞。⑦对在试用期中的劳动者，用人单位不得滥用解雇权。除有证据证明劳动者不符合录朋条件.劳动者有违规违纪违法行为，不能胜任工作等情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。⑧违反试用期规定应承担行政责任和赔偿责任。用人单位违反劳动合同法的规定与劳动者约定的试用期无效，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期限向劳动者支付赔偿金。
劳动合同法 劳动合同的订立 劳动合同的条款 劳动合同的约定条款一般包括: (2)保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项条款。商业秘密是指不为公众所知悉，具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息:用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。约定保守商业秘密条款的目的在于保护用人单位的知识产权。双方当事人可以就商业秘密的范围.保密期限.保密措施.保密义务及违约责任和赔偿责任等进行约定。劳动者因违反约定保密事项给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。
劳动合同法 劳动合同的订立 劳动合同的条款 劳动合同的约定条款一般包括: (3)竞业限制条款。是双方当事人在劳动合同中约定的劳动者在劳动关系存续期间或在解除.终止劳动合同后的一定期限内不得到与本单位生产或者经营同类产品.从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品.从事同类业务。约定竞业限制条款的目的主要在于防止不正当竞争。在劳动合同中．双方当事人可以约定劳动者承担竞业限制的义务.违约责任及赔偿责任。我国法律规定竞业限制的期限最长不得超过2年，且在竞业限制期限内，用人单位应按月给予劳动者一定的经济补偿。竞业限制的人员法律规定限于用人单位的高级管理人员.高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围.地域.期限.经济补偿的标准由用人单位与劳动者约定，但不得违反法律.法规的规定。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
劳动合同法 劳动合同的订立 劳动合同的条款 劳动合同的约定条款一般包括: (4)服务期限协议。服务期，是指法律规定的因用人单位为劳动者提供专业技术培训，双方约定的劳动者为用人单位必须服务的期间。劳动关系实践中，用人单位经常通过服务期限协议，进行人力资源的合理调配，法律规定用人堆位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才可以与该劳动者订立协议约定服务期，并约定劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。同时，为保障劳动者的劳动报酬权，用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在眼务期期间的劳动报酬。如果用人单位与劳动者约定的服务期长于劳动合同期限的，劳动合同期满，双方约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。依法约定的服务期协议受法律保护，劳动者应依约履行，不得造反服务期协议的约定，否则应向用人单位支付违约金。但由于用人单位有违法.违约行为而迫使劳动者在服务期未满的情形下辞职的，不属于违反服务期的约定，刚人单位不得要求劳动者支付违约金，劳动者也无须向川人单位支付违约金。反之，服务期未满的劳动者是在有劳动合同法规定的过错解除的法定情形下被用人单位辞退的，应当向用人单位支付违约金。
劳动合同法 劳动合同的订立 劳动合同的条款 劳动合同的约定条款一般包括: (5)进约金条款。违约金是用人单位与劳动者在劳动合同中约定的不履行或不完全履行劳动合同约定义务时，由违约方支付给对方的一定金额的货币。劳动合同法对违约金条款进行限制，规定只有在用人单位与劳动者约定服务期限.约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项.约定竞业限制条款时，才能与劳动者约定违约金，且对因劳动者违反服务期限协议而约定的违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位提供的培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用.培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
劳动合同法 劳动合同的效力 劳动合同依法成立，即具有法律效力，对双方当事人都有约束力。双方必须履行劳动合同中规定的义务。劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。一般情况下，劳动合同依法成立，即双方当事人意思表示一致，签订劳动合同之日，就产生法律效力；如双方当事人约定须公证方可生效的劳动合同，其生效时间始于公证之日。由于劳动合同的公证采取自愿原则，所以公证不是法律规定的劳动合同生效的必经程序。
劳动合同法 劳动合同的效力 劳动合同的无效是指当事人违反法律.法规，订立的不具有法律效力的劳动合同。劳动合同的无效有下列情形:(1)以欺诈.胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(2)用人单位免除自己的法定责任.排除劳动者权利的；(3)违反法律.行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。
劳动合同法 劳动合同的效力 无效劳动合同的法律后果有:(1)停止履行。无效的劳动合同，从订立时起，就没有法律效力。对无效劳动合同国家不予承认与保护，不能发生当事人预期的法律后果，因此劳动合同被确认为无效后，正在履行的应当停止履行，尚未履行不再履行。(2)支付劳动报酬.经济补偿.赔偿金。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照用人单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。不具备合法经营资格的用人单位(没有营业执照或登记证书)被依法追究法律责任的，该单位的劳动者已经付出劳动的，由该单位或者其出资人向劳动者支付劳动报酬.经济补偿.赔偿金。(3)修正劳动合同。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。对于部分无效劳动合同，有效部分可以继绩履行，同时对部分无效的条款应予以修改，使其合法，能够依法继续履行。(4)赔偿损失。是指劳动合同被确认无效后，因无效劳动合同而给一方当事人造成损失时，由有过错的一方负责给予对方一定货币作为赔偿。《劳动合同法》第86条规定:劳动合同被依法确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。不具备合法经营资格的用人单位被依法追究法律责任的，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。个人承包经营违反劳动合同法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
劳动合同法 劳动合同的履行和变更 劳动合同的履行 劳动合同的履行是指劳动合同的双方当事人按照合同规定，履行各自应承担的义务的行为。劳动合同依法订立即具有法律约束力，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。履行劳动合同应保障劳动者劳动报酬权的实现，用人单位应当按照劳动合同约定和周家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬；用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令；用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。劳动合同应依法履行，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班；劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥.强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评.检举和控告；用人单位变更名称.法定代表人.主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行；用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准.劳动保护.劳动条件.职业危害防护和本地区上年度职工爿平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。
劳动合同法 劳动合同的履行和变更 劳动合同的变更 劳动合同的变更是指当事人双方对尚未履行或尚未完全履行的劳动合同，依照法律规定的条件和程序，对原劳动合同进行修改或增删的法律行为。劳动合同变更应遵守平等自愿.协商一致的原则，不得违反法律.行政法规的规定。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。劳动合同变更的条件应为订立劳动合同的主客观情况发生变化；其变更程序应与订立劳动合同的程序相同，如原劳动合同经过公证的，变更后的劳动合同也应当经过公证．方为有效变更。
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 劳动合同的解除 劳动合同的解除是指劳动合同当事人在劳动合同期限届满之前依法提前终止劳动合同关系的法律行为。劳动合同的解除可分为协商解除.用人单位单方解除.劳动者单方解除等。
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 劳动合同的解除 1．双方协商解除劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。我国劳动法对双方协商解除劳动合同没有规定实体.程序上的限定条件，只要双方达成一致．内容.形式.程序没有违反法律禁止性.强制性规定，该解除行为有效。但如果是由用人单位提出解除动议的，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 劳动合同的解除 2．用人单位单方解除劳动合同。即具备法律规定的条件时，用人单位享有单方解除权，无须双方协商达成一致意见。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律.行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正；用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 劳动合同的解除 用人单位单方解除劳动合同有三种情况:
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 劳动合同的解除 用人单位单方解除劳动合同有三种情况: (1)过错性解除。即在劳动者有过错性情形时，用人单位有权单方解除劳动合同。劳动合同法对过错性解除的程序无严格的限制，且用人单位无须支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金。但在解除的条件上有限制性规定，一般适用于试用期内因劳动者不符合录用条件或者劳动者有严重违反规章制度.违法的情形。
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 劳动合同的解除 用人单位单方解除劳动合同有三种情况: 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因劳动者以欺诈.胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真宴意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 劳动合同的解除 用人单位单方解除劳动合同有三种情况: (2)非过错性解除。即劳动者本人无过错，但由于主客观原因致使劳动合同无法履行，用人单位在符合法律规定的情形下，履行法律规定的程序后有权单方解除劳动合同。
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 劳动合同的解除 用人单位单方解除劳动合同有三种情况: 非过错性解除适用于劳动者有下列情形之一的:①劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。医疗期，是指劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间，也是禁止解除劳动合同的期间。根据我国劳动法规定，医疗期根据劳动者工作年限的长短确定为3~24个月。②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。对非过错性解除劳动合同，用人单位虚履行提前30日以书面形式通知劳动者本人的义务或者以额外支付劳动者一个月工资代替提前通知义务后，可以解除劳动合同。用人单位选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。用人单位还应承担支付经济补偿金的义务。
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 劳动合同的解除 用人单位单方解除劳动合同有三种情况: (3)裁员，是指用人单位为降低劳动成本，改善经营管理，因经济或技术等原因一次裁减20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的劳动者。
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 劳动合同的解除 用人单位单方解除劳动合同有三种情况: 裁员的人数限定为:裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上。裁员的程序规定为:用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。裁员的法定情形限定为:依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产，重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。为保护劳动者的利益，法律规定用人单位裁减人员时，应当优先留用下列人员:与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的:家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依法裁减人员．在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。用人单位应当依法向被裁减人员支付经济补偿金。
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 劳动合同的解除 用人单位单方解除劳动合同有三种情况: 为保护劳动者的合法权益，防止用人单位滥用解除权，法律除规定解除条件和程宁.用人单位单方解除劳动合同需征求工会意见外，还规定了禁止解除劳动合同的条件。法律规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据《劳动合同法》第40条非过错性解除劳动合同的规定.第41条裁员的规定单方解除劳动合同:从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期.产期.哺乳期的；在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；法律.行政法规规定的其他情形。
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 劳动合同的解除 3．劳动者单方解除劳动合同。即在具备法律规定的条件时，劳动者享有单方解除权，无须双方协商达成一致意见，也无须征得用人单位的同意。劳动者单方解除劳动合同有三种情况:
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 劳动合同的解除 劳动者单方解除劳动合同有三种情况: (1)预告解除。即劳动者履行预告程序后单方解除劳动合同。有两种预告解除:劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 劳动合同的解除 劳动者单方解除劳动合同有三种情况: (2)用人单位有违法.违约情形，劳动者有权单方解除劳动合同。刚人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律.法规的规定，损害劳动者权益的；因用人单位以欺诈.胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同而致使劳动合同无效的；法律.行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 劳动合同的解除 劳动者单方解除劳动合同有三种情况: (3)立即解除劳动合同。在用人单位有危及劳动者人身自由和人身安全的情形时，劳动者有权立即解除劳动合同。用人单位以暴力.威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥.强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 劳动合同的终止 劳动合同的终止，是指在符合法律规定情形时，双方当事人的权利义务不复存在，劳动合同的效力即行消灭。劳动合同终止不存在约定终止，只有法定终止。用人单位与劳动者不得在劳动合同法规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 劳动合同的终止 有下列情形之一的，劳动合同终止:劳动合同期满的；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者达到法定退休年龄的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照.责令关闭.撤销或者用人单位决定提前解散的；法律.行政法规规定的其他情形。
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 劳动合同的终止 劳动合同法对某些劳动者予以特殊保护，规定在劳动者有下列情形之一的，劳动合同到期也不得终止，应当续延至相应的情形消失时终止:从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期.产期.哺乳期的；在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；法律.行政法规规定的其他情形。
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 劳动合同的终止 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 经济朴偿金 经济补偿金是用人单位解除或终止劳动合同时，给予劳动者的一次性货币补偿。经济补偿金的目的在于从经济方面制约用人单位的解雇行为，对失去工作的劳动者给予经济上的补偿，并解决劳动合同短期化问题。
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 经济朴偿金 1．补偿标准:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 经济朴偿金 月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均丁资。其计算基数按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金.津贴和补贴等货币性收入。劳动者获得的经济补偿金有最低数额保障:劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。同时，经济补偿金亦有最高数额的限制:劳动者月工资高于用人单位所在直辖市.设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 经济朴偿金 2．用人单位应当支付经济补偿金的法定情形:根据劳动合同法规定，用人单位应当在下列情形下，向劳动者支付经济补偿金:(1)因用人单位违法.违约迫使劳动者依照《劳动合同法》第38条解除劳动合同的。(2)用人单位依照《劳动合同法》第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。(3)用人单位依照《劳动合同法》第40条规定解除劳动合同的。(4)用人单位依照《劳动合同法》第41条第1款规定解除劳动合同的。即以裁员的方式解除与劳动者的劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。(5)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照《劳动合同法》第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的。即在劳动合同期满时，用人单位以低于原劳动合同约定的条件要求与劳动者续订劳动合同，而劳动者不同意续订的，用人单位须向劳动者支付经济补偿金。反之，用人单位则不必向劳动者支付经济补偿金。(6)依照《劳动合同法》第44条第4.5项规定终止劳动合同的。即在用人单位因被依法宣告破产，被吊销营业执照.责令关闭.撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。(7)以完成一定工作任务为期限的劳动合同，双方履行完毕而终止的，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。(8)法律.行政法规规定的其他情形。
劳动合同法 劳动合同的解除和终止 经济朴偿金 经济补偿金应在劳动者离职办结工作交接时，支付给劳动者。为解决法律衔接问题，劳动合同法规定，施行之日存续的劳动合同在劳动合同法施行后解除或者终止，依法应当支付经济补偿的，经济补偿年限自劳动合同法施行之日起计算；劳动合同法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。经济补偿金应在劳动者工作交接办结后，由用人单位支付给劳动者。
劳动合同法 集体合同 集体合同的概念 集体合同，是企业职工方与用人单位通过平等协商，就劳动报酬.工作时间.休息休假.劳动安全卫生.保险福利等事项订立的书面协议。集体合同是协调劳动关系.保护劳动者权益.建立现代企业管理制度的重要手段。劳动合同与集体合同的关系体现在:
劳动合同法 集体合同 集体合同的概念 劳动合同与集体合同的关系体现在: 1．劳动合同规定的劳动者的个人劳动条件和劳动标准不得低于集体合同的规定，否则无效。《劳动合同法》第55条规定:“集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。”
劳动合同法 集体合同 集体合同的概念 劳动合同与集体合同的关系体现在: 2．劳动合同约定不明时，适用集体合同的规定。《劳动合同法》第18条规定:“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”
劳动合同法 集体合同 集体合同的概念 劳动合同与集体合同的关系体现在: 3．术订立书面劳动合同的，有集体合同适用集体合同的规定。《劳动合同法》第11条规定:“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”
劳动合同法 集体合同 集体合同的订立 集体合同的订立，是指工会或职工代表与企业单位之间，为规定用人单位和全体职工的权利义务而依法就集体合同条款经过协商一致，确立集体合同关系的法律行为。在我国，集体合同主要是由代表劳动者的工会或职工代表与企业签订。尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。在县级以下区域内，建筑业.采矿业.餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同:企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生.女职工权益保护.工资调整机制等专项集体合同。
劳动合同法 集体合同 集体合同的订立 集体合同按如下程序订立:(1)讨论集体合同草案或专项集体合同草案。经双方代表协商一致的集体合同草案或专项集体合同草案应提交职T代表大会或者全体职工讨论。(2)通过草案。全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意，集体合同草案或专项集体合同草案方获通过。(31集体协商双方首席代表签字。
劳动合同法 集体合同 集体合同的订立 集体合同的生效与劳动合同的生效不同，法律对集体合同的生效规定了特殊程序:集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性.区域性集体合同对当地本行业.本区域的用人单位和劳动者具有约束力。
劳动合同法 集体合同 集体合同争议处理 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁.提起诉讼。
劳动合同法 集体合同 集体合同争议处理 1.因集体协商发生争议的处理。集体协商过程巾发生争议，双方当事人协商解决，协商不成可由劳动保障行政部门协调处理。当事人一方或双方可向劳动保障行政部门的劳动争议协调处理机构提出协调处理的书面申请；未提出申请的，劳动保障行政部门认为必要时可视情况协调处理。劳动保障行政部门应当组织同级工会和企业组织等三方面的人员，共同协调处理集体协商争议。劳动保障行政部门处理因集体协商发生的争议，应自决定受理之日起30日内结束。期满未结束的，可适当延长协调期限，但延长期限不得超过15日。
劳动合同法 集体合同 集体合同争议处理 2．因腔行集体合同而发生争议的处理。因履行集体合同发生的争议可以通过协商.仲裁和诉讼解决。《劳动法》第84条第2款规定:“因履行集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”
劳动合同法 劳务派遣 劳务派遣，是指劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同后，由派遣单位与实际用工单位通过签订劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位工作，用工单位实际使用劳动者，用工单位向劳务派遣单位支付管理赞.劳动者工资.社会保险赞用等而形成的关系。劳务派遣是典型的“有关系无劳动，有劳动无关系”，即劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系，签订劳动合同，但劳动者却不为劳务派遣单位提供劳动。劳动者为用工单位提供劳动，但却不签订劳动合同，造成了劳动力的雇用和劳动力的使用分离。
劳动合同法 劳务派遣 劳务派遣岗位 相对于作为企业基本用工形式的劳动合同用工而言，劳务派遣用工是一种补充形式，只能在临时性.辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指在用工单位的劳动者因脱产学习.休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
劳动合同法 劳务派遣 劳务派遣单位 劳务派遣单位是指将劳动者派遣到实际用工单位的企业法人。为规范劳务派遣关系，保护被派遣的劳动者的合法权益，法律为劳务派遣单位设立了一定的“门槛”。首先，劳务派遣单位应当具备注册资本不得少于200万元，有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施，有符合法律.行政法规规定的劳务派遣管理制度等条件。其次，经营劳务派遣业务应当向劳动行政部门申请行政许可，经许可后才能办理相应的公司登记；未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
劳动合同法 劳务派遣 劳务派遣单位 劳动合同法明确劳务派遣单位就是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，遵守劳动法的相关规定，与被派遣的劳动者订立书面劳动合同。其劳动合同应符合如下要求:劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，保障劳务派遣者的工作权；在劳动合同中除应当载明劳动合同的必备条款外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限.工作岗位等情况；为保障被派遣劳动者的劳动报酬权，应按月支付劳动者劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬；劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬；劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。同时劳务派遣单位有权依照劳动合同法有关规定，与被派遣劳动者解除劳动合同；劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，应依照劳动合同法承担违法解除或终止劳动合同的法律责任。
劳动合同法 劳务派遣 劳务派遣协议 劳务派遣协议是劳务派遣单位与实际用工单位就劳务派遣事项签订的书面协议。劳动合同法规定:劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量.派遣期限.劳动报酬和社会保险赞的数额与支付方式以及违反协议的责任。劳务派遣一般在临时性.辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，被派遣劳动者有知情权。
劳动合同法 劳务派遣 用工单位的义务 劳动合同法虽未将劳务派遣关系中实际用工单位规定为劳动法意义上的用人单位，但却从以下几个方面强化了劳务派遣中实际用工单位的义务:执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费.绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位；不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者，即不得自己出资或其所属单位出资或者合伙设立劳务派遣单位，不得向本单位或者所属单位派遣劳动者；用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例。
劳动合同法 劳务派遣 被派遣劳动者的权利 劳动合同法赋予被派遣劳动者参加和组织工会的权利，被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。劳动合同法赋予被派遣劳动者解除劳动合同的权利，被派遣劳动者可以依照劳动合同法与用人单位协商一致解除劳动合同，在用人单位有违法.违约情形时，被派遣劳动者有权与劳务派遣单位单方解除劳动合同。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。
劳动合同法 非全日制用工 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工是灵活用工的一种形式，非全日制用工可以不订立书面劳动合同，双方当事人可以订立口头胁议。法律允许非全日制用工建立双重或多重劳动关系，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
劳动合同法 非全日制用工 为保障非全日制用工劳动者的劳动权利，劳动合同法规定，非全日制用工双方当事人不得约定试用期；非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准；非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。
劳动合同法 违反劳动合同法的法律责任 用人单位的法律责任 用人单位违法违约应承担法律责任，根据劳动合同法的规定，用人单位应承担的法律责任有:
劳动合同法 违反劳动合同法的法律责任 用人单位的法律责任 用人单位违法违约应承担法律责任，根据劳动合同法的规定，用人单位应承担的法律责任有: 1．规章制度违法的法律责任。用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律.法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
劳动合同法 违反劳动合同法的法律责任 用人单位的法律责任 用人单位违法违约应承担法律责任，根据劳动合同法的规定，用人单位应承担的法律责任有: 2．订立劳动合同违法应承担的法律责任。用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无同定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的T资。用人单位违法与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违反规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。
劳动合同法 违反劳动合同法的法律责任 用人单位的法律责任 用人单位违法违约应承担法律责任，根据劳动合同法的规定，用人单位应承担的法律责任有: 3．侵犯劳动者劳动报酬权应承担的法律责任。用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬.加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位接应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金:未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；安排加班不支付加班费的；解除或者终止劳动合同，未依照劳动合同法规定向劳动者支付经济补偿的。
劳动合同法 违反劳动合同法的法律责任 用人单位的法律责任 用人单位违法违约应承担法律责任，根据劳动合同法的规定，用人单位应承担的法律责任有: 4．劳动合同无效应承担的法律责任:劳动合同依照《劳动合同法》第26条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
劳动合同法 违反劳动合同法的法律责任 用人单位的法律责任 用人单位违法违约应承担法律责任，根据劳动合同法的规定，用人单位应承担的法律责任有: 5．违法解除或终止劳动合同应承担的法律责任。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金；用人单位依法支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
劳动合同法 违反劳动合同法的法律责任 用人单位的法律责任 用人单位违法违约应承担法律责任，根据劳动合同法的规定，用人单位应承担的法律责任有: 6.用人单位违法未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
劳动合同法 违反劳动合同法的法律责任 用人单位的法律责任 用人单位违法违约应承担法律责任，根据劳动合同法的规定，用人单位应承担的法律责任有: 7．用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付2倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。
劳动合同法 违反劳动合同法的法律责任 用人单位的法律责任 用人单位违法违约应承担法律责任，根据劳动合同法的规定，用人单位应承担的法律责任有: 8.侵犯劳动者人身权应承担的法律责任。用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任:以暴力.威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；侮辱.体罚.殴打.非法搜查或者拘禁劳动者的；劳动条件恶劣.环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。
劳动合同法 违反劳动合同法的法律责任 用人单位的法律责任 用人单位违法违约应承担法律责任，根据劳动合同法的规定，用人单位应承担的法律责任有: 9．对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照劳动合同法有关规定向劳动者支付劳动报酬.经济补偿.赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
劳动合同法 违反劳动合同法的法律责任 用人单位的法律责任 用人单位违法违约应承担法律责任，根据劳动合同法的规定，用人单位应承担的法律责任有: 10．违反法律规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处50000元以下的罚款。
劳动合同法 违反劳动合同法的法律责任 劳动者的法律责任 劳动者违法解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
劳动合同法 违反劳动合同法的法律责任 劳动者的法律责任 劳动者应赔偿用人单位下列损失:(1)用人单位招收录用其所支付的费用；(2)用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；(3)对生产.经营和工作造成的直接经济损失；(4)劳动合同约定的其他赔偿费用。劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《劳动合同法》第90条的规定向用人单位支付赔偿。
劳动合同法 违反劳动合同法的法律责任 连带赔偿责任 连带赔偿责任是指权利人可以向任何一个责任人要求权利时，各个责任人不分份额.不分先后次序地根据权利人的请求对外承担全部责任。在权利人提出请求时，各个责任人不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝。劳动合同法规定的连带赔偿责任主要有:
劳动合同法 违反劳动合同法的法律责任 连带赔偿责任 劳动合同法规定的连带赔偿责任主要有: 1．用人单位与劳动者的连带赔偿责任。用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
劳动合同法 违反劳动合同法的法律责任 连带赔偿责任 劳动合同法规定的连带赔偿责任主要有: 2．劳务派遣单位与用工单位的连带赔偿责任。劳务派遣单位.用工单位违反法律有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人5000元以上10000元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
劳动合同法 违反劳动合同法的法律责任 连带赔偿责任 劳动合同法规定的连带赔偿责任主要有: 3．个人承包经营者与发包的组织的连带赔偿责任。个人承包经营违反劳动合同法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
劳动基准法 劳动法对劳动关系的协调，是以劳动标准为基础的，劳动基准就是劳动条件的最低标准。劳动基准法就是在劳动法中规定和确认一系列劳动标准，要求用人单位必须遵守，用人单位向劳动者提供的劳动条件只能等于或优于劳动基准，劳动合同和集体合同中约定的劳动条件不得低于劳动基准，以保证劳动者权益的实现。劳动基准法主要由规定劳动标准的各项法律制度所构成，包括工时标准.最低工资标准.职业安全卫生法等。
劳动基准法 工作时间和休息休假 工作时间的概念和种类 工作时间的种类有: 1．标准工作时间。又称标准工时，是指法律规定的在一般情况下普遍适用的，按照正常作息办法安排的工作日和工作周的工时制度。我国的标准工时为劳动者每日工作8小时，每周工作40小时，在1周(7日)内工作5天。实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据每日工作8小时.每周工作40小时的工时制度，合理确定其劳动定额和计件报酬标准。
劳动基准法 工作时间和休息休假 工作时间的概念和种类 工作时间的种类有: 2.缩短工作时间。是指法律规定的在特殊情况下劳动者的工作时间长度少于标准工作时间的工时制度，即每日工作少于8小时。缩短工作日适用于:(1)从事矿山井下.高山.有毒有害.特别繁重或过度紧张等作业的劳动者；(2)从事夜班工作的劳动者；(3)哺乳期内的女职工。
劳动基准法 工作时间和休息休假 工作时间的概念和种类 3．延长工作时间。是指超过标准工作日的工作时间，即日工作时间超过8小时，每周工作时间超过40小时。延长工作时间必须符合法律.法规的规定:
劳动基准法 工作时间和休息休假 工作时间的概念和种类 延长工作时间必须符合法律.法规的规定: 4．不定时工作时间和综合计算工作时间。不定时工作时间，又称不定时工作制，是指无固定工作时数限制的工时制度。适用于工作性质和职责范围不受同定工作时间限制的劳动者，如企业中的高级管理人员.外勤人员.推销人员.部分值班人员，从事交通运输的工作人员以及其他因生产特点.工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工等。综合计算工作时间，又称综合计算工时工作制，是指以一定时间为周期，集中安排并综合计算工作时间和休息时间的工时制度。即分别以周.月.季.年为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。对符合下列条件之一的职工，可以实行综合计算工作日:(1)交通.铁路.邮电.水运.航空.渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；(2)地质及资源勘探.建筑.制盐.制糖.旅游等受季节和自然条件限制行业的部分职工；(3)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。
劳动基准法 工作时间和休息休假 工作时间的概念和种类 延长工作时间必须符合法律.法规的规定: 实行不定时工作制和综合计算工时工作制的企业，应根据劳动法的有关规定，与工会和劳动者协商，履行审批手续，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作.集中休息.轮流调休.弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产.工作任务的完成。对于实行不定时工作制的劳动者，企业应根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。其工资由企业按照本单位的工资制度和工资分配办法，根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额情况计发。对于符合带薪年休假条件的劳动者，企业可安排其享受带薪年休假。实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内，某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或40小时)，但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间，并按《劳动法》第44条第1项的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第44条第3项的规定支付加班加点的工资报酬。
劳动基准法 工作时间和休息休假 休息休假的概念和种类 休息休假是指劳动者为行使休息权在国家规定的法定工作时间以外，不从事生产或工作而自行支配的时间。
劳动基准法 工作时间和休息休假 休息休假的概念和种类 1.休息时间的种类。(1)工作日内的间歇时间。是指在工作日内给予劳动者休息和用餐的时间。一般为1~2小时，最少不得少于半小时。(2)工作日间的休息时间。即两个邻近工作日之间的休息时间。一般不少于16小时。(3)公休假日。又称周休息日，是劳动者在1周(7日)内享有的休息日，公休假日一般为每周2日，一般安排在周六和周日休息。不能实行国家标准工时制度的企业和事业组织，可根据实际情况灵活安排周休息日，应当保证劳动者每周至少休息1日。
劳动基准法 工作时间和休息休假 休息休假的概念和种类 2．休假的种类。(1)法定节假日。是指法律规定用于开展纪念.庆祝活动的休息时间。我国劳动法规定的法定节假日有:元旦；春节；国际劳动节；国庆节；法律.法规规定的其他休假节日。(2)探亲假。是指劳动者享有保留工资.工作岗位而同分居两地的父母或配偶团聚的假期，探亲假适用于在国家机关.人民团体.全民所有制企业.事业单位工作满1年的固定职工。(3)年休假。是指职工工作满一定年限，每年可享有的带薪连续休息的时间。根据劳动法的规定，机关.团体.企业.事业单位.民办非企业单位.有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假J0天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日.休息日不计人年休假的假期。
劳动基准法 工作时间和休息休假 加班加点的主要法律规定 加班是指劳动者在法定节日或公休假日从事生产或工作。加点是指劳动者在标准工作日以外延长工作的时间。加班加点又统称为延长工作时间。为保证劳动者休息权的实现，劳动法规定任何单位和个人不得擅自延长职工的工作时间。
劳动基准法 工作时间和休息休假 加班加点的主要法律规定 1.一般情况下加班加点的规定。《劳动法》第41条规定:用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时问的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。
劳动基准法 工作时间和休息休假 加班加点的主要法律规定 2．特殊情况下，延长工作时间不受《劳动法》第41条的限制。劳动法规定在下述特殊情况下，延长工作时间不受《劳动法》第41条的限制:(1)发生自然灾害.事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，或使人民的安全健康和国家资财遭到严重威胁，需要紧急处理的；(2)生产设备.交通运输线路.公共设施发生故障，影响生产和公共利益，必须及时抢修的；(3)在法定节日和公休假日内工作不能间断，必须连续生产.运输或营业的；(4)必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修.保养的；(5)为了完成国防紧急生产任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业.供销企业在旺季完成收购.运输.加工农副产品紧急任务的；(6)法律.行政法规规定的其他情形。
劳动基准法 工作时间和休息休假 加班加点的主要法律规定 劳动法规定: (1)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；(2)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；(3)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。
劳动基准法 工作时间和休息休假 加班加点的主要法律规定 劳动法规定: 4．监督检查措施。县级以上各级人民政府劳动保障行政部门对本行政区域内的用人单位组织劳动者加班加点的情况依法监督检查，对违法行为分别不同情况，予以行政处罚:(1)用人单位未与工会或劳动者协商，强迫劳动者延长工作时间的，给予警告，责令改正，并可按每名劳动者延长工作时间每小时罚款100元以下的标准处罚；(2)用人单位每日延长劳动者工作时间超过3小时或每月延长工作时间超过36小时的，给予警告，责令改正，并可按每名劳动者每超过工作时间1小时罚款100元以下的标准处罚。
劳动基准法 工资法律制度 工资的概念和特征 工资是指用人单位依据国家有关规定和集体合同.劳动合同约定的标准，根据劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。
劳动基准法 工资法律制度 工资的概念和特征 工资具有如下特征:(1)工资是基于劳动关系而对劳动者付出劳动的物质补偿；(2)工资标准必须是事先规定的，事先规定的形式可以是工资法规.工资政策，集体合同.劳动合同；(3)工资须以法定货币形式定期支付给劳动者本人；(4)工资的支付是以劳动者提供的劳动数量和质量为依据的。
劳动基准法 工资法律制度 工资形式 工资形式是指计量劳动和支付劳动报酬的方式。企业可根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配形式。我国的工资形式主要有:(1)计时工资。是按单位时间工资标准和劳动者实际工作时间计付劳动报酬的工资形式。我国常见的有小时工资.日工资.月工资:(2)计件工资。是按照劳动者生产合格产品的数量或作业量以及预先规定的计件单价支付劳动报酬的一种工资形式。计件工资是计时工资的转化形式。劳动提成工资是计件工资形式之一。(3)奖金。是给予劳动者的超额劳动报酬和增收节支的物质奖励。主要有月奖.季度奖和年度奖；经常性奖金和一次性奖金；综合奖和单项奖等。(4)津贴。是对劳动者在特殊条件下的额外劳动消耗或额外费用支出给予物质补偿的一种工资形式。主要有:岗位津贴.保健性津贴.技术性津贴等。(5)补贴。是为了保障劳动者的生活水平不受特殊因素的影响而支付给劳动者的工资形式。它与劳动者的劳动没有直接联系，其发放根据主要是国家有关政策规定，如物价补贴.边远地区生活补贴等。(6)特殊情况下的工资。是对非正常工作情况下的劳动者依法支付工资的一种工资形式。主要有:加班加点工资，事假.病假.婚假.探亲假等工资以及履行国家和社会义务期间的工资等。
劳动基准法 工资法律制度 工资分配原则 1.工资总量宏观调控原则。
劳动基准法 工资法律制度 工资分配原则 2．用人单位自主分配.劳动者参与工资分配过程原则。
劳动基准法 工资法律制度 工资分配原则 3．按劳分配为主体.多种分配方式并存原则。
劳动基准法 工资法律制度 工资分配原则 4．同工同酬原则。我国《宪法》第48条第2款规定:“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”
劳动基准法 工资法律制度 工资分配原则 5．工资水平随经济发展逐步提高原则。
劳动基准法 工资法律制度 工资支付保障 有如下内容: 1．工资应以法定货币支付，不得以实物及有价证券代替货币支付。
劳动基准法 工资法律制度 工资支付保障 有如下内容: 2.工资应在用人单位与劳动者约定的日期支付。工资一般按月支付，至少每月支付一次。实行周.日.小时工资制的，可按周.日.小时支付。
劳动基准法 工资法律制度 工资支付保障 有如下内容: 3．劳动者依法享受年休假.探亲假.婚假.丧假期间，以及依法参加社会活动期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付工资。
劳动基准法 工资法律制度 工资支付保障 有如下内容: 4．工资应支付给劳动者本人，也可由劳动者家属或委托他人代领，用人单位可委托银行代发工资。
劳动基准法 工资法律制度 工资支付保障 有如下内容: 5.工资应依法足额支付，除法定或约定允许扣除工资的情况外，严禁非法克扣或无故拖欠劳动者工资。
劳动基准法 工资法律制度 工资支付保障 有如下内容: 6．对代扣工资的限制。用人单位不得非法克扣劳动者工资，有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资:(1)用人单位代扣代缴的个人所得税。(2)用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的社会保险费用。(3)用人单位依审判机关判决.裁定扣除劳动者工资。依照人民法院判决.裁定，用人单位可以从应负法律责任的劳动者工资中扣除其应负担的扶养费.赡养费.抚养费和损害赔偿等款项。(4)法律.法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。
劳动基准法 工资法律制度 工资支付保障 有如下内容: 7．对扣除工资金额的限制。(1)因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求劳动者赔偿其经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除金额不得超过劳动者月工资的20%；若扣除后的余额低于当地月最低工资标准的，则应按最低工资标准支付。(2)用人单位对劳动者违纪罚款，一般不得超过本人月工资标准的20%。
劳动基准法 工资法律制度 工资支付保障 有如下内容: 8．用人单位依法破产时，劳动者有权获得其工资。在破产清偿顺序中用人单位应按企业破产法规定的清偿顺序，首先支付本单位劳动者的工资。
劳动基准法 工资法律制度 最低工资保障 我国最低工资保障制度是国家通过立法，强制规定用人单位支付给劳动者的工资不得低于国家规定的最低工资标准，以保障劳动者能够满足其自身及其家庭成员基本生活需要的法律制度。最低工资保障制度是国家对劳动力市场的运行进行干预的一种重要手段。最低工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下，其所在用人单位应支付的最低劳动报酬。最低工资的支付以劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动为条件。劳动者因探亲.结婚.直系亲属死亡按照规定休假期间，以及依法参加国家和社会活动，视为提供了正常劳动，用人单位支付给劳动者的工资不得低于其适用的最低工资标准。劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后，试用.熟练.见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。
劳动基准法 工资法律制度 最低工资保障 最低工资不包括下列各项:(1)加班加点工资；(2)中班.夜班.高温.低温.井下.有毒有害等特殊工作环境条件下的津贴；(3)国家法律.法规和政策规定的劳动者保险.福利待遇；(4)用人单位通过贴补伙食.住房等支付给劳动者的非货币性收入。
劳动基准法 工资法律制度 最低工资保障 最低工资的具体标准由省.自治区.直辖市人民政府规定，报国务院备案。在确定和调整最低工资标准时，综合参考下列因素:(1)劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用；(2)社会平均工资水平；(3)劳动生产率；(4)就业状况；(5)地区之间经济发展水平的差异。最低工资标准应当高于当地的社会救济金和失业保险金标准，低于平均工资。最低工资标准发布实施后，如确定最低工资标准参考的因素发生变化，或本地区职工生活费用价格指数累计变动较大时，应当适时调整．但每年最多调整一次。
劳动基准法 工资法律制度 最低工资保障 《劳动法》第48条笫2款明确规定:“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”最低工资应以法定货币支付。用人单位支付给劳动者的工资低于最低工资标准的，由当地人民政府劳动保障行政部门责令其限期改正，逾期未改正的，由劳动保障行政部门对用人单位和责任者给予经济处罚，并视其欠付工资时间的长短向劳动者支付赔偿金。
劳动基准法 职业安全卫生法 职业安全卫生法的概念和特点 职业安全卫生法，是指以保护劳动者在职业劳动过程中的安全和健康为宗旨，以劳动安全卫生规则等为内容的法律规范的总称。职业安全卫生法的立法目的是减少和避免因工伤亡事故以及职业危害，职业巾毒和职业病。
劳动基准法 职业安全卫生法 职业安全卫生法的概念和特点 职业安全卫生法与其他劳动法规相比有其特有的特征:(1)保护对象的特定性。职业安全卫生法保护的对象是特定的，即保护的是劳动者在生产.劳动过程中的生命安全和健康。(2)法规内容具有技术性。职业安全卫生法主要由劳动安全.劳动卫生技术规程和标准组成，是具有技术性的法律规范。(3)法律规范多为强制性和禁止性规范。
劳动基准法 职业安全卫生法 职业安全卫生法律制度的内容 1．职业安全卫生工作的方针和制度。职业安全卫生，包括职业安全.职业卫生两类。职业安全是为防止和消除劳动过程中的伤亡事故而制定的各种法律规范，职业卫生是为保护劳动者在劳动过程中的健康，预防和消除职业病.职业中毒和其他职业危害而制定的各种法律规范。我国职业安全卫生工作的方针是:安全第一，预防为主。
劳动基准法 职业安全卫生法 职业安全卫生法律制度的内容 职业安全卫生制度主要包括:职业安全卫生标准制度.安全生产保障制度.职业卫生与职业病防治制度.职业安全卫生责任制度.职业安全教育制度.职业安全卫生认证制度.安全卫生设施“三同时”制度.安全卫生检查与监察制度.伤亡事故报告处理制度等内容。
劳动基准法 职业安全卫生法 职业安全卫生法律制度的内容 2．女职工的特殊劳动保护。女职工的特殊劳动保护是指根据女职工生理特点和抚育子女的需要，对其在劳动过程中的安全健康所采取的有别于男子的特殊保护。
劳动基准法 职业安全卫生法 职业安全卫生法律制度的内容 为保护女职工的身体健康，法律规定禁止安排女职工从事矿山井下作业.国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动；不得安排女职工在经期从事高处.高温.低温.冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动；不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动；对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动；女职工生育享受不少于90天的产假；不得安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
劳动基准法 职业安全卫生法 职业安全卫生法律制度的内容 3．未成年工的特殊劳动保护。未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。对未成年工特殊劳动保护的措施主要有:(1)上岗前培训。未成年工上岗，用人单位应对其进行有关的职业安全卫生教育.培训。(2)禁止安排未成年工从事有害健康的工作。用人单位不得安排未成年工从事矿山井下.有毒有害.国家规定的第四级体力劳动强度和其他禁忌从事的劳动。(3)提供适合未成年工身体发育的生产工具等。(4)对未成年工定期进行健康检查。
劳动争议 劳动争议的概念和分类 劳动争议又称劳动纠纷，是指劳动关系双方当事人因执行劳动法律.法规或履行劳动合同.集体合同发生的纠纷。
劳动争议 劳动争议的概念和分类 劳动争议发生在劳动者与用人单位之间，劳动争议的主体与劳动法.劳动合同法规定的劳动关系的主体相同。
劳动争议 劳动争议的概念和分类 劳动争议按照不同的标准，可划分为以下几种:
劳动争议 劳动争议的概念和分类 劳动争议按照不同的标准，可划分为以下几种: 1．按照劳动争议当事人人数多少的不同，可分为个人劳动争议和集体劳动争议。个人劳动争议是劳动者个人与用人单位发生的劳动争议；集体劳动争议是指劳动者一方当事人在3人以上，有共同理由的劳动争议。发生劳动争议的劳动者一方在10人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解.仲裁或者诉讼活动。
劳动争议 劳动争议的概念和分类 劳动争议按照不同的标准，可划分为以下几种: 2.按照劳动争议的内容，可分为:因确认劳动关系发生的争议；因订立.履行.变更.解除和终止劳动合同发生的争议；因除名.辞退和辞职.离职发生的争议；因工作时间.休息休假.社会保险.福利.培训以及劳动保护发生的争议；因劳动报酬.工伤医疗赞.经济补偿或者赔偿金等发生的争议；法律.法规规定的其他劳动争议。上述劳动争议属于《劳动争议调解仲裁法》的适用范围。
劳动争议 劳动争议的概念和分类 劳动争议按照不同的标准，可划分为以下几种: 3．按照当事人国籍的不同，可分为周内劳动争议和涉外劳动争议。国内劳动争议是指我国的用人单位与具有我国国籍的劳动者之间发生的劳动争议；涉外劳动争议是指具有涉外因素的劳动争议，包括我国在国(境)外设立的机构与我国派往该机构工作的人员之间发生的劳动争议.外商投资企业的用人单位与劳动者之间发生的劳动争议。
劳动争议 劳动争议的概念和分类 劳动争议按照不同的标准，可划分为以下几种: 下列纠纷不属于劳动争议:(1)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；(2)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；(3)劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；(4)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；(5)个体工匠与帮工.学徒之间的纠纷；(6)农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。
劳动争议 劳动争议的处理机构 劳动争议调解机构 劳动争议调解委员会是依法成立的调解本单位发生的劳动争议的群众性组织。我国的劳动争议调解委员会主要有:企业劳动争议调解委员会；依法设立的基层人民调解组织；在乡镇.街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。企业劳动争议调解委员会由职丁代表和企业代表组成，职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定，企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。
劳动争议 劳动争议的处理机构 劳动争议仲裁机构 劳动争议仲裁委员会是国家授权.依法独立地对劳动争议案件进行仲裁的专门机构。劳动争议仲裁委员会按照统筹规划.合理布局和适应实际需要的原则设立。省.自治区人民政府可以决定在市.县设立；直辖市人民政府可以决定在区.县设立。直辖市.设区的市可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。
劳动争议 劳动争议的处理机构 劳动争议仲裁机构 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表.工会代表和企业方面代表组成，劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。
劳动争议 劳动争议的处理机构 劳动争议仲裁机构 劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。仲裁委员会受理本行政区域内的下列劳动争议案件:因确认劳动关系发生的争议；因订立.履行.变更.解除和终止劳动合同发生的争议；因除名.辞退和辞职.离职发生的争议；因工作时间.休息休假.社会保险.福利.培训以及劳动保护发生的争议；因劳动报酬，工伤医疗费.经济补偿或者赔偿金等发生的争议；法律.法规规定的其他劳动争议。
劳动争议 劳动争议的处理机构 劳动争议仲裁机构 劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。
劳动争议 劳动争议的处理机构 劳动争议仲裁机构 劳动争议仲裁委员会仲裁劳动争议，实行仲裁庭.仲裁员制度。仲裁庭仲裁实行少数服从多数的原则。劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。
劳动争议 劳动争议的处理机构 劳动争议仲裁机构 劳动争议仲裁委员会依法进行仲裁，依法决定劳动争议案件的受理.仲裁庭的组成.仲裁员的回避；依法对案件进行调查研究.进行调解和作出裁决。
劳动争议 劳动争议的处理机构 人民法院 人民法院是审理劳动争议案件的司法机构二我国尚未设立劳动法院或劳动法庭，由各级人民法院的民事审判庭审理劳动争议案件。其受案范围为属于《劳动法》第2条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理:
劳动争议 劳动争议的处理机构 人民法院 其受案范围为属于《劳动法》第2条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理: 1.劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷。
劳动争议 劳动争议的处理机构 人民法院 其受案范围为属于《劳动法》第2条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理: 2．劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷。
劳动争议 劳动争议的处理机构 人民法院 其受案范围为属于《劳动法》第2条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理: 3．劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金.医疗费.工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。
劳动争议 劳动争议的处理机构 人民法院 其受案范围为属于《劳动法》第2条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理: 4．用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。
劳动争议 劳动争议的处理机构 人民法院 其受案范围为属于《劳动法》第2条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理: 5．劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金.保证金.抵押金.抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案.社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的。
劳动争议 劳动争议的处理机构 人民法院 其受案范围为属于《劳动法》第2条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理: 6．劳动者因为工伤.职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 我国《劳动法》第77条第1款规定:用人单位与劳动者发生劳动争议．当事人可以依法申请调解.仲裁.提起诉讼，也可以协商解决。根据这一规定，我国劳动争议的解决方式主要有协商.调解.仲裁和诉讼。发生劳动争议，当事人不愿协商.协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解.调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除法律另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 协商 发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 协商 劳动争议发生后，当事人应当协商解决，协商一致后，双方可达成和解协议，但和解协议无必须履行的法律效力，而是由双方当事人自觉履行。协商不是处理劳动争}义的必经程序，当事人不愿协商或协商不成，可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 调解 发生劳动争议，当事人不愿协商.协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解。当事人双方愿意捌解的，可以书面或口头形式向调解委员会申请调解。调解委员会接到调解申请后，可依据合法.公正.及时.着重调解原则进行调解。调解委员会调解劳动争议，应当自当事人中请调解之日起15日内结束；到期未结束的，视为调解不成，当事人可以向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。经调解达成协议的，制作调解协议书。调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人自觉履行。达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 调解 劳动者可以申请支付令:因支付拖欠劳动报酬.工伤医疗赞.经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 调解 调解不是劳动争议解决的必经程序，不愿调解.调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 仲裁 仲裁是劳动争议案件处理的必经法律程序:发生劳动争议，当事人不愿调解.调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议发生后，当事人任何一方都可直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 仲裁 仲裁时效的有关规定:劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效的中断，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。仲裁时效的中止，因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在法律规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者中请仲裁不受1年仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 仲裁 提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起1年内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。劳动争议仲裁委员会接到仲裁申请后，应当在5日内作出是否受理的决定。受理后，应当在收到仲裁申请的45日内作出仲裁裁决。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过15日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 仲裁 仲裁委员会主持调解的效力:仲裁委员会可依法进行调解，经调解达成协议的，制作仲裁调解书。仲裁调解书具有法律效力，自送达之日起具有法律约束力，当事人须自觉履行，一方当事人不履行的，另一方当事人可向人民法院申请强制执行。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 仲裁 劳动争议案件仲裁的举证责任的规定:发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在劳动争议案件中，用人单位的举证责任重大，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。用人单位不提供的，应当承担不利后果。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 仲裁 仲裁委员会对部分案件有先予执行的裁决权:仲裁庭对追索劳动报酬.工伤医疗费.经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 仲裁 为使劳动者的权益得到快捷的保护，加快劳动争议案件的处理时间，劳动争议仲裁委员会对下列案件实行一裁终局:追索劳动报酬.工伤医疗费.经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议；因执行国家的劳动标准在工作时间.休息休假.社会保险等方面发生的争议。上述案件的仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。劳动者对一裁终局的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15口内向人民法院起诉。而用人单位对一裁终局的仲裁裁决，不能再向法院起诉，也不能申请再次仲裁，但在具备法定情形时，用人单位可以向人民法院申请撤销裁决。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 仲裁 除一裁终局的仲裁裁决以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决，当事人不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效万。一方当事人逾期不履行，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。受理申请的人民法院应当依法执行。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 诉讼 当事人对可诉的仲裁裁决不服的，可自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。对经过仲裁裁决，当事人向法院起诉的劳动争议案件，人民法院应当受理。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 诉讼 1．人民法院对当事人因劳动争议仲裁委员会不予受理而起诉到法院的案件的处理:
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 诉讼 1．人民法院对当事人因劳动争议仲裁委员会不予受理而起诉到法院的案件的处理: 劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决.决定或者通知。当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理:属于劳动争议案件的，应当受理；虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件的，应当依法受理。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 诉讼 1．人民法院对当事人因劳动争议仲裁委员会不予受理而起诉到法院的案件的处理: 劳动争议仲裁委员会以当事人的仲裁申请超过期限为由，作出不予受理的书面裁决.决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 诉讼 1．人民法院对当事人因劳动争议仲裁委员会不予受理而起诉到法院的案件的处理: 劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决.决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 诉讼 1．人民法院对当事人因劳动争议仲裁委员会不予受理而起诉到法院的案件的处理: 2.对重新作出仲裁裁决的处理。劳动争议仲裁委员会为纠正原仲裁裁决错误重新作出裁决，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 诉讼 1．人民法院对当事人因劳动争议仲裁委员会不予受理而起诉到法院的案件的处理: 3．仲裁事项不属于法院受案范围的处理。劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 诉讼 1．人民法院对当事人因劳动争议仲裁委员会不予受理而起诉到法院的案件的处理: 4．劳动争议案件的管辖。劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 诉讼 1．人民法院对当事人因劳动争议仲裁委员会不予受理而起诉到法院的案件的处理: 5.劳动争议案件中的证明责任。部分劳动争议案件的举证责任由法律明确规定。因用人单位作出的开除.除名.辞退.解除劳动合同.减少劳动报酬.计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 诉讼 1．人民法院对当事人因劳动争议仲裁委员会不予受理而起诉到法院的案件的处理: 6．人民法院对一裁终局的部分劳动争议仲裁裁决有撤销权。用人单位对一裁终局的仲裁裁决书自收到之日起30日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该裁决，但须有证据证明该仲裁裁决具有下列情形之一的:适用法律.法规确有错误的；劳动争议仲裁委员会无管辖权的；违反法定程序的；裁决所依据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿.徇私舞弊.枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有上述情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 诉讼 1．人民法院对当事人因劳动争议仲裁委员会不予受理而起诉到法院的案件的处理: 7．人民法院审理劳动争议案件实行两审终审制。人民法院一审审理终结后，对一审判决不服的，当事人可在15日内向上一级人民法院提起上诉；对一审裁定不服的，当事人可在10日内向上一级人民法院提起上诉。经二审审理所作出的裁决是终审裁决，自送达之日起发生法律效力，当事人必须履行。
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 诉讼 1．人民法院对当事人因劳动争议仲裁委员会不予受理而起诉到法院的案件的处理: 【本章主要法律规定】
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 诉讼 1．人民法院对当事人因劳动争议仲裁委员会不予受理而起诉到法院的案件的处理: 《劳动法》 2．《劳动合同法》
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 诉讼 1．人民法院对当事人因劳动争议仲裁委员会不予受理而起诉到法院的案件的处理: 《劳动法》 3．《劳动合同法实施条例》
劳动争议 劳动争议的解决方式殛处理程序 诉讼 1．人民法院对当事人因劳动争议仲裁委员会不予受理而起诉到法院的案件的处理: 《劳动法》 4．《劳动争议调解仲裁法》
| 劳动与社会保障法 | 第一章 劳动法 |
第二章社会保障法
【本章主要内容提示】
本章的重点为社会保障立法体系和社会保险法的基本制度与主要险种，主要包括:
本章的重点为社会保障立法体系和社会保险法的基本制度与主要险种，主要包括: 1．社会保障立法体系:社会保险立法，社会救助立法，社会福利立法，社会优抚立法。
本章的重点为社会保障立法体系和社会保险法的基本制度与主要险种，主要包括: 2．社会保险法的基本制度:社会保险费征缴制度，社会保险基金制度，社会保险经办制度，社会保险监督制度。
本章的重点为社会保障立法体系和社会保险法的基本制度与主要险种，主要包括: 3．社会保险的主要险种:基本养老保险，基本医疗保险，工伤保险，失业保险，生育保险，军人保险。
本章的重点为社会保障立法体系和社会保险法的基本制度与主要险种，主要包括: 熟悉并能够运用:社会保险各险种的保障对象.保险待遇和管理监督的法律规则，违反社会保险法的法律责任。
本章的重点为社会保障立法体系和社会保险法的基本制度与主要险种，主要包括: 社会保障法概述 社会保障法的概念 社会保障是指由国家依法运用财政资源和其他社会资金，对公民因自然的或者社会的原因导致的生活困难给予物质帮助和服务帮助，以保障其基本生活需要和其他正当需要，实现社会公平正义的制度。我国的社会保障包括社会保险.社会救助.社会福利和社会优抚。
本章的重点为社会保障立法体系和社会保险法的基本制度与主要险种，主要包括: 社会保障法概述 社会保障法的概念 1。社会保险，是指国家通过立法建立社会保险基金，对职工.公务员以及城乡居民因年老.疾病.失业.工伤.生育等原因导致的生活困难，以及军人因伤亡.退役后年老.退役后疾病和配偶随军未就业导致的生活困难，给予物质帮助的制度，包括养老保险.医疗保险.工伤保险.失业保险.生育保险，以及军人伤亡保险.退役养老保险.退役医疗保险和随军未就业的军人酉己偶保险。
本章的重点为社会保障立法体系和社会保险法的基本制度与主要险种，主要包括: 社会保障法概述 社会保障法的概念 2．社会救助，是指国家和社会对遭受自然灾害.失去劳动能力以及有其他特殊雨难情形的公民给予物质救助或服务帮助，以保障其最低生活的各种措施，包括城乡居民最低生活保障.特困人员供养.灾害救助.专项救助(如医疗救助.教育救助.住房救助.就业救助.法律援助).临时救助(如生活无着的流浪乞讨人员救助.意外事故救助)等。
本章的重点为社会保障立法体系和社会保险法的基本制度与主要险种，主要包括: 社会保障法概述 社会保障法的概念 3．社会福利，是指由国家和社会举办的，为全体社会成员或者特殊社会群体.特殊职业人员所享有的福利事业，包括公共福利(如教育福利.卫生福利.住房福利).特殊群体福利(如儿童福利.老人福利.残疾人福利.精神障碍患者福利).特殊环境下的职业福利(如艰苦边远地区津贴.高温津贴.高原津贴)等。
本章的重点为社会保障立法体系和社会保险法的基本制度与主要险种，主要包括: 社会保障法概述 社会保障法的概念 4．社会优抚，是指国家依法对在保卫祖国和社会主义建设事业中牺牲.伤残.病故的军人.人民警察和其他人员及其家属给予褒扬抚恤，优待帮扶等社会保障安排的制度，包括烈士褒扬.军人抚恤优待.人民警察抚恤优待等。
本章的重点为社会保障立法体系和社会保险法的基本制度与主要险种，主要包括: 社会保障法概述 我国的社会保障立法 改革开放以来，我国依据“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”的宪法规定，逐步建立和完善了以法律.行政法规和部门规章为主要支撑，地方法规和其他规范性文件为配套支持的社会保障法体系。
本章的重点为社会保障立法体系和社会保险法的基本制度与主要险种，主要包括: 社会保障法概述 我国的社会保障立法 1．我国的社会保险立法主要有:2010年《社会保险法》，2012年《军人保险法》，2016年《全国社会保障基金条例》，2003年《工伤保险条例》(2010年修改)，2012年《女职工劳动保护特别规定定》，1999年《社会保险费征缴暂行条例》，2011年《实施(中华人民共和国社会保险法)若干规定》，2013年《社会保险费申报缴纳管理规定》，2017年《企业年金办法》，2016年《企业年金基金管理办法》，2016年《职业年金基金管理暂行办法》，2009年《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法>，2015年《机关事业单位职业年金办法》，2014年《国务院关于建立统一城乡居民基本养老保险制度的意见》，2011年《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》等。
本章的重点为社会保障立法体系和社会保险法的基本制度与主要险种，主要包括: 社会保障法概述 我国的社会保障立法 2．我国的社会救助立法主要有:1999年《城市居民最低生活保障条例》，2007年《国务院关于在全同建立农村最低生活保障制度的通知》，2014年《社会救助暂行办法》，2003年《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》等。
本章的重点为社会保障立法体系和社会保险法的基本制度与主要险种，主要包括: 社会保障法概述 我国的社会保障立法 3．我国的社会福利立法主要有:1986年《义务教育法》(2006年修订，2015年修正)．1989年《传染病防治法》(2004年修订)，1984年《药品管理法》(2001年修订)，1997年《献血法》，1990年《残疾人保障法》(2008年修订)，1991年《未成年人保护法》(2006年.2012年两次修订)．1996年《老年人权益保障法》(2012年修订)，1992年《妇女权益保障法》(2005年修订)，1994年《母婴保健法》，2012年《精神卫生法》，1994年《住房公积金管理条例》(2002年修改)，2006年《完善艰苦边远地区津贴制度实施方案》等。
本章的重点为社会保障立法体系和社会保险法的基本制度与主要险种，主要包括: 社会保障法概述 我国的社会保障立法 4．我国的社会优抚立法主要有:2004年《军人抚恤优待条例》(2011年修订)，2011年《烈士褒扬条例》，2014年《人民警察抚恤优待办法》等。
社会保险是我国国民保障体系的重要组成部分。根据社会保险法的规定，我国的社会保险制度具有以下特点:
根据社会保险法的规定，我国的社会保险制度具有以下特点: 1．公民参与，公民共享，公民监督。第一，社会保险法以维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定为宗旨。第二，社会保险法以公民在年老.疾病.工伤.失业.生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利为保障对象。第三，用人单位和个人负有依法缴纳社会保险费的义务，享有查询缴费记录.个人权益记录和要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务的权利。第四，个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。第五，政府鼓励和支持社会各方面参与社会保险基金的监督。第六，工会依法维护职工的合法权益，有权参与社会保险重大事项的研究，参加社会保险监督委员会，对与职工社会保险权益有关的事项进行监督。
根据社会保险法的规定，我国的社会保险制度具有以下特点: 2.国家筹资，国家支持，国家监管。首先，国家多渠道筹集社会保险资金。其次，国家通过税收优惠政策支持社会保险事业；县级以上人民政府对社会保险事业给予必要的经费支持。最后，国家对社会保险基金实行严格监管；国务院和省级人民政府建立健全社会保险基金监督管理制度，保障社会保险基金安全.有效运行。
根据社会保险法的规定，我国的社会保险制度具有以下特点: 3．政府规划，政府管理，政府服务。首先，县级以上人民政府将社会保险事业纳入国民经济和社会发展规划。其次，国务院社会保险行政部门负责全国的社会保险管理工作，国务院其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。再次，县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。最后，社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记.个人权益记录.社会保险待遇支付等工作。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则:
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 1．广覆盖.保基本.多层次.可持续的原则。(1)广覆盖，就是要扩大社会保险的覆盖面，将尽可能多的公民纳入到社会保险制度中来，确保它们在年老.疾病.失业.生育等困难情形下均能享受到从同家和社会获得物质帮助的权利。(2)保基本，就是我国现阶段的社会保险待遇要以保障公民基本生活需要为主。这种相对较低的社会保险待遇，除了受现阶段经济发展水平的限制以外，还有两个方面的考虑:一是避免高标准的社会保险对国家财政.用人单位和个人造成过重的负担；二是根据某些保险的性质(如失业保险)，实行相对较低的保险待遇可以避免有劳动能力的人过分依赖社会保险，而放弃以劳动为本的生存方式:需要注意的是，“保基本”并不意味着我国的社会保险仅以保证公民最基本的生活需要为满足。随着我国经济的发展，社会保险待遇应逐步提高。(3)多层次，就是要根据不同人群.不同领域的社会保险需求，设置不同层次的社会保险待遇。社会保险的多层次表现在:除了基本养老保险.基本医疗保险外，还有补充养老保险.补充医疗保险，以及补充性的商业保险。对于担负保卫祖国使命的军人，保险待遇还应提高。(4)可持续，主要是指社会保险基金要通过良性运作.妥善管理和严格监管，长期保持收支平衡和持续支付。此外，可持续原则也要求参保单位和个人切实履行缴纳社会保险费的义务，并需要国家保持和加强对社会保险事业的投入与支持。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 2．社会保险水平与经济社会发展水平相适应的原则。社会保险水平主要包括覆盖面.险种设置和保险待遇三个方面。这些都取决于社会保险基金的支付能力，而这种支付能力又取决于国民收人水平。所以，我国社会保险制度的发展历史，是一个覆盖面由窄到宽.险种由少到多.保险待遇由低到高的过程。改革开放40年来，我国基本养老保险和基本医疗保险逐步实现了城乡居民普遍的“老有所养，病有所医”。工伤保险.失业保险.生育保险的覆盖面也实现了由国有企业到各种所有制单位.从企业到各种企事业单位的扩展。此外，鉴于我国正处于城市化进程中，社会保险法还将进城务工的农村居民和被征地农民纳入了社会保险范围。可以预期，随着我国经济实力的不断提升，国民由社会保险制度获得的保障还会持续增强。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险费征缴制度 1．缴纳义务人。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险费征缴制度 用人单位及其职工是缴纳社会保险的法定义务人。用人单位，是指具有用人能力和用人行为的组织体。根据劳动法的规定，用人单位包括企业.个体经济组织.国家机关.事业组织.社会团体。会计师事务所，律师事务所等合伙组织和基金会，也属于劳动法规定的用人单位。职工，是指这些用人单位雇用.聘用的人员。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险费征缴制度 无雇工的个体工商户.未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以自愿向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，成为基本养老保险费和基本医疗保险费的缴纳义务人。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险费征缴制度 2．社会保险登记。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险费征缴制度 用人单位应当向成立之日起30日内凭营业执照.登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险费征缴制度 社会保险经办机构应当自收到申请之日起15日内予以审核，发给社会保险登记证件。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险费征缴制度 国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险费征缴制度 3．社会保险费的征收和缴纳。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险费征缴制度 社会保险费实行统一征收，其实施步骤和具体办法由国务院规定。社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险费征缴制度 用人单位应当自行申报.按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴.减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人，无雇工的个体工商户.未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险费征缴制度 4．用人单位违反缴纳义务的法律后果。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险费征缴制度 用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的，按照该单位上月缴费额的110%确定应当缴纳数额。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险费征缴制度 用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险费征缴制度 用人单位朱足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押.查封.拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险基金制度 1．社会保险基金的种类。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险基金制度 社会保险基金是用于社会保障待遇开支的专项基金，包括基本养老保险基金.基本医疗保险基金.工伤保险基金.失业保险基金和生育保险基金。各项社会保险基金按照社会保险险种分别建账，分账核算，执行国家统一的会计制度。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险基金制度 2．社会保险基金的统筹。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险基金制度 所谓统筹，就是在一定的社会范围内对社会保险基金的来源和用途做出统一的规定.计划和安排，以发挥社会保险的功能。社会保险法规定，我国的基本养老保险基金逐步实行全国统筹，其他社会保险基金逐步实行省级统筹，其具体时间.步骤由国务院规定。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险基金制度 3．社会保险基金的管理运营。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险基金制度 (1)预算管理。社会保险基金存入财政专户，通过预算实现收支平衡。社会保险基金按照统筹层次设立预算。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险基金制度 (2)支出管理。社会保险基金专款专用，任何组织和个人不得侵占或者挪用。县级以上人民政府在社会保险基金出现支付不足时，给予补贴。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险基金制度 (3)投资运营。社会保险基金在保证安全的前提下，按照国务院规定投资运营实现保值增值。社会保险基金不得违规投资运营，不得用于平衡其他政府预算，不得用于兴建.改建办公场所和支付人员经费.运行费用.管理费用，或者违反法律.行政法规规定挪作其他用途。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险基金制度 (4)信息公开。社会保险经办机构应当定期向社会公布参加社会保险情况以及社会保险基金的收入.支出.结余和收益情况。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险基金制度 4．全国社会保障基金。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险基金制度 全国社会保障基金是南国家设立.由中央财政预算拨款以及国务院批准的其他方式筹集的资金构成的社会保障储备基金，用于人口老龄化高峰时期的养老保险等社会保障支出的补充.调剂。全国社会保障基金由全国社会保障基金理事会依照《社会保障基金条例》的规定负责管理运营，在保证安全的前提下实现保值增值。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险基金制度 全国社会保障基金应当定期向社会公布收支.管理和投资运营的情况。国务院财政部门.社会保险行政部门.审计机关对全国社会保障基金的收支.管理和投资运营情况实施监督。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险经办制度 1．社会保险经办机构的设立。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险经办制度 各统筹地区设立社会保险经办机构。社会保险经办机构根据工作需要，经所在地的社会保险行政部门和机构编制管理机关批准，可以在本统筹地区设立分支机构和服务网点。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险经办制度 社会保险经办机构的人员经费和经办社会保险发生的基本运行费用.管理费用，由同级财政按照国家规定予以保障。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险经办制度 2．礼会保险经办机构的业务。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险经办制度 (1)支付业务。按时足额支付社会保险待遇，是社会保险经办机构的基本业务。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险经办制度 (2)其他业务。社会保险经办机构还承担以下业务:①通过业务经办.统计.调查获取社会保险工作所需的数据；②及时为用人单位建立档案，完整.准确地记录参加社会保险的人员.缴费等社会保险数据，妥善保管登记.申报的原始凭证和支付结算的会计凭证；③及时.完整.准确地记录参加社会保险的个人缴费和用人单位为其缴费，以及享受社会保险待遇等个人权益记录，定期将个人权益记录单免费寄送本人；⑧免费向用人单位和个人提供查询.核对其缴费和享受社会保险待遇记录，以及社会保险咨询等相关服务。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险监督制度 1.人大监督。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险监督制度 各级人民代表大会常务委员会听取和审议本级人民政府对社会保险基金的收支.管理.投资运营以及监督检查情况的专项工作报告，组:织对社会保险法实施情况的执法检查等，依法行使监督职权。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险监督制度 2.政府监督。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险监督制度 (1)监督检查职责。县级以上人民政府社会保险行政部门应当加强对用人单位和个人遵守社会保险法律.法规情况的监督检查。社会保险行政部门实施监督检查时，被检查的用人单位和个人应当如实提供与社会保险有关的资料，不得拒绝检查或者谎报.瞒报。财政部门.审计机关按照各自职责，对社会保险基金的收支.管理和投资运营情况实施监督。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险监督制度 (2)监督检查的方式和措施。社会保险行政部门对社会保险基金的收支.管理和投资运营情况进行监督检查，发现存在问题的，应当提出整改建议，依法作出处理决定或者向有关行政部门提出处理建议。社会保险基金检查结果应当定期向社会公布。社会保险行政部门对社会保险基金实施监督检查，有权采取下列措施:①查阅.记录.复制与社会保险基金收支.管理和投资运营相关的资料，对可能被转移.隐匿或者灭失的资料予以封存；②询问与调查事项有关的单位和个人，要求其对与调查事项有关的问题作出说明.提供有关证明材料；③对隐匿.转移.侵占.挪用社会保险基金的行为予以制止并责令改正。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险监督制度 3．社会监督。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险监督制度 统筹地区人民政府成立由用人单位代表.参保人员代表，以及工会代表.专家等组成的社会保险监督委员会，掌握.分析社会保险基金的收支.管理和投资运营情况，对社会保险工作提出咨询意见和建议，实施社会监督。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险监督制度 社会保险经办机构应当定期向社会保险监督委员会汇报社会保险基金的收支.管理和投资运营情况。社会保险监督委员会可以聘请会计师事务所对社会保险基金的收支.管理和投资运营情况进行年度审计和专项审计。审计结果应当向社会公开。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险监督制度 社会保险监督委员会发现社会保险基金收支.管理和投资运营中存在问题的，有权提出改正建议；对社会保险经办机构及其工作人员的违法行为，有权向有关部门提出依法处理建议。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险监督制度 4．举报投诉。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险监督制度 任何组织或者个人有权对违反社会保险法律.法规的行为进行举报.投诉。社会保险行政部门.卫生行政部门.社会保险经办机构.社会保险费征收机构和财政部门.审计机关对属于本部门.本机构职责范围的举报.投诉，应当依法处理；对不属于本部门.本机构职责范围的，应当书面通知并移交有权处理的部门.机构处理，有权处理的部门.机构应当及时处理，不得推诿。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险监督制度 5．权利救济和争议解决。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险监督制度 用人单位或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险监督制度 用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记.核定社会保险费.支付社会保险待遇.办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险法的基本制度 社会保险监督制度 个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解.仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 基本养老保险 1．养老保险体系。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 基本养老保险 我国实行由基本养老保险.补充养老保险和个人储蓄养老保险构成的多层次的养老保险剂度。基本养老保险是国家依法强制建立和实施的社会保险制度。补充养老保险是用人单位在其经济能力范围内为本单位劳动者建立的辅助性养老保险，包括为企业职工提供的企业年金和为机关事业单位工作人员提供的职业年金。个人储蓄养老保险是个人在前两种养老保险之外自愿参加的提高型养老保险。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 基本养老保险 2．基本养老保险的覆盖范围。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 基本养老保险 (1)职工基本养老保险。根据《社会保险法》第10条的规定，其覆盖范围包括两类人员:①在我国境内的企业.事业单位以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者；②无雇工的个体工商户.未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 基本养老保险 (2)机关事业单位工作人员基本养老保险。根据国务院的有关规定，其覆盖范围包括:①《公务员法》管理的机关(单位)编制内工作人员；②《事业单位登记管理暂行条例》规定范围内的事业单位在职在编工作人员。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 基本养老保险 (3)居民基本养老保险。包括新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险。根据国务院的有关规定，其覆盖范围包括所有年满16岁(不含在校学生)，不在以上两类基本养老保险覆盖范围的我国城乡居民。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 基本养老保险 在我国境内就业的外国人，都可以参加以下前两类基本养老保险。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 基本养老保险 3．基本养老金待遇的支付。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 基本养老保险 (1)职工基本养老保险金由统筹养老金和个人账户养老金组成，机关事业单位工作人员基本养老保险金由基础养老金和个人账户养老金组成，实行社会化管理，一般由养老保险经办机构代为发放或者委托金融机构办理发放。参保个人达到法定退休年龄时累计缴费满15年的，按月领取基本养老金。达到法定退休年龄时累计缴费不足15年的，可以缴费至满15年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，享受相应的养老保险待遇。参保个人因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 基本养老保险 (2)居民基本养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。参保个人年满60岁.累计缴费满15年的，可以按月领取基本养老金。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 基本医疗保险 1．职工基本医疗保险。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 基本医疗保险 (1)保费缴纳。职工基本医疗保险对城镇所有用人单位和职工实行强制参保，由单位和个人按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。无雇工的个体工商户.未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以自愿参加职工基本医疗保险，由个人按规定缴纳保费。参保个人达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的，退休后不再缴纳基本医疗保险赀，按照同家规定享受基本医疗保险待遇；未达到国家规定年限的，可以缴费至国家规定年限。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 基本医疗保险 (2)保险待遇。参保人员就医后，其符合基本医疗保险药品目录.诊疗项目.医疗服务设施标准以及急诊.抢救的医疗费用，按照国家规定从基本医疗保险基金中支付，由社会保险经办机构与医疗机构.药品经营单位直接结算。社会保险行政部门和卫生行政部门应当建立异地就医医疗费甩结算制度，方便参保人员享受基本医疗保险待遇。但是，下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围:①应当从工伤保险基金中支付的；②应当由第三人负担的；③应当由公共卫生负担的；④在境外就医的:医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 基本医疗保险 2.居民基本医疗保险。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 基本医疗保险 我国居民基本医疗保险主要包括新型农村合作医疗制度(简称新农合)和城镇居民基本医疗保险制度。大.中.小学的在校学生属于此类保险的覆盖范围。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 1.工伤保险的覆盖范围。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 工伤保险的覆盖对象是职工。职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 2.工伤保险费。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 工伤保险费由用人单位缴纳，职工不缴纳。工伤保险费实行差别费率，由国家根据不同行业的工伤风险程度确定，并根据使用工伤保险基金.工伤发生率等情况在每个行业内确定费率档次。行业差别费率和行业内费率档次由国务院社会保险行政部门制定，报国务院批准后公布施行。社会保险经办机构根据用人单位使用工伤保险基金.工伤发生率和所属行业费率档次等情况，确定用人单位缴费费率。用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 职工(包括非全日制从业人员)在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 3．工伤保险待遇。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 (1)保险事故。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 保险事故是被保险人获得保险待遇所依据的法律事实。工伤保险的保险事故为工伤。职业病属于特殊的工伤。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 工伤是指职工在工作时间和工作场所．因为工作原因而导致的人身伤害。根据《工伤保险条例》第14条的规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤:①在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；②工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；③在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；④患职业病的；⑤因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；⑥在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通.客运轮渡.火车事故伤害的；⑦法律.行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 《工伤保险条例》规定，职工有下列情形之一的，视同工伤:①在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；②在抢险救灾等维护国家利益.公共利益活动中受到伤害的；③职工原在军队服役，因战.因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 职工因下列情形之一导致本人在工作中伤亡的，不认定为工伤:①故意犯罪；②醉酒或者吸毒；③白残或者自杀；③法律.行政法规规定的其他情形。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 职业病是指因职业活动引起或者在职业活动中形成的疾病。职业病须经法定的医疗卫生机构诊断.鉴定。相关的法律依据包括《职业病防治法》《职业病分类和目录》《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》等。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 职工发生工伤或者被诊断.鉴定为职业病的，所在单位应当在《工伤保险条例》规定的时间内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位逾期未提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属.工会组织可以在规定时间内直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷.方便。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 (2)支付项目和支付来源。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 工伤保险待遇包括工伤医疗期待遇.因工致残待遇和因工死亡待遇。工伤保险待遇按照不同的费用项目，分别由工伤保险基金或者由用人单位支付。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 因工伤发生的下列费用，按国家规定从工伤保险基金中支付:①治疗工伤的医疗费用和康复费用；②住院伙食补助费；③到统筹地区以外就医的交通食宿费；④安装配置伤残辅助器具所需费用；⑤生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；⑥一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；⑦终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；⑧因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金.供养亲属抚恤金和因工死亡补助金:⑨劳动能力鉴定费。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 因工伤发生的下列费用，按国家规定由用人单位支付:①治疗工伤期间的工资福利；②五级.六级伤残职工按月领取的伤残津贴；③终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 (3)支付的变更和停止。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇:①丧失享受待遇条件的；②拒不接受劳动能力鉴定的；③拒绝治疗的。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 (4)先行支付规则。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照《社会保险法》第63条的规定追偿。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 工伤保险 由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 失业保险 1.失业保险的覆盖范围。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 失业保险 失业是经济规律和人口规律导致的普遍的市场现象。各国在致力于实现充分就业(而非完全就业)的同时，通过失业保险等措施对有劳动能力和劳动意愿但暂时丧失劳动机会的人群提供一定的经济保障。在我国，失业保险是对因失业而中断生活来源的劳动者在法定期间内提供保险待遇以维持其基本生活，促进其再就业的一种社会保险制度。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 失业保险 失业保险的保障对象是通过用人单位和本人共同缴纳失业保险费而参加失业保险.非困本人意愿中断就业的职工。所谓“非因本人意愿中断就业”，包括下列情形:(1)依照《劳动合同法》第44条第1项.第4项.第5项规定终止劳动合同的；(2)由用人单位依照《劳动合同法》第39条.第40条.第41条规定解除劳动合同的；(3)用人单位依照《劳动合同法》第36条规定与劳动者协商一致解除劳动合同的；(4)由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退.除名.开除的；(5)劳动者本人依照《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同的；(6)法律.法规.规章规定的其他情形。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 失业保险 2.失业保险待遇。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 失业保险 (1)给付条件及标准。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 失业保险 失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金:①失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满1年的；②非因本人意愿中断就业的；③已经进行失业登记，并有求职要求的。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 失业保险 失业保险金的标准，由省级人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 失业保险 (2)其他保险和补助。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 失业保险 失业人员在领取失业保险金期间，参加职工基本医疗保险，享受基本医疗保险待遇。失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付，个人不缴纳基本医疗保险费。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 失业保险 失业人员在领取失业保险金期间死亡的，参照当地对在职职工死亡的规定，向其遗属发给一次性丧葬补助金和抚恤金。所需资金从失业保险基金中支付。个人死亡同时符合领取基本养老保险丧葬补助金.工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金条件的，其遗属只能选择领取其中的一项。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 失业保险 (3)办理程序。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 失业保险 用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起15日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 失业保险 失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 失业保险 (4)接受就业服务。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 失业保险 失业人员在领取失业保险金期间，应当积极求职，接受职业介绍和职业培训。失业人员接受职业介绍.职业培训的补贴由失业保险基金按照规定支付。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 失业保险 (5)领取期限和停止领取。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 失业保险 失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月:累计缴费10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过24个月。职工跨统筹地区就业的，其失业保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 失业保险 失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇:①重新就业的；②应征服兵役的；③移居境外的；④享受基本养老保险待遇的；⑤无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 生育保险 1．生育保险的覆盖范围。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 生育保险 生育保险是指女职工因怀孕和分娩造成暂时不能从事职业劳动.中断正常收入来源时，从国家和社会获得物质帮助的一种社会保险制度。生育保险的对象是我国境内用人单位的女职工，包括企业.机关和事业单位的职工(含非全日制职工)以及无雇主的个体工商户。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 生育保险 职工参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工个人不缴纳生育保险费。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 生育保险 2．生育保险待遇。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 生育保险 用人单位已经缴纳生育保险费的，其女职工享受生育保险待遇；女职下来就业的配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。这些费用从生育保险基金中支付。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 生育保险 生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。生育医疗费用包括下列各项:(1)生育的医疗费用；(2)计划生育的医疗费用；(3)法律.法规规定的其他项目费用。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 社会保险的险种 生育保险 职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴:(1)女职工生育享受产假；(2)享受计划生育手术休假；(3)法律.法规规定的其他情形。生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。
(二)社会保险法的基本原则根据社会保险法的规定，我国社会保险制度的建设遵循以下基本原则: 军人保险 军人保险的特点 军队是国家主权.国家安全.经济建设和社会安宁的护卫者。由于军队的职业特殊性，军人的社会保障不仅适用社会保险的一般制度，还需要适用特殊制度。为了维护军人合法权益，促进国防和军队建设，国家制定了《军人保险法》，建立了军人伤亡保险.退役养老保险.退役医疗保险和随军未就业的军人配偶保险等军人保险制度。
军人保险具有如下的特点: 1．保障对象为特定人员，按不同险种包括现役军人.退役军人和随军未就业的军人配偶。
军人保险具有如下的特点: 2．遵循体现军人职业特点.与社会保险制度相衔接和与经济社会发展水平相适应的原则。
军人保险具有如下的特点: 3．全军的军人保险工作由中国人民解放军军人保险主管部门负责。
军人保险具有如下的特点: 军人保险经办机构 军队后勤(联勤)机关财务部门负责承办军人保险登记.个人权益记录.军人保险待遇支付等工作。
军人保险具有如下的特点: 军人保险经办机构 军队后勤(联勤)机关财务部门和地方社会保险经办机构按照各自职责办理军人保险与社会保险关系转移接续手续。
军人保险具有如下的特点: 军人保险经办机构 军人有权查询.核对个人缴费记录和个人权益记录，要求军队后勤(联勤)机关财务部门和地方社会保险经办机构依法办理养老.医疗等保险关系转移接续手续，提供军人保险和社会保险咨询等相关服务。
军人保险具有如下的特点: 军人保险的险种 1．军人伤亡保险。
军人保险具有如下的特点: 军人保险的险种 (1)保费来源。军人伤亡保险所需资金由国家承担，个人不缴纳保险费。
军人保险具有如下的特点: 军人保险的险种 (2)保费标准。军人因战.因公死亡的，按照认定的死亡性质和相应的保险金标准，给付军人死亡保险金。军人因战.因公.因病致残的，按照评定的残疾等级和相应的保险金标准，给付军人残疾保险金。军人死亡和残疾的性质认定.残疾等级评定和相应的保险金标准，按照国家和军队有关规定执行。
军人保险具有如下的特点: 军人保险的险种 (3)除外条款。军人因下列情形之一死亡或者致残的，不享受军人伤亡保险待遇:①故意犯罪的；②醉酒或者吸毒的；③自残或者自杀的；④法律.行政法规和军事法规规定的其他情形。
军人保险具有如下的特点: 军人保险的险种 (4)退役后的工伤待遇。已经评定残疾等级的因战.因公致残的军人退出现役参加工作后旧伤复发的，依法享受相应的工伤待遇。
军人保险具有如下的特点: 军人保险的险种 2．退役养老保险。
军人保险具有如下的特点: 军人保险的险种 (1)退役养老保险补助。军人退出现役参加基本养老保险的，国家给予退役养老保险补助。
军人保险具有如下的特点: 军人保险的险种 (2)基本养老保险的军地接续。军人入伍前已经参加基本养老保险的，由地方社会保险经办机构和军队后勤{联勤)机关财务部门办理基本养老保险关系转移接续手续。军人退出现役后参加职工基本养老保险的，由军队后勤(联勤)机关财务部门将军人退役养老保险关系和相应资金转入地方社会保险经办机构，地方社会保险经办机构办理相应的转移接续手续。军人服现役年限与入伍前和退出现役后参加职工基本养老保险的缴费年限合并计算。
军人保险具有如下的特点: 军人保险的险种 (3)其他养老保障的军地接续。军人退出现役后参加新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的，按照国家有关规定办理转移接续手续。军人退出现役到公务员岗位或者参照公务员法管理的工作人员岗位的，以及现役军官.文职干部退出现役自主择业的，其养老保险办法按照国家有关规定执行。军人退出现役采取退休方式安置的，其养老办法按照国务院和中央军事委员会的有关规定执行。
军人保险具有如下的特点: 军人保险的险种 3．退役医疗保险。
军人保险具有如下的特点: 军人保险的险种 (1)保费缴纳。参加军人退役医疗保险的军官.文职干部和士官应当缴纳军人退役医疗保险费，国家按照个人缴纳的军人退役医疗保险费的同等数额给予补助。义务兵和供给制学员不缴纳军人退役医疗保险费，国家按照规定的标准给予军人退役医疗保险补助。
军人保险具有如下的特点: 军人保险的险种 (2)医疗保险的军地接续。军人人伍前已经参加基本医疗保险的，由地方社会保险经办机构和军队后勤(联勤)机关财务部门办理基本医疗保险关系转移接续手续。军人退出现役后参加职工基本医疗保险的，由军队后勤(联勤)机关财务部门将军人退役医疗保险关系和相应资金转入地方社会保险经办机构，地方社会保险经办机构办理相应的转移接续手续。军人服现役年限视同职工基本医疗保险缴费年限，与入伍前和退出现役后参加职工基本医疗保险的缴费年限合并计算。军人退出现役后参加新型农村合作医疗或者城镇居民基本医疗保险的，按照国家有关规定办理。
军人保险具有如下的特点: 军人保险的险种 4．随军未就业的军人配偶保险。
军人保险具有如下的特点: 军人保险的险种 (1)保障范围及保费缴纳。国家为随军未就业的军人配偶建立养老保险.医疗保险等。随军未就业的军人配偶参加保险，应当缴纳养老保险费和医疗保险费，国家给予相应的补助。
军人保险具有如下的特点: 军人保险的险种 (2)随军期间的保险待遇。随军未就业的军人配偶随军前已经参加社会保险的，由地方社会保险经办机构和军队后勤(联勤)机关财务部门办理保险关系转移接续手续。随军未就业的军人配偶实现就业或者军人退出现役时，由军队后勤(联勤)机关财务部门将其养老保险.医疗保险关系和相应资金转入地方社会保险经办机构，地方社会保险经办机构办理相应的转移接续手续。军人配偶在随军未就业期间的养老保险.医疗保险缴费年限与其在地方参加职工基本养老保险.职工基本医疗保险的缴费年限合并计算。
军人保险具有如下的特点: 军人保险的险种 (3)退体后的保险待遇。随军未就业的军人配偶达到国家规定的退休年龄时，按照国家有关规定确定退休地，由军队后勤(联勤)机关财务部门将其养老保险关系和相应资金转入退休地社会保险经办机构，享受相应的基本养老保险待遇。
军人保险具有如下的特点: 军人保险的险种 (4)接受就业服务。地方人民政府和有关部门应当为随军来就业的军人配偶提供就业指导.培训等方面的服务。随军未就业的军人配偶无正当理由拒不接受当地人民政府就业安置，或者无正当理由拒不接受当地人民政府指定部门.机构介绍的适当工作.提供的就业培训的，停止给予保险缴费补助。
军人保险具有如下的特点: 军人保险基金 军人保险基金包括军人伤亡保险基金.军人退役养老保险基金.军人退役医疗保险基金和随军未就业的军人配偶保险基金。各项军人保险基金按照军人保险险种分别建账，分账核算，执行军队的会计制度。
军人保险具有如下的特点: 军人保险基金 军人保险基金由个人缴费.中央财政负担的军人保险资金以及利息收入等资金构成。军人和随军未就业的军人配偶缴纳的保险费，由军人所在单位代扣代缴。
军人保险具有如下的特点: 军人保险基金 中央财政负担的军人保险资金，由国务院财政部门纳入年度国防费预算。
军人保险具有如下的特点: 军人保险基金 军人保险基金实行预算决算管理，专户存储.专款专用和集中管理。军人保险基金管理机构应当严格管理军人保险基金，保证基金安全。
军人保险具有如下的特点: 军人保险的经办和监督 1．经办职责。军队后勤(联勤)机关财务部门和地方社会保险经办机构应当建立健全军人保险经办管理制度；按时足额支付军人保险金；及时办理军人保险和社会保险关系转移接续手续；为军人及随军未就业的军人配偶建立保险档案，及时.完整.准确地记录其个人缴费和国家补助，以及享受军人保险待遇等个人权益记录，并定期将个人权益记录单送达本人；为军人及随军未就业的军人配偶提供军人保险和社会保险咨询等相关服务。
军人保险具有如下的特点: 军人保险的经办和监督 2．监督职责。《军人保险法》第41条规定:“中国人民解放军总后勤部财务部门和审汁机关按照各自职责，对军人保险基金的收支和管理情况实施监督。”军队后勤(联勤)机关.地方社会保险行政部门，应当对单位和个人遵守军人保险法的情况进行监督检查。任何单位或者个人有权对违反军人保险法规定的行为进行举报.投诉。
军人保险具有如下的特点: 军人保险的经办和监督 3．保密义务。军队后勤(联勤)机关财务部门和地方社会保险经办机构及其工作人员，应当依法为军队单位和军人的信息保密，不得以任何形式泄露。
军人保险具有如下的特点: 军人保险的经办和监督 违反社会保险法的法律责任 违反社会保险法的法律责任，根据不同的情形可分为三类:承担行政责任；承担行政责任和民事责任；追究刑事责任。
军人保险具有如下的特点: 承担行政责任的情形 1．用人单位违反社保义务。
军人保险具有如下的特点: 承担行政责任的情形 (1)违反登记服务义务。用人单位不办理
军人保险具有如下的特点: 承担行政责任的情形 社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额1倍以上3倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处500元以上3000元以下的罚款。
军人保险具有如下的特点: 承担行政责任的情形 (2)违反缴纳保费义务。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收0.5%的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
军人保险具有如下的特点: 承担行政责任的情形 2．社保欺诈。
军人保险具有如下的特点: 承担行政责任的情形 (1)骗取社保基金支出。社会保险经办机构以及医疗机构.药品经营单位等社会保险服务机构以欺诈.伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款；属于社会保险服务机构的，解除服务协议；直接负责的主管人员和其他直接责任人员有执业资格的，依法吊销其执业资格。
军人保险具有如下的特点: 承担行政责任的情形 (2)骗取一般社保待遇。以欺诈.伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款。
军人保险具有如下的特点: 承担行政责任的情形 (3)骗取军人保险待遇。以欺诈.伪造证明材料等手段骗取军人保险待遇的，由军队后勤(联勤)机关和社会保险行政部门责令限期退回，并依法给予处分。
军人保险具有如下的特点: 承担行政责任的情形 3．保费征收机构渎职。
军人保险具有如下的特点: 承担行政责任的情形 社会保险费征收机构擅自更改社会保险费缴费基数.费率，导致少收或者多收社会保险费的，由有关行政部门责令其追缴应当缴纳的社会保险费或者退还不应当缴纳的社会保险费；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
军人保险具有如下的特点: 承担行政责任的情形 4．侵害社保基金。
军人保险具有如下的特点: 承担行政责任的情形 (1)侵害一般社保基金。违反社会保险法的规定，隐匿.转移.侵占.挪用社会保险基金或者违规投资运营的，由社会保险行政部门.财政部门.审计机关责令追回；有违法所得的，没收违法所得；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
军人保险具有如下的特点: 承担行政责任的情形 (2)侵害军人保险基金。贪污.侵占.挪用军人保险基金的，由军队后勤(联勤)机关责令限期退回，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
军人保险具有如下的特点: 承担行政责任的情形 5．国家工作人员渎职。
军人保险具有如下的特点: 承担行政责任的情形 国家工作人员在社会保险管理.监督工作中滥用职权.玩忽职守.徇私舞弊的，依法给予处分。
军人保险具有如下的特点: 承担行政责任和民事责任的情形 1．用人单位违反证明义务。
军人保险具有如下的特点: 承担行政责任和民事责任的情形 用人单位拒不出具终止或者解除劳动关系证明的，依照《劳动合同法》的规定．由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
军人保险具有如下的特点: 承担行政责任和民事责任的情形 2．社保经办机构渎职。
军人保险具有如下的特点: 承担行政责任和民事责任的情形 社会保险经办机构及其工作人员有下列行为之一的，由社会保险行政部门责令改正；给社会保险基金.用人单位或者个人造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:(1)未履行社会保险法定职责的；(2)未将社会保险基金存人财政专户的；(3)克扣或者拒不按时支付社会保险待遇的；(4)丢失或者篡改缴费记录.享受社会保险待遇记录等社会保险数据.个人权益记录的；(5)有违反社会保险法律.法规的其他行为的。
军人保险具有如下的特点: 承担行政责任和民事责任的情形 3．军人保险经办机构渎职。
军人保险具有如下的特点: 承担行政责任和民事责任的情形 军队后勤(联勤)机关财务部门.社会保险经办机构，有下列情形之一的，由军队后勤(联勤)机关或者社会保险行政部门责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；造成损失的，依法承担赔偿责任:(1)不按照规定建立.转移接续军人保险关系的；(2)不按照规定收缴.上缴个人缴纳的保险费的；(3)不按照规定给付军人保险金的；(4)篡改或者丢失个人缴费记录等军人保险档案资料的；(5)泄露军队单位和军人的信息的；(6)违反规定划拨.存储军人保险基金的；(7)有违反法律.法规损害军人保险权益的其他行为的。
军人保险具有如下的特点: 承担行政责任和民事责任的情形 4.泄露社保信息。
军人保险具有如下的特点: 承担行政责任和民事责任的情形 社会保险行政部门和其他有关行政部门.社会保险经办机构.社会保险费征收机构及其工作人员泄露用人单位和个人信息的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；给用人单位或者个人造成损失的，应当承担赔偿责任。
军人保险具有如下的特点: 追究刑事责任的情形 违反《社会保险法》《军人保险法》的规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
军人保险具有如下的特点: 追究刑事责任的情形 【本章主要法律规定】
军人保险具有如下的特点: 追究刑事责任的情形 1．《社会保险法》
军人保险具有如下的特点: 追究刑事责任的情形 2．《军人保险法》
| 劳动与社会保障法 | 第二章 社会保障法 |
第一章中国特色社会主义司法制度
【本章主要内容提示】
本章的重点为司法特点.司法功能.中国特色社会主义司法制度.司法公正.法律职业.法官.检察官.律师.律师事务所.公证程序与公证效率等。
1.司法特点:司法具有独立性.被动性.交涉性.程序性.普遍性.终极性等特点。
2.司法功能:司法具有解决纠纷的直接功能和人权保障.调整社会关系.解释和补充法律.形成公共政策.秩序维持.文化支持等间接功能。
3.中国特色社会主义司法制度:司法制度是关于司法功能.司法机构.司法组织.司法程序.司法机制等方面规范的总称，包括审判制度.检察制度.律师制度.公证制度等。中国特色社会主义司法制度是高效的法治实施体系的有机组成部分，包括司法规范体系.司法组织体系.司法制度体系.司法人员管理体系等。
4.司法公正:司法公正是法律精神的内在要求，是法治的组成部分和基本内容，是民众对法制的必然要求，包括实体公正和程序公正。司法公正具体体现在司法活动的合法性.司法人员的中立性.司法活勐的公开性.当事人地位的平等性.司法程序的参与性.司法结果的正确性.司法人员的廉洁性等方面。
5.法律职业:法律职业是以法官.检察官.律师.法学家为核心的人员所组成的特殊的社会群体，他们受过专门的法学教育.具有较高的法律知识水准.掌握法律职业技能.具有法律职业伦理。法律职业具有政治性.法律性.行业性等特征。
6.法官:法官是依法行使国家审判权的审判人员。我国法律规定了法官的条件与任免.法官的权利与义务.法官的考核与培训.法官的等级.法官的奖励和惩戒.法官的辞职与辞退.法官的保障与退休等。
7.检察官:检察官是依法行使国家检察杈的检察人员。我国法律规定了检察官的职责.权利义务.资格条件.任免.考核.培训.奖惩.工资福利.辞职.退休等。
8.律师:律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。我国法律规定了律师执业许可条件.申请律师执业许可的程序.律师的业务范围.律师的权利和义务.律师执业的基本原则等。
9.律师事务所:律师事务所是组织律师从事法律服务活动的组织。我国法律规定了律师事务所的分类.律师事务所的设立.律师事务所的管理制度.律师收费制度等。
10.公证程序:色括公证的申请.受理.审查.出具公证书等。
中国特色社会主义司法制度概述 司法的概念和特征 司法通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。
中国特色社会主义司法制度概述 司法的概念和特征 司法历来是以解决社会冲突为己任的，它与社会冲突相伴相随。在近代的司法从行政等制度中分离出来之前，“司法”远非一种独立的解纷形态和制度，我们能够发现不同形式的“司法”:它可能是民间性的调解.仲裁活动，也可能是以国家暴力强制为后盾的官方行为。只要有社会冲突存在，即便是在古代社会，司法(作为一种制度或习惯规则)也必然成为社会架构中的一个组件，因为任何社会都离不开解决纠纷的手段。法人类学的研究表明，初民社会中即已存在各种形态的处理纷争的程序，这些纷争，小到诽谤和侮辱，大到偷窃.诱拐人妻.乱伦.强奸.杀人等，无不依循着某些带有共性且各具个性的司法原则和程序，并且都毫无例外地具备一种合法地行使人身强制的社会权威机构——法院。
中国特色社会主义司法制度概述 司法的概念和特征 近代的司法最初是一个政治学或法学概念。在1657年和1660年，乔治·劳森发表了两部重要政治著作，提出了政府职能的三重划分。“国家有三种权力，或者说有三层权力。第一是立法。第二是司法。第三是执行。”受约翰·洛克的分权理论的影响，法国的孟德斯鸠在《论法的精神》中指出:“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”“如果同一个人或是……同一个机关行使这三种权力，即制定法律权.执行公共决策权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”他将裁判权作为与政府其他两种职能同等的职能，并强调司法独立，主张以权制权，指出任何政权都有腐化的趋势，使分权学说成为西方国家的一项普遍性的宪法原则。
中国特色社会主义司法制度概述 司法的概念和特征 在近代资产阶级国家建立以后，按照立法权.行政权.司法权三权分立的宪政原则，以根据法律解决纠纷为主要内容的司法权成为独立的国家权力。如世界上第一部成文宪法即1787年美国宪法就肯定了以立法.行政.司法三权分立，相互制衡为原则的资产阶级总统制民主共和政体。分权学说即由学术层面进入现实政治实践，司法的概念逐步呈现技术性.程序性特征。
中国特色社会主义司法制度概述 司法的概念和特征 我国古代实行君主专制主义中央集权制，行政与司法不分，诉讼审判制度体现专制主义特点。1840年鸦片战争以后，我国司法制度随着社会经济.政治.法律制度的变化和社会结构的变化而开始进衍转型。晚清修律时，以“吸收世界各国大同之良规.兼采近世最新之学说”为标榜，大量引入西方的法律理论.原则.制度和术语，在司法制度方面制定了《大理院审判编制法》《法院编制法》《刑事诉讼律草案》《民事诉讼律草案》等，司法从属行政的情况有了改变。
中国特色社会主义司法制度概述 司法的概念和特征 1911年辛亥革命以后，以孙中山先生为代表的民族资产阶级革命派建立起三权分立的中华民国临时政府，《中华民国临时约法》规定法院是司法机关。南京国民政府实行五权宪法的组织原则．1947年的《中华民国宪法》体现“司法独立”原则的基本内容。
中国特色社会主义司法制度概述 司法的概念和特征 中华人民共和国成立后，根据《中央人民政府组织法》的规定，在中央设立了最高人民法院.最高人民检察署.公安部和司法部，并建立了地方各级人民法院.地方各级人民检察署.地方各级公安机关和各大行政区司法部，分别行使审判.检察.公安和司法行政的职权。中央人民政府委员会并于1951年9月颁布了《人民法院暂行组织条例》《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》和《地方各级人民检察署组织通则》，对审判和检察机关的性质.任务.组织体系.组织活动原则以及工作制度等作了系统的规定。在组织制度上人民法院是人民政府的组成部分，受双重领导，人民检察署亦受双重领导。这些规定，在当时对于建立和健全司法机构.加强司法工作.确立司法程序.巩固革命胜利成果.保障国民经济恢复时期党的任务的完成，起到了重要作用。1954年9月，第一届全国人民代表大会第一次会议召开，颁布了中华人民共和国第一部宪法，并颁布了《人民法院组织法》《人民检察院组织法》，我国司法制度进入了一个新的发展时期。1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议审议并通过了《人民法院组织法》(1983年9月2日修正.1986年修订.2006年10月31日修正).《人民检察院组织法》(1983年9月2日第一次修正.1986年12月2日第二次修正，。按照我国宪法和法律的规定，人民代表大会是人民行使国家权力的机关，国家行政机关.审判机关和检察机关都由人民代表大会产生，对它负责．受它监督；人民法院是国家的审判机关，行使审判权；人民检察院是国家的法律监督机关，行使检察权，它们共同构成我国的司法机关。
中国特色社会主义司法制度概述 司法的概念和特征 从形式上看，司法与行政都是执行法律的个别化的或具体化的行为，属于法律实施的具体形式，均为广义的执法活动。但是，行政是实现国家目的的直接活动，而司法是实现国家目的的间接活动。司法具有区别于行政的特点，具体如下:
中国特色社会主义司法制度概述 司法功能 司法是实施法律的一种方式，是一种判断性的活动，对于实现法律目的.发挥法律作用.保障法律权威.维持社会秩序具有重要意义。司法是运用法解决个案纠纷，将法适用于具体案件的过程。司法既是使书本上的法落实转化为具体的行动中的法律的过程；同时也是一个对法进行宣示，使民众形成具体的法认知的过程。司法所担负的功能除了将社会纠纷消解在法程序之中外，还负有适用法.发展法的社会职能，对公民权利的保障具有重要意义。
中国特色社会主义司法制度概述 司法功能 司法在社会生活中承担着广泛的功能。我们可以从应然和实然两个层面理解司法的功能定位。就司法的应然功能而言，除法院组织法对司法职能的规定外，我们通常说的“定纷止争”“惩奸除恶”“止恶扬善”“实现公平正义”“最后一道防线”，以及亚里士多德讲的“校正正义”等，大都属于人们对司法功能的应然期待和理想要求。在这种应然的语境下，人们往往会误以为，立法权和行政权出现滥用和腐败并不可怕，只要司法能够公正独立高效权威地发挥其功能，权力腐败.违法犯罪.冤假错案.定纷止争等事关公平正义的诸多问题，是后似乎都可以通过司法得到解决。
中国特色社会主义司法制度概述 司法功能 然而，就司法的实然功能而言，司法实际上能够发挥什么样的功能，在不同法律文化传统.不同司法体制.不同政治制度.不同经济发展水平的国家中，司法的实际功能是千差万别，甚至是迥然而异的，司法的实然功能与应然功能之间是有相当差距的。在中同的现实生活中，由于受到体制.机制.文化.经济社会条件.法官素质.职业伦理等多种内外部条件和因素的影响制约，司法的实然功能是比较有限的。于是，人们对司法应然功能的高期待与其实然功能的低现实之间，产生了较大的反差，司法功能定位得越高，其反差就越大。因此，我们应当从中国特色社会主义民主政治和初级阶段的基本国情出发，探讨充分实现司法功能所需要的各种条件，实事求是地对司法作出功能定位，赋予它实际能够承担和实现的功能。
中国特色社会主义司法制度概述 司法功能 总体来看，司法具有解决纠纷的直接功能。解决纠纷是司法的主要功能，“在生存与竞争的社会，对立与纷争的发生乃无法避免的事实。若任由其以暴力解决，则人类将在丛林之弱肉强食中消灭殆尽。为求社会的久远，人类的和平共存，势必明确地解释及适用法，解决内部纷争，维持其统一的秩序”。于是乎，司法须走上前台担当主角，解决纠纷以维持社会秩序和正义。日本法学家棚濑孝雄曾经说过，审判制度的首要任务就是纠纷的解决。美国学者卢埃林更深刻地指出，解决争瑞是法院最为重要的职能，并始终为其他功能的实施创造条件。因此，解决纠纷是司法制度的普遍特征，它构成司法制度产生的基础.运作的主要内容和直接任务，亦是其他功能发挥的先决条件。
中国特色社会主义司法制度概述 司法功能 在我国，从程序上解决已不能适应社会的要求。解决纠纷仅仅意味着案件处理的程序与实体暂告终结，但当事人.社会并不一定偃旗息鼓，有可能上诉.申诉.上访，案了事不了，官了民不了。如果无法消除当事人心理与精神的对抗对立情绪，使诉讼不断升级，则司法解纷功能远没有实现。人民法院要从根本上实现解决纠纷功能，不仅要从诉讼程序上公开.公平地处理案件，更要达到定纷止争.案结事了的境界。案结事了不仅意味着案件从审理到执行，从实体到程序已经结束，而且当事人与社会对处理的结果皆服。因此，我国司法“解决纠纷”的功能应该延伸拓展到“案结事了”的程度，强调司法解决纠纷功能以“案结事了”为标准，是以实质意义与实体效果取代单纯与形式上的纠纷解决方式，既是司法审判面临的社会转型期的必要应对，也是司法功能内在发展规律的必然要求。
中国特色社会主义司法制度概述 司法功能 与此相联系，司法还有惩罚功能。我国是人民民主专政的社会主义国家，司法机关是人民民主专政的工具，因此，惩罚犯罪也是我国司法机关的功能。
中国特色社会主义司法制度概述 司法功能 同时，司法还具有人权保障.调整社会关系.解释和补充法律.形成公共政策.秩序维持.文化支持等间接功能，具体如下:
中国特色社会主义司法制度概述 中国特色社会主义司法制度 对司法制度可以从不同的角度进行理解，在大多数西方国家，司法制度仅指审判制度；我国一般认为司法制度是指审判制度和检察制度。不过，从我围法律实践具体考量，司法制度宜作较广泛的理解，包括审判制度.检察制度.律师制度.公证制度等。司法制度是关于司法功能.司法机构.司法组织.司法程序.司法机制等方面规范的总称。
中国特色社会主义司法制度概述 中国特色社会主义司法制度 全面推进依法治国总目标是建设中国特色社会主义法治体系.建设社会主义法治国家。中国特色社会主义司法制度是高效的法治实施统，不仅包括一系列独具中网特色的司法规范.司法组织.司法机构.司法程序.司法机制.司法制度和司法人力资源体系，而且包括独具中国特色的司法理念.司法理论.司法政策.司法文化.司法保障等丰富内容。在中国共产党的领导下，全国各族人民经过60多年的不懈努力，中国特色社会主义司法制度已经建成。突出表现在司法制度机制逐步健全，司法组织体系逐步完善，机构设置和人员配备逐步合理，司法功能不断拓展，司法程序不断完善，司法行为不断规范，司法条件不断改善，队伍素质不断提高，可法体制改革有效实施，等等。公正司法正在深入推进，具体如下:
中国特色社会主义司法制度概述 中国特色社会主义司法制度 公正司法正在深入推进，具体如下: 司法制度是社会公乎正义的重要保障。经过几十年的努力特别是实行“改革开放”政策以来，我国建立了系统全面的司法制度，在纠纷解决.权利保障.社会发展等方面发挥了积极的作用。随着巾周特色社会主义法律体系的形成，建设公正高效权威的社会主义司法制度的步伐逐步加快，中国特色社会主义司法制度的作用日益彰显。
中国特色社会主义司法制度概述 司法公正 公正是人们所追求的崇高理想.价值和目标，也是法治的灵魂和核心。而司法公正是法律精神的内在要求，是法治的组成部分和基本内容，是民众对法治的必然要求。
中国特色社会主义司法制度概述 司法公正 中国古代社会的学者讨论司法公正，有其独特的视角。晋代的刘颂在给惠帝的上疏中更明确地说:“君臣之分+各有所司；法欲人奉，故令主者守之；理有穷，故使大臣释滞；事有时立，故人主权断。”(《晋书·刑法志》)在他看来，对具体案件的审断，司法官吏必须依律办事，严格执法，做到“主者守文，死生以之，不敢错思于成制之外以差轻重”。若有少数案件，“事无正据，名倒不及”，法律明文又没有规定，则由“大臣论当，以释不滞”，这就是说，只有中央主管司法的大臣有一定的解释.变通之权。至于超出法律之外的“非常之断.出法赏罚”，那就“唯人主专之，非奉职之臣所得拟议”了。刘颂深刻地揭示了影响中国古代司法公正的三个方面的因素，即执法官吏.大臣.君主，他严格区分了君臣在司法公正方面各自的职责:“主者守文”“大臣释滞”“人主权断”。在刘颂看来，这样“君臣之分，各有所司”，是防止“法渐多门”做到“法一”和执法必严.司法公正的基本条件。因此，中国古代社会强调司法官吏严格执法.大臣经义决狱.皇帝屈法伸情以实现司法公正。
中国特色社会主义司法制度概述 司法公正 近代以来的西方各国重视司法公正，英国哲学家培根曾经指出:“为司法官者应当记住他们的职权是jusdicere而不是jusdare；是解决法律而不是立法或建法……一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”随着人类社会的发展，人们已通常将正义视为法律制度应当具备的优良品质，法律只能在正义中发现其适当的和具体的内容，而理想的法律往往又成为正义的化身。一般认为，正义包括宴体正义和程序正义，因此司法公正相应的包括实体公正和程序公正。
中国特色社会主义司法制度概述 司法公正 实体公正实为司法者根据实体一般公正的要求，通过在诉讼程序中行使自由裁量权而达到公正的裁判结果，这是实体个别公正，彼得·斯坦.约翰·香德称这种意义的公正为“公正的判决”或“法律的公正实施”。回实体公正必须是法官经由诉讼程序作出裁判而达成，因而表现为裁判结果的公正或“结果公正”，主要体现在事实认定真实和法律适用正确两方面。西方大陆法系国家首先着眼于实体法体系的完备，实体权利体系的周详；其次再据此设计实体权利的救济手段，更强调实体公正价值，司法公正首先是要将正义的内容注入法律的机制之内。
中国特色社会主义司法制度概述 司法公正 法官中立.当事人平等地参与和主体性地位.程序公开，以及对法官裁判的尊重，共同构成了英美法上程序公正的因素。美国学者戈尔丁认为程序公正包含烈下三个方面.九项内容:第一，中立，包括(l)任何人不能作为有关自己案件的法官；(2)冲突的鹪决结果中不包含有解决者个人的利益；(3)冲突的解决者不应有对当事人一方的好恶偏见；第二，冲突的疏导，包括(1)平等地告知每一方当事人有关程序的事项；(2)冲突的解决者应听取双方的辩论和证据；(3)冲突的解决者应在另一方当事人在场的情况下听取一方的意见；(4)每一方当事人应有公平的机会回答另一方所提出的辩论和证据；第三，裁判，包括(l)解决的诸项内容需应以理性推演为依据；(2)分析推理应建立于当事人作出的辩论和提出的证据之上。
中国特色社会主义司法制度概述 司法公正 程序公正与实体公正尽管存在某些一致之处，但它们在不少场合也存在矛盾和冲突，需要进行协调。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，“坚持以事实为根据.以法律为准绳，健全事实认定符合客观真相.办案结果符合实体公正.办案过程符合程序公正的法律制度”。
中国特色社会主义司法制度概述 司法公正 司法是维护社会公平正义的最后一道防线。如果司法这道防线缺乏公信力，社会公正就会受到普遍质疑，社会和谐稳定就难以保障。因此，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出:公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。习近平总书记在《决胜全面建成小康社会夺取新时代中同特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》(2017年10月18日)中也提出深化司法体制综合配套改革，全面落实司法责任制，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。
中国特色社会主义司法制度概述 司法公正 一般认为，司法公正具体体现在以下几个方面:
中国特色社会主义司法制度概述 司法公正 一般认为，司法公正具体体现在以下几个方面: 1.司法活动的合法性。合法性是指司法机关市理案件耍严格按照法律的规定办事。不仅要按实体法办事，而且要按程序法办事。对每一具体案件，在弄清事宴的基础上，定性和处理要符合法律规定的标准和规格，而且办案程序也要合乎法律规定。审理案件的每一具体环节和步骤都要按照规定的权限和程序办事。
中国特色社会主义司法制度概述 司法公正 一般认为，司法公正具体体现在以下几个方面: 2.司法人员的中立性。中立性原则是现代程序的基本原则，是“程序的基础”。法官的中立足相对于当事人和案件而言的，它表明在诉讼程序结构中，法官与双方当事人保持同等的司法距离，对案件保持超然和客观的态度。中立足对法官最基本的要求，即法官同争议的事实和利益没有关联性，法官不得对任何一方当事人存有歧视或偏爱。
中国特色社会主义司法制度概述 司法公正 一般认为，司法公正具体体现在以下几个方面: 3.司法活动的公开性。诉讼程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。努力扩大司法民主，深化司法公开，更好地满足民众对司法工作的知情权.参与权.表达权.监督权。为了实现司法公正，避免司法活动封闭进行的状况，法院应当努力实现立案公开.庭审公开.审判结果公开.裁判文书公开和执行过程公开，检察院应当实行检务公开，让民众更广泛地参与司法.了解司法.监督司法。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对司法公开提出明确要求:“构建开放.动态.透明.便民的阳光司法机制，推进审判公开.检务公开.警务公开.狱务公开，依法及时公开执法司法依据.程序.流程.结果和生效法律文书，杜绝暗箱操作。加强法律文书释法说理，建立生效法律文书统一上网和公开查询制度。”
中国特色社会主义司法制度概述 司法公正 一般认为，司法公正具体体现在以下几个方面: 为推进司法公开，实现阳光司法，2013年11月21日最高人民法院印发《关于推进司洼公开三大平台建设的若干意见》，要求依托现代信息技术，全面推进审判流程公开.裁判文书公开.执行信息公开三大平台建设。同日，最高人民法院印发《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，规定人民法院的生效裁判文书应当在互联网公布，但有涉及国家秘密.个人隐私，涉及未成年人违法犯罪，以调解方式结案或者其他不宜在互联网公布的裁判文书除外。中国裁判文书网应当提供操作便捷的检索.查阅系统，方便公众检索.查r剜裁判文书。为贯彻落实执行公开原则，规范人民法院执行流程公开工作，方便当事人及时了解案件执行进展情况，更好地保障当事人和社会公众对执行工作的知情权.参与权.表达权和监督权，进一步提高执行工作的透明度，以公开促公正.以公正立公信，根据最高人民法院《关于人民法院执行公开的若干规定》.最高人民法院《关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》等规定，结合执行工作实际，2014年9H3H最高人民法院制定了《关于人民法院执行流程公开的若干意见》。2014年10月1日开始试行的《人民检察院案件信息公开工作规定(试行)》规定，人民检察院应当通过互联网.电话.邮件.检察服务窗口等方式，向相关人员提供案件程序性情息查询服务，向社会公开重要案件信息和法律文书，以及办理其他案件信息公开工作。
中国特色社会主义司法制度概述 司法公正 一般认为，司法公正具体体现在以下几个方面: 4.当事人地位的平等性。一般认为这包括两层含义:一是当事人享有平等的诉讼权利；二是法院平等地保护当事人诉讼权利的行使。我们需要反对各种特权观念和特权行为，如滥用权力干预司法机关依法办案等；在审理刑事案件时，绝不能看人.看关系办案，因人而异；在审理民事.行政.经济纠纷案件时，坚持当事人诉讼地位平等原则，实现诉讼条件平等。
中国特色社会主义司法制度概述 司法公正 一般认为，司法公正具体体现在以下几个方面: 5.司法程序的参与性。程序参与性又称为“获得法庭审判机会”，指那些利益或权利可能会受到民事裁判或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。这就要求作为争议主体的当事人能够有充分的机会参与诉讼程序，提出自己的主张和有利于自己的证据，并反驳对方的证据.进行交叉询问和辩论，以此来促使法院尽可能作出有利于自身的裁判。为保障人民群众参与司法，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求:“坚持人民司法为人民，依靠人民推进公正司法，通过公正司法维护人民权益。在司法调解.司法听证.涉诉信访等司法活动中保障人民群众参与。”
中国特色社会主义司法制度概述 司法公正 一般认为，司法公正具体体现在以下几个方面: 6.司法结果的正确性。正确性首先是指适用法律时，事实要调查清楚，证据要确凿可靠，经得起历史的检验。这是正确适用法律的前提和基础。其次是对案件的定性要准确，即要在调查案件事实的基础上，依据国家法律的规定，准确地区分是与非.合法与违法.罪与非罪.重罪与轻罪.此罪与彼罪之间的界限，明确权益归属。最后是处理要适当，要按照法律规定，宽严轻重要适度，做到合法合情合理。
中国特色社会主义司法制度概述 司法公正 一般认为，司法公正具体体现在以下几个方面: 7.司法人员的廉洁性。恪守司法廉洁，是司法公正与司法公信的基石和防线。只有筑牢司法人员拒腐防变思想道德防线，才能促进司法人员反腐倡廉建设，才能确保公正.廉洁和高效司法，才能维护法律的权威性和统一性，才能保障维护社会公平正义的司法权威，才能使司法人员真正成为法治国家建设的生力军。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调:“依法规范司法人员与当事人.律师.特殊关系人.中介组织的接触.交往行为。严禁司法人员私下接触当事人及律师.泄露或者为其打探案情.接受吃请或者收受其财物.为律师介绍代理和辩护业务等违法违纪行为，坚决惩治司法掮客行为，防止利益输送。”为司法人员与当事人.律师交往划定了“禁区”。其明确要求:“对因违法违纪被开除公职的司法人员.吊销执业证书的律师和公证员，终身禁止从事法律职业，构成犯罪的要依法追究刑事责任。”这一“终身职业禁止”的严厉措施有利于促进司法廉洁。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》还提出:“坚决破除各种潜规则，绝不允许法外开恩，绝不允许办关系案.人情案.金钱案。坚决反对和克服特权思想.衙门作风.霸道作风，坚决反对和惩治粗暴执法.野蛮执法行为。对司法领域的腐败零容忍，坚决清除害群之马。”
中国特色社会主义司法制度概述 司法公正 一般认为，司法公正具体体现在以下几个方面: 2015年9月，最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部公布了《关于进一步规范司法人员与当事人.律师.特殊关系人.中介组织接触交往行为的若干规定》(本节以下简称《规定》)》，严禁司法人员与当事人.律师.特殊关系人.中介组织有下列接触交往行为:(1)泄露司法机关办案工作秘密或者其他依法依规不得泄露的情况；(2)为当事人推荐.介绍诉讼代理人.辩护人或者为律师.中介组织介绍案件，要求.建议或者暗示当事人更换符合代理条件的律师；(3)接受当事人.律师.特殊关系人.中介组织请客送礼或者其他利益；(4)向当事人.律师.特殊关系人.中介组织借款.租借房屋，借用交通工具.通讯工具或者其他物品；(5)在委托评估.拍卖等活动中徇私舞弊，与相关中介组织和人员恶意串通.弄虚作假.违规操作等行为；(6)司法人员与当事人.律师.特殊关系人.中介组织的其他不正当接触交往行为。
中国特色社会主义司法制度概述 司法公正 一般认为，司法公正具体体现在以下几个方面: 该《规定》要求司法人员在案件办理过程中，应当在工作场所.工作时间接待当事人.律师.特殊关系人.中介组织。因办案需要，确需与当事人.律师.特殊关系人.中介组织在非工作场所.非工作时间接触的，应依照相关规定办理审批手续并获批准。司法人员在案件办理过程中因不明情况或者其他原因在非工作时间或非工作场所接触当事人.律师.特殊关系人.中介组织的，应当在3日内向本单位纪检监察部门报告有关情况。
中国特色社会主义司法制度概述 司法效率 效率，也称“效益”，作为经济学上的概念，表达的是投入与产出.成本与收益的关系，即以最少的资源消耗取得最大的效果。效率强调对资源利用的有效性，宏观层次是指资源配置的效率，微观层次是指经济活动的效率。司法效率强调的是司法机关在司法活动中，在正确.合法的前提下，要提高办案效率，不拖延积压案件，及时审理和结案，合理利用和节约司法资源。司法效率要求司法机关和司法工作人员具备高度的责任感，对法律负责，不断改进工作，迅速及时进行司法活动，在司法.诉讼的各个具体环节都要遵守法定的时限；同时，司法程序的设计还应使当事人以最少的耗费利用诉讼制度。司法效率大致包括司法的时间效率.司法的资源利用效率和司法活动的成本效率三个方面。
中国特色社会主义司法制度概述 司法效率 司法效率与制度安排密不可分.与主体能力有直接关系，也受司法环境制约。因此，提高司法效率要求合理进行诉讼程序的制度设计，推行司法制度改革；不断提高司法人员的职业素养，勤勉敬业，改进工作作风；不断改善外部的司法环境。
中国特色社会主义司法制度概述 司法效率 我们需要认真理解和处理司洼公正与司法效率的关系。司法公正是司法永恒的目标追求，提高司法效率是适应我国社会新的形势发展的要求。在司法过程中，宜坚持“公正优先，兼顾效率”的原则。当代社会的法律和司法不仅仅要追求正义，而且还要以效率作为正义的补充。近年来，我国法院不断完善诉讼程序制度，完善审判独立制度，提高法官素质，加强司法政务管理，努力提高司法效率，建立公正.高效的审判工作机制:一是实行立审分离，繁简分流，改进简易程序；二是强化合议庭和独任审判员的作用，完善独立审判制度，提高审判的质量和效率；三是强化审限意识，严格禁止超审限审理案件；四是加强对诉讼调解工作的指导，提高诉讼调解水平；五是加强审判管理，提高司法效率。同时努力加强法官队伍职业化建设，不断提高法官素质。
中国特色社会主义司法制度概述 审判独立与检察独立 审判独立与检察独立是现代法治国家普遍承认的一项基本法律准则。
中国特色社会主义司法制度概述 审判独立与检察独立 人民法院.人民检察院依法独立公正行使审判权.检察权是保障国家法律统一正确实施的关键。这种独立性不意味着法官可以根据个人主张做决定，而是表明，他们可以自由地依法裁决——使他们的裁决违背政府或涉案的权势集团的意愿。
中国特色社会主义司法制度概述 审判独立与检察独立 保障法院公正无偏地.独立地依法作出裁判，使法院的裁判能够为参写诉讼的各方所信服和接受，使民众确立起对法律的遵守特别是对诉讼程序产生服从之情，这就在解决纠纷的同时宣示法律的权威.法院的权威和裁判的权威。审判独立廓清了司法与其他行为的界限，维护了司法权的完整性.统一性，有助于实现实体公正。审判独立意味着法官审理权和裁判权的统一，这也极大地促进了程序公正的实现。审判独立与检察独立是维护国家法制统一的需要，有利于保障民众的合法权益；是正确发挥人民法院和人民检察院专门职能的基本条件；也有利于防止特权和抵制不正之风，防止权力的滥用。
中国特色社会主义司法制度概述 审判独立与检察独立 审判独立与检察独立的核心是司法机关与国家立法机关.行政机关的分立。审判独立不仅仅包括法官的个体独立，即法官的身份独立和实质独立，它还应包括司法机关整体上的独立。同时，审判独立与检察独立还包含相对于舆论.民意的独立性。
中国特色社会主义司法制度概述 审判独立与检察独立 我国宪法和法律明确规定了审判独立与检察独立，《宪法》第131条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关.社会团体和个人的干涉。”第136条规定:“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关.社会团体和个人的干涉。”我国的《人民法院组织法》《人民检察院组织法》《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》也作了相应的规定。
中国特色社会主义司法制度概述 审判独立与检察独立 根据宪法和法律的规定，审判独立与检察独立的基本内容为:(1)国家的审判权和检察权只能分别由人民法院和人民检察院依法统一行使，其他机关.团体或个人无权行使这项权力。司法权归属于且仅归属于司法机关，司法权不得分割行使，排除其他机关行使具有司法性质的权力，也不允许在司法机关之外另设特别法庭。(2)司法机关依照法律独立行使职权，不受行政机关.社会团体和个人的干涉。行政机关等不得使用任何权力干涉司法程序。(3)司法机关在司法活动中必须依照法律规定，正确地适用法律。
中国特色社会主义司法制度概述 审判独立与检察独立 在司法过程中，坚持审判独立与检察独立原则，与司法机关坚持中国共产党的领导.坚持群众路线是一致的。人民法院.人民检察院依法独立公正行使审判权和检察权，是宪法的明确规定，是国家法律统一正确实施的法制保障，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》从完善制度人手，提出了具体的改革措施:
中国特色社会主义司法制度概述 审判独立与检察独立 人民法院.人民检察院依法独立公正行使审判权和检察权，是宪法的明确规定，是国家法律统一正确实施的法制保障，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》从完善制度人手，提出了具体的改革措施: 一是建立各级党政机关和领导干部支持法院.检察院依法独立公正行使职权的制度机制。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出:“建立领导干部干预司法活动.插手具体案件处理的记录.通报和责任追究制度。“中共中央办公厅.国务院办公厅印发的《领导干部干预司法活动.插手具体案件处理的记录.通报和责任追究规定》，强调任何领导干部都不得要求司法机关违反法定职责或法定程序处理案件，都不得要求司法机关做有碍司法公正的事情。司法机关不得执行任何领导干部违反法定职责或法定程序，有碍司法公正的要求。2015年3月26H，中央政法委员会通过了《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》要求:司法机关内部人员应当依法履行职责，严格遵守纪律，不得违反规定过问和干预其他人员正在办理的案件，不得违反规定为案件当事人转递涉案材料或者打探案情，不得以任何方式为案件当事人说情打招呼。司法机关办案人员应当恪守法律，公正司法，不徇私情。对于司法机关内部人员的干预.说情或者打探案情，应当予以拒绝；对于不依正当程序转递涉案材料或者提出其他要求的，应当告知其依照程序办理。司法机关领导干部和上级司法机关下作人员因履行领导.监督职责，需要对正在办理的案件提出指导性意见的，应当依照程序以书面形式提出，口头提出的，由办案人员记录在案。其他司法机关的工作人员因履行法定职责需要，向办案人员了解正在办理的案件有关情况的，应当依照法律程序绒者工作程序进行。
中国特色社会主义司法制度概述 审判独立与检察独立 人民法院.人民检察院依法独立公正行使审判权和检察权，是宪法的明确规定，是国家法律统一正确实施的法制保障，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》从完善制度人手，提出了具体的改革措施: 二是健全维护司法权威的法律制度。司法权威是司法机关发挥化解纠纷.定纷止争功能的重要基础。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出:“健全行政机关依法出庭应诉.支持法院受理行政案件.尊重并执行法院生效裁判的制度。完善惩戒妨碍司法机关依法行使职权.拒不执行生效裁判和决定.藐视法庭权威等违法犯罪行为的法律规定。”这有利于全社会形成维护司法权威的良好氛围。
中国特色社会主义司法制度概述 审判独立与检察独立 人民法院.人民检察院依法独立公正行使审判权和检察权，是宪法的明确规定，是国家法律统一正确实施的法制保障，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》从完善制度人手，提出了具体的改革措施: 三是建立健全司法人员履行法定职责保护机制。司法活动事关当事人权利义务分配和利益归属，事关罪与非罪。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求:“建立健全司法人员履行法定职责保护机制。非因法定事由，非经法定程序，不得将法官.检察官调离.辞退或者作出免职.降级等处分。”这有利于防止利用职权干预司法，保障和支持法官.检察官依法履行职责。
中国特色社会主义司法制度概述 司法改革 中华人民共和国成立特别是改革开放以来，中国坚持从国情出发，在继承中国传统法律文化优秀成果.借鉴人类法治文明的基础上，探索建立并不断完善中国特色社会主义司法制度，维护了社会公正，为人类法治文明作出了重要贡献。
中国特色社会主义司法制度概述 司法改革 司法改革的意义 依法治国是我们党在新的历史条件下领导人民治理国家的基本方略，建设公正高效权威的司法制度和法律职业道德第一章中国特色社会主义司法制度社会主义司法制度是依法治国的重要体现。实现国家治理体系和治理能力现代化，很重要的一个方面就是要有健全的司法制度.科学的司法权力配置.规范的司法权力运行机制。维护人民群众合法权益.维护社会公平正义.维护社会和谐稳定，法治是基本方式，司法是必要手段。深化司法体制改革，完善和发展中国特色社会主义司法制度，关系到依法治国摹本方略的全面正确实施，关系到党和国家长治久安。
中国特色社会主义司法制度概述 司法改革 司法改革的意义 我国的司法制度总体上与社会主义初级阶段的基本国情相适应，符合人民民主专政的国体和人民代表大会制度的政体。同时，随着改革开放的不断深入，特别是社会主义市场经济的发展.依法治国基本方略的全面落实和民众司法需求的H益增长，中国司法制度迫切需要改革.完善和发展。同时，随着社会主义市场经济的发展.社会矛盾的增多.人民群众民主法意识的增强，越来越多的社会矛盾和社会问题以案件形式进入司法渠道，司法工作任务日益繁重艰巨。一方面，解决司法工作发展不足的问题，需要向高素质要战斗力.向信息化要战斗力.向深化司法体制改革要战斗力。另一方面，提高司法公信力，需要从健全司法体制和工作机制上下功夫，确保司法公正.岔开.公信。
中国特色社会主义司法制度概述 司法改革 司法改革的意义 不断改革和完善中同特色社会主义司法制度，是建设公正高效权威的社会主义司法制度的基本途径。建设公正高教权威的社会主义司法制度，是中国特色丰七会主义事业的重要组成部分。从人民群众司法需求出发，以维护人民利益为根本，以促进社会和谐为主线，以加强权力监督制约为重点，紧紧抓住影响司法公正.制约司法能力的关键环节，进一步解决体制性.机制性.保障性障碍，优化司法职权配置，规范司法行为，建立公正商效权威的社会主义司法制度，为保障社会主义市场经济体制顺利运行，为中国特色社会主义事业提供坚强可靠的司法保障和和谐稳定的社会环境。
中国特色社会主义司法制度概述 司法改革 司法改革的意义 习近平总书记在2014年1月中央政法工作会议上指出:“司法体制改革是政治体制改革的重要组成部分，对推进国家治理体系和治理能力现代化其有十分重要的意义。要加强领导.协力推动.务求实效，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，更好坚持党的领导.更好发挥我国司法制度的特色.更好促进社会公平正义。”
中国特色社会主义司法制度概述 司法改革 司法改革的目标和任务 司法改革要立足于社会主义初级阶段的基本国情，这是我们推进司法体制机制改革.谋划司法发展完善的根本依据釉要求。要深入研究.大胆继承中国传统法律文化和司法制度中的优秀成果，大力弘扬我国法律实践历史进程中积累的宝贵司法经验，同时注重借搽国外的有益经验，特别是注重研究借鉴新时期国外司法体制的新发展和新理念。
中国特色社会主义司法制度概述 司法改革 司法改革的目标和任务 司法改革要以满足人民的司法需求为根本出发点，围绕解决人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之问的矛盾而展开。司法体制机制改革要坚持群众路线，充分尊重人民群众的知情权.参与权.表达权和监督权，充分倾听人民群众呼声，真正体现人民群众意愿；要注重改革实效+着眼于解决司法实践中影响司法公正的突出问题，着眼于最大限度地满足人民群众的司法需求。始终坚持改革的效果南人民群众来评价，改革的成果由人民群众共享。
中国特色社会主义司法制度概述 司法改革 司法改革的目标和任务 中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，进一步明确了深化司法体制改革的目标是“深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权箍，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确规定了司法体制改革的三大任务:确保依法独立公正行使审判权检察权.矬全司法权力运行机制和完善人权司法保障制度。党的十九大报告提出，深化司法体制综合配套改革，全面落实司法责任制，努力让人民群众在每一个司法案件感受到公平公正。
中国特色社会主义司法制度概述 司法改革 司法改革的措施 着眼于保证公正司法.提高司法公信力，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了一系列完善司法管理体制和司法权力运行机制的重大改革措施，具体如下:
中国特色社会主义司法制度概述 司法改革 司法改革的措施 着眼于保证公正司法.提高司法公信力，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了一系列完善司法管理体制和司法权力运行机制的重大改革措施，具体如下: 通过司法改革，中国特色社会主义司法制度不断完善。司法改革促进了司法机关严格.公正.文明.廉洁执法，推动了我园司法工作和司法队伍建设的科学发展，赢得了公众的认可与支持。司法改革是我国政治体制改革的重要组成部分，是中国特色社会主义司法制度的自我完善和发展，是一项长期而艰巨的任务，还将随着经济社会的发展而逐步深化。
中国特色社会主义司法制度概述 国家统一法律职业资格考试 建立司法考试制度，实施国家统一考试，选拔优秀人才成为法律共同体的成员，这是大多数国家的通行做法。西方国家中，美国.英国等国，法官.检察官主要从律师中选拔产生，因而律师资格考试实为司法考试。日本.德国等国实行统一的国家司法考试制度。各国都根据自己的情况具体规定了考试的资格.条件.内容等。我国古代审判官的选拔，以科举考试为正途。此外，还有直接由皇帝任命(特简)，官吏推.举，地方官荐举贤能廉洁有德之士.捐纳等方式。近代变法维新后，通过《法官初试暂行条例》(1930年).《考试法》(1933年).《法院组织法》(1935年)等法律，建立了司法考试制度。
中国特色社会主义司法制度概述 国家统一法律职业资格考试 中华人民共和国成立后，没有建立法律职业资格考试制度。1986年，我国进行了首次律师资格考试；1996年，司法部棍据修改后的《律师法》制定颁布了《律师资格全国统一考试办法》。1995年起，根据《法官法》《检察官法》的规定，我国进行了初任法官考试.初任检察官考试。为进一步加强司法队伍建设.促进公正司法.推进依法治国，2001年6月第九届全国人大常委会第二十二次会议作出关于修改《法官法》《检察官法》的决定，2001年12月第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议作出关于修改《律师法》的决定，规定初任法官.初任检察官和取得律师资格必须通过国家统一司法考试；2005年修改的《公证法》明确规定，担任公证员需通过司法考试，取得法律职业资格。
中国特色社会主义司法制度概述 国家统一法律职业资格考试 根据《国家司法考试实施办法》的规定，国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试，初任法官.初任检察官.申请律师执业和担任公证员必须通过国家司法考试，取得法律职业资格。法律.行政法规另有规定的除外。国家司法考试应当公平.公正。司法部会同最高人民法院.最高人民检察院组成国家司法考试协调委员会，就国家司法考试的重大事项进行协商。国家司法考试工作由司法部负责实施。
中国特色社会主义司法制度概述 国家统一法律职业资格考试 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定:完善法律职业准人制度，健全国家统一法律职业资格考试制度，建立法律职业人员统一职前培训制度。2015年中央政法工作会议提出，将司法考试制度改革为国家统一法律职业资格考试制度，改革考试内容，将法律职业立场.伦理.技能纳入考试范嗣。2015年9月30日，中共中央办公厅.国务院办公厅印发了《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》，将司法考试制度调整为国家统一法律职业资格考试制度，提出担任法官.检察官.律师.公证员.法律顾问.仲裁员(法律类)及政府部门中从事行政处罚决窟审核.行政复议.行政裁决的人员，应当取得国家统一法律职业资格；将国家司法考试协调委员会调整为国家统一法律资格考试协调委员会，由其负责对国家统一法律资格考试制度的设计.改革及合格标准的确定等项工作；建立法律职业人员统一职前培训制度；完善统一法律职业资格管理制度。2017年9月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改(中华人民共和国法官法)等八部法律的决定》，对《法官法》《检察官法》《公务员法》《律师法》《公证法》《仲裁法》《行政复议法》《行政处罚法》等法律的有关条款进行修改，自2018年1月1日起施行。这一修改规定初任法官.检察官采用考试.考核的办法，按照德才兼备的标准，从通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格并且具备法官.检察官条件的人员中择优提出人选；国家对初任法官.检察官实行统一法律职业资格考试制度，由国务院司法行政部门商最高人民法院。最高人民检察院等有关部门组织实施。国家对行政机关中初次从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决.法律顾问的公务员实行统一法律职业资格考试制度，由国务院司法行政部门商有关部门组织实施。中请律师执业应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。担任公证员应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。法律类仲裁员应当符合的条件之一为通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，从事仲裁工作满8年。
中国特色社会主义司法制度概述 国家统一法律职业资格考试 2018年1月，司法部牵头成立了国家统一法律职业资格考试协调委员会(职前培训指导委员会)，南其负责对国家统一法律职业资格考试制度的设计.改革及合格标准的确定等项工作。《国家统一法律职业资格考试实施办法》对国家统一法律职业资格考试的考试组织.报名条件.考试内容和方式.资格管理.违纪处理等进行了规定。这表明，我国从2018年开始正式实施同家统一法律职业资格考试制度。
中国特色社会主义司法制度概述 国家统一法律职业资格考试 因此，我国的国家统一法律职业资格考试制度经历了由无到有.由律师资格考试到国家司法考试，再到国家统一法律职业资格考试的发展过程。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 随着“依法治国，建设社会主义法治国家”治国方略的实施，法律职业日益成为我国社会最热门的职业之一。法律职业作为一种高度专业化的职业，在长期的发展过程中，形成了一整套包括法律思想.学术流派.价值标准和各种制度规定在内的法律知识体系，以及从事法律职业必须具备的高度专业化的法律思维.法雒意识.法律语言.法律方法.法律解释.法律推理.法律信仰和法律伦理等。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 法律职业人员是指具有共同的政治素养.业务能力.职业伦理和从业资格要求，专门从事立法.执法.司法.法律服务和法律教育研究等工作的职业群体。法律职业是以法官.检察官.律师.法学家为核心的人员所组成的特殊的社会群体，他们受过专门的法学教育.具有较高的法律知识水准.掌握法律职业技能.具有法律职业伦理。美国法学家庞德明确地将法律职业定义为一群人从事一种有学问修养的艺术共同发挥替公众服务的精神；虽然附带地以它谋生但仍不失其替公众服务的宗旨。德国学者马克斯·韦伯则认为法律共同体是由某种共同的特质维持或形成的其成员间因共识而达成协议的群体，其特征是具有同质性。与这种基于职业的特定内涵和特定要求而逐步形成的法律职业相适应的是专门从事这一职业的法律人(法律家.法律职业共同体)和法律人才培养体制。法律职业分工和职业结构的形成及其演变，主要是由社会发展阶段和社会形态决定的，同时，也是随社会分工的发展和人力资本理论的广泛运用逐步发展而来的。在我国，法律职业主要是指担任法官.检察官.律师.公证员.法律顾问.仲裁员(法律类)及政府部门中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的人员。此外，还包括从事法律法规起草的立法工作者.其他行政执法人员.法学教育研究工作着等。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 法律职业具有区别于其他职业的特征。国外有学者把法律职业的特征概括为:(1)职业人员的技能以系统的理论知识为基础，而不仅仅根据特殊技术的训练；(2)职业人员对他们的工作有相当大的自主性；(3)职业人员形成联合体，它调整职业内部事务+对外则代表职业人员的利益；(4)加入一个职业，受到现成员的认真审查，要成为一个职业成员往往要参加职业考试，获得许可证，得到头衔，这个过程受到有关组织的调整；(5)职业拥有道德法典，要求其所有成员遵守它，违反者将可能被开除该职业。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 关于法律职业的特征，有学者认为包括学识性.独立性.同质性.组织性.规范化和垄断性。一般认为，法律职业具有政治性.法律性.行业性等特征。同时，需要注意到法律职业的专业属性。法律职业的专业性很强，每个法律专业人员都应该具备一定的资格条件。法律职业的专业性是法律职业的高层次的重要因素。法官.检察官.律师.公证员等属于法律的实践人员，其专业水平的高低与职业道德水平的高低是密切联系的。因此，法律职业的专业属性对于法律职业道德的影响具有十分重要昀积极意义。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 在当代中国，走中周特色社会主义法治道路，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，是中同社会和法律发展的必然，形成法律职业共同体正成为我国法治国家建设.法治社会生活的内在要求，有深刻而重要的现实意义。法律职业共同体是具有共同的政治素养.业务能力.职业伦理和从业资格要求，专门从事立法.执法.司法.法律服务和法律教育研究等工作的职业群体。法律职业共同体是基于职业的特定内涵和特定要求而逐步形成的。它必须经过专门法律教育和职业训练，是具有同一的法律知识背景.模式化思维方式.共同法律语言的知识共同体；它以从事法律事务为本，是有共同的职业利益和范围，并努力维护职业共同利益的利益共同体；其成员间通过长期对法治事业的参与和投入，达成了职业伦理共识，是精神上高度统一的信仰共同体。法律职业共同体的特征具有同质性，职业道德的传承是其重要特征；法律职业共同体虽然以法律职业为谋生手段，但仍强调其公共服务的精神。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 由于法律职业的社会功能和专业性，各个国家都详细规定了法官.检察官.律师的职业准入条件，对担任法官的要求尤其较高。各国对法律职业人员的年龄，学历.经验等进行了明确.具体的规定。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 我国对法律职业人员的任职条件经历了一个发展过程，要求不断提高。1995年2月，第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的我国第一部《法官法》和《检察官法》，对法官.检察官的任职条件作了明确规定。2001年6月，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议对《法官法》《检察官法》进行修改，提高了法官.检察官任职条件中的学历条件(其他条件未作修改)。2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改(中华人民共和国律师法)的决定》。据此，从2001年开始，我国法官.检察官任职的学历条件和律师资格的学历条件必须达到大学本科毕业以上。按照2005年8月28日第十届全闽人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《公证法》第18条的规定，从2005年开始，我国公证员资格的学历条件必须达到大学本科毕业以上。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 根据《法官法》《检察官法》《公务员法》《律师法》《公证法》《仲裁法》《行政复议法》《行政处罚法》，我国建立国家统一法律职业资格考试制度。初任法官.初任检察官，申请律师执业和担任公证员，初次担任法律顾问和仲裁员(法律类)，以及行政机关中初次从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员，应当通过国家统一法律职业资格考试，取得法律职业资格。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 需要指出的是，作为依法履行公职.纳入国家行政编制.由国家财政负担工资福利的工作人员之一的法官.检察官和行政机关中初次从事行政处罚决定审核.行政复泌.行政裁决和担任法律顾问的公务员，还要遵守公务员法等法律.法规。《公务员法》规定的公务员的条件.义务与权利.考核.奖励.惩戒.工资福利保险.辞职辞退.退休.法律责任等，除有特别规定之外，也适用于法官.检察官。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 随着法制建设的不断推进，我闽法律职业的职业化.专业化程度在不断增强，法律职业人员的素质正逐渐提高。越来越多的高素质的优秀人才经过考试成为法律职业人员.形成法律职业共同体，为实现司法公正.建设法治国家和法治社会奠定了良好的人才基础。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 十.法律职业道德
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 法律职业道德的概念和特征 道德涉及人们对自然.社会的认识和内化，是一个融规范.政治.信仰.策略为一体的综合概念。道德是生活在一定物质生活条件的人们关于善与恶.正义与非正义.光荣与耻辱.公正与偏私等观念.原则和规范的总和。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 法律职业道德的概念和特征 随着职业的分化.发展和成熟，便逐渐形成了职业道德。职业道德是在职业范围内形成的比较稳定的道德观念.行为规范和习惯的总和。职业道德是一般道德在职业行为中的反映，是社会分工和生产发展的产物。职业道德是人们在职业实践活动中形成的规范，体现职业活动的客观要求。职业道德既是本行业人员在职业活动中的行为规范，又是行业对社会所负的道德责任和义务。我国《公民道德建设实施纲要》提出了职业道德的主要内容为爱岗敬业.诚实守信.办事公道.服务群众.奉献社会。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 法律职业道德的概念和特征 所谓法律职业道德，是指法官.检察官.律师.公证员.法律类仲裁员.法律顾问和行政机关巾从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员等法律职业人员在进行法律职业活动过程中，所应遵循的符合法律职业要求的心理意识.行为准则和行为规范的总和。美国法学家伯尔曼在《法律与革命》中将法律职业道德的传承作为法律职业共同体的一个重要特征。法律职业道德对于维护法律职业声誉.发挥法律功能和提高全社会的道德水平具有积极意义。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 法律职业道德的概念和特征 由于法律职业的特殊性，因此法律职业道德具有不同于一般职业道德的特征:(1)职业性。法律职业道德的内容与法律职业实践活动紧密相连，反映着法律职业活动对从业人员行为的道德要求。法律职业道德规范法律职业从业人员的职业行为，在特定的职业范罔内发挥作用。(2)实践性。法律职业行为过程，就是法律职业实践过程，只有在法律实践过程中，才能体现出法律职业道德的水准。法律职业道德作用是调整法律职业关系，对从业人员的法律职业活动中的具体行为进行规范。(3)正式性。法律职业道德的表现形式较为正式，除了一般职业道德的规章制度.工作守则.服务公约.劳动规程.行为须知等表现形式以外，还通过法律.法规.规范性文件等形式表现出来。(4)更高性。法律为调整社会关系的主要规范，在社会中负有分配社会资源.维持社会秩序.解决社会冲突.实现社会正义的功能，因而要求法律职业人员具有更高的法律职业道德水准，要求较为明确，法律职业道德的约束力和强制力也更为明显。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 法律职业道德的概念和特征 我国最高人民法院发布了《法官职业道德基本准则》《法官行为规范》《人民法院文明用语基本规范》《人民法院工作人员处分条例》，最高人民检察院发布了《检察官职业道德基本准则》《检察官职业行为基本规范(试行)》《检察机关文明用语基本规范》，中华全国律师协会发布了《律师执业行为规范》《律师职业道德基本准则》，中国公证协会发布了《公证员职业道德基本准则》，周务院发布了《行政机关公务员处分条例》等，对法律职业道德进行了较为具体的规定。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 法律职业道德的概念和特征 法律职业道德教育的途径和方法，主要包括提高法律职业人员道德认识.确立法律职业人员道德信念.陶冶法律职业人员道德情感.锻炼法律职业人员道德意志.养成法律职业人员道德习惯等方面。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 法律职业道德的基本原则 职业道德的基本原则是指最根本的职业道德规范。它是从业人员进行职业活动时，应该遵守的具体职业道德行为规范中所体现的价值方针的高度概括，在职业道德体系中处于统帅的地位，起着职业道德活的灵魂的作用。职业道德原则的贯彻，可以赋予每个具体的道德行为以不同的社会属性，赋予外观相似的行为以不同的灵魂。职业道德原则不仅是从业人员进行职业活动的根本指导思想，而且也是对每个从业人员的职业行为进行职业道德评价的最高标准。法律职业道德的基本原则是指作为法律职业道德规范基础或本源的根本准则。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 法律职业道德的基本原则 党的十八大倡导富强.民主.文明.和谐，倡导自由.平等.公正.法治，倡导爱国.敬业.减信.友善，积极培育和践行社会主义核心价值观。富强.民主.文明.和谐是国家层面的价值目标，自由.平等.公正.法治是社会层面的价值取向，爱国.敬业.诚信.友善是公民个人层面的价值准则。“富强.民主.文明.和谐”是我国社会主义现代化国家的建设目标；“自由.平等.公正.法治”反映了中国特色社会主义的基本属性；“爱国.敬业.诚信.友善”是公民基本道德规范，是从个人行为层面对社会主义核心价值观基本理念的凝练。它覆盖社会道德生活的各个领域，是公民必须恪守的基本道德准则，也是评价公民道德行为选抒的基本价值标准。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 法律职业道德的基本原则 为践行公民基本道德规范，根据有关法律.法规和规范性文件，规范我国法律职业人员的职业行为，我国法律职业道德的基本原则主要包括:忠于党.忠于国家.忠于人民.忠于法律；以事实为根据，以法律为准绳；严明纪律，保守秘密；互相尊重，相互配合；恪尽职守，勤勉尽责；清正廉洁，遵纪守法。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 法律职业道德的基本原则 1.忠于党.忠于国家.忠于人民.忠于法律。法律是人民意志的体现，法律职业人员应当忠于党.忠于国家.忠于人民.忠于法律，忠诚法律职业，模范遵守法律，严格执行法律，自觉维护宪法和法律的权威和尊严。法律职业人员的权力和权利来自于人民，必须对人民负责。法律职业人员应当把忠于党.忠于国家.忠于人民.忠于法律作为必须遵循的首要原则。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 法律职业道德的基本原则 2.以事实为根据，以法律为准绳。这是当代中国法律适用的基本原则，也是我国司法工作实践的科学总结，它是辩证唯物主义在我国法制建设中的具体体现和运用。以事实为根据，是指司法机关和司法人员审理一切案件时，必须以正据证明的案件的客观事实为依据，而不能以主观想象.主观分析和判断作依据，把案件的审理和判决建立在符合客观事实的基础上。以法律为准绳，是指审理案件要以法律为标准和尺度，严格按照法律规定办辜。以事实为根据，以法律为准绳，是一个完整统一不可分割的适用原则。以事实为根据是正确适用法律的基础和前提，以法律为准绳是正确处理案件的有力保障。法律职业人员在执业过程中需要完整的理解和执行这一基本原则。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 法律职业道德的基本原则 3.严明纪律，保守秘密。法律职业人员在司法活动中应当遵守纪律，保守国家秘密和司法工作秘密。最高人民法院制定的《法官职业道德基本准则》《人民法院工作人员处分条例》，最高人民检察院制定的《检察官职业道德基本准则》《检察人员纪律处分条例》，司法部制定的《律师执业管理办法》《公证员执业管理办法》《中国国际经济贸易仲裁委员会.中国海事仲裁员委员会仲裁员守则》等，全面.具体地规定了法官.检察官.律师.公证员.法律类仲裁员.法律顾问和行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员应当遵守的职业纪律。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 法律职业道德的基本原则 同时，《法官法》第7条第6项规定，法官应当保守国家秘密或审判工作秘密。《检察官法》第8条第5项规定，检察官应当保守国家秘密和检察工作秘密。《律师法》第38条规定，律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密.商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全.公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 法律职业道德的基本原则 4.互相尊重，相互配合。虽然分工不同，但公正是法棹职业人员的共同价值追求，是司法工作的生命线。司法机关依法独立行使职权，但同时应处理好司法机关与权力机关.上级部门的关系，处理好公.检.法等机关分工负责互相配合.互相制约的关系，处理好与律师的关系，坚持互相尊重，相互配合。为优化司法职权配置，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出:“健全公安机关.检察机关.审判机关.司法行政机关各司其职，侦查权.检察权.审判权.执行权相互配合.相互制约的体制机制。”《法官职业道德基本准则》第22条规定，法官应当尊重当事人和其他诉讼参与人的人格尊严，避免盛气凌人.“冷硬横推”等不良作风；尊重律师，依法保障律师参与诉讼活动的权利。第24条也规定，坚持文明司法，遵守司法礼仪，在履行职责过程中行为规范.若装得体.语言文明.态度平和，保持良好的职业修养和司法作风。法官应当尊重当事人和其他诉讼参与人发表的意见:除非因维护法庭秩序和庭审的需要，开庭时不得随意打断或者制止当事人和其他诉讼参与人的发言；使用规范.准确.文明的语言，不得对当事人或其他诉讼参与人有任何不公的训诫和不恰当的言辞。《律师执业行为规范》也规定，律师应遵守法庭.仲裁庭纪律。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 法律职业道德的基本原则 5.恪尽职守，勤勉尽责。法律职业人员应当热爱法律职业，安心工作.热爱工作.献身法律职业；珍惜职业荣誉，坚持职业操守，恪守职业良知，以恭敬.严肃的态度对待自己的职业，对本职工作一丝不苟.尽心尽力.忠于职守.精研业务，保持良好的职业修养。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 法律职业道德的基本原则 6.清正廉洁，遵纪守法。法律职业人员应当树立正确的权力观.地位观.利益观。坚守廉洁底线，切实做到自重.自省.自警.自励，清白做人.干净做事，永葆清正廉明.无私奉献的本色。法律职业人员要强化廉洁从业观念，常修为政之德.常思贪欲之害.常怀律己之心，不接受案件当事人及相关人员的请客送礼，不利用职务便利或者法律职业人员身份谋取不正当利益，杜绝以权谋私.贪赃枉法行为。法律职业人员应当自觉遵守法律职业道德，在本职工作和业外活动中严格要求自己，维护法律职业形象和司法公信力。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 法律职业道德的基本原则 总之，法律职业人员应当强化职业道德观念，始终保持高尚的职业追求，自觉养成良好的职业操守，模范遵守道德准则，坚守职业道德底线。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 法律职业道德的基本原则 在实践中，只有选择合适的内化途径和适当的内化方法才能够使法律职业者将法律职业道德规范融人法律职业精神中。法律职业者作为法律执业内化的主体，就应该有意识地将被动学习与主动学习结合起米。不仅通过学校等教育机构学习法律职业道德的基本知识，还应该主动通过在职业过程中对典范的观察，去学习和感悟法律职业道德对于法律职业的价值。法律职业的整体状况以及与法律职业相关的制度构成了法律职业形成和发展的内环境。法律职业的相关机构有责任完善和加强法律职业内环境的建设，这将极大地促进法律职业者的道德内化。
中国特色社会主义司法制度概述 法律职业 法律职业道德的基本原则 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调，全面推进依法治国，必须大力提高法瀹工作队伍思想政治素质.业务工作能力.职业道德水准，着力建设一支忠于党.忠于国家.忠于人民.忠于法律的社会主义法治工作队伍，为加快建设社会主义法治国家提供强有力的组织和人才保障。
审判制度 审判制度概述 审判制度的概念和特征 审判制度是指国家审判机关运用法律，处理诉讼案件和非诉事件的制度，包括审判机关的性质.任务.职权.组织体系.活动原则和工作制度，审判组织.审级制度.审判方式等方面的法律规范。从主体角度认识，审判制度也可称为法院制度。
审判制度 审判制度概述 审判制度的概念和特征 由于诉讼.审判的核心地位，审判制度成为一国主要的司法制度，审判最直接鲜明地反映了司法的本质特性。
审判制度 审判制度概述 审判制度的概念和特征 从历史上看，审判制度经历了不断发展.完善的过程；同时，不同国家和地区的审判制度与其政治.经济.文化.传统等相适应而各有特点。
审判制度 审判制度概述 审判制度的概念和特征 我国的审判制度由《宪法》《人民法院组织法》《法官法》，以及《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等进行了规定，沙及人民法院的性质.任务.设置.审判组织.审判原则.审判程序等方面内容，从而保障审判活动的顺利进行，规范法院的司法行为。
审判制度 审判制度概述 审判制度的概念和特征 我国审判制度的特征主要表现在以下几方面:(1)我国是工人阶级领导的.以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家，根本政治制度为人民代表大会制度。《宪法》第3条第3款明确规定:“国家行政机关.监察机关.审判机关.检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”因此，人民法院由国家权力机关产生并受其监督。这体现了我国审判制度的政治性.人民性特征。(2)我国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家；中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性.积极性的原则。为此《宪法》《人民法院组织法》，以及《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等均规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关.社会团体和个人的干涉；最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。人民法院统一设立并独立行使审判权体现了我国审判制度的统一性.单一性特征。(3)我国《人民法院组织法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》筹法律确立了以事实为根据.以法律为准绳的审判原则.专门机关与群众路线相结合的审判原则以及人民陪审员制度.法院调解制度.死刑复核制度和审判监督制度等具有中国特色的审判原则和制度。这体现了我国审判制度的民族性.特殊性特征。
审判制度 审判制度概述 审判制度的概念和特征 随着社会的发展，我们应当从以下方面完善审判制度:坚持司法公正，注重程序公正与实体公正相统一；坚持司法效率，注重实现诉讼效益最大化；坚持司法权威，注重维护既判效力:坚持司法为民，注重方便群众诉讼；坚持司法民主，注重维护当事人诉讼权利；坚持司法公开，注重向觉接受监督；坚持司法和谐，注重创建和谐的诉讼秩序；坚持司法统一，注重正确行使自由裁培权=这些方面真切反映了人民群众的现实司法需求，反映了经济社会发展和构建社会主义和谐社会对人民司法的客观要求，是对所有领域审判制度的总体要求。
审判制度 审判制度概述 审判制度的概念和特征 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出:完善司法体制，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点。完善刑罚执行制度，统一刑罚执行体制。改革司法机关人财物管理体制，探索实行法院.检察院司法行政事务管理权和审判权.检察权相分离。完善人民法院的司法责任制，必须以严格的审判责任制为核心，以科学的审判权力运行机制为前提，以明晰的审判组织权限和审判人员职责为基础，以有效的审判管理和监督制度为保障，让审理者裁判.由裁判者负责，确保人民法院依法独立公正行使审判权。为完善人民法院的司法责任制，2015年9月21日最高人民法院发布了《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》，2017年7月31日最高人民法院印发《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》，对最高人民法院推行司法责任制的基本原则.审判组织与审判人员.审判流程.审判监督与管理等内容作出规定。
审判制度 审判制度概述 (二)审判制度的基本原则与主要审判制度
审判制度 审判制度概述 审判制度的基本原则与主要审判制度 我国的《人民法院组织法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律规定了在刑事审判.民事审判和行政审判巾都需要遵循的主要审判制度和基本原则。
审判制度 审判制度概述 审判制度的基本原则与主要审判制度 1.审判制度的基本原则如下: 特别值得注意的是，保护人权是我国宪法中非常重要的法律理念，修改后的《刑事诉讼法》充分体现了这一重要理念，较好地处理了惩治犯罪和保护人权的关系，将“尊重和保障人权”写入总则第2条，突出保障基本人权在刑事诉讼过程中的重要性，并在多项具体规定中贯彻这一原则。这在一定程度上防止和遏制了刑讯逼供的发生，能有效保障无罪的人不受刑事追究，保证公民的诉讼权利。
审判制度 审判制度概述 审判制度的基本原则与主要审判制度 1.审判制度的基本原则如下: 2.主要审判制度。
审判制度 审判制度概述 审判制度的基本原则与主要审判制度 1.审判制度的基本原则如下: 审判制度是由国家确立的人民法院进行审判活动所必须遵循的基本规则和程序，即法院在市判案件时应陔遵守的规程和准则，包括审判组织和审判活动等方面的法律制度。建立和实施审判制度旨在实现审判活动的科学化和规范化，以保证审判公正，提高审判效率。根据《人民法院组织法》和三大诉讼法的规定，我国的主要审判制度有两审终审制度.审判公开制度.人民陪审员制度.审判监督制度等。
审判制度 审判制度概述 审判制度的基本原则与主要审判制度 1.审判制度的基本原则如下: 两审终审制度，是指一个案件经过两级人民法院审理即告终结的法律制度。
审判制度 审判制度概述 审判制度的基本原则与主要审判制度 1.审判制度的基本原则如下: 审判公开制度，是指除非法律另有规定，法院审判案件应当公开进行，除休庭评议这个程序是秘密进行的以外，其他审判程序，包括宣布开庭.法庭渊查.法庭辩论.被告人最后陈述和宣告判决，均公开进行。
审判制度 审判制度概述 审判制度的基本原则与主要审判制度 1.审判制度的基本原则如下: 人民陪审员制度是我国陪审制度的一种类型。人民陪审员制度是我国法律规定的由审判员和人民陪审员组成台议庭对案件共同进行审判的一项制度。为保障人民群众参与司法，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出:完善人民陪审员制度，保障公民陪审权利，扩大参审范围，完善随机抽选方式，提高人民陪审制度公信度。逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。2015午5月20日，最高人民法院.司法部印发《人民陪审员制度改革试点方案》，主要内容包括改革人民陪审员选任条件.完善人民陪审员选任程序.扩大人民陪审员参审范围.完善人民陪审员参审案件机制.探索人民陪审员参审案件职权改革.完善人民陪审员的退-和惩戒机制.完善人民陪审员履职保障制度。同时，最高人民法院.司法部根据《人民陪审员制度改革试点方案》，结合工作实际，制定仅适用于北京.河北.黑龙江.江苏.福建.山东.河南.广西.重庆.陕西10个省(自治区.直辖市)的试点法院的《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》和《人民陪审员宣誓规定(试行)》。
审判制度 审判制度概述 审判制度的基本原则与主要审判制度 1.审判制度的基本原则如下: 审判监督制度，又称再审制度，是指人民法院对已经发生法律效力的判决和裁定依法重新审判的一种特殊市判制度。
审判制度 审判机关 我国的审判机关为人民法院，我国《宪法》《人民法院组织法》，以及《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等规定了人民法院的性质和任务.人民法院的设置和职权.人民法院的业务机构.审判组织等内容。
审判制度 审判机关 人民法院是国家的审判机关，行使审判权，承担刑事审判.民事审判.行政审判.国家赔偿审判.强制执行等职责。
审判制度 审判机关 我国人民法院由地方各级人民法院.军事法院等专门人民法院棚最高人民法院组成。其中，地方各级人民法院分为基层人民法院.中级人民法院和高级人民法院；专门人民法院包括军事法院.海事法院和铁路运输法院等。改革开放之初，人民法院主要是按照行政区划和某些部门管理的需要设置的，如设置地方各级人民法院和林业.铁蹄.农垦等法院。随着经济社会的发展和解决纠纷的需要，按照解决纠纷要求设置的法院不断产生，逐步增设了海事法院.开发区法院.保税区法院等，有的地方还突破了以行政IX划设拦法院的做法。同时，各基层人民法院还普遍设置了派出的人民法庭，大大方便了民众诉讼。按照《中共中央关于全面推进依法治周若干重大问题的决定》，我国将更加明确司法机关内部各层级权限，健全内部监督制约机制；完善审级制度，一审重在解决事实认定和法律适坩，二审重在解决事实法律争议.实现二审终审，再审重在解决依法纠错.维护裁判权威。
审判制度 审判机关 目前，我国各级人民法院均分别设置立案.刑事审判.民事审判.行政审判.国家赔偿.审判监督.执行等业务机构，部分中.基层人民法院还根据当地审判工作需要设立了少年审判.劳动争议.环境保护.知识产权等专门审判业务机构。
审判制度 审判机关 审判组织为法院审判诉讼案件的组织形式，它代表人民法院对案件进行审理相裁判。审判组织具有如下特征:(1)审判组织具有代表人民法院的资格；(2)审判组织具有审理案件的权力。根据《人民法院组织法》和《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》的规定，人民法院的审判组织有独任庭.合议庭和审判委员会三种。
审判制度 审判机关 近年来，人民法院严格履行宪法和法律赋予的职责，大力加强审判.执行工作和自身建设，各项工作取得新进展。目前，中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设.政治建设.文化建设.社会建设以及生态文明建设的各个方面实现了有法可依，加强和改进人民法院工作，全面提高法院队伍素质，切实保障宪法和法律的有效实施，就显得更加重要.更加突出。面对新形势，人民法院工作中还存在不少问题和困难:一是确保人民法院依法独立公正行使审判权的体制还不够健全，司法体制改革有待进一步深化。二是推进司法公开.弘扬司法民主.确保司法公正等方面与人民群众的要求还有差距，相关工作机制有待进一步完善。三是一些地方存在的诉讼难.执行难问题尚未从根本上得到有效解决。四是一些法官司法能力不强，处理新类型及复杂疑难案件的水平不高；有的法官司法作风不正，司法行为不规范，工作方法简单；极少数法官徇私舞弊，贪赃枉法，严重损害人民法院形象和司法公信力。五是基层基础工作仍然存在不少困难，一些法院人才流失.法官断层问题严重，司法环境有待进一步改善。为此，人民法院将立足自身，积极争取各有关方面的支持，尽聂大努力解决这些问题和困难。今后，人民法院要为保持经济长期平稳较快发展提供司法保障，要努力维护社会和谐稳定，要切实维护人民群众合法权益，要健全完善更加科学的司法体制和工作机制，要全面提高法院队伍素质，要更加重视加强人民法院基层基础工作。人民法院将进一步落实司法公开.司法民主和司法为民措施，着力为经济社会发展提供更加有力的司法保障，努力让司法改革成果切实惠及人民群众。
审判制度 法官 根据《法官法》的规定，法官是依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院.地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长.副院长.审判委员会委员.庭长.副庭长.审判长和助理审判员。
审判制度 法官 我国正努力建设法官队伍的正规化.专业化.职业化。2002年7月18日，最高人民法院发布了《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》。2011年6月22日摄高人民法院发布了《全国法院人才队伍建设规划纲要(2010—2020年)》，为人民法院今后一个时期人才队伍建设指明了方向。该文件明确提出，要扩大法院人才队伍总量，到2015年，法院人才队伍新增82000人左右，力争使全国法院各类人才总量规模达到40万人；到2020年，再增加65000人友右。力争使全国法院各类人才总量规模达到50万人。要调整和优化人才队伍结构，到2015年+全国法院具有大学本科及以上学历的各类人员占法院人员总数的80%以上，其中，东部.中部和西部地区法院分别达到85%.80%.75%以上。到2020年，全国法院具有大学本科及以上学历的各类人员占法院人员总数的85%以上，其中，东部.中部和西部地区法院分别达到90%.85%和80%以上。2013年10月8日最高人民法院印发了《关于新形势下进一步加强人民法院队伍建设的若干意见》，提出以推进正规化.专业化.职业化建设为方向，进一步深化干部人事制度改革，走内涵式发展道路，全面提高队伍建设科学化水平，努力打造一支政治坚定.能力过硬.作风优良.公正廉洁的高素质法院队伍。2017年10月25日中共中央办公厅发布了《关于加强法官检察官正规化专业化职业化建设全面落实司法责任制的意见》，提出加强正规化建设，打造对党忠诚队伍；实施员额制，建设专业化队伍；落实责任制，规范司法权力运行；强化监格制约，提升司法公信力；健全保障机制，提高职业化水平。
审判制度 法官 法官为司法机构巾审判人员的通称，是司法权的具体执行者。在不同法系中法官的角色不尽相同，但要求都是不偏不倚.不受他人影响或掣肘.大公无私地根据法律判案。法官的基本职责是参加合议庭审判案件或者独任审判案件。审判案件足指法官依照法律的规定，通过对案件的审理，以查明案件事实，并适用法律以作出判决的活动。法官除了依法参加合议庭审判案件或者独任审判案件以外，还必须依法审查起诉以决定是否立案；依法裁定予以减刑.假释；依法裁定采取诉前保全或者先予执行措施；依法裁定采取诉讼保全措施；依法对妨害诉讼者决定给予强制措施；依法解决下级法院之问管辖权争议；依法指导下级法院工作；依法向有关单位提出司法建议等。同时必须办理下列事项:(1)处理不需要开庭审理的民事纠纷和轻微的刑事案件；(2)指导人民调解委员会的工作。“徒法不足以自行”，要解决各类纠纷.实现司法审判的公正和高技，法官具有关键性的作用。
审判制度 法官 我国法律规定了法官的条件与任免.法官的权利与义务.法官的考核与培训.法官的等级.法官的奖励和惩戒.法官的辞职与辞退.法官的保障与退休等。
审判制度 法官 法官的条件和任免 担任法官必须具备的条件大致包括一般条件.禁止条件.限制条件三方面，如下所示:
审判制度 法官 法官的条件和任免 担任法官必须具备的条件大致包括一般条件.禁止条件.限制条件三方面，如下所示: 关于法官职务的任免，依照宪法和法律规定的任免权限和程序办理。《宪法》《法官法》规定，最高人民法院院长由全同人民代表大会选举和罢免，副院长.审判委员会委员.庭长.副庭长和审判员由最高人民法院院长提请全国人民代表大会常务委员会任免。地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举和罢免，副院长.审判委员会委员.庭长.副庭长和审判员由本院院长提请本级人民代表大会常务委员会任免。在省.自治区内按地区设立的和在直辖市内设立的中级人民法院院长，由省.自治区.直辖市人民代表大会常务委员会根据主任会议的提名决定任免，副院长.审判委员会委员.庭长.副庭长和审判员由高级人民法院院长提请省.自治区.真辖市人民代表大会常务委员会任免。在民族自治地方设立的地方各级人民法院院长，由民旗自治地方各级人民代表大会选举和罢免，副院长.审判委员会委员.庭长.副庭长和审判员由本院院长提请本级人民代表大会常务委员会任免。人民法院的助理审判员由本院院长任免。军事法院等专门人民法院院长.副院长.审判委员会委员.庭长.副庭长和审判员的任免办法，由全国人民代表大会常务委员会另行规定。
审判制度 法官 法官的条件和任免 担任法官必须具备的条件大致包括一般条件.禁止条件.限制条件三方面，如下所示: 《法官法》规定，初任法官采用考试.考核的办法，按照德才兼备的标准，从通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格并且具备法官条件的人员中择优提出人选。2004年11月，中共中央组织部.最高人民法院.最高人民检察院联合下发了《关于进一步加强地方各级人民法院.人民检察院考试录用工作的通知》，规定实行统一招考制度，切实严把进人关，地方各级人民法院.人民检察院补充工作人员，一律实行省级统一招考，除省级考试录用主管机关外，其他机关及人民法院.人民检察院不得自行组织招考。人民法院院长.副院长，应当从法官或者其他具备法官条件的人员中择优提出人选。
审判制度 法官 法官的条件和任免 担任法官必须具备的条件大致包括一般条件.禁止条件.限制条件三方面，如下所示: 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出建立法官逐级遴选制度。初任法官由高级人民法院统一招录，一律在基层法院任职。上级人民法院的法官一般从下一级人民法院的优秀法官中遴选。为了深化法院人事管理改革，最高人民法院《人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》提出的主要改革措施有:一是配合省以下法院人事统管改革，推动在省一级设立法官遴选委员会，从专业角度提出法官人选，由组织人事.纪检监察部门在政治素养.廉洁白律等方面考察把关，人大依照法律程序任免。二是推进法院人员分类管理制度改革，将法院人员分为法官.审判辅助人员和司法行政人员，实行分类管理。与之配套的，则是拓宽审判辅助人员的来源渠道，建立审判辅助人员的正常增补机制，减少法官事务性工作负担。三是建立法官员额制，对法官在编制限额内实行员额管理，确保法官主要集中在审判一线，高素履人才能够充实到审判一线。四是完善法官等级定期晋升机制，确保一线办案法官即使不担任领导职务，也可以正常晋升至较高的法官等级。五是完善法官选任制度，针对不同层级的法院，设置不同的法官任职条件。初任法官首先到基层人民法院任职，上级法院法官原则上从下一级法院遴选产生。2016年5月，中共中央组织部会同最高人民法院.最高人民检察院联合印发了《关于建立法官检察官逐级遴选制度的意见》，明确规定地市级以上人民法院法官，一般通过逐级遴选方式产生，并针对不同层缴法院的法官设置不同的任职条件，更加强调法官的审判经验和卡工会阅历，推动形成法官职业发展的良性循环机制。
审判制度 法官 法官的条件和任免 担任法官必须具备的条件大致包括一般条件.禁止条件.限制条件三方面，如下所示: 从保证法官队伍的素质.维护司法公正.提高司法公信力考虑，我国《法官法》第13条规定，法官有下列情形之一的，应当依法提请免除其职务:(l)丧失中华人民共和国国籍的；(2)调出本法院的；(3)职务变动不需要保留原职务的；(4)经考核确定为不称职的；(5)因健康原因长期不能履行职务的；(6)退休的；(7)辞职或者被辞退的；(8)因违纪.违法犯罪不能继续任职的。
审判制度 法官 法官的条件和任免 担任法官必须具备的条件大致包括一般条件.禁止条件.限制条件三方面，如下所示: 为保障法官的中立，体现司法公正，我国《法官法》第16条还规定了法官任职回避制度。法官之间有夫妻美系.直系血亲关系.三代以及旁系血亲以及近姻亲关系的，不得同时担任下列职务:(1)同一人民法院的院长.副院长.审判委员会委员.庭长.副庭妊；(2)同一人民法院的院长.副院k和审判员.助理审判员；(3)同一审判庭的庭长.剐庭长.审判员.助理审判员；(4)上下相邻两级人民法院的院长.副院长。
审判制度 法官 法官的权利和义务 法官的职责包括依法参加合泌庭审判或者独任审判案件和法律规定的其他职责，如将生效的裁判交付或移送执行，执行民事.行政裁判和部分刑事裁判，提出司法建议，指导人民调解委员会的工作，领导书记员的工作等。而法院院长.副院长.审判委员会委员.庭长.副庭长除履行审判职责外，还应当履行与其职务相适应的职责。为了履行职责，法律规定了法官的权利，并相应地规定了法官的义务。
审判制度 法官 法官的权利和义务 1.法官的权利。
审判制度 法官 法官的权利和义务 我国《法官法》第8条明确规定，法官享有下列权利:(1)履行法官职责应当具有的职权和工作条件；(2)依法审判案件不受行政机关.社会团体和个人的干涉；(3)非因法定事由.非经法定程序，不被免职.降职.辞退或者处分；(4)获得劳动报酬，享受保险.福利待遛；(5)人身.财产和住所安全受法律保护；(6)参加培训；(7)提出申诉或者控告；(8)辞职。《法官法》关于法官权利的规定有利于法官正确履行职责，维护自己的合法权益。为确保独立公正行使审判权，建立健全司法人员履行法定职责保护机制，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出:“非因法定事由，非经法定程序，不得将法官.检察官调离.辞退成者作出免职.降级等处分。”
审判制度 法官 法官的权利和义务 为保障法官权利的享有，法官法还规定了与之相应的保障机制:(1)申诉。法官对人民法院关于本人的处分.处理不服的，向收到处分决定之日起30日内可以向原处分.处理机关申请复议，并有权向原处分.处理机关的上级机关申诉；受理申诉的机关必须按照规定作出处理。但复议和申诉期间，不停止对法官处理.处分决定的执行。(2)控告。对于国家机关及其工作人员侵犯法官权利的行为，法官有权提出控告。行政机关.社会团体或者个人干涉法官依法市判案件的，应当依法追究其责任。对法官处分或处理错误的，应当及时予以纠正；造成名誉损害的，应当恢复名誉.消除影响.赔礼道歉；造成经济损失的，应当赔偿。对打击报复的直接责任人员，应当依法追究其责任。需要指出，法官提出申诉和控告应当实事求是，不得捏造事实或诬告陷害他人，否则，应当依法追究其责任。
审判制度 法官 法官的权利和义务 总体而言，对法官履行职责提供法律保护包括以下方面:(1)要依法保障法官具有履行法官职责的职权，保证法官审判案件不受非法干涉。(2)要保障法官履行职责必要的工作条件。(3)要保证法官不受打击报复，防止法官的人身.财产等受到侵犯，或者受到不公正的待遇和处理。
审判制度 法官 法官的权利和义务 2.法官的义务。
审判制度 法官 法官的权利和义务 根据“权利义务相一致原则”，为了保证法官正确履行职责，客观公正地审判案件，我国《法官法》第7条规定，法官应当履行下列义务:(l)严格遵守宪法和法律；(2)审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法；(3)依法保障诉讼参与人的诉讼权利；(4)维护国家利益.公共利益，维护自然人.法人和其他组织的合法权益；(5)清正廉明，忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德；(6)保守国家秘密和审判工作秘密；(7)接受法律监督和人民
审判制度 法官 法官的权利和义务 群众监督。这些义务是国家通过法律的规定，要求法官所应履行的某种责任；是法律关于法官对国家和社会必须作为或不作为的行为的约束。
审判制度 法官 法官的考核和培训 法官的考核是促使法官自觉追求审判质量和效率.提高司法能力.实现司法公正的重要激励机制和制度安排，法官的培训是提高法官素质的重要途径。对法官的考核和培训是法官制度的重要内容，人民法院设法官考评委员会，指导对法官的培训.考核.评议工作。根据《法官法》的规定，1996年6月，最高人民法院发布了《法官考评委员会暂行组织办法》，规定法官考评委员会是人民法院依法设置的指导对法官的培训.考核.评议工作的机构。法官考讦委员会主要职责有:(1)审查对法官的理论.业务培训规划，指导法官培训工作；(2)审查本院法官年度考核方案，指导考核工作；(3)依据法官等有编制.评定.晋升的有关规定，履行职责。法官考评委员会由本院院长.院长以及有关部门的主要负责人组成。法官考评委员会设主任1人.副主任1人至3人，主任由本院院长担任；副主任由主任提名，法官考评委员会通过。各级人民法院法官考评委员会组成人数为5人.7人或9人。法官考评委员会实行民主集中制。根据需要，适时召开会议。法官考评委员会南主任或受委托的副主任主持。决定事项须经全体委员的半数以上同意。法官考评委员会的办事机构为本院人事管理部门。
审判制度 法官 法官的考核和培训 《法官法》规定，对法官的考核，由法官所在的人民法院组织实施。考核法官应坚持客观公正原则，实行领导与群众相结合.平时考核和年度考核相结合的办法。考核的内容包括审判工作实绩.思想品德.审判业务和法学理论水平.工作态度和审判作风四个方面，重点考核法官的工作实绩。这些方面包括了法官的德.勤.业.能.廉等，全面地反映了法官的实际能力和水平.素养。
审判制度 法官 法官的考核和培训 对法官的考核要坚持实事求是.客观公正.规范操作，做到业绩考核和品德考核相结合.定性考核和定量考核相结合，对法官作出符合客观实际的综合评价。
审判制度 法官 法官的考核和培训 根据《法官法》第24条.第25条的规定，法官的年度考核结果分为优秀.祢职.不称职三个等次。考核结果作为对法官奖惩.培训.免职.辞退以及调整等级和工资的依据。考核结果应书面通知被考核人。被考核人对考核结果如有异议，可以申请复议。
审判制度 法官 法官的考核和培训 为提高法官素质，不断提高法官的履职能力，《法官法》对法官的培训进行了专门规定，要求对法官应当有计划地进行理论培训和业务培训。培训类型包括任职培训.提职培训.专题培训等，培训方式包括学历教育培训.学位教育培训.专门业务培训.新法培训.知识更新培训.在职培训.脱产培训等。法官的培训任务由国家法官院校或其他法官培训机构.法院等承担。法官培训贯彻理论联系实际.按需施教.讲求实效的原则。法官在培训期间的学习成绩和鉴定，作为其任职.晋升的依据之一。
审判制度 法官 法官的奖励和惩戒 法官的奖励和惩戒是法官制度的重要内容。我们要加强法官考评体系建设，建立科学的司法工作考评体系，建立科学的奖励和惩戒制度。
审判制度 法官 法官的奖励和惩戒 1.法官的奖励。
审判制度 法官 法官的奖励和惩戒 法官的奖励，是指人民法院在法律审判工作中，根据法官法或者其他有关规定，对在审判实践工作中具有显著成绩和贡献的，或者有其他突出事迹的法官给予的精神鼓励和物质鼓励。建立对法官奖励的制度，以鼓励法官提高自己的素质和能力。建立相应的奖励制度，就需要依法.合理.公平.公正.公开，激发法官的积极性和创造性，去努力实现司法公正，杜绝司法腐败。同时，对法官的奖励还具有引导和示范作用。奖励为司法人力资源管理的必要手段，可以更好地激励法官养成良好的素质，实现个人价值和司法价值的统一。奖励不仅对受奖励人具有一定的激励作用，而且对整个法官群体都会产生巨大的影响。2004年2月2H最高人民法院.人事部下发了《人民法院奖励暂行规定》，规定共有十章，分别为总则.奖励的种类.奖励的比例.奖励的条件.奖励的权限.奖励的考察.奖励的实施.奖励的标准.奖励的监督.附则。
审判制度 法官 法官的奖励和惩戒 法官在审判工作中有显著成绩和贡献的，或者有其他突出事迹的，应当给予奖励。按照《法官法》第30条的规定，法官有下列情形之一的，应当给予奖励:(1)在审理案件中秉公执法，成绩馒著的；(2)总结审判实践经验成果突出，对审判工作有指导作用的；(3)对审判工作提出改革建议被采纳，效果显著的；(4)保护国家.集体和人民利益，使其免受重大损失，事迹突出的；(5)勇于同违法犯罪行为作斗争，事迹突出的；(6)提出司法建议被采纳或者开展法制宣传.指导人民调解委员会工作，效果显著的；(7)保护国家秘密和审判工作秘密，有显著成绩的；(8)有其他功绩的。
审判制度 法官 法官的奖励和惩戒 对法官的奖励，法律规定实行精神鼓励和物质鼓励相结合的原则。奖励一般分为集体奖励和个人奖励。集体奖励包括嘉奖.记三等功.记二等功.记一等功.授予荣誉称号。其中，嘉奖.记三等功.记二等功.记一等功适用于中级人民法院.基层人民法院及各级人民法院内设机构；荣誉称号适用于高级人民法院内设机构.中级人民法院内设机构.基层人民法院及其内设机构。个人奖励包括嘉奖.记三等功.记二等功.记一等功.授予荣誉称号，适用于各级人民法院法官和其他工作人员。根据奖励种类和奖励对象的不同，奖励事项分别南最高人民法院.高级人民法院.中级人民法院(除直辖市中级人民法院外)和基层人民法院审批。必要时，上级人民法院可以直接对下级人民法院的集体和个人实施奖励。
审判制度 法官 法官的奖励和惩戒 2.法官的惩戒。
审判制度 法官 法官的奖励和惩戒 广义的惩戒制度包括法官的弹劾制度和惩戒制度，一般国家都规定有弹劾制度，有的国家则既存在弹劾制度，也规定有惩戒制度。为保障法官队伍的廉洁公正，我国法律规定了法官的惩戒制度。
审判制度 法官 法官的奖励和惩戒 法官惩戒制度对保障法官公正.独立地裁判案件和维护法官形象具有重要作用。《法官法》第32条规定，法官不得有下列行为:(1)散布有损国家声誉的言论，参加非法组织，参加旨在反对国家的集会.游行.示威等活动，参加罢工；(2)贪污受贿；(3)徇私枉法:(4)刑讯逼供；(5)隐瞒证据或者伪造证据；(6)泄露国家秘密或者审判工作秘密；(7)滥用职权，侵犯自然人.法人或者其他组织的合法权益；(8)玩忽职守，造成错案或者给当事人造成严重损失；(9)拖延办案，贻误工作；(10)利用职权为自己或者他人谋取私利；(ll)从事营利性的经营活动；(12)私自会见当事人及其代理人，接受当事人及其代理人的请客送礼；(13)其他违法乱纪的行为。法官有上述之一的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审判制度 法官 法官的奖励和惩戒 按照《法官法》第34条的规定，对法官的处分分为:警告.记过.记大过.降级.撤职.开除。受撤职处分的，同时降低工资和等级。受处分期间不得晋升职务.级别，其中，受记过.记大过.降级.撤职处分的，不得晋升工.资档次；受撤职处分的，应当按照规定降低级别。
审判制度 法官 法官的奖励和惩戒 2009年12月，为了规范人民法院工作人员行为，促进人民法院工作人员依法履行职责，确保公正.高效.廉洁司法，根据《公务员法》和《法官法》，最高人民法院制定发布了《人民法院工作人员处分条例》，人民法院工作人员因违反法律.法规或者条例规定，应当承担纪律责任的，依照条例给予处分。给予人民法院工作人员处分，应当坚持实事求是客观公正.纪律面前人人平等.处分与违纪行为相适应.惩处与教育相结合原则。
审判制度 法官 法官的奖励和惩戒 我国目前的法官惩戒制度基本属于一种内部惩戒机制的状况，如何既能保障法官的独立，又能保障法官队伍的廉清公正，需要吸收国外弹劾制度的合理因素，重新构建一套行之有效的，能够体现法官职业特色，并相对独立于法院系统之外的包括惩戒事由.惩戒手段.惩戒机构.惩戒程序的一套完整的法官惩戒制度。
审判制度 法官 法官的辞职和辞退 法官的辞职，是指根据法官本人辞职的申请，经任免机关批准，辞去所担任的职务。申请辞职是法官的一项权利，也是法官人事管理制度的重要组成部分。每一名法官都有权按照自己的意愿和实际情况提出辞职，选择更适合自己的其他岗位或者职业。2001年11月6日最高人民法院下发了《地方各级人民法院及专门人民法院院长.副院长引咎辞职规定(试行)》。
审判制度 法官 法官的辞职和辞退 辞职的具体办理程序是:由辞职者本人向所在单位提出申请，填写“辞职申请表”，接受申请的单位应当根据申请人的具体情况提出意见，按照管理权限报任免机关，由任免机关依照法律规定的程序免除其现任职务。
审判制度 法官 法官的辞职和辞退 法官的辞退与法官的辞职不同，法官的辞退是单位行为，单位根据某个人的具体情况决定。而法官申请辞职则完全是个人的自愿行为，法官根据自己的实际情况，权衡利弊后决定。根据《法官法》的规定，法官有下列情形之一的，予以辞退:(l)在年度考核中，连续两年确定为不称职的；(2)不胜任现职工作，又不接受另行安排的；(3)因审判机构调整或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；(4)旷工或者无正当理由逾假不归连续超过15日，或者1年内累计超过30日的；(5)不履行法官义务，经教育仍不改正的。辞退法官应当依照法律规定的程序免除其职务。
审判制度 法官 法官的辞职和辞退 法官对人民法院关于本人的辞退处理不服的，自收到辞退处理决定之日起30日内可以向原处理机关申请复议，并有权向原处理机关的上级机关申诉。受理申诉的机关必须按照规定作出处理。复议和申诉期间，不停止对法官辞退处理决定的执行。
审判制度 法官 法官的保障和退休 审判独立与公正需要从身份.职务.经济等各方面保障法官的独立。按照美国学者普郎克(ThansE.Plank)的观点，司法独立乃是指“制度性的独立”(institutionalindependence)，即需要靠一系列制度予以保障和落实。他认为这些制度应包括法官的终身制和退休制.固定的和充足的收入.任职资格的要求，有限的司法豁免。缺乏任何一项制度，司法的独立部是难以实现的。
审判制度 法官 法官的保障和退休 为保障法官严格执法.独立公正地审判案件，需要建立法官的身份保障和经济保障制度。法官的身份保障，是指为解除法官后顾之忧，使其免受外部干扰而依法行使职权，法律规定法官一经任命，便不得随意更换，不得被免职.转职或调换工作；只有依据法定条件，才能予以弹劾.撤职.调离或令其提前退休。法官的经济保障，是以高薪制和优厚的退休金制等形式保障法官的较高的经济收入，解除法官生活上的后顾之忧，使其不受经济利益的诱惑。
审判制度 法官 法官的保障和退休 健全法官的职业保障，推进法官职业化，必须从制度上确保法官依法履行职权，维护司法公正。健全法官的职业保障制度体系，我们认为应从三个方面加以保障:(1)保障法官的职业权力。法官应当依法独立公正行使审判权，坚决排除行政机关.社会团体和个人的干预。落实合议庭.独任法官对案件作出裁决的权力，杜绝法院内部的行政干预。法院的领导要切实承担起责任，支持法官排除各种干扰，保障法官依法独立公正地司法。(2)保障法官的职业地位。法官一经任用，除正常工作调动外，非凼法定事由，非经法定程序，不得被免职.降职.辞职或者处分。(3)保障法官职业收入，逐步提高法官待趟，增强法官职业的吸引力，维护法官职业应有的尊荣。
审判制度 法官 法官的保障和退休 为保障法官的履职，中共中央办公厅.国务院办公厅于2015年3月印发了《领导干部干预司法活动.插手具体案件处理的记录.通报和责任追究规定》.于2017年7月印发了《保护司法人员依法履行法定职责规定》。
审判制度 法官 法官的保障和退休 根据《法官法》的有关规定，对法官的保障主要为职业保障.工资保险福利保障.人身和财产保障等。(l)职业保障。法官履行职责应当具有的职权和条件；法官依法审判案件不受行政机关.社会团体和个人的干涉，有权拒绝任何单位或者个人违反法定职责或者法定程序.有碍司法公正的要求；司法机关依法独立公正行使职权，不得执行任何领导干部违反法定职责或法定程序.有碍司法公正的要求；对领导干部干预司法活动.插手具体案件处理的情况，司法人员应当全面.如实记录，做到全程留痕，有据可查；对于司法机关内部人员的干预.说情或者打探案情，法官应当予以拒绝；对于不依正当程序转递涉案材料或者提出其他要求的，应当告知其依照程序办理；非因法定事由，非经法定程序，不得将法官调离.免职.辞退或者作出降级.撤职等处分。(2)人身和财产保障。法官依法履行职责，受法律保护；法官的人身.财产和住所安全受法律保护。(3)工资保险福利保障。根据审判工作特点，国家规定了法官的工资制度和工资标准。法官实行定期增资制度。经考核确定为优秀.称职的，可以按照规定晋升工资；有特殊贡献的，可以按照规定提前晋升工资。法官享受国家规定的审判津贴.地区津贴.其他津贴以及保险和福利待遇。
审判制度 法官 法官的保障和退休 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，加快建立符合职业特点的法治工作人员管理制度，完善职业保障体系，建立法官.检察官.人民警察专业职务序列及工资制度。
审判制度 法官 法官的保障和退休 同时，《法官法》还规定，国家根据审判工作特点规定法官的退休制度。法官退休后享受国家规定的养老保险金和其他待遇。
检察制度 检察制度概述 检察制度的概念和特征 检察是一种由特定机关代表国家向法院提起诉讼及维护法律实施的司法职能。检察制度是司法制度的重要组成部分，是宪法和法律关于检察机关的性质.任务.职权.组织机构设置与活动原则.检察权行使的程序和方式等规范的总称。
检察制度 检察制度概述 检察制度的概念和特征 检察制度是人类社会发展到一定阶段的产物。一般认为，检察制度最早起源于13世纪的英国和法国，这两个国家当时都处在西欧封建社会末期，英国检察官的前身是为国王办理财产诉讼的律师，法国检察官是由封建庄同的管家演变而来。当今世界上有三种类型的检察制度，以英国.美国为代表的英美法系的检察制度，以德国.法国为代表的大陆法系的检察制度，以中国为代表的社会主义国家的检察制度。
检察制度 检察制度概述 检察制度的概念和特征 我国检察制度又称为人民检察制度，是具有中国特色的社会主义检察制度，充分体现了我国人民民主专政的性质；源自中国自己的社会主义政冶制度，也源白中国特殊的文化传统和社会环境，并受到苏联检察制度模式的一定影响，经过60多年的发展和完善，形成了自身的特点:
检察制度 检察制度概述 检察制度的概念和特征 我国检察制度又称为人民检察制度，是具有中国特色的社会主义检察制度，充分体现了我国人民民主专政的性质；源自中国自己的社会主义政冶制度，也源白中国特殊的文化传统和社会环境，并受到苏联检察制度模式的一定影响，经过60多年的发展和完善，形成了自身的特点: 1.检察机关是人民代表大会制度下与行政机关.监察机关.审判机关平行的国家机关，具有独立的宪法地位。我国的根本政治制度是人民代表大会制度。人民代表大会制与“三权分立”的宪政制度的根本区别在于国家权力统一由人民代表大会行使。在人民代表大会下，设立国家的行政机关.监察机关.审判机关和检察机关，分别行使部分国家权力。这些行政机关.监察机关.审判机关和检察机关，都由人民代表大会产生，向人民代表大会负责。在这种国家权力结构中，检察机关作为与行政机关.监察机关.审判机关平行的国家机关，在宪政制度中具有独立的法律地位。我国检察机关独立的宪法地位，决定了检察制度是我国政治法律制度的一个重要组成部分，在维护国家法律的统一正确实施.保障社会公乎正义等方面发挥着不可替代的作用。
检察制度 检察制度概述 检察制度的概念和特征 我国检察制度又称为人民检察制度，是具有中国特色的社会主义检察制度，充分体现了我国人民民主专政的性质；源自中国自己的社会主义政冶制度，也源白中国特殊的文化传统和社会环境，并受到苏联检察制度模式的一定影响，经过60多年的发展和完善，形成了自身的特点: 2.检察机关是国家的法律监督机关，通过履行批捕起诉.诉讼监督等职能，维护国家法制的统一。根据宪法和法律的规定，我国检察机关是国家的法律监督机关，依法对国家法律的统一正确实施进行专门监督。为进一步加强对司法活动的监督，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出:“完善检察机关行使监督权的法律制度，加强对刑事诉讼.民事诉讼.行政诉讼的法律监督。”
检察制度 检察制度概述 检察制度的概念和特征 我国检察制度又称为人民检察制度，是具有中国特色的社会主义检察制度，充分体现了我国人民民主专政的性质；源自中国自己的社会主义政冶制度，也源白中国特殊的文化传统和社会环境，并受到苏联检察制度模式的一定影响，经过60多年的发展和完善，形成了自身的特点: 检察机关法律监督的专门性表现在，检察机关是运用法律赋予的专门手段对特定范围内严重违反法律的行为进行监督，并且这种监督能够产生相应的法律效果。检察机关是行使这一监督权力的特定主体，任何其他社会主体都无权行使这一权力。在行使专门法律监督权的手段上，我国检察机关拥有相应的法律职能，如批准和决定逮捕犯罪嫌疑人；对刑事犯罪案件提起公诉；对刑事诉讼.民事审判和行政诉讼活动进行监督等。这些法律职能在其他国家，特别是大陆法系国家的检察制度中也有不同程度的体现，但由于这些国家通常将检察机关定位为公诉机关，其监督的力度及效能并不显著，因而法律监督的性质并不明显，甚至披人们所淡忘。我国的检察机关是国家专门的法律监督机关，是适应维护国家法制统一.保障司法公正的需要而建立和发展起来的，其拥有的各项法律职能，具有明显的法律监督性质。
检察制度 检察制度概述 检察制度的概念和特征 我国检察制度又称为人民检察制度，是具有中国特色的社会主义检察制度，充分体现了我国人民民主专政的性质；源自中国自己的社会主义政冶制度，也源白中国特殊的文化传统和社会环境，并受到苏联检察制度模式的一定影响，经过60多年的发展和完善，形成了自身的特点: 3.检察机关实行检察一体化原则。根据《人民检察院组织法》第3条的相关规定，检察长统一领导检察院的工作。各级人民检察院设立检察委员会。检察委员会实行民主集中制，在检察长的主持下，讨论决定重大案件和其他重大问题。如果检察长在重大问题上不同意多数人的决定，可以报请本级人大常委会决定。
检察制度 检察制度概述 检察制度的概念和特征 我国检察制度又称为人民检察制度，是具有中国特色的社会主义检察制度，充分体现了我国人民民主专政的性质；源自中国自己的社会主义政冶制度，也源白中国特殊的文化传统和社会环境，并受到苏联检察制度模式的一定影响，经过60多年的发展和完善，形成了自身的特点: 我国《宪法》明确规定，最高人民检察院是最高检察机关。最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。这一领导体制也体现了检察一体化的要求。
检察制度 检察制度概述 (二)检察制度的基本原则与主要检察制度
检察制度 检察制度概述 检察制度的基本原则与主要检察制度 1.检察制度的基本原则。
检察制度 检察制度概述 检察制度的基本原则与主要检察制度 检察权统一行使原则.检察权独立行使原则.对诉讼活动实行法律监督原则为我国法律规定的检察制度的基本原则。
检察制度 检察制度概述 检察制度的基本原则与主要检察制度 检察权统一行使原则，即检察一体原则，是指各级检察机关.检察官依法构成统一的整体，各级检察机关.检察官在履行职权.职务中，应当根据上级检察机关.检察长的批示和命令进行工作和活动。
检察制度 检察制度概述 检察制度的基本原则与主要检察制度 检察权独立行使原则，是指检察机关依法独立行使检察权，县服从法律.不受其他行政机关.社会团体和个人的干涉。
检察制度 检察制度概述 检察制度的基本原则与主要检察制度 检察机关对诉讼活动实行法律监督原则，是指检察机关依法对各种诉讼的进行，以及诉讼中国家专门机关和诉讼参与人的诉讼活动的合法性进行监督，重点是对诉讼活动中国家机关及其工作人员行为和事项的合法性进行监督。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正；提ILH探索建立检察机关提起公益诉讼制度。为了加强对国家和社会公共利益的保护，促进行政机关依法行政.严格执法，根据全同人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的奂定》和《检察机关提起公益诉讼试点方案》，结合检察工作实际，2015年12月16日最高人民检察院通过了《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》。2017年6月27日全国人民代表大会常务委员会《关于修改(中华人民共和国民事诉讼法)》和(中华人民共和国行政诉讼法)的决定》规定:“第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定:一.对《中华人民共和国民事诉讼法》作出修改。第五十五条增加一款，作为第二款:‘人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护.食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。’二.对《中华人民共和国行政诉讼法》作出修改。第二十五条增加一款，作为第四款:‘人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护.食品药品安全.国有财产保护.国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行为使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。’本决定自2017年7月1日起施行……”2018年2月23日最高人民法院审判委员会第1734次会议.2018年2月11日最高人民检察院第十二届检查委员会第73次会议通过《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，自2018年3月2日起施行。
检察制度 检察制度概述 检察制度的基本原则与主要检察制度 2.主要检察制度。
检察制度 检察制度概述 检察制度的基本原则与主要检察制度 检务公开制度.人民监督员制度.立案监督制度.侦查监督制度.刑事审判监督制度.刑罚执行与删事执行监督制度.民事检察制度.行政检察制度为我国法律规定的主要检察制度，具体如下:
检察制度 检察机关 我国法律对人民检察院的性质和法律地位.人民检察院的任务.人民检察院的设置和职权.人民检察院的工作机构.人民检察院的领导体制等进行了全面的规定。
检察制度 检察机关 我国检察机关是国家的法律监督机关。我国检察机关的设赞模式和法律地位，是由我国国情决定的，也是由我国的国体和政治制度所决定的。作为国家的法律监督机关，人民检察院通过履行法律监督职责保障.维护国家法律统一正确实施，保障权力在法律的规制内运行。
检察制度 检察机关 人民检察院通过行使检察权惩治一切危害国家安全的活动，维护国家统一；通过履行批准逮捕.审查起诉.支持公诉.提起公益诉讼.对刑事.民事行政诉讼活动监督等职能，保证国家法律的统一和正确实施。检察机关作为国家的法律监督机关，其职能在于保障法律正确实施，促进社会公平和正义，加速我国法治国家建设，为推动我国民主法治.公平正义.和谐社会的实现发挥作用。
检察制度 检察机关 我国设立最高人民检察院.地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院。最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。人民检察院的领导体制为双重领导体制。近年，有些基层人民检察院在辖区内人口较多.辐射功能强的乡镇.社区设置派出机构即派出检察室，负责受理举报.控告.申诉，开展法制宣传，化解矛盾纠纷，参与加强和创新社会管理等工作，实现检察工作重心下移，更好地服务人群众.服务经济社会发展。同时，省级人民检察院和县级人民检察院，根据工作需要，提请本级人民代表大会常务委员会批准，可以在工矿区.农垦区.林区等区域设置人民检察院，作为派出机构。2014年12月2日，中央全而深化改革领导小组第七次会议审议通过中央政法委会同最高人民法院.最高人民检察院研究提出的《设立跨行政区划人民法院.人民检察院试点方案》。上海市人民检察院第三分院.北京市人民检察院第四分院的成立，标志着跨行政区划人民检察院全面启动试点。设立跨行政区划人民检察院，有助于排除对检察下作的干扰，保障人民检察院依法独立公正行使职权。
检察制度 检察机关 目前，我国最高人民检察院没有侦查监督厅.公诉厅.刑事执行检察厅.民事行政检察厅.控告检察厅(12309检察服务中心).刑事申诉检察厅.铁路运输检察厅.死刑复核检察厅.案件管理办公室等业务机构。与此相适应，地方检察机关一般也设有侦查监督部门.公诉部门.刑事执行检察部门.控告检察部门.刑事申诉检察部门.民事行政检察部门等工作机构。自2017年11月5日起，人民检察院查处贪污贿赂.失职渎职以及预防职务犯罪等工作机构已转至监察委员会。为进一步完善执法制度.规范执法行为，推进检察机关执法规范化建设，最高人民检察院制定《检察机关执法工作基本规范》(2013年版)。这一文件以系统编纂.全面规范.便于遵循为原则，系统梳理执法办案工作流程，有机整合检察机关执法办案中的法律规定.司法解释.业务规范以及纪律规定，充分吸纳检察改革摄新成果，是涵盖检察机关各个业务部门和各个工作环节的统一.完备.权威的业务工作规范体系，是检察机关各个业务部门.业务岗位的基本操作规程，也是检察机关执法办案的强制性规范。《检察机关执法工作基本规范》分为总则.控告申诉检察.侦查监督工作.公诉工作.监所检察.民事行政检察.特殊程序.其他规定等12编，共77章119节1710条。
检察制度 检察机关 近几年，人民检察院紧紧围绕经济社会发展大局，忠实履行宪法和法律赋予的职责，加大执法办案力度，深化检察改革，加强队伍建设，各项检察工作取得新进展。今后，人民检察院将更加注重服务经济社会发腿，更加注重维护社会和谐稳定，更如注重推进反腐倡廉建设，更加注重维护人民群众权益，更加注重维护社会公平正义，更加注重自身公正廉洁执法，更加注重加强队伍建设和基层基础建设。
检察制度 检察官 《检察官法》第2条规定，检察官是依法行使国家检察权的检察人员，包括最高人民检察院.地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长.副检察艮.检察委员会委员.检察员和助理检察员。
检察制度 检察官 ，中共中央印发《关于新形势下加强政法队伍建设的意见》(本段以下简称《意见》)。《意见》共7个部分26条，明确了新形势下政法队伍建设的指导思想.目标任务，提出了加强和改进政法队伍建设的政策措施。《意
检察制度 检察官 见》强调，要深入学习贯彻习近平总书记系列重要讲话精神和治国理政新理念新思想新战略，紧紧围绕维护社会大局稳定.促进社会公平正义.保障人民安居乐业的总任务，牢牢把握政治过硬.业务过埂.责任过磋.纪律过硬.作风过硬的总要求，坚持中国特色社会主义政法队伍正规化.专业化.职业化方向，深入推进思想政治.业务能力.纪律作风建设，努力建设一支信念坚定.执法为民.敢于担当.清正廉洁的政法队伍。《意见》要求，加强思想政治建设。把坚定的理想信念作为政法队伍的政治灵魂，坚定不移走中国特色社会主义法治道路，确保政法工作沿着坚定正确的政治方向前进；铸就绝对忠诚的政治品格，牢同树立政治意识.大局意识.核心意识.看齐意识，严守党的政治纪律和政治规矩，完善政治轮圳制度，探索建立政治督察制度，确保党对政法工作的绝对领导落到实处；培育和践行政法职业精神，深化以忠诚.为民担当.公正.廉洁为主要内容的政法干警核心价值观教育，把政法职业荣誉制度纳入国家荣誉制度体系，完善树立先进典型.表彰优秀政法干警常态化机制，增强政法干警职业荣誉感和归属感。《意见》要求，加强履职能力建设。建立健全各类执法司法人员岗位素质能力基本标准，建立符合执法司法规律的政法干警绩效考评体系，在职务晋升.薪酬待遇.荣誉激励等方面全面体现能力和业绩导向。构建教.学.练.战一体化教育培训机制，全面推进青年政法干警业务导师制，建立岗位业务咨询和顾问制度，提高执法司法专业能力；强化宗旨意识和群众观念，鼓励政法干警到条件艰苦.情况复杂.矛盾集中的地方和岗位锻炼成长，提高群众工作能力；全面实施科技强警战略，建设数据化.智慧型政法机关，造就一大批精业务.熟法律.懂科技的复合型人才，提高科技应用能力；树立主动宣传立体传播理念，完善政法宣传舆论引导工作机制，提升互联网时代政法干警的媒介索养，提高社会沟通能力。加强政法专门人才队伍建设，制定政法专门人才差别化管理办法。《意见》要求，加强纪律作风建设。坚持杷纪律挺在前面，分系统修订完善纪律条令，完善岗位职权利益回避制度，健全政法干警社会交往行为规范，对违纪行为早发现.早提醒.早纠正；持续整改作风突小问题，坚决纠正损害群众利益行为，综合治理失职渎职行为，着力解决执法司法不公问题，推进执法司法作风持续好转；完善权力约束监督机制，分类制定政法干祷权力清单.责任清单，推进执法司法全面深度公开，建立健全与司法权运行新机制相通应的监督制约体系；坚决惩治执法司法腐败，坚决查处滥用职权.贪赃枉法.充当司法掮客等行为，营造全面从严治警的浓厚氛围。《意见》强调，加强政法领导班子和领导干部队伍建设。把忠诚可靠和知法懂法作为必备条件，选好配强政法领导班子，健全从严管理监督政法领导干部的制度体系，加强干部培养锻炼，提高解决实际问题.驾驭复杂局面的能力。《意见》提出，健全职业保障体系。完善工资待遇制度，形成向基层一线办案人员倾斜的激励机制；健全依法履职保护机制，依法严惩暴力袭警抗法等妨害执法司法的违法犯罪行为；落实抚恤优待政策，加强政法干警医疗保障，加快推进法官.检察官.人民警察参加工伤保险制度，切实保障干警休息权；加大基层保障力度，建立人财物向基层倾斜的政策保障休系，取消不合理考评指标，切实减轻基层负扭。
检察制度 检察官 ，最高人民检察院下发《关于认真贯彻落实中共中央(关于加强和改进新形势下检察队伍建设的意见)全面推进检察队伍建设的实施意见》(本段以下简称《实施意见》)。《实施意见》共有七部分，22条:《实施意见》强调，深化学习.明确方向，切实把思想和行动统一到党中央精神上来。各级检察机关要迅速把思想和行动统一到中央精神上来，坚持把队伍建漫摆在更加突出位髓，牢固树立政治意识.大局意识.核心意识.看齐意识，牢牢把握“五个过硬”总要求，立足司法改革大背景，不断创新思路.强化措施，有效破解制约检察队伍建设的“瓶颈”和“短板”问题，进一步加强正规化.专业化.职业化建设，切实提高思想政治素质和专业化水平，增强检察队伍凝聚力战斗力.创造力，坚定有力推进检察队伍建设，更好履行法律监督职责。《实施意见》要求，始终坚持把理想信念教育作为检察队伍建设的灵魂工程，铸造忠诚政治品格，加强职业精神培育，确保检察队伍在政治上绝对忠诚可靠。鲜明树立能力和业绩导向，建立符合司法规律的绩效考评体系，全面加强履职能力教育培训，深入推进检察人才队伍建设，大力提高检察队伍履职能力和专业素养。坚持不懈狠抓正风肃纪，进一步完善权力约束监督机制，坚决惩治自身司法腐败，严格监督，持续整治，扎实推进纪律作风建设常态化长效化。选好配强各级检察院领导班子，从严管理监督领导干部，努力营造风清气正.干事创业的良好政治生态。《实施意见》要求，深化改革，完善机制，不断健全检察队伍职业化管理和保障体系。把贯彻实施《意见》与深化司法体制改革有机结合起来，深入推进检察队伍管理改革，健全落实检察职业保障体系，完善对基层的扶持机制和政策机制，推动建立和落实人财物向基层倾斜的政策保障体系，加大基层保障力度。《实施意见》强调，严格落实各级检察院党组主体责任，坚持失责必问.问责必严，保证党的建设.队伍建设与业务工作协调推进。积极构建抓党建带队建良好工作格局，把全面从严治党.全面从严治检落实到每个支部.每名党员。健全队伍建设综合考评和问责报告制度，充分发挥政工部门抓队伍建设的牵头组织作用。
检察制度 检察官 检察官制度是指国家通过法律对在检察机关中行使国家检察权的检察官进行科学管理的制度。它一般包括检察官职责.权利义务.资格条件.任免.考核.培训.奖惩.工资福利.辞职.退休等一系列规定。
检察制度 检察官 检察官的条件与任免 检察官的任职条件，是指国家对担任检察官职务的特殊要求，它从总体上决定了检察官队伍的素质。担任检察官必须具备的条件大致包括一般条件.禁止条件.限制条件三个方面，具体如下:
检察制度 检察官 检察官的条件与任免 担任检察官必须具备的条件大致包括一般条件.禁止条件.限制条件三个方面，具体如下: 《检察官法》第13条第1款规定:“初任检察官采用考试.考核的办法，按照德才兼备的标准，从通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格并且具备检察官条件的人员中择优提出人选。”这表明检察官任职的前提条件为通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。2004年11月，中共中央组织部.最高人民法院.最高人民检察院联合下发了《关于进一步加强地方各级人民法院.人民检察院考试录用工作的通知》，规定实行统一招考制度，切实严把进人关，地方各级人民法院.人民检察院补充工作人员，一律实行省级统一招考，除省级考试录用主管机关外，其他机关及人民法院.人民检察院不得自行组织招考。
检察制度 检察官 检察官的条件与任免 担任检察官必须具备的条件大致包括一般条件.禁止条件.限制条件三个方面，具体如下: 按照《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，我国将建立检察官逐级遴选制度。初任检察官由省级人民检察院统一招录，一律在基层检察院任职。上级人民检察院的检察官一般从下一级人民检察院的优秀检察官中遴选。根据最高人民检察院小台的《关于深化检察改革的意见(2013—2017年工作规划)》(本段以下简称《意见》)明确提出将建立符合职业特点的检察人员管理制度。《意见》强调，实行检察人员分类管理，将检察人员划分为检察官.检察辅助人员和司法行政人员三类，完善相应的管理制度。建立检察官员额制度，合理确定检察官与其他人员的比例。建立检察官单独职务序列及与其相配套的工资制度。《意见》提出完善检察官职业准入和选任制度，适当提高初任检察官的任职年龄.法律工作年限。根据检察院不同层级，设簧检察官不同的任职条件。健全检察官统一招录.有序交流.逐级遴选机制。初任检察官由省缀检察院统一招录，一律在基层检察院任职，上级检察院的检察官一般从下一级检察院的优秀检察官中遴选。建立检察官遴选委员会制度。建立从符合条件的律师.法学专家中招录检察官制度。建立军事检察官转任地方检察官衔接制度，畅通具备条件的军队转业干部进入检察队伍的通道。健全检察机关和法学教育研究机构人员的双向交流与互聘机制。实行宪法宣誓制度，经各级人大及其常委会选举或决定任命的检察官，在就职时应当公开进行宪法宣誓。此外，《意见》还明确，要完善检察人员职业保障体系，适当提高检察人员特别是基层检察院人员职级比例，完善检察人员工资.津贴补贴和福利保险体系:建立完善专业化的检察教育培训体系，配合法律职业人员统一职前培训制度改革，建立预备检察官训练制度，提高检察官法律信仰.职业操守和职业能力。制定实施检察人员岗位素能基本标准，完善以检察教育培训机构体系.运行体系.课程体系.师资体系.管理体系为主要内容的检察教育培训体系。
检察制度 检察官 检察官的条件与任免 担任检察官必须具备的条件大致包括一般条件.禁止条件.限制条件三个方面，具体如下: 根据《检察官法》第12条的规定，检察官职务的任免，依照宪法和法律规定的任免权限和程序办理。我国法律规定对检察官的任免按职务和级别的不同采取了选举和任命相结合的方式。
检察制度 检察官 检察官的条件与任免 担任检察官必须具备的条件大致包括一般条件.禁止条件.限制条件三个方面，具体如下: 最高人民检察院检察长由全国人民代表大会选举和罢免，副检察长.检察委员会委员和检察员由最高人民检察院检察长提请全国人民代表大会常务委员会任免。
检察制度 检察官 检察官的条件与任免 担任检察官必须具备的条件大致包括一般条件.禁止条件.限制条件三个方面，具体如下: 地方各级人民检察院检察长由地方各级人民代表大会选举和罢免，副检察长.检察委员会委员和检察员由本院检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。地方各级人民检察院检察长的任免，须报上一级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。
检察制度 检察官 检察官的条件与任免 担任检察官必须具备的条件大致包括一般条件.禁止条件.限制条件三个方面，具体如下: 在省.自治区内按地区设立的和在直辖市内设立的人民检察院分院检察长.副检察长.检察委员会委员和检察员由省.自治区.直辖市人民检察院检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。人民检察院的助理检察员由本院检察长任免。军事栓察院等专门人民检察院检察长.副检察长.检察委员会委员和检察员的任免办法，由全国人民代表大会常务委员会另行规定。
检察制度 检察官 检察官的条件与任免 担任检察官必须具备的条件大致包括一般条件.禁止条件.限制条件三个方面，具体如下: 关于检察官的任期，根据法律规定，由选举产生的各级人民检察院检察长的任期与本级人民代表大会每届任期相同，最高人民检察院检察长连续任期不得超过两届；以任命方式产生的检察官，则没有明确规定其任期。
检察制度 检察官 检察官的条件与任免 担任检察官必须具备的条件大致包括一般条件.禁止条件.限制条件三个方面，具体如下: 同时，《检察官法》第14条规定，检察官有下列情形之一的，应当依法提请免除其职务:(l)丧失中华人民共和围困籍的；(2)调出本检察院的:(3)职务变动不需要保留原职务的；(4)经考核确定为不称职的；(5)因健康原因长期不能履行职务的；(6)退休的；(7)辞职或被辞退的；(8)因违纪.违法犯罪不能继续任职的。这有助于人民检察院正常开展法律监督工作，维护检察机关的良好形象。
检察制度 检察官 检察官的条件与任免 担任检察官必须具备的条件大致包括一般条件.禁止条件.限制条件三个方面，具体如下: 《检察官法》规定，对于不具备本法规定条件或者违反法定程序被选举为人民检察院检察长的，上一级人民检察院检察长有权提请该级人民代表大会常务委员会不批准。对于违反检察官法规定的条件任命检察官的，一经发现，做出该项任命的机关应当撤销该项任命；上级人民检察院发现下级人民检察院检察官的任命有违反本法规定的条件的，应当责令下级人民检察院依法撤销陔项任命，或者要求下级人民检察院依法提请同级人民代表大会常务委员会撤销该项任命。最高人民检察院和省.自治区.直辖市人民检察院裣察长可以建议本级人民代表大会常务委员会撤换下级人民检察院检察长.副检察长和检察委员会委员。
检察制度 检察官 检察官的权利和义务 作为行使国家权力的检察官，其职责主要是依法进行法律监督工作.代表国家进行公诉.对法律规定由人民检察院直接受理的犯罪案件进行侦查等。检察长.剐检察长.检察委员会委员除履行检察官职责外，还应当履行与其职务相适应的职责。同时，检察官还承担法律规定的其他职责，如领导书记员的工作.开展法制宣传教育.向有关单位提i出检察建议等。
检察制度 检察官 检察官的权利和义务 根据《检察官法》第9条规定，检察官享有下列权利:(l)履行检察官职责应当具有的职权和工作条件；(2)依法履行检察职责不受行政机关.社会团体和个人的干涉；(3)非凶法定事由.非经法定程序，不被免职.降职.辞退或者处分；(4)获得劳动报酬，享受保险.福利待遇；(5)人身.财产和住所安全受法律保护；(6)参加培训；(7)提出申诉或者控告；(8)辞职。这些权利是检察官正确履行职务的基本保障。为确保独立公正行使检察权，建立健全司法人员履行法定职责保护机制，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调，非冈法定事出，非经法定程序，不得将检察官调离.辞退或者作出免职.降级等处分。
检察制度 检察官 检察官的权利和义务 法律还规定了检察官中诉与控告的权利，以保障检察官依法维护自己的合法权益:(l)申诉。检察官对人民检察院关于本人的处分.处理不服的，自收到处分.处理决定之日起30日内可以向原处分.处理机关申请复议，并有权向原处分.处理机关的上级机关申诉；受理申诉的机关必须按照规定作出处理。但复议和申诉期间，不停止对检察官处理.处分决定的执行。对检察官处分或处理错误的，应当及时予以纠正；造成名誉损害的，应当恢复名誉.消除影响.赔礼道歉；造成经济损失的，应当赔偿。对打击报复的直接责任人员，应当依法追究其责任。(2)控告。对于国家机关及其工作人员侵犯检察官权利的行为，检察官有权提出控告。行政机关.社会团体或者个人干涉检察官依法履行检察职责的，应当依法追究其责任。需要指出的是，检察官提出申诉和控告应当实事求是。对捏造事实.诬告陷害的，应当依法追究其责任。
检察制度 检察官 检察官的权利和义务 为督促检察官正确履行职责，《检察官法》第8条规定，检察官应当履行下列义务:(1)严格遵守宪法和法律；(2)履行职责必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公执法，不得徇私枉法；(3)维护国家利益.公共利益，维护自然人.法人和其他组织的合法权益；(4)清正廉明，忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德；(5)保守国家秘密和检察工作秘密；(6)接受法律监督和人民群众监督。
检察制度 检察官 检察官的权利和义务 检察官作为检察机关工作人员，不但应依法履行法律赋予的职责，享有一定的权利。还应当履行法律规定的相应的义务。近几年，我国比较关注我国检察官的客观义务。检察官客观义务，指的是检察官必须站在客观的立场，追求案件的事实真相，不偏不倚地全面收集证据，审查案件和进行诉讼的行为。我国检察官客观义务包括城信的义务.真实的义务.中立的义务和全面的义务。具体包括收集.开示有利于被追诉人的证据，避免提起不当诉讼，保护被迫诉人的实体权利和程序权利，刑事诉讼中的回避义务，拒绝使用采用非法手段取得的证据并追究使用者的法律责任，为被告利益提起法律救济，公开行使榆控酌情权的义务等内容。检察官的客观义务有利于查明案件事实真相，有利于刑事诉讼模式的改造，有利于强化检察机关的法律监督，有利于正确行使追诉职能。
检察制度 检察官 检察官的考核和培训 检察官的考核，足指人民检察院按照法定的管理权限，根据检察官法和其他有关法律规定所确定的考核内容.原则.方法.形式和程序对所属的检察官进行考察和评价，并以此作为检察官奖惩.晋升.任用.培训.捌资和辞退依据的制度。对检察官的考核足对其检察工作实绩的考察和评价，是对其平时工作作风.工作态度.工作成果的总结。科学.规范的检察官考核制度对提升检察官专业素质能力.建构职业化检察官队伍具有重要意义。我国《检察官法》第八章对检察官考核制度作了专门规定。
检察制度 检察官 检察官的考核和培训 按照《检察官法》第25条的规定，对检察官的考核应当遵循以下几个原则:(l)客观公正原则。客观公正原则对考核工作的要求是:如实.全面地评价检察官，不凶检察官任职年限长短或者与领导的远近亲疏而采用不同的标准。考核标准的确定，应当以检察官履行职责的情况和效果为基础，要严格标准，量化内容，明确质量要求，而不是以主观印象代替客观考察。(2)领导和群众相结合原则。这是民主集中制原则在检察官管理中的具体体现，是对检察官考评的程序要求。在检察官考核工作中，既要按照首长负责制的要求，坚持以领导考核为主，义要让群众直接参与考核，多层次.多角度地对检察官进行全面评价。考核中，要注意听取其他检察官和检察人员的评价，以增加考核工作的透明度，避免考核工作神秘化，杜绝个人专断。(3)平时考核与定期考核裙结合。平时考核主要是对检察官日常工作实绩进行翔实记载，根据需要进行分阶段评定。定期考核即年度考核，是对检察官在过去一年内履行职责情况以及遵纪守法情况的全面考察和评价。年度考核是平时考核的总结，平时考核是年度考核的基础。只有坚持二者的有机结合，才能客观.全面地反映检察官的工作实绩。
检察制度 检察官 检察官的考核和培训 《检察官法》第26条规定了对检察官考核的内容:(1)检察工作实绩。对检察官工作实绩的考核评价，是考核检察官的重点内容，也是考核评价检察官思想品德.业务水平和工作态度的基础。考核检察官的工作实绩，不仅要考察检察官完成工作指标的情况和承办案件的数量，更重要的足考察检察官承办案件的质量和法律效果，以及履行职责过程中是否存在违法行为。(2)思想品德。良好的思想品德，是合格的检察官必须具备的基本素质。考核检察官的思想品德，既要考察检察官遵守职业道德规范的情况，也要考察检察官作为一个普通公民遵纪守法和遵从社会公德的情况。(3)检察业务和法学理论水平。考察检察业务和法学理论水平，旨在了解检察官的工作能力，以准确地评价其是否具备必要的检察业务能力和法学理论水平，进而判断其能否胜任本职工作。检察业务本身就是严格的法律活动，法学理论水平是检察业务能力的基础，检察业务能力是检察官法学理论水平的反映。不可将二者截然分开，也不能以考察检察业务水平代替对法学理论水平的考察。(4)工作态度和工作作风。考察检察官的工作态度，旨在了解考核对象是否热爱本职工作，是否勤勤恳恳.恪尽职守，是否积极主动.认真负责，是否刻苦钻研.努力进取。考察检察官的工作作风，旨在了解考核对象能否实事求是.理论联系实际.蜜切联系群众，是否具有吃苦耐劳.无私奉献的精神，能否做到严格执法.公正无偏。
检察制度 检察官 检察官的考核和培训 按照法律规定，对检察官进行考核的方法主要有两种，即领导与群众相结合.平时考核与年度考核相结合。检察官的年度考核是对其在一年中的德.能.勤.绩的综合考察和评价，考核结果分为优秀.称职和不称职。《检察官法》第28条还规定:“考核结果以书面形式通知本人。本人对考核结果如有异议，可以申请复议。”
检察制度 检察官 检察官的考核和培训 为不断提高检察官的素质，以适应法律监督工作的需要，《检察官法》第九章对我国的检察官培训制度作了专门规定。《检察官法》第29条第2款规定，检察官的培训应当贯彻理论联系实际.按需施教.讲求实效的原则；《检察官法》第30条规定，国家检察官院校和其他检察官培训机构按照有关规定承担培训检察官的任务。为增强培训的效果，《检察官法》第31条明确规定，检察官在培训期间的学习成绩和鉴定，作为其任职.晋升的依据之一。
检察制度 检察官 检察官的考核和培训 为加强检察官队伍专业化建设，推进检察官培训的科学化.制度化和规范化，最高人民检察院于2007年1月颁布实施了《检察官培训条例》。《检察官培训条例》对检察官培训的种类.内容与形式.检察官培训的组织与管理.检察官培训的基础建设与保障.检察官培训的考核评估与责任等进行了规定。
检察制度 检察官 检察官的考核和培训 《检察官培训条例》明确规定检察官未参加规定的培训或参加培训后未通过考试.考核的，不得任职和晋级。
检察制度 检察官 检察官的考核和培训 根据《检察官培训条例》规定，检察官培训分为任职资格培训.领导素能培训.专项业务培训和岗位技能培训。其中，任职资格培训包括初任检察官培圳和晋升高级检察官培训。培训的重点是使受训人员具备检察官基本履职能力和高级检察官履职能力，提高领导干部的组织领导和决策指挥能力，增强检察官岗位通用技能和岗位专门技能。
检察制度 检察官 检察官的考核和培训 《检察官培训条例》还规定，检察官培训实行两级为主的管理体制。最高人民检察院统一领导全国检察官培训工作，省级检察院领导本辖区检察官的培训工作。最高人民检察院与省级检察院设立教育培训主管部门，有条件的地市级检察院可以设立专门的教育培训管理机构。最高人民检察院与省级检察院根据检察业务需要，还可以设立业务技能实训基地。
检察制度 检察官 检察官的考核和培训 为了增强检察官培训的权威性，《检察官培训条例》规定，检察官所在单位和教育培训主管部门应建立检察官培训档案，如实记录检察官参加培训的情况；规划内的各种培训实行严格的考试或考核，检察官未按规定参加考试.考核或未通过考试.考核的，不能取得结业证书和相应的资格；检察官所在单位在进行年度考核.任用考察时，应将其接受培训的情况作为考核的必要内容和任职.晋升的重要依据之一。
检察制度 检察官 检察官的考核和培训 为加强对检察官的考核与培训，检察官法规定人民检察院设检察官考评委员会，其组成人员为5~9人，主任由本院检察长担任。检察官考评委员会的职责是指导对检察官的培训.考核和评议工作。
检察制度 检察官 检察官的考核和培训 根据关于加强和改进新形势下检察队伍建设的意见，人民检察院将构建专业化检察教育培训体系。制定岗位素能基本标准，突出专业化要求，以领导干部.业务一线和基层检察人员为重点，分层分类开展领导素能.任职资格.专项业务.岗位技能培训。推进专业化教育培训体系建设，以专业化建设为导向，以岗位基本素能为依据，构建和完善以培训机构.培训运行.课程教材.师资.组织管理为重点的检察教育培训体系，以完善的专业化培训体系保证检察人员专业化程度提高。
检察制度 检察官 检察官的奖励和惩戒 检察官奖励制度，是指国家或者检察机关根据检察官法或者其他有关规定，对在检察工作中表现突出或者有特殊贡献的检察官，依法给予精神鼓励和物质鼓励的制度。《检察官法》第33条规定了检察官的奖励条件:(1)在检察工作中秉公执法，成绩显著的；(2)提出检察建议或者对检察工作提出改革建议被采纳，效果显著的；(3)保护国家.集体和人民利益，使其免受重大损失，事迹突出的；(4)勇于同违法犯罪行为作斗争，事迹突出的；(5)保护国家秘密和检察工作秘密，有显著成绩的；(6)有其他功绩的。奖励的种类，包括嘉奖，记三等功.记二等功.记一等功，授予荣喾称号。《检察官法》规定，对检察官的奖励，实行精神鼓励和物质鼓励相结合的原则。精神鼓励是给予检察官的精神鼓励和褒奖，主要形式有:嘉奖.记功.授予荣誉称号等。物质鼓励是具有一定物质内容的奖励，主要形式有:奖金.奖品.提升工资和晋级等。
检察制度 检察官 检察官的奖励和惩戒 根据检察官工作的特点，对在本职工作中作出突出成绩的检察官，应当结合年度考核工作进行奖励；对在特定环境.专项任务和突发事件中作出突出贡献的检察官，应当及时给予奖励。在运用奖励措施的策略上，应当充分考虑检察官职责特点，以鼓励检察官严格腔行职责为主。
检察制度 检察官 检察官的奖励和惩戒 为防止检察官的行为损害法制尊严，检察官法专章规定了检察官惩戒制度，对应受惩戒的行为.惩戒的种类.惩戒的权限和程序作了明确规定。为落实检察官法的规定，最高人民检察院制定了《检察人员执法过错责任追究条例》《检察人员纪律处分条例》等规范，进一步明确规定了应受惩戒的行为.相应的惩戒措施以及惩戒程序。
检察制度 检察官 检察官的奖励和惩戒 根据《检察官法》第35条的规定，检察官的以下行为应当受到惩戒:(1)散布有损国家声誉的言论，参加非法组织，参加旨在反对国家的集会.游行.示威等活动，参加罢工；(2)贪污受贿；(3)徇私枉法；(4)刑讯逼供；(5)隐瞒证据或者伪造证据；(6)泄露国家秘密或者检察工作秘密；(7)滥用职权，侵犯自然人.法人或者其他组织的合法权益；(8)玩忽职守，造成锩案或者给当事人造成严重损失；(9)拖延办案，贻误工作；(10)利用职权为自己或者他人谋取私利；(11)从事营利性的经营活动；(12)私自会见当事人及其代理人，接受当事人及其代理人的请客送礼；(13)其他违法乱纪的行为。对于检察官的以上行为，应当根据其情节轻重分别给予警告.记过.记大过.降级.撤职.开除的处分。其中，给予撤职处分的，同时降低工资和等级。检察官的以上行为构成犯罪的，应当根据我国刑法等有关法律的规定追究其刑事责任。最高人民检察院颁布的《检察人员纪律处分条例》，对检察官法规定的检察官应受处分的情形进行了细化规定。
检察制度 检察官 检察官的奖励和惩戒 检察官违背其法定职责和义务，是对检察官实施惩戒的条件。开除.辞退等惩戒措施不仅影响检察官权益，而且会影响检察官的公民权益。为了切实保障检察官的合法权益，惩戒检察官必须依法进行。检察官法没有规定检察官惩戒机构及其工作程序，实践中主要是由检察院的监察部门负责对检察官违纪行为的监察，并具体负责对违纪检察官的惩戒工作。
检察制度 检察官 检察官的辞职与辞退 检察官在一定的条件下可以辞职.辞退，解除与检察机关的关系，不再履行检察官的职权和义务。
检察制度 检察官 检察官的辞职与辞退 根据《检察官法》的规定，检察官的辞职，是指检察官出于本人意愿，依照法律和有关规定辞去检察官职务并终止与检察杌关全部职务关系。
检察制度 检察官 检察官的辞职与辞退 检察官提出辞职，首先，由检察官提出书面请求；其次，经过任免其检察官职务的机关审查批准；最后，办理工作交接手续。辞去检察官职务的，不再享有检察官的权利和待遇。
检察制度 检察官 检察官的辞职与辞退 检察官的辞退，是指检察机关依照法律规定的条件，通过一定的法律程序，在法定的管理权限内解除检察官的职务关系，取消其检察官身份。检察官的辞退是检察机关的权力，无须事先征得检察官的同意，其后果是解除检察机关与检察官之间的工作关系。
检察制度 检察官 检察官的辞职与辞退 《检察官法》第43条规定:“检察官有下列情形之一的，予以辞退:(一)在年度考核中，连续两年确定为不称职的；(二)不胜任现职工作，又不接受另行安排的；(三)因检察机构调整或者缩减编制员额需要调整工作。本人拒绝合理安排的；(四)旷工或者无正当理由逾假不归连续超过十五天，或者一年内累计超过三十天的；(五)不履行检察官义务，经教育仍不改正的。”具备上述条件之一的，经法定程序，可以辞退检察官。
检察制度 检察官 检察官的辞职与辞退 《检察官法》第44条规定:“辞退检察官应当依照法律规定的程序免除其职务。”辞退检察官按下列程序办理:(1)所在部门在核准事实的基础上提出辞退建议，报政治工作部门审核；(2)接管理权限报任免机关免除其职务；(3)以韦面形式将辞退决定通知呈报部门及被辞退者。
检察制度 检察官 检察官的辞职与辞退 检察官对人民检察院关于本人的辞退处理不服的，自收到辞退处理决定之日起30日内可以向原处理机关申请复议，并有权向原处理机关的上级机关申诉。受理申诉的机关必须按照规定作出处理。复议和申诉期问，不停止对检察官辞退处理决定的执行。
检察制度 检察官 检察官的保障与退休 建立和完善检察官职业保障制度，对促进检察官依法独立行使检察权，实现司法公正，具有重要的现实意义。检察官职业保障，就是国家以检察官职业化建设为目标，建立和完善相应的制度体系和运行机制，切实保障和全面落实检察官的职业权力.职业身份.职业收入等。检察官职业保障的内涵极为丰富，从世界各国的法治实践来看，包括检察官职业权力保障.职业身份保障.职业收入保障.职业教育保障.职业安全保障.职业监督保障等内容。目前，我国检察官法对检察官的法律保障尚不系统，主要为以下三个方面:
检察制度 检察官 检察官的保障与退休 目前，我国检察官法对检察官的法律保障尚不系统，主要为以下三个方面: 1.履行职务保障。检察官依法办理案件不受行政机关，社会团体和个人的干涉，有权拒绝任何单位或者个人违反法定职责或者法定程序.有碍司法公正的要求。对任何单位或者个人干预司法活动.插手具体案件处理的情况，司法人员应当全面.如实记录。有关机关应当根据相关规定对干预司法活动和插手具体案件处理的相关责任人予以通报直至追究责任。任何单位或者个人不得要求检察官从事超出法定职责范同的事务。人民检察院有权拒绝任何单位或者个人安排检察官从事超出法定职责范围事务的要求。检察官依法履行法定职责受法律保护。非因法定事由，非经法定程序，不得将检察官调离.免职.辞退或者作出降级.撤职等处分。
检察制度 检察官 检察官的保障与退休 目前，我国检察官法对检察官的法律保障尚不系统，主要为以下三个方面: 2.人身和财产保障。《检察官法》规定，检察官的人身.财产和住所安全受法律保护。
检察制度 检察官 检察官的保障与退休 目前，我国检察官法对检察官的法律保障尚不系统，主要为以下三个方面: 3.工资保险福利保障。检察官的工资制度和工资标准，由国家根据检察工作特点进行规定。检察官按照法律规定获得劳动报酬，并实行定期增资制度。经考核确定为优秀.称职的检察官，可以按照规定晋升工资；有特殊贡献的检察官，可以按照规定提前晋升工资:同时，检察官享受国家规定的检察津贴.地区津贴.其他津贴以及保险和福利待遇。
检察制度 检察官 检察官的保障与退休 目前，我国检察官法对检察官的法律保障尚不系统，主要为以下三个方面: ，最高人民检察院下发《关于认真贯彻落实中共中央(关于加强和改进新形势下检察队伍建设的意见)全面推进检察队伍建设的实施意见》，要求，深化改革.完善机制，不断健全检察队伍职业化管理和保障体系。把贯彻实施中央意见与深化司法体制改革有机结合起来，深入推进检察队伍管理改革，健全落实检察职业保障体系，完善对基层的扶持机制和政策措施，推动建立和落实人财物向基层倾斜的政策保障体系，加大基层保障力度。
检察制度 检察官 检察官的保障与退休 目前，我国检察官法对检察官的法律保障尚不系统，主要为以下三个方面: 此外，《检察官法》还规定了检察官的退休制度。检索官的退休，是指检察官符合法定条件时，根据国家有关规定办理退休手续，离开工作岗位，领取一定数额的养老保险金以维持生活，安度晚年的检察官管理制度。检察官的退休制度，由国家根据检察工作特点另行规定。检察官退休后，享受闫家规定的养老保险金和其他待遇。
律师制度 律师制度概述 律师制度的概念 根据我国《律师法》第2条第1款的规定，律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。不同于古代的讼师.状师，现代律师具备必需的法律专业知识，以提供法律服务为职能，受国家保护和管理。
律师制度 律师制度概述 律师制度的概念 根据不同标准可以对律师进行分类，如按照服务对象和工作身份划分，律师可分为社会律师.公司律师.公职律师和军队律师。按工作性质划分，社会律师又可分为专职律师与兼职律师。律师业务主要分为诉讼业务与非诉讼业务。
律师制度 律师制度概述 律师制度的概念 党的十八大以来，习近平总书记等中央领导同志多次对律师工作和律师队伍建设作出重要指示，提出明确要求。党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》把完善律师制度作为全面深化改革的重要内容，提出要完善律师执业权利保障机制和违法违规执业惩戒制度，加强职业道德建设，发挥律师在依法维护公民和法人合法权益方面的重要作用。党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将法律服务.律师工作纳入全面依法治国总体布局，提出要建设完备的法律服务体系，对加强律师工作和律师队伍建设作出全面部署。
律师制度 律师制度概述 律师制度的概念 2015年9月以来，习近平总书记主持召开中央全面深化改革领导小组第十六次会议.第二十二次会议.第二十四次会议，先后审议通过了《关于深化律师制度改革的意见》《关于从律师和法学专家中公开选拔立法工作者.法官.检察官的意见》《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》《关于发展涉外法律服务业的意见》等，为坚持和完善中国特色社会主义律师制度指明了方向。
律师制度 律师制度概述 律师制度的概念 律师制度是有关律师的许可条件.权利义务.业务.管理体制.组织和活动原则等规范的总称。律师制度是国家重要的法律制度之一。一般认为律师起源于古罗马时期。近代意义的律师制度发展完善是十七八世纪资产阶级民主革命的积极产物。1787年美国宪法修正案第6条规定，在一切刑事诉讼中，被告人有权由律师协助其辩护。1808年法国刑事诉讼法典系统地规定了辩论原则和律师制度。我国古代社会就已出现“讼师”或“刀笔吏”。清末1910年清王朝完成起草的《大清刑事民事诉除法草案》中，就有律师参加诉讼的规定；“中华民国”北京临时政府于1912年9月16日正式公布实施《律师暂行章程》，从此创立了民国时期的律师制度。根据我国1954年《宪法》关于“被告人有权获得辩护”的规定，J954-1956年，我国在一些大.中城市成立了律师阱会和法律顾问处，初步开展了律师工作。1980年8月第五届全周人民代表大会常务委员会第十五次会议正式通过《律师暂行条例》，对新的律师制度作了较为系统的规定。1996年5月I5日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《律师法》，并于2001年12FJ.2007年10月.2012年10月.2017年9月四次进行了修正或修订。《律师法》《律师执业行为规范》《律师执业管理办法》《律师事务所管理办法》等对我国的律师制度进行了较为全面的规定。
律师制度 律师制度概述 律师制度的特征 律师制度是现代国家法律制度的重要组部分。我国律师制度的性质由国家的性质所决定，并表现出一定的特征。
律师制度 律师制度概述 律师制度的特征 我国是社会主义国家，因而我国的律师制度是社会主义的律师制度。我国律师制度是社会主义民主政治的重要方面，在依法治国.建设社会主义法治国家中发挥着越来越重要的作用。
律师制度 律师制度概述 律师制度的特征 我国的律师制度要求律师应当把拥护中国共产党领导.拥护社会主义法治作为从业的基本要求。律师通过执业活动，维护当事人的合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义。不同于审判制度.检察制度，律师制度是通过向自然人.企业.社会组织.政府机构等提供法律服务.法律帮助而发挥作用的。律师制度在规定律师执业的条件.律师执业的原则.律师执业的权利和义务.律师执业的纪律等基础上，形成素质优良.服务高效的律师队伍，从而维护当事人的合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义。
律师制度 律师制度概述 我国律师管理体制 律师管理体制为一国对律师行业进行宏观管理的制度，反映了国家与律师行业之间的关系。目前世界各国的律师管理体制，有以日本.法国为代表的律师协会行业管理模式，有以德国为代表的司法行政机关监督.指导下的律师协会行业管理模式，有以英国.美国为代表的律师协会行业管理与法院监督结合昀管理模式。经过不断的发展.完善，我国现在形成了司法行政机关行政管理和律师协会行业管理相结合的律师管理体制。《律师事务所管理办法》第5条规定:“司法行政机关依照《律师法》和本办法的规定对律师事务所进行监督.指导。律师协会依照《律师法》.协会章程和行业规范，对律师事务所实行行业自律。司法行政机关.律师协会应当结合监督管理职责，加强对律师行业党的建设的指导。”
律师制度 律师制度概述 我国律师管理体制 1.律师行政管理。
律师制度 律师制度概述 我国律师管理体制 《律师法》第4条明确规定:“司法行政部门依照本法对律师.律师事务所和律师协会进行监督.指导。”司法行政机关对律师进行行政管理主要包括:律师执业许可；律师事务所执业许可，对律师和律师事务所执业活动实施日常监督管理；对律师事务所开展年度检查考核；对律师和律师事务所违法行为进行处罚等。
律师制度 律师制度概述 我国律师管理体制 根据《律师执业管理办法》，县级司法行政机关对其执业机构在本行政区域的律师的执业活动进行日常监督管理，履行下列职责:(l)检查.监督律师在执业活动中遵守法律.法规.规章和职业道德.执业纪律的情况；(2)受理对律师的举报和投诉；(3)监督律师履行行政处罚和实行整改的情况；(4)掌握律师事务所对律师执业年度考核的情况；(5)司法部和省.自治区.直辖市司法行政机关规定的其他职责。县级司法行政机关在开展日常监督管理过程中发现.查实律师在执业活动中存在问题的，应当对其进行警示谈话，责令改正，并对其整改情况进行监督；对律师的违法行为认为依法应当给予行政处罚的．应当向上一级司法行政机关提出处罚建议；认为需要给予行业惩戒的，移送律师协会处理。
律师制度 律师制度概述 我国律师管理体制 设区的市级司法行政机关疆行下列监督管理职责:(l)掌握本行政区域律师队伍建设和发展情况，制定加强律师队伍建设的措施和办法。(2)指导.监督下一级司法行政机关对律师执业的日常监督管理工作，组织开展对律师执业的专项检查或者专项考核工作，指导对律师重大投诉案件的查处工作。(3)对律师进行表彰。(4)依法定职权对律师的违法行为实施行政处罚；对依法应当给予吊销律师执业证书处罚的，向上一级司法行政机关提出处罚建议。(5)对律师事务所的律师执业年度考核结果实行备案监督。(6)受理.审查律师执业.变更执业机构.执业证书注销申请事项。(7)建立律师执业档案，负责有关律师执业许可.变更.注销等信息的公开工作。(8)法律.法规.规:章规定的其他职责。直辖市的区(县)司法行政机关负有前款规定的有关职责。
律师制度 律师制度概述 我国律师管理体制 省.自治区.直辖市司法行政机关履行下列监督管理职责:(1)掌握.评估本行政区域律师队伍建没情况和总体执业水平，制定律师队伍的发展规划和有关政策，制定加强律师执业管理的规范性文件；(2)监督.指导下级司法行政机关对律师执业的监督管理工作，组织.指导对律师执业的专项检查或者专项考核工作；(3)组织对律师的表彰活动；(4)依法对律师的严重违法行为实施吊销律师执业证书的处罚，监督.指导下一缀司法行政机关的行政处罚工作，办理有关行政复议和申诉案件；(5)办理律师执业核准.变更执业机构核准和执业证书注销事项；(6)负责有关本行政区域律师队伍.执业情况.管理事务等重大信息的公开工作；(7)法律.法规.规章规定的其他职责。
律师制度 律师制度概述 我国律师管理体制 《律师执业管理办法》要求各级司法行政机关及其工作人员对律师执业实施监督管理，不得妨碍律师依法执业，不得侵害律师的合法权益，不得索取或者收受律师的财物，不得谋取其他利益。
律师制度 律师制度概述 我国律师管理体制 司法行政机关应当加强对实施律师执业许可和日常监督管理活动的层级监督，按照规定建立有关工作的统计.请示.报告.督办等制度。负责律师执业许可实施.律师执业年度考核结果备案或者奖励.处罚的司法行政机关，应当及时将有关许可决定.备案情况.奖惩情况通报下级司法行政机关，并报送上一级司法行政机关。
律师制度 律师制度概述 我国律师管理体制 司法行政机关应当加强对律师协会的指导.监督，支持律师协会依照《律师法>和协会章程.行业规范对律师执业活动实行行业自律，建立健全行政管理与行业自律相结合的协调.协作机制。
律师制度 律师制度概述 我国律师管理体制 2.律师行业管理。
律师制度 律师制度概述 我国律师管理体制 我国还通过律师融会对律师进行行业管理。《律师法》第43条规定:“律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。全国设立中华全国律师协会，省.自治区.直辖市设立地方律师协会，设区的市根据需要可以设立地方律师协会。”按照《律师法》第45条的规定，律师律师事务所应当加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师.律师事务所，同时是全国律师协会的会员。律师协会会员享有律师协会章程规定的权利，履行律师协会章程规定的义务。《律师执业管理办法》也指出，律师协会依照《律师法》.协会章程和行业规范对律师执业实行行业自律。
律师制度 律师制度概述 我国律师管理体制 我国于1986年7月召开了第一次全国律师代表大会，成立了中华全国律师胁会。《中华全国律师协会章程》第2条规定，中华全国律师协会是由律师.律师事务所组成的社会团体法人，是全国性的律师自律组织，依法对律师行业实施管理。第3条规定，本会宗旨:坚持中国共产党的领导，团结带领会员高举中国特色社会主义伟大旗帜，忠实履行中困特色社会主义法治工作队伍的职责使命，加强律师队伍思想政治建设，推进律师行业党的建设，把拥护中国共产党领导.拥护辛工会主义法治作为律师从业的基本要求，增强广大律师走中国特色社会主义法治道路的自觉性和坚定性，忠于宪法和法律，维护当事人合法权益.维护法律的正确实施，维护社会公平和正义，为全面依法治国，建设社会主义法治国家，促进社会相谐发展和文明进步，实现中华民族伟大复兴的中国梦而奋斗。
律师制度 律师制度概述 我国律师管理体制 为做好律师行业管理，《律师法》第46条规定，律师协会应当履行下列职责:(1)保障律师依法执业，维护律师的合法权益；(2)总结.交流律师工作经验；(3)制定行业规范和惩戒规则；(4)组织律师业务培训和职业道德.执业纪律教育，对律师的执业活动进行考核；(5)组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核；(6)对律师.律师事务所实施奖励和惩戒；(7)受理对律师的投诉或者举报，调解律师执业活动中发生的纠纷，受理律师的申诉；(8)法律.行政法规.规章以及律师协会窳程规定的其他职责。律师协会制定的行业规范和惩戒规则，不得与有关法律.行政法规.规章相抵触。
律师制度 律师制度概述 我国律师管理体制 2016年12月司法部出台了《关于进一步加强律师协会建设的意见》(本段以下简称《意见》)。《意见》指出，新形势下进一步加强律师协会建设，是全面依法治国.建设社会主义法国家的必然要求，是深化律师制度改革.推进律师队伍建设和律师工作发展的重要举措。《意见》提出，进一步加强律师协会建设，要加强思想政治建设.组织建设.制度建设.作风建设.纪律建设和党的建设。《意见》强调，进一步加强组织领导，要加强指导监督.完善保障政策.做好表彰宣传工作。
律师制度 律师制度概述 我国律师管理体制 职业道德建设是律师队伍建设的重大问题，关系到律师工作的质量和生命。只有进一步加强职业道德建设，下大力气解决职业道德方面存在的突出问题，才能提高律师队伍的整体素质和执业水平，为建设一支高素质的律师队伍奠定基础。2014年5月23日，司法部印发了《关于进一步加强律师职业道德建设的意见》(本段以下简称《意见》)规定，当前和今后一个时期加强律师队伍建设的主要任务是，大力加强以“忠诚.为民.法治.正义.诚信.敬业”为主要内容的律师职业道德建设，教育引导广大律师积极践行社会主义核心价值观，切实做到坚定信念.服务为民.忠于法律.维护正义.恪守诚信.爱岗敬业。《意见》要求健全完善进一步加强律师职业道德建设的长效机制，包括职业道德规范制度体系.职业道德教育培训机制.践行职业道德的监督管理机制.遵守职业道德的考核奖惩机制和职业道德建设扶持保障政策。
律师制度 律师 《律师法》第2条第1款规定:“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”据此，成为律师的前提条件为依法取得律师执业证书；同时，为当事人提烘法律服务是律师的职责。根据法律的规定，我国律师具有服务性.专业性.受托性的特征。
律师制度 律师 1.服务性。律师是提供法律服务的法律职业人员，其通过自身的专业知识和法律技能获得报酬。
律师制度 律师 2.专业性。律师是受过法律专业训练.具有法律专业知识者。按照我国法律规定，律师必须通过国家统一法律职业资格考试，依法取得法律职业资格。
律师制度 律师 3.受托性。律师不属于国家公职人员，不享有国家赋予的公共权力。律师是通过当事人的委托或有关单位的指定而提供法律服务。
律师制度 律师 律师执业许可条件 律师执业许可，应当通过国家统一法律职业资格考试或者取得律师资格，依法取得律师执业证书。我国法律规定，只有符合律师执业条件的中华人民共和国公民，才能申请执业，从事律师工作。律师执业许可条件大致包括一般条件.特殊条件.禁止条件和限制条件四方面，具体如下:
律师制度 律师 律师执业许可条件 律师执业许可条件大致包括一般条件.特殊条件.禁止条件和限制条件四方面，具体如下: 在总结我国律师制度改革发展实践经验并借鉴围外律师制度有关规定的基础上，我国《律师法》明确规定实行法律职业资格证书与律师执业证书栩分离制度，即取得法律职业资格以后，不从事律师工作的，可以继续保留法律职业资格；取得法律职业资格仅仅是律师执业的前提条件，此时尚不具有律师的身份，只有同时符合其他条件，并且本人提出执业申诸，经司法行政机关批准并颁发律师执业证书，方可担任律师，从事律师业务。
律师制度 律师 申请律师执业许可的程序 根据《律师法》第6条的规定，申请律师执业许可应按照下列程序进行:
律师制度 律师 申请律师执业许可的程序 根据《律师法》第6条的规定，申请律师执业许可应按照下列程序进行: 1.申请。申请人应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出书面申请，并提交国家统一法律职业资格证书.律师协会出具的申请人实习考核合格的材料.申请人的身份证明.律师事务所出具的同意接收申请人的证明。申请兼职律师执业的，还应当提交所在单位同意申请人兼职从事律师职业的证明，然后由律师事务所将上述申请材料报送住所地司法行政机关。
律师制度 律师 申请律师执业许可的程序 根据《律师法》第6条的规定，申请律师执业许可应按照下列程序进行: 2.审查。受理申请的部门应当自受理之日起20日内予以审查，并将审查意见和全部申请材料报送省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门。
律师制度 律师 申请律师执业许可的程序 根据《律师法》第6条的规定，申请律师执业许可应按照下列程序进行: 3.批准发证。省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门应当自收到报送材料之日起10日内予以审核，作出是否准予执业的决定。准予执业的，向申请人颁发律师执业证书；不准予执业的，向申请人书面说明理由。
律师制度 律师 申请律师执业许可的程序 根据《律师法》第6条的规定，申请律师执业许可应按照下列程序进行: 《律师执业管理办法》第三章对律师执业许可程序进行了细化规定。
律师制度 律师 申请律师执业许可的程序 根据《律师法》第6条的规定，申请律师执业许可应按照下列程序进行: 律师执业许可，由设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关受理执业申请并进行；初审，报省.自治区.直辖市司法行政机关审核，作出是否准予执业的决定。
律师制度 律师 申请律师执业许可的程序 根据《律师法》第6条的规定，申请律师执业许可应按照下列程序进行: 申请律师执业，应当向设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关提交下列材料:(1)执业申请书；(2)法律职业资格证书或者律师资格证书；(3)律师协会出具的申请人实习考核合格的材料；(4)申请人的身份证明；(5)律师事务所出具的同意接收申请人的证明。
律师制度 律师 申请律师执业许可的程序 根据《律师法》第6条的规定，申请律师执业许可应按照下列程序进行: 申请执业许可时，申请人应当如实填报《律师执业申请登记表》。
律师制度 律师 申请律师执业许可的程序 根据《律师法》第6条的规定，申请律师执业许可应按照下列程序进行: 申请兼职律师执业，除按照前述规定提交有关材料外，还应当提交下列材料:(1)在高等院校.科研机构从事法学教育.研究工作的经历及证明材料；(2)所在单位同意申请人兼职律师执业的证明。
律师制度 律师 申请律师执业许可的程序 根据《律师法》第6条的规定，申请律师执业许可应按照下列程序进行: 设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关对申请人提出的律师执业申请，应当根据下列情况分别作出处理:(1)申请材料齐全.符合法定形式的，应当受理。(2)申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者自收到申请材料之日起5日内一次告知申请人需要补正的全部内容。申请人按要求补正的，予以受理；逾期不告知的，自收到申请材料之日起印为受理。(3)申请事项明显不符合法定条件或者申请人拒绝补正.无法补正有关材料的，不予受理，并向申请人书面说明理由。
律师制度 律师 申请律师执业许可的程序 根据《律师法》第6条的规定，申请律师执业许可应按照下列程序进行: 受理申请的司法行政机关应当自决定受理之日起20日内完成对申请材料的审查。在审查过程中，可以征求申请执业地的县级司法行政机关的意见；对于需要调查核实有关情况的，可以要求申请人提供有关的证明材料，也可以委托县级司法行政机关进行核实。经审查，应当对申请人是否符合法定条件.提交的材料是否真实齐全出具审查意见，并将审查意见和全部申请材料报送省.自治区.直辖市司法行政机关。
律师制度 律师 申请律师执业许可的程序 根据《律师法》第6条的规定，申请律师执业许可应按照下列程序进行: 省.自治区.直辖市司法行政机关应当自收到受理申请机关报送的审查意见和全部申请材料之日起10日内予以审核，作出是否准予执业的决定。准予执业的，应当自决定之日起10日内向申请人颁发律师执业证书。不准予执业的，应当向申请人书面说明理由。
律师制度 律师 申请律师执业许可的程序 根据《律师法》第6条的规定，申请律师执业许可应按照下列程序进行: 律师执业证书是律师依法获准执业的有效证件。根据2009年9月21日司法部发布的《律师和律师事务所执业证书管理办法》，律师执业证书包括适用于专职.兼职律师的“律师执业证”和适用于香港.澳门.台湾居民在内地(大陆)从事律师职业的“律师执业证”两种。律师应当妥善保管执业证书，不得变造.涂改.抵押.出借.出租和故意损毁。律师应当依法使用执业证书。律师执业应当出示律师执业证书。
律师制度 律师 申请律师执业许可的程序 根据《律师法》第6条的规定，申请律师执业许可应按照下列程序进行: 同时，实行申请律师执业人员的实习制度。根据中华全国律师协会制定的《申请律师执业人员实习管理规则》，申请律师执业人员的实习期为1年；实习人员在实习期间应当参加律师协会组织的集中培训和律师事务所安排的实务训练，遵守实习管理规定，实习期满接受律师协会的考核；律师协会应肖按照规定，组织管理申请律师执业人员的实习活动，指导律师事务所做好实习人员的教育.训练和管理工作，严格实施实习考核标准和考核程序，确保实习质量:律师协会对实习活动的管理，应当接受司法行政机关的指导和监督。
律师制度 律师 律师宣誓制度 第四届中华全国律师协会常务理事会第七次会议审议通过了关于实行律师执业宣誓制度的决定，规定律师执业宣誓和入会宣誓一并举行。司法部《关于印发<关于建立律师宣誓制度的决定)的通知》(司法通[2012]19号)的规定，根据律师法决定在全国建立律师宣誓制度。
律师制度 律师 律师宣誓制度 经司法行政机关许可，首次取得或者重新申请取得律师执业证书的人员，应当参加律师宣誓。律师宣誓，应当在律师获得执业许可之日起3个月内，采取分批集中的方式进行。律师宣誓仪式，由设区的市级或者直辖市司法行政机关会同律师协会组织进行。
律师制度 律师 律师宣誓制度 律师宣誓仪式的要求包括:(1)宣誓会场悬挂中华人民共和国国旗；(2)宣誓仪式南司法行政机关负责入主持，领誓人由律师防会会长或者副会长担任；(3)宣誓仪式设监誓人，由司法行政机关和律师协会各派一名工作人员担任；(4)宣誓人宣誓时，应着律师职业装(或律师袍)，免冠，佩戴中华全国律师协会会徽，成立正姿势，面向国旗，右手握拳上举过肩，随领誓人宣誓；(5)宣读誓词应当发音清晰.准确，语音铿锵有力；
律师制度 律师 律师宣誓制度 律师宣誓的程序为:(1)宣誓人面向国旗列队站立，唱国歌；(2)领誓人逐句领读誓词，宣誓人跟读，领誓人领读完誓词.读毕“宣誓人”后，宣誓人自报姓名；(3)宣誓人在誓词上签署姓名.宣誓日期。
律师制度 律师 律师宣誓制度 律师宣誓的誓词为:我志愿成为一名中华人民共和国执业律师，我保证忠实履行中国特色社会主义法律工作者的神圣使命，忠于祖国，忠于人民，拥护中国共产党的领导，拥护社会主义制度，维护宪法和法律尊严，执业为民，勤勉敬业，诚信廉洁，维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义，为中国特色社会主义事业努力奋斗！
律师制度 律师 律师宣誓制度 律师应当自觉践行宣誓誓词，将誓词作为指引律师执业活动的行为准则，依法.诚信.尽责执业，恪守职业道德和执业纪律，接受司法行政机关.律师协会.当事人和社会的监督。
律师制度 律师 律师宣誓制度 法律援助律师.公职律师和公司律师的宣誓，参照执行。
律师制度 律师 律师的业务范围 根据法律规定，我国的律师在广泛的领域为社会提供法律服务。《律师法》第28条规定，律师可以从事下列业务:(l)接受自然人.法人或者其他组织的委托，担任法律顾问；(2)接受民事案件.行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；(3)接受刑辜案件犯罪嫌疑人.被告人的委托或者依法接受法律援助机构的指派，担任辩护人，接受自诉案件自诉人.公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；(4)接受委托，代理各类诉讼案件的申诉；(5)接受委托，参加调解.仲裁活动；(6)接受委托，提供非诉讼法律服务；(7)解答有关法律的询问.代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。以上律师业务，根据实践中的做法，具体可以归纳为11个方面，即担任法律顾问.民事诉讼代理.行政诉讼代理.刑事法律帮助.刑事辩护.刑事诉讼代理.申诉代理.仲裁代理.非诉讼法律事务.法律咨询.代书。这些律师业务包括诉讼业务和非诉讼业务两大类。传统的律师业务主要集中在诉讼业务，但随着我国经济社会的发展，非诉讼业务在整个律师业务中所占的比重将会越来越大。
律师制度 律师 律师的业务范围 同时，根据《律师法》和《律师执业管理办法》的规定，律师担任法律顾问的，应当按照约定为委托人就有关法律问题提供意见，草拟.审查法律文书，代理参加诉讼.调解或者仲裁活动，办理委托的其他法律事务，维护委托人的合法权益。律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。律师担任辩护人的，虚当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人.被告人无罪.罪轻或者减轻.免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人.被告人的诉讼权利和其他合法权益。律师fl{具法律意见，应当严格依法履行职责，保证其所出具意见的真实性.准确性.完整性。律师提供法律咨询.代写法律文书，应当以事实为根据，以法律为准绳，并符合法律咨询规则和法律文书体例.格式的要求。
律师制度 律师 律师的业务范围 按照法律规定，律师承办业务，必须由律师事务所统一接受委托，与委托人签订委托合同；律师从事的业务活动必须符合法律规定的范围；律师进行的各项业务活动受法律保护；律师从事业务活动，既要遵守国家宪法和法律.法规，也要遵守律师职业道德和执业纪律。
律师制度 律师 律师的权利和义务 1.律师的权利。
律师制度 律师 律师的权利和义务 律师的权利是律师在执业过程中依法享有的可以自主决定做出某种行为的许可和保障手段，是为一定行为的可能性。律师的权利是法律为保障律师敞法执行职务所赋予的与职务身份相联系的权利。
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据《律师法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律的规定，我国律师在执业时享有以下权利:
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据《律师法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律的规定，我国律师在执业时享有以下权利: (1)接受辩护委托权.代理委托权。《刑事诉讼法》第33条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间+只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之丑起3日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起3日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人.被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院.人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。犯罪嫌疑人.被告人在押的，也可以由其监护人.近亲属代为委托辩护人。辩护人接受犯罪嫌疑人.被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关。
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据《律师法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律的规定，我国律师在执业时享有以下权利: (2)同犯罪嫌疑人.被告人会见权。《律师法》第33条规定，律师担任辩护人的，有权持律师执业证书.律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，依照刑事诉讼法的规定会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人.被告人。辩护律师会见犯罪嫌疑人.被告人时不被监听。《刑事诉讼法》第36条规定，辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉.控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。《刑事诉讼法》第37条第1款规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人.被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院.人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人.被告人会见和通信。
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据《律师法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律的规定，我国律师在执业时享有以下权利: (3)阅卷权。《律师法》第34条规定，律师担任辩护人的，自人民检察院对案件审查起诉之日起，有权查阅.摘抄.复制本案的案卷材料。《刑事诉讼法》第38条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅.摘抄.复制本案的案卷材料。此外，《民事诉讼法》第6l条.《行政诉讼法》第32条都规定代理诉讼的律师可以按照规定查阅有关材料。
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据《律师法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律的规定，我国律师在执业时享有以下权利: (4)调查取证权。为保障律师正常执业，《律师法》第35条规定:“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院.人民法院收集.调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”《刑事诉讼法》第4l条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院.人民法院收集.调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属.被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”《民事诉讼法》第61条规定，代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。《行政诉讼法》第32条规定:“代理诉讼的律师，有权按照规定查阅.复制本案有关材料，有权向有关组织和公民调查，收集与本案有关的证据。”
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据《律师法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律的规定，我国律师在执业时享有以下权利: (5)依法执行职务受法律保障的权利。《律师法》第37条规定:“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理.辩护意见不受法律迫究。但是，发表危害国家安全.恶意诽谤他人.严重扰乱法庭秩序的言论除外。律师在参与诉蹬活动中涉嫌犯罪的，侦查机关应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会:被依法拘留.逮捕的，侦查机关应当依照刑事诉讼法的规定通知该律师的家属。”律师依法执行职务受法律保障，这既是律师的一项权利，也是律师行使其他权利的保障性规定。
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据《律师法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律的规定，我国律师在执业时享有以下权利: (6)拒绝辩护或代理权。法律规定在特定条件下律师有权拒绝辩护或者代理。《律师法》第32条第2款规定:“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法.委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。”按照规定，律师拒绝辩护或者代理的，须经律师事务所主任批准，因为委托人与律师事务所有委托合同关系；属人民法院指定的辩护人拒绝辩护的，须经人民法院同意。
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据《律师法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律的规定，我国律师在执业时享有以下权利: (7)要求回避.申请复议权。《刑事诉讼法》第31条第2款规定，辩护人.诉讼代理人可以依照规定要求回避.申请复议。
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据《律师法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律的规定，我国律师在执业时享有以下权利: (8)得到人民法院开庭通知权。我国《刑事诉讼法》第182条规定，人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭lO日以前送达被告人及其辩护人。在开庭以前，审判人员可以召集公诉人.当事人和辩护人.诉讼代理人，对回避.出庭证人名单.非法证据排除等与审判相关的问题，了艉情况，听取意见。人民法院确定开庭日期后，应当将开庭的时间.地点通知人民检察院，传唤当事人，通知辩护人.诉讼代理人.证人.鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭3日以前送达。公开审判的案件，应当在开庭3日以前先期公布案由.被告人姓名.开庭时间和地点。《民事诉讼法》第125条规定，人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起15日内提出答辩状。《民事诉讼法》第136条规定，人民法院审理民事案件，应当在开庭3日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名.案由和开庭的时间.地点。
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据《律师法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律的规定，我国律师在执业时享有以下权利: (9)在法庭审理阶段的权利。《律师法》第36条规定:“律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利依法受到保障。”根据我国刑事诉讼法.民事诉讼法和行政诉讼法等的有关规定，在法庭审理时律师享有广泛的权利，具体包括对法庭不当询问的拒绝回答权.发问权.提出新证据的权利.质证权.参加法庭辩论的权利等。《律师法》第37条第2款规定:“律师在法庭上发表的代理.辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全.恶意诽谤他人.严重扰乱法庭秩序的言论除外。”
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据《律师法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律的规定，我国律师在执业时享有以下权利: (10)代为上诉的权利。律师参加诉讼活动，在认为地方各级人民法院的一审判决.裁定有错误时，经当事人同意或授权，可以代其向上一级人民法院提起上诉。根据《刑事诉讼法》第216条的相关规定，被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判央.裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。《民事诉讼法》第59条也规定，诉讼代理人提起上诉，“必须有委托人的特别授权”。
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据《律师法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律的规定，我国律师在执业时享有以下权利: (11)代理申诉或控告权。《律师法》第28条第4项规定，律师可以“接受委托，代理各类诉讼案件的申诉”。同时，《律师法》第28条第3项规定，律师可以接受刑事案件犯罪嫌疑人.被告人的委托或者依法接受法律援助机构的指派，担任辩护人，接受自诉案件自诉人.公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼。对不服司法机关生效裁判.决定的申诉，我国将逐步实行由律师代理制度。
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据《律师法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律的规定，我国律师在执业时享有以下权利: (12)获取本案诉讼文书副本的权利。律师承办诉讼案件，有权获得人民法院判决书.裁定书的副本和人民检察院起诉书.抗诉书的副本；律师参加仲裁活动，有权获得仲裁机构的裁决书的副本。
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据《律师法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律的规定，我国律师在执业时享有以下权利: (13)为犯罪嫌疑人.被告人申请变更和要求解除强制措施的权利。《刑事诉讼法》第95条规定，犯罪嫌疑人.被告人及其法定代埋人.近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。第97条规定，人民法院.人民检察院或者公安机关对被采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人.被告人，应当予以释放.解除取保候审.监视居住或者依法变更强制措施。犯罪嫌疑人.被告人及其法定代理人.近亲属或者辩护人对于人民法院.人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限属满的，有权要求解除强制措施。
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据《律师法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律的规定，我国律师在执业时享有以下权利: 为进一步加强和改进维护律师执业合法权益工作，充分发挥律师队伍在全面推进依法治国中的重要作用，2013年3月29日，中华全国律师协会发布了《关于进一步加强和改进维护律师执业合法权益工作的意见》，进一步明确了加强和改进维护律师执业合法权益工作的指导思想.主要任务和基本原则，明确了全国律协和地方律师协会维权工作职责，并对建立健全维权工作机制和进一步提高维权工作水平提出了新的要求。
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据《律师法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律的规定，我国律师在执业时享有以下权利: 为依法保障律师执业权利，促进人民检察院规范司法，维护司法公正，2014年12月23日最高人民检察院发布了《关于依法保障律师执业权利的规定》，要求人民检察院应当依法保障当事人委托权的行使，依法保障当事人获得法律援助的权利，依法保障律师在刑事诉讼中的会见权.阅卷权，在刑事诉讼中的申请收集.调取证据权，在诉讼中提出意见的权利，在刑事诉讼中的知情权，在民事.行政诉讼中的代理权。人民检察院应当切实履行对妨碍律师依法执业的法律监督职责。建立完善检察机关办案部门和检察人员违法行使职权行为记录.通报和责任追究制度。人民检察院应当主动加强与司法行政机关.樟师协会和广大律师的工作联系，通过业务研讨.情况通报.交流会商.定期听取意见等形式，分析律师依法行使执业权利中存在的问题，共同研究解决办法，共同提高业务素质。
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据《律师法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律的规定，我国律师在执业时享有以下权利: ，最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部联合出台了《关于依法保障律师执业权利的规定》。这一规定提出了依法保障律师执业权利措施，着力解决当前律师权利保障中存在的突出问题，这在我国律师事业发展史上还是第一次，对于进一步加强律师工作，保障律师执业权利，推进律师事业发展，充分发挥律师在全面推进依法治国中的重要作用，具有积极意义。这一规定分别就保障律师知情权.申请权.申诉权，以及会见.阅卷.收集证据和发问.质证.辩论辩护等方面的权利作出规定。这一规定对律师执业权利保障分投诉机制.申诉控告机制.维护律师执业权利工作机制.各部门联席会议制度四个层次设置了救济机制。
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据《律师法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律的规定，我国律师在执业时享有以下权利: 2.律师的义务。
律师制度 律师 律师的权利和义务 律师的义务是国家通过法律规定对律师行为的一种约束手段，是律师为一定行为的必要性。律师在执业过程中享有权利的同时也应承担相应的义务。根据我国法律的规定，律师的义务包括下列几个方面:
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据我国法律的规定，律师的义务包括下列几个方面: (l)只能在一个律师事务所执业。《律师法》第10条规走:“律师只能在一个律师事务所执业。律师变更执业机构的，应当申请换发律师执业证书。律师执业不受地域限制。”这是为了有效地对律师进行管理。
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据我国法律的规定，律师的义务包括下列几个方面: 为保护委托人合法权益，防止律师因变更执业机构而逃避责任情形的发生，《律师执业管理办法》第20条规定，律师变更执业机构，应当向拟变更的执业机构所在地设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关提出申请，并提交原执业机构所在地县级司法行政机关出具的申请人无不得变更执业机构情形的证明，解除聘用关系或者合伙关系以及办结业务.档案.财务等交接手续等证明材料。《律师执业管理办法》第21条规定，律师受到停止执业处罚期间或者受到投诉正在调查处理的，不得申请变更执业机构；律师事务所受到停业整顿处罚期限未满的，该所负责人.合伙人和对律师事务所受到停业整顿处罚负有直接责任的律师不得申请变更执业机构；律师事务所应当终止的，在完成清算.办理注销前，该所负责人.合伙人和对律师事务所被吊销执业许可证负有直接责任的律师不得申请变更执业机构。《律师执业管理办法》第23条第3款规定:“律师正在接受司法机关.司法行政机关.律师协会立案调查期间，不得申请注销执业证书。”
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据我国法律的规定，律师的义务包括下列几个方面: (2)加入所在地的地方律卿协会，并履行律师协会章程规定的义务。《律师法》第45条规定，律师.律师事务所应当加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师.律师事务所，同时是全国律师协会的会员。律师协会会员享有律师西会章程规定的权利，履行律师协会章程规定的义务。这是为了对律师进行管理，确保律师培训.教育和监督工作的正常开展。
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据我国法律的规定，律师的义务包括下列几个方面: (3)不得私自接受委托.收取费用。《律师法》第25条第1款规定:“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。”第40条第1项规定，律师不得私自接受委托.收取费用，接受委托人的财物或者其他利益。
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据我国法律的规定，律师的义务包括下列几个方面: 同时，为防止不正当竞争.危害律师业的发展，《律师法》第26条明确规定:“律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所.律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务。”
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据我国法律的规定，律师的义务包括下列几个方面: 《律师执业管理办法》第41条规定:“律师应当按照有关规定接受业务，不得为争揽业务哄骗.唆使当事人提起诉讼，制造.扩大矛盾，影响社会稳定。”
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据我国法律的规定，律师的义务包括下列几个方面: (4)不得利用提供法律服务的便利谋取当事人争议的权益，或者接受对方当事人的财物。为了维护律师与委托人之间的正常关系，《律师法》第40条第1项规定，律师不得“私自接受委托.收取费用，接受委托人的财物或者其他利益”。为保障委托人利益，《律师法》第40条第2项规定，律师不得“利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益”。《律师法>第40条第3项规定，律师不得“接受对方当事入的财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人的权益”。
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据我国法律的规定，律师的义务包括下列几个方面: (5)不得在同一案件中，为双方当事人担任代理人。为维护当事人的合法权益，《律师法》第39条规定:“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据我国法律的规定，律师的义务包括下列几个方面: (6)律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或代理。《律师法》第32条第2款对此规定:“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法.委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。”
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据我国法律的规定，律师的义务包括下列几个方面: (7)不得违反规定会见法官.检察官.仲裁员以及其他有关工作人员；不得向法官.检察官.仲裁员以及其他有关下作人员行贿.介绍贿赂或者指使.诱导当事人行贿。《律师法》第40条第4顼规定:律师不得“违反规定会见法官.检察官.仲裁员以及其他有关工作人员”。《律师法》第40条第5项规定:律师不得“向法官.检察官.仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使.诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响法官.检察官.仲裁员以及其他有关工作人员依法办理案件”。
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据我国法律的规定，律师的义务包括下列几个方面: (8)不得提供虚假证据，隐瞒事实或者威胁.利诱他人提供虚假证据，隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据。《律师法》第40条第6项规定，律师不得“故意提供虚假证据或者威胁.利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据”。
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据我国法律的规定，律师的义务包括下列几个方面: (9)不得以不正当方式影响依法办理案件。《律师执业管理办法》第38条规定，律师应当依照法定程序履行职责，不得以下列不正当方式影响依法办理案件:未经当事人委托或者法律援助机构指派，以律师名义为当事人提供法律服务.介入案件，干扰依法办理案件；对本人或者其他律师正在办理的案件进行歪曲.有误导性的宣传和评论，恶意炒作案件；以串联组团.联署签名.发表公开信.组织网上聚集.声援等方式或者借个案研讨之名，制造舆论压力，攻击.诋毁司法机关和司法制度；违反规定披露.散布不公开市理案件的信息.材料，或者本人.其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息.证据材料。
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据我国法律的规定，律师的义务包括下列几个方面: (10)不得扰乱法庭.仲裁庭秩序，干扰诉讼.仲裁活动的正常进行。律师应当尊重法院及仲裁机构，遵守法庭.仲裁庭秩序。《律师法》第40条第8项规定，律师不得“扰乱法庭.仲裁庭秩序，干扰诉讼.仲裁活动的正常进行”。《律师执业管理办法》第39条规定:律师代理参与诉讼.仲裁或者行政处理活动，应当遵守法庭.仲裁庭纪律和监管场所规定.行政处理规则，不得有下列妨碍.干扰诉讼.仲裁或者行政处理活动正常进行的行为:会见在押犯罪嫌疑人.被告人时，违反有关规定，携带犯罪嫌疑人.被告人的近亲属或者其他利害关系人会见，将通讯工具提供给在押犯罪嫌疑人.被告人使用，或者传递物品.文件；无正当理由，拒不按照人民法院通知¨j庭参与诉讼，或者违反法庭规则，擅自退庭；聚众哄闹.冲击法庭，侮辱.诽谤.威胁.殴打司法工作人员或者诉讼参与人，否定国家认定的邪教组织的性质，或者有其他严重扰乱法庭秩序的行为；故意向司法机关.仲裁机构或者行政机关提供虚假证据或者威胁.利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据；法律规定的妨碍.干扰诉讼.仲裁或者行政处理活动正常进行的其他行为。
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据我国法律的规定，律师的义务包括下列几个方面: (11)不得煽动.教唆当事人采取扰乱公共秩序.危害公共安全等非法手段解决争议。《律师执业管理办法》第37条规定:“律师承办业务，应当引导当事人通过合法的途径.方式解决争议，不得采取煽动.教唆和组织当事人或者其他人员到司法机关或者其他国家机关静坐.举牌.打横幅.喊口号.声援.围观等扰乱公共秩序.危害公共安全的非法手段，聚众滋事，制造影响，向有关部门施加压力。”
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据我国法律的规定，律师的义务包括下列几个方面: (12)不得发表危害国家安全.恶意诽谤他人.严重扰乱法庭秩序的言论。《律师执业管理办法》第40条规定:”律师对案件公开发表言论，应当依法.客观.公正.审慎，不得发表.散布否定宪法确立的根本政治制度.基本原则和危害国家安全的言论，不得利用网络.媒体挑动对党和政府的不满，发起.参与危害国家安全的组织或者支持.参与.实施危害国家安全的活动，不得以歪曲事实真相.明显违背社会公序良俗等方式，发表恶意诽谤他人的言论，或者发表严重扰乱法庭秩序的言论。”
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据我国法律的规定，律师的义务包括下列几个方面: (13)应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。为增强当事人对律师的信赖，维护律师的信誉，《律师法》第38条规定:“律师应当保守在挟业活动中知悉的国家秘密.商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全.公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据我国法律的规定，律师的义务包括下列几个方面: (14)曾担任法官.检察官的律师，从人民法院.人民检察院离任后2年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。为避免不当影响.实现司法公正，《律师执业管理办法》第28条第2款规定:“曾经担任法官.检察官的律师，从人民法院.人民检察院离任后，二年内不得担任诉讼代理人或者辩护人；不得担任原任职人民法院.人民检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人，但法律另有规定的除外。”
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据我国法律的规定，律师的义务包括下列几个方面: (15)按照国家规定承担法律援助义务。《律师法》第42条规定:“律师.律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益。”
律师制度 律师 律师的权利和义务 根据我国法律的规定，律师的义务包括下列几个方面: (16)依法纳税。《宪法》第56条规定:“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”《律师法》第25条第2款规定:“律师事务所和律师应当依法纳税。”《个人所得税法》规定，律师应当就其工资.薪金所得和劳务报酬缴纳个人所得税。
律师制度 律师 律师执业的基本原则 律师执业的基本原则是指导律师执业的基本准则，反映了律师活动的基本精神。根据《律师法》第3条的规定，我国律师执业应当遵循的基本原则包括合法性原则.以事实为根据以法律为准绳原则.接受监督原则.法律保护原则。
律师制度 律师 律师执业的基本原则 1.合法性原则。
律师制度 律师 律师执业的基本原则 《律师法》第3条第1款规定:“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。”据此，律师的执业活动必须遵循合法性原则，执业主体合法，执业内容合法，执业程序合法。
律师制度 律师 律师执业的基本原则 同时，律师在执业活动中还必须严格遵守职业道德和执业纪律，维护行业声誉。
律师制度 律师 律师执业的基本原则 2.以事实为根据.以法律为准绳原则。
律师制度 律师 律师执业的基本原则 以事实为根据，以法律为准绳，是我国所有法律工作者处理各种法律问题都必须遵循的根本原则。我国《律师法》第3条第2款规定:“律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”
律师制度 律师 律师执业的基本原则 以事实为根据，是指律师在办理所有法律事务时，都要实事求是，忠实于事实真相。这就要求律师在执业活动中，深入调查研究，认真查阅案卷，掌握确实.充分的证据，查明事物的本来面目，弄清事实和情节，并以此为根据来办理各种法律事务或提出解决问题的意见；另外，还要求律师在执业过程中要坚持原则，不能迎合委托人.屈服于外部干涉而歪曲事实真相为当事人谋取非法利益。
律师制度 律师 律师执业的基本原则 以法律为准绳，是指律师在各项业务活动中，都要严格依法办事，忠于国家的法律和制度，正确地理解和运用法律来办理法律事务或者提出解决问题的意见。对于律师来讲，既要遵守实体法，又要遵守程序法，既要严格适用法律条文，又要尊重立法原意，把“维护法律的正确实施”作为自己的根本任务和崇高目标，绝不允许随心所欲，规避法律，曲解法律，甚至公然违反法律，破坏法律的尊严。如果在执业活动中遇有法律不完备的情况，律师应当根据宪法有关规定的精神，从有利于社会主义事业.有利于人民利益出发，妥善地处理有关问题，而不应钻法律不完备的空子，做有损于国家和人民的事惰。此外，律师还要密切注意新的法律.法规.条例以及司法解释，要及时学习并认真贯彻实施；注意有关部门宣布废除的法律.法规以及司法解释，及时停止运用。
律师制度 律师 律师执业的基本原则 3.接受监督原则。
律师制度 律师 律师执业的基本原则 为提高律师队伍素质，促进律师依法执业，《律师法》第3条第3款规定:“律师执业应当接受国家.社会和当事人的监督。”
律师制度 律师 律师执业的基本原则 在接受国家监督方面，司法行政部门有权按照律师法的规定对律师.律师事务所和律师协会进行监督；律师和律师事务所有违反律师法规定的行为的，由省.自治区.直辖市及设区的市人民政府司法行政部门依照律师法的规定予以处罚。税务部门有权对律师和律师事务所是否依法纳税的情况进行监督，对于律师和律师事务所偷税.漏税.抗税.欠税的，由税务机关按照有关规定进行处理。劳动部门有权对律师和律师事务所是否依法用工的情况进行监督。
律师制度 律师 律师执业的基本原则 在接受社会监督方面，律师执业中应当接受人民群众的监督和社会舆论的监督。任何单位和个人对律师违反职业道德和执业纪律的行为都可以提出批评。
律师制度 律师 律师执业的基本原则 在接受当事人监督方面，当事人有权就律师在提供法律服务中的违法违纪行为向司法行政机关或律师协会提出投诉，要求依法处理；对于律师违法执业或者因过错给自己造成损失的，有权向人民法院提起诉论，要求其所在的律师事务所承担赔偿责任。
律师制度 律师 律师执业的基本原则 4.法律保护原则。
律师制度 律师 律师执业的基本原则 律师依法独立执业是律师发挥作用的前提。《律师法》第3条第4款规定:“律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。”《律师法》第36条规定，律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利依法受到保障。《律师法》第37条规定，律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理.辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全.恶意诽谤他人.严重扰乱法庭秩序的言论除外。《律师法》第46条第1项规定，律师既会应当保障律师依法执业，维护律师的合法权益。
律师制度 律师事务所 律师事务所的性质 《律师法》第14条规定:“律师事务所是律师的执业机构……”据此，律师事务所是组织律师从事法律服务活动的组织，律师执业是以律师事务所的名义进行，所产生的法律责任由律师事务所承担；司法行政机关对律师的行政管理和律师协会对律师的行业管理，是通过对律师事务所的管理来实现和落实的。
律师制度 律师事务所 律师事务所的性质 《律师事务所管理办法》第3条第1款规定:“律师事务所应当把拥护中国共产党领导，拥护社会主义法治作为从业的基本要求。”第4条规定:“律师事务所应当加强党的建设，具各条件的应当及时成立党组织，暂不具备条件的，应当通过党建工作指导员等方式开展党的工作。律师事务所应当支持党组织开展活动，建立完善党组织参与律师事务所决策.管理的工作机制，发挥党组织的政治核心作用和律师党员的先锋模范作用。”
律师制度 律师事务所 律师事务所的分类 根据律师法的规定+我国的律师事务所有合伙律师事务所.个人律师事务所.国资律师事务所三种类型，具体如下:
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 设立律师事务所，需要律师根据法定的条件和程序提出申请并由司法行政机关依法审批。《律师事务所管理办法》第2条第2款规定:“律师事务所的设立和发展，应当根据国家和地方经济社会发展的需要+实现合理分布.均衡发展。”
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 1.设立条件。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 根据《律师法》第14条的规定，设立律师事务所应当具备下列条件:(1)有自己的名称.住所和章程；(2)有符合本法规定的律师；(3)设立人应当是具有一定的执业经历，且3年内未受过停止执业处罚的律师；(4)有符合国务院司法行政部门规定数额的资产。这四个条件，实际上是律师事务所的资格条件，律师事务所只有具备这些资格条件后，才具有行使执业权利.履行执业义务的前提和基础。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 根据2010年1月4日司法部发布的《律师事务所名称管理办法》，律师事务所只能选择.使用一个名称。律师事务所名称应当使用符合国家规范的汉字。民族自治地方律师事务所的名称，可以同时使用本民族自治地方通用的民族语言文字。律师事务所名称应当南“省(自治区.直辖市)行政区划地名.字号.律师事务所”三部分内容依次组成。合伙律师事务所的名称，可以使用设立人的姓名连缀或者姓氏连缀作字号。设立律师事务所，应当在申请设立许可前，按照《律师事务所名称管理办法》的规定办理律师事务所名称预核准。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 根据《律师事务所管理办法》第9条的规定，设立普通合伙律师事务所，除应当符合律师法第14条规定的条件外，还应当具备下列条件:(1)有书面合伙协议；(2)有3名以上合伙人作为设立人；(3)设立人应当是具有3年以上执业经历并能够专职执业的律师；(4)有人民币30万元以上的资产。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 设立特殊的普通合伙律师事务所，除应当符合律师法第14条规定的条件外，还应当具备下列条件:(1)有书面合伙协议；(2)有20名以上合伙人作为设立人；(3)设立人应当是具有3年以上执业经历并能够专职执业的律师；(4)有人民币1000万元以上的资产。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 设立个人律师事务所，除应当符合律师法第14条规定的条件外，还应当具备下列条件；(1)设立人应当是具有5年以上执业经历并能够专职执业的律师；(2)有人民币10万元以上的资产。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 国家出资设立的律师事务所，除符合《律师法》规定的一般条件外，应当至少有2名符合《律师法》规定并能够专职执业的律师。需要国家出资设立律师事务所的，由当地县级司法行政机关筹建，申请设立许可前须经所在地县级人民政府有关部门核拨编制.提供经费保障。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 省.自治区.直辖市司法行政机关可以根据本地经济社会发展状况和律师业发展需要，适当调整《律师事务所管埋办法》规定的普通合伙律师事务所.特殊的普通舍伙律师事务所和个人律师事务所的设立资产数额，报司法部批准后实施。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 设立律师事务所，其申请的名称应当符合司法部有关律师事务所名称管理的规定，并应当在申请设立许可前按规定办理名称检索。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 律师事务所负责人人选，应当在申请设立许可时一并报审核机关核准。合伙律师事务所的负责人，应当从本所合伙人中经全体合伙人选举产生；国家出资设立的律师事务所的负责人，由本所律师推选，经所在地县级司法行政机关同意。个人律师事务所设立人是该所的负责人。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 律师事务所章程应当包括下列内容:(1)律师事务所的名称和住所；(2)律师事务所的宗旨；(3)律师事务所的组织形式；(4)设立资产的数额和来源；(5)律师事务所负责人的职责以及产生.变更程序；(6)律师事务所决策.管理机构的设置.职责；(7)本所律师的权利与义务；(8)律师事务所有关执业.收费.财务.分配等主要管理制度；(9)律师事务所解散的事由.程序以及清算办法；(IO)律师事务所章程的解释.修改程序；(11)其他需要载明的事项。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 设立合伙律师事务所的，其章程还应当载明合伙人的姓名.出资额及出资方式。律师事务所章程的内容不科与有关法律.法规.规章相抵触。律师事务所章程自省.自治区.直辖市司法行政机关作出准予设立律师事务所决定之日起生效。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 合伙协议应当载明下列内容:(1)合伙人，包括姓名.居住地.身份证号.律师执业经历等；(2)合伙人的出资额及出资方式；(3)合伙人的权利.义务；(4)合伙律师事务所负责人的职责以及产生.变更程序；(5)合伙人会议的职责.议事规则等；(6)合伙人收益分配及债务承担方式；(7)合伙人人伙.退伙及除名的条件和程序；(8)合伙人之间争议的解决方法和程序，违反合伙协议承担的责任；(9)合伙协议的解释.修改程序；(10)其他需要载明的事项。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 合伙协议的内容不得与有关法律.法规.规章相抵触。合伙协议由全体合伙人协商一致并签名，自省.自治区.直辖市司法行政机关作出准予设立律师事务所决定之日起生效。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 2.设立程序。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 根据《律师法》第17条.第18条的规定，申请设立律师事务所一般应当经过申请.审批两个阶段。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 申请设立律师事务所，应当提交下列材料:(l)申请书；(2)律师事务所的名称.章程:(3)律师的名单.简历.身份证明.律师执业证书；(4)住所证明；(5)资产证明。设立合伙律师事务所，还应当提交合伙伽议。国家出资设立的律师事务所，应当提交所在地县级人民政府有关部门出具的核拨编制.提供经费保障的批件。申请设立许可时，申请人应当如实填报《律师事务所设立申请登记表》。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 设立律师事务所，应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请。设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关对申请人提出的设立律师事务所申请．应当根据下列情况分别作小处理:(l)申请材料齐全.符合法定形式的，应当受理。(2)申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者自收到申请材料之日起sH内一次告知申请人需要补正的全部内容。申请人按要求补正的，予以受理；逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。(3)申请事项明显不符合法定条件或者申请人拒绝补正.无法补正有关材料的，不予受理，并向申请人书面说明理由。受理申请的司法行政机关应当在决定受理之日起20日内完成对申请材料的审查。在审查过程中，可以征求拟设立律师事务所所在地县级司法行政机关的意见；对于需要调查核实有关情况的，可以要求申请人提供有关证明材料，也可以委托县级司法行政机关进行核实。经审查，应当对设立律师事务所的申请是否符合法定条件.材料是否真实齐全出具审查意见，并将审查意见和全部申请材料报送省.自治区.直辖市司法行政机关。省.自治区.直辖市司法行政机关应当自收到受理申请机关报送的审查意见和全部申请材料之日起10日内予以审核，作小是否准予设立律师事务所的奂定。准予设立的，应当自决定之日起10日肉向申请人颁发律师事务所执业许可证。不准予设立的，应当向申请人书面说明理由。律师事务所设立申请人应当在领取执业许可证后60日内，按照有关规定刻制印章.开立银行账户.办理税务登记，完成律师事务所开业的各项准备工作，并将刻制的律师事务所公章.财务章印模和开立的银行账户报所在地设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关备案。有下列情形之一的，由作出准予设立律师事务所决定的省.自治区.直辖市司法行政机关撤销原准予设立的决定，收回并注销律师事务所执业许可证:(l)申请人以欺骗.贿赂等不正当手段取得准予设立决定的；(2)对不符合法定条件的申请或者违反法定程序作出准予设立决定的。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 律师事务所执业证书是律师事务所依法获准设立并执业的有效证件。根据2009年9月21日司法部发布的《律师和律师事务所执业证书管理办法》，律师事务所执业证书包括律师事务所执业许可证书.律师事务所分所执业许可证书。律师事务所(含律师事务所分所)执业证书分为正本和副本，正本和副本具有同等的法律效力。律师事务所应当将执业证书正本悬挂于执业场所的醒目位赶；执业证书副本用于接受查验。律师事务所应当妥善保管.依法使用本所执业许可证，不得变造，出借.出租。如有遗失或者损毁的，应当及时报告所在地县级司法行政机关，经所在地设区的市级或者直辖市区(县)司法行政机关向原审核机关申请补发或者换发。律师事务所执业许可证遗失的，应当在当地报刊上刊登遗失声明。律师事务所被撤销许可.受到吊销执业许可证处罚的，由所在地县级司法行政机关收缴其执业许可证。律师事务所受到停业整顿处罚的，应当自处罚决定生效后至处罚期限届满前，将执业许可证缴存其所在地县级司法行政机关。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 3.变更.终止。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 根据《律师事务所管理办法》第26条的规定，律师事务所变更名称.负责人.章程.合伙协议的，应当经所在地设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关审查后报原审核机关批准。具体办法按律师事务所设立许可程序办理。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 律师事务所变更住所.合伙人的，应当自变更之日起l5日内经所在地设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关报原审核机关备案。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 律师事务所跨县.不设区的市.市辖区变更住所，需要相应变更负责对其实施日常监督管理的司法行政机关的，应当在办理备案手续后，由其所在地设区的市级司法行政机关或者直辖市司法行政机关将有关变更情况通知律师事务所迁入地的县级司法行政机关。律师事务所拟将住所迁移其弛省.自治区.直辖市的，应当按注销原律师事务所.设立新的律师事务所的程序办理。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 律师事务所变更合伙人，包括吸收新合伙人.合伙人退伙.合伙人因法定事由或者经合伙人会议决议被除名。新合伙人应当从专职执业的律师中产生，并具有3年以上执业经历，但司法部另有规定的除外。受到6个月以上停止执业处罚的律师，处罚期满未逾3年的，不得担任合伙人。合伙人退伙.被除名的，律师事务所应当依照法律.本所章程和合伙协议处理相关财产权益.债务承担等事务。因合伙人变更需要修改合伙协议的，修改后的合伙协议应当按照有关规定报批。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 律师事务所变更组织形式的，应当在自行依法处理好业务衔接.人员安排.资产处置.债务承担等事务并对章程.合伙协议作出相应修改后，方可按照有关规定申请变更。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 律师事务所因分立.合并，需要对原律师事务所进行变更或者注销原律师事务所.设立新的律师事务所的，应当在自行依法处理好相关律师事务所的业务衔接.人员安排.资产处置.债务承担等事务后，提交分立协议或者合并协议等申请材料，按照有关规定办理。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 律师事务所有下列情形之一的，应当终止:(l)不能保持法定设立条件，经限期整改仍不符合条件的；(2)执业许可证被依法吊销的；(3)自行决定解散的；(4)法律.行政法规规定应当终止的其他情形。律师事务所在取得设立许可后，6个月内未开业或者无正当理由停止业务活动满1年的，视为自行停办，应当终止。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 律师事务所在受到停业整顿赴罚期限未满前，不得自行决定解散。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 律师事务所在终止事由发生后，不得受理新的业务。律师事务所在终止事由发生后，应当向社会公告，依照有关规定进行清算，依法处置资产分割.债务清偿等事务。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 律师事务所应当在清算结束后15日内向所在地设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关提交注销申请书.清算报告.本所执业许可证以及其他有关材料，由其H{具审查意见后连同全部注销申请材料报原审核机关审核，办理注销手续。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 律师事务所拒不履行公告清算义务的，由设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关向社会公告后，可以直接报原审核机关办理注销手续。律师事务所被注销后的债权.债务由律师事务所的设立人.合伙人承担。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 律师事务所被注销的，其业务档案.财务账簿.本所印章的移管.处置，按照有关规定办理。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 4.所所。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 《律师法》第19条规定:“成立三年以上并具有二十名以上执业律师的合伙律师事务所，可以设立分所。设立分所，须经拟设立分所所在地的省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门审核。申请设立分所的，依照本法第十八条规定的程序办理。合伙律师事务所对其分所的债务承担责任。”
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 按照《律师事务所管理办法》第33条的规定，成立3年以上并具有20当以上执业律师的合伙律师事务所，根据业务发展需要，可以在本所所在地的市.县以外的地方设立分所。设在直辖市.设区的市的合伙律师事务所也可以在本所所在城区以外的区.县设立分所。律师事务所及其分所受到停业整顿处罚期限未满的，该所不得申请设立分所；律师事务所的分所受到吊销执业许可证处罚的，该所自分所受到处罚之日起2年内不得申请设立分所。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 分所应当具备下列条件:(1)有符合《律师事务所名称管理办法》规定的名称；(2)有自己的住所；(3)有3名以上律师事务所派驻的专职律师；(4)有人民币30万元以上的资产；(5)分所负责人应当是具有3年以上的执业经历并能够专职执业，且在担任负责人前3年内未受过停止执业处罚的律师。律师事务所到经济欠发达的市.县设立分所的，前款规定的派驻律师条件可以降至1至2名；资产条件可以降至人民币10万元。具体适用地区由省.自治区.直辖市司法行政机关确定。省.自治区.直辖市司法行政机关根据本地经济社会发展和律师业发展状况，需要提高第1款第(3).(4)项规定的条件的，按照《律师事务所管理办法》第13条规定的程序办理。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 《律师事务所管理办法》第35条规定:律师事务所申请设立分所，应肖提交下列材料:(l)设立分所申请书；(2)本所基本情况，本所设立许可机关为其出具的符合《律师法》第19条和《律师事务所管理办法》第33条规定条件的证明；(3)本所执业许可证复印件，本所章程和合伙协议；(4)拟在分所执业的律师的名单.简历.身份证明和律师执业证书复印件；(5)拟任分所负责人的人选及基本情况，该人选执业许可机关为其出具的符合《律师事务所管理办法》第34条第1款第5项规定条件的证明；(6)分所的名称，分所住所证明和资产证明；(7)本所制定的分所管理办法。申请设立分所时，申请人应当如实填报《律师事务所分所设立申请登记表》。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 律师事务所申请设立分所，由拟设立分所所在地设区的市级或者直辖市区(县)司法行政机关受理并进行初审，报省.自治区.直辖市司法行政机关审核，决定是否准予设立分所。具体程序按照《律师事务所管理办法》第20~22条的规定办理。准予设立分所的，南设立许可机关向申请人颁发律师事务所分所执业许可证。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 根据《律师事务所管理办法》第37条的规定，分所除由律师事务所派驻律师外，可以依照《律师执业管理办法》的规定面向社会聘用律师。派驻分所律师，参照《律师执业管理办法》有关律师变更执业机构的规定办理，由准予设立分所的省.自治区.直辖市司法行政机关予以换发执业证书，原执业证书交回原颁证杌关；分所聘用律师，依照《律师执业管理办法》规定的申请律师执业许可或者变更执业机构的程序办理。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 根据《律师事务所管理办法》第38条的规定，律师事务所决定变更分所负责人的，应当经分所所在地设区的市级或者直辖市区(县)司法行政机关报分所设立许可机关批准；变更派驻分所律师的，参照《律师执业管理办法》有关律师变更执业机构的规定办理。分所变更住所的，应当自变更之日起15日内，经分所所在地设区的市级或者直辖市区(县)司法行政机关报分所设立许可机关备案。律师事务所变更名称的，应当白名称获准变更之日起30日内，经分所所在地设区的市级或者直辖市区(县)司法行政机关向分所设立许可机关申请变更分所名称。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 《律师事务所管理办法》第39条规定，有下列情形之一的，分所应当终止:(1)律师事务所依法终止的；(2)律师事务所不能保持《律师法》和本办法规定设立分所的条件，经限期整改仍不符合条件的；(3)分所不能保持本办法规定的设立条件，经限期整改仍不符合条件的；(4)分所在取得设立许可后6个月内未开业或者无正当理由停止业务恬动满1年的；(5)律师事务所决定停办分所的；(6)分所执业许可证被依法吊销的；(7)法律.行政法规规宅应当终止的其他情形。分所终止的，由分所设立许可机关注销分所执业许可证。分所终止的有关事宜按照《律师事务所管理办法》第32条的规定办理。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 律师事务所应当加强对分所执业和管理活动的监督，履行下列管理职责:(l)任免分所负责人；(2)决定派驻分所律师，核准分所聘用律师人选；(3)审核.批准分所的内部管理制度；(4)审核.批准分所的年度工作计划.年度工作总结；(5)指导.监督分所的执业活动及重大法律事务的办理；(6)指导.监督分所的财务活动，审核.批准分所的分配方案和年度财务预算.决算；(7)决定分所重要事项的变更.分所停办和分所资产的处置；(8)本所规定的其他由律师事务所决定的事项。律师事务所应当依法对其分所的债务承担责任。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 按照《律师事务所管理办法》第68条的规定，律师事务所管理分所的情况，应当纳入司法行政机关对该所年度检查考核的内容；律师事务所对分所及其律师疏于管理.造成严重后果的，由该所所在地司法行政机关依法实施行政处罚。律师事务所分所及其律师，应当接受分所所在地司法行政机关的监督.指导，接受分所所在地律师协会的行业管理。
律师制度 律师事务所 律师事务所的设立 同时，跨省.自治区.直辖市设立分所的，分所所在地的省.自治区.直辖甫司法行政机关应当将分所设立.变更.终止以及年度考核.行政处罚等情况及时抄送设立分所的律师事务所所在的省.自治区.直辖市司法行政机关。
律师制度 律师事务所 律师事务所的管理制度 《律师法》第23条规定，律师事务所应当建立健全执业管理.利益冲突审查.收费与财务管理.投诉查处.年度考核.档案管理等制度，对律师在执业活动中遵守职业道德.执业纪律的情况进行监督。《律师事务所管理办法》第40条规定，律师事务所应当建立健全执业管理和其他各项内部管理制度，规范本所律师执业行为，履行监管职责，对本所律师遵守法律.法规.规章及行业规范，遵守职业道德和执业纪律的情况进行监督，发现问题及时予以纠正。
律师制度 律师事务所 律师事务所的管理制度 1.保障本所律师和辅助人员享有权利.监督其履行义务的制度。律师事务所应当保障本所律师和辅助人员享有下列权利:(l)获得本所提供的必要工作条件和劳动保障；(2)获得劳动报酬及享受有关福利待遇；(3)向本所提出意见和建议；(4)法律.法规.规章及行业规范规定的其他权利。律师事务所应当监督本所律师和辅助人员履行下列义务:(1)遵守宪法和法律，遵守职业道德和执业纪律；(2)依法.诚信.规范执业；(3)接受本所监督管理，遵守本所章程和规章制度，维护本所的形象和声誉；(4)法律.法规.规章及行业规范规定的其他义务。
律师制度 律师事务所 律师事务所的管理制度 2.建立违规律师辞退和除名制度。律师事务所对违法违规执业.违反本所章程及管理制度或者年度考核不称职的律师，可以将其辞退或者经合伙人会议通过将其除名，有关处理结果报所在地县级司法行政机关和律口币协会备案。
律师制度 律师事务所 律师事务所的管理制度 3.严禁律师事务所投资入股兴办企业。律师事务所应当在法定业务范围内开展业务活动，不得以独资.与他人合资或者委托持股方式兴办企业，并委派律师担任企业法定代表人.总经理职务，不得从事与法律服务无关的其他经营性活动。
律师制度 律师事务所 律师事务所的管理制度 4.严禁不正当手段承揽业务。律师事务所应当与其他律师事务所公平竞争，不得以诋毁其他律师事务所.律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务。
律师制度 律师事务所 律师事务所的管理制度 5.统一接受委托制度。律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同。律师事务所受理业务，应当进行利益冲突审查，不得违反规定受理与本所承办业务及其委托人有利益冲突的业务。
律师制度 律师事务所 律师事务所的管理制度 6.收费管理制度和财务管理制度。律师事务所应当按照有关规定统一收取服务费用并如实入账，建立健全收赞管理制度，及时查处有关违规收费的举报和投诉。律师事务所应当按照规定建立健全财务管理制度，建立和实行合理的分配制度及激励机制。律师事务所应当依法纳税。
律师制度 律师事务所 律师事务所的管理制度 7.依法履行法律援助义务。律师事务所应当依法履行法律援助义务，及时安排本所律师承办法律援助案件，为办理法律援助案件提供条件和便利，无正当理由不得拒绝接受法律援助机构指派的法律援助案件。
律师制度 律师事务所 律师事务所的管理制度 8.重大疑难案件请示报告制度。律师事务所应当建立健全重大疑难案件的请示报告.集体研究和检查督导制度，规范受理程序，指导监督律师依法办理重大疑难案件。
律师制度 律师事务所 律师事务所的管理制度 9.依法履行管理职责。律师事务所应当依法履行管理职责，教育管理本所律师依法.规范承办业务，加强对本所律师执业活动的监督管理，不得放任.纵容本所律师有下列行为:(1)采取煽动.教唆和组织当事人或者其他人员到司法机关或者其他国家机关静坐.举牌.打横幅.喊口号.声援.围观等扰乱公共秩序.危害公共安全的非法手段，聚众滋事，制造影响，向有关部门施加压力。(2)对本人或者其他律师正在办理的案件进行歪曲.有误导性的宣传和评论，恶意炒作案件。(3)以串联组团.联署签名.发表公开信.组织网上聚集.声援等方式或者借个案研讨之名，制造舆论压力，攻击.诋毁司法机关和司法制度。(4)无正当理由，拒不按照人民法院通知出庭参与诉讼，或者违反法庭规则，擅自退庭。(5)聚众哄闹.冲击法庭，侮辱.诽谤.威胁.殴打司法工作人员或者诉讼参与人，否定国家认定的邪教组织的性质，或者有其他严重扰乱法庭秩序的行为。(6)发表.散布否定宪法确立的根本政治制度.基本原则和危害国家安全的言论，利用网络.媒体挑动对党和政府的不满，友起.参与危害国家安全的组织或者支持.参与.实施危害国家安全的活动；以歪曲事实真相.明显违背社会公序良俗等方式，发表恶意诽谤他人的言论或者发表严重扰乱法庭秩序的言论。
律师制度 律师事务所 律师事务所的管理制度 10.依法办理社会保险.建立保障基金。合伙律师事务所和国家出资设立的律师事务所应当按照规定为聘用的律师和辅助人员办理失业.养老.医疗等社会保险。个人律师事务所聘用律师和辅助人员的，应当按前款规定为其办理社会保险。律师事务所应当按照规定，建立执业风险.事业发展.社会保障等基金。
律师制度 律师事务所 律师事务所的管理制度 11.依法承担赔偿责任。律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。普通合伙律师事务所的合伙人对律师事务所的债务承担无限连带责任。特殊的普通合伙律师事务所一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成律师事务所债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在律师事务所中的财产份额为限承担责任；合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的律师事务所债务，由全体合伙人承担无限连带责任。个人律师事务所的设立人对律师事务所的债务承担无限责任。国家出资设立的律师事务所以其全部资产对其债务承担责任。
律师制度 律师事务所 律师事务所的管理制度 12.负责人承担管理责任。律师事务所的负责人负责对律师事务所的业务活动和内部事务进行管理，对外代表律师事务所，依法承担财律师事务所违法行为的管理责任。合伙人会议或者律师会议为合伙律师事务所或者国家出资设立的律师事务所的决策机构；个人律师事务所的重大决策应当充分听取聘用律师的意见。律师事务所根据本所章程可以设立相关管理机构或者配备专职管理人员，协助本所负责人开展日常管理工作。
律师制度 律师事务所 律师事务所的管理制度 13.职业道德教育.业务学习和表彰制度。律师事务所应当加强对本所律师的职业道德和执业纪律教育，组织开展业务学习和经验交流活动，为律师参加业务培训和继续教育提供条件。律师事务所应当建立律师表彰奖励制度，对依法.诚信.规范执业表现突出的律师予以表彰奖励。
律师制度 律师事务所 律师事务所的管理制度 14.投诉查处制度。律师事务所应当建立投诉查处制度，及时查处.纠正本所律师在执业活动中的违法违规行为，调处在执业中与委托人之间的纠纷；认为需要对被投诉律师给予行政处罚或者行业惩戒的，应当及时向所在地县级司法行政机关或者律师协会报告。
律师制度 律师事务所 律师事务所的管理制度 15.律师执业年度考核制度。律师事务所应当建立律师执业年度考核制度，按照规定对本所律师的执业表现和遵守职业道德.执业纪律的情况进行考核，评定等次，实施奖惩，建立律师执业档案和诚信档案。律师事务所应当于每年的一季度经所在地县级司法行政机关向设区的市级司法行政机关捉交上一年度本所执业情况报告和律师执业考核结果，直辖市的律师事务所的执业情况报告和律师执业考核结果直接向所在地区(县)司法行政机关提交，接受司法行政机关的年度检查考核。具体年度检查考核办法，由司法部规定。
律师制度 律师事务所 律师事务所的管理制度 16.档案管理制度。律师事务所应当按照规定建立健全档案管理制度，对所承办业务的案卷和有关资料及时立卷归档，妥善保管。
律师制度 律师事务所 律师事务所的管理制度 17.信息公开制度。律师事务所应当通过本所网站等，公开本所律师和辅助人员的基本信息和奖惩情况。
律师制度 法律援助制度 法律援助制度的概念 法律援助是国家建立的保障经济困难公民和特殊案件当事人获得必要的法律咨询.代理.刑事辩护等无偿法律服务的一项法律制度。法律援助制度，也称法律救助.法律扶助或法律服务制度，是世界上许多国家所普遍采用的一项司法救济制度。法律援助制度对维护当事人合法权益.维护法律正确实施.维护社会公平正义具有十分重要的意义。
律师制度 法律援助制度 法律援助制度的概念 《中共中央关于全而推进依法治国若干重大问题的决定》提出，完善法律援助制度，扩大援助范围，健全司法救助体系，保证人民群众在遇到法律问题或者权利受到侵害时获得及时有效法律帮助。中共中央办公厅.国务院办公厅2015年6月印发了《关于完善法律援助制度的意见》，要求扩大法律援助范围.提高法律援助质量.提高法律援助保障能力，对进一步加强法律援助工作.完善法律援助制度作出全面部署。
律师制度 法律援助制度 法律援助制度的概念 为具体落实《法律援助条例》，相关部门颁布了一些规章和规范性文件，如司法部制定的《办理法律援助案件程序规定》；最高人民法院.最高人民检察院.公安部.司法部制定的《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》；最高人民法院.司法部印发的《关于民事诉讼法律援助工作的规定》；最高人民法院.司法部印发的《关于加强国家赔偿法律援助工作的意见》。2017年8月，最高人民法院.最高人民检察院.公安部.国家安全部.司法部联合印发《关于开展法律援助值班律师工作的意见》，要求法律援助机构在人民法院.看守所派驻值班律师，为没有辩护人的犯罪嫌疑人.刑事被告人提供法律咨询.转交申请等法律帮助。
律师制度 法律援助制度 法律援助制度的概念 法律援助具有无偿性。《法律援助条例》第2条规定:“符合本条例规定的公民，可以依照本条例获得法律咨询.代理.刑事辩护等无偿法律服务。”因此，法律援助服务是完全无偿的，对贫闲或处于不利地位的人提供免费的法律咨询.代理.刑事辩护等法律服务。
律师制度 法律援助制度 法律援助制度的概念 关于法律援助制度的责任主体方面，《法律援助条例》第3条第1款规定:“法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施摧动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济.社会协调发展。”因此，政府为法律援助制度的责任主体，法律援助体现了政府对公民应尽的义务和责任。同时，法律援助制度的具体实施主体是律师等法律服务人员，既有律师.法律援助机构的工作人员和基层法律服务工作者，又有社会团体(如工会.妇联.共青团组织)等社会组织利用自身资源提供法律援助的人员。
律师制度 法律援助制度 法律援助制度的概念 按照《法律援助条例》的规定，县级以上地方各级人民政府司法行政部门监督管理本行政区域的法律援助工作。直辖市.设区的市或者县级人民政府司法行政部门根据需要确定本行政区域的法律援助机构。
律师制度 法律援助制度 法律援助制度的概念 同时，许多社会团体如工会.妇联.共青团.残联等以及民间机构.高等学校的法律院系积极利用岛身资源为经济困难的公民提供法律援助，它们在我国的法律援助事业中也发挥着重要的作用。
律师制度 法律援助制度 法律援助制度的概念 法律援助工作具体由法律援助机构统一组织实施。《法律援助条例》第5条第2款规定:“法律援助机构负责受理.审查法律援助申请，指派或者安排人员为符合本条例规定的公民提供法律援助。”这一规定表明:由法律援助机构统一受理法律援助的申请；统一标准审查申请人是否符合法律援助条件；统一指派或者安排法律援助人员汞办法律援助案件。
律师制度 法律援助制度 法律援助范围和备件 符合法律援助经济困难标准的公民，可以通过申请获得民事.行政和刑事法律援助。从我国国情和条件出发，根据《刑事诉讼法》和《法律援助条例》的规定，我国法律援助的范围为如下方面:
律师制度 法律援助制度 法律援助范围和备件 从我国国情和条件出发，根据《刑事诉讼法》和《法律援助条例》的规定，我国法律援助的范围为如下方面: 1.刑事案件。《法律援助条例》第11条规定:“刑事诉讼中有下列情形之一的，公民可以向法律援助机构申请法律援助:(一)犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的；(二)公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的；(三)自诉案件的自诉人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的。”
律师制度 法律援助制度 法律援助范围和备件 从我国国情和条件出发，根据《刑事诉讼法》和《法律援助条例》的规定，我国法律援助的范围为如下方面: 《刑事诉讼法》第34条规定:“犯罪嫌疑人.被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人.被告人是盲.聋.哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制冉己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院.人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人.披告人可能被判处无期徒刑.死刑，没有委托辩护人的，人民法院.人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”第267条规定:“未成年犯罪嫌疑人.被告人没有委托辩护人的，人民法院.人民检察院.公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”第286条规定:“人民法院受理强制医疗的申请后，应当组成合议庭进行审理。人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。”
律师制度 法律援助制度 法律援助范围和备件 从我国国情和条件出发，根据《刑事诉讼法》和《法律援助条例》的规定，我国法律援助的范围为如下方面: 《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》规定了“有证据证明犯罪嫌疑人.被告人属于一级或者二级智力残疾的；共同犯罪寨件中，其他犯罪嫌疑人.被告人已委托辩护人的；人民检察院抗诉的；案件具有重大社会影响的”四种情形属于因经济困难以外的其他原因，犯罪嫌疑人.被告人具有这四种情形申请法律援助的，法律援助机构无须进行经济状况审查。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护，获得法律援助。据此，我国的刑事法律援助范围广泛，涵括从侦查到审判的各个诉讼阶段；法律援助申请人不仅包括犯罪嫌疑人.被告人和被害人.自诉人，而且还包括犯罪嫌疑人.被告人的近亲属，被害人的法定代理人或者近亲属以及自诉人的法定代理人:所提供援助的形式既包括进行刑事辩栌和代理，也包括提供法律咨询等。
律师制度 法律援助制度 法律援助范围和备件 从我国国情和条件出发，根据《刑事诉讼法》和《法律援助条例》的规定，我国法律援助的范围为如下方面: 2.民事.行政案件。《法律援助条例》第10条规定:“公民对下列需要代理的事项，因经济闲难没有委托代理人的，可以向法律援助机构申请法律援助:(一)依法请求国家赔偿的；(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；(三)请求发给抚恤金.救济金的；(四)请求给付赡养赞.抚养费.扶养费的；(五)请求支付劳动报酬的；(六)主张因见义勇为行为产生的民事权益的。省.自治区.直辖市人民政府可以对前款规定以外的法律援助事项作出补充规定。公民可以就本条第一款.第二款规定的事项向法律援助机构申请法律咨询。”
律师制度 法律援助制度 法律援助范围和备件 从我国国情和条件出发，根据《刑事诉讼法》和《法律援助条例》的规定，我国法律援助的范围为如下方面: 根据《关于完善法律援助制度的意见》的规定，各省(自治区.直辖市)要在《法律援助条例》规定的法律援助范围基础上，逐步将涉及劳动保障.婚姻家庭.食品药品.教育医疗等与民生紧密相关的事项纳入法律援助补充事项范围。
律师制度 法律援助制度 法律援助申请和审查 法律援助机构应当公示办公地址.通讯方式等信息，在接待场所和司法行政政府网站上公示法律援助条件.程序.申请材料目录和申请示范文本等。
律师制度 法律援助制度 法律援助申请和审查 1.法律援助申请。
律师制度 法律援助制度 法律援助申请和审查 (1)民事.行政法律援助申请。
律师制度 法律援助制度 法律援助申请和审查 根据《法律援助条例》第14条的相关规定，公民申请民事.行政法律援助，需要向有关义务人所在地的法律援助机构提出申请:
律师制度 法律援助制度 法律援助申请和审查 根据《法律援助条例》第14条的相关规定，公民申请民事.行政法律援助，需要向有关义务人所在地的法律援助机构提出申请: ①请求国家赔偿的，向赔偿义务机关所在地的法律援助机构提出申请；
律师制度 法律援助制度 法律援助申请和审查 根据《法律援助条例》第14条的相关规定，公民申请民事.行政法律援助，需要向有关义务人所在地的法律援助机构提出申请: ②请求给予社会保险待遇.最低生活保障待遇或者请求发给抚恤金.救济金的，向提供社会保险待遇.最低生活保障待遇或者发给抚恤金.救济金的义务机关所在地的法律援助机构提出申请；
律师制度 法律援助制度 法律援助申请和审查 根据《法律援助条例》第14条的相关规定，公民申请民事.行政法律援助，需要向有关义务人所在地的法律援助机构提出申请: ③请求给付赡养费.抚养费.抚养费的，向给付赡养费.抚养费.抚养费的义务人住所地的法律援助机构提出申请；
律师制度 法律援助制度 法律援助申请和审查 根据《法律援助条例》第14条的相关规定，公民申请民事.行政法律援助，需要向有关义务人所在地的法律援助机构提出申请: ④请求支付劳动报酬的，向支付劳动报酬的义务人住所地的法律援助机构提出申请；
律师制度 法律援助制度 法律援助申请和审查 根据《法律援助条例》第14条的相关规定，公民申请民事.行政法律援助，需要向有关义务人所在地的法律援助机构提出申请: ⑤主张因见义勇为行为产生的民事权益的，向被请求人住所地的法律援助机构提出申请。
律师制度 法律援助制度 法律援助申请和审查 根据《法律援助条例》第14条的相关规定，公民申请民事.行政法律援助，需要向有关义务人所在地的法律援助机构提出申请: (2)刑事法律援助申请。
律师制度 法律援助制度 法律援助申请和审查 根据《法律援助条例》第14条的相关规定，公民申请民事.行政法律援助，需要向有关义务人所在地的法律援助机构提出申请: 根据《法律援助条件》等相关规定，刑事案件的当事人及其法定代理人或其近亲属申请法律援助的，应当向办理案件的人民法院.人民检察院.公安机关所在地的法律援助机构提出申请。
律师制度 法律援助制度 法律援助申请和审查 根据《法律援助条例》第14条的相关规定，公民申请民事.行政法律援助，需要向有关义务人所在地的法律援助机构提出申请: 被羁押的犯罪嫌疑人.被告人.服刑人员.强制隔离戒毒人员申请法律援助的，可以通过办理案件的人民法院.人民检察院.公安机关或者所在监狱.看守所.强制隔离戒毒所转交申请。
律师制度 法律援助制度 法律援助申请和审查 根据《法律援助条例》第14条的相关规定，公民申请民事.行政法律援助，需要向有关义务人所在地的法律援助机构提出申请: 同时，法律规定，申请人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，由其法定代理人代为提出申请。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人与其法定代理人之间发生诉讼或者因其他利益纠纷需要法律援助的，出与该争议事项无利害关系的其他法定代理人代为提出申请。
律师制度 法律援助制度 法律援助申请和审查 根据《法律援助条例》第14条的相关规定，公民申请民事.行政法律援助，需要向有关义务人所在地的法律援助机构提出申请: 公民申请代理.刑事辩护的法律援助应当提交下烈证件.证明材料:(1)法律援助申请表。填写申请表确有困难的，由法律援助机构工作人员或者转交申请的机关.单位工作人员代为填写；(2)身份证或者其他有效的身份证明，申请代理人还应当提交有代理权的证明；(3)法律援助申请人经济状况证明表；(4)与所申请法律援助事项有关的案件材料。法律援助申请人经济状况证明表应当由法律援助地方性法规.规章规定的有权出具经济困难证明的机关.单位加盖公章。无相关规定的，由申请人住所地或者经常居住地的村民委员会.居民委员会或者所在单位加盖公章。
律师制度 法律援助制度 法律援助申请和审查 根据《法律援助条例》第14条的相关规定，公民申请民事.行政法律援助，需要向有关义务人所在地的法律援助机构提出申请: 申请人持有下列证件.证明材料的，无需提交法律援助申请人经济状况证明表:(1)城市居民最低生活保障证或者农村居民最低生活保障证；(2)农村特困卢救助证；(3)农村“五保”供养证；(4)人民法院给予申请人司法救助的决定；(5)在社会福利机构中由政府出资供养或者由慈善机构出资供养的证明材料；(6)残疾证及申请人住所地或者经常居住地的村民委员会.居民委员会出具的无同定生活来源的证明材料；(7)依靠政府或者单位给付抚恤金生活的证明材料；(8)因自然灾害等原因导致生活出现暂时困难，正在接受政府临时救济的证明材料；(9)法律.法规及省.自治区.直辖市人民政府规定的能够证明法律援助申请人经济困难的其他证件.证明材料。
律师制度 法律援助制度 法律援助申请和审查 根据《法律援助条例》第14条的相关规定，公民申请民事.行政法律援助，需要向有关义务人所在地的法律援助机构提出申请: 法律援助机构受理法律援助申请后，应当向申请人出具收到申请材料的书面凭证，载明收到申请材料的名称.数量.日期。
律师制度 法律援助制度 法律援助申请和审查 根据《法律援助条例》第14条的相关规定，公民申请民事.行政法律援助，需要向有关义务人所在地的法律援助机构提出申请: 2.法律援助审查。
律师制度 法律援助制度 法律援助申请和审查 根据《法律援助条例》第14条的相关规定，公民申请民事.行政法律援助，需要向有关义务人所在地的法律援助机构提出申请: 法律援助机构收到法律援助申请后，应当进行审查；认为申请人提交的证件.证明材料不齐全的，可以要求申请人作出必要的补充或者说明，申请人未按要求作出补充或者说明的，视为撤销申请；认为申请人提交的证件.证明材料需要查证的，由法律援助机构向有关机关.单位查证。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当及时决定提供法律援助；对不符合法律援助条件的，应当书面告知申请人理由。
律师制度 法律援助制度 法律援助申请和审查 根据《法律援助条例》第14条的相关规定，公民申请民事.行政法律援助，需要向有关义务人所在地的法律援助机构提出申请: 申请人对法律援助机构作出的不符合法律援助条伴的通知有异议的，可以向主管法法律援助机构的司法行政部门提出，司法行政部门应当在收到异议之日起5个工作日内进行审查，经审查认为申请人符合法律援助条件的，应当以书面形式责令法律援助机构及时对该申请人提供法律援助。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 1.法律援助服务形式。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 我国法律援助服务形式包括法律咨询.代理.刑事辩护等。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 (1)法律咨询。法律援助机构提供的法律咨询，是对咨询者提出的有关法律援助方面的问题以及日常碰到的简单法律问题进行解答。法律咨询不需要审查经济条件。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 (2)代理。法律援助机构根据受援人的请求或者人民法院通知，指派法律援助人员担任代理人，为受援人提供法律援助服务。根据代理事项的不同，代理主要分为以下四种:
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 根据代理事项的不同，代理主要分为以下四种: ①刑事代理。法律援助人员担任受援人的诉讼代理人参加刑事诉讼活动。根据《刑事诉讼法》第44条和《法律援助条例》第11条的规定，刑事代理主要包括刑事自诉案件自诉人的代理和公诉案件被害人的代理。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 根据代理事项的不同，代理主要分为以下四种: ②民事代理。民事代理是法律援助的主要实施形式之一。法律援助人员担任受援人的诉讼代理人参加民事诉讼活动，为损害赔偿.追索赡养赞抚养费.追索支付劳动报酬.婚姻家庭等纠纷受援人等提供法律援助。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 根据代理事项的不同，代理主要分为以下四种: ③行政代理。法律援助人员抠任受援人的诉讼代理人参加行政诉讼和行政复议活动，维护受援人的合法权益。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 根据代理事项的不同，代理主要分为以下四种: ④非诉讼代理。非诉讼代理主要包括仲裁代理和调解和解。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 根据代理事项的不同，代理主要分为以下四种: ⑤强制医疗案件代理。在强制医疗案件中，依据人民法院的通知，为强制医疗案件被告人提供的法律帮助。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 根据代理事项的不同，代理主要分为以下四种: (3)刑事辩护。法律援助律师担任犯罪嫌疑人.被告人的辩护人，参加刑事诉讼活动。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 根据代理事项的不同，代理主要分为以下四种: 2.法律援助的实施程序。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 为推进法律援助工作规范化.标准化建设，司法部于2012年7月1日起颁布实施了《办理法律援助案件程序规定》，规范了法律援助案件办理中受理.审查.承办等环节的行为规范和服务标准。法律援助的实施程序一般包括以下步骤:
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 法律援助的实施程序一般包括以下步骤: (1)法律援助人员的指派。法律援助机构可以指派律师事务所安排律师或者安排本机构的工作人员办理法律援助案件；也可以根据其他社会组织的要求，安排其所属人员办理法律援助案件。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 法律援助的实施程序一般包括以下步骤: 《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》要求法律援助机构应当指派具有一定年限刑事辩护执业经历的律师办理无期徒刑.死刑案件，指派熟悉未成年人身心特点的律师办理未成年人案件，从源头上保证法律援助办案质量。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 法律援助的实施程序一般包括以下步骤: 根据《办理法律援助案件程序规定》等规定，对于民事.行政法律援助案件，法律援助机构应当自作出给予法律援助决定之日起7个工作日内指派律师事务所.基层法律服务所.其他社会组织蠢排其所属人员承办，或者安排本机构的工作人员承办。对于刑事法律援助案件，法律援助机构应当自作出给予法律援助决定或者收到通知辩护公函.通知代理公函之日起3个工作日内指派律师事务所安排律师承办，或者安排本机构的律师承办。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 法律援助的实施程序一般包括以下步骤: 法律援助机构.律师事务所.基层法律服务所或者其他社会组织应当自指派或者安排法律援助人员之日起5个工作日内将法律援助人员姓名和联系方式告知受援人，并与受援人或者其法定代理人.近亲属签订委托代理协议，但因受援人的原因无法按时签订的除外。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 法律援助的实施程序一般包括以下步骤: (2)法律援助事项的承办。法律援助机构.法律服务机构.法律援助人员及受援人根据法律援助协议的约定，在各自职责范围内完成法律援助事项。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 法律援助的实施程序一般包括以下步骤: (3)法律援助的异地协作。法律援助实施
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 法律援助的实施程序一般包括以下步骤: 过程中的异地佛作，是指为顺利实施法律援助，提高工作效率，各地法律援助机构之间就审查申请材料和调查取证进行的协调与合作。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 法律援助的实施程序一般包括以下步骤: (4)更换法律援助人员。受援人有证据证明法律援助人员不依法履行义务的，可以请求法律援助机构更换法律援助人员。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 法律援助的实施程序一般包括以下步骤: 法律援助机构应当自受援人申请更换之日起5个工作日内决定是否更换。决定更换的，应当另行指派或者安排人员承办。对于应当通知辩护的案件，犯罪嫌疑人.被告人拒绝法律接助机构指派的律师为其辩护的，公安机关.人民检察院.人民法院应当查明拒绝的原因，有正当理由的，应当准许，同时告知犯罪嫌疑人.被告人需另行委托辩护人。犯罪嫌疑人.被告人未另行委托辩护人的，公安机关.人民检察院.人民法院应当及时通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 法律援助的实施程序一般包括以下步骤: 更换法律援助人员的，原法律援助人员所属单位应当与受援人解除或者变更委托代理协议，原法律援助人员应当与更换后的法律援助人员办理案件材料移交手续。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 法律援助的实施程序一般包括以下步骤: (5)结案。法律援助案件办理完毕，法律援助人员应向法律援助机构提交书面结案报告和相关材料(包括有关的法律文书副本或者复印件)，以便于法律援助机构整理归档。法律援助机构收到结案报告和相关材料后应及时审核，将材料装订成册，归档保存，验收合格后，作出指派的法律援助机构应根据有关规定支付办案补贴。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 法律援助的实施程序一般包括以下步骤: (6)终止。根据《办理法律援助案件程序规定》，有下列情形之一的，应当终止法律援助:受援人不再符合法律援助经济闲难标准的；案件依法终止审理或者被撤销的；受援人自行委托其他代理人或者辩护人的；受援人要求终止法律援助的；受援人利用法律援助从事违法活动的；受援人故意隐瞒与案件有关的重要事实或者提供虚似证据的；法律.法规规定应当终止的其他情形。有上述情形的，法律援助人员应当向法律援助机构报告。法律援助机构经审查核实，头定终止法律援助的，应当制作终止法律援助决定书，并发送受援人，同时函告法律援助人员所属单位和有关机关.单位。法律援助人员所属单位应当与受援人解除委托代理协议。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 法律援助的实施程序一般包括以下步骤: 根据《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》，在法律援助案件办理过程中，如果出现“受援人的经济收人状况发生变化，不再符合法律援助条件的；案件终止办理或者已被撤销的:受援人自行委托辩护人或者代理人的；受援人要求终止法律援助的，但应当通知辩护的情形除外；法律.法规规定应当终止的其他情形”等情况的，法律援助机构应当作出终止法律援助的决定。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 法律援助的实施程序一般包括以下步骤: 3.法律援助的救济程序。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 法律援助的实施程序一般包括以下步骤: 《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》完善了刑事法律援助的相关救济程序。第一，积极发挥检察机关法律监督的职能作用，规定人民检察院审查批准逮捕时，认为犯罪嫌疑人具有应当通知辩护的情形而没有通知的，人民检察院应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。第二，规定了申诉控告程序，犯罪嫌疑人.被告人及其近亲属.法定代理人，强制医疗案件中的被申请人.被告人的法定代理人认为公安机关.人民检察院.人民法院应当告知其可以问法律援助机构申请法律援助而没有告知，或者应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护或者诉讼代理而没有通知的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院应当对申诉或者控告及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。第三，明确申请人对法律援助机构不予援助决定和终止援助决定的异议程序，申请人对法律援助机构相关决定有异议的，可以向主管该法律援助机构的司法行政机关提出．司法行政机关应当自收到异议之日起5个工作日内进行审查并作出维持或者撤销的决定。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 法律援助的实施程序一般包括以下步骤: 在刑事法律援助的监督方面，《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》要求法律援助机构对律师事务所.律师开展法律援助活动进行指导监督，司法行政机关和律师协会根据律师事务所.律师履行法律援助义务情况实施奖励和惩戒，公检法机关及时向法律援助机构通报律师违法违纪损害受援人利益的行为，加大对律师办理刑事法律援助案件的监管力度，从而促进提高办案质量。
律师制度 法律援助制度 法律援助实施 法律援助的实施程序一般包括以下步骤: 为畅通投诉渠道.规范法律援助服务行为，2013年11月司法部印发了《法律援助投诉处理办法》。该文件界定了法律援助投诉的概念，明确了投诉人.被投诉人资格及其权利义务，投诉处理工作应当遵循的原则，投诉应具备的条件和投诉事项范围；规范了投诉行为和司法行政机关办理程序.被投诉人违法违规行为应当承担的责任形式，以及对处理不服的救济途径等。
公证制度 公证制度的概述 公证制度的概念和特征 与私证相对应，公证是公证机构根据自然人.法人或者其他组织的申请，依照法律规定对民事法律行为.有法律意义的事实和文书的真实性.合法性予以证明并赋予法律效力的活动。综观各国公证制度，尽管它们之间存在很大差异，但在依法行使证明权，调整民事.经济法律行为，确认私权事实方面却是一致的。公证具有私证不可比拟的权威性:(1)公证是国家司法制度的重要组成部分。(2)公证机构仅对无争议的事项进行公证，公证活动为非诉讼活动。(3)公证职能只能由公证机构统一行使。(4)经过公证的法律事项受国家法律的保护，公证文书具有特定的法律效力。(5)公证文书具有广泛的适用性，发往域外使用的公证文书会受到使用国家或地区的承认。
公证制度 公证制度的概述 公证制度的概念和特征 公证制度是国家司法制度的重要组成部分，属于民事程序法的范畴。公证制度是一种司法证明制度，它在民事活动和经济交往中具有预防纠纷.化解矛盾的将殊社会功能。它是国家为保障公证机构和公证员依法履行职责，规范公证行为，预防纠纷，维护民商事活动的正常秩序，保障国家利益.公共利益以及自然人.法人和其他组织的合法权益，而设立的一种预防性司法证明制度。
公证制度 公证制度的概述 公证制度的概念和特征 我国的公证制度，是由我国有关公证的法律法规所规定的，公证机构.公证员和当事人进行公证活动所必须遵循的法律规范的总称，内容涉及公证机构.公证员.公证程序.公证效力.法律责任等。我国的公证机构为公证处。公证对象较为广泛，包括民事法律行为(如合同.继承.委托.声明.赠与.遗嘱.财产分割.招标投标.拍卖)，有法律意义的事实(如婚姻状况.亲属关系.收养关系.出生.生存.死亡)以及有法律意义的文书(如毕业证.学位证.结婚证.公司章程)。公证的内容是通过公证活动证明公证客体的真实性与合法性。
公证制度 公证制度的概述 公证制度的概念和特征 为规范公证活动，保障公证机构和公证员依法履行职责，预防纠纷，保障自然人.法人或者其他组织的合法权益，我国《公证法》于2005年8月28日由第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，根据2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员第十四次会议《关于修改(中华人民共和国义务教育法)等五部法律的决定》修正，2017年9月1日又进行了修正。《民事诉讼法》《合同法》《继承法》《收养法》《担保法》等也有有关公证制度的内容。
公证制度 公证制度的概述 公证制度的概念和特征 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出发展律师.公证等法律服务业，统筹城乡.区域法律服务资源，发展涉外法律服务业，发展公证员队伍。
公证制度 公证制度的概述 公证制度的特征 一般认为，公证制度具有公益性.中立性.公证办理的直接原则等特点。在与其他证明活动(如私证.认证.签证.保证)或相关制度(如民事诉讼.行政行为)比较的基础上，我国公证制度的特征主要表现为下列两方面:
公证制度 公证制度的概述 公证制度的特征 1.公证是一种特殊的证明活动。公证证明不同于私证.认证.签证.保证等一般的证明，有其特殊性，具体如下:
公证制度 公证制度的概述 公证制度的特征 公证证明不同于私证.认证.签证.保证等一般的证明，有其特殊性，具体如下: 2.公证是一种非诉讼司法活动。我国的司法制度从各个不同的角度来保护公民.法人的合法权益，维护社会主义民主与法制。其主要方法有两种:一种是诉讼，另一种是非诉讼。公证是一种具有预防性的法律制度，其活动宗旨是通过公证活动预防纠纷，避免不法行为的发生，减少诉讼，通过公证活动来消除纠纷隐患，平衡当事人之间的利害冲突，防患于未然，保障国家法律的正确实施，因此，公证是非诉讼法律制度。与民事诉讼相比较，公证是一种事前的预防，在法律依据.程序.效力等方面存在不同。与行政行为相比较，公证活动是不具有管理职能的性质，在法律关系.程序.组织等方面存在不同。
公证制度 公证制度的概述 我国公证管理体制 根据法律规定，我国实行司法行政机关行政管理与公证协会行业管理相结合的公证管理体制。这种二元管理体制是国际较为通行的公证管理模式。
公证制度 公证制度的概述 我国公证管理体制 1.司法行政机关的行政管理。
公证制度 公证制度的概述 我国公证管理体制 《公证法》第5条规定，司法行政部门依照法律规定对公证机构.公证员和公证协会进行监督.指导。根据《公证法》的规定，司法行政机关对公证机构和公证员的行政管理具体包括以下内容:(1)按照规定程序批准公证机构的设立，颁发公证机构执业证书；(2)按照统筹规范.合理布局的原则，依法对公证机构的执业区域.外部管理体制等进行调整和规范，实现公证资源的优化配置；(3)对推选产生的公证机构负责人予以核准和备案；(4)根据《公证法》的规定，对公证员进行考核.任免；(5)对公证协会进行监督.指导；(6)会同有关部门制定公证收费标准；(7)对公证机构和公证员的执业活动进行监督指导，并对其违法行为进行处罚。
公证制度 公证制度的概述 我国公证管理体制 司法部2006年2月21日发布了《公证机构执业管理办法》.2006年3月14日发布了《公证员执业管理办法》.2006年5月10日发布了《公证程序规则》，对公证机构.公证员和公证协会进行监督.指导。另制定了《遗嘱公证细则》(2000年3月1日).《公证机构办理抵押登记办法》(2002年2月20日)等规章。
公证制度 公证制度的概述 我国公证管理体制 2.公证协会的行业管理。
公证制度 公证制度的概述 我国公证管理体制 《公证法》第4条规定，全国设立中国公证协会，省.自治区.直辖市设立地方公证协会。中国公证协会和地方公证协会是社会团体法人。中国公证协会章程由会员代表大会制定，报国务院司法行政部门备案。公证协会是公证业的自律性组织，依据章程开展活动，对公证机构.公证员的执业活动进行监督。
公证制度 公证制度的概述 我国公证管理体制 中国公证员协会于1990年3月在北京成立，2006年3月依据公证法规定更名为中国公证协会。中国公证协会由司法部主管，由公证员.公证机构.公证管理人员及其他与公证事业有关的专业人员.机构组成的全国性的社会团体法人。中国公证协会是全国性公证行业组织:地方公证协会是地区性公证行业组织，接受中国公证协会的指导。
公证制度 公证制度的概述 我国公证管理体制 《中国公证协会章程》第5条规定了协会的职责:(1)依照本章程对公证机构和公证员的执业活动进行监督；(2)协助政府主管部门管理.指导全国的公证工作，指导地方公证协会工作；(3)制定行业规范；(4)维护会员的合法权益，保障会员依法履行职责；(5)举办会员福利事业；(6)对会员进行职业道德.执业纪律教育，协助司法行政机关查处会员的违纪行为；(7)负责会员的培训，组织会员开展学术研讨和工作经验交流；(8)负责全国公证赔偿基金的使用管理工作，对地方公证协会管理使用的公证赔偿基金进行指导和监督；(9)负责公证宣传工作，主办公证刊物；(10)负责与国外和港.澳.台地区开展有关公证事宜的研讨.交流与合作活动；(11)负责海峡两岸公证书的查证和公证书副本的寄送工作；(12)负责公证专用水印纸的联系生产.调配，协助行政主管部门作好管理工作；(13)对外提供公证法律咨询等服务；(14)履行法律法规规定的其他职责，完成司法部委托的事务。
公证制度 公证制度的概述 我国公证管理体制 中国公证协会制定了《公证员职业道德基本准则》等规范性文件，对公证业进行行业管理。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的概念 我国《公证法》第6条规定，公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能.承担民事责任的证明机构。《公证机构执业管理办法》第4条也规定，公证机构办理公证，不以营利为目的，独立行使公证职能，独立承担民事责任，任何单位和个人不得非法干预，其合法权益不受侵犯。据此，公证机构具有下列特性:(l)公证机构须依法设立，按照法律规定的条件和程序来设立公证机构。(2)为保证公证活动的客观性和公正性，公证机构不以营利为目的。公证机构提供服务需要按照一定标准收取费用，但公证机构非以获取利润为目的。(3)公证机构依法独立行使公证职能，任何单位.个人不得非法干预，其合法权益不受侵犯。(4)公证机构独立承担民事责任。(5)公证机构是进行公证活动的专设法律证明机构。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的设立 公证机构设立的原则为统筹规划.合理布局原则。我国《公证法》第7条规定，公证机构按照统筹规划.合理布局的原则，可以在县.不设区的市.设区的市.直辖市或者市辖区设立；在设区的市.直辖市可以设立一个或者若干个公证机构。公证机构不按行政区划层层设立。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的设立 《公证机构执业管理办法》第9条第1款规定，省.自治区.直辖市司法行政机关应当按照公证机构设立原则，综合考虑当地经济社会发展程度.人口数量.交通状况和对公证业务的实际需求等情况，拟定本行政区域公证机构设置方案，并可以根据当地情况和公证需求的变化对设置方案进行调整。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的设立 我国《公证法》第8条对公证机构设立的条件进行了规定:(1)有自己的名称；(2)有固定的场所；(3)有2名以上公证员；(4)有开展公证业务所必需的资金。这些条件涉及名称.场所.人员.资金等，为公证机构正常开展公证活动所必需。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的设立 在公证机构设立的程序方面，《公证法》第9条规定，设立公证机构，由所在地的司法行政部门报省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后，颁发公证机构执业证书。《公证机构执业管理办法》第14条.第15条规定，申请设立公证机构，应当提交下列材料:(l)设立公证机构的申请和组建报告；(2)拟采用的公证机构名称；(3)拟任公证员名单.简历.居民身份证复印件和符合担任公证员条件的证明材料；(4)拟推选的公证机构负责人的情况说明；(5)开办资金证明；(6)办公场所证明；(7)其他需要提交的材料。省.自治区.直辖市司法行政机关应当自收到申请材料之日起30日内，完成审核，作出批准设立或者不予批准设立的决定。对准予设立的，颁发公证机构执业证书；对不准予设立的，应当在决定中告知不予批准的理由。批准设立公证机构的决定，应当报司法部备案。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的设立 《公证机构执业管理办法》第18条规定，公证机构绕称公证处。根据公证机构设置的不同情况，分别采用下列方式冠名:(l)在县.不设区的市设立公证机构的，冠名方式为:省(自治区.直辖市)名称+本县.市名称+公证处:(2)在设区的市或其市辖区设立公证机构的，冠名方式为:省(自治区)名称+本市名称+字号+公证处；(3)在直辖市或其市辖区设立公证机构的，冠名方式为:直辖市名称+字号+公证处。第19条规定，公证机构的名称，应当使用全国通用的文字。民族自治地方的公证机构的名称，可以同时使用当地通用的民族文字。公证机构名称中的字号，应当由两个以上文字组成，并不得与所在省.自治区.直辖市内设立的其他公证机构的名称中的字号相同或者近似。公证机构名称的内容和文字，应当符合国家有关规定。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的设立 《公证机构执业管理办法》第2l条第1.2款规定，公证机构执业证书是公证机构获准设立和执业的凭证。公证机构执业证书应当载明下列内容:公证机构名称.负责人.办公场所.执业区域.证书编号.颁证日期.审批机关等。公证机构执业证书分为正本和副本。正本用于在办公场所悬挂，副本用于接受查验。正本和副本具有同等法律效力。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的设立 我国公证机构的负责人通常称为主任。《公证法》第10条规定了公证机构负责人的产生:公证机构的负责人应当在有3年以上执业经历的公证员中推选产生，由所在地的司法行政部门核准，报省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门备案。
公证制度 公证机构和公证员 公证业务范围 公证业务范围是指公证机构按照国家法律规定有权办理的公证事务和相关法律事务。按照不同的分类，公证可以分为自愿公证.法定公证；民事公证.经济公证；法律行为公证.具有法律意义事实的公证.具有法律意义文书的公证；国内公证业务.涉外公证业务和涉港澳台公证业务。
公证制度 公证机构和公证员 公证业务范围 《公证法》第11条规定，根据自然人.法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项:(l)合同；(2)继承；(3)委托.声明.赠与.遗嘱；(4)财产分割；(5)招标投标.拍卖；(6)婚姻状况.亲属关系.收养关系；(7)出生.生存.死亡.身份.经历.学历.学位.职务.职称.有无违法犯罪记录,(8)公司章程；(9)保全证据；(10)文书上的签名.印鉴.日期，文书的副本.影印本与原本相符；(11)自然人.法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。法律.行政法规规定应当公证的事项，有关自然人.法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。《公证法》第12条规定，根据自然人.法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务:(1)法律.行政法规规定由公证机构登记的事务；(2)提存；(3)保管遗嘱.遗产或者其他与公证事项有关的财产.物品.文书；(4)代写与公证事项有关的法律事务文书；(5)提供公证法律咨询。这表明我国法律规定了较为广泛的公证业务范围，大致包括证明民事法律行为.证明有法律意义的事实.证明有法律意义的文书.其他公证事务四类。
公证制度 公证机构和公证员 公证业务范围 1.证明民事法律行为。我国公证机构的主要公证业务为证明民事法律行为，如合同.继承.委托.声明.赠与.遗嘱.财产分割.招标投标.拍卖等。公证机构根据当事人的申请办理合同公证.继承公证.遗嘱公证.财产分割公证.委托公证.声明公证.赠与公证.招标投标公证.拍卖公证等事项，对民事法律行为的真实性.合法性予以证明。
公证制度 公证机构和公证员 公证业务范围 2.证明有法律意义的事实。除民事法律行为以外，有些事实能够引起民事法律关系产生.变更或消灭，具有法律意义。公证机构根据当事人的申请办理婚姻状况公证(包括已婚公证.未婚公证.离婚公证和丧偶公证).亲属关系公证.收养关系公证(包括确认收养关系公证和解除收养关系公证).出生公证.生存公证.死亡公证.身份公证.经历公证.学历和学位公证.职务和职称公证.有无犯罪违法记录公证.保全证据等事项，对有法律意义事实的真实性.合法性予以证明。
公证制度 公证机构和公证员 公证业务范围 3.证明有法律意义的文书。各种文件.证书.文字材料在法律上具有特定患义，公证机构根据当事人的申请办理公司章程公证.文书的签名.印鉴.日期公证(包括学位证书.技术等级证书.夫妻关系证明书.驾驶证等).文书的副本.影印本与原本相符公证等事项，对有法律意义的文书的真实性.合法性予以证明。
公证制度 公证机构和公证员 公证业务范围 4.其他公证事务。公证机构根据当事人的申请办理其他公证事务，包括:法律.行政法规规定由公证机构登记的事务，如根据《担保法》第43条及《公证机构办理抵押髓记办法》的相关规定，对于个人.企事业单位.社会团体和其他组织所有的机械设备.牲畜等生产资料，位于农村的个人私有房产，个人所有的家具.家用电器.金银珠宝及其制品等生活资料用于财产抵押的，由抵押人所在地的公证机构进行登记；提存(司法部制订并施行《提存公证规则》)；保管遗嘱.遗产或者其他与公证事项有关的财产.物品.文书；代书与公证事项有关的法律事务文书；提供公证法律咨询。
公证制度 公证机构和公证员 法定公证制度 《公证法》第11条第2款规定:“法律.行政法规规定应当公证的事项，有关自然人.法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。”《公证法》第38条又规定:“法律.行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。”这表明，公证法确定了法定公证的原则。
公证制度 公证机构和公证员 法定公证制度 我国对应当公证事项作出规定的法律.行政法规不多。如《民事诉讼法》第264条规定:“在中华人民共和圉领域内没有住所的外国人.无国籍人.外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从申华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使顿馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”我国需要进一步重视并不断完善法定公证制度。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的管理制度 为正常开展公证业务，公证机构需要建立和健全管理制度。我国《公证法》《公证机构执业管理办法》《公证员执业管理办法》对此进行了规定。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的管理制度 1.业务.财务.资产管理制度。《公证法》第14条规定，公证机构应当建立业务.财务.资产等管理制度。《公证员执业管理办法》第22条规定，公证机构应当按照规定建立.完善各项内部管理制度。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的管理制度 2.执业监督制度。《公证法》第14条规定，公证机构应当对公证员的执业行为进行监督。同时，《公证员执业管理办法》第21条规定，司法行政机关应当依法建立健全行政监督管理制度，公证协会应当依据章程建立健全行业自律制度，加强对公证员执业活动的监督，依法维护公证员的执业权利。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的管理制度 《公证机构执业管理办法》第24条规定，司法行政机关依法对公证机构的组织建设.队伍建设.执业活动.质量控制.内部管理等情况进行监督。第25条规定，省.自治区.直辖市司法行政杌关对公证机构的下列事项实施监督:(1)公证机构保持法定设立条件的情况；(2)公证机构执行应当报批或者备案事项的情况；(3)公证机构和公证员的执业情况:(4)公证质量的监控情况；(5)法律.法规和司法部规定的其他监督检查事项。第26条规定，设区的市和公证机构所在地司法行政机关对本地公证机构的下列事项实施监督:(1)组织建设情况；(2)执业活动情况；(3)公证质量情况；(4)公证员执业年度考核情况；(5)档案管理情况；(6)财务制度执行情况；(7)内部管理制度建设情况；(8)司法部和省.自治区.直辖市司法行政机关要求进行监督检查的其他事项。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的管理制度 司法行政机关实施监督检查，可以对公证员办理公证业务的情况进行检查，要求公证员及其所在公证机构说明有关情况，调阅相关材料和公证档案，向相关单位和人员调查.核实有关情况。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的管理制度 公证员及其所在公证机构不得拒绝司法行政机关依法实施的监督检查，不得谎报.隐匿.伪造.销毁相关证据材料。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的管理制度 3.执业过错责任追究制度。《公证法》第14条规定，公证机构应当建立执业过错责任追究制度。《公证机构执业管理办法》第27条也有相应规定。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的管理制度 4.培训制度。《公证员执业管理办法》第27条规定，公证负应当接受司法行政机关和公证协会组织开展的职业培训。公证员每年参加职业培训的时间不得少于40学时。司法行政机关制定开展公证员职业培训的规划和方案，公证协会按年度制订具体实施计划，负责组织实施。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的管理制度 公证机构应当为公证员参加职业培训提供必要的条件和保障。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的管理制度 5.执业年度考核制度。《公证员执业管理办法》第22条规定，建立公证员执业年度考核制度。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的管理制度 公证机构应当在每年的第一个月对所属公证员上一年度办理公证业务的情况和遵守职业道德.执业纪律的情况进行年度考核。考核结果，应当书面告知公证员，并报所在地司法行政机关备案。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的管理制度 公证机构的负责人履行管理职责的情况，由所在地司法行政机关进行考核。考核结果，应当书面告知公证机构的负责人，并报上一级司法行政机关备案。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的管理制度 经年度考核，对公证员在执业中存在的突出问题，公证机构应当责令其改正；对公证机构的负责人在管理中存在的突出问题，所在地司法行政机关应当责令其改正。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的管理制度 公证员和公证机构的负责人被投诉和举报.执业中有不良记录或者经年度考核发现有突出问题的，所在地司法行政机关应当对其进行重点监督.指导。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的管理制度 对年度考核发现有突出问题的公证员和公证机构的负责人，由所在地或者设区的市司法行政机关组织专门的学习培训。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的管理制度 公证员执业年度考核的具体办法，由省.自治区.直辖市司法行政机关制定。考核办法应当包括考核工作的膘则.考核的内容.考核的等次和标准.考核的程序和时间安排。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的管理制度 6.执业档案制度。《公证员执业管理办法》第28条第1款规定，公证员执业所在地司法行政机关应当建立公证员执业档案，将公证员任职审核任命情况.年度考核结果.监督检查掌握的情况以及受奖惩的情况记人执业档案。
公证制度 公证机构和公证员 公证机构的管理制度 《公证机构执业管理办法》第28条规定，公证机构应当依法开展公证执业活动，不得有下列行为:(1)为不真实.不合法的事项出具公证书；(2)毁损.篡改公证文书或者公证档案；(3)以诋毁其他公证机构.公证员或者支付回扣.佣金等不正当手段争揽公证业务；(4)泄露在执业活动中知悉的国家秘密.商业秘密或者个人隐私；(5)违反规定的收费标准收取公证费；(6)法律.法规和司法部规定禁止的其他行为。
公证制度 公证机构和公证员 公证执业责任保险 为增强公证机构及其公证员承担责任.抵御风险的能力，提高我国公证机构的公信力，中国公证协会与中国人民保险公司，于2000年l2月18日在北京签订了公证责任保险合同。公证责任保险具有强制性，投保人是中国公证协会，被保险人是在中华人民共和国境内依法行使国家公证职能的公证机构，保险人是中国人民保险公司。
公证制度 公证机构和公证员 公证执业责任保险 在某一公证机构及其公证员给当事人.公证事项利害关系人造成损失的，首先由保险公司赔付；如果受损失的一方认为这样仍不足以弥补其损失，还可以向作出错误公证的公证机构索赔。公证机构赔偿后，可以向有重大过错的公证员追偿。
公证制度 公证机构和公证员 公证执业责任保险 公证保险责任赔偿的发生应当基于以下条件:(l)公证机构及其公证人员在执业过程(办理公证事项的过程)中存在过错；(2)因公证机构及其公证人员的过错给公证申请人或利害关系人造成了损失。如果公证机构及其公证人员没有过错，或当事人没有遭受损失，或其遭受的损失与公证机构及其公证人员的执业过错没有因果关系，则公证机构不承担赔偿责任。
公证制度 公证机构和公证员 公证执业责任保险 就赔偿的性质而言，公证赔偿应为补偿性赔偿，补偿的范围通常仅限于直接经济损失，对于间接经济损失，公证机构一般不予赔偿。公证保险人所应承担的赔偿责任，一般包括:(l)人民法院判定或经保险人同意由公证机构与公证责任赔偿当事人协商确定的因公证责任引起的赔偿金额；(2)人民法院收取的诉讼费；(3)其他诉讼费用，如律师费.调查取证费用等；(4)法律规定或保险合同约定应南保险人承担的费用。
公证制度 公证机构和公证员 公证执业责任保险 按照中国公证协会与中国人民保险公司签订的《公证责任保险合同》，公证责任赔偿数额由人民法院以判决书或调解书的方式确定，采用调解书时，赔偿数额要事先征得保险人同意；由被保险人与公证责任索赔人以非诉讼方式确定的赔偿数额，必须事先经保险人书面同意，当保险人和被保险人就调解方案中赔偿数额意见不一致时，保险人具有决定权。
公证制度 公证机构和公证员 公证执业责任保险 此外，为保障公证机构的稳定发展，还应该建立公证员执业保证金制度和公证赔偿基金制度，提高公证员和公证机构抵御风险的能力。
公证制度 公证机构和公证员 公证员的概念 《公证法》第16条规定:“公证员是符合本法规定的条件，在公证机构从事公证业务的执业人员。”《公证员执业管理办法》第2条规定:“公证员是符合《公证法》规定的条件，经法定任职程序，取得公证员执业证书，在公证机构从事公证业务的执业人员。”据此，公证员是法律工作者，既是公证机构独立办理公证事务的执业人员，也是公证机构的核心成员和基本构成人员，他们具有良好的专业技能和公证执业要求的法律知识。公证员有权承办所有公证业务，享有公证法规定的权利，同时应腥行公证法规定的义务。公证员办理公证事务，应当在公证书上署名。
公证制度 公证机构和公证员 公证员的概念 公证员配备方案，应当遵照司法部有关公证业的总体发展规划和要求，根据当地公证机构设置.布局的安排.公证执业区域划分的安排.公证业务总体需求和地区分布情况，以及当地经济社会友展和人口状况，结合公证员年均办证数量和办证能力，予以编制和核定，并可以根据当地情况和公证需求的变化进行调整。
公证制度 公证机构和公证员 公证员的条件与任免 1.公证员的条件。
公证制度 公证机构和公证员 公证员的条件与任免 担任公证员应当具备的条件大致包括一般条件.特殊条件.禁止条件三方面，如下所示:
公证制度 公证机构和公证员 公证员的条件与任免 担任公证员应当具备的条件大致包括一般条件.特殊条件.禁止条件三方面，如下所示: 为规范公证员考核任职工作，充分发挥公证员考核任职制度的作用，司法部制定了《公证员考核任职工作实施办法》，共计五章22条，自2010年3月1日起旅行。公证员考核任职，是指司法行政机关对于符合《公证法》第19条规定条件的专业人员，按规定程序经考核合格，可以任命为公证员，在公证机构专职从事公证业务。考核任职制度的目的是加强公证员队伍建设和解决欠发达地区公证员缺员问题，吸引更多的人才加入公证员队伍，提高公证人员的整体素质。公证员考核任职工作，应当遵循严格依法.总量控制.因地制宜.满足急需的原则。公证员考核任职工作，采用按年度集中考核任命的方式办理。省.自治区.直辖市司法行政机关应当于每年的9月统一受理考核任职申请，在规定的时间内完成审核，报请司法部审查.任命。
公证制度 公证机构和公证员 公证员的条件与任免 担任公证员应当具备的条件大致包括一般条件.特殊条件.禁止条件三方面，如下所示: 2.公证员的任命与免职。
公证制度 公证机构和公证员 公证员的条件与任免 担任公证员应当具备的条件大致包括一般条件.特殊条件.禁止条件三方面，如下所示: 根据《公证法》第21条的规定，担任公证员，应当南符合公证员条件的人员提出申请，经公证机构推荐，由所在地的司法行政部门报省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门审核同意后，报请国务院司法行政部门任命，并由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门颁发公证员执业证书。
公证制度 公证机构和公证员 公证员的条件与任免 担任公证员应当具备的条件大致包括一般条件.特殊条件.禁止条件三方面，如下所示: 《公证员执业管理办法》第10条进一步规定，符合公证员基本准入条件的人员报请审核，应当提交下列材料:(l)担任公证员申请书；(2)公证机构推荐书；(3)申请人的居民身份证复印件和个人简历，具有3年以上其他法律职业经历的，应当同时提交相应的经历证；(4)申请人的法律职业资格证书复印件；(5)公证机构出具的申请人实习鉴定和所在地司法行政机关出具的实习考核合格意见；(6)所在地司法行政机关对申请人的审查意见；(7)其他需要提交的材料。《公证员执业管理办法》第11条规定。符合公证员考核任职条件的人员报请审核，应当提交下列材料:(1)担任公证员申请书；(2)公证机构推荐书；(3)申请人的居民身份证复印件和个人简历；(4)从事法学教学.研究工作并具有高级职称的证明，或者具有本科以上学历的证明和从事审判.检察.法制工作.法律服务满10年的经历及职务证明；(5)申请人已经离开原工作岗位的证明；(6)所在地司法行政机关对申请人的考核意见；(7)其他需要提交的材料。
公证制度 公证机构和公证员 公证员的条件与任免 担任公证员应当具备的条件大致包括一般条件.特殊条件.禁止条件三方面，如下所示: 根据《公证员执业管理办法》的规定，省.自治区.直辖市司法行政机关应当自收到报审材料之FI起20日内完成审核。对符合规定条件和公证员配备方案的，作出同意申请人担任公证员的审核意见，填制公证员任职报审表，报请司法部任命；对不符合规定条件或者公证员配备方案的，作出不同意申请人担任公证员的决定，并书面通知申请人和所在地司法行政机关。司法部应当自收到省.自治区.直辖市司法行政机关报请任命公证员的材料之日起20日内，制作并下达公证员任命决定。司法部认为报请任命材料有疑义或者收到相关投诉.举报的，可以要求报请任命机关重新审核。
公证制度 公证机构和公证员 公证员的条件与任免 担任公证员应当具备的条件大致包括一般条件.特殊条件.禁止条件三方面，如下所示: 省.自治区.直辖市司法行政机关应当自收到司法部下达的公证员任命决定之日起10日内，向中请人颁发公证员执业证书，并书面通知其所在地司法行政机关。
公证制度 公证机构和公证员 公证员的条件与任免 担任公证员应当具备的条件大致包括一般条件.特殊条件.禁止条件三方面，如下所示: 公证员变更执业机构，应当经所在公证机构同意和拟任用该公证员的公证机构推荐，报所在地司法行政机关同意后，报省.自治区.直辖市司法行政机关办理变更核准手续。公证员跨省.自治区.直辖市变更执业机构的，经所在的省.自治区.直辖市司法行政机关核准后，由拟任用该公证员的公证机构所在的省.自治区.直辖市司法行政机关办理变更核准手续。
公证制度 公证机构和公证员 公证员的条件与任免 担任公证员应当具备的条件大致包括一般条件.特殊条件.禁止条件三方面，如下所示: 《公证法》第24条规定，公证员有下列情形之一的，由所在地的司法行政部门报省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门提请国务院司法行政部门予以免职:(1)丧失中华人民共和国国籍的；(2)年满65周岁或者凶健康原因不能继续履行职务的；(3)自愿辞去公证员职务的；(4)被吊销公证员.律师执业证书的。根据《公证员执业管理办法》的规定，被吊销公证员执业证书的，由省.自治区.直辖市司法行政机关直接提请司法部予以免职。提请免职，应当提交公证员免职报审表和符合法定免职事由的相关证明材料。司法部应当自收到提请免职材料之日起20日内，制作并下达公证员免职决定。
公证制度 公证机构和公证员 公证员的条件与任免 担任公证员应当具备的条件大致包括一般条件.特殊条件.禁止条件三方面，如下所示: 3.公证员执业证书管理。
公证制度 公证机构和公证员 公证员的条件与任免 担任公证员应当具备的条件大致包括一般条件.特殊条件.禁止条件三方面，如下所示: 《公证员执业管理办法》对公证员执业证书管理进行了规定。公征员执业证书是公证员履行法定任职程序后在公证机构从事公证执业活动的有效证件。公证员执业证书由司法部统一制作。证书编号办法由司法部制定。
公证制度 公证机构和公证员 公证员的条件与任免 担任公证员应当具备的条件大致包括一般条件.特殊条件.禁止条件三方面，如下所示: 公证员执业证书由公证员本人持有和使用，不得涂改.抵押.出借或者转让。公证员执业证书损毁或者遗失的，由本人提出申请，所在公证机构予以证明，提请所在地司法行政机关报省.自治区.直辖市司法行政机关申请换发或者补发。执业证书遗失的，由所在公证机构在省级报刊上声明作废。
公证制度 公证机构和公证员 公证员的条件与任免 担任公证员应当具备的条件大致包括一般条件.特殊条件.禁止条件三方面，如下所示: 公证员变更执业机构的，经省.自治区.直辖市司法行政机关核准，予以换发公证员执业证书。
公证制度 公证机构和公证员 公证员的条件与任免 担任公证员应当具备的条件大致包括一般条件.特殊条件.禁止条件三方面，如下所示: 公证员受到停止执业处罚的，停止执业期间，应当将其公证员执业证书缴存所在地司法行政机关。公证员受到吊销公证员执业证书处罚或者因其他法定率由予以免职的，应当收缴其公证员执业证书，由省.自治区.直辖市司法行政机关予以注销。
公证制度 公证机构和公证员 公证员的权利与义务 1.公证员的权利。
公证制度 公证机构和公证员 公证员的权利与义务 公证员依法执业，受法律保护，任何单位和个人不得非法干预。根据《公证法》的规定，公证员有权获得劳动报酬，享受保险和福利待遇；有权提出辞职.申诉或者控告；非因法定事由和非经法定程序，不被免职或者处罚。
公证制度 公证机构和公证员 公证员的权利与义务 2.公证员的义务。
公证制度 公证机构和公证员 公证员的权利与义务 根据《公证法》的规定，公证员应当遵纪守法，恪守职业道德，依法履行公证职责，保守执业秘密。同时，公证员应当加入地方和全国的公证协会。
公证制度 公证机构和公证员 公证员的权利与义务 此外，《公证员执业管理办法》第23条规定，公证员应当依法履行公证职责，不得有下列行为:(l)同时在两个以上公证机构执业；(2)从事有报酬的其他职业；(3)为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证；(4)私自出具公证书；(5)为不真实.不合法的事项出具公证书；(6)侵占.挪用公证费或者侵占.盗窃公证专用物品；(7)毁损.篡改公证文书或者公证档案；(8)泄露在执业活动中知悉的国家秘密.商业秘密或者个人隐私；(9)法律.法规和司法部规定禁止的其他行为。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据2006年5月10日司法部发布的《公证程序规则》，公证程序包括公证的申请.受理.审查.出具公证书等。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 1.公证的申请。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 申请为办理公证的第一步，是指自然人.法人或者其他组织向公证机构提出办理公证的请求的行为。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 (1)公证申请的提出。《公证法》第25条规定，自然人.法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地.经常居住地.行为地或者事实发生地的公证机构提出；申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出，但申请办理涉及不动产的委托.声明.赠与.遗嘱的公证，可以向住所地.经常居住地.行为地或事实发生地的公证机构提出。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 两个以上当事人共同申办同一公证事项的，可以共同到行为地.事实发生地或者其中一名当事人住所地.经常居住地的公证机构申办。当事人向两个以上可以受理该公证事项的公证机构提出申请的，由最先受理申请的公证机构办理。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 (2)公证代理。《公证法》规定，当事人申请办理公证，可以委托他人代理，但申请办理遗嘱.生存.收养关系等应当由本人申办的公证事项，不得委托他人代理。《公证程序规则》第10条规定:“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人申办公证，应当由其监护人代理。法人申办公证，应当由其法定代表人代表。法人申办公证，应当由其法定代表人代表。其他组织申办公证，应当由其负责人代表。”第11条规定:“当事人可以委托他人代理申办公证，但申办遗嘱.遗赠扶养协议.赠与.认领亲子.收养关系.解除收养关系.生存状况.委托.声明.保证及其他与自然人人身有密切关系的公证事项，应当由其本人亲自申办。公证员.公证机构的其他工作人员不得代理当事人在本公证机构申办公证。”
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 为方便当事人申办公证，居住在香港.澳门.台湾地区的当事人，委托他人代理申办涉及继承.财产权益处分.人身关系变更等重要公证事项的，其授权委托书应当经其居住地的公证人(机构)公证，或者经司法部指定的机构.人员证明；居住在国外的当事人，委托他人代理申办涉及继承.财产权益处分.人身关系变更等重要公证事项的，其授权委托书应当经其居住地的公证人(机构).我国驻外使(领)馆公证。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 (3)填写公证申请表。《公证程序规则》第17条规定，申请人申请办理公证，应当填写公证申请表。公正申请表应载明下列内容:①申请人及其代理人的基本情况，包括:姓名.性别.出生日期.身份证号码.工作单位.住址等；申请人为法人的，应记明法人的名称.地址.法定代表人的姓名.职务等；②申请公证的事项及公证书的用途；③申请公证的文书的名称；④提交证明材料的名称.份数及有关证人的姓名.住址.联系方式；⑤申请的日期；⑥其他需要说明的情况。申请人应当在申请表上签名或盖章，不能签名.盖章的由本人捺指印。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 (4)申请公证应提交的材料及要求。《公证程序规则》第18条规定，申请人申请办理公证，应当提交下列材料:①自然人的身份证明，法人的资格证明及其法定代表人的身份证明，其他组织的资格证明及其负责人的身份证明；②委托他人代为申请的，代理人须提交当事人的授权委托书，法定代理人或者其他代理人须提交有代理权的证明；③申请公证的文书；⑥申请公证的事项的证明材料，涉及财产关系的须提交有关财产权利证明；⑤与申请公证的事项有关的其他材料。申请人提供的证明材料不完备的，公证机构可以要求补充。申请人应当按照公证机构的要求补充材料。如果申请人提供的材料不充分，不能补足或者拒绝补充的，根据《公证法》第31条第6项的规定，公证机构有权不予办理公证。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 《公证法》第27条要求申请人提交的材料应当真实.合法.充分，应当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 2.公证的受理。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 受理是公证机构接受当事人的申请，经审核后同意受理公证事务的行为。根据《公证程序规则》第19条的相关规定，公证处受理申请的条件为:(l)申请人与申请公证的事项有利害关系；(2)申请人之间对申请公证的事项无争议；(3)申请公证的事项属于公证处的业务范围；(4)申请公证的事项符合本公证处执业区域的规定。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 公证机构接到公证申请后，应当进行审查，对于符合条件的申请，应当受理并向申请人发送受理通知单，申请人或其代理人应当在同执上签收。公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，告知其在办理公证遗程中享有的权利.承担的义务。告知内容.告知方式和时间，应当记录归档。对不符合条件的申请，公证机构应当不予受理，并通知申请人。公证机构受理公证申请后，应当按照规定向当事人收取公证费。公证办结后，经核定的公证费与预收数额不一致的，应当办理退还或者补收手续。对符合法律援助条件的当事人，公证机构应当按照规定减收或者免收公证费。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 公证机构受理公证申请后，应当指派承办公证员，并通知当事人。当事人要求该公证员回避，经查属于《公证法》第23条第3项规定应当回避的情形(“为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证”)的，公证机构应当改派其他公汪员承办。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 3.公证的审查。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 审查是公证程序的重要环节，为具体办理公证事项的环节。根据《公证法》第28条的规定，公证机构办理公证，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项:(l)当事人的身份.申请办理该项公证的资格以及相应的权利；(2)提供的文书内容是否完备，含义是否清晰，签名.印鉴是否齐全；(3)提供的证明材料是否真实.合法.充分；(4)申请公证的事项是否真实.合法。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 《公证法》第29条也规定，公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，接照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实，或者委托异地公证机构代为核实，有关单位或者个人应当依法予以协助。根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实:
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: (1)询问当事人.公证事项的利害关系人和证人。公证人员询问当事人.公证事项的利害关系人和有关证人时，应告知其权利.义务.法律责任和注意事项，并制作询问笔录。询问笔录应当载明:询问日期.地点.询问人，记录人.询问事由.被询问人的基本情况.告知内容.询问谈话内容等。询问笔录应当交由被询问人核对后签名或者盖章.撩指印。笔录中修改处应当由被询问人盖章或者撩指印认可。公证人员在向当事人.公证事项的利害关系人.证人或者有关单位.个人核实或者收集有关公证事项的证明材料时，需要摘抄.复印(复制)有关资料.证明原件.档案材料或者对实物证据照相并作文字描述记载的，摘抄.复印(复制)的材料或者物证照片及文字描述记载应当与原件或者物证相符，并由资料.原件.物证所有人或者档案保管人对摘抄.复印(复制)的材料或者物证照片及文字描述记载核对后签名或者盖章。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: (2)调查。包括向有关单位或者个人了解相关情况或者核实.收集相关书汪.物证.视听资料等证明材料。公证机构派员外出j核实的，应当由2人进行，但核实.收集书证的除外；特殊情况下只有1人外出核实的，应当有1名见证人在场，见证人应在笔录上签名。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: (3)现场勘验。公证人员采用现场勘验方式核实公证事项及其有关证明材科的，应当制作勘验笔录，由公证人员及见证人签名或者盖章。根据需要，可以采用绘图.照相.录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: (4)鉴定.检验检测.翻译。需要委托专业机构或者专业人员对申请公证的文书或者公证事项的证明材料进行鉴定.检验检测.翻译的，公证机构应当告知当事人由其委托办理，或者征得当事人的同意代为办理。鉴定意见.检验检测结论.翻译材料，应当由相关专业机构及承办鉴定.检验检测.翻译的人员盖章和签名。委托鉴定.检验检测.翻译所需的费用，南当事人支付。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: 公证机构委托异地公证机构核实公证事项及其有关证明材料的，应当出具委托核实函，对需要核实的事项及内容提出明确的要求。受委托的公证机构收到委托函后，应当在1个月内完成核实。因故不能完成或者无法核实的，应当在上述期限内函告委托核实的公证机构。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: 此外，公证机构在审查中，认为申请公证的文书内容不完备.表达不准确的，应当指导当事人补正或者修改。当事人拒绝补正.修改的，应当在工作记录中注明。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: 4.出具公证书。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: 按照《公证程序规则》的规定，公证机构经审查，认为申请人提供的证明材料真实.合法.充分，申请公证的事项真实.合法的，应当自受理公证申请之日趣15个工作日内向当事人出具公证书。但是，因不可抗力.补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内，并应当及时告知当事人。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: (1)出具公证书的条件。民事法律行为公证的条件。根据《公证程序规则》第36条的规定，该类公证应当符合下列条件:当事人具有从事该行为的资格和相应的民事行为能力；当事人的意思表示真实；该行为的内容和形式合法，不违背社会公德；《公证法》规定的其他条件。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: 有法律意义的事实或文书公证的条件。根据《公证程序规则》第37条的规定，该类公证应当符合下列条件:该事实或者文书与当事人有利害关系；事实或者文书真实无误；事实或者文书的内容和形式合法，不违背社会公德；《公证法》规定的其他条件。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: 文书上的签名.印鉴.日期公证与文书的文本公证的条件。《公证程序规则》第38条规定，文书上的签名.印鉴.日期的公证，其签名.印鉴.日期应当准确.属实；文书的副本.影印本等文本的公证，其文本内容应当与原本相符。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: 具有强制执行效力的债权文书公证的条件。根据《公证程序规则》第39条的规定，该类公证应当符合下列条件:债权文书以给付货币.物品或有价证券为内容；债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书右关给付内容无疑义；债权文书中载明债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺；《公证法》规定的其他条件。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: (2)公证书的审批。对符合规定条件的公证事项，由承办公证员拟制公证书，连同被证明的文书.当事人提供的证明材料及核实情况的材料.公证审查意见，报公证机构的负责人或其指定的公证员审批，但按规定不需要审批的公证事项除外。任何人不得审批自己承办的公证事项。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: 根据《公证程序规则》第41条的规定，公证机构负责人或其指定的公证员审批公证事项及拟出具的公证书，应当审核以下内容:(1)申请公证的事项及其文书是否真实.合法；(2)公证事项的证明材料是否真实.合法.充分；(3)办证程序是否符合《公证法》.本规则及有关办证规则的规定；(4)拟出具的公证书的内容.表述和格式是否符合相关规定。审批重大.复杂的公证事项，应当在审批前提交公证机构集体讨论。讨论的情况和形成的意见，应当记录归档。(3)公证书的格式。公证书应当按照司法部规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。根据《公证程序规则》第42条的规定，公证书应包括以下主要内容:(1)公证书编号。公证书编号由年度.公证处代码.类别.编码组成。(2)当事人及其代理人的基本情况。当事人是自然人的，包括姓名.性别.出生日期.住址.代理人姓名等；当事人是法人或其他组织的，包括名称.住所地.法定代表人.代理人姓名等。(3)公证证词。包括公证对象.证明的内容.法律依据等。公证证词是公证书的核心内容。公证证词中注明的文件是公证书的组成部分。(4)承办公证员的签名(签名章).公证机构印章。(5)出具日期。公证机关签发执行证书应当注明被执行人.执行标的和申请执行的期限。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: 制作公证书应当使用全国通用的文字；在民族自治地方，根据当事人的要求，可以同时制作当地通用的民族文字文本。两种文字的文本具有同等效力。发往香港.澳门.台湾地区使用的公证书应当使媚全国通用的文字。发往国外使用的公证书应当使用全国通用的文字。根据需要和当事人的要求，公证书可以附外文译文。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: 《公证程序规则》第45条规定:“公证机构制作的公证书正本，由当事人各方各收执一份，并可以根据当事人的需要制作若干份副本。公证机构留存公证书原本(审批稿.签发稿)和一份正本归档。”公证书正本是公证机构依据公证书原本制作.发给当事人使用的正式公证书。公证书正本与原本具有同等法律效力。公证书原本是最原始的公证书，必须附卷归档，不得涂改.遗失.销毁或发给当事人。公证书副本是公证机构根据原本或正本制作昀供当事人或其他人员.组织参考的公证文书，一般需加盖副本章。副本也不得随意制作和发放。公证书不得涂改.挖补，必须修改的应加盖公证处校对章。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: (4)公证书的生效。《公证法》第32条规定，公证书自出具之日起生效。《公证程序规则》第44条第2款规定:“需要审批的公证事项，审批人的批准日期为公证书的出具日期；不需要审批的公证事项，承办公证员的签发日期为公证书的出具日期；现场监督类公证需要现场宣读公证证词的，宣读日期为公证书的出具日期。”
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: 《公证程序规则》第46条规定，公证书出具后，可以由当事人或其代理人到公证机构领取，也可以应当事人的要求由公证机构发送；当事人或其代理人收到公证书应当在回执上签收。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: 5.不予办理公征和终止公证。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: 对不真实.不合法的行为.事实和文书，公证处应拒绝公证。《公证法》第31祭规定，有下列情形之一的，公证机构不予办理公证:(l)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请办理公证的；(2)当事人与申请公证的事项没有利害关系的；(3)申请公证的事项属专业技术鉴定.评估事项的；(4)当事人之间对申请公证的事项有争议的；(5)当事人虚构.隐瞒事实，或者提供虚假证明材料的；(6)当事人提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料的；(7)申请公证的事项不真实.不合法的；(8)申请公证的事项违背社会公德的；(9)当事人拒绝按照规定支付公证赞的。不予办理公证的，由承办公证员写出书面报告，报公证机构负责人批准。不予办理公证的决定应当书面通知当事人或其代理人。同时，公证机构应当根据不予办理的原因及责任，酌情退还部分或者全部收取的公证费。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: 公证机构在办理公证的过程中，因遇到某种特殊情形，致使继续办理公证已不必要或者不应当继续办理公证，可以终止公证。根据《公证程序规则》第50条的规定，公证事项有下列情形之一的，公证机构应当终止公证:(l)因当事人的原因致使该公证事项在6个月内不能办结的；(2)公证书出具前当事人撤回公证申请的；(3)因申请公证的自然人死亡.法人或者其他组织终止，不能继续办理公证或者继续办理公证已无意义的；(4)当事人阻挠.妨碍公证机构及承办公证员按规定的程序.期限办理公证的；(5)其他应当终止的情形。终止公证的，由承办公证员写出书面报告，报公证机构负责人审批。终止公证的决定应当书面通知当事人或其代理人。而且，公证机构应当根据终止的原因及责任，酌情退还部分收取的公证赞。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: 6.公证书的认证。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: 为方便国际交往和对外交流，《公证法》第33条规定:“公证书需要在国外使用，使用国要求先认证的，应当经中华人民共和国外交部或者外交部授权的机构和有关国家驻中华人民共和国使(领)馆认证。”公证书的认证一般由领事机关办理，领事以证是对公证书起推介作用。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: 《公证程序规则》第47条规定，公证书需要办理领事认汪的，根据有关规定或者当事人的委托，公证机构可以代为办理公证书认证，所需费用由当事人支付。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: 7.公证程序的特别规定。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: (l)办理现场监督类公汪的特别规定。公证机构办理招标投标.拍卖.开奖等现场监督类公证，应当由2人共同办理。承办公证员应当依照有关规定，通过事前审查.现场监督，对其真实性.合法性予以证明，现场宣读公证证词，并在宣读后7日内将公证书发送当事人。该公证书自宣读公证证词之日起生效。办理现场监督类公证，承办公证员发现当事人有弄虚作假.徇私舞弊.违反活动规则.违反国家法律和有关规定行为的，应当即时要求当事人改正；当事人拒不改正的，应当不予办理公证。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: (2)办理遗嘱公证的特别规定。公证机构办理遗嘱公证，应当由2人共同办理。承办公员应当全程亲自办理。特殊情况下只能由1名公证员办理时，应当请1名见证人在场，见证人应当在询问笔录上签名或者盖章。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: (3)办理保全证据公证的特别规定。公证机构派员外出办理保全证据公证的，由2人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。办理保全证据公证，承办公证员发现当事人是采用法律.法规蔡止的方式取得证据的，应当不予办理公证。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: (4)办理债权文=持执行汪书的特别规定。债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。执行证书应当在法律规定的执行期限内出具。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: 执行证书应当载明申请人.被申请执行人.申请执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，应当在申浦执行标的中予以扣除。因债务人不履行或者不适当腔行而发生的违约金.滞纳金.利息等，可以应债权人的要求列入申请执行标的。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: (5)公证调解的特别规定。经过公证的事项在履行过程中发生争议的，原公证处可应当事人的请求进行调解。经调解后当事人达成新协议的，公证处应给予公证；新达成的协议符合有关规定条件的，公证处应依法赋予强制执行效力。调解不成的，公证处应告知当事人向人民法院起诉或申请仲裁。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: 8.公证登记和立卷归档。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: (l)公证登记制度。公证机构办理公证，应当填写公证登记簿，建立分类登记制度。登记事项包括:公证事项类别.当事人姓名(名称).代理人(代表人)姓名.受理日期.承办人.审批人(签发人).结案方式.办结日期.公证书编号等。公证登记簿按年度建档，应当永久保存。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: (2)公证立卷归档制度。公证机构在出具公证书或者作出不予办理公证.终止公证的决定后，应当依照司法部.国家档案局制定的有关公证文书立卷归档和公证档案管理的规定，由承办公证员将公证文书和相关材料，在3个月内完成汇总整理.分类立卷.移交归档。
公证制度 公证程序与公证效力 公证程序 根据公证程序规则的规定，公证机构主要通过下列方式进行核实: 公证机构受理公证申请后，承办公证员即应当着手立卷的准备工作，开始收集有关的证明材料，整理询问笔录和核实情况的有关材料等。对不能附卷的证明原件或者实物证据，应当按照规定将其原件复印件(复制件).物证照片及文字描述记载留存附卷。公证案卷应当根据公证事项的类别.内容，划分为普通卷.密卷，分类归档保存；同时，应当根据公证事项的遗嘱的公证事项，列为密卷；立遗嘱人死亡后，遗嘱公证案卷转为普通卷保存。公证机构内部对公证事项的讨论意见和有关请示.批复等材料，应当装订成副卷，与正卷一起保存。
公证制度 公证程序与公证效力 公证效力 公证书具有法律效力。我国法律规定公证书具有证据效力.强制执行效力.法律行为成立要件效力等法律效力。此外，一般认为公类别.用途及其证据价值确定保管期限。保管{证还具有预防效力，通过公证能够化解矛盾.防止纠纷和减少诉讼的效力，如下所示:
公证制度 公证程序与公证效力 公证的救济 1.公证书的复查。为及时纠正公证工作中的失误和违法行为.提高公证质量.监督公证机构，《公证法》第39条规定。当事人.公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。
公证制度 公证程序与公证效力 公证的救济 根据《公证程序规则》第61条的规定，当事人认为公证书有错误的，可以在收到公证书之日起1年内，向出具该公证书的公证机构提出复查。公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以白知道或者应当知道该项公证之日起1年内向出具该公证书的公证机构提出复查，但能证明自己不知道的除外。提出复查的期限自公证书出具之日起最长不得超过20年。复查申请应当以书面形式提出，载明申请人认为公证书存在的错误及其理由，提出撤销或者更正公证书的具体要求，并提供相关证明材料。所谓“公证书有错误”应当包含两个方面的内容:一是公证书证明的内容与实际情况不符或违反法律.法规的强制性规定。例如，公证的事项现实中并不存在；公证的事项被不恰当地夸大.缩小或遗漏；申请公证的文书签名.印鉴系当事人伪造或变造的；申请公证的法律行为是在当事人受胁迫或者受欺诈的情况下作出的；公证机构赋予强制执行效力的债权文书不以给付为内容等。二是公证书的制作不规范，表述不恰当。
公证制度 公证程序与公证效力 公证的救济 公证机构收到复查申请后，应当指派原承办公证员之外的公证员进行复查。承办公证员对申请人提出的公证书的错误及其理由进行审查.核实后，应当提出复查结论及处理意见，报公证机构的负责人审批。公证机构对公证书的复查，应当J爰别不同情况，按照以下规定予以处理:
公证制度 公证程序与公证效力 公证的救济 公证机构对公证书的复查，应当J爰别不同情况，按照以下规定予以处理: (1)公证书的内容合法.正确.办理程序无误的，作出维持公证书的处理决定。
公证制度 公证程序与公证效力 公证的救济 公证机构对公证书的复查，应当J爰别不同情况，按照以下规定予以处理: (2)公证书的内容合法.正确，仅证词表述或者格式不当的，应当收回公证书，更正后重新发给当事人；不能收回的，另行出具补正公证书。
公证制度 公证程序与公证效力 公证的救济 公证机构对公证书的复查，应当J爰别不同情况，按照以下规定予以处理: (3)公证书的基本内容违法或者与事实不符的，应当作出撤销公证书的处理决定。
公证制度 公证程序与公证效力 公证的救济 公证机构对公证书的复查，应当J爰别不同情况，按照以下规定予以处理: (4)公证书的部分内容违法或者与事实不符的，可以出具补正公证书，撤销对违法或者与事实不符部分的证明内容；也可以收回公证书，对违法或者与事实不符的部分进行删除.更正后，重新发给当事人。
公证制度 公证程序与公证效力 公证的救济 公证机构对公证书的复查，应当J爰别不同情况，按照以下规定予以处理: (5)公证书的内容合法.正确，但在办理过程中有违反程序规定.缺乏必要手续的情形，应当补办缺漏的程序和手续；无法补办或者严重违反公证程序的，应当撤销公证书。
公证制度 公证程序与公证效力 公证的救济 公证机构对公证书的复查，应当J爰别不同情况，按照以下规定予以处理: 必须注意的是，被撒销的公证书应当收回，并予以公告，而且该公证书自始无效。公证机构撤销公证书的，应当报地方公证协会备案。
公证制度 公证程序与公证效力 公证的救济 公证机构对公证书的复查，应当J爰别不同情况，按照以下规定予以处理: 公证机构应当自收到复查申请之日起30日内完成复查，作出复查处理决定，发给申请人。需要对公证书作撤销或者更正.补正处理的，应当在作出复查处理决定后10日内完成。复查处理决定及处理后的公证书，应当存人原公证案卷。
公证制度 公证程序与公证效力 公证的救济 公证机构对公证书的复查，应当J爰别不同情况，按照以下规定予以处理: 公证机构办理复查，因不可抗力.补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在前款规定的期限内，但补充证明材料或者需要核实有关情况的，最长不得超过6个月。
公证制度 公证程序与公证效力 公证的救济 公证机构对公证书的复查，应当J爰别不同情况，按照以下规定予以处理: 公证书被撤销的，所收的公证费按以下规定处理:(1)因公证机构的过错撤销公证书的，收取的公证费应当全部退还当事人；(2)因当事人的过错撤销公证书的，收取的公证费不予退还；(3)因公证机构和当事人双方的过错撤销公证书的，收取的公证费酌情退还。
公证制度 公证程序与公证效力 公证的救济 公证机构对公证书的复查，应当J爰别不同情况，按照以下规定予以处理: 当事人.公证事项的利害关系人对公证机构作出的撤销或者不予撤销公证书的决定有异议的，可以向地方公证侨会投诉。
公证制度 公证程序与公证效力 公证的救济 公证机构对公证书的复查，应当J爰别不同情况，按照以下规定予以处理: 2.公证书内容争议的诉蹬。《公证法》第40条规定，当事人.公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。《公证程序规则》第68条的规定更为明确:“当事人.公证事项的利害关系人对公证书涉及当事人之间或者当事人与公证事项的利害关系人之间实体权利义务的内容有争议的，公证机构应当告知其可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”
公证制度 公证程序与公证效力 公证的救济 公证机构对公证书的复查，应当J爰别不同情况，按照以下规定予以处理: 【本章主要法律规定】
公证制度 公证程序与公证效力 公证的救济 公证机构对公证书的复查，应当J爰别不同情况，按照以下规定予以处理: 《公证法》 10.《公证机构执业管理办法》
公证制度 公证程序与公证效力 公证的救济 公证机构对公证书的复查，应当J爰别不同情况，按照以下规定予以处理: 《公证法》 11.《公证员执业管理办法》
| 司法制度和法律职业道德 | 第一章 中国特色社会主义司法制度 |
第三章检察官职业道德
【本章主要内容提示】
本章的重点为检察官职业道德的主要内容.检察官执行职务中违纪行为的责任等。
1.检察官职业道德的主要内容:包括“忠诚.为民.担当.公正.廉洁”等方面。
2.检察官执行职务中违纪行为的责任:检察官执行职务中违纪行为的责任是指检察官违反法律法规.职业道德规范和检察工作纪律所应当承受的纪律处分。违反政治纪律的行为.违反组织纪律的行为.违反办案纪律的行为.违反廉洁纪律的行为.违反群众纪律的行为.违反工作纪律的行为.违反生活纪律的行为等需要承担相应的责任。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的概念和特征 检察官职业道德，是指检察官在履行检察职能的活动中，应当遵守的行为准则和规范。检察官的职业道德是检察官的职业义务.职业责任以及职业行为上的道德准则的体现。检察职业道德既调整检察机关内部关系，加强检察机关内部人员的凝聚力，培养检察官的共同体意识；也用来调整检察机关及检察官与其服务对象即与民众之间的关系，塑造检察机关和检察官的形象。加强检察官职业道德建设是我囤检察官队伍建设的一项重要内容，也是检察机关维护公平正义.加强法律监督的需要。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的依据 检察官职业道德的依据主要为《检察官法》《检察官职业道德基本准则》。为加强检察官队伍建设和管理，提高检察官的职业道德素养，增强检察官职业纪律观念，最高人民检察院先后制定了一系列检察官职业道德方面的规范性文件。2016年Il月4日最高人民检察院第十二届检察委员会第五十七次会议通过《中华人民共和国检察官职业道德基本准则》(本章以下简称《准则》)，要求全体检察官遵照执行，检察辅助人员参照执行。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的依据 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调，把思想政治建设摆在首位，加强理想信念教育，深入开展社会主义核心价值观和社会主义法治理念教育，坚持党的事业.人民利益.宪法法律至上，加强司法队伍建设。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的依据 最高人民检察院2014年7月出台《最高人民检察院关于加强执法办案活动内部监督防止说情等干扰的若干规定》，要求各级检察机关进一步加强检察机关执法办案活动内部监督．严肃办案纪律，保障检察人员依法履行职责，维护司法公正和检察机关形象。为加强机关纪律作风建设，2015年1月，最高人民检察院制定了《屉高人民检察院机关严肃纪律作风的规定》，在重申相关纪律作风要求基础上，从严肃政治纪律作风.办案纪律作风.工作纪律作风.生活纪律作风和廉政纪律作风等方面提出禁止性要求。如严禁违反规定过问.干预其他检察官.其他人民检察院或者其他司法机关正在办理的案件，为案件当事人说情；严禁私自会见案件当事人或其辩护人.代理人.申诉人.亲友及特定利害关系人；严禁违反规定向案件当事人推荐特宠的律师作为本人办理案件的诉讼代理人.辩护人，或者要求.暗示当事人更换律师，等等。2015年5月15日，最高人民检察院印发《最高人民检察院关于检察机关贯彻执行<领导干部干预司法活动.插手具体案件处理的记录通报和责任追究规定)和<司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定)的实施办法(试行)》，对领导干部干预司法活动.插手具有案件处理以及检察机关内部人员违反规定过问案件提出具体要求。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的依据 ，最高人民检察院下发《关于认真贯彻落实中共中央(关于加强和改进新形势下检察队伍建设的意见)全面推进检察队伍建设的实施意见》(本段以下简称《实施意见》)。《实施意见》共有七部分，22条。《实施意见》强调，深化学习.明确方向，切实把思想和行动统一到党中央精神上来。各级检察机关要迅速把思想和行动统一到党中央精神上来。各级检察机关要迅速把思想和行动统一到中央精神上来，坚持把队伍建设摆在更加突出位置，牢固树立政治意识.大局意识.核心意识.看齐意识，牢牢把握“五个过硬”总要求，立足司法改革大背景，不断创新思路.强化措施，有效破解制约检察队伍建设的“瓶颈”和“短板”问题，进一步加强正规化.专业化，职业化建设，切实提高思想政治索质和专业化水平，增强检察队伍凝聚力.战斗力.创造力，坚定有力推进检察队伍建设，更好履行法律监督职责。《实施意见》要求，始终坚持把理想信念教育作为检察队伍建设的灵魂工程，铸造忠诚政治品格，加强职业精神培育，确保检察队伍在政治上绝对忠诚可靠。鲜明树立能力和业绩导向，建立符合司法规律的绩效考评体系，全面加强履职能力教育培训，深入推进检察人才队伍建设，大力提高检察队伍履职能力和专业素养。坚持不懈狠抓正风肃纪，进一步完善权力约束监督机制，坚决惩治自身司法腐败，严格监督.持续整治，扎实推进纪律作风建设常态化长效化。选好配强各级检察院领导班子，从严管理监督领导干部，努力营造风清气正.干事创业的良好政治生态。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 《准则》是检察机关成立以来第一部坚持正面倡导.面向全体检察官的职业道德规范。根据《准则》，检察官职业道德的基本要求为“忠诚.为民.担当.公正.廉清”五方面。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 忠诚 忠诚具体包括以下几方面的要求: 1.忠于党.忠于国家。检察官要做中国特色社会主义事业的建设者.捍卫者和社会公平正义的守护者。《检察官法》规定，检察官不得散布有损国家声誉的言论，不得参加非法组织，不得参加旨在反对国家的集会.游行.示威等活动，也不得参加罢工。检察官应当维护国家安全.荣誉和利益，维护国家统一和民族团结，严守国家秘密和检察工作秘密；保持高度的政治警觉，严守政治纪律，不参加危害国家安全.带有封建迷信.邪教性质等非法组织及其活动。检察官应当加强政治理论学习，提高对政策的理解.把握和运用能力，提高从政治上.全局上观察问题.分析问题.解决问题的能力。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 忠诚 忠诚具体包括以下几方面的要求: 2.忠于人民。《检察官法》第3条规定，检察官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。检察官应当坚持立检为公.执法为民的宗旨，维护最广大人民的根本利益，保障民生，服务群众，亲民.为民.利民.便民。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 忠诚 忠诚具体包括以下几方面的要求: 3.忠于宪法和法律。检察官应当尊崇宪法和法律，严格执行宪法和法律的规定，自觉维护宪法和法律的统一.尊严和权威。在履行职务过程中，检察官应当坚持“以事实为根据，以法律为准绳”原则，实事求是，依法办案。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 忠诚 忠诚具体包括以下几方面的要求: 4.忠于检察事业。检察官应当热爱人民检察事业，珍惜检察官荣誉，忠实履行法律监督职责，自觉接受监督制约，维护检察机关的形象和检察权的公信力。检察官应当恪尽职守，乐于奉献，勤勉敬业，尽心竭力，不因个人事务及其他非公事由而影响职责的正常履行。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 为民 为民具体包括以下几方面的要求: 1.坚持以人民利益为重的理念。人民是一切权力的来源。检察权来源于人民，检察权的行使必须始终坚持司法为民.维护人民权益。这是检察机关正确行使检察权.保证人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义的思想理论基础。检察官应当从思想深处打牢维护人民权益的根基，始终坚持司法为民的理念，自觉
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 为民 为民具体包括以下几方面的要求: 情做起，从人民最不满意的问题改起，依法履行宪法和法律赋予的职责，更好地尊重和保障人权，维护人民权益，维护公平正义。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 为民 为民具体包括以下几方面的要求: 2.坚持严格.规范.公正.文明司法。检察工作既足整个诉讼活动的一环，又承担着对整个诉讼活动进行法律监督的职责。检察工作对于保正每个司法案件在整个诉讼活动中得到依法公正办理具有重要作用。让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，必须确保检察职能依法.客观.公正履行，深入查找并认真解决检察官在司法办棠中存在的不严格司法.司法不规范的具体问题。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 为民 为民具体包括以下几方面的要求: 3.坚持融入群众.倾听群众呼声.解决群众诉求.接受群众监督。检察机关作为国家法律监督的专门机关，虽然工作的专业性比较强，但是中同特色社会主义检察制度的人民性决定了检察工作必须紧密依靠人民，离开了人民群众的信任.支持.监督，检察工作将成为无源之水.无本之术。因此，检察官必须进一步融人群众.服务群众.依靠群众和接受人民群众监督。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 担当 担当具体包括以下几方面的要求: 1.敢于担当，就是要坚决打击发生在群众身边损害群众利益的各类犯罪，增强群众安全感和满意度，对于重大案件特别是人民群众高度关注的案件，果断决策.坚决查办；对于人民群众反映的司法不严.司法不公的现象．敢于监督.善于监督，提高执法公信力和人民群众满意度。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 担当 担当具体包括以下几方面的要求: 2.敢于担当，就是要坚守良知.公正司法.司法公开，自觉接受人民群众和社会的监督，以公开促公正。敢于担当还体现在善于运用法治思维和法治方式．将不公平.不公正现象纳入法治轨道来解决。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 担当 担当具体包括以下几方面的要求: 3.敢于担当，就是要直面矛盾，正视问题。检察官要善子发现.勇于承认工作中存在的问题，在深入分析问题症结中找到化解矛盾的办法；对工作出现的失误和错误，主动承担，认真汲取教训。要坚持从严治检，对违法违纪人员要以零容忍的态度严肃查处．坚决清除害群之马。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 公正 公正具体包括以下几方面的要求: 1.独立履职。检察官应当坚持法治理念，坚决维护法律的效力和权威；依法履行检察职责，不受行政机关.社会团体和个人的干涉，敢于监督，善于监督，不为金钱所诱惑，不为人情所动摇，不为权势所屈服。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 公正 公正具体包括以下几方面的要求: 2.理性履职。检察官应当以事实为根据，以法律为准绳，不偏不倚，不滥用职权和漠视法律，正确行使检察裁量权。检察官应当客观.理性地履行职务，不主观意气办事，避免滥用职权的行为发生。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 公正 公正具体包括以下几方面的要求: 3.履职回避。检察官应肖自觉遵守法定回避制度。《检察官法》规定了任职回避制。《检察官法》第19条规定:检察官之间有夫妻关系.直系血亲关系.三代以内旁系出i亲以及近姻亲关系的，不得同时担任下列职务:(1)同一人民检察院的检察长.剐检察长.检察委员会委员；(2)同一人民检察院的检察长.副检察长和检察员.助理检察员；(3)同一业务部门的检察员.助理检察员；(4)上下相邻两级人民检察院的检察长.副检察长。《检察官法》第20条规定:检察官从人民检察院离任后2年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人；检察官从人民检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人；检察官的配偶.子女不得担任该检察官所任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 公正 公正具体包括以下几方面的要求: 《刑事诉讼法》规定了诉讼回避制。《刑事诉讼法》第28条规定，审判人员.检察人员.侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:(1)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(2)本人或者他的近亲届和本案有利害关系的；(3)担任过本案的证人.鉴定人.辩护人.诉讼代理人的；(4)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 公正 公正具体包括以下几方面的要求: 同时，对法定同避事由以外可能引起公众对办案公正产生合理怀疑的，应当主动请求回避。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 公正 公正具体包括以下几方面的要求: 4.重视证据。检察官应当树立证据意识。依法客观全面地收集.审查证据，不伪造.隐瞒.毁损证据，不先人为主.主观臆断，严格把好事实关.证据关。检察官在办理案件过程中，重调查研究，防止主观臆断，依照法定程序搜集能够证实犯罪嫌疑人.被告人有罪或者无罪.犯罪情节轻重的各种证据，不得隐瞒证据.伪造证据或妨害作证.帮助当事人毁灭.伪造证据。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 公正 公正具体包括以下几方面的要求: 5.遵循程序。检察官应当树立程序意识，坚持程序公正与实体公正并重，严格遵循法定程序，维护程序正义。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 公正 公正具体包括以下几方面的要求: 6.保障人权。检察官应当树立人权保护意识，尊重诉讼当事人.参与人及其他有关人员的人格，保障和维护其合法权益。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 公正 公正具体包括以下几方面的要求: 7.尊重律师和法官。检察官应当尊重律师的职业尊严，支持律师履行法定职责，依法保障和维护律师参与诉讼活动的权利。检察官应当出席法庭审理活动，应当尊重庭审法官，遵守法庭规则，维护法庭审判的严肃性和权威性。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 公正 公正具体包括以下几方面的要求: 8.遵守纪律。检察官应当严格遵守检察纪律，不违反规定过问.干预其他检察官.其他人民检察院或者其他司法机关正在办理的案件，不私自探询其他检察官.其他人民检察院或者其他司法机关芷在办理的案件情况和有关信患，不泄露案件的办理情况及案件承办人的有关信息，不违反规定会见案件当事人.诉讼代理人.辩护人及其他与案件有利害关系的人员。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 公正 公正具体包括以下几方面的要求: 9.提高效率。检察官应当努力提高案件质量和办案水平，严守法定办案时限，提高办案效率，节约司法资源。检察官应当提高责任心，在确保准确办案的前提下，尽快办结案件，禁止拖延办案，避免贻误工作。严格执行检察人员执法过错责任追究制度，对于执法过错行为，要实事求是，敢于及时纠正，勇于承担责任。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 廉洁 廉洁具体包括以下几方面的要求: 1.坚持廉清操守。检察官应当怀有朴实的平常心，树立正确的价值观.权力观.金钱观.名利观。检察官应当不以权谋私，以案谋利，借办案插手经济纠纷。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 廉洁 廉洁具体包括以下几方面的要求: 检察官不应利用职务便利或者检察官的身份.声誉及影响，为自己.家人或者他人谋取不正当利益；不从事.参与经商办企业.违法违规营利活动，以及其他可能有损检察官廉洁形象的商业.经营活动；不参加营利性或者可能借检察官影响力营利的社团组织。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 廉洁 廉洁具体包括以下几方面的要求: 检察官应当不收受案伴当事人及其亲友.案件利害关系人或者单位及其所委托的人以任何名义馈赠的礼品礼金.有价证券.购物凭证以及干股等；不参加其安排的宴请.娱乐体闲.旅游度假等可能影响公正办案的活动；不接受其提供的各种费用报销，出借的钱款.交通通讯工具.贵重物品及其他利益。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 廉洁 廉洁具体包括以下几方面的要求: 2.避免不当影响。从职权行使的纯洁性.独立性和公正性出发，检察官不得兼任律师.法律顾问等职务，不私自会见所办案件当事人及其代理人，不私下为所办案件的当事人介绍辩护人或者诉讼代理人等。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 廉洁 廉洁具体包括以下几方面的要求: 退休检察官应当继续保持良好操守，不再延用原检察官身份.职务，不利用原地位.身份形成的影响和便利条件，过问.干预执法办案活动，为承揽律师业务或者其他请托事宜打招呼.行便利，避免因不当言行给检察机关带来不良影响。
检察官职业道德概述 检察官职业道德的主要内容 廉洁 廉洁具体包括以下几方面的要求: 3.妥善处理个人事务。检察官应当慎微慎独，妥善处理个人事务，按照有关规定报告个人有关事项，如实申报收入；保持与合法收入.财产相当的生活水平和健康的生活情趣。
检察官职业责任 检察官职业责任，是指检察官违反法律法规.职业道德规范和检察工作纪律所应当承担的不利后果，包括检察官执行职务中违纪行为的责任和检察官执行职务中犯罪行为的刑事责任两类。
检察官职业责任 《检察官法》第35条蚬定，检察官不得有以下行为:(l)散布有损国家声誉的言论，参加非法组织，参加旨在反对国家的集会.游行.示威等活动，参加罢工；(2)贪污受贿；(3)徇私枉法；(4)刑讯逼供；(5)隐瞒证据或者伪造证据；(6)泄露国家秘密或者检察工作秘密；(7)滥用职权，侵犯自然人.法人或者其他组织的合法权益；(8)玩忽职守，造成错案或者给当事人造成严重损失；(9)拖延办案，贻误工作；(10)利用职权为自己或者他人谋取私利；(11)从事营利性的经营活动；(12)私自会见当事人及其代理人，接受当事人及其代理人的请客送礼；(13)其他违法乱纪的行为。对于检察官的以上行为，应当给予处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 为严肃检察纪律，规范检察人员行为，保证检察人员依法履行职责，确保公正廉清司法，对检察官执行职务中违纪行为的责任，是指检察官违反法律法规.职业道德规范和检察工作纪律所应当承受的纪律处分。《检察官法》《检察人员纪律处分条例》等对此作了全面的规定。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 (一)检察官执行职务中违纪行为责任的形式
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 检察官执行职务中违纪行为责任的形式 《检察官法》第37条规定，处分分为:警告.记过.记大过.降级.撤职.开除。受撤职处分的，同时降低工资和等级。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 检察官执行职务中违纪行为责任的形式 《检察人员纪律处分条例》规定纪律处分的期间分别为:警告，6个月；记过，I2个月；记大过，18个月；降级.撤职，24个月。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 检察官执行职务中违纪行为责任的形式 按照《检察人员纪律处分条例》，检察人员在处分期间不得晋升职务.级别。受记过.记大过.降级.撤职处分的，在处分期间不得晋升工资档次。受降级处分的，自处分的下个月起降低一个级别；如果受处分人为最低级别的，按降低一个工资档次处理如果受处分人为最低级别最低档次的，给予记大过处分。受撤职处分的，撤销其所有行政职务，在处分期间不得担任领导职务，自处分的下个月起按降低一个以上的职务层次另行确定非领导职务；办事员应当给予撤职处分的，给予降级处分。受开除处分的，处分决定生效之日起解除其人事关系，其职务.级别自然撤销，不得再被录用为检察人员。受处分人具有法律职务的，按照有关规定亟新确定或者依法罢免.免除法律职务。受开除处分的，依法罢免或者免除法律职务。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 检察官执行职务中违纪行为责任的形式 对于违纪行为所获得的经济利益，应当收缴或者责令退赔。对于违纪行为所获得的职务.职称.学历.学位.奖励等其他利益，应当建议有关组织.部门.单位按规定予以纠正。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 (二)检察官执行职务中违纪行为责任的适用
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 检察官执行职务中违纪行为责任的适用 检察官依法履行职责和其他合法权益受法律保护，非因法定事由.非经法定程序，检察官不受纪律处分。执行检察纪律处分，应坚持实事求是的原则.纪律面前人人平等的原则.宽严相济的原则.惩戒与教育相结合的原则。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 检察官执行职务中违纪行为责任的适用 对违反检察纪律的检察人员，应当根据其违纪行为的事实.性质和情节，依照《检察人员纪律处分条例》的规定，给予纪律处分；情节轻微，经批评教育确已认识错误的，可以免予处分；情节显著轻微，不认为构成违纪的，不予处分。依照《检察人员纪律处分条例》应当给予警告或者记过处分，又有减轻处分情形的，可以免予处分。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 检察官执行职务中违纪行为责任的适用 1.纪律处分的作出。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 检察官执行职务中违纪行为责任的适用 检察人员有贪污贿赂.渎职侵权等刑法规定的行为涉嫌犯罪的，应当给予撤职或者开除处分。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 检察官执行职务中违纪行为责任的适用 检察人员有刑法规定的行为，虽不构成犯罪或者不以犯罪论处，但须追究纪律责任的，应当视具体情节给予警告直至开除处分。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 检察官执行职务中违纪行为责任的适用 检察人员有其他违法行为，须追究纪律责任的，应当视具体情节给予警告直至开除处分。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 检察官执行职务中违纪行为责任的适用 检察人员受到纪律追究，涉嫌违法犯罪的，应当及时移送有关国家机关依法处理；需要给予党纪处分的，应当向有关党组织提出建议。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 检察官执行职务中违纪行为责任的适用 因犯罪被判处刑罚的，应当给予开除处分。因犯罪情节轻微，被人民检察院依法作出不起诉决定的，或者被人民法院免予刑事处罚的，给予降级.撤职或者开除处分。属于前述规定情形的，应当根据司法机关的生效裁判.决定及其认定的事实.性质和情节，依照《检察人员纪律处分条例》规定给予纪律处分。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 检察官执行职务中违纪行为责任的适用 受到党纪处分或者行政处罚，应当追究纪律责任的，可以根据生效的党纪处分决定.行政处罚决定认定的事实.性质和情节，经核实后依照《检察人员纪律处分条例》规定给予纪律处分。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 检察官执行职务中违纪行为责任的适用 纪律处分决定作出后，党组织.司法机关.行政机关等改变原生效决定.裁判，对原处分决定产生影响的，应当根据改变后的生效决定.裁判重新作出相应处理。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 检察官执行职务中违纪行为责任的适用 纪律处分决定作出后，应当在1个月内向受处分人所在单位及其本人宣布，并由干部人事管理部门按照干部管理权限将处分决定材料归入受处分人档案；对于受到降级以上处分的，还应当在1个月内办理职务.工资等相应变更手续。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 检察官执行职务中违纪行为责任的适用 2.从轻或者减轻处分的情况。有下列情形之一的，依照《检察人员纪律处分条例》可以从轻或者减轻处分:(l)主动交代本人应当受到纪律处分的问题的；(2)检举他人应当受到纪律处分或者法律追究的问题，经查证属实的；(3)主动挽回损失.消除不良影响或者有效阻止危害结果发生的:(4)主动上交违纪所得的；(5)有其他立功表现的。《检察人员纪律处分条例》规定的只有开除处分一个档次的违纪行为，不适用减轻处分的规定。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 检察官执行职务中违纪行为责任的适用 3.从重.加重处分的情况。有下列情形之一的，依照《检察人员纪律处分条例》应当从重或者加重处分:(1)在集中整治过程中，不收敛.不收手的；(2)强迫他人违纪的；(3)本条例另有规定的。故意违纪受处分后义因故意违纪应当受到纪律处分的，应当从重处分。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 检察官执行职务中违纪行为责任的适用 4.纪律处分的变更和解除。受处分人在处分期间获得三等功以上奖励的，可以缩短处分期间，但缩短后的期间不得少于原处分期间的1/2。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 检察官执行职务中违纪行为责任的适用 受处分人在处分期间，发现其另有应当受到纪律处分的违纪行为，应当根据新发现违纪行为的事实.性质.情节和已经作出的处分，重新作出处分决定，处分期间依照《检察人员纪律处铃条例》第14条的规定重新计算，已经执行的处分期间应当从重新确定的处分期间中扣除。受处分人在处分期间又犯应当受到纪律处分的违纪行为，应当依照前述规定重新作出处分决定，处分期间为原处分期间尚未执行的期间与新处分期间之和。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 检察官执行职务中违纪行为责任的适用 受处分人在处分期间确有悔改表现，处分期满后，经所在单位或者部门提出意见，由处分决定机关作出解除处分的决定。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 检察官执行职务中违纪行为责任的适用 解除处分决定应当在1个月内书面通知受处分人，并在一定范围内宣布。解除处分决定应当在作出后的1个月内，由于部人事管理部门归入受处分人档案。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 检察官执行职务中违纪行为责任的适用 解除降级.撤职处分，不得恢复原职务.级别和工资档次，但以后晋升职务.级别和工资档次不受原处分的影响。
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 (三)检察官执行职务中违纪行为责任的内容
检察官职业责任 检察官执行职务中违纪行为的责任 检察官执行职务中违纪行为责任的内容 根据《检察人员纪律处分条例》，检察人员如有下列行为将被处分:17种违反政治纪律的行为，16种违反组织纪律的行为，25种违反办案纪律的行为．24种违反廉洁纪律的行为，7种违反群众纪律的行为，19种违反工作纪律的行为，6种违反生活纪律的行为。
检察官职业责任 二.检察官执行职务中犯罪行为的刑事责任
检察官职业责任 检察官执行职务中犯罪行为的刑事责任 根据我国《刑法》分则第四章(侵犯公民人身权利.民主权利罪).第八章(贪污贿赔罪)和第九章(渎职罪)的有关规定，检察官执行职务行为构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
检察官职业责任 检察官执行职务中犯罪行为的刑事责任 【本章主要法律规定】
| 司法制度和法律职业道德 | 第三章 检察官职业道德 |
第二章法官职业道德
【本章主要内容提示】
本章的重点为法官职业道德的主要内容.法官执行职务中违纪行为的责任等。
1.法官职业道德的主要内容:忠诚司法事业.保证司法公正.确保司法廉洁.坚持司法为民.维护司法形象。
2.法官执行职务中违纪行为的责任:法官职业责任是指法官违反法律.职业道德和审判.执行纪律所应当承担的责任，包括法官执行职务中违纪行为的责任和法官执行职务中犯罪的刑事责任两类。法官执行职务中违纪行为的责任，是指法官违反法律职业道德准则和审判.执行工作纪律应当承受的纪律处分，包括违反政治纪律.办案纪律.廉政纪律.组织人事纪律.财经纪律.失职行为.管理秩序和社会道德等行为所应承担的责任。
法官职业道德概述 法官职业道德的概念和特征 法官职业道德是指法官在履行其职责潘动中应当具备的与法官职业的职能.性质相适应的基本素质和应当遵循的行为准则.行为规范，是法官履行职责所必须具备的业务素质.思想情操.品行修养.价值观念.行为准则的总和。我国社会正处于一个社会转型期，社会结构发生深刻变化，面临许多新的情况，民众对公正司法的期望越来越大，社会各界对审判活动的监督力度越来越大，人民法院承担的任务和职责也越来越多。面临这种种机遇和挑战，努力培养和造就一支高素质的法官队伍已成为时代与社会的共同要求。而高素质的法官队伍。最基本条件就是要具备良好的法官职业道德。法官职业道德对实现公正司法.维护司法权威.树立法院良好形象.保障法官廉洁履职具有十分重要的意义。
法官职业道德概述 法官职业道德的概念和特征 一般而言，法官职业道德有这样一些特征:(1)主体的特定性。法官职业道德的主体是法官和法院内的相关工作人员，法官职业道德调整法官职业内部法官之间的关系以及法官与社会各方面关系。法官职业道德特别强调法官独立.中立地位和审判职责要求的特殊方面。(2)内容的全面性。法官的职业道德是适应审判工作的需要而产生和不断完善的一种特殊的社会意识形态和行为准则。法官职业道德的内涵十分丰富，包括忠诚司法事业.保证司法公正.确保司法廉洁.坚持司法为民.维护司法形象，内容全面，涉及观念.意识.规范等。(3)约束的广泛性。由于法官职业的特殊性，决定了对法官职业道德的要求较其他职业道德更高.更严格。法官职业道德既规范职业内活动，也规范职业外行为。
法官职业道德概述 法官职业道德的概念和特征 加强法官职业道德需要通过加强学习.提高素养.全面监督.制度配套等来实现。
法官职业道德概述 法官职业道德的依据 法官职业道德的依据是1995年2月28日第八届全围人民代表大会常务委员会第十二次会议通过.2001年6月30同第一次修正.2017年9月1日第二次修正的《法官法》和最高人民法院于发布.2010年12月6日修订后重新发布的《法官职业道德基本准则》(本章以下简称《基本准则》)。
法官职业道德概述 法官职业道德的依据 我国《法官法》第3条规定，法官必须忠实执行宪法和法律，全也全意为人民服务。《法官法》第7条规定，法官应当履行下列义务:(l)严格遵守宪法和法律；(2)审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法；(3)依法保障诉讼参与人的诉讼权利；(4)维护国家利益.公共利益，维护自然人.法人和其他组织的合法权益；(5)清正廉明，忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德；(6)保守国家秘密和审判工作秘密；(7)接受法律监督和人民群众监督。这些义务都与法官职业道德有关。
法官职业道德概述 法官职业道德的依据 修订后的《基本准则》共七章30条，除总则和附则外分为五个部分，对法官的职业道德作了全面具体的规定。按照《基本准则》第2条的规定，法官职业道德的核心是公正.廉洁.为民。基本要求是忠诚司法事业.保证司法公正.确保司法廉洁.坚持司法为民.维护司法形象。法官应当自觉遵守法官职业道德，在本职工作和业外活动中严格要求自己，维护人民法院形象和司法公信力。
法官职业道德概述 法官职业道德的依据 同时，最高人民法院于2005年11月4日发布试行.2010年12月6日修订后发布正式施行了《法官行为规范》(本章以下简称《行为规范》)。修订后的《行为规范》共十个部分96条，对立案.庭审.诉讼调解.文书制作.执行.涉诉信访处理.业外活动等各介环节的法官行为进行了全面.具体的规范。
法官职业道德概述 法官职业道德的依据 针对影响司法公正和司法廉洁最为突出的问题，最高人民法院于2009年1月8日向社会公布“五个严禁”规定:严禁接受案件当事人及相关人员的请客送礼；严禁违反规定与律师进行不正当交往；严禁插手过问他人办理的案件；严禁在委托评估.拍卖等活动中徇私舞弊；严禁泄露审判工作秘密。人民法院工作人员凡违反上述规定，依纪依法追究纪律责任直至刑事责任。从事审判.执行工作的，一律调离审判.执行岗位。
法官职业道德概述 法官职业道德的依据 为进一步规范人民法院工作人员的行为，促进人民法院工作人员公正廉洁执法．2012年2月27日掇高人民法院印发了《关于人民法院落实廉政准则防止利益冲突的若干规定》，要求人民法院工作人员不得接受可能影响公正执行公务的礼金.礼品.宴请以及旅游.健身.娱乐等活动安排；人民法院工作人员不得从事所列的营利性活动；人民法院工作人员不得为他人的经济活动提供担保；人民法院工作人员不得违反规定在律师事务所.中介机构及其他经济实体.社会团体中兼职，不得违反规定从事为案件当事人或者其他市场主体提供信息.介绍业务.开展咨询等有偿中介活动等。
法官职业道德概述 法官职业道德的依据 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，把思想敢治建设摆在首位，加强理想信念教育，深入开展社会主义核心价值观和社会主义法治理念教育，坚持党的事业.人民利益.宪法法律至上，加强司法队伍建设。强调依法规范司法人员与当事人.律师.特殊关系人.中介组织的接触.交往行为。严禁司法人员私下接触当事人及律师.泄露或者为其打探案情.接受吃请或者收受其财物.为律师介绍代理和辩护业务等违法违纪行为，坚决惩治司法掮客行为，防止利益输送。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 按照我国《法官法》和《基本准则》的规定，法官职业道德的主要内容包括忠诚司法事业.保证司法公正.确保司法廉洁.坚持司法为民.维护司法形象。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 忠诚司法事业 忠诚司法事业，具体包括以下四方面内容:
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 忠诚司法事业 忠诚司法事业，具体包括以下四方面内容: 1.牢同树立社会主义法治理念，忠于党.忠于国家.忠于人民.忠于法律，做中国特色社会主义事业建设者和捍卫者。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 忠诚司法事业 忠诚司法事业，具体包括以下四方面内容: 2.坚持和维护中国特色社会主义司法制度，认真贯彻落实依法治国基本方略，尊崇和信仰法律，模范遵守法律，严格执行法律，自觉维护法律的权威和尊严。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 忠诚司法事业 忠诚司法事业，具体包括以下四方面内容: 3.热爱司法事业，珍惜法官荣誉，坚持职业操守，恪守法官良知，牢固树立司法核心价值观，以维护社会公平正义为己任，认真履行法官职责。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 忠诚司法事业 忠诚司法事业，具体包括以下四方面内容: 4.维护国家利益，遵守政治纪律，保守国家秘密和审判工作秘密，不从事或参与有损国家利益和司法权威的活动，不发表有损国家利益和司法权威的言论。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 保证司法公正 《基本准则》这一方面的内容主要包括以下方面:
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 保证司法公正 《基本准则》这一方面的内容主要包括以下方面: 1.维护审判独立。审判独立是司法公正的重要保障，因此维护法院独立和法官的独立直接关系到司法公正的实现。为此，《基本准则》第8条规定，法官应肖坚持和维护人民法院依法独立行使审判权的原则，客观公正审理案件，在审判活动中独立思考.自主判断，敢于坚持原则，不受任何行政机关.社会团体和个人的干涉，不受权势.人情等因素的影响。这一规定从三个方面对法官独立提出了明确要求:一是外部独立。审判独立原则在我国宪法.人民法院组织法.法官法.三大诉讼法中已有明确规定。法官在行使审判权时与司法体系外的其他国家权力.其他影响相独立。二是内部独立。法官应当尊重其他法官对审判职权的独立行使，排除法院系统内部对法官独立审判的干涉和影响。三是法官内心独立。法官不论在何种情况下，都应当有独立意识，自觉地对案件作出判断，排除各种不当影响，并有勇气坚持自己认为正确的观点。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 保证司法公正 《基本准则》这一方面的内容主要包括以下方面: 2.确保案件裁判结果公平公正。司法公正的内容是丰富和全面的。《基本准则》第9条规定，法官应当坚持以事实为根据，以法律为准绳，努力查明案件事实，准确把握法律精神，正确适用法律，合理行使裁量权，避免主观臆断.超越职权.滥用职权，确保案件裁判结果公平公正。法官要通过对案件的审判，制裁违法行为，保护公民的人身权利.财产权利及其他合法权利，实现公正的结果。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 保证司法公正 《基本准则》这一方面的内容主要包括以下方面: 3.坚持实体公正与程序公正并重。《基本准则》第10祭规定，法官应当牢固树立程序意识，坚持实体公正与程序公正并重，严格按照法定程序执法办案，充分保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利，避免执法办案中的随意行为。法官必须遵循法定的诉讼程序，保证所有当事人在诉讼中的平等地位。实体公正是程序公正的目的，程序公正是宴体公正的保障。随着法治的发展，程序公正的独立价值也日益显现出来。因此，《基本准则》将实体公正和程序公正共同作为对法官的基本要求，从而全面实现司法公正。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 保证司法公正 《基本准则》这一方面的内容主要包括以下方面: 4.提高司法效率。《基本准则》第11条规定，法官应当严格遵守法定办案时限，提高审判执行效率，及时化解纠纷，注重节约司法资源，杜绝玩忽职守.拖延办案等行为。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 保证司法公正 《基本准则》这一方面的内容主要包括以下方面: 《基本准则》要求法官提高司法效率。在司法实践中，由于法官的原因而造成的效率低下主要表现在以下几个方面:一是效率观念淡漠；二是法官怠于履行职责，办事作风(行动)拖拉；三是多次(经批准)超越审限，或者未经批准超审限，或无限期拖延；四是因个人能力限制而导致无法在合理时间内完成职责；五是怠于利用各种有利于提高效率的工具或措施.制度，从而造成效率低下；六是恶意拖延，损害当事人诉讼权利；七是浪费司法资源，增加国家支出；八是无谓增加当事人诉讼成本等。这些问题一方面损害了当事人的合法权益，同时也影响了司法机关的权威和形象。提高司法效率，就要求人民法院和人民法官履行职责时，在坚持司法公正的前提下，认真.及时.有效地工作，尽可能地缩短诉蹬周期，降低诉讼成本，节约司法资源，力求在法定期限内尽早结案，取得最大的法律效果和社会效果。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 保证司法公正 根据《基本准则》的规定，法官在提高司法效率方面应当做到以下几点:
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 保证司法公正 根据《基本准则》的规定，法官在提高司法效率方面应当做到以下几点: (l)严格遵守审限。超越审理期限，既违反了诉讼法的规定，同时也违反了法官的职业道德义务。根据诉讼法的规定，法官应当遵守相应的案件审理期限。遇有特别情况不能在法定审限内结案的，应当按照法定程序办理延长审限的手续。不得未经批准超期审理，也不得无故超越审限。实际上，对法官的职业道德的要求比普通的遵守审限义务更加严格一些。这是因为，从职业道德角度要求，法官不仅应当在审理期限内完成职责，而且应当在审理期限内尽快地完成职责。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 保证司法公正 根据《基本准则》的规定，法官在提高司法效率方面应当做到以下几点: (2)法官的职权活动应当充分考虑效率因素。法官应当树立有利于司法效率提高的工作作风，以高度的责任心和使命感履行司法职责，不得无故拖延，贻误工作，应当及时.有效.审慎.适当地完成本职工作。法官在审判.执行活动中，有权依法采取或不采取各种程序性措施，如延期开庭.休庭(等对方当事人取证.重新鉴定等)，这些措施都可能影响案件审理的正常进行，影响效率。根据法官职业道德的要求，法官在采取此粪措施时，必须充分考虑效率因素，合理安排各项工作。法官应当尊重其他法官和其他诉讼参与人的时间。例如，法官决定中止审理的，应当严格依照有关诉讼法的规定，并考虑可能因中止市理而造成的效率方面的代价，包括当事人的代价，最终作出合理的决定。同时，法官在合议或讨论案件时，应当注意与其他法官有效地合作，以公允.正确的态度与其他法官共同完成审判任务，而不应无谓耽误时间。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 保证司法公正 根据《基本准则》的规定，法官在提高司法效率方面应当做到以下几点: (3)监督当事人及时完成诉讼活动。法官在审判活动中特别是在法庭上的一项重要职责就是监督当事人遵守诉讼程序和各种时限规定，有效控制各项诉硷活动的时间，掌握案件审理的合理进度，避免因当事人的原因或法官指挥不当而导致的延迟，确保审判活动的效率。实践中，有的当事人由于能力.经验.知识等方面的原因，拖延了审判活动的正常进行，从而无谓地增加了审理时间，影响了效率。在这种情况下，法官应当在不违反其中立地位的前提下，督促当事人或其代理人提高效率，减少拖延，遵守法律规定的时限或合埋期限。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 保证司法公正 根据《基本准则》的规定，法官在提高司法效率方面应当做到以下几点: 5.公开审判。作为一项基本诉蹬原则，审判公开对实现司法公正意义重大。《基本准则》第12条规定，认真贯彻司法公开原则，尊重人民群众的知情权，向觉接受法律监督和社会监督，同时避免司法审判受到外界的不当影响。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 保证司法公正 根据《基本准则》的规定，法官在提高司法效率方面应当做到以下几点: 6.遵守回避规定，保持中立地位。《基本准则》对诉讼法规定的同避制度予以具体.严格的规定。《基本准则》第13条规定，法官应当自觉遵守司法回避制度，审理案件保持中立公正的立场，平等对待当事人和其他诉讼参与人，不偏袒或歧视任何一方当事人，不私自单独会见当事人及其代理人.辩护人。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 保证司法公正 根据《基本准则》的规定，法官在提高司法效率方面应当做到以下几点: 为了回应人民群众对司法廉洁问题的关切，防止法官私人利益与社会公共利益发生直接冲突，从而维护公正廉洁司法，最高人民法院于2011年2月10日发布《关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定(试行)》，凡人民法院领导干部和在人民法院审判.执行.立案.审判监督.国家赔偿等业务岗位工作的法官，其配偶子女在其任职法院辖区内开办律师事务所.以律师身份为案件当事人提供诉讼代理或者其他有偿法律服务的，应当实行任职同避；人民法院在选拔任用领导干部和补充审判.执行.立案.审判监督.国家赔偿等业务岗位工作人员时，也不得将具备上述任职回避条件的人员作为拟任人选。在这一规定施行前具备任职回避条件的人员，应当在这一规定施行之日起6个月内主动提出任职回避申请，其所在法院应当在12个月内为其办理职务变动或岗位调整手续；在这一规定施行后具备任职回避条件的人员，应当在其具备条件之日起1个月内提出任职回避申请，其所在法院应当在其申请期限届满之日起6个月内为其办理职务变动或岗位设整手续。为了确保此项制度能够不折不扣地落到实处，该《规定》还明确了对违反任职回避人员的惩戒措施。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 保证司法公正 根据《基本准则》的规定，法官在提高司法效率方面应当做到以下几点: 《关于人民法院落实廉政准则防止利益冲突的若干规定》第6条规定，人民法院工作人员在审理相关案件时，以本人或者他人名义持有与所审理案件相关的上市公司股票的，应主动申请回避。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 保证司法公正 根据《基本准则》的规定，法官在提高司法效率方面应当做到以下几点: 同时，法官应当保持中立地位。法官中立的规定，主要是确保法官始终处于中立裁判的地位，而不偏向任何一方当事人，更不能对当事人进行压制。法律面前人人平等是我国的宪法原则，也是法官在审判工作中应当遵循的基本道德准则。法官在履行职责时，应当平等对待当事人和其他诉讼参与人，不得以其言语和行为表现出任何歧视，并有义务制止和纠正诉讼参与人和其他人员的任何歧视性言行；法官应当充分注意到由于当事人和其他诉讼参与人的民族.种族.性别.职业.宗教情仰.教育程度.健康状况和居住地等因素而可能产生的差别，保障诉讼各方平等.充分地行使诉讼权利和实体权利。禁止法官的单方接触。为实现司法公正，法官应当力双方当事人实现诉讼权利平等提供条件，其中之一便是保证当事人都有平等的机会向法官阐述自己对案件的看法和自己的主张.理由。如果法官单独会见一方当事人及其代理人，实际上就等于剥夺了对方当事人申辩的机会，有损司法公正。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 保证司法公正 根据《基本准则》的规定，法官在提高司法效率方面应当做到以下几点: 7.不办关系案.人情案.金钱案。受到我国固有社会的影响，我国还存在关系.人情.金钱等影响司法公正的因素。因此，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调:“坚决破除各种潜规则，绝不允许法外开恩，绝不允许办关系案.人情案.金钱案；坚决反对和克服特权思想.衙门作风.霸道作风，坚决反对和惩治粗暴执法.野蛮执法行为。对司法领域的腐败零容忍，坚决清除害群之马。”《基本准则》第14条规定，法官应当尊重其他法官对审判职权的依法行使，除履行工作职责或者通过正当程序外，不过问.不干预.不评论其他法官正在审理的案件。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 保证司法公正 根据《基本准则》的规定，法官在提高司法效率方面应当做到以下几点: 为加强对法院内部人员自我约束，抵御请托说情之风，最高人民法院于2011年2月20日出台了《关于在审判工作中防止法院内部人员干扰办案的若干规定》，内部人员(包括法院工作人员及退休人员)一律不得违反规定为案件当事人及其关系人转递涉案材料.打听案情和打招呼说情。为了加强对法官种律师在诉讼活动中的职业纪律约束，规范法官和律师的相互关系，维护司法公正，2004年3月9日最高人民法院.司法部发布了《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》，要求法官应当严格依法办案，不受当事人及其委托的律师利用各种关系.以不正当方式对案件审判进行的干涉或者施加的影响；律师在代理案件之前及其代理过程中，不得向当事人宣称自己与受理案件法院的法官具有亲朋.同学.师生.曾经同事等关系，并不得利用这种关系或者以法律禁止的其他形式干涉或者影响案件的审判。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 保证司法公正 根据《基本准则》的规定，法官在提高司法效率方面应当做到以下几点: 2015年8月最高人民法院印发了《人民法院落实(领导干部干预司法活动.插手具体案件处理的记录.通报和责任追究规定)的实施办法》《人民法院落实《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定)的实施办法》，要求人民法院依照宪法和法律规定独立公正行使审判权，不受行政机关.社会团体和个人的干涉，不得执行任何组织.个人违反法定职责或者法定程序.有碍司法公正的要求；人民法院以外的组织.个人在诉讼程序之外递转的涉及具体案件的函文.信件或者口头意见，人民法院工作人员均应当全面.如实.及时地予以记录，并留存相关材料，做到全程留痕.永久存储.有据可查；领导干部以个人或者组织名义向人民法院提出案件处理要求的，或者领导干部身边工作人员.亲属干预司法话动.插手具体案件处理的，人民法院均应当记录，并留存相关材料；人民法院工作人员递有案件当事人及其关系人请托过问案件.说情打招呼或者打探案情的，应当予以拒绝；人民法院办案人员在办案工作中遇有司法机关内部人员在法定程序或相关工作程序之外过问案件情况的，应当及时将过问人的姓名.单位.职务以及过问案件的情况全面.如实地录入司法机关内部人员过问案件信息专库，并留存相关资料，做到有据可查。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 确保司法廉洁 确保司法廉洁要求法官应该秉持良善动机，增强向律意识，恰当处理关系，杜绝权力寻租，树立良好形象。这一法官职业道德准则主要包括以下内容:
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 确保司法廉洁 这一法官职业道德准则主要包括以下内容: 1.自重.自省，坚守廉洁底线。《基本准则》第15条规定，法官应当树立正确的权力观.地位观.利益观，坚持自重.自省.自警.自励，坚守廉洁底线，依法正确行使审判权.执行权，杜绝以权谋私.贪赃枉法行为。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 确保司法廉洁 这一法官职业道德准则主要包括以下内容: 2.不得接受诉讼当事人的钱物和其他利益。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 确保司法廉洁 这一法官职业道德准则主要包括以下内容: 《基本准则》第16条规定，法官应当严格遵守廉洁司法规定，不接受案件当事人及相关人员的请客送礼，不利用职务便利或者法官身份谋取不正当利益，不违反规定与当事人或者其他诉讼参与人进行不正当交往，不在执法办案中徇私舞弊。《关于人民法院落实廉政准则防止利益冲突的若干规定》第2条也规定，人民法院工作人员不得接受可能影响公正执行公务的礼金.礼品.宴请以及旅游.健身.娱乐等活动安排。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 确保司法廉洁 这一法官职业道德准则主要包括以下内容: 3.不得从事或者参与营利性的经营活动。为避免公众对法官的廉洁形象产生合理怀疑，《基本准则》第17条规定，法官应不从事或者参与营利性的经营活动，不在企业及其他营利性组织中兼任法律顾问等职务，不就未决案件或者再审案件给当事人及其他诉讼参与人提供咨询意址。《关于人民法院落实廉政准则防止利益冲突的若干规定>第3条明确规定，人民法院下作人员不得从事下列营利性活动:(1)本人独资或者与他人合资.合股经办商业或者其他企业；(2)以他人名义八股经办企业；(3)以承包.租赁.受聘等方式从事经营活动；(4)违反规定拥有非上市公司(企业)的股份或者证券；(5)本人或者与他人合伙在国(境)外注册公司或者投资入股；(6)以本人或者他人名义从事以营利为目的的民间借贷活动；(7)以本人或者他人名义从事可能与公共利益发生冲突的其他营利性活动。第4条规定，人民法院工作人员不得为他人的经济活动提供担保。第5条规定，人民法院工作人员不得利用职权和职务上的影响，买卖股票或者认股权证；不得利用在办案工作中获取的内幕信息，直接或者间接买卖股票和证券投资基金，或者向他人提出买卖股票和证券投资基金的建议。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 确保司法廉洁 这一法官职业道德准则主要包括以下内容: 同时，法官不得提供法律眼务。为避免与职务相冲突，法官不得就未决案件或者冉审案件给当事人及其他诉讼参与人提供咨询意见。《关于人民法院落实廉政准则防止利益冲突的若干规定》第7条规定，人民法院工作人员不得违反规定在律师事务所.中介机构及其他经济实体.社会团体中兼职，不得违反规定从事为案件当事人或者其他市场主体提供信息.介绍业务.开展咨询等有偿中介活动。第16条规定，人民法院工作人员不得违反规定干预和插手市场经济活动，从中收受财物或者为本人的配偶.子女及其配偶，以及其他特定关系人谋取利益。第17条规定，人民法院工作人员不得违反规定干扰妨碍有关机关对建设工程招投标.经营性土地使用权出让.房地产开发与经营等市场经济活动进行正常监管和案件查处。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 确保司法廉洁 这一法官职业道德准则主要包括以下内容: 4.不得以其身份谋取特殊利益。《基本准则》第18条规定，法官应当妥善处理个人和家庭事务，不利用法官身份寻求特殊利益。按规定如实报告个人有关事项，教育督促家庭成员不利用法官的职权.地位谋取不正当利益。《关于人民法院落实廉政准则防止利益冲突的若干规定》第9条规定，人民法院工作人员不得利用职权和职务上的影响，指使他人提拔本人的配偶.子女及其配偶，以及其他特定关系人。第10条规定，人民法院工作人员不得利用职权和职务上的影响，为本人的配偶.子女及其配偶，以及其他特定关系人支付.报销学习.培训.旅游等费用。第11条规定，人民法院工作人员不得利用职权和职务上的影响，为本人的配偶.子女及其配偶，以及其他特定关系人出国(境)定居.留学.探亲等向他人索取资助，或者让他人支付.报销上述费用。第12条规定，人民法院工作人员不得利用职权和职务上的影响妨碍有关机关对涉及本人的配偶.子女及其配偶，以及其他特定关系人案件的调查处理。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 确保司法廉洁 这一法官职业道德准则主要包括以下内容: 同时，在某些情况下，家庭成员的行为对法官的清正廉洁具有一定影响，甚至有个别法官的亲属利用法官的身份来获取不正当利益。为此，《基本准则》要求法官约束家庭成员。《关于人民法院落实廉政准则防止利益冲突的若干规定》第13条规定，人民法院工作人员不得利用职权和职务上的影响进行下列活动:(1)放任本人的配偶.子女及其配偶，以及其他特定关系人收受案件当事人及其亲属.代理人.辩护人.执行中介机构人员以及其他关系人的财物；(2)为本人的配偶.子女及其配偶，以及其他特定关系人经商.办企业提供便利条件；(3)放任本人的配偶.子女及其配偶，以及其他特定关系人以本人名义谋取私利。第14条规定，人民法院领导干部和审判执行岗位法官不得违反规定放任配偶.子女在其任职辖区内开办律师事务所.为案件当事人提供诉讼代理或者其他有偿法律服务。第15条规定，人民法院领导干部和综合行政岗位人员不得放任配偶.子女在其职权和业务范围内从事可悲与公共利益发生冲突的经商.办企业.有偿中介服务等活动。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 坚持司法为民 《基本准则》要求法官坚持司法为民，法官应当着力保障民生，重视解决事关群众切身利益的重点难点问题；紧紧把握人民群众对司法工作的新要求，积极稳妥地处理劳动就业.社会保障等涉及民生的案件，继续加大执行力度，保障群众合法权益；进一步加强涉诉信访工作，妥善解决群众反映的突出问题；坚持群众路线，改进司法作风，完善便民措施，体现司法为民。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 坚持司法为民 1.以人为本。《基本准则》第19条规定，法官应当牢固树立以人为本.司法为民的理念，强化群众观念，重视群众诉求，关注群众感受，自觉维护人民群众的合法权益。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 坚持司法为民 2.发挥司法的能动作用。《基本准则》第20条规定，法官应当注重发挥司法的能动作用，积极寻求有利于案结事了的纠纷解决办法，努力实现法律效果与社会效果的统一。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 坚持司法为民 3.司法便民。《基本准则》第21条规定，法官应当认真执行司法便民规定，努力为当事人和其他诉讼参与人提供必要的诉讼便利，尽可能降低其诉讼成本。法官应当树立服务意识，做好诉讼指导.风险提示.法律释明等便民服务，避免“冷硬横推”等不良作风。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 坚持司法为民 4.尊重当事人和其他诉讼参与人。《基本准则》第22条规定，法富应当尊重当事人和其他诉讼参与人的人格尊严，避免盛气凌人.“冷硬横推”等不良作风；尊重律师，依法保障律师参与诉讼活动的权利。这就要求法官应当认真.耐心地听取当事人和其他诉讼参与人发表意见:除非因维护法庭秩序和庭审的需要，开庭时不得随意打断或者制止当事人和其他诉讼参与人的发言。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 维护司法形象 1.坚持学习，精研业务。《基本准则》第23条规定，法官应当坚持学习，精研业务，忠于职守，秉公办案，惩恶扬善，弘扬正义，保持昂扬的精神状态和良好的职业操守。坚持学习，精研业务，是一个合格法官首先应当具备的工作态度和工作作风，其内容十分丰富。主要包括:(1)法官应当以高度的责任心从事审判工作；(2)法官必须坚持学习，勤研法理，钻研业务，精益求精，掌握履行司法职责所必需的法律知识与法律技能；(3)法官应当勇于开拓创新，积极进取，不能因循守1日，抱残守缺，但同时应当遵循客观规律；(4)法官应当致力于履行各项司法职责，把主要精力投入司法职责之中,(5)法官应当以克制的态度对待手中的权力，不得滥用。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 维护司法形象 2.坚持文明司法，遵守司法礼仪。中国是一个礼仪之邦，有着几千年的古老文明，文明礼貌是中华民族的优良传统，在司法活动中需要遵守司法礼仪，以加强司法作风建设，树立谨言慎行.举止文明.自律H尊.亲和爱民的良好职业形象，提高司法公信力。司法礼仪作为一种司法程式性的要求，是法官在司法活动中遵守的行为礼节，表现出一种特殊的正规性.庄重性。司法礼仪包括着装礼仪.开庭礼仪.接待礼仪.其他礼仪等。《基本准则》第24条规定，法官应当坚持文明司法，遵守司法礼仪，在履行职责过程中行为规范.若装得体.语言文明.态度平和，保持良好的职业修养和司法作风。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 维护司法形象 同时，法官应当遵守法庭规则。法官开庭时应当遵守法庭规则，并监督法庭内所有人员遵守法庭规则，保持法庭的庄严，并做到:(1)按照有关规定穿着法官袍或者法官制服.佩戴徽章，并保持整洁；(2)准时出庭，不缺席.迟到.早退，不随意进出；(3)集中精力，专注庭审，不做与审判活动无关的事；(4)使用规范.准确.文明的语言，不得对当事人或其他诉讼参与人有任何不公的训诫和不恰当的言辞。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 维护司法形象 3.加强自身修养，约束业外活动。《基本准则》第25条规定，法官应当加强自身修养，培育高尚道德操守和健康生活情趣，杜绝与法官职业形象不相称.与法官职业道德相违背的不良嗜好和行为，遵守社会公德和家庭美德，维护良好的个人声誉。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 维护司法形象 为此，最高人民法院2017年4月印发了《关于规范人民法院工作人员对外业务交流.接受采访和社会兼职等活动的规定》。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 维护司法形象 同时，《基本准则》要求法官约束业外活动。法官的业外活动，是指法官司法职务以外的所有活动，又祢“八小时以外”或职务外活动。业外活动是法官行为的重要组成部分，在一定程度上也是法官司法职责的延伸，可以间接地反映法官的职业能力.工作态度，更能影响法官的形象。严格约束法官业外活动，尽量减少业外活动与司法职责的冲突，有利于树立法官公正.独立的良好司法形象，有利于树立和维护司法权威。因此，法官从事业外活动时，应当避免使公众对法官的公正司法和清正廉洁产生合理怀疑，避免影响法官职责的正常履行，避免对人民法院的公信力产生不良影响。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 维护司法形象 这就要求法官杜绝与公共利益.公共秩序.社会公德和良好习惯相违背的.可能影响法官公正履行职责和法官形象的不良嗜好和行为；
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 维护司法形象 法官应当谨慎出入社交场合，谨慎交友，慎重对待与当事人.律师以及可能影响法官形象的人员的接触和交往，特别是严禁乘警车.穿制服出入营业性娱乐场所；法官不得参加营利性社团组织或者可能借法官影响力营利的社团组织，更不得参加带有邪教性质的组织；法官可以参加有助于法制建设和司法改革的学术研究和其他社会活动，但这些活动应当以符合法律规定.不妨碍公正司法和维护司法权威.不影响审判工作为前提；法官在职务外活动中，不得披露或者使用非公开的审判信息和在审判过程中获得的离业秘密.个人隐私以及其他非公开的信息；法官发表文章或者接受媒体采访时，应当保持谨慎的态度，不得针对具体案件和当事人进行不适当的评论，避免因言语不当使民众对司法公正产生合理的怀疑。特别是法官在著书.撰文.授课.研讨.接受采访和社会兼职时，要遵守政治纪律和组织纪律，服从组织管理，不得擅自行事；对外业务交流.接受采访和社会兼职活动需要通过必要的审批程序；对外交流和接受采访进行归口管理。
法官职业道德概述 法官职业道德的主要内容 维护司法形象 4.退休及辞职法官谨慎行为。考虑到我国社会的特点，法官退休后应当继续保持自身的良好形象。因此，《基本准则》第26条规定，法官退休后应当遵守国家相关规定，不利用自己的原有身份和便利条件过问.干预执法办案，避免凶个人不当言行对法官职业形象造成不良影响。《关于人民法院落实廉政准则防止利益冲突的若干规定》第8条也规定，人民法院工作人员在离职或者退休后的规定年限内，不得具有下列行为:(l)接受与本人原所办案件和其他业务相关的企业.律师事务所.中介机构的聘任；(2)担任原任职法院所办案件的诉讼代理人或者辩护人；(3)以律师身份担任诉讼代理人.辩护人。同时，为维护司法权威.增强司法公信力，最高人民法院2017年9月印发的《关于贯彻执行(关于规范公务员辞去公职后从业行为的意见)的实施意见》，从适用范围.从业限制范围认定.从业限制的审核.从业限制的管理等方面规范了最高人民法院的法官及审判辅助人员和司法行政人员辞去公职后的从业行为，限制的是行政在编人员根据本人意愿提出辞去公职，经批准依法解除最高人民法院工作人员身份，到国有企事业以外的单位就业或自主创业的行为。该意见的规定法官和处级以上人员的从业限制时间为3年，其他人员为2年；禁止辞职人员在限制期内受聘于律师事务所。
法官职业责任 法官职业责任，是指法官违反法律.职业道德和审判.执行纪律所应当承担的责任，包括法官执行职务中违纪行为的责任和法官执行职务中犯罪的刑事责任两类。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为的责任，是指法官违反法律.职业道德准则和审判.执行工作纪律应当承受的纪律处分。《法官法》《人民法院工作人员处分条例》对此作了全面具体的规定。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 根据我我《法官法》第32条.第33条的规定，法官不得有下列行为，否则应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任:(1)散布有损国家声誉的言论，参加非法组织，参加旨在反对国家的集会.游行.示威等活动，参加罢工；(2)贪污受贿；(3)徇私枉法；(4)刑讯逼供；(5)隐瞒证据或者伪造证据；(6)泄露国家秘密成者审判工作秘密；(7)滥用职权，侵犯自然人.法人或者其他组织的合法权益；(8)玩忽职守，造成错案或者给当事人造成严重损失；(9)拖延办案，贻误工作；(10)利用职权为自己或者他人谋取私利；(11)从事营利性的经营活动；(12)私自会见当事人及其代理人，接受当事人及其代理人的请客送礼；(13)其他违法乱纪的行为。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 2016年10月，最高人民法院.最高人民检察院印发《关于建立法官.检察官惩戒制度的意见(试行)》，该文件明确法官惩戒工作由人民法院与法官惩戒委员会分工负责。人民法院负责对法官涉嫌违反审判职责行为进行调查核实，并根据法官惩戒委员会的意见作出处理决定。在省(自治区.直辖市)一级设立法官惩戒委员会。惩戒委员会由政治素质高.专业能力强.职业操守好的人员组成，包括来自人大代表.政协委员.法学专家.律师的代表以及法官代表。法官代表应不低于全体委员的50%，从辖区内不同层级人民法院选任。惩戒委员会主任由惩戒委员会全体委员从实践经验丰富.德高望重的资深法律界人士中推选，经省(自治区.直辖市)党委对人选把关后产生。法官惩戒工作办公室设在高级人民法院。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 (一)法官执行职夯中违纪行为责任的形式
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职夯中违纪行为责任的形式 根据《法官法》第34条的规定，处分包括下列六种:(1)警告，期间为6个月。(2)记过，期间为12个月。(3)记大过，期间为18个月。(4)降级，期间为24个月。(5)撤职，期间为24个月。(6)开除。这是法官纪律处分中最严重的处分。受开除处分的，自处分决定生效之日起，解除与人民法院的人事关系，不得再担任公务员职务。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职夯中违纪行为责任的形式 受处分期间不得晋升职务.级别，其中，受记过.记大过.降级.撤职处分的，不得晋升工资档次；受撤职处分的，应当按照规定降低级别。对违纪违法取得的财物和用于违纪违法的财物，应当没收.追缴或者责令退赔。没收.追缴的财物，一律上缴国库。对违纪违法获得的职务.职称.学历.学位.奖励.资格等，应当建议有关单位.部门按规定予以纠正或者撤销。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 (二)法官执行职务中违纪行为责任的内容
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的内容 法官因违反法律.法规.有关条例规定，应当承担纪律责任。纪律处分应当坚持实事求是.客观公正.纪律面前人人平等.处分与违纪行为相适应.惩处与教育相结合的原则。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的内容 人民法院应当根据法官执行职务中违纪行为的事实.性质.主观过错.后果等情况分别作出处理。违纪违法行为情节轻微，经过批评教育后改正的，可以免予处分。法官退休之后违纪违法，或者在任职期间违纪违法.在处分决定作出前已经退休的，不再给予纪律处分；但是，应当给予降级.撤职.开除处分的，按照规定相应降低或者取消其享受的待遇。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的内容 1.从重.加重处分的情况。有下列情形之一的，应当在《人民法院工作人员处分条例》分则规定的处分幅度以内从重处分:(1)在共同违纪违法行为中起主要作用的；(2)隐匿.伪造.销毁证据的；(3)串供或者阻止他人揭发检举.提供证据材料的；(4)包庇同案人员的；(5)法律.法规和本条例分则中规定的其他从重情节。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的内容 2.从轻.减轻处分的情况。根据《人民法院工作人员处分条例》的规定，有下列情形之一的，应当在条例分则规定的处分幅度以内从轻处分:(1)主动交代违纪违法行为的；(2)主动采取措施，有效避免或者挽回损失的；(3)检举他人重大违纪违法行为，情况属实的；(4)法律.法规和本条例分则中规定的其他从轻情节。主动交代违纪违法行为，并主动采取措施有效避免或者挽同损失的，应当在本条例分则规定的处分幅度以外降低一个档次给予减轻处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的内容 3.处分的解除.变更和撤销。《人民法院工作人员处分条例》规定，受开除以外处分的，在受赴分期间有悔改表现，并且没有再发生违纪违法行为的，处分期满后应当解除处分。解除处分后，晋升工资档次.级别.职务不再受原处分的影响。但是，解除降级.撤职处分的，不视为恢复原级别.原职务。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的内容 按照《人民法院工作人员处分条例》，有下列情形之一的，应当变更或者撤销处分决定:(l)适用法律.法规或者本条例规定错误的；(2)对违纪违法行为的事实.情节认定有误的；(3)处分所依据的违纪违法事实证据不足的；(4)调查处理违反法定程序，影响案件公正处理的；(5)作小处分决定超越职权或者滥用职权的；(6)有其他处分不当情形的。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 (三)法官执行职务中违纪行为责任的适用
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 《人民法院工作人员处分条例》依据《公务员法》和《法官法》，并参考借鉴《行政机关公务员处分条例》及法院相关纪律规范而制定，共分三章111条，对人民法院工作人员违反政治纪律.办案纪律.廉政纪律.组织人事纪律.财经纪律.失职行为.管理秩序和社会道德的行为等进行了全面的规范。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 1.违反政治纪律行为的责任。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (1)散布有损国家声誉的言论，参加旨在反对国家的集会.游行.示威等活动的，给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。因不明真相被裹挟参加上述活动，经批评教育后确有悔改表现的，可以减轻或者免予处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (2)参加非法组织或者参加罢工的，给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。因不明真相被裹挟参加上述活动，经批评教育后确有悔改表现的，可以减轻或者免予处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (3)违反国家的民族宗教政策，造成不良后果的，给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。因不明真相被裹挟参加上述活动，经批评教育后确有悔改表现的，可以减轻或者免予处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (4)在对外交往中损害国家荣誉和利益的，给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (5)非法出境，或者违反规定滞留境外不归的，给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (6)未经批准获取境外永久居留资格，或者取得外国国籍的，给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (7)有其他违反政治纪律行为的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 2.违反办案纪律行为的责任。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (1)违反规定，擅自对应当受理的案件不予受理，或者对不应当受理的案件违法受理的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (2)违反规定应当同避而不回避，造成不良后果的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。明知诉讼代理人.辩护人不符合担任代理人.辩护人的规定，仍准许其担任代理人.辩护人，造成不良后果的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级处分；情节严重的，给予撤职处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (3)违反规定会见案件当事人及其辩护人.代理人.请托人的，给予警告处分；造成不良后果的，给予记过或者汜大过处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (4)违反规定为案件当事人推荐.介绍律师或者代理人，或者为律师或者其他人员介绍案件的，给予警告处分；造成不良后果的，给予记过或者记大过处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (5)违反规定插手.干预.过问案件，或者为案件当事人通风报信.说情打招呼的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (6)依照规定应当调查收集相关证据而故意不予收集，造成不良后果的，给予警告.记过或者记大过处分:情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (7)依照规定应当采取鉴定.勋验.证据保全等措施而故意不采取，造成不良后果的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (8)侬照规定应当采取财产保全措施或者执行措施而故意不采取，或者依法应当委托有关机构审计.鉴定.评估.拍卖而故意不委托，造成不良后果的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (9)违反规定采取或者解除财产保全措施，造成不良后果的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (10)故意违反规定选定审计.鉴定.评估.拍卖等中介机构，或者串通.指使相关中介机构在审计.鉴定.评怙.拍卖等活动中徇私舞弊.弄虚作假的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (11)故意违反规定采取强制措施的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (12)故意毁弃.篡改.隐匿.伪造.偷换证据或者其他诉讼材料的，给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。指使.帮助他人作伪证或者阻止他人作证的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (13)故意向合泌庭.审判委员会隐瞒主要证据.重要情带或者提供虚假情况的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (14)故意泄露合议庭.审判委员会评议.讨论案件的具体情况或者其他审判执行工作秘密的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (15)故意违背事实和法律枉法裁判的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (16)因徇私而违反规定迫使当事人违背真实意愿撤诉.接受调解.达成执行和解协议并损害其利益的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (17)故意违反规定采取执行措施，造成案件当事人.案外人或者第三人财产损失的，给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (18)故意违反规定对具备执行条件的案件暂缓执行.中止执行.终结执行或者不依法恢复执行，造成不良后果的，给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (19)故意违反规定拖延办案的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开陈处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (20)故意拖延或者拒不执行合议庭决议.审判委员会决定以及上级人民法院判决.裁定.决定.命令的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (21)私放被羁押人员的，给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (22)违反规定私自办理案件的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分:情节严重的，给予开除处分。内外勾结制造假案的。给予降级.撤职或者开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (23)伪造诉讼.执行文书，或者故意违背合议庭决议.审判委员会决定制作诉讼.执行文书的，给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。送达诉讼.执行文书故意不依照规定，造成不良后果的，给予警告.记过或者记大过处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (24)违反规定将案卷或者其他诉讼材料借给他人的，给予警告处分；造成不良后果的，给予记过或者记大过处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (25)对外地人民法院依法委托的事项拒不办理或者故意拖延办理，造成不良后果的，给予警告.记过或者记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分。阻挠.干扰外地人民法院依法在本地调查取证或者采取相关财产保全措施.执行措施.强制措施的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予升除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (26)有其他违反办案纪律行为的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 3.违反廉政纪律行为的责任。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (1)利用职务便利，采取侵吞.窃取.骗取等手段非法占有诉讼赞.执行款物.罚没款物.案件暂存款.赃款赃物及其孳息等涉案财物或者其他公共财物的，给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (2)利用司法职权或者其他职务便利，索取他人财物及其他财产性利益的，或者非法收受他人财物及其他财产性利益，为他人谋取利益的，给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 利用司法职权或者其他职务便利为他人谋取利益，以低价购买.高价f|:售.收受干股.合作投资.委托理财.赌博等形式非法收受他人财物，或者以特定关系人“挂名”领取薪酬或者收受财物等形式，非法收受他人财物，或者违反规定收受各种名义的回扣.手续费归个人所有的，依照前款规定处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (3)行贿或者介绍贿赂的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。向审判.执行人员行贿或者介绍贿赂的，依熙前款规定从重处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (4)挪用诉讼赞.执行款物.罚没款物.案件暂存款.赃款赃物及其孳息等涉案财物或者其他公共财物的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (5)接受案件当事人.相关中介机构及其委托人的财物.宴请或者其他利益的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。违反规定向案件当事人.相关中介机构及其委托人借钱.借物的，给予警告.记过或者记大过处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (6)以单位名义集体截留.使用.私分诉讼费.执行款物.罚没款物.案件暂存款.赃款赃物及其孳息等涉案财物或者其他公共财物的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (7)利用司法职权，以单位名义向公民.法人或者其他组织索要赞助或者摊派.收取财物的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (8)故意违反规定设置收费项目.扩大收费范围.提高收费标准的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (9)违反规定从事成者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼职的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (10)利用司法职权或者其他职务便利，为特定关系人谋取不正当利益，或者放任其特定关系人.身边工作人员利用本人职权谋取不正当利益的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (11)有其他违反廉政纪律行为的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 4.违反组织.人事纪律行为的责任。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (l)违反议事规则，个人或者少数人决定重大事项，或者改变集体作出的重大决定，造成决策错误的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (2)故意拖延或者拒不执行上级依法作出的决定.决议的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (3)对职责范围内发生的重大事故.事件不按规定报告.处理的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (4)对职责范围内发生的违纪违法问题隐瞒不报.压案不查.包庇袒护的，或者对上级交办的违纪违法案件故意拖延或者拒不办理的，给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (5)压制批评，打击报复，扣压.销毁举报信件，或者向被举报人透露举报情况的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (6)在人员录用.招聘.考核.晋升职务.晋升级别.职称评定以及岗位调整等工作中徇私舞弊.弄虚作假的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (7)弄虚作似，骗取荣誉，或者谎报学历.学位.职称的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (8)拒不执行机关的交流决定，或者在离任.辞职.被辞退时，拒不办理公务交接手续或者拒不接受审计的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (9)旷工或者因公外出.请假期满无正当理由逾期不归，造成不良后果的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (10)似不正当方式谋求本人或者特定关系人用公款出国，或者擅自延长在国外.境外期限，或者擅自变更路线，造成不良后果的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (11)有其他违反组织人事纪律行为的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 5.违反财经纪律行为的责任。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (1)违反规定进行物资采购或者工程项目招投标，造成不良后果的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (2)违反规定擅自开设银行账户或者私设“小金库”的，给予警告处分；情节较重的，给予记过或者已大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (3)伪造.变造.隐匿.毁弃财务账册.会计凭证.财务会计报告的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (4)违反规定挥霍浪费国家资财的，给予警告处分；情节较重的，给予记过或者记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (5)有其他违反财经纪律行为的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降缀或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 6.失职行为的责任。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (1)因过失导致依法应当受理的案件未予受理，或者不应当受理的案件被违法受理，造成不良后果的，给予警告.记过或者记大过处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (2)因过失导致错误裁判.错误采取财产保全措施.强制措施.执行措施，或者应当采取财产保全措施.强制措施.执行措施而未采取，造成不良后果的，给予警告.记过或者记大过处分:造成严重后果的，给予降级.撤职或者开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (3)因过失导致所办案件严重超出规定办理期限，造成严重后果的，给予警告.记过或者记大过处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (4)因过失导致被羁押人员脱逃.自伤.自杀或者行凶伤人的，给予记过或者记大过处分；造成严重后果的，给予降级.撤职或者开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (5)因过失导致诉讼.执行文书内容错误，造成严重后果的，给予警告.记过或者记大过处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (6)因过失导致国家秘密.审判执行工作秘密及其他工作秘密.履行职务掌握的商业秘密或者个人隐私被泄露，造成不良后果的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (7)因过失导致案卷或者证据材料损毁.丢失的，给予警告.记过或者记大过处分；造成严重后果的，给予降级或者撤职处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (8)因过失导致舣责范围内发生刑事案件.重大治安案件.重大社会群体性事件或者重大人员伤亡事故的，使公共财产.国家和人民利益遭受重大损失的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (9)有其他失职行为造成不良后果的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 7.违反管理秩序和社会道德行为的责任。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (1)因工作作风懈怠.工作态度恶劣，造成不良后果的，给予警告.记过或者记大过处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (2)故意泄嚣国家秘密.工作秘密，或者故意泄露因履行职责掌握的商业秘密.个人隐私的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (3)弄虚作假，误导.欺骗领导和公众，造成不良后果的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (4)因酗酒影响正常工作或者造成其他不良后果的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级.撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (5)违反规定保管.使用枪支.弹药.警械等特殊物品，造成不良后果的，给予警告.记过或者记大过娃分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (6)违反公务车管理使用规定，发生严重交通事故或者造成其他不良后果的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (7)妨碍执行公务或者违反规定干预执行公务的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (8)以殴打.辱骂.体罚.非法拘禁或者诽谤.诬告等方式侵犯他人人身权利的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 体罚.虐待被羁押人员，或者殴打.辱骂诉讼参与人.涉诉上访人的，依照前款规定从重处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (9)与他人通奸，造成不良影响的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 与所承办案件的当事人或者当事人亲属发生不正当两性关系的，依照前款规定从重处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (10)重婚或者包养情人的，给予撤职或者开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (11)拒不承担赡养.抚养.扶养义务，或者虐待.遗弃家庭成员的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (12)吸食.注射毒品或者参与螵娟.卖淫.色情淫乱活动的，给予撤职或者开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (13)参与赌博的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过或者降级处分；情节严重的，给予撤职或者开除处分。为赌博活动提供场所或者其他便利条件的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级.撤职处分；情节严重的，给予开除处分。在工作时间赌博的，给予记过.记大过或者降级处分；屡教不改的，给予撤职或者开除处分。挪用公款赌博的，给予撤职或者开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (14)参与迷信活动，造成不良影响的，给予警告.记过或者汜大过处分。组织迷信活动的，给予降级处分；情节较重的，给予撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (15)违反规定超计划生育的，给予降级处分；情节较重的，给予撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 法官执行职务中违纪行为的责任 法官执行职务中违纪行为责任的适用 (16)有其他违反管理秩序和利:会道德行为的，给予警告.记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
法官职业责任 二.法官执行职务中犯罪行为的刑事责任
法官职业责任 法官执行职务中犯罪行为的刑事责任 根据《刑法》分则第八章(贪污贿赂罪).第九章(渎职罪)的有关规定，法官因职务行为构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
法官职业责任 法官执行职务中犯罪行为的刑事责任 【本章主要法律规定】
法官职业责任 法官执行职务中犯罪行为的刑事责任 3.最高人民法院.司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》
| 司法制度和法律职业道德 | 第二章 法官职业道德 |
第五章公证员职业道德
【本章主要内容提示】
本章的重点为公证员职业道德的主要内容.公证员执业中违纪行为的处分.公证机构和公证员执业中违法行为的行政法律责任等。
1.公证员职业道德的主要内容:公证员职业道德的主要内容包括忠于法律尽职履责.爱岗敬业规范服务.加强修养提高素质.廉洁自律尊重同行等方面。
2.公证员执业中违纪行为的处分:公证员执业中违纪行为的处分又称公证员惩戒。公证协会依据章程和有关行业规范，对公证员违反职业道德和执业纪律的行为，视其情节轻重，给予相应的行业处分。
3.公证机构和公证员执业中违法行为的行政法律责任:公证机构和公证员执业中违法行为的行政法律责任为最主要的法律责任形式。公证员和公证机构执业中违法行为的行政法律责任具体表现为司法行政部门所给予的行政处罚。根据公证法的规定，司法行政部门对公证机构的行政处罚分为警告.罚款.没收违法所得.停业整顿等四种；司法行政部门对公证员的行政处罚分为警告.罚款.停止执业.没收违法所得.吊销执业证书五种。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的概念和特征 加强公证员的职业道德建设，是建设高素质公证员队伍的重要措施，是进一步深化公证改革.推进公证事业发展的重要环节。公证职业道德是指公证员在履行职务活动中所应遵循的行为规范的总和。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的概念和特征 职业道德包括职业道德意识.职业道德行为和职业道德规范三个层次。公证是公证机构或公证员对公民.法人及其他组织的法律行为，有法律意义的文书和事实的真实性.合法性的证明，其最大的特点是公信力。正因为公信力才更强调公证员的职业道德。随着依法治国.建设社会主义法治国家方略的深入贯彻实施，公证员等法律服务从业人员所扮演的角色越来越重要。法律服务业能否适应时代和社会对法律服务业提出的更高要求，在很大程度上取决于全体法律服务从业人员特别是公证员队伍的整体素质。而这种素质除了法律知识.理论以及执业技巧等业务素质以外，还有个重要的方面就是职业道德素质。公证员职业道德属于法律职业道德的范畴，是职业道德的一种，它在公证人员工作生活中占有十分重要的位置。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的概念和特征 就适用对象而言，公证员职业道德不仅指依法取得资格的执业公证员，也包括办理公证的辅助人员和其他工作人员，主要规范公证员的履行职务行为；从渊蹩的内容看，公证员职业道德既包括办理公证业务的行为准则，也包括公证人员的观念.意识。公证员树立高尚的职业道德．带头遵守公民基本道德规范和职业道德，是履行公证职责.公正执法的必然要求。高尚的道德情操是公证机构为社会提供优质法律服务和赢得公众信赖的根本保障。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的概念和特征 公证公信力是公证行业的立业之本，始终维护和不断增强公证公信力是公证制度的本质属性和公证工作者的职责使命。加强公证员职业道德建设，是为社会提供优质高效公证法律服务，始终维护和不断增强公证公信力的根本保障。在公证员职韭道德建设方面强调“维护和增强公证公信力”，就是要引导广大公证人员进一步牢同树立公信意识，进一步坚定维护和增强公证公信力的主动性.自觉性，把维护公信力.增强公信力的要求自觉融入到公证执业活动的各个环节和各个方面，切实做到“依法履责.充分履责.规范履责.诚信履责”，积极营造有利于公证公信力建设的环境和氛围，进一步树立公证职业的良好社会形象。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的概念和特征 近年来，随着我国经济社会的发展，公证事业面临着新的形势和发展机遇。特别需要指出的足，2005年8月28日，我国第一部公证法典——《公证法》正式颁布，对规范公证员执业行为和提升公证员自身素质作出了明确规定。这些新的要求和规定，对于进一步加强公证队伍建设和加快推动公证事业发展具有重要的现实意义，也对公证员职业道德建设提小新的更高的要求。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的概念和特征 公证员职业道德的依据主要是《公证员职业道德基本准则》(本章以下简称《基本准则》)。为加强公证员职业道德建设，保证公证员依法履行公证职责，维护和增强公证公信力，根据《公证法》，2010年中国公证协会对《基本准则》进行了修订并于2011年发布。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的概念和特征 这一《基本准则》除序言和附则外，分为忠于法律.尽职履责，爱岗敬业.规范股务，加强修养.提高素质，廉洁自律.尊重同行，附则五个部分，共29条，对我国公证员的职业道德作了具体明确的规定。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 公证员职业道德主要包括忠于法律尽职履责.爱岗敬业规范服务.加强修养提高素质.廉洁白律尊重同行等方面。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 忠于法律.尽职履责 为此，《基本准则》具体要求: 1.忠于宪法和法律，恪守客观.公正原则。公证员应当忠于宪法和法律，自觉践行社会主义法治理念；公证员应当政治坚定.业务精通.维护公正.恪守诚信，坚定不移地做中国特色社会主义事业的建设者.捍卫者；公证员应当依法办理公证事项，恪守客观.公正的原则，做到以事实为依据.法律为准绳。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 忠于法律.尽职履责 为此，《基本准则》具体要求: 2.遵守法定回避制度。公证员应当自觉遵守法定回避制度，不得为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 忠于法律.尽职履责 为此，《基本准则》具体要求: 3.履行执业保密义务。《基本准则》第5条规定，公证员应当自觉履行执业保密义务，不得泄露在执业中知悉的国家秘密.商业秘密或个人隐私，更不得利用知悉的秘密为自己或他人谋取利益。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 忠于法律.尽职履责 为此，《基本准则》具体要求: 4.积极采取措施纠正.制止违法违规行为。公证员在履行职责时，对发现的违法.违规或违反社会公德的行为，应当按照法律规定的权限，积极采取措施予以纠正.制止。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 爱岗敬业.规范服务 公证员应当热爱公证工作，爱岗敬业。在岗位上尽职尽责，确立强烈的职业责任感.荣誉感，这是公证员职业道德的核心。对此，《基本准则》的具体要求包括以下几方面:
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 爱岗敬业.规范服务 对此，《基本准则》的具体要求包括以下几方面: 1.珍惜职业荣誉。按照《基本准则》第7条的规定，公证员应当珍惜职业荣誉，强化服务意识，勤勉敬业.恪尽职守，为当事人提供优质高效的公证法律服务。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 爱岗敬业.规范服务 对此，《基本准则》的具体要求包括以下几方面: 2.履行告知义务。公证员在履行职责时，应当告知当事人.代理人和参与人的权利和义务，并就权利和义务的真实意思和可能产生的法律后果作出明确解释，避免形式上的简单告知。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 爱岗敬业.规范服务 对此，《基本准则》的具体要求包括以下几方面: 3.平等.热情地对待公证当事人.代理人和参与人。《基本准则》要求公证员在执行职务时，应当平等.热情地对待当事人.代理人和参与人，要注重其民族.种族.国籍.宗教信仰.性别.年龄.健康状况.职业的差别，避免言行不慎使对方产生歧义。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 爱岗敬业.规范服务 对此，《基本准则》的具体要求包括以下几方面: 4.依法提高办证质量和效率。公证员应当严格按照规定的程序和期限办理公证事项，杜绝疏忽大意.敷衍塞责和廷误办证的行为。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 爱岗敬业.规范服务 对此，《基本准则》的具体要求包括以下几方面: 5.注重文明礼仪，维护职业形象。按照《基本准则》的要求，公证员应当注重礼仪，做到着装规范.举止文明，维护职业形象。现场宣读公证词时，应当语言规范.吐字清晰，避免使用可能引起他人反感的语言表达方式。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 爱岗敬业.规范服务 对此，《基本准则》的具体要求包括以下几方面: 6.积极履行监督义务。公证员如果发现已生效的公证文书存在问题或其他公证员有违法.违规行为，应当及时向有关部门反映。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 爱岗敬业.规范服务 对此，《基本准则》的具体要求包括以下几方面: 7.不发表不当评论。《基本准则》第13条规定，公证员不得利用媒体或采用其他方式，对正在办理或已办结的公证事项发表不当评沦，更不得发表有损公证严肃性和权威性的言论。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 加强修养.提高素质 公证员素质水平的高低会直接影响到公证职责的顺利履行，《基本准则》对此进行了全面的要求。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 加强修养.提高素质 1.遵守社会公德。《基本准则》第14条规定，公证员应当牢固树立社会主义荣辱观，遵守社会公德，倡导良好社会风尚。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 加强修养.提高素质 2.具有良好的个人修养和品行。《基本准则》要求公证员应当道德高尚.诚实信用.谦虚谨慎，具有良好的个人修养和品行。公证员应当树立正确的人生观和价值观，保持心理平衡。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 加强修养.提高素质 3.忠于职守。按照《基本准则》第16条的规定，公证员应当忠于职守.不徇私情.弘扬正义，自觉维护社会公平和公众利益。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 加强修养.提高素质 4.热爰集体，团结协作。《基本准则》第17条规定，公证员应当热爱集体，团结协作，相互支持.相互配合.相互监督，共同营造健康.有序.和谐的工作环境。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 加强修养.提高素质 5.不断提高自身的业务能力和职业素养。《基本准则》要求公证员应当不断提高自身的业务能力和职业素养，保证自己的执业品质和专业技能满足正确履行职责的需要。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 加强修养.提高素质 6.终身学习，勤勉进取；公证员应当树立终身学习理念，勤勉进取，努力钻研，不断提高职业素质和执业水平。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 廉洁自律.尊重同行 《基本准则》从六个方面要求公证员清正廉洁，慎独自律，拒绝诱惑，尊重同行。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 廉洁自律.尊重同行 1.廉洁自律。《基本准则》第20条规定，公证员应当树立廉洁自律意识，遵守职业道德和执业纪律，不得从事有报酬的其他职业和与公证员职务.身份不相符的活动。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 廉洁自律.尊重同行 2.妥善处理个人事务。公证员应当妥善处理个人事务，不得利用公证员的身份和职务为自己.亲属或他人谋取利益。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 廉洁自律.尊重同行 3.不得接受不当利益。《基本准则》第22条规定，公证员不得索取或接受当事人及其代理人.利害关系人的答谢款待.馈赠财物或其他利益。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 廉洁自律.尊重同行 4.相互尊重。《基本准则》要求公证员应当相互尊重，与同行保持良好的合作关系，公平竞争，同业互助，共谋发展。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 廉洁自律.尊重同行 5.避免不当干预。按照《基木准则》的规定，公证员不得以不正当方式或途径对其他公证员正在办理的公证事项进行干预或施加影响。
公证员职业道德概述 公证员职业道德的主要内容 廉洁自律.尊重同行 6.不从事不正当竞争行为。《基本准则》第25条规定，公证员不得从事以下不正当竞争行为:(1)利用媒体或其他手段炫耀自己，贬损他人，排斥同行，为自己招揽业务；(2)以支付介绍费.给予回扣.许诺提供利益等方式承揽业务；(3)利用与行政机关.社会团体的特殊关系进行业务垄断；(4)其他不正当竞争行为。
公证职业责任 公证职业责任的概念 公证职业责任是指由公证人员违法和违反职业道德规范所造成的，公证机构和公证员对当事人等所承担的责任，包括惩戒处分.行政法律责任.民事法律责任和刑事法律责任。公证职业责任的重点是财产责任，公证职业责任的范围应与给当事人造成的损害相适应。
公证职业责任 公证职业责任的概念 公证职业责任能够确保办理公证当事人的合法权益，有利于加强公证人员的事业心和责任感，有利于提高公证的质量和效益，有利于提高公证机构在民众中的声誉。
公证职业责任 公证职业责任的概念 《公证员执业管理办法》第21条规定，司法行政机关应当依法建立健全行政监督管理制度，公证协会应当依据章程建立健全行业自律制度，加强对公证员执业活动的监督，依法维护公证员的执业权利。公证员和公证机构的负责人被投诉和举报.执业中有不良记录或者经年度考核发现有突出问题的，所在地司法行政机关应当对其进行重点监督.指导。对年度考核发现有突幽问题的公证员和公证机构的负责人，由所在地或者设区的市司法行政机关组织专门的学习培训。司法行政机关实施监督检查，可以对公证员办理公证业务的情况进行检查，要求公证员及其所在公证机构说明有关情况，调阅相关材料和公证档案，向相关单位和人员调查.核实有关情况。公证员及其所在公证机构不得拒绝司法行政机关依法实施的监督检查，不得谎报.隐匿.伪造.销毁相关证据材料。
公证职业责任 公证职业责任的概念 《公证员执业管理办法》第22条规定，公证机构应当按照规定建立.完善各项内部管理制度，对公证员的执业行为进行监督，建立公证员执业过错责任追究制度，建立公证员执业年度考核制度。公证机构应当为公证员依法执业提供便利和条件，保障其在任职期间依法享有的合法权益。
公证职业责任 公证员执业中违纪行为的处分 公证员违反执业纪律和职业道德规范的行为由公证协会给予处分。公证员执业中违纪行为的处分，又称公证员惩戒。《公证员执业管理办法》第32条规定:“公证协会依据章程和有关行业规范，对公证员违反职业道德和执业纪律的行为，视其情节轻重，给予相应的行业处分。公证协会在查处公证员违反职业道德和执业纪律行为的过程中，发现有依据《公证法》的规定应当给予行政处罚情形的．应当提交有管辖权的司法行政机关处理。”
公证职业责任 公证员执业中违纪行为的处分 (一)公证员执业中违纪行为的处分形式与适用条件
公证职业责任 公证员执业中违纪行为的处分 公证员执业中违纪行为的处分形式与适用条件 其适用条件分别是: 1.《公证员惩戒规则(试行)》第12条规定，公证员有下列行为之一的，予以警告:(l)无正当理由，不接受指定的公益性公证事项的；(2)无正当理由，不按期出具公证书的；(3)在媒体上或者利用其他手段提供虚假信息，对本公证机构或者本公证机构的公证员进行夸大.虚假宣传，误导当事人.公众或者社会舆论的；(4)违反规定减免公证收赞的；(5)在公证员名片上印有曾担任过的行政职务.荣誉职务.专业技术职务或者其他头衔的；(6)采用不正当方式垄断公证业务的；(7)公证书经常出现质量问题的；(8)其他损害公证行业利益的行为，但后果尚不严重的。
公证职业责任 公证员执业中违纪行为的处分 公证员执业中违纪行为的处分形式与适用条件 其适用条件分别是: 2.《公证员惩戒规则(试行)》第13条规定，公证员有下列行为之一的，予以严重警告:(1)刁难当事人，服务态度恶劣，造成不良影响的；(2)对应当受理的公证事项，无故推诿不予受理的；(3)故意诋毁.贬损其他公证机构或公证人员声誉的；(4)利用非法手段诱使公证当事人，干扰其他公证机构或者公证人员正常的公证业务的；(5)给付公证当事人回扣或者其他利益的；(6)违反回避规定的；(7)违反公证程序，降低受理.出证标准的；(8)违反职业道德和执业纪律的；(9)-年内连续出现2件以内错误公证文书的；(lO)受到警告惩戒后，6个月内又有第12条所列行为的。
公证职业责任 公证员执业中违纪行为的处分 公证员执业中违纪行为的处分形式与适用条件 其适用条件分别是: 3.《公证员惩戒规则(试行)》第1l条第3款规定，公证员有违反《公证员惩戒规则(试行)》第12条至第16条规定的，根据违反行业规范行为的性质，可以并处50元至5000元的罚款。
公证职业责任 公证员执业中违纪行为的处分 公证员执业中违纪行为的处分形式与适用条件 其适用条件分别是: 4.《公证员惩戒规则(试行)》第14条规定，公证员有下列行为之一的，予以记过:(1)一年内连续出现3件以上5件以下错误公证文书的；(2)违反公证法规.规章规定的；(3)违反公证管辖办理公证的；(4)违反职业道德和执业纪律，拒不改正的；(5)受到严重警告惩戒后，6个月内又有第13条所列行为的；(6)其他损害公证行业利益的行为，后果较为严重的。
公证职业责任 公证员执业中违纪行为的处分 公证员执业中违纪行为的处分形式与适用条件 其适用条件分别是: 5.《公证员惩戒规则(试行)》第15条规定，公证员有下列行为之一的，予以暂停公证员协会会员资格，并建议司法行政机关给予暂停执业的行政处罚:(1)利用职务之便牟取或收受不当利益的；(2)违反职业道德和执业纪律，情节严重的；(3)-年内连续出现6件以上错误公证文书的；(4)受到记过惩戒后，6个月内又有第14条所列行为的；(5)其他损害公证行业利益的行为，后果严重的。暂停会员资格期限为3个月至12个月。
公证职业责任 公证员执业中违纪行为的处分 公证员执业中违纪行为的处分形式与适用条件 其适用条件分别是: 6.《公证员惩戒规则(试行)》第16条规定，公证员有下列行为之一的，予以取消公证员协会会员资格，并建议司法行政机关给予吊销执业证的行政处罚:(l)泄露国家机密.商业秘密和个人隐私给国家或者公证当事人造成重大损失或者产生恶劣社会影响的；(2)故意出具错误公证书的；(3)制作假公证书的；(4)受刑事处罚的，但非职务的过失犯罪除外；(5)违反公证法规.规章规定，后果严重的；(6)对投诉人.举报人.证人等有关人员打击报复的；(7)案发后订立攻守同盟或隐匿.销毁证据，阻挠调查的；(8)违反职业道德和执业纪律，情节特别严重的；(9)受到暂停会员资格惩戒，恢复会员资格12个月内，又有第15条所列行为的；(10)其他违法违纪或者损害公证行业利益的行为，后果特别严重的。
公证职业责任 公证员执业中违纪行为的处分 公证员执业中违纪行为的处分形式与适用条件 其适用条件分别是: 公证员受到严重警告.记过惩戒的，当年不得晋升职务.级别，不得参加外事考察活动。受到暂停会员资格惩戒的，3年内不得晋升职务.级别，不得参加各级公证协会组织的外事及具有福利性质的活动。有办理涉外公证业务资格的公证员受到记过和暂停会员资格惩戒的，暂停办理涉外公证业务。对于受到惩戒处理的公证员，将通过适当的方式予以通报。
公证职业责任 公证员执业中违纪行为的处分 公证员执业中违纪行为的处分实施 公证员执业中违纪行为处分的实施主要包括惩戒机构.惩戒管辖.惩戒投诉及处理.惩戒调查.惩戒决定的作出和送达.惩戒决定的复核等内容。
公证职业责任 公证员执业中违纪行为的处分 公证员执业中违纪行为的处分实施 1.惩戒机构。中国公证协会和地方公证协会设立惩戒委员会，惩戒委员会是对公证员实施惩戒的专门机构。
公证职业责任 公证员执业中违纪行为的处分 公证员执业中违纪行为的处分实施 2.惩戒管辖。惩戒案件一般由地方公证协会的惩戒委员会受理，中国公证协会惩戒委员会认为影响较大.案情重大的案件也可以自行受理。
公证职业责任 公证员执业中违纪行为的处分 公证员执业中违纪行为的处分实施 3.惩戒投诉及处理。投诉人可以直接投诉，也可以委托他人投诉，受理投诉的惩戒委员会有权要求投诉人提出具体的事实和有关证据材料。司法行政机关建议给予惩戒的，惩戒委员会应该受理。
公证职业责任 公证员执业中违纪行为的处分 公证员执业中违纪行为的处分实施 4.惩戒调查。根据《公证员惩戒规贝4(试行)》的规定，惩戒委员会受理后，应当在15日内通知投诉人.被投诉人及其所在公证机构的负责人，并告知被投诉人及其所在公证机构负责人到惩戒委员会说明情况或者提供书面答辩材料。投诉人.被投诉人及有关人员应当如实回答调查人员的询问，并协助调查，不得阻挠。调查应当制作笔录，接受调查的人应当在调查笔录上签字或盖章。调查终结，惩戒委员会应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定:(1)举证不足的，终止审理；(2)情节显著轻微的，予以批评教育，不作惩戒处理；(3)投诉属实的，予以惩戒处理:(4)应当由司法行政机关予以行政处罚的，书面建议司法行政机关予以行政处罚。
公证职业责任 公证员执业中违纪行为的处分 公证员执业中违纪行为的处分实施 对可能给予暂停会员资格或者取消会员资格的案件，惩戒委员会应告知当事人本人及其所在公证机构负责人有陈述.申辩的权利，当事人放弃陈述或者申辩权利的，不影响作出决定。
公证职业责任 公证员执业中违纪行为的处分 公证员执业中违纪行为的处分实施 5.惩戒决定的作出和送达。《公证员惩戒规则(试行)》要求惩戒决定由3名以上单数惩戒委员会委员共同作出。给予记过以上惩戒的，由5名以上单数惩戒委员会委员共同作出。惩戒案件审理过程应当制作审理记录，参与审理的委员应当在记录上签名。审理记录应当存人惩戒卷宗。惩戒决定采用惩戒决定书形式作出。惩戒决定书应当在15日内送达被惩戒人及其所在的公征机构。惩戒决定应当报同级司法行政机关备案，地方公证协会惩戒委员会作出的惩戒决定应当报中国公证协会备案。
公证职业责任 公证员执业中违纪行为的处分 公证员执业中违纪行为的处分实施 6.惩戒决定的复核。《公证员惩戒规则(试行)》规定，被惩戒的公证员对惩戒决定不服的，可以自收到决定书10日内，书面向作出惩戒决定的惩戒委员会申请复核。复核由惩戒委员舍主任委员主持，Fh5名以上未参与作出该惩戒决定的委员集体作出复核决定，参与复核的委员人数应当为单数。复核决定应当于收到复核申请后2个月内作出。
公证职业责任 三.公证机构和公证员执业中违法犯罪行为的法律责任
公证职业责任 公证机构和公证员执业中违法犯罪行为的法律责任 公证机构和公证员执业中违法犯罪行为的法律责任包括行政法律责任.民事法律责任.刑事法律责任等。
公证职业责任 公证机构和公证员执业中违法犯罪行为的法律责任 (一)公证机构和公证员执业中违法行为的行政法律责任
公证职业责任 公证机构和公证员执业中违法犯罪行为的法律责任 公证机构和公证员执业中违法行为的行政法律责任 公证机构和公证员执业中违法行为的行政法律责任为最主要的法律责任形式。公证员和公证机构执业中违法行为的行政法律责任具体表现为司法行政部门所给予的行政处罚。根据公证法的规定，司法行政部门对公证机构的行政处罚分为警告.罚款.没收违法所得.停业整顿等四种:司法行政部门对公证员的行政处罚分为警告.罚款.停止执业.没收违法所得.吊销执业证书五种。
公证职业责任 公证机构和公证员执业中违法犯罪行为的法律责任 公证机构和公证员执业中违法行为的行政法律责任 《公证法》第41条规定，公证机构及其公证员有下列行为之一的，南省.自治区.直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门给予警告；情节严重的，对公证机构处l万元以上5万元以下罚款，对公证员处1000元以上5000元以下罚
公证职业责任 公证机构和公证员执业中违法犯罪行为的法律责任 公证机构和公证员执业中违法行为的行政法律责任 款，并可以给予3个月以上6个月以下停止执业的处罚；有违法所得的，没收违法所得:(1)以诋毁其他公证机构.公证员或者支忖回扣.佣金等不正当手段争揽公证业务的；(2)违反规定的收费标准收取公证费的；(3)同时在两个以上公证机构执业的；(4)从事有报酬的其他职业的；(5)为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证的；(6)依照法律.行政法规的规定，应当给予处罚的其他行为。
公证职业责任 公证机构和公证员执业中违法犯罪行为的法律责任 公证机构和公证员执业中违法行为的行政法律责任 《公证法》第42条规定，公证机构及其公证员有下列行为之一的，由省.自治区.直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门对公证机构给予警告，并处2万元以上10万元以下罚款，并可以给予1个月以上3个月以下停业整顿的处罚；对公证员给予警告，并处2000元以上l万元以下罚款，并可以给予3个月以上12个月以下停止执业的处罚；有违法所得的，没收违法所得:情节严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销公证员执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任:(1)私自出具公证书的；(2)为不真实.不合法的事项出具公证书的；(3)侵占.挪用公证费或者侵占.盗窃公证专用物品的；(4)毁损.篡改公证文书或者公证档案的；(5)泄露在执业活动中知悉的国家秘密.商业秘密或者个人隐私的；(6)依照法律.行政法规的规定，应当给予处罚的其他行为。因故意犯罪成者职务过失犯罪受刑事处罚的，应当吊销公证员执业证书。被吊销公证员执业证书的，不得担任辩护人.诉讼代理人，但系刑事诉讼.民事诉讼.行政诉砼当事人的监护人.近亲属的除外。
公证职业责任 公证机构和公证员执业中违法犯罪行为的法律责任 公证机构和公证员执业中违法行为的行政法律责任 《公证机构执业管理办法》第36条规定，公证机构有《公证法》第41条.第42条规定所列行为之一的，由省.自治区.直辖市司法行政机关或者设隧的市司法行政机关依据公证法的规定，予以处罚。公汪机构违反《公证法》第25条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。
公证职业责任 公证机构和公证员执业中违法犯罪行为的法律责任 公证机构和公证员执业中违法行为的行政法律责任 根据《公证机构执业管理办法》，司法行政机关对公汪机构违法行为实施行政处罚，应当根据有关法律.法规和司法部有关行政处罚程序的规定进行。司法行政机关在对公证机构作出行政处罚决定之前，应当告知其查明的违法行为事实.处罚的理由及依据，并告知其依法享有的权利。口头告知的，应当制作笔录。公证机构有权进行陈述和申辩，有权依法申请听证。公证机构对行政处罚不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
公证职业责任 公证机构和公证员执业中违法犯罪行为的法律责任 公证机构和公证员执业中违法行为的行政法律责任 《公证员执业管理办法》第29条规定:公证员有《公证法》第41条.第42条所列行为之一的，由省.自治区.直辖市或者设区的市司法行政机关依据公证法的规定，予以处罚。公证员有依法应予吊销公证员执业证书情形的，由所在地司法行政机关逐级报请省.自治区.直辖市司法行政机关决定。
公证职业责任 公证机构和公证员执业中违法犯罪行为的法律责任 公证机构和公证员执业中违法行为的行政法律责任 根据《公证员执业管理办法》的规定，司法行政机关对公迁员实施行政处罚，应当根据有关法律.法规和司法部有关行政处罚程序的规定进行。司法行政机关查处公证员的违法行为，可以委托公证协会对公证员的违法行为进行调查.核实。司法行政机关在对公证员作出行政处罚决定之前，应当告知查明的违法行为事实.处罚的理由及依据，并告知其依法享有的权利。口头告知的，应当制作笔录。公证员有权进行陈述和申辩，有权依法申请昕证。公证员对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
公证职业责任 公证机构和公证员执业中违法犯罪行为的法律责任 公证机构和公证员执业中违法行为的行政法律责任 同时，《公证员执业管理办法》第35条规定，司法行政机关及其工作人员在公证员职务任免.公证员执业证书管理.对公证员执业活动实施监督检查的过程中，有滥用职权.玩忽职守.徇私舞弊.干预公证员依法执业行为的，应当依法追究责任人员的行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《公证机构执业管理办法》第43条规定，司法行政机关及其工作人员在公证机构设立审批.公证机构执业证书管理.对公证机构实施监督检查.年度考核的过程中，有滥用职权.玩忽职守.徇私舞弊.干预公证机构依法独立行使公证职能行为的，应当依法追究责任人员的行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
公证职业责任 公证机构和公证员执业中违法犯罪行为的法律责任 公证机构和公证员执业中违法行为的行政法律责任 《公证机构执业管理办法》还规定，公证协会依据章程和有关行业规范，对公证机构违反执业规范和执业纪律的行为，视其情节轻重，给予相应的行业处分。公证协会在查处公证机构违反执业规范和执业纪律行为的过程中，发现有依据公证法的规定应当给予行政处罚情形的，应当提交有管辖权的司法行政机关处理。
公证职业责任 公证机构和公证员执业中违法犯罪行为的法律责任 (二)公证机构和公证员执业行为的民事法律责任
公证职业责任 公证机构和公证员执业中违法犯罪行为的法律责任 公证机构和公证员执业行为的民事法律责任 《公证法》第43条第1款规定:“公证机构及其公证员因过错给当事人.公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”《公证员执业管理办法》第33条也规定，公证员因过错给当事人.公证事项的利害关系人造成损失的，公证机构依法赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。
公证职业责任 公证机构和公证员执业中违法犯罪行为的法律责任 公证机构和公证员执业行为的民事法律责任 最高人民法院审判委员会通过《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》规定，当事人.公证事项的利害关系人提供证据证明公证机构及其公证员在公证活动中具有下列情形之一的，人民法院应当认定公证机构有过错:(1)为不真实.不合法的事项出具公证书的；(2)毁损.篡改公证书或者公证档案的；(3)泄露在执业活动中知悉的商业秘密或者个人隐私的；(4)违反公证程序.办证规则以段同务院司法行政部门制定的行业规范出具公证书的；(5)公证机构在公证过程中未尽到充分的审查.核实义务，致使公证书错误或者不真实的；(6)对存在错误的公证书，经当事人.公证事项的利害关系人申请仍不予纠正或者补iE的；(7)其他违反法律.法规.国务院司法行政部门强制性规定的情形。当事人提供虚假证明材料申请公证致使公证书错误造成他人损失的，当事人应当承担赔偿责任。公证机构依法尽到审查.核实义务的，不承担赔偿责任；未依法尽到审查.核实义务的，应当承担与其过错相应的补充赔偿责任；明知公证证明的材料虚假或者与当事人恶意串通的，承担连带赔偿责任。
公证职业责任 公证机构和公证员执业中违法犯罪行为的法律责任 (三)公证机构和公证员执业中犯罪行为的刑事法律责任
公证职业责任 公证机构和公证员执业中违法犯罪行为的法律责任 公证机构和公证员执业中犯罪行为的刑事法律责任 根据《公证法》第42条的规定和刑法的有关规定，公证机构或其公证员因执业行为构成犯罪的，应当追究其刑事责任。因故意犯罪或者职务过失犯罪受刑事处罚的，应当吊销公证员执业证书。最高人民检察院在2009年1月给甘肃省人民检察院的一份批复中指出，公证法施行以后，公证员在履行公证职责过程中，严重不负责任，出具的公证书有重大失实，造成严重后果的，依照刑法第229条第3款的规定，以出具证明文件重大失宴罪追究刑事责任。
公证职业责任 公证机构和公证员执业中违法犯罪行为的法律责任 公证机构和公证员执业中犯罪行为的刑事法律责任 【本章主要法律规定】
| 司法制度和法律职业道德 | 第五章 公证员职业道德 |
第六章其他法律职业人员职业道德
【本章主要内容提示】
本章的重点为法律顾问职业道德主要内容.仲裁员职业道德主要内容.行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的特定要求等。
1.法律顾问职业道德:忠诚法律.保持独立.保守秘密等。
2.仲裁员职业道德主要内容:独立公正.诚实信用.勤勉高效.保守秘密.尊重同行等。
3.行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的特定要求:为坚持合法性兼顾合理性.秉公执法兼顾效率.文明执法以礼待人.公开透明权责一致等。
法律顾问职业道德 法律顾问职业道德的概念 法律顾问是指依法接受公民.法人或者其他组织的聘请，运用法律专业知识和法律专业技能为聘请方提供全方位法律服务的专业人员。狭义上的法律顾问仅指律师；广义上的法律顾问则不限于律师，还包括其他具有法律专业知识.技能，能够提供法律服务的专业人员。从聘请单位的角度看，目前我国的法律顾问主要包括党政机关法律顾问.人民团体法律顾问以及固有企事业单位法律顾问，其中党政机关法律顾问也称为“政府法律顾问”。政府法律顾问制度在我国已经实践多年，政府法律顾问的实践最早可以追溯到20世纪80年代末。1988年9月，深圳市正式成立政府法律顾问室，堪称是我国政府法律顾问制度的开端。2014年10月，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出:“积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体.吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策.推进依法行政中发挥积极作用。”2016年6月，中共中央办公厅.周务院办公厅印发的《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》明确提出:“2017年底前，中央和国家机关各部委，县级以上地方各级党政机关普遍设立法律顾问.公职律师，乡镇党委和政府根据需要设立法律顾问.公职律师，国有企业深入推进法律顾问.公司律师制度，事业单位探索建立法律顾问制度，到2020年全面形成与经济社会发展和法律服务需求相适应的中国特色法律顾问.公职律师.公司律师制度体系。”由此可见，我国法律顾问制度已经实现了从无到有.从虚到实.从不完善到逐步完善，这一局部的.地方性制度实践已经上升为普遍性制度安排。
法律顾问职业道德 法律顾问职业道德的概念 从目前各级党政机关.国有企业制定的法律顾问工作办法的内容来看，法律顾问的重要工作职责包括以下内容。
法律顾问职业道德 法律顾问职业道德的概念 1.党政机关法律顾问的主要工作职责。
法律顾问职业道德 法律顾问职业道德的概念 党政机关法律顾问履行下列职责:(1)为重大决策.重大行政行为提供法律意见；(2)参与法律法规规章草案.党内法规草案和规范性文件送审稿的起草.论证；(3)参与合作项目的洽谈，怫助起草.修改重要的法律文书或者以党政机关为一方当事人的重大合同:(4)为处置涉法涉诉案件.信访案件和重大突发事件等提供法律服务；(5)参与处理行政复议.诉讼.仲裁等法律事务；(6)所在党政机关规定的其他职责。
法律顾问职业道德 法律顾问职业道德的概念 2.人民团体法律顾间的主要工作职责。
法律顾问职业道德 法律顾问职业道德的概念 人民团体法律顾问履行下列职责:(1)参与人民团体重大决策的法律论证，提供法律服务；(2)为人民团体参与研究制定法律法规草案等提供法律咨询意见；(3)对人民团体重要规范性文件的制定提供法律服务；(4)就人民团体工作中所涉及的重大法律问题提供法律服务；(5)参与人民团体组织的理论学习中有关法律知识的授课；(6)办理人民团体交办的其他法律事务。
法律顾问职业道德 法律顾问职业道德的概念 3.国有企业法律顾问的主要工作职责。
法律顾问职业道德 法律顾问职业道德的概念 国有企业法律顾问履行下列职责:(1)参与企业章程.董事会运行规则的制定；(2)对企业重要经营决策.规章制度.合同进行法律审核；(3)为企业改制重组.并购上市.产权转让.破产重整.和解及清算等重大事项提出法律意见；(4)组织开展合规管理.风险管理.知识产权管理.外聘律师管理.法治宣传教育培训.法律咨询；(5)组织处理诉讼.仲裁案件；(6)所在企业规定的其他职责。
法律顾问职业道德 法律顾问职业道德的概念 “徒法不足以自行”，一项制度的有效运转与践行该项制度的人密切相关。职业道德是与人们的职业活动紧密联系的.具有自身职业特征的道德活动现象.道德意识现象和道德规范现象，它是社会道德在职业生活中的具体化。加强法律顾问职业道德建设，是建设高素质法律顾间队伍的重要措施，是进一步完善我国法律顾问制度建设的重要环节。所谓的法律顾问职业道德是指法律顾问在履行职务活动中所应遵循的行为规范和准则，是社会道德对法律顾问这一职业群体提出的特殊要求。
法律顾问职业道德 法律顾问职业道德的概念 2017年10月，党的十九大报告提出“坚持全面依法治国……坚持依法治国.依法执政.依法行政共同推进，坚持法治国家.法治政府.法治社会一体建设”。随着依法治国.建设社会主义法治政府方略的深入贯彻实施，法律顾问等法律职业人员所扮演的角色越来越重要。法律顾问能否改变以往“事前顾而不问，事后集中灭火”，成为党政机关.人民团体.国有企事业单位的“活字典”，从“法律咨询者”变为“法治守护者”，在很大程度上与法律顾问的整体素质密切相关。而这种索质除了法律知识.理论以及实务经验技巧等业务素质外，还有更为重要
法律顾问职业道德 法律顾问职业道德的概念 的方面就是职业道德素质。
法律顾问职业道德 法律顾问职业道德的概念 法律顾问职业道德属于法律职业道德的范畴，是职业道德的一种，它在法律顾问的职业活动中扮演着十分重要的角色。法律顾问职业道德主要调整对象是法律顾问，不仅包括党政机关.人民团体.国有企事业单位的专职法律顾问，也包括兼职法律顾问。法律顾问必须树立高尚的职业道德，带头遵守公民基本道德规范，这是法律顾问履衍顾问职责的必然要求。
法律顾问职业道德 法律顾问职业道德的主要内容 法律是以公正为最终的.永恒的价值追求的，因而法律职业也始终以追求公平.正义这一最高道德价值为目的，凡以法律为职业的人莫不以追求法的公平价值实现为己任，这是法律职业与其他职业相区别的重要标志。法律顾问属于法律职业范围的组成部分，也需要受过专业法律教育.具有专门法律知识和理论与实践经验.具备职业道德修养。因此，法律顾问职业道德既包括法律职业道德的普遍性要求，也包括法律顾问这一职业群体自身的特殊要求。
法律顾问职业道德 法律顾问职业道德的主要内容 我国关于法律顾问的职业道德规范主要体现在以下几个规范中:一是全国人大常委会制定的《律师法》；二是中共中央办公厅.国务院办公厅印发的《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》；三是司法部印发的《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》；四是国务院国有资产监督管理委员会印发的《国有企业法律顾问管理办法》；五是中华全国律师协会制定的《律师法律顾问工作规则》。
法律顾问职业道德 法律顾问职业道德的主要内容 根据上述法律法规规范性文件，法律顾问职业道德大致包括以下几方面内容。
法律顾问职业道德 法律顾问职业道德的主要内容 1.忠诚法律。
法律顾问职业道德 法律顾问职业道德的主要内容 法律顾问应当忠于宪法和法律，以事实为依据，以法律为准绳。凡是党政机关.国有企业的合法权益，法律顾问应尽心尽责地提供法律服务，对于涉嫌违法的行为，法律顾问必须及时提出法律意见，不能不顾原则地为之服务。《律师法律顾问工作规则》第8条规定:“律师事务所及其指派的顾问律师，有权拒绝聘方要求为其违法行为及违背事实.违背律师职业道德等的事项提供服务，有权拒绝任何单位.个人的非法干预。”法律顾问在履行职责时，必须严格依法办事，不能为了维护党政机关.人民团体.同有企事业单位的利益而采取非法手段损害国家.集体或他人的利益。严格依法办事与维护党政机关.人民团体.国有企事业单位的利益并不是互相冲突的，维护合法利益是目的，依法办事则是手段。只有严格依法履行职责，才能真正促进和推动党政机关.人民团体.国有企事业单位合法决策.依法行事。《律师法》就规定“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”；“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律”；“律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳”。
法律顾问职业道德 法律顾问职业道德的主要内容 法律顾问在履行工作职责的过程中，不能做出任何有损党政机关.人民团体.国有企事业单位合法权益的行为。不得利用在工作期间获得的非公开信息或者便利条件，为本人及所在单位或者他人牟取利益。不得以法律顾问的身份从事商业活动以及与法律顾问职责无关的活动。由此给党政机关，人民团体.国有企事业单位造成损失的，法律顾问应承担行政责任.民事责任甚至刑事责任。《律师法》第54条规定:“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”
法律顾问职业道德 法律顾问职业道德的主要内容 2.保持独立。
法律顾问职业道德 法律顾问职业道德的主要内容 事实上，法律顾问是作为一种相对独立的力量介入到党政机关.国有企事业单位的活动中，其根本价值在于推动党政机关.人民团体.国有企事业单位依法行事。因此，这客观上要求法律顾问在提供法律服务过程中不受他人意志的干扰，仅仅依照法律的规定或依照法律的精神对事实作H{台乎价值的判断。《律师法》第3条第4款规定:“律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。”《国有企业法律顾问管理办法》第36条规定:“国有资产监督管理机构的工作人员违法干预企业法律顾问工作，侵犯所出资企业和企业法律顾问合法权益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；有犯罪嫌疑的，依法移送司法机关处理。”与此同时，法律顾问不得接受其他当事人委托，办理与聘任单位有利益冲突的法律事务，法律顾问与所承办的业务有利害关系.可能影响公正履行职责的，应当回邂。《律师法》第39条规定:“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”
法律顾问职业道德 法律顾问职业道德的主要内容 3.保守秘密。
法律顾问职业道德 法律顾问职业道德的主要内容 法律顾问应遵守保密原则，不得泄露党和国家的秘密.工作秘密.商业秘密以及其他不应公开的信息，不得擅自对外透露所承担的工作内容。法律顾问在职业活动中有权获得与履行职责相关的信息.文件等资料。因此，法律顾问会了解到很多秘密或隐私信息等。法律顾问对这些信息的使用仅限于职责所需，除此之外必须严格保密，不得利用这些信息从事商业或其他活动。《律师法》第38条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密.商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”《律师法律顾问工作规则》第19条规定:“律师事务所及其所指派的顾问律师应对其提供法律服务过程中接触.了解到的国家秘密.商业秘密.不宜公开的情况及个人隐私负有保密的义务。”根据《国有企业法律顾问管理办法》第12条，企业法律顾问应当履行的义务中即包括“保守国家秘密和企业商业秘密”。
法律顾问职业道德 法律顾问职业责任 法律顾问的职业责任是指|訇于法律顾问违反法律和违反职业道德规范所导致的，由法律顾问所承担的责任，包括惩戒处分.行政法律责任.民事法律责任和刑事法律责任。党政机关法律顾问玩忽职守.徇私舞弊的，依法依纪处理；属于外聘法律顾问的，予以解聃，并记人法律顾问工作档案和个人诚信档案，通报律师协会或者所在单位，依法追究责任。例如，《国有企业法律顾问管理办法净第33条规定:“企业法律顾问和总法律顾问玩忽职守.滥用职权.谋取私利，给企业造成较大损失的，应当依法追究:法律责任，并可同时依照有关规定，由其所在企业报请管理机关暂停执业或者吊销其企业法律顾问执业资格证书；有犯罪嫌疑的，依法移送司法机关处理。”
法律顾问职业道德 法律顾问职业责任 根据有关规范，外聘法律顾问的解聘事由主要包括以下情形:(l)泄露所知悉的国家秘密.商业秘密.个人隐私和不应公开的信息的；(2)利用工作便利，为本人或者他人谋取不正当利益的；(3)以党政机关.国有企业法律顾问的名义招揽或者办理与法律顾问职责无关的业务的；(4)同时接受他人委托，办理与党政机关.国有企业有利害关系的法律事务的；(5)从事有损党政机关.国有企业利益或形象的其他活动的；(6)因身体原因无法胜任法律顾问工作的:(7)无正当理由，多次不参加法律顾问工作会议或者不按时提供法律意见的；(8)受所在单位处分.司法行政部门行政处罚或律师协会行业处分的；(9)依法被迫究刑事责任的；(10)党政机关.国有企业认为的其他情形。
仲裁员职业道德 仲裁员职业道德的概念 仲裁，又称公断。一般认为，仲裁是指当事人双方在争议发生前或争议发坐后达成协议，自愿将争议交给笫三者作出裁决，由其依据法律或公平原则作小对争议各方均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度或方式。它具有以下特点:(I)纠纷当事人自愿蜘商通过仲裁方式解决争议；(2)解决争议的第三人是当事人选择的；(3)非司法机构的第三人解决争议作出的裁决对双方当事人具有拘束力。仲裁员是指有权接受当事人的选定或者仲裁机构的指定，具体审理.裁决案件的人员。从仲裁员的定义中可以看出，仲裁员的选定方式有两种，一是由当事人选定，二是由仲裁机构指定。在众多的纠纷解决方式中，仲裁之所以备受青睐，不仅是因为其程序快捷.灵活，而且是基于仲裁员具有较高的素质及职业道德，能够公正地审理案件。
仲裁员职业道德 仲裁员职业道德的概念 仲裁员包括法律类仲裁员与劳动劳动争淡仲裁员.农村土地承包仲裁员等。本节讨论法律类仲裁员的职业道德。
仲裁员职业道德 仲裁员职业道德的概念 仲裁员职业道德是指仲裁员在履行仲裁职能时所应遵循的职业行为规范的总和。仲裁员职业道德是在仲裁职业活动中产生和形成的。仲裁员的信誉是仲裁的生命力，是使仲裁得以生存.发展的必要条件。仲裁制度的优势能否得到充分发挥，在很大程度上讲取决于仲裁员的能力与素质。一个合格的.符合仲裁制度与当事人合理预期的仲裁员应当具备两个基本条件:一是拥有处理案件所需的学识和能力，二是具有较高的道德水准与职业操守。二者相比，后者往往更为重要。
仲裁员职业道德 仲裁员职业道德的概念 加强仲裁员职业道德建设具有非常重要的意义。首先，有利于提高人们对仲裁员的信任度。仲裁员能否达到社会与公众期许的较高的道德水准，在于仲裁员能否自觉地遵守职业行为规则。仲裁员只有严守职业行为规则，才能在处理案件的过程中获得社会的公信与尊重。其次，有利于提高案件的质量。仲裁员恪守职业行为规范，坚持公正办案，使案件得到正确的处理，也提高了案件的质量。最后，有利于提高仲裁员的素质，保证仲裁员队伍的纯洁性。规定仲裁员行为规范，告诉仲裁员应当做什么，不应当傲什么，有利于仲裁员自我教育.自我约束，从而提高仲裁员的素质。
仲裁员职业道德 仲裁员职业道德的主要内容 我国的《仲裁法》对仲裁员职业道德进行了原则性的规定。《仲裁法》第13条第】款规定:“仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。”我国有关仲裁员职业道德的规范主要由《中国同际经济贸易仲裁委员会.中国海事伸裁员委员会仲裁员守则》《北京市仲裁委员会仲裁员守则》等规范性文件予以规定。
仲裁员职业道德 仲裁员职业道德的主要内容 独立公正 根据《仲裁法》的规定，仲裁应该根据事实.法律规定，公平合理地解决纠纷；仲裁依法独立进行，不受行政机关.社会团体和个人的干涉。独立公正是仲裁的灵魂和生命。为了保证独立公正地审理案件，仲裁员要做到以下几点:
仲裁员职业道德 仲裁员职业道德的主要内容 独立公正 为了保证独立公正地审理案件，仲裁员要做到以下几点: 1.保持廉洁。
仲裁员职业道德 仲裁员职业道德的主要内容 独立公正 为了保证独立公正地审理案件，仲裁员要做到以下几点: 廉洁是公正的保证。例如，《北京市仲裁委员会仲裁员守则》规定，仲裁员不得以任何直接或间接方式接受当事人或其他代理人的请客.馈赠或提供的其他利益，亦不得代人向仲裁员实施请客送礼或提供其他好处和利益。
仲裁员职业道德 仲裁员职业道德的主要内容 独立公正 为了保证独立公正地审理案件，仲裁员要做到以下几点: 2.保持独立。
仲裁员职业道德 仲裁员职业道德的主要内容 独立公正 为了保证独立公正地审理案件，仲裁员要做到以下几点: 独立与廉洁一样都是公正的保障。例如，《北京市仲裁委员会仲裁员守则》规定，仲裁员应当独立地审理案件，不因任何私利.外界压力而影响裁决的公正性。没有独立的仲裁，就不是真正的仲裁。仲裁员在法律和仲裁规则的范围内，依其特有的专业知识.经验依法独立地审理案件，一方面不受仲裁委员会的干预；另一方面不受行政机关.社会团体和个人的干涉，尤其行政机关不得对案件的审理与裁决施加消极的影响。
仲裁员职业道德 仲裁员职业道德的主要内容 独立公正 为了保证独立公正地审理案件，仲裁员要做到以下几点: 3.主动披露。
仲裁员职业道德 仲裁员职业道德的主要内容 独立公正 为了保证独立公正地审理案件，仲裁员要做到以下几点: 仲裁员披露是一项被普遍接受的保证仲裁权主体公正性的原则。它是指仲裁员主动披露其与当事人或代理人之间的某种关系，以便于当事人和仲裁机构考虑此种关系是否影响该仲裁员的独立性和公正性。仲裁员披露不仅被规定在仲裁员行为规范中，在仲裁法及仲裁规则中也有明确规定。
仲裁员职业道德 仲裁员职业道德的主要内容 诚实信用 仲裁员作为纠纷的裁决者，判定当事人之间的权利与义务关系，应当秉承善意.恪守诚信。如果仲裁员缺乏诚信，那么快捷.公正.保密的仲裁程序根本就无从谈起。在同内外仲裁员守则中都对仲裁员的“诚实信用”作出了规定。例如，《北京市仲裁委员会仲裁员守则》规定了“诚实信用”的道德义务，让仲裁员从诚信的高度来约束自己的行为，即仲裁员一旦接受选定或指定，就应付出相应的时间.精力，尽职尽责.毫不延迟地审结案件。《北京市仲裁委员会仲裁员守则》规定，仲裁员只有确信自己具备下列条件，方可接受当事人的选定或北京市仲裁委员会主任的指定:(1)能够毫不偏袒地履行职责；(2)具有解决案件所需的知识.经验和能力；(3)能够付出相应的时间.精力，并按照有关法律法规要求的期限审理案件；(4)参与审理且尚未审结的案件以不满10件为宜。
仲裁员职业道德 仲裁员职业道德的主要内容 勤勉高效 仲裁员要有高度的责任感，应把当事人的授权，视作病人将治病的权利交给医生。认认真真地对待每一起案件，一丝不苟，认真核实证据，查明事实，正确适用法律，公平.公正地解决争议，才能不辜负当事人的信任与期望。仲裁员不仅应勤勉，还要守时。仲裁的一大优势就是简便与快捷，当事人对仲裁最大的要求，就是公正.及时地解决争议。如果仲裁员不严格遵守时间，不积极地推进仲裁，尽快结案，就会加重当事人在时间.精力.财力上的负担和损失，甚至会使仲裁失去意义。“迟来的正义非正义”。仲裁员通常都有自己的职业和事务，往往工作繁忙，这是实际情况，但是当事人选择了仲裁，有偿请求仲裁员尽快解决他们之间的纠纷，仲裁员接受指定后若不积极作为，实际上便造成了当事人利益的损害。
仲裁员职业道德 仲裁员职业道德的主要内容 保守秘密 仲裁员要忠实地履行保密义务。保密义务包括两个方面:一是仲裁员不得向当事人或外界透露本人的看法和合议庭合议的情况，对涉及仲裁程序.仲裁裁决的事项应保守秘密。二是仲裁员还要为当事人保密，尤其是要保护当事人的商业秘密不泄露。这是由仲裁程序的不公开审理原则决定的，因此，仲裁员应有保密意识。仲裁员如果泄露仲裁秘密，不论有意还是无意，都是违反仲裁员职业道德的行为，不仅不利于裁决的作出，而且会给当事人造成重大损失，影响其商韭前景。
仲裁员职业道德 仲裁员职业道德的主要内容 尊重同行 相互尊重主要是指仲裁员之间的相互配合与支持。仲裁员应该尊重其他仲裁员对案件发表意见的权利，以宽容的态度理解和接受分歧，在互赦的基础上，自由地探讨，真诚地交流。但这不是说违背公正原则的妥协与迁就，而是指仲裁庭成员在时间安排上的体谅与配合。在审理和制作裁决过程中仲裁庭成员应共同努力.共尽义务，不仅要提出问题，更要提出解决问题的方案和办法。
仲裁员职业道德 仲裁员职业责任 仲裁员是仲裁案件的裁决者，尽管各国对仲裁员资格的规定不尽相同，但对仲裁员的根本要求都是一样的，那就是仲裁员必须公道正派，在审理案件过程中要保持公正与独立。为了保证仲裁员在审理案件过程中的公正与独立，各国仲裁法除规定一定的预防性措施，如规定仲裁员的资格条件.回避制度等外，还要规定相应的惩罚性措施，即一旦仲裁员在仲裁过程中出现了违纪行为.违法行为，就必须承担一定的责任。
仲裁员职业道德 仲裁员职业责任 根据我国《仲裁法》的规定，仲裁员具有下列情形时，应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名:(1)仲裁员私自会见当事人.代理人或者接受当事人.代理人的请客送礼，情节严重的；(2)仲栽员在仲裁案件时有索贿受贿.徇私舞弊.枉法裁决行为的。从上述规定可以看出，根据《仲裁法》中仲裁员要承担法律责任的两种情形的性质来看，仲裁员要承担的职业责任主要是违纪责任.刑事责任。
仲裁员职业道德 仲裁员职业责任 关于仲裁员是否应当承担民事责任，理论界尚存分歧，各国立法规定也各不相同，如奥地利和荷兰规定在特定条件下，仲裁员可能因其行为不当而对当事人遭受的损失承担责任。但在另外一些国家，尤其是在英美等国家，则认为应当免除仲裁员的民事责任。目前我国尚未在仲裁立法中规定仲裁员的民事责任。
第三节行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政裁决的公务员职业道德
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 一.行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的概念
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的概念 (一)行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员资格认定制度一般认为，行政执法，是指在实现国家公共行政管理职能过程中，法定的国家行政机关和法律.法规授权的组织依照法定程序实施行政法律规范，以达到维护公共利益和服务社会的目的的行政行为。①行政执法人员是指在行政行为的实施过程中代表行政主体参与相关问题的调查.审核或作出决定的人员，是行政执法职能的具体执行和实施者。我国为行政执法主体设定了“两重主体资格“制度，即执法单位资格制度和执法人员资格制度。换言之，不是所有行政机关的工作人员都是行政执法人员，只有在依法管理社会公共事务并具有行政执法权的部门工作的人员才是行政执法人员。具体而言，行政执法人员主要包括以下几类:一是在行政机关中工作，具有行政编制的公务员或者事业编制的公务员；二是在法律.法规授权事业单位工作，具有事业编制的管理人员或者专业技术人员:三是在法律.法规授权的企业组织中的正式管理人员；四是在受委托执法单位中工作，在编的公务员.事业人员或者专业技术人员。除了上述四种人员，行政执法机关中借调人员.实习人员.临时聘用人员，超编人员等，都不是行政执法人员。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的概念 行政执法人员实行持证上岗.亮证执法。从《行政处罚法》颁布实施之后，行政执法人员的资格制度兢成了法定制度。2004年3月，国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》明确提出:“实行行政执法人员资格制度，没有取得执法资格的不得从事行政执法工作。”2005年7月，国务院办公厅发布《关于推行行政执法责任制的若干意见》义指出:“对各行政执法部门的执法人员，要结合其任职岗位的具体职权进行上岗培训；经考试考核合格具备行政执法人员资格的，方可按照有关规定发放行政执法证件。”2015年，中共中央办公厅.同务院办公厅印发《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》明确提出:“担任法官.检察官.律师.公证员.法律顾问.仲裁员(法律类)及政府部门中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的人员，应当取得国家统一法律职业资格。”由此可见，行政执法人员资格是从事行政执法活动应当具备的条件，而获得法律职业资格则是从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的必备条件。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的概念 (二)行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员素质要求
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的概念 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员素质要求 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德是依法行使公权力的特别人员，应当有特殊的素质要求，概括起来包括三个方面:一是具备相应的法律素养。要具有依法行政的意识棚能力，要熟练地掌握与行政执法相关的法律知识，包括宪法.法律.法规.规章及其他规范性文件的规定，要有尊法学法守法用法的意识和能力，自觉形成依法办事的理念。二是拥有专业知识素养。行政执法涉及不同的行政管理领域，需要大量的专业领域的法律知识和专业性知识。三是具有较高的职业道德素养。行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的品行对社会有表率作用，“民以吏为师”，执法者品行不正.行为不端，会给行政相对人做出坏的榜样。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的概念 (三)行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的概念 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德是行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员在履行职责的过程中形成并且应当遵守的道德原则和道德规范，以及在其特定职业实践中形成和表现J{{来的道德传统.道德心理意识.道德品质等，为在行政执法实践活动中形成的特定职业责任的价值表达。行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德既属于公务员职业道德范畴，也是法律职业人员职业道德的组成部分。加强行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行敢裁决的公务员职业道德建设是依法行政的必然要求，在一个法治社会里，为了更好地依法行使职权.履行职责，提高行政效率和质量，行政主体的行为就必须规范化。作为行政实施主体的行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员就需要对他们确立职业道德，以确侏其忠实地执行法律.依法行政。一般来说，行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员的职业道德规范较一般的社会规范内涵更加具体和丰富，包括政治思想.工作作风.办事原则和行政纪律等。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的概念 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的确立具有深厚的理论基础。首先，行政执法过程中广泛存在的自由裁量权要求必须规定行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员的伦理道德责任。从道德哲学的角度来看，主体道德责任的承担以主体的行为选择自由为前提:行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员在行政执法活动中必须依法行政，但这并不意味着行政机构和行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员是没有灵魂.没有任何意志自由的政治工具，相反，行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员是有一定意志自由并需要运用价值理性进行独立价值判断和价值决策的行为主体，困而也意味着相应的道德责任。其次，行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的确立，还意味着它作为内部控制机制被证明是必要的和不可或缺的。对于行政腐败的防治和行政责任的实现，西方政治学家和行政学家一度只关注制度的约束或外部控制，忽视道德伦理约束或内部控制。越来越多的经验事实证明这是一种理论上的偏失和误区。由于行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德约束的对象是掌握着公共权力的行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员，而仅仅依靠行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员的德性又很难确保他们正确行使公共权力，加之公共权力的滥用会对行政相对人的权益乃至全体公民的利益构成严重的损害。因此，有必要使最起码.最基本的行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德规范化，确立具有一定强制性的行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德规范。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 二.行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 从国内外的制度实践来看，行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德部分要求以“法律法规”的形式被确定下来并产生强制性作用，部分要求则以“职业纪律”形式存在并产生约束作用。我国行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德规范主要体现在下列规范中:一是全国人大常委会制定的《公务员法》；二是全周人大常委会制定的《行政处罚法》《行政复议法》《治安管理处罚法》等单行法律；三是国务院制定的《行政机关公务员处分条例》以及中共中央办公厅.国务院办公厅印发的《行政执法类公务员管理规定(试行)》；四是其他有关部门制定的有关行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的规范，如中共中央组织部.人力资源社会保障部.国家公务员局发布的《关于推进公务员职业道德建设工程的意见》以及国家公务员局印发的《公务员职业道德培训大纲》。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 按照前述有关规定，行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容包括以下两个方面。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 公务员职业道德的基本要求 1.坚定信念。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 公务员职业道德的基本要求 《公务员法》第4条规定:“公务员制度坚持以马克思列宁主义.毛泽东思想.邓小平理论和‘三个代表’重要思想为指导，贯彻社会主义初级阶段的基本路线，贯彻中国共产党的干部路线和方针，坚持党管干部原则。”坚定信念要求行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员必须坚定对马克思主义的信仰，坚定对社会主义和共产主义的信念，不断增强道路自信.理论自信.制度自信；坚持中国共产党的领导，坚持党的基本理论.基本路线.基本纲领.基本经验.基本要求不动摇；把牢政治方向，坚定政治立场，严守政治纪律和政治规矩，增强党性修养，做到对党和人民绝对忠诚。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 公务员职业道德的基本要求 2.忠于国家。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 公务员职业道德的基本要求 《公务员法》第12条规定:“公务员应当履行下列义务:……(四)维护国家的安全.荣誉和利益……(六)保守国家秘密和工作秘密……”忠于国家要求行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员弘扬爱国主义精神，坚决维护国家安全.荣誉和利益，维护党和政府形象.权威，维护国家统一和民族团结；保守国家秘密和工作秘密，同一切危害国家利益的言行作斗争。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 公务员职业道德的基本要求 3.服务人民。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 公务员职业道德的基本要求 《公务员法》第12条规定:“公务员应当履行下列义务:……(三)全心全意为人民服务，接受人民监督……”服务人民要求行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员坚持以人为本.执政为民，全心全意为人民服务，永做人民公仆；坚持党的群众路线，密切联系群众，以人民忧乐为忧乐，以人民甘苦为甘苦；坚持人民利益至上，把实现好.维护好.发展好最广大人民根本利益作为工作的出发点和落脚点，切实维护群众切身利益。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 公务员职业道德的基本要求 4.恪尽驭守。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 公务员职业道德的基本要求 《公务员法》第12条规定:“公务员应当履行下列义务:……(五)忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令……”恪尽职守要求行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员服务大局.奋发有为.甘于奉献，为党和人民的事业不懈奋斗；坚持原则.敢于担当.认真负责，面对矛盾敢于迎难而上，面对危机敢于挺身而出，面对失误敢于承担责任，面对歪风邪气敢于坚决斗争；精通业务知识，勤勉敬业.求真务实，兢兢业业做好本职工作。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 公务员职业道德的基本要求 5.依法办事。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 公务员职业道德的基本要求 《公务员法》第12条规定:“公务员应当履行下列义务:(一)模范遵守宪法和法律；(二)按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率……”依法办事要求行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员牢固树立社会主义法治理念，努力提高法治素养，模范遵守宪法和法律；严格依法履职，做到权由法定.权依法使，法定职责必须为.法无授权不可为；坚持依法决策，严格按照法定的权限.程序和方式执行公务。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 公务员职业道德的基本要求 6.公正廉洁。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 公务员职业道德的基本要求 《公务员法》第12条规定:“公务员应当履行下列义务:……(七)遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德；(八)清正廉洁，公道正派……”公芷廉洁要求行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员坚持秉公用权.公私分明，办事出于公心，努力维护和促进社会公平正义；严于律己.廉洁从政，坚守道德法纪防线；为人正派.诚实守信，尚俭戒奢.勤俭节约。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 (二)行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的特定要求
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的特定要求 1.坚持合法性，兼顾合理性。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的特定要求 合法执法是指行政执法机关及其执法人员的执法活动必须有法律的依据，符合法律的规定，不得与法律相抵触。就行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员而言，合法性包括以下几层意思:(1)行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员必须取得相应的法律资格；(2)行政执法权限范围要合法；(3)行政执法的内容要合法；(4)行政执法的程序要合法。行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员在行政执法过程中拥有一定的自由裁量权，“自由裁量”并不是“无拘无柬”，其必须符合合理性的要求:(1)执法行为的动因应符合行政的基本目的。(2)执法行为应基于正当的考虑。(3)执法行为的内容要客观.适度.符合理性。如《治安管理处罚法》第5条第1款规定:“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质.情节以及社会危害程度相当。”(4)执法行为可能对行政相对人的权益造成不利影响的，除法律规定的特别情形外，应该给予陈述.申辩的机会。再如《行政复议法》第4条规定:“行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法.公正.公开.及时.便民的原则，坚持有错必纠，保障法律.法规的正确实施。”
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的特定要求 2.秉公执法，兼顾效率。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的特定要求 “秉公执法”是指行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员坚持国家利益和人民利益至上，在执法过程中追求公平和正义，维护法律尊严。要做到秉公执法，就必须保证:(l)行政执行程序公开公正；(2)执法行为公开公平；(3)思想观念公正。行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员在坚持秉公执法的同时，还要兼顾效率，需要做到以下几点:(l)坚持依法独立行使行政执法权；(2)执法意图符合民意；(3)克服行政执法畏难心理；(4)坚持行政时效原则和行政执法及时性原则。如《治安管理处罚法》第77条规定:“公安机关对报案.控告.举报或者违反治安管理行为人主动投案，以及其他行政主管部门.司法机关移送的违反治安管理案件，应当致时受理，并进行登记。”
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的特定要求 3.文明执法，以礼待人。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的特定要求 “文明执法，以礼待人”是指行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员在行政执法活动中以大公无私的胸怀对待职权，文明办案。如《治安管理处罚法》第112条规定:“公安机关及其人民警察应当依法.公正.严格.高效办理治安案件，文明执法，不得徇私舞弊。”义如《行政执法类公务员管理规定(试行)》第4条规定:“行政执法类公务员应当模范遵守宪法和法律，按照规定的权限和程序认真履行职责，坚持依法行政，做到严格规范公正文明执法。”
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的特定要求 具体而言，“文明执法，以礼待人”主要包括以下几点:(1)行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员在执行公务时要着装整齐，佩戴标志，出示证件。例如，《行政处罚法》第34条第1款规定:“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式.编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。”(2)重视证据采集，杜绝粗暴执法。如《治安管理处罚法》第79条规定:“公安机关及其人民警察对治安案件的调查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁.引诱.欺骗等非法手段收集证据。以非法乎段收集的证据不得作为处罚的根据。”(3)依法.规范.合理使用执法工具。如《治安管理处罚法》第113条规定:“公安机关及其人民警察办理治安案件，禁止对违反治安管理行为人打骂.虐待或者侮辱。”
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的特定要求 4.公开透明，权责一致。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的主要内容 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业道德的特定要求 “公开透明”是指行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员在进行执法活动过程中，除涉及国家机密.职业秘密或者个人隐私外，执法内容应当一律向行政相对人和社会公开。具体而言，包括以下四个方面:(1)执法依据公开；(2)执法信息公开；(3)执法过程公开；(4)执法决定公开。如《行政处罚法》第31条规定:“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实.理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”又如《治安管理处罚法》第101条第1款规定:“当场作出治安管理处罚决定的，人民警察应当向违反治安管理行为人出示工作证件，并填写处罚决定书。处罚决定书应当当场交付被处罚人；有被侵害人的，并将决定书副本抄送被侵害人”。“权责一致”是指行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员的职权和职责要相统一。强调权责一致主要包括三个方面的内容:一是职权的行健与责任的承担要一体化；二是职权与职责要成比例性；三是职权与职责要有互见性。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 三.行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业责任
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业责任 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员的职业责任是指行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员违法和违反职业道德规范后应该承担的责任，主要包括行政责任与刑事责任。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业责任 行政责任 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员违反其行政法上所应负的义务时，就产生行政责任。行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员行政责任的产生多因其违反行政法上的义务。无论是否在执行职务时，只要违反纪律，就可以给予行政制裁。按照《公务员法》及《行政机关公务员处分条例》的规定，行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员的行政责任首先表现为纪律责任。此外，根据《国家赔偿法》的规定，行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员还可能承担追偿责任。根据其他单行法律.法规的规定，承担通报批评等人身责任。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业责任 行政责任 1.通报批评等人身责任。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业责任 行政责任 在行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员的人身责任中，通报批评.警告.公开道歉是最常见的责任承担方式。通报批评一般是违反了相关的规章制度.纪律等但是又没有严重刭违法的程度，对行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员作出的责任追究。赔礼道歉在行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员的行政责任中也很常见。如《治安管理处罚法》第117条规定:“公安机关及其人民替察违法行使职权，侵犯公民.法人和其他组织合法权益的，应当赔礼道歉；造成损害的，应当依法承担赔偿责任。”
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业责任 行政责任 2.行政处分等纪律责任。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业责任 行政责任 《公务员法》第53条规定:“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为:(1)散布有损国家声誉的言论，组织或者参加旨在反对国家的集会.游行.示威等活动；(2)组织或者参加非法组织，组织或者参加罢工；(3)玩忽职守，贻误工作；(4)拒绝执行上级依法作出的决定和命令；(5)压制批评，打击报复；(6)弄虚作假，误导.欺骗领导和公众；(7)贪污.行贿.受贿，利用职务之便为自己或者他人谋取私利；(8)违反财经纪律，浪费国家资财；(9)滥用职权，侵害公民.法人或者其他组织的合法权益；(10)泄露国家秘密或者工作秘密；(11)在对外交往中损害国家荣誉和利益；(12)参与或者支持色情.吸毒.赌博.迷信等活动；(13)违反职业道德.社会公德；(14)从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；(15)旷.工或者因公外出.请假期满无正当理Fh逾期不归；(16)违反纪律的其他行为。”根据《公务员法》的规定，行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员因违法违纪应当承担纪律责任的，依法主要承担警告.记过.记大过.降级.撤职.开除等行政处分。其中，受处分的期间为:替告，6个月；记过，12个月；记大过，18个月；降级.撤职，24个月。处分期限最长不得超过48个月。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业责任 行政责任 3.追偿等财产责任。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业责任 行政责任 《国家赔偿法》第16条第1款规定:“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。”此即行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员的追偿责任。如以殴打.虐待等行为或者唆使.放纵他人殴打.虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；违法使用武器.警械造成公民身体伤害或死亡的，等等。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业责任 刑事责任 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员的刑事资任是指行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务负固有与菇职务相关的犯罪行为给予的制裁。行政机关中从拳行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职务犯罪是指行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员在职务活动中违反刑事法律构成犯罪的行为应负的刑事责任。这部分法律责任是指与行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职务活动有关的法律责任，如利用职权为他人谋取不正当利益而收受贿赂的行为；徇私舞弊.滥用职权的行为等。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业责任 刑事责任 在我国现行刑法典中，公务员行使职权可能涉及的犯罪大约有54个罪名。根据公务员行使职权犯罪的客观行为的表现方式不同，公务员行使职权可能涉及的犯罪可以分为贪污贿赂型犯罪.渍职型犯罪.侵权型犯罪，上述这些犯罪类型对于行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复泌.行政裁决的公务员同样适用。
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业责任 刑事责任 此外，在很多与行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁头的公务员职业道德相关的法律法规中也对行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员刑事责任作出了规定。如《行政复议法》第35条中，徇私舞弊或者有其他渎职.失职行为的，依法给予警告.记过.记大过的行政处分；情节严重的，依法给予降级.撤职.开除的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”又如《行政处罚法》第62条规定:“执法人员玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止.处罚，致使公民.法人或者其他组织的合法权益.公共利益和社会秩序遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议. 行政机关中从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决的公务员职业责任 刑事责任 【本章主要法律规定】
| 司法制度和法律职业道德 | 第六章 其他法律职业人员职业道德 |
第四章律师职业道德
【本章主要内容提示】
本章的重点为律师职业道德的基本准则.律师执业行为规范.律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任等。
1.律师职业道德的基本准则:忠诚.为民.法治.正义.诚信.敬业。
2.律师执业行为规范:法律法规等对律师的执业前提.执业组织.律师业务推广行为规范.律师与委托人或当事人的关系规范.律师参与诉讼或仲裁规范.律师与其他律师的关系规范.律师与所任职的律师事务所关系规范.律师与律师协会关系规范等进行了全面规定。
3.律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任:律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任.律师和律师事务所执业中的民事法律责任.律师和律师事务所执业中犯罪行为的刑事法律责任等。
律师职业道德概述 律师职业道德的概念和特征 律师职业道德足律师在执业活动.提供法律服务时所应当遵守的道德观念.行为准则.行为规范的总称。律师职业道德主要包括非强制性的道德要求和具有强制性的纪律要求，以及相应的惩戒规定。律师职业道德为法律职业道德的重要组成部分。律师职业道德是指导律师执业活动的行为准则，是律师自我约束的行为标准，体现了律师的职业风貌．反映了律师的职业水准，也是对违规律师追究职业责任的重要依据。律师职业道德对社会有着一定的影响，对促进社会经济发展和推进国家法治建设具有积极意义。
律师职业道德概述 律师职业道德的概念和特征 由于律师既追求自身利益，也维护公共利益，两者之间存在一定的矛盾和冲突，需要进行合理的调和和控制，律师职业道德为律师自律最重要的制度之一。律师职业道德主要对律师的执业行为进行规范，同时律师职业道德也规范律师事务所，律师职业道德的主体较为明确。律师职业道德规范的对象主要是律师的执业行为。律师职业道德不仅仅对律师在执业中的行为予以约束，对律师的非执业行为也予以一定约束。世界各国普遍对执业律师进行不同程度不同方式的道德品行的考察，如要求不能有欺诈行为，甚至不能有酗酒的纪录等，不限于纯粹的律师执业行为的评价。
律师职业道德概述 律师职业道德的概念和特征 同时，我们也应该区分律师的基本职业道德和优秀职业道德:律师的基本职业道德包括信仰法律.人格独立.程序公正.职业荣誉感和责任感。优秀的职业道德则要从以下方面去追求:磨炼正直高尚.诚实守信的品性，做一个有道德的人；不断努力.孜孜以求，做一个有知识的人；言行规范.讲究礼仪，做一个有品位的人；勇于承担社会责任，促进国家法治建设，做一个有社会责任感的人。基本的职业道德是每个律师都应该具备的，而优秀的职业道德则是有志于成为优秀律师的人所应当追求的。律师职业道德的养成有赖于从各个方面来推动和维护。如加强自律，努力培养良好的道德品质；强化他律，处理好律师执业过程中的各种外部关系；健全制度，加强对律师职业行为的引导和规制等。
律师职业道德概述 律师职业道德的概念和特征 律师要严格自律，恪守律师职业道德；要依法执业，牢固树立宪法意识和法律意识，自觉遵守宪法和法律，切实做到每一起案件的办理.每一件法昝事务的处理都符合法律的规定和要求；要诚信执业，依法接受当事人的委托，重诺守信，为当事人提供符合行业标准和职业要求的专业服务；要尽职尽责，认真履行法定职责，兢兢业业做好法律事务，努力维护当事人的合法权益，维护法律正确实施，维护利:会公平正义。
律师职业道德概述 律师职业道德的概念和特征 律师职业道德的依据主要有《律师法》《律师执业行为规范》.最高人民法院和司法部联合发布的《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》.司法部《关于进一步加强律师职业道德建设的意见》等，还包括《宪法》《刑事诉讼法》等。
律师职业道德概述 律师职业道德的主要内容 律师职业道德的主要内容包括律师职业道德的基本准则.律师的执业职责等。
律师职业道德概述 律师职业道德的主要内容 律师职业道德的基本准则 《律师法》第2条第2款规定，律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。《律师法》第3条规定，律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律；律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳；律师执业应当接受国家.社会和当事人的监督。
律师职业道德概述 律师职业道德的主要内容 律师职业道德的基本准则 为贯彻落实《司法部关于进一步加强律师职业道德建设的意见》，切实加强律师职业道德建设，促进律师依法规范诚信执业，2014年6月5日中华全国律师协会发布了《律师驭业道德基本准则》。根据《律师职业道德基本准则》的规定，律师职业道德的基本行为规范包括忠减.为民.法治.正义.诚信.敬业，具体如下:
律师职业道德概述 律师职业道德的主要内容 律师的执业职责 《律师法》第38条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密.商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他入不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全.公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”第39条规定:“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”第40条规定:“律师在执业活动中不得有下列行为:(一)私自接受委托.收取费用，接受委托人的财物或者其他利益；(二)利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益；(三)接受对方当事人的财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人的权益；(四)违反规定会见法官.检察官.仲裁员以及其他有关工作人员；(五)向法官.检察官.仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使.诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响法官.检察官.仲裁员以及其他有关工作人员依法办理案件；(六)故意提供虚假证据或者威胁.利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据；(七)煽动.教唆当事人采取扰乱公共秩序.危害公共安全等非法手段解决争议；(八)扰乱法庭.仲裁庭秩序．干扰诉讼.仲裁活动的正常进行。”
律师职业道德概述 律师职业道德的主要内容 律师的执业职责 根据律师执业行为规范的规定，律师应当履行以下执业职责:
律师职业道德概述 律师职业道德的主要内容 律师的执业职责 根据律师执业行为规范的规定，律师应当履行以下执业职责: 1.律师在执业期间不得以非律师身份从事法律服务。律师只能在一个律师事务所执业。律师不得在受到停止执业处罚期间继续执业，或者在律师事务所被停业整顿期间.注销后继续以原所名义执业。
律师职业道德概述 律师职业道德的主要内容 律师的执业职责 根据律师执业行为规范的规定，律师应当履行以下执业职责: 2.律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。
律师职业道德概述 律师职业道德的主要内容 律师的执业职责 根据律师执业行为规范的规定，律师应当履行以下执业职责: 3.律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的，任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务。
律师职业道德概述 律师职业道德的主要内容 律师的执业职责 根据律师执业行为规范的规定，律师应当履行以下执业职责: 4.律师不得为以下行为:(1)产生不良社会影响，有损律师行业声誉的行为；(2)妨碍国家司法.行政机关依法行使职权的行为；(3)参加法律所禁止的机构.组织或者社会团体；(4)其他违反法律.法规.律师协会行业规范及职业道德的行为；(5)其他违反社会公德，严重损害律师职业形象的行为。
律师执业行为规范 《律师法》《律师执业行为规范》等对律师的执业前提.执业组织.律师业务推广行为规范.律师与委托人或当事人的关系规范.律师参与诉讼或仲裁规范.律师与其他律师的关系规范.律师与所任职的律师事务所关系规范.律师与律师协会关系规范等进行了全面规定。
律师执业行为规范 执业前提 按照《律师法》等法律法规的相关规定，律师的执业前提为三方面:(1)律师执业必须通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格或者取得律师资格，持有司法行政机关颁发的有效的律师执业证书。(2)律师执业必须经过律师协会规定的岗前培训。(3)律师应按照当地律师协会的安排进行执业宣誓。
律师执业行为规范 执业前提 同时，《律师执业管理办法》第6条第4款规定:“申请律师执业的人员，应当按照规定参加律师协会组织的实习活动，并经律师卧会考核合格。”
律师执业行为规范 执业组织 《律师法》第14条规定，律师事务所是律师的执业机构。律师事务所对本所律师负有指导.监督的职责。
律师执业行为规范 律师业务推广行为规范 律师业务推广行为规范涉及律师业务推广原则.律师业务推广广告规范.律师宣传规范等。为规范律师和律师事务所业务推广行为，2018年1月全国律协印发《律师业务推广行为规则(试行)》
律师执业行为规范 律师业务推广行为规范 律师执业推产原则 律师和律师事务所推广律师业务，应当遵守平等.诚信原则，遵守律师职业道德和执业纪律，遵守律师行业公认的行业准则，公平竞争。
律师执业行为规范 律师业务推广行为规范 律师执业推产原则 律师和律师事务所应当通过提高自身综合素质.提高法律服务质量.加强自身业务竞争能力的途径，开展.推广律师业务。
律师执业行为规范 律师业务推广行为规范 律师执业推产原则 律师和律师事务所可以依法以广告方式宣传律师和律师事务所以及自己的业务领域和专业特长。
律师执业行为规范 律师业务推广行为规范 律师执业推产原则 律师和律师事务所可以通过发表学术论文.案例分析.专题解答.授课.普及法律等活动，宣传自己的专业领域。律师和律师事务所可以通过举办或者参加各种形式的专题.专业研讨会，宣传自己的专业特长。
律师执业行为规范 律师业务推广行为规范 律师执业推产原则 律师可以以自己或者其任职的律师事务所名义参加各种社会公益活动。
律师执业行为规范 律师业务推广行为规范 律师执业推产原则 律师和律师事务所在业务推广中不得为不正当竞争行为。
律师执业行为规范 律师业务推广行为规范 律师业务推广广告 律师和律师事务所为推广业务，可以发布使社会公众了解律师个人和律师事务所法律服务业务信息的广告。律师发布广告应当遵守国家法律.法规.规章和本规范。
律师执业行为规范 律师业务推广行为规范 律师业务推广广告 《律师执业行为规范》第24条规定，律师发布广告应当具有可识别性，应当能够使社会公众辨明是律师广告。
律师执业行为规范 律师业务推广行为规范 律师业务推广广告 律师广告可以以律师个人名义发布，也可以以律师事务所名义发布。以律师个人名义发布的律师广告应当注明律师个人所任职的执业杌构名称，应当载明律师执业证号。
律师执业行为规范 律师业务推广行为规范 律师业务推广广告 具有下列情况之一的，律师和律师事务所不得发布律师广告:(1)未参加年度考核或没有通过年度考核的；(2)处于中止会员权利.停止执业或停业整顿处罚期间，以及前述期间届满后未满一年的；(3)受到通报批评.公开谴责未满1年的；(4)萁他不得发布广告的情形。
律师执业行为规范 律师业务推广行为规范 律师业务推广广告 律师个人广告的内容．应当限于律师的姓名.肖像.年龄.性别，学历.学位.专业.律师执业许可日期.所任职律师事务所名称.在所任职律师事务所的执业期限；收费标准.联系方法；依法能够向社会提供的法律服务业务范围；执业业绩。
律师执业行为规范 律师业务推广行为规范 律师业务推广广告 律师事务所广告的内容应当限于律师事务所名称.住所.电话号码.传真号码.邮政编码.电子信箱.劂址；所属律师梆会；所内执业律师及依法能够向社会提供的法律服务业务范围简介；执业业绩。《律师法》第26条规定:“律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所.律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务。”律师和律师事务所不得以有悖律师使命.有损律师形象的方式制作广告，不得采用一般商业广告的艺术夸张手段制作广告。同时，律师广告中不得出现违反所属律师协会有关律师广告管理规定的内容。
律师执业行为规范 律师业务推广行为规范 律师宣传 作为一种提供服务的行业，律师需要通过宣传为社会和民众所知晓。但律师和律师事务所不得进行歪曲事实和法律，或者可能使公众对律师产生不合理期望的宣传。律师和律师事务所可以宣传所从事的某一专业法律服务领域，但不得自我声明或者晴示其被公认或者证明为某一专业领域的权威或专家。
律师执业行为规范 律师业务推广行为规范 律师宣传 《律师执业行为规范》第33条规定，律师和律师事务所不得进行律师之间或者律师事务所之间的比较宣传。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 委托代理关系 按照法律规定，委托代理关系为一种合同关系。同时，律师还应当谨慎.诚实.客观地告知委托人拟委托事项可能出现的法律风险。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 委托代理关系 在建立委托代理关系以后，律师应当遵守以下基本要求:
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 委托代理关系 在建立委托代理关系以后，律师应当遵守以下基本要求: 1.律师应当与委托人就委托事项范围.内容.权限.费用.期限等进行协商，经协商达成一致后，由律师事务所与委托人签署委托协议。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 委托代理关系 在建立委托代理关系以后，律师应当遵守以下基本要求: 2.律师应当充分运用专业知识，依照法律和委托协议完成委托事项，维护委托人或者当事人的合法权益。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 委托代理关系 在建立委托代理关系以后，律师应当遵守以下基本要求: 3.律师与所任职律师事务所有权根据法律规定.公平正义及律师执业道德标准，选择实现委托人或者当事人目的的方案。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 委托代理关系 在建立委托代理关系以后，律师应当遵守以下基本要求: 4.律师应当严格按照法律规定的期间.时效以及与委托人约定的时间办理委托事项。对委托人了解委托事项办理情况的要求，应当及时给予答复。根据《律师执业管理办法》的规定，律师承办业务，应当及时向委托人通报委托事项办理进展情况；需要变更委托事项.权限的，应当征得委托人的同意和授权。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 委托代理关系 在建立委托代理关系以后，律师应当遵守以下基本要求: 5.律师应当建立律师业务档案，保存完整的工作记录。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 委托代理关系 在建立委托代理关系以后，律师应当遵守以下基本要求: 6.律师应谨慎保管委托人或当事人提供的证据原件.原物.音像资料底版以及其他材料。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 委托代理关系 在建立委托代理关系以后，律师应当遵守以下基本要求: 7.律师接受委托后，应当在委托人委托的权限内开展执业活动，不得超越委托权限。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 委托代理关系 在建立委托代理关系以后，律师应当遵守以下基本要求: 8.律师接受委托后，无正当理由不得拒绝辩护或者代理，或以其他方式终止委托。委托事项违法.委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权告知委托人并要求其整改，有权拒绝辩护或者代理，或以其他方式终止委托，并有权就已经履行事务取得雄师赞。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 委托代理关系 在建立委托代理关系以后，律师应当遵守以下基本要求: 9.律师在承办受托业务时，对已经出现的和可能出现的不可克服的困难.风险，应当及时通知委托人，并向律师事务所报告。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 禁止虚假承诺 《律师执业行为规范》第43条规定，律师根据委托人提供的事实和证据，依据法律规定进行分析，向委托人提出分析性意见。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 禁止虚假承诺 律师的辩护.代理意见未被采纳，不属于虚假承诺。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 禁止非法牟取委托人权益 律师和律师事务所不得利用提供法律服务的便利，牟取当事人争议的权益:律师和律师事务所不得违法与委托人就争议的权益产生经济上的联系，不得与委托人约定将争议标的物出售给自己；不得委托他人为自己或为自己的近亲属收购.租赁委托人与他人发生争议的标的物。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 禁止非法牟取委托人权益 律师事务所可以依法与当事人或委托人签订以同收款项或标的物为前提按照一定比例收取货币或实物作为律师服务费用的协议。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 利益冲突审查 律师事务所应当建立利益冲突审查制度。律师事务所在接受委托之前，应当进行利益冲突审查并作出是否接受委托决定。办理委托事务的律师与委托人之间存在利害关系或利益冲突的，不得承办该业务并应当主动提出回避。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 利益冲突审查 《律师执业行为规范》第50条规定，有下列情形之一的，律师及律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系:(1)律师在同一案件中为双方当事人担任代理人，或代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务的；(2)律师办理诉讼或者非诉讼业务，其近亲属是对方当事人的法定代表人或者代理人的；(3)曾经亲自处理或者审理过某一事项或者案件的行政机关工作人员.审判人员.检察人员.仲裁员，成为律师后又办理该事项或者案件的；(4)同一律师事务所的不同律师同时担任同一刑事案件的被害人的代理人和犯罪嫌疑人.被告人的辩护人，但在该县区域内只有一家律师事务所且事先征得当事人同意的除外；(5)在民事诉讼.行政诉讼.仲裁案件中，同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人，或者本所或其工作人员为一方当事人，本所其他律师担任对方当事人的代理人的；(6)在非诉讼业务中，除各方当事人共同委托外，同一律师事务所的律师同时担任彼此有利害关系的各方当事人的代理人的；(7)在委托关系终止后，同一律师事务所或同一律师在同一案件后续审理或者处理中又接受对方当事人委托的；(8)其他与本条第(l)项至第(7)项情形相似．且依据律师执业经验和行业常识能够判断为应当主动回避且不得办理的利益冲突情形。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 利益冲突审查 按照《律师执业行为规范》第51条规定，有下列情形之一的，律师应当告知委托人并主动提出回避，但委托人同意其代理或者继续承办的除外:(1)接受民事诉讼.仲裁案件一方当事人的委托，而同所的其他律师是该案件中对方当事人的近亲属的；(2)担任刑事案件犯罪嫌疑人.被告人的辩护人，而同所的其他律师是该案件被害人的近亲属的；(3)同一律师事务所接受正在代理的诉讼案件或者非诉讼业务当事人的对方当事人所委托的其他法律业务的；(4)律师事务所与委托人存在法律服务关系，在某一诉讼或仲裁案件中该委托人未要求该律师事务所律师担任其代理人，而该律师事务所律师担任该委托人对方当事人的代理人的,(5)在委托关系终止后1年内，律师又就同一法律事务接受与原委托人有利害关系的对方当事人的委托的；(6)其他与本条第(l)项至第(5)项情况相似，且依据律师执业经验和行业常识能够判断的其他情形。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 利益冲突审查 律师和律师事务所发现存在上述情形的，应当告知委托人利益冲突的事实和可能产生的后果+由委托人决定是否建立或维持委托关系。委托人决定建立或维持委托关系的，应当签署知情同意书，表明当事人已经知悉存在利益冲突的基本事实和可能产生的法律后果，以及当事人明确同意与律师事务所及律师建立或维持委托关系。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 利益冲突审查 委托人知情并签署知情同意书以示豁免的，承办律师在办理案件的过程中应对各自委托人的案件信息予以保密，不得将与案件有关的信息披露给相对人的承办律师。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 保管委托人财产 律师事务所可以与委托人签订书面保管协议，妥善保管委托人财产，严格履行保管坍议。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 保管委托人财产 律师事务所受委托保管委托人财产时，应当将委托人财产与律师事务所的财产.律师个人财产严格分离。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 转委托 根据《律师执业行为规范》的规定，未经委托人同意，律师事务所不得将委托人委托的法律事务转委托其他律师事务所办理。但在紧急情况下，为维护委托人的利益可以转委托，但应当及时告知委托人。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 转委托 受委托律师遇有突患疾病.工作调动等紧急情况不能履行委托协议时，应当及时报告律师事务所，南律师事务所另行指定其他律师继续承办，并及时告知委托人。非经委托人的同意，不能因转委托而增加委托人的费用支出。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 委托关系的解除与终止 《律师法》第32条第2款规定，律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法.委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 委托关系的解除与终止 根据《律师法》第32条第1款的规定，委托人可以拒绝已委托的律师为其继续辩护或者代理，同时可以另行委托律师担任辩护人或者代理人。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 委托关系的解除与终止 《律师执业行为规范》第58条规定，有下列情形之一的，律师事务所应当终止委托关系:(1)委托人提出终止委托协议的；(2)律师受到吊销执业证书或者停止执业处罚的，经过协商，委托人不同意更换律师的；(3)当发现有《律师执业行为规范》第50条规定的利益冲突情形的；(4)受委托律师因健康状况不适合继续履行委托协议的，经过协商，委托人不同意更换律师的；(5)继续履行委托协议违反法律.法规.规章或者本规范的。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 委托关系的解除与终止 根据《律师执业行为规范》第59条的规定，有下列情形之一，经提示委托人不纠正的，律师事务所可以解除委托协议:(l)委托人利用律师提供的法律服务从事违法犯罪活动的；(2)委托人要求律师完成无法实现或者不合理的目标的；(3)委托人没有履行委托合同义务的；(4)在事先无法预见的前提下，律师向委托人提供法律服务将会给律师带来不合理的费用负担，或给律师造成难以承受的.不合理的丽难的；(5)其他合法的理由的。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 委托关系的解除与终止 具体如下: 1.劝告义务。律师在接受委托后发现可以拒绝辩护或代理的情况，应当向委托人说明理由，促使委托人接受律师的劝告，纠正导致律师拒绝辩护或代理的事由。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 委托关系的解除与终止 具体如下: 2.通知义务。终止代理，律师应当尽可能提前向委托人发出通知。律师事务所在征得委托人同意后，可另行指定律师继续承办委托事项，否则应终止委托代理协议。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 委托关系的解除与终止 具体如下: 3.采取合理保护措施的义务。终止代理，律师事务所应当尽量不使委托人的合法利益受到影响。在解除委托关系前，律师必须采取合理可行的措施保护委托人利益，如及时通知委托人，使其有充分时间再委聘其他律师.收回文件的原件以及返还提前支付的费用等。按照《律师执业行为规范》的规定，律师事务所依照上述规定终止代理或者解除委托的，委托人与律师事务所协商解除协议的，委托人单方终止委托代理协议的，律师事务所有权收取已提供服务部分的费用。
律师执业行为规范 律师与委托人或当事人的关系规范 委托关系的解除与终止 具体如下: 4.不得扣押当事人的诉讼材料的义务。律师事务所与委托人解除委托关系后，应当退还当事人提供的资料原件.物证原物.视听资料底版等证据，并可以保留复印件存档。
律师执业行为规范 律师参与诉讼或仲裁规范 律师参与诉讼或仲裁规范包括回避规范.调查取证规范.尊重法庭与规范接触司法人员规范.庭审仪表和语态规范，维护司法公正。
律师执业行为规范 律师参与诉讼或仲裁规范 回避 《律师法》第11条规定:“公务员不得兼任执业律师。律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的，任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务。”此外，《法官法》第17条规定，法官从人民法院离任后2年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人；法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人；法官的配偶.子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。《检察官法》第20条规定，检察官从人民检察院离任后2年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人；检察官从人民检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人；检察官的配偶.子女不得担任该检察官所任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。
律师执业行为规范 律师参与诉讼或仲裁规范 回避 律师因法定事南或者根据相关规定不得担任诉讼代理人或者辩护人的，应当谢绝当事人的委托，或者解除委托代理合同。
律师执业行为规范 律师参与诉讼或仲裁规范 调查取证 律师执业行为规范规定，律师应当依法调查取证。律师不得向司法机关或者仲裁机构提交明知是虚假的证据。
律师执业行为规范 律师参与诉讼或仲裁规范 调查取证 律师作为证人出庭作证的，不得再接受委托担任该案的辩护人或者代理人出庭。
律师执业行为规范 律师参与诉讼或仲裁规范 尊重法庭与规范接触司法人员 根据律师执业行为规范和最高人民法院.司法部联合发布的《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》，律师亦负有维护司法公正的责任。律师尊重法庭与规范接触司法人员的规定主要有:
律师执业行为规范 律师参与诉讼或仲裁规范 尊重法庭与规范接触司法人员 律师尊重法庭与规范接触司法人员的规定主要有: 1.律师应当遵守法庭.仲裁庭纪律，遵守出庭时间.举证时限.提交法律文书期限及其他程序性规定。律师不得借故延迟开庭，律师确有正当理由不能按期出庭的，应请求人民法院在不影响案件审理期限的情况下，另行安排开庭时间，并及时通知当事人及其委托的律师。
律师执业行为规范 律师参与诉讼或仲裁规范 尊重法庭与规范接触司法人员 律师尊重法庭与规范接触司法人员的规定主要有: 2.在开庭审理过程中，律师应当尊重法庭.仲裁庭。律师在执业过程中，因对事实真假.证据真伪及法律适用是否正确而与诉讼相对方意见不一致的，或者为了向案件承办人提交新证据的，与案件承办人接触和交换意见应当在司法机关内指定场所。
律师执业行为规范 律师参与诉讼或仲裁规范 尊重法庭与规范接触司法人员 律师尊重法庭与规范接触司法人员的规定主要有: 3.律师在办案过程中，不得与所承办案件有关的司法.仲裁人员私下接触。《律师执业行为规范》第69条明确规定，律师不得贿赂司法机关和仲裁机构人员，不得以许诺回报或者提供其他利益(包括物质利益和非物质形态的利益)等方式，与承办案件的司法.仲裁人员进行交易。律师不得介绍贿赂或者指使.诱导当事人行贿。
律师执业行为规范 律师参与诉讼或仲裁规范 庭审仪表和语态 律师担任辩护人.代理人参加法庭.仲裁庭审理，应当按照规定穿着律师出庭服装，佩戴律师出庭徽章，注重律师职业形象。根据中华全国律师协会制定的《律师出庭服装使用管理办法》，律师出庭服装由律师袍和领巾组成。律师出庭着装时，应遵守以下规定:(1)律师出庭服装仅使用于法庭审理过程中，不得在其他任何时间.场合穿着。(2)律师出庭统一着装时，应按照规定配套穿着:内着浅色衬衣，佩戴领巾，外着律师袍，律师袍上佩戴律师徽章。下着深色西装裤.深色皮鞋，女律师可着深色西装套裙。(3)保持律师出庭服装的洁净.平整，服装不整洁或有破损的不得使用。(4)律师穿着律师出庭服装时，应表现出严肃.庄重的精神风貌。律师出庭服装外不得穿着或佩戴其他衣物或饰品。
律师执业行为规范 律师参与诉讼或仲裁规范 庭审仪表和语态 律师在法庭或仲裁庭发言时应当举止庄重.大方，用词文明.得体。
律师执业行为规范 律师与其他律师的关系规范 尊重与合作 律师业既存在全行业的整体利益，也存在律师的个体利益，两者是相辅相成的。律师之间客观上存在竞争，但也需要合作，两者是缺一不可的。因此，我国律师执业行为规范要求律师与其他律师之间应当相互帮助.相互尊重。
律师执业行为规范 律师与其他律师的关系规范 尊重与合作 1.在庭审或者谈判过程中各方律师应当互相尊重，不得使用挖苦.讽刺或者侮辱性的语言。律师或律师事务所不得在公众场合及媒体上发表恶意贬低.诋毁.损害同行声誉的言论。
律师执业行为规范 律师与其他律师的关系规范 尊重与合作 2.律师变更执业机构时应当维护委托人及原律师事务所的利益；律师事务所在接受转入律师时，不得损害原律师事务所的利益。
律师执业行为规范 律师与其他律师的关系规范 尊重与合作 3.律师与委托人发生纠纷的，律师事务所的解决方案应当充分尊重律师本人的意见，律师应当服从律师事务所解决纠纷的决议。
律师执业行为规范 律师与其他律师的关系规范 禁止不正当竞争 为防止律师采用不正当手段与同行进行业务竞争，损害其他律师及律师事务所合法权益和律师业形象行为的出现，《律师法》第26条规定:“律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所.律师或者支付介绍赞等不正当手段承揽业务。”律师执业行为规范也要求律师和律师事务所不得采用不正当手段进行业务竞争，损害其他律师及律师事务所的声誉或者其他合法权益。
律师执业行为规范 律师与其他律师的关系规范 禁止不正当竞争 《律师执业行为规范》第78条规定，有下列情形之一的，属于律师执业不正当竞争行为:(1)诋毁.诽谤其他律师或者律师事务所信誉.声誉；(2)无正当理南，以低于同地区同行业收费标准为条件争揽业务，或者采用承诺给予客户.中介入.推荐人回扣.馈赠金钱.财物或者其他利益等方式争揽业务；(3)故意在委托人与其代理律师之间制造纠纷；(4)向委托人明示或者暗示自己或者其属的律师事务所与司法机关.政府机关.丰十会团体及其工作人员具有特殊关系；(5)就法律服务结果或者诉讼结果作出虚假承诺；(6)明示或者暗示可以帮助委托人达到不正当目的，或者以不正当的方式.手段达到委托人的目的。
律师执业行为规范 律师与其他律师的关系规范 禁止不正当竞争 同时，律师和律师事务所在与行政机关.行业管理部门以及企业的接触中，不得采用下列不正当手段与同行进行业务竞争:(l)通过与某机关.某部门.某行业对某一类的法律服务事务进行垄断的方式争揽业务；(2)限定委托人接受其指定的律师或者律师事务所提供法律服务，限制其他律师或律师事务所正当的业务竞争。
律师执业行为规范 律师与其他律师的关系规范 禁止不正当竞争 律师和律师事务所在与司法机关及司法人员接触中，不得采用利用律师兼有的其他身份影响所承办业务正常处理和审理的手段进行业务竞争。
律师执业行为规范 律师与其他律师的关系规范 禁止不正当竞争 律师或律师事务所相互之间不得采用下列手段排挤竞争对手的公平竞争:(1)串通抬高或者压低收费；(2)为争揽业务，不正当获取其他律师和律师事务所收费报价或者其他提供法律服务的条件；(3)泄露收费报价或者其他提供法律服务的条件等暂未公开的信息，损害相关律师事务所的合法权益。
律师执业行为规范 律师与其他律师的关系规范 禁止不正当竞争 律师和律师事务所不得擅自或者非法使用社会专有名称或者知名度较高的名称以及代表其名称的标志.阁形文字.代号以混淆误导委托人。按照《律师执业行为规范》第83条第2款规定，社会特有名称和知名度较高的名称是指:(1)有关政党.司法机关.行政机关.行业协会名称；(2)具有较高社会知名度的高等法学院校或者科研机构的名称；(3)为社会公众共知.具有较高知名度的非律师公众人物名称；(4)知名律师以及律师事务所名称。
律师执业行为规范 律师与其他律师的关系规范 禁止不正当竞争 律师和律师事务所不得伪造或者冒用法律服务荣誉称号。使用已获得的律师或者律师事务所法律服务荣誉称号的，应当注明获得时间和期限。律师和律师事务所不得变造已获得的荣誉称号用于广告宣传。律师事务所已撤销的，其原取得的荣誉称号不得继续使用。
律师执业行为规范 七.律师与所任职的律师事务所关系规范
律师执业行为规范 律师与所任职的律师事务所关系规范 为保证律师事务所活动的合法性和律师事务所对律师管理.监督的有效性，根据《律师执业行为规范》的规定，律师与所任职的律师事务所关系应当符合规范，律师与律师事务所应当遵守和执行以下行为规范:
律师执业行为规范 律师与所任职的律师事务所关系规范 为保证律师事务所活动的合法性和律师事务所对律师管理.监督的有效性，根据《律师执业行为规范》的规定，律师与所任职的律师事务所关系应当符合规范，律师与律师事务所应当遵守和执行以下行为规范: 1.律师事务所应当建立健全执业管理.利益冲突审查.收费与财务管理.投诉查处.年度考桉.档案管理.劳动合同管理等制度，对律师在执业活动中遵守职业道德.执业纪律的情况进行监督。
律师执业行为规范 律师与所任职的律师事务所关系规范 为保证律师事务所活动的合法性和律师事务所对律师管理.监督的有效性，根据《律师执业行为规范》的规定，律师与所任职的律师事务所关系应当符合规范，律师与律师事务所应当遵守和执行以下行为规范: 2.律师事务所应当依法保障律师及其他工作人员的合法权益，为律师执业提供必要的工作条件。律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取赞用。
律师执业行为规范 律师与所任职的律师事务所关系规范 为保证律师事务所活动的合法性和律师事务所对律师管理.监督的有效性，根据《律师执业行为规范》的规定，律师与所任职的律师事务所关系应当符合规范，律师与律师事务所应当遵守和执行以下行为规范: 3.律师及律师事务所必须依法纳税。
律师执业行为规范 律师与所任职的律师事务所关系规范 为保证律师事务所活动的合法性和律师事务所对律师管理.监督的有效性，根据《律师执业行为规范》的规定，律师与所任职的律师事务所关系应当符合规范，律师与律师事务所应当遵守和执行以下行为规范: 4.律师事务所应当定期组织律师开展时事政治.业务学习，总结交流执业经验，提高律师执业水平。律师事务所应当认真指导申请律师执业实习人员实习，如实出具实习鉴定材料和相关证明材料。
律师执业行为规范 律师与所任职的律师事务所关系规范 为保证律师事务所活动的合法性和律师事务所对律师管理.监督的有效性，根据《律师执业行为规范》的规定，律师与所任职的律师事务所关系应当符合规范，律师与律师事务所应当遵守和执行以下行为规范: 5.律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动。
律师执业行为规范 律师与所任职的律师事务所关系规范 为保证律师事务所活动的合法性和律师事务所对律师管理.监督的有效性，根据《律师执业行为规范》的规定，律师与所任职的律师事务所关系应当符合规范，律师与律师事务所应当遵守和执行以下行为规范: 6.律师和律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供法律服务，维护受援人的合法权益。律师事务所不得指派没有取得律师执业证书的人员或者处于停止执业处罚期间的律师以律师名义提供法律服务。律师事务所对受其指派办理事务的律师辅助人员出现的错误，应当采取制止或者补救措施，并承担责任。
律师执业行为规范 律师与所任职的律师事务所关系规范 为保证律师事务所活动的合法性和律师事务所对律师管理.监督的有效性，根据《律师执业行为规范》的规定，律师与所任职的律师事务所关系应当符合规范，律师与律师事务所应当遵守和执行以下行为规范: 7.律师事务所有义务对律师.申请律师执业实习人员在业务及职业道德等方面进行管理。
律师执业行为规范 律师与律师协会关系规范 律师与律师协会关系规范包括接受行业管理.重大事项报告或备案.参与律师协会活动.自觉接受调解处理等。
律师执业行为规范 律师与律师协会关系规范 律师和律师事务所应当遵守律师协会制定的律师行业规范和规则。律师和律师事务所享有律师协会章程规定的权利，承担律师协会章程规定的义务。
律师执业行为规范 律师与律师协会关系规范 律师应当参加.完成律师协会组织的律师业务学习及考核。律师参加国际性律师组织并成为其会员的，以及以中国律师身份参加境外会议等活动的，应当报律师协会备案。
律师执业行为规范 律师与律师协会关系规范 律师和律师事务所因执业行为成为刑事.民事被告，或者受到行政机关调查.处罚的，应当向律师协会书面报告。
律师执业行为规范 律师与律师协会关系规范 律师应当积极参加律师协会组织的律师业务研究活动，完成律师协会布置的业务研究任务，参加律师协会组织的公益活动。
律师执业行为规范 律师与律师协会关系规范 律师应当妥善处理律师执业中发生的纠纷，履行经律师协会调解达成的调解协议。律师就当执行律师协会就律师执业纠纷作出的处理决定。律师应当履行律师协会依照法律.法规.规章及律师协会章程.规则作出的处分决定。
律师执业行为规范 律师与律师协会关系规范 律师应当按时缴纳会费。
律师职业责任 律师职业责任是指律师在执业活动中因违反有关律师行为.律师管理的法律.法规和执业纪律所应承担的责任，包括违纪行为的处分和行政法律责任.民事法律责任.刑事法律责任。违纪行为的处分和行政法律责任为律师职业责任最主要的责任形式。
律师职业责任 中华全阂律师协会印发了《关于进一步加强和改进律师行业惩戒工作的意见》，提出加强和改进律师行业惩戒工作，完善律师行业惩戒工作机制，着力完善投诉的受理.立案.调查.听证.处分等工作程序，建立投诉督办制度.惩戒通报制度.统计报告制度，依法依规严肃查处违规违纪行为。要综合施策，坚持惩戒工作与奖励.维权.考核.预警.社会监督工作相结合，不断提高律师行业惩戒工作水平。要切实加强律师行业惩戒工作的监督指导，认真研究解决当前律师行业惩戒工作中存在的突出问题。要加强组织领导和工作指导，努力提高行业自律管理水平，进一步树立律师行业依法.诚信.规范的良好形象。
律师职业责任 律师执业中违纪行为的处分 为维护律师执业秩序.保障律师依法执业权利.维护律师业声誉，律师机会对作为个人会员的律师和团体会员的律师事务所违反律师执业规范的行为进行处分。这是律师协会管理职能的主要体现。
律师职业责任 律师执业中违纪行为的处分 律师执业中违纪行为的处分包括训诫.警告通报批评.公开谴责.中止会员权利1个月以上1年以下取消会员资格等种类。
律师职业责任 律师执业中违纪行为的处分 1.训诫，是一种警示性的纪律处分措施，是最轻微的惩戒方式，适用于会员初次凼过失违规或者违规情节显著轻微的情形。训诫采取口头或者书面方式实施。采取口头训诫的，应当制作笔录存档。
律师职业责任 律师执业中违纪行为的处分 2.警告，是一种较轻的纪律处分措施，适用于会员的行为已经构成了违规，但情节较轻，应当予以及时纠正和警示的情形。
律师职业责任 律师执业中违纪行为的处分 3.通报批评.公开谴责适用于会员故意违规.违规情节严重，或者经警告.训诫后再次违规的行为。
律师职业责任 律师执业中违纪行为的处分 4.中止会员权利1个月以上1年以下，是指在会员权利中止期间，暂停会员享有律师协会章程规定的全部会员权利，但并不免除该会员的义务。
律师职业责任 律师执业中违纪行为的处分 5.取消会员资格。违反《律师执业行为规范》，情节特别严重的，给予取消会员资格的处分。
律师职业责任 律师执业中违纪行为的处分 除口头训诫外，其他处分均需作出书面决定。
律师职业责任 律师执业中违纪行为的处分 上列处分方式适用于作为团体会员的律师事务所违反《律师执业行为规范》的处分。
律师职业责任 律师执业中违纪行为的处分 会员有下列情形之一的，可以从轻.减轻或免予处分:(1)初次违规并且情节显著轻微或轻微的；(2)承认违规并作出诚恳书面反省的；(3)自觉改正不规范执业行为的；(4)及时采取有效措施，防止不良后果发生或减轻不照后果的。
律师职业责任 律师执业中违纪行为的处分 会员有下列情形之一的，应当从重处分:(1)违规行为造成严重后果的；(2)逃避.抵制和阻挠调查的；(3)对投诉人.证人和有关人员打击报复的:(4)曾因违规行为受过行业处分或受过司法行政机关行政处罚的。
律师职业责任 律师执业中违纪行为的处分 (二)律师执业中违纪行为的处分的实施机构
律师职业责任 律师执业中违纪行为的处分 律师执业中违纪行为的处分的实施机构 中华全国律师协会设立惩戒委员会，负责律师行业处分相关规则的制定及对各级律师协会处分工作的指导与监督。各省.自治区.直辖市律师协会及没区的市律师防会设立惩戒委员会，负责对违规会员进行处分。
律师职业责任 律师执业中违纪行为的处分 律师执业中违纪行为的处分的实施机构 惩戒委员会的主任.副主任出同级律师协会会长办公会提名，经常务理事会或理事会决定产生，任期与理事会任期相同，惩戒委员会的委员由同级律师协会常务理事会或者理事会采取选举.推选.决定等方式产生，任期与理事会任期相同。惩戒委员会的组成人员名单应报上级律师协会备案。
律师职业责任 律师执业中违纪行为的处分 律师执业中违纪行为的处分的实施机构 惩戒委员会日常工作机构设在律师卧会秘书处的投诉受理查处中心，职责是:(l)参与起草投诉受理查处相关规则和制度；(2)接待投诉举报；(3)对投诉举报进行初审，对于符合规定的投诉提交惩戒委员会受理；(4)负责向惩戒委员会转交上一级律师盼会交办.督办的案件；(5)负责向下一级律师协会转办.督办案件；(6)负责与相关办案机关.司法行政机关和律师协会间的组织协调有关工作，参与投诉案件调查.处置.反馈工作；(7)定期开展对投诉工作的汇总.归档.通报.信息披露和网访；(8)研究起草惩戒工作报告；(9)其他应当由投诉中心办理的工作。
律师职业责任 律师执业中违纪行为的处分 律师执业中违纪行为的处分的实施机构 投诉的案件涉及违反律师法可能构成刑事犯罪的，或有重大社会影响的，惩戒委员会应及时报告同级司法行政部门和上一级律师协会。
律师职业责任 二.律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任包括律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任.律师和律师事务所执业中的民事法律责任.律师和律师事务所执业中犯罪行为的刑事法律责任等。
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 (一)律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 律师和律师事务所的执业中违法行为的行政法律责任，足指律师或律师事务所对其违反有关律师行政管理的法律.法规和规章的行为所应承担的法律后果。它是由行政违法引起的法律后果。2010年4月7日司法部发布了《律师和律师事务所违法行为处罚办法》，对律师应予处罚的违法行为.律师事务所应予处罚的违法行为.行政处罚的实施等进行了具体的规定。
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 1.律师执业中违法行为的行政法律责任。律师执业中违法行为的行政法律责任主要是指司法行政部门所给予的行政处罚。根据《律师法》的规定，对律师的行政处罚分为警告.罚款.没收违法所得.停止执业.吊销律师执业证书5种。
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第47条规定，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处5000元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业3个月以下的处罚:
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第47条规定，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处5000元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业3个月以下的处罚: (1)同时在2个以上律师事务所执业的；
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第47条规定，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处5000元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业3个月以下的处罚: (2)以不正当手段承揽业务的；
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第47条规定，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处5000元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业3个月以下的处罚: (3)在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的；
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第47条规定，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处5000元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业3个月以下的处罚: (4)从人民法院.人民检察院离任后2年内担任诉讼代理人或者辩护人的；
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第47条规定，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处5000元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业3个月以下的处罚: (5)拒绝履行法律援助义务的。
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第48条规定，律师有下列行为之一的，由设医的市级或着直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业3个月以上6个月以下的处罚:
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第48条规定，律师有下列行为之一的，由设医的市级或着直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业3个月以上6个月以下的处罚: (1)私自接受委托.收取费用，接受委托人财物或者其他利益的；
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第48条规定，律师有下列行为之一的，由设医的市级或着直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业3个月以上6个月以下的处罚: (2)(2)接受委托后，无正当理由，拒绝辩护或者代理，不按时出庭参加诉讼或者仲裁的；
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第48条规定，律师有下列行为之一的，由设医的市级或着直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业3个月以上6个月以下的处罚: (3)利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益的；
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第48条规定，律师有下列行为之一的，由设医的市级或着直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业3个月以上6个月以下的处罚: (4)泄露商业秘密或者个人隐私的。
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第49条规定，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业6个月以上1年以下的处罚，可以处5万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任:
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第49条规定，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业6个月以上1年以下的处罚，可以处5万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任: (1)违反规定会见法官.检察官.仲裁员以及其他有关工作人员，或者以其他不正当方式影响依法办理案件的；
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第49条规定，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业6个月以上1年以下的处罚，可以处5万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任: (2)向法官.检察官.仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使.诱导当事人行贿的；
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第49条规定，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业6个月以上1年以下的处罚，可以处5万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任: (3)向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的；
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第49条规定，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业6个月以上1年以下的处罚，可以处5万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任: (4)故意提供虚假证据或者威胁.利诱他人提供虚假汪据，妨碍对方当事人合法取得证据的；
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第49条规定，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业6个月以上1年以下的处罚，可以处5万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任: (5)接受对方当事人财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人权益的；
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第49条规定，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业6个月以上1年以下的处罚，可以处5万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任: (6)扰乱法庭.仲裁庭秩痔，干扰诉讼.仲裁活动的正常进行的；
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第49条规定，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业6个月以上1年以下的处罚，可以处5万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任: (7)煽动.教唆当事人采取扰乱公共秩序.危害公共安全等非法手段解决争议的；
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第49条规定，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业6个月以上1年以下的处罚，可以处5万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任: (8)发表危害国家安全.恶意诽谤他人.严重扰乱法庭秩序的言论的；
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第49条规定，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业6个月以上1年以下的处罚，可以处5万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任: (9)泄露国家秘密的。律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第49条规定，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业6个月以上1年以下的处罚，可以处5万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任: 《律师法》第5l条第1款规定，律师因违反本法规定，在受到警告处罚后1年内又发生应当给予警告处罚情形的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业3个月以上1年以下的处罚；在受到停止执业处罚期满后2年内又发生应当给予停止执业处罚情形的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第49条规定，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业6个月以上1年以下的处罚，可以处5万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任: 2.律师事务所执业中违法行为的行政法律责任。律师事务所执业中违法行为的行政法律责任具体表现为司法行政部门给予的行政处罚。根据《律师法》的规定，对律师事务所的行政处罚分为警告.停业整顿.没收违法所得.罚款.吊销执业证书5种。
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第50条规定，律师事务所有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门视其情节给予警告.停业整顿1个月以上6个月以下的处罚．可以处10万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节特别严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书:
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第50条规定，律师事务所有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门视其情节给予警告.停业整顿1个月以上6个月以下的处罚．可以处10万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节特别严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书: (1)违反规定接受委托.收取费用的；
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第50条规定，律师事务所有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门视其情节给予警告.停业整顿1个月以上6个月以下的处罚．可以处10万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节特别严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书: (2)违反法定程序办理变更名称.负责人.章程.台伙协议.住所.合伙人等重大事项的；
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第50条规定，律师事务所有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门视其情节给予警告.停业整顿1个月以上6个月以下的处罚．可以处10万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节特别严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书: (3)从事法律服务以外的经营活动的；
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第50条规定，律师事务所有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门视其情节给予警告.停业整顿1个月以上6个月以下的处罚．可以处10万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节特别严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书: (4)以诋毁其他律师事务所.律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务的；
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第50条规定，律师事务所有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门视其情节给予警告.停业整顿1个月以上6个月以下的处罚．可以处10万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节特别严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书: (5)违反规定接受有利益冲突的案件的；
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第50条规定，律师事务所有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门视其情节给予警告.停业整顿1个月以上6个月以下的处罚．可以处10万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节特别严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书: (6)拒绝履行法律援助义务的；
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第50条规定，律师事务所有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门视其情节给予警告.停业整顿1个月以上6个月以下的处罚．可以处10万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节特别严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书: (7)向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的；
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第50条规定，律师事务所有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门视其情节给予警告.停业整顿1个月以上6个月以下的处罚．可以处10万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节特别严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书: (8)对本所律师疏于管理，造成严重后果的。
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第50条规定，律师事务所有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门视其情节给予警告.停业整顿1个月以上6个月以下的处罚．可以处10万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节特别严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书: 律师事务所因前款违法行为受到处罚的，对其负责人视情节轻重，给予警告或者处2万元以下的罚款。
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第50条规定，律师事务所有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门视其情节给予警告.停业整顿1个月以上6个月以下的处罚．可以处10万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节特别严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书: 《律师法》第51条第2款规定，律师事务所因违反本法规定，在受到停业整顿处罚期满后2年内又发生应当给予停业整顿处罚情形的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书。
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任 《律师法》第50条规定，律师事务所有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门视其情节给予警告.停业整顿1个月以上6个月以下的处罚．可以处10万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节特别严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书: 律师.律师事务所执业中有违法行为的，由司法行政机关予以处罚。律师.律师事务所对司法行政机关给予的行政处罚享有陈述权.申辩权；对行政处罚决定不服的，可以白收到决定之日起15日内向上一级司法行政机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定之日起15日内向人民法院提起诉讼，也可以直接向人民法院提起诉讼。律师.律师事务所受到罚款处罚，不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行处罚决定的，作出处罚决定的司法行政机关可以申请人民法院强制执行。被吊销律师执业证书的，不得担任辩护人.诉讼代理人，但系刑事诉讼.民事诉讼.行政诉讼当事人的监护人.近亲属的除外。
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 (二)律师和律师事务所执业中的民事法律责任
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中的民事法律责任 律师和律师事务所执业中的民事法律责任，是指律师在执业过程中，因违法执业或者因过错给当事人造成损失，所应承担的民事赔偿责任。确立律师和律师事务所执业中的民事法律责任，对律师与公众建立信任关系.拓展律师业务有十分重要的作用；对提高工作责任心.提升律师服务质量和律师的社会信誉也具有重要意义。
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中的民事法律责任 根据《律师法》第54条的规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中的民事法律责任 根据《律师法》第15.16.20条的规定，律师事务所承担民事责任分为以下三种情况:
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中的民事法律责任 根据《律师法》第15.16.20条的规定，律师事务所承担民事责任分为以下三种情况: 1.合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。普通合伙律师事务所的合伙人对律师事务所的债务承担无限连带责任。特殊的普通合伙律师事务所一个台伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成律师事务所债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以旗在律师事务所中的财产份额为限承担责任，合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的律师事务所债务，南全体合伙人承担刑事法律责任律师和律师事务所在执业活动中构成犯罪的，根据我国刑法规定，依法追究其刑事责任。
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中的民事法律责任 根据《律师法》第15.16.20条的规定，律师事务所承担民事责任分为以下三种情况: 《律师法》第49条规定:“律师有下列行为之一的，由设区的市缴或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业6个月以上1年以下的处罚，可烈处5万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任:(一)违反规定会见法官.检察官.仲裁员以及其他有关工作人员，或者以其他不正当方式影响依法办理案件的；(二)向法官.检察官.仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使.诱导当事人行贿的；(三)向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的；(四)故意提供虚假证据或者威胁.利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据的；(五)接受对方当事人财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人权益的；(六)扰乱法庭.仲裁庭秩序，干扰诉讼.仲裁活动的正常进行的；(七)煽动.教唆当事人采取扰乱公共秩序.危害公共安全等非法手段懈决争议的；(八)发表危害国家安全.恶意诽谤他人.严重扰乱法庭秩序的言论的；(九)泄露国家秘密的。律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省.自治区.直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。”
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中的民事法律责任 根据《律师法》第15.16.20条的规定，律师事务所承担民事责任分为以下三种情况: 【本章主要法律规定】
律师职业责任 律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任 律师和律师事务所执业中的民事法律责任 根据《律师法》第15.16.20条的规定，律师事务所承担民事责任分为以下三种情况: 3.最高人民法院.司法部《关于规范法官和律师相互关系维护词法公正的若干规定》
| 司法制度和法律职业道德 | 第四章 律师职业道德 |
商法
第一章
公司法
【本章主要内容提示】
本章应掌握公司的设立.股东资格与权利.组织机构及公司运作过程中产生的法律问题。
本章的难点是公司设立中的出资问题和公司运行过程中股东权利的行使问题。出资是股东的重要义务，在出资形式多样化的情形下，要掌握股东未履行出资义务的各种表现及其法律后果。股权是股东地位与利益的直接体现，且内容复杂，要注意把握各种股东权利的行使条件与法律效果。股东资格的认定，也是一项难点。此外，还需注意公司法一般规定和两种不同类型公司中特有规定的区别问题，尤其要注意有限责任公司和股份有限公司在设立方式.组织机构.股权转让等方面的区别。
公司法概述 公司法的概念和性质 公司法的含义和调整对象 公司法的概念有广义.狭义之分。广义上的公司法，是指规定各种公司的设立.组织.活动.解散以及公司对内对外关系的法律规范的总称，包括涉及公司的所有法律.法规，如公司法.《公司登记管理条例》等。狭义上的公司法，专指以“公司法”命名的立法文件，在我国，即由立法机关颁布的《中华人民共和国公司法》。
公司法概述 公司法的概念和性质 公司法的含义和调整对象 公司法的概念可表述为:规定公司的设立.组织.运营.变更.解散.股东权利与义务和其他公司内部.外部关系的法律规范的总称。
公司法概述 公司法的概念和性质 公司法的含义和调整对象 我国《公司法》制定于1993年12月，1999年12月第一次修订，2004年8月第二次修订，2005年10月第三次修订，2013年12月又进行了第四次修订。
公司法概述 公司法的概念和性质 公司法的含义和调整对象 公司法的调整对象主要是指在公司设立.组织.运营或解散过程中所发生的社会关系。具体有:(1)公司内部财产关系。如公司发起人之间.发起人与其他股东之间.股东相互之间.股东与公司之间在设立.变更.破产.解散和清算过程中所形成的带有经济内容的社会关系。(2)公司外部财产关系。主要指公司从事与公司组织特征密切相关的营利性活动，与其他公司.企业或个人之间发生的财产关系，如发行公司债券或公司股票。(3)公司内部组织管理与协作关系。主要指公司内部组织机构，如股东会或股东大会.董事会.监事会相互之间，公司同公司职员之间发生的管理或合同关系。(4)公司外部组织管理关系。主要指公司在设立.变更.经营活动和解散过程中与有关国家经济管理机关之间形成的纵向经济管理关系。如公司的设立审批.登记，股份与公司债的发行审批.交易管理，公司财务会计的检查监督等。
公司法概述 公司法的概念和性质 公司法的性质 1.公司法是私法。公司法是商事法律的重要内容之一，而商法与民法一样同属于私法的范畴，故公司法属于私法，是关于私的权利和利益的法律。所以，公司法的主旨在于维护股东的意思自治和权利自由，如股东设立何种类型公司.选择何种行业投资.聘请何人管理公司.股份如何转让等，都是建立在股东意思自治的基础上的。私法自治和权利保障的理念是公司法的最高理念。同时，在现代经济条件下，为确保社会交易安全和公众利益，带有公法色彩的强制性规定也渗透到公司法领域。如公司法中关于法定事项的公示主义.公司登记的要式主义.公司章程中的必要记载事项.公司的财务会计制度.公司名称的要求.股份转让的规则.董事和高级管理人员任职资格的要求等规定，均反映国家公权对公司法中股东私权的限制和干预。这表明，尽管公司法是私法，但是其中包含有较多的强行性规范，这些强行性规范是公司和公司股东必须遵守的，如此，使公司法具有一定的公法色彩。但是，必须指出的是，公司法中强行性规范的存在并不意味着公司法的性质由此发生了改变，公司法仍然是私法领域的法律规范。我国现行公司法充分体现了公司法的私法属性，体现了放松管制.尊重公司自治的立法精神。例如，公司法取消了法定最低注册资本额限制，公司注册资本由实缴制改为认缴制，实收资本不再是公司登记的记载事项。
公司法概述 公司法的概念和性质 公司法的性质 2.公司法是兼具程序法内容的实体法。我国公司法着重规定了有限责任公司和股份有限公司的权利.义务的实质内容和范围，这属于实体法规定。如关于公司内部组织机构的设置，法定代表人的产生，股东.董事.高级管理人员的权利.义务与责任，监事的权利.义务与责任等方面的规定，确定了公司中各方当事人在实施公司行为时的实体权利和义务。同时，公司法为确保这些实体权利的实现和义务的履行，还规定了取得.行使实体权利，履行实体义务必须遵守的法定程序，如股东会或股东大会的召开程序，董事会的议事规则等。当然，公司法以实体法内容规定为主，程序法的内容是第二位的。
公司法概述 公司法的概念和性质 公司法的性质 3.公司法是含有商事行为法的商事组织法。一般而言，公司法首先是一种商事组织法，它通过对公司的法律地位.公司设立的条件和程序.公司意思机关和代表机关的确立.公司股东的权利和义务.公司合并.分立.解散的条件和程序等的规定，完善了公司的法人组织，使其具有了独立于公司股东的人格，以便自主地进行经营活动。同时，公司法也规定了与公司组织具有直接关系的公司行为，如公司设立行为.募集资本行为.股份转让行为.对外交易行为等。所以，公司法又具有行为法的特征，是组织法与行为法的结合。
公司法概述 公司的概念与特征 公司是一种企业组织形态，是依照法定的条件与程序设立的.以营利为目的的商事组织。根据我国公司法的规定，公司包括有限责任公司和股份有限公司两种类型。一般而言，公司具有三个基本的法律特征:
公司法概述 公司的概念与特征 一般而言，公司具有三个基本的法律特征: 公司具有法人资格 《公司法》第3条规定“公司是企业法人”。法人是与自然人并列的一类民商事主体，具有独立的主体性资格，具有法律主体所要求的权利能力与行为能力，能够以自己的名义从事民商事活动并以自己的财产独立承担民事责任。公司是最典型的法人类型，体现了法人的最本质特征。
公司法概述 公司的概念与特征 依据我国公司法的规定，公司法人资格的取得需符合以下条件:
公司法概述 公司的概念与特征 依据我国公司法的规定，公司法人资格的取得需符合以下条件: 1.公司必须依法设立。公司的依法设立主要是指设立程序而言，即公司的设立必须依据法定的程序办理相关的登记手续，领取公司法人营业执照，有的公司如商业银行.保险公司.证券公司等的设立还须经审批程序。凡在我国境内设立的公司，必须依照我国公司法.《公司登记管理条例》及其他相关法律.法规所规定的条件和程序设立。《公司法》第6条第1款规定:“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”
公司法概述 公司的概念与特征 依据我国公司法的规定，公司法人资格的取得需符合以下条件: 2.公司必须具备必要的财产。一定的财产是公司得以存在的物质基础。公司作为一个以营利为目的的企业法人，应有其可控制与支配的财产，以从事经营活动。我国公司法将公司享有的独立的法人财产称之为法人财产权，《公司法》第3条第1款规定:“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。”公司的财产一般被称为公司资产，包括由设备.材料.工具等动产和房屋.土地等不动产以及货币组成的有形财产，也包括企业名称.工业产权等无形财产。公司成立时的原始财产由股东出资构成，股东可以货币.实物.土地使用权.工业产权等方式出资，2005年《公司法》取消了对货币出资金额的比例限制。2013年《公司法》取消了公司成立时的最低注册资本限制，即不再限制公司设立时全体股东(发起人)的首次出资比例.货币出资比例和缴足出资期限，实行认缴资本制。但2013年《公司法》规定，一旦股东认缴了出资额或认购了公司股份，股东就应按照公司章程规定缴纳出资，并应以认缴的出资额.认购的公司股份为限对公司债务承担责任。股东缴纳出资后，其出资标的物的所有权即转移至公司，构成公司的财产。公司的财产与股东个人的财产相分离，这是公司财产的一个重要特征，它是公司能够独立承担民事责任进而取得法人资格的基础，也是股东只以出资额为限对公司债务承担责任的依据。
公司法概述 公司的概念与特征 依据我国公司法的规定，公司法人资格的取得需符合以下条件: 3.公司必须有自己的名称.组织机构和场所。公司的名称相当于自然人的姓名，可以自由选用，但必须标明公司的种类即有限责任公司或股份有限公司。依照《公司法》第8条的规定，有限责任公司必须在公司名称中标明“有限责任公司”或者“有限公司”字样，股份有限公司必须在公司名称中标明“股份有限公司”或者“股份公司”字样。公司名称属于公司章程绝对必要记载事项之一(《公司法》第25.81条)，也为公司登记事项之一(《公司登记管理条例》第9条)。
公司法概述 公司的概念与特征 依据我国公司法的规定，公司法人资格的取得需符合以下条件: 公司必须具有完备的组织机构。规范的内部治理结构是公司法人不同于很多其他法人组织的重要标志之一。公司作为法人并无自然实体，必须设立公司机关以决定和实施公司的意志。公司健全的组织机构是其公司法人意志得以实现的组织保障，它包括公司的权力机构.执行机构和监督机构。依据我国公司法，有限责任公司和股份有限公司的组织机构大体相同而略有差异，主要表现为前者有较多的灵活性而后者有更强的规范性。例如，有限责任公司可以不设董事会，也可以不设监事会。
公司法概述 公司的概念与特征 依据我国公司法的规定，公司法人资格的取得需符合以下条件: 公司要有自己的经营场所，它是公司实现其设立目的实施经营的地方；公司还必须有自已的住所，其住所可与其场所一致，也可以不一致。但住所是公司法律关系的中心地域，凡涉及公司债务之清偿.诉讼之管辖.书状之送达均以此为标准。依我国《公司法》第10条之规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。
公司法概述 公司的概念与特征 依据我国公司法的规定，公司法人资格的取得需符合以下条件: 4.公司必须能够以自己的名义从事民商事活动并独立承担民事责任。
公司法概述 公司的概念与特征 依据我国公司法的规定，公司法人资格的取得需符合以下条件: (1)公司的独立权利。原则上，对于公司的合法目的而言，公司几乎是与自然人一样的独立实体。公司若要与自然人一样，就必须拥有权利。这些权利是非常广泛的，如以自己的名义拥有财产包括不动产的权利.起诉和应诉的权利以及在公司目的范围内从事任何合法的经营活动的权利。但是，基于公司本身固有的性质和某此法律政策上的原因，公司的权利受到一定限制。如公司不能享有某些只能由自然人享有的生命权.婚姻权.继承权.肖像权.隐私权.名誉权.人格尊严权等权利，又如公司在经营活动中的某些权利应依照公司法的要求与其经营范围相一致。
公司法概述 公司的概念与特征 依据我国公司法的规定，公司法人资格的取得需符合以下条件: (2)公司的独立责任。公司必须在依法自主组织生产和经营的基础上自负盈亏，用其全部法人财产对公司债务独立承担责任。公司独立承担责任，就意味着股东除承担对公司的出资义务外，不再承担任何其他责任，即股东的有限责任。这也是公司与其他类型的经济组织形态如合伙.个人独资企业.法人的分支机构等的本质区别之一。《公司法》第3条第1款规定:“公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”
公司法概述 公司的概念与特征 依据我国公司法的规定，公司法人资格的取得需符合以下条件: 公司的独立责任意味着公司股东的有限责任。《公司法》第3条第2款规定:“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”2013年《公司法》不再对股东实际缴纳注册资本的金额和时间进行限制，股东间订立的公司章程.股东间约定等认缴文件将具有很强的法律效力。如果股东未依认缴文件的规定实际缴付注册资本，仍需要依法承担法律责任。公司股东的有限责任是公司制度的基石。但如果公司股东滥用有限责任或恶意利用有限责任制度而损害公司其他股东或公司债权人利益的，得否认其有限责任，而由股东承担无限责任。这在公司法理论和制度上称为公司法人格否认或股东的直索责任，英美法称为“刺破公司面纱”。我国现行公司法也对该制度作出了规定:公司股东不得滥用股东权利损害公司或其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任；公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任(《公司法》第20条)。
公司法概述 公司的概念与特征 依据我国公司法的规定，公司法人资格的取得需符合以下条件: 公司是社团组织，具有社团性 依法人内部组织基础的不同，可将法人分为社团法人和财团法人，公司属于社团法人。公司的社团性表现为它通常由两个或两个以上的股东出资组成。股份有限公司具有完全的社团性，其股东为2人以上。有限责任公司同样体现了公司的社团性，只是法律允许存在例外情形。我国公司法关于有限责任公司社团性的例外情形包括两种情况，一是一人有限责任公司，二是国有独资公司，在这两种公司中，都只有一个股东。但是社团性除了含有社员因素外，还含有团体组织性，即不同于单个的个人的特性，而是一个组织体，就此特性而言，一人有限责任公司和国有独资公司同样体现了公司的社团性。
公司法概述 公司的概念与特征 依据我国公司法的规定，公司法人资格的取得需符合以下条件: 公司以营利为目的，具有营利性 公司以营利为目的，是指设立公司的目的及公司的运作，都是为了谋求经济利益。为此，公司必须连续不断地从事某种经济活动，如商品生产.交换或提供某种服务。公司的营利性特征已为世界上许多国家和地区的公司立法所确认，从而成为公司的基本特征。
公司法概述 公司的概念与特征 依据我国公司法的规定，公司法人资格的取得需符合以下条件: 公司以营利为目的，具有营利性 公司的营利性是公司区别于非营利性法人组织的重要特征。营利法人的宗旨是获取利润并将利润分配于成员(出资人或股东)；而非营利法人的宗旨是发展公益.慈善.宗教.学术事业，它们即使从事商业活动.赚取利润，也只是以营利为手段，旨在实现与营利无关的目的，而且其营利所得不能直接分配于成员。区分营利法人和非营利法人的主要法律意义在于对其设定不同的设立程序.赋予不同的权利能力.适用不同的税法等。
公司法概述 公司的概念与特征 依据我国公司法的规定，公司法人资格的取得需符合以下条件: 公司以营利为目的，具有营利性 公司的营利性实质上是股东设立公司的目的的反映。公司只有以营利为目的，实现公司利益最大化，才能让股东收回投资，并进而实现盈利。法律承认并保护公司的营利性，方能鼓励投资.创造社会财富，促进市场经济的发展。所以，我国《公司法》第4条将股东的资产收益权作为股东的第一项权利加以规定，体现了公司的营利性特征。
公司法概述 公司的权利能力和行为能力 公司的权利能力 1.公司权利能力的含义。私法上的权利能力是指一种主体性资格，是法律赋予私法主体从事私法活动.享有权利和承担义务的一般法律前提。公司权利能力是指公司作为法律主体依法享有权利和承担义务的资格。这种资格是由法律赋予的，它是公司在市场经济活动中具体享有权利.承担义务的前提。
公司法概述 公司的权利能力和行为能力 公司的权利能力 公司权利能力的起始时间与自然人有所不同。自然人的权利能力始于出生.终于死亡。而公司的权利能力于公司成立时产生，至公司终止时消灭。那么，公司何时成立.何时终止，就是确定公司权利能力产生和消灭的关键。我国《民法总则》第59条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。具体而言，依照我国《公司法》第7条的规定，公司营业执照签发日期，为公司成立日期。因此，公司营业执照签发之日，为公司权利能力取得之时。同样，依照《公司法》第188条规定，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。因此，公司注销登记之日，即为公司权利能力丧失之时。
公司法概述 公司的权利能力和行为能力 公司的权利能力 主要有: (1)性质上的限制。公司毕竟为拟制人格，其本身并非为具有新陈代谢功能的生命体，故凡与自然人自身性质相关的权利义务，公司均不可能享有。如前所述，专属于自然人的生命权.健康权.婚姻权.继承权.隐私权.名誉权等，公司都不享有。
公司法概述 公司的权利能力和行为能力 公司的权利能力 主要有: (2)目的范围的限制。公司作为营利性法人，其所持续经营的事业或业务记载于公司章程，登记于公司营业执照，称为经营范围，亦即公司设立的宗旨和目的，其意义表现在以下几个方面:其一，公司的经营范围必须由公司章程作出规定，公司章程未规定的，公司不得经营。其二，公司的经营范围必须依法登记，经依法登记的，才产生公示的效力。其三，公司的经营范围中属于法律.行政法规限制的项目，还必须依法进行批准，否则，公司不得经营。如经营银行业.保险业.证券业，须经银监会.保监会.证监会的批准。其四，公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。其五，公司需要变更其经营范围的，必须依照法定程序修改公司章程，并经公司登记机关变更登记，才可以变更其经营范围。《公司法》第12条规定:“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律.行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”
公司法概述 公司的权利能力和行为能力 公司的权利能力 主要有: 由此可知，公司法人的权利能力是有差异性的，即不同的公司具有不同的主体性资格，亦即具有不同的权利能力，这是由公司的目的事业或者说经营范围所决定的，所以一个服装公司与一个房地产公司的权利能力是不同的，一个证券公司与一个保险公司的权利能力也是不同的。
公司法概述 公司的权利能力和行为能力 公司的行为能力 1.公司行为能力的含义。公司的行为能力是指公司基于自己的意思表示，以自己的行为独立取得权利和承担义务的能力。
公司法概述 公司的权利能力和行为能力 公司的行为能力 公司的行为能力与其权利能力具有一致性，这种一致性不仅表现在公司的行为能力与其权利能力同时产生.同时终止，而且表现在公司行为能力的范围和内容与其权利能力的范围和内容也是相一致的，公司权利能力所受到的限制，也同样适用于公司行为能力。这也是法人的权利能力.行为能力制度与自然人的权利能力.行为能力制度不同的地方。具体来说，不同的公司法人具有不同的行为能力，而其行为能力的差异是由于其权利能力的差异导致的，不像自然人那样其行为能力的差异是由年龄.智识状况决定的。
公司法概述 公司的权利能力和行为能力 公司的行为能力 2.公司行为能力的实现方式。公司是法人，具有法律上的团体人格，它在按照自己的意志实施行为时，与自然人有所不同。首先，公司的意思能力是一种社团的意思能力，它必须通过公司的法人机关来形成和表示。公司的法人机关就是公司的意思机关。公司的法人机关由公司的股东会或股东大会.董事会和监事会组成，它们依照公司法规定的职权和程序相互配合又相互制衡，进行公司的意思表示。其次，公司的行为能力体现在对外行为的实施上，公司的对外行为由公司的法定代表人来实施，或者由法定代表人的授权代表来实施。
公司法概述 公司的权利能力和行为能力 公司的行为能力 根据公司章程的规定，公司的法定代表人由董事长.执行董事或者经理担任(《公司法》第13条)。公司董事长(或执行董事，或经理)作为公司的法定代表人，按照公司的意思以公司的名义对外进行法律行为，为公司取得权利和承担义务。在公司权利能力范围内，法定代表人或其授权代表所实施的法律行为就是公司自身实施的法律行为，其后果包括权利和义务由公司承受。
公司法概述 公司的分类 尽管我国公司法只规定了两种类型的公司即有限责任公司和股份有限公司，但公司法理论上是存在不同类型的公司的，即使是有限责任公司和股份有限公司也可以依据不同的标准而将其分别归人不同类型的公司分类之中。
公司法概述 公司的分类 依据不同的标准，可将公司作不同的分类，而每一种分类均有其法律上之意义。有些类型的公司我国公司法未作规定，故不具有立法和司法的意义，但从学理上进行把握和理解仍然是很重要的，它们对于准确地理解和领会公司法的原理具有重要意义。同时需要注意的是，各种分类标准都有一定的相对性而不是绝对的。
公司法概述 公司的分类 (一)以公司股东的责任范围为标准分类以公司股东的责任范围为标准，即以公司股东是否对公司债务承担责任为标准，可将公司分为无限责任公司.两合公司.股份两合公司.股份有限公司和有限责任公司。这是最主要的公司分类。
公司法概述 公司的分类 无限责任公司是指由两个以上股东组成.全体股东对公司债务负连带无限责任的公司。两合公司是指部分无限责任股东和部分有限责任股东共同组成，前者对公司债务负连带无限责任，后者仅以出资额为限承担责任的公司。股份两合公司是指由部分对公司债务负连带无限责任的股东和部分仅以所持股份对公司债务承担有限责任的股东共同组建。因这三种公司的固有缺陷，其数量已经很少，特别是股份两合公司。我国公司法未对此三种公司作出规定。但在不少西方国家的公司法上，仍然存在此三种类型的公司，尽管其数量只占少数。
公司法概述 公司的分类 股份有限公司是指由一定以上人数组成，公司全部资本分为等额股份，股东以其所持股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。在公司发展历史上，股份有限公同是在两合公司之后产生较早的公司形式。股份有限公司因其可以在社会上广泛筹资.股份可以自由转让.公司可以实行所有权与经营权分离的经营方式和分权制衡机制以及股东有限责任等特点，特别适合于大型企业的经营，现今已成为十分重要的公司形式。我国公司法将股份有限公司作为最基本的公司形式之一予以调整。
公司法概述 公司的分类 有限责任公司是指股东仅以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。在公司的发展史上，有限责任公司出现得较晚，由于它较好地吸收了其他公司形式的优点并克服其不足，所以这种公司形式在世界各国得到了迅速发展。我国公司法也将有限责任公司作为一种主要公司形式予以确认。
公司法概述 公司的分类 所以，我国公司法上的公司的股东都是承担有限责任的，公司以自己的财产独立承担责任。只是有限责任公司的股东是以其认缴的出资额为限对公司债务承担责任，而股份有限公司的股东是以其认购的股份为限对公司债务承担责任。
公司法概述 公司的分类 以公司股份转让方式为标准分类 以公司股份转让方式为标准，亦即以公司股份是否可以自由转让和流通为标准，可将公司分为封闭式公司与开放式公司。封闭式公司又称不公开公司.不上市公司.私公司等，是指公司股本全部由设立公司的股东拥有，且其股份不能在证券市场上自由转让的公司。有限责任公司属于封闭式公司。开放式公司又称公开公司.上市公司.公公司等，是指可以按法定程序公开招股，股东人数通常无法定限制.公司的股份可以在证券市场公开自由转让的公司。这种公司事实上就是指股份有限公司中的上市公司。并非所有的股份有限公司都是上市公司，但是股份有限公司都具有开放性，都可以申请向社会公开发行股份和募集资金，而有限责任公司是不能向社会公开发行股份的，也就无法通过此方式募集资金。
公司法概述 公司的分类 以公司股份转让方式为标准分类 所以，我国公司法上的公司，有限责任公司属于封闭性公司，股份有限公司属于开放性公司，但股份有限公司中的非上市公司仍然具有封闭性，只有股份有限公司中的上市公司才是真正意义上的开放式公司。
公司法概述 公司的分类 以公司的信用基础为标准分类 以公司的信用基础为标准，亦即以公司的交易信用来源和责任承担依据为标准，可将公司分为人合公司与资合公司以及人合兼资合公司。人合公司是指公司的经营活动以股东个人信用而非公司资本的多寡为基础的公司。人合公司的对外信用主要取决于股东个人的信用状况，故人合公司的股东之间通常存在特殊的人身信任或人身依附关系。无限责任公司是典型的人合公司。资合公司是指公司的经营活动以公司的资本规模而非股东个人信用为基础的公司。由于资合公司的对外信用和债务清偿保障主要取决于公司的资本总额及其现有财产状况，因此，为防止公司由于资本不足而损害公司债权人利益，多国法律都对资合公司的设立和运行作了较严的规定，如强调最低注册资本额.法定公示制度等。我国2013年《公司法》取消了法定最低注册资本限制，但也明确规定，法律.行政法规.国务院决定对公司注册资本实缴.注册资本最低限额另有规定的，从其规定。股份有限公司是典型的资合公司。人合兼资合公司是指公司的设立和经营同时依赖于股东个人信用和公司资本规模，从而兼有两种公司的特点。两合公司.股份两合公司和有限责任公司均属此类公司。
公司法概述 公司的分类 以公司的信用基础为标准分类 所以，我国公司法上的公司，有限责任公司属于以人合为主但兼具资合性质的公司，股份有限公司是典型的资合公司。但股份有限公司中的非上市公司仍具有一定的人合性质。
公司法概述 公司的分类 以公司之间的关系为标准分类 以公司相互之间的法律上的关系为标准，亦即以公司之间在财产上.人事上.责任承担上的相互关系为标准，可将公司分为总公司与分公司.母公司与子公司。
公司法概述 公司的分类 以公司之间的关系为标准分类 总公司又称本公司，是指依法设立并管辖公司全部组织的具有企业法人资格的总机构。总公司通常先于分公司而设立，在公司内部管辖系统中，处于领导.支配地位。分公司是指在业务.资金.人事等方面受本公司管辖而不具有法人资格的分支机构。分公司不具有法律上和经济上的独立地位，但其设立程序简单。我国《公司法》第14条规定，公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。
公司法概述 公司的分类 以公司之间的关系为标准分类 母公司是指拥有其他公司一定数额的股份或根据协议，能够控制.支配其他公司的人事.财务.业务等事项的公司。母公司最基本的特征，不在于是否持有子公司的股份，而在于是否参与子公司业务经营。子公司是指一定数额的股份被另一公司控制或依照协议被另一公司实际控制.支配的公司。子公司具有独立法人资格，拥有自己所有的财产，自己的公司名称.章程和董事会，对外独立开展业务和承担责任。但涉及公司利益的重大决策或重大人事安排，仍要由母公司决定。我国《公司法》第14条第2款规定:“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”
公司法概述 公司的分类 以公司的国籍为标准分类 以公司的国籍为标准，亦即以公司在哪一国登记注册并取得主体资格.受该国法律管辖为标准，可将公司分为本国公司.外国公司和跨国公司。依照我国公司法的规定，允许外国公司在中国境内设立分支机构，从事生产经营活动，但外国公司属于外国法人，其在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格，该分支机构在中国境内进行经营活动而产生的民事责任，由其所属外国公司承担(《公司法》第195条)。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 公司设立是指公司设立人依照法定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。公司设立不同于公同的设立登记，后者仅是公司设立行为的最后阶段；公司设立也不同于公司成立，后者不是一种法律行为，而是设立人取得公司法人资格的一种事实状态或设立人设立公司行为的法律后果。所以，公司设立的实质是一种法律行为，属于法律行为中的多方法律行为，但一人有限责任公司和国有独资公司的设立行为属于单方法律行为。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 公司设立行为属于法律行为的一种，其成立要件.效力要件除了需要受民商事基本法如民法典.商法典的规制外，主要受公司法的规制。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 公司设立的立法体例与立法主旨 公司设立的立法体例，大体经历了从自由设立主义.特许主义到核准主义.准则主义.严格准则主义的过程。我国《公司法》在2005年修改前对设立有限责任公司基本上采准则主义，对设立股份有限公司则采核准主义。而2005年《公司法》采取方便投资者设立公司的政策。其最突出的体现就是对公司设立采准则主，义和核准主义相结合，一般情况下实行准则主义，但公开发行股票的股份有限公司的设立要经过证监会核准。不仅如此，2005年及2013年《公司法》在公司设立的条件.方式.程序等方面也充分体现了自由设立公司和方便设立公司的立法主旨。例如，允许设立一人有限公司；减少了公司设立条件中不必要的限制性内容，允许有限责任公司股东.股份有限公司发起人分期缴纳出资；再如，公司注册资本由实缴制改为认缴制，取消了公司法定最低注册资本限额等。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 公司设立方式 公司设立的方式基本为两种，即发起设立和募集设立。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 公司设立方式 发起设立又称“同时设立”“单纯设立”等，是指公司的全部股份或首期发行的股份由发起人自行认购而设立公司的方式。有限责任公司只能采取发起设立的方式，由全体股东出资设立。股份有限公司也可以采用发起设立的方式。我国《公司法》第77条明确规定，股份有限公司可采取发起设立的方式，也可以采取募集设立的方式。发起设立在程序上较为简便。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 公司设立方式 募集设立又称“渐次设立”或“复杂设立”，是指发起人只认购公司股份或首期发行股份的一部分，其余部分对外募集而设立公司的方式。我国《公司法》第77条第3款规定:“募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”所以，募集设立既可以是通过向社会公开发行股票的方式设立，也可以是不发行股票而只向特定对象募集而设立。这种方式只为股份有限公司设立之方式。由于募集设立的股份有限公司资本规模较大，涉及众多投资者的利益，故各国公司法均对其设立程序严格限制。如为防止发起人完全凭借他人资本设立公司，损害一般投资者的利益，各国大都规定了发起人认购的股份在公司股本总数中应占的比例。我国规定的比例是35%。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 公司设立登记 公司设立登记是指公司设立人按法定程序向公司登记机关申请，经公司登记机关审核并记录在案，以供公众查阅的行为。设置公司设立登记制度，旨在巩固公司信誉并保障社会交易的安全。在我国，公司进行设立登记，应向各级工商行政管理机关提出申请，并应遵守《公司登记管理条例》的有关规定。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 公司设立登记 1.公司名称预先核准。根据《公司登记管理条例》第17条的规定，设立公司应当向公司登记机关申请公司名称的预先核准。其中，法律.行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律.行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 公司设立登记 设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准；设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。申请名称预先核准，应当提交下列文件:(1)有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书；(2)全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明；(3)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 公司设立登记 预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内不得用于从事经营活动，不得转让。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 公司设立登记 2.公司设立登记程序:公司设立人首先应当向其所在地工商行政管理机关提出申请。设立有限责任公司应由全体股东指定的代表或共同委托的代理人作为申请人；设立国有独资公司应由国家授权投资机构或国家授权的部门作为申请人；设立股份有限公司应由董事会作为申请人。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 公司设立登记 申请设立有限责任公司应向公司登记机关提交下列文件:(1)公司法定代表人签署的设立登记申请书；(2)全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；(3)公司章程；(4)股东的主体资格证明或者自然人身份证明；(5)载明公司董事.监事.经理的姓名.住所的文件以及有关委派.选举或者聘用的证明；(6)公司法定代表人任职文件和身份证明；(7)企业名称预先核准通知书；(8)公司住所证明；(9)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件(《公司登记管理条例》第20条第2款)。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 公司设立登记 申请设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交下列文件:(1)公司法定代表人签署的设立登记申请书；(2)董事会指定代表或者共同委托代理人的证明；(3)公同章程；(4)发起人的主体资格证明或者自然人身份证明；(5)载明公司董事.监事.经理姓名.住所的文件以及有关委派.选举或者聘用的证明；(6)公司法定代表人任职文件和身份证明；(7)企业名称预先核准通知书；(8)公司住所证明；(9)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。其中，以募集方式设立股份有限公司的，还应当提交创立大会的会议记录以及依法设立的验资机构出具的验资证明；以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。法律.行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。对于公司申请登记的经营范围中属于法律.行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件《公司登记管理条例》第21.22条)。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 公司设立登记 由此可见，设立有限责任公司与设立股份有限公司在设立申请文件方面其实是一样的要求，只是相关法律文件的签署人的称谓不同而已:前者称为股东；后者则称为发起人。当然，以募集方式设立的股份有限公司在设立申请时需要提交的文件有所不同，主要是增加了创立大会的会议记录以及依法设立的验资机构出具的验资证明；其中以募集方式设立公开发行股票的，还需提交国务院证券监督管理机构的核准文件。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 公司设立登记 3.公司设立登记的法律效力。《公司登记管理条例》第25条规定:“依法设立的公司，由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。”由此可见，公司经设立登记的法律效力就是使公司取得法人资格，进而取得从事经营活动的合法身份。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 发起人 1.发起人的概念。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 发起人 发起人是指为设立公司而签署公司章程.向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人。发起人是有限公司和股份公司设立的不可或缺的条件之一。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 发起人 自然人.法人.非法人组织等民商事主体均可以作为公司设立时的发起人。国家也可以作为公司的发起人，具体由国有资产管理部门作为出资者代表而履行发起人职责。自然人作为发起人时，法律并无行为能力的要求。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 发起人 2.发起人的职责。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 发起人 在设立公司的过程中，发起人的职责主要包括:
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 发起人 在设立公司的过程中，发起人的职责主要包括: (1)签订出资协议；
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 发起人 在设立公司的过程中，发起人的职责主要包括: (2)订立公司章程；
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 发起人 在设立公司的过程中，发起人的职责主要包括: (3)确认出资方式，对以实物.知识产权.土地使用权出资的进行协议作价或者委托评估；
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 发起人 在设立公司的过程中，发起人的职责主要包括: (4)办理公司登记手续；
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 发起人 在设立公司的过程中，发起人的职责主要包括: (5)其他与公司设立相关的事务。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 发起人 在设立公司的过程中，发起人的职责主要包括: 3.发起人责任与公司责任的区分。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 发起人 在设立公司的过程中，发起人的职责主要包括: 设立公司有时是一个复杂的过程，尤其是股份公司的设立。设立是一个法律行为，公司成立是设立行为的后果，但有时可能并不能成立公司，即设立失败。当出现设立失败的情况时，容易产生发起人的责任。从公司设立开始到公司最终成立这一阶段，称为设立中公司。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 发起人 在设立公司的过程中，发起人的职责主要包括: 发起人在公司设立过程中的相互关系属于合伙性质的关系，其权利.义务.责任可以适用合伙的有关规定。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 发起人 在设立公司的过程中，发起人的职责主要包括: (1)发起人为设立公司而以自己的名义对外签订合同的，合同相对人有权请求该发起人承担合同责任。如果最终公司得以成立，且公司对发起人以自己的名义对外签订的合同予以确认的，或者公司已经实际享有合同权利或者履行合同义务的，合同相对人也可以请求公司承担合同责任。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 发起人 在设立公司的过程中，发起人的职责主要包括: (2)发起人如果是以公司的名义在设立公司过程中对外签订合同，则公司成立后由公司承担合同责任。但是，如果公司能够证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人订立合同，则公司可以抗辩，但此种抗辩不能对抗善意的第三人。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 发起人 在设立公司的过程中，发起人的职责主要包括: (3)公司设立失败时，发起人对设立公司产生的费用和债务承担连带清偿责任。换言之，债权人有权请求全体或者部分发起人承担全部清偿责任。对外承担了清偿责任的发起人，对内取得求偿权，有权向其他发起人追偿。其他发起人应当按照约定的责任承担比例分担责任。若没有约定责任承担比例，则按照约定的出资比例分担责任；若出资比例也没有约定，则按照均等份额分担责任。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 发起人 在设立公司的过程中，发起人的职责主要包括: (4)在公司设立过程中，发起人因自己的过失使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
公司的设立 公司设立的概念与设立方式 发起人 在设立公司的过程中，发起人的职责主要包括: (5)发起人因履行公司设立职责而给第三人造成损害的，公司成立后由公司承担对第三人的赔偿责任；若公司未成立，则由全体发起人对第三人承担连带赔偿责任。公司或者无过错的发起人在承担对外责任后可以向有过错的发起人追偿。
公司的设立 公司章程 公司章程的概念与特征 公司章程是指公司所必备的，规定其名称.宗旨.资本.组织机构等对内对外事务的基本法律文件。公司章程作为规范公司的组织和活动的基本规则，在公司存续期间具有重要意义。
公司的设立 公司章程 公司章程的概念与特征 公司章程具有以下基本特征: 1.法定性。法定性主要强调公司章程的法律地位.主要内容及修改程序.效力都由法律强制规定，任何公司都不得违反。公司章程是公司设立的必备条件之一，无论是设立有限责任公司还是设立股份有限公司，都必须由全体股东或发起人订立公司章程，并且必须在公司设立登记时提交公司登记机关进行登记。
公司的设立 公司章程 公司章程的概念与特征 公司章程具有以下基本特征: 2.真实性。真实性主要强调公司章程记载的内容必须是客观存在的.与实际相符的事实。
公司的设立 公司章程 公司章程的概念与特征 公司章程具有以下基本特征: 3.自治性。自治性主要体现在:其一，公司章程作为一种行为规范，不是由国家而是由公司依法自行制定的，是公司股东意思表示一致的结果；其二，公司章程是一种法律以外的行为规范，由公司自已来执行，无须国家强制力来保证实施；其三，公司章程作为公司内部规章，其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的约束力。
公司的设立 公司章程 公司章程的概念与特征 公司章程具有以下基本特征: 4.公开性。公开性主要是对股份有限公司而言。公司章程的内容不仅要对投资人公开，还要对包括债权人在内的一般社会公众公开。
公司的设立 公司章程 公司章程的订立 公司章程的订立通常有两种方式:一是共同订立，是指由全体股东或发起人共同起草.协商制定公司章程，否则公司章程不得生效；二是部分订立，是指由股东或发起人中的部分成员负责起草.制定公司章程，而后再经其他股东或发起人签字同意的制定方式。公司章程必须采取书面形式，经全体股东同意并在章程上签名盖章，公司章程才能生效。
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 公司章程的内容即指公司章程所记载的事项。公司章程的具体内容可因公司种类.公司经营范围.公司经营方式的不同而有所区别，但都可以归为以下三类:
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 公司章程的具体内容可因公司种类.公司经营范围.公司经营方式的不同而有所区别，但都可以归为以下三类: 1.绝对记载事项。公司章程的绝对记载事项，是指法律规定公司章程中必须记载的事项。对于绝对记载事项，公司有义务必须一一记载，没有权利作出自由选择。如果缺少其中任何一项或任何一项记载不合法，将导致整个章程无效。
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 公司章程的具体内容可因公司种类.公司经营范围.公司经营方式的不同而有所区别，但都可以归为以下三类: 2.相对记载事项。公司章程的相对记载事项，是指法律列举规定了某些事项，但这些事项是否记人公司章程，全由章程制定者决定。相对记载事项，非经载明于章程，不生效力。
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 公司章程的具体内容可因公司种类.公司经营范围.公司经营方式的不同而有所区别，但都可以归为以下三类: 3.任意记载事项。公司章程的任意记载事项，是指法律并无明文规定，但公司章程制定者认为需要协商记人公司章程，以便使公司能更好运转且不违反强行法之规定和公序良俗之原则的事项。如公司之存续期限，股东会之表决程序，变更公司之事由，董事.监事.高级管理人员之报酬等。
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 公司章程的具体内容可因公司种类.公司经营范围.公司经营方式的不同而有所区别，但都可以归为以下三类: (四)我国公司法对公司章程内容的规定我国《公司法》第25条和第81条分别对有限责任公司和股份有限公司的章程应当载明的事项给予了规定。
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 1.有限责任公司公司章程的绝对记载事项。有限责任公司的章程应当载明下列事项:
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 有限责任公司的章程应当载明下列事项: (1)公司名称和住所；
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 有限责任公司的章程应当载明下列事项: (2)公司经营范围；
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 有限责任公司的章程应当载明下列事项: (3)公司注册资本；
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 有限责任公司的章程应当载明下列事项: (4)公司股东的姓名或名称；
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 有限责任公司的章程应当载明下列事项: (5)股东的出资方式.出资额和出资时间；
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 有限责任公司的章程应当载明下列事项: (6)公司的机构及其产生办法.职权.议事规则；
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 有限责任公司的章程应当载明下列事项: (7)公司法定代表人；
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 有限责任公司的章程应当载明下列事项: (8)股东会会议认为需要规定的其他事项。
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 2.股份有限公司的绝对记载事项。股份有限公司的章程应当载明下列事项:
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 股份有限公司的章程应当载明下列事项: (1)公司名称和住所；
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 股份有限公司的章程应当载明下列事项: (2)公司经营范围；
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 股份有限公司的章程应当载明下列事项: (3)公司设立方式；
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 股份有限公司的章程应当载明下列事项: (4)公同股份总数.每股金额和注册资本；
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 股份有限公司的章程应当载明下列事项: (5)发起人的姓名或者名称.认购的股份数.出资方式和出资时间；
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 股份有限公司的章程应当载明下列事项: (6)董事会的组成.职权和议事规则；
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 股份有限公司的章程应当载明下列事项: (7)公司法定代表人；
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 股份有限公司的章程应当载明下列事项: (8)监事会的组成.职权和议事规则；
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 股份有限公司的章程应当载明下列事项: (9)公司利润分配办法；
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 股份有限公司的章程应当载明下列事项: (10)公司的解散事由和清算办法；
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 股份有限公司的章程应当载明下列事项: (11)公司的通知和公告办法；
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 股份有限公司的章程应当载明下列事项: (12)股东大会会议认为需要规定的其他事项。
公司的设立 公司章程 公司章程的内容 股份有限公司的章程应当载明下列事项: 从公司法的上述规定可以看出，法律对有限责任公司章程的法定记载事项采取较为宽松的规则；而对股份有限公司章程的法定记载事项则采取较为严格的规则，要求记载的事项较多。这是由股份有限公司的资合性质和开放性所决定的。
公司的设立 公司章程 公司章程的效力 《公司法》第11条规定:“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司.股东.董事.监事.高级管理人员具有约束力。”
公司的设立 公司章程 公司章程的效力 1.公司章程对公司的效力。公司章程对公司的效力表现在，公司自身的行为要受公司章程的约束。具体而言，一是公司应当依其章程规定的办法，产生权力机构.业务执行和经营意思决定机构.监督机构等公司组织机构，并按章程规定的权限范围行使职权；二是公司应当使用公司章程上规定的名称.在公司章程确定的经营范围内从事经营活动；三是公司依其章程对公司股东负有义务，股东的权利如果受到公司侵犯时，可对公司起诉。
公司的设立 公司章程 公司章程的效力 2.公司章程对股东的效力。公司章程系由公司股东制定，并对股东具有约束力。这种约束力不仅限于起草.制定公司章程的股东，而且对后来加入公司的股东是同样的，这是由公司章程的自治规则性质所决定的。公司章程对股东的效力主要表现为股东依章程规定享有权利和承担义务。如股东有权出席股东会.行使表决权.转让出资.查阅有关公开资料.获取股息红利等，同时，负有缴纳所认缴的出资及公司章程上规定的其他义务。
公司的设立 公司章程 公司章程的效力 3.公司章程对董事.监事和高级管理人员的效力。公司章程对董事.监事.高级管理人员的效力表现为，公司的董事.监事.高级管理人员应当遵守公司章程，依照法律和公司章程的规定行使职权。若董事.监事.高级管理人员之行为超出公司章程对其赋予的职权范围，其应就自己的行为对公司负责。
公司的设立 公司章程 公司章程的变更 公司章程的变更是指已经生效的公司章程的修改。原则上公司章程所记载的事项，不论是绝对记载事项还是任意记载事项，只要确属必要，均可变更。但公司章程在变更时，应遵循以下原则:其一，不损害股东利益；其二，不损害债权人利益；其三，不妨害公司法人的一致性原则，即不得因公司章程的变更，而使一个公司法人转变为另一个公司法人。
公司的设立 公司章程 公司章程的变更 就公司章程变更的程序而言，首先，由董事会提出修改公司章程的提议；其次，将修改公司章程的提议通知其他股东；最后，由股东会或股东大会表决通过。我国公司法规定，有限责任公司修改公司章程的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过(《公司法》第43条第2款)；股份有限公司修改公司章程的决议，必须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过(《公司法》第103条第2款)。公司章程变更后，公司董事会应向工商行政管理机关申请变更登记。
公司的设立 公司的资本 公司资本的含义 公司资本的具体形态有以下几种: 1.注册资本。即狭义上的公司资本，是指公司在设立时筹集的.由章程载明的.经公司登记机关登记注册的资本。《公司法》第26条规定:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”第80条规定:“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额……股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额……”
公司的设立 公司的资本 公司资本的含义 公司资本的具体形态有以下几种: 2.发行资本。又称认缴资本，是指公司实际上已向股东发行的股本总额。发行资本可能等于注册资本，也可能小于注册资本。实行法定资本制的国家，公司章程所确定的资本应一次全部认足，因此，发行资本一般等于注册资本。但股东在全部认足资本后，可以分期缴纳股款。实行授权资本制的国家，一般不要求注册资本都能得到发行，所以它小于注册资本。
公司的设立 公司的资本 公司资本的含义 公司资本的具体形态有以下几种: 3.认购资本。是指出资人同意缴付的出资总额。
公司的设立 公司的资本 公司资本的含义 公司资本的具体形态有以下几种: 4.实缴资本。又称实收资本，是指公司成立时公司实际收到的股东的出资总额。它是公司现实拥有的资本。由于股东认购股份以后，可能一次全部缴清，也可能在一定期限内分期缴纳。故而实缴资本可能等于或小于注册资本。
公司的设立 公司的资本 公司资本的含义 公司资本的具体形态有以下几种: 我国原公司法对公司资本采纳了法定资本制，即在公司设立时，必须在公司章程中明确规定公司资本总额，并一次性发行.全部认足或募足，否则公司不得成立的资本制度。我国现行公司法的注册资本制度由实缴制改为了认缴制，公司的注册资本等于公司成立时全体股东的认缴资本总额，但公司成立时的实缴资本可能小于注册资本。我国原公司法中的法定资本制是建立在资本信用基础上的资本形成制度，现行公司法通过取消法定最低注册资本限额及注册资本认缴制，使得严格的法定资本制有所缓和。
公司的设立 公司的资本 公司资本原则 公司资本原则，是指由公司法所确立的在公司设立.营运以及管理的整个过程中为确保公司资本的真实.安全而必须遵循的法律准则。传统公司法所确认的三项资本原则最为重要，即资本确定原则.资本维持原则和资本不变原则。
公司的设立 公司的资本 公司资本原则 1.资本确定原则。资本确定原则是指公司设立时应在章程中载明的公司资本总额，并由发起人认足或募足，否则公司不能成立。现在很少有国家严守此项原则，我国现行公司法也已取消了注册资本实缴制及验资机构的验资程序。
公司的设立 公司的资本 公司资本原则 2.资本维持原则。资本维持原则又称资本充实原则，是指公司在其存续过程中，应当经常保持与其资本额相当的财产。我国公司法贯彻了资本维持原则的要义，规定了若干强制性规范以确保公司拥有充足的财产。主要有:公司成立后，发起人或股东不得退股，不得抽回股本；股票发行价格不得低于股票面值；公司应按规定提取和使用法定公积金。法定公积金可视为资本储备，主要用途在于弥补公司的亏损.扩大公司经营规模而增加资本；亏损或无利润不得分配股利；公司原则上不能收购自己的股份，也不得接受本公司的股票作为抵押权的标的等。
公司的设立 公司的资本 公司资本原则 3.资本不变原则。资本不变原则是指公司资本总额一旦确定，非经法定程序，不得任意变动。实际上资本不变原则是资本维持原则的必然要求。我国公司法主要对公司资本的减少作出严格限制。这些规定有:须编制资产负债表和财产清单；须经股东大会作出决议；须于减资决议后的法定期间内向债权人发出通知并且公告；债权人有权在法定期间内要求公司清偿债务或者提供相应的担保；须向公司登记机关办理变更登记。
公司的设立 公司的资本 公司资本与公司资产 传统公司法上的资本三原则有其制度价值，主要在于保护善意第三人的利益和交易安全，增强公司信用。但随着商业的发展和信用制度的变化，公司的信用并不主要取决于公司成立时的注册资本，而是取决于公司现有的资产状况以及市场信用，所以传统的公司资本三原则已经受到挑战，相关的变革已经发生或将要发生，如法定最低注册限额的取消，授权资本制的产生和运用。
公司的设立 公司的资本 公司资本与公司资产 严格的公司资本三原则的主要弊端在于:一是限制了民商事主体进人市场的资格和机会，设置过于苛刻的市场准入门槛而阻碍了人们的投资积极性，进而不利于社会经济的发展；二是增加了公司运营中的资金成本，导致资本的闲置，进而加大了公司经营的总体成本；三是增资程序复杂，限制了公司的增资渠道；四是误导人们对公司信誉.履约能力.资信等方面的判断，以为注册资本数额大的公司就是信誉好的公司，进而使人们忽视了对公司资产的客观考量与判断，并且使得虚假出资.抽逃出资的行为发生。
公司的设立 公司的资本 公司资本与公司资产 公司的信用特别是公司的偿债能力其实与公司成立时的注册资本关系甚微，因为公司是以其全部资产(而不是注册资本)对外承担债务清偿责任的。若公司成立时注册资本为100万元，现有资产为300万元，公司需以300万元的全部资产承担债务清偿义务；反之，若公司注册资本为300万元，现有资产仅100万元，公司也只能以此100万元承担债务清偿责任。
公司的设立 公司的资本 公司资本与公司资产 正是基于对公司资本性质与意义的上述理解，我国2013年修改《公司法》时在公司资本制度方面作了重大修订，体现在四个方面:一是取消了法定最低注册资本制度，有限责任公司和股份有限公司不再设置法定最低注册资本限制，也就是说，现在一元钱也可以注册一家公司。今后是否登记为股份有限公司只是公司形式的不同而已，将不再代表公司业务规模或资金实力，更与公司的注册资本没有关系。二是实行公司注册资本认缴制，即公司成立时“注册资本为公司在登记机关登记的全体股东实缴的出资额”，股东不必实际缴纳全部出资，而可以先成立公司，再分期缴纳出资。现行公司法也取消了股东实缴出资的比例及期限限制。需要注意的是，即便法律取消了实缴制及实缴的比例与期限限制，股东仍须按照公司章程的约定缴纳出资，如果股东未依认缴文件的规定实际缴付注册资本，仍需要按照其认缴的出资额承担有限责任。三是取消了货币出资比例限制。今后，即使全部使用非货币出资也将不会受到限制，一些有技术背景的创业人士不再需要缴付现金出资而可全部用技术出资或者其他可以评估的实物出资。四是有限责任公司股东认缴出资额.公司实收资本不再作为登记事项。公司登记时，不需要提交验资报告。登记事项和登记文件得到了极大的简化。
公司的股东与股东权利 公司股东的概念 股东的概念 股东是指向公司出资.持有公司股份.享有股东权利和承担股东义务的人。股东亦称为出资人.投资人，但出资人.投资人的概念更为宽泛，如向合伙企业出资也可称为出资人，但合伙法中称为合伙人而不称为股东，股东是对公司法上的出资人的特别称谓。
公司的股东与股东权利 公司股东的概念 股东的概念 股东可以是自然人，可以是法人，可以是非法人组织，还可以是国家，当国家作为股东时需明确代表国家行使股东权的具体组织，如国有资产监督管理机构。
公司的股东与股东权利 公司股东的概念 股东的概念 法律对股东并无行为能力的要求，所以理论上股东可以是限制行为能力人或无行为能力人。当限制行为能力人或无行为能力人作为股东时，由其法定代理人代理其行使股东权利。
公司的股东与股东权利 公司股东的概念 股东的概念 股东身份或者资格的法定证明文件是公司的股东名册。公司登记机关备置的相关文件并非股东资格的法定证明文件，更非唯一文件。但是，若未经公司登记机关的登记，股东资格不具有对抗第三人的效力。
公司的股东与股东权利 公司股东的概念 名义股东与实际股东 所谓名义股东，是指登记于股东名册及公司登记机关的登记文件，但事实上并没有真实向公司出资.并且也不会向公司出资的人。从形式上而言，名义股东是公司的股东，需承担一定的股东义务，但这种义务主要是从保护善意的交易第三人出发的，至于名义股东与实际股东之间的法律关系，则主要从合同法角度予以规制。所谓实际股东，就是向公司履行了出资义务.并且实际享有股东权利但其姓名或者名称并未记载于公司股东名册及公司登记机关的登记文件的人。实际股东也被称为隐名股东，名义股东则也被称为显名股东。
公司的股东与股东权利 公司股东的概念 名义股东与实际股东 实践中，名义股东与实际股东往往签订协议，一般称为持股协议或者代持协议，对双方当事人的权利义务包括如何参加公司股东会会议.行使股东权等有明确约定。这种协议并不违反公司法的强制性规定，是有效的合同。《公司法规定(三)》第24条第1款规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《合同法》第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”
公司的股东与股东权利 公司股东的概念 名义股东与实际股东 如果实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应支持其请求。名义股东以公司股东名册记载.公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，则不予支持。这就是对于名义股东与实际股东事项采取的实际出资原则。
公司的股东与股东权利 公司股东的概念 名义股东与实际股东 但是，就其法律上或者名义上而言，名义股东仍然是合法的股东。实际股东如果想要“浮出水面”，取代名义股东的法律地位，必须履行相关的股权转让手续。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东.签发出资证明书.记载于股东名册.记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。换言之，必须履行相关的股权转让手续后，实际股东才能成为法律意义上的股东，做到“名实相副”。若涉及对善意第三人利益保护时，名义股东和实际股东均须承担相应的责任；若涉及名义股东与实际股东之间的利益时，以合同约定为准并兼顾实际出资的原则；若涉及股东资格的认定，则需符合公司法的相关规定。
公司的股东与股东权利 公司股东的概念 名义股东与实际股东 如果名义股东将登记于其名下的股权进行了诸如转让.质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利.名义股东不享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第106条关于善意取得的规定处理。亦即如果股权的受让人不知名义股东为名义股东.背后尚有实际股东之情事，则其为善意，股权转让行为有效；若受让人明知名义股东为名义股东.背后尚有实际股东之事实，仍然与名义股东签订股权转让协议受让股权的，则其为恶意，不能取得股权。在受让人善意取得的情况下，如果名义股东处分股权造成实际出资人损失的，实际出资人可以请求名义股东承担赔偿责任。
公司的股东与股东权利 公司股东的概念 名义股东与实际股东 就对外责任而言，如果公司债权人以登记于公司登记机关的名义股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，该抗辩不能成立，名义股东应当承担出资不足或者出资不实的赔偿责任。名义股东承担上述赔偿责任后，有权向实际出资人追偿。
公司的股东与股东权利 公司股东的概念 名义股东与实际股东 但是，冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人，也就是所谓的冒名股东，应当承担相应责任；公司.其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的特征 股东权利具有以下特征: 1.股东权内容具有综合性。公司法理论将股东权分为自益权和共益权。自益权一般属于财产性的权利，如股息或红利分配请求权.新股优先认购权.剩余财产分配权.股份转让权等。共益权则是公司事务参与权，一般为非财产性权利，如表决权.公司文件查阅权.召开临时股东会请求权.对董事及高级职员监督权等。从公司的本质上讲，公司只不过是为股东谋取利益的工具，因而自益权是目的性权利，而共益权不过是为了实现自益权的手段性权利。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的特征 股东权利具有以下特征: 2.股东权是股东通过出资所形成的权利。出资者通过向公司出资，以丧失其出资财产的所有权为代价，换取股权，成为公司股东。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的特征 股东权利具有以下特征: 3.股东权是一种社员权。股东出资创办作为社团法人的公司，成为该法人成员，因而取得社员权。社员权是一种独立类型的权利，包括财产权和管理参与权。社员权既不同于传统私法中纯粹的物权或债权，又不同于传统私法中纯粹的人格权或身份权。社员权谓之权利，其实更像一种资格或权限，其实质是团体中的成员依其在团体中的地位而产生的具有利益内容的权限。换言之，社员权有法律资格之外观而具法律权利之实质，其本质属性乃为新型之私法权利，而这种权利是与法律主体的财产权.人身权.知识产权相并列的权利类型。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的原则 由于任何一个公司都是由两个以上股东组成的，而每一股东的出资又往往是不一样的，又由于公司是负有限责任的，由此决定了股东权的两项基本原则，即股东的有限责任原则和股东权平等原则。股东的有限责任原则对于股东权来说是至为重要的，它是指股东除按认缴的股份缴足出资款外，对于公司之债务或公司债权人不负任何其他责任，或曰股东仅以出资额为限对公司承担责任。正是由于股东权的有限责任原则才使得股东能够无后顾之忧地向公司投资，才使得公司能够募集资本，扩充规模。股东权平等原则是指任一股东所享有之权利与负担之义务均属平等而无差别待遇或歧视，即所谓同股同权。但股东权平等事实上是指按照股份数额的比例而言平等，并非按股东人数的划一平等。因为如前所述，每一股东的出资额在绝大多数情况下都是不一致的，股东只能根据其对公司的出资额的比例来具体享有权利和负担义务，所以每一股东实际享有的权利和负担的，义务取决于其出资比例。但每一股份所代表的权利是平等的，持有较多股份的股东在法律上并不比持有较少股份的股东优越，尽管在事实上持有较多的股份的股东的意志比持有较少股份的股东的意志更有可能在公司得到实现，但这种差别是由表决规则决定的，而非由股权差别决定的。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 我国《公司法》第4条规定，公司股东依法享有资产收益.参与重大决策和选择管理者等权利。除该条之外，公司法在很多其他条文中都规定了股东的具体权利。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 1.股东权利的类型。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 股东权利归纳起来可分为以下十二类:(1)发给股票或其他股权证明请求权；(2)股份转让权；(3)股息红利分配请求权，即资产收益权；(4)股东会临时召集请求权或自行召集权；(5)出席股东会并行使表决权，即参与重大决策权和选择管理者的权利；(6)对公司财务的监督检查权和会计账簿的查阅权；(7)公司章程和股东会.股东大会会议记录.董事会会议决议.监事会会议决议的查阅权和复制权，但股份有限公司的股东没有复制权；(8)优先认购新股权；(9)公司剩余财产分配权；(10)权利损害救济权和股东代表诉讼权；(11)公司重整申请权；(12)对公司经营的建议与质询权。其中，第(1).(2).(3).(8).(9)项为股东权中的财产权，第(4).(5).(6).(7).(10).(11).(12)项为股东权中的管理参与权。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 2.股东会计账簿查阅权的行使。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 (1)会计账簿查阅权的行使条件。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 根据《公司法》第33条的规定，股东有权查阅.复制公司章程.股东会会议记录.董事会会议决议.监事会会议决议和财务会计报告。股东查阅此类文件和材料，只要提出查阅请求(包括口头请求与书面请求)，公司均应允许。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 股东也可以要求查阅公司会计账簿，但是需要符合较为严格的条件要求。根据上述规定，股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。如果公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，且可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅。公司拒绝提供查阅的，应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 (2)会计账簿查阅权的司法救济。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 公司作出拒绝提供查阅决定的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》[以下简称《公司法规定(四)》]的规定，股东依据《公司法》第33条.第97条或者公司章程的规定，起诉请求查阅或者复制公司特定文件材料的，人民法院应当依法予以受理。此处的特定文件材料，主要就是包括公司会计账簿。股权因行使特定文件材料查阅权被公司拒绝而提起诉讼的，其起诉时应当具备有效的股东资格。如果公司有证据证明原告在起诉时不具有公司股东资格的，人民法院应当驳回其起诉，但原告有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害，请求依法查阅或者复制其持股期间的公司特定文件材料的，人民法院应当受理起诉。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 (3)对“不正当目的”的理解。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 《公司法》第33条第2款所称的“不正当目的”，应当有相关证据予以证明。根据《公司法规定(四)》第8条的规定，有证据证明股东存在下列情形之一的，可以认定股东有上述规定的“不正当目的”:(1)股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外；(2)股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿，可能损害公司合法利益的；(3)股东在向公司提出查阅请求之日前的3年内，曾通过查阅公司会计账簿，向他人通报有关信息损害公司合法利益的；(4)股东有不正当目的的其他情形。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 (4)查阅权被实质性剥夺时的司法救济。如果公司章程.股东之间的协议等实质性剥夺股东依据《公司法》第33条.第97条规定查阅或者复制公司文件材料的权利，此种规定或约定不具有约束力，股东仍然可以行使查阅权；若股东以此提起诉讼，而公司以存在上述公司章程.股东协议等为由拒绝股东查阅或者复制的，人民法院不予支持。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 (5)会计账簿查阅权的判决的执行。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 人民法院审理股东请求查阅或者复制公司特定文件材料的案件，如果作出对原告诉讼请求予以支持的判决，应当在判决中明确查阅或者复制公司特定文件材料的时间.地点和特定文件材料的名录。股东依据人民法院生效判决查阅公司文件材料的，在该股东在场的情况下，可以由会计师.律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 3.股东红利分配请求权的行使。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 (1)红利分配请求权的司法救济与诉讼当事人。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 公司股东如果认为公司没有按照公司章程或者公司法的规定进行股息或者利润分配，可以通过诉讼途径行使自己的红利分配请求权。股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告，即使是股东(特别是小股东)认为公司拒绝进行利润分配是大股东控制的结果，也仍然只能以公司为被告提起此等诉讼。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 法院受理关于股息与红利分配纠纷案件后，在一审法庭辩论终结前，其他股东基于同一分配方案请求分配利润并申请参加诉讼的，应当将其他股东列为共同原告。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 (2)红利分配请求权纠纷的实体处理。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 在红利分配请求权纠纷案件中，如果公司曾经作出了进行利润分配的决议，嗣后却又拒绝按照该决议进行实际的利润分配，股东如果向法院提交了载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，而公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 相反，如果股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求。例外的情形是，如果股东能够证明公司违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的，则法院应当支持股东的诉讼请求。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 (四)股东权的分类。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 股东权中的上述权利又可依不同标准进行分类:
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 股东权中的上述权利又可依不同标准进行分类: 1.依权利行使之目的为标准，可分为自益权与共益权。自益权是指股东专为自己利益行使的权利，如发给股票或其他股权证明请求权.股份转让权.股息和红利分配请求权.公司剩余财产分配请求权等；共益权是指股东为自己利益同时也为公司利益而行使的权利，如出席股东会并表决权.请求法院宣告股东会决议无效权.请求召集股东临时会或自行召集权。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 股东权中的上述权利又可依不同标准进行分类: 2.依权利主体之不同为标准，可分为普通股股东权和特别股股东权。前者是指一般股东享有的权利；后者则是专属特别股股东所享有的权利。有关特别股股东权利的范围.行使顺序.数额.优惠待遇限制等一般都在公司章程中加以规定。我国公司法对此未作规定。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 股东权中的上述权利又可依不同标准进行分类: 3.依权利之性质为标准，可分为固有权和非固有权。前者指根据公司法规定不得以章程或股东会议予以剥夺的权利，如特别权与共益权；后者指可依公司章程或股东会议加以剥夺的权利，自益权多属此类权利。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东权的内容 股东权中的上述权利又可依不同标准进行分类: 4.依权利之行使方式，可分为单独股东权和少数股东权。前者指股东一人可单独行使的权利，如表决权.股息红利分配请求权.股东代表诉讼权等；后者指达不到一定股份数额便不能行使的权利，如股东会临时召集请求权.公司重整申请权等。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东会决议之诉 1.决议无效之诉。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东会决议之诉 《公司法》第22条第1款规定:公司股东会或者股东大会.董事会的决议内容违反法律.行政法规的无效。基于此一规定，股东可以股东会决议内容违反法律.行政法规的规定为由，提起股东会决议无效之诉。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东会决议之诉 2.股东会决议撤销之诉。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东会决议之诉 《公司法》第22条第2款规定:股东会或者股东大会.董事会的会议召集程序.表决方式违反法律.行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撒销。请求撤销股东会或者股东大会.董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东会决议之诉 3.股东会决议不成立之诉。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东会决议之诉 《公司法》仅规定了公司决议无效和撤销之诉，但实践中还存在公司决议不存在或不成立的情形，股东不是请求法院确认公司决议无效或者撤销，而是请求确认公司决议不成立。公司决议不成立不等于公司决议无效或者撤销，有其独立存在的价值，所以《公司法规定(四)》承认了公司决议不成立之诉，丰富了公司决议之诉的类型。
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东会决议之诉 依据《公司法规定(四)》的规定，股东会或者股东大会.董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持:
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东会决议之诉 依据《公司法规定(四)》的规定，股东会或者股东大会.董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持: (1)公司未召开会议的，但依据《公司法》第37条第2款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名.盖章的除外；
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东会决议之诉 依据《公司法规定(四)》的规定，股东会或者股东大会.董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持: (2)会议未对决议事项进行表决的；
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东会决议之诉 依据《公司法规定(四)》的规定，股东会或者股东大会.董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持: (3)出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东会决议之诉 依据《公司法规定(四)》的规定，股东会或者股东大会.董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持: (4)会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；
公司的股东与股东权利 股东的权利 股东会决议之诉 依据《公司法规定(四)》的规定，股东会或者股东大会.董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持: (5)导致决议不成立的其他情形。
公司的股东与股东权利 股东的权利 公司决议之诉的范围 公司决议之诉，从内容上区分，包括公司决议无效之诉.公司决议撤销之诉和公司决议不成立之诉。从主体上区分，包括有限责任公司和股份有限公司的公司决议之诉。从作出决议的法人机构上区分，包括股东会决议之诉.股东大会决议之诉和董事会决议之诉。
公司的股东与股东权利 公司股东的义务 全体股东的共同义务 这些义务主要包括: 1.出资义务。这是股东最主要的义务。股东应当根据出资协议和公司章程的规定，履行向公司出资的义务。出资协议或公司章程约定为出资需一次缴纳的，股东应当一次足额缴纳；约定为公司成立后分期缴纳的，股东应当按照约定的期限按时缴纳出资。对以实物特别是不动产.设备等和知识产权出资的，股东应当依相关规定办理财产的权利转移手续，使公司取得出资物的合法权利并能有效行使该权利。股东逾期缴纳出资的，应当向已履行出资义务的股东承担违约责任。对于已缴纳给公司的出资财产，股东不能抽回。
公司的股东与股东权利 公司股东的义务 全体股东的共同义务 这些义务主要包括: 出资人以房屋.土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司.其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，可以责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，应当认定其已经履行了出资义务，自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利。相反，若出资人以上述规定的财产出资，已经办理权属变更手续但未实际交付给公司使用，则其在实际交付之前不享有相应的股东权利。
公司的股东与股东权利 公司股东的义务 全体股东的共同义务 这些义务主要包括: 股东不得抽逃出资。所谓抽逃出资是指向公司出资后又以各种名义或者手段将出资从公司转移。包括下列情形:(1)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(2)通过虚构债权债务关系将其出资转出；(3)利用关联交易将出资转出；(4)其他未经法定程序将出资抽回的行为。
公司的股东与股东权利 公司股东的义务 全体股东的共同义务 这些义务主要包括: 股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的，公司根据公司章程或者通过股东会决议，可以对其利润分配请求权.新股优先认购权.剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，使其不能实际享有或者行使上述权利。
公司的股东与股东权利 公司股东的义务 全体股东的共同义务 这些义务主要包括: 有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司可以股东会决议解除该股东的股东资格。此称为股东资格之革除。但此种情形仅适用于有限责任公司，不适用于股份有限公司。
公司的股东与股东权利 公司股东的义务 全体股东的共同义务 这些义务主要包括: 2.参加股东会会议的义务。参加股东会会议既是股东的权利，同时也是股东的一项义务。
公司的股东与股东权利 公司股东的义务 全体股东的共同义务 这些义务主要包括: 股东应当按照公司机构通知的时间.地点参加股东会会议，不能亲自参加时可以委托其他股东出席股东会会议并行使表决权。
公司的股东与股东权利 公司股东的义务 全体股东的共同义务 这些义务主要包括: 3.不干涉公司正常经营的义务。股东依据公司章程规定的关于股东会或股东大会的权限以及公司法规定的股东权利行使权利，应当尊重公司董事会和监事会依据公司法和公司章程各自履行自己的职责，不得干涉董事会.经理的正常经营管理活动，不得干涉监事会的正常工作。
公司的股东与股东权利 公司股东的义务 全体股东的共同义务 这些义务主要包括: 4.特定情形下的表决权禁行义务。《公司法》第16条第2.3款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，被提供担保的股东或者受被提供担保的实际控制人支配的股东，不得参加关于该事项的股东会或者股东大会决议的表决。这称为利害关系股东表决权的排除。
公司的股东与股东权利 公司股东的义务 全体股东的共同义务 这些义务主要包括: 5.不得滥用股东权利的义务。
公司的股东与股东权利 公司股东的义务 控股股东的特别义务 控股股东，根据《公司法》第216条的规定，是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会.股东大会的决议产生重大影响的股东。所以，控股股东有两种情形:一是持股比例在50%以上，符合此项即为控股股东；二是虽然持股比例未达到50%，但其享有的在股东会或股东大会的表决权足以实际影响股东会会议的决议。
公司的股东与股东权利 公司股东的义务 控股股东的特别义务 我国公司法对控股股东的特别义务主要体现在以下方面:
公司的股东与股东权利 公司股东的义务 控股股东的特别义务 我国公司法对控股股东的特别义务主要体现在以下方面: 1.不得滥用控股股东的地位，损害公司和其他股东的利益。实践中滥用股东权利的行为主要是控股股东实施的。除控股股东外，还有公司的实际控制人，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系.协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
公司的股东与股东权利 公司股东的义务 控股股东的特别义务 我国公司法对控股股东的特别义务主要体现在以下方面: 2.不得利用其关联关系损害公司利益。所谓关联关系，是指公司控股股东.实际控制人.董事.监事.高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。
公司的股东与股东权利 公司股东的义务 控股股东的特别义务 我国公司法对控股股东的特别义务主要体现在以下方面: 3.滥用股东权利的赔偿义务。控股股东或实际控制，人滥用股东权利或者利用关联关系损害公司或其他股东利益的，应当承担赔偿责任(《公司法》第20.21条)。
公司的股东与股东权利 股东代表诉讼制度 股东代表诉讼制度的概念和特征 股东代表诉讼，又称派生诉讼.股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。我国《公司法》第149条规定，董事.监事.高级管理人员执行公司职务时违反法律.行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。在发生该条规定的情形时，公司法接着在第151条规定:“董事.高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东.股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会.不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会.执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急.不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”除此之外，该条还规定:他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，上述股东可以依照前述规定向人民法院提起诉讼。这就是我国公司法规定的股东代表诉讼制度，它赋予了公司股东为公司利益而以自己的名义直接向法院提起诉讼的权利。
公司的股东与股东权利 股东代表诉讼制度 股东代表诉讼制度的概念和特征 股东代表诉讼制度具有以下特征: 1.救济对象方面的特征。股东代表诉讼所要救济的是被公司董事.经理.监事或者其他人侵害的公司权利和利益，而不是提起诉讼的股东个人。此与股东直接诉讼不同，在股东直接诉讼中，被侵害的是股东个人权利和利益。在股东代表诉讼中，公司利益和股东个人利益事实上都受到了损害，但公司是直接的受害人，股东是间接的受害人。
公司的股东与股东权利 股东代表诉讼制度 股东代表诉讼制度的概念和特征 股东代表诉讼制度具有以下特征: 2.诉因方面的特征。股东代表诉讼的诉因并非股东个人权利受到侵害或个人利益发生纠纷，就法律关系而言，事实上与股东个人无直接权利义务关系，能够提起诉讼的股东所依据的实体意义上的诉权不专属于哪一个股东，而是属于公司，原告股东只是以代表人的资格，代为公司行使原本属于公司的诉权。因此，对同一事实其他股东也可以提起代表诉讼，并且在诉讼中也无法排除其他股东的介入。
公司的股东与股东权利 股东代表诉讼制度 股东代表诉讼制度的概念和特征 股东代表诉讼制度具有以下特征: 3.诉讼当事人方面的特征。在股东代表诉讼中，股东以自己的名义提起诉讼，即股东具有原告的身份；被告则是实施侵害公司利益的行为人，包括公司董事.经理.监事和其他人。公司不是股东代表诉讼的被告。
公司的股东与股东权利 股东代表诉讼制度 股东代表诉讼制度的概念和特征 股东代表诉讼制度具有以下特征: 4.诉讼效果方面的特征。股东代表诉讼的后果由公司承担，归于公司，而不是归于提起诉讼的股东。
公司的股东与股东权利 股东代表诉讼制度 股东代表诉讼制度的概念和特征 股东代表诉讼制度具有以下特征: 《公司法》第152条规定，董事.高级管理人员违反法律.行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。此属于直接诉讼，即一般意义上的诉讼，不属于股东代表诉讼。
公司的股东与股东权利 股东代表诉讼制度 股东代表诉讼制度的功能 股东代表诉讼制度是随着对少数股东权保护的加强而逐渐发展起来并不断完善的。在公司权力中心由股东大会转移至董事会和公司管理层后，股东权得不到充分保护和救济的社会问题日益突出。股东代表诉讼制度即属于为此而设计的诸多法律制度中的一种，其功能主要体现在以下两个方面:其一是救济功能，即在公司利益受到董事.监事.高级管理人员.控股股东以及其他人的非法侵害时，通过股东提起代表诉讼的方式，使公司及时获得经济赔偿或其他救济，保护公司的合法权益，并最终保护全体股东的合法权益。其二是预防功能，即通过增加公司董事.监事.高级管理人员.控股股东等相关人员从公司谋取不当利益的风险成本，从而起到预防.减少该类行为的作用。
公司的股东与股东权利 股东代表诉讼制度 股东代表诉讼的实现 1.公司在股东代表诉讼中的地位。
公司的股东与股东权利 股东代表诉讼制度 股东代表诉讼的实现 符合《公司法》第151条第1款规定条件的股东，依据《公司法》第151条第2款.第3款规定，直接对董事.监事.高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。在一审法庭辩论终结前，符合《公司法》第151条第1款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。
公司的股东与股东权利 股东代表诉讼制度 股东代表诉讼的实现 2.诉讼利益的归属。
公司的股东与股东权利 股东代表诉讼制度 股东代表诉讼的实现 股东依据公司法规定提起股东代表诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。
公司的股东与股东权利 股东代表诉讼制度 股东代表诉讼的实现 3.诉讼费用的负担。
公司的股东与股东权利 股东代表诉讼制度 股东代表诉讼的实现 股东依据《公司法》第151条第2款.第3款规定提起股东代表诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。
公司的董事.监事.高级管理人员 一.公司董事.监事.高级管理人员的任职资格
公司的董事.监事.高级管理人员 公司董事.监事.高级管理人员的任职资格 公司董事是指有限责任公司.股份有限公司董事会的全体董事。公司监事是指有限责任公司的监事会的全体监事或者不设监事会的有限责任公司的监事，以及股份有限公司监事会的全体监事。公司的高级管理人员是指公司的经理.副经理.财务负责人.上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
公司的董事.监事.高级管理人员 公司董事.监事.高级管理人员的任职资格 由于董事.监事和高级管理人员对于公司的经营管理和业绩效益负有重要的责任，公司法对他们的任职资格有较为严格的限制性条件。根据公司法的规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事.监事.高级管理人员:
公司的董事.监事.高级管理人员 公司董事.监事.高级管理人员的任职资格 根据公司法的规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事.监事.高级管理人员: (1)无民事行为能力或者限制民事行为能力；
公司的董事.监事.高级管理人员 公司董事.监事.高级管理人员的任职资格 根据公司法的规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事.监事.高级管理人员: (2)因犯有贪污.贿赂.侵占财产.挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；
公司的董事.监事.高级管理人员 公司董事.监事.高级管理人员的任职资格 根据公司法的规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事.监事.高级管理人员: (3)担任破产清算的公司.企业的董事或者厂长.经理，并对该公司.企业的破产负有个人责任的，自该公司.企业破产清算完结之日起未逾3年；
公司的董事.监事.高级管理人员 公司董事.监事.高级管理人员的任职资格 根据公司法的规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事.监事.高级管理人员: (4)担任因违法被吊销营业执照.责令关闭的公司.企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司.企业被吊销营业执照之日起未逾3年；
公司的董事.监事.高级管理人员 公司董事.监事.高级管理人员的任职资格 根据公司法的规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事.监事.高级管理人员: (5)个人所负数额较大的债务到期未清偿。上述各项规定，适用于有限责任公司和股份有限公司的董事.监事和高级管理人员。
公司的董事.监事.高级管理人员 公司董事.监事.高级管理人员的任职资格 根据公司法的规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事.监事.高级管理人员: 董事.监事.高级管理人员如果在任职期间出现上述情形的，公司应当解除其职务。
公司的董事.监事.高级管理人员 公司董事.监事.高级管理人员的任职资格 根据公司法的规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事.监事.高级管理人员: 股东向公司委派董事，公司股东会或者股东大会选举董事和监事，公司董事会聘任高级管理人员，均应遵守上述规定的条件。如果公司未按上述条件委派.选举董事.监事或者聘任高级管理人员，则该委派行为.选举行为和聘任行为无效。
公司的董事.监事.高级管理人员 二.董事.监事.高级管理人员的义务和责任
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 董事.监事.高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。忠实义务强调董事.监事.高级管理人员应当忠诚于公司，不得为有损公司利益的行为；勤勉义务强调董事.监事.高级管理人员应当积极履行职责，依法谋求公司利益和股东利益的最大化。
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 1.董事.监事.高级管理人员的共同义务。董事.监事.高级管理人员的共同性义务包括:
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 董事.监事.高级管理人员的共同性义务包括: (1)遵守法律.行政法规，遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益；
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 董事.监事.高级管理人员的共同性义务包括: (2)不得利用在公司的地位和职权为自已牟取私利；
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 董事.监事.高级管理人员的共同性义务包括: (3)不得利用职权收受贿赂或者其他非法收人；
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 董事.监事.高级管理人员的共同性义务包括: (4)不得侵占公司的财产；
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 董事.监事.高级管理人员的共同性义务包括: (5)不得泄露公司秘密。
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 董事.监事.高级管理人员的共同性义务包括: 股东会或者股东大会要求董事.监事.高级管理人员列席会议的，董事.监事.高级管理人员应当列席，并接受股东的质询。
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 2.董事.高级管理人员的特定性义务。董事和高级管理人员负责公司的经营决策和日常管理，其行为直接关乎公司和股东的利益，故法律对他们有更多.更为具体的规则要求，其中特别体现在对他们的禁止性规定方面。董事和高级管理人员不得有下列行为:
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 董事和高级管理人员不得有下列行为: (1)挪用公司资金；
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 董事和高级管理人员不得有下列行为: (2)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 董事和高级管理人员不得有下列行为: (3)违反公司章程的规定，未经股东会.股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司资产为他人提供担保；
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 董事和高级管理人员不得有下列行为: (4)违反公司章程的规定或者未经股东会.股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 董事和高级管理人员不得有下列行为: (5)未经股东会或者股东大会同意，利用职务之便利为自已或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 董事和高级管理人员不得有下列行为: (6)接受他人与公司交易的佣金归为已有；
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 董事和高级管理人员不得有下列行为: (7)擅自披露公司秘密；
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 董事和高级管理人员不得有下列行为: (8)违反对公司忠实义务的其他行为。
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 董事和高级管理人员不得有下列行为: 董事.高级管理人员违反上述规定所得的收人归公司所有。
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 董事和高级管理人员不得有下列行为: 3.对股东的司法救济:股东代表诉讼制度。(1)董事.高级管理人员有上述情形的，有限责任公司的股东.股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 董事和高级管理人员不得有下列行为: (2)监事有违反法律.行政法规或者公司章程行为的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼；
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 董事和高级管理人员不得有下列行为: (3)监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据《公司法》第151条第1款规定对董事.高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼；
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 董事和高级管理人员不得有下列行为: (4)董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据《公司法》第151条第1款规定对监事提起诉讼的，或者依据《公司法》第151条第3款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼；
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 董事和高级管理人员不得有下列行为: (5)监事会.不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会.执行董事收到《公司法》第151条第1款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急.不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，《公司法》第151条第1款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼；
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 董事和高级管理人员不得有下列行为: (6)他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，前述股东可以依照上述规定向人民法院提起诉讼；
公司的董事.监事.高级管理人员 董事.监事.高级管理人员的义务和责任 董事和高级管理人员不得有下列行为: (7)董事.高级管理人员违反法律.行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。
公司的财务与会计制度 公司的财务会计报告制度 我国《公司法》第163条规定:“公司应当依照法律.行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务.会计制度。”依此规定，公司均应当按照公司法.会计法和经国务院批准财政部颁布的《企业财务通则》《企业会计准则》，建立本公司的财务.会计制度。
公司的财务与会计制度 公司的财务会计报告制度 公司财务会计制度主要包括两个内容:一是财务会计报告制度，即公司应当依法编制财务会计报表和制作财务会计报告。二是收益分配制度，即公司的年度分配，应当依照法律规定及股东会的决议，将公司利润用于缴纳税款.提取公积金和公益金以及进行红利分配。
公司的财务与会计制度 公司的财务会计报告制度 公司应当聘用会计师事务所承办公司的审计业务。会计师事务所的聘用和解聘应由公司的股东会.股东大会或者董事会决定。公司股东会.股东大会或者董事会就解聘会计师事务所进行表决时，应当允许会计师事务所陈述意见。
公司的财务与会计制度 公司的财务会计报告制度 公司的财务会计报告是指公司业务执行机构在每一会计年度终了时制作的反映公司财务会计状况和经营效果的书面文件。公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。
公司的财务与会计制度 公司的财务会计报告制度 1.公司财务会计报告的内容。
公司的财务与会计制度 公司的财务会计报告制度 (1)资产负债表。这是反映公司在某一特定日期财务状况的报表。它是根据“资产=负债+所有者权益”这一会计公式，按照资产.负债和所有者权益分项列示并编制而成的。资产负债表为人们提供公司一定时期的静态的财务状况，可以使人们了解公司在某一特定时点上的资本构成公司的负债以及投资者拥有的权益。由此可以评价公司的变现能力和偿债能力，考核公司资本的保值增值情况，预测公司未来的财务状况变动趋势。
公司的财务与会计制度 公司的财务会计报告制度 (2)损益表。损益表又称利润表，是反映公司一定期间的经营成果及其分配情况的报表。损益表向人们提供一定期间内动态的公司营业盈亏的实际情况，人们可以利用该表分析公司利润增减变化的原因，评价公司的经营成果和投资的价值，判断公司的盈利能力和未来一定时期内的盈利趋势。
公司的财务与会计制度 公司的财务会计报告制度 (3)财务状况变动表。财务状况变动表是综合反映公司一定会计期间内营运资金来源.运用及其增减变动情况的报表。财务状况变动表向人们提供公司在一定会计期间内财务状况变动的全貌，说明资金变化的原因。人们通过分析财务状况变动表，了解公司流动资金流转情况，判断公司经营管理水平高低。
公司的财务与会计制度 公司的财务会计报告制度 (4)财务情况说明书。财务情况说明书是对财务会计报表所反映的公司财务状况作进一步说明和补充的文书。它主要说明公司的营业情况.利润实现和分配情况.资金增减和周转情况.税金缴纳情况.各项财产物资变动情况.对本期或者下期财务状况发生重大影响的事项以及需要说明的其他事项。
公司的财务与会计制度 公司的财务会计报告制度 (5)利润分配表。利润分配表是反映公司利润分配和年末未分配利润情况的报表。它是损益表的附属明细表。利润分配表通常按税后利润.可供分配利润.未分配利润分项列示。
公司的财务与会计制度 公司的财务会计报告制度 2.公司财务会计报告的提供。公司财务会计报告制作的主要目的，是向有关人员和部门提供财务会计信息，满足有关各方了解公司财务状况和经营成果的需要。因此，公司的财务会计报告应及时报送有关人员和部门。有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日以前置备于本公司，供股东查阅。以募集设立方式成立的股份有限公司必须公告其财务会计报告。依照有关法律的规定，公司财务会计报告要报送国家有关行政部门，以接受其管理和监督，如报送财政部门或其他有关部门。
公司的财务与会计制度 公司的收益分配制度 1.公司收益分配顺序。依照我国公司法的相关规定，公司当年税后利润分配规定的法定顺序是:(1)弥补亏损，即在公司已有的法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损时，先用当年利润弥补亏损。(2)提取法定公积金，即应当提取税后利润的10%列入公司法定公积金；公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可以不再提取。(3)提取任意公积金，即经股东会或股东大会决议，提取任意公积金，任意公积金的提取比例由股东会或者股东大会决定。任意公积金不是法定必须提取的，是否提取以及提取比例由股东会或股东大会决议。(4)支付股利，即在公司弥补亏损和提取公积金后，所余利润应分配给股东，即向股东支付股息。
公司的财务与会计制度 公司的收益分配制度 2.股东利润的分配。分配利润是公司股东最重要的权利，也是股东投资公司的目的所在。股东从公司月分配的利润称为红利.月利或股息。
公司的财务与会计制度 公司的收益分配制度 公司只能弥补亏损和提取法定公积金后，才能将所余利润分配于股东。这表明，公司向股东分配股利，必须以有这种盈余为条件。
公司的财务与会计制度 公司的收益分配制度 有限责任公司股东分配红利的原则是按照实缴的出资比例。但如果全体股东通过出资协议.公司章程或者其他方式约定不按出资比例分配红利的，该约定具有法律效力，依照该约定分配红利，而不依各股东的出资比例。《公司法》第34条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”
公司的财务与会计制度 公司的收益分配制度 股份有限公司的股东原则上依其所持有的股份比例分配红利。但股东可以通过公司章程规定不按持股比例分配红利。如果股份公司的公司章程规定了红利分配方法，依其规定分配。
公司的财务与会计制度 公司的收益分配制度 公司如果在弥补亏损和提取法定公积金之前即向股东分配红利的，属于违反公司法的行为，股东应当将其分配的利润退还给公司。
公司的财务与会计制度 公司的收益分配制度 公司向股东支付红利的方式一般有以下两种，即现金支付和股份分派(也称为分配红股)，由股东会或者股东大会决定具体采用哪种方式。现金支付和分配红股可以同时使用，即股东的红利一部分以现金方式支付给股东，另一部分分配红股。
公司的财务与会计制度 公司的收益分配制度 公司持有的本公司股份不得分配利润。
公司的财务与会计制度 公司的收益分配制度 3.公积金。公积金又称储备金，包括法定公积金和任意公积金，是指公司为增强自身财产能力，扩大生产经营和预防意外亏损，依法从公司利润中提取的一种款项。公积金主要用于:(1)弥补公司的亏损；(2)扩大公司生产经营；(3)转增公司资本。但公积金中的资本公积金不得用于弥补公司亏损。当以法定公积金转增为资本时，所留存的法定公积金不得少于转增前注册资本的25%。法定公积金的提取比例属于公司法的强行性规范，公司必须遵守，即公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金。当公司法定公积金累计额达到公司注册资本的50%以上时，可以不再提取。当然，公司经股东会或股东大会决议也可以继续提取。
公司债券 公司债券的概念和种类 1.公司债券的概念和特点。公司债券是指公司依照法定条件和程序发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券。公司债券的性质为民法上的合同之债.单一之债.金钱之债。从我国公司法的有关规定来看，公司债券具有以下特点:(1)公司债券是由股份有限公司和有限责任公司发行的债券。(2)公司债券是公司以借贷方式向公众筹集资金，具有利率固定.风险较小.易于吸引投资者的优点。(3)公司债券是一种要式证券，其制作必须遵照《公司法》第155条的规定，记载公司名称.债券票面金额.利率.偿还期限等事项，并由法定代表人签名，公司盖章。(4)公司债券是一种有价证券。公司债券持有人是公司的债权人，享有按照约定期限取得利息.收回本金的权利；发行债券的公司作为向社会公众借债的债务人，负有按照约定期限向债券所有人还本付息的义务。公司债券作为一种有价证券，可以自由流通转让.质押和继承。(5)公司债券持有人具有广泛性，可以向社会公众公开募集。
公司债券 公司债券的概念和种类 2.公司债券与公司股份的区别。公司债券与公司股份有共性，均为能够证明投资者权利的证券，均具有流通性，但二者的区别是明显的，主要表现为:(1)购买公司股份是单纯的投资行为，以获取投资利润，同时承担较大的投资风险，购买公司债券是兼有投资与储蓄的性质，以资本保值和获取固定利息为目的，投资回报固定且风险较小。(2)公司股份持有人与公司本身具有利益上的一致性，公司获利则股东获利，公司亏损则股东亏损，公司债券持有人与公司本身则属于利益上的对立者，无论公司盈利与否均需向债券持有人支付约定的债券本金与利息，股东则不能请求公司返还出资，只能在公司解散时行使剩余财产分割请求权与分派权。债权优先于股权得到实现。(3)购买公司股份的出资构成公司的股本，即实缴资本，公司的资本，总额与公司的净资产成正比，公司债券的发行导致公司负债的增加，净资产的减少。(4)公司债券的认购限于金钱给付，公司股份的认购可以是除金钱之外的其他财产形式，如工业产权.场地使用权.设备.物料等。
公司债券 公司债券的概念和种类 3.公司债券的种类。
公司债券 公司债券的概念和种类 (1)根据是否在公司债券上记载公司债券人的姓名为标准，可将公司债券划分为记名公司债券和无记名公司债券。根据公司法的规定，记名公司债券应当于公司债券存根簿上载明下列事项:债券持有人的姓名或者名称及住所；债券持有人取得债券的日期及债券的编号；债券总额，债券的票面金额.利率.还本付息的期限和方式；债券的发行日期。发行无记名公司债券的，应当在债券存根簿上载明债券总额.利率.偿还期限和方式.发行日期及债券的编号。我国目前已发行的公司债券，绝大多数是无记名公司债券。二者的性质并无差别，只是转让方式不同，无记名公司债券转让时以交付债券凭证为要件，不需办理过户手续，持有债券即为债权人的证据。记名公司债券以背书形式转让，但若未在公司办理过户手续，该转让行为不发生对抗公司的效力。
公司债券 公司债券的概念和种类 (2)根据公司债券能否转换成股权为标准，可将公司债划分为可转换公司债券和非转换公司债券。可转换公司债券实际上是给债权人一种选择权，当债权清偿期满时，债权人可以要求收回本金.取得固定利息，也可以选择要求以其享有的债权抵缴认股款而取得公司股份，从而成为公司股东。
公司债券 公司债券的概念和种类 (3)根据公司发行债券时是否提供偿还本息的担保为标准，可将公司债券划分为有担保公司债券和无担保公司债券。在有担保公司债券的情况下，债券持有人既为公司的债权人，又为公司财产的抵押权人，其债权优先于公司的其他债权人而受偿。
公司债券 公司债券的发行 1.发行公司债券的条件。有限责任公司和股份有限公司都可以公开发行公司债券。根据证券法的规定，公司发行债券应当符合下列条件:
公司债券 公司债券的发行 根据证券法的规定，公司发行债券应当符合下列条件: (1)股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元；
公司债券 公司债券的发行 根据证券法的规定，公司发行债券应当符合下列条件: (2)累计债券余额不超过公司净资产的40%；
公司债券 公司债券的发行 根据证券法的规定，公司发行债券应当符合下列条件: (3)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；
公司债券 公司债券的发行 根据证券法的规定，公司发行债券应当符合下列条件: (4)筹集的资金投向符合国家产业政策；
公司债券 公司债券的发行 根据证券法的规定，公司发行债券应当符合下列条件: (5)债券的利率不超过国务院限定的利率水平；
公司债券 公司债券的发行 根据证券法的规定，公司发行债券应当符合下列条件: (6)国务院规定的其他条件。
公司债券 公司债券的发行 根据证券法的规定，公司发行债券应当符合下列条件: 公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。
公司债券 公司债券的发行 根据证券法的规定，公司发行债券应当符合下列条件: 上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合上述条件外，还应当符合证券法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。
公司债券 公司债券的发行 2.发行债券的程序。依照我国公司法和证券法的相关规定，公司发行公司债券应按下列程序进行:
公司债券 公司债券的发行 依照我国公司法和证券法的相关规定，公司发行公司债券应按下列程序进行: (1)作出决议或决定。股份有限公司.有限责任公司发行公司债券，要由董事会制订发行公司债券的方案，提交股东大会或者股东会审议作出决议。国有独资公司发行公司债券，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作出决定。
公司债券 公司债券的发行 依照我国公司法和证券法的相关规定，公司发行公司债券应按下列程序进行: (2)提出申请。公司应当向国务院证券管理部门提出发行公司债券的申请，并提交相关文件。
公司债券 公司债券的发行 依照我国公司法和证券法的相关规定，公司发行公司债券应按下列程序进行: (3)经主管部门核准。国务院证券管理部门对公司提交的发行公司债券的申请进行审查，对符合公司法规定的，予以核准；对不符合规定的不予核准。
公司债券 公司债券的发行 依照我国公司法和证券法的相关规定，公司发行公司债券应按下列程序进行: (4)与证券商签订承销协议。
公司债券 公司债券的发行 依照我国公司法和证券法的相关规定，公司发行公司债券应按下列程序进行: (5)公告公司债券募集方法。发行公司债券的申请得到核准后，应当公告公司债券募集办法。公司债券募集办法中应当载明下列主要事项:公司名称；债券募集资金的用途；债券总额和债券的票面金额；债券利率的确定方式；还本付息的期限和方式；债券担保情况；债券的发行价格.发行的起止日期；公司净资产额；已发行的尚未到期的公司债券总额；公司债券的承销机构。
公司债券 公司债券的发行 依照我国公司法和证券法的相关规定，公司发行公司债券应按下列程序进行: (6)认购公司债券。社会公众认购公司债券的行为称为应募，应募的方式可以是先填写应募书，而后履行按期缴清价款的义务，也可以是当场以现金支付购买。当认购人缴足价款时，发行人负有在价款收讫时交付公司债券的义务。
公司债券 公司债券的转让 按照公司法的规定，公司债券可以转让。其中，公司债券在证券交易所上市交易的，按照证券交易所的交易规则转让。
公司债券 公司债券的转让 债券交易的价格由转让人与受让人协商约定。
公司债券 公司债券的转让 公司债券的转让，因记名公司债券与无记名公司债券而有所不同。
公司债券 公司债券的转让 1.记名公司债券的转让。记名公司债券由债券持有人以背书方式或者法律.行政法规规定的其他方式转让。记名公司债券的转让要由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。
公司债券 公司债券的转让 2.无记名公司债券的转让。无记名公司债券，由债券持有人将该债券交付给受让人后，即发生转让的效力。
公司的变更.合并与分立 公司的变更 公司的变更是指公司设立登记事项中某一项或某几项的改变。公司变更的内容，主要包括公司名称.住所.法定代表人.注册资本.公司组织形式.经营范围.营业期限.有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或名称的变更。
公司的变更.合并与分立 公司的变更 公司变更设立登记事项，应当向原公司登记机关即公司设立登记机关申请变更登记。但公司变更住所跨公司登记机关辖区的，应当在迁入新住所前向迁入地公司登记机关申请变更登记；迁入地公司登记机关受理的，由原公司登记机关将公司登记档案移送迁入地公司登记机关。未经核准变更登记，公司不得擅自改变登记事项。
公司的变更.合并与分立 公司的变更 公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件:(1)公司法定代表人签署的变更登记申请书；(2)依照公司法作出的变更决议或者决定；(3)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。变更登记事项依照法律.行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。
公司的变更.合并与分立 公司的变更 《公司登记管理条例》对公司发生各种变更时应当办理变更登记的时间.应当提交的相关文件等作出了具体规定，包括:
公司的变更.合并与分立 公司的变更 《公司登记管理条例》对公司发生各种变更时应当办理变更登记的时间.应当提交的相关文件等作出了具体规定，包括: 1.公司名称变更登记。公司变更名称的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。
公司的变更.合并与分立 公司的变更 《公司登记管理条例》对公司发生各种变更时应当办理变更登记的时间.应当提交的相关文件等作出了具体规定，包括: 2.公司住所变更登记。公司变更住所的，应当在迁入新住所前申请变更登记，并提交新住所使用证明。
公司的变更.合并与分立 公司的变更 《公司登记管理条例》对公司发生各种变更时应当办理变更登记的时间.应当提交的相关文件等作出了具体规定，包括: 3.公司法定代表人变更登记。公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。
公司的变更.合并与分立 公司的变更 《公司登记管理条例》对公司发生各种变更时应当办理变更登记的时间.应当提交的相关文件等作出了具体规定，包括: 4.公司注册资本变更登记。公司增加注册资本的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。
公司的变更.合并与分立 公司的变更 《公司登记管理条例》对公司发生各种变更时应当办理变更登记的时间.应当提交的相关文件等作出了具体规定，包括: 公司减少注册资本的，应当自公告之日起45日后申请变更登记，并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。
公司的变更.合并与分立 公司的变更 《公司登记管理条例》对公司发生各种变更时应当办理变更登记的时间.应当提交的相关文件等作出了具体规定，包括: 5.公司经营范围变更登记。公司变更经营范围的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记；变更经营范围涉及法律.行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当自国家有关部门批准之日起30日内申请变更登记。
公司的变更.合并与分立 公司的变更 《公司登记管理条例》对公司发生各种变更时应当办理变更登记的时间.应当提交的相关文件等作出了具体规定，包括: 公司的经营范围中属于法律.行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目被吊销.撤销许可证或者其他批准文件，或者许可证.其他批准文件有效期届满的，应当自吊销.撤销许可证.其他批准文件或者许可证.其他批准文件有效期届满之日起30日内申请变更登记或者依照《公司登记管理条例》第六章的规定办理注销登记。
公司的变更.合并与分立 公司的变更 《公司登记管理条例》对公司发生各种变更时应当办理变更登记的时间.应当提交的相关文件等作出了具体规定，包括: 6.公司类型变更登记。公司变更类型的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记，并提交有关文件。
公司的变更.合并与分立 公司的变更 《公司登记管理条例》对公司发生各种变更时应当办理变更登记的时间.应当提交的相关文件等作出了具体规定，包括: 7.股东和股权变更登记。有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。有限责任公司的自然人股东死亡后，其合法继承人继承股东资格的，公司应当依照上述规定申请变更登记。
公司的变更.合并与分立 公司的变更 《公司登记管理条例》对公司发生各种变更时应当办理变更登记的时间.应当提交的相关文件等作出了具体规定，包括: 有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。
公司的变更.合并与分立 公司的变更 《公司登记管理条例》对公司发生各种变更时应当办理变更登记的时间.应当提交的相关文件等作出了具体规定，包括: 8.公司合并.分立变更登记。因合并.分立而存续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变更登记；因合并.分立而解散的公司，应当申请注销登记；因合并.分立而新设立的公司，应当申请设立登记。公司合并.分立的，应当自公告之日起45日后申请登记，提交合并协议和合并.分立决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并.分立公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。法律.行政法规或者国务院决定规定公司合并.分立必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。
公司的变更.合并与分立 公司的变更 《公司登记管理条例》对公司发生各种变更时应当办理变更登记的时间.应当提交的相关文件等作出了具体规定，包括: 依照《公司法》第22条的规定，如果公司股东会或者股东大会.董事会的决议无效，或者被人民法院撤销的，而公司根据上述决议已经办理了变更登记，则在人民法院宣告上述决议无效或者撤销上述决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。公司申请撤销变更登记时应当提交下列文件:(1)公司法定代表人签署的申请书；(2)人民法院关于宣告决议无效或撤销决议的裁判文书。
公司的变更.合并与分立 公司的合并 公司合并是指两个或两个以上的公司，订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接结合为一个公司的法律行为。公司合并有两种形式:一是吸收合并，是指一个公司吸收其他公司后存续，被吸收的公司解散；二是新设合并，是指两个或两个以上的公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。《公司法》第172条规定:“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”
公司的变更.合并与分立 公司的合并 依照公司法的有关规定，公司合并的程序为:(1)作出决定或决议。有限责任公司由股东会就公司合并作出决议，作出合并的决议须经代表2/3以上表决权的股东通过。股份有限公司由股东大会就公司合并作出决议。(2)签订合并协议。合并协议由合并各方共同签订。合并协议应当包括下列主要内容:合并各方的名称.住所；合并后存续公司或新设公司的名称.住所；合并各方的资产状况及其处理办法；合并各方的债权债务处理办法(应当由合并存续的公司或者新设的公司承继)。(3)编制资产负债表和财产清单。(4)通知债权人。即公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。(5)办理合并登记手续。公司合并，应当自公告之日起45日后申请登记。
公司的变更.合并与分立 公司的合并 根据民商法的原理和我国合同法的有关规定，公司合并是合同权利义务即债权债务概括移转的法定原因，合并后的公司必须承受原公司的全部债权和债务，除非公司与债权人达成了另外的协议。如果公司在合并时未清偿债权债务，债权人有权请求合并后的公司清偿合并前的公司所负的债务。《公司法》第174条规定:“公司合并时，合并各方的债权.债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”
公司的变更.合并与分立 公司的分立 公司分立是指一个公司通过依法签订分立协议，不经过清算程序，分为两个或两个以上公司的法律行为。公司分立有两种形式:一是派生分立，是指公司以其部分资产另设一个或数个新的公司，原公司存续；二是新设分立，是指公司全部资产分别划归两个或两个以上的新公司，原公司解散。
公司的变更.合并与分立 公司的分立 根据公司法的规定，公司分立时，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。
公司的变更.合并与分立 公司的分立 公同分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。公司分立时应当对其财产进行分割。公司分立的程序与公司合并的程序基本相同。
公司的解散与清算 公司的解散 公司的解散是指已成立的公司基于一定的合法事由而使公司消灭的法律行为。公司解散的原因有三大类:第一类是一般解散的原因；第二类是强制解散的原因；第三类是股东请求解散。
公司的解散与清算 公司的解散 1.一般解散的原因。一般解散的原因是指只要出现了解散公司的事由公司即可解散。我国公司法规定的一般解散的原因有:
公司的解散与清算 公司的解散 我国公司法规定的一般解散的原因有: (1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时。但在此种情形下，可以通过修改公司章程而使公司继续存在，并不意味着公司必须解散。如果有限责任公司经持有2/3以上表决权的股东通过或者股份有限公司经出席股东大会会议的股东所持表决权的2/3以上通过修改公司章程的决议，公司可以继续存在。
公司的解散与清算 公司的解散 我国公司法规定的一般解散的原因有: (2)股东会或者股东大会决议解散。
公司的解散与清算 公司的解散 我国公司法规定的一般解散的原因有: (3)因公司合并或者分立需要解散。
公司的解散与清算 公司的解散 2.强制解散的原因。强制解散的原因是指由于某种情况的出现，主管机关或人民法院命令公司解散。公司法规定强制解散公司的原因主要有:
公司的解散与清算 公司的解散 公司法规定强制解散公司的原因主要有: (1)主管机关决定。国有独资公司由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作出解散的决定，该国有独资公司应即解散。
公司的解散与清算 公司的解散 公司法规定强制解散公司的原因主要有: (2)责令关闭。公司违反法律.行政法规被主管机关依法责令关闭的，应当解散。
公司的解散与清算 公司的解散 公司法规定强制解散公司的原因主要有: (3)被吊销营业执照。
公司的解散与清算 公司的解散 公司法规定强制解散公司的原因主要有: 3.请求解散的原因。现行公司法规定，当公司经营管理发生严重困难，继续存在会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东可以请求人民法院解散公司。
公司的解散与清算 公司的解散 公司法规定强制解散公司的原因主要有: 具体而言，可以申请解散公司的理由有:(1)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；(2)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；(3)公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；(4)经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。但是要特别注意的是，股东知情权.利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损.财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等，均不构成请求法院解散公司的理由。
公司的解散与清算 公司解散时的清算 清算是终结已解散公司的一切法律关系，处理公司剩余财产的程序。
公司的解散与清算 公司解散时的清算 其程序为: 1.成立清算组。解散的公司，应当自解散之日起15日内成立清算组。清算组人员的组成，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定的人员组成。解散的公司超过15日不成立清算组的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，人民法院应当受理该申请，并及时指定人员组成清算组。
公司的解散与清算 公司解散时的清算 2.清算组的职责。清算组负责解散公司财产的保管.清理.处理和分配工作。按照我国《公司法》第185条的规定，请算组在请算期间行使下列职权:
公司的解散与清算 公司解散时的清算 按照我国《公司法》第185条的规定，请算组在请算期间行使下列职权: (1)清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；
公司的解散与清算 公司解散时的清算 按照我国《公司法》第185条的规定，请算组在请算期间行使下列职权: (2)通知或者公告债权人；
公司的解散与清算 公司解散时的清算 按照我国《公司法》第185条的规定，请算组在请算期间行使下列职权: (3)处理与清算有关的公司未了的业务；
公司的解散与清算 公司解散时的清算 按照我国《公司法》第185条的规定，请算组在请算期间行使下列职权: (4)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；
公司的解散与清算 公司解散时的清算 按照我国《公司法》第185条的规定，请算组在请算期间行使下列职权: (5)清理债权.债务；
公司的解散与清算 公司解散时的清算 按照我国《公司法》第185条的规定，请算组在请算期间行使下列职权: (6)处理公司清偿债务后的剩余财产；
公司的解散与清算 公司解散时的清算 按照我国《公司法》第185条的规定，请算组在请算期间行使下列职权: (7)代表公司参与民事诉讼活动。
公司的解散与清算 公司解散时的清算 按照我国《公司法》第185条的规定，请算组在请算期间行使下列职权: 清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收人，不得侵占公司财产。
公司的解散与清算 公司解散时的清算 按照我国《公司法》第185条的规定，请算组在请算期间行使下列职权: 3.通知或者公告债权人申报债权。清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。债权人申报其债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。
公司的解散与清算 公司解散时的清算 按照我国《公司法》第185条的规定，请算组在请算期间行使下列职权: 4.清理财产清偿债务。清算组对公司资产.债权.债务进行清理。在清算期间，公司不得开展新的经营活动。任何人未经清算组批准，不得处分公司财产。清算组在清理公司财产.编制资产负债表和财产清单后，应当制订清算方案，并报股东会.股东大会或者人民法院确认。
公司的解散与清算 公司解散时的清算 按照我国《公司法》第185条的规定，请算组在请算期间行使下列职权: 清算组在清理公司财产.编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。公司财产能够清偿公司债务的，清算组应先拨付清算费用，然后按照下列顺序清偿:(1)职工工资.社会保险费用和法定补偿金；(2)所欠税款；(3)公司债务。
公司的解散与清算 公司解散时的清算 按照我国《公司法》第185条的规定，请算组在请算期间行使下列职权: 5.分配剩余财产。在支付清算费用和清偿公司债务后，清算组应将剩余的公司财产分配给股东。有限责任公司按照股东的出资比例进行分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例进行分配。公司财产在未清偿公司债务前，不得分配给股东。
公司的解散与清算 公司解散时的清算 按照我国《公司法》第185条的规定，请算组在请算期间行使下列职权: 6.清算终结。公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会.股东大会或者人民法院确认；并报公司登记机关，申请注销登记，同时提交下列文件:(1)公司清算组负责人签署的注销登记申请书；(2)公司依照公司法作出的决议或者决定，或行政机关责令关闭的文件；(3)股东会.股东大会或者人民法院确认的清算报告；(4)企业法人营业执照；(5)法律.行政法规规定应当提交的其他文件。
公司的解散与清算 公司解散时的清算 按照我国《公司法》第185条的规定，请算组在请算期间行使下列职权: 注销登记申请经公司登记机关核准注销登记，公司终止。
外国公司的分支机构 外国公司分支机构的概念 外国公司分支机构是指外国公司依照我国公司法在我国境内设立的从事生产经营活动的分支机构。所谓外国公司，依照我国《公司法》第191条的规定，是指依照外国法律在中国境外登记设立的公司。外国公司本身不是我国公司法调整的对象，不是公司法的主体。公司法规制的是外国公司在我国境内设立的分支机构。
外国公司的分支机构 外国公司分支机构的设立 1.外国公司分支机构的设立条件。外国公司可以在我国境内设立分支机构。在我国设立分支机构，应当具备以下条件:
外国公司的分支机构 外国公司分支机构的设立 在我国设立分支机构，应当具备以下条件: (1)外国公司的证明文件。外国公司在中国境内申请设立分支机构，必须提交包括公司章程.所属国的公司登记证书等足以反映该公司真实情况和合法资格的证明文件。其公司章程，还应当置备于该分支机构，供随时查阅。
外国公司的分支机构 外国公司分支机构的设立 在我国设立分支机构，应当具备以下条件: (2)分支机构的名称。外国公司分支机构的名称中，必须标明该外国公司的国籍及责任形式。
外国公司的分支机构 外国公司分支机构的设立 在我国设立分支机构，应当具备以下条件: (3)分支机构的代表人或者代理人。外国公司必须在中国境内指定负责其分支机构的代表人或者代理人。该代表人或代理人的国籍不限。
外国公司的分支机构 外国公司分支机构的设立 在我国设立分支机构，应当具备以下条件: (4)分支机构的经营资金。外国公司必须向其在中国境内的分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。必要时，国务院可以规定外国公司分支机构经营资金的最低限额。
外国公司的分支机构 外国公司分支机构的设立 在我国设立分支机构，应当具备以下条件: 2.外国公司分支机构的设立程序。对外国公司在我国境内设立分支机构，我国公司法采取的是审批主义，即须经批准才能设立。外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国的主管机关提出申请。目前受理申请的机关为商务部。申请时，应当提交以下证明文件:(1)该外国公司的公司章程.所属国的公司登记证书等有关文件；(2)该外国公司在中国境内指定的代表人或者代理人的姓名.住所及其有关身份证明文件；(3)该外国公司向其分支机构拨付经营资金的证明。
外国公司的分支机构 外国公司分支机构的设立 在我国设立分支机构，应当具备以下条件: 外国公司在中国境内设立分支机构的申请获得中国主管机关的批准之后，申请人凭批准文件，并提交公司登记所需的有关文件，向公司登记机关办理登记，领取营业执照。
外国公司的分支机构 外国公司分支机构的解散和清算 外国公司分支机构的解散原因一般分为自愿解散和强制解散。自愿解散有三种情况:一是外国公司作出撤回其在中国的分支机构的决定；二是外国公司分支机构本身请求撤销；三是外国公司分支机构的经营期限届满。强制解散的原因有:一是外国公司发生合并.分立.破产.自动歇业等事件致使该外国公司不复存在；二是该分支机构因违反中国法律或者损害中国社会公共利益，被有关部门查封或责令关闭；三是该分支机构因不能清偿债务，其财产被强制执行，不能继续经营；四是该分支机构设立时有虚假陈述或者提交虚假文件等违法行为，被依法吊销营业执照。
外国公司的分支机构 外国公司分支机构的解散和清算 外国公司分支机构解散的，应当依法进行清算。在自愿解散的情况下，清算人可由外国公司分支机构的负责人或者外国公司指定的其他人担任；在强制解散的情况下，应由有关主管机关指定人员担任。清算人的主要职责是清理财产.了结业务.清偿债务。在清偿债务以后，如有剩余财产，移交该外国公司。在清算结束前，分支机构的财产不得移往中国境外。
外国公司的分支机构 外国公司分支机构的解散和清算 第十节有限责任公司
外国公司的分支机构 有限责任公司的概念和特征 有限责任公司的特征有以下几点: 股东人数有最高数额限制 我国《公司法》第24条规定，有限责任公司由50个以下股东出资设立。从世界各国公司法对有限责任公司股东人数的规定来看，限制人数的最高限是通例，而对股东人数的下限是否作规定就差别较大。目前，越来越多国家的公司法放弃对有限责任公司必须由两人投资组成这一下限的限制，而承认一人有限责任公司的合法性。我国现行公司法也采取了允许设立一人有限责任公司的立法政策。
外国公司的分支机构 有限责任公司的概念和特征 有限责任公司的特征有以下几点: 股东人数有最高数额限制 (二)股东以出资额为限对公司承担责任股东以出资额为限对公司承担责任，这是有限责任公司区别于无限责任公司.两合公司的本质特征，也是有限责任公司兼有资合性的表现。需要注意的是，有限责任是仅对股东而言的，不是指公司对外承担有限责任而言，公司是以其全部财产对公司债务承担责任的。
外国公司的分支机构 有限责任公司的概念和特征 有限责任公司的特征有以下几点: 设立手续和公司机关简易化 有限责任公司的设立手续与股份有限公司的设立手续相比，较为简单。一般由全体设立人制定公司章程，各自认缴出资额，即可在公司登记机关登记设立。有限责任公司的公司机关也较为简单，不一定都要设置董事会和监事会。如我国《公司法》第50.51条就规定，股东人数较少和规模较小的有限责任公司可以不设董事会或监事会。一人有限责任公司和国有独资公司则不需要设立股东会。
外国公司的分支机构 有限责任公司的概念和特征 有限责任公司的特征有以下几点: (四)股东对外转让出资受到较为严格的限制
外国公司的分支机构 有限责任公司的概念和特征 有限责任公司的特征有以下几点: 股东对外转让出资受到较为严格的限制 由于有限责任公司是人合兼资合性质的公司，股东之间的相互信任关系非常重要，因此，法律对股东转让出资往往作出较严格的限制。我国《公司法》第71条规定，有限责任公司股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该股东转让的出资，如果不购买该转让的出资，则视为同意转让；经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。
外国公司的分支机构 有限责任公司的概念和特征 有限责任公司的特征有以下几点: 公司的封闭性 有限责任公司一般属于中小规模的公司，与股份有限公司相比，其在组织与经营上具有封闭性或非公开性。除严格限制股东对外转让出资这一点体现了公司的封闭性外，还体现在以下两点:其一，设立程序不公开；其二，公司的经营状况不向社会公开。
外国公司的分支机构 有限责任公司的设立条件 股东的人数和资格 我国《公司法》第24条规定:“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”这表明，在我国设立有限责任公司，股东最多不能超过50个股东，最少为1个。此种情形下为一人有限责任公司。
外国公司的分支机构 有限责任公司的设立条件 股东的人数和资格 除国有独资公司外，有限责任公司的股东可以是自然人，也可以是法人。
外国公司的分支机构 有限责任公司的设立条件 公司的资本 1.注册资本。根据《公司法》第26条的规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律.行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴.注册资本最低限额另有规定的，从其规定。
外国公司的分支机构 有限责任公司的设立条件 公司的资本 2.出资方式。有限责任公司股东的出资方式可以是多样的。依《公司法》第27条的规定，股东的出资方式有:(1)货币；(2)实物；(3)知识产权；(4)土地使用权。
外国公司的分支机构 有限责任公司的设立条件 公司的资本 股东可以其他公司的股权出资。出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，可以认定出资人已履行出资义务:(1)出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；(2)出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；(3)出资人已履行关于股权转让的法定手续；(4)出资的股权已依法进行了价值评估。股权出资不符合，上述规定的，公司.其他股东或者公司债权人可以请求在合理期间内采取补正措施，逾期未补正的，视为未全面履行出资义务。
外国公司的分支机构 有限责任公司的设立条件 公司的资本 3.出资期限。有限责任公司股东认缴的出资，可以在公司成立时一次缴清，也可以在公司成立后分次缴清。股东应当按期缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。
外国公司的分支机构 有限责任公司的设立条件 公司的资本 4.出资程序。
外国公司的分支机构 有限责任公司的设立条件 公司的资本 (1)股东以货币出资的，应当将货币足额存人有限责任公司在银行开设的账户。
外国公司的分支机构 有限责任公司的设立条件 公司的资本 (2)股东以非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，应当认定出资人未依法全面履行出资义务。缴资时应当依法办理财产权的转移手续。
外国公司的分支机构 有限责任公司的设立条件 公司的资本 (3)股东不按公司章程规定缴纳所认缴的出资，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。
外国公司的分支机构 有限责任公司的设立条件 公司的资本 (4)公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。但出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，不得认定为未依法全面履行出资义务。
外国公司的分支机构 有限责任公司的设立条件 公司章程 有关公司章程参见本章第二节之二“公司章程”的相关内容。
外国公司的分支机构 有限责任公司的设立条件 公司设立的其他条件 设立有限责任公司除需要县各上述三项条件外，还应当具备下列条件:
外国公司的分支机构 有限责任公司的设立条件 公司设立的其他条件 设立有限责任公司除需要县各上述三项条件外，还应当具备下列条件: 有公司的组织机构； 3.有必要的生产经营条件。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 依照我国公司法的规定，对有限责任公司组织机构的设置作了多元制的规定:一般的有限责任公司，其组织机构为股东会.董事会和监事会；股东人数较少和规模较小的有限责任公司，其组织机构为股东会.执行董事和监事；一人有限责任公司不设股东会。国有独资有限责任公司，其组织机构为唯一股东.董事会和监事会。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 股东会 1.股东会的性质和组成。股东会是有限责任公司的权力机关。除公司法有特别规定的以外，有限责任公司必须设立股东会。但股东会是非常设机关，即它不是常设的公司机构，而仅以会议形式存在，只有在召开股东会会议时，股东会才作为公司机关存在。股东会由全体股东组成。股东是按其所认缴出资额向有限责任公司缴纳出资的人。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 股东会 2.股东会的职权。股东会作为有限责任公司的权力机关，行使下列职权:
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 股东会 股东会作为有限责任公司的权力机关，行使下列职权: (1)决定公司的经营方针和投资计划；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 股东会 股东会作为有限责任公司的权力机关，行使下列职权: (2)选举和更换非由职工代表担任的董事.监事，决定有关董事的报酬事项；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 股东会 股东会作为有限责任公司的权力机关，行使下列职权: (3)审议批准董事会的报告；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 股东会 股东会作为有限责任公司的权力机关，行使下列职权: (4)审议批准监事会或者监事的报告；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 股东会 股东会作为有限责任公司的权力机关，行使下列职权: (5)审议批准公司的年度财务预算方案.决算方案；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 股东会 股东会作为有限责任公司的权力机关，行使下列职权: (6)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 股东会 股东会作为有限责任公司的权力机关，行使下列职权: (7)对公司增加或者减少注册资本作出决议；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 股东会 股东会作为有限责任公司的权力机关，行使下列职权: (8)对发行公司债券作出决议；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 股东会 股东会作为有限责任公司的权力机关，行使下列职权: (9)对公司合并.分立.解散.清算或变更公司形式作出决议；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 股东会 股东会作为有限责任公司的权力机关，行使下列职权: (10)修改公司章程；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 股东会 股东会作为有限责任公司的权力机关，行使下列职权: (11)公司章程规定的其他职权。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 股东会 股东会作为有限责任公司的权力机关，行使下列职权: 3.股东会的召开。股东会分为定期会议和临时会议两种。定期会议的召开时间由公司章程规定，一般每年召开一次。临时会议可经代表1/10以上表决权的股东或1/3以上的董事或监事会或不设监事会的公司监事提议而召开。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 股东会 股东会作为有限责任公司的权力机关，行使下列职权: 股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持。以后的股东会，凡设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 股东会 股东会作为有限责任公司的权力机关，行使下列职权: 董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 股东会 股东会作为有限责任公司的权力机关，行使下列职权: 召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东。该通知应写明股东会会议召开的日期.时间.地点和目的，以使股东对拟召开的股东会有最基本的了解。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 股东会 股东会作为有限责任公司的权力机关，行使下列职权: 4.股东会决议。有限责任公司股东会可依职权对所议事项作出决议。一般情况下，股东会会议作出决议时，采取“资本多数决”原则，即由股东按照出资比例行使表决权。但公司章程可以对股东会决议的作出方式另行予以规定，而不按出资比例行使表决权。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 股东会 股东会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的以外，由公司章程规定。但下列事项必须经代表2/3以上表决权的股东通过:
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 股东会 但下列事项必须经代表2/3以上表决权的股东通过: (1)修改公司章程；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 股东会 但下列事项必须经代表2/3以上表决权的股东通过: (2)公司增加或者减少注册资本；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 股东会 但下列事项必须经代表2/3以上表决权的股东通过: (3)公司分立.合并.解散或者变更公司形式。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 股东会 但下列事项必须经代表2/3以上表决权的股东通过: 全体股东对股东会议决事项以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，而可以直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名.盖章。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 董事会 1.董事会的性质及其组成。董事会是有限责任公司的业务执行机关，享有业务执行权和日常经营的决策权。它是一般有限责任公司的必设机关和常设机关，股东人数较少或公司规模较小的有限责任公司除外，即可以不设董事会。至于“股东人数较少”或“规模较小”的判断标准，公司法并未规定，故实践中有较大的意思自治的余地，由股东协商决定是否设立董事会，并记载于公司章程中。董事会对股东会负责。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 董事会 董事会由董事组成，其成员为3~13人。董事的任期由公司章程规定，各个公司可有所不同，但每届任期不得超过3年。换言之，公司章程可以规定董事的任期少于3年，但不得超过3年。董事任期届满时，连选可以连任，并无任职届数的限制。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 董事会 2.董事会的职权。根据《公司法》第46条的规定，有限责任公司的董事会行使下列职权:
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 董事会 根据《公司法》第46条的规定，有限责任公司的董事会行使下列职权: (1)召集股东会，并向股东会报告工作；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 董事会 根据《公司法》第46条的规定，有限责任公司的董事会行使下列职权: (2)执行股东会的决议；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 董事会 根据《公司法》第46条的规定，有限责任公司的董事会行使下列职权: (3)决定公司的经营计划和投资方案；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 董事会 根据《公司法》第46条的规定，有限责任公司的董事会行使下列职权: (4)制订公司的年度财务预算方案.决算方案；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 董事会 根据《公司法》第46条的规定，有限责任公司的董事会行使下列职权: (5)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 董事会 根据《公司法》第46条的规定，有限责任公司的董事会行使下列职权: (6)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 董事会 根据《公司法》第46条的规定，有限责任公司的董事会行使下列职权: (7)制订公司合并.分立.变更公司形式.解散的方案；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 董事会 根据《公司法》第46条的规定，有限责任公司的董事会行使下列职权: (8)决定公司内部管理机构的设置；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 董事会 根据《公司法》第46条的规定，有限责任公司的董事会行使下列职权: (9)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名，决定聘任或者解聘公司副经理.财务负责人及其报酬事项；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 董事会 根据《公司法》第46条的规定，有限责任公司的董事会行使下列职权: (10)制定公司的基本管理制度；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 董事会 根据《公司法》第46条的规定，有限责任公司的董事会行使下列职权: (11)公司章程规定的其他职权。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 董事会 根据《公司法》第46条的规定，有限责任公司的董事会行使下列职权: 3.董事会的召开。董事会会议由董事长召集和主持。董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 董事会 根据《公司法》第46条的规定，有限责任公司的董事会行使下列职权: 董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 董事会 根据《公司法》第46条的规定，有限责任公司的董事会行使下列职权: 董事会决议的表决，实行一人一票制。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 董事会 根据《公司法》第46条的规定，有限责任公司的董事会行使下列职权: 4.董事长和执行董事。有限责任公司董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长.副董事长的产生办法由公司章程规定。公司法未规定董事长的职责，一般而言，董事长的职权有:(1)主持股东会会议，召集和主持董事会会议；(2)检查董事会决议的实施情况；(3)对外代表公司；(4)设立分公司时，向公司登记机关申请登记，领取营业执照；(5)公司章程规定的其他职权。董事长可以是公司的法定代表人。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 董事会 根据《公司法》第46条的规定，有限责任公司的董事会行使下列职权: 根据我国公司法的规定，股东人数较少和规模较小的有限责任公司，不设董事会，可以设一名执行董事。执行董事兼具了相当于一般有限责任公司董事会.董事长的身份，可以是公司的法定代表人。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 经理 有限责任公司的经理是负责公司日常经营管理工作的高级管理人员。我国公司法规定，有限责任公司可以设经理，由董事会聘任或者解聘，经理对董事会负责。经理可以作为公司的法定代表人。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 经理 有限责任公司经理负责公司的日常经营管理工作，行使下列职权:
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 经理 有限责任公司经理负责公司的日常经营管理工作，行使下列职权: (1)主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 经理 有限责任公司经理负责公司的日常经营管理工作，行使下列职权: (2)组织实施公司年度经营计划和投资方案；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 经理 有限责任公司经理负责公司的日常经营管理工作，行使下列职权: (3)拟订公司内部管理机构设置方案；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 经理 有限责任公司经理负责公司的日常经营管理工作，行使下列职权: (4)拟订公司的基本管理制度；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 经理 有限责任公司经理负责公司的日常经营管理工作，行使下列职权: (5)制定公司的具体规章；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 经理 有限责任公司经理负责公司的日常经营管理工作，行使下列职权: (6)提请聘任或者解聘公司副经理.财务负责人；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 经理 有限责任公司经理负责公司的日常经营管理工作，行使下列职权: (7)决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的其他负责管理人员；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 经理 有限责任公司经理负责公司的日常经营管理工作，行使下列职权: (8)董事会授予的其他职权。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 经理 有限责任公司经理负责公司的日常经营管理工作，行使下列职权: 公司章程如果对经理职权有规定的，依其规定。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 监事会 1.监事会的性质及其组成。监事会为经营规模较大的有限责任公司的常设监督机关，专司监督职能。监事会对股东会负责，并向其报告工作。监事会由监事组成，其成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的股东代表，由股东会选举产生；监事会中的职工代表由职工民主选举产生；监事会应在其组成人员中推选一名召集人。监事的任期是法定的，每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 监事会 股东人数较少和规模较小的有限责任公司，不设立监事会，可以设1~2名监事，行使监事会的职权。同时，公司董事.高级管理人员不得兼任监事。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 监事会 2.监事会的职权。依照我国《公司法》第53条规定，监事会行使下列职权:
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 监事会 依照我国《公司法》第53条规定，监事会行使下列职权: (1)检查公司财务；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 监事会 依照我国《公司法》第53条规定，监事会行使下列职权: (2)对董事.高级管理人员执行公司职务时的行为进行监督，对违反法律.法规.公司章程或者股东会决议的董事.高级管理人员提出罢免的建议；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 监事会 依照我国《公司法》第53条规定，监事会行使下列职权: (3)当董事和高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事和高级管理人员予以纠正；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 监事会 依照我国《公司法》第53条规定，监事会行使下列职权: (4)提议召开临时股东会会议，在董事会不履行公司法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 监事会 依照我国《公司法》第53条规定，监事会行使下列职权: (5)向股东会会议提出提案；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 监事会 依照我国《公司法》第53条规定，监事会行使下列职权: (6)依照《公司法》第151条的规定对董事.高级管理人员提起诉讼；
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 监事会 依照我国《公司法》第53条规定，监事会行使下列职权: (7)公司章程规定的其他职权。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 监事会 依照我国《公司法》第53条规定，监事会行使下列职权: 监事会.不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用由公司承担。
外国公司的分支机构 有限责任公司的组织机构 监事会 依照我国《公司法》第53条规定，监事会行使下列职权: 此外，为便于对董事的监督，我国公司法还规定，监事有权列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会或者监事发现公司经营情况异常，可以进行调查，必要时可以聘请会计师事务所等协助其工作费用由公司承担。
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 对内转让的规则 有限责任公司的股东相互之间可以自由转让股权。可以是转让部分股权，也可以是转让全部股权。在转让部分股权的情况下，转让方仍保留股东身份，只是转让方与受让方各自的股权比例发生变化而已。在全部转让的情况下，转让方退出公司。
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 对内转让的规则 由于公司法承认了一人有限责任公司的法律地位，所以如果因有限公司股东相互之间转让股权而导致公司只剩下一个股东时，公司仍可以继续存在，但此时公司须符合公司法关于一人有限责任公司的有关条件。
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 对外转让的规则 有限责任公司的股东可以将其持有的公司股权转让给股东以外的第三人，但须符合公司法规定的相关条件。
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 对外转让的规则 1.其他股东的同意权及其行使。股东向股东以外的第三人转让股权，无论是部分转让还是全部转让，应当经其他股东过半数的同意。此项同意以股东人数计算，而非以股东持有的有表决权的股数计算。程序上，欲对外转让股权的股东应当就股权转让事项以书面形式通知其他股东，征求其他股东的同意。其他股东可以同意也可以不同意，但应当给予转让方答复。如果其他股东在接到转让方的书面通知之日起30日未予答复的，则视为其同意转让方对外转让股权。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。公司法的这一规定为有限责任公司股东提供了有效的股权退出机制，方便了投资行为，保护了股东投资的自由与退出公司的自由。《公司法规定(四)》明确规定:有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意。其他股东半数以，上不同意转让，不同意的股东不购买的，人民法院应当认定视为同意转让。
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 对外转让的规则 若不同意对外转让的股东购买该转让的股权，股权转让价格应当由购买方与转让方通过商确定。不能协商确定的，可以聘请第三人股权价格进行评估，按评估的价格转让。
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 对外转让的规则 2.其他股东的优先购买权。股东对外转让股权，取得了其他股东的同意，则在同等条件下，其他股东享有优先购买权。所谓同等条件，主要是指股权转让的价格，但也包括转让的其他条件，如支付方式.支付期限以及其他由转让方提出的合理条件。所以，如果第三人愿意以更优惠或对转让方更有利的条件购买股权，而其他股东不愿意以此条件购买，则其他股东丧失优先购买权，转让方可以向第三人转让股权。当然，其他股东可以声明放弃优先购买权。对“同等条件”的理解，可以参酌的因素包括转让股权的数量.价格等，《公司法规定(四)》第18条明确规定，人民法院在判断是否符合《公司法》第71条第3款及《公司法规定(四)》所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量.价格.支付方式及期限等因素。
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 对外转让的规则 如果其他股东中有两个或两个以上的股东都愿意受让该转让的股权，应当通过协商确定各自受让的比例，若协商不成，则按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 对外转让的规则 同等条件下的优先购买权并非强制性规定。如果公司章程中对股东对外转让股权有不同的或相反的规定，则从其约定。公司章程可以规定股东对外转让股权时其他股东不享有优先购买权；可以规定其他股东享有优先购买权的具体条件；可以规定其他股东行使优先购买权的程序；等等。
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 对外转让的规则 3.优先购买权的行使规则。
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 对外转让的规则 股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于30日或者未明确行使期间的，行使期间为30日。
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 对外转让的规则 4.转让股东的反悔权。
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 对外转让的规则 有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，应当尊重其意思自治，不能强制要求其转让股权。如果其他股东提出行使优先购买权的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 对外转让的规则 需要注意的是，尽管法律保护转让股东的反悔权，但是如果因为转让股东的反悔而给其他股东造成损失的，其他股东有权主张损失赔偿。
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 对外转让的规则 5.侵犯股东优先购买权的后果。
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 对外转让的规则 有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈.恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起30日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过1年的除外。
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 对外转让的规则 但是，如果上述规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，则人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 对外转让的规则 股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 对外转让的规则 6.强制执行程序中的股东优先购买权。在因股权质押担保等情形而导致人民法院依法采取强制执行措施而转让有限责任公司的股东在公司中的股权的情形下，人民法院应当将此强制执行措施的有关情况通知股东所在的公司和全体股东，包括被强制执行股权的股东和其他股东。其他股东在同等条件下享有优先购买权，但该优先购买权应当自接到人民法院的通知之日起20日行使，逾期不行使的，视为放弃优先购买权，第三人可以通过强制执行措施受让该股权。对于该非通过协商而是通过强制执行程序购买股权的新股东，公司和其他股东不得否认其效力，公司应当注销原股东的出资证明书，并向新股东签发出资证明书，修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载，此项对于公司章程的修改不需再由股东会表决而直接发生效力。
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 股东的股权收购请求权 有限责任公司有较强的人合性质，股东相互之间的信任与合作对于公司的经营管理和发展非常重要。如果某一或某些股东对继续作为公司股东失去信心或不愿意与其他股东继续合作，又无第三人愿意受让其股权，或者其不愿意对外转让股权，在此情形下，法律应当为这些股东提供合理的救济渠道，保障股东退出公司的正当自由，保护人们的投资积极性与安全感。我国公司法对此作出了相应的规定。
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 股东的股权收购请求权 根据《公司法》第74条的规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 股东的股权收购请求权 根据《公司法》第74条的规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权: 1.公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件的；
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 股东的股权收购请求权 根据《公司法》第74条的规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权: 2.公司合并.分立.转让主要财产的；
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 股东的股权收购请求权 根据《公司法》第74条的规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权: 公司合并.分立.转让主要财产的； 3.公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改公司章程使公司存续的。
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 股东的股权收购请求权 根据《公司法》第74条的规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权: 公司合并.分立.转让主要财产的； 在上述任何一种情形下，对公司股东会会议通过上述决议不赞成，并且投的是反对票的股东，有权自股东会会议决议通过之日起60日内提出请求，请求公司收购其持有的公司股权。收购股权的价格由该股东与公司协商确定，如果该股东与公司不能就股权收购事宜达成一致，该股东可以自股东会会议决议作出之日起90日内向人民法院提起诉讼，通过诉讼途径解决该争议。
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 自然人股东资格的继承 有限责任公司的自然人股东如果死亡或者被宣告死亡，该股东有符合继承法规定的合法继承人，该合法继承人可以继承股东资格。但是，如果公司章程对此种情形另有规定，则从其规定。例如，公司章程规定股东死亡时，死亡股东的继承人不能自动取得股东资格而须有其他股东一定比例的同意，或者规定继承人在符合何种条件时方能继承股东资格等。
外国公司的分支机构 有限责任公司的股权转让 自然人股东资格的继承 如果公司章程没有相反规定，则当自然人股东死亡时，其合法继承人愿意取得股东资格的，其他股东应当允许。如果继承人不愿意取得股东资格，则应通过协商或者评估确定该股东的股权价格，由其他股东受让该股权或由公司收购该股权，继承人取得股权转让款。如果该股东有数个合法继承人，且都愿意继承股东资格，则由该数个继承人通过协商确定各自继承股权的份额。
外国公司的分支机构 一人有限责任公司 一人有限责任公司的概念和意义 一人有限责任公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司(《公司法》第57条)。一人有限责任公司简称一人公司或独资公司或独股公司，是指由一名股东(自然人或法人)持有公司的全部出资的有限责任公司。
外国公司的分支机构 一人有限责任公司 一人有限责任公司的概念和意义 一人公司的公司法理论上有狭义和广义的区分。狭义的一人公司指股东只有一人，全部股份由一人拥有的公司，又称形式意义，上的一人公司。广义的一人公司，不仅包括形式意义上的一人公司，还包括实质意义上的一人公司，即公司的真实股东只有一人，其余股东仅是为了真实股东一人的利益而持有公司股份的所谓名义股东，这种名义股东并不享有真正意义上的股权，当然也不承担真正意义上的股东义务。这种实质意义上的一人公司在西方国家特别是美国较为普遍，因为美国许多州的公司法律规定董事必须拥有一定数额的公司股份，即资格股，所以许多公司的股份的绝大部分比例由一个股东拥有，另外极小比例的股份由公司董事拥有。此外，家族式的公司亦往往表现为实质意义上的一人公司。所谓实质意义上的一人公司，其真实股东的最低持股比例不低于95%。我国公司法上的一人公司是狭义上的概念，即公司的全部股份为一个股东享有。在该股东为公司法人时，其设立的一人公司就是通常所称的全资子公司。此外，我国公司法上的国有独资公司，其性质也是一人公司，但由于其特殊性，即设立人既非自然人，亦非法人，而是由国家单独出资.由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司，所以将其单独作为一种特殊类型的有限责任公司。
外国公司的分支机构 一人有限责任公司 一人有限责任公司的概念和意义 一人公司中，通常是一人股东自任董事.经理并实际控制公司，缺乏股东之间的相互制衡及公司组织机构之间的相互制衡，容易混淆公司财产和股东个人财产，股东可以将公司财产挪作私用，或给自己支付巨额报酬，或同公司进行自我交易，或以公司名义为自己担保或借贷等。但一人公司有其存在价值。第一，一人公司符合自由市场经济的原则，体现对投资者自由选择投资方式的尊重。第二，一人公司可使唯一投资者最大限度地利用有限责任原则规避经营风险，实现经济效益最大化。第三，一人公司可以避免多数股东情况下的相互计较与算计，避免效率低下的议事程序与烦琐的决策过程，提高公司的决策效率。第四，对某些行业和某些类型的企业，资金的优势与企业的规模并不重要，而人的因素至为关键，小规模经营更显优势，一人公司与此正相吻合。同时，通过立法可以最低限度地预防一人公司的弊端。
外国公司的分支机构 一人有限责任公司 一人公司的特征 1.股东为一人。一人公司的出资人即股东只有一人。股东可以是自然人，也可以是法人。这是一人公司与一般情形下的有限责任公司的不同之处，通常情形下有限责任公司的股东是两人或两人以上。一人公司的此一特征也体现其与个人独资企业的区别，后者的投资人只能是自然人，而不包括法人。
外国公司的分支机构 一人有限责任公司 一人公司的特征 2.股东对公司债务承担有限责任。一人公司的本质特征同于有限公司，即股东仅以其出资额为限对公司债务承担责任，公司以其全部财产独立承担责任，当公司财产不足以清偿其债务时，股东不承担连带责任。此系一人公司与个人独资企业的本质区别。
外国公司的分支机构 一人有限责任公司 一人公司的特征 3.组织机构的简化。一人公司由于只有一个出资人，所以不设股东会，公司法关于由股东会行使的职权在一人公司系由股东独自一人行使。至于一人公司是否设立董事会.监事会，则由公司章程规定，可以设立，也可以不设立，法律未规定其必须设立。
外国公司的分支机构 一人有限责任公司 对一人公司的规制 由于一人公司存在的上述弊端，法律在允许设立一人公司的同时往往规定若干不同于一般情形下有限责任公司的限制性条件，对一人公司进行规制，旨在防止股东借一人公司的独立法律地位和股东有限责任而从事损害公司债权人及其他利害关系人的利益。我国公司法规定的一人公司的限制性条件为:
外国公司的分支机构 一人有限责任公司 对一人公司的规制 我国公司法规定的一人公司的限制性条件为: 1.再投资的限制。此一限制体现在两个方面:一方面，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，不能投资设立第二个一人有限责任公司；另一方面，由一个自然人投资设立的一人有限责任公司不能作为股东投资设立一人有限责任公司。但此一限制仅适用于自然人，不适用于法人。换言之，一个法人可以投资设立两个或两个以上的一人有限责任公司，由一个法人设立的一人有限责任公司可以再投资设立一人有限责任公司，成为一人有限责任公司的股东。
外国公司的分支机构 一人有限责任公司 对一人公司的规制 我国公司法规定的一人公司的限制性条件为: 2.财务会计制度方面的要求。一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。这也是它与个人独资企业的区别。我国个人独资企业法没有对个人独资企业的会计制度作出此一强制性的规定。
外国公司的分支机构 一人有限责任公司 对一人公司的规制 我国公司法规定的一人公司的限制性条件为: 3.人格混同时的股东连带责任。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，即发生公司财产与股东个人财产的混同，进而发生公司人格与股东个人人格的混同，此时适用公司法人格否认制度，股东必须对公司债务承担连带责任，公司的债权人可以将公司和公司股东作为共同债务人进行追索。《公司法》第63条规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”
外国公司的分支机构 国有独资公司 国有独资公司的概念和特征 国有独资公司的主要特征有: 1.国有独资公司为有限责任公司。国有独资公司是有限责任公司的一种，它不是独立于有限责任公司形态的一种新的公司形态。国有独资公司适用有限责任公司的一般原则，如公司财产与股东财产相分离的原则.有限责任原则等。
外国公司的分支机构 国有独资公司 国有独资公司的概念和特征 国有独资公司的主要特征有: 2.国有独资公司股东的唯一性。国有独资公司虽属于有限责任公司，但它与一般的有限责任公司不同。最根本的区别就在于，国有独资公司仅有一个股东。所以，国有独资公司在性质上属于一人公司。
外国公司的分支机构 国有独资公司 国有独资公司的概念和特征 国有独资公司的主要特征有: 3.国有独资公司股东的法定性。即国有独资公司的股东只能是国家，只能由国家单独出资设立，具体则由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责，即由国有资产监督管理机构代行股东权利。
外国公司的分支机构 国有独资公司 国有独资公司的组织机构 1.国有独资公司的权力机关。我国《公司法》第66条规定，国有独资公司不设股东会。但不设股东会并不意味着国有独资公司没有权力机关，其唯一股东就是公司的权力机关，即国有资产监督管理机构以唯一股东的身份行使股东会的职权。主要有:(1)委派或更换董事会成员；从董事会成员中指定董事长.副董事长；(2)授权董事会行使股东会部分职权；(3)依照法律.行政法规的规定，对公司的国有资产实施监督管理；(4)对公司资产的转让，依照法律.行政法规的规定，办理审批和财产权转移手续；(5)决定公司的合并.分立.解散.增减资本和发行公司债券。
外国公司的分支机构 国有独资公司 国有独资公司的组织机构 2.国有独资公司的董事会与经理。国有独资公司设董事会，为公司的执行机关。董事的人选来自两个方面:其一是由国有资产监督管理机构委派；其二是公司职工代表，由公司职工通过职工代表大会民主选举产生。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会的任期每届任期为3年。
外国公司的分支机构 国有独资公司 国有独资公司的组织机构 国有独资公司董事会的职权比一般有限责任公司董事会的职权要多。《公司法》第67条规定，国有独资公司设立董事会，依照本法第46.66条规定行使职权。这表明，国有独资公司董事会的职权包括两部分:一部分是法定职权，即依照本法第46条规定，行使一般有限责任公司董事会的职权；另一部分是因授权而行使的职权，即依照本法第66条规定，由国有资产监督管理机构授权行使一般有限责任公司股东会的部分职权。根据法律的规定，国有独资公司的董事会有权决定公司的重大事项，但下列事项必须由国有资产监督管理机构决定:(1)公司的合并或分立；(2)公司的解散；(3)公司增加或减少注册资本；(4)发行公司债券。其中，重要的国有独资公司的合并.分立.解散.申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后报本级人民政府批准。
外国公司的分支机构 国有独资公司 国有独资公司的组织机构 国有独资公司设经理，履行公司法规定的经理的职责。经理由董事会聘任或者解聘。经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。
外国公司的分支机构 国有独资公司 国有独资公司的组织机构 国有独资公司的董事长.副董事长.董事.高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司.股份有限公司或者其他经济组织兼职。
外国公司的分支机构 国有独资公司 国有独资公司的组织机构 3.监事会。国有独资公司设监事会，作为公司的监督机构。监事会主要由国务院或者国务院授权的机构.部门委派的人员组成，并有公司职工代表参加。监事会的成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得少于1/3。监事列席董事会会议。董事.高级管理人员及财务负责人不得兼任监事。
外国公司的分支机构 国有独资公司 国有独资公司的组织机构 第十一节股份有限公司
外国公司的分支机构 股份有限公司的概念和特征 它具有以下特征: 1.公司的全部资本分为等额股份。股份有限公司全部资本分为等额股份，是指公司资本划分为股份，每股金额相等，由发起人或股东认购并持有。股份作为公司资本的基本单位，这是股份有限公司最重要的特征。
外国公司的分支机构 股份有限公司的概念和特征 它具有以下特征: 2.股东负有限责任。股份有限公司股东对公司的责任仅以其所持股份为限，公司则以其全部资产对外承担责任。这与有限责任公司的股东所负的有限责任是同样的。
外国公司的分支机构 股份有限公司的概念和特征 它具有以下特征: 3.开放性与社会性。股份有限公司可以通:过对外公开发行股票，向社会募集资金。任何投资者都可以通过购买股票而成为股份有限公司的股东，从而使股份有限公司具有了最广泛的社会性。股东可以自由转让其持有的公司股份。并且，为了便于投资者的决策及有利于对公司的法律监管，法律规定了股份有限公司的信息披露制度。所以，股份有限公司也被称为开放性公司。
外国公司的分支机构 股份有限公司的设立 设立条件 按照我国公司法的规定，设立股份有限公司应当具备下列条件:
外国公司的分支机构 股份有限公司的设立 设立条件 按照我国公司法的规定，设立股份有限公司应当具备下列条件: 1.发起人符合法定人数。《公司法》第78条规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。根据这一特征，股份有限公司不能是一人公司，其股东至少为2人。但公司设立时的发起人不能超过200人。发起人可以是自然人，也可以是法人或其他经济组织。
外国公司的分支机构 股份有限公司的设立 设立条件 按照我国公司法的规定，设立股份有限公司应当具备下列条件: 2.有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额。股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。法律.行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴.注册资本最低限额另有规定的，从其规定。
外国公司的分支机构 股份有限公司的设立 设立条件 按照我国公司法的规定，设立股份有限公司应当具备下列条件: 3.股份发行.筹办事项符合法律规定。
外国公司的分支机构 股份有限公司的设立 设立条件 按照我国公司法的规定，设立股份有限公司应当具备下列条件: 4.发起人制定公司章程。
外国公司的分支机构 股份有限公司的设立 设立条件 按照我国公司法的规定，设立股份有限公司应当具备下列条件: 5.有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。
外国公司的分支机构 股份有限公司的设立 设立条件 按照我国公司法的规定，设立股份有限公司应当具备下列条件: 6.有公司住所。
外国公司的分支机构 股份有限公司的设立 设立方式 股份有限公司的设立方式有两种:一是发起设立；二是募集设立。
外国公司的分支机构 股份有限公司的设立 设立方式 发起设立的程序包括以下几方面: (1)发起人认购股份。发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份。认购采用书面形式，载明认股人的姓名或名称.住所.认股数.应交股款金额.出资方式，由认股人填写.签章。认购书一经填妥并签署，即具有法律上的约束力。齐
外国公司的分支机构 股份有限公司的设立 设立方式 发起设立的程序包括以下几方面: (2)发起人缴清股款。发起人在认购股份后，如规定其一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。发起人以实物.知识产权.非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法估价，并办理财产权转移手续。
外国公司的分支机构 股份有限公司的设立 设立方式 发起设立的程序包括以下几方面: (3)选举董事会和监事会。发起人缴纳首期出资后，应当选举董事会和监事会。
外国公司的分支机构 股份有限公司的设立 设立方式 发起设立的程序包括以下几方面: (4)申请设立登记。董事会应向公司登记机关申请设立登记，申请时应当报送公司章程以及法律.行政法规规定的其他文件。公司登记机关自接到股份有限公司的设立申请之日起30日内作出是否予以登记的决定。对符合法律规定条件的，发给公司营业执照。公司以营业执照签发日期为公司成立日期。公司成立后，应当进行公告。
外国公司的分支机构 股份有限公司的设立 设立方式 募集设立的程序如下: (1)发起人认购股份。以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司应发行股份总数的35%。法律.行政法规对此另有规定的，从其规定。
外国公司的分支机构 股份有限公司的设立 设立方式 募集设立的程序如下: (2)公告招股说明书，制作认股书。招股说明书应当附有发起人制定的公司章程，并载明下列事项:发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格；无记名股票的发行总数；募集资金的用途；认股人的权利和义务；本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。
外国公司的分支机构 股份有限公司的设立 设立方式 募集设立的程序如下: (3)签订承销协议和代收股款协议。发起人就股份承销的方式.数量.起止日期.承销费用的计算与支付等具体事项，与证券公司签订承销协议；发起人就代收和保存股款的具体事宜，与银行签订代收股款协议。
外国公司的分支机构 股份有限公司的设立 设立方式 募集设立的程序如下: (4)召开创立大会。创立大会通常被认为是股份有限公司募集设立过程中的决议机构。发起人应当在发行股份的股款缴足后30日内主持召开创立大会。创立大会由发起人.认股人组成。创立大会的职权包括:①审议发起人关于公司筹办情况的报告；②通过公司章程；③选举董事会成员；④选举监事会成员；⑤对公司的设立费用进行审核；⑥对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；⑦发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。
外国公司的分支机构 股份有限公司的设立 设立方式 募集设立的程序如下: (5)设立登记并公告。以募集方式设立的公司在创立大会结束后30日内，由董事会向公司登记机关即工商行政管理局申请设立登记，并按照公司登记管理条例的规定，提交有关文件，包括:①公司登记申请书；②董事会指定代表或者共同委托代理人的证明；③创立大会的会议记录；④公司章程；⑤验资证明；⑥法定代表人.董事.监事的任职文件及其身份证明；⑦发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；⑧公司住所证明；⑨其他要求提交的文件。其中，以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 股份有限公司的组织机构包括股东大会.董事会.监事会。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 股东大会 1.股东大会的性质及其组成。股东大会为股份有限公司必须设立的机关，是股份有限公司的最高权力机关。股东大会由全体股东组成。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 股东大会 2.股东大会的职权。股东大会的职权主要有两类:其一，审议批准事项。如审议批准董事会的报告；审议批准监事会的报告；审议批准公司的年度财务预算方案.决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案等。其二，决定.决议事项。如决定公司的经营方针和投资计划；选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；对公司增加或减少注册资本作出决议；对发行公司债券作出决议；对公司合并.分立.解散和清算等事项作出决议；修改公司章程；等等。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 股东大会 公司法关于有限责任公司股东会职权的规定适用于股份有限公司的股东大会。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 股东大会 3.股东大会的召开。股东大会分为年会和临时会议两种。年会应当每年召开一次，通常在每个会计年度终了后6个月内召开。临时股东大会则应在有下列情况之一时2个月内召开:
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 股东大会 临时股东大会则应在有下列情况之一时2个月内召开: (1)董事人数不足公司法规定的人数或者公司章程规定的人数的2/3时；
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 股东大会 临时股东大会则应在有下列情况之一时2个月内召开: (2)公司未弥补的亏损达到实收股本总数的1/3时；
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 股东大会 临时股东大会则应在有下列情况之一时2个月内召开: (3)单独或合计持有公司股份10%以上的股东请求时；
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 股东大会 临时股东大会则应在有下列情况之一时2个月内召开: (4)董事会认为必要时；
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 股东大会 临时股东大会则应在有下列情况之一时2个月内召开: (5)监事会提议召开时。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 股东大会 临时股东大会则应在有下列情况之一时2个月内召开: 股东大会会议由董事会负责召集，董事长主持会议，董事长不能履行职务或者不履行职务时，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务时，由半数以上董事共同推举一名董事主持。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 股东大会 临时股东大会则应在有下列情况之一时2个月内召开: 召开股东大会，应在会议召开的20日前通知各股票的股东。通知中应写明股东大会会议将审议的事项，股东大会会议召开的日期和地点等。临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。股份有限公司发行无记名股票的，应于股东大会召开的30日前进行公告。无记名股票的股东要出席股东大会的，必须于会议召开5日以前至股东大会闭会时将股票交存于公司。否则，不得出席会议。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 股东大会 临时股东大会则应在有下列情况之一时2个月内召开: 4.股东大会的决议。股东出席股东大会会议，所特每一股份着一表决权。但是公司持有的本公司的股份没有表决权。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 股东大会 临时股东大会则应在有下列情况之一时2个月内召开: 股东大会的决议实行股份多数决定的原则。所谓股份多数决定原则，是指股东大会依持有多数股份的股东的意志作出决议。股东大会决议实行股份多数表决原则，必须具备两个条件:一是要有代表股份多数的股东出席；二是要有出席会议的股东所持表决权的多数通过。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过，但是股东大会作出修改公司章程.增加或者减少注册资本的决议以及公司合并.分立.解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3通过。公司转让.受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 股东大会 临时股东大会则应在有下列情况之一时2个月内召开: 股东大会对所议事项的决定应当做成会议记录，主持人.出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存，供股东查阅。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 股东大会 临时股东大会则应在有下列情况之一时2个月内召开: 股东大会必须按照法定的召集方法召集，并依照法定的决议方法通过内容不违法的决议。具备该条件的决议，才具有法律效力。如果股东大会的决议违法，股东有权通过诉讼途径请求法院宣告决议无效或撤销决议。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 股东大会 临时股东大会则应在有下列情况之一时2个月内召开: 5.累积投票权。股东大会选举董事.监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制，即股东大会选举董事.监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 股东大会 临时股东大会则应在有下列情况之一时2个月内召开: 所谓累积投票权，是指股东大会选举两名以上的董事或监事时，股东所持的每一股份拥有与当选董事或监事总人数相等的投票权，股东既可以用所有的投票权集中投票选举某一人，也可以分散投票选举数人，按得票多少依次决定董事人选的表决权制度。由此可见，累积投票权是股份有限公司的股东大会在投票表决一些重要事项时，例如，选举董事或监事时，给予全体股东的一种与表决公司的其他一般事项所不同的特别表决权，这种表决权的特别之处主要表现在两点:第一，表决权的数额。在实行累积投票时，股东的表决权票数是按照股东所持有的股票数与所选举的董事或监事人数的乘积计算，而不是直接按照股东所持有的股票数计算。简单地说，股东的表决权票数等于股东所持有的股票数乘所选举的董事或监事人数。例如，某公司要选5名董事，公司股份共1000股，股东共10人，其中1名大股东持有510股，即拥有公司51%的股份，其余9名股东共计持有490股，合计拥有公司49%的股份。若按直接投票制度，每一股有一个表决权，则控股51%的大股东就能够使自己推选的5名董事全部当选，其他股东无法表达自己的意志。但若采取累积投票制，表决权的总数就成为1000×5=5000票，控股股东总计拥有的票数为2550票，其他9名股东合计拥有2450票。第二，根据累积投票制，股东拥有的表决权可以集中使用，即可以集中投票给一个或几个董事候选人，并按所得同意票数多少的排序确定当选董事，因此从理论上来说，其他股东至少可以使自己的2名董事当选，而控股比例超过半数的股东也最多只能选上3名自己的董事。累积投票权制度的意义在于限制大股东或控股股东对董事.监事选举过程的控制与操纵，有利于保护中小股东的利益。需要注意的是，我国公司法规定的累积投票权是任意性的，而非强制性的，即公司可以采用累积投票权制度，也可以不采用该制度，是否采用由公司章程作出规定或由股东大会作出决议。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 董事会 1.董事会的性质及其组成。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 董事会 董事会是股份有限公司必设的业务执行和经营意思决定机构，对股东大会负责。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 董事会 董事会由全体董事组成。董事会成员为5~19人。董事的产生有两种情况:在公司设立时，采取发起方式设立的公司，董事由发起人选举产生；采取募集方式设立的公司，董事由创立大会选举产生。在公司成立后，董事由股东大会选举产生。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 董事会 董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长可以为公司的法定代表人。董事长主持股份有限公司股东大会会议和董事会会议，为其会议主席。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 董事会 董事的任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 董事会 2.董事会的职权。股份有限公司董事会的职权适用公司法关于有限责任公司董事会的职权的规定。包括:(1)负责召集股东大会，并向股东大会报告工作；(2)执行股东大会的决议；(3)决定公司的经营计划和投资方案；(4)制订公司的年度财务预算方案.决算方案；(5)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(6)制订公司增加或减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案；(7)拟订公司合并.分立.解散的方案；(8)决定公司内部管理机构的设置；(9)聘任或者解聘公司高级管理人员，根据高级管理人员的提名，聘任或者解聘公司副高级管理人员.财务负责人，决定其报酬事项；(10)制定公司的基本管理制度等。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 董事会 3.董事会会议的召开。股份有限公司的董事会会议分为定期会议和临时会议两种。董事会定期会议，每年度至少召开两次会议，每次应于会议召开10日以前通知全体董事和监事；董事会召开临时会议，其会议通知方式和通知时限，可由公司章程作出规定。董事会会议由董事长负责召集。董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 董事会 股份有限公司董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经出席会议全体董事过半数通过。董事会会议的结果表现于董事会决议之中。董事会应当对会议所议事项的决定做成会议记录，由出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律.行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 经理 经理是对股份有限公司日常经营管理负有全责的高级管理人员，由董事会聘任或解聘，对董事会负责。《公司法》第49条关于有限责任公司经理职权的规定适用于股份有限公司的经理。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 监事会 1.监事会的性质及其组成。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 监事会 监事会是股份有限公司必设的监察机构，对公司的财务及业务执行情况进行监督。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 监事会 监事会由监事组成，其人数不得少于3人。监事的人选由股东代表和公司职工代表构成，其中职工代表的比例不得低于1/3。股东代表由股东大会选举产生；职工代表由公司职工民主选举产生。监事会设主席1人，可以设副主席。监事会主席.副主席由全体监事过半数选举产生。监事的任期每届为3年，监事任期届满，连选可以连任。
外国公司的分支机构 股份有限公司的组织机构 监事会 2.监事会的职权。《公司法》第53.54条关于有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份有限公司监事会。
外国公司的分支机构 股份有限公司的股份发行与转让 股份与股票 1.股份的概念与分类。股份是股份有限公司特有的概念，它是股份有限公司资本最基本的构成单位。股份具有以下特征:股份所代表的金额相等；股份表示股东享有权益的范围；股份通过股票这种证券形式表现出来。
外国公司的分支机构 股份有限公司的股份发行与转让 股份与股票 股份有限公司的股份依据不同的标准，可以划分为不同的种类:
外国公司的分支机构 股份有限公司的股份发行与转让 股份与股票 股份有限公司的股份依据不同的标准，可以划分为不同的种类: 第一，普通股和优先股。(1)普通股股东有权在公司提取完毕公积金.公益金以及支付了优先股股利后，参与公司的盈余分配，其股利不固定。公司终止清算时，普通股股东在优先股股东之后取得公司剩余财产。普通股股东有出席或委托代理人出席股东大会并行使表决权的权利。(2)优先股股东在公司盈余或剩余财产的分配上享有比普通股股东优先的权利。如优先股的胜利率事先约定，优先股先于普通股分配红利，公司终止清算时，优先股先于普通股收回投资。但优先股股东没有表决权。
外国公司的分支机构 股份有限公司的股份发行与转让 股份与股票 股份有限公司的股份依据不同的标准，可以划分为不同的种类: 我国公司法未规定股份公司是否可以发行普通股与优先股理论上说，公司法未作禁止性规定，即可认为公司可以发行普通股与优先股。当然，同次发行的同种类股票，每股的发行条件应当相同，同种类的每一股份应当具有同等权利。
外国公司的分支机构 股份有限公司的股份发行与转让 股份与股票 股份有限公司的股份依据不同的标准，可以划分为不同的种类: 第二，表决权股.限制表决权股和无表决权股。(1)表决权股。持有表决权股的股东享有表决权。表决权股又可分为:普通表决权股，即一股拥有一票表决权；多数表决权股，即该股东享有超过其拥有股份数的表决权，持有多数表决权股的股东为特定股东，一般都是公司的董事或监事。但通常各国公司法对发行多数表决权股限制较为严格；特别表决权股，即只对公司的某些特定事项享有表决权。(2)限制表决权股。持有该种股份的股东，其表决权受到公司章程的限制。通常应在公司章程中载明限制表决权股，而且不得对个别股东分别实行。(3)无表决权股。持有该种股份的股东，不享有表决权。通常，对无表决权的股份，必须给予其利益分配的优先权，即以盈余分配方面的优先作为无表决权的补偿。
外国公司的分支机构 股份有限公司的股份发行与转让 股份与股票 股份有限公司的股份依据不同的标准，可以划分为不同的种类: 我国公司法同样没有规定公司是否可以发行表决权股.限制表决权股和无表决权股，理论上认为应当可以发行。
外国公司的分支机构 股份有限公司的股份发行与转让 股份与股票 股份有限公司的股份依据不同的标准，可以划分为不同的种类: 第三，记名股和无记名股。(1)记名股。这是指将股东姓名记载于股票之上的股份。记名股不仅要求在股票上记载股东姓名，而且要求记载于公司的股东名册上。记名股的股东权利并不完全依附于股票。记名股转让时，应作记名背书，并在移交股票后，变更公司股东名册上之记载。(2)无记名股。这是指发行的不将股东姓名记载于股票之上的股份。这种股份的股东权利完全依附于股票，凡持票人均可主张其股东权利。无记名股在转让时，只需在合法场所交付于受让人，即可发生股权转移的效力。无记名股票通常是向自然人股东发行的股票。
外国公司的分支机构 股份有限公司的股份发行与转让 股份与股票 股份有限公司的股份依据不同的标准，可以划分为不同的种类: 我国《公司法》第129条规定，公司发行的股票可以为记名股票，也可以为无记名股票。所以，记名股票和无记名股票都是可以发行的。但公司向发起人.法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人.法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。
外国公司的分支机构 股份有限公司的股份发行与转让 股份与股票 股份有限公司的股份依据不同的标准，可以划分为不同的种类: 第四，额面股和无额面股。额面股，又称面值股，是指股票票面标明一定金额的股份。无额面股，又称比例股，是指股票不标明金额，只标明每股占公司资本的比例。我国《公司法》第128条将票面金额作为股票上应当记载的主要事项，故而可以推知，我国实际上是禁止发行无额面股。
外国公司的分支机构 股份有限公司的股份发行与转让 股份与股票 股份有限公司的股份依据不同的标准，可以划分为不同的种类: 第五，国家股.法人股.个人股和外资股。这是我国目前特有的股份种类之一。(1)国家股。这是指由国家授权投资的机构或者国家授权的部门，以国有资产向公司投资形成的股份。其中包括将国有企业改组为股份有限公司时，已经投入企业的国家资产折成的股份。国家股一般应为普通股，由国家授权的投资机构或国家授权的部门持有，并委派股权代表。(2)法人股。这是指由具有法人资格的组织以其可支配的财产向公司投资形成的股份。根据投资法人的种类不同，法人股又分为企业法人股.事业单位法人股和社会团体法人股三种。(3)个人股。这是指以个人合法取得的财产向公司投资形成的股份。包括社会个人股和本公司内部职工个人股两种。(4)外资股。这是指外国和中国港.澳.台地区的投资者，以购买人民币特种股票的形式，向公司投资形成的股份。又分为法人外资股和个，人外资股。
外国公司的分支机构 股份有限公司的股份发行与转让 股份与股票 股票具有以下特征: 首先，股票是一种要式证券，它的制作和记载事项必须按照法定的方式进行。我国公司法规定，股票必须载明下列主要事项:(1)公司名称；(2)公司登记成立的日期；(3)股票种类.票面金额及代表的股份数；(4)股票的编号。股票由董事长签名，公司盖章；发起人的股票，应当标明“发起人股票”字样。
外国公司的分支机构 股份有限公司的股份发行与转让 股份与股票 股票具有以下特征: 其次，股票是一种非设权证券，即它仅是一种表彰股东权的证券，而非创设股东权的证券。换言之，股票仅仅是把已经存在的股东权表现为证券形式，而不是创设股东权。股东遗失股票，并不因此丧失股东权和股东资格。
外国公司的分支机构 股份有限公司的股份发行与转让 股份与股票 股票具有以下特征: 最后，股票是一种有价证券，它以证券的持有为权利存在的条件。股票作为一种有价证券，所表示的是股东的财产权。由此，股票持有者可享有分配股息的权利；公司终止清算时，有取得公司剩余财产的权利等。同时，股东权的存在要以股票的持有为条件。也就是说，股票的合法持有者就是股东权的享有者。
外国公司的分支机构 股份有限公司的股份发行与转让 股份发行 1.股份发行的原则。我国《公司法》第126条规定，股份的发行，实行公平.公正的原则。具体而言，股份有限公司发行股份时应当做到:其一，当公司向社会公开募集股份时，应就有关股份发行的信息依法公开披露。其中，包括公告招股说明书，财务会计报告等。其二，同次发行的股份，每股的发行条件和价格应当相同。任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。其三，发行的同种股份，股东所享有的权利和利益应当是相同的。
外国公司的分支机构 股份有限公司的股份发行与转让 股份发行 2.股票的发行价格。我国《公司法》第127条规定，股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额即股票溢价发行，但不得低于票面金额发行股票。以超过票面金额发行股票所得溢价款，应列入公司资本公积金。
外国公司的分支机构 股份有限公司的股份发行与转让 股份的转让 股份转让实行自由转让的原则。每个股东都有权依公司法的规定，转让自已的股份。
外国公司的分支机构 股份有限公司的股份发行与转让 股份的转让 但是，为了保护公司.股东及债权人的利益，我国公司法对股份转让做了必要的限制。主要有:(1)对股份转让场所的限制。我国《公司法》第138条规定，股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行，或者按照国务院规定的其他方式进行。(2)对发起人持有本公司股份转让的限制。即发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让；公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所，上市交易之日起1年内不得转让。(3)对董事.监事.高级管理人员持有本公司股份转让的限制。即公司董事.监事.高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动的情况，在任职期间内每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司组织机构的特别规定 上市公司是指所发行的股票经国务院或者国务院授权证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。上市公司的股票依照法律.行政法规及证券交易所的交易规则上市交易。
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司组织机构的特别规定 公司法对上市公司的组织机构方面进行了若干特别的规定，内容如下:
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司组织机构的特别规定 公司法对上市公司的组织机构方面进行了若干特别的规定，内容如下: 1.上市公司在一年内购买.出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司组织机构的特别规定 公司法对上市公司的组织机构方面进行了若干特别的规定，内容如下: 2.上市公司设立独立董事制度。
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司组织机构的特别规定 公司法对上市公司的组织机构方面进行了若干特别的规定，内容如下: 3.上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备.文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司组织机构的特别规定 公司法对上市公司的组织机构方面进行了若干特别的规定，内容如下: 4.上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 1.独立董事的概念。中国证监会于2001年颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，根据该规范性文件，上市公司应当建立独立董事制度。上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规.本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事独立履行职责，不受上市公司主要股东.实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事，其中至少包括一名会计专业人士(会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士)。
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 2.独立董事应当具备与其行使职权相适应的任职条件。担任独立董事应当符合下列基本条件:
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 担任独立董事应当符合下列基本条件: (1)根据法律.行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 担任独立董事应当符合下列基本条件: (2)具有《指导意见》所要求的独立性；
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 担任独立董事应当符合下列基本条件: (3)具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律.行政法规.规章及规则；
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 担任独立董事应当符合下列基本条件: (4)具有5年以上法律.经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 担任独立董事应当符合下列基本条件: (5)公司章程规定的其他条件。
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 3.独立董事任职资格的限制。根据《指导意见》的规定，下列人员不得担任独立董事:
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 根据《指导意见》的规定，下列人员不得担任独立董事: (1)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属.主要社会关系(直系亲属是指配偶.父母.子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹.岳父母.儿媳女婿.兄弟姐妹的配偶.配偶的兄弟姐妹等)；
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 根据《指导意见》的规定，下列人员不得担任独立董事: (2)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属；
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 根据《指导意见》的规定，下列人员不得担任独立董事: (3)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属；
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 根据《指导意见》的规定，下列人员不得担任独立董事: (4)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 根据《指导意见》的规定，下列人员不得担任独立董事: (5)为上市公司或者其附属企业提供财务.法律.咨询等服务的人员；
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 根据《指导意见》的规定，下列人员不得担任独立董事: (6)公司章程规定的其他人员；
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 根据《指导意见》的规定，下列人员不得担任独立董事: (7)中国证监会认定的其他人员。
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 根据《指导意见》的规定，下列人员不得担任独立董事: 4.独立董事的任期。独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过6年。独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 5.独立董事的特别职权。独立董事除行使公司董事的一般职权外，还被赋予以下特别职权:
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 独立董事除行使公司董事的一般职权外，还被赋予以下特别职权: (1)重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。(2)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所。(3)向董事会提请召开临时股东大会。(4)提议召开董事会。(5)独立聘请外部审计机构和咨询机构。(6)可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 独立董事除行使公司董事的一般职权外，还被赋予以下特别职权: 独立董事除履行，上述职责外，还应当对以下事项向董事会或股东大会发表独立意见:(1)提名.任免董事；(2)聘任或解聘高级管理人员；(3)公司董事.高级管理人员的薪酬；(4)，上市公司的股东.实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；(5)独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；(6)公司章程规定的其他事项。独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一——同意；保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。如有关事项属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公告，独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露。
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 独立董事除行使公司董事的一般职权外，还被赋予以下特别职权: 【本章主要法律规定】
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 独立董事除行使公司董事的一般职权外，还被赋予以下特别职权: 2.最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(一)》
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 独立董事除行使公司董事的一般职权外，还被赋予以下特别职权: 3.最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 独立董事除行使公司董事的一般职权外，还被赋予以下特别职权: 4.最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》
外国公司的分支机构 上市公司 上市公司的独立董事制度 独立董事除行使公司董事的一般职权外，还被赋予以下特别职权: 5.最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》
| 商法 | 第一章 公司法 |
第七章
证新法
【本章主要内容提示】
本章应把握:证券的性质及其特性；证券法的基本原则；股票和债券发行的基本条件.发行公告.发行方式以及证券承销制度；证券交易的条件.方式.暂停和终止；限制和禁止的证券交易行为；股票和债券的上市制度；证券信息公开制度；上市公司收购的程序.规则以及上市公司收购的法律后果；证券交易所.证券公司.证券登记结算机构.证券业协会.证券监管机构等各自的职能或职责；证券投资基金法律制度；证券法律责任等。
本章难点主要包括:证券的性质和特性及作为一种特殊的证券交易性质的上市公司收购行为。
证券法概述 证券的概念.种类及其特征 证券的概念和种类 证券是表示一定权利的书面凭证，即记载并代表一定权利的文书。从广义上讲，证券包括资本证券.货币证券和货物证券。我国证券法上所规范的证券仅为资本证券。
证券法概述 证券的概念.种类及其特征 证券的概念和种类 按照不同的标准，可以对资本证券作多种分类。而我国目前证券市场上发行和流通的资本证券主要包括股票.债券.证券投资基金券以及经国务院依法认定的其他证券。
证券法概述 证券的概念.种类及其特征 证券的概念和种类 1.股票。股票是股份有限公司签发的证明股东权利义务的要式有价证券。目前，我国发行的股票按照投资主体的不同可分为国家股.法人股.内部职工股和社会公众个人股；按照股东权益和风险大小，可以分为普通股.优先股及普通和优先混合股；按照认购股票投资者身份和上市地点的不同，可以分为境内上市内资股(A股).境内上市外资股(B股)和境外上市外资股(包括H股.N股.S股)三类。股票具有权利性.非返还性.风险性和流通性等特点。
证券法概述 证券的概念.种类及其特征 证券的概念和种类 2.债券。债券是企业.金融机构或政府为募集资金向社会公众发行的.保证在规定的时间内向债券持有人还本付息的有价证券。根据发行人的不同，债券可分为以下三大类:(1)企业.公司债券，是指一般企业和公司发行的债券；(2)金融债券，是指银行和非银行金融机构为筹集资金补偿流动资金的不足而发行的债券；(3)政府债券，是指政府或政府授权的代理机构基于财政或其他目的而发行的债券，包括国库券.财政债券.建设公债.特种国债.保值公债等。由于债券是一种到期还本付息的有价证券，因而它具有风险性小和流通性强的特点。
证券法概述 证券的概念.种类及其特征 证券的概念和种类 3.证券投资基金券。证券投资基金券是指证券投资基金发起人向社会公众发行的，表明持有人对基金享有收益分配权和其他相关权利的有价证券。投资者按其所持基金券在基金中所占的比例来分享基金赢利，同时分担基金亏损。
证券法概述 证券的概念.种类及其特征 证券的概念和种类 4.经国务院依法认定的其他证券。经国务院依法认定的其他证券是指立法上尚未规定，但具有证券性质和特点，需将其纳入证券范围调整的证券品种。这是一条弹性规定，用以应对不断发展的证券市场的需要。
证券法概述 证券的概念.种类及其特征 证券的特征 证券法规范的证券，具有以下三个方面的法律特征:
证券法概述 证券的概念.种类及其特征 证券的特征 证券法规范的证券，具有以下三个方面的法律特征: 1.证券是具有投资属性的凭证。就证券的持有人而言，无论其购买证券还是在证券市场上转让证券，几乎都是以追求投资回报最大化为目的，或者说都是把自己对证券的投入或回收的资金作为投资资本来看待的。所以，证券是投资者权利的载体，投资者的权利是通过证券记载，并凭借证券获取相应收益的。
证券法概述 证券的概念.种类及其特征 证券的特征 证券法规范的证券，具有以下三个方面的法律特征: 2.证券是证明持券人拥有某种财产权利的凭证。证券体现一定的财产权利，如股票代表着股权，债券则体现的是债权。证券是一种有待证实的资本，证券虽然可以在兑现前为持券人带来不特定的或约定的收益，但是证券本金的投资回报还须视股票市场行情状况或义务人的经济状况而定。
证券法概述 证券的概念.种类及其特征 证券的特征 证券法规范的证券，具有以下三个方面的法律特征: 3.证券是一种可以流通的权利凭证。证券具有可转让性和变现性，其持有者可以随时将证券转让出售，以实现自身权利。
证券法概述 证券市场 证券市场是股票.公司债券.证券投资基金份额.金融债券.政府债券.外国债券等有价证券及其衍生产品(如期货.期权等)发行和交易的场所，其实质是通过各类证券的发行和交易以募集和融通资金并取得预期利益。在现代市场经济中，证券市场是完整的市场体系的重要组成部分，它不仅反映和调节货币资金的运行，而且对整个经济的运行具有重要影响。证券市场由证券发行市场和证券流通市场两部分组成。
证券法概述 证券市场 证券发行市场 证券发行市场又称一级市场，它是通过发行证券进行筹资活动的市场。其功能在于一方面为资本的需求者提供募集资金的渠道，另一方面为资本的供应者提供投资的场所。通过证券发行市场，投资者的闲散资金转化为生产资本。发行市场主要由证券发行人.认购人和中介人组成。其中证券发行人包括政府.金融机构.公司和公共机构(如基金会等)；认购人即投资者，包括机构和个人两类；中介人指综合类证券公司和为证券发行服务的注册会计师机构.律师机构和资产评估机构。
证券法概述 证券市场 证券流通市场 证券流通市场，又称证券二级市场，是指对已发行的证券进行买卖.转让和流通的市场。其功能在于为证券持有人提供了随时卖掉所持证券进行变现的机会，同时又为新的投资者提供投资机会。通过证券交易市场，投资者持有的证券实现了流通。证券交易市场的交易形式主要有两种，即证券交易所和场外交易市场。其中证券交易所在我国特指国家专营的上海证券交易所和深圳证券交易所，它们有固定的交易场所和交易时间，在该市场上市交易的证券必须符合严格的条件和程序，投资者通过证券商在证券交易所进行证券买卖。场外证券交易市场是指依法设立的非上市证券进行交易的市场。在场外交易场所交易的股票，一般为未上市股票，其交易价格不是通过集中竞价方式产生的，而是通过交易双方协商产生的。
证券法概述 三.证券法的概念.适用范围及基本原则
证券法概述 证券法的概念.适用范围及基本原则 证券法的概念及其适用范国 证券法有广义和狭义之分。广义的证券法是指证券募集.发行.交易.服务以及对证券市场进行监督管理的法律规范的总和。证券法所调整的社会关系，既有证券发行人.证券投资人和证券商之间的平等的证券发行关系.交易关系.服务关系，又有证券监督管理机构对证券市场参与者进行领导.组织.协调.监督等活动过程中所发生的纵向监管关系，是两者的统一体。
证券法概述 证券法的概念.适用范围及基本原则 证券法的概念及其适用范国 狭义的证券法是指证券法典，在我国是指1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议通过的《中华人民共和国证券法》(经2004年8月28日.2005年10月27日.2013年6月29日.2014年8月31日四次修正/修订)。
证券法概述 证券法的概念.适用范围及基本原则 证券法的概念及其适用范国 证券法的适用范围，按《证券法》第2条的规定，适用于在中国境内的股票.公司债券以及国务院依法认定的其他证券的发行和交易。证券法未规定的，适用公司法和其他法律.行政法规的规定。政府债券.证券投资基金份额的上市交易，适用证券法；其他法律.行政法规另有规定的，适用其规定。证券衍生品种发行.交易的管理办法，由国务院依照证券法的原则规定。
证券法概述 证券法的概念.适用范围及基本原则 证券法的基本原则 根据证券法的规定，我国证券法的基本原则包括以下内容:
证券法概述 证券法的概念.适用范围及基本原则 证券法的基本原则 根据证券法的规定，我国证券法的基本原则包括以下内容: 1.保护投资者合法权益的原则。我国证券法将保护投资者的合法权益作为“立法宗旨”，这充分体现了保护投资者合法权益的原则。
证券法概述 证券法的概念.适用范围及基本原则 证券法的基本原则 根据证券法的规定，我国证券法的基本原则包括以下内容: 2.公开.公平.公正原则。公开原则是指发行人发行证券时必须依法将与证券有关的一切真实情况向社会公布，以供投资者投资决策时参考。只有以公开为基础，才能实现公平和公正。公平原则是指在证券发行和交易活动中发行人.投资人.证券商和证券专业服务机构的法律地位完全平等，其合法权益受到同等保护。只有实行公平原则，才能够保护投资者尤其是中小投资者的利益，确立平等竞争的市场机制。公正原则是指证券监督管理部门以及其他有关部门在履行职责时，应当依法行使职权，对一切从事证券发行和交易的市场主体给予公正的待遇。
证券法概述 证券法的概念.适用范围及基本原则 证券法的基本原则 根据证券法的规定，我国证券法的基本原则包括以下内容: 3.平等.自愿.有偿.诚实信用的原则。《证券法》第4条规定，证券发行.交易活动的当事人具有平等的法律地位，应当遵守自愿.有偿.诚实信用的原则。
证券法概述 证券法的概念.适用范围及基本原则 证券法的基本原则 根据证券法的规定，我国证券法的基本原则包括以下内容: 4.合法原则。《证券法》第5条规定，“证券的发行.交易活动，必须遵守法律.行政法规；禁止欺诈.内幕交易和操纵证券市场的行为”这体现了在证券市场上的一切发行和交易活动都必须具有合法性。
证券法概述 证券法的概念.适用范围及基本原则 证券法的基本原则 根据证券法的规定，我国证券法的基本原则包括以下内容: 5.分业经营.分业管理的原则。《证券法》第6条明确规定，证券业和银行业.信托业.保险业实行分业经营.分业管理。这一原则的目的在于禁止证券业与银行业.信托业.保险业之间业务混合，禁止银行.信托.保险等机构从事高风险的证券业务，以利于实现金融业管理的规范化，降低银行.信托和保险资金的风险。
证券法概述 证券法的概念.适用范围及基本原则 证券法的基本原则 根据证券法的规定，我国证券法的基本原则包括以下内容: 6.国家集中统一监管与行业自律相结合的原则。证券法规定，国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。在国家对证券发行.交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理。国家审计机关对证券交易所.证券公司.证券登记结算机构.证券监督管理机构，依法进行审计监督。
证券发行 证券发行的基本条件 公开发行证券，必须符合法律.行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。
证券发行 证券发行的基本条件 有下列情形之一的，为公开发行:(1)向不特定对象发行证券的；(2)向特定对象发行证券累计超过200人的；(3)法律.行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告.公开劝诱和变相公开方式。
证券发行 证券发行的基本条件 发行人申请公开发行股票.可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律.行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。
证券发行 证券发行的基本条件 股票发行的基本条件 1.股票发行的概念和种类。
证券发行 证券发行的基本条件 股票发行的基本条件 股票发行是指符合发行条件的股份有限公司，以筹集资金为目的，依法定程序，以同一条件向特定或不特定的公众招募或出售股票的行为。股票发行是股份发行的表现形式。
证券发行 证券发行的基本条件 股票发行的基本条件 股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司，包括已成立的股份有限公司和经核准拟设立的股份有限公司。股票发行一般有两种:一是为设立新公司而首次发行股票，即设立发行；二是为扩大已有的公司规模而发行新股，即增资发行。
证券发行 证券发行的基本条件 股票发行的基本条件 2.股票发行的条件。
证券发行 证券发行的基本条件 股票发行的基本条件 (1)设立发行股票的条件。设立发行或称首次发行，是指发起人通过发行公司股票来募集经营资本，成立股份有限公司的行为。设立股份有限公司公开发行股票，应当符合公司法规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件:①公司章程；②发起人协议；③发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数.出资种类及验资证明；④招股说明书；⑤代收股款银行的名称及地址；⑥承销机构名称及有关的协议。依照证券法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。法律.行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。此外，根据《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，设立发行还应当符合下列条件:①股份有限公司的生产经营符合国家的产业政策。这是为了保证国家对社会资金投向的基本流向作宏观调控而提出的要求，对涉及国家安全.国防尖端技术等行业不得设立股份有限公司发行股票，其他大部分生产经营行业设立股份有限公司，发行股票，均应符合国家产业政策。②发行的普通股限于一种，同股同权。设立股份有限公司申请发行普通股时，只能申请发行一种，每一股份数额相等，持有相同股份数额的股东，具有同等权利。③发起人认购的股本数额不少于公司拟发行的股本总额的35%。本条件是为了维护股份有限公司设立和股票发行的严肃性，使发起人的利益和新设立公司的利益紧密地联系起来，强化发起人设立.经营新公司的责任感，规范发起人的发起行为，使发起人尽力履行职责，从而对发起人规定一定比例的股份认购。④在公司拟发行的股本总额中，发起人认购的部分不少于人民币3000万元，但国家另有规定的除外。该规定旨在通过对发行公司的最小规模的限制，达到在一定程度上提高发行公司规模效益的目的。⑤向社会公众发行的部分不少于公司拟发行股本总额的25%，其中公司职工认购的股本数额不得超过拟向社会公众发行的股本总额的10%；公司拟发行的股本总额超过人民币4亿元的，证监会按规定可酌情降低向社会公众发行的部分的比例，但最低不得少于公司拟发行股本总额的10%(公司法变更为15%)。规定社会公众的持股比例，其作用在于保障公司股票的市场流通性，扩大公司的利益。通过公众参与投资，有效地利用社会闲散资金，同时加强对公司经营管理行为的严格监督。⑥发起人在近3年内没有重大违法行为。⑦证监会规定的其他条件。
证券发行 证券发行的基本条件 股票发行的基本条件 (2)发行新股的条件。股份有限公司成立后，基于增资目的而再次申请公开发行股票，在公司法中称为发行新股。公开发行新股，应当符合下列条件:①具备健全且运行良好的组织机构；②具有持续盈利能力，财务状况良好；③最近3年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；④经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。
证券发行 证券发行的基本条件 股票发行的基本条件 公司公开发行新股，应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件:①公司营业执照；②公司章程；③股东大会决议；④招股说明书；⑤财务会计报告；⑥代收股款银行的名称及地址；⑦承销机构名称及有关的协议。依照证券法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。
证券发行 证券发行的基本条件 股票发行的基本条件 新股发行还必须符合有关增资发行的特殊条件:①前一次发行的股份已经募足，并间隔1年以上；②公司在最近3年内连续盈利，并可向股东支付股利；③公司最近3年内财务会计文件无虚假记载，从前一次公开发行股票至本次申请期间没有重大违法行为；④公司预期利润率可达同期银行存款利率；⑤前一次公开发行股票所得资金的使用与其招股说明书相同，并且资金使用效益良好。
证券发行 证券发行的基本条件 公司债券发行的基本条件 所谓公司债券是指公司依照法定程序发行的.约定在一定期限还本付息的有价证券。股份有限公司.国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照证券法规定的条件发行公司债券。这些条件如下:(1)股份有限公司的净资产额不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币6000万元；(2)公司发行的债券累计余额不超过净资产额的40%；(3)最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息；(4)筹集的资金投向符合国家产业政策；(5)债券的利率水平不得超过国务院限定的利率水平；(6)国务院及其证券监督管理部门规定的其他条件。
证券发行 证券发行的基本条件 公司债券发行的基本条件 公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。
证券发行 证券发行的基本条件 公司债券发行的基本条件 上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合上述规定的条件外，还应当符合证券法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。
证券发行 证券发行的基本条件 公司债券发行的基本条件 申请公开发行公司债券，应当向国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构报送下列文件:(1)公司营业执照；(2)公司章程；(3)公司债券募集办法；(4)资产评估报告和验资报告；(5)国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构规定的其他文件。依照证券法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。
证券发行 证券发行的基本条件 公司债券发行的基本条件 有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券:(1)前一次公开发行的公司债券尚未募足；(2)对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态；(3)违反证券法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。
证券发行 发行公告 发行公告是指发行人在证券发行前必须依法进行向社会公众公告其招股说明书等募集文件的活动。发行人所公告的招股说明书应当附有发起人制定的公司章程，招股说明书应当按照证监会规定的格式制作，并载明下列事项:公司的名称.住所；发起人.发行人简况及其认购的股份数；筹资目的；每股票面金额和发行价格；初次发行的发起人认购股本的情况.股权结构及验资证明；承销机构的名称.承销方式与承销数量；发行的对象.时间.地点及股票认购和股款缴纳的方式；所筹资金的运用计划及收益.风险预测.公司最近发展规划和经注册会计师审核并出具审核意见的公司下一年的盈利预测文件；涉及公司经营的重要合同；涉及公司的重大诉讼事项；公司董事.监事名单及其简历；公司近3年以来的生产经营状况和有关业务发展的基本情况；经注册会计师事务所审计的公司最近3年或者成立以来的财务报告和由2名以上注册会计师及其所在事务所签字.盖章的审计报告；增资发行的公司前次公开发行股票所筹资金的运用情况；本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明，以及证监会要求载明的其他事项。
证券发行 发行公告 发行人申请首次公开发行股票的，在提交申请文件后，应当按照国务院证券监督管理机构的规定预先披露有关申请文件。
证券发行 发行公告 另外，招股说明书的封面还应当载明:“发行人保证招股说明书的内容真实.准确.完整。政府及国家证券管理部门对本次发行所作出的任何决定，均不表明其对发行人所发行的股票的价值或者投资人的收益作出实质性判断或者保证。”
证券发行 发行中介机构 律师事务麻 1.律师与律师事务所从事证券法律业务的规范性文件。为了加强对律师事务所从事证券法律业务活动的监督管理，规范律师在证券发行.上市和交易等活动中的执业行为，完善法律风险防范机制，维护证券市场秩序，保护投资者的合法权益，根据证券法和律师法，经中国证券监督管理委员会主席办公会议和司法部部务会议审议通过《律师事务所从事证券法律业务管理办法》(以下简称《证券业务管理办法》)，此办法自2007年5月1日起施行。
证券发行 发行中介机构 律师事务麻 2.证券法律业务的内容。证券法律业务，是指律师事务所接受当事人委托，为其证券发行.上市和交易等证券业务活动，提供的制作.出具法律意见书等文件的法律服务。律师事务所从事证券法律业务，可以为下列事项出具法律意见:(1)首次公开发行股票及上市；(2)上市公司发行证券及上市；(3)上市公司的收购.重大资产重组及股份回购；(4)上市公司实行股权激励计划；(5)上市公司召开股东大会；(6)境内企业直接或者间接到境外发行证券.将其证券在境外上市交易；(7)证券公司.证券投资基金管理公司及其分支机构的设立.变更.解散.终止；(8)证券投资基金的募集.证券公司集合资产管理计划的设立；(9)证券衍生品种的发行及上市；(10)中国证监会规定的其他事项。
证券发行 发行中介机构 律师事务麻 3.证券法律业务规则。根据《证券业务管理办法》，证券业务规则共有以下八项:(1)律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当按照依法制定的业务规则，勤勉尽责，审慎履行核查和验证义务。律师进行核查和验证，可以采用面谈.书面审查.实地调查.查询和函证.计算.复核等方法。(2)律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当依法对所依据的文件资料内容的真实性.准确性.完整性进行核查和验证；在进行核查和验证前，应当编制核查和验证计划，明确需要核查和验证的事项，并根据业务的进展情况，对其予以适当调整。(3)律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务，其制作.出具的文件不得有虚假记载.误导性陈述或者重大遗漏。(4)律师从国家机关.具有管理公共事务职能的组织.会计师事务所.资产评估机构.资信评级机构.公证机构(以下统称公共机构)直接取得的文书，可以作为出具法律意见的依据，但律师应当履行上述第(3)项规定的注意义务并加以说明；对于不是从公共机构直接取得的文书，经核查和验证后方可作为出具法律意见的依据。律师从公共机构抄录.复制的材料，经该机构确认后，可以作为出具法律意见的依据，但律师应当履行上述第(3)项规定的注意义务并加以说明；未取得公共机构确认的，对相关内容进行核查和验证后方可作为出具法律意见的依据。(5)律师进行核查和验证，需要会计师事务所.资产评估机构等证券服务机构作出判断的，应当直接委托或者要求委托人委托会计师事务所.资产评估机构等证券服务机构出具意见。(6)律师在从事证券法律业务时，委托人应当向其提供真实.完整的有关材料，不得拒绝.隐匿.谎报。律师发现委托人提供的材料有虚假记载.误导性陈述.重大遗漏，或者委托人有重大违法行为的，应当要求委托人纠正.补充；委托人拒不纠正.补充的，律师可以拒绝继续接受委托，同时应当按照规定向有关方面履行报告义务。(7)律师应当归类整理核查和验证中形成的工作记录和获取的材料，并对法律意见书等文件中各具体意见所依据的事实.国家相关规定以及律师的分析判断作出说明，形成记录清晰的工作底稿。(8)工作底稿由出具法律意见的律师事务所保存，保存期限不得少于7年；中国证监会对保存期限另有规定的，从其规定。
证券发行 发行中介机构 律师事务麻 4.法律责任。根据《证券业务管理办法》的规定，律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，违反证券法和有关证券管理的行政法规，应当给予行政处罚的，由中国证监会依据证券法和有关证券管理的行政法规实施处罚；情节严重的，中国证监会可以依照证券法的相关规定，对其采取证券市场禁入的措施。需要对律师事务所给予停业整顿处罚.对律师给予停止执业或者吊销律师执业证书处罚的，由司法行政机关依法实施处罚。
证券发行 发行中介机构 律师事务麻 律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，违反《律师法》和有关律师执业管理规定的，由司法行政机关给予相应的行政处罚。律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，违反律师行业规范的，由律师协会给予相应的行业惩戒。
证券发行 发行中介机构 律师事务麻 中国证监会及其派出机构.司法行政机关在查处律师事务所.律师从事证券法律业务的违法行为的工作中，应当相互配合，互通情况，建立协调协商机制。对于依法应当由对方实施处罚的，及时移送对方处理；一方实施处罚后，应当将处罚结果书面告知另一方，并抄送律师协会。
证券发行 发行中介机构 律师事务麻 2010年，中国证监会.司法部继《证券业务管理办法》之后又颁布了《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》和《律师事务所证券投资基金法律业务执业细则(试行)》，进一步落实了《证券法》关于律师从事证券业务应当勤勉尽责的规定《证券业务管理办法》关于依法制定业务规则的要求，为律师从事证券法律业务活动提供了系统的业务规范和指导。
证券发行 发行中介机构 会计师事务所 根据《注册会计师执行证券.期货相关业务许可证管理规定》的规定，财政部和中国证监会对注册会计师.会计师事务所执行证券.期货相关业务实行许可证管理。注册会计师.会计师事务所执行证券.期货相关业务，必须取得证券.期货相关业务许可证(以下简称证券许可证)。注册会计师.会计师事务所依法执行证券.期货相关业务，不受行政区域.行业限制，任何单位和个人不得干预。证券.期货相关机构有权自主选择有证券许可证的会计师事务所。但是，证券.期货相关机构一旦确定了有证券许可证的会计师事务所，无正当理由不得任意更换。
证券发行 发行中介机构 会计师事务所 注册会计师申请证券许可证，应当符合下列条件:(1)所在会计师事务所已取得证券许可证或者符合本规定第6条所规定的条件并已提出申请；(2)县有证券.期货相关业务资格考试合格证书；(3)取得注册会计师证书1年以上；(4)不超过60周岁；(5)执业质量和职业道德良好，在以往3年执业活动中没有违法违规行为。
证券发行 发行中介机构 会计师事务所 会计师事务所申请证券许可证，应当符合下列条件:(1)依法成立3年以上，内部质量控制制度和其他管理制度健全并有效执行，执业质量和职业道德良好，在以往3年执业活动中没有违法违规行为；(2)具有20名以上符合上述条件的注册会计师；(3)60周岁以内注册会计师不少于40人；(4)上年度业务收入不低于800万元；(5)有限责任会计师事务所的实收资本不低于200万元，合伙会计师事务所净资产不低于100万元。
证券发行 发行中介机构 资产评估机构 根据财政部.证监会《关于从事证券期货相关业务的资产评估机构有关管理问题的通知》的要求，资产评估机构申请证券评估资格，应当符合以下7个条件:(1)机构依法设立并取得资产评估资格3年以上，发生过吸收合并的，还应自完成工商变更登记之日起满1年；(2)质量控制制度和其他内部管理制度健全并有效执行，执业质量和职业道德良好；(3)具有不少于30名注册资产评估师，其中最近3年持有注册资产评估师证书且连续执业的不少于20人；(4)净资产不少于200万元；(5)按规定购买职业责任保险或者提取职业风险基金；(6)半数以上合伙人或者持有不少于50%股权的股东最近在本机构连续执业3年以上；(7)最近3年评估业务收入合计不少于2000万元，且每年不少于500万元。
证券发行 发行方式 传统方式 中国证监会于1996年12月发布了《股票发行与认购方式的暂行规定》，根据该规定，我国股票发行有“上网定价”“全额预缴款”和“储蓄挂钩”三种方式。其中“上网定价”是指承销商或主承销商利用证券交易所的交易系统，以自己作为唯一的卖方，投资者在指定的时间内按现行委托买入股票的方式申购股票，申购额超过发行额的以摇号抽签来定。“全额预缴款”包括全额预缴.比例配售.余款即退方式，以及全额预缴款比例配售.余款转存方式。“储蓄挂钩”是指在规定的期间内，无限量发售专项定期定额存单，根据存单发售数量.发行股票数量和每张中签存单可认购股票数量的多少决定中签率，再通过摇号抽签决定中签者。
证券发行 发行方式 传统方式 1999年7月中国证监会发布《关于进一步完善股票发行方式的通知》(以下简称《通知》)，根据这一《通知》，发行总额在4亿元人民币以上的公司，可采用对一般投资者上网发行和对法人配售相结合的方式发行股票。为进一步扩大对一般投资者上网发行和对法人配售相结合发行方式的适用范围，使发行股票公司能够根据市场情况和自身条件选择适当的发行方式，中国证监会于2000年4月对《通知》中的有关规定作了如下修改:(1)取消《通知》中发行后总股本在4亿元以上的公司方可采用对一般投资者上网发行和对法人配售相结合的方式发行股票的限制。发行后总股本在4亿元以下的公司亦可采用上述方式发行股票。(2)取消《通知》中用于法人配售部分的股票不得少于公开发行量的25%.不得多于公开发行量的75%的限制。发行人和主承销商在充分考虑上市后该股票流动性等因素的基础上，自主确定对法人配售和对一般投资者上网发行的比例。
证券发行 发行方式 传统方式 中国证监会于2004年发布《关于首次公开发行股票试行询价制度若干问题的通知》对上述规范进行了修改，2006年中国证监会审议通过《证券发行与承销管理办法》，形成现行的股票发行方式(上述规范同时废止)，经过2012年至2017年共6次修订，现行的是《证券发行与承销管理办法》(2017年修订)。
证券发行 发行方式 现行方式 现行主要采用战略配售.网下配售与网上发行相结合的方式发售股票，并且网下配售与网上发行同时进行。
证券发行 发行方式 现行方式 1.战略配售。我国证券法律规定，首次公开发行在4亿股以上的，发行人可以在发行中授予主承销商超额配售选择权。超额配售选择权的实施应当遵守中国证监会.证券交易所.证券登记结算机构和中国证券业协会的规定。对于首次公开发行股票超过一定规模时，引人战略投资者，向其配售一部分股票，并锁定持股期限，既有利于吸引长期增量资金进入证券市场，改善投资者的结构，同时也有利于缓解市场资金压力.稳定投资者预期，对该股票实现平稳发行上市具有重要作用。
证券发行 发行方式 现行方式 2.网下配售。网下配售是由发行人及其主承销商对参与初步询价并且进行了有效报价的询价对象进行的配售。首次公开发行股票时，发行人和主承销商可以自主协商确定参与网下询价投资者的条件.有效报价条件.配售原则和配售方式，并按照事先确定的配售原则在有效申购的网下投资者中选择配售股票的对象。
证券发行 发行方式 现行方式 首次公开发行股票采用直接定价方式的，全部向网上投资者发行，不进行网下询价和配售。首次公开发行股票采用询价方式的，公开发行股票后总股本4亿股(含)以下的，网下初始发行比例不低于本次公开发行股票数量的60%；发行后总股本超过4亿股的，网下初始发行比例不低于本次公开发行股票数量的70%。其中，应当安排不低于本次网下发行股票数量的40%优先向通过公开募集方式设立的证券投资基金(以下简称公募基金)和由社保基金投资管理人管理的社会保障基金(以下简称社保基金)配售，安排一定比例的股票向根据《企业年金基金管理办法》设立的企业年金基金和符合《保险资金运用管理暂行办法》等相关规定的保险资金(以下简称保险资金)配售。公募基金.社保基金.企业年金基金和保险资金有效申购不足安排数量的，发行人和主承销商可以向其他符合条件的网下投资者配售剩余部分。对网下投资者进行分类配售的，同类投资者获得配售的比例应当相同。公募基金.社保基金.企业年金基金和保险资金的配售比例应当不低于其他投资者。
证券发行 发行方式 现行方式 安排向战略投资者配售股票的，应当扣除向战略投资者配售部分后确定网下网上发行比例。网下投资者可与发行人和主承销商自主约定网下配售股票的持有期限并公开披露。
证券发行 发行方式 现行方式 3.网上发行。网上发行是对公众投资者进行的发售，在指定的时间内当网上申购额超过网上发行额时以摇号抽签而定。首次公开发行股票采用直接定价方式的，全部向网上投资者发行，不进行网下询价和配售网上发行是与网下配售同步进行的，网上发行时发行价格尚未确定的，公众投资者按照初步询价确定的价格区间上限进行缴款申购，通过累计投标询价确定的发行价格低于价格区间上限的，差价部分款项再退还给网上申购的公众投资者。首次公开发行股票的网下发行应和网上发行同时进行，网下和网上投资者在申购时无需缴付申购资金。投资者应当自行选择参与网下或网上发行，不得同时参与。
证券发行 发行方式 现行方式 发行人股东拟进行老股转让的，发行人和主承销商应于网下网上申购前协商确定发行价格.发行数量和老股转让数量。采用询价方式且无老股转让计划的，发行人和主承销商可以通过网下询价确定发行价格或发行价格区间。网上投资者申购时仅公告发行价格区间.未确定发行价格的，主承销商应当安排投资者按价格区间上限申购。
证券发行 发行方式 现行方式 网下和网上投资者获得配售后，应当按时足额缴付认购资金。网上投资者连续12个月内累计出现3次中签后未足额缴款的情形时，6个月内不得参与新股申购。
证券发行 发行方式 现行方式 网下和网上投资者缴款认购的股份数量合计不足本次公开发行数量的70%时，可以中止发行。
证券发行 发行方式 现行方式 首次公开发行股票网下投资者申购数量低于网下初始发行量的，发行人和主承销商不得将网下发行部分向网上回拨，应当中止发行。
证券发行 发行方式 现行方式 网上投资者有效申购倍数超过50倍.低于100倍(含)的，应当从网下向网上回拨，回拨比例为本次公开发行股票数量的20%；网上投资者有效申购倍数超过100倍的，回拨比例为本次公开发行股票数量的40%；网上投资者有效申购倍数超过150倍的，回拨后网下发行比例不超过本次公开发行股票数量的10%。网上投资者申购数量不足网上初始发行量的，可回拨给网下投资者。
证券发行 证券承销 承销业务的种类 根据我国证券法的规定，我国证券承销业务分为代销和包销两种方式。
证券发行 证券承销 承销业务的种类 1.证券代销，又称代理发行，是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。对发行人而言，这种承销方式风险较大，但承销费用相对较低。
证券发行 证券承销 承销业务的种类 2.证券包销，是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。包销又可分为全额包销和余额包销两种形式。证券包销合同签订后，发行人将证券的所有权转移给证券承销人。因此，证券销售不出去的风险由承销人承担。但其费用高于代销的费用。
证券发行 证券承销 承销协议的主要内容 证券公司承销证券，应当同发行人签订代销或者包销协议，该协议载明的主要事项如下:(1)当事人的名称.住所及法定代表人姓名；(2)代销.包销证券的种类.数量.金额及发行价格；(3)代销.包销的期限及起止日期；(4)代销.包销的付款方式及日期；(5)代销.包销的费用和结算办法；(6)违约责任；(7)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。
证券发行 证券承销 承销团及主承销人 1.承销团，又称联合承销，是指两个以上的证券经营机构组成承销人，为发行人发售证券的一种承销方式。根据证券法的规定，向社会公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，必须采取承销团的形式来销售，这实际上是关于巨额证券销售与承销团的规定。向社会公开发行的证券的票面总额达到5000元的即为巨额销售，巨额销售涉及的金额大，销售成功后的利润大，但是，销售不成功的损失也大，为了保证销售者对巨额销售有足够的承受能力，证券法规定巨额销售必须要有相当资本实力的销售主体来承担，考虑到分散风险和稳定证券市场的因素，这种销售应当由两个或两个以上的证券公司来联合承销。
证券发行 证券承销 承销团及主承销人 2.主承销人，是指承销团在承销过程中，其他承销团成员均委托其中一家承销人为承销团负责人，该负责人即为主承销人。主承销人与其他各家承销人的关系属于民法上委托代理关系，主承销人的行为后果由承销团承担。根据相关规定，主承销人应当具备的主要条件如下:具有法定最低限额以上的实收货币资本；主要负责人中2/3的人员有3年以上的证券管理工作经历，或者有5年以上的金融管理工作经验；有足够数量的证券专业操作人员，其中70%以上的人员在证券专业岗位工作2年以上；全部从业人员在以往3年内的承销过程中，没有因内幕交易.侵害客户利益.工作严重失误受到起诉或行政处分；没有违反国家有关证券市场管理法规和政策，没有受到过证监会给予的通报批评；承销机构及其主要负责人在前3年的承销过程中，无其他严重劣迹，特别是与欺诈.提供虚假信息有关的行为。
证券发行 证券承销 证券的销售期限 各国证券法之所以对证券的销售期限作出规定，是因为销售证券是一种从社会直接融资的活动，而直接融资对资金市场有可能发生较大的影响，包括负面影响，为了减少出现负面影响的机会，有必要对证券的销售期限作出合理的规定，从而达到维护证券市场秩序基本稳定的目的。我国证券法规定，证券的代销.包销期最长不得超过90日。
证券发行 证券承销 代销发行失败 股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量70%的，为发行失败。发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。
证券交易 证券交易的条件及方式 证券交易的条件 证券交易的条件是指在证券市场上公开进行交易的证券必须符合法律规定的相关条件才能买卖。按照证券法的规定，证券交易的条件主要包括以下内容:
证券交易 证券交易的条件及方式 证券交易的条件 按照证券法的规定，证券交易的条件主要包括以下内容: 1.证券交易当事人依法买卖的证券，必须是依法发行并交付的证券。非依法定程序发行的证券，不得买卖。
证券交易 证券交易的条件及方式 证券交易的条件 按照证券法的规定，证券交易的条件主要包括以下内容: 2.依法发行的股票.公司债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内，不得买卖。如我国公司法对股份有限公司发起人持有的股份有限公司的股份的转让限定为3年之内不得转让。
证券交易 证券交易的条件及方式 证券交易的条件 按照证券法的规定，证券交易的条件主要包括以下内容: 3.经依法核准的上市交易的股票.公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。
证券交易 证券交易的条件及方式 证券交易的方式 对于证券交易的方式，证券法规定必须采用公开的集中竞价交易方式，实行价格优先.时间优先的原则:
证券交易 证券交易的条件及方式 证券交易的方式 对于证券交易的方式，证券法规定必须采用公开的集中竞价交易方式，实行价格优先.时间优先的原则: 1.集中竞价。竞价交易，是多个买主与卖主之间，出价最低的卖主与进价最高的买主达成交易。公开的集中竞价，则是所有有关购售该证券的买主和卖主集中在证券交易所内公开申报.竞价交易，每当买卖双方出价相吻合就构成一笔买卖，交易依买卖组连续进行，每个买卖组形成不同的价格。有关集中竞价交易的操作程序.成交办法.交易单位.交易价格升降单位.交易的清算交割日期等项证券交易运作规则，由证券交易所制定，报中国证监会批准。
证券交易 证券交易的条件及方式 证券交易的方式 对于证券交易的方式，证券法规定必须采用公开的集中竞价交易方式，实行价格优先.时间优先的原则: 2.价格优先。是指同时有两个或两个以上的买(卖)方进行买卖同种证券时，买方中出价最高者，应处在优先购买的地位；而卖方中出价最低者，应处在优先卖出的地位。
证券交易 证券交易的条件及方式 证券交易的方式 对于证券交易的方式，证券法规定必须采用公开的集中竞价交易方式，实行价格优先.时间优先的原则: 3.时间优先。是指出价相同时，以最先出价者优先成交。
证券交易 证券交易的条件及方式 证券交易的方式 对于证券交易的方式，证券法规定必须采用公开的集中竞价交易方式，实行价格优先.时间优先的原则: 4.证券交易当事人买卖的证券可以采用纸面形式或者中国证监会规定的其他形式。
证券交易 证券交易的暂停和终止 证券交易的暂停，是指已获准上市的证券，因公司一定事由的发生，由证券主管机关或证券交易所决定或自动停止其在交易所的集中竞价交易的情形。证券交易的终止则是指已获准上市的证券，因发生法定事由，由证券主管机关或证券交易所决定终止其上市资格的情形。证券交易的暂停和终止主要包括股票和债券交易的暂停和终止。
证券交易 证券交易的暂停和终止 股票交易的暂停和终止 上市公司丧失公司法规定的上市条件的，其股票依法暂停上市或者终止上市。上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其股票上市交易:(1)公司股本总额.股权分布等发生变化不再具备上市；(2)公司不按照规定公开其财务状祝，或者对会计报告财务作虚假记载，可能误导投资者；(3)公司有重大违法行为；(4)公司最近3年连续亏损；(5)证券交易所上市规则规定的其他情形。
证券交易 证券交易的暂停和终止 股票交易的暂停和终止 上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定终止其股票上市交易:(1)公司股本总额.股权分布等发生变化不再具备上市条件，在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件；(2)公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，且拒绝纠正；(3)公司最近3年连续亏损，在其后一个年度内未能恢复盈利；(4)公司解散或者被宣告破产；(5)证券交易所上市规则规定的其他情形。
证券交易 证券交易的暂停和终止 债券交易的暂停和终止 公司债券上市交易后，公司有下列情形之的，由证券交易所决定暂停其公司债券上市交易:(1)公司有重大违法行为；(2)公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件；(3)发行公司债券所募集的资金不按照核准的用途使用；(4)未按照公司债券募集办法履行义务；(5)公司最近2年连续亏损。
证券交易 证券交易的暂停和终止 债券交易的暂停和终止 公司有上述第(1)项.第(4)项所列情形之一经查实后果严重的，或者有上述第(2)项.第(3)项.第(5)项所列情形之一，在限期内未能消除的，由证券交易所决定终止其公司债券上市交易。公司解散或者被宣告破产的，由证券交易所终止其公司债券上市交易。
证券交易 证券交易的暂停和终止 债券交易的暂停和终止 对证券交易所作出的不予上市.暂停上市.终止上市决定不服的，可以向证券交易所设立的复核机构申请复核。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 (一)限制和禁止的证券交易行为的一般规定
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 限制和禁止的证券交易行为的一般规定 证券交易的限制和禁止行为是指我国证券法.公司法等法律.法规规定的，证券市场的参与者在证券交易过程中限制或者禁止从事的行为。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 限制和禁止的证券交易行为的一般规定 我国《证券法》除在第三章第四节专门规定“禁止的交易行为”外，还对限制和禁止的证券交易行为作了一般性的规定，这些规定包括:(1)证券交易当事人依法买卖的证券，必须是依法发行并交付的证券。非依法发行的证券，不得买卖。依法发行的证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内，不得买卖。(2)依法公开发行的股票.公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。(3)证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易。(4)证券交易所.证券公司.证券登记结算机构从业人员.证券监督管理机构工作人员和法律.行政法规禁止参与股票交易的其他人员在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名.借他人名义持有.买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为所列上述人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。(5)为股票发行出具审计报告.资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该股票承销期内和期满后6个月内，不得买卖该种股票。除上述规定外，为上市公司出具审计报告.资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖该种股票。(6)持有一个股份有限公司已发行的股份5%的股东，应当在其持股数额达到该比例之日起3日内向该公司报告，公司必须在接到报告之日起3日内向国务院证券监督管理机构报告；属于上市公司的，应当同时向证券交易所报告。上市公司董事.监事.高级管理人员.持有上市公司股份5%以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的，卖出该股票不受6个月时间限制。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 限制和禁止的证券交易行为的一般规定 公司董事会不按上述规定执行的，股东有权要求董事会在30日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 限制和禁止的证券交易行为的一般规定 公司董事会不按上述规定执行的，负有责任的董事依法承担连带责任。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 禁止内幕交易行为 内幕交易是指知悉证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，利用内幕信息进行证券交易的活动。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 禁止内幕交易行为 证券法明确规定，下列人员为知悉证券交易内幕信息的知情人员:(1)发行人的董事.监事.高级管理人员；(2)持有公司5%以上股份的股东及其董事.监事.高级管理人员，公司的实际控制人及其董事.监事.高级管理人员；(3)发行人控股的公司及其董事.监事.高级管理人员；(4)由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；(5)证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行.交易进行管理的其他人员；(6)保荐人.承销的证券公司.证券交易所.证券登记结算机构.证券服务机构的有关人员；(7)国务院证券监督管理机构规定的其他人。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 禁止内幕交易行为 2007年中国证监会《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》第6条根据基本法的授权，将上述知情人的范围进一步扩大。该条规定:符合下列情形之一的，为证券交易的内幕人:(1)《证券法》第74条第(1)项到第(6)项规定的证券交易内幕信息的知情人。(2)中国证监会根据《证券法》第74条第(7)项授权而规定的其他证券交易内幕信息知情人，包括:①发行人.上市公司；②发行人.上市公司的控股股东.实际控制人控制的其他公司及其董事.监事.高级管理人员；③上市公司并购重组参与方及其有关人员；④因履行工作职责获取内幕信息的人；⑤本条第(1)项及本项所规定的自然人的配偶。(3)本条第(1)项.第(2)项所规定的自然人的父母.子女以及其他因亲属关系获取内幕信息的人。(4)利用骗取.套取.偷听.监听或者私下交易等非法手段获取内幕信息的人。(5)通过其他途径获取内幕信息的人。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 禁止内幕交易行为 2011年最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》指出监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立:(1)《证券法》第74条规定的证券交易内幕信息知情人，进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；(2)《证券法》第74条规定的内幕信息知情人的配偶.父母.子女以及其他有密切关系的人，其证券交易活动与该内幕信息基本吻合；(3)因履行工作职责知悉上述内幕信息并进行了与该信息有关的证券交易活动；(4)非法获取内幕信息，并进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；(5)内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络.接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 禁止内幕交易行为 内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司的经营.财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。内幕信息包括:(1)法律规定上市公司必须公开的.可能对股票价格产生较大影响，而投资者尚未得知的重大事件；(2)公司分配股利或者增资的计划；(3)公司股权结构的重大变化；(4)公司债务担保的重大变更；(5)公司营业用主要资产的抵押.出售或者报废一次超过该资产的30%；(6)公司的董事.监事.经理.副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；(7)上市公司收购的有关方案；(8)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 禁止内幕交易行为 知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员，不得买人或者卖出所持有的该公司的证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 禁止内幕交易行为 内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 禁止操纵证券市场行为 操纵证券市场行为，是指行为人背离市场自由竞价和供求关系原则，以各种不正当的手段，影响证券市场价格或者证券交易量，制造证券市场假象，以引诱他人参与证券交易，为自己谋取不正当利益或者转嫁风险的行为。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 禁止操纵证券市场行为 操纵市场的行为包括:(1)单独或者通过合谋，集中资金优势.持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；(2)与他人串通，以事先约定的时间.价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；(3)在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；(4)以其他手段操纵证券市场。下面具体分析这四种操纵市场的行为:
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 禁止操纵证券市场行为 下面具体分析这四种操纵市场的行为: 1.连续交易操纵。连续交易操纵，是指单独或通过合谋，集中资金优势.持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量。主要是资金大户或者持股大户利用其拥有的大量资金或者某种大量证券，或者利用了解某种内幕信息的优势，进行单独或者通谋买卖，对某种有价证券进行集中买卖或连续买卖或对同一种证券反复买进卖出。在出货阶段造成此种证券市场价升量增，以达到吸引投资者买入.使自己顺利出货的目的；在吸筹阶段造成此种证券价跌量增，使持筹者产生恐慌心理，抛出该种证券，从而使自己获取暴利，其他投资者遭受巨大损失。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 禁止操纵证券市场行为 下面具体分析这四种操纵市场的行为: 根据《证券市场操纵行为认定指引(试行)》第22条的规定，连续交易操纵的构成要件包括:(1)主体是证券交易人，不论是买方还是卖方，无论是自行炒作还是委托证券经纪商炒作，也无论是单个人的行动还是多人的通谋。(2)集中资金优势.持股优势或者利用信息优势。(3)必须有联合(或连续)买卖和影响证券价格(或证券交易量)的事实。根据参加人数量的不同，连续交易操纵分为单一行为人连续交易操纵和合谋的连续交易操纵。单一的行为人集中资金优势.持股优势或者利用信息优势连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量的，是单行为人连续交易操纵。2个以上行为人通过合谋，集中资金优势.持股优势或者利用信息优势，联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量的，是合谋的连续交易操纵。按照《证券市场操纵行为认定指引(试行)》第20条.第21条的规定，联合买卖，是指2个以上行为人，约定在某一时段内一起买入或卖出某种证券，具体包括三种情形:(1)在某一时段内一起买入或者相继买入某种证券的；(2)在某一时段内一起卖出或者相继卖出某种证券的；(3)在某一时段内其中一个或数个行为人一起买入或相继买入而其他行为人一起卖出或相继卖出某种证券的。连续买卖，是指行为人在某一时段内连续买卖某种证券。在1个交易日内交易某一证券2次以上，或在2个交易日内交易某一证券3次以上的，即构成连续买卖。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 禁止操纵证券市场行为 下面具体分析这四种操纵市场的行为: 连续交易发生证券权利的实际移转，属于证券的真实买卖，与不转移证券所有权的虚买虚卖有所不同。此外，在判断连续交易操纵时有三个因素需要考虑:一是联合或连续买卖的交易次数应当包括未成交的报价，因报价本身就会影响证券价格，但报价后又主动撤销的不应当包括在其中。二是连续交易在事实上引起了一定的证券价格或者证券交易量的变动，至于变动幅度一般没有明确要求。三是行为人主观上有恶意，其目的上是为了抬高或压低价格，或者引诱其他交易人买入或卖出证券。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 禁止操纵证券市场行为 下面具体分析这四种操纵市场的行为: 2.串通相互买卖操纵。串通相互买卖操纵，是指两个以上的行为人以事先约定的时间.价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量的行为。也称为合谋或相对委托，它实质上是两个或两个以上的交易人，相互串通，一买一卖，目的在于虚造声势，抬高或压低该证券价格，诱骗其他投资者买入或者卖出该种证券，使行为人达到高位出货或低位吸筹的目的。此种交易的特征是双方或多方在交易中时间相近.价格相近.方向相反。此种交易方式能为操纵者尽量减少操纵市场的资金量和证券筹码数量，有四两拨千斤之功效，对证券市场的正常秩序具有很大的破坏性。综合上所述，合谋的要件可归纳如下:(1)下单的价格.时间的相似性；(2)下单数量的一致性；(3)买卖同一证券，而且买卖方向相反；(4)主观上是故意，且两个故意之间有必然的联络，即恶意串通或合谋。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 禁止操纵证券市场行为 下面具体分析这四种操纵市场的行为: 3.自买自卖操纵。自买自卖又称洗售.对倒.对敲.虚售，它是指同一投资人在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量的行为。这种方式俗称庄家对倒，亦称“左手卖给右手”。主要表现为行为人在各个地方多个不同的营业部开立多个证券交易户头，自己在某地某账户内卖出证券的同时，又在另一地另一账户内买入该证券，其实质是一人自买自卖。虽然行为人的证券所有权并没有转移，持有证券的数量没有变化，但能大大增加该证券一天的成交量，给其他投资者造成该证券交易活跃的假象，从而影响其对该证券行情的判断而作出错误的买卖决策，为行为人出货或吸筹提供机会.创造条件。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 禁止操纵证券市场行为 下面具体分析这四种操纵市场的行为: 自买自卖的构成要件是:(1)有现实的交易发生；(2)这些交易发生的时间相同，数量相当，价格一致，方向相反(一买一卖)；(3)这些交易并不改变该证券的实质所有权，即实质上这些证券仍然为同一人所有；(4)有自买自卖的故意。不过在证券立法上，国外有的规定，洗售本身就是故意的证据，故主张进行故意推定。据此也有人主张，洗售不需要以主观故意为要件，发生洗售的事实就可以构成。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 禁止操纵证券市场行为 下面具体分析这四种操纵市场的行为: 证券法修订前，我国证券立法将洗售规定为“以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖”。事实上，行为人往往借助多个证券账户进行相互交易，只要实现了交易，就发生证券权利的法律转移，只不过其背后的真实所有人为同一人或为同一人所控制。现行《证券法》第77条将洗售或者自买自卖定义为“在自己实际控制的账户之间进行证券交易”，与以前的规定相比，更符合生活中的实际情况。《证券市场操纵行为认定指引(试行)》第28条列举了“自己实际控制的账户”，包括:行为人以自己名义开设的实名账户；行为人以他人名义开设的账户；行为人虽然不是账户的名义持有人，但通过投资关系.协议或者其他安排，能够实际管理.使用或处分的他人账户。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 禁止操纵证券市场行为 下面具体分析这四种操纵市场的行为: 4.其他操纵市场的行为。《证券法》第77条所规定的“以其他手段操纵证券市场”属于“兜底条款”。所谓其他操纵市场的行为，应当是指法律已经明确列举的市场操纵行为之外的操纵市场行为。《证券市场操纵行为认定指引(试行)》第30条列举了其他操纵市场的行为，包括:(1)蛊惑交易操纵；(2)抢帽子交易操纵；(3)虛假申报操纵；(4)特定时间的价格或价值操纵；(5)尾市交易操纵；(6)证监会认定的其他操纵证券市场的行为。这里需要说明的是，根据《证券法》第78条的规定，对于国家机关工作人员.传播媒介从业人员和有关人员编造.传播虚假信息等行为，应按其相应的规定处理，而不应归入操纵市场的行为之列，也就是说，国家机关工作人员.传播媒介从业人员和有关人员编造.传播虚假信息等行为不属于其他操纵市场的行为。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 禁止操纵证券市场行为 下面具体分析这四种操纵市场的行为: 操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 禁止虚假陈述和信息误导行为 证券法规定:禁止国家工作人员.传播媒介从业人员和有关人员编造.传播虚假信息，扰乱证券市场。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 禁止虚假陈述和信息误导行为 禁止证券交易所.证券公司.证券登记结算机构.证券服务机构及其从业人员，证券业协会.证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 禁止虚假陈述和信息误导行为 各种传播媒介传播证券市场信息必须真实.客观，禁止误导。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 禁止欺诈客户行为 欺诈客户，是指证券公司及其从业人员在证券交易及相关活动中，为了谋取不法利益，而违背客户的真实意思进行代理的行为，以及诱导客户进行不必要的证券交易的行为。证券法规定，在证券交易中，禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为:(1)违背客户的委托为其买卖证券；(2)不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；(3)挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；(4)未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券；(5)为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；(6)利用传播媒介或者通过其他方式提供.传播虚假或者误导投资者的信息；(7)其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 禁止欺诈客户行为 欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 其他禁止行为 在证券交易中的其他禁止行为，是指除上述所列禁止行为之外的其他可能影响正常证券交易或损害投资者利益的行为。例如，在证券交易中，严禁账外交易.另立非法账户；禁止法人以个人名义开立账户，买卖证券；禁止任何人挪用公款买卖证券；以及国有企业和国有资产控股的企业买卖上市交易的股票，必须遵守国家有关规定等。
证券交易 限制和禁止的证券交易行为 其他禁止行为 另外，关于禁止的证券交易行为，证券法还规定，证券交易所.证券公司.证券登记结算机构.证券交易服务机构.社会中介机构及其从业人员对证券交易中发现的禁止的交易行为，应当及时向证券监督管理机构报告。
证券上市 证券上市，是指已公开发行的股票.债券等有价证券，符合法定条件，经证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议后，在证券交易所集中竞价交易的行为。
证券上市 股票上市 股票上市的申请 申请股票上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。申请股票上市交易，应当向证券交易所报送下列文件:(1)上市报告书；(2)申请股票上市的股东大会决议；(3)公司章程；(4)公司营业执照；(5)依法经会计师事务所审计的公司最近3年的财务会计报告；(6)法律意见书和上市保荐书；(7)最近一次的招股说明书；(8)证券交易所上市规则规定的其他文件。
证券上市 股票上市 股票上市的条件 股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件:(1)股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；(2)公司股本总额不少于人民币3000万元；(3)公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10%以上；(4)公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。
证券上市 股票上市 股票上市的条件 证券交易所可以规定高于上述规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。
证券上市 股票上市 股票上市的条件 国家鼓励符合产业政策并符合上市条件的公司股票上市交易。
证券上市 股票上市 股票上市的公告 股票上市交易申请经证券交易所审核同意后，签订上市协议的公司应当在规定的期限内公告股票上市的有关文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。
证券上市 股票上市 股票上市的公告 签订上市协议的公司除公告上述规定的文件外，还应当公告下列事项:(1)股票获准在证券交易所交易的日期；(2)持有公司股份最多的前10名股东的名单和持股数额；(3)公司的实际控制人；(4)董事.监事.高级管理人员的姓名及其持有本公司股票和债券的情况。
证券上市 债券上市 债券上市的条件 公司申请其发行的公司债券上市交易，必须报经国务院证券监督管理机构核准，并符合下列条件:(1)公司债券的期限为1年以上；(2)公司债券实际发行额不少于人民币5000万元；(3)公司申请其债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。
证券上市 债券上市 债券上市的申请 1.申请公司债券上市交易，应当向证券交易所报送下列文件:(1)上市报告书；(2)申请上市的董事会决议；(3)公司章程；(4)公司营业执照；(5)公司债券募集办法；(6)公司债券的实际发行数额；(7)上市交易的公司债券的作价原则；(8)证券交易所对该公司债券上市的意见；(9)证券交易所上市规则规定的其他文件。
证券上市 债券上市 债券上市的申请 申请可转换为股票的公司债券上市交易还应当报送保荐人出具的上市保荐书。
证券上市 债券上市 债券上市的申请 2.公司债券上市交易申请经证券交易所审核同意后，签订上市协议的公司应当在规定的期限内公告公司债券上市文件及有关文件，并将其申请文件置备于指定场所供公众查阅。
证券上市 信息公开制度 信息公开制度是指上市公司在证券发行和交易过程中，必须真实.准确.完整.及时地按照法律规定的形式向公众投资者公开一切有关公司重要信息的制度。从而使上市公司的证券能够在有效.公开.知情的市场中进行交易。
证券上市 信息公开制度 公开文件 1.发行股票.公司债券的公司，必须依照公司法的规定，经中国证监会批准后，公开必须具备的文件，发行人必须根据真实.完整的原则公告招股说明书.公司债券募集办法，依法发行新股或者公司债券的，还应当公告财务会计报告。发行人在此过程中，不得在文件上有虚假记载.误导性陈述或者重大遗漏。
证券上市 信息公开制度 公开文件 2.招股说明书。股份有限公司发行股票应按规定编制招股说明书，向社会公开披露有关信息，其股票获准在证券交易所上市时，上市公司应当编制上市公告书，向社会公开披露有关信息。
证券上市 信息公开制度 公开文件 (1)发行人编制招股说明书应当符合中国证监会的相关规定。凡是对投资者作出投资决策有重大影响的信息，均应当在招股说明书中披露。
证券上市 信息公开制度 公开文件 公开发行证券的申请经中国证监会核准后，发行人应当在证券发行前公告招股说明书。
证券上市 信息公开制度 公开文件 (2)发行人的董事.监事.高级管理人员应当对招股说明书签署书面确认意见，保证所披露的信息真实.准确.完整。招股说明书应当加盖发行人公章。
证券上市 信息公开制度 公开文件 (3)发行人申请首次公开发行股票的，中国证监会受理申请文件后，发行审核委员会审核前，发行人应当将招股说明书申报稿在中国证监会网站预先披露。
证券上市 信息公开制度 公开文件 预先披露的招股说明书申报稿不是发行人发行股票的正式文件，不能含有任何信息，发行人不得据此发行股票。
证券上市 信息公开制度 公开文件 (4)证券发行申请经中国证监会核准后至发行结束前，发生重要事项的，发行人应当向中国证监会书面说明，并经中国证监会同意后，修改招股说明书或者作相应的补充公告。
证券上市 信息公开制度 公开文件 3.公司债券募集办法。这是发行公司在发行公司债券时，根据法律规定制作的记载与公司债券发行相关的实质性重大信息的一种规范性文件。公司债券募集办法应当载明的事项包括:公司名称；债券总额和债券的票面金额；债券的利率；还本付息的期限和方式；债券发行的起止日期；公司净资产额；已发行的尚未到期的公司债券总额；公司债券的承销机构。
证券上市 信息公开制度 公开报告 1.定期报告。所谓定期报告，是指上市公司定期公布其财务和经营状况的文件，包括年度报告.中期报告和季度报告。上市公司董事.高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。监事会应当提出书面审核意见，说明董事会的编制和审核程序是否符合法律.行政法规和中国证监会的规定，报告的内容是否能够真实.准确.完整地反映上市公司的实际情况。
证券上市 信息公开制度 公开报告 董事.监事.高级管理人员对定期报告内容的真实性.准确性.完整性无法保证或者存在异议的，应当陈述理由和发表意见，并予以披露。
证券上市 信息公开制度 公开报告 (1)年度报告。公司应当在每个会计年度结束后4个月内编制完成年度报告，其主要内容包括:公司基本情况；主要会计数据和财务指标；公司股票.债券发行及变动情况，报告期末股票.债券总额.股东总数，公司前10大股东持股情况；持股5%以上股东.控股股东及实际控制人情况；董事.监事.高级管理人员的任职情况.持股变动情况.年度报酬情况；董事会报告；管理层讨论与分析；报告期内重大事件及对公司的影响；财务会计报告和审计报告全文；中国证监会规定的其他事项。
证券上市 信息公开制度 公开报告 (2)中期报告。公司应当于每个会计年度的上半年结束之日起2个月内编制完成中期报告，其内容包括:公司基本情况；主要会计数据和财务指标；公司股票.债券发行及变动情况股东总数.公司前10大股东持股情况，控股股东及实际控制人发生变化的情况；管理层讨论与分析；报告期内重大诉讼.仲裁等重大事件及对公司的影响；财务会计报告；中国证监会规定的其他事项。
证券上市 信息公开制度 公开报告 (3)季度报告。季度报告应当在每个会计年度第3个月.第9个月结束后的1个月内编制完成并披露。第一季度季度报告的披露时间不得早于上一年度年度报告的披露时间。季度报告应当记载以下内容:公司基本情况；主要会计数据和财务指标；中国证监会规定的其他事项。
证券上市 信息公开制度 公开报告 2.临时报告。当发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响，而投资者尚未得知的重大事件时，上市公司应当立即将有关重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告，并予公告，说明事件的实质。所谓重大事件，是指下列情况:(1)公司的经营方针和经营范围的重大变化；(2)公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；(3)公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产.负债.权益和经营成果产生重要影响；(4)公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况，或者发生大额赔偿责任；(5)公司发生重大亏损或者重大损失；(6)公司生产经营的外部条件发生重大变化；(7)公司董事.13以上的监事或者经理发生变动，董事长或者经理无法履行职责；(8)持有公司5%以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；(9)公司减资.合并.分立.解散及申请破产的决定；或者依法进入破产程序.被责令关闭；(10)涉及公司的重大诉讼.仲裁，股东大会.董事会决议被依法撤销或宣告无效；(11)公司涉嫌违法违规被有权机关调查，或者受到刑事处罚.重大行政处罚；公司董事.监事.高级管理人员涉嫌违法违纪被有权机关调查或者采取强制措施；(12)新公布的法律.法规.规章.行业政策可能对公司产生重大影响；(13)董事会就发行新股或者其他再融资方案.股权激励方案形成相关决议；(14)法院裁决禁止控股股东转让其所持股份；任一股东所持公司5%以上股份被质押.冻结.司法拍卖.托管.设定信托或者被依法限制表决权；(15)主要资产被查封.扣押.冻结或者被抵押.质押；(16)主要或者全部业务陷入停顿；(17)对外提供重大担保；(18)获得大额政府补贴等可能对公司资产.负债.权益或者经营成果产生重大影响的额外收益；(19)变更会计政策.会计估计；(20)因前期已披露的信息存在差错.未按规定披露或者虚假记载，被有关机关责令改正或者经董事会决定进行更正；(21)中国证监会规定的其他情形。
证券上市 信息公开制度 信息公开不实的法律后果 根据证券法的规定，发行人.上市公司公告的招股说明书.公司债券募集办法.财务会计报告.上市报告文件.年度报告.中期报告.临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载.误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人.上市公司应当承担赔偿责任；发行人.上市公司的董事.监事.高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人.承销的证券公司，应当与发行人.上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人.上市公司的控股股东.实际控制人有过错的，应当与发行人.上市公司承担连带赔偿责任。
上市收购制度 上市公司收购的概念和方式 上市公司收购的概念 上市公司收购是指投资者依法定程序公开收购股份有限公司已经发行上市的股份以达到对该公司控股或兼并目的的行为。实施收购行为的投资者称为收购人，作为收购目标的上市公司称为被收购公司。
上市收购制度 上市公司收购的概念和方式 上市公司收购的方式 按照证券法的规定，投资者可以采取要约收购.协议收购及其他合法方式收购上市公司。采取要约收购方式的，收购人必须遵守证券法规定的程序和规则，在收购要约期限内，不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买卖被收购公司的股票。
上市收购制度 上市公司收购的概念和方式 上市公司收购的方式 采取协议收购方式的，收购人可以依照法律.行政法规的规定同被收购公司的股东以协议方式进行股权转让。以协议方式收购上市公司时，达成协议后，收购人必须在3日内将该收购协议向国务院证券监督管理机构及证券交易所作出书面报告，并予公告。在未作出公告前不得履行收购协议。
上市收购制度 上市公司收购的程序和规则 报告和公告持股情况 通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议.其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%时，应当在该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机构.证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。
上市收购制度 上市公司收购的程序和规则 报告和公告持股情况 投资者持有或者通过协议.其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%，应当依照《证券法》第86条第1款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告.公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票。
上市收购制度 上市公司收购的程序和规则 收购要约 所谓收购要约，是指根据证券法的规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约。依照规定发出收购要约，收购人必须公告上市公司收购报告书。
上市收购制度 上市公司收购的程序和规则 收购要约 收购要约的期限不得少于30日，并不得超过60日。在收购要约确定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约；收购人需要变更收购要约的，必须及时公告，载明具体变更事项。
上市收购制度 上市公司收购的程序和规则 终止上市交易和应当收购 所谓终止上市交易是指根据证券法的规定，收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的75%以上的，该上市公司的股票应当在证券交易所终止上市交易。
上市收购制度 上市公司收购的程序和规则 终止上市交易和应当收购 所谓应当收购则是指根据证券法的规定，收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司发行的股份总数的90%以上的，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。
上市收购制度 上市公司收购的程序和规则 报告和公告收购情况 收购上市公司的行为结束后，收购人应当在15日内将收购情况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所，并予公告。
上市收购制度 上市公司收购的法律后果 上市公司收购结束，依法产生如下法律后果。
上市收购制度 上市公司收购的法律后果 1.收购成功。根据《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，收购结束后，收购人所持有的被收购的上市公司股份比例达50%时，为收购成功，收购人取得被收购公司的控制权。在收购行为完成后，如果被收购公司不再具有公司法规定的条件的，则应当依法变更其企业形式。
上市收购制度 上市公司收购的法律后果 2.收购失败。当要约收购期满.收购人持有的普通股，未达到该公司发行在外的股份总数的50%的为收购失败。收购要药人除发出新的收购要约外，其以后每年购买的该公司发行在外的普通股，不得超过该公司发行在外的普通股总数的5%。
上市收购制度 上市公司收购的法律后果 3.公司合并。《证券法》第99条规定，收购行为完成后，收购人与被收购公司合并，并将该公司解散的，被解散公司的原有股票由收购人依法更换。
证券机构 证券交易所 证券交易所的概念 证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。证券交易所有公司制和会员制之分。我国的证券交易所是不以营利为目的，仅为证券的集中和有组织的交易提供场所.设施，并履行国家有关法律.法规.规章.政策规定的职责，实行自律性管理的会员制的事业法人。目前，我国有两家证券交易所，即1990年12月设立的上海证券交易所和1991年7月设立的深圳证券交易所。证券交易所的设立和解散，由国务院决定。
证券机构 证券交易所 证券交易所的职能 根据证券法的相关规定，证券交易所具有以下职能:
证券机构 证券交易所 证券交易所的职能 根据证券法的相关规定，证券交易所具有以下职能: 1.为组织公平的集中竞价交易提供保障，公布证券交易即时行情，并按交易日制作证券市场行情表，予以公布。
证券机构 证券交易所 证券交易所的职能 根据证券法的相关规定，证券交易所具有以下职能: 2.依照法律.行政法规的规定，办理股票.公司债券的暂停上市.恢复上市或者终止上市的事务。
证券机构 证券交易所 证券交易所的职能 根据证券法的相关规定，证券交易所具有以下职能: 3.因突发性事件而影响证券交易正常进行时，证券交易所可以采取技术性停牌的措施；因不可抗力的突发性事件或者为维护证券交易的正常秩序，证券交易所可以决定临时停市；证券交易所采取技术性停牌或者决定临时停市，必须及时向中国证监会报告。
证券机构 证券交易所 证券交易所的职能 根据证券法的相关规定，证券交易所具有以下职能: 4.对在交易所进行的证券交易实行实时监控，并按照国务院证券监督管理机构的要求，对异常的交易情况提出报告；对上市公司披露信息进行监督，督促上市公司依法及时.准确地披露信息。
证券机构 证券交易所 证券交易所的职能 根据证券法的相关规定，证券交易所具有以下职能: 5.依照证券法律.行政法规制定证券集中竞价交易的具体规则，制定证券交易所的会员管理规章和证券交易所从业人员业务规则，并报国务院证券监督管理机构批准。
证券机构 证券交易所 证券交易所的职能 根据证券法的相关规定，证券交易所具有以下职能: 6.对违反证券交易所交易规则的证券交易人给予纪律处分；对情节严重的，可撤销其交易资格，禁止其入场进行证券交易。
证券机构 证券公司 证券公司的设立 1.证券公司的概念。证券公司是指依照公司法的规定并经国务院证券监督管理机构审查批准而成立的专门经营证券业务，具有独立的法人地位的金融机构。
证券机构 证券公司 证券公司的设立 2.证券公司的设立。证券公司的设立必须经中国证监会依照法定的程序审查批准，未经中国证监会批准，不得经营证券业务。而且，如果证券公司需要设立.收购或者撤销分支机构，变更业务范围，增加注册资本且股权结构发生重大调整，减少注册资本，变更持有5%以上股权的股东.实际控制人，变更公司章程中的重要条款，合并.分立.停业.解散.破产等，也必须经中国证监会批准。设立证券公司，应当具备下列条件:(1)有符合法律.行政法规规定的公司章程；(2)主要股东具有持续盈利能力，信誉良好，最近3年无重大违法违规记录，净资产不低于人民币2亿元；(3)有符合证券法规定的注册资本；(4)董事.监事.高级管理人员具备任职资格，从业人员具有证券从业资格；(5)有完善的风险管理与内部控制制度；(6)有合格的经营场所和业务设施；(7)法律.行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
证券机构 证券公司 证券公司的组织形式及业务范围 1.证券公司的组织形式。证券公司的组织形式为有限责任公司或者股份有限公司，证券公司必须在其名称中标明“证券有限责任公司”或者“证券股份有限公司”字样。
证券机构 证券公司 证券公司的组织形式及业务范围 2.证券公司的业务范围。经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务:(1)证券经纪；(2)证券投资咨询；(3)与证券交易.证券投资活动有关的财务顾问；(4)证券承销与保荐；(5)证券自营；(6)证券资产管理；(7)其他证券业务。证券公司经营上述第(1)项至第(3)项业务的，注册资本最低限额为人民币5000万元；经营第(4)项至第(7)项业务之一的，注册资本最低限额为人民币1亿元；经营第(4)项至第(7)项业务中两项以上的，注册资本最低限额为人民币5亿元。证券公司的注册资本应当是实缴资本。
证券机构 证券公司 证券公司的组织形式及业务范围 国务院证券监督管理机构根据审慎监管原则和各项业务的风险程度，可以调整注册资本最低限额，但不得少于上述规定的限额。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 证券公司依法享有自主经营的权利，其合法经营不受干涉。但是，由于其在证券市场中的特殊地位，证券法对其规定了较为周密的监管制度，其主要内容如下
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 1.国务院证券监督管理机构应当对证券公司的净资本，净资本与负债的比例，净资本与净资产的比例，净资本与自营.承销.资产管理等业务规模的比例，负债与净资产的比例，以及流动资产与流动负债的比例等风险控制指标作出规定。证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 2.证券公司的董事.监事.高级管理人员，应当正直诚实，品行良好，熟悉证券法律.行政法规，具有履行职责所需的经营管理能力，并在任职前取得国务院证券监督管理机构核准的任职资格。有下列情形之一的，不得担任证券公司的董事.监事.高级管理人员:(1)因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所.证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事.监事.高级管理人员，自被解除职务之日起未逾5年；(2)因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师.注册会计师或者投资咨询机构.财务顾问机构.资信评级机构.资产评估机构.验证机构的专业人员，自被撤销资格之日起未逾5年。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 3.因违法行为或者违纪行为被开除的证券交易所.证券登记结算机构.证券服务机构.证券公司的从业人员和被开除的国家机关工作人员，不得招聘为证券公司的从业人员。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 4.国家机关工作人员和法律.行政法规规定的禁止在公司中兼职的其他人员，不得在证券公司中兼任职务。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 5.国家设立证券投资者保护基金。证券投资者保护基金由证券公司缴纳的资金及其他依法筹集的资金组成，其筹集.管理和使用的具体办法由国务院规定。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 6.证券公司从每年的税后利润中提取交易风险准备金，用于弥补证券交易的损失，其提取的具体比例由国务院证券监督管理机构规定。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 7.证券公司应当建立健全内部控制制度采取有效隔离措施，防范公司与客户之间.不同客户之间的利益冲突。证券公司必须将其证券经纪业务.证券承销业务.证券自营业务和证券资产管理业务分开办理，不得混合操作。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 8.证券公司的自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人名义或者以个人名义进行。证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金。证券公司不得将其自营账户借给他人使用。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 9.证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理。证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券。证券公司破产或者清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。非因客户本身的债务或者法律规定的其他情形，不得查封.冻结.扣划或者强制执行客户的交易结算资金和证券。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 10.证券公司办理经纪业务，应当置备统一制定的证券买卖委托书，供委托人使用。采取其他委托方式的，必须作出委托记录。客户的证券买卖委托，无论是否成交，其委托记录应当按照规定的期限，保存于证券公司。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 11.证券公司接受证券买卖的委托，应当根据委托书载明的证券名称.买卖数量.出价方式.价格幅度等，按照交易规则代理买卖证券，如实进行交易记录；买卖成交后，应当按照规定制作买卖成交报告单交付客户。证券交易中确认交易行为及其交易结果的对账单必须真实，并由交易经办人员以外的审核人员逐笔审核，保证账面证券余额与实际持有的证券相一致。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 12.证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 13.证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖.选择证券种类.决定买卖数量或者买卖价格。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 14.证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 15.证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 16.证券公司的从业人员在证券交易活动中，执行所属的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 17.证券公司应当妥善保存客户开户资料.委托记录.交易记录和与内部管理.业务经营有关的各项资料，任何人不得隐匿.伪造.篡改或者毁损。上述资料的保存期限不得少于20年。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 18.证券公司应当按照规定向国务院证券监督管理机构报送业务.财务等经营管理信息和资料。国务院证券监督管理机构有权要求证券公司及其股东.实际控制人在指定的期限内提供有关信息.资料。证券公司及其股东.实际控制人向国务院证券监督管理机构报送或者提供的信息.资料，必须真实.准确.完整。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 19.国务院证券监督管理机构认为有必要时，可以委托会计师事务所.资产评估机构对证券公司的财务状况.内部控制状况.资产价值进行审计或者评估。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 20.证券公司的净资本或者其他风险控制指标不符合规定的，国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正；逾期未改正，或者其行为严重危及该证券公司的稳健运行.损害客户合法权益的，国务院证券监督管理机构可以区别情形，对其采取下列措施:(1)限制业务活动，责令暂停部分业务，停止批准新业务；(2)停止批准增设.收购营业性分支机构；(3)限制分配红利，限制向董事.监事.高级管理人员支付报酬.提供福利；(4)限制转让财产或者在财产上设定其他权利；(5)责令更换董事.监事.高级管理人员或者限制其权利；(6)责令控股股东转让股权或者限制有关股东行使股东权利；(7)撤销有关业务许可。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 21.证券公司的股东有虚假出资.抽逃出资行为的，国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正，并可责令其转让所持证券公司的股权。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 22.证券公司的董事.监事.高级管理人员未能勤勉尽责，致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险的，国务院证券监督管理机构可以撤销其任职资格，并责令公司予以更换。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 23.证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序.损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿.指定其他机构托管.接管或者撤销等监管措施。
证券机构 证券公司 对证券公司的监管 24.在证券公司被责令停业整顿.被依法指定托管.接管或者清算期间，或者出现重大风险时，经国务院证券监督管理机构批准，可以对该证券公司直接负责的董事.监事.高级管理人员和其他直接责任人员采取以下措施:(1)通知出境管理机关依法阻止其出境；(2)申请司法机关禁止其转移.转让或者以其他方式处分财产，或者在财产上设定其他权利。
证券机构 证券登记结算机构 证券登记结算机构的概念与设立 证券登记结算机构是为证券交易提供集中登记.存管与结算服务.不以营利为目的的法人。
证券机构 证券登记结算机构 证券登记结算机构的概念与设立 设立证券登记结算机构，必须经国务院证券监督管理机构批准，并应具备下列条件:(1)自有资金不少于人民币2亿元；(2)具有证券登记.托管和结算服务所必需的场所和设施；(3)主要管理人员和业务人员必须具有证券从业资格；(4)国务院证券监督管理机构规定的其他条件。证券登记结算机构的名称中应当标明证券登记结算字样。
证券机构 证券登记结算机构 证券登记结算机构的职能 证券登记结算机构履行下列职能:(1)证券账户.结算账户的设立；(2)证券的托管和过户；(3)证券持有人名册登记；(4)证券交易所上市证券交易的清算和交收；(5)受发行人的委托派发证券权益；(6)办理与上述业务有关的查询；(7)国务院证券监督管理机构批准的其他业务。
证券机构 证券登记结算机构 证券登记结算机构的责任 证券登记结算机构的责任包括:(1)应当向证券发行人提供证券持有人名册及其有关资料；(2)应当根据证券登记结算的结果，确认证券持有人持有证券的事实，提供证券持有人登记资料；(3)应当保证证券持有人名册和登记过户记录真实.准确.完整，不得伪造.篡改.毁坏；(4)应当妥善保存登记.托管和结算的原始凭证，重要的原始凭证的保存期不少于20年；(5)应当采取下列措施保证业务的正常进行:①具有必备的服务设备和完善的数据安全保护措施；②建立健全的业务.财务和安全防范等管理制度；③建立完善的风险管理系统。
证券机构 证券业协会 证券业协会的性质与机构设置 1991年8月28日，我国成立了中国证券业协会。它是中国证券发展史上第一个全国性的证券行业自律性管理组织，是证券经营机构依法自行组织的自律性会员组织，具有独立的社团法人资格。按照证券法的规定，证券业协会是证券业的自律性组织，是社会团体法人。证券公司应当加入证券业协会。
证券机构 证券业协会 证券业协会的性质与机构设置 证券业协会的权力机构是全体会员组成的会员大会。证券业协会设理事会，理事会成员依章程的规定由选举产生。证券业协会的章程由会员大会制定，并报国务院证券监督管理机构备案。
证券机构 证券业协会 证券业协会的职责 证券业协会履行下列职责:(1)教育和组织会员遵守证券法律.行政法规；(2)依法维护会员的合法权益，向证券监督管理机构反映会员的建议和要求；(3)收集整理证券信息，为会员提供服务；(4)制定会员应遵守的规则，组织会员单位的从业人员的业务培训，开展会员间的业务交流；(5)对会员之间.会员与客户之间发生的证券业务纠纷进行调解；(6)组织会员就证券业的发展.运作及有关内容进行研究；(7)监督.检查会员行为，对违反法律.行政法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处分:(8)证券业协会章程规定的其他职责。
证券机构 证券监督管理机构 证券监督管理机构的性质 按证券法规定，国务院证券监督管理机构依法对我国证券市场实行监督管理。从目前国务院机构设置的情况来看，国务院证券监督管理机构即是中国证券监督管理委员会。根据国务院1998年9月批准的《中国证券监督管理委员会职能配置.内设机构和人员编制规定》，中国证券监督管理委员会属于国务院正部级事业单位，是全国证券期货市场的主管部门，它根据国务院的授权履行其行政监管职能，依法对全国证券业和期货业进行集中统一监管。
证券机构 证券监督管理机构 证券监督管理机构的职责 证券法规定:国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责:(1)依法制定有关证券市场监督管理的规章.规则，并依法行使审批或者核准权；(2)依法对证券的发行.上市.交易.登记.存管.结算，进行监督管理；(3)依法对证券发行人.上市公司.证券公司.证券投资基金管理公司.证券服务机构.证券交易所.证券登记结算机构的证券业务活动，进行监督管理；(4)依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施；(5)依法监督检查证券发行.上市和交易的信息公开情况；(6)依法对证券业协会的活动进行指导和监督；(7)依法对违反证券市场监督管理法律.行政法规的行为进行查处；(8)法律.行政法规规定的其他职责。国务院证券监督管理机构可以和其他国家或者地区的证券监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理。
证券机构 证券监督管理机构 证券监督管理机构的职责 国务院证券监督管理机构依法履行职责时，有权采取下列措施:(1)对证券发行人.上市公司.证券公司.证券投资基金管理公司.证券服务机构.证券交易所.证券登记结算机构进行现场检查；(2)进人涉嫌违法行为发生场所调查取证；(3)询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明；(4)查阅.复制与被调查事件有关的财产权登记。.通讯记录等资料；(5)查阅.复制当事人和被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录.登记过户记录.财务会计资料及其他相关文件和资料；对可能被转移.隐匿或者毁损的文件和资料，可以予以封存；(6)查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户.证券账户和银行账户；对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金.证券等涉案财产或者隐匿.伪造.毁损重要证据的，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以冻结或者查封；(7)在调查操纵证券市场.内幕交易等重大证券违法行为时，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以限制被调查事件当事人的证券买卖，但限制的期限不得超过15个交易日；案情复杂的，可以延长15个交易日。
证券机构 证券监督管理机构 证券监督管理机构的职责 国务院证券监督管理机构在依法履行上述职责.进行监督检查或者调查时，其监督检查.调查的人员不得少于2人，并应当出示合法证件和监督检查.调查通知书。监督检查.调查的人员少于2人或者未出示合法证件和监督检查.调查通知书的，被检查.调查的单位有权拒绝。
证券机构 证券监督管理机构 证券监督管理机构的职责 国务院证券监督管理机构工作人员必须忠于职守，依法办事，公正廉洁，不得利用职务便利牟取不正当利益，不得泄露所知悉的有关单位和个人的商业秘密。
证券投资基金法律制度 证券投资基金概述 (一)证券投资基金的概念.特征及其分类
证券投资基金法律制度 证券投资基金概述 证券投资基金的概念.特征及其分类 证券投资基金是指通过公开或者非公开募集资金设立证券投资基金(以下简称基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动而获取一定收益的投资工具。
证券投资基金法律制度 证券投资基金概述 证券投资基金的概念.特征及其分类 证券投资基金的证券形式通常是基金券或基金单位，它和股票.债券一样都是金融投资工具，但又有别于股票和债券，它们的区别主要有以下几点:第一，它们所体现的关系不同，股票所体现的是股权关系；债券所体现的是债权关系，而基金券所体现的则是信托关系。第二，资金投向不同，由于股票和债券是融资工具，其融资投向主要在于实业，而基金由于是信托工具，其投向则在于股票或债券等有价证券。第三，收益与风险不同，股票的收益取决于公司的经营效益，投资股市风险较大；债券的收益是既定的，其投资风险较小；基金券主要投资于有价证券，其运作方式较为灵活，可在获得较高收益的同时而又风险较小。通过公开募集方式设立的基金(以下简称公开募集基金)的基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险，通过非公开募集方式设立的基金(以下简称非公开募集基金)的收益分配和风险承担由基金合同约定。
证券投资基金法律制度 证券投资基金概述 证券投资基金的概念.特征及其分类 证券投资基金具有以下基本特征:第一，它是依据信托原理来组织证券投资的。信托是指将本人的财产委托给可以信赖的第三者，让其按照本人的要求加以管理和运用的行为。在基金活动中将分散的投资汇集起来委托专业机构进行操作，是基于对专业机构的完全信任，这里所谓的专业机构是指依法设立的基金管理公司和基金托管人。第二，证券投资基金只能投资于股票或债券等有价证券，即证券投资基金是专为投资证券而设立的，不能投资于证券以外的项目。第三，证券投资基金的投资收益由基金份额持有人享有。
证券投资基金法律制度 证券投资基金概述 证券投资基金的概念.特征及其分类 根据《证券投资基金法》的规定，证券投资基金主要分为封闭式基金和开放式基金两类。所谓封闭式基金是指经核准的基金份额总额在基金合同期限内固定不变，基金份额可以在依法设立的证券交易场所交易，但基金份额持有人不得申请赎回的基金。而开放式基金则是指基金份额总额不固定，基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回的基金。这两种基金均属于信托契约式基金，但二者存在着如下显著的区别:
证券投资基金法律制度 证券投资基金概述 证券投资基金的概念.特征及其分类 这两种基金均属于信托契约式基金，但二者存在着如下显著的区别: 第一，封闭式基金的基金份额总额在基金存续期间固定不变，基金财产可以全部用于投资，基金管理人可以据此制定较长期的投资策略，以求获得长期经营业绩，回报基金份额持有人。开放式基金的基金份额随时面临申购与赎回，其基金财产必须保持一定比例的现金或者政府债券，以备支付基金份额持有人的赎回款项，不能全部用于投资，可用于投资的部分，主要投资于变现能力强的资产，以求基金资产的保值增值，取信于基金份额持有人。这是二者在基金投资策略上的区别。
证券投资基金法律制度 证券投资基金概述 证券投资基金的概念.特征及其分类 这两种基金均属于信托契约式基金，但二者存在着如下显著的区别: 第二，封闭式基金的基金份额在基金存续期间，可以依法在证券交易场所上市交易，但基金份额持有人不得申请赎回。开放式基金的基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回，但不能在证券交易场所上市交易。这是二者在基金份额交易方式上的区别。
证券投资基金法律制度 证券投资基金概述 证券投资基金的概念.特征及其分类 这两种基金均属于信托契约式基金，但二者存在着如下显著的区别: 第三，封闭式基金的基金份额在基金存续期间不能赎回，其基金份额总额固定不变。即使可以依法扩募，扩募后，其基金份额总额在扩募后的存续期间又固定不变。开放式基金的基金份额可以在基金合同约定的时间和场所随时申购或者赎回，其基金份额总额始终处于变动之中。这是二者在基金份额总额可变性上的区别。
证券投资基金法律制度 证券投资基金概述 证券投资基金的概念.特征及其分类 这两种基金均属于信托契约式基金，但二者存在着如下显著的区别: 第四，封闭式基金的基金份额可以依法在证券交易所上市交易，其交易价格随市场供求关系变化，供不应求时，其基金份额的交易价格高于其资产净值；供过于求时，基金份额的交易价格低于其资产净值。开放式基金的交易价格以其基金份额的资产净值加减有关费用确定，扣除有关费用后，其交易价格即其基金份额的资产净值。这是二者在基金份额交易价格形成机制上的区别。
证券投资基金法律制度 证券投资基金概述 证券投资基金的概念.特征及其分类 这两种基金均属于信托契约式基金，但二者存在着如下显著的区别: 基金管理人.基金托管人可以根据自己的管理经验和管理能力基于不同基金的类型而选择适合自己的基金运作方。基金份额持有人则可以按照自己的风险承受能力和投资偏好选择适合自己的基金类型。对基金管理人.基金托管人和基金份额持有人共同选定的基金类型应当在基金合同中作出约定。选择封闭式基金的，按照封闭式基金管理，其基金份额上市交易，要符合《证券投资基金法》和交易所上市交易规则规定的上市条件，并经国务院证券监督管理机构核准。选择开放式基金的，按照开放式基金管理，其基金财产应当保持一定比例的现金或者政府债券，以备支付基金份额持有人的赎回款项。其基金管理人应当依法在每一个工作日办理基金份额的申购与赎回；基金合同另有规定的，按照其规定。
证券投资基金法律制度 证券投资基金概述 证券投资基金的产生和演变 一般认为，英国1868年建立的“国外及殖民地政府信托”是投资基金的最早形态。该基金设立的宗旨是:“运用共同基金，分散投资于国外及殖民地证券，借以分散投资风险，以便中小投资者能与大投资者一样享受投资利益为目的。”
证券投资基金法律制度 证券投资基金概述 证券投资基金的产生和演变 证券投资基金虽起始于英国，却发展于美国。1921年4月美国出现了第一个投资基金组织“美国国际证券信托”，该基金的运作与此前的英国基金基本相同，亦为封闭基金，即基金发行在外的受益凭证数量固定不变，投资者只能在市场上进行受益凭证的交易，其价格由供求关系调节。此后，美国投资基金发展迅速，并远远超过了英国。
证券投资基金法律制度 证券投资基金概述 证券投资基金的产生和演变 1940年美国政府制定了联邦《投资公司法》和《投资顾问法》，详细规定了投资基金的组成及管理的法律要件，对有关财务公开.董事监事的任命.公司经理的选择以及销售和宣传方式等都作了相应规定，从而使投资公司被置于严格的管制与监督之下，为投资者提供了完整的法律保护。
证券投资基金法律制度 证券投资基金概述 证券投资基金的产生和演变 相对于发达的市场经济国家，证券投资基金业在我国起步较晚。首家经批准公开发行的基金是始于1991年的武汉证券投资基金。1992年深圳市公布了《深圳市投资信托基金管理暂行条例》，1993年上海市公布了《上海市人民币证券投资信托基金管理办法》，1997年国务院批准颁布了《证券投资基金管理暂行办法》。作为证券投资基金的基本法则是由第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议于2003年10月28日公布的《中华人民共和国证券投资基金法》，于2012年.2015年两次修改。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 证券投资基金关系中的当事人由基金管理人.基金托管人和基金份额持有人三方构成。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 1.基金管理人的概念及其特征。基金管理人是指发行基金份额募集证券投资基金，并按照法律的规定和基金合同的约定，为基金份额持有人的利益，对基金财产进行管理和运用的机构。基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。担任公开募集基金的基金管理人，由基金管理公司或者经国务院证券监督管理机构按照规定核准的其他机构担任
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征:
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征: 第一，基金管理人是证券投资基金的募集人。根据《证券投资基金法》的相关规定，基金管理人依法发售基金份额，募集证券投资基金。其他机构或者个人不得从事证券投资基金的募集活动。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征: 第二，基金管理人是基金财产的管理人。根据《证券投资基金法》的有关规定，基金管理人运用基金财产，进行证券投资，是基金财产的管理人。但是，基金管理人只是负责投资决策，下达投资指令，并不负责基金财产的保管和投资运作的结算。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征: 2.担任基金管理人的条件。基金管理人由依法设立的基金管理公司担任。设立管理公开募集基金的基金管理公司，应当经国务院证券监督管理机构批准，并具备下列条件:(1)有符合《证券投资基金法》和公司法规定的章程；(2)注册资本不低于1亿元人民币，且必须为实缴货币资本；(3)主要股东应当具有经营金融业务或者管理金融机构的良好业绩.良好的财务状况和社会信誉，资产规模达到国务院规定的标准，最近3年没有违法记录；(4)取得基金从业资格的人员达到法定人数；(5)董事.监事.高级管理人员具备相应的任职条件；(6)有符合要求的营业场所.安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施；(7)有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；(8)法律.行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征: 国务院证券监督管理机构应当自受理基金管理公司设立申请之日起6个月内依照法定的条件和审慎监管原则进行审查，作出批准或者不予批准的决定，并通知申请人；不予批准的，应当说明理由。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征: 基金管理公司变更持有5%以上股权的股东，变更公司的实际控制人，或者变更其他重大事项，应当报经国务院证券监督管理机构批准。国务院证券监督管理机构应当自受理申请之日起60日内作出批准或者不予批准的决定，并通知申请人；不予批准的，应当说明理由。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征: 另外，我国《证券投资基金法》还对公开募集基金的基金管理人的董事.监事.高级管理人员和其他从业人员的消极资格进行了规定，即有下列情形之一的，不得担任基金管理人的高管和其他从业人员:(1)因犯有贪污贿赂.渎职.侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚的；(2)对所任职的公司.企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事.监事.厂长.经理及其他高级管理人员，自该公司.企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年的；(3)个人所负债务数额较大，到期未清偿的；(4)因违法行为被开除的基金管理人.基金托管人.证券交易所.证券公司.证券登记结算机构.期货交易所.期货经纪公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员；(5)因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师.注册会计师和资产评估机构.验证机构的从业人员.投资咨询从业人员；(6)法律.行政法规规定不得从事基金业务的其他人员。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征: 3.公开募集基金的基金管理人的禁止行为。公开募集基金的基金管理人及其董事.监事.高级管理人员和其他从业人员的禁止行为包括:(1)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资；(2)不公平地对待其管理的不同基金财产；(3)利用基金财产或者职务之便为基金份额持有人以外的人谋取利益；(4)向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失；(5)侵占.挪用基金财产；(6)泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示.暗示他人从事相关交易活动；(7)玩忽职守，不按照规定履行职责；(8)法律.行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征: 国务院证券监督管理机构对有下列情形之一的基金管理人，依据职权责令整顿，或者取消基金管理资格:(1)有重大违法违规行为；(2)不再具备《证券投资基金法》规定的设立条件；(3)法律.行政法规规定的其他情形。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征: 4.公开募集基金的基金管理人的职责及其终止。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征: 根据《证券投资基金法》的规定，公开募集基金的基金管理人的职责主要包括:(1)依法募集资金，办理基金份额的发售和登记事宜；(2)办理基金备案手续；(3)对所管理的不同基金财产分别管理.分别记账，进行证券投资；(4)按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向基金份额持有人分配收益；(5)进行基金会计核算并编制基金财务会计报告；(6)编制中期和年度基金报告；(7)计算并公告基金资产净值，确定基金份额申购.赎回价格；(8)办理与基金财产管理业务活动有关的信息披露事项；(9)按照规定召集基金份额持有人大会；(10)保存基金财产管理业务活动的记录.账册.报表和其他相关资料；(11)以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；(12)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征: 公开募集基金的基金管理人如不能正当履行其职责或者其行为有损于投资人的利益，则可依法终止其职责。有下列情形之一的，基金管理人职责终止:(1)被依法取消基金管理资格；(2)被基金份额持有人大会解任；(3)依法解散.被依法撤销或者被依法宣告破产；(4)基金合同约定的其他情形。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征: 在公开募集基金的基金管理人职责终止的情形下，基金份额持有人大会应当在6个月内选任新基金管理人；新基金管理人产生前，由国务院证券监督管理机构指定临时基金管理人。基金管理人还应当妥善保管基金管理业务资料，及时办理基金管理业务的移交手续，新基金管理人或者临时基金管理人应当及时接收。此外，还应当按照规定聘请会计师事务所对基金财产进行审计，并将审计结果予以公告，同时报国务院证券监督管理机构备案。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征: 5.公开募集基金的基金管理人及其高管和其他从业人员的行为规范及其规制。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征: (1)公开募集基金的基金管理人应当建立良好的内部治理结构，明确股东会.董事会.监事会和高级管理人员的职责权限，确保基金管理人独立运作。公开募集基金的基金管理人可以实行专业人士持股计划，建立长效激励约束机制。公开募集基金的基金管理人的股东.董事.监事和高级管理人员在行使权利或者履行职责时，应当遵循基金份额持有人利益优先的原则。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征: (2)公开募集基金的基金管理人应当从管理基金的报酬中计提风险准备金。公开募集基金的基金管理人因违法违规.违反基金合同等原因给基金财产或者基金份额持有人合法权益造成损失，应当承担赔偿责任的，可以优先使用风险准备金予以赔偿。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征: (3)公开募集基金的基金管理人的股东.实际控制人应当按照国务院证券监督管理机构的规定及时履行重大事项报告义务，并不得有下列行为:①虚假出资或者抽逃出资；②未依法经股东会或者董事会决议擅自干预基金管理人的基金经营活动；③要求基金管理人利用基金财产为自己或者他人谋取利益，损害基金份额持有人利益；④国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征: 公开募集基金的基金管理人的股东.实际控制人有前款行为或者股东不再符合法定条件的，国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正，并可视情节责令其转让所持有或者控制的基金管理人的股权。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征: 在上述股东.实际控制人按照要求改正违法行为.转让所持有或者控制的基金管理人的股权前，国务院证券监督管理机构可以限制有关股东行使股东权利。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征: (4)公开募集基金的基金管理人违法违规，或者其内部治理结构.稽核监控和风险控制管理不符合规定的，国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正；逾期未改正，或者其行为严重危及该基金管理人的稳健运行.损害基金份额持有人合法权益的，国务院证券监督管理机构可以区别情形，对其采取下列措施:①限制业务活动，责令暂停部分或者全部业务；②限制分配红利，限制向董事.监事.高级管理人员支付报酬.提供福利；③限制转让固有财产或者在固有财产上设定其他权利；④责令更换董事.监事.高级管理人员或者限制其权利；⑤责令有关股东转让股权或者限制有关股东行使股东权利。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征: 公开募集基金的基金管理人整改后，应当向国务院证券监督管理机构提交报告。国务院证券监督管理机构经验收，符合有关要求的，应当自验收完毕之日起3日内解除对其采取的有关措施。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征: (5)公开募集基金的基金管理人的董事.监事.高级管理人员未能勤勉尽责，致使基金管理人存在重大违法违规行为或者重大风险的，国务院证券监督管理机构可以责令更换。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征: (6)公开募集基金的基金管理人违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序.损害基金份额持有人利益的，国务院证券监督管理机构可以对该基金管理人采取责令停业整顿.指定其他机构托管.接管.取消基金管理资格或者撤销等监管措施。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金管理人 在证券投资基金法律关系中，基金管理人处于中心地位，具有以下两个特征: (7)在公开募集基金的基金管理人被责令停业整顿.被依法指定托管.接管或者清算期间，或者出现重大风险时，经国务院证券监督管理机构批准，可以对该基金管理人直接负责的董事.监事.高级管理人员和其他直接责任人员采取下列措施:①通知出境管理机关依法阻止其出境；②申请司法机关禁止其转移.转让或者以其他方式处分财产，或者在财产上设定其他权利。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金托管人 1.基金托管人的概念及其应当具备的条件。基金托管人是指受基金发起人或基金管理人的委托而保管各项基金财产，并对基金管理人运用基金财产从事证券投资进行监督的金融机构。基金托管人与基金管理人是共同受托人，其主要职责是托管基金财产，包括保管基金财产，办理结算.支付业务等。基金财产主要是现金.存款以及股票.债券等金融资产，而且数额巨大，应当由具有安全保管金融资产的资本基础.专业能力和技术.管理设施，并具有良好的结算支付系统的金融机构，担任基金托管人。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金托管人 根据《证券投资基金法》的规定，基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任。商业银行担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构会同国务院银行业监督管理机构核准；其他金融机构担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构核准。商业银行是金融体系的核心，是社会的信用中介，本身是存款机构，并承担着社会的支付和结算功能；依照现行商业银行法的规定，设立商业银行应当符合严格的资格条件，如注册资本最低限额为10亿元人民币，有具备任职专业知识和业务工作经验的董事长.总经理和其他高级管理人员，有健全的组织机构和管理制度，有符合要求的营业场所.安全防范设施等。因此，商业银行资本雄厚，专业管理力量强大，技术设施和内部风险控制制度健全，同时还具有完善的结算系统和支付系统。可见，商业银行具有有效履行基金托管职责的便利条件和可靠保障，由商业银行担任基金托管人，有利于保证基金财产的安全。《证券投资基金法》修订之后扩大了基金托管人的范围，即其他金融机构经国务院证券监督管理机构核准也可以担任基金托管人。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金托管人 担任基金托管人，应当具备如下条件:(1)净资产和资本充足率符合有关规定；(2)设有专门的基金托管部门；(3)取得基金从业资格的专职人员达到法定人数；(4)有安全保管基金财产的条件；(5)有安全高效的清算.交割系统；(6)有符合要求的营业场所.安全防范设施和与基金托管业务有关的其他设施；(7)有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；(8)法律.行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构.国务院银行业监督管理机构规定的其他条件。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金托管人 2.基金托管人的职责及其资格的取消与终止。根据《证券投资基金法》的规定，基金托管人应当履行的职责为:(1)安全保管基金财产；(2)按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；(3)对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；(4)保存基金托管业务活动的记录.账册.报表和其他相关资料；(5)按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算.交割事宜；(6)办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；(7)对基金财务会计报告.中期和年度基金报告出具意见；(8)复核.审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购.赎回价格；(9)按照规定召集基金份额持有人大会；(10)按照规定监督基金管理人的投资运作；(11)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金托管人 除履行以上职责外，基金托管人如发现基金管理人的投资指令违反法律.行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。另外，基金托管人如发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律.行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，也应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金托管人 基金托管人不再具备本法规定的条件，或者未能勤勉尽责，在履行本法规定的职责时存在重大失误的，国务院证券监督管理机构.国务院银行业监督管理机构应当责令其改正；逾期未改正，或者其行为严重影响所托管基金的稳健运行.损害基金份额持有人利益的，国务院证券监督管理机构.国务院银行业监督管理机构可以区别情形，对其采取下列措施:(1)限制业务活动，责令暂停办理新的基金托管业务；(2)责令更换负有责任的专门基金托管部门的高级管理人员。基金托管人整改后，应当向国务院证券监督管理机构.国务院银行业监督管理机构提交报告；经验收，符合有关要求的，应当自验收完毕之日起3日内解除对其采取的有关措施。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金托管人 国务院证券监督管理机构.国务院银行业监督管理机构对有下列情形之一的基金托管人，可以取消其基金托管资格:(1)连续3年没有开展基金托管业务的；(2)违反《证券投资基金法》规定，情节严重的；(3)法律.行政法规规定的其他情形。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金托管人 按照法律的规定，基金托管人当发生下列情形之一的，其职责被依法终止:(1)被依法取消基金托管资格；(2)被基金份额持有人大会解任；(3)依法解散.被依法撤销或者被依法宣告破产；(4)基金合同约定的其他情形。基金托管人职责终止的，基金份额持有人大会应当在6个月内选任新基金托管人；新基金托管人产生前，由国务院证券监督管理机构指定临时基金托管人。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金托管人 最后需要说明的是，基金托管人与基金管理人不得为同一人，不得相互出资或者持有股份。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金份额持有人 基金份额持有人是指购买基金份额的投资者。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金份额持有人 1.基金份额持有人的权利。基金份额持有人享有以下两类权利:
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金份额持有人 基金份额持有人享有以下两类权利: 一是具有财产权性质的自益权，具体包括:(1)分享基金财产收益；(2)参与分配清算后的剩余基金财产；(3)依法转让或者申请赎回其持有的基金份额。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金份额持有人 基金份额持有人享有以下两类权利: 二是具有监督与管理性质的共益权，具体包括:(1)按照规定要求召开基金份额持有人大会；(2)对基金份额持有人大会审议事项行使表决权；(3)公开募集基金的基金份额持有人有权查阅或者复制公开披露的基金信息资料；非公开募集基金的基金份额持有人对涉及自身利益的情况，有权查阅基金的财务会计账簿等财务资料；(4)对基金管理人.基金托管人.基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金份额持有人 基金份额持有人享有以下两类权利: 上述基金份额持有人大会由全体基金份额持有人组成，由基金管理人召集。按照基金合同约定，基金份额持有人大会可以设立日常机构。基金份额持有人大会设立日常机构的，由该日常机构召集；该日常机构未召集的，由基金管理人召集；基金管理人未按规定召集或者不能召开时，由基金托管人召集。代表基金份额10%以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会，而基金管理人.基金托管人都不召集的，代表基金份额10%以上的基金份额持有人有权自行召集，并报国务院证券监督管理机构备案。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金份额持有人 基金份额持有人享有以下两类权利: 召开基金份额持有人大会，召集人应当至少提前30日公告基金份额持有人大会的召开时间.会议形式.审议事项.议事程序和表决方式等事项。基金份额持有人大会不得就未经公告的事项进行表决。基金份额持有人大会可以采取现场方式召开，也可以采取通讯等方式召开。每一基金份额具有一票表决权，基金份额持有人可以委托代理人出席基金份额持有人大会并行使表决权。基金份额持有人大会应当有代表1/2以上基金份额的持有人参加，方可召开；参加基金份额持有人大会的持有人的基金份额低于上述规定比例的，召集人可以在原公告的基金份额持有人大会召开时间的3个月以后.6个月以内，就原定审议事项重新召集基金份额持有人大会。重新召集的基金份额持有人大会应当有代表1/3以上基金份额的持有人参加，方可召开。大会就审议事项作出决定，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的1/2以上通过；但是，转换基金运作方式.更换基金管理人或者基金托管人.提前终止基金合同.与其他基金合并，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的2/3以上通过。基金份额持有人大会决定的事项，应当依法报国务院证券监督管理机构核准或者备案，并予以公告。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金份额持有人 基金份额持有人享有以下两类权利: 基金份额持有人大会行使下列职权:(1)决定基金扩募或者延长基金合同期限；(2)决定修改基金合同的重要内容或者提前终止基金合同；(3)决定更换基金管理人.基金托管人；(4)决定调整基金管理人.基金托管人的报酬标准；(5)基金合同约定的其他职权。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金份额持有人 基金份额持有人享有以下两类权利: 基金份额持有人大会设立日常机构的，该日常机构行使下列职权:(1)召集基金份额持有人大会；(2)提请更换基金管理人.基金托管人；(3)监督基金管理人的投资运作.基金托管人的托管活动；(4)提请调整基金管理人.基金托管人的报酬标准；(5)基金合同约定的其他职权。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金份额持有人 基金份额持有人享有以下两类权利: 上述日常机构，由基金份额持有人大会选举产生的人员组成；其议事规则，由基金合同约定。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金份额持有人 基金份额持有人享有以下两类权利: 但是需要注意的是，基金份额持有人大会及其日常机构均不得直接参与或者干涉基金的投资管理活动。
证券投资基金法律制度 证券投资基金关系中的当事人 基金份额持有人 基金份额持有人享有以下两类权利: 2.基金份额持有人的义务。基金份额持有人主要承担以下三项义务:(1)及时交纳购买基金份额所需的款项和相关费用；(2)遵守基金合同的各项约定；(3)在购买的基金份额范围内承担有限责任。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 基金的公开募集 1.公开募集基金的条件和应当提交的文件。公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构注册。未经注册，不得公开或者变相公开募集基金。这里所称公开募集基金，包括向不特定对象募集资金.向特定对象募集资金累计超过200人，以及法律.行政法规规定的其他情形。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 基金的公开募集 申请募集基金，拟募集的基金应当具备下列条件:(1)有明确.合法的投资方向；(2)有明确的基金运作方式；(3)符合中国证监会关于基金品种的规定；(4)不与拟任基金管理人已管理的基金雷同；(5)基金合同.招募说明书等法律文件草案符合法律.行政法规和中国证监会的规定；(6)基金名称表明基金的类别和投资特征，不存在损害国家利益.社会公共利益，欺诈.误导投资人，或者其他侵犯他人合法权益的内容；(7)中国证监会根据审慎监管原则规定的其他条件。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 基金的公开募集 注册公开募集基金，由拟任基金管理人向国务院证券监督管理机构提交下列文件:(1)申请报告；(2)基金合同草案；(3)基金托管协议草案；(4)招募说明书草案；(5)律师事务所出具的法律意见书；(6)国务院证券监督管理机构规定提交的其他文件。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 基金的公开募集 2.公开募集基金的基金合同与招募说明书的内容。基金合同是规范基金管理人.基金托管人和基金份额持有人权利义务关系的协议，属于要式合同，故法律应当对基金合同的内容进行规范，我国法律规定公开募集基金的基金合同的内容主要包括:(1)募集基金的目的和基金名称；(2)基金管理人.基金托管人的名称和住所；(3)基金运作方式；(4)封闭式基金的基金份额总额和基金合同期限，或者开放式基金的最低募集份额总额；(5)确定基金份额发售日期.价格和费用的原则；(6)基金份额持有人.基金管理人和基金托管人的权利.义务；(7)基金份额持有人大会召集.议事及表决的程序和规则；(8)基金份额发售.交易.申购.赎回的程序.时间.地点.费用计算方式，以及给付赎回款项的时间和方式；(9)基金收益分配原则.执行方式；(10)作为基金管理人.基金托管人报酬的管理费.托管费的提取.支付方式与比例；(11)与基金财产管理.运用有关的其他费用的提取.支付方式；(12)基金财产的投资方向和投资限制；(13)基金资产净值的计算方法和公告方式；(14)基金募集未达到法定要求的处理方式；(15)基金合同解除和终止的事由.程序以及基金财产清算方式；(16)争议解决方式；(17)当事人约定的其他事项。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 基金的公开募集 公开募集基金的基金招募说明书是基金管理人向社会公布的全面介绍其经国务院证券监督管理机构注册的计划募集基金的主要内容。公开募集基金的基金招募说明书应当包括下列内容:(1)基金募集申请的准予注册文件名称和注册日期；(2)基金管理人.基金托管人的基本情况；(3)基金合同和基金托管协议的内容摘要；(4)基金份额的发售日期.价格.费用和期限；(5)基金份额的发售方式.发售机构及登记机构名称；(6)出具法律意见书的律师事务所和审计基金财产的会计师事务所的名称和住所；(7)基金管理人.基金托管人报酬及其他有关费用的提取.支付方式与比例；(8)风险警示内容；(9)国务院证券监督管理机构规定的其他内容。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 基金的公开募集 3.公开募集基金的核准及基金管理人的相应工作和责任。国务院证券监督管理机构应当自受理基金募集注册申请之日起6个月内依照法律.行政法规及国务院证券监督管理机构的规定进行审查，作出注册或者不予注册的决定，并通知申请人；不予注册的，应当说明理由。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 基金的公开募集 基金募集申请经注册后，方可发售基金份额。基金份额的销售，由基金管理人或者其委托的基金销售机构办理。基金管理人应当在基金份额发售的3日前公布招募说明书.基金合同及其他有关文件。基金管理人应当自收到准予注册文件之日起6个月内进行基金募集。超过6个月开始募集，原注册的事项未发生实质性变化的，应当报国务院证券监督管理机构备案；发生实质性变化的，应当向国务院证券监督管理机构重新提交注册申请。基金募集不得超过国务院证券监督管理机构注册的基金募集期限。基金募集期限自基金份额发售之日起计算。基金募集期限届满，封闭式基金募集的基金份额总额达到核准规模的80%以上，开放式基金募集的基金份额总额超过核准的最低募集份额总额，并且基金份额持有人人数符合国务院证券监督管理机构规定的，基金管理人应当自募集期限届满之日起10日内聘请法定验资机构验资，自收到验资报告之日起10日内，向国务院证券监督管理机构提交验资报告，办理基金备案手续，并予以公告。基金募集期间募集的资金应当存人专门账户，在基金募集行为结束前，任何人不得动用。投资人交纳认购的基金份额的款项时，基金合同成立；基金管理人应当依法向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续，基金合同生效。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 基金的公开募集 基金募集期限届满，但募集行为失败的，基金管理人应当承担下列责任:(1)以其固有财产承担因募集行为而产生的债务和费用；(2)在基金募集期限届满后30日内返还投资人已缴纳的款项，并加计银行同期存款利息。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 公开募集基金的基金份额的交易 1.基金份额的上市交易。申请基金份额上市交易，基金管理人应当向证券交易所提出申请，证券交易所依法审核同意的，双方应当签订上市协议。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 公开募集基金的基金份额的交易 基金份额上市交易，应当符合的条件如下:(1)基金的募集符合《证券投资基金法》的规定；(2)基金合同期限为5年以上；(3)基金募集金额不低于2亿元人民币；(4)基金份额持有人不少于1000人；(5)基金份额上市交易规则规定的其他条件。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 公开募集基金的基金份额的交易 基金份额上市交易后，如遇有下列情形之一的，由证券交易所终止其上市交易，并报国务院证券监督管理机构备案:(1)不再具备上述上市交易条件；(2)基金合同期限届满；(3)基金份额持有人大会决定提前终止上市交易；(4)基金合同约定的或者基金份额上市交易规则规定的终止上市交易的其他情形。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 公开募集基金的基金份额的交易 2.封闭式基金的续期和扩募。封闭式基金的存续期限届满之后，就会发生基金的续期问题。如果基金需要继续运行，必须经过基金持有人大会审议以后才能继续运行。封闭式基金的扩募则是指基金在存续期间内因故需要扩大基金的规模，经过基金持有人大会审议通过后可进行的扩大募集行为。续期和扩募都是对于原来的投资计划进行了改变，因此，必须具备一定的条件，并按照法律规定履行法定的手续后方可进行。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 公开募集基金的基金份额的交易 根据《证券投资基金法》，封闭式基金扩募或者续期，应当符合下列条件，并经国务院证券监督管理机构备案:(1)基金运营业绩良好；(2)基金管理人最近2年内没有因违法违规行为受到行政处罚或者刑事处罚；(3)基金份额持有人大会决议通过；(4)其他法定条件。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 基金份额的申购与赎回 基金份额的申购与赎回专指开放式基金的基金份额的申购或赎回。所谓基金份额的申购，是指投资人按照基金份额申购价格，申请购买基金管理人管理的开放式基金的基金份额。而基金份额的赎回则是指基金份额持有人按照基金份额赎回价格，要求基金管理人赎回其所持有的开放式基金的基金份额。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 基金份额的申购与赎回 开放式基金的基金份额的申购.赎回.登记，由基金管理人或者其委托的基金服务机构办理。基金管理人应当在每个工作日办理基金份额的申购.赎回业务；基金合同另有约定的，从其约定。投资人交付申购款项，申购成立，基金份额登记机构确认基金份额时，申购生效。基金份额持有人递交赎回申请，赎回成立，基金份额登记机构确认赎回时，赎回生效。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 基金份额的申购与赎回 基金管理人应当按时支付赎回款项，但是下列情形除外:(1)因不可抗力导致基金管理人不能支付赎回款项，但该情形消失后，基金管理人应当及时支付赎回款项；(2)证券交易场所依法决定临时停市，导致基金管理人无法计算当日基金资产净值；(3)基金合同约定的其他特殊情形。发生上述情形之一的，基金管理人应当在当日报国务院证券监督管理机构备案。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 基金份额的申购与赎回 开放式基金应当保持足够的现金或者政府债券，以备支付基金份额持有人的赎回款项。基金财产中应当保持的现金或者政府债券的具体比例，由国务院证券监督管理机构规定。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 基金份额的申购与赎回 基金份额的申购.赎回价格，依据申购.赎回日基金份额净值加.减有关费用计算。基金份额净值计价出现错误时，基金管理人应当立即纠正，并采取合理的措施防止损失进一步扩大。计价错误达到基金份额净值0.5%时，基金管理人应当公告，并报国务院证券监督管理机构备案。因基金份额净值计价错误造成基金份额持有人损失的，基金份额持有人有权要求基金管理人.基金托管人予以赔偿。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 基金的投资和收益分配 1.基金的投资。基金的投资是指基金管理人运用基金财产进行证券投资的活动。根据《证券投资基金法》的规定，基金管理人运用基金财产进行证券投资，除国务院证券监督管理机构另有规定外，应当采用资产组合的方式进行。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 基金的投资和收益分配 资产组合的具体方式和投资比例，按照证券投资基金法和国务院证券监督管理机构的规定在基金合同中约定。根据《证券投资基金法》的规定，基金财产应当用于下列投资:(1)上市交易的股票.债券；(2)国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。基金合同和基金招募说明书应当按照下列规定载明基金的类别:(1)60%以上的基金资产投资于股票的，为股票基金；(2)80%以上的基金资产投资于债券的，为债券基金；(3)仅投资于货币市场工具的，为货币市场基金；(4)投资于股票.债券和货币市场工具，并且股票投资和债券投资的比例不符合第(1)项.第(2)项规定的，为混合基金。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 基金的投资和收益分配 根据《证券投资基金法》的规定，基金财产不得用于下列投资或者活动:(1)承销证券；(2)违反规定向他人贷款或者提供担保；(3)从事承担无限责任的投资；(4)买卖其他基金份额，但是国务院证券监督管理机构另有规定的除外；(5)向其基金管理人.基金托管人出资；(6)从事内幕交易.操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动；(7)法律.行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他活动。运用基金财产买卖基金管理人.基金托管人及其控股股东.实际控制人或者与其有其他重大利害关系的公司发行的证券或承销期内承销的证券，或者从事其他重大关联交易的，应当遵循基金份额持有人利益优先的原则，防范利益冲突，符合国务院证券监督管理机构的规定，并履行信息披露义务。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 基金的投资和收益分配 2.基金投资的收益分配。封闭式基金的收益分配，每年不得少于一次，封闭式基金年度收益分配比例不得低于基金年度已实现收益的90%。而开放式基金的基金合同则应当约定每年基金收益分配的最多次数和基金收益分配的最低比例。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 基金的投资和收益分配 基金收益分配应当采用现金方式。开放式基金的基金份额持有人可以事先选择将所获分配的现金收益，按照基金合同有关基金份额申购的约定转为基金份额；基金份额持有人事先未作出选择的，基金管理人应当支付现金。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的法律规制 基金的投资和收益分配 下列与基金有关的费用可以从基金财产中列支:(1)基金管理人的管理费；(2)基金托管人的托管费；(3)基金合同生效后的信息披露费用；(4)基金合同生效后的会计师费和律师费；(5)基金份额持有人大会费用；(6)基金的证券交易费用；(7)按照国家有关规定和基金合同约定，可以在基金财产中列支的其他费用。
证券投资基金法律制度 非公开募集基金的法律规制 (一)非公开募集基金的合格投资者.托管及其管理人
证券投资基金法律制度 非公开募集基金的法律规制 非公开募集基金的合格投资者.托管及其管理人 1.合格投资者。非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过200人。这里所称的合格投资者，是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力.其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。
证券投资基金法律制度 非公开募集基金的法律规制 非公开募集基金的合格投资者.托管及其管理人 2.托管。非公开募集基金应当由基金托管人托管，但是，基金合同另有约定的除外。
证券投资基金法律制度 非公开募集基金的法律规制 非公开募集基金的合格投资者.托管及其管理人 3.管理人。担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动；但是，法律.行政法规另有规定的除外。
证券投资基金法律制度 非公开募集基金的法律规制 非公开募集基金的合格投资者.托管及其管理人 专门从事非公开募集基金管理业务的基金管理人，其股东.高级管理人员.经营期限.管理的基金资产规模等符合规定条件的，经国务院证券监督管理机构核准，可以从事公开募集基金管理业务。
证券投资基金法律制度 非公开募集基金的法律规制 非公开募集基金的合格投资者.托管及其管理人 非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和自然人募集资金，不得通过报刊.电台.电视台.互联网等公众传播媒体或者讲座报告会.分析会等方式向不特定对象宣传推介。
证券投资基金法律制度 非公开募集基金的法律规制 非公开募集基金合同的签订与履行 1.合同内容。非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。基金合同应当包括下列内容:(1)基金份额持有人.基金管理人.基金托管人的权利.义务；(2)基金的运作方式；(3)基金的出资方式.数额和认缴期限；(4)基金的投资范围.投资策略和投资限制；(5)基金收益分配原则.执行方式；(6)基金承担的有关费用；(7)基金信息提供的内容.方式；(8)基金份额的认购.赎回或者转让的程序和方式；(9)基金合同变更.解除和终止的事由.程序；(10)基金财产清算方式；(11)当事人约定的其他事项。
证券投资基金法律制度 非公开募集基金的法律规制 非公开募集基金合同的签订与履行 按照基金合同约定，非公开募集基金可以由部分基金份额持有人作为基金管理人负责基金的投资管理活动，并在基金财产不足以清偿其债务时对基金财产的债务承担无限连带责任。对此，该基金合同还应载明:(1)承担无限连带责任的基金份额持有人和其他基金份额持有人的姓名或者名称.住所；(2)承担无限连带责任的基金份额持有人的除名条件和更换程序；(3)基金份额持有人增加.退出的条件.程序以及相关责任；(4)承担无限连带责任的基金份额持有人和其他基金份额持有人的转换程序。
证券投资基金法律制度 非公开募集基金的法律规制 非公开募集基金合同的签订与履行 2.非公开募集基金合同的证券投资品种。非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份有限公司股票.债券.基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。
证券投资基金法律制度 非公开募集基金的法律规制 非公开募集基金合同的签订与履行 3.合同履行。基金管理人.基金托管人应当按照基金合同的约定，向基金份额持有人提供基金信息。
证券投资基金法律制度 非公开募集基金的法律规制 非公开募集基金合同的签订与履行 非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。对募集的资金总额或者基金份额持有人的人数达到规定标准的基金，基金行业协会应当向国务院证券监督管理机构报告。
证券投资基金法律制度 基金服务机构 基金服务机构的注册或者备案 从事公开募集基金的销售.销售支付.份额登记.估值.投资顾问.评价.信息技术系统服务等基金服务业务的机构，应当按照国务院证券监督管理机构的规定进行注册或者备案。
证券投资基金法律制度 基金服务机构 各类基金服务机构义务 1.基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。
证券投资基金法律制度 基金服务机构 各类基金服务机构义务 2.基金销售支付机构应当按照规定办理基金销售结算资金的划付，确保基金销售结算资金安全.及时划付。
证券投资基金法律制度 基金服务机构 各类基金服务机构义务 3.基金销售结算资金.基金份额独立于基金销售机构.基金销售支付机构或者基金份额登记机构的自有财产。基金销售机构.基金销售支付机构或者基金份额登记机构破产或者清算时，基金销售结算资金.基金份额不属于其破产财产或者清算财产。非因投资人本身的债务或者法律规定的其他情形，不得查封.冻结.扣划或者强制执行基金销售结算资金.基金份额基金销售机构.基金销售支付机构.基金份额登记机构应当确保基金销售结算资金的安全.独立，禁止任何单位或者个人以任何形式挪用基金销售结算资金.基金份额。
证券投资基金法律制度 基金服务机构 各类基金服务机构义务 4.基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记.核算.估值.投资顾问等事项，基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金核算.估值.复核等事项，但基金管理人.基金托管人依法应当承担的责任不因委托而免除。
证券投资基金法律制度 基金服务机构 各类基金服务机构义务 5.基金份额登记机构以电子介质登记的数据，是基金份额持有人权利归属的根据。基金份额持有人以基金份额出质的，质权自基金份额登记机构办理出质登记时设立。基金份额登记机构应当妥善保存登记数据，并将基金份额持有人名称.身份信息及基金份额明细等数据备份至国务院证券监督管理机构认定的机构。其保存期限自基金账户销户之日起不得少于20年。
证券投资基金法律制度 基金服务机构 各类基金服务机构义务 基金份额登记机构应当保证登记数据的真实.准确.完整，不得隐匿.伪造.篡改或者毁损。
证券投资基金法律制度 基金服务机构 各类基金服务机构义务 6.基金投资顾问机构及其人员提供基金投资顾问服务，应当具有合理的依据，对其服务能力和经营业绩进行如实陈述，不得以任何方式承诺或者保证投资收益，不得损害服务对象的合法权益。
证券投资基金法律制度 基金服务机构 各类基金服务机构义务 7.基金评价机构及其从业人员应当客观公正，按照依法制定的业务规则开展基金评价业务，禁止误导投资人，防范可能发生的利益冲突。
证券投资基金法律制度 基金服务机构 各类基金服务机构义务 8.基金管理人.基金托管人.基金服务机构的信息技术系统，应当符合规定的要求。国务院证券监督管理机构可以要求信息技术系统服务机构提供该信息技术系统的相关资料。
证券投资基金法律制度 基金服务机构 各类基金服务机构义务 9.律师事务所.会计师事务所接受基金管理人.基金托管人的委托，为有关基金业务活动出具法律意见书.审计报告.内部控制评价报告等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性.准确性.完整性进行核查和验证。其制作.出具的文件有虚假记载.误导性陈述或者重大遗漏，给他人财产造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任。
证券投资基金法律制度 基金服务机构 各类基金服务机构义务 10.基金服务机构应当勤勉尽责.恪尽职守，建立应急等风险管理制度和灾难备份系统，不得泄露与基金份额持有人.基金投资运作相关的非公开信息。
证券投资基金法律制度 基金行业协会 基金行业协会的性质 基金行业协会是证券投资基金行业的自律性组织，是社会团体法人。基金管理人.基金托管人应当加入基金行业协会，基金服务机构可以加入基金行业协会。
证券投资基金法律制度 基金行业协会 基金行业协会组织机构及其职责 1.基金行业协会组织机构。基金行业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会。基金行业协会设理事会。理事会成员依章程的规定由选举产生。基金行业协会章程由会员大会制定，并报国务院证券监督管理机构备案。
证券投资基金法律制度 基金行业协会 基金行业协会组织机构及其职责 2.基金行业协会的职责如下:(1)教育和组织会员遵守有关证券投资的法律.行政法规，维护投资人合法权益；(2)依法维护会员的合法权益，反映会员的建议和要求；(3)制定和实施行业自律规则，监督.检查会员及从业人员的执业行为，对违反自律规则和协会章程的，按照规定给予纪律处分；(4)制定行业执业标准和业务规范，组织基金从业人员的从业考试.资质管理和业务培训；(5)提供会员服务.组织行业交流，推动行业创新，开展行业宣传和投资人教育活动；(6)对会员之间.会员与客户之间发生的基金业务纠纷进行调解；(7)依法办理非公开募集基金的登记.备案；国务院证券监督管理机构及协会章程规定的其他职责。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的信息披露 公开募集基金的信息披露概述 为了保护投资人的合法权益和社会的公共利益，我国法律明确规定，基金管理人.基金托管人和其他基金信息披露义务人应当依法披露基金信息，并保证所披露信息的真实性.准确性和完整性。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的信息披露 公开募集基金的信息披露概述 基金信息披露义务人应当确保应予披露的基金信息在国务院证券监督管理机构规定时间内披露，并保证投资人能够按照基金合同约定的时间和方式查阅或者复制公开披露的信息资料。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的信息披露 公开募集基金的信息披露概述 根据《证券投资基金法》的规定，公开披露的基金信息包括:(1)基金招募说明书.基金合同.基金托管协议；(2)基金募集情况；(3)基金份额上市交易公告书；(4)基金资产净值.基金份额净值；(5)基金份额申购.赎回价格；(6)基金财产的资产组合季度报告.财务会计报告及中期和年度基金报告；(7)临时报告；(8)基金份额持有人大会决议；(9)基金管理人.基金托管人的专门基金托管部门的重大人事变动；(10)涉及基金财产.基金管理业务.基金托管业务的诉讼或者仲裁；(11)国务院证券监督管理机构规定应予披露的其他信息。同时，公开披露基金信息，不得有下列行为:(1)虚假记载.误导性陈述或者重大遗漏；(2)对证券投资业绩进行预测；(3)违规承诺收益或者承担损失；(4)诋毁其他基金管理人.基金托管人或者基金销售机构；(5)登载任何自然人.法人或者其他组织的祝贺性.恭维性或推荐性的文字；(6)依照法律.行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的信息披露 基金募集信息披露的具体方式 基金募集申请经中国证监会核准后，基金管理人应当在基金份额发售的3日前，将基金招募说明书.基金合同摘要登载在指定报刊和网站上；基金管理人.基金托管人应当同时将基金合同.基金托管协议登载在网站上。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的信息披露 基金募集信息披露的具体方式 基金管理人应当就基金份额发售的具体事宜编制基金份额发售公告，并在披露招募说明书的当日登载于指定报刊和网站上。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的信息披露 基金募集信息披露的具体方式 基金管理人应当在基金合同生效的次日在指定报刊和网站上登载基金合同生效公告。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的信息披露 基金募集信息披露的具体方式 开放式基金的基金合同生效后，基金管理人应当在每6个月结束之日起45日内，更新招募说明书并登载在网站上，将更新后的招募说明书摘要登载在指定报刊上。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的信息披露 基金募集信息披露的具体方式 基金管理人应当在公告的15日前向中国证监会报送更新的招募说明书，并就有关更新内容提供书面说明。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的信息披露 公开基金上市交易和持续信息披露 基金份额获准在证券交易所上市交易的，基金管理人应当在基金份额上市交易的3个工作日前，将基金份额上市交易公告书登载在指定报刊和网站上。基金管理人应当至少每周公告一次封闭式基金的资产净值和份额净值。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的信息披露 公开基金上市交易和持续信息披露 开放式基金的基金合同生效后，在开始办理基金份额申购或者赎回前，基金管理人应当至少每周公告一次基金资产净值和基金份额净值。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的信息披露 公开基金上市交易和持续信息披露 基金管理人应当在每个开放日的次日，通过网站.基金份额发售网点以及其他媒介，披露开放日的基金份额净值和基金份额累计净值。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的信息披露 公开基金上市交易和持续信息披露 基金管理人应当公告半年度和年度最后一个市场交易日基金资产净值和基金份额净值。并且应当在上述市场交易日的次日，将基金资产净值.基金份额净值和基金份额累计净值登载在指定报刊和网站上。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的信息披露 公开基金上市交易和持续信息披露 基金管理人应当在开放式基金的基金合同.招募说明书等信息披露文件上载明基金份额申购.赎回价格的计算方式及有关申购.赎回费率，并保证投资人能够在基金份额发售网点查阅或者复制前述信息资料。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的信息披露 公开基金上市交易和持续信息披露 基金管理人应当在每年结束之日起90日内，编制完成基金年度报告，并将年度报告正文登载于网站上，将年度报告摘要登载在指定报刊上。基金年度报告的财务会计报告应当经过审计。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的信息披露 公开基金上市交易和持续信息披露 基金管理人应当在上半年结束之日起60日内，编制完成基金半年度报告，并将半年度报告正文登载在网站上，将半年度报告摘要登载在指定报刊上。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的信息披露 公开基金上市交易和持续信息披露 基金管理人应当在每个季度结東之日起15个工作日内，编制完成基金季度报告，并将季度报告登载在指定报刊和网站上。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的信息披露 公开基金上市交易和持续信息披露 基金合同生效不足两个月的，基金管理人可以不编制当期季度报告.半年度报告或者年度报告。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的信息披露 公开基金上市交易和持续信息披露 基金定期报告应当在公开披露的第二个工作日，分别报中国证监会和基金管理人主要办公场所所在地中国证监会派出机构备案。报备应当采用电子文本和书面报告两种方式。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的信息披露 基金临时信息披露 基金发生重大事件，有关信息披露义务人应当在两日内编制临时报告书，予以公告，并在公开披露日分别报中国证监会和基金管理人主要办公场所所在地中国证监会派出机构备案。所谓重大事件，是指可能对基金份额持有人权益或者基金份额的价格产生重大影响的下列事件:(1)基金份额持有人大会的召开；(2)提前终止基金合同；(3)基金扩募；(4)延长基金合同期限；(5)转换基金运作方式；(6)更换基金管理人.基金托管人；(⑦)基金管理人.基金托管人的法定名称.住所发生变更；(8)基金管理人股东及其出资比例发生变更；(9)基金募集期延长；(10)基金管理人的董事长.总经理及其他高级管理人员.基金经理和基金托管人基金托管部门负责人发生变动；(11)基金管理人的董事在一年内变更超过50%；(12)基金管理人.基金托管人基金托管部门的主要业务人员在一年内变动超过30%；(13)涉及基金管理人.基金财产.基金托管业务的诉讼；(14)基金管理人.基金托管人受到监管部门的调查；(15)基金管理人及其董事.总经理及其他高级管理人员.基金经理受到严重行政处罚，基金托管人及其基金托管部门负责人受到严重行政处罚；(16)重大关联交易事项；(17)基金收益分配事项；(18)管理费.托管费等费用计提标准，计提方式和费率发生变更；(19)基金份额值时价错误达基金份额净值0.5%；(20)基金改聘会计师事务所；(21)变更基金份额发售机构；(22)基金更换注册登记机构；(23)开放式基金开始办理申购.赎回；(24)开放式基金申购.赎回费率及其收费方式发生变更；(25)开放式基金发生巨额赎回并延期支付；(26)开放式基金连续发生巨额赎回并暂停接受赎回申请；(27)开放式基金暂停接受申购.赎回申请后重新接受申购.赎回；(28)中国证监会规定的其他事项。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的信息披露 基金临时信息披露 召开基金份额持有人大会的，召集人应当至少提前30日公告基金份额持有人大会的召开时间.会议形式.审议事项.议事程序和表决方式等事项。
证券投资基金法律制度 公开募集基金的信息披露 基金临时信息披露 基金份额持有人依法自行召集持有人大会，基金管理人.基金托管人对基金份额持有人大会决定的事项不依法履行信息披露义务的召集人应当履行相关信息披露义务。在基金合同期限内，任何公共媒体中出现的或者在市场上流传的消息可能对基金份额价格产生误导性影响或者引起较大波动的，相关信息披露义务人知悉后应当立即对该消息进行公开澄清，并将有关情况立即报告中国证监会.基金上市交易的证券交易所。
证券投资基金法律制度 基金的监督管理 证券投资基金参与者众多，利益相关性强，对信息的敏感度高。基金市场也是一个风险相对较高的市场，并且，证券投资基金的风险具有突发性强.影响面广.传导速度快的特点。因此，对证券投资基金必须依法实施监管。
证券投资基金法律制度 基金的监督管理 根据《证券投资基金法》的规定，国务院证券监督管理机构对基金行使监督管理的职能，其具体职责包括:(1)制定有关证券投资基金活动监督管理的规章.规则，并行使审批.核准或者注册权；(2)办理基金备案；(3)对基金管理人.基金托管人及其他机构从事证券投资基金活动进行监督管理，对违法行为进行查处，并予以公告；(4)制定基金从业人员的资格标准和行为准则，并监督实施；(5)监督检查基金信息的披露情况；(6)指导和监督基金同业协会的活动；(7)法律.行政法规规定的其他职责。
证券投资基金法律制度 基金的监督管理 国务院证券监督管理机构在履行其职责时，有权依法采取下列措施:(1)对基金管理人.基金托管人.基金服务机构进行现场检查，并要求其报送有关的业务资料；(2)进入涉嫌违法行为发生场所调查取证；(3)询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明；(4)查阅.复制与被调查事件有关的财产权登记.通讯记录等资料；(5)查阅.复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录.登记过户记录.财务会计资料及其他相关文件和资料；对可能被转移.隐匿或者毁损的文件和资料，可以予以封存；(6)查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户.证券账户和银行账户；对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金.证券等涉案财产或者隐匿.伪造.毁损重要证据的，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以冻结或者查封；(7)在调查操纵证券市场.内幕交易等重大证券违法行为时，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以限制被调查事件当事人的证券买卖，但限制的期限不得超过15个交易日；案情复杂的，可以延长15个交易日。
证券投资基金法律制度 基金的监督管理 国务院证券监督管理机构工作人员在任职期间，或者离职后在《公务员法》规定的期限内，不得在被监管的机构中担任职务。
证券投资基金法律制度 基金的监督管理 国务院证券监督管理机构工作人员依法履行职责，进行调查或者检查时，不得少于2人，并应当出示合法证件；对调查或者检查中知悉的商业秘密负有保密的义务。
证券投资基金法律制度 基金的监督管理 国务院证券监督管理机构依法履行职责时，被调查.检查的单位和个人应当配合，如实提供有关文件和资料，不得拒绝.阻碍和隐瞒。
证券投资基金法律制度 基金的监督管理 国务院证券监督管理机构依法履行职责，发现违法行为涉嫌犯罪的，应当将案件移送司法机关处理。
违反证券法的法律责任 违反证券法的法律责任是指证券法律关系的主体在证券的发行与交易过程中违反了证券法的相关规定而应当承担的某种不利的法律后果。证券法主要从以下五个方面对证券法律责任作出了规定。
违反证券法的法律责任 违反证券发行规定的法律责任 1.未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息，处以非法所募资金金额1%以上5%以下的罚款；对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司，由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券发行规定的法律责任 2.发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，尚未发行证券的，处以30万元以上60万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额1%以上5%以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以3万元以上30万元以下的罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券发行规定的法律责任 发行人的控股股东.实际控制人指使从事上述违法行为的，依照上述的规定处罚。
违反证券法的法律责任 违反证券发行规定的法律责任 3.证券公司承销或者代理买卖未经核准擅自公开发行的证券的，责令停止承销或者代理买卖，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足30万元的，处以30万元以上60万元以下的罚款。给投资者造成损失的，应当与发行人承担连带赔偿责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销任职资格或者证券从业资格，并处以3万元以上30万元以下的罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券发行规定的法律责任 4.证券公司承销证券，有下列行为之一的，责令改正，给予警告，没收违法所得，可以并处30万元以上60万元以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可。给其他证券承销机构或者投资者造成损失的，依法承担赔偿责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，可以并处3万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格:(1)进行虚假的或者误导投资者的广告或者其他宣传推介活动；(2)以不正当竞争手段招揽承销业务；(3)其他违反证券承销业务规定的行为。
违反证券法的法律责任 违反证券发行规定的法律责任 5.保荐人出具有虚假记载.误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的，责令改正，给予警告，没收业务收入，并处以业务收入1倍以上5倍以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格。
违反证券法的法律责任 违反证券发行规定的法律责任 6.发行人.上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载.误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以30万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券发行规定的法律责任 发行人.上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载.误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以30万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券发行规定的法律责任 发行人.上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东.实际控制人指使从事上述违法行为的，依照上述的规定处罚。
违反证券法的法律责任 违反证券发行规定的法律责任 7.发行人.上市公司擅自改变公开发行证券所募集资金的用途的，责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券发行规定的法律责任 发行人.上市公司的控股股东.实际控制人指使从事前款违法行为的，给予警告，并处以30万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款的规定处罚。
违反证券法的法律责任 违反证券交易规定的法律责任 1.证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行.交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足3方元的，处以3万元以上60万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。
违反证券法的法律责任 违反证券交易规定的法律责任 2.违反证券法的规定，操纵证券市场的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足30万元的，处以30万元以上300万元以下的罚款。单位操纵证券市场的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以10万元以上60万元以下的罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券交易规定的法律责任 3.违反法律规定，在限制转让期限内买卖证券的，责令改正，给予警告，并处以买卖证券等值以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券交易规定的法律责任 4.违反证券法的相关规定，扰乱证券市场的，由证券监督管理机构责令改正，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足3万元的，处以3万元以上20万元以下的罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券交易规定的法律责任 5.违反证券法的相关规定，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导的，责令改正，处以3万元以上20万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予行政处分。
违反证券法的法律责任 违反证券交易规定的法律责任 6.违反证券法的相关规定，法人以他人名义设立账户或者利用他人账户买卖证券的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足3万元的，处以3万元以上30万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上10万元以下的罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券交易规定的法律责任 证券公司为上述规定的违法行为提供自己或者他人的证券交易账户的，除依照上述的规定处罚外，还应当撤销直接负责的主管人员和其他直接责任人员的任职资格或者证券从业资格。
违反证券法的法律责任 违反证券交易规定的法律责任 7.为股票的发行.上市.交易出具审计报告.资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，违反证券法的规定买卖股票的，责令依法处理非法持有的股票，没收违法所得，并处以买卖股票等值以下的罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 1.违反《证券投资基金法》规定，未经批准擅自设立基金管理公司或者未经核准从事公开募集基金业务的，由证券监督管理机构予以取缔或者责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 基金管理公司违反《证券投资基金法》的规定，擅自变更持有5%以上股权的股东.实际控制人或者其他重大事项的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足50万元的，并处5万元以上50万元以下罚款。对直接负责的主管人员给予警告，并处3万元以上10万元以下罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 2.基金管理人的董事.监事.高级管理人员和其他从业人员，基金托管人的专门基金托管部门的高级管理人员和其他从业人员，未按相关法律规定申报的，责令改正，处3万元以上10万元以下罚款。基金管理人.基金托管人违反《证券投资基金法》第17条第2款规定的，责令改正，处10万元以上100万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者撤销基金从业资格，并处3万元以上30万元以下罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 3.基金管理人的董事.监事.高级管理人员和其他从业人员，基金托管人的专门基金托管部门的高级管理人员和其他从业人员违反《证券投资基金法》第18条规定的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下罚款；情节严重的，撤销基金从业资格。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 4.基金管理人.基金托管人违反《证券投资基金法》规定，未对基金财产实行分别管理或者分账保管，责令改正，处5万元以上50万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者撤销基金从业资格，并处3万元以上30万元以下罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 5.基金管理人.基金托管人及其董事.监事.高级管理人员和其他从业人员有《证券投资基金法》第20条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下罚款；基金管理人.基金托管人有上述行为的，还应当对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者撤销基金从业资格，并处3万元以上30万元以下罚款。基金管理人.基金托管人及其董事.监事.高级管理人员和其他从业人员侵占.挪用基金财产而取得的财产和收益，归入基金财产。但是，法律.行政法规另有规定的，依照其规定。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 6.基金管理人的股东.实际控制人违反《证券投资基金法》第23条规定的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者撤销基金或证券从业资格，并处3万元以上30万元以下罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 7.未经核准，擅自从事基金托管业务的，责令停止，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 8.基金管理人.基金托管人违反《证券投资基金法》规定，相互出资或者持有股份的，责令改正，可以处10万元以下罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 9.违反《证券投资基金法》规定，擅自公开或者变相公开募集基金的，责令停止，返还所募资金和加计的银行同期存款利息，没收违法所得，并处所募资金金额1%以上5%以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处5万元以上50万元以下罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 10.违反《证券投资基金法》第59条规定动用募集的资金的，责令返还，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足50万元的，并处5万元以上50万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 11.基金管理人.基金托管人有《证券投资基金法》第73条第1款第1项至第5项和第7项所列行为之一，或者违反该法第73条第2款规定的，责令改正，处10万元以上100万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者撤销基金从业资格，并处3万元以上30万元以下罚款。基金管理人.基金托管人有前款行为，运用基金财产而取得的财产和收益，归入基金财产。但是，法律.行政法规另有规定的，依照其规定。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 12.基金管理人.基金托管人有《证券投资基金法》第73条第1款第6项规定行为的，除依照《证券法》的有关规定处罚外，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员暂停或者撤销基金从业资格。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 13.基金信息披露义务人不依法披露基金信息或者披露的信息有虚假记载.误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者撤销基金从业资格，并处3万元以上30万元以下罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 14.基金管理人或者基金托管人不按照规定召集基金份额持有人大会的，责令改正，可以处5万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者撤销基金从业资格。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 15.违反《证券投资基金法》规定，未经登记，使用“基金”或者“基金管理”字样或近似名称进行证券投资活动的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 16.违反《证券投资基金法》规定，非公开募集基金募集完毕，基金管理人未备案的，处10万元以上30万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 17.违反《证券投资基金法》规定，向合格投资者之外的单位或者个人非公开募集资金或者转让基金份额的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 18.违反《证券投资基金法》规定，擅自从事公开募集基金的基金服务业务的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足30万元的，并处10万元以上30万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 19.基金销售机构未向投资人充分揭示投资风险并误导其购买与其风险承受能力不相当的基金产品的，处10万元以上30万元以下罚款；情节严重的，责令其停止基金服务业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销基金从业资格，并处3万元以上10万元以下罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 20.基金销售支付机构未按照规定划付基金销售结算资金的，处10万元以上30万元以下罚款；情节严重的，责令其停止基金服务业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销基金从业资格，并处3万元以上10万元以下罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 21.挪用基金销售结算资金或者基金份额的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 22.基金份额登记机构未妥善保存或者备份基金份额登记数据的，责令改正，给予警告，并处10万元以上30万元以下罚款；情节严重的，责令其停止基金服务业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销基金从业资格，并处3万元以上10万元以下罚款。基金份额登记机构隐匿.伪造.篡改.毁损基金份额登记数据的，责令改正，处10万元以上100万元以下罚款，并责令其停止基金服务业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销基金从业资格，并处3万元以上30万元以下罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 23.基金投资顾问机构.基金评价机构及其从业人员违反《证券投资基金法》规定开展投资顾问.基金评价服务的，处10万元以上30万元以下罚款；情节严重的，责令其停止基金服务业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销基金从业资格，并处3万元以上10万元以下罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 24.信息技术系统服务机构未按照规定向国务院证券监督管理机构提供相关信息技术系统资料，或者提供的信息技术系统资料虚假.有重大遗漏的，责令改正，处3万元以上10万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处1万元以上3万元以下罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 25.会计师事务所.律师事务所未勤勉尽责，所出具的文件有虚假记载.误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销相关业务许可，并处业务收入1倍以上5倍以下罚款。对直接负责的主管人员或其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 26.基金服务机构未建立应急等风险管理制度和灾难备份系统，或者泄露与基金份额持有人.基金投资运作相关的非公开信息的，处10万元以上30万元以下罚款；情节严重的，责令其停止基金服务业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销基金从业资格，并处3万元以上10万元以下罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 27.违反《证券投资基金法》规定，给基金财产.基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。基金管理人.基金托管人在履行各自职责的过程中，违反法律规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 28.证券监督管理机构工作人员玩忽职守.滥用职权.徇私舞弊或者利用职务上的便利索取或者收受他人财物的，依法给予行政处分。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 29.拒绝.阻碍证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查.调查职权未使用暴力.威胁方法的，依法给予治安管理处罚。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 30.违反法律.行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 31.违反《证券投资基金法》规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 32.违反《证券投资基金法》规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款.罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。
违反证券法的法律责任 违反证券投资基金规定的法律责任 33.依照《证券投资基金法》规定，基金管理人.基金托管人.基金服务机构应当承担的民事赔偿责任和缴纳的罚款.罚金，由基金管理人.基金托管人.基金服务机构以其固有财产承担。依法收缴的罚款.罚金和没收的违法所得，应当全部上缴国库。
违反证券法的法律责任 四.违反证券机构管理.人员管理的法律责任
违反证券法的法律责任 违反证券机构管理.人员管理的法律责任 1.非法开设证券交易场所的，由县级以上人民政府予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10万元的，处以10万元以上50万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券机构管理.人员管理的法律责任 2.未经批准，擅自设立证券公司或者非法经营证券业务的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足30万元的，处以30万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券机构管理.人员管理的法律责任 3.违反证券法的规定，聘任不具有任职资格.证券从业资格的人员的，由证券监督管理机构责令改正，给予警告，可以并处10万元以上30万元以下的罚款；对直接负责的主管人员给予警告，可以并处3万元以上10万元以下的罚款。
违反证券法的法律责任 违反证券机构管理.人员管理的法律责任 4.法律.行政法规规定禁止参与股票交易的人员，直接或者以化名.借他人名义持有.买卖股票的，责令依法处理非法持有的股票，没收违法所得，并处以买卖股票等值以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予行政处分。
违反证券法的法律责任 违反证券机构管理.人员管理的法律责任 5.证券交易所.证券公司.证券登记结算机构.证券服务机构的从业人员或者证券业协会的工作人员，故意提供虚假资料，隐匿.伪造.篡改或者毁损交易记录，诱骗投资者买卖证券的，撤销证券从业资格，并处以3万元以上10万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予行政处分。
违反证券法的法律责任 证券机构的法律责任 1.证券公司违反证券法的规定，为客户买卖证券提供融资融券的，没收违法所得，暂停或者撤销相关业务许可，并处以非法融资融券等值以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销任职资格或者证券从业资格，并处以3万元以上30万元以下的罚款。
违反证券法的法律责任 证券机构的法律责任 2.证券公司违反法律规定，假借他人名义或者以个人名义从事证券自营业务的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足30万元的，处以30万元以上60万元以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销证券自营业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销任职资格或者证券从业资格，并处以3万元以上10万元以下的罚款。
违反证券法的法律责任 证券机构的法律责任 3.证券公司违背客户的委托买卖证券.办理交易事项，或者违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项的，责令改正，处以1万元以上10万元以下的罚款。给客户造成损失的，依法承担赔偿责任。
违反证券法的法律责任 证券机构的法律责任 4.证券公司.证券登记结算机构挪用客户的资金或者证券，或者未经客户的委托，擅自为客户买卖证券的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得者违法所得不足10万元的，处以10万元以上60万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销任职资格或者证券从业资格，并处以3万元以上30万元以下的罚款。
违反证券法的法律责任 证券机构的法律责任 5.证券公司办理经纪业务，接受客户的全权委托买卖证券的，或者证券公司对客户买卖证券的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺的，责令改正，没收违法所得，并处以5万元以上20万元以下的罚款，可以暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上10万元以下的罚款，可以撤销任职资格或者证券从业资格。
违反证券法的法律责任 证券机构的法律责任 6.证券公司及其从业人员违反法律规定，私下接受客户委托买卖证券的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10万元的，处以10万元以上30万元以下的罚款。
违反证券法的法律责任 证券机构的法律责任 7.证券公司反规定，根经批准经营非上市证券的交易的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款。
违反证券法的法律责任 证券机构的法律责任 8.证券公司成立后，无正当理由超过3个月未开始营业的，或者开业后自行停业连续3个月以上的，由公司登记机关吊销其公司营业执照。
违反证券法的法律责任 证券机构的法律责任 9.证券公司违反证券法的相关规定，擅自设立.收购.撤销分支机构，或者合并.分立.停业.解散.破产，或者在境外设立.收购.参股证券经营机构的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10万元的，处以10万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员给予警告，并处以3万元以上10万元以下的罚款。擅自变更有关事项的，责令改正，并处以10万元以上30万元以下的罚款。对直接负责的主管人员给予警告，并处以5万元以下的罚款。
违反证券法的法律责任 证券机构的法律责任 10.证券公司违反证券法规定，超出业务许可范围经营证券业务的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足30万元的，处以30万元以上60万元以下罚款；情节严重的，责令关闭。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销任职资格或者证券从业资格，并处以3万元以上10万元以下的罚款。
违反证券法的法律责任 证券机构的法律责任 11.证券公司对其证券经纪业务.证券承销业务.证券自营业务.证券资产管理业务，不依法分开办理，混合操作的，责令改正，没收违法所得，并处以30万元以上60万元以下的罚款；情节严重的，撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格。
违反证券法的法律责任 证券机构的法律责任 12.提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取证券业务许可的，或者证券公司在证券交易中有严重违法行为，不再具备经营资格的，由证券监督管理机构撤销证券业务许可。
违反证券法的法律责任 证券机构的法律责任 13.证券公司或者其股东.实际控制人违反规定，拒不向证券监督管理机构报送或者提供经营管理信息和资料，或者报送.提供的经营管理信息和资料有虚假记载.误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款，可以暂停或者撤销证券公司相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告，并处以3万元以下的罚款，可以撤销任职资格或者证券从业资格。
违反证券法的法律责任 证券机构的法律责任 证券公司为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保的，责令改正，给予警告，并处以10万元以上30万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以3万元以上10万元以下的罚款。股东有过错的，在按照要求改正前，国务院证券监督管理机构可以限制其股东权利；拒不改正的，可以责令其转让所持证券公司股权。
违反证券法的法律责任 证券机构的法律责任 14.证券服务机构未勤勉尽责，所制作.出具的文件有虚假记载.误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销证券服务业务许可，并处以业务收人1倍以上5倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销证券从业资格，并处以3万元以上10万元以下的罚款。
违反证券法的法律责任 证券机构的法律责任 15.未经国务院证券监督管理机构批准，擅自设立证券登记结算机构的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款。
违反证券法的法律责任 证券机构的法律责任 投资咨询机构.财务顾问机构.资信评级机构.资产评估机构.会计师事务所未经批准，擅自从事证券服务业务的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款。
违反证券法的法律责任 证券机构的法律责任 证券登记结算机构.证券服务机构违反证券法规定或者依法制定的业务规则的，由证券监督管理机构责令改正，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10万元的，处以10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭或者撤销证券服务业务许可。
违反证券法的法律责任 证券机构的法律责任 16.证券监督管理机构的工作人员和发行审核委员会的组成人员，不履行法定的职责，滥用职权.玩忽职守，利用职务便利牟取不正当利益，或者泄露所知悉的有关单位和个人的商业秘密的，依法追究法律责任。
违反证券法的法律责任 证券机构的法律责任 【本章主要法律规定】
| 商法 | 第七章 证新法 |
第三章
个人独资企业法
【本章主要内容提示】
本章应掌握个人独资企业在设立.事务管理.对外关系.解散与清算等方面的特殊规定。
本章的难点是个人独资企业与一人公司在设立条件.运行机制.责任承担方式等方面的区别，即个人独资企业不具有独立的法人人格，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。此外要注意的是，个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿赁请求的，该责任消灭。
个人独资企业概述 个人独资企业的概念与特征 个人独资企业，简称独资企业，是指由一个自然人投资，全部资产为投资人所有的营利性经济组织。独资企业是一种很古老的企业形式，至今仍广泛运用于商业经营中，其典型特征是个人出资.个人经营.个人自负盈亏和自担风险。
个人独资企业概述 个人独资企业的概念与特征 《个人独资企业法》于1999年8月30日由第九届全国人大常委会第十一次会议通过并公布，自2000年1月1日起施行。该法共6章48条。该法第2条规定的独资企业的既念是:本法所称个人独资企业，是指按照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
个人独资企业概述 个人独资企业的概念与特征 个人独资企业具有以下特征: 1.投资主体方面的特征。个人独资企业仅由一个自然人投资设立。这是独资企业在投资主体上与合伙企业和公司的区别所在。我国合伙企业法规定的普通合伙企业的投资人尽管也是自然人，但人数为2人以上；公司的股东通常为2人以上，而且投资人不仅包括自然人还包括法人和非法人组织。当然，在一人有限责任公司的场合，出资人也只有1人。
个人独资企业概述 个人独资企业的概念与特征 个人独资企业具有以下特征: 2.企业财产方面的特征。个人独资企业的全部财产为投资人个人所有，投资人(也称业主)是企业财产(包括企业成立时投人的初始出资财产与企业信爱期意积新领表的唯一所有者。基于此代资格与舍业钢经营司管理事物享有绝对的控制与支配权，不受任何其他人的干预。个人独资企业就财产方面的性质而言，属于私人财产所有权的客体。
个人独资企业概述 个人独资企业的概念与特征 个人独资企业具有以下特征: 3.责任承担方面的特征。个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。这是在责任形态方面独资企业与公司(包括一人有限责任公司)的本质区别。所谓投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，包括三层意思:一是企业的债务全部由投资人承担；二是投资人承担企业债务的责任范围不限于出资，其责任财产包括独资企业中的全部财产和其他个人财产；三是投资人对企业的债权人直接负责。换言之，无论是企业经营期间还是企业因各种原因而解散时，对经营中所产生的债务如不能以企业财产清偿，则投资人须以其个人所有的其他财产清偿。
个人独资企业概述 个人独资企业的概念与特征 个人独资企业具有以下特征: 4.主体资格方面的特征。个人独资企业不具有法人资格。尽管独资企业有自己的名称或商号，并以企业名义从事经营行为和参加诉讼活动，但它不具有独立的法人地位。其一，独资企业本身不是财产所有权的主体，不享有独立的财产权利；其二，独资企业不承担独立责任，而是由投资人承担无限责任。这一特点与合伙企业相同而区别于公司。独资企业不具有法人资格，但属于独立的法律主体，其性质属于非法人组织，享有相应的权利能力和行为能力，能够以自己的名义进行法律行为。
个人独资企业概述 二.个人独资企业和相关经济组织的区别
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 个人独资企业在出资形式上和个体工商户.一人公司.国有企业有相类似的地方，在责任承担，上与合伙企业有相类似的地方，但相互之间的不同是明显的:
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 两者的区别是: 1.个人独资企业仅能以个人出资设立；个体工商户则可以是一个自然人设立，也可以是家庭出资设立。
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 两者的区别是: 2.个人独资企业，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任；仅在企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，才依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。而根据《民法总则》第56条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 两者的区别是: 3.依据的法律不同。个人独资企业依照个人独资企业法设立，个体工商户依照《个体工商户条例》及《个体工商户登记管理办法》的规定设立。
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 两者的区别是: 4.个人独资企业是经营实体，是一种企业组织形态，性质上属于非法人组织，具有团体人格的组织体属性。个体工商户则不采用企业形式，不具有组织体的属性。个人独资企业法颁布之前，我国曾以雇工人数对个人独资企业与个体工商户加以区别，雇工8人以上者为个人独资企业，雇工不足8人者为个体工商户。显然，这种区分标准缺乏科学性，个人独资企业法颁布后不再采用这一标准，即雇工人数少于8人的也可设立独资企业，关键看是否进行了独资企业登记，领取独资企业营业执照。
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 一人公司是指只有一个股东的有限责任形式的公司，即公司的投资人为1人，由投资人独资经营，但投资人对公司债务仅负有限责任。我国现行公司法规定了一人有限责任公司，自然人和法人都可以出资设立一人有限责任公司。除自然人和法人出资设立的一人公司外，我国公司法上的国有独资公司也属于一人有限责任公司，只是其股东地位特殊而已。个人独资企业和一人公司都是一个主体出资建立的企业，但两者性质是完全不同的，体现在:
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 个人独资企业和一人公司都是一个主体出资建立的企业，但两者性质是完全不同的，体现在: 1.出资人不同。个人独资企业只能由自然人出资设立，一人公司既可以由自然人出资设立，也可以由法人出资设立，还可以由国家出资设立。
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 个人独资企业和一人公司都是一个主体出资建立的企业，但两者性质是完全不同的，体现在: 2.主体资格不同。个人独资企业属于非法人组织，不具有法人资格；一人公司作为公司的一种，是企业法人，在公司成立时取得法人资格。
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 个人独资企业和一人公司都是一个主体出资建立的企业，但两者性质是完全不同的，体现在: 3.责任承担不同。个人独资企业的投资人对企业的债务承担无限责任；十人公司的投资人(股东)仅以出资额为限对公司负责，即负有限责任。
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 个人独资企业和一人公司都是一个主体出资建立的企业，但两者性质是完全不同的，体现在: 4.设立的法律依据不同。个人独资企业依照个人独资企业法设立；一人公司则须依照公司法设立。
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 个人独资企业和一人公司都是一个主体出资建立的企业，但两者性质是完全不同的，体现在: (三)个人独资企业与全资国有企业的区别
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 个人独资企业和一人公司都是一个主体出资建立的企业，但两者性质是完全不同的，体现在: 个人独资企业与全资国有企业的区别 传统的国有企业即全资的国有企业，也是一种独资企业。两者的共同之处是独资形式，但两者的不同之处是明显的。
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 个人独资企业和一人公司都是一个主体出资建立的企业，但两者性质是完全不同的，体现在: 个人独资企业与全资国有企业的区别 1.个人独资企业不具有企业法人资格；全资的国有企业则是依法成立的企业法人。
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 个人独资企业和一人公司都是一个主体出资建立的企业，但两者性质是完全不同的，体现在: 个人独资企业与全资国有企业的区别 2.个人独资企业的投资人是自然人；全资的国有企业的投资人是国有出资人。
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 个人独资企业和一人公司都是一个主体出资建立的企业，但两者性质是完全不同的，体现在: 个人独资企业与全资国有企业的区别 3.个人独资企业的投资人对企业的债务承担无限责任；国有出资人仅以出资额为限对国有企业负责。
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 个人独资企业和一人公司都是一个主体出资建立的企业，但两者性质是完全不同的，体现在: 个人独资企业与全资国有企业的区别 4.个人独资企业法依照个人独资企业法设立；全资的国有工业企业则依照全民所有制工业企业法设立，其他的全资国有企业也需依照全民所有制工业企业法规定的原则设立。
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 个人独资企业和一人公司都是一个主体出资建立的企业，但两者性质是完全不同的，体现在: (四)个人独资企业与外商独资企业的区别
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 我国的外商投资企业包括中外合资经营企业.中外合作经营企业和外商独资企业三种类型，其中的外商独资企业与个人独资企业有相类似之处，即投资人仅为1人，二者的主要区别是:
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 我国的外商投资企业包括中外合资经营企业.中外合作经营企业和外商独资企业三种类型，其中的外商独资企业与个人独资企业有相类似之处，即投资人仅为1人，二者的主要区别是: 1.资本的来源不同。前者来自中华人民共和国境外；后者来自中华人民共和国境内。
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 我国的外商投资企业包括中外合资经营企业.中外合作经营企业和外商独资企业三种类型，其中的外商独资企业与个人独资企业有相类似之处，即投资人仅为1人，二者的主要区别是: 2.出资者不同。前者的出资者可以是单个自然人，也可以是单个法人；后者只能是单个的自然人。
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 我国的外商投资企业包括中外合资经营企业.中外合作经营企业和外商独资企业三种类型，其中的外商独资企业与个人独资企业有相类似之处，即投资人仅为1人，二者的主要区别是: 3.设立依据不同。前者依照外资企业法设立；后者依照个人独资企业法设立。
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 我国的外商投资企业包括中外合资经营企业.中外合作经营企业和外商独资企业三种类型，其中的外商独资企业与个人独资企业有相类似之处，即投资人仅为1人，二者的主要区别是: 4.责任承担不同。前者主要为有限责任(也可采取其他责任形式)；后者为无限责任。
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 我国的外商投资企业包括中外合资经营企业.中外合作经营企业和外商独资企业三种类型，其中的外商独资企业与个人独资企业有相类似之处，即投资人仅为1人，二者的主要区别是: (五)个人独资企业与普通合伙企业的区别
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 二者的不同之处是: 1.投资人人数不同。个人独资企业的出资人仅为1人，普通合伙企业为2人以上。
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 二者的不同之处是: 2.财产归属不同。个人独资企业的财产归出资人一人所有，普通合伙企业的财产由全体合伙人共有。
个人独资企业概述 个人独资企业和相关经济组织的区别 二者的不同之处是: 3.责任承担有所不同。个人独资企业仅由出资人一人承担无限责任，普通合伙企业则由全体合伙人承担连带无限责任。
个人独资企业的设立 个人独资企业的设立条件 根据《个人独资企业法》第8条的规定，设立独资企业须具备以下五个方面的条件:
个人独资企业的设立 个人独资企业的设立条件 根据《个人独资企业法》第8条的规定，设立独资企业须具备以下五个方面的条件: 1.投资人为一个自然人。个人独资企业的投资人必须是一个人，而且只能是一个自然人。此处所称的自然人只能是具有中华人民共和国国籍的自然人，不包括外国的自然人，所以外商独资企业不适用独资企业法，而适用外资企业法。
个人独资企业的设立 个人独资企业的设立条件 根据《个人独资企业法》第8条的规定，设立独资企业须具备以下五个方面的条件: 2.有合法的企业名称。如前所述，独资企业享有名称权和商号权。独资企业的名称应当与其责任形式及所从事的营业相符合。企业的名称应遵守企业名称登记管理规定。企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。独资企业的名称中不得使用“有限”“有限责任”字样。
个人独资企业的设立 个人独资企业的设立条件 根据《个人独资企业法》第8条的规定，设立独资企业须具备以下五个方面的条件: 3.有投资人申报的出资。一定的资本是任何企业得以存在的物质基础，独资企业也不例外。但由于独资企业的出资人承担的是无限责任，而并不是仅以出资额为限承担责任，对与之进行交易的第三人并无所虞，故独资企业法不要求个人独资企业有最低注册资本金，仅要求投资人有自己申报的出资即可。这一规定便于独资企业的设立，有利于独资企业的发展。
个人独资企业的设立 个人独资企业的设立条件 根据《个人独资企业法》第8条的规定，设立独资企业须具备以下五个方面的条件: 4.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。
个人独资企业的设立 个人独资企业的设立条件 根据《个人独资企业法》第8条的规定，设立独资企业须具备以下五个方面的条件: 5.有必要的从业人员。
个人独资企业的设立 个人独资企业的设立程序 个人独资企业的设立采取直接登记制，即设立独资企业无须经过任何部门的审批，而由投资，人根据设立准则直接到工商行政管理部门申请登记。
个人独资企业的设立 个人独资企业的设立程序 个人独资企业设立申请 个人独资企业的申请人是个人独资企业的投资人。投资人也可以委托其代理人向个人独资企业所在地的登记机关申请设立登记。投资人申请设立独资企业，应向登记机关提交下列文件:
个人独资企业的设立 个人独资企业的设立程序 个人独资企业设立申请 投资人申请设立独资企业，应向登记机关提交下列文件: 1.设立申请书。设立申请书应包括下列事项:(1)企业的名称和住所(个人独资企业以其主要办事机构所在地为住所)；(2)投资人的姓名和居所；(3)投资人的出资额和出资方式；(4)经营范围。
个人独资企业的设立 个人独资企业的设立程序 个人独资企业设立申请 投资人申请设立独资企业，应向登记机关提交下列文件: 2.投资人身份证明。
个人独资企业的设立 个人独资企业的设立程序 个人独资企业设立申请 投资人申请设立独资企业，应向登记机关提交下列文件: 3.生产经营场所使用证明等文件。
个人独资企业的设立 个人独资企业的设立程序 个人独资企业设立申请 投资人申请设立独资企业，应向登记机关提交下列文件: 由委托代理人申请设立登记的，应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明。
个人独资企业的设立 个人独资企业的设立程序 登记机关核准登记与企业成立 个人独资企业实行准则设立的原则，即个人独资企业依个人独资企业法规定的条件设立。登记机关应当在收到设立申请文件之日起15日内，对符合个，人独资企业法规定条件者，予以登记，发给营业执照；对不符合个人独资企业法规定条件者，不子登记，并给予书面答复，说明理由。个人独资企业营业执照的签发日期为独资企业的成立日期。
个人独资企业的设立 个人独资企业分支机构的设立 独资企业的分支机构是指独资企业在住所地以外设立的从事业务活动的办事机构。独资企业分支机构的设立与登记程序与独资企业的设立程序大体相同。
个人独资企业的设立 个人独资企业分支机构的设立 1.设立申请与登记。个人独资企业欲设立分支机构的，由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记，领取营业执照。
个人独资企业的设立 个人独资企业分支机构的设立 2.登记备案。个人独资企业分支机构经核准登记后，应将登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的原登记机关备案。
个人独资企业的设立 个人独资企业分支机构的设立 3.个人独资企业分支机构民事责任的承担。企业的分支机构是企业的一.部分，其产生的民事责任理应由企业承担。由于投资人以其个人财产对个人独资企业的债务承担无限责任。所以，个人独资企业分支机构的民事责任实际上还是应由投资人承担。
个人独资企业的设立 个人独资企业的变更 个人独资企业的变更是指个人独资企业存续期间登记事项发生的变更。如企业名称.住所.经营范围.经营期限等方面发生的改变。独资企业应当在作出变更决定之日起的15日内依法向登记机关申请办理变更登记。个人独资企业登记事项发生变更时，未按个人独资企业法规定办理有关变更登记的，责令限期办理变更登记；逾期不办理的，处以2000元以下的罚款。
个人独资企业的投资人及事务管理 个人独资企业的投资人 个人独资企业投资人的条件 由于个人独资企业具有投资主体的单一性.经营管理的直接性的特点，与公司大为不同，所以个人独资企业法没有对企业的组织机构作出具体规定，而是集中在投资人的条件以及企业设立的事务管理。
个人独资企业的投资人及事务管理 个人独资企业的投资人 个人独资企业投资人的条件 个人独资企业投资人，是指以其财产投资设立独资企业的自然人。投资人只能是一个自然人；投资的财产必须是私人所有的财产。关于独资企业投资人的条件，《个人独资企业法》并未规定其积极条件，而只规定了其消极条件，即不得成为个人独资企业投资人的条件。该法第16条规定:法律.行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。这一规定表明，除法律.行政法规禁止从事营利性活动的自然人以外，其余自然人均可以作为个人独资企业的投资人。我国现行法律.行政法规所禁止从事营利性活动的人包括:(1)法官，即凡取得法官任职资格.依法行使国家审判权的审判人员；(2)检察官，即凡取得检察官任职资格.依法行使国家检察权的检察人员；(3)人民警察；(4)国家公务员。
个人独资企业的投资人及事务管理 个人独资企业的投资人 个人独资企业投资人的权利 1.个人独资企业投资人对企业财产享有所有权。独资企业成立时的出资和经营过程中积累的财产都归独资企业的投资人所有。此处的财产主要是指企业的有形财产，如房屋.机器.设备.原材料等。
个人独资企业的投资人及事务管理 个人独资企业的投资人 个人独资企业投资人的权利 2.个人独资企业的投资人的有关权利可以依法进行转让或继承。由于独资企业投资人的人格与企业的人格密不可分，企业财产所有权均归投资人，所以投资人对于企业财产享有充分和完整的支配与处置权，他可以将企业财产的某一部分转让给他人，也可以将整个企业转让给他人。同时，当投资人死亡或被宣告死亡时，其继承人可以依继承法的规定对独资企业行使继承权。
个人独资企业的投资人及事务管理 个人独资企业的投资人 个人独资企业投资人的责任 个人独资企业投资人对企业债务承担无限责任。依照《个人独资企业法》第18条的规定，个人独资企业在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。换言之，以投资人个人财产出资设立的，由投资人的个人财产承担无限责任；以投资人的家庭财产出资设立的，由投资人的家庭财产承担无限责任。由于我国目前尚无完善的财产登记制度，个人财产与家庭财产往往难以区分，实践中主要根据独资企业设立登记时在工商行政管理机关的投资登记来确定投资人是以其个人财产还是家庭财产来对企业债务承担责任。
个人独资企业的投资人及事务管理 个人独资企业的事务管理 个人独资企业事务管理的方式 1.投资人有权自主选择企业事务的管理形式。个人独资企业事务管理主要有三种模式:
个人独资企业的投资人及事务管理 个人独资企业的事务管理 个人独资企业事务管理的方式 个人独资企业事务管理主要有三种模式: (1)自行管理。即由个人独资企业投资人本人对本企业的经营事务直接进行管理。
个人独资企业的投资人及事务管理 个人独资企业的事务管理 个人独资企业事务管理的方式 个人独资企业事务管理主要有三种模式: (2)委托管理。即由个人独资企业的投资人委托其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。
个人独资企业的投资人及事务管理 个人独资企业的事务管理 个人独资企业事务管理的方式 个人独资企业事务管理主要有三种模式: (3)聘任管理。即个人独资企业的投资人聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。
个人独资企业的投资人及事务管理 个人独资企业的事务管理 个人独资企业事务管理的方式 个人独资企业事务管理主要有三种模式: 2.委托或聘用管理应签订书面合同。委托管理，须由投资人与受托人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。聘用他人管理企业事务，须由投资人与被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同，给投资人造成损害的，应承担民事赔偿责任。
个人独资企业的投资人及事务管理 个人独资企业的事务管理 个人独资企业事务管理的方式 个人独资企业事务管理主要有三种模式: 3.投资，人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。
个人独资企业的投资人及事务管理 个人独资企业的事务管理 受托人或者被聘用的管理人的义务 受托人或者被聘用人应当履行诚信.勤勉义务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。
个人独资企业的投资人及事务管理 个人独资企业的事务管理 受托人或者被聘用的管理人的义务 根据《个人独资企业法》第20条的规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为:(1)利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；(2)利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；(3)挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；(4)擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存；(5)擅自以企业财产提供担保；(6)未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；(7)未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；(8)未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；(9)泄露本企业的商业秘密；(10)法律.行政法规禁止的其他行为。
个人独资企业的投资人及事务管理 个人独资企业的事务管理 受托人或者被聘用的管理人的义务 投资人委托或者聘用的人员违反上述规定，侵犯个人独资企业财产权益的，责令其退还侵占的财产；给企业造成损失的，依法承担赔偿责任；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
个人独资企业的投资人及事务管理 个人独资企业的事务管理 个人独资企业的财务管理 个人独资企业应当依法设置会计账簿，进行会计核算。
个人独资企业的投资人及事务管理 个人独资企业的事务管理 个人独资企业劳动管理与社会保障 1.个人独资企业招用职工的，应当依法与职工签订劳动合同，保障职工的劳动安全，按时.足额发放职工工资。
个人独资企业的投资人及事务管理 个人独资企业的事务管理 个人独资企业劳动管理与社会保障 2.个人独资企业应当按照国家规定参加社会保险，为职工缴纳社会保险费用。独资企业的职工社会保险主要包括养老保险.工伤保险和医疗保险等。
个人独资企业的投资人及事务管理 个人独资企业的事务管理 个人独资企业劳动管理与社会保障 3.独资企业的职工可以依法组建工会组织，以维护职工的合法权益，独资企业应当为本企业工会提供必要的活动条件。
个人独资企业的投资人及事务管理 个人独资企业的事务管理 个人独资企业劳动管理与社会保障 4.个人独资企业违反个人独资企业法的规定，侵犯职工合法权益，未保障职工劳动安全，不缴纳社会保障费用的，按照有关法律.行政法规予以处罚，并追究有关责任人员的责任。
个人独资企业的解散与清算 个人独资企业的解散 个人独资企业的解散是指独资企业因出现某些法律事由而导致其民事主体资格消灭的行为。解散仅仅是个人独资企业消灭的原因，企业并非因解散的事实发生而立即消灭。根据《个人独资企业法》第26条的规定，个人独资企业有下列情形之一时，应当解散:
个人独资企业的解散与清算 个人独资企业的解散 根据《个人独资企业法》第26条的规定，个人独资企业有下列情形之一时，应当解散: 1.投资人决定解散。这是个人独资企业解散的任意原因。只要不违反法律规定，投资人有权决定在任何时候解散独资企业。
个人独资企业的解散与清算 个人独资企业的解散 根据《个人独资企业法》第26条的规定，个人独资企业有下列情形之一时，应当解散: 2.投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人放弃继承。在投资人死亡或宣告死亡的情况下，如果其继承人继承了独资企业，则企业可继续存在，只需办理投资人的变更登记，但若出现无继承人或全部继承人均决定放弃继承的情形，独资企业失去继续经营的必备条件，故应当解散。
个人独资企业的解散与清算 个人独资企业的解散 根据《个人独资企业法》第26条的规定，个人独资企业有下列情形之一时，应当解散: 3.被依法吊销营业执照。这是独资企业解散的强制原因。被处以吊销营业执照的处罚的原因，包括独资企业提交虚假文件以欺骗手段取得登记情节严重的行为，涂改.出租.转让营业执照情节严重的行为，企业成立后无正当理由超过6个月未开业或开业后自行停业连续6个月以上的行为等。
个人独资企业的解散与清算 个人独资企业的解散 根据《个人独资企业法》第26条的规定，个人独资企业有下列情形之一时，应当解散: 4.法律.行政法规规定的其他解散情形。
个人独资企业的解散与清算 个人独资企业的清算 如前所述，解散仅仅是个人独资企业消灭的原因，企业并非因解散的事实发生而立即消灭。独资企业的清算即是处理解散企业未了结的法律关系的程序。清算结束，进行注销登记，独资企业才最后消灭。
个人独资企业的解散与清算 个人独资企业的清算 清算人的产生 清算人是指清算企业中执行清算事务及对外代表者。清算企业因解散而丧失经营活动的能力，不能继续进行经营活动，而只存在清算事务。因此，企业的管理人应代之为清算人。《个人独资企业法》第27条规定，个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。因此，个人独资企业的清算原则上以投资人为其清算人。但经债权人申请，人民法院得指定投资人以外的人为清算人。
个人独资企业的解散与清算 个人独资企业的清算 通知与公告程序 投资人自行清算的，应当在清算前15日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告。债权人应当在接到通知之日起30日内，未接到通知的应当在公告之日起60日内，向投资人申报其债权。
个人独资企业的解散与清算 个人独资企业的清算 清产偿债程序 清算人应在债权人申报债权后清理企业的债权.债务。在清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动。在清偿债务前，投资人不得转移.隐匿财产。个人独资企业及其投资人在清算前或清算期间隐匿或转移财产.逃避债务的，依法追回其财产，并按照有关规定予以处罚；构成犯罪的，追究其刑事责任。
个人独资企业的解散与清算 个人独资企业的清算 财产清偿顺序 个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿:
个人独资企业的解散与清算 个人独资企业的清算 财产清偿顺序 个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿: 所欠税款； 3.其他债务。
个人独资企业的解散与清算 个人独资企业的清算 财产清偿顺序 个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿: 所欠税款； 个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。
个人独资企业的解散与清算 个人独资企业的清算 责任消灭制度 个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人自独资企业解散后5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。
个人独资企业的解散与清算 个人独资企业的清算 注销登记程序 根据《个人独资企业法》第32条的规定，个人独资企业清算结束后，投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告，并于15日内到登记机关办理注销登记。注销登记一旦完成，个人独资企业即告消灭。
个人独资企业的解散与清算 个人独资企业的清算 注销登记程序 【本章主要法律规定】
个人独资企业的解散与清算 个人独资企业的清算 注销登记程序 《个人独资企业法》
| 商法 | 第三章 个人独资企业法 |
第九章
海商法
【本章主要内容提示】
本章应理解海商法特有的概念和制度:需要掌握海船与一般船舶的区别；三种船舶担保物权的成立要件及受偿顺序；海上货物运输合同中承运人的法定义务和法定免责；船舶碰撞.海难救助及共同海损的构成要件；海事赔偿责任限制的限制性债权与非限制性债权；《海事诉讼特别程序法》中特有的诉讼制度等。
海商法概述 海商法的概念 海商法是调整海上运输关系.船舶关系的法律规范的总称。其中，海上运输关系，主要是指承运人.实际承运人同托运人.收货人或者同旅客之间，承拖方同被拖方之间的关系。船舶关系，主要指船舶所有人.经营人.出租人.承租人之间，抵押权人与抵押人之间，救助方与被救助方之间的关系。
海商法概述 海商法的概念 海商法是一门古老的法律，其起源可以追溯到人类海洋运输活动之初。我国现代意义的海商法立法活动始于清朝末年的清末修律，而新中国的第一部海商法是1992年制定.1993年7月1日起正式施行的《中华人民共和国海商法》。这部法律共15章278条，内容涵盖了海商法几乎所有重要领域，是我国当前海商法规范体系的核心。
海商法概述 海商法的性质 海商法的性质如何，目前我国一般认为海商法是民法的一个特别法。我国的立法和司法实践基本体现了这种观点。
海商法概述 海商法的适用范围 海商法的适用范围，实际上是海商法调整对象的具体化。一般来说，它包括适用的船舶.适用的水域和适用事项等。各国海商法的适用范围都不尽相同。
海商法概述 海商法的适用范围 我国海商法适用于海上或与海相通的可航水域的货物及旅客运输以及船舶碰撞和海难救助等海上事故。但《海商法》第四章海上货物运输合同的规定，不适用于我国港口之间的海上货物运输。
船舶与船员 船舶的概念 船舶是一个日常使用的概念，但海商法中的船舶具有特殊含义。我国海商法所称的船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但用于军事的.政府公务的船舶和20总吨以下的小型船舶除外。
船舶与船员 船舶的概念 所谓“海船”，是指具有完全的海上航行能力并作为海船进行船舶登记的船舶。
船舶与船员 船舶的概念 所谓“海上移动式装置”，是指不具备船舶的外形和构造特点，但具有自航能力，可以在海上移动的装置，如用于海上石油开采的浮动平台等。
船舶与船员 船舶的概念 军事船.政府公务船由于其从事的活动性质特殊，不同于一般的商业活动，因此被排除在海商法调整的船舶之外。
船舶与船员 船舶的概念 20总吨以下的小型船艇，由于其体积小.风险大，不宜被鼓励在海上航行，而且其遭遇的问题与一般大型海船所遭遇的问题多有不同，因此也被排除在海商法调整的范围之外。
船舶与船员 船舶登记与船舶国籍 船舶登记是指对船舶享有某种权利的人向国家授权的船舶登记机关提出申请，并提交相应的文件，船舶登记机关经审查，对符合法定条件的船舶予以注册并以国家的名义签发相应证书的法律行为。
船舶与船员 船舶登记与船舶国籍 船舶国籍是指船舶与特定国家在法律上的隶属关系。船舶只有经过登记，才能取得一国国籍，从而取得悬挂一国国旗的权利。悬挂国旗对船舶很重要。首先，它是船舶在公海上航行的前提条件。因为根据国际公约，没有悬挂船旗的船舶不能在公海上航行，否则将作为海盗船被攻击。其次，取得一国国籍对船舶在国内法上也有重要意义。它是船舶享受国内航运经济政策优惠措施的前提条件，也是船舶在领海和内河自由航行的前提条件。
船舶与船员 船舶登记与船舶国籍 由于对船舶进行登记就意味着允许其享有本国国籍，因此各国对船舶登记都有一些条件限制。根据条件的宽严不同，船舶登记可分为严格登记制度和开放登记制度。严格登记制度要求船舶必须与本国具有相当程度的紧密联系，如船舶所有人是本国国民等，才能在本国登记并取得国籍。开放登记制度则对船舶与本国之间的联系要求很宽松，甚至任何船舶只要提出申请并交注册费就予以登记。在执行开放登记制度的国家进行登记并取得该国国籍.悬挂该国国旗的船舶被称为“方便旗船”，而其悬挂的国旗则被称为“方便旗”。虽然世界上绝大多数航运国家都执行严格登记制度，但由于方便旗船在税收方面可以得到优惠，在管理方面可以得到通融，许多船舶都选择不在本国登记而在执行开放登记制度的国家进行登记。
船舶与船员 船舶所有权 船舶所有权，是指船舶所有人依法对其船舶享有的占有.使用.收益和处分的权利。
船舶与船员 船舶所有权 船舶所有权可为自然人所有，也可为法人所有。如果是国家所有的船舶，由国家授予具有法人地位的全民所有制企业经营管理的，海商法有关船舶所有人的规定适用于该法人。
船舶与船员 船舶所有权 船舶所有权的取得.转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。
船舶与船员 船舶所有权 船舶所有权的转让，应当签订书面合同。
船舶与船员 船舶所有权 船舶可以由两个以上的法人或者个人共有。船舶共有的，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶抵押权 1.船舶抵押权的概念。船舶抵押权，是指债权人对于债务人或第三人提供的作为债务担保的船舶，在债务人不履行债务时，可以采取法定措施，从船舶的变价中优先受偿的权利。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶抵押权 2.船舶抵押权的标的。船舶抵押权的标的物是船舶，包括旧船和正在建造中的船舶(在建船)。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶抵押权 正在建造中的船舶由于还不完全具备船舶的功能，因此，不是严格意义上的船舶。尽管如此，包括我国在内的许多国家的海商法还是规定，在正在建造中的船舶上也可以设定船舶抵押权。这种规定对船舶建造融资很有帮助。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶抵押权 3.船舶抵押权的设定。有权设定船舶抵押权的是船舶所有人.船舶所有人授权的人或船舶共有人。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶抵押权 船舶所有人授权的人通常是船舶所有人的代理人，他可以以船舶所有人的名义设定船舶抵押权。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶抵押权 船舶共有人是指对同一船舶共同享有所有权的数人。船舶共有人就共有船舶设定抵押权，应当取得持有2/3以上份额的共有人的同意，共有人之间另有约定的除外。船舶共有人设定的抵押权，不因船舶的共有权的分割而受影响。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶抵押权 船舶抵押权由当事人自愿设定。当事人设定船舶抵押，应当签订书面合同。船舶抵押合同的成立和生效，应适用合同法的有关规定。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶抵押权 4.船舶抵押权登记。海商法规定，设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理船舶抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶抵押权 关于船舶抵押权登记的效力，国际上存在登记对抗主义与登记生效主义之分。登记生效主义认为抵押权未经登记就无效，登记对抗主义则认为未经登记的抵押权对抵押人和抵押权人双方仍然有效，只是其效力不能对抗第三方。我国海商法的规定属于登记对抗主义。海商法规定船舶抵押权采用登记对抗制，与我国担保法中对一般船舶抵押权的规定有所不同，后者采用的是抵押权登记有效制。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶抵押权 同一船舶可以设定两个以上抵押权，其顺序以登记的先后为准。同日登记的抵押权，按照同一顺序受偿。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶抵押权 5.船舶抵押权的效力。船舶抵押权最重要的效力是赋予其担保的债权以优先受偿权。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶抵押权 船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶抵押权 抵押权人将被抵押船舶所担保的债权全部或者部分转让给他人的，抵押权随之转移。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶抵押权 被抵押船舶灭失，抵押权随之消灭。由于船舶灭失得到的保险赔偿，抵押权人有权优先于其他债权人受偿。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶优先权 1.船舶优先权的概念。船舶优先权，是指海事请求人依照海商法规定，向船舶所有人.光船承租人.船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶优先权 船舶优先权是海商法上特有的一项权利，是一种法定的担保物权
船舶与船员 船舶担保物权 船舶优先权 船舶优先权具有以下突出特点: (1)法定性。船舶优先权是一种法定的担保物权，其产生要基于法律规定，当事人不能通过约定创设船舶优先权，同时其实现也必须通过法院依法行使职权进行。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶优先权 船舶优先权具有以下突出特点: (2)秘密性。虽然船舶优先权是一种物权，但不受物权公示性的约束。船舶优先权的产生和存续既无须当事人做任何意思表示，也无须在船舶登记机关进行登记，从而也无从查知。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶优先权 船舶优先权具有以下突出特点: (3)随附性。船舶优先权一经产生就附着在船舶上，随船舶的转移而转移，只有法定原因发生才消灭。船舶的合法受让人不能以对受让船舶以前的债务无责任为由抗辩船舶优先权。但为了限制这种权利，海商法规定，船舶转让时，船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满60日不行使而消灭。这项规定是对传统海商法的一项突破，非常有利于对船舶买受人的保护。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶优先权 3.具有船舶优先权的海事请求及其受偿顺序。海商法规定，具有船舶优先权的海事请求主要有以下五项:
船舶与船员 船舶担保物权 船舶优先权 海商法规定，具有船舶优先权的海事请求主要有以下五项: (1)船长.船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律.行政法规或者劳动合同所产生的工资.其他劳动报酬.船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；
船舶与船员 船舶担保物权 船舶优先权 海商法规定，具有船舶优先权的海事请求主要有以下五项: (2)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；
船舶与船员 船舶担保物权 船舶优先权 海商法规定，具有船舶优先权的海事请求主要有以下五项: (3)船舶吨税.引航费.港务费和其他港口规费的缴付请求；
船舶与船员 船舶担保物权 船舶优先权 海商法规定，具有船舶优先权的海事请求主要有以下五项: (4)海难救助的救助款项的给付请求；
船舶与船员 船舶担保物权 船舶优先权 海商法规定，具有船舶优先权的海事请求主要有以下五项: (5)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶优先权 海商法规定，具有船舶优先权的海事请求主要有以下五项: 以上海事请求应优先于其他请求受偿。同属具有船舶优先权的请求权中，受偿顺序按上列第(1)项至第(5)项的顺序排列。同一优先项目中，如有两个请求，应不分先后，同时受偿。受偿不足的，按比例受偿。但是第(4)项关于救助款项的请求例外。救助款项中有两个以上优先请求权的，后发生的先受偿。同时，如果第(4)项海事请求后于第(1)项至第(3)项海事请求发生的，第(4)项也应优先于第(1)项至第(3)项受偿。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶优先权 海商法规定，具有船舶优先权的海事请求主要有以下五项: 救助款项的给付请求所享有的船舶优先权后发生而先受偿的原因是，后发生的救助保全了船舶，也保全了先发生的救助的成果，使先发生的各项债权有可能得到清偿，因此保全他人者应优先于被保全者受偿，这被称为“倒序原则”。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶优先权 船舶优先权消灭的原因主要有: (1)船舶灭失。船舶优先权因船舶灭失而消灭。船舶灭失是指船舶沉没.失踪或拆解完毕。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶优先权 船舶优先权消灭的原因主要有: (2)怠于行使权利。具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满1年不行使而消灭。而且，这里的1年期限不得以任何理由中止或中断。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶优先权 船舶优先权消灭的原因主要有: (3)司法拍卖。船舶经法院强制出售后，本来附着在船上的船舶优先权消灭。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶优先权 船舶优先权消灭的原因主要有: 作为优先权的一种，船舶优先权还会因为债权清偿.弃权.已经提供了其他担保.主权豁免等原因消灭。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶留置权 海商法上的船舶留置权，是特指船舶建造人.修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶留置权 船舶留置权也是一种法定的担保物权。与一般留置权不同的是，海商法所指的船舶留置权只限于造船人和修船人的留置权。其他人因为其他原因占有船舶不能行使船舶留置权。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶担保物权之间的关系 船舶抵押权.船舶优先权和船舶留置权都是以船舶为标的物的担保物权，都能保证其担保的债权比没有担保的普通债权优先受偿。但船舶抵押权是约定担保物权，而船舶优先权和船舶留置权是法定担保物权；船舶抵押权非经登记不得对抗第三人，而船舶优先权和船舶留置权无须登记。在其担保的债权的受偿顺序上，从先到后依次是:船舶优先权.船舶留置权.船舶抵押权。
船舶与船员 船舶担保物权 船舶担保物权之间的关系 船舶优先权的受偿位序靠前，但并非总能最先受偿。因行使船舶优先权产生的诉讼费用，保存.拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用，以及为海事请求人的共同利益而支付的其他费用，应当从船舶拍卖所得价款中先行拨付。
船舶与船员 船员 船员，是指包括船长在内的船上一切任职人员。
船舶与船员 船员 为了保证船舶的安全航行，世界各国都对船员的资格实行严格的限定和管理。我国海商法规定，船长.驾驶员.轮机长.轮机员.电机员.报务员，必须由持有相应适任证书的人担任。从事国际航行的船舶的中国籍船员，必须持有中华人民共和国港务监督机构颁发的海员证和有关证书。
船舶与船员 船员 船长是船上的最高行政指挥人员，具有以下三方面的职责:
船舶与船员 船员 船长是船上的最高行政指挥人员，具有以下三方面的职责: 1.驾驶和管理船舶的职责。船长负责船舶的管理和驾驶。船长在其职责范围内发布的命令，船员.旅客和其他在船人员都必须执行。船长应当采取必要的措施，保护船舶和在船人员.文件.邮件.货物以及其他财产。船舶发生海上事故，危及在船人员和财产的安全时，船长应组织人员尽力施救。在船舶的沉没.毁灭不可避免的情况下，船长可以作出弃船决定。但除紧急情况外，应当报经船舶所有人同意。弃船时，船长应最后离船。船长管理和驾驶船舶的责任，不因引航员引领船舶而解除。
船舶与船员 船员 船长是船上的最高行政指挥人员，具有以下三方面的职责: 2.维持船上治安的职责。为保障在船人员和船舶的安全，船长有权对在船上进行违法.犯罪活动的人采取禁闭或者其他必要措施，并防止其隐匿.毁灭.伪造证据。船长采取这类措施，应当制作案情报告书，由船长和两名以上在船人员签字，连同人犯送交有关当局处理。
船舶与船员 船员 船长是船上的最高行政指挥人员，具有以下三方面的职责: 3.公证职责。船长应当将船上发生的出生或者死亡事件记入航海日志，并在两名证人的参加下制作证明书。死亡证明书应当附有死者遗物清单。死者有遗嘱的，船长应当予以证明。死亡证明书和遗嘱由船长保管，并送交家属或有关方面。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的概念和种类 海上货物运输合同的概念 海上货物运输合同，是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的概念和种类 海上货物运输合同的种类 根据不同标准，海上货物运输合同可以分成以下不同的种类:
海上货物运输合同 海上货物运输合同的概念和种类 海上货物运输合同的种类 根据不同标准，海上货物运输合同可以分成以下不同的种类: 1.国际海上货物运输合同和国内海上货物运输合同。这是根据装卸港口的位置不同进行的划分。在同一国家不同港口之间的运输是国内货物运输，又称为沿海货物运输；而将货物从国港口运往另一国港口的是国际货物运输。在我国，两种合同使用的运输单据不同，适用的法律也不同。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的概念和种类 海上货物运输合同的种类 根据不同标准，海上货物运输合同可以分成以下不同的种类: 2.班轮运输合同和租船运输合同。这是根据合同形式不同进行的划分。按照固定的船期表.固定的港口挂靠顺序有规律进行的运输是班轮运输。班轮运输中通常以提单作为口头或书面订立的运输合同的证据。不是按照固定的时间和航线，而是按出租人与承租人专门商定的条件进行的运输是租船运输。租船运输中双方缔结的是租船运输合同。常见的租船合同包括航次租船.定期租船和光船租船三种形式。但我国《海商法》第四章“海上货物运输合同”中只包括了航次租船合同，定期租船合同和光船租船合同一起规定在第六章“船舶租用合同”中。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的概念和种类 海上货物运输合同的种类 根据不同标准，海上货物运输合同可以分成以下不同的种类: 3.散货运输合同.件杂货运输合同和集装箱货运输合同。这是根据承运货物不同进行的划分。所谓散货是指货物在装运以前没有进行包装，而是直接装载在船上的通舱或货舱隔成的小舱中的货物，如谷物.糖.油等。所谓件杂货，是指包装成件或本身是可计数的货物，如一箱衣物.一辆汽车等。所谓集装箱货是指装载在集装箱这种新型的包装运输工具中的货物。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的订立和解除 海上货物运输合同的订立 海上货物运输合同由承运人与托运人磋商订立，订立的过程也分为要约和承诺。在海上货物运输合同中，发出要约的可能是承运人，也可能是托运人。承运人发出要约称为揽货，托运人发出要约则称为租船定舱。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的订立和解除 海上货物运输合同的订立 海上货物运输合同可以口头订立，也可以书面订立。但航次租船合同应当书面订立。电报.电传和传真具有书面效力。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的订立和解除 海上货物运输合同的解除 海上货物运输合同订立后，可能因法定或当事人约定而解除。海商法规定了以下三种合同解除的情况:
海上货物运输合同 海上货物运输合同的订立和解除 海上货物运输合同的解除 海商法规定了以下三种合同解除的情况: 1.船舶在装货港开航前，托运人可以要求解除合同。除合同另有约定外，托运人应当向承运人支付约定运费的一半；货物已经装船的，并应当负担装货.卸货和其他与此有关的费用。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的订立和解除 海上货物运输合同的解除 海商法规定了以下三种合同解除的情况: 2.船舶在装货港开航前，因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使合同不能履行的，双方均可解除合同，并互相不负赔偿责任。除合同另有约定外，运费已经支付的，承运人应当将运费退还给托运人；货物已经装船的，托运人应当承担装卸费用；已经签发提单的，托运人应当将提单退回给承运人。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的订立和解除 海上货物运输合同的解除 海商法规定了以下三种合同解除的情况: 3.船舶开航后，因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使船舶不能在合同约定的目的港卸货的，除合同另有约定外，船长有权将货物在目的港邻近的安全港口或者地点卸载，视为已经履行合同。但船长决定将货物卸载的，应当及时通知托运人或者收货人，并考虑托运人或者收货人的利益。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 1.承运人的最低法定义务。海上货物运输合同中，承运人有四项必须承担的义务，即适航.管货.不做不合理绕航和应托运人请求签发提单。海上货物运输合同条款不能减轻或免除这四项义务，否则该条款无效，但运输合同可以再增加承运人的其他义务。因此，这四项义务被称为承运人的最低法定义务。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 适航义务要求承运人在开航之前和开航当时，适当检查和配备船舶，使船舶处于适于航行的正常状态，能够安全收受.载运和保管货物。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 管货义务要求承运人在接收货物后，应当妥善地.谨慎地装载.搬移.积载.运输.保管.照料和卸载所运货物。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 绕航是指船舶有意脱离约定的或者习惯的或者地理上的航线。航线的选择事关运输安全，因此不绕航是承运人的基本义务。但船舶在海上为救助或者企图救助人命或者财产而发生的绕航，或者其他合理绕航，不属于违反承运人义务的行为。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 承运人的第四项法定义务是应托运人请求签发提单。这项义务存在的前提是，托运人适时地提出了签发提单的请求。托运人没有请求，则无须签发提单。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: (1)船长.船员.引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失；
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: (2)火灾，但是由于承运人本人的过失所造成的除外；
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: (3)天灾，海上或者其他可航水域的危险或者意外事故；
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: (4)战争或者武装冲突；
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: (5)政府或者主管部门的行为.检疫限制或者司法扣押；
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: (6)罢工.停工或者劳动受到限制；
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: (7)在海上救助或者企图救助人命或者财产；
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: (8)托运人.货物所有人或者他们的代理人的行为；
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: (9)货物的自然特性或者固有缺陷；
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: (10)货物包装不良或者标志欠缺.不清；
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: (11)经谨慎处理仍未发现的船舶潜在缺陷；
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: (12)非由于承运人或者承运人的受雇人.代理人的过失造成的其他原因。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: 以上第(1)项免责又被称为航行过失免责，具体又分为驾驶过失免责和管船过失免责两种。驾驶过失，指在采取船舶移动措施时判断错误导致损失，如船长.船员疏于瞭望，致使船舶触礁.搁浅.与他船相撞等。管船过失，指船舶航行中欠缺对于船舶应为之注意，如船长.船员忘记给锅炉加水，应该通风的时候没有打开通风设备等。航行过失免责的规定使承运人在有过失的情况下仍然可以免除责任，是一种非常特殊的免责规定，是为了照顾海上特殊风险而设。承运人除此以外的其他责任都是过失责任，因此海上货物运输中承运人的责任被称为不完全的过失责任制。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: 3.运人的单位赔偿责任限制。承运人对货物灭失或者损坏的赔偿限额，按照货物件数或者其他货运单位数计算，每件或者每个其他货运单位为666.67计算单位，或者按照货物毛重计算，每公斤为2计算单位，以二者中限额较高的为准。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: 迟延交付造成经济损失的赔偿限额，为迟延交付的货物的运费数额。货物的灭失或者损坏和迟延交付同时发生的，承运人的赔偿责任限额适用一般货物灭失或损坏的赔偿限额。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: 两种情况下不适用责任限制。一是有特约。托运人在货物装运前已经申报货物的性质和价值，并在提单中载明的，或者承运人与托运人已经另行约定高于法定的赔偿限额的，则应按提单所载或双方约定的标准进行赔偿。二是权利丧失。如果经证明，货物的灭失.损坏或迟延交付是承运人故意或明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，承运人不得援引限制赔偿责任的规定。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: 4.承运人的责任期间。承运人的责任期间分为两种。对集装箱装运的货物的责任期间，是从装货港接收货物起至卸货港交付货物时止，货物在承运人掌管之下的全部期间。对非集装箱装运的货物的责任期间，是从货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。在责任期间发生货物灭失或损坏，除非法律另有规定，承运人应当负赔偿责任。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: 5.迟延交付的责任。所谓迟延交付，是指货物未能在明确约定的时间内，在约定的卸货港交付。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: 除法律规定承运人不负赔偿责任的情形外，由于承运人的过失，致使货物因迟延交付而灭失或者损坏的，承运人应当负赔偿责任。即使货物没有灭失或者损坏，但因货物迟延交付而遭受经济损失的，承运人仍然应当负赔偿责任。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: 如果承运人未能在明确约定的时间届满60日内交付货物，有权对货物灭失索赔的人可以认为货物已经灭失。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: 6.承运人与实际承运人的责任分担。承运人，是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: 实际承运人，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: 如果承运人将运输货物的部分或全部委托给实际承运人履行，承运人仍须按照法律规定对全程运输负责。对实际承运人承担的运输，承运人应当对实际承运人的行为或者实际承运人的受雇人.代理人在受雇或受委托的范围内的行为负责。但如果在海上货物运输合同中已经明确规定了特定部分的运输由特定实际承运人承担，合同可以同时规定，承运人对这一部分运输期间货物的事故不负责任。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: 实际承运人对自己实际履行的运输负责。海商法中对承运人责任的规定，适用于实际承运人。承运人承担海商法未规定的义务或者放弃海商法赋予的权利的任何特别协议，未经实际承运人书面明确同意，对实际承运人不发生效力。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 承运人的责任 这12项法定免责事由是: 承运人与实际承运人都负有赔偿责任的，应当在此项责任范围内负连带责任。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 托运人的责任 托运人是指本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人，或本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。根据海商法的规定，托运人有以下义务和责任:
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 托运人的责任 根据海商法的规定，托运人有以下义务和责任: 1.支付运费。托运人应当按照约定的时间.金额和方式等向承运人支付运费，这是海上货物运输合同下托运人最基本的义务。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 托运人的责任 根据海商法的规定，托运人有以下义务和责任: 托运人与承运人也可以约定运费由收货人支付。但是，这种约定应当在运输单证中载明。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 托运人的责任 根据海商法的规定，托运人有以下义务和责任: 2.包装货物并申报货物资料。托运人托运货物，应当以正常的或习惯的方式妥善包装，使货物在通常的照管和运输条件下能够避免绝大多数轻微的损害。如果货物包装不良或者标志欠缺.不清，由此引起货物本身的灭失或损坏，承运人可免除对托运人的赔偿责任。但如果货物的这些不良状况引起其他货主的损失，承运人应该负责赔偿，然后再向托运人追偿。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 托运人的责任 根据海商法的规定，托运人有以下义务和责任: 托运人在交付货物时，应将货物的品名.标志.包数或者件数.重量或者体积等相关资料申报给承运人。托运人必须保证其申报的资料正确无误，托运人对申报不实造成的承运人的损失负赔偿责任。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 托运人的责任 根据海商法的规定，托运人有以下义务和责任: 3.办理货物运输手续。托运人应当及时向港口.海关.检疫.检验和其他主管机关办理货物运输所需要的各项手续，并将已办理各项手续的单证送交承运人；因办理各项手续的有关单证送交不及时.不完备或者不正确，使承运人的利益受到损害的，托运人应当负赔偿责任。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 托运人的责任 根据海商法的规定，托运人有以下义务和责任: 4.托运危险品的责任。托运人托运危险货物，应当依照有关危险货物运输的规定，妥善包装，作出危险品标志和标签，并将正式名称和性质以及应当采取的预防危害措施书面通知承运人。没有通知会导致两项严重后果。首先，承运人不对任何灭失或损坏负责；其次，托运人在承运人因此遭受损失时还应负责赔偿。这样的后果不要求托运人有过失，因此，是过失责任原则的一个例外。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 托运人的责任 根据海商法的规定，托运人有以下义务和责任: 即使托运人尽到了通知义务，而且承运人明确同意装运危险品，但承运人在承运的危险货物对于船舶.人员或者其他货物构成实际危险时，仍然可以将货物卸下.销毁或者使之不能为害，而不负赔偿责任。但危险货物仍负有分摊共同海损的义务。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 货物交付 1.货物交付的形式。承运人交付货物的形式包括实际交付和象征性交付。实际交付是直接将货物交给收货人或其指定的人。象征性交付是在特定情况下，如卸货港无人提取货物或者收货人迟延.拒绝提取货物时，将货物置于一个适当的场所并通知收货人领取而视为完成了交付。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 货物交付 两种交货方式中，实际交付是一般原则，象征性交付是例外情况，即在实际交付不可能时才能采用象征性交付。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 货物交付 2.检查货物和通知。收货人从承运人处收取货物时，有义务对货物进行检查。如果货物处于不良状态，则应及时用书面通知承运人。如果货物的灭失或损害是显而易见的，通知应当场作出。如果不是显而易见的，应该在货物交付的次日起连续7日内作出。如果是集装箱装运的货物，应该在交付的次日起连续15日内作出。对不通知的制裁是，初步认定交付的货物处于良好状态，对于货物在交付时的状态与提单记载不一致的原因的举证责任由承运人转至收货人。但是如果货物交付时，收货人已经会同承运人对货物进行了联合检查或检验的，则无须就已经查明的灭失或损坏的情况提交书面通知。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 货物交付 承运人和收货人都可以在目的港交接货物前申请检验机构对货物状况进行检验，要求检验的一方应当支付检验费用，但有权向造成货物损失的责任方追偿。在对货物进行检验时，承运人和收货人双方应当相互提供合理的便利条件。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 货物交付 如果是迟延交付，收货人必须自交货次日起连续60日内提出迟延交付造成经济损失的书面通知，否则承运人不负赔偿责任。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 货物交付 3.留置货物。应当向承运人支付的运费.共同海损分摊.滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 货物交付 承运人留置货物的前提是货物在其控制之下。如果货物已经脱离其控制则不能再主张留置，但货物并不一定要留在船上，如果货物卸下后存于承运人的仓库或能控制的第三方仓库，则仍能被留置。
海上货物运输合同 海上货物运输合同的履行 货物交付 承运人只能留置债务人的货物。由于运输途中的货物可能发生转卖，因此，承运人行使货物留置权时必须查清货物的所有权人是否是债务人，否则可能因错误留置而承担责任。
海上货物运输合同 提单 提单的概念.法律特征和性质 1.提单的概念。提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。
海上货物运输合同 提单 提单的概念.法律特征和性质 2.提单的法律特征。提单是海上货物运输乃至整个国际贸易中的核心单据，具有以下三个法律特征:
海上货物运输合同 提单 提单的概念.法律特征和性质 提单是海上货物运输乃至整个国际贸易中的核心单据，具有以下三个法律特征: (1)提单具有收据作用，是货物已经由承运人接收或者装船的证据。作为收据的提单在不同的提单持有人手中有不同的证据效力。在托运人手中，提单是初步证据，承运人可以以其他更有力的证据证明提单记载与实际情况不符。但在托运人以外的第三方手中，提单是最终证据，承运人不能再以其他证据推翻提单的记载。
海上货物运输合同 提单 提单的概念.法律特征和性质 提单是海上货物运输乃至整个国际贸易中的核心单据，具有以下三个法律特征: (2)提单是运输合同的书面证明。作为合同证明的提单，在不同的提单持有人手中也有不同的证据效力。在托运人手中，提单是初步证据，承运人可以举证证明实际运输合同与提单记载不一致。但当提单转让到托运人以外的第三方手中，承运人与第三方的权利.义务就只能依据提单的记载确定。
海上货物运输合同 提单 提单的概念.法律特征和性质 提单是海上货物运输乃至整个国际贸易中的核心单据，具有以下三个法律特征: (3)提单是承运人交付货物的凭证。提单一旦签发，承运人就只能对提单持有人交付货物。而且对在途货物的处分权也转而由提单持有人行使。
海上货物运输合同 提单 提单的概念.法律特征和性质 提单是海上货物运输乃至整个国际贸易中的核心单据，具有以下三个法律特征: 3.提单的性质。提单是有价证券。作为有价证券，提单既是物权证券又是债权证券，同时它还是要式证券.流通证券.设权证券和缴还证券。
海上货物运输合同 提单 提单的分类 根据不同标准，提单可以分为以下种类:
海上货物运输合同 提单 提单的分类 根据不同标准，提单可以分为以下种类: 1.已装船提单和收货待运提单。这是根据签发时间不同进行的划分。已装船提单是在货物已经由承运人接收并装上船后签发的提单。收货待运提单则是承运人已经接收货物但尚未将货物装上船时签发的提单。收货待运提单在货物实际装上船后可以换成已装船提单。
海上货物运输合同 提单 提单的分类 根据不同标准，提单可以分为以下种类: 2.记名提单.不记名提单和指示提单。这是根据提单上的抬头不同进行的划分。记名提单是记载了收货人名称的提单。不记名提单是在收货人一栏未做任何记载的提单，又称为空白提单。指示提单是记载凭指示交货的提单，其中，记载了指示人的名称的是记名指示提单，没有记载指示人的名称的是不记名指示提单。不记名指示提单一般理解为凭托运人指示交货。
海上货物运输合同 提单 提单的分类 根据不同标准，提单可以分为以下种类: 3.清洁提单和不清洁提单。这是根据提单上对货物外表状况的记载不同进行的划分。清洁提单是提单表面未对货物状况做不良批注的提单。不清洁提单是记载了货物装船时外表状况不良的提单。
海上货物运输合同 提单 提单的签发 1.承运人签发提单的义务。应托运人请求签发提单是承运人的基本法定义务之一，承运人不能通过运输合同的规定减轻或取消这一法定义务。
海上货物运输合同 提单 提单的签发 签发提单的只能是承运人或其授权的人。未经授权签发的提单不能约束承运人。但船长签发的提单，法律推定为承运人签发，即使没有实际授权也要约束承运人。
海上货物运输合同 提单 提单的签发 2.提单签发的时间。提单签发的时间是承运人接收货物或者将货物装上船以后。承运人接收货物以前签发的提单被称为“预借提单”。提单上必须真实记载提单签发的日期，如果记载的日期早于实际签发的日期，则称为“倒签提单”。预借提单和倒签提单都是违法的行为。
海上货物运输合同 提单 提单的内容 提单是一张正反两面都有记载的单据。提单正面通常记载本航次运输的基本情况，如承运人.托运人的名称.地址，货物基本情况，装卸港口等。提单背面通常是预先印制好的承运人的标准合同条款，包括承运人责任.运费及其他费用.管辖权等。
海上货物运输合同 提单 提单的内容 海商法规定，提单上必须记载以下内容:
海上货物运输合同 提单 提单的内容 海商法规定，提单上必须记载以下内容: 1.货物的品名.标志.包数或者件数.重量或者体积，以及运输危险货物时对危险性质的说明；
海上货物运输合同 提单 提单的内容 海商法规定，提单上必须记载以下内容: 6.装货港和在装货港接收货物的日期；
海上货物运输合同 提单 提单的内容 海商法规定，提单上必须记载以下内容: 8.多式联运提单增列接收货物地点和交付货物地点；
海上货物运输合同 提单 提单的内容 海商法规定，提单上必须记载以下内容: 提单的签发日期.地点和份数； 10.运费的支付；
海上货物运输合同 提单 提单的内容 海商法规定，提单上必须记载以下内容: 提单的签发日期.地点和份数； 11.承运人或者其代表的签字。
海上货物运输合同 提单 提单的内容 海商法规定，提单上必须记载以下内容: 提单的签发日期.地点和份数； 海商法虽然规定提单上必须记载以上11项内容，但同时又规定，缺少其中一项或几项并不影响提单的效力，只要提单上的记载能满足法律对提单定义的要求，即能具有提单所应具有的基本功能就可以。
海上货物运输合同 提单 提单的转让 提单是可以转让的单据。《海商法》第79条对提单的转让规定了三种情形:提单的转让，依照下列规定执行:(1)记名提单，不得转让；(2)指示提单，经过记名背书或者空白背书转让；(3)不记名提单，无须背书，即可转让。
海上货物运输合同 提单 提单的转让 根据以上规定，提单转让分为两种情况:背书转让或不经背书直接转让。背书又分为两种情况:记名背书和空白背书。记名背书是指有权指示的人在提单上记载自己和被背书人双方的名字，又称为完全背书。空白背书是指指示人只在提单上记载自己的名字而不记载被背书人的名字，又称为不完全背书。有权指示的人指提单正面“收货人”一栏记载的人或托运人。
海上旅客运输合同 海上旅客运输合同的概念与特征 海上旅客运输合同，是指承运人以适合运送旅客的船舶，经海路将旅客及其行李从一港运至另一港，而由旅客支付票款的合同。
海上旅客运输合同 海上旅客运输合同的概念与特征 海上旅客运输合同具有以下特征: 1.海上旅客运输合同的当事人是承运人和旅客，其中旅客既是合同的当事人，同时又是运送对象；
海上旅客运输合同 海上旅客运输合同的概念与特征 海上旅客运输合同具有以下特征: 2.海上旅客运输合同是诺成双务有偿合同；
海上旅客运输合同 海上旅客运输合同的概念与特征 海上旅客运输合同具有以下特征: 海上旅客运输合同是诺成双务有偿合同； 3.海上旅客运输合同包括国际和沿海海上旅客运输合同。
海上旅客运输合同 客票的特征与意义 海上旅客运输合同成立后，承运人通常要向旅客发行客票。客票是海上旅客运输合同成立的凭证，是旅客乘船和提取行李的凭证，也是旅客向承运人索赔的重要依据。客票可以是记名的，也可以是不记名的。如果是不记名的客票，在船舶开航之前可以转让，因此，还具有有价证券的性质。但在船舶开航之后，不记名的客票就不能再转让，又变成单纯的证据文件了。
海上旅客运输合同 承运人的权利与责任 承运人的责任期间 海上旅客运输合同中承运人的责任期间，是自旅客登船时起至旅客离船时止的一段期间。
海上旅客运输合同 承运人的权利与责任 承运人的责任期间 如果船未靠码头而客票票价包括接送费用的，旅客运输的责任期间还包括接送期间，即承运人经水路将旅客从岸上接到船上和从船上送到岸上的时间。
海上旅客运输合同 承运人的权利与责任 承运人的责任期间 但是任何情况下，旅客在港站内.码头上或者在港口其他设施内的时间不应计入承运人的责任期间。
海上旅客运输合同 承运人的权利与责任 承运人的责任期间 上述关于旅客的运送期间的规定适用于旅客自带的行李。旅客交运的其他行李，其运送期间自旅客将行李交付给承运人或承运人的受雇人.代理人时起至承运人或者承运人的受雇人.代理人交还给旅客时止。
海上旅客运输合同 承运人的权利与责任 承运人的基本责任及责任基础 海上旅客运输合同中，对承运人责任采取的是部分的过失推定责任制，即承运人基本上承担的是过失责任，但在特殊情况下承担过失推定责任。具体而言，在承运人的责任期间内，因承运人或者承运人的受雇人.代理人在受雇或者受委托的范围内的过失引起的事故，造成旅客人身伤亡或者行李灭失.损坏的，承运人应当负赔偿责任。对过失的存在，请求人应当负举证责任，但以下两种情况除外:(1)旅客人身伤亡或者自带行李的灭失.损坏，是由于船舶的沉没.碰撞.搁浅.爆炸.火灾所引起或者是由于船舶的缺陷所引起；(2)无论何种事故引起的旅客自带行李以外的其他行李的灭失或损坏。
海上旅客运输合同 承运人的权利与责任 承运人的基本责任及责任基础 这两种情况下，除非承运人能提出反证，否则推定承运人有过失。
海上旅客运输合同 承运人的权利与责任 承运人责任的免除或减轻 经承运人证明，旅客的人身伤亡或者行李灭失.损坏是由于旅客本人的过失或者旅客和承运人的共同过失造成的，可以免除或相应减轻承运人的赔偿责任。经承运人证明，上述损失是由于旅客本人故意造成的，或旅客人身伤亡是由于旅客本人的健康状况造成的，承运人不负赔偿责任。
海上旅客运输合同 承运人的权利与责任 承运人责任的免除或减轻 承运人对旅客的货币.金银.珠宝.有价证券或者其他贵重物品所发生的灭失.损坏，不负赔偿责任；但上述物品是交由承运保管的除外。
海上旅客运输合同 承运人的权利与责任 承运人的责任限额 海上旅客运输中的承运人享受责任限制。责任限制的具体数额是:旅客人身伤亡，每人不超过46666计算单位；旅客自带行李灭失或损坏，每人不超过833计算单位；旅客车辆包括其上所载物品灭失或损坏，每一车辆不超过3333计算单位；其他行李灭失或损坏，每人不超过1200计算单位。
海上旅客运输合同 承运人的权利与责任 承运人的责任限额 经证明，旅客的人身伤亡或者行李灭失.损坏，是由于承运人的故意或者明知可能造成损害而轻率地作为或者不作为造成的，承运人不得援用赔偿责任限额的规定。
海上旅客运输合同 承运人的权利与责任 承运人收取票款及行李费的权利 承运人有权按照合同约定收取客票票款和行李费，并对未付行李费的行李行使留置权。
海上旅客运输合同 承运人的权利与责任 实际承运人的责任 海上旅客运输中，承运人是指本人或者委托他人以本人名义与旅客订立海上旅客运输合同的人。实际承运人是指接受承运人委托，从事旅客运送或者部分运送的人，包括接受转委托从事此项运送的其他人。二者的责任分担与海上货物运输合同中承运人与实际承运人的责任分担基本相同。具体而言，承运人即使将部分运送任务委托给实际承运人履行，仍然应当对全程运输负责。实际承运人则对其实际履行的运送任务负责。承运人与实际承运人均负有赔偿责任的，应当在此项责任限度内负连带责任。
海上旅客运输合同 旅客的权利与义务 旅客的概念 旅客，是指根据海上旅客运输合同运送的人。经承运人同意，根据海上货物运输合同，随船护送货物的人，视为旅客。一般情形下，旅客就是订立运输合同的当事人。但也有例外情况，如旅客携带的无须购买船票的小孩，也是根据海上旅客运输合同承运人同意运送的人，也是旅客，但却不是运输合同的当事人。
海上旅客运输合同 旅客的权利与义务 旅客的权利 旅客的权利就是承运人的义务。旅客的主要权利包括在支付票款后有权要求承运人将其安全运送到目的港，免费携带一定数量的行李以及对其遭受的伤害或其行李的灭失或损坏，向承运人索赔等。
海上旅客运输合同 旅客的权利与义务 旅客的义务 旅客的义务与责任包括: 1.支付票款。旅客必须购票乘船。旅客无票乘船.越级乘船或超程乘船的，应当按照规定补足票款，承运人还可以按照规定加收票款，如对超程乘坐者双倍收取超程部分的票价。旅客拒不交付的，船长有权在适当地点令其离船，承运人有权向其追偿。
海上旅客运输合同 旅客的权利与义务 旅客的义务 旅客的义务与责任包括: 2.不得携带危险品。为保障安全航行，旅客不得随身携带或者在行李中夹带违禁品或者易燃.易爆.有毒.有腐蚀性.有放射性或者有可能危及船上人身安全和财产安全的其他危险品。
海上旅客运输合同 旅客的权利与义务 旅客的义务 旅客的义务与责任包括: 如果旅客携带或夹带了违禁品或危险品，承运人可以在任何时间.任何地点将其卸下.销毁或者使之不能为害，或者送交有关部门，而不负赔偿责任。如果这类物品造成他人的损害，旅客还应当负赔偿责任。
海上旅客运输合同 旅客的权利与义务 旅客的义务 旅客的义务与责任包括: 3.提交书面索赔通知的义务。旅客行李发生损坏的，如果损坏明显，旅客对其自带行李的损坏，应当在旅客离船前或者离船时提交书面通知；其他行李，应当在行李交还前或者交还时提交书面通知。
海上旅客运输合同 旅客的权利与义务 旅客的义务 旅客的义务与责任包括: 行李的损坏不明显或行李灭失的，旅客应当在离船或者行李交还或者应当交还之日起15日内，向承运人或者承运人的受雇人.代理人提交书面通知。
海上旅客运输合同 旅客的权利与义务 旅客的义务 旅客的义务与责任包括: 旅客未及时提交书面通知的，就构成其已经完整无损地收到行李的初步证据。旅客要主张货物受损，必须提出反证。但行李交还时，旅客已经会同承运人对行李进行联合检查或者检验的，无须提交书面通知。
海上旅客运输合同 旅客损害赔偿请求权的诉讼时效 就海上旅客运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为2年，分别按照下列规定计算:
海上旅客运输合同 旅客损害赔偿请求权的诉讼时效 就海上旅客运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为2年，分别按照下列规定计算: 1.有关旅客人身伤害的请求权，自旅客离船或者应当离船之日起计算。
海上旅客运输合同 旅客损害赔偿请求权的诉讼时效 就海上旅客运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为2年，分别按照下列规定计算: 2.有关旅客死亡的请求权，发生在运送期间的，自旅客应当离船之日起计算；因运送期间内的伤害而导致旅客离船后死亡的，自旅客死亡之日起计算，但是此期限自离船之日起不得超过3年。
海上旅客运输合同 旅客损害赔偿请求权的诉讼时效 就海上旅客运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为2年，分别按照下列规定计算: 3.有关行李灭失或者损坏的请求权，自旅客离船或者应当离船之日起计算。
船舶租用合同 定期租船合同 定期租船合同的概念 定期租船合同，是指船舶出租人向承租人提供约定的由出租人配备船员的船舶，由承租人在约定的期间内按照约定的用途使用，并支付租金的合同。
船舶租用合同 定期租船合同 定期租船合同的特征 1.由出租人和承租人双方分享对船舶的管理。出租人主要负责船舶本身的营运，包括机械.补给.人员等的配备和航行安全，承租人主要负责船舶的商业使用，包括货物运输的起运地和目的地的指定.货物的提供.货物的装卸.保管.处理等。
船舶租用合同 定期租船合同 定期租船合同的特征 2.由出租人和承租人双方分担船舶营运的费用。出租人主要负担船舶的每日营运成本，包括船舶建造成本.船员工资.船舶保险费.船舶保养及维修费用.机械备件及补给和船舶管理费等，而承租人主要负担航程使用费，即因为本航次运输而发生的费用，如货物装卸的费用.港口费.拖轮及领港费.运河费.运费税等。
船舶租用合同 定期租船合同 定期租船合同的特征 3.承租人按使用船舶的时间支付费用。定期租船期间内的时间损失主要由承租人负担，即在不是由于任何一方的过错引起时间损失时，将由承租人承担后果。
船舶租用合同 定期租船合同 出租人的主要权利与义务 1.出租人交船的义务。出租人最重要的义务是将船舶交给承租人使用。交船必须在合同约定的时间和地点进行，而且出租人应谨慎处理，使船舶适航并适于约定的用途。
船舶租用合同 定期租船合同 出租人的主要权利与义务 2.出租人维修船舶的义务。出租人应负责船舶在租期内的维修。船舶在租期内不符合约定的适航状态或者其他状态，出租人应当采取可能采取的合理措施，使之尽快恢复。连续24小时不能恢复造成营运时间损失的，承租人不付租金，但事故是承租人造成的除外。
船舶租用合同 定期租船合同 出租人的主要权利与义务 3.出租人通知船舶转让的义务。船舶所有人转让已经租出的船舶的所有权，定期租船合同约定的当事人的权利和义务不受影响，但是应当及时通知承租人。船舶所有权转让后，原租船合同由受让人和承租人继续履行。
船舶租用合同 定期租船合同 出租人的主要权利与义务 出租人在定期租船合同下的主要权利与承租人的义务相对应，包括收取租金.到期收回船舶等。
船舶租用合同 定期租船合同 承租人的主要权利与义务 1.承租人支付租金的义务。承租人在租期内按约定使用船舶，应交付租金。承租人未按照合同约定支付租金或合同约定的其他款项的，出租人有权解除合同，并有权要求赔偿因此遭受的损失。
船舶租用合同 定期租船合同 承租人的主要权利与义务 2.承租人还船的义务。承租人在租期届满后应将船舶交还给出租人。还船时，该船舶应具有与出租人交船时相同的良好状态，但是船舶本身的自然磨损除外。船舶未能保持与交船时同样良好状态的，承租人应当负责修复或者给予赔偿。承租人不应超期使用船舶，但由于船期的计算很难非常精确，如果经合理计算，完成最后航次的日期约为合同约定的还船日期，但可能超过合同约定的还船日期的，承租人有权超期用船以完成该航次。该航次被称为“最后合法航次”。超期期间，承租人应当按照合同约定的租金率支付租金；市场租金率高于合同约定的租金率的，承租人应当按照市场租金率支付租金。
船舶租用合同 定期租船合同 承租人的主要权利与义务 3.承租人按照约定使用船舶的义务。承租人应当保证船舶在约定的航区内的安全港口或者地点之间从事约定的海上运输。承租人应当保证船舶用于运输约定的合法的货物。承租人将船舶用于运输活动物或者危险货物的，应当事先征得出租人的同意。
船舶租用合同 定期租船合同 承租人的主要权利与义务 4.承租人指挥船长的权利。承租人有权就船舶的营运向船长发出指示，但是不得违反定期租船合同的约定。承租人发出违反定期租船合同的约定的指示或不合法的指示，船长有权利也有义务拒绝执行。如果船长应该拒绝而没有拒绝，由此造成出租人的损失，承租人不负责赔偿。
船舶租用合同 定期租船合同 承租人的主要权利与义务 5.承租人转租的权利。承租人可以将租用的船舶转租，但是应当将转租的情况及时通知出租人。租用的船舶转租后，原租船合同约定的权利和义务不受影响。
船舶租用合同 定期租船合同 承租人的主要权利与义务 6.承租人获得救助报酬的权利。在合同期间，船舶进行海难救助的，承租人有权获得扣除救助费用.损失赔偿.船员应得部分以及其他费用后的救助款项的一半。
船舶租用合同 光船租赁合同 光船租赁合同的概念 光船租赁合同，是指船舶出租人向承租人提供不配备船员的船舶，在约定的期间内由承租人占有.使用和营运，并向出租人支付租金的合同。
船舶租用合同 光船租赁合同 光船租赁合同的特征 1.出租人只负责提供船舶本身，租船期间船长.船员由承租人雇佣并支付工资，船用燃料.物料.给养等也都由承租人提供并承担费用。
船舶租用合同 光船租赁合同 光船租赁合同的特征 2.光船租赁期间船舶的占有权和使用权转移给承租人，但船舶的处分权仍然属于出租人。
船舶租用合同 光船租赁合同 光船租赁合同的特征 3.光船租赁权的设定.转移和消灭，应当向船舶登记机关登记，未经登记的，不得对抗第三人。
船舶租用合同 光船租赁合同 出租人的主要权利与义务 1.出租人交船的义务。光船租赁合同下，出租人应当在合同约定的时间和地点，向承租人交付约定的船舶以及船舶证书。出租人应当谨慎处理，使船舶适航。船舶还应当适于合同约定的用途。
船舶租用合同 光船租赁合同 出租人的主要权利与义务 2.出租人的权利担保义务。出租人必须保证承租人在租赁期间内有权依合同占有和使用船舶。如果因船舶所有权争议或者出租人所负债务致使船舶被扣押的，出租人应当保证承租人的利益不受影响，致使承租人遭受损失的，出租人应当负赔偿责任。
船舶租用合同 光船租赁合同 出租人的主要权利与义务 3.出租人不得抵押船舶的义务。在光船租赁期间，未经承租人事先书面同意，出租人不得对船舶设定抵押权，如果违反此义务并给承租人带来损失的，应当负责赔偿。
船舶租用合同 光船租赁合同 出租人的主要权利与义务 出租人的主要权利是收取租金。
船舶租用合同 光船租赁合同 承租人的主要权利与义务 1.承租人照料船舶的义务。光船租赁期间，承租人应当负责船舶的保养.维修，还应当按照合同约定的船舶价值，以出租人同意的保险方式为船舶进行保险，并负担保险费用。如果因承租人对船舶占有.使用和营运的原因使出租人的利益受到影响或者遭受损失的，承租人应当负责消除影响或者赔偿损失。
船舶租用合同 光船租赁合同 承租人的主要权利与义务 2.承租人不得转租的义务。未经出租人书面同意，承租人不得转让合同的权利和义务或者以光船租赁的方式将船舶进行转租。
船舶租用合同 光船租赁合同 承租人的主要权利与义务 3.承租人支付租金的义务。承租人应当按照合同约定的时间.方式和数额支付租金。承租人未按照合同约定的时间支付租金连续超过7日的，出租人有权解除合同，并有权要求赔偿因此遭受的损失。但是，船舶发生灭失或者失踪的，租金应当自船舶灭失或者得知其最后消息之日起停止支付。如果租金已经预付，应按照比例退还。
船舶租用合同 光船租赁合同 承租人的主要权利与义务 承租人的主要权利是按照约定使用船舶。承租人通过其自己雇佣的船长.船员直接控制船舶。
船舶碰撞 船舶碰撞的概念和构成要件 船舶碰撞的概念 船舶碰撞，是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故。
船舶碰撞 船舶碰撞的概念和构成要件 船舶碰撞的构成要件 1.主体。船舶碰撞必须发生在船舶之间，而且其中必须有一方是《海商法》第3条规定的船舶，而其他方可以是军事或执行政府公务的船艇以外的任何船艇。
船舶碰撞 船舶碰撞的概念和构成要件 船舶碰撞的构成要件 2.行为。船舶之间发生了粗暴性的实际接触。船舶之间没有接触不能构成船舶碰撞。
船舶碰撞 船舶碰撞的概念和构成要件 船舶碰撞的构成要件 船舶之间没有发生实际接触，但一船因操纵不当或者不遵守航行规章，导致了其他船舶以及船上人员或者其他财产的损失，这种情况在学理上称为“间接碰撞”。典型的例子如一船航行速度太快，驶过引起的大浪掀翻了临近的小船。“间接碰撞”不是我国海商法上所指的船舶碰撞，但处理这种事故时，应该适用海商法中关于船舶碰撞的相关法律规定。
船舶碰撞 船舶碰撞的概念和构成要件 船舶碰撞的构成要件 3.后果。船舶碰撞必须造成船舶.财产的损失或人员的伤害。没有实际损害后果的船舶接触不构成船舶碰撞。
船舶碰撞 船舶碰撞的概念和构成要件 船舶碰撞的构成要件 4.水域。船舶碰撞发生在海上或与海相通的可航水域。因此，在长江等与海相通的水域上发生的海船与海船或海船与内河船之间的碰撞也是海商法上的船舶碰撞。
船舶碰撞 船舶碰撞的损害赔偿原则 我国对船舶碰撞的损害赔偿采用的是过错责任原则，即碰撞当事方只对因其故意或过失引起的不法损害承担赔偿责任。船舶碰撞中的过失情况可以分成三种:各方无过失；单方有过失；互有过失。海商法对三种过失情况引起的船舶碰撞分别规定了处理方法。
船舶碰撞 船舶碰撞的损害赔偿原则 各方无过失碰撞 各方无过失的碰撞是不存在或无法证明人为因素引起的碰撞，如不可抗力造成的碰撞.意外事故造成的碰撞或不明原因的碰撞。各方无过失的碰撞发生后，碰撞各方互相不负赔偿责任，损失由受害者自行承担。
船舶碰撞 船舶碰撞的损害赔偿原则 单方过失碰撞 单方过失碰撞即由于一船的过失造成的碰撞，由有过失的一方承担自己的损失，并对对方损失负担赔偿责任。
船舶碰撞 船舶碰撞的损害赔偿原则 互有过失碰撞 互有过失的船舶碰撞，由各船根据过失程度的比例分别承担赔偿责任。如果过失程度相当或无法判定其比例，则由各方平均负赔偿责任。但互有过失的碰撞造成第三方人身伤亡的，由过失方承担连带责任。
船舶碰撞 船舶碰撞案件的诉讼时效 有关船舶碰撞的请求权，时效期间为2年，自碰撞事故发生之日起计算。
船舶碰撞 船舶碰撞案件的诉讼时效 互有过失的船舶碰撞中，对第三人的人身伤亡，一船连带支付的赔偿超过其过失比例的，有权向其他过失方追偿。这种追偿请求权的时效期间为1年，自当事人连带支付损害赔偿之日起计算。
船舶碰撞 船舶碰撞案件的法律适用 发生在一国领海内的船舶碰撞，一般应适用该国的法律并由该国法院管辖。
船舶碰撞 船舶碰撞案件的法律适用 《海商法》第273条规定，船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。
海难救助 海难救助的概念和构成要件 海难救助的概念 海难救助又称海上救助，是指在海上或者与海相通的可航水域，对遇险的船舶和其他财产进行的救助。
海难救助 海难救助的概念和构成要件 海难救助的构成要件 1.存在海上危险。海难救助必须发生在海上或者与海相通的可航水域。而且，被救助的船舶或其他财产必须处于真实的危险当中。
海难救助 海难救助的概念和构成要件 海难救助的构成要件 2.救助标的是法律所认可的。船舶是海难救助中最常见的对象。海商法特别规定，船舶是指该法第3条所指的船舶以及与其发生救助关系的任何其他非用于军事的或者政府公务的船舶。因此，如果是船舶间的救助，救助的一方必须是《海商法》第3条规定的，20总吨以上的并非用于军事的.政府公务的海船和其他海上移动式装置，另一方则可以是任何非用于军事的或者政府公务的船舶，包括内河船和20总吨以下的小船等。
海难救助 海难救助的概念和构成要件 海难救助的构成要件 船舶以外的其他财产应该是海上财产，即任何非永久地和非有意地依附于岸线的财产，包括有风险的运费。所谓有风险的运费，是指到付运费，因为这种运费的支付是以货物到达目的地为支付前提的，如果货物不能安全送达，则不予支付，因此对应收运费的承运人构成一种损失。但是，海商法对海难救助的法律规定不适用于海上已经就位的从事海底矿物资源的勘探.开发或者生产的固定式.浮动式和移动式近海钻井装置。
海难救助 海难救助的概念和构成要件 海难救助的构成要件 海难救助的对象限于财产，对人命进行救助是人道主义的行为，是每个人应有的道义责任，因此，对海上人命的救助不应适用海难救助的相关法律制度。但为了奖励对人命的救助，如果在救助海上财产的同时也救助了人命，人命救助者也有权从财产救助者应得的报酬中分享一定的份额。
海难救助 海难救助的概念和构成要件 海难救助的构成要件 3.有自愿而为的施救行为。施救行为可以多种多样，但必须是自愿的，不能是基于既有的义务而为的行为。如船员对本船在遇险时提供的劳动，引航员对船舶的引领，国家消防职能部门进行的灭火等行政行为，都不是海商法上的施救行为。
海难救助 海难救助的概念和构成要件 海难救助的构成要件 专业救助公司或专门为救助作业而设计的船舶进行的救助，并不违背自愿原则。由于我国政治经济体制的原因，在我国沿海发生的许多救助行为都是由国有船舶进行的，或是在我国港口当局的指挥.控制下进行的，这种救助也并不违背救助的自愿性质，仍然应该适用海难救助的法律加以调整。
海难救助 救助合同 救助合同的概念 救助合同是救助人与被救助人之间签订的，由一方进行救助行为，而另一方支付救助报酬的合同。
海难救助 救助合同 救助合同的概念 海难救助的形式分为纯救助和合同救助。纯救助是指船舶遇难后未请求外来援救，而救助人自行救助的行为。合同救助是根据双方签订的救助合同进行的救助。合同救助是目前救助的主要形式。
海难救助 救助合同 救助合同的种类 根据内容不同，救助合同可以分为无效果无报酬的救助合同和雇佣救助合同。无效果无报酬的救助合同是指根据救助效果决定是否支付以及支付多少救助报酬的合同，一般的救助合同都是这种合同。所谓雇佣救助合同，是指救助合同中规定，救助方按照被救助方的指挥进行救助活动，而无论救助成功与否，被救助方都应按救助方使用的人力和设备按约定支付报酬。雇佣救助合同在性质上与一般海上救助合同存在诸多不同，更多体现了雇佣服务合同的性质，因此现在一般不再视其为海上救助，而视为一种劳务合同。
海难救助 救助合同 救助合同的种类 海难救助中通常采用标准格式的救助合同。目前，国际上使用最广泛的一种救助合同格式是劳氏救助合同格式。
海难救助 救助合同 救助合同的订立 救助合同通常由船长代表船东和货主签订。《海商法》第175条规定:遇险船舶的船长有权代表船舶所有人订立救助合同。遇险船舶的船长或者船舶所有人有权代表船上财产所有人订立救助合同。这一条规定了两个法定代表权，即遇险船舶的船长有权代表船东，以及船长和船东有权就船载财产代表财产所有人签订救助合同。
海难救助 救助合同 救助合同的变更 救助合同依法成立即具有法律拘束力。但是，有下列情形之一的，经当事人一方起诉或者双方当事人协议仲裁的，受理争议的法院或者仲裁机关可以判决或者裁定变更救助合同:
海难救助 救助合同 救助合同的变更 但是，有下列情形之一的，经当事人一方起诉或者双方当事人协议仲裁的，受理争议的法院或者仲裁机关可以判决或者裁定变更救助合同: 1.合同在不正当的或者危险情况的影响下订立，合同条款显失公平的；
海难救助 救助合同 救助合同的变更 但是，有下列情形之一的，经当事人一方起诉或者双方当事人协议仲裁的，受理争议的法院或者仲裁机关可以判决或者裁定变更救助合同: 合同在不正当的或者危险情况的影响下订立，合同条款显失公平的； 2.根据合同支付的救助款项明显过高或过低于实际提供的救助服务的。
海难救助 救助合同 救助方的义务 1.必须以应有的谨慎进行救助。如果救助方在救助作业中的过失导致被救助方的损失或者其他损害后果，应当承担赔偿责任。救助人的赔偿责任依据有关法律规定也享受海事赔偿责任限制制度的保护。
海难救助 救助合同 救助方的义务 2.必须以应有的谨慎防止和减少对海洋环境的污染。
海难救助 救助合同 救助方的义务 3.应当在必要时，合理地寻求其他救助人的援助。
海难救助 救助合同 救助方的义务 4.必须接受被救助方提出的邀请其他救助人参加救助的合理要求。
海难救助 救助报酬 救助报酬的概念 救助人在救助成功后有权获得的报酬即救助报酬。
海难救助 救助报酬 救助报酬的概念 请求救助报酬的前提是:实施了海难救助，而且救助有成果。“无效果，无报酬”是海难救助中的一项基本原则。所谓救助有成果，是指通过救助作业，被救助的财产全部或部分价值得以保全，并回到被救助方手中。“无效果，无报酬”原则的意义在于鼓励救助人奋力抢救海上遇险船舶或者其他财产，体现了海上救助的精神实质。
海难救助 救助报酬 救助报酬的概念 但近年来，由于对环境保护的重视加强，又提出了“特别补偿”的概念。海商法规定，对构成环境污染损害危险的船舶或者船上货物进行的救助，可根据情况得到救助费用以外的特别补偿。特别补偿的支付不以救助取得成果为前提。只要是对存在环境损害危险的船舶或船上货物进行了救助就有权取得。但任何情况下，特别补偿只有在超过救助方能够获得的救助报酬时才能支付，且支付金额为特别补偿超过救助报酬的差额部分。
海难救助 救助报酬 确定救助报酬应考虑的因素； 2.救助方在防止或者减少环境污染损害方面的技能和努力；
海难救助 救助报酬 确定救助报酬应考虑的因素； 5.救助方在救助船舶.其他财产和人命方面的技能和努力；
海难救助 救助报酬 确定救助报酬应考虑的因素； 6.救助方所用的时间.支出的费用和遭受的损失；
海难救助 救助报酬 确定救助报酬应考虑的因素； 7.救助方或救助设备所冒的责任风险和其他风险；
海难救助 救助报酬 确定救助报酬应考虑的因素； 9.用于救助作业的船舶和其他设备的可用性和使用情况；
海难救助 救助报酬 确定救助报酬应考虑的因素； 用于救助作业的船舶和其他设备的可用性和使用情况； 10.救助设备的备用状况.效能和设备的价值。
海难救助 救助报酬 确定救助报酬应考虑的因素； 用于救助作业的船舶和其他设备的可用性和使用情况； 但无论如何，救助报酬不得超过船舶和其他财产的获救价值，即获救后的估计价值或实际出卖的收入，扣除有关税款和海关.检疫.检验费用以及进行卸载.保管.估价.出卖而产生的费用后的价值。
海难救助 救助报酬 救助报酬的减少或取消 由于救助人的过失致使救助作业成为必需或者更加困难的，或者救助方有欺诈或者其他不诚实行为的，应当取消或者减少向救助方支付的救助款项。
海难救助 救助报酬 救助报酬的承担与分配 1.救助报酬的承担。救助报酬应该由获救的船舶和其他财产的各所有人，按照船舶和其他财产各自的获救价值占全部获救价值的比例承担。各方之间不负连带责任。
海难救助 救助报酬 救助报酬的承担与分配 2.救助报酬的分配。参加同一救助作业的各救助方的救助报酬，应当根据法律规定的确定救助报酬应考虑的各项因素，由各方协商确定。协商不成的，可以提请受理争议的法院判决或者经各方协议提请仲裁机构裁决。
海难救助 救助报酬 救助报酬的承担与分配 在救助作业中救助人命的救助方，对获救人员不得请求酬金，但有权从救助船舶或者其他财产.防止或者减少环境污染损害的救助方获得的救助款项中，获得合理的份额。
海难救助 救助报酬 救助款项的担保与先行支付 1.救助款项的担保。被救助方在救助作业结束后，应当根据救助方的要求，对救助款项提供满意的担保。
海难救助 救助报酬 救助款项的担保与先行支付 在载货船舶被救助的情况下，船舶和货物都属于被救助的对象。由于货物是在船舶所有人的直接控制下，因此，获救船舶的所有人应当在获救的货物交还前，尽力使货物的所有人对其应当承担的救助款项提供满意的担保。在未根据救助人的要求对获救的财产提供满意的担保以前，未经救助方同意，不得将获救财产从救助作业完成后最初到达的港口或者地点移走。
海难救助 救助报酬 救助款项的担保与先行支付 2.救助款项的先行支付。受理救助款项请求的法院或者仲裁机构，根据具体情况，在合理的条件下，可以裁定或者裁决被救助方向救助方先行支付适当的金额。被救助方先行支付后，其应提供的担保金额应当相应扣减。
共同海损 共同海损的概念和成立要件 共同海损的概念 共同海损，是指在同一海上航程中，船舶.货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地.合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲.支付的特殊费用。由受益的各方来共同分担共同海损的制度，是海商法中一项非常古老的制度，其核心思想是，为大家共同作出的牺牲，应由大家来补偿。
共同海损 共同海损的概念和成立要件 共同海损的概念 与共同海损相对应，并非为了大家的共同利益而作出的牺牲，而是因自然灾害或意外事故等其他原因直接造成的船舶或货物的损失被称为单独海损。共同海损与单独海损的区别在于，前者是为了大家的利益有意作出的，而后者是海上事故直接造成的；前者应由大家来分摊，而后者应由受损者自行承担。
共同海损 共同海损的概念和成立要件 共同海损的成立要件 1.必须有共同的.真实的危险。共同海损必须是在同一海上航程中的船舶.货物或其他财产面临共同的.真实的危险时发生的。
共同海损 共同海损的概念和成立要件 共同海损的成立要件 所谓共同的危险，是指这种危险对船舶和货物都构成威胁，仅仅危及船舶或货物单方的危险不会造成共同海损。如天气闷热而船上的冷冻设备损坏，可能导致货物腐败变质而船舶本身不受影响，就不是共同危险。所谓真实的危险，是指危险必须是客观存在的，仅仅是主观臆测的危险不会造成共同海损。
共同海损 共同海损的概念和成立要件 共同海损的成立要件 2.必须是有意地采取了合理的.有效的措施。共同海损中采取的措施必须是船长或其他有权作出决定的人为了挽救船上财物的明确目的而有意采取的。如船舶在航行中遇到大风浪，如果是为了减轻载重而主动将重量大而价值低的货物抛下海，货物的损失就是有意作出的。但如果是货物因船身剧烈颠簸而被甩入大海，这种损失就不是有意作出的。
共同海损 共同海损的概念和成立要件 共同海损的成立要件 合理是指公平而适当的处置行为，是基于善良管理人的立场，在当时的情况下，慎重考虑后所为的行为。如船舶遭遇海难，须投弃一部分货载，船长不将木材.废铁等重而便宜的货物投弃，而是将钻石.名画等贵重物品首先投弃，则属于不合理的处分，不得列入共同海损。
共同海损 共同海损的概念和成立要件 共同海损的成立要件 有效是指因其行为而使财产得以保全。
共同海损 共同海损的概念和成立要件 共同海损的成立要件 3.损失必须是直接的.特殊的。共同海损措施是以牺牲较小利益保全较大利益为特征。被牺牲的利益必须是共同海损措施直接造成的，而且是特殊的.异常的。
共同海损 共同海损的概念和成立要件 共同海损的成立要件 所谓直接的是指损失必须是共同海损行为直接造成的。间接损失，如船期损失.滞期损失.市价跌落等，都不能算作共同海损损失。
共同海损 共同海损的概念和成立要件 共同海损的成立要件 特殊的是指损失必须是非正常的。正常航行中需要作出的开支，不得算作共同海损。
共同海损 共同海损的牺牲和费用 共同海损牺牲 其范围主要包括: 1.船舶的牺牲。如为了避免船舶倾覆，船长故意使船舶坐礁.搁浅，或截断锚链，使船舶部分毁损等。
共同海损 共同海损的牺牲和费用 共同海损牺牲 其范围主要包括: 2.货物的牺牲。如为了减轻货载，将货物弃于海中；或船舶遭遇火灾，引水灭火时将货物浸湿等。
共同海损 共同海损的牺牲和费用 共同海损牺牲 其范围主要包括: 3.运费的牺牲。货物被牺牲的情况下，如果这批货物应支付的运费是到付运费，则该笔运费不能被收取，因此也算被牺牲掉了。
共同海损 共同海损的牺牲和费用 共同海损费用 其范围主要包括: 1.避难港费用。船舶在航行途中遇险，有时不得不进入避难港。为进入避难港而延长航程的费用.进入和离开避难港的费用.在避难港停靠期间为维持船舶所需的日常费用.因安全所需造成的货物或船上其他物品卸下和重装的费用等，都可以计入共同海损费用。
共同海损 共同海损的牺牲和费用 共同海损费用 其范围主要包括: 2.救助费用。船.货陷入共同危险，不得不求助于他船而支出的救助报酬和其他费用可列入共同海损费用。
共同海损 共同海损的牺牲和费用 共同海损费用 其范围主要包括: 3.代替费用。本身不具备共同海损费用的条件，却是为代替可以列为共同海损的特殊费用而支付的额外费用，可以作为代替费用列入共同海损费用中。但被列入的代替费用的金额，不得超过被代替的共同海损的特殊费用。
共同海损 共同海损的牺牲和费用 共同海损费用 其范围主要包括: 4.其他费用。包括垫付手续费和共同海损利息等。
共同海损 共同海损的理算 共同海损理算的概念和法律依据 1.共同海损理算的概念。共同海损理算是在船方宣布共同海损后，各受益方雇请专门机构和人员对共同海损的损失金额.如何分摊等问题进行调查研究和审核计算的过程。进行共同海损理算的专门机构和人员称为共同海损理算机构和理算师。
共同海损 共同海损的理算 共同海损理算的概念和法律依据 2.共同海损理算的法律依据。共同海损理算应该依据合同约定的理算规则进行。当前，国际上最广为接受的一个理算规则是约克-安特卫普规则。这个规则虽然只是一个民间规则而不是国际公约，但由于其悠久的历史和广泛的接受性，在统一和协调各国的理算工作方面起着积极作用。
共同海损 共同海损的理算 共同海损理算的概念和法律依据 合同没有约定理算规则的，共同海损理算应该依据理算地的法律进行。
共同海损 共同海损的理算 共同海损分摊请求权的时效 根据我国海商法，有关共同海损分摊的请求权，时效期间为1年，自理算结束之日起计算。
共同海损 共同海损的理算 共同海损理算的内容 1.共同海损损失金额的确定。共同海损损失包括共同海损牺牲和费用。其中，共同海损牺牲的金额分别按以下规定计算:
共同海损 共同海损的理算 共同海损理算的内容 其中，共同海损牺牲的金额分别按以下规定计算: (1)船舶的共同海损牺牲。船舶的牺牲分部分损失和全损两种。部分损失时，按照实际支付的修理费.减除合理的以新换旧的扣减额计算。船舶尚未修理的，按照牺牲造成的合理贬值计算，但是不得超过估计的修理费。全损时，按照船舶在完好状态下的估计价值，减除不属于共同海损损坏的估计的修理费和该船舶受损后的价值的余额计算。
共同海损 共同海损的理算 共同海损理算的内容 其中，共同海损牺牲的金额分别按以下规定计算: (2)货物的共同海损牺牲。货物的牺牲分灭失和损坏两种情况。货物灭失的，按照货物在装船时的价值加保险费加运费，减除由于牺牲无须支付的运费计算。货物损坏的，在就损坏程度达成协议前售出的，按照货物在装船时的价值加保险费加运费，与出售货物净得的差额计算。
共同海损 共同海损的理算 共同海损理算的内容 其中，共同海损牺牲的金额分别按以下规定计算: (3)运费的共同海损牺牲。按照货物遭受牺牲造成的运费的损失金额，减除为取得这笔运费本应支付，但是由于牺牲无须支付的营运费用计算。
共同海损 共同海损的理算 共同海损理算的内容 其中，共同海损牺牲的金额分别按以下规定计算: 共同海损费用按实际发生的计算。
共同海损 共同海损的理算 共同海损理算的内容 其中，共同海损牺牲的金额分别按以下规定计算: 2.共同海损分摊价值的确定。船舶共同海损分摊价值，按照船舶在航程终止时的完好价值，减除不属于共同海损的损失金额计算，或者按照船舶在航程终止时的实际价值，加上共同海损牺牲的金额计算。
共同海损 共同海损的理算 共同海损理算的内容 其中，共同海损牺牲的金额分别按以下规定计算: 货物共同海损分摊价值，按照货物在装船时的价值加保险费加运费，减除不属于共同海损的损失金额和承运人承担风险的运费计算。货物在抵达目的港以前售出的，按照出售净得金额，加上共同海损牺牲的金额计算。
共同海损 共同海损的理算 共同海损理算的内容 其中，共同海损牺牲的金额分别按以下规定计算: 运费分摊价值，按照承运人承担风险并于航程终止时有权收取的运费，减除为取得该项运费而在共同海损事故发生后，为完成本航程所支付的营运费用，加上共同海损牺牲的金额计算。
共同海损 共同海损的理算 共同海损理算的内容 其中，共同海损牺牲的金额分别按以下规定计算: 以上每一项分摊价值都要加上共同海损牺牲的金额，是因为共同海损牺牲中的一部分将要从其他各受益方那里得到补偿，因此也有部分价值因为共同海损行为而得到保全，从而也应计算在共同海损分摊价值之内。
共同海损 共同海损的理算 共同海损理算的内容 其中，共同海损牺牲的金额分别按以下规定计算: 3.共同海损分摊金额的计算。共同海损应当由受益方按照各自的分摊价值的比例分摊。
共同海损 共同海损的理算 共同海损理算的内容 其中，共同海损牺牲的金额分别按以下规定计算: 各受益方的分摊金额计算分两步。首先计算出一个共同海损损失率。这应该以共同海损损失总金额除以共同海损分摊价值总额得出。然后以各受益方的分摊价值金额分别乘以共同海损损失率，得出各受益方应分摊的共同海损金额。
海事赔偿责任限制 海事赔偿责任限制的概念 海事赔偿责任限制制度是发生重大海损事故时，对事故负有责任的船舶所有人.救助人或其他人对海事赔偿请求人的赔偿请求依法申请限制在一定额度内的法律制度。这是海商法中特有的赔偿制度。
海事赔偿责任限制 海事赔偿责任限制的概念 在海上货物运输合同法和旅客运输合同法中，都有关于承运人责任限制制度或称单位责任限制制度的规定。承运人责任限制制度与海事赔偿责任限制制度虽然名称相似，但却是两种不同的责任限制制度。承运人的责任限制是承运人针对某件或某单位货物的最高赔偿额，或对每位旅客或每件行李的最高赔偿额。而海事赔偿责任限制则是责任限制主体针对某次事故引起的全部赔偿请求的最高赔偿限额。二者在限制主体.限制数额.责任限制丧失的条件以及适用情况等方面都有许多不同。不过，这两种责任限制制度也可能同时起作用。
海事赔偿责任限制 海事赔偿责任限制的主体和条件 海事赔偿责任限制的主体 传统上，只有船舶所有人才有权请求责任限制，因此，责任限制制度被称为船舶所有人责任限制制度。但随着航运的发展，船舶的经营管理模式越来越复杂，承担航运风险和对船舶负责任的人也越来越多，已经不限于船舶所有人。根据海商法，我国海事赔偿责任限制的主体包括以下四类:
海事赔偿责任限制 海事赔偿责任限制的主体和条件 海事赔偿责任限制的主体 根据海商法，我国海事赔偿责任限制的主体包括以下四类: 1.船舶所有人，包括船舶承租人和船舶经营人；
海事赔偿责任限制 海事赔偿责任限制的主体和条件 海事赔偿责任限制的主体 根据海商法，我国海事赔偿责任限制的主体包括以下四类: 3.船舶所有人和救助人对其行为.过失负有责任的人，这主要指的是船长.船员和其他受雇人员；
海事赔偿责任限制 海事赔偿责任限制的主体和条件 海事赔偿责任限制的主体 根据海商法，我国海事赔偿责任限制的主体包括以下四类: 船舶所有人和救助人对其行为.过失负有责任的人，这主要指的是船长.船员和其他受雇人员； 4.对海事赔偿请求承担责任的责任保险人。
海事赔偿责任限制 海事赔偿责任限制的主体和条件 海事赔偿责任限制的条件 责任主体并非在任何情况下都能享受责任限制。经证明，引起赔偿请求的损失是由于责任人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，责任人无权请求责任限制。
海事赔偿责任限制 限制性与非限制性债权 限制性债权 以下海事赔偿请求，无论赔偿责任的基础有何不同，均可请求责任限制，因此被称为限制性债权:
海事赔偿责任限制 限制性与非限制性债权 限制性债权 以下海事赔偿请求，无论赔偿责任的基础有何不同，均可请求责任限制，因此被称为限制性债权: 1.船上发生的或者与船舶营运.救助作业直接相关的人身伤亡或者财产的灭失.损坏，包括对港口工程.港池.航道和助航设施造成的损坏，以及由此引起的相应损失的赔偿请求；
海事赔偿责任限制 限制性与非限制性债权 限制性债权 以下海事赔偿请求，无论赔偿责任的基础有何不同，均可请求责任限制，因此被称为限制性债权: 2.海上货物运输因迟延交付或者旅客及其行李运输因迟延到达造成损失的赔偿请求；
海事赔偿责任限制 限制性与非限制性债权 限制性债权 以下海事赔偿请求，无论赔偿责任的基础有何不同，均可请求责任限制，因此被称为限制性债权: 3.与船舶营运或者救助作业直接相关的，侵犯非合同权利的行为造成其他损失的赔偿请求；
海事赔偿责任限制 限制性与非限制性债权 限制性债权 以下海事赔偿请求，无论赔偿责任的基础有何不同，均可请求责任限制，因此被称为限制性债权: 与船舶营运或者救助作业直接相关的，侵犯非合同权利的行为造成其他损失的赔偿请求； 4.责任人以外的其他人，为避免或者减少责任人按照法律规定可限制赔偿责任的损失而采取措施的赔偿请求，以及因此项措施造成进步损失的赔偿请求。
海事赔偿责任限制 限制性与非限制性债权 限制性债权 以下海事赔偿请求，无论赔偿责任的基础有何不同，均可请求责任限制，因此被称为限制性债权: 与船舶营运或者救助作业直接相关的，侵犯非合同权利的行为造成其他损失的赔偿请求； 以上请求无论提出的方式有何不同，都可以限制赔偿责任。但第4项涉及责任人以合同约定支付的报酬，责任人的支付责任不得援用本条赔偿责任限制的规定。
海事赔偿责任限制 限制性与非限制性债权 非限制性债权 以下海事赔偿请求不适用责任限制，因此被称为非限制性债权；
海事赔偿责任限制 限制性与非限制性债权 非限制性债权 1.对救助款项或者共同海损分摊的请求；
海事赔偿责任限制 限制性与非限制性债权 非限制性债权 2.我国参加的国际油污损害民事责任公约规定的油污损害的赔偿请求；
海事赔偿责任限制 限制性与非限制性债权 非限制性债权 3.我国参加的国际核能损害责任限制公约规定的核能损害的赔偿请求；
海事赔偿责任限制 限制性与非限制性债权 非限制性债权 4.核动力船舶造成的核能损害的赔偿请求；
海事赔偿责任限制 限制性与非限制性债权 非限制性债权 核动力船舶造成的核能损害的赔偿请求； 5.船舶所有人或者救助人的受雇人提出的赔偿请求，如果根据调整劳务合同的法律，船舶所有人或者救助人对该类赔偿请求无权限制赔偿责任，或者该项法律做了高于海商法规定的赔偿限额的规定。
海事赔偿责任限制 海事赔偿责任限额 (一)一般人身伤亡和非人身伤亡的责任限额海事赔偿责任限制中对人身伤亡赔偿责任的计算和对非人身伤亡赔偿责任即财产损失的计算应分别进行，当人身伤亡的赔偿责任限额不足以支付全部人身伤亡赔偿请求的，其差额应当与非人身伤亡的赔偿请求并列，从非人身伤亡赔偿的责任限额中按照比例受偿。
海事赔偿责任限制 海事赔偿责任限额 在不影响人身伤亡赔偿请求的情况下，就港口工程.港池.航道和助航设备的损害提出的赔偿请求，应当较一般非人身伤亡赔偿请求优先受偿。
海事赔偿责任限制 海事赔偿责任限额 不以船舶进行救助作业或者在被救船舶上进行救助作业的救助人，其责任限额按照总吨位为1500吨的船舶计算。
海事赔偿责任限制 海事赔偿责任限额 旅客人身伤亡的赔偿责任限制 旅客人身伤亡的赔偿责任限制，按照46666计算单位乘以船舶证书规定的载客定额计算赔偿限额，但是最高不超过25000000计算单位。但这一限额不适用于我国港口之间海上旅客运输的旅客人身伤亡。
海事赔偿责任限制 责任限制基金的设立 海事赔偿责任人在初步被认定有责任时，如果希望在被追究责任时可以限制赔偿责任，就可以向有管辖权的法院申请设立责任限制基金。这笔基金是根据责任限制的计算方法算出的对人身伤亡和非人身伤亡的赔偿限额的总和，加上从事故发生引起责任之日起到基金设立之日止的利息。它可以用现金，也可以用法院认可的担保方式缴付，专门用以支付援用责任限制的索赔。
海事赔偿责任限制 责任限制基金的设立 基金设立后，向责任人提出请求的任何人，不得对责任人的任何财产行使任何权利。责任人的船舶或者其他财产已经被扣押，或者基金设立人已经提交抵押物的，法院应当及时下令释放或者责令退还。
海事赔偿责任限制 责任限制基金的设立 责任人申请责任限制和设立责任限制基金，都不表明其对责任的承认，经过法院审理后，如果查明责任人不应承担责任，则基金应该退还给责任人。
海事赔偿责任限制 责任限制基金的设立 第十节海事诉讼特别程序
海事赔偿责任限制 海事诉讼的概念 海事诉讼是有权审理海事案件的法院在海事争议当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和解决海事争议案件的全部活动过程。
海事赔偿责任限制 海事诉讼的概念 我国关于海事诉讼的主要法律依据是1999年通过.2000年7月1日起施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》。该法是我国民事诉讼法的特别法，该法没有规定的，应该适用民事诉讼法的相关规定。
海事赔偿责任限制 海事诉讼的管辖 海事诉讼的地域管辖 海事诉讼的地域管辖依照我国民事诉讼法的有关规定确定，但下列海事诉讼的地域管辖，依照以下规定:
海事赔偿责任限制 海事诉讼的管辖 海事诉讼的地域管辖 海事诉讼的地域管辖依照我国民事诉讼法的有关规定确定，但下列海事诉讼的地域管辖，依照以下规定: 1.因海事侵权行为提起的诉讼，除依照《民事诉讼法》第28~30条的规定以外，还可以由船籍港所在地海事法院管辖；
海事赔偿责任限制 海事诉讼的管辖 海事诉讼的地域管辖 海事诉讼的地域管辖依照我国民事诉讼法的有关规定确定，但下列海事诉讼的地域管辖，依照以下规定: 2.因海上运输合同纠纷提起的诉讼，除依照《民事诉讼法》第27条的规定以外，还可以由转运港所在地海事法院管辖；
海事赔偿责任限制 海事诉讼的管辖 海事诉讼的地域管辖 海事诉讼的地域管辖依照我国民事诉讼法的有关规定确定，但下列海事诉讼的地域管辖，依照以下规定: 3.因海船租用合同纠纷提起的诉讼，由交船港.还船港.船籍港所在地.被告住所地海事法院管辖；
海事赔偿责任限制 海事诉讼的管辖 海事诉讼的地域管辖 海事诉讼的地域管辖依照我国民事诉讼法的有关规定确定，但下列海事诉讼的地域管辖，依照以下规定: 4.因海上保赔合同纠纷提起的诉讼，由保赔标的物所在地.事故发生地.被告住所地海事法院管辖；
海事赔偿责任限制 海事诉讼的管辖 海事诉讼的地域管辖 海事诉讼的地域管辖依照我国民事诉讼法的有关规定确定，但下列海事诉讼的地域管辖，依照以下规定: 5.因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼，由原告住所地.合同签订地.船员登船港或者离船港所在地.被告住所地海事法院管辖；
海事赔偿责任限制 海事诉讼的管辖 海事诉讼的地域管辖 海事诉讼的地域管辖依照我国民事诉讼法的有关规定确定，但下列海事诉讼的地域管辖，依照以下规定: 6.因海事担保纠纷提起的诉讼，由担保物所在地.被告住所地海事法院管辖；因船舶抵押纠纷提起的诉讼，还可以由船籍港所在地海事院管辖；
海事赔偿责任限制 海事诉讼的管辖 海事诉讼的地域管辖 海事诉讼的地域管辖依照我国民事诉讼法的有关规定确定，但下列海事诉讼的地域管辖，依照以下规定: 因海事担保纠纷提起的诉讼，由担保物所在地.被告住所地海事法院管辖；因船舶抵押纠纷提起的诉讼，还可以由船籍港所在地海事院管辖； 7.因海船的船舶所有权.占有权.使用权.优先权纠纷提起的诉讼，由船舶所在地.船籍港所在地.被告住所地海事法院管辖。
海事赔偿责任限制 海事诉讼的管辖 海事诉讼的专属管辖 以下案件，由法律指明的特定海事法院专属管辖；
海事赔偿责任限制 海事诉讼的管辖 海事诉讼的专属管辖 1.因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院专属管辖；
海事赔偿责任限制 海事诉讼的管辖 海事诉讼的专属管辖 2.因船舶排放.泄漏.倾倒油类或者其他有害物质，海上生产.作业或者拆船.修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地.损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖；
海事赔偿责任限制 海事诉讼的管辖 海事诉讼的专属管辖 3.因在我国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖；
海事赔偿责任限制 海事诉讼的管辖 协议管辖 海事诉讼中承认协议管辖，即允许当事人以协议的形式确定管辖其案件的法院。但海事请求保全.海事强制令.海事证据保全等不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或仲裁协议的约束。
海事赔偿责任限制 海事诉讼中的强制措施 海事请求保全 海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请，为保障其海事请求的实现，对被请求人的财产所采取的强制措施。
海事赔偿责任限制 海事诉讼中的强制措施 海事请求保全 海事请求保全可以在起诉前或诉讼中由当事人提出。起诉前的保全请求应当向被保全财产所在地的海事法院提出，诉讼中的保全请求则应向受理案件的海事法院提出。当事人的请求应当书面提出，并应载明海事请求事项.申请理由.保全的标的物以及要求提供担保的数额，并附有关证据。海事法院接受申请后，应当在48小时内决定是否采取保全措施。采取保全措施后，如果被请求人提供担保，或者当事人有正当理由的，海事法院应当及时解除保全。
海事赔偿责任限制 海事诉讼中的强制措施 海事请求保全 实践中常见的海事请求保全措施有扣押船舶.扣押船载货物.冻结转租运费或租金.查封银行账号.冻结信用证.查封房地产等，而其中最有特色和最重要的是扣押船舶和扣押船载货物。
海事赔偿责任限制 海事诉讼中的强制措施 海事强制令 海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。
海事赔偿责任限制 海事诉讼中的强制措施 海事强制令 作出海事强制令，应当具备下列条件:(1)请求人有具体的海事请求；(2)需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；(3)情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。海事法院接受申请后，应当在48小时内作出裁定，作出或不作出海事强制令。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行。
海事赔偿责任限制 海事诉讼中的强制措施 海事强制令 如果当事人拒不执行法院的强制令，海事法院可以根据情节轻重处以罚款.拘留；构成犯罪的，还应依法追究刑事责任。海事请求人申请海事强制令错误的，应当赔偿被请求人或利害关系人因此所遭受的损失。
海事赔偿责任限制 海事诉讼中的强制措施 海事证据保全 海事证据保全是指海事法院根据海事请求人的申请，对有关海事请求的证据予以提取.保存或者封存的强制措施。
海事赔偿责任限制 海事诉讼中的强制措施 海事证据保全 采取海事证据保全，应当具备下列条件:
海事赔偿责任限制 海事诉讼中的强制措施 海事证据保全 采取海事证据保全，应当具备下列条件: (1)请求人是海事请求的当事人；(2)请求保全的证据对该海事请求具有证明作用；(3)被请求人是与请求保全的证据有关的人；(4)情况紧急，不立即采取证据保全就会使该海事请求的证据灭失或者难以取得。
海事赔偿责任限制 海事诉讼中的强制措施 海事证据保全 采取海事证据保全，应当具备下列条件: 海事请求人申请海事证据保全错误的，应当赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失。
海事赔偿责任限制 海事担保 海事担保包括海事请求保全.海事强制令.海事证据保全等程序中所涉及的担保。另外，设立海事赔偿责任限制基金和先予执行等程序中涉及的担保，也可以参照海事担保的相关规定执行。
海事赔偿责任限制 海事担保 海事担保的方式包括现金担保.保证.设置质押或抵押。
海事赔偿责任限制 海事担保 海事请求人的担保应当提交给海事法院；被请求人的担保可以提交给海事法院，也可以提交给海事请求人。提交给法院的担保，其方式.数额由法院决定；提交给海事请求人的担保，由海事请求人和被请求人协商。协商不成的，由法院裁定。
海事赔偿责任限制 海事担保 被申请人没有对申请人提起诉讼，或者虽提起诉讼但被驳回的，法院应当将担保发还申请人或担保人，申请人就扣船所依据的海事请求对被申请人提起诉讼，法院经审理判决申请人败诉的，法院或申请人应将被申请人的担保发还被申请人或担保人。
海事赔偿责任限制 海事诉讼中的送达 海事诉讼法律文书的送达，除依照民事诉讼法规定的方式进行外，可以采用以下特殊方式:
海事赔偿责任限制 海事诉讼中的送达 海事诉讼法律文书的送达，除依照民事诉讼法规定的方式进行外，可以采用以下特殊方式: 1.向受送达人委托的诉讼代理人送达；
海事赔偿责任限制 海事诉讼中的送达 海事诉讼法律文书的送达，除依照民事诉讼法规定的方式进行外，可以采用以下特殊方式: 2.向受送达人在我国设立的代表机构.分支机构或者业务代办人送达；
海事赔偿责任限制 海事诉讼中的送达 海事诉讼法律文书的送达，除依照民事诉讼法规定的方式进行外，可以采用以下特殊方式: 向受送达人在我国设立的代表机构.分支机构或者业务代办人送达； 3.通过能够确认收悉的其他适当方式送达。
海事赔偿责任限制 海事诉讼中的送达 海事诉讼法律文书的送达，除依照民事诉讼法规定的方式进行外，可以采用以下特殊方式: 向受送达人在我国设立的代表机构.分支机构或者业务代办人送达； 有关扣押船舶的法律文书也可以向当事船舶的船长送达。
海事赔偿责任限制 海事诉讼中的送达 海事诉讼法律文书的送达，除依照民事诉讼法规定的方式进行外，可以采用以下特殊方式: 向受送达人在我国设立的代表机构.分支机构或者业务代办人送达； 有义务接受法律文书的人拒绝签收，送达人在送达回证上记明情况，经送达人.见证人签名或者盖章，将法律文书留在其住所或者办公处所的，视为送达。
海事赔偿责任限制 海事诉讼审判程序 海事诉讼中，审判程序的特殊之处主要体现在以下几点:
海事赔偿责任限制 海事诉讼审判程序 海事诉讼中，审判程序的特殊之处主要体现在以下几点: 审理船舶碰撞案件的特别规定 在审理船舶碰撞案件时，采用证据保密制度。原告在起诉时.被告在答辩时，都应如实填写《海事事故调查表》。海事法院向当事人送达起诉状或者答辩状时，不附送有关证据材料。当事人应当在开庭审理前完成举证。当事人不能推翻其在《海事事故调査表》中的陈述和已经完成的举证，但有新的证据，并有充分的理由说明该证据不能在举证期间内提交的除外。海事法院审理船舶碰撞案件，应当在立案后1年内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
海事赔偿责任限制 海事诉讼审判程序 海事诉讼中，审判程序的特殊之处主要体现在以下几点: 审理共同海损案件的特别规定 当事人就共同海损的纠纷，可以协议委托理算机构理算，也可以直接向海事法院提起诉讼。海事法院受理未经理算的共同海损纠纷，可以委托理算机构理算。
海事赔偿责任限制 海事诉讼审判程序 海事诉讼中，审判程序的特殊之处主要体现在以下几点: 审理共同海损案件的特别规定 理算机构作出的共同海损理算报告，当事人没有提出异议的，可以作为分摊责任的依据；当事人提出异议的，由海事法院决定是否采纳。
海事赔偿责任限制 海事诉讼审判程序 海事诉讼中，审判程序的特殊之处主要体现在以下几点: 审理共同海损案件的特别规定 当事人可以不受因同一海损事故提起的共同海损诉讼程序的影响，就非共同海损损失向责任人提起诉讼。当事人就同一海损事故向受理共同海损案件的海事法院提起非共同海损的诉讼，以及对共同海损分摊向责任人提起追偿诉讼的，海事法院可以合并审理。海事法院审理共同海损案件，应当在立案后1年内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
海事赔偿责任限制 海事诉讼审判程序 海事诉讼中，审判程序的特殊之处主要体现在以下几点: (三)海上保险人行使代位请求赔偿权利的规定
海事赔偿责任限制 海事诉讼审判程序 海事诉讼中，审判程序的特殊之处主要体现在以下几点: 海上保险人行使代位请求赔偿权利的规定 行使代位请求权时，保险人应当以自己的名义向第三人提起诉讼。如果被保险人已经向第三人提起诉讼，保险人可以请求变更当事人。如果被保险人取得的保险赔偿不能弥补第三人造成的全部损失的，保险人和被保险人可以作为共同原告起诉。保险人提起或参加诉讼，应当向受理案件的海事法院提交保险人支付保险赔偿的凭据，以及参加诉讼应当提交的其他文件。
海事赔偿责任限制 海事诉讼审判程序 海事诉讼中，审判程序的特殊之处主要体现在以下几点: 海上保险人行使代位请求赔偿权利的规定 【本章主要法律规定】
海事赔偿责任限制 海事诉讼审判程序 海事诉讼中，审判程序的特殊之处主要体现在以下几点: 海上保险人行使代位请求赔偿权利的规定 《海商法》
| 商法 | 第九章 海商法 |
第二章
合伙企业法
【本章主要内容提示】
本章难点在于针对不同合伙事务的决议与执行，存在一致决.多数决等不同表决方法合伙财产份额转让与出质的程序与要件；合伙企业与第三人的关系；特殊普通合伙与有限合伙的特殊规定等。
合伙制度概述 合伙的概念与类型 合伙的概念既可以从法律行为的角度给出，也可以从组织形态的角度给出。就法律行为的角度而言，合伙是指两个以上的民事主体共同出资.共同经营.共负盈亏的协议；就组织的角度而言，合伙是指两个以上的民事主体共同出资.共同经营.共负盈亏的企业组织形态。由此可知，无论是从法律行为角度还是从组织形态角度，都强调合伙的主要特征是共同出资.共同经营.共负盈亏.共担风险。
合伙制度概述 合伙的概念与类型 我国目前调整合伙的法律规范:一是民法总则中有关作为非法人组织的合伙企业的一般性规定；二是合伙企业法，是最主要的规定。《中华人民共和国合伙企业法》颁布于1997年2月，2006年8月进行了修正。
合伙制度概述 合伙的概念与类型 合伙企业是指由自然人.法人和其他组织设立的组织体，包括普通合伙企业和有限合伙企业两种类型。普通合伙企业的所有合伙人对合伙企业的债务都承担无限连带责任，有限合伙企业则包括普通合伙人和有限合伙人，前者对合伙企业债务承担无限连带责任，后者则只以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
合伙制度概述 合伙的特征 与单个的自然人和公司法人相比，合伙具有以下特征:
合伙制度概述 合伙的特征 与单个的自然人和公司法人相比，合伙具有以下特征: (一)合伙协议是合伙得以成立的法律基础
合伙制度概述 合伙的特征 与单个的自然人和公司法人相比，合伙具有以下特征: 合伙协议是合伙得以成立的法律基础 如果说公司是以公司章程为成立基础，那么合伙就是以合伙协议为成立基础。但公司章程与合伙协议在性质上有很大的不同。公司章程是公司组织和行为的基本准则，是公司的“宪法”，具有公开的对外效力，其功能主要是约束作为法人组织的公司本身，而合伙协议是处理合伙人相互之间的权利义务关系的内部法律文件，仅具有对内的效力，即只约束合伙人，合伙人之外的人如欲入伙，须经全体合伙人同意，并在合伙协议上签字。所以，合伙协议是调整合伙关系.规范合伙人相互间的权利义务.处理合伙纠纷的基本法律依据，也是合伙得以成立的法律基础，此即合伙的契约性。当然，合伙协议的订立方式既可以是书面协议，也可以是口头协议，但根据合伙企业法的规定，合伙企业的合伙协议应当采用书面形式。如果合伙人之间未订立书面形式的合伙协议，但事实上存在合伙人之间的权利义务关系，进行了事实上的合伙营业，仍然视为合伙。
合伙制度概述 合伙的特征 与单个的自然人和公司法人相比，合伙具有以下特征: 合伙协议是合伙得以成立的法律基础 我国的合伙企业法充分体现了合伙企业的自治性，突出了合伙协议的作用，大部分的规则都只是在合伙协议没有约定时才适用，如果合伙协议有不同或相反约定时均优先适用合伙协议的约定。
合伙制度概述 合伙的特征 与单个的自然人和公司法人相比，合伙具有以下特征: (二)合伙须由全体合伙人共同出资.共同经营
合伙制度概述 合伙的特征 与单个的自然人和公司法人相比，合伙具有以下特征: 合伙须由全体合伙人共同出资.共同经营 1.出资是合伙人的基本义务，也是其取得合伙人资格的前提。与公司不同的是，合伙出资的形式丰富多样，比公司灵活，公司股东一般只能以现金.实物.土地使用权和知识产权四种方式出资，而合伙人除了可以上述四种方式出资外，还可以其他财产权利出资，如债权.技术等，也可以劳务的方式出资，只要其他合伙人同意即可。
合伙制度概述 合伙的特征 与单个的自然人和公司法人相比，合伙具有以下特征: 合伙须由全体合伙人共同出资.共同经营 2.合伙人共同经营是合伙不同于公司的又一特征，公司的股东不一定都参与公司的经营管理，甚至不从事公司的任何营业行为，而普通合伙人必须共同从事经营活动，以合伙为职业和谋生之本。若相互之间无共同经营之目的与行为，则纵使有某种利益上的关联，也非合伙，如约定一方为另一方设定担保或基于约定由一方独立处理经营事务而另一方坐分利润，不参与经营，则均非合伙，而是其他法律关系。所以可以说，合伙人之间是风雨同舟.荣辱与共的关系，合伙的一些具体制度如竞业禁止等即是基于此而产生的。当然，有限合伙企业的情形有所不同，有限合伙人可以不参加合伙企业的营业，不执行合伙事务。
合伙制度概述 合伙的特征 与单个的自然人和公司法人相比，合伙具有以下特征: 合伙须由全体合伙人共同出资.共同经营 3.合伙从事的行为一般是具有经济利益的营业行为。无论是民事合伙还是商事合伙，合伙人的目的都是为了营利，特别是依据合伙企业法成立的合伙企业，属于商事合伙的性质，从事营利性行为，是一种营利性组织。
合伙制度概述 合伙的特征 与单个的自然人和公司法人相比，合伙具有以下特征: (三)合伙人共负盈亏，共担风险，对外承担无限连带责任
合伙制度概述 合伙的特征 与单个的自然人和公司法人相比，合伙具有以下特征: 合伙人共负盈亏，共担风险，对外承担无限连带责任 这也是合伙与公司的主要区别之一。公司股东按其出资比例和所持股份分享公司利润，当公司资不抵债时，股东只以其出资额为限或所持股份为限对公司债务承担责任，合伙人则既可按对合伙的出资比例分享合伙盈利，也可按合伙人约定的其他办法来分配合伙盈利，当普通合伙企业的合伙财产不足以清偿合伙债务时，合伙人还需以其他个人财产来清偿债务，即承担无限责任，而且任何一个合伙人都有义务清偿全部合伙债务(无论其出资比例如何)，即承担连带责任。在有限合伙企业中，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人则仅以其出资额为限承担有限责任。
普通合伙企业的设立条件与程序 普通合伙企业的设立条件 根据《合伙企业法》第14条的规定，设立普通合伙企业应具备以下条件:
普通合伙企业的设立条件与程序 普通合伙企业的设立条件 关于合伙人，需掌握以下几点: 1.关于合伙人的人数。合伙人数应不少于2人。若出资人只有1人，则是独资企业而非合伙。合伙企业法未规定合伙企业的人数的上限，即合伙企业人数没有上限限制，这是大陆法系合伙立法的普遍做法。当然，由于合伙的人合性质，合伙人相互之间的信任尤为重要，所以实践中合伙人人数一般不会太多。
普通合伙企业的设立条件与程序 普通合伙企业的设立条件 关于合伙人，需掌握以下几点: 2.关于合伙人的行为能力。合伙人必须具有相应的民事行为能力即为完全民事行为能力人且能承担无限责任。限制行为能力人不得作为合伙人，无行为能力人当然更不得作为合伙人，所以只有18周岁以上的人和已满16周岁未满18周岁但以自己的劳动收入作为主要生活来源的人，才能作为合伙人。但须注意的是:其一，根据《合伙企业法》第48条的规定，普通合伙人被依法认定为无民事行为能力或限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，此时普通合伙企业转为有限合伙企业。其二，根据《合伙企业法》第50条的规定，合伙人死亡或被宣告死亡的，其继承人根据合伙协议的约定或经全体合伙人同意，可取得合伙人资格；继承人为无民事行为能力或限制民事行为能力人的，经合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业转为有限合伙企业。这意味着:第一，无民事行为能力人或限制民事行为能力人不能成为合伙企业设立时的创始合伙人；第二，无民事行为能力人或限制行为能力人可以且只能成为有限合伙人，而不能成为普通合伙人。
普通合伙企业的设立条件与程序 普通合伙企业的设立条件 关于合伙人，需掌握以下几点: 3.关于合伙人的职业禁止。法律.行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人，具体包括国家公务员.法官.检察官及警察。
普通合伙企业的设立条件与程序 普通合伙企业的设立条件 关于合伙人，需掌握以下几点: 4.关于合伙人的种类。根据合伙企业法的规定，除自然人外，法人和其他组织均可以成为合伙企业的合伙人，自然人之间可以设立合伙企业，法人或其他组织之间可以设立合伙企业，自然人和法人或其他组织之间也可以设立合伙企业。法人合伙得到立法的承认，这是合伙企业法的重大修订之一。
普通合伙企业的设立条件与程序 普通合伙企业的设立条件 关于合伙人，需掌握以下几点: 5.普通合伙人的资格限制。《合伙企业法》第3条明确规定:“国有独资公司.国有企业.上市公司以及公益性的事业单位.社会团体不得成为普通合伙人。”依此规定，这些单位不能成为普通合伙企业的合伙人，但法律并未限制其成为有限合伙企业的合伙人，这意味着国有独资公司.国有企业.上市公司.公益性的事业单位和社会团体是可以成为有限合伙企业的合伙人的。
普通合伙企业的设立条件与程序 普通合伙企业的设立条件 关于合伙人，需掌握以下几点: 有合伙协议 合伙协议是指合伙人为设立合伙企业而签订的合同。合伙协议必须采用书面形式，并载明以下内容:(1)合伙企业的名称和主要经营场所的地点；(2)合伙目的和合伙企业的经营范围；(3)合伙人的姓名或者名称及其住所；(4)合伙人出资的方式.数额和缴付出资的期限；(5)利润分配和亏损分担办法；(6)合伙企业事务的执行；(7)入伙与退伙；(8)争议解决办法；(9)合伙企业的解散与清算；(10)违约责任。合伙协议经全体合伙人签名.盖章后生效。合伙协议的修改或补充应当经过全体合伙人一致同意，但合伙协议另有约定的除外。
普通合伙企业的设立条件与程序 普通合伙企业的设立条件 关于合伙人，需掌握以下几点: 有合伙人实际缴付的出资 合伙人必须向合伙组织出资，合伙人出资的形式可以是货币.实物.土地使用权.知识产权或者其他财产权利。经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务.技术等出资。合伙人的出资是设立合伙企业的基本物质条件，也是合伙人资格取得的必备条件。合伙人以货币以外的形式出资，般应进行评估作价，即折价入伙。评估作价由合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估，以评估报告作为折价的依据。若以劳务出资，其评估办法由合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。
普通合伙企业的设立条件与程序 普通合伙企业的设立条件 关于合伙人，需掌握以下几点: 有合伙人实际缴付的出资 合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式.数额和缴付出资的期限，履行出资义务。以非货币财产出资的，依照法律.行政法规的规定需要办理财产权转移手续的，合伙人应当依法办理该等手续。如果合伙人违反了出资义务，即构成违约，其他合伙人可追究其违约责任。合伙人只能以其实际向合伙缴付的出资作为其出资份额，并据此享有权利和承担义务。与公司不同，合伙企业法没有规定合伙企业的最低注册资本，所以合伙企业不存在法定最低注册资本的问题。
普通合伙企业的设立条件与程序 普通合伙企业的设立条件 关于合伙人，需掌握以下几点: 有合伙企业的名称 合伙企业作为市场主体之一，应有自己的名称。合伙企业只有拥有自己的名称，才能以自己的名义参与民事法律关系，享有民事权利，承担民事义务并参与诉讼，成为诉讼当事人。根据民法总则的规定，合伙企业享有名称权，即合伙企业对其登记的名称享有专有使用的权利，其他人未经许可，不得使用合伙企业的名称，否则构成民事侵权行为，合伙企业有权要求行为人停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求其赔偿损失。
普通合伙企业的设立条件与程序 普通合伙企业的设立条件 关于合伙人，需掌握以下几点: 有合伙企业的名称 合伙企业的名称中应当标明“普通合伙”字样。至于合伙企业能否使用“公司”字样，我们认为，公司法并未规定非公司企业不能使用“公司”字样，且使用“公司”字样并不当然表明企业的责任形式，而且我国事实上也存在除有限责任公司和股份有限公司以外的其他企业采用“公司”字样的现象，所以，合伙企业可以在其企业名称中使用“公司”字样。
普通合伙企业的设立条件与程序 普通合伙企业的设立条件 关于合伙人，需掌握以下几点: (五)有经营场所和从事合伙经营的必要条
普通合伙企业的设立条件与程序 普通合伙企业的设立条件 关于合伙人，需掌握以下几点: 有经营场所和从事合伙经营的必要条 经营场所是指合伙企业从事生产经营活动的所在地，合伙企业一般只有一个经营场所，即在企业登记机关登记的营业地点。经营场所的法律意义在于确定债务履行地.诉讼管辖.法律文书送达等。从事经营活动的必要条件是指根据合伙企业的业务性质.规模等因素而需具备的设施.设备.人员等方面的条件。
普通合伙企业的设立条件与程序 合伙企业的设立程序 申请人与登记机关 设立合伙企业，应由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向企业登记机关申请设立登记。登记机关为工商行政管理部门。
普通合伙企业的设立条件与程序 合伙企业的设立程序 申请人与登记机关 (二)申请时应提交的材料: 申请设立合伙企业，应向企业登记机关提交登记申请书.合伙协议书.全体合伙人的身份证明等文件。
普通合伙企业的设立条件与程序 合伙企业的设立程序 登记 企业登记机关应自收到申请人提交所需的全部文件之日起20日内，作出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立之日。不予登记的，登记机关应当给予书面答复并说明理由。
普通合伙企业的设立条件与程序 合伙企业的设立程序 登记 合伙企业领取营业执照之前，合伙人不得以合伙企业的名义从事合伙业务。
普通合伙企业的设立条件与程序 合伙企业的设立程序 登记 合伙企业可以设立分支机构。合伙企业设立分支机构的，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。
普通合伙企业的财产与损益分配 合伙财产的概念与范围 由于合伙不享有法人资格，不形成统一的法人财产所有权，故合伙财产的性质比法人财产更为复杂。合伙的财产主要由两部分组成，即合伙人出资形成的财产和以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，下面分述之:
普通合伙企业的财产与损益分配 合伙财产的概念与范围 合伙的财产主要由两部分组成，即合伙人出资形成的财产和以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，下面分述之: 合伙财产的概念 合伙财产指合伙存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产。
普通合伙企业的财产与损益分配 合伙财产的概念与范围 合伙的财产主要由两部分组成，即合伙人出资形成的财产和以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，下面分述之: 合伙财产的范围 合伙财产包括两部分:一是全体合伙人的出资。合伙人对合伙企业的出资是指各合伙人按照合伙协议实际缴付的出资。二是合伙企业成立后解散前，以合伙企业名义取得的全部收益和依法取得的其他财产。
普通合伙企业的财产与损益分配 合伙企业财产的性质 依据《合伙企业法》第20条的规定，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产，由全体合伙人共同管理和使用，这一规定既未明确合伙财产的法律性质，也未区分合伙人的出资财产和合伙积累的财产。我们认为，实践中应当区分合伙人的出资财产和合伙积累的财产，并对二者作不同的处理。
普通合伙企业的财产与损益分配 合伙企业财产的性质 合伙人出资财产部分的性质 合伙人的出资形式多样，不同的出资所反映的性质不完全一样。
普通合伙企业的财产与损益分配 合伙企业财产的性质 合伙人出资财产部分的性质 1.以现金或明确以财产所有权出资的，意味着所有权的转移，出资人不再享有出资财产的所有权，而由全体合伙人共有。例如，合伙人以货币出资购买合伙经营所需的设备后，合伙人出资的货币所有权转移而形成对设备的共有权。
普通合伙企业的财产与损益分配 合伙企业财产的性质 合伙人出资财产部分的性质 2.以房屋使用权.商标使用权.专利使用权等权利出资的，出资人并不因出资行为而丧失房屋所有权.商标权.专利权等权利，这些出资财产的所有权仍属于出资人，合伙企业只享有使用和管理权。对于此类出资，在合伙人退伙或者合伙企业解散时，合伙人原则上有权要求返还原物。
普通合伙企业的财产与损益分配 合伙企业财产的性质 合伙人出资财产部分的性质 3.对于是以所有权出资还是以使用权出资约定不明，而合伙人之间又达不成合意的，应当结合合伙存续期间的实际情况予以判断，推定为以所有权出资或者以使用权出资。
普通合伙企业的财产与损益分配 合伙企业财产的性质 合伙积累财产的性质 根据《合伙企业法》第20条的规定，以合伙企业名义取得的财产，包括合伙经营积累的财产，归合伙企业所有，亦即由合伙人共有。除积累财产外，上述合伙人以所有权出资形成的合伙财产也属于合伙人共有。但合伙财产的共有是共同共有还是按份共有，学界有不同的观点。我们认为，这种共有应理解为按份共有，即按照各合伙人对合伙企业的出资份额和比例享有权利，但这种份额表现为一种潜在的份额，即在合伙企业存续期间合伙人不得以份额比例要求分割财产，也不得以份额大小来决定合伙人对合伙财产的使用和管理方面的权利以及合伙事务执行方面的权利，只有在分配合伙企业利润和退伙以及合伙企业解散时，份额比例才具有实际意义，才能作为各合伙人分配利润和分割财产的依据。
普通合伙企业的财产与损益分配 合伙企业财产的管理与使用 具体表现为: 1.在合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产分额时，除合伙协议另有约定外，须经其他合伙人一致同意，并且在同等条件下其他合伙人有优先受让的权利。作为合伙人以外的人依法受让合伙财产份额后，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，新的合伙人依照修改后的合伙协议享有权利.承担责任。
普通合伙企业的财产与损益分配 合伙企业财产的管理与使用 具体表现为: 2.在合伙企业存续期间，合伙人之间可以转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额，但应通知其他合伙人。
普通合伙企业的财产与损益分配 合伙企业财产的管理与使用 具体表现为: 3.在合伙企业存续期间，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。否则，出质行为无效，因此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。业4.在合伙企业存续期间，除依法退伙等法律有特别规定的外，合伙人不得请求分割合伙企业财产，也不得私自转移或者处分合伙企业财产。为了保护第三人的利益，如果合伙人私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗不知情的善意第三人。
普通合伙企业的财产与损益分配 合伙企业的利润分配与亏损分担 合伙企业的利润分配方法和亏损分担方法，均由合伙协议约定，按照约定处理。如果合伙协议对利润分配或亏损分担未作约定或者约定不明，则由合伙人协商确定；协商不成的，由各合伙人按照实际的(而非约定的)出资比例分配利润和分担亏损。如果无法确定各合伙人的出资比例，则由各合伙人平均分配利润和分担亏损。
普通合伙企业的财产与损益分配 合伙企业的利润分配与亏损分担 但是，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。如果有这样的约定，则属无效，而应依照合伙企业法的相关规定处理。
普通合伙事务的执行 合伙人执行合伙事务的平等权利 合伙事务的执行是指为实现合伙目的而进行的业务活动。执行合伙事务是合伙人的权利，每一个合伙人，不管出资额多少，对合伙事务享有同等的权利。《合伙企业法》第26条第1款对此有明确的规定:“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。
普通合伙事务的执行 合伙事务的执行方式 具体方式包括四种: 1.由全体合伙人共同执行。这种方式适合于合伙人数较少的合伙。
普通合伙事务的执行 合伙事务的执行方式 具体方式包括四种: 2.由各合伙人分别单独执行合伙事务。
普通合伙事务的执行 合伙事务的执行方式 具体方式包括四种: 3.由一名合伙人执行合伙事务。即一名合伙人受托代表全体合伙人执行合伙事务。这种方式适合于，人数较多的合伙。
普通合伙事务的执行 合伙事务的执行方式 具体方式包括四种: 4.由数名合伙人共同执行合伙事务。即由全体合伙人委托数名合伙人执行合伙事务。这种方式同样适合于人数较多的合伙。每一合伙人有权将其对合伙事务的执行权委托其他合伙人代理，而自己不参与合伙事务的执行。
普通合伙事务的执行 合伙事务的执行方式 具体方式包括四种: 法人或其他组织作为合伙人的，其执行合伙事务由其委派的代表执行。
普通合伙事务的执行 合伙事务的执行规则 1.如果根据合伙协议的约定或者经过全体合伙人一致同意，由一人或者数个合伙人执行合伙事务的，则其他合伙人不再执行合伙事务。
普通合伙事务的执行 合伙事务的执行规则 2.不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况；执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况。
普通合伙事务的执行 合伙事务的执行规则 3.所有合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，都有权查阅合伙企业的财务会计账簿等财务资料。
普通合伙事务的执行 合伙事务的执行规则 4.合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行；如果合伙人之间因此发生争议，应当由合伙人按照合伙企业约定的表决方式进行表决。
普通合伙事务的执行 合伙事务的执行规则 5.受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。
普通合伙事务的执行 合伙企业事务执行后果的承担 执行合伙事务的合伙人，对外代表合伙组织，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。
普通合伙事务的执行 合伙事务的决议 合伙事务的决议与合伙事务的执行是不同的，先有决议后有执行；合伙事务依法可由一名或数名合伙人代表全体合伙人执行，也可由全体合伙人执行，而合伙企业事务的决议只能由合伙人依法作出，不得委托其他合伙人或合伙人以外的人进行。
普通合伙事务的执行 合伙事务的决议 合伙事务的决议方式 根据《合伙企业法》第30条的规定，合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按合伙协议约定的表决方式办理。如果合伙企业对表决办法没有约定或者约定不明，则实行一人一.票并经全体合伙人过半数通过的表决办法处理。依此规定，合伙企业的表决方式可以通过合伙协议加以约定，可以是一人一票，也可以是别的方式，而不实行一人一票；可以约定哪些事项需要2/3的合伙人通过，哪些事项需要过半数通过。在没有约定或者约定不明的情况下，则依一人一票且过半数通过的方式处理。但是，合伙企业法对表决方式另有规定的，则从其规定。
普通合伙事务的执行 合伙事务的决议 合伙事务全票决的事项 全票决亦称一致决，即需要全体同意才能作出有效决议。根据《合伙企业法》第31条的规定，须经全体合伙人一致同意的事项包括下列各项:
普通合伙事务的执行 合伙事务的决议 合伙事务全票决的事项 根据《合伙企业法》第31条的规定，须经全体合伙人一致同意的事项包括下列各项: 2.改变合伙企业的经营范围.主要经营场所的地点；
普通合伙事务的执行 合伙事务的决议 合伙事务全票决的事项 根据《合伙企业法》第31条的规定，须经全体合伙人一致同意的事项包括下列各项: 4.转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；
普通合伙事务的执行 合伙事务的决议 合伙事务全票决的事项 根据《合伙企业法》第31条的规定，须经全体合伙人一致同意的事项包括下列各项: 5.以合伙企业的名义为他人提供担保；
普通合伙事务的执行 合伙事务的决议 合伙事务全票决的事项 根据《合伙企业法》第31条的规定，须经全体合伙人一致同意的事项包括下列各项: 以合伙企业的名义为他人提供担保； 6.聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。
普通合伙事务的执行 合伙事务的决议 合伙事务全票决的事项 除了上述《合伙企业法》第31条的规定关于执行合伙事务方面的全票决情形，根据合伙企业法的其他条文的规定，还须注意须经全体合伙人一致同意才能作出决议的下列事项:
普通合伙事务的执行 合伙事务的决议 合伙事务全票决的事项 除了上述《合伙企业法》第31条的规定关于执行合伙事务方面的全票决情形，根据合伙企业法的其他条文的规定，还须注意须经全体合伙人一致同意才能作出决议的下列事项: 1.修改或者补充合伙协议(第19条第2款)；
普通合伙事务的执行 合伙事务的决议 合伙事务全票决的事项 除了上述《合伙企业法》第31条的规定关于执行合伙事务方面的全票决情形，根据合伙企业法的其他条文的规定，还须注意须经全体合伙人一致同意才能作出决议的下列事项: 2.合伙人向第三人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额(第22条第l款)；
普通合伙事务的执行 合伙事务的决议 合伙事务全票决的事项 除了上述《合伙企业法》第31条的规定关于执行合伙事务方面的全票决情形，根据合伙企业法的其他条文的规定，还须注意须经全体合伙人一致同意才能作出决议的下列事项: 合伙人向第三人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额(第22条第l款)； 3.吸收新的合伙人(第43条第1款)。
普通合伙事务的执行 合伙事务的决议 合伙事务全票决的事项 除了上述《合伙企业法》第31条的规定关于执行合伙事务方面的全票决情形，根据合伙企业法的其他条文的规定，还须注意须经全体合伙人一致同意才能作出决议的下列事项: 合伙人向第三人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额(第22条第l款)； 但是，对于上述合伙事务执行方面和其他方面的决议事项，合伙企业法都采取了约定优先的原则，即合伙协议另有约定的，依照合伙协议的约定，只有在合伙协议没有约定或者约定不明时，才适用合伙企业法的规定。
普通合伙事务的执行 合伙事务的决议 合伙事务全票决的事项 除了上述《合伙企业法》第31条的规定关于执行合伙事务方面的全票决情形，根据合伙企业法的其他条文的规定，还须注意须经全体合伙人一致同意才能作出决议的下列事项: 合伙人向第三人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额(第22条第l款)； 从以上规定可以看出，我国合伙企业法对合伙企业中须经全体一致同意方能作出决定的事项规定的范围较广，其优势是有利于保障各合伙人之间的平等地位，防止因出资不同而产生的合伙人之间的歧视，其缺陷则是某些情况下可能不利于合伙企业决策的高效，进而对合伙企业的经营管理产生一定的负面影响。
普通合伙事务的执行 竞业禁止 在合伙企业存续期间，合伙人不得从事对合伙企业不利的活动，其中最主要的就是合伙人的竞业禁止义务，即合伙人不得自营或者与他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。不得未经全体合伙人同意，合伙协议也没有约定，而与本合伙企业进行交易。对合伙人行为的上述限制，是为了维护全体合伙人共同的利益。
普通合伙与第三人的关系 合伙与善意第三人的关系 《合伙企业法》第37条规定:“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”善意第三人是指与合伙企业进行法律行为的人，其主观上不知合伙企业内部对合伙人执行合伙事务的权利限制，包括善意取得合伙财产和善意与合伙企业设定其他法律关系的人。合伙人设立合伙的目的是通过合伙经营活动而盈利，而合伙的经营活动不是封闭的，必须通过市场与第三人进行相应的民事活动，达到经营目的。合伙人或聘用的经营管理人执行合伙企业事务受约定或法律规定的限制，但这些限制不得对抗不知情的善意第三人。如根据合伙企业法的规定，转让合伙企业的不动产必须经全体合伙人决定，但作为合伙企业事务执行人的甲以合伙企业的名义将合伙企业的不动产转让给第三人，而甲的这一行为并没有事先征得全体合伙人的同意，作为受让方的第三人不知道或不能知道甲的行为超出了限制范围，则合伙企业不能以甲的行为超越了限制范围为理由而对抗善意第三人，即合伙企业仍须承担甲的行为后果。
普通合伙与第三人的关系 合伙与债务人的关系 合伙债务的性质 合伙企业法规定:合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿；合伙企业财产不足以清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。根据上述规定，合伙人对于合伙债务的清偿责任的性质属于补充性责任，即只有当合伙财产不足以清偿合伙债务时方由合伙人承担责任，也就是说，合伙债务的债权人应当先向合伙财产求偿；只有该合伙财产不足以清偿时，才应向各合伙人求偿。
普通合伙与第三人的关系 合伙与债务人的关系 合伙人对合伙债务承担无限责任 各合伙人对于合伙财产不足以清偿的债务，负无限清偿责任，而不以出资额为限。此即普通合伙人的无限责任。
普通合伙与第三人的关系 合伙与债务人的关系 合伙人对合伙债务承担连带责任 连带责任意味着:其一，每个合伙人均须对全部合伙债务负责，债权人可以依其选择，请求全体.部分或者个别合伙人清偿债务，被请求的合伙人即须清偿全部的合伙债务，不得以自己承担的份额为由拒绝；其二，每个合伙人对合伙债务的清偿，均对其他合伙人发生清偿的效力；其三，合伙人由于承担连带责任所清偿债务数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。
普通合伙与第三人的关系 合伙与债务人的关系 双重优先原则的适用 由于无限连带责任的存在，在合伙的债务清偿中，若同时存在对合伙企业和合伙人的两个债权，或者说，同时存在合伙企业债务和合伙人个人债务，当合伙人与合伙企业都处于资不抵债的境地时，如何确定清偿这两种债务的先后顺序是立法和司法实际中须面对和解决的问题。对此有两种解决办法:一是合伙企业债权优先受偿原则；二是双重优先原则。前者是指合伙企业的债权人就合伙财产优先受偿，不足部分与合伙人个人的债权人就合伙人的个人财产共同受偿。后者是指合伙财产优先用于清偿合伙债务，个人财产优先用于清偿个人债务，即合伙人个人的债权人优先于合伙企业的债权人从合伙人的个人财产中得到清偿，合伙企业的债权人优先于合伙人个人的债权人从合伙财产中得到清偿。这种原则公平合理地维护了合伙债权人和合伙人个人债权人双方的利益，使二者都有均等的机会从合伙财产和合伙人个人财产中得到清偿。我国合伙企业法对此问题未规定，但实践中应当依照双重优先原则处理相关的纠纷。
普通合伙与第三人的关系 合伙与债务人的关系 合伙人个人债务的清偿规则 1.债权人抵销权的禁止。当某一合伙人发生与合伙企业无关的债务，而该合伙人的债权人同时又负有对合伙企业的债务时，该债权人只能请求合伙人履行债务，而不得以其对合伙企业的债权主张相互抵销，即不得以其对某一合伙人的债权抵销其对合伙企业的债务。
普通合伙与第三人的关系 合伙与债务人的关系 合伙人个人债务的清偿规则 2.代位权的禁止。当合伙人发生与合伙企业无关的债务时，该合伙人的债权人不得以其债权人的身份而主张代位行使合伙人在合伙企业中的权利。
普通合伙与第三人的关系 合伙与债务人的关系 合伙人个人债务的清偿规则 3.合伙份额的强制执行。如果合伙人的自有财产不足清偿其个人债务(与合伙企业无关的债务)时，该合伙人的债权人可以请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额以清偿债务。人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人享有优先购买权。人民法院强制执行合伙人的财产份额通常可以采用协议转让或拍卖.变卖的方法；若采用拍卖或变卖的方法，合伙人以外的第三人可以参加竞买。但是，如果其他合伙人不同意将该合伙人的财产份额转让给第三人，则第三人不能受让该财产份额。其他合伙人不购买该强制执行的财产份额，又不同意将该财产份额转让给合伙人以外的第三人的，则按退伙处理，合伙企业应当为该合伙人办理退伙结算，该合伙人退出合伙。如果强制执行的只是该合伙人的部分财产份额而非全部财产份额，则应当为该合伙人办理削减其相应财产份额的结算，即该合伙人被人民法院强制执行的部分财产份额由受让人持有，该合伙人持有份额的比例相应减少。
普通合伙与第三人的关系 合伙与债务人的关系 合伙中有关诉讼的问题 根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉解释》)第60条的规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。
普通合伙的入伙与退伙 入伙 入伙是指在合伙企业存续期间，合伙人以外的第三人加入合伙企业并取得合伙人资格的行为。
普通合伙的入伙与退伙 入伙 普通合伙入伙的条件与程序 入伙是一种民事法律行为，因此，入伙应具备一定的条件，即:
普通合伙的入伙与退伙 入伙 普通合伙入伙的条件与程序 入伙是一种民事法律行为，因此，入伙应具备一定的条件，即: 1.全体合伙人的同意。入伙使得入伙人取得合伙人的资格，与其他合伙人共同成为合伙组织的成员，因此须经其他合伙人的一致同意。但是，如果合伙协议对入伙的同意条件另有约定，则从其约定。例如，如果合伙协议约定吸收新的合伙人经全体合伙人2/3同意即可，则无须全体同意。
普通合伙的入伙与退伙 入伙 普通合伙入伙的条件与程序 入伙是一种民事法律行为，因此，入伙应具备一定的条件，即: 2.入伙人与原合伙人订立书面合伙协议。入伙协议的签订表明原合伙人对入伙人的接受，也表明了入伙人的入伙意愿。原合伙人与入伙人签订入伙协议时，应履行其告知的义务，即告知入伙人原合伙企业的经营状况和财务状况。因为入伙人入伙后，对入伙前的合伙企业债务要与原合伙人承担连带责任。原合伙人履行告知义务，目的是有利于第三人决定是否入伙。入伙协议中关于入伙人债权债务承担的约定不得对抗第三人，但对内具有效力。
普通合伙的入伙与退伙 入伙 入伙的后果 入伙的后果是入伙人取得合伙人的资格；新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任；除入伙协议另有约定外，新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。
普通合伙的入伙与退伙 退伙 退伙是在合伙存续期间，合伙人资格的消灭。
普通合伙的入伙与退伙 退伙 (一)退伙的形式退伙的形式包括:
普通合伙的入伙与退伙 退伙 (一)退伙的形式退伙的形式包括: 1.声明退伙。声明退伙又称自愿退伙，是指合伙人基于自愿的意思表示而退伙。声明退伙又可分为单方退伙和通知退伙。
普通合伙的入伙与退伙 退伙 (1)单方退伙。指当合伙协议约定了合伙的经营期限时，某一合伙人要求退伙的情形。《合伙企业法》第50条规定:如果合伙协议约定了合伙期限，在该期限内若有下列情形之一时，合伙人可以单方提出退伙:
普通合伙的入伙与退伙 退伙 《合伙企业法》第50条规定:如果合伙协议约定了合伙期限，在该期限内若有下列情形之一时，合伙人可以单方提出退伙: ①合伙协议约定的退伙事由出现；
普通合伙的入伙与退伙 退伙 《合伙企业法》第50条规定:如果合伙协议约定了合伙期限，在该期限内若有下列情形之一时，合伙人可以单方提出退伙: ②经全体合伙人同意退伙；
普通合伙的入伙与退伙 退伙 《合伙企业法》第50条规定:如果合伙协议约定了合伙期限，在该期限内若有下列情形之一时，合伙人可以单方提出退伙: ③发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由；
普通合伙的入伙与退伙 退伙 《合伙企业法》第50条规定:如果合伙协议约定了合伙期限，在该期限内若有下列情形之一时，合伙人可以单方提出退伙: ④其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。
普通合伙的入伙与退伙 退伙 《合伙企业法》第50条规定:如果合伙协议约定了合伙期限，在该期限内若有下列情形之一时，合伙人可以单方提出退伙: 依此规定，在约定有合伙期限的情形下，合伙人有两种途径退出合伙:一是与其他合伙人协商，取得其他合伙人的一致同意，则无须任何理由都可以退伙；二是出现上述第①.③.④种情形时，合伙人可以单方提出退伙，无须取得其他合伙人的同意。
普通合伙的入伙与退伙 退伙 《合伙企业法》第50条规定:如果合伙协议约定了合伙期限，在该期限内若有下列情形之一时，合伙人可以单方提出退伙: (2)通知退伙。指在合伙协议未约定合伙期限的情况下的退伙。根据《合伙企业法》第46条的规定，合伙协议未约定合伙期限的，在不给合伙事务执行造成不利影响的前提下，合伙人可以不经其他合伙人同意而退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。
普通合伙的入伙与退伙 退伙 《合伙企业法》第50条规定:如果合伙协议约定了合伙期限，在该期限内若有下列情形之一时，合伙人可以单方提出退伙: 2.法定退伙。指直接根据法律的规定而退伙。法定退伙又可分为当然退伙和除名退伙。
普通合伙的入伙与退伙 退伙 (1)当然退伙。是指发生了某种客观情况而导致的退伙，《合伙企业法》第48条规定了这些客观情况，即:
普通合伙的入伙与退伙 退伙 是指发生了某种客观情况而导致的退伙，《合伙企业法》第48条规定了这些客观情况，即: ①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡。合伙人死亡时，其合法继承人能否取得通过继承取得合伙人资格，取决于合伙协议的约定；如合伙协议没有约定，则取决于合伙人会议的决议，继承人不能自动取得合伙人资格。
普通合伙的入伙与退伙 退伙 是指发生了某种客观情况而导致的退伙，《合伙企业法》第48条规定了这些客观情况，即: ②个人丧失偿责能力。
普通合伙的入伙与退伙 退伙 是指发生了某种客观情况而导致的退伙，《合伙企业法》第48条规定了这些客观情况，即: ③作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照.责令关闭.撤销，或者被宣告破产。
普通合伙的入伙与退伙 退伙 是指发生了某种客观情况而导致的退伙，《合伙企业法》第48条规定了这些客观情况，即: ④法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格。
普通合伙的入伙与退伙 退伙 是指发生了某种客观情况而导致的退伙，《合伙企业法》第48条规定了这些客观情况，即: ⑤合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。
普通合伙的入伙与退伙 退伙 是指发生了某种客观情况而导致的退伙，《合伙企业法》第48条规定了这些客观情况，即: 如果作为合伙人的自然人被依法认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力人的，并不必然导致退伙。此种情形下，若经其他合伙人一致同意，该合伙人可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。但是，如果未能取得其他合伙人的一致同意，则该合伙人退伙。
普通合伙的入伙与退伙 退伙 (2)除名退伙。也称开除退伙，是指在合伙人出现法定事由的情形下，由其他合伙人决议将该合伙人除名。《合伙企业法》第49条规定了开除退伙的事由:
普通合伙的入伙与退伙 退伙 《合伙企业法》第49条规定了开除退伙的事由: ①未履行出资义务；
普通合伙的入伙与退伙 退伙 《合伙企业法》第49条规定了开除退伙的事由: ②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；
普通合伙的入伙与退伙 退伙 《合伙企业法》第49条规定了开除退伙的事由: ③执行合伙事务时有不正当行为；
普通合伙的入伙与退伙 退伙 《合伙企业法》第49条规定了开除退伙的事由: ④合伙协议约定的其他事项。
普通合伙的入伙与退伙 退伙 《合伙企业法》第49条规定了开除退伙的事由: 由此可见，当然退伙与除名退伙的不同之处在于:当然退伙的原因是客观性的，应当退伙的合伙人主观上并无过错，并未实施损害合伙企业利益的行为，而除名退伙的原因是主观性的，即退伙的合伙人发生了损害合伙企业利益的行为，其退伙含有惩罚性的因素。所以，在判断哪些原因是导致当然退伙的原因.哪些原因是导致除名退伙的原因时，合伙人的主观状态即是否存在过错.是否实施了损害合伙企业利益的行为，是关键的判断因素。
普通合伙的入伙与退伙 退伙 《合伙企业法》第49条规定了开除退伙的事由: 合伙企业作出对某一合伙人的除名决议，应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。但是，被除名人对除名决议有异议，可以自接到除名通知之日起30日内向人民法院起诉，通过诉讼以最终确认除名决议的效力。
普通合伙的入伙与退伙 退伙 就退伙的效力而言，声明退伙与法定退伙基本是一致的，具体表现为:
普通合伙的入伙与退伙 退伙 就退伙的效力而言，声明退伙与法定退伙基本是一致的，具体表现为: 1.退伙人丧失合伙人身仿，脱离原合伙协议约定的权利义务关系。
普通合伙的入伙与退伙 退伙 退伙时的结算应遵循如下规则: (1)合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，可以待该事务了结后再进行结算。
普通合伙的入伙与退伙 退伙 退伙时的结算应遵循如下规则: (2)退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，可以相应扣减其应当赔偿的数额。
普通合伙的入伙与退伙 退伙 退伙时的结算应遵循如下规则: (3)退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。
普通合伙的入伙与退伙 退伙 退伙时的结算应遵循如下规则: (4)如果退伙时合伙企业的财产少于合伙企业债务，亦即资不抵债，则退伙人应当根据合伙协议的约定或者《合伙企业法》第33条的规定分担亏损。
普通合伙的入伙与退伙 退伙 退伙时的结算应遵循如下规则: (5)退伙人退伙时，对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，仍应与其他合伙人一起承担无限连带责任。
普通合伙的入伙与退伙 退伙 退伙时的结算应遵循如下规则: 3.退伙并不必然导致合伙企业的解散。只有在合伙人为2人的情况下，其中1人退伙则导致合伙的解散。当然，即使是在合伙人为2人的情况下，如果另一合伙人同意，也可以由退伙人将其份额转让给第三人，则合伙继续存在。
特殊的普通合伙企业 特殊的普通合伙企业是指以专门知识和技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，这些服务机构可以设立为特殊的普通合伙企业，如律师事务所.会计师事务所.医师事务所.设计师事务所等。特殊的普通合伙企业必须在其企业名称中标明“特殊普通合伙”字样，以区别于普通合伙企业。
特殊的普通合伙企业 特殊的普通合伙仅适用于以专门知识和技能(如法律知识与技能.医学和医疗知识与技能.会计知识与技能等)为客户提供有偿服务的机构，是因为这些专门知识和技能通常只为少数的.受过专门知识教育与培训的人才所掌握，而在向客户提供专业服务时，个人的知识.技能.职业道德.经验等往往起着决定性的作用，与合伙企业本身的财产状况.声誉.经营管理方式等都没有直接的和必然的联系，合伙人个人的独立性极强。
特殊的普通合伙企业 所以，合伙企业法规定:在特殊的普通合伙企业中，一个合伙人或数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人则仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。这与普通合伙企业是不同的，在普通合伙企业中，合伙人即使是基于故意或者重大过失而给合伙企业造成债务，在对外责任的承担上依然是由全体合伙人承担无限连带责任，尽管对内其他合伙人可以追索有过错的合伙人，而在特殊的普通合伙企业中，出现由于个别合伙人的故意或者重大过失而导致的合伙企业债务时，没有过错的其他合伙人是不需要承担对外责任的，债权人也只能追索有过错的合伙人。
特殊的普通合伙企业 当然，若特殊普通合伙企业的合伙人并非因为故意或者重大过失而导致合伙企业的债务，此种情形下与普通合伙企业一样，应当由全体合伙人承担无限连带责任。
特殊的普通合伙企业 特殊的普通合伙企业的合伙人在因故意或者重大过失而造成合伙企业债务时，首先以合伙企业的财产承担对外清偿责任，不足时由有过错的合伙人承担无限责任或者无限连带责任，没有过错的合伙人不再承担责任。当以合伙企业的财产承担对外责任后，有过错的合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。
有限合伙企业 有限合伙企业的概念 有限合伙企业是指由一个以上的普通合伙人和一个以上的有限合伙人共同设立的合伙企业。换言之，有限合伙企业中至少有一个普通合伙人和至少有一个有限合伙人，否则就不能成为有限合伙。
有限合伙企业 有限合伙企业的设立 根据合伙企业法的规定，有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立，但法律另有规定的除外。这意味着有限合伙的合伙人最多不超过50人，除非其他法律对某种情形的有限合伙有另外的规定。
有限合伙企业 有限合伙企业的设立 有限合伙企业的名称中应当标明“有限合伙”字样，以区别于普通合伙企业。
有限合伙企业 有限合伙企业的设立 有限合伙企业的合伙协议除需要记载普通合伙企业协议应当载明的事项，还需要载明以下特殊事项:(1)执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；(2)执行事务合伙人的权限与违约处理办法；(3)执行事务合伙人的除名条件和更换程序；(4)有限合伙人入伙.退伙的条件.程序以及相关责任；(5)有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。
有限合伙企业 有限合伙企业的设立 有限合伙人可以货币.实物.知识产权.土地使用权或者其他财产权利作价出资，但不得以劳务出资。这是有限合伙人与普通合伙人在出资方式上的唯一差别。
有限合伙企业 有限合伙企业的设立 有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。
有限合伙企业 有限合伙企业的事务执行 有限合伙企业的事务由普通合伙人执行。有限合伙人不执行合伙事务，也不得对外代表有限合伙企业。这是有限合伙企业与普通合伙企业的重大区别。在普通合伙企业中，任何一。个合伙人都有权执行合伙事务，都有权对外代表合伙企业，其地位是完全平等的。
有限合伙企业 有限合伙企业的事务执行 有限合伙人的下列行为不视为执行合伙事务:(1)参与决定普通合伙人入伙.退伙；(2)对企业的经营管理提出建议；(3)参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；(4)获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；(5)对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；(6)在有限合伙企业中的利益受损时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；(7)执行事务合伙人息于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；(8)依法为本企业提供担保。
有限合伙企业 有限合伙人的特殊权利 1.有限合伙人仅以其认缴的出资额为限对合伙企业的债务承担责任，而普通合伙人需要对合伙企业债务承担无限连带责任。新入伙的有限合伙人对入伙前合伙企业的债务也是以其认缴的出资额为限承担责任。
有限合伙企业 有限合伙人的特殊权利 2.除非合伙协议另有约定，有限合伙人可以同合伙企业进行交易，而普通合伙人通常是不可以的，除非合伙协议另有约定或者经过全体合伙人同意。
有限合伙企业 有限合伙人的特殊权利 3.除非合伙协议另有约定，有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，而普通合伙人是不可以的。
有限合伙企业 有限合伙人的特殊权利 4.除非合伙协议另有约定，有限合伙人可以将其在合伙企业中的财产份额出质，而普通合伙人须经其他合伙人一致同意方可以其在合伙企业中的财产份额出质。
有限合伙企业 有限合伙人的特殊权利 5.有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额，只需提前30天通知其他合伙人即可。而普通合伙人对外转让财产份额时须经其他合伙人一致同意，除非合伙协议另有约定。
有限合伙企业 有限合伙人的特殊权利 6.作为有限合伙人的自然人在合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。而普通合伙人若丧失民事行为能力，除非经得全体合伙人一致同意，否则只能作退伙处理。
有限合伙企业 表见普通合伙 有限合伙人仅以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。但是，如果有限合伙人的行为足以使得第三人合理信赖其为普通合伙人时，则有限合伙人得承担普通合伙人的责任，即承担无限连带责任。合伙企业法规定:第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。但这一规定明确表见的普通合伙仅适用于该笔特定的情形，而非从合伙人地位上完全否认有限合伙人的身份，对其他不构成表见普通合伙的情形，有限合伙人仍旧承担有限责任。
有限合伙企业 有限合伙与普通合伙的转换 1.当有限合伙企业仅剩普通合伙人时，有限合伙企业转为普通合伙企业，并应当进行相应的变更登记。
有限合伙企业 有限合伙与普通合伙的转换 2.当有限合伙企业仅剩有限合伙人时，则该企业不再是合伙企业，故应解散。
有限合伙企业 有限合伙与普通合伙的转换 3.经全体合伙人一致同意，普通合伙人可以转变为有限合伙人，有限合伙人可以转变为普通合伙人。有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任；普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。
合伙的解散与清算 合伙的解散 合伙的解散是指合伙因某些法律事实的发生而使合伙归于消灭的行为。根据合伙企业法的规定，合伙解散的事由包括:
合伙的解散与清算 合伙的解散 根据合伙企业法的规定，合伙解散的事由包括: 1.合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的。合伙协议约定有经营期限，期限届满时合伙人不愿意继续经营，合伙当然终止。这意味着合伙协议约定的经营期限届满并不必然引起合伙企业的解散，只有在与合伙人不愿继续经营的条件同时具备时，才会引起合伙企业解散的后果。如果合伙办议约定的经营期限届满后合伙人对继续经营合伙事业均无异议，则可认为合伙人一致同意延长合伙经营期限，延长后的期限则为不定期限。但此时应在原约定的经营期限届满之日起15日内向原登记机关办理有关变更登记手续。
合伙的解散与清算 合伙的解散 根据合伙企业法的规定，合伙解散的事由包括: 2.合伙协议约定的解散事由出现。合伙协议如约定当某一一事由出现时合伙便解散，则设立合伙的行为实为附解除条件的法律行为，条件成就时协议解除，合伙解散。
合伙的解散与清算 合伙的解散 根据合伙企业法的规定，合伙解散的事由包括: 3.全体合伙人决定解散。合伙可由合伙人基于合意而设立，自然也可基于合伙人的合意而解散。无论合伙协议是否约定有合伙经营期限，合伙人均可通过合意而终止合伙协议，解散合伙。如果一部分合伙人同意解散合伙，而一部分不同意，则合伙不解散，由同意解散的合伙人退伙，合伙企业继续存在。当然，在不同意解散合伙的合伙人只有1人时，合伙关系自当消灭，合伙解散。
合伙的解散与清算 合伙的解散 根据合伙企业法的规定，合伙解散的事由包括: 4.合伙人已不具备法定人数满30天。根据合伙企业法的规定，合伙组织的合伙人必须是2人以上，若合伙成立后不断发生退伙而致只剩下1人时，便出现了合伙人不足法定人数的现象，当这种情形持续满30天时，合伙企业应当解散。
合伙的解散与清算 合伙的解散 根据合伙企业法的规定，合伙解散的事由包括: 5.合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现。
合伙的解散与清算 合伙的解散 根据合伙企业法的规定，合伙解散的事由包括: 6.被依法吊销营业执照.责令关闭或者被撒销。
合伙的解散与清算 合伙的解散 根据合伙企业法的规定，合伙解散的事由包括: 7.出现法律.行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。
合伙的解散与清算 合伙企业的清算 合伙解散的结果是合伙的终止，但合伙宣布解散到最后终止有一个过程，中间过程就是要对合伙的债权.债务进行清算，解决合伙与债权.债务人的关系及合伙人内部的关系。合伙清算结束后，原办理了合伙企业登记的，应依法办理合伙企业的注销登记。
合伙的解散与清算 合伙企业的清算 1.清算人的确定。合伙解散，应确定清算人，由清算人依法进行清算工作。清算人应由全体合伙人担任；如果未能由全体合伙人担任清算人的，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后15日内指定1名或者数名合伙人，或者委托第三人担任清算人。
合伙的解散与清算 合伙企业的清算 2.清算人的职责。清算人在清算期间执行的事务包括:清算合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；处理与清算有关的合伙企业未了结的事务；清缴所欠税款；清理债权.债务；处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；代表合伙企业参与民事诉讼活动。
合伙的解散与清算 合伙企业的清算 3.清算程序。清算人确定后，应当自确定之日起10日内将合伙企业解散事项通知合伙企业的债权人，并且应当于60日内在报纸上予以公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算人申报债权。债权人申报债权时应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算人应当对债权进行登记。
合伙的解散与清算 合伙企业的清算 清算结束后，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名.盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。
合伙的解散与清算 合伙企业的清算 合伙企业清算期间，其企业主体资格仍然存续，但不得开展与清算无关的经营活动。
合伙的解散与清算 合伙企业的清算 4.清偿的顺序。合伙企业财产在支付清算费用后，应按下列顺序清偿:合伙企业所欠职工工资和劳动保险费；合伙企业所欠税款；合伙企业的债务；退还合伙人的出资。合伙企业财产按上述顺序清偿后仍有剩余的，则按约定或法定的比例在原合伙人间分配。如果合伙企业的财产不足以清偿其债务的，由原合伙人承担无限连带责任。
合伙的解散与清算 合伙企业的清算 5.合伙企业注销后的债务承担。根据《合伙企业法》第91条的规定，合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担连带责任，债权人仍然可以向普通合伙人进行追偿。
合伙的解散与清算 合伙企业的清算 6.合伙企业的破产与债务清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。依此规定，当合伙企业不能清偿到期债务时，债权人可以选择以下两种途径中的任何一种以保护自已的债权:其一，根据企业破产法的规定，向人民法院提出破产清算的申请，通过破产清算程序实现自己的债权；其二，直接要求普通合伙人按照无限连带责任的规定偿还债务。如果选择破产清算程序，则合伙企业在依法被宣告破产后，普通合伙人对合伙企业的债务仍然需要承担无限连带责任。
合伙的解散与清算 合伙企业的清算 【本章主要法律规定】
合伙的解散与清算 合伙企业的清算 《合伙企业法》
| 商法 | 第二章 合伙企业法 |
第五章
企业破产法
【本章主要内容提示】
本章应了解和掌握企业破产法是程序法和实体法的结合，在程序的基本框架下，有着一系列的实体性规范，包括当事人财产权利的特殊规定和破产程序特别机构的权利义务规定；程序制度服务于实体权利，实体权利服从于程序规定。
本章的难点是把握重整程序.和解程序与清算程序之间的转换规则，包括初始申请为破产清算的案件在一定条件下转换为重整或和解程序，以及重整.和解程序在一定条件下转入破产清算。
一般规定 破产程序的适用范围 破产案件的适用程序 破产案件是指通过司法程序处理的无力偿债事件。这里所说的司法程序包括三种:和解.重整和破产清算。不能把破产案件简单地归结为清算倒闭事件；破产清算是公平清理债务的一种方法，但不是唯一方法。我国企业破产法(以下简称破产法)鼓励当事人积极寻求以避免企业倒闭清算的方式来公平清理债务。
一般规定 破产程序的适用范围 破产案件的适用程序 破产法设立的重整.和解和破产清算三种程序之间，存在一定的可转换性。在它们之间，当事人有一定程度的选择自由。具体说，包括以下要点:(1)债务人在提出破产申请时可以选择适用重整程序.和解程字或者清算程序，债权人在提出破产申请时可以选择适用重整程序或者清算程序。(2)债权人申请债务人破产清算的案件，在破产宣告前，债务人可以申请和解，债务人或者其出资人可以申请重整。(3)债务人申请适用破产清算的案件，在破产宣告前，债权人或者债务人的出资人可以申请重整，债务人也可以申请和解。(4)债务人进入重整程序或者和解程序后，可以在具备破产法规定的特定事由时，经破产宣告转入破产清算程序。(5)债务人一旦经破产宣告进入破产清算程序，则不得转入重整或者和解程序。
一般规定 破产程序的适用范围 破产程序的适用范围 《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)第2条规定，破产法的适用范围为企业法人，这其中不仅包括国有企业法人，同时包括承担有限责任的其他所有制的企业法人，包括具有法人资格的集体企业.民营企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业.中外合作经营企业和外资企业等。
一般规定 破产程序的适用范围 破产程序的适用范围 此外，《破产法》附则中对于国有企业破产.金融机构破产和非法人组织破产还有特别规定(参见本章第十一节)。
一般规定 破产原因 破产原因是适用破产程序所依据的特定法律事实。它是法院进行破产宣告所依据的特定事实状态。按照现行法律，它也是破产案件受理的实质条件。其特点是:(1)它必须是实际存在的事实状态。(2)它必须是符合法律规定的事实状态。作为破产原因的法律事实，可以是单一的，也可以是复合的。目前，各国关于破产原因的立法通例，是采用单一规定，即以债务人不能清偿到期债务为唯一原因。而《破产法》第2条第1款采用了复合规定和单一规定并存的方式。
一般规定 破产原因 1.复合规定:企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务。
一般规定 破产原因 “不能清偿到期债务”即无力偿债，国际上也称作“非流动性”，又称“现金流标准”，其含义是“债务人已全面停止偿付到期债务，而且没有充足的现金流量偿付正常营业过程中到期的现有债务”。无力偿债的认定，不以债权人已经提出清偿请求为必要条件。
一般规定 破产原因 “资产不足以清偿全部债务”又称“资不抵债”，国际上也称作“资产负债表标准”，主要是指企业法人的资产负债表上，全部资产之和小于其对外的全部债务。这一标准的依据是:资不抵债即表明遇到财务困难。但是，由于这一标准依赖于受债务人控制的资料，因此，采用资产负债表标准有一定的局限性。
一般规定 破产原因 在能够证明企业同时存在“不能清偿到期债务”和“资产不足以清偿全部债务”的情况时，企业有充分理由适用破产程序。此时，如果企业管理层既不申请破产，又不采取积极措施对企业实施拯救，造成企业财产流失，甚至实施导致企业责任财产减少的资产处分或个别清偿的行为，致使债权人权益受损，相关责任人员应当依照《破产法》第125.128条的规定承担法律责任。
一般规定 破产原因 2.单一规定:企业法人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。
一般规定 破产原因 以“明显缺乏清偿能力”替代“资不抵债”作为与“不能清偿到期债务”并列的条件，是对后者的一个限定。根据这一限定，一时不能支付但仍有偿付能力的企业不适用破产程序。
一般规定 破产原因 本项标准代表了破产法起草的一个指导思想，即鼓励适用破产程序，特别是再建型的破产程序(重整.和解)，以积极清理债务，避免社会中大量的债务积淀和资产闲置，并减少企业长期困境下的道德风险以及由此造成的经济损失。
一般规定 破产原因 此外，《破产法》第7条第2款规定，债务人不能清尝到期债务，债权人可以申请其破产重整或者清算。《商业银行法》第71条规定，商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。《合伙企业法》第92条规定，合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请。这些也属于单一规定。
一般规定 破产原因 根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(一)》的规定，以下情况应当认定为债务人不能清偿到期债务:
一般规定 破产原因 根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(一)》的规定，以下情况应当认定为债务人不能清偿到期债务: (1)债权债务关系依法成立，债务履行期限已经届满，债务人未完全清偿债务。
一般规定 破产原因 根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(一)》的规定，以下情况应当认定为债务人不能清偿到期债务: (2)债务人的资产负债表，或者审计报告.资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。
一般规定 破产原因 根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(一)》的规定，以下情况应当认定为债务人不能清偿到期债务: (3)债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的:因资金严重不足或者财产不能变现等原因无法清偿债务；法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产无法清偿债务；经人民法院强制执行，无法清偿债务；长期亏损且经营扭亏困难无法清偿债务；导致债务人丧失清偿能力的其他情形。
一般规定 破产案件的管辖 企业破产案件，由债务人住所地人民法院管辖。人民法院受理破产申请后，当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件，只能向受理破产申请的法院提起，由受理破产申请的法院管辖。
一般规定 破产案件中的裁定和公告 1.破产案件中的裁定。在破产案件中，法院对程序问题和实体问题作出的裁判，一律采用裁定的形式。根据破产法的规定，人民法院在破产案件中的裁定主要用于以下事项:受理或不受理破产申请；确认债权表记载的无异议的债权；撒销债权人会议决议；确定债权人会议表决未通过的特定事项；开始重整程序；终止重整程序；批准延期提交重整计划；批准重整计划；延长重整计划执行的监督期限；终止执行重整计划；开始和解程序；认可债权人会议通过的和解协议；终止和解程序；确认和解协议无效；终止执行和解协议；认可债务人和债权人达成的和解协议；破产宣告；认可债权人会议通过的破产财产分配方案；终结破产程序；承认和执行外国法院的破产判决.裁定。
一般规定 破产案件中的裁定和公告 2.破产案件中的公告。在破产案件中，法院通过公告形式，将重大的程序性事件公之于众。按照现行规定，人民法院在破产案件中需要公告的事项有:受理破产案件；开始重整程序；终止重整程序；开始和解程序；终止和解程序；破产宣告；终结破产程序。
一般规定 破产案件中的裁定和公告 公告方式有两种:(1)在受理破产案件的人民法院公告栏内张贴。(2)根据具体案情(如债权人所分布的区域.破产财产所在的区域等)，在地方或全国性报刊上登载。这两种方式应当同时采用。张贴的公告，应加盖人民法院印章。
一般规定 破产案件中的裁定和公告 公告不同于通知。通知的对象是特定的，故其效力的发生以送达为条件。公告的对象是不特定的，故其效力的发生仅以发布为条件。因此，对于已经发布的公告，所有当事人均视为已得知，并自动承受相应的法律后果。例如，债务人的财产持有人在法院受理破产申请并公告后向债务人交付财产的，不免除其向管理人交付财产的义务。
一般规定 跨境破产 关于破产程序的域外效力，存在着两种主张。属地主义主张，域内的破产程序不对债务人位于域外的财产直接发生效力；同样，域外的破产程序也不对债务人位于域内的财产直接发生效力。普及主义则主张承认域内破产程序的域外效力和域外破产程序的域内效力，以便使债权人得到更充分的保护。《破产法》第5条对跨国界破产问题采用的是有限的普及主义原则。根据该条规定，首先，我国境内的破产程序，对债务人在我国境外的财产发生效力。其次，对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决.裁定，涉及债务人在我国境内的财产，当事人申请我国法院承认和执行的，我国法院在审查后予以有条件的承认和执行，其审查的依据是我国缔结或者参加的国际条约，或者是互惠原则，承认和执行的条件是:不违反我国法律的基本原则；不损害国家主权.安全和社会公共利益；不损害我国境内债权人的合法权益。
破产申请和受理 破产申请 破产申请概述 1.申请的意义。破产申请是破产申请人请求法院受理破产案件的意思表示。在我国，破产程序的开始不以申请为准而是以受理为准。因此，破产申请不是破产程序开始的标志，而是破产程序开始的条件。
破产申请和受理 破产申请 破产申请概述 2.破产申请人。破产申请人是与破产案件有利害关系.依法具有破产申请资格的民事主体。需要说明的是，并非所有与破产案件有利害关系的人都具有破产申请资格。例如，公司的股东.董事，不得以股东或董事名义申请公司破产。
破产申请和受理 破产申请 破产申请概述 根据我国法律规定，只有债权人和债务人才是合格的破产申请人。因此，破产案件的申请分为两类:债权人申请和债务人申请。
破产申请和受理 破产申请 破产申请概述 3.破产申请的形式。《破产法》第8条规定，提出破产申请，应当采用书面形式，即“提交破产申请书和有关证据”。“破产申请书”采用法院规定的统一格式。“有关证据”是指破产申请书所列事项的真实性证明，例如，用于证明申请人身份真实性的文件(如企业法人的营业执照.公民的身份证或护照等)；用于证明申请事实和理由的文件(如债权人用以证明债权有效存在和债务人到期不履行的合同.借据.催款通知书等)。
破产申请和受理 破产申请 债权人申请 1.债权人的申请资格。在破产法上，债权人申请不具有集体诉讼的性质；提出破产申请的债权人只能行使自已的请求权。因此，按照破产法的规定精神，提出破产申请的债权人的请求权必须具备以下条件:须为具有给付内容的请求权；须为法律上可强制执行的请求权；须为已到期的请求权。
破产申请和受理 破产申请 债权人申请 2.债权人申请的实质条件。《破产法》第7条第2款规定:“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”在这里，法律对债权人申请的实质条件只规定了“债务人不能清偿到期债务”，这并不意味着在债权人申请的情况下，破产原因的事实构成只有一项。法律之所以这样规定，是因为债务人“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的事实属于企业内部情况，债权人通常无法确知，因而不应要求债权人在提出破产申请时加以证明。鉴于此，《破产法》第11条第2款规定，债权人提出申请的，债务人应当自受理裁定送达之日起15日内向人民法院提交财产状况说明.债务清册.债权清册.有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。如果债务人确实不具备《破产法》第2条规定的破产原因所要求的其他事实，人民法院受理破产申请后至破产宣告前经审查发现后，可以裁定驳回申请。
破产申请和受理 破产申请 债务人申请 《破产法》第7条第1款规定，债务人有破产法规定的破产原因的，可以向人民法院提出重整.和解或者破产清算申请。
破产申请和受理 破产申请 清算责任人申请 企业法人已解散但未清算或者未清算完毕的，属于清算法人，即为清算目的而存在的法人。企业法人解散是指企业因发生章程规定或者法律规定的除破产以外的事由而停止业务活动，进入待清算状态或者实施清算的过程。此时其法人人格在法律上视为存续，但其营业资格已经丧失。此时，如果企业存在资不抵债的事实，则应当适用破产清算程序清理债务。《破产法》第7条第3款规定:“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”所谓“依法负有清算责任的人”，依照相关的法律确定。例如，在公司清算的场合，根据《公司法》第183条的规定，包括有限责任公司的股东.股份有限公司的董事或者股东大会确定的人员以及特定情形下人民法院指定有关人员组成的清算组。在合伙企业的场合，根据《合伙企业法》第86条的规定，包括全体合伙人.经全体合伙人过半数同意指定的一个或者数个合伙人以及特定情形下人民法院指定的清算人。
破产申请和受理 破产申请 清算责任人申请 《破产法》第7条第3款的规定是关于依法负有清算责任的人在破产法上的一项特别申请义务。其特点是:第一，清算义务人无权选择不提出破产申请，也不得故意拖延申请。第二，在提出破产申请时，破产清算程序是唯一选择，其不得选择重整或和解的程序。第三，清算义务人提出破产申请后，人民法院应当受理并于受理时宣告债务人破产。清算义务人违反此项义务不及时申请，导致债务人财产减少，给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
破产申请和受理 破产申请 破产申请的撤回 根据《破产法》第9条的规定，人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。我国破产法采取的是受理开始主义，即法院收到破产申请之时，程序尚未开始；只有当法院对破产申请作出受理裁定时，程序才告开始。除清算责任人外，申请人向人民法院提出破产申请是行使法律赋予的权利，其撤回申请也是行使权利。但是，申请人的撒回权是有时间限制的，即请求撒回申请只能在人民法院受理破产申请之前。在人民法院受理破产案件后，申请人请求撤回破产申请的，应予驳回。
破产申请和受理 破产申请 破产申请的撤回 如同在普通民事诉讼中原告撤诉一样，由于破产事件已经进入司法权的控制范围，当事人处分自己的权利要受制于司法机关的决定。因此，人民法院对于申请人提出的撤回申请的请求，有权审查其处分权利的正当性，及考虑其撒回行为是否存在恶意的权利滥用，是否有害于其他当事人的合法权益等，并最终以裁定的形式决定是否准许其撤回申请。
破产申请和受理 破产申请 破产申请的接收 1.接收破产申请的工作规范。人民法院收到破产申请时，应当向申请人出具收到申请及所附证据的书面凭证。人民法院收到破产申请后，应当及时对申请人的主体资格.债务人的主体资格和破产原因，以及有关材料和证据等进行审查，并依据《破产法》第10条的规定作出是否受理的裁定。人民法院认为申请人应当补充.补正相关材料，应当自收到破产申请之日起5日内告知申请人。当事人补充.补正相关材料的期间不计入《破产法》第10条规定的期限。
破产申请和受理 破产申请 破产申请的接收 2.破产申请未被接收时的补救。申请人提出破产申请，人民法院未接收申请人提出的破产申请.未向申请人出具收到申请及所附证据的书面凭证，或者未在法定期限内作出是否受理的裁定等情形下，申请人可以向上一级人民法院提出破产申请。上一级人民法院接到破产申请后，应当责令下级法院依法审查并及时作出是否受理的裁定；下级法院仍不作出是否受理裁定的，上一级人民法院可以径行作出裁定。上一级人民法院裁定受理破产申请的，可以同时指令下级人民法院审理该案件。
破产申请和受理 破产案件的受理 受理的意义 破产案件的受理，又称立案，是指人民法院在收到破产案件申请后，认为申请符合法定条件而予以接受，并由此开始破产程序的司法行为。法院裁定受理破产申请，是破产程序开始的标志。由于破产程序开始具有一系列的法律效果，有关破产案件受理的规则在破产法上具有重要的意义。当债权人或者债务人向人民法院提出债务人破产的申请时，破产程序并未开始。人民法院收到破产申请后，应当在法定时限内对破产申请进行审查，包括形式审查和实质审查。法院经审查认为破产申请符合法定条件的，应当裁定受理破产申请；法院认为破产申请不符合法定条件或者申请理由不成立的，则应裁定驳回破产申请。
破产申请和受理 破产案件的受理 破产申请的受理时限 1.对债权人提出破产申请的受理时限以及债务人的异议期限。《破产法》第10条规定，债权人提出破产申请后，人民法院应当自收到破产申请之日起5日内通知债务人。这是因为，破产对债务人来说是生死攸关的事情，故债务人有权及时知道自已被申请破产，而且有权就自己是否具备破产原因或者是否有不适用破产程序的其他理由提出意见。实践中，由于债权人不能够详尽地了解债务人的财务状况，可能会在债务人并不具备破产原因的情况下提出破产申请；也可能有债权人为了达到不正当的目的，试图借助破产程序损毁债务人的商誉或者阻止债务人将要进行的某项交易，甚至以此对债务人进行敲诈或胁迫。因此，破产法规定，债务人对债权人的申请有异议的，可以自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。从债务人接到人民法院所送达的破产申请通知之日起7日内为债务人对破产申请的异议期。债务人有异议的，必须在异议期内提出。
破产申请和受理 破产案件的受理 破产申请的受理时限 异议期满后，无论债务人是否提出异议，法院有不超过10天的审理期。也就是说，法院将在异议期满后10日内作出受理或者不受理破产申请的裁定。
破产申请和受理 破产案件的受理 破产申请的受理时限 2.债务人或清算责任人提出破产申请的受理时限。在债务人或者清算责任人提出破产申请的情形下，不存在债务人提出异议的问题。因此，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。
破产申请和受理 破产案件的受理 破产申请的受理时限 3.特殊情况下人民法院受理破产申请期限的规定。以上是对一般情况下人民法院受理破产申请的时限规定。但是，当出现一些比较特殊的情况时，如债权人人数众多.债权债务关系复杂.资产状况混乱等，人民法院难以在很短的时间内完成对破产申请的审查。此时，为了保证受理裁定的正确性，人民法院可以经上一级人民法院批准，将裁定受理的时间延长15日。因此，在特殊情况下，从法院收到破产申请到法院作出受理裁定的最长时间，债权人提出申请的案件为37日，债务人或清算责任人提出申请的案件为30日。
破产申请和受理 破产案件的受理 受理审查 《破产法》第10条规定的受理裁定时间，实际上就是人民法院在受理前的审查期间。我国的破产程序开始制度，实行的是对破产申请审查受理制而不是当然受理制。因此，对破产申请的审查是案件受理程序的必要环节。对破产申请的审查包括形式审查和实质审查两方面。
破产申请和受理 破产案件的受理 受理审查 1.形式审查。形式审查旨在判定破产申请是否具备法律规定的申请形式，其内容主要包括:(1)申请人是否具备破产申请资格，即是否为《破产法》第7条规定的债权人.债务人或者清算责任人；(2)债务人是否为依法可适用企业破产程序的主体，即是否为《破产法》第2条规定的企业法人或者《破产法》第135条规定的其他组织；(3)受案法院对本案是否有管辖权，这要依据《破产法》第3条及相关司法解释确定；(4)申请文件是否符合《破产法》第8条的要求，即申请书内容完整.相关证据齐备，法定文件齐全。形式审查中，发现有可补正的形式缺陷的，法院可以在本条规定的时限内，责令申请人补正。
破产申请和受理 破产案件的受理 受理审查 2.实质审查。实质审查旨在判定破产申请是否具有法律规定的破产申请实质条件，即债务人是否存在破产原因。破产原因的存在是一个事实问题。对这种事实的确定通常需要一个调查和证明的过程，而这个过程只能在破产程序开始以后才能进行。所以，在破产案件受理阶段的实质审查是一种表面事实的审查，即依据申请人提交的材料，对债务人是否具有《破产法》第2条或者(在债权人申请的情况下)第7条第2款规定的事由。
破产申请和受理 破产案件的受理 受理审查 受理破产案件的实质审查实行表面事实审查制，有利于及时启动破产程序，以保全债务人财产和保护债权人的合法权益，也有利于企业的及时拯救。当然，在实践中，不排除案件受理时的表面事实与真实情况不符，或者案件受理后因情况变化而致原有破产原因消除的可能性。在这样的情况下，可以适用《破产法》第12条第2款的规定，驳回破产申请并终结破产案件。
破产申请和受理 破产案件的受理 破产申请的驳回 1.裁定不受理破产申请。人民法院在收到破产申请书以及相关的证据材料后，通过形式审查和实质审查，认为不符合破产条件的，应该依法作出不受理的裁定。人民法院通过对破产申请的不受理，可以有效地防止债权人滥用破产申请损害债务人的商业信誉等合法权益，也可以防止债务人假借破产之名逃废债务，损害债权人的合法权益。根据《破产法》第12条的规定，不受理破产申请的裁定应当自作出之日起5日内送达申请人，并说明不受理的理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。申请人因相关证据不足被裁定不受理的，可以在补足证据后重新提出破产申请。
破产申请和受理 破产案件的受理 破产申请的驳回 2.受理后驳回破产申请。由于破产案件受理时的实质审查是表面事实的审查，实践中可能存在债务人实际上不存在破产原因的情形。因此，人民法院在受理以后，有机会通过进一步审查证据和了解情况，确定表面事实的真实性。《破产法》第12条第2款规定，在受理破产申请后，裁定破产宣告前，人民法院发现债务人不具备《破产法》第2条或者(债权人申请时)第7条第2款规定的破产原因时，可以驳回该申请，终结破产程序。
破产申请和受理 破产案件的受理 破产申请的驳回 破产申请人对驳回破产申请的裁定不服的，可以在裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。
破产申请和受理 破产案件的受理 受理裁定的送达 《破产法》第11条规定，人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达受理破产申请的裁定书。送达的对象，在债务人申请或者清算责任人申请的情况下，为申请人；在债权人申请的情况下，为申请人和债务人。受理裁定的送达，应直接送交受送达人。直接送达有困难的，可以根据实际情况，采用民事诉讼法规定的其他方式送达。
破产申请和受理 破产案件的受理 受理裁定的送达 无论破产申请由谁提出，受理破产申请的裁定都应当及时送达债务人，以便债务人能够就履行《破产法》第15条规定的义务做好相应的准备。而在债权人提起破产申请的情况下，申请人不能提供关于债务人的财产.债权债务.财务会计和职工债权等与企业破产案件关系极为密切的情况，为了使人民法院能够及时.公正和有效地审理破产案件，保护债权人和债务人的合法权益，法律规定债务人负有在收到受理破产申请裁定到达后的15日内，向人民法院提交财产状况说明.债务清册.债权清册.有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况的义务。违反此项义务的，依照《破产法》第127条的规定追究法律责任。
破产申请和受理 破产案件的受理 管理人的任命 《破产法》第13条规定:“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”这对于实现债务人财产的及时保全是十分必要的。
破产申请和受理 破产案件的受理 受理通知和公告 1.通知和公告的对象和方式。人民法院受理破产申请，破产程序即为启动。为了能够使破产企业的各种利害关系人能够及时参加破产程序行使权利或者按照破产程序的要求履行义务，人民法院应该自受理破产申请的裁定作出后尽快地通知债权人并以公告通知所有的利害关系人。
破产申请和受理 破产案件的受理 受理通知和公告 公告以不特定主体为对象。对利害关系人而言，凡属已公告的事项，均视为其已知。
破产申请和受理 破产案件的受理 受理通知和公告 通知和公告的时间，为人民法院裁定受理破产申请之日起25日内。公告的意义，在于使未知的债权人和其他利害关系人能够尽可能地得知破产申请受理的事实及相关事项，并使破产程序对他们与债务人之间的法律关系自动地发生约束力。这里所说的“其他利害关系人”，包括作为本案债务人企业的债务人，该企业财产的持有人，该企业的出资人.职工和待履行合同的相对人，对该企业占有的财产享有取回权的人，以及其他对该企业享有权利或者负有义务的人。
破产申请和受理 破产案件的受理 受理通知和公告 2.通知和公告的内容。《破产法》第14条第2款对通知和公告的内容规定如下:(1)申请人.被申请人的名称或者姓名；(2)人民法院受理破产申请的时间；(3)申报债权的期限.地点和注意事项；(4)管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址；(5)债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产；(6)第一次债权人会议召开的时间和地点；(7)人民法院认为应当通知和公告的其他事项。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 债务人有关人员的义务 1.债务人有关人员的义务范围。人民法院受理破产申请就意味着破产程序的开始，从破产程序开始到破产终结的整个期间内，债务人及其有关人员都将受到破产法的约束。破产程序开始后，管理人将接管破产企业，开展包括接管债务人财产.调查债务人财产状况.管理和处分债务人财产等一系列工作。这些工作必须得到债务人有关人员的配合。为了保证破产程序有序.高效地进行，《破产法》第15条第1款规定了债务人的有关人员在破产程序中应承担以下三方面的义务:
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 债务人有关人员的义务 为了保证破产程序有序.高效地进行，《破产法》第15条第1款规定了债务人的有关人员在破产程序中应承担以下三方面的义务: (1)合作与协助义务。债务人的有关人员应当妥善保管其占有和管理的财产.印章和账簿.文书等资料，应当根据人民法院.管理人的要求进行工作。其中，前一种义务具有财产保全的性质。保全债务人的财产以及与之相关的重要资料，对破产程序的有序和有效进行至关重要。有关人员如果违反这些义务，拒不向管理人移交财产.印章和账簿.文书等资料，或者伪造.销毁有关财产证据材料而使财产状况不明，将被追究法律责任。后一种义务对于人民法院审理破产案件和管理人接管和管理债务人财产，有着重要的意义。这里称的“工作”，不仅包括企业的生产经营和管理事务，也可以包括程序进行中的具体工作，如受管理人指派外出周查或追债，按法院或管理人的要求查阅资料.制作文书等。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 债务人有关人员的义务 为了保证破产程序有序.高效地进行，《破产法》第15条第1款规定了债务人的有关人员在破产程序中应承担以下三方面的义务: (2)信息提供义务。债务人企业的有关人员在破产法上负有对两种特别对象的信息披露义务。首先是对人民法院和管理人的信息披露义务，即如实回答人民法院和管理人的询问的义务。其次是对债权人的信息披露义务，包括列席债权人会议并如实回答债权人的询问的义务。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 债务人有关人员的义务 为了保证破产程序有序.高效地进行，《破产法》第15条第1款规定了债务人的有关人员在破产程序中应承担以下三方面的义务: (3)附属义务。债务人的有关人员还负有与履行，上述义务相联系的两种附属义务:一是不擅离义务，即未经人民法院许可不得离开住所地；二是不新任义务，即在破产程序进行期间不得新任其他企业的董事.监事.高级管理人员。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 债务人有关人员的义务 为了保证破产程序有序.高效地进行，《破产法》第15条第1款规定了债务人的有关人员在破产程序中应承担以下三方面的义务: 2.“有关人员”的定义。根据《破产法》第15条第2款的定义，第1款所称“有关人员”包括两类人员:一类是由法律直接规定的人员，即企业的法定代表人；另一类是由人民法院确定的人员，其范围包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员，如企业的董事.监事.经理.财务总监等人员。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 个别清偿无效 《破产法》第16条规定:“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”这里所称的“个别清偿”，须具备以下要件:须是债务人实施的清偿；须是债务人对实际存在的债务实施的清偿；须是债务人在破产申请受理后实施的清偿。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 个别清偿无效 因此，以下情形不构成该条所称的个别清偿:(1)债务人的担保人或者其他连带债务人实施的清偿(此为合法清偿)；(2)债务人对虚假债务实施的清偿(此为《破产法》第33条禁止的行为，依照第34条和第128条处理)；(3)债务人在破产申请受理前实施的清偿(此为《破产法》第32条禁止的行为，依照第34条和第128条处理)。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 个别清偿无效 《破产法》第16条规定的个别清偿无效，是绝对无效，即任何人皆得主张的无效。这种情况不同于第32条规定的破产申请受理以前6个月内的个别清偿。后者属于可撤销的行为，而且只有管理人才可以请求撤销。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 个别清偿无效 按照民法上的行为无效的法律后果，在个别清偿无效的情况下，接受清偿的债权人负有恢复原状即返还因该清偿所得财产利益的义务。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 对管理人为给付 1.债务人的给付义务人应当向管理人为给付。在企业破产的情况下，债务人的财产处于保全状态，所有应当对债务人履行的给付，无论是基于债权关系的给付还是基于物权关系的给付，都是债务人财产的所得，均属于财产保全的范畴。根据破产法的规定，人民法院在裁定受理时指定的管理人负责接管和管理债务人的财产。为了保证对债务人的各种给付能够顺利加入受保全的债务人财产，《破产法》第17条第1款规定，人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。这是一种强制性规定。这意味着，向管理人清偿债务和交付财产是义务人正确履行义务的行为准则。原则上，义务人的给付只有符合这一准则才能为法律所承认。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 对管理人为给付 2.给付义务人错误给付的法律效果。《破产法》第17条第2款规定:“债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。”这里需要掌握以下三点:(1)行为的界定。这里所称的“违反前款规定”，指违反向管理人履行给付的义务。所谓“故意”，是指明知法院受理破产申请的事实。按照“公告之事实，利害关系人视为已知”的法理，应当认定，在法院受理公告以后实施的向债务人清偿债务或者交付财产的行为，为故意行为；行为人不得以不知该公告作为抗辩。(2)行为后果的认定。所谓“使债权人受到损失”，个别清偿的直接结果是债务人责任财产的减少，由此造成的损失，可以是债权人集体的清偿利益损失，也可以是部分或个别债权人的清偿利益损失。(3)行为的法律效果。如果债务人的给付义务人故意违反破产法的规定，不向管理人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失，不免除其给付义务。在这种情况下，给付义务人在向管理人履行义务后，有权向实际受领人追偿；追偿不能的风险由其自行承担。但是，管理人也可以适用不当得利的法理，请求实际受领人返还其受领的财产，从而使给付义务人的义务归于消灭。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 待履行合同的处理 1.待履行合同的意义。程序开始前成立的尚未履行或者尚未履行完毕的商事合同，在企业进入破产程序后，是否继续履行，关系到债务人的继续营业，也关系到债务人的资产价值。在破产情况下，如果允许合同的另一方当事人以债务人已经发生的或预期将会发生的违约为理由拒绝履行合同，债务人的营业便可能难以为继，甚至会蒙受一定的财产损失。从另一个方面看，鉴于债务人目前的经济状况，有些合同的履行可能成为沉重的负担；有时候为了调整营业计划或者缩小营业规模也需要解除一些合同。如果允许合同的另一方当事人主张合同实际履行，债务人就可能不堪重负并造成无谓的财产减少。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 待履行合同的处理 在破产情况下，对于待履行合同如何处理，实际上是一个不同政策目标之间的权衡问题。对于这个问题，破产法的政策是将公共政策目标和破产目标置于优先地位。为此，《破产法》第18条规定了破产申请受理后管理人对合同继续履行或者解除的权利，同时也规定了相对人的催告权和无担保情况下的解除权。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 待履行合同的处理 2.管理人的选择权。管理人对程序开始时已成立但尚未履行的合同，有权选择履行或者拒绝履行。如果管理人选择履行，合同相对人有对待给付的义务。如果管理人拒绝履行，相对人仅得以合同不履行所生的赔偿请求作为破产债权在程序中受偿。这是各国一致的规定。破产法关于管理人选择权的规定如下。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 待履行合同的处理 (1)选择权的范围。破产程序开始后，管理人对于符合下列条件的合同有决定继续履行或者解除的权利:第一，为双务合同；第二，为破产申请受理前成立的合同；第三，双方尚未履行或者尚未履行完毕的合同。原则上，合同方已经履行完毕，而另一方尚未履行或者尚未腹行完毕的，不适用本条规定。此时，如享有请求权的是破产债务人，管理人可以依合同请求相对人履行债务；如享有请求权的是相对人，则其只能按破产程序申报债权。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 待履行合同的处理 (2)选择权的范围。只能决定合同继续履行或者解除。下列行为不属于管理人选择权的范围:附条件或附期限的继续履行或者解除；延长选择权的行使时间或者指定选择权的行使条件；在决定继续履行时修改或增加合同条款；在决定继续履行时剥夺相对人依照《破产法》第18条第2款享有的请求担保的权利以及与此相关的解除权；在解除合同时免除债务人的违约责任。管理人的此类行为，未经相对人同意，不发生行使选择权的效力。此时管理人被视为未行使选择权，相对人有权行使《破产法》第18条第1款规定的催告权及解除权。至于债务人在程序开始前有不履行合同的行为，管理人是否能够主张合同的继续履行或者解除的问题，根据破产法的立法政策和相关条文的文义，回答是肯定的。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 待履行合同的处理 (3)选择权的行使和消灭。根据《破产法》第18条第1款的规定，管理人自破产申请受理之日起2个月内享有选择权。在这2个月期间，相对人有催告权。相对人催告后，管理人有30日的答复期间。选择权行使的方式是意思通知，即管理人将合同解除或者继续履行的决定告知相对人。管理人自破产申请受理之日起2个月内不行使选择权的，或者自相对人催告之日起30日内不答复的，其选择权消灭，合同视为解除。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 待履行合同的处理 (4)选择权的法定性。破产程序中管理人的待履行合同选择权是一.项法定权利，其目的在于实现公共政策和破产目标以及优先保护多数债权人的利益，所以，当事人不得事先以约定条款加以排除或限制。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 待履行合同的处理 3.合同相对方的催告权和担保要求权。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 待履行合同的处理 (1)相对人的催告权。在管理人怠于行使选择权的情况下，相对人的权利处于不稳定状态，于交易安全有所不利。故法律赋子相对人以催告权，以保护其利益。催告权的基本内容是，在管理人未表示将继续履行或者解除合同的情况下，相对人可以要求管理人作出履行或者不履行的表示；如果管理人在规定期间内未作出表示，视为或推定为放弃履行，破产法规定，自破产申请受理之日起2个月内，只要管理人还没有行使选择权，相对人都有权催告。所谓催告，就是要求管理人尽快作出其解除或者继续履行合同的决定。管理人答复催告的最长期限是30日。超过这一期限，视为解除合同。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 待履行合同的处理 (2)相对人的担保要求权。管理人决定继续履行合同的，相对人无权反对，但有权要求就自己应得的对待给付要求对方提供担保。如果管理人不提供担保，视为解除合同。一般来说，管理人选择继续履行的合同，都是使债务人财产受益，从而使全体债权人受益的合同。因此，依照合同应当履行的对待给付义务，属于共益债务，即根据《破产法》第42条第1项和第43条的规定应当由债务人财产随时清偿的债务。但是，由于债务人处于破产状态，其是否确有足够的资金来清偿此项债务，不免存在疑问。如果管理人不能在相对人实施给付之前或者同时履行其对待给付义务，相对人就有事后得不到清偿的风险。因此，法律赋予相对人以要求对方提供担保的权利。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 保全解除和执行中止 1.破产程序对民事保全和民事执行程序的优先地位。破产制度的目标就是通过集体程序实现全体债权人之间的公平清偿。因此，在破产程序开始后，不允许个别债权人通过个别清偿获得满足而使其他债权人的清偿利益受损。破产案件受理之前已经发生的服务于民事诉讼程序的财产保全措施和执行程序，都是以实现个别债权为目的。破产程序代表的是全体债权的集体清偿利益，在法律政策上，对这种集体利益的保护要求相对于个别债权人利益的保护要求而言，处于优先的地位，因此，破产程序开始后，针对债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止，以便使债务人的财产和债权人的权利行使都纳人统一.的集体程序之中。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 保全解除和执行中止 2.保全措施的解除。破产案件受理后，一切依个别债权人请求而实施的对债务人的财产保全应当中止。对于已经查封.扣押.冻结或者以其他方式予以保全的债务人财产，应当解除保全措施，纳人破产财产的管理。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 保全解除和执行中止 3.民事执行程序的中止。这里所说的“民事执行程序”，是指对非依破产程序所产生的法律文书的个别执行程序，这些文书包括:(1)未执行或者未执行完毕的已生效民事判决。(2)未执行或者未执行完毕的已生效民事裁定，如先予执行裁定。(3)未执行或者未执行完毕的已生效刑事判决.裁定的财产部分。(4)已向人民法院提出执行申请但尚未执行或者未执行完毕的仲裁裁决。(5)已向人民法院提出执行申请但尚未执行或者未执行完毕的公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书。人民法院受理破产申请后，对债务人的执行程序尚未完结的，应当无条件中止。执行程序中止后，请求执行的债权人可以向管理人申报债权。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 保全解除和执行中止 破产案件受理后，有关债务人财产的执行程序未依照企业破产法的规定中止的，应当予以纠正。依法执行回转的财产为债务人财产。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 民事诉讼或者仲载的中止 民事诉讼或仲裁是解决有关债务人财产或法律关系争议的程序制度。破产程序开始后，不同类型的诉讼或仲裁，对破产程序的影响不同。一般来说，与破产程序相冲突的诉讼和仲裁程序，例如，以追索债务为目的的给付之诉，按照集体程序优先的原则，应当被搁置，直到出现集体程序因破产原因被确定不存在或者已消除而归于终结；与集体清偿程序不相冲突的诉讼或仲裁案件，如债务人追索财产或债务的诉讼或者有关债权或物权的确认之诉，则可以在管理人接管债务人财产之后继续进行。
破产申请和受理 破产案件受理后的法律效果 破产程序开始后的民事诉讼 《破产法》第21条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。这里所说的“有关债务，人的民事诉讼”，包括对债务人提起的民事诉讼和由债务人提起的民事诉讼。也就是说，在破产程序中，破产案件受理法院成为债务人财产和法律关系的处理中心，所有与之相关的民事诉讼都应当汇聚于此。这样，才有利于最大限度地节省破产费用，提高程序透明度和程序效率。而民事诉讼法等其他法律关于民事诉讼管辖权的规定，凡是与本条规定不一致的，都必须以本条的规定为准。
管理人 管理人的概念 破产程序开始后，无论是进行重整.清算还是和解，都需要对企业法人进行持续的管理。这其中包括必要的财产清理.营业维持.权利行使和财产处分。由于在破产清算的预期下，债务人及其管理层存在较高的道德风险，各种当事人之间也存在较尖锐的利益冲突，有必要设立中立的专门机构来执行破产程序管理特别是破产财产和事务的管理。这种专门机构就是国际上普遍设立的破产管理人。
管理人 管理人的任命 1.管理人的性质和任命方式。关于管理人的性质，学理上存在不同的学说，如“债权人代表说”“债务人代表说”“财团代表说”“受托人说”和“法定机构说”。债权人代表说和债务人代表说不符合破产管理人的中立性原则。财团代表说和受托人说分别以破产财团既念和信托概念为基础，而我国破产法未采用这两种概念。在现行破产法起草过程中，主导性意见是法定机构说，即管理人被认为是法律为实现破产程序的目的而设定的履行法定职能的机构。因此，《破产法》第22条规定，管理人由人民法院指定。同时，为了实现债权人集体对管理人的监督，又规定了债权人会议请求人民法院对不称职的管理人予以更换的权利。
管理人 管理人的任命 2.管理人的指定时间。管理人应当在人民法院哉定受理破产申请时同时指定。这对于实现债务人财产的及时保全是十分必要的。在企业破产法(试行)中，清算组的任命是在法院作出破产宣告之后。实践中，从案件受理到破产宣告，往往需要经过一定的审理期间。在此期间，由于破产企业的财产和事务仍然掌握在企业原领导班子的手中，他们有充分的机会转移.私分或者浪费企业财产，以及隐匿.销毁或篡改企业账目以掩盖罪行。现行破产法规定“同时指定”，正是吸取了这一教训，为保护债权人合法权益和保障破产程序的公正有效而采取的有力措施。
管理人 管理人的任命 3.管理人的费用和报酬。管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。管理人的报酬由，人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。管理人执行职务的费用报酬和聘用工作人员的费用，作为破产费用由债务人财产随时清偿。关于指定管理人和确定管理人报酬的具体办法，由最高人民法院规定。
管理人 管理人的资格 1.管理人的积极资格。
管理人 管理人的资格 (1)由机构担任管理人。规模大的企业法人进入破产程序后，无论是开展重整.和解.破产清算中的何种程序，都会面临债权债务关系复杂.企业职工安置困难等一系列复杂的问题。在这种情况下，个人担任管理人往往难以胜任。对此，《破产法》第24条规定，管理人可以由有关部门.机构的人员组成的管理人或者依法设立的律师事务所.会计师事务所.破产清算事务所等社会中介机构担任。
管理人 管理人的资格 ①中介机构担任管理人。人民法院受理破产申请案件时，一般应在管理人名册中的社会中介机构范围内指定管理人。这里的“社会中介机构”，主要指律师事务所.会计师事务所和破产清算事务所。被指定为管理人的社会中介机构，应当具备相关司法解释所规定的条件。其成员应当具有法律和财务知识，以及企业管理.金融.贸易等相关专业知识。
管理人 管理人的资格 ②清算组担任管理人。破产法所称的清算组，是指在破产程序开始前已经依照其他法律成立的清算组。例如，公司根据《公司法》第183条的规定成立清算组以后，发现债务人资产不足以清偿全部债务，向人民法院申请宣告破产的，人民法院受理破产申请后，可以指定该清算组为管理人。
管理人 管理人的资格 (2)由个人担任管理人。对于一些规模较小.债权债务关系比较清楚的破产案件，人民法院可以根据债务人的实际情况，在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。为了降低管理人的职业风险，破产法规定，个人担任管理人的应当参加执业责任保险。
管理人 管理人的资格 2.管理人的消极资格。根据《破产法》第24条的规定，机构或者个人有以下情形之一的，不得担任管理人:(1)因故意犯罪受过刑事处罚；(2)曾被吊销相关专业执业证书；(3)与本案有利害关系；(4)人民法院认为不宜担任管理人的其他情形，例如，存在重大债务纠纷或因违法行为正被相关部门调查。
管理人 管理人的职责 1.管理人的一般职责。《破产法》第25条规定了管理人的一般职责，包括:接管债务人的财产.印章和账簿.文书等资料；调查债务人财产状况，制作财产状况报告；决定债务人的内部管理事务；决定债务人的日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；管理和处分债务人的财产；代表债务人参加诉讼.仲裁或者其他法律程序；提议召开债权人会议；人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
管理人 管理人的职责 2.管理人的特别职责。破产法在“管理人”一章以外，还在其他章节中规定了管理人的一些特别职责。其中主要有:决定待履行合同的解除或继续履行；对债务人在破产程序前的不正当财产处分行使撤销权和追回权；接受债权申报.调查职工债权和编制债权表；重整期间主持债务人营业或者对债务人自行营业进行监督；制备重整计划草案；申请人民法院批准重整计划草案；监督重整计划的执行；在破产宣告后，拟订破产变价方案；拟订和执行破产分配方案；破产程序终结时，办理破产人的注销登记。
管理人 管理人的义务 1.忠实义务和勤勉义务。
管理人 管理人的义务 忠实义务，又称诚信义务.忠诚义务，指管理人在执行职务时，应当最大限度地维护债务人财产和全体债权人的利益，不欺瞒，不谋私利。
管理人 管理人的义务 勤勉义务，又称善管义务，指管理人在履行职务的过程中，应当以善良管理人的注意，认真.谨慎.合理.高效地处理事务，不疏忽，不懈息。
管理人 管理人的义务 2.报告义务。
管理人 管理人的义务 (1)一般报告义务。这是法律规定的一般性义务，即未划定范围和指定特殊事项的义务。《破产法》第23条规定了管理人向人民法院报告工作的义务和列席债权人会议并报告情况和回答询问的义务。
管理人 管理人的义务 (2)特殊报告义务。这是就法律规定的特殊事项报告的义务。《破产法》第69条规定了十种重大的财产处分行为应当及时报告债权人委员会。第一次债权人会议尚未召开，或者债权人会议未设立债权人委员会的，应当报告人民法院。
管理人 管理人的义务 3.不辞任义务。为了保证破产管理的稳定性和连续性，《破产法》第29条规定，管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。
债务人财产 债务人财产的概念 债务人财产，是指在破产程序中被纳人破产管理的为债务人所拥有的财产。
债务人财产 债务人财产的概念 破产法中的“债务人财产”概念，与“破产财产”概念不同。后者指在破产过程中扣押的，由管理人依照破产程序分配给债权人的全部财产。“破产财产”是清算主义立法的概念，“债务人财产”是再建主义立法的概念。按照再建主义的立法理念，破产法对债务人的财产实行全程化的统一管理，并尽可能地提供企业拯救的机会。即使是被申请破产清算的案件，在受理后也存在转为重整或和解的可能性。因此，在破产宣告以前，债务人的财产管理都服从于债务清理和企业拯救这两个目的。只有在破产宣告以后，债务人财产才成为以清算分配为目的的破产财产。
债务人财产 债务人财产的范围 《破产法》第30条规定:“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”对这一规定的理解，应掌握以下要点。
债务人财产 债务人财产的范围 1.破产申请受理时属于债务人的财产。这是一个广义的概念，主要包括以下情形:(1)有形财产.无形财产.货币和有价证券.投资权益和债权。其中，有形财产包括财产所有权和用益物权，无形财产包括土地使用权.知识产权.专有技术.特许经营权等。(2)未成为担保物的财产和已成为担保物的财产。(3)位于中华人民共和国境内的财产和位于中华人民共和国境外的财产。
债务人财产 债务人财产的范围 2.破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。主要包括以下情形:(1)程序开始后债务人财产的增值，包括孳息.经营收益和其他所得。例如，租金.利息.销售利润.股票红利.不动产升值.新投资.退税等。(2)程序开始后收回的财产，如追收的债款.追回的被侵占财产.接受返还的财产.因错误执行而获得执行回转的财产等。(3)债务人的出资人在尚未完全履行出资义务的情况下补交的出资。
债务人财产 撤销权和追回权 1.撤销权和追回权的意义。在债务人无力偿责或者即将陷于无力偿债的情况下，利益相关者对于债务人的财产存在公平清偿和企业维持的合理预期。由此产生法律对债务人财产加以保全和防止个别人抢先受偿的秩序要求。破产法针对程序开始前的交易活动设立的撤销权和追回权，就是适应这种秩序要求而建立的。债务人在处于破产状态或者预期将处于破产状态的情况下从事的使破产财产不当减少或者不公平清偿的交易，具有恶化债务人的资产和信用，损害多数债权人和其他利益相关者的利益作用，是我国破产法严加规制的对象。
债务人财产 撤销权和追回权 2.撤销权和追回权的追诉对象。《破产法》第31条至第33条规定了三类破产前交易，分别赋予其可撤销或者无效的法律效果。同时，第34条赋予管理人以追回权，以收回因这些交易而让与的财产。
债务人财产 撤销权和追回权 此外，《破产法》第128条还规定，债务人的法定代表人和其他直接责任人员因实施这些交易应依法承担赔偿责任。此外，司法解释也对追究企业负责人和其他责任人员因此类行为的法律责任作出了规定。
债务人财产 撤销权和追回权 (1)欺诈破产行为。欺诈破产行为是基于破产预期而以交易或者其他方式处分财产而使债务人财产受到损害的行为。破产法将欺诈破产行为分为两类:一是可撤销的行为；二是无效行为。
债务人财产 撤销权和追回权 ①可撤销的欺诈破产行为。《破产法》第31条规定，人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销:一是无偿转让财产的；二是以明显不合理的价格进行交易的；三是对没有财产担保的债务提供财产担保的；四是对未到期的债务提前清偿的(但是，提前清偿的债务在破产申请受理前6个月之前已经到期的除外)；五是放弃债权的。这类行为的特点是，在正常情况下，它们是法律许可的财产处分行为。而在企业困境的情况下，实施这些行为具有恶意减少破产财产从而损害债权人利益的性质。因此，破产法将它们列为可撤销的行为，由管理人在破产程序期间进行追索。新破产法将这一期限从过去的6个月增加到1年，其原因在于，根据实践经验，企业从陷人财务困境到启动破产程序，往往要经过很长的时间。6个月的追溯期显然不足以遏制这类行为。
债务人财产 撤销权和追回权 ②无效的欺诈破产行为。《破产法》第33条规定，涉及债务人财产的下列行为无效:一是为逃避债务而隐匿.转移财产的；二是虚构债务或者承认不真实的债务的。这些行为的特点是，在任何情况下均为法律所禁止。因此，作为无效行为，无论其何时发生均为无效，且任何人在任何时候均得主张其无效。
债务人财产 撤销权和追回权 (2)个别清偿行为。《破产法》第32条规定，人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有《破产法》第2条第1款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
债务人财产 撤销权和追回权 在债务人已具备破产原因的情况下，实施对个别债权人的清偿，显然违反公平清偿的原则，并刺激债权人争夺债务人财产的“勤勉竞赛”，从而断送困境企业的拯救前景。因此，公平有序的清偿秩序，在破产程序启动前即具有维护的价值。
债务人财产 撤销权和追回权 但是，在破产程序开始前，债务人从事正常的经营，仍不免发生债务的清偿。因此，该条以但书规定，使债务人财产受益的个别清偿，仍受到法律的保护。所谓“使债务人财产受益”，是指在此期间给债务人财产带来相应的利益。例如，为维持企业经营而支付的电费.通信费，为购买维持生产所需的原材料而支付的货款，为对外追索债务而支付的律师费，支付劳动报酬.人身损害赔偿金等，都属于第32条的例外情形。此外，根据司法解释，以下两种情形也属例外:债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行个别清偿且清偿时担保物价值不低于债权额的；债务人经诉讼.仲裁.执行程序对债权人进行的个别清偿，且债务人与债权人无恶意串通损害其他债权人利益的。
债务人财产 撤销权和追回权 3.对企业管理层的特别追回权。《破产法》第36条规定:“债务人的董事.监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。”这是针对我国企业特别是国有企业中大量存在的管理层在企业困境情况下继续领取高额薪金.奖金和各种补贴.普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入，或者为自己修建高档住房等“穷庙富方丈”现象作出的规定，目的在于遏制企业高层管理人员的不正当自利行为，以维护企业利益和改善法人治理。
债务人财产 取回权 取回权有以下法律特征: (1)取回权是对特定物的返还请求权。这种返还请求权应具备三项条件:①以被请求人占有请求人财产的事实为前提；②以特定物为请求标的；③以该物的原物返还为请求内容。缺乏这三项条件之一的，不构成取回权。至于被请求人占有财产的依据如何，在所不论。
债务人财产 取回权 取回权有以下法律特征: (2)取回权是以物权为基础的请求权。也就是说，取回权的发生依据不是债的关系而是物权关系。取回权人是以物的所有人的身份提出权利请求的。若无物的所有权(或者由所有权派生的其他物权，如国有企业的经营管理权)作为权利基础，则不得主张取回权。
债务人财产 取回权 取回权有以下法律特征: (3)取回权是在破产程序中行使的特别请求权。其特殊性表现为不参加债权申报和债权人会议，而由权利人个别行使权利。
债务人财产 取回权 取回权有以下法律特征: (4)取回权标的物在被取回以前，视同为债务人财产，由管理人管理和支配。该财产若受到不法侵犯，管理人得请求法律保护。
债务人财产 取回权 取回权有以下法律特征: 2.取回权的种类。
债务人财产 取回权 取回权有以下法律特征: (1)一般取回权与特殊取回权。
债务人财产 取回权 适用破产法概括性规定的取回权为一般取回权。适用破产法特别规定的取回权为特殊取回权。《破产法》第38条规定:“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”这是一般取回权的规定。实践中，作为取回权标的物的“不属于债务人的财产”主要包括以下两项:
债务人财产 取回权 实践中，作为取回权标的物的“不属于债务人的财产”主要包括以下两项: ①合法占有的他人财产。即有合法根据而占有的属于他人的财产，包括共有财产.委托管理的财产.租赁财产.借用财产.加工承揽财产.寄存财产.寄售财产以及基于其他法律关系交破产人占有但未转移所有权的他人财产。
债务人财产 取回权 实践中，作为取回权标的物的“不属于债务人的财产”主要包括以下两项: ②不法占有的他人财产。即无合法根据而占有的属于他人的财产。例如，非法侵占的财产，受领他人基于错误所为之给付而取得的财产，破产人据为已有的他人遗失财产。
债务人财产 取回权 实践中，作为取回权标的物的“不属于债务人的财产”主要包括以下两项: 在国外，特殊取回权主要有出卖人取回权和行纪人取回权两种形式。出卖人取回权是指在异地交易中，出卖人发运买卖标的物以后，买受人没有付清价款，而于收到标的物以前被宣告破产的，出卖人有权解除合同并取回该项财产。行纪取回权是指行纪人受委托人的委托购人物品并交付给委托人，在货物发运后，委托人尚未收到货物又未付清价款而被宣告破产的，行纪人对于已发运的财产拥有取回权。《破产法》第39条规定了出卖人取回权:“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”
债务人财产 取回权 实践中，作为取回权标的物的“不属于债务人的财产”主要包括以下两项: (2)原物取回权与赔偿取回权。
债务人财产 取回权 实践中，作为取回权标的物的“不属于债务人的财产”主要包括以下两项: 原物取回权是根据原物返还的民法原理而取得的权利。例如，依据租赁合同而由破产人占有的财产，其所有权人有权请求返还原物。赔偿取回权是根据损害赔偿的民法原理取得的权利，它是指在依法律关系移交破产人占有的财产已不能原物返还的情况下以金钱赔偿方式满足的取回权。例如，在管理人已将标的物处分，或者共有物无法分割的情况下的赔偿取回权。很明显，赔偿取回权是在无法通过原物取回权实现权利的情况下采用的一种替代补救。所以，在原物存在的情况下，所有权人只能请求返还。
债务人财产 取回权 实践中，作为取回权标的物的“不属于债务人的财产”主要包括以下两项: 关于赔偿取回权的满足，分为两类情况:一是已经处分的；二是毁损灭失的。原物在破产申请受理前被处分或者因债务人的责任毁损灭失的，权利人以直接损失额申报债权；原物在破产申请受理后被处分或者因管理人的责任毁损灭失的，权利人按共益债务获得赔偿。
债务人财产 取回权 实践中，作为取回权标的物的“不属于债务人的财产”主要包括以下两项: 3.取回权的行使。
债务人财产 取回权 实践中，作为取回权标的物的“不属于债务人的财产”主要包括以下两项: 破产宣告后，破产程序终结前，取回权人得随时向管理人请求取回财产。管理人收到取回权人的请求后，经证明属实的，应予以返还。但是，取回权人行使权利时未依法向管理人支付相关的加工费.保管费.托运费.委托费.代销费等费用的，管理人有权拒绝。
债务人财产 取回权 实践中，作为取回权标的物的“不属于债务人的财产”主要包括以下两项: 取回权标的物应当原物返还(原物取回权)。取回权标的物因已经处分或者毁损灭失而不能原物返还的，应当折价返还(赔偿取回权)。
债务人财产 取回权 实践中，作为取回权标的物的“不属于债务人的财产”主要包括以下两项: 管理人在处理以取回权为由提出的给付请求时，如果认为请求人缺乏权利根据，可以拒绝给付。由此发生争议的，请求人可以向受理破产案件的人民法院提起诉讼。
债务人财产 破产抵销权 1.破产抵销权的既念和意义。
债务人财产 破产抵销权 破产抵销权，是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债的种类和到期时间，得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。
债务人财产 破产抵销权 一般认为，抵销具有担保债权回收的作用。例如，银行在对存款客户贷款时已经预见到，如客户到期不能还贷，则它可以以客户的存款抵还贷款，即通过抵销而免除对客户的存款返还义务，从而使自已的贷款请求权得以满足。这就是所谓“抵销的担保机能”。
债务人财产 破产抵销权 在通常情况下，抵销免除双方的债务，双方是同等受益的。也就是说，以抵销的方法实现清偿的结果，与双方分别向对方履行给付的结果是一致的。但是在破产情况下，破产债权与破产财产由抵销所受的利益是不均等的。因为，债权人通过破产清算获得的清偿是不足额的，而债务人财产向它的有清偿能力的债务人获得的清偿则是足额的。所以，破产抵销所实现的清偿结果与各自分别清偿的结果并不一致；前者有利于主张抵销的债权人而不利于债务人财产，因而不利于全体破产债权人的一般清偿利益。这种情况，导致少数国家的破产立法不允许破产抵销。《破产法》第40条规定:“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”这表明我国破产法是承认破产抵销权的。
债务人财产 破产抵销权 根据上述原理，我国司法解释规定，管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。
债务人财产 破产抵销权 2.破产抵销权的行使。破产抵销权的行使，不仅关系到破产抵销权人的利益，而且关系到破产财产及全体破产债权人的利益，因此，应当遵守以下规则。
债务人财产 破产抵销权 (1)破产抵销权的行使，应以管理人为对象，以意思表示为之。破产抵销权的行使应以抵销的单方意思表示为之。这种意思表示，应向特定的对象作出。这一特定对象就是破产管理人。债权人向管理人提出破产抵销的主张，经管理人承认，始发生抵销的效果。具体来说，①抵销的意思表示必须是明示的，并且必须送达管理人。②抵销的单方意思表示的生效虽不以管理人的同意为条件，但受到管理人否认的意思表示的阻却。这种否认表示可以是直接的，也可以是间接的。例如，债权人作出抵销的表示后，管理人对其发出履行债务的催告。这:种催告意味着不承认此债务已经因抵销而消灭。在这种情况下，该破产债权人可以以破产抵销权作为拒绝履行的抗辩。由此引起的争议，可以向人民法院提起诉讼。
债务人财产 破产抵销权 (2)破产抵销权的行使，应以债权申报为必要。破产抵销是债权人行使权利的一种特殊方式。债权申报是债权人参加破产程序的必要条件。因此，债权人只有在申报债权以后，才取得受破产法保护的地位。只有取得了破产法上的受保护地位，才有权对债务人财产提出种种权利请求。
债务人财产 破产抵销权 债权申报的重要意义之一，就是使所有对债务人财产提出的请求，都经过债权人会议的审查和确认。通过这种集体审查程序，可以保证请求权的真实性和准确性，从而防止利用虚假债权侵蚀债务人财产从而损害全体债权人利益的情况发生。因此，未依法申报的债权，其真实性.准确性未经过债权人会议审查确认的，不能发生抵销的效力。
债务人财产 破产抵销权 债权人行使抵销权，应当以通知方式向管理人提出主张。管理人收到债权人的抵销通知后，经审查无异议的，抵销通知送达之日起生效。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起3个月内向人民法院提起诉讼；管理人无正当理由逾期提起诉讼的，或者其诉讼请求被人民法院驳回的，抵销自主张抵销的通知送达之日起生效。
债务人财产 破产抵销权 3.不适用破产抵销的情形。由于破产抵销权具有优先权的性质，能够使债权人得到优于清算分配的清偿结果，如果不加限制，则可能被滥用，从而损害破产清算的秩序和多数债权人的正当权益。有鉴于此，《破产法》第40条具体规定了不适用破产抵销的以下三种情形:
债务人财产 破产抵销权 有鉴于此，《破产法》第40条具体规定了不适用破产抵销的以下三种情形: (1)债务人的债务人在破产申请受理后取得的他人对债务人的债权，不得用于抵销。由于债权可自由转让，以十分低廉的价格购买对债务，人的债权是很容易做到的。因此，存在着这样一种可能性:对债务人财产负有债务的人低价收购债权，随后通过破产抵销来不正当地免除其对债务人的债务。鉴于此，为了杜绝债务人的债务人通过廉价收购对债务人的债权而由破产抵销免除债务的情况发生，凡承认破产抵销的国家都规定，债务人的债务人在破产申请受理后受让取得的他人对债务人的债权，不得用于抵销。
债务人财产 破产抵销权 有鉴于此，《破产法》第40条具体规定了不适用破产抵销的以下三种情形: (2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，而对债务人负担债务的，不得抵销。但是，债权人因为法律规定或者在破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。
债务人财产 破产抵销权 有鉴于此，《破产法》第40条具体规定了不适用破产抵销的以下三种情形: 债权人在得知其债务人出现破产原因甚至已经提出破产申请的情况后，通常的反应就是设法抢先获得个别清偿。但是，在多数国家，这时的个别清偿是受禁止的。在这种情况下，如果法律对破产抵销没有限制，则债权人可以通过对债务人负债的方式取得债务人的财产。例如，按照市价赊购债务人的财产，从而形成对破产财产的债务，然后通过破产抵销，免除这笔债务。这实际上是以实物形式使自己的破产债权抢先得到满足，从而逃避破产程序。为了杜绝这种情况的发生，法律必须将这种债务排除于破产抵销的范围之外。因此，凡是已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，而对破产人负担债务的，必须如数清偿，不得以其债权加以抵销。但是，如果能够证明债权人对债务人负担债务是基于法律的规定或者破产申请1年前发生的原因，则可以认为该债权人负担此债务时没有通过破产抵销获得抢先满足的恶意，因而不在法律禁止之列。
债务人财产 破产抵销权 有鉴于此，《破产法》第40条具体规定了不适用破产抵销的以下三种情形: (3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，而对债务人取得的债权，不得抵销。但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。
债务人财产 破产抵销权 有鉴于此，《破产法》第40条具体规定了不适用破产抵销的以下三种情形: 债务人的债务人以取得(通常为受让取得)对债务人的债权来使自己免除对破产财产的给付义务，其行为性质与上述情形相同，故不得用于抵销。但是，取得债权有法律规定的正当原因的不在此限，其理由也与上相同。
债务人财产 破产抵销权 有鉴于此，《破产法》第40条具体规定了不适用破产抵销的以下三种情形: 至于债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，直接与债务人交易而取得的债权，如果该交易有恶意串通.显失公平等无效或可撤销事由，则除了不得适用破产抵销外，该债权还可适用无效或可撤销的规定，丧失破产债权的地位。
债务人财产 破产费用和共益债务 1.破产费用和共益债务的范围。
债务人财产 破产费用和共益债务 (1)破产费用。破产费用，是指破产程序开始后，为破产程序的进行以及为全体债权人的共同利益而从债务人财产中优先支付的费用。《破产法》第41条规定，人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用:①破产案件的诉讼费用；②管理.变价和分配债务人财产的费用；③管理人执行职务的费用.报酬和聘用工作人员的费用。
债务人财产 破产费用和共益债务 (2)共益债务。又称财团债务，是指破产程序中为全体债权人的共同利益而管理.变价和分配破产财产而负担的债务，与之相对应的权利为共益债权。《破产法》第42条规定，人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务:①因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；②债务人财产受无因管理所产生的债务；③因债务人不当得利所产生的债务；④为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；⑤管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；⑥债务人财产致人损害所产生的债务。
债务人财产 破产费用和共益债务 2.破产费用和共益债务的清偿。根据《破产法》第43条的规定，破产费用和共益债务的清偿，采用以下原则:
债务人财产 破产费用和共益债务 根据《破产法》第43条的规定，破产费用和共益债务的清偿，采用以下原则: (1)随时清偿。破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。在债务人财产足以清偿破产费用和共益债务时，二者的清偿不分先后。
债务人财产 破产费用和共益债务 根据《破产法》第43条的规定，破产费用和共益债务的清偿，采用以下原则: (2)破产费用优先清偿。在债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的情况下，先行清偿破产费用。
债务人财产 破产费用和共益债务 根据《破产法》第43条的规定，破产费用和共益债务的清偿，采用以下原则: (3)按比例清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
债务人财产 破产费用和共益债务 根据《破产法》第43条的规定，破产费用和共益债务的清偿，采用以下原则: (4)不足清偿时的终结程序。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。如果此时尚未宣告债务人破产，则无须宣告。
债权申报 债权申报的期限 债权申报期限是允许债权人向法院申报其债权的固定期间。限定债权申报期间，对于破产程序及时.顺利地进行是必要的。因为，只有在债权人人数和债权数额业已确定的情况下，才能召开债权人会议和进行清算分配。
债权申报 债权申报的期限 对债权申报期限的立法体例，有法定主义和法院酌定主义两种。我国破产法对债权申报期限实行法定范围内的法院酌定主义，即人民法院受理破产申请后，确定债权人申报债权的期限；该期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债权人未依照破产法规定申报债权的，不得参加破产程序行使权利。
债权申报 债权申报的范围 1.一般规定。可申报的债权要满足以下几点要求:
债权申报 债权申报的范围 可申报的债权要满足以下几点要求: (1)须为以财产给付为内容的请求权。给付标的为劳务或者不作为的请求权，不能申报，但是，因它们的不履行或者不适当履行而产生的赔偿请求权，为可以申报的债权。
债权申报 债权申报的范围 可申报的债权要满足以下几点要求: (2)须为以债务人财产为受偿基础的请求权。此处的债务人财产是指受破产程序拘束的财产。故信托财产或者根据法律规定不受破产程序拘束的财产，不是此处所称的债务人财产；以这些财产为受偿基础的请求权，不得申报。至于请求权所指向的财产是债务人的一般财产还是特定财产，不影响申报的资格。因此，有财产担保的债权和无财产担保的债权均在申报之列。
债权申报 债权申报的范围 可申报的债权要满足以下几点要求: (3)须为法院受理破产申请前成立的对债务，人享有的债权。至于债权的到期时间，不影响申报资格。根据破产法的规定，未到期的债权，在破产案件受理时视为已到期。
债权申报 债权申报的范围 可申报的债权要满足以下几点要求: (4)须为平等民事主体之间的请求权。因此，对债务人的罚款等财产性行政处罚，不得申报。在企业破产清算的情况下，债务人财产最终将归属于债权人；此时若执行对债务人的财产性行政处罚，事实，上处罚的是债权人，这样既不能达到行政处罚的目的，又损害了债权人的合法权益。但是，在破产程序终结后，如果债务人因重整或和解而继续存续，处罚机关可以根据情况，决定是否执行原来的处罚决定。
债权申报 债权申报的范围 可申报的债权要满足以下几点要求: (5)须为合法有效的债权。因此，以下债权不得申报:①存在合同法或者其他法律规定的无效原因的债权；②诉讼时效已经届满的债权；③无证据或者证据为虚假的债权.有相反证据证明为虛假的债权(申报人提供的证据材料不足以证明其真实性和有效性的债权，在补足证据前推定为不得申报)。
债权申报 债权申报的范围 可申报的债权要满足以下几点要求: 不具备上述条件的债权被申报的，管理人有权提出异议。申报人坚持申报的，管理人可以在债权表中另页记载，并载明所发现的问题，以供债权人会议作出决定。必要时，管理人可以请求人民法院裁定不予确认。
债权申报 债权申报的范围 可申报的债权要满足以下几点要求: 2.特别情形。
债权申报 债权申报的范围 可申报的债权要满足以下几点要求: (1)职工债权。债务人所欠职工的工资和医疗.伤残补助.抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险.基本医疗保险费用，以及法律.行政法规规定应当支付给职工的补偿金，为我国破产法上的职工债权。职工不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。
债权申报 债权申报的范围 可申报的债权要满足以下几点要求: (2)利息请求权。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。破产申请受理前的利息，随本金一同申报。
债权申报 债权申报的范围 可申报的债权要满足以下几点要求: (3)待定债权。又称“或然债权”，是指其效力有待确定的债权，包括附条件.附期限的债权和诉讼.仲裁未决的债权。这些债权可以申报，但必须说明其待定的状况。
债权申报 债权申报的范围 可申报的债权要满足以下几点要求: (4)连带债权。连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。申报的债权是连带债权的，应当说明。
债权申报 债权申报的范围 可申报的债权要满足以下几点要求: (5)连带债务人的代位求偿权。债务人的保证人或者其他连带债务人，已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权；尚未代替债务人清偿债务的，除债权人已经向管理人申报全部债权的外，以其对债务人的将来求偿权申报债权。
债权申报 债权申报的范围 可申报的债权要满足以下几点要求: (6)连带债务的债权人。在连带债务人之一破产时，其债权人享有在破产程序中申报债权的权利。连带债务人数人被裁定适用破产程序的，其债权人有权就其全部债权分别在各破产案件中申报债权。
债权申报 债权申报的范围 可申报的债权要满足以下几点要求: (7)待履行合同相对人的赔偿请求权。管理人或者债务人依照《破产法》第18条的规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。
债权申报 债权申报的范围 可申报的债权要满足以下几点要求: (8)善意受托人的请求权。债务人是委托合同的委托人，被裁定适用破产法规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。
债权申报 债权申报的范围 可申报的债权要满足以下几点要求: (9)票据付款人的请求权。破产债务人是票据的出票人，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。
债权申报 债权申报的方式 债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提供如下证据:
债权申报 债权申报的方式 债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提供如下证据: (1)债权证明。即证明债权的真实性.有效性的文件，如合同.借据法院判决等。
债权申报 债权申报的方式 债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提供如下证据: (2)身份证明。债权人自己申报的应当提交合法有效的身份证明，代理申报人应当提交委托人的有效身份证明.授权委托书和债权证明。
债权申报 债权申报的方式 债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提供如下证据: (3)担保证明。申报的债权有财产担保的，应当提交证明财产担保的证据。
债权申报 债权申报的方式 债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提供如下证据: 破产案件受理后，债权人向人民法院提起新诉讼的，应予驳回。其起诉不具有债权申报的效力。
债权申报 逾期申报和未申报 在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。
债权申报 逾期申报和未申报 债权人未依照破产法规定申报债权的，不得依照破产法规定的程序行使权利。其后果是:第一，债务人破产清算的，除非债务人有保证人或者其他连带债务人，该未申报债权成为永久履行不能。第二，债务人重整的，该未申报债权在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。第三，债务人和解的，该未申报债权在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。
债权申报 登记造册 管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。债权表应当记明债权人名称.住所.开户银行.申报债权数额.申报债权的证据.财产担保情况.申报时间.联系方式以及其他必要的情况。登记造册时，应当对有财产担保的债权和无财产担保的债权，予以分别登记。
债权申报 核查确认 依照以上规定编制的债权表，应当提交第一.次债权人会议核查。债务人.债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。申报的债权，必须经债权人会议核查无异议和人民法院裁定确认，方为确定。原则上只有债权被确定的债权人，才能够出席债权人会议行使表决权和接受破产分配。
债权申报 查阅和异议 债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。
债权申报 查阅和异议 债务人.债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。
债权人会议 债权人会议的法律地位 1.债权人会议的性质。债权人会议是全体债权人参加破产程序并集体行使权利的决议机构。有时候，“债权人会议”一词也被用于表示这个决议机构的集会活动。但从性质，上讲，债权人会议是债权人团体在破产程序中的意思发表机关。也就是说，债权人会议的职能是要使全体债权人能够作为一个整体，就他们的权利行使和权利处分作出共同的意思表示，并为维护他们的共同利益而采取必要的行动。所以，债权人会议本质上是一个组织体，而不是临时的集会活动。
债权人会议 债权人会议的法律地位 2.债权人自治原则。债权人自治，是指全体债权，人通过债权人会议，对破产程序进行中涉及债权人利益的各重大事项作出决定，并监督破产财产管理和分配的一系列权利，以及保障这些权利实现的有关程序制度。实行债权人自治，是破产法的一项重要原则。
债权人会议 债权人会议的法律地位 债权人自治原则是确定债权人会议地位的基本依据。根据这一原则，有关债权人权利行使和权利处分的一切事项，均应由债权人会议独立地作出决议。债权人在债权人会议上应享有充分的自由表达和自主表决的权利。债权人会议作出的关于债权确认.与债务人和解.破产财产变价和分配等重大事项的决议，是程序进行的重要根据。债权人会议还应享有监督破产财产管理和处分的权利。
债权人会议 债权人会议的程序规则 1.债权人会议的组成。
债权人会议 债权人会议的程序规则 (1)债权人会议成员。债权人依法申报债权后，成为债权人会议的成员。凡是债权人会议的成员，都享有出席会议的权利。
债权人会议 债权人会议的程序规则 债权人会议成员有以下情形的，不得再出席债权人会议:①已经由担保财产优先受偿并获得足额清偿的；②已经由债务人的保证人或者其他连带债务人获得足额清偿的。
债权人会议 债权人会议的程序规则 (2)债权人会议成员的表决权。债权人会议成员分为有表决权的债权人和无表决权的债权人两种。
债权人会议 债权人会议的程序规则 ①有表决权的债权人。这是指有权出席债权人会议和发表意见，并有权对债权人会议决议事项投票表达个人意志的债权人。凡是依法申报债权的债权人，除了存在法律规定无表决权的情形者外，都享有表决权。
债权人会议 债权人会议的程序规则 有表决权的债权人分为两种情况。一是对所有的表决事项都有表决权的债权人；二是对部分表决事项有表决权的债权人，这是指有财产担保而未放弃优先受偿权利的债权人，对于通过和解协议的决议和通过破产分配方案的决议，不享有表决权。
债权人会议 债权人会议的程序规则 ②无表决权的债权人。这是指有权出席债权人会议和发表意见，但无权对债权人会议决议事项投票表达个人意志的债权人。主要包括:第一，债权尚未确定，而人民法院未能为其行使表决权而临时确定债权额的，不得行使表决权；第二，债权附有停止条件，其条件尚有待成就的，或者债权附有解除条件，其解除条件已成就的，不享有表决权；第三，尚未代替债务人清偿债务的保证人或者其他连带债务人，不享有表决权。
债权人会议 债权人会议的程序规则 ③表决代理。债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。
债权人会议 债权人会议的程序规则 (3)债权人会议主席。债权人会议主席为债权人会议的召集人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。
债权人会议 债权人会议的程序规则 (4)职工代表参加会议。职工为企业的内部成员，同时又与企业存在着劳动关系。职工基于劳动关系在企业享有的工资等请求权，受到破产法的特殊保护。因此，职工不是债权人会议的成员。但是，破产程序中，对于职工权益必须予以充分重视。为此，破产法规定，债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。这里所说的“有关事项”，主要指:核查债权时职工债权清单的确认；债务人继续营业时的职工待遇；重整计划中的职工债权清偿方案；破产财产分配方案中的职工债权清偿方案；债务人财产管理方案.变价方案中涉及职工利益的问题(如职工住房的处置问题)。
债权人会议 债权人会议的程序规则 2.债权人会议的职权。债权人会议行使下列职权:核查债权；申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；监督管理人；选任和更换债权人委员会成员；决定继续或者停止债务人的营业；通过重整计划；通过和解协议；通过债务人财产的管理方案；通过破产财产的变价方案；通过破产财产的分配方案；人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。
债权人会议 债权人会议的程序规则 3.债权人会议的召开程序。
债权人会议 债权人会议的程序规则 (1)会议的召集。
债权人会议 债权人会议的程序规则 ①召集人。第一次债权人会议，由人民法院召集。以后的债权人会议由会议主席召集。
债权人会议 债权人会议的程序规则 ②召集的时间。第一次债权人会议为法定会议，应当在债权申报期限届满后15日内召开。以后的债权人会议，在人民法院认为必要时召开，或者在管理人.债权人委员会.占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。
债权人会议 债权人会议的程序规则 ③召集通知。召开债权人会议，管理人应当提前15日通知已知的债权人。
债权人会议 债权人会议的程序规则 (2)会议的决议。
债权人会议 债权人会议的程序规则 ①决议的方式。《破产法》第64条第1款规定，债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。但是，破产法另有规定的除外。这里所说的“另有规定”，是指《破产法》第84条关于通过重整计划的规定和第97条关于通过和解协议草案的规定。
债权人会议 债权人会议的程序规则 ②决议的效力。债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。一旦决议依法定程序获得通过，各债权人不论是否出席了会议，不论是否参加表决，也不论是否投票赞成，都当然地受到决议的约束。
债权人会议 债权人会议的程序规则 ③对决议的异议。债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求人民法I院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。
债权人会议 债权人会议的程序规则 这里所说的“违反法律规定”，解释上应包括实体法和程序法。常见的情况有:决议内容违法；决议程序违法；会议程序违法；因其他违法情事，导致产生决议的程序不公，或者导致债权人合法权益受到损害。
债权人会议 债权人会议的程序规则 对于债权人认为债权人会议决议违法提出的裁定请求，人民法院在审理以后，认为决议确有违法情事，请求有理的，应当裁定撤销该决议。
债权人会议 债权人会议的程序规则 ④决议的记录。债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。
债权人会议 债权人会议的程序规则 ⑤决议未通过的补救。对于债务人财产的管理方案或者破产财产的变价方案，债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。对于破产财产分配方案，债权人会议表决未通过的，应当再次表决；再次表决仍未通过的，由人民法院裁定。这样规定，是为了防止债权人会议对这些事项久拖不决而造成财产的无谓消耗，损害全体债权人的利益。人民法院在对这类决议进行裁定时，应当在充分了解情况.听取各方意见的基础上，确定一个合理的方案，并以裁定的形式加以公布。
债权人会议 债权人委员会 1.债权人委员会的组成。债权人会议不是一个常设机构，不能经常性地召集和作出决定。为了保证债权人充分地行使权利，特别是行使对债务人财产的管理.处分和破产财产变价.分配过程的监督权，有必要将债权人的集体决定权授予他们的代表机构。这种代表债权人会议行使监督权利的机构，就是债权人委员会。
债权人会议 债权人委员会 债权人委员会由债权人会议决定设立。债权人会议有权决定其设立或不设立，自然也有权决定其变更或解散。按照破产法的规定，债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过9人。
债权人会议 债权人委员会 债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。
债权人会议 债权人委员会 2.债权人委员会的一般监督权。债权人委员会行使下列职权:监督债务人财产的管理和处分；监督破产财产分配；提议召开债权人会议；债权人会议委托的其他职权。
债权人会议 债权人委员会 债权人委员会执行职务时，有权要求管理人.债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。
债权人会议 债权人委员会 管理人.债务人的有关人员违反破产法规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定；人民法院应当在5日内作出决定。
债权人会议 债权人委员会 3.债权人委员会的特别监督权。管理人实施的下列行为，属于对债权人利益关系重大的处分行为，应当及时报告债权人委员会:(1)涉及土地.房屋等不动产权益的转让；(2)探矿权.采矿权.知识产权等财产权的转让；(3)全部库存或者营业的转让；(4)借款；(5)设定财产担保；(6)债权和有价证券的转让；(7)履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；(8)放弃权利；(9)担保物的取回；(10)对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。
债权人会议 债权人委员会 未设立债权人委员会的，管理人实施以上行为应当及时报告人民法院。
债权人会议 债权人委员会 在重整程序中，债务人自行管理企业事务的，其行为视为管理人的行为，其实施上述行为时也应当履行对债权人委员会的报告义务。
债权人会议 债权人委员会 与上述报告义务相对应的，是债权人委员会的知情权和监督权。债权人委员会对管理人实施上述行为有异议的，可以向管理人提出，也可以向人民法院提出。必要时，可以提议召开债权人会议，由债权人会议作出决议，请求人民法院更换管理人。管理人的重大处分行为构成渎职的，可以根据《破产法》第130.131条的规定，追究其相应的法律责任。
重整程序 重整原因 由于重整程序与破产清算程序的目标不同，破产法对适用重整程序的破产原因需要作扩大的规定。这就是说，企业因为经营或者财务发生困难将导致不能清偿到期债务的，也可以适用破产法规定的重整程序。换句话说，企业法人无论是基于已经发生的无力偿债的事实状态，还是将要发生的无力偿债的事实状态，都可以申请企业重整。所以，重整原因的范围比一般破产原因的范围大。这一概念体现了对企业困境“早发现，早治疗”的思想，符合重整程序拯救企业的制度目标。
重整程序 重整原因 根据《破产法》第2条第2款的规定，重整程序可适用于两种情形:一是债务人具备破产原因，即不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务的，或者不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力的；二是债务人将要出现破产原因，即有明显丧失清偿能力可能的。
重整程序 重整程序的发动 按照破产法的规定，重整程序的申请人分为两种情况:(1)破产案件受理前的初始重整申请，可以由债务人或者债权人提出。(2)破产案件受理后.破产宣告前的后续重整申请，初始申请为债权人申请债务人破产清算的，可由债务人或者持有债务人注册资本1/10以上的一名或数名出资人提出。
重整程序 重整程序的发动 人民法院经审查认为重整申请符合破产法的规定的，应当裁定许可债务人进行重整并予以公告。
重整程序 重整期间的财产管理 1.重整期间。重整期间是重整程序开始后的一个法定期间，其目的在于防止债权人在重整管理期间对债务人及其财产采取诉讼或其他程序行动，以便保护企业的营运价值和制定重整计划。
重整程序 重整期间的财产管理 《破产法》第72条规定:“自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。”除了具备法定原因提前终止重整程序的外，重整期间包括两个阶段:(1)重整计划制备阶段，即从人民法院裁定债务人重整之日起，到债务人或者管理人向人民法院和债权人会议提交重整计划草案时止。这一期间通常为6个月，但有正当理由的，经债务人或者管理人请求，人民法院可以裁定延期3个月。(2)重整计划通过阶段，即从重整计划草案提交时起，到债权人会议表决后人民法院裁定批准或不批准重整计划并终止重整程序，或者依据表决未通过的事实裁定终止重整程序时止。这一期间没有法定期限，由人民法院酌情决定。
重整程序 重整期间的财产管理 2.管理人监督下的债务人自行管理。根据《破产法》第73条的规定，采用这种方案必须经债务人申请，人民法院批准。人民法院批准后，如果管理人已经接管了债务人的财产和营业事务，则应当办理移交。债务人在自行营业的情况下，行使破产法规定的管理人职权，并履行管理人对债权人会议和债权人委员会的报告义务。同时，债务人还要接受管理人的监督，其财产管理和营业的重要决定和有关信息，应当报告管理人。
重整程序 重整期间的财产管理 3.管理人负责及债务人参与的管理。在债务人没有提出自行营业的申请，或者其自行营业申请未获法院批准的情况下，管理人当然地负责重整期间债务人财产管理和营业事务。但是，为了提高经营效率，管理人不妨将债务人的全部或部分营业事务，以聘任方式委托债务人的经营管理人员负责办理。由于在聘任制下，管理人承担着法律上的责任，故受聘人员的营业行为自然应接受管理人的监督。所以，这些人员在签订重要合同和实施重大财产处分行为时，应当征得管理人的同意。
重整程序 重整期间营业保护的特别规定 1.对担保物权的限制。在担保权人的基本利益不受损害的前提下，适当限制其权利行使，以便那些为债务人营业所必要的财产能够被继续使用，对于企业拯救是必要的。按照破产法的规定，对债务人享有的担保物权如抵押权.质权，只能在和解程序或者清算程序开始后才能行使。同时，《破产法》第75条规定:“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”此外，《破产法》第37条还赋予管理人通过清偿债务或者提供替代担保取回质物.留置物的权利。
重整程序 重整期间营业保护的特别规定 2.新借款。对债务人企业的继续营业来说，取得资金和其他资源供应是至关重要的。《破产法》第75条第2款规定，重整期间债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。由于这种担保设定于债务人的无担保财产之。上，故其权利人实际上取得了一种优先于破产费用和共益债务的“超优先权”。
重整程序 重整期间营业保护的特别规定 3.对取回权的限制。债务人通过租赁.借用.合作经营等法律关系占有.使用的他人财产，对于债务人在重整期间的继续营业常常是重要的。因此，《破产法》第76条规定，债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。例如，债务人租赁的场地.设备，如果租期未到，则出租人不得在重整期间要求取回。但是，因管理人或者自行管理的债务人违反约定，可能导致该财产被转让.毁损.灭失或者价值明显减少的除外。
重整程序 重整期间营业保护的特别规定 4.对出资人和管理层的限制。企业拯救的一个决定性因素是债权人和其他利益相关者对企业复兴的信心。而债务人的出资人和高级管理人员在重整期间兑现分配和转让股权的“撤离”行动，往往会导致人们对企业前景的消极预测。而且，兑现分配还会导致企业流动资金的减少。因此，《破产法》第77条规定，在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配；债务，人的董事.监事.高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，在某些i情况下，股权转让不会对重整产生消极影响，甚至有积极作用(如吸引新投资者)。所以，该条规定，管理层的股权转让经人民法院同意的除外。
重整程序 重整程序的终止 破产法规定，在重整计划提交表决前，可以基于两类原因提前终止重整程序。
重整程序 重整程序的终止 1.继续重整存在重大障碍。如果债务人的经济状况或者行为显示其没有拯救可能，应当立即终止重整并转入破产清算，以避免因债务人财产的无谓消耗给债权人带来清偿利益的损失。所以，《破产法》第78条规定，在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产:(1)债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；(2)债务人有欺诈.恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；(3)由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。
重整程序 重整程序的终止 2.未按时提交重整计划草案。为了减少重整程序的成本和避免重整程序的滥用，破产法对提交重整计划草案有严格的时间规定。根据《破产法》第79条的规定，债务人或者管理人自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，或者在人民法院裁定延期后的3个月内，没有向人民法院和债权人会议提交重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
重整程序 重整计划的制备 1.重整计划的意义。重整计划是重整程序中最重要的法定文件。它是债务人.债权人和其他利害关系人在协商基础上就债务清偿和企业拯教作出的安排。围绕重整计划的制定.通过.批准.执行.变更和终止的一系列规定，形成了一个由法律规制和有法院参与的多边协商机制。重整计划既是当事人彼此让步寻求债务解央的和解协议，也是他们同舟共济争取企业复兴的行动纲领。
重整程序 重整计划的制备 重整计划具有以下特征:(1)重整计划以企业拯救和债务清理为目的；(2)重整计划由管理人或者自行营业的债务人负责制备；(3)重整计划包括债务清偿方案和经营方案，以及融资方案.资产重组方案和有助于企业复兴的其他方案；(4)重整计划原则上需征得债权人会议的同意；(5)重整计划经法院批准后生效；(6)重整计划由债务人负责执行。
重整程序 重整计划的制备 2.重整计划的制备人和提交期限。
重整程序 重整计划的制备 重整计划的制备是指重整计划草案的制作和相关文件的准备。根据《破产法》第80条的规定，重整计划应当由重整期间负责财产管理和营业事务的人制备。也就是说，债务人自行管理的，债务人为重整计划的制备人；管理人负责管理的，管理人为重整计划的制备人。
重整程序 重整计划的制备 重整计划的制备是一个协商过程。债务人或者管理人在制作重整计划草案时，应当听取债权人.出资人.职工代表以及专家的意见。如果重整计划涉及融资或者企业资产重组，则重整计划的制备过程还包括与此类交易的相对人的谈判。
重整程序 重整计划的制备 债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。该期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期3个月。
重整程序 重整计划的制备 3.重整计划的内容。《破产法》第81条规定了重整计划应当包括的内容:①债务人的经营方案；②债权分类；③债权调整方案；④债权受偿方案；⑤重整计划的执行期限；⑥重整计划执行的监督期限；⑦有利于债务人重整的其他方案。总的来说，重整计划包括以下三个部分。
重整程序 重整计划的制备 (1)债权调整和清偿的方案。重整计划的债权调整，是以各种类别的债权在破产清算情况下的清偿预期为参照系的。因此，在破产清算时清偿顺序较为优先的债权，在重整计划中的清偿待遇也较为优越。由于这种清偿待遇的不同，债权人会议对重整计划的表决必须采取分组表决的办法。所以，破产法关于债权分类的规定，既是债权调整和清偿方案的依据，也是债权人会议表决重整计划的分组依据。对此，《破产法》第82条第款规定了重整计划的债权分类:①对债务人的特定财产享有担保权的债权；②债务人所欠职工的工资和医疗.伤残补助.抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险.基本医疗保险费用，以及法律.行政法规规定应当支付给职工的补偿金；③债务人所欠税款；④普通债权。在普通债权中存在众多小额债权人的情况下，人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组，在重整计划中给予特别的清偿待遇，并作为单独的债权组参加表决。
重整程序 重整计划的制备 重整计划可以分别对各类债权，采用以下调整方法:延期偿付；减免利息；减免本金清偿额；其他清偿条件(如偿付形式.费用负担)的变更；债权转换为股权(“债转股”)。同组的债权，原则上应按同等条件受偿。
重整程序 重整计划的制备 根据《破产法》第83条的规定，重整计划不得规定减免债务人欠缴的除应划入职工个人账户的基本养老保险.基本医疗保险费用以外的社会保险费用；该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。
重整程序 重整计划的制备 (2)企业营业振兴的方案。重整计划可以在分析企业困境原因的基础，上，根据企业资产.财务.营销.管理.技术和市场等方面的情况，选择各种有利于改善企业资产负债.财务流动性.产出能力.盈利能力和市场竞争力的方案。例如，调整经营范围，改组企业管理层，改组企业组织架构，企业合并或者分立，获取新贷款，引进新投资者，裁减人员，等等。
重整程序 重整计划的制备 (3)重整计划执行的方案。按照破产法的规定，重整计划的执行由债务人负责。但这不排除重整计划允许以委托等方式将执行事务交给第三者承担。在重整计划规定的监督期内，其执行应接受管理人的监督。
重整程序 重整计划的制备 重整计划应当对它的执行期限和执行的监督期限作出规定。执行期限通常以债权清偿方案的完成时间为准，而监督期限通常是以营业振兴方案和债权清偿方案的主要部分的完成时间为准。所以，重整计划的监督期限可以小于执行期限。
重整程序 重整计划的通过和批准 1.表决程序。
重整程序 重整计划的通过和批准 (1)会议召集。人民法院应当自收到重整计划草案之日起30日内召开债权人会议。此次会议的中心议题就是对重整计划草案进行表决。如果这是第一次债权人会议，其议题还应当包括核查债权和其他必要事项。
重整程序 重整计划的通过和批准 (2)分组表决程序。在债权人会议审议重整计划时，债务人或者管理人应当向债权人会议就重整计划草案作出说明，并回答询问。债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。在正式表决前，可以根据相关各方的意见对重整计划草案进行适当的修改。
重整程序 重整计划的通过和批准 债权人会议应当依照规定的债权分类分成不同的表决组，对重整计划进行分组表决。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即为该组通过重整计划草案。
重整程序 重整计划的通过和批准 重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。其表决通过的规则与债权人表决组相同。
重整程序 重整计划的通过和批准 各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。
重整程序 重整计划的通过和批准 2.批准程序。批准程序是人民法院行使司法审查权的过程。在审查过程中，人民法院可以根据案情的需要，进行开庭或不开庭的审理。人民法院审理后，可以针对不同情况作出不同结果的裁定。
重整程序 重整计划的通过和批准 (1)通过后的审查批准。对于已获通过并提请批准的重整计划，人民法院应当进行审查。人民法院经审查认为重整计划符合破产法规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，同时终止重整程序，并予以公告。
重整程序 重整计划的通过和批准 如果人民法院审查后认为提请批准的重整计划在实体上或者程序上不符合破产法的规定，应当裁定不予批准，同时终止重整程序，并宣告债务人破产。
重整程序 重整计划的通过和批准 (2)未通过时的强行批准。由于企业重整不仅关系到债权人的利益，而且关系到其他利害关系人的利益和社会公共利益，因此，面对个别表决组出于自身利益而拒绝通过重整计划的情形，需要在不同利益之间进行理性的权衡。破产法借鉴《美国破产法》第11章的“强行批准”(cramdown)规则，以《破产法》第87条规定了重整计划未通过时的强行批准制度。具体说，分为两个步骤。
重整程序 重整计划的通过和批准 首先是协商基础上的再次表决。债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商，该表决组可以在协商后再表决一次。但是，双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。
重整程序 重整计划的通过和批准 其次是再次表决未通过时的审查批准。未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案:①按照重整计划草案，担保债权就担保财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案；②按照重整计划草案，职工债权和税收债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案；③按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案；④重整计划草案对出资人权益的调整公平.公正，或者出资人组已经通过重整计划草案；⑤重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反破产清算程序中的法定清偿顺序；⑥债务人的经营方案具有可行性。其中，前四项条件是以债权人在清算条件下的预计清偿为基准，即所谓“清算标准”。
重整程序 重整计划的通过和批准 人民法院经审查认为重整计划草案符合上述规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告；反之，经审查认为重整计划不符合上述规定的，则应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
重整程序 重整计划的执行 1.重整计划的执行人。重整计划由债务人负责执行。管理人在重整期间主持营业的，应当在人民法院裁定批准重整计划后，将其接管的财产和营业事务移交债务人。
重整程序 重整计划的执行 2.重整计划的监督人。
重整程序 重整计划的执行 (1)监督期间。自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。
重整程序 重整计划的执行 (2)债务人的报告义务。在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。债务人的行为违反重整计划的，管理人有权提出异议；情节严重，构成重整计划的不执行或者不能执行的，管理人有权请求人民法院裁定终止重整计划的执行并宣告债务人破产。
重整程序 重整计划的执行 (3)监督期满终止。监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。管理人向人民法院提交的监督报告，重整计划的利害关系人有权查阅。
重整程序 重整计划的执行 3.重整计划的约束力。经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。
重整程序 重整计划的执行 在重整计划执行期间，债权人未依照破产法规定申报的债权不得行使；在重整计划执行完毕以后，可以按照重整计划中同类债权的清偿条件行使权利。这意味着，未申报债权只有在已申报债权按照重整计划获得清偿以后才能获得清偿，而且其获得的清偿不得高于同类债权在重整计划中的清偿比例。
重整程序 重整计划的执行 债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。在这种情况下，无论该债权人是否参加重整计划的清偿，均可就其未由重整计划获得的清偿向债务人的保证人或者其他连带债务人要求清偿。
重整程序 重整计划的执行 4.重整计划的修改。在破产法中，没有规定已获批准的重整计划的变更。但这并不意味着对计划的任何修改都受到禁止。对于经过了复杂程序的仔细审查和慎重批准的重整计划，原则上应当严格执行。但是，如果客观情况发生了重大变化，只有对重整计划的某些部分作适当修改才能实现企业拯救和保护债权人的利益，则不加变更而坐等计划失败显然是不可取的。例如，对企业经营方案.融资方案的某些修改，如果有利于营业复兴并符合债权人利益，债务，人和管理人可以提出修改方案，在取得债权人委员会同意后，报请人民法院作出批准决定。至于债权调整方案和清偿方案，一般不允许变更，除非债务人与相关债权人已经达成了债务和解协议。
重整程序 重整计划的执行 5.重整计划的执行终止。
重整程序 重整计划的执行 (1)重整计划因执行不能而终止。重整计划执行不能，包括债务人不执行和不能执行两种情形。在重整计划执行不能时，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。
重整程序 重整计划的执行 在执行不能而终止的情况下，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力，其基于让步而放弃的债权恢复原状。债权人在重整计划执行过程中已经接受的清偿仍然有效，无须返还；其债权未受清偿的部分，作为破产债权参加破产清算程序。但是，如果同顺位债权的各债权人在重整计划执行中已经接受的清偿未达到同一比例，则破产分配时应当首先对其中受偿比例较低的债权人进行分配；已受偿比例较高的债权人只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。例如，甲.乙同为普通债权人，按照重整计划应获得20%的清偿，在重整计划执行终止时分别已获得10%和8%的清偿。在破产分配中，应先给乙补足该2%的未清偿部分，然后以剩余的破产财产对二人进行按比例分配。
重整程序 重整计划的执行 在执行不能而终止的情况下，已经为重整计划的执行提供的担保继续有效，管理人有权依据担保协议，请求担保人履行担保义务。
重整程序 重整计划的执行 (2)重整计划因执行完毕而终止。重整计划执行完毕后，债务人应当及时向人民法院提交执行报告。人民法院审查确认后，裁定终结破产案件。自法院裁定终结破产案件时确认的重整计划执行完毕之日起，债务人对于依照重整计划减免的债务免除清偿责任。
和解程序 和解申请与裁定 根据破产法的规定，和解程序的申请，必须符合以下三项条件:
和解程序 和解申请与裁定 根据破产法的规定，和解程序的申请，必须符合以下三项条件: 1.和解的申请人必须是已经具备破产原因的债务，人。实践中，债权人希望和解的，可以与债务人协商，由债务人提出和解申请。
和解程序 和解申请与裁定 根据破产法的规定，和解程序的申请，必须符合以下三项条件: 2.申请和解的债务人应当遵守有关破产申请的一般规定，向人民法院提交相关的证据和文件。
和解程序 和解申请与裁定 根据破产法的规定，和解程序的申请，必须符合以下三项条件: 3.债务人在申请和解时必须提交和解协议草案。人民法院经审查认为和解申请符合破产法规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。
和解程序 和解协议的成立和生效 1.和解协议的成立。和解协议成立的方式，实质上是一种合同订立的方式，即债务人以提出和解协议草案的形式向债权人团体发出要约，债权人会议以通过和解协议草案的决议形式作出承诺。债权人会议通过和解协议草案的决议，符合“由出席会议的有表决权的债权人的过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上”的条件时，即达成和解协议。
和解程序 和解协议的成立和生效 2.和解协议的生效。债务人和债权人达成和解协议，必须经人民法院裁定认可方能生效。这样有利于保护债权人合法权益和维护程序公正。
和解程序 和解协议的成立和生效 经债权人会议通过的和解协议，提交人民法院认可的，人民法院应当从协议内容和会议程序两个方面进行审查。如未发现违法情事，则予认可。如果发现违法情事(例如，同一顺序的债权未按比例减让或未按比例分配，未经权利人同意处分了有财产担保的债权或担保权标的物)，人民法院可责令债权人会议纠正，也可以裁定不予认可并宣告债务人破产。
和解程序 和解协议的成立和生效 人民法院认可和解协议的，应当发布公告，终，止破产程序。和解协议自公告之日起具有法律效力。和解协议生效后，管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。
和解程序 和解协议的执行 1.和解办议的法律效果。生效的和解协议，具有如下法律效果:
和解程序 和解协议的执行 生效的和解协议，具有如下法律效果: (1)破产程序终结和债务人恢复财产管理。自和解协议生效时起，破产程序终结。在这种情况下，破产程序对债务人财产的保全解除，管理人办理财产和事务的移交，债务人恢复对财产和事务的自主管理。
和解程序 和解协议的执行 生效的和解协议，具有如下法律效果: (2)全体和解债权人受和解协议的约束。和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人，无论其是否参加和解协议的表决。和解办议对全体和解债权人均有拘束力。这种约束力主要表现为:①债权人必须按照和解协议规定的数额.时间和方式请求和接受清偿，不得超出和解协议规定的范围进行个别追索，也不得私下向债务人谋取和解协议以外的特别清偿利益。②和解债权，人未依照破产法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。但是，和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。
和解程序 和解协议的执行 生效的和解协议，具有如下法律效果: (3)债务人受和解协议的约束。债务人作为和解协议的另一方当事人，自应受协议的约束。这种约束力主要表现为:①债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务，不得实施任何有损债权人利益的个别优惠清偿，也不得实施有损其清偿能力的财产处分。②债务人不按和解协议规定的内容对个别债权人清偿债务的，该债权人可以申请人民法院强制执行。③债务人不履行或者不能履行和解协议的，经债权人申请，人民法院应当裁定恢复破产程序；和解协议系在破产宣告前达成的，人民法院应当在裁定恢复破产程序的同时裁定宣告债务人破产。
和解程序 和解协议的执行 生效的和解协议，具有如下法律效果: 2.和解执行完毕的法律效果。和解执行完毕，以和解协议规定的清偿义务完全履行为标志。和解执行完毕的法律效果就是剩余债务的自动免除。所以，《破产法》第106条规定，按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。
和解程序 和解协议的执行 3.和解失败的法律效果。按照《破产法》第九章的规定，和解实质上是一个合同的成立.生效和履行的过程。在这一过程中，如果出现合同不成立.不生效.无效或者不履行的事实，则应当有相应的法律效果。为此，破产法针对不同情形作出了以下规定:
和解程序 和解协议的执行 为此，破产法针对不同情形作出了以下规定: (1)和解协议不成立.不生效。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。
和解程序 和解协议的执行 为此，破产法针对不同情形作出了以下规定: (2)和解协议无效。因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，无论该违法事由是被发现于协议生效以前还是协议生效以后，人民法院都应当裁定其无效，并宣告债务人破产。
和解程序 和解协议的执行 为此，破产法针对不同情形作出了以下规定: 和解协议在生效以后因存在违法事由而被裁定无效的，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不于返还。例如，债权人甲.乙因执行和解协议已分别接受15%和10%的清偿，和解协议被裁定无效后，甲应当返还多出乙的5%的部分。
和解程序 和解协议的执行 为此，破产法针对不同情形作出了以下规定: (3)和解协议执行不能。债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。
和解程序 和解协议的执行 为此，破产法针对不同情形作出了以下规定: 人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。
和解程序 和解协议的执行 为此，破产法针对不同情形作出了以下规定: 在和解协议终止执行以前，各债权人已经接受的清偿比例如果不同，则受偿比例较高的债权人，只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。例如，债权人甲已经接受的清偿比例为10%，而其他债权人已经接受的清偿比例为5%，则破产财产应当首先对其他债权人进行分配，直到他们的清偿比例达到10%，然后各债权人再就剩余财产进行按比例清偿。
和解程序 和解协议的执行 为此，破产法针对不同情形作出了以下规定: 在和解协议因执行不能而中止执行的情况下，第三人为和解协议执行提供的担保继续有效，担保人仍需对债权人承担约定的担保责任。
和解程序 法庭外的和解 实践中，在和解申请前或者申请后，当事人之间就和解事项开展法庭外谈判，是十分正常的现象。破产法的法律政策应该是鼓励当事人开展企业拯救。因此，承认当事人可以在法庭外自行和解，经法院认可后具备相当于法庭内和解的效力，体现了对当事人意思自治的尊重，也体现了立法者鼓励和解和重视企业拯救的政策。而且，允许当事人自行和解也有利于节省司法资源。另外，为防止滥用庭外和解和侵犯部分债权，人利益的情况，对和解协议的法庭外成立规定了更加严格的条件:(1)必须经全体债权人一致同意；(2)不损害有担保债权人的权益；(3)经人民法院审查认可。
和解程序 法庭外的和解 破产法规定，人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。
和解程序 法庭外的和解 法庭外达成的和解协议经人民法院裁定认可的，与经由债权人会议表决通过后人民法院裁定认可的和解协议，具有同等效力。其以后的执行或终止执行，适用相同的法律规则。
破产清算程序 破产宣告 1.破产宣告的意义。破产宣告，就是法院对债务人具备破产原因的事实作出有法律效力的认定。破产宣告是一种司法行为，它产生一系列法律效果。这一司法行为和它的法律效果，构成了破产法上的一个重要事件。这一事件标志着破产案件无可逆转地进入清算程序，债务人无可挽回地陷人破产倒闭。因此，破产宣告的法律制度，在破产法上有着十分重要的意义。破产法规定，债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。这些特殊称谓，是对破产清算程序目标的特别宣示，即破产人以其全部破产财产对全体破产债权为清偿。
破产清算程序 破产宣告 2.破产宣告的裁定。破产宣告的裁定，是法院对债务人具备破产原因的事实作出认定的法定方式。《破产法》第107条第1款规定，人民法院依照破产法规定宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起5日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起10日内通知已知债权人，并予以公告。按照司法解释，人民法院宣告企业破产，应当公开进行，应当通知债权人.债务人到庭，当庭宣告裁定。拒不到庭的，不影响裁定的效力。
破产清算程序 破产宣告 司法实务中，宣告债务人破产的裁定应做成正式的民事裁定书。裁定书正本应及时送达破产人和已知的债权人。裁定书的副本，可以连同清偿债务或者交付财产的通知送达给破产人的债务人或财产持有人。裁定书的副本还可以送达破产人的开户银行.破产人所在地的工商登记机关.政府监察部门和审计部门.人民检察院。
破产清算程序 破产宣告 3.破产宣告的效果。
破产清算程序 破产宣告 (1)对破产案件的效果。破产宣告对于破产案件的效果，就是破产案件转入破产清算程序。在破产案件受理后，破产宣告以前，债务人还可以通过和解或者其他方式(如取得担保.在短期内清偿债务)而避免破产清算。面一旦破产宣告，则破产案件不可逆转地进入清算程序。
破产清算程序 破产宣告 具体说，主要有以下几项: ①债务人成为破产人。在我国，被申请破产的企业，在破产宣告前称为债务人，在破产宣告后称为破产企业。破产企业的身份，就是破产人。所谓破产人，就是民事权利受到破产程序拘束的人。
破产清算程序 破产宣告 具体说，主要有以下几项: ②债务人财产成为破产财产。破产宣告后，债务人的财产成为破产财产，即成为由管理人占有.处分并用于破产分配的财产。破产财产在归属.用途和处置方法上都服从于破产清算的目的。破产财产作为一个财产集合体，受到破产法有关规则的保护。
破产清算程序 破产宣告 具体说，主要有以下几项: ③债务人丧失对财产和事务的管理权。破产宣告后，债务人的财产和事务必须全部置于管理人的控制之下。因此，由债务人自行管理的重整程序经破产宣告转为清算程序的，或者和解协议生效后经破产宜告转为破产清算的，债务人应当及时向管理人办理财产和事务的移交。破产宣告后，原则上应当停止破产人的业务活动。但是，继续经营有助于破产财产的保值增值，符合债权人利益的，人民法院可以许可。
破产清算程序 破产宣告 (3)对债权人的效果。对债权人来说，破产宣告使他们获得了行使权利的特别许可。在破产宣告前，所有的债权请求都处于冻结状态。破产宣告后，因破产宣告以前的原因而发生的请求权，得依照破产程序的规定接受清偿。为此，破产法对破产宣告后的债权行使作出了一些特别规定:
破产清算程序 破产宣告 为此，破产法对破产宣告后的债权行使作出了一些特别规定: ①有财产担保的债权人即别除权人可以由担保物获得清偿。根据《破产法》第109条的规定，自破产宣告之日起，别除权人可以随时由担保物获得优先清偿。第110条进一步规定，有财产担保的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。因此，具备这些情形的别除权人应当在破产宣告后及时行使权利，以便参加随后开始的破产分配。
破产清算程序 破产宣告 为此，破产法对破产宣告后的债权行使作出了一些特别规定: ②无财产担保的债权人依破产分配方案获得清偿。无财产担保的债权人不享有由特定财产优先受偿的权利，而只能依照法律规定的清偿顺序，通过法定程序集体确定分配方案，由破产财产获得清偿。
破产清算程序 免于破产宣告 债务人具备破产原因，是破产宣告的基本依据和必要条件。没有破产原因的事实存在，则不得进行破产宣告。
破产清算程序 免于破产宣告 债务人具备破产原因，但有法律规定的特定事由的，不予宣告破产。这种规定，为破产宣告的例外规定。根据《破产法》第108条的规定，破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告:(1)第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；(2)债务人已清偿全部到期债务的。
破产清算程序 别除权 别除权具有以下法律特征: ((1)别除权以担保权为基础权利。别除权不是破产法创设的实体权利，而是破产法给予某些既成的实体权利的特殊待遇。享有这种特殊待遇的权利基础是担保权；而担保权是依据民法担保制度发生的。也就是说，只有在破产案件受理时已经合法取得担保权的债权人才能够享有别除权。这里所说的担保权，是指物的担保意义上的担保权，即所谓担保物权。
破产清算程序 别除权 别除权具有以下法律特征: 我国现行破产法给予担保权以比较充分的保护。《破产法》第109条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。这里所说的“财产担保”，包括三种形式:抵押.质押.留置。因此，在我国，依据物权法和担保法成立的抵押权.质权和留置权是别除权的基础权利。
破产清算程序 别除权 别除权具有以下法律特征: (2)别除权以实现债权为目的。民法设立担保制度以保障债权的实现为目的。因此，担保权从属于受担保的债权。债权的有效和存续是担保权有效和存续的前提。债权消灭，担保权随之消灭。同样，债权的范围和实现条件，也就是担保权的范围和实现条件。这一基本原理，亦为破产法的别除权制度所遵循。
破产清算程序 别除权 别除权具有以下法律特征: (3)别除权以破产人的特定财产为标的物。别除权享受优先清偿的财产来源是依照合同约定或法律规定被设置了担保权的担保物。在破产法上，这种财产被称作别除权标的物。别除权标的物必须是特定财产(特定物或者特定化的种类物)。
破产清算程序 别除权 别除权具有以下法律特征: 根据别除权标的物具有特定性的原理，当别除权标的物不足清偿被担保的全部债务时，别除权人不得就未足额清偿部分请求由破产财产获得优先清偿，而只能作为普通破产债权参加集体清偿。
破产清算程序 别除权 别除权具有以下法律特征: (4)别除权的行使不参加集体清偿程序。享有别除权的债权人，称作别除权人。别除权的权利内容，就是别除权人有权就担保物单独优先受偿。所谓优先受偿，就是在全体债权人的集体清偿程序以外个别地和排他地接受清偿。所以，别除权制度是破产法集体清偿原则的一个例外。按照我国破产法的规定，破产宣告后，别除权人即可对标的物实施处分并由此获得清偿.而不受破产清算程序进展情况的影响。
破产清算程序 别除权 别除权具有以下法律特征: (5)别除权标的物不计入破产财产。别除权人有权就别除权标的物优先受偿，则其他破产债权人不能对别除权标的物提出清偿请求，管理人也不得擅自将别除权标的物纳人破产分配；只有当别除权人放弃优先权而自愿加入集体清偿时，其别除权标的物才转变为破产财产。因此，破产申请受理后，别除权标的物虽然也属于债务人财产，并且可能在破产宣告前为管理人接管(除已经被担保权人占有的外)，但为了实现别除权的优先受偿，管理人需要将别除权标的物与其他债务人财产有所区分，不能用别除权标的物清偿破产费用和共益债务。
破产清算程序 别除权 2.别除权行使的条件。债权人在破产程序中享有和行使别除权，需具备以下条件:
破产清算程序 别除权 债权人在破产程序中享有和行使别除权，需具备以下条件: (1)债权和担保权合法成立和生效。作为别除权根据和基础的债权和担保权，必须符合物权法.合同法和担保法的有关规定。例如，当事人之间的借款合同，必须具备行为人有相应的民事行为能力.意思表示真实和不违反法律或社会公共利益的基本条件，同时符合有关借款合同的法律和行政法规的规定。双方签订的抵押合同，必须采用书面形式，其标的物必须符合担保法的有关规定，并且必须办理抵押物登记手续。欠缺这些条件之一的，不得在破产程序中享有别除权。
破产清算程序 别除权 债权人在破产程序中享有和行使别除权，需具备以下条件: (2)债权和担保权符合破产法的规定。作为别除权根据和基础的债权和担保权，还必须符合破产法的有关规定。具体说，有以下三项:①债权和担保权必须指向破产人及其财产。首先，该债权必须以破产人为债务人。其次，该担保权必须以破产人的财产为标的物。②债权和担保权必须成立于破产宣告以前。但是，在重整期间依据《破产法》第75条第2款的规定为继续营业借款而设定担保的，在重整程序转为破产清算程序后，该担保权仍得享受别除权的地位。同样的，管理人依据《破产法》第18条的规定为待履行合同的继续履行而提供的担保，以及管理人依据第37条的规定为取回质物.留置物而提供的替代担保，在破产宣告后亦享有别除权地位。③债权和担保权的成立不存在破产法上的无效或可撤销事由。
破产清算程序 别除权 债权人在破产程序中享有和行使别除权，需具备以下条件: (3)债权已依法申报并获得确认。根据《破产法》第44条的规定，无论是有财产担保的债权还是无财产担保的债权，均应当依照破产法规定的程序行使权利。债权申报是债权人参加破产程序的必经手续。又根据《破产法》第58条的规定，已申报的债权应提交债权人会议核查并由人民法院确认。所以，未获确认的有担保债权，不享受别除权的地位。
破产清算程序 别除权 3.别除权行使的方法。别除权人行使别除权，不受破产程序的约束。行使别除权的方法，依标的物的占有状态，分为两种情况:
破产清算程序 别除权 行使别除权的方法，依标的物的占有状态，分为两种情况: (1)别除权人占有标的物的。按照担保法的规定，在质押的情况下，标的物应移交债权人占有；而留置则以债权人依合同占有标的物为前提。所以，在破产宣告时，质权人.留置权人是别除权标的物的实际占有人。他们行使别除权，可以不经管理人同意，而依担保法的规定，以标的物折价抵偿债务，或者将标的物拍卖.变卖后以价款偿还债务。
破产清算程序 别除权 行使别除权的方法，依标的物的占有状态，分为两种情况: (2)别除权人未占有担保物的。根据担保法的规定，在抵押的情况下，标的物不转移占有。所以，在破产宣告时，抵押权人不是别除权标的物的实际占有人。此时，管理人依照破产法的规定，取得对抵押物的合法占有。在这种情况下，抵押权人要行使别除权，必须向管理人主张权利，经管理人同意，取得对抵押物的占有，然后按担保法的规定，以抵押物折价抵偿债务，或者以拍卖.变卖后的价款偿还债务。
破产清算程序 别除权 行使别除权的方法，依标的物的占有状态，分为两种情况: 4.清偿余额和差额。别除权标的物折价或者拍卖.变卖后，其价款超过债权数额的部分，应当归人破产财产。其价款不足清偿全部债务的，不足清偿的部分作为破产债权，通过清算分配程序受偿。
破产清算程序 别除权 行使别除权的方法，依标的物的占有状态，分为两种情况: 5.别除权标的物的回赎。如果别除权标的物对于破产企业的继续营业或者破产财产的整体变价具有重要意义，因而需要收回和列人破产财产，则管理人可以在被担保债权由该标的物所能实现的清偿范围内，提供相同数额的清偿或者替代担保，从而收回该标的物。
破产清算程序 别除权 行使别除权的方法，依标的物的占有状态，分为两种情况: (1)《破产法》第110条规定，有财产担保的债权人放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权，依破产清算程序行使权利。这是破产法赋予别除权人的一种选择权。实践中，如果别除权标的物的变价十分困难或者费用很高，而破产分配的预期偿还率较高，债权人有可能放弃优先受偿权。在这种情况下，法律应当允许债权人放弃优先权。质权人.留置权人在放弃优先权时，应当及时返还其占有的担保物。
破产清算程序 别除权 行使别除权的方法，依标的物的占有状态，分为两种情况: (2)《破产法》第37条规定，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，收回质物.留置物。这一规定有助于在充分保护别除权人合法权益的前提下，管理人通过收回方式使别除权标的物能够被用于继续营业或者破产财产整体变卖。考虑到标的物因种种原因而贬值的可能性，该条还规定，在别除权标的物的现时市价低于被担保的债权额时，为收回别除权标的物而提供的债务清偿或者替代担保，应当以该质物或者留置物在当时的市场价值为限。因为，这种清偿属于个别优先清偿，它是对债权人通过别除权标的物可能获得的清偿利益的补偿。显然，这种补偿不应超过债权人的可得清偿利益的范围。
破产清算程序 破产财产变价 1.破产变价的概念。破产变价，是指管理人将非金钱的破产财产，通过合法方式加以出让，使之转化为金钱形态，以便于清算分配的过程。破产宣告后，管理人在接管破产财产以后，即应迅速着手进行破产变价的工作。
破产清算程序 破产财产变价 破产清算以金钱分配为原则，实物分配为例外，此为各国之通例。我国破产法也贯彻这一原则。破产变价是贯彻金钱分配原则的必要环节，也是制约金钱分配实施过程的主要因素。
破产清算程序 破产财产变价 作为金钱分配原则的例外，破产法允许采用实物分配，这是为了避免因部分财产难以变现而拖延破产清算时间.增加破产费用而不得不采用的替代办法。在司法实践中，部分破产财产无法变现的情况比较常见，因而实物分配的做法较为普遍。但是，应当看到，由于实物的市场价值存在一定的变动性，加上实物估价过程存在一定的随意性，实物分配通常难以保持较高程度的公平。所以，破产清算应当尽可能地采用金钱分配。为此，需要做好破产变价的工作。
破产清算程序 破产财产变价 2.破产变价的方法。
破产清算程序 破产财产变价 (1)破产财产估价。破产财产在变价前，有必要进行估价的，应当进行估价。破产财产的估价应当由具备合法资格的评估机构或评估师进行。对于房屋.土地使用权等重要财产的估价，应当由符合有关规定资格的评估人员，按照规定的程序进行。
破产清算程序 破产财产变价 对于不能变卖的实物进行折价分配的，一般也应当进行估价。实物为动产，并有可供参照的市场价格的，为节省时间和费用，也可以采取全体债权人协商定价的办法。协商定价时，除市场价格外，还要适当考虑财产的折旧.用途.市场供求等因素。
破产清算程序 破产财产变价 (2)破产变价方案。根据《破产法》第111条的规定，管理人进行破产变价，应当拟订破产变价方案，提交债权人会议讨论和表决。该方案经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。管理人应当按照由债权人会议通过的或者在未通过时由人民法院裁定的破产变价方案，适时变价出售破产财产。
破产清算程序 破产财产变价 由于破产变价常常受到市场变化的影响，提交债权人会议的破产变价方案一般应是原则性的方案。例如，变价工作的组织，需要变卖的财产以及其中应子公开拍卖的财产，重要财产变价的程序，等等。一般来说，管理人在破产变价方案的范围内，对破产财产的处分应有一定的灵活处置权。这对于提高破产变价的效率和效益是必要的。鉴于存在这种灵活处置权，管理人实施破产变价时应当接受人民法院和债权人会议的监督。各债权人有权随时就破产变价情况向管理人提出询问.查阅有关材料和进行必要的调查。对于管理人员在破产变价过程中利用职权谋取私利和损害债权人利益者，人民法院应解除其职务并追究其法律责任。
破产清算程序 破产财产变价 (3)公开变卖原则。变卖破产财产，原则上应当公开进行。实践中，变卖破产财产可采用的形式通常有以下几种:
破产清算程序 破产财产变价 实践中，变卖破产财产可采用的形式通常有以下几种: ①拍卖。这是以公开竞价的方式出售破产财产的办法。这种办法的好处是可以通过出价者之间的竞争提高财产的售价。其缺点是出售程序较复杂，操作成本较高。所以，采用拍卖形式变价的破产财产，应该是那些价值较高并有多个购买者竞价可能的财产，如土地使用权.房屋.成套设备等。
破产清算程序 破产财产变价 实践中，变卖破产财产可采用的形式通常有以下几种: ②招标出售。招标形式类似于拍卖，且费用较低；但投标系不公开竞价，投标者不了解彼此的出价情况，故难以达到拍卖的竞价效果。
破产清算程序 破产财产变价 实践中，变卖破产财产可采用的形式通常有以下几种: ③标价出售。对零星财产，可以直接提出价格，寻求买主。其具体方式多样，如散发报价单.举办交易会.在公开市场陈列出售.个别联系买主等。标价出售可给予求购者议价机会。标价出售操作简单，费用较低，但不大容易获得最有利的售价。
破产清算程序 破产财产变价 实践中，变卖破产财产可采用的形式通常有以下几种: 根据《破产法》第112条的规定，以上三种方式中，一般应采用第一种。但是，债权人会议决议采用其他方式的，从其决议。但是，按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。
破产清算程序 破产财产变价 实践中，变卖破产财产可采用的形式通常有以下几种: (4)破产财产的整体变卖。《破产法》第112条还规定，破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。所谓全部出售，主要包括两种情形:一是成套设备或生产线的出售；二是企业整体出售。成套设备是按照特定的技术目的和要求，依据一定的整体设计，由多种不同的技术装备组合而成的生产系统。而企业整体上不仅包括了生产系统，还包括了内部管理.市场销售.技术研发等系统。通常这些系统中都包含了专利.专有技术.商标.版权.商誉.客户网络.专家团队等各种各样的无形资产。一般来说，整体变卖的收入明显高于有形财产分别出售的收人。所以，在整体变卖时，可以对现有财产进行优化组合。在组合过程中，可以剥离出一部分有形财产或无形财产单独出售，也可以将现有财产分为若干整体分别出售。破产财产的整体变卖，通常应采用拍卖或招标的方式。
破产清算程序 破产分配 1.破产分配的概念。破产分配，又称破产财产的分配，是指破产管理人将变价后的破产财产，根据符合法定顺序并经合法程序确定的分配方案，对全体破产债权人进行公平清偿的程序。破产分配标志着破产清算的完成。破产分配结束是破产程序终结的原因。
破产清算程序 破产分配 破产分配的概念包括以下要点:(1)破产分配由管理人负责实施。(2)破产分配以变价后的破产财产为标的。所谓变价后的破产财产，包括财产变现所得的现金和因不能变现而需要折价分配的实物.债权和投资权益。(3)破产分配根据符合法定顺序并经合法程序确定的分配方案进行。
破产清算程序 破产分配 2.破产清偿顺序。
破产清算程序 破产分配 (1)请求权的顺序。根据《破产法》第113条的规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿:①破产人所欠职工的工资和医疗.伤残补助.抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险.基本医疗保险费用，以及法律.行政法规规定应当支付给职工的补偿金(第一顺序)；②破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款(第二顺序)；③普通破产债权(第三顺
破产清算程序 破产分配 在计算第一顺序的债权分配时，破产企业的董事.监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
破产清算程序 破产分配 (2)按顺序清偿的规则。破产法规定分配顺序的意义在于，依据一定的法律政策确定不同类别的请求权人的受偿顺序，使顺序在先的请求权人能够优先于顺序在后的请求权人获得清偿。为了实现这一目的，按顺序清偿必须遵守如下规则:①首先清偿在先顺序的债权。②在先顺序清偿完毕后，有剩余财产的，进行下一顺序的清偿。③对每一顺序的债权，破产财产足够清偿的，予以足额清偿；不足清偿的，按；比例清偿。例如，清偿第二顺序债权后剩余的破产财产为10万元，第三顺序债权总额为100万元，则按每10元债权偿付1元的比例进行清偿。④按比例分配后，无论是否有未获分配的下一顺序债权，破产分配均告结束。例如，在清偿第一顺序债权后，剩余财产不足清偿第二顺序债权，则第二顺序债权按比例清偿后，结束破产分配。
破产清算程序 破产分配 3.破产分配方案。
破产清算程序 破产分配 (1)破产分配方案的制备。破产分配方案是载明破产财产如何用于破产分配和各破产债权人如何获得破产分配的书面文件。从本质上讲，破产分配方案是全体破产债权人就集体清偿达成的共同意志。管理人应当按照这一意志，实现清算分配。
破产清算程序 破产分配 破产分配方案的制备，由管理人负责进行。管理人在接管破产财产后，应当尽快完成破产财产的清理和估价，并从速制备破产分配方案，以便债权人会议及时讨论通过和付诸执行。
破产清算程序 破产分配 根据破产法的规定，破产分配方案应当载明下列事项:参加破产分配的债权人名称或者姓名.住所；参加破产分配的债权额；可供分配的破产财产数额；破产分配的顺序.比例及数额；实施破产分配的方法。
破产清算程序 破产分配 (2)破产分配方案的通过。破产宣告后，管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。在债权人会议讨论时，如果个别债权人认为分配方案的记载事项有错误，可以要求更正。债权人会议通过破产财产分配方案的决议，由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的1/2以上。该决议经债权人会议二次表决仍未通过的，由人民法院裁定。
破产清算程序 破产分配 经债权人会议通过的分配方案，须报请人民法院裁定认可后，方可执行。人民法院认为分配方案符合法律规定并且无损害债权人利益的情事的，应当裁定认可。
破产清算程序 破产分配 债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。
破产清算程序 破产分配 对于债权人会议通过的破产分配方案，已申报的债权人有异议的，可以按照破产法的规定，在债权人会议作出决议后的7日内提请人民法院裁定。人民法院认为分配方案有错误的，可以要求管理人予以变更。管理人应将变更意见提交债权人会议批准后，报请人民法院裁定认可。
破产清算程序 破产分配 (3)破产分配方案的执行。破产分配方案由管理人执行。管理人应于人民法院裁定认可分配方案后，及时通知应接受分配的债权人限期到指定的地点领取分配。逾期不领取的，可以提存。现金分配的，债权人应提供注明其具体地址.开户银行账号的证明，由管理人直接将分配款项汇人债权人指定的银行账户。债权人领取分配财产的费用(包括汇款费用.差旅费等)应当由其自行负担。
破产清算程序 破产分配 破产分配可以一次分配，也可以多次分配。破产财产分配方案采用多次分配的，管理人进行分配时，应当公告本次分配的财产额和债权额。管理人实施最后分配的，应当在公告中指明，并载明对于附条件债权的提存额的分配事项。
破产清算程序 破产分配 4.破产分配额的提存。
破产清算程序 破产分配 具体来说，有以下三种情况: 一是附条件债权的提存。对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。由此提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付债权人。
破产清算程序 破产分配 具体来说，有以下三种情况: 二是未受领分配额的提存。对于债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
破产清算程序 破产分配 具体来说，有以下三种情况: 三是诉讼未决债权的提存。破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
破产清算程序 破产程序终结 终结的事由 1.破产程序终结的概念。破产程序的终结，是指破产程序不可逆转地归于结束。破产程序的终结，可能意味着破产程序预期目标的实现，也可能意味着预期目标的不能实现。
破产清算程序 破产程序终结 终结的事由 根据破产法的直接规定或条文本意，破产程序的终结事由有:(1)重整计划执行完毕(第94条)；(2)人民法院裁定认可和解协议(第98条)；(3)债务人有不予宣告破产的法定事由(第108条)；(4)债务人财产不足以清偿破产费用(第43条)；(5)破产人无财产可供分配(第120条第1款)；(6)破产财产分配完毕(第120条第2款)。
破产清算程序 破产程序终结 终结的事由 2.破产程序终结的种类。以上六种事由中，前三种发生于破产宣告前，第四种可以发生在破产程序期间的任何时候，最后两种发生于破产宣告后。其中，依前三种事由终结破产程序的，除和解协议规定企业自愿解散的外，债务人的法律人格不消灭，因而无须办理企业注销登记。依后三种事由终结破产程序的，债务人的法律人格消灭，因而必须办理企业注销登记。所以，破产程序终结可以分为两类:维持债务人法律人格的程序终结和消灭债务人法律人格的程序终结。
破产清算程序 破产程序终结 消灭债务人法律人格的程序终结 1.终结裁定。有上述后三种事由即债务人财产不足以清偿破产费用.破产人无财产可供分配或者破产财产分配完毕的，管理人有义务提请人民法院裁定终结破产程序。人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起15日内作出是否终结破产程序的裁定。如果管理人不履行或者不能履行提请终结的义务，人民法院可以依职权裁定终结。终结破产程序的裁定，应当予以公告。
破产清算程序 破产程序终结 消灭债务人法律人格的程序终结 破产宣告时的终结，通常由人民法院依职权裁定。人民法院在破产宣告时，已经发现破产财产不足清偿破产费用的，应当同时裁定宣告破产和终结破产程序。这种情况称为“同时终结”。同时终结也可以由债务人提请人民法院裁定。
破产清算程序 破产程序终结 消灭债务人法律人格的程序终结 2.终结后的有关事项。破产程序终结后的有关事项，按以下规则处理:
破产清算程序 破产程序终结 消灭债务人法律人格的程序终结 破产程序终结后的有关事项，按以下规则处理: (1)办理注销登记。管理人应当自破产程序终结之日起10日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。注销登记的意义是破产企业的法律人格归于消灭。管理人在办理注销登记时，应当提交人民法院宣告破产和终结破产程序的裁定书.人民法院指定管理人的决定书.破产企业的营业执照.公章以及工商管理部门要求的其他文件。
破产清算程序 破产程序终结 消灭债务人法律人格的程序终结 破产程序终结后的有关事项，按以下规则处理: 在人民法院依职权裁定终结的情况下，终结后的有关法律事务，如企业注销登记，由人民法院或者人民法院委托的人员办理；由此发生的费用，管理人未提请终结有过失的，由管理人承担。
破产清算程序 破产程序终结 消灭债务人法律人格的程序终结 破产程序终结后的有关事项，按以下规则处理: (2)管理人职务终止。管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。
破产清算程序 破产程序终结 消灭债务人法律人格的程序终结 破产程序终结后的有关事项，按以下规则处理: (3)连带债务的存续。破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。
破产清算程序 破产程序终结 消灭债务人法律人格的程序终结 破产程序终结后的有关事项，按以下规则处理: (4)新发现财产与追加分配。破产程序终结后新发现破产人有应当供分配的财产的，按照追加分配程序办理。
破产清算程序 破产程序终结 消灭债务人法律人格的程序终结 破产程序终结后的有关事项，按以下规则处理: (5)其他事务。破产程序终结后的其他事务，如收回国有土地使用权.安置企业职工等，由地方政府有关部门办理。
破产清算程序 追加分配 1.追加分配的概念。追加分配是在破产分配完成，破产程序终结以后，对于新发现的属于破产人而可用于破产分配的财产，由法院按照破产程序的有关规则对尚未获得满足的破产请求权进行清偿的补充性程序。
破产清算程序 追加分配 追加分配具有如下特点:(1)用于追加分配的财产，是破产程序终结后新发现的财产；(2)追加分配受法定除斥期间的限制；(3)追加分配由法院负责实施；(4)追加分配的方案应符合破产清算的有关规定。
破产清算程序 追加分配 2.追加分配的财产范围。用于追加分配的财产，主要包括以下两类:(1)依据《破产法》第31~33.36条规定追回的财产，如破产人隐匿.转移的财产或者无偿转让的财产，第三人因破产人虚构债务或者承认不真实的债务.以明显不合理的价格压价出售财产.提供新担保.提前清偿未到期债务或者放弃债权而获得的不当收益，债权人接受不正当个别清偿的所得，债务人的董事.监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入或者侵占的企业财产。(2)破产程序终结后收回的属于破产人的其他财产，如有关部门发还的遗失财产.被盗财产，破产程序中因纠正错误支出收回的款项，因权利被承认追回的财产，债权人放弃的财产和破产程序终结后实现的债权.物上请求权等财产权利。
破产清算程序 追加分配 对破产程字终结后发现的破产财产，可以由破产人的上级主管部门或者投资权人追回后，交人民法院分配，也可以由破产债权人直接请求受理原破产案件的人民法院予以追回后进行分配。
破产清算程序 追加分配 3.追加分配的除斥期间。追加分配的除斥期间，是破产程序终结后连续计算的不能中断和不能延长的固定期间。在此期间内发现符合上述规定的财产的，应当予以追回并进行追加分配。按照破产法的规定，追加分配的除斥期间为2年。此期间的起算点有两种:一是因债务人财产不足以清偿破产费用，破产程序依照第43条的规定终结之日；二是因破产人无财产可供分配，破产程序依照第120条的规定终结之日。
破产清算程序 追加分配 4.追加分配的通知和公告。对有权参加分配的债权人应当通知，并对追加分配的时间和金额进行公告。未收到通知的债权人，认为自已有权参加追加分配的，可以向人民法院提出请求。
破产清算程序 追加分配 5.追加分配的方案。追加分配应依照破产法规定的顺序进行清偿。已经在清算分配中获得满足的顺位，不得参加追加分配。尚未获得完全清偿的请求权属于不同顺位的，应首先清偿在先顺位的请求权。同一顺位的请求权不能全部满足的，按比例清偿。实践中，可以根据最后分配的方案，确定应接受追加分配的债权人名单。
破产清算程序 追加分配 6.小额财产的归属。进行追加分配总是需要一定的人员和费用。没有必要以较多的人力和费用分配较少的财产。所以，如果追回财产的数额较小，不足以支付分配费用的，则不再进行追加分配，由人民法院将其上缴国库。
破产清算程序 追加分配 第十节法律责任
破产清算程序 破产法律责任的意义 破产法律责任是为维护破产法律秩序，遏制破产违法行为而由法律设立的制裁机制。所谓破产法律秩序，是指破产法所要求和保障的公平清偿秩序.权利保障秩序和其他社会经济秩序。所谓破产违法行为，是指妨害公平清偿，损害当事人尤其是债权人合法权益和妨碍社会经济秩序的行为。对破产违法行为的制裁，包括程序上的强制措施和刑事处罚，在破产法的历史上由来已久。现代各国的立法的趋势，是强化对破产违法行为的制裁，无论有关的制裁条款是规定在破产法之内，还是破产法之外。
破产清算程序 债务人的法律责任 1.管理层造成企业破产的法律责任。为了强化对造成企业破产有过错的高管人员的责任追究，《破产法》第125条规定，企业董事.监事或者高级管理人员违反忠实义务.勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。同时规定，此类人员自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事.监事.高级管理人员。其中后一款规定为资格限制责任，是民事特别法对于自然人身份权的特别限制。《公司法》第149条也有类似规定。
破产清算程序 债务人的法律责任 2.违反破产程序义务的法律责任。为了督促债务人的有关人员切实履行《破产法》第15条规定的相关义务，第126条规定，有义务列席债权人会议的债务人的有关人员，经人民法院传唤，无正当理由拒不列席债权人会议的，人民法院可以拘传，并可处以罚款。债务人的有关人员违反破产法规定，拒不陈述.回答，或者作虚假陈述.回答的，人民法院可处以罚款。第127条规定，债务人违反破产法规定，拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明.债务清册.债权清册.有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。债务人违反破产法规定，拒不向管理人移交财产.印章和账簿.文书等资料的，或者伪造.销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。第129条规定，债务人的有关人员违反破产法规定，擅自离开住所地的，人民法院可予以训诫.拘留，可以依法并处罚款。
破产清算程序 债务人的法律责任 3.欺诈破产行为的法律责任。为了遏制各种欺诈破产行为，《破产法》第128条规定，债务人有《破产法》第3133条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。
破产清算程序 管理人的法律责任 为了规范管理人的行为，维护破产管理的公正和效率，《破产法》第130条规定，管理人未依照破产法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人.债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。
破产清算程序 刑事责任 以上规定的制裁措施，属于民事责任和司法强制措施。除此之外，行为人情节严重，构成犯罪的，依照《破产法》第131条的规定，还应当依法追容刑事责任。
破产清算程序 刑事责任 第十一节特殊规定
破产清算程序 职工债权的特殊清偿安排 根据《破产法》第132条的规定，破产法施行后，破产人在破产法公布之日前所欠职工的工资和医疗.伤残补助.抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险.基本医疗保险费用，以及法律.行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照《破产法》第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以《破产法》第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。破产法于2006年8月27日公布，自2007年6月1日起施行，根据这一规定，2006年8月27日以前所欠的职工债权，享有先于别除权接受清偿的特别优先权。
破产清算程序 国有企业破产的特殊规定 根据《破产法》第133条的规定，在破产法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。这里所说的“有关规定”，目前主要指1994年到1997年国务院和中央有关部门通过发布一系列文件所建立的一系列特别规定，主要包括:1994年10月国务院《关于在若千城市试行国有企业破产有关问题的通知》；1996年7月国家经贸委.中国人民银行《关于试行国有企业兼并破产中若千问题的通知》；1997年3月国务院《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》。
破产清算程序 金融机构破产的特殊规定 一般来讲，商业银行.证券公司.保险公司等金融机构应该适用破产法所规定的程序。但由于这类金融机构的资产分为自有资产和客户资产两部分，破产时需要对其客户资金的保护作出专门规定，同时由于这类机构破产时涉及人数众多，社会敏感度较高，对金融机构启动重整或破产清算程序需由国务院金融监督管理机构向人民法院提出申请。为了建立金融机构破产的法律机制，《破产法》第134条规定，对于金融机构的破产，国务院可以依据有关法律的规定制定实施办法。这里所说的“有关法律的规定”，主要包括《商业银行法》第71条.《保险法》第90条.第91条。对于证券公司的破产，证券法尚无特别规定。金融机构破产，特别法律和行政法规无特别规定的事项，适用破产法的一般规定。
破产清算程序 非法人组织破产的特殊规定 不具有法人资格的合伙企业.个人独资企业或者其他类似组织，其合伙人.出资人或者其他形式的创办人，应对该企业或组织的对外债务承担无限连带责任。这些企业破产，必然会连带牵涉这些人的个人破产问题。目前我国尚未出台有关个人破产的程序规定。所以，《破产法》第135条规定，其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用破产法规定的程序。这意味着，在其他法律有规定的情况下，该企业或组织仍可参照适用破产法规定的破产程序。例如，2006年修订的《合伙企业法》第92条规定“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请”，说明合伙企业已进入破产程序的适用范围。
破产清算程序 非法人组织破产的特殊规定 【本章主要法律规定】
破产清算程序 非法人组织破产的特殊规定 2.最高人民法院《关于适用《中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(一)》
破产清算程序 非法人组织破产的特殊规定 3.最高人民法院《关于适用《中华人民共和国企业破产法>若千问题的规定(二)》
| 商法 | 第五章 企业破产法 |
第八章
保险法
【本章主要内容提示】
本章内容主要集中在保险合同法部分。
本章的难点在于保险合同法中的一些特殊制度:在保险合同法总论部分，掌握保险利益原则，注意人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益，而财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益；掌握最大诚信原则的表现形式，如如实告知义务.危险增加通知义务等。在财产保险中，掌握代位求偿权的行使条件.法律后果等问题；在人身保险中，掌握人身保险合同除外责任的各种情形等特殊规则。
保险法概述 保险的概念和特征 保险的概念 保险有商业保险和社会保险之分。保险法上所称的保险是指商业保险。保险的基本含义是指以集中起来的保险费建立保险基金，用于对被保险人因保险事故造成的经济损失进行补偿，或对被保险人的人身伤亡或疾病等给予保险金的行为。我国《保险法》第2条规定，本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡.伤残.疾病或者达到合同约定的年龄.期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。
保险法概述 保险的概念和特征 保险的要素 它包括以下三个条件: 1.危险的存在。“无危险则无保险”是保险理论中的信条。保险制度建立的目的就在于应付自然灾害和意外事故的发生。所以，危险的存在是构成保险的第一要件。当然，并非所有的危险都在保险的范围之内，只有具备一定条件的危险，保险人才予以承保。这种危险通常被称为“承保危险”或“可保危险”。
保险法概述 保险的概念和特征 保险的要素 它包括以下三个条件: 2.多数人参加保险。即所谓的众人协力，它强调保险是多数人在经济上的互助共济关系，由众多的社会成员参加保险，通过缴纳保险费以积聚巨额的保险基金，当少数成员因遭受危险导致损失时给予其足额.及时的补偿。基于众人协力这一条件，参加保险的人越多，每个人的负担就越小，危险的分散就越广泛，保险基金就越稳定，从而参加保险者的损失补偿就越有保障。
保险法概述 保险的概念和特征 保险的要素 它包括以下三个条件: 3.补偿或给付。即所谓的损失填补，也就是对危险事故造成的损失予以经济补偿。保险不可能也不能消灭危险，保险的功能在于使投保人以缴纳保险费为代价，在未来保险事故发生后，由保险人对事故损失进行补偿或给付约定数额的金钱。保险的功能在财产保险和人身保险中有着明显的区别:由于财产保险的标的是可以用金钱衡量其价值的，因此，保险人对损失按照填补损失的赔偿原则进行补偿；而人身保险的标的是人的身体和寿命，，是无法以金钱衡量其价值的，因此，保险人是在保险事故发生后，按约定的金额给付保险受益人一定数额的金钱。
保险法概述 保险的概念和特征 保险的特征 保险的特征体现在以下几个方面: 1.保险的互助性。保险是多数人在互助共济基础上建立起来的，是聚集多数人的力量来分担少数人的危险的保障措施。保险的核心在于，多数投保人通过缴纳保险费，由保险人建立保险基金，对因保险事故的发生而受到损失的被保险人进行补偿。因此，互助共济是保险制度建立的基础。
保险法概述 保险的概念和特征 保险的特征 保险的特征体现在以下几个方面: 2.保险的补偿性。保险是投保人以缴纳保险费为代价，在将来发生保险事故时，由保险人对事故损失给予补偿的一种制度。在财产保险和人身保险中，保险的补偿性表现不尽相同，前者就是对损失按照赔偿原则进行经济补偿，后者则是按约定金额进行给付。
保险法概述 保险的概念和特征 保险的特征 保险的特征体现在以下几个方面: 3.保险的射幸性，也称为保险的损益性。在保险中，投保人交付保险费的义务是确定的，而保险人是否承担赔偿或给付保险金的责任则是不确定的，取决于不确定的危险是否发生。当保险事故发生时，保险人就要承担赔偿或给付保险金的责任；但若没有发生保险事故，则保险人只收取保险费，而无保险责任。这就是保险的射幸性。
保险法概述 保险的概念和特征 保险的特征 保险的特征体现在以下几个方面: 4.保险的自愿性，也称为保险的契约性。它是指保险需通过投保人与保险人之间订立保险合同而发生，而保险合同作为合同的一种，以合同自由为最高原则，保险公司和其他人不得强制他人订立保险合同(除法律.行政法规规定必须保险的以外)。
保险法概述 保险的概念和特征 保险的特征 保险的特征体现在以下几个方面: 5.保险的储蓄性。这主要体现在人身保险中。人身保险的特征之一是将现实收人的一部分通过保险的方式进行储存，以备急需时或年老时使用。
保险法概述 保险法的概念.内容与原则 保险法的概念 保险法是调整保险关系的法律规范的总和。保险法有广义和狭义之分。狭义的保险法仅仅指以保险法命名的法律，如《中华人民共和国保险法》；广义的保险法，除了狭义的保险法之外，还包括其他法律.行政法规中关于保险的规定。
保险法概述 保险法的概念.内容与原则 保险法的内容 保险法一般由保险合同法律制度.保险业法律制度和保险监督管理法律制度三大部分构成。
保险法概述 保险法的概念.内容与原则 保险法的内容 1.保险合同法律制度。这是调整保险合同双方当事人关系的法律制度。投保人和保险人之间的权利义务关系就是通过保险合同来确立的。凡是有关保险合同的订立.变更.终止以及当事人之间的权利义务关系均属于保险合同法的调整范围。
保险法概述 保险法的概念.内容与原则 保险法的内容 2.保险业法律制度。这是关于保险组织的法律规定，包括保险经营机构的设立.变更.解散与清算以及保险业的经营管理等方面的法律规范。同时，保险业法律制度还包括有关保险代理和保险经纪方面的法律规定。
保险法概述 保险法的概念.内容与原则 保险法的内容 3.保险监督管理法律制度。这是有关国家
保险法概述 保险法的概念.内容与原则 保险法的内容 对保险业的监管关系方面的法律制度，如保险监管机关对保险条款.保险费率.保险公司.保险代理人.保险经纪人及其业务的经营管理等方面的监督管理。
保险法概述 保险法的概念.内容与原则 保险法的基本原则 1.公序良俗原则。保险业具有较大的商业风险和社会风险，国家对保险业实行较深程度的监管，以维护社会公共秩序和公共利益；同时，保险业也要求各方当事人遵守社会公德，服从善良风俗，不得损人利己。我国《保险法》第4条规定:“从事保险活动必须遵守法律.行政法规，尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”
保险法概述 保险法的概念.内容与原则 保险法的基本原则 2.自愿原则。这是指保险法律关系的当事人即投保人.保险人以及被保险人.受益人有权根据自已的意愿设立.变更或终止保险法律关系，不受他人干预；投保人有权选择保险人和保险的种类.保险的范围.责任等。我国《保险法》第11条明确规定:“订立保险合同，应当协商一致，遵循公平原则确定各方的权利和义务。除法律.行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立。”
保险法概述 保险法的概念.内容与原则 保险法的基本原则 3.最大诚信原则。我国《保险法》第5条专门规定，保险活动当事人行使权利.履行义务应当遵循诚实信用原则。由于保险活动具有不确定的保险风险和赔付风险，所以要求当事人讲求诚信，恪守诺言，以诚相待，善意从事，不欺不诈，严格履行自己的义务。对投保人而言，诚信原则主要表现为应当承担的两项义务:一是在订立保险合同时的如实告知义务，即应当将有关保险标的的重要情况如实向保险人作出陈述；二是履行保险合同时的信守保险义务，即严守允诺，完成保险合同中约定的作为或不作为义务。对保险人而言，诚信原则也表现为其应当承担的两项义务:一是在订立保险合同时将保险条款告知投保人的义务，特别是保险人的免责条款；二是及时与全面支付保险金的义务。
保险法概述 保险法的概念.内容与原则 保险法的基本原则 4.保险利益原则。其基本内容是投保人应对保险标的具有保险利益，否则，不具有成为投保人.订立保险合同的资格，即使订立了合同，该合同也不具有法律效力，保险人不负赔偿或给付责任。所谓保险利益，是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。我国《保险法》第12条第1款.第2款规定:“人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益。财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。”人身保险是以人的寿命和身体为保险标的的保险，财产保险是以财产及其有关利益为保险标的的保险。我国k保险法》第31条第3款规定:“订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。”第48条规定:“保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金。”保险利益原则的根本目的在于防止道德风险的发生，从而更好地实现保险“分散危险和消化损失”的功能，具体表现为:禁止将保险作为赌博的工具以及防止故意诱发保险事故而牟利的企图。如果不要求投保人或被保险人具有保险利益，那么保险事故发生后，投保人或被保险人不但毫无损失，反而可获得赔款或保险金，这就会诱使投保人或被保险人有意促成保险事故发生或故意制造保险事故，或者消极地放任保险事故发生而不采取必要的预防.补救措施。这种道德风险的诱发显然有损公共利益。
保险法概述 保险法的概念.内容与原则 保险法的基本原则 保险利益在财产保险和人身保险中有不同的体现。财产保险的目的在于填补被保险人的损害，要求被保险人在发生保险事故时对保险标的具有保险利益就足够了。而人身保险合同则是例外，投保人对保险标的的保险利益在订立合同时必须存在，否则保险合同无效；但在被保险人死亡时，保险利益是否存在则对保险合同效力不产生影响。人身保险中，因投保人对被保险人不具有保险利益导致保险合同无效，投保人可以主张保险人退还扣减相应手续费后的保险费。所以，我国保险法对于人身保险和财产保险的保险利益之于保险合同效力的影响采取的是不同的表述，即前述第31条第3款和第48条分别所作的表述，前者强调的是订立合同时若不具有保险利益则人身保险合同无效，后者强调的是保险事故发生时若被保险人对保险标的不具有保险利益则其不得请求赔偿保险金。另外，保险合同不为投保人利益存在，而只为被保险人的利益存在，特别是投保人和被保险人不是同一人时，投保人对标的丧失保险利益的情况十分复杂，在此状态下仍强调投保人对保险标的的保险利益没有现实性，也不合理。所以，在保险合同有效成立后，被保险人对保险标的是否具有保险利益对保险合同的维持至关重要，投保人对保险标的是否具有保险利益不应对保险合同的效力产生影响。财产保险中，不同投保人就同一保险标的分别投保，保险事故发生后，被保险人可以在其保险利益范围内依据保险合同主张保险赔偿。
保险法概述 保险法的概念.内容与原则 保险法的基本原则 保险利益的成立需具备三个要件:(1)必须是法律上承认的利益，即合法的利益；(2)必须是经济上的利益，即可以用金钱估计的利益；(3)必须是可以确定的利益。
保险法概述 保险法的概念.内容与原则 保险法的基本原则 5.近因原则。近因原则是指保险人按照约定的保险责任范围承担责任时，其所承保危险的发生与保险标的的损害之间必须存在因果关系。在近因原则中造成保险标的损害的主要的.起决定性作用的原因，即属近因。只有近因属于保险责任，保险人才承担保险责任。
保险合同总论 保险合同的概念和特征 保险合同的概念 《保险法》第10条规定，保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。这一概念有以下含义:其一，保险合同的当事人只能是投保人和保险人；其二，保险合同当事人之间的关系是关于保险权利与义务的关系，即依照保险合同，投保人向保险人支付保险费，保险人则在约定的保险事故发生或者约定的保险事件出现或者期限届满时，履行赔偿或者给付保险金的义务；其三，保险合同是当事人意思表示一致的结果。
保险合同总论 保险合同的概念和特征 保险合同的特征 1.保险合同是射幸合同。这是由保险的射幸性决定的。所谓射幸合同，就是指合同当事人一方支付的代价所获得的只是一个机会，对投保人而言，他有可能获得远远大于所支付的保险费的效益，但也可能没有利益可获；对保险人而言，他所赔付的保险金可能远远大于其所收取的保险费，但也可能只收取保险费而不承担支付保险金的责任。保险合同的这种射幸性质是由保险事故的发生具有偶然性的特点决定的，即保险人承保的危险或者保险合同约定的给付保险金的条件发生与否，均为不确定。
保险合同总论 保险合同的概念和特征 保险合同的特征 2.保险合同是最大诚信合同。如前所述，保险法的基本原则之一是最大诚信原则，同理，保险合同也是最大诚信合同。保险人的危险补偿责任在很大限度上依赖于当事人的诚实信用，尤其是投保人和被保险人的诚实信用。这一方面是因为保险合同效力取决于投保人或者被保险人的信息披露程度；另一方面，保险标的一般情况下由被保险人控制，被保险人的任何非善意的行为将可能构成保险标的危险程度的增加或者促成保险危险的发生。所以，法律对于保险当事人尤其是投保人和被保险人的诚实信用程度的要求远远高于对一般人的要求。诚实信用原则在保险法中具体运用很广泛。譬如，保险法中关于投保人的如实告知义务.危险增加的通知义务等方面的规定，关于保险人的说明义务等方面的规定，以及道德危险不保的规定等，均是诚实信用义务的具体体现。
保险合同总论 保险合同的概念和特征 保险合同的特征 3.保险合同是附和合同。所谓附和合同，也称格式合同.标准合同或定式合同，是指由一方预先拟定合同的条款，对方只能表示接受或不接受，即订立或不订立合同，而不能就合同的条款内容与拟定方进行协商的合同。保险合同的条款是由保险人单方面预先制定而成立的标准化合同。其特征是，在订立保险合同时，投保人只能被动地服从.接受或者拒绝保险方所提出的条件，所以，其具有较强的附和性。保险合同的附和性显然是对合同自由的一种极大限制，它使得投保人处于极为不利的地位。为了对这种情形加以平衡，在对保险合同的文义进行解释时，通常采取不利于保险人的解释原则。《保险法》第30条规定，对于保险合同的条款，保险人与投保人.被保险人或者受益人有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作有利于被保险人和受益人的解释。这样规定的目的显然在于对处于优势地位的保险人的对抗和对处于弱势地位的被保险人或者受益人的保护。
保险合同总论 保险合同的概念和特征 保险合同的特征 4.保险合同是双务.有偿合同。保险合同是双方当事人互享权利.互负义务的合同，属于双务合同，即在保险合同中，投保人负有依照合同的约定缴纳保险费的义务，而保险人则负有按约定的条件支付保险金的义务。保险合同的有偿性，是指被保险人或者受益人所获得的保险赔偿或者给付是以投保人缴纳保险费为对价的；相应地，保险人所收取的保险费则是以今后可能赔偿或者给付保险金为对价的。
保险合同总论 保险合同的概念和特征 保险合同的特征 5.保险合同是非要式合同。要式合同是指法律要求合同的成立必须采用特定的方式的合同，非要式合同则是指不要求采用特定方式的合同。根据《保险法》第13条的规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。根据这一规定，保险合同的成立取决于投保人与保险人之间的合意，而无须采用或履行特定方式，所以，保险合同属于非要式合同。保险人签发保单或其他保险凭证的行为是履行合同的行为，而非合同成立的要件。
保险合同总论 保险合同的概念和特征 保险合同的特征 6.保险合同是诺成性合同。诺成性合同是指仅依双方意思表示一致而成立，在意思表示之外不需践行物之交付或为其他给付的合同。根据K保险法》第13条的规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。根据《保险法》第14条的规定，保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费。据此，保险合同的成立不以保险费的交付为条件，故保险合同为诺成合同。但是，需要注意的是，如果当事人在订立保险合同时对合同的生效附加了条件或者期限，则保险合同自条件成就时或者期限届满时生效。
保险合同总论 保险合同的分类 根据不同的标准，可对保险合同作如下分类:
保险合同总论 保险合同的分类 根据不同的标准，可对保险合同作如下分类: 人身保险合同与财产保险合同 这是依据保险合同标的的不同进行的分类。
保险合同总论 保险合同的分类 根据不同的标准，可对保险合同作如下分类: 人身保险合同与财产保险合同 1.人身保险合同，是指以人的生命或身体为保险标的的保险合同，如人寿保险.健康保险.老年保险.伤残保险。我国目前开办的人身保险有简易人身保险.团体人身意外伤害保险.团体人身保险.养老金保险.医疗保险.学生平安保险以及涉外人身保险等。
保险合同总论 保险合同的分类 根据不同的标准，可对保险合同作如下分类: 人身保险合同与财产保险合同 2.财产保险合同，是指以物或者其他财产利益为保险标的的保险合同。财产保险有广义和狭义之分。狭义财产保险，其标的是有形的，是处于静态中的财产，如企业的厂房.设备等。广义的财产保险，其标的还包括无形的财产权利和责任，是处于运动中的财产，如运输中的货物.行驶中的车辆.航行中的船舶.飞行中的飞机以及生长中的种植物和养殖物。我国目前开办的财产保险主要有国内财产保险.农业保险和涉外保险三种类型。
保险合同总论 保险合同的分类 根据不同的标准，可对保险合同作如下分类: 强制保险合同与自愿保险合同 这是依据保险合同实施形式的不同进行的分类。
保险合同总论 保险合同的分类 根据不同的标准，可对保险合同作如下分类: 强制保险合同与自愿保险合同 1.强制保险合同，又称为法定保险合同，是指依据法律的规定而强制实施的保险合同，如铁路.飞机.轮船旅客意外伤害强制保险以及机动车第三者责任强制保险。强制保险多基于国家社会经济政策需要而举办，主要适用于诸如交通工具责任.产品责任.公共责任.雇工贵任.职业责任等领域。
保险合同总论 保险合同的分类 根据不同的标准，可对保险合同作如下分类: 强制保险合同与自愿保险合同 2.自愿保险合同，是指基于投保人自己的意思而订立的保险合同。投保人与保险人订立保险合同，应当遵循公平互利.协商一致.自愿订立的原则，除法律.行政法规规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。我国《保险法》第11条第2款明确规定:“除法律.行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立。”
保险合同总论 保险合同的分类 根据不同的标准，可对保险合同作如下分类: 原保险合同与再保险合同 这是依据保险人责任次序的不同进行的分类。
保险合同总论 保险合同的分类 根据不同的标准，可对保险合同作如下分类: 原保险合同与再保险合同 1.原保险合同，又称为第一.次保险，是指保险人对被保险人承担直接责任的原始保险合同。
保险合同总论 保险合同的分类 根据不同的标准，可对保险合同作如下分类: 原保险合同与再保险合同 2.再保险合同，又称为分保合同或第二次保险合同。保险人将其承担的保险业务，以承保的形式，部分转移给其他保险人的，即为再保险。保险人为了避免自已承保的业务遭受巨额损失，可以将其承保的保险业务分给其他保险人一部分，使数家保险公司对同一保险事故承担责任，增加了保险的可靠性。再保险制度的建立不仅有利于保险人赔偿损失责任的分担，而且有利于保护被保险人的利益。
保险合同总论 保险合同的分类 根据不同的标准，可对保险合同作如下分类: 原保险合同与再保险合同 原保险是保险人与投保人之间的保险合同关系，而再保险则是原保险人与再保险人之间的保险合同关系，是原保险人对其所承担的风险责任进行转移的法律行为。原保险是再保险的基础，再保险人的保险责任以原保险人的责任为前提。但是，再保险合同又是独立的合同，再保险合同的当事人是分出人与分人人，原保险合同的投保人.被保险人.受益人是再保险合同的利害关系人。因而，再保险人与原保险合同的投保人不发生任何直接的权利义务关系。据此，再保险接受人不得向原保险的投保人要求支付保险费。原保险的被保险人或者受益人，不得向再保险接受人提出赔偿或者给付保险金的请求。再保险的分出人不得以再保险接受人未履行再保险责任为由，拒绝履行或者迟延履行其原保险责任。
保险合同总论 保险合同的分类 根据不同的标准，可对保险合同作如下分类: 单保险合同与复保险合同 这是依据保险人人数的不同进行的分类。
保险合同总论 保险合同的分类 根据不同的标准，可对保险合同作如下分类: 单保险合同与复保险合同 1.单保险合同，是指投保人以一个保险标的.一个保险利益.一个保险事故同一个保险人订立保险合同的保险。
保险合同总论 保险合同的分类 根据不同的标准，可对保险合同作如下分类: 单保险合同与复保险合同 2.复保险合同，又称重复保险合同，是指投保人以同一保险标的.同一保险利益.同一保险事故分别向两个以上的保险人订立的保险合同。根据保险法的规定，复保险的保险金额总和超过保险价值的，各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值。
保险合同总论 保险合同的分类 根据不同的标准，可对保险合同作如下分类: 足额保险合同与不足额保险合同 这是以保险金额与保险价值之间的关系为标准进行的分类。
保险合同总论 保险合同的分类 根据不同的标准，可对保险合同作如下分类: 足额保险合同与不足额保险合同 1.足额保险合同，是指保险金额等于保险价值的保险合同。保险事故发生时，若保险标的全部损失，保险人按保险金额全部赔偿；若部分损失，保险人按实际损失额赔偿。
保险合同总论 保险合同的分类 根据不同的标准，可对保险合同作如下分类: 足额保险合同与不足额保险合同 2.不足额保险合同，是指保险金额低于保险价值的合同。在这种合同中，保险人对被保险人损失的赔偿责任仅以保险金额为限，超出保险金额以外的部分损失，保险人不承担赔偿责任。
保险合同总论 保险合同的分类 根据不同的标准，可对保险合同作如下分类: 足额保险合同与不足额保险合同 实务中还有超额保险合同的情形，即保险金额大于保险价值。根据我国保险法的规定，保险金额不得超过保险价值，超过保险价值的，超过部分无效。
保险合同总论 保险合同的当事人和关系人 保险合同当事人 保险合同的当事人是指订立保险合同并享有和承担保险合同所确定的权利义务的人，包括保险人和投保人。
保险合同总论 保险合同的当事人和关系人 保险合同当事人 1.保险人。保险人又称为承保人，是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。经营商业保险业务，必须是依照保险法设立的保险公司，其他单位和个人不得经营商业保险业务。
保险合同总论 保险合同的当事人和关系人 保险合同当事人 2.投保人。投保人又称为要保人，是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。投保人可以是被保险人本人，也可以是被保险人以外的第三人。但无论属于何种情形，作为保险合同当事人一方的投保人必须具备民事权利能力和民事行为能力，并对保险标的具有保险利益。
保险合同总论 保险合同的当事人和关系人 保险合同关系人 保险合同的关系人是指在保险事故或者保险合同约定的条件满足时，对保险人享有保险金给付请求权的人，包括被保险人和受益人。
保险合同总论 保险合同的当事人和关系人 保险合同关系人 1.被保险人。被保险人是指约定的保险事故可能在其财产或人身上发生的人。根据《保险法》第12条第5款的规定，被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。无论财产保险合同，还是人身保险合同，投保人与被保险人既可为同一人，也可为不同的人，但前者只限于为自己的利益而订立的保险合同。在财产保险中，被保险人必须是保险标的的所有人或其他权利人，而人身保险则直接以被保险人的生命或身体作为保险标的，因此被保险人作为保险合同的关系人，也是事故损失的承受人。被保险人一般也是享有赔偿请求权的人，但在财产保险和人身保险中并不相同，财产保险中，由于只是财产上的毁损灭失，被保险人可自已行使赔偿请求权，但在人身保险尤其是人寿保险的死亡保险中，一旦保险事故发生，被保险人无法行使赔偿请求权，故法律规定可由受益人享有赔偿请求权。我国《保险法》第33条规定，投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受上述规定限制，但是死亡给付保险金额总和不得超过保险监督管理机构规定的限额。未成年人父母之外的其他履行监护职责的人为未成年人订立以死亡为给付保险金条件的合同，当事人主张参照《保险法》第33条第2款.第34条第3款的规定认定该合同有效的，人民法院不予支持，但经未成年人父母同意的除外。
保险合同总论 保险合同的当事人和关系人 保险合同关系人 2.受益人。受益人又称保险金受领人，是指由投保人或被保险人在保险合同中指定的，于保险事故发生时，享有赔偿请求权的人。受益人必须具备两个条件:首先，必须是享有赔偿请求权的人。受益人是保险合同的关系人，而非保险合同的当事人，故不负交付保险费的义务，保险人不得请求其交付保险费。由于受益人的赔偿请求权属于固有权，并非继受而来，因而受益人所应领取的保险金不能作为被保险人的遗产。其次，必须是由投保人或被保险人在保险合同中指定的人。受益人既可以为自然人，也可以为法人。但如果受益人是未成年人或其他无行为能力人或限制行为能力人，则他所受领的保险金应由其监护人或法定代理人代为保管。
保险合同总论 保险合同的当事人和关系人 保险合同关系人 我国《保险法》第39条规定，人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以由其监护人指定受益人。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。人身保险合同成立时没有指定受益，人的，合同成立后，被保险人也可以指定受益人；人身保险合同订立时已经指定受益人的，合同成立后，被保险人还可以追加指定受益人。
保险合同总论 保险合同的当事人和关系人 保险合同关系人 如果当事人对保险合同约定的受益人存在争议，除非投保人.被保险人在保险合同之外另有约定外，应当按以下情形分别确定受益人:(1)受益人约定为“法定”或者“法定继承人”的，以继承法规定的法定继承人为受益人；(2)受益人仅约定为身份关系，投保人与被保险人为同一主体的，根据保险事故发生时与被保险人的身份关系确定受益人；投保人与被保险人为不同主体的，根据保险合同成立时与被保险人的身份关系确定受益人；(3)受益人的约定包括姓名和身份关系，保险事故发生时身份关系发生变化的，认定为未指定受益人。
保险合同总论 保险合同的当事人和关系人 保险合同关系人 被保险人或投保人经被保险人同意，可以变更受益人，但若此种变更未通知保险人，则不得对抗保险人，即保险人在获得书面通知前对原先所指定的受益人给付保险金后，对于新的受益人不再负有义务。投保人变更受益人的，应当经过破保险人的同意，否则变更行为无效，不发生变更的效力。
保险合同总论 保险合同的当事人和关系人 保险合同关系人 《保险法》第40条.第42条.第43条规定，被保险人或者投保人可以指定一人或者数人为受益人。受益人为数人的，被保险人或者投保人可以确定受益顺序和受益份额；未确定受益份额的，受益人按照相等份额享有受益权。受益人故意造成被保险人死亡.伤残.疾病的，或者故意杀害被保险人未遂的，该受益人丧失受益权。受益人先于被保险人死亡.依法丧失受益权或者放弃受益权，而又无其他受益人的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人向破保险人的继承人履行给付保险金的义务。
保险合同总论 保险合同的当事人和关系人 保险合同关系人 受益人所享有的受益权是一种期待权，只有在保险事故发生后才能具体实现，转变为现实的财产权。这种期待权在保险事故发生前，往往会因投保人或被保险人随时撤回或变更受益人而取消。
保险合同总论 保险合同的当事人和关系人 保险合同关系人 综上所述，受益人具有以下特征:其一，受益人由被保险人或投保人指定产生；其二，受益人享有保险金的请求权；其三，投保人.被保险人或者第三人均可以为受益人；其四，受益人不受有无行为能力及保险利益的限制；其五，受益人只存在于人身保险合同中；其六，受益人的资格可能被取消，也可能会依法丧失。
保险合同总论 保险合同的条款 保险合同的条款即保险合同的内容，是保险合同中规定保险责任的范围和确定合同当事人的权利义务及其他有关事项的合同条款。依据不同的分类标准，可以对保险合同条款进行不同的分类。
保险合同总论 保险合同的条款 1.依据其产生效力的基础，可以将保险合同条款分为法定条款和约定条款。法定条款指根据法律规定必须明确载明的条款，法定条款构成保险合同的基本内容。法定条款不是保险合同必须具备的条款，保险合同缺乏法定条款，保险合同亦成立。依据我国保险法的相关规定，法定条款包括保险人的名称.住所；投保人的名称.住所以及人身保险的受益人的名称和住所；保险标的；保险责任和责任免除；保险价值；保险金额；保险期间及责任开始时间；保险期限.保险费.保险赔偿或者给付办法；违约责任和争议处理；订立合同的年.月.日等。约定条款是投保人和保险人在保险合同法定条款之外，就其权利义务事项或事实问题另为约定的条款。约定条款，不得违反法律或违反社会公共利益。约定条款通常包括三类条款:(1)协会条款，如伦敦保险人协会条款.美国保险人协会条款。(2)保证条款，又称特约条款，是保险人要求投保人或被保险人担保过去或现在某一事实状态的真实.存在或不存在或担保作为或不作为某种事项的条款。保险合同双方当事人可就任意事项规定为保证条款，它将构成保险合同效力的基础，违反该条款，合同效力的基础发生动摇，保险合同效力将终止。(3)附加条款，如附加险，通常由附加条款规定。
保险合同总论 保险合同的条款 2.依据其在保险合同中的地位，保险合同条款分为基本条款与附加条款。基本条款又称为普通条款，是保险人在事先准备或印就的保险单上根据不同险种而规定的有关当事人双方的权利义务的基本事项，它构成保险合同的基本内容。基本条款是一种险种的保险合同所固有的.必备的条款，进而构成区分不同种类保险合同的根本依据。附加条款是用以扩大或限制基本条款中所规定的权利与义务的补充条款。它的目的在于:第一，扩大基本条款的伸缩性，以适应投保人的特别需要；第二，变更保险单原规定的内容，如扩大承保的危险责任.增加保险标的。附加条款通常也由保险人事先印就一定格式，待保险人与投保人特别约定，填好后附贴在保险单上。
保险合同总论 保险合同的条款 3.关于保险合同格式条款的效力。其一，依据我国保险法的规定，如果订立保险合同采用的是保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附上该格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。其二，对于保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单.保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。其三，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中所含有的下列条款为无效条款:(1)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人.被保险人责任的；(2)排除投保人.被保险人或者受益人依法享有的权利的。其中，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款.免赔额.免赔率.比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，属于免除保险人责任的条款；保险人因投保人.被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于免除保险人责任的条款。
保险合同总论 保险合同的订立与效力 保险合同的成立 订立保险合同，须经投保和承保两个阶段:投保是投保人向保险人提出保险请求的单方意思表示，属于订立保险合同的要约阶段；承保是保险人承诺投保人的保险要约的意思表示，是保险人的单方法律行为，属于订立保险合同的承诺阶段。订立保险合同，由投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就保险合同的条款达成协议，保险合同成立。
保险合同总论 保险合同的订立与效力 保险合同的形式 尽管保险合同是非要式合同，但实务中保险合同多采用书面形式。保险合同一般由投保单.保险单.暂保单或者其他书面文件构成。
保险合同总论 保险合同的订立与效力 保险合同的形式 1.投保单，又称为要保单，是投保人向保险人提出的，订立保险合同的书面要约。投保单一般是由保险人准备的统一格式书据，由投保人依其所列项目逐项填写。保险合同成立后，保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。
保险合同总论 保险合同的订立与效力 保险合同的形式 2.保险单，简称保单，是保险人与投保人订立保险合同的正式书面形式。保险单必须明确完整地记载保险双方的权利义务内容，它是保险合同双方当事人履行合同的依据。
保险合同总论 保险合同的订立与效力 保险合同的形式 3.保险凭证，又称为小保单，实际上是简化了的保险单，与保险单具有同等效力。
保险合同总论 保险合同的订立与效力 保险合同的形式 4.暂保单，是一种临时保险单，是正式保险单发出前的一种临时保险合同。从法律效力上看，暂保单与保险单具有相同的效力，但暂保单的期限较短，正式保险单一经交付，暂保单自动失效。
保险合同总论 保险合同的订立与效力 保险合同的形式 经投保人和保险人协商同意，也可以采取其他书面形式订立保险合同。
保险合同总论 保险合同的订立与效力 订立保险合同的说明和告知义务 保险合同是最大诚信合同，当事人在订立保险合同中，须履行相应的说明和告知义务。这实际上是保险合同当事人的一种先合同义务。
保险合同总论 保险合同的订立与效力 订立保险合同的说明和告知义务 1.保险人的说明义务。保险人方面，订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。说明义务是诚实信用原则的具体体现。由于保险合同条款由保险人事先拟定，投保，人没有机会参与合同条款的拟定和协商，加之保险合同条款具有较强的专业性，投保人不容易了解其真实含义，容易对保险条款产生误解，所以有必要要求保险人对保险合同条款加以说明。对于保险合同中规定的保险人责任免除的条款，如果保险人在订立保险合同时未向投保人明确说明的，该条款不产生效力。如果保险人将法律.行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人只需对该条款作出提示，投保人.被保险人或者受益人不能以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效。
保险合同总论 保险合同的订立与效力 订立保险合同的说明和告知义务 2.投保人的告知义务。在订立保险合同时，投保人应当将其明知的与保险标的或者被保险人有关的情况如实地告知保险人，这也是诚实信用原则的要求。投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。当事人对询问范围及内容有争议的，保险人负举证责任。另外，保险人不能以投保人违反了对投保单询问表中所列概括性条款的如实告知义务为由请求解除合同，但该概括性条款有具体内容的除外。如果保险人在保险合同成立后知道或者应当知道投保人未履行如实告知义务，仍然收取保险费，则不能再以投保人违反如实告知义务为由主张解除合同。
保险合同总论 保险合同的订立与效力 订立保险合同的说明和告知义务 如果投保人没有履行如实告知义务，将会发生以下法律后果:其一，投保人故意隐瞒事实，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。其二，投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。其三，投保人因过失未履行如实告知义务的，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。如果保险人未行使合同解除权，则不能直接以投保人故意或过失未履行如实告知义务为由拒绝赔偿。但当事人就拒绝赔偿事宜及保险合同存续另行达成一致的情况除外。
保险合同总论 保险合同的订立与效力 保险合同的生效 保险法规定，保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。这说明，通常情况下保险合同的成立时间就是保险合同的生效时间。具体而言，法律对保险合同的生效有规定的，依其规定；没有规定的，依照当事人之间的约定；法律既无规定，保险合同亦无特别约定的，保险合同生效于保险合同成立之时。
保险合同总论 保险合同的订立与效力 保险合同的生效 根据《保险法》第13条第3款的规定，投保人和保险人可以对保险合同的效力约定附条件或者附期限。如果当事人对保险合同的生效附加了条件，使合同成为附延缓条件的合同，则当该条件成就时合同才生效；如果是约定附期限，则当期限届至时合同才生效。
保险合同总论 保险合同的订立与效力 保险合同的生效 关于保险合同的签章，根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》【以下简称《保险法解释(二)》】第3条的规定，投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经缴纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。保险人或者保险人的代理人代为填写保险单证后经投保人签字或者盖章确认的，代为填写的内容视为投保人的真实意思表示。但有证据证明保险人或者保险人的代理人存在《保险法》第116条，第131条相关规定情形的除外。
保险合同总论 保险合同的订立与效力 保险合同的生效 关于保险合同的生效时间，根据《保险法解释(二)》第4条的规定，保险人接受了投保人提交的投保单并收取了保险费，尚未作出是否承保的意思表示，发生保险事故，被保险人或者受益人请求保险人按照保险合同承担赔偿或者给付保险金责任，符合承保条件的，人民法院应予支持；不符合承保条件的，保险人不承担保险责任，但应当退还已经收取的保险费。保险人主张不符合承保条件的，应承担举证责任。
保险合同总论 保险合同的订立与效力 保险合同的无效 引起保险合同无效的原因主要有: 1.基于民法上的原因，如保险合同的内容违反法律和行政法规，有欺诈和胁迫.无权代理.双方代理.恶意串通以及违反国家利益和社会公共利益等行为。
保险合同总论 保险合同的订立与效力 保险合同的无效 引起保险合同无效的原因主要有: 2.基于保险法上的原因:(1)超额保险；(2)投保人对保险标的无保险利益；(3)未经被保险人书面同意的以死亡为给付保险金条件的保险(法律另有规定的除外)；(4)保险人未对投保人作出说明的免责条款等。
保险合同总论 保险合同的订立与效力 保险合同的无效 引起保险合同无效的原因主要有: 保险合同无效，自始不发生法律效力，在发生保险合同约定的保险事故时，保险人不承担保险责任。当事人因无效保险合同取得的利益应当依照民法上对无效合同处理的原则，予以返还或者予以收缴。
保险合同总论 六.保险合同的变更.解除.终止.中止与复效
保险合同总论 保险合同的变更.解除.终止.中止与复效 保险合同的变更 1.保险合同变更的概念。保险合同的变更，广义上指保险合同成立后发生的各种变动，包括保险合同主体的变更.保险合同内容的变更和保险合同效力的变更。狭义上指保险合同内容的变更，即保险合同生效后，没有履行或没有完全履行之前，因订立合同所依据的主客观情况发生变化，由当事人依照法律规定的条件和程序，对原合同的某些条款进行修改或补充。我国《保险法》第20条规定，在保险合同有效期内，投保人和保险人经协商同意，可以变更保险合同的有关内容。变更保险合同的，应当由保险人在原保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单，或者由投保人和保险人订立变更的书面协议。保险合同的约定，可以归结为当事人约定.受益人约定和其他事项约定三个方面，所以，保险合同的变更可以分为主体变更和内容变更。在变更保险合同时，保险人应当在原保险单上批注，以资证明和确认保险合同的变更。保险人没有签发保险单而是签发其他保险凭证的，变更保险合同时，应当在该保险凭证上批注。保险人在保险单或者其他保险凭证上批注保险合同的变更，可以直接手写或者打字于保险单或者保险凭证上，也可以在保险单或者其他保险凭证上加贴批单。加贴批单时，保险人应当在批单和保险单或者其他保险凭证的粘接处签字盖章，以示郑重。变更保险合同，保险人除了在保险单或者其他保险凭证上批注外，还可以与投保人另定变更保险合同内容的书面协议。以批注变更保险合同和另订书面协议变更保险合同，具有相同的效果。保险合同主体的变更，是指投保人.被保险人及受益人的变更，保险合同的主体变更实际上就是保险合同的转让。在我国，对不同险种所规定的主体变更程序各不相同。对于一般财产保险，合同主体的变更必须得到保险人的同意。对于货物运输保险的保险单或者保险凭证的转移，无须征得保险方的同意。保险合同的被保险人或投保人变更后，原被保险人或投保人的权利和义务一同转移。保险合同内容的变更，是指体现双方权利义务关系的合同条款的变更。可以分为两种情况:一种是投保人根据需要而变更合同的某些条款，如延长或缩短保险期，增加或减少保险金等；另一种是当情况发生变化，必须变更合同的内容时，投保方应及时通知保险人更改合同的某些条款，否则将产生相应的法律后果。
保险合同总论 保险合同的变更.解除.终止.中止与复效 保险合同的变更 2.保险合同变更的类型。保险合同的变更可以分为两种情形:一是合同主体的变更；二是合同内容的变更。
保险合同总论 保险合同的变更.解除.终止.中止与复效 保险合同的变更 (1)保险合同主体的变更。主体的变更属于合同的转让或者保险单的转让，投保人或者被保险人在保险合同有效期内将保险合同利益转让给第三人，从而引起保险合同的变更，这实际上是合同主体的变更，但这种主体的变更一般只限于投保人或者被保险人，保险人并不会发生变更。根据保险法的规定，保险标的的转让应当通知保险人，保险人同意继续承保后，依法变更合同。
保险合同总论 保险合同的变更.解除.终止.中止与复效 保险合同的变更 (2)保险合同内容的变更。这是指在保险合同有效期内对保险合同的内容进行的修改或者补充，如保险标的的数量.品种的增减，用途.存放地点的变化，保险金额.保险价值.保险费的增减以及人身保险合同中所指定受益人的变更等。
保险合同总论 保险合同的变更.解除.终止.中止与复效 保险合同的变更 3.保险合同变更的方式。保险合同变更的方式有两种:一是协议变更；二是通知变更。
保险合同总论 保险合同的变更.解除.终止.中止与复效 保险合同的变更 (1)协议变更。是指保险合同的变更必须经过投保人与保险人双方协商一致后，才发生保险合同变更的效力。如前述《保险法》第20条规定的变更即属于协议变更。
保险合同总论 保险合同的变更.解除.终止.中止与复效 保险合同的变更 (2)通知变更。是指保险合同的变更无须征得保险人的同意，只需投保人通知保险人即可发生合同变更的效力。如货物运输保险合同的转移。
保险合同总论 保险合同的变更.解除.终止.中止与复效 保险合同的解除 保险合同的解除是指在保险合同成立后，基于法定的或约定的事由，保险合同当事人行使解除权，从而使保险合同发生自始无效的后果的单方法律行为。保险合同成立后即具有法律约束力，当事人不得随意解除合同。当事人解除合同，应当依照法律的规定或者当事人的约定。基于法定事由解除保险合同的，为法定解除权；基于约定原因而解除保险合同的，为约定解除权。需要特别注意的是，保险法对于保险合同当事人解除权的规定具有特殊性，即原则上投保人享有任意的解除权，而保险人不得解除合同，除非法律明确规定其可以解除合同的情形。我国《保险法》第15条明确规定:“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。”
保险合同总论 保险合同的变更.解除.终止.中止与复效 保险合同的解除 1.投保人的解除权。除保险法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同。也就是说，保险合同成立后，原则上，投保人可以随时解除保险合同，但须以法律或者合同无另外规定者为限制，如对于货物运输保险合同以及运输工具航程保险合同，在保险责任开始后，无论是保险人或者投保人(被保险人)均不得解除保险合同。
保险合同总论 保险合同的变更.解除.终止.中止与复效 保险合同的解除 2.保险人的解除权。与投保人的解除权相反，除保险法另有规定或者保险合同另有约定外，保险人不得解除合同。这就是说，原则上，保险人不得解除合同，但是，法律另有规定或者合同另有约定者除外。根据我国保险法的规定，投保人或被保险人有下述行为的，可以构成保险人解除保险合同的条件:(1)投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。但是此一解除权必须在法律规定的除斥期间之内行使，否则将归于消灭。我国《保险法》第16条第3款规定，保险人享有的上述解除权自保险人知道有解除事由之日起，超过30日不行使而消灭；同时，自保险合同成立之日起超过2年的，则保险人不得再解除合同；如果发生了保险事故，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。如果保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，则保险人不得解除合同，若这种情况下发生保险事故，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。(2)被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下，谎称发生了保险事故，向保险人提出赔偿或者给付保险金的请求的，保险人有权解除合同，并不退还保险费。(3)投保人.被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除合同，且不承担赔偿或者给付保险金的责任，不退还保险费(但若投保人已经交足2年以上保险费的，保险人应当按照合同约定向其他权利人退还保险单的现金价值)。(4)投保人.被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽责任的。(5)在合同有效期内，保险标的危险程度增加，被保险人未及时通知保险人的。(6)投保人申报的被保险人年龄不真实并且真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，保险人按照合同约定退还保险单的现金价值。此种情况下的解除权适用我国k保险法》第16条关于除斥期间的规定，即自保险人知道解除事由之日起超过30日内不行使而消灭，自合同成立之日起超过2年的则不得再解除合同。
保险合同总论 保险合同的变更.解除.终止.中止与复效 保险合同的终止 保险合同的终止是指保险合同的效力的永久性的停止从而使保险合同规定的当事人之间的权利义务归于消灭。
保险合同总论 保险合同的变更.解除.终止.中止与复效 保险合同的终止 保险合同终止的原因有: 1.保险合同因期限届满而终止。
保险合同总论 保险合同的变更.解除.终止.中止与复效 保险合同的终止 保险合同终止的原因有: 2.保险合同因保险赔偿金或者保险金的给付而终止。
保险合同总论 保险合同的变更.解除.终止.中止与复效 保险合同的终止 保险合同终止的原因有: 3.保险合同因解除而终止。
保险合同总论 保险合同的变更.解除.终止.中止与复效 保险合同的终止 保险合同终止的原因有: 4.保险标的发生部分损失的，在保险人赔偿后30日内，投保人可以终止合同；除合同约定不得终止的以外，保险人也可以终止合同。
保险合同总论 保险合同的变更.解除.终止.中止与复效 保险合同的终止 保险合同终止的原因有: 5.在以生存作为给付条件的人身保险合同中，被保险人或者受益人死亡，保险合同终止。
保险合同总论 保险合同的变更.解除.终止.中止与复效 保险合同的中止 保险合同的中止是指保险合同生效后，基于某种原因而发生效力中止。长期人身保险具有投资和储蓄功能，投保人可以分期交付保险费。在投保人交付第一期保险费以后，如未能按期交付后续保费，且逾期达到一定期间，即可导致保险合同效力的中止。我国《保险法》第36条规定，合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人自保险人催告之日起超过30日未支付当期保险费，或者超过规定的期限60日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照约定的条件减少保险金额。由此规定可见，保险合同的中止应满足以下条件:(1)投保人逾期未交付保险费，即投保人在支付首期保险费后，未能在合同约定的缴纳保险费的日期或交费宽限期向保险人缴纳保险费；(2)投保人逾期未交保险费的期间已超过60日，即投保人在保险合同约定的交费日后经过60日仍未缴纳保险费，或者自保险人发出催交保险费的催告通知后超过30日仍未缴纳当期保险费；(3)保险合同没有约定其他补救办法，如解除合同.减少保险金额.保险费自动垫交等。保险合同的中止，仅暂时中止保险合同的效力，虽然仍可通过一定方式使保险合同复效，但在保险合同效力中止期间，保险人不负保险责任。同时，在前述30日或者60日的宽限期或催告期之内发生保险事故的，保险人仍应当按照约定给付保险金，但可以扣减欠交的保险费。
保险合同总论 保险合同的变更.解除.终止.中止与复效 保险合同的复效 保险合同的复效是指保险合同效力中止以后重新开始生效。我国《保险法》第37条规定，依照前条规定合同效力中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。但是，自合同效力中止之日起2年内双方未达成协议的，保险人有权解除合同。复效的具体条件是:(1)投保人有申请复效的意思表示。保险合同效力中止后，不存在自行复效的问题。投保人愿意恢复合同效力的，必须向保险，人提出复效申请，投保人的复效申请一般通过填写复效申请书来完成。(2)被保险人的身体健康状况符合投保条件。(3)投保人补交合同中止所欠的保险费及利息。引起保险合同效力中止的主要原因就是投保人不缴纳保险费，要使中止的合同复效，就应当消除导致合同中止的因素，即补交保费。(4)投保人提出复效申请，必须经过保险人的同意。根据保险法的规定，保险人对投保人提出的复效申请表示同意，是合同复效的必要条件之一。只有同时具备以上条件，中止的保险合同才能复效。如果双方当事人未达成复效协议，保险合同中止期间未满2年，保险人行使解除权的条件尚未成就，或者虽然成就但保险人未行使解除权的，合同效力仍处于中止状态；如保险合同中止期间已满2年，且保险人解除合同，则合同效力终止。在此情况下解除合同的，保险人应当按照约定退还保险单的现金价值。
保险合同总论 保险合同的履行 投保人的义务 1.缴纳保险费的义务。保险合同成立后，投保人须按照约定缴纳保险费。保险合同是有偿合同，投保人缴纳保险费实际上是获取保险金的对价。因而，缴纳保险费是投保人的重要义务之一。不同的保险条款对缴纳保险费的要求有所不同，保险费可以一次付清，也可以分期支付。
保险合同总论 保险合同的履行 投保人的义务 保险费简称保费，是投保人根据保险合同的规定，为被保险人取得因约定危险事故发生所造成的经济损失补偿(或给付)权利，支付给保险人的代价，是保险这种商品的价格。与其他商品价格一样，保险费也以成本加平均利润为基础，而且保险市场的竞争也对保险费的最终形成产生影响。保险费中用于赔款和保险金给付支出的部分称为纯保险费或净保险费，用于营业费用支出的部分称为附加保险费。保险费是纯保险费和附加保险费加上保险公司税金和利润的总和。
保险合同总论 保险合同的履行 投保人的义务 《保险法》第14条规定，保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。但是，保险费的交付不构成保险合同发生效力的先决条件。在保险合同期限内，因保险标的的危险增加，保险人要求增加保险费的，投保人应当交纳增加的保险费；危险降低的，投保人可以减交保险费；投保人.被保险人没有履行对保险标的的安全防损责任，保险人增加保险费的，投保人应当增加交纳保险费；因投保人申报被保险人年龄不实而致使其缴纳的保险费少于应付的保险费的，投保人应当补交保险费。投保人不依照保险合同的约定缴纳保险费，保险人可以催告投保人缴纳保险费和利息；除非法律规定保险人不得解除或者终止保险合同，或者保险法对保险合同的效力另有规定，投保人不依照保险合同的约定缴纳保险费，保险人可以解除或者终止保险合同。
保险合同总论 保险合同的履行 投保人的义务 保险费通常应当由投保人支付。但是，在人身保险的场合，被保险人或者受益人可以代替投保人交付保险费，保险人对此不得拒绝。此外，《保险法》第38条明确规定，保险人对人寿保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。这是因为人寿保险具有储蓄性质，保险费不是保险人已经取得的利益，而是保险人对投保人的债务，在合同解除.终止或期满时应返还给被保险人或受益人。
保险合同总论 保险合同的履行 投保人的义务 2.保险事故的通知义务。投保人.被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。保险事故发生后及时通知保险人，有利于保险人采取必要的措施，防止损失的扩大或者保全保险标的的残余部分；有利于保险人及时调查损失发生的原因.收集证据.勘查现场。《保险法》第21条规定，投保人.被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质.原因.损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的义务，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外。
保险合同总论 保险合同的履行 投保人的义务 3.维护保险标的安全的义务。《保险法》第51条规定，被保险人应当遵守国家有关消防.安全.生产操作.劳动保护等方面的规定，维护保险标的的安全。根据合同的约定，保险人可以对保险标的的安全状况进行检查，及时向投保人.被保险人提出消除不安全因素和隐患的书面建议。投保人.被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。保险人为维护保险标的的安全，经被保险人同意，可以采取安全预防措施。
保险合同总论 保险合同的履行 投保人的义务 4.危险程度增加的通知义务。所谓危险程度增加，是指订立保险合同时所未预料或未估计到的危险可能性的增加，它发生在保险合同有效期内。《保险法》第52条规定，在保险合同有效期限内，保险标的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同的约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除保险合同。被保险人未履行通知义务的，因保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。
保险合同总论 保险合同的履行 投保人的义务 5.采取必要措施防止或者减少损失的义务。保险事故发生时，被保险人有责任尽力采取必要措施，防止或者减少损失。保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的.合理的费用，由保险人承担；保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，最高不超过保险金额的数额。
保险合同总论 保险合同的履行 投保人的义务 6.保险标的转让时的通知义务。根据保险法的规定，被保险人转让保险标的的，保险合同继续有效，保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务，但被保险人或者受让人应当及时通知保险人(货物运输保险合同和另有约定的合同除外)。如果被保险人.受让人未履行上述通知义务，因转让导致保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担责任。
保险合同总论 保险合同的履行 保险人的义务 给付保险金是保险人应当履行的基本的保险义务。在保险事故发生或者保险合同约定的条件满足时，保险人应当给付保险金。
保险合同总论 保险合同的履行 保险人的义务 1.给付保险金的条件。根据法律的规定，保险人承担保险责任或给付义务的条件是:(1)必须是保险标的受到损害(在财产保险合同中)。(2)必须是在承保范围内的财产，对于未承保的财产及间接损失，保险人不负赔偿责任。就人身保险而言，必须是保险人承保并在保险合同中列明的被保险人，否则，保险人没有支付保险金的义务。(3)必须是由保险事故引起的。在各类保险合同中，只有发生保险事故并造成损失时，保险人才负赔偿或给付责任。(4)保险金的给付，必须在保险合同规定的限额内。(5)保险标的的损失必须是在保险期限内发生的。
保险合同总论 保险合同的履行 保险人的义务 2.保险金的给付期限。《保险法》第23条规定，保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在30日内作出核定，并将核定结果通知被保险人或者受益人:对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成有关赔偿或者给付保险金的协议后10日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对保险金额及赔偿或者给付期限另有约定的，保险人应当依照保险合同的约定，履行赔偿或者给付保险金义务。
保险合同总论 保险合同的履行 保险人的义务 3.保险人的先予支付义务。《保险法》第25条规定，保险人自收到赔尝或者给付保险金的请求和有关资料之日起60日内，对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的，应当根据已有证明和资料可以确定的数额先予支付；保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后，应当支付相应的差额。
保险合同总论 保险合同的履行 保险人的义务 4.保险金给付请求权的诉讼时效。根据《保险法》第26条规定，人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为5年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为2年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。
保险合同总论 保险合同的履行 保险人的义务 5.拒赔时的通知义务。保险人作出核定后，对不属于保险责任的，应当自作出核定之日起3日内向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或者拒绝给付保险金通知书，并说明理由。
保险合同总论 保险合同的履行 保险人的义务 6.保险人的违约责任。保险人没有及时依法或者依照保险合同履行给付保险金义务的，除继续履行支付保险金的义务外，应当赔偿被保险人或者受益人因此所受到的损失。
保险合同总论 保险合同的履行 保险人的义务 7.保险人的除外责任。除外责任是保险人依法不承担保险责任的情形。这些情形主要可归纳为:在保险合同成立前，被保险人已知保险标的已经发生保险事故的，保险人不承担保险责任；投保人或者被保险人故意造成保险标的损害的，保险人不承担保险责任。保险事故发生后，投保人.被保险人或者受益人以伪造.变造的有关证明.资料或者其他证据，编造虛假的事故原因或者夸大损失程度的，保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任；因被保险人不履行防灾减损义务而造成保险标的扩大损失的，保险人对扩大的损失不承担保险责任；在合同有效期内，保险标的危险程度显著增加，被保险人未履行及时通知义务的，因保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担保险责任；对于保险标的因其性质或者瑕疵或者因其自然损耗而发生的损失，保险人不承担保险责任。
保险合同总论 保险合同的履行 索赔和理赔 索赔按下列程序进行: (1)提出出险通知。保险事故发生后，投保人.被保险人或受益人应将发生保险事故的时间.地点.原因及其他有关情况尽快通知保险人并提出索赔要求。同时，应当采取合理的施救.整理措施，并保护出险现场，接受保险人的检验，以便保险人能够正确.迅速地审核损失，给付赔偿。
保险合同总论 保险合同的履行 索赔和理赔 索赔按下列程序进行: (2)提供索赔证明。投保人.被保险人或者受益，人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质.原因.损失程度等有关的证明和资料，如保险单.保险标的的原始单据.出险报告.损失鉴定证明.财产损失清单和施救整理费用等索赔单证。
保险合同总论 保险合同的履行 索赔和理赔 索赔按下列程序进行: (3)提出索赔请求。被保险人必须在法定的时间内行使索赔权，否则，将丧失对保险人的索赔请求权。
保险合同总论 保险合同的履行 索赔和理赔 索赔按下列程序进行: (4)领取保险金。
保险合同总论 保险合同的履行 索赔和理赔 理赔按下列程序进行: (1)立案检验。保险人接到出险通知后，应立即核对保险单，立案并派人到现场查勘，了解损失情况及原因。
保险合同总论 保险合同的履行 索赔和理赔 理赔按下列程序进行: (2)审核责任。保险人须审核被保险人提供的单证是否齐全.真实，审核损失是否发生在保险有效期内，所受损失是否属于保险财产，是否在责任范围之内。根据《保险法》第23条的规定，保险人依照保险合同的约定，认为有关的证明和资料不完整的，应当通知投保人.被保险人或者受益人补充提供有关的证明和资料。
保险合同总论 保险合同的履行 索赔和理赔 理赔按下列程序进行: (3)核算损失，给付赔偿金。根据《保险法》第23条的规定，保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定，并将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成有关赔偿或者给付保险金额的协议后10日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对保险金额及赔尝或者给付期限有约定的，保险人应当依照保险合同的约定履行赔偿或者给付保险金的义务。保险人未及时履行上述规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。
保险合同总论 保险合同的履行 索赔和理赔 理赔按下列程序进行: (4)损余处理。出险的保险标的有时还有一定的价值，保险公司在全部赔偿后，取得损余财产的所有权。如果出险的保险财产失而复得或者恢复价值(如在车辆盗抢险中，被盗的车辆被追回)，则保险标的归保险人所有。
保险合同总论 保险法中的代位求偿权 代位求偿权的概念 代位求偿权也称代位追偿权，是指财产保险中保险人赔偿被保险人的损失后，可以取得在其赔付保险金的限度内，要求被保险人转让其对造成损失的第三人享有的追偿的权利。在财产保险中，当保险标的发生保险责任范围内的损失，而该项损失应当由第三人负赔偿责任时，投保人既可以要求该第三人即责任人赔偿，也可以要求保险人赔偿，如果投保人选择了后者，保险人承担了保险金赔付责任，便取得了对第三人即责任人的追偿权利。
保险合同总论 保险法中的代位求偿权 代位求偿权的概念 代位求偿权是由保险法的基本原则一一损失补偿原则派生出来的。当第三人的行为造成保险标的损害而引起保险事故时，被保险人一方面因保险事故的发生而取得对保险人的保险赔偿请求权，另一方面又作为第三人行为的受害者而取得对第三人的损害赔偿请求权。为贯彻损失补偿原则.被保险人若行使保险赔偿请求权，就必须将其对第三人的损害赔偿请求权让渡给保险人代位行使。
保险合同总论 保险法中的代位求偿权 代位求偿权的条件 《保险法》第60条第1款规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。依此规定，保险人行使代位求偿权的要件为:(1)保险事故是由第三人的行为引起的。第三人的行为可以是违约.侵权.不当得利等可以产生债权请求权的行为，亦可以是犯罪行为.违法行政行为。(2)保险人已向被保险人支付保险赔偿。保险赔偿可以是全部的，也可以是部分的，保险人在未向被保险人支付赔偿前不得行使代位求偿权。(3)保险人行使代位求偿权的数额以给付的保险金额为限，对于超过保险人已支付的保险金额以外的部分，保险人无权要求第三人赔偿，求偿权仍由被保险人所享有。
保险合同总论 保险法中的代位求偿权 代位求偿权的条件 保险代位求偿权源于被保险人对第三人的损害赔偿请求权，实质上是这种权利的法定转移，由法律强制性地转移给保险人，从而转化为保险人的一项独立的法定权利。它不以被保险人同意或单独地转移对第三人的损害赔偿请求权于保险人为要件。由于代位求偿权对被保险人的该项权利具有依附性，第三人得对抗被保险人的事由仍然得对保险人主张。保险人行使代位求偿权时，被保险人应当向保险人提供必要的文件或其所知道的有关情况协助其行使。被保险人获得保险赔偿后未经保险人同意放弃对第三者的赔偿请求权的行为无效。
保险合同总论 保险法中的代位求偿权 代位求偿权的适用范围 代位求偿权的行使范围限于财产保险合同，在人身保险合同中，保险人不得享有代位求偿权。对代位求偿权行使对象的第三者的范围也有一定限制。第三者通常不包括被保险人一定范围的亲属或雇员。除非是由他们的故意行为引起保险事故。我国《保险法》第62条规定:除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。这里的家庭成员应包括与被保险人共同生活的配偶和亲等较近的血亲或者姻亲，这里的组成人员指为被保险人的利益或者受被保险人的委托与被保险人存在某种特殊法律关系而进行活动的人，包括代理人.合伙人。
保险合同总论 保险法中的代位求偿权 对代位求偿权的保护规则 1.保险事故发生后，在保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的赔偿请求权的，保险人因此不再承担赔偿保险金的责任。被保险人无论以何种方式放弃对第三者的赔偿请求权，如通过和解协议的方式，或者单方声明放弃的方式，均产生上述后果。
保险合同总论 保险法中的代位求偿权 对代位求偿权的保护规则 2.保险人向被保险人承担了赔偿保险金的责任后，被保险人未经被保险人同意而放弃对第三者的赔偿请求权的，该放弃行为无效，对保险人无约束力，保险人仍然可以向第三者行使代位求偿权。
保险合同总论 保险法中的代位求偿权 对代位求偿权的保护规则 3.根据《保险法》第61条第3款的规定，如果被保险人故意或者因重大过失而致使保险人不能行使代位求偿权的，若保险人尚未支付保险赔偿金，保险人可以相应地扣减部分保险金；若保险人已经支付保险赔偿金的，保险人可以要求被保险人返还相应的保险金。
保险合同总论 保险法中的代位求偿权 对代位求偿权的保护规则 4.保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。
保险合同总论 保险法中的代位求偿权 对代位求偿权的保护规则 综上所述，理解代位求偿权要注意以下几点:
保险合同总论 保险法中的代位求偿权 对代位求偿权的保护规则 综上所述，理解代位求偿权要注意以下几点: 1.保险事故是由第三人的行为所致，被保险人因保险事故而对第三人享有赔偿请求权。
保险合同总论 保险法中的代位求偿权 对代位求偿权的保护规则 综上所述，理解代位求偿权要注意以下几点: 2.保险人只有在向被保险人支付了保险金后才能行使对第三人的代位求偿权。
保险合同总论 保险法中的代位求偿权 对代位求偿权的保护规则 综上所述，理解代位求偿权要注意以下几点: 3.保险人行使代位求偿权向第三人追偿的金额不得超过其向被保险人支付的保险金。
保险合同总论 保险法中的代位求偿权 对代位求偿权的保护规则 综上所述，理解代位求偿权要注意以下几点: 4.代位求偿权仅适用于财产保险，不适用于人身保险。
保险合同总论 保险法中的代位求偿权 对代位求偿权的保护规则 综上所述，理解代位求偿权要注意以下几点: 5.保险事故发生后，在保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三人的赔偿请求权的，保险人不承担赔偿保险金的责任；保险人向被保险人赔尝保险金后，若被保险人未经保险人同意放弃对第三人的赔偿请求权的，该放弃行为无效。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的概念和特点 人身保险合同是指以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。依照人身保险合同，投保人向保险人支付保险费，保险人对被保险人在保险期间内因保险事故遭受人身伤亡，或者在保险期届满时符合约定的给付保险金条件时，应当向被保险人或者受益人给付保险金。由此可见，人身保险合同不同于财产保险合同的根本点在于保险标的的不同。前者的保险标的是人的寿命和身体；后者的保险标的是财产或财产利益。这种区别决定了人身保险合同和财产保险合同的法律制度的不同。人身保险合同可分为人寿保险合同.伤害保险合同和健康保险合同。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的概念和特点 人身保险合同具有如下特点: 1.保险标的人格化。人身保险合同的保险标的是被保险人的寿命或者身体，以被保险人的寿命或者身体为存在形式的保险利益，属于被保险人的人格利益或者人身利益。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的概念和特点 人身保险合同具有如下特点: 2.保险金定额支付。保险标的的人格化，使得人身保险的保险标的不能用具体的金钱价值予以确定，从而不存在确定保险金额的实际价值标准，所以，各类人身保险的保险金额只能由投保人和保险人协商确定一个固定的数额，以此作为保险人给付保险金的最高限额。在发生约定的保险事故时，保险人向被保险人或者受益人，依照保险条款给付保险金。因此，人身保险合同中约定的保险金额不构成人身保险合同的保险标的的价值，，除非保险人限定或者法律规定人身保险合同的最高保险金额，投保人可以投保任何金额的人身保险，而不会发生像财产保险中超领保险的问题。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的概念和特点 人身保险合同具有如下特点: 3.人身保险的保险事故涉及人的生死.健康。人身保险合同的保险事故可以为任何导致保险人对被保险人或者受益人承担给付保险金责任的各种法律事实，包括被保险人生存到保险期限.被保险人在保险期限内发生死亡.伤残.疾病和分娩等。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的概念和特点 人身保险合同具有如下特点: 4.保险费不得强制请求。投保人不按照人身保险合同的约定支付保险费，保险人不得以强制方式要求投保人支付保险费。就投保人而言，在应当支付保险费时，可以选择缴纳保险费以维持合同，也可以选择不缴纳保险费以终止合同。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的概念和特点 人身保险合同具有如下特点: 5.人身保险不适用代位求偿权。人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡.伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三人追偿的权利。此种情况下被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同中保险利益的范围 根据《保险法》第31条规定，在人身保险合同中，投保人只对下列人员具有保险利益，为其订立人身保险合同:(1)本人；(2)配偶.子女.父母；(3)前项以外与投保人有抚养.赡养或者扶养关系的家庭其他成员.近亲属；(4)与投保人有劳动关系的劳动者。除上述范围外，被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的若干特殊规则 1.年龄误报的后果。人身保险合同中，投保人必须如实申报被保险人的年龄，投保人申报的被保险人的年龄如果不真实，将会导致相应的法律后果，表现在:
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的若干特殊规则 人身保险合同中，投保人必须如实申报被保险人的年龄，投保人申报的被保险人的年龄如果不真实，将会导致相应的法律后果，表现在: (1)解除合同。根据《保险法》第32条规定，投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。但是此种情况下保险人行使解除权受《保险法》第16条第3款.第6款的约束，即保险人应当自知道有解除事由之日起30日内行使，否则归于消灭；自合同成立之日起超过2年的，保险人不得再解除合同。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的若干特殊规则 人身保险合同中，投保人必须如实申报被保险人的年龄，投保人申报的被保险人的年龄如果不真实，将会导致相应的法律后果，表现在: (2)保险费的更正.补交或者保险金的减少。投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费少于应付保险费的，保险人有权更正并要求投保人补交保险费，或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的若干特殊规则 人身保险合同中，投保人必须如实申报被保险人的年龄，投保人申报的被保险人的年龄如果不真实，将会导致相应的法律后果，表现在: (3)保险费的退还。投保人申报的被保险人的年龄不真实，致使投保人实付保险费多于应付保险费的，保险人应当将多收的保险费退还投保人。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的若干特殊规则 人身保险合同中，投保人必须如实申报被保险人的年龄，投保人申报的被保险人的年龄如果不真实，将会导致相应的法律后果，表现在: 2.保险费及其缴纳。人身保险合同中的保险费可以在合同成立后向保险人一次支付，也可以按照合同约定分期支付。合同约定分期支付保险费的，投保人应当于合同成立时支付首期保险费，并应当按期支付其余各期的保险费。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的若干特殊规则 人身保险合同中，投保人必须如实申报被保险人的年龄，投保人申报的被保险人的年龄如果不真实，将会导致相应的法律后果，表现在: 3.保险合同的中止与复效。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的若干特殊规则 人身保险合同中，投保人必须如实申报被保险人的年龄，投保人申报的被保险人的年龄如果不真实，将会导致相应的法律后果，表现在: (1)人身保险合同的中止。人身保险合同约定分期支付保险费的，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人自保险人催告之日起超过30日未支付当期保险费，或者超过规定的期限60日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的若干特殊规则 人身保险合同中，投保人必须如实申报被保险人的年龄，投保人申报的被保险人的年龄如果不真实，将会导致相应的法律后果，表现在: (2)人身保险合同的复效。人身保险合同因前述原因而致效力中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。保险合同中止效力后2年内，投保人可以申请复效，在此期间，除非保险合同另有约定，保险人不得解除合同。但是，自合同效力中止之8起2年内双方未达成协议的，保险人有权解除合同。若保险人解除合同，应当按照合同约定退还保险单的现金价值。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的若干特殊规则 人身保险合同中，投保人必须如实申报被保险人的年龄，投保人申报的被保险人的年龄如果不真实，将会导致相应的法律后果，表现在: 保险合同效力依照上述规定中止后，若投保人提出恢复效力的申请并同意补交保险费的，保险人应当予以同意，不得拒绝，除非保险人能够证明被保险人的危险程度在中止期间显著增加。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的若干特殊规则 人身保险合同中，投保人必须如实申报被保险人的年龄，投保人申报的被保险人的年龄如果不真实，将会导致相应的法律后果，表现在: 保险人在收到投保人恢复保险合同效力的申请后，应当尽快予以答复。若保险人在收到上述申请后30日内未明确表示拒绝的，则视为同意恢复保险合同的效力。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的若干特殊规则 人身保险合同中，投保人必须如实申报被保险人的年龄，投保人申报的被保险人的年龄如果不真实，将会导致相应的法律后果，表现在: 依据上述情形而恢复保险合同效力的，保险合同自投保人补交保险费之日恢复效力。保险人有权要求投保人补交保险合同中止期间的相应利息。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的若干特殊规则 人身保险合同中，投保人必须如实申报被保险人的年龄，投保人申报的被保险人的年龄如果不真实，将会导致相应的法律后果，表现在: 4.保险金给付。给付保险金，是保险人在保险合同约定的保险事故发生时，或者其他给付保险金的条件具备时，依照保险法的规定或者人身保险合同的约定所承担的基本义务。保险人应当向被保险人或者受益人给付保险金。保险合同约定或者投保人或者被保险人指定有受益人的，在发生保险事故时，保险人应当依照约定向受益人支付保险金。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的若干特殊规则 5.人身保险合同的除外责任。人身保险合同除外责任的范围包括:
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的若干特殊规则 人身保险合同除外责任的范围包括: (1)投保人故意造成被保险人死亡.伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金的责任。但投保人已经交足2年以上保险费的，保险人应当按照合同约定向其他享有权利的人退还保险单的现金价值。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的若干特殊规则 人身保险合同除外责任的范围包括: (2)受益人故意造成被保险人死亡.伤残或者疾病的，或者故意杀害被保险人未遂的，该受益人丧失受益权。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的若干特殊规则 人身保险合同除外责任的范围包括: (3)被保险人自杀。以被保险人死亡为给付保险金条件的合同，自合同成立或者合同效力恢复之日起2年内，被保险人自杀的，保险人不承担给付保险金的责任，但被保险人自杀时为无民事行为能力人的除外。保险人应当按照合同约定退还保险单的现金价值。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的若干特殊规则 人身保险合同除外责任的范围包括: 依此规定，以被保险人死亡为给付保险金条件的合同，自合同成立或者合同效力恢复之日起满2年后被保险人自杀的，保险人应当按照合同约定承担保险金支付责任。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的若干特殊规则 人身保险合同除外责任的范围包括: (4)被保险人故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事强制措施导致其伤残或者死亡的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足2年以上保险费的，保险人应当按照合同约定退还保险单的现金价值。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的若干特殊规则 人身保险合同除外责任的范围包括: 6.保险金的继承。被保险人死亡后，遇有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人依照我国继承法的规定向被保险人的继承人履行给付保险金的义务:(1)没有指定受益人的，或者受益人指定不明无法确定的；(2)指定的受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；(3)受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。受益人与被保险人在同一事件中死亡，目不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。
保险合同分论 人身保险合同 人身保险合同的若干特殊规则 人身保险合同除外责任的范围包括: 7.保险合同解除时的处理。投保人解除合同的，保险人应当自收到解除合同通知之日起30日内，按照合同约定退还保险单的现金价值。
保险合同分论 人身保险合同 人寿保险合同 人寿保险合同是投保人和保险人约定，被保险人在合同规定的年限内死亡，或者在合同规定的年限届满时仍然生存，由保险人按照约定向被保险人或者受益人给付保险金的合同。人寿保险合同的标的为被保险人的寿命，保险事故为被保险人的生存或者死亡，被保险人在约定的期限内死亡，或者生存到保险期限届满时，保险人依约承担给付保险赔偿金的责任。以人寿保险承保的保险事故为标准，人寿保险分为死亡保险.生存保险.生死两全保险等。
保险合同分论 人身保险合同 人寿保险合同 1.死亡保险。是指以被保险人在保险期限内的死亡为保险事故的保险。死亡保险依期限可分为终身保险和定期保险。终身保险是指以被保险人的终身为保险期限，不论被保险人何时死亡，保险人均给付保险金的保险。定期保险是指投保人和保险人约定一定期限为保险期间，被保险人在保险期限内死亡时，，保险人给付保险金的保险。
保险合同分论 人身保险合同 人寿保险合同 2.生存保险。是指以被保险人在保险期限内的生存为保险事故的保险。在保险人生存到保险期限届满时，保险人按照合同的约定给付保险金。如果被保险人在保险期限内死亡，保险合同失效，保险人不承担给付保险金的责任，如年金保险。
保险合同分论 人身保险合同 人寿保险合同 3.生死两全保险。是指以被保险人在保险期限内的死亡.伤残，或者被保险人生存到保险期满为保险事故的保险。这种保险，或者以生存保险为基础而对保险金的给付附以死亡条件；或者以死亡保险为基础而对保险金的给付附以生存条件。如我国举办的儿童保险就是一种生死两全保险。
保险合同分论 人身保险合同 人寿保险合同 4.简易人身保险。是一种简化了的人寿保险。依照简易人身保险合同，被保险人生存至保险期满或者被保险人在保险期限内因保险事故死亡或者伤残，保险人向被保险人或者受益人给付约定的保险金，其特点是保额小，手续简便，适合于普通大众。
保险合同分论 人身保险合同 人寿保险合同 5.年金保险。简称年金，是指在被保险人的生存期间每年给付一定金额的生存保险，但年金保险并不以生存保险为限，可以加保死亡保险，实务上，年金保险通常为生死两全保险。
保险合同分论 人身保险合同 健康保险合同 健康保险又称为疾病保险，是指双方当事人约定，投保人向保险人缴纳保险费，当被保险人由于疾病.分娩以及由于疾病或者分娩致残或者失去劳动能力时，由保险人给付保险金的保险。健康保险包括医疗费给付保险.工资收入保险.业务所得保险以及残疾.死亡保险。
保险合同分论 人身保险合同 伤害保险合同 伤害保险合同，又称意外事故保险合同，是指投保人和保险人约定，在被保险人遭受意外伤害或者因意外伤害而致残.死亡时，由保险人依照约定向被保险人或者受益人支付保险金的保险。伤害保险是对因意外事故而受到伤害的人或者其家庭成员给予经济补偿的一种保险，但伤害保险合同并非一种填补损害的合同，依照伤害保险合同，被保险人受到意外伤害或者因意外事故死亡，保险人应当支付确定金额的保险金。伤害保险包括普通伤害保险.团体伤害保险.旅行伤害保险.交通事故伤害保险.职业伤害保险等。
保险合同分论 财产保险合同 财产保险合同的概念和特征 财产保险合同是指以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。广义的财产保险合同包括财产损失保险合同.责任保险合同和保证保险合同。以下仅介绍财产损失保险合同和责任保险合同。
保险合同分论 财产保险合同 财产保险合同的概念和特征 财产保险合同具有如下特征: 1.财产保险合同中的标的表现为特定的财产以及与财产有关的利益。财产保险合同的标的既可以是有形的物质财富，也可以是无形的与财产有关的利益。
保险合同分论 财产保险合同 财产保险合同的概念和特征 财产保险合同具有如下特征: 2.财产保险合同是一种填补损失的合同。财产保险合同以财产及与财产有关的利益作为保险的标的，由此决定了财产保险合同以补偿被保险人的实际财产损失为其唯一目的，这就是财产保险合同的损害填补原则。
保险合同分论 财产保险合同 财产保险合同的概念和特征 财产保险合同具有如下特征: 3.财产保险合同实行保险责任限定制度。在财产保险合同中，保险人的保险责任以保险合同约定的保险金额为限，超过合同约定的保险金额的损失，保险人不负保险责任。保险标的的保险价值，可以由投保人和保险人约定并在合同中载明，也可以按照保险事故发生时保险标的的实际价直确定。就保险金额的约定而言，保险金额不得超过保险价值，超过保险价值的，超过的部分无效。保险金额低于保险价值的，除合同另有约定的外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿责任。
保险合同分论 财产保险合同 财产保险合同的概念和特征 财产保险合同具有如下特征: 4.财产保险实行保险代位的原则。在财产保险中，如果事故的发生是由第三人造成的，被保险人有权向该责任者请求损害赔偿，为了避免被保险人获得双重赔偿，被保险人只能获得选择权，或者请求保险人赔偿，或者请求第三人赔偿。如果被保险人从保险人那里获得了赔偿，那么，他必须将对第三人的求偿权让渡给保险人，保险人获得代位求偿权(参见上节“代位求偿权”)。
保险合同分论 财产保险合同 财产损失保险合同 财产损失保险合同是指以补偿财产的损失为目的的保险合同，其保险标的限于有形财产。具体又可分为企业财产保险合同.家庭财产保险合同.运输工具保险合同.货物运输保险合同以及农业保险合同等。
保险合同分论 财产保险合同 财产损失保险合同 1.企业财产保险合同。企业财产保险合同是指企业作为投保人以其自已所有或者经营管理的财产或者以与其有利害关系的他人的财产为保险标的，向保险人缴纳保险费，由保险人依照保险合同的约定负担被保险财产的毁损.灭失风险责任的合同。
保险合同分论 财产保险合同 财产损失保险合同 企业财产保险合同的标的可以是有形之动产或者不动产。具体表现为如下财产:房屋.建筑物及附属装修设备；建造中的房屋.建筑物和建筑材料；机器及设备；工具.仪器及生产设备；交通运输工具；管理用具及低值易耗品；原材料.半成品；在产品.产成品.库存商品；账外或摊销的财产等。下列财产不在企业财产的保险范围内:土地.矿藏.森林.水产资源以及未经收割和收割后尚未入库的农产品；货币.票证.有价证券.文件.账册.图表.技术资料以及无法鉴定其价值的财产；违章建筑.非法占用以及正处于危险状态下的财产；在运输过程中的物资。
保险合同分论 财产保险合同 财产损失保险合同 在企业财产保险中，保险人承担被保险财产的风险责任为自然灾害事故，一般包括:火灾；爆炸；雷击；暴风.龙卷风.暴雨.洪水.海啸；地震.地陷.崖崩；雪灾.雹灾.冰凌；泥石流；空中运行物体的坠落等，以及被保险人在发生保险事故时，为了抢救财产或者防止灾害蔓延，采取合理的必要措施而造成的被保险财产的损失。保险人不承担保险责任的除外责任范围包括:战争风险.军事行动或暴力行为；核风险；道德风险；间接损失；保险标的自身瑕疵；未经采取防护措施的暴风.雨.雪损失；当事人之间特约的其他事件。
保险合同分论 财产保险合同 财产损失保险合同 2.家庭财产保险合同。家庭财产保险合同是保险人以被保险人的家庭财产为保险标的，在保险标的发生保险事故而受损失时，依照保险合同的约定承担赔偿责任的保险合同，包括家庭财产个人保险合同.家庭财产团体保险合同和家庭财产两全保险合同。(1)家庭财产个人保险合同，是指城乡居民以其自有的家庭财产为保险标的，向保险人支付一定数额的保险费，在被保险财产发生保险合同约定的损失时，由保险人负责赔偿损失的保险。(2)家庭财产团体保险，是指城乡居民(被保险人)的所在单位(投保人)以被保险人自有的.共有的或者照管的家庭财产为标的，以集体为单位向保险人支付一定数额的保险费，在被保险财产发生保险合同约定的损失时，由保险人向被保险人负责损害赔偿的保险。(3)家庭财产两全保险，是指城乡居民(被保险人)的所在单位(投保人)以被保险人自有的.共有的或者照管的家庭财产为标的，以集体为单位向保险人缴纳一定数额的保险储备基金，在被保险财产发生保险合同约定的损失时，由保险人向被保险人负责赔偿损失，并在保险期届满时向被保险人返还保险诸备基金的保险。
保险合同分论 财产保险合同 财产损失保险合同 3.运输工具保险合同。运输工具保险合同，是指运输工具的所有人或者经营管理人以运输工具作为保险标的，向保险人缴纳一定数额的保险费，保险人根据约定在保险事故发生时承担保险责任的合同，包括机动车辆保险.船舶保险.飞机保险以及铁路机车保险.卫星保险.自行车保险等。
保险合同分论 财产保险合同 财产损失保险合同 4.货物运输保险合同。货物运输保险，是指货物的托运人向承运人交运货物时，向保险人支付保险费，在被保险货物发生保险合同约定的损失时，由保险人负责赔偿损失的保险。货物运输保险的目的在于补偿被保险货物在运输过程中因自然灾害或者意外事故所造成的经济损失，以加强对运输货物的安全防损工作。货物运输保险合同运用于所有的货物运输，包括水路货物运输.公路货物运输.铁路货物运输.航空货物运输以及海洋货物运输等方面。
保险合同分论 财产保险合同 财产损失保险合同 5.农业保险合同。农业保险合同，是指农业生产者以其种植的农作物或者养殖的畜禽等为保险标的，向保险人支付保险费，并同保险人约定，在被保险农作物因保险责任范围内的原因歉收或者毁损时，或者被保险畜禽等因保险责任范围内的原因发生死亡时，由保险人给付保险赔偿金的保险合同。农业保险合同可以分为农作物收获保险和养殖业保险两大类。
保险合同分论 财产保险合同 责任保险合同 责任保险是指以被保险人依法对第三者应负的赔偿责任为保险标的的保险，所以又称为第三者责任保险。投保人依照保险合同约定向保险人支付保险费，在被保险人应当向第三人承担赔偿责任时，保险人按照约定向被保险人给付保险金。责任保险不仅可以保障被保险人因为履行损害赔偿责任所受到的利益减损，而且可以保护被保险人的侵权行为的直接受害者，使受害者获得及时的赔偿。
保险合同分论 财产保险合同 责任保险合同 责任保险合同，依据不同的标准，可以分为不同的种类。以责任保险发生效力的方式不同，可以分为自愿责任保险和强制责任保险。法律规定投保人必须投保的责任保险是强制责任保险，如机动车辆第三者责任险.航空运输险等。以责任保险承保的范围和对象予以划分，可以分为企业责任保险.职业责任保险和个人责任保险。以责任保险承保的险别予以划分，可以分为产品责任保险.公众责任保险.雇主责任保险.职业责任保险.展览会责任保险，汽车第三者责任保险.飞机第三者责任保险.轮船旅客法定责任保险.矿山爆破作业责任保险等。
保险合同分论 财产保险合同 责任保险合同 责任保险的特征表现为: 1.保险人承担被保险人的赔偿责任。保险人对责任保险的被保险人对第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三人赔偿保险金。
保险合同分论 财产保险合同 责任保险合同 责任保险的特征表现为: 2.责任保险的标的为一定范围内的侵权损害赔偿责任，非损害赔偿责任不能作为责任保险的标的，如刑事责任就不能作为责任保险的标的。
保险合同分论 财产保险合同 责任保险合同 责任保险的特征表现为: 3.责任保险不能及于被保险人的人身或其财产。责任保险的目的在于转移被保险人对第三者应当承担的赔偿责任，所以，当被保险人的人身或者财产发生损失时，保险人不承担保险责任。从这个意义上讲，责任保险合同是为第三人的利益而订立的保险合同。
保险合同分论 财产保险合同 责任保险合同 责任保险的特征表现为: 4.保险最高限额给付。由于保险事故所造成的损害的不确定性，所以，在订立保险合同时，投保人和保险人不可能约定保险金额，只能约定保险责任的最高限额，而保险人给付保险金额均以合同约定的最高限额为限。
保险合同分论 财产保险合同 责任保险合同 责任保险的特征表现为: 5.责任保险的被保险人因给第三人造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的.合理的费用，由保险人承担。
保险合同分论 财产保险合同 责任保险合同 责任保险的特征表现为: 6.在责任保险的场合，当被保险人未向受损害的第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
保险合同分论 财产保险合同 责任保险合同 责任保险的特征表现为: 7.在被保险人怠于行使请求权的情形下，受损害的第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
保险业法律制度 保险公司 保险公司的概念 依照我国保险法的规定，保险公司是指经过保险监督管理机构批准经营保险业而设立的专营保险业务的公司。
保险业法律制度 保险公司 保险公司的设立 保险公司的设立首先应当适用保险法的规定，保险法没有规定的，应当适用公司法以及其他行政法规的规定。
保险业法律制度 保险公司 保险公司的设立 1.保险公同的设立条件。
保险业法律制度 保险公司 保险公司的设立 (1)主要股东有持续盈利的能力，信誉良好，最近三年内无重大违法违规记录，净资产不低于人民币2亿元。
保险业法律制度 保险公司 保险公司的设立 (2)有符合保险法和公司法规定的章程。保险公司的章程是规范保险公司业务经营活动和组织结构的行为准则，也是保险法和公司法要求的保险公司必须具备的法律文件，是成立保险公同的必要条件。
保险业法律制度 保险公司 保险公司的设立 (3)有符合保险法规定的注册资本最低限额。设立保险公司，其注册资本的最低限额为人民币2亿元。保险公司注册资本最低限额必须为实缴货币资本。保险监肾管理机构根据保险公司业务范围.经营规模，可以调整其注册资本的最低限额，但是不得低于前述法定的最低限额即2亿元人民币。
保险业法律制度 保险公司 保险公司的设立 (4)有具备任职专业知识和业务工作经验的董事.监事和高级管理人员。
保险业法律制度 保险公司 保险公司的设立 (5)有健全的组织机构和管理制度。
保险业法律制度 保险公司 保险公司的设立 (6)有符合要求的营业场所和与经营业务有关的其他设施。
保险业法律制度 保险公司 保险公司的设立 2.设立保险公司的程序。
保险业法律制度 保险公司 保险公司的设立 (1)申请和审查。设立保险公司，应向保险监督管理机构提出申请并提交规定的文件资料。这些文件资料包括:设立申请书；可行性研究报告；筹建方案；投资人的营业执照或者其他背景资料，经会计事务所审计的上一年度财务会计报告；投资人认可的筹备组负责人和拟任董事长.经理名单及本人认可证明；等等。
保险业法律制度 保险公司 保险公司的设立 (2)审批。在我国，对保险公同的设立采取许可主义，设立保险公司，必须经保险监督管理机构批准。审批部门对设立保险公司的条件进行实质审查。审批部门自受理之日起6个月内作出批准或者不批准筹建的决定，并书面通知申请人。决定不批准的，应当书面说明理由。
保险业法律制度 保险公司 保险公司的设立 (3)登记。经批准设立的保险公司，由批准部门颁发经营保险业务许可证，并凭经营保险业务许可证向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照。营业执照是保险公司取得企业法人资格和经营呆险业的合法凭证。申请人应当自收到批准筹建通知之日起1年内完成筹建工作；筹建期间不得从事保险经营活动。
保险业法律制度 保险公司 保险公司的变更.终止与清算 1.保险公司的变更。保险公闻的变更是指保险公司的名称.组织机构.业务范围等方面的变化。《保险法》第84条规定，保险公司有下列变更事项之一的，须经保险监督管理机构批准:(1)变更名称；(2)变更注册资本；(3)变更公司或者分支机构的营业场所；(4)撤销分支机构；(5)公司分立或者合并；(6)修改公司章程；(7)变更出资额占有限责任公司资本总额5%以上的股东，或者持有股份有限公司股份5%以上的股东；(8)保险监督管理机构规定的其他变更事项。
保险业法律制度 保险公司 保险公司的变更.终止与清算 2.保险公司的终止。保险公司的终止是指保险公司的消灭。《保险法》第93条规定:保险公司依法终止其业务活动，应当注销其经营保险业务许可证。根据保险法的有关规定，保险公司终止的原因主要有以下几项:
保险业法律制度 保险公司 保险公司的变更.终止与清算 根据保险法的有关规定，保险公司终止的原因主要有以下几项: (1)解散。《保险法》第89条规定:保险公司因分立.合并需要解散，或者股东会3股东大会决议解散，或者公司章程规定的解散事由出现，经保险监督管理机构批准后解散。保险公司应当依法成立清算组，进行清算。应当指出，经营人寿保险业务的保险公司，除分立.合并或者被依法撤销外，不得解散。
保险业法律制度 保险公司 保险公司的变更.终止与清算 根据保险法的有关规定，保险公司终止的原因主要有以下几项: (2)破产。《保险法》第90条规定:保险公司有《中华人民共和国企业破产法》第2条规定的情形，经保险监督管理机构同意，保险公司或者其债权人可以依法向人民法院申请重整.和解或者破产清算。国务院保险监督管理机构也可以向人民法院申请对该保险公司进行重整或者破产清算。
保险业法律制度 保险公司 保险公司的变更.终止与清算 根据保险法的有关规定，保险公司终止的原因主要有以下几项: (3)保险公司破产时破产财产的清偿顺序。破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，按照下列顺序清偿:①所欠职工工资和医疗.伤残补助.抚恤费用，所欠应当划人职工个人账户的基本养老保险.基本医疗保险费用，以及法律.行政法规规定应当支付给职工的补偿金；②赔偿或者给付保险金；③保险公司欠缴的除第①项规定以外的社会保险费用和所欠税款；④普通破产债权。
保险业法律制度 保险公司 保险公司的变更.终止与清算 根据保险法的有关规定，保险公司终止的原因主要有以下几项: 破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
保险业法律制度 保险公司 保险公司的变更.终止与清算 根据保险法的有关规定，保险公司终止的原因主要有以下几项: 破产保险公司的董事.监事和高级管理人员的工资，按照该公司职工的平均工资计算。
保险业法律制度 保险公司 保险公司的变更.终止与清算 根据保险法的有关规定，保险公司终止的原因主要有以下几项: (四)保险公司的分支机构和外国保险公司保险公司设立分支机构同样需要取得保险监督管理机构的批准并经工商行政管理机关登记注册，但分支机构不能取得法人资格，故不能独立承担民事责任。
保险业法律制度 保险公司 保险公司的变更.终止与清算 根据保险法的有关规定，保险公司终止的原因主要有以下几项: 外国保险公司可以在中国境内设立分支机构，该分支机构不具有法人地位，其民事责任由外国保险公司承担。
保险业法律制度 保险经营规则 保险经营原则 1.分业经营原则。分业经营有两层含义:一是保险业与其他金融业务实行分业经营，二是保险业内部财产保险与人身保险的分业经营。《保险法》第8条规定，保险业和银行业.证券业.信托业实行分业经营.分业管理，保险公司与银行.证券.信托业务机构分别设立。《保险法》第95条第2款规定，保险人不得兼营人身保险业务和财产保险业务。但是，经营财产保险业务的保险公司经保险监督管理机构批准，可以经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务。
保险业法律制度 保险经营规则 保险经营原则 2.禁止兼营原则。禁止兼营原则是指保险公司不得同时兼营非保险业务。保险公司的业务范围由保险监督管理机构核定，保险公司只能在被核定的业务范围内从事保险业务，而不得兼营保险法及其他法律.行政法规规定以外的业务。
保险业法律制度 保险经营规则 保险经营原则 3.保险专营原则。保险专营原则是指保险业务只能由依照保险法设立的商业保险公司经营，非保险业者不能经营保险业务。我国保险法规定，经营商业保险业务，必须是依照保险法设立的保险公司，其他任何单位和个人不得经营商业保险业务。
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 1.保险公司偿付能力的概念。保险公司的偿付能力是指保险公司对承担的保险责任所具有的赔偿或者给付能力。保险公司是否具备履行保险合同的能力，就要看它是否具有偿付能力，所以偿付能力是国家对保险公司监督管理的核心内容。为了维持保险公司正常的偿付能力，法律要求保险公司要提取相应的基金。根据保险法的规定，保险公司应当按规定提取保证金.保险公司公积金.保险准备金.保险保障基金等。
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 2.最低偿付能力的维持。保险公司应当具有与其业务规模相适应的最低偿付能力。保险公司的实际资产减去实际负债的差额不得低于保险监督管理机构规定的数额；低于规定数额的，应当增加资本金，补足差额。根据保险法的规定，保险监督管理机构应当建立健全保险公司偿付能力监管指标体系，对保险公司的最低偿付能力实施监控。
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 3.保证金。保证金是法律规定由保险公司成立时向国家交纳的保证金额。《保险法》第97条规定，保险公司应当按照其注册资本总额的20%提取保证金，存入保险监督管理机构指定的银行，除保险公司清算时用于清偿债务外，不得动用。
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 4.保险公积金。保险公积金是保险公司的储备基金，它是保险公司为了增强其自身的资产实力.扩大经营规模以及预防亏损而依法从公司每年的税后利润中提取的积累资金。保险法规定，保险公司除应依法提取准备金外，还应当依照有关法律.行政法规及国家财务会计制度的规定提取公积金。
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 5.保险准备金。保险准备金是保险公司为了承担未到期责任或者未决赔款而从保险费收人中提取的准备基金，包括未到期责任准备金和未决赔款准备金。未到期责任准备金是指保险公司为了承担未了结的预期保险责任，依据法律规定从保险费中提取的责任准备基金。未决赔款准备金是指保险公司应当按照已经提出的保险赔偿或者给付金额，以及已经发生保险事故但尚未提出的保险赔尝或者给付金额中提取的未决赔款准备金。
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 6.保险保障基金。保险公司应当按照保险监督管理机构的规定提存保险保障基金。保险保障基金是保险公司的总准备金或者自由准备金，是指保险公司为发生周期较长.后果难以预料的巨灾或巨大危险而提存的资金，属于后备资金。其目的是保障被保险人的利益，支持保险公司的稳健经营。
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 (三)保险公司的风险管理与资金营运限制1.再保险的强制。再保险是指保险人将其承担的保险业务，以承保形式，部分转移给其他保险人的保险行为。根据《保险法》第105条规定，保险公司应当按照保险监督管理机构的有关规定办理再保险，并审慎选择再保险接受人。
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 2.自留保险费的限制。经营财产保险业务的保险公司当年自留保险费，不得超过其实有资本金加公积金总和的4倍。对于经营人身保险业务的保险公司，其当年的自留保险费不受限制。
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 3.承保责任的限制。根据《保险法》第103条规定，保险公司对每一危险单位，即对一次保险事故可能造成的最大损失范围所承担的责任，不得超过其实有资本金加公积金总和的10%；超过的部分应当办理再保险。
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 4.资金营运的限制。保险公司的资金运用限于下列形式:(1)银行存款；(2)买卖债券.股票.证券投资基金份额等有价证券；(3)投资不动产；(4)国务院规定的其他资金运用形式。
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 5.经营禁止行为。根据保险法的规定，保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为:
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 根据保险法的规定，保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为: (1)欺骗投保人.被保险人或者受益人；
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 根据保险法的规定，保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为: (2)对投保人隐瞒与保险合同有关的重要情况；
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 根据保险法的规定，保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为: (3)阻碍投保人履行保险法规定的如实告知义务，或者诱导其不履行保险法规定的如实告知义务；
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 根据保险法的规定，保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为: (4)给予或者承诺给予投保人.被保险人.受益人保险合同约定以外的保险费回扣或者其他利益；
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 根据保险法的规定，保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为: (5)拒不依法履行保险合同约定的赔偿或者给付保险金义务；
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 根据保险法的规定，保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为: (6)故意编造未曾发生的保险事故.虚构保险合同或者故意夸大已经发生的保险事故的损失程度进行虚假理赔，骗取保险金或者牟取其他不正当利益；
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 根据保险法的规定，保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为: (7)挪用.截留.侵占保险费；
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 根据保险法的规定，保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为: (8)委托未取得合法资格的机构从事保险销售活动；
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 根据保险法的规定，保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为: (9)利用开展保险业务为其他机构或者个人谋取不正当利益；
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 根据保险法的规定，保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为: (10)利用保险代理人.保险经纪人或者保险评估机构。从事以提构保险中介业务或者编造退保等方式套取费用等违法活动；
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 根据保险法的规定，保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为: (11)以捏造.散布虚假事实等方式损害竞争对手的商业信誉，或者以其他不正当竞争行为扰乱保险市场秩序；
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 根据保险法的规定，保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为: (12)泄露在业务活动中知悉的投保人.被保险人的商业秘密；
保险业法律制度 保险经营规则 保险公司偿付能力的维持 根据保险法的规定，保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为: (13)其他违法违规行为。
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险代理人与保险代理权的限制 1.保险代理人。保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险代理人与保险代理权的限制 从保险代理的性质来看，保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。由此可见，保险代理亦是民事代理的一种，所以，关于保险代理的法律适用，当然适用民法有关代理的规定。但保险代理又是一种特殊的代理，具有其自身的特征，体现在:
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险代理人与保险代理权的限制 但保险代理又是一种特殊的代理，具有其自身的特征，体现在: 其一，表见代理的适用。《保险法》第127条第2款规定:保险代理人没有代理权.超越代理权或者代理权终止后以保险人名义订立合同，使投保人有理由相信其有代理权的，该代理行为有效。保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。保险代理人为保险人办理保险业务，有超越代理权限的行为，投保人有理由相信其有代理权，并已订立保险合同的，保险人应当承担保险责任，但保险人如因此受到损失，可以请求保险代理人赔偿。如果是投保人与保险代理人恶意串通实施的行为，则对保险人没有约束力。
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险代理人与保险代理权的限制 但保险代理又是一种特殊的代理，具有其自身的特征，体现在: 其二，投保人将有关订立保险合同的重要事项告知了保险代理人，视为已经告知了保险人，即便保险代理人没有转告保险人，也视为保险人已经知悉该种事项与信息。只要保险人出具保险单，就不能以不了解保险标的或保险危险等而拒绝承担保险责任。在这种情况下，保险代理人的过错就是保险人的过错。
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险代理人与保险代理权的限制 但保险代理又是一种特殊的代理，具有其自身的特征，体现在: 其三，保险人对保险代理人权力的限制，非经通知，不得对抗善意第三人。
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险代理人与保险代理权的限制 但保险代理又是一种特殊的代理，具有其自身的特征，体现在: 其四，个人保险代理人在代为办理人寿保险业务时，不得同时接受两个以上保险人的委托。
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险代理人与保险代理权的限制 但保险代理又是一种特殊的代理，具有其自身的特征，体现在: 2.保险代理权的取得。(1)保险代理人应当具备保险业监督管理机构规定的条件，取得保险监督管理机构颁发的经营保险代理业务许可证；(2)以公司形式设立保险专业代理机构的，其注册资本最低限额适用公司法的规定；(3)保险专业代理机构的高级管理人员，应当品行良好，熟悉保险法律.行政法规，具有履行职责所需的经营管理能力，并在任职前取得保险监督管理机构核准的任职资格；(4)个人保险代理人.保险代理机构的代理从业人员，应当品行良好，具有从事保险代理业务或者保险经纪业务所需的专业能力；(5)保险代理机构应当有自己的经营场所，设立专门账簿记载保险代理业务的收支情况。
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险经纪人 保险经纪人具有如下特征: 其一，保险经纪人不是保险合同的当事人，而仅是居间服务，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务。保险经纪人不能代理保险人订立保险合同，这是其与保险代理人的明显不同。
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险经纪人 保险经纪人具有如下特征: 其二，保险经纪人是依法成立的单位，个人不能成为保险经纪人。保险经纪公司可以以有限责任公司或股份有限公司的形式设立。
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险经纪人 保险经纪人具有如下特征: 其三，保险经纪人以自己的名义从事中介服务活动，承担由此产生的法律后果。投保人或保险人虽然是保险经纪人的委托人，但对保险经纪人的经纪活动并不承担责任，这也是保险经纪人与保险代理人的重要不同。
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险经纪人 保险经纪人具有如下特征: 其四，因保险经纪人在办理保险业务中的过错，给投保人.被保险人造成损失的，由保险经纪人承担责任。
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险经纪人 保险经纪人具有如下特征: 其五，保险经纪行为是营利性行为，保险经纪人有权收取佣金。保险经纪人向投保人提供保险咨询，对保险标的进行风险评估，为投保人设计投保方案或者起草保险基本条款，代表投保人与保险人订立保险合同等，从理论上讲应由投保人向其支付佣金。但过去国际保险业的惯例，是由保险人在合同订立后向保险经纪人支付佣金，后来对于一些高风险的业务，其佣金已逐渐改由保险人和投保人共同摊付或全部由投保人支付。
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 (三)保险代理人.保险经纪人的业务规则
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险代理人.保险经纪人的业务规则 1.执业规则。保险代理人.保险经纪人应当具备保险监督管理机构规定的资格条件，并取得保险监督管理机构颁发的经营保险代理业务许可证或者经纪业务许可证，并缴存保证金或者投保职业责任保险。
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险代理人.保险经纪人的业务规则 保险代理人.保险经纪人应当有自己的经营场所，设立专门账簿记载保险代理业务或者经纪业务的收支情况，并接受保险监督管理机构的监督。
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险代理人.保险经纪人的业务规则 2.禁止的行为。保险代理人.保险经纪人办理保险业务时，不得有下列行为:
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险代理人.保险经纪人的业务规则 保险代理人.保险经纪人办理保险业务时，不得有下列行为: (1)欺骗保险人.投保人.被保险人或者受益人；
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险代理人.保险经纪人的业务规则 保险代理人.保险经纪人办理保险业务时，不得有下列行为: (2)隐瞒与保险合同有关的重要情况；
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险代理人.保险经纪人的业务规则 保险代理人.保险经纪人办理保险业务时，不得有下列行为: (3)阻碍投保人履行本法规定的如实告知义务，或者诱导其不履行本法规定的如实告知义务；
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险代理人.保险经纪人的业务规则 保险代理人.保险经纪人办理保险业务时，不得有下列行为: (4)给予或者承诺给予投保人.被保险人或者受益人保险合同约定以外的利益；
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险代理人.保险经纪人的业务规则 保险代理人.保险经纪人办理保险业务时，不得有下列行为: (5)利用行政权力.职务或者职业便利以及其他不正当手段强迫.引诱或者限制投保人订立保险合同；
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险代理人.保险经纪人的业务规则 保险代理人.保险经纪人办理保险业务时，不得有下列行为: (6)伪造.擅自变更保险合同，或者为保险合同当事人提供虚假证明材料；
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险代理人.保险经纪人的业务规则 保险代理人.保险经纪人办理保险业务时，不得有下列行为: (7)挪用.截留.侵占保险费或者保险金；
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险代理人.保险经纪人的业务规则 保险代理人.保险经纪人办理保险业务时，不得有下列行为: (8)利用业务便利为其他机构或者个人谋取不正当利益；
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险代理人.保险经纪人的业务规则 保险代理人.保险经纪人办理保险业务时，不得有下列行为: (9)串通投保人.被保险人或者受益人，骗取保险金；
保险业法律制度 保险代理人和保险经纪人 保险代理人.保险经纪人的业务规则 保险代理人.保险经纪人办理保险业务时，不得有下列行为: (10)泄露在业务活动中知悉的保险人.投保人.被保险人的商业秘密。
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险业的监督管理机构 保险业的监督管理机关是国务院保险监督管理委员会。保险监督管理机构的具体职责是:审批保险公司的设立；保险费率的制定和备案；保险条款的制定和备案；监督保险准备金的提取；规定保险公司偿付能力的最低限度；监督管理保险公司的资金运用；整顿保险公司；接管保险公司；检查保险公司的业务状况.财务状况以及资金运用状况；要求保险公司.保险代理人.保险经纪人在规定的期限内提供有关的书面报告和材料；对保险公司.保险代理人.保险经纪人的营业场所进行检查；监督保险公司营业行为的合法性并对违反保险法或者其他法律.行政法规的行为采取行政强制措施，如责令改正.罚款.限制营业范围.责令停业整顿.没收非法所得.吊销营业执照等。
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险业的监督管理机构 保险业的监督管理目标是:确保保险公司的偿付能力.维护保险当事人的利益.维持保险市场的公平竟竞争。
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险业监督管理的内容 1.一般监督管理。包括检查保险公司的业务状况.财务状况以及资金运用状况。
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险业监督管理的内容 2.保险条款和保险费率的审批和备案。关系社会公众利益的保险险种.依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构审批。其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构备案。
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险业监督管理的内容 3.保险公司偿付能力的监督管理。保险公司未按照保险法规定提取或者结转各项准备金，或者未按照保险法规定办理再保险，或者严重违反保险法关于资金运用的规定的，由保险监督管理机构责令该保险公司限期改
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险业监督管理的内容 4.关联交易的监管。保险公司的股东利用关联交易严重损害公司利益，危及公司偿付能力的，由国务院保险监督管理机构责令改正。在按照要求改正前，国务院保险监督管理机构可以限制其股东权利；拒不改正的，可以责令其转让所持的保险公司股权。
保险业法律制度 保险业的监督管理 偿付能力不足时的重点监管 根据保险法的规定，对偿付能力不足的保险公司，国务院保险监督管理机构应当将其列为重点监管对象，并可以根据具体情况采取下列措施:(1)责令增加资本金.办理再保险；(2)限制业务范围；(3)限制向股东分红；(4)限制固定资产购置或者经营费用规模；(5)限制资金运用的形式.比例；(6)限制增设分支机构；(7)责令拍卖不良资产.转让保险业务；(8)限制董事.监事.高级管理人员的薪酬水平；(9)限制商业性广告；(10)责令停止接受新业务。
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险公司的整顿 1.保险公司未依照保险法规定提取或者结转各项责任准备金，或者未办理再保险，或者严重违反本法关于资金运用的规定的，由保险监督管理机构责令限期改正，并可以责令调整负责人及有关管理人员。
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险公司的整顿 2.保险监督管理机构依照规定作出上述限期改正的决定后，保险公司逾期未改正的，国务院保险监督管理机构可以决定选派保险专业人员和指定该保险公司的有关人员组成整顿组，对公司进行整顿。
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险公司的整顿 3.整顿决定应当载明被整顿公司的名称.整顿理由.整顿组成员和整顿期限，并予以公告。整顿组有权监督被整顿保险公司的日常业务。被整顿公司的负责人及有关管理人员应当在整顿组的监督下行使职权。整顿过程中，被整顿保险公司的原有业务继续进行。但是，国务院保险监督管理机构可以责令被整顿公司停止部分原有业务.停止接受新业务，调整资金运用。
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险公司的整顿 4.被整顿的保险公司经整顿已纠正其违反本法规定的行为，恢复正常经营状况的，由整顿组提出报告，经国务院保险监督管理机构批准，结束整顿，并由国务院保险监督管理机构予以公告。
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险公司的接管 保险公司违反保险法的规定，保险公司的偿付能力严重不足的，或者保险公司违反本法规定，损害社会公众利益，可能造成严重危害或者已经危及保险公司的偿付能力的.保险监督管理机构可以对该保险公同实行接管。
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险公司的接管 接管的目的是对被接管的保险公司采取必要措施，以保护被保险人的利益，恢复保险公司的正常经营。被接管的保险公司的债权债务关系不因接管而发生变化。
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险公司的接管 接管期限届满，保险监督管理机构可以决定延期，但接管期限最长不得超过2年。接管期限届满，被接管的保险公司已恢复正常经营能力的，保险监督管理机构可以决定接管终止。接管组织认为被接管的保险公司的财产已不足以清偿所负债务的，经保险监督管理机构批准，依法向人民法院申请宣告该保险公司破产。
保险业法律制度 保险业的监督管理 (六)保险监督管理机构履行职责时有权采取的措施
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险监督管理机构履行职责时有权采取的措施 保险监督管理机构依法履行职责，可以采取下列措施:
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险监督管理机构履行职责时有权采取的措施 保险监督管理机构依法履行职责，可以采取下列措施: 1.对保险公司.保险代理人.保险经纪人.保险资产管理公司.外国保险机构的代表机构进行现场检查；
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险监督管理机构履行职责时有权采取的措施 保险监督管理机构依法履行职责，可以采取下列措施: 2.进入涉嫌违法行为发生场所调查取证；
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险监督管理机构履行职责时有权采取的措施 保险监督管理机构依法履行职责，可以采取下列措施: 3.询问当事人及与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明；
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险监督管理机构履行职责时有权采取的措施 保险监督管理机构依法履行职责，可以采取下列措施: 4.查阅.复制与被调查事件有关的财产权登记等资料；
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险监督管理机构履行职责时有权采取的措施 保险监督管理机构依法履行职责，可以采取下列措施: 5.查阅.复制保险公司.保险代理人.保险经纪人.保险资产管理公司.外国保险机构的代表机构以及与被调查事件有关的单位和个人的财务会计资料及其他相关文件和资料；对可能被转移.隐匿或者毁损的文件和资料予以封存；
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险监督管理机构履行职责时有权采取的措施 保险监督管理机构依法履行职责，可以采取下列措施: 6.查询涉嫌违法经营的保险公司.保险代理人.保险经纪人.保险资产管理公司.外国保险机构的代表机构以及与涉嫌违法事项有关的单位和个人的银行账户；
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险监督管理机构履行职责时有权采取的措施 保险监督管理机构依法履行职责，可以采取下列措施: 查询涉嫌违法经营的保险公司.保险代理人.保险经纪人.保险资产管理公司.外国保险机构的代表机构以及与涉嫌违法事项有关的单位和个人的银行账户； 7.对有证据证明已经或者可能转移.隐匿违法资金等涉案财产或者隐匿.伪造.毁损重要证据的，经保险监督管理机构主要负责人批准，申请人民法院予以冻结或者查封。
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险监督管理机构履行职责时有权采取的措施 保险监督管理机构依法履行职责，可以采取下列措施: 查询涉嫌违法经营的保险公司.保险代理人.保险经纪人.保险资产管理公司.外国保险机构的代表机构以及与涉嫌违法事项有关的单位和个人的银行账户； 保险监督管理机构采取上述前款第1项.第2项，第5项措施的，应当经保险监督管理机构负责人批准；采取第6项措施的，应当经国务院保险监督管理机构负责人批准。
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险监督管理机构履行职责时有权采取的措施 保险监督管理机构依法履行职责，可以采取下列措施: 查询涉嫌违法经营的保险公司.保险代理人.保险经纪人.保险资产管理公司.外国保险机构的代表机构以及与涉嫌违法事项有关的单位和个人的银行账户； 保险监督管理机构依法进行监督检查或者调查，其监督检查.调查的人员不得少于2人，并应当出示合法证件和监督检查.调查通知书；监督检查.调查的人员少于2人或者未出示合法证件和监督检查.调查通知书的，被检查调查的单位和个人有权拒绝。
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险监督管理机构履行职责时有权采取的措施 保险监督管理机构依法履行职责，可以采取下列措施: 查询涉嫌违法经营的保险公司.保险代理人.保险经纪人.保险资产管理公司.外国保险机构的代表机构以及与涉嫌违法事项有关的单位和个人的银行账户； 【本章主要法律规定】
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险监督管理机构履行职责时有权采取的措施 保险监督管理机构依法履行职责，可以采取下列措施: 2.最高人民法院《关于适用《中华人民共和国保险法>若干问题的解释(一)》
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险监督管理机构履行职责时有权采取的措施 保险监督管理机构依法履行职责，可以采取下列措施: 3.最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》
保险业法律制度 保险业的监督管理 保险监督管理机构履行职责时有权采取的措施 保险监督管理机构依法履行职责，可以采取下列措施: 4.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(三)》
| 商法 | 第八章 保险法 |
第六章
票据法
【本章主要内容提示】
本章应理解和熟悉票据的特征.票据权利的善意取得.票据权利的消灭事由.各种票据权利瑕疵的内涵与法律效果.票据抗辩的具体事由与抗辩切断的情形.公示催告程序.汇票的法定记载事项与未记载事项的认定.汇票出票的效力.汇票背书转让的效力.限制背书.汇票质押的法律效果.汇票承兑的原则与程序.汇票保证的成立与法律效力.汇票追索权的行使。
本章的难点在于票据行为原理.票据抗辩原理的掌握和运用。
票据法概述 票据概述 票据的概念 票据是指由出票人签发的.约定由自己或委托他人于见票时或票据所载日期，向持票人或收款人无条件支付一定金额的有价证券。我国票据法上的票据仅指汇票.本票和支票。
票据法概述 票据概述 票据的特征 1.票据是无因证券。票据上的法律关系是一种单纯的金钱支付关系，权利人享有票据权利只以持有符合票据法规定的有效票据为必要。至于票据赖以发生的原因则在所不问。即使原因关系无效或有瑕疵，均不影响票据的效力。所以，票据权利人在行使票据权利时，无须证明给付原因，票据债务人也不得以原因关系对抗善意第三人。例如，出票人A基于和收款人B之间的买卖关系，向B签发汇票，B又基于和C之间的借贷关系，将该汇票背书转让给C，则C在请求付款时，无须证明A.B间的买卖关系及B.C间借贷关系的存在，即使A.B间的买卖关系不存在了，或有瑕疵，C亦可以背书连续的票据，当然地行使票据权利。这就是票据的无因性。
票据法概述 票据概述 票据的特征 2.票据是要式证券。票据法律法规严格地规定了票据的制作格式和记载事项。不按票据法及相关法规的规定进行票据事项的记载，就会影响票据的效力甚至会导致票据的无效。此外，在票据上所为的一切行为，如出票.背书.承兑.保证.付款.追索等，也必须严格按照票据法规定的程序和方式进行，否则无效。这就是票据的要式性。
票据法概述 票据概述 票据的特征 3.票据是文义证券。票据上所载权利义务的内容必须严格按照票据上所载文义确定；不允许依据票据记载以外的事实，对行为人的意思，作出与票据所载文义相反的解释，或者对票据所载文义进行补充或变更。即使票据的书面记载内容与票据的事实相悖，也必须以该记载事项为准。例如当票据上记载的出票日与实际出票日不一致时，必须以票据上记载的出票日为准。这就是票据的文义性。
票据法概述 票据概述 票据的特征 4.票据是设权证券。票据权利的产生必须首先做成证券。在票据做成之前，票据权利是不存在的。票据权利是随着票据的做成同时发生的。没有票据，就没有票据权利。这就是票据的设权性。
票据法概述 票据概述 票据的特征 5.票据是流通证券。票据的一个基本功能就是流通。它较民法上的一般财产权利，流通方式更加迅捷简便。票据上的权利，经背书或单纯交付即可让与他人，无须依民法有关债权让与的有关规定。一般说来，无记名票据，可依单纯交付而转让；记名票据，须经背书交付才能转让。这就是票据的流通性。
票据法概述 票据概述 票据的种类 各国票据立法对票据的种类均采法定主义，由票据法对票据的种类作出明确的.封闭性的规定，不允许有法律规定以外的票据存在。根据我国《票据法》第2条第2款的规定，我国票据法上的票据，分为汇票.本票和支票三种。
票据法概述 票据概述 票据的功能 1.汇兑功能。这是票据的原始功能。从票据的最早起源来看，正是“汇”和“兑”的需要孕育了票据这一具有重大社会意义的事物。而在现代社会经济生活中，异地转移金钱的需要，使得票据的汇兑功能仍发挥着巨大的作用。特别是现代国际贸易，几乎绝大多数是利用票据的汇兑功能，进行国际结算，以减少现金的往返运送，从而避免风险.节约费用。
票据法概述 票据概述 票据的功能 2.支付功能。票据最筍单.最基本的作用就是作为支付手段，代替现金的使用。用票据代替现金作为支付工具，既可以避免携带大量现金的不安全性，又可以避免清点现钞可能产生的错误和所花费的时间。以票据作为商品交换活动中的主要支付手段，既是商品经济发展的需要，也是商品经济发展到较高阶段的表现。
票据法概述 票据概述 票据的功能 3.信用功能。这是票据的核心功能。现代商品交易中，信用交易是大量存在的。卖方通常不能在交付货物的同时，获得价金的支付。如果这时买方向卖方签发票据，就可以将挂账信用转化为票据信用，把一般债权转化为票据债权，使得权利外观明确.清偿时间确定.转让手续简便，以获得更大的资金效益。同时，贴现制度的存在又使得持票人可以提前将票据转化为现金，将商业信用进一步转化为银行信用。票据的信用功能已成为票据最主要的功能，在商品经济发展中发挥着巨大的作用。
票据法概述 票据概述 票据的功能 4.结算功能，又叫债务抵销功能。简单的结算就是互有债务的双方当事人各签发一张票据给对方，待两张票据都届到期日即可抵销债务，差额部分，仅一方以现金支付。复杂的结算是通过票据交换制度完成的。通过票据交换所，将到期票据相互抵销。
票据法概述 票据概述 票据的功能 5.融资功能，就是利用票据筹集.融通或调度资金。这一功能主要是通过票据贴现完成的。即通过对未到期票据的买卖，使持有未到期票据的持票人通过出售票据获得现金。一般说来，各国的商业银行均经营票据的贴现业务，中央银行则经营票据的再贴现业务。银行经营贴现业务的目的就是向需要资金的企业提供资金。
票据法概述 票据法概述 票据法的概念 广义的票据法是指调整票据关系以及与票据关系有关的其他社会关系的法律规范，既包括专门的票据法律.法规，也包括其他法律.法规中有关票据的规范。一般意义上所说的票据法是指狭义的票据法，即专门的票据法规范，它是规定票据的种类.形式和内容，明确票据当事人之间的权利义务，调整因票据而发生的各种社会关系的法律规范。票据法的性质属于私法，是传统商法的重要组成部分。
票据法概述 票据法概述 票据法的特征 1.票据法具有强行性。由于票据具有较强的流通性，不仅涉及直接进行票据授受的特定当事人，而且涉及经票据流通间接取得票据而加入票据关系的不特定第三人。所以，票据关系的设定.变更或消灭，均以法律的规定为行为准则。票据的内容由法律直接规定，不允许当事人加以变更；除法律另有规定的以外，一般也不承认当事人约定的优先效力。票据法首先规定了票据只有三种——汇票.本票和支票，除此之外，任何银行.单位和个人不得创设新的票据形式；其次，票据是严格的要式证券，票据行为也是严格的要式行为。违反法定方式的票据及票据行为一律无效。
票据法概述 票据法概述 票据法的特征 2.票据法具有技术性。票据是作为金钱支付和运用手段而创造出来的，必须具有严密而精巧的技术解决方法。票据法中的许多规定，如票据形式的严格规定.关于票据行为无因性的规定.背书连续的规定.抗辩切断的规定以及付款责任的规定等，都是为了保证票据使用的安全.确保票据的流通和付款，从方便合理的角度出发，由立法者专门设计出来的，而不是基于一般的道德理念，或者遵循一般的法律原则而规定的。就这一点来说，票据法类似于交通法规，具有较强的技术性。
票据法概述 票据法概述 票据法的特征 3.票据法具有国际统一性。票据的产生，就始于国际贸易。而国际贸易的不断扩大，更使得各国间票据法的统一成为一种需要。目前，不少国家的票据法正逐步趋于统一，国际社会也在谋求票据法的统一。
票据法概述 票据法概述 票据法的特征 国际票据法的统一先后经历了海牙统票据法.日内瓦统一票据法和联合国统一票据法三个发展阶段。最具代表意义.影响最大的是1930年和1931年日内瓦统一票据法，包括《统一票据汇票本票法公约》《解决汇票本票法律冲突公约》《汇票本票印花税法公约》《统一支票法公约》《解决支票法律冲突公约》《支票印花税法公约》。这些公约是相互独立的，各国可分别加入。
票据法概述 票据法概述 票据法的特征 1988年，联合国第43次大会上通过的《汇票本票公约》虽考虑了日内瓦统一票据法和英美票据法的差异，但并不试图加以调和。而仅着眼于解决国际贸易中汇票.本票使用上的不便，其适用范围仅限于“作为国际贸易结算手段”而使用的“国际票据”，并且该票据也不具有强制适用的效力，而是由出票人或者承兑人选择是否适用。
票据法概述 票据法上的法律关系 票据法上的法律关系包括票据关系和票据法上的非票据关系。
票据法概述 票据法上的法律关系 票据关系 票据关系是指票据当事人基于票据行为而发生的债权债务关系。其中，票据的持有人(持票人)享有票据权利，对于在票据上签名的人可以主张行使票据法规定的一切权利；在票据上签名的票据债务人负担票据义务，即依自已在票据_上的签名按照票据上记载的文义，承担相应的义务。
票据法概述 票据法上的法律关系 票据法上的非票据关系 票据法上的非票据关系指由票据法直接规定的.不是基于票据行为而发生的法律关系。它与票据关系的不同之处在于:第一，票据关系是由当事人的票据行为而发生的；非票据关系是直接由法律的规定而发生的。第二，票据关系的内容是票据权利义务关系，它与票据紧密相连，权利人行使权利以持有票据为必要；而非票据关系则不需要。非票据关系也称票据基础关系，包括以下三种类型:
票据法概述 票据法上的法律关系 票据法上的非票据关系 非票据关系也称票据基础关系，包括以下三种类型: 1.原因关系，指票据当事人之间授受票据的理由，如出票人与收款人之间签发和接受票据的理由.背书人和被背书人之间转让票据的理由。
票据法概述 票据法上的法律关系 票据法上的非票据关系 非票据关系也称票据基础关系，包括以下三种类型: 依照票据法的规定，原因关系只存在于授受票据的直接当事人之间，票据一经转让，其原因关系对票据效力的影响力即被切断。
票据法概述 票据法上的法律关系 票据法上的非票据关系 非票据关系也称票据基础关系，包括以下三种类型: 2.票据预约关系，指票据当事人在授受票据之前，就票据的种类.金额.到期日.付款地等事项达成协议而产生的法律关系，即当事人之间就授受票据的合同所产生的法律关系。它实际上是沟通票据原因和票据行为的桥梁。但该合同仅为民事合同，当事人不履行票居预约合同所产生的权利义务仅构成民法上的债务不履行，不属于票据法规范的对象。
票据法概述 票据法上的法律关系 票据法上的非票据关系 非票据关系也称票据基础关系，包括以下三种类型: 3.资金关系，指汇票出票人和付款人.支票出票人与付款银行或其他资金义务人所发生的法律关系，即出票人之所以委托付款人进行付款的原因。一般说来，资金关系的存在或有效与否，均不影响票据的效力。出票人不得以已向付款人提供资金为由拒绝履行其追索义务；付款人也不因得到资金而当然地成为票据债务人。作为汇票来说，付款人的承兑行为才是其承担票据债务的法定条件。
票据法概述 票据关系的当事人 票据关系的基本当事人 票据关系的基本当事人是指票据一经成立即已存在的当事人，包括出票人.收款人.付款人。他们是构成票据法律关系的必要主体:基本当事人在票据形式上不存在或不完全，票据法律关系就不能成立，票据也就无效。
票据法概述 票据关系的当事人 非基本当事人 非基本当事人指票据已经成立，通过各种票据行为而加入票据关系中的当事人。如背书人.保证人.参加付款人.预备付款人等。非基本当事人并不是任何票据都存在的，一般来说，票据债务人为非基本当事人时，在票据法律关系中所承担的义务也较基本当事人轻，仅为副票据义务或辅助的票据义务。
票据法概述 涉外票据的法律适用 涉外票据的概念 涉外票据是指在票据关系上具有一定涉外因素的票据。它通常在地城上或当事人上涉及两个或两个以上的国家，也可以称为国际票据。我国票据法明确规定，涉外票据是指出票.背书.承兑.保证.付款等行为中，既有发生在我国境内又有发生在我国境外的票据。
票据法概述 涉外票据的法律适用 涉外票据的准据法 我国票据法根据通常的法律冲突的处理原则，对涉外票据在当事人的行为能力；票据行为方式以及票据权利行使与保全等方面发生法律冲突时，分别规定了相应的准据法。
票据法概述 涉外票据的法律适用 涉外票据的准据法 1.关于当事人的行为能力。我国票据法明确规定票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。而如果依其本国法律为无民事行为能力或限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。
票据法概述 涉外票据的法律适用 涉外票据的准据法 2.关于票据的行为方式。我国票据法明确规定汇票.本票出票时的记载事项，适用出票地法律；支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律；背书.承兑.付款和保证行为，适用行为地法律。
票据法概述 涉外票据的法律适用 涉外票据的准据法 3.关于票据权利的行使与保全。我国票据法明确规定票据追索权的行使期限，适用出票地法律；票据的提示期限.有关拒绝证明的方式.出具拒绝证明的期限，适用付款地法律；票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。
票据法概述 涉外票据的法律适用 涉外票据的准据法 第二票据权利和票据行为
票据法概述 票据权利 票据权利概述 1.票据权利的概念和种类。
票据法概述 票据权利 票据权利概述 (1)票据权利的概念。票据权利是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。
票据法概述 票据权利 票据权利概述 (2)票据权利的种类。
票据法概述 票据权利 票据权利概述 第一，付款请求权。这是指持票人对主债务人所享有的.依票据而请求支付票据所载金额的权利。付款请求权是第一次请求权，具有主票据权利的性质，持票人必须首先向主债务人行使第一次请求权，而不能越过他直接行使追索权。
票据法概述 票据权利 票据权利概述 第二，追索权。这是指在付款请求权未能实现时发生的.持票人对从债务人所享有的.请求偿还票据所载金额及其他有关金额的权利。追索权的行使以持票人第一次请求权未能实现为前提，相对于付款请求权来说，是副次性权利。
票据法概述 票据权利 票据权利概述 2.票据权利的特征。
票据法概述 票据权利 票据权利概述 (1)票据权利是一种金钱债权。它是要求票据债务，人为一定行为的请求权，其权利的内容为一定数量的货币。
票据法概述 票据权利 票据权利概述 (2)票据权利是证券性权利。票据权利一经发生，就同作为证券的票据本身合面为一，只有取得证券，才能取得票据权利；也只有依据证券，才能行使票据权利。所以票据权利的移转，要求必须伴随票据的交付。
票据法概述 票据权利 票据权利概述 (3)票据权利是一种二重性权利。票据权利人首先可以向票据主债务人或其他付款义务人行使付款请求权；在付款请求权未能实现时，可以向付款人以外的其他票据债务人行使追索权。
票据法概述 票据权利 票据权利的取得 1.票据权利的原始取得。
票据法概述 票据权利 票据权利的取得 (1)概念。票据权利的原始取得.是指持票人不经其他任何前手权利人，而最初取得票据权利，包括发行取得和善意取得。
票据法概述 票据权利 票据权利的取得 (2)发行取得。这是指权利人依出票人的出票行为，而原始取得票据权利。它是票据权利最主要的原始取得方式，也是其他取得方式的基础；没有票据权利的发行取得，其他取得方式就无从谈起。
票据法概述 票据权利 票据权利的取得 (3)善意取得。这是指票据受让人依票据法规定的转让方式，善意地从无处分权人处取得票据，从而取得票据权利。票据权利的善意取得必须符合以下构成要件:①必须是从无权利人处取得票据。因为如果其前手为有权利I人，受让人当然取得票据权利，无适用善意取得的必要。②必须是依票据法规定的票据转让方式取得票据。根据我国票据法的规定，受让人必须依背书方式取得票据，并且能够以背书连续证明自已为合法持票人。③受让人必须是善意。所谓善意是指无恶意或重大过失。恶意就是明知让与人无让与权利；重大过失就是欠缺一般人应有的注意，没有发现让与人无让与权。对于受让人善意的判断，应以受让人取得票据时的情况为判断标准，且其注意义务也仅限于其直接前手。受让人就其善意与否，不负举证责任。
票据法概述 票据权利 票据权利的取得 2.票据权利的继受取得。
票据法概述 票据权利 票据权利的取得 (1)概念。票据权利的继受取得，是指受让人从有处分权的前手权利人处取得票据，从而取得票据权利。
票据法概述 票据权利 票据权利的取得 (2)票据法上的继受取得。这是指依票据法规定的转让方式，从有票据处分权的前手权利人处取得票据，从而取得票据权利。票据的背书转让，是最主要的票据权利继受取得方式。此外，保证人履行保证义务或追索义务人偿还追索金额后取得票据，也是票据法上的继受取得。
票据法概述 票据权利 票据权利的取得 (3)非票据法上的继受取得。这是指非依票据法规定的转让方式而是依民事权利的转让方式取得票据权利，如依赠与而取得。非票据法上的继受取得，既包括依普通债权的转让方式取得票据权利，也包括依继承.公司合并.营业受让等方式取得票据权利。此种继受取得，通常只能得到一般法律的保护，而不能得到票据法对合法持票人权利的特别保护，不能主张抗辩切断和善意取得等。
票据法概述 票据权利 票据权利的行使与保全 1.票据权利的行使。这是指票据权利人请求票据义务人履行义务，从而实现票据权利的行为。票据权利的行使，其特别之处在于票据权利人应进行票据提示，即实际地将票据向票据债务人出示，以此请求票据义务人履行义务。票据提示的处所通常为票据上载明的票据权利行使处所；票据上未指明处所的，则应在票据当事人的营业场所进行。
票据法概述 票据权利 票据权利的行使与保全 2.票据权利的保全。这是指票据权利人为防止票据权利丧失所进行的行为。票据权利的保全方式包括进行票据提示.做成拒绝证书.中断时效。
票据法概述 票据权利 票据权利的行使与保全 (1)按期提示票据。持票人在法定期间内提示票据行使票据权利，就是保全票据权利的方式之一。我国票据法明确规定持票人只有在法定期间内提示票据请求付款被拒绝的，方可行使追索权；期前追索的进行也以按期提示请求承兑被拒绝为条件之一。
票据法概述 票据权利 票据权利的行使与保全 (2)做成拒绝证书。我国票据法规定，持票人行使追索权时，应当提供被拒绝承兑或被拒绝付款的有关证明。而在持票人提示承兑或者提示付款被拒绝时，承兑人或者付款人必须出具证明。证明应记载被拒绝承兑或被拒绝付款的票据种类.主要记载事项；拒绝承兑.拒绝付款的事实依据和法律依据；拒绝承兑.拒绝付款的时间；拒绝承兑人.拒绝付款人的签章。在持票人通过票据交换所进行提示.并由承兑人或者付款人的代理银行代理承兑或代理付款时，应由相应的代理付款银行出具退票理由书，退票理由书与拒绝证书具有同一法律效力；此外，由有关机关出具的合法证明，包括医院或有关单位出具的承兑人.付款人死亡证明，司法机关出具的承兑人.付款人逃匿证明，公证机关出具的具有拒绝证明效力的文书，有关的司法文书和处罚决定，包括承兑人或付款人被人民法院依法宣告破产时的有关司法文书，有关行政主管部门的处罚决定等，都具有拒绝证书的效力。
票据法概述 票据权利 票据权利的行使与保全 (3)中断时效。一般来说，与普通民事债权相同，诉讼可以中断时效，保全票据权利。
票据法概述 票据权利 票据权利的行使与保全 3.票据权利行使与保全的时间和地点。我国《票据法》第16条规定，持票人对票据债务人行使票据权利，或者保全票据权利，应当在票据当事人的营业场所和营业时间内进行。无营业场所的，在其住所进行。关于营业时间，如果期限的最后一日为非营业日，则以非营业日之后的第一个营业日为最后一日。持票人应根据票据债务人或票据当事人具体的营业时间，行使或保全票据权利。
票据法概述 票据权利 票据权利的消灭 1.票据权利消灭的概念。票据权利的消灭，是指因一定的事由而使票据上的付款请求权和追索权失去其法律意义。票据权利的消灭其实就是票据法律关系的消灭。当票据法律关系消灭后，票据上的当事人基于票据法律关系而享有的权利归于消灭，义务也归于消灭。当然票据权利消灭后，当事人基于其他法律关系如合同关系等享有的权利可以继续存在，但与票据法无关。
票据法概述 票据权利 票据权利的消灭 2.票据权利消灭的事由。票据权利的消灭，有些是基于票据权利得到了完全的实现和满足而消灭，这是通常的消灭原因，也有一些是在票据权利并未得到实现的情况下而归于消灭。
票据法概述 票据权利 票据权利的消灭 (1)付款。根据我国《票据法》第60条的规定，付款人依法足额付款后，全体汇票债务人的责任解除。
票据法概述 票据权利 票据权利的消灭 (2)追索义务人清偿票据债务及追索费用。根据我国《票据法》第72条的规定，被迫索人依持票人行使追索权，而进行相应金额的清偿后，其责任解除。这时，并不是所有的票据债务都归于消灭，而是依被追索人在票据关系中的地位不同而有所不同。汇票的承兑人或其他票据的出票人履行完追索义务，票据权利完全消灭；被追索人为尚有前手的背书，人或保证人的，在履行完追索义务后，还可以行使再迫索权，这时的票据权利仍未彻底消灭，而只是“相对消灭”。
票据法概述 票据权利 票据权利的消灭 (3)票据时效期间届满。根据我国《票据法》第17条的规定，票据权利在下列期限内不行使而消灭:第一，持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起2年。见票即付的汇票.本票，自出票日起2年。第二，持票人对支票出票人的权利，自出票日起6个月。第三，持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或被拒绝付款之日起6个月。第四，持票人对前手的再追索权，自清偿日或被提起诉讼之日起3个月。
票据法概述 票据权利 票据权利的消灭 (4)票据记载事项欠缺。《票据法》第18条规定，票据可以因记载事项的欠缺而使持票人丧失票据权利，这时，持票人只享有利益偿还请求权。
票据法概述 票据权利 票据权利的消灭 (5)保全手续欠缺。我国《票据法》第65条规定，持票人不能出示拒绝证明.退票理由书或者未按照规定期限提供其他合法证明的，丧失对前手的追索权。
票据法概述 票据权利 票据权利的消灭 除此之外，票据物质形态的消灭也可以使票据权利消灭，民法上一般债权的消灭事由如抵销.混同.提存.免除等也可以使票据权利消灭。
票据法概述 票据权利 票据权利的瑕疵 1.票据的伪造与变造。
票据法概述 票据权利 票据权利的瑕疵 (1)票据的伪造。票据的伪造是指假借他人的名义，在票据上为一定的票据行为。一般来说，票据法意义上的票据的伪造指票据签章的伪造，而不包括其他事项的伪造。
票据法概述 票据权利 票据权利的瑕疵 (2)票据的变造。票据的变造是指无票据记载事项变更权限的人，对票据上记载事项加以变更，从而使票据法律关系的内容发生改变。
票据法概述 票据权利 票据权利的瑕疵 2.票据伪造.变造的法律责任。《票据法》第14条第1款规定，票据上的记载事项应当真实，不得伪造.变造。伪造票据上的签章和其他记载事项的，应当承担法律责任。这涉及伪造.变造者，被伪造.变造者和其他签章人的法律责任问题。
票据法概述 票据权利 票据权利的瑕疵 (1)伪造.变造者的法律责任。伪造.变造者的法律责任包括民事责任.行政责任和刑事责任。因票据的伪造.变造而导致票据当事人未能获得承兑或付款时，其所支付的费用及利息损失，均应由伪造.变造者承担民事赔偿责任；根据我国公司法.企业法和行政法规中的有关规定，应当给予伪造.变造的责任者个人处分，给予公司.企业警告.罚款.停业整顿.吊销营业执照的行政处罚；根据我国《票据法》第102条及刑法的有关规定，对伪造.变造责任者以刑事处罚。
票据法概述 票据权利 票据权利的瑕疵 (2)其他签章人的法律责任。我国《票据法》第14条第2款规定，票据上有伪造.变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。其他签章人仍需依其签章按照票据所载文义承担票据责任。
票据法概述 票据权利 票据权利的瑕疵 《票据法》第14条第3款规定，票据上其他记载事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责:在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责；不能辨别是在被变造之前或之后签章的，视同在变造之前签章。票据变造与票据伪造的不同之处是有票据的变造人，却无被变造人。因为票据变造使得票据上的权利义务关系发生了变化，所以票据变造涉及的就不仅是被变造的记载事项的原记载人，而是所有票据当事人。票据是文义证券，票据变造前的效力显然与变造后的效力不同，对于变造前的票据签章人和变造后的票据签章人，要求依其签章时的票据文义承担责任才符合法律的公平和正义。
票据法概述 票据权利 票据权利的瑕疵 3.票据的更改和涂销。票据的更改和涂销是指将票据上的签名或其他记载事项加以更改或涂抹消除的行为。
票据法概述 票据权利 票据权利的瑕疵 我国《票据法》第9条规定，票据金额.日期.收款人名称任何人不得更改，更改会导致票据无效。除此之外，根据最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若千问题的规定》，更改银行汇票的实际结算金额，也会导致票据无效。对票据上的其他记载事项如付款人名称.付款日期.付款地.出票地等，原记载人可以更改，更改时只需签章证明即可。
票据法概述 票据权利 票据权利的瑕疵 权利人故意所为票据的涂销行为就其实质来说就是票据内容的更改，应发生上述票据更改的法律后果。权利人非故意所为的涂销，涂销行为无效，票据依其未涂销时的记载事项发生法律效力；非权利人所为的票据涂销行为，发生票据伪造.变造的法律后果。
票据法概述 票据行为 票据行为概述 1.票据行为的概念。票据行为是以行为人在票据上进行必备事项的记载.完成签名并予以交付为要件，以发生或转移票据上权利.负担票据上债务为目的的要式法律行为。
票据法概述 票据行为 票据行为概述 2.票据行为的特征。票据行为除具有上述票据所具有的无因性.形式性(要式性和文义性)特征外，还具有独立性特征。票据行为的独立性是指就同一票据所为的若干票据行为互不牵连，都分别依各行为人在票据上记载的内容，独立地发生效力。票据行为的独立性要求在先票据行为无效，不影响后续票据行为的效力；某一票据行为无效，不影响其他票据行为的效力。
票据法概述 票据行为 票据行为概述 3.票据行为的种类。在我国票据法上，就票据行为来说，汇票包括出票.背书.承兑.保证；本票包括出票.背书.保证；支票包括出票和背书。
票据法概述 票据行为 票据行为概述 (1)出票。出票是指出票人签发票据并将其交付收款人的票据行为。它是最基本的票据行为，其他票据行为必须在出票行为的基础上才能进行。
票据法概述 票据行为 票据行为概述 (2)背书。背书是指持票人在票据背面或粘单上记载有关事项并签章，从而将票据权利转让给他人或者将一定的票据权利授予他人行使的票据行为。根据我国《票据法》第31条的规定，持票人依背书连续证明自已的合法持票人身份。
票据法概述 票据行为 票据行为概述 (3)承兑。承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。汇票上的付款人一经承兑，就必须承担无条件的.绝对的付款责任。
票据法概述 票据行为 票据行为概述 (4)保证。保证是指行为人对特定票据债务人的票据债务承担连带责任的票据行为。
票据法概述 票据行为 票据行为的代理 1.票据代理概述。票据行为在本质上是一种民事法律行为，当然也适用代理制度，由代理人代替本人为一定的票据行为，这种票据行为的代理，就是票据代理。
票据法概述 票据行为 票据行为的代理 票据代理在实际生活中可能存在两种不同的形态:第一种形态是代理人以自己的名义，在票据上签章，明确表明为被代理人即本人为票据行为。这是通常形态的票据代理。第二种形态是代理人不以自己的名义，而是直接以被代理人即本人的名义，在票据上签章，由此来进行票据代理。这种票据代理，有人称为票据的代行。
票据法概述 票据行为 票据行为的代理 2.票据代理的法律效果。
票据法概述 票据行为 票据行为的代理 (1)通常形态的票据代理适用一般民事代理的显名代理原则。我国《票据法》第5条第1款规定，票据当事人可以委托其代理人在票据上签章，并应当在票据上表明代理关系。由于票据行为是票据上行为这一特殊性质，票据代理也必须在票据上进行。
票据法概述 票据行为 票据行为的代理 (2)特殊形态的票据代行由于是由代行人直接以本人的名义进行票据签章，而无代行人自己的签章，所以不发生无权代行和越权代行的问题。如果代行人是在未经授权的情况下签发票据，则构成票据伪造。如果符合表见代行的情形，须本人先承担票据责任。
票据抗辩与补救 票据抗辩 票据抗辩概述 1.概念。票据抗辩是票据债务人根据票据法的规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。
票据抗辩与补救 票据抗辩 票据抗辩概述 2.票据抗辩的种类。票据抗辩可以根据不同的标准进行分类。通常根据抗辩事由和抗辩效力的不同，将票据抗辩分为对物的抗辩和对人的抗解。
票据抗辩与补救 票据抗辩 票据抗辩概述 (1)对物的抗辩。对物的抗辩是指因票据本身所存在的事由而发生的抗辩。对物的抗辩其抗辩事由来自于票据这一“物”本身，基于票据的无因性.文义性，它对任何持票人都可以主张，并且与票据当事人之间的关系无关，又称为绝对的抗辩和客观的抗辩。
票据抗辩与补救 票据抗辩 票据抗辩概述 对物抗辩发生的具体原因也是多种多样的，具体说来有:
票据抗辩与补救 票据抗辩 票据抗辩概述 对物抗辩发生的具体原因也是多种多样的，具体说来有: 第一，票据欠缺法定必要记载事项，或者有法定禁止记载事项，因而导致票据无效时，票据债务人可以提出抗辩。
票据抗辩与补救 票据抗辩 票据抗辩概述 对物抗辩发生的具体原因也是多种多样的，具体说来有: 第二，背书不连续的情况下，持票人不能从形式上证明自己的合法持票人身份，票据债务人可以提出抗辩。
票据抗辩与补救 票据抗辩 票据抗辩概述 对物抗辩发生的具体原因也是多种多样的，具体说来有: 第三，票据变造的情况下，在变造前签章的票据债务人，可以对变造后的票据记载事项主张抗辩；而在变造后签章的票据债务人，可以对变造前的票据记载事项主张抗辩。
票据抗辩与补救 票据抗辩 票据抗辩概述 对物抗辩发生的具体原因也是多种多样的，具体说来有: 第四，票据尚未到期，票据债务人可以主张抗辩。但这种抗辩只是延缓权利主张的抗辩，并非否定权利主张的抗辩。
票据抗辩与补救 票据抗辩 票据抗辩概述 对物抗辩发生的具体原因也是多种多样的，具体说来有: 第五，票据上记载票据债权消灭的，如票据上明确记载票据金额已清偿或者已抵销.免除或提存的，票据债务人可以提出抗辩。
票据抗辩与补救 票据抗辩 票据抗辩概述 对物抗辩发生的具体原因也是多种多样的，具体说来有: 第六，票据遗失后，法院依票据权利人的公示催告请求，作出除权判决后，票据就丧失了效力，任何人都不得依此票据主张权利，票据债务人可以提出抗辩。
票据抗辩与补救 票据抗辩 票据抗辩概述 对物抗辩发生的具体原因也是多种多样的，具体说来有: 第七，票据伪造的情况下，被伪造的签章人可以提出抗辩。
票据抗辩与补救 票据抗辩 票据抗辩概述 对物抗辩发生的具体原因也是多种多样的，具体说来有: 第八，根据我国《票据法》第6条的规定，无民事行为能力人或限制民事行为能力人在票据上所为的签章无效。此时，无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人，可以主张无民事行为能力人或限制民事行为能力人所为的票据行为无效，据此提出抗辩。
票据抗辩与补救 票据抗辩 票据抗辩概述 对物抗辩发生的具体原因也是多种多样的，具体说来有: 第九，在无权代理或越权代理的情况下，本人可以提出非本人所为或非完全本人所为的抗辩。
票据抗辩与补救 票据抗辩 票据抗辩概述 对物抗辩发生的具体原因也是多种多样的，具体说来有: 第十，票据在因时效完成而消灭或因欠缺保全手续而消灭的情况下，票据债务人可以对时效完成或欠缺保全手续的票据权利人提出抗辩。
票据抗辩与补救 票据抗辩 票据抗辩概述 对物抗辩发生的具体原因也是多种多样的，具体说来有: (2)对人的抗辩。对人的抗辩是指因票据义务人与特定的票据权利人之间存在一定关系而发生的抗辩。这种抗辩来源于票据当事人之间存在的一定个人因素的关系，而非票据本身，所以仅能对特定的票据权利人主张，又称为主观的抗辩和相对的抗辩。
票据抗辩与补救 票据抗辩 票据抗辩概述 对人抗辩的发生原因也是多种多样的，具体说来有:
票据抗辩与补救 票据抗辩 票据抗辩概述 对人抗辩的发生原因也是多种多样的，具体说来有: 第一，虽然票据是无因证券，但在原因关系无效.不存在或消灭的情况下，票据债务人可以对有直接原因关系的票据权利人提出抗辩。
票据抗辩与补救 票据抗辩 票据抗辩概述 对人抗辩的发生原因也是多种多样的，具体说来有: 第二，在直接当事人之间，如果存在票据义务人未受领对价或已经进行了相当于票据金额的给付时，票据债务人可以提出抗辩。
票据抗辩与补救 票据抗辩 票据抗辩概述 对人抗辩的发生原因也是多种多样的，具体说来有: 第三，在当事人就空白票据的补充.票据的支付条件等有特别约定的情况下，有关当事人违反相应的约定而要求票据债务人履行票据义务，票据债务人可以提出抗辩。
票据抗辩与补救 票据抗辩 票据抗辩概述 对人抗辩的发生原因也是多种多样的，具体说来有: 第四，在票据行为人因欺诈或胁迫而为票据行为的情况下，受欺诈或胁迫的票据债务人可以向因欺诈或胁迫行为而持有票据的人或就欺诈胁迫行为有恶意或重大过失的持票人，提出抗辩。
票据抗辩与补救 票据抗辩 票据抗辩概述 对人抗辩的发生原因也是多种多样的，具体说来有: 第五，在持票人所持有的票据是因盗窃.捡拾等非正当途径取得时，全体票据债务人可以向该持票人提出抗辩。
票据抗辩与补救 票据抗辩 票据抗辩的限制 票据抗辩和一般民事抗辩的最大区别就在于票据法对票据抗辩规定了一些限制，即所谓的抗辩切断制度。对于对物的抗辩来说，由于是因为“物”即票据本身的原因发生的，可以对所有的票据权利人主张，因而不存在抗辩的限制问题；而对于对人的抗辩来说，则仅能够对存在抗辩事由的直接当事人主张，对非直接当事人不得主张，存在一定的限制。抗辩切断要切断的就是对人的抗辩。只有在作为非直接当事人的持票人取得票据有恶意或重大过失的情况下，票据债务人才可以向其主张抗辩。
票据抗辩与补救 票据抗辩 票据抗辩的限制 我国《票据法》第13条第1款明确规定了抗辩切断的两种情形:一是对出票人抗辩切断，即票据债务人不得以自已与出票人之间的抗辩事由，对抗持票人。一般情况下，这种抗辩只存在于汇票关系中。二是对持票人前手抗辩切断，即票据债务人不得以自己与持票人前手之间的抗辩事由，对抗持票人。这里的前手不限于持票人的直接前手，包括持票人的任何前手。
票据抗辩与补救 票据的丧失与补救 概念 票据的丧失与补救是指在票据权利人因某种原因丧失对票据的实际占有，使票据权利的行使遭到一定障碍时，为使权利人的票据权利能够实现，而对其提供的特别的法律救济，包括挂失止付.公示催告和提起诉讼。
票据抗辩与补救 票据的丧失与补救 挂失止付 1.挂失止付的概念。挂失止付是指票据权利人在丧失票据占有时，为防止可能发生的损害，保护自己的票据权利，通知票据上的付款人，请求其停止票据支付的行为。
票据抗辩与补救 票据的丧失与补救 挂失止付 2.挂失止付中的当事人。
票据抗辩与补救 票据的丧失与补救 挂失止付 (1)挂失止付的提起人。挂失止付的提起人应为丧失票据的人，即失票人。一般来说，失票人当然为票据的持有者即持票人。但此处所称的票据持有者并不一定为票据权利人。我国《票据法》第15条只规定失票人可以通知挂失止付，并未限制失票人资格。所以只要是丧失票据实际占有的当事人，均可通知挂失止付。
票据抗辩与补救 票据的丧失与补救 挂失止付 (2)挂失止付的相对人。挂失止付的相对人应为丧失的票据上记载的付款人，在票据上载明代理付款人时，也包括代理付款人。所以无法确定付款人或代理付款人的票据，如支付结算办法中规定的银行汇票等，不能挂失止付。
票据抗辩与补救 票据的丧失与补救 挂失止付 3.挂失止付的效力。挂失止付的效力，在于使收到止付通知的付款人承担暂停票据付款的义务。所以，付款人在接到止付通知后，应停止对票据的付款。如果其仍对票据进行付款，则无论善意与否，都应该承担赔偿责任。
票据抗辩与补救 票据的丧失与补救 挂失止付 但挂失止付只是失票人丧失票据后可以采取的一种临时补救措施，以防止所失票据被他人冒领。票据本身并不因挂失止付而无效，失票人的票据责任并不因此免除，失票人的票据权利也不能因挂失止付得到最终的恢复。另外，挂失止付也不是公示催告程序和诉讼程序的必经程序。我国《票据法》第15条第3款就明确规定，失票人可以在票据丧失后，直接向人民法院申请公示催告或提起诉讼。
票据抗辩与补救 票据的丧失与补救 公示催告 公示催告是指在票据等有价正券丧失的场合，由法院依申请人的申请，向未知的利害关系人发出公告，告知其如果未在一定期间申报权利.提出证券，则法院会通过判决的形式宣告其无效，从而催促利害关系人申报权利.提出证券的一种特别诉讼程序。
票据抗辩与补救 票据的丧失与补救 公示催告 1.公示催告的申请。
票据抗辩与补救 票据的丧失与补救 公示催告 (1)公示催告的条件。第一，确有票据丧失的事实。也就是确已发生票据被盗.遗失或灭失的情况；在确知票据下落时，不能提出公示催告的申请。第二，票据权利确实存在。即付款人对丧失的票据确有支付义务；在票据权利已依实际支付.时效完成等原因而消灭，或者因票据形式不符合法定要件而未发生票据权利时，不能提出公示催告的申请。第三，不存在利害关系人之间的权利争执。也就是说，在提出公示催告申请的当时，无利害关系人就该票据主张权利。如果已有利害关系人出现，或者确知利害关系人存在，不能提出公示催告的申请。
票据抗辩与补救 票据的丧失与补救 公示催告 (2)公示催告的申请期间。进行公示催告，需要首先由申请人向有管辖权的法院提出公示催告的申请。根据我国《票据法》第15条的规定，如果失票人未向付款人发出挂失止付通知，可以随时申请公示催告；如果失票人已经向付款人发出挂失止付通知，则应当在通知挂失止付后3日内，申请公示催告。但从挂失止付和公示崔告之间的关系来看，实际上仅为在公示催告程序提起后，以法院的止付通知书代替以失票人的挂失止付通知书而发生的暂停支付。所以，如果失票人已经进行了挂失止付，但未在法定期间内提出公示催告申请，一旦超过挂失止付的暂停支付期间，付款人可能会恢复票据支付，失票人的利益就可能受损。换句话说，何时提起公示催告的申请，只涉及失票人的自身利益，而不涉及和其他人之间权利义务关系的变化。所以，票据法关于申请期限的规定，并非提出公示催告的有效要件，超过上述期限，也不应影响申请人的公示催告申请。
票据抗辩与补救 票据的丧失与补救 公示催告 (3)公示催告的申请人。有权提出公示催告的申请人应为票据的合法权利人，包括票据上所载的收款人.能够以背书连续证明自己合法持票人身份的被背书人。由于可能发生出票人在票据上签章后，票据遗失的情况，这时，应当允许出票人作为公示催告的申请人。因为此种情况下，如果发生善意取得，该出票人必须承担出票人的票据责任。在票据遗失后，已经知道现实持有人的情况下，失票人则不能成为公示崔告的申请人，只能依普通民事诉讼程序，提起返还票据的诉讼。
票据抗辩与补救 票据的丧失与补救 公示催告 2.公示催告的进行。
票据抗辩与补救 票据的丧失与补救 公示催告 (1)审查。申请人提出公示催告的申请后，有管辖权的法院应对该申请进行必要的审查。认为符合法律规定的，应当予以受理，进行公示催告；认为不符合受理条件的，应在7日内裁定驳回申请。
票据抗辩与补救 票据的丧失与补救 公示催告 (2)公告。法院在受理公示催告的申请后，应当在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利。
票据抗辩与补救 票据的丧失与补救 公示催告 (3)公示催告的期间。民事诉讼法只规定了公示催告期间的最低日数，即不得少于60日。根据《民诉解释》第449条的规定，公告期间不得少于60日，且公示催告期间届满日不得早于票据付款日后15日。根据最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若千问题的规定》第33条的规定，公示催告的期间，国内票据自公告发布之日起60日，涉外票据可根据具体情况适当延长，但最长不得超过90日。
票据抗辩与补救 票据的丧失与补救 公示催告 (4)发出止付通知。法院受理公示催告的申请后.应当立即向票据付款人发出止付通知。
票据抗辩与补救 票据的丧失与补救 公示催告 3.公示催告的终结。
票据抗辩与补救 票据的丧失与补救 公示催告 公示催告的终结，有两种情况:一是经法院裁定终结公示催告程序；二是经法院判决终结公示催告。
票据抗辩与补救 票据的丧失与补救 公示催告 (1)裁定终结公示催告程序。在公示催告期间，有人提出权利申报或提出相关的票据主张权利时，法院就应该立即裁定终止公示催告，并通知申请人和票据付款人。在公示催告期间届满后，除权判决作出前，又有利害关系人申报权利的，也应该裁定终结公示催告。此后，申请人和权利申报人就应通过普通民事诉讼程序，提起有关确认权利归属的诉讼，解决其纠纷。
票据抗辩与补救 票据的丧失与补救 公示催告 (2)判决终结公示催告程序。公示催告期间届满，没有人提出权利申报或者提出相关的票据，或者申报人提出的票据非申请人丧失的票据时，则依申请人的申请，由法院作出判决，宣告票据无效。法院作出的除权判决，是公示催告的最终结果，是对公示催告申请人票据权利恢复的确认。自该判决作出之日起，申请人就有权依该判决，行使其付款请求权和追索权；而已作出除权判决的票据，则丧失其效力，持有人不能再依此票据行使任何票据权利，即使票据的善意取得人，也丧失其票据权利；对于票据债务人来说，对获得除权判决的申请人进行的清偿，与对持票人所为的清偿具有同一法律效力，可以依此主张免责。
票据抗辩与补救 票据的丧失与补救 普通诉讼程序 失票人在丧失票据后，可以直接向法院提起民事诉讼，请求法院判令票据债务人向其支付票据金额。我国票据法没有对该程序作出详细规定。一般认为，在失票人选择诉讼途径救济自已的票据权利时，应当向法院提供有关的书面证明，证明自己对所丧失的票据享有所有权，同时还应向法院说明所丧失票据上的有关记载事项。此外，失票人在起诉时还应当提供必要的担保，以补偿票据债务人因支付失票人票据款项可能出现的损失。
汇票 汇票概述 汇票的概念 汇票是出票人签发的.委托付款人在见票时或者在指定的日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票是票据中最重要的票据类型，票据法关于票据的规定也是最详尽.全面的，有关汇票的制度体现了票据法的基本原理。
汇票 汇票概述 汇票的特征 1.汇票关系中有三个基本当事人:出票人.付款人和收款人。其中出票人和付款人为票据义务人，收款人为票据权利人。
汇票 汇票概述 汇票的特征 2.汇票是委托他人进行支付的票据。汇票的出票人仅仅是签发票据的人，不是票据的付款人，其必须另行委托付款人支付票据金额。所以说汇票是委托证券，而非自付证券。
汇票 汇票概述 汇票的特征 3.汇票通常都需要由付款人进行承兑，以确认其愿意承担绝对的付款义务。在付款人未承兑时，汇票上所载的付款人并无绝对的付款义务。
汇票 汇票概述 汇票的特征 4.汇票是在见票时或者指定的到期日无条件支付给持票人一定金额的票据。汇票不以见票即付为限，许多汇票都有一定的到期日，体现了汇票的信用功能。
汇票 汇票概述 汇票的特征 5.汇票对于当事人特别是出票人和付款人，没有特别的限制，既可以是银行，也可以是公司.企业或个人。
汇票 汇票概述 汇票的种类 汇票可以根据不同的标准进行分类。
汇票 汇票概述 汇票的种类 1.银行汇票和商业汇票。根据汇票当事人身份的不同，分为银行汇票和商业汇票。
汇票 汇票概述 汇票的种类 银行汇票是以银行为出票人，同时以银行为付款人的汇票。通常情况下，银行汇票中的出票行与付款行为同一银行。特殊情况下，也可能不是同一银行。
汇票 汇票概述 汇票的种类 商业汇票是以银行以外的其他公司.企业为出票人，以银行或者其他公司.企业等为付款人的汇票。其中，如果付款人为银行并进行了承兑的，称为银行承兑汇票；当付款人为银行以外的公司.企业等并由其进行承兑的，称为商业承兑汇票。
汇票 汇票概述 汇票的种类 我国《票据法》第19条第2款将汇票分为银行汇票和商业汇票。
汇票 汇票概述 汇票的种类 2.即期汇票和远期汇票。根据汇票付款期限的不同，可以分为即期汇票和远期汇票。
汇票 汇票概述 汇票的种类 即期汇票也称为见票即付的汇票，是指汇票上没有到期日的记载或者明确记载见票即付，收款人或者持票人一经向付款人提示汇票.请求付款，该汇票即为到期，付款人就应当承担付款责任的汇票。
汇票 汇票概述 汇票的种类 远期汇票是指汇票上记载了到期日，付款人在到期时承担付款责任的汇票。根据记载到期日方式的不同，又可以分为定日付款的汇票.出票后定期付款的汇票.见票后定期付款的汇票。定日付款的汇票又称为定期汇票，是以确定的日期为到期日的汇票；出票后定期付款的汇票又称为约期汇票，是约定以出票日后一定期间届满为到期的汇票；见票后定期付款的汇票又称为约期汇票，是约定以出票日后一定期间届满为到期日的汇票；见票后定期付款的汇票又称为注期汇票，是收款人或者持票人向汇票上所记载的付款人提示见票并从付款人在汇票上注明见票日之后.一定期间届满时为到期日的汇票。
汇票 汇票概述 汇票的种类 我国票据法规定汇票既可以是即期汇票也可以是远期汇票。在实际的票据使用过程中，银行汇票均为即期汇票，商业汇票多为远期汇票。
汇票 汇票概述 汇票的种类 3.光单汇票和跟单汇票。根据汇票付款是否需要附随其他单据，汇票可以分为光单汇票和跟单汇票。
汇票 汇票概述 汇票的种类 光单汇票是在进行付款时无须附随其他单据的汇票，也就是票据法规定的通常的汇票。
汇票 汇票概述 汇票的种类 跟单汇票又称信用汇票.押汇汇票，是需要附随提单.仓单.保险单.装箱单.商业发票等单据，才能进行付款的汇票。
汇票 汇票概述 汇票的种类 我国票据法并未特别区分光单汇票和跟单汇票，并且在国内贸易中，一般均为光单汇票并依票据法的规定为无条件支付的汇票。仅在国际贸易中，才依据有关的国际条约或者国际惯例，使用跟单汇票。
汇票 汇票概述 汇票的当事人 汇票法律关系是典型的票据法律关系，其成立必须具备票据法律关系的基本当事人，即出票人.付款人和收款人。
汇票 汇票概述 汇票的当事人 1.汇票的出票人。出票人是指签发汇票的人。出票是最基本的票据行为，它要求行为人必须具有一定的行为能力。我国票据法明确规定，出票人必须具有完全民事行为能力，无民事行为能力人或限制民事行为能力人的出票行为应由其法定代理人或监护人代理。
汇票 汇票概述 汇票的当事人 2.付款人。付款人是指履行汇票支付责任的人。银行汇票的付款人是参加“全国联行往来”的银行；商业汇票的付款人是商品交易活动中接受货物的当事人或与出票人签订承兑委托协议的银行。
汇票 汇票概述 汇票的当事人 3.收款人。收款人是指汇票上记载的享有票据权利的人。任何人都可以作为银行汇票的收款人。但作为商业汇票的收款人则要求较为严格，支付结算办法规定，商业汇票只能用于各企业单位之间合法的商品交易活动，禁止签发无商品交易的汇票。
汇票 汇票的出票 概念 出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为，也称为发票.开票.票据发行。当出票人按照法律规定的形式做成票据并将其交付收款人时，出票行为即完成。
汇票 汇票的出票 汇票的法定记载事项 根据我国《票据法》第22条的规定，汇票上必须记载下列事项，否则汇票无效:
汇票 汇票的出票 汇票的法定记载事项 根据我国《票据法》第22条的规定，汇票上必须记载下列事项，否则汇票无效: 1.表明“汇票”的字样。通常情况下，该文句在统一印制好的票据用纸上事先就已印制好了，出票人无须自行记载。该条实际上是要求出票人必须使用统一格式的汇票单据，包括银行汇票.银行承兑汇票和商业承兑汇票三种。出票人应该依与收款人的合同选择汇票的种类。
汇票 汇票的出票 汇票的法定记载事项 根据我国《票据法》第22条的规定，汇票上必须记载下列事项，否则汇票无效: 2.无条件支付的委托。汇票是出票人委托他人进行付款的票据。为增强票据的流通性和付款的确定性，使这种委托关系变得单纯，就不得附条件；如果票据在付款上附有条件的话，就会导致票据无效。
汇票 汇票的出票 汇票的法定记载事项 根据我国《票据法》第22条的规定，汇票上必须记载下列事项，否则汇票无效: 同样，无条件支付的文句通常也无须出票人自行记载，而是事先印制在汇票的相应位置上。
汇票 汇票的出票 汇票的法定记载事项 根据我国《票据法》第22条的规定，汇票上必须记载下列事项，否则汇票无效: 3.确定的金额。由于票据是以金钱的支付为标的的债权证券，因而，汇票金额的记载当然是绝对必要的。在汇票金额记载欠缺或更改时，汇票无效。
汇票 汇票的出票 汇票的法定记载事项 根据我国《票据法》第22条的规定，汇票上必须记载下列事项，否则汇票无效: 在记载汇票金额时，首先，应确定货币的种类，当汇票金额以外币为单位记载时，按照付款日的市场汇价，以人民币支付。但当事人另有约定的，从其约定。其次，在金额的记载上不得做选择性和浮动性的记载。最后，汇票上的中文和数码两种记载必须一致，否则票据无效。
汇票 汇票的出票 汇票的法定记载事项 根据我国《票据法》第22条的规定，汇票上必须记载下列事项，否则汇票无效: 4.付款人名称。汇票作为一种委托证券，出票时当然必须明确记载出票人所委托的人。付款人可以是法人，也可以是自然人。根据支付结算办法的规定，银行汇票均以出票银行为付款人。汇票出票时记载的付款人，是汇票上的付款人，不是实际结算关系上的付款人，对此须加以区分。
汇票 汇票的出票 汇票的法定记载事项 根据我国《票据法》第22条的规定，汇票上必须记载下列事项，否则汇票无效: 付款人只有在承兑后，才成为汇票上的主债务人，承担到期无条件付款的绝对责任。
汇票 汇票的出票 汇票的法定记载事项 根据我国《票据法》第22条的规定，汇票上必须记载下列事项，否则汇票无效: 5.收款人名称。票据是一种指示证券，出票人在出票时，必须明确记载票据权利人即收款人，此后才能由收款人继续指示新的票据权利人。也就是以收款人为第一背书人，进行票据的背书转让。收款人名称的记载必须用全称，不得使用简称或企业的代号。
汇票 汇票的出票 汇票的法定记载事项 根据我国《票据法》第22条的规定，汇票上必须记载下列事项，否则汇票无效: 6.出票日期。出票日期对于出票行为具有重要意义:(1)它是决定票据权行使期间的计算基准日。对于约期汇票来说，它是确定到期日的基准日；对于见票即付的汇票或见票后定期付款的汇票，它是确定汇票提示期间的基准日；对见票即付的汇票，同时还是确定票据权利消灭时效的基准日。(2)它是汇票到期后计算利息的基准日，也是决定保证是否成立的基准日。(3)它是确定出票人民事行为能力的依据。所以，汇票上必须记载出票日期。
汇票 汇票的出票 汇票的法定记载事项 根据我国《票据法》第22条的规定，汇票上必须记载下列事项，否则汇票无效: 由于票据是文义证券，所以汇票上记载的出票日，不必一定为实际出票日。但出票日期不得为公历上没有的日期(如2月30日)，也不能晚于汇票的付款日期，否则汇票无效，
汇票 汇票的出票 汇票的法定记载事项 7.出票人签章。出票人是通过其签章，确实地加入到票据法律关系中，承担票据义务的。同时票据签章还是对票据上记载的出票人和实际出票人进行同一性认定的依据。所以，汇票上的其他记载事项无须出票人本人亲自完成，但其签章则必须由本人完成(签名)或授权他人代为完成(盖章):
汇票 汇票的出票 汇票的法定记载事项 所以，汇票上的其他记载事项无须出票人本人亲自完成，但其签章则必须由本人完成(签名)或授权他人代为完成(盖章): (1)商业汇票上出票人的签章，为该法人或该单位的财务专用章加其法定代表人.单位负责人或者其授权的代理人的签名或盖章；
汇票 汇票的出票 汇票的法定记载事项 所以，汇票上的其他记载事项无须出票人本人亲自完成，但其签章则必须由本人完成(签名)或授权他人代为完成(盖章): (2)银行汇票上出票人的签章和银行承兑汇票上承兑人的签章，为该银行汇票专用章及其法定代表人或者其授权的代理人的签名或盖章；
汇票 汇票的出票 汇票的法定记载事项 所以，汇票上的其他记载事项无须出票人本人亲自完成，但其签章则必须由本人完成(签名)或授权他人代为完成(盖章): (3)银行汇票的出票人以及银行承兑汇票的承兑人在票据上未加盖规定的专用章而加盖该银行的公章，签章人应当承担票据责任。
汇票 汇票的出票 汇票未记载事项的认定 1.汇票上未记载付款日期的，根据《票据法》第23条的规定，视为见票即付，付款人在持票人提示票据时，即应履行付款责任。如果以到期日补充记载完成后的汇票提示承兑或提示付款，则应认为该汇票在出票时即已记载到期日。
汇票 汇票的出票 汇票未记载事项的认定 2.汇票上未记载付款地的，以付款人的营业场所.住所或者经常居住地为付款地。付款地的记载原本是为了使持票人便于找到付款人，顺利进行票据提示；同时确定票据不能付款时的拒绝证书做成地；还可以确定发生票据诉讼时法院的管辖地。所以，票据法规定在出票人未记载时补充加以记载。
汇票 汇票的出票 汇票未记载事项的认定 3.汇票上未记载出票地的，以出票人的营业场所.住所或者经常居住地为出票地。出票地记载的意义，主要在于确定涉外票据适用法律的准据法。
汇票 汇票的出票 汇票出票的效力 出票作为一种票据法律行为，一经完成就产生了票据上的权利义务关系，即票据债权债务关系，对票据上的当事人均产生一定的影响。
汇票 汇票的出票 汇票出票的效力 1.汇票出票对出票人的效力。出票行为一经完成，对出票人来说，就产生了一定的票据债务。首先，他要担保所签发的汇票能够在到期前获得承兑，在汇票上所载付款人拒绝承兑或因汇票上所载付款人下落不明.破产等原因无从承兑时，出票人必须承担汇票付款的责任。其次，汇票的出票人还要承担担保付款的义务，在汇票到期不获付款的情况下，出票人必须承担付款责任，不管付款人对汇票承兑与否。出票人担保承兑和担保付款的责任与出票人是否具有担保的意思无关，出票人也不得通过在票据上进行相关记载来免除自己的担保责任。即使有此类记载，也视为无记载。
汇票 汇票的出票 汇票出票的效力 2.汇票出票对付款人的效力。汇票出票时，由出票人在票据上载明委托付款人进行付款的意思。但这一委托并非票据上的委托关系，而仅仅是出票人与付款人之间的票据外原因关系。所以，可以认为，出票行为的完成，对于付款人来说并未发生票据上的效力。汇票上所载付款人可以依自已独立的意思，决定为该汇票进行承兑或拒绝承兑。
汇票 汇票的出票 汇票出票的效力 3.汇票出票对收款人的效力。出票行为一经完成，即产生了收款人的票据权利。收款人从原因关系上的民事债权人变为票据债权人，享有付款请求权.追索权和依法转让票据的权利。但需注意的是，此时与其相对的票据义务人仅为出票人，并非票上所载的付款人。
汇票 汇票的背书转让 汇票背书转让概述 1.汇票背书转让的概念。根据我国《票据法》第27条的规定，票据法上的汇票转让是通过背书方式进行的。所谓背书，是指持票人在票据的背面或者粘单上记载有关事项，完成签章，并将其交付相对人，从而将票据权利转让给他人或者将一定的票据权利授予他人行使的票据行为。
汇票 汇票的背书转让 汇票背书转让概述 2.背书转让的方式。通常在票据的背面，都事先印制好若干背书栏的位置，载明表示将票据权利转让给被背书人的文句，而留出背书人及被背书人的空白，供背书人进行背书时填写。票据法一般并不限制背书的次数，在背书栏或票据背面写满时，可以在票据，上粘贴“粘单”，进行背书。
汇票 汇票的背书转让 汇票背书转让概述 背书应当由背书人签章并记载背书日期。如果未记载背书日期，视为在汇票到期日前背书。背书也必须记载被背书人名称。
汇票 汇票的背书转让 汇票背书转让概述 3.背书转让的法律效力。由于票据是一种表现为有价证券的特殊金钱债权，所以背书转让具有与一般债权转让不同的法律效力:
汇票 汇票的背书转让 汇票背书转让概述 由于票据是一种表现为有价证券的特殊金钱债权，所以背书转让具有与一般债权转让不同的法律效力: (1)背书转让无须经票据债务人同意。在票据背书转让时，行为人无须向票据债务人发出通知或经其承诺。只要持票人完成背书行为，就构成有效的票据权利转让。
汇票 汇票的背书转让 汇票背书转让概述 由于票据是一种表现为有价证券的特殊金钱债权，所以背书转让具有与一般债权转让不同的法律效力: (2)背书转让的转让人不退出票据关系。背书转让后，转让人并不退出票据关系，而是由先前的票据权利人转变为票据义务人，并承担担保承兑和担保付款的责任。
汇票 汇票的背书转让 汇票背书转让概述 由于票据是一种表现为有价证券的特殊金钱债权，所以背书转让具有与一般债权转让不同的法律效力: (3)背书转让具有更强的转让效力。通过背书的方式转让票据权利，能够使受让人得到更充分的保护。票据法设计了一系列特别的制度来保障票据受让人的权利。首先，受让人只需以背书连续的票据，就可以证明自己的合法权利人身份，而无须提供其他证明。根据票据法的规定，背书连续是指在票据转让中，转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依前后次序衔接。连续背书的第一背书人应当是票据上所载的收款人，持票人应当是最后一次背书的被背书人。需要强调的是，如果背书不连续的话，持票人当然也就不具有形式上的合法持票人资格，造成权利行使的障碍。但是，如果持票人能够证明自已是合法权利人，仍可行使票据权利。票据法规定的依背书连续而承认持票人为合法持票人的制度，不过是为权利人设计的更为便利的权利行使途径，而不是对权利人的特别限制。其次，受让人可以对票据债务人主张前手对人抗辩的切断，从而使其享有的票据权利不受票据债务人与前手背书人之间抗辩事由的影响。最后，受让人可以主张善意取得。
汇票 汇票的背书转让 背书转让的限制情形 在背书中进行特别内容的记载，对背书转让加以一定的限制，就构成限制背书。限制背书实际上是对背书人担保责任或被背书人权利加以限制的背书，主要有:
汇票 汇票的背书转让 背书转让的限制情形 限制背书实际上是对背书人担保责任或被背书人权利加以限制的背书，主要有: 1.出票人的限制背书。根据我国《票据法》第27条第2款的规定，汇票的出票人在票据上记载“不得转让”字样，汇票不得转让。这时，.如果持票人背书转让的，背书行为无效。这并不意味着该汇票绝对不能再转让，而只是表明该票据不能再依票据法规定的背书方式进行转让，也不再可能发生背书转让的效力。这时的转让只是一般指名债权的转让，其效力与青书转让的效力有很大不同:(1)受让人虽然取得转让人所有的票据上的权利，但无论受让人的善意与否，均不承认对人抗辩的切断。(2)受让人即使经交付而取得票据，也并不承认其当然的票据权利人资格，所以，无论其善意与否，均不得主张善意取得。只有在受让人持有票据，又无对抗事由的情况下，才能行使权利。(3)票据转让后，转让人不承担担保责任。出票人记载禁止背书的意义，在于排除背书转让的效力，保持对受让人的抗辩权，并防止在受到追索时增加更多的偿还金额。
汇票 汇票的背书转让 背书转让的限制情形 限制背书实际上是对背书人担保责任或被背书人权利加以限制的背书，主要有: 2.背书人的限制背书。根据我国《票据法》第34条的规定，背书人可以在票据上记载“不得转让”字样，如果其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。背书人记载的限制背书与出票人的限制背书都有避免对人抗辩切断.防止偿还金额增大的作用。不同之处在于，背书人的限制背书并不导致票据指示证券性的丧失，票据仍可背书转让，只是记载该限制背书的背书人将自已的担保责任限制在对其直接后手一个人上，对此后的后手受让人，不承担任何担保责任。对于持票人来说，背书人限制背书以外的各个背书，仍为普通背书，具有普通背书的一切效力。
汇票 汇票的背书转让 背书转让的限制情形 限制背书实际上是对背书人担保责任或被背书人权利加以限制的背书，主要有: 3.回头背书及其效力。回头背书是指以先前已经在票据上签名的出票人.背书人等票据债务人为被背书人的背书。回头背书具有一般背书的效力，并不因被背书人是先前的票据债务人而使该票据权利归于消灭，只是在权利担保的效力上有所不同。被背书人是出票人的，由于他是最终的追索义务人，事实上是不能行使追索权的，只有在汇票已经承兑的情况下，才可以向承兑人行使追索权；回头背书的被背书人是先前的背书人的，这时，他既是票据的债务人，又是票据的权利人，他要对其后手承担担保责任，所以也就不能向他们行使追索权。
汇票 汇票的背书转让 背书转让的限制情形 限制背书实际上是对背书人担保责任或被背书人权利加以限制的背书，主要有: 4.附条件背书及其效力。我国k票据法》第33条第1款规定，背书不得附有条件，背书时附有条件的，所附条件不具有汇票上的效力。背书附条件和付款附条件具有完全不同的法律效力，付款附条件的，票据无效，任何人均不得以此票据主张任何票据权利；背书附条件的，票据依然有效，背书也依然有效，只是所附条件不产生票据法上的效力。
汇票 汇票的背书转让 背书转让的限制情形 限制背书实际上是对背书人担保责任或被背书人权利加以限制的背书，主要有: 5.分别背书和部分背书及其效力。分别背书是指将票据金额分别转让给不同的被背书人的背书，部分背书是指将票据金额的一部分进行转让的背书。根据我国《票据法》第33条第2款的规定，将汇票金额的一部分转让的背书或将汇票金额分别转让给2人以上的背书无效。所以，分别背书和部分背书，背书无效，票据权利不发生转移。
汇票 汇票的背书转让 背书转让的限制情形 限制背书实际上是对背书人担保责任或被背书人权利加以限制的背书，主要有: 6.期后青书及其效力。期后背书是指在票据被拒绝承兑.被拒绝付款或者超过付款提示期限时所为的背书。根据我国《票据法》第36条的规定，期后背书应当属于无效背书，不能发生一般背书的效力，而只具有通常的债权转让的效力。但期后背书的背书人仍需承担票据责任。
汇票 汇票的背书转让 背书转让的限制情形 限制背书实际上是对背书人担保责任或被背书人权利加以限制的背书，主要有: 是否为期后背书的判断标准是票据上记载的背书日期，对该背书日期是否确实为实际的背书日期，持票人不负举证责任。当票据上未记载背书日期时，依据票据法的规定.推定是在期限内所为。
汇票 汇票的背书转让 背书转让的限制情形 限制背书实际上是对背书人担保责任或被背书人权利加以限制的背书，主要有: 7.委托收款背书及其效力。委托收款背书是指以委托他人代替自已行使票据权利.收取票据金额而进行的背书。委托收款背书不是实质上的票据权利转让，而是以背书形式进行的委托。背书人是委托人，被背书人是受托人。被背书人行使票据权利后，应将所得金额归于背书人。委托收款背书的背书人在进行背书时，必须记载“委托收款”字样。
汇票 汇票质押 汇票质押的概念 汇票质押是指以设定质权.提供债务担保为目的而进行的背书。它是由背书人通过背书的方式，将票据转移给质权人，以票据金额的给付作为对被背书人债务清偿保证的一种方式。
汇票 汇票质押 汇票质押的方式 背书人在设定质押背书时，必须在背书中载明“质押”字样，并签名盖章。如果出质人只记载了“质押”字样而未在票据上签章，或者出质人未在汇票或粘单上记载“质押”字样而是另行签订质押金同同.质押条款的，不构成票据质押。
汇票 汇票质押 汇票质押的法律效果 质押背书是一种特殊的质权设定方式，与普通质权相比，效力不同。
汇票 汇票质押 汇票质押的法律效果 1.质押背书的被背书人在实现债权时，不限定在设质的债权范围内，而是可以依票据请求全部票据金额的完全给付。当然，这时可能发生背书人向被背书人请求返还超过金额的问题。
汇票 汇票质押 汇票质押的法律效果 2.根据最高人民法院《关于审理票据案件纠纷若千问题的规定》，质押背书的被背书人以质押票据再行背书或者背书转让票据的，背书行为无效。
汇票 汇票质押 汇票质押的法律效果 3.出票人在票据上记载“不得转让”字样，其后手以此票据进行质押的，通过质押取得票据的持票人不享有票据权利。
汇票 汇票质押 汇票质押的法律效果 4.贷款人恶意或者有重大过失从事票据质押贷款的，质押行为无效。
汇票 汇票质押 汇票质押的法律效果 5.背书人在票据上记载“不得转让”字样，其后手对此票据进行质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任。
汇票 汇票的贴现 汇票贴现的概念 票据贴现是指在持票人需要资金时，将持有的未到期商业汇票，通过背书的方式转让给银行，银行在票据金额中扣除贴现利息后，将余款支付给贴现申请人的票据行为。贴现既是一种票据转让行为，又是一种银行授信行为。银行通过接受汇票而给持票人短期贷款，汇票到期时，银行就能通过收回汇票金额而冲销贷款。如果银行到期不能获得票据付款，则可以向汇票的所有债务人行使追索权。
汇票 汇票的贴现 汇票贴现的概念 票据贴现就其性贡而言是银行的一项授信业务，银行实际上是通过贴现的方式给持票人以贷款。但与一般贷款不同的是，由于贴现银行是通过背书方式取得票据的票据权利人，所以出票人.收款人.背书人.承兑人和保证人均对该贷款(票据金额)承担连带责任，这样，最大限度地保证了这种短期贷款的资金安全。
汇票 汇票的贴现 汇票贴现的限制 1.出票人在票据上记载“不得转让”字样，其后手以此票据进行贴现的，通过贴现取得票据的持票人不享有票据权利。
汇票 汇票的贴现 汇票贴现的限制 2.背书人在票据上记载“不得转让”字样，其后手以此票据进行贴现的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任。
汇票 汇票的贴现 汇票贴现的限制 3.商业汇票的持票人向非其开户银行申请贴现，与向其开户银行申请贴现具有同等的法律效力。但是，持票人有恶意或者与贴现银行恶意串通的除外。
汇票 汇票的贴现 汇票贴现的限制 4.再贴现和转贴现。再贴现是指票据到期前，贴现银行向中央银行背书转让票据，中央银行扣除再贴现利息后，将余额支付给贴现银行的一种票据行为。转贴现是贴现银行向其他商业银行背书转让票据的票据行为。两者均为票据尚未到期，贴现银行基于资金的需要，而向中央银行或其他商业银行转让票据权利的行为。
汇票 汇票的承兑 汇票承兑的概念 承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。承兑是汇票特有的一种制度。因为汇票的出票人在出票时，是委托他人(付款人)代替其支付票据金额，而该付款人在出票时并未在票据上签章，并非票据债务人，无当然的支付义务。为使票据法律关系得以确定，就需要确认付款人能否进行付款，于是就设计了汇票的承兑制度。
汇票 汇票的承兑 承兑的一般原则 1.自由承兑原则。汇票的付款人可以依自已独立的意思，决定是否进行承兑，不受出票人指定其为付款人的限制。即使付款人与出票人存在一定的资金关系或依承兑协议，应为汇票进行承兑而未承兑，也只承担票据外责任。
汇票 汇票的承兑 承兑的一般原则 2.完全承兑原则。我国《票据法》第54条规定，付款人必须在持票人提示付款的当日，足额付款。通过该条的规定，可以认为我国票据法在事实上是否认部分承兑的，付款人进行部分承兑的，应视为承兑附有条件，依《票据法》第43条的规定，视为拒绝承兑。这在票据法上称为完全承兑原则。
汇票 汇票的承兑 承兑的一般原则 3.单纯承兑原则。我国《票据法》第43条规定，付款人承兑汇票，不得附有条件；承兑如果附有条件，视为拒绝承兑，不发生承兑的效力。这在票据法上称为单纯承兑原则。
汇票 汇票的承兑 提示承兑 1.概念。提示承兑是指汇票的持票人，向汇票上所载的付款人出示汇票，请求其承诺付款的行为。由于提示承兑的目的仅在于请求付款人就是否承担到期付款义务加以确定，所以，对于提示人的资格一般无特别要求。
汇票 汇票的承兑 提示承兑 2.提示承兑的期间。
汇票 汇票的承兑 提示承兑 (1)对于定日付款或者出票后定期付款的汇票，持票人应当在汇票到期日前向付款人提示承兑。
汇票 汇票的承兑 提示承兑 (2)对于见票后定期付款的汇票，持票人应当自出票日起1个月内，提示承兑。
汇票 汇票的承兑 提示承兑 3.提示承兑的法律后果。尽管是否提示承兑是持票人的自由，但其法律后果却不同。我国《票据法》第40条第2款规定，汇票未按规定期限提示承兑的，持票人丧失对其前手的追索权。可见，提示承兑的效力，主要表现在追索权的保全上。
汇票 汇票的承兑 提示承兑 4.提示承兑的例外。见票即付的汇票无须承兑。因为该种汇票不具备信用功能，只是作为支付和汇兑的工具而存在。持票人请求付款一旦遭到拒绝，即可行使追索权。我国目前使用的银行汇票，均为见票即付的汇票，因而无须承兑。
汇票 汇票的承兑 付款人的承兑程序 1.付款人对向其提示承兑的汇票，应当自收到提示承兑的汇票之日起3日内承兑或拒绝承兑。付款人在收到提示承兑汇票时，还应当向持票人签发收到汇票的回单。回单上应当记明汇票提示承兑日期并签章。
汇票 汇票的承兑 付款人的承兑程序 2.承兑的记载事项。付款人承兑汇票的，应当在汇票正面记载“承兑”字样和承兑日期并签章；见票后定期付款的汇票，应当在承兑时记载付款日期。汇票上未记载承兑日期的，以付款人收到提示承兑汇票之日起第3日为承兑日期。
汇票 汇票的承兑 付款人的承兑程序 3.付款人承兑汇票不得附条件；如果承兑附条件，视为拒绝承兑。
汇票 汇票的保证 汇票保证的概念 汇票保证是指汇票债务人以外的第三人，担保特定的票据债务人能够獲行票据债务的票据行为。当被担保的票据债务人不能履行票据义务时，保证人承担向票据权利人支付款项的义务。汇票保证是一种担保法律关系，属于保证担保方式，但其与担保法上的保证担保有较大的不同，其成立.生效.保证性质.担保范围等适用票据法的规定，而不适用担保法的规定。
汇票 汇票的保证 汇票保证的成立 我国《票据法》第46条规定，保证人必须在汇票或者粘单上记载下列事项:
汇票 汇票的保证 汇票保证的成立 我国《票据法》第46条规定，保证人必须在汇票或者粘单上记载下列事项: 1.表明“保证”的字样。这是票据保证的绝对必要记载事项。“保证”文句一般并不事先印制在票据用纸上，需要保证人为保证行为时，特别加以记载。保证人未在票据或者粘单上记载“保证”文句而是另行签订保证合同或者保证条款的，不构成票据保证。
汇票 汇票的保证 汇票保证的成立 我国《票据法》第46条规定，保证人必须在汇票或者粘单上记载下列事项: 2.保证人名称和住所。该项记载能够使票据权利人及时并准确地了解保证人的情况，以便顺利行使票据权利。从我国票据法的规定来看，该项记载应属相对必要记载事项，欠缺该记载时，一般并不影响票据保证的有效成立，持票人可以依保证人的签章，推定其名称和住所。
汇票 汇票的保证 汇票保证的成立 我国《票据法》第46条规定，保证人必须在汇票或者粘单上记载下列事项: 3.被保证人名称。该项记载亦为相对必要记载事项。根据我国《票据法》第47条第1款的规定，保证人未记载被保证人名称的，已承兑的汇票，承兑人为被保证人；未承兑的汇票，出票人为被保证人。
汇票 汇票的保证 汇票保证的成立 我国《票据法》第46条规定，保证人必须在汇票或者粘单上记载下列事项: 4.保证日期。根据我国《票据法》第47条第2款的规定，该项记载为相对必要记载事项。保证人未记载保证日期的，以出票日期为保证日期。
汇票 汇票的保证 汇票保证的成立 我国《票据法》第46条规定，保证人必须在汇票或者粘单上记载下列事项: 5.保证人签章。它是表明保证人完成保证行为，作为票据责务人承担票据保证债务的重要事项，使票据保证行为最终成立，是绝对必要记载事项。
汇票 汇票的保证 汇票保证的法律效力 1.保证人的责任。我国《票据法》第49条规定，保证人对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利承担保证责任。但是，被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外。《票据法》第50条还规定，被保证的汇票，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不到付款的，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额付款。这说明:(1)保证人就票据债务来说，与被保证人承担的是同一责任，与被保证人的责任完全相同。(2)保证人的责任是独立责任。即使被保证的票据债务因实质性原因而无效，已经完成的票据保证仍然有效。例如，当被保证的票据债务人签名是伪造的或者为无权代理时，该票据债务人无须承担票据责任。但对为该票据债务人作保证的保证人来说，仍应依其保证行为承担票据保证责任。能够导致保证人保证行为无效的原因，一般来说，只有三个:第一，被保证的票据债务自始不存在，也就是说被保证人并非票据债务人。例如，被保证人为未承兑汇票的付款人.委托收款背书的背书人等。第二，被保证的票据债务，因汇票记载事项的欠缺而无效，如汇票欠缺绝对必要记载事项等。第三，保证行为自身在形式上不完备，如保证人没有签章。(3)保证人的责任是连带责任。而且票据保证人的连带责任是一种法定连带责任而非补充责任，所以，对于票据保证人来说，不享有一般保证中保证人的催告抗辩权或先诉抗辩权。在保证人为2人以上时，保证人之间亦需承担连带责任，对票据权利人来说，不分第一保证人或第二保证人，可以向任何一个保证人或全体保证人请求履行保证义务。
汇票 汇票的保证 汇票保证的法律效力 2.保证人的代位权。根据我国《票据法》第52条的规定，保证人清偿汇票债务后，可以行使持票人对被保证人及其前手的追索权。
汇票 汇票的保证 汇票保证的法律效力 3.保证附条件的法律后果。根据我国《票据法》第48条的规定，保证不得附有条件；保证附有条件的，不影响对汇票的保证责任。即汇票保证如果附有条件，保证依然有效，所附条件视为无记载，无论条件成就与否，保证人均须承担保证责任。
汇票 付款 付款的概念 票据付款有广义和狭义两种解释。广义的票据付款，泛指票据债务人依票据而对票据权利人进行的一切金钱支付，既包括付款人或承兑人在票据到期时对持票人进行的支付；也包括追索义务人对追索权利人进行的支付，以及保证人对持票人进行的支付。狭义的票据付款，仅指付款人或承兑人在票据到期时，对持票人所进行的票据金额的支付。通常情况下，票据付款指的是狭义付款。
汇票 付款 付款的程序 1.提示付款的期限。我国《票据法》第53条规定，持票人应当按照下列期限提示付款:
汇票 付款 付款的程序 我国《票据法》第53条规定，持票人应当按照下列期限提示付款: (1)见票即付的汇票，自出票日起1个月内向付款人提示付款；
汇票 付款 付款的程序 我国《票据法》第53条规定，持票人应当按照下列期限提示付款: (2)定日付款.出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票，自到期日起10日内向承兑人提示付款。
汇票 付款 付款的程序 我国《票据法》第53条规定，持票人应当按照下列期限提示付款: 持票人未按照票据法规定的期限提示付款的，在作出说明后，承兑人或者付款人仍应当继续对持票人承担付款责任。可以说，对于付款人和承兑人来说，持票人是否在票据法规定的提示付款期限内提示付款，其效力并无实质区别。只是对于背书人，持票人未在法定期限内提示付款，则会丧失对背书人的追索权。
汇票 付款 付款的程序 我国《票据法》第53条规定，持票人应当按照下列期限提示付款: 2.提示付款人。提示付款人应为合法持票人。持票人也可以委托代理人进行提示。我国《票据法》第53条第3款规定，通过委托收款银行或者通过票据交换系统向付款人提示付款的，视同持票人提示付款。
汇票 付款 付款的程序 我国《票据法》第53条规定，持票人应当按照下列期限提示付款: 3.付款程序。
汇票 付款 付款的程序 我国《票据法》第53条规定，持票人应当按照下列期限提示付款: (1)持票人在票据法规定的提示期限内提示付款的，付款人必须在当日足额付款。
汇票 付款 付款的程序 我国《票据法》第53条规定，持票人应当按照下列期限提示付款: (2)持票人获得付款的，应当在汇票上签收，并将汇票交给付款人。持票人委托银行收款的，受委托的银行将代收的汇票金额转账收人持票人账户，视同签收。
汇票 付款 付款的程序 我国《票据法》第53条规定，持票人应当按照下列期限提示付款: (3)持票人委托的收款银行的责任，限于按照汇票上记载事项将汇票金额转入持票人账户。付款人委托的付款银行的责任，限于按照汇票上记载事项从付款人账户支付汇票金额。
汇票 付款 付款的程序 我国《票据法》第53条规定，持票人应当按照下列期限提示付款: (4)付款人及其代理付款人付款时，应当审查汇票背书的连续，并审查提示付款人的合法身份证明或者有效证件。
汇票 付款 付款的程序 我国《票据法》第53条规定，持票人应当按照下列期限提示付款: (5)汇票金额为外币的，按照付款日的市场汇价，以人民币支付。汇票当事人对汇票支付的货币种类另有约定的，从其约定。
汇票 付款 付款损失的承担 根据我国票据法的规定，付款人在进行付款时，只需对所提示的票据进行形式审查，并无实质审查义务。付款人在履行法定审查义务后进行的付款是有效付款，即使发生错付，亦可善意免责。但在下列情况下，付款人须承担付款的损失:
汇票 付款 付款损失的承担 但在下列情况下，付款人须承担付款的损失: 1.付款人或代理付款人以恶意或者重大过失付款的，如因恶意或重大过失欠缺对提示付款人的合法身份证明或有效证件的审查；欠缺对票据记载事项的审查包括绝对必要记载事项是否完备.是否有绝对有害的记载事项.背书是否连续等的审查；对在公示催告期间的票据进行付款的；收到止付通知后进行付款的。
汇票 付款 付款损失的承担 但在下列情况下，付款人须承担付款的损失: 2.对定日付款.出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票，付款人在到期日前付款的，发生错付的。
汇票 汇票的追索权 追索权的概念 追索权是指持票人在提示承兑或者提示付款，而未获承兑或未获付款时，依法向其前手请求偿还票据金额及其他必要金额的权利。我国《票据法》第61条规定，汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人.出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。行使追索权的过程，就是通常所说的追索。
汇票 汇票的追索权 追索权行使的原因 1.期前追索权的原因。根据我国《票据法》第61条第2款的规定，对于定日付款的汇票.出票后定期付款的汇票以及见票后定期付款的汇票，在汇票到期日前，发生下列情形之一时，持票人可以行使追索权:(1)汇票被拒绝承兑的；(2)承兑人或者付款人死亡.逃匿的；(3)承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动的。所以，在票据到期前，持票人即可行使追索权，而无须待票据到期。
汇票 汇票的追索权 追索权行使的原因 2.期后追索权的原因。汇票到期后，如果汇票的付款人.承兑人或者代理付款人拒绝支付，或者付款人提示付款时，汇票上所载的付款场所不存在.付款人不存在或下落不明，无法进行提示，因而无法获得付款时，持票人可以行使追索权。
汇票 汇票的追索权 行使追索权的条件 在已发生汇票到期时被拒绝付款，或者到期日前被拒绝承兑等情况时，并不能确定地发生追索权。追索权的行使，必须具备相应的条件，包括:
汇票 汇票的追索权 行使追索权的条件 追索权的行使，必须具备相应的条件，包括: 1.根据我国《票据法》第62条的规定，持票人行使追索权时，应当提供被拒绝承兑或被拒绝付款的有关证明。而持票人提示承兑或者提示付款被拒绝的，承兑人或者付款人必须出具拒绝证明，或者出具退票理由书。承兑人或者付款人出具的拒绝证明，是对拒绝承兑或者拒绝付款一事最直接.最便利的证明方式。为使
汇票 汇票的追索权 行使追索权的条件 追索权的行使，必须具备相应的条件，包括: 持票人能够确实获得拒绝证明，票据法特别将出具拒绝证明规定为承兑人或付款人的一项义务，违反该义务时，应承担由此而产生的民事责任。
汇票 汇票的追索权 行使追索权的条件 追索权的行使，必须具备相应的条件，包括: 2.我国《票据法》第63条规定，因承兑人或者付款人死亡.逃匿或者其他原因，持票人不能取得拒绝证明的，其他有关的证明也可以作为拒绝证明。根据票据管理实施办法的规定，这种证明主要包括:(1)医院或者有关单位出具的承兑人.付款人死亡的证明；(2)司法机关出具的承兑人.付款人逃匿的证明；(3)公证机关出具的具有拒绝证明效力的文书。
汇票 汇票的追索权 行使追索权的条件 追索权的行使，必须具备相应的条件，包括: 3.我国《票据法》第64条第1款规定，承兑人或者付款人被人民法院依法宣告破产的，人民法院的有关司法文书具有拒绝证明的效力。
汇票 汇票的追索权 行使追索权的条件 追索权的行使，必须具备相应的条件，包括: 4.我国《票据法》第64条第2款规定，承兑人或者付款人因违法被责令终止业务活动的，有关行政主管部门的处罚决定具有拒绝证明的效力。
汇票 汇票的追索权 行使追索权的条件 追索权的行使，必须具备相应的条件，包括: 5.我国《票据法》第66条规定，持票人应当自收到被拒绝承兑或被拒绝付款的有关证明之日起3日内，将被拒绝事由书面通知其前手；其前手应当自收到通知之日起3日内书面通知其再前手。持票人也可以同时向各汇票债务人发出书面通知。这是追索权行使的附带条件。持票人未按规定期限进行通知的，仍可行使追索权，但是因延期通知给其前手或者出票人造成损失的，应负赔偿责任。只是赔偿金额以票据金额为限。而如果持票人将通知按照法定地址或约定地址邮寄的，无论追索义务人是否收到或是否按时收到，均视为已经发出通知，发出时间以邮寄时间为准。
汇票 汇票的追索权 追索与再追索 1.追索义务人的责任。我国《票据法》第68条第1款规定，汇票的出票人.背书人.承兑人和保证人对持票人承担连带责任。他们均为追索义务人，对持票人承担无条件给付汇票全部金额的责任。
汇票 汇票的追索权 追索与再追索 2.追索权利人的权利行使方式。在同时存在若干个追索义务人的情况下，持票人可以选择其中的任何一个人，作为追索对象；也可以不限定一名追索对象，而向一个以上的追索义务人行使追索权；持票人还可以不受已经开始的追索权行使的限制，在未实现其追索权之前，再进行新的追索。
汇票 汇票的追索权 追索与再追索 3.再追索。被追索人清偿债务后，与持票人享有同一追索权利，可以再向其他汇票债务人行使追索权，直至汇票上的债权债务关系因履行或其他法定原因而消灭为止。
汇票 汇票的追索权 追索与再追索 4.追索权行使的例外。持票人为出票人的，对其前手无追索权；当持票人为背书人时，对其后手无追索权。
汇票 汇票的追索权 追索与再追索 5.追索金额的确定。(1)被拒绝付款的汇票金额；(2)汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；(3)取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。
汇票 汇票的追索权 追索与再追索 6.再追索金额的确定。(1)已清偿的全部金额；(2)前项金额自清偿日起至再追索清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息:(3)发出通知书的费用。
本票与支票 本票 本票概述 1.本票的概念。本票是出票人签发的，承诺自已在见票时无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。国际上，本票有银行本票与商业本票.企业本票与个人本票.即期本票与远期本票之分，但我国票据法上的本票仅指银行本票，不包括商业本票和个人本票；而且均为即期本票，无远期本票。
本票与支票 本票 本票概述 银行本票是银行签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。银行本票是银行提供的一+种银行信用，见票即付，可当场抵用。
本票与支票 本票 本票概述 商业本票又称一般本票，是由企业单位或个人签发并承诺在见票时或指定日期无条件支付一定金额给收款人或持票人的票据。国际上所使用的商业本票有远期和即期之分。远期商业本票简称期票，可分为定期付款.出票后定期付款和见票后定期付款期票。商业本票主要是用于同城清偿出票人自身债务。
本票与支票 本票 本票概述 2.本票的特征。
本票与支票 本票 本票概述 (1)本票是票据的一种，具有一切票据所共有的性质，是无因证券.设权证券.文义证券.要式证券.金钱债权证券.流通证券等。
本票与支票 本票 本票概述 (2)本票是自付证券，它是由出票人自己对收款人支付并承担绝对付款责任的票据。这是本票和汇票.支票最重要的区别。在本票法律关系中，基本当事人只有出票人和收款人，债权债务关系相对简单。
本票与支票 本票 本票概述 (3)无须承兑。本票在很多方面可以适用汇票法律制度。但是由于本票是由出票人本人承担付款责任，无须委托他人付款，所以，本票无须承兑就能保证付款。
本票与支票 本票 本票的出票 1.出票人资格。根据我国票据法的规定，本票的出票人必须具有支付本票金额的可靠资金来源，并保证支付。
本票与支票 本票 本票的出票 根据我国关于本票的相关法律规定，在商业银行辖属营业机构开户的单位和个人需要在票据交换区域内支付各种款项时，可以申请使用银行本票。银行本票分为转账和现金两种。申请人或收款人为单位的，不得申请现金银行本票；申请人和收款人均为个人时，才能申请现金银行本票。在银行开立存款账户的持票人向开户银行提示付款时，应在银行本票背面“背书人签章”栏签章，签章应与预留银行签章相同，并将银行本票.进账单送交开户银行，银行审查无误后办理转账，未在银行开立存款账户的个人持票人，凭注明“现金”字样的银行本票向指定代理付款人支取现金的，应在银行本票背面“背书人签章”栏签章，记载本人身份证件名称.号码及发证机关，并交验本人身份证件及复印件，银行审核无误后支付现金。
本票与支票 本票 本票的出票 2.本票的法定记载事项。根据我国《票据法》第75条的规定，本票的法定记载事项包括:
本票与支票 本票 本票的出票 根据我国《票据法》第75条的规定，本票的法定记载事项包括: (1)表明“本票”的字样。定额本票由中国人民银行统一印制并发行，不定额本票由各银行按中国人民银行规定的同一格式印制和发行，出票人不得擅自印制本票，更不得以其他票据.单据或白纸书写有关事项代替本票。凡不符合格式的本票一律无效。
本票与支票 本票 本票的出票 根据我国《票据法》第75条的规定，本票的法定记载事项包括: (2)无条件支付的承诺。
本票与支票 本票 本票的出票 根据我国《票据法》第75条的规定，本票的法定记载事项包括: (3)确定的金额。
本票与支票 本票 本票的出票 根据我国《票据法》第75条的规定，本票的法定记载事项包括: (4)收款人名称。
本票与支票 本票 本票的出票 根据我国《票据法》第75条的规定，本票的法定记载事项包括: (5)出票日期。我国票据法规定，本票一律为见票即付，本票的出票日期就成为计算持票人本票权利期限的基准点，是法定绝对必要记载事项。
本票与支票 本票 本票的出票 根据我国《票据法》第75条的规定，本票的法定记载事项包括: (6)出票人签章。
本票与支票 本票 本票的出票 根据我国《票据法》第75条的规定，本票的法定记载事项包括: 这些事项是本票的法定绝对必要记载事项，本票上欠缺任何一项的记载，都会导致本票无效。
本票与支票 本票 本票的付款 本票的出票人在持票人提示见票时，必须承担付款的责任。本票自出票日起，付款期限最长不超过2个月。
本票与支票 本票 本票适用汇票规定的情况 本票的背书.保证.付款行为和追索权的行使，除票据法本票一章规定的外，适用该法有关汇票的规定。
本票与支票 支票 支票概述 1.概念。支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。
本票与支票 支票 支票概述 2.特征。
本票与支票 支票 支票概述 (1)支票是票据的一种，和汇票.本票一样具有票据所具有的共同特征。
本票与支票 支票 支票概述 (2)票据法对支票付款人的资格有严格限制，仅限于银行或其他金融机构，不能是其他法人或自然人。
本票与支票 支票 支票概述 (3)支票是见票即付的票据，不像汇票.本票有即期和远期之分(虽然我国票据法只规定了即期本票，但本票可以为远期)，但支票只能是即期的，因为支票是支付证券，其主要功能在于代替现金进行支付。
本票与支票 支票 支票概述 (4)支票的无因性受到一定限制。我国《票据法》第87条规定，支票的出票人签发支票不得超过其付款时在付款人处实有的存款金额。超过其实有存款金额的，为空头支票，禁止签发空头支票。
本票与支票 支票 支票概述 3.支票的种类。
本票与支票 支票 支票概述 (1)以支票上权利人的记载方式为标准，可以分为记名支票.无记名支票和指示支票，我国《票据法》第84条未将支票的收款人名称作为法定绝对必要记载事项，而第86条规定，支票上未记载收款人名称的，经出票人授权，可以补记。说明我国是承认无记名支票的。
本票与支票 支票 支票概述 (2)以支票的付款方式为标准，可以分为现金支票和转账支票。现金支票只能用来支取现金；转账支票只能用来转账，不能支取现金。
本票与支票 支票 支票概述 (3)以支票当事人是否兼任为标准，可以分为一般支票和变式支票。变式支票又分为对已支票(出票人自己为付款人).指已支票(出票人自己为收款人).付受支票(付款人也是收款人)。我国《票据法》第86条第4款规定，出票人可以在支票上记载自己为收款人。
本票与支票 支票 支票的出票 1.出票人资格的限制。我国票据法规定，支票的出票人只有符合下列条件，才能签发支票:(1)建立账户。《票据法》第82条第1款规定，开立支票存款账户，申请人必须使用其本名，并提交证明其身份的合法证件。所以，作为支票的出票人首先要求在银行或其他金融机构开立一个存款账户，以建立和银行或其他金融机构的资金关系。(2)存入足够支付的款项。《票据法》第82条第2款规定，开立支票存款账户和领用支票，应当有可靠的资信，并存入一定的资金。(3)预留印鉴。为便于付款银行在付款时进行审查，同时免除付款银行善意付款的责任，票据法律法规均规定开立支票存款账户的申请人应该在银行留下其本名的签名样式和印鉴样式。
本票与支票 支票 支票的出票 2.支票的法定记载事项。(1)表明“支票’的字样。(2)无条件支付的委托。(3)确定的金额。票据法要求出票人就支票的金额填写清楚.准确。但实际生活中出票人在出票时出于某种需要，往往将金额空白，待交易后再填写。《票据法》第85条亦允许此种做法，但在提示付款时，金额的填写必须符合法律规定，否则无效。(4)付款人名称。(5)出票日期。(6)出票人签章。支票上未记载上述事项的，支票无效。
本票与支票 支票 支票的出票 3.未记载事项的补救。(1)《票据法》第85条规定，支票上的金额可以由出票人授权补记，未补记前的支票，不得使用；(2)支票上未记载收款人名称的，经出票人投权，可以补记；(3)支票上未记载付款地的，付款人的营业场所为付款地；(4)支票上未记载出票地的，出票人的营业场所.住所或经常居住地为出票地。
本票与支票 支票 支票的出票 4.出票的效力。(1)出票人必须按照签发的支票金额承担向持票人付款的保证责任，包括保证自己在付款银行有足够的存款.未签发空头支票等；(2)出票人在付款银行的存款足以支付支票金额时，付款人应当在持票人提示付款的当日足额付款，使持票人能够及时得到票款的支付。
本票与支票 支票 支票的付款 1.提示付款。支票的持票人应当在出票日起10日内提示付款；异地使用的支票，付款提示期限由中国人民银行另行规定。超过付款提示期限的，付款人可以拒绝付款。
本票与支票 支票 支票的付款 2.逾期提示的法律后果。因超过提示付款期限付款人不予付款的，持票人仍享有票据权利，出票人仍应对持票人承担票据责任，支付票据所载金额。
本票与支票 支票 支票的付款 3.付款的意义。付款人依法支付支票金额的，对出票人不再承担受委托付款的责任，对持票人不再承担付款责任。但是，付款人以恶意或重大过失付款的除外。
本票与支票 支票 支票的付款 4.因出票人签发空头支票或者签发与其签名样式或预留印鉴不符的支票，给他人造成损失的，支票的出票人和背书人应当依法承担民事责任。
本票与支票 支票 支票适用汇票规定的情况 我国《票据法》第93条规定，支票的背书.付款和追索，除关于支票另有规定的，适用汇票的规定。支票的出票行为亦可适用汇票的有关规定。
本票与支票 支票 支票适用汇票规定的情况 【本章主要法律规定】
本票与支票 支票 支票适用汇票规定的情况 《票据法》
| 商法 | 第六章 票据法 |
第四章
外商投资企业法
【本章主要内容提示】
本章主要阐述三种不同类型的外商投资企业法律制度:中外合资经营企业.外资企业和中外合作经营企业。三种不同类型的企业在设立时，均需要经过审批程序。
本章的难点是区分三种不同类型企业在设立程序.资本要求.出资方式.设立形式.企业机关等方面的不同规定。
外商投资企业法概述 外商投资企业的概念和种类 外商投资企业的概念 外商投资企业，是指依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。其所称的中国投资者包括中国的公司.企业或者其他经济组织，外国投资者包括外国的公司.企业和其他经济组织或者个人。
外商投资企业法概述 外商投资企业的概念和种类 外商投资企业的种类 外商投资企业是一个总的概念，包括所有含有外资成分的企业。依照外商在企业注册资本和资产中所占股份和份额的比例不同以及其他法律特征的不同，可将外商投资企业分为三种类型:
外商投资企业法概述 外商投资企业的概念和种类 外商投资企业的种类 依照外商在企业注册资本和资产中所占股份和份额的比例不同以及其他法律特征的不同，可将外商投资企业分为三种类型: 1.中外合资经营企业。其主要法律特征是:外商在企业注册资本中的比例有法定要求；企业采取有限责任公司的组织形式。故此种合营称为股权式合营。
外商投资企业法概述 外商投资企业的概念和种类 外商投资企业的种类 依照外商在企业注册资本和资产中所占股份和份额的比例不同以及其他法律特征的不同，可将外商投资企业分为三种类型: 2.中外合作经营企业。其主要法律特征是:外商在企业注册资本中的份额无强制性要求；企业采取灵活的组织管理.利润分配.风险负担方式。故此种合营称为契约式合营。
外商投资企业法概述 外商投资企业的概念和种类 外商投资企业的种类 依照外商在企业注册资本和资产中所占股份和份额的比例不同以及其他法律特征的不同，可将外商投资企业分为三种类型: 3.外资企业。其主要法律特征是:企业全部资本均为外商出资和拥有。
外商投资企业法概述 二.外商投资企业法的概念与我国的外商投资企业立法
外商投资企业法概述 外商投资企业法的概念与我国的外商投资企业立法 外商投资企业法的概念 外商投资企业法是指有关外商投资企业组织和活动的行为规范的法律.法规的总称，是由众多的有关外商投资企业的立法规范形成的一个法律体系。其主要内容包括外商投资企业的组织形式.设立与登记程序.法律地位.投资关系.法律文件.中外双方的权利义务.组织机构.经营管理.劳动关系.税收.外汇管理.解散与清算等。
外商投资企业法概述 外商投资企业法的概念与我国的外商投资企业立法 我国的外商投资企业立法 我国的外商投资企业立法是伴随着我国的改革和对外开放政策而逐步建立并不断完善的，至今已经形成较为完备的外商投资企业立法体系，其中重要的法律.法规有:中外合资经营企业法.外资企业法.中外合作经营企业法.《中外合资经营企业法实施条例》关于鼓励外商投资的规定》《外资企业法实施细则》《中外合作经营企业法实施细则》等。除此之外，外商投资企业的主管部门(商务部)和相关部门(主要是财政部.国家工商行政管理总局等)还颁布了大量的部门规章，如《关于举办股份有限公司形式中外合资企业有关问题的通知》关于外商投资企业合同.章程的审批原则和审查要点》等。
外商投资企业法概述 外商投资企业法的概念与我国的外商投资企业立法 我国的外商投资企业立法 2016年9月3日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》，对《外资企业法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》的相关行政审批条款进行修改，将不涉及国家规定实施准人特别管理措施的外商投资企业的设立和变更，由审批改为备案管理。该决定将自2016年10月1日起施行。
外商投资企业法概述 三.外商投资企业受中国法律的管辖和保护
外商投资企业法概述 外商投资企业受中国法律的管辖和保护 在东道国设立的外商投资企业受东道国法律的管辖，外商投资企业必须遵守东道国的法律.法规，这是国际上通行的做法。在中国境内设立的外商投资企业，都是中国的法律主体；凡符合中国法律关于法人条件规定的，依法取得中国法人资格。一方面，外商投资企业受中国法律的保护；另一方面，外商投资企业受中国法律的管辖。为了依法加强对外商投资企业的管理和监督，我国外商投资企业法明确规定，外商投资企业必须遵守中国的法律.法规，不得损害中国的社会公共利益；国家有关机关依法对外商投资企业实行管理和监督。
外商投资企业法概述 外商投资企业受中国法律的管辖和保护 为了保护外商投资企业的合法权益，合资企业法和外资企业法分别规定，国家对合营企业和外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业和外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的概念和特征 中外合资经营企业的概念 中外合资经营企业，是指中国合营者与外国合营者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同投资.共同经营，并按投资比例分享利润.分担风险及亏损的企业。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的概念和特征 中外合资经营企业的概念 (二)中外合资经营企业的特征中外合资经营企业有以下特征:
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的概念和特征 中外合资经营企业的概念 (二)中外合资经营企业的特征中外合资经营企业有以下特征: 1.在中外合资经营企业的股东中，外方合营者包括外国的公司.企业.其他经济组织或者个人，中方合营者则为中国的公司.企业或者其他经济组织，不包括中国公民个人。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的概念和特征 中外合资经营企业的概念 (二)中外合资经营企业的特征中外合资经营企业有以下特征: 2.中外合资经营企业的组织形式为有限责任公司，具有法人资格，作为股东的中外合营各方以投资额为限对企业债务承担有限责任。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的概念和特征 中外合资经营企业的概念 (二)中外合资经营企业的特征中外合资经营企业有以下特征: 3.在中外合资经营企业的注册资本中，外方合营者的出资比例一般不得低于25%。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的概念和特征 中外合资经营企业的概念 (二)中外合资经营企业的特征中外合资经营企业有以下特征: 4.中外各方依照出资比例分享利润，分担亏损，回收投资。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的概念和特征 中外合资经营企业的概念 (二)中外合资经营企业的特征中外合资经营企业有以下特征: 5.合资企业不没股东会，其最高权力机构为董事会，董事会成员由合营各方按投资比例协商分配，并载明于合营企业合同和章程。合营企业一方对他方委派的董事不具有否决权，但董事的资格应当不违反公司法关于董事任职条件的规定。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 设立合资企业的条件 在中国境内设立的合资企业应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。申请设立的合资企业有下列情况之一的，不予批准:
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 设立合资企业的条件 申请设立的合资企业有下列情况之一的，不予批准: 造成环境污染的； 5.签订的协议.合同.章程显属不公平，损害合营一方权益的。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 设立合资企业的条件 申请设立的合资企业有下列情况之一的，不予批准: 造成环境污染的； 国家鼓励.允许.限制或者禁止设立合资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。随着我国经济的发展和加入世界贸易组织的要求，国家将会逐步放宽外商投资企业的行业限制。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 设立合资企业的申请 申请设立合资企业，应向审批机关报送下列正式文件:
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 设立合资企业的申请 申请设立合资企业，应向审批机关报送下列正式文件: 2.合资各方共同编制的可行性研究报告；
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 设立合资企业的申请 申请设立合资企业，应向审批机关报送下列正式文件: 3.由合资各方授权代表签署的合资企业协议.合同和章程；
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 设立合资企业的申请 申请设立合资企业，应向审批机关报送下列正式文件: 4.由合资各方委派的合资企业的董事长.副董事长.董事人选名单；
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 设立合资企业的申请 申请设立合资企业，应向审批机关报送下列正式文件: 由合资各方委派的合资企业的董事长.副董事长.董事人选名单； 5.审批机构规定的其他文件。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 设立合资企业的申请 申请设立合资企业，应向审批机关报送下列正式文件: 由合资各方委派的合资企业的董事长.副董事长.董事人选名单； 合资企业协议，是指合资各方对设立合资企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。合资企业合同，是指合资各方为设立合资企业就相互权利.义务关系达成一致意见而订立的文件。合资企业章程，是按照合资企业合同规定的原则，经合资各方一致同意，规定合资企业的宗旨.组织原则和经营管理方法等事项的文件。合资企业协议与合资企业合同有抵触时，以合资企业合同为准。经合资各方同意，也可以不订立合资企业协议而只订立合资企业合同.章程。在上述各文件中，合资企业合同是最主要的法律文件，有关合资企业合同的订立.效力.解释.执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 合资企业合同与章程 合资企业合同应当载明以下事项: 1.合资各方的名称.注册国家.法定地址和法定代表人的姓名.职务.国籍；
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 合资企业合同与章程 合资企业合同应当载明以下事项: 2.合资企业的名称.法定地址.宗旨.经营范围和规模；
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 合资企业合同与章程 合资企业合同应当载明以下事项: 3.合资企业的投资总额，注册资本，合资各方的出资额.出资比例.出资方式.出资的缴付期限以及出资额欠缴.股权转让的规定；
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 合资企业合同与章程 合资企业合同应当载明以下事项: 4.合资各方利润分配和亏损分担的比例；
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 合资企业合同与章程 合资企业合同应当载明以下事项: 5.合资企业董事会的组成.董事名额的分配以及总经理.副总经理及其他高级管理人员的职责.权限和聘用办法；
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 合资企业合同与章程 合资企业合同应当载明以下事项: 6.采用的主要生产设备.生产技术及其来源；
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 合资企业合同与章程 合资企业合同应当载明以下事项: 9.有关劳动管理.工资.福利.劳动保险等事项的规定；
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 合资企业合同与章程 合资企业合同应当载明以下事项: 有关劳动管理.工资.福利.劳动保险等事项的规定； 10.经营权的期限.解散及清算程序；
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 合资企业合同与章程 合资企业合同应当载明以下事项: 有关劳动管理.工资.福利.劳动保险等事项的规定； 11.违反合同的责任；
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 合资企业合同与章程 合资企业合同应当载明以下事项: 有关劳动管理.工资.福利.劳动保险等事项的规定； 12.争议解决的方式；
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 合资企业合同与章程 合资企业合同应当载明以下事项: 有关劳动管理.工资.福利.劳动保险等事项的规定； 13.合同文本采用的文字和合同生效的条件。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 合资企业合同与章程 合资企业合同应当载明以下事项: 有关劳动管理.工资.福利.劳动保险等事项的规定； 合资企业章程是由合资各方依据合资企业合同所确定的原则共同为合资企业制定的.规定合资企业的宗旨.法律地位.组织机构.经营活动等内容的法律文件。原则上，章程的效力高于合同的效力。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 合资企业合同与章程 合资企业合同应当载明以下事项: 有关劳动管理.工资.福利.劳动保险等事项的规定； 合资企业合同和合资企业章程须经合资各方签署并报审批机关审批后才能正式生效。其修改亦须经同样的审批程序，未经审批前，即使合资各方签署了修改的合同或者章程，也不能产生法律效力。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 设立合资企业的审批 1.设立合资企业的审批机关。在中国境内设立合营企业，必须经国务院对外经济贸易主管部门即商务部审查批准，发给批准证书。但具备以下两个条件的，国务院授权省.自治区.直辖市人民政府或国务院有关部门审批:
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 设立合资企业的审批 但具备以下两个条件的，国务院授权省.自治区.直辖市人民政府或国务院有关部门审批: (1)投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已落实的。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 设立合资企业的审批 但具备以下两个条件的，国务院授权省.自治区.直辖市人民政府或国务院有关部门审批: (2)不需要国家增拨原材料，不影响燃料.动力.交通运输.外贸出口配额等的全国平衡的。后一类审批机关批准设立的合营企业，应报国务院对外经济贸易主管部门即商务部备案。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 设立合资企业的审批 但具备以下两个条件的，国务院授权省.自治区.直辖市人民政府或国务院有关部门审批: 2.设立合资企业的审批期限。审批机关自接到报送的全部文件之日起90天内决定批准或不批准。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 设立合资企业的审批 但具备以下两个条件的，国务院授权省.自治区.直辖市人民政府或国务院有关部门审批: 3.合资企业变更的审批。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 设立合资企业的审批 但具备以下两个条件的，国务院授权省.自治区.直辖市人民政府或国务院有关部门审批: 合资企业发生审批事项的变更时，如股东变更.持股比例变更等，需要向原审批机关办理审批手续。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的设立 设立合资企业的登记 合资企业办理开业登记，应当在收到审批机关发给的批准证书后30天内，持批准证书.合同.章程.场地使用文件等，依据《企业法人登记管理条例》的规定，向登记主管机关即工商行政管理机关办理登记手续。登记事项主要包括:名称.住所.经营范围.投资总额.注册资本.法定代表人.营业期限.分支机构.股东姓名或名称等。合营企业的营业执照签发日期即为该合营企业的成立日期，凭借登记机关核发的企业法人营业执照，合资企业即可刻制印章.开设银行账号.办理税务和财产登记，开展生产经营活动。
中外合资经营企业法 三.中外合资经营企业的组织形式与注册资本
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的组织形式与注册资本 合资企业的组织形式 合资企业的组织形式为有限责任公司。合资各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。合资各方缴付出资额后，应由中国的注册会计师验证，出具验资报告。然后，由合资企业根据验资报告发给合资各方证明其出资数额的出资证明书。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的组织形式与注册资本 合资企业的注册资本与投资总额 1.合资企业的注册资本。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的组织形式与注册资本 合资企业的注册资本与投资总额 (1)合资企业的注册资本是指为设立合资企业在登记管理机构登记的资本总额。它是合资各方认缴的出资额之和。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的组织形式与注册资本 合资企业的注册资本与投资总额 (2)合资企业的注册资本在该企业合资期内不得减少。因投资总额和生产经营规模发生变化而确需减少的，须经审批机关批准。注册资本的增加或减少应由合资企业董事会会议通过，并报原审批机关批准，向原登记管理机构办理变更登记手续。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的组织形式与注册资本 合资企业的注册资本与投资总额 (3)在合资企业的注册资本中，外国合资者的投资比例一般不低于25%。特殊情况需要低于该比例的(如设立高新技术产业的合资企业)，需报国务院审批。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的组织形式与注册资本 合资企业的注册资本与投资总额 (4)合资各方的投资比例在一定条件下也是可以变化的。因为经合资他方同意和审批机关批准，合资一方可以向第三者转让其全部或部分出资额；合资一方转让其全部或部分出资额时，合资他方有优先购买权。合资一方向第三者转让股权的条件，不得比向合资他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的组织形式与注册资本 合资企业的注册资本与投资总额 2.合资企业的投资总额。合资企业的投资总额是按照合资企业合同.章程规定的生产规模需要投人的基本建设资金和生产流动资金的总和。如果合资各方的出资额之和达不到投资总额，可以以合资企业的名义进行借款，在这种情况下，投资总额包括注册资本和企业借款。
中外合资经营企业法 四.中外合资经营企业合资各方的出资方式
中外合资经营企业法 中外合资经营企业合资各方的出资方式 合资各方可以用下列方式出资: 1.货币。即以现金出资。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业合资各方的出资方式 合资各方可以用下列方式出资: 2.实物。即以建筑物.厂房.机器设备或其他物料作价出资。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业合资各方的出资方式 合资各方可以用下列方式出资: 3.工业产权.专有技术。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业合资各方的出资方式 合资各方可以用下列方式出资: 4.场地使用权。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业合资各方的出资方式 合资各方可以用下列方式出资: 以实物.工业产权.专有技术.场地使用权作为出资的，其作价由合资各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合资各方同意的第三者评定。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业合资各方的出资方式 合资各方可以用下列方式出资: 作为外国合资者出资的机器设备或其他物料必须符合下列条件:(1)应当是合资企业生产所必需的；(2)作价不得高于同类机器设备或其他物料当时的国际市场价格。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业合资各方的出资方式 合资各方可以用下列方式出资: 作为外国合资者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列条件之一:(1)能显著改进现有产品的性能.质量，提高生产效率的；(2)能显著节约原材料.燃料.动力的。外国合资者以工业产权或专有技术作为出资，应提交该工业产权或专有技术的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复印件.有效状况及其技术特性.实用价值.作价的计算依据.与中国合资者签订的作价协议等有关文件，作为合资合同的附件。外国合资者以机器设备或其他物料.工业产权或专有技术作为出资的，应报审批机关批准。这里需要注意公司法与中外合资经营企业法在实物出资方面规定的差异，根据公司法的规定，对作为出资的实物.工业产权.非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实资产，不得高估或者低估；而依据中外合资经营企业法的规定，对作为出资的实物.工业产权.非专利技术.场地使用权，其作价可由合资各方根据公平合理的原则协商确定，或者聘请合资各方同意的第三方评定。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业合资各方的出资方式 合资各方可以用下列方式出资: 中国合资者可以场地使用权出资。如果场地使用权未作为中国合资者出资的一部分，合资企业应向中国政府缴纳场地使用费。场地使用费标准应根据该场地的用途.地理环境条件.征地拆迁安置费用和合资企业对基础设施的要求等因素，由所在地的省.自治区.直辖市人民政府规定，并向国家对外经济贸易主管部门和国家土地主管部门备案。如果场地使用权作为中国合资者出资的一部分，其作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。场地使用费在开始用地的5年内不调整，以后因情况变化确需调整的，调整的间隔期应当不少于3年。场地使用费作为中国合资者投资的，在合同的有效期限内不得调整。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的组织机构 合资企业的权力机构 合资企业的董事会是合资企业的最高权力机构。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的组织机构 合资企业的权力机构 董事会的职权是按合资企业章程的规定，讨论决定合资企业的一切重大问题。董事会的人数，由合资各方协商，在合资企业合同.章程中确定，但不得少于3人。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的组织机构 合资企业的权力机构 董事名额的分配，由合资各方参照出资比例协商确定。然后，由合资各方按照分配的名额分别委派董事。董事的任期为4年，经合资者继续委派可以连任。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的组织机构 合资企业的权力机构 董事长和副董事长由合资各方协商确定或由董事会选举产生。中外合资者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事长是合资企业的法人代表。董事长不能履行职责时，应授权副董事长或其他董事代表合资企业。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的组织机构 合资企业的权力机构 董事会会议每年至少召开一次。经1/3以上的董事提议，可召开董事会临时会议。董事会会议应有2/3以上董事出席方能举行。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的组织机构 合资企业的权力机构 下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议:
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的组织机构 合资企业的权力机构 下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议: 合资企业注册资本的增加.减少； 4.合资企业的合并.分立。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的组织机构 合资企业的权力机构 下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议: 合资企业注册资本的增加.减少； 其他事项，可以根据合资企业章程载明的议事规则作出决议。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的组织机构 合资企业的经营管理机构 合资企业的经营管理机构负责企业的日常经营管理工作。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的组织机构 合资企业的经营管理机构 经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人，其他高级管理人员若干人。总经理.副总经理可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。
中外合资经营企业法 六.中外合资经营企业的合资期限与解散
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的合资期限与解散 合资企业的合资期限 合资企业的合资期限，按不同行业.不同情况，作不同的约定。有的行业的合资企业，应当约定合资期限；有的行业的合资企业，可以约定合资期限，也可以不约定合资期限。约定合资期限的合资企业，合资各方同意延长合资期限的，应在距合资期满6个月前向审批机关提出申请。审批机关应自接到申请之日起1个月内决定批准或不批准。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的合资期限与解散 合资企业的解散 已经开业的合资企业，具有下列情况之一时解散:
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的合资期限与解散 合资企业的解散 已经开业的合资企业，具有下列情况之一时解散: 2.企业发生严重亏损，无力继续经营；
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的合资期限与解散 合资企业的解散 已经开业的合资企业，具有下列情况之一时解散: 3.合资一方不履行合资企业协议.合同.章程规定的义务，致使企业无法继续经营；
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的合资期限与解散 合资企业的解散 已经开业的合资企业，具有下列情况之一时解散: 4.合资企业因自然灾害.战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的合资期限与解散 合资企业的解散 已经开业的合资企业，具有下列情况之一时解散: 5.合资企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的合资期限与解散 合资企业的解散 已经开业的合资企业，具有下列情况之一时解散: 合资企业未达到其经营目的，同时又无发展前途； 6.合资企业合同.章程所规定的其他解散原因已经出现。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的合资期限与解散 合资企业的解散 已经开业的合资企业，具有下列情况之一时解散: 合资企业未达到其经营目的，同时又无发展前途； 在发生上述第2~6种情况时，应由董事会提出解散申请书，报审批机关批准。
中外合资经营企业法 中外合资经营企业的合资期限与解散 合资企业的解散 已经开业的合资企业，具有下列情况之一时解散: 合资企业未达到其经营目的，同时又无发展前途； 在上述第3种情况下，不履行合资企业协议.合同.章程规定的义务一方，应对合资企业由此造成的损失负赔偿责任。
中外合作企业法 中外合作经营企业的概念与特征 其特点是: 1.中外合作经营企业属于契约式的合营企业。中外合作者的投资或者提供的合作条件，不折算成股份，即各方的投资不作价.不计股，中外合作者按何种比例进行收益或者产品的分配.风险和亏损的分担，由合作企业合同约定。换言之，合作企业合同是企业成立的基本依据，合营各方的权利义务不是取决于投资比例与股份，而是取决于合作企业合同的约定。这同中外合资经营企业这种股权式的合营企业是有明显区别的。所以，合作企业称为契约式合营，而合资企业称为股权式合营。
中外合作企业法 中外合作经营企业的概念与特征 其特点是: 2.中外合作经营企业的组织形式具有多样化的特点，即中外合作者可以共同举办具有法人资格的合作企业，也可以共同兴办不具有法人资格的合作企业。换言之，合作企业既可以是法人企业，也可以是非法人企业，而中外合资经营企业都具有法人资格。
中外合作企业法 中外合作经营企业的概念与特征 其特点是: 3.中外合作经营企业的组织机构与管理方式具有灵活多样的特征。既可以是董事会制，也可以是联合管理委员会制，还可以是委托第三方管理。
中外合作企业法 中外合作经营企业的概念与特征 其特点是: 4.中外合作经营企业一般采取让外方先行回收投资的做法，外方承担的风险相对较小，但合作期满，企业的资产均归中方所有。
中外合作企业法 中外合作经营企业的设立 国家鼓励兴办的中外合作企业 《中外合作经营企业法》(以下简称《合作企业法》)第4条规定:国家鼓励兴办产品出口的或者技术先进的生产型合作企业。产品出口企业，是指产品主要用于出口.年度外汇总收人额减除年度生产经营支出额和外国投资者汇出分得利润所需外汇额以后，外汇有结余的生产型企业。先进技术企业，是指外国投资者提供先进技术，从事新产品开发，实行产品升级换代，以增加出口创汇或者替代进口的生产型企业。
中外合作企业法 中外合作经营企业的设立 设立中外合作企业的申请和审批 申请设立中外合作企业，应当将中外合作者签订的协议.合同.章程等文件报国家对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方人民政府批准。审批机关应当自接到申请之日起45日内决定批准或者不批准。设立中外合作企业的申请经批准后，应当自接到批准之日起30日内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。营业执照签发日期为企业的成立日期。合作企业自成立之日起30日内向税务机关办理税务登记。
中外合作企业法 三.中外合作经营企业的组织形式与注册资本
中外合作企业法 中外合作经营企业的组织形式与注册资本 中外合作经营企业的组织形式 《合作企业法》第2条第2款规定:合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。也就是说，可以申请设立具有法人资格的合作企业，也可以申请设立不具有法人资格的合作企业。具有法人资格的合作企业，其组织形式为有限责任公司。合作各方对合作企业的责任以各自认缴的出资额或提供的合作条件为限。合作企业以其全部资产对其债务承担责任。不具有法人资格的合作企业，合作各方的关系是一种合伙关系。合作各方应根据其认缴的出资额或提供的合作条件，在合作合同中约定各自承担债务责任的比例，但不得影响合作各方连带责任的履行。偿还合作企业债务超过自己应当承担数额的合作一方，有权向其他合作者追偿。
中外合作企业法 中外合作经营企业的组织形式与注册资本 中外合作经营企业的注册资本 合作企业的注册资本，是指为设立合作企业，在工商行政机关登记的合作各方认缴的出资额之和。注册资本可以用人民币表示，也可以用合作各方约定的一种可自由兑换的外币表示。注册资本与投资总额不是同一概念。投资总额包括注册资本和借贷资本。
中外合作企业法 中外合作经营企业的组织形式与注册资本 中外合作经营企业的注册资本 合作企业注册资本在合作期限内不得减少。但是，因投资总额和生产规模等变化，确需减少的，须经审查批准机关批准。
中外合作企业法 四.中外合作经营企业的投资与合作条件
中外合作企业法 中外合作经营企业的投资与合作条件 合作各方的出资方式 合作各方应依法和依合作企业合同的约定向合作企业投资或提供合作条件。合作各方投资或提供合作条件的方式可以是货币，也可以是实物或者工业产权.专有技术.土地使用权等财产权利。合作各方以自有的财产或财产权利作为投资或合作条件，对该投资或合作条件不得设立抵押或其他形式的担保。合作各方缴纳投资或提供合作条件后，应当由中国注册会计师验证，合作企业据此发给合作各方出资证明书。
中外合作企业法 中外合作经营企业的投资与合作条件 合作各方的出资比例 依法取得法人资格的中外合作企业，外方合作者的投资一4般不低于合作企，业注册资本的25%。不具备法人资格的中外合作企业，对合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的具体要求，由商务部确定。
中外合作企业法 中外合作经营企业的投资与合作条件 合作各方的出资期限 中外合作企业的合作各方应当根据合作企业的生产经营需要，在合作企业合同中约定合作各方向合作企业投资或提供合作条件的期限。合作各方未按期缴纳投资.提供合作条件的，工商行政管理部门应当限期履行；期限届满仍未履行的，审查批准机关应当撤销批准证书，工商行政管理机关应当吊销营业执照，并予以公告。未按合作企业合同缴纳投资或提供合作条件的一方，应当向已经缴纳投资或提供合作条件的他方承担违约责任。
中外合作企业法 五.中外合作经营企业的组织机构与议事规则
中外合作企业法 中外合作经营企业的组织机构与议事规则 《合作企业法》第12条规定，合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。此外，还规定，合作企业成立后可改为委托中外合作者以外的他人经营管理。可见，合作企业在组织机构的设置上有较大的灵活性，同中外合资经营企业有很大区别。
中外合作企业法 中外合作经营企业的组织机构与议事规则 合作企业的管理形式 1.董事会制。具有法人资格的合作企业，一般实行董事会制。董事会是合作企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题，董事长.副董事长由合作各方协商产生；中外合作者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。
中外合作企业法 中外合作经营企业的组织机构与议事规则 合作企业的管理形式 董事会可以决定任命或者聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作。总经理对董事会负责。合作企业的经营管理机构可以设副总经理1人或若干人。副总经理协助总经理工作。
中外合作企业法 中外合作经营企业的组织机构与议事规则 合作企业的管理形式 2.联合管理制。不具有法人资格的合作企业，一般实行联合管理制。联合管理机构由合作各方代表组成，是合作企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题。中外合作者的一方担任联合管理机构主任的，由他方担任副主任。
中外合作企业法 中外合作经营企业的组织机构与议事规则 合作企业的管理形式 联合管理机构可以设立经营管理机构，也可以不设立经营管理机构。设经营管理机构的，总经理由经营管理机构任命或者聘请，负责合作企业的日常经营管理工作，对联合管理机构负责。不设经营管理机构的，由联合管理机构直接管理企业。
中外合作企业法 中外合作经营企业的组织机构与议事规则 合作企业的管理形式 3.委托管理制。经合作各方一致同意，合作企业可以委托中外合作一方进行经营管理，另一方不参加管理；也可以委托合作方以外的第三方经营管理企业。合作企业成立后改为委托第三方经营管理的，属于合作合同的重大变更，必须经董事会或者联合管理机构一致同意，向工商行政管理机关办理变更登记手续。
中外合作企业法 中外合作经营企业的组织机构与议事规则 合伙企业的议事规则 合作企业的董事会会议或者联合管理委员会会议每年至少召开一次，由董事长或主任召集并主持。董事长或者主任因特殊原因不能履行职务时，由副董事长.副主任或者其他董事.委员召集并主持。1/3以上董事或委员可以提议召开董事会会议或联合管理委员会会议。
中外合作企业法 中外合作经营企业的组织机构与议事规则 合伙企业的议事规则 董事会会议或者联合管理委员会会议应当有2/3以上董事或者委员出席方能举行，不能出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或委员应当书面委托他人代表其出席和表决。董事会会议或者联合管理委员会会议作出决议，须经全体董事或者委员的过半数通过。董事或者委员无正当理由不参加又不委托他人代表其参加董事会会议或者管理委员会会议的，视为出席董事会会议或者管理委员会会议并在表决中弃权。
中外合作企业法 中外合作经营企业的组织机构与议事规则 合伙企业的议事规则 召开董事会会议或者联合管理委员会会议，应当在会议召开的10天前通知全体董事或者委员。董事会或联合管理委员会也可以用通讯方式作出决议。
中外合作企业法 中外合作经营企业的组织机构与议事规则 合伙企业的议事规则 董事会或联合管理委员会作出决议一般由出席会议董事或委员的过半数同意，但合作企业章程的修改，合作企业注册资本的增加和减少，合作企业的解散，合作企业的资产抵押，合作企业的合并.分立和变更组织形式，合作各方约定由董事会会议或联合管理委员会会议一致通过方可作出决议的其他事项，应由出席董事会会议的董事或者管理委员会的委员一致通过，方可作出决议。
中外合作企业法 六.中外合作经营企业的收益分配和投资回收
中外合作企业法 中外合作经营企业的收益分配和投资回收 合作企业收益或者产品的分配 合作企业收益或者产品的分配方式应当在合作企业合同中予以约定。合作企业在分配方式上，可以实行利润分成，也可以实行产品分成，后者一般是在资源开发项目中采用的。至于利润分成.产品分成的比例，也是由中外合作者在合作企业合同中约定的。由于具体情况不同，合同当事人可以约定在合作企业期满前始终按同一个比例实行利润或产品分成，也可以在合作企业期满前的一定时期按某种比例分成，在另外的时期按别的比例分成。
中外合作企业法 中外合作经营企业的收益分配和投资回收 合作企业外国合作者投资的回收 在实践中，通常约定合作企业在合作期满时，其全部固定资产归中国合作者所有。为平衡中外各方的利益，一般采用让外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。回收投资的办法一般有三种:其一，合作前期从企业税后利润中给外方多分配，以后逐年递减，即优先保证外方实现利润；其二，经税务机关批准，实行税前分配，即外方合营者在合作企业缴纳所得税前回收投资；其三，经税务机关批准，通过加速固定资产折旧的办法，用折旧金偿还外方的投资。
中外合作企业法 中外合作经营企业的期限和解散 期限 中外合作企业的期限由中外合作者协商并在合作企业合同中规定。合作企业期限届满，合作各方同意延长合作期限的，应当在期限届满180天前向审查批准机关提出申请，说明原合作企业合同执行情况，延长合作期限的原因，报送合作各方就延长期间权利.义务等事项达成的协议。审批机关自接到申请之日起30日内作出批准或不批准的决定。
中外合作企业法 中外合作经营企业的期限和解散 期限 合作企业中，外方先行收回投资的，并且已经收回完毕的，不再延长合作期限。但外国合作者增加投资，合作各方协商同意延长的，可向审查批准机关申请延长合作期限。合作延长期限一经批准，合作企业应到工商行政管理部门办理变更登记手续。
中外合作企业法 中外合作经营企业的期限和解散 解散 中外合作企业解散的原因有:合作期限届满；合作企业发生严重亏损或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；中外合作者一方或数方不履行合作企业合同.章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营；合作企业合同.章程规定的解散原因已经出现；合作企业因违反法律而被依法责令关闭。
外资企业法 外资企业的概念与特征 其特征是: 1.外资企业的全部资本是由外国投资者投资的，相应地，企业的全部利润归外国投资者，风险和亏损也由外国投资者独立承担。外国投资者可以是公司.企业以及其他经济组织或者个人。这是它与合营企业.合作企业的明显不同，后者的资本是由中外合营者或中外合作者共同投资的。
外资企业法 外资企业的概念与特征 其特征是: 2.外资企业是外国投资者根据中国法律在中国境内设立的。尽管外资企业的全部资本均来自于外国投资者，但它是根据中国法律在中国境内设立，受中国法律的管辖和保护，是具有中国国籍的企业。这是外资企业与外国企业的根本不同。
外资企业法 外资企业的概念与特征 其特征是: 3.外资企业是独立的法律主体。一~般情况下，外资企业以自己的名义进行经营活动，独立承担民事责任，外国投资者对其债务不承担无限责任。这是外资企业与外国企业在中国境内设立的分支机构的根本不同，外国企业的分支机构不具有独立的民事主体资格，其进行经营活动由外国企业承担民事责任。除非外资企业设立时已登记为无限责任的独资或合伙企业。
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的设立 1.设立外资企业的条件。设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，国家鼓励举办产品出口或者技术先进外资企业。禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及《外商投资产业指导目录》执行。
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的设立 申请设立外资企业，有下列情况之一的，不予批准:
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的设立 申请设立外资企业，有下列情况之一的，不予批准: (1)有损中国主权或者社会公共利益的；
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的设立 申请设立外资企业，有下列情况之一的，不予批准: (2)危及中国国家安全的；
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的设立 申请设立外资企业，有下列情况之一的，不予批准: (3)违反中国法律.法规的；
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的设立 申请设立外资企业，有下列情况之一的，不予批准: (4)不符合中国国民经济发展要求的；
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的设立 申请设立外资企业，有下列情况之一的，不予批准: (5)可能造成环境污染的。
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的设立 申请设立外资企业，有下列情况之一的，不予批准: 2.设立外资企业的申请。外国投资者在提出设立外资企业的申请前，应当就下列事项向拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上地方人民政府提交报告。报告内容包括:设立外资企业的宗旨；经营范围.规模；生产产品；使用的技术设备；用地面积及要求；需要用水.电.煤.煤气或者其他能源的条件及数量；对公共设施的要求等。县级或者县级以上地方人民政府应当在收到外国投资者提交的报告之日起30日内以书面形式答复外国投资者。
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的设立 外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府向审批机关提出申请，并报送下列文件:
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的设立 外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府向审批机关提出申请，并报送下列文件: (1)设立外资企业申请书；
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的设立 外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府向审批机关提出申请，并报送下列文件: (2)可行性研究报告；
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的设立 外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府向审批机关提出申请，并报送下列文件: (3)外资企业章程；
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的设立 外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府向审批机关提出申请，并报送下列文件: (4)外资企业法定代表人(或者董事会人选)名单；
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的设立 外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府向审批机关提出申请，并报送下列文件: (5)外国投资者的法律证明文件和资信证明文件；
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的设立 外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府向审批机关提出申请，并报送下列文件: (6)拟设立外资企业所在地的县级或县级以上人民政府的书面答复；
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的设立 外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府向审批机关提出申请，并报送下列文件: (7)需要进口的物资清单；
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的设立 外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府向审批机关提出申请，并报送下列文件: (8)其他需要报送的文件。
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的设立 外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府向审批机关提出申请，并报送下列文件: 两个或者两个以上外国投资者共同申请设立外资企业，应当将其签订的合同副本报送审批机关备案。
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的设立 外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府向审批机关提出申请，并报送下列文件: 3.设立外资企业的审批。《外资企业法》第6条规定，设立外资企业的申请，由国家对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。审查批准机关应当在接到申请之日起90日内决定批准或者不批准。根据上述规定，《外资企业法实施细则》对设立外资企业的审批作了具体规定。
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的设立 外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府向审批机关提出申请，并报送下列文件: 设立外资企业的申请由国家对外经济贸易主管部门审查批准后，发给批准证书。设立外资企业的申请属于下列情形的，国务院授权省.自治区.直辖市和计划单列市.经济特区人民政府(以下简称受托机关)审查批准后，发给批准证书:一是投资总额在国务院规定的投资审批权限以内的；二是不需要国家调拨原材料，不影响能源.交通运输.外贸出口配额等全国综合平衡的。受托机关在国务院授权范围内批准设立外资企业，应当在批准后15日内报国务院对外经济贸易主管部门备案。国家对外经济贸易主管部门和授权机关，统称审批机关。还需要指出的是，申请在国家规定限制设立外资企业的行业中设立外资企业，除法律.法规另有规定外，须经国家对外经济贸易主管部门批准。申请设立的外资企业，其产品涉及出口许可证.出口配额.进口许可证或者属于国家限制进口的，应当依照有关管理权限事先征得国家对外经济贸易主管部门的同意。
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的设立 外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府向审批机关提出申请，并报送下列文件: 审批机关应当在收到申请设立外资企业的全部文件之日起90日内决定批准或者不批准。审批机关如果发现上述文件不齐备或者有不当之处，可以要求限期补报或者修改。
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的设立 外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府向审批机关提出申请，并报送下列文件: 4.设立外资企业的登记。设立外资企业的申请经批准后，外国投资者应当在接到批准证书之日起30日内，向国家工商行政管理局或者国家工商行政管理局授权的地方工商行政管理局申请开业登记。登记主管机关应当在受理申请后30日内，作出核准登记或者不子核准登记的决定。申请开业登记的外国投资者，经登记主管机关核准登记注册，领取营业执照后，企业即告成立。外资企业的营业执照签发日期为该企业成立日期。外资企业应当在企业成立之日起30日内在税务机关办理税务登记。
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的设立 外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府向审批机关提出申请，并报送下列文件: 外资企业符合中国法律关于法人条件规定的，依法取得中国法人资格。
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的变更 外资企业改变名称.住所.经营场所.法定代表人.经济性质.经营范围.经营方式.注册资本.经营期限，以及增设或撤销分支机构，应当报审查批准机关批准。
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的变更 外资企业申请变更登记，应当在审查批准机关批准后30日内，向登记主管机关申请办理变更登记。
外资企业法 外资企业的设立与变更 外资企业的变更 外资企业分立.合并.迁移，应当报审查批准机关批准，并在批准后30日内，向登记主管机关申请办理变更登记.开业登记或者注销登记。
外资企业法 外资企业的组织形式与注册资本 外资企业的组织形式 根据《外资企业法实施细则》的规定，外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可为其他责任形式。实践中，外资企业大多数都采用了有限责任公司的形式，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限，外资企业以其全部资产对其债务承担责任。即使投资者只有一人，也可为有限责任公司，所以外资企业中的一人公司是合法的事实存在。
外资企业法 外资企业的组织形式与注册资本 外资企业的组织形式 外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用中国法律.法规的规定。所谓其他责任形式，主要是指合伙形式和独资形式。如果外资企业采用的是这类责任形式，则外国投资者应对企业债务承担无限责任或连带责任。
外资企业法 外资企业的组织形式与注册资本 外资企业的注册资本 外资企业的注册资本，是指为设立外资企业在工商行政管理机关登记的资本总额，即外国投资者认缴的全部出资额。外资注册资本与投资总额的比例应当符合中国法律的有关规定。
外资企业法 外资企业的组织形式与注册资本 外资企业的注册资本 外资企业在经营期内不得减少其注册资本。外资企业注册资本的增加.转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。
外资企业法 外资企业的组织形式与注册资本 外资企业的注册资本 外资企业将其财产或者权益对外抵押.转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关备案。
外资企业法 外国投资者的出资方式与出资期限 外国投资者的出资方式 外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备.工业产权.专有技术等作价出资。经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内兴办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。以工业产权.专有技术作价出资的，该工业产权.专有技术应当为外国投资者所有。
外资企业法 外国投资者的出资方式与出资期限 外国投资者的出资期限 外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。
外资企业法 外资企业的用地及其费用 外资企业用地的解决 外资企业的用地，由外资企业所在地的县级或者县级以上地方人民政府根据本地区的情况审核后，予以安排。
外资企业法 外资企业的用地及其费用 外资企业用地的解决 外资企业应当在营业执照签发之日起30日内，持批准证书和营业执照到外资企业所在地县级或者县级以上地方人民政府的土地管理部门办理土地使用手续，领取土地证书。土地证书为外资企业使用士地的法律凭证。
外资企业法 外资企业的用地及其费用 外资企业用地的解决 外资企业的土地使用年限，与经批准的该外资企业的经营期限相同。外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让。
外资企业法 外资企业的用地及其费用 外资企业的土地使用费用 外资企业在领取士地证时，应当向其所在地人民政府土地管理部门缴纳土地使用费。外资企业使用经过开发的土地，应当缴付土地开发费。土地开发费包括征地拆迁安置费用和为外资企业配套的基础设施建设费用。土地开发费可由土地开发单位一次性计收或者分年计收。外资企业的土地使用费和土地开发费的计收标准，依照中国有关规定办理。
外资企业法 外资企业的经营管理工作 外资企业的物资购买 外资企业有权自行决定购买本企业自用的机器设备.原材料.燃料.零部件.配套件.元器i件.运输工具和办公用品等。外资企业在批准的经营范围内所需的原材料.燃料等物资，按照公平.合理的原则，可以在国内市场或者国际市场购买。外资企业在中国购买物资，在同等条件下，享受与中国其他企业同等待遇。
外资企业法 外资企业的经营管理工作 外资企业的产品销售 外资企业可以在中国市场销售其产品。外资企业可以自行在中国销售本企业生产的产品，也可以委托商业机构代理销售。
外资企业法 外资企业的经营管理工作 外资企业的财务与会计 外资企业应当依照中国法律.法规和财政机关的规定，建立财务会计制度并报其所在地财政.税务机关备案。
外资企业法 外资企业的经营管理工作 外资企业职工的劳动管理 外资企业在中国境内雇用职工，企业和职工双方应当依照中国的法律.法规签订劳动合同。合同中应当订明雇用.辞退.报酬.福利.劳动保护.劳动保险等事项。外资企业不得雇用童工。
外资企业法 外资企业的经营期限.终止与清算 外资企业的经营期限 外资企业的经营期限由外国投资者申报，由审查批准机关批准。期满需要延长的，应当在期满180日以前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当在接到申请之日起30日内决定批准或者不批准。
外资企业法 外资企业的经营期限.终止与清算 外资企业的终止 外资企业有下列情形之一的应予终止:
外资企业法 外资企业的经营期限.终止与清算 外资企业的终止 外资企业有下列情形之一的应予终止: 2.经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；
外资企业法 外资企业的经营期限.终止与清算 外资企业的终止 外资企业有下列情形之一的应予终止: 3.因自然灾害.战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营；
外资企业法 外资企业的经营期限.终止与清算 外资企业的终止 外资企业有下列情形之一的应予终止: 5.违反中国法律.法规，危害社会公共利益被依法撤销；
外资企业法 外资企业的经营期限.终止与清算 外资企业的终止 外资企业有下列情形之一的应予终止: 违反中国法律.法规，危害社会公共利益被依法撤销； 6.外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。
外资企业法 外资企业的经营期限.终止与清算 外资企业的终止 外资企业有下列情形之一的应予终止: 违反中国法律.法规，危害社会公共利益被依法撤销； 外资企业如存在上述第2.3.4项所列情形，应当自行提交终止申请书，报审批机关批准。
外资企业法 外资企业的经营期限.终止与清算 外资企业的清算 外资企业如果是由于前述第1.2.3.6项所列的情形终止的，应当在终止之日起15日内对外公告并通知债权人，并在终止公告发出之日起15日内，提出清算程序.原则和清算委员会人选，报审批机关审核后进行清算。清算委员会应由外资企业的法定代表人.债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请中国的注册会计师.律师等参加。清算委员会的职权包括:召集债权人会议；接管并清理企业财产，编制资产负债表和财产目录；提出财产作价和计算依据；制订清算方案；收回债权和清偿债务；追回股东应缴而未缴的款项；分配剩余财产；代表外资企业起诉和应诉。
外资企业法 外资企业的经营期限.终止与清算 外资企业的清算 【本章主要法律规定】
| 商法 | 第四章 外商投资企业法 |
国际法
第一章导论
【本章主要内容提示】
本章包括国际法最基本的概念和原理，重点在国际法的特征.国际法的渊源.国际法与国内法关系以及国际法的基本原则。
1．国际法是国家之间以协议制定.以国家间关系为主要调整对象的法律体系。
2．国际法的表现形式包括:国际条约.国际习惯和一般法律原则。此外，司法判例.国际组织决议.学说可以作为确立法律原则的辅助证据。
3．国际法与国内法关系:国家不能以国内法对抗其依国际法承担的国际义务，国际法一般不干预一国的国内法制定。国际法在一国国内法中的地位，由各国自己决定，实践多样，两种典型模式是转化和采纳。
4．国际法基本原则主要包括:主权平等原则，不干涉内政原则，不使用武力原则，和平解决国际争端原则，民族自决原则，善意履行国际义务原则。
本章难点在于从渊源的角度，区分出国际法规则的立法过程.形式和适用范围；以”主权”概念为核心的国际法各项基本原则的准确含义；国际法在中国国内法中的地位。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法的概念和特征 国际法的概念 国际法(InternationalLaw)是与国内法相对应的法律体系，它是国家间交往形成的，以国家间协议制定的，主要用以调整国家之间关系的，有拘束力的原则.规则和制度的总体。国际法与国内法二者共同构成了当代人类社会完整的法律秩序。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法的概念和特征 国际法的概念 “国际法”一词准确地反映出该法律体系所涵盖的基本内容和基本特点，该词由英国法学家边沁最早运用，后被广泛采用，今天已为国际社会(包括联合国及各同际组织)所通用。有人使用“国际公法”(PublicInternationalLaw)一词来称呼这一法律体系(其传人中国早期，电被称为“公法”)，强调的也是其调整国家(政府)与国家(政府)间关系的这种特征。此处“公”的含义与当代有些学者在国内法研究时所使用的“公法”一词中“公”的含义或范围有所不同。从法律体系上来看，国际法体系是与整个国内法体系相对应的，而不是与“国际私法”或“国际经济法”等词所指代的内容相对应或相并列。后两者往往可以是在某个领域的国内法规则与国际法规则的集合体，且在性质.范畴等方面还存在不同理解和争论(见后国际私法.国际经济法编)。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法的概念和特征 国际法的概念 国际法是国际关系发展的产物。它要求既有“国”(主权独立国家)，又有“际”(国家间的交往)，才能存在和发展。1643~1648年结束欧洲30年战争的威斯特伐利亚和会召开和《威斯特伐利亚和约》的诞生，标志着近代主权独立国家体系的出现，成为近代国际关系的起点；同时它确认了国家主权.主权平等的根本原则，也标志着近代国际法的开始。同一时期，荷兰人格劳秀斯发表了《战争与和平法》(1625年)等一系列著作，首次从理论上对国际法的规则和基本问题进行了系统全面的论述，为近代国际法学奠定了基础。格劳秀斯因而被称为“近代国际法学之父”。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法的概念和特征 国际法的概念 近代同际法白诞生后的200余年间，主要在欧洲基督救国家之间适用，并且随着欧洲国际关系的演变而发展。在经历了两方资产阶级革命.西方殖民主义扩张.俄国十月革命和两次世界大战后，规则体系不断充实完善，方向日益文明进步，并且逐步由欧洲走向了世界。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法的概念和特征 国际法的概念 第二次世界大战结束和联合国成立之后，国际法得到了最重要的发展。以《联合国宪章》为核心的一整套周际法规则体系，逐渐成为整个国际社会的行为规则，构成了当代国际法的核心内容。“冷战”结束和21世纪以来，国际安全形势的变化.经济全球化的趋势.网络时代的来临，使国际法面临新挑战.新课题和新发展。当代国际法正在经历从共处到合作，从互惠到共赢的演变。国际法进入了快速发展的新时期。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法的概念和特征 国际法的概念 现代国际法已经成为国际社会普遍的.涉及国际交往各个领域的.庞大繁杂的规则体系。概括地说，其主要内容包括以下方面:国际法的基本原理和原则(性质.渊源.基本原则等)；国家或国际法主体本身的制度和规则(如国家和政府.领土.居民.国家责任.国际争端的解决等)；以及国际法各个相对独立的分支(如海洋法.国际航空法.空间法.条约法.外交领事关系法.国际人权法.国际经济法.国际环境法.战争与武装冲突法等)。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法的概念和特征 国际法的概念 中国是当今世界和平的建设者，全球发展的贡献者和国际秩序的维护者。20世纪50年代，中印缅首倡的和平共处五项原则，重申和发展了《联合国宪章》的宗旨和原则，成为当代国际法的基本原则。《中华人民共和国宪法》序言规定，中国“坚持互相尊重主权和领土完整.互不侵犯.互不干涉内政.平等互利.和平共处的五项原则”，“坚持和平发展道路，坚持互利共赢开放战略”，“推动构建人类命运共同体”，表明了中国对于国际法的基本立场，保障了中国在新时代对国际法的恪守.维护和积极贡献。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法的概念和特征 国际法的特征 1．国际法的特点。当代国际社会是由平等的主权国家组成的，这种客观现实决定了国际法与国内法相比，有如下的主要特点:
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法的概念和特征 国际法的特征 当代国际社会是由平等的主权国家组成的，这种客观现实决定了国际法与国内法相比，有如下的主要特点: (1)立法方式不同。国内法是凌驾于国内社会之上的国家立法机关依一定的程序制定。国际社会没有也不应有凌驾于国家之上的国际立法机构来制定规则，更不能由任何一个国家单独制定国际法。国际法的规则只能由国家之间在平等基础上以协议方式共同制定，这种协议可以是成文的，也可能是以不成文习惯法的形式表现出来。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法的概念和特征 国际法的特征 当代国际社会是由平等的主权国家组成的，这种客观现实决定了国际法与国内法相比，有如下的主要特点: (2)法律关系的主体和调整对象不同。国内法主体主要是自然人和法人。而国际法主要是调整国家之间关系的，其主体主要是国家。此外，在某种范围和条件下，政府间国际组织和某些特定的政治实体乃至个人，也可以作为国际法的主体。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法的概念和特征 国际法的特征 当代国际社会是由平等的主权国家组成的，这种客观现实决定了国际法与国内法相比，有如下的主要特点: (3)强制力的依据和方式有所不同。国内法强制力的依据是上升为国家意志的周内统治者的意志。而国际法的依据一般认为是产生于国际交往和发展需要的.国家之间的意志协议或称为协议意志。相应地，国内法的强制力是由超越个体之上的有组织的国家强制机器来保障和实施的。国际社会没有超越国家之上的强制机构，虽然国际法实施的机制性和机构性日益增长。从本质上，当今的国际法的强制力还是通过吲家本身单独或集体的行动来实现的。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法的概念和特征 国际法的特征 当代国际社会是由平等的主权国家组成的，这种客观现实决定了国际法与国内法相比，有如下的主要特点: (4)发达程度不同。与国内法相比，国际法的形成和发展时间较短。国际法无论从规则体系.同家实践还是理论研究，都不如国内法领域完善和发达。随着经济全球化和国际关系民主化，国际法在加速完善和发展中。不仅会借鉴国内法体系中的原理和法律技术，并且寻求与国内法的相互促进和有机结合。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法的概念和特征 国际法的特征 当代国际社会是由平等的主权国家组成的，这种客观现实决定了国际法与国内法相比，有如下的主要特点: 2，同际法的法律性:国际法的上述特点不否定国际法的法律性。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法的概念和特征 国际法的特征 当代国际社会是由平等的主权国家组成的，这种客观现实决定了国际法与国内法相比，有如下的主要特点: 首先，国际法作为法律，得到所有国家承认。国际法规则被作为法律，其效力不仅在各国的国内法中反映出来，也从国家处理国际关系问题的实践中得到印证。作为法律，国际法也具有规范性.普遍性.强制性.判断是非的标准.处理事件的依据等与国内法相似的一般法律特性。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法的概念和特征 国际法的特征 当代国际社会是由平等的主权国家组成的，这种客观现实决定了国际法与国内法相比，有如下的主要特点: 其次，对国际法法律性的质疑，主要是基于国际法规则屡被违反的现实。应该看到，在绝大多数场合，国际法的规则被各国自觉地遵守以维持网际社会的正常秩序和国家交往的有序进行。在对违法行为的处罚上，违背国际法的行为中绝大部分都受到了法律昀追究，实施不法行为的国家承担了相应的法律责任。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法的概念和特征 国际法的特征 当代国际社会是由平等的主权国家组成的，这种客观现实决定了国际法与国内法相比，有如下的主要特点: 在国际社会，确实有一些违背国际法的行为并没有得到法律应有的追究，特别是在一些涉及战争与和平的重大问题和某些大国因素存在的情况下。这是国际社会当前的状态和性质造成的。从法学逻辑来看，某些逍遥法外事实的存在一方面不能排除浚违法行为的非法性，另一方面也不能以此否认国际法本身的法律性。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法的概念和特征 国际法的特征 当代国际社会是由平等的主权国家组成的，这种客观现实决定了国际法与国内法相比，有如下的主要特点: 最后，国际法不可能解决国际社会的所有问题。有关战争.和平.发展等根本性的问题，更不是闺际法单独所能解决的。因此，应当正确把握同际法的地位，“国际法虚无论”和“国际法万能论”都失之偏颇。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法渊源 国际法的渊源一般是指国际法规则作为有效的法律规则存在和表现的方式:它的基本意义在于指明去哪里寻找国际法规则，以及如何识别一项规则是否是有效力的同际法规则。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法渊源 《国际法院规约》第38条规定被普遍认为是对国际法渊源的最权威的说明，虽然该条款本身是旨在规定国际法院审理案件时所适用的法律。浚条规定如下:(1)法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判肘应适用:①不论普通或特别国际协约，确立诉淦当事国明白承认之规条者；②国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；③一般法律原则为文阴各国所承认者；④在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。(2)前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法渊源 据此，国际法的渊源为国际条约.国际习惯和一般法律原则；而其他各项足确立法律原则时的辅助赍料。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法渊源 国际条约 条约是现代囝际法主要的法律渊源，是当代国际法规则的主要表现形式。条约是两个或两个以上国际法主体之间缔结的.以国际法为准的.规定当事方权利义务的协议。从渊源的角度来看，有人将条约分为“契约性条约”和“造法性条约”。前者一般是双边或少数国家参加，旨在规定缔约国之间的特定事项的权利义务的条约，如贸易交通等事项的条约。后者由多国参加.目的和内容是确立或修改某些国际法原则.规则或制度。从确立国际社会一般法律规则的角度看，多数国家参加的“造法性条约”，无疑具有更重要和普遍的意义。但是，所谓“契约性”和“造法性”条约在实践中往往很难区分开，并且任何条约都为当事国创立法律上的权利义务，因此从对缔约国具有法律拘束力的角度看，二者没有本质区别。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法渊源 国际习惯 同际习惯是指在国际交往中由各国前后一致地不断重复所形成，并被广泛接受为有法律拘束力的行为规则或制度。国际习惯是不成文的，它是国际法最古老.最原始的渊源=国际习惯的最重要的意义在于它的普遍性和基础性。虽然现在许多的国际习惯被编纂进入条约，但是从效力的普遍性上来讲，条约并不能替代被其编纂的同际习惯。同时，条约不可能包罗周家实践中所有方面的规则，新的习惯规则仍不断产生。从这些意义上，国际习惯被认为是国际法最重要的渊源。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法渊源 国际习惯 国际习惯的构成要素有两个:一是物质要素或客观要素，即存在各国反复一致地从事某种行为的实践；二是心理要素或主观要素，它要求上述的重复一致的行为模式被各国认为具有法律拘束力，即存在所谓法律确信(opiniojurjs)。一项国际习惯必须同时具备这两个要索，特别是心理要素。历史上一项国际习惯的形成过程往往需要很长时间。而现代由于技术的发展和交往的迅捷，一项国际习惯可以在较短的时间迅速形成。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法渊源 国际习惯 证明一项国际习惯是否确立和存在，必须提出相关的证据。由于无论是物质要素或法律确信，都是在实践中表现出来，因此证明一项国际习惯的存在，必须从国际法主体的实践中寻找证据。一般地应特别注意以下三个方面:第一，国家间的各种文书和外交实践；第二，同际组织和机构的各种文件，包括决议.判决等；第三，国家的国内立法.司法.行政实践和有关文件。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法渊源 国际习惯 在国际法中，“习惯”(custom)一词是意义咧确的法律用语，其表明具备了两个构成要素的.具有法律拘束力的规则。而“惯例”一词，目前存在几种不同的用法。一是所谓广义的用法:“惯例”一词包括了具有法律拘束力的习惯，也包括没有法律拘束力的一般通例；二是所谓狭义的用法，其下又分为不同的两种:一种是使用“惯例”一词与“习惯”同义，专指有法律拘束力的规则或制度。这种用法目前已不多见。另一种用法恰恰相反，“惯例”一词被用来专指没有强制性法律拘束力的一般实践或通例。2016年,联合国国际法委员会关于“国际习惯法的识别”一读草案文本中，就采用了这种用法。对上述用法应注意加以区分，以便正确理解和使用。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法渊源 一般法律原则 对于“一般法律原则”的含义以及其是否构成独立的网际法渊源，存在不同看法。较为广泛接受的观点认为，“一般法律原则”是指各国法律体系中所共有的一些原则，如善意.禁止反言等。“一般法律原则”的作用是填补法院审理案件时可能m现的由于没有相关的条约和习惯可以适用而产生的法律空白。它在国际司法实践中处于补充和辅助地位，很少被单独适用，然而其在国际法理论和规则发展上有重要意义。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法渊源 确立国际法原则的辅助方法 在《国际法院规约》第38条中，司法判例.国际法学说被列为确立法律原则的辅助资料。它们本身不是国际法的渊源，而是在辨认证明国际法规则时的辅助方法。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法渊源 确立国际法原则的辅助方法 1．司法判例。司法判例首先是国际法院的判例，也包括其他国际司法机构和仲裁机构的判例，以及各国国内的司法判例。《国际法院规约》第59条规定“法院之裁决，除对当事国及本案外，无拘束力”。所以，国际法院判例不是法律的渊源之一，而只能作为确立法律规则的辅助材料或证据。由于国际法院是当今全球性.普遍性的国际司法机构，法院的法官应是资深专业人士或法学权威，并代表世界各大法系，法院的判决在国际实践中得到相当的重视和尊重。即使其本身不是法律渊源，但对于相关同际法原则的证明和确立有重要影响。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法渊源 确立国际法原则的辅助方法 2．各国国际法权威学者的学说。各国权威学说作为确立国际法原则的辅助资料，是国际法的一个特点。历史上，权威学者的学说，如格劳秀斯的著作，曾对确立和阐明某些国际法规则帮助很大。当今国际法材料丰富易得，对学者著作的依赖有所减少。但是，权威学说在国际法领域的影响依然存在，仍然是确证国际法原则的有力方法和证据。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法渊源 确立国际法原则的辅助方法 3．政府间同际组织的决议。20世纪以来，国际组织大量出现并对国际法产生重大影响。当前的实践表明，即使那些本身对成员国没有拘束力的决议，如联合国大会的一般决议或宣言，对于有关国际法规则的认识和建立也具有重要的意义和作用。由于《国际法院规约》第38条本身并不是对国际法渊源和辅助方法的穷尽列举，因此，一般认为，政府间国际组织决议，特别是联合国大会的决议，可以和司法判例及国际法学家著作一起，列为确立国际法原则的辅助资料，并且其作用和地位高于学者学说。联合国国际法委员会2016年报告关于“国际习惯法识别”草案文本表示，“在某些情况下，国际组织的惯例也有助于国际习惯法规则的形成或表述”。这里的惯例包括国际组织的决议。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的特征 国际法基本原则是国际法庞大规则体系中最核心和基础的规范。它具有以下基本特征:(1)各国公认，普遍接受。(2)适用于国际法律关系的所有领域，贯穿国际法的各个方面。(3)构成国际法体系的基础；若其被破坏，整个国际法体系会被动摇和坍塌。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的特征 国际法基本原则具有强行法性质。强行法在《维也纳条约法公约》中被称为“一般国际法强制规律”。它“是指国家之国际社会全体接受，并公认为不许损抑，且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律”。强行法，或国际法强行规则，是指在国际社会中公认为必须绝对遵守和严格执行的法律规范，它不得被任意选择.违背或更改。国际法基本原则具有强行法性质，但是，并不是所有的强行法规则都是同际法基本原则。作为国际法基本原则还必须符合上述其他要求。当代国际法的基本原则的内容集中体现在《联合国宪章》的宗旨和愿则.和平共处五项原则等国际法律文件和实践中，且仍在不断发展。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的主要内容 1．国家主权平等原则。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的主要内容 (l)国家主权。主权是国家的根本属性，是指国家独立自主地处理其内外事务的统治权力。主权具有不可分割.不从属于外来意志和神圣不可侵犯的性质。主权不是国际法赋予国家的，而是国家同有的。国际法中的主权原则只是对国家这种最基本属性的一种宣示和确认。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的主要内容 主权首先体现在以下三个方面:第一，对内最高权。国家在国内行使最高统治权，包括立法.行政.司法各个方面，也包括国家的属地优越权和属人优越权。第二，对外独立权。国家在对他国的交往和国际关系中，不受任何外国意志的左右，独立自主地处理自己的内外事务，包括选择社会制度.确定国家形式和法律.制定对外政策等。第三，自保权。包括国家在遭受外来侵略和武力攻击时进行单独或集体反击的自卫权，以及为防止侵略和武装攻击而建设国防的权利。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的主要内容 主权是一个历史和发展的概念。由最早法国博丹提出的君主作为主权者的主权说，到卢梭从宪政的角度提出人民主权观，以及当今政治法律中的主权理论．主权的概念在国内政治和法律中都发生了很大的变化。在国际法中，国家主权的概念由格劳秀斯首先引入，强调国家从产生起就具有独立性和自主性。自从主权观念提出后，人类社会发生了巨大变化，主权的概念也在不断地充实发展。但当今国际社会仍然是以主权国家作为基本单位的性质没有根本改变。主权仍然是同家最根本的属性，是国际法的基础。因此，国际法上，对内的最高权和对外的独立权仍然是主权的最基本特征和表现，即使主权的具体内容和范围随着社会的发展而不断发展变化。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的主要内容 当今世界，国家之间的相互依赖日益加深，全球化成为一种趋势，国际社会的合作成为必需。这种合作是建立在主权国家之间的，而不是对主权或主权原则的根本否定。另外，主权者对内拥有最高权的同时，也意味着义务和职责；对外享有独立权的同时，也须接受公认的国际法的制约。换句话说，主权从来就不是极端.绝对.为所欲为的，而是要受到公认的周际法制约。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的主要内容 近年来，“保护的责任”概念和相关论述引起国际社会的关注讨论。该论述承认主权的基石作用的同时，强调主权者对内和对外所承担的责任，主张国际社会对于“不愿或不能履行责任的‘失败国家’”，应该采取应对行动，并且提出了相应的程序和措施。其实，主权概念从引入国际法领域时起，就伴随着义务和责任内涵。以后随着人民主权和宪政制度在各国得到普遍追求和实现，以及国际法律制度的建立，主权者承担的责任将不断体现在现有的国内法和同际法中:“保护的责任”论述中的概念.依据.规则.程序.方式.机构.机制等诸多方面，都尚未能在国际社会达成一致，争论.质疑和发展都将会进行下去。其中关键在于如何摒弃和避免其可能成为一些国家擅自对他国进行干涉，特别是武力干涉的借口和依据。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的主要内容 (2)国家主权平等原则。也称同家主权原则，是指任何国家都拥有主权，各国都有义务相互尊重主权。在国际社会和国际关系中，各国都有平等的国际人格，在国际法面前地位平等。国家主权原则是首要的国际法基本原则，构成国际法基本原则的核心和基础，是当代国际法体系的基石。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的主要内容 基于主权的性质，任何国家都有权自由选择并发展其政治.社会.经济及文化制度。各国在国际关系中要相互尊重对方的主权，在行使自己主权的同时不侵害别国主权。与他国和睦相处，忠实地履行其国际义务。2016年6月《中华人民共和国和俄罗新联邦关于促进国际法的声明》，重申主权平等原则的至关重要性，并指出其内涵包括“各国在独立.平等的基础上享有权利，并在相互尊重的基础上承担义务和责任。各国享有平等地参与制定.解释和适用国际法的权利，并有义务善意履行和统一适用国际法”。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的主要内容 随着互联网的出现和运用，主权的外延得到新的拓展。各国对于本国境内的网络基础设施.从事网络活动的个人或组织及其活动拥有主权和管辖权。同时，对于互联网公共政策的决策权也属于各国的主权范畴。虽然在网络空间国际行为准则以及网络国际治理机制等方面，国际社会正在酝酿但尚未形成普遍的全球性规范，但可以确信，以《联合国宪章》为基础的国际法的各项原则，无疑应适用于各国涉及网络空间的行为。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的主要内容 2.不干涉内政原则。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的主要内容 (1)内政。内政的实质是国家基于其管辖的领土而行使主权的表现，包括建立国家政权体制和建立社会.经济.教育.文化等制度，处理其立法.行政.司法事务，以及制定对外政策.开展对外交往等所有方面的措施和行动。内政一般以领土为基础，但内政不完全是一个地理概念。内政的范围不与领土范围完全相对应。判断某一事项是否属于内政，要看其是否本质上属于国内管辖的事项，考察其在该事项是否已经为国际法所规范和调整，以及相关行为是否违背已确立的国际法规则和其所承担的国际义务。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的主要内容 (2)不干涉内政原则。第一，任何国家或国际组织，在国际关系中，不得以任何借口或任何方式直接或间接地干涉本质上属于任何国家国内管辖的事件，即一国内政；也不得以任何手段强迫他国接受自己的意志，维持或改变被干涉国的社会制度和意识形态。第二，国际法允许国家在平等和自愿的基础上，根据国际条约或国际义务，对他同进行援助:也承认各国对他同违背国际法义务的行为有权采取相应的单独或集体的行动；但这些行动必须具有公认的法律根据并且应严格在国际法律框架中进行。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的主要内容 3．不使用武力威胁或武力原则。该原则指各国在其国际关系上不得以武力或武力威胁，侵害任何国家的政治独立和领土完整:不得以任何与联合国宪章或其他国际法原则所不符的方式使用武力。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的主要内容 (1)不得使用武力原则首先禁止侵略行为。虽然关于侵略的定义和范围目前还存在一些争论。但侵略行为已被当代国际法确立为国际罪行之一。它首先导致严重的国家责任；同时，侵略行为的责任人，还须承担个人刑事责任。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的主要内容 (2)不得使用威胁和武力不仅包括禁止非法进行武装攻击，还包括禁止从事武力威胁和进行侵略战争的宣传。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的主要内容 (3)不得使用威胁或武力原则并不是禁止一切武力的使用，凡是符合《联合国宪章》和国际法规则的武力使用是被允许的，包括国家对侵略行为进行的自卫行动和联合国集体安全制度下的武力使用。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的主要内容 4．和平解决国际争端原则。和平解决国际争端原则是指国家间在发生争端时，各国都必须采取和平方式予以解决，争端的当事国及其他国家应避免任何使争端或情势恶化的措施或行动。禁止将武力或武力威胁的方式付诸任何争端的解决过程。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的主要内容 和平解决国际争端原则足与废除战争作为国家政策的工具相联系的。“诉诸战争权”曾是传统国际法中国家的一项合法的权利，1928年《巴黎非战公约》和1945年《联合国宪章》后，其已被完全废止。和平解决国际争端的方法有多种，有关国家可以根据主权平等原则自由选择。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的主要内容 5．民族自决原则。民族自决原则是指在帝国主义殖民统治和奴役下的被压迫民族具有自主决定自己的命运，摆脱殖民统治，建立民族独立国家的权利。在这个原则的推动下，殖民主义体系已经崩溃瓦解，几乎所有殖民地的政治独立均已完成，正在努力争取实现经济文化等方面的平等权利。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的主要内容 《联合国宪章》和国际人权条约中，对于所有民族都有平等的权利作出了相关规定，包括各民族具有自由地表达自己的意志，决定自己的命运，平等参与和从事政治.经济.文化等各项事务的权利，也规定了各国均有义务尊重和促进这种平等权利的实现。必须注意，对于国内各民族的平等与自由的权利，各国须通过其国内法及各项措施来增进和实现。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的主要内容 民族自决原则中殖民地民族的独立权的范围，只严格适用于殖民地民族的独立。对于一国国内民族的分离活动，民族自决原则没有为其提供任何国际法根据。这个问题在国际法和国际实践中被认为是一国的内部事务，是一国国内法的事项，应该尊重国家主权及该国全体人民的选择和该国法律制度的规定。国际法明确禁止任何国家假借民族自决名义，制造.煽动或支持民族分裂，破坏他国国家统一和领土完整的任何行动。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的主要内容 6．善意地履行国际义务原则。善意履行国际义务是指国家对于公认的国际法原则和规则产生的义务，既包括对于其作为缔约国参加的条约而产生的义务，也包括对于习惯国际法产生的义务。这种履行应真诚.善意.全面，即所谓“约定必守”。
国际法的概念.渊源和基本原则 国际法基本原则 国际法基本原则的主要内容 事实上，国家对相关义务履行，也是对国际法的规则遵守和执行的核心。国际法是国家间通过平等的协议制定的。善意履行义务是国际法有效性和国际法律关系稳定性的根本基础。因此，“约定必守”是国际法的最基础的规范之一。对于联合国的成员国，《联合国宪章》特别规定了宪章中的义务优先于其参加的其他国际条约中的义务。
国际法与国内法的关系 国际法与国内法关系概述 l.目前国际法中尚没有关于国内法与国际法关系的具体.统一.完整的规则。从国际实践上看，在国际层面:国内立法不能改变国际法的原则.规则；国家不得以其国内法规定来对抗其承担的国际义务，或以国内法规定作为违背国际义务的理由来逃避其国际责任。同时，国际法不干预一国国内法制定，除非该国承担了相关的特别义务。例如，1995年《建立世界贸易组织的协议》第16条明确规定:“每一成员应当保证其法律.规则和行政程序，与所附各协议中的义务相一致。”这直接导致缔约方承担了涉及其国内立法事项的义务。
国际法与国内法的关系 国际法与国内法关系概述 2．比较复杂的是在国内层面，主要问题是国际法在国内法律秩序中的地位问题，包括国际法规则在国内法律框架中的适用以及国际法规则与国内法冲突时的解决。从各国实践中可以概括出以下主要内容:
国际法与国内法的关系 国际法与国内法关系概述 从各国实践中可以概括出以下主要内容: (1)除了牵扯到由此产生的因违背国际法义务而承担国家责任的情况以外，国际法并没有在这个问题上加以具体要求。如何处理这个问题原则上是一国国内法的事务。各国法律传统和法律制度不同，在这个问题上的立法和司法实践呈现出复杂多样性。
国际法与国内法的关系 国际法与国内法关系概述 从各国实践中可以概括出以下主要内容: (2)国际法包括成文的条约，也包括不成文的国际习惯。各国对于国际法的两种不同的渊源形式在国内法中的地位.处理也不尽相同。
国际法与国内法的关系 国际法与国内法关系概述 从各国实践中可以概括出以下主要内容: (3)条约一般只对缔约国具有拘束力，并且有不同的种类和内容。条约是当代国际法的主要渊源，这个问题在实践中无疑显得更加重要和紧迫。
国际法与国内法的关系 国际法与国内法关系概述 从各国实践中可以概括出以下主要内容: 一些学者基于认为国内法与国际法分属不同的法律体系的“两元论”理论模式出发，归纳出两种极端的或典型的条约在国内适用的方式:转化和采纳。所谓“转化”，是指采取这种方式的国家，要求所有条约内容都必须逐个经过相应的国内立法程序转化成为国内法，才能在国内适用；所谓“采纳”或称“并入”，是指国家在原则上认为，该国缔结的所有条约，都可以在其国内具有国内法的地位。采用“并入”方式的国家，一般是在其宪法中作出这种“一揽子”规定。
国际法与国内法的关系 国际法与国内法关系概述 从各国实践中可以概括出以下主要内容: 其实，“转化”和“并入”的区分只是学术上的简化模型，在国际实践中，情况要复杂得多。绝对单一地采取上述某一种方式的国家很少，许多国家是两种方式兼用。从结果上来看，国家都保留了适当选择权.解释权和适用弹性。因此，各国的具体情况和做法需要查阅和研究该国的国内法及相关实践。
国际法与国内法的关系 国际法与国内法关系概述 从各国实践中可以概括出以下主要内容: (4)关于国际法与国内法冲突的解决，也包括习惯和条约两个方面。各国的做法也不一致，大体有以下一些做法:①推定为不冲突；②修改国内法；③优先适用国际法；④优先适用国内法；⑤以后法优于先法原则处理。从国际法的角度来看，如果一国在国际法与国内法发生冲突时，由于优先适用其国内法造成其对国际法的违背，该国应对此承担相应的国家责任。
国际法与国内法的关系 国际法在中国国内的适用问题 1．在我国目前的宪法中，将坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写入其中。表明从最基本的原则上，中国尊重和遵守国际法的体系，履行自己的国际义务。在处理国际法与国内法关系问题时，原则上，我国在参与制定国际法规则时，要根据和考虑本国国内法的规定和立场；而在制定国内法时，又充分考虑和尊重所承担的国际法义务，力争使二者协调互补，有机配合。
国际法与国内法的关系 国际法在中国国内的适用问题 2．对于条约在国内的适用和地位，目前我国宪法没有作出统一明确的规定。从一些涉及条约适用的国内立法来看，条约的直接适用.条约与相关国内法并行适用，条约须经国内立法转化才能适用几种情况都存在。同时也有相当一部分法律对于条约事项未作出任何规定。
国际法与国内法的关系 国际法在中国国内的适用问题 作出有关条约可直接适用规定的情况，如《民事诉讼法》第261条规定:对享有外交特权与豁免的外国人.外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。第260条规定:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和同声明保留的条款除外。
国际法与国内法的关系 国际法在中国国内的适用问题 条约和相关法律同时适用的情况，如1961年《维也纳外交关系公约》(我国1975年加入)，1963年《维也纳领事关系公约》(我国1979年加入)与1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》，1990年《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。
国际法与国内法的关系 国际法在中国国内的适用问题 规定需要经国内法转化才能适用的情况，如《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第39条规定:《公民权利和政治权利国际公约》《经济.社会及文化权利国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定仍然有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。
国际法与国内法的关系 国际法在中国国内的适用问题 3．目前一般认为，在民商事范围内，中国缔结的条约与国内法有不同规定的部分，在国内可以直接适用。其法律根据除了上述《民事诉讼法》第260条的规定外，最基本的依据是《民法通则》第142条第2款:中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。其他一些民商事法律中也有类似的规定。民商事条约的这种直接适用也得到了大多数司法实践的支持。
国际法与国内法的关系 国际法在中国国内的适用问题 4．在民商事法律范围以外，由于对此缺乏宪法或基本法的依据，同时也存在不一致的实践和不同方面的认识，所以尚不能简单笼统地认为，条约的直接适用已经或必将作为任何条约在中国适用的唯一方式。另外，注意到条约在香港.澳门特别行政区的适用情况，乃至我国台湾地区的相关情况，则条约在中国适用的情况就更加复杂。较为稳妥的结论是，民商事以外的条约，能否在中国国内直接适用，需要根据与该条约相关的法律规定，结合条约本身的情况进行具体考察才能作出恰当的结论。
国际法与国内法的关系 国际法在中国国内的适用问题 5．关于条约与同内法的冲突解决，上述民法通则和民事诉讼法中的规定很典型，其他有些法律中也有类似的规定。因此，在民商事范围内，条约与国内法冲突时，条约可以优先适用。与条约的适用问题相似，在整个法律范围内，条约与同内法冲突时的优先适用问题，也还没有统一全面的明确规定。上段讲述的解决条约冲突的方法，在我国也都可以找到类似的实践。所以，在实际问题上也要根据有关条约和我同相关法律的具体情况来判断。
国际法与国内法的关系 国际法在中国国内的适用问题 6.关于同际习惯在国内法中的地位，我国宪法电没有规定。典型的规定是《民法通则》第142条第3款规定:中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例。第150条规定:依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和同的社会公共利益。这里使用了“惯例”一词，可以认为它包括有拘束力的国际习惯和本身没有法律拘束力的惯例。.从该款规定看，民事范围的国际习惯和惯例在国内适用时没有作区分，它们的适用次序排在国内法和条约之后，作为对国内法和条约的一种补充，并且对适用惯例作出了公共利益的限制和保留。
国际法与国内法的关系 国际法在中国国内的适用问题 7．应当注意，在国际法与国内法关系问题上，我国的实践正在发展中。如2002年8月27日最高人民法院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》，就是针对有关WOT协议在国内的适用所涉问题作出的。一般认为，该文件的规定，是从WTO协议的复杂性和中国目前的司法实际出发，排除了WTO协议文件在中国法院的直接适用性。在此之后，2002年l1月21日最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》.最高人民法院《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》，也遵循了这种思路。这表明，在WTO协议在国内的实施方面，我国将倾向于主要采取“转化”的方式。
国际法与国内法的关系 国际法在中国国内的适用问题 【本章主要法律规定】
国际法与国内法的关系 国际法在中国国内的适用问题 1．《缔结条约程序法》
国际法与国内法的关系 国际法在中国国内的适用问题 2．《涉外民事关系法律适用法》
国际法与国内法的关系 国际法在中国国内的适用问题 3．我国民法.刑法.诉讼法等法律规范中的涉外条款.相关规定和司法解释
| 国际法 | 第一章 导论 |
第七章国际争端的和平解决
【本章主要内容提示】
本章主要内容有两项:一是和平解决国际争端原则和各种政治方法的特点，包括谈判.斡旋.调停.调查(和解委员会以及强制性方法:二是熟悉国际争端解决的法律方法，包括仲裁和法院方式，其中须特别关注国际法院的相关制度，包括性质.组成.管辖权.程序和执行规则。
本章难点一是对各主要国际司法机构管辖权规则的掌握和在案件中的正确适用；难点二是解决国际争端强制措施启动的条件和限制。
国际争端与解决方法 国际争端的特点和类型 国际法上的国际争端或国际纠纷，主要是指国家之间在国际关系或交往中产生的利益矛盾.权利对立或行为冲突。它的特点是:第一，争端的主体主要是国家，争端涉及的利益或权利往往重大。第二，争端往往包括多种因素，情况复杂。国际社会不存在超国家的裁决机构，国家在解决争端中仍起决定作用。第三，争端解决受各种政治力量的制约和影响。
国际争端与解决方法 国际争端的特点和类型 一般地，将国际争端分为三种典型:
国际争端与解决方法 国际争端的特点和类型 一般地，将国际争端分为三种典型: 1．政治性争端，是指直接涉及当事国主权独立等重大政治利益的争端。对这类争端，国际法不能或尚未形成确切或具体的权利义务规则，很难用法律方法解决。这种争端也称为“不可法律裁判”的争端。比如，富国与穷国间的经济矛盾.不同政治制度之间的矛盾.宗教间的矛盾，都是较典型的政治性或不可裁判性争端。
国际争端与解决方法 国际争端的特点和类型 一般地，将国际争端分为三种典型: 2．法律性争端，是指所涉事项上当事国的要求是以国际法作为依据提出，这种争端也称为“可法律裁判”的争端。
国际争端与解决方法 国际争端的特点和类型 一般地，将国际争端分为三种典型: 3．事实性争端，是指国家间对某种情况或事项的事实真相发生争执的争端。需要的是对事实本身的澄清，而不是对其是非曲直作出判定。
国际争端与解决方法 国际争端的特点和类型 一般地，将国际争端分为三种典型: 上述分类只具有相对意义，主要作用在于采取不同的解决方法。实践中，许多争端往往是这三种典型的混合。
国际争端与解决方法 解决国际争端的传统方式 传统国际法将解决国际争端的方法分为强制性和非强制性两种。
国际争端与解决方法 解决国际争端的传统方式 强制方法 强制方法是指争端一方为使他方同意其所要求的对争端的解决和处理，而单方面采用的带有某些强制性的措施和方法。这些措施包括战争与非战争的武装行为，平时封锁.干涉.反报和报复等。
国际争端与解决方法 解决国际争端的传统方式 强制方法 1．现代国际法确立了和平解决国际争端的基本原则，使用战争或武力解决争端是被禁止的。武力只能在符合《联合国宪章》的条件下才能运用。因此，战争不再成为解决争端的合法方式。
国际争端与解决方法 解决国际争端的传统方式 强制方法 2．平时封锁是指和平时期一国的海军对另一国的海岸进行封锁，禁止有关船只的出入。现在，平时封锁只能作为由安理会决定的，维持或恢复国际和平与安全所必要时采取的一种措施，而不能是一种国家解决争端采用的合法方式。
国际争端与解决方法 解决国际争端的传统方式 强制方法 3．干涉是指第三方擅自或片面介入其他国家间的争端，并强迫按照于涉国的方式解决争端。这种方式在现代国际法中，也不能被认为是合法的。
国际争端与解决方法 解决国际争端的传统方式 强制方法 4．反报是指一国对于他国的不礼貌.不友好但不违法的行为，采取相同或相似的不礼貌.不友好但不违法的行为予以回报。如一国对于本国公民或侨民在他国受到的不公平或歧视性待遇进行反报，一国在贸易.航运.关税等问题上在他国遭到不平等待遇的反报，一国对其外交官被驻在国驱逐的反报等。
国际争端与解决方法 解决国际争端的传统方式 强制方法 5．报复是一国对于他国的国际不法行为，采取与之相应的措施作为回应。报复以前主要被认为是一种迫使对方接受对其国际不法行为引起争端的解决，现在更多地被认为是一种对于不法行为的对抗，因而在符合必要和成比例以及其他国际法规则的前提下，仍然可以使用。报复可以采用多种方式，包括停止执行某些条约，扣押对方船只和财产，实行贸易禁运等。
国际争端与解决方法 解决国际争端的传统方式 强制方法 从对不法行为对抗的意义上，有人把自卫也作为一种报复，但自卫行为必须严格满足其要件及符合《联合国宪章》。反报和报复针对的是不友好或非法的行为，一旦行为国停止了其受对抗的行为，则反报或报复应立即停止。根据和平解决国际争端的国际法基本原则，反报和报复带有某种强制性，在作为争端解决方式上，是不被提倡或限制采用的。但这两种方法，在国际实践中仍经常可以看到，在不违背国际法原则和相关规则的条件下，国际法并未禁止其作为对抗措施。
国际争端与解决方法 解决国际争端的传统方式 非强制方法 非强制方法是指在争端各方自愿的基础上，解决国际争端的方法。它分为政治解决方法和法律解决方法。政治解决方法包括谈判.协商，斡旋.调停.调查.和解等。法律解决方法包括仲裁和法院解决。这类方法在现代国际法中又称为和平解决方法，是现代国际法所要求的解决国际争端的方法。
国际争端与解决方法 政治方法和国际组织解决国际争端 (一)解决国际争端的政治(外交)方法国际争端的政治解决方法是由有关国家通过外交途径进行的，因而也称为外交方法。这类方法充分尊重了当事各方意愿，当事国始终拥有自由选择和裁量的权利。它适用于任何类型的争端解决，并且不影响当事国同时或今后采取其他解决争端的方法。
国际争端与解决方法 政治方法和国际组织解决国际争端 1．谈判与协商。谈判是争端当事国就其争端直接进行交涉，交换意见以求解决的方式。谈判是解决国际争端的最基本方式。谈判形式多样，可以公开也可以秘密，可以口头也可以书面。协商曾被作为谈判的一个部分和步骤，但当代也常常被作为一个独立的方法使用。谈判一般仅限于当事国之间，协商有时也可以邀请中立国参加。
国际争端与解决方法 政治方法和国际组织解决国际争端 实践中，谈判和协商往往是密切相连的，如在协商基础上开始或继续谈判.在谈判中不断进行协商.以协商一致的方式产生谈判结果等，它们往往很难严格区别开。谈判和协商可能达成协议，也可能破裂或无限期进行或延期。除非特别约定，一般地，谈判或协商的当事国没有达成有拘束力协议的义务。
国际争端与解决方法 政治方法和国际组织解决国际争端 2．斡旋与调停。斡旋是争端以外的第三方为促成当事国进行谈判或争端解决，采取和提供某些协助活动。第三国本身不参加谈判，也不提出任何解决争端的方案。调停是指第三方以调停人的身份，就争端的解决提出方案，并直接参加或主持谈判，以协助争端解决。调停国提出的方案本身没有拘束力，调停国对于进行调停或调停成败也不承担任何法律义务或后果。斡旋和调停一般是第三方出于善意主动进行的，也可以是应当事国一方或各方邀请进行的，争端当事方或第三方可以对有关的行动加以拒绝，但不应将这种行为视为不友好。斡旋或调停者可以是国家.组织或个人。
国际争端与解决方法 政治方法和国际组织解决国际争端 3．调查与和解。调查是指在涉及事实性问题的争端中，有关当事方同意将有关事实真相的调查交由第三方进行，以解决争端。调查需要争端当事方对采用调查方式订立专门协议，成立调查委员会，并就委员会的调查内容.组成.期限.权限等方面作出约定。调查委员会的任务限于查明事实，向各当事国提交调查结果报告，不对争端的是非曲直作出判定。报告的拘束力性质由当事国所订的协议决定，一般地，各国不必然承担对报告承认的义务。
国际争端与解决方法 政治方法和国际组织解决国际争端 和解又称调解，是指争端当事国通过协议或其他商定的方式，将争端提交一个委员会；该委员会在对争端进行调查和评价，包括与当事国间的不断讨论后，提出包括事实澄清.解决建议在内的报告；并在此基础上促成争端当事国达成进一步的协议，最后解决其争端。委员会可以是临时的，也可以是常设的。一般地，提交和解.接受和解报告及在委员会促成下达成最后解决协议，都是当事同自愿的行为，除非有特别规定或约定，对每个过程各国都没有必须进行的义务。
国际争端与解决方法 政治方法和国际组织解决国际争端 上述和平解决争端的方法，实践中通常是相互联系的，往往不是截然独立地采取某种方式，各种方式之间出现了越来越多的交叉重叠趋势。
国际争端与解决方法 政治方法和国际组织解决国际争端 国际组织与国际争端的解决 运用国际组织解决国际争端，是20世纪特别是联合国成立以后发展起来的一种方法。至于国际组织对争端的解决是否导致有拘束力或强制性的解决方案，要根据争端国家与泼国际组织的关系.争端本身的性质+以及有关国际组织的章程或争端国家与国际组织达成的一般或特别协议来判定。
国际争端与解决方法 政治方法和国际组织解决国际争端 国际组织与国际争端的解决 传统上运用国际组织所解决的国际争端一般被认为是政治性的，因而也有人将此方式列为政治解决方式的一种特殊形式。但是应该看到，由于国际组织已渗透到国际社会的各个方面，因此被运用来处理的也可能是政治性以外的争端:同时，根据其章程某些国际组织完全有可能具有某种类似法律方式解决特定国家或特定问题的权限，并可能导致对争端国有拘束力的决定或决议。
国际争端与解决方法 政治方法和国际组织解决国际争端 国际组织与国际争端的解决 因此，将国际组织方法作为解决争端的一类方法集中讨论，是鉴于国际组织在当今处理国际争端中的作用非常广泛.经常甚至制度化的趋势。实质上，从国际组织本身来说，它往往是不同程度和范围的政治方法和法律方法兼备。或者说，国际组织解决国际争端方法与传统上政治或法律解决方法是有交叉和重叠的。最重要的解决争端的国际组织是联合国。联合国在解决国际争端中的作用和方式，是根据《联合同宪章》的原则和有关规定进行的。除联合国国际法院外，解决争端的主要机构是联合国大会和联合国安理会。
国际争端的法律解决方法 国际争端的法律解决方法是指用仲裁和法院判决解决国家间的争端。
国际争端的法律解决方法 仲裁 仲裁的一般规则 仲裁或称公断，是指根据争端当事国之间的协议，将争端交与它们选定的仲裁人作出对争端当事方具有拘束力的裁决，从而解决争端的方法。
国际争端的法律解决方法 仲裁 仲裁的一般规则 仲裁是一种古老的解决争端的方法，1899年和1907年的《和平解决国际争端公约》.1928年的《和平解决国际争端总议定书》，都将其作为解决争端的方法加以规定。1958年联合国国际法委员会拟定的《仲裁程序示范规则》，对国际仲裁的仲裁协议.仲裁庭.仲裁适用法律.仲裁程序和仲裁裁决效力等的内容作了系统阐述。其中，仲裁协议是当事方之间在争端交付仲裁及相关事项上达成的协议，是进行国际仲裁的基础和法律依据。仲裁协议中包括仲裁庭的组成.仲裁程序.裁决的效力.仲裁地点和费用以及其他当事方认为需要约定的内容。仲裁裁决对于当事国具有法律拘束力，并为终局性决定。肖事国应在裁决规定的期限内执行裁决中的义务。
国际争端的法律解决方法 仲裁 国际常设仲裁法院 目前有许多的国际仲裁机构，其中多为解决贸易投资方面争端设立。这些仲裁机构通常不是专门以国家作为当事主体，其当事人可以包括国家.法人和自然人。
国际争端的法律解决方法 仲裁 国际常设仲裁法院 国际常设仲裁法院是专门受理国家间仲裁案件的常设仲裁机构。它是根据1899年《和平解决国际争端的公约》于1900年在海牙设立，由从事行政事务性工作的常设行政理事会和国际事务局以及一份“仲裁员名单”构成。
国际争端的法律解决方法 仲裁 国际常设仲裁法院 常设理事会由荷兰外交大臣任主席，成员还包括缔约各国驻荷兰的外交代表。理事会负责监督和指导事务局的工作，制定有关的规则和章程。国际事务局是常设仲裁法院的书记处，负责日常的工作和法院仲裁文件的登记.转达.档案管理。“仲裁员名单”，由缔约的每个国家各自遴选的4名精通国际法并享有崇高道德声誉的法学专家组成。各国提名不限于本国国籍的人。仲裁员可以连选连任，任期6年。
国际争端的法律解决方法 仲裁 国际常设仲裁法院 法院的仲裁程序。当事国将争端仲裁协议提交仲裁法院时，可以在仲裁员名单中各自选定1-2名仲裁员，再南这些选定的仲裁员选定首席仲裁员。仲裁一般经过书面程序和口头程序两个阶段。然后仲裁庭进行秘密评议并以多数票作出裁决。裁决为终局性的，但如果争端方对裁决的意义和范围不明，可以在裁决作出3个月内，请求仲裁庭作出解释。
国际争端的法律解决方法 仲裁 国际常设仲裁法院 自1900年成立以来，常设国际仲裁法院共裁定了约50起案件，其中有20起是近10年完成的。近年来，国际社会司法方式解决争端的需求日益增强，常设仲裁法院工作有了很大加强，1993年召开了第一次全体仲裁员大会，1994年被接纳为联合国大会观察员。法院并制定了一系列有关文件，对国际仲裁和有关的国际法规则的发展产生很大影响。这些文件包括:《两国间争端任择仲裁规则》(1992年).《当事人双方仪有一方是国家的任择仲裁规则》(1993年).《国际组织与国家之间纠纷的任择仲裁规则》(1996年).《和解任择规则》(1996年).《调查委员会查明事实程序任择规则》(1997年)等。
国际争端的法律解决方法 法院方式 目前，国家之间已建立了一些国际可法机构。这些机构的性质.目的和审理案件的管辖范围各有不同，旨在解决国家间争端的国际性司法机关，目前典型的有联合国国际法院和国际海洋法法庭。另外，颇具影响的世界贸易组织的争端解决机制和机构(详见本书国际经济法部分)，常常也被认为是一种准司法方式。
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 国际法院即联合国国际法院，根据作为《联合国宪章》一部分的《国际法院规约》，于1946年成立。国际法院是联合国的司法机关，也是当今最普遍.最重要的国际司法机构，是用法律方法解决国家间争端的主要机构。
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 1．国际法院的组成: (1)法院由15名法官组成。15人中不得有两人为同一国家的国民。法官不代表任何国家，不能担任任何政治或行政职务，也不得从事任何其他职业性活动。法官不受任何政府的制约，也不受联合国机构的制约。法官在联合国大会和安理会中分别独立进行选举，只有在这两个机关同时都获得绝对多数票方可当选。安理会常任理事国对法官选举没有否决权。法官任期9年，可以连选连任。法院的院长和副院长从法官中选举产生。
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 1．国际法院的组成: (2)专案法官。法官对于涉及其国籍国的案件，不适用回避制度，除非其就任法官前曾参与该案件。在法院受理案件中，如果一个当事国有本国籍的法官，他方当事人也可以选派一人作为“专案法官”，参加本案的审理。如果当事双方都没有本国籍的法官，则双方都可各选派一名“专案法官”参与该案件的审理。这种临时的专案法官在该案审理中与正式法官具有完全平等的权利。
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 1．国际法院的组成: (3)书记处。书记处设书记官长.副书记官长和工作人员。正副书记官长由法官提名并选举产生。书记处负责处理法院的文书.档案，日常工作和对外联系等。
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 1．国际法院的组成: 2．国际法院的管辖权。国际法院有诉讼管辖和咨询管辖两项职权。其中，诉讼管辖是其最主要的职权。
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 (1)诉讼管辖权。法院在行使诉讼符辖权时，涉及“对人管辖”和“对事管辖”两个方面:
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 法院在行使诉讼符辖权时，涉及“对人管辖”和“对事管辖”两个方面: 第一，对人管辖。周际法院的对人管辖是指谁可以作为国际法院的诉讼当事方。根据《国际法院规约》，有三类国家可以作为国际法院的诉讼当事国:①联合国的会员国；②非联合国的会员国但为《国际法院规约》的当事国；③既非联合国的会员国也非《国际法院规约》的当事国，但根据安理会决定的条件，预先向国际法院书记处交存一份声明，表示愿意接受国际法院管辖.保证执行法院判决及履行相关其他义务的国家。作为诉讼当事国，这三类国家的地位是相同的。国际组织.法人或个人都不能成为闽际法院的诉讼当事国。
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 第二，对事管辖。国际法院的对事管辖是指什么事项能够成为国际法院的管辖对象。根据《国际法院规约》，国际法院管辖案件的范围有’三个方面，或者说国际法院的对事管辖权可由以下方式建立:
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 根据《国际法院规约》，国际法院管辖案件的范围有’三个方面，或者说国际法院的对事管辖权可由以下方式建立: 第一种是自愿管辖。对于任何争端，当事国都可以在争端发生后，达成协议，将争端提交国际法院。法院根据当事国各方的同意进行管辖。
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 根据《国际法院规约》，国际法院管辖案件的范围有’三个方面，或者说国际法院的对事管辖权可由以下方式建立: 第二种是协定管辖。在现行条约或协定中，规定各方同意将有关的争端提交国际法院解决。提交法院的争端及范围等可以通过在条约中设立专门条款，也可以在订立条约的同时，再订立专门的协定加以规定。
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 根据《国际法院规约》，国际法院管辖案件的范围有’三个方面，或者说国际法院的对事管辖权可由以下方式建立: 第三种是任择强制管辖。《国际法院规约》的当事国，可以通过发表声明，就具有下列性质之一的争端，对于接受同样义务的任何其他当事国，接受法院的管辖为当然具有强制性，而不需要再有特别的协定。这些争端是:对于条约的解释.违反国际义务的任何事实.违反国际义务而产生的赔偿的性质和范围等。这里“任择”是指当事国自愿选择是否作出声明；一旦作出声明，在声明接受的范围内，国际法院就具有了强制的管辖权，而不需其他协定。目前，世界上有60个左右的国家作出这类声明，但都附有各种保留。中国政府于1972年撤回了国民党政府1946年作出的接受国际法院的强制管辖的声明。
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 根据《国际法院规约》，国际法院管辖案件的范围有’三个方面，或者说国际法院的对事管辖权可由以下方式建立: (2)咨询管辖权。根据《联合国宪章》和《国际法院规约》，国际法院除诉讼活动外，还有提供法律咨询的重要职能，称为法院的咨询管辖权。联合国大会及大会临时委员会.安理会.经社理事会.托管理事会.要求复核行政法庭所作判决的申请委员会以及经大会授权的联合国专门机构或其他机构，可以就执行其职务中的任何法律问题请求国际法院发表咨询意见。其他任何国家.团体.个人包括联合国秘书长，都无权请求法院提供咨询意见。法院作出的咨询意见虽然没有法律拘束力，但对于有关问题的解决以及国际法的发展都具有重要的影响。
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 3．国际法院的诉讼程序: (1)起诉。当事国向法院提交案件的方式依管辖依据的不同而异。自愿管辖时，当事国双方协商后提交特别出议；也有经当事国一方将案件提交法院后。得到他方认可形成协议，称为“法院延期”。协定管辖和任择强制性管辖时，当事国一方以包括阐明管辖权依据的申请书方式提交案件，由法院通知争端对方。
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 3．国际法院的诉讼程序: (2)书面程序和口头程序。法院确定管辖权后，将命令争端各方限期提出诉状.辩护状或证据及其他文件资料。法院在审理中，还可命令争端方限期提交答辩状或复辩状等法律文书。
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 3．国际法院的诉讼程序: 书面程序结束后，进行口头程序。法院可讯问代理人.证人.鉴定人.律师及其他有关人员。除法院另有决定或争端当事方另有要求外，口头程序应公开进行。
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 3．国际法院的诉讼程序: (3)附带程序。或称特别程序，由法院在特定情况下采用。包括初步反对主张.临时保全.参加或共同诉讼.中止诉讼等。
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 3．国际法院的诉讼程序: 初步反对主张是指当事国对于法院的管辖权或对请求方提请或参加诉讼权利的反对。反对是否成立由法院裁定。
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 3．国际法院的诉讼程序: 临时保全是指诉讼过程中，经当事国请求法院批准采取的必要和紧急措施，以保护争端方利益。包括对某些行为的禁止.财产的冻结或扣押等。
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 3．国际法院的诉讼程序: 参加或共同诉讼是指第三国参加诉讼。这又包括两种情况:①第三国认为案件诉讼可能影响其法律性质的利益可以提出请求参加诉讼，由法院决定是否准许；②诉讼涉及条约解释时，诉讼当事国以外该条约其他缔约国有参加诉讼的权利。如果参加了诉讼，法院判决中对于该条约的解释同样对于该参加国具有拘束力。
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 3．国际法院的诉讼程序: 中止诉讼是指在判决最后宣告前，争端各方已达成不再继续诉讼的协议，法院停止该诉讼。
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 3．国际法院的诉讼程序: 4．国际法院的判决。国际法院对所审理案件，除中止诉讼的情况外，都作出判决。在书面程序和口头程序后，法院法官进行秘密评议并起草判决书，通过三读后进行表决。表决时法官不得弃权。判决书以多数法官同意票通过。任何法官不论是否同意多数意见，都可以将其个人意见附于判决之后。个人意见实际上有两种:一种是同意判决的结论，但不同意判决所依据的理由，此称为“个别意见”；另一种是既不同意判决结果也不同意判决所依据的理由，此称为“反对意见”。
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 3．国际法院的诉讼程序: 判决书在法院开庭宣读，并自宣布之日起对各当事国发生拘束力。
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 3．国际法院的诉讼程序: 国际法院的判决是终局性的。判决一经作出，即对本案及本案当事国产生拘束力，当事国必须履行。如有一方拒不履行判决，他方得向安理会提出申诉，安理会可以作出有关建议或决定采取措施执行判决。1946年以来，除极个别的情况外，各国都服从了国际法院的判决，并忠实地执行了判决的内容。
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 3．国际法院的诉讼程序: 当事国对判决的意义或范围发生争执时，可以请求国际法院作出解释。当事国在判决作出后，如发现能够影响判决的.决定性的且在诉讼过程中不可能获知的新事实，可申请法院复核判决，复核程序与诉讼程序相同。申请复核至迟应于新事实发现后的6个月内，并在自判决之日起不超过10年内提出。自1946年成立以来，同际法院已审理了100多个案件。其中80%是国家之间的诉讼案件，20%是联合国机关或专门机构要求发表咨询意见的案件。
国际争端的法律解决方法 法院方式 国际法院 3．国际法院的诉讼程序: “冷战”结束以来，提交国际法院的案件数量增加了，案件表上年均十几个案件(1991年甚至有23个案件)。通过这些案件的审理和判决，不仅成功地解决了一些国家间的争端，也对国际法许多原则和规则的确立产生了巨大的影响，促进了国际法的发展。
国际争端的法律解决方法 法院方式 (二)《海洋法公约》的争端解决机制和国际海洋法法庭
国际争端的法律解决方法 法院方式 《海洋法公约》的争端解决机制和国际海洋法法庭 1．《联合同海洋法公约》的争端解决机制。
国际争端的法律解决方法 法院方式 《海洋法公约》的争端解决机制和国际海洋法法庭 《联合国海洋法公约》通过其第15部分(争端的解决)的条款以及相关四个附件:附件五(调解).附件六(国际海洋法法庭规约).附件七(仲裁).附件八(特别仲裁)强调了和平解决争端的原则，并设定了两个层次的机制。第一，争端方可以采取自行选择的任何和平方式，首先寻求通过达成一般性.区域性或双边协定解决其争端。第二，强制程序。如采用白行选择的和平方法解决争端失败，经任何一方请求，应提交以下导致有拘束力裁判的强制程序解决。有4个处于平等并列地位的机构可供当事方选择，分别是海洋法法庭.国际法院.依附件七组成的仲裁法庭和依附件八组成的特别仲裁法庭。其中，如果双方就选择的机构达成合意，由合意机构解决争端；如果双方无法达成一致，则由依附件七组成的仲裁法庭审理，此外，《联合国海洋法公约》规定了不适用强制程序的两项例外(第297.298条):(1)沿海国在专属经济区或大陆架上行使主权权利的一些争端可以不适用强制程序。(2)对于像海洋划界.领土争端.军事活动.涉及历史性海湾所有权的争端以及联合国安理会正在行使其管辖权的争端，缔约国可以通过书面声明来排除强制程序的适用。2006年8月25日，中国据此向联合国秘书长提交声明:“关于《公约》第二百九十八条第1款(a).(b)和(c)项所述的任何争端.中华人民共和国政府不接受《公约》第十五部分第二节规定的任何程序。”将涉及上述事项的争端排除适用仲裁等强制争端解决程序。
国际争端的法律解决方法 法院方式 《海洋法公约》的争端解决机制和国际海洋法法庭 2．国际海洋法法庭。法庭由21名法官组成。每个缔约国可以提出不超过两个法官候选人，在全体缔约国会议上，用无记名投票方式选举产生。获得最多票者依次当选。法庭设在德国汉堡。
国际争端的法律解决方法 法院方式 《海洋法公约》的争端解决机制和国际海洋法法庭 关于法庭的对人管辖范围，根据《联合国海洋法公约》规定，海洋法法庭的诉讼当事人可以是:(1)公约所有缔约国；(2)管理局和作为勘探和开发海底矿物资源合同人的自然人或法人；(3)规定将管辖权授予海洋法法庭的任何其他协定的当事者。《联合国海洋法公约》把自然人和法人作为诉讼当事方是因为根据其规定的“平行开发制”，与管理局签订合同开发国际海底矿产的各国自然人和法人可能成为有关海底开发争端的主体。但同时，《联合国海洋法公约》对当事人一方为自然人或法人的争端，在将争端提交海洋法法庭时，也作出了两项补充或限制:其一是规定“须用尽当地救济”；其二是自然人和法人的担保国或国籍国应邀参加司法程序。
国际争端的法律解决方法 法院方式 《海洋法公约》的争端解决机制和国际海洋法法庭 关于法庭管辖权的任择强制管辖性质，《联合国海洋法公约》规定，一国在签署.批准或加入本公约时，或在其后任何时间，可以自由用书面声明方式选择海洋法法庭的管辖。只有争端各方都选择了法庭程序，法庭才有管辖权。这与国际法院的任择强制管辖权是相似的。在承认法庭的管辖权的同家之间，争端各方可以用特别协定或以申请书方式提起诉讼。如果当事一方不出庭或对其案件不进行辩护，争端他方可请求法庭继续进行审理并作出判决。法庭判案适用《联合国海洋法公约》和其他与该公约不相抵触的国际法原则规则。
国际争端的法律解决方法 法院方式 《海洋法公约》的争端解决机制和国际海洋法法庭 2013年1月22日，菲律宾政府单方面就中菲在南海的有关争议提起仲裁。2013年2月19日，中国政府郑重宣布不接受.不参与菲律宾提起仲裁的立场。2014年12月7日．中国政府发表《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》，指出菲律宾提起仲裁违背中菲协议，违背《联合国海洋法公约》，违背国际仲裁一般实践，仲裁庭不具有管辖权。2015年10月29日，中国政府针对仲裁庭作出管辖权和可受理性问题的裁决，当即声明该裁决是无效的．没有拘束力。2016年7月12日，对于应菲律宾政府单方面请求建立的南海仲裁案仲裁庭作出的裁决，中国政府郑重声明，该裁决是无效的，没有拘束力，中国不接受.不承认。中国上述明确一贯的立场，有充分的国际法根据。主要包括:首先，菲律宾提请仲裁事项的实质是南海部分岛礁的领土主权问题，超出《联合国海洋法公约》的调整范围；其次，以谈判方式解决有关争端是中菲两同通过诸多双边和多边文件所达成的协议，菲律宾单方面将争端提交强制仲裁违反其承担的义务和《联合国海洋法公约》的规定；最后，即使菲律宾提出的仲裁事项涉及有关《联合国海洋法公约》解释或适用的问题，也构成中菲两国海域划界不可分割的组成部分，而中国已根据《联合国海洋法公约》的规定于2006年作出声明，将涉及海域划界等事项的争端排除适用仲裁等强制争端解决程序。因此，仲裁庭对菲律宾提起的仲裁明显没有管辖权。
国际争端的法律解决方法 法院方式 《海洋法公约》的争端解决机制和国际海洋法法庭 【本章主要法律规定】
国际争端的法律解决方法 法院方式 《海洋法公约》的争端解决机制和国际海洋法法庭 我国宪法.行政法.诉讼法等法律规范中的涉及或可以适用于涉外争端解决的条款和相关规定。
| 国际法 | 第七章 国际争端的和平解决 |
第三章国际法上的空间划分
【本章主要内容提示】
重点为: 1．理解国际法划分各个区域的思路是基于国家在各区域上主权或权利的不同，包括国家领土主权.不同海域上的不同权利.南北极地区的地位，以及外空的地位和制度。
重点为: 2．通过比较，掌握各个区域中基本法律制度的内容及范围。
重点为: 3．国际环境法的基本原则和特点.典型领域中环境保护的规则和制度。
重点为: 本章难点一是领土涉及的各项规则以及之间的联系:难点二是国家在海洋各个区域上的权利差别:难点三是国际环境法规则的正确理解和适用。
重点为: 现代周际法规则已涉及人类认识的所有自然空间。国际法对自然空问进行划分是国家对于空间支配和管辖能力以及在支配和管辖空间活动中所形成的国家关系的法律反映。通过将空间划分为不同区域，规定不同区域的不同法律地位和法律制度，从而规范国家涉及不同空间领域的活动。有关空问区域划分和相关法律制度的规定，分别体现在领土规则.海洋法.国际航空法.外层空问法等国际法分支中。
重点为: 国家领土 领土和领土主权 领土的构成 国家领土，是指国家主权支配和管辖下的地球的特定部分及附属的特定上空。它由领陆.领水.领空和底土四部分组成。
重点为: 国家领土 领土和领土主权 领土的构成 1．领陆指国家主权管辖下的地球表面的陆地部分。领陆是国家领土最基本的部分，是领土其他部分的依附。世界上不存在没有领陆的国家。
重点为: 国家领土 领土和领土主权 领土的构成 2．领水是国家主权管辖下的全部水域，包括内水和领海。内水包括国家领陆内的水域(或称内陆水)和沿海岸的内海。内水与领海的区别在于:外国船舶未经允许不得进入内水，但可以在领海中享有无害通过权(内海和领海的内容在下面海洋法中介绍)。
重点为: 国家领土 领土和领土主权 领土的构成 3．领空是领陆和领水上方一定高度的空间。领空完全受国家主权的支配。它的高度界限国际法中尚没有确定(相关问题将在外层空间法中介绍)。
重点为: 国家领土 领土和领土主权 领土的构成 4．底土是领陆和领水下面的部分，理论上一直延伸到地心。国家对于底土及其中的资源拥有完全主权。
重点为: 国家领土 领土和领土主权 领土主权 领土作为国家构成的要素之一，是一国主权行使的空间和对象。国家的领土主权，是指国家对领土的最高的排他的权利。包括两方面内容:(1)对领土的所有权或领有权。国家对其领土享有拥有.使用和处分的最高权。(2)国家享有排他的领土管辖权。指国家对在领土范围内的人.物及事件行使属地管辖权。
重点为: 国家领土 领土和领土主权 领土主权 相互尊重主权及领土完整是国际法的一项基本原则。它一方面表明领土主权不可侵犯，另一方面表明一国领土主权的行使不能损害别国的领土主权。国家在行使领土主权时，应遵守有关国际法规则或条约义务的规定。这一点在国家利用边境领土以及某些特定水域上尤为重要。
重点为: 国家领土 领土和领土主权 领土主权的限制 国家对其领土具有排他的领土主权，但是国家问可以通过国际法或国际条约对领土主权加以若干限制。领土主权的限制有两种情况:一种是适用于一切国家或者大多数国家的一般性限制。这种限制是各国相互尊重主权的要求或旨在相互和平合作而自愿承担的。如国家在其领土上行使主权时，不得损害邻国的利益；外国商船享有无害通过一国领海的权利；外交官在接受国内享有外交特权与豁免等。另一种是适用于特定国家的根据条约产生的对其领土主权施加的特殊限制，传统国际法中，属于此类特殊限制的形式主要有共管.租借.国际地役和势力范围四种形式。上述对领土主权的限制是否合法，取决于其据以产生的条约是否合法。
重点为: 国家领土 领土和领土主权 河流制度 1．内河。从源头到人海口或终结地全部流经一国的河流是该国的内河。国家对其内河拥有主权。国家对于内河资源的开发.环境保护.航运贸易等拥有完全的管辖权。国家可以自主制定相关的法规管理其内河。外国船舶未经许可不得在内河航行。
重点为: 国家领土 领土和领土主权 河流制度 2．界河。界河是流经两国之间并作为两国领土分界线的河流。界河沿岸分属两个国家，其水域也由沿岸国进行划分，多依主航道或河道中心线为界。界河分属沿岸国家的部分为该国的领土，处于该国的主权之下，各国在所属水域行使管辖权。有关界河的利用不得损害邻国利益，一般应由相关国家协议处理。
重点为: 国家领土 领土和领土主权 河流制度 3．多国河流。多国河流是流经两个或两个以上国家领土的河流。多国河流流经各国的河段分别属于各国领土，各国分别对位于其领土的一段拥有主权。但多国河流的使用一般涉及流经各国的利益，因此，对多国河流的航行.使用.管理等事项，一般都应由有关国家协议解决。每一沿岸国在对该河流行使权利时，都应顾及其他沿岸国的利益。各国不得有害地利用该河流，不得使河流改道或堵塞河流。国际实践中，多国河流一般地对所有沿岸国开放，而非沿岸国船舶未经许可不得航行。
重点为: 国家领土 领土和领土主权 河流制度 4．国际河流。通过条约规定对所有国家开放航行的多国河流被称为国际河流。通常，国际河流的法律地位和制度是由国际条约规定的，不同的国际河流可能有所不同。国际河流流经各国领土的河段仍然是该国主权下的领土。国际河流一般允许所有国家的船舶特别是商船无害航行。国际河流的管理一般由条约成立的专门机构进行。
重点为: 国家领土 领土和领土主权 河流制度 5．国际运河。运河是指人工开凿的水道。位于一国领土内的运河是一国内河，其完全处于国家主权排他的管辖下。国际实践中，有几条运河虽然位于一国领土内，但由于其两端连通海洋，构成海上交通要道，在国际航海中地位极其重要，因此被开放为国际运河。国际运河的地位和航行制度由有关的条约确立，一般对所有国家开放。
重点为: 国家领土 领土的取得方式 在国家的历史发展中，其领土疆域有所变化是经常发生的。国际法中领土变更的规则正是对这种情况的反映和规范，并随着国际法其他原则和规则的确立.发展而更新。
重点为: 国家领土 领土的取得方式 传统国际法获取领土的五种方式 1．先占。先占是国家有意识地取得不在其他任何国家主权下土地的主权的行为。先占必须具备两个条件:(1)先占的对象必须为无主地，即不属于任何国家的土地，或被原属国家明确抛弃。(2)先占应为“有效占领”:首先，国家应具有取得该无主地主权的意思，并要公开地表现出来；其次，国家须对该地采取实际的控制，包括采取立法.司法.行政措施，建立机构，标示主权等适当的行动。18世纪以后，单纯对无主地的发现行为，一般被认为仅构成一种暂时阻止他国占领的初步权利，而上述实际或有效占领才能构成先占而获得该土地的主权。有效占领的方式和程度要求应符合各历史阶段中的人类活动水平。静态地看，现在世界上已不存在先占的对象，因而，先占原则在今天的最大作用是被用来澄清和解决某些历史遗留问题。
重点为: 国家领土 领土的取得方式 传统国际法获取领土的五种方式 2．时效。这里是指取得时效。传统国际法中借用了民法中的这一概念，是指由于国家公开地.不受干扰地.长期持续地占有他国领土，从而获得该领土的主权。但是，由于这里的时效不问该占领本身是否非法，加上关于取得时效的期限未能确定这两个问题，时效的适用历来争议很大。现在基本没有普遍适用意义。
重点为: 国家领土 领土的取得方式 传统国际法获取领土的五种方式 3．添附。添附是指由于自然形成或人造的新土地出现而使得国家领土增加，既包括河口三角洲.涨滩等自然添附，也包括围海造田等人工添附。人工添附不能损害他国的利益。添附历来被认为是国际法中一项合法获取领土的方式。
重点为: 国家领土 领土的取得方式 传统国际法获取领土的五种方式 4．征服。征服也称兼并，是指一国直接以武力占有他国领土的全部或一部，并将其纳入自己的版图从而取得该土地的主权。征服无须缔结条约，但有效征服须满足两个条件:(1)征服同有兼并战败同领土的正式表示；(2)战败国放弃收复失地的企图，或战败国及其盟国表示屈服并放弃一切抵抗。征服是以战争的合法性为基础的，它显然被现代国际法所废弃。
重点为: 国家领土 领土的取得方式 传统国际法获取领土的五种方式 5．割让。割让是一国根据条约将部分领土转移给另一国。割让分为强制割让和非强制割让。强制割让是一同通过武力以签订条约方式迫使他国进行领土割让，通常是战争或战争胁迫的结果。而非强制割让是国家自愿地通过条约将部分领土转移给他国，包括买卖.赠与及互换等。强制割让已随着战争在现代国际法中被废止而失去其合法性。非强制割让仍然是合法有效的。
重点为: 国家领土 领土的取得方式 传统国际法获取领土的五种方式 (二)现代国际实践中的新发展现代国际法对上述五种方式加以区别，其中符合当代国际法原则的方式仍然被继续采用。此外，实践中还产生了某些新的领土变更方式或方法，如殖民地独立和公民投票。
重点为: 国家领土 领土的取得方式 传统国际法获取领土的五种方式 1．殖民地独立方式是指由于殖民地人民根据民族自决原则从前殖民国或宗主国独立出来成立新国家或加入其他国家而带来的领土变更。
重点为: 国家领土 领土的取得方式 传统国际法获取领土的五种方式 2.公民投票方式是指有关国家在符合国际法原则的前提下，一般是根据有关条约或国内法规定，采取公民直接投票的方式，对某些有争议地区的归属进行表决，以各方都接受的表决的结果决定领土的变更。因此可能带来有关国家领土的变更。实践中，公民投票方式的采用及其程序.范围和结果的性质等，都取决于相关国家国内法或有关国家间具体协议的规定。这些法律文件是构成可否运用投票方式以及决定投票性质的法律依据。
重点为: 国家领土 边界和边境制度 边界 边界也称国界，是确定一国领土范围的界限。一国的边界将一国领土与他国领土，或将一国领土与公海(或专属经济区)，以及一国领土与外层空间分隔开来。边界是一个由空中到地下的封闭曲面。
重点为: 国家领土 边界和边境制度 边界 我们通常所说的边界或边界线，其实是指这个曲面与地球表面的交线。从形态上，它又可分为诸如山脉.河流等自然地形边界和连接几何线段划定或由经纬线划定的非地形边界。
重点为: 国家领土 边界和边境制度 边界 从形成看，边界分为传统习惯边界和条约确定边界。传统习惯边界是有关国家在长期的历史演变中形成的，是双方对彼此行使管辖权所到之处的认可，是对彼此控制和占有领土范围的反映。它构成了一种默示的协议。传统习惯边界在有些地方有时可能会存在比较模糊或争议的情况。条约确定边界是以条约划定的边界，相对比较清楚，有利于减少争端，是现在边界划定的一种趋势。现在通常所说的划定边界是指将边界以条约划定或确认，即形成条约确定界。
重点为: 国家领土 边界和边境制度 边界 以条约划定边界，通常包括三个步骤:(1)签订边界条约。边界条约也称为母约，它规定边界的位置和基本走向。(2)根据边界条约，联合实地勘界并树立界标。(3)双方制定标界文件，包括边界地图.议定书.证书等。这些文件称为子约，经过双方核准后，边界正式划定。边界母约和子约一起构成完整的文件。
重点为: 国家领土 边界和边境制度 边界 在协议划定地形边界时，如尚未形成更具体的传统习惯线，国际实践一般采取如下处理:以山脉为界时依主分水岭；以可航行河流为界的依主航道中心线，不可航行河流依河流中心线。
重点为: 国家领土 边界和边境制度 边境制度 边境或边境地区是指边界线相邻的一定区域。由于边境地区的特殊性，各国一般通过国内法和双边协议建立特殊的管理制度，即边境制度。通常包括:边界标志的维护；边界资源的利用；边境居民的交往；边境事件的处理等。
重点为: 国家领土 边界和边境制度 边境制度 1.界标的维护。在已设界标边界线上，相邻国家对界标的维护负有共同责任。应使界标的位置.形状.型号和颜色符合边界文件中规定的一切要求。两国可以协议确定对全部界标的维护进行分工。陆地上的界标和边界线应保持在易于辨认的状态。双方都应采取必要措施防止界标被移动.损坏或灭失。若一方发现界标出现上述情况，应尽速通知另一方，在双方代表在场的情况下修复或重建。国家有责任对移动.损坏或毁灭界标的行为给予严厉惩罚。
重点为: 国家领土 边界和边境制度 边境制度 2.边境土地的使用。国家对本国边境地区土地的利用，不得使对方国家的利益遭受损害。国家不得在边境地区建立可能对另一国境内动植物.空气或水源造成污染的工厂或从事任何可能造成此类污染的活动；不得在靠近边界的地区设立靶场或进行任何可能危及对方居民及财产安全的武器试验或演习；如遇边境地区森林火灾，国家应尽力扑救并控制火势，不使火灾蔓延到对方境内。
重点为: 国家领土 边界和边境制度 边境制度 3.界水的利用。以河流或湖泊为界的国家之间的界水的利用和保护问题，通常由边界文件中加以规定。一般地，沿岸国对界水有共同的使用权。一国在使用界水时，不得损害邻国的利益。包括不得采取可能使河流枯竭或泛滥的措施，更不得单方故意使河水改道，渔民一般只能在界水的本国一侧捕鱼。对捕鱼的管理以及界水中鱼类的保护与繁殖等具体问题，由沿岸国协议规定。栩邻国家在界水上享有平等的航行权，船舶在航行时应该具有明显的国籍标志。除遇难或有其他特殊情况外，一方船舶未经允许不得在对方靠岸停泊。一方如欲在界水上建造工程设施，如桥梁.堤坝等，应取得另一方的同意。国家还应注意保护界水水质，对本国一侧的各种污染源进行有效的控制和治理，以免污染界水。
重点为: 国家领土 边界和边境制度 边境制度 4．边民的往来。边境地区的两国居民，一般在历史.宗教.习惯.生活等方面会存在比较密切的联系。相邻国家一般都在从事探亲访友.朝圣.就医或小额贸易活动等方面给予双方边民一些特殊的方便。这些事项大都通过一国有关的法规及双方的协约具体规定。
重点为: 国家领土 边界和边境制度 边境制度 5．边境事件的处理。相邻国家通常通过协议，由双方代表成立处理边境地区事项的机构，专门处理上述边境和边民有关的问题，如偷渡.违章越界.损害界标等事项。对于一些重大的或未能解决的问题，则通过双方更高级别的外交机关进行交涉和处理。
重点为: 国家领土 边界和边境制度 边境制度 根据1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》第2条规定:我国陆地领土包括中国大陆及其沿海岛屿.台湾地区及其包括钓鱼岛在内的附属各岛.澎湖列岛.东沙群岛.西沙群岛.中沙群岛.南沙群岛以及其他一切属于中华人民共和国的岛屿。我国与朝鲜.俄罗斯.蒙古.哈萨克斯坦.吉尔吉斯斯坦.塔吉克斯坦.阿富汗.巴基斯坦.印度.尼泊尔.不丹.锡金.缅甸.老挝.越南15国有陆地边界。目前，我国已与除印度和不丹以外的其他邻国通过条约划定了陆地边界。我国的领土及边界问题主要是中印领土争议和边界的划定.东海中的钓鱼岛和南海中的部分岛礁被他国侵占。
重点为: 国家领土 两极地区的法律地位 南极地区 《南极条约》界定的南极地区是指南纬60度以南的陆地.冰架和海洋的总体，包括南极洲大陆及其相关岛屿和海域，总面积约为5200万平方千米。南极洲在l8世纪被发现后，一些国家先后对其某些部分提出领土主张。这些主张的依据不尽相同，包括先占原则.相邻原则.扇形原则等。这些领土主张彼此存在相互重叠，引起有关国家的冲突，并且遭到其他一些国家的反对。
重点为: 国家领土 两极地区的法律地位 南极地区 为协调各国利益，1959年，当时进行南极活动的12个主要国家，签署了《南极条约》，该条约于1961年生效。此后各国就保护南极动植物.保护海豹.保护生物资源及保护环境等问题相继缔结了一系列条约。它们构成南极条约体系，规范各国在南极的活动。
根据上述条约，目前南极地区法律制度的内容主要包括:
根据上述条约，目前南极地区法律制度的内容主要包括: 1．南极只用于和平目的。禁止建立军事设施.进行军事演习和武器试验，禁止核爆炸和放置核废料。但是为科学研究或其他和平目的使用军事人员或设施不被禁止。
根据上述条约，目前南极地区法律制度的内容主要包括: 2．科学考察自由和科学合作。任何国家都有在南极进行科学考察的自由。同时各国应促进考察计划.人员和成果的交换和交流。
根据上述条约，目前南极地区法律制度的内容主要包括: 3．冻结对南极的领土要求。包括对南极领土不得提出新的或扩大现有要求；《南极条约》不构成对任何现有的对南极领土主张的支持或否定；条约有效期间进行的任何活动也不构成主张支持或否定对南极领土要求的基础。
根据上述条约，目前南极地区法律制度的内容主要包括: 4．维持南极地区水域的公海制度。任何国家在南极地区根据国际法享有的对公海的权利不受损害或影响。
根据上述条约，目前南极地区法律制度的内容主要包括: 5．保护南极环境与资源。在南极进行的任何活动不得破坏南极的环境或生态。
根据上述条约，目前南极地区法律制度的内容主要包括: 6．建立南极协商会议。南极协商会议由《南极条约》原始缔约国和其他符合条件的加入国组成，一般要求该国在南极建立了常年考察站。会议每2年召开一次，交换有关情报，专门讨论有关南极的共同利益的问题，以及向各国政府提出促进南极条约原则和宗旨的相关措施。
根据上述条约，目前南极地区法律制度的内容主要包括: 迄今，《南极条约》共有53个缔约国。以《南极条约》为基础，国际社会达成了一系列条约，构成南极法律制度。包括:《保护南极动植物议定措施》(1964年)，《南极海豹保护公约》(1972年)，《南极生物资源保护公约》(1980年)，《南极矿物资源活动管理公约》最后文件(1988年)，《关于环境保护的南极条约议定书》(1991年)。目前，管控人类活动对南极环境的影响，建立南极海洋保护区是南极立法的焦点问题。
根据上述条约，目前南极地区法律制度的内容主要包括: 我国于1983年加入《南极条约》，1985年成为《南极条约》协商会议的协商国。2017年5月在北京召开的第40届南极条约协商会议，通过了以“绿色考察”为核心的决议，明确加强南极环境保护是和平利用南极的前提。2018年2月，中国颁布了《南极活动环境保护管理规定》，从国内法规方面明确规定(第7条)，除了以从事南极科学研究或文教用途为目的，并按照规定申请许可证之外，南极活动组织者及南极活动者禁止开展以下活动:(1)带入.处理放射性废物及其他有毒.有害物质或潜在污染物，带人非南极本土的动物.植物和微生物；(2)采集和带出陨石.岩石.土壤及化石；(3)猎捕或获取南极哺乳动物.鸟类.无脊椎动物及植物的整体或部分样本，以及其他可能对南极动植物造成有害干扰的活动；(4)进入南极特别保护区或其他国家海洋局基于安全和环保考虑禁止进入的区域；(5)建立人工建造物；(6)其他可能损伤南极环境和生态系统的活动。
根据上述条约，目前南极地区法律制度的内容主要包括: 北极地区 北极地区是指北极网以北的区域，包括与北冰洋毗邻的亚欧大陆和北美大陆的陆地部分，北冰洋中的岛屿，以及北冰洋海域。其中陆地领上分属环北冰洋8国。海域部分70%洋面常年冰冻，适用海洋法的有关原则和制度，其中大部分为公海。
根据上述条约，目前南极地区法律制度的内容主要包括: 北极地区 除《联合国海洋法公约》之外，目前与北极地区联系最密切的多边条约是《斯瓦尔巴条约》。该条约于1920年，由英国.美国.丹麦.挪威和瑞典等J8个国家，为解决各国围绕斯瓦尔巴群岛的利益争夺而签订。该条约承认挪威对斯瓦尔巴群岛拥有主权，但各缔约国公民可以自由进出，并规定该地区“永远不得为战争的目的所利用”。该条约使斯瓦尔巴群岛成为北极地区唯一的非军事区。随后，1925年，苏联.芬兰和中国等33个国家也加入了该条约。
根据上述条约，目前南极地区法律制度的内容主要包括: 北极地区 因此，北极地区包括了具有不同法律地位的组成部分:首先，北极大陆和岛屿的领土主权归属北极国家，北极国家在北极海域拥有领海.专属经济区和大陆架。其次，北极海域有公海和国际海底区域。北极域外国家依据国际法有权在北极地区开展科研.航行和开发等活动。对于这些区域，现有国际法框架是以《联合国宪章》《联合国海洋法公约》《斯瓦尔巴条约》为基础，划分出北极国家和北极域外国家相关的权利和义务。
根据上述条约，目前南极地区法律制度的内容主要包括: 北极地区 同时，一系列国际环境保护和船舶航行的条约(包括《气候变化框架公约》《生物多样性公约》《国际海上人命安全公约》《极地水域船舶强制性规则》等)也适用于北极地区。
根据上述条约，目前南极地区法律制度的内容主要包括: 北极地区 我国近年依法积极进行了有关北极的科学考察活动，包括在斯瓦尔巴群岛修建了科考站。我国把握“非北极国家”和“近北极的利益攸关方”的基本定位，在北极治理中发挥的作用受到国际社会的认可和重视。
根据上述条约，目前南极地区法律制度的内容主要包括: 北极地区 海洋法 海洋法是确立海洋区域的法律地位，规范各国在海洋活动中有关行为的国际法分支。海洋法规则中有许多是古老的习惯法规则，是在长期的国家海洋实践中形成的。目前，1982年《联合国海洋法公约》被认为是最全面完整的海洋法编纂。截至目前，《联合国海洋法公约》缔约方155个，我国1995年批准该公约，成为缔约国。
根据上述条约，目前南极地区法律制度的内容主要包括: 北极地区 海洋法 《联合国海洋法公约》将海洋划分为内海.领海.毗连区.专属经济区.大陆架.国际航行海峡．群岛水域.公海.国际海底区域等区域，并规定了各个区域的不同法律制度。
领海基线的划定可以有两种: 1．正常基线，或称自然基线，是以落潮时海水退到离海岸最远的潮位线，即以低潮线作为基线。也是领陆与海水的自然分界线。
领海基线的划定可以有两种: 2．直线基线是选取海岸或近海岛屿最外缘的若干适当基点，用直线连接而成的折线作为基线。
领海基线的划定可以有两种: 内海 内海是一国领海基线以内的海域，包括内陆海.内海湾.内海峡和其他位于海岸与领海基线之间的海域。
领海基线的划定可以有两种: 内海 海湾是指海洋深入陆地而形成的水曲。从国际法角度，水曲的面积不小于其封口线为直径的半圆面积时，该水曲才视为海湾。内海湾是指沿岸属于一国，且其天然湾口两端的低潮点之间的连线不大于24海里的海湾。超过24海里的则为非内海湾，其24海里直线基线应划在湾内，直线基线以内的水域才是内海。但是历史性海湾作为内海游不受此限制。历史性海湾需要两个条件:(1)沿岸国已长期将该海湾作为内海行使主权；(2)其他国家对该项控制的事实已长期明示或默示地承认。历史性海湾不论自然形态如何都是内海湾，如我国渤海湾。此外，位于一国领海基线以内的海峡称为内海峡，如我国琼州海峡。
领海基线的划定可以有两种: 内海 内海是一国的内水的一部分，沿海国对其具有同领陆一样的完全的排他的主权。国家对于内海及其资源拥有完全的支配管辖权利，一切外国船舶非经沿海国同意，不得进入其内海。外国船舶如获准进入内海从事运输或贸易，须驶入指定的开放港口，并遵守该国的有关法律和规章。
关于港口制度，有包括《国际海港制度公约》及其附则在内的一些国际条约。我国1979年《中华人民共和国埘国外籍船舶管理规则》.1983年《中华人民共和国海上交通安全法》(2016年修正)的规定与有关公约的规定基本一致，主要包括:
我国1979年《中华人民共和国埘国外籍船舶管理规则》.1983年《中华人民共和国海上交通安全法》(2016年修正)的规定与有关公约的规定基本一致，主要包括: 1．航行停泊。外籍船进港及在港内的航行.移泊，需接受港监指派引航员的强制引航；船上武器弹药抵港后交由港监封存；不准在港口内从事射击.游泳.钓鱼.鸣放鞭炮烟火或其他危及港口安全秩序的行为；白天应悬挂船旗国的旗帜；遵守有关挂旗及港口信号的规定；遵守港口有关无线电使用限制的规定；除为安全外不得鸣放声号；发生海损海难等情况应及时报告港监。禁止在港内排放油污.废弃物或有害物。
我国1979年《中华人民共和国埘国外籍船舶管理规则》.1983年《中华人民共和国海上交通安全法》(2016年修正)的规定与有关公约的规定基本一致，主要包括: 2.管辖权。根据国家领土主权原则，国家对于位于其港口的外籍船舶具有管辖权，依国际法享有豁免权的军舰和政府公务船等除外。但是实践中，国家一般是在不介入船舶内部事件的基础上，采取沿岸国与船旗国管辖棚结合的方法。
我国1979年《中华人民共和国埘国外籍船舶管理规则》.1983年《中华人民共和国海上交通安全法》(2016年修正)的规定与有关公约的规定基本一致，主要包括: 在刑事管辖方面，通常只有对扰乱港口安宁.受害者为沿岸国或其国民.案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才予以管辖。
我国1979年《中华人民共和国埘国外籍船舶管理规则》.1983年《中华人民共和国海上交通安全法》(2016年修正)的规定与有关公约的规定基本一致，主要包括: 在民事案件方而，对完全属于船舶内部管理.工资.劳动条件.个人财产权利等事项，各国通常不行使管辖权。当案件涉及港口国公民的利益或其他船舶以外的因素，或涉及船舶本身在港口内航行.停留期间的权利义务时，港口国才予以管辖。
我国1979年《中华人民共和国埘国外籍船舶管理规则》.1983年《中华人民共和国海上交通安全法》(2016年修正)的规定与有关公约的规定基本一致，主要包括: 领海及毗连区 领海及领海制度 领海是一国领海基线以外毗邻一国领陆或内水的一定宽度的海水带。根据1982年《联合国海洋法公约》的规定，领海的宽度不得大于12海里。内陆国没有领海。
我国1979年《中华人民共和国埘国外籍船舶管理规则》.1983年《中华人民共和国海上交通安全法》(2016年修正)的规定与有关公约的规定基本一致，主要包括: 领海及毗连区 领海及领海制度 领海是国家领土的一部分，领海水体及其上空和底土郝处于沿海国的主权管辖和支配之下。与领土的其他部分唯一不同的是，外国船舶在领海中享有无害通过权。这是一项国际习惯法的规则，并被编纂在《联合国海洋法公约》中。
我国1979年《中华人民共和国埘国外籍船舶管理规则》.1983年《中华人民共和国海上交通安全法》(2016年修正)的规定与有关公约的规定基本一致，主要包括: 领海及毗连区 领海及领海制度 无害通过或无害通过权是指外国船舶在不损害沿海国和平安宁和正常秩序的条件下，拥有无须事先通知或征得沿海国许可而连续不断地通过其领海的航行权利。无害通过可以是为了驶入驶出内水的航行，也可以仪是穿越领海而不驶入内水。
我国1979年《中华人民共和国埘国外籍船舶管理规则》.1983年《中华人民共和国海上交通安全法》(2016年修正)的规定与有关公约的规定基本一致，主要包括: 领海及毗连区 领海及领海制度 无害通过是任何国家都拥有的一项权利，沿海国不应对此进行妨碍。一国不得强加实际后果等于取消或损害无害通过的要求；不应对各国船舶有所歧视；不得仅以通过领海为由向外国船舶征收费用；对航行危险的情况应妥为公布。同时，沿海国为了维护其秩序及权益，保证无害通过的顺利进行，可以制定有关无害通过的相关法规；可以规定海道包括对油轮.核动力船等船舶实行分道航行制；为国家安全，在必不可少时可在特定水域暂停无害通过。对于军用船舶是否享有无害通过权，各国的实践并不一致。无害通过要求连续不停地迅速通过，不得停泊和下锚，除非不可扰力.遇难和救助。潜水艇或其他潜水器通过领海须浮出水面并展示其船旗。
我国1979年《中华人民共和国埘国外籍船舶管理规则》.1983年《中华人民共和国海上交通安全法》(2016年修正)的规定与有关公约的规定基本一致，主要包括: 领海及毗连区 领海及领海制度 同时，通过必须是无害的。有下列行为之一的即为有害:(1)对沿海国的主权.领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任何违反联合国宪章所体现的国际法原则的方式进行武力威胁或使用武力；(2)以任何种类的武器进行任何操练或演习；(3)任何目的在于搜集情报使沿海国的国防或安全受损害的行为；(4)任何目的在于影响沿海国防务或安全的宣传行为；(5)在船上起落或接载任何飞机；(6)在船上发射降落或接载任何军事装置；(7)违反沿海国海关卫生财政移民的法律和规章，以及上下任何商品.货币或人员；(8)任何故意和严重的污染行为；(9)任何捕鱼活动；(10)进行研究或测量活动；(11)任何目的在于干扰沿海国通讯系统或其他任何设施或设备的行为；(12)与通过没有关系的其他任何行动。
国家对领海中航行的外国船舶拥有管辖权。但国际实践中，除非特殊情形，国家此时一般不对外国船舶上人员的船上行为行使管辖权。根据《联合国海洋法公约》的规定，对于通过领海的外国船舶的管辖，沿海国应遵行以下规则:
根据《联合国海洋法公约》的规定，对于通过领海的外国船舶的管辖，沿海国应遵行以下规则: 关于刑事管辖，除以下情况以外，沿海国不对外国船舶上人员在船舶无害通过期间船上所犯行为行使管辖权:(1)罪行的后果及于沿海国；(2)罪行属于扰乱当地安宁或沿海国良好秩序的性质；(3)经船长或船旗国外交代表或领事官员请求当地政府予以协助；(4)取缔违法贩运麻醉品或精神调理物质所必要。上述各种情况下，如经船长请求，沿海国在采取任何步骤前应通知船旗国的外交代表或领事官员。以上规定不影响沿海国为在驶离内水后通过领海的外国船舶上进行逮捕或调查目的而采取其法律授权的任何步骤的权利。对于来自外国港口，仅通过领海而不进入内水的外国船舶，沿海国不得在陔船上对驶入领海前所犯罪行有关的任何人进行逮捕或进行有关的调查。
根据《联合国海洋法公约》的规定，对于通过领海的外国船舶的管辖，沿海国应遵行以下规则: 关于民事管辖:(1)沿海国不应为对外国船舶上的人行使管辖权而停止该船航行或改变其航向；(2)不得为民事诉讼目的对船舶从事执行或加以逮捕，除非涉及船舶本身在通过领海的航行中，或为该航向的目的而承担的义务或负担的债务；(3)上述规定不妨碍沿海国按照其法律，为任何民事诉讼的目的而对在其领海内停泊或驶离内水后通过领海的外国船舶实施执行或逮捕的权利。
根据《联合国海洋法公约》的规定，对于通过领海的外国船舶的管辖，沿海国应遵行以下规则: 毗连区及有关制度 沿海国可以在领海以外毗邻领海划定一定宽度的海水带，在此区域中，沿海国对海关.财政.移民和卫生等特定事项行使某种管制枚，这个区域称为毗连区。按照《联合国海洋法公约》规定，毗连区的宽度从领海基线量起不得超过24海里。
根据《联合国海洋法公约》的规定，对于通过领海的外国船舶的管辖，沿海国应遵行以下规则: 毗连区及有关制度 国家可以在毗连区内行使为下列事项所必要的管制:一是防止在其领土或领海内违反其海关.财政.移民或卫生的法律或规章；二是惩处在其领土或领海内违反上述法规的行为。
根据《联合国海洋法公约》的规定，对于通过领海的外国船舶的管辖，沿海国应遵行以下规则: 毗连区及有关制度 毗连区不是国家领土，国家对毗连区不享有主权，只是在毗连区范围行使上述方面的管制，而且国家对于毗连区的管制不包括其上空。毗连区的其他性质取决于其所依附的海域，或为专属经济区或为公海。在国家设立专属经济区后，毗连区首先是专属经济区的一部分，但由于国家可以在毗连区实施上述方面的管制权，毗连区又是就此有别于专属经济区其他部分的特殊区域。
根据《联合国海洋法公约》的规定，对于通过领海的外国船舶的管辖，沿海国应遵行以下规则: 毗连区及有关制度 关于我国的领海和毗连区，1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》作出了规定。包括采取直线基线法，12海里领海宽度，12海里毗连区宽度。之后，我国相继公布了大部分的领海基线基点(最新公布的基线基点是2012年9月10日，公布了钓鱼岛及其附属岛屿的领海基线基点)。对于领海和毗连区的制度的内容，该法与《联合国海洋法公约》的规定基本一致，并在某些方面加以明确和具体化。对于外国军用船舶通过中国领海，该法要求须经中国政府批准。
根据《联合国海洋法公约》的规定，对于通过领海的外国船舶的管辖，沿海国应遵行以下规则: 专属经济区及其法律制度 专属经济区是领海以外毗邻领海的一定宽度的水域，根据《联合国海洋法公约》规定，它从领海基线量起不得超过200海里。
根据《联合国海洋法公约》的规定，对于通过领海的外国船舶的管辖，沿海国应遵行以下规则: 专属经济区及其法律制度 专属经济区是《联合国海洋法公约》确立的新区域。它的法律地位既不是领海也不是公海。沿海国对于专属经济区不拥有领土主权，只享有公约规定的某些主权权利。沿海国的权利主要体现在对该区域内以开发自然资源为目的的活动拥有排他性的主权权利和与此相关的某些管辖权，由此对其他国家在该区域的活动构成一定的限制。专属经济区不是本身自然存在权利，需要国家以某种形式宣布建立并说明其宽度。专属经济区的制度不影响其上空和底土本身的法律地位。其他国家在沿海国专属经济区的活动，必须顾及沿海国的专属权利。
其主要内容为: 1．沿海国拥有以勘探.开发.养护和管理海床和底土及其上覆水域自然资源(不论为生物或非生物资源)为目的的主权权利，以及关于在该区域内从事经济性开发和勘探，如海水.风力利用等其他活动的主权权利。
其主要内容为: 2．沿海国对建造和使用人工岛屿和设施.海洋科学研究.海洋环境保护事项拥有管辖权。
其主要内容为: 3．其他国家在这个区域享有航行和飞越.铺设海底电缆和管道的自由以及与此有关的其他合法活动的权利。
其主要内容为: 4．为行使上述权利，沿海国可以制定与公约规定一致的专属经济区法规。并可采取必要的措施以确保其法规得到遵守，包括登临.检查.逮捕和进行司法程序。
其主要内容为: 5．在对于外国船舶违法行为采取措施时，还应遵行以下规则:对于被捕的船只及其船员，在其提出适当的保证书或担保后，应迅速予以释放；沿海国对于在专属经济区内仅违反渔业法规的处罚，如有关国家间无相反的协议，不得包括监禁或任何形式的体罚；在逮捕或扣留外国船只时，沿海国应通过适当途径将所采取措施和随后进行的处罚迅速通知船旗国。
其主要内容为: 大陆架及其法律制度 沿海国的大陆架是指其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土。如果从领海基线量起到大陆边外缘的距离不足200海里，则扩展至200海里；如果超过200海里.则不得超出从领海基线量起350海里，或不超出2500米等深线100海里。200海里之外的大陆架如果存在，称为外大陆架。因此，国际法中大陆架概念虽然源于地理上大陆架的概念并有联系，但与地理上概念区别很大。大陆架制度是第二次世界大战以后形成的一项国际习惯法制度，并在《联合国海洋法公约》中得到编纂和发展。
其主要内容为: 大陆架及其法律制度 沿海国对于大陆架的权利不取决于有效或象征性地占领或任何明文公告。而对于主张拥有外大陆架国家(提案国)，该国需要把有关的科学信息和证据资料提交给依《联合国海洋法公约》建立.由21名委员组成的“大陆架界限委员会”。对于提案国的外大陆架主张，若其他国家提出异议，则委员会不进入审议程序，而由相关国家之间首先白行解决其争议。若其他国家没有异议，则该委员会将从科学上确定提案国外大陆架的边界，这样提案国的外大陆架才能得以承认。2009年5月，我国向联合国秘书处提交了《中华人民共和国关于确定二百海里以外大陆架外部界限的初步信息》。
大陆架不是沿海国领土，但是国家在此享有某些排他性的主权权利。《联合国海洋法公约》中有关大陆架的法律制度主要包括:
《联合国海洋法公约》中有关大陆架的法律制度主要包括: 1．沿海国为勘探大陆架和开发其自然资源的目的，对大陆架行使主权权利。这种权利是专属性的，任何人未经沿海国明示同意，都不得从事勘探和开发其大陆架的活动。
《联合国海洋法公约》中有关大陆架的法律制度主要包括: 2．沿海国拥有在其大陆架上建造使用人工岛屿和设施的专属权利和对这些人工设施的专属管辖权。
《联合国海洋法公约》中有关大陆架的法律制度主要包括: 3．对大陆架的权利不影响其上覆水域或水域上空的法律地位。
《联合国海洋法公约》中有关大陆架的法律制度主要包括: 4．沿海国权利行使不得对其他国家的航行和其他合法权利构成侵害或造成不当干扰。
《联合国海洋法公约》中有关大陆架的法律制度主要包括: 5．所有国家有权在其他国家的大陆架上铺设电缆和管道，但其线路的划定须经沿海国同意，并应顾及现有电缆和管道，不得加以损害。
《联合国海洋法公约》中有关大陆架的法律制度主要包括: 6．沿海国开发200海里以外大陆架的非生物资源，应通过国际海底管理局并缴纳一定的赞用或实物，发展中国家在某些条件下可以免缴。
《联合国海洋法公约》中有关大陆架的法律制度主要包括: 从上述定义和制度看，沿海国的大陆架和专属经济区在权利和区域上有所重叠，但二者在规则形成.形态构成.法律依据.范围等方面都有所不同，不能相互完全取代。
《联合国海洋法公约》中有关大陆架的法律制度主要包括: 目前，我国与周边国家之间相关海域及大陆架的界限大多尚未划定。另外，我国于1998年颁布了《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》，对我国专属经济区的设立.专属经济区与大陆架的范围.相关制度等以国内法加以明确。2016年8月，我国最高人民法院公布《关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(一)》《关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(二)》，明确了我国管辖的海域不仅包括内水.领海，也包括毗连区.专属经济区.大陆架等其他海域。中国公民或组织在我国与有关国家缔结的协定确定的共同管理的渔区或公海从事捕捞作业的。也适用该规定:中国公民或者外国人在我国管辖海域实施非法猎捕.杀害珍贵濒危野生动物或者非法捕捞水产品等犯罪的，依照我国刑法追究刑事责任。
《联合国海洋法公约》中有关大陆架的法律制度主要包括: 群岛水域和国际海峡 群岛水域及其制度 1．群岛水域。群岛水域是群岛国的群岛基线所包围的内水之外的海域。群岛国是全部领陆由一个或多个群岛或岛屿组成的国家。群岛国可以连接群岛最外缘各岛和各干礁的最外缘各点构成直线群岛基线。群岛基线的确定需要满足《海洋法公约》规定的条件:(1)基线应包括主要岛屿和一个区域；(2)基线范围内包括环礁在内的陆地面积与水域面积之比应在1:1到1:9之间；(3)基线超过100海里的线段最多不能超过基线总数的3%；(4)基线不能明显偏离群岛轮廓，不能将其他国家的领海与公海或专属经济区隔断。
《联合国海洋法公约》中有关大陆架的法律制度主要包括: 群岛水域和国际海峡 群岛水域及其制度 群岛水域的划定不妨碍群岛国可以按照《海洋法公约》划定内水，及在基线之外划定领海.毗连区.专属经济区和大陆架。
《联合国海洋法公约》中有关大陆架的法律制度主要包括: 群岛水域和国际海峡 群岛水域及其制度 2．群岛水域制度。群岛国对其群岛水域包括其上空和底土拥有主权，同时作为《海洋法公约》规定的一个特定区域。群岛国应尊重与其他国家间的现有协定，以及其他有关国家在该区域内的传统合法权益或现有情况。
《联合国海洋法公约》中有关大陆架的法律制度主要包括: 群岛水域和国际海峡 群岛水域及其制度 群岛水域的航行分为无害通过和群岛海道通过两种情况。前一种是所有国家的船舶享有通过除群岛国内水以外的群岛水域的无害通过权；后一种是指群岛国可以指定适当的海道和其上的空中通道，以便其他国家的船舶或飞机连续不停地迅速通过或飞越其群岛水域及其邻接的领海。所有国家都享有这种群岛通道通过权。关于群岛国与其他国家在群岛通道航行中的权利义务，应比照适用国际航行海峡的过境通过制度的有关规定。
《联合国海洋法公约》中有关大陆架的法律制度主要包括: 群岛水域和国际海峡 国际航行海峡的通行制度 国际航行海峡，主要是指两端都是公海或专属经济区，而又用于国际航行的海峡。海峡根据其水域的地位，一般可以划分为内海峡.领海峡和非领海峡。
《联合国海洋法公约》中有关大陆架的法律制度主要包括: 群岛水域和国际海峡 国际航行海峡的通行制度 国际航行的海峡主要连接公海或专属经济区，构成世界航海的通道。由于地理位置.历史等方面的不同情况，不同的国际航行海峡可能适用不同的通过制度。通常有过境通行制度.公海自由航行制度.无害通过制度以及特别协定制度四种。
《联合国海洋法公约》中有关大陆架的法律制度主要包括: 群岛水域和国际海峡 国际航行海峡的通行制度 过境通行制度所适用的海峡比较多，也是通常所说的用于国际航行海峡的通行制度。这种制度由《联合国海洋法公约》中加以专门规定。主要内容包括:所有国家的船舶和飞机在位于公海或专属经济区一部分到公海或专属经济区另一部分之问的国际航行海峡中，都享有过境通行的权利。过境通行是专为连续不停和迅速通过目的而进行的自由航行和飞越，也包括以合法地自海峡沿岸国驶入驶出为目的的通过。过境通行应毫不迟疑地迅速通过；禁止非法使用武力或威胁；除因不可抗力或遇难外，不得从事其通过所通常附带发生活动以外的任何活动；不得进行任何研究或测量活动；并应遵守船舶.航空及无线电有关的国际规则，遵守沿岸国有关防止捕鱼.防污.航行安全.海关.财政.移民.卫生等法律和规章。海峡的过境通行制度是对有关沿岸国主权的某种限制，但它不改变海峡水域的法律地位，不影响沿岸国其他方面的任何权利。
《联合国海洋法公约》中有关大陆架的法律制度主要包括: 群岛水域和国际海峡 国际航行海峡的通行制度 适用公海自由通过的海峡是在该海峡中有公海或专属经济区的航道；适用无害通过的国际航行海峡，是由一国的大陆和该国的岛屿构成的海峡，且陵岛向海一面的海域有一条在航行和水文特征方面同样方便地穿过公海或专属经济区的航道。特别协定制度是指某些海峡的通过制度是由专门针对该海峡缔结的国际公约规定的。如黑海海峡.麦哲伦海峡等就分别适用各自专门条约所规定的制度。
《联合国海洋法公约》中有关大陆架的法律制度主要包括: 公海与国际海底区域 公海与公海制度 公海是指内海.领海.专属经济区.群岛水域以外的全部海域。任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权下。公海对所有国家开放，包括沿海国和内陆国。任何国家不得主张对公海本身行使管辖权。
《联合国海洋法公约》中有关大陆架的法律制度主要包括: 公海与国际海底区域 公海与公海制度 1．公海的法律制度。作为国际习惯法规则的公海自由原则是构成公海法律制度的基础。1982年《联合国海洋法公约》规定公海自由包括6项，即航行自由.飞越自由.铺设海底电缆和管道自由.捕鱼自由.建造人工岛屿和设施自由.科学研究自由。
公海自由不意味着毫无限制或公海处于没有法律的状态。在公海自由原则基础上，国际社会形成了一套关于公海的制度，主要内容包括:
在公海自由原则基础上，国际社会形成了一套关于公海的制度，主要内容包括: (1)航行制度。任何国家的船舶都可以悬挂其旗帜在公海中自由航行。任何国家不得对在公海中合法航行的别国船舶加以阻碍。在公海中航行的船舶必须在一国进行登记并悬挂该国国旗，登记国称为该船的国籍国或船旗国。在公海航行的船舶必须并且只能悬挂一国旗帜，悬挂两国或两国以上旗帜航行或视方便而换用旗帜的，可视为无国籍船舶。船旗国应与船舶有真正的联系，并向依其国内法进行登记因而悬挂其国旗的船舶发放船籍文件。对悬挂其国旗的船舶在公海上对其他国家公民.船舶.设施或环境造成的损害，应与有关国家合作调查；还应责成船长对碰船.海难等有关情况按照国际章程进行救助。
在公海自由原则基础上，国际社会形成了一套关于公海的制度，主要内容包括: (2)捕鱼制度。各国都有权由其公民在公海中捕鱼，在捕鱼中应遵守本国根据有关条约和协议就鱼种.数量.方法.区域等方面承担的义务。目前这类条约除《联合国海洋法公约》外，主要是双边.区域性或就某个种群订立的条约。如《北太平洋海豹保护办法公约》《关于管理捕鲸公约》《捕鱼与养护公海资源公约》等。
在公海自由原则基础上，国际社会形成了一套关于公海的制度，主要内容包括: (3)铺设海底电缆和管道制度。所有国家都有权在公海铺设海底电缆和管道。在铺设时，不应影响其他国家已铺设的电缆和管道，包括其正常使用和维修。如果因铺设海底电缆或管道使他国的电缆或管道受到损害，则应承担赔偿责任。
在公海自由原则基础上，国际社会形成了一套关于公海的制度，主要内容包括: (4)建造人工岛屿及科学研究。各国有权在公海建造人工岛屿或设施。这种设施的设置应符合国际法的其他规则，包括不得设置于航道，设置物应符合有关的国际标准等。这种人工设施不具有自然岛屿的地位，但可以在其周围划定宽度不超过500米的安全地带。各国均享有在公海进行科学研究的自由。研究活动应遵守《联合罔海洋法公约》或其他国际法的规则，顾及其他国家的利益。
在公海自由原则基础上，国际社会形成了一套关于公海的制度，主要内容包括: 2．公海上的管辖权。公海不属于任何国家的领土，国家不得对公海本身行使管辖权或在公海范围行使属地管辖。国家对公海上有关的船舶.人.物或事件进行管辖是基于国际法中其他管辖规则和相关连结点，其中最主要是船旗国管辖和普遍性管辖两种。同时，对某些违法行为，国家还承担了某种防止.惩罚及管辖合作的义务。
在公海自由原则基础上，国际社会形成了一套关于公海的制度，主要内容包括: (1)船旗国管辖。船旗国管辖是指国家对于公海上悬挂其旗帜的船舶以及船舶上的人.物.事件的管辖。《联合国海洋法公约》规定，除国际条约或本公约明文规定的例外情况，在公海上的船舶受其船旗国的专属管辖。这表明船舶内部事务，一般地应遵行船旗国国内法。
在公海自由原则基础上，国际社会形成了一套关于公海的制度，主要内容包括: 对于可能涉及两个或两个以上国家船舶的公海碰船或其他航行事故的刑事管辖，《联合国海洋法公约》作出三项规定:第一，公海上碰船或其他事故涉及船长或船员的刑事或纪律责任时，对所涉人员的刑事诉讼或纪律程序，仅可以向船旗国或人员国籍国提出。第二，在纪律事项上，船长证书或驾驶执照只有其颁发国家才有权经过正当程序予以撤销，而不论证书持有人的国籍。第三，船旗国以外的任何当局，即使作为一种调查措施，也不得命令逮捕或扣押船舶。
这类罪行或不法行为包括: 第一，海盗行为。海盗行为是指私人船舶或飞机的船员或机组人员或乘客，为私人口的，在公海上或任何国家管辖范围以外的地方，对另一船舶或飞机，或对另一船舶或飞机卜的人或财物，从事任何非法暴力或扣留行为．或任何掠夺行为。如果居于主要控制地位的人员，意图利用船舶或飞机从事上述海盗行为，则该船舶或飞机视为海盗船或海盗飞机。军舰.政府船舶或政府飞机由于其上述人员发生叛变并控制船舶或飞机从事海盗行为的，视同私人船舶或飞机的行为。海盗是人类公敌，各国均有权将海盗拿捕，交付本国法院审判处理。对于海盗船舶或飞机及其上财产，可扣押并决定处理。
这类罪行或不法行为包括: 第二，非法广播。非法广播或未经许可的广播，是指船舶或没施违反无线电有关的国际章程，在公海上播送旨在使公众收听或收看的无线电信息。所有国家应进行合作，制止这种未经许可的广播。对于从事非法广播的任何人，船旗国或设施登记国或其所属国，或可以收到广播及其正常信号受到干扰的任何国家都拥有管辖权，可以对该行为人及船舶加以逮捕，并扣押广播器材。
这类罪行或不法行为包括: 第三，防止和禁止贩运奴隶和贩运毒品。各国应采取有效措施，防止悬挂该国旗帜的船舶或飞机贩运奴隶，并对犯有此种行为的人或为此目的利用该国旗帜的人给予严厉惩罚。任何国家如有合理根据认为悬挂其旗帜的船舶从事非法贩运麻醉品或精神调理物质，可要求其他国家合作加以制止。所有国家都应在防止和制止上述非法贩运行为方面进行合作。
这类罪行或不法行为包括: 3．临检权和紧追权。临检和紧追是国家某种管辖权在公海上实施或实现的两种措施。
这类罪行或不法行为包括: (l)临检权。临检权又称登临权．是指一国的军舰.军用飞机或其他得到正式授权.有清楚标志可识别的政府船舶或飞机，对公海上的外国船舶(军舰等享有豁免权的除外)．有合理根据认为其从事《联合国海洋法公约》所列不法情况时，拥有登船检查及采取相关措施的权利。这些不法情况为:海盗；贩奴；非法广播；船舶无国籍；虽然该船悬挂外国旗或拒不展示船旗，但事实上与该军舰属于同一国籍。
这类罪行或不法行为包括: 若嫌疑经证明无根据，被临检的船舶并未从事涉嫌行为，则对被临检船造成的损失或损害，临检国承担国际责任。
这类罪行或不法行为包括: (2)紧追权。紧迫权足沿海国拥有对违反其法规并从该国管辖范围内的海域向公海行驶的外国船舶进行追逐的权利。沿海国行使紧追权应遵循以下规则:笫一，紧追行为只能由军舰.军用飞机或得到正式授权且有清楚可识别标志的政府船舶或飞机从事。第二，紧迫可以开始于一国内水.领海.毗连区或专属经济区。由毗连区开始的紧迫限于外国船舶对该区所管制事项有关法律的违背；由专属经济区开始的紧迫限于船舶对与该区域权利或大陆架权利有关的法规的违反。紧迫必须依法进行，包括不得违背其他国际法规则和该国的条约义务。第三，紧追应在被紧追船舶的视听范围内发出视觉或听觉的停止信号后，才可开始。第四，紧追可以追人公海中继续进行，直至追上并依法采取措施，但必须是连续不断的。第五，紧迫权在被紧追船舶进入其本国或第三国领海时立即终止。
这类罪行或不法行为包括: 国际海底区域及其制度 1．国际海底区域。周际海底区域是指国家管辖范围以外的海床.洋底及其底土，即国家领土.专属经济区及大陆架以外的海底及其底土。国际海底区域是《联合国海洋法公约》确立的新的国际法概念和海洋区域。“区域”不影响其上覆水域及其水域上空的法律地位。
这类罪行或不法行为包括: 国际海底区域及其制度 根据《联合国海洋法公约》的规定，“区域”及其自然资源是人类共同继承财产，任何国家不得对“区域”或其任何部分主张主权或行使主权权利，任何人不能将“区域”或其资源的任何部分据为已有。“区域”对所有国家开放，各国都可以为和平的目的加以利用。“区域”内的活动应为全体人类的利益而进行。“区域”内一切资源属于全人类，由国际海底管理局代表全人类加以管理。
这类罪行或不法行为包括: 国际海底区域及其制度 2.国际海底区域活动应遵循的原则:(1)区域应不加歧视地开放给所有国家，不论其为沿海国或内陆国，专为和平目的利用；(2)各国在区域的活动应符合《联合国海洋法公约》的有关规定，并符合《联合国宪章》及其他国际法规则；(3)对于在区域内未履行公约规定的义务而造成的损害，行为者应承担国际赔偿责任；(4)区域内的活动应为全人类的利益而进行，并应特别考虑发展中国家的利益，区域内的活动还应顾及沿海国的权利和合法利益；(5)区域内的科学研究应专为和平目的，并且为全人类的利益服务，区域内的活动应切实保护海洋环境；(6)区域内发现的考古和历史文物，应为全人类的利益予以保存或处置，但应特别顾及来源国，或文化上的发源国，或历史和考古上的来源国的优先权利。
这类罪行或不法行为包括: 国际海底区域及其制度 3．国际海底区域的开发制度。根据1982年《联合国海洋法公约》第十一部分(“区域”部分)和1994年《关于执行1982年(联合国海洋法公约)第十一部分的协定》，国际海底开发制度主要内容包括:国际海底管理局组织和控制区域内的活动，特别是区域内的资源的开发活动。海底局包括由全体缔约国组成的大会.36个国家组成的理事会.负责开发生产活动的企业部和秘书处四个主要机构。
这类罪行或不法行为包括: 国际海底区域及其制度 区域内资源开发采取“平行开发制”:一方面由海底局企业部进行；另一方面由缔约国有效控制的自然人或法人与海底局以合作的方式进行。具体做法是:在区域内的一个矿区被勘探后，开发申请者向海底局提供两块价值相当的矿址，海底局选择一块作为“保留区”，另一块作为“合同区”，与申请者签订合同进行开发。上述公约和协定还就开发中的生产政策.财政政策.审查制度.技术转让等方面作出了规定。目前，国际海底管理局已制定了三项规章，包括2000年《区域内多金属结核探矿和勘探规章》.2010年《区域多金属硫化物探矿和勘探规章》.2012年《区域富钻结壳探矿和勘探规章》。我国积极参加了国际海底区域资源的勘探和开发活动，经申请并获国际海底管理局核准，先后在东北太平洋国际海底区域内获准一块7.5万平方公里的海底勘探矿区，在位于西南印度洋的国际海底区域内获准一块1万平方公里勘探矿区。中方与国际海底管理局签署勘探合同，明确在合同期内，对上述矿区的特定资源享有专属勘探权，并在之后的资源开发中享有优先开采权。2016年2月，我国颁布了《深海海底区域资源勘探开发法》，全面规范了中国自然人.法人或其他组织在国际海底区域从事勘探和开发活动的权利义务。并将该法向国际海底管理局提交备案。
这类罪行或不法行为包括: 国际海底区域及其制度 国际航空法与外层空间法 领空及其界限问题 领空是指一国领土上空一定高度的空间。领空作为国家领土的一部分处于国家主权之下已被现代国际法所确认。
这类罪行或不法行为包括: 领空的水平界限 一国领空从与地球表而平行方向来看，止于其领土边界线的上方，即领土边界线向上立体延伸构成领空的水平扩展界限。与领空处于地球大气同一环层，并在各国领空水平界限以外的部分，主要包括专属经济区.公海和南极的上空，就其整体的法律地位国际法上还没有一项专门的条约来规定，如《联合国海洋法公约》仅主要规定了专属经济区和公海上空的飞越自由。一般认为，该领空外部分不属于任何国家的主权之下，对所有国家都是开放和自由的。
这类罪行或不法行为包括: 领空的垂直界限 领空的垂直界限是指领空自地球表面向上扩展的外缘，这是领空与外偿空间的界限问题。对此国际社会有多种主张，主要包括空问论和功能论两派。(1)空间论者认为应该而且也可能划定某一高度为领空和外空的界限。他们提出了包括空气空间或大气层标准.卡曼线.卫星轨道最低点.航空器飞行最高点等划定方法。(2)功能论不支持划定界限的主张．认为更为重要的是，应从功能上区分航空器或航天器两类不同性质的航行器，以及相应地区分相关的国家活动性质，从而由不同的法律进行规范。迄今，国际法尚未就领空与外空的具体界限作出准确的划定。
这类罪行或不法行为包括: 领空的垂直界限 国际航空法体系 国际航空法通常是指国际民用航空法，它主要由一系列多边和双边的条约构成，主要包括三个部分:围绕《芝加哥公约》形成的国际民用航空基本制度；围绕《华沙公约》形成的国际航空民事责任制度；围绕三个反劫机公约形成的国际民航安全制度。
1944年的芝加哥《国际民用航空公约》(以下简称《芝加哥公约》)是构成当今国际民航法律制度的基本条约。它包括空中航行.国际民航组织.国际航空运输等部分，规定了国际航空法的基本规则，构建了国际民航制度的框架。根据该公约成立的国际民用航空组织，是当今民航领域最权威和广泛的全球性组织，也是联合国的专门机构之一。《芝加哥公约》的主要原则和制度包括:
《芝加哥公约》的主要原则和制度包括: 1．领空主权原则。国家对其领空拥有完全的和排他的主权。外国航空器进入国家领空需经该国许可并遵守领空国的有关法律。对于非法入境的外国民用航空器，国家可以行使主权，采取符合国际法有关规则的任何适当手段，包括要求其终止此类侵犯立即离境或要求其在指定地点降落等，但不得危及航空器内人员的生命和航空器的安全，避免使用武器。国家有权制定外国航空器入境离境和在境内飞行的规章制度，各国可以指定外国航空器降停的设关机场；国家保留国内航线专属权，一国为安全及军事需要有权在其领空中划定某些禁区。
《芝加哥公约》的主要原则和制度包括: 2．航空器国籍制度。《芝加哥公约》将航空器分为国家航空器和民用航空器，《芝加哥公约》的制度仅适用于民用航空器，而不适用于国家航空器。国家航空器是指用于军队.海关和警察部门的航空器。一国的国家航空器未经特别协定或其他方式的许可，不得在其他国家的领空飞行或领土上降落。民用航空器须在一国登记并因此而取得登记国国籍。登记按照一国相关的国内法规定进行。航空器在两个或两个以上国家重复进行的登记均被认为无效，但其登记可以由一国转移到另一国。航空器的登记国对航空器上的事件或事故拥有管辖权。
《芝加哥公约》的主要原则和制度包括: 3．将国际航空飞行分为定期航班飞行和不定期航班飞行，并作出了相应的一些规定。《芝加哥公约》规定定期航班飞行须经领空国许可，不定期航班飞行则可以不经领空国许可。但相当一些国家对后者作出了保留，要求所有飞行都须经过领空国的许可方能进入其领空。以后的国际实践中，国家间通常是通过双边航空协定具体规定其问民用航空有关的事项和规则。
《芝加哥公约》的主要原则和制度包括: 国际民航的损害赔偿责任 1929年在华沙签订的《统一国际航空运输某些规章的公约》(以下简称《华沙公约》)，规定了国际民航活动中损害赔偿责任制度。以后1958年(海牙).1971年(危地马拉).1975年(蒙特利尔)对该公约进行了修改。目前的关于国际民航损害的责任采取了推定过错原则。
其主要内容如下: 1.危害民用航空安全的行为包括:(1)在飞行中的航空器内用暴力或暴力威胁或其他任何胁迫方式，非法劫持或控制该航空器；对飞行中的航空器中的人实施暴力行为并且足以危及该航空器的安全。“飞行中”是指航空器从装载完毕.其外部所有舱门都已关闭时开始，直到其任一外部舱门打开准备卸货时止。(2)实施某种行为使航空器不能飞行或危及其飞行安全，包括:对使用中的航空器的破坏或损坏.在使用中的航空器内放置某种装置或物质.破坏或损害航行设施或扰乱其工作.传递明知是虚假的情报等。“使用中”是指自地面或机组人员为某一飞行进行飞行前准备时起．到飞机降落后24小时内止。
其主要内容如下: 2．根据上述三个公约的规定，下列国家均拥有对于危害民航安全罪行的管辖权:航空器登记国；航空器降落地国，当罪嫌仍在航空器内；承租人的营业地图或常住地国，当航空器是不带机组的出租；嫌疑人所在国；嫌疑人国籍国或永久居所国；犯罪行为发生地国；罪行后果涉及国，包括受害人国籍国或永久居所国.后果涉及领土国.罪行危及其安全的国家；根据本国法行使管辖权的其他国家。
其主要内容如下: 3．三个公约规定，危害民航安全罪行是一种可引渡的罪行，但各国没有强制引渡的义务。国家可以依据引渡协议或国内法决定是否予以引渡。如果嫌疑人所在围没有相关协议引渡义务，并决定不予引渡，则应在本国作为严重的普通刑事案件进行起诉，使此种行为受到惩处。
其主要内容如下: 我国1958年加入《华沙公约》，1974年加入《芝加哥公约》，并先后与许多国家订立了双边民航协定。1995年我国颁布了《中华人民共和国民用航空法》，具体规定了我国的民航制度。1978年和1980年，我国先后加入了上述三个有关国际民航安全公约，并在国内《刑法》中对有关危害民航安全行为的罪罚作出了规定。
其主要内容如下: 外层空间法律体系 外层空间法律规则和制度，是随着20世纪50年代人类活动进入外空而产生并迅速发展的。国际法中的外层空间的概念来源于自然科学，但与自然科学中外层空间的概念足有区别的。它不仅涵盖了自然科学中的外层空间，还涵盖了自然科学中空气空间的部分区域，虽然准确界限尚未确定；而且还特别包括外层空间中的任何天体。
其主要内容如下: 外层空间法律体系 外层空间法的主要法律渊源是国际条约，包括1967年《关于各国探索和利用包括月球和其他天体在内的外层空问活动的原则条约》(以下简称《外空条约》).1968年《营救宇宙航行员.送回宇宙航行员和归还发射到外层空间的实体的协定》(以下简称《营救协定》).1972年《空间物体造成损害的国际责任公约》(以下简称《责任公约》).1975年《关于登记射入外层空间物体的公约》(以下简称《登记公约》)以及1979年《指导各国在月球和其他天体上活动的协定》(以下简称《月球协定》)等。以这些条约为核心形成了外层空问法律体系。
上述条约规定，国家从事外空活动应遵循以下基本原则:
上述条约规定，国家从事外空活动应遵循以下基本原则: 1.共同利益原则；任何国家对外层空间，包括月球和其他天体的探索.利用和开发，都必须是为全体人类谋取福利和利益。该原则包括不得损害其他国家的权利和利益，电包括不得仪为获取自己片而私利利用外空。
上述条约规定，国家从事外空活动应遵循以下基本原则: 2.自由探索和利用原则。外层空间对全人类开放。所有国家不论其经济或科学发展水平如何，都有权在平等不受任何歧视的基础上根据国际法自由探索和利用外层空间。
上述条约规定，国家从事外空活动应遵循以下基本原则: 3．不得据为已有原则。任何国家不得通过主权要求.使用或占领的方法，或采取其他任何措施，将外空据为己有。这项原则包括外空不得被任何国家占有，也包括不许任何自然人或团体占有。
上述条约规定，国家从事外空活动应遵循以下基本原则: 4．和平利用原则。包括对外空军事化的限制和禁止。《外空条约》规定:各国不得在绕地球的轨道上放置任何携带核武器或其他大规模毁灭性武器的物体，不在天体上配置这种武器，也不以任何其他方式在外层空间部署这种武器；各国必须把月球和其他天体专门用于和平目的，禁止在天体建立军事基地和设施，禁止在天体试验任何类型的武器以及进行军事演习。
上述条约规定，国家从事外空活动应遵循以下基本原则: 5．救援宇航员原则。各国应将宇航员视为人类派往外空的使者，在宇航员发生意外.遇难或在另一困境内或公海紧急降落的情况下，各国应进行一切可能的援助，并尽快安全地将他们送回该航天器的登记国家。在外层空间活动的任何国家的宇航员应向其他国家的宇航员提供一切可能的援助。
上述条约规定，国家从事外空活动应遵循以下基本原则: 6.外空物体登记和管辖原则。外空物体的发射国家应对该物体进行登记。该登记国对该外空物体及其所载人员保持管辖及控制权。
上述条约规定，国家从事外空活动应遵循以下基本原则: 7．国际责任原则。对于其本国政府或非政府团体的外空活动或物体对其他国家造成的损害，国家应承担责任。国家还对其参加的国际组织的外空活动承担共同责任。
上述条约规定，国家从事外空活动应遵循以下基本原则: 8．保护空问环境原则。国家从事外空活动时，应采取适当措施，避免使外空遭受有害污染，或使地球环境受到不利的影响。
上述条约规定，国家从事外空活动应遵循以下基本原则: 9．国际合作原则。由于空间活动的特点，各国在外空领域的活动，应彼此合作互助。这一原则体现在外空活动和制度的各个方面。
1．登记制度: (1)发射国应对其发射的空间物体进行登记，包括将该空间物体载人其所保存的适当内容的国内登记册，同时在切实可行的范围内尽快将有关情报报告联合国秘书长，以便在其保存的总登记册里进行登记。
1．登记制度: (2)空间物体若由两个以上发射图发射，应由其共同决定其中的一个国家进行登记。
1．登记制度: (3)外空物体的登记国对该外空物体拥有所有权和管辖控制权。
1．登记制度: (4)若登记国切实知道其所登记的物体已不复在轨道上存在，也应尽快通知联合国秘书长。
2．营救制度: (1)各国在获悉或发现航天器上的人员在其管辖区域.公海或不属于国家管辖的任何地方，发生意外.遇难或紧急降落时，应立即通知其发射国及联合国秘书长。
2．营救制度: (2)对获悉或发现在一国领土内的宇航员，领土国应立即采取一切可能的措施，营救宇航员，并给予他们一切必要的帮助。对获悉或发现宇航员在国家管辖范围以外的区域，必要时凡力所能及的缔约国，均应协助寻找和救援。对于发现的宇航员，应立即安全地交还发射国。
2．营救制度: (3)对于发生意外的空间物体应送还其发射国。在一国管辖区域内发现的空问物体或其组成部分，应根据发射国的要求，采取切实的措施对该空间物体进行保护。同时，这种保护行动可以请求发射国的协助，并且发射国应支付他国有关保护和归还行动的费用。
2．营救制度: (4)如果一国有理由认为在其境内发现的空间物体是具有危险和有害性质的，则可通知发射国在该国的领导和监督下，立即采取有效措施，消除这种危险。
3．责任制度: (1)国家对其外空活动承担国际责任，并应保证本国活动的实施，符合国际法的规定。不论这种活动是其政府部门或非政府实体从搿。非政府实体的外空活动，应得到其国家的批准和连续监督。
3．责任制度: (2)《责任公约》对于空间物体造成损失的赔偿责任制度，作出了具体的规定。根据公约，损害赔偿应由该物体的发射国承担。这里的发射国包括:发射或促使发射空间物体的国家以及从其领土或设施发射空间物体的国家。“发射”包括未成功的发射在内:两个或两个以上的国家共同发射空间物体时，对所造成的损害应承担共同或单独的责任。
3．责任制度: (3)发射国对其空问物体在地球表面或给飞行中的飞机造成的损害，应负有赔偿的绝对责任。发射国对于其空间物体在地球表面以外的其他任何地方，对于其他国家的空间物体，或所载人员或财产造成损害，负有赔偿的过错责任。
3．责任制度: (4)发射国的空间物体在地球表面以外的地方，对另一发射国的空间物体造成损害，并因此对第三国或第三国的自然人或法人造成损害时:如果是在第三国的地球表面或对飞行中的飞机造成的，则前两国对第三国负绝对责任；如果对地球表面以外的其他地方的第三国外空物体或所载人员财产造成损害，则前两国依各自的过错承担相应的责任。
3．责任制度: (5)发射国空间物体对于下面两种人员造成的损害不适用《责任公约》:该国的国民；以及在空间物体从发射至降落的任何阶段内参加操作的或者应发射圜的邀请而留在紧接预定发射或回收区的外国公民。
3．责任制度: 此外，由于外空及相关技术的迅速发展带来的关于卫星遥感.广播电视的卫星直播.外空使用核动力.空间碎片.地球静止轨道.无线电频率分配.空间站以及空间活动商业化等各个方面的问题，国际社会都正在形成或完善相关的制度。
3．责任制度: 作为航天大国，我国先后加入了《外空条约》《营救协定》《责任公约》《登记公约》。近年来，我国建设性地参与关于外空非武器化.外空信任措施.外空活动行为准则，以及外空活动长期可持续性等方面的各项外空立法进程。
3．责任制度: 国际环境保护法 国际环境法的原则 1．国家环境主权和不损害其管辖范围以外环境的原则。这项原则包括两方面的内容:(1)各国享有按照自主的环境政策和本国的环境法律开发本国资源的权利，同时又有义务保证在其管辖和控制下的活动，不损坏别国或国家管辖范围以外的环境。(2)各国为保护全球环境进行的一切国际合作活动，都必须在尊重国家主权的基础上进行。
3．责任制度: 国际环境保护法 国际环境法的原则 2．了际环境合作原则。该原则有两方面的意义:一是国际环境问题的解决有赖于国际社会成员的普遍参加与合作。而不能仅由少数国家决定；二是作为国际社会成员的所有国家都应该并且有权参与保护与改善国际环境的行动。合作包括诸如防止跨界污染，预防突发环境事件.增强保护和改善环境的能力等各个方面。
3．责任制度: 国际环境保护法 国际环境法的原则 3．共同但有区别的责任原则。所谓责任的共同性是指环境作为全人类共同利益所在，保护环境需要所有国家的合作与努力。由于环境本身的整体性，各国对保护全球环境应承担共同的责任，包括:保护和改善其管辖范围内的环境，并防止损害其管辖范围外的环境；各国应广泛参与国际合作，在环境方面相互合作和支持。所谓责任的区别性是指发达国家和发展中国家经济.科技发展水平的不同，及其历史上对环境恶化成因中所起作用不同，因此，承担的责任应当有所区别。发达国家应当对发展中国家在环境保护方面给予更多的帮助，承担更大的责任。
3．责任制度: 国际环境保护法 国际环境法的原则 4．可持续发展原则。这个原则包括三个方面内容:(1)以可以持续的方式利用和开发自然资源，对于可再生的资源应在保持其最佳再生能力下利用；对于不可再生资源，应在保存和不以其耗尽的前提下利用。(2)应将保护环境与经济及其他方面的发展结合起来，不能以环境否定发展，也不能以发展牺牲环境。(3)对自然环境及资源的拥有和利用，不仅是当代人类不分种族.民族平等享有的权利，还应该是后代人类同样享有的权利。
3．责任制度: 国际环境保护法 国际环境保护的主要制度 大气环境保护 1．防止气候变化。主要是《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》。《联合国气候变化框架公约》确定了控制温室气体的排放，延缓全球变暖效应的基本方向，重申和体现了国际环境保护的基本原则，特别是共同但有区别的责任原则。具体的义务规定在以后的《京都议定书》中。
3．责任制度: 国际环境保护法 国际环境保护的主要制度 大气环境保护 公约和议定书把参加国分为三类，分别规定了不同的义务。(1)工业化国家。这些国家答应要以1990年的排放量为基础进行削减，承担削减排放温室气体的义务。如果不能完成削减任务，可以从其他国家购买排放指标。(2)发达国家。这些国家不承担具体削减义务，但承担为发展中国家进行资金.技术援助的义务。(3)发展中国家。不承担削减义务，以免影响经济发展，可以接受发达国家的资金.技术援助，但不得出卖排放指标。
3．责任制度: 国际环境保护法 国际环境保护的主要制度 大气环境保护 议定书允许采取以下四种减排方式:(1)两个发达国家之问可以进行排放额度买卖的“排放权交易”，即难以完成削减任务的国家，可以花钱从超额完成任务的国家买进超出的额度。(2)以“净排放量”计算温室气体排放量，即从本国实际排放量中扣除森林所吸收的二氧化碳的数量。(3)可以采用绿色开发机制，促使发达国家通过向发展中国家输出绿色技术，折抵温室气体排放量。(4)可以采用“集团方式”，即欧盟国家视为一个整体，可以采取内部平衡抵消，但在总体上完成减排量的方式。
3．责任制度: 国际环境保护法 国际环境保护的主要制度 大气环境保护 2015年12月通过的《(联合国气候变化框架公约)巴黎协定》，明确了2020年后应对气候变化致力于降低碳排放国际机制的整体框架。该协定确立了2020年后以各国定期提交“国家自主贡献”方式的“自下而上”的灵活减排机制，取代《京都议定书》确定全球减排总量然后向各国摊派指标的“自上而下”的减排模式；重申和坚持公平.共同但有区别的责任和各自能力原则；重申了2℃的全球温度升高控制目标，并且制定了具体的程序和机制。该协定是气候变化领域里程碑式的立法文件，我国于2016年9月交存了该协定的批准书。该协定已经生效。
3．责任制度: 国际环境保护法 国际环境保护的主要制度 大气环境保护 2．奥氧层保护。目前的主要法律文件为《保护奥氧层维也纳公约》和《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》(包括多次修正案)。《保护臭氧层维也纳公约》采用了对消耗臭氧层物质进行限制和管制的措施，有多种物质被列入管制名单中，包括氟氯烃.氟氯化碳.哈龙.甲基溴.乙溴乙氯甲烷等，规定了有关的报告制度.消费水平限制和淘汰时间表。2016年10月通过的《关于削减氢氟碳化物的议定书修正案》明确自2019年起削减该物质的消费和生产，到2036年后将其使用量削减至其基准值(2011—2013年)的15010以内。发展中国家应自2024年起冻结该物质的消费和生产，F2029年起削减，到2045年后削减至其基准值(2020—2022年)的20%以内。
3．责任制度: 国际环境保护法 国际环境保护的主要制度 海洋环境保护 1982年《联合国海洋法公约》中，规定了各国对海洋环境保护的一般义务。涉及陆源污染.船舶污染.空气污染等方面的一般原则和规则。而其他有关国际条约则建立起了各个领域的具体制度。
3．责任制度: 国际环境保护法 国际环境保护的主要制度 海洋环境保护 1．防止来自船舶的污染。以《国际防止海上油污公约》和《国际防止船舶污染公约》为基础，确立了对船舶污染海洋的责任和管辖制度，对于船舶违章污染，其船旗国应设法立即进行调查并在适当的情况下对此违章行为提起诉讼；对于发生在一国管辖区域内的外国船舶的违章行为，该国有权进行调查和管辖；对于位于一国港口或内水的外国船舶在他国领域内的违章行为，港口国则应在实际可行的范围内满足行为发生地国进行调查的请求；同时港口国在切实可行的范围内，还应满足位于其港口的外国船舶的船旗国提出的调查请求，不论该船舶的违章行为发生在何处。
3．责任制度: 国际环境保护法 国际环境保护的主要制度 海洋环境保护 2．防止海洋倾倒废物。以《防止倾倒废物及其他物质污染海洋的公约》为基础，采用了物质分类名单和许可证制度。对于从船舶.航空器.平台等向海洋倾倒的废物，分为禁止倾倒的“黑名单”所列物质.需国家颁发“特别许可证”的“灰名单”所列物质和需得到“一般许可证”的“白名单”所列物质，以此控制向海洋倾倒废物。
3．责任制度: 国际环境保护法 国际环境保护的主要制度 自然生态和资源保护 1．生物资源保护。《联合国生物多样性公约》对生物资源保护作了全面广泛的规定。包括:国家生物资源主权，周家对生物保护的查明与监测.就地保护.移地保护等方面的义务。此外，还有许多针对某一生物物种或某一特定区域的生物进行保护的国际条约。其中较为突出的是《濒危野生动植物种国际贸易公约》。该公约建立了濒危物种清单基础上的许可证制度。其中，附件一所列是受贸易影响濒于灭绝的物种；附件二是如不管理可能成为濒于灭绝的物种；附件三是一般保护的物种。附件一物种的贸易受到最严格管制，只有在极其特殊情况下才被允许；附件二物种是必须加以限制贸易的物种；附件三是各国自行决定管理的物种。对于附件中所列物种标本的贸易，必须按照公约规定进行。附件一.附件二所列物种出口都必须事先取得出口许可证。附件一物种的进口还应取得进口许可证。
3．责任制度: 国际环境保护法 国际环境保护的主要制度 自然生态和资源保护 2．世界文化和白然遗产保护。《保护世界文化和自然遗产公约》承认国家领土内的文化和自然遗产的确定，保存.保护.展出和传与后代，主要是有关国家的责任。但是，缔约国在充分尊重文化和自然遗产所在国的主权并不使所在国法律规定的财产权受到损害的同时，承认这类遗产是世界的一部分，整个国际社会有进行保护的责任。目前列入世界文化和自然遗产名单的有几百项，其中包括我国长城.孔庙.黄山.布达拉富等几十项。
3．责任制度: 国际环境保护法 国际环境保护的主要制度 控制危险废物的越境转移 《控制危险废物的越境转移及其处置公约》(以下简称《巴塞尔公约》)对于列举在其附件中的危险废物的越境转移，规定了严格的条件，包括:(l)缔约国禁止向另一缔约国出口危险废物，除非进口国没有一般地禁止该废物的进口，并且以书面形式对某一进口向出口国表示同意。(2)出口国有理由认为拟出口的废物不会被以符合有关标准的对环境无害的方式在进口圉或其他地方处理，则不得出口。(3)不得向非缔约国出口或自非缔约国进口危险废物。
3．责任制度: 国际环境保护法 国际环境保护的主要制度 控制危险废物的越境转移 关于越境转移的程序和其他事项，《巴塞尔公约》规定:(1)出口国或者危险废物的生产者或出口者，应将拟出口的废物的越境转移以书面形式通知有关国家的主管部门。进口国应作出书面的答复。(2)出口国应当证实通知人已得到进口国的书面同意，并且进口国已证实出口者和处置者之间已订立合同，详细说明对废物的无害环境的处置办法，才能开始越境转移。(3)如果越境转移的废物不能按照合同的条件完成，如无其他合法安排，应运回出口国。(4)危险废物的任何越境转移都必须有相关的保险.保证或担保。(5)公约不适用于其他国际制度管制放射性废物。
3．责任制度: 国际环境保护法 国际环境保护的主要制度 控制危险废物的越境转移 此外，在外层空间环境.河流和淡水资源.湿地.森林.防止酸雨.放射性物质等方面国际社会也都存在相应的条约和原则，已经或正在形成相关的制度。
3．责任制度: 国际环境保护法 国际环境保护的主要制度 控制危险废物的越境转移 【本章主要法律规定】
3．责任制度: 国际环境保护法 国际环境保护的主要制度 控制危险废物的越境转移 1．《领海及毗连区法》
3．责任制度: 国际环境保护法 国际环境保护的主要制度 控制危险废物的越境转移 2．《专属经济区和大陆架法》
3．责任制度: 国际环境保护法 国际环境保护的主要制度 控制危险废物的越境转移 3．我国刑法.民法.诉讼法.民航法.环境法等法律规范中的涉外条款.相关规定和司法解释
| 国际法 | 第三章 国际法上的空间划分 |
第二章国际法的主体与国际法律责任
【本章主要内容提示】
本章重点是国际法围绕国家所形成的基本规则和制度。
1．国家构成的四个要素.国家的承认.国家的继承。
2．国家的基本权利和义务.国家管辖权及主权豁免规则。
3.国际责任的构成.形式以及新的发展。
4.国际组织的性质.联合国组织特别是安理会的性质和职能。
本章的难点，一是国家各项权利之间和各项制度间的联系.国家间各项管辖权间的冲突，以及主权豁免规则的运用；二是注意国际法律责任制度与国内法责任在构成.归责原则.形式等方面的异同，能够就具体行为运用规则进行责任分析判定。
国际法主体 国际法主体的范围 国际法主体的一般条件 国际法主体须具备以下三个条件: 第一，具有独立参与国际关系的资格。独立是国际法主体的首要条件。作为国际法主体首先必须能够完全自主地平等参与国际关系。
国际法主体 国际法主体的范围 国际法主体的一般条件 国际法主体须具备以下三个条件: 第二，具有直接享有国际法上权利的能力。国际法主体必须能够以自己的名义，直接享有国际法上的权利。包括平等权.缔约权.使节权.诉讼权.求偿权等。
国际法主体 国际法主体的范围 国际法主体的一般条件 国际法主体须具备以下三个条件: 第三，具有直接承担国际法上义务的能力。包括履行国际法一般义务的能力.履行条约的能力.保护外国使馆和外交代表的能力等。
国际法主体 国际法主体的范围 国际法主体的范围 1．主权国家。主权国家是国际法的基本主体。在很长一段时间，国家被认为是国际法的唯一主体，至今国家仍然是国际社会最主要和基本的构成单位，也是国际法最主要的主体。国家也被称为原始和完全的国际法主体。当代国际法是以规范国家关系作为主要对象的。
国际法主体 国际法主体的范围 国际法主体的范围 2．同际组织。作为国际法主体的国际组织主要是政府间的国际组织。第二次世界大战结束以后，国际组织大量的出现和其在当代国际关系中的不可替代作用，使其被接受为国际法的主体。但国际组织作为国际法的主体是派生性的，其权利能力和行为能力是由成员国通过作为国际组织章程的国际协定赋予和限定的。它享有权利和承担义务的能力只能在此限度之内。
国际法主体 国际法主体的范围 国际法主体的范围 3．其他。某些特定的民族解放组织或民族解放运动，是在殖民地民族争取民族独立的过程中，作为其未来民族国家的过渡性实体，参与某些国际关系，从而被国际社会接受为国际法的主体。但是其作为国际法主体，是有条件和不完全的。并且，随着全球非殖民化的基本完成，现在这样的实体已为数极少。
国际法主体 国际法主体的范围 国际法主体的范围 4．个人作为国际法主体。这是一个存在争论的问题，典型的观点有三种:第一种认为个人是国际法的唯一主体；第二种认为个人是国际法的主体之一；第三种认为个人不是国际法的主体。现在大多数学者持后两种观点。认为个人已经是国际法主体的根据主要在于:在现代国际法中，个人可以享有国际法上的权利或承担某些义务或责任。比如，国家元首或外交代表享有的特权与豁免.国际法对从事国际罪行个人责任的直接追究.个人在某些国际司法机构有出诉权及有些国际人权公约对个人权利的直接规定。但是，依靠这些证明个人为国际法主体的观点是不能完全成立的。首先，国际法确定的外交代表或国家元首的特权与豁免实质上是赋予国家的，上述个人是代表其国家享有这种权利。其次，在国际罪行的惩处方面，国际法规定的是国家间承担合作和惩处犯罪的义务和权利，在这层关系上，个人不能是与国家并列的主体。最后，个人在国际机构的出诉权，目前还仅存在于个别区域内并针对特定事项，不具有普遍的意义；而国际人权公约虽然有对个人权利的规定，但实质仍是国家承担保障和促进的义务，个人的权利一般是通过国家的同内法才能享有的。此时，在国际法上权利和义务的主体仍然是周家而不是个人。综上所述，就国际社会的普遍情况而言，个人尚不是国际法主体。
国际法主体 国际法主体的范围 国际法主体的范围 5．当代国际社会的活动日趋紧密和复杂，而在国际社会行为者也日趋多样性和多层次。除了上述传统的国际法主体作为行为者以外，还有非政府国际组织和个人等行为者。这些行为者或多或少联系到国际法规则所引起的权利义务，在某些领域或方面，被认为是国际法律关系的参加者。同时，在一些区域性的人权公约和国际司法机构制度的领域中，个人被作为权利义务的主体的情况在不断发展中。
国际法主体 国家的构成要素与类型 国家的要素 在国际法中，国家的构成必须具备四个要素:
国际法主体 国家的构成要素与类型 国家的要素 在国际法中，国家的构成必须具备四个要素: 1，定居的居民。定居的居民是构成国家的基本条件。只有存在居民才能构成社会进而形成国家，而不论居民的数量成分。
国际法主体 国家的构成要素与类型 国家的要素 在国际法中，国家的构成必须具备四个要素: 2．确定的领土。领土是形成国家的物质基础，是国家行使主权的空问。构成国家必须有确实的领土，不论领土的大小及边界是否完全划定。
国际法主体 国家的构成要素与类型 国家的要素 在国际法中，国家的构成必须具备四个要素: 3．政府。即代表国家进行对内统治和对外交往的机构，不论其名称.组成和形式。
国际法主体 国家的构成要素与类型 国家的要素 在国际法中，国家的构成必须具备四个要素: 4．主权二即对内的最高权和对外的独立权。主权作为同家固有的根本属性，是国家区别于其他实体的根本标志。
国际法主体 国家的构成要素与类型 现代国家的主要类型 国际法上，现代国家类型主要划分为以下两类:
国际法主体 国家的构成要素与类型 现代国家的主要类型 国际法上，现代国家类型主要划分为以下两类: 1．单一国。单一国是由若干行政区域组成的统一的主权国家。它拥有单一的宪法，其人民拥有单一的国籍。单一国由其中央政府行使最高的立法.司法和行政权力，统一处理国家的内外事务。各个行政区域都作为国家的地方单位接受中央政府的领导。单一国是一个国际法主体，由中央政府代表国家参与国际关系，各地方区域都没有国际法主体地位。
国际法主体 国家的构成要素与类型 现代国家的主要类型 国际法上，现代国家类型主要划分为以下两类: 中国是单一制国家。根据中国宪法和相关法律，中同的对内对外权力由中央政府统一行使。在此原则下，地方行政单位可以依法享有不同的自治权，包括不同程度地处理某些特定的对外事务的权力。特别地，中国的香港和澳门两个特别行政区依基本法享有某些对外交往的职权，但是它们本身都不是国际法的主体。另外，台湾地区作为中国领土不可分割的一部分，其本身也不具有国际法主体地位。
国际法主体 国家的构成要素与类型 现代国家的主要类型 国际法上，现代国家类型主要划分为以下两类: 2．复合国。复合国是两个或两个以上成员组成的国家或国家联合体，目前有联邦和邦联两种形式。
国际法主体 国家的构成要素与类型 现代国家的主要类型 国际法上，现代国家类型主要划分为以下两类: 联邦国家是指由两个或两个以上的成员单位根据联邦宪法组成的同家，是复合国中最主要.最典型的形式。联邦同家有统一的联邦宪法，并设立联邦立法.司法和行政机构。联邦政府与各组成成员之间的职权范围由宪法划定。联邦国家的对外权力主要由联邦政府行使。联邦国家的人民拥有统一的联邦国籍。联邦国家本身是国际法主体，其各成员单位没有国际法的主体地位。
国际法主体 国家的构成要素与类型 现代国家的主要类型 国际法上，现代国家类型主要划分为以下两类: 邦联是两个或两个以上主权国家由于特殊的目的根据条约组成的国家联合体。邦联一般设立一个机构，负责协调各国之间在某一事项上的立场。邦联本身没有统一的立法.行政.司法机关，其人民也没有统一的国籍。邦联的各成员是独立的主权国家，分别是国际法的主体，而邦联本身不是国际法主体。
国际法主体 国家的基本权利 独立权 独立权指国家依照自己的意志处理内外事务并不受他国控制和干涉的权利。独立权是国家主权在对外关系中的集中体现，它包含自主性和排他性两重含义。独立权意味着国家可以自由选择国内制度，制定政策，采取各种措施管理国家.促进发展；在不违背其承担的国际法义务的前提下，国家根据自己的意志独立地参与国际关系，自由地决定与其他国家的建交.缔约.使节.结盟及其他往来。
国际法主体 国家的基本权利 平等权 平等权指国家在参与国际法律关系时，具有平等的地位和法律人格。典型地表现在以下方面:(1)国家在国际组织或国际会议中平等地享有代表权和投票权。(2)国家平等地享有缔约权，国家不受非其缔结的条约拘束。(3)国家平等地享有荣誉权，国家元首.同家代表及国家标志应受到尊重。(4)国家之问没有管辖权，除非国际法特别规定或得到国家同意。(5)外交位次或礼仪上的平等权。
国际法主体 国家的基本权利 自保权 自保权指国家保卫自己存在和独立的权利。它分为国防权和自卫权两方面。国防权是国家有制定国防政策，建设国防力量，防止外来侵略的权利。自卫权是当国家遭受外国武力攻击时，有权采取单独和集体的武力反击措施。根据《联合国宪章》的规定，自卫的前提必须是遭到了武装攻击，同时武力自卫还应符合必要性和相称性的要求。
国际法主体 国家的基本权利 管辖权 管辖权指国家基于主权的行使而采取立法.行政.司法等方式，对于特定的人.物和事件进行管理和处置的权利。管辖权是国家主权在法律方面的物化，是国家主权的重要体现。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 国家的管辖权 国家的管辖权是国家对特定的人.物和事件进行管理和处置的权利。它以国家主权为根据，又是国家主权的最直接体现。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 国家的管辖权 管辖权是一国主权的具体行使。一般地，各国总是在与其利益有关的人.物.事件方面，主张行使管辖的权利以保护自身利益。由于国家间各个层面的交往和联系，国家间的利益存在日益广泛关联和重叠。一国为保护其利益行使管辖权时，往往涉及他国的利益及他国由此主张的管辖权，因此管辖权问题成为国际法关注的重要问题。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 国家的管辖权 在管辖权方面，国际法尚未形成有关管辖权的详尽明确的法典。一般认为，国内法规定国家实际行使管辖权的形式和范围；而根据相互尊重主权的原则，国际法设定国家管辖权的可允许限度和彼此接受的相互协调。在国际法研究中，一般将国家实践中的管辖权匣则或管辖权类型，从立法管辖权的角度，进行如下划分:
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 国家的管辖权 在国际法研究中，一般将国家实践中的管辖权匣则或管辖权类型，从立法管辖权的角度，进行如下划分: 1．属地符辖权。又称属地优越权，是指国家对于其领土及其领土内的一切人.物和事件，都有进行管辖的权利，除非国际法另有规定。它有两方面的含义:其一是以领土为对象，即国家对其领土各个部分及其资源的管辖权利；其二是以领土为范围，强调国家对其领土范围内的，一切人.物或事件的管辖权利。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 国家的管辖权 在国际法研究中，一般将国家实践中的管辖权匣则或管辖权类型，从立法管辖权的角度，进行如下划分: 属地管辖权是现代国家行使管辖权的普遍形式和首要依据，除非另有国际法规定，属地管辖权相对于其他管辖权类型被认为具有优越权。同时，属地管辖权的行使受国际法及国家承担的相关国际义务的限制。如属地管辖权不适用于领域内依法享有特权与豁免的外国人或外国财产。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 国家的管辖权 在国际法研究中，一般将国家实践中的管辖权匣则或管辖权类型，从立法管辖权的角度，进行如下划分: 2．属人管辖权。或称国籍管辖权，是指国家对于具有其国籍的人，具有管辖的权利，无论他们是在其领土范围内还是领土范同外。除自然人外，国家行使属人管辖权的对象在不同程度上还包括具有该国国籍的法人，以及船舶.航空器或航天器等获得国籍的特定物。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 国家的管辖权 在国际法研究中，一般将国家实践中的管辖权匣则或管辖权类型，从立法管辖权的角度，进行如下划分: 对具有国籍的人的管辖是属人管辖的最基本和主要的方面。在属人管辖的依据方面，通常义分主动属人管辖和被动属人管辖两类:前者也称为加害人国籍管辖，它主张由加害行为实施者的同籍国进行管辖；后者也称为受害人国籍管辖，它是指由加害行为受害者的国籍国进行管辖。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 国家的管辖权 在国际法研究中，一般将国家实践中的管辖权匣则或管辖权类型，从立法管辖权的角度，进行如下划分: 对于通过依法注册或登记而获得国籍的特定物的管辖，可以从两方面理解:一是将此类特定物作为管辖的对象，那么这种管辖一般适用届人管辖权；二是将特定物的空间作为管辖范围，此时的管辖一般类比属地管辖权，但性质不同。实践中，国际法对于不同特定物的管辖权规则不尽相同。各国国内法对于属人管辖权范围和程度的规定也有所不同。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 国家的管辖权 在国际法研究中，一般将国家实践中的管辖权匣则或管辖权类型，从立法管辖权的角度，进行如下划分: 3.保护性管辖权。保护性管辖权是指国家对于在其领土范围以外从事严重侵害该国或其公民重大利益行为的外国人进行管辖的权利。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 国家的管辖权 在国际法研究中，一般将国家实践中的管辖权匣则或管辖权类型，从立法管辖权的角度，进行如下划分: 从国际实践来看，这种管辖权的行使一般基于两个条件:(1)外国人在领土外的行为所侵害的是该国或其公民的重大利益，构成该国刑法规定之罪行或规定应处一定刑罚以上的罪行；(2)该行为根据行为地的法律同样构成应处刑罚的罪行。例如，我国2015年制定的《中华人民共和国反恐怖主义法》第11条规定:对在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家.公民或者机构实施的恐怖活动犯罪，中华人民共和国行使刑事管辖权。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 国家的管辖权 在国际法研究中，一般将国家实践中的管辖权匣则或管辖权类型，从立法管辖权的角度，进行如下划分: 保护性管辖权可以通过两种方式实现:其一是上述行为人进入该受害国境内被依法拘捕和管辖；其二是通过国家间对行为人的引渡实现受害国的管辖权。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 国家的管辖权 在国际法研究中，一般将国家实践中的管辖权匣则或管辖权类型，从立法管辖权的角度，进行如下划分: 4．普遍性管辖权。它是指根据国际法的规定，对于危害国际安全与和平及全人类利益的某些国际犯罪行为，不论行为人国籍及行为发生地，各国都有进行管辖的权利。目前，战争罪.破坏和平罪.违反人道罪.海盗罪等已被公认为国家普遍管辖权的对象。灭绝种族.贩卖毒品.贩卖奴隶.种族隔离.实施酷刑.航空器劫持等行为也已被有关的国际条约确定为缔约国合作惩治的罪行。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 国家的管辖权 在国际法研究中，一般将国家实践中的管辖权匣则或管辖权类型，从立法管辖权的角度，进行如下划分: 除相关国家间有特别协议或国内法有特殊规定以外，国家的普遍管辖权只能在本国管辖范围内或不属于任何国家管辖的区域行使。实践中，许多国家将普遍管辖权引入国内法中，成为国家行使管辖权的一项原则和重要依据。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 管辖权的冲突和解决 由于各国适用的管辖权原则和规则不同，导致国家在主张和行使管辖权方面的重叠或对立。有时对一个事件会出现多个国家管辖权主张并立的情况。这种冲突不仅会在上述几种不同类型的管辖权交叉时存在，而且由于某些行为本身的复杂性，同一种类型的管辖权主张也常常出现重叠问题。如同一行为人在不同行为地或结果发生地的持续行为，导致属地管辖权主张的冲突。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 管辖权的冲突和解决 对于管辖权冲突的解决，由于管辖权是国家主权的直接体现，而且其本身也非常复杂，涉及国内法的许多层面，因此，尚没有形成解决或协调管辖权冲突的全面统一的国际法规则或制度。在国家实践中，通常采用以下方法:
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 管辖权的冲突和解决 在国家实践中，通常采用以下方法: 1．国内立法中采用多种管辖权相互配合，尽量减少冲突的可能，增加处理冲突的灵活性；同时，比较结合其他国家有关法律，制定不同范围的法律冲突适用规则，包括管辖权冲突时的适用规则。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 管辖权的冲突和解决 在国家实践中，通常采用以下方法: 2.通过多边国际公约划定缔约国之间某些管辖权或协调管辖权冲突，包括确立有关国家的专属管辖权(如1982年《联合国海洋法公约》第97条对公海碰船管辖的有关规定)，或规定管辖权的优先顺序(如1933年《美洲国家间引渡条约》第7条规定引渡时有管辖权国家的优先权顺序)，或协调有关管辖权规则(如1968年《国际民商事案件管辖权及判决执行的公约》)。但是，这些公约都是就某一事项或范围的某种管辖权进行规定，而且有些公约也没有得到广泛参加。迄今，还没有全面普遍地规范和解决一切管辖权事项的国际条约。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 管辖权的冲突和解决 在国家实践中，通常采用以下方法: 3．通过有关国家间的双边条约协商调整。大量的双边条约，在缔约国之间就某个事项的管辖权作出协调规定(如1991年《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》第22条)，包括国家管辖权冲突出现后通过外交及其他途径的解决。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 国家主权豁免 国家主权豁免是指周家的行为及其财产不受或免受他国管辖。与国家的管辖权一样，国家享有的这种非经自己同意，不受他国管辖的权利，同样被认为是国家主权的体现，符合主权国家在国际关系中平等性和独立性的特征。但国际法明确规定不得豁免的情况除外，如从事某些国际罪行的情况。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 国家主权豁免 实践中，国家主权豁免主要表现在司法豁免方面，其中包括:一国不对他国的国家行为和财产进行管辖；一国的国内法院非经外国同意，不受理以外国国家作为被告或外国国家行为作为诉由的诉讼，也不对外国国家的代表或国家财产采取司法执行措施。因此，在这个意义上，主权豁免又经常被称为国家的司法豁免权。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 国家主权豁免 19世纪初，国家主权豁免的原则就已经在国际实践中确立。但是，20世纪以来特别是第二次世界大战结束之后，国家大量地参与跨国贸易.金融.投资等商业活动，其交易对方包括了大量的外国自然人和法人。国家享有普遍的管辖豁免权，使外国个人或法人在与国家进行交易中，处于弱势地位。这被认为有悖商事主体平等原则，影响国际商业活动的正常发展。因而，诞生于19世纪末的限制豁免主义理论逐渐得到发展。该理论主张将国家行为分为商业行为(管理权行为.非主权行为)和非商业行为(统治权行为.主权行为)，认为国家的商业行为不应享有豁免权。与此相应，将传统上对国家一切行为和财产的豁免原则或主张称为绝对豁免主义。目前，限制豁免的基本观点已逐渐得到越来越多国家和学者的接受。实践中，一些国家的国内立法及某些区域性的条约，也不同程度地采纳了限制豁免的原则，但各国的观点和做法尚不完全一致。因此，在国际社会就此达成有拘束力的条约，以明确国家及其财产豁免的具体范围和规则之前，传统的主权豁免原则仍然被认为是一项有效的国际习惯法规则。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 国家主权豁免 该公约主要内容包括: 1．国家豁免的一般原则。《公约》规定:一国本身及其财产遵照公约的规定在另一国法院享有管辖豁免，也即享有司法管辖豁免和财产执行豁免的权利。《公约》第6条第1款还补充强调，一国应避免在其法院对另一国提起的诉讼行使管辖，以实行第5条所规定的国家豁免，并应为此保证其法院主动地确定该另一国根据第5条享有的豁免得到尊重。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 国家主权豁免 该公约主要内容包括: 2．国家豁免的主体。《公约》第2条对公约中“国家”一词的解释，规定享有国家豁免权的主体具体有四类:(1)国家及其政府的各种机关；(2)有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家的政治区分单位；(3)国家机构.部门或其他实体，但须它们有权行使并且实际在行使国家的主权权力；(4)以国家代表身份行事的国家代表。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 国家主权豁免 该公约主要内容包括: 3．国家豁免的放弃。与确立国家享有豁免权这一基本原则相对应，《公约》规定，一国如以下列方式明示同意另一国法院对某一事项或案件行使管辖，就不得在该法院就该事项或案件提起的诉讼中援引管辖豁免:(1)国际协定；(2)书面合同；(3)在法院发表的声明或在特定诉讼中提出的书面函件，此即国家豁免的明示放弃形式。此外，依照《公约》第8条和第9条的规定，如果一国本身就该事项或案件在他国法院提起诉讼.介入诉讼或提起反诉，则亦不得在另一国法院中援引管辖豁免，此即国家豁免的默示放弃形式。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 国家主权豁免 该公约主要内容包括: 为避免对被诉国国家主权的任意贬损，《公约》还就放弃的认定作了相应的限制，规定在如下几种情形下，一国之行为不应解释为同意另一国的法院对其行使管辖权:(1)一国同意适用另一国的法律；(2)一国仅为援引豁免或对诉讼中有待裁决的财产主张一项权利之目的而介入诉讼；(3)-国代表在另一国法院出庭作证；(4)一国未在另一国法院的诉讼中出庭。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 国家主权豁免 该公约主要内容包括: 4.国家司法管辖豁免的限制。虽然《公约》第5条确认了国家在他国享有司法管辖豁免权之原则，但受限制豁免主义理论和发达国家豁免实践之影响，《公约》第10条至第16条规定，一国在因下列事项而引发的诉讼中，不得向另一国原应管辖的法院援引管辖豁免:(1)商业交易；(2)雇佣合同；(3)人身伤害和财产损害；(4)财产的所有.占有和使用；(5)知识产权和工业产权；(6)参加公司或其他集体机构；(7)国家拥有和经营的船舶。不过，在第(2).(3).(4).(5)项和第(7)项情势中，如有关国家间另有协议，被告国亦可主张管辖豁免。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 国家主权豁免 该公约主要内容包括: 5．国家财产的执行豁免。与国家援引管辖豁免存在诸多限制相比，一国在其国家财产的执行豁免方面具有更多的“绝对性”。《公约》规定，除非一国明示同意放弃执行豁免，或者该国已经拨出或专门指定某项财产用于清偿对方的请求，另一国法院不得在诉讼中对该国财产采取判决前的强制措施，如查封和扣押措施，亦不得采取判决后的强制措施，如查封.扣押和执行措施。同时，一国明示同意放弃管辖豁免，另一国亦不得基于此而认为该国已默示同意对其国家财产采取强制措施。
国际法主体 国家的管辖权与国家主权豁免 国家主权豁免 该公约主要内容包括: 《公约》中还存在一些问题，特别是国家豁免限制的规范化仍有一些分歧和模糊之处，《公约》的最终生效和相关规则的形成，还需要较长一段时间。我国已于2005年签署了该公约(目前尚未批准)，同时，也已开始了有关国家豁免的立法进程。2005年10月25日，我同颁布了《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》，该立法开创了我国在国家豁免立法中的先河，但是从整体上来看，我国实践仍主张传统的主权豁免原则。2016年6月《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于促进国际法的声明》第8条认为，“各国在任何时候均须履行与其他国家及其财产和官员豁免相关的国际义务。违反这些国际义务的做法不符合国家主权平等原则”。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的承认 国际法上的承认一般是指既存国家对于新国家.新政府或其他事态的出现，以一定的方式表示接受或同时表明愿意与其发展正常关系的单方面行为。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的承认 1．承认的特征:(1)现代国际法中承认的主体除现存国家之外还包括现存的政府间国际组织；承认的对象除了新国家和新政府外，还可以包括交战团体和叛乱团体。(2)承认是承认者对被承认者出现这一事实作出的单方面行为。它表明对事实的接受而不改变被承认者的性质。(3)承认具有法律效果。在符合其他国际法规则的条件下，承认是承认者的自主行为，而不是一项法律义务。是否作出承认主要出于政治考虑。但承认一经作出，将产生一定的法律效果，直接影响承认者和被承认者间的某些权利义务关系。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的承认 2．承认的表示形式。国际法中并没有对承认的形式作出明确规定，国际实践中有明示和默示两种:(1)明示承认形式是指承认者以明白的语言文字直接表达承认的意思。包括通过正式通知.函电.照会.声明等单方面表述，也包括在缔结的条约或其他正式国际文件中进行明确表述。(2)默示承认形式是指承认者不是通过明向的语言文字，而是通过与承认对象有关的行为表现出承认的意思。主要包括:与承认对象建立正式外交关系；与承认对象缔结正式的政治性条约:正式接受领事或正式投票支持参加政府间国际组织的行为一般也被认为是一种默示承认。但是，除非明确表示，下列行为一般不认为构成默示承认:共同参加多边国际会议或国际条约；建立非官方或非完全外交性质的某种机构；某些级别和范围的官员接触；对于外国的某个地区或实体给予某类司法豁免权的安排等。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的承认 3．法律承认和事实承认。划分法律承认和事实承认的基本点在于，承认者作出承认时，是将承认对象作为一种法律上的存在还是一种事实上的存在。所谓“法律”或“事实”是指承认对象由承认者所认定的地位和性质而言，而不是承认本身的形式。法律承认是认定被承认者作为法律的正式人格的存在，表明承认者愿意与被承认者发展全面正常的关系，带来全面而广泛的法律效果。这种承认是正式和不可撤销的。我们通常所说的承认都是指法律承认。事实承认主要存在于英美的外交实践中，它是为了处理既需要与某个对象进行某种交往又不愿或不宜与其进行全面正式交往的情况，产生的一种权宜做法。事实承认被认为是不完全.非正式和暂时性的。它比较模糊并可以随时撤销。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的承认 4．新国家的承认和新政府的承认。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的承认 (1)新国家的承认。对新国家的承认是既存国家对新国家出现这一事实的单方面宣告和认定。这种承认本身并不是新同家成为国际法主体的条件。正式的承认一经作出，将带来一定的法律效果。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的承认 新国家产生主要有以下四种情况:①独立，指殖民地独立而建立起自己的新国家。②合并，两个或两个以上国家合并为新国家。③分立，一同分解为两个或几个新国家，原来的国家不复存在。④分离，一国的一部分从该国分离出去而成立一个新国家，母国仍然存在。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的承认 对新国家承认的法律效果主要有:①为双方建立正式外交及领事关系及发展全面正常国家关系奠定基础；②双方可以缔结政治.经济.军事等各个方面的条约或协定；③承认国尊重新国家作为国际法主体享有的一切权利，特别包括尊重其法律法令的效力及其行政和司法管辖的有效性，承认新国家及其财产享有的管辖豁免权。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的承认 (2)对新政府的承认。对新政府的承认是承认者对他国新政府出现所作出的一种单方面行为，表示愿意把该新政府作为其国家的代表，从而与其建立或保持正常关系。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的承认 与新国家一起诞生的新政府(这个问题被归于国家承认中)和各国平稳的政府更迭都不产生国际法中的政府承认问题。一般来说，只有一国由于剧烈的社会革命或政变而产生的新政府才可能带来政府的承认问题。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的承认 关于政府承认本身，国际法并没有专门的要求或明确的规定。实践中，一般认为对于新政府的承认应遵循“有效统治原则”，即新政府应有效控制本国领土并行使国家权利。因为这样其才能现实地代表其国家，贯彻和实施其同家承担的国际法上的权利和义务。新政府承认常常是国际关系中一个更加政治化的敏感问题，各国自主作出的判定和抉择有时会大相径庭。但是，各国行为都不能违背国际法的其他原则和规则，特别是不干涉内政等原则。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的承认 对新政府的承认意味着对旧政府承认的撤销。承认者必须尊重新政府拥有的作为国家合法代表的一切资格和权利，包括在国内外的其国家财产上的权利，在国际组织或国际会议中的代表权等。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的承认 中华人民共和国政府的承认问题是对新政府的承认。1949年10月，国民党政府在中国的内战中被推翻，共产党领导的新政府宣告成立，并将中国的国名由中华民国改为中华人民共和国。这涉及国际法中政府承认的问题。虽然代表国家行使权利的政府发生了更迭，但中国同家作为主权者没有变化，中国作为国际法主体的地位也没有改变。中国政府及国际社会随后的实践都确证了这一点。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的承认 5．对交战团体和叛乱团体的承认。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的承认 对交战团体的承认是在一国发生内战时，其他国家为了保护自己的利益，承认反政府一方为交战团体的单方面行为。实践中，被承认为交战团体的反政府一方应满足下列条件:(1)其与政府已发生全面武力敌对行动，内战状态已经形成；(2)其已经控制了领土的相当大的部分；(3)其对控制的领土实施有效管理；(4)遵守战争法相关规则。对反政府一方承认其为交战团体，引起承认国的中立的义务，而同时，交战网体在其控制地区有义务保障承认国国家和侨民的利益。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的承认 叛乱团体的承认，是指某一反政府的武力行动，还没有发展到内战的规模和程度，其他国家为了自身侨民.商务往来得到保护，有必要维护与该反政府团体保持一种联系，而作出的一种权宜行为。它是一种事实上的承认。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的承认 对交战团体或叛乱团体的承认，是在一国内乱达到一定程度时，其他国家为保护自身利益而作出的行为。一般地，叛乱的发生是以建立新政府或新国家为目的，多以武力方式出现。如果叛乱迅速完成或消亡，不发生对叛乱团体或交战团体的承认问题。只有在叛乱运动旷日持久，并且对某一地区实现了某种相对稳定的控制之后，其他国家为保护该国在该地区的侨民和商务利益，才会作出对这种状态的承认行为。实践中，对于叛乱团体的承认较少发生。同时，在作出上述承认时，一定按照国际法有关规则进行，特别注意符合不干涉内政原则。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的继承 国际法上的继承是指在某些特定情况下，国际法上的权利义务由一个承受者转移给另一个承受者所发生的法律关系。国际法上继承包括国家继承.政府继承和国际组织的继承，其中最承要和基本的是国家继承。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的继承 国家继承是指由于领土变更的事实，导致国际法上的权利义务在相关国家之间的转移而发生的法律关系。领土变更是发生国家继承的前提。从周际实践中来看，国家领土变更情况主要有合并.分离.分立.独立以及部分领土转移五种，对于不同的领土变更情况，国家的继承情况也各不相同。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的继承 国家继承的对象是国家在国际法上的权利义务，涉及问题十分复杂，一般分为两大类:关于条约方面的继承和非条约事项的继承。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的继承 1．条约的继承。条约继承的实质是在领土发生变更时，被继承国的条约对于继承国是否继续有效的问题。一般地，与领土有关的“非人身性条约”。如有关领土边界.河流交通.水利灌溉等条约，属于继承的范围；而与国际法主体人格有关的所谓“人身性条约”以及政治性条约，如和平友好.同盟互助.共同防御等条约，一般不予继承。但这并不排除有关国家达成协议或根据《条约法公约》的规定来决定或解决条约的继承问题。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的继承 不同的领土变更情况，条约继承的情况也不尽相同:(1)国家合并时，对于任一被合并国有效的条约，对于继承国继续有效，但原则上只适用于继承发生时其有效的那部分领土范围。(2)分离或分立的情况下，不论被继承国是否存在，原来对被继承国全部领土有效的条约，对于所有继承国继续有效；原来对于被继承国部分领土有效的条约，仍只对与该部分领土有关的继承国的相应部分有效。(3)对于领土部分转移的情况，出让国的条约对该部分领土失效而受让国的条约对所涉领土发生效力。(4)由殖民地独立而成的新国家的条约继承，采取特殊的规则:其对被继承国的条约是否继承，原则上可以自主地决定。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的继承 2．对于条约以外事项的继承。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的继承 (1)国家财产的继承。同家财产是指在继承发生时，按照被继承国的国内法为该国国家所拥有的财产权利和利益。国家财产继承的效果是被继承同对该财产权利的灭失和继承国权利的产生。国家财产继承不涉及第三国的财产和利益。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的继承 国家财产继承的基本标准是被继承的财产应与领土有关联。由此引申出两项规则:一是财产一般随领土一并转移而转届或分别转属继承国:二是所涉领土的实际生存原则。前者主要是针对继承发生时位于所涉领土内的被继承国财产而言，特别是针对不动产。后者主要是针对位于所涉领土以外的财产而言+主要是针对动产。凡是与所涉领土生存或活动有关的国家动产，不论其所处地理位置，都应转属继承国。①在国家合并的情况下，继承比较简单，被继承同的国家财产都转属继承国。②在国家分离或分立的情况下，除非另有协议，位于所涉领土内的被继承国不动产应转属继承国，与所涉领土活动有关的被继承国的动产应转届或分别转属继承国；其他的国家财产应按照公平的比例转属继承国。③在国家解体时，位于被继承国领土之外的国家不动产，应按照公平比例转属继承国。此外，当事各方还应遵照公平比例和公平补偿原则解决相关问题。④对于新独立国家的财产继承，有一些特殊的规则，包括财产的继承可以不以与被继承国之间的协议为前提；关于动产和不动产的继承，除了遵循上述其他场合相同的规则外，还有下述特别规则:对位于所涉领土之外的被继承国动产或不动产，如果该财产原属所涉领土或所涉领土曾为其创造作出贡献，则应转属继承同或按照贡献比例转属继承国。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的继承 (2)国家档案的继承。这里的国家档案是指继承发生时，由被继承国作为国家档案收藏
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的继承 的一切文件。国家梢案作为国家的重要财富，它需要保持完整性，一般不可分割。但国家档案可以复制以供使用。在国际实践中，关于国家档案的继承，除了新独立国家的情况外，通常通过有关国家闻协议来解决。如没有协议，一般将所涉领土有关的档案转属继承国。对于新独立国家，原属于所涉领土的档案，在领土附属期间被作为被继承国国家档案的应转属继承国；被继承国国家档案中与所涉领土有关的部分的转属或复制，应由被继承国和继承国通过协议来解决。
国际法主体 国际法上的承认与继承 国际法上的继承 (3)国家债务的继承。同家债务是指一国对他国.国际组织或其他国际法主体所负担的任何财政义务。国家实践中，国家继承的债务包括同家整体所负的债务或称国债，也包括以国家的名义承担而事实上仅用于国内某个地方的债务或称地方化债务。国家对外国法人或自然人所负之债或国家的地方当局自己承担的对他国所负之债，不在国家继承的范围。另外，所谓的“恶债”，即违反国际法基本原则或违背继承国根本利益所负之债，如征服债务或战争债务等，原则上也不予继承。在国家合并的情况下，国家的债务应转属继承国。在分离.分立或领土转让的情况下，债务继承首先应通过协议解决；若无协议，则应按照公平的比例转属继承国，并且特别考虑到与这些债务有关的转属继承国的财产.权利和利益。新独立国家对债务可不予继承，除非另有协议，并且这种协议不能违背有关国际法原则.协议的执行也不应破坏新独立国家经济的基本均衡。
国际法主体 国际组织 政府间国际组织及其一般制度 1．国际组织的概念和法律地位。
国际法主体 国际组织 政府间国际组织及其一般制度 作为国际法主体的国际组织一般是指政府问的国际组织。它通过政府间协议成立，具有常设的机构。通常被赋予国际法律人格。具体国际组织的法律地位体现在其组织章程中。
国际法主体 国际组织 政府间国际组织及其一般制度 一般地，国际组织的权利能力和行为能力主要表现在以下方面:(1)缔约能力；(2)派遣与接受常驻或临时的外交使团(节)；(3)作出国际承认或作为国际承认的对象；(4)构成国际法中继承或被继承的主体；(5)提出国际索赔和承担国际责任；(6)召集周际会议.组织和参加国际交往，进行国际合作.解决国际争端；(7)享有某些特权和豁免；(8)其他还包括登记与保存条约，拥有自己的旗帜标志等。
国际法主体 国际组织 政府间国际组织及其一般制度 2．国际组织的一般制度。
国际法主体 国际组织 政府间国际组织及其一般制度 (1)成员。国际组织的成员一般可分为正式成员和非正式成员两种:
国际法主体 国际组织 政府间国际组织及其一般制度 国际组织的成员一般可分为正式成员和非正式成员两种: ①正式成员。正式成员有时又被分为参与创建该组织的原始成员和在组织成立后的纳入成员。正式成员通常参加组织的全部活动并拥有完全的权利。国际组织的正式成员一般是同家，但在个别情况下，经特别约定，也可以是某些特定的非主权实体或其他的国际组织。在这种特殊安排下，具有某个国际组织正式成员资格的参加者并不因此而获得国际法主体的地位。
国际法主体 国际组织 政府间国际组织及其一般制度 国际组织的成员一般可分为正式成员和非正式成员两种: ②非正式成员包括准成员和观察员。准成员也被称为联系会员，是被接受参加组织的活动，但因某些条件或原因，部分权利受到限制的成员。准成员通常在组织的主要机构中没有选举权和被选举权，也没有表决权。观察员是有条件地被邀请或接受出席有关会议或参加某些活动者。其主要职能是了解和咨询，不享有正式成员享有的表决权等权利。观察员有时也被称为咨询会员。有些是常设性的，但多数是每次会议时临时邀请或接受的。
国际法主体 国际组织 政府间国际组织及其一般制度 通常包括三个主要机构: ①权力和决策机构。通常称为大会.代表大会.全体会议等，一般由所有成员代表参加。有些组织的该种会议是由成员国元首.首脑或部长组成或参加。
国际法主体 国际组织 政府间国际组织及其一般制度 通常包括三个主要机构: ②执行机构。通常称为理事会.执行局或执行委员会，它由部分成员国的代表依该组织的章程组成，负责相关事项的执行和处理。其职能范围与工作方式依其基本组织文件而各有不同。
国际法主体 国际组织 政府间国际组织及其一般制度 通常包括三个主要机构: ③行政机构。一般多称为秘书处。主要从事成员国之间的联系.信息交换.内部管理等日常性事务性工作。秘书处一般根据有关章程，聘任各国公民组成。受聘人员作为国际公务员，不代表任何国家，仅以个人中立身份接受该组织指示，完成交办的工作，并从泼组织获得报酬。
国际法主体 国际组织 政府间国际组织及其一般制度 (3)表决制度。国际组织成员对组织文件草案的赞同或反对的表示方式即为表决，表决及其与被表决文件的最终形成或通过的关系所涉及的规则构成了表决制度。国际组织采用的表决制度由其章程决定。通过后文件的名称和拘束力，取决于不同组织及其对相关事项的具体规定。实践中，表决制度一般有以下几种:
国际法主体 国际组织 政府间国际组织及其一般制度 实践中，表决制度一般有以下几种: ①全体一致同意。也称一国一票一致同意制，它采取一国一票，并要求议案经所有成员一致同意方可通过。
国际法主体 国际组织 政府间国际组织及其一般制度 实践中，表决制度一般有以下几种: ②多数同意制。采用一国一票，要求议案经成员中多数同意票即可通过。多数通过制又分为简单多数通过.特定多数通过.多数加特定成员通过这三种。简单多数指有超过半数的同意票即可获得通过；特定多数通过要求达到一定比例的多数时议案才能通过，如2/3多数；多数加特定成员同意制，除对票数数量作出要求外，还要求包括特定成员的同意票方可通过。
国际法主体 国际组织 政府间国际组织及其一般制度 实践中，表决制度一般有以下几种: ③加权表决制。也称一国多票制，它具有某些股份制表决的特点，多用于金融等经济性组织。各成员国由其对组织的贡献或责任的不同，根据组织章程规定的分配标准，享有不同的投票权，在此基础上进行表决。
国际法主体 国际组织 政府间国际组织及其一般制度 实践中，表决制度一般有以下几种: ④协商一致通过。在成员国间进行广泛协商后，不采用投票表决方式而采取对议案达成一致或不持异议则通过。
国际法主体 国际组织 联合国体系 联合国组织根据1945年在美国旧金山签订的《联合国宪章》成立，是世界反法西斯战争胜利之后国际秩序构建的重要支柱。之后，一批在各自领域起重要作用的专门性国际组织，通过与联合国的关系协定而成为联合国的专门机构，从而构成了联合国组织体系。
国际法主体 国际组织 联合国体系 1．会员国。联合同的创始会员国为包括中国在内的51个国家。以后的成员国均是纳入会员国。创始国和纳入国的权利和义务是相同的。被接纳为新会员国的条件是:(1)被接纳的是一个爱好和平的国家。(2)其接受宪章规定的义务，愿意并能够履行宪章的义务。(3)经安理会推荐。中请国首先向秘书长提出申请，秘书长将其申请交由安理会，安理会审议并通过后向大会推荐。(4)获得大会准许。经大会审议并2/3多数通过。目前，联合同会员国为193个。
国际法主体 国际组织 联合国体系 2．主要机关及专门机构。
国际法主体 国际组织 联合国体系 (1)联合国的主要机关。依照《联合国宪章》，联合国由六个主要机构组成。
国际法主体 国际组织 联合国体系 ①大会。大会由全体会员国组成，其有广泛的职权，可以讨论宪章范围内或联合国任何机关的任何问题，但安理会正在审议的除外。除特别会议和特别紧急会议外，大会从每年9月的第三个星期二到12月25日举行一届为期3个月的常会。
国际法主体 国际组织 联合国体系 大会不是一个立法机关，而主要是一个审议和建议机关。大会和安理会在联合同系统中处于中心位置。大会下设政治与安全.经济与财政.社会人道与文化.非殖民化.行政与预算.法律以及特别政治7个主要委员会；还有总务.全权证书2个程序委员会，以及若干特别委员会。2006年3月I5日，联合国大会通过决议，没立了人权理事会，作为大会的附属机构(见第四章第四节“国际人权法”)。
国际法主体 国际组织 联合国体系 大会表决实行会员同一国一票制。对于一般问题的决议采取简单多数通过；对于重要问题决议采取2/3多数通过。实践中也常常采取协商一致方法通过决议。上述重要问题包括:与维持国际和平与安全相关的建议，安全理事会.经社理事会和托管理事会中需经选举的理事国的选举；新会员国接纳；会员国权利中止或开除会籍；实施托管的问题；联合国预算及会员国应缴费用的分摊等。
国际法主体 国际组织 联合国体系 根据《联合国宪章》，大会对于联合围组织内部事务通过的决议对于会员国具有拘束力；对于其他一般事项作出的决议属于建议性质，不具有法律拘束力。
国际法主体 国际组织 联合国体系 ②安全理事会。安理会是联合国在维持国际和平与安全方面负主要责任的机关，也是联合国中唯一有权采取行动的机关，安理会由15个理事国组成，其中中.法.俄.英.美五国为常任理事国。其他理事国按照地域分配名额由大会选出，任期2年，不得连任。
国际法主体 国际组织 联合国体系 安理会每年召开2次由理事国特派政府要员或代表参加的定期会泌。此外，随时召开常驻代表参加的常会。
国际法主体 国际组织 联合国体系 根据《联合国宪章》规定，安理会表决采取每一理事国一票。对于程序事项决议的表决采取9个同意票即可通过。对于非程序事项或称实质性事项的决议表决，要求包括全体常任理事同在内的9个同意票，此又称为“大国一致原则”，即任何一个常任理事国都享有否决权。实践中，常任理事国的弃权或缺席不被视为否决，不影响决议的通过。关于和平解决争端的决议，作为争端当事国的理事国不得投票。但有关采取执行行动的决议，其可以投票，并且常任理事国可以行使否决权。当对于一个事项是否为程序性事项发生争泌，同样按照上述“大国一致”表决方式决定。常任理事国在安理会表决中的上述权利也被称为“双重否决权”，它确保了大国之间的一致。否决权制度是安理会表决制度的核心。
国际法主体 国际组织 联合国体系 安理会在向大会推荐接纳新会员国或秘书长人选.建议中止会员国权利和开除会员国等问题上，也适用非程序性事项表决程序。
国际法主体 国际组织 联合国体系 安理会为制止和平的破坏.和平的威胁和侵略行为而作出的决定，以及依《联合国宪章》规定在其他职能上作出的决定，对于当事国和所有的成员国都具有拘束力。
国际法主体 国际组织 联合国体系 ③经济及社会理事会。经社理事会是在大会权力下，负责协调联合国及各专门机构间经济社会工作的机关。经社理事会由联合国大会选出的54个理事国组成，理事国每届任期3年，可以连任。经社理事会每年举行2次常会，会期1个月。
国际法主体 国际组织 联合国体系 经社理事会的每个理事国有一个投票权，理事会决议采用简单多数表决制。
国际法主体 国际组织 联合国体系 ④托管理事会。托管理事会是在大会权力下负责监督托管领土行政管理的机关。它由管理托管领土的联合国会员国.未管理托管领土的安理会常任理事国.由大会选举必要数额的其他非管理托管领土的会员国三类理事国组成。
国际法主体 国际组织 联合国体系 联合国成立以来置于其托管下的11块托管领土先后都已独立或自治而结束了托管，所有的托管协定都宣告终止。目前托管理事会在联合国的地位和任务是一个有待解决的问题。国际社会提出了各种不同意见，包括1997年联合国秘书长曾建议将托管理事会改为一个论坛，对全球环境.大气层及外层空间进行讨论和集体托管。
国际法主体 国际组织 联合国体系 ⑤国际法院。国际法院是联合国的司法机关，有关内容在第七章中介绍。
国际法主体 国际组织 联合国体系 ⑥秘书处。秘书处是联合国的常设行政管理机关，为联合国的其他机关提供服务，并执行这些机关制订的计划和委派的任务。秘书处由一位秘书长和若干办事人员组成。秘书长是联合国的行政首长，他由安理会推荐，并经大会简单多数票通过后委任。任期5年，可以连任。秘书处人员包括秘书长都是国际公务员，为联合同搬体服务，向联合国负责，不得寻求和接受任何政府或联合国以外的任何其他机构的指示。
国际法主体 国际组织 联合国体系 (2)联合国专门机构。联合国专门机构是指根据特别协定同联合国建立固定关系，或根据联合国决定成立的负责特定领域事务的政府间同际组织。专门机构与联合国具有法律联系．它们通过与经礼理事会签订，并经大会核准的关系协定成为专门机构。专门机构有其独立的法律地位，不是联合国的附属机构。它们按照自己的成立章程自主活动，与联合国的合作是通过与经社理事会的胁商来协调完成。目前，正式与经社理事会签订协议的联合国专门机构有17个。另外，国际原子能机构作为政府间的国际组织，与联合国建立有工作关系，通常也被视为是专门机构。源于“关贸总协定”的世界贸易组织，也与联合国有密切的渊源及合作关系，有时也被视为类似专门机构来考虑:中国是所有17个专门机构以及国际原子能机构和世贸组织的成员。
国际法主体 国际组织 联合国体系 按照成为联合国专门机构的时间顺序，这17个机构是:国际劳工组织(1919年成立，总部在日内瓦)；联合国粮食及农业组织(1945年，罗马)；教育科学及文化组织(1946年，巴黎)；世界卫生组织(1948年，日内瓦)；国际复兴和开发银行(1945年，华盛顿)；国际开发协会(1960年，华盛顿)；国际金融公司(1956年，华盛顿)；多边投资保证机构(1988年，华盛顿)；国际货币基金组织(1945年，华盛顿)；国际民用航空组织(1947年，蒙特利尔)；万国邮政联盟(1874年，伯尔尼)；国际电信联盟(1865年在巴黎成立，现总部在日内瓦)；世界气象组织(1950年，日内瓦)；国际海事组织(1958年，伦敦)；世界知识产权组织(1967年，日内瓦)；国际农业发展基金组织(1977年，罗马)；联合国工业发展组织(1967年，维也纳)。
国际法主体 国际组织 非政府国际组织 当前的国际社会中，除了政府间国际组织外，非政府间的国际组织(或称国际非政府组织)的作用和影响也空前增强。
国际法主体 国际组织 非政府国际组织 1．国际非政府组织的主要特点。(1)跨国性。其成员南来白不同国家的公民或团体组成；活动超出一国范围之外。(2)非政治性和非政府性。其活动的目标为非政治性，不谋求政治权力；其性质为社会团体，不属于政府机构。(3)非营利性。其活动属于公益性或社会服务性，区别于各种追求利润的企业性组织。(4)志愿性。其会员自愿参加，自我管理。
国际法主体 国际组织 非政府国际组织 国际非政府组织的成立及其活动，目前主要是由各相关国家的国内法加以规范。一个国际非政府组织，首先是在某个国家注册或登记的该国国内合法团体，这种注册或登记依照该国相关的国内法进行；其活动应当受到该注册同法律的规范。该组织若在其他国家进行活动，应当尊重所涉及同家的相关法律。在国际层面，这类国际非政府组织，也不是由政府间的协议创立，而是一种民间性的跨国联合。
国际法主体 国际组织 非政府国际组织 2.联合国与一些非政府组织的联系机制。根据《联合国宪章》及有关决议，联合国经社理事会通过给予一些非政府组织“咨商地位”的方式，与一些重要的非政府组织建立了联系。经社理事会给予非政府组织的咨商地位分为三种:(1)普遍咨商地位，也称一类咨商地位。这一资格授予工作领域涵盖经社理事会管辖的大多数事务的非政府组织。(2)特别咨商地位，也称二类咨商地位。该类资格授予在经社理事会活动的某些领域中具有专门能力的非政府组织。(3)注册咨商地位，也称列入名册类。该资格授予那些对经社理事会的某一方面工作能够提供有用咨询的非政府组织。
国际法主体 国际组织 非政府国际组织 在经社理事会取得咨商地位或观察员身份的非政府组织，在联合国系统内，拥有向联合国相关机构提供咨询意见的权利。它们可以参与各个联合国专门机构活动.出席会议.提交书面报告.戟相关问题发表建议，举行非政府组织论坛，接受委托参与联合国某些专业项目的决策或执行等。通过上述活动，在联合国乃至国际社会的各项事务中，发挥着独特的影响和作用。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的构成 归责原则 法律上的归责原则一般有过错责任和无过错责任两种。传统国际法中，国家的国际责任主要限于对外国人造成损害所引起的国家赔偿责任，一般是采取过错责任原则。随着国家责任范围的扩大，各种责任制度的规定日益复杂。许多国家行为中，其故意或过失因素很难判断。并且，国家行为最终是由有关的个人来实施，行为者的主观状态与国际法判断国家的主观因素并不能完全等同。因此，现代国际法倾向于引进和采取无过错责任原则。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的构成 归责原则 由于国际法中各种责任制度在形成历史.适用范围等方面的复杂性，以及责任制度涉及被违背的不同国际义务本身也有各自特点和不同规定，国际法的责任制度很难绝对地简单适用某一种归责原则。另外，对于不法行为是否已包含了主观过错要素，不同学者的认识也不相同。这些国际社会的实践和争论证明，具体问题上的责任制度还需要根据与该具体义务相关的国际法规则和所涉因素米决定，包括是适用过错原则还是无过错原则。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的构成 国家不法行为的要件 国家不法行为是指国家违背国际法义务的行为。根据联合国国际法委员会编纂，并于2001年二读通过的《国家对同际不法行为的责任条款草案》，国家不法行为必须具备两个条件:
国际法律责任的构成和形式 国际责任的构成 国家不法行为的要件 1．归因于国家。引起国家责任的行为必须根据同际法能够归因于国家，或说该行为是国际法上的国家行为。下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为:
国际法律责任的构成和形式 国际责任的构成 国家不法行为的要件 下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为: (1)同家机关的行为。不管国家内部采用何种政治结构，依该国国内法具有国家机关地位者，以其资格职务从事的行为，依照国际法被视为该同的同家行为。不论该机关是立法.行政.司法或其他机关，或行使的职务是对内或是对外，也不论其在国家结构中处于上级或下级地位。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的构成 国家不法行为的要件 下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为: (2)经授权行使政府权力的其他实体的行为。国家地方政治实体机关的行为，或经国内法授权行使政府权力的其他实体机关的行为，在该机关职权或授权范围内，是该国的国家行为。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的构成 国家不法行为的要件 下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为: (3)实际上代表国家行事的人的行为。如果一个或一群人的行为经确定实际上是代表其国家行事的，这些人的行为被认为是国家行为；另外在正式当局不存在时，有理由并实际上行使政府权力的人的行为，被认为是国家行为。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的构成 国家不法行为的要件 下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为: (4)别国或国际组织交与一国支配的机关的行为。一国或国际组织将某个机构交与另一国支配，则在行使该支配权范围内的行为，视为该支配国的国家行为。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的构成 国家不法行为的要件 下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为: (5)上述可归因于国家行为的国家机关和国家授权人员的行为，一般地也包括他们以此种资格执行职务内事项时的越权或不法行为。这是由于对其职务内的行为或事项，外国很难判断他是否超越其国内指示或国内法规定而越权从事；而且这种判断越权的根据是其国内法，而国内法的规定不能当然地作为免除国际责任的理由。另外，在这种情况下，虽然国家对该官员的惩罚可能是国家承担责任的一部分，但对官员的惩罚与国家的责任是两个不同范畴的问题。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的构成 国家不法行为的要件 下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为: (6)叛乱运动机关的行为。在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为，根据国际法不视为该国的国家行为。已经和正在组成新国家叛乱运动的行为，被视为已经或正在形成的新国家的行为。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的构成 国家不法行为的要件 下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为: (7)一个行为可以归冈于几个国家时，相关国家对于其各自相关的行为承担单独或共同的责任。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的构成 国家不法行为的要件 下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为: (8)国家当局暂不存在时的行为。当一同发生内战.政变或被外国占领等情况下，可能出现政府当局瓦解或不能实际履行职务。此时，一个人或一群人:①在政府当局不存在或缺席；②同时需要行使政府权力要素；③事实上正在行使政府的权力要素。此时，在三者均满足的条件下，该个人或一群人的行为应视为国际法上的国家行为。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的构成 国家不法行为的要件 下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为: 另外，非代表国家行事的人的行为不是国家行为，国家不承担责任。但是+对于某些特定人员，其中最典型的是国家元首.政府首脑.外交部长及外交使节，由于其在对外交往中的特殊地位及享有的在外国的特权与豁免，对于他们在国外私人身份的不法行为，除非特别说明，国家一般也承担相关的责任。再有，一般私人或私人团体本身对外国或外国人的不法侵害不引起国家责任，但是该行为如果由于国家的失职造成，或国家对该行为进行纵容，则可能引起国家对本身失职或放纵行为的责任。这也称为间接责任。或者蜕，在这种情况下，国家责任的产生不是由于私人侵害行为本身，而是由于对该私人行为，国家事先或事后的态度和行为。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的构成 国家不法行为的要件 下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为: 2．违背国际义务。构成国家不法行为的另一个条件是，该行为是违背国际义务的行为。一国违背国际义务是指一国行为不符合对其有效的国际义务的要求，不论其所承担的该国际义务来源于条约.国际习惯或国际法的其他渊源。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的构成 国家不法行为的要件 下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为: 一国对国际义务的违背既包括主动违背有关国际法规则的积极作为，也包括对应履行的国际义务消极不作为，二者都构成对义务的违背。构成一国不法行为所违背的义务必须是对其有效的国际义务，持续性.系列性或复合性的行为，只要行为发生或持续到该义务对该国的有效期间，就构成对其有效的栩关义务的违背。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的构成 国家不法行为的要件 下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为: 如果某项义务要求同家以自己选择的行为达到某种结果，该国米达到所要求的结果为违背义务，但如果该义务允许以后再采取措施达到该结果或相同的结果，则只有当以后仍未达到该结果才构成违背义务。对于要求防止发生某一特定事件的义务，如果没有具体措施上的其他要求，则只有该被预防的行为发生时，该国才构成违背义务。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的构成 国家不法行为的要件 下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为: 对国际义务的违背按照义务的性质又被分为对一般国际义务的违背和对于保护国际社会根本利益至关紧要的义务的违背，前者称为国际不法行为，后者称为国际罪行。因此，广义的国家不法行为包括了一般的国际不法行为和国际罪行两类。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的构成 不法性的排除 不法性被排除一般有以下情况: 1.同意。一国不符合该国国际义务的行为，如经与该义务直接有关的权利方以正式有效的方式表示同意，然后实施，则在对该同意方的关系上和在被同意的范围内，排除了该行为的不法性。同意应是该义务的利益国难式机关以明确的方式事先自愿表示同意，且该义务不属于国际强行法规则范畴。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的构成 不法性的排除 不法性被排除一般有以下情况: 2.对抗与自卫。国家不符合国际义务的行为，如果是针对某项他国的国家不当行为而采取，则在符合国际法其他规则的条件下，其行为的不法性被排除。对抗的对方必须是首先有对对抗国违背义务的行为；对抗措施必须必要和适度，其结果要与对方造成的侵害成比例。除自卫外，对抗不能使用武力。自卫权的行使必须严格符合《联合国宪章》和其他自卫条件。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的构成 不法性的排除 不法性被排除一般有以下情况: 3．不可抗力和偶然事故。对义务的违背，如果是由于不可抗拒的力量.不能预料或无法控制的外界事件，致使国家不可能履行义务或不知道其违反义务，则其不法性可以被排除。但如果这种实际上的不可能履行是由于行为者本身引起的，则不能排除其不法性。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的构成 不法性的排除 不法性被排除一般有以下情况: 4．危难或紧急状态。国家违背义务的行为，如果是构成国家行为的行为人在极端危急.别无他法的情况下，为挽救其或被其监护的人生命而作出，其不法性可以被排除。紧急状态是国家遭到严重危及其生存或根本利益的紧急情况，作为消除或应付这种紧急状态的唯一办法而从事的违背国际义务的行为，其行为的不法性可以排除。对危难和紧急状态下违背义务行为的不法性的排除，除要求情况紧急别无他法之外．还要求危难或紧急状态不是该国本身或协助造成，并且所违背义务的行为不得造成比危难同样或更大的灾难或危及他国的根本利益，不得违背国际法强行性规则。否则其不法性不能排除。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的主要形式 国家不法行为一经确定，就会引起法律后果即国家的国际责任。在国际宴践中，行为国承担的国家责任依其不当与行为的程度和其他具体情况，一般有以下一些方式。这些方式既可能被单独采用，也可能同时采用。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的主要形式 终止不法行为 当不法行为是一个持续行为时，责任国首先应当停止该不法行为。如终止非法占领.释放扣留人质等。终止不法行为不影响被终止的行为已经引起的国际责任，只是可能减轻该责任:
国际法律责任的构成和形式 国际责任的主要形式 恢复原状 恢复原状是要求把被侵害的事物恢复到不法行为发生前存在的状态。这种形式多适用于被侵害的物尚存，或受损但可以修复，或可以制作代替品的情况。如果恢复原状已成为不可能，或恢复原状的代价远远超过被损害物原来的价值，或有国际法的其他规定的情况下，则采取其他责任形式代替。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的主要形式 赔偿 “赔偿”一词有两种理解:一种是包括恢复原状.经济赔偿.道歉等各种方式的综合承担责任的总称；另一种是指经济上的，通常是以货币表现的赔偿。这里的赔偿是指后一种用法，即指责任国对其不法行为的受害国给予相应的货币或实物，以承担国家责任。赔偿可以分为赔偿额等于实际损害的补偿性赔偿.大于实际损害的惩罚性赔偿和小于实际损害的象征性赔偿三类。在国际实践中，使用比较多的是补偿性赔偿:
国际法律责任的构成和形式 国际责任的主要形式 赔偿 在国际实践中，使用比较多的是补偿性赔偿: 作为国家责任形式的赔偿，与同家从道义或友好出发的抚恤或援助，以及国家对外国企业的合法国有化而给予投资者的适当补偿在性质上是完全不同的。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的主要形式 道教 同际法上的道歉是责任国对受害国造成的非物质性损害给予精神上补偿的法律责任形式。道歉包括以书面或口头方式致歉.向受害国国旗或标志敬礼等。此外，当有关的损害是由责任国官员的失职或违法造成时，对有关责任人的惩处有时也被作为一种道歉的表示。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的主要形式 保证不再重犯 对有可能重演的不法行为，责任国作出担保或保证不再重犯，也是一种责任形式。保证不再重犯肯定了行为的性质，有道歉的作用，更重要的是这种承诺实际上明确构成了责任国与受害国之间的一种新的保证协议，防止该不当行为的再次发生。
国际法律责任的构成和形式 国际责任的主要形式 限制主权 限制主权是指限制责任国主权或主权某些方面的行使。这是国家责任中最严重的形式。这种责任形式仅适用于对他国进行武装侵略.危害全人类利益并构成网际罪行的某些特定行为。如第二次世界大战结束以后，德国和日本由于其在第二次世界大战期间的侵略行为和其他国际罪行而被全面或部分限制主权。
国际责任制度的新发展 国际刑事责任问题 国际刑事责任问题是与国际法中的国际罪行相联系的。传统国际法中对于周家刑事责任基本持否定态度。第二次世界大战结束以后进行的纽伦堡审判和东京审判，对于从事严重违反国际法的国际罪行的国家，在国家承担国家责任的同时，也追究了负有责任国家的领导人的个人刑事责任，即创立了“双罚原则”。
国际责任制度的新发展 国际刑事责任问题 关于国际罪行的国家责任问题，在理论和实践中部有争议。主要问题一是国家能否承担刑事责任，国家刑事责任制度是否应成为有别于国家一般责任制度的新制度；除对领导人的追究外，国家还是否有新的承担其同际罪行引起的刑事责任的方式。二是追究领导人的刑事责任，究竟是对其个人罪行的追究还是对于国家罪行的追究。或者说，领导人承担责任是其本身的刑事责任，还是国家刑事责任的一部分。这些问题都还没有一致的结论。
国际责任制度的新发展 国际刑事责任问题 另外，国际法中使用“国际罪行”一词，包括两方面的意义，除了上面所指的国家严承违背其国际义务的一种国家不法行为外，还常用来指由国际条约规定的.国家具有普遍管辖权或惩治义务的某些个人犯罪，如劫机.海盗.贩毒等。这种国际犯罪本身是个人罪行，不存在国家刑事责任问题，通常是由国内法院进行管辖和审判。
国际责任制度的新发展 国际刑事责任问题 1998年通过的《国际刑事法院罗马规约》(以下简称《罗马规约》)．旨在建立一个全球性的刑事法院，对于犯有灭绝种族罪.危害人类罪.战争罪和侵略罪四种国际社会认为最严重的国际罪行的个人行使管辖权。《罗马规约》对于法院的管辖权.可受理性和适用的法律.刑法的一般原则.审判刑罚等各方面作出了规定。这是当前国际社会激烈讨论和密切关注的热点问题之一，《罗马规约》对于国际社会形成针对个人某些犯罪的国际刑法会产生相当大的影响。《罗马规约》并未涉及国家本身刑事责任的问题，仅申明其对个人刑事责任的规定不影响国家根据国际法其他规则所应承担的责任。《罗马规约》目前已经生效。对于《罗马规约》中的一些规定和法院的相关行动，尚有不少争议(见第八章第三节)。
国际责任制度的新发展 国际赔偿责任问题 一般地，国家责任是国家违背其国际义务的行为引起的。但是，由于科学技术的发展，国家从事的某些开发或试验性活动，如核能利用，航空航天.跨界河流开发等，具有以下特点:第一，这些活动对于人类具有重要的探索和利用价值，但在带来巨大利益的同时，也存在巨大的潜在危险。第二，这些活动一般足本国在其领土或其控制下进行的，但其危害具有跨国性。一旦发生事故，常常波及其他同家乃至全球。第三，这些活动本身是国际法不禁止的。第四，受害同有权要求加害国给予合理的赔偿。
国际责任制度的新发展 国际赔偿责任问题 鉴于这些特点，国际社会在一些领域通过有关条约建立起某些国际责任制度，如《关于核损害的民事责任的维也纳公约》《核动力船舶经营人公约》《防止船舶造成污染的国际公约》《空间物体造成损害的国际责任公约》等都规定了有关的制度。这些制度对于行为造成的损害，一般规定仪采取恢复原状和赔偿的方式，因此，它们又被称为国际赔偿责任制度，以区别一般的国家责任制度。赔偿责任产生的前提往往是损害后果的发生，但也不是所有的损害后果都引起赔偿责任，具体赔偿责任的规则，包括归责原则等，在不同条约中各有不同规定。这些问题，理论上也存在观点分歧。
国际责任制度的新发展 国际赔偿责任问题 目前，从赔偿责任的主体来看，现行的制度一般有三类:(1)国家责任制度，即由国家承担对外国损害的责任。如《空间物体造成损害的周际责任公约》规定，发射国对本国或在本国境内发射的空间物体对他国的损害承担责任。(2)双重责任制度，即国家与营运人共同承担对外国损害的赔偿责任。如《关于核损害的民事责任的维也纳公约》和《核动力船舶经营人公约》规定，国家保证营运人的赔偿责任，并在营运人不足赔偿的情况下，对规定的限额进行赔偿。(3)营运人赔偿。无论营运人是国家或者私人企业，都由营运人直接承担有限赔偿责任。
国际责任制度的新发展 国际赔偿责任问题 1998年联合国国际法委员会一致通过了《国际法不加禁止行为的损害性后果所引起的国际赔偿责任的条文草案》，2001年又通过了《预防危险活动造成的跨界损害的条款草案》。上述草案中规定了同家在相关方面进行预防.合作.实施等义务。有关的实践还在发展中。
国际责任制度的新发展 国际赔偿责任问题 【本章主要法律规定】
国际责任制度的新发展 国际赔偿责任问题 1．《宪法》
国际责任制度的新发展 国际赔偿责任问题 2．我国刑法.民法.诉讼法.行政法等法律规范中的涉外条款.相关规定和司法解释
| 国际法 | 第二章 国际法的主体与国际法律责任 |
第五章外交关系法与领事关系法
【本章主要内容提示】
本章主要内容是关于外交关系和领事关系的法律规则与各项制度，包括外交和领事关系的性质.建立.相关机构.人员组成.职务.特权与豁免，以及相关事项的程序安排。
本章重点一是外交职务和领事职务的内容，重点二是外交特权豁免与领事特权豁免的内容。难点一是区分不同性质的机构和不同身份人员其权利义务具体规定的不同；难点二是区分外交特权豁免与领事特权豁免规则的不同之处，并能够在案件中正确适用。
概述 国际法上的外交一般是指国家之间通过外交机关以诸如访问.谈判.缔约.交涉.参加国际组织和国际会议等方式进行的交往活动。外交关系广义地说就是国家间在上述活动中所形成的并通过上述行为反映出来的一种相互关系。规范这种关系的国际法规则，称为外交关系法。它主要是外交程序.形式及相关制度的规范。
概述 在现代国际实践中，相互设立常驻外交机构.互派外交代表是国家之间外交中最通常的方式，也被作为国家间正常外交关系的必然结果和基本标志。因此，外交关系也往往特指国家之间的这种建立互派机构形成的关系。
概述 外交关系法的内容也多是集中在对这种关系的规定上。外交关系的规则，大多是长期实践形成的习惯国际法，有相当的内容是从古老的使节制度演变而来。1961年《维也纳外交关系公约》将这些规则进行了系统的编纂和发展，包含了当今外交关系法的主要内容，包括外交关系的建立，外交代表机关派遣和接受的程序，外交代表机关的组成.等级及其职务.外交特权与豁免等。
概述 领事关系是指根据国家间协议，互派执行领事职务的常驻机构而形成的一种国家关系。领事制度产生于中世纪后期的地中海国家，当时侨居某一外国进行商贸活动的同一国商人，往往在他们中推选出一些人，称为“商人领事”，用来解决他们之间的商业纠纷以及处理他们与居住国地方问的某些事务，保护他们的权益。以后这种做法逐渐传到世界各地，而且行使这种职务的领事人员，也从由当地侨居商人中推选演变为大都由商人的本国派出。领事关系成为一种重要的官方关系，并且出现和形成了有关领事制度的一系列习惯法规则。1963年《维也纳领事关系公约》对这些规则进行了系统的编纂，构成了当今领事关系法的主要内容。
概述 外交关系与领事关系都属于国家对外关系的范畴。驻外外交常设机构和领事常设机构之间存在紧密的联系。主要表现在:第一，二者都是根据国家协议为执行外交政策而常驻外国的机构。国家间同意建立外交关系同时包含同意建立领事关系，有时领事任务可约定由外交人员执行。在国家尚未建立或断绝外交关系时。有时可先建立或保留领事关系，这时领馆也可能执行某些外交性质的任务。第二，在派遣国的国内行政管理中，，二者往往都由一国的外交部领导。在某一接受国行使职务时，领事机构通常接受同一派遣国在该国的外交代表机构的领导。
概述 但同时，它们之间也有重要的区别:首先，外交代表机构全面代表其国家与接受国中央政府进行交往和交涉，而领事机构一般是与相关的地方政府进行交涉；其次，外交机构和领事机构的各自职务和任务虽然存在一些重叠，但其间也有相当的不同；再次，外交机构的职务范闹为接受国全境而领事机构则限于其辖区；最后，二者的特权与豁免不尽相同。
外交关系法 外交机关 外交机关是国家用于专门管理或开展外交工作的机关，虽然在不同国家外交机关的具体名称可能有所不同。外交机关一般分为国家中央外交机关和派出外交代表机关，前者通常在一国首都，后者大都位于国外。
外交关系法 外交机关 国家中央外交机关 国际法上，一国的国内中央外交机关一般包括国家元首.政府和外交部门。它们由各国按照其国内法的规定组成和划定职权范围。这些机关是国家进行外交决策和活动的基本机关。
外交关系法 外交机关 国家中央外交机关 国家元首是国家对外关系中的最高代表，它可以是个人也可以是集体。国际法上，国家元首所作出的一切具有法律意义的行为，都被当然地视为其国家的行为二国家元首的具体职权由其国内法规定。一般包括:派遣和接受外交使节；批准和废除条约；宣战和媾和；参加谈判.缔结条约等。国家元首在外国享有完全的外交特权与豁免以及最高的礼遇。
外交关系法 外交机关 国家中央外交机关 政府在这里是特指一国的最高行政机关，它一般也是国家对外关系的领导机关。一般地，政府首脑或行政首长在对外关系活动中承担首要工作，享有广泛的职权，包括:领导和制定对外政策；进行对外谈判；签订条约；派出有关的对外代表；协调和管理包括外交部门与政府其他部门的对外工作等。政府首脑在外国享有完全的外交特权与豁免和相应的礼遇。
外交关系法 外交机关 国家中央外交机关 外交部门是在政府中专门具体执行国家对外政策，处理日常对外事务的部门，一般称为外交部。它的对外职权一般包括:代表本国与外国进行联系和交涉；领导和监督驻外外交代表机关的工作；与外国的代表机构进行联系谈判；归口管理协调日常的国家对外事务等。外交部长为外交部的首长，其在外国的活动享有完全的外交特权与豁免。
外交关系法 外交机关 国家中央外交机关 不同国家，其国家元首.政府和外交机关可能有不同的名称。如国家元首可能称国王.总统.最高主席团.最高委员会等；政府可能称为内阁.政务院.国务院等；政府首脑相应地称为首相.总理等。外交部门也可能有多种名称，如外务省.国务院等。有些国家体制中，国家元首和行政首脑可能为同一机构。
外交关系法 外交机关 国家中央外交机关 国家元首.政府首脑和外交部长在对外交往中当然地代表其国家，除非有特别约定或例外，他们不需出示和提交全权证书，其作出的有法律意义的行为视为其国家的行为。我国的国家元首为国家主席；政府和政府首脑分别为国务院和国务院总理；处理日常外交事务的部门为外交部。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 一国的外交代表机关通常可以分为常驻外交代表机关和临时性外交代表机关两类。传统国际法中，常驻代表机关仅指一国派驻他国的外交机关，一般称为使馆。现代国际法中，还包括一国派驻国际组织的常驻代表机关。临时性机关又称为特别使团，根据其任务义可分为事务性使团和礼节性使团两种。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 国际法上国家拥有派遣和接受外交代表的权利，历史上称为“使节权”。这是国家的一种权利能力或资格。同时，任何国家没有必须向某个国家派遣或必须接受某个外国的外交代表的一般义务。因此外交代表机构的设立或派遣必须经过有关双方的同意。任何国家不得单方面强迫对方与自己建立或维持某种外交关系。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 l.使馆和外交代表。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 (1)外交关系与使馆的建立。根据《维也纳外交关系公约》，国家之间外交关系的建立应以双方协议进行。国家通过协议决定有关建交的事项，包括建立何种外交关系及如何没立使馆。建交协议的具体形式可以采取协定.公报.联合声明.换文等多种方式。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 外交关系是国家间以特定的形式进行交往而表现和存在的国家关系。现代国际实践中，建立外交关系一般是与相互设立常驻外交机构.互派外交代表联系在一起的。因此，外交关系的建立也往往是由国家之间的这种互建常设外交机构的行为形成和体现的。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 在外交关系建立并互设使馆之后，由于某种原因，一国也可以单方面暂时关闭使馆，甚至断绝与另一国的外交关系。如果两国关系改善或恶化，任何一方都可以提出将已有的外交关系升格或降级，经另一方同意后实现。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 (2)使馆的职务。根据《维也纳外交关系公约》，使馆的职务主要有以下五项:①代表。作为派遣国在接受国的代表，在处理派遣国和接受国间的交往事务中，全面代表派遣国。②保护。在国际法许可的范围内，保护派遣国及其人民的各项利益。③谈判和交涉。代表派遣国政府与接受国政府进行各项事务的谈判和交涉。⑧调查和报告。可以以一切合法的手段，调查接受国的各种情况，并及时向派遣国作出报告。⑤促进。促进派遣国和接受国之间的友好关系，发展两国政治.经济.文化各方面的合作。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 此外，使馆经约定还可以执行国际法允许的其他职务，如领事职务；经接受国同意，还可以受托保护未在接受国派有外交代表的第三国国家及其国民在接受国的利益。当然，对这种情况，接受国有权决定是否同意。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 (3)使馆的组成和等级。使馆由使馆馆长.外交人员.行政技术人员及服务人员等组成。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 使馆馆长是使馆的最高首长，是一国派驻另一国的使节。根据《维也纳外交关系公约》，使馆馆长分为大使.公使.代办三级。以馆长的级别不同，使馆相应地分别称为大使馆.公使馆和代办处。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 大使是派遣国元首向接受国元首派出的最高一级的使节，他代表本国及其元首与接受国办理相关外交事务。大使享有使馆馆长中的最高礼遇。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 公使作为馆长是一国元首向接受围元首派出的第二级使节。享有与大使相同的职权，只是礼遇上稍逊于大使。近代派遣公使作为馆长，多是出于国家间的某种不平等。而当代国际实践中，任何国家都可以通过协议确定互派馆长的等级，其中最普遍的选择是互派大使。另外，经双方协议，在大使馆仍可以派有公使。这种公使只是一种职衔，与作为公使馆馆长的公使是不相同的。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 代办作为馆长是派遣国外交部长向接受国外交部长派遣的使节。他代表本国和外交部长办理有关外交事务。现代实践中，相互派遣代办的情况比较少见。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 我国学者将代办关系称为“半外交关系”，是指两国代办级关系通常表明，在政治上两国关系此时不是处于完全友好健康的状态；或者是说代办级关系作为一种政治运用，是两国关系中存在或出现某种问题或危机时的一种过渡手段，当问题解决后，国家关系应该升格到大使级。但是，从外交关系法来看，代办级关系在法律上仍然是外交关系的一种。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 另外，当使馆馆长职位空缺或暂不能履行职务时，一般指定某位使馆外交人员作为临时馆长代行职务，这个临时馆长称为“临时代办”。因此，临时代办与代办是不同的职务概念。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 按照《维也纳外交关系公约》，各级使馆馆长除位次和礼仪外，不应依所属级别不同而有任何其他差别，这意味着在位次和礼仪上，大使最先，公使次之，最后是代办。在同级馆长中，位次一般以其到任的先后排定。我国的实践是依照递交国书时间为到任时间，而递交国书或国书副本的时问依馆长到达的日期和时间先后而定。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 除馆长外，使馆的一般外交人员是指具有外交职衔的使馆人员，包括参赞.武官.外交秘书和随员。参赞(政务.商务.文化等)是协助馆长处理外交事务的高级别外交人员；武官(陆.海.空)是作为武装力量的代表，专门处理有关军事合作事务的人员。并非所有的国家间都互派武官。秘书是按照馆长指示办理外交事务及文书的外交官，分为一.二.三等。随员是最低一级的外交人员。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 行政技术人员包括译员.工程师.行政主管.会计等；服务人员包括司机.清洁工.修理工等。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 我国《驻外外交人员法》分别规定了我国驻外外交人员的“职务和衔级”。外交职务分为:特命全权大使.代表.副代表.公使.公使衔参赞.参赞.一等秘书.二等秘书.三等秘书.随员。领事职务分为:总领事.副总领事.领事.副领事.领事随员。外交衔级设七级:大使衔.公使衔.参赞衔.一等秘书衔.二等秘书衔.三等秘书衔.随员衔。外交衔级根据其在驻外外交机构中担任的职务.公务员职务级别和外交工作需要确定。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 (4)外交代表的派遣。使馆人员由派遣国任命。派遣国派遣使馆馆长和武官之前，应先将其拟派人选通知接受国，征得接受国同意后正式派遣。使馆的其他人员派遣国可直接委派，一般无须事先征求接受国同意，但如果委派接受国国籍的人或第三国国籍的人为使馆外交人员，则仍须经接受国的同意方得派遣。接受国可以拒绝接受其所不同意的任何派遣国使馆人员。并无须向派遣国说明理由。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 对于派遣国的使馆馆长及外交人员，接受国可以随时不加解释地宣布其为“不受欢迎的人”。对于使馆的其他人员，接受国可以宣布其为“不能接受”。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 对于被宣布为“不受欢迎的人”或“不能接受”的使馆人员，如果在其到达接受国境内以前被宣告，则接受国可以拒绝给予其签证或拒绝其入境；如果在其入境以后被宣告，则派遣国应酌情召回该人员或终止其使馆人员的职务。否则，接受国可以拒绝承认该人员为使馆人员，甚至令其限期离境。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 (5)使馆和外交代表职务的开始与终止。使馆馆长到达接受国后，大使或公使将国书副本交给接受国外交部，约定正式递交国书的日期，然后按约定日期把国书正本递交接受国的国家元首。代办将其委任书递交给接受国的外交部长。递交国书是接受国确认使馆馆长身份，接受其履行职务的依据。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 使馆馆长开始执行职务视为使馆职务的开始。馆长职务的开始一般按照双方协议或有关国家的国内法进行。按照我国的有关规定，使馆馆长正式递交国书的日期为其在华执行使馆职务的开始日期。除使馆馆长外，使馆的其他人员职务以其到达接受国担任使馆职务为开始。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 根据《维也纳外交关系公约》的规定，外交代表的职务遇有下列情形之一即告终止:派遣国通知接受国其外交代表职务业已终止；接受国通知派遣国称该国拒绝承认该外交代表为使馆人员；派遣国与接受国断绝外交关系或暂时中断外交关系；派遣国或接受国主体资格灭失；此外，因革命产生新政府等原因也会带来外交代表职务的终止。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 2．特别使团。特别使团是一国经另一国的同意或邀请，派往该另一国，代表派遣国进行谈判或完成某项特定外交任务的临时机构。特别使团由派遣国的一名或几名代表组成。其中一名为团长。特别使团也可以包括外交人员.行政与技术人员和服务人员。派遣国的代表和外交人员原则上应具有派遣国的国籍。任命接受国的国民或第三国国民为代表或外交人员时，应征得接受国同意，并且接受国可随时撤销此项同意。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 特别使团制度长期以来表现为习惯规则，1969年联合国大会通过的《特别使团公约》，把这一制度作了系统的编纂和发展。对特别使团的派遣.组成.职务.外交特权与豁免等作了规定。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 (1)特别使团的派遣。派遗国需在事先通过外交途径或者其他双方同意或共同接受的途径取得接受国的同意。派遣国一特别使团前往两个或两个以上国家，应在分别征得每一个接受国的同意时说明此事。两个或两个以上国家派遣联合特别使团，应在征求该接受国的同意时说明此事。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 (2)特别使团的职务。特别使团的职务由派遣国与接受国协议约定。通常是进行谈判或完成某项特定的任务，如参加接受国的重要庆典，进行某项谈判.议定某项条约等。一般地，特别使团到达后，一经与接受国的外交部或经商定的其他机构正式接触，即开始执行职务。当关系国协议终止.任务完成.为其指定的期限届满.派遣国通知结束或召回特别使团等情况出现，特别使团的职务应即停止。特别使团也适用接受国对使馆人员的“不受欢迎的人”和“不能接受”的制度。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 (3)特别使团的外交特权与豁免。特别使团及其各类人员大体上分别享有《维也纳外交关系公约》中规定的使馆及其相应的各类人员的外交特权与豁免，但也有些不同。例如，特别使团的房舍不可侵犯，但在遇到火灾或其他严重的灾难而无法获得使团团长明确答复的情况下，接受国可以推定获得同意而进入房舍；使团外交人员的司法及行政豁免的例外中，比照使馆外交人员，义增加了有关人员公务以外使用车辆的交通肇事引起的诉讼，接受国可以管辖。
外交关系法 外交机关 外交代表机关 特别使团及其人员对接受国的义务也与使馆及其人员的相应义务基本相同。
外交关系法 外交特权与豁免 外交特权与豁免是指根据一般国际法或国家间的协议，接受国给予派遣国的使馆及其人员的某些特权和优遇。
外交关系法 外交特权与豁免 外交特权豁免的内容主要是习惯国际法规则，1961年《维也纳外交关系公约》对这些内容进行了系统的编纂，内容包括使馆和外交人员两方面。
外交关系法 外交特权与豁免 使馆的特权与豁免 根据《维也纳外交关系公约》规定，使馆的特权与豁免包括:
外交关系法 外交特权与豁免 使馆的特权与豁免 根据《维也纳外交关系公约》规定，使馆的特权与豁免包括: 1．使馆馆舍不得侵犯。使馆馆舍是指供使馆使用及供使馆馆长寓所之用的建筑物或建筑物的各部分，及其所附属的土地，不论其所有权属谁:使馆馆舍不可侵犯表现在:(1)接受国人员非经使馆馆长许可，不得进入使馆馆舍。这表明接受国官员未经使馆馆长或其代理人同意，不得擅自进入使馆馆舍执行公务，即使是送达司法文书或遏火灾以及流行病发生，也不例外。(2)接受国对使馆馆舍负有特殊的保护责任，应采取一切适当步骤保护使馆馆舍免受侵入或损害，并防止一切扰乱使馆尊严和安宁的事情。(3)使馆馆舍及设备，以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查.征用.扣押或强制执行。
外交关系法 外交特权与豁免 使馆的特权与豁免 根据《维也纳外交关系公约》规定，使馆的特权与豁免包括: 2．使馆财产及档案不得侵犯。使馆的档案及文件无论何时何处，均不得侵犯。接受国任何时候都不得要求使馆交出其档案和文件，也不得对使馆的档案和文件采取搜查.查封.扣押.没收或销毁等措施，不论这些文件档案位于何处。这项特权即使两国断交.使馆馆长长期或暂时撤退.发生武装冲突时也不例外。
外交关系法 外交特权与豁免 使馆的特权与豁免 根据《维也纳外交关系公约》规定，使馆的特权与豁免包括: 3.通讯自由:此项特权包括:(1)接受国应允许使馆为一切公务目的自由通讯，并予保护。包括其与派遣国政府及该国其他使馆及领事馆通讯。对这种通讯，接受国不得干扰或妨碍。(2)使馆为了通讯的需要可采用一切适当方法，包括外交信差.外交邮袋及明密码电信在内。但非经接受国同意不得装置使用无线电发报机。(3)使馆的来往公文不得侵犯。来往公文指有关使馆的一切来往文件。(4)接受国对外交邮袋不得予以开拆或扣留，并应提供便利以保障迅速传递。外交邮袋的包裹须附有可资识别的外部标记并以装载外交文件或公务用品为限:(5)外交信差在执行职务时应受到接受国的保护。外交信差应持有载明其身份及构成邮袋的包裹件数的官方文件。外交信差享有人身不受侵犯权，不受任何方式的逮捕或拘禁。派遣国或其使馆还可派特别外交信差。这种信差亦享有外交信差的豁免，但当其将负责携带的外交邮袋送交收件人后即不再享有此等豁免。(6)外交邮袋可托交预定在准许入境地点降落的商业飞机机长转递。机长应持有载明构成邮袋的邮包件数的官方文件，但机长不能视为外交信差。使馆可派遣馆员一人向飞机机长自由取得外交邮袋。
外交关系法 外交特权与豁免 使馆的特权与豁免 根据《维也纳外交关系公约》规定，使馆的特权与豁免包括: 4．使馆免纳捐税。使馆的捐税免除的内容有:使馆馆舍免纳国家的.区域的或地方的捐税，如房地产税，但此项免除不包括为使馆提供的特定服务所收的费用，如水费.电赞和清洁费等；使馆办理公务所收的规费及手续费免纳捐税；使馆的公务用品，如办公室家具.打字机.车辆等免纳关税和其他课征，但储存.运送及类似服务费不在此列。
外交关系法 外交特权与豁免 使馆的特权与豁免 根据《维也纳外交关系公约》规定，使馆的特权与豁免包括: 5．使馆人员有行动和旅行自由。使馆人员在接受国应享有行动和旅行的自由权，他们不仅为执行公务享有这项自由，而且私人的活动也是自由的。接受国不得对使馆人员的行动予以妨碍或干涉，不得侵犯他们的自由权。但这种自由受国际法的原则和接受国法律规定限制，如使馆人员不得擅自进入接受国法律禁止或限制进入的区域，不得进行间谍.颠覆等违法活动。
外交关系法 外交特权与豁免 使馆的特权与豁免 根据《维也纳外交关系公约》规定，使馆的特权与豁免包括: 6.使用派遣国的国家标志。使馆及其馆长有权在使馆馆舍及使馆馆长寓所以及交通工具上使用派遣国的国旗或国徽标志。
外交关系法 外交特权与豁免 外交人员的特权与豁免 1．人身不可侵犯。外交人员的人身不可侵犯包含两方面的意义:一方面，接受国对外交人员的尊严应予尊重，不得侮辱其人格，不得对外交人员的人身实施搜查.逮捕或拘留。但这并不排斥接受国对外交人员犯罪行为的防止或制止而采取措施的实施，也不排除由于外交人员本人的挑衅行为而引起的他人正当防卫的实施。另一方面，外交人员不可侵犯的意义是，接受国有责任保护外交人员人身不受侵犯。接受国应采取适当的保护措施，保障外交人员的安全，防止任何侵犯外交人员人身.自由和尊严的行为发生，并对侵犯外交人员人身自由和尊严的犯罪行为予以制裁。
外交关系法 外交特权与豁免 外交人员的特权与豁免 2．寓所.财产和文书信件不可侵犯。(1)外交人员的私人寓所不得侵犯并应得到保护，接受国的官员.司法人员等未经外交人员的许可不得进入。接受围亦应采取适当措施保护外交人员的寓所安全，防止和制止对其寓所的侵犯。外交人员的寓所指外交人员的住所，包括临时住所，如旅馆的房间。(2)接受围不得侵犯外交人员的文书.信件以及财产。一般不得命令外交人员交出文书和信件，不得对外交人员的文书和信件采取开拆.扣留.检查或查封等措施。对外交人员的财产，包括交通工具，不得实施搜查.查封.扣押.征用或强制执行。但在外交人员不得主张豁免的民事诉讼案件中，在不侵犯外交人员的人身和寓所的情况下，不排除执行处分。
外交关系法 外交特权与豁免 外交人员的特权与豁免 3．管辖豁免。(1)刑事管辖豁免。外交人员享有完全的对接受国刑事管辖的豁免，即接受国的司法机关不得对其进行刑事审判和处罚。(2)民事和行政管辖豁免。除下面的例外情况，接受国的法院不对外交人员进行民事管辖，包括不进行审判和处罚，也不采取强制执行措施。在行政管辖事项上，接受国对外交人员也给予一定的豁免，如免除外交人员的户籍和婚姻登记，对其违反行政法规的行为不实行行政制裁等。外交人员的民事和行政管辖豁免的例外情况有:外交人员在接受国境内私有不动产物权的诉讼，但其代表派遣国为使馆用途置有的不动产不在此列；外交人员以私人身份并不代表派遣国而作为遗嘱执行人.遗产管理人.继承人或受赠人之继承事项的诉讼；外交人员在接受国内在公务范围以外所从事的专业或商务活动的诉讼；外交人员主动起诉而引起的与该诉讼直接有关的反诉。(3)外交人员享有的上述豁免是接受国的管辖豁免，如外交人员有违法行为，其相关责任并不能因此而被豁免，有关的责任问题将通过外交途径解决。(4)外交人员免除作证义务，不仅没有被迫在法律程序中作为证人出庭作证的义务，而且没有提供证词的义务。(5)外交人员的特权和管辖豁免可以由其派遣国放弃，但这种放弃只能由派遣周明示作出，外交人员本身没有作出这种放弃的权利。并且，对诉讼程序上管辖豁免的放弃，不得视为对判决执行豁免的默示放弃，后项放弃须由派遣国单独明确作出。
外交关系法 外交特权与豁免 外交人员的特权与豁免 4．某些方面免税和免验。(1)外交人员免除一切对人对物课征的国家的.区域的或地方的捐税:其中主要是免纳个人所得税和其他直接税。对通常计人商品或劳务价格内的间接税.在接受国境内私有不动产课征的捐税(除非该不动产是代表派遣国为使馆用途而拥有的).遗产税.遗产取得税.继承税.自接受国境内获致的私人所得或投资课征的捐税.为提供特定服务所付的费用.不动产的登记费.法院手续费，抵押税及印花税等一般不在免除之列。(2)外交人员或与之构成同一户口的家属的私人用品，包括其定居所用的物品在内免除一切关税及类似税费。外交人员的私人行李免受查验，但接受国当局有重大理由推定其中有非免税物品或有接受国法律禁止的进出口物品或检疫条例加以管制的物品等情况时，可在外交人员或其代理人在场时查验。如查验表明接受国的理由不能成立，则由此带来的损失，南接受国承担国家责任。
外交关系法 外交特权与豁免 外交人员的特权与豁免 5．其他特权与豁免。外交人员就其对派遣国所做的服务而言，应免于适用接受国施行的社会保险办法，免除一切个人劳务和各种公共服务，如兵役.担任陪审员.承担个人捐赠等义务，并免除关于征用.军事募捐及屯宿等军事义务。
外交关系法 外交特权与豁免 外交人员特权与豁免的适用范围 1．适用的人员范围。根据《维也纳外交关系公约》规定，除使馆馆长及外交人员享有外交特权与豁免外，与外交人员构成同一户口的家属，如系非接受国国民，亦享有与外交人员相同的特权与豁免。使馆的行政技术人员及与其构成同一户口的家属，如非接受国国民且不在该国永久居留者，也享有外交人员享有的一般特权与豁免，但有一些限制和修改，包括:其执行职务范围以外的行为不享有民事和行政管辖的豁免；除其最初到任时所输入的物品外不能免纳关税及其他课征；其行李不免除海关查验。使馆的服务人员如非接受国国民且不在该国永久居留者，一般仅具有以下优遇:就其执行公务行为享有豁免；其受雇所得报酬免纳捐税；免于适用接受国所施行的社会保险办法。
外交关系法 外交特权与豁免 外交人员特权与豁免的适用范围 对于使馆人员家属.使馆行政技术人员.使馆服务人员的特权豁免，各国多通过双边协议或国内法加以明确规定。
外交关系法 外交特权与豁免 外交人员特权与豁免的适用范围 2．适用的时间范围。享有外交特权与豁免的人员，自其被接受国接受而进入接受国国境就任之时起享有此等特权与豁免，其已在该国境内者，自其委派通知接受国外交部或两围另经商定之其他时刻开始享有。
外交关系法 外交特权与豁免 外交人员特权与豁免的适用范围 享有特权与豁免人员的职务如已终止，其上述特权与豁免通常是在该员离境之时或给予其离境的合理期间结束之时终止。即使两国有武装冲突发生，其特权与豁免也应继续有效至上述时间为止。如遇使馆人员死亡，其家属应继续享有其应享有的特权与豁免，直到给予其离境的合理期间结束时为此。
外交关系法 外交特权与豁免 (四)使馆及享有外交特权与豁免人员的义务
外交关系法 外交特权与豁免 使馆及享有外交特权与豁免人员的义务 1．尊重接受国的法律规章。外交代表及其他享有外交特权与豁免的人员，在不妨碍外交特权与豁免的情形下，均应尊重接受国的法律和法规。
外交关系法 外交特权与豁免 使馆及享有外交特权与豁免人员的义务 2．不得干涉接受国的内政。外交代表及其他享有特权与豁免的人不得以任何直接的或间接的方式干涉接受国的内政。在与接受国政府的交往中应平等相待．尊重接受国的主权独立和政治制度，不得介入接受国的党派斗争，不得参加或支持旨在反对接受国政府的集会.游行示威活动等:
外交关系法 外交特权与豁免 使馆及享有外交特权与豁免人员的义务 在与接受国政府的交往中应平等相待．尊重接受国的主权独立和政治制度，不得介入接受国的党派斗争，不得参加或支持旨在反对接受国政府的集会.游行示威活动等: 3．使馆馆舍不得用于与使馆职务不相符合的其他用途。如不得利用使馆馆舍庇护接受国或第三国的人员；不得利用馆舍作为关押其本国或其他国家人员的场所；不得将使馆馆舍充作进行或支持颠覆.破坏或任何危害接受国活动的场所。
外交关系法 外交特权与豁免 使馆及享有外交特权与豁免人员的义务 在与接受国政府的交往中应平等相待．尊重接受国的主权独立和政治制度，不得介入接受国的党派斗争，不得参加或支持旨在反对接受国政府的集会.游行示威活动等: 4．使馆与接受国洽谈公务，应经与接受国外交部或另经商定的其他部门按照相关程序办理。
外交关系法 外交特权与豁免 使馆及享有外交特权与豁免人员的义务 在与接受国政府的交往中应平等相待．尊重接受国的主权独立和政治制度，不得介入接受国的党派斗争，不得参加或支持旨在反对接受国政府的集会.游行示威活动等: 5．外交代表不应在接受国内为私人利益从事任何专业或商业活动。
外交关系法 外交特权与豁免 使馆及享有外交特权与豁免人员的义务 在与接受国政府的交往中应平等相待．尊重接受国的主权独立和政治制度，不得介入接受国的党派斗争，不得参加或支持旨在反对接受国政府的集会.游行示威活动等: 接受国对违反上述义务的使馆及有关人员可根据具体情形采取适当的措施，包括对派遣国政府提出抗议并要求其承担国际责任；宣布使馆人员为不受欢迎的人；对严重危害接受国安全.违反国际法的行为可以依国际法采取对抗措施。
领事关系法 领事关系法主要是关于领事关系的建立.领事的派遣和接受.领事职务.领事的特权与豁免等原则和规则的总称。1963年的《维也纳领事关系公约》，对这些规则进行了系统的阐述，是当前领事关系的最基本的法律文件。
领事关系法 领事机构的建立及其职务 国家之间领事关系的建立以其双边协议确定。除另有声明外，两国间同意建立外交关系亦即同意建立领事关系。但断绝外交关系并不当然断绝领事关系。国家间达成协议建立领事关系的直接标志一般是设立领事机构，即领事馆。《维也纳领事关系公约》规定:第一，领事馆须经接受国同意始得在该国境内设立；第二，领馆的设立地点.领馆类别及其辖区由派遣国与接受国商定；第三，领馆设立的地点.领馆类别及其辖区确定后，派遣国须经接受国同意才能变更；第四，总领事馆或领事馆如欲在本身所在地以外的地点设立副领事馆或领事代理处，亦须经接受国同意；第五，在原设领馆所在地以外开设办事处作为该领馆的一部分时，也须事先征得接受国的明示同意。
领事关系法 领事机构的建立及其职务 领事馆组成及人员派遣 1．领馆的组成及等级。领馆人员包括领事官员.领事雇员及服务人员。领事官员是指被委任此职务承办领事事务的人员，包括领馆馆长在内。领馆馆长分为总领事.领事.副领事.领事代理人四个等级。领事官员有职业的和名誉的两类。职业领事官员是由派遣国任命的专职从事领事事务的政府公务员，其不从事其他职业。名誉领事官员是执行领事职务的非专职官员，一般是从接受国境内的本国侨民或接受国国民的商人或律师中聘任，执行某些领事职务。领事雇员是受雇担任领馆行政或技术事务的人员，如译员.速记员.办公室助理员.档案员等。服务人员是指受雇担任领馆杂务的人员，如司机.清洁工.传达人员等。
领事关系法 领事机构的建立及其职务 领事馆组成及人员派遣 按照领馆馆长的等级，领事馆相应地称为总领事馆.领事馆.副领事馆和领事代理处。
领事关系法 领事机构的建立及其职务 领事馆组成及人员派遣 2．领馆人员的派任与职务终止。领馆馆长由派遣国委派，并由接受国承认准予执行职务。委派及承认领馆馆长的手续分别依两国的协约和派遣国及接受国的法律规章办理。
领事关系法 领事机构的建立及其职务 领事馆组成及人员派遣 领馆馆长每次奉派任职，应由派遣国发给委任证书。在获接受国准许并颁发领事证书后，领馆馆长方可执行职务。领事证书可以是特别颁发的专门文书，也可以是在领事委任书上予以批准确证。领馆其他人员的委派由派遣国自由决定。但若委派具有接受国国籍的人或第三国国民充任领馆馆员须经接受国明示同意。
领事关系法 领事机构的建立及其职务 领事馆组成及人员派遣 领馆人员职务终止一般有以下情况:被派遣国召回；领事证书被撤销；接受国通知派遣国不再承认该员为领事馆人员，即被宣告为不受欢迎的人或不能接受的人；领馆关闭或领事关系断绝等。
领事关系法 领事机构的建立及其职务 领事馆组成及人员派遣 接受国可以随时通知派遣国，宣告某一领事官员为不受欢迎人员或任何其他领馆馆员为不能接受人员。遇此事情，派遣国应视情况召回该员或终止其在领馆中的职务。如派遣周拒绝或不在合理期间内召回有关人员，接受国可以撤销有关人员的领事证书或不再承认该人为领馆馆员。
领事关系法 领事机构的建立及其职务 领事职务 领事职务主要包括以下各项: 1．在国际法允许的范围内，在接受国内保护派遣国及其国民个人与法人的利益。
领事关系法 领事机构的建立及其职务 领事职务 领事职务主要包括以下各项: 2．增进派遣国与接受国间的商业.经济.文化及科学关系的发展，并促进两国间的友好关系。
领事关系法 领事机构的建立及其职务 领事职务 领事职务主要包括以下各项: 3．以一切合法手段调查接受国商业.经济.文化及科学活动及发展情况，向派遣国政府报告，并向相关人士提供有关资料。
领事关系法 领事机构的建立及其职务 领事职务 领事职务主要包括以下各项: 4．处理派遣国国民的护照及旅行证件事项，并向拟赴派遣国旅行的外国人士发给签证及其他适当文件。
领事关系法 领事机构的建立及其职务 领事职务 领事职务主要包括以下各项: 5．向派遣国的国民与法人提供帮助和协助。
领事关系法 领事机构的建立及其职务 领事职务 领事职务主要包括以下各项: 6．担任公证人.民事登记员及类似的职务，并办理某些行政事务，但这种职务以接受国法律规章没有禁止的规定为限。
领事关系法 领事机构的建立及其职务 领事职务 领事职务主要包括以下各项: 7．依接受国法律规章在接受国境内的死亡继承事件中，保护派遣国国民的利益。
领事关系法 领事机构的建立及其职务 领事职务 领事职务主要包括以下各项: 8．在接受国法律规章所规定的限度内，保护为派遣国国民的未成年人及其他无完全行为能力人的利益，包括进行监护等有关事项。
领事关系法 领事机构的建立及其职务 领事职务 领事职务主要包括以下各项: 9．根据派遣国与接受国的有关法律，如遇派遣国国民因不在当地或由于其他原因不能于适当期间自行辩护其权利与利益时，在接受国法院及其他机关的面前担任其代表或为其安排适当之代表，依照接受国法律规章取得保全该国民权利的临时措施。
领事关系法 领事机构的建立及其职务 领事职务 领事职务主要包括以下各项: 10．依现行协定的规定或以符合接受国法律规章的任何其他方式，转送司法文书.执行嘱托调查书，派遣国法院调查证据委托书或其他文件。
领事关系法 领事机构的建立及其职务 领事职务 领事职务主要包括以下各项: 11.对具有派遣国国籍的船舶飞机以及船员或机组人员，行使派遣国法律规章所规定的监督与检查权。
领事关系法 领事机构的建立及其职务 领事职务 领事职务主要包括以下各项: 12.对派遣国国籍的船舶与航空器及其航行人员给予协助，包括听取关于船舶航程的陈述，查验船舶文书并加盖印章，在不妨害接受国当局权力的情况下调查航行期间发生的事故及在派遣国法律规章所许可的范围内处理船长.船员与水手间的纠纷。
领事关系法 领事机构的建立及其职务 领事职务 领事职务主要包括以下各项: 13．执行派遣国责成领馆办理而不为接受国法律规章所禁止或不为接受国所反对，或派遣国与接受国间现行国际协定所规定的其他职务。
领事关系法 领事机构的建立及其职务 领事职务 领事职务主要包括以下各项: 领事官员执行上述职务应限于领馆辖区范围内，在领馆辖区外执行职务须经接受国同意。在第三国执行领事职务，或代表第三国在接受国内执行领事职务，应当通知有关国家或接受国，并以有关国家或接受国不反对为限。
领事关系法 领事特权与豁免 根据《维也纳领事关系公约》，接受国为了领事职务的工作需要而给予派遣国以领事特权与豁免。这种特权与豁免分为领馆和领事官员两类。
领事关系法 领事特权与豁免 领馆的特权与豁免 1．领馆馆舍不受侵犯。领馆馆舍的不受侵犯表现为:(1)接受国人员非经领馆馆长或其指定人员或派遣国使馆馆长同意，不得进入领馆馆舍中专供领馆工作之用的部分。但遇火灾或其他灾害须迅速采取保护行动时，可以推定馆长已同意。(2)接受国负有特殊责任，采取一切适当步骤保护领馆馆舍免受侵入或损害，并防止任何扰乱领馆安宁或有损领馆尊严的事情。(3)领馆馆舍.馆舍设备以及领馆的财产与交通工具一般地应免受任何方式的征用。如接受国确有征用的必要时，应采取一切可能步骤以免妨碍领馆执行职务，并应向派遣国作出迅速.充分及有效的补偿。
领事关系法 领事特权与豁免 领馆的特权与豁免 2．领馆档案及文件不得侵犯。领馆的档案包括一切文书.文件.函电.簿籍.胶片.胶带及登记册，以及明密电码.记录卡及供保护或保管这些文卷之用的任何器具，以及单行的文件。领馆的档案和文件无论何时，亦不论位于何处，均不得侵犯。
领事关系法 领事特权与豁免 领馆的特权与豁免 3，通讯自由。接受国应允许并保护领馆为一切公务目的的自由通讯，包括:(1)领馆有权与派遣国政府及无论何处的该国使馆及其他领馆自由通讯，接受国对此不得干扰或阻碍。领馆为通讯可使用外交或领馆信差.外交或领馆邮袋及明密码电信。但装置及使用无线电发报机须经接受国许可。(2)领馆的来往公文不受侵犯。领馆的邮袋不得予以开拆或扣留，但如有重大理由可在派遣国授权代表在场下开拆邮袋。若派遣国拒绝开拆，邮袋应退回原发送地。(3)领事信差在执行职务时，应受接受国保护，其人身不受侵犯，不受任何方式的逮捕或拘禁。
领事关系法 领事特权与豁免 领馆的特权与豁免 4．行动自由。领馆人员在接受冈境内有行动自由及旅行自由。但接受国为国家安全而禁止或限制进入的区域除外。
领事关系法 领事特权与豁免 领馆的特权与豁免 5．免纳关税和捐税。领馆馆舍免纳国家.区域或地方性捐税；领馆执行职务所收的规费和手续费免除捐税；领馆的公务用品免除关税及其他课税，但储存.运送等服务费，以及因提供特定服务而应缴纳的费用不在免除之列。
领事关系法 领事特权与豁免 领馆的特权与豁免 6．与派遣国国民通讯及联络的权利。领馆可以自由地与其侨民会见和通讯，并有权探视受羁押的其国民。具体的程序及有关事项一般规定在有关的领事协定中。此外，领馆还有使用派遣国的国旗.国徽等国家标志的特权。
领事关系法 领事特权与豁免 领事官员的特权与豁免 职业领事的特权与豁免包括以下主要内容:
领事关系法 领事特权与豁免 领事官员的特权与豁免 职业领事的特权与豁免包括以下主要内容: 1．人身不得侵犯。领事官员人身自由受到一定程度的保护。包括接受国对领事官员不得予以逮捕候审或羁押候审，不得监禁或以其他方式拘束领事官员的人身自由，但对犯有严重罪行或司法机关已裁判执行的除外。接受国有关当局对领事官员应予尊重，并采取适当的步骤防止其自由或尊严受到侵犯。
领事关系法 领事特权与豁免 领事官员的特权与豁免 但有以下例外: (1)因领事官员并未明示或默示以派遣国代表身份而订立契约所发生的诉讼。(2)第三者因车辆船舶或航空器在接受国内所造成的意外事故而要求损害赔偿的诉讼。此外，领事官员主动起诉引起的与本诉直接有关的反诉不享受豁免。(3)在与管辖相关的作证义务方面，领事享有一定的豁免。领事官员对其执行职务所涉及的事项没有作证或提供有关公文或文件的义务。除此之外，领事官员不得拒绝作证。但如果领事拒绝作证也不得对其施以强制或处罚。另外，要求领事作证的机关应避免妨碍领事执行职务，在可能情况下可以在领事寓所或领馆录取证言或证词。(4)上述特权和管辖豁免的放弃必须由派遣国明示作出，并以书面通知接受国。对民事或行政诉讼程序的管辖豁免的放弃，不得视为对司法判决执行的豁免的默示放弃。执行豁免的放弃也必须分别明确作出。
领事关系法 领事特权与豁免 领事官员的特权与豁免 但有以下例外: 3．某些方面的免税和免验。领事免纳一切对个人和物的课税，包括国家的.区域的和地方的捐税，但间接税.遗产税.服务费等不在免除之列。领事及其同户家属初到任所需物品和消费品免纳关税；领事行李免受查验，如有重大理由需要查验，应于领事或其家属在场时进行。
领事关系法 领事特权与豁免 领事官员的特权与豁免 但有以下例外: 4．其他。除上述特权外，领事还被免除外侨登记.居留证.工作证及社会保险办法的适用；免除个人劳务及捐献义务等。
领事关系法 领事特权与豁免 领事特权与豁免的适用范围 领事特权与豁免适用的范围也包括适用的人员范围和适用的时间范围。
领事关系法 领事特权与豁免 领事特权与豁免的适用范围 1．人员范围。为了执行领事职务工作的需要，职业领事任馆长的领馆的雇员及服务人员及其家属也享有一定的特权与豁免。根据《维也纳领事关系公约》的规定，领事雇员的职务行为享有与领事官员相同的司法和行政管辖的豁免。领馆雇员和服务人员就其执行职务所涉及的事项无作证或提供有关来往公文或文件的义务，并有权拒绝以特定人身份就派遣国的法律提供证言。领馆雇员免纳初到任时的安家物品及个人消费品的关税以及储存.运送等类似服务费之外的课征。领事官员和雇员及他们的同户家属免除外侨登记和社会保险办法的适用；领事官员家属和领馆雇员及其家属免纳国家.区域或地方性捐税，但间接税和服务费不免除。服务人员就其服务的工资免纳捐税。领事官员的同户家属.领事雇员和服务人员及他们的同户家属免除个人劳务.公共服务和捐献等。
领事关系法 领事特权与豁免 领事特权与豁免的适用范围 2．时间范围。领馆人员自进入接受国国境前往就任之时起享有特权与豁免，其已在该国国境内者，白其就任领馆职务之时起开始享有。领馆人员的同户家属依其进入接受国困境时起，或自其成为领馆人员的家属之日起享有特权与豁免。领馆人员的职务如已终止，其本人的特权与豁免以及其同户家属的特权与豁免通常应于各该人员离开接受国国境时或其离境之合理期间终了时停止。即使有武装冲突发生，此特权与豁免也应继续有效至该时为止。领馆人员的同户家属于其不为家属时终止其特权与豁免。但如其想在稍后合理期间内离开接受国国境，其特权与豁免应继续有效，至其离境之时为止:如领馆人员死亡，其同户家属应继续享有其原有的特权与豁免至其离开接受国国境时或离境的合理期间终了时为止。
领事关系法 领事特权与豁免 领事特权与豁免的适用范围 3．领馆及享有特权与豁免的人员的义务。领馆和享有特权与豁免的人员对接受国负有下列义务:
领事关系法 领事特权与豁免 领事特权与豁免的适用范围 领馆和享有特权与豁免的人员对接受国负有下列义务: (1)尊重接受国的法律规章。
领事关系法 领事特权与豁免 领事特权与豁免的适用范围 领馆和享有特权与豁免的人员对接受国负有下列义务: (2)不得干涉接受国的内政。
领事关系法 领事特权与豁免 领事特权与豁免的适用范围 领馆和享有特权与豁免的人员对接受国负有下列义务: (3)不得将领馆馆舍充作任何与执行领事职务不相符合的用途。
领事关系法 领事特权与豁免 领事特权与豁免的适用范围 领馆和享有特权与豁免的人员对接受国负有下列义务: (4)职业领事不应在接受国内为私人利益从事任何专业或商业活动。
领事关系法 领事特权与豁免 领事特权与豁免的适用范围 领馆和享有特权与豁免的人员对接受国负有下列义务: 我国是《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》的缔约国，并且于1986年和1990年分别颁布了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》及《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。两个条例的规定与两个公约的规定基本相同，但根据我国的实践，在不违背公约规定的情况下，在某些方面对特权豁免的规定，稍宽于公约的相关规定。如《外交特权与豁免条例》中规定，持我外交签证或与中国互免签证的国家的外交护照的人，也享有相应的外交特权与豁免。《领事特权与豁免条例》规定，未经允许不得进入的领馆范围为整个领馆而不限于领事公约规定的工作区域部分；领事官员的寓所.文书和信件以及财产有不受侵犯的特权，而《维也纳领事关系公约》对此未作规定；对于领事和行政技术人员的职务行为享有司法和行政管辖豁免的规定与公约一致，但同时还规定了领事官员执行职务以外的行为的管辖豁免，按照中国与外国签订的双边条约.协定或者根据对等原则办理。另外，两个条例根据我国现行法律和实践，对有些问题进行了澄清细化，并规定了某些限制，如把享有特权与豁免的人员家属明确限定为“共同生活的配偶及未成年子女”；规定使领馆和其成员携带自用的枪支.子弹入出境，必须经巾国政府批准，并且按照中国政府的有关规定办理。
领事关系法 领事特权与豁免 领事特权与豁免的适用范围 领馆和享有特权与豁免的人员对接受国负有下列义务: 【本章主要法律规定】
领事关系法 领事特权与豁免 领事特权与豁免的适用范围 领馆和享有特权与豁免的人员对接受国负有下列义务: 1．《宪法》
领事关系法 领事特权与豁免 领事特权与豁免的适用范围 领馆和享有特权与豁免的人员对接受国负有下列义务: 2．我国刑法.民法.诉讼法等法律规范中的涉及
领事关系法 领事特权与豁免 领事特权与豁免的适用范围 领馆和享有特权与豁免的人员对接受国负有下列义务: 外交领事事务和人员的条款.相关规定和司法解释
| 国际法 | 第五章 外交关系法与领事关系法 |
第八章战争与武装冲突法
【本章主要内容提示】
本章重点包括: 1．战争法律状态的确定，战争开始和结束；战争引起的法律关系变化。
本章重点包括: 2．国际法对作战手段的限制和对战时平民及战争受难者的保护(国际人道法)。
本章重点包括: 3．战争犯罪的概念.规则适用与相关实践:国际刑事法院的性质和运作。
本章重点包括: 本章难点一是理解战争和武装冲突法在整个人类法律体系中的特殊意义和特殊规则；难点二在于对国际人道法内容细节的掌握。
国际法上的战争主要是指，两个或两个以上的国家，使用武力引起的敌对或武装冲突及由此引起的法律状态。国际法意义上的战争具有以下一些特定的含义:
国际法意义上的战争具有以下一些特定的含义: 1.战争主要是国家之间进行的行为和状态，也包括国际法其他主体之间所进行的武装冲突和相关状态。特别是第二次世界大战以后．战争法的多数规则被认为应当适用于反对殖民主义的武装斗争中。另外，被国际法承认为叛乱团体或交战团体的组织从事的武装斗争行为，也被认为适用战争法的某些相关规则。
国际法意义上的战争具有以下一些特定的含义: 2．战争一般以存在武装冲突的事实为突出的表现，但并非所有的武装冲突都是国际法上的战争；也不是所有国际法上的战争都必然以存在实际的武装冲突的事实为前提。
国际法意义上的战争具有以下一些特定的含义: (1)作为战争的武装冲突，通常是具有一定规模.持续一定时间.波及范嗣较广的武装冲突。但作为国际法上的战争，不仅是这种敌对行为的事实，更主要的是一种法律状态。它依一定的程序开始，并产生相应的法律后果。
国际法意义上的战争具有以下一些特定的含义: (2)确定国际法上战争状态的存在，变战各方是否存在“交战意思”是决定性因素。所谓“交战意思”，是指敌对的双方或一方认定已经或将要发生的敌对或冲突为战争状态。同时，当这种敌对或冲突影响到第三国的权益时，第三国的判断或态度，如宣布战时中立等，也是认定这种冲突是否构成战争的重要因素。
国际法意义上的战争具有以下一些特定的含义: (3)作为一种法律状态的战争，可能并没有实际的武装争斗发生。例如，在第一次和第二次世界大战中，都有一些国家虽已宣战但始终没有参加实际武装敌对行为。它们也被承认为交战国，其处于国际法中的战争状态。
国际法意义上的战争具有以下一些特定的含义: 战争与武装冲突法体系 战争法是调整交战国之间，交战国与中立国和其他非交战国之间的关系以及规范战争中交战方行为的规则和制度的总体。战争法是国际法的一个独特而重要的部分。可以认为，整个国际法体系是由战争法与平时法两部分组成的。战争法规则中许多是古老的国际习惯法规则。国际社会对战争法进行的官方大规模编纂开始于18世纪中叶，目前已编纂完成了几十个条约。这些条约和习惯规则，构成了当代战争法体系的框架。
国际法意义上的战争具有以下一些特定的含义: 战争与武装冲突法体系 战争法的目的和作用在于保护中立国.非交战国和交战国的合法权益，保护平民，并使交战人员和战争受难者免遭不必要的和非法的伤害。虽然当代国际法已宣布使用武力推行国家政策为非法，即废除了国家的所谓“战争权”。但由于迄今为止，在人类社会中，战争现象仍然客观存在，所以，战争法仍具有其重要的实际意义和作用，
国际法意义上的战争具有以下一些特定的含义: 战争与武装冲突法体系 1．传统的战争法可以分为两个部分:第一部分是关于战争的开始和结束，以及在此期间交战国之问.交战国与中立国或非交战国之间法律关系的原则.规则和规章制度；第二部分是关于作战中的规则，即关于武器.其他作战手段和作战方法以及保护平民.交战人员和战争受难者的原则.规则和规章制度。这些内容是战争法基本的和主要的内容。
国际法意义上的战争具有以下一些特定的含义: 战争与武装冲突法体系 另外，由于禁止侵略战争和禁止非法使用武力，已成为当代国际法的基本原则中的内容，第二次世界大战后还制定了一些有关制裁和惩处发动侵略战争和违反战争法规责任者的条约.原则和规则。这些都是对传统战争法的重要发展。因此也有人认为，广义的战争法还应包括武力的合法使用.维护国际和平与安全.战争犯罪及惩罚规则等方面的国际法原则和规则等内容。
国际法意义上的战争具有以下一些特定的含义: 战争与武装冲突法体系 2．上述传统战争法第二部分的内容，通常又被分为两类:一类是以1907年的海牙公约为代表的和开端的.关于规范作战手段和方法的条约和习惯，也称为海牙体系；另一类是以1949年日内瓦四个公约为代表和基础的.关于保护平民和战争受难者的条约和习惯规则，也被称为日内瓦体系。这两个体系在历史发源.规则脉络和侧重点等方面是不同的，其发展也是相对独立的。当然由于二者间内在的深刻联系，所以在具体规则上，往往存在相互的渗透和重叠，有时很难截然限定或分开。如1977年的《关于1949年8月12日日内瓦公约的两项附加议定书》，不但包括保护平民和战争受难者的原则和规则，而且包括限制作战手段和方法的原则和规则。
国际法意义上的战争具有以下一些特定的含义: 战争与武装冲突法体系 对于目前出现的“国际人道主义法”一词，不同的学者对其指代的内容和范围有不同的理解。其中典型用法有两种:一种用法认为，国际人道主义法是指国际红十字会推动的.以上述日内瓦体系为主要内容的原则和规划；而另一种用法则认为，国际人道主义法的范围覆盖了海牙体系和日内瓦体系二者的内容。
国际法意义上的战争具有以下一些特定的含义: 战争与武装冲突法体系 3．鉴于在第二次世界大战后出现的国际武装冲突中，大多数都没有被宦布或被认为是法律上的战争状态，并且基于减少残酷性和人道的考虑，为了尽可能地减轻军事行动对各方造成的破坏。国际实践中已将许多的传统战争法规和规则也适用于这种非战争的武装冲突中。为此，一些国际文件和学者著作中，越来越多地出现了“武装冲突法”一词，并一般倾向于将战争法扩展称为“战争与武装冲突法”。需要注意:(1)由于非战争的武装冲突没有法律上战争状态的存在，传统战争法规的第一部分内容，即关于宣战.媾和.中立等规则和制度，一般不能适用其中。(2)传统战争法的第二部分内容，是对作战手段的限制规则以及对人员的保护规则。这部分内容不但在法律上的战争状态中适用，而且一般也被适用于非战争的武装冲突中．其中有些内容甚至被适用于非国际性武装冲突中。
国际法意义上的战争具有以下一些特定的含义: 战争状态与战时中立 战争的开始及其后果 1．战争的开始。战争的开始意味着交战国之间的关系从和平状态进入敌对的战争状态。战争的开始可以交战双方或一方的宣战为标志，也可因一方使用武力的行为被另一方.第三方或国际社会认为已构成战争行为而开始。宣战的方式通常有两种:一种是说明理由的宣战声明；另一种是附有条件的最后通牒，当对方在限定期限没有接受通牒中的条件，即开始采取战争手段。同时，敌对的任一方如果认为战争状态已经存在，必须立即通知其他各非交战国。
国际法意义上的战争具有以下一些特定的含义: 战争状态与战时中立 战争的开始及其后果 传统国际法认为，战争的开始必须通过宣战。但是国际实践中，特别是在1928年《巴黎非战公约》规定废弃将战争作为推行国家政策的工具之后，越来越多地出现了不宣而战的情况。1945年《联合国宪章》禁止武力的非法使用以后，国家间所发生的武力争斗，绝大多数是以非战争的武装冲突来代替正式的战争状态。关于战争开始的具体时间。凡是经过宣战开始的战争，宣战之时或宣战文件上指明的时间即为战争开始的时间。未经宣战的战争，对其开始时间的认定，国际法尚无明确具体的规定:这种情况下应综合各个相关因素进行考察，其中确证交战国的“交战意思”所表现出的时间，对于确定战争开始的时间通常应具有决定性的意义。
2．战争开始的法律后果。战争开始使交战国之间的法律关系发生重大变化，产生的法律后果主要有以下方面:
战争开始使交战国之间的法律关系发生重大变化，产生的法律后果主要有以下方面: (1)外交和领事关系的断绝。战争开始后，交战国间的外交关系和领事关系一般自动断绝。交战国关闭其在敌国的使.领馆。接受国有一般的义务尊重馆舍财产和档案安全。对于派遣国的馆舍，以及侨民的利益，可以委托接受国认可的第三国予以照料。交战国的外交代表和领事官员以及使.领馆的有关人员有返回其派遣国的权利。这些人员在离境前的合理期限内，一般仍享有外交特权与豁免。
(2)条约关系发生变化。国际实践中，战争开始引起的条约关系的变化主要有三种情况:
国际实践中，战争开始引起的条约关系的变化主要有三种情况: ①仅以交战国为当事国的条约效力根据以下情况决定:第一，凡以维持共同政治行动或友好关系为前提的条约，如同盟条约.互助条约或和平友好条约立即废止。第二，一般的政治和经济类条约，如引渡条约.商务条约等，除条约另有规定外，也停止效力。这类条约战后的效力如何，一般由缔约方在这类条约中或在和约中明确。第三，关于规定缔约国间固定或永久状态的条约，如边界条约.割让条约等一般应继续维持，除非这类条约另有规定，或缔约方另有协议。
国际实践中，战争开始引起的条约关系的变化主要有三种情况: ②交战国与非交战国为当事国的多边条约的效力有两种情况:一种情况是，条约本身明文规定，该条约在战时中止其效力，如1944年芝加哥《国际民用航空公约》就作出了这种规定。另一种情况是，普遍性的多边条约或有关卫生.医药的条约不因战争开始而终止，但其中与交战行为相冲突的条款，可中止执行，待到战争结束后再恢复执行。
国际实践中，战争开始引起的条约关系的变化主要有三种情况: ③关于涉及战争规范的条约效力。凡规定战争行为规范的条约于战争开始后不仅有效，而且恰恰必须适用。当事国应严格遵守。
国际实践中，战争开始引起的条约关系的变化主要有三种情况: (3)经贸往来的禁止。战争开始后，交战国间的政治.经济.军事等诸方面都处于敌对状态。断绝经贸往来是战争开始后敌国之间通常采取的措施。一般地，交战国人民之间的贸易和商务往来是被禁止的，但对已履行的契约或已结算的债务则并不废除。
国际实践中，战争开始引起的条约关系的变化主要有三种情况: (4)对敌产和敌国公民的影响。
国际实践中，战争开始引起的条约关系的变化主要有三种情况: ①对敌产的影响。交战国在战争中对敌产的处理应区分公产和私产:第一，交战国对于其境内的敌国国家财产，除属于使馆的财产档案等外，可予以没收:第二，对占领区内属军事性的敌国动产可以征用；对不动产可以使用，但不得拥有.变卖或作其他改变物权所有者的处置；第三，具有军事性的不动产，如桥梁.要塞等可于必篮时予以破坏；第四，交战国对于其境内的敌国人民的私产可予以限制，如禁止转移.冻结或征用，但不得没收；第五，对占领区内的敌国人民之私产不应以任何方式干涉或没收，但对可供军事需要的财产可征用。
国际实践中，战争开始引起的条约关系的变化主要有三种情况: 另外，交战国对在海上遇到敌国公.私船舶及货物，可予以拿捕没收，但对从事探险.科学.宗教或慈善以及执行医院任务的船舶除外；对中立国商船上的敌国私产，除可用于战争目的的之外，一般不应拿捕没收；对敌国的公.私航空器及其所载货物均可拿捕没收。
国际实践中，战争开始引起的条约关系的变化主要有三种情况: ②对敌国公民的影响。交战国对其境内的敌国公民可实行各种限制，如进行敌侨登记，强制集中居住等。但就战争许可范围内，应尽可能地减免对敌国公民人身.财产和尊荣上的限制和强制。
国际实践中，战争开始引起的条约关系的变化主要有三种情况: 3．非战争武装冲突的开始及其后果。非战争的武装冲突没有正式开始的宣告程序。只要实际武力行为存在，就视为开始了非战争武装冲突。第二次世界大战以后发生的许多重大国际武装冲突大都不是战争，因为武装冲突各方不承认有战争状态的存在。这时，该武装争斗的后果与战争开始的后果不同，在这种武装冲突爆发时，武装冲突各方一般继续保持外交关系和领事关系，同时一般也不发生战争所引起的其他法律效果。
国际实践中，战争开始引起的条约关系的变化主要有三种情况: 战争的结束 从国际实践来看，战争的结束一般分两步，停止敌对行动和结束战争状态。敌对行动的停止不同于战争状态的结束。前者只是一种临时的.为实现最终和平所作出的过渡性安排；而后者则意味着交战问题的最终解决和恢复彼此间的和平状态。
国际实践中，战争开始引起的条约关系的变化主要有三种情况: 战争的结束 1．敌对行动的停止。
国际实践中，战争开始引起的条约关系的变化主要有三种情况: 战争的结束 (1)停战。停战是根据交战方之间签订的协议而停止军事行动。停战可以是全面的，也可以是局部的。停战可以有确定的期限，也可以不定期限。如果不定期限，交战国可以随时再行开战，但应按停战条件的规定对对方提出警告。交战一方如果有严重破坏停战条件的行为，另一方有权废除停战协定，情况紧急时可立即恢复战争行动。但是，如果违反停战协定的是个人，且是出于个人动机，则受害一方可只要求惩处违约者。
国际实践中，战争开始引起的条约关系的变化主要有三种情况: 战争的结束 (2)无条件投降。投降是战败国向战胜国降服。无条件投降是指战败国只能按照战胜国规定的条件而自己不得附加任何其他条件的投降。第二次世界大战期间，联合国家方面为了彻底粉碎德.日法西斯侵略势力，对它们宣布了无条件投降的命令。1945年5月8日，德国统帅部的代表在柏林签署了无条件投降书；同年9月2日，日本也签署了无条件投降书。
国际实践中，战争开始引起的条约关系的变化主要有三种情况: 战争的结束 (3)停火与休战。停火与休战是目前经常使用的停止军事行动的方式，特别是联合国安理会在武装冲突发生后，常常会作出要求各方停火的决定。停火的效力一般要求在规定的期限内，在被要求的地区内绝对停止敌对的武装行动；而休战也是停止敌对武装冲突行动的一种方式，但具体的内容和形式更少限定性，存在一些不同的具体实践。
2．战争状态的结束。战争状态的结束是交战各方停止战争行动，并全面解决了相关的政治.经济.领土和其他问题，从法律上结束战争状态，恢复彼此问的和平关系。实践中，结束战争状态的方式通常有以下三种:
实践中，结束战争状态的方式通常有以下三种: (1)缔结和平条约。缔结和平条约是结束战争状态的最通常的方式。和平条约一般都规定了与交战国相关的全部未决事项。和平条约的缔结和生效，意味着战争状态的结束，从而一切基于战争状态而采取的作战行为不再被允许，双方不得再行攻击.征用或没收等行为。第二次世界大战后，中国与意大利间战争状态的结束，就是以中.美.苏.英.法等国家为一方，与意大利.罗马尼亚等国家为交战的另一方，通过缔结和平条约完成的。
实践中，结束战争状态的方式通常有以下三种: (2)联合声明。交战国双方以发表联合声明的方式结束战争状态。第二次世界大战后，中国与日本间战争状态的结束采用了这种方式。1972年9月29日，中日两国发表联合声明宣布结束两国间的战争状态，恢复正常的和平关系。
实践中，结束战争状态的方式通常有以下三种: (3)单方面宣布结束战争。指由战胜国单方面宣布结束战争状态。中国与德国间战争状态的结束，是通过这种方式来实现的。1955年4月7日，中华人民共和国主席发布《关于结束中华人民共和国国德国之间的战争状态的命令》，标志着中国与德国之间的战争状态的结束。
实践中，结束战争状态的方式通常有以下三种: 3．战争结束的法律后果。交战国之间的战争状态结束后，两国的关系恢复为正常的和平关系。相应的战争法的规则终止适用，在其国家关系中，恢复适用国际法中的平时法部分。恢复外交和领事关系；恢复经济贸易通商活动；因战争中止实施的条约恢复效力；取消对原交战国家或国民的财产及其他权利的限制等。
实践中，结束战争状态的方式通常有以下三种: 现代国际实践对于战争的结束和后果有了某些新发展。停战协定由原来只是临时性的安排，现在趋向于成为长期.全面停止敌对行动的一种方式。有些停战协定以后通过其他的国际法律文件予以确认和保证，从而成为结束战争状态的一种方式。1973年巴黎会议签订的关于越南停止战争和恢复和平的协议是一个典型的例子。
实践中，结束战争状态的方式通常有以下三种: 另外，以前国际法上的战争结束及其法律后果问题，基本上都集中于国家之间的战争。现代国际实践中，针对个别国家非法使用武力的行为。联合国根据《联合国宪章》所采取的军事行动的结束和法律后果问题，也在不断地实践和发展之中。如针对伊拉克对科威特非法使用武力的行动，联合国安理会通过决议，多国部队对伊拉克发动了代号为“沙漠风暴”的军事行动。在此行动结束以后，联合国安理会又于1991年4月通过第687号决议，重申按照国际法，伊拉克应负责赔偿因其非法入侵和占领科威特而对外国政府.国民和公司造成的任何直接损失.损害和伤害。
实践中，结束战争状态的方式通常有以下三种: 战时中立 战时中立，是指在战争时期，非交战国选择不参与战争.保持对交战双方不偏不倚的法律地位。
实践中，结束战争状态的方式通常有以下三种: 战时中立 1.一个国家在其他国家之间发生战争时，除事先负有条约义务，是否选择中立地位，是政治抉择，不是法律问题。但其如果选择了中立地位，则产生相应的法律权利和义务。选择中立地位可以通过发表声明表示，也可以不发表声明而采取事实上遵守中立义务的方式。
实践中，结束战争状态的方式通常有以下三种: 战时中立 2．战时中立不同于政治意义上中立和中立主义。作为外交政策上的中立或中立主义，是指一国对其他国家间的争端或对立所采取的一种超脱的政治态度，不参加军事联盟，拒绝在本国领土上设置外国军事基地或驻扎外国军队，以及不偏袒任何国家等。这种政治中立不带来国际法上中立的法律后果。“不结盟运动”就是一种典型的政治中立做法，它是在“冷战”期间，选择不参加和不卷入当时美苏两个对立军事集团之间的纠纷和冲突的一种做法。
实践中，结束战争状态的方式通常有以下三种: 战时中立 3．战时中立也不同于“永久中立”。战时中立是临时和特定的，其开始于非交战国声明其选择中立地位，或其事实上已经开始的中立行为；战时中立结束于战争的结束，或中立国宣布结束中立地位开始参加战争。永久中立的地位是根据国际条约确立的，它在平时和战时都必须履行其永久中立国的义务，不得任意选择或放弃其地位。战时中立也不同于领土某些部分的“中立化”。所谓领土中立化，一般是根据国际条约使某一部分领土永久非军事化。
实践中，结束战争状态的方式通常有以下三种: 战时中立 4．战争法上的战时中立足国家的一种战时地位，而不是个人或团体的地位。有关中立的法律规则是规范和凋整战时有关国家间的行为和关系的，而不直接以个人或团体间的关系作为调整对象。
实践中，结束战争状态的方式通常有以下三种: 战时中立 5．在未构成法律上战争状态的武装冲突中，由于不存在法律上的战争状态，因而也无严格法律意义上的中立。这种情况下，不参加冲突的国家的地位以及相关的权利义务，国际法尚无明确具体的规则。从国际社会实践来看，一般地说，在这种武装冲突中，未卷入冲突的国家有权保护其在冲突各方境内的侨民的生命和财产，必要时有权撤退其侨民，同时也应尊重和保护冲突各方在其境内的侨民及财产。冲突方无权对未参加冲突的国家采取封锁.临检.禁止禁制品等传统战争法所允许的措施。
实践中，结束战争状态的方式通常有以下三种: 战时中立 6.现代国际法中，不符合《联合国宪章》规定而使用武力的行为已被禁止，侵略战争已被确定为严重的国际罪行。联合国成员国已事先在法律上承担了义务，区别对待从事战争或非法使用武力的国家与被侵略国家。这在很大程度上动摇了以不偏不倚为基础的中立。传统国际法上的中立规则，受到《联合国宪章》所确立的集体安全制度的制约和影响。根据宪章，联合国成员国在维护国际和平与安全方面，承担了根据安理会决定(包括使用武力决定)，采取集体协助行动的义务。且该宪章的义务与其他协定义务相比具有优先的地位。此时，国家选择中立的权利受到了制约。
实践中，结束战争状态的方式通常有以下三种: 战时中立 然而，从国际实践来看，《联合国宪章》规定并没有使得国际法上的中立制度完全被取消。在联合国作出采取行动的情况下，各国仍可能自由地选择是否保持中立。另外，即使联合国安理会作出了使用武力的决定，如果一个国家不参加实际战斗，它就在实际上保留中立地位，这种地位也被称为一种“有限中立”或“准中立”。因此中立制度在一定程度上，仍然具有继续存在的必要性和发展的意义。
7．中立国在国际法上的权利义务主要包括以下一些内容:
7．中立国在国际法上的权利义务主要包括以下一些内容: (1)中立国的权利:①中立国的领土主权应得到交战国的尊重。交战国不得在中立国领土或其管辖区域从事战争行为，不得将中立国领土作为其作战基地.通讯设施基地．或在中立国领土或领水内将商船改装为军舰。②中立国人员的权益应得到保护。交战国有义务采取措施，防止其境内或其管辖区域内的中立国使节及国民遭受虐待；防止其境内或其管辖区内的中立国人民的合法权益受到侵犯。⑧中立国与交战国关系中的某些特殊权利。中立国有权与交战国的任一方保持正常的外交和商务关系。
7．中立国在国际法上的权利义务主要包括以下一些内容: (2)中立国的义务。一般可以分为不作为的义务.防止的义务和容忍的义务三个方面:①不作为的义务，是指中立国不得直接或间接地向任何交战国提供军事支持或帮助。包括不得提供军队.武器.给养.贷款或向交战国军队提供庇护场所等。②防止的义务，是指中立国有义务采取一切可能的措施，防止交战国在其领土或其管辖范围内的区域从事战争，或利用其资源准备从事战争敌对行动以及战争相关的行动，包括在该区域中征兵.备战.建立军事设施或捕获法庭.军队及军用装备过境等。③容忍的义务，指中立国须容忍交战国根据战争法对其国家和人民采取的有关措施，包括对其有关船舶的临检.对其从事非中立义务的船舶的拿捕审判.处罚或非常征用。
7．中立国在国际法上的权利义务主要包括以下一些内容: 第二节对作战手段的限制和对战时平民及战争受难者的保护
7．中立国在国际法上的权利义务主要包括以下一些内容: 对作战手段的限制和对战时平民及战争受难者的保护 对作战手段和方法的限制 所谓作战的“手段”是指所使用的武器，而所谓“方法”则包括如何使用武器及其他作战方法。战争与武装冲突法从人道的角度出发，对作战的手段和方法规定了若干的限制。目的是在不能完全消灭战争与武装冲突之前，尽量减轻其给人类带来的残酷性。
7．中立国在国际法上的权利义务主要包括以下一些内容: 对作战手段的限制和对战时平民及战争受难者的保护 对作战手段和方法的限制 限制作战手段和方法的国际法规则，也被称作战争法中的“海牙体系规则”。它主要是以发轫于1907年的一系列海牙公约为基础，并在“后不断发展而形成的。
7．中立国在国际法上的权利义务主要包括以下一些内容: 对作战手段的限制和对战时平民及战争受难者的保护 对作战手段和方法的限制 限制作战手段和方法的基本原则 1．“条约无规定”不解除当事国义务。战争与武装冲突法的原则.规则和制度，不仅存在于条约之中，而且还大量地表现为习惯国际法的形式。作战手段和武器技术的发展非常迅速，战争法的某些具体规则可能不足以及时全面地覆盖这些新的武器系统或作战方式。但是，在战争与武装冲突法尚无具体规则的情况下，有关各方也不能为所欲为。根据战争法中著名的“马耳顿条款”，在国际协定未规定的情况下，平民和战斗员仍然受来源于既定习惯.人道原则和公众良心要求的国际法原则的保护。
7．中立国在国际法上的权利义务主要包括以下一些内容: 对作战手段的限制和对战时平民及战争受难者的保护 对作战手段和方法的限制 限制作战手段和方法的基本原则 2．“军事必要”不解除当事国义务。交战各方必须遵守战争法规所加诸它的义务，不得以“军事必要”来对抗和破坏战争法规定的义务。因为战争法规的制定本身是以考虑了军事必要为前提的，因此在战争法规的执行中，不得再以“军事必要”为由，对抗当事国根据战争法所承担的义务。对在一些规则中提到的“军事情况许可时”的条件，应从严解释，并将其限定在具有明文规定的情况和范围内。
7．中立国在国际法上的权利义务主要包括以下一些内容: 对作战手段的限制和对战时平民及战争受难者的保护 对作战手段和方法的限制 限制作战手段和方法的基本原则 3．区分对象原则。在战时，必须对不同性质的目标和人员进行区分，并在战争或武装冲突中分别给予不同的对待。这种区分包括，区分平民与军事人员；区分武装部队中的战斗员与非战斗员；区分有战斗能力的战斗员与丧失战斗能力的战争受难者；区分军用物体与民用物体，以及区分民用目标与军事目标等。
4．限制作战手段和方法原则: (1)在战争与武装冲突中应对一些作战手段和方法加以限制。原则上，各交战国和冲突各方对作战方法和手段的选择都应受到法律的限制，例如，禁止使用不分青红皂白的作战手段和方法；禁止使用大规模屠杀和毁灭人类的作战方法和手段；禁止使用滥杀滥伤.造成极度痛苦的作战方法和手段。
4．限制作战手段和方法原则: (2)方法和手段的使用应与预期的.具体的和直接的军事利益成比例。禁止损害过分的攻击，以及使用引起过分伤害和不必要痛苦的作战方法和手段。
4．限制作战手段和方法原则: 对作战手段和方法限制的主要内容 1．禁止具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器使用。具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器，有时又被称为“野蛮或残酷的方法和手段”。这类武器有毒气.化学和生物武器。
4．限制作战手段和方法原则: 对作战手段和方法限制的主要内容 (1)极度残酷的武器。极度残酷的武器一般是指在给战斗员造成极度痛苦后使之死亡的武器。这类武器的名单随着技术的发展而不断被增加。目前主要包括达姆弹(一类射人人体后爆炸或破裂的子弹)；能够射出大量碎片.小箭.小针之类的集束炸弹或此类地雷；某些能使人致残或陷入长期痛苦的常规武器，如能产生进入人体后无法用X光线检测的碎片的武器.地雷(水雷)和饵雷；以及燃烧武器等。
4．限制作战手段和方法原则: 对作战手段和方法限制的主要内容 (2)有毒.化学和生物武器。在1899年《海牙陆战法规和惯例章程》就对禁止使用毒物或有毒武器作出了规定。1925年《禁止在战争中使用窒息性.毒性或其他气体和细菌作战方法的议定书》增加了禁止使用细菌武器的规定。1972年《禁止细菌(生物)及毒素武器的发展.生产及储存以及销毁这类武器的公约》除规定禁止使用细菌和毒索武器外，还规定永远禁止在任何情况下发展.生产.贮存.取得和保留这类武器。1992年《禁止研制.生产.贮存和使用化学武器以及销毁此种武器公约》规定，在世界范围内禁止研制.生产.获得.拥有.转让和使用化学武器。各缔约国存有的化学武器及其生产设施必须在公约规定的期限内予以销毁:对缔约国可能的违约，公约规定了严格的投诉程序.核查机制和制裁措施。国际组织将派官员进行不定期的现场视察，并定期使用检测仪器进行核查。
4．限制作战手段和方法原则: 对作战手段和方法限制的主要内容 (3)核武器。除极度残酷的武器，有毒.化学和生物武器以外，核武器所具有的大规模杀伤性.长期的毒害及辐射效用以及难以对人员及目标区分打击等特性，使得从理论上来讲，其无疑应该属于被禁止的武器和方法之列，但目前的国际法还未对核武器的禁止作出全面明确的规定。国际法院在1996年针对“使用核武器是否合法”的问题，所作出的咨询意见中认为，一般地，使用或威胁使用核武器是违反关于战争和武装冲突的国际法规则的，特别是违反国际人道主义法的原则和规则的；但是就国际法目前的状况和法院所掌握的事实情况而言，对于在危及一国生死存亡时进行自卫的极端情况下，威胁或使用核武器是否合法，法院不能作出确定的结论。法院认为:①习惯国际法和条约都没有任何具体规定，授权使用或威胁使用核武器；同时也没有任何规定，全面普遍地禁止核武器的使用或威胁使用。②任何违反《联合国宪章》规定的使用武力条件的情况下，使用或威胁使用核武器是非法的。③使用核武器在任何情况下，都不得违背战争和武装冲突中有关的国际法规则的要求，不得违背国际人道主义法的规则以及明确涉及核武器的条约义务或其他承诺。
4．限制作战手段和方法原则: 对作战手段和方法限制的主要内容 (4)地雷和武器贸易。《关于禁止使用.储存.生产和转让杀伤人员地雷及销毁此种地雷的公约》1999年生效。该公约禁止使用.储存.生产.发展.获取和转让杀伤人员地雷，并要求将储存中或地面中的此种地雷予以销毁。公约并未禁止设计成在车辆出现.接近或接触时爆炸的地雷，也并来禁止可遥控的爆炸装置:《联合国武器贸易条约》2014年生效。该公约旨在制定用于监管常规武器国际贸易或改进对常规武器国际贸易监管的尽可能高的共同国际标准，防止和消除常规武器非法贸易并防止其转作他用。该公约对于防止武器泛滥导致地区冲突或恐怖主义加剧具有积极意义。上述两个公约由于尚未得到几个武器大国的签署或批准，其作用和效果有待观察，中国尚不是它们的缔约国。
4．限制作战手段和方法原则: 对作战手段和方法限制的主要内容 2．禁止不分皂白的战争手段和作战方法。1977年《日内瓦四公约第一附加议定书》列举了“不分皂向”的攻击所包括的主要内容，它们是:不以特定军事目标为对象的攻击；使用不能以特定军事目标为对象的作战方法和手段；使用任何将平民或民用物体集中的城镇.乡村或其他地区内许多分散而独立的军事目标视为单一的军事目标的方法或手段进行轰击或攻击；可能附带使平民生命受损失.平民受伤害.平民物体受损害，或三种情况均有而且与预期的具体和直接军事利益相比损害过分的攻击。此外对不分皂白的作战手段和方法的禁止还包括:不得以任何方式攻击或炮击不设防的城镇.乡村或住宅；对于宗教.技艺.学术及慈善事业之建筑物.历史纪念物.医院及病伤者收容所等，在当时不供军事上使用者，必须尽力保全。不得攻击医院和安全地带，并在战时可以设立中立化地带。
4．限制作战手段和方法原则: 对作战手段和方法限制的主要内容 3．禁止改变环境的作战手段和方法。改变环境的作战手段和作战方法，是指使用旨在可能改变自然环境的技术使环境发生广泛.长期而严重损害，从而妨害居民的健康和生存的作战手段或方法。所谓改变环境的技术是指通过蓄意操纵自然过程改变地球(包括其生物群.崖石圈.地下层和大气层)或外层空间的动态.组成或结构的技术。包括使用某种方法改变气候，引起地震.海啸，破坏自然界的生态平衡.破坏臭氧层等。
4．限制作战手段和方法原则: 对作战手段和方法限制的主要内容 4．禁止背信弃义的战争手段和作战方法。所谓背信弃义的作战方法或行为，是指以背弃敌人的信任为目的而诱取敌人的信任，使敌人相信其有权享受或有义务给予适用于武装冲突的国际法规则所规定的保护，以此造成杀死.伤害或俘获敌人的行为。根据1977年《日内瓦四公约第一附加议定书》，以下行为构成背信弃义的情况:(1)假装有在休战旗下谈判或投降的意图；(2)假装因伤或因病而无能力；(3)假装具有平民.非战斗员的身份；(4)使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号.标志或制服而假装享有被保护的地位。
4．限制作战手段和方法原则: 对作战手段和方法限制的主要内容 这里需要将背信弃义行为与战争中使用诈术区别开来。战争中的诈术是重要的制胜方式之一，是旨在迷惑对方或诱使对方作出轻率行为，同时又不违反任何适用于战争与武装冲突的国际法规则的行为，如使用伪装.假目标.假情报等。
4．限制作战手段和方法原则: 对作战手段和方法限制的主要内容 5．海战和空战中的某些特别规则。所有陆战法规和惯例如果能够适用于海战和空战的，都应该适用。因此，海战和空战中上述战争法的规则都应适用。除此之外，由于海战或空战有某些陆战所不具有的特点，所以国际法中还有一些专门针对海战和空战的法律规则。
4．限制作战手段和方法原则: 对作战手段和方法限制的主要内容 (1)海战中的规则主要包括:关于战斗员.军舰和商船的规则；海军轰击的规则；潜艇攻击的规则；使用水雷和鱼雷的规则四个方面。空战规则的主要问题是如何限制和减少空中轰炸的残酷伤害。虽然迄今为止尚没有关于空战规则任何专门的国际条约和协定，但其有关规则除了以习惯法规则的形式出现外，还存在于陆战或海战的条约中。其中，1977年《日内瓦四公约第一附加议定书》规定，战时平民.民用物体.文物和礼拜场所.自然环境.不设防地的保护，以及对含有危险力量的工程和装置的保护的规定，均适用于空战。关于陆地的其他作战方法和手段的限制也适用于空战。例如，空中轰炸只能针对军事部队.军事工程；要避免轰炸宗教，艺术.科学和慈善事业的建筑物.历史纪念碑.医院船.医院及收容伤病员的其他场所。
4．限制作战手段和方法原则: 对作战手段和方法限制的主要内容 (2)商船的地位:根据1907年《关于战争开始时敌国商船地位公约》及其他相关的习惯国际法规则，战争状态下，敌国的商船一般地可以成为被拿捕对象，但下列情况下除外:①在敌对行动开始时停泊于敌国港口的交战国的商船，应准其立即或在合理的期限自由离去，并随带通行证直接开往其目的地港或指定的其他港口。此规定也适用于在战争开始之前已离开最后出发港的，并在不知道战争已开始的情况下进入敌国港口的商船。商船由于不可抗力的情况未能在前所指的期限内离开敌国港口，或未获得驶离许可证明，不得予以没收。交战国只能在战后归还的条件下无偿扣留，或有偿征用之。②对在海上相邋的于战争开始前就已离开最后出发港并对战争毫无所知的敌国商船不得没收，只能在战后予以归还的条件下才能无偿扣留，或在给予补偿的前提下征用或击毁。在征用或击毁的情况下必须对船上人员的安全和船舶文件的保护作出适当安排。此类船舶经抵达本国港口或中立国港口后，这种临时的地位即告丧失。③上述情况所及的船上的敌货具有与船舶相似的地位．一般可连同商船一起或单独地予以扣留并在战后无偿归还，或予以有偿征用。
4．限制作战手段和方法原则: (一)保护战时平民和战争受难者法律规则的特点
其主要有以下特点: 1．公约的适用不仅限于国际法传统意义上的战争，而且包括任何其他武装冲突，即便其中一方不承认有战争状态。这是基于国际实践中，非战争的武装冲突大量存在，为了避免任何一方以未经宣战和战争状态不存在为借口拒绝遵守公约规定的情况出现。
其主要有以下特点: 2．公约的规定不仅对于发生在缔约国之间的战争或武装冲突中，对于缔约国具有拘束力，而且在交战国中有非缔约国的情况下，对于缔约国也具有拘束力。《日内瓦四公约》共同第2条规定:“冲突之一方虽非缔约国，其他曾签订本公约之国家于其相互关系上，仍应受本公约之拘束。”这就最大限度地避免了当任一交战者不是公约的缔约国时，公约的规则在其他所有国家与该非缔约国之间关系中不能适用的问题，尽力扩大对战争受难者的保护范围。
其主要有以下特点: 3．公约在一定条件下可以对非缔约国适用。严格地说，条约只拘束缔约国，对第三国没有拘束力。在原则上，一个国家接受和适用某项条约规定的前提，应是按照条约法的有关程序缔结或加入该条约。然而，鉴于战争法适用情况的特殊性和急迫性，《日内瓦公约》共同第2条允许非缔约国在接受并援用公约规定的条件下，可以与缔约国在武装冲突期间同等地受公约的约束，而不必须以通过有关程序加入该条约为适用条件。
其主要有以下特点: (二)对战时平民和战争受难者保护的主要内容
其主要有以下特点: 对战时平民和战争受难者保护的主要内容 1．战时平民的保护。根据1949年《关于战时保护平民的日内瓦公约》，落人敌国管辖或支配下的平民的保护有两种情况:一种是战争或武装冲突发生时对交战国或武装冲突国境内的敌国平民的保护；另一种是对占领区平民的保护。
其主要有以下特点: 对战时平民和战争受难者保护的主要内容 (1)对于在战争或武装冲突发生时，位于交战国境内的敌周平民一般应允许离境。对继续居留者应给予以下人道主义的待遇:①平民居民本身及平民个人不得成为攻击的对象。禁止在平民中散布以恐怖为主要目的的暴力行为或暴力威胁；②禁止对平民的攻击实施报复；③保障平民的合法权益，不得把他们安置在某一地点或地区，以使该地点或地区免受军事攻击；④不得在身体上和精神上对平民施加压力，强迫提供情报；⑤禁止对平民施以体刑和酷刑，特别禁止非为医疗的医学和科学实验；⑥禁止实行集体刑罚和扣为人质；⑦应给予平民以维持生活的机会，但不得强迫他们从事与军事行动直接相关的工作；⑧只有在安全的绝对必要的情况下，才可把有关敌国平民拘禁或安置于指定居所；⑨对妇女和儿童的特殊保护。
其主要有以下特点: 对战时平民和战争受难者保护的主要内容 (2)军事占领是指交战国一方击败或驱走敌方军队后临时控制敌国领土的行为。军事占领从在一国领土事实上已置于敌军权力之下时开始，至交战国的问题获得解决而终止。军事占领的性质只是对敌国领土的暂时占领，因此这种占领不能取代或转移占领区的主权:占领区的敌国平民亦不因此改变国籍，不承担对占领者效忠的义务，占领国的管辖权也是临时性质的。它与战后占领不同，后者是以专门的国际协议为基础的，可作为追究侵略责任的措施。在军事占领下，占领当局只能在国际法许可的范围内行使军事管辖权，并对平民应给予以下人道主义的待遇:①不得剥夺平民的生存权。占领当局在行使权利的同时，有义务维持社会秩序和居民生活。②对平民的人格.尊严.家庭，宗教信仰应给予尊重。③不得对平民施以暴行.恐吓和侮辱，不得把平民扣为人质或进行集体惩罚，或谋杀.残害及用作实验。④不得用武力驱逐平民。⑤不得为获取情报对平民采取强制手段。⑥不得强迫平民为其武装部队或辅助部队服务或加入其军队。⑦不得侵犯平民正常需要的粮食和医药供应。⑧不得废除被占领国的现行法律，必须维持当地原有法院和法官的地位并尊重现行法律。
其主要有以下特点: 对战时平民和战争受难者保护的主要内容 2．伤病员待遇。日内瓦公约中，关于伤病员待遇的主要内容包括:(1)敌我伤病员在一切情况下应无区别地予以人道的待遇和照顾，不得基于性别.种族.国籍.宗教.政治意见或其他类似标准而有所歧视。对其生命的任何危害或对其人身的暴行均应严格禁止。尤其不得加以藻杀或消灭.施以酷刑或供生物学的试验；不得故意不给予医疗救助及照顾；也不得造成使其冒传染病危险的情况。只有医疗上的紧急理由，才可以予以提前诊治。当冲突之一方被迫委弃伤者.病者于敌人时，在军事考虑许可范围内．应留下一部分医疗人员与器材。(2)冲突各方的伤者.病者如落于敌手，应为战俘，国际法上有关战俘之规定应适用于他们。(3)每次战斗后，冲突各方应立即采取一切可能的措施搜寻伤者.病者，予以适当的照顾和保护；环境许可时，应商定停战或停火办法，以便搬移.交换或运送战场上遗落之受伤者。(4)冲突各方应尽速登记落于其手中之每一敌方伤者.病者，或死者之任何可以证明其身份之事项，并应尽速转送情报局，该局转达上述人员之所属国。(5)冲突各方应保证在情况许可下将死者分别埋葬和焚化之前，详细检查尸体，如可能时，应经医生检查，以确定死亡，证明身份并便于作成报告。(6)军事当局，即使在入侵或占领地区，也应准许居民或救济团体自动收集和照顾任何国籍之伤者.病者。任何人不得因看护伤者.病者而被侵扰或定罪。(7)海战中伤病员的待遇，如适用范围.保护对象.基本原则等方面与陆战的制度完全相同。并且由于海战特点还特别补充了一些诸如船难.军用医院船等方面的相关规定。
其主要有以下特点: 对战时平民和战争受难者保护的主要内容 3．战俘待遇。根据《日内瓦第三公约》，战俘自其被俘至其丧失战俘身份前应享受规定的合法待遇和相关权利。禁止战俘在任何情况下加以放弃公约规定的这些待遇和权利。其中主要包括:(1)交战方应将战俘拘留所设在比较安全的地带。无论何时都不得把战俘送往或拘留在战斗地带或炮火所及的地方，也不得为使某地点或某地区免受军事攻击而在这些地区安置战俘。(2)不得将战俘扣为人质，禁止对战俘施以暴行或恫吓及公众好奇的烦扰；不得对战俘实行报复，进行人身残害或肢体残伤，或供任何医学或科学实验；不得侮辱战俘的人格和尊严。(3)战俘应保有其被俘时所享有的民事权利。战俘的个人财物除武器.马匹.军事装备和军事文件以外的自用物品一律归其个人所有；战俘的金钱和贵重物品可由拘留国保存，但不得没收。(4)对战俘的衣.食.住要能维持其健康水平，不得以生活上的苛求作为处罚措施；保障战俘的医疗和医药卫生。(5)尊重战俘的风俗习惯和宗教信仰，允许他们从事宗教.文化和体育活动。(6)准许战俘与其家庭通讯和收寄邮件。(7)战俘享有司法保障，受审时享有辩护权，还享有上诉权。拘留国对战俘的刑罚不得超过对其本国武装部队人员同样行为所规定的刑罚。禁止因个人行为而对战俘实行集体处罚.体刑和酷刑。对战俘判处死刑应特别慎重。(8)讯问战俘应使用其了解的语言。(9)不得歧视。战俘除因其军职等级.性别.健康.年龄及职业资格外，一律享有平等待遇。不得因种族.民族.宗教.国籍或政治观点不同加以歧视。(10)战事停止后，战俘应即予以释放并遣返，不得迟延。
其主要有以下特点: 概念 传统国际法中的战争犯罪，仅指交战国军队违反战争法规和惯例的行为，包括使用有毒或其他被禁止的武器，杀害或虐待战俘，攻击.掠劫和屠杀平民等行为。因为在传统国际法中，国家有战争权，因此发动或从事战争的行为本身并不构成对国际法的违背或国际罪行。1928年《巴黎非战公约》废弃以战争作为推行国家政策的手段，特别是《联合国宪章》规定，不得以与宪章不符的方式非法使用武力，从而任何非法从事战争或使用武力的行为都是违背国际法的，并可能涉嫌构成战争犯罪。这种发展扩大了战争犯罪的范畴。基于此，也有人将传统国际法中的战争犯罪的概念称为狭义用法，而扩大了范畴的战争犯罪的概念称为广义的用法。
其主要有以下特点: 对于战争犯罪的审判和惩罚的实现 在国际法中对于战争犯罪的审判和惩罚的实现，开始于第二次世界大战结束后的纽伦堡审判和东京审判。在此之前，第一次世界大战结束时，对于战争期间德国野蛮暴行，受害国人民曾经强烈要求审判和惩处作为罪魁祸首的德皇威廉二世。协约国根据《凡尔赛和约》的规定，组织了特别军事法庭。但审判由于荷兰拒绝引渡德皇而未果。纽伦堡审判和东京审判的进行，开创了追究个人战争刑事责任实践，确立和证实了一系列有关战争责任.战争犯罪和惩罚的国际法原则。其中1945年《伦敦协定》及《欧洲国际军事法庭宪章》《远东国际军事法庭宪章》等文件，对于国际法特别是战争法的发展具有重要意义。
其主要有以下特点: 纽伦堡原则 纽伦堡原则是指纽伦堡审判和东京审判相关的一系列文件和审判实践所确立和形成的关于追究战争责任.惩治战争犯罪的原则。它构成了现代国际法中有关战争犯罪和惩罚规则框架的基础。该原则包括:(1)从事构成违反国际法的犯罪行为的人应承担个人责任，并受惩罚；(2)不违反所在国的国内法不能作为免除国际法责任的理由；(3)被告的官职地位，不能作为免除国际法责任的理由；(4)政府或上级命令，不能作为免除国际法责任的理由；(5)被控有违反国际法罪行的人，有权得到公平审判；(6)违反国际法的罪行包括危害和平罪.战争罪和违反人道罪；(7)参与上述罪行的共谋是违反国际法的罪行。
其主要有以下特点: 纽伦堡原则 在纽伦堡原则的基础上，国际法对于战争犯罪进行追究的规则和原则又有一些新的发展，如确立了战争罪行和危害人类罪不适用法定时效，战争罪犯不得予以庇护，各国应在引渡战争罪犯和危害人类罪犯的问题上进行合作等原则。
根据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》规定，战争犯罪包括以下三类:
根据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》规定，战争犯罪包括以下三类: 1．危害和平罪。该罪是指计划.准备.发动或实施侵略战争或违反国际条约.协定或保证之战争，或参与为实现任何上述行为的共同计划或同谋。
根据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》规定，战争犯罪包括以下三类: 2．战争罪。该罪是指违反战争法规与习惯的行为，此种违犯应包括但并不限于对在所占领土内的平民之谋杀.虐待，为使其从事奴隶劳役或任何其他目的的放逐，对战俘或海上人员之谋杀或虐待，杀害人质，劫掠公私财产，任意破坏城市.集镇或乡村，或从事非根据军事需要之破坏。
根据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》规定，战争犯罪包括以下三类: 3．违反人道罪。该罪是指在战争发生前或战争进行中，对任何居民之谋杀.灭绝.奴化.放逐及其他非人道行为；或基于任何政治.种族或信仰的原因所进行的迫害。
根据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》规定，战争犯罪包括以下三类: 战后国际法的发展，不断确认了纽伦堡审判和东京审判原则和确立的罪名，并且对罪名下所包含的内容和范围加以明确和细化。在此领域中，迄今最为重要的发展是1998年《国际刑事法院罗马规约》，其对上述各项罪名的具体范围都作出了进一步的详细规定。例如，仅上述罪名中的战争罪一项，就包含了严重破坏1949年日内瓦公约的行为.严重违反国际法已确定的适用于国际武装冲突的法规和习惯行为等四大类共40个子类的行为。
根据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》规定，战争犯罪包括以下三类: 惩罚战争犯罪的主要国际司法实践 纽伦堡审判和东京审判 纽伦堡审判是根据1945年《控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》(伦敦协定)及其附件《欧洲国际军事法庭宪章》(纽伦堡宪章)成立的欧洲军事法庭(纽伦堡法庭)，对第二次世界大战中的德国主要战犯所进行的审判。法庭于1945年11月至1946年10月在纽伦堡先后对24名被告(在审理过程中，2人死亡或丧失行为能力)中的22人进行了审理和宣判。
根据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》规定，战争犯罪包括以下三类: 惩罚战争犯罪的主要国际司法实践 纽伦堡审判和东京审判 东京审判是由1946年远东盟军最高统帅部根据《远东国际军事法庭宪章》设置的远东国际军事法庭，对第二次世界大战中的日本战犯进行的审判。法庭自1946年5月至1948年11月，先后对28名被告(3人在审理过程中死亡或丧失行为能力)中的25人进行了审理和判决。法庭最后判处了东条英机等7人绞刑，荒术贞夫等16人无期徒刑，东乡茂德等2人有期徒刑。
根据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》规定，战争犯罪包括以下三类: 惩罚战争犯罪的主要国际司法实践 纽伦堡审判和东京审判 纽伦堡审判和东京审判开创了对战争犯罪通过国际司法机构进行追究的先例，其所确立的有关原则对于以后战争法乃至整个国际法的发展产生了深远的影响。
根据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》规定，战争犯罪包括以下三类: 惩罚战争犯罪的主要国际司法实践 (二)联合国前南国际法庭和联合国卢旺达国际法庭
根据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》规定，战争犯罪包括以下三类: 惩罚战争犯罪的主要国际司法实践 联合国前南国际法庭和联合国卢旺达国际法庭 前南国际法庭全称是“起诉应对1991年以来前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道主义法行为负责的人的国际法庭”。它是根据联合国安理会的有关决议，于1993年6月在海牙成立的。1991年以后，在前南斯拉夫境内发生的武装冲突中，发生了某些严重违反国际人道主义法情事，包括蓄意杀人.“种族清洗”.大规模屠杀.严刑拷打.强奸.破坏文化和宗教财产以及任意逮捕等行为。国际社会反应强烈，要求对此类行为进行控制.追究和惩罚。在此背景下，安理会通过了附有《前南国际法庭规约》的第827号决议，成立了联合国前南国际法庭。安理会成立该法庭的法律根据是《联合国宪章》第7章和第29条。成立前南国际法庭，作为安理会的一个具有司法性质的附属机关，是安理会根据宪章而采取的一项强制性执行措施。与此相似，针对1994年4月之后在卢旺达国内武装冲突中犯有严重违反国际人道主义法行为的人，联合国安理会于1994年II月通过955号决议设立了“联合国卢旺达国际法庭”，其性质与前南国际法庭相同。
根据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》规定，战争犯罪包括以下三类: 惩罚战争犯罪的主要国际司法实践 联合国前南国际法庭和联合国卢旺达国际法庭 前南国际法庭于1994年11月首次开庭，2017年12月31日终止工作关闭，期间总计起诉了161人，其中90人被判有罪。被判刑人在14个欧洲国家执行刑罚。卢旺达国际法庭1995年审理首个案件，到2015年年底法庭关闭，共起诉了93人，作出了55项一审判决.40项上诉判决。前南国际法庭和卢旺达国际法庭的设立和运行，是人类法治进程中的重要实践。对其作用利弊多方面的总结反思，将促进国际刑法和国际社会的法治化的发展。
根据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》规定，战争犯罪包括以下三类: 惩罚战争犯罪的主要国际司法实践 国际刑事法院 根据1998年7月通过并于2002年7月生效的《国际刑事法院罗马规约》。国际刑事法院已于2002年7月成立，法院所在地为荷兰海牙。根据《罗马规约》及其相关文件，国际刑事法院是一个常设的国际刑事司法机构，设有18位法官.1个检察官办事处.1个预审庭.1个审判庭和1个上诉庭。2003年3月，法院的第一任法官已经选出就任，法院开始运作。
根据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》规定，战争犯罪包括以下三类: 惩罚战争犯罪的主要国际司法实践 国际刑事法院 国际刑事法院作为对各国国内司法制度的补充，其管辖范围限于灭绝种族罪.战争罪.危害人类罪.侵略罪等几大类最严重的国际罪行；所管辖的犯罪行为限于发生在规约生效后。法院只追究个人的刑事责任，其最高刑罚为无期徒刑。
根据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》规定，战争犯罪包括以下三类: 惩罚战争犯罪的主要国际司法实践 国际刑事法院 根据《罗马规约》的规定，国际刑事法院可在符合下列条件之一的情况下行使管辖权:所涉的一方或多方是缔约国；被告人是缔约国国民；犯罪是在缔约国国境内实施的；一个国家虽然不是规约缔约国，但决定接受国际刑事法院对在其境内实施的或由其国民实施的一项具体犯罪的管辖权。法院于2005年10月公开首批通缉令，根据法院所发通缉令逮捕的第一个人于2006年3月移送法院羁押。预审.上诉和审判程序已经进行。2009年3月4日，法院以涉嫌在苏丹达尔富尔地区犯有战争罪和危害人类罪，对苏丹总统巴希尔发出逮捕令。这是国际司法机构首次对一个国家的现任元首因国内事件发出逮捕令，引发了苏丹等国的强烈反对。国际社会在该问题上分歧巨大。而2014年12月5日，法院检察官办公室宣布因证据不足而撤销对肯尼亚现任总统乌胡鲁·肯雅塔的起诉，同样引发了各方的关注和多角度的讨论。之前肯雅塔因涉嫌制造2007年年底至2008年年初大选后发生的肯尼亚的暴力事件，被控犯涉嫌有谋杀.强行驱逐.迫害以及其他危害人类罪。
根据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》规定，战争犯罪包括以下三类: 惩罚战争犯罪的主要国际司法实践 国际刑事法院 2017年12月15日，《罗马规约》第16届缔约国大会通过决议，决定“自2018年7月17日起，启动国际刑事法院对侵略罪的管辖权”。此前，由于侵略罪问题比其他三类罪行更为复杂敏感，各国围绕侵略罪定义及管辖条件存在严重分歧，各方决定在《罗马规约》中只将侵略罪列入管辖范围，具体定义和启动事项，交由之后缔约各方谈判决定。2010年6月缔约国大会决议，通过了《侵略罪修正案》，根据1974年联合国大会第3314号决议规定了侵略罪定义；同时还就法院启动行使管辖权的条件达成一致。2017年缔约国大会通过上述决议，意味着国际刑事法院获得《罗马规约》中所有罪行的管辖权。但决议同时规定，“在一国将情势提交到国际刑事法院或检察官自主调查的情况下，国际刑事法院不能对未签署，接受修正案的缔约国的国民实施的侵略罪或发生于其领土上的侵略罪行使管辖权”。目前仅有34个国家签署或接受了《侵略罪修正案》，法院的管辖权范围相对有限。国际刑事法院的设立和运作，是人类法治史上一个开创性的尝试。截至目前．《罗马规约》缔约国有123个，相关规则和制度逐步完善，法院管辖的情势和案件不断增加，国际影响力也逐步扩大。但法院对重要规则的解释和适用仍不时引发争议，初步审查.调查.起诉和审判的公正性屡遭质疑。2016年，南非.布隆迪.冈比亚三国相继宣布退出《罗马规约》，表明法院在包括避免管辖权扩大.对有关豁免的习惯法的考量.平衡处理司法正义和推进和平进程等诸多方面，面临着需要反思和改进的艰巨任务，其理念可行性和利弊也将进一步接受考验。我国作为观察员，尚不是《罗马规约》缔约国。
根据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》规定，战争犯罪包括以下三类: 惩罚战争犯罪的主要国际司法实践 国际刑事法院 【本章主要法律规定】
根据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》规定，战争犯罪包括以下三类: 惩罚战争犯罪的主要国际司法实践 国际刑事法院 我国宪法.刑法.民法.诉讼法等法律规范中的涉及战争或武装冲突的条款和相关规定
| 国际法 | 第八章 战争与武装冲突法 |
第六章条约法
【本章主要内容提示】
1．条约的性质是把握条约法律制度的基础。条约是国际法主体之间依国际法缔结的意思一致的协议。
2．条约成立的三个实质要件:缔约资格和缔约权，自由意志，符合国际法。
3.条约缔结的一般程序中，表示接受拘束是最为关键的步骤。
4．条约保留.条约效力.条约解释.条约修改和终止的相关规则。
本章的难点一是比较条约法与国内合同法规则的诸多不同，反映在条约的缔结.效力.保留.解释.终止等各个方面:难点二是对条约法规则的综合运用。
概述 条约的定义和特征 条约，按照1969年《维也纳条约法公约》的定义，是指“国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称为何”。1986年《国家与国际组织间以及同际组织间的维也纳条约法公约》，把条约主体和相关规则扩展到了政府间的国际组织。
概述 条约的定义和特征 关于条约的规则许多是国际习惯法规则。《维也纳条约法公约》对条约规则的主要内容进行了编纂和发展，成为有关条约规则的基本的成文法律依据。对于《维也纳条约法公约》未予规定的问题，仍继续适用国际习惯法规则。
概述 条约的定义和特征 条约具有以下主要特征: 1．条约在国际法主体间缔结。条约必须是国际法主体之间缔结的，即缔约者必须具备国际法主体资格。一方不是国际法主体所签订的协议，或非国际法主体问签订的掷议都不是条约。目前，条约主要是周家间缔结的。正在争取独立的民族以及政府间国际组织，在一定的范围内是国际法的主体，它们之间以及它们与国家之间缔结的协议现在也被作为条约。自然人和法人与国家或其他国际法主体之间签订的协议，无论内容或性质多么重要都不是国际条约。同时条约是国际法主体间签订的，条约的缔约主体至少有两个，一个国家的单方面行为不能构成条约，如一周发表的声明.宣告等不是条约。
概述 条约的定义和特征 条约具有以下主要特征: 2．条约具有法律拘束力。条约规定了国际法主体间相互关系中国际法上的权利义务，具有法律拘束力。有些国际法主体间的国际文件，是对它们共同关心的国际问题表示共同的态度或政策，并无意就具体事项规定相互的国际法上的权利义务，或者在制定文件时即表示不认为该文件具有法律拘束力，这样的国际文书不是国际条约，尽管这类文件在国际关系上可能具有重大的政治意义，或具有道义上的力量。
概述 条约的定义和特征 条约具有以下主要特征: 3．条约以国际法为准。条约的缔结程序和内容必须符合国际法的规则并且以国际法加以规范。同时条约中所规定的权利义务，应是国际法上的权利义务。
概述 条约的定义和特征 条约具有以下主要特征: 4．条约的形式主要是书面的。虽然《维也纳条约法公约》以规范书面条约为出发点，将适用于该公约的条约定义为书面形式。但其并不排除其他形式条约的存在和有效性。实践中，口头条约在历史上和现代都有，井不因其非书面的形式而影响其法律效力。但是。由于口头条约不易证明，容易引起国际争端，因此，现代的绝大多数条约均采用书面的形式。基于这个现实，《维也纳条约法公约》仅对书面条约作出了规范。
概述 条约的定义和特征 条约具有以下主要特征: 5．条约的名称在国际法上没有统一的用法。条约名称取决于缔约国的选择。因此，条约一词有广义和狭义两种用法:广义的条约泛指国际法主体间缔结的一切规定它们相互间国际法上权利义务的同际文书。狭义的条约仅指以条约为名称的那种国际协定。条约法中的条约是指广义的条约。常用的条约名称包括:公约.盟约.条约.宪章.专约.协约.泌定书.最后文件.宣言.联合声明.换文.备忘录等。
概述 条约的定义和特征 条约具有以下主要特征: 条约虽有不同的名称，但是各种名称的条约在国际法的法律拘束力上没有本质不同。不同名称的条约在缔结的方式.程序和生效的形式上可能有所差别。至于条约的效力.执行和解释等方面，都适用同样的条约法规则。
概述 条约成立的实质要件 一项书面条约，除必须具备条约文本，以及对条约的拘束力的接受等形式条件外，其有效性还须具备三个实质性条件:具有完全的缔约权；自由同意；符合强行法。
概述 条约成立的实质要件 具有缔约能力和缔约权 1．缔约能力。缔约能力或称为缔约资格，是指国家和其他国际法主体拥有的合法缔结条约的能力。
概述 条约成立的实质要件 具有缔约能力和缔约权 一般地，非国际法主体没有普遍地合法缔结条约的资格，因此，主权国家拥有完整.全面的缔约能力。国家内部的行政单位.地方政府一般不能与外国缔结条约，除非得到国家的授权。个别条约可能出现某个非国际法主体实体的参加，这是在某些特定情况下，根据国际法的其他规则，特别是经有关国家的同意，作出特别的安排，使该实体成为该条约的缔约方。这种个例下，该非国际法主体的实体不得由此而且有了普遍的缔约资格。
概述 条约成立的实质要件 具有缔约能力和缔约权 2．缔约权。缔约权是指拥有缔约能力的主体，根据其内部的规则赋予某个机关或个人对外缔结条约的权限。
概述 条约成立的实质要件 具有缔约能力和缔约权 对于国家来说，就是指同家国内法规定哪些个人和机构有权代表国家对外缔结条约，及在对外缔约方面的权限。在一周内部哪些政权机关行使缔约权，各国法律规定并不相同；例如，美国的缔约权由总统和国会共同行使，日本的缔约权由政府内阁.周会及天皇共同行使。
概述 条约成立的实质要件 具有缔约能力和缔约权 3．缔约方必须具备完全的缔约权。首先，缔约机关不得超越其国内法关于缔约权的一般限制。其次，被授权缔约的代表不得超越对其权限的特殊限制。
概述 条约成立的实质要件 具有缔约能力和缔约权 对于缔约机关超越其国内法关于缔约权的限制所缔结的条约是否有效的问题，《维也纳条约法公约》规定，一国不能以本国机关违反国内法关于缔约权限的规定而主张其所缔结的条约无效，除非这种违反国内法关于缔约权限规定的行为非常明显，涉及根本重要的国内法规则。对于被授权缔约的代表超越对其权限的特殊限制所缔结的条约，除非事先已将对这位谈判代表的权限的特殊限制通知其他谈判国，其本国不得以此作为其所缔结的条约无效的根据。
概述 条约成立的实质要件 自由同意 缔约国自由地表示同意构成条约有效的基本条件之一。根据《维也纳条约法公约》，以下情况下所表示的同意都不能被认为是自由同意。
概述 条约成立的实质要件 自由同意 1．错误。这里所指的条约中错误，不是指条约的文字错误，而是指与缔约时假定存在并构成一国受条约拘束的必要根据的事实或情势有关的错误，在这种情况下，该国可援引错误，主张其表示受条约拘束的同意不是真正的同意，因而所缔结的条约无效。但是如果错误是由有关国家本身的行为所造成，或在缔约时知晓或应当知晓该错误，则不能援引该错误主张条约无效。
概述 条约成立的实质要件 自由同意 2．诈欺和贿赂。在谈判条约时，一方对另一方进行诈欺或对谈判代表进行贿赂+从而违反缔约国的自由同意，受诈欺或代表受贿赂的同家可以主张所缔结的条约无效。
概述 条约成立的实质要件 自由同意 3．强迫。强迫包括对一国谈判代表的强迫和对国家的强迫。前者指通过行为或威胁对一国代表实施强迫而获得的其同意受条约拘束的表示。后者指违反《联合同宪章》的原则以武力或威胁对一国施行强迫而获得的条约缔结。以强迫而缔结的条约白始无效。
概述 条约成立的实质要件 符合强行法规则 强行法和任意法是相对的概念。任意法是指各国可以用个别的彼此约定选择或排除适用的法律规则。强行法则是国际社会全体公认为不能违背，并且以后只能以同等性质的规则才能变更的规则，它不能以个别国家问的条约排除适用。
概述 条约成立的实质要件 符合强行法规则 《维也纳条约法公约》规定，条约必须符合国际法强行规则。首先，条约在缔结时与一般同际法强行规则相抵触者无效。其次，条约缔结后如遇新的强行规则产生时，与该规则相抵触者失效并终止。前者是自始无效，后者则是自与新的强行规则发生抵触时起失效。
条约的缔结 条约的缔结程序和方式 条约的缔结程序足指缔结条约经过的过程和履行的一定手续。条约的缔结程序一般包括:约文的议定.约文的认证和表示同意受条约拘束。具体所采用的缔约方式和程序取决于缔约方的约定和选择。
条约的缔结 条约的缔结程序和方式 约文的议定 约文的议定包括缔约方为达成条约而进行的谈判.约文起草和草案的商定。
条约的缔结 条约的缔结程序和方式 约文的议定 条约文本的议定一般首先经过谈判。条约谈判是有关缔约方为在条约的内容和有关事项上达成一致意见而进行的协商.交涉的过程。谈判可以由有缔约权的国家机关进行．如由国家元首，政府首脑或外交部长亲自谈判条约，而多数情况是由国家主管当局授权的全权代表代为进行。全权代表进行谈判缔结条约须具备全权证书。国家元首.政府首脑和外交部长谈判缔约，或使馆馆长议定派遣国和接受国之间的条约约文，或同家向国际会议或国际组织或其机关之一派遣的代表，议定在该会议.组织或机关中的一个条约约文，由于他们所任职务，无须出具全权证书，仍被认为代表其国家。
条约的缔结 条约的缔结程序和方式 约文的议定 双边条约的起草，可由一方提出草案或双方共同起草。多边条约可由参加谈判的各国代表共同起草，也可通过设立专门机构起草，然后交各国代表会议讨论商定。
条约的缔结 条约的缔结程序和方式 约文的认证 一般采用的方式有: 1．草签。由谈判代表将其姓氏或姓名的首字母签于条约约文下面，表示该约文不再更改。草签通常用于在约文议定后须经过一段时问才举行条约签署的情况。
条约的缔结 条约的缔结程序和方式 约文的认证 一般采用的方式有: 2．待核准的签署或暂签。此种签署是等待政府确认的签署，表示一种特殊的待定状态。在签署人所代表的本国确认以前，它只有队证条约约文的效力；如待核准的签署经该国确认，即发生正式签署的效力。
条约的缔结 条约的缔结程序和方式 约文的认证 一般采用的方式有: 3．签署:签署是指有权签署的人将其姓名签于条约约文之下。签署首先具有对约文认证的作用．是约文认证的一种方式。
条约的缔结 条约的缔结程序和方式 约文的认证 一般采用的方式有: 此外，根据条约本身的规定或有关各方的约定，签署在不同情况下可以有不同的法律意义:(1)如经条约规定或各有关方约定，签署意味着签字国同意受条约的拘束，那么此时的签署就具有了认证和接受拘束的双重意义。(2)对规定或约定需要批准的条约，签署除对约文的认证外，还含有签署者代表的国家初步同意缔结该条约的意思，虽然该条约对于该国尚无法律拘束力，但该国签署之后不应作出有损条约目的宗旨的行动。若签署国嗣后明确表示不予批准，则该签署只具有认证的作用。
条约的缔结 条约的缔结程序和方式 约文的认证 一般采用的方式有: 4．通过。当前国际实践中，多边公约的认证有时采取经有关各方代表会议通过的方式进行。即在公约草案拟定后，召开各国代表会议对草案进行讨论和修改，然后以表决或协商一致来通过约文。约文如获通过，一般不再被更改。
条约的缔结 条约的缔结程序和方式 同意接受条约拘束的表示 表示同意受条约的拘束是缔约程序中最关键的环节，任何缔约主体只有作出同意受某一条约拘束的表示，才能成为条约的当事方。表示同意受条约拘束的方式可由该条约规定或由有关各方约定。实践中采用的主要方式有签署.批准.加入和接受等。
条约的缔结 条约的缔结程序和方式 同意接受条约拘束的表示 1．签署。一国通过签署表示同意受条约的拘束，发生于下列情况:(l)该条约规定签署有这种效果；(2)各谈判同约定签署有这种效果；(3)该国在其代表的全权证书中或在谈判过程中表示该同赋予签署这种效果。此外，在以上三种情况下，待核准的签署经其本国核准确认后也表示该国同意受条约的拘束。
条约的缔结 条约的缔结程序和方式 同意接受条约拘束的表示 2．批准。批准有国内法和国际法上的两种含义。国内法上的批准是一国的权力机关依据该国国内法对条约的认可。国际法卜批准是指一国同意受条约的拘束。国际法上的批准一般是通过交换或交存批准书来完成．即通知对方或其他各方其同意受条约拘束。一同的权力机关批准某项条约后，并须作出批准书，对于双边条约，须与对方进行该批准书的互换；对于多边条约，一般是将批准书交条约规定的国家或机构保存。
条约的缔结 条约的缔结程序和方式 同意接受条约拘束的表示 《维也纳条约法公约》列举了以批准表示同意受条约拘束的四种情况:(1)条约中规定须经批准；(2)各谈判国约定条约需要批准；(3)该国的代表对该条约作须经批准的签署；(4)在谈判代表的全权证书中或在谈判中有须批准的意思表示。
条约的缔结 条约的缔结程序和方式 同意接受条约拘束的表示 是否批准及何时批准一项条约，由各国自行决定。国家没有必须批准其所签署的条约的义务。
条约的缔结 条约的缔结程序和方式 同意接受条约拘束的表示 3.加入。加入是指未对条约进行签署的国家表示同意受条约的拘束，成为条约当事方的一种方式。加人多用于开放性多边条约，可以加入的条约由条约本身规定或相关国家约定。加入是国家确定同意受条约拘束的表示，因而加入一般不须再经批准。
条约的缔结 条约的缔结程序和方式 同意接受条约拘束的表示 实践中，一些国际公约规定同时开放给有关国家签署或加入，这时国家可以选择采用哪种方式表示同意接受条约拘束。签署通常只能在条约规定的开放签署的期限内进行，而加入一般没有期限的限制，因此加入得在条约生效之前或生效之后进行。
条约的缔结 条约的缔结程序和方式 同意接受条约拘束的表示 4.接受和赞同。通过接受和赞同表示同意条约拘束的情况实践中有两种:(1)没有在条约上签署的国家，用接受和赞同来表示同意受条约拘束，成为条约的缔约国。其效果类似于加入。(2)国家在条约上签署以后，用接受和赞同表示最终同意受条约的拘束。其效果类似于批准，实际上是一种简化了的批准手续。国家选择接受方式而不是加入或批准方式缔结条约的原因多是基于其国内法。
条约的缔结 条约的保留 保留的概念与范围 条约的保留是指一国在签署.批准.接受.赞同或加入一个条约时所作的单方声明，无论措辞或名称如何，其目的在于排除或更改条约中某些规定对该国适用时的法律效果。保留是以国家主权平等原则和缔约自由同意要件为根据的，是在条约得以缔结或其广泛性与条约的严格性.完整性之间的一种平衡和妥协的工具或手段。
条约的缔结 条约的保留 保留的概念与范围 根据《维也纳条约法公约》的规定，下列情况下不得提出保留:(1)条约规定禁止保留。(2)条约准许特定的保留，而有关保留不在条约准许的保留范围内。(3)保留与条约的目的和宗旨不符。
条约的缔结 条约的保留 保留的接受 《维也纳条约法公约》规定: l．条约明文准许保留的，一般不需要其他缔约国事后予以接受。
条约的缔结 条约的保留 保留的接受 《维也纳条约法公约》规定: 2．如果从谈判国有限数目以及条约的目的和宗旨，可知该条约在全体当事国的全部适用是每一当事国同意受该条约拘束的必要条件时，保留须经全体当事国接受。
条约的缔结 条约的保留 保留的接受 《维也纳条约法公约》规定: 3．条约若是一个国际组织的组织约章，保留一般须经该组织的有权机关接受。
条约的缔结 条约的保留 保留的接受 《维也纳条约法公约》规定: 4．不属于上述情况的，由缔约国决定是否接受一项保留。保留经另一缔约国接受时，就该国而言，保留国即成为该条约的当事国；保留经另一缔约国反对时，不妨碍条约在保留国和反对保留国之间生效，除非反对保留国明确表示反对条约在两国间生效；一国表示同意受该条约拘束而附有保留的行为，只要至少有一缔约国接受该项保留，就成为有效。
条约的缔结 条约的保留 保留的法律效果 1．在保留国与接受保留国之间，按保留的范围，修改了该保留所涉及的一些条款所规定的权利义务关系。
条约的缔结 条约的保留 保留的法律效果 2．在保留国与反对保留圉之间，若反对保留国并不反对该条约在保留国与反对保留国之间生效，则保留所涉及的规定，在保留的范围内，不在该两国之间适用。
条约的缔结 条约的保留 保留的法律效果 3．在未提出保留的国家之间，按照原来条约的规定，无论未提出保留的国家是否接受另一缔约国的保留。
条约的缔结 条约的保留 保留的法律效果 我国是《维也纳条约法公约》的缔约国，并于1990年颁布了《中华人民共和国缔结条约程序法》。该法对缔约权.条约的起草.全权代表的委派.双边条约的签署.批准.核准.多边条约的加入和接受.条约的文字.保存.登记公布等+都作出了相奖的规定。
条约的效力.适用和解释 条约的生效 条约的生效指一个条约在法律上成立，各当事国受该条约的拘束。条约生效的日期和方式一般依照条约的规定，或依照各谈判国的约定二通常规定条约生效的日期和方式有:
条约的效力.适用和解释 条约的生效 条约生效的日期和方式一般依照条约的规定，或依照各谈判国的约定二通常规定条约生效的日期和方式有: 1．条约经签署后生效。有些条约规定条约自签署之日起生效，如果缔约各方在不同日期签署，则一般以后一签署日生效；有些条约规定签署后经过一定的时间生效；也有的条约规定签署后须经缔约双方相互通知已完成各自使条约生效的法律程序后生效。
条约的效力.适用和解释 条约的生效 条约生效的日期和方式一般依照条约的规定，或依照各谈判国的约定二通常规定条约生效的日期和方式有: 2．经批准通知或交换批准书后生效。条约经批准后，一般在互相作出已经批准的通知，或交换批准书后生效，或在作出批准的通知或交换批准书后经过一定的时间才生效。
条约的效力.适用和解释 条约的生效 条约生效的日期和方式一般依照条约的规定，或依照各谈判国的约定二通常规定条约生效的日期和方式有: 3．交存批准书或加入书后生效。多边条约经常规定一定数目的国家交存批准书或在交存一定数目的批准书和加入书后经一定时间生效；也有些多边条约要求在所规定的一定数目的国家中必须包括若干具备一定条件的国家，才能生效。
条约的效力.适用和解释 条约的生效 条约生效的日期和方式一般依照条约的规定，或依照各谈判国的约定二通常规定条约生效的日期和方式有: 4．条约规定于一定的日期生效。有些条约明确规定了某一特定具体日期作为生效的日期。在条约无规定.谈判国也无约定的情况下，条约在经确定所有谈判国都已同意受该条约拘束时才生效。
条约的效力.适用和解释 条约的生效 条约生效的日期和方式一般依照条约的规定，或依照各谈判国的约定二通常规定条约生效的日期和方式有: 5．条约的暂时适用。在个别情况下，某个需要批准才能生效的条约，由于某种原因急需付诸执行，此时当事国可以一致约定，采取暂时适用的方式，使尚未生效的条约整体或部分临时予以执行。
条约的效力.适用和解释 条约的适用 条约必须遵守原则 条约必须遵守原则，是指对于在主权平等.充分表达自己意愿基础上的各项有效条约，各当事方必须按照条约的规定，善意地解释条约，忠实地履行条约义务。任何当事方都不得以任何借口违反条约的规定，不得从事违反条约目的和宗旨的任何活动，除情势发生变迁等特殊情况外，不得废弃条约规定的义务。
条约的效力.适用和解释 条约的适用 条约必须遵守原则 《维也纳条约法公约》规定，凡有效的条约对其各当事国有拘束力，必须由其善意履行。一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。按照国际法，如果违反条约必须遵守原则，不履行有关的条约义务，就构成国际不当行为，违约者应承担国际责任。
条约的效力.适用和解释 条约的适用 条约必须遵守原则 条约当事方必须遵守的应是有效条约。无效条约的规定对当事国无法律效力。按照《维也纳条约法公约》的规定，如果因依无效条约实施了一些行为，每一当事国都可以要求任何其他当事国在相互关系上尽可能恢复这些行为未实施前应存在的状况。在条约失效前善意履行的一些行为，并不因条约失效而成为非法。与强行法相抵触的条约若已履行，应尽可能消除履行行为产生的后果。
条约的效力.适用和解释 条约的适用 条约适用范围 1．时间范围。条约一般都自生效之日起开始适用。条约法规定，对在条约有效期中发生的，并在条约规定范围内的一切事实都适用。原则上，条约没有追溯力，即不能适用于在该约生效之前已完成的事实，除非缔约国有特别的规定或用其他方法确定该条约有追溯力。
条约的效力.适用和解释 条约的适用 条约适用范围 2．空间范围。一项条约适用的空间范围可以依据各缔约国的协议及有关当事国的意思决定。如果当事国没有相反的意思，则一般认为条约适用于各该当事国的全部领土。实践中，有些国家在签订某项条约时，将通过某种方式明确该条约对其领土的适用范围。
条约的效力.适用和解释 条约的适用 条约的冲突 条约的冲突是指一国就同一事项先后参加的两个或几个条约的规定相互冲突。解决条约的冲突一般采取以下几种方法:
条约的效力.适用和解释 条约的适用 条约的冲突 解决条约的冲突一般采取以下几种方法: 1．先后就同一事项签订的两个条约的当事国完全相同时，不论是双边还是多边条约，一般适用后约取代前约的原则，即适用后约，先约失效。
条约的效力.适用和解释 条约的适用 条约的冲突 解决条约的冲突一般采取以下几种方法: 2．先后就同一事项签订的两个条约的当事国部分相同，部分不同时，在同为两条约当事国之间，适用后约优于先约的原则。在同为两条约当事国与仅为其中一条约的当事国之间，适用两国均为当事国的条约。
条约的效力.适用和解释 条约的适用 条约的冲突 解决条约的冲突一般采取以下几种方法: 3．适用条约本身关于解决条约冲突的规定。有些条约本身有关于解决条约冲突的规定。例如，《联合国宪章》规定，宪章规定的会员国的义务和会员国根据其他条约所负的义务有冲突时，宪章规定的义务居优先地位。而1963年《维也纳领事关系公约》规定，公约不损害其他条约在当事国之间的关系。若该公约的规定与缔约国缔结的其他条约的规定相冲突，应适用其他条约。
条约的效力.适用和解释 条约对第三国的效力 某个条约的第三国是指不是这个条约当事国的国家。根据《维也纳条约法公约》规定，条约未经第三国同意对第三国既不创设义务，亦不创设权利。
条约的效力.适用和解释 条约对第三国的效力 1，如果一个条约有意为第三国创设一项义务，必须经第三国以书面形式明示接受，才能对第三国产生义务。按照这一规则，第三国承担的条约义务实际上不是由条约直接产生的，而是第三国书面接受了这个条约所规定的义务的结果，如果第三国不以书面形式明示接受，第三国就可以不承担这项义务:国际实践中，曾有个别特殊条约为第三国创设了义务，例如，《联合国宪章》规定，在维持国际和平及安全的必要范围内，非联合国的会员有遵守宪章相关原则的义务。
条约的效力.适用和解释 条约对第三国的效力 2．当一个条约有意为第三国创设一项权利时，原则上仍应得到第三国的同意。但是，如果第三国没有相反的表示，应推断其同意接受这项权利，不必须以书面形式明示接受。《联合国宪章》中有些条款也为第三国创设了权利。如规定非会员国为争端当事国时，在一定条件下，可以将争端提请大会或安理会注意。另外，开放性多边条约都为非缔约国创设了加入该条约的权利。
条约的效力.适用和解释 条约对第三国的效力 3．条约使第三国担负义务时，该项义务一般必须经条约各当事国与该第三国的同意方得取消或变更。条约使第三国事有权利时，如果经确定原意为非经该第三国同意不得取消或变更该项权利，当事国不得随意取消或变更。
条约的效力.适用和解释 条约的解释 条约的解释是指对条约条文和规定的真实含义予以说明和澄清。《维也纳条约法公约》规定了条约解释应遵循的主要方法和规则。
条约的效力.适用和解释 条约的解释 条约解释的一般规则 1．根据通常含义和上下文。条约解释应按照条约用语在其上下文中的通常意义来解释。条约的用语应给予其通常的含义，一个词语有时可能有几个含义，因而不能孤立地予以解释，必须结合条约的上下文，解释该词语在条约中的实际含义。条约的上下文除约文外，还包括条约全体当事国之间就该条约的缔结所订立的与该条约有关的任何协定，或个别缔约国间缔结或作出的并经其他当事国接受的与该条约有关的任何文书。与条约上下文一并考虑的因索还有该条约当事国之间嗣后订立的关于条约的解释或其规定的适用的任何规定；确证该条约各当事国对条约的解释意见一致的在该条约适用上的任何嗣后惯例；适用于该条约各当事国之间的关系的任何有关国际法规则。
条约的效力.适用和解释 条约的解释 条约解释的一般规则 2．符合条约的目的和宗旨。条约是为一定目的缔结的，条约的目的和宗旨贯穿于整个条约之中。解释条约要选择最符合其目的和宗旨意义，而不能相反。
条约的效力.适用和解释 条约的解释 条约解释的一般规则 3．善意解释。是指条约的解释应以诚实信用履行条约为出发点进行，解释不能使一方不公正或不公平地优于另一方，也不能试图阻挠或破坏条约的履行。善意原则直接源于“条约必须遵守”的规则，在条约的解释中有重要作用。
条约的效力.适用和解释 条约的解释 条约解释的辅助规则 1．条约解释的补充资料。如果以上述规则解释条约，意义仍不明确或难以解释，或所得结果显属荒谬或不合理时，可以使用解释条约的补充资料，包括条约的准备工作及缔约的情况在内，如谈判记录.历次草案.讨论纪要等。但这些材料仅仅是作为上述解释方法的辅助和补充，本身不具有决定性。
条约的效力.适用和解释 条约的解释 条约解释的辅助规则 2．两种以上文字的条约的解释。(1)经两种以上文字认证作准的条约，除条约中规定或当事国防议当遇到意义分歧时应以某种约文为根据外．每种文字的约文应同样作准。(2)作准文本以外的条约译本，不能作为作准文本，仅可以在解释条约时作为参考。(3)在各种文字的作准约文中，条约的用语应被推定为有相同的意义；(4)除按规定应以某一约文为准外，在几个作准约文中发现意义有分歧，而适用以上解释规则不能消除分歧时，应采用顾及条约目的及宗旨的最能调和各约文的意义。
条约的修订和终止 条约的修订 条约的修订是指条约在缔结之后，缔约国在条约有效期内改变条约规定的行为。因为双边条约的修订在程序上与缔结条约的程序相同，因此条约的修订主要涉及多边条约。多边条约的修订可分为两种:修正和修改。前者是指在多边条约的全体当事国之间修订条约；后者是指在多边条约的部分当事国之间修订条约。但在实践中，两词并无严格的区别，往往是混用的。
条约的修订和终止 条约的修订 多边条约的修正 根据《维也纳条约法公约》，条约的修正应按照各自条约本身规定的程序进行。一般的规则是:修正多边条约的提议必须通知一切缔约国。缔约国与当事国不同，当事国是指同意受一个条约的拘束，并且该条约已对其生效的国家。缔约国则指无论条约是否对其生效，已同意受该条约拘束的国家。每一缔约国都有权参加对该提议采取何种行动的决定，以及参加修正该条约的任何协定的谈判和缔结。
条约的修订和终止 条约的修订 多边条约的修正 条约修正后，凡有权成为条约当事国的国家，也应有权成为修正后的该条约的当事国。修正条约的协定对于是条约当事国而非该协定当事国的国家无拘束力。对于修正条约的协定生效后成为条约当事国的国家，如果该国没有相反的表示，应视为修正后条约的当事国；在该国与不受修正条约协定拘束的当事国之间，适用未修正的条约。
条约的修订和终止 条约的修订 多边条约的修改 条约的修改是在部分当事国之间进行的，只有在条约本身允许修改的情况下才能修改条约。《维也纳条约法公约》规定了允许多边条约修改的情况是:
条约的修订和终止 条约的修订 多边条约的修改 《维也纳条约法公约》规定了允许多边条约修改的情况是: 1．条约内规定可作此种修改。
条约的修订和终止 条约的修订 多边条约的修改 《维也纳条约法公约》规定了允许多边条约修改的情况是: 2．有关修改非为条约所禁止，并且不影响其他当事国享有条约上的权利或履行义务，也不涉及对有效实行该整个条约的目的和宗旨至关重要的规定，即如果背离这些规定，就与有效实行整个条约的目的和宗旨不符。
条约的修订和终止 条约的终止和暂停施行 条约的终止足指一个有效的条约由于条约法规定的原因的出现，不再继续对当事方具有拘束力。条约的暂停施行是指由于法定原因的同现，一个有效条约所规定的权利和义务在一定时期内暂时对于当事方不具有拘束力。
条约的修订和终止 条约的终止和暂停施行 条约终止和暂停施行的原因 l。条约本身规定。实践中缔约方通过条约本身规定所引起的条约终止的情况主要有:条约规定的期满并且没有延期；条约规定的其他解除条约的条件成立，如某一特定事件的发生。
条约的修订和终止 条约的终止和暂停施行 条约终止和暂停施行的原因 2．条约当事方共同的同意。条约可因当事方在缔约后明示或默示的共同同意而终止或暂停施行。一项条约某当事方与条约缔约国咨商后，经全体当事国同意，条约可以终止或暂停施行。
条约的修订和终止 条约的终止和暂停施行 条约终止和暂停施行的原因 3．单方解约和退约。条约是经过全体缔约国一致同意才缔结的，在条约有效期内，各缔约国负有忠实履行条约的义务。除条约明文规定允许一方退约或解约外，一般不经其他缔约国的同意，不得单方面终止或退出条约。根据《维也纳条约法公约》的规定，只有经确定某一条约的当事国原意为容许有废止或退出的可能，或由条约的性质可认为含有废止或退出的权利，当事国才可以单方废止或退出该条约。在这种情况下，当事国必须提前12个月通知其废止或退出条约的意思。
条约的修订和终止 条约的终止和暂停施行 条约终止和暂停施行的原因 4．条约履行完毕。条约规定的事项已履行完毕，条约即告终止。条约因缔约各方分别将条约规定的权利义务完全履行完毕而终止是条约终止的最常见情况。
条约的修订和终止 条约的终止和暂停施行 条约终止和暂停施行的原因 5．条约因被代替而终止。条约的全体当事国就同一事项缔结后订条约，如果以后订条约为准，或先后订立的两条约内容不合，使两条约不能同时适用，则先订条约终止。
条约的修订和终止 条约的终止和暂停施行 条约终止和暂停施行的原因 6．条约履行不可能。条约缔结后，如果实施条约所必不可少的标的物永久消失或毁坏，以致不可能履行条约时，当事国可以此为理由终止或退出条约。如果不能履行属于暂时性的，则当事国只能暂停条约的实施。并且，如果这种履行的不可能是由于当事国本身违反国际法而造成，则当事国须承担相应的国际责任。
条约的修订和终止 条约的终止和暂停施行 条约终止和暂停施行的原因 7．条约当事方丧失国际人格。当一国分裂为数国或并入其他国家而丧失其国际人格时，它所缔结的双边条约即行终止，除非有一个新国家继承该国的对该条约的权利和义务。
条约的修订和终止 条约的终止和暂停施行 条约终止和暂停施行的原因 8．断绝外交关系或领事关系一断绝外交关系或领事关系使得以此种关系为适用条约必不可少的条件的条约终止。其他条约不受断绝外交关系或领事关系的影响。
条约的修订和终止 条约的终止和暂停施行 条约终止和暂停施行的原因 9．战争。战争发生使交战的缔约国间的政治条约.双边的商务条约终止。其他双边条约暂停施行。但关于战争法规方面的双边条约或多边条约不得终止。
条约的修订和终止 条约的终止和暂停施行 条约终止和暂停施行的原因 10.一方违约。条约当事国一方违约时，他方可以终止该条约或暂停条约的施行。这是作为对对方不法行为的一种对抗，但应满足必要和成比例原则。《维也纳条约法公约》规定，因一方违约，缔约他方有权终止或暂停施行该条约，但条约当事同一方的违约必须是重大的违约，包括:(1)条约当事国一方非法片面终止条约；(2)违反条约规定，且这项规定是实现条约的目的和宗旨所必要的。一方并不严重的违约不能导致另一方的废约。
条约的修订和终止 条约的终止和暂停施行 条约终止和暂停施行的原因 双边条约当事方之一重大违约时，它方有权终止该条约，或全部或部分停止其施行；多边条约当事国一方有壅大违约时，其他当事方有权以一致同意的方式，在这些当事方与违约方的关系上，或在全体条约当事方之间，全部或部分停止施行或终止该条约。
条约的修订和终止 条约的终止和暂停施行 条约终止和暂停施行的原因 11．情势变迁。情势变迁是指条约缔结后，出现了在缔结条约时不能预见的根本性变化的情况，则缔约国可以终止或退出该条约。“情势变迁”是“条约必守”的一个特殊例外。为了防止滥用情势变迁原则，保持较稳定的条约关系，《维也纳条约法公约》对情势变迁原则的适用规定了严格的条件限制:(1)缔约时的情势必须发生了不可预见的根本性变化；(2)缔约时的情势构成当事国同意受条约拘束的必要根据；(3)情势变迁的效果将根本改变依条约尚待履行的义务范围；(4)确定边界的条约不适用情势变迁原则；(5)如果情势的改变是由于一个缔约国违反条约义务或其他国际义务造成的，这个国家就不能援引情势变迁终止或废除有关条约。
条约的修订和终止 条约的终止和暂停施行 条约终止和暂停施行的程序及后果 1.条约终止和暂停施行的程序。《维也纳条约法公约》规定，条约当事方之一在终止.退出或暂停施行条约时，必须将其主张书面通知该条约的其他当事方，通知中应说明拟对条约采取的措施及其理由。如果其他当事方在接到通知满3个月后未提出反对，作出通知的当事国就可以实行其所拟采取的措施。如果其他当事国提出反对，则该条约各当事国应通过和平解决争端的方法予以解决。如果在提出反对之日以后12个月内不能依上述方法解决，任何一方可提请国际法院解决，或双方提交仲裁，或请求联合国秘书长开始强制和解程序。但对于《维也纳条约法公约》的此项规定，特别是争端解决方法的规定，包括中国在内的一些国家作出了保留。
条约的修订和终止 条约的终止和暂停施行 条约终止和暂停施行的程序及后果 2．条约终止和暂停施行的后果。如果条约中含有关于条约终止的后果的规定则按照条约本身的规定执行。在条约并无规定且条约肖事国也没有约定条约终止或暂停施行的后果的情况下，一般根据以下规则进行:(1)解除各当事国继续履行条约的义务；(2)不影响各当事国在该条约终止前由于实施该条约所产生的任何权利.义务或法律情况；(3)在暂停施行期间，各当事国应避免足以阻挠条约恢复施行的行为。
条约的修订和终止 条约的终止和暂停施行 条约终止和暂停施行的程序及后果 【本章主要法律规定】
条约的修订和终止 条约的终止和暂停施行 条约终止和暂停施行的程序及后果 1．《缔结条约程序法》
条约的修订和终止 条约的终止和暂停施行 条约终止和暂停施行的程序及后果 2．我国宪法.刑法.民法.诉讼法等法律规范中涉及条约的条款.相关规定和司法解释
| 国际法 | 第六章 条约法 |
第四章国际法上的个人
【本章主要内容提示】
本章内容围绕国籍的概念展开。
1．国籍是国家赋予个人作为其国民的资格。国家和个人由国籍建立了法律关系。
2．以国籍为标准，将一国境内的人进行分类并赋予不同的法律地位。包括外国人待遇.出入境制度.外交保护.引渡制度等都与国籍密切相关。
3．国籍赋予或认定是国家的权利，国家实践中确立了若干典型的国籍获得及变更模式。
4．国际人权法的基本规则和制度。
本章难点一是适用我国《国籍法》《出境人境管理法》《引渡法》中有关规定分析案件:难点二是根据外交保护制度的条件和范围对外交保护权的正确运用。
国籍 国籍的概念 国籍是指一个人属于某一个国家的公民或国民的法律资格。国籍在个人与国家之间建立了一种稳定的法律联系。基于这种联系，国家和个人之间存在一系列的权利义务关系。国家基于此联系对个人进行有关的管辖和保护，个人基于这种联系对国家享有特定的权利并承担相应的义务。
国籍 国籍的概念 拥有一国国籍的人，称为该国的公民或国民，因此国籍也称为公民资格。有些国家的国内法对公民或国民作出某些区分，规定其在国内法中权利地位有所差别，但由于他们都拥有该国国籍，国际法对此并不加以区别而都将其作为该国人。
国籍 国籍的概念 位于一国境内并拥有该国国籍的人，称为本国人；位于一国境内没有该国国籍但拥有其他国家国籍的人为外国人；在一国境内而没有任何国家国籍的人为无国籍人，一般情况下这部分人很少，因此一般国家在管理时，往往也将他们包括在广义的外国人中。
国籍 国籍的概念 给予哪些人国籍，即认定哪些人是其公民，是国家自身的权利。国家对此一般通过有关的国内法作出规定。但是，由于各国法律规定不同，会出现国籍冲突的问题，需要国家问合作通过国际法加以调整。
国籍 国籍的概念 有些法律文件中，出现了法人国籍.船舶国籍.航空器国籍等用语，这是一种借代用法。法人和物的国籍在其含义及取得方式上与这里所说的国籍都是不相同的，法人或物的国籍只是与自然人国籍的某个方面属性的类比或类推说法。
国籍 国籍的取得与丧失 国籍的取得 国籍的取得是一个人获得某一特定国家的公民或国民的资格。根据各国国籍立法及相关条约实践，国籍的取得方式可以分为两类:因出生取得和因加入取得。
国籍 国籍的取得与丧失 国籍的取得 1．因出生取得。因出生而取得国籍称为原始国籍，它是最基本的国籍获得方式。在因出生取得国籍方面，各国的立法中采取的原则有血统主义.出生地主义和混合制原则三种。
国籍 国籍的取得与丧失 国籍的取得 (1)血统主义是指一个人出生时获得国籍仅取决于其父母的国籍，而不问其出生在何地。血统主义又分为仅以父亲国籍决定的单系血统主义和双亲任一方国籍决定的双系血统主义。出于男女平等的原则，目前采用血统主义时，倾向于采用双系血统主义。
国籍 国籍的取得与丧失 国籍的取得 (2)出生地主义是指一个人出生时获得国籍仅取决于其出生地，而不管其父母国籍情况如何。
国籍 国籍的取得与丧失 国籍的取得 (3)混合制原则是指由出生获得国籍时，兼采血统主义和出生地主义。混合制又可分为血统主义为主.出生地主义为主和均衡两者三种实践。目前世界上绝大多数国家在国籍立法中采用混合制原则。
国籍 国籍的取得与丧失 国籍的取得 2．因加入取得。因加入取得国籍是指由于本人意愿或某种事实，根据一国国籍法的规定而获得该国的国籍。这种国籍也称为继有国籍或转承国籍。因加入取得国籍又可以分为两种情况，自愿申请入籍和由于一些法律事实发生而引起获得国籍的法律后果。
国籍 国籍的取得与丧失 国籍的取得 (1)申请人籍，也称为归化，是指经过自愿申请并经过入籍国的相关程序的审查批准而获得国籍。对此，国家一般在年龄.职业.文化程度.财产状况.行为能力等方面，都规定入籍所必须具备的一定条件。
国籍 国籍的取得与丧失 国籍的取得 (2)由于法定事实引起获得国籍是指由于某种事实的发生，根据所涉国家的法律而获得该国国籍。包括因跨国婚姻.收养.取得住所.领土转移等各种情况。对于这些情况各国的立法相差很大。如一些国家规定，跨国婚姻或收养不必然带来当事人国籍状态的变化。一方面，当事人可以自主作出选择；另一方面，婚姻或收养可作为获得国籍的有利条件之一，但获得国籍可能还需满足其他条件。
国籍 国籍的取得与丧失 国籍的取得 因加入取得国籍的方法.条件及程序，取决于有关国家的国内法的规定，是一国自由决定的事项，但该国行使权利时，不得违背其根据条约或国际习惯法承担的义务。
国籍 国籍的取得与丧失 国籍的丧失 国籍的丧失是指由于某种原因一个人失去其拥有的某个国家的国籍。各国立法中对于国籍丧失有各自不同的规定。一般可以分为自愿丧失和非自愿丧失两种。
国籍 国籍的取得与丧失 国籍的丧失 1.自愿丧失是指基于个人意愿作出申请或选择而放弃其拥有的国籍。自愿丧失包括自愿退籍和自愿选择放弃两种做法。退籍是某人依据其原国籍国立法规定主动申请退出该国国籍，如得到批准从而丧失该国籍。选择放弃是指根据某人原国籍国立法或与他国签订的有关条约的规定，允许自愿选择一种国籍并且这种选择意味着对以前国籍的放弃，即如果选择其他国籍，则丧失了其原有国籍。
国籍 国籍的取得与丧失 国籍的丧失 2．非自愿丧失是指退籍和选择放弃以外的某种法律事实的出现，导致当事人根据有关国家立法的规定丧失其原有国籍。导致非自愿丧失国籍的事实一般有涉外婚姻.收养.已归化加入外国籍等。有些国家还规定了在符合某些法定条件时，国家可依法剥夺个人的该国国籍。对剥夺国籍的做法，在国家不违背其他国际义务的前提下，国际法尚未明确加以禁止。
国籍 国籍的冲突和解决 由于各国的国籍立法不同，在实践中，可能会出现两个或两个以上国家，根据各自国家的法律，同时都给予一个人其国家的国籍，则该人就会拥有双重或多重国籍；反之，也可能出现任何国家都不给予某个人国籍，则该人成为无国籍人。前一种情况称为国籍的积极冲突，后一种情况称为国籍的消极冲突。
国籍 国籍的冲突和解决 国际法确立和承认国籍制度，是为了明确和强化国家与其国民的关系，从而有利于国家的管理和对国民权利的保障，并且有利于国际社会的秩序和各国关系的发展。为此首先要实现“一人一籍”，即通常情况下每个人都应该拥有一个.并只拥有一个国籍。国籍的积极冲突和消极冲突都会给有关国家和个人带来混乱与不便，甚至造成国家间的争端。因此，国际社会一直在努力防止和消除国籍冲突。在国际实践中，一般采取的防止和消除国籍冲突的方式有两种:
国籍 国籍的冲突和解决 在国际实践中，一般采取的防止和消除国籍冲突的方式有两种: 第一种是通过国内立法。各国在制定国籍法时，应充分注意防止和解决可能产生的国籍冲突问题。这是目前解决国籍冲突问题中最基本的方法。第二种是通过双边或多边条约方式。通过双边条约防止和解决有关国家问的双重国籍问题，是各国广泛采取的解决双边国籍问题的方式。目前有许多这种条约。另外，为解决国籍冲突问题，各国还签订了一些多边条约或国际公约，但由于国籍问题的复杂性，目前这样的条约和参加的国家都为数不多。
国籍 中国国籍法实践 我国现行的国籍制度主要规定在1980年《中华人民共和国国籍法》中。该法体现了中国各族人民平等地拥有中国国籍.男女平等.因出生获得国籍采取混合制.因加入获得国籍时采取申请和审批相结合等原则。对于防止和消除国籍的冲突，该法也作出了相关规定，包括不承认双重国籍.在中国出生的无国籍人子女具有中国国籍等。我国《国籍法》第9条规定，定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。近年来中国逐步加大了对已拥有外国国籍但仍然持有中国护照或身份证件人员的鉴别和管理。对于中国公民在国外定居已获得外国国籍，如已满足条件自动出籍，其中国护照将被注销或到期不再予以换发，其入境中用时须使用国籍国护照并申请中国签证。此外，中国还与有关国家以双边条约的形式，积极妥善地解决有关国籍冲突问题。
外国人的法律地位 外国人及其法律地位的概念 一国所指的外国人是指不拥有该国国籍而拥有其他国家国籍的人。一般地，国家在进行管理时，将无国籍人也归于外国人的范畴。具有双重国籍的人，当处于其拥有的任一国籍的国家境内时，一般被视为本国人。在有些情况下，“外国人”一词除外国自然人外，还包括有关的外国法人。
外国人的法律地位 外国人及其法律地位的概念 一国境内的外国人可以分为普通外国人和享有外交特权与豁免的外国人。一般地，外国人的法律地位是对普通外国人而青。享有外交特权豁免的外国人适用专门的法律制度，有关内容参见“外交关系法与领事关系法”一章。
外国人的法律地位 外国人及其法律地位的概念 外国人的法律地位是通过在一国法律中，对外国人权利和义务的规定体现的。包括外国人在入境.居留.出境等各个方面的权利义务。根据国际法，给予外国人何种法律地位，是一国主权范围内的事项，不受别国干涉。国家通过其国内法对外国人的法律地位自主地作出规定。但是，对外国人法律地位的规定不得违背国家依据条约承担的国际义务或国际法的一般原则.规则，并应考虑外国人国籍国的属人管辖权。
外国人的法律地位 外国人及其法律地位的概念 外国人处于居住国的属地管辖权之下，必须遵守居住国的法律。他根据居住国关于外国人地位的规定，承担相应的权利和义务。同时，他还应履行对其国籍国效忠及其他义务。当其权利受到侵害并满足相关条件时，有权请求国籍国的外交保护。
外国人的法律地位 外国人的入境.居留和出境 1．根据一般国际法，国家没有允许外国人人境的义务。由于国家间交往的需要，国家一般都在互惠的基础上允许外国人为合法目的入境．并且制定有关的法规和彼此达成协议，规定有关入境的条件程序和棚关问题。实践中，外国人人境一般要经过两个步骤:
外国人的法律地位 外国人的入境.居留和出境 实践中，外国人人境一般要经过两个步骤: (1)持有有效护照并获得入境签证，也称为“护照签证制”。护照一般是某人的国籍国法定机关颁发的用于在国外证明其身份的证件。入境签证是指入境国对申请入境的外国人给予的允许其入境或居留的许可，它由入境国法定机关以某种认证方式作出。实践中，被入境国接受的某种证明身份的证件，如国际旅行证.国际船员证.国际公务员证等，也可起到护照作用。签证一般分为外交签证.礼遇签证.公务签证和普通签证等不同种类，分别给予不同目的的外国入境者。签证手续也可以由有关国家之间协议免去。
外国人的法律地位 外国人的入境.居留和出境 实践中，外国人人境一般要经过两个步骤: (2)在入境口岸接受有关安全.卫生等方面的检查。国家有权作出规定，对可能危及本国安全.社会秩序或国民健康的外国人，拒绝入境，如精神病患者.某种传染病患者.有刑事犯罪前科或犯罪嫌疑的人等。
外国人的法律地位 外国人的入境.居留和出境 实践中，外国人人境一般要经过两个步骤: 2．对于外国人的居留，各国也有权通过国内法予以规定，包括居留条件.手续.期限及其他事项。任何国家或其国民都不得主张必然有在另一国的居住权。外国人的居留应该办理申请和批准手续，以规定的地区.期限.目的和方式居留。一般将外国人的居留根据时间长短分为短期.长期和永久三种，但期间的划定各国法律规定各异。外国人在居留国的居留期间的权利和义务由居留国的法律规定。
外国人的法律地位 外国人的入境.居留和出境 实践中，外国人人境一般要经过两个步骤: 3．国家一般不禁止外国人的合法出境，但可以对外国人离境规定某些条件。对于外国人的出境，一般要求其办理出境手续，依法付清捐税或债务，了结诉讼。外国人合法出境可以依法带走其私人合法财产。国家可以在特定情况下依法令外国人限期离境或将其驱逐出境，但此措施不得无端滥用。
外国人的法律地位 外国人的入境.居留和出境 实践中，外国人人境一般要经过两个步骤: 4．我国2012年颁布了《中华人民共和国出境入境管理法》(2013年7月1日起施行)，2013年7月12日颁布了《中华人民共和国外圉人入境出境管理条例》(2013年9月1日起施行)，《出境入境管理法》对于外国人人出境.居貂.交通工具的边检，相关调查和遣返等事项做了规范，《外闻人入境出境管理条例》则进一步对外国人的人出境和居留做出了细化规定。《外国人入境出境管理条例》把我国的签证类别分为外交签证.礼遇签证.公务签证.普通签证四类。其中，大部分外国人的入境适用普通签证。普通签证从入境目的上，又分为永久居留.访问.旅游.贸易.探亲.学习.工作以及国际机组人员船员等12类，分别设定条件，发给不同入境目的申请并满足条件的外国人。《外国人入境出境管理条例》对外国人在中国境内停留的期限准许上，分为短期(小于等于180日)和长期(超过180日)两种。
外国人的法律地位 外国人的入境.居留和出境 实践中，外国人人境一般要经过两个步骤: 《外国人人境出境管理条例》对外国人的停留居留，也做出了具体规定。特定情况的外国人需要申请并获得中国颁发的相应种类的居留证件。居留证件分为以下种类:(1)工作类居留证件，发给在中国境内工作的人员；(2)学习类居留证件，发给在中国境内长期学习的人员；(3)记者类居留证件，发给外国常驻中国新闻机构的外国常驻记者；(4)团聚类居留证件，发给因家庭团聚需要在中国境内居留的中国公民的家庭成员和具有中国永久居留资格的外国人的家庭成员，以及因寄养等原因需要在中国境内居留的人员；(5)私人事务类居留证件，发给入境长期探亲的因工作.学习等事由在中国境内居留的外国人的配偶.父母.未满18周岁的子女.配偶的父母，以及因其他私人事务需要在中国境内居留的人员。
外国人的法律地位 外国人的入境.居留和出境 实践中，外国人人境一般要经过两个步骤: 特别地，《外国人入境出境管理条例》规定，持学习类居留证件的外国人需要在校外勤工助学或者实习的，应当经所在学校同意后，向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点.期限等信息。持学习类居留证件的外国人所持居留证件未加注前款规定信息的，不得在校外勤工助学或者实习。
外国人的法律地位 外国人的待遇 外国人的待遇，是指国家对于外国人，特别是长期或永久居留的外国人所设定的权利义务。国际法对此并没有统一完整的规定。各国通常是在互惠及不歧视的基础上，通过国内立法或有关具体条约，在不同领域分别采用不同的待遇。并且有些待遇方式被借鉴或推广适用于外国法人.船舶或产品上。在国内法或国际条约实践中，通常采用的有以下一些方式。
外国人的法律地位 外国人的待遇 国民待遇 国民待遇指在一定事项或范围内，国家给予其境内的外国人与其本国国民同等的待遇。
外国人的法律地位 外国人的待遇 国民待遇 目前，几乎所有的国家都在国内立法或国际条约中采用了这一方式，并具体规定了它的适用范围。一般地，国民待遇限于民商事和诉讼权利方面，而不适用于政治权利方面。如外国人不享有选举权和被选举权，一般不参加政治活动或政治组织，外国人也不承担服兵役的义务。此外，出于国家安全和社会利益等方面的考虑，对外国人的民商事权利也可能作出某些限制。例如，有些国家规定外国人不得从事某些职业或担任某些职务或不得从事某些方面的经营活动；有些国家对外国人的居住和旅行有某些限制等。
外国人的法律地位 外国人的待遇 最惠国待遇 最惠国待遇指一国给予另一国国家或国民的待遇不低于现在或将来给予任何第三国国家或国民的待遇。
外国人的法律地位 外国人的待遇 最惠国待遇 最惠国待遇是国家给予他国的一种优惠，国家有权决定给予哪些国家在什么范围的最惠国待遇。国家间一般是通过双边或多边条约对最惠国待遇的给予和范嗣作出规定。最惠国待遇被广泛用于国家间经贸活动领域，在一些重要的多边经贸条约中，甚至被规定作为缔约国间进行正常贸易的基础。最惠国待遇一般不适用于以下情况下给予的优惠:自由贸易区.关税同盟.经济共同体等经济组织成员国间的优惠；邻国之间方便边民的一些优惠；基于特殊历史地理等因素而给予某些国家的优惠；发达国家对发展中国家的普遍优惠及其他在条约中明确规定不适用于最惠国待遇的情况。
外国人的法律地位 外国人的待遇 差别待遇 差别待遇是指一国给予外国人不同于本国人的待遇，或给予不同国家的外国人不同的待遇。前者一般是指给予外国人和外国法人的权利在有些方面小于本国国民和法人，但也包括有些时候给予外国人或法人某些方面超过本国国民或法人的待遇，如某些税收的减免。后者是指基于地理.历史.民族等因素而给予某些国家的待遇比给予其他国家的更为优惠。国际法承认上述差别待遇，但禁止基于宗教种族等原因的歧视待遇。
外国人的法律地位 外国人的待遇 互惠原则与普惠制 互惠原则是指一国给予外国国民某种权利.利益或优惠须以该外国给予本国国民同等的权利.利益或待遇为前提。在上述国民待遇或最惠国待遇的采用中，一般都同时遵循这项原则，以防止国家获取片面利益。但是，基于某种原因，国家自愿同意的片面优惠待遇不受此限制，普惠制就是一个典型。普惠制或称普遍优惠制，是指为减少经济发展的极端不平衡，发达国家在与发展中国家的经济交往中，单方面给予发展中国家某些特殊优惠，而不要求发展中国家给予发达国家同样的优惠。
外国人的法律地位 外国人的待遇 互惠原则与普惠制 对于外国人在我国的法律地位，由我国有关的专门法律或与外国人相关的法律条款作出规定。据此，外国人及外国法人在中国境内必须遵守中国的法律，同时其合法利益和权利受中国法律保护。中国境内的外国人在民事权利和诉讼权利方面，原则上享有国民待遇，但某些方面法律规定了差别待遇，如对外国人进入某些职业或产业予以禁止或限制；在某些领域如贸易投资税收等方面，规定了给予外国人某些高于中国公民的优惠。外国人在中国境内不享有选举权.被选举权等政治权利，不得参加中国境内的政治党派或政治活动，也没有服兵役的义务。我国还在与许多国家订立的双边条约中，普遍采用了在特定领域和范围相互给予最惠国待遇的规定。
外国人的法律地位 外交保护 在一国的外国人，应履行其对居住国和国籍国的双重义务，同时他的有关权利也应得到居住国及国籍国的双重保护。当在居住国其权益受到侵害时，国籍国在某些情况下，有权采取某些措施提供帮助，其中重要的措施之一就是外交保护。按照联合国国际法委员会目前正在编纂的《外交保护条款草案》，外交保护制度包括下列主要内容:
外国人的法律地位 外交保护 外交保护有下列性质: 1．根据国家主权原则，国家具有属人管辖权。外交保护主要是基于国家的属人管辖进行的，是国家属人管辖权的重要体现。
外国人的法律地位 外交保护 外交保护有下列性质: 2.外交保护是在国家之间进行的。当一国南于其公民的权利在外国被侵害而提出外交保护时，原来一国公民与该外国之间的事件转变为两个国家之间的事件。前者主要涉及外国人的法律地位问题，而后者多涉及国际责任问题。因此，外交保护制度本质上是处理国家间关系的制度。
外国人的法律地位 外交保护 外交保护有下列性质: 3．虽然国家就其国内法来说，有保护其公民利益的职责，其公民也可以向其国籍国请求保护，但是否向外国提出外交保护，是国家的权利。无论其国民是否作出请求，国家都可以根据有关情况作出行使或拒绝行使外交保护权的决定。
外国人的法律地位 外交保护 外交保护有下列性质: 4．国家行使外交保护权要尊重外国的主权和属地管辖权，要符合国际法的有关规则和外交保护的相关条件。
外国人的法律地位 外交保护 1．国家行使外交保护权一般应符合三个条件:
外国人的法律地位 外交保护 1．国家行使外交保护权一般应符合三个条件: (1)一国国民权利受到侵害是由于所在国的国家不当行为所致，也就是说，该侵害行为可以引起国家责任。如果损害仅仅涉及外国私人的行为，所在国家不存在任何直接或间接责任，则不得行使外交保护。
外国人的法律地位 外交保护 1．国家行使外交保护权一般应符合三个条件: (2)受害人自受害行为发生起到外交保护结束的期间内．必须持续拥有保护国国籍。这称为“国籍继续原则”。此外，近来在国际实践中，还提出了“国籍实际联系原则”，要求受害人和其国籍国之间具有实际的真正联系。
外国人的法律地位 外交保护 1．国家行使外交保护权一般应符合三个条件: (3)在提出外交保护之前，受害人必须用尽当地法律规定的一切可以利用的救济办法，包括行政和司法救济手段。在这些手段用尽之后仍未得到合理救济时，才可以提出外交保护。此为“用尽当地救济原则”。该原则适用于国民或法人权益的被侵害的一般情况，不适用于国家本身权益受侵害或国家之间有另外协议的情况。
外国人的法律地位 外交保护 1．国家行使外交保护权一般应符合三个条件: 2．外交保护的范围。外交保护原则上适用于一国的国家行为已经或必将侵害外国人合法权益的各种事项。实践中主要包括:(1)国民被非法逮捕或拘禁；(2)国民的财产或利益被非法剥夺；(3)国民受到歧视性待遇；(4)国民被“拒绝司法”等情况。
外国人的法律地位 外交保护 1．国家行使外交保护权一般应符合三个条件: 法人的外交保护 鉴于目前法人的跨国经营活动的增加，其权利被外国侵害的情况增多，因此，《外交保护条款草案》专门针对法人的外交保护作出了一些规定。
外国人的法律地位 外交保护 1．国家行使外交保护权一般应符合三个条件: 法人的外交保护 1.公司的国籍国:为对公司行使外交保护的目的，国籍国是指公司依照其法律成立的国家。然而，当公司受另一国或另外数国的国民控制，并在成立地图没有实质性商务活动，而且公司的管理总部和财务控制权均处另一国时，那么该国应视为国籍国。
外国人的法律地位 外交保护 1．国家行使外交保护权一般应符合三个条件: 法人的外交保护 2．公司的持续国籍:一国有权为从发生损害之日到正式提出求偿之日持续为该国或其被继承国国民的公司行使外交保护。如果在上述两个日期该公司都持有该国籍，则推定该国籍是持续的。
外国人的法律地位 外交保护 1．国家行使外交保护权一般应符合三个条件: 法人的外交保护 3.一国对于在提出求偿后获得被求偿国国籍的公司不再享有为其行使外交保护的权利。
外国人的法律地位 外交保护 1．国家行使外交保护权一般应符合三个条件: 法人的外交保护 4．尽管有上述的规定，一国继续有权为在发生损害之日为其国民，但由于损害的原因，按照成立地国法律终止存在的公司行使外交保护。
外国人的法律地位 外交保护 1．国家行使外交保护权一般应符合三个条件: 法人的外交保护 我国2015年颁布的《国家安全法》中，第33条规定:“国家依法采取必要措施，保护海外中国公民.组织和机构的安全和正当权益……”这其中也包括了外交保护权的运用。
引渡和庇护 引渡 引渡是一国将处于本国境内的被外国指控为犯罪或已经判刑的人，应该外国的请求，送交该外国审判或处罚的一种国际司法协助行为。
引渡和庇护 引渡 引渡的主体 引渡的主体是国家，引渡是国家之间进行的。在国际法中，国家没有一般的引渡义务，因此引渡需要根据有关的引渡条约进行。当他国在没有引渡条约的情况下提出引渡时，一国可以自由裁量，包括根据其有关国内法或其他因素作出决定。
引渡和庇护 引渡 引渡的对象 引渡的对象是被请求国指控为犯罪或被其判刑的人，可能是请求国人.被请求国人和第三国人。在国际实践中，除非有关引渡条约或国内法有特殊规定，一般地各国有权拒绝引渡本国公民。
引渡和庇护 引渡 可引渡的罪行 对于可引渡的罪行，一般都列举和规定在引渡条约中，有些国家的国内引渡法也有规定。“双重犯罪原则”和“政治犯罪不引渡”是被一般接受的原则。
引渡和庇护 引渡 可引渡的罪行 双重犯罪原则是指被请求引渡人的行为必须是请求国和被请求国的法律都认定的犯罪。政治犯不引渡原则中，关键是对政治犯罪的}人定问题。实践中，认定政治犯罪的决定权属于被请求国。国际法规定了一些不应视为政治犯罪的行为，包括:(1)战争罪.反和平罪和危害人类罪；(2)种族灭绝或种族隔离罪行；(3)非法劫持航空器；(4)侵害包括外交代表在内的受国际保护人员罪行等。
引渡和庇护 引渡 引渡的程序 引渡的程序一般根据引渡条约及有关国家的国内法规定进行。包括引渡请求的提出和答复.负责引渡的机构.引渡文件材料的传送.移交被引渡人的条件方式等。
引渡和庇护 引渡 引渡的效果 引渡的目的是克服刑法的地域性或各国刑法的差异造成的法律漏洞，防止某种犯罪行为逍遥法外。实践中，请求国只能就其请求引渡的特定犯罪行为对该被引渡人进行审判或处罚。这也称为“罪名特定原则”。如果以其他罪名进行审判或将被引渡人转引给第三国，则一般应经原引出国的同意。
引渡和庇护 引渡 引渡的效果 2000年我国颁布了《中华人民共和国引渡法》，对有关引渡的问题作出了具体规定。截至目前，我国已与48个国家签署了双边引渡条约，其中35个已生效。
引渡和庇护 庇护 庇护是指一国对于遭到外国追诉或迫害而前来避难的外国人，准予其入境和居留，给予保护，并拒绝将其引渡给另一国的行为。庇护是国家基于领土主权而引申出的权利。决定给予哪些人庇护是国家的权利。国家通常没有必须给予庇护的义务。国家对庇护问题通常在有关的国内法中加以规定。
引渡和庇护 庇护 国家从属地管辖权的意义上，可以自主决定庇护的条件，只要不违背其国际义务。因政治原因而请求的庇护，即政治庇护是庇护的一种，也是当代国际实践中最为普遍的一种。根据国际法，对从事侵略战争.种族灭绝和种族隔离.劫机.侵害外交代表等罪行以及其他被条约或习惯国际法认为是闻际罪行的人，不得进行庇护:21世纪以来，随着恐怖事件日益增长的威胁，恐怖主义犯罪也被列为不得或不予庇护的情形。2015年颁布的《中华人民共和国反恐怖主义法》第2条明确规定，国家不向任何恐怖活动人员提供庇护或者给予难民地位。
引渡和庇护 庇护 庇护包括允许避难者在庇护国境内居留，对其进行保护或不对其进行相关的惩罚，并拒绝将其交给其他国家或递解出境。对尚不在庇护国领土内的避难者，庇护还包括准其入境。因此，不引渡并不等于庇护。
引渡和庇护 庇护 被给予庇护的人在庇护国通常享有外国侨民的待遇，其应当遵守庇护国的法律。并且庇护国不得准许其从事可能导致庇护国违反国际法义务的活动。
引渡和庇护 庇护 庇护是基于领土的行为，关于领土以外的庇护，或称为域外庇护，最常见的是指利用国家在外国的外交或领事机构馆舍.船舶或飞机等作为场所进行的庇护。这种庇护是没有一般国际法根据的，而且常常带来对国际法其他规则的违背。虽然某些国家之间有域外庇护的实践，但它们都是基于相互的协议或同意并规定了庇护的特定范围，并且只能在不违背其他国际义务的前提下进行。因此，不存在可以进行域外庇护的一般规则。
国际人权法 概述 人权是一个历史和发展的概念，涉及政治.哲学.社会.文化等多方面的内容。人权被用做一个法律概念时，是泛指与人本身有关的所有法律权利的总称。国家合作通过国际法促进和保障人权主要是第二次世界大战之后形成的，有关的原则和制度被认为构成了一个正在发展的国际法新分支，即国际人权法。
国际人权法 概述 1．国际人权法是指国家之间关于尊重保护人权以及防业惩治侵害人权行为的原则和制度，它主要由一系列保护人权的条约组成。从国际法看，国际人权公约是国家缔结的，条约所规定的是国家承担的义务和遵守的规则，其主体是国家。个人不是这些条约的主体，而仅是条约所涉及人权的权利主体。
国际人权法 概述 2．人权主要通过国内法实现和体现，国家通过国际人权条约促进对人权的尊重和保护，是对国内法和国内措施的辅助。个人直接享有的法律上的权利，即法律上的人权，主要是由国内法来规定和完成的。国家履行其国际人权条约的义务的直接结果也是要通过国内法和国内措施来保护这些权利。因此，人权保护主要和最终是由一国在其主权下通过国内法来实现。
国际人权法 概述 3．人权本身不是国际法创设的，国际法只是通过国家的合作，尊重和保护有关权利或促进其更好地宴现。其中，生存权和发展权是最基本的人权。
国际人权法 概述 4．人权领域无论是理论上还是实践中都存在许多分歧，一方面，增进及保护人权已成为当代国际社会的共识和国际法的重要原则之一；另一方面，人权保护的国际合作必须符合国际法的基本原则，特别是不得将一国的政治模式或价值观强加给别国，不得将人权作为干涉他国内政的工具。
国际人权法 国际人权条约体系 目前，国际人权法主要是由一系列条约构成的，这些条约主要包括:
国际人权法 国际人权条约体系 目前，国际人权法主要是由一系列条约构成的，这些条约主要包括: 1966年联合国两个人权公约 1966年联合国大会通过了《经济.社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，开放给各国签署和加入。这两个公约汲取了1948年《世界人权宣言》的主要内容，并加以完善和发展。两个公约的内容涉及了法律上人权的基本内容和国际人权保护的主要方面，被认为是基本的关于人权的国际法律文件。两个公约都首先规定了自决权和自然资源的永久主权。其中《经济.社会及文化权利国际公约》主要涉及一系列的经济社会权利，包括工作权.社会保障权.家庭权.健康权.受教育权等。它要求缔约国尽最大能力采取措施，以便使这些权利逐渐得到实现。《公民权利和政治权利国际公约》涉及了广泛的公民权利，包括生命权.免于酷刑.人身自由.公正审判.信仰自由.和平集会.选举权和被选举权等，要求缔约国尊重和保证这些权利，并为达到此目的采取必要的立法或其他措施，以实现公约所涉及的各项权利。两个公约分别建立了各自的履约机制。
国际人权法 国际人权条约体系 目前，国际人权法主要是由一系列条约构成的，这些条约主要包括: 专门领域或区域的人权条约 1．专门领域主要包括:(1)消除各种歧视方面:《防止及惩治灭绝种族罪行公约》《消除一切形式种族歧视公约》《禁止并惩治种族隔离罪行公约》《关于就业和职业歧视公约》《反对体育领域种族隔离公约》等；(2)妇女儿童权利保护方面:《妇女政治权利公约》《消除对妇女一切形式歧视公约》《儿童权利公约》等；(3)禁止奴隶制和强迫劳动方面:《废止奴隶制奴隶贩卖及类似奴隶制之制度与习俗补充公约》《废止强制劳动公约》等；(4)保护被拘禁者权利方面:《禁止酷刑和其他不入道或有辱人格的待遇或处罚公约》等。
国际人权法 国际人权条约体系 目前，国际人权法主要是由一系列条约构成的，这些条约主要包括: 专门领域或区域的人权条约 2．区域性的公约主要有《欧洲人权公约》及其一系列议定书.《欧洲社会宪章》《美洲人权公约》《非洲人权和人民权利宪章》等。目前我国已签署了1966年两个人权公约，并已批准了《经济.社会及文化权利国际公约》．我国还参加了其他所有主要的国际人权公约，积极参与联合国人权领域的活动，并通过国内各项立法，大力加强对人权的保护和促进。
国际人权法 国际保护人权机制 国际保护人权机制是指国家通过条约建立的，旨在促进国家间合作以监督保障国家履行其在人权领域内承担的相关国际义务，防止和惩治违背义务行为的相关制度。目前，几乎所有的保护人权条约中都规定了其相应的国际保障或履约机制，其中主要方式有以下几种:
国际人权法 国际保护人权机制 目前国际社会设立的专门人权机构有:
国际人权法 国际保护人权机制 目前国际社会设立的专门人权机构有: 1．联合国体系内的人权机构。联合国大会于2006年3月15日通过决议成立了人权理事会。该人权理事会取代了此前于1946年开始设立在经社理事会下的人权委员会。人权理事会是大会的附属机构，直接向大会负责。它由47个国家的代表组成，接替并扩展了原人权委员会的职责，是联合国系统审议人权问题的最主要机构。它根据《联合国宪章》的宗旨和原则，全面负责与人权有关的各项事务，提出建议和起草国际人权文书，协调联合国系统内的人权活动。人权理事会的设立，标志着联合国在人权保护领域的功能得到提升。
国际人权法 国际保护人权机制 目前国际社会设立的专门人权机构有: 2．根据有关人权公约而设立的特别机构，它们负责处理公约规定的缔约国报告.个人来文及其他事项。如《公民权利和政治权利国际公约》设立的“人权事务委员会”，委员会由18名以个人身份被选出的人权问题专家组成；《儿童权利公约》成立的“儿童权利委员会”等。
国际人权法 国际保护人权机制 目前国际社会设立的专门人权机构有: 3．根据联合国主要机构的决议成立的专门机关，如根据大会决议成立的“反对种族隔离特别委员会”；根据经社理事会的决议，人权委员会设立了“防止歧视和保护少数小组委员会”。
国际人权法 国际保护人权机制 4．根据区域性公约成立的区域性人权机构，如欧洲人权委员会.欧洲人权法院和美洲人权法院等:
国际人权法 国际保护人权机制 目前，国际人权保护领域由各项条约建立了不同的保护制度:典型的制度有以下几类:
国际人权法 国际保护人权机制 目前，国际人权保护领域由各项条约建立了不同的保护制度:典型的制度有以下几类: 1．报告及审查制度。缔约国根据条约承担义务，将其履约情况定期或按要求向指定机构提交报告，由该机构进行审查。具体报告.审查形式和程序依不同条约有所不同。如《公民权利和政治权利国际公约》《经济.社会及文化权利国际公约》《禁止酷刑公约》等都规定通过联合国秘书长向有关机构提交报告，相关机构对报告审议并提出一般性建议或评论。
国际人权法 国际保护人权机制 目前，国际人权保护领域由各项条约建立了不同的保护制度:典型的制度有以下几类: 2．缔约国指控处理及和解制度。一些人权公约规定了缔约国来文指控处理及和解的制度。如《公民权利和政治权利国际公约》规定，各国可以随时声明接受任择条款，即承认由人权事务委员会接受并处理一缔约国对另一缔约国未履行公约义务的指控，对于接受任择条款的国家，委员会在认定用尽了当地救济之后，有权处理相关的指控，包括提供斡旋.指派专门委员会进行和解，并规定了和解的程序:其他一些条约如《禁止酷刑公约》《消除一切形式种族歧视公约》等也规定了类似的制度。
国际人权法 国际保护人权机制 目前，国际人权保护领域由各项条约建立了不同的保护制度:典型的制度有以下几类: 3．个人申诉制度。《公民权利和政治权利国际公约任意议定书》规定，凡议定书的当事国，人权事务委员会都有权接受其国民对该国侵害公约权利的指控，并进行审查。委员会将通知有关缔约国其国民对其提出的指控，该缔约国应在收到通知6个月内向委员会就相关事项进行解释或说明，包括说明已采取的救济措施。其他一些公约，如《禁止酷刑公约》《消除一切形式种族歧视公约》也规定了类似的制度。
国际人权法 国际保护人权机制 目前，国际人权保护领域由各项条约建立了不同的保护制度:典型的制度有以下几类: 4.联合国“1503”程序。“1503”程序是指1970年联合国经社理事会通过的第1503号决议所规定的程序。该决议题为“有关侵犯人权及基本自由的来文的处理程序”。该程序规定:防止歧视及保护少数小组委员会，在确证是一贯和严重地侵害基本人权的情况下，不用依据条约，就可以受理个人或非政府组织的来文。小组委员会可以将有关情况提交人权委员会审议。人权委员会可以自行研究并向经社理事会提出报告和建议，或征得有关国家同意任命一个特设委员会进行调查。由于“1503”程序没有条约依据，因此依该程序作出的有关决议没有法律拘束力。加上政治因素影响，启动该程序的实践大多是负面的。
国际人权法 国际保护人权机制 目前，国际人权保护领域由各项条约建立了不同的保护制度:典型的制度有以下几类: 【本章主要法律规定】
国际人权法 国际保护人权机制 目前，国际人权保护领域由各项条约建立了不同的保护制度:典型的制度有以下几类: 1．《国籍法》
国际人权法 国际保护人权机制 目前，国际人权保护领域由各项条约建立了不同的保护制度:典型的制度有以下几类: 2．《出境入境管理法》
国际人权法 国际保护人权机制 目前，国际人权保护领域由各项条约建立了不同的保护制度:典型的制度有以下几类: 3．《引渡法》
国际人权法 国际保护人权机制 目前，国际人权保护领域由各项条约建立了不同的保护制度:典型的制度有以下几类: 4．我国宪法.国家安全法，以及各项法律中涉及人权保护.外国人待遇的相关规定
| 国际法 | 第四章 国际法上的个人 |
国际私法
第一章国际私法概述
【本章主要内容提示】
本章的重点为国际私法的定义.调整对象.渊源.国际私法的规范范围.国际私法调整国际民商事法律关系的方法。
1．国际私法的调整对象是广义的国际昆商事法律关系。
2．国际私法有国内法渊源(国内立法.国内判例.司法解释)和国际法渊源(国际条约.国际惯例)。
3．国际私法包括外国人的民商事法律地位规范.冲突规范.国际统一实体私法规范和国际民商事争议解决规范。
4．国际私法调整国际民商事法律关系的方法有两种:一种是通过借助冲突规范来实现的间接调整方法；另一种是通过国际统一实体私法规范来实现的直接调整方法。
国际私法的概念 国际私法作为法律的一个重要分支，是人类社会发展到一定阶段的产物。人类社会出现国家以后，国际社会逐渐形成。在国际社会中，不同国家的人民必然会进行交往，建立各种社会关系，国际民商事法律关系就是其中一种。为了调整和规范这种关系，合理解决国际民商事争议，维护当事人的合法权益，国际私法应运而生。同际私法学作为一门法律学科，是随着国际私法的产生和发展而产生和发展起来的。它是以国际私法规范及其实施为研究对象的学问。
国际私法的概念 国际私法的名称 国际私法可以说足从名称开始就有争议的法律部门和法律学科。截至目前，不同的国家和地区及其学者，对国际私法有不同的称渭。过去和现在较为普遍使用的名称有:
国际私法的概念 国际私法的名称 过去和现在较为普遍使用的名称有: 其一，法则区别说(theoryofstatutes)。这是国际私法最初的学名。这一名称从十三四世纪开始为意大利著名学者巴托鲁斯(Bartolus)等使用，以后被意大利.法国和荷兰等国的学者延续使用到十七八世纪。
国际私法的概念 国际私法的名称 过去和现在较为普遍使用的名称有: 其二，私国际法(privateinternationallaw)。这一名称是曾任美国最高法院法官的斯托
国际私法的概念 国际私法的名称 过去和现在较为普遍使用的名称有: 里(J.Story)于1834年在其名著《法律冲突论》中首先提出来的。1843年，法国学者福利克斯(Foelix)在其著作《私国际法或冲突法论》中开始正式采用这一名称，其法文为droitinternationalprivé。但福利克斯与斯托里的立意大不相同，因为他是一个把国际私法视为国际法的人。后来，私国际法这个名称也传到了其他国家，为其他国家所采用，如其意大利文为dirittointernazionaleprivato，其西班牙文为derechointernacionalprivato，其葡萄牙文为direitointernacionalprivado。现在，这个名称在法国和其他拉丁语系的国家很流行，在英.美等普通法系国家也有学者采用。
国际私法的概念 国际私法的名称 过去和现在较为普遍使用的名称有: 其三，国际私法(internationalprivatelaw)。1841年，德国学者谢夫纳(W.Schaeffner)在其著作《国际私法的发展》中首先使用这一概念。其德文为InternationalesPrivatrecht直译为英文应该是internationalprivatelaw。这一名称在中国.德国.日本.俄罗斯以及其他东欧国家得到普遍采用。
国际私法的概念 国际私法的名称 过去和现在较为普遍使用的名称有: 其四，冲突法(conflictslaw).法律冲突法(thelawoftheconflictoflaws)或法律冲突(theconflictoflaws)。荷兰学者罗登伯格(Rodenburg)于1653年首先使用decoflictulegum(冲突法)来称呼国际私法。以后，荷兰另一著名国际私法学者胡伯(U．Huber)也于1684年使用过这一名称。有趣的是，现在，这个由大陆法系国家的学者首先提出来的名称，已广泛流传于英.美等普通法系国家。
国际私法的概念 国际私法的名称 过去和现在较为普遍使用的名称有: 除上述名称外，旧中国把国际私法法规称为“法律适用条例”.日本称为“法例”；另外，还有使用“涉外民事法律适用法”“国际民法”“国际民商法”“国际民事诉讼法”等名称的。尽管国际私法的名称五花八门，但一般来说，大陆法系国家及其学者比较普遍地使用“国际私法”(internationalprivatelaw)或“私同际法”(privateinternationallaw)，而英.美等普通法系国家及其学者则更多地使用“冲突法”(theconflictoflaws或conflictslaw)。国际私法的名称之所以五花八门，是因为各国立法者和学者对国际私法的对象和范围存在不同的见解。这些不同的名称，或是强调它所调整的法律关系仍属民商事法律关系性质，只不过这种民商事法律关系已超出一国的范围，或是强调它要解决的是本国及外国的民商事法律适用的问题，或是强调它所要解决的法律冲突及其解决法律冲突的手段。无论在理论上还是在实践中，对国际私法究竟用什么名称来表示较为恰当，尚无定论。但笔者认为，使用“国际私法”这一名称相对来说还是比较合适的，这是因为:(1)国际私法虽然不是调整国家与国家之间关系的法律，但国际私法调整的国际民商事法律关系超越一国范围，是一种跨国法律关系，具有国际性，完全可以冠之“国际”二字。(2)虽然一些国家和学者否定“公法”和“私法”的划分，但是，比较法是国际私法之母，要研究国际私法，不得不对各国的民商事法律进行比较研究，因而也不得不考虑西方法学关于公法和私法的划分，而西方法学通常把民商事法律归人私法一类。因此，将调整国际民商事法律关系的国际私法称为“私法”也未尝不可。(3)在中国，用”国际私法”这一名称来称呼这一法律部门或法律学科已约定俗成。(4)许多国家，如瑞士.土耳其.奥地利等，使用“国际私法”这一名称来给关于国际私法的立法命名。(5)国际上最重要的专门从事国际私法统一活动的政府间国际组织——“海牙国际私法会议”(TheHagueConferenceonPrivateInternationalLaw)，亦在其活动中广泛使用“国际私法”这一名称。
国际私法的概念 国际私法的调整对象 (一)国际民商事法律关系是国际私法的调整对象
国际私法的概念 国际私法的调整对象 国际民商事法律关系是国际私法的调整对象 任何法律部门都有自己的调整对象。而法律的调整对象就是法律所调整的社会关系。国际私法也有自己的调整对象。一般认为，国际私法的调整对象就是具有国际因素的民商事法律关系，或称国际民商事法律关系，或称跨国民商事法律关系，或称国际私法关系。就一国而言，周际民商事法律关系可称为涉外民商事法律关系，也可简称为涉外民事关系，即具有涉外因素或外国因素的民商事法律关系(civilandcommerciallegalrelationsinvolvingforeignelements)。
国际私法的概念 国际私法的调整对象 国际民商事法律关系是国际私法的调整对象 那么，何为国际民商事法律关系呢？我们知道，法律关系是根据法律规定而结成的各种权利和义务关系，法律关系由主体.客体和内容(权利与义务)这三个因素组成。而国际民商事法律关系就是指该三个因素中至少有一个因素与国外有联系的民商事法律关系。在主体为国际因素时，作为民商事法律关系的主体一方或双方当事人是外国自然人或法人(有时也可能是外国国家.国际组织或无国籍人)，或者在国外有住所.居所或营业所的自然人或法人。在客体为国际因素时，作为民商事法律关系的标的物位于国外。在内容为国际因素时，产生.变更或消灭民商事权利与义务关系的法律事实发生在国外。比如说，一个中国人同一个美国人在美国缔结一个合同，对中国来说，在这一合同关系中有两个国际因素，即有一个外国人以及缔结合同的事实发生在国外。在实际生活中，国际民商事法律关系往往不只有一个因素与国外有联系，而可能有两个或两个以上的因素与国外发生联系。国际民商事法律关系的国际性质并不因其中国际因素的多寡而受到影响。2012年12月10日，最高人民法院通过《关于适用(中华人民共和国涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》[以下简称《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》]，其中第1条明确规定:“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系:(一)当事人一方或双方是外国公民.外国法人或者其他组织.无国籍人；(二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；(三)标的物在中华人民共和国领域外；(四)产生.变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；(五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。”
国际私法的概念 国际私法的调整对象 国际民商事法律关系是国际私法的调整对象 应该指出的是，国际私法上讲的国际民商事法律关系是广义上的民商事法律关系。我们知道，民事法律关系是指平等主体相互之间的财产关系和人身关系，包括物权关系.知识产权关系.债权关系.婚姻家庭关系.继承关系等。而在有些国家，公司法关系.票据法关系.海商法关系.保险法关系和破产法关系等属商事法律关系，不属于一般民事法律关系。但国际私法所指的国际民商事法律关系，既包括物权关系.债权关系.知识产权关系.婚姻家庭关系和继承关系，也包括公司法关系.票据法关系.海商法关系.保险法关系和破产法关系等。
国际私法的概念 国际私法的调整对象 国际民商事法律关系是国际私法的调整对象 总之，国际民商事法律关系是一种国际的或跨国的民商事法律关系。也就是说，是一种超越一国范围的民商事法律关系。它的国际性，使得它同纯国内民商事法律关系区别开来。它的私法性，又使得它同其他具有国际性的法律关系，如国际公法所调整的国家与国家之间的关系，区别开来。
国际私法的概念 国际私法的调整对象 (二)国际私法调整国际民商事法律关系的方法
国际私法的概念 国际私法的调整对象 国际私法调整国际民商事法律关系的方法 国际私法不同于其他法律部门，不仅在于它调整的社会关系为国际民商事法律关系，而且在于它调整这种关系的方法有独特之处。国际私法调整国际民商事法律关系的方法有两种:一种是间接调整方法；另一种是直接调整方法。
国际私法的概念 国际私法的调整对象 国际私法调整国际民商事法律关系的方法 所谓间接调整方法，就是在有关的国内法或国际条约中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的一种方法。例如，我国《涉外民事关系法律适用法》第36条规定:“不动产物权，适用不动产所在地法律。”这一规定只指明，涉及不动产物权时，由不动产所在地法来确定当事人的权利和义务，并没有直接规定当事人的权利和义务。这种指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范被称为“冲突规范”(conflictrules)。国际私法的间接调整方法就是通过借助冲突规范来实现的。冲突规范是国际私法的特有规范，因而间接调整方法是国际私法调整国际民商事法律关系的独特方法。
国际私法的概念 国际私法的调整对象 国际私法调整国际民商事法律关系的方法 所谓直接调整方法，就是用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”(substantiverules)来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法。国内法.国际条约和国际惯例中均存在这种直接调整国际民商事法律关系的规范。例如，1980年《联合国国际货物销售合同公约》，就是一个直接规定国际货物销售合同当事人的权利与义务的实体法公约。用这个公约的实体规范来直接调整国际货物销售合同当事人的权利与义务关系，就是采用国际私法上所讲的直接调整方法。
国际私法的概念 国际私法的调整对象 国际私法调整国际民商事法律关系的方法 间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系的手段，两者相辅相成，互为补充。这是因为，一方面，由于国际民商事法律关系含有国际因素，同两个或更多的国家有联系，而各国法律制度千差万别，难以统一，不可能对一切社会关系都用实体规范直接加以调整，而需要冲突规范来缓和矛盾.调和冲突，从而间接调整国际民商事法律关系。另一方面，由于冲突规范不直接规定国际民商事法律关系当事人的权利与义务，同实体规范比较起来缺乏法律应具有的预见性和明确性。随着国际民商事交往的发展，仅用冲突规范间接调整国际民商事法律关系难以满足实际需要。于是，直接调整国际民商事法律关系的实体规范应运而生。上述可见，国际私法这两种调整国际民商事法律关系的方法同时并存，是国际民商事交往的实际情况所决定的。
国际私法的概念 国际私法的定义 各国学者对国际私法下过许多不同的定义。有的根据国际私法所调整的法律关系的性质来下定义，例如，我国著名法学家韩德培教授主编的高等学校法学教材《国际私法》给国际私法所下的定义是这样的:“国际私法是调整涉外民事法律关系的法的部门。”有的从解决国际民商事法律关系中民商事法律冲突的角度来下定义，例如，我国著名法学家李浩培教授给国际私法下的定义是这样的:国际私法“指在世界各同民法和商法互相歧义的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律”。有的从法律适用的角度来下定义，例如，德国国际私法学者沃尔夫(M.Wolff)认为，国际私法是决定几种同时有效的法律制度的哪一种可以适用于一组特定的事实的法律。有的通过列举国际私法的内容或范围或规范来给国际私法下定义，例如，英国国际私法学者戚希尔(G．C．Cheshire)和诺思(P．M．North)在其所著的《国际私法》一书中就指出，英国法所理解的国际私法是在处理含有涉外因素的案件时判定以下问题的法律:第一，法院在什么条件下对案件有管辖权；第二，不同种类的案件应适用哪一国法律来确定当事人的权利与义务关系；第三，在什么条件下可以承认外国的判决，以及在什么条件下外国判决赋予的权利可以在英国执行。
国际私法的概念 国际私法的定义 上述定义，各有千秋，均反映了国际私法某一方面的特性，但它们都比较传统。众所周知，国际私法是一个在不断发展的法律部门，而研究国际私法的法律学科也在不断发展之中。因此，国际私法的定义也应该随着国际私法本身的发展而发展。本书对国际私法作如下定义:国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。本书之所以使用这个定义，是因为定义无非是揭示概念所反映的事物的本质属性，而根据事物的本质属性就可以把这一类事物与其他事物区别开来，给国际私法下定义就应该揭示国际私法的本质属性。而同际私法作为一个独立法律部门，和其他法律部门区别开来的客观基础就是国际私法调整的社会关系是国际民商事法律关系，而且在调整国际民商事法律关系中解决国际民商事法律冲突，并同时使用直接规范范和间接规范来实现这一点。
国际私法的范围 国际私法的范同问题．就是国际私法包括哪些规范.包括什么内容的问题。对这个问题，在国内外都存在争论，学者们有各种不同的观点，各国在立法和司法实践中亦有不同的主张。
国际私法的范围 在国际私法范围上的不同主张 首先，英.美普通法系国家的学者大多主张国际私法就是冲突法，他们认为，国际私法只解决三个问题:第一个问题是法院在什么情况下对一个涉外案件有管辖权；第二个问题是一国法院在确定自己对某一涉外案件有管辖权后，应决定适用哪一个国家的法律来确定当事人的权利与义务；第三个问题是在什么条件下承认和执行外国法院的判决。因此，他们认为，国际私法的范围是由三种规范组成的:对涉外案件的管辖权规范.冲突规范(也就是法律适用规范或法律选择规范)以及承认和执行外国法院判决的规范。大陆法系国家的学者也有持这种观点的。
国际私法的范围 在国际私法范围上的不同主张 其次，法国的国际私法学者多数认为国际私法包括这样几种规范:国籍法规范(这是因为法国以当事人的本国法作为属人法，以国籍作为属人法的连结点。应该注意的是，法国的国际私法学者讲国籍问题不仅仅是从解决国籍冲突的角度去讲的，而是一般地讨论同籍问题).外国人的法律地位规范.法律适用规范以及有关涉外民商事案件的管辖权规范。受法同法影响的其他国家的学者也有持这种观点的。
国际私法的范围 在国际私法范围上的不同主张 再次，德国和日本的多数学者以及受德国法影响的其他国家的学者认为，国际私法的全部任务或主要目的是解决在同际民商事法律关系中适用何种法律的问题。换言之，同际私法只解决法律冲突问题，同际私法仅包括训整国际民商事法律关系的冲突规范或法律适用规范。
国际私法的范围 在国际私法范围上的不同主张 最后，东欧各国国际私法学者对周际私法的范围，虽有种种不同的看法，但在理论与实践中，比较普遍的观点是主张把关于外国人的民事地位规范.冲突规范.国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范都包括在国际私法范围之内。我国著名法学家韩德培教授主编的高等学校法学教材《国际私法》也持这种观点。另外，这里应该介绍一下和上述这种观点相近的一种观点。我国著名同际私法专家姚壮教授和任继圣教授在其合著的《国际私法基础》一书中认为，国际私法除了包括外国人民事法律地位规范.冲突规范.国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与仲裁程序规范外，还包括国内法中专门调整涉外民事法律关系的实体规范(以下简称专用实体规范)。
国际私法的范围 在国际私法范围上的不同主张 从上述关于国际私法范围方面的不同主张我们可看出两点:第一，冲突规范，或称为法律适用规范，或称为法律选择规范，无论在哪一种观点中，都被视为国际私法的规范，因此，我们可以说，冲突规范是国际私法最基本的规范。第二，大多数学者，包括一些把国际私法和冲突法两个概念完全等同起来的学者，都认为应该把冲突规范以外的但与调整国际民商事法律关系和解决国际民商事法律冲突有荧的一些规范纳入国际私法范围。因此，在同际私法的范围问题上，不宜采取过于绝对化的观点。笔者认为，要正确地认识这个问题，必须从法律发展的观点出发。为了解决国际民商事法律关系中法律适用上的冲突现象，历史上最早采取的办法是刚冲突规范来进行准据法的选择。但是，由于这种冲突规范并不直接规定当事人的权利义务关系，因而这种办法只是一种问接调整国际民商事法律关系的方法，运用起来有时不免缺乏明确性.预见性和针对性，而且带来不少复杂的法律问题。随着国际民商事关系日趋发达，为了便于国际民商事交往，在19世纪末20世纪初，国际社会便开始制定直接调整某些国际民商事关系的统一实体规范。这种统一实体规范在某些方面以及一定程度上起到避免和消除国际民商事法律冲突的作用。因此，它们也是在解决国际民商事法律冲突的基础上发展起来的，是与冲突规范并行的调整国际民商事法律关系的法律规范。冲突规范用间接的方式调整国际民商事法律关系，统一实体规范用直接的方式调整国际民商事法律关系。而且，把这两种方式放在同一个法律部门来考量，有助于解决哪一种方式调整某种国际民商事法律关系更好的问题。在某些领域，如在国际贸易领域，采取可以避免和消除法律冲突问题的统一实体规范来调整国际民商事法律关系，意味着有关国家之间能够更密切地合作，有更多共同的利益。但在有些领域，如继承.婚姻和家庭等方面的问题，通过采取冲突规范加以调整更具有现实意义，因为各国在这些方面的历史和文化传统的差异，使各国很难达成一致，制定有关国际条约。
国际私法的范围 在国际私法范围上的不同主张 综上所述，笔者认为，国际私法应包括外国人的民商事法律地位规范.冲突规范.国际统一实体私法规范和国际民商事争议解决规范。
国际私法的范围 国际私法的规范 外国人的民商事法律地位规范 这种规范是确定外国的自然人.法人甚至外国国家和国际组织在内国民商事领域享有权利与承担义务的资格和状况的规范。这种规范既可以规定在国内法中，也可以规定在国际条约之中。就国内法而言，它们既可规定在一国宪法.民法.商法等法律中，也可用单行的外国人法律地位法的形式加以规定。就国际条约而言，它们既可规定在双边国际条约之中，也可规定在多边国际条约之中。由于这种规范规定外国人在内国有权从事某种民商事活动，享有某种民商事权利，取得某种民商事地位，或者限制外国人在内国从事某种民商事活动，不得享有某种民商事权利或待遇，故这种规范为直接规范和实体规范。
国际私法的范围 国际私法的规范 外国人的民商事法律地位规范 外国人的民商事法律地位规范之所以成为周际私法的规范，是因为这种规范实际上是国际私法产生的一个前提。在国际民商事交往中，只有承认外国人在内国取得了民商事主体的资格，能够享有民商事权利且其权利能够得到保护，并能够承担相应的民商事义务，国际民商事交往才能顺利进行，国际私法的其他规范才能得到适用。由于这种规范的出现比国际私法的其他任何规范都早，如在罗马法中的“万民法”中就已出现，故有的学者认为这种规范是国际私法中最古老的规范。
国际私法的范围 国际私法的规范 冲突规范 冲突规范，又称为法律适用规范或法律选择规范。有时，在一些国际法律文件中，冲突规范又被称为国际私法规范(rulesofprivateinternationallaw)。这种规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。例如，我国《涉外民事关系法律适用法》第35条规定:“无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。”从这一规定不难看出，冲突规范是一种问接规范，其并未规定涉外无人继承纠纷如何处理，只指明应该适用的法律。冲突规范是国际私法特有的规范，是国际私法的重要组成部分。国际私法学就是从研究冲突规范开始的。
国际私法的范围 国际私法的规范 国际统一实体私法规范 国际统一实体私法规范，通常称为国际统一实体规范。这种规范就是国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范。从整体上来讲，国际统一实体私法规范的出现晚于冲突规范。最早的国际统一实体私法规范出现在19世纪末，如1883年签订的《保护工业产权的巴黎公约》，1886年签订的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，1891年签订的《商标国际注册马德里协定》等。在今天，随着国际民商事交往的日益频繁，调整国际民商事法律关系的国际条约和国际惯例也在逐渐增多。可以肯定地说，作为一种直接规范和实体规范，国际统一实体私法规范在国际商事领域发挥的作用越来越重要，并在某些方面明显地表现出优于冲突规范。
国际私法的范围 国际私法的规范 国际民商事争议解决规范 国际民商事争议解决规范主要指国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范，也包括解决国际民商事争议的其他规范，如和解和调解规范等。从性质上来说，它们是一种程序规范或间接规范，而不是直接调整国际民商事法律关系当事人的实体权利义务关系的规范。因此，有人说它们不是国际私法的规范。但是，这些规范与冲突规范和其他国际私法的规范有密切的联系，是调整国际民商事法律关系.解决国际民商事法律冲突不可缺少的法律规范，是解决国际私法争议的方法和手段。而且，鉴于这种规范在国内法和国际法上尚未形成一个独立的法律部门，因此，对这种规范目前仍应在国际私法中加以研究。
国际私法的范围 国际私法的规范 国际民商事争议解决规范 国际民事诉讼程序规范是指司法机关在审理国际民商事案件时专门适用的特别程序规范。一国法院在审理国际民商事案件时，当然要适用国内法中关于审理一般民商事案件的诉讼程序，但是，由于国际民商事案件的特殊性，仅仅适用这些诉讼程序是不够的，因而还要适用一些专门用于审理国际民商事案件的特别程序规范，其中包括关于国际民商事案件的管辖权规范.司法协助规范.外国判决的承认与执行规范等。
国际私法的范围 国际私法的规范 国际民商事争议解决规范 国际商事仲裁规范是指仲裁机构或仲裁员.仲裁当事人以及仲裁参与人运用仲裁方式解决各种国际商事争议时所遵循的规范。这种规范涉及仲裁范围.仲裁协议.仲裁员和仲裁机构.仲裁程序.仲裁裁决.仲裁费用.仲裁裁决的撤销.仲裁裁决的承认与执行等方面的内容。由于国际商事仲裁是替代司法诉讼的最为重要的解决吲际商事争议的方式之一，国际商事仲裁法日益受到人们的重视，在国际私法中的地位越来越重要。
国际私法的范围 国际私法的规范 国际民商事争议解决规范 总之，国际私法集外国人的民商事法律地位规范.冲突规范.国际统一实体私法规范.国际民商事争议解决规范于一体，集直接规范和间接规范于一体，集实体规范.法律适用规范和程序规范于一体，是最早的跨越传统的国内法和国际法界限的法律部门或法律分支。作为一门法律学科，国际私法则是最早的一门传统的国内法学和国际法学的交叉学科或边缘学科。
国际私法的渊源 简言之，法的渊源就是法的表现形式。法在这种意义上的渊源是多种多样的，并且随着经济社会的发展而不断演变和发展，不同的国家在这方面也有所不同。国际私法的渊源是指国际私法的表现形式，它主要包括国内法渊源和国际法渊源两个方面。
国际私法的渊源 国内法渊源 任何国家都在不同程度上把调整国际民商事法律关系的规范规定在国内法中，因此，国内法成为国际私法的一个主要渊源。国内法渊源主要包括周内立法.国内判例等。
国际私法的渊源 国内法渊源 国内立法 在成文法国家，国际私法规范大都规定在周内立法中。即使在普通法系国家，国际私法规范在其国内立法中也多有反映。国际私法所包括的外国人的民商事法律地位规范.冲突规范.国际民事诉蹬程序规范和国际商事仲裁规范，均可见于国内立法中。
国际私法的渊源 国内法渊源 国内立法 关于外国人的民商事法律地位规范，有的国家集中规定在外国人法律地位法中，有的国家分别在宪法.民法.商法.民事诉讼法.仲裁法以及其他单行法规中加以规定。关于冲突规范，最早以国内立法方式规定冲突规范的是1756年《巴伐利亚法典》。以后，又有1794年《普鲁士邦一般法典》。但是，具有重大影响的是1804年《法国民法典》。迄今为止，世界上大多数国家主要以如下四种不同的立法方式在国内法中规定冲突规范:(1)在民法典的不同编章中分别列入相关的冲突规范，如《法国民法典》；(2)在民法典中列入专章或专编比较系统地对冲突规范加以规定，如1966年《葡萄牙民法典》；(3)在单行法规中就该法规所涉问题规定冲突规范，英国《1882年汇票法》；(4)以专门法典或单行法规的形式制定系统的冲突规范，如1978年奥地利《关于国际私法的联邦法》；关于国际民事诉讼程序规范，大多见于各国民事诉讼法中，如日本《民事诉讼法典》第51.200.514.515条；也有将之与国际私法的其他规范规定在一起的，如1982年和2007年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》。关于国商事仲裁的规范，一般在各国的仲裁法.民事诉讼法或者国际私法典或法规中加以规定，如1996年《英国仲裁法》，1994年《意大利民事诉讼法典》第四卷第八编.1987年《瑞士关于国际私法的联邦法》第十二章等。
国际私法的渊源 国内法渊源 国内立法 在我国现行国际私法的国内立法中，关于外国人的民商事法律地位规范主要规定在宪法.民法通则.对外贸易法.公司法.《国家科学技术奖励条例》.商标法.专利法.著作权法.中外合资经营企业法.《中外合资经营企业法实施条例》.《国务院关于鼓励外商投资的规定》.中外合作经营企业法.外资企业法.《外资企业法实施细则》等法律法规中。
国际私法的渊源 国内法渊源 国内立法 我国含有冲突规范的国内立法有:《中外合资经营企业法实施条例》.继承法.民法通则.《外资企业法实施细则》.收养法.海商法.《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》.票据法.民用航空法和合同法等。民法通则设有专章(第八章)对涉外民事关系的法律适用问题作了较为系统的规定。特别要提到的是，2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，该法是一部单行.统一.比较全而的关于涉外民事关系法律适用方面的立法，共有8章52条，已于2011年4月1日起施行。《涉外民事关系法律适用法》第2条规定了它与其他法律的关系，有三层意思:一是涉外民事关系适用的法律，原则上依照新法确定；二是其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，比如海商法.票据法和民用航空法等，依照其规定；三是新法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的．适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。第三点表明该法实际上是把最密切联系原则作为“兜底原则”，用来解决所有那些法律未作规定的涉外民事关系的法律适用问题，避免了在涉外民事关系法律适用方面留下漏洞。该法第51条还规定，《民法通则》第146条和第147条.《继承法》第36条与新法不一致，适用新法。
国际私法的渊源 国内法渊源 国内立法 在国际民事诉讼方面，我国《民事诉讼法》第四编对涉外民事诉蹬程序作了特别规定。《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》对涉外海事诉讼也作了相应的规定。
国际私法的渊源 国内法渊源 国内立法 在国际商事仲裁方面，比较重要的国内立法有:1954年《中央人民政府政务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》，1958年《中华人民共和国国务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立海事仲裁委员会的决定》，1980年《国务院关于将对外贸易仲裁委员会改称为对外经济贸易仲裁委员会的通知》，1988年《国务院关于将对外经济贸易仲裁委员会改名为中国国际经济贸易仲裁委员会和修订仲裁规则的批复》和《国务院关于将海事仲裁委员会改名为中国海事仲裁委员会和修订仲裁规则的批复》以及1994年《中华人民共和国仲裁法》(2009年8月27日.2017年9月1日两次修正)。我国民事诉讼法也对涉外仲裁问题作了规定。
国际私法的渊源 国内法渊源 国内判例 一般而言，普通法系国家为判例法国家，大陆法系国家为成文法国家。然而，在国际私法上，判例作为一种法律渊源，无论是对普通法系国家来说还是对大陆法系国家来说，都具有重要的意义。在普通法系国家，权威的法院判决作为先例，对下级法院具有拘束力，起着法律的作用。判例作为国际私法的一种渊塬，自不待言。在这些国家，除少数单行法中有一些成文的冲突规范之外，大部分冲突规范的表现形式为法院判例。由于冲突规范散见于法院判例之中，内容零散，系统的汇集和整理工作一般都由学者或学术机构来完成，例如，在美国，美国法学会(AmericanLawInstitute)这个非官方的机构承担了冲突法的编纂工作。1934年由比尔(J.H.Beale)任报告员出版了《冲突法重述》，1971年又以里斯(W.L.M.Reese)为报告员出版了《冲突法重述(第二次)》。在不少大陆法系国家，判例也是国际私法的一种渊源，即使在有系统成文国际私法立法的国家亦然。例如，在法国，其最高法院的不少著名判例成为法国国际私法的先例。在许多大陆法系国家，成文国际私法立法对国际私法问题的规定并不是很充分，故法院判例在调整国际民商事法律关系和解决国际民商事法律冲突方面发挥着重要作用。所以，要真正了解大陆法系国家的国际私法，不能不研究其判例。
国际私法的渊源 国内法渊源 国内判例 在我国，判例不是法律的渊源，当然也不是国际私法的渊源。不过，《最高人民法院公报》上刊载的国际私法案例是了解我国国际私法实践的一个重要途径。
国际私法的渊源 国内法渊源 司法解释 在我国，司法解释是指Ⅲ家最高司法机关根据法律的授权，就司法实践中具体应用法律的问题所作的解释。1981年，全国人民代表大会常务委员会作出了《关于加强法律解释工作的决议》，规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律.法令的问题，由最高人民法院进行解释。”作为针对应用法律并对司法实践加以总结和升华的最高人民法院的司法解释，由于其对法院的审判活动具有约束力，实际是已成为我国法律的一种渊源。虽然我国许多立法都含有国际私法的规定，但不少规定不够全面.系统.具体和明确。因此，最高人民法院在对有关法律进行解释的同时，对其中的国际私法规定也作了大量的解释。比较重要的涉及国际私法规定的最高人民法院的司法解释有:1985年9月11日最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》；1986年1月31日最高人民法院《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》；1986年8月14日最高人民法院.外交部.司法部《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》；1987年4月10日最高人民法院《关于执行我国加入的(承认及执行外国仲裁裁决公约)的通知》；1987年12月10日最高人民法院《转发对外经济贸易部(关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题)的通知》；1988年4月2日最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>的若干问题的意见(试行)》；1991年8月13日最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》；1992年3月4日最高人民法院.外交部.司法部《关于执行<关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约>有关程序的通知》；1992年5月16日最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件拟害赔偿的具体规定(试行)》；1992年9月19日司法部.最高人民法院.外交部《关于印发<关于执行海牙送达公约的实施办法>的通知》；1994年7月6日最高人民法院《关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》；1999年12月1日最高人民法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》；2001年9月11日最高人民法院《关于海事法院受理案件范围的若干规定》；2001年12月25日最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》；2002年6月11日最高人民法院《关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》；2005年12月26日最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》；2006年7月17日最高人民法院《关于涉外民事或商事案件剐法文书送达问题若干规定》；2007年5月22日最高人民法院《关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》；2009年2月16日最高人民法院《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》；2010年12月27日最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》；2012年12月10日最高人民法院《关于适用(中华人民共和国涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》；2013年1月21日最高人民法院《关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》；2014年12月18日最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》；2015年6月29日最高人民法院同时发布的《关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》与《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》；2017年2月27日最高人民法院公布的《关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》；以及2017年11月20日最高人民法院《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》；2017年12月4日最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》；等等。在我国，大量的司法解释存在表明，要了解和掌握我国的国际私法实践，必须了解和掌握最高人民法院的有关司法解释，否则，就不可能知道我国国际私法实践的全貌。
国际私法的渊源 国际法渊源 国际私法的国际法渊源包括国际条约和国际惯例两方面。无论在中国还是在外国，国际法都是国际私法的一个重要渊源。这是由国际私法的调整对象——国际民商事法律关系的国际性所决定的。
国际私法的渊源 国际法渊源 国际条约 国际条约系指国际法主体之间所缔结并受国际法支配的国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关的文书内，也不论其特定的名称是什么。国际条约有多边国际条约和双边国际条约之分。国际条约，尤其是多边国际公约在国际私法的统一化过程中发挥着日益重要的作用。在世界各国以及海牙国际私法会议.国际统一私法协会.联合国国际贸易法委员会.美洲国家组织等国际组织的共同努力下，在私法领域，大量的国际条约被制定，私法的国际统一正在迅速发展，一个被称为“国际统一私法”或“统一国际私法”或“私法国际统一法”的法律分支正在形成。特别值得一提的是，在国际私法领域，一些重要的多边国际公约不仅对缔约国有约束力，而且对非缔约国也产生了一定的影响:可以这样说，要了解现代国际私法，不去了解有关的国际统一私法条约是不行的。
国际私法的渊源 国际法渊源 国际条约 下面，介绍一下我国在国际私法领域缔结或参加的国际公约和国外国缔结的双边条约的情况。
国际私法的渊源 国际法渊源 国际条约 无论是多边国际条约还是双边国际条约，只要我国依法定程序缔结或参加，均对我国有拘束力。我国《民法通则》第142条第2款明确规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这实际上是在民事领域把国际条约置于优先于国内法适用的地位。《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第9条更明确规定:“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律.行政法规强制性规定的除外。”不难看出，我国缔结或参加的统一国际私法公约和国外国缔结的有关国际私法的双边条约，是我国国际私法的重要组成部分。
国际私法的渊源 国际法渊源 国际条约 迄今为止，我国缔结或参加的有关国际私法的国际公约主要有:I929年《统一国际航空运输某些规则的公约》(1958年7月20日签署)；1955年《修改1929年10月12日统一国际航空运输某些规则的华沙公约的议定书》(1975年8月20日签署)；1969年《国际油污损害民事责任公约》(1980年1月30日签署)；1967年《建立世界知识产权组织公约》(1980年3月4日签署)；1980年《联合国国际货物销售合同公约》(1981年9月30日签署)；1967年《关于难民地位的议定书》(1982年1月24日签署)；1951年《关于难民地位的公约》(1982年9月24日签署)；1973年《国际纺织品贸易协议》(1984年1月18日签署)；1925年《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》(1984年6月11日签署)；1883年《保护工业产权的巴黎公约(1967年斯德哥尔摩修订文本)》(1984年12月19日签署)；1984年《修正1969年国际油污损害民事责任公约的议定书》(1985年11月22日签署)；1940年《国际统一私法协会章程》(1986年1月1日签署):1976年《1969年国际油污损害民事责任公约的议定书》(1986年9月29日签署)；1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(1987年1月22日签署)；1951年《海牙国际私法会议章程》(1987年7月3日签署)；1984年《多边投资担保机构公约》(1988年4月28日签署)；1891年《商标国际注册马德里协定(1967年斯德哥尔摩修订文本)》(1989年7月1日签署)；1965年《关于解决国家与他国同民之间的投资争端的公约》(1990年2月9日签署)；1989年《关于集成电路的知识产权条约》(1990年5月1日签署)；1989年《联合国儿童权利公约》(1990年8月29日签署)；1951年《男女同工同酬公约》(1990年9月7日签署)；1886年《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(1992年7月1日签署)；1971年修订的《世界版权公约》(1992年7月1日签署)；1970年《专利合作条约》(1993年8月2日签署)；1975年《关于商标注册用商品和服务国际分类的尼斯协定》(1995年5月5日签署)；1965年《便利国际海上运输公约》(1994年12月29日签署)；1989年《关于商标国际注册马德里协定的议定书》(1995年9月1日签署)；1980年《联合国国际货物买卖合同公约》以及1993年《船舶优先权和抵押权国际公约》(1994年8月18日签署)。另外，我国还参加了海牙国际私法会议制定的有关公约，即1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(1991年5月3日加入):1970年《关于从国外渊取民事或商事证据的公约》(1997年7月3日加人)；1993年《跨国收养方面保护儿童及合作公约》(2005年4月27日加入)；2005年《选择法院协议公约》也于2017年9月12日签署，共有12项海牙公约适用于港澳地区。上述可见，截至目前，我国加入的国际公约比较多的是涉及外国人的法律地位.国际统一实体私法.国际民事诉讼程序和国际商事仲裁的国际公约，加入的专门的冲突法国际公约还为数不多。
国际私法的渊源 国际法渊源 国际条约 自1949年以来，我国与其他国家缔结了大量的双边条约和协定，涉及许多领域和问题。在民商事方面，有商务条约.通商航海条约.贸易协定.支付协定和贸易支付协定.交货共同条件议定书.货款协定.经济援助协定.领事条约与协定.关于相互赋予最惠国待遇的协定.关于商标注册的换文和议定书.关于保护知识产权的协定.关于投资保护的协定以及民商事司法协助协定等。在这些双边条约或协定中，既含有关于外国人的民商事法律地位规范和调整国际民商事法律关系的实体规范，也含有冲突规范和有关国际诉讼程序与国际商事仲裁的规范。特别值得一提的是，自1987年我国同法国签订司法协助协定以来，截至目前，我国已先后与外国签订了民(商)事司法协助条约(包括含民商事司法协助的民商事刑事司法协助条约)共有39项，极大地便利了我国同其他缔约国在民商事领域开展司法协助。
国际私法的渊源 国际法渊源 国际惯例 国际惯例，又称为国际习惯，它也是一种国际行为规范。国际惯例可分为两类:一类为属于法律范畴的国际惯例；另一类为属于非法律范畴的国际惯例。前者具有法律效力，而后者不具有法律效力。从法律意义上来讲，《国际法院规约》第38条给国际习惯下过一个权威定义，即“作为通例(generalpractice)之证明而经接受为法律者”。也就是说，国际习惯是在国际交往中逐渐形成的具有法律效力的规范。上述定义表明，构成国际习惯必须具备两个条件，或者说国际习惯包括两个构成因素:一是客观因素或物质因素，即各国共同实践，重复类似行为，形成“通例”；二是主观因素或心理因素，即被“接受为法律”，或者说被公认具有法律约束力。
国际私法的渊源 国际法渊源 国际惯例 属于法律范畴的国际惯例依法律规范的性质可划分为强制性的国际惯例和任意性的国际惯例。前者具有直接的.普遍的约束力，当事人必须遵守；而后者不具有直接的.普遍的约束力，不能自动地适用，一般只有在当事人约定或选择适用时才具有约束力。属于法律范畴的国际惯例也可以划分为国际私法上的国际惯例和国际公法上的国际惯例。
国际私法的渊源 国际法渊源 国际惯例 在国际私法范围内，也有两种不同的国际惯例:一种是不需要当事人选择都必须遵守的国际惯例，即强制性的国际惯例。例如，通过长期国际实践形成的“国家及其财产豁免”原则就属于这种惯例。另一种是只有经过当事人选择，才对其有约束力的国际惯例，即任意性的国际惯例。比如，在国际贸易中存在的“离岸价格”FOB.“到岸价格”CIF等常见的贸易条件。任意性的国际惯例一般只有经过国家认可才有法律约束力。
国际私法的渊源 国际法渊源 国际惯例 在国际私法中，国际惯例大量存在。在外国人的民商事法律地位方丽，如有“国民待遇”原则等:在冲突法方面，如有“不动产:物权依物之所在地法”原则.“公共秩序”原则.“意思自治”原则.“既得权的尊重与保护”原则.“场所支配行为”原则等。在国际民事诉淤程序方面，如有“程序问题依法院地法”原则等。但较多的是在长期商业实践基础上发展起来并用于解决国际商事问题的任意性的实体法惯例，也就是通常所说的国际商事惯例.国际商业惯例或者国际贸易惯例。例如，在贸易方面，主要有国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》(2010年修订本)，国际商会制定的《国际贸易术语解释通则2010》，国际法协会制定的《1932年华沙牛津规则》和美国商会.美国进口商协会及美国全国对外贸易协会所组成的联合委员会通过的《1941年美国对外贸易定义修订本》等。在支付方面，主要有国际商会制定的《ICC跟单信用证统一惯例》(20006年修订本)和《托收统一规则》(1995年修订本)等。在担保方面，主要有国际商会制定的《合同担保统一规则》(1978年)和《见索即付担保统一规则》(1991年)等.在运输和保险方面，主要有国际商会制定的《联合运输单证统一规则》(1975年修订本)，国际海事委员会制定的《1974年约克一安特卫普规则》(2004年5月第38届大会修订后的规则被称为《2004年约克—安特卫普规则》)以及英国伦敦保险协会制定的《伦敦保险协会货物保险条款》等。
国际私法的渊源 国际法渊源 国际惯例 我国在调整国际民商事法律关系.解决国际民商事法律冲突.处理国际民商事法律争议时，也依法适用国际惯例或习惯。按我国法律规定，对于国际商事惯例的适用，一般须由当事人选择适用。只有当事人选择适用的国际商事惯例，才对该当事人有约束力。晰在当事人未选择适用国际商事惯例时，适用国际商事惯例只发生于法律对有关事项未加规定的情况。我国《民法通则》第142条第3款明确规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”不过，应当注意的是，《民法通则》第150条又规定，适用国际惯例“不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。也就是说，不得违背我国的公共秩序。
国际私法的渊源 国际法渊源 国际惯例 【本章主要法律规定】
国际私法的渊源 国际法渊源 国际惯例 1．《民法通则》第八章
国际私法的渊源 国际法渊源 国际惯例 2．《涉外民事关系法律适用法》第一.八章
国际私法的渊源 国际法渊源 国际惯例 3．最高人民法院《关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》
| 国际私法 | 第一章 国际私法概述 |
第七章区际法律问题
【本章主要内容提示】
本章的重点为区际冲突法的作用，区际冲突法的产生.特征及其解决，区际司法协助的实践等。
1．区际法律冲突:一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。
2．区际冲突法:用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法。
3．区际法律冲突的解决途径有二:一是冲突法解决途径:二是统一实体法解决途径。
4．区际司法协助:包括区际文书送达.调查取证.法院判决的认可与执行.仲裁裁决的认可与执行。
5．区际司法协助的中国实践:涉及中国内地与香港特别行政区.澳门特别行政区以及台湾地区之间的送达和取证以及中国内地与香港特别行政区.澳门特别行政区.台湾地区之间相互认可与执行法院判决和仲裁裁决等问题。内地主要通过司法解释处理这些问题。
区际法律冲突与区际冲突法 区际法律冲突与区际冲突法的概念 所谓区际冲突法，或称区际私法.准国际私法，是指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法。区际冲突法是以区际法律冲突的解决为对象，因此，了解区际冲突法有必要先探讨区际法律冲突。
区际法律冲突与区际冲突法 区际法律冲突与区际冲突法的概念 一般说来，一个具有独特法律制度的地区即是一个法域。如果一个国家内部存在两个以上具有不同法律制度的地区，这个国家就是“复合法域国家”或“多法域国家”。区际法律冲突正是多法域国家的产物。所谓区际法律冲突，就是一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。
区际法律冲突与区际冲突法 区际法律冲突与区际冲突法的概念 区际法律冲突的主要特征如下: 1．区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突。如果某一法律冲突是一种跨越国界的法律冲突，那么它就不是区际法律冲突，而是国际法律冲突了。
区际法律冲突与区际冲突法 区际法律冲突与区际冲突法的概念 区际法律冲突的主要特征如下: 2．区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内具有独特的法律制度的不同地区之间的法律冲突。也就是说，区际法律冲突是一国内部不同法域之间的法律冲突，一国内部如无两个以上的法域，则不存在区际法律冲突。
区际法律冲突与区际冲突法 区际法律冲突与区际冲突法的概念 区际法律冲突的主要特征如下: 3．区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商事法律冲突。也就是说，区际法律冲突是一种私法方面的冲突。
区际法律冲突与区际冲突法 区际法律冲突与区际冲突法的概念 区际法律冲突的主要特征如下: 4．区际法律冲突是在一个主权周家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向法律冲突。既然在一国内部各法域是平等的，各法域法律制度是平等的，那么，各法域法律制度之间的区际法律冲突必然是横向的冲突。
区际法律冲突与区际冲突法 区际法律冲突与区际冲突法的概念 区际法律冲突的主要特征如下: 区际法律冲突的特点决定了区际冲突法与国际私法(冲突法是其核心内容)的关系。对此，理论上有区别说.相似说或同一说.折中说三种不同的观点。与这三种理论相适应，也存在三种类型的实践:(1)区别实践。一些多法域同家在立法和司法实践中严格将国际私法和区际冲突法区别开来，把两者视为不同的法律部门。采取这种做法的同家主要有过去的波兰.苏联和南斯拉夫等。(2)等同实践。英美普通法国家在立法和司法实践中，对区际冲突法和国际冲突法不加区分，都称之为冲突法，同时适用于解决国际法律冲突和区际法律冲突。(3)折中实践。一些多法域国家在立法实践中，或者将区际冲突法规范和国际私法规范规定在同一法律之中，并且以区际冲突法规定为主，还规定，对于含有国际因素的某些民事法律关系的法律适用未作规定的，可以适用区际冲突法的规定，或者对于区际法律冲突的解决类推适用国际私法原则，但同时对于区际法律冲突解决中的特殊问题作了一些例外规定。
区际法律冲突与区际冲突法 区际法律冲突与区际冲突法的概念 区际法律冲突的主要特征如下: 值得说明的是，区际冲突法与国际私法中的冲突法虽然相似，但其区别也不容忽视:(1)两者的调整对象有所不同。区际冲突法调整的民商事法律关系是一国内部不同地区之间的民商事法律关系，而国际私法调整的民商事法律关系是涉及外国因素的民商事法律关系．或者说是国际民商事法律关系或跨国民商事法律关系。(2)两者解决的民商事法律冲突有所不同。区际冲突法的任务是解决一国内部具有不同民商事法律制度的地区之间的民商事法律冲突，而国际私法所解决的民商事法律冲突，则是不同主权国家之间的民商事法律冲突。(3)两者的法律渊源有所不同。区际冲突法的渊源只可能是国内法，而国际私法的渊源除了国内法外，还有国际条约和罔际惯例。(4)两者体现的政策有所不同。用于解决区际法律冲突的区际冲突法主要体现多法域国家处理其国家内部不同地区之间的政治.经济.民事等关系的政策，而用于解决国际法律冲突的国际私法，则更多地体现国家的对外政策。(5)两者的性质有所不同。国际私法的制定和施行必须考虑到国际因素，必须受制于国际公法的一般原则.规则和制度。但是，区际冲突法的制定和实施则不必，而只会受制于其所属多法域国家国内的具体情况，并更多地受到所属国家宪法或宪法性法律的制约。(6)两者在一些具体的规则及制度上有所不同。主要表现在以下几个方面:第一，在连结点方面，国籍是国际私法中的一个非常重要的连结点，常常用作确定当事人属人法的依据；而在区际冲突法中，除了在少数联邦制国家，由于它们承认本国公民既有联邦国籍又有所属成员国国籍，国籍作为连结点仍有一定意义外，在其他多法域国家的区际冲突法中，国籍这个连结点完全不起作用。第二，公共秩序保留制度在区际冲突法和国际私法上的适用也有所不同。一般来说，公共秩序保留制度在解决区际法律冲突时不适用或适用范围狭小些，而在解决国际法律冲突时，其适用范围更广些。第三，在识别.反致.准据法的查明等问题上，区际冲突法和国际私法也有所不同。如英国最高法院在处理涉及区际法律冲突的案件时，无须当事人举证来查明英格兰或苏格兰的法律。而对于国际性案件，当事人则有义务证明外周法:第四，在意思自治原则的运用方面，合同当事人选择合同应适用的法律的自由受到一定的限制。如按照1926年《波兰区际私法》第9条，当事人选择适用于合同的法律只限于在波兰有效的法律。第五，在判决的承认和执行方面，一般来说，在多法域国家内，各法域都会承认和执行其他法域的法院所作出的判决。
区际法律冲突与区际冲突法 区际法律冲突的解决 从各多法域国家的立法和司法实践来看，解决区际法律冲突的途径有二:一是冲突法解决途径:二是统一实体法解决途径。由于区际法律冲突毕竟是一个主权国家内部不同法域之间的法律冲突，与国家之间的法律冲突有很大的差别，因而多法域国家及其各法域在通过这两个途径解决区际法律冲突时，表现出自己的特点。
区际法律冲突与区际冲突法 区际法律冲突的解决 区际冲突法解决途径 各多法域国家及其法域通过区际冲突法途径来解决区际法律冲突的具体方式并不相同，考察有关国家的立法和司法实践，主要有如下几种方式:
区际法律冲突与区际冲突法 区际法律冲突的解决 区际冲突法解决途径 各多法域国家及其法域通过区际冲突法途径来解决区际法律冲突的具体方式并不相同，考察有关国家的立法和司法实践，主要有如下几种方式: 1．制定全国统一的区际冲突法来解决区际法律冲突。
区际法律冲突与区际冲突法 区际法律冲突的解决 区际冲突法解决途径 各多法域国家及其法域通过区际冲突法途径来解决区际法律冲突的具体方式并不相同，考察有关国家的立法和司法实践，主要有如下几种方式: 2．各法域分别制定各自的区际冲突法，用来解决白己的法律与其他法域的法律之间的冲突。
区际法律冲突与区际冲突法 区际法律冲突的解决 区际冲突法解决途径 各多法域国家及其法域通过区际冲突法途径来解决区际法律冲突的具体方式并不相同，考察有关国家的立法和司法实践，主要有如下几种方式: 3．类推适用国际私法解决区际法律冲突。
区际法律冲突与区际冲突法 区际法律冲突的解决 区际冲突法解决途径 各多法域国家及其法域通过区际冲突法途径来解决区际法律冲突的具体方式并不相同，考察有关国家的立法和司法实践，主要有如下几种方式: 4．对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分，适用与解决国际法律冲突基本相同的规则解决区际法律冲突。
区际法律冲突与区际冲突法 区际法律冲突的解决 区际冲突法解决途径 各多法域国家及其法域通过区际冲突法途径来解决区际法律冲突的具体方式并不相同，考察有关国家的立法和司法实践，主要有如下几种方式: 在上述各种通过区际冲突法途径解决区际法律冲突的方式中，最佳方式是多法域国家制定全国统一的区际冲突法来解决区际法律冲突。
区际法律冲突与区际冲突法 区际法律冲突的解决 统一实体法解决途径 区际冲突法虽然能解决区际法律冲突，但它并不能最终避免和消除区际法律冲突。多法域国家及其法域通常会尝试统一实体法途径来达到避免和消除区际法律冲突的目的。通过统一实体法途径解决区际法律冲突，就是由多法域国家制定或由多法域国家内的法域共同采用统一的民商事实体法，直接适用于有关跨地区的民商事法律关系，从而避免不同法域之间的法律冲突，最终消除区际法律冲突。这是一种彻底解决区际法律冲突的方式。
区际法律冲突与区际冲突法 区际法律冲突的解决 统一实体法解决途径 各多法域国家对本国内的区际法律冲突采取何种方式加以解决，具体做法各不相同，但从宏观的角度来看，无一不是同时通过区际冲突法途径和统一实体法途径来解决区际法律冲突的。一般而言，多法域国家及其法域一开始总是用冲突规范来解决区际法律冲突，但冲突规范只能解决法律适用上的冲突，并不能根除区际法律冲突，显然有其局限性。于是，统一实体法途径就受到人们关注。然而，统一实体法虽然克服了冲突法的缺陷，但要在一个多法域国家实现全国实体法的统一，也不是一件容易的事，甚至根据一些多法域国家的体制，在其国内要统一实体法完全是不可能的事。即使在那些实现全国实体法统一的多法域国家，一般在此之前也须经过一个用区际冲突法解决区际法律冲突的阶段。在有些多法域国家，通过统一区际冲突法来解决区际法律冲突，常常是它们实现通过统一实体法来解决区际法律冲突的前奏。从一些多法域国家解决区际法律冲突的实践来看，区际冲突法的集中统一化和不同法域的实体法律不断统一化已成为一种趋势。
区际法律冲突与区际冲突法 中国区际法律冲突的解决步骤 随着“一国两制”构想的提出及香港.澳门地区的回归，我国的区际法律冲突问题越来越引人注意。如何解决内地与港澳台地区之间的法律冲突，理论与实务界提出了种种方案。
区际法律冲突与区际冲突法 中国区际法律冲突的解决步骤 从区际冲突法途径来看，首先，各法域分别制定自己的区际冲突法是可行而不可取的，因为采用这样的方式，会引起各法域的区际冲突法本身的冲突。这种冲突的存在大大增加了区际法律冲突的复杂性。其次，由于区际冲突法是用以解决一国内部不同法域之间的法律冲突的，它毕竟与解决国际法律冲突的国际私法有很大的差别，因此，在解决我国区际法律冲突时，也不宜完全适用国际私法来解决，至多作为权宜之计，在短时期内参照适用国际私法来解决区际法律冲突。最后，制定全国统一的区际冲突法解决我国的区际法律冲突可取而不可行。按照香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法的规定，中央立法机关无权制定全国统一的区际冲突法，因此，直接通过中央立法机关制定全国统一的区际冲突法来解决区际法律冲突的可能性不存在。
区际法律冲突与区际冲突法 中国区际法律冲突的解决步骤 从统一实体法途径来看，应该说，解决区际法律冲突最好的方法应该是制定全国统一的实体法来避免和消除区际法律冲突。不过，因为中国内地.香港.澳门和台湾地区的法律相互差异很大，故要实现全国实体法的统一不是轻而易举的事情，而且，实行“一同两制”，就意味着要在一定时期内肯定各地区法律制度存在的差异，急于统一实体法也是与“一国两制”的精神相违背的。统一全国实体法，最终实现在我国消除区际法律冲突，是我们的理想和目的，不过其实现只能是渐进的。
区际法律冲突与区际冲突法 中国区际法律冲突的解决步骤 根据以上分析，中国区际法律冲突的解决步骤应该是这样的:
区际法律冲突与区际冲突法 中国区际法律冲突的解决步骤 根据以上分析，中国区际法律冲突的解决步骤应该是这样的: 首先，中国内地.香港.澳门和台湾地区分别制定自己的区际冲突法或参照适用各自的国际私法来解决区际法律冲突。目前在内地，对于涉港澳民商事案件，均参照国际私法来加以处理。2011年1月1日开始施行的最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》，亦规定根据法律和司法解释中的法律适用规则，确定涉台案件的准据法。
区际法律冲突与区际冲突法 中国区际法律冲突的解决步骤 根据以上分析，中国区际法律冲突的解决步骤应该是这样的: 其次，在上述各地区充分协商和协调的基础上，制定全国统一的区际冲突法，用以解决区际法律冲突。
区际法律冲突与区际冲突法 中国区际法律冲突的解决步骤 根据以上分析，中国区际法律冲突的解决步骤应该是这样的: 最后，仍然在充分协商和协调的基础上，通过在某些问题上制定全国统一的实体法或上述各地区分别采用相同或类似的实体法，以便在所涉问题上避免和消除区际法律冲突。这一步骤可以在条件具备时与上一个步骤同步发展。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地并无专门立法解决其与港澳台地区之间的送达问题。1999年3月29日，最高人民法院根据与香港特别行政区协商达成的一致意见，以司法解释的形式发布了最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》(以下简称《内地与香港特别行政区安排》)，并于次日开始实施。2001年8月7日，最高人民法院发布了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》(以下简称《内地与澳门特别行政区安排》)，并于当年9月15日开始生效。这两份安排，是我国在区际司法协助领域取得的重大进展。2008年4月17日，最高人民法院发布了《涉台民事诉讼文书送达的若干规定》，该规定于当年4月23日开始实施，是内地在涉台司法协助方面的举措。2009年3月9日，最高人民法院又发布了《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》，对此前的相关规定予以补充。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与香港特别行政区之间的送达 按照《内地与香港特别行政区安排》，内地法院和香港特别行政区法院可以相互委托送达民商事司法文书。双方委托送达司法文书，均须通过内地各高级人民法院和香港特别行政区高等法院进行。最高人民法院的司法文书可以直接委托香港特别行政区高等法院送达。这里，司法文书在内地是指:起诉状副本.上诉状副本.授权委托书.传票.判决书.调解书.裁定书.决定书.通知书.证明书.送达同证；在香港特别行政区是指:起诉状副本.上诉状副本.传票.状词.誓章.判案书.判决书.裁决书.通知书.法庭命令.送达证明。前述委托送达的司法文书以互换司法文书样本为准。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与香港特别行政区之间的送达 委托方请求送达司法文书，须出具盖有其印章的委托书，并须在委托书中说明委托机关的名称.受送达人的姓名或者名称.详细地址及案件的性质。委托书应当以中文文本提出。所附司法文书没有中文文本的，应当提供中文译本。前指文件均须一式两份。受送达人为两人以上的，每人一式两份。受委托方如果认为委托书与本安排的规定不符，应当通知委托方，并说明对委托书的异议。必要时可以要求委托方补充材料。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与香港特别行政区之间的送达 送达司法文书，应当依照受委托方所在地法律规定的程序进行。不论司法文书中确定的出庭日期或者期限是否已过，受委托方均应送达:委托方应当尽量在合理期限内提出委托请求。受委托方接到委托书后，应当及时完成送达，最迟不得超过自收到委托书之日起2个月。送达司法文书后．内地人民法院应当出具送达回证；香港特别行政区法院应当出具送达证明书。出具送达回证和证明书，应当加盖法院印章。受委托方无法送达的，应当在送达回证或者证明书上注明妨碍送达的原因.拒收事由和日期，并及时退回委托书及所附全部文书。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与香港特别行政区之间的送达 受委托方对委托方委托送达的司法文书的内容和后果不负法律责任。委托送达司法文书费用互免。但委托方在委托书中请求以特定方式送达所产生的费用，由委托方负担。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与澳门特别行政区之间的送达 内地人民法院与澳门特别行政区法院就民商事案件(在内地包括劳动争议案件，在澳门特别行政区包括民事劳工案件)相互委托送达司法文书，依据《内地与澳门特别行政区安排》进行。，双方相互委托送达司法文书，均须通过内地各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托送达。这里，司法文书在内地是指:起诉状副本.上诉状副本.反诉状副本.答辩状副本.授权委托书.传票.判决书.调解书.裁定书，支付令.决定书.通知书.证明书.送达回证以及其他司法文书和所附相关文件；在澳门特别行政区是指:起诉状复本.答辩状复本.反诉状复本.上诉状复本.陈述书.申辩书.声明异议书.反驳书.申请书.撤诉书.认诺书.和解书.财产目录.财产分割表.和解建议书.债权人协议书.传唤书.通知书.法官批示.命令状.法庭许可令状.判决书.合议庭裁判书.送达证明书以及其他司法文书和所附相关文件。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与澳门特别行政区之间的送达 委托方法院请求送达司法文书，须出具盖有其印章的委托书，并在委托书中说明委托机关的名称.受送达人的姓名或者名称.详细地址及案件性质。如果委托方法院请求按特殊方式送达或者有特别注意的事项的，应当在委托书中注明。委托书应当以中文文本提出。所附司法文书及其他相关文件没有中文文本的，应当提供中文译本。委托书及所附司法文书和其他相关文件均须一式两份，受送达人为两人以上的，每人一式两份。内地各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院相互收到对方法院的委托书后，应当立即将委托书及所附司法文书和相关文件转送根据其本辖区法律规定有权完成该受托事项的法院。不论委托方法院司法文书中确定的出庭日期或者期限是否已过，受委托方法院均应送达。如果受委托方法院认为委托书不符合本安排的规定，影响其完成受托事项时，应当及时通知委托方法院，并说明对委托书的异议。必要时可以要求委托方法院补充材料。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与澳门特别行政区之间的送达 委托方法院应当在合理的期限内提出委托请求，以保证受委托方法院收到委托书后，及时完成受托事项。受委托方法院应优先处理受托事项，送达文书最迟不得超过自收到委托书之日起2个月。受委托方法院收到委托书后，不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件享有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由，不予执行受托事项。完成司法文书送达事项后，内地人民法院应当出具送达回证；澳门特别行政区法院应当出具送达证明书。出具送达回证和送达证明书，应当注明送达的方法.地点和日期及司法文书接收人的身份，并加盖法院印章。受委托方法院无法送达的，应当在送达回证或者送达征明书上注明妨碍送达的原因.拒收事由和日期，并及时退回委托书及所附全部文件。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与澳门特别行政区之间的送达 同样，受委托方法院对委托方法院委托送达的司法文书和所附相关文件的内容和后果不负法律责任。而且，受委托方法院应当根据本辖区法律规定执行受托事项。委托方法院请求按照特殊方式执行委托事项的，如果受委托方法院认为不违反本辖区的法律规定，可以按照其特殊方式执行。委托方法院无须支付受委托方法院在送达司法文书时发生的费用或税项。但受委托方法院根据其本辖区法律规定，有权要求委托方法院预付因采用委托方法院在委托书中请求以特殊方式送达司法文书所产生的费用。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与澳门特别行政区之间的送达 在综合前述实践的基础上，最高人民法院于2009年3月19日公布了《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》，当年3月16日起施行。同时，向在内地没有住所的港澳受送达人送达司法文书，仍可继续适用前述两个安排。该规定主要补充了如下内容:(1)对受送达人作了进一步的界定:作为受送达人的自然人或者企业.其他组织的法定代表人.主要负责人在内地的，法院可以直接向该自然人或者法定代表人.主要负责人送达；除受送达人有明文的相反表示，其委托的诉讼代理人为有权代其接受送达的诉讼代理人，法院可以向该诉讼代理人送达；受送达人在内地设立有代表机构的，法院可以直接向该代表机构送达；受送达人在内地设立有分支机构或者业务代办人并授权其接受送达的，法院可以直接向该分支机构或者业务代办人送达。(2)丰富了送达方式:法院可以采取邮寄.传真.电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。如果这些方式均不能送达，法院还可以采取公告送达，公告内容应当在内地和受送达人住所地公开发行的报刊上刊登，自公告之日起满3个月即视为送达。除公告送达方式外，法院可以同时采取多种送达方式，依最先实现送达的方式确定送达日期。此外，法院向在内地的受送达人或者受送达人的法定代表人.主要负责人.诉讼代理人.代表机构以及有权接受送达的分支机构.业务代办人送达司法文书，可以适用留置送达的方式。(3)明确规定了推定送达的情形:受送达人未对法院送达的司法文书履行签收手续，但存在以下情形之一的，视为送达:向法院提及了所送达司法文书的内容；已经按照所送达司法文书的内容履行；其他可确认为已经送达的情形。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与台湾地区之间的送达 内地人民法院审理涉台民事案件向住所地在台湾地区的当事人送达民事诉讼文书，以及人民法院接受台湾地区有关法院的委托代为向住所地在内地的当事人送达民事诉讼文书，适用《涉台民事诉讼文书送达的若干规定》。涉台民事诉讼文书送达事务的处理，应当遵守一个中国原则和法律的基本原则，不违反社会公共利益。这也是内地处理涉台事务的基本原则。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与台湾地区之间的送达 按照前述规定，涉台送达分两种情形:
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与台湾地区之间的送达 这可以采用下列方式: (1)受送达人居住在内地的，或者受送达人不在内地居住，但送达时在内地的，可以直接送达。受送达人是自然人，本人不在的，可以交其同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人.其他组织的主要负责人或者该法人.组织负责收件的人签收。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与台湾地区之间的送达 这可以采用下列方式: (2)受送达人在内地有诉讼代理人的，向诉讼代理人送达。但受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收的除外。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与台湾地区之间的送达 这可以采用下列方式: (3)受送达人有指定代收人的，向代收人送达。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与台湾地区之间的送达 这可以采用下列方式: (4)受送达人在内地有代表机构.分支机构，业务代办人的，向其代表机构或者经受送达人明确授权接受送达的分支机构.业务代办人送达。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与台湾地区之间的送达 这可以采用下列方式: 采用上述四种方式送达的，由受送达人.诉讼代理人或者有权接受送达的人在送达回证上签收或者盖章，即为送达；拒绝签收或者盖章的，可依法留置送达。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与台湾地区之间的送达 这可以采用下列方式: (5)受送达人在台湾地区的地址明确的，可以邮寄送达，，邮寄送达应附有送达回证。受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的，视为邀达，签收日期为送达日期。自邮寄之日起满3个月，如果未能收到送达与否的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为未送达。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与台湾地区之间的送达 这可以采用下列方式: (6)有明确的传真号码.电子信箱地址的，可以通过传真.电子邮件方式向受送达人送达。采用此种方式送达，应注明人民法院的传真号码或者电子信箱地址，并要求受送达人在收到传真件或者电子邮件后及时予以回复，并以能够确认受送达人收悉的日期为送达日期。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与台湾地区之间的送达 这可以采用下列方式: (7)按照两岸认可的其他途径送达。此种情形下的邀达，应当由有关的高级人民法院出具盖有本院印章的委托函。委托函应当写明案件各方当事人的姓名或者名称.案由.案号；受送达人姓名或者名称.受送达人的详细地址以及需送达的文书种类。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与台湾地区之间的送达 这可以采用下列方式: (8)采用上述方式不能送达或者台湾地区的当事人下落不明的，公告送达。公告内容应当在境内外公开发行的报刊或者权威网站上刊登，自公告之日起满3个月，即视为送达。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与台湾地区之间的送达 2．人民法院按照两岸认可的途径代为送达台湾地区法院的民事诉讼文书，按照下列办法处理:
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与台湾地区之间的送达 2．人民法院按照两岸认可的途径代为送达台湾地区法院的民事诉讼文书，按照下列办法处理: 首先，人民法院代为送达台湾地区法院的民事诉讼文书应当有后者的委托函。在收到台湾地区有关法院的委托函后，经审查符合条件的，应在收到委托函之日起2个月内完成送达。完成送达的送达回证按照原途径退回。其次，民事诉讼文书中确定的出庭日期或者其他期限逾期的，受委托的人民法院亦应予送达。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与台湾地区之间的送达 2．人民法院按照两岸认可的途径代为送达台湾地区法院的民事诉讼文书，按照下列办法处理: 再次，人民法院按照委托函中的受送达人姓名或者名称.地址不能送达的，应当附函写明情况，将术完成送达的委托材料依原途径退回。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达 内地与台湾地区之间的送达 2．人民法院按照两岸认可的途径代为送达台湾地区法院的民事诉讼文书，按照下列办法处理: 最后，受委托的人民法院对台湾地区有关法院委托送达的民事诉讼文书的内容和后果不负法律责任。
区际司法协助 二.中国内地与港澳台地区之间的调查取证
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的调查取证 同送达问题类似，内地并无专门立法解决其与港澳台地区之间的取证问题。目前所遇问题，主要参照最高人民法院的司法解释来加以解决。前述《内地与澳门特别行政区安排》，是中国区际取证方面最早的成果。2016年12月29日，最高人民法院与香港特别行政区达成《关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》(以下简称《内地与香港取证安排》)，最高人民法院于2017年2月27日以司法解释的方式予以公布，自2017年3月1日起生效。以下扼要介绍两个安排的相关内容。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的调查取证 (一)内地与澳门特别行政区之间的相互取证
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的调查取证 内地与澳门特别行政区之间的相互取证 内地人民法院与澳门特别行政区法院可按照《内地与澳门特别行政区安排》，就民商事案件(在内地包括劳动争议案件，在澳门特别行政区包括民事劳工案件)相互委托调取证据。双方相互委托调取证据，须通过内地各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托调取证据。内地各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院相互收到对方法院的委托书后，应当立即将委托书及所附司法文书和相关文件转送根据其本辖区法律规定有权完成该受托事项的法院。如果受委托方法院认为委托书不符合《内地与澳门特别行政安排》规定，影响其完成受托事项时，应当及时通知委托方法院，并说明对委托书的异议。必要时可以要求委托方法院补充材料。委托书应当以中文文本提出。所附司法文书及其他相关文件没有中文文本的，应当提供中文译本。代为调取证据的委托书应当写明:(1)委托法院的名称；(2)当事人及其诉讼代理人的姓名.地址，以及其他一切有助于辨别其身份的情况；(3)委托调取证据的原因，以及委托调取证据的具体事项；(4)被调查人的姓名.地址及其他一切有助于辨别其身份的情况，以及需要向其提出的问题；(5)调取证据需采用的特殊方式；(6)有助于执行该委托的其他一切情况。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的调查取证 内地与澳门特别行政区之间的相互取证 委托方法院请求调取的证据只能是用于与诉讼有关的证据。代为调取证据的范围包括:代为询问当事人.证人和鉴定人，代为进行鉴定和司法勘验，调取其他与诉讼有关的证据。如委托方法院提出要求，受委托方法院应当将取证的时间.地点通知委托方法院，以便有关当事人及其诉讼代理人能够出席。受委托方法院在执行委托调取证据时，根据委托方法院的请求，可以允许委托方法院派司法人员出席。必要时，经受委托方允许，委托方法院的司法人员可以向证人.鉴定人等发问。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的调查取证 内地与澳门特别行政区之间的相互取证 委托方法院应当在合理的期限内提小委托请求，以保证受委托方法院收到委托书后，及时完成受托事项。受委托方法院应优先处理受托事项。完成受托事项的期限，送达文书最迟不得超过自收到委托书之日起2个月，调取证据最迟不得超过自收到委托书之日起3个月。受委托方法院收到委托书后，不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件享有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由，不予执行受托事项。受委托方法院在执行受托事项时，如果该事项不属于法院职权范围，或者内地人民法院认为在内地执行该受托事项将违反其基本法律原则或社会公共利益，或者澳门特别行政区法院认为在澳门特别行政区执行该受托事项将违反其基本法律原则或公共秩序的，可以不予执行，但应当及时向委托方法院书面说明不予执行的原因。受委托方法院完成委托调取证据的事项后，应当向委托方法院书面说明。如果未能按委托方法院的请求全部或部分完成调取证据事项，受委托方法院应当向委托方法院书面说明妨碍调取证据的原因，并及时退回委托书及所附全部文件。如果当事人.证人根据受委托方的法律规定，拒绝作证或推辞提供证言时，受委托方法院应当以书面方式通知委托方法院，并退回委托书及所附全部文件。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的调查取证 内地与澳门特别行政区之间的相互取证 受委托方法院应当根据本辖区法律规定执行受托事项。委托方法院请求按照特殊方式执行委托事项的，如果受委托方法院认为不违反本辖区的法律规定，可以按照其特殊方式执行。委托方法院无须支付受委托方法院在调取证据时发生的费用或税项，但受委托方法院根据其本辖区法律规定，有权在调取证据时，要求委托方法院预付鉴定人.证人.翻译人员的费用，以及因采用委托方法院在委托书中请求以特殊方式调取证据所产生的费用。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的调查取证 内地与澳门特别行政区之间的相互取证 受委托方法院可以根据委托方法院的请求，并经证人.鉴定人同意，协助安排其辖区的证人.鉴定人到对方辖区出庭作证。证人.鉴定人在委托方地域内逗留期间，不得因在其离开受委托方地域之前，在委托方境内所实施的行为或针对他所作的裁决而被刑事起诉.羁押，或者为履行刑罚或者其他处罚而被剥夺财产或者扣留身份证件，或者以任何方式对其人身自由加以限制。证人.鉴定人完成所需诉讼行为，且可自由离开委托方地域后，在委托方境内逗留超过7日，或者已离开委托方地域又自行返回时，前款所指的豁免即行终止。证人.鉴定人到委托方法院出庭而导致的费用及补偿，由委托方法院预付。这里所指出庭作证人员，在澳门特别行政区还包括当事人。受委托方法院取证时，被调查的当事人.证人.鉴定夫等韵代理人可以出席。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的调查取证 (二)内地与香港特剐行政区之间的相互取证
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的调查取证 内地与香港特剐行政区之间的相互取证 内地人民法院与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据，须通过各自指定的联络机关进行。内地指定各高级人民法院为联络机关；香港特别行政区指定香港特别行政区政府政务司司长办公室辖下行政署为联络机关。最高人民法院可以直接通过香港特别行政区指定的联络机关委托提取证据。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的调查取证 内地与香港特剐行政区之间的相互取证 内地人民法院委托香港特别行政区法院提取证据的，请求协助的范围包括:(1)讯问证人；(2)取得文件；(3)检查.拍摄.保存.保管或扣留财产；(4)取得财产样品或对财产进行试验；(5)对人进行身体检验。香港特别行政区法院委托内地人民法院提取证据的，请求协助的范围包括:(1)取得当事人的陈述及证人证言；(2)提供书证.物证.视听资料及电子数据；(3)勘验.鉴定。受委托方应当根据本辖区法律规定安排取证。委托方请求按照特殊方式提取证据的，如果受委托方认为不违反本辖区的法律规定，可以按照委托方请求的方式执行。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的调查取证 内地与香港特剐行政区之间的相互取证 内地人民法院委托香港特别行政区法院提取证据，应当提供加盖最高人民法院或者高级人民法院印章的委托书。香港特别行政区法院委托内地人民法院提取证据，应当提供加盖香港特别行政区高等法院印章的委托书。委托书或者所附相关材料应当写明:(1)出具委托书的法院名称和审理相关案件的法院名称；(2)与委托事项有关的当事人或者证人的姓名或者名称.地址及其他一切有助于联络及辨别其身份的信息；(3)要求提供的协助详情，包括但不限于:与委托事项有关的案件基本情况(包括案情摘要.涉及诉讼的性质及正在进行的审理程序等)；需向当事人或者证人取得的指明文件.物品及询(讯)问的事项或问题清单；需要委托提取有关证据的原因等；必要时，需说明有关证据对诉讼的重要性及用来证实的事实及论点等；(4)是否需要采用特殊方式提取证据以及具体要求；(5)委托方的联络人及其联络信息；(6)有助执行委托事项的其他一切信息。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的调查取证 内地与香港特剐行政区之间的相互取证 受委托方的联络机关收到对方的委托书后，应当及时将委托书及所附相关材料转送相关法院或者其他机关办理，或者自行办理。如果受委托方认为委托材料不符合本辖区相关法律规定，影响其完成受托事项，应当及时通知委托方修改.补充；如受托事项不属于本安排规定的范围，可以予以退回并说明原因。委托书及所附相关材料应当以中文文本提出。没有中文文本的，应当提供中文译本。委托方获得的证据材料只能用于委托书所述的相关诉讼。受委托方应当尽量自收到委托书之日起6个月内完成受托事项。如果受委托方未能按委托方的请求完成受托事项，或者只能部分完成受托事项，应当向委托方书面说明原因，并按委托方指示及时退回委托书所附全部或者部分材料。如果证人根据受委托方的法律规定，拒绝提供证言，受委托方应当以书面通知委托方，并按委托方指示退回委托书所附全部材料。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的调查取证 内地与香港特剐行政区之间的相互取证 受委托方因执行受托事项产生的一般性开支，山受委托方承担。受委托方因执行受托事项产生的翻泽费用.专家费用.鉴定费用.应委托方要求的特殊方式取证所产生的额外费用等非一般性开支，由委托方承担。这里的非一般性开支．应先与委托方协商，以决定是否继续执行受托事项。
区际司法协助 三.中国内地与港澳台地区相互执行法院判决
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 关于内地与港澳台地区相互执行法院判决，最高人民法院早在1998年5月22日发布了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》(已废止)。此外，最高人民法院于2009年4月24日又发布《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》(已废止)。2015年6月2日最高人民法院发布了《关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》(2015年7月1日起施行，法释[2015]13号)，取代了以前相关事项上的所有司法解释。2006年2月28日，最高人民法院与澳门特别行政区在澳门签署了《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》。在这一安排的推动下，2006年7月14日最高人民法院与香港特别行政区签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(2008年7月最高人民法院以司法解释的形式公布，法释[2008]9号)，2017年6月20日又签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》。以下分别介绍内地与港澳特别行政区达成的以上安排以及最高人民法院《关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 (一)内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 根据双方的一致意见，最高人民法院于2006年2月13日通过并发布《内地与澳门特别行政区关于相瓦认可和执行民商事判决的安排》，自2006年4月1日起生效。该安排全文共24条，涵盖的范围比较全面，主要内容如下:
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 该安排全文共24条，涵盖的范围比较全面，主要内容如下: 1．《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》适用的范围.“判决”所涵盖的文书种类:适用于内地与澳门特别行政区民商事案件(在内地包括劳动争议案件，在澳门特别行政区包括劳动民事案件)判决的相互认可和执行；亦适用于刑事案件中有关民事损害赔偿的判决.裁定，但不适用于行政案件。本安排所指“判决”，在内地包括:判决.裁定.决定.调解书.支付令；在澳门特别行政区包括:裁判.判决.确认和解的裁定.法官的决定或者批示。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 该安排全文共24条，涵盖的范围比较全面，主要内容如下: 2．受理认可和执行申请的管辖法院.在两地同时申请执行及其协调问题:一方法院作出的具有给付内容的生效判决，当事人可以向对方有管辖权的法院申请认可和执行；没有给付内容，或者不需要执行，但需要通过司法程序予以认可的判决，当事人可以向对方法院单独申请认可，也可以直接以该判决作为证据在对方法院的诉讼程序中使用。内地有权受理认可和执行判决申请的法院为被申请人住所地.经常居住地或者财产所在地的中级人民法院。两个或两个以上中级人民法院均有管辖权的，申请人应当选择向其中一个中级人民法院提出申请；澳门特别行政区有权受理认可判决申请的法院为中级法院，有权执行的法院为初级法院。被中请人在内地和澳门特别行政区均有可供执行财产的，申请人可以向一地法院提卅执行申请。申请人向一地法院提出执行申请的同时，可以向另一地法院申请查封.扣押或者冻结被执行人的财产。待一地法院执行完毕后，可以根据该地法院出具的执行情况证明，就不足部分向另一地法院申请采取处分财产的执行措施。两地法院执行财产的总额，不得超过依据判决和法律规定所确定的数额。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 该安排全文共24条，涵盖的范围比较全面，主要内容如下: 3．请求认可和执行的申请书的内容.所附相关证明文件.所附司法文书的文本及证明问题，以及上述文书所用语言问题。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 请求认可和执行判决的申请书，应当载明下列事项:
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 请求认可和执行判决的申请书，应当载明下列事项: (1)申请人或者被申请人为自然人的。应当载明其姓名及住所；为法人或者其他组织的，应当载明其名称及住所，以及其法定代表人或者主要负责人的姓名.职务和住所。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 请求认可和执行判决的申请书，应当载明下列事项: (2)请求认可和执行的判决的案号和判决日期。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 请求认可和执行判决的申请书，应当载明下列事项: (3)请求认可和执行判决的理由.标的，以及该判决在判决作出地法院的执行情况。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 申请书应附生效判决书副本，或者经作出生效判决的法院盖章的证明书，同时应当附作出生效判决的法院或者有权限机构出具的证明下列事项的相关文件:
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 申请书应附生效判决书副本，或者经作出生效判决的法院盖章的证明书，同时应当附作出生效判决的法院或者有权限机构出具的证明下列事项的相关文件: (1)传唤属依法作出，但判决书已经证明的除外；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 申请书应附生效判决书副本，或者经作出生效判决的法院盖章的证明书，同时应当附作出生效判决的法院或者有权限机构出具的证明下列事项的相关文件: (2)无诉讼行为能力人依法得到代理，但判决书已经证明的除外；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 申请书应附生效判决书副本，或者经作出生效判决的法院盖章的证明书，同时应当附作出生效判决的法院或者有权限机构出具的证明下列事项的相关文件: (3)根据判决作出地的法律，判决已经送达当事人，并已生效；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 申请书应附生效判决书副本，或者经作出生效判决的法院盖章的证明书，同时应当附作出生效判决的法院或者有权限机构出具的证明下列事项的相关文件: (4)申请人为法人的，应当提供法人营业执照副本或者法人登记征明书；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 申请书应附生效判决书副本，或者经作出生效判决的法院盖章的证明书，同时应当附作出生效判决的法院或者有权限机构出具的证明下列事项的相关文件: (5)判决作出地法院发出的执行情况证明。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 申请书应附生效判决书副本，或者经作出生效判决的法院盖章的证明书，同时应当附作出生效判决的法院或者有权限机构出具的证明下列事项的相关文件: 对以上事项，如被请求方法院认为已充分了解，可以免除提交相关文件。被请求方法院对当事人提供的判决书的真实性有疑问时，可以请求作出生效判决的法院予以确认。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 申请书应附生效判决书副本，或者经作出生效判决的法院盖章的证明书，同时应当附作出生效判决的法院或者有权限机构出具的证明下列事项的相关文件: 申请书应当用中文制作。所附司法文书及其相关文件未用中文制作的，应当提供中文译本。其中法院判决书来用中文制作的，应当提供由法院出具的中文译本。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 4.认可判决的程序.拒绝认可的情形.当事人的救济途径:法院收到申请人请求认可和执行判决的申请后，应当将申请书送达被申请人，被申请人有权提出答辩。被请求方法院应当尽快审查认可和执行的请求，并作出裁定。被请求方法院经审查核实存在下列情形之一的，裁定不予认可:
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 被请求方法院经审查核实存在下列情形之一的，裁定不予认可: (1)根据被请求方的法律，判决所确认的事项属被请求方法院专属管辖；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 被请求方法院经审查核实存在下列情形之一的，裁定不予认可: (2)在被请求方法院已存在相同诉讼，该诉讼先于待认可判决的诉讼提起，且被请求方法院具有管辖权；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 被请求方法院经审查核实存在下列情形之一的，裁定不予认可: (3)被请求方法院已认可或者执行被请求方法院以外的法院或仲裁机构就相同诉讼作出的判决或仲裁裁决；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 被请求方法院经审查核实存在下列情形之一的，裁定不予认可: (4)根据判决作出地的法律规定，败诉的当事人未得到合法传唤，或者无诉讼行为能力人未依法得到代理；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 被请求方法院经审查核实存在下列情形之一的，裁定不予认可: (5)根据判决作出地的法律规定，申请认可和执行的判决尚未发生法律效力，或者因再审被裁定中止执行；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 被请求方法院经审查核实存在下列情形之一的，裁定不予认可: (6)在内地认可和执行判决将违反内地法律的基本原则或者社会公共利益，在澳门特别行政区认可和执行判决将违反澳门特别行政区法律的基本原则或者公共秩序。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 被请求方法院经审查核实存在下列情形之一的，裁定不予认可: 法院就认可和执行判决的请求作出裁定后，应当及时送达。当事人对认可与否的裁定不服的，在内地可以向上一级人民法院提请复议，在澳门特别行政区可以根据其法律规定提起上诉；对执行中作出的裁定不服的，可以根据被请求方法律的规定，向上级法院寻求救济。经裁定予以认可的判决，与被请求方法院的判决具有同等效力；判决有给付内容的，当事人可以向该方有管辖权的法院申请执行。如果被请求方法院不能对判决所确认的所有请求予以认可和执行时，可以认可和执行其中的部分请求。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 被请求方法院经审查核实存在下列情形之一的，裁定不予认可: 5．受理认可和执行请求期间的财产保全.另行诉讼问题:法院受理认可和执行判决的申请之前或者之后，可以按照被请求方法律关于财产保金的规定，根据中请人的申请，对被申请人的财产采取保全措施，在被请求方法院受理认可和执行判决的申请期间，或者判决已获认可和执行，当事人再行提起相同诉讼的，被请求方法院不予受理。对于根据上述第(1).(4).(6)项不予认可的判决，申请人不得再行提起认可和执行的申请:但根据被请求方的法律，被请求方法院有管辖权的，当事人可以就相同案件事实向当地法院另行提起诉讼。本安排上述第(5)项所指的判决，在不予认可的情形消除后，申请人可以再行提起认可和执行的申请。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决 被请求方法院经审查核实存在下列情形之一的，裁定不予认可: 6．公共机构文书的免除认证.诉讼费用及其减免问题:为适用《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》，由一方有权限公共机构(包括公证员)作成或者公证的文书正本.副本及译本，免除任何认证手续而可以在对方使用。申请人依据本安排申请认可和执行判决，应当根据被请求方法律规定，交纳诉讼费用.执行费用。申请人在生效判决作出地获准缓交.减交.免交诉讼费用的，在被请求方法院申请认可和执行判决时，应当享有同等待遇。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 (二)内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决的成果，目前集中于以下协议管辖与婚姻家事两个方面。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 第一，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(本部分以下简称《安排》)，主要规定有:
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 第一，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(本部分以下简称《安排》)，主要规定有: 1．适用范围。内地人民法院和香港特别行政区法院在具有书而管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决，当事人可以根据本《安排》向内地人民法院或者香港特别行政区法院申请认可和执行。这里，“具有执行力的终审判决”在内地是指最高人民法院的判决以及高级人民法院.中级人民法院以及经授权管辖第一审涉外.涉港澳台民商事案件的基层人民法院(名单可据实际需要增减并通报香港特别行政区政府)依法不准上诉或者已经超过法定期限没有上诉的第一审判决，第二审判决和依照审判监督程序由上一级人民法院提审后作出的生效判决；在香港特别行政区是指终审法院.高等法院上诉法庭及原讼法庭和区域法院作出的生效判决。“书面管辖协议”是指当事人为解决与特定法律关系(当事人之间的民商事合同，不包括雇佣合同以及自然人因个人消费.家庭事宜或者其他非商业目的而作为协议一方的合同)有关的已经发生或者可能发生的争议，自本《安排》生效之日起，以书面形式即合同书.信件和数据电文(包括电报.电传.传真.电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容.可以调取以备日后查用的形式，明确约定内地人民法院或者香港特别行政区法院具有唯一管辖权的协议。书面管辖协议可以由一份或者多份书面形式组成。除非合同另有规定，合同中的管辖协议条款独立存在，合同的变更.解除.终止或者无效，不影响管辖协议条款的效力。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 第一，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(本部分以下简称《安排》)，主要规定有: 内地与香港特别行政区法院相互认可和执行的标的范围，除判决确定的数额外，还包括根据该判决须支付的利息.经法院核定的律师费以及诉讼费，但不包括税收和罚款。在香港特别行政区，诉讼费是指经法官或者司法常务官在诉讼费评定证明书中核定或者命令支付的诉讼费用。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 第一，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(本部分以下简称《安排》)，主要规定有: 内地与香港特别行政区法院自本《安排》生效之日(含本日)起作出的判决，适用本《安排》。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 第一，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(本部分以下简称《安排》)，主要规定有: 2.判决的种类。本安排所称判决，在内地包括判决书.裁定书.调解书.支付令；在香港特别行政区包括判决书.命令和诉讼费评定证明书。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 第一，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(本部分以下简称《安排》)，主要规定有: 3．管辖法院。依本《安排》申请认可和执行民商事判决，在内地向被申请人住所地.经常居住地或者财产所在地的中级人民法院提出，在香港特别行政区向香港特别行政区高等法院提出。被申请人住所地.经常居住地或者财产所在地在内地不同的中级人民法院辖区的，申请人应当选择向其中一个人民法院提出认可和执行的申请，不得分别向两个或者两个以上人民法院提出申请。被申请人的住所地.经常居住地或者财产所在地，既在内地又在香港特别行政区的，申请人可以同时分别向两地法院提出申请，两地法院分别执行判决的总额，不得超过判决确定的数额，已经部分或者全部执行判决的法院应当根据对方法院的要求提供已执行判决的情况。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 4．申请认可和执行应提交的文件。申请人向法院申请认可和执行判决，应提交以下文件:
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 申请人向法院申请认可和执行判决，应提交以下文件: (1)请求认可和执行的申请书。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 申请人向法院申请认可和执行判决，应提交以下文件: (2)经作出终审判决的法院盖章的判决书副本。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 申请人向法院申请认可和执行判决，应提交以下文件: (3)作出终审判决的法院出具的证明书，证明该判决属终审判决．在判决作出地可以执行。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 申请人向法院申请认可和执行判决，应提交以下文件: (4)身份证明材料:申请人为自然人的，应当提交身份证或者经公证的身份证复印件；申请人为法人或者其他组织的，应当提交经公证的法人或者其他组织注册登记证书的复印件；申请人是外国籍法人或者其他组织的，应当提交相应的公证和认证材料。其中，向内她人民法院提交的文件没有中文文本的，申请人应当提交证明无误的中文译本；执行地法院对上述法院出具的证明书，无须另行要求公证。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 申请人向法院申请认可和执行判决，应提交以下文件: 5．请求认可和执行申请书应当载明的事项:(1)当事人为自然人的，其姓名.住所；当事人为法人或者其他组织的，法人或者其他组织的名称.住所以及法定代表人或者主要负责人的姓名.职务和住所；(2)申请执行的理由与请求的内容，被申请人的财产所在地以及财产状况；(3)判决是否在原审法院地申请执行以及已执行的情况。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 申请人向法院申请认可和执行判决，应提交以下文件: 6．申请认可和执行的程序与时限。除本《安排》另有规定外，申请人申请认可和执行内地人民法院或者香港特别行政区法院判决的程序，依据执行地法律的规定。当事人向有关法院申请执行判决，应当根据执行地有关诉讼收费的法律和规定交纳执行费或者法院费用。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 申请人向法院申请认可和执行判决，应提交以下文件: 申请人申请认可和执行的期间为2年，内地判决到香港特别行政区申请执行的，从判决规定履行期间的最后一日起计算，判决规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算，判决未规定履行期间的，从判决生效之日起计算；香港特别行政区判决到内地申请执行的，从判决可强制执行之日起计算，该日为判决上注明的判决日期，判决对履行期间另有规定的，从规定的履行期间届满后开始计算。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 7．不予认可和执行的条件。对申请认可和执行的判决，原审判决中的债务人提供证据证明有下列情形之一的，受理申请的法院经审查核实，应当裁定不予认可和执行:
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 对申请认可和执行的判决，原审判决中的债务人提供证据证明有下列情形之一的，受理申请的法院经审查核实，应当裁定不予认可和执行: (1)根据当事人协议选择的原审法院地的法律，管辖协议属于无效。但选择法院已经判定该管辖协议为有效的除外。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 对申请认可和执行的判决，原审判决中的债务人提供证据证明有下列情形之一的，受理申请的法院经审查核实，应当裁定不予认可和执行: (2)判决已获完全履行。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 对申请认可和执行的判决，原审判决中的债务人提供证据证明有下列情形之一的，受理申请的法院经审查核实，应当裁定不予认可和执行: (3)根据执行地的法律.执行地法院对该案享有专属管辖权。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 对申请认可和执行的判决，原审判决中的债务人提供证据证明有下列情形之一的，受理申请的法院经审查核实，应当裁定不予认可和执行: (4)根据原审法院地的法律，未曾出庭的败诉一方当事人未经合法传唤或者虽经合法传唤但未获依法律规定的答辩时间。但原审法院根据其法律或者有关规定公告送达的，不属于上述情形。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 对申请认可和执行的判决，原审判决中的债务人提供证据证明有下列情形之一的，受理申请的法院经审查核实，应当裁定不予认可和执行: (5)判决足以欺诈方法取得的。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 对申请认可和执行的判决，原审判决中的债务人提供证据证明有下列情形之一的，受理申请的法院经审查核实，应当裁定不予认可和执行: (6)执行地法院就相同诉讼请求作出判决，或者外国.境外地区法院就相同诉讼请求作出判决，或者有关仲裁机构作出仲裁裁决，已经为执行地法院所认可或者执行的。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 对申请认可和执行的判决，原审判决中的债务人提供证据证明有下列情形之一的，受理申请的法院经审查核实，应当裁定不予认可和执行: 内地人民法院认为在内地执行香港特别行政区法院判决违反内地社会公共利益，或者香港特别行政区法院认为在香港特别行政区执行内地人民法院判决违反香港特别行政区公共政策的，不予认可和执行。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 对申请认可和执行的判决，原审判决中的债务人提供证据证明有下列情形之一的，受理申请的法院经审查核实，应当裁定不予认可和执行: 8．中止或终止认可和执行程序。根据《安排》，对于香港特别行政区法院作出的判决，判决确定的债务人已经提出上诉，或者上诉程序尚未完结的，内地人民法院审查核实后，可以中止认可和执行程序。经上诉，维持全部或者部分原判决的，恢复认可和执行程序；完全改变原判决的，终止认可和执行程序。内地地方人民法院就已经作出的判决按照审判监督程序作出提审裁定，或者最高人民法院作出提起再审裁定的，香港特别行政区法院审查核实后，可以中止认可和执行程序。再审判决维持全部或者部分原判决的，恢复认可和执行程序；再审判决完全改变原判决的，终止认可和执行程序。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 对申请认可和执行的判决，原审判决中的债务人提供证据证明有下列情形之一的，受理申请的法院经审查核实，应当裁定不予认可和执行: 9.一事不再理。当事人对是否认可和执行的裁定不服的，在内地可以向上一级人民法院申请复议，在香港特别行政区可以根据其法律规定提出上诉。在法院受理当事人申请认可和执行判决期间，当事人依相同事实再行提起诉讼的，法院不予受理。除此之外，根据本安排获得认可的判决与执行地法院的判决效力相同。已获认可和执行的判决，当事人依相同事实再行提起诉讼的，法院不予受理。对不予认可和执行的判决，申请人不得再行提起认可和执行的申请，但是可以按照执行地的法律依相同案件事实向执行地法院提起诉讼。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 对申请认可和执行的判决，原审判决中的债务人提供证据证明有下列情形之一的，受理申请的法院经审查核实，应当裁定不予认可和执行: 10.临时措施。法院受理认可和执行判决的申请之前或者之后，可以按照执行地法律关于财产保全或者禁制资产转移的规定，根据申请人的申请，对被申请人的财产采取保全或强制措施。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 第二，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》(本部分以下简称《安排》)，主要规定有:
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 第二，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》(本部分以下简称《安排》)，主要规定有: 1．适用范围。当事人向香港特别行政区法院申请认可和执行内地人民法院就婚姻家庭民事案件作出的生效判决，或者向内地人民法院申请认可和执行香港特别行政区法院就婚姻家庭民事案件作出的生效判决，适用该《安排》；当事人向香港特别行政区法院申请认可内地民政部门所发的离婚证，或者向内地人民法院申请认可依据《婚姻制度改革条例》(香港法例第178章)第V部.第VA部规定解除婚姻的协议书.备忘录的，参照适用本《安排》。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 第二，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》(本部分以下简称《安排》)，主要规定有: 《安排》所称生效判决，在内地是指第二审判决，依法不准上诉或者超过法定期限没有上诉的第一审判决，以及依照审判监督程序作出的上述判决；在香港特别行政区，是指终审法院.高等法院上诉法庭及原讼法庭和区域法院作出的已经发生法律效力的判决，包捂依据香港法律可以在生效后作出更改的命令。这里的判决，在内地包括判决.裁定.调解书，在香港特别行政区包括判决.命令.判令.讼费评定证明书.定额讼费证明书，但不包括双方依据其法律承认的其他国家和地区法院作出的判决。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 第二，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》(本部分以下简称《安排》)，主要规定有: 本《安排》所称婚姻家庭民事案件，在内地是指:(1)婚内夫妻财产分割纠纷案件；(2)离婚纠纷案件；(3)离婚后财产纠纷案件；(4)婚姻无效纠纷案件；(5)撤销婚姻纠纷案件；(6)夫妻财产约定纠纷案件；(7)同居关系子女抚养纠纷案件；(8)亲子关系确认纠纷案件；(9)抚养纠纷案件；(10)扶养纠纷案件(限于夫妻之间扶养纠纷)；(11)确认收养关系纠纷案件；(12)监护权纠纷案件(限于未成年子女监护权纠纷)；(13)探望权纠纷案件；(14)申请人身安全保护令案件。在香港特别行政区是指:(1)依据香港法例第179章《婚姻诉讼条例》第Ⅲ部作出的离婚绝对判令；(2)依据香港法例第179章《婚姻诉讼条例》第Ⅳ部作出的婚姻无效绝对判令；(3)依据香港法例第192章《婚姻法律程序与财产条例》作出的在讼案待决期间提供赡养费令；(4)依据香港法例第13章《未成年人监护条例》.第16章《分居令及赡养令条例》.第192章《婚姻法律程序与财产条例》第Ⅱ部.第Ⅲ部作出的赡养令；(5)依据香港法例第13章《未成年人监护条例》.第192章《婚姻法律程序与财产条例》第Ⅱ部.第ⅡA部作出的财产转让及出售财产令；(6)依据香港法例第182章《已婚者地位条例》作出的有关财产的命令；(7)依据香港法例第192章《婚姻法律程序与财产条例》在双方在生时作出的修改赡养协议的命令；(8)依据香港法例第290章《领养条例》作出的领养令；(9)依据香港法例第179章《婚姻诉讼条例》.第429章《父母与子女条例》作出的父母身份.婚生地位或者确立婚生地位的宣告；(10)依据香港法例第13章《未成年人监护条例》.第16章《分居令及赡养令条例》.第192章《婚姻法律程序与财产条例》作出的管养令；(11)就受香港法院监护的未成年子女作出的管养令；(12)依据香港法例第189章《家庭及同居关系暴力条例》作出的禁制骚扰令.驱逐令.重返令或者更改.暂停执行就未成年子女的管养令.探视令。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 第二，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》(本部分以下简称《安排》)，主要规定有: 2．管辖法院。申请认可和执行上述判决，在内地向申请人住所地.经常居住地或者被申请人住所地.经常居住地.财产所在地的中级人民法院提出:在香港特别行政区向区域法院提出。申请人向两个以上有管辖权的人民法院提出申请，由最先立案的法院管辖。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 第二，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》(本部分以下简称《安排》)，主要规定有: 3．申请认可和执行应提交的材料。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 第二，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》(本部分以下简称《安排》)，主要规定有: 申请认可和执行判决的，应提交下列材料:(1)申请书；(2)经作出生效判决的法院盖章的判决副本；(3)作出生效判决的法院出具的证明书，证明该判决属于本安排规定的婚姻家庭民事案件生效判决；(4)判决为缺席判决的，应当提交法院已经合法传唤当事人的证明文件，但判次已经对此予以明确说明或者缺席方提出申请的除外；(5)经公证的身份证件复印件。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 第二，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》(本部分以下简称《安排》)，主要规定有: 申请认可离婚证或者协议书.备忘录的，应提交下列材料:(1)申请书；(2)经公证的离婚证复印件，或者经公证的协议书.备忘录复印件，(3)经公证的身份证件复印件。向内地人民法院提交的文件没有中文文本的，应提交准确的中文译本。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 第二，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》(本部分以下简称《安排》)，主要规定有: 4．不予认可和执行的条件。申请认可和执行的判决，被申请人提供证据证明有下列情形之一的，法院审查核实后，不予认可和执行:(1)根据原审法院地法律，被申请人未经合法传唤，或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述.辩论机会的；(2)判决是以欺诈方法取得的；(3)被请求方法院受理相关诉讼后，请求方法院又受理就同一争议提起的诉讼并作出判决的；(4)被请求方法院已经就同一争议作出判决，或者已经认可和执行其他国家和地区法院就同一争议所作出的判决的。内地人民法院认为认可和执行香港特别行政区法院判决明显违反内地法律的基本原则或者社会公共利益，香港特别行政区法院认为认可和执行内地人民法院判决明显违反香港特别行政区法律的基本原则或者公共政策的，不予认可和执行。申请认可和执行的判决涉及未成年子女的，在根据前款规定审查决定是否认可和执行时，应当充分考虑未成年子女的最佳利益。被请求方法院不能对判决的全部判项予以认可和执行时，可以认可和执行其中的部分判项。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 第二，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》(本部分以下简称《安排》)，主要规定有: 5．中止/终止认可和执行，对于香港特别行政区法院作出的判决，一方当事人已经提出上诉，内地人民法院审查核实后，可以中止认可和执行程序。经上诉，维持全部或者部份原判决的，恢复认可和执行程序；完全改变原判决的，终止认可和执行程序。内地人民法院就已经作出的判决裁定再审的，香港特别行政区法院审查核实后，可以中止认可和执行程序。经再审，维持全部或者部分原判决的，恢复认可和执行程序；完全改变原判决的，终止认可和执行程序。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 第二，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》(本部分以下简称《安排》)，主要规定有: 6．执行范围。被申请人在内地和香港特别行政区均有可供执行财产的，申请人可以分别向两地法院申请执行，但两地法院执行财产的总额不得超过判决确定的数额。应对方法院要求，两地法院应当相互提供本院执行判决的情况。内地与香港特别行政区法院相互认可和执行的财产给付范围。包括判决确定的给付财产和相应的利息.迟延履行金.诉讼费，不包括税收.罚款。诉讼费在香港特别行政区是指讼费评定证明书.定额讼费证明书核定或者命令支付的费用。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 第二，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》(本部分以下简称《安排》)，主要规定有: 7.-事不再理。在审理婚姻家庭民事案件期间，当事人申请认可和执行另一地法院就同一争议作出的判决的，应当受理:受理后，有关诉讼应当中止，待就认可和执行的申请作出裁定或者命令后，再视情终止或者恢复诉讼。审查认可和执行判决申请期间，当事人就同一争议提起诉讼的，不予受理；已经受理的，驳回起诉。判决获得认可和执行后，当事人又就同一争议提起诉讼的，不予受理。判决未获认可和执行的，申请人不得再次申请认可和执行，但可以就同一争议向被请求方法院提起诉讼。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决 第二，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》(本部分以下简称《安排》)，主要规定有: 8.临时措施。被请求方法院在受理认可和执行判决的申请之前或者之后，可以依据其法律规定采取保全或者强制措施。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 (三)内地与台湾地区相互认可和执行民事判决
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与台湾地区相互认可和执行民事判决 台湾地区法院的民事判决.裁定.和解笔录.调解笔录.支付命令等，当事人可在判决生效后2年内向内地人民法院申请认可和执行。申请由申请人或被申请人住所地.经常居住地或者被申请人财产所在地中级人民法院或者专门人民法院受理。申请认可台湾地区法院在刑事案件中作出的有关民事损害赔偿的生效判决.裁定.和解笔录的，以及申请认可由台湾地区乡镇市调解委员会等出具并经台湾地区法院核定，与台湾地区法院生效民事判决具有同等效力的调解文书的，亦参照适用。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与台湾地区相互认可和执行民事判决 申请人应提交申请书，并须附有台湾地区有关法院民事判决文书和民事判决确定证明书的正本或者经证明无误的副本。台湾地区法院民事判决为缺席判决的，申请人应当同时提交台湾地区法院已经合法传唤当事人的证明文件，但判决已经对此予以明确说明的除外:申请书应当记明以下事项:
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与台湾地区相互认可和执行民事判决 台湾地区法院民事判决为缺席判决的，申请人应当同时提交台湾地区法院已经合法传唤当事人的证明文件，但判决已经对此予以明确说明的除外:申请书应当记明以下事项: 1．申请人和被申请人姓名.性别.年龄.职业.身份证件号码.住址(申请人或者被申请人为法人或者其他组织的，应当记明法人或者其他组织的名称.地址.法定代表人或者主要负责人姓名.职务)和通讯方式；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与台湾地区相互认可和执行民事判决 台湾地区法院民事判决为缺席判决的，申请人应当同时提交台湾地区法院已经合法传唤当事人的证明文件，但判决已经对此予以明确说明的除外:申请书应当记明以下事项: 2．请求和理由；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与台湾地区相互认可和执行民事判决 台湾地区法院民事判决为缺席判决的，申请人应当同时提交台湾地区法院已经合法传唤当事人的证明文件，但判决已经对此予以明确说明的除外:申请书应当记明以下事项: 3．申请认可的判决的执行情况；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与台湾地区相互认可和执行民事判决 台湾地区法院民事判决为缺席判决的，申请人应当同时提交台湾地区法院已经合法传唤当事人的证明文件，但判决已经对此予以明确说明的除外:申请书应当记明以下事项: 4．其他需要说明的情况。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与台湾地区相互认可和执行民事判决 台湾地区法院民事判决为缺席判决的，申请人应当同时提交台湾地区法院已经合法传唤当事人的证明文件，但判决已经对此予以明确说明的除外:申请书应当记明以下事项: 人民法院收到申请书，经审查，符合本规定条件的，应当在7日内立案；并通知申请人和被申请人，同时将申请书送达被申请人；不符合受理条件的，应当在7日内裁定不予受理，同时说明不予受理的理由；申请人对裁定不服的，可以提起上诉。人民法院审查认可台湾地区法院民事判决的申请，组成合议庭进行。申请人应当提供相关证明文件，以证明该判决真实并且已经生效。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与台湾地区相互认可和执行民事判决 台湾地区法院的民事判决具有下列情形之一的，人民法院裁定不予认可:
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与台湾地区相互认可和执行民事判决 台湾地区法院的民事判决具有下列情形之一的，人民法院裁定不予认可: 1．申请认可的民事判决，是在被申请人缺席又未经合法传唤或者在被申请人无诉讼行为能力又未得到适当代理的情况下作出的；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与台湾地区相互认可和执行民事判决 台湾地区法院的民事判决具有下列情形之一的，人民法院裁定不予认可: 案件系人民法院专属管辖的； 3．案件双方当事人订有有效仲裁协议，且无放弃仲裁管辖情形的；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与台湾地区相互认可和执行民事判决 台湾地区法院的民事判决具有下列情形之一的，人民法院裁定不予认可: 案件系人民法院专属管辖的； 4．案件系人民法院已作出判决或者中国大陆的仲裁庭已作出仲裁裁决的；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与台湾地区相互认可和执行民事判决 台湾地区法院的民事判决具有下列情形之一的，人民法院裁定不予认可: 5.香港特别行政区.澳门特别行政区或者外国的法院已就同一争议作出判决且已为人民法院所认可或者承认的；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与台湾地区相互认可和执行民事判决 台湾地区法院的民事判决具有下列情形之一的，人民法院裁定不予认可: 香港特别行政区.澳门特别行政区或者外国的法院已就同一争议作出判决且已为人民法院所认可或者承认的； 6．台湾地区.香港特别行政区.澳门特别行政区或者外国的仲裁庭已就同一争议作出仲裁裁决且已为人民法院所认可或者承认的。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与台湾地区相互认可和执行民事判决 台湾地区法院的民事判决具有下列情形之一的，人民法院裁定不予认可: 香港特别行政区.澳门特别行政区或者外国的法院已就同一争议作出判决且已为人民法院所认可或者承认的； 认可台湾地区民事判决将违反一个中国原则等国家法律的基本原则或者损害社会公共利益的，人民法院应当裁定不予认可。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与台湾地区相互认可和执行民事判决 台湾地区法院的民事判决具有下列情形之一的，人民法院裁定不予认可: 香港特别行政区.澳门特别行政区或者外国的法院已就同一争议作出判决且已为人民法院所认可或者承认的； 经人民法院审查后，能够确认台湾地区法院民事判决真实并且已经生效，而且不具有以上不予认可的情形的，裁定认可其效力；不能确认该民事判决的真实性或者已经生效的，裁定驳回申请人的申请。人民法院受理认可台湾地区法院民事判决的申请后，当事人就同一争议起诉的，不予受理。案件虽经台湾地区法院判决，但当事人未申请认可，而是就同一争议向人民法院提起诉讼的，应予受理。对人民法院裁定不予认可的民事判决，申请人再次提出申请的，人民法院不予受理，但申请人可以就同一争议向人民法院提起诉讼。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 内地与台湾地区相互认可和执行民事判决 台湾地区法院的民事判决具有下列情形之一的，人民法院裁定不予认可: 香港特别行政区.澳门特别行政区或者外国的法院已就同一争议作出判决且已为人民法院所认可或者承认的； 经人民法院裁定认可的台湾地区法院民事判决，与人民法院作出的生效判决具有同等效力。
区际司法协助 四.中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 所有的中国区际法律问题中，各法域相互执行仲裁裁决为目前得到较好解决的问题。在此领域，各法域不仅有自己单方的法律规定，而且内地与香港特别行政区经过协商，于1999年6月达成《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，最高人民法院以司法解释的形式予以公布，自2000年2月1日起施行。香港特别行政区也已将有关内容并入其2000年修订的《仲裁(修订)条例》；内地与澳门特别行政区经过协商，于2007年10月30日达成《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》，最高人民法院以司法解释的形式予以公布，自2008年1月1日起施行。内地与台湾地区相互执行仲裁裁决，各自依照自己的相关规定，内地方面的主要法律依据是最高人民法院《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》(2015年7月1日起施行，法释[2015]14号)。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 (一)《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 1．香港特别行政区法院同意执行内地仲裁机构(名单由国务院法制办公室经国务院港澳事务办公室提供)按《中华人民共和国仲裁法》作出的裁决，内地法院同意执行在香港特别行政区按香港《仲裁条例》作出的裁决。有关管辖法院，在内地指被申请人住所地或其财产所在地的中级人民法院，在香港指高等法院。被申请人住所地或财产所在地在内地不同的中级法院辖区内的，申请人可以选择其中一个法院申请执行裁决，不得分别向两个或两个以上的法院提出申请。被申请人的住所地或财产所在地，既在内地又在香港的，申请人不能同时分别向两地有关法院提出申请。只有一地法院执行不足以偿还其债务时，可就不足部分向另一地法院申请执行。两地法院先后执行的总额，不得超过裁决总数。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 执行申请书应当载明下列事项: (1)申请人或被申请人为自然人的情况下，该人的姓名.地址；申请人或被申请人为法人或其他组织的情况下，该法人或其他组织的名称.地址及法定代表人姓名。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 执行申请书应当载明下列事项: (2)申请人为法人或其他组织的，应当提交企业注册登记的副本。申请人是外国籍法人或其他组织的，应当提交相应的公证和认证材料。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 执行申请书应当载明下列事项: (3)申请执行的理由与请求的内容，被申请人的财产所在地及财产状况。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 执行申请书应当载明下列事项: 3.申请人申请执行内地或香港特别行政区仲裁裁决的期限依据执行地法律有关时限的规定。有关法院接到申请人申请后，应当按照执行地法律程序处理及执行。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 4．被申请人接到法院的执行通知后，提出证据证明内地或香港仲裁裁决具有下列情形之一的，经审查核实，有关法院可裁定不予执行:
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 4．被申请人接到法院的执行通知后，提出证据证明内地或香港仲裁裁决具有下列情形之一的，经审查核实，有关法院可裁定不予执行: (1)仲裁协议当事人依对其适用的法律处于某种无行为能力的情形；或者该项仲裁协议依约定的准据法无效，或者未指明应适用的法律，依裁决地的法律是无效的。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 4．被申请人接到法院的执行通知后，提出证据证明内地或香港仲裁裁决具有下列情形之一的，经审查核实，有关法院可裁定不予执行: (2)被申请人未接到指派仲裁员的适当通知，或者因他故未能陈述案件的。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 4．被申请人接到法院的执行通知后，提出证据证明内地或香港仲裁裁决具有下列情形之一的，经审查核实，有关法院可裁定不予执行: (3)裁决所处理的争议不是交付仲裁的标的或不在仲裁协议范围之内，或者裁决载有关于交付仲裁范围以外事项的决定的。但交付仲裁事项的决定可与未交付仲裁的事项划分时，裁决中关于交付仲裁事项的决定部分应当予以执行。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 4．被申请人接到法院的执行通知后，提出证据证明内地或香港仲裁裁决具有下列情形之一的，经审查核实，有关法院可裁定不予执行: (4)仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间的协议不符，或者在有关当事人没有达成这种协议时与仲裁地的法律不符。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 4．被申请人接到法院的执行通知后，提出证据证明内地或香港仲裁裁决具有下列情形之一的，经审查核实，有关法院可裁定不予执行: (5)裁决对当事人尚无约束力，或者业经仲裁地法院或者按仲裁地的法律撤销或停止执行的。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 4．被申请人接到法院的执行通知后，提出证据证明内地或香港仲裁裁决具有下列情形之一的，经审查核实，有关法院可裁定不予执行: (6)如执行法院认定，依执行地法律，争议事项不能以仲裁方式解决的，或者执行裁决将违背法院地社会公共利益或公共政策的，则可不予执行该裁决。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 具体如下: 1．适用范围。《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》适用的仲裁裁决采用仲裁机构与仲裁地.准据法三重标准，即内地法院认可和执行澳门特别行政区仲裁机构及仲裁员按照澳门特别行政区仲裁法规在澳门作出的民商事仲裁裁决。反之，澳门特别行政区法院认可和执行内地仲裁机构依据《中华人民共和国仲裁法》在内地作出的民商事仲裁裁决。安排没有规定的，适用认可和执行地的程序法律规定。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 具体如下: 2.管辖法院。在内地或者澳门特别行政区作出的仲裁裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可以向被申请人住所地.经常居住地或者财产所在地的有关法院申请认可和执行。内地有权受理认可和执行仲裁裁决申请的法院为中级人民法院。两个或者两个以上中级人民法院均有管辖权的，当事人应当选择其一。澳门特别行政区有权受理认可仲裁裁决申请的法院为中级法院，有权执行的法院为初绂法院。被申请人的住所地.经常居住地或者财产所在地分别在内地和澳门特别行政区的，申请人可以向一地法院提出认可和执行申请，也可以分别向两地法院提出申请。当事人分别向两地法院提出申请的，两地法院都应当依法进行审查。予以认可的，采取查封.扣押或者冻结被执行人财产等执行措施。仲裁地法院应当先进行执行清偿，另一地法院在收到仲裁地法院关于经执行债权未获清偿情况的证明后，可以对申请人未获清偿的部分进行执行清偿。两地法院执行财产的总额，不得超过依据裁决和法律规定所确定的数额。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 具体如下: 3．申请的条件。申请人向有关法院申请认可和执行仲裁裁决的，应当提交以下文件或者经公证的副本。这些文件没有中文文本的，申请人应当提交经正式证明的中文译本。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 具体如下: (1)申请书；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 具体如下: (2)申请人身份证明；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 具体如下: (3)仲裁协议；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 具体如下: (4)仲裁裁决书或者仲裁调解书。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 具体如下: 申请人向有关法院申请认可和执行内地或者澳门特别行政区仲裁裁决的期限，依据认可和执行地的法律确定。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 具体如下: 法院在受理认可和执行仲裁裁决申请之前或者之后，可以依当事人的申请，按照法院地法律规定，对被申请人的财产采取保全措施。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 申请书应当包括下列内容: (1)申请人或者被申请人为自然人的，应当载明其姓名及住所:为法人或者其他组织的，应当载明其名称及住所，以及其法定代表人或者主要负责人的姓名.职务和住所；申请人是外国籍法人或者其他组织的，应当提交相应的公证和认证材料；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 申请书应当包括下列内容: (2)请求认可和执行的仲裁裁决书或者仲裁调解书的案号或识别资料和生效日期；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 申请书应当包括下列内容: (3)申请认可和执行仲裁裁决的理由及具体请求，以及被申请人财产所在地.财产状况及该仲裁裁决的执行情况。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 申请书应当包括下列内容: 5．不予认可的理由。与内地和香港的有关安排相同，此处不再赘述。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点 申请书应当包括下列内容: 6．其他。由一方有权公共机构(包括公证员)作成的文书正本或者经公证的文书副本及译本，在适用《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》时，可以免除认证手续在对方使用。为实施该安排，最高人民法院和澳门特别行政区终审法院应当相互提供相关法律资料，每年相互通报执行的情况；在执行过程中遇有问题或者需要修改的，由最高人民法院和澳门特别行政区协商解决。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 (三)《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 台湾地区有关常设仲裁机构及临时仲裁庭在台湾地区按照台湾地区仲裁规定就有关民商事争议作出的仲裁裁决，包括仲裁判断.仲裁和解和仲裁调解，当事人可在该裁决生效后2年内向内地人民法院申请认可和执行。申请由申请人或被申请人住所地.经常居住地或者被申请人财产所在地中级人民法院或者专门人民法院受理。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 申请认可台湾地区仲裁裁决，应当提交以下文件或者经证明无误的副本:
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 申请认可台湾地区仲裁裁决，应当提交以下文件或者经证明无误的副本: 1．申请书；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 申请认可台湾地区仲裁裁决，应当提交以下文件或者经证明无误的副本: 2．仲裁协议；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 申请认可台湾地区仲裁裁决，应当提交以下文件或者经证明无误的副本: 3．仲裁判断书.仲裁和解书或者仲裁调解书。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 申请书应当记明以下事项: 1．申请人和被申请人姓名.性别.年龄.职业.身份证件号码.住址(申请人或者被申请人为法人或者其他组织的，应当记明法人或者其他组织的名称.地址.法定代表人或者主要负责人姓名.职务)和通讯方式；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 申请书应当记明以下事项: 2．申请认可的仲裁判断书.仲裁和解书或者仲裁调解书的案号或者识别资料和生效日期；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 申请书应当记明以下事项: 3．请求和理由；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 申请书应当记明以下事项: 4．被申请人财产所在地.财产状况及申请认可的仲裁裁决的执行情况；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 申请书应当记明以下事项: 5．其他需要说明的情况。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 申请书应当记明以下事项: 人民法院收到申请书，经审查，符合本规定条件的，应当在7日内立案，并通知申请人和被中请人，同时将申请书送达被申请人；不符合受理条件的，应当在7日内裁定不予受理，同时说明不予受理的理由；申请人对裁定不服的，可以提起上诉。人民法院审查认可台湾地区仲裁裁决的申请，组成合议庭进行。申请人申请认可台湾地区仲裁裁决，应当提供相关证明文件，以证明该仲裁裁决的真实性一人民法院经审查认可台湾地区仲裁裁决的申请，决定予以认可的，应当在立案之日起2个月内作出裁定；决定不予认可或者驳回申请的，应当在作出决定前按有关规定自立案之日起2个月内上报最高人民法院。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 对申请认可和执行的仲裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，人民法院裁定不予认可:
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 对申请认可和执行的仲裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，人民法院裁定不予认可: 1.仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的；或者依当事人约定的准据法，或当事人没有约定适用的准据法而依台湾地区仲裁规定，该仲裁协议无效的；或者当事人之问没有达成书面仲裁协议的，但申请认可台湾地区仲裁调解的除外；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 对申请认可和执行的仲裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，人民法院裁定不予认可: 仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的；或者依当事人约定的准据法，或当事人没有约定适用的准据法而依台湾地区仲裁规定，该仲裁协议无效的；或者当事人之问没有达成书面仲裁协议的，但申请认可台湾地区仲裁调解的除外； 2．被申请人未接到选任仲裁员或进行仲裁程序的适当通知，或者由于其他不可归责于被申请人的原因而未能陈述意见的；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 对申请认可和执行的仲裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，人民法院裁定不予认可: 仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的；或者依当事人约定的准据法，或当事人没有约定适用的准据法而依台湾地区仲裁规定，该仲裁协议无效的；或者当事人之问没有达成书面仲裁协议的，但申请认可台湾地区仲裁调解的除外； 3．裁决所处理的争议不是提交仲裁的争议，或者不在仲裁协议范周之内；或者裁决载有超出当事人提交仲裁范围的事项的决定，但裁决中超出提交仲裁范围的事项的决定与提交仲裁事项的决定可以分开的，裁决中关于提交仲裁事项的决定部分可以予以认可；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 对申请认可和执行的仲裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，人民法院裁定不予认可: 仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的；或者依当事人约定的准据法，或当事人没有约定适用的准据法而依台湾地区仲裁规定，该仲裁协议无效的；或者当事人之问没有达成书面仲裁协议的，但申请认可台湾地区仲裁调解的除外； 4．仲裁庭的组成或者仲裁程序违反当事人的约定，或者在当事人没有约定时与台湾地区仲裁规定不符的；
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 对申请认可和执行的仲裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，人民法院裁定不予认可: 仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的；或者依当事人约定的准据法，或当事人没有约定适用的准据法而依台湾地区仲裁规定，该仲裁协议无效的；或者当事人之问没有达成书面仲裁协议的，但申请认可台湾地区仲裁调解的除外； 5．裁决对当事人尚无约束力，或者业经台湾地区法院撤销或者驳同执行申请的。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 对申请认可和执行的仲裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，人民法院裁定不予认可: 仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的；或者依当事人约定的准据法，或当事人没有约定适用的准据法而依台湾地区仲裁规定，该仲裁协议无效的；或者当事人之问没有达成书面仲裁协议的，但申请认可台湾地区仲裁调解的除外； 依据同家法律，该争议事项不能以仲裁解决的，或者认可该仲裁裁决将违反一个中国原则等国家法律的基本原则或损害社会公共利益的，人民法院应当裁定不予认可。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 对申请认可和执行的仲裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，人民法院裁定不予认可: 仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的；或者依当事人约定的准据法，或当事人没有约定适用的准据法而依台湾地区仲裁规定，该仲裁协议无效的；或者当事人之问没有达成书面仲裁协议的，但申请认可台湾地区仲裁调解的除外； 经人民法院审查出申请后，能够确认台湾地区仲裁裁决真实，而且不具有上列情形的，裁定认可其效力；不能确认该仲裁裁决的真实性的，裁定驳回申请。一方当事人向人民法院申请认可或者执行台湾地区仲裁裁决，另一方当事人向台湾地区法院起诉撤销该仲裁裁决，被申请人申请中止认可或者执行并且提供充分担保的，人民法院应当中止认可或者执行程序。申请中止认可或者执行的，应当向人民法院提供台湾地区法院已经受理撤销仲裁裁决案件的法律文书。台湾地区法院撤销该仲裁裁决的，人民法院应当裁定不予认可或者裁定终结执行；台湾地区法院驳回撤销仲裁裁决请求的，人民法院应当恢复认可或者执行程序。对人民法院裁定不予认可的台湾地区仲裁裁决，申请人再次提出申请的，人民法院不予受理。但当事人可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁。也可以就同一争议向人民法院起诉。
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 对申请认可和执行的仲裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，人民法院裁定不予认可: 仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的；或者依当事人约定的准据法，或当事人没有约定适用的准据法而依台湾地区仲裁规定，该仲裁协议无效的；或者当事人之问没有达成书面仲裁协议的，但申请认可台湾地区仲裁调解的除外； 【本章主要法律规定】
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 对申请认可和执行的仲裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，人民法院裁定不予认可: 仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的；或者依当事人约定的准据法，或当事人没有约定适用的准据法而依台湾地区仲裁规定，该仲裁协议无效的；或者当事人之问没有达成书面仲裁协议的，但申请认可台湾地区仲裁调解的除外； 1．最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 对申请认可和执行的仲裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，人民法院裁定不予认可: 仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的；或者依当事人约定的准据法，或当事人没有约定适用的准据法而依台湾地区仲裁规定，该仲裁协议无效的；或者当事人之问没有达成书面仲裁协议的，但申请认可台湾地区仲裁调解的除外； 2．最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排>
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 对申请认可和执行的仲裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，人民法院裁定不予认可: 仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的；或者依当事人约定的准据法，或当事人没有约定适用的准据法而依台湾地区仲裁规定，该仲裁协议无效的；或者当事人之问没有达成书面仲裁协议的，但申请认可台湾地区仲裁调解的除外； 3．最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 对申请认可和执行的仲裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，人民法院裁定不予认可: 仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的；或者依当事人约定的准据法，或当事人没有约定适用的准据法而依台湾地区仲裁规定，该仲裁协议无效的；或者当事人之问没有达成书面仲裁协议的，但申请认可台湾地区仲裁调解的除外； 4．最高人民法院《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 对申请认可和执行的仲裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，人民法院裁定不予认可: 仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的；或者依当事人约定的准据法，或当事人没有约定适用的准据法而依台湾地区仲裁规定，该仲裁协议无效的；或者当事人之问没有达成书面仲裁协议的，但申请认可台湾地区仲裁调解的除外； 5．最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 对申请认可和执行的仲裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，人民法院裁定不予认可: 仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的；或者依当事人约定的准据法，或当事人没有约定适用的准据法而依台湾地区仲裁规定，该仲裁协议无效的；或者当事人之问没有达成书面仲裁协议的，但申请认可台湾地区仲裁调解的除外； 6．最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 对申请认可和执行的仲裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，人民法院裁定不予认可: 仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的；或者依当事人约定的准据法，或当事人没有约定适用的准据法而依台湾地区仲裁规定，该仲裁协议无效的；或者当事人之问没有达成书面仲裁协议的，但申请认可台湾地区仲裁调解的除外； 7．摄高人民法院《关于内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 对申请认可和执行的仲裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，人民法院裁定不予认可: 仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的；或者依当事人约定的准据法，或当事人没有约定适用的准据法而依台湾地区仲裁规定，该仲裁协议无效的；或者当事人之问没有达成书面仲裁协议的，但申请认可台湾地区仲裁调解的除外； 8．《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 对申请认可和执行的仲裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，人民法院裁定不予认可: 仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的；或者依当事人约定的准据法，或当事人没有约定适用的准据法而依台湾地区仲裁规定，该仲裁协议无效的；或者当事人之问没有达成书面仲裁协议的，但申请认可台湾地区仲裁调解的除外； 9．最高人民法院《关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 对申请认可和执行的仲裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，人民法院裁定不予认可: 仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的；或者依当事人约定的准据法，或当事人没有约定适用的准据法而依台湾地区仲裁规定，该仲裁协议无效的；或者当事人之问没有达成书面仲裁协议的，但申请认可台湾地区仲裁调解的除外； 10．最高人民法院《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 对申请认可和执行的仲裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，人民法院裁定不予认可: 仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的；或者依当事人约定的准据法，或当事人没有约定适用的准据法而依台湾地区仲裁规定，该仲裁协议无效的；或者当事人之问没有达成书面仲裁协议的，但申请认可台湾地区仲裁调解的除外； 11.最高人民法院《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 对申请认可和执行的仲裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，人民法院裁定不予认可: 仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的；或者依当事人约定的准据法，或当事人没有约定适用的准据法而依台湾地区仲裁规定，该仲裁协议无效的；或者当事人之问没有达成书面仲裁协议的，但申请认可台湾地区仲裁调解的除外； 12.最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》
区际司法协助 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决 《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》的要点 对申请认可和执行的仲裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，人民法院裁定不予认可: 仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的；或者依当事人约定的准据法，或当事人没有约定适用的准据法而依台湾地区仲裁规定，该仲裁协议无效的；或者当事人之问没有达成书面仲裁协议的，但申请认可台湾地区仲裁调解的除外； 13．《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》
| 国际私法 | 第七章 区际法律问题 |
第三章法律冲突.冲突规范和准据法
【本章主要内容提示】
本章分析了法律冲突的概念和类型，冲突规范的概念.结构和类型，准据法的概念。
注意理解国际民商事法律冲突的产生和特点，冲突规范的特性，准据法的特点。结合我国的立法及司法解释应掌握国际民商事法律冲突的解决方法，准据法的选择方法以及准据法的确定。
1．国际民商事法律冲突是同一民商事关系因所涉各国民商事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。它是在各国民商事法律互异，各国民商事法律关系主体之间有正常的民商事交往，各国在一定条件下承认外国人在内国的民商事法律地位以及承认外国法律在内国的域外效力的条件下发生的。
2．冲突规范，又被称为法律适用规范或法律选择规范，是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。在一些国际法律文件中，其又被称为国际私法规范(rulesofprivateinternationallaw)。这种规范并不直接规定当事人的实体权利义务，因而被称为是间接规范。是国际私法特有规范。
3．准据法是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。需要了解根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践概括出的准椐法的选择方法。
4．国际民商事法律冲突是外国法律的域外效力与本国法律的域内效力的冲突，或者本国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。其解决方法包括；中突法解决方法和实体法解决方法。
法律冲突 法律冲突的概念和类型 法律冲突的概念 法律冲突是一种普遍存在的现象。从广义上来讲，它是指调整同一社会关系或者解决同一问题的不同法律制度由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。一般来说，只要各国法律对同一问题作了不同的规定，而当某种法律事实又将不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。国际民商事法律冲突就是不同国家的民商事法律在法律适用上的冲突，国际私法正是在解决国际民商事法律冲突的基础上产生和发展起来的。
法律冲突 法律冲突的概念和类型 法律冲突的类型 法律冲突的主要类型有: 1．公法冲突和私法冲突。以法律的性质或法律冲突的发生领域为标准，可以把法律冲突区分为公法冲突和私法冲突。长期以来，国际私法学界许多学者认为，法律冲突只可能发生在民商法领域或私法领域，在其他领域则无法律冲突可言。我们认为，这种观点值得商榷。法律冲突的实质是不同法律之间的效力的抵触或者说法律效力的矛盾。同然，在国际上或者在一个国家内部的不同地区之间，大量存在民商事法律冲突或私法冲突，但在刑法.行政法.经济法.民事诉讼法.刑事诉讼法.税法等公法领域，法律冲突也会产生。不过，在刑法.行政法和税法等公法领域，因为公法涉及国家的公共利益并具有严格的属地性，各国在原则上并不承认外国刑法.行政法和税法等公法在内国的域外效力，只适用内国的刑法.行政法或税法，而不适用外国的这类法律。因此，解决公法冲突的法律适用规范或冲突规范一般都是单边的，即它们只限定内同公法的适用范围，而不限定外国公法的适用范围。从公法只有虚拟的或自设的域外效力或各国互不承认他国公法在内国的域外效力来讲，行政法.刑法和税法等公法的冲突只是一种虚拟的冲突，它只涉及内国法的适用，而不涉及外围法的适用。但是，在民商法领域内，内国法在外国的域外效力或外国法在内国的域外效力在一定条件下得到承认，各国之间的民商法律冲突成为一种实在的冲突，即外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突或外国法律的域内效力与内国法律的域外效力之间的冲突。在解决这种冲突时，不仅会涉及内国法的适用，而且更重要的是会涉及外国法的适用，也就是说会涉及内外国法律的选择。也正是这一点决定了我们研究国际法律冲突或区际法律冲突时并不研究行政法.刑法或税法等公法冲突，而只限于研究民商事法律冲突。
法律冲突 法律冲突的概念和类型 法律冲突的类型 2．空间法律冲突.时际法律冲突和人际法律冲突。以法律冲突的性质为标准，可以把法律冲突分为空间法律冲突.时际法律冲突和人际法律冲突:
法律冲突 法律冲突的概念和类型 法律冲突的类型 以法律冲突的性质为标准，可以把法律冲突分为空间法律冲突.时际法律冲突和人际法律冲突: 空间法律冲突(interspatialconflictoflaws)，就是不同地区之间的法律冲突，它包括国际法律冲突和区际法律冲突。所谓国际法律冲突(internationalconflictoflaws)，就是不同国家之间的法律冲突；而区际法律冲突(interregionalconflictoflaws)是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。时际法律冲突(internationalconflictoflaws)．就是指可能影响同一社会关系的新法和旧法，前法和后法之间的冲突。人际法律冲突(interpersonalconflictoflaws)是指适用于不同种族.民族.宗教.部落以及不同阶级的人的法律之间的冲突。
法律冲突 法律冲突的概念和类型 法律冲突的类型 以法律冲突的性质为标准，可以把法律冲突分为空间法律冲突.时际法律冲突和人际法律冲突: 3．平面冲突和垂直冲突。从纵横角度来看，可以把法律冲突归纳为两种类型的冲突，即平面的冲突(horizontalconflict)和垂直的冲突(verticalconflict)。前者是指发生冲突的法律处于同一层次.同一水平线上，甚至处于同一地位。例如，国际法律冲突.区际法律冲突.普通法和衡平法之间的冲突。后者是指发生冲突的法律处于不同层次，它们之间的关系是上下关系或纵向关系，一般处于高层次的法律优于处于低层次的法律。例如，中央立法和地方立法之间的冲突.国际法与国内法之间的冲突.宪法和普通法之间的冲突等。
法律冲突 国际民商事法律冲突的产生和特点 国际私法上所讲的法律冲突，就是国际民商事法律冲突，即同一民商事关系因所涉各国民商事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。国际私法所调整的国际民商事法律关系和纯国内民商事法律关系之所以不同，是因为前者含有国际因素。正由于国际民商事法律关系含有国际因素，它既可以受内国法调整，也可以受外国法调整。在这种情况下，如果内外国法的有关规定是完全一致的，适用其中任何一国的法律都会导致相同的结果，那么，法律适用上的冲突便不会发生，自然也无法律选择的必要。但是，实际上，由于各国民商事法律千差万别，对同一国际民商事法律关系适用不同国家的法律，必然会产生不同的结果。在国际私法上，这种现象被称为国际民商事法律冲突。可以说，解决国际民商事法律冲突是国际私法的中心任务。
法律冲突 国际民商事法律冲突的产生和特点 国际民商事法律冲突的产生 历史上，从国际民商事法律关系的出现到国际民商事法律冲突的产生，经历了一个演变发展的过程。国际民商事法律冲突的产生主要是由以下几个因素相互作用的结果:
法律冲突 国际民商事法律冲突的产生和特点 国际民商事法律冲突的产生 国际民商事法律冲突的产生主要是由以下几个因素相互作用的结果: 一是各国民商事法律制度互不相同。这里讲的“民商事法律制度”是广义的。由于社会制度.经济发展状况.历史文化传统以及自然环境的不同，世界各国法律制度千差万别。在民商事法律制度方面，这种差别表现得就更为突出。例如，关于结婚年龄，各国规定就很不相同，《日本民法>第731条规定为男18岁.女16岁；《瑞士民法典》第96条规定为男20岁.女18岁；而2001年修订的《中华人民共和国婚姻法》第6条则规定男22岁.女20岁。正由于各国民商事法律规定互不相同，对同一国际民商事法律关系，往往因适用不同国家的法律而产生不同的结果，这样便提出应适用何国法来确定当事人的权利和义务的问题。由此可见，各国民商事法律制度的不同是国际民商事法律冲突产生的前提条件。
法律冲突 国际民商事法律冲突的产生和特点 国际民商事法律冲突的产生 国际民商事法律冲突的产生主要是由以下几个因素相互作用的结果: 二是各同民商事法律关系主体之间存在正常的民商事交往，并结成国际民商事法律关系。尽管各国民商事法律制度互不相同，但如果各国民商事法律关系主体没有民商事交往，民商事法律冲突也无从产生。因为各国民商事法律关系主体之间如不存在民商事交往:一方面，内国人及其财产不会到外国，并不会产生与外国有联系的法律事实；另一方面，外围人及其财产也不会出现在内国，也不会在内国产生与外国有联系的法律事实。这样，各国民商事法律仅在本国范围内实施，民商事法律冲突自然不会发生。一旦各国民商事法律关系主体进行正常的民商事交往，必然会提出依哪个国家的法律结成民商事法律关系的问题，以及在国际民商事交往中发生争议时应适用哪个国家的法律加以解决的问题。可以说，各国民商事法律关系主体之间正常的民商事交往是同际民商事法律冲突产生的客观基础。
法律冲突 国际民商事法律冲突的产生和特点 国际民商事法律冲突的产生 国际民商事法律冲突的产生主要是由以下几个因素相互作用的结果: 三是各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位。国际私法的历史表明，它的产生和发展是与外国人在内国民商事法律地位的变迁和提高密切相关的。许多学者认为，赋予外国人平等的民商事法律地位是国际民商事交往得以正常进行的重要条件，因而也是导致国际民商事法律冲突产生的一个重要条件。并且，也正是基于这种观点，他们才把直接调整外国人民商事法律地位的实体规范纳入国际私法范围之内。在实际生活中，一方面，凡在内国法不允许外国人享有某项民商事权利时，外国人就不能参加有关民商事活动，也就不会出现有外国人作为主体的民商事法律关系，当然也就不会产生涉及外国法适用的民商事法律冲突。但是，另一方面，如果外国人在内国居于凌驾于内国人之上的特权地位，也无民商事法律冲突可言。例如，在过去一些亚.非国家，如土耳其.旧中国等，西方列强通过不平等条约享有治外法权，或称为“领事裁判权”，外国人在这些国家的领土内不受所在国法律的约束，不受所在国法院的管辖，而由外网人本同领事根据他们本国的法律对他们行使管辖权。外国人在内国拥有这种特权地位，是对有关国家主权的侵害，使外国人与内国人之间不可能建立平等的民商事法律关系，因而国际民商事法律冲突也无从产生。
法律冲突 国际民商事法律冲突的产生和特点 国际民商事法律冲突的产生 国际民商事法律冲突的产生主要是由以下几个因素相互作用的结果: 四是各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。任何法律都有一定的效力范围，或只有域内效力，或既有域内效力又有域外效力:所谓法律的域内效力，是指一国的法律所具有的及于其管辖领土内一切人.物和行为的效力，它主要表现了国家的属地优越权。而所谓法律的域外效力，则是指一国法律在制定者管辖领土以外尚能发生的效力，它常常体现了国家的属人优越权，即一国制定的法律不仅适用于本国境内的一切人，而且适用于居住在国外的本国人。有些国家的法律明确规定了法律的域内效力和域外效力。我们知道，各国在制定法律时都可依国家主权原则确定自己的法律具有域内效力或域外效力，但是，这种域外效力只是一种自设的或虚拟的域外效力。如果这种法律要在国际社会得到贯彻执行。也就是说，其自设的或虚拟的域外效力要变成现实的域外效力，需要国际社会中的各周根据主权原则和平等互利原则彼此协调，互相承认。一般来说，各国出于公正合理地处理相互间民商事关系的实际需要，都在一定的条件下或在一定的程度上承认外国民商事法律在内国的效力，如承认某人根据外国法律而取得的对物的所有权，承认依外国法建立的合同关系.婚姻关系等。正是由于各国在一定的条件下相互承认对方的民商事法律同时具有域内效力和域外效力，所以才会产生法律冲突，即外国法律的域外效力与本国法律的域内效力的冲突，或者本国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。如果各国不承认外国民商事法律在内国的域外效力，国际私法中的冲突规范也就失去了存在的基础。正是因为各国对彼此民商事法律的域外效力的相互承认，才使国际民商事法律冲突成为现实。
法律冲突 国际民商事法律冲突的产生和特点 国际民商事法律冲突的产生 国际民商事法律冲突的产生主要是由以下几个因素相互作用的结果: 总之，国际民商事法律冲突是在各国民商事法律互异，各国民商事法律关系主体之间有正常的民商事交往，各国在一定条件下承认外国人在内国的民商事法律地位以及承认外国法律在内国的域外效力的条件下发生的。
法律冲突 国际民商事法律冲突的产生和特点 国际民商事法律冲突的特点 与其他法律冲突比较起来，国际民商事法律冲突具有如下特点:
法律冲突 国际民商事法律冲突的产生和特点 国际民商事法律冲突的特点 与其他法律冲突比较起来，国际民商事法律冲突具有如下特点: 1．国际民商事法律冲突是一种跨国法律冲突。国际民商事法律冲突产生于国际社会，是不同主权国家之问的法律冲突。显然，它同一个主权国家领土范围内不同地区之间的法律冲突，即区际法律冲突，有根本的区别。
法律冲突 国际民商事法律冲突的产生和特点 国际民商事法律冲突的特点 与其他法律冲突比较起来，国际民商事法律冲突具有如下特点: 2．国际民商事法律冲突是一种法律在空间上的冲突，国际民商事法律冲突是适用于不同国家领域的法律之间的冲突，是同一定的地域相联系的。它同适用于不同种族.民族.部落.阶级以及宗教信仰的人的法律之间的冲突，即人际法律冲突，以及先后施行于同一地区并涉及同一问题的新旧法律之问在时问效力上的冲突，即时际法律冲突，有着本质的差别。
法律冲突 国际民商事法律冲突的产生和特点 国际民商事法律冲突的特点 与其他法律冲突比较起来，国际民商事法律冲突具有如下特点: 3．国际民商事法律冲突是一种私法冲突。同际民商事法律冲突是不同国家的民商事法律之间的冲突，由于传统上一般将民事法律和商事法律视为私法，敌国际民商事法律冲突，亦即周际私法冲突，与属于公法性质的法律冲突在性质上是完全不同的。
法律冲突 国际民商事法律冲突的产生和特点 国际民商事法律冲突的特点 与其他法律冲突比较起来，国际民商事法律冲突具有如下特点: 4．国际民商事法律冲突是一种平面冲突。各国的主权是平等的，因此，各国的法律电是平等和互相独立的。但是，在实际上，各国或多或少地坚持属地主义，排斥外同法在内国的适用，在公法领域更是如此。不过，在民商事法律领域，各国为丁进行正常的同际民商事交往，往往对属地主义进行了限制，即在一定条件下承认外国民商法在内国的域外效力。这就使在一定范吲内内外国民商事法律处于平等的地位，对国际民商事法律关系的调整便需要在内外国法律之问进行选择。因此，国际民商事法律冲突是处于平等地位的不同国家的民商事法律之间的冲突，与国际法和国内法之间的垂直冲突根本有别。
法律冲突 国际民商事法律冲突的解决方法 解决国际民商事法律冲突的方法也就是解决国际民商事法律冲突的途径。在国际民商事交往中，民商事法律冲突是大量存在的。为了促进各国人民之间的友好往来，对民商事法律冲突加以适当的解决是十分必要的。国际上的实践，主要有如下两种方法:
法律冲突 国际民商事法律冲突的解决方法 国际上的实践，主要有如下两种方法: 冲突法解决方法 综观各国的立法与实践，对于国际民商事法律冲突的解决，最早便开始采用而且一直沿袭至今的方法，是运用冲突规范(conflictrules)来指定应适用的法律的方法+即通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事法律关系应适用何种法律，从而解决国际民商事法律冲突。国际民商事法律冲突实质上是不同国家的民商事法律在适用上的冲突，换言之，国际民商事法律冲突讲的是某种国际民商事法律关系应适用何种法律的问题，而冲突规范恰恰是指定某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范，因此，就解决国际民商事法律冲突而言，冲突规范不可否认具有明确性.预见性和针对性，不失为解决国际民商事法律冲突的有效方法。可以说，冲突规范是国际私法的特有规范，冲突法解决方法是国际私法解决国际民商事法律冲突的传统方法。
法律冲突 国际民商事法律冲突的解决方法 国际上的实践，主要有如下两种方法: 冲突法解决方法 根据冲突法的渊源，冲突法解决方法可分为国内冲突法解决方法和国际冲突法解决方法。前者是各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的国际民商事法律冲突，后者是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。在用国内冲突法解决同际民商事法律冲突的情况下，由于各国的冲突规范本身并不相同，有关国家冲突规范之间便会产生冲突，这样，同一个同际民商事案件在不同国家的法院审理就会得出不同的结果。这种冲突规范之间的冲突的存在，大大增加了国际民商事争议的复杂性，常常导致当事人“挑选法院”，即当事人选择于已有利的法院起诉，从而使对方蒙受不利这一现象发生。通过国际统一冲突法解决国际民商事法律冲突，不仅可以避免各国冲突规范之间的冲突，防止当事人“挑选法院”现象的发生，而且还可以为各国实体法的统一奠定基础。
法律冲突 国际民商事法律冲突的解决方法 国际上的实践，主要有如下两种方法: 冲突法解决方法 冲突法解决方法就调整国际民商事法律关系而肓，只指定有关国际民商事法律关系应适用何种法律，而没有明确地直接规定当事人的权利与义务，因而它对国际民商事法律关系只起“间接调整”的作用。由于这种方法只就有关国际民商事法律关系指定一个立法管辖权，而不问该管辖国家调整这种民商事关系的立法之有无以及内容如何，因而缺乏应有的针对性，所以也有人称之为“间接调整方法”。由此看来，用冲突规范解决国际民商事法律冲突并不能从根本上避免和消除冲突，只能对有关具体的国际民商事法律关系的法律适用问题加以解决。从这个意义上来讲，这种方法只是一种消极的解决办法。
法律冲突 国际民商事法律冲突的解决方法 国际上的实践，主要有如下两种方法: 冲突法解决方法 尽管如此，冲突规范在解决国际民商事法律冲突中的地位和作用是不容忽视的。应该注意的是，随着国际上直接确定当事人权利和义务的国际统一实体私法规范逐渐增多，有的学者认为，冲突规范在解决国际民商事法律冲突中的地位和作用正在削弱，甚至认为在国际民商事交往日益频繁和国际民商事法律关系日益复杂的情况下，本身存在种种缺陷的冲突法制度已难以适应并促进它们的发展了。我们认为，这种看法是片面的，国际统一实体私法规范的出现并不能代替冲突法规范在解决国际民商事法律冲突方面的作用。首先，以目前的情况来看，国际统一实体私法规范多出现在国际经济.贸易和知识产权领域，在国际民商事法律关系的许多方面，还没有也难以制定国际统一实体私法规范。在无国际统一实体私法规范领域，用冲突规范解决国际民商事法律冲突仍有重要意义。其次，尽管在一些领域已出现了国际统一实体私法公约，但缔约国与非缔约国之间以及非缔约国相互之间的民商事法律冲突仍要靠冲突规范来解决。再次，在缔约国对条约中的统一实体私法规定声明保留时，在保留问题上，声明保留的缔约国和非声明保留的缔约国之间的法律冲突仍应适用冲突规范进行解决。最后，国际统一实体私法公约通常只适用于某种法律关系的某些方面，因而在其他方面借用冲突规范加以解决仍是可能和可行的。例如，1980年《联合国国际货物销售合同公约》第7条第2款就有这样的规定:凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。这里讲的“国际私法规定”就是指冲突规范。
法律冲突 国际民商事法律冲突的解决方法 国际上的实践，主要有如下两种方法: 实体法解决方法 实体法解决方法是指通过制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利与义务，调整国际民商事法律关系，因而避免或消除国际民商事法律冲突的方法。
法律冲突 国际民商事法律冲突的解决方法 国际上的实践，主要有如下两种方法: 实体法解决方法 为了克服冲突规范解决民商事法律冲突的不彻底性，更有效地解决国际民商事法律冲突，自19世纪末20世纪韧起，国际实践中出现了另一种解决民商事法律冲突的方法，即有关国家通过制定国际条约或借助在实践中形成的国际惯例，把彼此在某些方面的民商事法律统一起来，直接适用于有关当事人之间的国际民商事法律关系，从而在所涉问题上避免和消除有关民商事法律冲突。正因为这种国际统一实体私法把有关国家的实体民商法统一起来，明确地规定了当事人的权利与义务，故它对国际民商事法律关系起到了直接的调整作用。就解决国际民商事法律冲突而言，国际统一实体私法解决方法由于从根本上起到了避免和消除民商事法律冲突的作用，因而它优于冲突法解决方法，是一种积极的国际民商事法律冲突解决方法。国际统一实体私法的出现应该被视为解决国际民商事法律冲突的自然进程，是解决国际民商事法律冲突的手段日趋完善的一个合乎逻辑的结果。
法律冲突 国际民商事法律冲突的解决方法 国际上的实践，主要有如下两种方法: 实体法解决方法 根据国际统一实体私法的渊源，同际统一实体私法解决方法可分为国际条约解决方法和国际惯例解决方法，而前者又有双边条约解决方法和多边条约解决方法之分。目前，国际上已有不少解决国际民商事法律冲突的实体法公约，但规定有国际统一实体私法规范的双边条约在解决国际民商事法律冲突中的作用也不容忽视。在国际民商事交往中，各国在长期实践的过程中逐渐形成了一些国际惯例。由于这些以国际惯例形式出现的统一实体私法规范，有的不及国际条约中的统一实体私法规范明确.具体，并且大多为需要当事人选择才能适用的任意性规范，所以，国际惯例中的统一实体私法规范在解决国际民商事法律冲突中的作用和效果不及国际条约中的实体规定。
法律冲突 国际民商事法律冲突的解决方法 国际上的实践，主要有如下两种方法: 实体法解决方法 国际统一实体私法的出现和发展，虽然增加了一种解决国际民商事法律冲突的新方法，但是，从目前的情况来看，已有的国际统一实体私法规范十分有限。从适用范围方面来讲，其只适用于部分国家，从内容范同方面讲，其也只涉及不多的民商法领域。加之各国法制差异如此之大，以至于至少在目前我们还看不到实现全球法制统一的曙光。因此，在现阶段，国际统一实体私法并不能取代冲突法在解决国际民商事法律冲突方面的地位和作用。
冲突规范 冲突规范的概念 冲突规范的名称和定义 冲突规范(conflictrules)是由国内法或国际条约规定的，指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。例如，“不动产继承依不动产所在地法”就是一条冲突规范，它指明涉及不动产继承的法律关系应受不动产所在地的法律支配。
冲突规范 冲突规范的概念 冲突规范的名称和定义 冲突规范又称法律适用规范(rulesofapplicationoflaw)或法律选择规范(choiceoflawrules)，有的国内立法.国际条约把冲突规范称为“国际私法规范”(rulesofprivateinternationallaw)。
冲突规范 冲突规范的概念 冲突规范的特性 冲突规范是一种特殊的法律规范，同一般的法律规范相比，它具有以下特性:
冲突规范 冲突规范的概念 冲突规范的特性 冲突规范是一种特殊的法律规范，同一般的法律规范相比，它具有以下特性: 1.冲突规范是法律适用规范。冲突规范仅指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律，并不直接规定当事人的实体权利和义务，因而它既非实体规范，也非程序规范，而是法律适用规范。
冲突规范 冲突规范的概念 冲突规范的特性 冲突规范是一种特殊的法律规范，同一般的法律规范相比，它具有以下特性: 2．冲突规范是间接规范。冲突规范虽然不是实体规范，但它仍然是调整国际民商事法律关系的一种法律规范。不过，就调整国际民商事法律关系而言，冲突规范需要借助它所援用的实体规范来调整国际民商事法律关系，只能起间接调整作用。这就决定了冲突规范是一种间接规范。
冲突规范 冲突规范的概念 冲突规范的特性 冲突规范是一种特殊的法律规范，同一般的法律规范相比，它具有以下特性: 3．冲突规范是结构独特的法律规范。一般法律规范由假定.处理和制裁三部分构成。有人主张，法律规范由假定条件.行为模式和法律后果三要素构成。作为法律规范的一种，冲突规范理应包括这三部分，但事实上．冲突规范一般都没有将假定部分和处理部分明确分开，假定部分隐含在处理部分之中。例如．在“离婚依法院地法”这样一条冲突规范中，假定部分和处理部分就没有明确分开。该冲突规范也可以这样来表述:如果确定离婚的法律适用问题(假定)，应适用法院地法来解决(处理)。如此表述假定和处理两个部分就明确分开了。不过，几乎所有的冲突规范都没有将假定和处理明确分开，而是将两者有机结合在一起，并且也没有就制裁(法律后果)部分作出规定，从而形成一种由范围.系属等元素构成的独特结构。
冲突规范 冲突规范的结构 冲突规范的构成 冲突规范由三部分构成:一部分称为“范围”或“连接对象”(objectofeonnection)，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围”可以判断该规范适用于调整哪一类民商事法律关系。另一部分称为“系属”或“冲突原则”，它规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体国际民商事法律问题时应如何适用法律，或者允许法院在冲突规范确定的范围内选择应适用的法律。还有一部分为“关联词”，它从语法结构上把“范围”和“系属”联系起来。在英文中，关联词一般用“tobegovernedby”或“tohesubjectto”表示。如在“合同缔结方式依合同缔结地法”这条冲突规范中，“合同缔结方式”是它的“范围”，“合同缔结地法”是它的“系属”，而“依”是关联词。
冲突规范 冲突规范的结构 连结点 在冲突规范的系属中，有一个很重要的组成部分，称为连结点(pointofcontact)，也称为连结因素(connectingfactor)或连结根据(connertingground)。它是指冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。例如，在“遗产的法定继承适用被继承人死亡时的住所地法”这一冲突规范中，“住所地”就是该冲突规范的连结点，该冲突规范以住所地作为确定遗产的法定继承关系应适用法律的根据。
冲突规范 冲突规范的结构 连结点 连结点有客观的连结点和主观的连结点之分。客观的连结点主要有住所.国籍.惯常居所.物之所在地.行为地.履行地.法院地等，这种连结点是一种客观实在的标志。主观的连结点即当事人的意思，这个连结点主要用于确定合同关系的法律适用。
冲突规范 冲突规范的结构 连结点 连结点还可分为静态的连结点和动态的连结点。静态的连结点就是固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地.合同缔结地.法人登记地.侵权发生地。动态的连结点就是可变的连结点，主要有国籍.住所.居所.动产所在地等。动态的连结点的存在一方面加强了冲突规范的灵活性；另一方面也为当事人规避法律提供了可能。
冲突规范 冲突规范的结构 连结点 从形式上来看，连结点起着一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的“纽带”或“媒介”的作用；从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在的内在的.实质的联系。正因如此，在冲突规范的表述中，连结点的选择既不是任意的，更不是虚构的，连结点必须在客观上确实能体现此种内在的联系。根据冲突规范对法律的选择，实际上也是一种对连结点的确定。确定了连结点也就确定了应适用的法律。
冲突规范 冲突规范的结构 系属公式 冲突规范的一些系属在长期的实践过程中逐渐固定化，形成系属公式。所谓系属公式，又称冲突原则，即指公式化和固定化的系属，它适用于解决同类性质的民商事法律冲突问题。但是．系属公式本身并不是冲突规范，仅是冲突规范的系属部分，只有与冲突规范的范围部分结合起来才能构成完整的冲突规范。
冲突规范 冲突规范的结构 系属公式 最常见的系属公式有属人法.物之所在地法.行为地法.当事人合意选择的法律.法院地法.旗国法.最密切联系地法，等等。
冲突规范 冲突规范的结构 系属公式 1.属人法(lexpersonalis)。即以当事人的国籍.住所或惯常居所作为连结点的系属。属人法一般用来解决人的身份.能力.亲属.继承关系等方面的法律冲突。1804年《法国民法典》颁布以前，欧洲国家均以当事人的住所地法(lexdomicilii)为属人法。但是，由于《法国民法典》改用当事人的本国法(lexpatriae)(国籍国法)为当事人的属人法，加上这种做法又得到意大利法学家孟西尼的提倡，故后来许多欧洲大陆国家便随之采用本国法为属人法。不过，以英.美为代表的普通法系国家和部分南美国家仍坚持以当事人的住所地法为属人法。这样，在属人法方面即形成了本用法和住所地法两大派别。为了调和两大法系在属人法上的矛盾，现在常常用惯常居所地法来代替住所地法或本周法作为属人法。
冲突规范 冲突规范的结构 系属公式 2．物之所在地法(lexreisitae或lexlocisitus)。即作为法律关系的客体物或标的物所在地的法律。它通常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。
冲突规范 冲突规范的结构 系属公式 3．行为地法(lexlociactus)。即以当事人的行为地为连结点的系属。这一系属公式来源于“场所支配行为”(locusregitactum)这一原则。由于法律行为的多样性，行为地法又派生出下列一些系属公式:(1)合同缔结地法(lexlocicontractus)；(2)合同履行地法(lexlocisolutionis)；(3)婚姻举行地法(lexlocicelebrationis)；(4)侵权行为地法(lexlocidelicti)。侵权行为地法包括加害行为地法和损害发生地法。
冲突规范 冲突规范的结构 系属公式 4．当事人合意选择的法律(lexvoluntatis)。即民商事法律关系的当事人按其意愿自主协议选择的法律。一国法律采用这一系属，表明它在有关问题上承认当事人选择法律的自主权，所以，这种做法又称当事人“意思自治”。它主要用来解决合同的法律适用问题，但现扩展至侵权.婚姻家庭和继承等领域。
冲突规范 冲突规范的结构 系属公式 5．法院地法(lexfori)。即审理案件的法院所在地的法律。这一系属公式一般用于解决有关程序问题的法律冲突。有时，这一系属公式也用于解决实体问题，如我国《涉外民事关系法律适用法》第27条规定:“诉讼离婚，适用法院地法律。”
冲突规范 冲突规范的结构 系属公式 6．最密切联系地法(lawoftheplaceofthemostsignificantrelationship)。即与法律关系有最密切联系的地方的法律。它的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，但其真正确立和发展则是近几十年的事情。目前，它既可被视作一个法律选择的指导原则，又可作为一个系属公式而大量出现于冲突规范中。它可以适用于许多不同性质的国际民商事法律关系，在合同关系中适用得尤为普遍。
冲突规范 冲突规范的结构 系属公式 7．旗国法(lawoftheflag)。即运输工具所使用的旗帜或旗帜标识所属国的法律。它常用来解决船舶.航空器在运输过程中所产生的法律冲突问题。在海事国际私法中，船旗国法是最重要的系属公式之一。
冲突规范 冲突规范的类型 根据冲突规范对应适用的法律的规定的不同，可以把冲突规范划分成四种基本的类型，即单边冲突规范.双边冲突规范.重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范。
冲突规范 冲突规范的类型 单边冲突规范 所谓单边冲突规范，是指直接规定适用某同法律的冲突规范。它既可以明确指出适用内国法，也可以直接规定只适用外国法。例如，我国《中外合资经营企业法实施条例》第12条规定:“合营企业合同的订立.效力.解释.执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。”这就是一条典型的单边冲突规范，它规定合营企业合同只受中国法律支配。单边冲突规范只规定了一个明确的连结点，即它指向适用内国法时就不可能再指向适用外国法，或者在指向适用外国法时就不可能再指向适用内国法。
冲突规范 冲突规范的类型 双边冲突规范 所谓双边冲突规范，是指冲突规范的系属并不直接规定适用内国法还是外国法，而只是规定一个可推定的系属，再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况去推定应适用某法律的冲突规范。例如，“合同方式依合同缔结地法”就是一条双边冲突规范，其中的“合同缔结地法”就是一个需要推定的系属。如果合同在内国缔结，就适用内国法；如果合同在外国缔结，就适用外国法。可见，双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法，也可能是外国法。在法律适用上，它体现了对内外国法律的平等对待。双边冲突规范是现代各国国际私法立法中最常用的一种冲突规范。
冲突规范 冲突规范的类型 重叠适用的冲突规范 所谓重叠适用的冲突规范，是指其系属有两个或两个以上，并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。例如，1902年订立于海牙的《离婚及分居的法律冲突与管辖权冲突公约》第2条规定:“离婚之请求，若非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。”这表明，离婚问题必须同时适用夫妇之本国法和法院地法，只有两者均认为有离婚原因时，才准许当事人离婚。重叠适用的冲突规范所规定的必须重叠适用的两个准据法中，常常有一个是法院地法。之所以如此，无非是出于法院地的公共秩序不致被破坏的考虑。
冲突规范 冲突规范的类型 选择适用的冲突规范 所谓选择适用的冲突规范，是指其系属有两个或两个以上，但只选择其中之一来调整民商事法律关系的冲突规范。由于允许选择的方式和条件的不同，这种规范又可以被分为两类:
冲突规范 冲突规范的类型 选择适用的冲突规范 由于允许选择的方式和条件的不同，这种规范又可以被分为两类: 1.无条件选择适用的冲突规范。在这种规范中，各系属所提供的可供选择的法律具有同等价值，并无主次轻重之分。例如，我国《涉外民事关系法律适用法》第32条规定:“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律.国籍同法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。”它表明，根据我国法律，遗嘱的方式，只要符合上述法律之一对行为方式所作的规定，均属有效。
冲突规范 冲突规范的类型 选择适用的冲突规范 由于允许选择的方式和条件的不同，这种规范又可以被分为两类: 2．有条件选择适用的冲突规范。该类冲突规范虽然允许根据多种系属进行法律选择，但可供选择的法律有主次轻重之分，只允许依次序或有条件地选择其一作为国际民商事法律关系的准据法。例如，我国《涉外民事关系法律适用法》第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”这就是一条有条件地选择适用准据法的冲突规范。它要求法院在处理合同争议时，首先应该适用当事人选择的法律作为合同的准据法，只有在当事人无选择时，才能适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。近年来，一些新的国际私法立法还允许用“利益分析”或“政策导向”作为选择的根据。例如，我国《涉外民事关系法律适用法》第29条规定:“扶养，适用一方当事人经常居所地法律.国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”该条规定即体现了保护弱方当事人利益的政策导向。
冲突规范 冲突规范的类型 选择适用的冲突规范 由于允许选择的方式和条件的不同，这种规范又可以被分为两类: 在现代各国国际私法立法中，上述四类冲突规范常常交替出现，这显然涉及立法技术问题，但它叉远远不只是一个立法技术问题。一国究竟采用何种类型的冲突规范来确定有关的国际民商事法律关系应该适用的法律，取决于该国处理国际民商事法律关系的政策。如果国家认为对某些国际民商事法律关系特别需要依自己的实体法处理时，就常采用单边冲突规范；如果一国认为对某些国际民商事法律关系需要从严掌握时，可采用重叠性冲突规范，而且常常要求重叠适用法院地法；如果国家认为某些网际民商事法律关系可以从宽掌握，便可以采用双边冲突规范或选择性冲突规范。因此，切不可把冲突规范理解成一种脱离一国的政治.经济生活的抽象的公式。
冲突规范 冲突规范的类型 选择适用的冲突规范 由于允许选择的方式和条件的不同，这种规范又可以被分为两类: 近年来，冲突规范的制定方面出现了一些新的趋势。从冲突规范的类型来看，新的国际私法立法大都主要采用双边冲突规范。1896年的《德国民法典施行法》中的冲突规范大多为单边冲突规范，而德国1986年修订的《德国民法典施行法》则大量采用了双边冲突规范。选择性冲突规范在许多新的国际私法立法中所占的比重也明显增大。这就在法律适用方面提供了较大的灵活性，适应了当今世界频繁而复杂的国际民商事交往的实际需要。
准据法 准据法的概念和特点 准据法的概念 所谓准据法(lexcausae,applicablelaw)，是指经冲突规范指定援用米具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。由于冲突规范的直接作用只是确定法律选择，或者说援引准据法，故它并不能直接调整民商事法律关系，它只有和它所指定的准据法结合起来才能发挥作用。因此，冲突规范间接调整国际民商事法律关系的作用的发挥离不开准据法，准据法的选择与确定在国际私法中具有重要意义。
准据法 准据法的概念和特点 准据法的概念 准据法是经冲突规范援用的实体法律，它本身并不属于冲突规范范畴。可成为准据法的法律大都为国内实体私法和国际统一实体私法。国际统一实体私法包括国际条约和国际惯例。目前，以国际惯例形式出现的统一实体私法规范大多为任意性惯例，只有当合同当事人按“意思自治”原则选择它们作为准据法时，它们才对合同当事人有拘束力。所以，在国际民商事领域，任意性的国际惯例常常被合同当事人选择为合同的准据法。至于以国际条约形式出现的统一实体私法，本来足不经冲突规范援用而直接适用于缔约国及其自然人和法人的，但在特殊情况下，如果冲突规范援用某一国际条约缔约国的法律为准据法，该缔约国参加的这一国际条约可视同该国国内法作为准据法来适用。这一点在1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条第1款中得到肯定。它是这样规定的:如果同际私法规则导致适用某一缔约国的法律，该公约也可以适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的国际货物销售合同。另外，对于当事人能否直接根据意思自治原则选择某一国际统一实体私法公约作为其交易的准据法问题，学者间尚有不同的主张。有的学者主张，既然在某些民商事领域当事人可以根据意思自治原则在内外国法律之间进行选择，那么，也应该允许当事人在相同的领域基于自愿协商选择某一国际统一实体私法公约作为准据法。但也有学者对此持反对态度。
准据法 准据法的概念和特点 准据法的特点 准据法作为同际私法上的一个特有概念，具有以下特点:
准据法 准据法的概念和特点 准据法的特点 准据法作为同际私法上的一个特有概念，具有以下特点: 1．准据法必须是通过冲突规范所指定的法律。准据法的本质特征即是它必须经冲突规范指引。一般来说，不经冲突规范的指定或援用，直接适用于国际民商事法律关系的法律，无论是国际统一实体私法规范还是国内法中的实体私法规范，都不能被称为准据法，只能叫做“直接适用的法律”。
准据法 准据法的概念和特点 准据法的特点 准据法作为同际私法上的一个特有概念，具有以下特点: 2．准据法是能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法。冲突规范之所以援用准据法，是因为准据法为具体确定当事人的权利与义务的实体法，可以通过它来调整国际民商事法律关系。虽经冲突规范的指定，但不能用来直接确定当事人的权利与义务的法律，譬如，在反致情况下，内国冲突规范所援用的外国冲突规范并不是准据法。
准据法 准据法的概念和特点 准据法的特点 准据法作为同际私法上的一个特有概念，具有以下特点: 3．准据法是依据冲突规范中的系属，并结合有关国际民商事案件的具体情况而确定的法律。例如，在“婚姻方式依婚姻举行地法”这样一条冲突规范中，“婚姻举行地法”是系属，为了确定某一婚姻方式的准据法，法院需要将该系属中的“婚娴举行地”与该案件中的具体情况结合起来考虑。如果婚娴举行地在中国境内，那么中国法就是规范该婚姻方式的准据法。因此，我们不能把冲突规范结构中的“系属”这一概念同“准据法”这一概念等同起来。
准据法 准据法的选择方法 冲突法的作用在于就不同法律关系应该适用的准据法，在内外同法律间作出选择。研究准据法的选择方法，对指导我国国际私法的立法和司法实践都具有重要意义。
准据法 准据法的选择方法 根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择方法概括为以下八种:
准据法 准据法的选择方法 根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择方法概括为以下八种: 根据法律的性质确定准据法 这种方法起源于十三四世纪意大利的“法则区别说”。当时，“法则区别说”的倡导者从法则本身的性质人手，将法则区别为“人的法则”“物的法则”和“混合法则”等，然后根据法则的性质决定民商事法律关系的法律适用。此后这种方法在不同程度上为国际私法的立法和实践所肯定。
准据法 准据法的选择方法 根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择方法概括为以下八种: 根据法律的性质确定准据法 的确，法律本身的一些特性可以成为我们选择准据法的依据。首先，从法律的属人性和属地性来看，有的法律具有属人性，如关于人的身份和能力的法律，就侧重约束和保护自己在域内外的公民。因此，在处理国际民商事案件时，有关人的身份和能力的问题就应该适用当事人的属人法。另外，有的法律具有属地性，如关于不动产的法律，就侧重保护和约束域内的对象。这样，在处理国际民商事案件时，如涉及不动产争议，就应该适用其所在地法。其次，从法律的强制性和任意性来看，对具有强制性的法律，要求当事人绝对适用，不得由当事人双方协议和任何一方任意加以改变；而埘于任意性的法律，可以在法定范围内允许当事人自己确定相互间的权利和义务关系，允许其选择可适用的法律。
准据法 准据法的选择方法 根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择方法概括为以下八种: 根据法律关系的性质确定准据法 这是德国著名国际私法学家萨维尼(F.C.vonSavigny)的“法律关系本座说”所采用的方法，即从分析法律关系的性质人手，去寻找适用于该法律关系的准据法。这种方法首先摆脱了“法则区别说”在方法论上的束缚，它不是从分析法律本身的性质人手，然后再套用具体的法律关系，而是先从分析法律关系的性质人手，再去寻找适用于该法律关系的法律。这种方法的产生被称为法律选择领域内的“哥向尼革命”，对后来的国际私法理论和立法有很大影响。直到现在，各国制定的冲突规范大都是依这种方法制定的。
准据法 准据法的选择方法 根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择方法概括为以下八种: 根据最密切联系原则确定准据法 这种方法主张选择与民商事法律关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。这种方法可以说是对“法律关系本座说”的继承和发展。这种方法主张保留冲突规范的形式，但同时主张采用“最密切联系地”这一开放性的连结点，让法官通过对案情和有关法律关系的综合分析，找出法律关系的最密切联系地，确定其准据法。这是一种十分灵活的冲突规范，可以避免传统冲突规范往往只规定一个周定连结点去指引准据法选择的弊端，有利于法官选择适用最适合于案件的法律。但是，这种方法使法官有很大的自由裁量权，难免导致法院地法的扩大适用，
准据法 准据法的选择方法 根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择方法概括为以下八种: 根据利益分析确定准据法 这种选择方法是美国国际私法学者柯里(B.Currie)提出来的。他认为，不同国家和州之间的法律冲突实质上是政府利益的冲突。因此，他主张透过法律冲突的表象，去分析有关法律所体现的政府利益。法院在审理案件时，如果其中一个国家或州有政府利益，便适用那一有政府利益的国家或州的法律；如果两个国家或州都有政府利益，则应适用具有较大利益的国家或州的法律；如果法院地有利益，则无论如何应适用法院所属国家或州的法律。用政府利益分析来选择法律，其实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连结点，改变为用政府利益之有无.政府利益之大小作为法律选择的标准。
准据法 准据法的选择方法 根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择方法概括为以下八种: 根据规则选择确定准据法 规则选择方法也称为结果选择方法。这种方法是美国学者卡弗斯(D．F．Cavers)提出来的。他认为，传统的法律选择方法是一种管辖权选择方法，即只指定一个管辖权，然后再由法官依据这一指定去援用应适用的实体法。比如，法官依据“继承关系依被继承人的本国法”这一冲突规范选择法律，他只能够结合具体案件情况选择某一国法律，但是由于他对该国法律的具体规定和内容一无所知，这种选择即是一种被动的.消极的选择，可能会导致不公平的结果。因此，卡弗斯主张抛弃管辖权选择方法，而直接就有关国家的实体法规则进行比较，并选择那个更适合案件公正解决的“更好的”实体法作为准据法。这种选择方法对区际法律冲突的解决有一定意义，但在复杂的国际民商事交往中，这种方法的实际意义并不大，因为一个法官不可能熟悉各个国家的民商事法律制度，而且，任何国家的法官总会站在自己的立场上去衡量什么是“公正”，什么是“更好的”法律，不可能有超阶级的“公正”，也不会有统一的衡量“更好的”法律的普遍标准。
准据法 准据法的选择方法 根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择方法概括为以下八种: 根据当事人的协议确定准据法 这种方法就是当事人的“意思自治”，即允许当事人基于协议选择他们之间的法律关系所应适用的法律。它产生丁合同领域，并已经成为选择合同准据法的首要原则。目前，它已经扩展适用于侵权.婚娴家庭.继承等众多领域，已成为整个国际私法领域内一个很重要的法律选择方法。
准据法 准据法的选择方法 根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择方法概括为以下八种: 根据分割方法来确定准据法 根据分割方法，在一个国际民商事案件涉及多个法律冲突问题时，应该将该案件中的各个具体问题加以区分，分别选择适用不同的法律来解决不同的具体问题。例如，对同一跨国婚姻，往往把婚姻形式要件和实质要件加以区分，前者依婚姻举行地法，后者依当事人属人法。这种方法一直得到同际私法理论和实践的肯定．并随着国际民商事法律关系的日箍复杂化而越来越受到重视。现在，这种分割选择方法已经有了更进一步的发展，它要求对实体法问题从不同的方面进行独立的分析，然后分别确定应适用的法律。
准据法 准据法的选择方法 根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择方法概括为以下八种: (八)根据有利于判决在国外的承认和执行来确定准据法
准据法 准据法的选择方法 根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择方法概括为以下八种: 根据有利于判决在国外的承认和执行来确定准据法 任何一项法院判决，如不能得到承认和执行便不能实现其效力，一国法院对国际民商事案件的判决常常需要在外国得到承认和执行。因此，在选择准据法时，依是否有利于判决在外国得到承认和执行作出判断，也是一项十分重要的方法。这种方法对同际私法所追求的判决结果的一致和维护国际民商事法律关系的稳定性均有好处。
准据法 准据法的选择方法 根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择方法概括为以下八种: 根据有利于判决在国外的承认和执行来确定准据法 准掘法的选择方法是多种多样的，上述种种方法都是在选择国际民商事法律关系的准据法时可供利用的方法，而目，这些选择方法之间又不是彼此孤立.互不相干的，常常是互相重叠运用的。可以肯定的是，随着国际民商事法律关系日益复杂化和多样化，任何一种法律选择方法均不能解决国际私法所有领域的法律适用问题。因此，无论是立法者在制定冲突规范时，还是法院在处理国际民商事案件时，都不得不综合考虑多种法律选择方法。
准据法 准据法的确定 在选择准据法的过程中，还可能会遇到一些特殊的问题，这就会进一步提出准据法的确定问题。
准据法 准据法的确定 区际法律冲突与准据法的确定 一般来说，一个国家内部具有独特法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。区际私法(又被称为区际冲突法或者准国际私法)则为解决区际法律冲突的法律。
准据法 准据法的确定 区际法律冲突与准据法的确定 国际私法同区际法律冲突和区际私法有着较密切的联系，当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法，而该外国的法制不统一，具有多个法域，存在区际法律冲突时，就会提出究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。在实践中，对这个问题有如下几种不同的解决办法:
准据法 准据法的确定 区际法律冲突与准据法的确定 在实践中，对这个问题有如下几种不同的解决办法: 1．按照该外国的“区际私法”来确定准据法。许多国家在立法中都明确规定采用这种间接指定的做法。例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定:应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。这是最普遍的做法，其他做法多为这种做法的补充。
准据法 准据法的确定 区际法律冲突与准据法的确定 在实践中，对这个问题有如下几种不同的解决办法: 2．法院直接依据冲突规范中的连结点，如住所地.居住地.所在地.行为地等来确定适用该具体地点的法律。这种直接指定的方法比较方便，而且与冲突规范的旨意不相违背。
准据法 准据法的确定 区际法律冲突与准据法的确定 在实践中，对这个问题有如下几种不同的解决办法: 3.依据最密切联系原则确定准据法。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第3款规定:如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律。如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律。这是目前多数国家的国际私法立法所采取的在无区际私法的情况下应使用的补充方法。
准据法 准据法的确定 区际法律冲突与准据法的确定 在实践中，对这个问题有如下几种不同的解决办法: 4．以当事人的住所地法.居所地法或所属地方的法律代替其本国法。如日本1898年《法例》第27条第3款规定:当事人本国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。
准据法 准据法的确定 区际法律冲突与准据法的确定 在实践中，对这个问题有如下几种不同的解决办法: 5．采用国际私法的规定确定准据法，例如，1966年《葡萄牙民法典》第20条第2款规定，在外国无区际私法规范时，采用该外国的国际私法。
准据法 准据法的确定 区际法律冲突与准据法的确定 在实践中，对这个问题有如下几种不同的解决办法: 最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第192条规定:“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”这实际上是兼采上述第一种和第三种办法。
准据法 准据法的确定 区际法律冲突与准据法的确定 在实践中，对这个问题有如下几种不同的解决办法: 但应该注意的是，我国《涉外民事关系法律适用法》第6条作了新的规定:“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”
准据法 准据法的确定 人际法律冲突与准据法的确定 一国法制不统一的另一种情况是在该国内部存在两个或两个以上的适用不同法律制度的人员集团，即不同民族.种族.宗教(甚至包括不同教派).部落或阶级成员适用各自不同的法律。这种情况在亚洲和非洲的一些国家可以见到。人际法律冲突即指这种同一国家中适用于不同民族.种族.宗教(甚至不同教派).部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突，或者说是适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。而人际冲突法或人际私法便是解决同一国家内适用于不同的民族.种族.宗教.部落或阶级成员的民商事法律之间的冲突的法律。
准据法 准据法的确定 人际法律冲突与准据法的确定 国际私法同人际法律冲突和人际私法也有一定的联系。当国际私法中的冲突规范指定适用某一外国法律，但该外国法制不统一，存在人际法律冲突时，就会提出究竟应该以该外国哪一类人适用的法律为准据法的问题。在理论和实践中，通常的做法是由该外国的人际冲突法或人际私法确定。如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。有的国家的有关规定既适用于区际法律冲突的情形，也适用于人际法律冲突的情形。例如，1986年修改后的《德国民法典施行法》第4条第3款规定:若需适用多种法制并存国家的法律，除非适用本身已有的规定，否则依该国法律确定适用何种法制的法律；如果该国法律并无适用何种法制的规定，适用与案件有最密切联系的法制的法律。
准据法 准据法的确定 时际法律冲突与准据法的确定 在法律领域，时际法律冲突是一种普遍存在的现象。时际法律冲突是指先后于同一地区施行并涉及相同问题的新旧法律或前后法律规定之间在时间效力上的冲突。解决时际法律冲突的法律就是时际冲突法，有时又称为时际私法或过渡法。国际私法上的时际法律冲突的发生主要有三种情况:
准据法 准据法的确定 时际法律冲突与准据法的确定 国际私法上的时际法律冲突的发生主要有三种情况: 第一种情况是法院地的冲突规范在国际民商事法律关系发生后发生了变更，这有可能是连结点发生了变化，也有可能是限定连结点的时间因素发生了变化，还有可能是上述两方面都发生了变化。这时需要确定适用什么时候的冲突规范去指定准据法。
准据法 准据法的确定 时际法律冲突与准据法的确定 国际私法上的时际法律冲突的发生主要有三种情况: 第二种情况是法院地的冲突规范术变，但其所指定的实体法发生了改变，这时需要确定是适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变了的新法。
准据法 准据法的确定 时际法律冲突与准据法的确定 第三种情况是法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但有关当事人的国籍或住所，或动产的所在地等连结点发生了改变，这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用新的连结点所指引的法律:
准据法 准据法的确定 时际法律冲突与准据法的确定 第三种情况是法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但有关当事人的国籍或住所，或动产的所在地等连结点发生了改变，这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用新的连结点所指引的法律: 在第一.二种情况下，准据法的确定应根据时际冲突法的一般原则加以解决。时际冲突法主要有两大原则:一是法律不溯及既往，即法律只适用于其施行后的事项，对于其施行前的事项不具有追溯力。不过，法律明确规定有溯及力的，应从其规定；二是新法优于旧法或后法优于前法，即对于新法或后法施行后的事项以及施行时的未决事项，依新法或后法，不依旧法或前法。有些国家的立法对法律的溯及力问题作了专门的规定:例如，我国1999年合同法公布后，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》对合同法实施的时际问题作出了明确的规定，这些规定也适用于涉外合同的时际法律冲突的解决。其具体内容如下:(1)合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的之外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。这一规定体现了法律不溯及既往的原则。(2)合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用《合同法》第四章的有关规定。这一规定强调了对未决事项，新法优于旧法。(3)人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。这一规定反映了“与其使之无效，不如使之有效”的精神，是法律不溯及既往原则的例外。(4)合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规.行政规章为依据。(5)人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的寨件进行再审，不适用合同法。《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第20条也有类似的规定:“涉外民事关系法律适用法施行后发生的涉外民事纠纷案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”
准据法 准据法的确定 时际法律冲突与准据法的确定 第三种情况是法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但有关当事人的国籍或住所，或动产的所在地等连结点发生了改变，这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用新的连结点所指引的法律: 第三种情况在法国国际私法理论上叫作动态冲突(conflictsmobiles)。对这种情况，各国国际私法一般都根据国际民商事法律关系的不同性质，而分别采取可变和不可变两种做法。为了避免这种冲突，在实践中最为可取的做法是在立法时对冲突规范中的连结点加以时间上的限制。例如，1982年《土耳其同际私法和国际诉讼程序法》第3条规定:除法律另有规定外，当需要依据国籍.住所或居所米确定法律适用时则以审理案件时的国籍.住所或居所为准。又如，我国《涉外民事关系法律适用法》第35条规定“无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律”。这一规定限定了“遗产所在地”为被继承人死亡时的遗产所在地，适用该条就不会发生动态冲突。
准据法 准据法的确定 时际法律冲突与准据法的确定 第三种情况是法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但有关当事人的国籍或住所，或动产的所在地等连结点发生了改变，这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用新的连结点所指引的法律: 【本章主要法律规定】
准据法 准据法的确定 时际法律冲突与准据法的确定 第三种情况是法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但有关当事人的国籍或住所，或动产的所在地等连结点发生了改变，这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用新的连结点所指引的法律: 1．《民法通则》第八章
准据法 准据法的确定 时际法律冲突与准据法的确定 第三种情况是法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但有关当事人的国籍或住所，或动产的所在地等连结点发生了改变，这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用新的连结点所指引的法律: 2．《涉外民事关系法律适用法》第6.29.32.35.4l条
准据法 准据法的确定 时际法律冲突与准据法的确定 第三种情况是法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但有关当事人的国籍或住所，或动产的所在地等连结点发生了改变，这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用新的连结点所指引的法律: 3．最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》
准据法 准据法的确定 时际法律冲突与准据法的确定 第三种情况是法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但有关当事人的国籍或住所，或动产的所在地等连结点发生了改变，这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用新的连结点所指引的法律: 4.最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》
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