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LA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA DECRETA la siguiente LEY ORGÁNICA SOBRE REFUGIADOS O REFUGIADAS Y ASILADOS O ASILADAS TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1.- Objeto . La presente Ley tiene por objeto regular la materia sobre Refugio y Asilo, de acuerdo a lostérminos consagrados en la Constituciónde la República Bolivariana deVenezuela y en los instrumentosinternacionales sobr e refugio, asilo y derechos humanos ratificados por laRepública, así como las actuaciones delos órganos y funcionarios de losPoderes Públicos Nacionales encargadosde su cumplimiento. Artículo 2.- Principios fundamentales . La República Bolivariana de Venezuela reconoce y garantiza el derecho de asilo y refugio, de conformidad con lossiguientes principios: 1. Toda persona puede solicitar refugio en la República Bolivariana de Venezuela, debido a fundados temoresde ser perseguido por los motivos ycondiciones establecidos en el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de losRefugiados.2. Toda persona puede solicitar asilo en la República Bolivariana de Venezuela,así como en sus misiones diplomáticas,navíos de guerra y aeronaves militaresen el exterior, cuando sea perseguida pormotivos o delitos políticos en lascondiciones estableci das en esta Ley. 3. Ninguna persona solicitante de refugio o de asilo se rá rechazada o sujeta a medida alguna que le obligue aretornar al territorio donde su vida,integridad física o su libertad esté enriesgo a causa de los motivosmencionados en esta Ley. 4.

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Ninguna autoridad podrá imponer sanción alguna, por causa del ingreso o permanencia irregular en el territorio dela República de personas que soliciten lacondición de refugiado – refugiada oasilado - asilada, según los términosestablecidos en esta Ley. 5. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, opiniones políticas, la condición social,el país de origen o aquellas que, engeneral, tengan por objeto o porresultado anular o menoscabar elreconocimiento, goce o ejercicio ensituaciones de igualdad, de la condiciónde refugiado – refugiada o asilado -asilada de toda persona que así lo solicite. 6. Se garantizará la unidad de la familia del refugiado o de la refugiada, del asilado o de la asilada, y de maneraespecial la protección de los niñosrefugiados o de las niñas refugiadas yadolescentes no acompañados oseparados del núcleo familiar, en lostérminos establecidos en esta Ley. Artículo 3.- Principios Procedimentales. Todos los procedimientos establecidos en esta Ley, para la determinación de la condición derefugiado o ref ugiada y asilado o asilada, estarán sujetos a los principios 1

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de accesibilidad, oralidad, celeridad y gratuidad. Artículo 4.- Interpretación de esta Ley. Los preceptos de esta Ley deberán ser interpretados de conformidad con laDeclaración Universal de los DerechosHumanos de 1948, el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, laConvención Americana sobre DerechosHumanos de 1969, la Convención deCaracas sobre Asilo Territorial de 1954,la Convención de Caracas sobre AsiloDiplomático de 1954 y las demásdisposiciones contenidas en losinstrumentos internacionales en materiasobre derechos humanos ratificados porla República. En caso de duda en la interpretación y aplicación de alguna norma, se aplicará la más favorable al goce o ejercicio delos derechos del (d e la) solicitante de refugio o asilo o del refugiado -refugiada o asilado - asilada. TÍTULO II DEL DERECHO AL REFUGIO Capítulo I De la Condición de Refugiado o refugiada Artículo 5 .- Condición de Refugiado o refugiada.

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El Estado venezolano considerará como refugiado o refugiadaa toda persona a qu ien la autoridad competente le reconozca tal condición,en virtud de haber i ngresado al territorio nacional debido a fundados temores deser perseguida por motivos de raza,sexo, religión, nacionalidad, pertenenciaa determinado grupo social u opinionespolíticas, y se encuen tre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o no quiera acogerse a la protección de tal país; oque, careciendo de nacionalidad, nopueda o no quiera regresar al país dondeantes tuviera su residencia habitual.Artículo 6.- No sanción.- Ninguna persona comprendida en los supuestosdel artículo anteri or será objeto de sanción por haber ingresado ypermanecido ilegalmente en el territorionacional, a condición de que sepresenten sin demora a las autoridadesnacionales y aleguen causa justificada de su entrada o presencia ilegales. Artículo 7. - No devolución.- Toda persona que solicite la condición de refugiado o refugiada no podrá serrechazada o sujeta a medida alguna quele obligue a retornar al territorio dondesu vida, integridad física o su libertadpersonal esté en riesgo a causa de lasrazones mencionadas en el artículo 5. Sin embargo, no podrá invocar los beneficios de la presente disposición lapersona que sea considerada por razonesfundadas como un peligro para laseguridad de la República o quehabiendo sido objeto de una sentencia definitiva por un delito particularmentegrave, constituya una amenaza para lacomunidad del país. Artículo 8.- Unidad Familiar. En lo que se refiere a la prot ección de la unidad familiar del refugiado o refugiada, quedan amparados, cuando searequerido, sus progenitores, su cónyuge o la persona con quien mantiene una unión estable de hecho y sus hijosmenores de edad.

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La situación de otrosfamiliares será valoradaindividualmente. Artículo 9.- Excepciones al Reconocimiento de la Condición de Refugiado o refugiada. La condición de refugiado o refugiada no será reconocida a las personas comprendidas en lossupuestos siguientes:1. Que hayan cometido delitos contra lapaz, crímenes de guerra o contra lahumanidad, definidos en losinstrumentos internacionales. 2

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2. Que estén incursos en delitos comunes cometidos fuera del país derefugio y sean incompatibles con lacondición de refugiado o refugiada; 3. Que sean culpables de actos contrarios a las fi nalidades y a los principios de las Naciones Unidas Artículo 10.- De la Cesación de la Condición de Refugiado o refugiada. La condición de refugiado o refugiada cesará en los casos siguientes: a) Si se ha acogido de nuevo, voluntariamente, a la protección del paísde su nacionalidad; b) Si, habiendo perd ido su nacionalidad, la ha recobrado voluntariamente; oc) Si ha adquirido una nueva nacionalidad y disfruta de la proteccióndel país de su nueva nacionalidad; d) Si voluntariamente se ha establecido de nuevo en el país que habíaabandonado o fuera del cual habíapermanecido por temor de serperseguida; e) Si, por haber desaparecido las circunstancias en virtud de las cuales fuereconocida como refugiado o refugiada, no puede continuar negándose a acogerse a la protección del país de sunacionalidad. Artículo 11.- De la Pérdida de la Condición de Refugiado o refugiada. La renuncia voluntaria, la falsedad de los fundamentos alegados, o laexistencia de hechos que, si hubieransido conocidos al momento dereconocimiento, darían como resultadouna decisión negativa, serán causales dela pérdida de la cond ición de refugiado o refugiada. Las declaraciones inexactas no constituyen suficiente motivo para negarla condición de refugiado o refugiada yle corresponde a la Comisión Nacionalpara los Refugiados evaluar lascircunstancias del caso.

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Capítulo II De la Comisión Nacional para los Refugiados Artículo 12.- S e c r e a l a C o m i s i ó n Nacional para los Refugiados, la cualestará integrada por un (a) (1)representante del Ministerio deRelaciones Exteriores, quien la presidirá,un (a) (1) representante del Ministerio deInterior y Justicia, un (a) (1)representante del Ministerio de laDefensa quienes tendrán derecho a voz yvoto, y contaran con la presencia de un(a) (1) representante del MinisterioPúblico, y un (a) (1) representante de laDefensoría del Pu eblo, y un (a) (1) representante de la Asamblea Nacional,propuesto por la Comisión Permanentede Política Exterior de esta corporaciónparlamentaria, quienes sólo tendránderecho a voz. A las sesiones de la Comisión podrá asistir, en calidad de observador, un (a)(1) representante de la Oficina del AltoComisionado de las Naciones Unidaspara los Refugiados con voz y sin voto.Asimismo, la Comisión podrá invitar también a sus sesion es a otros delegados de instituciones gubernamentales o no gubernamentales, con voz y sin voto. Artículo 13.- La Comisión Nacional para los Refugiados se reunirá una vez al mes y extraordinariamente cuantas vecessea necesario para el cumplimiento desus objetivos, previa convocatoria de su Presidente en la sede del Ministerio deRelaciones Exteriores y tendrá lassiguientes funciones: 1. Orientar y coordinar las acciones necesarias para brindar protección,asistencia y apoyo jurídico a las 3

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personas solicitantes de refugio y refugiados o refugiadas. 2. Conocer y decidir sobre los casos de determinación de la condición derefugiado (a), de la cesación y de lapérdida de esta condición, así comoresolver sobre las medidas de expulsiónde refugiados (as), de conformidad conlos procedimientos y criteriosestablecidos en la presente Ley y suReglamento y en los InstrumentosInternacionales vigentes sobre lamateria. 3. Redactar su reglamento interno. Capítulo III Del Procedimiento para la Determinación de la Condición de Refugiado o refugiada Artículo 14.- Toda solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado o refugi ada deberá ser presentada por el (la) interesado (a), opor medio de un tercero ante lasautoridades gubernamentales civiles omilitares, o ante la Oficina del AltoComisionado de las Naciones Unidaspara los Refugiados, la cual serátransmitida a la Comisión Nacional paralos Refugiados. La solicitud podrá serefectuada verbalmente y luego se ratificará por escrito ante la Comisión. El (la) solicitante deberá recibir la orientación necesaria en cuanto alprocedimiento que ha de seguirse. Los funcionarios a los cuales un (una) solicitante recurra, deberán actuar deconformidad con el principio de nodevolución y remitir inmediatamente lassolicitudes a la Comisión paradeterminar el reconocimiento de lacondición de refugiado o refugiada. La Comisión suministrará al (a la) solicitante un traductor en casonecesario. Asimismo, por solicitud del(de la) solicitante, permitirá que en susactuaciones lo asesore un representantedel Alto Comisionado de las NacionesUnidas para los Refugiados o deorganizaciones de derechos humanos. Artículo 15.- La Comisión Nacional para los Refugiados procederá a verificar la información suministrada porel (la) solicitant e, garantizando la confidencialidad de la misma.

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Artículo 16.- La Comisión Nacional para los Refugiados, al momento de recibir la solicitud, expedirá al (a la)solicitante un documento provisional afin de garantizar su permanenciatemporal en el terr itorio nacional hasta tanto se decida sobre el reconocimientode la condición de refugiado o refugiada. Artículo 17.- La Comisión Nacional, en el lapso de noventa ( 90) días continuos, resolverá sobre la so licitud. Si la misma resulta negada, deberá motivarla, notificar por escrito al (a la) solicitante e informar a la Oficina del AltoComisionado de las Naciones Unidaspara los Refugiados . Artículo 18.- Si la solicitud es aprobada, la Comisión notificará al Ministerio del Interior y Justicia a fin de la expedición del documento de identidad correspondiente. Artículo 19.- El documento de identidad otorgado a las personas que se encuentren en el país con la condiciónde refugiado (a) bajo los términos deesta Ley, será vali do no sólo para la permanencia legal, si no para el ejercicio de cualquier activida d lucrativa. Cuando se trate de niños (as) y adolescentes, eldocumento será válido para cursarestudios en institutos educativos. Artículo 20.- La persona cuya solicitud le fuera negada por la Comisión, podrá recurrir ante ésta, para sureconsideración dentro de un término de 4

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quince (15) días hábiles posteriores a la notificación. La Comisión deberá decidiren el lapso de noventa (90) díascontinuos. Artículo 21.- En caso de haber recurrido, el (la) solicitante podrá permanecer, al igual que su grupofamiliar, en el territorio nacional hastaque se adopte una decisión final. Agotado el recurso de reconsideración a que se refiere esta Ley, la persona podráacudir a la jurisdicción contenciosoadministrativa. Ejercida la víajurisdiccional, quedará sujeta a lasdisposiciones de la Ley respectiva y sureglamento. Capítulo IV De los Derechos y Obligaciones de los Refugiados o refugiadas Artículo 22.- Los refugiados o refugiadas gozarán en el territorio de laRepública Bolivariana de Venezuela delos mismos derechos de los extranjeros,con las limitaciones establecidas en laConstitución y demás leyes de laRepública. Artículo 23.- El refugiado o refugiada tendrá derecho a acudir a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Ref ugiados o a cualquier otro organismo, público o privado, nacional o internacional, para solicitarasistencia. Artículo 24.- Los refugiados o refugiadas admitidos (as) en la República Bolivariana de Venezueladeberán respetar la Constitución y lasleyes de la República y no intervenir enasuntos políticos o de otra índole quecomprometan la seguridad nacional o losintereses internos y/o externos deVenezuela. Artículo 25.- Las personas con la condición de refugiado o refugiadanotificarán a la Comisión todo cambio de domicilio dentro del territorionacional. Artículo 26.- A las personas reconocidas como refugiadas en la República Bolivariana de Venezuela, seles brindarán todas las facilidades paratramitar su naturalización.

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Capítulo V De la Expulsión Artículo 27.- Los refugiados o refugiadas sólo podrán ser expulsadosdel territorio naci onal cuando incurran en hechos que altere n el orden público o afecten la seguridad nacional. El acto mediante el cual se dicte esta medida deberá ser motivado y notificado al refugiado o refugiad a, a fin de ejercer éste (a) los recursos previstos en la Ley. Artículo 28.- La Comisión Nacional para los Refugiados informará a la Oficina del Alto Comisionado de lasNaciones Unidas para los Refugiados ladecisión de expulsar a un refugiado ouna refugiada y se le concederá a éste (a) un plazo sesenta (60) días dentro delcual pueda gestionar su admisión regularen otro país. El Estado venezolano sereserva el derecho a aplicar durante ese plazo las medidas de orden interno que considere necesarias. Capítulo VI De la Repatriación Voluntaria Artículo 29.- La repatriación voluntaria es un derecho fundamental de losrefugiados o refugiadas. La mismadeberá realizarse en condiciones deseguridad y dignidad. Artículo 30.- Al refugiado o refugiada que manifieste ante la Comisión su voluntad de ser repatriado (a), laautoridad competente deberá expedirleel documento de viaje necesario para su 5

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repatriación, si no pudiere obtenerlo de la Misión Diplomática o Consular delpaís de su nacionalidad. Artículo 31.- Quien fuere repatriado (a) voluntariamente, podrá solicitar nuevamente el estatuto de refugiado orefugiada si se dieran causassobrevivientes de persecución conmotivo del regreso a su país denacionalidad o procedencia, observandoel procedimiento previsto en esta Ley. Capítulo VII De las Afluencias Masivas Artículo 32.- Definición. A los efectos de esta Ley, se entenderá por afluenciamasiva la llegada al territorio nacionalde grupos de personas necesitadas deprotección que huyen de un mismo país,dificultándose la determinaciónmomentánea de las causas quemotivaron su movilización. El Estadoatenderá a estas personas en base a lossiguientes supuestos: 1. Personas que utilizan el territorio nacional como tránsito para ingresar denuevo al territorio de procedencia. 2. Personas que desean permanecer temporalmente en el territoriovenezolano y no desean solicitar refugio. 3. Personas que desean solicitar refugio en Venezuela. Artículo 33.- En situaciones de afluencia masiva, el Estado garantizará la admisión al territorio nacional y, encolaboración con los organismosinternacionales, la asistencia humanitariapara satisfacer sus necesidades básicas, sin que en ningún caso alguna de estaspersonas sea devuelta. Artículo 34.- En los supuestos del ingreso de estas personas con la sola intención del tránsito o la permanenciatemporal en el territorio nacional, laComisión Nacional coordinará con laOficina del Alto Comisionado de lasNaciones Unidas para los Refugiados ynotificará al Ministerio Público y a laDefensoría del Pueblo a fin de levantarun acta en la cual se deje constancia dela decisión voluntaria de estas personas de abandonar el territorio venezolano.

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Artículo 35.- El Estado venezolano efectuará las coordinaciones necesarias con las autoridades de los países de origen de las personas comprendidas enlos supuestos 1 y 2 del Artículo 32 deesta Ley, a fin de atenderlas y asistirlas. Artículo 36.- Las personas a que se refiere este Capítulo que deseen solicitar el reconocimiento de la condición derefugiado o refugiad a deberán cumplir el procedimiento previsto en esta Ley. Artículo 37.- La Fuerza Armada Nacional acantonada en la frontera, en los casos de afluencias masivas, prestarátoda la colaboración a la ComisiónNacional para los Refugiados, alMinisterio Público y a la Defensoría del Pueblo en cuanto a la ayuda humanitariaa estas personas durante su permanenciaen el territorio nacional. TÍTULO III DEL DERECHO AL ASILO Artículo 38.- Condición de Asilado (a). Será reconocido como asilado o asilada todo extranjero (a) al (a la) cual el Estado otorgue tal condición porconsiderar que es perseguido (a) por suscreencias, opiniones o afiliación política, por actos que puedan ser consideradoscomo delitos políticos, o por delitoscomunes cometidos con fines políticos. Artículo 39.- El Estado venezolano, en ejercicio de su soberanía y de conformidad con los tratados, conveniosy acuerdos internac ionales ratificados por la República, podrá otorgar asilodentro de su terri torio a la persona 6

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perseguida por motivos o delitos políticos señalados en el artículo 38, unavez calificada la naturaleza de los mismos. Artículo 40.- También podrá otorgarse asilo a la persona que lo solicite ante misiones diplomáticas, navíos de guerray aeronaves militares venezolanas, deconformidad con los tratados y acuerdosinternacionales sobre la materia de loscuales Venezuela forma parte. Artículo 41.- No podrá otorgarse asilo a ninguna persona que se encuentre inculpada, procesada o condenada antetribunales ordinarios competentes pordelitos comunes, o que haya cometidodelitos contra la paz, crímenes de guerrao delitos de lesa humanidad definidos enlos instrumentos internacionales. Artículo 42.- Corresponde al Ministerio de Relaciones Exterior es, previa opinión de las autoridades nacionales competentes, la decisión sobre elotorgamiento del asilo. Artículo 43.- Otorgado el asilo, el Ministerio de Relaciones Exteriores notificará al Ministerio del Interior yJusticia a fin de la expedición deldocumento de identidadcorrespondiente. Artículo 44.- Los (as) asilados (as) admitidos en el territorio nacional deberán respetar la Constitución y lasleyes de la República, y no intervendránen asuntos políticos o de otra índole que comprometan la seguridad nacional o losintereses del Estado venezolano. TÍTULO IV DISPOSICIÓN TRANSITORIA Artículo 45.- Todas aquellas solicitudes de refugio no resueltas a la fecha de laentrada en vigencia de esta Ley, serándecididas por la Comisión Nacional paralos Refugiados. TÍTULO V DISPOSICIÓN FINAL Artículo 46.- La presente Ley entrará en vigencia en la fecha de su publicación enGaceta Oficial.

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Dada, firmada y sellada en el Palacio Federal legislativo, sede de la AsambleaNacional, en Caracas a los trece días del mes de septiembre de dos mil uno, Año191° de la Independencia y 142° de lafederación. 7

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LA PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS RESPONSABLE: SANTIAGO GONZÁLEZ ORTEGA UNIVERSIDAD PABLO DE OLAVIDE Investigación financiada mediante subvención recibida de acuerdo con lo previsto en la Orden TAS/1587/2006, de 17 de mayo (subvenciones para el Fomento de la Investigación de la Protección Social –FIPROS-) La Seguridad Social no se identifica con el contenido y/o conclusiones de esta investigación, cuya total responsabilidad corresponde a sus autores. SECRETARÍA DE ESTADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL GOBIERNO DE ESPAÑA MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES DIRECCIÓN GENERAL DE ORDENACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL

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1    LA PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Expediente FIPROS-2006/94 (Universidad Pablo de Olavide) Investigador Responsable: Santiago González Ortega

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2   INDICE ABREVIATURAS………………………………………………………………….8 PRESENTACIÓN…………………………………………………………………. .10 I. PROTECCIÓN SOCIAL DE LO S EXTRANJEROS EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL. . 12 1. INTRODUCCIÓN. .…12 2. LAS NORMAS INTERNACIONALES ESENCIALES EN SEGURIDAD SOCIAL: LOS CONVENIOS DE LA OIT. . 13 2.1. Consideraciones previas. . 13 2.2. El Derecho de la Seguridad Social como Derecho humano. . 14 2.3. La Seguridad Social en la OIT. 16 3. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO IN TERNACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA PROTECCIÓN DE LO S TRABAJADORES EXTRANJEROS. . 20 3.1. Encuadramiento de la situación. . 20 3.2. Los principios de derecho internaciona l: igualdad de trato y conservación de derechos adquiridos. . 21 3.2.1. La igualdad de trato. 22 3.2.2. La conservación de los derechos a dquiridos o en vías de adquisición. 24 3.3.3. Instrumentos de aplicación de los pr incipios y eficacia de los mismos. 25 4. LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS EN LOS CONVENIOS BILATERALES: CONSIDERACIONES GENERALES. . 27 5. UNA VALORACION FINAL Y UNA REFERENCIA A LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL E UROPEO DE DERE CHOS HUMANOS . 30 II. PROTECCION SOCIAL DE LO S EXTRANJEROS COMUNITARIO EN ESPAÑA . 33 1.

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LA PROTECCION SOCIAL EN EL ESPACIO COMUNITARIO Y LA NECESARIA ADAPTACION A LAS NUEVAS REALIDADES. . 33

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3   2. PROTECCION SOCIAL DE LOS CI UDADANOS QUE NO SE DESPLAZAN EN LA UNION: ARMONIZACION . 36 3. PROTECCION SOCIAL DE LOS CIUDADANOS QUE SE DESPLAZAN EN LA UNION: COORDINACION . 38 3.1. El presupuesto: Ciudadanos de la Unión y Ciudadanos en la Unión. 39 3.1.1. Los ciudadanos de la UE: Directiva 2004/38. 39 3.1.2. Los ciudadanos en la UE: Directiva 2003/109. 41 3.1.3. Protección social en el nuevo m odelo: Reglamentos 1408/71, 859/2003 y 883/2004. 42 3.2. Las normas de Coordinación: Lo s Reglamentos 1408/81, 859/2003 y 883/200444 3.2.1. Ámbito de aplicación: territo rial, sujetivo y objetivo . 45 3.2.2. Los principios de la norma de c oordinación: La igualdad de trato, la unicidad de la legislación, la conservación de los derec hos en curso de adquisición (totalización y prorrateo), la conservación de los derechos adqu iridos (exportación) y la colaboración administrativa. . 47 3.3. Breve aproximación a la lógica de las prestaciones. 52 3.3.1. Enfermedad y maternidad . 53 3.3.2. Accidentes laborales y enfe rmedades profesionales . 59 3.3.3. Vejez y Muerte. 61 3.3.4. Invalidez. 66 3.3.5. Desempleo. 68 3.3.6.

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Prestaciones Familiares. 76 3.3.7. Prestaciones no contributivas. 78 III. PROTECCIÓN SOCIAL DE LO S EXTRACOMUNITARIOS EN ESPAÑA “REGULARES VERSUS IRREGULARES”. . 82 1. EL DERECHO A INMIGRAR: REFLEXIÓN GENERAL. . 82 1.1. La configuración internaciona l del derecho a inmigrar . 83 1.1.1. La configuración constitucional del derecho a inmigrar. 84 1.1.2. La configuración legal del derecho a inmigrar: la situación regular. 87 IV. EXTRANJEROS EXTRACOMUNITARIOS EN SITUACION REGULAR. 91 1. LA INCORPORACIÓN AL SIST EMA DE SEGURIDAD SOCIAL: PARTICULARIDADES EN LOS ACTOS DE ENCUADRAMIENTO. . 93 2. EL ACCESO A LAS PRESTACION ES: PARTICULARIDADES EN LA DETERMINACIÓN DE LAS PRESTA CIONES. APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS CONVENCION ALES INTERNACIONALES. . 95 2.1. Principio de igualdad de trato. . 98 2.2. Principio de preferencia de aplic ación de la legislación interna. 98

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4   2.3. Principio de ficción del cumplimie nto de la situación de alta. . 100 2.4. Principio de conservación de der echos en curso de adquisición. . 100 2.4.1. Totalización de períodos de cotización. . 101 2.4.2. Composición de la base reguladora. 104 2.4.3. Determinación del importe de la pensión. 104 2.5. Principio de colaboración administrativa. 105 V. EXTRANJEROS EXTRACOMUNITARI OS EN SITUACIÓN IRREGULAR . 108 V.I. PROTECCIÓN DE SEGU RIDAD SOCIAL: ACTOS DE ENCUADRAMIENTO Y COTIZACIÓN EN EL RÉGIMEN GENERAL . 108 1. EL ENCUADRAMIENTO EN EL SIST EMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL: NOCIONES GENERALES . 110 2. LA COTIZACIÓN EN EL RÉGI MEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: NOCIONES GENERALES . 111 2.1. La obligación de cotizar. 111 2.2. Dinámica de la obligación de cotizar. 113 2.3. La determinación de la cuota . 114 3. ESPECIALIDADES EN EL SUPUESTO DE TRABAJADORES EXTRANJEROS IRREGULARES . 115 3.1.Los actos administrativos de extranjerí a como determinantes del encuadramiento y de la obligación de cotizar . ¿Prestación laboral o autorizaciones como elementos fundamentales? . 115 3.2. Los actos administrativos de encuadramiento como determinantes de la regularidad del trabajador extranjero. 126 4. ESTADÍSTICAS . 129 V. II.

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PROTECCIÓN DE SEGURI DAD SOCIAL: ACCIÓN PROTECTORA. LAS PENSIONES Y LOS SUBSIDIOS . 131 V. II. I. DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN SITUACION IRREGULAR A PRESTACIONES DE SEGURI DAD SOCIAL DERIVADAS DE CONTINGENCIAS PROFESIONALES. . 131 1. LA SITUACIÓN DE IRREGULARIDAD DE LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS, EVENTUALES BENEFICIARIOS DE PRESTACIONES DERIVADAS DE CONTINGENCIAS PROFESIONALES. . 131

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5   1.1. Situaciones de facto: ¿qué irregulares?. 131 1.2. Prestaciones de corte profesional: presta ciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional y prestaciones de desempleo en su m odalidad contributiva. . . 133 2. LOS EXTRANJEROS IRREGULARES COMO SUJETOS BENEFICIARIOS DE PRESTACIONES DERIVADAS DE CONTINGENCIAS PROFESIONALES: SOLUCIONES NORMATIVAS (LEGISLATIVAS, REGLAMENTARIAS, ADMINISTRATIVAS). . 135 3. LOS EXTRANJEROS IRREGULARES COMO SUJETOS BENEFICIARIOS DE PRESTACIONES DERIVADAS DE CONTINGENCIAS PROFESIONALES: SOLUCIONES JUDICIALES. . 139 3.1. Prestaciones de incapacidad temporal, pens iones de incapacidad permanente o de muerte y supervivencia derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional. . . 139 3.2. Prestaciones de desempleo en su modalidad contributiva. . 141 4. RESPONSABILIDADES EN MATERIA DE PRESTACIONES EN RELACION CON LOS TRABAJADORES IRREGULARES. . 145 V. II. II. IRREGULARES EN LOS REGÍMENES ESPECIALES. . 151 1. EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN DE LOS REGÍMENES ESPECIALES DE SEGURIDAD SOCIAL Y DE SU ENTORNO NORMATIVO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA INMIGRACIÓN IRREGULAR. . 151 2. LA PROTECCIÓN DE LOS INMIG RANTES IRREGULARES EN ALGUNOS REGÍMENES ESPECIALES DE SEGURIDAD SOCIAL. . 154 2.1.

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La inclusión en el ámbito subjet ivo de los Regímenes Especiales. . 154 2.2. La protección de las con tingencias profesionales. 158 2.3. La protección de las c ontingencias comunes. 164 2.4. La protección de la con tingencia de desempleo. . 166 V. III. LA DIMENSIÓN ASISTENCI AL DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL Y EXTRANJEROS IRREGULARES . 172 1. EL NIVEL NO CONTRIBUTIVO DE PROTECCIÓN DE LOS EXTRANJEROS IRREGULARES EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL . 172 1.1 Consideraciones generales. . 172 1.2. Elementos delimitadores de las pres taciones de nivel no contributivo. 173

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6   1.2.1. Requisitos de acceso a las prestaciones de nivel no contributivo: ausencia de recursos y residencia del sujeto protegido. . 175 2. EL DERECHO A LA SEGURIDAD SO CIAL DE LOS EXTRANJEROS EN LA LEY DE EXTRANJERIA: LA RESIDENCIA EN ESPAÑA COMO CRITERIO DETERMINANTE . 176 3. EL NIVEL ASISTENCIAL DE PR OTECCIÓN POR DESEMPLEO Y EXTRANJEROS IRREGULARES . 183 VI. LA PROTECCIÓN DE LOS EXTR ANJEROS: ASISTENCIA SOCIAL Y SERVICIOS SOCIALES. . 187 1. INTRODUCCIÓN. . 187 2. LA EXTENSIÓN DE LOS SERVICIOS SOCIALES A LOS EXTRANJEROS. . 188 2.1. Asistencia social o servicios sociales. 188 2.2. Concepto y características de los servicios sociales. . 192 2.3. Los sujetos titulares de los servicios sociales. . 193 2.3.1. Equiparación a los españoles de los comunitarios, de los exiliados, refugiados y apátridas. . 193 2.3.2. La situación de los extranjeros no comunitarios. . 195 3. LA INTEGRACIÓN DE LOS EX TRANJEROS EN LOS PROGRAMAS AUTONÓMICOS DE LUCHA CONT RA LA EXCLUSIÓN SOCIAL. . 204 3.1. Características comunes de los Pr ogramas de Inserción Social. 205 3.2. El ámbito subjetivo de las Po líticas de Inserción Social. 207 3.2.1. La prestación económica de gara ntía de recursos mínimos. . 208 3.2.2.

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Otras prestaciones económicas: Las ayudas de emergencia social. 212 3.2.3. Las prestaciones de apoyo a la Inserción Social. . 215 3.2.4. Las prestaciones económicas comp lementarias a las pensiones no contributivas del Sistema de Seguridad Social. . 219 4. LA PROTECCIÓN DE LOS EXTRANJEROS EN SITUACIÓN DE DEPENDENCIA. . 223 4.1. Planteamiento general: la at ención de la dependencia. 223 4.2. La protección de los extran jeros: diferencias entre los regulares y los irregulares. . . 224

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7   VII.CONCLUSIONES…………………………………………………………….231 VIII.BIBLIOGRAFÍA . 245   IX. ANEXOS………………………………………….…………………………….266 1. Convenios Bilaterales…………………………………………………………….266 2. Jurisprudencia…………………………………………………………………….269

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8   ABREVIATURAS AAVV Autores Varios ANL Accidente No Laboral AT Accidente de Trabajo AT y EP Accidente de Trabaj o y Enfermedad Profesional AS Aranzadi Social BOE Boletín Oficial del Estado CC Código Civil CCiv. Código Civil CCAA Comunidades Autónomas CE Constitución Española CECA Comunidad Europea del Carbón y del Acero CEE Comunidad Económica Europea CES Consejo Económico y Social CP Código Penal CGPJ Consejo General del Poder Judicial CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950. DGOM Dirección General de Or denación de las Migraciones DGRN Dirección General de los Registros y el Notariado DT Disposición Transitoria DOCE Diario Oficial de la Comunidades Europeas DUDH Declaración Universas de Der echos Humanos, de 10 de diciembre de 1948.

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EC Enfermedad Común EP Enfermedad Profesional ET Estatuto de los Trabajadores EM Exposición de Motivos EEE Espacio Económico Europeo FOGASA Fondo Garantía Salarial INEM Instituto Nacional de Empleo INSS Instituto Nacional de la Seguridad Social LAR Ley de Asilo y Refugio LGSS Texto Re fundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto legi slativo 1/1994, de 20 de junio LISOS Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social LJCA Ley Jurisdicción Cont enciosa-Administrativa LO Ley Orgánica LO 7/85 Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España LO 4/2000 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, LO 8/2000 Ley Orgánica 8/2000 que modifica la LO 4/2000 LO 13/2003 Ley Orgánica 13/2003 que modifica la LO 4/2000 (que fue modificada por la LO 8/2000) LOEx Ley Orgánica 4/2000, tras la modificación operada por la LO 8/2000 y la LO 14/2003.

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9   LOLS Ley Orgánica de Libertad Sindical LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial LOPSC Ley Orgánica sobre Protecci ón de la Seguridad Ciudadana LPAC Ley del Régimen Jurídico e la s Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común LBE Ley de Empleo. LBRL Ley Reguladora de las bases del Régimen local. LPL Ley Procedimiento laboral LPN Ley 26/1990, de 20 de diciembr e, de prestaciones no contributivas LSS Texto articulado de la Segurid ad Social de 21 de abril de 1966 MTAS Ministerio de Tr abajo y Asuntos Sociales MAE Ministerio de Asuntos Exteriores MAP Ministerio de Ad ministraciones Públicas NIE Número de Identificación de Extranjero MIR Ministerio del Interior OIT Organización Internacional del Trabajo OM Orden Ministerial ONU Organización de las Naciones Unidas PIDCP Pacto Internacional de derechos civiles y políticos PIDESC Pacto Inte rnacional de derechos económi cos, sociales y culturales PECOS Países de la Eur opa Central y Occidental RELAR Reglamento de la Ley de Asilo y Refugio RELOEX RD 2393/2004 de 30 de diciem bre, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000.

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REDT Cívitas Revista Espa ñola de Derecho del Trabajo REGE Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripc iones de empresas y afiliación, alta, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social RETA Régimen Especial de Trabajadores Autónomos RD Real Decreto RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi RGSS Régimen General de la Seguridad Social RPNC RD 357/1991, de 15 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley de Prestaciones no Contributivas SAAD Sistema de Autonomía y de Atención a la Dependencia SNE Situación Nacional de Empleo STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia TGSS Tesorería General de la Seguridad Social TC Tribunal Constitucional TS Tribunal Supremo UE Unión Europea

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10   PRESENTACION El presente estudio se inicia con una panorámica general sobre las normas internacionales de Seguridad Social, expon iéndose así, en el apartado primero, el alcance, los principios y la incidencia que despliegan respecto a los derechos de Seguridad Social de los trabajadores extr anjeros que residen y trabajan en un país distinto al de su origen. Entre ellos, ocupan un lugar destacado los ciudadanos comunitarios, pues es el ordenamiento jurídi co de la Unión Europea les confiere una especial posición, muy similar a la de los tr abajadores nacionales en cada país miembro, fruto de la combinación de dos técn icas legislativas: la armonización y, fundamentalmente, la coordinación, cuyos re sultados son analizados en el apartado segundo. En cambio, la posición de los extran jeros extracomunitarios parte de una realidad distinta, ya que, en principio y co n carácter general, no existe un conjunto normativo, como el comunitario, que la describa completamente, sino que su apoyo jurídico se encuentra en un derecho regula do de forma menos definida, como es el “derecho a inmigrar”, dependiendo sobre t odo de la configuración que realizan los ordenamientos nacionales. El apartado terc ero, en consecuencia, acoge una amplia reflexión sobre la tensión existente entre el derecho a inmigrar, consistente en la facultad del ser humano para residir en el Esta do de su elección y pa ra desarrollar en él una actividad profesional con la que pueda proc urarse su subsistencia económica, en los tres planos normativos (internacional, const itucional y el legal) y el derecho de los Estados a autorizar a los ciudadanos no nacionale s a entrar, residir y trabajar dentro de sus fronteras.

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El resultado de esta tens ión, en cada momento, no es en absoluto intrascendente, sino que de él depende el ej ercicio de otros derec hos, como el derecho al trabajo y, particularmente, a la Seguridad Social. Específicamente, en el apartado cuarto, se describe el régimen jurídico de la protección de Seguridad Social a los trabajadores extranjeros en situación regular, basado en dos presupuestos fundamentales. De un lado, las previsiones normativas de carácter general que regulan los derechos y libertades de los ciudadanos extranjeros en España. De otro, las principios jurídicos c ontenidos en los convenios supranacionales celebrados entre el Estado español y otros Estados. Acto seguido, se expone la posición jurí dica de los trabajadores extranjeros en situación irregular, bien por desarrollar una prestación de servicios sin que se haya concedido la correspondiente autorizaci ón de trabajo, bien por, pese a haberse concedido, resultar ineficaz, al incu mplir el empresario su obligación de encuadramiento, mediante el análisis de las siguientes cuestiones. En primer lugar, las relacionadas con los actos de encuadrami ento y cotización. En segundo lugar, las relativas a la evolución legislativa y jurisprudencial sobr e las prestaciones, especialmente, derivadas de contingencias profesionales y desempleo, así como el conjunto de responsabilidades que se puede deri var. En tercer lugar, la dificultad de extenderle las prestaciones previstas en los regímenes especiales. En cuarto lugar, aquellas que ponen de manifiesto, igualmente , la dificultad de proyectar para estos trabajadores la protección del nivel o brazo no contributivo del Sistema de Seguridad Social español.

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11    Con ello, se cierra, el régimen de protección de Seguridad Social, exponiéndose, en el apartado sexto, el régimen de protecc ión de asistencia social, dispensado, por razones competenciales, por las Comuni dades Autónomas a los extranjeros no comunitarios, independientemente, en este caso, de su situación administrativa. La versión escrita del texto, que recoge en toda su extensión la investigación realizada, se completa con la relación de las conclusiones obtenidas, una amplia bibliografía sobre la materia y dos anexos, en los que se incluyen convenios bilaterales y resoluciones jurisprudenciales.

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12    I. PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS EXTRANJEROS EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL. 1. INTRODUCCIÓN. La articulación de una protección social mínima en los países constituye, sin lugar a dudas, un incentivo al desarrollo soci oeconómico y constituye el fundamento de la cohesión social; lo que, a su vez, fa vorece ese desarrollo, h aciendo sus economías más eficientes o productivas. Esta afirmaci ón que, en principio, podría considerarse contradictoria tiene su exp licación. En efecto, el coste qu e supone dar cobertura a una Seguridad Social, por mínima que sea, podría hacer pensar que ralentiza el desenvolvimiento económico de los Estados. Sin embargo, existe un amplio consenso acerca de la necesidad de proteger a los trabajadores y a sus familias; necesidad mayor cuanto más alto es el nivel económico del país, de tal manera que los Sistemas de Seguridad Social forman parte del marc o institucional de cualquier economía de mercado eficiente, dando lugar, entre otras co sas, a la cohesión social que se necesita para un desarrollo económico a largo plazo (CICHÓN et al., 2007, pág. 189). De hecho existen estudios de la Organización Internaci onal del Trabajo (OIT) que desmitifican la disparidad entre igualdad y eficiencia; lo que significa que los sistemas de protección social demuestran su eficacia como vehí culos de reducción y de prevención de la pobreza y, además, como reductores de la desigualdad en los ingresos.

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De hecho, la comunidad mundial va asumiendo poco a poco una mayor responsabilidad en el otorgamiento de servicios y prestaci ones básicas de Seguridad Social Esta idea que se acaba de exponer, es deci r, la necesaria acci ón de los Estados en la línea de establecer unas normas mínimas que aseguren una Seguridad Social básica para todos, es la que ha venido de fendiendo durante décadas los organismos Internacionales y, muy especialmente, la OIT. La tendencia general es que se pase de la cobertura de unos umbrales mínimos a una c obertura universal. Si bien esta es la filosofía imperante, el reflejo de la misma nunca se codificó en un convenio internacional por las dificultades que esta in iciativa presenta; sobre todo para aquellos países que están en vías de desarrollo o cuyos niveles de pobreza son muy altos. Al hilo de lo dicho, en este apartado se analizarán la inci dencia de las normas internacionales de Seguridad Social en lo s derechos de protección social de los trabajadores extranjeros que residen y trabajan en un país distinto al de origen. Aunque es obvia la necesidad de que dichos países formen parte de las organizaciones internacionales más importantes en la materia y que hayan incorporado a su ordenamiento las normas internacionales especí ficas. Para ello, este estudio se detendrá en poner de relieve el papel de la OIT como organización más relevante en la materia y de los principios que sustentan las normas de Seguridad Social internacional, así como los convenios bilaterales o multilaterales en tre los Estados (BONET PÉREZ, J., 2007). No se detendrá la exposición en el detall e por cuanto en pági nas posteriores y en otros apartados de este trabajo se dedican a este análisis con mayor precisión y detenimiento. Ahora bien, hay que señalar que esta materia está todavía por perfilar y

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13   completar porque, aunque la Seguridad Social ha sido elevada a la categoría de derecho humano, muchos Estados, independientement e del grado de desarrollo económico que posean, no ha asumido lo más imprescindible e inmediato, como es respaldar explícitamente los derechos de Seguridad So cial básica que también se encuentran recogidos en la propia Declaraci ón Universal de Derechos Humanos. 2. LAS NORMAS INTERNACIONALES ESENCIALES EN SEGURIDAD SOCIAL: LOS CONVENIOS DE LA OIT. 2.1. Consideraciones previas. Cualquier ciudadano tiene derecho, prim ero, a salir de un país y, segundo, a poder realizar un trabaj o profesional en un país distinto al de origen. El problema surge cuando el trabajador extranjero llega al Es tado de destino. En efecto, la migración es fundamentalmente laboral, es decir, es decir, que las personas extranjeras que llegan a un país lo hacen, en su mayoría, para desa rrollar algún trabajo o actividad profesional; es por ello que la Seguridad Social de los extranjeros está, normalmente aunque no exclusivamente, unida de forma inexorable a la condición de trab ajador. Pero hay que mencionar un vínculo, y un obstáculo, más de l trabajador migrante para ser titular indiscutible de derechos soci ales y es el que supone la exigencia del cumplimiento de las normas de extranjería que cada país impone para permitir el acceso de trabajadores de terceros países.

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A todo ello hay que añ adir que dichas normas serán más o menos estrictas dependiendo de los vínculos que unan a los países de origen y de destino; es decir, no es lo mismo la libertad de circ ulación entre los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea que la entrad a en España de ciudadanos de otros Estados fuera de la Unión, donde, con mayor o meno r intensidad, las normas de acceso al trabajo (que será la puerta de entrada a una protección social mínima, aunque de tipo profesional) son más restrictivas. En todo caso, no es objeto de estas páginas realizar un estudio de las reglas administrativas de acceso sino la reflexión acerca de qué ocurre cuando el ciudadano extranjero ya se encuentr a en nuestro país, al margen de que esa estancia sea de acuerdo con las normas que rigen la regularidad de dicha estancia (ÁLVAREZ CORTES, 2001, págs. 25 y ss.). Lo que sí se puede afirmar es que la nor mativa internacional, como más adelante se expondrá, está contribuyendo a que los trab ajadores extranjeros vayan teniendo un régimen de protección social paulatinamente mejor. Al menos para los trabajadores que han entrado en un país y que se encuentran en situación de regular idad, es de cir, con permiso de residencia o de trabajo. En este caso, los extranje ros ven reconocidos, normalmente, de forma plena todos sus derec hos sociales y se les concede un trato igualitario con los nacionales, en materia de Seguridad Social.

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No podemos olvidar que los trabajadores, sean o no ex tranjeros pueden encontrarse en cualquier momento de su vida en una situación de desprotección que requiere una tutela, mucho más respecto de riesgos relacionados con el de sempeño de su trabajo, y re specto de los cuales los sistemas de Seguridad Social suelen exigir, en términos generales, la satisfacción de las obligaciones y cargas vinculadas a los regíme nes de tipo contributivo. Frente a ello, los sistemas de Seguridad Social nacionales tienen los mecanismos suficientes para dar cobertura a dichas situaciones de forma más o menos automática. En este sentido, las normas internacionales han i do imponiendo en los Estados la conciencia de que es

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14   necesario que los trabajadores extranjeros que se encuentren en estas situaciones de desprotección no queden privados de sus der echos de Seguridad Social. Sea porque, en ocasiones porque se trata de prestaciones que se consideran ine xportables (asistencia sanitaria, por ejemplo), bien porque los derechos de Segur idad Social quedan afectados cuando los interesados salen del país de orig en y tienen que esperar a cumplir con los requisitos del país de destino para poder ge nerarlos de nuevo. La garantía de estos derechos a los extranjeros, es también, lo que es muy relevante en el plano internacional, una forma de ev itar la discriminación y el surgimiento de situaciones de injusticia social o de exclusión. A todo lo mencionado hay que añadir ot ro supuesto, si cabe más grave en el plano de la tutela social, y es el de los trabajadores extran jeros ilegales o irregulares. Si ya es complejo y dificultoso que los Estados integren en sus or denamientos jurídicos reglas igualitarias de Segurid ad Social para trabajadores extranjeros regulares respecto de los nacionales, cuando se trata de extranjeros irregulares, la cuestión se complica más. En este plano, las normas internacionales no han tenido el eco necesario para que los Estados hayan seguido una política de extran jería y de seguridad social igualitaria, obviando (al menos parcialmente) la condición de regular o irregular del trabajador extranjero. Con mucho la pres tación que pueden recibir tale s extranjeros irregulares es la de asistencia sanitaria (que en los país es desarrollados suele tener un carácter más o menos universal), y, en el te rreno estrictamente policial, la deportación a sus países de origen.

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Es cierto que los convenios bila terales o multilaterales de han ayudado a implantar el principio de reciprocidad en cuanto a la protección de Seguridad Social, aunque existen importantes difi cultades por el hecho de qu e los sistemas de Seguridad Social de los países son diferentes y por la exigencia (ésta sí más común) de la residencia legal, del trabajo autorizado y de las cotizaciones regulares al sistema, en conexión con el desempeño de un tr abajo también regular o legal. Estos inconvenientes generales que se han descrito se acentúan cuando se trata no de prestaciones profesionales sino de pres taciones de garantía de ingresos mínimos y de prestaciones asistenciales o no contribu tivas; que generalmente quedan excluidas de las preocupaciones, objeti vos y ámbito material de aplicación de las normas internacionales referidas a la protección so cial. En consecuencia, la configuración a nivel internacional del derech o a la Seguridad Social co mo un derecho humano queda de nuevo relativizada, en su aplicación prácti ca y real en los concretos países, debido a las circunstancias referidas; aunque esta ci rcunstancia sí que podrán funcionar como elemento informador de la interpretación de las normas internacionales de Seguridad Social. Lo que, en su alcance re al, será estudiado a continuación. 2.2. El Derecho de la Seguridad Social como Derecho humano. La Declaración Universal de los Derec hos Humanos (DUDH, Resolución de la Asamblea de las Naciones Unidas 217ª (III), de 10 de diciembre de 1948; art.22) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Resolución de la Asamblea de las Naciones Unidas 2200 (XXI), de 16 de diciembre de 1966; art.

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9) han reconocido expresamente el derecho a la Seguridad Social como un derecho humano básico, de tal manera que la Comunidad Inte rnacional tiene la obligación de garantizar los instrumentos necesarios para hacer ef ectivo este derecho. En este sentido, la

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15   Comisión Mundial sobre la dimensión so cial de globalización (OIT, 2004, pág. 121) incidió en la necesidad de que los Estados intensifiquen sus regulaciones con vistas a desarrollar sistemas nacionale s de protección so cial. Igualmente ha de citarse el Convenio Europeo de Derechos Humanos (4 de noviembre de 1950), cuyo ámbito material de aplicación se precisa en el Protoc olo adicional que, si bien no se refieren a los derechos de protección social, han pe rmitido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos pronunciarse al respecto al amparo de la lesión, que puede parecer singular, del derecho de propiedad, sí tutelado por tal Convenio Europeo, un derecho que es vinculante para los s firmantes y directam ente aplicable a quienes se encuentren incluidos en su campo de aplicación subjetiva. En todo caso, hay que recordar que no son obviamente iguales los sistemas de protección social de los país es desarrollados que los de los que están en vías de desarrollo, que todavía no han asentado principios de cohe sión social, de inclusión social y de democracia; aunque esos sist emas se consideren un instrumento para prevenir la pobreza y para propiciar una mejo ra de la productividad que les ayudaría a conseguir unos niveles de desa rrollo más altos (Resolución y Conclusiones relativas a la Seguridad Social; OIT, 2002).

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Pues bien, aún cuando este reconocimien to del derecho a la Seguridad Social como derecho humano básico es asumido por la comunidad internacional, todavía no se han establecido los instrumentos necesarios que definan el contenido de tal derecho, ni se han establecido los mecanismos de control para garantizar su respet o. Es cierto que la OIT ha asumido la tarea de promoción e ince ntivar el establecimiento de formas de reconocimiento que conviertan el declara do derecho humano básico a la Seguridad Social en juna realidad; pe ro quedan aún mucho camino por recorrer. Como se verá ahora, los convenios intern acionales de la OIT ha venido cumpliendo, desde muy temprano, un papel esencial en la delimitación conceptual y de cont enido del derecho a la Seguridad Social y se han convertido en una referencia imprescindible en la materia. A modo de ejemplo, y por ser el más signif icativo, el Convenio 102, llamado Norma Mínima en materia de Seguridad Social, adoptado en 1952 es el más emblemático en este ámbito, por cuanto ha diseñado las medidas necesarias para la expansión e implantación de la Seguridad social y ha respondido a los retos que deben afrontarse en un mundo globalizado. Ello no obsta para que sea imprescindible la adopción de otros convenios que complementen al Convenio 102 y que vayan dirigidos sobre todo a los países que carecen de sistemas eficaces de protección social. Esta internacionalización del derec ho a la Seguridad Social supone un reconocimiento de derechos de carácter gene ral al conjunto de los ciudadanos; lo que comprende, incluso, tanto la protección social pública externa al sistema de Seguridad Social como la denominada Asistencia Social. De tal manera que los Estados podrán actuar sobre el derecho a la Seguridad Soci al solamente para mejorar los niveles o umbrales mínimos que se establecen en el ámbito internacional.

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Lo que sí se debe subrayar es que las normas internacionales han consagrado toda una serie de principios rectores sobre la Seguridad Social de lo s trabajadores migrantes que suponen que las regulaciones estatales deberán basarse en los pr incipios de igualdad de trato, la segura determinación de la legislación aplicable y la conservación de los derecho adquiridos o en vía de adquisición. Todo ello mediante la colaboración administ rativa necesaria, es decir, estableciendo los procedimientos de coordinación necesarios entre los Estados que conlleven intercambio de informaciones, coordinación y colaboración para la

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16   resolución de conflictos, de tal manera que se remuevan todos los obstáculos para el disfrute del derecho, particularmente en lo s casos de los trabaj adores extrranjeros. Desde el punto de vista internacional, el de recho de la Seguridad Social se ha ido configurando mediante instrumentos negocia dos y aceptados que lo configuran como un derecho social fundamental. Se pueden me ncionar a este efecto, entre otros: la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familias –Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 45/158, de 18 de diciembre de 1990, arts. 27 y 54-; la Convención sobre la eliminación de todas las formas discriminación contra la mujer -Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 34/180, de 18 de diciembre de 1979, arts. 11 y 14-; o la Convención sobre los derechos de la personas con discapacidad - Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas A/ RES/61/106, de 13 de diciembre de 2006 ). También a nivel regional es necesario menc ionar la Carta Social Europea (1961, art. 12); el tratado de Ámsterdam (DOCE, C 325, de 24 de diciembre de 2002, arts. 136 y 137), o los instrumentos internacionales conv encionales en el ámbito de América Latina o de África. No obstante, son dos los instru mentos internacionales que tienen una mayor significación a los efectos del análisis y que ya han sido subrayados al inicio de este epígrafe: la DUDH y el Pacto Internaciona l de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

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En estos dos textos se atribuye el derecho a la Seguridad Social a todas las personas independientemente de su nacionalidad ; de tal manera que toda persona, y en particular todo extranjero, “tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar y en especial (…) la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene derec ho asimismo a los seguros, en su caso, de desempleo, enfermedad, invalidez, viudedad, vejez, u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por ci rcunstancias independientes de su voluntad” (art. 22 de la DUDH). Permitiendo sólo la Declaración límites al derecho a la Seguridad Social que se fundamentan en el respeto de otros derechos generales propios de todo país democrático. Ahora bien, lo que no se contempla en la Declaración es el mecanismo de control de la efectividad del de recho, lo que puede ser razonabl e si se tiene en cuenta el relativo valor jurídico que tiene el Texto internacional. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al tener un valor jurídico distinto, contiene mecanismos de control y aseguramient o de los derechos que se establecen en el mismo, bien a través de informes, bi en a través de reclamaciones estatales o particulares ante el Comité de Derecho Humanos. El Pacto rec onoce el derecho a la Seguridad Social (art. 99), el de protección de la familia (art. 10.1) y el de tutela de la salud (art. 12), si bien el desenvolvimiento de estos derech os queda condicionado a los recursos económicos de los Estados. En todo caso, este Pacto forma parte del ordenamiento jurídico español (de conformidad con lo establecido en el art. 96 de la CE) por lo que sirve de referente interpretativ o y de criterio para la aplicación directa.

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De modo que son reclamable s ante los Tribunales. 2.3. La Seguridad Social en la OIT.

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17   Toda la evolución del derecho a la Segurid ad Social, a nivel internacional, no es nada más que el reflejo de la actividad real izada fundamentalmente por la OIT. Es decir, desde su Constitución de 1919, este organism o internacional dependiente de Naciones Unidas ha venido realizando una labor progr esiva y permanente de reconocimiento y promoción de este derecho, ya que ha entend ido que era imprescindible para mejorar las condiciones de trabajo de los trabajadores. Y este objetivo se c onsigue mediante la adopción de medidas que vayan dirigidas a lu char contra el desempleo, proteger a los trabajadores de enfermedades y accidentes comunes o profesionales y ampararlos en situaciones de vejez e invalidez. Así se han ido adoptando a lo largo del tiempo programas que permitan la extensión de la Seguridad Social, que garanticen unos ingresos mínimos, o que, al menos que conced an asistencia médica y protejan a la mujer y a los niños. Por supuesto, esto ha supuesto una reafirm ación de la Seguridad Social como un derecho social fundamental (Conc lusiones relativas a la Seguridad social, párrafo 2, OIT, 2002). Siendo esta la premisa de partida, la de finición de lo que deba entenderse como Seguridad Social en el plano internacional es el paso siguiente. A este respecto, la OIT ha señalado que puede definirs e la Seguridad Social como: “La protección que proporciona la sociedad a sus miembros mediante una serie de medidas públicas para: compensar la inex istencia o una reducción radical de los ingresos del trabajo a causa de diferentes eventualidades (en particular, enfermedad, maternidad, accidente de trabajo, desempleo, i nvalidez, vejez y muerte del sostén de la familia); proporcionar asistencia médica y facilitar prestaciones a las familias con hijos” (OIT, 2000, pág. 32).

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Pues bien, pa ra que el derecho a la Segu ridad Social así concebido sea eficaz, la OIT ha aprobado una serie de convenios y recomendaci ones; si bien, como se sabe, son sólo los primeros los que vinculan jurídicamente, con el alcance que puedan tener estas normas internacionale s, a los Estados que los ratifican. El Convenio 102 es, como se ha dicho, el instrumento principa l en esta materia porque se configura como un texto armonizador de la Seguridad Social, permite a los Estados que lo ratifican la posibilidad de establecer las prestaciones que seleccionen para todos los residentes en el país que no superen un de terminado nivel de ingresos, estableciendo que se trate de sistemas fina nciados mediante impuestos. No obstante el Convenio establece unas normas mínimas para las que califica como nueve ramas de la Seguridad Social; esto es: asistencia médi ca, prestación de enfermedad, prestación de desempleo, prestación de vejez, prestación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, prestaciones familiares, prestación por maternidad, prestación de invalidez y prestación de sobrevivientes. Ad emás de estas normas básicas, la norma internacional establece los obj etivos a perseguir en ma teria de Seguridad Social, basados en principios acepta dos por los Estados miembros. Estos objetivos se refieren, entre otros: • Establecimiento de un mínimo de población protegida. • Establecimiento de un mínimo de prestaciones. • Las condiciones para el de recho a las prestaciones. • La actualización de la pensiones. • La garantía de las prestaciones. • La participación de los agentes sociales en el sistema.

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18   • La responsabilidad de los Estados pa ra la adecuada concesión de la prestación y de su administración. • La financiación colectiva mediante impuesto o cotizaciones. • Establecimiento de un régime n de asistencia social. El Convenio 102 no exige que los Estados que lo han ratificado asuman las nueve ramas que componen la Seguridad So cial, ya que se les deja que puedan organizar sólo tres, al menos, aunque una de ellas de be incluir una cont ingencia de larga duración o el desempleo. En el año 2003 la Comisión de Expe rtos en aplicación de Convenios y Recomendaciones (que superv isa la implementación de las normas internacionales en los Es tados) señaló que el Conve nio 102 ha tenido una gran aceptación por los Estados, habiéndolo rati ficado la mayoría e incorporado sus disposiciones al ordenamiento jurídico pr opio. Desde luego, en casi todos los países industrializados se han adopt ado sistemas de Seguridad Social que comprenden las nueve ramas establecidas por el Convenio 102. Además, el Convenio 102 ha servido de modelo para el Código Europeo de Seguridad Social, así como la Carta Europea de Seguridad Social ha dispuesto que los Esta dos firmantes deben tener un nivel mínimo asimilable al requerido para la ratificación de l Convenio 102. En otro orden de cosas, las normas internacionales que hacen referencia a derechos sociales básicos están enlazadas con las que se refieren a otros derechos humanos también reconocidos por Naciones Un idas. Es por ello que las actividades normativas de la OIT y de Naciones Unidas están coordinadas, si bien las normas emanadas de la OIT son las que se tienen como referencia en materia de Seguridad Social, de tal forma que los instrumentos normativos de Naciones Unidas suelen ser complementarios de ésas.

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Como el derecho de la Seguridad Social es un derecho económico o prestacional, las obligaciones que impone su observancia so n obligaciones de conducta, es decir, requieren de una actividad razonable y adecuada de los Estados para que el derecho pueda tener virtualidad práctica. As í, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del que se ha hablado antes impone obligaciones a los Estados para lograr los objetivos establ ecidos en el mismo, también en relación con el derecho a la Seguridad Social. De mane ra que los Estados gozan de una relativa flexibilidad para aplicar el Pacto, pero al mismo tiempo están obligados a implantar progresivamente el derecho, adoptando las medidas necesarias para que sea real y eficaz. Además, los derechos, incluido el de Seguridad Social, vienen configurados por el Pacto con un contenido mínimo o esenci al, por debajo del cual los Estados no estarían cumpliendo sus obligaciones derivadas del Pacto. En cuanto al derecho a la Seguridad Social, debido a su especial trascendencia y repercusión en el ámbito de la dignidad humana, debe dársele prioridad en la s políticas sociales y en las legislaciones de los Estados. De esta forma se hace necesario para éstos el aplicar todos los recursos necesarios que hagan real el contenido de l derecho. En efecto, la OIT ha venido exigiendo a los Estados ese contenido mínimo del derecho de la Seguridad Social, pero configurándolo como una obligación de resu ltado, es decir, una obligación dirigida a conseguir y garantizar las necesidades básicas de los ciudadanos; materia esta innegociable. Se trata, como se ha dic ho, de una “base social ” irrenunciable y no cuestionable económicamente (Úrsula Kulke, 2007, pag.151).

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19   Ahora bien, la dificultad estriba en la determinación de esa ba se social que es muy cambiante dependiendo de las circunstanc ias políticas, sociales y económicas de cada país, e incluso del contexto de mundi alización y de globaliz ación económica. En efecto, la exclusión social, la flexibilidad en el empleo, la inseguridad laboral en el trabajo o el desempleo son factores que inci den muy directamente en la determinación de esa base social de Seguridad Social. La OIT ha señalado que el acceso a la asistencia médica básica y las prestaciones familiares (s obre todo las que afectan a la infancia) son las prioridades actuales, mientras que, al mismo tiempo, no puede perderse de vista la necesidad de que existan subsidios de desempleo para hacer frente a la necesidad económica derivada de la carencia de ocupación. En este sentido, la OIT ha señalado que el contenido esencial del derecho a la Seguridad Social debería integrar unos elementos básicos indispensables entre los que cabe citar (OIT, 2006, pág. 34): 1. Asistencia sanitaria bási ca de carácter universal. 2. Sistema de prestaciones familiares 3. Programas específicos de asistencia social 4. Sistema de pensiones básicas univ ersales para vej ez, invalidez y supervivencia. Pues bien, siendo estas las bases act uales que el organismo internacional entiende imprescindibles, el Convenio 102 necesita de más instrumentos para conseguir estos objetivos a nivel mundial; de tal ma nera que el (los) nuevo (s) convenio (s) contengan la base social que se entiende necesaria para dar eficacia al derecho, promoviendo el diálogo social, el respeto a la igualdad y la solidaridad y confiando un papel principal a los Estados.

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Desde lue go que esta nueva re gulación serviría de complemento al Convenio 102 que por sí se presenta como una norma idónea para la progresiva implantación del der echo a la Seguridad Social; pe ro los demás instrumentos servirían para avanzar un paso más en la formación de esa “base social”. En el ámbito interno español, y sólo h aciendo una mera refere ncia ya que será analizado con más minuciosidad en otros apar tados de este estudi o, el derecho a la Seguridad Social ha sufrido una expansión prog resiva en cuanto al ámbito subjetivo de tutela, esto es, respecto de las personas que se consideran sujetos incluidos en su campo de aplicación y, por tanto, potenciales benefici arios de sus prestaciones. De esta manera, se reconoce este derecho no sólo a los naci onales, residentes legales y trabajadores regulares, sino que, incluso, en algunas facetas del derecho, también a los trabajadores irregulares. El derecho a la Se guridad Social, ex ar t. 41 de la CE, se configura así como un derecho universal y para todos los ci udadanos en situaciones de necesidad. Los trabajadores extranjeros regul ares que acceden a un trabajo pueden, de la misma forma que un nacional, acceder al nivel contributivo del sistema de Seguridad Social; mientras que los trabajadores irregular es sólo tendrán de recho, conforme a la normativa de extranjería, a los servicios y prestaciones sociales básicas.

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20   3. LOS PRINCIPIOS DEL DERE CHO INTERNACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA PROT ECCIÓN DE LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS. 3.1. Encuadramiento de la situación. Cuando se habla de la Seguridad Social in ternacional y de la protección de los extranjeros se parte de la regulación que cada Estado establezca en materia de extranjería. A primera vi sta, los Estados, aunque so metidos al principio de territorialidad en cuanto a las prestaciones de Seguridad Social, abren el abanico subjetivo de la protección, in cluyendo a los trabajadores migrantes; otra cosa es conforme a qué exigencias y requisitos y c on qué alcance. De hecho, este criterio de ampliación subjetiva se recoge en casi todos los convenios bilaterales de Seguridad Social. Por otra parte, el ya clásico princi pio internacional de igualdad de trato al margen de la nacionalidad debe suponer, aun con limitaciones, que todo trabajador extranjero tenga reconocido el derecho a la Seguridad Social de la misma forma que si se tratase de un trabajador nacional (ALVAREZ CORTES, 2001, págs.40 y ss.). De este modo, nacionales y extranjeros comparten los mismos derechos y deberes en el mismo sistema nacional de Segu ridad Social. Pese a ello, no siempre esa equiparación está garantizada por lo que las normas intern acionales intentan proporcionar soluciones a los problemas que se plantean con la pr otección social del colectivo de trabajadores migrantes, intenta ndo evitar la desprotección y la consiguiente exclusión social que en muchas ocasiones se genera. Es por esta razón que se han establecido a nivel internacional principi os básicos tendentes a garantizar una protección integral a los trabajadores extranje ros y a sus familias que se ven obligados a residir (ya a trabajar) en un l ugar diferente al de origen.

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Hay que subrayar que son numerosos los convenios que se han adoptado, esencialmente aunque no en exclusiva por la OI T, para la protección de los trabajadores extranjeros en materia de Se guridad Social. Baste citar el Convenio 19, sobre igualdad de trato en accidentes de trabajo (de 5 de junio de 1925); el Convenio 97, sobre trabajadores migrantes, de 1 de julio de 1949 (ra tificado por España el 21 de marzo de 1967, BOE del 7 de junio); y el Convenio 118, s obre igualdad de trato en materia de Seguridad Social. Pues bien, dos son los princi pios esenciales que la OIT ha implantado como de Derecho Internacional en esta materia: la igualdad de trat o, aunque muchos de los convenios basados en este principio se sostienen en el principio cercano pero no igual de la reciprocidad entre los Estados; y el principio de conser vación de derechos de Seguridad Social de los trabajadores extr anjeros cuando emigran a otro país. Lo que supone, además de cierta tutela a lo largo del proceso de generación del derecho, el que el trabajador extranjero pueda conservar las prestaciones que ha generado en el país de destino y que puedan ser exporta das a su país de origen. En todo caso, no se puede dejar de menci onar, antes de entrar en el estudio concreto de los principios citados, al Consejo de Europa donde se han adoptados distintos textos dirigidos a la protección, en materia de protección social, de los trabajadores extranjeros y migrantes. Es tas regulaciones están contenidas en el Convenio Europeo de Seguridad Social de 1972, donde se establece un régimen

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21   complejo de conservación de los derechos de los trabajadores. Por supuesto, también es esencial el papel que juega la Unión Europea, si bien es una materia que será analizada en los siguientes apartados del trabajo. Tam poco puede olvidarse que una de las labores más importantes de coordinación de las legi slaciones se ha llevado a cabo mediante el acuerdo entre los Estados estableciendo conve nios bilaterales o multilaterales que, de forma directa, protegen a los trabajadores migrantes. Estos convenios, que suelen tener una sistemática muy parecida, recogen los pr incipios internacionales mencionados de igualdad de trato y conserva ción de derechos, aplicándolos al caso concreto de las relaciones entre los sistemas de protección soci al de los países firmantes. Si bien las diferencias más importantes se observan en cu anto a las ramas de la Seguridad Social que regulan, ya que, en unos casos se opta por todas las prestaci ones, y en otros se discrimina y se acogen sólo algunas de ellas. 3.2. Los principios de derecho internacional: igualdad de trato y conservación de derechos adquiridos. Dada la naturaleza nacional y fuertement e territorializada de los sistemas de Seguridad Social, es normal que los países protejan primordialme nte a sus nacionales, extendiendo, mediante convenios o tratados co n otros países, los de rechos de Seguridad Social de sus nacionales que emigran a esos otros países, a la vez que aceptan, dentro de los sistemas nacionales que tutelan, la prot ección correspondiente de los trabajadores extranjeros que residen y trabajan en el pa ís de acogida. Por esta razón se habla de bilateralidad en relación con estos convenios internacionales , que tienen como objetivo principal el reconocimiento reciproco de der echos y su puesta en práctica mediante una coordinación adecuada entre los ordenamien tos nacionales de Seguridad Social.

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Es claro que los Estados tendrán en cuenta lo s flujos migratorios que se producen entre ellos, de tal manera que la mayor o menor protección a los trabajadores migrantes, o incluso la propia existencia de estos convenios bilaterales, vendrá condicionada por el grado de intensidad de los flujos migratorios. Pero, además, hay otro condicionante y es la distinta configuración de los sistemas de Seguridad Social de cada uno de los Estados y la forma cómo dicha configuración (sujetos protegidos, financia ción, encuadramiento, requisitos para obtener el derecho a las prestaciones, prestaciones en sí mismas consideradas, dinámica del derecho) se establezcan en las legislaciones nacionales; lo que conlleva, como no puede ser de otra manera, una desigual dificultad a la hora de suscribir los convenios y de y establecer los niveles de protección. De es ta forma, cuando se hace referencia a convenios más generales, estos suelen ser más flexibles y lo que hacen es regular suelos o estándares mínimos de protección adaptables a las peculiaridades y matices de los distintos sistemas de Seguridad Social que pueden relacionarse en el marco del convenio. Sin embargo, cuando se trata de c onvenios bilaterales, los acuerdos son más cerrados y eficaces ya que se establecen reglas directamente aplicables de garantía del surgimiento y del disf rute del derecho.

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22    3.2.1. La igualdad de trato. Las leyes de seguros sociales excluían a los extranjeros de la protección ya que realizaban una ponderación en términos de cost e-beneficio. De tal forma que los costes que se generaban debían beneficiar exclusiv amente a los nacionale s; y, sólo cuando los Estados llegaban a acuerdos de reciprocidad, se reconocían para ese colectivo concreto de trabajadores extranjeros lo s derechos de Seguridad Soci al. En efecto, ha sido el principio de reciprocidad el que ha in spirado, históricamente, las relaciones coordinadoras en materia de Segurida d Social. Cuando se fueron perfilando y consolidando los sistemas nacionales de Se guridad Social es cu ando el principio de igualdad fue ganando el terre no; sobre todo porque, en la mayoría de los casos, los sistemas empezaron a financiarse con fondos públicos. No se puede ocultar que hay convenios que, aunque proclaman la igualdad de trato entre nacion ales y extranjeros, incluyen supuestos en los que se permite excep ciones a las reglas de igualdad. Es decir, no consagran la igualdad en términos absolu tos, sino que condiciona n dicho principio al de reciprocidad entre los Estados y no le s obligan nada más que respecto de los extranjeros originarios de los Estados que ratifican el convenio, sin extenderlo sin distinción hacia todos lo s extranjeros (MONTOYA MELGAR, 1964, págs.395 y ss.). Consecuentemente, igualdad y reciprocidad vienen, en ocasiones, armonizadas y combinadas; lo que ocurre es que en much as ocasiones el contenido del sistema de Seguridad Social de los Estados es desigual para bien o para mal y, difícilmente, puede aplicarse la igualdad de trat o cuando no se pueden asegurar las mismas prestaciones de Seguridad Social.

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Por ello que se hace necesario que los Estados estén dispuestos a aceptar la reciprocidad y que además teng an un sistema más o menos completo de Seguridad Social que pueda coordinarse. As í, el concepto de reciprocidad es más amplio, no se refiere a comparativas de pres taciones sino a la posibilidad de coordinar legislaciones con un nivel de distinta intensidad dependiendo del sistema instaurado en cada país. Con todo, es el pr incipio de igualdad el que mejor respuesta da a las necesidades de los trabajadores extranjero s porque quedan encuadrados en el sistema como nacionales y se pueden beneficiar de cualquier tipo de pr estación, existente o futura, que el sistema proporcione. Aún así se pueden encontrar excepciones al principio sobre todo las referidas a determinadas pres taciones respecto de las que se niega el derecho de los extranjeros a acceder a ellas, o bien el derecho queda condicionado por requisitos específicos, como es el de un cierto tiempo de residencia previa en el país de destino. En la mayoría de los supuestos la prot ección va dirigida a los extranjeros que adquieren la condición de trabajadores y a sus familias, independientemente de la nacionalidad. Es normal que la igualdad de tr ato, en la actualida d, se acepte sin ningún condicionamiento de nacionalidad, aunque suel a exigirse (lo que, en general, es un requisitos razonable, por otra parte exigido por igual a lo s nacionales, conforme puede apreciarse en el contenido del art. 7 LGSS) que tengan residencia en el país. Pero eso sí, debe tratarse de trabajadores autorizados a resi dir y trabajar en el pa ís de destino; esto es, deben cumplir con todos lo s requisitos legales para cons iderarse como regulares.

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A este respecto, el Tribunal Europeo de Derecho Humanos ha señalado de forma contundente que no puede existir una discrimi nación en materia de Seguridad Social basada en razones únicamente de nacionalidad, sino que la diferencia de trato debe ser

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23   justificada, objetiva y razonable. Ello no obsta para que los Estados tengan márgenes de apreciación en cuanto a determinar en qué medida las dife rentes situaciones consideradas similares justifican diferencia s de trato, pero debe n ser consideraciones muy justificadas las alegadas para que el Tribunal consider e esa diferencia de trato por razón de nacionalidad compatible con las exig encias derivadas del pr incipio de igualdad (Sentencia del Tribunal Europeo de Der echos Humanos de 16 de septiembre de 1996, TEDH 1996/40, caso Gaygusuz c. Austria, si bien se trata de una resolución basada en la tutela del derecho de propiedad sobre la s prestaciones sociales de tipo contributivo). Conforme al art. 13 CE y la normativ a de extranjería de desarrollo, los extranjeros gozan de los mismos derechos que los nacionales. Es verdad que la Ley de Extranjería, cuando se refiere al ejercicio de los derechos de Seguridad Social lo hace en relación con los trabajadores residentes lega les en España. Ello, por lo tanto, conlleva que se trate de trabajadores con permiso de residencia y autorización para trabajar. Surge la duda de si la protecc ión de los extranjeros en Espa ña que se encuentran en una situación irregular, por aplicaci ón directa de este principi o, tienen derecho a acceder a algún tipo de protección. Sin embargo salv o excepciones muy puntua les, la protección que se les otorga (y no de manera general) , se refiere únicamente a las contingencias profesionales (Sentencia del TSJ del País Vasco de 13 de febrero de 2007 –AS 2007, 900-).

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En efecto, además de las sentencias me ncionadas hay que señalar dos que son muy relevantes a estos efectos, las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2003 (RJ 2003/3936) y de 18 de marzo de 2008 (RJ 2008/2065), en ambos casos recursos de casación para la uni ficación de doctrina. En la pr imera de ellas, el Tribunal extiende el campo de aplicación de la Segurid ad Social para el s upuesto de accidente de trabajo aún cuando se trataba de un ciudadano irregular de nacionalidad ecuatoriana que no contaba con permiso de trabajo. Ecuador tiene suscrito un Convenio Bilateral con España, firmado desde 1960, en el que se re conoce la igualdad de trato recíproca en todo caso cuando se trate de accidente de trabaj o o enfermedad profesional. El Tribunal reconoce finalmente el derecho a la asistencia sanitaria y a la incapacidad derivada de contingencia profesional apoyándose tanto en el Convenio Bilateral firmado como en el Convenio 19 de la OIT, referido a los riesgo s profesionales (accide nte de trabajo). La segunda Sentencia más reciente (2008) enjuicia el supuesto de un trabajador extranjero que no cuenta ni con permiso de tr abajo ni de residencia , por lo que no tiene derecho a inscribirse como de mandante de empleo ni a perc ibir las prestaciones de desempleo que le correspondería por el ti empo trabajado y cuyo despido ha sido declarado improcedente.

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Pues bien, en este caso el Tribunal Supremo establece que el trabajador no tiene derecho a estas presta ciones por desempleo porque la Ley Orgánica de Extranjería confiere un der echo al trabajador frente al empresario que lo contrató ilegalmente y no con la Seguridad Social, ya que, de lo contrario, al no establecerse diferencias en el plano de la protección soci al entre extranjeros regulares e irregulares, ello vendría a incentivar la emigración ileg al. Por tanto, concluye , los derechos de protección social del trabajador ilegal se circunscriben únicament e a los derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, ya que, en estas materias, España tiene adquiridos compromisos internacionales, deri vados básicamente del Convenio 19 OIT. La conclusión principal que se deriva de lo dicho es que, en primer lugar, el derecho a la Seguridad Social de los trab ajadores extranjeros depende de que tal

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24   derecho esté expresamente reconocido, sin c ondicionamientos, en textos internacionales suscritos por España (lo que sucede con lo re lativo a los riesgos profesionales). En caso de ausencia de tales textos (no suscripción de Convenios Bilaterales, riesgos que no sean de origen profesional), los Estados están sujetos a la aplicación del principio de reciprocidad; es decir, que la protección del trabajador migrante en territorio nacional quede limitada y sea equivalente a la del naci onal en territorio extranjero. Aunque pueda tenderse, con un nivel menor de vinculabil idad, a la aplicación directa y eficaz del principio de igualdad que tiene un caráct er más absoluto y fundamental para los ciudadanos. 3.2.2. La conservación de los derechos adquiridos o en vías de adquisición. Para realizar un análisis aplicativo de este principio ha de comenzarse por señalar que, por un lado, se bifurc a en, por una parte, la situ ación de conservación de los derechos que viene disfrutando el trabajador migrante y, por otr o, en la tutela de aquellos derechos que el trab ajador extranjero aún no ha disfrutado o ejercitado por no haber cumplido los requisitos normativos pa ra poderlos ejercer, pero que tiene la perspectiva o expectativa de disfrutarlos en el futuro. Las normas internacionales de Seguridad Social suelen establecer que los ciudadanos incluidos dentro de su ámbito subjetivo de aplicación y pertenezcan a un Estado firmante de tales normas pueda n mantener sus derechos adquiridos, independientemente de su nacionalidad; eso sí siempre que residan en el territorio de uno de los Estados firmantes del convenio. El problema se presenta cuando el trabajador extranjero quiere volver a residir a su país de origen.

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En efecto, en este supuesto se debe delimitar el alcance y grado de conservación de los derechos adquiridos en materia de Seguridad Social en el Estados de reside ncia y que puede segui r ejercitando en el Estado de origen. En principio, razonablemen te, el beneficiario extranjero debiera seguir percibiendo la prestación correspondiente a la que tenga derecho, indistintamente del lugar de residencia. En esto es en lo que consiste la exportaci ón de las prestaciones. Los cierto es que los convenios internac ionales suelen establecer que sólo las prestaciones contributivas son exportables, lo que sin duda está relacionado con el carácter contributivo de los regímenes profes ionales y en la cone xión que se establece entre la obligación de contribuir a la financia ción del sistema y el derecho a solicitar del mismo las prestaciones necesarias frente a la actualización de las contingencias protegidas; por su parte, el desempleo y las prestaciones familiares suelen presentar problemas para su exportación. Por supuesto, en los casos donde se rec onoce a los extranjeros prestaciones de tipo asistencial, estas no son exportables ya que al fundarse en el principio de solidaridad general y financiarse con impuestos, sólo se disfrutan cuando se reside en el país que las reconoce. En ocasiones, el derecho a determinadas prestaciones viene condicionado a que se resida en el territorio nacional que la s concede. No obstante, se suele establecer, cuando la prestación es de naturaleza económica, una equiparación entre el territorio nacional y el terr itorio donde reside el beneficiario. Circunstancialmente, los ingresos y transferenci as que los Estados realizan al permitir la

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25   exportación de las prestaciones suelen beneficiar al Estado donde reside el trabajador migrante, puesto que ayudan al desarrollo y crecimiento económico. Una situación distinta es la de la conservación de lo s derechos en vías de conservación. Por lo que se refiere a las pres taciones contributivas, lo normal es que los Estados exijan unos determinados requisitos, sobre todo de cotizaci ón y carencia, para tener derecho a disfrutarlas. De esta manera, el ejercicio de los derechos de Seguridad Social queda condicionado al cumplimiento de determinados factores de empleo, contribución, residencia o semejantes. Los trabajadores migrantes no sólo tienen dudas acerca de si conservarán sus derechos exp ectantes cuando abandonan su país de origen sino también en el caso contrario, es decir, si la generación de esos derechos se verá interrumpida por el abandono del país donde ha n sido trabajadores extranjeros. Estas situaciones se hacen más problemáticas y trascendentes en términos de protección cuando de lo que se trata es de presta ciones que requieren amplios periodos de cotización (la jubilación como ejemplo típico, pero también, aunque en menor medida, las prestaciones por incapacidad permanente y por muerte y supervivencia) y el trabajador migrante no ha conseguido alcanzarl os. En este orden de cosas, los convenios internacionales suelen establecer mecanismos de ajuste para que los trabajadores no pierdan dichos derechos o, al menos, no se vea afectado el proceso de generación y de adquisición de los mismos. Así, se es tablece en muchos convenios que a los trabajadores migrantes que realicen activid ades profesionales en un determinado Estado –siempre que sea parte del convenio- se le s reconocerán los períodos de residencia y cotización mediante la fórmula de la totali zación o serán tenidos en cuenta para la adquisición cuando el hec ho causante se genere.

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Obviamente, la aplicación del criterio de totalizaci ón supone la ruptura del principio de territorialidad ya que el país de emigración va a proteger a sus trabajadores residentes en el extranjero y el país de inmigración acced e a reconocer los períodos de cotización, seguro o trabajo exig idos por su legislación y cu mplidos parcialmente fuera. Desde luego, la totalización es una ventaja para el trabajador extranjero y los inconvenientes que se generan para el Esta do que debe llevarla a cabo quedan atenuados por la aplicación del principio prorrata temporis , mediante el cual el pago se realiza en proporción a los periodos cumplidos por el trabajador migrante en cada uno de los Estados. 3.3.3. Instrumentos de aplicación de lo s principios y eficacia de los mismos. Dos son las cuestiones que deben subrayarse en este epígrafe, por un lado, la legislación aplicable y, por ot ro, la colaboración entre las administraciones de Seguridad Social. En relación con la primera de ellas, esto es, la legislación aplicable, aunque hay tesis diferentes en cuanto a la concepción que se tenga de la naturaleza de las relaciones de Seguridad Social, lo más acertado es ente nder que los Estados suelen establecer en los convenios que suscriben la norma apli cable al supuesto. En todo caso, la norma internacional coordinadora de las legislaci ones de Seguridad Social suele determinar dicha legislación para los supue stos de conflicto. Cuando surg en interferencias entre las distintas normas reguladoras de la Seguridad Social de cada uno de los Estados, es la norma internacional la que coordina la respuesta a las mismas. Y esta norma

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26   internacional incluye en el ámbito subjetivo de aplicación al trabaj ador migrante que así queda protegido frente a dichas intercone xiones. Lo habitual en los convenios internacionales es que se aplique la regla de la legislación del lugar donde se prestan los servicios aunque haya excepciones para de terminados grupos de trabajadores. De esta forma los trabajadores que realicen su actividad profesional en un determinado país se encontrarán protegidos por la legislación de Seguridad Social del mismo. Y, en los supuestos de pluriactivid ad internacional, se aplican las reglas correctoras siguientes: • Para los trabajadores por cuenta propia que realicen actividades en distintos países, se aplicará la regla del lugar de residencia habitual para la determinación de la legislaci ón aplicable de Seguridad Social. • Cuando a un trabajador pueda aplicárse le la legislación de protección social de dos o más países por ser por cuenta ajena en territorio de uno y por cuenta propia en territo rio de otro, se aplicará la regla de la ajenidad, es decir, se cotizará en el país en que se estén prestando los servicios por cuenta ajena. • Las excepciones a la lex loci labor is se centran en determinados colectivos que son: personal al servic io de la administración de una de las partes que ejerza su prestación la boral en territorio de otro Estado; trabajadores destacados, es decir tr abajadores que prestan servicios por cuenta ajena en un país temporalmente y que por esa temporalidad no se les aplica la legislación de Seguri dad Social; los trabajadores de empresas mixtas donde ambos países aportan capital o cooparticipan de obra nacional de ambos Estados; y pers onal al servicio de empresas de transporte internacional. En relación con el segundo de los mecanis mos mencionados, es decir, el de la colaboración administrativa, hay que empezar señalando que la misma debe existir siempre que haya un conveni o internacional de Seguridad Social.

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De tal forma es exigible dicha colaboración que se ha llega do a decir que el principio de colaboración de las administraciones públicas encargadas de la gestión de la Seguridad Social se sitúa en el plano del derecho internacional público y en el plano del derecho de la coordinación administrativa inte rnacional (Montoya, 1964, pág. 412). Para que un convenio sea verdaderamente efectivo, necesita que se establezcan mecanismos de cooperación y colaboración internacional entre los países, de tal forma que exista un intercambio de información, una coordinación financie ra, un tratamiento fiscal igualitario y una solu ción pacífica de conflictos. Po r supuesto, la complejidad de la materia hace que sean los técnicos de Se guridad Social los que tengan que delimitar un sistemas de colaboración que suele reflej arse en los convenios. Dichas colaboración debe ir dirigida a una ejec ución rápida de las obligac iones que dimanan de estos convenios y proporcionar a los trabajadores migrantes beneficiarios las prestaciones a las que tienen derechos con el mínimo de difi cultad. Siendo realistas, la complejidad de los sistemas de colaboración a veces imposib ilita la eficacia del r econocimiento de los derechos internacionales de Seguridad Social. Para conceder una mayor eficacia a los c onvenios suelen crearse organismos que actúan como intermediarios o como enlace entre las administraciones y coordinan las

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27   actividades administrativas de las mismas; s obre todo, cuando de los que se trata es del reconocimiento de prestaciones. En todo caso, la coordinación administ rativa tiene distintas manifestaciones, entre las que cabe citar: 1. La realización de reconocimientos médicos solicitados por una parte. 2. La posible utilización del id ioma de cada Estado miembro. 3. No poner dificultades en cuanto a la presentación de los documentos, sea en uno u otro Estado de los que forman parte del convenio 4. El intercambio de información 5. La posible bonificación fiscal por la presentación de documentos (la mayoría de los mecanismos coordinadores de Seguridad Social establecen el principio de gratuidad). 6. La no necesidad de autentificar lo s documentos, aunque se exijan que vayan con el sello oficial 7. La coordinación financiera. 8. Establecer los medios de solución de conflictos en el caso de que aparezcan discrepancias entre los Esta dos contratantes en cuanto a la interpretación y aplicación del convenio. 4. LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS EN LOS CONVENIOS BILATERALES: CO NSIDERACIONES GENERALES. Aunque en otro capítulo de este estudio se analizarán con detalle los aspectos principales de los convenios bilaterales, en este momentos se real izará una valoración general de los mismos destacando sus rasgos más relevantes. Se debe partir de la premisa de que los convenios bilaterales surgen para proteger a efectos de la Segur idad Social a los trabajadores nacionales de países no comunitarios. No obstante, puede ocurrir que haya convenios bilaterales que queden afectados por la normativa comunitaria y, en concreto por el Reglamento 1408/71.

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Se puede afirmar que, en la actualidad, la Segur idad Social internaci onal está condicionada por los sistemas que en cada país existe n; incluso, la llamada Seguridad Social comunitaria (en todo caso, no más que un mero mecanismo de coordinación) queda afectada por la de sus Estados miembros. En todo caso, la Seguridad Social que deri va de los convenios bilaterales es un conjunto de normas entre Estados (dos o más) que tienen como objetivo proteger a los trabajadores extranjeros para que sus der echos y prestaciones sociales no se vean menoscabadas al cambiar su lugar de reside ncia y de trabajo. Ello no quiere decir que los convenios alteren las legislaciones estata les pero sí que las coordinan. El convenio bilateral es una norma convencional que se muestra eficaz a la hora de amparar los derechos de Seguridad Social de los ciudadanos de manera recíproca. Esto es, nacionales que residen en un país extranjero y extranjeros de ese país que se encuentra en el territorio del otro Estado. De tal manera que se confi guran unas reglas de protección social conectadas y comunes que, a su vez, tienen naturaleza coordinadora, armonizadora o de unificación norma tiva e, incluso de reenvío.

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28   No es habitual que se celebren convenios bilaterales entre países industrializados y países en vías de estarlo. Sin embargo, el caso de España es la excepción debido a los vínculos que la unen, sobre todo, con los Estados latinoa mericanos. Pero no sólo por esta razón, sino también porque Estaña ha sido un país de emigración y ha recibido extranjeros de diversas nacionalidades (de Eu ropa del Este o África), de la misma forma que, en otra circunstancias hist órica ha sido país de emigr ación hacia esos otros con los que se establecen convenios bilaterales. Lo que suele describirse como el hecho de que España ha pasado de ser un país de emigraci ón a un país de inmigr ación. Por otra parte, la entrada en la Unión Europea ha supuest o que muchos de los convenios bilaterales hayan sido sustituidos por los Reglamentos Comunitarios de Seguridad Social, principalmente en lo que afecta a Estados miembros de la Unión. Esto ha provocado que España tenga limitaciones a la hora de suscri bir convenios porque queda vinculada a la normativa comunitaria. Debido a la cesión de soberanía que supone la integración europea, se ha perdido autonomía e independe ncia para pactar con terceros países. En otro orden de cosas, hay que se ñalar que los conve nios bilaterales proporcionan la ventaja de que se adaptan a la s situaciones de los sistemas de Seguridad Social de cada parte contra tante y se consideran como complemento de las normas internacionales en la materia que nos ocupa . En efecto, en los convenios bilaterales siempre se trasluce la impronta de los c onvenios internacionales, y los mecanismos de coordinación de ambos tipos de conve nios, finalmente, actúan como vasos comunicantes y se informan entre sí.

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No obstante, los convenios bilaterales deben respectar el contenido protec tor de Seguridad Social de los convenios internacionales cuando los Estados pertenecen a dichos organizaciones internacionales que los suscriben. Pues bien, en un análisis comparativo de convenios como el 48 y el 157 de la OIT, dedicados a la protección de los trabaja dores en lo que hace a la conservación de sus derechos de Seguridad Social con los convenios bilaterales (en el caso español suscritos con distintos países como Argentina, Canadá, Brasil, Ecuador, Filipinas, Marruecos, Túnez, Ucrania, Rusia, etc.), se puede comprobar que existen rasgos de identidad muy llamativos. Avanzando en el análisis, se debe tener en cuenta que los convenios bilaterales sólo af ectan a un colectivo restrictivo de trabajadores, lo que provoca a su vez que existan multitud de convenios que abarcan las posibles relaciones migratorias de los distintos países y, a mayor abundamiento, sólo las partes negociadoras conocen con exactitud el alcance de los mismos y de las reglas que establecen. Todo ello refleja la complejidad de establecer con exactitud el contenido básico y la repercusión de aquellos. En todo caso, puede destacarse que los c onvenios bilaterales tienen un contenido mínimo más o menos común a todos ellos. Así y a modo de ejemplo se puede señalar (SANCHEZ CARRIÖN, 2003, págs. 17 y ss.) • Los convenios establecen la legislación aplicable para evitar, como ya se ha señalado, los conflictos de leyes. Habitualmente, se estable la ley del lugar de prestación de servicios como la reguladora de la s relaciones de Seguridad Social. • En todos ellos se abandona el crit erio de la nacionalidad como discriminador del acceso a los derec hos de protección social.

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De esta manera el principio de igualdad de trato alcanza sus más altas cotas. En

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29   efecto, con mínimas excepciones, im ponen recíprocamente el mismo tratamiento para los trabajadores migr antes que estén en uno u otro país y, como mucho, se establece que el Es tado no concederá ni más ni menos prestaciones que las que sean reconoc idas por el otro país firmante (reciprocidad). • En el ámbito jurisprudencial, el TC ha venido también definiendo el principio de igualdad de trato y no discriminación (STC 95/2000) al establecer que los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades garantizadas en el Título I de la CE , aunque en los términos que se establezcan en los Tratados y la Ley. No se puede producir una desconstitucionalización de los derechos de los extranjeros. De tal forma, que deben gozar de los mismo derechos que los nacionales en condiciones plenamente equiparables, en especial de aquellos derechos que afectan a la persona en cuanto y tal y que son indispensables para su desarrollo y para garantizar su dignidad. No obstant e, en ocasiones no se podrá acceder a otros derechos que quedan supeditados a la configuración legal que se realicen de los mismos. • Se admite la conservación de los de rechos en vías de adquisición así como la posible totalización de los mi smos y la prorrata por el período transcurrido de residencia del país qu e se abandona por el trabajador. Sin embargo, no puede dejar de mencionarse que en algunos convenios se mantiene la regla del cumplimiento de los requisitos internos para tener acceso a las prestaciones. • Los convenios pueden o no establecer lo s criterios para el acceso a las prestaciones. Si abarcan a la totalidad de ramas de Seguridad Social el orden que se establece es el siguiente: ¾ Las prestaciones por enfermedad sean sanitarias o económicas. ¾ Las pensiones de jubilación, invalidez y muerte. ¾ La protección por accidente de trabajo.

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¾ Las prestaciones familiares ¾ Sólo en ocasiones, las derivada s de la protección por desempleo. • La colaboración administrativa en es tos convenios deviene esencial ya que es la manera más eficaz para que se desenvuelvan con la mayor virtualidad práctica posible. Para el caso español, la mayoría de lo s convenios son muy amplios y suelen abarcar casi todas las prestaciones. Ello no obsta para que existan convenios que se centran exclusivamente en alguna/s prestaci ones, sea las pensiones o las derivadas de contingencias profesionales, o bien que se apliquen a una sola rama de la Seguridad Social. También, como ya se señaló en otro lugar, los funcionarios suelen quedar excluidos de la protección que dispensan estos convenios y suelen ser más o menos amplios dependiendo del desarrollo económico y del sistema de Se guridad Social que tenga el país con el que se suscribe el convenio. Finalmente, hay que decir que, en la act ualidad, los convenios bilaterales de Seguridad Social tienden a la unificación de manera que se consiga una armonización de las legislaciones y de los sistemas de pr otección social. Es obvio que esta unificación será más o menos compleja dependiendo de que se trate de países en vías de desarrollo económico o con un grado mayor o menor de industrialización. Sería bueno que se

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30   promoviera para alcanzar este objetivo un Text o único básico de Seguridad Social que fuera obligatorio para todos los Estados. 5. UNA VALORACION FINAL Y UNA REFERENCIA A LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EU ROPEO DE DERECHOS HUMANOS Como se ha querido poner de manifiesto a lo largo de es te apartado, el reconocimiento internaci onal del derecho a la Seguridad Social en tratados o convenios de esta naturaleza, al marg en de la generalid ad de dicho reconocimiento, no supone la incorporación simultánea de instrumentos de control de la aplicación efectiva de tales derechos en cada uno de los países firmante s del instrumento internacional de que se trate. Sólo la inclusión de los Estados fi rmantes en organizaciones internacionales de tipo particular, como es el caso de la Unión Europea, con lo que ello supone de cesión de soberanía y de sumisión de los Estados miembros a lo establecido en las normas comunitarias dictadas en ejercicio de las competencias establecidas en los tratados originarios, se traduce en una aplicación prác tica y efectiva, en un país concreto de lo establecido en dichas normas internacionales en relación con el derecho a la Seguridad Social, tanto respecto de los nacionales de l país como, sobre todo, en relación con los trabajadores de otra nacionalidad comunitari a que se desplacen en el interior de la Unión. Algo semejante sucede con los convenios bilaterales, suscrito s y ratificados por España que, en la medida en que se incorp oran al ordenamiento interno mediante su publicación en el diario oficia l, son directamente aplicables y exigibles ante los órganos jurisdiccionales; algo que la propia natura leza específica del convenio y el tipo de previsiones que contiene hacen posible.

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Lo anterior no puede declararse resp ecto de las normas internacionales que reconocen, de forma muy general, el derecho de los ciudadanos a la Seguridad Social y, más concretamente, el derecho de los trabajad ores extranjeros a la Seguridad Social del país en el que residen y trabajan. De form a que la aplicabilidad de ese derecho, y su eventual exigencia ante lo s tribunales nacionales, depe nden, primero, de la propia formulación del derecho (habitualmente lo suficientemente genérica como para remitir, necesariamente, a la legislación nacional de desarrollo, sin que sea posible realizar controles directos de su aplicación); segundo, de la recepción que cada ordenamiento interno haga de las exigencias contenidas en tales normas internacionales (lo que supone cumplir determinados requisitos formales que, en España, se contienen en el art. 9y6 CE: suscripción, ratificación, publicación en el diario oficial); te rcero, que las normas internas contengan previsiones de efectividad del derecho en cuestión (como puede argumentarse acerca del Convenio 19 OIT resp ecto del principio de igualdad y los riesgos profesionales); cuarto, que su aplic ación se haga posible de forma indirecta merced al valor que los tribunales nacionale s otorguen a esos der echos (en el caso español, un ejemplo de ese condicionamien to es el art. 10.2 CE que obliga a los tribunales a interpretar los derechos funda mentales y libertades de la Constitución, conforme a la DUDH y a los tratados y acu erdos internacionales sobre las mismas materias suscritos por España; quinto, porque el derecho a la Seguridad Social se ampare en derechos fundamentales reconocidos en la legislación interna equivalentes a los derechos de igual conten ido establecidos en las normas internacionales (como es el caso del principio de igualdad y de la prohibición discrimina toria del art. 14 CE).

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31   En todo caso, es la legislación interna de desarrollo y aplicación del derecho reconocido a nivel internacional la que dará la medida de la efectividad del derecho; que sólo cede ante la prohibición de un trat o desigual injustificado o, respecto de los extranjeros, ante la prohibición de disc riminación por razón de nacionalidad. Sin que pueda entenderse discriminatoria la imposic ión de ciertos requisitos que, o bien son comunes a nacionales y extranjeros (por más que a éstos últimos le s sea más dificultoso cumplirlos, como es el caso de la resi dencia durante un cier to tiempo), o bien diferencian entre nacionales y extranjero s de conformidad con el cumplimiento de ciertos requisitos vinculados a la regularidad de la situación de trabajo y estancia en España. A este respecto resultan de interés las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han resuelto acerca de reclamaciones relacionadas con las prestaciones sociales, amparadas (por tratarse de prestaciones económicas derivadas de cotizaciones previas) en la tutela del derec ho a la propiedad. Así, en el caso Gaygusuz contra Austria (16 de septie mbre de 1996), el Tribunal esta bleció que una diferencia de tratamiento entre nacionales y extranjeros está justificada sólo cuando se basa en razones objetivas, persigue un objetivo legí timo y existe una adecuada relación de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin que se pe rsigue.

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Lo que no consideró existente en el caso, donde, pese a tratarse de una ayuda asistencial (al margen, pues, de cotizaciones previas) consid eró la denegación del Es tado de residencia (Austria) contraria a la CUDH por cuanto el reclamante había re alizado aportaciones financieras generales al sistema de Seguridad Social en términos de cotizaciones y las razones aportadas por el Estado en cuestión no se consideraron suficientes para eliminar la sospecha de discriminación por razón de nacionalidad. Resoluciones semejantes, si bien basadas en la discriminación por raz ón de sexo son las produc idas en los asuntos Antonakopoulos contra Grecia ( 14 de diciembre de 1999), We ssels-Beergervoet contra los Países Bajos (4 de junio de 2002), o Willis contra el Reino Un ido (11 de junio de 2002). En todo caso, y en relación con los tr abajadores extranjeros, la regulación nacional contenida en la Ley de Extranjería respecto de los derechos de los extranjeros en España en materia de Seguridad Soci al, al establecer, como principio, la equiparación entre nacionales y extranjero s regulares (algo que, en cuanto a los comunitarios sí es de aplicación directa) resp eta las exigencias de igualdad de todas las normas internacionales. Y en cuanto a los tr abajadores en situación irregular, la diferencia de trato (que es exclusión del régimen jurídico común de igualdad) no necesariamente ha de afectar al principio de igualdad; dependerá de las causas de la exclusión y de las consecuencias de dicha difere ncia de trato.

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De forma que sólo tras el análisis del régimen jurídico de la tutela de Seguridad Social, caso de existir, respecto de los trabajadores extranjeros irregulares , podrá concluirse en qué medida dicho tratamiento vulnera el prin cipio de igualdad. Algo que, desde luego, no sucede en relación con los riesgos profesionales (donde la igualdad viene im puesta tanto por la norma internacional como por las normas inte rnas que han recogido esa exigencia); y tampoco en gran medida respecto de los demá s riesgos, ya que la última versión del art. 36 de la Ley de Extranjería en cuanto acepta que la prestación del trabajo en situación de irregularidad no afecta a los derechos de Seguridad Social de los que puedan ser titulares los trabajadores extranjeros. En apartados siguientes de este trabajo, esta previsión normativa se analizará con más dete nimiento; tras lo cual podrá emitirse el

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32   juicio, favorable o no, a la existencia de una discriminación por r azón de nacionalidad en la estructuración del Sistem a español de Seguridad Social.

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33    II. PROTECCION SOCIAL DE LOS EXTRANJEROS COMUNITARIOS EN ESPAÑA 1. LA PROTECCION SOCIAL EN EL ESPACIO COMUNITARIO Y LA NECESARIA ADAPTACION A LAS NUEVAS REALIDADES. Al abordar el tema de la protección social en la Un ión Europea no está de más recordar que es una organización supr anacional fruto de la evolución de unas Comunidades que, inicialmente centradas en la consecución de unos fines meramente mercantiles, fueron ampliando su ámbito territ orial, sujetivo, material e institucional. Los pasos hacia un espacio más social part en del Tratado de la Unión (1992), que introduce entre sus misiones el alcanzar un alto nivel de empleo y protección social (art. 2 TCE), y se consolid a con el Tratado de Ámster dam (1997), que integra el Acuerdo sobre Política Social del TCE como Título XI “ política social, de educación, de formación profesional y de juventud”, y el de Niza (2001) que subraya la vía de la coordinación interestatal como prioritari a también en materia de política social, llevando a un segundo plano la tradicional vía armonizadora y creando el Comité de Protección Social destinado a fomentar la protección social entre los Estados miembros y con la Comisión ( art. 144 TCE) . En el mencionado título XI, el art. 137 TCE señala que para alcanzar una protección social adecuada la Comunidad apoyará y completará la acción de los Estados miembros respecto de la Seguridad Soci al de los trabajadores , la lucha contra la exclusión social, la modernización de los si stemas de protección social, etc. En este sentido el art.

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42 TCE – vinculado a la libre circulación de los trabajadores- establece la creación de un sistema que permita que las pr estaciones sociales no se vean afectadas porque los trabajadores se desplacen en el espacio comunitario. Sin embargo, como el propio art. 137.4 TCE advierte, las disposiciones adoptadas (…), no afectarán a la facultad reconocida a los Estados miembros de definir los principios fundamentales de su sistema de seguridad social, ni deberán afectar de modo sensible al equilibrio financiero de éste. Asimis mo, no impedirán a los Estados miembros mantener o introducir medidas de protección más es trictas compatible s con el Tratado. De la seguridad social y ayuda social conoce el propio art. 34 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (texto vinculante de llegar a buen término el Tratado de Lisboa) cuando señala que “ la Unión reconoce y respeta el derecho de acceso a las prestaciones de segur idad social y a los servicios sociales que garantizan la protección en casos como la maternidad, la enferm edad, los accidentes laborales, la dependencia o la vejez, así como en caso de perdida de empleo, según las modalidades establecidas por el Derecho Co munitario y las legislaciones y prácticas nacionales “. Protección que se desmarca de la mera libertad de circulación vinculada al trabajo, al indicar que “toda persona que resida y se desplace legalmente dentro de la Unión tiene derecho a las pres taciones de seguridad social y a las ventajas sociales con arreglo al derecho comunitario y a las legislaciones y prácticas nacionales.

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34    Estos propósitos se han materializado – dada la inviabilidad de crear un sistema único de Seguridad Social en el espacio com unitario – a través de dos técnicas: a) la armonización, en la que se incide en los si stemas internos propiciando una protección social que garantice unos mínimos en los Es tados que conforman la Unión; y, b) la coordinación, destinada a que el ejercici o de la libertad de circulación no se vea obstaculizado. A pesar de las diferencias entre ambas técn icas sus objetivos están íntimamente relacionados, pues cuanta más ho mogeneidad exista entre los diferentes sistemas, más fácil resultará la coordinación entre ellos. Aunque no puede negarse cierto avance en la armonización de los derechos de Seguridad Social, ésta es muy leve e in cluso en muchos casos opera como mero mecanismo para la consecución de otros fines – por ejemplo, en lo que se refiere a la igualdad entre hombres y mujeres o a la prote cción de los trabajadores en caso de crisis empresariales –. En cuanto a la coordinación, el ámbito territorial actual: el Espacio Económico Europeo (EEE), Suiza y, en determina dos supuestos, los te rceros países, la ha configurado aún más compleja de lo que de por si ya es. Por todo lo expuesto, antes de abordar la normativa concreta de arm onización y de coordinación, conviene esbozar las dificultades a las que se ha de hacer frente al tratar la protección social. Ciertamente, la Unión está circunscri ta en una comunidad internacional que vive un proceso muy significativo de cam bio, donde la globalización – entendida, grosso modo , como supresión de las fronteras – ha motivado un mundo más inestable, más móvil, más cambiante y, en definitiva, más complejo.

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No deja de ser reveladora la creación de un Fondo Social Europeo de Ad aptación a la Globalización (FEAG) que en armonía con los objetivos generales de estim ular el crecimiento económico y la creación de empleo en la Unión, tiene como fin el permitir a la Comunidad prestar ayuda a los trabajadores despedidos, como consecuencia de los grandes cambios estructurales en los patrones del comercio mundial provoca dos por la globalización (AAVV.: 2008, pág. 570). Pero, a pesar de esta realidad, sería un error centrarse exclusivamente en la globalización a la hora de analizar las tensi ones que afectan a los diversos sectores de bienestar social (GIDDENS, A.: 2007, pág.21). Por ta nto, sin soslayar las circunstancias globales, corr esponde realizar una breve aproximación a los problemas “locales” propios de la Uni ón que son, entre otros: a) El envejecimiento de la población europea: En el presente año 2008, unos 84 millones de personas tienen más 65 años de edad y las previsiones para el año 2060 apuntan a que se elevarán a unos 151 millones de personas (véanse las estadísticas de Eurostat del Anexo). b) La concentración de la vida labo ral: Hay un periodo que está <empaquetado> en lo que puede denominarse como la <hora punta de la vida>, de tal manera que en ese momento vital las personas desarrollan sus car reras profesionales, se dedican al cuidado de sus familias, de sus hogares, y todo ello simultáneamente (UTE KLAMMER: 2007, pág. 141) c) La nueva configuración de los núcleos familiares: En la mayoría de países de la UE, las tasas de divorcios son superiores (y las de matrimonios, inferiores) a las del pasado.

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Las familias son más móviles y pueden carecer de relaciones de parentesco más amplias que antaño, lo que ciertamente constituían una fuente de apoyo social. Hay que tener también en cuenta el auge de la <familia no convencional>, esto es: mujeres solas

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35   con hijos, compañeros o compañeras sentim entales del mismo sexo que conviven en el mismo hogar, etc. Son tendencias complejas y, a menudo, de difícil interpretación, pero han influido claramente en la naturaleza de la pobreza y de otras formas de privación. Las mujeres y los niños componen un elevado porcentaje de los <nuevos pobres> en la mayoría de los países de la UE (GIDDENS, A.: 2007, pág. 23) d) Una comunidad que necesita de mano de obra de terceros Estados: No sólo para llevar a cabo aquellos trabajos que por su precariedad no son satisfechos por los autóctonos, que también, sino pa ra desarrollar aquellos en los que dada su especial cualificación no son cubiertos por los nativos . Lo cual supone, por otro lado, tener en cuenta que además de los ciudadanos de la Unión – los que poseen una nacionalidad de un Estado miembro – también debe ser integrados los nacionales de terceros países, esto es, los que aquí se denominarán ciudadanos en la Unión. Esta sucinta radiografía de los retos de la actual Un ión, pone de manifiesto que la protección debe acomodarse a las nuevas necesidades sociales, sin que ello suponga la reducción de la seguridad, bi en al contrario, se trata de di señar, corregir o crear - de forma imaginativa y consecuente – una prot ección que dé respuesta a la afortunada longevidad de la que disfruta n los ciudadanos de la Unión, a la igualdad entre hombres y mujeres, a la conciliación de la vida familiar, a las formas de familia menos convencionales, a la diversidad cultural, etc., sin que esto implique hacer dejación de los derechos sociales que tan arduamente se han conquistado y que no deben dejar de ser señas de identidad de la Unión.

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A la dificultad de hacer frente a lo s retos expuestos ha de añadirse la circunstancia de que en el actual espacio comunitario ni el concepto de familia, ni de igualdad, ni de conciliaci ón – por señalar algunos – gozan de homogeneidad. También se carece de uniformidad, en la idea de protección social, en los sistemas que se encargan de ella, en el coste económico que ca da Estado esta dispuest o a destinar para darle contenido; así, aunque el gasto en prot ección social en la UE-27, en el año 2005, alcanzó el 27,3% del Producto Interior Br uto, algunos Estados (Suecia contaba con el 32,5%) representar más del doble del gasto de otros (Estonia y Le tonia estaban en un 12,5%). (Véanse las estadísticas de euro stat que se incluyen en el Anexo) No sólo es reveladora de la diversidad en la Unión, que también, las diferencias presupuestarias en cuanto al gasto que cada Esta do destina a la prote cción social, sino la propia existencia de una pluralidad de modelos sociales.

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Ciertamente ha habido múltiples intentos de clasificar los Estados del bienestar europeos en diferentes tipos, pero, con mucho, el más ampliamente utilizad o es el que ofreció en su momento el politólogo danés G. Espin-Andersen que dist ingue entre tres tipos principales de capitalismo del bienestar , a saber: a) el tipo nórdico (b asado en una elevada fiscalidad y unas extensas oportunidades de empleo en el seno de la propia administración pública del Estado del bienestar); b) el conservador o corporativista de Alemania, Francia o Italia (construido, prin cipalmente, sobre las deducciones salariales); y, c) el liberal o anglosajón, representado por el Reino Unido e Irlanda, que es una forma más residual de sistema de bienestar cuya base compositiva es más reducida y recurre a políticas que tienen grupos de destinatarios más especí ficos. Hay quien ha añadido una cuarta modalidad a las tres originalmente r econocidas por Espin-Andersen: el tipo mediterráneo (España, Portugal, Grecia), que ta mbién se caracteriza por una base fiscal bastante baja y depende en gran medida de la provisión familiar. Actualmente habría

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36   que incluir un quinto tipo: el pos comunista de los países de la antigua Europa del este, que se esfuerzan por desarrollar Estados de bienestar de corte occidental (GIDDENS, A.: 2007, pág. 25) 2. PROTECCION SOCIAL DE LOS CIUDADANOS QUE NO SE DESPLAZAN EN LA UNION: ARMONIZACION En el escenario europeo coinciden y c onviven sistemas contributivos y no contributivos, de reparto y de capitalización, dirigidos a la protección de trabajadores o de ciudadanos, financiados por impuestos o por cotizaciones, de cuantía única o variable, basados en periodos de residencia o de seguro. Es decir en el panorama comunitario prima la multiplicidad, la ri queza, la heterogeneidad. (GARCIA DE CORTAZAR Y NEBREDA, C.: 2003, págs.71-72) A tenor de la diversidad expuesta es inviable, por el momento, dirigirse hacia un sistema único de Seguridad Social Comunitario. Además, como es sabido, la UE no tiene competencia en el diseño de los sistemas públicos nacionales de pensiones y sus competencias en este campo están limitadas conforme al principio de subsidiariedad. Así las cosas, las opciones que se presen tan para dar contenido a la protección social en la Unión son la armonización y la coordinación. La armonización incide, de una forma u otra, en la legislación de los Estados miembros y contempla la protección de los ciudadanos en sus propios Estados de origen; por el contra rio, la coordinación no penetra en los sistemas internos de protec ción y sólo, que no es poco, trata de crear puentes entre los diferentes sistemas para que los ciudadanos no se vean perjudicados cuando ejercen su derecho a libre circulación. De la primera se trat ará en este epígrafe y a la segunda se dedicará el resto del capítulo.

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La armonización, desde el punto de vista de las fuentes y, por tanto, de la fuerza vinculante que tiene para los Estados mi embros, podría ser estructurada en: las recomendaciones y directrices, por un lado y, las directivas, por otro. Por lo que se refiere a las Recomendaciones y Directrices , en el año 1992 se publicó una Recomendación del Consejo sobre c onvergencia de los objetivos sociales y las políticas de protección social, como base de los principios rectores de la evolución de los regímenes sociales. Años después, en 1996, la Comisión retomó el debate sobre el futuro de la protección social en la UE , y en 1997 se presentó la Comunicación sobre modernización y mejora de la protección social en Europa. En 1999 se aprueba otra Comunicación en la que se aborda una estrategia concertada para modernizar la protección social de las sociedades europeas haci éndose hincapié, de nuevo, en la necesidad de adecuar los sistemas de pensiones a las condiciones cambiantes del mercado de trabajo y a la estructura dem ográfica de cada país (MILLAN GARCIA. A: 2005, pág.201) En varios Consejos Europeos (Lisbo a/2000, Estocolmo/2001, etc.) se han puesto de manifiesto las implicaciones que el enveje cimiento de la población va a tener en el mantenimiento de unas pensiones adecuadas y sostenibles a largo plazo. En concreto en el Consejo de Lisboa se insistió en la necesid ad de estudiar la evolución futura de la protección social, prestando particular atención a la sostenibilidad de los sistemas de

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37   pensiones en distintos espacios temporal es hasta el año 2020 y más allá, de ser necesario. En marzo de 2006, el Consejo Europeo adoptó un nuevo marco para el proceso de protección social y de incl usión social. Desde entonces hay un nuevo conjunto de objetivos comunes: tres globale s - políticas de la inclusión social, las pensiones y la sanidad y los cuidados de la rga duración - , y otros específicos para cada una de las tres áreas. Los objetivos fundamentales para la prot ección social y la inclusión son: a) fomentar la cohesión social, la igualdad entre hombres y mujeres y la igualdad de oportunidades para todos mediante sistemas de protección social y pol íticas de inclusión social adecuados, accesibles, financieramente viables, adap tables y eficientes; b) fomentar la interacción efectiva y mutua entre los objetivos de Lisboa de mayor crecimiento económico, más y mejores puestos de trabajo y mayor cohesión social, así como con la estrategia de desarrollo sostenible de la UE; c) fomentar una buena gobernanza, transparencia e implicación de los interesados en el diseño, la ejecución y la supervisión de la política. Precisamente tratándose del empleo, la De cisión del Consejo de 12 de julio de 2005 (2005/600/CE) recoge una serie de directri ces sobre políticas de empleo que en algunos casos suponen la adopción de medidas de seguridad social. Así la directriz nº.18 se fija en promover un en foque del trabajo basado en el ciclo de vida mediante – entre otros aspectos- el apoyo al envejecimiento activo, la mejora del estado de salud y unas medidas apropiadas que incentiven el trabajo y disuadan de la jubilación anticipada. También la modernización de los si stemas de protección social, con el fin de apoyar la participación en el empleo.

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Y, en esta misma línea, en febrero de 2005 la Comisión lanzó su nueva Agenda Social (2005- 2010) para modernizar el modelo social europeo conforme a la Estrategia de Lisboa renovada para el crecimiento y el empleo. La nueva Agenda está enfoca hacia el empleo y la igualdad de opor tunidades para todos y también en asegurar que el beneficio del crecimiento y el empleo de la UE enriquezcan a todos los miembros de la sociedad. La Agenda, en su prioridad de lucha contra la pobreza y promoción de la igualdad de oportunidades, se centra en: a) analizar el impacto del envejecimiento de la població n y el futuro de las relaciones entre las distintas generaciones, con la presentaci ón de un Libro Verde sobre Demografía; b) apoyar a los Estados miembros pa ra la reforma de las pensione s y la asistencia sanitaria y la eliminación de la pobreza; c) luchar cont ra la discriminación y las desigualdades; la Comisión examinará los sistemas de rentas mínimas de los Estados miembros y elaborará un planteamiento político para e liminar la discriminación, especialmente la que se ejerce contra las minorías étnicas; d) fomentar la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, entre otras cosas crea ndo un Instituto de Géne ro; e) aclarar el cometido y las características de los servicios sociales de interés general; Tratándose de las Directivas, las que - aunque de forma indirecta y con mayor o menor contundencia - afectan a la seguridad soci al, son las que se refieren a la igualdad, a la protección de los trabajadores en casos de crisis empresariales, y a la protección de la maternidad y paternidad.

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Por lo que se refiere a la igualdad: Po r un lado, la Directiva 2006/54/ de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombre y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, señala en su art. 5 que en los regímenes profesionales de seguridad social no se ejercerá ninguna

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38   discriminación directa ni indire cta por razón de sexo, en par ticular en lo relativo a los siguientes aspectos: a) el ámbito de aplicaci ón de dichos regimenes y las condiciones de acceso a los mismos; b) la obligación de cotizar y el cálculo de las cotizaciones; c) el cálculo de las prestaciones, incluidos los aumentos debidos por cónyuges y por persona a cargo así como la duración y el mantenimie nto del derecho a las prestaciones. Por otro, la Directiva 2004/43 relativa a la aplicac ión del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen r acial o ético, indica en su artículo 3d) que dicha norma se aplicará a todas las personas en relación con la protección social, incluida la seguridad social y la asistencia sanitaria. En cuanto a las empresas que se encuentran en situaciones económicas difíciles: El art. 3 de la Directiva 2001/23 - sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad - establece la responsabi lidad solidaria del ced ente y de cesionario en las obligaciones que tuvieran su origen en un contrato de trabaj o. La Directiva 98/59 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, recoge en su Sección III (arts. 6,7 y 8) diversas disposiciones relativas a la protección de los trabaja dores en materia de Seguridad Social.

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Respecto a la protección de la patern idad y maternidad: La Directiva 96/34 regula el permiso parental, fundamentalment e, como un instrumento para conciliar la vida laboral y familiar, al establece en la cl áusula 1ª que todos los asuntos de seguridad social vinculados al Acuerdo habrán de ser examinados y determinados por los Estados miembros de conformidad con la legislación nacional, teniendo en cuenta la importancia de la continuidad de los derechos a las prestaciones de Seguridad Social para los diferentes riesgos, y en particul ar los cuidados sanitarios. En cuanto a la maternidad la Directiva 92/85, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia, establece el derecho al permiso de maternidad y la consiguiente protección social. 3. PROTECCION SOCIAL DE LOS CIUDADANOS QUE SE DESPLAZAN EN LA UNION: COORDINACION Si el hombre es un ser móvil, el europe o es el ser móvil por excelencia. De hecho, la historia de Europa de las últimas décadas del siglo XX es la de sus flujos migratorios. Trabajadores migrantes, prof esionales desplazados por su empresa a otro Estado, desempleados a la búsqueda de tr abajo en otros mercados, personas con domicilio en el Estado que desarrollan su actividad laboral en un Estado distinto, turistas ocasionales, pensioni stas de un Estado que no residen en éste, hijos a cargo que permanecen en un Estado de origen mientras sus progenitores ejercen su carrera laboral en otro… En fin, una diversidad de situac iones con múltiples versiones que comparten un elemento común: movimientos transf ronterizos (GARCIA DE CORTAZAR Y NEBREDA, C.: 2003, pág.72).

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Son precisament e las normas de coordinación las que tratan de evitar los obstáculos a la movilidad de las personas; o, dicho en otros términos, las que velan porque la libertad de circulac ión no lleve aparejada la pérdida de los derechos de seguridad social. No obstante, antes de entrar en el análisis de estas normas