Datasets:

eminecg

/

petitions_29-ds

like 0

Esas Sayısı : 2003/52 Karar Sayısı : 2008/58 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "İstanbul 3. İş Mahkemesi'ne 21.8.2001 tarihli dava dilekçesiyle davacı Sami Topcu vekili tarafından davalı İstanbul Büyükşehir Belediyesi aleyhine açılan davada davacının 8.7.1977 tarihinde Sümerbanka bağlı Yıldız Porselen de işe girdiği, 1995 yılında yine aynı kuruma bağlı Beykoz Deri Kundura Sanayii İşletmesinin tüm hakları ile nakledildiği ve 11.11.1996 tarihinde de İstanbul Büyükşehir Belediyesine naklinin yapıldığı İstanbul Büyükşehir Belediyesinin hükümetin tasarruf genelgesi doğrultusunda çalışanlardan 700 işçinin işine son verme kararı aldığını ve bu nedenle 30.4.2001 tarihinde İş Yasası'nın 13. maddesi uyarınca davacının iş aktinin fesh edildiğinin ancak işverenin davacıya yanlızca belediye de çalıştığı süre için tazminat ödediğini, borçlandığı askerlik süresi ve kamudaki hizmet sürelerinin birleştirmediğinden, kıdem tazminatının 4 yıl üzerinden değil 26 yıl üzerinden ödenmesi gerektiğinden bahisle açılan davada yapılan yargılama sonunda mahkememizin 2001/1160 esas 2002/109 karar sayılı 14.3.2002 tarihli kararı ile davacının Sümerbank Holding A.Ş. bünyesinde geçen 19 yıl 4 ay 3 günlük hizmet süresi ile 4.3.1970 4.11.1971 devresi 1 yıl 6 aylık borçlanılan muvazzaf askerlik süresi dahil toplam 21 yıl 3 günlük hizmet süresi itibariyle bakiye 15.238.601.519. TL kıdem tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararın davalı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2002/23479 sayılı 9.12.2002 tarihli ilamı ile bozularak mahkememize iade edilmiştir. Yargıtay bozma ilamında davacının hizmet aktinin davalı işveren tarafından 1475 sayılı İş Kanunu'nun 13. maddesi gereğince sona erdirildiği, başka bir anlatımla davacı işçinin 1475 sayılı Yasa'nın 14/4. maddesinde düzenlenen koşulları gerçekleştirerek Sosyal Sigortalar Kanunu'na göre yaşlılık veya malulluk aylığının ya da toptan ödemeye hak kazanarak hizmet aktini sona erdirmiş olmadığını bu nedenle davalıya ait işyerinde çalışmaya başlamadan önce değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet süreleri ile askerlik borçlanma süresinin kıdem tazminatı süresinin belirlenmesinde nazara alınması ve bu sürelerle ilgili kıdem tazminatından davalının sorumlu tutulmasının mümkün bulunmadığı ayrıca işyeri devride söz konusu olmadığından somut olayda 1475 sayılı Yasa'nın 14/2. maddesindeki koşulların oluşmadığı belirlenmiştir. Usul veya yasaya uygun bulunan Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir. Davacı vekili 8.5.2003 tarihli dilekçesi ile İş Yasası'nın 14. maddesinin 4. bendindeki "Sosyal Sigortalar Kanunu göre yaşlılık veya malulluk aylığının ya da toptan ödemeye hak kazanan" ibaresinin Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesi ile kıdem tazminatının amacına aykırı olduğunun Anayasa'ya aykırılık iddiasının iyiniyetle yapılmış olması nedeniyle istemin ciddi olduğunun, iddianın ciddiliğine karar verilerek dosyanın Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesini talep etmiştir. Davacı vekilinin Anayasa'ya aykırılık iddiasına ilişkin 8.5.2003 tarihli dilekçesi davalı İstanbul Büyükşehir Belediyesi vekiline tebliğiyle çıkartılmış ancak herhangi bir yazılı beyanda bulunmadıkları gibi 20.5.2003 tarihli oturuma da katılmamışlardır.Esas Sayısı : 2003/52 Karar Sayısı : 2008/58 2 Davacı 8.7.1977 11.11.1996 tarihleri arasında Sümerbank Holding A.Ş. bünyesinde 19 yıl 4 ay 3 gün çalışmış, 4.3.1970 4.11.1971 tarihleri arası 1 yıl 6 aylık muvazzaf askerlik süresini de borçlanarak toplam 21 yıl 3 günlük hizmet süresi de gözetilerek değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet süreleri birleştirilerek toplam çalışma süresi üzerinden yasal haklarının ödenmesi gerekirken sadece son çalıştığı İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nde geçen hizmet süresine göre yasal hakları ödenmiştir. Davacının iş aktinin İş Yasası'nın 13. maddesi uyarınca 30.4.2001 tarihinde fesh edildiği tarihte emekliliğe hak kazanmış durumda olduğu ancak sırf emeklilik için başvurusunun olmaması nedeniyle 1475 sayılı Yasa'nın 14/4 maddesi gereğince Sümerbank Holding A.Ş bünyesinde geçen 19 yıl 4 ay 3 günlük hizmetinin yok sayılmasının Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğuna ilişkin iddia, Anayasa'ya aykırılık iddiası davacı tarafından ileri sürüldüğünden davayı uzatmak maksadı sözkonusu olmadığından iddia mahkememizce ciddi olarak kabul edildiğinden 20.5.2003 tarihli oturumda dosyamızın Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine ve Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar Anayasa'nın 152. maddesi gereğince davanın geri bırakılmasına karar verilmiş olduğundan, dosyamızın tasdikli örneği ekte sunulmaktadır.""

Esas Sayısı : 2002/79 Karar Sayısı : 2003/29 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ Mahkemelerin başvuru kararlarının gerekçe bölümü şöyledir: "4709 Sayılı Kanunla değişik 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 46. rnaddesinde kamulaştırma bedeli ile ilgili kesin hükme bağlanan arttırım bedeli nakden ve peşin olarak ödeneceği açık bir şekilde belirtilmesine rağmen 2942 Sayılı Kanun'un 11/h bendi ve 15/son fıkralarına göre davanın açılma tarihinden itibaren değerlendirme yapılması halinde tesbit edilen bu bedelin 4650 Sayılı Kanunla değişik 10. maddesinin düzenlendiği şekilde yargılama süreci sonunda aradan geçen zaman nedeniyle Anayasa'nın 46. maddesinde belirtilen gerçek değer olamayacağı ekonomik ve piyasa şartları gereği açıktır. Hadisemizde gerçekleştiği gibi davanın açıldığı 2001 yılının son günlerine gelen değerlendirme yapılması ayrıca mülkiyet hakkı sahibinin fazlasıyla mağduriyetine neden olacağı ayrıca taşınmazda mevcut yasal düzenlemelere göre belirlenen bedel gerçek değer olamayacağından taşınmazın bu durumda kamulaştırılması Anayasamızın 46. maddesine, Anayasamızın 35. maddesi ile tanınan temel haklardan olan mülkiyet hakkının gerçek bedel ödenmeden el konulması suretiyle açık bir ihlal bulunduğu, Söz konusu maddede belirtilen hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkesin yetkili makama geciktirilmeden başvurma hakkının sağlanmasını isteme hakkına sahip olduğu belirtilmesine rağmen geciktirilmeden sözcüğüne aykırı olan asgari yargılama sürecinin sonunda tesbit edilen değerin dava tarihindeki değer olması nedeniyle uygun olmadığı 13. maddesinde belirtilen temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasının Anayasanın sözüne ve ruhuna aykırı olamayacağı ilkesine karşılık 46. maddesi delaleti ile 13. maddesindeki yasal düzenlemenin sosyal bir hukuk devletinde temel hak ve hürriyetlerinin kişilerin mağduriyetine yol açacak şekilde sınırlandırılarak hareket edilmeyeceği aksi halin sosyal hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı bu durumun mülkiyet hakkının gerçek değer ödenmemesi suretiyle Anayasanın 13. maddesinde belirtilen Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olan kanunla sınırlandırma cümlesine ve Anayasanın 2. maddesinde belirtilen sosyal bir hukuk devleti ilkesine uygun düşmediği kanaati hasıl olduğundan; 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 4650 sayılı kanunla değişik 11/h bendi ile 15/son fıkrasının Anayasamızın 2, 13, 35, 40 ve 46. maddelerine aykırı olduğundan iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, Anayasanın 152. maddesi uyarınca dosyadaki belgelerin onaylı bir suretinin Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verildi.""

Esas Sayısı : 2013/58 Karar Sayısı : 2013/114 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Sinop Üniversitesi Rektörlüğünün 19/04/2013 tarih, 22821129/648.01 052/2147 sayılı lüzumu muhakeme kararı ile sanıklar ve 'nin mağduru 'a yönelik olarak görevlerini kötüye kullandıklarından bahisle sanıkların yargılamalarının mahkememizce yapılarak sanıkların 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 257/1, 53. maddelerine göre cezalandırılmaları talep edilmiştir. Mahkememizce 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununun 53/c maddesinin 2709 Sayılı 1982 Anayasası'nın 2, 10, 11, 140. maddelerine aykırı olduğuna kanaat getirilmiştir. Zira; 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununun 53. maddesinde a. Yükseköğretim Kurul Başkanı Yükseköğretim Kurulu ile üniversite rektörlerinin, rektör üniversitenin, dekan fakültenin, enstitü ve yüksekokul müdürleri enstitü ve yüksekokulların, bu birimlerin genel sekreter veya sekreterleri de sekreterlik personelinin disiplin amirleridir. Üniversite ve bağlı birimlerinin yönetim kurulları aynı zamanda disiplin kurulu olarak görev yaparlar. Disiplin kurullarında profesörlerle ilgili hususların görüşülmesinde doçent ve yardımcı doçentler, doçentlerle ilgili hususların görüşülmesinde de yardımcı doçentler disiplin kurullarına alınmazlar. b. Öğretim elemanları, memur ve diğer personelin disiplin işlemleri, disiplin amirlerinin yetkileri, devlet memurlarına uygulanan usul ve esaslara göre Yükseköğretim Kurulunca düzenlenir. c. (Değişik bent: 14/04/1982 2653/3 md.) Ceza soruşturması usulü: Yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlar hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır: (1) ilk soruşturma: Yükseköğretim Kurulu Başkanı için, kendisinin katılmadığı Milli Eğitim Bakanının başkanlığındaki bir toplantıda, Yükseköğretim Kurulu üyelerinden teşkil edilecek en az üç kişilik bir kurulca, diğerleri için, Yükseköğretim Kurulu Başkanınca veya diğer disiplin amirlerince doğrudan veya görevlendirecekleri uygun sayıda soruşturmacı tarafından yapılır. Öğretim elemanlarından soruşturmacı tayin edilmesi halinde, bunların, hakkında soruşturma yapılacak öğretim elemanının akademik unvanına veya daha üst akademik unvana sahip olmaları şarttır. (2) Son soruşturmanın açılıp açılmamasına;Esas Sayısı : 2013/58 Karar Sayısı : 2013/114 2 a) Yükseköğretim Kurulu Başkan ve üyeleri ile Yükseköğretim Denetleme Kurulu Başkan ve üyeleri hakkında Danıştayın 2 nci Dairesi, b) Üniversite rektörleri, rektör yardımcıları ile üst kuruluş genel sekreterleri hakkında, Yükseköğretim Kurulu üyelerinden teşkil edilecek üç kişilik kurul, c) Üniversite, fakülte, enstitü ve yüksekokul yönetim kurulu üyeleri, fakülte dekanları ve dekan yardımcıları, enstitü ve yüksekokul müdürleri ve yardımcıları ile üniversite genel sekreterleri hakkında, rektörün başkanlığında rektörce görevlendirilen rektör yardımcılarından oluşacak üç kişilik kurul, d) Öğretim elemanları, fakülte, enstitü ve yüksekokul sekreterleri hakkında üniversite yönetim kurulu üyeleri arasından oluşturulacak üç kişilik kurul, e) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlar hakkında, mahal itibariyle yetkili il idare kurulu, Karar verir. f) Yükseköğretim Kurulu ile üniversite yönetim kurullarınca oluşturulacak kurullarda görevlendirilecek asıl ve yedek üyeler bir yıl için seçilirler. Süresi sona erenlerin tekrar seçilmeleri mümkündür. (3) Son soruşturmanın açılıp açılmamasına karar verecek kurullar üye tamsayısı ile toplanır. Kurullara ilk soruşturmayı yapmış olan üyeler ile haklarında karar verilecek üyeler katılamazlar. Noksanlar yedek üyelerle tamamlanır. Diğer hususlarda bu Kanunun 61 inci maddesi hükümleri uygulanır. (4) Yükseköğretim Kurulu ve Yükseköğretim Denetleme Kurulu Başkan ve üyeleri hakkında Danıştayın 2 nci Dairesinde verilen lüzumu muhakeme kararına itiraz ile meni muhakeme kararlarının kendiliğinden incelenmesi Danıştayın idari işler Kuruluna aittir. Diğer kurullarca verilen lüzumu muhakeme kararına ilgililerce yapılacak itiraz ile meni muhakeme kararları kendiliğinden Danıştay 2 nci Dairesince incelenerek karara bağlanır. Lüzumu muhakemesi kesinleşen Yükseköğretim Kurulu ve Yükseköğretim Denetleme Kurulu Başkan ve üyelerinin yargılanması Yargıtay ilgili ceza dairesine, temyiz incelemesi Ceza Genel Kuruluna, diğer görevlilerin yargılanmaları suçun işlendiği yer adliye mahkemelerine aittir. (5) Değişik statüdeki kişilerin birlikte suç işlemeleri halinde soruşturma usulü ve yetkili yargılama mercii görev itibariyle üst dereceliye göre tayin olunur. (6) Yükseköğretim Kurulu Başkanı ve rektörlerin 1609 sayılı Bazı Cürümlerden Dolayı Memurlar ve Şerikleri Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Kanun kapsamına giren suçlarından dolayı yapılacak ceza soruşturmasında yukarıda belirtilen ceza kovuşturması usulü tatbik edilir. Bunlar dışında kalan tüm görevliler için 1609 sayılı Bazı Cürümlerden Dolayı Memurlar ve Şerikleri Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Kanun hükümleri uygulanır. 1609 sayılı Bazı Cürümlerden Dolayı Memurlar ve Şerikleri Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Kanun kapsamına giren suçlarından dolayı kanuni kovuşturma içinEsas Sayısı : 2013/58 Karar Sayısı : 2013/114 3 gereken izin, Yükseköğretim Kurulu üyeleri ile Yükseköğretim Denetleme Kurulu Başkan ve üyeleri ve bu kuruluşların memurları (Üniversitelerarası Kurul memurları dahil) hakkında Yükseköğretim Kurulu Başkanından, üniversite yöneticileri ve öğretim elemanları ile memurlar hakkında üniversite rektörlerinden alınır. (7) İdeolojik amaçlarla Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetleri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadıyla işlenen suçlarla bunlara irtibatlı suçlar, öğrenme ve öğretme hürriyetini doğrudan veya dolaylı olarak kısıtlayan, kurumların sükun, huzur ve çalışma düzenini bozan boykot, işgal, engelleme, bunları teşvik ve tahrik, anarşik ve ideolojik olaylara ilişkin suçlar ile ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde, yukarıda yazılı usuller uygulanmaz; bu hallerde kovuşturmayı Cumhuriyet Savcısı doğrudan yapar. (8) Bu Kanunda yer almamış hususlarda 4 Şubat 1329 tarihli Memurin Muhakematı Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. denilmektedir. 2709 Sayılı 1982 Anayasası'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. denilmekte, 10. maddesinde Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. denilmekte, 11. maddesinde Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz. denilmekte, 140. maddesinde Hakimler ve savcılar adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hakim ve savcılar eliyle yürütülür. Hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler. Hakim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi,Esas Sayısı : 2013/58 Karar Sayısı : 2013/114 4 haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. Hakimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler; askeri hakimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir. Hakimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka, resmi ve özel hiçbir görev alamazlar. Hakimler ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar. Hakim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idari görevlerde çalışanlar, hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabidirler. Bunlar, hakimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır ve derecelendirilirler, hakimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan yararlanırlar. denilmektedir. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun (C.M.K.) 2/f, 170, 175/1. maddeleri gereği kamu davasının kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından tanzim edilen iddianamenin görevli ve yetkili mahkemeye verilmesi ve iddianamenin ilgili mahkemece kabul edilmesi ile gerçekleşir. Kural bu olmakla beraber bu durumun istisnasının düzenlendiği çeşitli mevzuatlarda Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen bir iddianame olmadan ilgili kurumca düzenlenen belgelerle kamu davası açılabilmektedir. Bu belgeler; öğretide iddianame yerine geçen veya iddianame hükmünde olan belgeler olarak adlandırılmaktadır. Somut olayda da mahkememize bu türden bir belge ile kamu davası açılmıştır. 17/12/2004 tarihli Resmi Gazetede 25673 Sayı ile yayımlanan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile idarenin soruşturma yaparak kamu davası açabilmesinin düzenlenmiş olduğu özel kanun düzenlemeleri birbiri ile çatışmaktadır. 5271 Sayılı 170/1. maddesine göre kamu davası açma görevi, Cumhuriyet savcısı dışında bir kişiye ya da kuruma verilmemiştir. Dolayısıyla Cumhuriyet savcısının dava açma görevi, idari kurala devredilmemelidir. Aksi takdirde 5271 Sayılı C.M.K.'nın 170/2. maddesinde düzenlenen iddianame düzenleme yetkisi, 171. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık halinin mevcudiyeti ve şahsi cezasızlık halinin varlığı halinde Cumhuriyet savcısının kamu davası açma takdir yetkisi idari kuralları devredilmiş olacaktır. Ayrıca 5271 Sayılı C.M.K.'nın 174. maddesinde düzenlenen iddianamenin iadesi müessesesinin idarenin tanzim ettiği iddianame yerine geçen belgelere uygulamak mümkün değildir. Yine 5271 Sayılı C.M.K.'nın 2. ve 175. maddesinde kovuşturma evresinin iddianamenin kabulü ile başlayacağı belirtilmiştir. Ancak iddianame yerine geçen belgelerle kovuşturma aşamasına geçileceği, yargılamaya başlanacağına dair 5271 Sayılı C.M.K.'da açık bir düzenleme yoktur. Savcılık görevinin idari kurallara devredilmesi daha bir çok öngörülen ve öngörülemeyen sorunlara sebebiyet vermektedir. Örneğin Sulh Ceza Mahkemelerinin temyiz incelemesine tabi kararlarının görüldüsünü kim yapacaktır ' 5271 Sayılı C.M.K.'nın 188/1. maddesinin amir hükmüne göre duruşmada zorunlu olarak bulunması gereken Cumhuriyet savcısının Ağır Ceza Mahkemelerinin duruşmalarında bulunacak mıdır yoksa idarenin memuru mu bulunacaktır ' 5271 Sayılı C.M.K'da Cumhuriyet savcısına soruşturmada tanınan yetkileri (arama, elkoyma, tutuklamaya sevk etme vb.) idare de kullanabilecek midir ' 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun (T.C.K.) 67/2 c maddesine göre dava zaman aşımını kesen iddianamenin düzenlenmesi idarenin tanzim ettiği iddianame yerine geçenEsas Sayısı : 2013/58 Karar Sayısı : 2013/114 5 belgeler içinde geçerli olacak mıdır ' Tüm bu sorunlar 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53/8. maddesinin atfıyla 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 6/1. maddesi uyarınca, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanarak mı çözülecektir' Bu bağlamda 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53/c maddesi 2709 Sayılı 1982 Anayasası'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Her ne kadar Anayasa Mahkemesi 15/9/1992 tarih, 1992/35 Esas, 1992/46 Karar sayılı, 05/05/1992 tarih, 1992/27 Esas, 1992/31 Karar sayılı kararlarında ... Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin mahkemeler dışında başka bir organca kullanılamayacağı ve mahkemelerin bu yetkiyi diğer organlarla paylaşamayacağı açık ve her türlü tartışmadan uzak bir biçimde belirtilmiştir. Yönetsel organlar tarafından yürütülen soruşturma yargı yetkisine bağlanamaz. Adı ne olursa olsun salt soruşturma, yargı yetkisini kullanma sayılamaz. Soruşturma ile ilgili kurallar yargı yetkisini kullanma biçiminde yorumlanamaz. Esasen, Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat'ın yönetsel organlara verilen yargı yetkisini veya bu yetkiyi kullanma içeriğini taşıyan kuralları daha önce, Anayasa Mahkemesi kararları ile iptal edilmiştir. Anayasa'da soruşturmanın Hakimler ya da yalnızca Cumhuriyet Savcıları tarafından yapılacağı yolunda bir kural yoktur. Ayrıca soruşturma yetkisinin yönetim organlarına verilmesi genel bir anlamda olmayıp Yasa'da gösterilen sınırlarla özel yöntemler içindedir. Bu nedenlerle soruşturmanın yönetim organlarınca yapılmasının, Anayasa'nın 140. maddesindeki Hakimlik ve savcılık görevinin meslekten hakim ve savcılar eliyle yürütülmesini öngören kurala da aykırı bir yönü yoktur. ... demiş ise de; iddia makamının ve savunma tarafının olmadığı bir yargı sistemi Anayasanın 2. maddesinde belirtilen bir hukuk devletinde olması gereken hakiki manada yargı olarak tanımlanamaz. Ehil mercilerce icra edilmeyen iddia ve savunma görevleri şeklen bir başka merci veya kişilerce yerine getirilmesi Anayasanın 2, 9, 140. maddelerine aykırılık teşkil etmez mi ' Sayın Anayasa Mahkemesi'nin bahsi geçen kararında belirtildiği gibi Anayasa'da soruşturmanın Hâkimler ya da yalnızca Cumhuriyet Savcıları tarafından yapılacağı yolunda bir kural yoksa örneğin Kasaplar Odası Başkanının Savcılık görevini üstlenerek herhangi bir kişi hakkında soruşturma yapmasına, gözaltına almasına, iddianame tanzim etmesine izin veren bir yasal düzenleme Anayasaya uygun mu olacaktır ' Eğer Anayasaya uygunsa bu durumun hukuk devleti ilkesine tezat olmadığı nasıl izah edilir ' Anayasa'nın 140. maddesinde hâkimlik ve savcılık görevinin meslekten hâkim ve savcılar eliyle yürütülmesini öngören kural bulunmaktayken savcılık görevinin savcılık mesleğinden olamayan idari mercilerce yerine getirilmesi Anayasaya aykırıdır. Her soruşturma işlemi şeklen yapana savcı her savunma vazifesini şeklen icra edene avukat her şeklen yargılama yapana hâkim denemez. Hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri Anayasanın 140/2. maddesinde belirtilmiştir. İdari mercilerin bir kısım memurlar hakkında Cumhuriyet savcısının yerine geçerek soruşturma işlemi icra etmeleri, Cumhuriyet savcısı gibi iddianame tanzim etmeleri Cumhuriyet savcılarına Anayasa ile tanınan yetkinin açık ihlalidir. Vakıf üniversiteleri mensuplarının, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53/c maddesinde öngörülen soruşturma usulüne, mülga 04/02/1329 tarihli Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkata veya 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'a tâbi olacaklarına ilişkin herhangi bir hüküm yerEsas Sayısı : 2013/58 Karar Sayısı : 2013/114 6 almadığından, vakıf üniversiteleri personelinin soruşturmalarının ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 11. maddesi uyarınca bir kısım memurların 5271 Sayılı CM.K.'ya göre Cumhuriyet Savcısının düzenlemiş olduğu iddianame ile yargılanması ancak yüksek öğretim görevlilerinin 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53/c maddesine göre idarenin düzenlemiş olduğu bir belge ile yargılanması 2709 Sayılı 1982 Anayasası'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenlerle; 1) 2709 sayılı 1982 Anayasası'nın 2, 10, 11, 140. maddelerine aykırı olan 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununun 53/c maddesinin iptali için 2709 sayılı 1982 Anayasası'nın 152. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi'ne BAŞVURULMASINA, 2) Anayasaya aykırılığın değerlendirilmesi için dosya içeriği ve belgelerin onaylı birer suretinin (Anayasa Mahkemesi'nin 15/09/2009 tarih ve C.01.0.GNS 032 145/1170 sayılı yazısı dikkate alınarak Uyap Doküman Yönetim Sistemi üzerinden) ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 3) 2709 sayılı 1982 Anayasası'nın 152/3. maddesinin amir hükmü gereği; dosyanın Anayasa Mahkemesi'ne gelişinden başlamak üzere beş ay içinde karar verilmesinin beklenmesine, bu süre içinde karar verilmezse davanın yürürlükte kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmasına, Mahkememizce karar verilmekle, Anayasaya aykırılığın değerlendirilmesi yüksek mahkemenizden arz olunur."

Esas Sayısı : 2010/89 Karar Sayısı : 2011/179 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptal istemini içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'II. GEREKÇE 07.07.2010 tarihli ve 6004 sayılı Yasayla, Dışişleri Bakanlığının kuruluş ve görevleri yeniden düzenlenmiş ve 24.06.1994 tarihli ve 4009 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmıştır. 4009 sayılı Yasada büyükelçi, nezdinde görevli bulunduğu ülke veya ülkelerde 'Türkiye Cumhuriyeti Devletini ve Cumhurbaşkanını' temsil ederken, 6004 sayılı Yasada, Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve Cumhurbaşkanı ile birlikte 'Hükümeti' de temsil eder durumu getirilmiştir. Anayasanın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu; Başlangıç'ın ikinci paragrafında da, Türkiye Cumhuriyetinin 'dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi' olduğu belirtilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa'nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasakoyucu, yasaların yalnız Anayasa'ya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, diğer ülkelerde temsili, Anayasanın bu temel ilkeleri doğrultusunda, evrensel hukuk ilkelerine uygun olarak gerçekleşmek zorundadır. Anayasanın 6 ncı maddesinde, Türk Ulusunun egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organlar eliyle kullanacağı belirtilirken, egemenliğin kullanılmasının, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamayacağı; hiçbir kimse veya organın da kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamayacağı vurgulanmıştır. Yetkili organlar, Anayasanın 7 nci, 8 inci ve 9 uncu maddelerinde sayılmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Devleti, bu yetkili organlarla birlikte, Anayasanın, Cumhuriyetin temel organları başlıklı üçüncü kısmında sayılan diğer anayasal kurumların bütününden oluşur. Anayasanın 104 üncü maddesinde de Cumhurbaşkanı, 'Devletin başı' olarak tanımlanmış ve kendisine, bu sıfatla 'Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil' etme görev ve yetkisi verilmiştir. 'Yabancı devletlere Türk Devletinin temsilcilerini göndermek, Türkiye Cumhuriyetine gönderilecek yabancı devlet temsilcilerini kabul etmek' görev ve yetkisi de yine 104 üncü maddeye göre Cumhurbaşkanına aittir. 'Türkiye Cumhuriyeti Devletini' temsil ve doğal olarak diğer ülkelerde 'Türkiye Cumhuriyetini Devletini temsil' bu anayasal bütünlük içinde anlaşılması gerekir. Anayasada, bunun istisnaları gösterilmedikçe, bu temsil yetkisi başka organlar adına kullanılamaz. Kullanıldığı takdirde, bu yetki, kaynağını Anayasadan almayan bir yetki olur.Esas Sayısı : 2010/89 Karar Sayısı : 2011/179 2 Başbakan ve bakanlardan oluşan, 'Hükümet' ise, dış ilişkilerle ilgili görev ve yetkileri bulunmasına karşın, diğer ülkelerde Türkiye Cumhuriyeti Devletini sürekli temsil gibi bir anayasal görev ve yetkiyle donanmamıştır. Kaldı ki, Türkiye Cumhuriyeti Devletini temsil, Devlet organlarının bütününü temsil anlamına gelir. Bu görev ve yetki, Anayasa ile Cumhurbaşkanına verilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Devletini ve Cumhurbaşkanını temsil, aynı zamanda Devlet politikalarını temsil anlamına gelir. Büyükelçilerin, Hükümeti de temsil etmesi halinde, Devlet politikalarını temsil eden büyükelçilerin, Hükümet politikaları ile sınırlandırılması ve bağlanması söz konusu olur. Uluslararası ilişkilerde, Hükümet politikaları her zaman Devlet politikası haline gelmeyebilir ve sorumlulukları farklıdır. Büyükelçilerin, Hükümeti değil de Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve Cumhurbaşkanını temsildeki temel amaç, bu temsilde iç siyasi etkiden uzak kalınmasıdır. Anayasanın 90 ıncı maddesinde de uluslararası sözleşmeler Hükümetin kabulüne bırakılmamış, Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve uluslararası kuruluşlarla yapılacak sözleşmelerin onaylanması, TBMM'nin onaylamayı bir yasayla uygun bulmasına bağlı kılınmıştır. Yine aynı maddeye göre, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmeler kanun hükmündedir. Burada artık, hükümet politikası yerine devlet politikası söz konusudur. Uluslararası hukuk ve diplomatik gelenekler de büyükelçilerin devletlerini temsil etmesini öngörmektedir. TBMM tarafından 4.9.1984 tarihli ve 3042 sayılı Yasa ile uygun bulunan 1961 tarihli 'Diplomatik İlişkiler Hakkında Viyana Sözleşmesi', büyükelçinin nezdinde bulunduğu ülkede, kendisini gönderen devleti temsil ettiğini ve kabul eden devletin de büyükelçiyi bu sıfatla kabul ettiğini öngörmektedir (madde 1 ve 3). Sözleşmenin 4 üncü maddesinde ise bir devletin göndereceği büyükelçi için kabul edecek devletten agreman istemesinin devlet adına yapılan bir işlem olması düzenlenmiştir. Gönderen devletin büyükelçisinin, kabul eden devletin devlet başkanına tevdi etmesi için düzenlenen güven mektupları da gönderen devletin devlet başkanı adına düzenlenmektedir. Bu uluslararası kurallara uygun davranmanın, Anayasanın Başlangıç'ında belirtilen, 'dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi' olma ve 'hukuk devleti' ilkesi bakımından gerekliliği de açıktır. Açıklanan nedenlerle, 07.07.2010 tarihli ve 6004 sayılı 'Dışişleri Bakanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 12 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasının (a) bendinde yer alan '' ve Hükümeti '' sözcükleri Anayasanın Başlangıç'ının ikinci paragrafı ile 2 nci, 6 ncı ve 104 üncü maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. III. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 07.07.2010 tarihli ve 6004 sayılı 'Dışişleri Bakanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 12 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasının (a) bendinde yer alan '' ve Hükümeti '' sözcükleri Anayasanın Başlangıç'ının ikinci paragrafı ile 2 nci, 6 ncı ve 104 üncü maddelerine aykırı olduklarından iptallerine karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'"

Esas Sayısı : 2011/45 Karar Sayısı : 2013/24 1 "... I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: "II. GEREKÇE 1) 6114 Sayılı Yasanın 3 üncü Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının Birinci Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı 3 üncü maddede, Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezinin (ÖSYM) kuruluş, görev ve yetkileri düzenlenmiştir. Maddenin (1) numaralı fıkrasında, ÖSYM Başkanlığı, 6114 sayılı Yasayla ve ilgili diğer mevzuatla verilen görevleri yerine getirmek ve yetkileri kullanmak üzere kamu tüzel kişiliğine, idari ve mali özerkliğe sahip, Yükseköğretim Kurulu ile ilgili, merkezi Ankara'da bulunan özel bütçeli bir kuruluş olarak tanımlanmıştır. (2) numaralı fıkrada da Başkanlığın görev ve yetkileri sıralanmıştır. Yükseköğretim Kurulu kararlarına veya ilgili mevzuat hükümlerine istinaden başta yükseköğretim kurumlarında ön lisans, lisans veya lisansüstü öğrenim görecek adayların puan sıralamasına göre tespiti veya yerleştirilmesi ile yükseköğretim kurumlarında atama veya yükselmelerde esas alınan sınavlar olmak üzere, ulusal ve uluslararası her türlü bilim, yetenek veya yabancı dil sınavları ile gerektiğinde yerleştirme işlemlerini yapmak; ilgili mevzuat hükümleri uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarının kadro ve pozisyonlarında görev almaya veya görevde yükselmeye yönelik sınavları ve gerektiğinde yerleştirme işlemlerini ilgili kurumun talebine bağlı olarak yapmak Başkanlığın temel görevleri olarak gösterilmiştir. (3) numaralı fıkrada ise "Başkanlık, bu Kanunla ve diğer mevzuatla verilen görev ve yetkilerini kendi sorumluluğu altında, bağımsız olarak yerine getirir ve kullanır" denilmiştir. 3 üncü maddeden de anlaşılacağı gibi, ÖSYM'nin görevlerini, yükseköğretim kurumları ve diğer kamu kurum ve kuruluşları olmak üzere ikiye ayırmak gerekmektedir. Yükseköğretim kurumları, Anayasada 130 uncu ve 131 inci maddelerde özel olarak düzenlenmiştir. Bilimsel özerkliğin esas alındığı bu kurumlar için 130 uncu ve 131 inci maddeler bütünlük içinde düzenlenmiş, yükseköğretim kurumlarıyla ilgili planlama, düzenleme, yönetme ve denetleme görevi ise bu bütünlüğün ve eşgüdümün sağlanması amacıyla anayasal güvence altındaki Yükseköğretim Kuruluna (YÖK) verilmiştir. Yükseköğretime giriş dahil, bu kurumların tüm sınavlarının, seçme ve yerleştirmelerinin Anayasanın 130 uncu ve 131 inci maddeleri kapsamında ve güvencesi altında olduğu açıktır. Anayasal durumun açıklığı karşısında, ÖSYM'nin, yükseköğretim kurumlarıyla ilgili görevlerini yerine getirirken Anayasanın öngördüğü bütünlükten ve YÖK'nin görev ve yetkilerinden ayrılması düşünülemez. ÖSYM'nin, yükseköğretim kurumları ve YÖK yönlerinden görev ve yetkilerini, kendi sorumluluğu altında ve YÖK'den bağımsız olarak yerine getirip ve kullanması, YÖK'ye ait görev ve yetkilerin ayrı bir karar organına devri niteliğindedir ve Anayasaya aykırılık oluşturur. 3 üncü maddenin (1) numaralı fıkrasında, Başkanlığın "Yükseköğretim Kurulu ile ilgili" olduğunun belirtilmesi bu aykırılığı ortadan kaldırmaz.Esas Sayısı : 2011/45 Karar Sayısı : 2013/24 2 Açıklanan nedenlerle, 6114 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinin (3) numaralı fıkrasının birinci tümcesi, yükseköğretim kurumları ve YÖK yönlerinden Anayasanın 130 uncu ve 131 inci maddelerine aykırı olup, yükseköğretim kurumları ve YÖK yönlerinden iptali gerekmektedir. 2) 6114 Sayılı Yasanın 3 üncü Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının Son Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı (4) numaralı fıkrada, Başkanlığın, sınav, ölçme, değerlendirme ve yerleştirme hizmetlerini yerine getirirken ihtiyaç duyduğu aşamalarda, soru hazırlama, donanım ve yazılım olarak bilgisayar ve iletişim altyapısı, baskı, paketleme, taşıma, dağıtım, güvenlik ve işgücü hizmetleri satın alabileceği, sınav hizmetleriyle sınırlı kalmak üzere bu mal ve hizmetlerin temininde, Başkanlık tarafından gerçek kişiler, kamu tüzel kişileri veya özel hukuk tüzel kişilerinden alınan mal ve hizmetlerle ilgili olarak 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir. Fıkranın son tümcesinde ise "söz konusu mal ve hizmetlerin teminine ilişkin usul ve esaslar, Kamu İhale Kurumunun görüşü alınarak Yükseköğretim Kurulu tarafından hazırlanacak yönetmelikle belirlenir denilmiştir. Fıkrada, Kamu İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı belirtildikten sonra, hiçbir çerçeve çizilmeden, ölçüt, esas ve usul getirilmeden, mal ve hizmetlerin teminine ilişkin usul ve esaslar doğrudan yönetmeliğe bırakılmıştır. Yönetmelik hazırlanırken Kamu İhale Kurumunun görüşünün alınması, yasa koyucu tarafından belirlenmesi gereken esas ve usullerin gereğinin yerine getirildiği anlamına gelmez. Anayasanın 7 nci maddesinde yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği öngörülmüştür. Buna göre, Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yasa koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı, yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Yasa ile yetkilendirme Anayasanın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamına gelmez. Bu durum, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine de aykırılık oluşturur. Yasa koyucu, gerektiğinde sınırlarını belirlemek koşuluyla bazı konuların düzenlenmesini idareye bırakabilir. Açıklanan nedenlerle, 6114 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinin (4) numaralı fıkrasının son tümcesi, Anayasanın 2 nci ve 7 nci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 3) 6114 Sayılı Yasanın 4 üncü Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasında Yer Alan ".müşterek kararname." Sözcüklerinin Anayasaya Aykırılığı 4 üncü maddenin (2) numaralı fıkrasının birinci tümcesinde, ÖSYM Başkanının, Devlet üniversitelerinde görev yapan profesör unvanına sahip öğretim üyelerinden, Yükseköğretim Kurulunun önereceği üç aday arasından müşterek kararname ile dört yıllığına atanacağı öngörülmüştür. Anayasanın 8 inci maddesinde "Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir" denilmekte, 104 üncü maddesinde de "kararnameleri imzalamak" Cumhurbaşkanı'nın yürütmeEsas Sayısı : 2011/45 Karar Sayısı : 2013/24 3 alanındaki görev ve yetkileri arasında sayılmaktadır. Anayasanın 104 üncü maddesinde sözü edilen "kararnameler", Kanun Hükmünde Kararnameler ile Bakanlar Kurulu'nun çeşitli kararnamelerinin yanında üst düzey yöneticilerin atanması ile ilgili müşterek kararnameleri de kapsamaktadır. Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu'nca yerine getirileceğinden, ilgili bakan ve Başbakanın imzalarını taşıyan ve geçerlilik kazanabilmesi için Cumhurbaşkanı tarafından imzalanması gereken müşterek kararnamelerin hukuksal geçerliği bir yana, yürütme organının idari nitelikte düzenlemesi olduğu açıktır. ÖSYM Başkanlığı, yükseköğretim kurumları ve YÖK ile bağlantılar ve YÖK'nin ilgili kuruluşu olması göz önünde bulundurulduğunda, Anayasanın 130 uncu ve 131 inci maddeleri kapsamında, anayasal güvence altında "özerk" yapı içindedir. Bu yönüyle, ÖSYM Başkanının, bir bakanlık ya da Başbakan ile ilgisi ve bağlantısı bulunmadığından, atamasının müşterek kararnameyle yapılması hukuk devleti ilkesine ve Anayasanın 130 uncu ve 131 inci maddelerine aykırılık oluşturacaktır. Yükseköğretim kurumları ve YÖK'nin anayasal konumları, Başbakan ya da bir Bakanla hiyerarşik bağlantıya izin vermediği gibi, YÖK'nin ilgili kuruluşu olan ÖSYM'nin de bu tür bir bağlantıya girmesine izin vermez. Açıklanan nedenlerle, 6114 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci tümcesinde yer alan ".müşterek kararname." sözcükleri Anayasanın 2nci, 130 uncu ve 131 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 4) 6114 Sayılı Yasanın 4 üncü Maddesinin (11) Numaralı Fıkrasının (f) Bendinde Yer Alan ".Bakanlar Kuruluna.", 5 inci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasında Yer Alan ".Bakanlar Kurulu.", 9 uncu Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının Son Tümcesinde Yer Alan ".Bakanlar Kurulunun." Sözcüklerinin Anayasaya Aykırılığı 4 üncü maddenin (11) numaralı fıkrasında, ÖSYM Yönetim Kurulunun görevleri sayılmış, (f) bendinde de, "Bakanlar Kuruluna sunulmak üzere, doğrudan merkeze bağlı olarak kurulacak temsilciliklerin yeri ve sayısı hakkında kararlar almak" görevi sayılmıştır. Böylece, Yönetim Kurulunun, doğrudan merkeze bağlı olarak kurulacak temsilciliklerin yeri ve sayısı hakkında görev ve yetkisi "karar alma" ile sınırlı kalmış, alınan kararın uygulanması Bakanlar Kuruluna bırakılmıştır. 5 inci maddenin (1) numaralı fıkrasında, ÖSYM Başkanlığının, merkez teşkilatı ile doğrudan Başkanlığa bağlı temsilciliklerden oluşacağı belirtilmiş, temsilciliklerin açılacağı yer ve sayılarının Yönetim Kurulunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu kararıyla belirleneceği öngörülmüştür. 9 uncu maddenin (1) numaralı fıkrasında, sınav soruları ile bunları hazırlamakla görevlendirilmiş olan kişilerin kimliklerinin gizli tutulacağı, Başkanlığın, gizliliğin sağlanması için gerekli bütün tedbirleri alacağı ve ilgili tüm kurumlarla işbirliği yapacağı, soru havuzundaki soruların hiçbir koşul altında kısmen ya da tamamen üçüncü şahıslara verilmeyeceği belirtildikten sonra, "adli ve idari soruşturma ve kovuşturmalarda soru havuzuna erişim için Bakanlar Kurulunun izni gereklidir" denilmiştir. ÖSYM, Anayasanın 130 uncu ve 131 inci maddeleri kapsamında yükseköğretim kurumları ile bağlantılı olup YÖK'nin ilgili kuruluşudur. YÖK ise yine Anayasanın 130 uncu ve 131 inci maddeleri kapsamında, anayasal güvence altında "özerk" yapıya sahiptir. YüksekEsas Sayısı : 2011/45 Karar Sayısı : 2013/24 4 öğretim kurumları için öngörülen "bilimsel özerklik" ilkesi YÖK için olduğu kadar yükseköğretime giriş ve yerleşme için de söz konusudur. ÖSYM'nin yükseköğretim kurumlarıyla ilgili görev ve yetkileri göz önünde bulundurulduğunda, aynı özerklik ilkesinin ÖSYM için de geçerli olması gerektiği açıktır. ÖSYM'nin yükseköğretim kurumları dışında diğer kamu kurum ve kuruluşlarıyla ilgili görevler de yapması, YÖK ile ilgili kurumun kimi görev ve yetkilerinin Bakanlar Kurulu bağlantılı yürütülmesini gerektirmez. Bu bağlantı, anayasal güvence altındaki özerklik ilkesini zedeler. Anayasa Mahkemesinin 30.05.1990 tarihli ve E.1990/2, K.1990/10 sayılı Kararında da belirtildiği gibi; "Anayasanın 130 uncu maddesi, üniversitelerin, bir hukuk devletinin üniversitesine yaraşır biçimde uygar ve evrensel karakterde öğretim eğitim, araştırma ve yayın konularında bilimsel özerkliğe sahip bir kamu tüzelkişisi biçiminde kurulmasını ve Cumhuriyetin temel organları içinde bu niteliği ile yer almasını istemiş ve buna göre düzenlemeler yapmıştır. Anayasanın 130 uncu maddesinde, üniversitelerin, bilimsel özerkliğe sahip kamu tüzelkişileri olarak tanımlanması ve bunların ancak Devlet tarafından yasayla kurulabileceklerinin saptanması ile güdülen ereğin, siyasal çevrelerin, özellikle iktidarların ve ayrıca çeşitli baskı gruplarının, üniversite çalışmalarıyla öğretim ve eğitimini etki altında tutabilmeleri yolunu kapatmak ve bu faaliyetlerin bilimsel gerekler ve gereksinmelerden başka, herhangi bir dış etkiden uzak kalacak bir ortamda sürdürülmesini sağlamak olduğunda kuşku yoktur". Anayasanın 130 uncu maddesinin gerekçesinde de, yasaya bırakılan konuların "bilimsel özerklik" ilkesi göz önünde bulundurularak düzenlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Bu gerekçede ve Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararında açıkça vurgulandığı üzere, Anayasanın üniversiteler konusunda kabul ettiği temel ilke; çağdaş öğretim ve eğitime uygun çalışmalarla belirgin bilimsel düzeyde insan gücü yetiştirmekle görevli üniversiteleri, dışarıdan gelebilecek her çeşit baskı ve müdahaleden korumak, üniversite eğitim ve öğretimini, bilimsel gerekler ve gereksinmelerden başka herhangi bir dış etkiden uzak tutmaktır. Açıklanan nedenlerle, 6114 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin (11) numaralı fıkrasının (f) bendinde yer alan ". Bakanlar Kuruluna .", 5 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan ". Bakanlar Kurulu .", 9 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasının son tümcesinde yer alan ". Bakanlar Kurulunun ." sözcükleri Anayasanın 130 uncu ve 131 inci maddelerine aykırı olup, iptalleri gerekmektedir. 5) 6114 Sayılı Yasanın 6 ncı Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının Birinci Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı Personel rejimi ve mali hükümlerin düzenlendiği 6 ncı maddenin (2) numaralı fıkrasında, Başkana, Yükseköğretim Kurulu Başkan Vekiline ödenen aylık ve sosyal yardımları; Başkan yardımcılarına, Yükseköğretim Yürütme Kurulu üyelerine ödenen aylık ve sosyal yardımları geçmemek üzere, Bakanlar Kurulu tarafından tespit edilecek tutarda ödeme yapılacağı belirtilmiştir. Tam zamanlı görev yapan ve görevleri süresince, lisansüstü eğitim faaliyetleri hariç, başka hiçbir kurum veya kuruluşta ücretli iş göremeyecek olan Başkan ve Başkan yardımcılarına yapılacak ödemelerin üst sınırları Yasada belirtildiği halde alt sınırları belirtilmemiştir.Esas Sayısı : 2011/45 Karar Sayısı : 2013/24 5 Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, her türlü işlem ve eylemi hukuka uygun, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren devlettir. Öte yandan "hukuk devleti" ilkesi, yürütme organının faaliyetlerinin yönetilenlerce belli ölçüde öngörülebilir olmasını, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesini, ekonomik ve sosyal yaşamlarındaki tutum ve davranışlarını buna göre düzene sokabilmesini gerektirir. Zira hukuk devletinin gereği olan belirlilik ve hukuki güvenlik ilkesi, idarenin keyfi hareket etmesini engeller. Bunu gerçekleştirmenin başlıca yolu ise kural konulmasını gerektiren durumlarda bunların genel, soyut, anlaşılabilir ve sınırlarının belirli olmasını sağlamaktır. Anayasanın çeşitli maddelerinde yer alan kanunla düzenlemeden neyin anlaşılması gerektiği Anayasa Mahkemesinin birçok kararında açıklanmıştır. Buna göre yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına, genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devri anlamına geleceğinden Anayasanın 7 nci maddesine aykırı düşer. Ancak, yasada temel esasların ve çerçevenin belirlenmesi koşuluyla, uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması Anayasaya aykırılık oluşturmaz. Esasen Anayasanın 8 inci maddesinde yer alan, "yürütme yetkisi ve görevi Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir" hükmünün anlamı da budur. Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre kamu personeline ilişkin statü esaslarının ve bu bağlamda hizmetten ayrılmaya ilişkin kuralların kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Yasayla düzenleme belirli konulardan kavram, ad ve kurum olarak söz etmek anlamına gelmeyip, düzenlenen alanda temel ilkelerin konularak çerçevesinin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak, yasada temel esasların belirlenmiş olması koşuluyla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntılar yürütme organının takdir yetkisine bırakılabilir. Yasa koyucu, dava konusu kuralda ödeme yapılacak çalışanların niteliği ve statülerine göre bu kişilere yapılacak ödemelerin tavan oranlarını ayrıntılı olarak düzenlemiş, ancak yürütmeye bırakılan yetkinin sınırlarının belirlenmesi açısından yapılacak ödemelerde herhangi bir taban oranı belirlememiştir. Yürütmeye bırakılan yetkinin üst sınırı ve çerçevesi belirlenirken alt sınırının belirlenmemiş olması, kuralda belirtilen personele yapılacak ödemelerde asgari bir garanti içermemektedir. Bu nedenle dava konusu kural, devletin tüm işlem ve eylemlerine bireylerin güven duymasını zedeleyici nitelik taşıdığından hukuk devletinin gereği olan hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle, 6114 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci tümcesi Anayasanın 2 nci, 7 nci ve 128 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 6) 6114 Sayılı Yasanın 6 ncı Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının Birinci ve Son Tümcelerinin Anayasaya Aykırılığı (4) numaralı fıkranın birinci tümcesinde, ÖSYM Başkanlığında, Daire Başkanı, I.Hukuk Müşaviri, Basın ve Halkla İlişkiler Müşaviri, Hukuk Müşaviri, Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Uzmanı ve Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Uzman Yardımcısı ile doğrudan Başkanlığa bağlı temsilcilikleri yönetmekle görevlendirilen Şube Müdürü kadrolarınaEsas Sayısı : 2011/45 Karar Sayısı : 2013/24 6 atananların, kadroları karşılık gösterilmek suretiyle, 657 sayılı Kanun ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın sözleşmeli olarak çalıştırılabileceği öngörülmüş, son tümcesinde de "bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar ile söz konusu personele yapılacak diğer ödemeler Bakanlar Kurulunca tespit edilir" denilmiştir. Böylece, bu suretle çalıştırılacak personele, bu Kanuna ekli (1) sayılı cetvelde unvanları itibarıyla yer alan taban ve tavan ücretleri arasında kalmak üzere, Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenecek tutarda aylık brüt sözleşme ücreti; çalıştıkları günlerle orantılı olarak, hastalık ve yıllık izinler dâhil, ocak, nisan, temmuz, ekim aylarında birer aylık sözleşme ücreti tutarında ikramiye; üstün gayret ve çalışmaları sonucu emsallerine göre başarılı çalışmalar yaptıkları tespit edilenlere, Başkanın onayı ile haziran ve aralık aylarında birer aylık sözleşme ücreti tutarına kadar teşvik ikramiyesi dışında tüm konular sözleşmeye ve Bakanlar Kurulu kararına bırakılmıştır. Anayasanın 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin "hukuk devleti" olduğu, 7 nci maddesinde yasama yetkisinin "Türk Milleti" adına TBMM'nin olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmiş, 128 inci maddesinde de "Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir" denilmiştir. Yükseköğretim Kurulu kararlarına veya ilgili mevzuat hükümlerine istinaden başta yükseköğretim kurumlarında ön lisans, lisans veya lisansüstü öğrenim görecek adayların puan sıralamasına göre tespiti veya yerleştirilmesi ile yükseköğretim kurumlarında atama veya yükselmelerde esas alınan sınavlar olmak üzere, ulusal ve uluslararası her türlü bilim, yetenek veya yabancı dil sınavları ile gerektiğinde yerleştirme işlemlerini; ilgili mevzuat hükümleri uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarının kadro ve pozisyonlarında görev almaya veya görevde yükselmeye yönelik sınavları ve gerektiğinde yerleştirme işlemlerini ilgili kurumun talebine bağlı olarak yapmak görevini üstlenen ÖSYM, idarenin bütünlüğü içersinde yer alan, kamu tüzel kişiliğine, idari ve mali özerkliğe sahip, Yükseköğretim Kurulu ile ilgili, kamu hukuku ilke ve düzenlemelerine bağlı kalarak kamu yararı amacıyla işlemler yapan, genel idare esaslarına göre faaliyet gösteren, bu nedenle icra ettiği hizmet sürekli ve asli nitelikte olan bir kurumdur. ÖSYM yasayla kendisine verilen kamu hizmeti niteliğindeki sürekli görev ve hizmetleri, uzmanlık esasına göre çalışan hizmet birimlerince yerine getirir. Bu nedenle personel, Anayasanın 128 inci maddesinde sözü edilen genel idare esaslarına göre asli ve sürekli nitelik taşıyan kamu hizmetlerini yerine getiren personeldir. Anayasanın 128 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki görevleri yürüten bütün personelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülüklerinin yasayla düzenlenmesi gerekir. Açıklanan nedenlerle, 6114 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinin (4) numaralı fıkrasının birinci ve son tümceleri Anayasanın 2 nci, 7 nci ve 128 inci maddelerine aykırı olup, iptalleri gerekmektedir.Esas Sayısı : 2011/45 Karar Sayısı : 2013/24 7 7) 6114 Sayılı Yasanın 6 ncı Maddesinin (14) Numaralı Fıkrasının Birinci Tümcesinde Yer Alan ".hizmet bedeli." Sözcüklerinin Anayasaya Aykırılığı (14) numaralı fıkrada, ÖSYM Başkanlığı tarafından yapılan merkezi sistem sınavlarında Millî Eğitim Bakanlığına bağlı okul ve kurum müdürlükleri ile koordinatörlüklerce, her bir başvuru kaydı için adaylardan alınacak başvuru, tercih, şifre verme gibi "hizmet bedeli"nin, okulların ve koordinatörlüklerin sınav hizmetlerine yönelik ihtiyaçlarında kullanılmak üzere koordinatörlük ile okul ve kurum müdürlüklerinin bağlı olduğu il veya ilçe millî eğitim müdürlükleri nezdinde açılan hesaba aktarılacağı belirtilmiştir. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. Öngörülebilirlik şartı olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik, kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte idarede istikrarı da sağlar. (14) numaralı fıkranın birinci tümcesinde, hizmet bedelinin niteliği, ölçütleri, sınırı, kimler tarafından nasıl belirleneceği gösterilmemiştir. Hizmet bedeli sözcükleri, kuralda yer alış şekliyle belirsizdir. Açıklanan nedenlerle, 6114 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinin (14) numaralı fıkrasının birinci fıkrasında yer alan ". hizmet bedeli ." sözcükleri Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 8) 6114 Sayılı Yasanın 6 ncı Maddesinin (16) Numaralı Fıkrasının (a) Bendinin Anayasaya Aykırılığı 6 ncı maddenin (16) numaralı fıkrasında, ÖSYM'nin gelirleri gösterilmiştir. Fıkranın (a) bendinde, "yurt içi ve yurt dışı sınav, ölçme, değerlendirme ve yerleştirme hizmetleri karşılığında alınacak ücretler" ÖSYM'nin gelirleri arasında sayılmıştır. Ancak, yasa koyucu, yurt içi ve yurt dışı sınav, ölçme, değerlendirme ve yerleştirme hizmetleri karşılığında alınacak ücretlerle ilgili hiçbir çerçeve çizmemiş, belirleme yapmamıştır. Öte yandan bu ücretlerin Anayasanın 73 üncü maddesi kapsamında "harç" olup olmadığı da belli değildir. Yükseköğretim kurumlarıyla ilgili ayrım da yapılmamıştır. Ücretlerin, niteliği, ölçütleri, sınırı, kimler tarafından nasıl belirleneceği gösterilmemiştir. (a) bendi bu yönleriyle belirsizlik içermektedir.Esas Sayısı : 2011/45 Karar Sayısı : 2013/24 8 Açıklanan nedenlerle ve yukarıda (7) numaralı bölümde belirtilen gerekçeyle, 6114 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinin (16) numaralı fıkrasının (a) bendi Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 9) 6114 Sayılı Yasanın 14 üncü Maddesi ile Değiştirilen, 25.04.2001 Tarihli ve 4652 Sayılı Polis Yüksek Öğretim Kanununun 10 uncu Maddesinin İkinci Fıkrasında ve 15 inci Maddesinin Birinci Fıkrasında Yer Alan "lise ve dengi okulları bitirenler" İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 6114 sayılı Yasayla değiştirilmeden önce, 25.04.2001 tarihli ve 4652 sayılı Polis Yüksek Öğretim Kanununun; a) 10 uncu maddesinin ikinci fıkrası, "Polis Meslek Yüksek Okullarına Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılan Öğrenci Seçme Sınavını kazanan ve Bakanlıkça ihtiyaç duyulduğu kadar, genel lise, erkek teknik öğretim, kız teknik öğretim ve ticaret ve turizm öğretimine bağlı okul mezunları arasından yapılacak özel yetenek sınavında başarılı olanlar alınır", b) 15 inci maddesinin birinci fıkrası, "Fakültenin esas öğrenci kaynağı polis kolejidir. İhtiyaç halinde, genel lise, erkek teknik öğretim, kız teknik öğretim ve ticaret ve turizm öğretimine bağlı okul mezunları arasından yönetmelikle belirtilecek şartları taşıyan öğrenciler de fakülteye alınabilirler", Şeklindeydi. 6114 sayılı Yasanın 14 üncü maddesiyle, 4652 sayılı Yasanın 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasında ve 15 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan "genel lise, erkek teknik öğretim, kız teknik öğretim ve ticaret ve turizm öğretimine bağlı okul mezunları" ibareleri, "lise ve dengi okulları bitirenler" şeklinde değiştirilmiştir. 4652 sayılı Yasanın 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasında ve 15 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan "genel lise, erkek teknik öğretim, kız teknik öğretim ve ticaret ve turizm öğretimine bağlı okul mezunları" ibarelerinin Anayasaya aykırılığı savıyla Anayasa Mahkemesine açılan iptal davasında; "iptali istenilen kurallarda polis meslek yüksekokullarına ve Güvenlik Bilimleri Fakültesine, "genel lise, erkek teknik, kız teknik veya turizm ve ticaret lisesi mezunu" olanların alınabileceği, sayılan liseler arasında olmayan, daha kaliteli eğitim ve öğretim veren liseleri bitirenlerin ise belirtilen okullara alınmamasının "kamu yararı" ve "adalet" ilkelerine aykırı düştüğü, "nispeten başarılı ve yetenekli" vatandaşlar için hizmete giriş olanağı getirildiği halde, "çok daha başarılı ve yetenekli" vatandaşlar için hiçbir haklı gerekçeye dayanmadan bu olanağın tanınmamasının adil olmayan sonuçları olduğu, bu nitelikleriyle yapılan yasal düzenlemelerin "hukuk devleti" ve "eşitlik" ilkeleri ile Anayasanın kamu hizmetlerine girme hakkı ile ilgili 70 inci maddesine, liyakat ilkesini düzenleyen 128 inci maddesinin ikinci fıkrasına ve özellikle, imam hatip lisesi mezunlarının bu okullara alınmamasının amaçlanması nedeniyle de "laiklik" ilkesine aykırı olduğu" ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesi yaptığı inceme sonunda, 12.02.2004 tarihli ve E.2001/349, K.2004/14 sayılı kararında;Esas Sayısı : 2011/45 Karar Sayısı : 2013/24 9 "Polis yükseköğretim kurumlarına alınacak öğrencilerin kaynağını düzenleyen 28.11.1984 günlü, 3087 sayılı Polis Yükseköğretim Kanunu'nda yapılan değişiklikten önceki düzenlemede öğrenci kaynakları arasında "lise ve dengi okul mezunları" sayılarak herhangi bir sınırlama yapılmamış iken, önce 12.07.2000 günlü, 610 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile "genel ve teknik lise mezunları", daha sonra da açıklanan dava konusu 25.04.2001 günlü, 4652 sayılı yasal düzenleme ile "genel lise, erkek teknik öğretim, kız teknik öğretim ve ticaret ve turizm öğretimine bağlı okul mezunları"na yer verilerek kapsam daha da daraltılmıştır. 25.04.2001 günlü, 4652 sayılı "Polis Yüksek Öğretim Kanunu"nun 10 uncu maddesinde, polis meslek yüksekokullarının kuruluşu ve öğrenci kaynakları ile öğretim süresi, 15 inci maddesinde de Güvenlik Bilimleri Fakültesinin öğrenci kaynakları, öğrencilerin istihkakları, özlük işlemleri, mecburi hizmet yükümlülüğü ve evlenme yasağı, Akademiye alınacak öğrencilerin nitelikleri ile giriş esas ve şartlarının yönetmelikle belirleneceği gibi kurallar düzenlenmiştir. Anayasanın 2 nci maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasanın ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu, yasaların yalnız Anayasaya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Anayasanın 10 uncu maddesine göre, herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. "Yasa önünde eşitlik ilkesi" hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasanın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz. Yasa'nın gerekçesinde de belirtildiği gibi, iptali istenilen kuralların, temelde, Türk toplumuna ve Emniyet Örgütünün ihtiyaç ve beklentilerine yanıt verebilecek nitelikte polislerin yetiştirilmeleri ve onların insan haklarına saygılı, ancak devlet otoritesini de zaafa uğratmayacak bir yapıda eğitilmeleri için, eğitim hizmetlerinin gelişen bilim ve teknolojiye paralel olarak yapılandırılmasını sağlamayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Böylece, adı geçen okullara "...genel lise, erkek teknik öğretim, kız teknik öğretim ve ticaret ve turizm öğretimine bağlı okul mezunları arasından..." öğrenci alınmasının emniyet hizmetlerinin gereksinimlerine daha uygun olduğu düşünülmüştür. Belirli önemde bazı kamu hizmetlerinin özelliklerini gözeterek gerçekleştirdiği bu tür düzenlemeler anayasal ilkelere bağlı kalmak ve hizmetin gereklerini dikkate almak koşuluyla yasa koyucunun takdir yetkisi içinde olan bir yasamaEsas Sayısı : 2011/45 Karar Sayısı : 2013/24 10 işlemidir. Bu nedenle, farklı liselerden mezun olanlar aynı nitelikleri taşımadıklarından eşitlik karşılaştırmasına esas alınamazlar. Açıklanan nedenlerle 4652 sayılı Polis Yükseköğretim Kanunu'nun 10 uncu ve 15 inci maddelerinin dava konusu kuralları, Anayasanın 2 nci ve 10 uncu maddelerine aykırı değildir." Gerekçesiyle iptal isteminin reddine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği gibi, 4652 sayılı Yasada, Türk toplumuna ve Emniyet Örgütünün ihtiyaç ve beklentilerine yanıt verebilecek nitelikte polislerin yetiştirilmeleri ve onların insan haklarına saygılı, ancak devlet otoritesini de zaafa uğratmayacak bir yapıda eğitilmeleri için, eğitim hizmetlerinin gelişen bilim ve teknolojiye paralel olarak yapılandırılmasını sağlamak amacıyla, Polis okullarına, "...genel lise, erkek teknik öğretim, kız teknik öğretim ve ticaret ve turizm öğretimine bağlı okul mezunları arasından..." öğrenci alınmasının emniyet hizmetlerinin gereksinimlerine daha uygun olduğu düşünülmüştür. Belirli önemde bazı kamu hizmetlerinin özelliklerini gözeterek gerçekleştirilen bu tür düzenlemeler, anayasal ilkelere bağlı kalmak ve hizmetin gereklerini dikkate almak koşuluyla yasa koyucunun takdir yetkisi içinde olan bir yasama işlemidir. Bu tür özellikli hizmetlere girişte, farklı liselerden mezun olanlar aynı nitelikleri taşımadıklarından eşitlik karşılaştırmasına esas alınamazlar. Görevin niteliği ve hizmetin gereği, Emniyet Örgütüne alınacakların, belirli okullardan alınmasını gerektirir. Hiçbir sınırlama yapılmayarak "lise ve dengi okulları bitirenlerin" tercih edilmesi hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Öte yandan, Türkiye'de lise ve dengi okullarda, çeşitli mesleklere yönelik özel eğitimler yapılmakta, söz konusu okullarda eğitim görenler, bitirdikleri okulların özelliklerine göre meslek sahibi olmaktadır. Lise ve dengi okulları tercih edenler, mezun olduklarında hangi mesleklerde çalışabileceklerini bilmekte ve ona göre okul tercih etmektedir. Eğitim ve öğretimleri de mesleklerin özelliğine göre şekillenmektedir. Okullar, mesleğin, eğit

Esas Sayısı : 2019/45 Karar Sayısı : 2019/31 1 1 Muratpaşa Belediyesinin 7166 sayılı Kanunun 11 ve 12 nci maddelerinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2 ve 36 ıncı maddelerine aykırı olduğu iddiası ciddi bulunmuştur. Mahkemece, itiraz konusu kuralların aynı zamanda Anayasanın 10 uncu maddesine de aykırı olduğu düşünülmüştür. 2 a) Anayasanın Cumhuriyetin Nitelikleri başlıklı 2 inci maddesi şöyledir. Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. b)Anayasa Mahkemesi, hukuk devleti bahsinde, bu kavramın ne şekilde anlaşılması gerektiğine dair bir çok karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin internet sitesi aracılığıyla erişilen bu kararlarla ortaya konulan görüşler kısaca şöyledir: Hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin bir başka gereği ise kanunların kamu yararı amacını gerçekleştirmek üzere çıkarılmasıdır. Kanunların ilke olarak genel ve nesnel olmaları gereğini ifade eden kanunların genelliği ilkesi ise hukuk devleti ve kanun önünde eşitlik ilkelerinin bir sonucudur. Kanunların genelliğinden anlaşılan, belli kişileri hedef almayan, özel bir durumu gözetmeyen, önceden saptanıp soyut biçimde herkese uygulanabilecek kurallar içermesidir. Buna göre yasa kurallarının her şeyden önce genel nitelikte olması, herkes için objektif hukuki durumlar yaratması ve aynı hukuki durumda bulunan kişilere ayırım gözetilmeksizin uygulanabilir olması gerekir. Anayasa Mahkemesince kamu yararı konusunda yapılacak inceleme, kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığının araştırılmasıyla sınırlıdır. Anayasanın çeşitli hükümlerinde yer alan kamu yararı kavramının Anayasada bir tanımı yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi kamu yararı; bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kamu yararı düşüncesi olmaksızın yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin yararına olarak kanun hükmü konulamaz. Böyle bir durumun açık bir biçimde ve kesin olarak saptanması hâlinde söz konusu kanun hükmü Anayasanın 2. maddesine aykırı düşer. Açıklanan ayrık hâl dışında bir kanun hükmünün ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı, hangi araç ve yöntemlerle kamu yararının sağlanabileceği bir siyasî tercih sorunu olarak kanun koyucunun takdirinde olduğundan bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesi yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır.Esas Sayısı : 2019/45 Karar Sayısı : 2019/31 2 Hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir. Kural olarak hukuk güvenliği kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. Kanunların geriye yürümezliği olarak adlandırılan bu ilke uyarınca, kanunlar kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Geçmiş, yeni çıkarılan bir kanunun etki alanı dışında kalır. Bu nedenle, sonradan yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir. c) Hizmet alımı sözleşmeleri ile kamu idarelerinde çalışan işçiler, hizmeti sunan şirketlere bağlıdır. Bu işçilerin istihdamından asıl yararı, karlılık amacıyla faaliyet gösteren bu şirketler elde etmektedir. Kamu idareleri, istihdam edilen işçilerin sunduğu hizmetin karşılığını şirketlere ödemektedir. Şirketler, kamu idarelerinden aldıkları hizmet bedeliyle, istihdam ettikleri işçilerin ücretlerini, kıdem tazminatlarını ve diğer kanuni haklarını ödemek ödevi altındadırlar. 4857 sayılı Kanunun 2 inci maddesinde düzenlenen alt işveren üst işveren kurumları, iş hukukunda egemen olan işçinin korunması, işçi yararına yorum ilke ve amaçlarına matuftur.. Ne ki, itiraz konusu kurallarla, işçi lehine yorum ve işçinin korunması ilke ve amaçlarından, kar elde etmek amacıyla hareket eden, çoğu tacir sıfatına haiz alt işverenler de yararlandırılmış olmaktadır. 11/06/2014'den sonra kurulan hizmet alımı sözleşmelerinde kıdem tazminatının alt işverenlere rücu edileceğine dair bir düzenleme yoksa, kıdem tazminatlarını ödeme yükü sadece kamu idarelerine geçecektir. Oysaki hizmet sunan şirketler birer tacirdirler ve her tacir gibi basiretli davranmak zorundadırlar. Kamu idareleri ile akdettikleri sözleşmelerde, kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacaklarının kendilerince karşılanmasına olanak sağlayan düzenlemeleri, en azından müteselsil borçluluk düzenlemesini kendi ticari politikalarına uygun bulmuyorlarsa o sözleşmeleri imzalamayabilirler. Bu sözleşmeleri ve eklerindeki şartnameleri önceden görme imkanına da sahiptirler. Kıdem tazminatlarının kamu idarelerince ödenmesi, işveren şirketlerin bu yasal ödevlerinin onların uhdesinden alınarak kamu idarelerinin uhdesine geçirilmesi sonucunu doğurur. Bu sonucun, hukuk devletinin temelini oluşturan adalet düşüncesiyle, keza kamu yararı amacıyla bağdaştığı söylenemez. Türk Borçlar Kanunu'nun 167 inci maddesi, müteselsil borçlulukta iç ilişkinin öncelikle sözleşmeye göre belirleneceğini öngörmektedir. Müteselsil borçlular bu ilişkiyi diledikleri şekilde düzenleyebilirler. Eğer düzenlememişlerse, o takdirde, yasa hükmü uygulanır ve müteselsil borçlular iç ilişkide yarı yarıya sorumlu olurlar. İşte itiraz konusu kurallarla genel bir kanun olan Türk Borçlar Kanunu'nun 167 inci maddesinin kamu idarelerine bahşettiği yarı yarıya rücu imkanı da ortadan kalkmaktadır. Ama bu imkan, sadece kamu idareleri yönünden ortadan kalkmaktadır. Kamu idareleri dışındaki üst işverenler, sözleşmeye ve yasaya göre önceden olduğu gibi alt işverenlere rücu edebileceklerdir. İtiraz konusu kurallar, bu nitelikleriyle kanunların genelliği ilkesine de aykırıdırlar. İtiraz konusu kuralların geçmişe yürütülmeleri, 11/09/2014'den sonra kurulan tüm sözleşmeleri etki alanına almaları, kanunların geriye yürümezliği ve bağlantılı olarak hukuki güvenlik ilkelerine de aykırılık oluşturur. Belirlilik ilkesi de ihlal edilmiştir. Çünkü, 11/09/2014'den itibaren kurulan hizmet alımı sözleşmelerinin kamu idarelerine bahşettiği, en azından yasal yarı yarıya rücu hakkıEsas Sayısı : 2019/45 Karar Sayısı : 2019/31 3 yaklaşık beş yıl sonra kabul edilen bu kurallarla geçmişe etkili olarak ortadan kaldırılmıştır. Halbuki, geçmiş beş yılda kurulan bu sözleşmeler, yasalara, irade ve sözleşme özgürlüğüne, kısaca hukuk düzenine uygun ve meşrudurlar. 3 Anayasanın Kanun Önünde Eşitlik başlıklı 10 uncu maddesi şöyledir. Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010 5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Anayasa Mahkemesi bir çok kararında kanun önünde eşitlik ilkesinin şu şekilde yorumlanması gerektiğine işaret etmektedir. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunla aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanunlar karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik ilkesi herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlâl edilmiş olmaz. Kamu idareleri dışındaki üst işverenler Türk Borçlar Kanunu'nun 167 inci maddesiyle bahşedilen yarı yarıya rücu hakkından şartsız ve kısıtlamasız yararlanabilirken, kamu idarelerinin bu haktan yoksun kalması, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olur. Çünkü, örneğin, alt işverenlerden temizlik hizmeti satın alan bir özel sağlık kuruluşu ile, Sağlık Bakanlığına bağlı bir kamu sağlık kuruluşu arasında hukuki konum açısından hiçbir fark yoktur. İkisi de bedelini ödeyerek hizmet satın almaktadırlar. Keza, özel sağlık kuruluşlarının kıdem tazminatını alt işverenlere rücu için sözleşmede açık bir düzenlenme bulunması aranmazken, kamu sağlık kuruluşları için aranması da, aynı şekilde kanun önünde eşitlik ilkesini ihlal eder. 4 Anayasanın Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36 ncı maddesi ise şöyledir. Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.Esas Sayısı : 2019/45 Karar Sayısı : 2019/31 4 11/09/2014'den, itiraz konusu kuralların yürürlüğe girdiği 22/02/2019'a kadar bakanlıklar, üniversiteler, belediyeler ve diğer birçok kamu kurum ve kuruluşu çeşitli şirketlerle hizmet alım sözleşmeleri akdetmişlerdir. Bu sözleşmelerin bazılarında kıdem tazminatının alt işverenlere rücu için özel bir düzenleme yer almasa da, kamu idareleri yasa gereği yarı yarıya rücu hakkına sahiptir. Halihazırda ülkemizdeki asliye hukuk mahkemelerinde, 11/09/2014'den sonra kurulan sözleşmeler sebebiyle kamu idarelerinin açtığı ve devam eden çok sayıda rücu davası bulunmaktadır. İtiraz konusu geçici madde 9, bu davalarda, ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına şeklinde kararlar verilmesini buyurmaktadır. Oysaki kamu idareleri bu davaları meşru yasal ve yargısal ilkelere dayanarak açmışlardır. İtiraz konusu kural geçmişe yürütülmeyecek olsa, bu davalar önceden olduğu gibi kamu idareleri lehine sonuçlanacak ve idareler alt işverenlerin yasal borcu olan kıdem tazminatını onların yerine ödemek yükünden kurtulacaklardır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yürürlükteki kurallara uygun olarak açılmış bir dava devam ederken, yasamanın yeni düzenleme yaparak davayı etkisizleştirmesinin mahkemeye başvurma hakkını zedeleyebileceğini benimsemektedir. (İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir inceleme. Prof. Dr. Sibel İNCEOĞLU. Avrupa Konseyi. 2013. 1. baskı.) İtiraz konusu kurallarla Anayasanın 36 ncı maddesinin de ihlal edildiği belirgindir. III. Sonuç ve İstek Açıklanan nedenlerle, 22 Şubat 2019 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 21 Şubat 2019 kabul tarihli ve 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 11 ve 12 nci maddelerinin T.C Anayasası'nın 2, 10, 36 ıncı maddelerine aykırı olmaları nedeniyle iptalleri, yüksek takdirlerinize saygıyla arz olunur.

Esas Sayısı : 2004/47 Karar Sayısı : 2008/96 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Kemal ANADOL ve Kemal KILIÇDAROĞLU ile birlikte 112 milletvekili tarafından verilen 11.6.2004 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: "III. GEREKÇE 1. Anayasanın 171 inci Maddesine Aykırılık 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun gerekçesinde, "Anayasa ilkelerinin ışığı altında ve demokratik düzen içinde, kalkınma hamlelerinin ekonomik alandaki gelişmelerini birlikte çalışma yolu ile gerçekleştirmek, tek başına yetersiz olan emek ve sermayenin birleştirilmesiyle büyük yatırımlara doğru yönelmeyi sağlamak, teknik ilerleme ve düzenli pazarlama imkânları yaratmak ve böylece büyük vatandaş kütlelerinin refaha kavuşmasını mümkün kılmak için teşkilatlanmada kooperatifleşmenin önemi, bugün bütün dünyaca kabul edilen bir hakikattir" denilerek kooperatifleşmenin önemi vurgulanmış ve kooperatiflerin amacının, bireyin ekonomisini geliştirmek olduğu belirtilmiştir. Ekonominin geliştirilmesi; geniş kapsamlı ve çok yönlüdür. Bireyin günlük yaşamı içinde gerekli ve kıt olanaklarla tek başına elde edilmesi zor gereksinimlerini ucuza sağlayabilmesi; rahat, yaşam şartlarına uygun bir konuta sahip olabilmesi, mesleği ile ilgili araçları kolaylıkla elde edip kullanabilmesi, teknik ilerleme ve düzenli pazarlama imkânları yaratılması toplu atılımı ifade eden kooperatifleşmekle mümkün olabilmektedir. 5146 sayılı Kanunla yapılan düzenlemenin, hiçbir sınır getirmeksizin özel hukuk tüzel kişilerinin kooperatiflere ortak olmalarını öngörmesi, kooperatiflerin "ticari bir ortama" sokulmasına yol açabilmesi nedeniyle, kooperatifleşmenin amacına ters düşmektedir. Şöyle ki; a) Ticaret ortaklıklarında kar elde etmek ve bunu paylaşmak amaç olmasına karşın, kooperatiflerde ortaklarının ekonomik yarar ve gereksinmelerini sağlamak ve devam ettirmek ilkesinden hareket edilir. Toplumda bireyleri bir arada yaşamaya iten nedenler arasında kuşkusuz ekonomik gereksinimler başta gelmektedir. Bu gereksinimlerin karşılanmasında ve güvence altına alınmasında siyasal otorite, belirli kişi veya grupları önde tutabileceği gibi, toplumu oluşturan bireylerin tümünün çıkarlarını gözetmeyi de yeğleyebilmektedir Korunması amaçlanan toplum kesimleri ve sağlanan ekonomik güvenceler ise siyasal otoritenin ve yönetimin niteliğini, demokratik ilkelere bağlılığının derecesini ortaya koymaktadır. Ekonomik düzende, devlet gereksinimleri karşılamak ve güvenceleri sağlamak bakımından beklentileri karşılamakta yetersiz kaldığında, bireylerin kendi gereksinimlerini kendilerinin sağlaması ve karşılıklı yardımlaşma temeline dayalı büyük ekonomik güçleri oluşturması fikri ortaya atılmıştır.Esas Sayısı : 2004/47 Karar Sayısı : 2008/96 2 Demokratik düşünce kültürünün bir ürünü olarak geçen yüzyılların ortalarından beri varlığını kabul ettiren bu ekonomik sistem, "kooperatifçilik" adı altında, özellikle batı uygarlığının önderliğini yapan Türkiye'nin de girmek istediği Avrupa Birliği'ne dahil ülkelerde büyük önem kazanmıştır. b) Ticaret ortaklıklarında sermaye amaca ulaşmak için önde gelen bir araçtır. Oysa kooperatiflerde sermaye, çok sonra gelen bir değer ve etken durumundadır. Kooperatiflerde sermayenin diğer ortaklıklardan farklı olarak ön planda görülmemesi kuşkusuz bunların kar paylaşmak amacı ile değil, ortaklarının ekonomik gereksinmelerini karşılamak, güçlendirmek ve korumak için kurulmuş olmalarının bir sonucudur. Kooperatiflerde mademki içe dönüklük ön planda tutulmuştur ve mademki kural olarak ortakları ve müşterileri aynı kişilerdir; o halde, ortaklar için sağlanan ve devam ettirilmesi istenen ekonomik yarar, yine ortakların kişisel çaba ve gayreti sayesinde gerçekleştirilmelidir. Kooperatiflere ticaret şirketlerinin hiçbir sınır olmaksızın ortak olmaları halinde, yukarıda açıklanan nedenlerle ortakların kişisel çabaları yerine sermaye ve dolayısıyla dış ilişkilerinde ticari işletme ağırlık kazanacak ve bu durumda karın paylaştırılması gündeme gelecektir ki, sonuçta amacın saptırılması ve dolaylı biçimde dahi olsa kooperatiflerin ticari bir ortama geçirilmeleri söz konusu olacaktır. Uygulamada da öncelikle, tüketim ve konut kooperatiflerinin büyük ticaret şirketlerinin "pazarlamacısı" durumuna düştükleri görülecektir. Anayasamızın 171 inci maddesinde "Devlet, Kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak tedbirleri alır" denilmek suretiyle Devlet, özel teşebbüsün yalnız başına başaramayacağı girişimleri gerçekleştirmek amacı ile birleşen kişilerin yarattıkları bu kuruluşları geliştirmek ve gelişmelerini sağlayacak tedbirleri almakla yükümlü tutulmuştur. Hal böyle iken, yukarıda etraflıca açıklanan nedenlerle ticari bir ortama sokulacak olan kooperatifçilik, Anayasada desteklenmesinin öngörülmesine karşın, milli ekonominin ortam ve şartlarına bağlı olarak bireyin ekonomisini geliştirerek üretimin artırılması ve tüketicinin korunması amacından uzaklaştırılmış olacağından, 5146 sayılı Kanunun 2 inci maddesiyle değiştirilen 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 9 uncu maddesi, Anayasanın 171 inci maddesine aykırı düşecektir. Bu nedenle söz konusu hükmün iptal edilmesi gerekmektedir. 2. Anayasanın 2 inci Maddesine Aykırılık Anayasa Mahkemesinin 02.06.1992 tarihli E.1992/11, K.1992/38 sayılı kararında; "Anayasanın 171 inci maddesiyle, Devlete, milli ekonominin yararları doğrultusunda üretimin artırılması ve tüketicinin korunmasını amaçlayan kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak tedbirleri alma görevi verilmiştir. Bu göreve uygun olarak kooperatifçiliğin geliştirilmesi, desteklenip yönlendirilmesi, küçük üreticilerin ve dar gelirlilerin korunması, dengeli bir toplum oluşturulması sosyal hukuk devletinin önemli görevleri arasındadır. Bir yandan küçük üreticileri bir yandan da dar gelirlileri korumak, dengeli bir toplum kurmak, sosyal devletin görevlerinden biridir." denilmiştir. Anayasa Mahkemesinin bu kararında da açıklandığı üzere, bireyleri; kooperatif çatısı altında birleşmelerinin ve böylece "anamal egemenliğine" dayanan geleneksel ekonomik düzenin baskısından kurtulmalarının ve yeni bir demokratik ve sosyal adaletçi hukukEsas Sayısı : 2004/47 Karar Sayısı : 2008/96 3 düzeninin de temelini oluşturmalarının söz konusu olduğu bir ortamdan uzaklaştıracak olan 5146 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle değiştirilen 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 9 uncu maddesi, bu açıdan da "sosyal devlet ilkesine" ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır ve iptali gerekir. 3. Uluslararası Hukuk Normlarına ve Dolayısıyla Anayasaya Aykırılık "Anayasanın 90 ıncı maddesinde, "... Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir" denildikten sonra, bunların Anayasaya aykırılığının iddia edilemeyeceği bildirilmiştir. Anayasadaki bu düzenleme, kurallar hiyerarşisinde antlaşmaların ulusal yasalardan daha üstün olduğu görüşüne dayanak oluşturmuştur. Anayasaya aykırılığı ileri sürülemediği için, uluslararası antlaşmalar ulusal yasaların üstünde ve Anayasal normlara yakın konumda görülmüştür. Bu düşünce, uluslararası antlaşmalardan doğan yükümlülüklere de Anayasal bir üstünlük tanındığının öne sürülmesine yol açmış ve bu üstünlük, "ahde vefa" ilkesinin bir gereği olarak tanımlanmıştır. 22.05.2004 tarih ve 25469 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5170 sayılı kanunla yapılmış olan Anayasa değişikliğinde de, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla aynı konuyu düzenleyen kanunların farklı hükümler içermesi halinde uluslararası antlaşmanın esas alınacağı, bir Anayasa kuralı haline dönüştürülmüştür. Türkiye'nin de üyesi olduğu Uluslararası Çalışma Örgütü (İLO)'nün "2002 tarihli ve 193 sayılı Kooperatiflerin Teşvikine İlişkin Tavsiye Kararı"nda, "Hükümetler, kooperatiflere ilişkin mevzuatın, politikaların ve düzenlemelerin hazırlanması ve gözden geçirilmesinde kooperatif örgütlerinin ve ilgili işçi ve işveren örgütlerinin görüşlerini almalıdırlar" denilmiştir. Uluslararası Çalışma Örgütü (İLO) Anayasasının 19 uncu maddesinin "Tavsiye Kararları Açısından Üye Ülkelerin Yükümlülükleri" başlığını taşıyan 6 ncı fıkrasının (b) bendinde; tavsiye kararı söz konusu olduğunda, "Üye ülkelerden her biri Konferans oturumunun kapanışından itibaren en fazla bir yıllık süre içerisinde veya istisnai koşullar nedeniyle bir yıllık süre içerisinde yapma olanağı olmadığı takdirde, mümkün olan en yakın sürede ve Konferans oturumunun kapanışından itibaren 18 ayı geçmeyecek şekilde Tavsiye Kararı'nı mevzuat haline getirmek veya başka türlü önlem almak üzere bu husustaki yetkili makam veya makamlara sunmayı üstlenir" ifadesi yer almaktadır. 5146 sayılı Kanun ile kooperatiflere ilişkin düzenleme yapılırken Uluslararası Çalışma Örgütü'nün söz konusu 193 sayılı tavsiye kararı uyarınca işlem yapılarak Türkiye Milli Kooperatifler Birliği'nin ve Kooperatif Merkez Birliklerinin görüşlerine başvurulmadığı gibi, kooperatifçilikle ilgili aksaklık ve sorunları saptamak, çözüm yollarını belirlemekle görevli Türkiye Kooperatifleri Danışma Kurulu'nun görüşü de alınmamıştır. Diğer taraftan, Uluslararası Kooperatifler Birliği (ICA) tarafından tespit edilen ve Avrupa Birliği'ne üye ülkelerce kabul edilen "Kooperatif İlkesi"ne göre; "Bir kooperatif yatırımcıları tarafından yönlendirilen biçime sokmadan ortaklık sermayesine dışarıdan yatırımEsas Sayısı : 2004/47 Karar Sayısı : 2008/96 4 yapılmasına, eğer bu yatırımcılar kooperatifin karar verme mekanizmasına hakim olarak ortakların çıkarlarını zedelemeyeceklerse, izin verilebilir". 5146 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, bu ilke de dikkate alınmamıştır. Zira, özel hukuk tüzelkişilerinin kooperatiflere ortak olmasında, "amaçları bakımından ilgilenmek" dışında sınırlayıcı bir hüküm getirilmediğinden, özel hukuk tüzel kişilerinin kendileri ortak ve yönetim kurulu üyeleri kooperatiflerin karar verme mekanizmasına hakim olabilecek ve kooperatifleri, yatırımcıları tarafından yönlendirilen bir biçime girmesine yol açacaktır. Söz konusu 9 uncu maddede yer alan düzenleme ahde vefa ilkesine aykırı düştüğü ve uluslararası sözleşmelerden doğan yükümlülüğün yerine getirilmesi "Ahde vefa" ilkesinin bir gereği olduğu için, söz konusu düzenleme Anayasanın 90 inci maddesine de aykırıdır ve iptali gerekmektedir. Anayasaya aykırı bir hükmün, Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ve 11 inci maddesinde ifade edilen Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşması da beklenemez. Yukarıda açıklanan nedenlerle, 5146 sayılı Kooperatifler Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 2 nci maddesi ile değiştirilen 24.04.1969 tarih ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 9 uncu maddesi; "sosyal devlet" ilkesine aykırı olduğu için Anayasanın 2 nci maddesine, "ahde vefa" ilkesine aykırı olduğu için Anayasanın 90 ıncı maddesine, kooperatiflerin amacına aykırı olarak kooperatifleri "ticari bir ortama" soktuğu için Anayasanın 171 inci maddesine, bu hükümlere aykırı olduğu için "hukuk devleti" ve "anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı" ilkeleriyle de bağdaşamayacağından Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerine aykırıdır ve iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 21.04.2004 tarih ve 5146 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile değiştirilen 24.04.1969 tarih ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 9 uncu maddesinin uygulanması halinde, demokratik düşünce kültürünün bir ürünü olarak Türkiye'de, 29.05.1926 tarih ve 865 sayılı eski Ticaret Kanunundan beri varlığını yasal düzenlemelerle kabul ettiren "kooperatifçilik" adı altındaki ekonomik sistemin, "ticari bir ortama" sokulmasıyla giderilmesi olanaksız zararlar oluşacağından, iptal davası sonuçlanıncaya kadar bu maddenin yürürlüğünün durdurulması gerekmektedir. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1) 5146 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile değiştirilen 24.04.1969 tarih ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 9 uncu maddesinin, Anayasanın 2 nci, 11 inci, 90 ıncı ve 171 inci maddelerine aykırı olduğu için iptaline, 2) 5146 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile değiştirilen 24.04.1969 tarih ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 9 uncu maddesi açıkça Anayasaya aykırı olduğu ve uygulanması halinde giderilmesi olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar bu maddenin yürürlüğünün durdurulmasına, karar verilmesini saygı ile arz ederiz."

Esas Sayısı : 2008/77 Karar Sayısı : 2010/77 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Davacı vekili tarafından, taşınmaz mal zilyetliğine yapılan tecavüzün 3091 sayılı Yasa hükümleri uyarınca men edilmesi yönündeki başvurusunun reddine ilişkin Küçükçekmece Kaymakamlığının 31.03.2006 tarih ve 2006/04 sayılı kararının iptali istemiyle İstanbul 3. İdare Mahkemesinde açılan davanın reddine ilişkin 04.10.2007 günlü, E:2006/2334 K:2007/2288 sayılı kararın bozulması ve yürütmenin durdurulması istemiyle İstanbul Bölge İdare Mahkemesine itiraz edilmesi üzerine dosya incelenerek gereği görüşüldü: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 'Temyiz veya İtiraz İstemlerinde Yürütmenin Durdurulması' başlıklı 52. maddesinin 1. bendinde, '... davanın reddine ilişkin kararların temyizi (itirazı) halinde, dava konusu işlem hakkında yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi 27. maddede öngörülen şartın varlığına bağlıdır.' hükmü getirilmiştir. Anılan Yasanın 27. maddesinin 2. fıkrasında da, 'Danıştay veya idari mahkemeler, İdari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler.' kuralı öngörülmüştür. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45/1 c maddesinde, idare mahkemelerinin 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanunun uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıklarla ilgili olarak verdikleri nihai kararlara, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemelerin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine itiraz edilebileceği hükmüne yer verilmiştir. Uyuşmazlık konusu olayda, davacı vekili tarafından, 3091 sayılı Kanunun uygulanmasından kaynaklanan işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddine ilişkin İstanbul 3. İdare Mahkemesinin 04.10.2007 gün ve E:2006/2334 K:2007/2288 sayılı kararının bozulması istemiyle yapılan itirazın esası hakkında Bölge İdare Mahkemesince bir karar verilinceye kadar yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuş ise de, 3091 sayılı Kanunun 13. maddesinde; 'bu Kanuna göre verilmiş kararlar üzerine idarî yargıya başvurmalarda yürütmenin durdurulması kararı verilmez.' hükmü karşısında, yürütmenin durdurulması isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmadığı anlaşılmaktadır. 3091 Yasa'ya göre tesis edilen idarî işlemler hakkında yürütmenin durdurulmasına karar verilemeyeceğini öngören bu yasa hükmü, Mahkememizce aşağıda belirtilen gerekçelerle Anayasanın ilgili maddelerine aykırı görülmüş olup; bu yasa hükmünün iptali istemiyle, daha önce Edirne İdare Mahkemesince Anayasa Mahkemesine yapılan itirazın reddine ilişkin 18.04.1996 günlü, E:1996/7, K:1996/11 sayılı Anayasa Mahkemesi kararının 18.08.1996 tarih ve 22731 sayılı Resmi Gazetede yayımlandığı tarihten itibaren on yıl geçmesi nedeniyle, Anayasanın 152. maddesinin son fıkrası uyarınca tekrar Anayasaya aykırılık iddiasında bulunmak için anayasal bir engel kalmadığından, sözkonusu Yasa hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekli görülmüştür. ANAYASAYA AYKIRILIK GEREKÇELERİ:Esas Sayısı : 2008/77 Karar Sayısı : 2010/77 2 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 'Yargı Yolu' başlığını taşıyan 125. maddesinin 5. ve 6. fıkralarında; 'İdari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir. Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir.' hükümlerine yer verilmiştir. Anılan anayasal hükümlerde, hangi şartlarda yürütmenin durdurulmasına karar verileceği ve hangi durumlarda yürütmenin durdurulmasına karar verilmesinin kanunla sınırlanabileceği açıkça ortaya konulmuştur. 3091 sayılı Yasa'nın genel amacı; gerçek veya tüzel kişilerin zilyed bulunduğu taşınmaz mallarla kamu idareleri, kamu kurumları ve kuruluşları veya bunlar tarafından idare olunan veya Devlete ait veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerlere veya menfaati umuma ait olan taşınmaz mallara yapılan tecavüz veya müdahaleler nedeniyle kamu düzeninin bozulmasını önlemek, güvenlik ve asayişi sağlamak olup, 3091 sayılı Kanun'un 13. maddesinde; 'bu Kanuna göre verilmiş kararlar üzerine idarî yargıya başvurmalarda yürütmenin durdurulması kararı verilmez.' hükmü ile taşınmaz mal zilyedliğine yapılan tecavüzlerin önlenmesi hakkında idari makamlarca verilmiş kararlara karşı açılan iptal davalarında, idari yargı mercilerince yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesinin 'kamu düzeni' gerekçesiyle sınırlandırıldığı anlaşılmaktadır. İdari yargı mercilerince yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesini ortadan kaldıran bu Yasa hükmünün, öncelikle Anayasa'nın 2., 36. ve 125. maddelerindeki 'hukuk devleti, hak arama hürriyeti, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu hükümleriyle bağdaşmamaktadır. Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin aynı zamanda bir 'Hukuk Devleti' olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, idarenin tüm işlem ve eylemlerinin yargı denetimine tabi olduğu devlettir. Nitekim, Anayasa'nın 125. maddesinde de 'İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır' hükmüne yer verilerek, kişilerin idari yargıya başvuru hakları anayasal güvenceye kavuşturulmuştur. İdari yargının en önemli araçlarından biri kuşkusuz iptal davasıdır. İdari yargı alanında iptal davaları birlikte en etkili kurum olan 'yürütmenin durdurulması' müessesesine Anayasanın 125. maddesinde yer verilmiş olup; idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda yürütmenin durdurulmasına karar verilebileceği hükme bağlanarak, hukuk devleti ilkesine uygun bir düzenleme yapılmıştır. Oysa, 3091 sayılı Yasa'ya göre idari makamlarca tesis edilen işlemlere karşı idarî yargıya başvurmalarda yürütmenin durdurulması kararı verilemeyeceğini öngören 13. madde hükmü Anayasanın 2. ve 125. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir. Öte yandan, 3091 sayılı Yasa'nın 13. maddesi, Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen 'hak arama özgürlüğü'nü sınırlayan bir hüküm içerdiği gibi, gayrimenkul zilyetliğine yapılan tecavüzler hakkında tesis edilen idari kararlar açıkça hukuka aykırı olsa ve telafisi güç veya imkânsız zararların meydana geleceği anlaşılsa bile, yargı organınca yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin kamu düzenini bozabileceği varsayımından hareket ederek, yürütmenin durdurulmasına karar verilemeyeceğine dair yasal düzenleme idari makamlarca tesis edilen kararları, yargı kararlarına yeğlendiğinden, böyle bir durumun 'hukuk devleti' ilkesiyle ve 'hakEsas Sayısı : 2008/77 Karar Sayısı : 2010/77 3 arama özgürlüğü' ile bağdaşması mümkün değildir. Aksine hukuka aykırı kararların hukuk aleminde yürürlüklerinin sürmesine izin vermenin kamu düzenini bozacağı açıktır. Anayasa'nın 138. maddesinde 'Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar verirler' denilmektedir. Hak arama özgürlüğünün güvencesi olan bu kuralla hâkimlere tanınan yargı yetkisinin kullanılmasının ve idari yargı alanında iptal davaları ile birlikte en etkili kurum olan 'yürütmenin durdurulması' müessesesinin, 3091 sayılı Yasanın 13. maddesiyle ortadan kaldırılması Anayasa'nın 138. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir. Sonuç olarak, 3091 Yasa'ya göre tesis edilen idarî işlemlerin diğer yasalara göre tesis edilen idari işlemlerden herhangi bir ayrıcalığı da yoktur. Zira genellikle her idarî işlemin kamu düzeni ile doğrudan veya dolaylı bir şekilde ilgisi vardır. Bu itibarla, idarî işlemler aleyhine idari yargı mercilerinde açılacak iptal davalarında yürütmenin durdurulması kararı verilmesi halinde kamu düzeninin bozulacağı gerekçesiyle yürütmenin durdurulması müessesesinin ortadan kaldırılması, Anayasa'nın yukarıda anılan hükümlerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun'un 13. maddesi Anayasa'nın 2., 9., 36., 125. ve 138. maddelerine aykırı bulunduğundan, bu konuda karar verilmek üzere Anayasa'nın 152. maddesi ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na başvuruda bulunulmasına 02.07.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.'"

Esas Sayısı : 1989/19 Karar Sayısı : 1989/32 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran mahkemenin kararının gerekçe bölümü kişi adları çıkarıldıktan sonra, aynen şöyledir : "Kadastro çalışmaları sırasında Söğüt ilçesi, Kayhan mahallesi, Çaybaşı Çınar mevkiinde 39 ada, 520 parsel sayılı taşınmaz, 24.8.1988 günlü kadastro komisyonu kararıyla, kadastro tesbiti sırasında 39 ada, 474 parsel numarasıyla hazine adına tesbit edilen parselde ayrılarak; 23.11.1960 tarihli 74 sıra numaralı tapu kaydı kapsamında olduğu gerekçesiyle davalı taraf adına tesciline karar verilmiş, parselin cinsi hanesine bağyeri, beyanları hanesine Çamlık kaydının yazılması öngörülmüş, Bilecik orman işletmesi müdürlüğününparselin orman olduğuna ilişkin hazine lehine yapılan tespit aleyhine yaptığı itiraz reddedilmiş, komisyon kararının tebliği üzerine davacı orman idaresi süresi içinde mahkememize verdiği dilekçe ile kadastro komisyonu kararının iptali ile dava konusu parselin orman olarak tapulama harici bırakılmasını istemiştir. Kanıtlar toplandıktan sonra taşınmazın bulunduğu yerde, Söğüt ilçesinde orman kadastrosu yapılmadığından teknik bilirkişiler kadastro mühendisi M. T. ve serbest orman yüksek mühendisi Ş. A. T. ile birlikte 1/25.000 ölçekli memleket haritası, aynı ölçekli orman amenajman haritası ve bu haritanın dayanağı amenajman planı (saha döküm cetveli) uygulanarak, ayrıca kadastro komisyonunca parseli kapsadığı öne sürülen tapu kaydı yerel bilirkişiler aracılığıyla uygulanarak keşif yapılmış, bilirkişilerden uzmanlıkları ile ilgili konularda gerekçeli ve krokili raporlar alınmıştır. Yerel bilirkişiler, dava konusu parselin tapu kaydı kapsamında olduğunu, eski rum bağlarının bölgede Selanik'ten gelen mübadil göçmenlere verildiğini, 1935 yılına kadar göçmenlerin (bu arada davalıların murisinin) bağları işlediklerini, 1935 yılından itibaren bağların Söğüt'e uzak olması, ürünün para etmemesi ve hayvan sürülerinin zarar vermesi nedenleriyle bağların terkedildiğini çevre şartlarından yetişen çam ağaçlarının gerek sahipleri, gerekse çiftçi malları koruma bekçileri tarafından korunması ve kesilmemesi nedeniyle çam ormanı oluştuğunu belirtmişlerdir. Teknik bilirkişiler amenajman haritasına parselin bulunduğu yeri kırmızı renkle işaretleyip belirtmişler, teknik bilirkişi Ş.A.T. raporunda parselin orman niteliğinde ve orman sayılan yerlerden olduğunu belirtmiştir. Dava konusu taşınmazın iskân suretiyle verilen yerlerden olduğu ve orman niteliğinde olduğu hususları uyuşmazlık konusu değildir. Mahkememiz bu davada 3402 sayılı yasanın 45/3. maddesini uygulamak durumundadır. Bu fıkradaki "tapulu yerlerle" deyimi Resmi Gazetenin 20.8.1988 günlü, 19905 sayısında yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 1.6.1988 günlü, Esas: 1987/31, Karar: 1988/13 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Mahkememiz iptal dışında kalan fıkra hükmünü uygulamak durumundadır. Anılan fıkra hükmüne göre; parselin iskan tapusu kapsamında kalması karşısında başka bir şart aranmadan (orman niteliği dikkate alınmadan) hak sahibi lehine tescili gerekmektedir. Mahkememiz 3402 sayılı yasanın yürürlükte olan 45/3. maddesinin Anayasa'mızın 44, 169 ve 170. maddelerine aykırı olduğu görüşündedir.Esas Sayısı : 1989/19 Karar Sayısı : 1989/32 2 Mahkememizin Anayasaya aykırılık konusundaki itirazının gerekçesi : Anayasa'nın 44. maddesinde; Devletin toprağın erozyonla kaybedilmesini önlemek amacıyla gerekli tedbirleri alacağı, ormanların küçülmesi sonucunu doğuracak şekilde topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçiye toprak sağlanacağı, 169. Maddesinde; Devlet ormanlarının mülkiyetinin devrolunamayacağı, ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceği, son fıkrada belirtilen durumlar dışında orman sınırlarında daraltma yapılamayacağı, 170. maddesinde ise, orman köylülerinin korunmasına ilişkin önlemler alınacağı öngörülmüştür. Bilindiği gibi hukukumuzda orman tanımı ilk kez 1937 yılında 3116 sayılı, yasa ile, ikinci kez 13.7.1945 tarihinde 4785 sayılı, yasanın 12. maddesi ile, üçüncü kez, 3.4.1950 tarihinde 5653 sayıl, yasanın 1. maddesiyle, dördüncü kez 8.9.1956 tarihinde 6831 sayılı yasanın 1. maddesiyle yapılmıştır. Orman tanımı kapsamına giren, tümüyle orman örtüsüyle kaplı, orman olarak 4785 sayıl, yasa ile 1945 yılında devletleştirilen ve devletleştirildiği halde iade yasalarından yararlanmayan bir yerin geçersiz hale düşen iskan tapusunu geçerli kılmak, Anayasa'nın 169. maddesinin son fıkrasının olanaklı kıldığı durumlar dışında orman sınırlarında daraltma yapılması Anayasa'ya aykırıdır. Kime olursa olsun orman içindeki tapulu yerlerin verilmesi bir tür daraltmadır. 1945 tarihi itibariyle 4785 sayılı yasa hükümleriyle devletleştirilen taşınmazın hak sahibinin anılan yasaya göre bedelini almamış olması, ya da koşulları var ise daha sonra çıkarılan iade yasalarından yararlanmamış olması karşısında 1945 yılı öncesinde orman niteliğini kazanan bir yerin iskan tapusunun geçerliliği sözkonusu olamaz. İskan tapularının özellikle mübadil göçmenlerin tapularının bir bedele dayanması sonucu değiştirmez. Mübadil göçmenlere iskan mevzuatı gereğince Selanik bölgesindeki yerlerine karşılık, Türkiye'de mübadil rumların yerleri verilmiş, bir bakıma mübadil Türk göçmeni kendi yerini trampa etmiş ise de, taşınmazını ormana terketmekle ve orman bitki örtüsünün oluşması ile artık tapulu yeri kendiliğinden devletleştirilmiştir. 4785 sayılı yasaya göre bedel talep etme hakkı (anılan yasaya göre belli süre içinde kullanılmak üzere) doğmuştur. Esasen 4785 sayılı yasa yerli ve iskan tapuları bakımından bir ayrımda getirmiş değildir. Yaklaşık 1924 yılından itibaren iskanen tevzi edilen 1930'lu yıllarda tapuları verilen mübadil göçmenlerin tapulu yerlerinin 1945 yılındaki yasa ile orman olarak devletleştirilmesinde bir mantıksızlık da yoktur. Devletleştirilen yerler her nasılsa orman haline gelen yerlerdir. Kültür arazileri için işlenen yerler için böyle bir durum sözkonusu değildir. Devletin bedelli olarak (veya göç ettikleri ülkedeki yerlerine karşılık) iskanen tevzi edip tapuya bağladığı ve bilahare orman haline geldiği için orman saydığı yerlerin orman olarak geri almasının hukuka aykırı olacağı şeklindeki görüşlere katılmak mümkün değildir. Devlet yerli olsun, göçmen olsun, hak sahibinin kimliğine bakmaksızın orman tanımına giren yerleri devletleştirerek ve bedelinide ödeyeceğini öngörerek orman kapsamına alınmıştır. 3402 sayılı yasanın 45/3. maddesi özellikle "başka bir şart aranmadan" ibaresiyle oluşan istikrar kazanan durumu bozmak suretiyle ve daha önce fıkradaki "tapulu yerlerle" ibaresininde iptal edilmiş olması karşısında Hukuk Devleti ilkesine ve eşitlik ilkesine aykırı sonuçları öngörür niteliktedir. Sonuç olarak: 3402 sayılı yasanın 45/3. maddesinin Anayasa'nın 44, 169 ve 170. maddelerine, Hukuk Devleti ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğu kanaatinde olan mahkememiz Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar vermiştir.""

Esas Sayısı : 2005/52 Karar Sayısı : 2007/35 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Yürürlüğün durdurulması istemini de içeren dava dilekçesinin gerekçesi şöyledir: "III. GEREKÇE 1) 21.04.2005 Tarih ve 5335 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci Maddesinin 26.05.1927 Tarihli ve 1050 Sayılı Kanuna Eklediği "Ek Madde 12" nin Anayasaya Aykırılığı 5335 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin 26.05.1927 tarihli ve 1050 sayılı Kanuna eklediği "Ek Madde 12" ile; devletin zimmetinde gerçekleşip, bütçe tertibi bulunmakla birlikte masrafın oluştuğu yer ve zamanda ödeneği bulunmayan harcama tutarlarının, dayanağını oluşturan harcama belgeleri de eklenmek suretiyle usulüne göre tahakkuk ettirileceği hükme bağlanmıştır. Yapılan bu düzenlemeyle, geçmiş dönemlerden bugüne kadar bütçede tertibi bulunmakla birlikte mal ve hizmet teslim alınmak suretiyle bütçe harcaması gerçekleştiği halde yeterli ödeneği olmadığı için tahakkuk ettirilmeyen harcamaları tahakkuk ettirmek suretiyle ödeme yapılması öngörülmektedir. Bunun anlamı, aslında geçmiş dönemlerde mal ve hizmetin teslimi kamuya yapılmış ya da hukuki durumun gerçekleşmesi ile birlikte kamunun yükümlülüğü doğmuş olan ancak, ilgili hak sahiplerine ödeme yapılamayan durumlarda, devletin belirtilen şekilde ödeme yapabilmesine imkan sağlanmasıdır. Anayasanın 161 inci maddesinin ikinci fıkrası "Mali yıl başlangıcı ile genel ve katma bütçelerin nasıl hazırlanacağı ve uygulanacağı kanunla belirlenir" hükmüne amirdir. Bu hüküm çerçevesinde 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanununun 35 inci maddesinin ilk cümlesinde "Meclis Genel Bütçe Kanununun metnini madde madde; gelir ve gider cetvellerini bölüm bölüm görüşür" hükmüne yer verilmiştir. Bu madde, Bütçe Kanunu tasarısı ile gelir (B Cetveli) ve gider (A Cetveli) cetvellerinin Meclis Genel Kurulunda görüşülmesinde ve onaylanmasında, Kanun tasarısı metninin maddeler itibariyle, (A) ve (B) cetvellerinin bölümler itibariyle ele alınacağını hükme bağlamaktadır. Yine Anayasanın "Bütçenin görüşülmesi" başlığını taşıyan 162 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, Genel Kurulda, bölümler üzerinde ayrıca görüşme yapılmaksızın okunup oylanacağı belirtilmiştir. Anayasanın 163 üncü maddesinde ise, bütçe ödeneklerinin harcanabilecek miktarın sınırını gösterdiği ve bunun aşılamayacağı hükme bağlanmıştır.Bu hükümler; harcamaların yılı bütçesinde gösterilen tutarı aşamayacağını, eğer yıl içinde bütçe ödeneklerinin yetmeyeceği ortaya çıkarsa bunun ancak, ek bütçe kanunu çıkarılmak suretiyle karşılanabileceğine amirdir. Yine, 163 üncü madde de cari ve ileriki yıl bütçelerine mali yük getirecek nitelikteki kanun tasarı ve tekliflerinde, belirtilen giderleri karşılayabilecek mali kaynak gösterilmesi zorunludur denmektedir. Nitekim, 1050 sayılı Genel Muhasebe Kanunun ilgili 45 inci maddesi harcama yetkisinin sınırının bütçe ödeneği olduğunu ve bir kanunla emrolunan hizmetlerin karşılığının kesinlikle ilgili yılın bütçesine alınması gerektiğini açıkça düzenlemektedir. Bu Kanunun 57 nci maddesinde de, başlangıç bütçe ödeneklerinin değiştirilmesine yönelik yapılan bütçe ödenek aktarmalarına kısıtlamalar getirilmiştir. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, belli kısıtlar dahilinde yapılan iç ödenek aktarmaları hariç olmak üzere bütçede ödenek aşılması suretiyle bir harcama yapılmış olmasıEsas Sayısı : 2005/52 Karar Sayısı : 2007/35 2 halinde; bu işlemin tahakkuk ettirilmesinin ilgili yıl bütçe kanunu çerçevesinde olması ve zorunlu yasal değişikliğin de, bütçe kanunun tabi olduğu usul ve esaslara göre yapılması gerektiği anlaşılmaktadır. Yürütmenin idarenin o yıl bütçe ödeneklerinin üstünde bir yükümlülük altına girmesi durumunda, bunun gerektirdiği harcamanın, Anayasanın 162 nci ve 163 üncü maddeleri uyarınca TBMM'ce çıkarılacak ek bütçe kanunu ile karşılanması Anayasal bir zorunluluktur. Yapılan bu düzenlemenin gerçek amacının; hem ilgili mali kanunların getirdiği ödenek üstü harcama yasaklarının aşılması, hem de uygulanan ekonomik program nedeniyle çeşitli ikincil düzenlemelerle veya alınan kararlarla ödenek üstü ve tertip dışı harcama yapılmayacak alanlara yönelik olarak yapılan üstü örtülü harcamaların bu şekilde hukuki alt yapısının tesis edilmesi olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, bu düzenlemeyi getiren 5335 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile, bir anlamda parlamentonun bütçe yapma ve bütçe denetim hakkı elinden alınmış olmaktadır. Sonuç olarak; kamu maliyesinde saydamlık, hesap verme sorumluluğu gibi kavramlar ve bunların uygulanması, bu tür düzenlemelerle uygulanma şansını kaybetmektedir. Yürütme, ödenek üstü harcamalar için parlamentoya gelip ilgili yıl bütçesi için ek ödenek alması gerekirken, ilgili yılda bu harcamayı tahakkuk ettirmeyip gizlemekte ve getirilen bu düzenleme ile istediği zaman harcamayı tahakkuk ettirmek imkanını ele geçirmektedir. Bu uygulamanın doğal sonucu, bütçe harcamalarının tahakkuk ettirilen tutar kadar ilgili yılda eksik raporlanmasıdır. Bu çerçevede yapılan hesaplamada, sosyal güvenlik kurumları dahil kamu kurumlarının sağlık bakanlığı ve üniversite döner sermayelerine olan birikmiş borçları, yeşil kart ödemesinden dolayı yine döner sermayelerine ödenmeyen ertelenen tutarlar, eczanelere kamu kurumlarının birikmiş borç tutarları ile diğer ödenek üstü olup tahakkuk ettirilmeyen harcamalar (yolluklar, ilama bağlı borçlar gibi) ilgili yıl bütçesi içinde değil tahakkuk ettirilen yıl bütçesine bütçe gideri olarak yazılmak suretiyle muhasebeleştirilebilecektir. Bunun da Anayasanın 161 inci, 162 nci ve 163 üncü maddelerinde yer alan ilkelere aykırı olduğu ortadadır. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerindeki hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşmayacağı da açıktır. Açıklanan nedenlerle 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci maddesinin 1050 sayılı Kanuna eklediği "Ek Madde 12" Anayasanın 2 nci, 11 inci, 161 inci, 162 nci ve 163 üncü maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 2) 21.04.2005 Tarih ve 5335 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesinin (b) Bendinin Değiştirdiği 5434 Sayılı Kanunun 40 ıncı Maddesinin Birinci Fıkrasındaki "hizmet süreleri ne olursa olsun 61 yaşını dolduranlar hakkında da hizmetin gereğinin ve niteliğinin zorunlu kıldığı durumlarda kurumlarınca yaş haddi uygulanabilir" İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 5335 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (b) bendi hükmü ile; 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 40 ıncı maddesinin birinci fıkrası değiştirilerek iştirakçilerin görevleri ile ilişkilerinin kesilmesini gerektiren yaş sınırı 65 olarak belirlenmekte ancak, hizmet süreleri ne olursa olsun 61 yaşını dolduranlar hakkında (43 üncü maddede yazılıEsas Sayısı : 2005/52 Karar Sayısı : 2007/35 3 olanlar dışında) hizmetin gereğinin ve niteliğinin zorunlu kıldığı durumlarda kurumlarınca yaş haddi uygulanabileceği hükme bağlanmaktadır. 08.06.1949 günlü, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun emeklilik yaş hadlerini düzenleyen 40 ıncı maddesinin birinci fıkrasında, iştirakçilerin görevleriyle ilgilerinin kesilmesini gerektiren yaş sınırının 65 yaşını doldurdukları tarih olduğu belirtilmiş, diğer fıkralarında da hizmetlerin nitelik ve özelliklerine göre genel yaş sınırının üstünde ya da altında olan özel yaş sınırları öngörülmüştür. 40 ıncı maddede, 5434 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 1949 yılından bu yana çeşitli değişiklikler yapılmasına karşın, maddenin ilk şeklinde yer alan iştirakçilerin görevleri ile ilişkilerinin kesilmesini gerektiren 65 yaş sınırı hep korunmuş ancak ilk kez 16.03.2003 günlü, 4827 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile değiştirilerek 61'e indirilmiştir. Yapılan değişikliğin Cumhurbaşkanı tarafından veto edilerek Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne geri gönderilmesi üzerine çıkarılan 03.04.2003 günlü, 4839 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle yaş sınırı yeniden 61'e indirilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 08.05.2003 günlü, E. 2003/31, K. 2003/3 (Yürürlüğü Durdurma) sayılı kararıyla bu Kanunun yaş sınırını 61'e indiren kuralını da içeren kimi maddelerinin yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmiştir. Bu karardan sonra çıkarılan 08.07.2003 günlü, 4919 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle değiştirilen 5434 sayılı Yasanın 40 ıncı maddesiyle iştirakçilerin görevleri ile ilişkilerinin kesilmesini gerektiren yaş haddinin 61 yaşını doldurdukları tarih olduğu belirlenmiş, 2 nci maddesiyle aynı Kanuna eklenen Geçici 215 inci maddeyle de, bu kanunun yayımı tarihinde 61 ve daha yukarı yaşları doldurmuş olanlar ile 61 yaşını doldurmasına kısa bir süre kalanlar için 1 ilâ 6 ay arasında değişen süreleri kapsayan geçiş dönemi öngörülmüştür. Yapılan bu son düzenleme de, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2003 günlü, E. 2003/67, K. 2003/88 sayılı kararıyla; "Dava konusu kuralın getirilmesindeki amaç, gerekçesinde belirtildiği gibi, gerçekten genç ve yetenekli kişilere yükselme olanağı sağlanması ve kamu yönetiminde etkinliğin artırılması ise bu amaca, hukuk güvenliği ilkesini zedelemeden ve finansman sorunu ile karşı karşıya olduğu bilinen ilgili sosyal güvenlik kurumunun aktüeryal dengelerini bozmadan ulaşılması gerektiğinde duraksanamaz. Öte yandan, 61 ilâ 65 yaş arasında olup, devlet bürokrasisinin üst kademelerinde yer alan ve kamu hizmetinin başarı ile sürdürülebilmesi için gerekli bilgi, birikim ve deneyime sahip çok sayıdaki kişinin görevine, hukuk güvenliğini sarsmayacak biçimde makûl ve ölçülü bir geçiş süreci öngörülmeksizin yasa ile son verilmesinin kamu hizmetinin görülmesini olumsuz yönde etkileyeceği açıktır. Geçici 215 inci maddenin birinci fıkrasıyla yeni uygulamaya intibak için basamaklar saptanırken daha uzun bir zaman dilimi yerine 1 ilâ 6 ay arasında değişen kısa bir geçiş sürecinin benimsenmesi, kişilerin yarınlarından kaygı duymamaları, bu bağlamda istikrarlı bir çalışma yaşamı sürdürebilmeleri için gerekli olan hukuk güvenliği ilkesini sarsıcı niteliktedir. Açıklanan nedenlerle dava konusu kurallar, hukuk güvenliği ile sosyal ve ekonomik hakları yaşama geçirmekle yükümlü sosyal hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığından Anayasanın 2 nci ve 5 inci maddelerine aykırıdır. İptalleri gerekir." gerekçeleri ile iptal edilmiştir.Esas Sayısı : 2005/52 Karar Sayısı : 2007/35 4 5335 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki iptali istenen düzenlemeyle; 61 yaşını dolduranların görevlerine hukuk güvenliğini sarsmayacak biçimde makûl ve ölçülü bir geçiş süreci öngörülmeksizin kurumlarınca son verilmesi imkanının tanınması, aşağıda açıklanan nedenlerle ve Anayasa Mahkemesinin yukarıda açıklanan kararında da belirtildiği üzere, hukuk güvenliği ile sosyal ve ekonomik hakları yaşama geçirmekle yükümlü sosyal hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamakta ve Anayasanın 2 nci ve 5 inci maddelerine aykırı düşmektedir. Anayasanın 2 nci maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasanın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasakoyucu, yasaların yalnız Anayasaya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Hukuk devletinin temel öğelerinden biri de güvenilirliliktir Hukuk devleti, tüm eylem ve işlemlerinde yönetilenlere en güçlü en kapsamlı şekilde hukuksal güvence sağlayan devlettir. Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette hukuk güvenliğinin sağlanması, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur. Hukuk güvenliği, "belirlilik ve öngörülebilirlik" gerektirir. Hukuk güvenliğinin sağlanmasında, "kazanılmış haklar"ın korunması da temel bir unsurdur. Kişiler 5434 sayılı Kanun kapsamında bir göreve atandıklarında kanunun açıkça sıraladığı ve herkes için geçerli, genel ve nesnel ayrık haller dışında, yine kanunun gösterdiği zorunlu emeklilik yaş sınırına gelinceye kadar çalışabileceklerini bilir ve yaşam düzenlerini bu durum üzerine kurarlar. Kişilere, kurumlarındaki yetkililerin tamamen öznel olarak belirleyecekleri "hizmetin gereğinin ve niteliğinin zorunlu kıldığı durumlar" da, 61 yaşında yani zorunlu emeklilik yaş sınırına gelmeden önce yaş haddi uygulanabilmesine imkan tanınması, onların zorunlu emeklilik yaş sınırına kadar çalışabilecekleri konusundaki belirlilik ve öngörülebilirliği, dolayısı ile hukuka güven duygularını kökünden zedeleyecek; memuriyete girerken kazandıkları zorunlu yaş sınırına kadar çalışabilme haklarını yok edecektir. Kuşkusuz, görevin gereklerinin kamu yararına uygun biçimde yerine getirilebilmesi için zorunlu emeklilik yaş sınırına gelmeden memura yaş haddi uygulanması, bazı durumlarda bir gereklilik olabilir. Ne var ki yaş haddi uygulanabilecek bu gibi haller, ancak yasada kamu yararı amacı çerçevesinde, herkes için geçerli, genel ve nesnel bir biçimde tadadi olarak gösterilmeleri halinde, hukuk güvenliğine, hukuk düzeninden beklenen belirlilik ve öngörülebilirliğe, kazanılmış haklara ve sosyal hukuk devleti anlayışına aykırı düşmeyecek ayrık durumlar niteliğini kazanabilirler. Çünkü bir hukuk devletinde, belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamak için, kişilerin haklarının yanı sıra, yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının ve içeriğinin de yasalarda açıkça gösterilmesi bir zorunluluktur. Bu, aynı zamanda idarenin yargısal denetiminin gerçekleştirilmesi bakımından da büyük önem taşır.Esas Sayısı : 2005/52 Karar Sayısı : 2007/35 5 İptali istenen ibarede ise, yürütme organına kurumlara 61 yaşını dolduranlar hakkında verilen yaş haddi uygulama yetkisinin sınırı, "hizmetin gereğinin ve niteliğinin zorunlu kıldığı durumlar" olarak gösterilmiş ancak bu durumların neler olabileceği sıralanmamıştır. Bu nedenle, bu yetkinin takdire bağlı olarak kullanılacağı anlaşılmaktadır. Söz konusu yetkinin esasları yasa ile gösterilmediği için, bu yetkinin keyfi ve öznel kullanımlara yol açabileceği açıktır. Bir kurumun, hizmetin gereği ve niteliği bakımından yaş haddi uygulamasını uygun bulduğu bir durumu, bir başka kurum böyle bir uygulama için geçerli bir neden olarak görmeyebilecek; aynı kurum içinde veya birbirinden farklı kurumlarda aynı durumdaki kişilere farklı uygulamalar yapılabilecektir. Böyle bir durumun, hukuk düzeninden beklenen "belirlilik ve öngörülebilirlik" i sağlayamayacağı açıktır. Bu bakımlardan Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti ilkesine aykırı düşen söz konusu ibarenin, aynı durumdaki kimselere farklı hükümler uygulanmasına yol açabileceği için, Anayasanın 10 uncu maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesiyle çelişeceği de ortadadır. Diğer yandan idareye esasları yasa ile gösterilmeden iptali istenen ibarede belirtilen türden bir yetki tanınması, bu konuda asli düzenleme yetkisinin idareye bırakılması anlamını taşımaktadır. Çünkü yasada hangi durumların hizmetin gerekleri ve niteliği bakımından 61 yaşını dolduranlar için yaş haddi uygulamasını zorunlu kılacağı tadadi biçimde, genel ve nesnel olarak gösterilmemiştir. Halbuki Anayasanın 8 inci maddesi, yürütme yetki ve görevinin Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılacağını ve yerine getirileceğini; 123 üncü maddesi ise idarenin görevlerinin kanunla düzenleneceğini ifade etmektedir. Bu hükümler yürütmenin idarenin Anayasada gösterilen ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi olmadığını ve tüm yetkilerini kanundan ve Anayasadan aldığını ortaya koymaktadır. Asli düzenleme yetkisi Anayasanın 7 nci maddesine göre yasamanındır ve devredilemez. Devredildiği takdirde kökenini Anayasadan almadığı için Anayasanın 6 ncı maddesine aykırı bir nitelik taşır. Bu nedenle, söz konusu iptali istenen ibare ile hangi durumların hizmetin gerekleri ve niteliği bakımından 61 yaşını dolduranlar için yaş haddi uygulamasını zorunlu kılacağını belirleme yetkisinin, asli bir düzenleme yetkisi görünümünde idareye bırakılması, Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı düşmektedir. İptali istenen ibare, kurumlara yaş haddi uygulama yetkisini verirken bunun esaslarını belirtmediği için aynı zamanda idarenin kanunla düzenleneceğini ifade eden Anayasanın 123 üncü maddesi ile de çelişmektedir. Anayasanın 128 inci maddesi, memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla gösterileceğini belirtmektedir. İptali istenen ibare, kurumlara yaş haddi uygulama yetkisini verirken, bunun esaslarını belirtmediği için "kanunla gösterme" gereğini yerine getirmemiş olması bakımından, Anayasanın 128 inci maddesine de aykırı bir görünüm taşımaktadır.Esas Sayısı : 2005/52 Karar Sayısı : 2007/35 6 Anayasanın 17 nci maddesinin ilk fıkrasında herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiş, Anayasanın 5 inci maddesinde de; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığını gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak, devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır.Devletin bu yükümlülüğünü eşitlik ilkesini gözeterek hiçbir ayırım yapmadan herkes için geçerli olacak biçimde yerine getirmesi gerekmektedir. İptali istenen düzenleme ise, devletin bu yükümlülüğünü gözardı ettiği ve gerçekleştirmesine imkan bırakmadığı için Anayasanın 5 inci maddesine de aykırıdır. 5335 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (b) bendinin değiştirdiği 5434 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin birinci fıkrasındaki iptali istenen düzenlemenin, Anayasanın çeşitli hükümlerine aykırı olması, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerinin ve dolayısı ile Anayasanın 11 inci maddesinin de ihlâli sonucuna yol açmaktadır. Açıklanan nedenlerle, 21.04.2005 tarih ve 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesinin (b) bendinin değiştirdiği 5434 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin birinci fıkrasındaki "hizmet süreleri ne olursa olsun 61 yaşını dolduranlar hakkında da hizmetin gereğinin ve niteliğinin zorunlu kıldığı durumlarda kurumlarınca yaş haddi uygulanabilir" ibaresi Anayasanın 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 10 uncu, 11 inci, 123 üncü ve 128 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 3) 21.04.2005 Tarih ve 5335 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 5 inci Maddesinin Birinci Fıkrasının (b) Bendinin Değiştirdiği 206 Sayılı Kanunun 3 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının (a) ve (b) Bentlerinin Anayasaya Aykırılığı 5335 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile değiştirilen 209 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının iptali istenen (a) ve (b) bentleri ile; koruyucu sağlık hizmetlerinin verildiği, birinci basamak da dahil olmak üzere, Sağlık Bakanlığı'na bağlı tüm kuruluşlarda, tüm hizmetler paralı hale getirilmektedir. 209 Sayılı Kanunda yapılan bu değişiklik sonucu; birinci basamak sağlık hizmeti sunan kuruluşlar da dahil olmak üzere Sağlık Bakanlığı kurum ve kuruluşları ile bağlı kuruluşlarındaki; muayene, teşhis, tedavi, laboratuvar, tetkik ve tahlil işleri, aşı, ilaç, serum v.b. tüm hizmet ve uygulamalar için yurttaşlar para ödeyeceklerdir. Yasa, söz konusu hizmetler için halktan alınacak paraların sağlık kuruluşlarının döner sermayesine eklenerek, sağlık kuruluşlarının ihtiyaçlarının karşılanacağını hükme bağlamaktadır. Anayasanın 56 ncı maddesinde Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlama görevi verilmiştir. Anayasanın 65 inci maddesinde, Devletin sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini mali kaynaklarının yeterliği ölçüsünde yerine getireceği belirtilmiş olduğundan sağlık hizmetlerinin de devletçe saptanan bir bedeli olması tabiidir. Ancak yine Anayasanın 65 inci maddesine göre bu bedelin tespitinde, devlete verilen görevlerin amaçlarına uygun önceliklerinin de gözetilmesi gerekir. İptali istenen düzenleme, sağlığın kamusal bir hizmet olmaktan çıkartıldığının ve halkın sağlığının piyasa koşullarına devredildiğinin belgesidir. Çünkü bu ülkenin yurttaşları para vermeden bir kızamık aşısı, bir verem aşısı bile olamayacaklardır. Yoksul halk, sağlık ocaklarından ve hastanelerden adeta dışlanmaktadır. Bu düzenleme ile; toplumumuzunEsas Sayısı : 2005/52 Karar Sayısı : 2007/35 7 bugünün de ve yarının da, sağlığı elinden alınmakta "paran kadar sağlık" anlayışı kurallaştırılmaktadır. Bu nedenle söz konusu düzenleme, Anayasanın 56 ncı ve 65 inci maddeleri ile aykırı düşmektedir. Böyle bir düzenlemenin sağlık hizmetlerinden yararlanma bakımından mali olanakları elverişli olanlarla olmayanlar arasında Anayasanın 10 uncu maddesine aykırı bir eşitsizlik yaratacağı da ortadadır. Diğer taraftan, Anayasa Mahkemesinin 16.11.2000 tarihli E. 2000/26, K. 2000/48 sayılı kararında açıklandığı üzere; "Anayasanın 2 nci maddesinde sözü edilen sosyal hukuk devleti, insan haklarına saygılı, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, iktisadi ve mali tedbirler alarak çalışanları koruyan ve insanca yaşamalarını sağlayan, işsizliği önleyen, milli gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi kuran devlettir. Çağdaş devlet anlayışı, sosyal hukuk devletinin tüm kurumlarıyla Anayasanın özüne ve ruhuna uygun biçimde kurulmasını ve işlemesini gerekli kılar. Sosyal hukuk devletinde kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla olanaklıdır. Bu bağlamda sosyal hukuk devletinin gerçekleştirilebilmesi için zaman zaman farklı ekonomik ve sosyal politikalar uygulaması gerekebilir. Ancak, bunların sınırı kuşkusuz ki, temel hukuk kuralları ve Anayasadır." "Paran kadar sağlık" anlayışını kurallaştıran, güçsüz yoksul halkı sağlık ocaklarından ve hastanelerden dışlayan bir düzenlemenin Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen "sosyal hukuk devleti" ilkesi ile bağdaştırılmasının da mümkün olamayacağı açıktır. Anayasanın çeşitli hükümlerine aykırı bir düzenleme, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerinin ve dolayısı ile Anayasanın 11 inci maddesinin de ihlâli sonucuna yol açmaktadır. Açıklanan nedenlerle, 5335 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile değiştirilen 209 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri Anayasanın 2 nci, 10 uncu, 11 inci, 56 ncı ve 65 inci maddelerine aykırı olup, iptalleri gerekmektedir. 4) 21.04.2005 Tarih ve 5335 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 19 uncu Maddesinin Birinci Fıkrasının (a) Bendinin 28.03.2002 Tarihli ve 4749 Sayılı Kanunun 6 ncı Maddesinin İkinci ve Üçüncü Fıkralarının Sonlarına Eklediği Cümlelerin Anayasaya Aykırılığı 5335 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde 4749 sayılı kanunun 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasının sonuna getirilen düzenleme ile 4572 sayılı Tarım Satış Kooperatifleri Birlikleri Hakkındaki kanunun Ek Geçici 2 nci maddesi çerçevesinde ortaya çıkan ve görev zararı niteliğindeki borçlar hakkında özel tertip devlet iç borçlanma senetlerine ilişkin sınırlayıcı hükümlerin uygulanmayacağı öngörülmektedir. 4572 sayılı Kanunun Geçici 2 nci maddesinin c bendi şu öyledir:Esas Sayısı : 2005/52 Karar Sayısı : 2007/35 8 "c) Tarım Satış Kooperatif ve Birliklerinin 01.05.2000 tarihinden önce mevcut özel bünye faaliyetleri ile ilgili banka borçları, birliklerin yeniden yapılandırma sürecinde Yeniden Yapılandırma Kurulunun önerileri dikkate alınarak Hazine tarafından söz konusu borçların, hangi miktar ve koşullarda üstlenileceğine ve 28.03.2002 tarihli ve 4749 sayılı Kanun ve ilgili yıl bütçe kanunu hükümleri çerçevesinde üstlenilecek borçların tasfiye edilmesine ilişkin esas ve usuller Bakanlar Kurulunca belirlenir." Bugün toplam 17 adet "Birlik" ve 300'ün üzerinde "Kooperatif" faaliyetini sürdürmektedir. Getirilen söz konusu düzenleme ile; 4572 sayılı kanun çerçevesinde yeniden yapılandırılması öngörülen birliklerin 01.05.2000 tarihinden önceki banka borçları, Hazine tarafından Bakanlar Kurulunca belirlenen usul ve esaslar dahilinde silinecek ve bu silinme karşılığında, Hazine'nin üstüne kalan mali yükümlülük ilgili yıl bütçesinde gösterilmeyecektir. 4794 sayılı kanunun 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası esas olarak ikrazen özel tertip iç borçlanma senetlerinin çıkarılmasını bütçede yeterli ödeneğinin olması şartına bağlamıştır. Bunun nedeni de, hangi amaç için (başta görev zararları olmak üzere) çıkarılacak olursa olsun, çıkarılan özel tertip borçlanma senetlerinin harcamayla ilişkisinin kurulmasıdır. Yani, kamunun üstlendiği her türlü yükümlülük bütçenin harcama kanadı ile ilişkilendirilerek şeffaf bir şekilde kamuoyunun ve parlamentonun bilgisine sunulmakta ve bu yolla kamu harcamalarının gizlenmesinin de önüne geçilmiş olmaktadır. İptali istenen bu düzenleme ile, geçmiş dönemlerin kötü ve kamu yararı bulunmayan uygulamalarına dönüş yapılmaktadır. Tarım Satış Kooperatifleri adına, Hazinenin üstlendiği görev zararı niteliğindeki ödemeler, bütçe harcamaları arasında gösterilmemek suretiyle gizlenmekte, böylece bütçe açığı düşük gösterilmektedir. Bilgi alınan iki kurumun kayıtlarından bu nitelikteki borcun 500 trilyonun üzerinde olduğu tespit edilmiştir (2004 yıl sonu itibariyle). Bu kurumlar, borçlarının bugüne kadar ancak yüzde 4'ünü ödeyebilmişler ve sürekli artan bir faiz yükü ile karşı karşıya kalmışlardır. Konuya ilişkin olarak yapılan başka çalışmalar incelendiğinde, 17 Birliğin toplam borcunun 2 katrilyona yaklaştığı ifade edilmektedir (Borsavizyon Dergisi, Ankara Ticaret Borsası, Faik Yavuz, Mayıs 2003). Getirilen bu düzenlemede, Hazinenin ne düzeyde ve hangi birliklerin banka borçlarını üstleneceği açık değildir. Halbuki yürütme yetki ve görevinin Anayasa ve kanunlar çerçevesinde kullanılıp yerine getirileceği ve idarenin kuruluş ve görevlerinin kanunla gösterileceği Anayasanın 8 inci ve 123 üncü maddelerinde ifade edilmektedir. Hazinenin ne düzeyde ve hangi birliklerin banka borçlarını üstleneceğinin yasada açıkça gösterilmemesi Anayasanın 8 inci ve 123 üncü maddelerinde belirtilen kanunilik ilkesine aykırıdır. Böyle bir düzenleme hangi birliklerin banka borçlarını üstleneceğine idarenin takdire bağlı olarak karar vermesine imkan tanır. Bu da idarenin hangi birliklerin banka borçlarını üstleneceğine ilişkin asli düzenlemeyi kendi kendisine yapması anlamına gelir. Halbuki Anayasanın 8 inci maddesi yürütmenin Anayasada gösterilen ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi olmadığını; Anayasanın 7 nci maddesi bu yetkinin yasamaya ait olduğunu ve devredilemeyeceğini, devredildiği takdirde kökenini Anayasadan almayan bir yetki görünümüne gireceğini ortaya koymaktadır.Esas Sayısı : 2005/52 Karar Sayısı : 2007/35 9 Bu nedenle, iptali istenen düzenleme, Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı bir yetki devri yapmaktadır. Yapılan hesaplamada normal senaryoda bu kuruluşların silinecek banka alacağının en az 1.2 katrilyon, olumsuz senaryoda ise en az 2 katrilyonun üzerinde olduğu tahmin edilmiştir. Bunun anlamı, bu tutarda mali yükün Hazine tarafından özel tertip tahvil çıkarılmak suretiyle kamu borcunu artıracak şekilde finanse edilmesidir. Yine 5335 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendiyle yapılan diğer bir düzeleme ile; Tasarruf Mevduat Sigortası Fonundan olan alacaklar içinde, 4794 sayılı kanunun 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının hükmünün uygulanmayacağı öngörülmektedir. Bunun anlamı, TMSF'den olan Hazine alacaklarının silinmesi durumunda silinen tutarın bütçede harcama olarak yazılmamasıdır. Halbuki 4794 sayılı kanunun değinilen hükmünün amacı, bu şekilde alınacak olan politik bir kararın maliyetinin açıkça ortaya konması ve hesap verebilirliğin işlemesidir. TMSF kapsam dışına çıkarılmak suretiyle üstlenilen alacak (silinen) tutarı kadar olan harcama uluslararası uygulamalara da aykırı bir şekilde bütçede gösterilmemek suretiyle bir anlamda gizlenmiş olmaktadır. Eylül 2004 sonu itibarıyla TMSF'nin bilançosunda Hazinenin toplam alacağı 47.1 katrilyon lira tutarındadır. Bu tutarın 26.2 katrilyon lirası nakit olarak kullanılmış gözükmektedir. Geri kalan 20.8 katrilyon lira ise henüz TMSF tarafından kullanılmamıştır. Biriken faiz giderleri tahakkuku ise 12 katrilyon liraya ulaşmıştır. İptali istenen söz konusu düzenlemelerin, açıkça mali disiplini bozacak nitelikte olduklarından, kamu yararı amacı güdülerek yapılmadıkları anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin 20.11.1990 gün ve E. 1990/13, K. 1990/30 sayılı Kararında; "Anayasanın 2 nci maddesinde, "Türkiye Cumhuriyeti ... bir hukuk Devletidir." denilmektedir. Yasaların kamu yararına dayanması gereği, kuşkusuz hukuk devletinin önde gelen koşullarından birisini oluşturmaktadır. Bu konuda Anayasa Mahkemesinin yerleşmiş anlayışını yansıtan kararlarında belirtildiği gibi; Anayasanın 2 nci maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında <<yasaların kamu yararına dayanması>> ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yararı düşüncesi olmaksızın başka deyimle yalnızca özel çıkarlar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamayacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yararı bulunmayan bir yasa kuralı Anayasanın 2 nci maddesine aykırı nitelikte olur ve dava açıldığında iptali gerekir. Çıkarıldığı zaman kamu yarârına dayanan kuralın, koşulların değişmesi sonucunda kamu yararını karşılayamaz duruma geldiğinde dahi iptali gerekir. Buna göre yasaların, amaç ögesindeki sakatlık başlıbaşına bir aykırılık nedeni oluşturabilecektir." denilmiştir.Esas Sayısı : 2005/52 Karar Sayısı : 2007/35 10 Kamunun üstlendiği her türlü yükümlülüğün bütçenin harcama kanadı ile ilişkilendirilerek şeffaf bir şekilde kamuoyunun ve parlamentonun bilgisine sunulmasında ve bu yolla kamu harcamalarının bilinmesinde, kamu yararı bulunduğu kuşkusuzdur. İptali istenen düzenlemeler, böyle bir bilgi edinmeyi ve hesap verebilirliğin işlemesini engellediğinden, kamu yararı amacını gütmemekte ve başka bir amaca yönelmiş bulunmaktadır. Kamu yararı amacına yönelik olmayan yasama işlemleri ise Anayasa Mahkemesinin yukarıda değinilen kararında açıklandığı üzere amaç öğesi bakımından sakattırlar ve bu durum başlıbaşına Anayasaya aykırılık nedenidir. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerinde ifade edilen hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E. 1987/28, K. 1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). 5335 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 4749 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının sonlarına eklediği ve açıklanan gerekçelerle Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı cümlelerin iptal edilmeleri gerekmektedir. 5) 21.04.2005 Tarih ve 5335 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 19 uncu Maddesinin Birinci Fıkrasının (f) Bendinin Yeniden Düzenlediği 28.03.2002 Tarihli ve 4749 Sayılı Kanunun 17 nci Maddesinin (c) Fıkrasının (1) Numaralı Bendindeki "ile bu Kanunun 9 uncu maddesi uyarınca imzalanan hibe anlaşmaları ve 10 uncu maddesi uyarınca imzalanan borç verme ve yeniden yapılandırmaya ilişkin anlaşmalar" İbaresi ile (2) ve (3) Numaralı Bentlerinin Anayasaya Aykırılığı 5335 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin iptali istenen hükümleri ile; 28.03.2002 tarihli ve 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun, Anayasa Mahkemesinin 28.01.2004 tarih ve E. 2003/86, K. 2004/6 sayılı kararı ile iptal edilen 17 nci maddesi (C) fıkrası yeniden düzenlenmiş; ekonomik, ticari veya özel kişilerin haklarını ilgilendirenlerin andlaşmaların yayımlanmadan yürürlüğe konulmaları kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin söz konusu iptal kararında aynen şöyle denilmiştir: "4969 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (c) fıkrasıyla, 4749 sayılı Kanunun 17 nci maddesine eklenen (C) fıkrası ile, 4749 sayılı Yasa çerçevesinde imzalanan andlaşmaların, 23.05.1928 tarihli ve 1322 sayılı Kanunların ve Nizamnamelerin Sureti

Esas Sayısı : 2016/161 Karar Sayısı : 2016/145 1 Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin sahip olduğu doğalgaz çevrim santralleri aracılığı ile Çorlu bölgesinde elektrik üretimi yaptığını ve ürettiği elektriği enterkonnekte sistem üzerinden sağlayan bir kuruluş olarak faaliyet gösterdiğini, bunun dışında kanun ve yönetmeliklerin kendisine tanıdığı yetkiye dayalı olarak bu elektriği ve buna ilaveten günlük piyasadan aldığı elektriği kendisinin elektik satış anlaşmaları yaptığını, büyük tüketicilere anlaşma fiyatları üzerinden satışını yapmakta ve elektrik kullanma faturalarının aylık olarak müşterilerine sunmakta olduğunu, üretilen ve dışarıdan sağlanan bu elektriğin müşterilere ulaştırılması, tüketim miktarının tespiti ise, dağıtım bölgesinde tekel konumunda olan elektrik dağıtım şirketleri tarafından yapılmakta olduğu ve müvekkili şirkete her ay muhtelif isimler altında fatura edildiği, müvekkili şirket tarafından dağıtım şirketine ödemelerin yapıldığı, her ayın faturasına yansıtılmakta olan kayıp kaçak bedelinin müvekkili şirket tarafından davalıya ödendiğini, söz konusu kayıp kaçak vs. kalemlerle ilgili ödemelerin müvekkili şirket açısından telafisi çok zor durumlar yarattığını, tedbiren dava konusu bedellerin davalıdan tahsil edilen bu bedellerin davalıdan alınarak davacı müvekkiline verilmesini, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2015/2361 esas 2016/2184 karar sayılı ilamda elektrik şirketlerinin EPDK kurul kararları ve tebliğleri çerçevesinde elektrik kullanan abonelerin faturalarına yansıtarak aldıkları kayıp kaçak, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin elektrik enerjisi kullananlara(sanayi, ticari ve mesken abonelerine) aktif tüketim bedeli dışında ek bir mali yük ve külfet getirdiğini, Anayasanın 73. maddesi gereği vergi, resim, harç vb mali yükümlülüklerin kanunla koyulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağının düzenlendiğini, elektrik faturalarına yansıtılan %2 TRT payının da kanunla getirildiği ve kanunun verdiği açık ve şeffaf yetkiye dayanarak tahsil edilmediğini, EPDK kurul kararları ve tebliğleri gereğince alınan bu bedellerin kanunla konulup değiştirilebileceği, kaldırılacağı, ayrıca Elektrik Piyasası Kanununun düşük maliyetli enerji temini ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasası oluşturulması ilkelerine uygun düşmediğini, bu hususun Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2013/7 2454 esas 2014/679 karar sayılı 21.05.2014 tarihli kararında tereddüte yer bırakmayacak şekilde hükme bağlandığını, faturalar incelendiğinde sözleşme ceza bedeli adı altında olağan dışı bir kalemin yer aldığının görüldüğünü, hukuk dışı tahsil edilen bu miktarların faturalandırılarak KDV matrahına dahil edilmesinin kabul edilemez olduğunu, enerji şirketlerinin müşterilerine ait müşteri numaralarını bilgisi dışında değiştirdiklerinin bilindiğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere davalı tarafından dava tarihinden geriye doğru müvekkilinden doğmuş ve haksız olarak tahsil edilen 1,570,00. TL kayıp kaçak bedeli kısmının davalılardan tahsili ile alacağın müvekkili şirketten tahsil edildiği günden itibaren işleyecek avans faiz oranları ile davalıdan müştereken ve müteselsilen müvekkiline ödenmesine, bakiye kısmının alacağının müvekkili şirketten tahsil edildiği günden itibaren işleyecek avans faiz oranları ile davalıdan müştereken ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı Akdeniz Elektrik Dağıtım A.Ş vekili cevap dilekçesi ile özetle; müvekkili şirket aleyhine açılan davaların Türkiye Elektrik İletim A.Ş, Maliye Bakanlığı ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'na ihbar edilmesinin gerektiğini, davacının dilekçesinde kendisinden haksız tahsil edildiğini iddia ettiği kayıp, kaçak, psh., dağıtım, iletim, ve sayaç okuma ve sair bedeller diyerek talep kısmında ne istediğini net şekilde ortaya koymadığını, öncelikle bu hali ile vs. İbaresini kabul edilebilir olmadığını, davacının faize ilişkin taleplerini kabul etmediklerini, zaman aşımı yönünden sebepsiz zenginleşme için öngörülen 2 yıllık zamanaşımı süresinin geçtiğini, müvekkili şirket ile davacı şirket arasında elektrik alım satımına ilişin bir ilişki bulunmadığını, bu nedenle de davacı şirketten kayıp kaçar bedeli tahsil edilmediğini, davacı şirketin toptan satış yapan tedarikçi bir şirket olduğunu, elektrik satmış olduğu tüketicilerden kayıp kaçak psh, dağıtım, iletim ve sayaç okuma ve sair bedeller tahsil eden deEsas Sayısı : 2016/161 Karar Sayısı : 2016/145 2 davacı şirketin kendisi olduğunu, müvekkili şirketin sözleşmesel alacak olarak talep edilen bu bedelin bakımından sözleşmenin tarafı dahi olmadığında hiçbir şekilde sorumluluğunun bulunmadığını belirterek hukuki dayanaktan yoksun olan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili 08/08/2016 tarihli dilekçesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanununun muhtelif maddelerinde değişik ve bu kanuna getirilen 6719 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu'nun 21. maddesi ile 6446 Sayılı Kanunun 17. maddesine 10. fıkra olarak eklenen 21/10. maddesi ile 6446 Sayılı Kanuna geçici 20. maddenin eklenmesine ilişkin 26. maddelerinin Anayasa'ya aykırılığı iddiasında bulunmuştur. Dava; taraflar arasındaki varlığı uyuşmazlık konusu olmayan elektrik enerjisi satışına ilişkin sözleşme nedeniyle davalının davacıya temin ettiği elektrik enerjisi tüketim bedeli ile ilgili faturalarda davacı aboneye tahakkuk ettirilip, fatura içeriği ile kayıp kaçak bedeli adı altında yapılan tahsilatların iadesi istemine ilişkin olup, uyuşmazlık konusu tahsil edilen bu bedellerin yasal dayanağının bulunup bulunmadığı ve davalı dağıtım şirketinden iadesinjn istenip istenemeyeceği konusundadır. Davalı taraf, kayıp kaçak bedellerinin EPDK'nun kararlarına dayalı olarak tahsil edildiğini, EPDK'nun kararı iptal edilmedikçe kayıp kaçak bedeli tahsilinin haklı olduğunu savunmuştur. Elektrik dağıtım hizmetlerinin tekel niteliğinde yürütülen hizmet olduğu yargı kararları ile de kabul edilmiş olup, tacir olsa dahi tüketicilerin alternatif elektrik aboneliği sağlama ve hizmet alma olanağı bulunmamaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin istikrar kazanmış kararlarında 6446 sayılı yasanın verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan EPDK karar ve tebliğlerine göre alınan kayıp kaçak bedeli, sayaç okuma bedeli, perakende satış hizmet bedeli, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin birer mali yükümlülük olduğu, bu yükümlülüklerin yasa ile konulmaları gerektiği, ayrıca hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödenmesinin bilinmesi gerektiği, başka kişiler tarafından kaçak kullanmak suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin kurallara uygun davranan abonelerden tahsil yoluna gidilmesinin hukuk devleti ve adalet düşüncesi ile bağdaşmadığı tespitinde bulunmuştur. Konuya ilişkin yasal düzenlemeler incelendiğinde; 17.06.2016 tarih ve 29745 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6719 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı Kanunun 17. maddesine 10 fıkra olarak Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır., 26. maddesi ile de; 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanuna geçici 20. madde eklenmiş, 6446 Sayılı Yasaya eklenen geçici 20. maddeye göre; Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır. hükümlerinin eklendiği görülmüştür. Geçici 20. maddedeki düzenleme, 6719 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden önce Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunca alınan kararlara göre tahakkuk ve tahsil edilen faturalardan dolayı, bu tahakkuk ve tahsillerin Enerji Piyasası Düzenleme KurulununEsas Sayısı : 2016/161 Karar Sayısı : 2016/145 3 kararlarına uygun olduğu kabul edilerek yasanın uygulamasını devam eden dava ve bundan sonra açılacak davalar içinde uygulama yolunu açmıştır. Mahkememize göre bu düzenlemeler T.C. Anayasa'sının 5, 9, 11, 36, 73 ve 125/4 maddelerine açıkça aykırıdır. Anayasamızın 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti laik, demokratik hukuk devletidir. Hukuk Devleti; insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, konulan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerini göz önünde tutan, hakların elde edilmesini kolaylaştıran, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalar ile kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık ve hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldıran devlettir. Adil yargılanma hakkı Anayasalarda açıkça tanınsın veya tanınmasın Anayasamızın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti kavramı bu temel hakkın içeriğini dolduran haklar ve ilkeleri hukuk sistemlerinin bir parçası haline getirmeyi zorunlu kılmaktadır. Anayasamızın 5. maddesine göre devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. Anayasamızın 9. maddesinde Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. Anayasamızın 11. maddesinde Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Anayasamızın 36. maddesinde (Değişik: 3/10/2001 4709/14 md.)Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. Anayasanın 40. maddesine göre; Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. TC Anayasası'nın 73. maddesinde; Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır. Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. Anayasa'nın değişik 125/4 maddesine göre Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir suretle yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösteren şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak şekilde yargı kararı verilemez.Esas Sayısı : 2016/161 Karar Sayısı : 2016/145 4 Bu hükümlerle güvence altına alınan dava yolu ile hak arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karsı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama ve işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil yargılamanın ön koşulunu oluşturur. Kendisinden haksız bir tahsilat yapılmasından dolayı açılmış bir davanın çıkarılan bir yasa ile engellenmesi hak arama özgürlüğünü engelleyici nitelik taşımaktadır. 6719 Sayılı Yasanın 21. maddesi yürürlüğe girdiği 17.06.2016 tarihinden sonrası ve geçici 20. maddeyi ön gören 26 maddesi de 20.06.2016 tarihine kadar açılan takip ve davalar ile başvuruları kapsamaktadır. Mahkememize göre her iki düzenleme de hukuka ve Anayasaya aykırıdır. Kanunun 21 maddesi yargının hukukilik denetimi yetkisini kısıtlamakta ve yargı yetkisini sadece Enerji Piyasası Denetleme Kurumu'nun düzenleyici işlemleri ile tüketiciden alınacak bedellerin uygunluğunu, bir anlamda yerindeliğini denetlemekle sınırlandırmaktadır. Kanun bu yönü ile yargının tüketiciye yüklenen elektrik enerjisi bedellerinde yer alan hukukun evrensel ilke ve esasları ile bunları koruyan anayasaya aykırılık taleplerini yani elektrik faturasında yer alan unsurları denetleyip hukuka aykırı olanları iptal etmesi varsa tüketiciden haksız alınanların iadesini engellemeyi amaçlamıştır. Yasa, bu nedenle Anayasa'nın 125/4 maddesine aykırıdır. 6719 Sayılı Kanunun 21. ve 26. maddeleri ile anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama hürriyeti de engellenmektedir. Bu durum hukuk devleti ilkesini güvence altına alan Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetini koruyan 36/1 maddesine de aykırıdır. Yargı yetkisinin bu şekilde kısıtlanması kuvvetler ayrılığı ilkesine müdahale niteliği taşıdığından Anayasanın Yargı Yetkisi başlıklı 9 maddesine de aykırıdır. Kanunun 26. maddesi ile geriye dönük olarak açılan icra takipleri davalar ve başvuruları da kapsayan geçici 20. maddede Aleyhe geriye yürümezlik ilkesini ihlal ettiği için hukuka ve Anayasa'ya aykırıdır. Sonuç olarak 6719 Sayılı Yasanın 26. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanununa eklenen geçici 20. maddenin, Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, İletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü İlamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 ncı madde hükümleri uygulanır. ve 6446 Sayılı Kanunu'nun 17 maddesinin değiştirilmesi ve ek fıkraları düzenleyen 21. maddelerinin T.C. Anayasası'nın 2, 5, 9, 11, 36, 73. ve 125/4. maddelerine açıkça aykırıdır. Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olanı mahkemenin uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde kararname hükümlerini Anayasaya aykırı görmesi durumunda gerekçeli kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini öngören Anayasa'nın 152. maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri hakkında Kanunun 40. maddesi gereğince 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa, 6719 sayılı yasa ile eklenen geçici 20. maddenin (1) Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır düzenlemesi ile bu maddenin yollaması ile 6446 sayılı Kanunun 17 maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a, c, d, f) bentlerinin değiştirilmesiEsas Sayısı : 2016/161 Karar Sayısı : 2016/145 5 ve aynı maddeye fıkra eklenmesi hakkındaki 21. Maddesinin (10 fıkrasındaki Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır şeklindeki fıkrasının T.C. Anayasasının 2, 5, 9, 11, 36 ve 73. maddelerine aykırı olduğu görüşü ile yasa maddesinin iptali için ANAYASA MAHKEMESİNE başvurulmasına, dosyanın onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, yargılamanın Anayasa Mahkemesince yapılan yargılamada verilecek karara kadar bekletilmesine, Anayasa Mahkemesince dosyanın eksiksiz olarak ulaşmasından itibaren 5 ay içerisinde karar vermemesi halinde yargılamaya devam edilip, yürürlükteki yasa hükümlerine göre yargılama yapılıp karar verilmesine karar verilmiştir. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 6719 Sayılı Yasanın 26. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanununa eklenen geçici 20. maddenin, Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, İletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü İlamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 ncı madde hükümleri uygulanır. ve 6446 Sayılı Kanunu'nun 17. maddesinin değiştirilmesi ve ek fıkraları düzenleyen 21. maddesi ile 6446 Sayılı Yasanın 17. maddesine eklenen 10. Fıkrasındaki Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. düzenlemelerinin Anayasanın 2, 5, 9, 11, 36, 73 ve 125/4. maddelerine aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesi arz olunur.

Esas Sayısı : 2005/145 Karar Sayısı : 2009/112 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇELERİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '1. 20.10.2005 Tarih ve 5413 Sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ve Sağlık Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 2 nci Maddesinin 10.07.2003 Tarihli ve 4924 Sayılı Kanunun 5 inci Maddesine Eklediği Fıkranın Birinci Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı. Anayasanın 128 inci maddesine göre, 'Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.' Anayasa Mahkemesi Sağlık Hizmetleri Temel Yasasının iptali istemi dolayısı ile verdiği kararda, hiçbir yasaya hiçbir kurala bağlı olmadan sözleşmeli personel çalıştırılmasının hukuksal yönden olanaksız olduğuna karar vermiş, ancak sözleşmeli personelin göreve alınma, görevden çıkarılma nedenleri ve çalıştırma koşulları yasada gösterildiği takdirde, bu tür sözleşmeli personelin diğer kamu görevlisi sayılabileceğine karar vermiştir. Sağlık Bakanlığı'nın 'memur' statüsündeki personeli yanında 'sözleşmeli' statüsündeki personelinin de asli ve sürekli kamu hizmeti yürütmelerini temin etmek amacıyla, sözleşmeli personel statüsünün yasayla oluşturulması gerekir. Bu Anayasal zorunluluğun gereği olarak eleman temininde güçlük çekilen yerlerde çalıştırılacak sözleşmeli sağlık personelinin statüsü, 4924 ve 5413 sayılı Kanun ile düzenlenmiştir. Sağlık Bakanlığı'nın eleman temininde güçlük çekilen yerlerde çalıştıracağı sözleşmeli personelin aylıkları ve diğer özlük hakları 657 sayılı Yasadan farklı bir şekilde ancak, yine Yasa ile belirlenmektedir. 4924 sayılı Yasada 'izin', 'çalışma saatleri' 'sözleşmenin feshi', 'sosyal güvenlik' ve 'atanma' ya ilişkin düzenlemelerle sözleşmeli personele güvence sağlayan özlük hakları ile ilgili düzenlemeler vardır. Ayrıca, 4924 sayılı Kanunun 8 inci maddesi ile, Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, bu Kanuna tabi personel hakkında diğer kanunlarda aksine bir hüküm bulunmadıkça 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanması kabul edilmiştir. 4924 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde sözleşmeli personel pozisyonlarına 'atama' yapılacağı açık bir şekilde ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin, 308 sayılı KHK'nin iptali için açılan davada verdiği E.1988/5, K.1988/55 sayılı Kararda aynen şöyle denilmektedir: 'Atama, gerek öğretide, gerek yargısal içtihatlarda birbiriyle uyumlu ve tutarlı biçimde bir şart işlem olarak nitelendirilmektedir. Şart işlemlerin temel karakteristiğini, objektif hukuktan gelen bir güç ve yetkinin kullanılması oluşturmaktadır. İşlemin konusunu, objektif hukuk kuralları düzenlediği için taraflarınEsas Sayısı : 2005/145 Karar Sayısı : 2009/112 2 iradesinin belirleme yetkisi yoktur. Atama işleminde memur ya da diğer kamu görevlilerinin rolü, karşılıklı hak ve yükümlülüklerin, yetki ve sorumlulukların kural işlemleri önceden saptandığı, varolan ve doğmuş bir statüye intisap etmekten ibarettir.' 4924 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde istihdam edilecek sözleşmeli personel unvanları ve bunlarda aranılacak nitelikler ekli (1) sayılı cetvelde gösterilmiştir. Cetvelde, baştabip, baştabip yardımcısı ve başhemşire unvanları yoktur. (1) sayılı cetvelde gösterilen tabip, uzman tabip, hemşire gibi sözleşmeli personel atama yoluyla istihdam edilirken, söz konusu sözleşmeli personel 5413 sayılı Kanunla 4924 sayılı Kanunun 5 inci maddesine eklenen fıkranın ilk cümlesinde yer alan: 'Sözleşmeli personel, istihdam edildiği hizmet biriminde gereği halinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilir' cümlesi uyarınca baştabip, baştabip yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilecektir. Yani, daha üst görevler olduğunda şüphe olmayan baştabip, baştabip yardımcısı ve başhemşire görevlerine atama değil görevlendirme yapılacaktır. 657 sayılı Kanunun 69 uncu maddesinde 'idari görevlere atama', 86 ncı maddesinde 'vekalet görevi', 88 inci maddesinde 'ikinci görev', Ek Madde 8'de 'geçici süreli görevlendirme' düzenlenmiştir. 'Görevlendirme', 657 sayılı Kanunda yer almayan bir ifadedir. Görevlendirme ile ilgili 4924 ve 5413 sayılı yasalarda da herhangi bir düzenleme yoktur. Bu anlamda görevlendirme ibaresi, memur veya diğer kamu görevlilerine güvence sağlayan bir ifade değildir. Buna karşılık 'atama' ibaresi memur veya diğer kamu görevlilerine güvence sağlayan unsurlardan biridir. 308 sayılı KHK'nin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde; 'O halde devlet, genel idare esasları dışındaki hizmetlerde birer çalıştırılan konumunda bulunan KİT'lerdeki sözleşmeli personelin hukuksal statüsünü belirlemek ve istihdam güvencesini sağlamak için, yapılacak idari sözleşmelere esas olmak üzere, Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında memur ya da diğer kamu görevlilerine, 49 uncu ' 55 inci maddelerde işçilere ilişkin güvencelerin benzerlerini, KİT'lerin hizmet özelliklerine uygun öğeleri içeren bir çerçeve ile kurallara bağlamak zorundadır.' şeklinde yer alan anlatım, sözleşmeli personel için güvence getirilmesi gerektiğini belirtmekte, bunun yanında getirilecek güvencenin KİT'lerin hizmet özelliklerine uygunluğunu da öngörmektedir. Sözleşmeli personelin atama veya görevlendirmesine ilişkin kurallarının yasa ile düzenlenmesi ve memurlara olduğu gibi diğer kamu görevlilerine de yasal güvence oluşturulması Anayasal zorunluluktur. 'Görevlendirme', 'atama' işleminden tamamen farklı olan ve memurlar veya diğer kamu görevlilerine güvence sağlamayan bir idari işlemdir. Bu nedenle, 5413 sayılı Kanunla 4924 sayılı Kanunun 5 inci maddesine eklenen fıkranın ilk cümlesinde yer alan: 'Sözleşmeli personel, istihdam edildiği hizmet biriminde gereği halinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilir' cümlesi; Anayasanın 128 inci maddesinde yer alan 'Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir' kuralına aykırıdır.Esas Sayısı : 2005/145 Karar Sayısı : 2009/112 3 Öte yandan, Sözleşmeli personelin, istihdam edildiği hizmet biriminde gereği halinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilmesi 'yürütmenin kanuniliği' ilkesine de aykırı bir düzenlemedir. Yasama organı, 'gerektiği hallerde' ibaresini kullanarak, yürütme organına gerektiği halleri asli olarak belirleme yetkisini yani asli düzenleme yapma yetkisini vermiştir. Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7 nci maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Anayasanın 6 ncı maddesine göre, hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı için, söz konusu düzenleme Anayasanın 6 ncı maddesine de aykırıdır. Devlet organlarının düzenli çalışması, yönetimde istikrarın sağlanmasıyla olanaklıdır. Yönetimde istikrar ise, kamu hizmetinin değişken öğesi olan iktidardaki siyasal partilerle değil, kamu hizmetinin değişmez öğesi olan kamu görevlilerine sağlanacak 'görev güvence'siyle gerçekleştirebilecektir. Kamu hizmetinin sürekliliğinin sağlanması için, kamu görevlilerinin atama güvencesine kavuşturulmasında kamu yararı bulunmaktadır. Anayasanın 128 inci, 6 ncı ve 7 nci maddelerine açıkça aykırı olan bu düzenlemenin hukuk devleti ilkesiyle bağdaştığı söylenemez. Çünkü hukuk devletinin, işlem ve eylemlerinin hukuka uygun olması, hukukun üstünlüğü ilkesini içtenlikle benimsemesi, yasa koyucunun çalışmalarında kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla bağlı tutması, yasa koyucu da dahil devletin tüm organları üstünde hukukun mutlak bir egemenliğe sahip olması, adil bir hukuk düzeni kurarak geliştirmeyi zorunlu sayması gerekir. Hukuk devleti olmak, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlayan bir düzen kurmaktır. Böyle bir düzenin kurulması, yasama ve yargı yetkileriyle yürütme alanına giren tüm işlemlerin hukuk kuralları içinde kalması ile gerçekleşebilir. Bu bağlamda hukuk devleti, her dilediğini yapamayan, kendini hukukla bağlı sayan ve tüm yetkilerinin sınırının hukuksal kurallarla belirlendiği Devlettir. Ayrıca, Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 11 inci maddesindeki Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle uyum halinde olması da düşünülemez. Yukarıda açıklanan nedenlerle, 5413 sayılı Kanunlun 2 nci maddesiyle 4924 sayılı Kanunun 5 inci maddesine eklenen fıkranın ilk cümlesinde yer alan: 'Sözleşmeli personel, istihdam edildiği hizmet biriminde gereği halinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilir' cümlesi; Anayasanın 2, 6, 7, 11 ve 128 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir.Esas Sayısı : 2005/145 Karar Sayısı : 2009/112 4 2. 20.10.2005 Tarih ve 5413 Sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ve Sağlık Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 3 üncü Maddesinin Değiştirdiği 10.07.2003 Tarihli ve 4924 Sayılı Kanunun 7 nci Maddesinin Birinci Fıkrasının İkinci Cümlesinde Yer Alan 'hizmet sözleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle sicil ve disiplin amirleri tarafından belirtilen yazılı olarak ikaz edilenlerden söz konusu koşullara uyma halinin tekerrürü durumu ile' İbaresinin Anayasaya Aykırılığı. 5413 sayılı Yasanın 3 üncü maddesi, 4924 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile dördüncü fıkrasının son cümlesini değiştirmiştir. 5413 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerle sözleşmenin çeşitli nedenlerle feshi halinde, personele güvenceler sağlanmıştır. 4924 sayılı Kanunda ise, bu tür güvenceler yoktu. Örneğin; norm pozisyon sayısında değişiklik olması, sözleşmeli personel pozisyonlarının vizelendiği birimlerin kapatılması veya bu hizmet birimlerinde sözleşmeli personel istihdamından vazgeçilmesi veya söz konusu birimlerde bazı unvanlarda sözleşmeli personel istihdamından vazgeçilmesi sebebiyle sözleşmenin feshedilmesi halinde söz konusu personelin başka pozisyonlarda çalıştırılmasına ilişkin hükümler 5413 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerle getirilmiştir. Ancak, Sağlık Bakanlığı'nın eleman temininde güçlük çekilen yerlerde çalıştıracağı sözleşmeli personele, sözleşmenin feshi halinde sağlanan güvencelerle ilgili 5413 sayılı Kanun ile getirilen bu olumlu ve Anayasayla uyumlu değişiklikler, sözleşmenin feshi ile ilgili tüm durumları kapsamamaktadır. 5413 sayılı Kanun, 4924 sayılı Kanunda yer alan 7 nci maddenin birinci fıkrasını hiç değiştirmemiştir. Yani, 5413 sayılı Kanunda tekrar aynı biçimde düzenlenen 4924 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrası, 5413 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında da aynı şekilde yer almıştır. Her iki yasada da aynı şekilde yer alan söz konusu fıkra, aynen aşağıdaki gibidir: 'Sözleşmeli personel, iki ay önceden yazılı ihbarda bulunmak şartıyla sözleşmeyi tek taraflı olarak her zaman feshedebilir. Bakanlık, hizmet sözleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle sicil veya disiplin amirleri tarafından yazılı olarak ikaz edilenlerden söz konusu koşullara uymama halinin tekerrürü durumu ile norm pozisyon sayısında değişiklik olması, sözleşmeli personel pozisyonlarının vizelendiği birimlerin kapatılması veya bu birimlerde sözleşmeli personel istihdam edilmesinden vazgeçilmesi veya söz konusu birimlerde bazı unvanlarda sözleşmeli personel istihdamından vazgeçilmesi hallerinde, sözleşmeli personelin sözleşmesini bir ay önceden yazılı ihbarda bulunmak şartıyla feshedebilir. Bakanlık sözleşmeyi sona erdirmek istediği takdirde gerekçesini karşı tarafa bildirmek zorundadır.' 5413 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, idarenin sözleşmeyi feshedebileceği durumlardan biri hariç diğer durumlar için sözleşmeli personele güvenceler sağlanmıştır. Güvence sağlanmayan durum, yukarıdaki paragrafta koyu harflerle yazılı olan ve sözleşmeli personelin sicil ve disiplin amirlerinin hizmet sözleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle yazılı olarak ikazının tekerrür etmesi halidir.Esas Sayısı : 2005/145 Karar Sayısı : 2009/112 5 Yani, hizmet sözleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle sicil veya disiplin amirleri tarafından yazılı olarak ikaz edilenler söz konusu koşullara uymama halinin tekerrürü durumunda tamamen güvencesizdirler. Bunların sözleşmesi Bakanlık tarafından feshedildiğinde, norm pozisyon sayısında değişiklik olması, sözleşmeli personel pozisyonlarının vizelendiği birimlerin kapatılması veya bu birimlerde sözleşmeli personel istihdam edilmesinden vazgeçilmesi hallerinde sözleşmelerin feshinde olduğu gibi başka sözleşmeli pozisyonlara yerleştirilmeyeceklerdir. Sözleşmeli personelin sözleşmesinin feshini yani işine son verilmeyi gerektirir bir davranışta bulunup bulunmadığı soruşturma konusu bile yapılmadan, yani işine son verilmeyi gerektirir bir davranışta bulunup bulunmadığı tarafsız bir heyet tarafından araştırılıp, soruşturulup, suçlanan kişinin savunması alınarak bir kanaate ulaşılmadan sadece sicil veya disiplin amirlerinin (subjektif değerlendirmelere açık olma olasılığı yüksek) yazılı ikazı ile sözleşmesinin feshedilebilmesi, bu personeli, tamamen güvencesiz kılar ve sağlanmış olan diğer güvenceleri de anlamsız hale getirir. Sağlık Bakanlığı'nın 'memur' statüsündeki personeli yanında 'sözleşmeli' statüsündeki personelinin de asli ve sürekli kamu hizmeti yürütmelerini temin etmek amacıyla, sözleşmeli personel statüsünün yasayla oluşturulması gerekir. Bu Anayasal zorunluluğun gereği olarak eleman temininde güçlük çekilen yerlerde çalıştırılacak sözleşmeli sağlık personelinin statüsü, 4924 ve 5413 sayılı Kanun ile düzenlenmiştir. Anayasanın 128 inci maddesine göre, 'Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.' Anayasa Mahkemesi Sağlık Hizmetleri Temel Yasasının iptali istemi dolayısı ile verdiği kararda, hiçbir yasaya hiçbir kurala bağlı olmadan sözleşmeli personel çalıştırılmasının hukuksal yönden olanaksız olduğuna karar vermiş, ancak sözleşmeli personelin göreve alınma, görevden çıkarılma nedenleri ve çalıştırma koşulları yasada gösterildiği takdirde, bu tür sözleşmeli personelin diğer kamu görevlisi sayılabileceğine karar vermiştir. 308 sayılı KHK'nin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde; 'O halde devlet, genel idare esasları dışındaki hizmetlerde birer çalıştırılan konumunda bulunan KİT'lerdeki sözleşmeli personelin hukuksal statüsünü belirlemek ve istihdam güvencesini sağlamak için, yapılacak idari sözleşmelere esas olmak üzere, Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında memur ya da diğer kamu görevlilerine, 49 uncu ' 55 inci maddelerde işçilere ilişkin güvencelerin benzerlerini, KİT'lerin hizmet özelliklerine uygun öğeleri içeren bir çerçeve ile kurallara bağlamak zorundadır.' şeklinde yer alan anlatım, sözleşmeli personel için güvence getirilmesi gerektiğini belirtmekte, bunun yanında getirilecek güvencenin KİT'lerin hizmet özelliklerine uygunluğunu da öngörmektedir. Sözleşmeli personelin atama veya görevlendirmesine ilişkin kurallarının yasa ile düzenlenmesi ve memurlara olduğu gibi diğer kamu görevlilerine de yasal güvence oluşturulması ve bu güvencelerin hizmet özelliklerine uygun olması Anayasal zorunluluktur. Bu nedenle, 5413 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle değiştirilen 10.07.2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan 'hizmet sözleşmesindeEsas Sayısı : 2005/145 Karar Sayısı : 2009/112 6 belirtilen koşullara uymaması nedeniyle sicil veya disiplin amirleri tarafından yazılı olarak ikaz edilenlerden söz konusu koşullara uymama halinin tekerrürü durumu ile' ibaresi, Anayasanın 128 inci maddesinde yer alan 'Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir' kuralına aykırıdır. Öte yandan, Devlet organlarının düzenli çalışması, yönetimde istikrarın sağlanmasıyla olanaklıdır. Yönetimde istikrar ise, kamu hizmetinin değişken öğesi olan iktidardaki siyasal partilerle değil, kamu hizmetinin değişmez öğesi olan kamu görevlilerine sağlanacak 'görev güvence'siyle gerçekleştirebilecektir. Kamu hizmetinin sürekliliğinin sağlanması için, kamu görevlilerinin atama güvencesine kavuşturulmasında kamu yararı bulunmaktadır. Anayasanın 128 inci maddesine açıkça aykırı olan bu düzenlemenin hukuk devleti ilkesiyle bağdaştığı söylenemez. Çünkü hukuk devletinin, işlem ve eylemlerinin hukuka uygun olması, hukukun üstünlüğü ilkesini içtenlikle benimsemesi, yasa koyucunun çalışmalarında kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla bağlı tutması, yasa koyucu da dahil devletin tüm organları üstünde hukukun mutlak bir egemenliğe sahip olması, adil bir hukuk düzeni kurarak geliştirmeyi zorunlu sayması gerekir. Hukuk devleti olmak, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlayan bir düzen kurmaktır. Böyle bir düzenin kurulması, yasama ve yargı yetkileriyle yürütme alanına giren tüm işlemlerin hukuk kuralları içinde kalması ile gerçekleşebilir. Bu bağlamda hukuk devleti, her dilediğini yapamayan, kendini hukukla bağlı sayan ve tüm yetkilerinin sınırının hukuksal kurallarla belirlendiği Devlettir. Ayrıca, Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 11 inci maddesindeki Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle uyum halinde olması da düşünülemez. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 5413 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle değiştirilen 10.07.2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan 'hizmet sözleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle sicil veya disiplin amirleri tarafından yazılı olarak ikaz edilenlerden söz konusu koşullara uymama halinin tekerrürü durumu ile' ibaresi, Anayasanın 2, 11 ve 128 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir. 3. 20.10.2005 Tarih ve 5413 Sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ve Sağlık Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 6 ncı Maddesinin, 07.05.1987 Tarihli ve 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunun Ek 1 inci Maddesinin İkinci Fıkrasının Sonuna Eklediği Cümlelerin Anayasaya Aykırılığı. 20.10.2005 tarih ve 5413 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 07.05.1987 günlü, 3359 sayılı 'Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklenen birinci cümlede, Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına, ilgili dalda uzman olan profesör veya doçentler ile ilgili dal tabipleriEsas Sayısı : 2005/145 Karar Sayısı : 2009/112 7 arasından Bakanlıkça atama yapılacağı bildirilmiş; ikinci cümlede ise profesör veya doçent unvanına sahip olmayan uzman tabiplerin klinik şefi ve yardımcılığı kadrolarına atanmalarında yapılacak sınavda başarılı olma koşulu aranırken, profesör ve doçentler için böyle bir koşul getirilmemiş ve her iki cümlede de profesör ve doçentlerin klinik şefi ve şef yardımcısı olarak atanmalarında seçimin nasıl ve hangi ölçülere yapılacağı konusunda herhangi bir düzenleme yer almadığı için, profesör ve doçentlerin atanması konusunda Bakanlığa verilen yetki, tamamen takdiri ve bu nedenle de keyfiliğe açık bir nitelik almıştır. Anayasamızın 8 inci maddesi, yürütmenin Anayasa ve kanunlar çerçevesinde yerine getirilecek ve kullanılacak bir yetki ve görev olduğunu ifade etmiştir. Yürütmenin yasa ile düzenlenmemiş bir alanda Anayasanın gösterdiği ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi yoktur. Bu yetki yasamanındır ve devredilemez. Söz konusu iki cümle ile Sağlık Bakanlığına profesör ve doçentler arasından klinik şefliği ve şef yardımcılığı için atama yapmak konusunda tanınan yetki, atama ile ilgili herhangi bir ölçüt ' kural getirmediği ve atamayı tamamen takdire bıraktığı için, bu hususlarda asli düzenlemeyi yapma yetkisini de yürütmeye vermiş olmaktadır. Böyle bir yetkilendirmenin Anayasanın 8 inci maddesinde ifade edilmiş olan yürütmenin kanuniliği ilkesi ile bağdaşmayacağı ve Anayasanın 7 nci maddesine aykırı bir yetki devri niteliği taşıyacağı; kökenini Anayasadan almadığı için, Anayasanın 6 ncı maddesi ile de çelişeceği açıktır. Kaldı ki Anayasanın 128 inci maddesi kamu görevlilerinin yükseltilmelerine, statülerine ilişkin hususların yasa ile düzenlenmesini öngörmektedir. Anayasanın yasa ile düzenlenmesini öngördüğü bir hususta yürütmeye asli düzenleme yetkisinin bırakılması, Anayasanın 128 inci maddesi ile de uyumsuz olacaktır. Diğer yanda, uzman profesör ve doçentlere Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerindeki klinik şefi ve şef yardımcılığı kadrolarına sınavsız atama olanağı getiren Tababet Uzmanlık Yönetmeliği kurallarının Danıştay 5. Dairesinin 16.06.2004 ve 23.06.2004 tarihli kararlarıyla iptal edildiği hususu da göz ardı edilmemelidir. 5413 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin 3359 sayılı Kanunun ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklediği ve uzman profesör ve doçentler için sınavsız atama olanağı getiren söz konusu birinci ve ikinci tümcelerin, bu açıdan bakıldığında, Danıştay'ın vermiş olduğu iptal kararının yasa ile etkisizleştirilmesi işlevini yerine getirdiği de ortadadır. Devlet erklerinin, yürütmenin eyleminin yasa sınırları içinde kalması yerine, yasanın yürütmenin eylemine uydurulması şeklinde kullanılmasının, kuvvetler ayrılığı ve Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilmiş bulunan hukuk devleti ve 8 inci maddesinde ifade edilmiş yürütmenin kanuniliği ilkesi ile bağdaştırılması mümkün olamaz. İptali istenen söz konusu cümlelerde, klinik şefliği ve şef yardımcılığı için uzman profesör ve doçentler bakımından sınav koşulu aranmazken, uzman tabipler bakımından sınav esasının getirilmiş olması, kanun önünde eşitlik ilkesine de aykırı düşmektedir. Kuşkusuz doçent ve profesör sıfatını taşıyanlarla, yalnız uzman tabip olanlar bir ve aynı konum ve nitelikte değildir. Ancak bir statüye geliş için sınav esası getirilmiş ise, bu esas farklıEsas Sayısı : 2005/145 Karar Sayısı : 2009/112 8 konumdakiler bakımından da kendi grupları açısından korunmalıdır. Yani klinik şefliği ve şef yardımcılığı için doçent ve profesör sıfatını taşıyanlar da kendi aralarında sınava veya ayırıma elverişli bir yönteme tabi tutulmalıdır. Bu, özellikle söz konusu görevlere aday birden fazla profesör veya doçentin bulunması halinde gereklidir. Aksi takdirde uygulama, açıkça keyfileşecektir. 1982 Anayasasının 56 ncı maddesinde; sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması başlığı altında 'Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.' denilmiştir. Bu düzenlemede sağlık hakkının niteliği açısından iki temel unsur göze çarpmaktadır. Birincisi sağlık hakkının bir bileşeni olarak 'sağlıklı olma hakkı', diğeri de 'sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkıdır.' Sağlıklı olma hakkı daha çok diğer bireylere olumsuz bir edimde bulunma yükümlülüğü yükleyen içeriğe sahiptir. Bu anlamda, kişilerin sağlıklı olma hakkı bir kamusal korumaya tabidir. Sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı, bir ekonomik ve sosyal haktır. Bu yönüyle kamuya ya da Anayasada geçen biçimiyle Devlete belli yükümlülükler öngörür. Devlet herkesin sağlık hizmetlerinden yararlanması için gerekli tedbirleri almalı, kişilerin sağlık hizmetlerinden yararlanmasını sağlamalıdır. Bireyler için sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı, devlet için bir sorumluluk anlamına gelir. Devlet, bu yükümlülüğünü bir yandan bireylerin sağlığına engel olan etmenleri ortadan kaldırarak diğer yandan da kaybolan sağlığın kazanılmasını sağlayarak gerçekleştirir. Bu görev ve hizmetlerin yerine getirilebilmesi için yetişmiş elemana ihtiyaç vardır. Bu elemanların üst düzeyini de, yönetici sınıf oluşturmaktadır. Eğitim ve araştırma hastanelerindeki klinik şefliği ve şef yardımcılıkları görevinin belirtilen işlevinden kaynaklanan önemine binaen bu görevlere profesör ya da doçentler arasından atama yapılırken en uygununun seçilmesi yerine siyasal kimliği önde gelen ve çeşitli baskılar altında bulunan Bakan'ın öznel değerlendirmelerine ve mutlak takdirine bırakan böyle bir düzenlemenin işyeri huzurunu ve çalışma barışını bozacağı, hizmet kalitesini ve verimini düşüreceği için kamu yararı ile bağdaşmayacağı için hukuka uygun bulunmadığı Sayın Cumhurbaşkanının geri gönderme tezkeresinde de ifade edilmiştir. Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının 'kamu yararı' olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir. Hiçbir kamu erki, kamu yararının gerçekleşmesini engelleyici biçimde kullanılamaz. Bir kamu hukuku tasarrufu olan kanunların partizan ve özel maksatlarla değil, 'kamu yararı' amacı ile çıkarılması gerektiği, Anayasa Mahkemesinin yerleşmiş kararlarının da bir gereğidir. Bu bakımdan da, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunun ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklenen birinci ve ikinci cümleler Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme Anayasanın 11 inci maddesinde ifade edilmiş olan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ile de bağdaşmaz.Esas Sayısı : 2005/145 Karar Sayısı : 2009/112 9 5413 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 3359 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklenen ve yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 10 uncu, 11 inci ve 128 inci maddelerine aykırı olan söz konusu birinci ve ikinci cümlelerin iptal edilmesi gerekir. Diğer taraftan, ikinci tümcede yer alan 'Ancak, profesör veya doçent unvanına sahip olmayan uzman tabiplerin klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına atanmalarında, yapılan sınavlarda başarılı olma şartı aranır ilkesinin gereği olarak; 'Sınavların usul ve esasları, Bakanlık tarafından hazırlanan ve bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay içerisinde yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir.' Şeklinde üçüncü cümlede yapılan düzenleme de, Anayasaya aykırı düşmektedir. Şöyle ki; Profesör veya doçent unvanına sahip olmayan uzman tabiplerin Anayasanın 128 inci maddesi bağlamında kamu görevlisi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Kamu hizmetine girişin ve hizmet içinde yükselmenin koşulları, statü hukukunun gereği olarak kanunlarla belirlenmektedir. Bu durum Anayasanın kamu hizmetine girme hakkının düzenlendiği 70 inci maddesi ile kamu hizmeti görevlileriyle ilgili genel ilkelerin düzenlendiği 128 inci maddesinden kaynaklanan bir zorunluluktur. Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre kamu personeline ilişkin statü esaslarının ve bu bağlamda hizmet içinde yükselmenin koşullarına ilişkin kuralların kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Yasayla düzenleme belirli konulardan kavram, ad ve kurum olarak söz etmek anlamına gelmeyip, düzenlenen alanda temel ilkelerin konularak çerçevesinin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak, yasada temel esasların belirlenmiş olması koşuluyla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntılar yürütme organının takdir yetkisine bırakılabilir. Yürütme organına, genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devri anlamına geleceğinden Anayasanın 7 nci maddesine aykırı düşer. Ancak, yasada temel esasların ve çerçevenin belirlenmesi koşuluyla, uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması Anayasaya aykırılık oluşturmaz. Esasen Anayasanın 8 inci maddesinde yer alan, 'yürütme yetkisi ve görevi Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir' hükmünün anlamı da budur. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça gösterilmesi bir zorunluluktur. 5413 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 3359 sayılı 'Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklenen ikinci ve son cümlede, profesör veya doçent unvanına sahip olmayan uzman tabiplerin klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına atanmalarında, yapılan sınavlarda başarılı olma şartı dışında bir koşul getirilmeyip yapılacak sınavların usul ve esaslarının belirlenmesi yönetmeliğe bırakılarak idareye sınırları belirsiz bir takdir yetkisi tanınmıştır. Böylece klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı sınavına alınacakların belirlenmesinde başarı, sicil, yeterlik gibi hizmet gereklerine ve mesleki niteliklere yönelik hiç bir objektif ölçü öngörülmemiştir. Bu nedenle, 'Ancak, profesör veya doçent unvanına sahip olmayan uzman tabiplerin klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına atanmalarında, yapılan sınavlarda başarılı olma şartı aranır. Sınavların usul ve esasları, Bakanlık tarafından hazırlanan ve bu Kanunun yayımıEsas Sayısı : 2005/145 Karar Sayısı : 2009/112 10 tarihinden itibaren altı ay içerisinde yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir' biçimindeki kural da, Anayasanın 2 nci, 7 nci, 8 inci ve 128 inci maddelerine aykırıdır. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 20.10.2005 tarih ve 5413 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin, 07.05.1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunun ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklediği söz konusu üçüncü cümlede Anayasanın 2 nci, 7 nci, 8 inci, 11 inci ve 128 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 20.10.2005 tarih ve 5413 sayılı Kanunun; 2 nci maddesinin 10.07.2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanunun 5 inci maddesine eklediği fıkranın birinci cümlesi, 3 üncü maddesiyle değiştirilen 10.07.2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan 'hizmet sözleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle sicil veya disiplin amirleri tarafından yazılı olarak ikaz edilenlerden söz konusu koşullara uymama halinin tekerrürü durumu ile' ibaresi ile 6 ncı maddesinin, 07.05.1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunun ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklediği cümleler Anayasanın gerekçede belirtilen hükümlerine açıkça aykırı olduğu ve uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi güç yada olanaksız zararlar doğabileceği için, iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerin de durdurulması gerekmektedir. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 02.07.2005 tarihli ve 5382 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, Sağlık H

Esas Sayısı : 2022/7 Karar Sayısı : 2022/79 1 1 a) Anayasanın, Anayasaya Aykırılığın Diğer Mahkemelerde İleri Sürülmesi başlıklı 152 inci maddesi şöyledir: Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır./ Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır./Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır./Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz. b) 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun, Anayasaya Aykırılığın Mahkemelerce İleri Sürülmesi başlıklı 40 ıncı maddesi şöyledir: 1) Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, b) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir. (2) Taraflarca ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiası davaya bakan mahkemece ciddi görülmezse bu konudaki talep, gerekçeleri de gösterilmek suretiyle reddedilir. Bu husus esas hükümle birlikte temyiz konusu yapılabilir. (3) Genel Sekreterlik gelen evrakı kaleme havale eder ve keyfiyeti başvuran mahkemeye bir yazı ile bildirir. (4) Evrakın kayda girişinden itibaren on gün içinde başvurunun yöntemine uygun olup olmadığı incelenir. Açık bir şekilde dayanaktan yoksun veya yöntemine uygun olmayan itiraz başvuruları, Mahkeme tarafından esas incelemeye geçilmeksizin gerekçeleriyle reddedilir. (5) Anayasa Mahkemesi, işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse ilgili mahkeme davayı yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır. 2 Bazı davacılar vekili Av....ın HMKnın 375 inci maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan ve herhalde iade talebine konu olan hükmün kesinleşmesinden itibaren on yıldır ibaresinin Anayasanın Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36. maddesine aykırı olduğu yolundaki iddiası ciddi bulunmuştur. Anılan normun bu uyuşmazlıkta tatbik yeri vardır. Gerçekten de iptali istenen ibarede, hangi nedenle olursa olsun, yargılamanın iadesi süresinin üç ay ve herhalde iade talebine konu olan hükmün kesinleşmesinden itibaren on yıl olduğu düzenlenmiştir. Bu normun uygulanması halinde yargılamanın iadesi başvurularının reddi gerekecektir. Ancak davacılar, red hükmünün kesinleştiği 2009dan sonra, vakit kaybetmeden AHİMe başvuru yapmışlardır. Başvurunun on yıldan sonra sonuca bağlanmasında davacıların bir ihmali görülmemektedir. Anılan norm uygulanırsa davacılar, AHİM kararı ile kendilerine sağlanan mülkiyetten kaynaklı tazminat haklarından yoksun kalacaklardır. Bu sonuç da Anayasanın 36 ıncı maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetine aykırılık oluşturacaktır.Esas Sayısı : 2022/7 Karar Sayısı : 2022/79 2 Anayasa aykırılık ve itiraz başvurusunun biçimsel koşulları bu şekilde gerçekleşmiştir. III Anayasaya Aykırılık Nedenleri 1 HMKnın 375 inci maddesinin 1 1. fıkrası, kararın İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali sureti ile verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararı ile tespit edilmiş olmasını yargılamanın iadesi sebepleri arasında göstermiştir. Başvurucular, vakit yitirmeksizin red hükmünün kesinleşmesinden sonra ihlalin tespiti için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurmuşlardır. Mahkeme de, iadesi istenen yargılamada verilen hükmün başvuranların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ek 1 nolu protokolün 1 inci maddesi ile güvence altına alınan mülkiyet haklarını ihlal ettiğini tespit etmiştir. Yani, kanunda yer alan iade sebebi gerçekleşmiştir. Ancak ne var ki iptali istenen norm, yargılamanın iadesinin, iadesi istenen hükmün kesinleşmesinden itibaren on yıl içerisinde istenebileceğini düzenlemektedir. AHİM kararı ise on yıldan sonra verilmiştir. Kararın geç verilmesinde başvuranların bir ihmali yoktur. Bu normun uygulanması, başvuranların AHİM kararı ile tanınan mülkiyetten kaynaklı kamulaştırma tazminatına hak kazanmalarını önleyecektir. Bu olgu da Anayasanın hak arama hürriyetini düzenleyen 36 ıncı maddesinin ihlaline yol açacaktır. 2 Hak arama hürriyetini ihlal eden olgu medeni yargılamadaki süre kurumu değildir. Yargılamanın iadesi için genel olarak on yıllık süre öngörülmesi de kural olarak ihlale yol açmaz. Nitekim, HMKnın 375 inci maddesinde gösterilen diğer iade sebeplerinde, dayanak olgular esas yargılama sırasında da zaten mevcuttur. Örneğin yalan yemin, yalan tanıklık, sahte belge gibi. Sadece ilgililerince bilinememektedir. AHİMin ihlal kararı vermesi ise daha başkadır. Çünkü AHİMin kararı verdiği tarihe kadar yargılamanın iadesi nedeni oluşmamıştır. AHİM kararı, yargılamanın iadesi sebebini de kurmakta oluşturmaktadır. Daha önce var olan bir olgunun on yıllık süreye tabi tutulması ile, henüz var olmayan ve gelecekte var olması olası bulunan bir olgunun on yıllık süreye tabi tutulması, bu yönü ile de hak arama hürriyetini zedelemektedir. Muhtemeldir ki, kanuni düzenleme yapılırken, AHİMin önüne gelen başvuruyu on yıldan fazla bir süred sonuçlandırması olasılığı öngörülememiştir. Zira, kanun koyucu abesle iştigal etmez. Bu nedenle, HMKnın 377 inci maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan on yıllık sürenin AHİMin ihlal kararı vermesi şeklindeki iade sebebi yönünden ayrı bir statüye bağlanması gerekir. VI Sonuç ve İstek Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 377 inci maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan ...ve herhalde iade talebine konu olan hükmün kesinleşmesinden itibaren on yıldır ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36 ıncı maddesine aykırı olması nedeni ile iptali, yüksek takdirlerinize arz olunur.

Esas Sayısı:1970/53 Karar Sayısı:1971/76 1 "... I. DAVACININ GEREKÇESİNİN ÖZETİ : l Usul yönünden: Anayasa'nın 84. maddesi uyarınca Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosu Başkanları 2 yıl için seçilirler. Cumhuriyet Senatosu içtüzüğünün 4. maddesi Anayasa'nın bu maddesine sadece gönderme yapmış, başkaca bir hüküm koymamıştır. Dâva konusu Kanun meclislerde görüşülüp kabul edildiği zaman Senato Başkanının 2 yıllık süresi dolmuş, yeni Başkan da seçilmemiştir. Anayasa Mahkemesinin daha önceki kararlarında Başkanlık Divanının usulünce teşekkül etmemesi halinde çıkarılacak Kanunun Anayasa'ya aykırı olacağına karar verildiğine göre dâva konusu Kanun bu yönden Anayasa'ya aykırıdır. 2 ESAS YÖNÜNDEN: a) 1327 sayılı Kanunun .9. maddesine ilişkin Anayasa'ya aykırılık iddiası: Anayasa'nın 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti lâik bir Devlettir, lâik devlet anlayışı ise, klâsik anlamı ile, din ile devlet işlerinin birbirinden ayrılması demektir. Bu bakımdan Anayasa'mızda en veciz şekilde istifadesini bularak din ve devlet işleri birbirinden ayrılmıştır. İptal dâvasına konu olan Kanun ile din hizmetleri sınıfı ihdas edilince devlet, din işleriyle uğraşan teokratik bir devlet hüviyetini kazanmış olacaktır. Bu ise Atatürk Devrimlerinin, 1961 Devrim Anayasa'mızın tam manası ile inkarı, ihlâli manasını taşımaktadır. Din hizmetleri sınıfının kurulması ile Türkiye'de Milli, demokratik lâik ve sosyal hukuk devleti fikirleri yerleştirilemez. Şeriat düzenine yaklaşmaya yardım edilmiş olur. Din hizmetleri sınıfının kurulması aynı zamanda Anayasa'mızın 19. maddesine de aykırı düşmektedir. Lâik devlet ilkesinin tabiî bir sonucu, "Herkes vicdan ve dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir." Devlet, din işlerinin tedvir etmeyi ve hu görevi bir din hizmetleri sınıfı kurarak yerine getirmeyi üzerine aldığına göre, çeşitli inanç gruplarının dinî eğirinin kurulması ile Türkiye'de Milli, demokratik, lâik ve sosyal hukuktur. Bunun uygulanması ise imkânsızdır. Zira Anayasa'mızda din eğitimi ve öğrenimi ancak kişilerin kendi isteklerine bağlı bulunmaktadır. Din hizmetleri sınıfı Anayasa'mızın 154. maddesine de aykırıdır 154. madde ile Diyanet İşleri Başkanlığı genel idare içinde mütalâa olunarak özel kanununda gösterilen görevleri verine getirilir denilmiştir. Lâik bir devlet (Diyanet işleri Başkanlığının Anayasa'ya girmesi bilimsel yönden kelimenin tam anlamı ile büyük bir tersliktir. Ancak bizim toplumumuza has tarihsel koşulların bir sonucu olarak, bu meselede Kanun Koyucu, Devlet denetimini yürütebilmek ve tehlikeli sonuçları ve eylemleri önlemek düşüncesi ile Diyanet İşleri Başkanlığına ""çeşitli hükümler"" başlığı altında yer verilmiştir. Nitekim T. B. M. Meclisinde Anayasa Komisyonu sözcüsü de bunu bildirmiştir. Diğer bir nokta da İslâm dininde ruhbanlığın yeri olmadığıdır. Din hizmetleri sınıfı yaratmakla bir ruhban sınıfı meydana getirmiş bulunuyoruz. İslâm dininin esaslarına da bu suretle aykırı hareket edilmiş bulunulmaktadır.Esas Sayısı:1970/53 Karar Sayısı:1971/76 2 Din hizmetleri bir kamu hizmeti niteliğinde sayılmadığına göre din adamlarının memur sayılması lâik devlet ilkelerine uymaz. Bu nedenle Devlet Personel Kanunu Anayasa'sının 117. maddesindeki memurlar için hazırlanması gerekirdi. Bu bakımdan din görevlilerini kapsamı içine alması 117. maddeye aykırı düşmektedir. Bu nedenlerle iptal konusu 9. madde Anayasa'sının 2., 4., 19., 117. ve 154. maddelerine aykırıdır; iptali gerekir. b) 1327 sayılı Kanunun 93. maddesinin C bendinin Anayasa'ya aykırılığı sorunu daha önce başka bir iş dolayısiyle karara bağlandığın lan davacının gerekçesinin bu bölümü buraya alınmamıştır."

Esas Sayısı : 2021/40 Karar Sayısı : 2021/29 1 5271 sayılı CMKnın Kanun yollarına başvurma hakkı başlıklı 260. maddesinin 1. fıkrası Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır. şeklinde olup CMKda kanun yolu olarak itiraz, istinaf ve temyiz kanun yolları olağan kanun yolları belirlenmiştir. 5271 sayılı CMKnın İtiraz olunabilecek kararlar başlıklı 267. maddesinin Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir. şeklinde olduğu, bu kapsamda hakim kararları doğrudan itiraz yasa yoluna tabi olmakla birlikte mahkeme kararlarının ancak kanunda gösterilmesi şartıyla itiraz yasa yoluna tabii olduğu düzenlenmiştir. Bu kapsamda mahkeme kararlarının (özellikle ara kararların) itiraza tabii olmaması esas iken itiraza tabi olması istisnadır. 5271 sayılı CMKnın 103. maddesi Cumhuriyet savcısının tutuklama kararının geri alınmasını istemesi, 5271 sayılı CMKnın 104. maddesi ise Şüpheli veya sanığın salıverilme istemleri başlıklıdır. 5271 sayılı CMKnın Usul başlıklı 105. maddesi (Değişik: 25/5/2005 – 5353/13 md.) (1) 103 ve 104. maddeler uyarınca yapılan istem üzerine, merciince Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık veya müdafiin görüşü alındıktan sonra, üç gün içinde istemin kabulüne, reddine veya adlî kontrol uygulanmasına karar verilir. (Ek cümle: 24/11/2016 6763/23 md.) (Ek cümle: 11/4/2013 6459/15 md.) Duruşma dışında bu karar verilirken Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık veya müdafiinin görüşü alınmaz. Bu kararlara itiraz edilebilir. şeklinde düzenlenmiştir. 5271 sayılı CMKnın 105. maddesi ile Cumhuriyet savcısı ve Şüpheli veya sanığın salıverilme istemleri üzerine verilecek kararın usulü düzenlenmektedir. 5271 sayılı CMKnın 105. maddesi hem soruşturma hem de kovuşturma aşamasındaki tutukluluk durumuna ilişkindir. 5271 sayılı CMKnın 103. maddesi (yani Cumhuriyet savcısının tutuklama kararının geri alınmasını istemesi) yalnızca soruşturma aşamasıyla sınırlı iken, 5271 sayılı CMKnın 104. maddesi hem şüpheli hem sanık zikredildiğinden soruşturma ve kovuşturma aşamalarını da kapsayacak niteliktedir. 5271 sayılı CMKnın 105. maddesi ile ilgili açıklanması gereken bir diğer husus CMKnın 103. maddesine atıf yaparken CMKnın 103. maddenin 1. ve 2. fıkra kapsamında bir ayrıma gitmemiş olmasıdır. Buna karşın CMKnın 105. maddesinin 1. cümlesindeki istem üzerine ibaresi CMK 105. maddenin yalnızca CMKnın 103. maddesinin 1. fıkrası kapsamında kaldığını ortaya koymaktadır. Nitekim CMKnın 103. maddesinin 2. fıkrası resen gerçekleşen bir serbest bırakma halidir ve hakim veya mahkeme kararına gerek yoktur. (CMKnın 103. maddesinin 2. fıkrası madde başlığındaki istem ibaresiyle de uyumlu değildir.) Bu fıkra kapsamında verilen kararlarda CMKnın 105. maddesindeki usule tabi değildir. Sonuç olarak CMKnın 103. maddesinin 2. fıkrası gereğince Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen serbest bırakma kararı CMKnın 105. maddesindeki usule tabi olmadığından ve yine bir hakim kararı olmadığı gibi kanunda açıkça itiraza tabi olduğu da belirtilmediğinden soruşturma aşamasına ilişkin bu karar itiraza tabii de değildir. 5271 sayılı CMKnın 105. maddesi uyarınca merciince yani soruşturma aşamasında Sulh Ceza Hakimince kovuşturma aşamasında ise davaya bakmakla yetkili mahkeme istemi değerlendirecektir. Mercii bu aşamada üç tür karar verebilir. Bunlar istemin kabulü yani tahliye,Esas Sayısı : 2021/40 Karar Sayısı : 2021/29 2 istemin reddi yani tutukluluk halinin devamı ve son olarak ta adli kontrol uygulanmak suretiyle tahliye kararıdır. Bu kapsamda verilecek her türlü kararda soruşturma veya kovuşturma aşamasında olup olmadığına bakılmaksızın CMKnın 105. maddesinin son cümlesi uyarınca itiraz yasa yoluna tabii olacaktır. CMKnın 105. maddesinin son cümlesini değerlendirirken meselenin/uyuşmazlığın/işin esasını çözmeye yetkili mercii kavramı üzerinde durmak gerekmektedir. Ceza yargılamasında soruşturma ve kovuşturma olmak üzere iki aşama bulunmaktadır. Soruşturma aşamasında işin esasını çözmeye yetkili mercii Cumhuriyet savcısıdır. Cumhuriyet savcısı önüne gelen soruşturmada CMKnın 172. maddesi uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar verebileceği gibi CMKnın 170/2. maddesi uyarınca iddianame de düzenleyebilir. Kovuşturma aşamasında işin esasını çözmeye yetkili mercii ise mahkemedir. Mahkeme ise CMKnın 223. maddesi uyarınca beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı şeklindeki hükümleri verebilir. Tutuklama tedbiri koruma tedbiri niteliğinde olup diğer koruma tedbirleri gibi yargılamanın sıhhati açısından orantılı olarak uygulanması gereken ve esası çözmeye yönelik olarak uygulanan tedbirlerdendir. Bu noktada asıl amaç işin esasını çözmek olup tutuklama bu amaca hizmet eden bir tedbirdir. İşin esasını çözecek nitelikte beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın reddi ve düşmesi kararlarını vermeye yetkili mahkemenin tutuklama tedbirini kovuşturma aşamalarında gereksiz görerek kaldırması olağandır. Nitekim önemli olan işin esasını çözmek olup tutuklama ancak zaruret halinde uygulanması gereken istisnai bir tedbirdir. Bu kapsamda işin esasını çözecek mahkemenin tutuklama tedbirinin sonlandırılmasında mutlak bir takdir hakkı olduğunun kabulü gerekir. Nitekim Anayasanın 19. maddesinde yalnızca hürriyetin kısıtlanmasına ilişkin yargı merciine başvurma hakkına yer verilmiş olup tahliye kararlarına karşı böyle bir düzenlemeye gidilmemiştir. Bu kapsamda Anayasada kişi özgürlüğü esas kabul etmiştir. Soruşturma aşamasına ilişkin olarak Cumhuriyet savcısının iddianame düzenlemesi işin esasını çözen bir karar olmayıp meselenin/uyuşmazlığın/işin mahkeme önüne taşınmasına yani kovuşturma aşamasına geçilmesini sağlamaya yöneliktir. Buna karşın kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar işin esasını çözen bir karardır. Bu nedenledir ki Cumhuriyet Başsavcılığı (Cumhuriyet Savcısı) işin esasını çözmeye yetkili merciidir. 5271 sayılı CMKnın 103. maddesinin 2. fıkrası Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı adlî kontrol veya tutuklamanın artık gereksiz olduğu kanısına varacak olursa, şüpheliyi re'sen serbest bırakır. Kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğinde şüpheli serbest kalır. şeklindedir. Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere Cumhuriyet savcısının resen serbest bırakma kararı itiraza tabii değildir. Ayrıca işin esasını çözmeye yetkili Cumhuriyet Savcısınca kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar verilmesi halinde şüphelinin derhal serbest kalacağı açıkça belirtilmiştir. Bu kapsamda Cumhuriyet savcısına soruşturma aşamasında tutuklama tedbirinin sonlandırılmasında mutlak bir takdir hakkı tanındığı açıktır. Şu hususu da belirtmek gerekir ki Cumhuriyet savcısının gözaltına alma kararı CMKnın 91/5. madde kapsamında sulh ceza hakimliğine başvuru imkanı olsa da gözaltına almama veya gözaltına alınan şüpheliyi serbest bırakma kararına karşı itiraz veya hakimliğe başvuru hakkı da yoktur. Bu durumda işin esasını çözmeye yetkili merciin serbest bırakma yani özgürlük kısıtlamasına gitmeme kararlarında mutlak takdir hakkına delalet etmektedir.Esas Sayısı : 2021/40 Karar Sayısı : 2021/29 3 Kovuşturma aşamasına ilişkin olarak Mahkeme işin esasını çözen beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı şeklindeki kararları vermeye yetkilidir, Ancak mahkemenin tahliye kararlarına karşı 5271 sayılı CMKnın Usul başlıklı 105. maddesinin Bu kararlara itiraz edilebilir. şeklindeki hükmüne göre itiraz yasa yolu açıktır. Kovuşturma aşamasında mahkemede mahkumiyet dışında bir karar verme ihtimali (ör; beraat, düşme) oluşarak tahliye yoluna gider ve itirazen tahliye kararı kaldırılırsa mahkeme mahkumiyet kararı vermeyeceğini düşündüğü sanığı tutuklu olarak yargılamak zorunda kalacaktır. Yine tahliye kararı kaldırılan esas mahkemesi mahkumiyet kararı verme ihtimali olsa dahi sanığın alabileceği cezanın miktarına göre orantısız olduğunu düşündüğü halde tutuklu yargılamaya da devam etmek zorunda kalacaktır. Burada bir sorunda sanığın ne zaman yeniden tahliye edilebileceği noktasında çıkacaktır. Nitekim işin esasını çözen mahkemenin tahliye şartlarının oluşup oluşmadığı hususunda değerlendirmeyi yani sanığın ne zaman tahliye edileceğini itiraz merciine (tahliye kararını kaldıran) bırakması mümkün değildir. Mümkün olmaması dışında yargı bağımsızlığı ile de bağdaşmaz. İşin esasını çözmeye yetkili mahkemenin mahkumiyet kararlarında olduğu gibi beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın reddi ve düşmesi kararı vererek tahliye kararı verse dahi hükümle birlikte verilecek tahliye kararının da 5271 sayılı CMKnın Usul başlıklı 105. maddesi uyarınca itiraza tabii olacaktır. Nitekim 5271 sayılı CMKnın 103. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesindeki Kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğinde şüpheli serbest kalır şeklinde bir hüküm kovuşturma aşamasında öngörülmemiştir. Öncelikle ifade etmek gerekir ki; Cumhuriyet savcısına soruşturma aşamasında tanınan serbest bırakma yani özgürlük kısıtlamasına gitmeme hususundaki mutlak takdir hakkının kovuşturma aşamasında mahkemelere tanınmaması hukuka uygun değildir. Bu durumda şüpheli ile sanık arasında sanık aleyhine eşitsizlik oluşmaktadır. Bu nedenle 5271 sayılı CMKnın Usul başlıklı 105. maddesinin Bu kararlara itiraz edilebilir. şeklindeki son cümle hükmü Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır. Anayasanın 19. maddesinin 1. fıkrası Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir. şeklindedir. Devam eden fıkralarda ise Kişi hürriyetinin hangi hallerde sınırlanacağı belirtilmiştir. Soruşturma aşamasında Sulh ceza hakimliğinin işin esasına çözen mercii konumu bulunmamaktadır. Bu kapsamda hâkime göre farklı değerlendirme yapılması mümkündür. Bu kapsamda serbest bırakma kararının itiraza tabii olması anayasal bir aykırılık oluşturmayacaktır. Nitekim CMKnın 267. maddesinde de hakim kararlarının esas olarak itiraza tabii olduğu kabul edilmiştir. Buna karşın mahkeme kararlarının itiraza tabi olması özel düzenleme gerektirir. Yani mahkeme kararlarına itiraz istisnadır. İşin esasını çözmeye yetkili mahkemenin tahliye konusunda mutlak takdir yetkisinin olması ise Anayasanın 19. maddesinin gereğidir. Bu kapsamda 5271 sayılı CMKnın Usul başlıklı 105. maddesinin Bu kararlara itiraz edilebilir. şeklindeki son cümle hükmü Anayasanın 19. maddesinde düzenlenen Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına aykırıdır. Nitekim Anayasanın 19. maddesinde yalnızca hürriyetin kısıtlanmasına ilişkin yargı merciine başvurma hakkına yer verilmiş olup tahliye kararlarına karşı böyle bir düzenlemeye gidilmemiştir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere kovuşturma aşamasında mahkemede mahkumiyet dışında bir karar verme ihtimali oluşarak veya mahkumiyet kararı verme ihtimali varsa bile tutuklamanın artık gereksiz ve orantısız olduğu kanaati oluşarak tahliye yoluna gidilmesi durumunda bu karara itiraz yasa yolu açık olacaktır. İtiraz Merciince tahliye kararı kaldırılırsa esas mahkemesi mahkumiyet kararı vermeyeceğini veya mahkumiyet kararı verebilecek olsa da tutuklamanın artık gereksiz ve orantısız olduğunu düşündüğü sanığı tutuklu olarak yargılamak zorunda kalacaktır. Bu durumda öncelikle esas mahkemesinin üzerinde olumsuzEsas Sayısı : 2021/40 Karar Sayısı : 2021/29 4 etki gösterecek ve hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olan yargı bağımsızlığına zarar verecektir. Nitekim esas mahkemenin savcılık veya katılan tarafından yapılacak başvuru üzerine tahliye kararının hatalı olduğu kanaatine varması halinde tutuklama yoluna yeniden başvurmasına engel de yoktur. Bu husus dışında devam eden yargılamada tahliye edilen sanığın itiraz merciine yapılacak itiraz üzerine düzenlenecek yakalama emri ve akabinde tutuklama kararı(CMK 100/5 ve 271/2 4. maddeleri gereği tutuklama kararının itiraz merciince verilmesinin gerektiğinin değerlendirildiği) ile tutuklanması hali önem arz eder. Bu durumda esas mahkemesinin hangi halde sanığın yeniden tahliyesine karar verebileceği sorununu gündeme getirecektir. Esas mahkemesi itiraz merciinden onay alması gibi bir durum olamayacağına göre tutukluluk devam kararlarına itiraz üzerine itiraz merciince tutukluluğun sona erdirilmesinin beklenmesinin mi gerekeceği sorunu ortaya çıkacaktır. Bu durum özellikle lehe delil gelmemesi durumunda ortaya çıkacak olsa da lehe delil kavramında esas mahkemesi ile itiraz mercii arasında farklı yorumlanabilecektir. Lehe delil gelmediği (veya lehe yasal düzenlemelerin uygulanma ihtimali oluşmadığı) durumlarda ise azami tutukluluk süresinin dolması durumu hariç olmak üzere itiraz merciinin tahliye kararı vermesinin mi bekleneceği yoksa sanığın mahkumiyeti dışında esas mahkemesince verilecek bir kararı ile mi sanığın tahliye edileceği sorunu ortaya çıkacaktır (Mahkumiyet kararı gibi mahkumiyet dışında verilecek kararla birlikte verilen tahliye kararı da itiraza tabii olacaktır). Yine mahkumiyet kararı verilse dahi daha önce tahliye kararı kaldırılan esas mahkemesi yönünden tahliye koşullarının oluşup oluşmadığı sorunu gündeme gelecektir. Bu kapsamda sanığın tutukluluk durumu belirsizliğe neden olacak ve hukuk devletinin zorunlu unsuru olan hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesi zedelenecektir. Bu durum ise Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırı olacaktır. SONUÇ : Yukarıda arz edilen gerekçeler ve inceleme sırasında resen nazara alınacak diğer nedenler nazara alınarak, Mahkememizin 2021/139 esas sayılı dava dosyasında uygulanma ihtimali bulunan ancak 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2, 10, 19. madde hükümlerine açıkça aykırı hükümler içeren 5271 sayılı CMKnın Usul başlıklı 105. maddesinin Bu kararlara itiraz edilebilir. Şeklinde hükmünün kovuşturma aşamasında tahliye kararı yönünden İPTALİNE KARAR VERİLMESİ talep olunur.

Esas Sayısı : 2006/75 Karar Sayısı : 2006/99 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Elit İnşaat Temel Sondaj Ltd Şti'nin aylık prim ve hizmet belgelerinin internet ortamında 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/1. maddesinde öngörülen süre içinde davalı Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığına gönderilmediğinden bahisle adı geçen Kanunun 140/c maddesi uyarınca idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 1.11.2005 tarih ve 115890 sayılı işlem ile dayanağı olduğu ileri sürülen 6.4.2004 tarih ve 16 313 Ek ve 23.5.2004 tarih ve 16 343 Ek sayılı Genelgelerin iptali istemiyle açılan davada, dava konusu bireysel işlem ile ilgili olarak görevli yargı yeri yönünden 506 sayılı Kanunun 140. maddesinin 5454 sayılı Kanunun 5. maddesi ile değişik 4. fıkrasında yer alan Kurumca itirazı reddedilenler, kararın kendilerine tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine başvurabilirler tümcesinin bu davada uygulanabilecek Kanun niteliğini taşımaktadır. İtiraz konusu yasal değişiklikten önce 506 sayılı Kanunun 3910 sayılı Kanunun 1. maddesiyle değişik 140. maddesinde yer alan Kurumca itirazı reddedilenler, kararın kendilerine tebliğ tarihinden itibaren (7) gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine başvurabilirler tümcesinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla Ankara 11. Sulh Ceza Mahkemesince itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulması sonucunda, Anayasa Mahkemesinin 8.10.2002 tarih ve E:2001/225, K:2002/88 sayılı kararı ile; İdarenin hizmetlerini gereği gibi ve ivedilikle görebilmesi için, yaptırım uygulama yetkilerine gereksinimi vardır. İdare bu yetkilerle, kamu düzeni ve güvenliğini, kamu sağlığını, ulusal servetleri zamanında ve gereği gibi koruyabilir. Bu nedenle, idareye geniş ve çeşitli yaptırımlar uygulama yetkisi tanınmıştır. İdari cezalar, idari yaptırımların en önemlilerinden biridir. İdari cezalar arasında yer alan para cezaları da bu amaçla etkin ve yaygın bir biçimde uygulanmaktadır, idari para cezalarını diğer cezalardan ayıran en belirgin nitelik, idari para cezalarının idari makamlar tarafından kamu gücü kullanılarak verilmesidir. Anayasa'da Türkiye Cumhuriyeti'nin demokratik bir hukuk devleti olduğu vurgulanırken, Devlet içinde tüm kamusal yaşam ve yönetimin yargı denetimine bağlı olması amaçlanmıştır. Çünkü yargı denetimi hukuk devletinin olmazsa olmaz koşuludur. Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasındaki idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır kuralıyla amaçlanan etkili bir yargısal denetimdir. Bu kural, idarenin kamu hukuku ya da özel hukuk alanına giren tüm eylem ve işlemlerini kapsamaktadır. Tarihsel gelişimine paralel olarak Anayasa'da adli ve idari yargı ayrımına gidilmiş, kimi maddelerinde bu ayrıma ilişkin kurallar yer almıştır. Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasında, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır; 140. maddesinin birinci fıkrasında, Hakimler ve savcılar adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar; 142. maddesinde mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir; 155. maddesinin birinci fıkrasında da, Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar biçimindeki düzenlemeler idari adli yargı ayrılığının kurumsallaştığının kanıtıdır. Bu düzenlemeler gereği idari uyuşmazlıkların çözümünde idare ve vergi mahkemeleriyle Danıştay yetkili kılınmıştır. Belirtilen nedenlerle kural olarak, idareninEsas Sayısı : 2006/75 Karar Sayısı : 2006/99 2 kamu gücü kullandığı ve kamu hukuku alanına giren işlem ve eylemleri idari yargı, özel hukuk alanına giren işlemleri de adli yargı denetimine tabi olacaktır. Anayasa'nın yürütme bölümünde yer alan 125. maddesiyle idarenin her türlü eylem ve işlemlerini yargı denetimine bağlı tutulduktan sonra, maddenin diğer fıkraları da idari yargı sisteminde geçerli olan ilkeleri belirlemektedir. İdari işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin yazılı bildirim tarihinden itibaren başlaması, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verme yasağı, yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için gerekli olan koşullar, yürütmenin durdurulması kararına getirilebilecek sınırlamalar ve idarenin verdiği zararı ödeme yükümlülüğü, ağırlıklı olarak adli yargı sistemi için değil, idari yargı sistemi için geçerli olan temel ilkelerdir. Anayasa'nın belirlemiş olduğu bu kurallar, İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda da yer alan idari yargılama usul ve esaslarının ana kurallarıdır. Anayasa'nın değişik maddelerinde kurumsallaşan ve 125. maddesinde belirtilen idari adli yargı ayrımına ilişkin düzenlemeler nedeniyle idari yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünde adli yargının görevlendirilmesi konusunda yasakoyucunun geniş takdir hakkının bulunduğunu söylemek olanaklı değildir, itiraz başvurusuna konu olan idari para cezası, kamu gücünün kullanılmasıyla ilgili ve Kanunda belirtilen kurallara uymayanlara idari bir yaptırımın uygulanması niteliğinde olduğundan, çıkacak uyuşmazlıkların çözümünde de idari yargının yetkili kılınması gerekir. Bu nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 125. ve 155. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim 506 sayılı Kanunun 140. maddesinde, 4958 sayılı Kanunun 51. maddesi ile 29.7.2003 tarihinde yapılan değişiklik ile anılan tümce Kurumca itirazı reddedilenler, kararın kendilerine tebliğ tarihinden itibaren altmışgün içinde idare mahkemesine başvurabilirler şeklinde değiştirilmiştir. Ancak bu tümce 506 sayılı Kanunun 140. maddesinde, itiraza konu 5454 sayılı Kanunun 5. maddesiyle yapılan değişiklikle Kurumca itirazı reddedilenler, kararın kendilerine tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine başvurabilirler şeklinde 8.2.2006 tarihinde yeniden değiştirilmiştir. Anayasanın 138/4. maddesinde, Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez; 153. maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar kuralına yer verilmiştir. Anayasanın yukarıda aktarılan emredici hükümlerine ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararına rağmen 506 sayılı Kanunun 140. maddesinde, itiraza konu 5454 sayılı Kanunun 5. maddesiyle yapılan değişiklikle Kurumca itirazı reddedilenler, kararın kendilerine tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine başvurabilirler tümcesinin Anayasa'nın 2., 5., 125., 138/4., 153/son ve 155. maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle; 506 sayılı Kanunun 140. maddesinin 5454 sayılı Kanunun 5. maddesiyle değişik 4. fıkrasında yer alan Kurumca itirazı reddedilenler, kararın kendilerine tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine başvurabilirler tümcesinin Anayasa'nın 2., 5., 125., 138/4., 153/son ve 155. maddelerine aykırı olduğu kanısınaEsas Sayısı : 2006/75 Karar Sayısı : 2006/99 3 varıldığından, anılan tümcenin iptali ve öncelikle yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, dosyada bulunan belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine, 15.3.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi."

Esas sayısı:1979/38 Karar sayısı:1980/11 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Adana Kahramanmaraş Gaziantep Adıyaman illeri Sıkıyönetim Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 26/9/1979 günlü, 1979/482 526 sayılı başvurma kararında, itirazın dayanağını oluşturan nedenler şöyle açıklanmaktadır: "...C.M.U.K. na 1696 sayılı Kanun ile getirilen Ek 2 nci madde aynen: "Kanun dışı vücuda getirilen veya kanuna aykırı faaliyetleri sebebiyle yargı mercilerince kapatılan dernek veya siyasi parti gibi kuruluşlara üye olunması suç sayılan hallerde bu nitelikteki bir kuruluşun; 1 Bir görevlisi gibi hareket eden, 2 Adına bir emir veren veya tavsiyede bulunan veya bildiri çıkaran veya demeç veren yahut haber taşıyan, 3 Yararına herhangi bir kimseye aidat veya diğer bir nam altında yardım eden veya yardım taahhüdünde bulunan, 4 Yardım veya yardım taahhüdü toplayan, 5 Bir komitesi, kolu veya hücresinin birkaç toplantısına katılan veya orada hazır olan, kimse aksini ispat edemedikçe o kurulun üyesi sayılır." hükmünü ihtiva etmektedir. Sanık; suçlu olduğu henüz bilinmeyen fakat suçlu olduğu sanılan, şüphe edilen kimsedir. Şüpheli durumun giderilmesi, bu şüphenin yenilenmesi ve bir karara varılması için müdafaa şart olup bunun için de müdafaayı kolaylaştırmak gerekir. Sanıkları muhakkak suçlu görmek ve cezalandırmak temayülüne karşı bir tepki olarak doğan, ilk defa 1789 tarihli İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesinde yer alan masumiyet prensibi Birleşmiş Milletlerin 1945 de neşrettiği "İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi" nde ve Avrupa Konseyinin 1950 de kabul ettiği, Türkiye nin de katıldığı "İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi" nde de yer almıştır. "Bir suç ile itham edilen şahıs suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masum sayılır." İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, davaların nasıl görüleceğini de tayin etmiştir. "Herkes haklarının, borçlarının veya kendisine karşı cezai mahiyette herhangi bir isnadın tesbitinde tam bir eşitlikle, davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından nasafetle ve aleni olarak görülmesi hakkına sahiptir." "Masumiyet" karinesine göre hüküm kesinleşinceye kadar sanığın masumiyeti esas olduğuna göre, bu kural ancak suçluluk hakkında kesin deliller bulunduğu takdirde ortadan kalkacaktır. Bu kuralın "şüphe sanığı müstefit kılar" prensibi ile de ilgisi aşikârdır.Esas sayısı:1979/38 Karar sayısı:1980/11 2 Masumiyet esas ve sanık olmak istinai bir hal olduğuna göre istisnai durumla ilgili iddianın itham eden tarafından tüm olarak ispat edilmesi gerekir. Hak arama hürriyetini düzenleyen Anayasa'nın 31 inci maddesi : "Herkes meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir." demektedir. Ceza Hukukumuza göre de savcının ithamını ve ithamla ilgili hususları ispatlaması lâzımdır. Savcı da Anayasa'nın 31 inci maddesine göre "meşru bütün vasıta ve yollardan yararlanarak iddia" ve (itham) edebilir, etmesi gerekir. Anayasa'nın 2 nci maddesine göre : "Türkiye Cumhuriyeti İnsan Haklarına ...dayanan... bir hukuk devletidir." Hukuk Devleti : İnsan Haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendisini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk ve Anayasa'ya uyan bir devlet" demektir. Suçsuz olduğunu veya kanun dışı vücuda getirilen bir kuruluşun üyesi olmadığını ispatlamasını kişiden bekleyen yasa hükmünün Hukuk Devleti İlkeleri ile bağdaşması mümkün görülememiştir. Anayasa'nın 12 nci maddesi : "Herkes ...... kanun önünde eşittir" demektedir. Buna göre şahıslara isnat olunan suçların niteliği bakımından da itham ve savunma bakımından ayırım gözetilmemesi gerekir. "Bir isnadın tesbitinde de tam bir eşitlik" bulunması lâzımdır. Anayasa'nın 33 üncü maddesi ile : Kanunsuz suç ve ceza olmaz, prensibi getirilmiştir. Ayrıca bu maddede; "Kimse kendisini veya kanunun gösterdiği yakınlarını suçlandırma sonucu doğuracak beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz." Hükmü konmuştur. Bu hüküm de sanığın masumiyeti ilkesinin Anayasal bir hak olduğunu göstermektedir. Yargı mercileri önünde iddia ve savunma hakkının her türlü etkiden uzak olarak kullanılması, hiç bir şekilde kaygıya kapılmadan serbestçe yapılması gerektiği tabiidir. Bu durum muvacehesinde anılan maddenin; Anayasa'nın 2, 12, 31, 33. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılmış bulunmaktadır. "C.M.U.K. na 1696 sayılı Kanunla getirilen Ek 2 nci maddenin Anayasa'ya aykırı olduğu yolunda ileri sürülen iddia ciddi görüldüğünden bu maddenin iptali için Anayasa'nın 151. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, bu amaçla dosya örneğinin Askerî Savcılık aracılığıyla Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine oybirliğiyle karar verilip açıklandı. 26/9/1979""

Esas Sayısı:1968/60 Karar Sayısı:1969/36 1 "... II. itiraza ilişkin gerekçeler : 1 Anayasa'ya aykırılık iddiasında bulunan dâvâlının gerekçesi özeti : Türkiye Ziraat Odaları Birliği ve Ticaret Borsaları, kanunlarında da belirtildiği üzere, görev ve gaye bakımından birbirinden ayrı kuruluşlardır. Böyle olduğu halde ticaret borsalarını, gelirlerinden Ziraat Odaları Birliğine pay ödeme zorunluğunda bırakan hüküm, kaynağını sosyal adalet ve vicdan esaslarından alan Anayasa'mızla bağdaşamaz. Anayasa, kişinin temel haklarım sosyal adalet ilkesiyle bağdaşamayacak surette sınırlayan iktisadî engelleri kaldırma yükümünü Devlete vermiş; kamu yararı ve başka nedenlerle kanunların temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunmasını yasaklamış; iktisadî ve sosyal hayatın adalete yaraşır biçimde gerçekleştirilmesini öngörmüştür. Kamu kurulu niteliğindeki meslek kuruluşları, Anayasa'ya ve demokratik esaslara aykırı işleyemez. Anayasa'nın Sosyal ve İktisadî Haklar ve Ödevler Bölümünün gerekçesinde himaye ve yardımların Devletten geleceği belirtilmektedir. Ziraat Odaları Birliği, yardıma muhtaçsa bunu ticaret borsalarından değil yalnız Devletten isteyebilir. İtiraz konusu hüküm, Anayasa'nın temel ilkesi olan sosyal adalet fikrine aykırı olduğu gibi ticaret borsalarının malî özerkliğini de zedeler niteliktedir. Esasen ticaret borsaları bağlı bulundukları Ticaret Odaları ve Borsaları Birliğine olan borçlarını bile ödeyecek durumda değildirler, 2 Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varan mahkemenin gerekçesi özeti : a) Yasaları, kuruluşları, görevleri bibirinden ayrı iki tüzel kişiden birinin ötekinin gelirinden, vergi alır gibi yararlandı n iması onu imtiyazlı duruma getirmekte ve bu hal ise Anayasa'nın 12. maddesinin son fıkrasına aykırı düşmektedir. b) Anayasa'nın 61. maddesi uyarınca kamu giderlerini karşılamak üzere kanunla toplanacak vergilerin tarhı ve tahsili Devlete aittir. Ziraat Odaları Birliğinin ticaret borsalarının gelirlerinin yüzde beşini almasına olanak sağlayan itiraz konusu hüküm, Anayasa'nın vergi ödevine ilişkin hükmüne aykırıdır. c) Anayasa'nın 122. maddesinin son fıkrası hükmüne göre kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının tüzükleri, yönetim ve işleyişleri demokratik esaslara aykırı olamaz. Bu kuruluşlar kanunla oluşurlar ve organları, kendilerince kendi üyeleri arasından seçilir. Şu duruma göre borsaların kendi gelirleri üzerinden, yalnız kendi kanunlarında çizilmiş sınırlar içinde kendi organlarının serbest karar ve iradeleri ile tasarrufta bulunabilmeleri gerekir, îtiraz konusu hüküm, borsaları kendi organlarının irade ve rızaları dışında malî yüküme sokmakta, gelirleri üzerindeki hak ve yetkilerini kısıtlamakta, onların serbest iradelerine müdahale etmektedir. Hüküm, bu bakımdan, Anayasa'nın 122. maddesine de aykırıdır. Öte yandan kamu hizmeti gören bir birliğe gerekiyorsa, Devlet yardım etmelidir."

Esas Sayısı : 2005/108 Karar Sayısı : 2006/35 1 "... II İTİRAZ VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇELERİ Başvuran Mahkemeler, 5326 sayılı Yasa'nın 3. maddesi ile ilgili olarak; Yargı ayrılığını benimsemiş olan Anayasal rejimde, idari işlemlere karşı adli yargının görevlendirilmesinin, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından olan belirlilik ve hukuki güvenlik ilkelerine idarenin her türlü eylem ve işlemini idari yargı denetimine tabi tutan 125. maddesine ve buna bağlı olarak temyiz merciini değiştirmesi sebebiyle de 155. maddesine, 5326 sayılı Yasa'nın 23. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve 5252 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin (4) numaralı fıkrası ile ilgili olarak; Adli işlemlerle ilgili yargı görevi yürüten Cumhuriyet savcısının yaptığı soruşturma kapsamında, eylemin niteliği ile verdiği kararların onun adli görevi içerisinde değerlendirilmesi gerektiği halde, eylemin niteliğine bağlı olarak kendisine idari yaptırım uygulama görevi verilmesinin Anayasa'nın Başlangıcı ile 2., 6., 7., 8., ve 9. maddelerinde benimsenen kuvvetler ayrılığı ilkesine; yargı ayrılığı ilkesi gereği maddi ve organik olarak idari işlem niteliğindeki idari para cezasını verme yetkisinin Cumhuriyet savcısına verilmesinin Anayasa'nın 10., 11., 123., 125., 128., 138., 140., 142. ve 155. maddelerine, 5326 sayılı Yasa'nın 24. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile ilgili olarak; Yargısal organ olmalarına karşın mahkemelere, idari işlem yapma yetkisi veren düzenlemenin Anayasa'nın Başlangıcı ile 2., 6., 7., 8., 9., 123., 125., 128. ve 138. maddelerine, 5326 Sayılı Yasa'nın 27. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve 28. maddesiyle ilgili olarak; İdari bir işlem sonucunda tesis edilen idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi kararlarına karşı idari yargı yerine adli yargıya başvurulmasının ve bunun incelenme usulünü düzenleyen kuralların Anayasa'nın Başlangıcı ile 2., 36., 125., 140., 142. ve 155. maddelerine, 5326 sayılı Yasa'nın 29. maddesi ile ilgili olarak; İdari para cezasına karşı yapılacak itiraz merciini sulh ceza mahkemesi olarak belirleyen 27. maddedeki düzenlemeye bağlı olarak, bu mahkemece verilecek kararlara karşı yapılacak itirazın da ağır ceza mahkemesine verilmesinin Anayasa'nın 2., 125., 153. ve 155 maddelerine, 5326 sayılı Yasa'nın geçici 2. ve Geçici 3. maddeleri ile ilgili olarak, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 27. maddesine ilişkin gerekçeyle kuralların Anayasa'nın Başlangıcı ile 2., 8., 9., 125., 140., 142. ve 155. maddelerine, aykırı olduğu ileri sürülmüştür.Esas Sayısı : 2005/108 Karar Sayısı : 2006/35 2 "

Esas Sayısı : 2020/62 Karar Sayısı: 2020/69 1 Davacı vekili Av. tarafından İstanbul (Kapatılan) 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 2002/62 E. ve 2007/16 K. sayılı ilamı ile hakkında verilen hapis cezasının bir kısmının ceza infaz kurumunda infaz edildiği, kalan kısmının denetimli serbestlikten yararlanarak tamamladığından bahisle İstanbul (Kapatılan) 12. Ağır Ceza Mahkemesinin ilgili kararıyla el konulan sürücü belgesinin cezanın infaz edilmiş olması dolayısıyla ilgili kurum olan İstanbul Valiliği İl Nüfus ve Vatandaşlık Müdürlüğünden iadesini talep ettiği fakat ilgili kurumun 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun m. 4lin birinci fıkrasının (e) bendi ve dördüncü fıkrasında öngörülen belirli suçlardan kesinleşmiş mahkumiyet kararı ve buna bağlı olarak adli sicil kaydı bulunan kişilerin sürücü belgelerinin iptal edileceği verilmeyeceğine ilişkin düzenleme gerekçe gösterilerek 26/7/2019 tarih ve 95216523 147.99 73133 sayılı işlem ile başvurusunun reddine dair işlemin hukuka ve Anayasaya aykırı olduğu gerekçesi ile iptali işlemiyle İSTANBUL VALİLİĞİ'ne karşı açılan davada işin gereği görüşüldü. Uyuşmazlık, davacının İstanbul (Kapatılan) 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 2002/62 E. ve 2007/16 K. sayılı ilamı ile hakkında verilen hapis cezasının Uyuşturucu madde imalatı ve ticareti suçundan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 403. maddesi kapsamında olması karşısında 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun m. 41in birinci fıkrasının (e) bendi ve dördüncü fıkrasında öngörülen belirli suçlardan kesinleşmiş mahkumiyet kararı ve buna bağlı olarak adli sicil kaydı bulunan kişilerin sürücü belgelerinin iptal edilmesi ile ilgilidir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi başlıklı 152. maddesinde Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin İleri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünü Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz. hükmü bulunmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Kanun önünde eşitlik başlıklı 10. maddesinde Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fikra: 7/5/2004 5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle; 7/5/2010 5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (Ek fıkra: 7/5/2010 5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. hükmü bulunmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının II. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlıklı 13. maddesinde (Değişik: 3/10/2001 4709/2 md.) Temel hak ve hürriyetler, özlerineEsas Sayısı : 2020/62 Karar Sayısı: 2020/69 2 dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. hükmü bulunmaktadır. Karayolları Trafik Kanunu'nun sürücü adaylarında aranacak şartlar başlıklı 41. maddesinin Sürücü belgesi alacakların şeklinde başlayan 1. fıkrasının (e) bendinde Adli sicilinde, 26/9/2004 tarihi: ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 188, 190 ve 191 inci maddeleri, 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 4 üncü maddesinin yedinci fıkrası, 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun 12 nci maddesinin ikinci ve takip eden fıkralarında belirtilen suçlardan hüküm giydiğine dair kayıt bulunmaması, .. zorunludur. hükmü bulunmaktadır. Aynı maddenin dördüncü fıkrasında; Sürücü belgesi alındıktan sonra bu maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde belirtilen suçlardan biri ile mahkûmiyet halinde bu kişilerin sürücü belgeleri, bu Kanunun 6ncı maddesinde sayılan görevliler tarafından bu maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde belirtilen şartlar sağlanıncaya kadar geri alınır. Bu Kanunun 48 inci madde hükümleri saklıdır hükmü bulunmaktadır. Uyuşturucu madde imalatı ve ticareti suçundan mahkûmiyet karan verilip bu karar kesinleştiğinde, Karayolları Trafik Kanunu'nun madde 41/4 uyarınca hükümlünün ehliyetinin geri alınması şartı oluşmaktadır. Bu kapsamda bulunan kişilerin ehliyetlerini suçun işlenmesinden önce hak ederek aldığından kazanılmış hak iddiasında bulunması mümkün bulunmamaktadır. Yeniden sürücü belgesi alabilmesi için 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu m. 9 ve 12'de öngörülen sürelerin geçmesi sonrası adlı sicil kaydının silinme başvurusu ile adli sicil kaydının silinmesi gerekmektedir. Mahkememizce yapılan değerlendirmede, Karayolları Trafik Kanunu'nun madde 41/1 e ve m.41/4'ün getirdiği düzenleme ve kısıtlamanın sebep ve gerekçesi yeterli görülmeyerek, getirilen uzun süreli yasak ile kanun metninde seçilen suçlar arasında makul illiyet bağı kurulamamış olup ehliyetin uzun süreli iptalini sağlayan, madde kapsamındaki suçların ehliyetin şahıslara, yazılı ve fiili kullanıma dayalı sınav sonucu verilmesinde ana unsur olan trafik sürüş yeteneği, trafikte can ve mal güvenliğinin tehlikeye düşürülmemesi hususları açısından, kapsam dışı ve içi suçlar açısından bir ilgi kurulamamıştır. Bu durumda yasal düzenlemelerin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının II. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlıklı 13. maddesinde yer alan ölçülülük kriterine uygun düşmediği, şahısların uyuşturucu madde imal etme, ticaretini yapma veya bulundurma suçlarından, 5607 sayılı Kanuna veya 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından adlı sicil kaydının bulunması ile sürücü belgesine sahip olması ve araç kullanması arasında sebep sonuç ilişkisi bulunmadığı değerlendirilmesi yapılarak Karayolları Trafik Kanunu'nun madde 41/1 e ve m.41/4ün getirdiği düzenleme ve kısıtlamaların ölçülülük ve eşitlik ilkeleri kapsamında Anayasanın 10. ve 13. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılarak davacının anayasaya aykırılık itirazı ciddi ve makul kabul edilerek. Anayasaya aykırılık yönünden incelenmek ve karar verilmek üzere dava dosyasının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine Mahkememiz dosyasının Anayasa Mahkemesinden karar gelinceye veya Anayasa Mahkemesinin karar alma süresi geçinceye kadar bekletilmesine 12/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı:1973/1 Karar Sayısı:1973/18 1 "... II ANAYASA'YA AYKIRILIK İDDİASININ GEREKÇESİ : Danıştay 12 inci Dairesince, itiraz konusu kuralın şu nedenlerle Anayasaya aykırı olduğu kanısına varılmıştır. ("Davada uygulanması gereken 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısiyle Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanunun 1051 sayılı Kanunla değişik 21 inci madesinin birinci fıkrasında "Afet bölgesi içinde ve dışında tespit olunan imar ve iskân alanları içindeki taşınmaz mallardan Hazineye özel idareye, belediyeye köy tüzel kişiliğine veya katma bütçeli dairelere ait olanlardan ...................ihtiyaca tekabül eden miktarı İmar ve İskân Bakanlığının isteği üzerine bedelsiz olarak bu işe tahsis ve temlik olunur." denilmekte, buna mukabil Anayasa'nın 36 ncı maddesinin birinci fıkrası "Herkes mülkiyet ve miras haklarına sahiptir" ikinci fıkrası "Bu haklar ancak kamu yararı amacıyie kanunla sınırlanabilir." 38 inci maddesinin birinci fıkrası da "Devlet ve kamu tüzel kişileri kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartiyle, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların kanunda gösterilen esas ve usullere göre tamamını veya bir kısmını kamulaştırmaya veya bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir." hükümlerini muhtevi bulunmaktadır. Bir taraftan Anayasa'nın 36. ncı maddesi mülkiyet hakkının sınırlandırılmasını kamu yararının gerektirdiği hallere inhisar ettirirken diğer taraftan 38 inci maddesi de kişilerin taşınmaz mallarının ancak gerçek karşılıkları peşin ödenmek şartı ile kamulaştırabileceğini kabul etmekte ve böylece "gerçek karşılığın peşin ödenmesi" ne bu konuda önemli bir unsur olarak yer vermiş bulunmaktadır. Bu husus gözönün de tutulunca Hazine dışındaki Kamu tüzel kişilerine ait taşınmaz malların Kamu yararı amacı ile de olsa bedelsiz olarak yani gerçek karşılığı ödenmeden Hazine adına tescilini öngören kanun hükmünün Anayasa'nın 36. ve 38 nci maddeleri hükümlerine aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu sebeplerle, 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısiyle Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanunun 1051 sayılı Kanunla değişik 21 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan "afetbölgesi içinde ve dışında tespit olunan imar ve iskân alanları içindeki taşınmaz mallardan Hazineye, özel idareye, belediyeye köy tüzel kişiliğine veya katma bütçeli dairelere ait olanlardan (Vakıflar Genel Müdürlüğü taşınmaz malları ile Hazineye, özel idare ve belediyeye ait taşınmaz mallardan bir kamu hizmetine tahsis edilenler hariç) ihtiyaca tekabül eden miktarı, imar ve İskân Bakanlığının isteği üzerine bedelsiz olarak bu işe tahsis ve temlik olunur." hükmünün davada uygulanacak olan köy tüzel kişiliğine ait taşınmazlara ilişkin kısmının Anayasanın 36. ve 38 nci maddelerine aykırı görülmesi nedeniyle iptali için işbu kararla birlikte dosyadaki konu ile ilgili belgelerin onanlı örneklerinin Anayasa'nın 151. ve 44 sayılı Kanunun 27 nci maddesine davamlarak re'sen Aanayasa Mahkemesine gönderilmesine, davanın Yüksek Mahkemeden karar verilinceye kadar beklenmesine 26/5/1972 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.)"

Esas Sayısı: 1988/32 Karar Sayısı: 1989/10 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: 11 Temmuz 1989 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü aynen şöyledir: "Konunun Analizi, İptali İstenen Yasa Hükmü, Genel ve Maddeler İtibariyle İptal Gerekçeleri": Yargıç Marshall, bundan birbuçuk asır önce şöyle diyordu: "Doğurduğu etki ve sonuç itibariyle yargı gücü kendisini her hanede hissettirir; topluluğa dahil her şahsın mülkiyeti, onur ve haysiyeti, hayatı ve nihayet her şeyi onun elinden geçer. Bundan dolayı değil midir ki, .... yargıç, kendi Allah'ının ve vicdanının emir ve murakabesi dışında hiç bir etkinlik baskısına kapılmayacak şekilde mutlak bir bağımsızlığa sahip olmalıdır. Gençliğimin daha ilk çağlarından bugüne gelinceye kadar iman ettiğim ve inandığım bir şey var ise, o da şudur ki, günahkar ve nankör bir millete bu yer yüzünde yüklenecek en büyük cehennem azabı ve en zalim ceza, ..... bağımsızlığından mahrum bir adalet cihazıdır." Hukuk bilimi yargıç bağımsızlığını, kişi özgürlüğünün bir güvencesi olarak kabul eder. Zira, Anayasa güvencesi altına alınmış bulunan kişi özgürlüklerini haleldar edici bütün devlet işlem ve eylemleri ancak yargıç marifetiyle etkisiz kılınabilmektedir. Üzüntüyle belirtelim ki; iktidar çoğunluğu 20. yüzyılın son çeyreğinde çıkarmış olduğu 3446 sayılı Yasa ile yargıç güvencesini ortadan kaldırabilecek bir düzenleme getirmiştir. Bu nedenle Grubumuz bu davayı açmak zorunluluğunu duymuştur. Ayrıntıya girmeden evvel, konumuzda bize dayanak olabilecek bazı temel düşünceleri öncelikle vurgulamakta yarar görmekteyiz. A) "Kuvvetler ayrılığı", "yargı bağımsızlığı", "Hakim güvencesi" müesseseleri, biri birine bağlı, biri birini tamamlayan, biri olmadan diğerinden de söz edilmesi mümkün olmayan hukuksal müesseselerdir. Hiç kuşku yok ki, kuvvetler ayrılığının gerçekleşmesi, yargı bağımsızlığının ve mahkeme bağımsızlığının gerçekleşmesiyle olası bulunmaktadır. Mahkemelerin bağımsızlığı, ancak yargıçlara her türlü korku ve endişeden uzak bir biçimde görev yapma olanağı yaratacak, kişisel güvence tanımakla sağlanabilmektedir (Prof. Hirsch, EE. A.g.e., S. 168 vd.). Yukarıda arz edildiği gibi; yargıç bağımsızlığı ve yargıç güvencesi bir birini tamamlayan iki kavram olup, birini diğerinden ayırmak veya birisi olmaksızın diğerini düşünmek olası değildir. Yargıçların bağımsızlığı ile onların objektif bağımsızlığı, yargıç güvencesi ile de yargıçların kişisel bağımsızlıkları ifade edilmektedir.Esas Sayısı: 1988/32 Karar Sayısı: 1989/10 2 Yargıç toplumsal yaşam ve devlet faaliyetlerinin her alanında son sözü söylemek yetkisiyle donatılmış bir devlet görevlisi olarak son derece ağır ve sorumlu bir görev üstlenmiştir. Bu ağır sorumluluk, kendisine özel bir statü sağlanmasını zorunlu kılmaktadır, îşte bu özel statünün ana özelliği, ana ilkeleri yargıç bağımsızlığı ve yargıç güvencesidir. Saptayabildiğimiz kadarı ile, gerek öğretide ve gerekse Anayasalarda yer alan "YARGIÇ GÜVENCESİNİN" (Hakim teminatının) unsurları şunlardan ibarettir: a) Yargıçların azledilememesi, b) Yargıçların emekliye sevk edilememeleri, c) Aylık ve ödeneklerinden yoksun kılınamamaları, d) Yargıçların başka hiçbir görev yapamamaları, e) Rızaları dışında görevlerinin değiştirilememesi, f) Görülmekte olan bir dava dolayısıyle yasama meclislerinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaması ve görüşme yapılamaması, B) Anayasamız yargının birliği sistemini benimsememiştir. Yargının birliği sistemi, bugün tüm demokratik ülkelerde devrini yaşamış bir sistem olarak görülmekte, Anayasalarda yargının birliği ilkesine artık yer verilmemektedir. Bu nedenle, adli idari ve askeri yargı Anayasamızda da ayrı ayrı düzenlenmiştir. Çünkü, artık bunların görev alanları ve işlevleri biri birinden tümüyle farklı bulunmaktadır. Birinin görev alanı diğerine göre çok farklı olduğu gibi, her iki yargıdaki ilkeler ve anlayışlarda çok farklıdır. Anayasanın 154 ve 155 inci maddelerini incelediğimizde görülecektir ki; adli yargı alanı ile idari yargı alanları tümüyle farklı olduğu gibi, adli mahkeme yargıçları ile idari mahkeme yargıçlarının nitelikleri de tümüyle farklı bulunmaktadır. Yine tekrarlayarak diyebiliriz ki; artık adli yargı ile idari yargı ayrı dünyalar oluşturmaktadırlar. Adli yargı ve idari yargı alanları artık ayrı uzmanlık ve ayrı deneyim alanı olarak ortaya çıkmaktadırlar. Toplumsal gelişme ve çağın gerekleri karşısında artık yargı birliği sistemi devrini tamamlamış, gelişen koşullar karşısında yerini adli idari askeri yargı ayrımına terk etmiştir. C) İptal talebimize konu olan 3446 sayılı yasanın 2 nci maddesini Anayasaya aykırı bulmaktayız. Bu madde, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 36 ncı maddesine iki bent eklemektedir. 2802 sayılı yasanın 36 ncı maddesinin eski hali aynen şöyledir: "Görev değiştirme" Madde 36. "Hizmetin gereklerine, teşkilatın ihtiyaçlarına veya ilgililerin isteğine göre;Esas Sayısı: 1988/32 Karar Sayısı: 1989/10 3 a) Adli yargıda görevli hakimler, adli yargıda savcılık; adli yargıda görevli savcılar, adli yargıda hakimlik, b) İdari yargıda görevli hakimler, idari yargıda savcılık; idari yargıda görevli savcılar, idari yargıda hakimlik; Görevlerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca nakledilebilirler." Burada açıkça görülmektedir ki; yargıç ve savcılar görev değişikliği ancak adli yargı ve idari yargının birinden diğerine olmayıp, adli ve idari yargının kendi iç bünyelerinde gerçekleştirilebilmektedir. Hakimler ve Savcılar Yasası çıkarılırken de adli yargıdan, idari yargıya veya idari yargıdan adli yargıya bir yer değiştirme düşünülmemiş ve adli yargı idari yargı ayrımına titizlikle riayet edilmiştir. Hakimler ve Savcılar Yasası adli yargının kendi bünyesinde ve idari yargının da kendi bünyesinde değişiklik yapılmasını üç halden birinin varlığı ile sınırlandırmıştır. Bunlar: 1 Hizmetin gereği, 2 Teşkilatın ihtiyacı, 3 ilginin isteği, Şimdi iptalini talep ettiğimiz 3446 sayılı Yasanın 2 nci maddesi, Hakimler ve Savcılar Yasasının bu maddesine (36. madde) şu iki fıkrayı eklemektedir: "c) Adli yargıda görevli hakim ve savcılar, idari yargıda hakim ve savcılık; d) İdari yargıda görevli hakim ve savcılardan bu Kanunun 8 inci maddesinin (e) bendindeki adlî yargı adaylığı için aranan şartları taşıyanlar, adlî yargıda hakim ve savcılık;" Bilindiği gibi, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun Başkanı Adalet Bakanıdır. Bakanlık müsteşarı da bu kurulun üyesidir. Yani Kurul siyasal iktidarın diğer tabiri ile, yürütmenin etkin ve hemen hemen egemen olduğu bir kuruldur. Bu duruma göre; siyasal iktidarın, diğer ifadesi ile yürütmenin etkin olduğu bu Kurul "hizmetin gereği" diyerek, "teşkilatın ihtiyacı" diyerek adli yargıdaki bir yargıcı veya savcıyı idari yargıya, idari yargıdaki hakim veya savcıyı da adil yargıya atayabilecektir. Böylece bu Kurul, yargıç ve savcının yerini değiştirebileceği gibi, uzmanlık alam olmayan, yabancı bulunduğu bir başka göreve atayabilecektir.Esas Sayısı: 1988/32 Karar Sayısı: 1989/10 4 Böyle bir durumda, kuvvetler ayrılığından, yargı bağımsızlığından ve yargıç güvencesinden söz edilemez. Bu nedenle 3446 sayılı Yasanın 2 nci maddesi Anayasanın aşağıda belirtilen maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. I Anayasanın 140 ncı Maddesine Aykırılık: a) Anayasanın 140 ncı maddesinin birinci fıkrası: "Hakimler ve savcılar adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hakim ve savcılar eliyle yürütülür." demektedir. Yukarıda (B) bölümünde de arz edildiği gibi, adli ve idari yargı alanı biribirinden farklı alanlardır. Mahiyeti ve işlevleri bakımından farklı konuları içermekte ve farklı uzmanlıkları gerektirmektedir. Bu nedenle yargı birliği sistemi terk edilerek adli idari yargı ayrımı yapılmıştır. 140 ncı maddenin arzedilen birinci bendi adlî idari yargı ayırımını öngörmekte, hakim ve savcıların adli idari yargı hakimi olarak ayrı ayrı görev yapacakları ve bu görevlere de ilgili daldaki meslekten hakim ve savcıların görev üstleneceklerini emretmektedir. Oysa ki, 3446 sayılı Yasanın 2 nci maddesi ile getirilen iki fıkra adli idari yargı ayrımını, ikisinin farklılığını dikkate almadan birinden diğerine hakim ve savcı nakline imkan tanımaktadır. Bu nedenler ve yukarıda arz edilen durumlar karşısında Yasanın 2 nci maddesi Anayasanın 140 ncı maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır. İptali gerekir. b) Anayasanın 140 ncı Maddesinin 2. Fıkrasına Aykırılık: Anayasanın 140 ncı maddesinin 2. fıkrası: "Hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler." demektedir. Yasanın anılan 2 nci maddesi hakimlerin, mahkeme bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev yapmalarını engelleyecek niteliktedir. Zira; bu madde, siyasal iktidarın yani yürütme organının etkin olduğu bir kurula, hakimi rızası hilafına bir başka yere ve bir başka göreve ! atma imkanı vermektedir. Bir başka ifade kullanacak olursak; yargıcı rızası hilafına, bulunmasında zorluk çekilmeyecek herhangi bir gerekçe ile, yargı bünyesi dışındaki bir organ bir başka göreve ve bir başka yere atayabilecektir. Bu nedenle yani yargı dışı bir organa yargıcı bir başka yere ve bir başka işe atama yetkisinin verilmesi objektif bağımsızlığı, yani mahkeme bağımsızlığını, yargıcın bir başka yere ve bir başka işe atanabileceği hususu ise, hakim teminatını (Yargıç güvencesini) yani kişisel güvenceyi ortadan kaldıracak ve 140 ncı maddenin 2. fıkrasının öngördüğü hususunun gerçekleşmesini engelleyebilecektir. Bu nedenle ve yukarıda arz edilen hususlar karşısında yasanın 2 nci maddesi Anayasanın 140 ncı maddesinin 2 nci fıkrasına da aykırı bulunmaktadır. İptali gerekir.Esas Sayısı: 1988/32 Karar Sayısı: 1989/10 5 c) Anayasanın 140. Maddesinin 3. Fıkrasına Aykırılık: aa Anayasanın 140 ncı maddesinin 3. fıkrası; "Hakim ve savcıların nitelikleri .... ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir." demektedir. Yukarıdan beri arzedildiği gibi, adli ve idari yargının birinden diğerine atama yapılması, hakimlerin niteliklerinin ve özlük durumlarının dikkate alınmayacağı sonucunu doğurmaktadır. Bu nedenle ve yukarıda arz edilen durumlar karşısında Yasanın 2 nci maddesi Anayasanın 140 ncı maddesinin üçüncü fıkrasına aykırıdır. İptali gerekir. bb Anayasanın 140 ncı maddesinin 3. fıkrası; "Hakim ve savcıların .... atanmaları, hakları ve ödevleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici olarak veya sürekli olarak değiştirilmesi ...... mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir." demektedir. Yukarıda belirtilen durumlar karşısında, yani hakim ve savcıların yer ve iş değiştirmeleri yargı bağımsızlığına ve yargıç güvencesine aykırı olduğundan, 140 ncı maddenin 3 üncü fıkrasındaki esaslar da. gerçekleşmemiş ve gerçekleşmeyecektir. O nedenle yasanın 2 nci maddesi Anayasanın 140 ncı maddesinin 3. fıkrasına bu açıdan da aykırıdır. İptali gerekir. d) Anayasanın 140. Maddesinin 5. Fıkrasına Aykırılık: Anayasanın 140 ncı maddesinin 5 nci fıkrası: "Hakimler ve savcılar, kanunla belirtilenlerden başka, resmi ve özel hiçbir görev alamazlar." demektedir. Yukarıda arz edilen durumlar nedeniyle, adli yargıdaki yargıç için idari yargıda görev almak veya bunun tersi olarak idari yargıda ki, yargıç için adli yargıda görev almak, Anayasanın ve yasaların belirlediği asli görev dışında bir görev almak anlamındadır. Bu nedenle Yasanın 2 nci maddesi Anayasanın 140 ncı maddesinin 5. fıkrasına ve yukarıdan beri belirtilen nedenler. karşısında Anayasanın 140 ncı maddesinin genel esprisine ve dolayısıyla 140. maddesinin tümüne aykırı bulunmaktadır. İptali gerekir. II Anayasanın 138 inci Maddesine Aykırılık: Anayasanın, "mahkemelerin bağımsızlığı" kenar başlığını taşıyan 138 inci maddesinin l inci fıkrasında: "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler." denmektedir. Yukarıda arzedildiği gibi, siyasi iktidarın, bir başka ifade ile yürütmenin etkili ve egemen olduğu bir kurula veya yargı bünyesi dışındaki bir kurula yargıcın görevini ve görevEsas Sayısı: 1988/32 Karar Sayısı: 1989/10 6 yerini değiştirme yetkisinin verilmesi, yargıcın görevinde bağımsız kalmasını, etkiden masum olmasını, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatine göre hüküm vermesini zedeler, zorlaştırır ve hatta ortadan kaldırabilir. Bunun yanında idari yargının, idarenin ve siyasi iktidarın işlem ve eylemlerini denetlemekle görevli olduğu düşünülürse, konunun önemi ve sakıncanın boyutu kendiliğinden ortaya çıkacaktır. Siyasal iktidarın etken olduğu bir kurula, bir görevden başka bir göreve atama, yer değiştirme olanağı tanımak, mahkeme bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ile bağdaşmadığından yargıcın vicdani kanaatine göre karar vermesi gerçekleşemeyecek ve engellenebilecektir. Bu nedenle yasanın 2 nci maddesi Anayasanın 138 nci maddesine de aykırıdır. İptali gerekir. III Anayasanın 154 ve 155. Maddelerine Aykırılık: Anayasanın 154 üncü maddesi; "Yargıtay" kenar başlığı altında, Yargılayın ve hatta adli mahkemelerin görevlerini, adli yargı hakim ve savcılarının niteliklerini ve bunların kaynaklarını, 155 inci madde ise, aynı şekilde "Danıştay" kenar başlığı altında Danıştayın görevlerim, idari yargı hakim ve savcılarının niteliklerini ve kaynaklarını, idari mahkemelerin görevlerini ayrı ayrı düzenlemiş ve bu ikisinin ayrı ayrı niteliklerini ve görev alanlarını açık veya zımni olarak belirtmişlerdir. Yasanın ikinci maddesi Anayasayla konulan bu farklılığa ters düşen, bu farklılığı, farklı kaynakları dikkate almayan bir düzenleme getirmiştir. Bu nedenler ve yukarıda belirtilen durumlar karşısında Yasanın 2 nci maddesi Anayasanın 154 ve 155 nci maddelerine birlikte ve ayrı ayrı aykırı bulunmaktadır. İptali gerekir. IV Anayasanın 9 uncu Maddesine Aykırılık: Anayasanın "Yargı Yetkisi" başlığını taşıyan 9 uncu maddesi: "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır," demektedir. Yukarıda sık sık vurguladığımız gibi; yargı bağımsızlığı ile yargıç güvencesi (Hakim teminatı) iç içe olan iki kavramdır. İptalini istediğimiz yasanın 2 nci maddesi, yukarıda belirtildiği üzere; yargı bağımsızlığını, mahkeme bağımsızlığını ve yargıç güvencesini ortadan kaldıran bir düzenleme getirmiştir. Bu nedenle yasanın 2 nci maddesi Anayasanın 9 uncu maddesine de aykırıdır, îptali gerekir. V Anayasanın 13 üncü Maddesine Aykırılık: Kuvvetler ayrılığı ilkesi, devlet gücünün sınırlandırılması suretiyleEsas Sayısı: 1988/32 Karar Sayısı: 1989/10 7 kişi özgürlüklerinin güvence altına alınması isteminden ve gereğinden doğmuştur. Kuvvetlerin tek elde toplanması kişi özgürlüklerinin güvencesini ortadan kaldırmaktadır. Çünkü, kuvvetlerin tek elde toplandığı bir sistem, ister istemez diktayı ve keyfi yönetimi getirmektedir. Özellikle yargı gücünün bağımsız bir organda, bağımsız bir elde olmaması özgürlükler için en büyük sakıncayı oluşturmaktadır. Anayasanın 9 uncu maddesinin gerekçe bölümünde; "yargı yetkisi, fert hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere, bağımsız organlar tarafından bağımsız mahkemelerce yerine getirilecektir." demek suretiyle değinilen gerçek, bir başka biçimde, açık ve net olarak vurgulanmıştır. Anayasanın 13 üncü maddesi; "Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz." demektedir. Maddenin bu bölümü, temel hak ve özgürlükler için bir güvence getirmiştir. Yargı bağımsızlığının ve yargıç güvencesinin olmadığı yerde 13 üncü maddenin getirdiği bu ilkenin hiç bir anlam ve işlerliği kalmayacaktır. Bu nedenle ve yukarıda arzedilen durumlar karşısında yasanın 2 nci maddesi Anayasanın 13 üncü maddesine de aykırıdır, iptali gerekir. VI Anayasanın 6 ncı Maddesine Aykırılık: Anayasanın "Egemenlik" kenar başlığı taşıyan 6 ncı maddesinde; "hiç bir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisini kullanamaz." denmektedir. Yargıcın görev yerinin değiştirilmesi, yargıcın başka bir işe atanması yetkisi Anayasadan kaynaklanmadığı gibi, bu yetkileri veren yasanın çıkarılması yetkisi de Anayasadan kaynaklanmamaktadır. Bu nedenle ve yukarıda arzedilen durumlar karşısında Yasanın 2 nci maddesi Anayasanın 6 ncı maddesine de aykırıdır. İptali gerekir. VII Anayasanın 5 inci Maddesine Aykırılık: Anayasanın "Devletin Temel Amaç ve Görevleri" kenar başlığını taşıyan 5 inci maddesi: "Devletin temel amaç ve görevleri ...... Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal ... engelleri kaldırmaya ...... çalışmaktır." demektedir. Yasanın getirdiği düzenleme, yukarıda belirtilen durumlar dikkate alındığında devletin temel amaç ve görevlerine ters düşmektedir. Bu nedenle, Yasanın 2 nci maddesi Anayasanın 5 inci maddesine de aykırı bulunmaktadır. İptali gerekir. VIII Anayasanın 2 nci Maddesine Aykırılık:Esas Sayısı: 1988/32 Karar Sayısı: 1989/10 8 Anayasanın 2 nci maddesi; Cumhuriyetimizin demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti olduğunu vurgulayarak, devletimizin niteliğini belirlemiş bulunmaktadır. Hukuk devleti çatısı altında her şeyin hukuka uygun olarak cereyan etmesi zorunludur. Yargı bağımsızlığı, mahkeme bağımsızlığı ve yargıç güvencesi demokratik sistemin ve hukuk devletinin vazgeçemeyeceği bir temel ilkedir. Yargı bağımsızlığının ve yargıç güvencesinin bulunmadığı bir yerde hukukun herhangi bir temel ilkesinin işlerlik içinde olacağını düşünmek olası değildir. Yukarıda arzedilen durumlar ve bu nedenler karşısında hukukun temeline dinamit koyan yasanın 2 nci maddesi, Anayasanın 2 nci maddesine de aykırıdır. İptali gerekir. IX Anayasanın Başlangıç Bölümüne Aykırılık: Anayasanın başlangıç kısmının 6 ncı paragrafında aynen; "Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu" vurgulanmaktadır. Başlangıç kısmının bu bölümünde açıkça vurgulandığı görülmektedir ki, kuvvetler ayrımı ilkesinde kuvvetlerden birinin diğerine üstünlüğü sözkonusu olmayacağı gibi kuvvetler ayrılığı ilkesi medeni bir işbölümü olarak belirtilmektedir. Oysa ki, yasanın 2 nci maddesi kuvvetler ayrılığı ilkesinin gerekli gördüğü işbölümünü zedelediği gibi yürütmeye de üstünlük sağlayan bir esas getirmektedir. Gerek bu durumlar ve gerekse yukarıda arz edilen durumlar karşısında kuvvetler ayrımının başlangıç bölümünün bu kısmında vurgulanan gereklerine yasanın 2 nci maddesiyle getirilen düzenleme tümüyle aykırı bulunmaktadır. Bu nedenler karşısında yasanın 2 nci maddesi, Anayasanın Başlangıç Kısmının bu bölümüne de aykırı bulunmaktadır. Bu nedenle iptali gerekir."

Esas Sayısı : 2021/67 Karar Sayısı : 2021/48 1 Adli kontrol; 5271 sayılı CMKnın Koruma Tedbirleri başlıklı Dördüncü Kısmın Adli Kontrol başlıklı Üçüncü Bölümünde yer alan 109 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Adli kontrol kararlarının koruma tedbiri olduğu noktasında kanun sistematiği ve hukuk doktrini gözetildiğinde herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. 5271 sayılı CMKnın Adli kontrol kararının kaldırılmasına başlıklı 111. maddesinin 2. fıkrasının Adli kontrole ilişkin kararlara itiraz edilebilir. şeklindedir. Madde başlığı Adli kontrol kararının kaldırılması başlığını taşısada hem adli kontrolün kaldırılması hem de devamı kararları için itiraz yolu açıktır. Nitekim 5271 sayılı CMKnın 111/1. fıkrası istemi üzerine adli kontrolün kaldırılmasına karar verilebileceği bildirmekte olup adli kontrolün devamına karar verilmesi de her zaman mümkündür. 5271 sayılı CMKnın Kararların açıklanması ve tebliği başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrası Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurabilecek hakim veya mahkeme kararları () (1) hazır bulunmayan ilgilisine tebliğ olunur. şeklindedir. Ceza yargılamasının asıl süjeleri (tarafları) sanık ve müşteki (katılan) olduğuna göre buradaki ilgiliden kastedilenin sanık veya müşteki (katılan) olduğu kuşkusuzdur. Kanun bu maddesi ile aleyhine kanun yoluna başvurabilecek bir kararın yoklukta verilmesi durumunda ilgilisine tebliğ edilmesini zorunlu kılmış iken koruma tedbirlerine ilişkin hakim ve mahkeme kararları bu zorunluluktan muaf tutmuştur. Bu kapsamda diğer koruma tedbirlerinde olduğu gibi adli kontrol kararının kaldırılması veya devamı yönündeki kararların sanık veya müştekiye (katılına) tebliği gerekmemektedir. 5271 sayılı CMKnın 35/2. maddesinde yer alan aleyhine kanun yoluna başvurabilecek hakim veya mahkeme kararları şeklindeki ibare ile bahsi geçen tebliğin kanun yoluna başvuru amacına hizmet ettiği açıktır. Yani adli kontrol tedbirinin (veya genel anlamda koruma tedbirinin) devamına karar verilmesi halinde sanığın itiraz için hukuki yararı bulunmaktadır. Adli kontrol tedbirinin kaldırılmasına ilişkin karar yönünden ise müştekinin (katılanın) itirazı söz konusu olabilecektir (Tarafımızca kovuşturma aşamasında işin esasını çözmeye yetkili mahkemenin adli kontrolün kaldırılmasına ilişkin kararının CMK 111/2. maddenin aksine itiraza tabi tutulmaması gerektiği değerlendirilmektedir.) Bu kapsamda yürürlükteki yasal düzenlemede gözetildiğinde adli kontrol kararının kaldırılması durumunda müştekinin (katılanın) bu karardan haberdar olup karara karşı kanun yoluna başvurma imkanının tanınması gerekir. Anayasanın hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. şeklindedir. Adli kontrol kararının kaldırılmasına dair karardan müştekinin (katılanın) haberdar olup karara karşı kanun yoluna başvurma imkanının tanınmaması (bildirimde bulunulmayarak kanun yoluna başvuru hakkının kısıtlanması) Anayasanın 36/1. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetine aykırılık teşkil edecektir. Anayasanın dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı başlıklı 74. maddesinde Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiyede ikamet eden yabancılar kendileriyle ve kamu ile ilgili dilek ve şikayetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir. Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu gecikmeksizin, dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir. Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir. Bu kapsamda yargılama sırasında sanığın kendi hakkında verilmiş karar hakkında Anayasaya göre bilgi edinme hakkına sahip olduğunun kabulü gerekir. Bilgi edinme hakkı hemEsas Sayısı : 2021/67 Karar Sayısı : 2021/48 2 bizzat sanığın dilekçeyle yaptığı başvuru sonucunu kapsadığı gibi (anılan maddenin 2. fıkrası) sanık talebi dışındaki adli kontrole ilişkin kararları da kapsayacaktır. Nitekim Anayasanın 74. maddenin 4. fıkrasının Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. şeklindeki hükmü bu kabulü gerektirir. Bu nedenle 5271 sayılı CMKnın kararların açıklanması ve tebliği başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasının Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç ibaresi Anayasanın 74. maddesine de aykırıdır. Koruma tedbirine ilişkin kararın tebliğ edilmemesinin önemli bir sonucu da sanığın hakkındaki adli kontrol tedbirinin kaldırıldığından haberdar olmaması durumudur. Sanığın adli kontrol tedbirinin sona erdiğinden haberdar olmaması Anayasada yer alan bir takım hak ve özgürlükleri (seyahat özgürlüğü, kişi hürriyeti vs.) kullanılmasına engel olabilecektir. Bu kapsamda yurtdışına çıkış yasağı kaldırılan sanığın bu karardan haberdar olmaması sanığın seyahat özgürlüğünü kullanmasını engelleyecek veya geciktirecektir. Bu durum (bilgi edinme hakkı da kısıtlanan) sanık için hukuki belirsizlik oluşturacak sanığın hukuki güvenliği zedelenecektir. Bu durum Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil edecektir. SONUÇ : Yukarıda arz edilen gerekçeler ve inceleme sırasında resen nazara alınacak diğer nedenler nazara alınarak, Mahkememizin 2021/24 esas sayılı dava dosyasında uygulanma ihtimali bulunan ancak 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2., 36. ve 74. madde hükümlerine açıkça aykırı hükümler içeren 5271 sayılı CMKnın kararların açıklanması ve tebliği başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrası Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç aleyhine kanun yoluna başvurabilecek hakim veya mahkeme kararları, () (1) hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur. şeklindeki hükmünün Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç kısmının İPTALİNE KARAR VERİLMESİ talep olunur.

Esas Sayısı : 1988/ 47 Karar Sayısı : 1988/ 45 1 "... ll İTİRAZIN GEREKÇESİ: Ayrı bir gerekçeli başvuru kararı göndermeyen yerel mahkemenin, Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya ilişkin ara kararı aynen şöyledir : "........Davacının 3395 sayılı Kanunun geçici 5. maddesi gereğince borçlandırılarak üst dereceden yaşlılık aylığı bağlanmasını istediği, bu maddenin belli bir dereceye yükselen sigortalılara ayrıcalık tanıdığı ve bu niteliği ile Anayasa'nın 2. maddesindeki sosyal hukuk devleti, 10/2. maddesindeki eşitlik, 55. maddesindeki ücrette adalet ilkelerine aykırı olduğu, Anayasanın 152. maddesine göre bu konuda Anayasa Mahkemesince bir karar verilinceye kadar davanın geri bırakılmasına, dosyanın tasdikli sureti veya fotokopisinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, suret veya fotokopi masrafı ile posta masraflarının davacıca karşılanmasına, dosya Anayasa Mahkemesine gidişinden itibaren 5 ay içinde Anayasa Mahkemesince karar verilmediği takdirde davanın yürürlükteki kanunlara göre (Madde 152/3. e ) ele alınıp yürütülmesine, davacı vekili ile davalılar vekillerinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup anlatıldı"."

Esas Sayısı : 2018/141 Karar Sayısı : 2018/102 1 ... 1. Davalı vekiline vekaletnamesini ve yetki belgesini sunması için 2 haftalık kesin süre verilmesine, aksi takdirde yapmış olduğu usul işlemlerinin ve dinletmiş olduğu tanıkların yok hükmünde sayılacağının ihtarına, 2. Geçen celse 1 nolu ara karardan dönülerek davacının 5353 Yasanın 30. maddesi 2 ve 3. fıkrasının, Anayasanın 10., 48., 49. ve 60. maddelerine aykırı olduğu iddiasının yine Anayasa Mahkemesinin 3/4/2007 tarih ve 2005/52 Esas 2007/35 Karar sayılı kararında ciddi muhalefet şerhlerinin oluşu, davacının 4/4/2018 tarihli dilekçesindeki açıklamaların ciddi oluşu dikkate alınarak talebin kabulü ile Anayasanın 152. maddesi kapsamında dosyanın Anayasaya aykırılık hususunda karar verilmek üzere Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, Bu nedenle duruşmanın 2/4/2019 günü saat 09:00 bırakılmasına karar verildi.

Esas No:1965/32 Karar No:1966/3 1 "... ANAYASA'YA AYKIRILIK İDDİASININ GEREKÇESİ : Dâva dilekçesinde bu iddianın gerekçesi özet olarak şöyle açıklanmaktadır. "Kanunun gerekçesinde ifade olunan ve Meclisler Geçici Komisyonlarınca da benimsenen izah şekline göre kanunun "mali hükümleri" tabirinden, sınıflandırma ile başlayan ve sınıflandırma ile ilgili ve ona murtabit hükümler anlaşılmalıdır. Sınıflandırma, kanunun ikinci kısmını ve kanunun dayandığı prensiplerden birini teşkil etmektedir. Sınıflandırmadan maksat, hizmeti yerine getirecek kimseyi, yetişme ve meslek niteliklerine ve görevin "Devlet için taşıdığı değere göre" ayırmaktır. Sınıfları Personel Dairesi tesis eder ve her sınıf içinde dereceler meydana getirir. Hizmetin gerektirdiği görevler için kadrolar tesbit olunur. Bu kadrolar; Devlet Personel Dairesi, Maliye Bakanlığı ve ilgili kurum temsilcilerinden kurulu bir merkezi organ tarafından hazırlanır. Belli bir kamu hizmetinin kuruluşu ve işlemeye başlaması bu organın vereceği (Birleşik karar) ile olur. Kadroların kullanılabilmesi için Devlet Personel Dairesine bildirilmesi mecburidir. Devlet Personel Dairesi, boş kadroya alınacak personelin "genel ve özel şartlarını" tâyin ve ilân edecektir. Her sınıf için açılacak yarışma sınavı "Başbakanlık Devlet Personel Dairesinin gözetimi ve denetimi altında" yapılacaktır. Kanunun dayandığı prensipleri de; 21/5/1963 günlü Resmî Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu kararında açıklandığı üzere : 1 Devlet Memurunun maaş ve ücretlerinin sınıflandırma sonunda belli olması, 2 Maaş rejiminin, sınıflandırma ameliyesi ile birlikte tesbit edilmesi, 3 Sınıflandırmanın da, Devlet Personel Dairesinin düzenleyeceği plân içinde ve bu dairenin idare ve mürakebesi altında cereyan etmesi, 4 Her türlü kanun, tüzük ve yönetmelik tasarılarının, teşkilât, kadro ve personelle ilgili hükümlerin Devlet personel Dairesinden geçirilerek Bakanlar Kuruluna sunulması, teşkil etmektedir. Tasarıyı inceleyen Cumhuriyet Senatosu Geçici Komisyonunca hazırlanan rapordan da: Tasarının, Devlet memurları rejiminin temelinden yeni bir düzenlemeye tabi tutulmasını Öngördüğü ve Devlet personelinin hukukî ve malî statüleri alanını "bütünü ile kapsayan temel ilkeler" getirdiği, "merkezi ... bir personel politikası yürütülmesinin" sağlanması amacını güttüğü, bir "genel istihdam politikası kurmak istediği" ve "genel espirisi idareyi ... bir bütün telâkki etmek ve personel politikasını merkezleştirmek" olduğu, Anlaşılmaktadır.Esas No:1965/32 Karar No:1966/3 2 Halbuki Anayasa'nın üniversiteler hakkındaki 120 nci maddesiyle, Cumhuriyetin temel kuruluşu içinde ilim ve idare özerkliğini haiz bir kamu tüzel kişiliği yaratılmak istenmiştir. Anayasa, üniversitelerin öğretim üyeleri ve yardımcıları ile kendilerine has nitelikte ve önem ve değerde bir meslek sınıfını düşünmüş ve mesleği ana hatları ile düzenlemeyi Öngörmüştür. Bilimsel ve idari özerklik esasını kabul etmekle bu sınıf içinde görev, hizmet, derece, yetişme ve unvan gibi hususlarda sadece bizzat kendi organlarının takdiri ile hareket etmesi zaruretini koymuştur. Üniversite Öğretim üyelerinin genel bir sınıflandırma içinde mütalâa edilemiyeceğini ve bu yönden ayrı bir sınıf meydana getirdiklerini kabul etmiştir. Anayasa'nın 120 nci maddesine göre üniversitelerin kuruluşunun, işleyişinin, organlarının görev ve yetkilerinin; kendi kendini denetlemesinin bir kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Üniversitenin işleyişi, hizmetin yerine getirilmesi yönünden yapılacak faaliyetlerin tümünü kapsar, Anayasa bu işleyişin ayrı bir kanunla düzenlenmesini emrederken üniversite özerkliğinin bunu zaruri kıldığını teslim etmiştir. Üniversitenin işleyişini, yani hizmetin yerine getirilmesini sağlayacak olan elemanlar, üniversite öğretim üyeleridir. Bu unsurların statüsünü, özerk olmayan kuruluşların genel sınıflandırmaları içinde ve üniversite dışı mercilerin iradeleriyle tanzime kalkışmak, Anayasa'nın öngördüğü özel kanun konulması gerekliliğini yerine getirmemek olur. Anayasa, genel idarenin kuruluşu hakkındaki esasları 112 nci maddesi ile tesbit ettiği halde üniversiteleri merkezi ve mahalli idareler kuruluşları dışında düşünmüş, 120 nci maddesinin 5 inci fıkrası ile üniversiteler hakkında, 112 nci maddenin 2 nci fıkrasında yer alan esastan ayrı bir hüküm tesis etmiştir. İdarenin genel olarak kuruluşu 112 nci maddenin 2 nci fıkrasında öngörülen kanun ile düzenlenecek, üniversitelerin kuruluşu ise 120 nci maddenin 5 inci fıkrasında bahis konusu diğer bir kanun ile tanzim olunacaktır. Bu iki kanunun, aynı kanun hükümleri ile düzenlenmesi caiz görülmemiştir. Anayasa'nın, üniversite Öğretim üyeleri ile yardımcılarını Devlet memurları statüsü içinde mütalâa etmediğini, bunların 119 uncu maddedeki siyasi partilere girme yasağından dışarıda bırakılmış olmaları da açıkça göstermektedir. Zira 120 nci maddenin müsaade ettiği siyasi partiye girme serbestliği ile Devlet memuru statüsü içinde bulunma hali, yekdiğeriyle bağdaştırılabilecek hususlardan değildir. Anayasa'nın gozönünde tuttuğu gaye, üniversite mensuplarının faaliyetlerini, kariyerlerini ve şahıslarını idarenin takdirine tabi tutmamaktır. Diğer memurlar gibi üniversite öğretim üyelerini de Hükümet Başkanlığına bağlı bir merkezi kuruluşun takdirine bırakmak Anayasa'nın gayesine aykırıdır. Üniversite öğretim üyesi, görevinin niteliğini teşkil eden fikir serbestliğini, diğer memurların teşkil ettiği kitle içinde koruyamaz. Aksi takdirde bağımsızlığını kaybeder, üniversite öğretim üyeliğinde sadece görülen hizmetin (Devlet için değeri) ölçüsüne bağlanmak yetmez. Üniversite öğretim üyesi bakımından önemli olan, fikri istiklâl içinde yetişkinlik seviyesidir. Görülüyor ki Anayasa, üniversiteleri bilimsel ve idari özerkliğe mazhar kılmakla bu Özerkliğin doğrudan doğruya veya dolayısiyle ihlâl edilmemesini gözönünde tutmuştur. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ise, birinci maddesinin üçüncü fıkrasiyle Üniversite öğretim üyeleriyle yardımcıları hakkında kanunun malî hükümlerinin uygulanacağı esasını kabul etmiş ve söz konusu kanunun malî hükümlerinin bunlar hakkında uygulanması ise, Anayasa'nın 120 nci maddesine aykırı bulunmuştur. Zira kanunun malî hükümlerinin Üniversite Öğretim üyeleriyle yardımcılarına uygulanması sonucunda :Esas No:1965/32 Karar No:1966/3 3 1 Görevin gerektirdiği niteliklere göre hizmetin sınıflandırılması, Devlet Personel Dairesi tarafından yapılacağından Üniversite öğretim üyeliğinin Anayasa ile belirtilmiş olan öğretim ve araştırma görevlerinin ne gibi nitelikleri gerektirdiği hususu, bilimsel Özerkliğe sahip kamu tüzel kişiliği dışında bir idare tarafından belirtilmiş olacaktır. 2 Sınıflandırma "sınıf tüzükleriyle" yapılacaktır. Halbuki Anayasa'nın 120 nci maddesinin 5 inci fıkrasına göre Üniversite öğretim üyeleri bakımından tüzüklere konu olacak hususların, "Kanunla" düzenlenmesi gerekmektedir. Bu suretle 657 sayılı Kanunun, Anayasa'nın "kanun" yolu ile düzenlenmesini emrettiği hususları "İdari" düzenleme alanına aktarmakta ve Üniversiteleri çeşitli bakımlardan idari merci, kurul ve heyetlerin idari vesayeti altına sokmaktadır. Anayasa'ya göre üniversitelerin kuruluş ve işleyişi ile ilgili düzenlemeler tüzük yolu ile yapılamaz. Üniversitelere tanınan teminattan biride mezkûr düzenlemelerin Özel bir kanuna konu olmasıdır. Anayasa'nın 5 inci maddesi hükmü çerçevesinde bir yetki verilmesi bahis konusu olabilmek için, kanunun, esaslı ve temel hükümleri tesbit etmiş olması gerekir. Anayasa'ya göre, üniversiteler bakımından kanunda ele alınacak esaslar, bilimsel ve özerklik esaslarıdır. Bunların tüzük yolu ile düzenlenmesi caiz değildir. Bunun gibi 120 nci maddede söz konusu Özerklik esaslarının, özel bir kanunla düzenlenmesi gerekirken, özerklik değil, herhangi bir özelliğe bile sahip bulunmayan genel ve katma bütçeli kurumlar personeli hakkında uygulanacak umumi rejimi tesbit maksadı ile konulan bir kanunun Anayasa'nın istihdaf ettiği kanun yerine ikamesi evvel emirde bu sebeple Anayasa'ya mugayir düşer. Hele, (Devlet Memurları Kanunu) hemen hiç bir noktada belirli, şekillenmiş, muşahhaslaşmış herhangi bir hak ve garantiyi ifade eden ve sağlayan hüküm ihtiva etmediğinden, bu hak ve garantier Devlet Personel Dairesinin insiyatifı ve ısdar olunacak tüzükler ve yönetmelikler ile bahşedilmiş farzolunacaktır. Anayasa'nın istihdaf ettiği (Kanuni düzen) asgari hak ve garantinin bizzat kanunla verilmesi mânasına gelir. Yoksa Devlet Personel Dairesi ve sair makamların takdirine ve ihtiyarına göre tanınması mânasına alınamaz. 3 Anayasa'nın 112 nci maddesinin 3 üncü fıkrası ile, kamu tüzel kişiliği, genel idarenin tabi olduğu esaslara nisbetle ayrı ve istisnai bir kuruluş olarak kabul edilmiştir. Bu maddeye göre kamu tüzel kişisi kendi yönetmeliğini kendisi yapacaktır. Anayasa'nın 120 nci maddesinin 2 nci fıkrasına göre üniversiteler kendi organları eliyle yönetilir. Kendi organları eliyle yönetilecek olan bir kamu tüzel kişiliğinin, organlarının idaresi ile meydana gelmeyen yönetim kurulları ile idare olunacağını kabul etmek mümkün değildir. Nitekim Üniversiteler Kanunu bu esasları teyit etmiş bulunmaktadır. 4 657 sayılı Memurlar Kanununun 46 ncı maddesinin, boş kadroların 6 ayda bir Personel Dairesine bildirilmesi, alınacak personelin genel ve özel şartları ile yarışma sınavının yerlerinin ve zamanlarının Personel Dairesince belirtilmesi esasları, Anayasa'nın 120 nci maddesinin bilimsel ve idari özerklik kuralına aykırı olup bu özerkliğe birer müdahale teşkil ederler. Zira bu konudaki özerkliğin icabı; Üniversitenin personel atanmasına lüzum göreceği boş kadroyu kendi ölçülerine ve taktirine ve akademik zaruretlerle tesbit olunacak usul ve sürelere göre kulanılabilmesini zaruri kılar. Bunun gibi Kanunun 37 nci maddesinin l inci fıkrası ile tesis olunan derece sistemi ve bunun tatbikatını ifade eden 149 uncu ve 150 nci maddeleri hükümleri, ayrıca 40 ıncı ve 41 inciEsas No:1965/32 Karar No:1966/3 4 maddelerinin son fıkraları, 42 nci ve 44 üncü maddeleri ile 173 üncü maddesi gibi hükümler üniversitelerin özerkliği ile bağdaştırılamaz. Üniversitelerin, bilimsel ve idari özerklik icabı, bilimsel yeterlik seviyeleri, derece ile değil, (Sıfat) ve (Unvan) ile ifade olunmuştur. Üniversiteler Kanununun 17 nci maddesi ve 24 üncü maddesinin b fıkrasının 3 üncü bendi de bunu anlatmıştır. Bilimsel özerkliğe dayanılarak tesbit edilmiş bulunan bu yeterlik seviyelerini (Derece) ye ifrağ etmek zorunluğu, Özerkliği zedelemektedir. Anayasa, üniversitelerin kuruluş ve işleyişlerini ayrı bir kanuna bağlamayı âmirdir. 112 nci maddenin 2 nci fıkrasında mevcut hükme rağmen 120 nci maddenin 5 inci fıkrasındaki gibi bir hüküm sevkedilmiş olması bunu açıkça gösterir. Sınıflandırmaya ve ona (Mürtebit) diğer mali mahiyetteki esaslara ilişkin hükümler, kuruluş ve işleyişe dair hükümlerdir. Bunların ayrı bir kanun konusu teşkil etmesi Anayasa'nın emri icabıdır. Devlet Memurları Kanununun maksatlarından biri, normlaştırma sağlamaktır. (Merkeziyet) düşüncesiyle (Muhtariyet) telâkkisi yekdiğerine zıddır. Anayasa akademik kariyer esaslarının genel idare prensipleri dışında kalmasını istemiştir. Üniversite öğretim üyesini Devlet personeli dışında mütalâa etmiştir. 657 sayılı Kanunun 35 inci maddesinde öngörülen genel idare organlarınca yeniden hazırlanacak kadrolar dışında kalabilme endişesi, akademik kariyer mensubunu serbest bilimsel araştırma ve yayında bulunma faaliyetlerinde muhtar hareket etmekten alıkoyacaktır. Bu çeşit kanun hükümleri, Üniversite öğretim, üyeleri ile yardımcılarını araştırma görevlerini yerine getirmekten men edecektir. Kanunun kabul ettiği malî hükümler sistemi içinde Üniversite öğretim üyeleri ve yardımcıları, görevlerinden, dolayısiyle uzaklaştırılabilme tehlikesindedirler. Halbuki Anayasa'nın 120 nci maddesinin üçüncü fıkrasına göre bu kimseler her ne suretle olursa olsun görevlerinden uzaklaştırılamazlar. Özerk kuruluş, idari vesayete tabi olmayan kuruluştur. 657 sayılı kanunun malî hükümlerinin işliyebilmesi ise, idari vesayet esasının varlığı ile mümkündür. Bu hukukilerin Üniversitelere uygulanması halinde Anayasa'nın Üniversitelere tanıdığı teminat zedelenecek, demokratik Hukuk Devletinin temel müesseselerinden biri olan Üniversite Özerkliği ihlâl edilmiş olacaktır."

Esas Sayısı : 1987/16 Karar Sayısı : 1988/8 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : Dava dilekçesinde açıklanan iptal gerekçeleri özetle şöyledir : Demokratik parlamenter sistemlerde Hükümete kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi veren yasalar dışındakilere 'çerçeve yasa' denilmemesine karşın, gerek gerekçesinde, gerekse TBMM görüşmelerinde ve kamuoyu tartışmalarında Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu, 'çerçeve yasa' olarak nitelendirilmiştir. Çerçeve yasa olarak düzenlenen bu yasa, düzenleme iddiasında olduğu konunun amacını ve kapsamını açık olarak belirleyememiştir. Yasaya göre, sağlık hizmetleriyle ilgili düzenlemeyi Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı, ilgili bakanlıklar ve Bakanlar Kurulu yapacaktır. Yasa, hangi anlayıştan kaynaklandığı belli olmayan bir 'bilmeceler manzumesi' durumundadır. Devletin temel niteliklerine, Anayasa'daki temel anlayışa aykırı düzenlemeler getiren, aykırılıkları olabildiğince gözden kaçırıp saklayan yasanın bu durumunu sağlıklı biçimde saptamak için çözümleme ve yorum zorunludur. A. Sağlıklı yaşam, yurttaş için bir hak, devlet için bir görev midir' Anayasa'nın 'Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması' başlıklı 56. maddesi ve Türkiye'nin imzaladığı 'İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi' sağlıklı bir temel hak olarak kabul etmiştir. Sağlık hizmetlerinden yararlanma, çağdaş demokrasilerin ortak anlayışıdır. B. Anayasa'nın 56. maddesinin gerekçesi, 'Vatandaşın, korunmuş çevre şartlarında beden ve ruh sağlığı içinde yaşamını sürdürmesini sağlamak Devletin ödevidir' tümcesiyle başlamakta, devletin sağlık ve sosyal kurumları kuracağını, özel kesimin bu tür kurumlar kurmasını destekleyeceğini ve uygulamaları denetleyerek amaca uygun çalışmalarını sağlayacağını bildirmekte, maddenin bir yenilik olarak 'gene! sağlık sigortası'nı getirdiğini açıklamaktadır. Bu sigortayla ilgili Anayasa'daki ilke, vatandaşların katılma payı ödemeleri, yoksullara ve dar gelirlilere ise devletin yardım etmesidir. 56. maddenin ilk fıkrası, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yurttaşın yaşama hakkını, üçüncü fıkrası bu konuda devletin yükümlülüğünü öngörmekte, son fıkrası da 'Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası kurulabilir' demektedir. 'Kurulabilir' sözcüğünden de anlaşılacağı üzere, bu hüküm buyurucu değildir. Sağlık sigortası, ana amacı gerçekleştirecek tekyol olarak alınmamış, başka yolların bulunabileceği düşünülerek o yollar için de kapı aralık tutulmuştur. Anlaşılmaktadır ki, sağlık sigortası amaç olmayıp ana amacı, yani temel sağlık hakkını gerçekleştirecek bir yol ve yöntemdir. Ana amacı saptıracak ya da amaç dışında bir amaca hizmet edecek biçimde düzenlenmesi olanaksızdır. Genel sağlık sigortasında, ekonomik durumu elverişli olanların katılma payı vermeleri, yurttaşların sağlık hizmetlerinin bedelini maliyetini karşılayarak ödemeleri, devlete ya da sağlık kuruluşlarına kâr sağlıyarak satın almaları anlamına gelemez ve devlet sağlık sigortası dışında da böyle bir düzenleme getiremez. Böyle bir durum, sağlığın bir hak olmaktan çıkmasına, bu haktan yararlanma olanağının yitirilmesine neden olabileceği gibi, devletin bu konudaki yükümlülüğüyle de bağdaşamaz. Sağlık hizmetinden yararlanmak ve sağlıklı yaşamak bir hak olup devlet bu hakkı sağlamakla yükümlüdür. Anayasa, bu ana görev ve işlevi devlete vermiştir. C. Anayasa'nın 2. maddesine göre sosyal bir hukuk devleti, kendi koyduğu kurallara bağlı olmayı ilke sayar. Asayiş ve güvenliği sağlama yanında kişilerin mutluluğunu sağlama konusunda da birçok yükümlülükleri bulunan sosyal hukuk devleti olmanın doğal sonucu,Esas Sayısı : 1987/16 Karar Sayısı : 1988/8 2 'Temel haklar ve ödevler' başlığı altında düzenlenen hakları sağlamak, ödevleri yerine getirmektir. Sağlıklı yaşam ya da sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı bu kapsamdadır. Bu hakkın ihlâli, doğrudan doğruya sosyal hukuk devleti niteliğinin ihlâli anlamındadır. İptali istenilen yasa. Anayasa'daki temel anlayışa ve sosyal hukuk devleti niteliğine ters bir anlayışın ürünüdür. Maddelere ilişkin ayrıntılı gerekçeleri de sırasıyla belirtmeden önce amacı gözardı eden 1. maddeye değinmek gerekir : Yasanın, 'Bu konunun amacı; sağlık hizmetleriyle ilgili temel esasları düzenlemektir.' diyen 1. maddesi, sağlık hizmetleriyle ilgili olarak gerçekleştirilecek düşünceyi ve politikayı saptayacak yerde ondan hiç söz etmemeyi yeğlemiştir. Düzenlenecek temel esasların gerçekleştireceği bir amaç elbette olacaktır. Yoksa bu amaç, temel esası getirmek değildir. Doğal olanı, önce temel amacı koymak, sonra da bu amacı gerçekleştirecek temel esasları saptamaktır Amaç, varılacak ereği, gerçekleştirilecek sonucu ve düşünceyi anlatır. Amaç olmadan konu belirgin biçimde çerçevelenemez. Yasa, nitelendirilmesinin tersine, gerçekte bir çerçeve getirmemektedir. Oysa, 224 sayılı Yasanın 1. maddesinde amaç açıkça belirtilmiştir. 1 3359 nolu Yasanın 3. maddesinin (a) bendinin içerdiği 'Sağlık kurum ve kuruluşları yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak plânlanır, koordine edilir, malî yönden desteklenir ve geliştirilir.' hükmü, yalnızca yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunmak. Anayasa'nın 56. ve 2. maddelerinde belirtilen esasları gerçekleştirme açısından yeterli olmadığı gibi, bu nitelikteki hizmet, ilgili bakanlıkların Anayasa'nın 56. ve 2. maddelerindeki ilkelerle bağlı tutulmayan görüşleriyle Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nca yürütüleceğinden amaca uygun da değildir. Yasanın amacı, Anayasa'nın 56. maddesinde öngörülen hak ve yükümlülükleri gerçekleştirerek sosyal hukuk devletinin amaçlarına işlerlik kazandırmaktan başka şey olamaz. Bu açıdan 3. maddenin (a) bendi, Anayasa'nın 56. ve 2. maddelerine aykırıdır. Yasada, amaç değil, temel esaslar belirlenmiş, yasayla belirlenmesi gereken amaç Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı ile öbür ilgili bakanlıkların saptamasına bırakılmıştır. Bu, yetki devri olduğundan Anayasa'nın 'Yasama yetkisi' başlıklı, 'Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez' diyen 7. maddesine de aykırıdır. Tüm bu nedenlerle iptali gerekir, 2 Yasanın 3. maddesinin [c) bendinin ikinci ve üçüncü tümceleri 'Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili bakanlığın görüşü alınarak yapılır' diyerek amaç yerine bakanlıkların görüşüne ağırlık vermiş, böylece bakanlığın ve Hükümetin yasayı, hattâ Anayasa'yı da aşabilmesine olanak tanıyan sakıncalı bir yetki tanımıştır. Bir yasa işi olan amaç belirlemeyi Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'na bırakmak, yetki devri anlamında olduğundan, bu hüküm, Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. (c) bendinin 'Gerek görüldüğünde özel sağlık kuruluşlarının her türlü ücret tarifeleri Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca onaylanır' hükmünü içeren dördüncü tümcesi, sağlık hizmetinden yararlanmada çok önemli bir faktör olan ücret tarifelerinin onanmasını bakanlığın takdirine bırakarak inceleme dışında tutulmasına kapı açmakla sağlık hizmetlerinden yararlanma ve sağlıklı yaşam hakkı anlayışına ters düşmüştür. Bu nedenle 'gerek görüldüğünde' ibaresi Anayasa'nın 56. maddesine aykırıdır, iptali gerekir.Esas Sayısı : 1987/16 Karar Sayısı : 1988/8 3 Yine (c) bendinin 'Kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşları veya sağlık işletmelerinde verilen her türlü hizmetin fiyatları Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tespit ve ilan edilir' diyen beşinci ve son tümcesi, sosyal hukuk devletinde bir hak olarak saptanan hizmeti, satış konusu olarak ele almıştır. Fiyat, maliyet ve kârı kapsayan bir öğedir. Kâra yönelik bir iktisadi kuruluş için satış bedelini anlatır. Yasanın gerekçesi de gözetildiğinde anlaşılmaktadır ki, sağlık kurumları iktisadî işletme anlayışıyla çalıştırılacaklardır. Fiyat ödeyemeyen yurttaş sağlık hizmetinden yararlanamayınca hak, eylemli olarak ortadan kalkacağından düzenleme, sosyal hukuk devleti ilkesiyle bağdaşamaz. Sosyal hukuk devletinde vatandaş için ancak gücüne göre katılma payı saptanabilir. Bu nedenlerle son tümce, Anayasa'nın 2. ve 56. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 3 Yasanın 3. maddesinin (g) bendi '... ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi amacıyla hizmet öncesi eğitim programları için Yüksek Öğretim Kurulu ile koordinasyonu sağlar. Serbest ya da kamu kuruluşlarında mesleklerini icra eden sağlık ve yardımcı sağlık personeline hizmetiçi eğitim yaptırır. Bunu sağlamak amacıyla üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslekkuruluşları île kamu kurum ve kuruluşlarının imkânlarından da yararlanır. Hizmetiçi eğitim programının ne şekilde ve hangi sürelerle yapılacağı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkartılacak yönetmelikle tespit edilir.' hükmündeki 'ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi' sözcükleri belli bir niteliği somut biçimde göstermemekte, her ülke için değişen nitelikten amacın ne olduğu anlaşılamamaktadır. Niteliği bakanlık kendine göre yorumlayıp uygulayacaktır. Bu ise, Anayasa'nın'Memurların ve diğer kamu personelinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir' diyen 128. maddesinin ikinci fıkrasına aykırıdır. Personelin niteliği belli olmadan, hangi amacı gerçekleştirmek ve hangi niteliği kazandırmak için hizmetiçi eğitim yapılacağı anlaşılamaz. Nitelik, yasayla saptanacağı gibi, kamu kurum ve kuruluşlarının olanaklarından yararlanma koşul ve esasları da ancak yasayla düzenlenebileceğinden yukarıya alınan hüküm, Anayasa'nın128. ve 7. maddesine aykırı olduğundan iptali gerekir. 4 Yasanın 3. maddesinin (h) bendindeki 'Katılmakla yükümlü olduğu hizmetiçi eğitim programlarına uymayan veya bu programlarda başarılı olamayan sağlık personeline; kamu kuruluşunda çalışanlar için ilgili Bakanlığın, serbest çalışanlar için kayıtlı olduğu kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının görüşü alınmak suretiyle Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca geçici veya daimî meslekten uzaklaştırma cezası verilir. Katılmakla yükümlü olduğu hizmetiçi eğitim programına uymayan veya bu programlarda başarılı olamayan yardımcı sağlık personelinin meslekten geçici veya daimî uzaklaştırma cezası doğrudan Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca verilir.' hükmü değişik yönlerden Anayasa'ya aykırılık taşımaktadır. Meslekten uzaklaştırma, kazanılmış hak ilkesine aykırı bulunduğu gibi, geçici ve sürekli çıkarmanın bağlandığı hizmetiçi eğitim programlarının nasıl düzenleneceği, başarı oranının nasıl saptanacağı, çıkarma kararında hangi ölçütlerin kullanılacağı da yönetmeliklere bırakılmaktadır. Kamu görevlisinin özlük işleriyle, hakları ve yükümlülükleriyle ilgili işlemleri, yönetmelikler değil yasalar düzenlemelidir. Hüküm, Anayasa'nın 128. maddesine özellikle bu maddenin ikinci fıkrasına aykırıdır. Öte yandan, Sağlık Bakanlığına tanınan geçici ya da daimî uzaklaştırma cezası verme yetkisine ilişkin hükümde neyin suç olduğu, hangi koşullarda suçun oluşacağı açıklıkla belirtilmemiştir. Ayrıca, bir ceza ancak yargı kararıyla verilebilir ve yargı yetkisi deEsas Sayısı : 1987/16 Karar Sayısı : 1988/8 4 Anayasa'nın 9. maddesi gereğince bağımsız mahkemelerindir. Yönetimin, bakanın ceza vermesi Anayasa'nın 9. maddesine aykırıdır. Ceza da işlenmiş bir suç nedeniyle verilir. Bir suç olmadan ceza verilemez, (h) bendinde öngörülen cezalandırma, Anayasa'nın 'Suç ve cezalara ilişkin esaslar' başlıklı 38. maddesinin 'Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz' (fıkra 1) ve 'Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz' (fıkra 4) diyen kurallarına aykırıdır. Bu nedenlerle iptal edilmelidir. 5 Yasanın 2. maddesi 'Bu Kanun, Millî Savunma Bakanlığı hariç, bütün kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzelkişilerini ve gerçek kişileri kapsar' demektedir. Millî Savunma Bakanlığıyla mensuplarına ayrıcalığı öngören 'Millî Savunma Bakanlığı hariç' hükmü Anayasa'nın 'Kanun önünde eşitlik' başlıklı 10. maddesine aykırı olduğu gibi Anayasa'nın 'herkes' için uygulanma esasını gösteren ve ayrıcalık tanımayan 56. maddesine de aykırıdır. Bu nedenlerle iptali gerekir. 6 Yasanın 4. maddesinde 'Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı 3'üncü maddede sayılan hizmet ve esasları bu sistem içerisinde gerçekleştirmek üzere ülke çapında teşkilât kurar veya kurdurabilir. Genel Sağlık Sigortasının tek elden yürütülmesini sağlamak amacıyla bütün sosyal güvenlik kuruluşlarının Sağlık Sigortası bölümleri ile tahsil ettikleri sağlık primlerini, mevcut sosyal güvenlik kuruluşlarının biri veya bu amaçla kurulmuş yeni bir kurum bünyesinde toplamaya ve bu şekilde görevlendirilen veya yeni kurulan kurumun çalışma usul ve esaslarını tespite Bakanlar Kurulu yetkilidir.' denilmektedir. Sosyal güvenlik kuruluşlarının sağlık primlerini toplamaları ve sağlık sigortası bölümlerini oluşturmaları yasalara dayanmaktadır. Bu iki hususun, yasal düzenleme konusu bulunduğu halde Bakanlar Kurulu'na bırakılması bir yetki devri olduğundan Anayasa'nın 7., ayrıca 56. maddesinin dördüncü fıkrasında geçen '...denetleyerek...' sözcüğüyle öngörülen ilgili kurumları koruma yerine, onları kaldırma olanağı vermekle Anayasa'nın 56. maddesine aykırı olduğundan sözü edilen 4. maddenin iptali gerekmektedir. 7 Yasanın 5. maddesi, 'Bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşları, ilgili Bakanlığın teklifi ve Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nın uygun görmesi halinde Bakanlar Kurulu kararı ile kamu tüzelkişiliğini haiz sağlık işletmesine dönüştürülürler. Yeterli işletme büyüklüğünde bulunmayan sağlık kuruluşları tek bir sağlık işletmesi altında toplanabilir.' hükmünü içermektedir 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, bir hizmet akdi ile çalışanları sigortalı saymış ve bunlardan toplanan primlerle oluşan sağlık kuruluşları eliyle kendilerine sağlık hizmeti verilmesini öngörmüştür. Yasa uyarınca, işçi ücretlerinden kesilen primlerle oluşturulan hastahaneler, dispanserler, ana sağlık klinikleri 1964'ten bu yana işçilere sağlık hizmeti vermektedirler. Ayrı bir genel müdürlükte koordineli hizmet veren SSK. sağlık tesisleri işçinin öz malıdır. Devlet, vergilerden oluşan kaynağı kullanarak herkese sağlık hizmeti vermekle ödevlidir. İşçiler vergiden başka ayrıca prim ödeyerek SSK. eliyle sağlık hizmeti görmektedirler. İşçilerin kendi sağlık hizmetlerini kendi kaynaklarından karşılamaları, devletin diğer vatandaşlara daha etkin hizmet verme ödevini yerine getirmesinde yardımcı olmaktadır. İşçiler dışında kimi kamu kurum ve kuruluşları da, kendi mensuplarının vergi dışında ödedikleriEsas Sayısı : 1987/16 Karar Sayısı : 1988/8 5 ek gelirlerle sağlık tesisleri oluşturmuşlardır. İptali istenen 5. madde, kamulaştırma getirmemiş, işçilerin, SSK. üyelerinin, kişilerin kendi paralarıyla oluşturulan sağlık kuruluşlarının bir tür zor alımı anlamındadır. Böyle bir işlem, hukukun üstünlüğü ilkesiyle bağdaşmayacağı gibi, hukuk devleti niteliği de buna olur veremez. Madde, bu yönden Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. Sağlık tesisleri SSK'nun ise de, gerçekte belli bir topluluğun yararlandığı, malı olarak kullandığı kuruluşlardır. İptali istenen yasa, bu kuruluşları asıl sahiplerinin ellerinden alınmasına olanak vermektedir. Madde, bu nedenlerle, ayrıca, Anayasa'nın 'Mülkiyet hakkı' başlıklı 35. maddesine de aykırıdır. 5. madde, 1. maddede belirtilmesi gereken ana amacı taşımaktadır. Sağlık hizmetleri, Bakanlar Kurulu kararı ile sağlık işletmelerine dönüştürülecek sağlık kuruluşları eliyle yürütülecektir. Yasanın genel gerekçesinde, çerçeve nitelikli bir Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'na duyulan gereksinme, ülke gerçekleri gözetilerek sağlık hizmetlerinin tek bir politika olarak yürütülmesi amacına bağlanmakta, böylece sağlık hizmetlerinin reorganizasyonunda iktisadî işletme anlayışı gerçekleşeceği ve kimi temel kuruluşların uygulamalarına esas olarak hazırlıklara başlanacağı anlatılmaktadır. Açıkça görülmektedir ki, sağlık işletmeleri iktisadî işletme anlayışıyla çalışacaktır. İnsanlar için bir hak, devlet için de bir yükümlülük olan bu konu, ticarî işletme konusu olamaz. Dilekçenin genel gerekçe bölümünde ve burada açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 2. ve 56. maddesine de aykırı bulunan 5. maddenin iptali gerekir. 8 Yasanın 'Sözleşmeli Personel' başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında, 'Sağlık işletmesi uygulamasına geçirilen sağlık kuruluşlarında; genel idare, teknik, sağlık ve yardımcı sağlık, eğitim ve öğretim, avukatlık, din ve yardımcı hizmetler sınıflarına dahil personel; kadro karşılık gösterilmek kaydıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin hükümlerine tabiî olmaksızın sözleşmeli personel statüsünde eleman çalıştırılabilir.'; Üçüncü fıkrasında da, 'Bu suretle çalıştırılacakların sözleşme usul ve esasları ile ücretleri, sağlık kuruluşunun niteliği, kapasitesi, bulunduğu yer, verilen hizmetler, personelin bilgi ve becerisi, kuruluşa katkısı, verdiği hizmetin türü ve önemi ile benzeri nitelikler esas alınarak Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nın teklifi üzerine ve gerektiğinde ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak Bakanlar Kurulunca tespit edilir.' denilmektedir. Bu hükümler, devletin aslî ve sürekli hizmetlerini genel idare esaslarına göre yerine getiren memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, aylık ve ödenekleriyle diğer özlük işlerinin yasa ile düzenlenmesinin şart olduğunu hükme bağlayan Anayasa'nın 128. maddesine aykırı düşmektedir. Ayrıca, söz konusu fıkralardaki öbür hususlar da yasa ile düzenlenmesi gereken konulardır. Bunların Bakanlar Kurulu'na verilmesi, yasama yetkisinin devri anlamındadır. Böylece Anayasa'nın 7. maddesine de aykırı olan 7. maddenin iptali gerekir. 9 Yasanın 'Yönetmelikler' başlıklı 9. maddesi : 'a) Sağlık işletmesinin yönetimi ile çalışma usul ve esasları Bakanlar Kurulunca, b) Hizmet ve ilâç alma, ilgili kurum ve kuruluşlara ait araç, gereç ve malzemelerin kiralanması, devri, gayrimenkullerin kiralanması; prim dağıtımının esas ve usulleri ile personelin devrine ait usul ve esaslar, tıbbî araç, gereç ve malzeme yönünden standardı ile tıbbîEsas Sayısı : 1987/16 Karar Sayısı : 1988/8 6 araç ve gereçlerin alımında teknik şartnamelerin hazırlanmasındaki kıstasların belirlenmesi; Maliye ve Gümrük, ilgili Bakanlıklar ve Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca müştereken, c) Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilâtlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, Çıkarılacak yönetmeliklerle tespit edilir.' hükmünü taşımaktadır. Maddenin (b) bendi, Anayasa'nın 128. maddesine aykırı olarak, sözleşmeli personele ödenecek 'prim dağıtımının esas ve usulleri' ile 'personel devrine ait usul ve esaslar'ı yasa yerine ilgili bakanlıklardan oluşan kurula bırakmıştır. Bu ibareler, Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarına aykırılık nedeniyle iptal edilmelidir. Aynı nedenle (c) bendinde yer alan 'personel' sözcüğü de iptal edilmelidir. 10 Yasanın Geçici 3. maddesinin ikinci fıkrasının ilk tümcesinde, 'Bu suretle kayıtlarını yaptıranlardan her yıl Bakanlar Kurulunca tespit edilen miktarda prim tahsil edilir.' denilmektedir. Anayasa'nın 73. maddesinin üçüncü fıkrasında ise 'Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır' hükmü yer almaktadır. Prim ödeme, bir yükümlülüktür. Bunun konulması, miktarı ve değiştirilmesi ancak yasayla olanaklıdır. Bakanlar Kurulu da ancak yasanın belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapabilir. Maddenin ikinci fıkrasının ilk tümcesi Anayasa'nın 73. maddesine açıkça aykırı bulunduğundan iptali gerekir. 11 Yasanın 10. maddesi 'Diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri yürürlükten kalkar' demektedir. Bu düzenleme hangi yasanın, hangi maddesinin yürürlükten kaldırıldığını açıklamamaktadır. Diğer yasaların hangi ölçüde bu yasaya aykırı oldukları sübjektif yoruma ve takdire bağlı kalacaktır. Yasaların yürürlükten kaldırılmasında takdir etken olacaktır. Oysa bu husus, bir yasa konusu olup kesin yetki yasama organınındır. Burada kapalı biçimde de olsa bir yetki devri söz konusu olduğundan, sözü edilen maddenin Anayasa'nın 7. maddesine aykırılığı nedeniyle iptali gerekir."

Esas Sayısı : 2017/23 Karar Sayısı : 2017/93 1 Yargıtay 20. Hukuk Dairesi yerleşik olarak 6502 sayılı Yasanın 70. maddesinin 3. fıkrasının taraflar, tüketici hakem heyetinin kararlarına karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde tüketici hakem heyetinin bulunduğu yerdeki tüketici mahkemesine itiraz edebilir. hükmünün kesin yetki kuralı olarak değerlendirip aksine verilen kararlar nedeniyle yargı yeri belirlemesine gittiği, aynı yasanın 73. maddesinin 5. fıkrasının tüketici davaları, tüketicinin yerleşim yerinin bulunduğu yerdeki tüketici mahkemesinde de açılabilir. hükmü dikkate alındığında dava konusu kredi kartından kaynaklanan davanın aynı zamanda tüketici davası olması nedeniyle tüketicinin yerleşim yerinin bulunduğu tüketici mahkemesinde de açılabilmesi gerektiği, ancak yukarıda belirtildiği gibi Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin daha özel nitelikte olduğunu belirttiği 70/3. maddesindeki yetki kuralını kesin yetki kuralı olarak uyguladığı, diğer yandan Anayasamızın 172. maddesinin devlet, tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirleri alır, kendilerini koruyucu girişimlerini teşvik eder. Hükmü ile 6502 sayılı Yasanın genel olarak amacı olan tüketicilerin korunması hususu dikkate alındığında aynı yasanın 70/3. maddesinin kesin yetki kuralı olarak uygulaması halinde hakem heyetine müracaat ettikten sonra yerleşim yeri adresini değiştiren tüketicilerin açacakları davada kesin yetki kuralı nedeniyle davayı takip etme zorunluluğu dikkate alındığında her duruşması için hakem heyetinin bulunduğu yerdeki mahkemeye gelme zorunluluğu, bu kapsamda hak aramanın önünde yapılacak masraflar, ulaşım zorluğu gibi nedenlerle engeller çıkacağı ve gerek Anayasadaki hüküm, gerekse 6502 sayılı Yasanın genel amacı dikkate alındığında bu şartlarda ilgili yasa hükmü karşısında tüketicinin ve haklarının korunmasının mümkün olamayacağı anlaşılmaktadır. Bu nedenle yasanın ilgili hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla müracaat etme zorunluluğu kanaatine varılmıştır. Yukarıda belirtilen gerekçelerle 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 70/3. maddesinin, Anayasamızın hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesi ve tüketicilerin korunması başlıklı 172. maddesine aykırılık oluşturduğu kanaatine varılmakla, iptali için Anayasa Mahkemesine Başvurulmasına ve sonucunun beklenilmesine, karar verildi.

Esas Sayısı: 1993/52 Karar Sayısı : 1993/54 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : 12.11.1993 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümünde aynen şöyle denilmektedir : "Tüm demokratik ülkelerde olduğu gibi ülkemizde de gerek 1961 Anayasasında gerekse 1982 Anayasasında kuvvetler ayrılığı ilkesi benimsenmiştir. Buna göre yasama, yürütme ve yargı organlarının görev ve yetkileri ayrı ayrı belirlenmiş; Anayasanın 7. maddesi "yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğunu, bu yetkinin devredilemeyeceğini, 8. maddesi, yürütme yetkisinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu eliyle Anayasaya ve Kanunlara uygun olarak kullanılacağını, 9. maddesi, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağını emretmiştir. Ayrıca Anayasamızın 87. maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin Kanun yapmak, değiştirmek ve kanun kaldırmakla görevlendirildiği ifade edilmiştir. Yine Anayasanın "Başlangıç" kısmının altıncı fıkrasında, "Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir iş bölümü ve işbirliği olduğu, üstünlüğün ancak Anayasa ve Kanunlarda bulunduğu" belirtilmiştir. Parlamenter demokratik rejimin temeli olan parlamentolar, iktidarı ve muhalefetiyle milletin temsilcilerinden oluşan Anayasal bir organdır. Bu nedenle tüm toplumu ilgilendiren, fertleri bağlayan, uyulması zorunlu objektif kurallardan oluşan kalıcı yasaların yapılması, ancak Mecliste toplumsal uzlaşma zemini yaratılarak mümkün olabilmektedir. Devletin temel yapısını bu esaslara dayandıran Anayasamız; rejime işlerlik kazandırmak açısından bu konuda bazı istisnai kurallara da cevaz vermiştir. Anayasanın 91. maddesi; "Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın 2. kısmının 1. ve 2. bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile 4. bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin Kanun Hükmünde Kararnamelerle düzenlenemeyeceği" esasını getirerek bu konuda Türkiye Büyük Millet Meclisinin Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi vermeyeceği belirlenmiştir. Belirtilen konular dışında, verilecek yetki yasasında çıkarılacak Kanun Hükmünde Kararnamenin amacının, kapsamının, ilkelerinin, kullanma süresinin ve süresi içerisinde birden fazla karar name çıkarılıp çıkarılmayacağının gösterilmesi kuralı öngörülmüştür. Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisinin; acil hallerde beklemeye tahammülü olmayan zorunlu durumlara münhasıran kullanılacağı, olağan bir yol olmadığı, Anayasanın 91. maddesinin sekizinci fıkrasındaki "Yetki Kanunları ve bunlara dayanan Kanun Hükmünde Kararnameler, Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonları ve Genel Kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür." hükmünde ifade sini bulmaktadır.Esas Sayısı: 1993/52 Karar Sayısı : 1993/54 2 Kanun yapma yetkisi yalnız Türkiye Büyük Millet Meclisinin olunca ve özellikle bu husus yasada belirtilmiş ise artık Kanun Hükmünde Kararname çok zorunlu haller dışında 91. madde imkan vermiş olsa bile düşünülmemelidir. Yasamayı yürütmenin egemenliğine bağlayan yöntemin hukukun üstünlüğü ilkesi ile bağdaşamayacağı gözetilmelidir. Anavatan Partisi olarak çağdaş bir uygulama olan Kanun Hükmünde Kararname çıkartılması yetkisine karşı değiliz. Hatta Hukuk kuralları içerisinde olmak şartıyla bunun gerekli ve zorunlu olduğuna da inanmaktayız. Ancak Yüce Mahkemenizin de pek çok kararında belirttiği gibi bu yetki parlamentoyu dışlayan, açık bir yetki devri şeklinde olmamalıdır. Yasaların çıkarılmasında, üstün olan Anayasaya uygunluğa gerekli özen gösterilmez ve buna uyulmaz; keza Anayasaya aykırılığı Anayasa Mahkemesi kararlarıyla ortaya konulmuş yasalar veya bu yasalara dayanılarak çıkarılmış Kanun Hükmünde Kararnameler Anayasa Mahkemesi kararlarına rağmen yürürlüğe konulursa Hukuk devletinden söz etmek mümkün olamaz. İptali istemi ile Yüce Mahkemenize başvuruda bulunduğumuz söz konusu Kanun Hükmünde Kararname Yüce Mahkeme tarafından "Esas 1993/26, Karar 1993/28" sayılı ve 16.9.1993 tarihli karar ile iptal edilen 3911 Sayılı "Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri Hakkındaki Bazı Kanunlar ile Teşkilat Kanunlarında Değişiklik Yapılmasına Dair Yetki Kanunu"na dayanılarak çıkarılmış Kanun Hükmünde Kararnameler dizisinden bir tanesidir. Yüce Mahkemenin 8.10.1993 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 3911 Sayılı Yetki Kanununa ilişkin iptal gerekçesinde de açıkça ifade edildiği gibi yasal dayanaktan yoksun olarak çıkarılmış bulu nan bu Kanun Hükmünde Kararname ile Yasama Organının yetki ve görev alanına girilmekte, Bakanlar Kuruluna mahiyeti belirsiz geniş yetkiler verilerek Meclis devre dışı bırakılmıştır. Hükümet yetkililerinin çeşitli açıklamalarından da anlaşılacağı gibi bu Kanun Hükmündeki Kararnameler Anayasada ifade edilen, belirli bir zorunluluk veya ivedilik gereği olarak çıkarılmamıştır. Meclisi çalıştıramayan Koalisyon ortakları tek çözümü Meclisi devre dışı bırakarak her vesile ile eleştirdikleri Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yoluna başvurmakta bulmuşlardır. Nitekim 27.6.1993 tarih ve 3911 Sayılı Yetki Yasasına dayanılarak kısa süre içerisinde 36 adet Kanun Hükmünde Kararname yürürlüğe konulmuştur. Bu Kanun Hükmünde Kararnamelerin bir kısmı ise Yetki Yasasının iptal edildiğinin açıklandığı gün Resmi Gazetenin Mükerrer sayısında yayımlanmıştır. Hükümetin bu hukuk tanımaz tutumunu Anayasanın 91. maddesinde ifade edilen "Yetki Kanunları ve bu Kanunlara dayanan Kanun Hükmünde Kararnameler Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonları ve Genel kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür" hükmü ile bağdaştırmak imkansızdır. Bir hukuk devletinde; Kanunkoyucunun ve Hükümetin ilk işi Anayasayı üstün tutmak ve Anayasadaki prensiplerle bağdaşmayan hükümleri ihtiva eden Kanunların ve Kararnamelerin iptal davası ve kararını beklemeden tadil ve ilgası cihetine gitmek olmalıdır. Oysa hükümet Anayasa Mahkemesi kararının açıklandığı günden bugüne kadar hiçbir çözüm yolu ortaya koymadığı gibi memleketi hukuki kaosun içine sürükleyecek beyanatlarla vakit geçirmektedir.Esas Sayısı: 1993/52 Karar Sayısı : 1993/54 3 Bu durum karşısında Grubumuz daha önce yaptığı başvurulara dayanılarak iptal edilen 8 Kanun Hükmünde Kararnameye ilave olarak iptal edilen 3911 Sayılı Yetki Kanununa dayanılarak çıkarılmış olan ve dava açma süresi henüz dolmamış bulunan diğer Kanun Hükmünde Kararnamelerinde Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmesi gerektiğini düşünerek Yüce Mahkemenize başvurmaya karar vermiştir. Anayasanın 2., 7., 87., 91. ve 153. Maddelerine Aykırılık Gerekçeleri : Anayasanın 2. maddesine aykırılık : Bilindiği üzere Anayasanın 2. maddesi, Devletin bir hukuk devleti olduğunu belirlemektedir. Hukuk devletinde her türlü eylem ve işlemin hukuka uygun olması esas prensiptir. Yukarıda genel gerekçelerimizde de izah edildiği üzere bu Kanun Hükmünde Kararname iptal edilen bir Yetki Yasasına dayanılarak çıkarılmış, daha doğrusu hukuki dayanağını kaybetmiş, hukukun üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesini zedeleyici unsurlar içermektedir. Bu nedenle iptal edilmesi gerekmektedir. Anayasanın 87. maddesine aykırılık : Anayasanın 87. maddesi "Kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak" yetkisini Türkiye Büyük Millet Meclisine vermiştir. Hükümet çıkardığı bu Kanun Hükmünde Kararnamelerle bir yıl süre ile Meclisi devre dışı bırakarak yasama yetkisini yürütmeye bırakmayı hedeflemiştir. Herhangi bir yetki devri ise Anayasanın bu maddesine aykırılık teşkil edeceğinden iptali gerekmektedir. Anayasanın 91. maddesine aykırılık: Anayasanın 91. maddesinin 8. ve 9. fıkraları: "Kararnameler, Resmî Gazetede yayınlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur. Yetki Kanunları ve bunlara dayanan Kanun Hükmünde Kararnameler Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonları ve Genel Kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür." Hükümlerini amirdir. Anayasanın bu açık hükmü ortada iken Hükümet ivedi ve zorun lu bir durum olmadığı halde pek çok konuyu Kanun Hükmünde Kararname yolu ile düzenleyerek yürürlüğe koymuştur. Hatta bazı Kanun Hükmün de Kararnameler Meclis gündeminde yer aldığı halde görüşülemediği için Kanun Hükmünde Kararname olarak yeniden düzenlenip Meclise sevkedilmiştir. Bu durum da göstermektedirki Anayasanın 91. madde sinin ruhuna aykırı olarak bir çok konuda Kanun Hükmünde Kararname Hükümet tarafından Meclise rağmen düzenlenip yürürlüğe konulmuştur. Hukuki dayanaktan yoksun olan bu Kanun Hükmünde Kararnamenin iptal edilmesi gerekmektedir. Anayasanın 153. Maddesine Aykırılık : Anayasanın 153. maddesinin 6. fıkrası "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayınlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." hükmünü amirdir. Kanunkoyucu yasal düzenlemelerinde hukuk ve Anayasanın üstün kurallarına bağlıdır. Buna göre Anayasaya aykırı bulunan hukuk kurallarının yeniden yasalaştırılmaması gerektiği Yüce Mahkemenin bir çok kararında defalarca açıklanmıştır. Hal böyle olduğu halde; Hükümet; Anayasa Mahkemesinin Esas 1991/27, Karar : 1991/50 sayılı kararları ile iptal edilen 3755 sayılı Yetki Yasasının iptal kararında ileri sürülen gerekçeleri hiçe sayarak aynı mahiyette, ancak daha geniş kapsamlı hükümler ihtiva eden 3911 sayılı Yetki Kanununu çıkarmıştır.Esas Sayısı: 1993/52 Karar Sayısı : 1993/54 4 Anayasanın 153. maddesinin sarih hükmüne rağmen tanzim edilen 3911 sayılı bu Yetki Kanunu da Yüce Mahkeme tarafından 16.9.1993 tarihinde iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı hükmü karşısında iptal edileceği açıkça belli olan bu yetki kanununa dayanılarak yürürlüğe konulan söz konusu Kanun Hükmünde kararnamelerin hukuki dayanaktan yoksun olacağı bilinen bir gerçektir. Anayasanın lafsına ve ruhuna aykırı olarak çıkarılmış bulu nan bu Kanun Hükmünde kararnamenin de diğerleri gibi iptal edilmesi gerektiği inancı ile Yüce Mahkemeye başvurmuş bulunmaktayız.""

Esas Sayısı : 2006/47 Karar Sayısı : 2008/144 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran mahkeme, başvuru kararında şu gerekçelere yer vermiştir: "4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ile kaçakçılık suçlarının büyük bir çoğunluğu önödemelik suçlar kapsamına alınmıştır. 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 34. maddesinin birinci fıkrasında, bu kanunda hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülenler haricindeki suçları işleyenler, ilgili maddelerde belirtilen para cezalarının asgari haddini, soruşturma giderleriyle birlikte Cumhuriyet Savcılığınca yapılacak tebligat tarihinden itibaren 10 gün içinde ödeyeceğini yazılı olarak bildirdiği ve 30 gün içinde merciine ödediği takdirde hakkında kamu davası açılmayacağı, aynı maddenin son fıkrasında ise bu maddenin uygulanmasında para cezasına esas alınacak değerin, gümrük idaresince belirlenen değer olacağı belirtilmiştir. Öte yandan aynı kanunun 29. maddesinin birinci fıkrası gereğince kaçakçılığı önleme izleme ve soruşturmakla görevli olanlar bu kanun kapsamına giren suçlara ilişkin tutanak ve soruşturma belgelerini bir müzekkere ile doğrudan yetkili ve görevli Cumhuriyet savcılığına gönderirler. Gümrük idareleri dışındaki idareler suçlara ilişkin tutanaklar ve soruşturma belgelerinin bir örneğini ilgili gümrük idaresine gönderirler. Gümrük idareleri bu müzekkerelerin verilmesi ile şahsi davacı veya müdahil sıfatını alırlar ve Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun bunlara verdiği hakları kullanabilirler. 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 35. maddesi ise kaçak veya kaçak şüphesi ile eşya yakalanması halinde muhbir veya el koyanlara ikramiye ödenmesinin usul ve esaslarını düzenlemiştir. Uygulamada, kaçak veya kaçak şüphesi ile eşya yakalanması halinde bunların büyük bir çoğunluğuna gümrük idaresi tarafından el konulmaktadır. Ayrıca kanun gereği gümrük idaresi henüz kamu davasının açılmasından önce katılan sıfatını almakta, şüpheliye cumhuriyet savcılığı tarafından davanın tarafı konumundaki gümrük idaresi tarafından belirlenen değer üzerinden önödeme tebliği yapılmaktadır. Ayrıca gümrük idaresindeki görevliler çoğu zaman değer tespiti hususunda işin ehli olmayabilirler. Anayasamızın 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Modern bir hukuk devletinde kimseye devletle şüpheli arasında bir barış niteliğindeki önödeme hakkı idarenin belirleyeceği değer üzerinden kullandırılamaz. Anayasamızın 10. maddesi gereğince herkes dil, ırk, renk, cinsiyet siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Şüphelinin davanın karşı tarafı konumundaki gümrük idaresinin belirleyeceği değer üzerinden önödemede bulunması eşitlik ilkesine aykırıdır. Anayasamızın 11. maddesi gereğince kanunlarımız Anayasa'ya aykırı olamaz. Anayasamızın 36. maddesi gereğince herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Şüpheliye davanın karşı tarafı sıfatında olan, dava sonunda verilecek cezadanEsas Sayısı : 2006/47 Karar Sayısı : 2008/144 2 ikramiye alacak olan ve işin ehli olmama ihtimali bulunan gümrük görevlilerinin tespit ettiği değer üzerinden önödeme teklifi yapılarak, çoğu zaman hakkında kamu davası açılmaması tercihini kullanamaması adil yargılanma hakkına aykırıdır. Yukarıda açıklanan gerekçelerle dava konusu 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 34/son maddesindeki "gümrük idaresince" ibaresinin Anayasanın yukarıda yazılı maddelerine aykırı olduğu düşünülmüştür.""

Esas Sayısı : 2022/66 Karar Sayısı : 2022/59 213 sayılı kanunun 359. maddesinde değişiklik yapan 7394 sayılı yasanın 4. maddesinin 2,3 ve 4. fıkralarında; "Bu maddede yazılı fillerle verginin ziyaa uğratıldığının tespit edilmesine bağlı olarak, tarh edilen verginin gecikme faizi ve gecikme zammının tamımı ile kesilen cezaların yarısı ve buna isabet eden gecikme zammının; soruşturma evresinde ödenmesi halinde ceza yarı oranında, kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödenmesi halinde verilecek ceza 3 te 1'i oranında indirilir" "Tarh edilen vergi ve vergi aslına bağlı olarak kesilen cezanın bulunmadığı durumlarda verilecek ceza yarı oranında indirilir." "Yukarıdaki fıkralarda belirtilen ceza indiriminden faydalana bilmek için Vergi Mahkemelerine dava açılmaması, açılmışsa feragat edilmesi, kanun yollarına başvurulmaması veya başvurulmuşsa vazgeçilmesi şarttır." Şeklinde düzenleme yapılmıştır. Ceza indiriminden faydalanabilmek için Vergi Mahkemelerinde dava açılmaması, açılmışsa feragat edilmesi, kanun yollarına başvurulmaması veya vazgeçilmesi şartına bağlamıştır. Bu husus Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama hürriyetinin ihlali niteliğindedir. Çünkü Anayasanın 36. maddesi "herkes meşru vasıta veya yollardan faydalanmak suretiyle, yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Bu madde kişilerin hak arama hürriyetini kısıtlar mahiyettedir. Bu nedenle Anayasaya aykırılık iddiası Mahkememizce de ciddi bulunduğundan, 7394 sayılı yasanın 4. maddesinin 4. fıkrasının iptali gerekebileceğinden, Anayasanın 152. maddesi gereğince bu konuda karar verilmek üzere mahkemenize dosya örneğinin gönderilmesine karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: 213 sayılı vergi usul kanununun 359. maddesinde değişiklik yapılmasına ilişkin 7394 sayılı yasanın 4. maddesinin 4. fıkrasının Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetinin ihlali kapsamındaki iddianın mahkememizce de ciddi görüldüğünden, bu fıkranın iptali için dosya örneğinin Anayasanın 152. maddesi gereğince, Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. 17.05.2022

Esas Sayısı : 2017/79 Karar Sayısı : 2017/61 1 ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, davacının maliki olduğu Adana İli, Çukurova İlçesi, Kireçocağı Mahallesi, 2860 ada 21 parsel sayılı taşınmazın imar planında ağaçlandırılacak alan olarak belirlendiği halde kamulaştırma yapılmaması suretiyle taşınmaza el atıldığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen 10.000,00 TL zararın yasal faiziyle birlikte tazmini ile ilgili dava konusu uyuşmazlığa 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasına eklenen geçici 11. maddesinde belirtilen cümlesi uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama olanağı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasanın Hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunda ile adil yargılanma hakkına sahiptir. denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme olanağı sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir korunma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Bir uyuşmazlığı Mahkeme Önüne götürme, Mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarım geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin Anayasal güvencelerinin etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğunun sağlanması için, idarenin kendisi hakkında karar verebileceği konuyu yargı mercileri önüne uyuşmazlık şeklinde getirebilmesiyle olanaklıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİ BaşlıklıEsas Sayısı : 2017/79 Karar Sayısı : 2017/61 2 ANAYASANIN 2. MADDESİ; Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru Milli Dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yaran düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamıyacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yaran bulunmayan bir yasa kuralı Anayasanın 2. maddesine aykırı olur ve dava açıldığında iptali gerekir. (Any.Mah. 22.6.1972, Es.1972/14, K. 1972/34; R.G.11.1.1973). Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. (Any.Mah. 11.10.1963, Es.1963/124. Ka.1963/243, AMKD.sy.l,sh.429; aynı yönde: Any.Mah.3.7.1986, Es.1963/3, Ka. 1986/15, R.G.10.12.1986 Sayı:19307). Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan, başka bir deyimle devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka ve Anayasaya uygun olmalarını sağlayan devlet dermektir. (Any.Mah. 13.1.1977, Es. 1976/45, Ka. 1977/1; AMKD.sy.15.sy.44; R;G.28.3.1978 Sayı: 16242) Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasaya uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah. 27.1.1977, Es. 1976/43,Ka. 1977/14, AMKD.sy. l5,sh.ll7; R.G.21.4.1977 Sayı: 15916). Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasada öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır... Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. (Any.Mah. 20.10.1988, Es. 1988/19, Ka. 1988/33; R.G. 11.12.1988, Sayı 20016) tespit ve yorumları bulunmaktadır. Anayasa 2. madde içeriğindeki Hukuk Devlet kavramı açısından bilimsel görüş;Esas Sayısı : 2017/79 Karar Sayısı : 2017/61 3 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet yürütme işlemlerinin kanunlara uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların Anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşebilmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasa uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir... Hukuk devleti denilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan Mahkemenin genel Mahkeme veya İdare Mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idari yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur. (Özbudun, sh.96 ve) şeklindedir. 2 DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ Başlıklı 5. MADDESİ; Anayasanın 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. hükmünü içermektedir. Anayasanın 5. maddesinin gerekçesinde: ...Devletin... milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu sosyal devletin görevidir... olarak belirtilmektedir. Anayasa 5. madde içeriğindeki kavramlar açısından bilimsel görüş; 1982 Anayasası, 5. madde ile, devletin amaç ve görevlerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koymuştur. Bu maddede devletin görevleri üç grupta toplanmıştır. 1 Türk milletinin bağımsızlığını ye bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, 2 Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, 3 Kişi hak ve hürriyetleri için sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak. (Dal,sh. 141) şeklindedir. 3 YARGI YETKİSİ Başlıklı 9. MADDESİ; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. Gerekçe: Yargı yetkisi, fert, hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından bağımsız Mahkemelerce yerine getirilecektir.Esas Sayısı : 2017/79 Karar Sayısı : 2017/61 4 Anayasanın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uygun işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasaya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah 2.5.1976, Es. 1976/1, Ka. 1976/8; E.G. 16.8.1976) 4 MÜLKİYET HAKKI Başlıklı 35. MADDESİNDE; Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Gerekçe: Madde, birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan beri geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkını hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır. Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklan gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır. Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle (Maunz Durig Herzog Scholz, Gmudgesetz, Kommentar, Art. 14, N.5) ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır. Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekilde himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkar edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararına bulunduğu hallerde büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumunun refahını arttıracağı genellikle kabul edilmektedir. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No.7) Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitabetmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medeni Kanun ve 5917 sayılı Gayri Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetin münferit himayesini fert Mahkemelerden ve idareden talep etmektedir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması ise kanun koyucu, başka açıdan Devlet, Anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa yargısı, tarafından sağlanacaktır. (MangoIdt Klein I, S. 422)Esas Sayısı : 2017/79 Karar Sayısı : 2017/61 5 Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatım taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayırım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayrımı gözetilemez. Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde mülkiyetin, Anayasaca güvence altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule göre, insan şahsiyetinin bir parçası ekonomik şahsiyet olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir diyen 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle, mülkiyet hakkım Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin 1 inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir. Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No. 15/16) Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını güvence altına alan 21 inci madde birlikte uygulanır. 48 inci maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas edilmemiştir. Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o haklan kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında o hakkın kaybedilmesi değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyet Anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz mallan, para ile değerlendirebilen hakları ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yaran amacıyla sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şekildir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, mira hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir. M.G.K. ANY. KOM. DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ: Danışma Meclisince kabul edilen 43 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan Bu haklar, diğer temel haklar gibi AnayasanınEsas Sayısı : 2017/79 Karar Sayısı : 2017/61 6 güvencesi altındadır. cümlesi maddeden çıkarılmış ve madde redaksiyona tabi tutulmuştur. Anılan hükmün maddeden çıkarılmasının nedeni, Anayasada sayılan tüm temel hak ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olmasıdır. Kaldı ki, diğer temel hak ve hürriyetler için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemiştir. Mülkiyet ve miras haklarının önemi ve Türk toplumunun köklü gelenekleri göz önünde tutularak bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir hükmü aynen korunmuştur. Metindeki bu ancak ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13 üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümü anılan 13üncü maddenin son fıkrasında yer alan açık hükümlere göre, bu haklar bakımından da geçerli olduğundan, maddede yer alan bu hüküm, sınırlama sebepleri arasında öncelikle uygulanabilecek bir sebebi belirtir nitelikte kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında çağımızda mülkiyet hakkı temel bir hak olmakla birlikte kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Toplum yaran ise, yerine göre mülkiyet hakkının tümüyle kişinin elinden alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Anayasada kamulaştırma ve devletleştirme kurumlan düzenlenmiştir. (Any.Mah.19.2.1985, Es.1984/15, ka.1985/5, R.G. 11.6.1985 Sayı:18781) Anayasa, 1961 Anayasasından farklı olarak, mülkiyet hakkına, ekonomik haklar arasında değil, kişi haklan arasında yer vermiştir. Bu değişiklik, Anayasanın Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmesi sırasında oluşmuştur. Mülkiyet hakkı, devletten önce var olan, devlete karşı da korunması gereken, kişi haklan ağır basan haklardan sayılmıştır. (Gözübüyük, sy.156) 1961 Anayasası mülkiyet hakkım sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Bu bir yerde mülkiyete değişik yorumlarla, mahiyetinden değişik yaklaşmalara neden olabiliyordu. 1982 Anayasası mülkiyet hakkını kişinin haklan bakımından değeri olan bir hak değil, ferdi niteliği ve tabii haklar arasında oluşu yeniden vurgulanmıştır... Anayasa mülkiyet hakkını özel mülkiyet olarak düşünmüştür. Bu mülkiyet anlayışı, teşebbüs serbestisini üretim vasıtaları üzerindeki özel mülkiyeti de ihtiva etmektedir. Bu nedenle faşişt, komünist veya dini esaslara dayanan bir sistem tercihi Anayasanın diğer hükümleri ile olduğu kadar mülkiyet hakkındaki hükümleri ile de mümkün değildir. 5 HAK ARAMA HÜRRİYETİ başlıklı 36. MADDESİNDE; Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünden davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVA KONUSUNUN VE UYGULAMASI BULUNAN YASA MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi yönünden Yasanın uygulanması açısından 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 6745 sayılı Yasanın 34. maddesiyle 20/08/2016 günü kabul edilen maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir. yasalEsas Sayısı : 2017/79 Karar Sayısı : 2017/61 7 hükmünün bu kısmının süre belirtmek gerekirse uyuşmazlığımızı da etkileyecek şekilde 2021 yılma kadar dava açılmasının Önlenmesine yol açtığı, bu nedenle dava konusuna uygulanacak Yasanın değerlendirilmesi devletin yükümlülükleriyle bağdaşmamaktadır. Anayasa 5. madde yönünden; yasal düzenlemelerin hukuk devletinde adaletli ve adaletin yerine getirilmesi açısından başvuru yollarını sınırlayıcı düzenlemelerde Yasa koyucu tarafından kaçınılması gerekliliğini öngörmektedir. Anayasa 9. madde yönünden; yargı yetkisinin kullanılamaması genel hukuk ilkelerine göre uygun olmayan sınırlamalar dışındaki bir uygulamanın kabul edilmediği sonucu bulunmaktadır. Anayasa 35. madde yönünden; Açık bir biçimde mülkiyet hakkının özüne dokunulması ve bu hususta denge gözetilmeden kişi haklarına aykırılığın oluşturulmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa 36. maddesi yönünden; idari itiraz veya dava yolu tanımadan önlenmesine yol açıcı yasal düzenleme getirilmesi nedeniyle Anayasanın bu hükmüne aykırılık mevcuttur. Anayasanın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün Mülkiyetin korunması başlıklı 1. maddesinde, Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. düzenlemesi yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan Arı Türkiye, Hüseyin Kaplan Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru haklan olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği sonucuna ulaşmıştır. SONUÇ : Dava konusu kamulaştırmama nedeniyle tazminat isteminin; uzun yıllar sonuç alamamasına neden olan yasal düzenlemeyle mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasıyla beraber tamamiyle kurumların insiyatifıne bağlı olarak bir gelişme gösterdiği Anayasaya aykırılık yönündeki itiraz konusu kısımla beraber 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununda 20/08/2016 gün 6745 sayılı Yasayla satınalma usulü başlıklı 8. maddesi ek madde 1 (... yapılacak ödemelerin toplam tutarının idari olarak ayrılan ödeneğinin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla 10 yıl da ve geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre yapılır, kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti başlıklı geçici 6. maddesindeki hükümler özellikle son fıkra Bu madde uyarınca ödenecek bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez beraber değerlendirildiğinde taşınmazın kısıtlılığı hatta kullanılamaz hale getirdiği açıktır.Esas Sayısı : 2017/79 Karar Sayısı : 2017/61 8 Kamu hizmetinin yürütülmesi toplum yararı ile kişilerin maddi ve manevi menfaatleri arasındaki dengenin gözetilmesinde kamu hizmetinin verimliliğinin ön planda tutulması mutlak olmakla beraber bu dengenin tamamiyle bir taraf yönünde gözetilmemesi sonucunu doğurmaması gerekliliği kamu vicdanı ve adalet açısından zorunluluktur. Bu bağlamda kurumların kamu hizmeti nedeniyle imar planlarında bir kısım taşınmazları kısıtlaması gerekliliği kişilerin toplum yararına bu menfaatlerinden vazgeçmesinde toplum düzeninin oluşmasındaki mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesinin mülkiyet sahipleri açısından da en azından tazmini gerekeceği tabi olmakla bu dengeyi gözeten ve hak arama özgürlüğünü yıllara yayılı olarak ortadan kaldırmayan mevzuat hükümleri getirilmesi kurumların sonuç itibariyle de taşınmazın mülkiyetini uhdelerine de aldığı düşünüldüğünde Anayasaya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasanın geçici madde 11in Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır. ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 5 9 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali istemi ilgili Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte, Anayasa Mahkemesine sunulmasına bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine karardan bir suretinin taraflara tebliğine 6/1/2017 günü karar verildi.

Esas Sayısı : 2001/351 Karar Sayısı : 2003/10 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "...yasakoyucu iş kazası, meslek hastalığı, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları için ayrı ayrı prim oranı belirlemiş ve bu primler sigortalı ve sigortalı adına işveren tarafından kuruma yatırılması hüküm altına alınmıştır. Yürürlükte bulunan hukukumuza göre, sosyal sigorta primi, Sosyal Sigorta Kurumu aracılığı ile sağlanan sosyal sigorta güvenliğinin karşılığıdır. Daha açık anlatımla, bir tür sigorta ücretidir. Bu nedenle, durum, temel de özel sigortalardakinden ayrımsızdır. Sosyal sigorta primlerinin zorunluluğu ise, sosyal sigortanın zorunlu oluşunun nedenidir. Bu nedenle söz konusu primleri aralıksız olarak ödeyen sigortalının yasa ile hüküm altına alınan malullük veya yaşlılık durumunda da bu aylıklarının tamamını alması sigorta hukukunun bir gereğidir. Her iki aylığın birleşmesi durumunda duruma göre birinin tamının diğerinin yarısının verilmesi sigortanın amaçlarına da aykırı bulunmaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmektedir. Sosyal devlet toplumdaki güçsüzleri güçlüler karsısında koruyan ve toplumsal denge ile eşitliği gerçekleştiren devlettir. Çalışma hayatında sürekli iş göremez halde bulunmasına rağmen daha fazla efor sarf ederek çalışmasını sürdüren ve yaşlılık aylığı hak kazanan bir sigortalı sürekli iş göremez durumda olmayan bir sigortalıya karşı daha çok güçsüz durumda bulunmakta olup, bu haliyle söz konusu sigortalının korunması sosyal devlet ilkesinin gereğidir. Halbuki olayımızda olduğu gibi sürekli iş göremez hale gelmesine rağmen, yaşlılık aylığına hak kazanıncaya kadar çalışmasını sürdürüp yaşlılık aylığı almaya hak kazanan sigortalının bu defa söz konusu aylıklarından birinin duruma göre tam diğerinin yarım ödenmesini öngören 92/2. fıkra hükmü Anayasa'nın 2. maddesine aykırı bulunmakta olup iptali gerekmektedir. Ayrıca Anayasa'nın 5. maddesindeki, Devletin temel amaç ve görevinin kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak şekilde sınırlayan ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya çalışmak şeklindeki görevine aykırı olarak sınırlandırma doğru olmadığı gibi, yine 10. maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırı bulunmaktadır. Zira yasalar önünde herkes eşit olup, yasaların kişilere eşit olarak uygulanması gerekmektedir. Yasa gereği kendisinden kesilen primler sonucu yine yasada belirtilen koşulların oluşması durumunda sigortalıya hem yaşlılık aylığı ve hem de malullük aylığının ödenmesi eşitlik ilkesinin bir gereği olması gerekir. Bu nedenle de iki maaşın birleşmesi durumunda maaşların birinin sınırlandırılmasının uygun bulunmadığı açık olup iptali gerekmektedir. Anayasa'nın 49. maddesinde çalışmanın herkesin hakkı ve ödevi olduğu, devletin çalışanları korumak ve çalışmayı desteklemek ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik tedbirleri alacağı belirtilmektedir. İptali istenen 92/2. maddesinin varlığı ise Anayasa'nın söz konusu maddesine aykırı bulunmaktadır. Zira malul olan sigortalılar, yaşlılık aylığı almaya hak kazandığında maaşlarının birleşmesi nedeni ile duruma göre birisinin yarısının kesileceğini düşünerek emekli olmayı geciktirecek ve böylece devletin işsizliği önlemeye elverişli tedbirleri alma görevini ortadan kaldıracaklardır. Ayrıca da bu hale gelen bir sigortalının gelirinin yarısının kesilmesi yoluyla sigortalı cezalandırılmış olacak ve yasada öngörülen devletin çalışanları korumak görevine ters düşecektir. Sakat olarak çalışmasını yaşlılık aylığı alana kadar çalışan sigortalı cezalandırılmış olacaktır.Esas Sayısı : 2001/351 Karar Sayısı : 2003/10 2 İptali istenen yasa maddesi Anayasa'nın 6l. maddesine de aykırı bulunmaktadır. Anayasa'nın 61. maddesinde "Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır. Yaşlılar, Devletçe korunur. Yaşlılara Devlet yardımı ve sağlanacak diğer haklar ve kolaylıklar kanunla düzenlenir." denmektedir. Görüldüğü gibi 61. madde sakatları ve yaşlıları koruma ilkesi getirmiş olup, 92. madde ise gerek yaşlıları gerekse sakatları koruma ilkesi bir tarafa açık olarak bunları cezalandırmaktadır. Zira malullük ve yaşlılık aylıklarının birleşmesi durumunda ikisinin birlikte aynı miktarda ödenmesi durumunda ancak Anayasa'nın 61. maddesi hükmüne uygun hareket edileceği açık olup, bunlardan olaya ve maaşa göre birinin tamamının diğerinin yarısının ödenmesi durumunda sakat ve yaşlı olan sigortalı az maaş almak suretiyle cezalandırılacağından 92/2. fıkrası Anayasa'nın 6l. maddesine de aykırı bulunmaktadır.""

Esas Sayısı : 2001/411 Karar Sayısı : 2001/348 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkeme'nin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Anayasa'nın 91. maddesi uyarınca yetki Yasası'na dayalı olarak çıkarılan KHK'lerin Anayasa'ya uygunluk denetimleri, Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik içtihatlarında, yasaların denetiminden farklı değerlendirilmektedir. Buna göre Anayasa'nın 11. maddesinin "Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz" buyurucu kuralı nedeniyle, yasaların denetimi yalnızca Anayasa kurallarına uygun olup olmadığı biçiminde yapılırken, KHK'lerin ise, konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden hem dayandıkları yetki yasasına hem Anayasa'ya uygunluğu yönünden irdelenmektedir. Anayasa Mahkemesi, KHK'nin Anayasa'ya uygun bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya dayandığı yetki yasası iptal edilen bir KHK'nin kuralları, içerikleri yönünden Anayasa'ya aykırılık oluşturmasalar bile, Anayasa'ya uygunluğundan söz edilemeyeceği görüşündedir. Uyuşmazlığa konu olayda uygulanacak sözcüğü içeren 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 3990 sayılı Yetki Yasası'na dayanılarak çıkartılmıştır. KHK'nin dayanağını oluşturan 3990 sayılı Yetki Yasası ise Anayasa Mahkemesi'nin 5.7.1994 günlü, E: 1994/50, K: 1994/44 2 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Buna göre, Mahkememizce bakılmakta olan davada uygulanacak olan 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle 657 sayılı Yasa'nın 43. maddesinin (B) fıkrasına eklenen I sayılı Cetvelin II Teknik Hizmetler Sınıfı (b) bendinde yer alan "...Kimyager..." sözcüğünün, dayanağı olan yetki yasasının iptal edilmesiyle Anayasal dayanaktan yoksun kaldığı bu nedenle Anayasa'nın Başlangıç, 2., 6. ve 91. maddelerine aykırı olduğu düşünülmektedir. Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 152., 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddeleri uyarınca, 527 sayılı KHK'nin 3. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 43. maddesinin (B) fıkrasına eklenen (I) sayılı cetvelin, II Teknik Hizmetler Sınıfı (b) bendinde yer alan "Kimyager" sözcüğünün iptali için itirazen Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, konu ile ilgili belgelerin onaylı örneklerinin karar ile birlikte Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine ve dava dosyasının Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar bekletilmesine 18.10.2001 gününde oybirliği iye karar verildi.""

Esas Sayısı : 2011/38 Karar Sayısı : 2012/89 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Davacı vekili tarafından, davacı şirket adına Y.. İli, A... İlçesi, T.. Beldesi, D... Mevkiinde bulunan taşınmazlar için 2010 yılına ilişkin olarak emlak vergisi tahakkuk ettirilmesine dair işlemin, dayanağı asgari ölçü birim tespitine ilişkin takdir komisyonu kararını iptali istemiyle T.. BELEDİYE BAŞKANLIĞI'na karşı açılan davada, davacı tarafından, emlak vergisine ait asgari ölçüde birim değerlerinin takdir komisyonlarınca belirlenmesine ve bu komisyon kararlarına karşı mükelleflerin dava açma hakkını ortadan kaldıran 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 49. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürüldüğü, komisyon kararlarına karşı mükelleflerin dava açma hakkını ortadan kaldıran hükmün Anayasa'ya aykırı olduğu yolundaki iddiası Mahkememizce de ciddi görüldüğünden işin gereği görüşüldü. Dava Konusu Olayda Uygulanacak İtiraza Konu Kanun Maddesi 213 sayılı Vergi Usul Kanunun mükerrer 49. maddesinin (b) fıkrasının 3. bendinde; 'Takdir komisyonlarının bu kararlarına karşı kendilerine karar tebliğ edilen daire, kurum, teşekküller ve ilgili mahalle ve köy muhtarlıkları onbeş gün içinde ilgili vergi mahkemesi nezdinde dava açabilirler.' cümlesi yer almaktadır. Anayasaya Aykırılık Sorunu 1982 Anayasasının 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, ...bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, 36. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu vurgulanmış, 125. maddesinin 1. fıkrasında ise, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu hükümlerine yer verilmiştir. Yukarıda yer verilen 213 sayılı Kanunun mükerrer 49. maddesi ile arsa ve araziye ait asgari ölçüde birim değerlerin tespitinde takdir komisyonlarına yetki verilmiştir. Bu yetki uyarınca takdir komisyonlarınca her dört yılda bir belirlenen asgari birim değerleri emlak vergisinin tarh ve tahakkukunda esas alınmaktadır. Ancak itiraza konu kanun hükmü ile takdir komisyonu kararlarına karşı dava açma hakkı belirli kurumlara verilerek taşınmaz sahibi ve aynı zamanda emlak vergisi mükellefi olan gerçek veya tüzel kişiler bu haktan mahrum bırakılmıştır. Oysa ki, bu hüküm ile Anayasanın 125. maddesindeki idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğuna ilişkin kuralın açıkça ihlal edildiği düşünülmektedir. Çünkü, arsa ve araziye ait asgari ölçüde birim değer tespitine ilişkin takdir komisyonu kararları taşınmaz sahiplerini ilgilendirdiği halde anılan hükümle taşınmaz sahiplerinin elinden dava açma hakkı alınmıştır. Her ne kadar bir takım kurum ve kuruluşlara dava açma hakkı verilmiş ise de, uygulamada çoğu zaman itiraza konu hükümde sayılan kurum ve kuruluşlar dava açmamakta ve kesinleşen takdir komisyonu kararları nedeniyle mükellefler yüksek tutarlarda vergi ödemekle karşı karşıya kalmaktadırlar. İtiraza konu 213 sayılı Kanunun mükerrer 49. maddesinin (b) fıkrasının 3. bendindeki cümle aynı zamanda, Anayasanın 36. maddesindeki herkesin, meşru vasıta ve yollardanEsas Sayısı : 2011/38 Karar Sayısı : 2012/89 2 faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu yolundaki hükme de aykırıdır. Çünkü, takdir komisyonunca yüksek tutarlı metrakere birim değeri belirlenmesi durumunda bu belirlemeye göre hesaplanan verginin hukuka uygun olmadığının ilgililer tarafından yargı mercileri önüne taşınmasına olanak tanınması hak arama hürriyeti ve hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğu halde anılan hüküm ile bu imkan mükelleflerin elinden alınmıştır. Dolayısıyla itiraza konu hüküm yukarıda yer verilen Anayasa hükümlerine aykırı olduğu düşünüldüğünden iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle; Anayasanın 152. maddesi ile 2949 sayılı Kanunun 28. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, 213 sayılı Vergi Usul Kanunun mükerrer 49. maddesinin (b) fıkrasının 3. bendinde yer alan 'Takdir komisyonlarının bu kararlarına karşı kendilerine karar tebliğ edilen daire, kurum, teşekküller ve ilgili mahalle ve köy muhtarlıkları onbeş gün içinde ilgili vergi mahkemesi nezdinde dava açabilirler.' cümlesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, oybirliğiyle karar verildi.'"

Esas Sayısı : 2012/117 Karar Sayısı : 2012/204 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Sanık hakkında 1. Hava Kuvveti Komutanlığı Askeri Savcılığı'nın 08.06.2012 gün ve 2012/453 199 esas ve karar sayılı iddianamesi ile 1632 sayılı ASCK.'nun 137'nci maddesinde düzenlenen 'Hizmette Tekasülle Harp Malzemesini Mühimce Hasara Uğratmak' suçundan kamu davası açılmış olup, bu suçtan mahkememizde yargılanması devam etmektedir. Sanık hakkında mahkememizde yargılama devam ederken Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 16.02.2012 gün ve 2012/6 21 E.K, sayılı kararı ile özetle; 'Svl.Me. '. hakkında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen ve 28 Kasım 2011 tarihinde büyük daire tarafından temyiz talebinin reddedilmesi üzerine kesinleşen Ocak 2012 tarihinde UYAP'ta yayınlanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2 nci Dairesinin 45912/06 numaralı kararı ve T.C. Anayasası'nın 2, 36, 37 ve 90'ncı maddeleri dikkate alınarak Milli Savunma Bakanlığında veya Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli sivil memurların askeri mahkemelerde yargılanmaları sonucu verilecek kararların, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince adil yargılama hakkının ihlali olarak kabul edileceği anlaşıldığından, AİHM.'nin sözleşmeyi yorumlamaya yetkili tek organ olması nedeniyle sözleşmeye aykırılığını saptadığını Türk yasalarının (MSB ve TSK'da görevli sivil memurların, ve askeri işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan işçilerin askeri mahkemelerde yargılanmalarına olanak tanıyan düzenlemelerin,) uygulanmaması, sanığın adil yargılama hakkının ihlal edilmemesi bakımından somut olayda adliye mahkemelerinde yargılanmasının sağlanması gerektiğini belirterek, başka bir suçtan yargılanan Svl.Me. ...'nin Anayasanın 90'ncı maddesinin son fıkrası kapsamında uluslararası anlaşma esas alınarak yargı yerinin belirlenmesi, sanığın yargılamasının adliye mahkemelerinde yapılması gerektiği yönünde mahkumiyet hükmünün görev yönünden bozulmasına' karar vermiştir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 16.02.2012 gün ve 2012/6 21 E.K sayılı kararları ile atıfta bulunduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2 nci Dairesinin 45912/06 numaralı kararı sonrasında ortaya çıkan görev hususundaki hukuksal durumun değerlendirilmesi açısından öncelikle mevcut iç hukuk mevzuatının değerlendirilmesi gerekmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın, 5982 sayılı Yasa ile değiştirilen, 'Askeri Yargı' başlıklı 145/1 3'üncü maddesinde, askeri yargının görev alanı; 'Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askeri suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür. Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz. Askeri mahkemelerin savaş halinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adli yargı hakim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir.' şeklinde düzenlenmiştir, 5982 sayılı Yasa ile değiştirilen ve henüz Anayasaya uyumla ilgili düzenlemelerin kanunlaşmaması sebebi ile 353 sayılı Kanun'a yansıtılmayan Anayasa hükümlerine göre, savaş hali haricinde asker olmayan kişilerin Askeri Mahkemede yargılanması söz konusu değildir.Esas Sayısı : 2012/117 Karar Sayısı : 2012/204 2 Asker kişi tanımı Anayasa'da yapılmamakla birlikte, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 'Asker kişiler' başlıklı 10'uncu maddesinde, bu Kanun'un uygulanmasında kimlerin asker kişi sayılacağı, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 'Askeri şahıslar' başlıklı 3'üncü maddesinde de; kimlerin askeri şahıs olduğu sayma yöntemi ile gösterilmiştir. Bu maddelerde gösterilmeyen/sayılmayan kişilerin 'sivil kişiler' olarak kabul edilmesi gerektiği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Öte yandan, 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu'nun 2/2'nci maddesinde, Asker; 'Askerlik mükellefiyeti altına giren şahıslarla (Erbaş ve erler) özel kanunlarla Silahlı Kuvvetlere intisabeden ve resmi bir kıyafet taşıyan şahsa denir.' şeklinde tanımlanmıştır. 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu'nun 2/2'nci maddesinde belirtilen asker tanımı açısından temel kriterin özel biçime sahip, ayırıcı özelliklere sahip, yasalarla belirlenen rütbe, işaret gibi semboller taşıyan, asker kişiyi diğer kişilerden ayıran resmi bir kıyafet taşıma olduğu açıktır. As.C.K'nın 3/2'nci maddesinde (4551 sayılı Kanun ile yapılan bu düzenlemenin (değişikliğin), Anayasa Mahkemesinin 25.11.2005 tarihli ve 2003/34 Esas 2005/91 Karar sayılı kararıyla, Anayasa'nın 2, 10, 19, 38, 128 ve 129'uncu maddelerine aykırı olmadığına karar verilmiştir), 'Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan devlet memurlarının asker kişi sıfatları, 04.01.1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 115'inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlıdır,' şeklinde yer alan ifadeyle, Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personelin As.C.K'nın uygulaması anlamında asker kişi sıfatları sınırlandırılmıştır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 01.02.2001 tarihli ve 2001/7 13 sayılı kararı). 211 sayılı İç Hizmet Kanunu'nun 115'inci maddesi; 'Silahlı Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrik müstahdem ve gündelikçi sivil personel bu kanunun askerlere tahmil ettiği, sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından: a) Amir vazifesi alanlar, maiyetindeki bütün askeri ve sivil personele hizmetin icap ettirdiği emirleri verebilir. Ceza vermek salahiyetleri yoktur. Maiyetin cezalandırılması icabeden hallerde en yakın askeri amire müracaat edilir b) Bütün sivil personel emrinde çalıştıkları askeri amirlere karşı ast durumunda olup bu Kanunun 14'üncu maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilafına hareket edenler askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tabi olurlar.' Aynı Kanun'un 14'üncü maddesi ise; 'Ast; amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.' hükümlerini içermektedir. Bu itibarla, madde metinlerinden açıkça anlaşılacağı üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli tüm sivil personelin emrinde çalıştıkları askeri amirlere karşı ast durumunda oldukları, İç Hizmet Kanunu'nun 14'üncü maddesinde asta yüklenen görevleri aynen yapmaya mecbur oldukları, aksine hareket edenlerin askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tabi olacaklarıEsas Sayısı : 2012/117 Karar Sayısı : 2012/204 3 belirtilmiştir. Buna göre ve yerleşmiş Askeri Yargıtay İçtihatları da nazara alındığında, Milli Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli tüm sivil personel, Askeri Ceza Kanununda yazılı, 'amiri tehdit', 'amire hakaret', 'amire mukavemet', 'amire fiilen taarruz', 'emre itaatsizlikte ısrar' gibi askeri cürümleri, 477 sayılı Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda yazılı, 'amire saygısızlık', 'emre itaatsizlik', 'amire bilerek doğru söylememek' gibi disiplin suçlarını işleyebileceklerdir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 05.06.2003 tarihli ve 2003/57 56 sayılı kararı). Ancak askeri yargının görev alanını kişi yönünden belirleyen ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 5982 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki 'Askeri Yargı' başlıklı 145'nci maddesi ile uyumlu bulunduğu görülen 353 sayılı Kanun'un 10/C D maddesinde; 'Milli Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel' ile 'Askeri işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan işçiler' de, asker kişi olarak sayılmıştır Dolayısıyla, 211 sayılı Kanun'un tanımlamasından farklı olarak, esasen üniforma giymeyen ve silah taşımayan TSK bünyesindeki sivil personel, hiçbir ayrım gözetilmeksizin, 'askeri suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçları' yönünden, diğer asker kişiler gibi Askeri Mahkemelerin yargılamasına tabi tutulmuşlardır. Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel ile işçilerin yargılanmasına ilişkin yasal düzenlemeler belirlendikten sonra, bu aşamada, adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası olan doğal yargıç ilkesinin tanımlanması gerekmektedir. Davayı görecek yargıcın, suçun işlenmesinden önce yasa ile belli edilmesini öngören doğal yargıç ilkesi, Anayasa'nın 37'nci maddesinde, hiç kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı, ayrıca, bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü mercilerin kurulamayacağı, şeklinde düzenlenmiştir Nihayetinde, dar anlamda 'doğal yargıç' kavramı, suçun işlenmesinden önce yasayla belli edilmiş yargıç diye tanımlanmakta olup, askeri yargının görev alanını düzenleyen mevzuat sistematiğine bakıldığında, Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel ile işçilerin yargılanmasını, 'askeri suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçları' yönünden Askeri Mahkemelere tabi kılan yasal düzenlemenin, şeklen doğal yargıç ilkesine uygun olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de, 20.11.1990 tarihli ve 1990/13 Esas 1990/30 Karar sayılı kararında; yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra kurulmasına veya yargıçların atanmasına engel oluşturan, sanığa veya davanın yanlarına göre yargıç atanmasına olanak vermeyen 'doğal yargıç' ilkesini, dar anlamda kabul etmektedir. Doğal yargıç ilkesinin, geniş anlamda yorumlanması ve adil yargılanma ilkesinin 'mahkemelerin tarafsızlığı ve bağımsızlığı' ilkesiyle sıkı bir ilintisinin bulunduğu açıktır. Anayasa'nın 90/5'inci maddesinde yer alan 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıEsas Sayısı : 2012/117 Karar Sayısı : 2012/204 4 ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır,' şeklindeki hükümle, iç hukukumuzun bir parçası haline gelen ve mahkemelerce resen dikkate alınması hususunda duraksama bulunmayan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 'Adil yargılanma hakkı' başlıklı 6'ncı maddesinde; '1. Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan, kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve alemi surette dinlenmesini istemek hakkına haizdir. Hüküm aleni olarak verilir, şu kadar ki demokratik bir toplulukta amme intizamının veya milli güvenliğin veya ahlakın yararına veya küçüğün menfaati veya davaya taraf olanların korunması veya adaletin selametine zarar verebileceği bazı hususi hallerde, mahkemece zaruri görülecek ölçüde, aleniyet davanın devamınca tamamen veya kısmen basın mensupları ve halk hakkında tahdit edilebilir. 2. Bir suç ile itham edilen her şahıs suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masum sayılır. 3. Her sanık ezcümle: a) Şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı bir dille ve etraflı surette haberdar edilmek, b) Müdafaasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara malik olmak, c) Kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafii veya eğer bir müdafii tayin için mali imkanlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın meccani yardımından istifade etmek, d) İddia şahitlerini sorguya çekmek veya çektirmek, müdafaa şahitlerinin de iddia şahitleriyle aynı şartlar altında davet edilmesini ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek, e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından meccanen faydalanmak haklarına sahiptir.' şeklinde düzenleme yer almaktadır. Hemen bu bağlamda belirtmek gerekir ki, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) 2'nci Dairesinin; İçen Türkiye No:45912/06 kararıyla, özetle; askeri mahkemelerin yargılama yetkisinin, zorunlu haller ve gerekçeler (her bir vaka için somut olması) dışında sivil kişilere uygulanmaması gerektiğini ve yasal dayanağının açık ve öngörülebilir olması gerektiğini, somut olayda sivil bir kişi olan sanığın askeri mahkemede yargılanmasını haklı çıkaracak gerekçelerin oluşmadığı kanaatiyle, ulusal yargı tarafından öngörülse bile, sivil kişi olan sanığın, ordu mensubu hakimler tarafından yargılanmalarından dolayı bu mahkemelerin bağımsızlığına ve tarafsızlığına dair duydukları şüphe gerekçesiyle, askeri mahkemelerin sivilleri yargılama yetkilerinin AİHS'nin 6/1'inci maddesine aykırı olduğuna karar verilmiştir. AİHS'nin 6'ncı maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkına altlanan kavramlar, yasal, bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma, makul sürede yargılanma, açık (aleni)Esas Sayısı : 2012/117 Karar Sayısı : 2012/204 5 yargılama, vicahilik, masumiyet karinesi, silahların eşitliği ilkesi, sanık hakları şeklinde özetlenebilir. Ancak, AİHM'nin söz konusu kararının içeriğinde, daha önceki kararlarına da atıfta bulunarak, adil yargılanma hakkı kapsamında bağımsız ve tarafsız mahkeme kavramına dayandığı görülmektedir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 16.02.2012 tarihli ve 2012/6 21 sayılı kararında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2'nci Dairesinin İçen Türkiye No:45912/06 kararı gözetilerek, Anayasa'nın 90/5'inci maddesi uyarınca, AİHS'nin 6/1'inci maddesi doğrultusunda (353 sayılı Kanun'un 10/C D maddesinin uygulanması olanağının kalmadığı) görevsizlik kararı verilmesi gerektiğinden bahisle mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiş ise de, Mevzuat hükümlerinin yorumlanmasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarının yön göstericisinden faydalanılması gerektiği izahtan vareste olmakla birlikte, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının doğrudan iç mevzuat hükümlerini ortadan kaldırma yeteneğinin bulunmadığı, Anayasanın 90/5'ınci maddesinin bu yönde bir yorumda bulunulmasına elverişli olmadığı hususunda duraksama bulunmamalıdır. Zira, Anayasa'nın 90/5'inci maddesinde, 'temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır' şeklinde yer verilen ifadedeki uyuşmazlığın, sözleşme ile iç hukuk metinleri arasındaki somut farklılıklar olarak algılanması gerekmektedir. AİHM'nin içtihadıyla, iç hukukta yer alan ve usulüne göre yürürlüğe girmiş bulunan normların ortadan kaldırılabileceğine ilişkin bir kabulün, ceza yargılamasında mutlak aranması gereken, yasal dayanağın açık ve öngörülebilir olması kuralına aykırılık oluşturacağı, hukuk kurallarının açık veya örtülü olarak ortadan kaldırılmasına ilişkin ilkelerle de bağdaşmayacağı açıktır. Mevzuatın, içtihat doğrultusunda yorumlanması suretiyle uygulanması olanağı bulunmadığı hallerde, diğer bir deyişle AİHM içtihadının, mevzuat değişikliğini gerekli kılması halinde, meclisin içtihadın yorumuna uygun şekilde söz konusu kanun değişikliğini yapması gerekmektedir. Nitekim, DGM'lerde askeri hakimlerin bulunmasına ilişkin düzenleme de, mevzuat değişikliğiyle AİHS'nin yorumuna (AİHM içtihadına) uygun hale getirilmeye çalışılmıştır. Benzer yöntem, üye devletlerin bir çoğu tarafından uygulanmakta, esasen sistem de buna ilişkin bir mekanizmayı (AİHS'nin 46/2'nci maddesi) bünyesinde barındırmaktadır. Diğer taraftan, sadece o davaya özgü olarak tespit edilen aykırılığın iç hukukta yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak kabul edilmesi suretiyle, AİHS'nin 46/1 inci maddesi kapsamında AİHM'nin kararlarına uyulması zorunluluğunun karşılanması da, mevzuat değişikliği gerektiren durumlarda seri olarak AİHS'ne aykırılık oluşturan kararlar alınmasına engel olmayacağı açıktır. Dolayısıyla, somut olayda, herhangi bir yasa değişikliğine gidilmediğine göre, kanımızca, AİHM içtihadının iç hukuk normunu kendiliğinden ortadan kaldırma olanağı da bulunmadığına göre, yargı olarak çözümü iç hukukumuzun mekanizmaları içinde aramak ve bulmak gerekir.Esas Sayısı : 2012/117 Karar Sayısı : 2012/204 6 Anayasa'nın 152'nci maddesine göre, uygulanmakta olan kanun hükmünün Anayasa hükümlerine aykırı olduğu kanısına varıldığında, Anayasa Mahkemesine başvurulması ve bu konuda karar verilinceye kadarda davanın geri bırakılması mümkün bulunmaktadır. AİHM'nin kararı, mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı kavramına dayanmakta olup, Anayasa'nın 36/1'inci maddesinde adil yargılanma hakkına yer verilmiştir. Askeri Yargı organlarının kuruluşunun, işleyişinin, askeri hakimlerin özlük işlerinin, askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkilerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceğine' dair Anayasa'nın 145'inci maddesinin, AİHS'nin 6'ncı maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkına altlanan mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı kavramlarını karşıladığı ve desteklediği görülmektedir. Ayrıca Hukuk devleti ilkesi Anayasanın 2'nci maddesinde düzenlenmiş olup, 10'ncu maddede ise eşitlik ilkesi düzenlenmiştir. Anayasanın eşitlik ilkesi gereği eşitlik her bakımdan aynı hukuki durumda olanlar arasında aranacak bir özellik olup, farklı durumdakilere farklı kurallar uygulanması eşitliği bozmaz ise de, kişilerin farklı kurallara tabi tutulmalarının haklı nedenlere dayanıyor olması gerekmektedir. Kişilerin farklı kurallara tabi tutulmaları haklı nedenlere dayanmıyorsa eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Anayasa Mahkemesinin kararlarında eşitlik ilkesine aykırılığın hukuk devleti ilkesine de aykırılık oluşturacağı kabul edilmektedir. Bu anlamıyla savaş ve yakın savaş tehdidi dışında MSB ve TSK'lerinde görev yapan ancak üniforma taşımayan sivil personel ve işçilerin, diğer sivillerden ayrı bir yargılama rejimine tabi tutulmasının haklı nedenlere dayandığının kabulünü gerektirir hukuki argümanların varolmadığı da açıktır. Diğer taraftan, objektif olarak herkes tarafından asker kişi olarak algılanan Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında görevli resmi kıyafet taşıyan personelin de, Anayasamız ve 353 sayılı Kanunda belirtilen şekilde işlediği suçları açısından bağımsız ve tarafsız bir mahkemece yargılanmayı isteme hakkına sahip olduğunu ve bu hakka tüm makamlarca (mevzuatı belirleyen ve mevzuata uygun yargılamayı yapan) saygı gösterilerek hareket edilmesi gerektiğine işaret edildikten sonra, Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel ile işçilerin hiçbir ayrım gözetilmeksizin, sübjektif yönden bağımsız ve tarafsız olduklarında hiçbir kuşku bulunmayan, fakat görünümü ve algılanması yönünden (objektif olarak) bağımsızlığı ve tarafsızlığı bakımından kuşku duyulabilen askeri yargıya tabi olmasının adil yargılanma hakkına altlanan mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı kavramları bağlamında Anayasa hükümlerine aykırılık oluşturduğu kanaatindeyiz. Bu itibarla, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin dayanmış olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1'inci maddesinde belirtilen adli yargılanma hakkı, Anayasa'nın 36'ncı maddesinde doğrudan düzenlenmiş ve bu ilkeyi destekleyici hükümler ve hukuk sistemimizin işleyişi ve bütünlüğü açısından, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2'nci Dairesinin İçen Türkiye No:45912/06 kararı da dikkate alınarak, 353 sayılı Kanun'un 10/C D maddeleri, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 3'ncü maddesinin 1'nci fıkrasındaki 'Askeri iş yerinde çalışan ve iş kanununa tabi bulunan işçiler' ibaresi, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 3'ncü maddesinin 2'nci fıkrasının Anayasa'nın 2, 10, 36 ve 145'inci maddelerine aykırılık oluşturduğu anlaşılmış ise de; Anayasamızın, Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi başlıklı 152'nci maddesinde bir davaya bakmakta olan mahkemenin davada uygulanacak bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin hükümlerinin Anayasaya aykırılığının ileri sürülebileceğinin belirtilmesi karşısında, müsnet davada uygulanacak kanun hükmünün 353 sayılı Kanun'un 10/D maddesi olması sebebiyle 353 sayılı Kanun'un 10/D maddesininEsas Sayısı : 2012/117 Karar Sayısı : 2012/204 7 Anayasa'nın 2, 10, 36 ve 145'inci maddelerine aykırılık oluşturması nedeniyle, bu fıkranın iptali istemiyle T.C. Anayasası'nın 152'nci maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, gerekçeli kararın ve dava dosyasının onaylı suretinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.'"

Esas Sayısı : 2012/143 Karar Sayısı : 2013/48 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ A E.2012/143 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: 'Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Savcılığının 01.10.2012 tarih ve 2012/1 232 esas karar sayılı iddianamesi ile sanığın 12.11.2008 26.03.2009 tarihleri arasında yurt dışına firar suçunu işlediğinden bahisle, ASCK'nın 67/1 a maddesi gereğince cezalandırılması iddiasıyla kamu davası açılmış olup, Yapılan yargılama sırasında sanık resen emekli Hv.Kont.Tğm. '.müdafii Av. '. 31.10.2012 tarihli duruşmada Anayasa Mahkemesinin 2011/111 esas, 2012/56 karar sayılı dosyada tesis etmiş olduğu kararın 6 Ekim 2012 tarihinde Resmi Gazetede yayınlandığını, bu kararda ASCK'nın 49/A madde ve fıkrasında yer alan 'er ve erbaşlar için firar suçu ile ilgili olarak askeri mükellefiyetlerin sona erdiği andan itibaren zaman aşımı başlar' hükmünü iptal ettiğini ancak 'taahhüdün bitmesi' ifadesinin yürürlüğü hususunda mahkemenin yetkisiz olduğunu belirterek karar tesis etmediğini, TCK'da en ağır suçlarda bile zaman aşımı olarak 20 sene öngörtümekte olduğunu, fakat yargılama konusu suçta müvekkilinin ömür boyu ceza tehdidi altında kaldığını hukuk devleti ilkesine aykırı gördüğü bu durumdan dolayı Mahkememizin 7 Eylül 1999 tarihinde resen emekliye sevk edilen müvekkilin 765 sayılı TCK'ya göre azami 7,5 sene olan zaman aşımı süresi göz önünde bulundurularak davanın düşmesine karar vermesini veya bu hususun iptali konusunda Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep etmiş, Askeri Savcılık makamı, takdirin Mahkememize ait olduğunu mütalaa etmiştir. II SORGU VE SAVUNMA: Sanık Resen Emekli Hv.Kont.Tğm. '' sorgu ve savunmasında: 'Haklarımı anladım, ben 1996 yılında teğmen olarak Hava Harp Okulundan mezun oldum, 24.6.1998 tarihinde 12 gün süreyle izne ayrıldım, izin sürem içerisinde 3.7.1998 tarihinde İstanbul Atatürk Hava Limanından Güney Afrika Cumhuriyetine gittim, o tarihten Türkiye'ye döndüğüm 27.9.2012 tarihine kadar Güney Afrika Cumhuriyetinde kaldım, 27.9.2012 tarihinde Atatürk Hava Limanından Türkiye'ye giriş yaptım, yurtdışında iken Türkiye'deki mesleki safahatım hakkında bir bilgi alamadım, bu nedenle birliğime katılmak amacıyla Türkiye'ye dönmeye karar verdim, İstanbul Atatürk Hava Limanında pasaport kontrolü esnasında hakkımda yakalama emri olduğu anlaşıldı, bunun üzerine yakalanarak Kz.Dz.Sh.K.lığı As.Savcılığına çıkarıldım, burada ifademin tespitine müteakip serbest bırakıldım' şeklinde beyanda bulunmuştur. Sanık müdafii Av'' 'Müvekkilin savunmalarına katılıyoruz, kendisinin suç işleme kastı yoktur, kendisi birliğine teslim olmak ve mevcut durumu çözmek amacıyla Türkiye'ye dönmüştür, gene kendisi irticalen mahkeme huzuruna çıkmak için İzmir'de Askeri Savcılığa gelmiştir, müvekkil hakkında öncelikle beraat kararı verilmesini, mahkeme aksi kanaatte ise seçenek yaptırımlardan herhangi birinin uygulanmasını talep ediyoruz' ve 'Anayasa Mahkemesinin 2011/111 esas, 2012/56 karar sayılı dosyada tesis etmiş olduğu karar 6 Ekim 2012 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanmıştır, bu kararda ASCK'nın 49/A madde ve fıkrasında yer alan 'er ve erbaşlar için firar suçu ile ilgili olarak askeri mükellefiyetlerin sona erdiği andan itibaren zaman aşımı başlar' hükmünü iptal etmiş ancak 'taahhüdün bitmesi' ifadesinin yürürlüğü hususunda mahkemenin yetkisiz olduğunu belirterek karar tesis etmemiştir. TCK'da en ağır suçlardan bile zaman aşımı olarak 20 sene öngörülmektedir, fakat yargılama konusu suçta müvekkil ömür boyu ceza tehdidi altında kalmaktadır, hukuk devleti ilkesine aykırıEsas Sayısı : 2012/143 Karar Sayısı : 2013/48 2 gördüğümüz bu durumdan dolayı mahkemenin 7 Eylül 1999 tarihinde resen emekliye sevk edilen müvekkilin 765 sayılı TCK'ya göre azami 7,5 sene olan zaman aşımı süresi göz önünde bulundurularak davanın düşmesine karar vermesini veya bu hususun iptali konusunda Anayasa Mahkemesine başvurulmasını, mahkeme heyeti aksi kanaatte ise müvekkil hakkında CMK'nın 231'inci maddesi hükümlerinin uygulanmasını talep ediyoruz' şeklinde beyanlarda bulunmuştur. III İNCELEME VE DEĞERLENDİRME : Olay tarihinde İzmir Çiğli 2.Ana Jet Üs K.lığı emrinde görevli olan sanık resen emekli Hv.Kont.Tğm. '..'ın yıllık iznini kullanmak üzere 24.06.1998 tarihinde birliğinden ayrıldığı, müteakiben herhangi bir yurtdışı izni olmamasına rağmen 03.07.1998 tarihinde İstanbul Atatürk Havalimanından çıkış yaparak Güney Afrika'ya gittiği ve yurt dışına firar suçunu işlemeye başladığı, sanığın bu durumu devam ederken MSB'nin 07.09.1999 gün ve (99 51022) sayılı kararı ile resen emekliliğe sevk edilerek Türk Silahlı Kuvvetleri'nden ilişiğinin kesildiği ve asker kişi sıfatının sona ermesi ile suçun temadisinin de sona erdiği, sanığın bilahare 27.09.2012 tarihinde İstanbul Atatürk Havalimanından Türkiye'ye giriş yaparken Pasaport Kontrol Büro Amirliği ekiplerince hakkında Mahkememizce çıkartılan yakalama emri gereğince yakalandığı ve Kz.Dz.Sh.K.lığı Askeri Savcılığına sevk edildiği, Hv.Eğt.K.lığı Askeri Savcılığının talimatı doğrultusunda sanığın ifadesinin tespitine müteakip serbest bırakıldığı anlaşılmış ve sanık hakkında yurt dışına firar suçunu işleği iddiasıyla kamu davası açılmış olup, yapılan yargılama sırasında sanık resen emekli Hv.Kont.Tğm. ' müdafii Av. '. 31.10.2012 tarihli duruşmada Anayasa Mahkemesinin 2011/111 esas, 2012/56 karar sayılı dosyada tesis etmiş olduğu kararın 6 Ekim 2012 tarihinde Resmi Gazetede yayınlandığını, bu kararda ASCK'nın 49/A madde ve fıkrasında yer alan 'er ve erbaşlar için firar suçu ile ilgili olarak askeri mükellefiyetlerin sona erdiği andan itibaren zaman aşımı başlar' hükmünü iptal ettiğini ancak 'taahhüdün bitmesi' ifadesinin yürürlüğü hususunda mahkemenin yetkisiz olduğunu belirterek karar tesis etmediğini, TCK'da en ağır suçlarda bile zaman aşımı olarak 20 sene öngörülmekte olduğunu, fakat yargılama konusu suçta müvekkilinin ömür boyu ceza tehdidi altında kaldığını, hukuk devleti ilkesine aykırı gördüğü bu durumdan dolayı Mahkememizin 7 Eylül 1999 tarihinde resen emekliye sevk edilen müvekkilin 765 sayılı TCK' ya göre azami 7,5 sene olan zaman aşımı süresi göz önünde bulundurularak davanın düşmesine karar vermesini veya bu hususun iptali konusunda Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep etmiş, Askeri Savcılık makamı, takdirin Mahkememize ait olduğunu mütalaa etmiştir. Sanığın eylemine uyan müsnet yurt dışına firar (yabancı memlekete firar) suçunun unsur ve cezasını düzenleyen ASCK'nın 67/1 a maddesinde öngörülen cezanın üst sınırı beş yıl hapis cezasıdır. 765 sayılı TCK'nın 102/4'üncü maddesi gereğince, beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren suçlarda, beş yıl geçmesiyle kamu davası ortadan kalkmaktadır. 765 sayılı TCK'nın 104/1'inci maddesine göre; dava zamanaşımı, mahkûmiyet hükmü, yakalama, tutuklama, celp veya ihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda sanığın sorguya çekilmesi veya Cumhuriyet Savcısı tarafından mahkemeye yazılan iddianame ile kesilmekte ve bu halde zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeğe başlamakta, ancak aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, ilave edilecek süre öngörülen dava zamanaşımı süresinin yarısından fazla olamamaktadır. 765 sayılı TCK'nın 103'üncü maddesi uyarınca dava zamanaşımı, tamamlanmış suçlarda fiilin yapıldığı tarihten, teşebbüs halinde kalan suçlarda son fiilin yapıldığı tarihten, mütemadi ve müteselsil suçlarda temadi ve teselsülün bittiği tarihten başlamaktadır. KanunEsas Sayısı : 2012/143 Karar Sayısı : 2013/48 3 koyucu, ASCK'nın 49'uncu maddesinin A fıkrasında, bazı askeri suçlar (yoklama kaçağı, saklı ve firar) bakımından dava zamanaşımının başlangıcı konusunda 'bütün askeri mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesini' esas almak suretiyle, söz konusu askeri suçlar bakımından dava zamanaşımının hangi tarihte başlayacağı konusunda TCK'da belirlenen genel ilkelerden ayrılıp özel bir düzenleme yapma yoluna gitmiştir. ASCK'nın Ek 8'inci maddesinde, TCK'nın genel hükümlerinin ASCK'da düzenlenen suçlarda uygulanacağı belirtildikten sonra, ASCK'nın 49'uncu maddesinin A fıkrasındaki düzenleme istisna tutulmuştur. Anayasa Mahkemesinin 11.04.2012 tarih ve 2011/111 esas, 2012/56 karar sayılı kararı ile '... fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri mükellefiyetlerin... bitmesinden itibaren işlemeğe başlar.' ibaresinin, 'firar suçu' yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, '... veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün...' ibaresinin, itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu ibareye ilişkin başvurunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle reddine karar verilmiştir. Dolayısıyla ASCK'nın 49'uncu maddesinin A fıkrasında belirtilen bizzat taahhüt altına girmiş olan faillerin firar suçları bakımından dava zamanaşımının başlangıcı suçun temadisinin bittiği tarihten değil, faillerin bizzat girmiş olduğu taahhüdün bitmesinden itibaren işlemeğe başlayacaktır. Maddede yer alan; 'Bütün askeri mükellefiyetlerin bitmesi' teriminin 1111 ve 1076 sayılı kanunlar kapsamında devletin kamu gücüne dayanarak askerlik yükümü yüklediği mükellefler için söz konusu olduğu, bunun askerlik çağı ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği, askerlik çağının (muvazzaflık ve yedeklik dönemlerinin) bitiminde dava zamanaşımı süresinin başlayacağı (Rıfat TAŞKIN, Askeri Ceza Kanunu (Şerh), 8'inci Basım, 1946, s. 95; Sahir ERMAN, Askeri Ceza Hukuku, Umumi Kısım ve Usul, 7'nci Bası, İstanbul 1983, s.287, Ali SEÇEN, Askeri Ceza Kanununda Müruru Zamana Dair Hususi Hükümler Üzerinde Bir İnceleme, Askeri Adalet Dergisi, Yı1:8, Sayı:32, s.30) ve Hulusi ÖZBAKAN, Askeri Ceza Kanunu, Ankara 1990, s.90) kabul edilmektedir. Bizzat girmiş olunan taahhütlerin (Bir şey yapmayı üstüne alma, üstlenme) bitmesi terimi ise, Türk Silahlı Kuvvetlerinde temel askerlik hizmeti dışında uygulanması gereken durumu ifade etmektedir. Böylece Askeri Ceza Kanununda, zorunlu veya sözleşmeye bağlı hizmet arzına dayalı askerlik hizmet tanımlaması yapıldığı ortaya çıkmaktadır. Suç tarihlerinde yürürlükte bulunan 926 sayılı TSK Personel Kanununun 112'nci maddesinde, muvazzaf subay ve astsubayların nasbedildikleri tarihten itibaren 15 yıl hizmet etmedikçe istifa edemeyecekleri düzenlemesine yer verilerek idareye karşı hizmet arzı taahhüdü altına girdikleri, ayrıca aynı Kanunun 113'üncü maddesinde hizmet arzı taahhüdü süresinin yurt içinde ve dışında öğrenim, görme, kurs ve staj yapma ile yurt dışına sürekli görevde bulunmaya bağlı olarak uzadığı görülmektedir. Bu nedenle, subay ve astsubaylarda, bir 'Taahhüt' altında hizmete nasbedildikleri için ASCK'nın 49'uncu maddesinin A fıkrasında yazılı olan terimlerden sadece 'Bizzat girilen taahhüt' kapsamına dahildirler (Rıfat TAŞKIN, Askeri Ceza Kanunu (Şerh), 8'inci Basım, 1946, s.94,95). Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle sicil yolu ile veya mahkeme kararıyla subay/astsubaylıktan çıkarılanlar er kaynağına alınmakta, Mahkeme kararı olmaksızın resenEsas Sayısı : 2012/143 Karar Sayısı : 2013/48 4 ilişiği kesilen bayan subay ve astsubaylar 41 yaşına kadar personel seferberlik kaynağına alınmakta (Dizi 131,133), böylece idari anlamda statü değişikliği yapılmaktadır. Askeri Yargıtay uygulamasında da istikrar kazandığı üzere, zamanaşımı süreleri kanun koyucu tarafından daha önce objektif olarak düzenlenen kriterlere ve suçun işlenmeye başlandığı andaki durum ve statüye göre belirlenmesi gereklidir. Suçun tamamlanmasından sonra statünün değişmesi, zamanaşımı kurallarının da değişmesini ve farklı uygulanmasını gerektirmemektedir. Sanığın sicil yolu ile idarece Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi ve personel seferberlik kaynağına alınması İdare Hukuku çerçevesinde özünde haklı ve doğru bir işlem olsa bile zamanaşımı kuralları açısından objektif bir ilke ve dayanak olarak görülmesi mümkün değildir. Suçun temadi bitim tarihi de dikkate alındığında, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu önceki kanuna göre lehe hükümler içermediğinden, aynı Kanun'un 7/2'nci maddesine istinaden 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zamanaşımına ilişkin hükümlerinin sanık hakkında da uygulanması gerektiği açıktır. (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 24.02.1994 tarih ve 1994/18 18 E.K. sayılı; Askeri Yargıtay 3.Dairesinin 14.02.2012 tarih ve 2012/211 220 E.K.sayılı, Askeri Yargıtay 1.Dairesinin 21.03.2007 tarih ve 2007/493 489 E.K.sayılı vb. ilamları bu yöndedir.) Yapılan bu açıklamalar kapsamında; 31.08.1974 doğumlu olan ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden 07.09.1999 tarihinde resen emekli edilen sanığın, 1996 nasıplı olduğu dikkate alındığında, suç tarihi itibarı ile TSK Personel Kanununun 112'nci maddesine göre, henüz 15 yıllık mecburi hizmet süresini doldurmadan (30.08.2011 tarihinde dolmaktadır) Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği anlaşılmakla; suç tarihlerindeki statüsü gereği sanık hakkında dava zamanaşımı süresi, Türk Silahlı Kuvvetlerinden resen ilişiğinin kesildiği ve temadinin bittiği 07.09.1999 tarihinden itibaren değil, 15 yıllık mecburi hizmet süresini doldurması gereken 30.08.2011 tarihinden itibaren işleyeceği ve halen bu sürenin işlemekte olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere, Anayasa'nın 2'nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir Hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk Devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, kanunların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda Hukuk Devletinde, kanun koyucu yalnız kanunların Anayasaya değil, Anayasanın da hukukun evrensel temel ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan eşitlik ilkesine Anayasanın 10'uncu maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile, eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.Esas Sayısı : 2012/143 Karar Sayısı : 2013/48 5 Kanun koyucunun, suç ve cezaların belirlenmesinde takdir yetkisi olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ile ceza arasındaki adil dengeyi sağlaması ve öngörülen cezanın cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmede elverişli olması gibi esasları dikkate alması zorunludur. Dava ve ceza zamanaşımı ile ilgili kurallar dahi cezayı ağırlaştıran yahut suç koyan hükümler niteliğindedir. Dava ve ceza zamanaşımı sürelerinin; suçların ağırlığı, kamu düzeni için oluşturduğu etki ve ceza siyasetinin gereği olarak belirlenmesinde kanun koyucunun takdiri, Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkeleriyle sınırlıdır. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, sanığın 30.08.1996 nasıplı subay olması nedeniyle, üzerine atılı yurt dışına firar suçu yönünden dava zamanaşımı süresinin; ASCK'nın 49'uncu ;maddesinin A fıkrası uyarınca, bizzat girmiş olduğu taahhüdün biteceği tarih olan 30.08.2011 tarihinden itibaren işlemeye başlaması ve zamanaşımını kesen nedenler göz önüne alındığında (01.10.2012 tarihli sorgu) 01.10.2017 tarihinde sona ermesi gerekecektir. Halbuki, ASCK'nın 49'uncu maddesinin A fıkrasındaki istisnai düzenleme olmasaydı, genel hükümler uyarınca, sanığa isnat olunan yurt dışına firar suçunda, atılı suçun temadisinin bitim tarihi olan 07.09.1999 tarihinden sonraki beş yıllık süre içerisinde zamanaşımını kesen veya durduran herhangi bir sebep bulunmadığından, dava zamanaşımı 07.09.2004 tarihinde sona ermiş olacaktı. Bir askeri birimde disiplinsizlik teşkil eden bir eylem yapıldığında, faili olan asker kişinin eylemiyle orantılı bir şekilde ve en kısa sürede cezalandırılmamasının, askeri disiplinin tesisinde zafiyete neden olacağı açıktır. Zorunlu askerlik hizmetinin bulunduğu ülkemizde, bir asker kişinin yetkili amirlerinden izin almaksızın görevi gereği bulunması gereken yerden ayrılıp yedi günden fazla bir süre sonra yakalanması veya kendiliğinden katılması veya asker kişi sıfatının sona ermesi suretiyle oluşan firar suçunun failinin eylemiyle orantılı bir şekilde cezalandırılmaması askeri disiplinin tesisinde büyük bir zafiyete neden olacağı açık olup, askeri disiplinin tesisi maksadıyla failinin tutuklanabilmesi gibi sivil kişiler tarafından işlenen suçlarda uygulanamayacak bazı istisnai düzenlemeler yapılmasının bir gereklilik olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak bu istisnai düzenlemelerin, Hukuk Devleti ilkesinin bir gereği ve ceza hukukunun temel prensiplerinden olan ölçülülük ilkesine uygun olması gerekir. Kanun koyucu, dava zamanaşımı kurumunu düzenlerken ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise 'elverişlilik', 'gereklilik' ve 'orantılılık' olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. 'Elverişlilik' başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, 'gereklilik' başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve 'orantılılık' ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Ölçülülük ilkesiyle Devlet, cezalandırmanın sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür. Firar suçunda dava zamanaşımının başlangıcıyla ilgili kanuni düzenlemenin askeri disiplinin tesisinde zafiyeti önlemek amacına uygun olduğu söylenebilir ise de, somut olayda olduğu gibi, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilmiş bir kişinin görev yaptığı dönemde işlediği firar suçu nedeniyle çok uzun bir süre cezalandırılma tehdidi altında yaşamasının askeri disiplinin tesisine herhangi bir katkısının bulunmadığı ve dolayısıyla belirtilen amaca ulaşmada elverişli olmadığı ortaya çıkmaktadır. Firar suçuyla aynı miktarda ceza öngörülen ve firar suçuyla benzer nitelikte askeri disiplinin tesisinde zafiyetine sebep olan izin tecavüzü suçunda, dava zamanaşımının genelEsas Sayısı : 2012/143 Karar Sayısı : 2013/48 6 hükümler çerçevesinde temadinin bittiği tarihten başlaması, yine sadece asker kişiler tarafından işlenebilen ve askeri disiplinin zafiyetine sebep olabilecek nitelikte emre itaatsizlikte ısrar (ASCK'nın 87, 88, 89), üste veya amire fiilen taarruz (ASCK'nın 91), kendini askerliğe yaramayacak hale getirmek (ASCK'nın 79) gibi suçlarda da dava zamanaşımının genel hükümler çerçevesinde temadinin bittiği tarihten başlaması hususları ile Anayasa Mahkemesinin 11.04.2012 tarih ve 2011/111 esas, 2012/56 karar sayılı kararı birlikte göz önüne alındığında, mütemadi bir suç olan bizzat taahhüt altına girmiş olan faillerin firar suçlarında zamanaşımı süresinin, taahhüt altına girmiş olan failin yakalanmak veya kendiliğinden katılmak suretiyle askeri hiyerarşi ve disiplin altına girdiği tarihten veya ilişiği kesildiği tarihten değil de, bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden (suç tarihi itibarı ile statüsüne göre 10 veya 15 yıldan) itibaren başlatılmasının, askeri disiplinin sağlanması açısından gerekli bir tedbir olduğu da söylenemez. Aynı zamanda failin lehine olan 765 sayılı TCK'da en ağır cezayı gerektiren suçlarda bile zamanaşımı süresinin 20 yıl olması karşısında, öngörülen cezasının üst sınırı 5 yıl olan firar suçunda, dava zamanaşımının, suçun temadisinin sona erdiği tarihe bakılmaksızın en erken bizzat girmiş olduğu taahhüdün bitmesinden (suç tarihi itibarı ile statüsüne göre 10 veya 15 yıldan) itibaren başlatılması suretiyle dava zamanaşımı süresinin 20 yılı geçebilmesinin orantılı olmadığı da açıktır. Genel hükümlere göre, suçun işlenip tamamlanmasından sonra işlemeye başlayan dava zamanaşımı süresi, firar suçu işlenip tamamlanmış olsa bile işlemeye başlamamaktadır. Dava zamanaşımı süresinin başlangıcının girmiş olunan taahhüdün bitmesi şartına tabi tutulması nedeniyle zamanaşımı süresi orantısızlık içermektedir. Firar suçunu işleyen kişinin, girmiş olunan taahhüdün bitmesinden itibaren dava zamanaşımının başlatılmasının, askeri disiplinin tesisinde zafiyeti önleme amacına ulaşmaya elverişli, askeri disiplinin sağlanmasında gerekli ve orantılı bir düzenleme olmadığı göz önüne alındığında, dava zamanaşımının başlangıcının en erken girmiş olunan taahhüdün bitmesinden sonra başlatılmasına ilişkin ASCK'nın 49'uncu maddesinin A fıkrasındaki düzenlemenin ölçülülük ilkesiyle çeliştiği anlaşılacaktır. Söz konusu kanuni düzenleme, firar suçunun ağırlığını, ona verilen cezanın süresini, cezadan beklenen sosyal faydanın zaman içinde azalacağını dikkate almaması ve failin yargılamanın başında ilişiği kesilmiş olmasına ve askeri disiplini bozma durumunda olmamasına rağmen böyle bir gerekçeye dayanması sebepleriyle kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir denge oluşturamadığı yönüyle de ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. ASCK'nın 49'uncu maddesinin A fıkrasındaki söz konusu düzenleme, kişileri işledikleri suçla orantısız ve makul olmayan bir süre içinde davalarının ne şekilde sonuçlanacağı endişesiyle yaşamak durumunda bırakmaktadır. Nitekim somut olayda, sanığın uzun yıllar boyunca orantısız ve ölçüsüz bir şekilde hakkındaki isnatlar için ceza davası tehdidi altında kalması söz konusudur. Bu durum Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6'ncı maddesinde düzenlenen makul sürede adil yargılanma hakkını da ihlal etmektedir. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasada öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Bu yönüyle, Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında da belirtildiği üzere, askeri hizmetin niteliği gereği, askeri disiplinin tesisinde zafiyeti önlemek amacıyla, farklı konumdaEsas Sayısı : 2012/143 Karar Sayısı : 2013/48 7 bulunan asker kişiler ile sivil kişilerin farklı kurallara tabi tutulması Anayasal eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmez. Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin askeri suç olarak kabul edilmelerini ve ağır yaptırımlara bağlanmalarını zorunlu kılabilmektedir. Bu kapsamda firar suçunun vasıf ve mahiyeti itibarıyla aynı ceza öngörülen başka suçlardan farklı dava zamanaşımı süresinin öngörülmesi mümkündür. Ancak, kanun koyucunun, sadece asker kişiler tarafından işlenebilen izin tecavüzü gibi, benzeri unsurlar ve cezalar içeren suçlar bakımından dava zamanaşımı süresi ve başlangıcı için genel hükümleri yeterli gördüğü halde, taahhüt altına girmiş failler bakımından firar suçunda dava zamanaşımının başlangıcı konusunda farklı bir düzenleme getirmesi, keza askerlik mükellefiyeti kapsamında olan faillerin firar suçları yönünden Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararı birlikte değerlendirildiğinde Anayasal eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır. Anayasanın 152/1'inci maddesinde 'Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır' hükmüne yer verilmektedir. Bu düzenleme uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için, elinde yöntemince açılmış ve görevine giren bir dava bulunması ve iptali istenen kanun hükmünün de o davada uygulanacak kural olması gerekmektedir. Uygulanacak kanun hükümleri, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır. Somut olayda, Anayasaya aykırı olduğu değerlendirilen ASCK'nın 49'uncu maddesinin A fıkrasının sanık hakkındaki davayı sonuçlandırmada uygulanma niteliğinin bulunduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle ve Anayasanın 152'nci maddesi gereğince, ASCK'nın 49'uncu maddesinin A fıkrasında yer alan '...veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün...' ibaresinin Anayasa'nın 2'nci ve 10'uncu maddelerine aykırı olduğu değerlendirildiğinden, ASCK'nın 49'uncu maddesinin A fıkrasında yer alan '...veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün...' ibaresinin iptali maksadıyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar vermek gerekmiştir.' B E.2013/2 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: 'Olay ve İddia: Donanma Komutanlığı Askerî Savcılığının, 16.10.2008 tarihli ve 2008/11 498 sayılı iddianamesinde; 24.12.2001 tarihinde mesai başlangıcında mesaiye gelmemek suretiyle firar eden sanığın, 13.3.2003 tarihinde TSK'dan ilişiğinin kesildiği, 24.12.2001 13.3.2003 tarihleri arasındaki eyleminin yabancı memlekete firar suçunu oluşturduğu kabul edilerek, ASCK'nın 67/1 A maddesi gereğince cezalandırılması talep edilmiştir. Hüküm: Donanma Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 22.9.2011 tarihli ve 2011/8 192 sayılı hükmü ile; sanık Dz.Rad.Kd.Çvş. ' hakkında, 24.12.2001 13.3.2003 tarihleri arasında yabancı memlekete firar suçu işlediği iddiasıyla, 16.10.2008 tarihinde açılan kamu davasının; atılı suçun zaman aşımının mülga 765 sayılı TCK'nın 102/4'üncü maddesi gereğince beş sene olduğu, 24.12.2001 13.3.2003 tarihleri arasında işlenen atılı suç nedeniyle 765 sayılı TCK'nın 102/4 ve 104'üncü maddeleri uyarınca azami zaman aşımı süresinin yedi yıl altı ay olduğu,Esas Sayısı : 2012/143 Karar Sayısı : 2013/48 8 13.3.2003 tarihinde TSK'dan ayrılışı yapılan sanık hakkındaki gıyabi tutuklama kararının verildiği 27.2.2002 tarihi itibarıyla hesaplandığında, beş yıllık dava zaman aşımı süresinin 28.2.2007 tarihinde sona erdiği, temadinin bittiği 13.3.2003 tarihinden itibaren yedi yıl altı aylık dava zaman aşımı süresinin de 14.9.2010 tarihi itibarıyla dolduğu belirtilerek, 765 sayılı TCK'nın 102/4 ve 104/2'nci ve CMK'nın 223/8'inci maddeleri gereğince davanın zaman aşımı nedeniyle düşmesine karar verilmiştir. Temyiz: Hüküm, Askerî Savcı tarafından; sanık açısından dava zaman aşımı süresinin rütbenin yaş haddinden itibaren başlaması gerektiği ileri sürülerek, yasal süresi içinde temyiz edilmiştir. Tebliğname: Askerî Yargıtay Başsavcılığının 19.11.2012 tarihli ve 2012/5369 3345 sayılı tebliğnamesinde özetle; 1.3.1975 doğumlu olan ve 13.3.2003 tarihinde TSK'dan resen ilişiği kesilen sanığın, 1998 nasıplı olduğu dikkate alındığında, TSK Personel Kanunu'nun 112'nci maddesine göre, henüz 10 yıllık mecburi hizmet süresini doldurmadan TSK'dan ilişiğinin kesildiği, dava zaman aşımı süresinin, suç temadisinin bittiği, yani TSK'dan ilişiğinin kesildiği 13.3.2003 tarihinden itibaren değil, 10 yıllık mecburi hizmet süresini doldurması gereken 30.8.2008 tarihinden itibaren işlemeye başlayacağı, dolayısıyla dava zaman aşımı süresinin henüz dolmadığı belirtilerek, hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir. Daire Kararı: Askerî Yargıtay 4'üncü Dairesinin 9.10.2012 tarihli ve 2012/1049 1000 sayılı kararında özetle; Askerî Mahkemece, astsubay statüsünde iken firar eden ve firarda iken TSK'dan ilişiği kesilmekle firar suçunun temadisi sona eren sanığın, dava zaman aşımı hükümleri yönünden, ASCK'nın 49'uncu maddesindeki özel düzenlemeye tabi olamayacağı, genel hükümlere tabi olması gerektiği, dolayısıyla hakkında, suçun işlendiği (temadinin sona erdiği) tarih itibarıyla yürürlükte olan ve daha lehe hükümler içeren 765 sayılı TCK hükümlerinin uygulanması gerektiği, 765 sayılı TCK'nın 104/2'nci maddesinde öngörülen olağanüstü zaman aşımı süresinin 14.9.2010 tarihinde dolduğu vurgulanarak, düşme kararının onanmasına karar verilmiştir. İtiraz Tebliğnamesi: Askerî Yargıtay Başsavcılığının 19.11.2012 tarihli ve 2011/5369 2012/3345 (İtiraz: 2012/102) sayılı tebliğnamesinde özetle; 13.3.2003 tarihinde TSK'dan resen ilişiği kesilen sanığın, 1998 nasıplı olduğu, TSK Personel Kanunu'nun 112'nci maddesine göre, henüz on yıllık mecburi hizmet süresini doldurmadan (30.8.2008 tarihinde dolmaktadır) TSK'dan ilişiğinin kesildiği anlaşılmakla; dava zaman aşımı süresi, suç temadisinin bittiği yani TSK'dan ilişiğinin kesildiği 13.3.2003 tarihinden itibaren değil, 10 yıllık mecburi hizmet süresini doldurması gereken 30.8.2008 tarihinden itibaren işlemeye başlayacağı ve hâlen sanık lehine hükümler içeren mülga 765 sayılı TCK'nın 102 ve 104'üncü maddelerinde öngörülen sürenin dolmadığı belirtilerek, itirazda bulunulmuştur. DAİRELER KURULU KARARI Rapor okundu, itirazın süresinde yapıldığı anlaşıldıktan sonra dosya incelendi. Gereği Düşünüldü: Yukarıda aşamaları açıklanan dava nedeniyle Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu; sanık yönünden dava zaman aşımı süresinin hangi tarihten itibaren başlayacağına ilişkindir.Esas Sayısı : 2012/143 Karar Sayısı : 2013/48 9 24.12.2001 tarihinde mesaiye gelmemek suretiyle firar eden ve 13.3.2003 tarihinde TSK'dan ilişiğinin kesilmesiyle firar suçunun temadisi sona eren sanık hakkında, Askerî Mahkemece temadinin bu şekilde son bulduğu 13.3.2003 tarihinden itibaren yedi yıl altı aylık azami dava zaman aşımı süresinin 14.9.2010 tarihi itibarıyla dolduğu kabul edilerek, 765 sayılı TCK'nın 102/4 ve 104/2'nci ve CMK'nın 223/8'inci maddeleri gereğince davanın zaman aşımı nedeniyle düşmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Askerî Savcı, temyiz dilekçesinde, dava zaman aşımı süresinin rütbenin yaş haddinden itibaren işlemeye başlayacağını iddia ettiğinden, suç tarihleri de gözetilerek, öncelikle dava şartı olan zaman aşımı yönünden inceleme yapılması gerekmiştir. İlgili yasa hükümleri; I 22.5.1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu'nun, 'Askerî cürümlerde dava ve cezanın nasıl düşeceği:' başlıklı 49'uncu maddesinde; 'Madde 49 (Değişik: 11/12/1935 2862/4 md.) Aşağıdaki fıkralarda yazılı hükümler mahfuz olmak üzere askerî suçlarda dava ve cezanın düşmesi hususlarında Türk Ceza Kanununun birinci kitabının 9'uncu Babı hükümleri tatbik olunur. A) Yoklama kaçağı, bakaya, saklı ve firar fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askerî mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibaren işlemeğe başlar. B) Hıyanet cürümleriyle maznun ve mahkûm olanlar hakkında müruru zaman yoktur. C) (Ek : 14/6/1989 3574/1 md.) Sırf askerî suçlarda Türk Ceza Kanununun 119'uncu maddesi hükümleri uygulanmaz.' [Bu maddenin (A) fıkrasının '... fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askerî mükellefiyetlerin ... bitmesinden itibaren işlemeğe başlar' biçimindeki bölümü, Anayasa Mahkemesinin 30/3/2011 tarihli ve E.: 2007/95, K.: 2011/61 sayılı kararı ile 'bakaya' suçu yönünden, Anayasa Mahkemesinin 11/4/2012 tarihli ve E.: 2011/111, K.: 2012/56 sayılı kararı ile de 'firar' suçu yönünden iptal edilmiştir.] II 31.3.2005 tarihli ve 5329 sayılı Kanun'un 1'inci maddesiyle eklenen Ek 8'inci maddesinin birinci fıkrasında; '26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. Ancak, bu Kanunun fer'i askerî cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zaman aşımına ilişkin 49'uncu maddesinin (A) bendi hükümleri saklıdır.' hükümlerine yer verilmiştir. İlgili Anayasa hükmü; Anayasa'nın 2'nci maddesinde, 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.' hükmü öngörülmüştür.Esas Sayısı : 2012/143 Karar Sayısı : 2013/48 10 İnceleme; TSK'dan ilişiği kesilmiş olan Dz.Rad.Kd.Çvş. '..'ın üzerine atılı yabancı memlekete firar suçunun unsur ve cezasını düzenleyen ASCK'nın 67/1 a maddesinde öngörülen cezanın üst sınırı beş yıl hapis cezasıdır. Daha lehe hükümler içerdiğinden, suç tarihi itibarıyla sanık hakkında uygulanması gereken 765 sayılı TCK'nın 102/4'üncü maddesinde, beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren suçlar yönünden dava zaman aşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüştür. 765 sayılı TCK'nın 104/1'inci maddesine göre; dava zaman aşımı, mahkûmiyet hükmü yakalama, tutuklama, celp veya ihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda sanığın sorguya çekilmesi veya Cumhuriyet savcısı tarafından mahkemeye yazılan iddianame ile kesilmekte ve bu hâlde zaman aşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeğe başlamakta, ancak aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, ilave edilecek süre öngörülen dava zaman aşımı süresinin yarısından fazl

Esas Sayısı : 1992/30 Karar Sayısı : 1992/36 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkeme'nin 12.3.1992 günlü başvuru kararının gerekçesi aynen şöyledir: "Dava konusu işlemin dayanağı 430 sayılı KHK'nin 3/a maddesi olup bu madde "Görev alanı içindeki illerde güvenlik, asayiş ve kamu düzeni bakımından çalışmalarında sakınca görülen ve hizmetlerinden yararlanılmayan kamu personelinin yer değiştirmesini veya görev alanı dışında geçici veya sürekli olarak görevlendirilmesini ilgili kurum veya kuruluşlardan isteyebilir. Bu istekleri derhal yerine getirilir. Bu personel hakkında kendi özel kanunlarındaki hükümler uygulanır" şeklindedir. Bilindiği gibi, Anayasanın 121. maddesi ".... olağanüstü hal ilanına karar verilmesi durumunda.... hürriyetlerin nasıl kısıtlanacağı veya durdurulacağı.... vatandaşlar için getirilecek yükümlülükler kanunla düzenlenir" hükmünü taşımaktadır. 430 sayılı KHK, şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması sebebine dayalı olarak olağanüstü halin devamı süresince alınacak ilave tedbirlere ilişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin kabulü; Anayasanın 121. maddesi ile 25.10.1983 tarihli ve 2935 sayılı Kanunun 4. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 15.12.1990 tarihinde kararlaştırılmış olup yetkinin dayanağı olan 2935 sayılı olağanüstü Hal Kanununun 4. maddesi Olağanüstü Hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda Anayasanın 91. maddesindeki kısıtlamalara ve usule bağlı olmaksızın, Kanun Hükmünde Kararnameler çıkarılabilir. Bu kararnameler Resmi Gazetede yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur, şeklindedir. Bu durumda, Anayasanın 121. maddesi olağanüstü halin varlığı sözkonusu olduğunda hürriyetlerin kısıtlama sınırlarının kanunla düzenleneceğini öngörmekte olup 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununun 4. maddesi Olağanüstü hal dönemlerinde Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisini Cumhurbaşkanı başkanlığındaki Bakanlar Kuruluna Anayasanın 91. maddesine bağlı olmaksızın tanımış olup tek koşul olarak kararnamenin yayımlandığı gün TBMM'nin onayına sunulmasını öngörmektedir. Böylelikle 91. maddedeki Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermeye ilişkin Anayasal düzenlemenin istisnasını oluşturan 2935 sayılı Yasa ile çıkartılan 430 sayılı KHK; 2935 sayılı Yasanın 4. maddesinde öngörüldüğü gibi 16.12.1990 günlü 20727 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmasına karşın bu güne değin TBMM onayına sunulmayarak henüz Yetki Yasasının tanımladığı anlamda KHK niteliğini de kazanamamıştır. Daha da önemlisi hürriyetlerin kısıtlama sınırlarının Kanunla düzenleneceğine ilişkin Anayasa maddesine rağmen bu nedenle çıkartılan ve kapsamın içinde kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceğine, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağına ilişkin hükümler olduğu ortaya konan 2935 sayılı Kanunla olağanüstü hal süresince Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi Bakanlar Kuruluna verilerek Anayasadaki ifadenin aksine kanunla yetki devrine gidilmiştir.Esas Sayısı : 1992/30 Karar Sayısı : 1992/36 2 Bu durumda 430 sayılı Olağanüstü Hal Bölge Valiliği ve Olağanüstü Halin Devamı Süresince Alınacak İlave Tedbirler Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname; dayanağı 2935 sayılı Kanunun 4. maddesi olarak gösterilmesine karşılık Anayasanın 121. maddesi hürriyetlerin kısıtlama veya durdurulmasının kanunla düzenleneceğini ortaya koyduğundan, hukuken geçersizdir. Böylelikle Davacının olağanüstü hal bölgesi dışına alınmasını sağlayan işlemin dayanağı olan 430 sayılı Kararnamenin 3/a maddesinin Anayasanın 121. maddesine aykırı olduğu sonucuna Mahkememizce ulaşılmış olup, 2949 sayılı Yasanın 28. maddesi uyarınca geçerli karar ile dosyadaki belgelerin örneklerinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, .... karar verildi.""

Esas Sayısı : 2015/70 Karar Sayısı : 2015/70 1 Anayasanın 2. maddesi; Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir hükmünü koymuş, Anayasanın 10. maddesinde ise, Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Hükmü konulmuştur. Anayasa Mahkemesinin bir çok kararında hukuki durumları aynı olan benzer statülerde olan şahıslarla ilgili olarak farklı hükümlerin uygulanmasının Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olacağı vurgulanmış, Yine Anayasa Mahkemesince Anayasanın 2. maddesinde tanımlanan hukuk devletinin nitelikleri şu şekilde açıklanmıştır; Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve davranışlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasanın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir. Yasa koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunmasını ve öngörülen cezanın, cezalandırmada güdülen amacın gerçekleştirmeye elverişli olmasını da dikkate almak zorundadır. Bu nedenle suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında o suçun toplumda yarattığı infial ve etki kişiler üzerinde oluşturduğu tehlike, zarar görenin kişiliği ile ona verilen zararın azlığı veya çokluğu, işlenme oranındaki azalma veya artış gibi faktörlerin de dikkate alınması gerekir.Esas Sayısı : 2015/70 Karar Sayısı : 2015/70 2 Yasa koyucu ceza hukukunda normlara aykırı davranışları sosyal ve kültürel yapı, ortak değerler ve ekonomik yaşamın gereklerini göz önüne alarak ceza siyaseti gereği suç ve kabahat olarak ikiye ayırmış, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 45. maddesinde suç karşılığı olarak hapis ve adli para cezası yaptırımlarının uygulanacağını hükme bağlamış, hapis cezasını gerektiren suçlar açısından fiilin ağırlığı, yarattığı sonuç ve etkilerine göre ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve süreli hapis cezası gerektiren suçlar şeklinde bir ayrım ve sıralama benimsemiş, bununla da yetinmeyerek suçları, öngörülen ceza yaptırımları açısından Türk Ceza Kanununun 50 ve 52. maddelerindeki düzenlemeler göz önüne alındığında, 1 Hapis cezası gerektiren suçlar, 2 Hapis cezası ile birlikte adli para cezası öngörülen suçlar, 3 Hapis veya adli para cezasının seçimlik ceza olarak düzenlendiği suçlar, 4 Adli para cezası gerektiren suçlar olarak ikinci bir sıralamaya bağlı tutmuştur. Anayasanın 2 ve 10. maddelerine aykırı görülen, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50. maddesinin 2. fıkrası suç tanımında hapis ile adli para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hallerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adli para cezasına çevrilmez 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 58. maddesinin 3. fıkrasında ise, tekerür halinde sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adli para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.03.2013 tarih ve 2012/2 1500 E., 2013/95 K. sayılı kararında, TCKnun kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımları düzenleyen 50. maddesinin 2. fıkrası; Suç tanımında hapis cezası ile adlî para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hâllerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adlî para cezasına çevrilmez şeklinde düzenlenmiş, Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular başlıklı 58. maddesinin 3. fıkrasında ise; Tekerrür hâlinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur düzenlemesine yer verilmiştir. Suç tanımında hapis cezası ile adli para cezasının seçenek yaptırım olarak düzenlendiği ahvalde, temel ceza belirlenirken TCKnun 61/1. maddesi gereğince hapis cezası seçildikten sonra, TCKnun 50/2. maddesindeki düzenlemeye göre hürriyeti bağlayıcı cezanın adli para cezasına çevrilmesinin mümkün olmaması karşısında, sanığın mükerrir olması nedeniyle TCKnun 58/3. maddesindeki emredici hüküm uyarınca seçenek olarak düzenlenen cezalardan hapis cezasının tercih edilmesi kanuni zorunluluktan kaynaklanmış olsa bile TCKnun 50/2. maddesi gözetilerek hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesinin mümkün olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, hapis ve adli para cezasının seçenek yaptırım olarak düzenlendiği suçlarda, hakimin takdir hakkı olmasına rağmen, sanığın mükerrir olması durumunda kanunEsas Sayısı : 2015/70 Karar Sayısı : 2015/70 3 koyucu hakime takdir hakkı bırakmamış, temel cezanın türünü bizzat kendisi belirlemiştir. Takdir hakkı kullanılarak hapis cezası tercih edildiğinde hapis cezasının bir daha adli para cezasına çevrilmesi mümkün değilken, takdir hakkının bulunmadığı ve temel cezanın zorunlu olarak hapis olarak belirlendiği bir durumda bu cezanın paraya çevrilebilmesi kanun koyucunun amacına da uygun olmayacaktır. Ayrıca kanun koyucu TCKnun 58/3. maddesindeki düzenleme ile suç işlemekte ısrar eden sanık ile ilk defa suç işleyen sanığı birbirinden ayırmak için mükerrir olan sanık hakkında temel ceza olarak hapis cezasının tercih edilmesini ve bu cezanın adli para cezasına çevrilmemesini amaçlamaktadır, Gerekçesiyle seçimlik ceza öngörülen bir suç işleyen ve mükerrir olan sanıkla ilgili olarak hapis cezası verilmesi gerektiğini ve verilen hapis cezası kısa süreli olsa bile adli para cezasına çevrilemeyeceğine karar verilmiş ve bu karar doğrultusunda örnek olarak belirtmek gerekirse Yargıtay 22.Ceza Dairesinin 04.06.2015 tarih, 2015/1341 E., 2015/1580 K ve 18. Ceza Dairesinin 27.05.2015 tarih, 2015/2101 E., 2015/1932 K sayılı ilamlarında bu kabul benimsenerek Yargıtay uygulaması yerleşmiş uygulama niteliğini kazanmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50/2. ve 58/3. maddesindeki düzenlemeler ve yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre, Her ikisi de mükerrir olan sanıklardan birinin, Türk Ceza Kanununun 10. maddesinin 1. fıkra 1. cümlesi kapsamına giren ve 6 ay ile 2 yıl arasında hapis cezası gerektiren tehdit suçunu işlemesi ve yargılama sonucu temel cezanın 1 yıl veya altında takdir edilmesi durumunda cezası, Türk Ceza Kanununda önleyici herhangi bir düzenleme söz konusu olmadığından Kanunun 50/1. a ve 52/2 3. maddelerine göre adli para cezasına çevrilebilecek, Türk Ceza Kanununun 299. maddesinde düzenlenen Cumhurbaşkanına hakaret, 300. maddede düzenlenen devletin egemenlik alametlerini aşağılama ve 301. maddede düzenlenen Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin kurum ve organlarını aşağılama suçu açısından temel cezanın 1 yıl veya daha az hapis cezası olarak takdir edilmesi durumunda verilecek özgürlüğü bağlayıcı cezalar, Türk Ceza Kanununun da önleyici herhangi bir düzenleme söz konusu olmadığından Kanunun 50/1.a ve 52/2 3. maddelerine göre adli para cezasına çevrilebilecek, Ancak, yasa koyucunun daha az zarar ve tehlike doğurduğunu kabul ederek soruşturmasını ve kovuşturmasını şikayete bağlı kıldığı ve buna bağlı olarak seçimlik ceza düzenlemesi yaptığı Türk Ceza Kanununun 106. maddesinin 1. fıkra 2. cümlesi kapsamındaki tehdit suçunu işleyen sanığa verilecek 1 ay ile 6 ay arasındaki hapis cezası adli para cezasına çevrilemeyecek, Yine yasa koyucunun soruşturma ve kovuşturmasını şikayete bağlı tuttuğu Türk Ceza Kanununun 125/l. maddesi kapsamına giren hakaret suçu açısından 3 ay ile 1 yıl arasında temel hapis cezası verilmesi durumunda, hapis cezası adli para cezasına çevrilemeyecektir. Varılan bu sonuç, yasada öngörülen suçlar arasındaki ağır hafif değerlendirmesine aykırı sonuçlar doğurduğu gibi, suç ile ceza arasında bulunması gereken dengeyi koruyamamış olduğundan, hak ve adalet duygularını zedelemiş ve bu nedenle Anayasanın 2. maddesinde düzenlenmiş hukuk devleti ilkesine aykırı sonuçlar doğmuş olduğu gibi,Esas Sayısı : 2015/70 Karar Sayısı : 2015/70 4 Her ikisi de mükerrir olan iki ayrı sanık hakkında yapılacak uygulamaların birbiriyle açıkça çelişmesi ve farklılık oluşturması nedeniyle Anayasanın l0. maddesinde düzenlenmiş eşitlik ilkesine de aykırı sonuçlar doğmaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50. maddesinin 2. fıkrası hükmü ve aynı Kanunun 58. maddesinin 3. fıkralarının birlikte uygulanma koşullarının oluştuğu durumlarla sınırlı olarak yapılan incelemede Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırı oldukları anlaşılmakla, Anayasanın 152/1. maddesi gereğince itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve 152/3. maddedeki düzenleme gereğince 5 ay süreyle başvuru sonucunun beklenmesine karar verilmiştir.

Esas Sayısı : 2000/15 Karar Sayısı : 2001/73 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Mahkememizin 1999/163 esas sırasında kayıtlı dava dosyasında sanıklar Tarık İnci ve Cemal Delen haklarında Ceyhan C. Başsavcılığının 18.02.1999 gün ve 1999/107 sayılı iddianamesiyle olay tarihi olan 10.02.1999 günü şikayetçi Atalay Dirilmiş'in evine şahsi çeviklik kullanarak girip muhkem olan kapısını da kırmak sureti ile atılı vasıflı hırsızlık suçunu işledikleri iddiasıyla eylemlerine uyan TCK'nun 493/1 son, 522 maddeleri gereğince cezalandırılmaları istemi ile kamu davası açılmıştır. Yapılan yargılama sırasında sanıklardan Cemal Delen hakkında önceden mahkememizin 1995/427 esas, 1998/310 karar sayılı kararı ile aynı tür suçtan dolayı yargılanarak 1 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılıp, cezanın 2253 sayılı Yasa'nın 38. maddesi gereğince "şartlı olarak ertelendiği", bu kararın temyiz edilmeyerek kesinleştiği, sanığın aynı maddede gösterilen 1 yıllık deneme süresi içinde davamıza konu suçu işlediği iddiası ile açılan kamu davasının sonunda mahkumiyetine karar verilmesi halinde cezanın iddianamede belirtilen yasa maddesinde gösterilen üst sınırdan verilmesi halinde dahi, değer, iade, sanığın yaşı gibi yasal indirim nedenleri ile indirilmesi gerekip sonuç cezanın 1 yılın altında kalacağı, 647 sayılı Yasa'nın konuyu düzenleyen 4/2 maddesi gereğince 18 yaş altında bulunan sanık hakkındaki özgürlüğü bağlayıcı cezanın paraya verilmesinin zorunlu olacağı, ancak bu takdirde dahi iptali istenilen yasal düzenlemenin "kasti bir cürüm işlerse" ibaresi dışında önceki şartlı erteli cezanın aynen çektirilmesini sınırlayan bir düzenleme getirmediği, yani kısaca önceden 2253 sayılı Yasa hükümleri gereğince yargılanıp, cezası bu yasanın 38. maddesi gereğince şartlı olarak ertelenen sanıklar hakkında aynı maddede belirtilen bir yıllık deneme süresi içinde özgürlüğü bağlayıcı cezanın sanığın yaşı nedeni ile paraya çevrilmesini gerektiren ve olayımızda olduğu gibi yargılamayı yürüten yargıçça vahim sayılabilecek bir durumda ikinci suçtan dolayı yalnızca para cezası alan sanığın önceki 3 yıla kadar ki özgürlüğü bağlayıcı cezasının iptali istenilen düzenlemenin başka bir sınırlama getirmemesi nedeni ile aynen çektirilmesine karar verilmesi gerekeceği kuşkusuzdur. Oysaki aynı konuyu 18 yaşından büyük sanıklar için düzenleyen 647 sayılı Yasa'nın 6. ve 765 sayılı TCY'nın 95/2 maddeleri gereğince önceki 2 yıla kadar olan erteli cezanın aynen yerine getirilmesi için TCY'nın 95/2 maddesindeki düzenlemeye göre 5 yıllık deneme süresi içinde "evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır para cezasına" mahkum olma şartı bulunmaktadır. O halde amaçları itibarı ile aynı kurumu düzenleyen 2253 sayılı Yasa'nın 38. maddesi ile TCY'nın 95/2 maddeleri bütün olarak düşünüldüğünde her ikisinin de daha önce işlediği suçlardan dolayı erteli mahkumiyetleri bulunan ve birinde 1 3 diğerinde ise 5 yılık deneme süresi içinde işlediği başka suçlardan dolayı cezalandırılması gereken ve her ikisinin de çeşitli nedenlerle cezası paraya çevrilen sanıklardan yaşı küçük olanın aleyhine bir durumun iptali istenilen yasal düzenleme ile yaratıldığı açıktır. Daha da vahim olan bir başka durum ise anılan yasal düzenleme ile hiçbir sınırlama getirilmediği, yalnızca "tabi tutulduğu... şartlarını yerine getirmez veya kasti bir suç işlerse" dendiği için önceki mahkumiyeti erteli bulunan küçük sanığın işlediği iddia olunan herhangi bir suçtan dolayı önceki cezasının yerine getirilmesine ilişkin yasal düzenleme hukuki nitelikte olmayıp keyfiliğe olmayıp keyfiliğe son derece açık bir hüküm olmasıdır. İptali istenilen yasal düzenleme açıkladığımız nedenlerle olayda uygulanacak yasa kuralı niteliğindedir.Esas Sayısı : 2000/15 Karar Sayısı : 2001/73 2 Anılan nedenlerle iptali istenilen Yasa kuralının 2709 sayılı T.C. Anayasası'nın 2. maddesine aykırı olduğu düşüncesindeyiz. Bu maddeye göre "Türkiye Cumhuriyeti... bir hukuk devletidir" denmektedir. Hukuk devletinin en temel esaslarından birisi de yasaların keyfiliğe yol açamayacak tarzda düzenlenmiş olmasıdır. İptali istenilen yasal düzenlemenin herhangi bir sınırlandırma getirmeksizin ve "tabi tutulduğu eğitim ve ıslah şartlarını yerine getirmez... ise" gibi son derece soyut bir anlatımla keyfiliğe açık bir düzenleme olduğu açıktır. Öte yandan Anayasamızın 10. maddesi ise "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet... ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir" denmektedir. İptali istenilen düzenlemenin aynı konudaki büyük yaştaki sanıklarla ilgili yasal düzenleme düşünüldüğünde küçük yaştaki ve daha da korunması gereken küçük yaştaki sanıklar aleyhine bir yasal düzenleme olup, Anayasal eşitlik ilkesine de aykırı olduğu açıktır. Yine Anayasamızın 11. maddesinin son fıkrası "Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz" hükmünü getirmektedir. Açıkladığımız nedenlerle mahkememiz anılan yasa hükmünün Anayasamıza aykırı olduğu ve bunun Anayasal yaptırımının da Anayasamızın 152. maddesi hükmüne göre itiraz yolu iptali düşüncesinde olduğundan 2253 sayılı Yasa'nın 38/son maddesinin iptali için başvurumuz zorunluluğu doğmuştur. Sonuç ve Talebimiz: Yukarıda açıkladığımız nedenler ve dava konusu olayda uygulanacak olması nedeni ile 2253 sayılı Yasa'nın 38/son maddesinin Anayasamızın 2., 10. ve 11. maddelerine aykırı ve bu aykırılığın da ciddi nitelikte olduğu kanaatinde olduğumuzdan anılan yasal düzenlemenin iptali Anayasamızın 152. maddesi gereğince saygı ile arz ve talep olunur.""

Esas Sayısı : 2021/123 Karar Sayısı : 2022/65 1 T.C. Anayasasının Cumhuriyetin nitelikleri başlıklı 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. hükmüne yer verilmektedir. Söz konusu Anayasa hükmünde yer alan ve henüz anlamı ve kapsamı konusunda fikir birliğine varılamamış kavramlardan bir tanesi de Hukuk Devleti ilkesidir. Anayasa Mahkemesi hukuk devleti ilkesini genel olarak insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendisini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet (E:1976/1, K:1976/28, 25/5/1976) şeklinde tarif etmektedir. Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesince de Hukuk Devleti kavramı tanımlanmamakta sadece bu kavramın temelini oluşturan unsurlar sıralanmaktadır. Ancak Anayasa Mahkemesinin sonraki kararlarında da belirginleştiği üzere Hukuk Devleti ilkesini oluşturan unsurlar zamanla, değişmekte ve çağın gelişimine göre yeni şartlar eklenebilmektedir. T.C. Anayasasının 2. maddesinde yer alan ve genel olarak tarifi yukarıda belirtilen Hukuk Devleti kavramının içeriğini oluşturan şartlardan bir tanesi de latince deyimiyle ‘Ne Bis İn İdem ilkesidir. Aynı eylemde ve konudan dolayı mükerrer yargılama ve cezaya çarptırmaya izin verilmemesi anlamına gelen bu ilke ilk bakışta sadece ceza hukuku kapsamında verilen cezaları ilgilendiren bir ilke olarak görünmekte ise de idare hukukunun ceza hukuku ilişkisi dikkate alındığında aynı ilkenin Hukuk Devletinin gerçekleştirilmesi açısından idare hukukunda da yer alması gerektiği açıktır. Ancak burada anlatılmak istenen ceza yaptırımının yanında idarece ayrı bir yaptırım uygulanması değil idarece işlenen tek fiil nedeniyle birden fazla ceza yaptırımı uygulanmasıdır. Çünkü idari yaptırıma temel oluşturan eylem ya da davranış şeklindeki idari ihlal, aynı zamanda ceza hukukunda suç sayılabilir. Bu durumda idari yaptırımın yanında bir de cezai yaptırım uygulanabilir. Bu iki yaptırımın türü, sebep, sonuç, hukuksal dayanak, amaç ve usul açısından birbirlerinden farklıdırlar. Anayasanın 2. maddesinde Hukuk devleti kavramı kapsamında uyulması zorunlu ilkeler arasında yer alan bir suçtan dolayı bir ceza verilir ilkesinin tamamıyla idare hukuku açısından ihlal edilmesi bu bağlamda da idari yaptırım cezasına neden olabilecek bir fiilden dolayı ayrı ayrı birden fazla idari ceza sonucunu doğurabilecek işlem tesisine gidilmesinin hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı açıktır. Evrensel bir hukuku kuralı olan Ne Bis İn İdem prensibi, idare hukukunda da uygulanması gereken genel bir ilke olup, bu ilke uyarınca suç teşkil eden bir fiile tek bir ceza tayin edilmeli, eğer bir fiil ile kanun veya kanunların değişik hükümleri ihlal edilmişse, bu durumda en ağır cezayı gerektiren kanun hükmü uygulanmalıdır. Uyuşmazlıkta, maddi olaya uygulanacak olan 2918 sayılı Kanunun Anayasaya aykırı olduğu düşünülen 67/2. maddesinde düzenlenen ceza ve yaptırımlara bakıldığında, öngörülmüş olan idari para cezasının, bir ceza olduğu hususunda kuşku bulunmamakla beraber, anılan maddede düzenleme alanı bulan sürücü belgesine 60 gün süreyle el koyma ve aracın 60 gün süreyle trafikten men edilmesi şeklindeki diğer iki yaptırımının da doğuracakları ağır sonuçlar itibariyle, basit bir idari yaptırım hüviyetinden sıyrılarak birer ceza unsuru haline geldikleri açıktır. Nitekim; benzer bir konuda somut norm denetimine ilişkin Anayasa Mahkemesinin 19/3/2019 tarihli ve E:2019/1, K:2019/14 sayılı kararında Aracı manevra kurallarına aykırıEsas Sayısı : 2021/123 Karar Sayısı : 2022/65 2 şekilde kullanan araç sahibi olmayan sürücünün fiili nedeniyle aracın trafikten de menedilmesi fiili işlemeyen araç sahipleri yönünden cezaların şahsiliği ilkesini ihlal etmektedir. Öte yandan araç sahibinin önceden öngörmesinin ve denetlemesinin beklenemeyeceği sürücünün manevra kullarına aykırı fiili nedeniyle idari cezaya maruz bırakılması hukuk devleti olmanın gereklerinden olan adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle de bağdaşmamaktadır. Gerekçesine yer verildiği, söz konusu kararda, Kanunda düzenlenen fiillerin idari ceza olarak nitelendirildiği görülmektedir. Bir başka ifadeyle söz konusu eylemin karşılığının 3 ayrı idari ceza olarak düzenlendiği ve bu durumunda yukarıda belirtilen Ne Bis İn İdem ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Öte yandan, ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını, yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir. Ölçülülüğün üçüncü alt ilkesi olan orantılılık, kamu yararının korunması ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengenin sağlanmasını gerektirmektedir. Öngörülen tedbirin bireyi olağan dışı ve aşırı bir yük altına sokması durumunda müdahalenin orantılı ve dolayısıyla ölçülü olduğundan söz edilemez. Bu itibarla uygulanan tedbirle kişilere aşırı ve orantısız bir yük yüklenip yüklenmediğinin tespiti gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında yukarıda belirtilen 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 67/1 maddesinde (d) Herhangi bir zorunluluk olmaksızın, karayollarında dönüş kuralları dışında bilerek ve isteyerek aracın el freninin çekilmesi suretiyle veya başka yöntemlerle aracın ani olarak yönünün değiştirilmesi veya kendi etrafında döndürülmesi yasaktır. maddesi ve 67/2. maddesinde Bu maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri hükümlerine uymayan sürücülere 235 Türk lirası idari para cezası verilir. Aynı fıkranın (d) bendi hükümlerine uymayan sürücülere 5.010 Türk lirası idari para cezası verilir ve sürücü belgeleri altmış gün süreyle geri alınır. Ayrıca, altmış gün süre ile trafikten men edilir. Bu şekilde sürücü belgesi geri alınanlar psiko teknik değerlendirmeden ve psikiyatri uzmanının muayenesinden geçirilerek sürücü belgesi almasına mâni hali olmadığı anlaşılanlarla bu Kanun kapsamında verilen trafik idari para cezalarının tahsil edilmiş olması şartıyla geri alma süresi sonunda belgeleri iade edilir. maddesi uyarınca manevra kuralına uymayan kişilerin, bir başka ifade ile drift yapan kişilerin, idari para cezası ile cezalandırılacağı, aracının 60 gün süre ile trafikten men edileceği ve sürücü belgesinin de 60 gün süre ile geri alınacağı öngörülmüştür. Aynı maddenin devamında yer alan düzenlemede ise Son ihlalin gerçekleştiği tarihten geriye doğru beş yıl içinde bu madde kapsamında sürücü belgesi ikinci defa geri alınanların sürücü belgeleri iptal edilir. Belgesi iptal edilenlerin tekrar sürücü belgesi alabilmesi için; sürücü kurslarına devam etmeleri ve yapılan sınavlarda başaralı olarak motorlu taşıt sürücüsü sertifikası almaları gerekir. Bu kişilerin sürücü kurslarında eğitime başlayabilmeleri için tabi tutulacakları psiko teknik değerlendirme ve psikiyatri uzmanı muayenesi sonucunda sürücülüğe engel hali bulunmadığını gösterir belgenin sürücü kursuna ibrazı zorunludur hükmüne yer verilmiştir. Yukarıda belirtildiği üzere davacı tarafından işlemiş olduğu tek fiil nedeniyle 1 Aracının 60 gün süre ile trafikten men edildiği, 2 Davacının 5.010,00 TL. idari para cezasıEsas Sayısı : 2021/123 Karar Sayısı : 2022/65 3 ile cezalandırıldığı, 3 Davacının sürücü belgesinin 60 gün süre ile geri alındığı, yani davacının işlemiş olduğu tek fiil nedeniyle, davacının eyleminin birden fazla cezai yaptırıma tabi tutulduğu, bir başka ifadeyle söz konusu fiiller ile hem davacının aracının 60 gün süre ile trafikten men edildiği hem de sürücü belgesinin 60 gün süre ile geri alınarak davacının 5.010,00 TL. idari para cezası ile cezalandırıldığı görülmektedir. Diğer taraftan; Kanunun 67/3. maddesinde ise sürücü belgesi geri alınanların 5 yıl içinde ikinci kez aynı fiili işlemeleri halinde sürücü belgelerinin iptal edileceği düzenlemesine yer verilerek, ağır bir yaptırım öngörülmüştür. Dava konusu olayda, davacının 5.010,00 TL. idari para cezası ile cezalandırıldığı, davacının sürücü belgesinin 60 gün süre ile geri alındığı görülmekle birlikte, davacının aracının 60 gün süre ile trafikten men edildiği, davacının aracının trafikten 60 gün süre ile men edilmesinin Anayasada düzenlenen mülkiyet hakkı ile ilgili olduğu ve davacının tek fiili neticesinde birden fazla cezai yaptırıma tabi tutulduğu görülmektedir. Anayasanın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün Mülkiyetin korunması başlıklı 1. maddesinde ise: Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakabilir. hükmü yer almıştır. Nitekim, görülmekte olan davada doğrudan uygulama alanı bulan anılan fıkranın, aracının belirli bir süre trafikten menine yönelik kısmı, davacının hukuka aykırı tek bir fiili nedeniyle, anılan maddede belirtilen diğer bir ceza ile cezalandırılmalarına ilave olarak; mülkiyetlerinde bulunan aracın belli bir süre kullanılmasını engellemek suretiyle trafikten meni, mülkiyet hakkının ihlaline de sebebiyet vermektedir. Bu durumda, tek eylemin aynı kanunda düzenlenen birden fazla idari yaptırıma konu ceza ile cezalandırılmasına yol açan söz konusu düzenlemenin, evrensel hukuk kuralları ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine, 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesine ve 35. maddesinde yer alan mülkiyet hakkına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Anayasanın 152. maddesi uyarınca bakılmakta olan davada uygulanacak kural olan, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 67/2 Aynı fıkranın (d) bendi hükümlerine uymayan sürücülere 5.010,00 Türk lirası idari para cezası verilir ve sürücü belgeleri altmış gün süreyle geri alınır. Ayrıca, altmış gün süre ile trafikten menedilir. hükmünün Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu kanaatiyle anılan Kanun hükmünün iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, Anayasa Mahkemesinin konu hakkında vereceği karara kadar işbu davanın esası hakkında verilecek hükmün geri bırakılmasına (ertelenmesine), beş ay içinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmezse davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmasına, İş bu kararın birer örneğinin taraflara tebliğine,Esas Sayısı : 2021/123 Karar Sayısı : 2022/65 4 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca işbu kararının aslı ile birlikte, işbu karara ilişkin görüşme tutanağının, dava dilekçesinin ve dosya içindeki diğer tüm evrakların onaylı örneklerinin dizi listesine bağlanarak Anayasa Mahkemesine gönderilmesine 04/11/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Esas Sayısı : 2021/98 Karar Sayısı : 2022/9 1 Anayasanın 2. maddesinde belirtilen Hukuk Devleti; insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasanın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunmasını ve öngörülen cezanın, cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını da dikkate almak zorundadır. Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında o suçun toplumda yarattığı infial ve etki, kişiler üzerinde oluşturduğu tehlike, zarar görenin kişiliği ile ona verilen zararın azlığı veya çokluğu, işlenme oranındaki azalma veya artış gibi faktörlerin de dikkate alınması gerekir. Yasa Koyucu Olası Kastın varlığı halinde, 5237 sayılı Yasanın 21. maddesinin 2. fıkrasının, son cümlesinde; süreli hapis cezasını öngören suçlarda belirlenen temel cezanın, üçte birden yarısına kadar indirileceğini hüküm altına almış ve bu düzenleme ile Doğrudan Kastla işlenenlere nazaran Olası Kastla gerçekleştirilen suçlarda bir hafifletme öngörerek eylemin ağırlığına göre bir ceza adaleti sağlamayı amaçlamıştır. Ne var ki, cezanın belirlenmesine dair kuralları düzenleyen 5237 sayılı Yasanın 61. maddesinin 2. fıkrası, hem aynı Yasanın 21. maddesinin 2. fıkrasında yer alan indirim oranlarını etkisiz hale getirmekte, hem de Yasa Koyucunun murat ettiği Ceza Adaleti İlkesi ile örtüşmemektedir. Örnek verilecek olursa; bir kimseyi, silahla hayati tehlike geçirmesine neden olacak biçimde yaralayan, ve fakat, Olası Kastla hareket ettiği saptanan fail hakkında, 5237 sayılı Yasanın 86. maddesinin 1. fıkrası uyarınca belirlenen 1 yıl süreli hapis cezasından, Olası Kastla hareket edildiği için, önce aynı Yasanın 61. maddesinin 2. fıkrası uyarınca yarı oranında indirim yapılacak, bu indirim neticesinde ulaşılan 6 ay süreli hapis cezası üzerinden aynı Yasanın 86. maddesinin 3. fıkrasının e bendi uyarınca yarı oranında arttırım yapılarak 9 ay süreli hapis cezasına ulaşılacak, mağdur hayati tehlike geçirdiği için aynı Yasanın 87. maddesinin 1. fıkrasının d bendi uyarınca bir kat arttırım yapılarak 18 süreli hapis cezasına çıkılacak, ancak aynı Yasanın 87. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesi uyarınca 5 yıl süreli hapis cezasına hükmolunarak, aynı netice için Doğrudan Kastla hareket edenlerle aynı cezaya çarptırılması söz konusu olacaktır. Hatta, 5237 sayılı Yasanın 61. maddesinin 2. fıkrasının amir hükmü uygulandığında ortaya çıkan bu durumu, Yargıtay Ceza Genel Kurulu da görüşmüş ve 28.03.2013 tarih, 2013/3 259 esas ve 2013/273 karar sayılı ilamı ile ...olası kastın haksızlık payı, doğrudan kasta kıyasla daha az olduğundan, bu şekilde uygulama yapılması ceza adaletine ve kanun koyucununEsas Sayısı : 2021/98 Karar Sayısı : 2022/9 2 amacına da uygun olacaktır. şeklindeki gerekçeyi ortaya koyarak, 5237 sayılı Yasanın 61. maddesinin 2. fıkrasının amir hükmüne aykırı bir uygulama benimsemiştir. İşte bu nedenlerle iptali istenen yasa hükmünün, hukuk devletinde aranan suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunması niteliğine aykırı olduğu, değerlendirilmiştir. TALEP Mahkememizde görülmekte olan davada uygulama yeri bulunan ve Mahkememizce Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına aykırı olduğu düşünülen 5237 sayılı Yasanın 61. maddesinin 2. fıkrasında yer alan ...olası kastla ibaresinin İPTALİNE, Karar verilmesi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 9. maddesi uyarınca Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan bağımsız Çorum 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından arz ve talep olunur.

Esas Sayısı : 2017/59 Karar Sayısı : 2017/44 1 ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, davacının, Adana İli, Çukurova İlçesi, Kurttepe Köyü 11210 ada 1 parsel numaralı taşınmazına davalı idare tarafından kamulaştırmasız el atıldığından bahisle, fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile 15.000.000 TL zararın ödenmesi ile ilgili dava konusu uyuşmazlığa 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasına eklenen geçici 11. maddesinde belirtilen cümlesi uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama olanağı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasanın Hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme olanağı sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir koruma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Bir uyuşmazlığı Mahkeme önüne götürme, Mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili, bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarını geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin Anayasal güvencelerinin etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğunun sağlanması için, idarenin kendisi hakkında karar verebileceği konuyu yargı mercileri önüne uyuşmazlık şeklinde getirebilmesiyle olanaklıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİ BaşlıklıEsas Sayısı : 2017/59 Karar Sayısı : 2017/44 2 ANAYASANIN 2. MADDESİ; Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru Milli Dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yaran düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamıyacağıdır. Buna göre çıkan İması için kamu yararı bulunmayan bir yasa kuralı Anayasanın 2. maddesine aykırı olur ve dava açıldığında iptali gerekir. (Any.Mah. 22.6.1972, Es. 1972/14, K. 1972/34; R.G. 11.1.1973). Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. (Any.Mah. 11.10.1963, Es. 1963/124, Ka.1963/243, AMKD.sy.l,sh.429; aynı yönde: Any.Mah.3.7.1986, Es.1963/3, Ka. 1986/15, R.G. 10.12.1986 Sayı: 19307). Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan, başka bir deyimle devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka ve Anayasaya uygun olmalarını sağlayan devlet demektir. (Any.Mah. 13.1.1977, Es. 1976/45, Ka. 1977/1; AMKD.sy. 15.sy.44; R.G.28.3.1978 Sayı: 16242) Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyan, toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasaya uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sınırı içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah. 27.1.1977, Es. 1976/43, Ka. 1977/14, AMKD.sy.l5,sh.l 17; R.G.21.4.1977 Sayı:15916). Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasada öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır... Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. (Any.Mah. 20.10.1988, Es. 1988/19, Ka.1988/33; R.G. 11.12.1988, Sayı 20016) tespit ve yorumları bulunmaktadır. Anayasa 2. madde içeriğindeki Hukuk Devlet kavramı açısından bilimsel görüş;Esas Sayısı : 2017/59 Karar Sayısı : 2017/44 3 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet yürütme işlemlerinin kanunlara uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların Anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşebilmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasa uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir... Hukuk devleti denilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan Mahkemenin genel Mahkeme veya İdare Mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idari yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur. (Özbudun, sh.96 ve) şeklindedir. 2 DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ Başlıklı 5. MADDESİ; Anayasanın 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmaktır. hükmünü içermektedir. Anayasanın 5. maddesinin gerekçesinde; ...Devletin... milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu sosyal devletin görevidir... olarak belirtilmektedir. Anayasa 5. madde içeriğindeki kavramlar açısından bilimsel görüş; 1982 Anayasası, 5. madde ile, devletin amaç ve görevlerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koymuştur. Bu maddede devletin görevleri üç grupta toplanmıştır. 1 Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, 2 Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, 3 Kişi hak ve hürriyetleri için sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak. (Dal.sh.141) şeklindedir. 3 YARGI YETKİSİ Başlıklı 9. MADDESİ; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır.Esas Sayısı : 2017/59 Karar Sayısı : 2017/44 4 Gerekçe: Yargı yetkisi, fert, hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından bağımsız Mahkemelerce yerine getirilecektir. Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uygun işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasaya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah 2.5.1976, Es. 1976/1, Ka. 1976/8; E.G. 16.8.1976) 4 MÜLKİYET HAKKI Başlıklı 35. MADDESİNDE; Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Gerekçe: Madde, birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan beri geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkım hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır. Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklan gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır. Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle (Maunz Durig Herzog Scholz, Gmudgesetz, Kommentar, Art. 14, N.5) ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır. Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekilde himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkar edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararına bulunduğu hallerde rayiç bedel ödenmek suretiyle kamulaştırma ve devletleştirme mümkündür ve Anayasa 47 ve 48 inci maddelerde düzenlenmiştir. Mülkiyeti Anayasa teminatı altında bulundurmanın ülke ekonomisinin ihtiyacı olan uluslararası ilişkileri geliştireceği, yabancı sermayenin ülkemizde yatırım yapmasını mümkün kılacağı, bu ilişkilerde ülke menfaatlerine öncelik tanınması durumunda ise ekonomik büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumunun refahını arttıracağı genellikle kabul edilmektedir. (Maunz Durig Herzog Scholz. Art.14. No.7)Esas Sayısı : 2017/59 Karar Sayısı : 2017/44 5 Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitabetmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medeni Kanun ve 5917 sayılı Gayri Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetin münferit himayesini fert Mahkemelerden ve idareden talep etmektedir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması ise kanun koyucu, başka açıdan Devlet, Anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa yargısı, tarafından sağlanacaktır. (Mangoldt Klein I, S. 422) Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatını taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayırım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayrımı gözetilemez. Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde mülkiyetin, Anayasaca güvence altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule göre, insan şahsiyetinin bir parçası ekonomik şahsiyet olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir diyen 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle, mülkiyet hakkım Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin 1 inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir. Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14.No.15/16) Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını güvence altına alan 21 inci madde birlikte uygulanır. 48 inci maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas edilmemiştir. Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o haklan kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında o hakkın kaybedilmesi değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyet Anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz mallan, para ile değerlendirebilen haklan ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yaran amacıyla sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer.Esas Sayısı : 2017/59 Karar Sayısı : 2017/44 6 Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şekildir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, miras hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir. M.G.K. ANY. KOM. DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ: Danışma Meclisince kabul edilen 43 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan Bu haklar, diğer temel haklar gibi Anayasanın güvencesi altındadır. cümlesi maddeden çıkarılmış ve madde redaksiyona tabi tutulmuştur. Anılan hükmün maddeden çıkarılmasının nedeni, Anayasada sayılan tüm temel hak ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olmasıdır. Kaldı ki, diğer temel hak ve hürriyetler için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemiştir. Mülkiyet ve miras haklarının önemi ve Türk toplumunun köklü gelenekleri göz Önünde tutularak bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir hükmü aynen korunmuştur. Metindeki bu ancak ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13 üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümü anılan 13üncü maddenin son fıkrasında yer alan açık hükümlere göre, bu haklar bakımından da geçerli olduğundan, maddede yer alan bu hüküm, sınırlama sebepleri arasında öncelikle uygulanabilecek bir sebebi belirtir nitelikte kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında çağımızda mülkiyet hakkı temel bir hak olmakla birlikte kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Toplum yaran ise, yerine göre mülkiyet hakkının tümüyle kişinin elinden alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Anayasada kamulaştırma ve devletleştirme kurumlan düzenlenmiştir. (Any.Mah. 19.2.1985, Es.1984/15, Ka.1985/5; R.G. 11.6.1985 Sayı: 18781) Anayasa, 1961 Anayasasından farklı olarak, mülkiyet hakkına, ekonomik haklar arasında değil, kişi haklan arasında yer vermiştir. Bu değişiklik, Anayasanın Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmesi sırasında oluşmuştur. Mülkiyet hakkı, devletten önce var olan, devlete karşı da korunması gereken, kişi haklan ağır basan haklardan sayılmıştır. (Gözübüyük, sy.156) 1961 Anayasası mülkiyet hakkım sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Bu bir yerde mülkiyete değişik yorumlarla, mahiyetinden değişik yaklaşmalara neden olabiliyordu. 1982 Anayasası mülkiyet hakkını kişinin haklan bakımından değeri olan bir hak değil, ferdi niteliği ve tabii haklar arasında oluşu yeniden vurgulanmıştır... Anayasa mülkiyet hakkım özel mülkiyet olarak düşünmüştür. Bu mülkiyet anlayışı, teşebbüs serbestisini üretim vasıtaları üzerindeki özel mülkiyeti de ihtiva etmektedir. Bu nedenle faşist, komünist veya dini esaslara dayanan bir sistem tercihi Anayasanın diğer hükümleri ile olduğu kadar mülkiyet hakkındaki hükümleri ile de mümkün değildir. 5 HAK ARAMA HÜRRİYETİ Başlıklı 36. MADDESİNDE; Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.... ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVAEsas Sayısı : 2017/59 Karar Sayısı : 2017/44 7 KONUSUNUN VE UYGULAMASI BULUNAN YASA MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi yönünden; Yasanın uygulanması açısından 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 6745 sayılı Yasanın 34. maddesiyle 2008/2016 günü kabul edilen geçici madde 11 Bu kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari Başvuru işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir. yasal hükmünün bu kısmının süre belirtmek gerekirse uyuşmazlığımızı da etkileyecek şekilde 2021 yılına kadar dava açılmasının önlenmesine yol açtığı, bu /nedenle dava konusuna uygulanacak Yasanın değerlendirilmesi devletin yükümlülükleriyle/bağdaşmamaktadır. Anayasa 5. madde yönünden; yasal düzenlemelerin hukuk devletinde adaletli ve adaletin yerine getirilmesi açısından başvuru yollarını sınırlayıcı düzenlemelerde Yasa koyucu tarafından kaçınılması gerekliliğini öngörmektedir. Anayasa 9. madde yönünden; yargı yetkisinin kullanılamaması genel hukuk ilkelerine göre uygun olmayan sınırlamalar dışındaki bir uygulamanın kabul edilmediği sonucu bulunmaktadır. Anayasa 35. madde yönünden; Açık bir biçimde mülkiyet hakkının özüne dokunulması ve bu hususta denge gözetilmeden kişi haklarına aykırılığın oluşturulmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa 36. maddesi yönünden; idari itiraz veya dava yolu tanımadan önlenmesine yol açıcı yasal düzenleme getirilmesi nedeniyle Anayasanın bu hükmüne aykırılık mevcuttur. Anayasanın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün Mülkiyetin korunması başlıklı 1. maddesinde, Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yaran sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. düzenlemesi yer almıştır. Avrupa İnsan Haklan Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan An Türkiye, Hüseyin Kaplan Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru haklan olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği sonucuna ulaşmıştır. SONUÇ : Dava konusu kamulaştırmama nedeniyle tazminat isteminin; uzun yıllar sonuç alamamasına neden olan yasal düzenlemeyle mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasıyla beraber tamamiyle kurumların insiyatifine bağlı olarak bir gelişme gösterdiğiEsas Sayısı : 2017/59 Karar Sayısı : 2017/44 8 Anayasaya aykırılık yönündeki itiraz konusu kısımla beraber 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununda 20/08/2016 gün 6745 sayılı Yasayla satınalma usulü başlıklı 8. maddesi ek madde 1 (... yapılacak ödemelerin toplam tutarının idari olarak ayrılan ödeneğinin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla 10 yıl da ve geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre yapılır, kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti başlıklı geçici 6. maddesindeki hükümler özellikle son fıkra Bu madde uyarınca ödenecek bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez beraber değerlendirildiğinde taşınmazın kısıtlılığı hatta kullanılamaz hale getirdiği açıktır. Kamu hizmetinin yürütülmesi (toplum yararı) ile kişilerin maddi ve manevi menfaatleri arasındaki dengenin gözetilme sinde kamu hizmetinin verimliliğinin ön planda tutulması mutlak olmakla beraber bu dengenin tamamiyle bir taraf yönünde gözetilmemesi sonucunu doğurmaması gerekliliği kamu vicdanı ve adalet saçısından zorunluluktur. Bu bağlamda kurumların kamu hizmeti nedeniyle imar planlarında bir kısım taşınmazları kısıtlaması gerekliliği kişilerin toplum yararına bu menfaatlerinden vazgeçmesinde toplum düzeninin oluşmasındaki mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesinin mülkiyet sahipleri açısından da en azından tazmini gerekeceği tabi olmakla bu dengeyi gözeten ve hak arama özgürlüğünü yıllara yayılı olarak ortadan kaldırmayan mevzuat hükümleri getirilmesi kurumların sonuç itibariyle de taşınmazın mülkiyetini uhdelerine de aldığı düşünüldüğünde Anayasaya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM: Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasanın geçici madde 11in Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır, ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2 5 9 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali istemi ilgili Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte, Anayasa Mahkemesine sunulmasına bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine karardan bir suretinin taraflara tebliğine 25/11/2016 günü oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı:2011/116 Karar Sayısı:2012/39 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Davacı ile davalılar arasında mahkememizde görülmekte olan babalık davasının görülmesi sırasında mahkememizce 03.06.2011 tarihli celse ara kararı ile davada uygulama yeri olan TMK 303. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu değerlendirilip somut norm denetimi için dosyanın Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine karar verilmiştir. Soybağının tespitine ilişkin kurallar, kamu düzenine ait nüfus kayıtların doğru tutulması ve aile hukukunun evlenme yasağına ilişkin kurallarının uygulanması ile doğrudan ilgilidir. Soybağının tespiti ve doğru olarak nüfus kütüğüne işlenmesi hukuk sistemimizde kamu düzenine ait kurallardandır. TMK.nun 303. maddesi ile belirlenen süre geçtikten sonra, hak düşürücü sürenin kamu düzenine ait dava şartlarından olduğu da gözetildiğinde, hatalı veya eksik tescil edilmiş resmi nüfus kütük kayıtlarının düzeltilmesi imkanı ortadan kalkmaktadır. Bu durum kamu yararına açıkça aykırıdır. Davamızda ise davacının davasını ispatladığı faraziyesinde, babasının hanesi ile nüfus kütüğünde irtibatı, hak düşürücü süre uygulandığında imkansız hale gelecek ve miras hukukundan kaynaklanan haklarını kullanamayacak bu amaçla açacağı davalar aktif husumet yokluğu nedeniyle reddedilebilecektir. Anılan gerekçelerle ilgili yasa kuralının kamu düzenine ve Anayasa'nın 36. maddesine aykırı olması nedeni ile iptali gerekmektedir. Saygı ile arz ederim. 17.10.2011'"

Esas Sayısı: 1993/34 Karar Sayısı : 1993/33 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ 29.9.1993 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümünde aynen şöyle denilmektedir: "İptal talebi ile başvuruda bulunduğumuz "503 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname" Yüce Mahkeme tarafından Anayasaya aykırı bulunduğu gerekçesiyle iptal edilen "3911 Sayılı Yetki Kanunu"na dayanılarak çıkartılmış 36 adet Kanun Hükmünde Kararname dizisinden bir tanesidir. 3911 Sayılı Yetki Yasasının iptali başvurumuzda geniş olarak izah edildiği gibi bu Kanun Hükmünde Kararnameler, Hükümetin parlamenter demokrasiye ve hukukun üstünlüğü prensibine inançsızlığının belirgin bir göstergesidir. Muhalefette iken farklı, iktidarda iken farklı hukuk anlayışı sergileyen Hükümet ortakları, kendi inançlarına dahi ters düşerek hukuku ihlal etmekten çekinmezlerken Milletten Kanunlara saygılı olmasını nasıl bekleyebilirler. Demokratik bir hukuk devletinde, devlete egemen olan en üstün güç kuşkusuz kanunilik ilkesidir. Bu ilke hiç kimsenin Anayasada belirtilenden daha fazla yetkiye sahip olmadığını ve hiç kimsenin Anayasanın verdiği yetkilerden fazlasını kullanamayacağını emreder. Yetki Kanunu iptal edilmiş bir Kanun Hükmünde Kararname düpedüz Anayasaya aykırıdır. Yoksa kuvvetler ayrımının devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip belli devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir iş bölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve Kanunlarda bulunduğuna ilişkin Anayasa hükmü ortadan kalkar. Bir Hukuk devleti olan devletimiz bugün kanunlardan çok kararnamelerle idare edilir bir hale getirilmek istenmektedir. Yürürlükteki kanunların bazı maddeleri dahi kararnamelerle değiştirilmekte, kanun tasarısı olarak Meclise sevk edilen tasarılar geri çekilerek Kanun Hükmünde Kararname olarak yeniden düzenlenmektedir. Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisinin; acil hallerde, beklemeye tahammülü olmayan, zorunlu durumlara münhasıran kullanılacağı, olağan bir yol olmadığı Anayasanın 91 nci maddesindeki "Yetki Kanunları ve bunlara dayanan Kanun Hükmünde kararnameler Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonları ve Genel Kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür." hükmünde ifadesini bulmaktadır. Bu amir hükme rağmen Anayasanın ruhuna ve lafsına aykırı olarak Hükümet, Meclis gündeminde uzun süredir bekleyen fakat mutabakat sağlanamadığı için görüşülemeyen pek çok Kanun tasarısını Kanun Hükmünde Kararname olarak düzenleyip yeniden Meclise sevketmiştir. Bu Kararnameler Yetki Yasasının iptal edilmesi ile de hukuki dayanaktan yoksun kalmıştır. İptalini istediğimiz 503 sayılı "Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ile 190 Sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" gerek sevk ediliş şekli bakımından, gerek muhteva bakımından, gerekse iptal edilmiş bir yetki yasasına dayanmış olması bakımından Anayasaya aykırı unsurlar ihtiva etmektedir. Şöyleki;Esas Sayısı: 1993/34 Karar Sayısı : 1993/33 2 Söz konusu Kanun Hükmünde Kararname 4.3.1993 tarihinde Hükümet tarafından Kanun tasarısı olarak Türkiye Büyük Millet Meclisine sevk edilmiş ilgili komisyonlarda görüşülerek Genel Kurul gündemine alınmıştır. Ancak uzun süre gündemde kalmasına rağmen Mecliste görüşülmesi mümkün olmadığından daha doğrusu Meclisten geçirilemeyeceği anlaşıldığından Hükümet tarafından Kanun Hükmünde Kararname olarak düzenlenip yeniden Meclise sevkedilmiştir. Tasarının; Sağlık ve Sosyal İşler Komisyonunda görüşülmesi sırasında Geçici 3 ve Geçici 4 ncü maddelerin Anayasaya aykırı oldukları ileri sürülmüş, bunun üzerine Komisyon tarafından Adalet Bakanlığından görüş istenmesi kararlaştırılmıştır. Hükümet tasarısında imzası bulunan Adalet Bakanının bu defa da Anayasaya aykırı bir düzenlemenin söz konusu olmadığı yolunda Komisyona görüş bildirmesi üyelerce tasvip edilmediğinden Hukuk Fakültesi Öğretim Üyelerinden bir temsilcinin görüşleri doğrultusunda söz konusu maddelerde bazı değişiklikler yapılmıştır. Yukarıdaki izahlardan da anlaşılacağı gibi bu Kanun Hükmündeki Kararname Anayasanın 91 nci maddesinin ruhuna aykırı olarak Meclise sevk edilmiş, yasal dayanaktan yoksun, Anayasaya aykırı hükümler ihtiva eden bir Kanun Hükmünde Kararnamedir. İptal edilmesi gerekir. Maddelere İlişkin İptal Gerekçelerimiz : 1 Anayasanın 2 nci ve 48 nci maddelerine aykırılık: 503 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 3 ncü maddesi ile yapılan düzenleme, Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen "Hukuk Devleti" ilkesine ve 48 nci maddesinde ifade edilen "Sözleşme Hürriyeti" prensiplerine aykırılık teşkil etmektedir. Şöyleki: Geçici 3 ncü maddenin 1 nci ve 2 nci fıkraları: "Kurumun sahibi veya ortağı bulunduğu gayrimenkuller için 1/1/1993 tarihinden önce 22/4/1926 tarih ve 818 sayılı Borçlar Kanunu ile 18/5/1955 tarih ve 6570 Sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanuna göre yapılmış olan kira sözleşmeleri, sözleşmelerin bitim tarihinden itibaren 3 ay sonra, işletme hakkının devrine ilişkin sözleşmeler ise bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlük tarihinden itibaren 3 ay sonra sona erer. Eski kiracının 30 gün içinde yeni kira bedeli ve şartları üzerinden 18/5/1955 tarih ve 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun Hükümlerine göre kira sözleşmesi yapmaya veya teklif edilen yeni kira bedeline Sulh Hukuk Mahkemeleri nezdinde itiraz etmeye hakkı vardır. 30 günlük süre içinde itiraz ve rüçhan hakkını kullanmayan ve gayrimenkulu tahliye etmeyen kiracıların tahliyesi icra memurluğunca sağlanır." şeklinde düzenlenmiştir. Kısaca yapılan bu düzenlemeyle Sosyal Sigortalar Kurumunun sahibi olduğu gayrimenkuller için 1.1.1993 tarihinden önce yapılmış olan kira sözleşmeleri 3 ay içinde sona erdirilmektedir. Yani Borçlar Kanunu ve Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanunun genelEsas Sayısı: 1993/34 Karar Sayısı : 1993/33 3 hükümlerine göre taraflar arasında yapılmış olan kira sözleşmeleri, özel bir kanunla tek taraflı olarak ortadan kaldırılmaktadır. Bu durum; Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen Türkiye Cumhuriyeti, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir, prensibi ile 48 nci maddesinin 1 nci fıkrasında yer alan "Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir." hükmüne aykırıdır. Türkiye Cumhuriyeti Devleti bir hukuk devletidir. Anayasa Mahkemesinin bir çok kararında da belirttiği gibi "Hukuk devleti" ilkesi; her türlü eylem ve işlemin hukuka uygun olması, Kanun koyucunun çalışmalarında kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması, devletin tüm organları üstünde hukukun mutlak bir egemenliğe sahip olması demektir. Hal böyle olunca yapılan düzenlemenin hukukun üstünlüğü ilkesi ve sözleşme hürriyeti prensibi ile bağdaştığı söylenemez. Zira taraflar arasında genel hükümlere göre yapılmış olan akit özel bir kanunla tek taraflı olarak ortadan kaldırılmaktadır. Kamu yararı gözetilmiş olsa bile hiçbir kural hukukun üstünlüğü prensibine aykırılığın mazereti olamaz. Bu itibarla Geçici 3 ncü maddenin Anayasaya aykırı olduğundan iptal edilmesi gerekmektedir. 2 Anayasanın 35 nci ve 91 nci maddelerine aykırılık: Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 4 ncü maddesiyle yapılan düzenleme Anayasanın Mülkiyet hakkına ilişkin 35 nci maddesiyle Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisini düzenleyen 91 nci maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Geçici 4 ncü maddenin 1 nci ve 2 nci fıkraları: "Kurumun mülkiyetinde bulunan gayrimenkullerden nitelikleri itibariyle satışa elverişli olanlar, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3 ay içerisinde devir tarihlerindeki rayiç bedelleri üzerinden hazineye devredilir. Devredilen gayrimenkuller ayrıca bir fera işlemine gerek olmaksızın Tapu sicilinde Hazine adına tescil edilir. Devredilecek gayrimenkullere ilişkin karar ve uygulama esasları Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı, Sosyal Sigortalar Kurumu Genel Müdürlüğü ve Milli Emlak Genel Müdürlüğü yetkililerinden oluşan bir komisyonca belirlenir. Komisyonun aldığı kararlar, Sosyal Sigortalar Kurumu Yönetim Kurulunun uygun görüşü üzerine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı, Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan ve Maliye Bakanı tarafından onaylandıktan sonra yürürlüğe girer." şeklinde düzenlenmiştir. Yani bu madde ile kurumun mülkiyetinde bulunan bazı gayrimenkullerin Hazineye devredilerek satışı öngörülmektedir. 4792 Sayılı Kanun ile kurulmuş olan Sosyal Sigortalar Kurumu; sigortalı emekli ve bunların eş ve çocuklarından oluşan 20 milyon vatandaşımızın sosyal güvenliğini sağlayan büyük bir kuruluştur.Esas Sayısı: 1993/34 Karar Sayısı : 1993/33 4 Kuruluş Kanununun 1 nci maddesinin 2 nci fıkrasında ifade edildiği gibi "Kurum bu kanun ve özel hukuk hükümlerine tabidir. Mali ve idari bakımdan muhtardır. Ve tüzel kişilikte bir Devlet kurumudur." Kurumun gelirleri büyük ölçüde işverenlerin ve bazı sigorta kolları için ayrıca işçi ve hizmetlilerin ödedikleri primlerden oluşmaktadır. En yüksek karar organı ise yönetim kuruludur. Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı gibi Sosyal Sigortalar Kurumu mali ve idari bakımdan özerk bir kamu tüzel kişisidir. Mal varlığının büyük bir bölümü işçi ve işveren primlerinden elde edilen gelir sayesinde kazanılmıştır. Bu mal varlığı üzerindeki her türlü tasarruf yetkisi ise kurumun en yetkili organı olan yönetim kuruluna aittir. Anayasanın 91 nci maddesinin 1 nci fıkrasında "Anayasanın 2 nci kısmının 1 nci ve 2 nci bölümlerinde yer alan Temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile 4 ncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler Kanun Hükmünde Kararnamelerle düzenlenemez" denilmektedir. Mülkiyet hakkını düzenleyen 35 nci madde bu kapsamda mütalaa edildiğinden buna ilişkin hükümlerin Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenmesi söz konusu olamaz. Geçici 4 ncü madde ile yapılan düzenleme mülkiyet hakkının devrini öngördüğünden Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenmemesi gereken bir husustur. Madde bu yönüyle Anayasanın 91 nci maddesine aykırıdır ve iptal edilmesi gerekmektedir. Anayasanın 35 nci maddesi "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." hükmünü amirdir. Kararnamenin Geçici 4 ncü maddesinin 2 nci fıkrasında devredilecek gayrimenkullere ilişkin uygulama esasları bir komisyonca belirlenir ve komisyonun aldığı kararlar Sosyal Sigortalar Kurumu Yönetim Kurulunun uygun görüşü üzerine ilgili Bakanlar tarafından onaylanarak yürürlüğe girer denilmektedir. Maddede her ne kadar Sosyal Sigortalar Kurumunun uygun görüşü alınır denilmekte ise de asıl tasarruf yetkisi Kurumun bağlı bulunduğu Bakanın ve Hükümetin elinde sayılır. Zira söz konusu düzenleme tasarı olarak Meclise geldiğinde Yönetim Kurulunun görüşünün alınması düşülmezken, Komisyonda bu ibare eklenmiştir. Yani Hükümetin asıl maksadı kurumun tek temsilcisi olan yönetim kurulunu fiilen dışlayıp kurumun mülkiyetinde olan gayrimenkulleri satışa çıkarmaktır. Kurumun, gerek kamu kuruluşlarından gerekse özel kuruluşlardan milyarlarca liralık prim alacağını tahsil etme yoluna gitmeden elindeki mal varlığını satışa çıkararak, ekonomik çıkmazdan kurtarılması gibi bir çözümün uzun vadede kurumu daha da büyük çıkmazlara sürükleyeceği kaçınılmazdır. Yasayla getirilen düzenleme kuruma iradesi dışında mallarını satma yükümlülüğü getirerek yönetim kuruluna ait olan bir karar yetkisini yürürlüğe koymaktadır. Yönetim kurulu mevcut sistemde gerek görürse gayrimenkullerini satışa çıkarmaya her zaman yetkilidir. Getirilen düzenleme ise mülkiyeti işçilere ait olan kurum mallarının yönetim kurulu yetkisiEsas Sayısı: 1993/34 Karar Sayısı : 1993/33 5 dışında satışını öngörmektedir. Geçici 4 ncü madde bu yönü ile de Anayasanın 48 nci maddesine aykırıdır. İptal edilmesi gerekir. 3 Anayasanın 153 ncü maddesine aykırılık iddialarımız: Bu Kanun Hükmünde Kararname Anayasaya aykırılığı Anayasa Mahkemesi kararları ile sabit olan Yetki Kanunlarının bir benzeri hatta daha da kapsamlısı olan ve Anayasa Mahkemesince iptal edileceği muhakkak görülen bir Yetki Yasası esas alınarak çıkarılmıştır. Bu da Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesine ters düşmektedir. Kararname bu yönüyle de tamamıyle Anayasaya aykırı ve hukuki dayanaktan yoksun bir durum arzetmektedir. Bu nedenle iptal edilmesi gerekmektedir.""

Esas Sayısı : 1988/46 Karar Sayısı : 1989/15 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Yerel Mahkemenin 19.10.1988 günlü başvuru kararında olaya ilişkin açıklamadan sonra gerekçe bölümü aynen şöyledir: "20 Ağustos 1988 Tarih 19905 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 1.6.1988 tarihli Anayasa Mahkemesi kararı ile 3402 Sayılı Yasanın 45 nci maddesinin 3 ncü fıkrası "tapulu yerlerle" ibaresiyle sınırlı olarak iptal edilmiş, bunun dışındaki fıkra hükmü iptal kapsamı dışında kalmıştır. 3 ncü fıkranın iptal kararından sonraki şekline göre; "Orman sınırları içerisinde kalan veya orman sınırları dışına çıkarılan alanlardaki iskân suretiyle veya Toprak Tevzii yoluyla verilen yerler (işlemleri tamamlanmamış olsa dahi) başka bir şart aranmadan hak sahipleri adına tespit ve tescil edilir". Bu hüküm karşısında nizalı parseli kapsadığı belirlenen davalı tarafa ait iskân tapusuna göre tescil kararı verilmesi gerekmektedir. Ancak bu durumda, orman kapsamı içinde kalan taşınmaz bölümü ile önceden orman iken daha sonra orman kapsamı dışına çıkarıldığı anlaşılan taşınmaz bölümlerinin de davalı tarafın özel mülkiyetine geçeceği ortadadır ki bu durum Anayasa'nın 44 ve 169 ncu maddeleri hükümlerine aykırıdır. Kesinleşen orman rejimi içinde kalan tapu kayıtları 4785 sayılı Yasa gereğince Devletleştirilmiş olması nedeniyle yasal değerini yitirmiştir. Bu durumdaki tapu kayıtlarına ne şekilde tesis edilmiş olursa olsun sonradan geçerlilik tanımak ve bunun sonucu olarak Devlet ormanının özel mülkiyete konu olmasını sağlamak Anayasa'nın bu konuda koyduğu kurallara ters düşmektedir. Anayasa'nın 44 ncü maddesinde "Topraksız olan veya yeteri toprağı bulunmayan çiftçiye toprak sağlanması, üretimin düşürülmesi, ormanların küçülmesi ve diğer toprak ve yeraltı servetlerinin azalması sonucunu doğuramaz."denilmektedir. 3402 sayılı Yasanın 45./3 maddesinin uygulanması halinde Devlet ormanlarının küçülmesine yol açılacağı ortadadır. Bu konu itibarla iptali istenen Yasa hükmü Anayasanın 44 ncü maddesine aykırıdır. Anayasa'nın 169 ncu maddesinde "Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz" hükmü yer almaktadır. Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen 1.6.1988 tarihli iptal kararında da açıkça belirtildiği gibi, devlet ormanı ve toprağı ile birlikte orman sayılan bir yeri yerleşim, dağıtım yoluyla özel mülkiyete konu yapmak ya da devretmek Anayasa'nın yasakladığı hususlardandır. 6831 sayılı Yasanın 1 nci maddesine göre orman içi bir yere ilişkin olarak sonradan alınan tapu gibi orman tahdidi yapıldıktan sonra, daha önce alınmış olsa da hukuksal değerini yitirip geçersiz duruma düşen tapu kaydı, iptali istenen 3 ncü fıkra değerini yitirip geçersiz duruma düşen tapu kaydı, iptali istenen 3 ncü fıkra ile geçerli hale getirilmekte, kayıtlarda yazılı tapu malikleri hak sahibi yapılmaktadır. Sözü edilen fıkra hükmü, 6831 sayılı Yasanın 2896 ve 3373 sayılı Yasalarla değişik 1 nci maddesinin (F) ve (G) fıkralarına karşın hiçbir koşul aramaksızın, tarım arazisi niteliğinde bulunmayan, tümüyle orman örtüsüyle kaplı ve orman sayılan bir yer için ne şekilde alınmış olursa olsun tapuları geçerli sayarak malikleri adına tescil olanağı getirmiş bulunmaktadır. Anayasanın 169 ncu maddesinin son fıkrasının mümkün kıldığı durumlar dışında orman sınırlarında daraltma yapılamaz. Kime olursa olsun. Orman içindeki tapulu yerlerin verilmesi bir tür daraltmadır. Bu yüzden iptali istenen 3 ncü fıkra hükmü Anayasa'nın 169 ncu maddesine aykırıdır.""

Esas Sayısı : 1999/47 Karar Sayısı : 1999/46 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Davalı alacaklı vekilinin verdiği cevapta; olayda uygulanacak M.K.nun 169/2. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu ve dolayısıyla def'i yoluyla dosyanın Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmesini savunmuştur. Mahkeme'ce yapılan inceleme sonunda, gerçekten de olayda uygulanacak olan Yasa maddesi olan M.K.un 169/2. maddesinde "koca menfaatine olarak karı tarafından üçüncü şahsa karşı iltizam olunan borçlar için dahi hüküm böyledir." düzenlemesi karşısında bu düzenlemenin Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen "Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." demektedir. Anayasa'nın 12. maddesinde ise, "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." demekle, M.K.un 169/2. maddesinde belirtilen kısıtlamanın evli kadını bir anlamda kocasının vesayeti altına yani mahdut ehliyetli kişiler durumuna düşürmektedir ki bu da Anayasa'nın 10. ve 12. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir. Sonuç ve İstem: 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin 169/2. maddesinin Anayasa'nın 10. ve 12. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptaline karar verilmesi takdirlerine arz olunur.""

Esas Sayısı: 1985/31 Karar Sayısı : 1986/11 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Mahkemenin 26/9/1985 günlü kararının gerekçesi özetle şöyledir : Sanıkların, işlettikleri kıraathanede kaçak iskambil kağıdı ele geçirilmesiyle, toplu tekel kaçakçılığı suçunu işledikleri savında bulunulmuştur. 118 sayılı Yasanın 3. maddesi tekel yönetiminin müsaadesi olmaksızın oyun kağıdı imal ve ithal edenlerden tekel resminin on mislinin alınacağını öngörmüştür. Suç sabit olursa 1918 sayılı Yasanın değişik 27/2 3. maddesi gereğince sanıklar, 8 12 yıl arasında ağır hapis ve resim tutarının beş misli ağır para cezası, ayrıca, 40. madde uyarınca 1 3 yıl arası genel güvenlik gözetim altında bulundurulma cezasıyla cezalandırılacaklardır. Bilirkişi incelemesinde iskambil kağıtlarının toplam piyasa değerinin 12.300, kullanılır durumda olanların toplam cif değerinin 600 lira olduğu saptanmıştır. 3217 sayılı Yasa ile değişmeden önce 1918 sayılı Yasanın 27. maddesi, tekel eşyası ya da başka bir ayırım yapmadan kaçak olarak yurda sokulan tüm eşyalar için hürriyeti bağlayıcı ceza öngörmekte idi. 3217 sayılı Yasanın 4. maddesiyle eklenen dördüncü fıkra "mal veya eşyanın özel kanunlarla veya ithalat ve ihracat rejimi kararlarıyla memlekete ithal veya ihracı yasaklanmamış olmakla birlikte gümrüklenmiş piyasa değerinin otuz milyon lirayı geçmemesi ve tekele tabi maddelerden olmaması halinde, ikinci fıkradaki ağır hapis cezasına hükmedilmeyip sadece üçüncü fıkraya göre ağır para cezasına ve mal veya eşyanın müsaderesine" karar verileceği hükmünü getirmiştir. Böylece, tekele bağlı eşya kaçakçılığında değerine bakılmaksızın hürriyeti bağlayıcı ceza verilecek, tekele bağlı olmayan eşya kaçakçılığında ise bu ceza, ancak gümrüklenmiş piyasa değeri 30 milyon lirayı geçtiğinde uygulanabilecektir. Tekele bağlı kaçak eşyanın değeri bin lira olsa da 1918 sayılı Yasanın değişik 27/2 3. ve 40. maddeleri uygulanacak, ayrıca genel güvenlik gözetimi altında bulundurulma kararı verilecek, oysa tekele bağlı olmayan ve gümrüklenmiş piyasa değeri otuz milyon lirayı aşmayan eşya söz konusu olunca hürriyeti bağlayıcı ceza verilmeyecektir. Böylece, bu iki değer arasında aşırı fark olmasına karşın cezalar arasında değeri fazla olan eşya lehine ve az olanın aleyhine adalet ilkelerine aykırı biçimde ceza getirilmiştir. Bu durum, Anayasa'nın genel esaslarına ve eşitlik ilkesine aykırı düşmektedir. Anayasa'nın devletin temel amaç ve görevlerini belirleyen 5. maddesi ile yasa önünde herkesin eşitliğini açıklayan 10. maddesine aykırılık oluştuğundan 1918 sayılı Yasanın değişik 27. maddesine 3217 sayılı Yasa ile eklenen dördüncü fıkrasındaki "...ve tekele tabi maddelerden. olmaması halinde..." ibaresinin iptali gerekir."

Esas Sayısı : 1995/16 Karar Sayısı : 1995/48 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin iptal isteminin gerekçe bölümü özetle şöyledir : 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 4001 sayılı Yasa ile değişik 2. maddesine göre iptal davası açabilme, kişisel hak ihlâli koşuluna bağlanmış ve böylece idarenin birçok işlemi yargı denetiminin dışında bırakılmıştır. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk Devleti olduğu, 125. maddesinde de idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık bulunduğu belirtildikten sonra yargı denetiminin dışında kalan kimi idarî işlemler sayılmıştır. Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, toplum yaşamında adalete uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Anayasa'nın 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu, kanunların Anayasa'ya aykırı olamayacakları, 36. maddesinde de herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanarak yargı organları önünde davacı veya davalı olarak sav ve savunma hakkına sahip olduğu kuralına yer verilmiştir. İdareye sağlanan yetkilerle, yönetilenlere sağlanan güvenceler arasında adil bir dengenin kurulması ve idarenin hukuka uygun davranması ancak yargısal denetim yoluyla sağlanabilir. Bu nedenle, özel ve tüzel kişilerin dava açma haklarını belirleyen düzenlemelerin hukuk devleti ilkesi ile yakından ilgisi vardır. 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde yapılan değişiklikten önce, bir idarî işlemden dolayı "menfaatı ihlâl edilenler" bu işlem aleyhine iptal davası açabilirken; yapılan değişiklik sonucu, "kişisel hak ihlâli" koşulu getirilmiştir. Bununla da yetinilmeyerek geçici 2. maddeyle de, 4001 sayılı Yasa'nın yürürlüğünden önce açılmış olup devam eden veya hükme bağlanmış olup da kesinleşmemiş bulunan davalara da değişik 2. maddenin uygulanacağı öngörülmüştür. Menfaat; fayda, yarar veya çıkar anlamına gelip, doktrinde, davacı ile iptali istenen idarî işlem arasında ciddi ve ölçülü bir ilginin olması menfaat ihlâli koşulunun gerçekleşmesi için yeterli sayılmış iken, daha dar bir anlamı olan hak ihlâli koşulunun getirilmesi ile birçok idarî eylem ve işlem yargı denetiminin dışında bırakılmıştır. İdarî işlemlerden büyük bir çoğunluğu (dava konusu işlemde olduğu gibi) herhangi bir kimsenin maddî veya manevî varlığında bir azalma meydana getirmeyeceği için dava konusu yasa kuralı ile hukuka aykırı bile olsa bu tür idarî işlemler aleyhine iptal davası açılamayacaktır. Bu durum ise, hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Belirtilen nedenlerle, 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1 a maddesinde 4001 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu getirilen "... kişisel hakları ihlâl edilenler ..."Esas Sayısı : 1995/16 Karar Sayısı : 1995/48 2 ibaresi ile, aynı yasa ile getirilen geçici 2. maddesi Anayasa'nın 2., 11., 36. ve 125. maddelerine aykırı görüldüğünden iptalleri için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmuştur."

Esas Sayısı : 1992/44 Karar Sayısı : 1993/7 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ :~ İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin başvuru kararının gerekçe bölümü aynen şöyledir : "İptali istenilen 1580 sayılı Belediye Kanunu'nun 102 nci maddesi "Belediye reisi ile bilumum belediye memurları ve müstahdem leri vazifelerinden münbais veya vazifelerin ifası esnasında hadis olan cürümlerinden dolayı Memurin Muhakematı Kanunundaki ahkama tabidir." şeklindedir. Belediye Kanunu'nun bu maddesi ayrıca Yargıtay içtihatları ile de uygulanması gereken kural olarak yeretmiştir. Anayasa'nın 10 uncu maddesinde açıklandığı gibi hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Belediye Kanunu'nun 102 nci maddesi bu haliyle işçilerden yalnızca belediye işçilerini memur kabul ederek bunlar hakkında Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanun hükümlerinin uygulanmasını kabul etmektedir. Memurların vazifeleri esnasında işleyeceği suçlardan dolayı yargılanmaları için teminat niteliğinde olan memurin muhakematına tabi olma halinin Belediye Kanunu ile işçilerden sadece belediye işçilerine tanınmış olması Anayasa'nın 10 uncu maddesine aykırıdır. Yasa belediye memurları ile müstahdemleri ayırmıştır. Yani burada belirtilen müstahdemler belediyede görev yapan işçiler olup ayrıca 657 sayılı Yasaya tabi olmalarına rağmen yardımcı hizmetler sınıfında görev yapan kamu kuruluşlarında çalışan müstahdem (Hizmetli) Memurin Muhakemetı Hakkındaki Kanun hükümlerinden fayda lanamamaktadır. Yukarıda açıklandığı gibi Anayasa'nın 10 uncu maddesine aykırı olan 3 Nisan 1930 tarih ve 1580 sayılı Belediye Kanunu'nun 102 nci maddesinin Anayasa'ya aykırılığı hususunun incelenmesi yönünden itirazen iptal talebimizin kabulü ile yasa maddesinin uygulamadan kaldırılmasına karar verilmesi arz ve talep olunur.""

Esas Sayısı : 2011/108 Karar Sayısı : 2012/55 1 "... II İTİRAZ VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'İTİRAZIN KONUSU: 25.10.1963 gün ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin (1) birinci cümlesi, BAŞVURUDA DAYANILAN ANAYASA MADDESİ: 18.10.1982 gün ve 2709 sayılı Anayasa'nın 2, 10, 11, 36, 37 ve 145/2. maddeleri, İTİRAZA KONU SOMUT OLAY: 2'inci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı'nın 28.12.2010 gün ve 2010/1453 991 E K sayılı iddianamesi ile sanığın 11.09.2010 tarihinde birliğinden firar ettiği ve 25.09.2010 tarihinde de kendiliğinden birliğine katılarak altı hafta içinde kendiliğinden gelmekle son bulan firar suçunu işlediğinden bahisle 1632 sayılı ACK'nun 66/1 a ve 73. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile mahkememize kamu davası açmıştır. Sanık hakkında tanzim edilen söz konusu iddianame mahkememizce 10.01.2011 tarihinde kabul edilerek sanığın yargılamasına başlamıştır. ASKERİ MAHKEMELERİN YARGILAMA GÖREV VE YETKİLERİNİN YASAL MEVZUAT AÇISINDAN İNCELENMESİ: Askeri mahkemelerin görev ve yetkilerinin pozitif hukukumuzdaki birinci kaynağını 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Askeri Yargı başlıklı 145. maddesi oluşturmaktadır. Öte yandan 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 9 ve devamı maddelerinde Askeri Mahkemelerin görev alanı tarif edilmiştir. Askeri Mahkemelerin yargılama usulünün temelini ise 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri oluşturmaktadır. SOMUT OLAY VE ANAYASAYA AYKIRILIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ: 2'inci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı'nın 28.12.2010 gün ve 2010/1453 991 E K sayılı iddianamesi ile sanığın 11.09.2010 tarihinde birliğinden firar ettiği ve 25.09.2010 tarihinde de kendiliğinden birliğine katılarak altı hafta içinde kendiliğinden gelmekle son bulan firar suçunu işlediğinden bahisle 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 66/1 a ve 73. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile mahkememize kamu davası açıldığı, sanığa isnat edilen eylemin sırf askeri suça ilişkin bir suç olduğu hususunda her hangi bir sorun olmadığı mahkememizce tespit edilmiştir. Asker kişi kavramı 353 sayılı Yasa'nın 10. maddesinde tanımlanmış ve buna göre: 'Muvazzaf askerler; subaylar, astsubaylar, askerî öğrenciler, uzman jandarmalar, uzman erbaşlar, erbaş ve erler, Yedek askerler (Askeri hizmette bulundukları sürece), Milli SavunmaEsas Sayısı : 2011/108 Karar Sayısı : 2012/55 2 Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel, Askeri işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan işçiler, Rızası ile Türk Silahlı Kuvvetlerine katılanlar,' asker kişi olarak nitelendirilmektedir. Sanığın dosya kapsamında bulunan evraklarının yapılan incelemesinde ise 1989/2 tertip piyade er olduğu ve 10.12.2010 tarihinde ise terhis edildiği, dolayısıyla sanığın iddianamede isnat edilen eylem sırasında asker kişi olduğu hususunda da bir tereddüt bulunmamaktadır. Öte yandan 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 5 ve 52. maddeleri gereği, sanık askerlik şubesinden sevk edildiği tarih olan 08.07.2009 ile terhis tarihi olan 10.12.2010 arasında muvazzaf askerlik hizmetini piyade er olarak tamamladığı, dolayısıyla sanığın terhis tarihinden itibaren asker kişi sıfatının bulunmadığı ortadadır. Asker kişi sıfatı devam ettiği süre zarfında, sanığın yargılanmasında görevli mahkemenin Askeri Mahkememizin olduğu konusunda bir duraksama ve tereddüt bulunmamaktadır. Sanığın asker kişi sıfatını kaybettiği 10.12.2010 tarihinden sonra ise sanığın yargılanmasına 353 sayılı Yasanın 17. maddesinin (1) birinci cümlesi dayanak gösterilerek Mahkememizce devam edilmektedir. Söz konusu yasa maddesinde aynen 'Askeri mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez' ibaresine yer verilmektedir. Oysa 2709 sayılı Anayasa'nın 145/2. maddesinde ise 'savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askerî mahkemelerde yargılanamaz' hükmüne yer verilmektedir. Yargılama konusu somut olayda sanığın 10.12.2010 tarihi itibariyle asker kişi sıfatı ortadan kalkmış durumdadır. Bu bağlamda 353 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin birinci cümlesi ile konulan norm, Anayasa'nın 145/2. maddesi ile ortaya konulan norma aykırılık oluşturmaktadır. Tüm bu anlatımlardan hareketle 353 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin birinci cümlesi açıkça 2709 sayılı Anayasamızın 145/2. maddesine ve dolayısıyla yine Anayasamızın 2, 10, 11, 36, 37. maddeleri bağlamında; hukuk devleti ilkesine, kanun önünde eşitlik prensibine, Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine, kanuni hâkim güvencesi ile Anayasamız'da ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde ifade edilen adil yargılanma hakkına açıkça aykırılık teşkil etmektedir. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda izah edilen gerekçe, hukuksal dayanaklar ile işin önemi dikkate alınarak öncelikle; 1 353 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin birinci cümlesi olan 'Askeri mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez' hükmünün YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA, 2 Daha sonra işin esasına girilmek suretiyle 2709 sayılı Anayasamızın 145/2. maddesine ve dolayısıyla yine Anayasamızın 2, 10, 11, 36 ve 37. maddelerine aykırı olan 353 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin (1)birinci cümlesi olan 'Askeri mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez' hükmünün İPTALİNE, karar verilmesi hususunda gereğini arz ederim.05.11.2011'"

Esas sayısı:1980/9 Karar sayısı:1980/40 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, Anayasa'ya aykırılık savını özetle şu gerekçeye dayandırmaktadır. l Esas Bakımından : Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının işçilik ve memurlukta geçen hizmetlerinde bir ayrım gözetilmeksizin kıdem tazminatının ödenmesi ile ilgilidir. 1475 sayılı İş Yasasının 14. maddesinin dördüncü fıkrasında : "T. C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanununa veya yalnız Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olarak sadece aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle Sosyal Sigortalar Kanununa göre yaşlılık veya malûllük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanan işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödenir." hükmüne yer verilmiştir. Ayrık durum, altıncı fıkrasında, "Ancak, bu tazminatın T. C. Emekli Sandığına tabi olarak geçen hizmeti süresine ait kısmı için ödenecek miktar, yaşlılık veya malûllük aylığının başlangıç tarihinde T. C Emekli Sandığı Kanununun yürürlükteki hükümlerine göre emeklilik ikramiyesi için öngörülen miktardan fazla olamaz." biçiminde belirtilmiştir. Bu miktarın saptanmasında Emekli Sandığından ayrılma günündeki derece ve kıdem esas alınmaktadır. Aynı işi gören bir kimsenin, bir yasa ya da kararname ile işçi veya memur statüsüne geçirilmesi durumunda Anayasa'nın 12. maddesinin ikinci fıkrasına uymayan bir uygulama ortaya çıkmaktadır. Memurlukta geçmiş hizmetler kazanılmış hak durumunun uygulanmasını zorunlu kılar. Getirilen hükümle, Anayasa'nın 40. maddesindeki sözleşme yapma özgürlüğü işçinin elinden alınmıştır. Böylece, bu kısıtlama Anayasa'nın 12/2., 41., 42. ve 45. maddelerine uygun düşmemektedir. 2 Biçim Yönünden : 1475 sayılı İş Yasasının 14. maddesini değiştiren 4/7/1975 günlü, 1927 sayılı Yasa tasarısının Cumhuriyet Senatosunda görüşülmesinde : A Verilmiş bir ivedilik önergesi yokken ivedilikle görüşme kararı alınması, B a) İçtüzük hükümlerine uygun olarak öne sürülen yoklama istemi üzerine yeter sayı bulunup bulunmadığını belirtmek için yoklama yaptırılmamış olması, b) İvedilik konusundaki oylamanın hemen ardından yapılan yoklamada çoğunluğun bulunmadığı saptanmıştır. Bu durumda ivedilik kararının oylanması sırasında da çoğunluğun bulunmadığı anlaşılmaktadır. c) Görüşmelerde plân komisyonu raporu yerine, Sosyal İşler Komisyonu raporunun esas tutulması,Esas sayısı:1980/9 Karar sayısı:1980/40 2 Anayasa'ya aykırılığı oluşturmaktadır. Bu nedenlerle, 1475 sayılı Yasanın değişik 14. maddesinin "Ancak..." sözcüğü ile başlayan altıncı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu savının ciddi olduğu kanısına varılarak anılan fıkranın iptali istenilmiştir."

Esas Sayısı : 2001/119 Karar Sayısı : 2004/37 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un 41. maddesinde; Maliye Bakanlığı'nca belirlenen amme alacaklarının, yine Maliye Bakanlığı'nca tesbit edilen bankalar veya postahaneler aracı kılınmak suretiyle ödenebileceği, bankalarca tahsil edilen amme alacaklarının, tahsil edildikten sonra azami (7) gün içinde, postahaneler aracılığıyla tahsil edilenlerin ise, azami (10) gün içinde T.C. Merkez Bankası'na aktarılması gerektiği, tahsil edilen amme alacaklarının, yasada belirtilen azami sürelerde T.C. Merkez Bankası'na intikal ettirilmemesi halinde, amme alacağının, gecikme faiziyle birlikte tahsilatı yapan kuruluştan tahsil edileceği hükme bağlanmış, maddenin 2795 sayılı Yasa'yla eklenen, bilahare 3418 sayılı Yasa'yla değiştirilen son fıkrasında ise; "Tahsilatı yapan ilgili kuruluşların, bu görevleri süresinde yerine getirmeyen sorumlularından, ödemeye konu amme alacağının %10'u nispetinde ayrıca ceza tahsil olunur." hükmüne yer verilmiştir. Yukarıda alınan 41. maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, anılan maddeyle, mükelleflerin vergilerini kolaylıkla ödeyebilmeleri için, postahaneler ve bankalar aracı kılınmak suretiyle ödeme imkanı getirilmiş, maddeye 2795 sayılı Yasa'yla eklenen beş fıkrada ise, bankalar ve postahaneler vasıtasıyla tahsil edilen amme alacaklarının Yasa'da belirtilen süreler içinde Merkez Bankası'na intikal ettirilmemesi halinde uygulanacak müeyyideler öngörülmüştür. Getirilen müeyyideleri iki kısımda ele almak mümkündür. 1 Süresinde intikal ettirilmeyen amme alacağının, gecikme faiziyle birlikte, ilgili aracı kuruluştan tahsili 2 Süresinde intikal ettirilmeyen amme alacağının % 10'u oranında ve idari para cezası niteliğindeki miktarın, aracı kuruluşun müdürlerinden tahsili Amme alacağının geç intikali nedeniyle, ilgili kuruluştan tahsil edilecek olan gecikme faizi, devletin, amme alacağını belli bir süre kullanmaması karşılığında alınan ceza niteliğinde olup devletin zararının önlenmesi amacını taşıdığı kuşkusuzdur. Sözkonusu gecikme zammının tahsili ile de, devletin uğradığı zararın giderilmiş olacağı açıktır. Maddenin son fıkrasında yer alan "sorumlu müdür"den tahsili öngörülen % 10 oranındaki para cezasının ise, kamu görevlilerinin görev, yetki ve sorumlulukları ile personel hukuku yönünden değerlendirilmesi gerekmektedir. Anayasa'nın 128. maddesinde; Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği belirtildikten sonra, kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarına ilişkin 129. maddede, memurlar ve kamu görevlilerine savunma alınmadan disiplin cezası verilemeyeceği, yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kamu görevlisine rücu edilmek kaydiyle ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabileceği öngörülmüştür.Esas Sayısı : 2001/119 Karar Sayısı : 2004/37 2 Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, kusurlu davranışları nedeniyle disiplin yönünden cezalandırılması personel hukukunun genel prensiplerindendir. Genel personel kanunu niteliğindeki 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda da, fiilin ağırlık derecesine göreverilecek disiplin cezaları belirlenmiş, soruşturma usulü, süresi, disiplin cezası vermeye yetkili amir ve kurullar ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Anayasa'nın 129. maddesinde, disiplin cezalarından ayrı olarak, kamu görevlilerinin kusurlarından kaynaklanan tazminat davalarının, ancak, idare aleyhine açılabileceği, bilahare, ilgili kamu görevlisine rücu edilebileceği öngörülmektedir. 6183 sayılı Yasa'nın 41. maddesinde yer alan "sorumlu müdür"den tahsili öngörülen para cezasına bu açıdan bakılınca; anılan para cezasının, disiplin cezası niteliğinde olmadığı tartışmasızdır. Sorumlu müdürden tahsili öngörülen para cezasının, memurun kusurlu davranışı sonucu oluşan bir zarara karşılık olup olmadığı hususuna gelince; Tahsil edilen amme alacağının, T.C. Merkez Bankası'na geç intikal ettirilmesinden, tahsilatı yapan kuruluşun "müdür"ünün sorumlu olduğu, 41. maddenin sondan bir önceki fıkrasında ayrıca hükme bağlanmıştır. Anılan maddeye göre, amme alacağının geç intikalettirilmesinden sorumlu tutulan müdürün, geç intikal nedeniyle ilgili kuruluştan tahsil edilen gecikme zammının "rücu" yoluyla muhatabı olacağında kuşku yoktur. Şu halde, ortaya çıkan zarar, yalnızca geç intikalden doğan gecikme zammı olduğuna göre, gerek 41. maddenin sondan bir önceki fıkrası, gerekse, paralel hüküm getiren Anayasa'nın 129. maddesi uyarınca, "müdür"ün, rücu yoluyla oluşan zarardan (gecikme zammından) sorumlu tutulması mümkündür. Buna göre, kusurlu davranışı nedeniyle sorumluluğu bulunan ve bu sorumluluk gereğince, bünyesinde yer aldığı kurumun ödediği gecikme zararından, rücu yoluyla sorumlu tutulan müdürün, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin sorumluluklarının belirlendiği 129. maddedeki sorumlulukları aşar nitelikte olan ve memurların sorumluluk türleri arasında yer almayan "idari para cezası" ile cezalandırılmasını öngören 6183 sayılı Yasa'nın 41. maddesinin son fıkrasının, Anayasa'nın 129. maddesi ile "hukuk devleti" olma özelliğinin vurgulandığı 2. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılarak, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28/2 maddesi uyarınca, Anayasa'ya aykırılık hakkında karar verilmek üzere, dosyada bulanan belgelerin onaylı örnekleriyle birlikte Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine, 30.11.2000 tarihinde oybirliği ile karar verildi.""

Esas Sayısı : 1993/40 Karar Sayısı : 1993/38 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : 1.10.1993 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümünde aynen şöyle denilmektedir: "İptal istemi ile Yüce Mahkemenize baş vurduğumuz bu Kanun Hükmünde Kararname; Anayasaya aykırılığı Anayasa Mahkemesi Kararları ile sabit olan Yetki Kanunlarının bir benzeri hatta daha kapsamlısı olarak çıkarılan ve Anayasa Mahkemesince iptal edileceği muhakkak görünen bir Yetki Yasası esas alınarak çıkarılmıştır. Nitekim Anayasanın 153 ncü maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı hükmüne rağmen çıkarılan "3911 Sayılı Yetki Kanunu" Yüce Mahkeme tarafından iptal edilmiş bu süre içerisinde çıkarılmış bulunan 36 adet Kanun Hükmünde Kararname ise yürürlükte kalmıştır. Bu kısa süre içerisinde böylesine kapsamlı ve bu sayıda Kanun Hükmünde Kararname çıkartılmasını Anayasanın 91 nci maddesinde ifade edilen "Yetki Kanunları ve bunlara dayanan Kanun Hükmünde Kararnameler, Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonları ve Genel Kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür" hükmü ile bağdaştırmak mümkün değildir. Bir Hukuk devletinde; Kanun koyucunun da, Hükümetin de ilk işi Anayasayı üstün tutmak ve Anayasadaki prensiplerle bağdaşmayan hükümleri, Kanunların ve Kararnamelerin iptal davası ve kararını beklemeden tadil ve ilgası cihetine gitmek olmalıdır. 508 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname mahiyetinde olan (Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevlerine ilişkin bir dizi Kanun Hükmünde Kararname) daha önce Türkiye Büyük Millet Meclisi Plan ve Bütçe Komisyonu ile Sanayi ve Ticaret Komisyonlarında görüşülerek 58 58'e 1 nci Ek Sıra Sayıları ile basılıp (29.4.1992, 2.7.1992) tarihlerinde üyelere dağıtılmış ve gündemin 1 nci sırasında görüşmelerine başlanmıştır. Uzun müzakereler sonucunda ancak bir kısmı görüşülebilen söz konusu kararnameler mutabakat sağlanamadığı için kanunlaşamamış ve gündemde kalmıştır. Hükümet, bu kadar süre içinde gündemde beklediği halde bir türlü kanunlaştıramadığı bu kararnameleri iptal edilen yetki yasasını fırsat bilerek iptal kararının açıklandığı gün Resmi Gazetenin Mükerrer sayısında benzerini yayınlayarak yürürlüğe koymuştur. Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisinin; acil hallerde, beklemeye tahammülü olmayan zorunlu durumlara münhasıran kullanılacağı, olağan bir yol olmadığı Anayasanın 91 nci maddesinin 8 nci fıkrasındaki "Yetki Kanunları ve bunlara dayanan Kanun Hükmünde Kararnameler Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonları ve Genel Kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür." yani Kanun Hükmünde Kararname çıkartılması hükmü istisnai bir yol olarak Anayasamızda yer almıştır. Oysa Hükümet; Meclisin gündeminde olduğu halde geçiremediği söz konusu Kanun Hükmünde Kararnameleri yeni bir düzenleme imiş gibi Meclise sevk etmiştir. Şu anda gündemin 1 nci sırasında yer alan söz konusu kararnameleri geri çekme durumu da bulunmadığı için aynı mahiyette iki Kanun Hükmünde Kararname Meclisi işgal etmektedir. Toplumun geniş kesimlerini ilgilendiren pek çok konuda Türkiye Büyük Millet Meclisini dışlayan Hükümet, Ülkeyi telafisi mümkün olmayan hukuki kaosun içine sürüklemektedir. BuEsas Sayısı : 1993/40 Karar Sayısı : 1993/38 2 itibarla 508 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname de diğerleri gibi Anayasanın başlangıç bölümü ve 2. nci maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Şöyleki: Anayasanın başlangıç bölümünde kuvvetler ayrımının devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmediği, belli devlet yetkilerinin kullanılmasına dayanan medeni bir iş bölümü ve işbirliği olduğu açıklanmıştır. Bu hüküm, üç kamu kuvveti arasındaki dengeyi düzenlemektedir. Kanun Hükmünde Kararname uygulamasının, ivedi ve zorunlu durumlar dışında ve uzun bir süre yasama etkinliğinin yerini alacak biçimde kullanılması ve olağan bir yol haline getirilmesi kuvvetler arasındaki dengeyi bozar, yürütmeye yasama karşısında üstünlük sağlanmasına neden olur. 3911 Sayılı Yetki Yasası kapsamında çıkartılan Kanun Hükmünde Kararname sayısı gözönüne alındığında ivedi ve zorunlu durumlar dışında pek çok konuda Kanun Hükmünde Kararname çıkarılması Parlamentonun yasama yetkisine ve önceliğine el uzatılması sonucunu doğuracaktır. Bu anlamda çıkartılan 508 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname Parlamenter demokrasinin dayanağı olan "kuvvetler ayrılığı ve Anayasanın" 2 nci maddesindeki "Hukuk devleti" ilkelerine ters düşeceğinden iptal edilmesi gerekmektedir. Anayasanın 10 ncu maddesi "Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin Kanun önünde eşittir. Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır." hükmünü amirdir. Kanun önünde eşitlik güvencesini oluşturarak hukuksal eşitliği öngören Anayasanın 10 ncu maddesi, tüm vatandaşların her yönden aynı kurallara bağlı tutulmaları zorunluluğunu getirmeyip, hukuksal durumları aynı olanlar arasında haklı bir nedene dayanmayan, ayrımı önlemeyi amaçlayan ve hukuk devletinde her türlü ayrımcılığı reddeden önemli bir ilkedir. 508 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin; "Madde 25. (33/A a)" ile Hazine ve Dışticaret Uzmanı Ünvanı kazanmış olan memurlara ayrıca ikinci bir ünvan olarak HDT Müsteşarlığı meslek memuru ünvanı verilmiştir. "Madde 27" ile Müsteşarlık Merkez Teşkilatındaki ana hizmet birimlerinde Daire Başkanı ve Şube Müdürü kadrolarına atanabilmek için meslek memuru olma şartı getirilmiştir. Bu durumda Hazine ve Dışticaret Müsteşarlığı personelinin liyakatlı ve olumlu sicil alıp almadığına bakılmaksızın, meslek memuru değil ise daha doğrusu Hazine ve Dışticaret Uzmanı değil ise müdürlük veya daire başkanlığı gibi üst kadrolara atanamayacakları hükmüne yer verilmiş, başarılı memurların yükselmeleri ve ünvan sahibi olmaları engellenmiştir. Bu da Anayasanın 10 ncu maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı bir düzenlemedir. Kararnamenin bu hükmü bu yönü ile de iptal edilmesi gerekir.Esas Sayısı : 1993/40 Karar Sayısı : 1993/38 3 Anayasanın 123 ncü maddesi "idare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır. Kamu tüzel kişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur." hükmünü amirdir. İptalini istediğimiz 508 sayılı Kanun Hükmünde Kararname Anayasanın bu maddesine uygun bir tarzda düzenlenmemiştir. Zira iptal edilen Yetki Yasasında Hazine ve Dışticaret Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevlerinin Düzenlenmesine ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı gibi sadece Başbakanlık ve Bakanlıklara bağlı kuruluşlar idaresine dayanılarak bu kuruluşta yeni bir kadrolaşmaya ve teşkilatlanmaya gidilmesi yeni birimlerin oluşturulması yetki sınırlarını aşmakta ve bütçeye mali yük getirmektedir. Kararname bu yönüyle de Anayasaya aykırılık teşkil etmektedir ve iptal edilmesi gerekmektedir. Anayasanın 128 nci maddesinin 2 nci fıkrasında "memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." denilmektedir. Bu açık hükme rağmen Müsteşarlık bünyesinde görevli kamu personelinin özlük haklarını yakından ilgilendiren ve eşitsizlikleri de beraberinde getiren düzenlemelerin yer aldığı bu Kararnamenin düzenleniş şekli de Anayasanın 128 nci maddesinin özüne aykırı düşmektedir. Yine Anayasanın 153 ncü maddesi yukarıda da belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi kararlarının "yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar" hükmünü amirdir. Hal böyle olunca Anayasaya aykırılığı, Anayasa Mahkemesi kararları ile sabit olan Yetki Kanunları bir benzeri hatta daha da kapsamlısı olan ve Anayasa Mahkemesince iptal edileceği muhakkak görünen bir Yetki Yasası esas alınarak çıkarılan bu Kanun Hükmünde Kararname Anayasanın bu hükmüne de aykırı olduğundan iptal edilmesi gerekmektedir. Nitekim söz konusu Yetki Yasasının iptal edildiği açıklanmış olmasına rağmen aynı günkü Resmi Gazetenin Mükerrer sayısında bu Kararname yayınlanmıştır.""

Esas Sayısı : 2008/88 Karar Sayısı : 2011/85 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren 10.9.2008 tarihli dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 1) 31.07.2008 Tarih ve 5798 Sayılı Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci Maddesiyle Değiştirilen 278 Sayılı Kanunun 4 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının (a) Bendinin; (1) Numaralı Alt Bendindeki 'Başbakan tarafından seçilir', (2) Numaralı Alt Bendindeki 'Başbakan tarafından seçilir', (3) Numaralı Alt Bendindeki 'Başbakan tarafından seçilir' İbarelerinin Anayasaya Aykırılığı 31.07.2008 tarih ve 5798 sayılı Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci maddesiyle değiştirilen 278 sayılı Yasa'nın 4 üncü maddesinde, 'Oniki üye ile Başkandan oluşan Bilim Kurulu, Kurumun en üst karar organıdır.' denilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrasının iptali istenen ibareleri de içeren 'Bilim Kurulu üyelerinin seçimi' başlıklı (a) bendi ile oniki üye ile Başkandan oluşan Bilim Kurulu'nun üyelerinin seçilmesi yeniden düzenlenmiştir. Bu hükme göre: Üyelerden beşi Bilim Kurulu tarafından belirlenen on aday arasından Başbakan tarafından seçilecektir. Ayrıca biri Yükseköğretim Kurulu Genel Kurulu tarafından belirlenen iki aday arasından da Başbakan seçim yapacaktır Bilim Kurulunun üç üyesi ise Türkiye Bilimler Akademisinin asli üyeleri arasından, biri fen ve teknik bilimler alanından, biri sosyal ve beşeri bilimler alanından ve biri de sağlık bilimleri alanından olmak üzere, Bilim Kurulu tarafından belirlenen altı aday arasından Başbakan tarafından seçilecektir. Bilim Kurulunun üç üyesinin ise lisans öğreniminden sonra kamu kurum ve kuruluşlarında veya özel sektörde en az on yıl deneyim sahibi olmuş olması gerekiyor. Bu üyelerden bir tanesi Bilim Kurulu tarafından belirlenen iki isim arasından yine Başbakan tarafından diğer ikisi de ikisi TOBB tarafından belirlenen dört aday arasından Başbakan tarafından seçilecektir. Diğer taraftan yine iptali istenen 5798 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle değiştirilen 278 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesine göre de, Bilim Kurulunun Başkanı da, Bilim Kurulunun belirleyeceği 2 aday arasından Başbakan tarafından seçilecek ve atanmak üzere Cumhurbaşkanına teklif edilecek ve bu aday Cumhurbaşkanı tarafından Başkan olarak atanacaktır. Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere, Bilim Kurulu Başkanı ile üyelerinin tamamı diğer bir anlatımla Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu'nun (TÜBİTAK'ın) en üst karar organı olan Bilim Kurulu'nun başkanı ile on iki üyesi de dolaylı olarak Başbakan tarafından seçilecektir.Esas Sayısı : 2008/88 Karar Sayısı : 2011/85 2 Yapılan bu düzenlemeler; 'yerinden yönetim ilkesi' ile bağdaşmayan, Türkiye Bilimsel ve Teknoloji Araştırma Kurumu'nun özerkliğini zedeleyen, bu Kurumun tamamen bilimsel tarafsızlığından koparılıp taraf olması, siyasallaştırılması anlamını taşıyan düzenlemelerdir. 29.06.2005 tarih ve 5376 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile 17.07.1963 tarihli ve 278 sayılı Türkiye Bilimsel ve Teknik Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında Kanunun 1 inci maddesi, 'Türkiye'nin rekabet gücünü ve refahını artırmak ve sürekli kılmak için; toplumun her kesimi ve ilgili kurumlarla iş birliği içinde, ulusal öncelikler doğrultusunda bilim ve teknoloji politikaları geliştirmek, bunları gerçekleştirecek alt yapının ve araçların oluşturulmasına katkı sağlamak, araştırma ve geliştirme faaliyetlerini özendirmek, desteklemek, koordine etmek, yürütmek; bilim ve teknoloji kültürünün geliştirilmesinde öncülük yapmak amacıyla, tüzel kişiliğe, idarî ve malî özerkliğe sahip, Başbakanlıkla ilgili 'Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu' kurulmuştur. Kurumun kısa adı TÜBİTAK'tır.' şeklinde değiştirilmiştir. Bu düzenleme ile; 278 sayılı Kanunda belirlenen TÜBİTAK'ın faaliyet alanı genişletilmiş, 'Türkiye Bilimsel ve Teknik Araştırma Kurumu'nun adı, 'Türkiye Bilimsel ve Teknoloji Araştırma Kurumu' olarak değiştirilmiş ve Kurum, Başbakanlığın 'bağlı' kuruluşu olmaktan çıkarılıp 'ilgili kuruluşu' konumuna getirilmiştir. Faaliyet alanının ve görevlerinin niteliği, bilimsel etkinliklerinin ağırlık ve önemi nedeniyle tüzelkişilik, idari, mali ve bilimsel özerklik tanınarak kurulan Türkiye Bilimsel ve Teknik Araştırma Kurumu'nun her türlü dış etkilerden ve siyasal karışmalardan uzak tutulması ve bilimsel saygınlığının korunmasına özen gösterilmesi gerekmektedir. Kurumu'nun statüsünün 'ilgili kuruluş' olması da idari, mali ve bilimsel özerkliği açısından ayrı bir önem taşımaktadır. Bakanlıkların kuruluş ve görev esaslarını düzenleyen 27.09.1984 günlü, 3046 sayılı Yasa'nın, 10 uncu ve 11 inci maddelerinde yapılan tanımlara göre, 'ilgili kuruluşlar', 'bağlı kuruluşlara' göre daha özerk statüye sahiptirler. Nitekim 3046 sayılı Yasa'da, bağlı kuruluşların kimi birimleri bakanlıklarla birlikte düzenlenip aynı ilkelere bağlı kılınmışken, ilgili kuruluşlarda bu birimlerin kurulması kendi yasalarına bırakılmıştır. 3046 sayılı Kanunun 'Bakanlık İlgili Kuruluşları' başlıklı 11 inci maddesinde 'İlgili kuruluşlar; özel kanun veya statü ile kurulan, iktisadi devlet teşekkülleri ve kamu iktisadi kuruluşları ile bunların müessese ortaklık ve iştirakleri veya özel hukuki, mali ve idari statüye tabi, hizmet bakımından yerinden yönetim kuruluşları şeklinde düzenlenir' denilmiştir. Bu nedenle TÜBİTAK'ın, tüzelkişiliğe, idari ve mali özerkliğe sahip hizmet bakımından yerinden yönetim kuruluşu olduğu ve Anayasanın 123 üncü maddesinde ifade edilen yerinden yönetim esaslarına dayandığı çok açıktır. Yerinden yönetim idareleri, kamu tüzel kişiliğine ve yönetsel özerkliğe sahiptirler ve hukuksal varlıkları ya doğrudan Anayasanın bir maddesinden, ya da yine Anayasanın 123 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında ifadesini bulan ilke doğrultusunda, kanundan veya kanunun açıkça verdiği yetkiden kaynaklanır. Yerinden yönetimler, 'hizmet yerinden yönetimi' (işlevsel yerinden yönetimler) ile 'mahallî idareler' (yerel yerinden yönetimler) olmak üzere iki grupta toplanmaktadır. Ortak yanları, her ikisinin de 'idarî vesayet' denetimine tâbi olmaları ve özerk bir yapıya sahip bulunmalarıdır.Esas Sayısı : 2008/88 Karar Sayısı : 2011/85 3 Genel anlamdaki tanımıyla özerklik, sosyal bir topluluğun ya da tüzelkişiliğin kendilerini yöneten kuralların ve yöneticilerin tümünü ya da bir bölümünü bizzat saptayabilmeleri veya Anayasa ve yasaların çizdiği sınırlar içinde hareket edebilmeleri özgürlüğü ve yetkisidir. Anayasanın 123 üncü maddesinin ikinci fıkrasında sözü edilen 'yerinden yönetim esası', aslında özerklik kurumunun Anayasal bir temele oturtulması anlamındadır. Öğretide de işaret olunduğu üzere bu ilke, yerinden yönetimlerin tüzel kişiliğe sahip olmaları, görevli organlarını seçme hakkının verilmesi ve bu organlara karar verme yetkisinin tanınması gibi üç ana öğeden oluşur. (Bkz. E.1987/18, K.1988/23, KY. 22.06.1988 sayılı Anayasa Mahkemesi kararı). İptali istenen kurallar, başbakanın (siyasi iktidarın) yönetimi (Kurumun en üst karar organı olan Bilim Kurulu'nu) şekillendirmesine imkân tanıyarak yerinden yönetim ilkesine ve dolayısıyla Anayasanın 123 üncü maddesine aykırı düşmektedir. İptali istenen düzenlemelerle Başbakana tanınan Bilim Kurulu üyelerini ve Başkanı seçme yetkileri, Bilim kurulunun Başbakanın tercihleri doğrultusunda oluşmasına; kurum çalışmalarının Başbakanın siyasal tercihleri doğrultusunda gerçekleştirilmesine imkân hazırlayacak; böylece yansız ve özerk yapıdaki Kurum giderek siyasallaşacak, siyasi iktidara bağımlı bir taraf haline girecek; en azından Kurumun üzerine siyasetin gölgesi düşecek ve özerklik sözde kalacaktır. Başbakanların siyasi partilerden geldikleri, belli siyasi görüşler doğrultusunda yönetimi gerçekleştirdikleri ve bu bakımdan yanlı bir nitelik taşıdıkları gözönünde tutulacak olursa, Başbakana iptali istenen kurallarla tanınan yetkilerin, Başbakanın siyasi tercihlerine uygun kişilerin üye olarak belirlenmesi amacıyla kullanılamayacağına kimse güvence veremez. Bilimsel araştırmalara çok büyük destek veren, katrilyonluk bütçesi olan bir kurum niteliğini taşıyan TÜBİTAK'ın siyasal iktidarın etkisi altına sokulmasına ve siyasallaştırılmasına imkân tanınması ile Türkiye'nin bilim ortamının büyük yara alacağından kuşku yoktur. Hâlbuki Türkiye'nin geleceğini belirleyecek bilimsel araştırmaların ve bunların yönetiminin nesnelliğini yitirmemesi gerekir. TÜBİTAK, son döneme kadar, tarafsızlığını korumuş; son derece önemli ve nitelikli bilimsel çalışmalar yapmış bir kurumdur. Eğer bu kurum siyasallaştırılırsa, araştırmalara ayrılan trilyonlarca liralık pay da objektif olmayan kriterlere göre dağıtılabilecektir. Anayasa Mahkemesinin 'yerinden yönetim ilkesi' ne açıklık getiren 01.06.2005 tarih ve E.2004/60, K.2005/33 sayılı kararında da aynen şöyle denilmiştir: ''üniversiteler, hizmet yerinden yönetim birimleridir ve Anayasanın 123 üncü maddesinde ifade edilen yerinden yönetim esaslarına dayanırlar. Özerklik ve dolayısı ile kendi yönetim organlarını kendilerinin belirlemesi, üniversite için, yerinden yönetim ilkesinin getirdiği bir gerekliliktir. İptali istenen düzenleme ise, rektörlerin belirlenmesinde üniversiteyi dışlayıp siyasi iktidarın yönetimi şekillendirmesine imkân tanıyarak yerinden yönetim ilkesine ve dolayısıyla Anayasanın 123 üncü maddesine aykırı düşmektedir. Başbakan ve Milli Eğitim Bakanına rektör önermek konusunda iptali istenen hükümde tanınan yetkiyi, Anayasanın 130 uncu maddesinde belirtilen 'devletin denetimi ve gözetimi' kapsamında kabul etmek de olanaksızdır.'Esas Sayısı : 2008/88 Karar Sayısı : 2011/85 4 Diğer taraftan, özerk olarak kurulması öngörülmüş olan bu Kurumun özerkliğine müdahale niteliğini taşıyan düzenlemelerin gerçek amacı, kamu yararı olmayıp Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu'nu siyalaştırmadır. Şöyle ki; Anayasa Mahkemesinin 28.07.2005 tarih ve E.2005/81, K.2005/12 (Yürürlüğü Durdurma) kararı ile Bilim Kurulu Üyelerinin Başbakan tarafından belirlenmesini öngören 29.06.2005 tarih ve 5376 sayılı Türkiye Bilimsel ve Teknik Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesiyle değiştirilen 278 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemelerin Anayasaya aykırılığı konusunda güçlü belirtiler bulunduğu ve uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların doğabileceği gözetilerek yürürlükleri durdurulmuştur. Anayasa Mahkemesinin bu kararı ile yürürlükleri durdurulan kurallar Başbakan'a Bilim Kurulu üyelerini doğrudan belirleme yetkisi veren kurallardır. Anayasa Mahkemesinin bu kararından dolayı bu defa Bilim Kurulunun yedi üyesini Başbakan'ın doğrudan belirlemesi yerine Bilim Kurulu'nun oniki üyesinin de dolaylı olarak Başbakan tarafından seçilmesini öngören bir düzenleme getirilmiştir. Anayasada belirtilen amacı ya da kamu yararını gerçekleştirmek için kanunla yapılacak olan düzenleme, kanun koyucunun yapacağı tercihlere göre şekillenecektir; yani kanun koyucu, Anayasada belirtilen amacı veya kamu yararını gerçekleştirmek için getireceği çözümü seçmekte serbesttir. Burada takdir yetkisi kanun koyucuya aittir ve bu husus, Anayasa Mahkemesi'nin denetim alanına girmez. Fakat kanun koyucunun, Anayasanın gösterdiği amacın veya kamu yararının dışında kişisel, siyasal ya da saklı bir amaç güttüğü; bir başka amaca ulaşmak için bir konuyu kanunla düzenlediği durumlarda, 'yetki saptırması' adı verilen durum ortaya çıkar ve bu durum, kuşkusuz, Anayasa Mahkemesi'nin denetim alanına girer. Anayasa Mahkemesi, denetlediği kanunun kamuya yararlı olup olmadığını değil; fakat gerçekten kamu yararını gerçekleştirmek için yapılıp yapılmadığını denetleyebilir. Anayasa Mahkemesi, 'iptali istenen hükümle kapalı olarak bir amaç güdülüp güdülmediğini' araştırabildiğini, çeşitli kararlarında ifade etmiştir; ama kanun koyucunun saklı amacını ortaya koyabilmek, her zaman kolay değildir. (Bkz. E.1978/31, K.1978/50, K.t.02.11.1978; E.1963/124, K.1963/243, K.t.11.10.1963 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararları) Anayasa Mahkemesinin söz konusu yürürlüğü durdurma kararı karşısında, kanun koyucu bu defa yetki saptırması yoluna başvurmuş, diğer bir anlatımla Başbakan'a Bilim Kurulu üyelerini doğrudan belirleme yetkisi yerine, Bilim Kurulu tarafından belirlenen adaylar arasından seçme yani dolaylı olarak belirleme yetkisi vermiştir. Anayasa Mahkemesinin değinilen kararı ile yürürlükleri durdurulan kurallar her nekadar Başbakan'a Bilim Kurulu üyelerini doğrudan belirleme yetkisi veren kurallar ise de, iptali istenen kurallar Başbakan'ın siyasi tercihleri doğrultusunda oluşacak Bilim Kurulu'nca belirlenecek adaylar arasından Başbakan tarafından seçim yapılmasını öngördüğünden sonuçta Bilim Kurulu'nun tümüyle Başbakan'ın tercihleri doğrultusunda oluşmasını sağlayacağı yadsınamaz. Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kurallar kamu yararı amacına yönelik olmadığından 'hukuk devleti' ilkesiyle bağdaşmaz ve Anayasanın 2 nci maddesine de aykırı düşer.Esas Sayısı : 2008/88 Karar Sayısı : 2011/85 5 Anayasa Mahkemesinin TÜBİTAK gibi 'özerk' statüye sahip kamu kuruluşları oluşturulmasındaki amaca açıklık getiren 01.06.2005 tarihli E.2004/60, K.2005/33 sayılı kararında aynen şöyle denilmiştir: 'Kuvvetler ayrılığı ilkesi, sadece yasama, yürütme ve yargı işlevlerinin ayrı organlara verilmesini değil, bazen tek bir kuvvetin çeşitli organlar arasında bölüşülebilmesini de içerebilir. Bu bağlamda, 'özerk' statüye sahip kamu kuruluşları oluşturulmasının amacı, kuşkusuz söz konusu kuruluşları genel idare içinde ayrıcalıklı veya dokunulmaz kılmak değil, onların özellik gösteren işlevlerini çoğulcu demokrasi anlayışı içinde ve daha iyi biçimde yerine getirmelerini sağlamaktır.' İptali istenen kurallar, TÜBİTAK'ın siyasal iktidarın etkisi altına sokulmasına ve siyasallaştırılmasına imkân tanıyacağından bu Kurum'un, özellik gösteren işlevlerini çoğulcu demokrasi anlayışı içinde yerine getirmesinin de önünde bir engel oluşturacağı kuşkusuzdur. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, 'demokratik' oluşudur. Bu nedenle de iptali istenen kurallar Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. İptali istenen kurallar 'Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü' ilkesine ters düştüğünden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırıdır. Açıklanan nedenlerle 31.07.2008 tarih ve 5798 sayılı Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci maddesiyle değiştirilen 278 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin; (1) numaralı alt bendindeki 'Başbakan tarafından seçilir', (2) numaralı alt bendindeki 'Başbakan tarafından seçilir', (3) numaralı alt bendindeki 'Başbakan tarafından seçilir' ibareleri Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 123 üncü maddelerine aykırı olup, iptal edilmeleri gerekmektedir. 2) 31.07.2008 Tarih ve 5798 Sayılı Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesiyle Değiştirilen 278 Sayılı Kanunun 5 inci Maddesinin İkinci Fıkrasının İlk Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 31.07.2008 tarih ve 5798 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle değiştirilen 278 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde 'Bilim Kurulu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde belirtilen nitelikleri taşıyan kişiler arasından biri Bilim Kurulu dışından olmak üzere iki başkan adayı belirleyerek Başbakana sunar. Başbakan bu adaylardan birini seçerek Başkan olarak atanmak üzere Cumhurbaşkanına teklif eder ve bu aday Cumhurbaşkanı tarafından Başkan olarak atanır.' denilmiştir. Görüldüğü üzere bu kural ile TÜBİTAK'ın en üst karar organı olan Bilim Kurulu'na verilen kendi başkanını doğrudan seçme yetkisi kaldırılmış ve bu yetki dolaylı olarak Başbakan'a verilmiştir. 31.07.2008 tarih ve 5798 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle değiştirilen 278 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının iptali istenen ikinci cümlesi de, 'yerinden yönetim ilkesi' ile bağdaşmadığı gibi kamu yararına da dayanmadığından yukarıda (1) numaralı başlık altında belirtilen gerektirici nedenlerle Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 123 üncü maddelerine aykırı olup, iptal edilmesi gerekmektedir.Esas Sayısı : 2008/88 Karar Sayısı : 2011/85 6 IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ TÜBİTAK, ülkemizin önde gelen bir bilim ve araştırma kurumudur. Bilimsel etkinliklerinin ağırlığı ve önemi nedeniyle tüzel kişilik, bilimsel, idarî ve malî özerklik tanınarak kurulan TÜBİTAK'ın her türlü dış etkenlerden ve siyasal müdahalelerden uzak tutulması; bilimsel saygınlığının korunmasına özen gösterilmesi gerekir. İptali istenen hükümler ile getirilen Anayasaya açıkça aykırı düzenlemeler, TÜBİTAK'ın bilimsel ve idari özerkliğini zedelemektedir. Anayasaya açık aykırılık taşıyan ve bu Kurumu siyasallaştıracak bir kadrolaşmaya imkân tanıyacak bu düzenlemelerin yürürlüğe girmesi halinde, Kurumun özerk ve yansız yapısı tartışmaya açılacak ve bozulacaktır. Böyle bir ortamda ise, bilimsel çalışmaları amacına ve tanımına uygun biçimde gerçekleştirmek imkânsızlaşacak; bireyler açısından olduğu kadar Kurum açısından da ileride giderilmesi güç ya da olanaksız zararlar doğabilecektir. Öte yandan, anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu kurallar hakkında yürürlüklerinin durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 31.07.2008 tarih ve 5798 sayılı Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; 1) 2 nci maddesiyle değiştirilen 278 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin; a. (1) numaralı alt bendindeki 'Başbakan tarafından seçilir' ibaresinin, b. (2) numaralı alt bendindeki 'Başbakan tarafından seçilir' ibaresinin, c. (3) numaralı alt bendindeki 'Başbakan tarafından seçilir' ibaresinin, Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 123 üncü maddelerine aykırı olduklarından, 2) 3 üncü maddesiyle değiştirilen 278 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının iptali istenen ikinci cümlesinin, Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 123 üncü maddelerine aykırı olduklarından,Esas Sayısı : 2008/88 Karar Sayısı : 2011/85 7 iptallerine ve uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederim.'"

Esas Sayısı : 2018/163 Karar Sayısı : 2020/13 7148 sayılı Kanunun 29. maddesiyle 26/10/1994 tarihli ve 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 1. maddesine birinci fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen fıkranın Anayasaya aykırılığı İptali istenen kural ile güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimlere, bu görev kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge alma; 5271 sayılı CMKnin 171. maddesinin beşinci fıkrasında düzenlenen kamu davasının açılmasının ertelenmesi ile aynı Kanunun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının kaydedildiği bu kararlara özgü sistem kayıtlarına erişme, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme kararlarını alma yetkisi verilmektedir. a. Düzenlemenin Belirsizliği Nedeniyle Anayasanın 2., 7., 13., 17., 20. ve. 70. maddelerine Aykırılığı İptali istenen kural kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden talep edilen bilgi ve belgelerin, ceza yargılaması makamlarından elde edilen karar ve sonuçlarının kişisel veri kapsamında olduğunda kuşku yoktur. Kişisel veri kavramı, Avrupa Konseyi tarafından kabul edilen 1981 tarihli ve 108 Nolu Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Bireylerin Korunması Sözleşmesinin 2. maddesinde kimliği belirli veya belirlenebilir bir gerçek kişi hakkındaki tüm bilgileri ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. Sözleşme, ayrıca kişisel veriler içinde öncelikli hassas özel veri kategorilerinden söz etmekte ve bunları kişinin ırksal kökeni, siyasi düşünceleri, dini veya diğer inançları ortaya koyan kişisel veriler ile sağlık ve cinsel hayatla ilgili kişisel veriler olarak tanımlamaktadır. Sözleşmeye göre söz konusu veriler, iç hukukta uygun güvenceler sağlanmadıkça otomatik işleme tabi tutulamaz. Maddeye göre bu güvenceler, ceza mahkumiyeti ile ilgili kişisel veriler için de geçerlidir. Anılan Sözleşme, 17 Mart 2016 tarihli ve 29656 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak iç hukukumuza dâhil edilmiş ve anayasal hükümlerin yorumlanmasında ve uygulanmasında öncelikle dikkate alınması gereken bir norm haline dönüşmüştür. 24/3/2016 tarihli ve 6698 Kişisel Verilerin Korunması Kanununda kişisel veri Sözleşme ile paralel tanımlanmıştır. Buna göre, Kişisel veri: Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi ifade eder (md. 3). Diğer yandan Yasa, özel nitelikli kişisel verileri 6. maddede Sözleşmeye göre kapsamını genişleterek kabul etmiştir: Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti veEsas Sayısı : 2018/163 Karar Sayısı : 2020/13 2 güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veridir. İptali istenen 7148 sayılı Yasanın 29. maddesi hükmüne bakıldığında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu idaresine, bir anayasal hak olan kamu görevine girme hakkını kullanmak isteyen kişiye ait kişisel verilere neredeyse sınırsız bir şekilde erişme ve dolayısıyla bu verileri toplama, sınıflandırma, işleme ve değerlendirme imkânı verilmektedir. Bu düzenlemenin Anayasanın özel hayatın gizliliğini düzenleyen 20. maddesinde yer alan şu hüküm çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir: Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir. Anayasa Mahkemesine göre de kişisel verilerin korunması hakkı, kişinin insan onurunun korunmasının ve kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak, bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasında korumayı amaçlamaktadır (E.2014/122 K.2015/123, 31/12/2015). Anayasa Mahkemesinin ifade ettiği gibi kişisel verilerle alakalı anayasal düzenlemelerde birtakım sınırlama nedenlerine yer verilmemesi anayasal hakkın sınırlanamayacağı anlamına gelmez. özel sınırlama sebeplerine yer verilmediğinin kabulü halinde bile bu hakkın Anayasanın diğer maddelerinde devlete bir görev olarak yüklenen millî güvenliğin ve kamu düzeninin sağlanması ile suç işlenmesinin önlenmesi amaçlarıyla sınırlandırılması mümkündür (E.2014/122 K.2015/123 31/12/2015). Kişisel verilerle alakalı Anayasada sınırlama nedeni bulunmadığı hususu dikkate alınarak, hak ile ilgili sınırlama nedenlerinin ve kapsamının mümkün olduğu ölçüde dar yorumlanması gerektiği kabul edilmelidir. 108 sayılı Sözleşmenin 9. maddesinde de devlet güvenliği, kamu güvenliği, devletin ekonomik menfaatlerinin korunması ve suçlarla mücadele edilmesi, ilgilinin veya üçüncü kişilerin hak ve özgürlüklerinin korunması ile verilerin istatistiki veya bilimsel amaçlarla kullanılması durumlarında kişisel verilerin korunmasına sınırlamalar getirilebileceği belirtilmiştir. Ancak hakka yönelik sınırlama Anayasanın 13. maddesine uygun olmalıdır: Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.. Anayasanın 13. maddesi uyarınca özel hayatın gizliliği ve kişisel verilerin korunması hakları, yalnızca kanunla ve demokratik bir toplumda gerekli olduğu ölçüde sınırlanabilir. Ayrıca getirilen bu sınırlamalar hakkın özüne dokunamayacağı gibi Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Öte yandan, Anayasanın 17. maddesine göre, herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Bu açıdan söz konusu düzenleme Anayasanın 17. maddesine de aykırıdır.Esas Sayısı : 2018/163 Karar Sayısı : 2020/13 3 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, bireylerin bilgisi dâhilinde olsun veya olmasın, bilgi toplama ve saklamanın, aynı zamanda erişilebilirliğinin, her zaman kişinin özel hayatıyla ilgili olduğunu kabul etmekte ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinin birinci fıkrası kapsamında değerlendirmektedir. Mahkemeye göre 8. maddenin amacı öncelikle, bireyi kamu otoritelerinin keyfi müdahalelerine karşı korumaktır. Ancak devletin yükümlülüğü sadece böyle müdahalelerden kaçınmasını gerektiren negatif yükümlülükle sınırlı değildir: bu negatif yükümlülüğe ek olarak, etkin bir aile ve özel hayata saygı için yerine getirilmesi zorunlu olan pozitif yükümlülükler de söz konusu olabilmektedir. Devletin negatif yükümlülüğü, onun 8. maddeye aykırı olarak kişisel ve hassas veriler de dâhil olmak üzere her çeşit veri, bilgi ve belgeyi toplama, saklama, işleme ve üçüncü taraflarla paylaşma gibi müdahalelerden kaçınmasını ifade ederken, pozitif yükümlülüğü, özel yaşam hakkına saygıyı güvence altına almak için –üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı gerekli önlemleri almasını gerektirir. AİHM, S. ve Marper/Birleşik Krallık, (Başvuru No. 30562/04 30566/04, 4 Aralık 2008 tarihli, para. 103) Büyük Daire kararında ulusal makamların kişisel verilerin korunması anlamında yeterli güvenceleri sağlama görevi olduğunu belirtmiştir: Kişisel verilerin korunması, bir kişinin Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında güvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını kullanması konusunda büyük öneme sahiptir. İç hukuk, kişisel verilerin bu şekilde kullanılmasının, işbu maddede yer alan güvencelere aykırılık teşkil edeceği sebebiyle, önüne geçilmesi amacıyla yeterli güvenceleri sağlamalıdır Bu tür güvencelere olan ihtiyaç, otomatik olarak işlenen kişisel verilerin korunmasının söz konusu olduğu durumlarda, özellikle de bu verilerin polis tarafından kullanılması halinde, daha da artmaktadır. İç hukuk başta bu verilerin saklanma amaçlarına uygun ve aşırı olmamalarını ve verilerin saklanma amacının gerektirdiğinden daha uzun süre tutulmamalarına olanak tanıyan ve ilgili kişinin tespitini sağlayan bir biçimde muhafaza edilmelerini temin etmelidir [İç hukuk] ayrıca, tutulan kişisel verilerin hatalı ya da kötüye kullanılmaya karşı etkili bir şekilde korunmalarını sağlayacak yeterli güvenceler sunmalıdır. Avrupa Konseyinin 17/9/1987 tarihli Kolluk Alanında Kişisel Verilerin Kullanımının Düzenlenmesine İlişkin (87) 15 Numaralı Tavsiye Kararı, kolluk işlerinde verilerin nasıl toplanması gerektiğine; bu alandaki veri dosyalarının nasıl saklanması gerektiğine; verilerin yabancı polis makamlarına aktarımı için gerekli koşullar da dâhil olmak üzere, bu dosyalara erişim yetkisinin kime verilmesi gerektiğine; veri öznelerinin veri koruma haklarını nasıl kullanabileceklerine ve bağımsız denetim makamları tarafından kontrollerin nasıl yapılacağına ilişkin rehber ilkeleri belirlemiştir. Bu Tavsiye Kararı, kolluk makamlarına ucu açık, ayrım gözetmeyen bir veri toplama imkânı vermez. Kolluk makamları tarafından kişisel verilerin toplanması, gerçek bir tehlikenin veya belirli bir suçun önlenmesi için gerekli olma kriterleriyle sınırlandırılır. Bundan başka amaçlarla yapılacak herhangi bir veri toplama faaliyetinin belirli bir ulusal kanuna dayanması gerekmektedir. Hassas verilerin işlenmesi ise belirli bir tahkikat bağlamında mutlak şekilde gerekli olan verilerle sınırlı olmalıdır. Kişisel veriler saklanırken: idari veriler ve kolluk verileri arasında; şüpheliler, hükümlü kişiler, mağdurlar ve tanıklar gibi farklı veri özneleri arasında ve sağlam gerçeklere dayanan veriler ve şüpheye veya tahmine dayalı veriler arasında belirgin ayrımların yapılması gerekir. Kolluk verileri amaç bağlamında sıkı bir şekilde sınırlanmış olmalıdır. Bu durumun ise kolluk verilerinin üçüncü kişilere iletimiyle alakalı bazı sonuçları vardır: bu verilerin kollukEsas Sayısı : 2018/163 Karar Sayısı : 2020/13 4 sektörü içerisinde aktarımı veya iletimi söz konusu bilgilerin paylaşımı bakımından meşru bir çıkar olup olmamasıyla belirlenmelidir. Bu tür verilerin kolluk sektörü dışına aktarılmasına veya iletilmesine sadece açık bir yasal yükümlülük veya yetki bulunduğunda izin verilmelidir. Kolluk tarafından yürütülen veri işlemeleri ulusal veri koruma hukukuna uygunluğu sağlamak amacıyla bağımsız denetime tabi olmalıdır. Veri özneleri 108 Sayılı Sözleşmede yer alan erişim haklarının hepsine sahip olmalıdır. Veri öznelerinin erişim haklarının 108 Sayılı Sözleşmenin 9. maddesi uyarınca polis soruşturmalarının etkililiği gerekçesiyle sınırlandırıldığı durumlarda, veri öznesi ulusal hukuk kapsamında ulusal veri koruma denetim makamına veya başka bir bağımsız kuruma itiraz hakkına sahip olmalıdır. Özetle, AİHM ve Avrupa Konseyi belge ve kararlarında devletin güvenlik birimleri bünyesinde herhangi bir yetkili merci tarafından kişisel veri ve bilgilerin toplanması ve incelenmesinin, yasayla yapılması, amacıyla orantılılık içermesi, verilerin saklanma amaçlarına uygun ve aşırı olmaması, saklanma amacı kadar muhafaza edilmesi, kötüye kullanıma karşı gerekli mekanizmaları içermesi, kişilerin içeriğini silme ve değiştirme imkanı olması ve bağımsız bir makamın gözetimine tâbi olması şartıyla meşru olduğu ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesi de kişisel veriler söz konusu olduğunda yasaların yukarıda ifade edilen güvenceleri içermesi gerektiğini kabul etmektedir. Mahkeme bir kararında (E.2014/149, K.2014/151, 2.10.2014) 10.9.2014 tarihli ve 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanunun 126. maddesiyle değiştirilen 5651 sayılı Kanunun 3. maddesinin dördüncü fıkrasının Anayasallığını incelemiştir. Söz konusu kural ile, internet trafik bilgisinin ilgili işletmecilerden herhangi bir hukuki inceleme ya da sürece dâhil olmadan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından alınmasını ve hâkim tarafından karar verilmesi durumunda bu bilginin ilgili mercilere verilmesini düzenlemekteydi. Mahkeme kuralda yer verilen verilere ulaşılabilirlik, kişilerin tercihleri, düşünceleri ve davranışları hakkında fikir verebileceğinden kişilerin özel hayatlarına müdahale edilme riskini içermektedir. Kuralda, temin edilecek bilgiyle ilgili olarak herhangi bir konu ve amaç sınırlaması bulunmadığı gibi bilginin kapsamı, ne şekilde kullanılacağı, tutulacağı süre, temin edilme gerekçesi gibi hususlarla ilgili olarak da herhangi bir belirlilik bulunmamaktadır. Kişisel verileri, ilgilendiren yasal düzenlemelerin, çerçevesi çizilmiş, açık, anlaşılabilir, kişilerin söz konusu haklarını kullanabilmelerine elverişli ve özel hayatlarını ilgilendiren veri, bilgi ve belgelerin resmi makamların keyfi müdahalelerine karşı korunmasını olanaklı hâle getirilmesi gerekmektedir. Bu durumda, verilerin işlenebileceği hâllerin kanunda açıkça yer alması zorunluluğu bulunmasına karşın, kuralda herhangi bir belirleme ve sınırlama yapılmaksızın doğrudan kişisel veri niteliğindeki trafik bilgisinin temin edilmesine ve işlenmesine olanak sağlanmasının bu yönüyle Anayasanın 20. maddesine aykırı olduğu açıktır bu bilgilerin TİB tarafından herhangi bir kurala ve sınırlamaya tabi olmaksızın istenildiği zaman ve şekilde elde edilebilir olması temel hak ve özgürlüklerin doğrudan ihlaline sebebiyet vermektedir. Anayasanın 13., 17 ve 20. maddelerinde yer alan güvencelere rağmen dava konusu kural ile kişiler, bilgi toplama, saklama, işleme ve değiştirme yetkisi olan idareye ve diğer kişilere karşı korumasız bırakılmış, veri toplamanın amaç, gerekçe, kapsam ve sınırlarına yasal düzenlemede yer verilmemiştir.Esas Sayısı : 2018/163 Karar Sayısı : 2020/13 5 Anayasa Mahkemesi, 17/4/2014 tarihli ve 6532 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3. maddesiyle değiştirilen 2937 sayılı Kanunun 6. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendini incelediği kararında da benzer değerlendirmelere yer vermiştir (E.2014/122 K.2015/123, 30.12.2015), Davaya konu kural ile MİTin kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, Bankacılık Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlar ile diğer tüzel kişiler ve tüzel kişiliği bulunmayan kuruluşlardan bilgi, belge, veri ve kayıtları alabileceği, bunlara ait arşivlerden, elektronik bilgi işlem merkezlerinden ve iletişim alt yapısından yararlanabileceği ve bunlarla irtibat kurabileceği düzenlenmektedir. Mahkeme bu düzenlemenin anayasaya aykırı olmadığı tespitini yaparken, 2937 Sayılı Kanunun diğer maddelerini kişisel verilerle ilgili gerekli güvenceleri içerip içermediği önünden değerlendirmiştir. Kanunda sınırlama aracının sınırlama amacına uygun ve orantılı şekilde kullanılmasını sağlayacak yasal güvencelere de yer verildiği, böylece hem özel hayatın gizliliği ve kişisel verilerin korunması haklarının özünün zedelenmesinin önlendiği, hem de bu haklar ile millî güvenliğin, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi gerekleri arasındaki makul dengenin kurulduğu görülmektedir (para. 24). Kanunun 6. maddesinin birinci fıkrasında, bilgi, belge, veri ve kayıt isteme yetkisinin, ancak MİTin Kanunda belirtilen görevlerini yerine getirirken kullanabileceği belirtilmiş, elde edilen kayıtların, bu Kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamayacağı ve elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesinin geçerli olacağı hükme bağlanmıştır. (para. 25, 26). Ayrıca Kanunun 27. maddesindeki elde edilecek bilgilerin amacı dışında kullanılmasını önleyecek ve kişilerin özel hayatına dair bilgilerin ve kişisel verilerin ifşa edilmesini önleyecek yasal güvencenin sağlandığını kabul etmiştir (p. 29). Bu ve benzeri bizzat ilgili Yasada yer alan düzenlemeleri de dikkate alan Mahkeme, dava konusu kuralın özel hayatın gizliliği ve kişisel verilerin korunması haklarına getirilen sınırlamanın, söz konusu hakların özünü zedelediğinden söz edilemeyeceği gibi demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı düştüğü de söylenemez sonucuna varmıştır. Nihayetinde, Anayasa Mahkemesine göre kişisel verilere ilişkin kuralların aynı zamanda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin teminine, kullanılabilmesine, işlenebilmesine, ulaşılabilmesine, saklanma süresine, temin edilme gerekçesine, bilgilerin silinmesi ve değiştirilmesine, kötüye kullanıma karşı güvencelere, veri işleme karşısında bağımsız denetim mekanizmaları kurulmasına ilişkin hususlarda hükümler içermesi ve bu düzenlemelerin de hukuki belirliliğe sahip olması gerekir. Anayasa Mahkemesinin temel hak ve hürriyetlerin ancak yasa ile sınırlandırılacağı kuralına ve hak ve hürriyetlere ilişkin hükümlerde yasa kaydı bulunan hususlara ilişkin içtihadı açıktır ve istikrar kazanmıştır. Bu konularda, yasanın genel ifadeler ile yetinmesi kabul edilmemekte, düzenlediği alanda temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesinin şu (E.2013/50 K.2015/38, 1/4/2015) kararı oldukça açıklayıcıdır: Anayasanın 7. maddesinde, ‘Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. denilmektedir. Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinin devredilememesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Bu hükme yer veren Anayasanın 7. maddesinin gerekçesinde yasama yetkisininEsas Sayısı : 2018/163 Karar Sayısı : 2020/13 6 parlamentoya ait olması demokrasi rejimini benimseyen siyasi rejimlerde kaçınılmaz bir durum olarak nitelendirilmiştir. Madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, yasama yetkisinin devredilemezliği esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması anlamına gelmektedir. Anayasanın 7. maddesi ile yasaklanan husus, kanun yapma yetkisinin devredilmesi olup bu madde, yürütme organına hiçbir şekilde düzenleme yapma yetkisi verilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Kanun koyucu, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca, bir konuyu doğrudan kanunla düzenleyebileceği gibi bu hususta düzenleme yapma yetkisini yürütme organına da bırakabilir. Yürütmenin türevselliği ilkesi gereğince, yürütme organının bir konuda düzenleme yapabilmesi için yasama organınca yetkilendirilmesi gerekmektedir. Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte, Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturabilmektedir. Bu nedenle, Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz. Mahkeme aynı kararında ayrıca şöyle demektedir: Anayasanın 7. maddesinde, Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinin devredilememesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Anayasanın açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir kanun hükmünün Anayasanın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Buna karşılık Anayasanın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda ise kanunun çok genel ifadelerle düzenleme yaparak, ayrıntıyı yürütmeye bırakması mümkündür. Anayasa Mahkemesinin bu ve benzeri kararlarından şu sonuçlara ulaşılmaktadır: a) Yasama yetkisinin devredilemezliği, esasen yasa koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamamasıdır; b) Yürütmenin türevselliği ilkesi gereğince, yürütme organının bir konuda düzenleme yapabilmesi için yasama organınca yetkilendirilmesi gerekir; c) İlke olarak yasa koyucu yürütme organını genel ifadelerle yetkilendirebilir; d) Ancak Anayasada yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi Anayasaya aykırıdır; e) Bu kapsamda temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda temel esaslar, ilkeler ve çerçeveler yasayla belirlenmelidir. Sonuç olarak, temel hakları sınırlandıran bir yasanın Anayasanın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir.Esas Sayısı : 2018/163 Karar Sayısı : 2020/13 7 Bu şartları taşımayan bir düzenleme, Anayasanın 7. maddesine aykırı olacağı gibi, temel hakların ancak kanunla sınırlandırılabileceğini düzenleyen Anayasanın 13. maddesine ve aynı zamanda ilgili hakkın ancak kanunla düzenlenebileceği kural altına alan Anayasanın özel maddesine de aykırı olacaktır. İptali istenen düzenleme açısından Anayasanın 20/3 maddesinde yer alan kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hallerde işlenebilir kuralına aykırılık oluşturacaktır. Bu ilkeler ışığında iptali istenen kural değerlendirildiğinde öncelikle konunun münhasıran yasayla düzenlenmesi gereken bir alana ilişkin olduğunda kuşku bulunmamaktadır. İptali istenen fıkra ile güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimlere, bu yetkileri kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge alma ve 5271 sayılı CMK bağlamında verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme kararlarına erişme ve dolayısıyla bunları işleme imkânı verilmektedir. İptali istenen 7148 sayılı Yasanın 29. maddesiyle, görevli birimlerce güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu kurum ve kuruluşları ile ceza yargılaması makamlarından istenecek bilgi, belge ve veriler ile kararların yukarıda da açıklandığı üzere kişisel veri, büyük çoğunluğu itibarıyla de özel nitelikli kişisel veri (hassas veri), kapsamında olduğundan kuşku yoktur. Anayasanın özel hayatın gizliliğini düzenleyen 20. maddesinde Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir denilmektedir. Ayrıca Anayasanın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz denilmektedir. Öte yandan yukarıda açıklandığı üzere Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararlarına ve Avrupa Konseyi Sözleşmelerine göre kişisel verilere ilişkin yasaların aynı zamanda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin teminine, kullanılabilmesine, işlenebilmesine, ulaşılabilmesine, saklanma süresine, temin edilme gerekçesine, bilgilerin silinmesi ve değiştirilmesine, kötüye kullanıma karşı güvencelere, veri işleme karşısında bağımsız denetim mekanizmaları kurulmasına ilişkin hususlarda hükümler içermesi ve bu düzenlemelerin de hukuki belirliliğe sahip olması gerekir. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında görevli birimlere birtakım kişisel verilere, çoğunluğu itibarıyla özel nitelikli kişisel verilere erişime, onları işleme yetkisi veren iptali istenen fıkra, sadece ve sadece bu yetkiyi vermekle yetinmektedir. Bu bilgilerin nasıl işleneceği, saklanacağı, kullanılacağı ve paylaşılacağı konusunda hiçbir düzenleme ve kötüye kullanmayı engelleyecek hiçbir güvence yer almamaktadır. Kişilerin özel alanına müdahaleEsas Sayısı : 2018/163 Karar Sayısı : 2020/13 8 niteliği taşıyan bu yasal düzenlemenin bu yetkilendirmeye dair temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemek suretiyle, bu alanda hukuki belirliliği sağlaması gerekir. Yasal düzeyde, mevzuatta güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, ilk defa 26/10/1994 tarihli ve 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli İle Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ile yer bulmuştur. Bu Yasa ise, 2 madde ve 6 geçici maddeden oluşmaktadır. Yasanın ilk maddesi birinci fıkrasında, fıkrada sayılan görevlerde bulunanlarla alakalı güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması şartını getirmekte, ikinci fıkrasında iptali istenen kural yer almakta, üçüncü fıkrası ise bazı hususların alt düzenleyici işlemlere bırakmaktadır. Söz konusu yetkiye dayanılarak da 25/10/2018 tarihli ve 30576 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 228 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararıyla anayasal açıdan yasa ile yapılması gereken birçok değişiklik, yürütme tarafından gerçekleştirilmiştir. Yakın dönemde 657 sayılı Devlet Memurları Yasasının Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan genel ve özel şartları düzenleyen 48. maddesinde genel şartlar arasına önce 3/10/2016 tarihli ve 676 sayılı OHAL KHKsının 74. maddesiyle, daha sonra bunu aynen kabul eden 1/2/2018 tarihli 7070 sayılı Yasanın 60. maddesiyle yapılan ekleme ile, bütün memuriyetler için güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmış olmak, genel bir şart olarak eklenmiştir. Diğer bazı yasal düzenlemelerde de güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması şartının koşulduğu meslek grupları belirtilmiştir. Bütün bu düzenlemelerin Anayasanın 70. maddesinde güvence altına alınan ve hizmetin gerekleri ölçütüne bağlanan kamu görevine girme hakkına müdahale oluşturduğunda kuşku yoktur. Zira güvenlik soruşturması sonucunda kişilerin kamu görevine girmesi engellenebilecek ya da kamu görevinden çıkarılması mümkün olacaktır. Kamu görevine girmeyi engelleyen ya da kamu görevinden çıkarılmaya neden olan bir hususun anayasada temel hakların sınırlandırılmasında temel ilke olan yasayla sınırlama kuralına uygun olabilmesi için kuralın kişilere öngörülebilirlik sağlaması zorunludur (Anayasa, md.13). Oysa yasalarda mevcut haliyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere temel esaslarını, ilkelerini ortaya koyan ve söz konusu işlemlerin çerçevesini çizen bir hükme yer verilmemiştir. Kişisel verilere erişim ve verilerin işlenmesi gibi özel hayatı etkileyen bir hususta yasanın temel ilkeleri koymaması, çerçeveyi çizmemesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakması kabul edilemez. Bu nedenle söz konusu hüküm Anayasanın 2. maddesine aykırıdır. Ayrıca kişisel verilerle alakalı Anayasa Mahkemesi ve uluslararası insan hakları sözleşme ve kurumlarının aradığı olmazsa olmaz nitelikteki koruyucu yasal güvencelere yer verilmemesi, bir diğer aykırılık nedeni oluşturur. Bu nedenle iptali istenen 7148 sayılı Yasanın 29. maddesi ile 4045 sayılı Yasanın 1. maddesine eklenen ikinci fıkra, Anayasanın 2., 7., 13., 17., 20. ve 70. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. b. Kural Anayasada ve Türkiyenin taraf olduğu Uluslararası Sözleşmelerde yer alan Demokratik toplumda gerekli olma ve ölçülü olma ilkelerine aykırıdır. İptali istenen fıkradaki hükümlerin demokratik bir hukuk devletinde kişisel verilerle ilgili anayasal ve uluslararası ilke ve güvencelere yaptığı müdahalenin boyutlarınıEsas Sayısı : 2018/163 Karar Sayısı : 2020/13 9 algılayabilmek için güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kavramlarını ve bu hususa dair mevzuatımızdaki genel çerçeveyi ortaya koymak gerekir. Kaldı ki, hem Anayasa Mahkemesi hem de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kişisel verilerle alakalı düzenlemeleri; kayıtlar, sınırlılıklar, güvenceler, itiraz mekanizmaları, ilkeler ve kurallarla bir bütün olarak değerlendirmektedir. Genel çerçeveyi ifade eden, güvence koşullarına cevap vermeyen bir düzenlemenin tek başına değerlendirilip bir sonuca varılması, kişisel verilere dair anayasal kuralları, Anayasa Mahkemesi kararlarını, uluslararası güvenceleri yok saymak anlamına gelir. Başka bir ifadeyle kişisel verilerle alakalı değerlendirmelerde, güvenceler bütününü dikkate almadan bir düzenlemenin, tek başına ele alınarak Anayasaya uygunluk denetimine tabi tutulması mümkün değildir. Söz konusu güvenceleri içermeyen her düzenleme Anayasaya aykırı olacaktır. Öte yandan, Anayasa Mahkemesi de iptali istenen bir kuralın belirlilik ilkesi açısından anayasaya aykırılık incelemesi yapılırken daha geniş bir perspektiften bakılarak değerlendirme yapılması gerektiğini belirtmektedir: Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin önemli bir unsuru olan belirlilik ilkesi, bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri, davranış ve tutumlarını bu kurallara göre güvenle düzene sokabilmelerini gerektirmekte olup, hukuk kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca kanunla düzenleme yapılması anlamına gelmemektedir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal dayanağının bulunması ve erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olması gibi gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Aslolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığıdır. (E.2013/50 K.2015/38, 1/4/2015). Mahkemenin belirlilik ilkesine ilişkin bu yaklaşımı, temel haklara sınırlama getiren düzenlemeler açısından uygulanabilir değildir. Zira yasa ile sınırlama koşulu, sınırlamaların ve güvencelerin mutlaka yasa ile belirlenmesini gerektirir. Yukarıda açıklandığı gibi bu hususlardaki düzenlemeler daha alt normlara bırakılamaz ve eğer bırakılırsa Anayasaya aykırılık oluşturur. Buna rağmen alt normlar incelendiğinde de güvenlik soruşturmasına ilişkin mevcut mevzuatın, kişisel verilerle alakalı anayasal güvenceleri ve uluslararası sözleşmelerin gereklerini vahamet arz eder derecede ihlal ettiği görülmektedir. Yani iptali istenen normu çerçeveleyen diğer mevzuata bakıldığında da aslında yasa dışındaki mevzuatın da hukuki belirlilik ilkesini, kişisel verilerle alakalı anayasal ve uluslararası güvenceleri karşılamaktan uzak olduğu rahatlıkla görülmektedir. i) İptali istenen fıkrada belirtilen verilere erişime, verileri işlemeye güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında izin verilmiştir, bu nedenle öncelikle bu kavramların ne anlama geldiği ve içeriğinin tanımlanması gerekir. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması konusunda 4045 sayılı Yasada ve diğer yasalarda bu kavramların bir tanımı yapılmamıştır. Ancak 4045 sayılı Yasanın 1. maddesine dayanılarak çıkarılan 12/4/2000 tarihli ve 24018 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin Tanımlar başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının f) ve g) bentleri bu iki kavramı da tanımlamaktadır.Esas Sayısı : 2018/163 Karar Sayısı : 2020/13 10 f) Arşiv araştırması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanmasını, g) Güvenlik soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteneğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araş

Esas Sayısı : 2017/74 Karar Sayısı : 2017/56 1 ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, davacının Adana İli, Çukurova İlçesi, Kireçocağı Mahallesi 2840 ada 8 parsel numaralı taşınmazına davalı idare tarafından kamulaştırmasız el atıldığından bahisle, fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile 10.000 TL zararın yasal faiziyle birlikte tazmini ile ilgili dava konusu uyuşmazlığa 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasına eklenen geçici 11. maddesinde belirtilen cümlesi uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama olanağı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasanın Hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunda ile adil yargılanma hakkına sahiptir. denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme olanağı sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir korunma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Bir uyuşmazlığı Mahkeme Önüne götürme, Mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarım geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin Anayasal güvencelerinin etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğunun sağlanması için, idarenin kendisi hakkında karar verebileceği konuyu yargı mercileri önüne uyuşmazlık şeklinde getirebilmesiyle olanaklıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİ BaşlıklıEsas Sayısı : 2017/74 Karar Sayısı : 2017/56 2 ANAYASANIN 2. MADDESİ; Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru Milli Dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yaran düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamıyacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yaran bulunmayan bir yasa kuralı Anayasanın 2. maddesine aykırı olur ve dava açıldığında iptali gerekir. (Any.Mah. 22.6.1972, Es.1972/14, K. 1972/34; R.G.11.1.1973). Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. (Any.Mah. 11.10.1963, Es.1963/124. Ka.1963/243, AMKD.sy.l,sh.429; aynı yönde: Any.Mah.3.7.1986, Es.1963/3, Ka. 1986/15, R.G.10.12.1986 Sayı:19307). Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan, başka bir deyimle devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka ve Anayasaya uygun olmalarını sağlayan devlet dermektir. (Any.Mah. 13.1.1977, Es. 1976/45, Ka. 1977/1; AMKD.sy.15.sy.44; R;G.28.3.1978 Sayı: 16242) Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasaya uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah. 27.1.1977, Es. 1976/43,Ka. 1977/14, AMKD.sy. l5,sh.ll7; R.G.21.4.1977 Sayı: 15916). Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasada öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır... Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. (Any.Mah. 20.10.1988, Es. 1988/19, Ka. 1988/33; R.G. 11.12.1988, Sayı 20016) tespit ve yorumları bulunmaktadır. Anayasa 2. madde içeriğindeki Hukuk Devlet kavramı açısından bilimsel görüş;Esas Sayısı : 2017/74 Karar Sayısı : 2017/56 3 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet yürütme işlemlerinin kanunlara uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların Anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşebilmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasa uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir... Hukuk devleti denilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan Mahkemenin genel Mahkeme veya İdare Mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idari yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur. (Özbudun, sh.96 ve) şeklindedir. 2 DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ Başlıklı 5. MADDESİ; Anayasanın 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. hükmünü içermektedir. Anayasanın 5. maddesinin gerekçesinde: ...Devletin... milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu sosyal devletin görevidir... olarak belirtilmektedir. Anayasa 5. madde içeriğindeki kavramlar açısından bilimsel görüş; 1982 Anayasası, 5. madde ile, devletin amaç ve görevlerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koymuştur. Bu maddede devletin görevleri üç grupta toplanmıştır. 1 Türk milletinin bağımsızlığını ye bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, 2 Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, 3 Kişi hak ve hürriyetleri için sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak. (Dal,sh. 141) şeklindedir. 3 YARGI YETKİSİ Başlıklı 9. MADDESİ; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. Gerekçe: Yargı yetkisi, fert, hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından bağımsız Mahkemelerce yerine getirilecektir.Esas Sayısı : 2017/74 Karar Sayısı : 2017/56 4 Anayasanın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uygun işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasaya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah 2.5.1976, Es. 1976/1, Ka. 1976/8; E.G. 16.8.1976) 4 MÜLKİYET HAKKI Başlıklı 35. MADDESİNDE; Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Gerekçe: Madde, birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan beri geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkını hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır. Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklan gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır. Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle (Maunz Durig Herzog Scholz, Gmudgesetz, Kommentar, Art. 14, N.5) ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır. Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekilde himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkar edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararına bulunduğu hallerde büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumunun refahını arttıracağı genellikle kabul edilmektedir. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No.7) Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitabetmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medeni Kanun ve 5917 sayılı Gayri Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetin münferit himayesini fert Mahkemelerden ve idareden talep etmektedir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması ise kanun koyucu, başka açıdan Devlet, Anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa yargısı, tarafından sağlanacaktır. (MangoIdt Klein I, S. 422)Esas Sayısı : 2017/74 Karar Sayısı : 2017/56 5 Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatım taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayırım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayrımı gözetilemez. Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde mülkiyetin, Anayasaca güvence altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule göre, insan şahsiyetinin bir parçası ekonomik şahsiyet olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir diyen 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle, mülkiyet hakkım Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin 1 inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir. Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No. 15/16) Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını güvence altına alan 21 inci madde birlikte uygulanır. 48 inci maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas edilmemiştir. Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o haklan kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında o hakkın kaybedilmesi değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyet Anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz mallan, para ile değerlendirebilen hakları ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yaran amacıyla sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şekildir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, mira hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir. M.G.K. ANY. KOM. DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ: Danışma Meclisince kabul edilen 43 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan Bu haklar, diğer temel haklar gibi AnayasanınEsas Sayısı : 2017/74 Karar Sayısı : 2017/56 6 güvencesi altındadır. cümlesi maddeden çıkarılmış ve madde redaksiyona tabi tutulmuştur. Anılan hükmün maddeden çıkarılmasının nedeni, Anayasada sayılan tüm temel hak ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olmasıdır. Kaldı ki, diğer temel hak ve hürriyetler için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemiştir. Mülkiyet ve miras haklarının önemi ve Türk toplumunun köklü gelenekleri göz önünde tutularak bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir hükmü aynen korunmuştur. Metindeki bu ancak ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13 üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümü anılan 13üncü maddenin son fıkrasında yer alan açık hükümlere göre, bu haklar bakımından da geçerli olduğundan, maddede yer alan bu hüküm, sınırlama sebepleri arasında öncelikle uygulanabilecek bir sebebi belirtir nitelikte kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında çağımızda mülkiyet hakkı temel bir hak olmakla birlikte kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Toplum yaran ise, yerine göre mülkiyet hakkının tümüyle kişinin elinden alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Anayasada kamulaştırma ve devletleştirme kurumlan düzenlenmiştir. (Any.Mah.19.2.1985, Es.1984/15, ka.1985/5, R.G. 11.6.1985 Sayı:18781) Anayasa, 1961 Anayasasından farklı olarak, mülkiyet hakkına, ekonomik haklar arasında değil, kişi haklan arasında yer vermiştir. Bu değişiklik, Anayasanın Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmesi sırasında oluşmuştur. Mülkiyet hakkı, devletten önce var olan, devlete karşı da korunması gereken, kişi haklan ağır basan haklardan sayılmıştır. (Gözübüyük, sy.156) 1961 Anayasası mülkiyet hakkım sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Bu bir yerde mülkiyete değişik yorumlarla, mahiyetinden değişik yaklaşmalara neden olabiliyordu. 1982 Anayasası mülkiyet hakkını kişinin haklan bakımından değeri olan bir hak değil, ferdi niteliği ve tabii haklar arasında oluşu yeniden vurgulanmıştır... Anayasa mülkiyet hakkını özel mülkiyet olarak düşünmüştür. Bu mülkiyet anlayışı, teşebbüs serbestisini üretim vasıtaları üzerindeki özel mülkiyeti de ihtiva etmektedir. Bu nedenle faşişt, komünist veya dini esaslara dayanan bir sistem tercihi Anayasanın diğer hükümleri ile olduğu kadar mülkiyet hakkındaki hükümleri ile de mümkün değildir. 5 HAK ARAMA HÜRRİYETİ başlıklı 36. MADDESİNDE; Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünden davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVA KONUSUNUN VE UYGULAMASI BULUNAN YASA MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi yönünden Yasanın uygulanması açısından 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 6745 sayılı Yasanın 34. maddesiyle 20/08/2016 günü kabul edilen maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir. yasalEsas Sayısı : 2017/74 Karar Sayısı : 2017/56 7 hükmünün bu kısmının süre belirtmek gerekirse uyuşmazlığımızı da etkileyecek şekilde 2021 yılma kadar dava açılmasının Önlenmesine yol açtığı, bu nedenle dava konusuna uygulanacak Yasanın değerlendirilmesi devletin yükümlülükleriyle bağdaşmamaktadır. Anayasa 5. madde yönünden; yasal düzenlemelerin hukuk devletinde adaletli ve adaletin yerine getirilmesi açısından başvuru yollarını sınırlayıcı düzenlemelerde Yasa koyucu tarafından kaçınılması gerekliliğini öngörmektedir. Anayasa 9. madde yönünden; yargı yetkisinin kullanılamaması genel hukuk ilkelerine göre uygun olmayan sınırlamalar dışındaki bir uygulamanın kabul edilmediği sonucu bulunmaktadır. Anayasa 35. madde yönünden; Açık bir biçimde mülkiyet hakkının özüne dokunulması ve bu hususta denge gözetilmeden kişi haklarına aykırılığın oluşturulmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa 36. maddesi yönünden; idari itiraz veya dava yolu tanımadan önlenmesine yol açıcı yasal düzenleme getirilmesi nedeniyle Anayasanın bu hükmüne aykırılık mevcuttur. Anayasanın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün Mülkiyetin korunması başlıklı 1. maddesinde, Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. düzenlemesi yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan Arı Türkiye, Hüseyin Kaplan Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru haklan olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği sonucuna ulaşmıştır. SONUÇ : Dava konusu kamulaştırmama nedeniyle tazminat isteminin; uzun yıllar sonuç alamamasına neden olan yasal düzenlemeyle mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasıyla beraber tamamiyle kurumların insiyatifıne bağlı olarak bir gelişme gösterdiği Anayasaya aykırılık yönündeki itiraz konusu kısımla beraber 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununda 20/08/2016 gün 6745 sayılı Yasayla satınalma usulü başlıklı 8. maddesi ek madde 1 (... yapılacak ödemelerin toplam tutarının idari olarak ayrılan ödeneğinin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla 10 yıl da ve geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre yapılır, kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti başlıklı geçici 6. maddesindeki hükümler özellikle son fıkra Bu madde uyarınca ödenecek bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez beraber değerlendirildiğinde taşınmazın kısıtlılığı hatta kullanılamaz hale getirdiği açıktır.Esas Sayısı : 2017/74 Karar Sayısı : 2017/56 8 Kamu hizmetinin yürütülmesi toplum yararı ile kişilerin maddi ve manevi menfaatleri arasındaki dengenin gözetilmesinde kamu hizmetinin verimliliğinin ön planda tutulması mutlak olmakla beraber bu dengenin tamamiyle bir taraf yönünde gözetilmemesi sonucunu doğurmaması gerekliliği kamu vicdanı ve adalet açısından zorunluluktur. Bu bağlamda kurumların kamu hizmeti nedeniyle imar planlarında bir kısım taşınmazları kısıtlaması gerekliliği kişilerin toplum yararına bu menfaatlerinden vazgeçmesinde toplum düzeninin oluşmasındaki mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesinin mülkiyet sahipleri açısından da en azından tazmini gerekeceği tabi olmakla bu dengeyi gözeten ve hak arama özgürlüğünü yıllara yayılı olarak ortadan kaldırmayan mevzuat hükümleri getirilmesi kurumların sonuç itibariyle de taşınmazın mülkiyetini uhdelerine de aldığı düşünüldüğünde Anayasaya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasanın geçici madde 11in Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır. ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 5 9 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali istemi ilgili Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte, Anayasa Mahkemesine sunulmasına bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine karardan bir suretinin taraflara tebliğine 06/01/2017 günü karar verildi.

Esas Sayısı : 2017/14 Karar Sayısı : 2017/83 1 Mahkememizin yukarıda esas numarası yazılı davasında şikayetçi özetle : Borçlu sanığın daha önce mal beyanında bulunmadığını, hakkındaki takip kesinleştikten sora sigortalı bir işte çalışmaya başladığını ve sanığın bu sigortalı olarak işe girişini icra dairesine bildirmediğini iddia ederek sanığın İİK.nun 339. maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Müştekinin şikayetine dayanak icra dosyası incelendiğinde: Müşteki alacaklının borçlu sanık hakkında genel haciz yoluyla giriştiği takipte sanığa ödeme emrinin tebliği üzerine takibin 17/05/2016 tarihinde kesinleştiği, 13/12/2016 tarihinde borçlu sanığın sigortalı bir işe girdiğini tespit eden müştekinin sağının ücretinin 1/4 ünün haczini talep ettiği görülmüştür. Mahkememiz Şikayete dayanak İİK.nun 339. maddesindeki hükmedilmesi halinde uygulanacak disiplin hapsine ilişkin cezanın, düşme şartları itibarıyla anayasaya aykırı olduğu kanaatindedir. CMK.nun 2. maddesinde tanımlanan disiplin hapsinde amaç belirli şekilde davranmak yükümlülüğü yüklenen failin bu yükümlülüğüne uymaması sebebi ile kısmen olsun bozulan düzeni korumaktır. Suça uygun ceza verilmesi ve verilecek cezanın işlenen suçla orantılı olması gerekir. Mal veya kazancındaki artışı bildirmemek fiili alacaklının alacağını tahsil etmesini sağlayan bir disiplin suçu olarak kanunda düzenlenmiştir. Disiplin suçunun cezasının da, kişinin disipline edilme sureti ile düşürülmesi gerekirken, alacaklının şikayetten vazgeçmesi yada borcun ödenmesi halinde düşürülmesine karar verilmesi, anayasadaki ölçülülük ilkesine aykırıdır. İcra iflas kanunundaki bu tür suçlarda, mesela taahhüdüne uymama halinde verilen tazyik hapsi borçlu sanığın taahhüdüne uyması ile, nafaka borcunu ödemeyen sanığın bunu ödemesi ile düşerken kazancındaki artışın bildirilmemesi hatta bu artış sanığın borcu ödeme kabiliyetini temin edici nitelikte olmasa dahi şikayetten vazgeçme ( İİK 354 gereği ) veya ödeme ile düşürülmesi anayasanın ölçülülük ilkesine aykırıdır. Yine bu suçta sanığın sigortalı bir işe girdiği, buna bağlı olarak kazancında bir artışın olduğu şikayetten önce müşteki tarafından da bilinmekte olup zarar sanığın suça konu iş sebebi ile ilk aldığı ücret ile müştekinin bu suçu öğrendiği tarih arasındaki dönemdeki sanığın haczi kabil ücreti kadardır. Sanık bu kısmı ödemekle dahi hakkındaki cezanın düşmesini temin edememektedir. Bu da şikayete dayanak kanunun, anayasanın ölçülülük ilkesine aykırı olduğunun bir diğer gerekçesidir. Bu yönüyle cezanın düşme şartları kanunun amacı ile de uyumlu değildir. Zira borcu sonradan elde ettiği gelirinin çok üzerinde olan bir sanık asla ödeyemeyeceği bir borç için 10 gün hapiste kalacaktır. Belirtilen gerekçe ile halen yürürlükte bulunan yukarıdaki hükümlerin iptalini itiraz yolu ile saygıyla talep ederiz.

Esas Sayısı:1973/23 Karar Sayısı:1974/2 1 "... II. Anayasaya aykırılık görüşünün gerekçesi özeti : l Mahkemece görülmekte olan dava tapulamaya itirazdır, ilk bakışta 367 sayılı Kanunun l inci maddesi bu davada uygulanacak kural gibi görülmeyebilir. Anayasanın 151. inci maddesindeki "bir davaya bakmakta olan mahkeme" deyiminden Anayasa ve Anayasaya aykırı olmayan kanunlar gereğince olaydan önce kurulmuş veya kurulması gerekli bulunmuş "tabiî mahkeme" nin anlaşılması gerekir. Mahkeme manevî bir örgüttür. Bunu hâkimler işler duruma getirir. Onun içindir ki mahkemeyi yönetecek hâkim Anayasanın 136 ncı maddesinin kanunla düzenlenmesini buyurduğu "mahkemelerin işleyişi" kavramı içinde yer alır; yine Anayasa ve olaydan önce Anayasaya aykırı olmayarak çıkarılmış kanunlar uyarınca yargı yetkisi ile donatılmış ve atanmış olması da zorunludur. d) Lâfzen Anayasaya aykırı değil gibi görünen bir kural Anayasaya aykırı bir uygulamaya elverişli ise onun Anayasaya aykırılığını kabul etmek gerekir. 367 sayılı Kanunun l inci maddesi bu nitelikte bir kuraldır."

Esas Sayısı : 1995/47 Karar Sayısı : 1995/40 1 "... I. İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin itiraz gerekçesi aynen şöyledir: "Dava konusu işlemin dayanağı olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 527 sayılı K.H. K. ile değişik 36 ncı maddesinin 12/d fıkrasının "Anadolu Üniversitesi Açık Öğretim Fakültesi İş İdaresi Bölümünde 4 yıl süreli Yüksek Öğrenimini bitirerek, Haziran 1990 tarihinde Lisans diploması alarak Lisans eğitimine göre talep ettiği intibak işlemleri 11 Nisan 1990 tarihinde yürürlüğe giren 418 sayılı Kanun Hükmünde Kararname nedeniyle yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesince 418 sayılı K.H. K. iptal edilmiştir. (Esas Sayısı : 1990/22, Karar Sayısı : 1992/6, Karar günü : 05.02.1992) İptal kararı 27 Kasım 1993 gün ve 21771 sayılı Resmî Gazetede yayınlanıp, hukuki boşluğun doldurulması için 6 ay sonra yürürlüğe girmiştir. Bu süre içinde iptal edilen 418 sayılı K.H. K. benzeri olan 527 sayılı K.H. K. 3990 sayılı Yetki Kanununa dayanarak çıkarılmış ve 20 Mayıs 1994'de yürürlüğe girmiştir. (20.05.1994 gün ve 21939 sayılı mükerrer Resmi Gazete). Böylece 527 sayılı K.H.Kararnamenin bazı maddelerinin iptali için açılan dava sonucu, Anayasa Mahkemesince; Yetki Kanununun iptal edildiği gerekçesi ile bu kanun hükmünde kararnamenin geçici 2. ve 3 ncü maddeleri yasal dayanağı olmadığı için iptal edilmiştir. (Esas Sayısı : 1994/53, Karar Sayısı : 1994/48, Karar Günü: 08.07.1994). İptal kararı 28 Temmuz 1994 gün ve 22004 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu durumda intibak işleminin yapılmasına engel olan 527 sayılı K.H.Kararnamenin 1. maddesi de yasal dayanaktan yoksun ve Anayasa'ya aykırı bir hale gelmiştir. Bunun üzerine 29 Temmuz 1994 tarihli dilekçe ile intibak işlemlerinin yapılması için yaptığı başvuru reddedilmiştir. K.H.K nin Anayasa'ya uygun bir Yetki Yasasına dayanması geçerliliğin ön koşuludur. Bir Yetki Yasasına dayanmadan çıkartılan veya dayandığı Yetki Yasası Anayasa'ya aykırı olan birK.H.K'nin kuralları, içerikleri yönünden Anayasa'ya aykırılık oluşturmasalar bile, Anayasa'ya uygunluğundan söz edilemez. Öbür yönden,K.H.Klerin Anayasa'ya uygunluk denetimleri yasaların denetimlerinden farklıdır. Anayasa'nın 11. maddesinde; "Kanunlar Anayasa'ya aykırı olamaz" denilmektedir. Bu nedenle; yasaların denetiminde, onların yalnızca Anayasa kurallarına uygun olup olmadıkları saptanır. K.H.K'ler ise konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden hem dayandıkları Yetki Yasasına, hem de Anayasa'ya uygun olmak zorundadırlar. Bu nedenlerle, K.H. K. kurallarının içerikler yönünden de Anayasa'ya uygunluk denetiminin yapılabilmesi için öncelikle ortada Anayasa'ya uygun bir Yetki Yasasının varlığı gerekir. K.H.Klerin Anayasa'ya aykırılığı saptanmış ya da bu nedenle iptal edilmiş bir yetki yasasına uygun olup olmadığının incelenmesi ise denetimi anlamsız kılar. Çünkü Anayasa'ya aykırı bir Yetki Yasasına dayanılarak çıkartılan K.H.Klerin Anayasa'ya uygun görülmesi olanaksızdır. Yetki Yasasının iptalinin, bu yasaya dayanılarak çıkartılan K.H.K.lerce etkisinin Anayasa'nın 153. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi uygun değildir. Çünkü, Anayasa'nın 153. maddesindeki "İptal Kararları Geriye Yürümez" kuralına dayanarak, Yetki YasasınınEsas Sayısı : 1995/47 Karar Sayısı : 1995/40 2 iptaline ilişkin kararın, Resmi Gazetede yayımı gününe kadar çıkarılan K.H.Klerin etkilenmeyeceği biçiminde bir ilke de konulmaz. Bütün bu nedenlerle dayandığı Yetki Yasasının Anayasa'ya aykırılığı saptanan ya da iptaline karar verilen K.H.Klerin, Anayasanın başlangıcındaki "Hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasa'da gösterilen Hürriyetçi Demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı", 2. maddesindeki "Hukuk Devleti" ilkeleriyle 6. maddesindeki "Hiç kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet Yetkisi kullanamaz" kuralı ve K.H. K. çıkarma yetkisine ilişkin 91. maddesiyle bağdaştırılmaları olanaksızdır. Bir Yetki Yasasına dayanmadan çıkartılan, Yetki Yasasının Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilen K.H.Klerin Anayasal konumları birbirinden farksızdır. Böyle durumlarda K.H.Kler Anayasal dayanaktan yoksun bulunduklarından içerikleri Anayasa'ya aykırı bulunmasa bile dava açıldığında iptalleri gerekir. Dava konusu edilen idari işlemin dayanağı olan 527 sayılı K.H.K nin 1. maddesi 18.05.1994 gün ve 3990 sayılı Yetki Yasasına dayanılarak çıkartılmıştır. Söz konusu Yetki Yasası Anayasa Mahkemesinin 05.07.1994 gün ve Esas 1994/50, Karar 1994/44 2 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Böylece 527 sayılı K.H.K nin 1. maddesinde Anayasal dayanaktan yoksun kalmıştır. Bu nedenle 527 sayılı K.H. K. nin 1. maddesi Anayasamızın başlangıcında yer alan egemenliği "Millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasa'da gösterilen Hürriyetçi Demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı", 2. maddesindeki "Hukuk Devleti", 6. maddesindeki "Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet Yetkisi kullanamaz" ilkeleriyle, KH.K. çıkarma yetkisine ilişkin 91. maddesine aykırıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesi 527 sayılı K.H.K nin geçici 2. ve 3. maddelerini aynı gerekçe ile iptal etmiş, (Esas 94/53, Karar 94/48) ve bu kararı 28 Temmuz 1994 günlü Resmi Gazetede yayınlanmıştır." iddialarıyla Anayasa'ya aykırılığı davacı tarafından ileri sürülmüş, davalı idarece verilen savunmada ise "Anayasa Mahkemesi 10 Haziran 1994 gün ve E:1994/50, K: 1994/44 1 sayılı kararı ile 527 sayılı K.H.K nin dayanağını teşkil eden 3990 sayılı Yetki Kanununun yürürlüğünün durdurulmasına, 5 Temmuz 1994 gün ve E: 1994/50, K: 1994/44 2 sayılı kararı ile de anılan Kanunun iptaline karar vermiştir. 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 2 ve 3'ncü maddelerinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine müracaat edilmesi üzerine, anılan mahkeme 28 Temmuz 1994 gün ve 22004 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 8 Temmuz 1994 gün, E: 1994/53, K: 1994/48 sayılı kararı ile 527 sayılı K.H.K nin sadece Geçici 2. ve Geçici 3'ncü maddelerini iptal etmiştir. Görüldüğü üzere 527 sayılı K.H.K nin tamamı değil, talep edildiği gibi sadece Geçici 2 ve 3'üncü maddeleri iptal edilmiş olup, bu maddeler dışında kalan maddeler ise yürürlükte bulunmaktadır. Diğer taraftan 3990 sayılı Yetki Kanununun iptal edilmiş olması, buna dayanılarak çıkarılan K.H.K.lerin kendiliğinden yürürlükten kalkması sonucunu doğurmamaktadır. 3990 sayılı Yetki Kanununun iptalinden önce, bu Kanuna istinaden çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnameler hakkında Anayasa Mahkemesince ayrıca iptal kararı verilmedikçe, bu Kanun Hükmünde Kararnamelerin yürürlüğü devam etmektedir.Esas Sayısı : 1995/47 Karar Sayısı : 1995/40 3 Yukarıda belirtilen nedenlerle; 657 sayılı Kanunun 36/A 12 d maddesini yeniden düzenleyen hükmün 527 sayılı K.H.K'nin 1'inci maddesinde yer alması, 5 Temmuz 1994 tarihli Anayasa Mahkemesi Kararının bu maddeyi kapsamaması ve Yetki Kanununun iptal edilmesinin kendiliğinden bu Yetki Kanununa dayanılarak çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnamelerin yürürlüğünü etkilemesinin söz konusu olmaması nedeniyle davacı hakkında tesis edilen işlem her yönüyle mevzuat hükümlerine uygun bulunmaktadır. Diğer taraftan 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 nci maddesi, Anayasa'ya uygun olup iptaline gerek bulunmamaktadır." görüşü ile Anayasa'ya uygun olduğu savunulmuş olup Mahkememizce anılan yasa hükmünün aşağıda belirtilen gerekçelerle Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi olduğu kanaatine varılmıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinin (A) fıkrasının 12/d bendinde "Memuriyette iken veya memuriyetten ayrılarak (87 nci maddeye tabi kurumlarda çalışanlar dahil) üst öğrenimi bitirenler, aynı üst öğrenimi tahsile ara vermeden başlayan ve normal süresi içinde bitiren emsallerinin ulaştıkları derece ve kademeyi aşmamak kaydiyle, bitirdikleri üst öğrenimin giriş derece ve kademesine memuriyette geçirdikleri başarılı hizmet sürelerinin tamamı her yıl bir kademe, her üç yıl bir derece hesabıyla ilave edilmek suretiyle bulunacak derece ve kademeye yükseltilirler." hükmü yer almakta iken 9.4.1990 günlü, 418 sayılı K.H.K.nin 1. maddesiyle "Memuriyette iken veya memuriyetten ayrılarak ( 87 nci maddeye tabi kurumlarda çalışanlar dahil) üst öğrenimi bitirenler, aynı üst öğrenimi tahsile ara vermeden başlayan ve normal süresi içinde bitirdikten sonra memuriyete giren emsallerinin ulaştıkları derece ve kademeyi aşmamak kaydıyla, bitirdikleri üst öğrenimin giriş derece ve kademesine memuriyette geçirdikleri başarılı hizmet sürelerinin tamamı her yıl bir kademe her üç yıl bir derece hesabıyla ilave edilmek suretiyle bulunacak derece ve kademeye yükseltilirler. Ancak, bitirilen üst öğrenimin ilgililerin bulundukları görevle ilgili bir üst öğrenim olmaması halinde son öğrenim durumuna uygun bir hizmet sınıfına ait bir kadroda görev almadıkça bunların intibakı yapılmaz ve bu bent uygulamasında önlisans üzerine lisans öğrenimi yapılmak üst öğrenim sayılmaz" hükmü getirilmiştir. 9.4.1990 günlü, 418 sayılı "Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri ile İlgili Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname"nin tüm maddelerinin Anayasa'nın başlangıç bölümü ile 2., 5., 6., 7., 10., 42., 87., 91. ve 130. maddelerine aykırılığı savıyla iptaline karar verilmesi istemiyle açılan dava sonucunda Anayasa Mahkemesinin 5.2.1992 gün ve E: 1990/22; K: 1992/6 sayılı kararıyla "A) Kararın "B" bölümünde sayılan hükümler dışında tümünün, dayandığı 12.10.1988 günlü, 3479 sayılı 3268 sayılı Kanun ile 3347 sayılı Kanunda Değişiklik Yapılması 2954 Sayılı Kanunun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanunun Anayasa Mahkemesi'nin 1.2.1990 günlü, Esas: 1988/64, Karar: 1990/2 sayılı kararıyla iptal edilmiş olması nedeniyle Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline" ve iptal hükmünün kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verildiği bu süre dolmadan 18.5.1994 tarihli ve 3990 sayılı Kanunun verdiği yetkiye dayanılaraak 20 Mayıs 1994 tarih ve 21939 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan 18.5.1994 gün ve 527 sayılı "Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri ile İlgili Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname"nin 1. maddesiyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinin "Ortak Hükümler" bölümünün (A) bendinin mülga 12 (d) fıkrası: "Memuriyette iken veya memuriyetten ayrılarak (87 nci maddeye tabi kurumlarda çalışanlar dahil) üst öğrenimi bitirenler, aynı üst öğrenimi tahsile ara vermeden başlayan ve normal süresi içinde bitirdikten sonra memuriyete giren emsallerinin ulaştıkları derece ve kademeyi aşmamakEsas Sayısı : 1995/47 Karar Sayısı : 1995/40 4 kaydıyla, bitirdikleri üst öğrenimin derece ve kademesine memuriyette geçirdikleri başarılı hizmet sürelerinin tamamı her yıl bir kademe, her üç yıl bir derece hesabıyla ilave edilmek suretiyle bulunacak derece ve kademeye yükseltilirler. Ancak bitirilen üst öğrenim ilgililerin bulundukları sınıf kapsamına girecek nitelikte bir üst öğrenim olmaması halinde son öğrenim durumuna uygun bir hizmet sınıfına ait bir kadroda görev almadıkça bunların intibakı yapılmaz ve bu bend uygulamasında önlisans üzerine lisans öğrenimi yapmak üst öğrenim sayılmaz" şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Bu defa 3990 sayılı Yetki Yasası Anayasa Mahkemesinin 5.7.1994 gün ve E: 1994/50, K: 1994/44 2 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Anayasa'nın Başlangıç'ında "Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı" belirtilmiş, 2 nci maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir", 6. maddesinde ise "Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz" hükümlerine yer verilmiştir. Anayasanın K.H. K. çıkarma yetkisine ilişkin 91 nci maddesi ise "Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez" şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi K.H.K'lerin muhakkak bir yetki yasasına dayanması zorundadır ve bu yetki yasası yürürlüğe konularak K.H. K. nin amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini belirler. K.H.K'nin Anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi sırasında öncelikle K.H.K'nin dayandığı yetki yasasının Anayasaya uygunluğu ele alınmalı daha sonra K.H.K'nin yetki yasasına ve Anayasa'ya uygunluğu sorunu çözümlenebilir. Yetki Yasası K.H.K'nin varoluş sebebidir. Yetkinin olmaması K.H.K'yi Anayasaya aykırı duruma getirir. Bu sebeple yetki yasasının Anayasaya aykırılığının saptanması ve bu nedenle iptaline karar verilmesi durumunda, bu yasaya dayanılarak çıkarılan K.H. Kde Anayasal dayanaktan yoksun kalır. K.H. K. yetki yasasına ve içeriği yönünden Anayasaya aykırı olmasa dahi dayandığı yetki yasası Anayasaya aykırı ise iptali gerekir. Bu nedenle 527 sayılı K.H.K'nin dayanağını oluşturan ve 18.5.1994 gün ve 3990 sayılı Yetki Yasasının Anayasa Mahkemesinin 5.7.1994 gün ve Esas: 1994/50, Karar: 1994/44 2 sayılı kararıyla iptal edilmesi karşısında 527 sayılı K.H.K'nin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinin "Ortak Hükümler" bölümünün (A) bendinin Mülga 12 (d) fıkrasını yeniden düzenleyen 1. maddesinin "Ancak, bitirilen üst öğrenimin ilgililerin bulundukları sınıf kapsamına girecek nitelikte bir üst öğrenim olmaması halinde son öğrenim durumuna uygun bir hizmet sınıfına ait bir kadroda görev almadıkça bunların intibakı yapılmaz ve bend uygulamasında önlisans üzerine lisans öğrenimi yapmak üst öğrenim sayılmaz" şeklinde düzenlenen bendi Anayasanın başlangıcındaki "Hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı", 2. maddesindeki "Hukuk Devleti" ilkeleriyle 6. maddesindeki "Hiç kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisiEsas Sayısı : 1995/47 Karar Sayısı : 1995/40 5 kullanamaz" kuralı ve K.H. K. çıkarma yetkisine ilişkin 91. maddesine aykırı görüldüğünden Anayasanın 152. ve 2949 sayılı Yasanın 28. maddeleri uyarınca konunun Anayasa Mahkemesine intikal ettirilmesine ve Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara değin, davanın geri bırakılmasına, oybirliğiyle karar verildi.""

Esas Sayısı : 1995/27 Karar Sayısı : 1995/47 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümünde özetle şöyle denilmektedir: İdarenin yargısal yolla denetiminin en önemli, yaygın ve etkili aracı iptal davalarıdır. İptal davaları, idare hukukunun doğuşundan ve oluşumundan sonra ortaya çıkan idare hukukuna özgü dava türü olup, bu dava ile idarî işlerin hukuka uygun olup olmadığı incelenir. İptal davasının amacı hukuk düzenini korumak, idarenin işlem ve eylemlerinde hukuka uygun davranmasını sağlamaktır. İdarî işlemin iptaline ilişkin yargı kararı anonim ve objektif nitelik taşıması nedeniyle "kesin hüküm"ün klasik anlamının dışında ve onu aşan sonuçlar doğurmaktadır. Örneğin bir yönetmelik hükmünün iptali halinde iptal kararından sadece davacı değil, yönetmelik kapsamında olan herkes yararlanır. İptal davalarının bugün de kabul edilen klasik teorisine göre bu davalar, idarî işlem nedeniyle "menfaati ihlâl" edilenler tarafından açılabilir. İptal davalarında ön kabul koşulu olarak böyle bir sınırlama getirmenin amacı herkes tarafından açılabilecek davalar nedeniyle idarenin devamlı dava tehdidi altında kalmasını önlemek ve idarî işlemlerde istikrarı sağlamaktır. Gerek teoride ve gerekse yargı kararlarında "menfaat ihlâli" kavramı; dava konusu işlemle bir ilişkisi olmak ve o işlemden etkilenmek şeklinde kabul edilmiştir. Bu menfaatin mutlaka para ile ölçülebilecek malî bir niteliği olması gerekmemektedir. Ciddi ve ölçülü olmak koşulu ile manevi bir ilgi de menfaatin ihlal edilmiş sayılması için yeterli olmaktadır. "Menfaat ihlali" kavramının tanımını vermek ve çerçevesini çizmek çok zor olduğundan, bu ön koşulun varlığı açılan dava sonucu ancak idarî yargı yerlerince saptanabilecektir. İdarî işlemle davacı arasında ölçülü ve ciddi bir ilişkiyi ifade eden "menfaat ihlali"nin "kişisel hak ihlali" ile hiçbir ilgisi yoktur. Bu nedenle dava konusu işlemle davacının manevi menfaatinin ihlal edilmiş olması dahi iptal davası açabilmek için yeterlidir. "Kişisel hak" kavramı menfaati de içinde barındıran geniş bir hukukî durumu ifade etmektedir. Kişisel hak ihlalini gidermeye yönelik davalar genellikle özel hukuk alanına girerler ve davacının davalıdan istediği husus, ihlal edilen kişisel hakkının aynen veya tazminat olarak kendisine verilmesidir. Tam yargı davalarında da ihlal edilen hak, davanın esasını teşkil eder. Sonuç olarak, iptal davası açabilmek için "kişisel hak" ihlali koşulunun getirilmesi halinde iptal davaları tam yargı davasına dönüşür ve iptal davası ortadan kalkmış olur. Anayasa'nın 2. maddesinde tanımlanan nitelikle hukuk devletinin varlığından söz edilebilmesi için, idarenin bütün eylem ve işlemlerinin yargı denetimine tabi olması gerekir. Yargı denetimi demokrasinin olmazsa olmaz öğesidir. İptal davası açma koşulunu kişisel hak ihlalinin varlığına bağlama sonucu idarenin birçok işlemi yargı denetimine tabi tutulamaz. Hukuk devletinin başlıca amacı, kamu gücü karşısında kişinin hak ve özgürlüklerinin korunması olup, bu idarenin her türlü işlem ve eylemlerinin yargı denetimine tabi tutulması ile sağlanabilir. İptali istenilen yasa kuralı, dava ehliyeti için "şahsi hak ihlali" koşulunu getirmekle objektif düzenleyici tasarruflara karşı dava yolunu kapalı tutmakta, ancak uygulama işlemleri sonucu kişisel bir hak ihlal edilmiş ise, bu işleme karşı dava hakkı tanımaktadır. Bu nedenle dava konusu yasa kuralı Anayasa'nın 125. maddesine de aykırılık oluşturur. Anayasa, bir subjektif hakkı ihlal etsin veya etmesin, idarenin hür türlü eylem veya işlemine karşı mutlaka bir dava hakkının mevcut olması zorunluluğundan söz etmektedir.Esas Sayısı : 1995/27 Karar Sayısı : 1995/47 2 İptal davasında, dava ehliyetini "kişisel hakların ihlali" koşuluna bağlamak birçok idarî işleme karşı iptal davası açılmasını olanaksız kıldığından, dava konusu yasa kuralıyla idarenin yargısal denetimini büyük ölçüde sınırlanıp kısıtlamaktadır. Bu nedenle de "hak arama hürriyetini" düzenleyen Anayasa'nın 36. maddesine aykırıdır. Anayasa'nın 142. maddesinde, "...yargılama usulleri kanunla düzenlenir..." denilmekte olup, maddî hukukun uygulanmasını sağlayan usul kurallarının belirlenmesinde yasakoyucu tam bir takdir ve seçim yetkisine sahip değildir. Yasakoyucunun bu konudaki takdir yetkisi, kişinin özgürlük alanını kamu gücü karşısında korumayı ana amaç edinen hukuk devleti ilkesi ile sınırlıdır. Çevre tarihi ve kültürel değerlerin korunması, imar uygulamaları gibi kamu yararını yakından ilgilendiren hususlar hariç olmak üzere bunların dışında kalan tüm idarî işlemlerde dava ehliyeti "kişisel hakları ihlal edilenler"le sınırlı tutulmak suretiyle yapılan düzenleme sonucu, tam yargı davalarında geçerli olan dava ehliyeti iptal davaları için de aynen kabul edilmiştir. Yasalar; kamu yararı gözardı edilerek şahsî, hissî veya siyasî amaçlar gözetilerek çıkartılamaz. Dava konusu yasa hükmünün, milletvekillerinin emeklilik statüsünü düzenleyen kimi yasalar için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını önlemek amacıyla çıkarıldığı ileri sürülmüştür. Kuralın yasalaşma süreci dikkatle izlenildiği takdirde, özellikle Adalet Komisyonu'nda izlenen yöntem ve işlemler karşısında, kimi hukuk kuralları gözardı edilerek ve iptal davalarına sınırlama getirmek amacıyla düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durum ise, dava konusu yasa kuralının maksat ve amaç yönünden Anayasa'ya ve hukuka aykırı olduğunu göstermektedir. Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 4001 sayılı Yasa ile değişik 2. maddesinin 1. bendinin (a) alt bendinde yeralan "...kişisel hakları ihlal edilenler..." ibaresinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur."

Esas Sayısı : 1993/1 Karar Sayısı : 1993/1 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran mahkemenin başvuru kararındaki gerekçe özetle şöyledir : Sanıkların üzerine atılan suçun son yasa değişliği yapılmadan önce Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görev alanına giren suçlardan sayılması nedeniyle, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 3842 sayılı Yasa ile yapılan yeni düzenlemelerdeki olanaklardan yararlandırılmadığı, 1412 sayılı Yasa'nın 135. maddesine 3842 sayılı Yasa'nın 12. maddesi ile getirilen yeniliklerin Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görev alanına giren suçlarda uygulanamayacağı yolundaki 3842 sayılı Yasa'nın 31. maddesinin birinci fıkrası hükmünün yasa tekniği açısından sakıncalı olduğu insan haklarına, adalet anlayışına ve demokratik hukuk devleti ilkelerine aykırı bulunduğu, suçların cinsine göre savunma hakkının sınırlanamayacağı ve böyle bir uygulamanın eşitlik ilkesine uygun düşmeyeceği ileri sürülerek Anayasa'nın 2., 10. ve 36/1. maddeleri uyarınca iptaline karar verilmesi istenilmiştir".

E. Sayısı:1968/62 K. Sayısı:1969/16 1 "... II. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçesi özeti: Orman ulusal servettir. Sanık eylemi ile bu servetin bir bölümünü yok etmiştir. Örtüsüz kalan toprak da yok olacaktır. Anayasa'nın 131. maddesinin birinci fıkrası ormanların korunması ve ormanlık sahaların genişletilmesi için gerekli tedbirleri almakla Devleti ödevlendirmiştir. 6831 Sayılı Kanunun 114. maddesi bu tedbirlerden birini getirmektedir. Maddeye göre her türlü orman suçlariyle tahrip edilen veya yakılan sahaların ağaçlandırma masrafı da suçlulardan alınacaktır. Ancak bu hüküm tahrip edilen veya yakılan saha bir dekardan fazla ise uygulanabilmektedir. Onun için maddedeki "bir dekardan fazla" ibaresi Anayasanın 131/1. maddesine aykırıdır. öte yandan bu ibare sanıklar arasında, suçlan aynı nitelikte olduğu halde, sahanın genişliğine göre bir ayrılık yaratarak kanun önünde eşitsizliğe yol açtığı için Anayasa'nın 12. maddesine de aykırıdır."

Esas Sayısı : 2001/388 Karar Sayısı : 2001/342 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkeme'nin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Anayasa'nın 91. maddesi uyarınca Yetki Yasası'na dayalı olarak çıkarılan KHK'lerin Anayasa'ya uygunluk denetimleri, Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik içtihatlarında, yasaların denetiminden farklı değerlendirilmektedir. Buna göre Anayasa'nın 11. maddesinin "Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz" buyurucu kuralı nedeniyle, yasaların denetimi yalnızca Anayasa kurallarına uygun olup olmadığı biçiminde yapılırken, KHK'lerin ise, konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden hem dayandıkları yetki yasasına hem Anayasa'ya uygunluğu yönlerinden irdelenmektedir. Anayasa Mahkemesi, KHK'nin Anayasa'ya uygun bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya dayanağı yetki yasası iptal edilen bir KHK'nin kuralları, içerikleri yönünden Anayasa'ya aykırılık oluşturmasalar bile, Anayasa'ya uygunluğundan söz edilemeyeceği görüşündedir. Uyuşmazlığa konu olayda uygulanacak sözcüğü içeren 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 3990 sayılı Yetki Yasası'na dayanılarak çıkartılmıştır. KHK'nin dayanağını oluşturan 3990 sayılı Yetki Yasası ise Anayasa Mahkemesi'nin 5.7.1994 günlü, E: 1994/50, K: 1994/44 2 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Buna göre, Mahkememizce bakılmakta olan davada uygulanacak olan 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle 657 sayılı Yasa'nın 43. maddesinin (B) fıkrasına eklenen I sayılı Cetvelin II Teknik Hizmetler Sınıfı (b) bendinde yer alan "Teknik Yüksek Öğretmen Okulu Mezunları" sözcükleri, dayanağı olan yetki yasasının iptal edilmesiyle Anayasal dayanaktan yoksun kaldığı, bu nedenle, Anayasa'nın Başlangıç, 2., 6. ve 91. maddelerine aykırı bulunduğu kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Anayasa'nın 152. maddesinin birinci, 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddesinin ikinci fıkraları uyarınca, bir davaya bakmakta olan Mahkeme'nin, taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesi'ne itirazen başvurması öngörüldüğünden, 527 sayılı KHK'nin 3. maddesinde 657 sayılı Yasa'nın 43. maddesinin (B) fıkrasına eklenen I SAYILI CETVEL'in, II TEKNİK HİZMETLER SINIFI (b) bendinde yer alan "Teknik Yüksek Öğretmen Okulu mezunları" sözcükleri yönünden iptali için itirazen Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, konu ile ilgili belgelerin onaylı örneklerinin karar ile birlikte Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine ve Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, 13.6.2001 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.""

Esas Sayısı : 2020/80 Karar Sayısı: 2021/34 1 3. ANAYASAYA AYKIRILIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ 3.1. Ek 1. maddenin, Anayasanın 7., 123. ve 135. maddelerine uygunluğu yönünden değerlendirilmesi: Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, ilk kez 1961 Anayasasının 121. maddesi ile düzenlenmiş ve böylelikle Anayasal statüye kavuşturulmuştur. Anılan maddede, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları kanunla meydana getirilir ve organları kendileri tarafından ve kendi üyeleri arasından seçilir. İdare, seçilmiş organları, bir yargı mercii kararına dayanmaksızın, geçici veya sürekli olarak görevinden uzaklaştıramaz. Meslek kuruluşlarının tüzükleri, yönetim ve işleyişleri demokratik esaslara aykırı olamaz. şeklinde ifade edilmiştir. Maddede bahsi geçen kuruluşların tanımına yer verilmemiş ise de; kanunla meydana getirilebilmeleri, yönetim ve işleyişlerinin demokratik hukuk devleti esaslarına uygun olarak kendi üyeleri arasından seçimle gerçekleştirilmesi, yargı kararına dayanmaksızın idarece görevlerinden uzaklaştırılamamaları şeklinde pek çok güvence sağlanmış bulunmaktadır. 1982 Anayasasının 135. maddesinde ise, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşlarının maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında gizli oyla seçilen kamu tüzel kişileri olarak ifade edilmiştir. Görüleceği üzere her iki Anayasal düzenlemede de kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının kanunla kurulma niteliği vurgulanmış; 1982 Anayasasının 123/3. maddesinde ifade edildiği üzere kanunla veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulabilen klasik anlamdaki kamu tüzel kişiliğinden salt kanunla kurulma yönüyle ayrıştırılmış; böylelikle anılan kuruluşların idari bir tasarrufla kurulma olasılığı da ortadan kaldırılmıştır. Anayasanın 123/1. maddesinde, İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. hükmü yer almaktadır. Bu maddede yer alan düzenleme, idarenin kanuniliği ilkesine vücut vermektedir. İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin kuruluş, teşkilatlanma, organlarının görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesini gerekli kılar. Anayasanın 7. maddesinde ise Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. denilmektedir. Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinin devredilememesi kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Anayasanın açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi mümkün değildir. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir kanun hükmünün Anayasanın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Buna göre, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının hukuk aleminde varlık kazanabilmeleri için kanunla kurulma bir ön şart olup; bu şartın, kurulması öngörülenEsas Sayısı : 2020/80 Karar Sayısı: 2021/34 2 idarenin sadece kuruluşunun (şeklen) kanunla yapılması anlamına gelmediği, aynı zamanda idarenin örgütlenmesi ve organlarının görev ve yetkilerinin de kanunla düzenlenmesini gerektirdiği, aksi bir tutumun yürütme organına sınırları belirsiz düzenleme yetkisi verilmesi sonucunu doğuracağı, bu durumun da Anayasanın 7. maddesinde ifadesini bulan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı olacağı açıktır. 7061 sayılı Kanun Tasarısına ilişkin itiraz konusu kural ile ilgili olarak TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu Başkanlığına sunulan gerekçe metninde, müstakil Optisyen Gözlükçüler Odaları ve Türk Optisyen Gözlükçüler Birliği teşkil edebilmek için müstakil bir Optisyen Gözlükçüler Birliği Kanunu çıkarılması düşünülebilir ise de; optisyen gözlükçüler ile benzer nitelikte olan eczacılar için yürürlüğe konulmuş olan 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun kıyasen uygulanması suretiyle bu maksadın hasıl olabileceği, böyle bir yolun yasama prosedürü açısından kolaylık sağlayacağı ifade edilmiştir. Bu düşünceden hareketle yasalaşan ve 05.12.2017 tarih ve 30261 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7061 sayılı Kanunun 80. maddesiyle 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanuna eklenen Ek 1. maddenin 1. fıkrası ile 5193 sayılı Kanuna tabi meslek mensuplarınca optisyen gözlükçüler odaları ve Türk Optisyen Gözlükçüler Birliği teşekkül ettirilmiş ve anılan yasa maddesiyle oluşturulan bu idari yapıya kamu kurumu niteliği kazandırılmıştır. Öte yandan, Ek 1. maddenin 2. fıkrası ile, odalar ile Birliğin teşkili, bunların yurt içindeki ve yurt dışındaki faaliyetleri, organları, organların görevleri, toplantıları, karar alış usulleri, gelirleri, giderleri, seçimi, seçilme yeterlilikleri, seçimlerin yapılış usulü, fesih, tasfiye ve iptale ilişkin hususlar, mesleki sicil, hizmet bedellerinin ve aidatların tespiti, disiplin cezaları ile infaz ediliş usulleri, odalar ve Birlik ile ilgili diğer iş ve işlemlerin ise yönetmelikle düzenlenmesi öngörülmektedir. İtiraz konusu yasa maddesi ile kamu kurumu niteliği statüsü verilen optisyen gözlükçü odaları ile Türk Optisyen Gözlükçüler Birliğinin, Anayasanın 123/3. ve 135/1. maddelerinde ifade edildiği üzere kanunla kurulma şartına uygun olarak organlarının görev ve yetkileri ile teşkilatlanmasının bir bütün halinde müstakil bir kanunla düzenlenmesi gerekirken; odalar ve Birliğin teşekkülü, faaliyetleri, organları ve bu organların görev ve yetkileri ile disiplin cezaları gibi pek çok alanda düzenleme yapma yetkisinin bütünüyle, kurulması öngörülen Türk Optisyen Gözlükçüler Birliğine tevdi edildiği görülmektedir. Ayrıca, optisyen unvanının kullanılması, optisyenlik mesleğinin icra edilmesi ve optisyenlik müessesesinin açılması ve işletilmesiyle ilgili usul ve esasları düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulan 5193 sayılı Kanuna 7061 sayılı Kanunun 80. maddesiyle eklenen Ek 1. maddeyle optisyen gözlükçülere yönelik yeni bir mesleki kuruluşun öngörülmüş olması, esasen 5193 sayılı Kanunun amacına da aykırı bir düzenleme niteliğine sahip bulunmaktadır. Bu durumda, müstakil bir kanunla kurulmayan ve Yasama organı tarafından çerçevesi çizilmeden, ilk defa uygulamaya konulacak belirsiz ve geniş bir alanın düzenlenmesine ilişkin yetkinin, kurulması öngörülen Türk Optisyen Gözlükçüler Birliğine bırakılmasının, Anayasanın 7., 123. ve 135. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır. 3.2. Geçici 4. maddenin 3. fıkrasında yer alan 25/1/1956 tarihli ve 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun mali ve idari hükümleri ile disipline ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır. cümlesindeki disipline ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır. kısmının Anayasanın 2. ve 38. maddesine uygunluğu yönünden değerlendirilmesiEsas Sayısı : 2020/80 Karar Sayısı: 2021/34 3 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanunun Ek 1. maddesinin 1. fıkrasıyla, optisyen gözlükçüler odaları ile Türk Optisyen Gözlükçüler Birliğinin kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olarak kurulması öngörülmüş ancak Birliğin ve odaların kuruluşunda izlenmesi gereken hukuki prosedür hakkında herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. 20.12.2017 tarih ve 30276 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7063 sayılı Kanunun 7. maddesiyle 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanuna eklenen Geçici 4. maddede ise Birliğin ve odaların kuruluşunda izlenmesi gereken yasal süreç ayrıntılı olarak belirlenmiştir. Maddenin 3. fıkrasında, Birlik Merkez Yönetim Kuruluna, seçimden itibaren bir ay içinde toplanarak 5193 sayılı Kanunun Ek 1. maddesinin 2. fıkrasında belirlenen konularda yönetmelikleri hazırlama görevi verilmiş, devamında 25/1/1956 tarihli ve 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun mali ve idari hükümleri ile disipline ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır. hükmüne yer verilmek suretiyle hazırlanacak yönetmeliğin de rotası oluşturulmuştur. Bunun yanı sıra 6643 sayılı Kanunun kıyasen uygulanması öngörülen hükümlerinden bazılarının (her bir ilde müstakil bir oda kurulabilmesi için gerekli üye sayısı, odalardaki idare heyetini oluşturacak üyeler ile Büyük Kongreye seçilecek temsilci sayılarını düzenleyen hükümler) optisyen gözlükçüler odalarının ülke sathında daha geniş bir yelpazede kurulup organize olabilmeleri ve kuruluş sürecinin eczacı odalarına nazaran daha kolay gerçekleştirilebilmesi amacıyla farklı şekilde kaleme alınmış, yine optisyen gözlükçülük mesleğinin mahiyetine uygun düşmeyen birtakım düzenlemelerin uygulanmasından vazgeçilmiştir. Ayrıca 6643 sayılı Kanunun 20/m maddesiyle eczacı odalarının idare heyetinin görevleri arasında sayılan eczacıların çalışmalarının ve iş yerlerinin denetimine ilişkin düzenlemenin, Deontoloji Tüzüğü hükümlerinin ve oda ve Birlik tarafından alınmış mesleki kararların gerektiği şekilde uygulanıp uygulanmadığını belirlemek için, optisyenlerin çalışmalarını denetlemek şeklinde anlaşılması gerektiği ifade edilmiştir. İtiraz konusu yasa kuralının Anayasaya uygunluğunun değerlendirilmesine geçmeden önce eczacılık ile optisyen gözlükçülük mesleklerinin tanımları yapılarak birbirlerine benzeyen ve ayrışan yönlerinin ortaya konulması gerekmektedir. 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanunun Eczacılar başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasında, eczacılık; hastalıkların teşhis ve tedavisi ile hastalıklardan korunmada kullanılan tabii ve sentetik kaynaklı ilaç hammaddelerinden değişik farmasötik tipte ilaçların hazırlanması ve hastaya sunulması; ilacın analizlerinin yapılması, farmakolojik etkisinin devamlılığı, emniyeti, etkinliği ve maliyeti bakımından gözetimi; ilaçla ilgili standardizasyon ve kalite güvenliğinin sağlanması ve ilaç kullanımına bağlı sorunlar hakkında hastaların bilgilendirilmesi ve çıkan sorunların bildiriminin yapılmasına ilişkin faaliyetleri yürüten sağlık hizmetidir. şeklinde tanımlanmış; aynı maddenin 2. fıkrasında ise, Eczane açmak ve işletmek ile ecza deposu mesul müdürlüğü yapmak için eczacı olmak şarttır. Eczacı; ilaç üretim tesisi, kozmetik imalathanesi, ilaç Ar Ge merkezi gibi müesseseleri açabilir veya bu tür resmi ya da özel müesseselerde mesul müdürlük yapabilir. hükmü yer almıştır. Ayrıca 5. maddesinde, serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı hüküm altına alınmıştır. Öte yandan, Cezalar başlıklı 40. maddesinin 1. fıkrasında, bu Kanunda yazılı usullere göre ruhsatname almaksızın eczane açanların üç aydan bir seneye kadar hapis ve yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılacakları, 41., 42., 44., ve 45. maddelerinde de mahalli mülki amir tarafından verilecek idari para cezaları ile bu cezaları gerektiren fiil ve hallerin düzenlendiği görülmektedir.Esas Sayısı : 2020/80 Karar Sayısı: 2021/34 4 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun Haysiyet Divanının vazife ve salahiyetleri başlıklı 30. maddesinde ise, Oda Haysiyet Divanının odaya girmeyen veya bu kanunun kendisine tahmil ettiği diğer vecibeleri yerine getirmeyenler ile evrakı kendisine tevdi edilen azanın meslek adap ve haysiyetine aykırı olan fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre birtakım disiplin cezaları verebileceği, bu cezaların, a Yazılı ihtar, b Fiilin işlendiği tarihteki oda yıllık aidatının dört katından on beş katına kadar para cezası, c Üç günden 180 güne kadar sanat icrasından men, d Bir bölgede üç defa sanat icrasından memnuiyet cezası almış olanları o mıntıkada çalışmaktan menetmek. olarak sayıldığı; bu cezaların verilmesinde haysiyet divanlarının sıra gözetmeksizin takdir hakkını kullanabileceği öngörülmüştür. Görüldüğü üzere, 6197 sayılı Kanun uyarınca mesul müdür sıfatıyla eczane açılıp işletilebilmesi için, o kişinin mutlaka eczacı olması şartı getirilmiş, serbest eczanelerin eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde ruhsatname ile açılabileceği belirtilmiştir. Öte yandan, 6197 sayılı Kanunda, eczacılar için öngörülen hürriyeti bağlayıcı cezaların yanı sıra idari yaptırıma konu teşkil edebilecek eylem ve cezalara yer verilmiş; 6643 sayılı Kanunda ise eczacılara verilebilecek disiplin cezalarının neler olduğu belirlenmekle birlikte, hangi eyleme hangi cezanın verileceği hususu odaların haysiyet divanlarının takdirine bırakılmıştır. Esasen eczacıların hangi eylemlerinin disiplin suçu teşkil ettiğine yönelik ne 6197 sayılı Kanunda ne de 6643 sayılı Kanunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bununla birlikte 27.07.1968 tarih ve 12961 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü ile eczacıların deontoloji bakımından uymakla yükümlü oldukları ilke ve kurallar belirlenmiş, Tüzüğün 18. maddesiyle de bu Tüzük hükümlerine aykırı hareket eden eczacılar hakkında 6643 sayılı Kanuna göre işlem yapılacağı ifade edilmek suretiyle eczacıların Tüzüğe aykırı davranışlarının disiplin suçu teşkil edebileceğine işaret edilmiştir. 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanunun Tanımlar başlıklı 3. maddesine göre, optisyen, optisyenlik alanında en az ön lisans seviyesinde mesleki eğitim ve öğretim veren yüksek okul mezunu kişi olarak tanımlanmış, Optisyenlik müessesesi başlıklı 7. maddesinde, Optisyenlik müessesesi gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişileri tarafından açılıp işletilebilir. Optisyenlik müessesesi açıp işletmek isteyenler, müessesenin açılacağı ilin en yüksek sağlık idaresinden optisyenlik müessesesi ruhsatı almak zorundadırlar. hükmüne yer verilmiş, Cezai hükümler başlıklı 14. maddesinde, optisyen unvanını haiz olmadığı halde optisyenlik yapanlara veya optisyen olduğunu ilan edenlere idari para cezası verilerek müessesesinin kapatılacağı ifade edilmiş, 15. maddesinin ilk dört fıkrasında verilecek idari para cezaları ile bu cezaları gerektiren fiil ve haller düzenlenmiş, 5. fıkrasında ise, bu Kanunda yazılı olan idari yaptırım kararlarının mahalli mülki amir tarafından verileceği belirtilmiştir. Öte yandan, Geçici 1. maddede, 3958 sayılı Mülga Gözlükçülük Hakkında Kanun uyarınca gözlükçülük ruhsatnamesi sahibi olanların, gözlükçü unvanıyla optisyenlik mesleğini icra etme hak ve yetkisine sahip oldukları, Geçici 2. maddede ise, 5193 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce gözlükçülük ruhsatnamesini haiz olup aynı mekanda eczacılık ve/veya saatçilik faaliyetlerini birlikte yapanların kazanılmış haklarının saklı tutulduğu düzenlenmiştir. Buna göre, eczacılık ile optisyen gözlükçülük meslekleri arasındaki en temel farklılığın mesul müdürlük kavramıyla ortaya çıktığı görülmektedir. Nitekim optisyenlik müesseseleri, optisyen unvanını haiz olmayan gerçek veyahut özel hukuk tüzel kişileri tarafından da açılıp işletilebilmekte iken; serbest eczanelerin mesul müdür sıfatıyla sadece eczacılar tarafından açılıp işletilebilmesine kanun cevaz vermektedir. Öte yandan, 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanunun Geçici 4. maddesinin 3. fıkrasıyla disipline ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanacağının öngörüldüğü 6643 sayılı Kanunda ise, eczacılara yönelik birtakım disiplinEsas Sayısı : 2020/80 Karar Sayısı: 2021/34 5 cezaları belirlenmiş ise de; disiplin suçu teşkil edebilecek davranışların eczacılar için bizatihi Kanunla değil, Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü ile belirlendiği anlaşılmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere bunun dışında, bizzat Kanunla hangi eylemin hangi cezayı gerektirdiği hususunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Ayrıca, 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanunun Geçici 4. maddesinin 3. fıkrasında, 6643 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinin ‘Deontoloji Tüzüğü hükümlerinin ve oda ve Birlik tarafından alınmış mesleki kararların gerektiği şekilde uygulanıp uygulanmadığını belirlemek için, optisyenlerin çalışmalarını denetlemek. şeklinde uygulanır. hükmüne yer verilmiş ise de; halihazırda optisyen gözlükçü mesleğine mensup kişilerin uyması gereken deontoloji kurallarını içerir herhangi bir idari düzenleme henüz yürürlüğe konulmuş değildir. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında yapmış olduğu hukuk devleti tanımına göre; hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi hukuki güvenlikle bağlantılı olup birey, kanundan belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguya hangi hukuki yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlayabilir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleriyle de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır. Anayasanın 38. maddesinin birinci fıkrasında Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz denilerek suçun kanuniliği; üçüncü fıkrasında da Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur ifadesine yer verilerek cezanın kanuniliği ilkesi güvence altına alınmıştır. Anayasanın 38. maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Bu konu, Anayasa Mahkemesinin 3.10.2013 tarih ve E:2013/28 K:2013/106 sayılı kararında, Ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunun açıkça suç sayması şartına bağlanmış olmasıyla, suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerin şekli bakımdan kanun biçiminde çıkarılması yeterli olmayıp, bunların içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. Bu açıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle, belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerekir. şeklinde ifade edilmiştir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Yine Anayasa Mahkemesinin 1.4.2015 tarih ve E:2015/22 K:2015/37 sayılı kararıyla, Anayasanın 38. maddesinde idari veEsas Sayısı : 2020/80 Karar Sayısı: 2021/34 6 adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığına işaret edilerek disiplin suç ve cezalarının da bu maddede öngörülen ilkelere tabi olduğu kabul edilmiştir. Keza suç ve cezada kanunilik ilkesinin tabii bir sonucu da ceza içeren kanunların uygulanmasında kıyasa başvurulamayacağına yönelik genel hukuk kaidesidir. Nitekim bu husus 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 2/3. maddesinde de Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz şeklinde ifade edilmiştir. Kıyas yasağı kuralına göre, suç oluşturan fiillerin kanunda açıkça tanımlanması gerekmekte olup mevcut kanunların failin aleyhine olarak genişletici bir şekilde yorumlanması veya benzetme yapılması mümkün değildir. Suç oluşturan fiillerin kanunda açık ve belirgin bir şekilde tanımlanması gerekliliği bireyin, söz konusu düzenlemenin lafzından hangi davranış veya ihmallerinin cezai sorumluluğuna yol açacağını teşhis edebilmesi veya öngörebilmesi ile sağlanmış olur. 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanuna eklenen ve şeklen kuruluş kanunu olma özelliği taşıyan Ek 1. madde ile odalar ve Birliğin kuruluşuna ilişkin hukuki prosedürü ihtiva eden Geçici 4. maddede optisyen gözlükçü unvanını haiz meslek mensupları için herhangi bir disiplin suç ve cezası tayin edilmemiş, bunun yerine itiraz konusu yasa maddesiyle, 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun disipline ilişkin hükümlerinin kıyasen uygulanacağına yönelik atıfla yetinilmiştir. Atıf yapılan 6643 sayılı Kanunda ise eczacıların hangi eylemlerinin disiplin suçu teşkil ettiği, bu suç karşılığında hangi cezaya muhatap olunacağına ilişkin sarih düzenlemeler bulunmamaktadır. Buna göre, optisyen gözlükçü meslek mensuplarının oluşturduğu meslek örgütünün kuruluş kanunu vasfını taşıyan yasal düzenlemede, bu meslek örgütüne üye olacakların hangi eyleminin disiplin suçu teşkil edebileceği ve bu eyleme karşılık eylemle orantılı olarak hangi disiplin cezasının verilebileceği açıkça belirlenmediğinden, hukuki belirlilik ve güvenlik ilkeleri ile suçta ve cezada kanunilik ilkelerine aykırı düzenleme yapıldığı açıktır. Ayrıca optisyen gözlükçüler ile eczacıların, farklı meslekler icra etmeleri sebebiyle her iki mesleğin doğasından kaynaklanan farklı disiplin suç ve cezalarına muhatap olmaları da kaçınılmaz iken; disiplin hukuku açısından kıyasen uygulamaya cevaz veren ve bu haliyle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir yansıması olan kıyas yasağına aykırı itiraz konusu yasa maddesinde Anayasanın 38. ve 2. maddelerine aykırılık bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır. KARAR SONUCU Açıklanan nedenlerle; 1. Davacılar Abdullah Aydın ve Tüm Optik ve Optometrik Meslek Adamları Derneğinin dava dilekçesindeki itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine gönderilmesi talebi de dikkate alınarak, itiraz konusu; a) 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanunun Ek 1. maddesinin, Anayasanın 7., 123. ve 135. maddelerine; b) 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanunun Geçici 4. maddesinin 3. fıkrasında yer alan 25/1/1956 tarihli ve 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun mali ve idari hükümleri ile disipline ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır. cümlesindeki disipline ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır. kısmının, Anayasanın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına,Esas Sayısı : 2020/80 Karar Sayısı: 2021/34 7 2. Dosyada bulunan konuyla ilgili belgelerin ve başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 12/05/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2017/158 Karar Sayısı : 2018/89 1 II. GEREKÇELER 1) 20.07.2017 tarihli ve 7035 sayılı Bölge Adliye ve Bölge İdare Mahkemelerinin İşleyişinde Ortaya Çıkan Sorunların Giderilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3. maddesiyle 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun 3/D maddesine eklenen 3. fıkrasının Anayasaya Aykırılığı İptali talep edilen değişiklik ile bölge idare mahkemesi daireleri arasındaki işbölümünün Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından gelen işlerin yoğunluğu ve niteliğinin dikkate alınarak belirlenmesi düzenlenmiştir. Devletin her türlü işleminde hukuka bağlılık esasına dayanan ve bunu yargı denetimi yolu ile gerçekleştiren Hukuk devleti ilkesi, kişiye tanıdığı, sınırları genişletilmiş özgürlüklerle onun haklarını öne çıkaran, devleti ise bu hakları korumakla yükümlü tutan bir niteliktedir. Anayasa'nın 138. maddesinde düzenlenen Mahkemelerin bağımsızlığı, Hukuk devleti ilkesinin doğal bir sonucu olduğu kadar, onu gerçekleştirmenin de aracıdır. Anayasa Mahkemesi, E. 2001/309, K. 2002/91 sayılı kararında yargının bağımsızlığı, tarafsızlığı ve hukuk devleti arasında şu bağlantıları kurmuştur: Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan bağımsız yargı gücü, günümüzde temel hak ve özgürlüklerin olduğu kadar kamusal düzenin korunmasının da güvencesidir. Yargının bağımsızlığının amacı ise bireylere her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak kalınarak adaletin dağıtılacağı güven ve inancını vermektir. Bu bağlamda, Anayasa'nın 138. maddesinde düzenlenen objektif bağımsızlık da yargılama çalışmalarında hâkimlerin hiçbir etki altında kalmamaları gereğine dayanmaktadır. Bu karar doktrinde, Anayasa Mahkemesinin yargı bağımsızlığı (objektif bağımsızlık) yanında, hakim tarafsızlığına da değindiği (her türlü ... kuşkudan uzak kalınarak) bir karar olarak yorumlanmıştır. Anayasa Mahkemesi, daha yakın tarihli E. 2014/164, K. 2015/12 sayılı kararında da bağımsızlık ve tarafsızlığın, bir mercie mahkeme vasfını kazandıran temel unsurlar olduğunu belirterek, mahkemelerin bağımsızlığını tanımlamış; bağımsız ve tarafsızlığı şöyle detaylandırmıştır: Bağımsızlık, mahkemenin bir uyuşmazlığı çözümlerken, yasamaya, yürütmeye, davanın tarafları ile çevreye ve diğer yargı organlarına karşı bağımsız olmasını, onların etkisi altında olmamasını ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesi de, yine yakın tarihli bir kararında (E. 2014/92, K. 2016/6) hukuk devleti ve yargı bağımsızlığı ilişkisi ile bunun güvencelerini şu şekilde açıklamaktadır: Hukuk devleti olmanın ön şartları arasında yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı olduğu açıktır. Yargı bağımsızlığı, insan hakları ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı, genellikle hâkimlerin bağımsızlığı kavramı ile eş anlamlı olarak kullanılmakta ve biri diğerinin nedeni ve doğal sonucu olarak anlaşılmaktadır. Hâkimlerin görevlerine ilişkin bağımsızlığı konusunda Anayasa ile tanınan teminat, onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, bunun amacı adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılacağı yolundaki güven ve inancı yerleştirmektir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce kararEsas Sayısı : 2017/158 Karar Sayısı : 2018/89 2 verebilmesidir. Hâkim bağımsızlığının yalnız yürütme organına karşı değil, demokratik bir toplumda, devlet yapısı içinde tüm kurum ve kuruluşlar ile kişilere karşı da sağlanması gerekir. / 61. Yargı bağımsızlığı konusunda düzenlemeler yapılırken, hâkimlerin yargı içi ve dışı her türlü etki ve kuşkudan uzak karar vermeleri koşullarının hazırlanması kadar, tarafların ve toplumun yargıya olan güveninin sağlanmasına da özen gösterilmelidir. Hâkimler, hâkimliğin gerektirdiği her türlü yüksek nitelikleri taşısalar bile kamu vicdanında tarafsızlıkları konusunda kuşku uyandıracak düzenlemelerden kaçınılmalıdır. Herhangi bir baskının, etkinin yapılması kadar yapılabilme olasılığı da yargı bağımsızlığını zedeler. Anayasa Mahkemesinin mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinin yargının karakteri olması ve hukuk devleti olmanın gereği olduğunu defaaten vurgulamıştır. Ancak iptali talep edilen düzenleme ile hakimler ve savcılar kurulunun, dairelerin hangi işlere bakacağını belirlemesi yetkisi doğrudan yürütmenin müdahalesi anlamına gelmektedir. Nitekim Hakimler ve Savcılar Kurulunun defalarca değiştirilen yapısı ile yürütmenin bir birimi haline getirilmiştir. Hakimlerin ve savcıların verdikleri kararlara göre görev yerlerini değiştiren kararnamelere imza atan Hakimler ve Savcılar Kurulu iptali talep edilen düzenleme ile doğrudan mahkemelere müdahale edebilecektir. Böylesi bir müdahale mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi ile bağdaşmaz. İptali istenen kural, bağımsızlığına sayısız müdahalelerde bulunulmuş olan yargıyı tamamen yok etmektedir. Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduklarını ifade etmektedir. Hâkimlerin görevlerinde bağımsızlıkları ise onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılması amacını gütmektedir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkimlik teminatı da aynı amaca yönelik olup, hâkim ve savcıların azledilmelerine, kendileri istemedikçe Anayasa'da öngörülen yaştan önce emekliye ayrılmalarına, herhangi bir sebeple aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılmalarına engel oluşturmaktadır. Gerek mahkemelerin bağımsızlığı, gerekse hâkimlik teminatı ilkeleri, yargılama faaliyetine ilişkin ilkeler olup, esas olarak adil bir yargılama sistemini sağlama amacını gütmektedirler. Anayasanın 138. maddesi ile tarif edilen mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi de hâkimlik teminatının bir sonucudur. Mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, yürütme ve diğer yargı organlarına karşı olduğu kadar, yasama erkine karşı da geçerlidir. Bu bağımsızlık, yalnızca hâkimlerin emir ve/veya talimat almamasıyla sınırlı olarak düşünülmemelidir. Hakimlerin sahip olduğu güvenceleri ortadan kaldıran yasama işlemlerine karşı da sahip oldukları anayasal güvenceyle korunmaları gerekir. Yasama organının, mahkemelerin bağımsızlığını ortadan kaldırıcı, yargı erkinin güvenilirliğini zedeleyici, hakimlik teminatını örseleyen, hukuk devleti ilkesini yoksayan düzenlemeleri kabul edilemez. Şekillendirilen ve işbölümleri yürütme organının örtülü müdahalesiyle belirlenen mahkemelerin, Hakimler ve Savcılar Kurulunun hoşuna gitmeyecek bir karar verebilmesi mümkün değildir. Böylesi bir kararı aldığı düşünülen mahkeme üyeleri hakkında soruşturma açılıp açılmayacağı, başka bir yere veya göreve tayin edilip edilmeyeceği, meslekte yükseltilip yükseltilmeyeceği gibi haller yürütme organının kontrolünde olan Kurulun elindedir. Böylesi bir durumda, söz konusu hakimin Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verebilmesi neredeyse olanaksızdır. Bu bakımdan iptali talep edilen düzenleme Anayasanın 139. maddesinde düzenlenen hakimlik teminatı ile de çelişmektedir.Esas Sayısı : 2017/158 Karar Sayısı : 2018/89 3 İptali talep edilen değişiklik ile, bağımsız ve tarafsız olması gereken yargı erkinin, hukuk devleti ilkesi yok sayılarak yargının tamamen siyasetin etkisine girmesi sağlanmaktadır. Yargının siyasi otoriteden bağımsız bir yapısının ve işleyişinin olması, Anayasanın ikinci maddesinde düzenlenen hukuk devletinin olmazsa olmaz unsurlarından biridir. Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. (AYM., 07.04.2016, 2015/94, 2016/27). Anayasa tarafından güvence altına alınan mahkemelerin bağımsızlığına yönelik doğrudan müdahale anlamına gelen düzenleme, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınmamış olunması, insan haklarına saygıyı zedeleyen, insan haklarını değil koruyup güçlendirme insan haklarının en önemli koruma mekanizması olan yargıya müdahale anlamına gelmektedir. Bu sebeple düzenleme mahkemelerin bağımsızlığını ve hakimlik teminatını ortadan kaldırması bağlamıyla Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil eder, iptali gerekir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)ne göre, bağımsızlık kavramıyla; yürütmeden ve taraflardan bağımsız olmak anlaşılmalıdır (Ringeisen/Avusturya, 1971). Bağımsızlık, yargılama makamının yürütme başta olmak üzere diğer güçlerden ayrık, bağımsız olmasını, hiçbir erke, kurum ve kuruluşa, kişiye tabi olmamasını güvence altına alan bir kriterdir. Bu bakımdan bağımsızlık, yargılama makamının yasayla kurulmuş olmasının da doğal bir sonucudur (Clarke/Birleşik Krallık, 2005). AİHM, hâkimlerin görev süresinin, bağımsızlığın sağlanabilmesi bakımından belirleyici olan hususlardan biri olduğuna işaret etmektedir. Zira AİHM, bir organın, özellikle yürütmeden ve davanın taraflarından "bağımsız" olup olmadığını belirlerken (23.06.1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere/Belçika kararı, par. 55), üyelerinin atanma tarzına ve görev sürelerine (aynı karar, parag. 57), dışarıdan gelebilecek baskılara karşı güvencelerinin varlığına (bk. 01.10.1982 tarihli Piersack/Belçika kararı, par. 27) ve bu organın bağımsız olduğu görüntüsü verip vermediğine (17.01.1970 tarihli Delcourt/Belçika kararı, par. 31) bakmak zorundadır (Campbell ve Fell/Birleşik Krallık). AİHM kararları niteliği itibarıyla, AİHSi uygulayan, çağa göre güncelleyen ve taraf ülkelerin uymakla yükümlü olduğu bağlayıcıdır. İptali talep edilen düzenleme tüm bu kararlarda vurgulanan mahkemelerin bağımsızlığı ilkesini AİHMin bağlayıcı kararlarına rağmen ortadan kaldırı niteliktedir bu nedenle Anayasanın 90. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Açıklanan tüm bu nedenlerle iptali talep edilen düzenleme Anayasanın 2., 90., 138. ve 139. maddelerine aykırılık teşkil eder, iptali gerekir. 2) 20.07.2017tarihli ve 7035 sayılı Bölge Adliye ve Bölge İdare Mahkemelerinin İşleyişinde Ortaya Çıkan Sorunların Giderilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 12. maddesiyle 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanunun 35. maddesine eklenen fıkrasının Anayasaya Aykırılığı İptali talep edilen değişiklik ile bölge idare mahkemesi daireleri arasındaki işbölümünün Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından gelen işlerin yoğunluğu ve niteliğinin dikkate alınarak belirlenmesi düzenlenmiştir. Bir önceki iptalini talep ettiğimiz düzenleme ile aynı nitelikte olan bu düzenleme 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanununda değişiklik yaparak işbölümü yapma yetkisini Hakimler ve Savcılar Kuruluna vermektedir.Esas Sayısı : 2017/158 Karar Sayısı : 2018/89 4 Devletin her türlü işleminde hukuka bağlılık esasına dayanan ve bunu yargı denetimi yolu ile gerçekleştiren Hukuk devleti ilkesi, kişiye tanıdığı, sınırları genişletilmiş özgürlüklerle onun haklarını öne çıkaran, devleti ise bu hakları korumakla yükümlü tutan bir niteliktedir. Anayasa'nın 138. maddesinde düzenlenen Mahkemelerin bağımsızlığı, Hukuk devleti ilkesinin doğal bir sonucu olduğu kadar, onu gerçekleştirmenin de aracıdır. Anayasa Mahkemesi, E.2001/309, K.2002/91 sayılı kararında yargının bağımsızlığı, tarafsızlığı ve hukuk devleti arasında şu bağlantıları kurmuştur: Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan bağımsız yargı gücü, günümüzde temel hak ve özgürlüklerin olduğu kadar kamusal düzenin korunmasının da güvencesidir. Yargının bağımsızlığının amacı ise bireylere her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak kalınarak adaletin dağıtılacağı güven ve inancını vermektir. Bu bağlamda, Anayasa'nın 138. maddesinde düzenlenen objektif bağımsızlık da yargılama çalışmalarında hâkimlerin hiçbir etki altında kalmamaları gereğine dayanmaktadır. Bu karar doktrinde, Anayasa Mahkemesinin yargı bağımsızlığı (objektif bağımsızlık) yanında, hakim tarafsızlığına da değindiği (her türlü ... kuşkudan uzak kalınarak) bir karar olarak yorumlanmıştır. Anayasa Mahkemesi, daha yakın tarihli E.2014/164, K.2015/12 sayılı kararında da bağımsızlık ve tarafsızlığın, bir mercie mahkeme vasfını kazandıran temel unsurlar olduğunu belirterek, mahkemelerin bağımsızlığını tanımlamış; bağımsız ve tarafsızlığı şöyle detaylandırmıştır: Bağımsızlık, mahkemenin bir uyuşmazlığı çözümlerken, yasamaya, yürütmeye, davanın tarafları ile çevreye ve diğer yargı organlarına karşı bağımsız olmasını, onların etkisi altında olmamasını ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesi de, yine yakın tarihli bir kararında (E.2014/92, K. 2016/6) hukuk devleti ve yargı bağımsızlığı ilişkisi ile bunun güvencelerini şu şekilde açıklamaktadır: Hukuk devleti olmanın ön şartları arasında yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı olduğu açıktır. Yargı bağımsızlığı, insan hakları ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı, genellikle hâkimlerin bağımsızlığı kavramı ile eş anlamlı olarak kullanılmakta ve biri diğerinin nedeni ve doğal sonucu olarak anlaşılmaktadır. Hâkimlerin görevlerine ilişkin bağımsızlığı konusunda Anayasa ile tanınan teminat, onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, bunun amacı adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılacağı yolundaki güven ve inancı yerleştirmektir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkim bağımsızlığının yalnız yürütme organına karşı değil, demokratik bir toplumda, devlet yapısı içinde tüm kurum ve kuruluşlar ile kişilere karşı da sağlanması gerekir. / 61. Yargı bağımsızlığı konusunda düzenlemeler yapılırken, hâkimlerin yargı içi ve dışı her türlü etki ve kuşkudan uzak karar vermeleri koşullarının hazırlanması kadar, tarafların ve toplumun yargıya olan güveninin sağlanmasına da özen gösterilmelidir. Hâkimler, hâkimliğin gerektirdiği her türlü yüksek nitelikleri taşısalar bile kamu vicdanında tarafsızlıkları konusunda kuşku uyandıracak düzenlemelerden kaçınılmalıdır. Herhangi bir baskının, etkinin yapılması kadar yapılabilme olasılığı da yargı bağımsızlığını zedeler. Anayasa Mahkemesinin mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinin yargının karakteri olması ve hukuk devleti olmanın gereği olduğunu defaaten vurgulamıştır. Ancak iptali talep edilen düzenleme ile hakimler ve savcılar kurulunun, dairelerin hangi işlere bakacağını belirlemesi yetkisi doğrudan yürütmenin müdahalesi anlamına gelmektedir. Nitekim Hakimler ve SavcılarEsas Sayısı : 2017/158 Karar Sayısı : 2018/89 5 Kurulunun defalarca değiştirilen yapısı ile yürütmenin bir birimi haline getirilmiştir. Hakimlerin ve savcıların verdikleri kararlara göre görev yerlerini değiştiren kararnamelere imza atan Hakimler ve Savcılar Kurulu iptali talep edilen düzenleme ile doğrudan mahkemelere müdahale edebilecektir. Böylesi bir müdahale mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi ile bağdaşmaz. İptali istenen kural, bağımsızlığına sayısız müdahalelerde bulunulmuş olan yargıyı tamamen yok etmektedir. Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduklarını ifade etmektedir. Hâkimlerin görevlerinde bağımsızlıkları ise onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılması amacını gütmektedir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkimlik teminatı da aynı amaca yönelik olup, hâkim ve savcıların azledilmelerine, kendileri istemedikçe Anayasa'da öngörülen yaştan önce emekliye ayrılmalarına, herhangi bir sebeple aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılmalarına engel oluşturmaktadır. Gerek mahkemelerin bağımsızlığı, gerekse hâkimlik teminatı ilkeleri, yargılama faaliyetine ilişkin ilkeler olup, esas olarak adil bir yargılama sistemini sağlama amacını gütmektedirler. Anayasanın 138. maddesi ile tarif edilen mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi de hâkimlik teminatının bir sonucudur. Mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, yürütme ve diğer yargı organlarına karşı olduğu kadar, yasama erkine karşı da geçerlidir. Bu bağımsızlık, yalnızca hâkimlerin emir ve/veya talimat almamasıyla sınırlı olarak düşünülmemelidir. Hakimlerin sahip olduğu güvenceleri ortadan kaldıran yasama işlemlerine karşı da sahip oldukları anayasal güvenceyle korunmaları gerekir. Yasama organının, mahkemelerin bağımsızlığını ortadan kaldırıcı, yargı erkinin güvenilirliğini zedeleyici, hakimlik teminatını örseleyen, hukuk devleti ilkesini yoksayan düzenlemeleri kabul edilemez. Şekillendirilen ve işbölümleri yürütme organının örtülü müdahalesiyle belirlenen mahkemelerin, Hakimler ve Savcılar Kurulunun hoşuna gitmeyecek bir karar verebilmesi mümkün değildir. Böylesi bir kararı aldığı düşünülen mahkeme üyeleri hakkında soruşturma açılıp açılmayacağı, başka bir yere veya göreve tayin edilip edilmeyeceği, meslekte yükseltilip yükseltilmeyeceği gibi haller yürütme organının kontrolünde olan Kurulun elindedir. Böylesi bir durumda, söz konusu hakimin Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verebilmesi neredeyse olanaksızdır. Bu bakımdan iptali talep edilen düzenleme Anayasanın 139. maddesinde düzenlenen hakimlik teminatı ile de çelişmektedir. İptali talep edilen değişiklik ile, bağımsız ve tarafsız olması gereken yargı erkinin, hukuk devleti ilkesi yok sayılarak yargının tamamen siyasetin etkisine girmesi sağlanmaktadır. Yargının siyasi otoriteden bağımsız bir yapısının ve işleyişinin olması, Anayasanın ikinci maddesinde düzenlenen hukuk devletinin olmazsa olmaz unsurlarından biridir. Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. (AYM., 07.04.2016, 2015/94, 2016/27). Anayasa tarafından güvence altına alınan mahkemelerin bağımsızlığına yönelik doğrudan müdahale anlamına gelen düzenleme, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınmamış olunması, insan haklarına saygıyı zedeleyen, insan haklarını değil koruyup güçlendirme insan haklarının en önemli koruma mekanizması olan yargıyaEsas Sayısı : 2017/158 Karar Sayısı : 2018/89 6 müdahale anlamına gelmektedir. Bu sebeple düzenleme mahkemelerin bağımsızlığını ve hakimlik teminatını ortadan kaldırması bağlamıyla Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil eder, iptali gerekir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)ne göre, bağımsızlık kavramıyla; yürütmeden ve taraflardan bağımsız olmak anlaşılmalıdır (Ringeisen/Avusturya, 1971). Bağımsızlık, yargılama makamının yürütme başta olmak üzere diğer güçlerden ayrık, bağımsız olmasını, hiçbir erke, kurum ve kuruluşa, kişiye tabi olmamasını güvence altına alan bir kriterdir. Bu bakımdan bağımsızlık, yargılama makamının yasayla kurulmuş olmasının da doğal bir sonucudur (Clarke/Birleşik Krallık, 2005). AİHM, hâkimlerin görev süresinin, bağımsızlığın sağlanabilmesi bakımından belirleyici olan hususlardan biri olduğuna işaret etmektedir. Zira AİHM, bir organın, özellikle yürütmeden ve davanın taraflarından "bağımsız" olup olmadığını belirlerken (23.06.1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere/Belçika kararı, par. 55), üyelerinin atanma tarzına ve görev sürelerine (aynı karar, parag. 57), dışarıdan gelebilecek baskılara karşı güvencelerinin varlığına (bk. 01.10.1982 tarihli Piersack/Belçika kararı, par. 27) ve bu organın bağımsız olduğu görüntüsü verip vermediğine (17.01.1970 tarihli Delcourt/Belçika kararı, par. 31) bakmak zorundadır (Campbell ve Fell/Birleşik Krallık). AİHM kararları niteliği itibarıyla, AİHSi uygulayan, çağa göre güncelleyen ve taraf ülkelerin uymakla yükümlü olduğu bağlayıcıdır. İptali talep edilen düzenleme tüm bu kararlarda vurgulanan mahkemelerin bağımsızlığı ilkesini AİHMin bağlayıcı kararlarına rağmen ortadan kaldırı niteliktedir bu nedenle Anayasanın 90. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Açıklanan tüm bu nedenlerle iptali talep edilen düzenleme Anayasanın 2., 90., 138. ve 139. maddelerine aykırılık teşkil eder, iptali gerekir. 3) 20.07.2017 tarihli ve 7035 sayılı Bölge Adliye ve Bölge İdare Mahkemelerinin İşleyişinde Ortaya Çıkan Sorunların Giderilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26. maddesiyle 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanununun 9. maddesine eklenen (c) bendinin Anayasaya Aykırılığı İptali talep edilen değişiklik ile bölge idare mahkemesi daireleri arasındaki işbölümünün Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından gelen işlerin yoğunluğu ve niteliğinin dikkate alınarak belirlenmesi düzenlenmiştir. Önceki iptalini talep ettiğimiz düzenlemeler ile aynı nitelikte olan bu düzenleme 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanununda değişiklik yaparak işbölümü yapma yetkisini Hakimler ve Savcılar Kuruluna vermektedir. Devletin her türlü işleminde hukuka bağlılık esasına dayanan ve bunu yargı denetimi yolu ile gerçekleştiren Hukuk devleti ilkesi, kişiye tanıdığı, sınırları genişletilmiş özgürlüklerle onun haklarını öne çıkaran, devleti ise bu hakları korumakla yükümlü tutan bir niteliktedir. Anayasa'nın 138. maddesinde düzenlenen Mahkemelerin bağımsızlığı, Hukuk devleti ilkesinin doğal bir sonucu olduğu kadar, onu gerçekleştirmenin de aracıdır. Anayasa Mahkemesi, E.2001/309, K.2002/91 sayılı kararında yargının bağımsızlığı, tarafsızlığı ve hukuk devleti arasında şu bağlantıları kurmuştur: Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan bağımsız yargı gücü, günümüzde temel hak ve özgürlüklerin olduğu kadar kamusal düzenin korunmasının da güvencesidir. Yargının bağımsızlığının amacı ise bireylere her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak kalınarak adaletin dağıtılacağı güven ve inancını vermektir. Bu bağlamda, Anayasa'nın 138. maddesinde düzenlenen objektif bağımsızlık da yargılama çalışmalarında hâkimlerin hiçbir etki altında kalmamaları gereğine dayanmaktadır. Bu karar doktrinde, Anayasa Mahkemesinin yargı bağımsızlığı (objektifEsas Sayısı : 2017/158 Karar Sayısı : 2018/89 7 bağımsızlık) yanında, hakim tarafsızlığına da değindiği (her türlü ... kuşkudan uzak kalınarak) bir karar olarak yorumlanmıştır. Anayasa Mahkemesi, daha yakın tarihli E. 2014/164, K. 2015/12 sayılı kararında da bağımsızlık ve tarafsızlığın, bir mercie mahkeme vasfını kazandıran temel unsurlar olduğunu belirterek, mahkemelerin bağımsızlığını tanımlamış; bağımsız ve tarafsızlığı şöyle detaylandırmıştır: Bağımsızlık, mahkemenin bir uyuşmazlığı çözümlerken, yasamaya, yürütmeye, davanın tarafları ile çevreye ve diğer yargı organlarına karşı bağımsız olmasını, onların etkisi altında olmamasını ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesi de, yine yakın tarihli bir kararında (E. 2014/92, K. 2016/6) hukuk devleti ve yargı bağımsızlığı ilişkisi ile bunun güvencelerini şu şekilde açıklamaktadır: Hukuk devleti olmanın ön şartları arasında yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı olduğu açıktır. Yargı bağımsızlığı, insan hakları ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı, genellikle hâkimlerin bağımsızlığı kavramı ile eş anlamlı olarak kullanılmakta ve biri diğerinin nedeni ve doğal sonucu olarak anlaşılmaktadır. Hâkimlerin görevlerine ilişkin bağımsızlığı konusunda Anayasa ile tanınan teminat, onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, bunun amacı adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılacağı yolundaki güven ve inancı yerleştirmektir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkim bağımsızlığının yalnız yürütme organına karşı değil, demokratik bir toplumda, devlet yapısı içinde tüm kurum ve kuruluşlar ile kişilere karşı da sağlanması gerekir. / 61. Yargı bağımsızlığı konusunda düzenlemeler yapılırken, hâkimlerin yargı içi ve dışı her türlü etki ve kuşkudan uzak karar vermeleri koşullarının hazırlanması kadar, tarafların ve toplumun yargıya olan güveninin sağlanmasına da özen gösterilmelidir. Hâkimler, hâkimliğin gerektirdiği her türlü yüksek nitelikleri taşısalar bile kamu vicdanında tarafsızlıkları konusunda kuşku uyandıracak düzenlemelerden kaçınılmalıdır. Herhangi bir baskının, etkinin yapılması kadar yapılabilme olasılığı da yargı bağımsızlığını zedeler. Anayasa Mahkemesinin mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinin yargının karakteri olması ve hukuk devleti olmanın gereği olduğunu defaaten vurgulamıştır. Ancak iptali talep edilen düzenleme ile hakimler ve savcılar kurulunun, dairelerin hangi işlere bakacağını belirlemesi yetkisi doğrudan yürütmenin müdahalesi anlamına gelmektedir. Nitekim Hakimler ve Savcılar Kurulunun defalarca değiştirilen yapısı ile yürütmenin bir birimi haline getirilmiştir. Hakimlerin ve savcıların verdikleri kararlara göre görev yerlerini değiştiren kararnamelere imza atan Hakimler ve Savcılar Kurulu iptali talep edilen düzenleme ile doğrudan mahkemelere müdahale edebilecektir. Böylesi bir müdahale mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi ile bağdaşmaz. İptali istenen kural, bağımsızlığına sayısız müdahalelerde bulunulmuş olan yargıyı tamamen yok etmektedir. Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduklarını ifade etmektedir. Hâkimlerin görevlerinde bağımsızlıkları ise onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılması amacını gütmektedir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkimlik teminatı da aynı amaca yönelik olup, hâkim ve savcıların azledilmelerine, kendileri istemedikçe Anayasa'da öngörülen yaştan önce emekliye ayrılmalarına, herhangi bir sebeple aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılmalarına engel oluşturmaktadır. Gerek mahkemelerin bağımsızlığı, gerekse hâkimlikEsas Sayısı : 2017/158 Karar Sayısı : 2018/89 8 teminatı ilkeleri, yargılama faaliyetine ilişkin ilkeler olup, esas olarak adil bir yargılama sistemini sağlama amacını gütmektedirler. Anayasanın 138. maddesi ile tarif edilen mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi de hâkimlik teminatının bir sonucudur. Mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, yürütme ve diğer yargı organlarına karşı olduğu kadar, yasama erkine karşı da geçerlidir. Bu bağımsızlık, yalnızca hâkimlerin emir ve/veya talimat almamasıyla sınırlı olarak düşünülmemelidir. Hakimlerin sahip olduğu güvenceleri ortadan kaldıran yasama işlemlerine karşı da sahip oldukları anayasal güvenceyle korunmaları gerekir. Yasama organının, mahkemelerin bağımsızlığını ortadan kaldırıcı, yargı erkinin güvenilirliğini zedeleyici, hakimlik teminatını örseleyen, hukuk devleti ilkesini yoksayan düzenlemeleri kabul edilemez. Şekillendirilen ve işbölümleri yürütme organının örtülü müdahalesiyle belirlenen mahkemelerin, Hakimler ve Savcılar Kurulunun hoşuna gitmeyecek bir karar verebilmesi mümkün değildir. Böylesi bir kararı aldığı düşünülen mahkeme üyeleri hakkında soruşturma açılıp açılmayacağı, başka bir yere veya göreve tayin edilip edilmeyeceği, meslekte yükseltilip yükseltilmeyeceği gibi haller yürütme organının kontrolünde olan Kurulun elindedir. Böylesi bir durumda, söz konusu hakimin Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verebilmesi neredeyse olanaksızdır. Bu bakımdan iptali talep edilen düzenleme Anayasanın 139. maddesinde düzenlenen hakimlik teminatı ile de çelişmektedir. İptali talep edilen değişiklik ile, bağımsız ve tarafsız olması gereken yargı erkinin, hukuk devleti ilkesi yok sayılarak yargının tamamen siyasetin etkisine girmesi sağlanmaktadır. Yargının siyasi otoriteden bağımsız bir yapısının ve işleyişinin olması, Anayasanın ikinci maddesinde düzenlenen hukuk devletinin olmazsa olmaz unsurlarından biridir. Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. (AYM., 07.04.2016, 2015/94, 2016/27). Anayasa tarafından güvence altına alınan mahkemelerin bağımsızlığına yönelik doğrudan müdahale anlamına gelen düzenleme, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınmamış olunması, insan haklarına saygıyı zedeleyen, insan haklarını değil koruyup güçlendirme insan haklarının en önemli koruma mekanizması olan yargıya müdahale anlamına gelmektedir. Bu sebeple düzenleme mahkemelerin bağımsızlığını ve hakimlik teminatını ortadan kaldırması bağlamıyla Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil eder, iptali gerekir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)ne göre, bağımsızlık kavramıyla; yürütmeden ve taraflardan bağımsız olmak anlaşılmalıdır (Ringeisen/Avusturya, 1971). Bağımsızlık, yargılama makamının yürütme başta olmak üzere diğer güçlerden ayrık, bağımsız olmasını, hiçbir erke, kurum ve kuruluşa, kişiye tabi olmamasını güvence altına alan bir kriterdir. Bu bakımdan bağımsızlık, yargılama makamının yasayla kurulmuş olmasının da doğal bir sonucudur (Clarke/Birleşik Krallık, 2005). AİHM, hâkimlerin görev süresinin, bağımsızlığın sağlanabilmesi bakımından belirleyici olan hususlardan biri olduğuna işaret etmektedir. Zira AİHM, bir organın, özellikle yürütmeden ve davanın taraflarından "bağımsız" olup olmadığını belirlerken (23.06.1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere/Belçika kararı, par. 55), üyelerinin atanma tarzına ve görev sürelerine (aynı karar, parag. 57), dışarıdan gelebilecek baskılara karşı güvencelerinin varlığına (bk. 01.10.1982 tarihli Piersack/Belçika kararı, par. 27) ve bu organın bağımsız olduğu görüntüsü verip vermediğine (17.01.1970 tarihliEsas Sayısı : 2017/158 Karar Sayısı : 2018/89 9 Delcourt/Belçika kararı, par. 31) bakmak zorundadır (Campbell ve Fell/Birleşik Krallık). AİHM kararları niteliği itibarıyla, AİHSi uygulayan, çağa göre güncelleyen ve taraf ülkelerin uymakla yükümlü olduğu bağlayıcıdır. İptali talep edilen düzenleme tüm bu kararlarda vurgulanan mahkemelerin bağımsızlığı ilkesini AİHMin bağlayıcı kararlarına rağmen ortadan kaldırı niteliktedir bu nedenle Anayasanın 90. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Açıklanan tüm bu nedenlerle iptali talep edilen düzenleme Anayasanın 2., 90., 138. ve 139. maddelerine aykırılık teşkil eder, iptali gerekir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptali talep edilen her üç düzenleme de bölge idare mahkemesi daireleri arasındaki işbölümünün Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından gelen işlerin yoğunluğu ve niteliğinin dikkate alınarak belirlenmesine ilişkindir. Farklı kanunlarda aynı değişikliği yapan düzenlemeler yasamanın yargı bağımsızlığını anayasaya aykırı olarak ortadan kaldırması niteliği taşımaktadır. Mahkemelerin bağımsızlığını, hakimlik teminatını dolayısıyla hukuk devleti ilkesini uluslararası hukuka aykırı olarak ortadan kaldran düzenlemelerin telafisi mümkün olmayacak sonuçlara yol açacak nitelik taşımaktadır. Bu sebeple bu düzenlemenin iptal davası sonuçlanana kadar yürürlüğünün durdurulması gerekmektedir. Öte yandan, Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devleti sayılmanın en önemli gerekleri arasında sayılmaktadır. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zed

Esas Sayısı : 2014/94 Karar Sayısı : 2014/160 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvurunun gerekçe bölümü şöyledir: "Davacı vekili, 19.12.2012 tarihinde AYİM'de kayıtlara geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 7. Dönem uzman erbaş komando temel kursundayken 17.12.2008 tarihinde güç engelleri parkurundan geçerken düştüğünü ve kolunun çıktığını, akabinde birkaç kez hastanelerde tedavi gördüğünü, 01.12.2009 tarihinde de Siirt 3. Komd. Tug.3 Komd.Tb.1.Komd.Bl.3, nolu koğuşundayken P.Uzm.Çvş. .'ın elinde bulunan kuru sıkı tabancanın ateş alması sonucu kolundan yaralandığını, akabinde gördüğü tedavilerden sonra TSK'da görev yapamaz hale geldiğini ve 16.02.2011 tarihinde de GATA'da bu yönde rapor düzenlendiğini, özürlülük oranının da %52 olarak belirlendiğini, ancak Etimesgut Devlet Hastanesi tarafından da %64 oranının belirlendiğini belirterek uğranılan maddi ve manevi zararlar karşılığı olarak davacıya 130.000,00 TL maddi, 20 000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 150.000.TL tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda, davacının 17.12 2008 tarihinde eğitim sırasında düşmesi nedeniyle sol kolunun çıktığı, ardından çeşitli kez hastanelerde tedavi gördüğü, ayrıca 01.12.2009 tarihinde aynı kolundan P.Uzm.Çvş. .'ın elinde bulunan kuru sıkı tabancanın ateş alması sonucunda bir kez daha yaralandığı, olay nedeniyle gördüğü tedavi sonrasında GATA tarafından düzenlenen raporda kolundaki rahatsızlıklar nedeniyle TSK'da görev yapamayacağına 16.02.2011 tarihinde karar verildiği, GATA tarafından 28.09.2011 tarihinde düzenlenen raporla da %52 oranında özürlülüğünün bulunduğuna karar verildiği, maddi ve manevi tazminat talebiyle açılan ve Ankara 16'ncı Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen davada verilen görevsizlik kararı sonrasında işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. B ANAYASAYA AYKIRI OLDUĞU KANAATİNE VARILAN YASA HÜKMÜNÜN DAVADA UYGULANACAK KURAL OLUP OLMADIĞI HUSUSUNUN İRDELENMESİ: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi" başlıklı 152'nci maddesinin birinci fıkrasında; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakması, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi" başlıklı 40'ıncı maddesinin (1) numaralı fıkrasında da; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; iptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesi ne göndermesi öngörülmüştür. 6098 sayılı Kanunun 55'inci maddesinde, "Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır.Esas Sayısı : 2014/94 Karar Sayısı : 2014/160 2 Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz. Bu kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır." hükmü yer almaktadır. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden anlaşılacağı üzere; davacının eğitim sırasında düşmesi nedeniyle sol kolunun çıktığı, ardından çeşitli kez hastanelerde tedavi gördüğü, müteakiben aynı kolundan bir arkadaşının elinde bulunan kuru sıkı tabancanın ateş alması sonucunda bir kez daha yaralandığı, olay nedeniyle gördüğü tedavi sonrasında GATA tarafından düzenlenen raporda kolundaki yaralanma ve sakatlanma nedeniyle TSK'da görev yapamayacağına karar verilmesi sonrasında, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunduğu, davacıya Sosyal Güvenlik Kurumunca aylık bağlandığı, bağlanan aylığın rucua tabi olmadığının bildirildiği, bu durumda davalı idarenin sorumlu olup olmadığının, sorumlu ise maddi tazminat hesap edilirken bağlanan aylıkların tazminat miktarından düşülüp düşülmeyeceğinin tespiti için 6090 sayılı Kanunun 55'inci maddesinin göz önünde bulundurulması ve değerlendirilmesinin gerektiği, bu nedenle 6098 sayılı Kanunun 55'ınci maddesinin işbu davada uygulanacak kural olduğu ve bu yasa hükmü dikkate alınmadan dava konusu uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasına imkan bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Anayasaya aykırı olduğu kanaatine varılan yasa hükmünün işbu davada uygulanacak yasa hükmü olduğu bu şekilde saptandıktan sonra Anayasaya aykırı görülmesi hususun irdelenmesine geçilmiştir. C DAVADA UYGULANACAK KURAL OLAN YASA HÜKMÜNÜN ANAYASAYA AYKIRI GÖRÜLMESİ HUSUSUNUN İRDELENMESİ: 1 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 55/2'inci maddesindeki; "Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır." hükmünün Anayasanın 2, 10, 40, 125, 129, 141, 155 ve 157'nci Maddelerine Aykırı Görülmesi Hususunun İrdelenmesi: 04.02.2011 tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 01 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüce giren 11.01 2011 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 55. maddesiyle şu hüküm getirilmiştir. "Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz. Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır." Hükümetin TBMM'ye sunduğu Türk Borçlar Kanunu Tasarısında bulunmayan bu fıkra hükmü, tasarının Adalet Komisyonundaki görüşmeler sırasında eklenmiş olup 04.02.2011 tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 01.10 2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayıEsas Sayısı : 2014/94 Karar Sayısı : 2014/160 3 ve 12.01.2011 tarihli Hukuk Muhakemeleri Kanununun "Ölüm veya vücut bütünlüğünün yitirilmesinden doğan zararların tazmini davalarında görev" kenar başlıklı 3. maddesiyle de, "Her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin davalara asliye hukuk mahkemeleri bakar. İdarenin sorumluluğu dışında kalan sebeplerden doğan aynı tür zararların tazminine ilişkin davalarda dahi bu hüküm uygulanır. 30/1/1950 tarihli ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri saklıdır'' hükmü getirilmiştir. 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 3'üncü maddesi ile idarî eylem ve işlemler sebebiyle ölüm veya vücut bütünlüğünün yitirilmesinden doğan zararların tazmini davalarına bakma görevi asliye hukuk mahkemelerine verilmiştir. Anılan madde hükmüne göre, başka herhangi bir koşul ve sınırlama bulunmaksızın idarî eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer nedenlerin yol açtığı "vücut bütünlüğünün kısmen ya da tamamen yitirilmesi" ya da "kişinin ölümü" sonucu oluşan maddî ve manevî zararların tazmini istemiyle açılan davalarda, görevli yargı yeri adlî yargı düzeni içerisinde "asliye hukuk mahkemesi" olmuştur. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 3'üncü maddesi, yasalaşma sürecinde komisyon görüşmeleri sırasında verilen bir önergenin komisyonda kabul edilmesi ile yasa tasarısına girmiştir. Komisyonda verilen önergede; insan zararlarına ilişkin olarak açılan tazminat davalarının farklı yargı kollarında görülmesinin benzer olaylarda birbirinden farklı kararların çıkmasına sebep olduğu, bu alanın disipline edilebilmesi bakımından insanın vücut bütünlüğüne ilişkin bir zarar doğması durumunda zararı kimin verdiğine bakılmaksızın zarar süjesi esas alınarak bu davaların asliye hukuk mahkemelerinde görülmesi gerektiği belirtilmiştir. Madde gerekçesinde; "...Bu davalar, doğaldır ki idare hukuk normlarına değil özel hukuk normlarına, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Borçlar Kanunu ve Türk Medeni Kanunu ile diğer özel hukuk kanunları) bağlı olacaktır. Nitekim Türk Borçlar Kanunu Tasarısına, bu konuda Adalet Komisyonu tarafından bağımsız bir hüküm de eklenmiştir. Türk Borçlar Kanunu Tasarısı Komisyon metninde yer alan 55 inci madde şöyledir:.." denilerek Yasa Koyucu tarafından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 3'üncü maddesi ile idarî eylem ve işlemler sebebiyle ölüm veya vücut bütünlüğünün yitirilmesinden doğan zararların tazmini davalarına bakma görevinin asliye hukuk mahkemelerine verilmesinin, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 55'inci maddesiyle de Asliye Hukuk Mahkemelerinde bakılacak bu davalarda idare hukuku normlarının değil, özel hukuk normlarının, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Borçlar Kanunu ve Türk Medeni Kanunu ile diğer özel hukuk kanunları) uygulanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 3'üncü maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması üzerine, Anayasa Mahkemesinin 16.02.2012 gün ve 2011/35 Esas, 2012/23 Karar sayılı kararıyla, 12.1.2011 günlü, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının; birinci cümlesinin Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline, birinci cümlesinin iptali nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan ikinci ve üçüncü cümlelerinin de, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince iptaline karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi iptal kararında; "Dava dilekçesinde, Anayasanın 2. maddesinde anlamını bulan hukuk devleti ilkesinin vazgeçilmez ölçülerinden birinin idarenin yargısal denetimi olduğu, Anayasa da idari ve adli yargı ayırımının esas alındığı bu ayırımın ilkelerininEsas Sayısı : 2014/94 Karar Sayısı : 2014/160 4 Anayasa'da gösterildiği, idari ve adli yargıda görev konusunun yasa koyucuya bırakılmadığı, bu nedenle idari yargının görev alanına giren uyuşmazlıkların çözümünü adli yargıya bırakan dava konusu kuralın, Anayasa'nın 2., 37., 125 ve 155. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İptali istenen kuralla, idari işlemler ve idari eylemler ile idarenin sorumlu tutulabildiği diğer durumlarda vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin davalarda asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğu öngörülmektedir. Anayasanın 125. maddesinin birinci fıkrasında, "idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır"; 155. maddesinin birinci fıkrasında ise "Danıştay, idarî mahkemelerce verilen kanunun başka bir idarî yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunda gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar" hükmü yer almaktadır. Anayasa Mahkemesinin daha önceki kimi kararlarında da belirtildiği üzere, tarihsel gelişime paralel olarak Anayasa'da adlî ve idari yargı ayrımına gidilmiş ve idari uyuşmazlıkların çözümünde idare ve vergi mahkemeleriyle Danıştay yetkili kılınmıştır. Bu nedenle, genel olarak idare hukuku alanına giren konularda idarî yargı, özel hukuk alanına giren konularda adlî yargı görevli olacaktır. Bu durumda idari yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünde adlî yargının görevlendirilmek konusunda yasa koyucunun mutlak bir takdir hakkının bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. Ancak, idari yargının denetimine bağlı olması gereken idari bir uyuşmazlığın çözümü, haklı neden ve kamu yararının bulunması halinde yasa koyucu tarafından adlî yargıya bırakılabilir. Dava konusu kuralla, sadece kişinin vücut bütünlüğüne verilen maddi zararlar ile buna bağlı manevi zararların ve ölüm nedeniyle oluşan maddi ve manevi zararların tazmini konusu kapsama alınmakta ve bu tazminat davalarına bakma görevi asliye hukuk mahkemelerine verilmektedir. Buna göre, aynı idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden kaynaklanan zararlar kapsama alınmadığından, sorumluluk sebebi aynı olsa da bu zararların tazmini davaları idari yargıda görülmeye devam edecek, bu durumda, idarenin aynı yapı içinde aldığı kararın bir bölümünün idarî yargıda bir bölümünün adlî yargıda görülmesi yargılamanın bütünlüğünü bozacaktır. Ayrıca iki ayrı yargı kolunda görülen davalarda, idarenin sorumluluğu, bu sorumluluğun kapsamı, idarenin tazmin yükümlülüğü konularında farklı sonuçlara ulaşılabilecektir. Esasen idare hukukunda var olan hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk kavramları, kişilerin gördüğü zararların tazmininde kullanılan ve kişilerin idare karşısında korunma kapsamını genişleten kavramlardır. İdare hukukunda, idarenin hiçbir kusuru olmasa da sosyal risk, terör eylemleri, fedakârlığın denkleştirilmesi gibi kusursuz sorumluluğa ilişkin kavramlara dayanılarak kişilerin uğradığı zararların tazmin edilmesi mümkündür. Özel hukuk alanındaki kusursuz sorumluluk halleri ise belirli konular için düzenlenmiş olup sınırlıdır. İdarenin idare hukuku esaslarına dayanarak tesis ettiği tartışmasız bulunan eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden kaynaklanan zararlara ilişkin davaların idarî yargı yerlerinde görülmesi gerektiği kuşkusuzdur. Bu nedenle, yukarıda belirtildiği gibi aynı idari eylem, işlem veya sorumluluk sebebinden kaynaklanan zararların tazminine ilişkin davaların farklı yargı yerlerinde görülmesinde kamu yararı ve haklı neden olduğu söylenemez. Öte yandan, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 43. maddesine göre, Mahkemenin, kanunların, kanun hükmündeEsas Sayısı : 2014/94 Karar Sayısı : 2014/160 5 kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya aykırılığı hususunda ileri sürülen gerekçelere dayanma zorunluluğu yoktur. Mahkeme, taleple bağlı kalmak şartıyla başka gerekçeyle de Anayasaya aykırılık kararı verebilir. Bu nedenle iptali istenen kural Anayasanın 157. maddesi yönünden de incelenmiştir. Anayasanın 157. maddesinin birinci fıkrasında, "Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idarî işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz." hükmü yer almaktadır. Anayasanın 157. maddesi gereğince asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin olan eylemlerden ve işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar, adli yargının değil; askeri idari yargının yani Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev alanına girmektedir. İptal konusu kural ile, vücut bütünlüğünün kısmen ya da tamamen yitirilmesine yol açan eylem ceza işlem, bir askeri hizmete ilişkin olsa ve bir asker kişiyi ilgilendirse bile, bundan kaynaklanan uyuşmazlıklar asliye hukuk mahkemesinin görev alanı kapsamına alınmaktadır. Asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin olan eylemlerden ve işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların kanunla adli yargının görev alanına sokulması Anayasa'nın 157. maddesine de aykırılık oluşturur." diyerek, iptali istenen kuralın, Anayasanın 125., 155. ve 157. maddelerine aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir. İptal ile idari eylem ve işlemler sebebiyle ölüm veya vücut bütünlüğünün yitirilmesinden doğan zararların tazmini davalarına Asliye Hukuk Mahkemelerinin bakma görevi sona ermiştir. Ancak, bu Mahkemelerde bakılacak bu davalarda idare hukuku normlarının değil, özel hukuk normlarının, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Borçlar Kanunu ve Türk Medeni Kanunu ile diğer özel hukuk kanunları) uygulanmasını öngören 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 55'inci maddesi ise yürürlüktedir. Bu durumda iptal kararı sonrasında bu tür davalara bakmakla tekrar görevli hale gelen İdare Mahkemelerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 3'üncü maddesinin yürürlüğe girdiği 1 Ekim 2011 tarihinden önceki dönemden farklı olarak, bu tür davalarda, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 55'inci maddesi uyarınca, idare hukuku normlarını değil, özel hukuk normlarını, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Borçlar Kanunu ve Türk Medeni Kanunu ile diğer özel hukuk kanunları) uygulama durumları söz konusu olmuştur. Bu durumda, idarî eylem ve işlemler sebebiyle ölüm veya vücut bütünlüğünün yitirilmesinden doğan zararların tazmini davalarına Asliye Hukuk Mahkemelerinin bakması ile idare hukukuna özgü kural ve kuramları uygulayamayan İdare Mahkemelerinin bakması arasında bir fark yoktur. İdare hukukuna özgü kural ve kuramları uygulayamayan İdare Mahkemeleri bu davalarda bir nevi "Asliye Hukuk Mahkemesi" gibi görev yapmış olacaklardır. Anayasa Mahkemesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 3'üncü maddesinin iptaline ilişkin karada; "Dava konusu kurallar sadece kişinin vücut bütünlüğüne verilen maddi zararlar ile buna bağlı manevi zararların ve ölüm nedeniyle oluşan maddi ve manevi zararların tazmini konusu kapsama alınmakta ve bu tazminat davalarına bakma görevi asliye hukuk mahkemelerine verilmektedir. Buna göre, aynı idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden kaynaklanan zararlar kapsama alınmadığından, sorumluluk sebebi aynı olsa da bu zararların tazmini davaları idari yargıda görülmeye devam edecek, bu durumda, idarenin aynı yapı içinde aldığı kararın bîr bölümünün idarî yargıda bir bölümünün adlî yargıda görülmesi yargılamanın bütünlüğünü bozacaktır." demiştir. 6096 sayılı Borçlar Kanunun 55/2'nci maddesindeki; "Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır" hükmü uyarınca her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerinEsas Sayısı : 2014/94 Karar Sayısı : 2014/160 6 yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda özel hukuk normları, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Borçlar Kanunu ve Türk Medeni Kanunu ile diğer özel hukuk kanunları), her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı olmayan zararlara ilişkin istem ve davalarda ise idare hukukunun kuram ve kuralları, sorumluluk sebepleri uygulanacak, böylece idarenin aynı yapı içinde aldığı kararın bir bölümünde özel hukuk normları, bir bölümünde idare hukukuna özgü kuram ve kurallar uygulanmak suretiyle yargılamanın bütünlüğü bozulacaktır. Anayasa Mahkemesi mezkur iptal kararında; " ayrıca iki ayrı yargı kolunda görülen davalarda, idarenin sorumluluğu, bu sorumluluğun kapsamı, idarenin tazmin yükümlülüğü konularında farklı sonuçlara ulaşılabilecektir. Esasen idare hukukunda var olan hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk kavramları, kişilerin gördüğü zararların tazmininde kullanılan ve kişilerin idare karşısında korunma kapsamını genişleten kavramlardır. İdare hukukunda, idarenin hiçbir kusuru olmasa da sosyal risk, terör eylemleri, fedakârlığın denkleştirilmesi gibi kusursuz sorumluluğa ilişkin kavramlara dayanılarak kişilerin uğradığı zararların tazmin edilmesi mümkündür. Özel hukuk alanındaki kusursuz sorumluluk halleri ise belirli konular için düzenlenmiş olup sınırlıdır. İdarenin idare hukuku esaslarına dayanarak tesis ettiği tartışmasız bulunan eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden kaynaklanan zararlara ilişkin davaların idarî yargı yerlerinde görülmesi gerektiği kuşkusuzdur. Bu nedenle, yukarıda belirtildiği gibi aynı idari eylem, işlem veya sorumluluk sebebinden kaynaklanan zararların tazminine ilişkin davaların farklı yargı yerlerinde görülmesinde kamu yararı ve haklı neden olduğu söylenemez." demiştir. 6098 sayılı Borçlar Kanununun 55/2'nci maddesindeki; "Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır." hükmü uyarınca her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda özel hukuk normları, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Borçlar Kanunu ve Türk Medeni Kanunu ile diğer özel hukuk kanunları), her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı olmayan zararlara ilişkin istem ve davalarda ise idare hukukunun kuram ve kuralları, sorumluluk sebepleri uygulanacak, böylece aynı idari eylem, işlem veya sorumluluk sebebinden kaynaklanan zararların tazminine ilişkin davalarda farklı hukuk kuralları ve sorumluluk sebepleri uygulanmış olacaktır. Bu tip bir uygulamada da kamu yararı ve haklı neden bulunmadığı gibi, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlarda farklı, bu nitelikte olmayan zararlarda farklı uygulama yapılmak suretiyle aynı idari eylem ve işlem sebebiyle zarara uğrayan kişiler arasında haklı bir neden olmadan eşitlik ilkesine aykırı uygulama yapılmış olacaktır. Anayasa Mahkemesinin Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 3'üncü maddesine yönelik vermiş olduğu iptal kararının gerekçesinde de vurguladığı gibi, idare hukukunda var olan sorumluluk kuralları bireyin idare karşısındaki korunma kapsamını genişletmektedir. Zira, idare hukukunda, idarenin hiçbir kusuru olmasa da fedakârlığın denkleştirilmesi, sosyal risk ve terör eylemleri gibi kusursuz sorumluluğa ilişkin kavramlara dayanılarak kişilerin uğradığı zararların tazmin edilmesi mümkünken, özel hukuk alanındaki kusursuz sorumluluk halleri belirli konular için düzenlenmiş olup sınırlıdır. Anayasa Mahkemesi bir kararında; "idari yargının, yani adli yargıdan ayrı ve bağımsız bir idari yargı sisteminin Anayasaca ve idare hukukunca kabul edilmiş olmasının nedeni, kamu hizmetlerinde doğan anlaşmazlıklarınEsas Sayısı : 2014/94 Karar Sayısı : 2014/160 7 yapılarındaki özellikler; bunlara uygulanacak kuralların hukuki ve teknik bir nitelik taşıması; özel hukuk dalı ile idare hukuku arasında büyük bir bünye, esas ve prensip farkının var olması; idari işlemlerin, idare hukuku dalında uzmanlaşmış ve kamu hukuku alanında bilgi ve tecrübe edinmiş hâkimlerce denetlenmesinin zorunlu sayılmış olmasıdır. Adli yargı ile idari yargının birbirinden ayrılmasının temelinde, özel hukukla idare hukukunun ayrı ilke ve kurallara oturmuş bulunmaları; uyuşmazlık alanlarının ve bu uyuşmazlıklara uygulanacak hukuk kurallarının değişik olması yatmaktadır. Gerçekten özel hukuka egemen olan temel ilke, kişiler arasında hak ve menfaat eşitliğinin ve irade hürriyetinin bulunmasıdır. Adli yargının amacı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın hak ve nasafet kurallarına göre çözülerek haksızlığın giderilmesi ve varsa zararın tazmin ettirilmesi olduğu halde idari yargı denetiminin ana ereği, idarenin, idare hukuku alanı ye kanun çerçevesi içinde kalmasını sağlamaktır." diyerek (Anayasa Mahkemesinin 25.05.1976 gün ve 1976/1 Esas, 1976/28 Karar sayılı kararı: 16.08.1976 tarihli ve 15679 sayılı Resmî Gazete) adlî yargı ile idarî yargının birbirinden ayrılmasının nedenlerini belirtmiştir. 6098 sayılı Borçlar Kanununun 55/2'nci maddesinde, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da bu Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtildiğinden, uygulanacak kanun hükümlerinden birisi de 6098 sayılı Borçlar Kanununun 55/1'nci maddesindeki hükümdür. Anılan maddede, destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararların, bu kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanacağı, kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemelerin, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemeyeceği, zarar veya tazminattan indirilemeyeceği belirtilmiştir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 39'uncu maddesi; "Üçüncü bir kişinin kastı nedeniyle malûl veya vazife malûlü olan sigortalıya veya ölümü halinde hak sahiplerine, bu Kanun uyarınca bağlanacak aylığın başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı için Kurumca zarara sebep olan üçüncü kişilere rücu edilir. Malûllük, (Ek ibare: 17/04/2008 5754 S.K./66 mad) vazife malûllüğü veya ölüm hali, kamu görevlilerinin veya er ve erbaşlar ile kamu idareleri tarafından görevlendirilen diğer kişilerin vazifelerinin gereği olarak yaptıkları fiiller sonucu meydana gelmiş ise, bu fiillerden dolayı haklarında kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bulunanlar hariç olmak üzere, sigortalı veya hak sahiplerine yapılan ödemeler veya bağlanan aylıklar için Kurumca, kurumuna veya ilgililere rücu edilmez." hükmünü, Aynı Kanunun 93/3'üncü maddesi; "Bu Kanuna dayanılarak Kurumca açılacak tazminat ve rücû davaları, on yıllık zamanaşımına tâbidir. Zamanaşımı tarihi; rücu konusu gelir ve aylıklar bakımından Kurum onay tarihinden, masraf ve ödemeler için ise masraf veya ödeme tarihinden itibaren başlar." hükmünü içermektedir. Belirtilen hükümlere göre bir sosyal güvenlik ödemesi ve zarara uğrayan kişinin vazife malûllüğüne veya ölümüne neden olan üçüncü kişi veya bir kamu görevlisi var ise, hesaplanacak tazminattan rücu edilebilen sosyal güvenlik ödemeleri mahsup edilecektir, Bunun içinde Mahkeme kararının kesinleşmesi beklenecektir. Sorumluların hemen tespit edilemediği durumlarda, SGK 10 yıllık zamanaşımı süresince sorumluların tespitini bekleyebilecektir. Gerek yargılama süreci, gerek 10 yıllık zamanaşımı süresi, gerekse Ceza Muhakemesi Kanununun 231'inci maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının mahiyeti ve hukuki sonuçları nedeniyle tazminat davası sonuçlanamayacak, yıllarcaEsas Sayısı : 2014/94 Karar Sayısı : 2014/160 8 sürecektir. Bu durumda hem yargılamalar uzayacak, yargılamaların uzaması nedeniyle davalı gecikme faizi ödemek durumunda kalacak, aynı eylemler nedeniyle zarara uğrayan, davalıları aynı idare olan kişiler, sorumluların tespit edilip edilememesine, yargılamalarının sonuçlanıp sonuçlanmasına, zarara neden olan üçüncü kişi ve kamu görevlileri hakkında verilecek hükümlerin mahiyetine göre haklı bir neden olmadan eşitlik ilkesine aykırı uygulamalara maruz kalacaklardır. Bu durum ise, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir diyen Anayasanın 141/4'üncü maddesine, 10'uncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırıdır. Devletin rücu hakkını düzenleyen üst norm olan Anayasanın 40'ıncı maddesinin 3'üncü fıkrasında; "Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır" hükmü ile 129'uncu maddesinin 2'inci fıkrasında; "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir" hükmü birlikte değerlendirildiğinde, Borçlar Kanununun 55'inci maddesi ile getirilen ve sosyal güvenlik ödemeleri ile ilişkilendirilen rücu hükmünün, üst norm olan ve tazminat davalarında kamu görevlilerine kusurlarından dolayı rücu edilmek kaydıyla şeklinde belirlediği açık ve emredici hükmün uygulanmasını engellediği, bazı hallerde üst normda öngörülen rücu hakkını ortadan kaldırdığı, tali bir konuda yapılan yasal düzenlemenin, üst norm olan Anayasa hükmünün önüne geçtiği, bu haliyle Borçlar Kanununun 55/2'nci maddesinin uygulanacağını belirttiği hükümlerden birisi olan Borçlar Kanununun 55/1'inci maddesindeki, "Kısmen ve tamamen rücu edilemeyen." ibaresinin uygulanması nedeniyle haliyle Borçlar Kanununun 55/2'nci maddesinin Anayasanın 40, 129'uncu maddelerine aykırılık oluşturduğu gibi, sosyal güvenlik ödemelerinin yarar kabul edilmesine ilişkin ayrımın zarar görenler üzerinde yarattığı farklı uygulamaların, idari yargıda görülen davalarda, kişiler arasında eşitsizliğe yol açtığı, bununda Anayasanın 10'uncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Tüm bu açıklamalar ışığı altında ifade etmek gerekir ki, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 3'üncü maddesinin iptalinden sonra 6098 sayılı Borçlar Kanununun 55/2'nci maddesi hükmü yürürlükte bulunduğundan idarenin sorumlu olduğu vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin davalar, idarî yargının amacına aykırı olarak özel hukuk hükümlerine göre çözümlenecektir. Bu hüküm uyarınca idarenin sorumluluğu da özel hukuk hükümlerine göre, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Borçlar Kanunu ve Türk Medeni Kanunu ile diğer özel hukuk kanunları) belirleneceğinden söz konusu uyuşmazlıkların idarî yargı mercilerinde çözümlenmesinin bir anlamı kalmayacak idare mahkemeleri bir nevi "Asliye Hukuk Mahkemesi" gibi görev yapacaktır. 6098 sayılı Borçlar Kanununun 55/2 hükmü uyarınca idare mahkemeleri, kişilerin gördüğü zararların tazmininde kullanılan ve kişilerin idare karşısında korunma kapsamını genişleten, idare hukukunda var olan hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk kavramlarını kullanamayacak, idare hukukunda, idarenin hiçbir kusuru olmasa da sosyal risk, terör eylemleri, fedakârlığın denkleştirilmesi gibi kusursuz sorumluluğa ilişkin kavramlara dayanılarak kişilerin uğradığı zararların tazmin edilmesi mümkün olmayacaktır. Bu durumun sonucu olarak da bireyin idare karşısındaki korunma kapsamını daralacaktır. 6098 sayılı Borçlar Kanununun 55/2'nci maddesi uyarınca her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda özel hukuk normları, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Borçlar Kanunu ve Türk Medeni Kanunu ile diğer özel hukuk kanunları), her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğerEsas Sayısı : 2014/94 Karar Sayısı : 2014/160 9 sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı olmayan zararlara ilişkin istem ve davalarda ise idare hukukunun kuram ve kuralları, sorumluluk sebepleri uygulanacak, böylece idarenin aynı yapı içinde aldığı kararın bir bölümünde özel hukuk normları, bir bölümünde idare hukukuna özgü kuram ve kurallar uygulanmak suretiyle yargılamanın bütünlüğünü bozacak ve idarenin malî sorumluluğu konusunda bir ikilik meydana gelecek, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlarda farklı, bu nitelikte olmayan zararlarda farklı uygulama yapılmak suretiyle aynı idari eylem ve işlem sebebiyle zarara uğrayan kişiler arasında haklı bir neden olmadan eşitlik ilkesine aykırı uygulama yapılmış olacaktır. 6098 sayılı Borçlar Kanununun 55/2'nci, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 39 ve 93/3'üncü maddesindeki düzenlemeler nedeniyle yargılamalar uzayacak, yargılamaların uzaması nedeniyle davalı gecikme faizi ödemek durumunda kalacak, aynı eylemler nedeniyle zarara uğrayan davalılar aynı idare olan kişiler, sorumluların tespit edilip edilememesine, yargılamalarının sonuçlanıp sonuçlanmamasına, zarara neden olan üçüncü kişi ve kamu görevlileri hakkında verilecek hükümlerin mahiyetine göre haklı bir neden olmadan eşitlik

Esas Sayısı:2003/34 Karar Sayısı:2007/94 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ İtiraz yoluna başvuran mahkemelerin gerekçelerinde; itiraz konusu kurallardaki önalım hakkı nedeniyle, pay sahibinin payını istediği şahıslara serbestçe piyasa şartlarına göre oluşacak rayiç bedelle satma hakkından mahrum olduğu gibi üçüncü şahısların da paydaşların önalım hakkını kullanma olasılığı nedeniyle taşınmazı rayiç bedel üzerinden satın almaktan kaçınmalarına yol açtığı, bunun taşınmazın satılmasını zorlaştırdığı, bu durumun satıcı paydaşı, diğer paydaşlara bağlı kıldığı, itiraz konusu kurallarda pay satışına getirilen bu sınırlamanın kamu yararına dayanmadığı, 4721 sayılı Yasa'nın 736. maddesinde alım ve geri alım haklarının kullanılması için dava açmanın zorunlu bulunmamasına rağmen yasal önalım hakkının kullanılabilmesi için dava açmanın zorunlu kılınmasının kamu düzeni kavramıyla açıklanmasının mümkün olmadığı, ayrıca açılması zorunlu dava nedeniyle davalının kanun gereği yargılama giderleriyle sorumlu olmasının hak arama özgürlüğünü de zorlaştırdığı, yasal zorunluluk olmadan dava açılması halinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 94. maddesinin birinci fıkrası gereğince davalının ilk duruşmada davayı kabul edip herhangi bir yargılama gideri ve vekâlet ücreti ödememe imkanı olduğu halde, Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin yorumuna göre, aleyhine dava açılmasına sebebiyet veren kişi konumuna düşeceği için yasal önalım hakkı davasında davalının, davacının yapmış olduğu tüm yargılama giderleri ile vekâlet ücreti ve ilam harcından sorumlu olduğu, bu nedenlerle başvurulara konu kuralların Anayasa'nın Başlangıç Bölümü ile 2., 5., 10., 12., 17., 35., 36. ve 141. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür."

Esas Sayısı : 2016/174 Karar Sayısı : 2016/167 1 Mahkememizin 2016/344 E sayılı dosyasında şikayetçi Tarım Gıda Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti vekili Av. tarafından Alptekin Plastik Ambalaj Kalıp San. ve Tic Ltd. Şti yetkilisi hakkında karşılıksız çek keşide etmek suçundan açılan ceza davasının yapılan tensip ara kararı gereğince 31/1/2012 tarihli ve 6273 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı şekilde değiştirilen ve daha sonra 15/7/2016 tarihli ve 6273 sayılı Kanunun 63 üncü maddesiyle değiştirilen 5941 Sayılı Kanunun (Değişik 15/07/2016 6728/63 md) 5 inci maddesi ile; Üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresi içinde ibrazında, çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi hakkında, hamilin şikayeti üzerine, her bir çekle ilgili olarak, binbeşyüz güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Ancak, hükmedilecek adli para cezası; çek bedelinin karşılıksız kalan miktarı, çekin üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanuni ibraz tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı kanuna göre ticari işlerde temerrüt faizi oranı üzerinden hesaplanacak faiz ile takip ve yargılama gideri toplamından az olamaz. Mahkeme ayrıca çek düzenleme ve çek açma yasağına, bu yasağın onanması halinde devamına hükmeder. Yargılama sırasında da resen mahkeme tarafından koruma tedbiri olarak çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına karar verilir. Çek düzenleme ve çek açma yasağı çek hesabı sahibi gerçek veya tüzel kişi, bu tüzel kişi adına çek keşide edenler ve karşılıksız çekin bir sermaye şirketi adına düzenlenmesi durumunda ayrıca yönetim organı ile ticaret siciline tescil edilen şirket yetkilileri hakkında uygulanır. Koruma tedbiri olarak verilen çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararlarına karşı yapılan itirazlar bakımından 09/06/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 353. maddesinin 1. fıkrası hükmü uygulanır. Bu suçtan dolayı açılan davalar icra mahkemesinde görülür ve İcra ve İflas Kanunun 347, 349, 350, 351, 352 ve 353 üncü maddelerinde düzenlenen yargılama usulüne ilişkin hükümler uygulanır. Bu davalar çekin tahsili için bankaya ibraz edildiği veya çek hesabının açıldığı banka şubesinin bulunduğu yer ya da hesap sahibinin yahut şikayetçinin yerleşim yeri mahkemesinde görülür denilmektedir. Yukarıda belirtilen kanun maddesine göre çekle ilgili olarak karşılıksız işlemin yapılmasına sebebiyet veren kişi hakkında 1500 güne kadar adli para cezasına hükmolunacağı ve buna ilişkin yargılamanın da icra mahkemesinde görüleceği hükme bağlanmıştır. İcra mahkemesinin temel olarak hukuk mahkemesi olarak yapılandırılarak sınırlı ve şekli yargılama yetkisi olduğu, icra ceza suçlarının ise ancak hapis tazyiki veya disiplin hapsi mahiyetinde olup belge üzerinden yargılama yapıldığı kaldı ki söz konusu icra ceza suçlarının tekerrür ve sabıkaya esas olmayacağı, dolayısıyla karşılıksız çeke ilişkin verilen adli para cezasının yargılama usulünün icra mahkemesinde görülmesinin kişilerin Anayasadaki savunma hakkını açıkça zedeler nitelikte olduğu, karşılıksız çeke ilişkin verilen adli para cezasının hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte ya da müstakil olarak Türk Ceza Kanununda düzenlendiği, yine Türk Ceza Kanununa göre doğrudan verilen adli para cezalarının ertelenemeyip ve beher gün karşılığı 100,00TL üzerinden hapis cezasına çevrildiği, bu hususun genel hükümlere tabi genel mahkemeler tarafından yargılamasının yapılmasının kişilerin teminatı için Anayasal bir güvence olduğu, kaldı ki icra ve İflas Kanunun 347 349 350 351 352 ve 353. maddelerinde düzenlenen yargılama usulüne ilişkin hükümlerin de bu suçlara uygulanacağı göz önüne alındığında, İcra İflas Kanunu 353 inci maddeye ilişkin itiraz başlıklı hükümde kanun yolu olarak istinaf ve temyiz usulünün uygulanmayıp aynı seviyedeki diğer icra mahkemesine itirazın öngörülmüş olması verilen hükme karşı erteleyeceği ve aktarıcı kanun yollarının da açılmamış olması açıkça savunma hakkım da ortadan kaldırır mahiyettedir.Esas Sayısı : 2016/174 Karar Sayısı : 2016/167 2 Anayasanın 36 ve 37. maddelerinde tanımlanan hak arama hürriyeti ve kanuni hakim güvencesi prensipleri bakımından; şekli yargılama hukuku içerisinde sınırlı inceleme yaparak belgeye dayalı karar veren icra mahkemesince, maddi gerçekliği kuşkudan arındırılmış bir şekilde tespit edecek ceza mahkemesinin bu faaliyeti sonucu vicdani kanaatinin hasıl olması halinde verilebilecek normatif değerlendirmeye ulaşılabilmesi, yargılama prosedürünün tabiatındaki sınırlılık ve farklılık dolayısıyla mümkün olamayacağı için ceza i tehdit altındaki sanık yönünden etkili hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı mahiyet taşıdığı sonuç ve kanısına istinaden Anayasanın 36 ve 37. maddelerine aykırı yasal düzenleme olan ilgili kanun maddesindeki çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağıma yönelik suçlardan dolayı açılan davaların icra mahkemesinde görülmesi ve İcra ve İflas Kanununun 347, 349, 350, 351, 352 ve 353 üncü maddelerinde düzenlenen yargılama usulüne ilişkin hükümler uygulanarak icra mahkemelerinde görülmesine ilişkin hususunun iptali talebi doğmuştur. NETİCE I TALEP: Yukarıda arz ve izah edilmeye çalışılan sebepler dairesince ve diğer etkenler resen dikkate alınarak Yüksek Mahkemenizce, ilgi kanun maddesinde geçen ve Anayasaya aykırı olan çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağıma yönelik suçlardan dolayı açılan davaların icra mahkemesinde görülmesi ve İcra ve İflas Kanununun 347, 349, 350, 351, 352 ve 353 üncü maddelerinde düzenlenen yargılama usulüne ilişkin hükümler uygulanarak icra mahkemelerinde görülmesine ilişkin hususunun iptal edilmesini saygıyla talep ve dava ederiz.

Esas Sayısı:1972/51 Karar Sayısı:1973/4 1 "... II MAHKEMENİN GERÇEKÇESİ ÖZETİ : Mahkeme kendisini davalının Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına götüren görüşünü özet olarak şöyle açıklamaktadır: Anlaşmazlık konusunun her iki tarafın kadimdenberi yararlandıkları umumi bir su olduğu anlaşılmış ve bu nedenle başlangıçta eski yararlanma olanağının sürdürülmesine tedbir niteliğinde karar verilmiştir. Oysa bu içme suyu Devlet Su işleri Genel Müdürlüğünce davacı köye tahsis edilmiştir. 7478 sayılı Kanunun 11. maddesinde DSİ Genel Müdürlüğüne böyle bir tahsis yetkisi verilmektedir. Bu hüküm Anayasanın tanıdığı mülkiyet hakkına ve genel hukuk kurallarına aykırıdır. Maddenin ikinci fıkrasında, suyu mahkeme ilânı ile bir köye aidiyeti saptansa bile DSİ Genel Müdürlüğünün yetkisine dokunulamıyacağı belirtilmektedir. Bu da Anayasa'nın 132. maddesine aykırıdır. Maddenin üçüncü fıkrasında, kamulaştırma hükümlerinin uygulanmasını engelleyen bir usul getirilmektedir. Bu engelleme hükmü Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır. 7478 sayıLI Kanunun 14. maddesinde ise; DSİ Genel Müdürlüğünün bu konudaki kararlarının kesin olduğu ve bu kararlar aleyhine kaza mercilerine başvurulamıyacağı yazılıdır. Kural Anayasa'nın 114. maddesine aykırıdır."

Esas Sayısı : 2013/40 Karar Sayısı : 2013/139 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Davacı şirket yetkilisi mahkememize vermiş olduğu dava dilekçesi ile, davalı idarenin davacı firma hakkında düzenlemiş olduğu 08/02/2012 tarihli idari para cezası işlemi ile 12.928,00 TL idari para cezası ile cezalandırılmasına karar verdiğini, anılan para cezası işlemi nedeniyle haksız çıkmaları halinde %25 indirim haklarının zayi olmaması amacıyla 15 günlük yasal süresi içinde %25 indirimli olarak para cezasını kuruma ödediklerini ve bu işleme karşı kuruma itirazda bulunduklarını, itirazın reddedilmesi nedeniyle Edirne 2. Sulh Ceza Mahkemesine başvurduklarını, ancak davanın reddedildiğini, davanın reddinden sonra davalı idarenin para cezası işlemine karşı dava açılması nedeniyle %25 indirim hakkından yararlanamayacakları gerekçesi ile dava konusu edilen ödeme emri ile davacı firmadan 3.941,77 TL nin gecikme faizi ile birlikte ödenmesi için takip başlattığını belirtmiştir. Davacı, davalı idarenin 5510 sayılı Yasanın 140. maddesinin 4. fıkrasına göre söz konusu paranın tahsilini talep ettiğini, söz konusu değişik (09/05/2007 tarih ve 5655 sayılı Kanunun 2.md ile) dördüncü fıkranın, Ancak, Kurumca itirazın reddedilmesi veya mahkemece Kurum lehine karar verilmesi halinde, daha önce tahsil edilmemiş olan dörtte birlik ceza tutarı, 80 inci madde hükmü de dikkate alınarak tahsil edilir. kısmının ödeme yapıldığı halde, yargı yoluna başvurulması durumunda indirim hakkını ortadan kaldıran düzenlemenin, kişinin Anayasal güvence altına alınmış Hak arama hakkı ve hürriyetini kısıtladığından başta Anayasa olmak üzere Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesinin Hak arama hakkını güvence altına alan hükümlerine de aykırı olduğunu ifade ederek Anayasa'ya aykırı olduğunun tespiti amacıyla Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine ve ön mesele yapılarak Anayasa'ya aykırılık iddiasının giderilmesinden sonra esas hakkında karar verilmesini talep etmiştir. Davalı kurum vekili Anayasaya aykırılık iddiasının giderilmesi yoluna başvurulmadan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı tarafından işbu davada 5510 sayılı Yasanın 140. maddesinin değişik 4. fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de 5510 sayılı Yasanın 140. maddesinin bulunmadığı, söz konusu düzenlemenin 506 sayılı Mülga Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 140. maddesinin 4. fıkrası olduğu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ile Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 106/1 (Değişik madde: 17/04/2008 5754 S.K./64. mad) ile yürürlükten kaldırıldığı, olayda davacıya 5510 sayılı Yasanın 102. maddesinin uygulandığı, söz konusu düzenlemenin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ile Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 102. maddesinin (1) bendinin 5. fıkrası olan İdarî para cezalarının, Kuruma itiraz edilmeden veya yargı yoluna başvurulmadan önce tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde peşin ödenmesi halinde, bunun dörtte üçü tahsil edilir. Peşin ödeme idari para cezasına karşı yargı yoluna başvurma hakkını etkilemez. Ancak Kurumca veya mahkemece Kurum lehine karar verilmesi halinde, daha önce tahsil edilmemiş olan dörttebirlik ceza tutarı, 89 uncu maddenin ikinci fıkrası hükmü de dikkate alınarak tahsil edilir. hükmü olduğu tespit edilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan sosyal hukuk devleti, insan haklarına dayanan, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, millî gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurupEsas Sayısı : 2013/40 Karar Sayısı : 2013/139 2 bunu geliştirerek sürdüren, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten, eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açık olan devlettir. Anayasa'nın 5. maddesinde, kişilerin hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya çalışmak, devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmaktadır. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir hükmüne yer verilmiştir. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının yanında, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir. Maddenin tanımından bu hakkın yalnızca yargılama aşamasının adilliğinin değil, mahkemeye erişimini de kapsadığı açıktır. Kişilerin adalete erişiminin kolaylıkla sağlanması ve herhangi bir sınırlama ile karşılaşılmaması adil yargılanma hakkının gereğidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de herkes iddialarını mahkeme önüne taşıma hakkını adil yargılama ilkesinin bir unsuru olarak kabul etmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihatlarında belirtildiği üzere, adil yargılanma kapsamında yer alan en geniş kavramlardan biri olan mahkemeye erişim hakkının, herkesin medeni hak ve yükümlülüklerin belirlenmesi amacıyla mahkemeye erişim hakkını ve davasının adil bir yargılama ile esastan karara bağlanmasını talep etme hakkını teminat altına aldığını belirtmektedir. (Golder İngiltere, 21 Şubat 1975 36, Seri A no. 18; ve Lichtenstein Prensi Hans Adam II v. Almanya [GC], no.42527/98, 43,). Bununla birlikte, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, mahkemeye erişim hakkının mutlak olmayıp, adaletin iyi ve hızlı yönetilmesini sağlamak amacıyla ulusal otoriteler tarafından uygulamaya konulan usuli kural ve düzenlemelere tabi tutulabileceğini belirtmiştir. Ancak uygulanan sınırlamalar bireye tanınan erişim hakkının özüne etkili olacak şekilde kısıtlama ya da daraltma getirmemelidir. Meşru bir amaç taşımayan ve kullanılan yöntem ve ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir orantısallık olmayan bu tür bir sınırlamanın Sözleşmenin 6. maddesi 1. paragrafı ile uyum içinde olacağının söylenemeyeceğini kabul etmiştir. (Ashingdane v. İngiltere, 28 Mayıs 1985, 57, Seri A no.93). Mahkemeye başvurmak için kabul edilebilir harç dışında, ayrıca davacının ilk derece mahkemesine başvurduğunda davayı kaybetmesi halinde ilaveten verilen idari para cezasının 1/4'ünüde ödemeye zorlanması mahkemeye erişim hakkının kısıtlanmasıdır. Mevzuatımızda idari para cezalarını düzenleyen 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesinin 6. fıkrasında Kabahat dolayısıyla idarî para cezası veren kamu görevlisi, ilgilinin rıza göstermesi halinde bunun tahsilatını derhal kendisi gerçekleştirir, idarî para cezasını kanun yoluna başvurmadan önce ödeyen kişiden bunun dörtte üçü tahsil edilir. Peşin ödeme, kişinin bu karara karşı kanun yoluna başvurma hakkını etkilemez. şeklinde düzenleme yapılarak peşin ödeme halinde yapılan 3/4 oranındaki ödemeyi müteakip, mahkemeye başvurulması halinde kalan 1/4 miktarın tahsil edilmesi halini, mahkemeye erişimi kısıtlayacağı için düzenlememiştir. Benzer mahiyetteki idari para cezalarında farklı düzenlemeler hukuk devletinin öngörülebilirlik ve belirlilik ilkesine de aykırılık oluşturacaktır. Yasal sistemin hem bireysel hem de toplumsal açıdan adil sonuçlar doğurması gerekir. Devletin sadece hak arama ve hukuki yollara başvurulmasını düzenlemesi ve bunları açık tutması yeterli değildir; aynı zamanda bu yolların etkinliğini sağlamak mükellefiyeti vardır. İdari paraEsas Sayısı : 2013/40 Karar Sayısı : 2013/139 3 cezalarını ödeyen kişileri mahkemeye başvurmayı engelleyecek şekilde caydırı miktarda 1/4 oranında ilave mali külfet yüklenmesi için meşru ve haklı bir amaç bulunmadığı gibi düzenlemenin orantılı olmadığı da değerlendirilmektedir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ile Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 102. maddesinin (1) bendinin 5. fıkrası olan ...Ancak Kurumca veya mahkemece Kurum lehine karar verilmesi halinde, daha önce tahsil edilmemiş olan dörttebirlik ceza tutarı, 89 uncu maddenin ikinci fıkrası hükmü de dikkate alınarak tahsil edilir. kısmının Anayasa'nın 2. ve 36. maddesine aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği kanaati ile dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretinin dosya oluşturularak Anayasa Mahkemesine sunulmasına, iş bu karar aslı ile dosya suretinin Anayasa Mahkemesine tebliğinden itibaren 5 ay beklenilmesine, 5 ay içinde netice gelmezse mevcut mevzuata göre davanın görülerek çözümüne devam edilmesine, kararın taraflara tebliğine 28.03.2013 tarihinde karar verildi."

Esas Sayısı : 1987/14 Karar Sayısı : 1988/1 1 "... l İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : Dava dilekçesinde, iptal istemine gerekçe olarak özetle : Anayasamızın Cumhuriyetin niteliklerini belirleyen 2. maddesinde, Devletimizin bir hukuk devleti olduğunun belirtildiği; hukuk devletinin, hukukun temel, evrensel ilkelerine uyan ve bunları gerçekleştirmeye çalışan devlet demek olduğuna işaret olunarak, hukuk devleti ilkesinin, kanunların objektif ve genel nitelikli kurallar halinde düzenlenmesini ve kanunlara adalet anlayışının hakim olmasını gerektirdiğini, oysa Siyasî Partiler Kanununun Geçici 11. Maddesine 9.4.1987 günlü, 3349 sayılı Yasa ile eklenmiş bulunan ve bu dava ile bazı ibarelerinin iptali istenilen fıkra hükümlerine göre, hangi siyasî partilerin devlet yardımından yararlanacağı, yapılacak ilk milletvekili genel seçim yılı için üç misli artırılan devlet yardımından keza hangi partilerin istifade edeceği hususları açıkça bellidir. Yasada kendilerine para aktarılacak olan partilerin sadece adı zikredilmemiştir. Getirilen hükümler objektif ve genel olmaktan uzaktır. Dava konusu yasa ile sağlanan imkândan ancak Türkiye Büyük Millet Meclisinde grubu bulunan Anavatan Partisi, Sosyaldemokrat Halkçı Parti, Doğru Yol Partisi ve Demokratik Sol Parti yararlanacaktır. Bu dört parti dışında grup oluşturabilecek diğer partilere bu olanaktan yararlanma hakkı tanınmamıştır. Hukuk devleti anlayışı böyle bir düzenlemeye engeldir. Söz konusu hükümlerle adı geçen dört partiye imtiyaz tanınmış ve siyasî partilerin kanun önünde eşitlik ilkesi ihlal edilmiştir. Öte yandan; siyasî partileri demokratik siyasî hayatın vazgeçilmez unsurları sayan Anayasanın 68. maddesine göre siyasî partiler arasında sınıflandırma yapılması ve kimilerine ayrıcalık sağlanması olanağı yoktur, denilerek Siyasî Partiler Kanunu'nun Geçici 11..maddesine 3349 sayılı Yasanın 1. maddesiyle eklenen iki fıkrada yer alan kimi ibarelerin Anayasa'nın 2., 5., 10. ve 68. maddelerine aykırı olduğu öne sürülmüştür."

Esas Sayısı : 2017/78 Karar Sayısı : 2017/60 1 ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, davacının Adana İli, Seyhan İlçesi, Kanalüstü Mahallesi, 2703 ada 2 parsel numaralı taşınmazına davalı idare tarafından kamulaştırmasız el atıldığından bahisle, fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile 2.900.000,00 TL zararın ödenmesi ile ilgili dava konusu uyuşmazlığa 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasına eklenen geçici 11. maddesinde belirtilen cümlesi uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama olanağı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasanın Hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunda ile adil yargılanma hakkına sahiptir. denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme olanağı sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir korunma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Bir uyuşmazlığı Mahkeme Önüne götürme, Mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarım geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin Anayasal güvencelerinin etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğunun sağlanması için, idarenin kendisi hakkında karar verebileceği konuyu yargı mercileri önüne uyuşmazlık şeklinde getirebilmesiyle olanaklıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİ BaşlıklıEsas Sayısı : 2017/78 Karar Sayısı : 2017/60 2 ANAYASANIN 2. MADDESİ; Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru Milli Dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yaran düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamıyacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yaran bulunmayan bir yasa kuralı Anayasanın 2. maddesine aykırı olur ve dava açıldığında iptali gerekir. (Any.Mah. 22.6.1972, Es.1972/14, K. 1972/34; R.G.11.1.1973). Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. (Any.Mah. 11.10.1963, Es.1963/124. Ka.1963/243, AMKD.sy.l,sh.429; aynı yönde: Any.Mah.3.7.1986, Es.1963/3, Ka. 1986/15, R.G.10.12.1986 Sayı:19307). Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan, başka bir deyimle devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka ve Anayasaya uygun olmalarını sağlayan devlet dermektir. (Any.Mah. 13.1.1977, Es. 1976/45, Ka. 1977/1; AMKD.sy.15.sy.44; R;G.28.3.1978 Sayı: 16242) Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasaya uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah. 27.1.1977, Es. 1976/43,Ka. 1977/14, AMKD.sy. l5,sh.ll7; R.G.21.4.1977 Sayı: 15916). Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasada öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır... Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. (Any.Mah. 20.10.1988, Es. 1988/19, Ka. 1988/33; R.G. 11.12.1988, Sayı 20016) tespit ve yorumları bulunmaktadır. Anayasa 2. madde içeriğindeki Hukuk Devlet kavramı açısından bilimsel görüş;Esas Sayısı : 2017/78 Karar Sayısı : 2017/60 3 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet yürütme işlemlerinin kanunlara uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların Anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşebilmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasa uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir... Hukuk devleti denilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan Mahkemenin genel Mahkeme veya İdare Mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idari yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur. (Özbudun, sh.96 ve) şeklindedir. 2 DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ Başlıklı 5. MADDESİ; Anayasanın 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. hükmünü içermektedir. Anayasanın 5. maddesinin gerekçesinde: ...Devletin... milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu sosyal devletin görevidir... olarak belirtilmektedir. Anayasa 5. madde içeriğindeki kavramlar açısından bilimsel görüş; 1982 Anayasası, 5. madde ile, devletin amaç ve görevlerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koymuştur. Bu maddede devletin görevleri üç grupta toplanmıştır. 1 Türkmilletinin bağımsızlığını ye bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, 2 Kişilerinve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, 3 Kişi hak ve hürriyetleri için sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak. (Dal,sh. 141) şeklindedir. 3 YARGI YETKİSİ Başlıklı 9. MADDESİ; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. Gerekçe: Yargı yetkisi, fert, hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından bağımsız Mahkemelerce yerine getirilecektir.Esas Sayısı : 2017/78 Karar Sayısı : 2017/60 4 Anayasanın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uygun işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasaya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah 2.5.1976, Es. 1976/1, Ka. 1976/8; E.G. 16.8.1976) 4 MÜLKİYET HAKKI Başlıklı 35. MADDESİNDE; Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Gerekçe: Madde, birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan beri geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkını hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır. Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklan gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır. Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle (Maunz Durig Herzog Scholz, Gmudgesetz, Kommentar, Art. 14, N.5) ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır. Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekilde himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkar edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararına bulunduğu hallerde büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumunun refahını arttıracağı genellikle kabul edilmektedir. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No.7) Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitabetmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medeni Kanun ve 5917 sayılı Gayri Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetin münferit himayesini fert Mahkemelerden ve idareden talep etmektedir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması ise kanun koyucu, başka açıdan Devlet, Anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa yargısı, tarafından sağlanacaktır. (MangoIdt Klein I, S. 422)Esas Sayısı : 2017/78 Karar Sayısı : 2017/60 5 Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatım taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayırım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayrımı gözetilemez. Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde mülkiyetin, Anayasaca güvence altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule göre, insan şahsiyetinin bir parçası ekonomik şahsiyet olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir diyen 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle, mülkiyet hakkım Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin 1 inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir. Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No. 15/16) Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını güvence altına alan 21 inci madde birlikte uygulanır. 48 inci maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas edilmemiştir. Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o haklan kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında o hakkın kaybedilmesi değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyet Anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz mallan, para ile değerlendirebilen hakları ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yaran amacıyla sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şekildir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, mira hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir. M.G.K. ANY. KOM. DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ: Danışma Meclisince kabul edilen 43 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan Bu haklar, diğer temel haklar gibi AnayasanınEsas Sayısı : 2017/78 Karar Sayısı : 2017/60 6 güvencesi altındadır. cümlesi maddeden çıkarılmış ve madde redaksiyona tabi tutulmuştur. Anılan hükmün maddeden çıkarılmasının nedeni, Anayasada sayılan tüm temel hak ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olmasıdır. Kaldı ki, diğer temel hak ve hürriyetler için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemiştir. Mülkiyet ve miras haklarının önemi ve Türk toplumunun köklü gelenekleri göz önünde tutularak bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir hükmü aynen korunmuştur. Metindeki bu ancak ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13 üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümü anılan 13üncü maddenin son fıkrasında yer alan açık hükümlere göre, bu haklar bakımından da geçerli olduğundan, maddede yer alan bu hüküm, sınırlama sebepleri arasında öncelikle uygulanabilecek bir sebebi belirtir nitelikte kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında çağımızda mülkiyet hakkı temel bir hak olmakla birlikte kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Toplum yaran ise, yerine göre mülkiyet hakkının tümüyle kişinin elinden alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Anayasada kamulaştırma ve devletleştirme kurumlan düzenlenmiştir. (Any.Mah.19.2.1985, Es.1984/15, ka.1985/5, R.G. 11.6.1985 Sayı:18781) Anayasa, 1961 Anayasasından farklı olarak, mülkiyet hakkına, ekonomik haklar arasında değil, kişi haklan arasında yer vermiştir. Bu değişiklik, Anayasanın Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmesi sırasında oluşmuştur. Mülkiyet hakkı, devletten önce var olan, devlete karşı da korunması gereken, kişi haklan ağır basan haklardan sayılmıştır. (Gözübüyük, sy.156) 1961 Anayasası mülkiyet hakkım sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Bu bir yerde mülkiyete değişik yorumlarla, mahiyetinden değişik yaklaşmalara neden olabiliyordu. 1982 Anayasası mülkiyet hakkını kişinin haklan bakımından değeri olan bir hak değil, ferdi niteliği ve tabii haklar arasında oluşu yeniden vurgulanmıştır... Anayasa mülkiyet hakkını özel mülkiyet olarak düşünmüştür. Bu mülkiyet anlayışı, teşebbüs serbestisini üretim vasıtaları üzerindeki özel mülkiyeti de ihtiva etmektedir. Bu nedenle faşişt, komünist veya dini esaslara dayanan bir sistem tercihi Anayasanın diğer hükümleri ile olduğu kadar mülkiyet hakkındaki hükümleri ile de mümkün değildir. 5 HAK ARAMA HÜRRİYETİ başlıklı 36. MADDESİNDE; Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünden davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVA KONUSUNUN VE UYGULAMASI BULUNAN YASA MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi yönünden Yasanın uygulanması açısından 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 6745 sayılı Yasanın 34. maddesiyle 20/08/2016 günü kabul edilen maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir. yasalEsas Sayısı : 2017/78 Karar Sayısı : 2017/60 7 hükmünün bu kısmının süre belirtmek gerekirse uyuşmazlığımızı da etkileyecek şekilde 2021 yılma kadar dava açılmasının Önlenmesine yol açtığı, bu nedenle dava konusuna uygulanacak Yasanın değerlendirilmesi devletin yükümlülükleriyle bağdaşmamaktadır. Anayasa 5. madde yönünden; yasal düzenlemelerin hukuk devletinde adaletli ve adaletin yerine getirilmesi açısından başvuru yollarını sınırlayıcı düzenlemelerde Yasa koyucu tarafından kaçınılması gerekliliğini öngörmektedir. Anayasa 9. madde yönünden; yargı yetkisinin kullanılamaması genel hukuk ilkelerine göre uygun olmayan sınırlamalar dışındaki bir uygulamanın kabul edilmediği sonucu bulunmaktadır. Anayasa 35. madde yönünden; Açık bir biçimde mülkiyet hakkının özüne dokunulması ve bu hususta denge gözetilmeden kişi haklarına aykırılığın oluşturulmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa 36. maddesi yönünden; idari itiraz veya dava yolu tanımadan önlenmesine yol açıcı yasal düzenleme getirilmesi nedeniyle Anayasanın bu hükmüne aykırılık mevcuttur. Anayasanın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün Mülkiyetin korunması başlıklı 1. maddesinde, Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. düzenlemesi yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan Arı Türkiye, Hüseyin Kaplan Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru haklan olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği sonucuna ulaşmıştır. SONUÇ : Dava konusu kamulaştırmama nedeniyle tazminat isteminin; uzun yıllar sonuç alamamasına neden olan yasal düzenlemeyle mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasıyla beraber tamamiyle kurumların insiyatifıne bağlı olarak bir gelişme gösterdiği Anayasaya aykırılık yönündeki itiraz konusu kısımla beraber 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununda 20/08/2016 gün 6745 sayılı Yasayla satınalma usulü başlıklı 8. maddesi ek madde 1 (... yapılacak ödemelerin toplam tutarının idari olarak ayrılan ödeneğinin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla 10 yıl da ve geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre yapılır, kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti başlıklı geçici 6. maddesindeki hükümler özellikle son fıkra Bu madde uyarınca ödenecek bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez beraber değerlendirildiğinde taşınmazın kısıtlılığı hatta kullanılamaz hale getirdiği açıktır.Esas Sayısı : 2017/78 Karar Sayısı : 2017/60 8 Kamu hizmetinin yürütülmesi toplum yararı ile kişilerin maddi ve manevi menfaatleri arasındaki dengenin gözetilmesinde kamu hizmetinin verimliliğinin ön planda tutulması mutlak olmakla beraber bu dengenin tamamiyle bir taraf yönünde gözetilmemesi sonucunu doğurmaması gerekliliği kamu vicdanı ve adalet açısından zorunluluktur. Bu bağlamda kurumların kamu hizmeti nedeniyle imar planlarında bir kısım taşınmazları kısıtlaması gerekliliği kişilerin toplum yararına bu menfaatlerinden vazgeçmesinde toplum düzeninin oluşmasındaki mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesinin mülkiyet sahipleri açısından da en azından tazmini gerekeceği tabi olmakla bu dengeyi gözeten ve hak arama özgürlüğünü yıllara yayılı olarak ortadan kaldırmayan mevzuat hükümleri getirilmesi kurumların sonuç itibariyle de taşınmazın mülkiyetini uhdelerine de aldığı düşünüldüğünde Anayasaya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasanın geçici madde 11in Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır. ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 5 9 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali istemi ilgili Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte, Anayasa Mahkemesine sunulmasına bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine karardan bir suretinin taraflara tebliğine 25/11/2016 günü karar verildi.

Esas Sayısı : 2019/74 Karar Sayısı : 2020/29 ... Bandrol suçlarını düzenleyen 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81. maddesi, 5728 sayılı Kanun ile değiştirilmiş ve 81. maddenin 13. fıkrasında özel bir fikri içtima düzenlemesi yapılmıştır. Yargıtay uygulamaları karşısında bu madde aşağıdaki nedenlerden dolayı Anayasamıza aykırıdır: Öncelikle ihlale konu hakları tanımak ve Yargıtayın neden hatalı uygulama yaptığını açıklamak gereklidir. Mahkememiz Yargıtayın benzer nitelikteki birçok bozma kararlarına direnirken genel olarak şu görüşü savunmuştur: Yayma hakkının ihlali 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesinde, bandrole tabi eserleri bandrolsüz yayılması 81/4. maddesinde Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.07.2005 tarih, 2005/7 67 esas, 2005/97 karar sayılı kararına göre bu eserlerin bandrolsüz yayılması halinde aslında 71/1. madde de ihlal edilmektedir düzenlenmiştir. 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin 4. fıkrasında bandrole tabi bir eseri bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak yaymak cezalandırılmıştır. Bu suça 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/9 1, (a) ve (b) bentlerinin yürürlükte olduğu dönemde bandrolsüz yayma denmekteydi. 81/4. maddenin yürürlüğe girmesinden sonra Yargıtay 7. ve 19. Ceza Dairesi maddeyi bandrol yükümlüğüne aykırılık olarak adlandırmıştır. Bu adlandırma yüzünden Yargıtay 19. Ceza Dairesi, halen, 81. maddenin 13. fıkrası bandrole tabi bütün eserler bakımından uygulanmalıdır görüşündedir. Muhtemelen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.07.2005 tarih, 2005/7 67 esas, 2005/97 karar sayılı kararı dolayısıyla bu görüşe varmıştır. Oysaki aynı genel kurul kararının yayımlanan içtihat metninin başlığı çok doğru olarak bandrolsüz yayın çoğaltma ve yayma olarak gösterilmiştir. Kararda, fail yönünden suç özgü suç değildir, bandrol yükümlüsü olanlar ile bandrol yükümlüsü olmayanlar suçun failidirler denmiştir. Bu görüş sadece eski 81/9. ve yeni 81/4. maddedeki suç için geçerlidir. 81/13. madde bakımından aynı kriteri uygulamak mümkün değildir. Maddenin 13. fıkrası açıkça bandrol yükümlülerini esas almıştır. Aslında 81. maddenin 4. fıkrası 2005 yılındaki Ceza Genel Kurulu Kararındaki görüşü kanunlaştırmıştır. (Bandrol Uygulaması Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinde bandrol yükümlülerinin bandrolsüz yayma suçunu işlemeleri halinde Kanunun 81. maddesine göre cezalandırılacakları belirtilerek bandrol yükümlüleri ile bandrol yükümlüsü olmayanların suç faili oldukları ifade edilmiştir.) Yani hem bandrol alma hak ve yetkisine sahip olan bandrol yükümlüleri (Bandrol Yönetmeliğine göre bunlar; müzik ve sinema eseri sahipleri, ilim edebiyat eseri sahipleri, onlardan çoğaltma ve yayma hakkını devralan yayıncılar, yapımcılardır) ile bandrol yükümlüsü olmayan yayma hakkını ihlal eden diğer kişiler bu suçun failidirler denmiştir. Öyleyse bandrol yükümlüsü olanlar için bandrol yükümlülüğüne aykırılık, bandrol yükümlüsü olmayanlar için bandrolsüzlük (bandrol zorunluluğuna aykırılık) hali söz konusudur. Bandrol yükümlüsü olanlar ile bandrol yükümlüsü olmayanların her ikisi de bandrolsüz yayma eyleminin failidirler; gerçekte bu suçun adı bandrolsüz yaymadır. Fikir ve sanat eserleri hukukunda asıl olan eser sahibinin haklarıdır. 5846 sayılı Kanunda eser sahibinin hakları mali haklar ve manevi haklar olarak ikiye ayrılmıştır. Manevi haklar; umuma arz (madde 14), adın belirtilmesi (madde 15), eserde değişiklik yapılmasını önleme (madde 16)dır. Mali haklar; işleme (madde 21), çoğaltma (madde 22), yayma (madde 23), temsil (madde 24), umuma iletim (madde 25), İşleme (madde 21)dir. Eser sahibi bu haklarını Kanunun 56. maddesi uyarınca yazılı sözleşme ile2 başkalarına kullandırabilir. Bu kullandırma tam ruhsat veya basit ruhsat vererek olabilir. Basit ruhsatta eser sahibi bu hakkı sadece o kişiye değil başkalarına da kullandırabilir. Tam ruhsatta ise eser sahibi hakkı eser sahibinden ruhsat alan dışındaki başka kişilere kullandıramaz. Eser sahibi eser üzerindeki mali haklarının tamamını veya bir kısmını 5846 sayılı Kanunun 52. maddesine göre kendisinde hak bırakmayacak şekilde başkasına devredebilir. Eser sahibinin manevi hakları başkasına devredilemez. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 71. maddesi eser sahibinin mali ve manevi hakları veya hakları devralanların mali hakları ile eser sahibinin haklarına bağlantılı haklara tecavüzü düzenlemektedir. 71. maddenin 1. fıkrasının birinci bendi iki bölümden oluşmaktadır. Fıkradaki ya da bağlacına kadar olan birinci cümle eser sahibinin izni olmadan bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı işlemeyi (madde 21), temsil etmeyi (madde 24), çoğaltmayı (madde 22), değiştirmeyi (madde 16), dağıtmayı (madde 23), her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletmeyi (madde 25), yayımlamayı (madde 14) suç saymıştır. Ya da bağlacından sonra gelen ikinci cümle ise başkasının hukuka aykırı olarak işlediği (madde 21) veya çoğalttığı (madde 22), eserleri satışa arz etmeyi, satmayı, kiralama veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yaymayı, ticari amaçla satın almayı, ithal veya ihraç etmeyi, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurmayı ya da depolamayı (madde 23) suç saymıştır. Yayma hakkı 5846 sayılı Kanunun 23. maddesinde düzenlenmiştir. Kanunun 71. maddesinin birinci fıkrasının, birinci bendinin, birinci cümlesindeki yayma hakkını ihlal eden dağıtma dışında birinci cümlede başka bir yayma hakkı ihlali düzenlenmemiştir. Ancak birinci fıkranın birinci bendinin ikinci cümlesi tamamıyla başkasının izinsiz çoğalttığı eseri yaymayı düzenlemektedir. Bu hali ile aslında ihlal edilen hak eser izinsiz çoğaltıldığı için çoğaltma ve izinsiz yayıldığı için yayma hakkıdır. İzni verecek olan eser sahibidir. Eylem sadece çoğaltmadan ibaret ise eser bandrole tabi bile olsa eylem 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesinin kapsamında kalmaya devam eder. 5846 sayılı Kanunun 71. maddesinin, 1. fıkrasının 1. bendi genel bir düzenlemedir. 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesi, 5846 sayılı Kanunun 71. maddesinin, 1. fıkrasının birinci bendinin ikinci cümlesindeki yayma hakkının ihlali halini, ihlal şeklini daraltarak bir kez daha düzenlemiştir. Yani bazı eserleri bandrole tabi tutmuş, yayma olan hareketlerin bir kısmını bu suçun unsuru haline getirmiştir. Bandrole tabi eserler belirli bir materyale tespit edilmiş müzik eserleri, sinema eserleri ve süresiz yayın haline getirilmiş ilim edebiyat eserleridir. 81. maddenin, 1. fıkrasına göre müzik eserleri ile sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshalarına ve süreli olmayan yayınlara bandrol alınması ve bunların bandrollü olarak yayılması zorunludur. Öyle ise 5846 sayılı Kanunun 81. maddesi de eser sahibinin çoğaltma ve yayma hakkını bandrol ile korumaktadır. Böylece hak takibi kolaylaştırılmakta, eylemin takibi şikayete bağlı olmaktan çıkarılmaktadır. Yayma hakkının ihlali hem 71. maddenin, 1. fıkrasının, birinci bendinde hem de 81. maddenin 4. fıkrasında suç olarak düzenlenmiştir. Eser bandrole tabi değil ise 71. maddenin, 1. fıkrası, bandrole tabi ise 81. maddenin, 4. fıkrası uygulanır. Fakat yayma hakkı her iki madde ile korunmaktadır. 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesi eser satışa sunulmamışsa çoğaltma halinde uygulanamaz. Bu takdirde 71/1. madde uygulanır. Bir eser izinsiz çoğaltılıp bandrolsüz satışa sunulur, satılır, dağıtılırsa veya bandrolsüz olarak3 ticari amaçla satın alınırsa ya da kabul edilirse 81. maddenin, 4. fıkrası uygulanır. Burada yayma hakkının tezahür şekillerinden bir kısmına yer verilmiş, bir kısmına yer verilmemiştir. Örneğin ödünç verme (bedelsiz yayma) buraya değil 71/1. maddeye girer. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinin değişiklikten önceki hali 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/9,1 a ve b maddesinde düzenlenmişti. 5101 sayılı Kanunun 81. maddesinin başlığı haklara tecavüzün önlenmesi idi. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin başlığı da aynıdır. Her iki madde eser sahibinin yayma haklarını korumaktadır. 5728 sayılı Kanun ile değişik, 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde ya da diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden (failinden) bahsetmektedir. 5728 sayılı Kanun ile değişik, 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlali suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında arttırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlal ederken aynı zamanda yayma dışındaki mali hakları da ihlal etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/1. maddesinde bandrol zorunluluğu, 81/2. maddesinde bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanık bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 19. Ceza Dairesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu istikrarlı olarak 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki ya da bağlacına rağmen şikayetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağı görüşündedir. Maddede sadece bandrol yükümlüsü olanların işlediği bandrolsüz yayma haline 71/1. maddedeki çoğaltma ve yayma dışındaki hakların ihlali de eklenirse cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Sanık sadece bandrol yükümlüsü olmayanın işlediği bandrolsüz yayma eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda 71/1. maddedeki genel yayma eyleminin de failidir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı ve bandrolsüz yayma aynı zamanda genel yaymayı da içerdiği için sanık daha ağır cezayı gerektiren ve genel yaymaya göre daha nitelikli olan bandrolsüz yayma suçu dolayısı ile 81/13. maddeden artırma yapılmaksızın 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesi ile cezalandırılmalıdır. Eser bandrole tabi olunca yalnızca 81/4. madde uyarınca ceza verilmesi ile yetinilmesi gerekirken 81/13. madde ile 71/1. maddeye göre verilen ceza artırılmaktadır. Bu adil olmayan sonucu nasıl izale edebiliriz? 81/13. maddeyi sadece bandrol yükümlülerine hasredip yollamanın da 71/1. maddenin yayma hakkı ihlali dışındaki diğer hakların ihlali haline yönelik kabul edersek bütün adaletsizlikler ortadan kalkacaktır. Ne var ki Yargıtay önceleri 7. ve daha sonra 19. Ceza Dairesi suçu bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak isimlendirmişler, bandrol yükümlülüğünün bandrol yükümlüsü olmayanların eylemini de içerdiğini ve bandrol yükümlüsü olmayan failler4 hakkında da 81/13. maddesinin uygulanması gerektiğini içtihat etmişlerdir. Mahkememiz yaklaşık on yıldır direnme kararları ile bu kabulü değiştirmeye çalışmaktadır. Yargıtay ceza dairelerinin kararları yerleşmiş ve son olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 05.06.2018 tarih, 2017/19 66 esas, 2018/263 karar, 05.06.2018 tarih, 2017/19 65 esas, 2018/264 karar sayılı kararları ile ceza dairelerinin görüşünü benimsemiştir. Yargıtay 19. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu 81/4. maddedeki suçun özgü suç olmadığını, bandrol yükümlülüğü ifadesinin bandrolsüzlüğü de içerdiğini ve 81/13. maddenin bandrol yükümlüsü olmayanlara da uygulanacağını içtihat etmiştir. Böylece yorum yoluyla bandrol yükümlüsü olmayanların eylemi de fikri içtimaya dahil edilmiştir. 81/4. maddedeki suç kısmen özgü suçtur; böyle olmasa bile 81/13. maddedeki artırım sadece bandrol yükümlülerine uygulanabileceğinden bu hali ile özgülük söz konusudur. Çoğaltma ve yayma hakkının ihlali 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesinde suç olarak düzenlenmiş iken kanun koyucu bazı eser içeren yayın ve materyaller bakımından daha farklı bir ceza vermek istemiş ve 81/4. maddeyi düzenlemiştir. Bazı eserler bandrole tabi olunca artık 71/1. maddenin o eserler yönünden uygulanmasına olanak kalmamıştır. Bandrolsüz yayma suçu genel yayma suçunun nitelikli halidir. Bir suçun nitelikli halinden açılan kamu davasına basit halinden zarar görenlerin yapacağı şikayetle suçun cezasının artması şeklindeki Yargıtay uygulaması karşısında, Türk hukuk düzeninde varlığını koruyan ve haksız uygulamalara yol açan 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesi Anayasanın 38/1 maddesindeki Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez hükmüne, bandrol yükümlüsü olmayanların da cezasının artırılması gerektiği şeklinde bir yorumla ceza verilmesine yol açtığı için Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine, bir eylemin nitelikli şekline ceza verilmesi yeterli iken bir kez de basit şeklinin ihlali dolayısı ile cezanın artırılmasını sağladığı için Anayasanın 13. maddesindeki ölçülülük ilkesine aykırıdır. İleriki tarihlerde 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde bir değişiklik yapılırsa madde metnindeki bandrol yükümlülüğüne aykırılığın ifadesinin yanına bandrolsüzlüğün sözcüğünün eklenmesi ve cezanın da 81/4. maddeye göre verilip 1/3 oranında artırılması halinde dahi, bir suça üç ayrı ceza verilemeyeceğinden, Anayasaya aykırılığın devam edeceği görüşündeyiz. Çünkü basit yayma 71/1. maddede, nitelikli hal olan bandrolsüz yayma 81/4. maddede zaten suç iken kamu davasına katılma var denilerek bir kez de 81/13. madde ile cezanın artırılması orantılılığı/ölçülülüğü ortadan kaldırmaktadır. Ayrıca genel kanun yapma tekniğine aykırı olduğundan hukuk devletini de zedelemektedir. Örneğin basit yaralama suçunu da içeren nitelikli yaralama suçundan dolayı mağdurun şikayetçi olmaması halinde artırımsız olarak nitelikli yaralamadan, şikayetçi olması halinde ise belli bir oranda cezanın artırılması suretiyle nitelikli yaralamadan ceza verileceğine ilişkin bir düzenleme nasıl kabul edilemez ise 81/13. maddedeki düzenleme de kabul edilemez. Böyle bir düzenleme yapma şekli çağdaş ceza hukukunun evrensel ilkelerini ihlal eder ve Anayasamıza göre de kanun koyucunun böyle bir takdir hakkının olmaması gerekir. Bu düzenleme dolayısı ile fikri ve sınai hak suçlarına bakmakla görevli olan Yargıtay 7. ve daha sonra 19. Ceza Dairesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin 13. fıkrasının, cezasına atıf yaptığı 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesinde seçimlik ceza bulunduğunu ve yerel mahkemenin maddedeki para cezasını5 seçebileceğini, 81/13. maddenin özgü suç olmadığını, failin herkes olduğunu içtihat etmiştir. Bu davada aleyhe temyiz yoktur. Yargıtay 7. Ceza Dairesinin ve 19. Ceza Dairesinin bozma kararlarının nedeni; kamu davasına katılma vardır, mahkeme 71/1. maddedeki seçimlik cezalardan para cezasını seçerek daha lehe bir ceza verebilir anlayışıdır. 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddesinin uygulanması gerekseydi dahi hiç bir zaman 71/1. maddedeki para cezası seçilemezdi. Çünkü: Yargıtay 19. Ceza Dairesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu (Örneğin bir sureti ekte sunulan 05.06.2018 tarih, 2017/19 66 esas, 2018/263 karar sayılı ve kararı ve örneği sunulmayan 05.06.2018 tarih, 2017/19 65 esas ve 2018/263 karar sayılı kararı), TCKnin 44. maddesinde belirtilen fikri içtimanın kendisine özgü en ağır cezayı gerektiren maddeye göre ceza tayin edileceği kuralını dikkate almamaktadır. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13 ve 71/1. maddeleri özel bir fikri içtima düzenlemesidir. Benzer düzenleme TCKnin 277/2, 297/1. maddelerinde de bulunmaktadır. Bandrol yükümlüsü olup suç işleyen kişiler aleyhine şikayet veya kamu davasına katılma halinde en ağır sonuç doğuran cezanın belirlenmesi ve ona göre ceza verilmesi gerektiği halde Yargıtay 19. Ceza Dairesinin ve Ceza Genel Kurulunun yaptığı yorum fikri içtima kurallarını bertaraf etmekte, şikayet olmasa daha fazla ceza alacak olan fail bakımından af sonucunu doğurmaktadır. Çünkü şikayet konusu olmayan diğer bandrolsüz eserler bakımından hala 81/4. maddenin uygulanması gerekir. Bozma doğrultusunda karar verilirse şikayet konusu olmayan başka eserler bakımından uygulanması mümkün olan 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki hapis cezası ortadan kalkmaktadır. Oysa 81/4. maddedeki suç ile birlikte 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki suçun aynı eser bakımından birlikte işlenmesi durumunda cezanın nasıl tayin edileceği kanun tarafından belirlenmiştir. Bu ceza hiçbir zaman 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki para cezası olamaz. Fikri içtima kurallarına göre TCKnin 44. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken içtimaya dahil olan suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç hangisi ise ona göre ceza tayin edilir. Ancak kanun koyucu burada en ağır cezayı içeren 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesini değil, 81/4. maddedeki hapis cezasını yok etmeyecek şekilde 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesine göre ceza verilmesini ve cezanın 5846 sayılı Kanunun, 81/13. maddesi uyarınca arttırılmasını öngörmüştür. Uygulanacak kanun maddesinin seçimini hakime bırakmamıştır. Böylece TCKnin 44. maddesinin nasıl uygulanacağını kendisi belirlemiş ve maddeye istisna getirmiştir. Bu yüzden içtimaen ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanunun 71. maddesindeki seçimlik cezalardan para cezasının tercih edilmesi mümkün değildir. Çünkü içtimaya dahil olan 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinin yaptırımı olan hapis cezası yok edilemez. Lehe kanun belirlenirken yapılacak karşılaştırmada 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddesinin uygulanması gerekseydi dahi 71/1. maddedeki para cezası seçilerek ceza tayin edilmesi TCKnin benimsediği fikri içtima kuralına aykırı olacaktır. Mahkemeler tarafından verilen 5846 sayılı Kanunun 71/1 maddesi uyarınca para cezasının seçilmesi ve cezanın 81/13. madde uyarınca 1/3 oranında artırılması şeklindeki kararlar Yargıtay 19. Ceza Dairesi tarafından onanmaktadır. Nitekim Bakırköy 2. Fikri6 ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin 05.06.2018 tarih 2017/320 esas, 2017/322 karar sayılı kararında 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki para cezası seçilmiş, ceza 81/13. madde ile artırılmıştır. Yargıtay 19. CDnin 24.10.2018 tarih 2018/4835 esas, 2018/10778 karar sayılı kararı ile bu karar onanmıştır. Yine Ankara 2. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin 20.11.2013 tarih, 2013/83 esas, 2013/233 karar sayılı kararında da 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki para cezası seçilmiş ve Yargıtay 19. CDnin 26.03.2018 tarih, 2015/32276 esas, 2018/3368 karar sayılı kararı ile bu karar onanmıştır (Karar örnekleri ektedir). Yargıtayın aynı maddenin uygulandığı başka davalardaki yorumuna göre iki ayrı tarihte işlenen suç nedeniyle eyleme TCKnin 43/1. maddesinin uygulanması sırasında da adil olmayan sonuçlar doğmaktadır. Çünkü Yargıtaya göre 81/4. maddedeki suçun mağduru toplumu oluşturan herkestir. Bandrolsüz yayma suçu işlendiğinde 71/1. maddedeki basit yayma suçundan mağdur olanların mağdurluk sıfatının bir önemi yoktur. İki ayrı tarihte bandrolsüz yayma suçu işlendiğinde ister iki ayrı dava açılsın ister tek dava açılsın bir çok farklı çoğaltma ve yayma hakkı sahibi şikayetçi olduğunda da yine 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13, 43/1. maddeleri uygulanarak ceza verilecektir. Bu bizi bandrolsüzlük varsa eyleme asla başka bir madde uygulanamaz sonucuna götürmektedir. 71/1. maddedeki suçun belirli bir mağduru vardır; o da eser sahibi ve ondan çoğaltma ve yayma haklarını sözleşme ile devralanlardır. Yargıtay 19. Ceza Dairesi farklı tarihlerde aynı mağdura karşı bandrole tabi olmayan eserler yönünden yayma, temsil, umuma iletim hakkının ihlali halinde 71/1. ve 43/1. maddenin uygulanması gerektiği, farklı tarihlerde ayrı mağdurlara karşı yayma hakkı ihlal edilirse 43/1. maddenin uygulanamayacağı gerçek içtima uygulanması gerektiği görüşünde iken, bandrolsüz yayma suçlarındaki çoğaltma ve yayma hakkı ihlal edilenlerin şikayetçi olması veya kamu davasına katılması halinde bunların farklı gerçek veya tüzel kişiler olmasının bir öneminin olmadığını mağduru belli bir kişi olmayan bandrolsüz yayma suçunun esas alınacağını TCKnin 43/1. maddenin uygulanabileceğini içtihat etmektedir. 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13, TCKnin 43/1 ve 62. maddeleri asgari hadden uygulandığında fail en fazla 1 yıl 4 ay 20 gün hapis cezası alacaktır. Oysa farklı mağdurlara karşı farklı tarihlerde mali hak ihlali suçu işlendiği için bandrolsüz yayma suçunun değil genel mali hal ihlali suçunun esas alınması gerekeceğinden TCK 43/1. maddesinin uygulanmasının koşulları yoktur; ayrı ayrı 5846 sayılı Kanunun 71/1, TCKnin 62. maddeleri uygulanmalı ve asgari hadden ceza verildiğinde faile eylem sayısı kadar 10 ay hapis ve 4 gün karşılığı 80 TL adli para cezası verilmelidir. Hatta Yargıtayın eyleme 81/13. maddesinin uygulanması gerektiği görüşünden hareketle hem bandrol suçu hem ayrı hak sahiplerine yönelik yayma hakkı ihlali suçu işlenmiş ise 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13 TCKnin 62. maddeleri ayrı, ayrı uygulanmalı; bu durumda da iki kere 1 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası verilmelidir. Yargıtayın uygulaması yüzünden farklı mağdurlara karşı farklı tarihlerde çoğaltma ve yayma hakkını ihlal eden faillerin aynı zamanda bandrolsüz yayma suçunu da işlediği kabul edilmekte ve bandrolsüz yayma suçunun cezası esas alınarak daha az ceza verilmesine neden olunmaktadır. (Örneğin mahkememizin 28.04.2016 tarih, 2015/316 esas, 2016/168 karar sayılı kararı Yargıtay 19. CD tarafından 13.09.2018 tarih, 2018/4445 esas, 2018/8907 karar sayılı kararı ile bozulmuştur) Bir başka uygulama ile ise aynı anda farklı kişilere ait mali hak ihlali halinde TCKnin 43/2. maddesinin uygulanması gerektiğini içtihat eden Yargıtay, bu keza bandrol suçu ile mali hak ihlali birleştiğinde TCKnin 43/2. maddesinin7 uygulanamayacağını içtihat etmektedir (Örneğin mahkememizin 05.05.2014 tarih, 2012/849 esas, 2014/183 karar sayılı kararı, Yargıtay 19. CD tarafından 04.06.2018 tarih, 2016/807 esas, 2018/6732 karar sayılı kararı ile bozulmuştur). Bu yüzden de faile eksik ceza verilmektedir. Bandrol yükümlüsü olmayan faillerin eylemine 81/13. maddesinin uygulanması TCKnin 66/3. maddesi gereğince zamanaşımı süresini uzatmakta ve bu yönüyle de bandrol yükümlüsü olmayan faillerin aleyhine sonuç doğurmaktadır. 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin 13. fıkrası öyle bir düzenlemedir ki; Yargıtayın yorumu ve uygulaması yüzünden daha fazla ceza alması gereken faillerin cezasını hafifletmekte, daha az ceza alması gereken faillerin cezasını artırmaktadır. 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin yalnızca bandrol yükümlüleri hakkında ve yayma suçu dışında kalan mali hak ihlalleriyle sınırlı olarak uygulanması gerekirken, bandrol yükümlüsü olmayan faillere de uygulandığından, ayrıca 81/13. madde yayma suçunun basit şeklinden mağdur olanların şikayeti halinde cezanın artırılmasına neden olduğundan Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine, 13. maddesindeki ölçülülük ilkesine ve 38/1. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırıdır. Yayma hakkının ihlali ile birlikte bandrol suçu işlendiği zaman 5846 sayılı Kanunun Fikri içtima halinde para cezasının seçilmesi suretiyle daha fazla ceza alması gereken faillere daha az ceza verilmesine yol açan 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesi; Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine, Yargıtayın yorumu ve uygulaması karşısında Anayasanın 13. maddesindeki ölçülülük ilkesine, aynı fiili işleyen ve şikayet veya kamu davasına katılma halinde bir fail için para cezası, başka bir fail için hapis cezası verilmesini sağladığından Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırıdır. Aynı anda birden fazla mali hak sahibinin mali hakları da ihlal edildiği hallerde eyleme TCKnin 43/2. maddesinin uygulanması suretiyle cezanın artırılması gerektiği halde Yargıtayın buna izin vermemesi şeklindeki uygulama ile ayrı tarihlerde farklı mağdurlara karşı mali hak ihlali suçu işlendiği hallerde TCKnin 43/1. maddesinin uygulanmaması ayrı cezalar verilmesi gerektiği halde bandrol suçunun mağduru bütün toplumdur görüşünden hareketle sadece bandrolü esas alan mali hak ihlalini yok sayan Yargıtay uygulaması TCKnin 13. maddesindeki ölçülülük ve TCKnin 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine, 38/1. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırıdır. DELİLLER : 1 Dava dosyasının konuya ilişkin kısımlarının onaylı örnekleri, 2 Bilimsel görüşler, 3 Anayasa Mahkemesinin örnek kararları, 4 Diğer deliller. HUKUKİ SEBEPLER : Anayasanın 146 153 maddeleri ile 2949 sayılı Yasanın 28. maddesi ve ilgili diğer hükümleri8 SONUÇ : Mahkememizin bakmakta olduğu davada uygulamak zorunda kalacağı 5728 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin Anayasanın 2, 10, 13 ve 38. maddelerine aykırı olması nedeniyle iptaline karar verilmesi saygı ile arz olunur.

Esas Sayısı : 2005/15 Karar Sayısı : 2008/2 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Ankara Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi'nin 24.04.2005 günlü başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Cumhuriyetin Nitelikleri" başlığını taşıyan 2. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti'nin temel nitelikleri arasında "Hukuk Devleti" ilkesini de saymıştır. Bu ilke, Devletin her türlü eylem ve işlemlerinde uyması gereken hukuk kurallarının olduğu..." Böylece vatandaşlar yönünden tam bir hukuki belirliliğin ve güvencenin sağlandığı bir toplum düzenini ifade eder. Ancak hukuk devleti ilkesinin hayata aktarılması bazı somut koşulların gerçekleştirilmesine bağlıdır. Ceza hukuku alanında, hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesi başlıca iki unsurun varlığını zorunlu kılmaktadır. Bunlardan ilki, "suç ve cezaların kanuniliği" diğeri ise, "suç ve cezalar arasında ölçülülük" ilkeleridir. Hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak ceza hukuku alanında hukuki güvenliğin gerçekleştirilmesi suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ile sağlanmaya çalışılmaktadır. Gerçekten de suç ve cezalara ilişkin temel esaslar ceza hukukunun düzenleme alanına bırakılmayarak Anayasal güvencelere bağlanmıştır. Anayasamızın 38. maddesi bu ilkeyi düzenlemiş bulunmaktadır. Buna göre, "Kimse, işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez." İlke, insan hak ve özgürlükleri açısından taşıdığı öneme uygun olarak bu alandaki temel uluslar arası düzenlemelerin de ayrılmaz bir parçası olmuştur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne göre de, suç ve cezaların yasallığı ilkesi, hukukun üstünlüğü ilkesinin asal unsurlarından birini oluşturur ve sözleşmenin koruma sistemi içinde önemli bir yer tutar. Bu nedenledir ki, savaş veya öteki genel tehlike hallerinde dahi sözleşmenin 15. maddesi uyarınca istisna getirilemez. Suçların yasa ile konulmasının bir gereği de, suç tipinin düzenlendiği hükmün "yeterince açık ve anlaşılabilir" olmasıdır. Aksi halde vatandaşlar yönünden hukuki güvenliğin yeterince sağlandığını söylemek olanaklı değildir. Bir başka deyişle, hangi eylemlerin yasa koyucu tarafından yaptırıma bağlandığının, suçun yasal unsurlarının, ağırlaştırılmış hallerinin yeterince anlaşılır şekilde düzenlenmesi bir zorunluluktur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi suç öngören hükmün, gereğinde bir hukukçunun yardımıyla anlaşılabilir olmasını ya da olası belirsizliklerin içtihatlarla aydınlatılmış olmasını yeterli görmektedir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, bir hukukçunun yardımı ile veya içtihatlar yoluyla anlaşılır olmak için, o suç tipinin bir toplumda yeterince tartışılmış ve uygulama olanağı bulmuş olması yanında, bu çalışmalara imkan verecek açıklıkta, üzerinde tartışılabilir sınırlara ve belirliliğe sahip yasal bir metnin varlığına ihtiyaç bulunduğunu söylemek hatalı olmaz. Bu görevin de yasama organı tarafından yerine getirilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Günümüzde bu gereklilik özellikle ticari ceza hukuku alanında kendisini daha fazla hissettirmektedir. Gerçekten de, yasama organının, ekonomik faaliyetin belirli alanlarında yeni suç tipleri oluştururken, ya da bu alanda etkin önlemler getiren yeni düzenlemeler yaparken, insanlık tarihi ile aynı geçmişe sahip, aşağı yukarı bütün toplumlarda suç olarak kabul edilmiş eylemler için yapılan düzenlemelere kıyasla daha belirgin, açık ve anlaşılır olması gerektiği tartışmasızdır. Ancak somutEsas Sayısı : 2005/15 Karar Sayısı : 2008/2 2 olayda sanık hakkında uygulanması olasılığı bulunan, 5194 sayılı Yasa ile değişik 4128 sayılı Yasa ile 556 sayılı KHK'ye ek 61/A c madde ve bendi ile bu bent hükmündeki atıf dolayısıyla aynı KHK'nin 61. maddesinin (a) ve yine bu bent atfıyla 9. maddesinin 1 ve 2. fıkralarının (b) bentlerinin hukuk devleti ve suçların yasallığı ilkelerinin bir gereği olan bu zorunluluğu asgari düzeyde de olsa karşıladığını söylemek imkansızdır. Gerçekten de, 5194 sayılı Yasa ile değişik, 4128 sayılı Yasa ile ek 556 sayılı KHK'nin 61/A maddesinin (c) bendinin uygulaması en fazla olan "marka hakkının ihlali" suçunun cezasını belirlemekle yetindiği ve suçun unsurlarının tespitini esasen marka hakkının hukuki ihlali hallerini düzenleyen KHK'nin 61. maddesine atıf yoluyla düzenlediği kuşkusuzdur. Sözü geçen bu son madde ise, marka hakkına tecavüz hallerini sayarken ilk olarak (a) bendi ile, "Marka Tescilinden Doğan Hakkın Kapsamı" başlığını taşıyan 9. maddenin her türlü ihlaline yer vermiştir. Başka bir deyişle marka hakkının kapsamında yer aldığı hukuken kabul edilebilecek ve marka hakkı sahibince önlenebilecek her türlü fiiller aynı zamanda suç sayılarak cezai yaptırıma tabi tutulmuştur. Bu durumun tekrardan kaçınmak gibi bir gerekçeyle açıklanmasına imkan yoktur. Marka hakkının hukuki (tazmini) sorumluluk gerektiren ihlallerinin nelerden ibaret olduğunun KHK hükümleri çerçevesinde saptanması bir yana, tescilli markadan doğan hakkın sınırları ve istisnaları ile bu hakka tecavüz kabul edilebilecek eylemlerin vatandaşlar açısından gereğinde bir hukukçunun yardımı ile dahi olsa bilinecek derecede açık olduğunu söylemek gerçekle bağdaşmayan bir yargı olacaktır. Gerçekten de bir markanın, tescilli olduğu mal ve hizmetler ile aynı mal veya hizmetler yönünden aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerinin kullanılması suretiyle taklit edilmesi veya bu şekilde taklit edilmiş markaları taşıyan ürünlerin satılması, dağıtılması veya ticari amaçla elde bulundurulması eylemleri (556 Sy. KHK'nin 61. maddesinin b ve c bentleri) ayrık olmak üzere, örneğin marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilen hakların izinsiz genişletilmesi, (556 Sy. KHK'nin 61. md. d bendi) tescilli marka ile benzer olup benzer mal veya hizmetlerde kullanılması nedeniyle halk üzerinde tescilli marka ile bağlantılı olma ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali bulunan bir işaretin kullanılması veya tescilli tanınmış bir marka ile benzer işaretlerin, farklı sınıflardaki ürünler için tescilli markanın itibarından haksız avantaj elde edecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterine zarar verecek nitelikte kullanılması (556 Sy. KHK'nin 9. maddesinin b ve c bentleri) hallerinde olduğu gibi, ihlalin saptanması çoğu zaman, markanın karıştırılma ihtimalinin veya tanınmış marka olup olmadığının belirlenmesinde ürün, pazar payı ve tüketici bazında yapılan piyasa araştırmaları dahil uzun süren bir yargılamayı gerektirmekte ve varılan sonuçlar da çoğu zaman göreceli bulunmaktadır. Bu gibi durumlarda hukuki (tazmini) sorumluluk öngörülmesi gerektiği kuşkusuz ise de, aynı zamanda hürriyeti bağlayıcı ceza ve işyeri kapatma cezası dahil bir takım ağır cezai yaptırımlar da öngörülmesi yasa koyucunun tercihi olduğu takdirde, ceza hukukunun, tarihin süzgecinden geçmiş ve insanlığın ortak değerleri arasına katılmış ilkelerine uygun bir düzenleme yapılmasını gerektirir. Başka bir deyişle, yasa koyucunun hukuki sorumluluk ile cezai sorumluluk arasında temel ilkesel farklılıkları gözeterek cezai sorumluluğa ilişkin düzenlemeyi ayrıca ve suç oluşturan eylemin unsurlarına yeterli açıklık sağlayacak bir düzenleme yapması gereklidir. Aksi halde ortaya çıkan aykırılığın, yine hukuk devletinin bir diğer unsurunu oluşturan, yasama işlemlerinin Anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi yoluyla giderileceği kuşkusuzdur. Öte yandan, ceza hukuku alanında, hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesinin bir diğer unsuru ise, "suç ve cezalar arasında ölçülülük" ilkesidir. Buna göre, öncelikle yasa koyucu norm koyarken insan hak ve özgürlüklerine getirilen sınırlandırmanın sınırı olarak ölçülülükEsas Sayısı : 2005/15 Karar Sayısı : 2008/2 3 ilkesi ile bağlıdır. İlke ceza hukukuna ilişkin yasal düzenlemeler açısından, bir suç için öngörülen cezanın, bu suçun işlenmesi sonucu bozulan kamu düzeninin yeniden tesisi amacına elverişli, gerekli ve bu amaçla orantılı olması şeklinde tanımlanabilir. Bir başka deyişle "Yasa koyucunun ceza saptamadaki yetkisinin sınırını hukuk devleti ilkesi oluşturur... Cezaların, suçların ağırlık derecesine göre önleme ve iyileştirme amaçları da göz önünde tutularak, adaletli bir ölçü içerisinde konulması ceza hukukunun temel ilkelerindendir." "Suç ile ceza arasındaki oranın adalete uygun bulunup bulunmadığını, o suçun toplum hayatında yarattığı etkiye ve kamu vicdanında aldığı tepkiye göre takdir etme zorunluluğu vardır. Bu orantısallık bağının bulunması, hukuku devleti ilkesinin ve adalet anlayışının bir gereğidir. Yasa koyucu cezaların türünü seçerken ve sınırlarını belirlerken mutlak adalet ölçülerini izlemek zorundadır." Yine kural olarak, suçun ve ortaya çıkan toplumsal ve şahsi zararın ağırlığına, failin kişiliğine ve fiilin özelliklerine göre cezanın şahsileştirilmesi olanağının hakime verilmesi de ölçülülük ilkesinin gereğidir. Yasa koyucunun bu kuralları açıkça ihlal eder nitelikte yasa koyması Anayasaya aykırı olacaktır. Somut olayda uygulanması söz konusu olan yasa hükmünde öngörülen yaptırımlar anılan hükümde 22 Haziran 2004 tarih ve 5194 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrası "iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası veya yirmiyedimilyar liradan kırkaltımilyar liraya kadar ağır para cezası veya her ikisi, ayrıca işyerlerinin bir yıldan az olmamak üzere kapatılması ve aynı süre ticaretten men" cezaları olarak belirlenmiştir. Anılan değişiklik öncesi hapis ve ağır para cezaları ile ayrıca işyeri kapatma ve ticaretten men cezalarının birlikte uygulanması söz konusu iken, yapılan bu değişiklikle hapis veya ağır para cezalarından sadece biri veya her ikisinin birlikte uygulanması hakimin takdirine bırakılmış bir bakıma suç ile ceza arasındaki var olan orantısızlık bizzat yasa koyucu tarafından giderilmeye çalışılmıştır. Ne var ki, yasada öngörülen hapis ve ağır para cezalarının alt sınırının cezanın, somut olayın ağırlığına göre şahsileştirilmesine imkan vermeyecek bir şekilde yüksek tutulduğu ayrıca, maddede öngörülen ve fer'i ceza niteliğindeki "işyerinin bir yıldan az olmamak üzere kapatılması ve aynı süre ile ticaretten men cezasının" uygulanıp uygulanmayacağı konusunda hakime bir takdir hakkı tanınmadığı görülmektedir. Bir başka deyişle, somut olayda sanıkta elde edilen ürün sayısı, sanığın marka hakkına tecavüz oluşturduğu saptanan ürünleri bizzat üretip üretmediğine bakılmaksızın her koşulda mahkumiyet halinde "bir yıldan az olmamak üzere iş yerinin kapatılması ve aynı süre ile ticaretten men" cezasına da hükmedilecektir. Bu durumun hakime cezayı fiilin vahametine ve failin kişiliğine uyarlama imkanı vermediği ve bu nedenle çoğu zaman suç ile ceza arasında adalete uygun bir oranın kurulmasını engelleyici sonuçlara yol açacağı kuşkusuzdur. Bu itibarla anılan hüküm "Hukuk Devleti" ve "ölçülülük" ilkelerine açıkça aykırı bulunmaktadır. Yine, Anayasanın 91. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, " Türkiye Büyük Millet Meclisi Bakanlar Kurulu'na kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasa'nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasî haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez". Yargılamaya konu olayda uygulanması söz konusu olan 556 sayılı KHK'nin 61/A c maddesinde cezalar, bu madde atfı dolayısıyla da 61 ve 9. maddelerde ise suç olarak kabul edilen eylemler düzenlenmektedir. Suç ve cezalara ilişkin ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 38. maddesi, ikinci kısmının ikinci bölümünde bulunmakla, bu konudaki düzenlemelerin kanun hükmünde kararnamelerle gerçekleştirilmesi mümkün değildir ve aksiEsas Sayısı : 2005/15 Karar Sayısı : 2008/2 4 hal açık bir Anayasaya aykırılık oluşturur. Ancak burada iptali gereken hükmün, sadece cezayı belirlemekle yetinerek, suç oluşturan eylemleri 556 sayılı KHK'nin 9. ve 61. maddelerine atıf yoluyla düzenleyen 5194 sayılı Yasa ile değişik 4128 sayılı Yasa ile anılan KHK'ye ek 61/A c madde ve bendi olduğunu vurgulamak gerekir. Mahkememizce, yukarıda açıklanan gerekçelerle, yargılama konusu olayda, sanık hakkında uygulanması söz konusu olan hükümlerin, "Hukuk Devleti", "Suç ve Cezaların Yasallığı", "Ölçülülük" ilkeleri ile Anayasa'nın 2., 13., 38. ve 91. maddelerine aykırı görülerek, re'sen Anayasaya aykırılık denetimi için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve bu konuda verilecek karara kadar davanın geri bırakılmasına karar verilmiştir. HÜKÜM : 1 Sanık hakkında uygulanması ihtimali bulunan "Markaların Korunması Hakkında 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61/A maddesinin c bendi ve bu bent hükmü atfı ile uygulanması söz konusu olan aynı kanun hükmünde kararnamenin 61. maddesinin a ve c bentleri ile 9. maddesinin l. ve 2. fıkralarının b bentlerinin Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen "Hukuk Devleti" ilkesine, Temel Hak ve Hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13. maddesinde yer alan "Ölçülülük İlkesi"ne, suç ve cezalara ilişkin esaslara dair 38. maddesindeki "Suç ve Cezaların Kanuniliği" ilkesine, kanun hükmünde kararname çıkarmaya ilişkin 91. maddede hükme bağlanan "Temel Haklar ile Kişi Hakları ve Ödevlerinin kanun hükmünde kararname ile düzenlenemeyeceği ilkesine aykırı olduğu kanaati ile 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin anılan hükümlerinin resen Anayasaya aykırı görülerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152. maddesi uyarınca mahkememizce resen Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulmasına, ... karar verildi.""

Esas Sayısı : 2017/49 Karar Sayısı : 2017/113 1 OLAYLAR : 1) Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 30/12/2015 tarih ve 2015/29471 esas sayılı iddianamesi ile sanığın İmar Kirliliğine Neden Olmak suçundan dolayı Adana 13. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açılmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda sanığın cezalandın İmasına karar verilmiştir. Sanık müdafi inin iş bu karar karşı istinaf kanun yoluna başvurması üzerine dosya Dairemize gönderilmiştir. Tutuksuz sanığa CMKnın 281/1 son cümlesi uyarınca kendi başvurusu üzerine açılacak davanın duruşmasına gelmediğinde davasının reddedileceği bildirilmesine rağmen sanık duruşmaya gelmemiştir. Sanığın duruşmaya gelmediği 21/12/2016 tarihli celsede dosyada uygulanması gerekli CMKnın 281/1 maddesinde yer alan tutuksuz sanığa yapılacak çağrıda kendi başvurusu üzerine açılacak davanın duruşmasına gelmediğinde davasının reddedileceği ayrıca bildirilir hükmü gereğince istinaf başvurusunun reddedilmesi gerekmektedir. Ancak sözkonusu düzenlemenin Anayasanın 2., 10., 36/1, 38/1,2,3,4 maddelerine aykırı bulunduğundan iptali için Anayasanın 152/1. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, 21/12/2016 tarihli celsede karar verilmiştir. HUKUKİ SEBEPLER : CMKnın 281/1. maddesinde yer alan tutuksuz sanığa yapılacak çağrıda kendi başvurusu üzerine açılacak davanın duruşmasına gelmediğinde davasının reddedileceği ayrıca bildirilir hükmü Anayasanın 2, 10, 36/1,3 8/1,2,3,4 maddelerine aykırıdır. Şöyleki; Düzenleme ile İstinaf yoluna başvuran sanığın duruşmaya gelmemesi halinde istinaf başvurusunun reddedileceği belirtilmektedir. Oysa istinaf yasa yoluna, katılan, savcı veya malen sorumlu başvurduğundan ve duruşmaya gelmediğinde istinaf mahkemesi yargılamaya devamla karar vermek zorundadır. Düzenleme ile sanık ile katılan, savcı ve malen sorumlu arasında eşitsizlik doğmaktadır. Bu da Anayasanın 2. ve 10. maddelerine açıkça aykırıdır. Ayrıca Anayasamızın 36. maddesinde teminat altına alınan adil Yargılanma hakkının bir unsuru olan silahların eşitliği ilkesine de aykırıdır. Yine her ne kadar sanık ilk derece mahkemesinde ceza almış ise de bu ceza istinaf yasa yoluna başvurulduğundan henüz kesinleşmemiştir. Dolayısıyla sanığın atılı suçu işleyip işlemediği henüz hukuk önünde kesinlik taşımamaktadır. Yani sanık henüz masumdur. Henüz masumiyet karinesinden yararlanan sanığa duruşmaya gitmediği için istinaf talebinin reddine karar verilmesi Anayasanın 38. maddesinde düzenlenen masumiyet karinesine de aykırıdır. Çünkü ilk derece mahkemesinde ceza alan sanığın artık suçlu olduğu kabulüyle istinaf mahkemesindeki duruşmaya gitmemesi halinde istinaf talebinin reddedileceği ifade edilmektedir. Bu durumda Yine Adil Yargılanma Hakkının bir unsuru olan ve Anayasamızın 38. maddesinde garanti altına alınan Masumiyet ilkesine aykırıdır. TALEP : Yukarıda izah edilen nedenlerle CMKnın 281/1. maddesinde yer alan tutuksuz sanığa yapılacak çağrıda kendi başvurusu üzerine açılacak davanın duruşmasına gelmediğinde davasının reddedileceği ayrıca bildirilir cümlesinin Anayasanın 2., 10., 36/1, 38/1 2 3 4 maddelerine aykırı olması nedeniyle Anayasanın 152/1. maddesi gereğince itirazen iptaline karar verilmesi saygı ile arz olunur.

Esas sayısı:1971/58 Karar sayısı:1972/22 1 "... II. Tarafların konuya ilişkin iddia ve savunmaları : A Davacının iddiasının özeti : Davacı, Personel Kanununun yürürlüğe girdiği tarihte 3. dereceden kadroda 1. derece aylığını 2/12/1968 günündenberi (iki yıl) almakta iken sözü geçen 657 sayılı Kanuna 1327 sayılı Kanunun 90. maddesiyle eklenen ek geçici 2. maddenin b bendine göre 1/12/1970 gününden itibaren kadrosunun karşılığı 1. dereceye intibak ettirilmiş ve 1. derece aylığını fiilen almak suretiyle geçirdiği 2 yıllık süre değerlendirilmeden ve buna göre kademe ilerlemesi yaptırılmadan 1. derecenin 1. kademesi olan 925 liranın ödenmesine başlanmıştır. Oysa aynı Kanunun ek geçici 5. ve 8. maddelerinde ve Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununda değişiklik yapan 1321 sayılı Kanunun 14. maddesinde intibaka esas olan kadroda ve aylıkta geçen sürelerin tümünün değerlendirilmesi ve artan sürelerin de yan kademe vermek suretiyle karşılanması esası kabul edilmiştir. Buna karşılık söz konusu ek geçici 2. maddenin b bendi ile, kadrosunun üstünde aylık alan memurların bu hakları, ortada hiç bir makul sebep olmadığı halde, tanınmamıştır. Devlet hizmetinde olanların bir bölümüne intibak ettirildikleri derecenin son kademesine kadar yükselme olanağı veren kanun maddeleri varken görev ve sorum derecesi aynı olan diğer bir başka bölümüne bu hakkın tanınmaması birincilere tanınmış bir imtiyaz niteliğinde olduğundan Anayasa'nın 12. maddesindeki eşitlik ilkesine ve bir derecede fiilen geçirilmiş olan sürelerin yapılan intibakta nazara alınmaması da Anayasa'nın 2. maddesindeki Hukuk Devleti ilkesinin gereği olan kazanılmış hak kuralına aykırı düşmektedir. B Davalı Maliye Bakanlığının savunması özeti : Yükselmeğe hak kazanıldığı halde, elverişli kadro bulunmaması veya 4598 ve 242 sayılı Kanunlarda yazılı öteki nedenlerle üç üst dereceye kadar yükselme olanağı veren sistem, 657 sayılı Kanunla terkedilmiş ve bu Kanunla eski memurların kendi kadro derecelerine intibak ettirilmeleri esası konulmuştur. Ancak daha önceki kanunlara göre kadrolardan üç üst dereceye kadar yükselmiş bulunan memurların kazanmış oldukları hakların saklı tutulması için de söz konusu ek geçici 2. maddenin (b) bendi ile, geçici nitelikte olmak ve şahıslarına münhasır bulunmak üzere, evvelce almış olduktan aylıkların ödenmesine devam olunması kabul edilmiştir. Bu nedenle hükümde Anayasa'ya aykırılık yoktur. III. Danıştay 5. Dairesinin gerekçesi : Danıştay 5. Dairesinin 6/12/1971 günlü, esas 1971/3298 Karar 8323 sayılı Kararının gerekçesi aynen şöyledir : (657 sayılı Devlet Memurları Kanununu değiştiren 31/7/1970 gün ve 1327 sayılı Kanunun 90. maddesi ile getirilen ek geçici 2. madde kurumların aylıklı veya ücretli barem içi kadrolarında çalışmakta olanların intibak derecelerini tesbit etmiş, bu maddenin (b) fıkrasında da (eski Barem Kanununa göre) halen bulundukları kadrolarda l, 2 veya 3 üst derece aylık veya ücret alanların kadrolarına tekabül eden derecelere intibak ettirilmekle beraber aldıkları l, 2Esas sayısı:1971/58 Karar sayısı:1972/22 2 veya 3 üst derece aylık ve ücretler tekabül eden derecelerin ilk kademe aylıklarının kendilerine ödeneceğini hüküm altına almıştır. Derece içerisindeki kademe ilerlemesini tesbit eden ek geçici 5 madde ise, ek geçici l, 2, 3 ve 4. maddeler gereğince sınıf ve derece intibakları yapılanların girdikleri sınıf ve derecelerdeki kademelere intibaklarının, intibaklarına esas olan kadrolarda geçirdikleri süre esas alınmak ve bu sürenin her bir yılı için bir kademe verilmek suretiyle yapılacağını hüküm altına almıştır. Bu hüküm karşısında ek geçici 2. maddenin yukarıya aynen alınan (b) fıkrasının birinci bendine göre, halen yürürlükten kalkmış bulunan 4598 sayılı Kanun gereğince bulunduğu dereceden l, 2 ve 3 üst derece aylık almakta olan personel bulunduğu dereceye intibak ettirilerek, almakta olduğu aylık derecesinin tekabül ettiği derecenin 1. kademesi üzerinden aylık alacaktır, ancak ek geçici 5. madde hükmü kademe ve derece ilerlemesini esas intibak derecesinde geçirilecek müddete hasretmiş bulunması hasebiyle bu gibi personelin kademe ve derece ilerlemesine hak kazanabilmesi intibak ettirildikleri derece ile aylık aldıkları derece arasındaki yılları yeniden geçirmelerine bağlı olacaktır. Buna karşılık işgal ettiği kadronun aylığım almakta olan bir personel ise yine ek geçici 2. maddenin ilk bendi hükmüne göre o kadro derecesinin tekabül ettiği yeni dereceye intibak ettirilerek ve intibak ettirildiği derece esas derecesi olması yönünden de ek geçici 5. maddeye göre her sene bir kademe ilerlemesine ve her üç senede bir derece yükselmesine tâbi tutulacaktır. Örneğin; aynı yüksek tahsile sahip ve aynı sene mezunu ve aynı kıdeme sahip iki personelden bir tanesi 3. derece 100 liralık kadro 100 ura aslî maaşı yine 2 seneden beri, ikincisi 70 liralık kadroda 100 lira aslî maaşı yine 2 seneden beri almakta iseler, birincisi 1327 sayılı Kanunun getirdiği cedvelde 3. derecenin 2. kademesine intibak ettirilecek, ikincisi ise 6. dereceye intibak ettirilmekle beraber 3. derecenin ilk kademe aylığını alacaktır. Bunun dışında aslî kadroya müsteniden 3. derecenin 2. kademesine intibak ettirilen personel her sene ek geçici 5. maddeye göre kademe ilerlemesi yapacağı halde 3. derecenin birinci kademesinden aylık alan personel ek geçici 5. maddeye dayanılarak kademe ve derece ilerlemesine tabi tutulmak suretiyle aylığını aldığı 3. derecenin 2. kademesine ancak 11 sene sonra yükselebile çektir. Bilindiği gibi, 3656 sayılı Kanun 1939 yılında yürürlüğe konulduğu zaman memuriyet kadroları bu Kanuna bağlanmış ve her memuriyet için Amme idarelerine kadrolar verilmiş idi; kadrosuz terfi imkânı da yoktu. Halbuki değişen ve gelişen memleket şartları ve genişleyen devlet teşkilatı itibariyle yeni hizmet kadroları için ve hizmette terfi bekleyen personel için her defasında kanunla kadro almak büyük müşkilât arz ettiğinden 1944 yılında 4598 sayılı Kanun ile kadrosuz terfi usulü ihdas olundu. Bu kanunla getirilen 2 üst derece kadrosuz terfi imkânı 242 sayılı Kanun ile (1963 yılında) 3 üst dereceye çıkarıldı. Bu suretle sabit kalan kadrolara rağmen idareler bir memuru kendi kadrosunda 9 sene tutma imkânını kazanmış oldular. Ana barem Kanunumuz olan 3656 sayılı Kanunun kadrosuz terfi imkânı vermemesi sebebiyle düşünülen bu kadrosuz terfi sisteminde terfi şartlan bakımından sadece kadro unsuru bertaraf edilmiş müddetler ve ehliyetin tespiti unsurları sabit kalmıştır. Bu itibarla kadronun mevcut olması veya olmamasının memurun terfi şartı ve ehliyetinin tespiti yönünden hiçbir farkı yoktur. Yukarıda Örnek aldığımız 2 personelden ikisi de terfi şartlarını iktisap etmek suretiyle derecelerini elde etmişlerdir. Ancak birincisinde idare mevcut olan bir kadroyu bu personele tahsis etmiş ikincisinde kadro tahsisi mümkün olmayan personel kendi kadrosunda 3Esas sayısı:1971/58 Karar sayısı:1972/22 3 üst dereceye yükselmiştir. Şu durum muvacehesinde bu iki personeli tahsil derecesi, hizmet müddeti, hizmette verimlilik ve başarılılık yönlerinden birbirinden ayırmaya hukuken imkân yoktur. Memura kadrosuz terfi imkânının bahsedilmesi kanunî bir durum olduğuna göre, memurun derecesine uygun kadronun tahsisi âmme idarelerine terettüp eden kanunî bir mükelleffiyet bulunmasına ve kanunla dahi olsa memurların derecelerine uygun kadroların temini zımnında gerekli kanunların çıkarılması hükümetlere düşen bir görev olmasına göre kadrosuz terfi eden bir memuru kadroya müstenit terfi eden bir memurdan farklı mütalâa etmeye hukukî ve mantıkî bir gerekçe bulmak mümkün değildir. Devlet olarak bir kanuna müsteniden büyük bir memur gurubunun kadrosuz terfi ettirilmesi ve bu kerre yürürlüğe konulan 1327 sayılı Kanunla da bunları müktesep hak derecelerine uygun derecelere intibak ettirmemek suretiyle emsalinden 4 sene ile 10 sene arasında geri bırakılması yolundaki uygulamayı hukuka ve müktesep hakların saklı tutulması yolundaki ana hukuk kuralı ile bağdaştırmak mümkün değildir. Kaldı ki Anayasa'mızın 12. maddesi, herkesin kanun önünde eşitliğini ve hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanımamıyacağını hüküm altına almıştır. Bu kuralı 1327 sayılı Kanunun ek geçici 2. maddesine müstenit intibak işlemlerine uyguladığımız takdirde, idarelerin evvelce kadrolar tahsis ettiği bir gurup memuru kadrosuz terfi eden diğer bir gurup memur kitlesine tercih ettiğini ve kadrolu guruba bir imtiyaz tanındığını ve kanuna müstenit olmasına rağmen kadrosuz terfi ettirdiği diğer bir gurubunun da kazanılmış haklarını hiçe saydığını görüyoruz. Yukarıdan beri açıklanan gerekçeler karşısında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununu değiştiren 1327 sayılı Kanunun 90. maddesiyle getirilen ek geçici 2. madde (b) fıkrasının Anayasa'mızın eşitlik ilkesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği sonucuna varılmıştır. Anayasa'nın 151. maddesi gereğince dâvanın geri bırakılarak Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkındaki 44 sayılı Kanunun 27. maddesi gereğince, dâva dosyasındaki evrakın onaylı suretlerinin bu konuda bir karar verilmek üzere Anayasa Mahkemesine gönderilmesine 6/12/1971 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.)"

Esas Sayısı : 2004/69 Karar Sayısı : 2009/6 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: "a) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Gıda Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının Anayasaya Aykırılığı İptali istenen bu hükümde; gıda maddelerinin ve gıda ile temas eden madde ve malzemelerin gıda güvenliği, hijyen ve kalite analizlerini yapmak üzere, Bakanlıkça yetkilendirilecek kamu ve özel laboratuvarların kuruluş, çalışma izin ve denetimi ile ilgili usul ve esasların yönetmelikle belirlenmesi öngörülmektedir. Kanunda herhangi bir asli düzenleme yapılmaksızın kamu ve özel laboratuvarların kuruluş, çalışma izin ve denetimi ile ilgili usul ve esasları belirleme konusunda yürütmeye verilmiş olan yetki, bir yasama yetkisi devri niteliğini taşımaktadır. Çünkü Anayasanın 8 inci maddesine göre yürütme, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılan ve yerine getirilen bir yetki ve görevdir. Yürütmenin Anayasada gösterilen ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi yoktur. Bu yetki, Anayasanın 7 nci maddesine göre TBMM'nindir ve devredilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının, Anayasanın 7 nci maddesine uygun olabilmesi için, temel ilkeyi koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Temel kuralları koymadan, ölçüsünü belirlemeden ve sınırlarını çizmeden, yürütmeye düzenleme yetkisi veren kural, Anayasanın 7 nci maddesine aykırı düşer (Anym. 06.07.1993, E. 1993/5, K. 1993/25). Bu nedenle, söz konusu yetki, Anayasanın 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olduğu gibi; Anayasadan kökenlenmediği için, Anayasanın 6 ncı maddesi ile de çelişmektedir. Diğer taraftan Anayasanın 38 inci maddesindeki "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi gereğince hangi eylemin suç sayılacağının kanunla belirlenmesi zorunludur. 5179 sayılı Kanunun 29 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, 5 inci maddede belirtilen kuruluş ve/veya faaliyet izni almadan faaliyete geçen özel gıda laboratuvarının faaliyetten men edileceği ve 10 milyar lira idari para cezası verileceği öngörülmüştür. Kuruluş ve çalışma izninin usul ve esaslarını belirleme yetkisine sahip olan İdare, bu yolla fiilin suç sayılıp sayılmayacağını belirlemiş olmaktadır. İptali istenilen hüküm, bu açıdan da Anayasaya aykırıdır. Ayrıca nesnel yasa kuralları ile sınırları gösterilmemiş bir yetkinin, keyfi uygulamalara yol açabileceği ve bu nedenle Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesi ile de uyumlu olamayacağı da açıktır. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 11 inci maddesinde yer alan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ve Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşması da beklenemez. Bu nedenlerle 5179 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrası, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 inci ve 38 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir.Esas Sayısı : 2004/69 Karar Sayısı : 2009/6 2 b) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Gıda Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 9 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının Anayasaya Aykırılığı İptali istenilen bu hüküm ile, gıda mevzuatı uygulamalarında esas alınacak olan "risk analizi" ile ilgili usul ve esasların yönetmelikle belirlenmesi öngörülmüştür. 5179 sayılı Kanunun "Tanımlar" başlığını taşıyan 3 üncü maddesinde, yalnızca risk analizinin; risk değerlendirmesi, risk yönetimi ve risk iletişimi ile bağlantılı üç ayrı süreçten oluşan sistemi ifade ettiği belirtilerek bu süreçlerin soyut tanımı yapılmakla yetinilmiştir. Görüldüğü gibi gıda mevzuatı uygulamalarında esas alınacak olan ve üç ayrı süreçten oluşan risk analizi konusunda temel ilke konulup çerçevesi çizilmemiş; sınırsız, belirsiz, geniş bir alan yürütmenin düzenlemesine bırakılmıştır. Böyle bir düzenleme, asli bir düzenleme niteliği taşır. Yürütmenin ise Anayasanın 8 inci maddesine göre, Anayasada gösterilen ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi yoktur. Yürütme, Anayasa ve kanunlara göre yerine getirilen bir yetki ve görevdir. Asli düzenleme yapma yetkisi yasamanındır ve Anayasanın 7 nci maddesine göre, devredilemez. Söz konusu dördüncü fıkrada yürütmeye asli düzenleme yetkisi verilmesi, Anayasanın 7 ve 8 inci maddelerine aykırı bir yetki devri niteliği taşımaktadır ve kökenini Anayasadan almadığı için, Anayasanın 6 ncı maddesi ile de çelişmektedir. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen "hukuk devleti" ve 11 inci maddesinde yer alan "Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı" ilkeleriyle bağdaşması da beklenemez. Açıklanan nedenlerle 5179 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir. c) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Gıda Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasaya Aykırılığı İptali istenilen bu hüküm ile, insan sağlığı üzerinde zararlı bir etkinin olması ihtimalinin belirmesi ve bilimsel belirsizliklerin sürmesi gibi özel durumlarda uygulanacağı belirtilen "ihtiyati tedbirler" ile ilgili usul ve esasların yönetmelik ile belirlenmesi öngörülmüştür. 5179 sayılı Kanunda, yönetmelikle düzenlenecek tedbirlerin konu, amaç ve koşulları açısından herhangi bir hükme yer verilmemiş olduğu dikkate alındığında, burada da asli düzenleme yetkisinin devredilmiş olduğu görülmektedir. Yürütmenin Anayasanın gösterdiği ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi yoktur. Anayasanın 8 inci maddesine göre yürütme Anayasa ve kanunlara uygun olarak yerine getirilen bir yetki ve görevdir. Asli düzenleme yetkisi ise yasamanındır ve Anayasanın 7 nci maddesine göre, devredilemez. Bu nedenle söz konusu ikinci fıkrada yürütmeye verilen düzenleme yetkisi Anayasanın 7 ve 8 inci maddelerine aykırıdır ve kökenini Anayasadan almadığı için Anayasanın 6 ncı maddesiyle de çelişmektedir. Ayrıca nesnel yasa kuralları ile sınırları gösterilmemiş bir yetkinin, keyfi uygulamalara yol açabileceği ve bu nedenle Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesi ile de uyumlu olamayacağı da kuşkusuzdur. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ve Anayasanın 11 inciEsas Sayısı : 2004/69 Karar Sayısı : 2009/6 3 maddesinde yer alan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşması da beklenemez. 5179 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 inci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir. d) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Gıda Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının Anayasaya Aykırılığı İptali istenilen bu hükümde "Acil durumlarla ilgili usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir." denilmiş ancak 5179 sayılı Kanunda, hangi durumların acil durum sayılacağına ve bu durumlarda alınacağı açıklanan "gerekli tedbirlerin" neler olduğuna ilişkin hiçbir düzenleme yapılmamıştır. Bu nedenle söz konusu hususlarda yapılacak düzenleme bir asli düzenleme niteliğini taşıyacaktır. Halbuki yürütmenin Anayasada gösterilen ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi yoktur. Anayasanın 8 inci maddesine göre yürütme, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak yerine getirilecek bir yetki ve görevdir. Asli düzenleme yetkisi yasamanındır ve Anayasanın 7 nci maddesine göre devredilemez. 14 üncü maddenin ikinci fıkrasında yürütmeye verilen düzenleme yetkisi Anayasanın 7 ve 8 inci maddelerine aykırı bir yetki devridir ve kökenini Anayasadan almadığı için, Anayasanın 6 ncı maddesi ile de çelişmektedir. Görüldüğü gibi yasama organına ait devredilemeyecek bir yetki olan "asli düzenleme yetkisi" burada da yürütmeye devredilmiştir. Diğer taraftan 5179 sayılı Kanunun "Ceza hükümleri" başlığını 29 uncu maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde, 14 üncü maddede belirtilen acil durumlarda alınacak tedbirlere gerçek ve tüzelkişilere beş miyar lira idari para cezası verilmesi, eylemin tekrarı halinde idari para cezasının iki kat artırılarak uygulanması öngörülmektedir. Acil durumla ilgili usul ve esasları belirleme yetkisine sahip olan İdare, bu yolla fiilin suç sayılıp sayılmayacağını da belirlemiş olmaktadır. O halde iptali istenilen hüküm, Anayasanın 38 inci maddesindeki "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 2 nci maddesindeki "hukuk devleti" ve 11 inci maddesinde yer alan "Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı" ilkeleriyle bağdaşması da beklenemez. Açıklanan nedenlerle 14 üncü maddenin ikinci fıkrası, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 inci ve 38 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. e) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Gıda Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 23 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenilen 23 üncü maddenin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde; Bu Kanun kapsamındaki gıda kontrol ve denetim hizmetlerini yapacak olanların seçimi ve yetiştirilmesine ilişkin usul ve esasların yönetmelikle belirleneceği öngörülmüştür. Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir" denilmiştir.Esas Sayısı : 2004/69 Karar Sayısı : 2009/6 4 Gıda kontrol ve denetim hizmetlerini yapacak olanların seçiminde dikkate alınacak en önemli kıstasın "nitelikleri" olacağı kuşkusuzdur. Nitelik'ten soyutlanamayacak bir seçime ilişkin usul ve esasların kanunla düzenlenmeyerek yönetmeliğe bırakılması da Anayasanın 128 inci maddesine aykırı düşmektedir. Seçim, yetiştirmenin ön şartı olup, seçme olmadan yetiştirme de olamayacağından cümlenin tamamı için iptal istenilmiştir. Diğer yandan 128 inci maddeye göre kanunla yapılması gereken bir asli düzenlemenin yürütmeye bırakılması, Anayasanın 7 ve 8 inci maddelerine aykırı bir yetki devridir. Kökenini Anayasadan almayan bu yetkinin Anayasanın 6 ncı maddesi ile de çelişeceği açıktır. Anayasanın herhangi bir maddesine aykırı olan bir hükmün Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen "hukuk devleti" ve 11 inci maddesinde yer verilen "Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı" ilkeleri ile uyumlu olması da düşünülemez. Bu nedenle 5179 sayılı Kanunun 23 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 inci ve 128 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. f) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Gıda Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 25 inci Maddesinin birinci fıkrasındaki "ilgili mercilere" ibaresi ile ikinci fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 5179 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrasında; Gıda maddeleri ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten, ithal ve ihraç eden ve satan işyeri yetkililerinin, kontrol ve denetim sonuçları hakkında, ilgili mercilere itiraz edebileceği açıklanmakta ve ikinci fıkrasında da, itiraz hakkına ilişkin usul ve esasların yönetmelikle belirleneceği öngörülmektedir. 25 inci maddenin birinci fıkrasındaki "ilgili mercilere" ibaresi, kontrol ve denetim sonuçlarına karşı hangi mercilere ve hangi sürelerde itiraz edileceğini göstermediği için Anayasanın 40 ıncı maddesine aykırıdır Anayasanın 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrası "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvurulacağını ve sürelerini belirtmek zorundadır" hükmüne amirdir. Bu maddenin gerekçesinde de "Bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkan sağlanması amaçlanmaktadır. Son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesi hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk haline gelmiştir" Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen "kanun yolları" hep demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen nedenlerle ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilir. Öte yandan böyle bir ibare, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin en önemli ögelerinden olan "belirlilik" ilkesine de aykırı düşer. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 11 inci maddesinde yer alan "Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı" ilkeleriyle bağdaşması da beklenemez. Bu nedenle 5129 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrasındaki söz konusu ibare; Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 40 ıncı maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir.Esas Sayısı : 2004/69 Karar Sayısı : 2009/6 5 5179 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin ikinci fıkrasında; itirazın yapılacağı merciler de dahil itiraz hakkına ilişkin tüm düzenlemelerin yönetmelik ile yapılması öngörülmüştür. Böyle bir düzenleme; 5179 sayılı Kanunun genelinde görülen yasama organına ait ve devredilemeyecek bir yetki olan "asli düzenleme yetkisi" nin devrinden başka bir şey değildir. Asli düzenleme yetkisi, Anayasanın 7 nci maddesine göre, yasamanındır ve devredilemez. Anayasanın 8 inci maddesi ise yürütmenin Anayasada gösterilen ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi olmadığını; yürütmenin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılan ve yerine getirilen bir yetki ve görev niteliğini taşıdığını ifade etmektedir. Bu nedenle 25 inci maddenin ikinci fıkrası Anayasanın 7 ve 8 inci maddelerine aykırıdır. Devredilen yetki kökenini Anayasadan almadığı için Anayasanın 6 ncı maddesi ile de çelişmektedir. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ve 11 inci maddesinde yer alan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de bağdaşmaz. Bu nedenle söz konusu 25 inci maddenin ikinci fıkrası; Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmesi gerekmektedir. g) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Kanunun 29 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci paragrafındaki "üretimden men edilir" ve "el konulur", ikinci paragrafındaki "ürünlere el konulur", üçüncü paragrafındaki "faaliyetten men edilir", "el konulur" ve "izinleri iptal edilir", (b) bendindeki "faaliyetten men edilir", (c) bendinin birinci paragrafındaki "faaliyetten men edilir" ibaresi ile ikinci paragrafındaki "yöneticilikten men cezası", (d) bendindeki "el konulur" ibaresinin, (e) bendindeki "faaliyetten men edilir", (f) bendindeki "toplattırılır" ibarelerinin Anayasaya Aykırılığı Yukarıda belirtilen ve iptali istenilen ibareler; 5129 sayılı Kanunun 29 uncu maddesiyle idareye tanınan ceza ve önlem mahiyetindeki müeyyide ve işlemlerdir. 29 uncu maddede öngörülen para cezalarına karşı başvurulacak kanun yolu "idari yargı" olarak 30 uncu maddede gösterilmiş ancak idarenin söz konusu müeyyide ve işlemlerine karşı başvurulacak kanun yolu ve süresi açıklanmamıştır. Bu tür düzenleme yukarıda da açıklandığı üzere, Anayasanın 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvurulacağını ve sürelerini belirtmek zorundadır" hükmüne açıkça aykırılık teşkil eder. İdarenin işlemlerine karşı kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesi; Anayasakoyucu tarafından hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından bir zorunluluk olarak görülüp Devlete bir görev olarak verilmiş olması karşısında, bu Anayasal görevi yerine getirmeyen Devletin, hiçbir şekilde kanun yolunu ve süresini göstermediği işlemleri tesis etmesi de düşünülemez. Öte yandan bu tür ibareler, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin en önemli ögelerinden olan "belirlilik" ilkesine de aykırı düşer. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 11 inci maddesinde yer alan "Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı" ilkeleriyle bağdaşması da beklenemez. Bu nedenle 5129 sayılı Kanunun 29 uncu maddesinin birinci fıkrasındaki söz konusu ibareler; Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 40 ıncı maddelerine aykırı olup iptal edilmeleri gerekir.Esas Sayısı : 2004/69 Karar Sayısı : 2009/6 6 IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA GEREKÇESİ Günümüzde gıdaların doğallığını yitirmiş olduğu bir gerçektir. Gıda üretiminde yaklaşık 6000 çeşit kimyasal ve diğer maddeler kullanıldığı bilinmektedir. Ayrıca genetik modifiye gıdalardan söz edilmektedir. Bunlar sağlık açısından insanlarda kanser, hipertansiyon, osteoporoz, dolaşım ve sindirim bozuklukları hastalığı anlamına gelmektedir. Ayrıca zoonoz ve diğer bir çok hastalık, gıdalar vasıtasıyla sindirim yoluyla insanlara bulaşmaktadır. Ülkemizde yapılan bir bilimsel araştırma, ölümlerin % 11'inin kanserden ileri geldiğini ortaya koymuştur. Bu % 11'in önemli diliminin ise, gıda kaynaklı olduğu düşünülmektedir (Pekcan ve Karaağaoğlu, DPT yayınları, 2670, s.45, Mart 2003). Görüldüğü gibi, halkın sağlığının korunması ve bu maksatla gıda maddeleri ile bu maddeleri üreten işyerlerinin denetiminin yapılmasına ilişkin böylesine önemli bir yasada; Avrupa Birliği tarafından uygulanması zorunlu hale getirilen HACCP (Tehlike Analizi ve Kritik Kontrol Noktaları) Sisteminin temel ilkelerine ilişkin düzenlemelerin hem de eksik olarak Anayasaya aykırı bir şekilde asli düzenleme yetkisi devredilerek yönetmeliğe bırakılması ve de "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesinin yok sayılması; giderilmesi güç veya imkansız durum ve zararlar doğuracağından; iptal davası sonuçlanıncaya kadar iptali istenen hükümlerin yürürlüğünün durdurulması da istenmiştir. V. SONUÇ Yukarıda açıklanan gerekçelerle; a) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 inci ve 38 inci maddelerine aykırı olduğundan iptaline, b) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan iptaline, c) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan iptaline, d) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 inci ve 38 inci maddelerine aykırı olduğundan iptaline, e) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Kanunun 23 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 inci ve 128 inci maddelerine aykırı olduğundan iptaline, f) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birici fıkrasındaki "ilgili mercilere" ibaresinin Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 40 ıncı maddelerine aykırı olduğundan, ikinci fıkrasının 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan iptaline, g) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Kanunun 29 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci paragrafındaki "üretimden men edilir" ve "el konulur", ikinci paragrafındaki "ürünlere el konulur", üçüncü paragrafındaki "faaliyetten men edilir", "el konulur" ve" izinleri iptal edilir", (b) bendindeki "faaliyetten men edilir", (c) bendinin birinci paragrafındaki "faaliyetten men edilir" ve ikinci paragrafındaki "yöneticilikten men cezası", (d) bendindeki "elEsas Sayısı : 2004/69 Karar Sayısı : 2009/6 7 konulur", (e) bendindeki "faaliyetten men edilir", (f) bendindeki "toplattırılır" ibarelerinin, Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 40 ıncı maddelerine aykırı olduğundan iptaline, ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.""

Esas Sayısı:1969/24 Karar Sayısı:1969/50 1 "... II. İTİRAZA İLİŞKİN GEREKÇELER : 1 Anayasa'ya aykırılık iddasında bulunan Orman Genel Müdürlüğü avukatının gerekçesi özeti: a) Anayasa'nın 12. maddesinin ikinci fıkrası kişilere ailelere, zümrelere, sınıflara imtiyaz tanınmasını yasaklamıştır. 1056 sayılı yasa ise orman kanununa aykırı davrananlarla öteki yasalara aykırı davrananlar arasında ayırım yaparak birincileri, ikincilere göre imtiyazlı duruma getirmektedir. Söz gelimi İçel Barosu bölgesindeki öteki suçlular asgarî ücret tarifesine göre en az 225 lira ve en çok 675 lira vekâlet ücretine mahkûm edilirken orman suçlusu, hâkimin takdirince, 25 kuruş, 25 lira, nihayet en çok 112.50 lira vekâlet ücreti ödemeye mahkûm edilebilecektir. b) 3904 sayılı kanunun 7. maddesi aracılığıyle ve 1389 sayılı kanun uyarınca Orman İdaresi lehine hükmedilip tahsil olunan vekâlet Ücretinin tümü dâvayı takip eden avukatla hukuk müşavirliği kuruluşundakiler arasında bölüşülmektedir. Yani bu para aslında Genel Müdürlüğün değil, yasada sayılan görevlilerin kanuni hakkıdır; onların geçimlerini sağlamaya yarar. 1056 sayılı yasa, bu ek istihkakta büyük bir azalmaya yol açmıştır. Anayasa'nın 42. maddesinin ikinci fıkrasıyla Devlete, çalışanların insanca yaşaması ve çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, iktisadî ve malî tedbirlerle çalışanları koruma, çalışmayı destekleme, ıssızlığı önleyici tedbirleri alma ödevini vermesine karşılık, 1056 sayılı kanun, bu hükümlerin tersine işleyecek bir nitelik taşımaktadır. c) Anayasa'nın 45. maddesi Devletî, çalışanların yaptıkları işe uygun ve İnsanlık haysiyetine yaraşır bir yaşayış seviyesi sağlamalarına elverişli adaletli bir ücret elde etmeleri için gerekli tedbirleri almakla yükümlü tuttuğu halde 1056 sayılı yasa, öteki avukatlarla aynı koşullar atında çalışan Orman idaresi avukatlarının durumunu adalete aykırı olarak bozmuş ve ücretlerini düşürmüştür. ç) 1056 sayılı kanun ormanların korunması ile doğrudan doğruya ilişkisi bulunan Orman İdaresi avukatlarının yavaş yavaş işten ayrılmalarına ve orman daralarının gereği gibi savunulamamasına yol açacaktır. Bu yasa orman suçu işleyecekleri yüreklendirecek; bunlara ilerisi için daha büyük ümitler verecek bir niteliktedir. Şu haliyle de Anayasa'nın 131. maddesinin birinci, üçüncü ve altıncı fıkralarına aykırıdır. 2 Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi gören mahkemenin gerekçesi özeti: a) 1056 sayılı yasa Orman Kanununa aykırı davrananlarla öteki yasalara aykırı davrananlar arasında ayırma yaparak birincileri ikincilere göre imtiyazlı duruma getirdiği için Anayasa'nın 12. maddesinin İkinci fıkrasına aykırıdır. b) 1056 sayılı kanunda Orman İdaresi lehine hükmedilecek vekâlet Ücretlerinden söz edilmekte ise de aslında bu ücretler 3904 sayılı yasanın 7. maddesi aracılığı ile 1389 sayılı yasa uyarınca idare avukatlarının ve hukuk müşavirliği kuruluşunda çalışanların kanunî haklarıdır. Onlara geçimlerini sağlamak ve gayetlerim arttırmak üzere verilir. Orman İdaresi avukatları vekâlet ücreti paylarını hesaba katarak hizmete girmişlerdir. 1056 sayılı yasa, bunların geliriniEsas Sayısı:1969/24 Karar Sayısı:1969/50 2 azaltmakta kazanılmış haklarını ihlâl etmekte; geleceklerini kararsız ve güvensiz kılmaktadır. Kanun bu yönüyle, Anayasa'nın 42. maddesinin ikinci fıkrasına aykırıdır."

Esas Sayısı : 2014/161 Karar Sayısı : 2015/26 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Sanık . hakkındaki 5237 sayılı Yasanın 141/1. maddesi kapsamındaki kamu davasında Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 12/03/2012 tarihli bozma kararı üzerine, bozma gerekçesinde belirtilen zincirleme suç hükümlerinin olayda uygulanabilme keyfiyetinin tartışılması sırasında yapılan değerlendirmede, 5237 sayılı Yasanın 43. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümle hükmü olan "ancak bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır." hükmünün ceza adaletinde güvence sağlama yükümü altındaki Hukuk Devleti ilkesine aykırılığı nedeniyle Anayasanın 2. maddesine aykırı nitelikte olduğu, ayrıca anılan düzenlemenin ceza sorumluluğuna ilişkin Evrensel Ceza Hukuku prensipleri olan "kusursuz ceza olmaz" prensibine ve "cezaların şahsiliği" prensibine aykırı olması nedeniyle Anayasanın 38. maddesine aykırı olduğu kanaatine ulaşılmakla, Anayasa Mahkemesine 6216 sayılı Yasanın 40. maddesi gereğince itiraz yolu ile iptali için aşağıda belirtilen gerekçe doğrultusunda başvurmak gerekmiştir. Anayasaya Aykırılık İddialarının Tartışılması. Türk Ceza Kanununun suçların içtimai bölümünde üç müessese düzenlenmiştir. Üçününde ortak amacı, uygulamada cezadan kurtarıcı istisna hükümler oldukları söylense de, Türk Ceza Kanununun bir fiil bir ceza dengesini korumaktır. Üçünde de esas olan faile tek ceza verilmesidir. Bileşik suçta yani bir suçun başka bir suçun kanuni tanımı içinde eridiği halde tek eylem tek suç ve tek cezanın olduğu, dolayısıyla suçların çokluğunun olmadığı; zincirleme suçta kanuni tarif birden fazla ihlal edilse de bazı şartlar altında tek fiilin oluştuğu ve tek cezanın verileceği; fikri içtimada esasında fizik alemde tek fiil olduğu halde bu fiilin yasanın birden farklı yasal tanımına uyması halinde en ağırından tek ceza verileceğini anlıyoruz. Her üç müessesenin de amacı suçu tanımlayan insan aklının soyutlama faaliyetinin yan etkisi olan hususların vukuu halinde, gerçek bir fiil varken kurgulama sonucu birden fazla fiil oluştuğu yani birden fazla cezalandırmanın gerekeceği yanılgısının önüne geçmektir. Bu sorun hukuki değil esasında felsefi, ontolojik bir sorundur ve ceza hukukunun temellerindendir. Somut alemde insan hareketlerinden oluşan bir oluş vardır. Realitede çıplak gözle bu zamana kadar insanoğlu kendi halinde örneğin 'hırsızlık' olan bir eylemi görmemiştir. Bir eylem görmüştür ve biz buna hırsızlık vasfını vermişizdir. Bir memur bir kişiden bir şekilde para almıştır. Biz buna irtikâp veya rüşvet demişizdir. Rüşvet, hırsızlık, irtikap ve benzeri eylemler soyut eylemlerdir ve somut eyleme bizim verdiğimiz akıl vasıflandırmalarıdır. Soyutlama gayretinin yan etkisi olan tekrarlamalar, çakışmalar ve çatışmalara insan hayatını kurban etmek hukukun gayesi değildir. Çünkü bir insan eylemine sayısız ad bulmak ve bunun gereğince onu hayatı boyunca ceza evinden çıkarmamak mümkündür. Ceza kanunlarında tanımlanan suç niteliğindeki fiil ile yargılama konusu olan failin fiili birbirinden farklıdır. İlki aklın sahasına diğeri somut aleme ilişkindir. İlkinde aklın aşkın mantık ilke ve yasaları (Ki esas aldığımız Hegel Diyalektik Mantığıdır.) diğerinde fizik alemin ispat ve anlak kuralları hakimdir. Ceza kanunlarında suçlar düzenlenirken birbirleriyle ilgileri noksan düzenlenmiştir. Bu tanımların realitede bu nedenle, çatışmaları, çakışmaları mümkündür. İşte bu mükerrer durumların hakimi yanlış hükümlere sürüklemesini önlemek için esas prensip olan bir fiile bir ceza tayini zaruretinden dolayı ceza kanunlarında içtimaEsas Sayısı : 2014/161 Karar Sayısı : 2015/26 2 hükümleri düzenlenmiştir. Çünkü cezaya esas olan bizim aklımızın gayretiyle somut eylemden türettiğimiz varsayımsal eylemler değildir; sübut bulmuş somut eylemdir. Gerek yasanın yanlış düzenlenmesinden gerekse de bu yanlış üzerine inşa edilen yanlış içtihatlarla zincirleme suç hükümlerinin temel cezalandırma prensibinin istisnası yani 'cezadan kurtarıcı' hüküm niteliğinde olduğu düşünülmüştür. Oysa görülecektir ki önümüzde bir istisna hükmü değil, haksız cezalandırmayı önleyici teminat hükmü durmaktadır. Ancak açıklanacağı üzere, zincirleme suç hükümleri failin kusuruna dayandırılması gerektiği halde dayandırılmayarak bu teminat fonksiyonu yerine getirilemediği gibi içtihat kusurlarıyla da insan hakları daha bir derinden ihlal edilmiştir. Kişiler bir fiil sergilediği halde ya birden çok fiil gerçekleştirdiği nedeniyle ayrı ayrı cezalara ya da birden çok suç işlediği algısıyla, o kast etmediği halde, artırılmış cezalara muhatap kalmışlardır. Aklın soyutlama ve ilkesel olarak birleştirme doğal eğilimi, aklı çoğu defa kendi tasarımı olan kavramlara somut gerçeklik kazandırma, sanki onlar nesnel gerçekliklermiş gibi algılama sapmasına (Kant metafiziğinde antinomi) sürüklemektedir. İdealleştirmiş bir ideanın (suçun) gerçeklikmiş gibi nesneler dünyasına eklemlenmesi kaçınılmaz yanılgıya kapı açmaktadır. Yapısal olarak insan davranışı doğal bir süreçtir. Suç teorisi bu doğal sürece normatif soyut bir yaklaşımdır. Dolayısıyla teorinin zaman zaman realite ile çatışması bu soyutlamanın tabiatından kaynaklanır. Doğal olanı yaşayan yapısından alarak hareketsizleştirmek sanki aralarında bağ yokmuş gibi bir kısım donuk parçalara ayırmak şeklindeki suç teorisine ilişkin analiz çalışmaları gerçeğe yaklaşmada önemlidir, ancak bu gerçeğe yaklaşma süreci yapılan faaliyet salt akıl faaliyeti olduğu için aynı derecede gerçekten uzaklaşma tehlikesini bünyesinde barındırır. Bu soyutlama gayretleri çoğu defa eylemi ve faili bütünsel doğal tabiatından koparma, insan davranışı özünde bir biçim iken aklın eksik veya teoriyi haklı çıkarmak adına hatalı senteziyle, eylemi ve faili aslında öyle değilken başka bir yapıda tasvir edebilmektedir. Analiz aşamasında ele alınan oluş parçaları analiz edildikten sonra tutarlı ve doğru biçimde bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekirken, davranış parçalarına odaklanılarak bu parçaların ve davranış aşamalarının arasındaki doğal bağ koparılarak yarısı failin yarısı hakimin ürünü bir hareket ortaya çıkarılmakta ve ceza bu temele oturtulmaktadır. Bu şekilde cezaların şahsiliği prensibi ihlal edilmektedir. Oysa teoride, zincirleme suç düzenlemesinin özü, yasal tanımdaki fiil ile somut fiilin özdeş olmadığını, cezanın failin kusuruna dayanan somut fiile dayanması gerektiğini (teorik zemin), suç tanımlarının soyutluğunun yarattığı birleşme, kesişme çatışma olasılıkları nedeniyle birden fazla fiil oluştuğu yanılgısının önüne geçmektir. Zincirleme suç veya doğru ifade şekliyle suçun zincirleme işlenmesi, 5237 sayılı Yasada cezada müstakil artırım nedeni olarak düzenlenmiştir. Zincirleme suç İtalyan ceza hukukundan hukukumuza geçmiş bir müessese olup, Alman, Fransız hukuk düzenlerinde bulunmamaktadır. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 80. maddesinde biraz farklı bir tanımla yer alan zincirleme suç uygulamasına, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 43. maddesinde eskisinden biraz farklı bir tanımla yer verilmek suretiyle, devam olunmuştur. Anayasaya aykırılığını iddia ettiğimiz husus, zincirleme suç olgusunun hukuki bir zemini olmadığını anlatmak değil; Yasa'da zincirleme suç tanımı yapılmakla iktifa edilmesi gerekirken, giderek müstakil bir ceza artırımına esas alınmasının ve bir de bunun kusur zeminine dayanmadan düzenlenmesinin temel ceza hukuku prensibi olan ve hukuk devletinin ölçütlerinden olan 'kusursuz ceza olmaz' prensibine aykırılığını saptamaktır. Suç bir akıl vasıflandırmasıdır. Somut âlemde suç olarak kendi halinde bir eylem meydana gelmez. Ahlaki vasıflandırmalar akılda yansıma bulur, somut âlemde görülmezler. İşte bu insan davranışının ahlaki açıdan tahlili ve hukuki bir zeminde tanımlanması faaliyetiEsas Sayısı : 2014/161 Karar Sayısı : 2015/26 3 olan, suç politikasının bir olumsuz yansıması olarak, yukarıda belirttiğimiz yasal tanımların kesişmesi, çatışması ve çakışması keyfiyeti ortaya çıkmaktadır. Zira bu faaliyet, suç olan davranışların birbirleriyle ilgileri gözetilmeden, her biri açısından bağımsız yürütüldüğü için, haksızlık anlatımı, zaman ve mekân dışı, gayrı müşahhas kalıplara döküldüğünden bu durum oldukça olasıdır. Nitekim bu olgu gözetilerek ceza kanunlarına, tarihsel olarak özel içtima hükümleri ve müşterek hükümler konulmaktadır. İnsanoğlu tüm olasılıkları akılca öngöremediğinden bu zayıflığın hallinin de bahsettiğimiz içtima düzenlemeleriyle aşılması hedeflenmiştir. Çünkü bu yapılamadığında bir haksızlığın içeriği somut alanından çıkıp, olması gerekenle temasa geçmekte ve olması gereken ona eklemelerde bulunmaktadır. Yani akıl vasıflandırmaları somut varlıklar değilken somut varlık hüviyeti kazanmaktadır. Bugün iyi incelendiğinde görülecek olan o dur ki, gerek yargı içtihadının gerekse de doktrinin zincirleme suçun oluşumuna dair ölçüt değerlendirmeleri hep failin somut fiiline haksız eklemeler şeklindedir. Yani ceza yaşananın değil tasarlayanın görüşü üzerine inşa edilmektedir. Bunun olmaması için, bir eylemin birden çok hukuki kalıba girmesi (fikri içtima) ile bir haksızlığın bir sebepten birden fazla yasal tanım ihlaliyle meydana gelmesini (zincirleme suç) belirttiğimiz düşünme hatasına düşülmemesi için insan aklı temyiz etmiş ve insanı, aklın soyutlama gayretinin kurbanı yapmamak için bu hallerde tek cezaya hükmedilmesini direktif vermiştir. Hegel'in Diyalektik Mantığı ışığında, hukuk sahasında, bugün, cezaya muhatap olan gerçek fiil ile ceza hukuku anlamındaki hukuki fiil birbirinden ayrılmıştır. Hal böyle olunca, Yasada, temel ceza tayininde gözetilmesi gereken teselsülün haksızlık içeriği, müstakil ceza artırım nedeni yapılmakla ve bir de, yasal tanım müessesenin getiriliş amacı ile çelişir şekilde düzenlenmekle, zincirleme suçun oluşumu kastta aranması gerekirken hakimin yargı ve doktrin ölçütlerine göre takdir edeceği bir keyfiyete dönüştürülmekle, esasen teminat görevi gören zincirleme suç olgusu, haksızlığa sebep olur hale getirmiştir. Ceza yarı failin yarı hakimin oluşturduğu kurgusal eylemin üzerine inşa edilmektedir. Bu halde cezaların şahsiliği ilkesi ihlal edilmektedir. Zincirleme suç kavramı esasında hem varoluşu (teorik yönden) hem de yasadaki düzenlenişi itibarıyla da doğru kavranmamıştır. Yasanın, kişi kusuruna dayanmayan tanımı ve devamında cezada artırım yapılması direktifi vermesi, onu, cezalandırma genel prensibinin bir istisnası haline getirmiştir ve öyle algılanmasına neden olmuştur. Yasada ve uygulamada zincirleme suç unsurları şu şekilde değerlendirilmiştir; 1 Aynı suçun birden fazla işlenmesi, 2 Değişik zamanlarda işlenmesi, 3 Aynı suç işleme kararı kapsamında işlenmesi, 4 Suçun aynı kişiye karşı işlenmesi, Bu unsurlar içerisinde zincirleme suçu karakterize eden unsur "değişik zaman" ölçütüdür. Çünkü zaman aralığına ilişkin objektif değerlendirme suçun birden fazla mı işlendiği ve aynı suç işleme kararı kapsamında mı işlenmiş olduğunu belirlemektedir. Değişik zaman ölçütü tüm koşulları belirleyen bir etmen olarak yasada yer almaktadır. Nitekim Yargıtay da buna dayanarak içtihatlarında değişik zaman ölçütüne ağırlık vermiştir. Bir Yargıtay Üyesi, "değişik zamanlarda işlenen aynı nitelikteki suçlar arasında geçen süre kısa veya uzun olabilir. Sürenin üç gün, beş gün olacağına ilişkin bir kural konulamaz. Çünkü önemli olan suç işleme kararında birliktir. Ancak iki suç arasında altı ay bir yıl gibi uzun bir süre geçmesi aynı suçEsas Sayısı : 2014/161 Karar Sayısı : 2015/26 4 işleme kararı olmayıp yenilenen kararla suçun işlendiğine karine teşkil edecektir. Suçun niteliği de gözetilerek uygulamada genellikle 2 3 ay içinde işlenen suçlarda zincirleme suç hükümleri uygulanmaktadır." demektedir. (Ceza Hukuku Genel Hükümleri, sh. 954 Sedat Bakıcı, Adalet Yayınevi, Ankara 2008) Yazar her ne kadar ayırıcı kıstasın suç işleme kararındaki birlik olduğu ifade etmiş ise de devamla zaman aralığını esas alarak bunu yeni suç işleme kararını belirleyen bir etmen olarak muhkem kılmıştır. Hatta Ceza Hukukunda, ceza sorumluluğu gibi bir alanda 'karine' oluşturulmuştur. Bu zincirleme suçun kusur temeline dayandırılamamasının doğal şekli sonucudur. Diğer Yargıtay içtihatlarında olduğu gibi sübjektif başlayan düşünme süreci geriye objektif nedenlere dönmüştür. Benzer bir değerlendirme doktrinde bir yazar tarafından yapılmıştır: "Zincirleme suça asıl özelliğini veren "sübjektif şarttır" O nedenle bu şartın tespiti konusunda daha somut daha belirleyici ifadelerin kullanılması gerekir. Ancak ne şekilde ifade edilirse edilsin tamamen failin iç dünyasına ilişkin olan bu şartın olayda gerçekleşip gerçekleşmediğini anlayabilmek kolay değildir. Failin zihni faaliyetini açıklamak için (!) hangi terimler kullanılırsa kullanılsın eksik kalacaktır. Nitekim tamamen failin dışa yansıyan davranışlarıyla varlığı saptanmaya çalışılan bu şartı ifade etmek için kullanılan "plan" kavramı da İtalyan uygulamasında zor yorumlanmıştır...kesin ölçütler koymak mümkün değildir. Ancak bazı durumlar bu konuda "bir suç işleme kararının" bulunup bulunmadığı konusunda yargıca yol gösterebilir." diyerek arkasından suçların işleniş şekilleri, suçların işlenme zamanları, suçların işlendikleri yer ve suçların iştirak halinde işlenmesi gibi ölçütleri sıralamıştır. (Yeni Türk Ceza Kanununda Zincirleme Suç, Doç. Dr. Türkan Yalçın Sancar, TBB Dergisi, sh. 253 255, Sayı 70, 2007,) Yazar failin iç dünyasını keşfetmekten bahsetse de Ceza Hukukunda bu aşamayı geçeli çok olmuştur. Ceza hukuku dışarıya yansıyan ve ispatlanmış vakalar üzerine bir ceza tertibini konu alır. Bir şey ispatlanamamış ise olması gereken onu sanık lehine yorumlamaktır. Burada yazar anlak (algı ve tanımlama) faaliyeti ile usun faaliyetini birbirine karıştırmıştır. İspata ilişkin olanlar anlak sahasına, sabit görülenlerin değerlendirilmesi ise usa yani düşünme sahasına aittir. Sabit görülme ile sabit görülenin vasıflandırılması iki ayrı faaliyettir. Yazarın yapmaya çalıştığı ve hakime önerdiği, olanı yorumlamadır. Görüldüğü gibi faile rağmen fiil oluşturma yanlışına iten kusur temelli değerlendirilmeyen zincirleme suç olgusu bu haliyle birçok çelişkiye yol açmaktadır. Bütün değerlendirme gayretleri sübjektif şartı objektif yorumlama gayretidir, faile rağmen fiil oluşturma faaliyetidir. Buraya kadar yaptığımız tanımlamada zincirleme suçun dayanabileceği iki farklı zemini keşfetmiş oluyoruz: İlki temeli failin kusuru olan, fail kastında aranan sübjektif hal olması. Diğeri hakime belirli ölçütlerle expost değerlendirme sahası olarak bırakılan objektif hal olması. Her şeyin yeterli bir düşünsel zemini vardır. (Hegel'in Mantık Biliminde detaylandırdığı temel yargı) Cezanın yeterlik zemini de kusur, suç söz konusu olduğunda da esasen kasttır. Bu gerek temel ceza tayininde gerekse de cezada artırım gerektiren her uygulama basamağında kusura, kasta yani failin bilmesine ve istemesine geri dönmemiz ve ona dayanmamız anlamına gelmektedir. Türk Ceza Kanunundaki zincirleme suç uygulamasının cezada artırım getiren düzenlemesi kasta dayanmadığından haksızlık teşkil etmektedir ve yeterli felsefi zemine sahip değildir. Suçun zincirleme olarak işlenmesi halinin, temel ceza tayininde gözetilmesi gereken, suçun işleniş biçimine ilişkin temel bir durum olduğu halde temel ceza tayininden sonra gözetilmesi de ölçüsüz ceza tayinine sebep olmaktadır. Zincirleme suçun, 5237 sayılı Yasanın 61/5 maddesinde 'objektif' olarak gözetilen uygulama nedenleri (iştirak, teşebbüs, akıl hastalığı, yaş küçüklüğü gibi) arasında sayılmakla, temel ceza sırasında gözetilmesi gereken ve cezada artırım gerektirdiği için objektif değil sübjektif olarak dikkate alınması gereken bir hal olduğu gözden kaçırılmıştır. Cezalandırabilmenin ve bunun ileri yansıması olan cezada artırımEsas Sayısı : 2014/161 Karar Sayısı : 2015/26 5 uygulamanın zemini olan kusursuz ceza olmaz prensibine göre failin kastında aranması gereken zincirleme suç hükümlerinin objektif olarak tetkiki ile (hakimin değerlendirmesiyle) gerçekleşmiş kabul edilmesi hatalıdır. Zincirleme suç olgusu nedeniyle failin cezasında artırım uygulamak için koşullarını failin bilmesi ve istemesi şart olduğu gibi, bu yönden uygulanacak ceza artırımının, sübjektif tespitlere göre yapılan temel ceza tayininden sonra teşebbüs ve iştirak gibi hallerin arkasına uygulanması da ayrı bir haksızlıktır. 5237 sayılı Yasanın 61/5 maddesindeki uygulama nedenlerinin tamamı 'objektif' olarak, hakim tarafından değerlendirilen ve 'cezada indirim' hükmünü haiz nedenlerdir. Bunlardan sadece zincirleme suç hükümleri cezada artırım gerektirmektedir. Bu dahi hatalı bir yasama tasarrufu olduğunu ortaya koymaya açıkça yeterlidir. Temel hata bu olmakla birlikte, gerek düzenlenmesinde gerekse de uygulamada zincirleme suç hükümleri hakim tarafından koşulları tespit edilmekle, sanığın kastı nazara alınmaksızın uygulanmaktadır. Bu bir içtihat kusuru değildir. Zincirleme suç düzenlemesi yasadaki düzenlenişi itibarıyla hakimin değerlendirmesine terk edilmiştir, onda kusuru bulmanın yolu yoktur. Nitekim yargısal içtihat, yasal düzenleme kusura dayanmadığı için zincirleme suçu objektif olarak değerlendirmiştir. Ve meseleyi bu yönde ele almamak için hiçbir muhkem hüküm yasada yoktur. Yasa içeriğinde belirttiğimiz yanlışlıklardan dönmeye işaret olabilecek bir düzenleme bulunmamaktadır. Yargı içtihadıyla meselenin doğru bir şekilde anlaşılması teminat olamayacağı gibi, mesele kusur temelli olarak doğru anlaşılsa bile eski algıya dönülmeye engel olabilecek hiç bir muhkemlik yasada yoktur. Özellikle kusura dayalı olarak uygulansa dahi temel ceza artırımı dışında zincirleme suç olgusunun müstakil ceza artırımı hükmü yasada oldukça haksızlık devam edecektir. Nitekim zincirleme suç uygulamada, ittifakla cezalandırma prensibinin istisnası olarak görülmektedir. Bu halde, doğru uygulamanın teminatı ancak kanunsuz suç ve ceza olmaz prensibine göre yasayla mümkündür. Zincirleme suç hükmü esasında varoluşu itibarıyla suçun oluşumuna ilişkin kasta dayalı bir haldir. Dolayısıyla suçun sübutu aşamasına dahildir. Dolayısıyla, koşullarını fail bilmiyorsa sübut bulmamış kabul ederek tek ihlal olduğuna hükmedilecektir. Ancak yasa ve uygulaması failin bilme ve istemesini aramamakta, hakimin uygulama kriterlerini objektif değerlendirmesini esas alarak ceza artırımına izin vermektedir. Bu halde ceza failin sübjektif hakimiyetindeki fiile değil hakimin yargı ve doktrin ölçütlerine göre varsaydığı fiile göre tayin olunmaktadır. Daha önce de belirttiğimiz gibi, yarısı failin yarısı hakimin ürünü olan varsayımsal fiil ceza tayinine ve artırımına esas alınmaktadır. Mahiyeti açısından ayrıntılı gözlemlendiğinde, zincirleme suçun da içinde yer aldığı TCK 61/5 maddesindeki uygulama nedenleri (Teşebbüs, iştirak, haksız tahrik, yaş küçüklüğü) sübut bulan dava olguları üzerine bir hukuki yorumlama, oysa zincirleme suç nedenleri suç delilleri üzerinde bir sübut incelemesi, yani delil değerlendirmesidir. Bu halde suçun zincirleme işlenmesi, iştirak ve teşebbüse göre önce gelmesi gerektiği halde, yasada, hatalı olarak, cezada onlardan sonraya bırakılmıştır. Hakikaten, iştirak, teşebbüs, haksız tahrik gibi nedenleri saptamak, ispatta aranmayan ispatlanmış materyal üzerine yasa ve doktrindeki kıstaslarla yapılan bir yorumlama işidir. Hatta yaş küçüklüğü, akıl hastalığı gibi haller ise hakim yorumunu dahi gerektirmeyen ve de fiilde değil, fail üzerinde bulunan sabit hallerdir. Ve tümü de cezada indirim gerektirmektedir. Teşebbüs, iştirak, zincirleme suç gibi hallerde, suç işleme kararı her birinin ortak hareket noktasıdır. İştirakte sanığın sübut bulan eylemi, suç işleme kararındaki konumu (ki bu kast değildir) ve fiil üzerindeki hakimiyet hali nazara alınmakla hakim fiil üzerinde bir değerlendirme yapmaktadır. Bu ölçütlerle sanığın fail mi yardım eden mi olduğuna karar kılacaktır. Failin kendisini hangi konumda görmesinin ve değerlendirmesinin önemi yoktur. O kasten eylemini işlemiş ve bu eylem faillik kriterlerine göre hukuki bir değerlendirmeye esas olmuştur. Keza teşebbüste de böyledir. Fail bir eylem serisi gerçekleştirmiştir. Bu eylem sübut bulan haliyle suça elverişli midir, suçun yasal unsurları tam olarak ikmal edilmiş midir, bu birEsas Sayısı : 2014/161 Karar Sayısı : 2015/26 6 hakim değerlendirmesiyle ortaya konulacaktır. Haksız tahrik hali de böyledir. Failin kendisini gadre uğramış hissetmesi haksız tahrik uygulaması için kafi değildir, giderek esas değildir. Hangi halin haksız tahrik sayılacağını eylemin zuhuruna eşlik eden tüm şahsi ve gayri şahsi halleri derleyen hakim, sosyal bir değerlendirme yaparak temyiz edecektir. Yargıtay da bir kısım içtihadıyla, mezkur zincirleme suç düzenlemesinin kusursuz ceza olmaz prensibine aykırı düzenlendiğini yasa hükmü kusuru içermeyecek şekilde düzenlenmemiş olacak ki fark etmiştir. Fark etmiştir ancak kastın doğasına aykırı şekilde (Anayasaya aykırılık iddiasına esas olan dava dosyasındaki Yargıtay 3. Ceza Dairesinin bozma ilamındaki gibi) yasayı tadil ve yoruma girişmiştir. Yargıtay ve doktrin zincirleme suç hükümlerini, yasada objektif cezalandırma basamağında düzenlendiği (TCK 61/5) ve birden fazla ihlal olduğu halde tek ceza cihetine gidildiği için, düzenlemeyi temel cezalandırma prensibinin istisnası olarak ki yasada da böyledir değerlendirmiştir. Hal böyle olunca, zincirleme suç uygulaması, faili bir nevi kayırma uygulaması niteliğinde (ayrı ayrı ceza verilmeyip tek ama artırılmış ceza verilmesi keyfiyeti) kabul edilmiştir. İçtihat şöyledir: Failin zincirleme suçun koşullarının oluştuğunu bilmesi halinde (örneğin hırsızlıkta birden fazla mağdur olduğunu bilme hali) cezasında zincirleme suç nedeniyle artırım yerine her bir ihlal için ayrı cezalandırma yoluna gidilmesi; koşuların fail tarafından bilinmemesi halinde ise, fail ahlaken daha az kınanacağı için (ki bu sözde bir lütuf olmaktadır) zincirleme suç hükümlerinin uygulanması içtihadı geliştirilmiştir. Bu içtihat baştan sona hatalı ve iki yönden kastın doğasına aykırı olmakla birlikte, bahsettiğimiz yasa hükmünün kusur eksiliğini, yanlış yoldan da olsa, işaret ettiği için önemlidir. İlk olarak, koşulları bilme halinde yasadaki yaptırımın (tek ceza verileceği) dışına çıkılarak, yasanın öngörmediği, aslında bilme halinde zincirleme suç hükümleri uygulanması gerekirken ayrı ayrı ceza tayini gerektiği söylenmekle, kast 'bilmemeye' indirgenmiştir. Oysa bu koşulları bilme halinde zincirleme suçun doğasında açıkça tek ceza verilmesi gerektiği ve açıkça ayrı ceza uygulaması yasağı koyulduğu halde, cezalandırma sözde kusura dayandırılmakla birden fazla ceza verme yoluna gidilmiş ve yasanın açık hükmü aşılmak suretiyle daha büyük haksızlık yapılmıştır. Bilinen o dur ki, ceza hukukunda bir ceza artırım nedenini (örneğin nitelikli bir hali) uygulamanın koşulu onu 'bilmek ve istemek'tir. İkinci olarak, koşulları bilmeme halinde ise zincirleme suç hükmü yani artırılmış ceza uygulanarak kusur teorisiyle daha açık çatışılmıştır. Koşullarını fail bilmiyorsa olması gereken zincirleme suçu uygulamak da değildir. Fail hatası (TCK 30) kabul edilip tek ama artırım uygulanmamış ceza verilmelidir. Örneğin fail üç adet kalemin bir kişiye ait olduğunu sanıyorsa hangi mantıklı gerekçeyle zincirleme suçun oluştuğu kabul edilip TK 43/2 maddesi gereğince cezası artırılacaktır' Bu halde hata hükümleri uygulanması gerekirken (yani tek ama artırılmamış ceza verilmesi) uygulanmaması yasaya aykırı olacaktır. Hata hükümlerinin uygulanmamasının sebebi de esasında kusura dayanılmamasıdır. Oysa bu içtihadı geliştirenler sözde kusura dayanmaktadırlar. Bu Hegel Diyalektik Mantığında ÇELİŞKİDİR. Ve yine düşünürün önümüze açtığı mantık ilkelerine göre Çelişki kendisini çözmektedir. (Der Wiederspruch löst sich auf). Halbuki içtihat şöyle kurulmalıydı: Koşulları bilme halinde zincirleme suç hükümleri uygulanmalı; bilmeme halinde ise bu failin hatası kabul edilip tek ceza verilmeliydi. Ancak, Anayasaya aykırılık iddiamıza konu ettiğimiz derdest dosyadaki Yargıtay bozma ilamındaki gerekçeye de esas olan içtihatta özetle, zincirleme suç koşullarını bilme halinde yasanın yaptırımı (tek ceza verileceği yerde birden fazla ceza) aşılmakta, bilmeme halinde ise kastın doğasıyla açıkça çatışılmaktadır. Ancak bu çelişkili uygulama dahi göstermektedir ki zincirleme suç uygulaması kusurda aranması gereken ve doğru bir kusur zeminine oturtulması gereken ceza kurumudur. Peki içtihadın düzeltilmesi halinde sorun giderilecek midir' Hayır. Nitekim bu gayret görüldüğü gibi daha da ters istikamete gitmiştir. Bunun iki nedenle imkânı yoktur: Birincisi, zincirleme suçun kusura dayanan yapısı yasada açıkça düzenlenmemiştir. Yasada tanımlanan ölçütlerin faille ilgisi eksiktir. Ancak tanım eksik olsa bile ceza artırımEsas Sayısı : 2014/161 Karar Sayısı : 2015/26 7 hükmü başlı başına haksız olduğundan bunun Anayasaya aykırılığının tespiti ve kaldırılması haksızlığı yine de önleyebilecektir. İkincisi bir de haksız olan ceza artırımı getiren mezkûr düzenleme TCK 61/5 maddesine göre temel ceza tayininden sonra uygulanmaktadır, oysa keyfiyet temel ceza tayininde dikkate alınmalıdır. Yani içtihatla bilme koşulu (kast) belirttiğimiz şekilde aransa dahi bu, haksızlığı aşmaya kafi değildir. Zira ceza uygulama sırasına ve direktiflerine içtihat makamları da uymak zorundadır. Özetle zincirleme suçun cezada artırım uygulama şeklinde müstakil yaptırıma bağlanması, zincirleme suçun doğasına aykırıdır. Çünkü yasanın amacı tek ihlal olduğunu ve tek ceza verilmesini ikaz etmektir. Oysa artırım uygulanarak yasa kendi hükmünü dolanmıştır. Yukarıda bahsedilen zincirleme suçun yaptırımını aşma olgusu sadece içtihatta değil, başka bir şekilde yasanın kendi içinde de vardır. Yasa 'tek ceza' verilir demekle diğer halin haksızlık olacağına işaret etmiştir. Oysa yasa devamla 'fakat ceza artırılır' demekle birinci hükmünü örtülü olarak dolanmıştır. Tek ceza verilmesi olgusu bir fiile, ispatlanmış haliyle ve haksızlık içeriğiyle ölçülü bir temel cezayı kesip atmaktır. Tek ceza verildikten sonra zincirleme hali haksızlık içeriğinden çıkarıp objektif zemine çekerek tekrar ayrı bir artırım nedeni haline getirmek açıkça bir çelişkidir. Örneğin, bir kişiye ait olan üç adet kalemi bir takım sebeplerle değişik aralıklarla hırsızlamakla, üç kişiye ait üç ayrı kalemi bir defada hırsızlamak ve bir kişiye ait üç tane kalemi bir defa hırsızlamak arasında, somut alemde, haksızlık içeriğinde bir farklılığı yoktur. Yoktur ki yasa hâkime salt yasal tanıma takılarak birden fazla ceza tayin etmesinin önüne geçmek istemiştir. Bu halde tek ihlal olmuş gibi tek ceza verilmesi hükme bağlanmıştır. Bunu 765 sayılı Yasanın ifade şekli daha doğru olarak ortaya koymaktaydı. Orada, 'tek suç sayılır' denmek suretiyle birden fazla kanuni tanımın ihlali olsa dahi bunun tek suç sayılacağını açıkça belirtmiştir. Esasında tek ihlal olduğu halde bir mağdura karşı birden fazla yasal eylemi tekrarlamayı, aynı irade bütünlüğü içinde olduğu takdirde ayrı eylem olarak görmemiştir. Çünkü aynı sonucun tek hareket serisinde karşılanmasıyla birden fazla hareket serisiyle hâsıl olması arasında bir haksızlık niteliği farkı yoktur. Nicelik farkı görülecekse de bunun alt sınırdan uzaklaşmayla halli mümkün ve adil olandır. İçtihat sadedinde konuşacak olunursa, zararın, üç ayrı kişiye ait olan üç ayrı kalemin çalınmasından ibaret olduğu bir halde, mağdur sayısını bilmekle bilmemek arasında zincirleme suç yönünden haksızlığı arttıran nedir' Kaldı ki mağdur farklılığı suçu niteleyen bir hal de değildir. Çünkü hırsızlıkta eşyanın kime ait olduğunu bilmek suçun unsuru değildir, tersine failin eşyanın kime ait olduğunu değil kendisine ait olmadığını bilmesi yeterlidir ve yasal yeterlilik budur. Neticeye takılan klasik suç teorisinin şekli saplantılarından biri olan bu halde, fiil ve fail rabıtasına değil, muğlak ve failin temyiz edemediği ve hakim olamadığı sonuca odaklanılarak ceza tayinine gidilmiştir. Bir kişiye ait olan üç adet kalemi sırf yakalanmamayı temin için üç ayrı zaman diliminde planlayarak almakla bir defada almak arasındaki suçun sonucu yönünden nitelik farkı nedir ki ceza teselsül nedeniyle artırılacaktır' Bir nicelik farkı görülecekse de bunun daha önce de bahsettiğimiz gibi alt sınırdan uzaklaşmayla halli mümkündür. Suçun zincirleme işlenmesinin suçun temel cezasının tayinine esas olmaktan çıkarılarak, yasada olduğu gibi müstakil artırım nedeni olabilmesi için, fiilden müstakil hale gelmesi zaruridir. Fiilin içinde bulunan ve onun içinde tüketilen bir şey müstakil olamaz. İştirak halini ele alalım. İştirak bahsinde failin fiili tek referans değildir. Olay diğer faillerin konumlarına göre ve diğer birçok parametreyle irdelenir ve failin konumu tayin edilir. İştirak hükümlerinin failin fiili içinde tüketilmesi onunla açıklanabilmesi mümkün olmadığından, ceza tayininde iştirak müstakil hale gelmiştir. Oysa zincirleme suçun fiilin dışında bir dayanağı yoktur. Failin bilgisinden öteye gidilecek bir somut dayanağı da yoktur. Bu halde zincirleme suç temel ceza tayininde failin kusuru içinde hapsolmalı ve tüketilmelidir. Bir olgunun cezaya tesir eden müstakil neden olması, onun salt failin fiiliyle açıklanamıyor olması demektir. Failin fiili ile açıklanabiliyor ise müstakil olamaz. Fiille fail arasındaki rabıtaya göre temel ceza tayini ve nitelikli hallere ilişkin saptamaları yaptıktan, fiile yönelik objektif yorumlamaları da (teşebbüs, iştirak gibi) geçtikten sonra, artık fiili de bırakıp fail üzerindeki (haksız tahrik, yaşEsas Sayısı : 2014/161 Karar Sayısı : 2015/26 8 küçüklüğü gibi) objektif hallere geçileceği sırada yeniden fail fiil konusuna yani en başa dönmek mantığa açıkça aykırıdır. Mükerrer uygulamadır, açık yasal haksızlıktır. Yine zincirleme suç düzenlemesinin klasik suç teorisince şekli olarak değerlendirilmesinin ve kusura dayanmayan yapısının diğer bir yansıması bir başka içtihat kusurunda da ortaya çıkmaktadır. Birden fazla kamu görevlisine görevi yaptırmamak için direnme eyleminde mağdur sayısınca ihlal olduğu ve bu cezada teselsül nedeniyle cezanın artırılması gerektiği hükme bağlanmıştır. (Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2008/11638 E ve 05/04/2010 tarih; 2011/1950 E. ve 08/10/2012 tarihli; 2009/21560 E. Ve 21/11/2011 tarihli kararları) Oysa diğer koşullar sabit kalmak kaydıyla, zira, ceza hukukunda böyle formülleştirmeler yapılamayacağından, şu çok açıktır ki, direnme suçu mağdur sayısının artmasıyla haksızlık içeriği azalan bir suçtur. Mağdur sayısının sabit kalması ve failin sayısının artması durumunda da haksızlık tersi yönde artmaktadır. Yani Hegel Diyalektik Mantığına göre ters orantı söz konusudur. Koşullara göre haksızlığın niceliğine dahil olan bu durumda eğer koşulları varsa alt sınırdan uzaklaşmakla halli mümkün olduğu halde, mağdur sayısına şekli olarak bağlı kalmakla zincirleme suçun uygulanması haksızlık olmaktadır. Sırf mağdur sayısına bakılarak zincirleme suç tayin edildiğinde faile göre mağdur sayısının fazla olduğu ve fakat neredeyse direnmenin haksızlık içeriğinin kalmadığı, hatta elverişsiz hale geldiği bir durumda, mevcut yasal düzenlemeye göre temel ceza tayininden sonra, ceza bir de teselsülden artırıldığında, mantık kuralları ve vicdan yerle bir edilmektedir. Diğer yandan, direnmenin hizmete yönelik bir suç olduğu ve hizmeti temsil edenlerinin sayısının suçun niteliğine değil niceliğine etki ettiği dahi düşünülmemiştir. Tüm bu değerlendirmeler, suçun zincirleme işlenmesi halinin TCK 61/1 deki kriterler içinde sayılmasına düşünsel olarak insanı zorlamaktadır ve mantığa ve mantık bilimine uygun olanı da budur. Özetle; Zincirleme suça ilişkin düzenlemede Yasa Koyucu zincirleme suç halini tek eylem tek ceza dengesini koruyucu hüküm olarak tanımlamakla ve tek ceza verilmesi direktifi vermekle yetinmesi gerekirken, devamla cezada müstakil artırım getirmesi kusursuz ceza olmaz prensibini ve cezaların şahsiliği prensibini ihlal etmiştir. Bu nedenle TCK 43/1. maddesindeki "ancak bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır" ibaresinin Anayasaya aykırılığını ileri sürmek gerekmiştir. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle; 1 Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 12.03.2012 tarihli bozma kararının 1 nolu karar fıkrasında uygulanmasının tartışılması doğrultusunda bozduğu 5237 sayılı Yasanın 43. maddesinin 1. fıkrasındaki 2. cümle hükmü olan "ancak bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır." hükmünün ceza adaletinde hukuki güvence sağlama yükümü altındaki Hukuk Devleti ilkesine aykırılığı nedeniyle Anayasanın 2. maddesine; ceza sorumluluğuna ilişkin kusursuz ceza olmaz prensibine ve cezaların şahsiliğine ilişkin prensibe aykırı olması nedeniyle Anayasanın 38. maddesine aykırı olduğu kanaatine ulaşılmakla, 6216 sayılı Yasanın 40. maddesi gereğince itiraz yolu ile Anayasaya aykırılığının tespiti ve iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, 2 6216 sayılı Yasanın 40/5. maddesi gereğince keyfiyetin bekletici mesele yapılmasına, 5271 sayılı Yasanın 223/8. maddesi

Esas sayısı : 1988/14 Karar sayısı : 1988/18 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : 29.4.1988 günlü dava dilekçesinde açıklanan iptal gerekçeleri özetle şöyledir: Hukukun üstünlüğü toplum ve bireyler için en büyük güvence olduğundan toplum yararı ve çıkarı hukukun üstünlüğünün ve etkinliğinin sağlanmasındadır. İstikrar ve huzur ancak bu yolla gerçekleştirilebilir. Hukukun vazgeçilmez temel ilkeleri ve kurumları vardır.Hukuk, toplumu ve bireyleri bağlayan kuralların objektif ve genel olmasını öngörür. Özellikle, temel hak ve özgürlüklerle, demokrasinin temel kurumları ve konularıyla ilgili yasal düzenlemelerde bu nitelikler esas alınmalıdır Günlük siyasal olayların akışına göre, belli siyasal amaçları gerçekleştirmek için temel hak ve özgürlüklerle, demokrasinin temel kurumları ve konularıyla oynamak hukuksal güvenceyi yıkacağı gibi hukukun üstünlüğü ilkesine de ters düşer. Demokrasilerde ulusal iradenin bir göstergesi olan sayısal çoğunluk, kendisini hukuka bağlı saymıyor ve hukukun sayısal çoğunluktan da üstün olduğunu benimsemiyorsa, bu çoğunluğun hukuku ve demokrasiyi yıkan kaba güç durumuna dönüşmesi kaçınılmazdır. Sayısal çoğunluğun her şeyi yapacağını sanmak demokrasi için en büyük sakıncayı oluşturur. Yasama çalışmalarında, yasanın oluşturulması için öngörülen yönteme uymak önkoşulu yanında yasa içeriğinin hukukun ve demokrasinin temel ilkelerine uygun düşmesi yasakoyucunun gözden uzak tutamayacağı önemli bir husustur. Anayasa Mahkemesi, hukukun üstünlüğünü sağlayan, hukuk devleti güvencesini oluşturan bir yüksek yargı organıdır. İptali için başvurulan bu yasada, daha önce iptali istenen ve halen Anayasa Mahkemesi'nce incelenmekte bulunan hükümler de yer almıştır. Anayasa Mahkemesi'nin kararını beklemeden aynı hükümleri yeni bir yasa ile yürürlüğe koymak bu mahkemenin işlevine saygı ile bağdaşmaz. 3420 sayılı Yasa, objektiflik ve genellikten yoksun olduğu, Anayasa'nın temel ilkelerine aykırı bulunduğu, belli siyasal çıkarların sağlanmasına yönelik hükümleri içerdiği için iptal başvurusunu yapmak zorunluluğu duyulmuştur. A Yasanın 1. maddesi 298 sayılı Yasa'nın14. maddesinin 1., 4. ve 11. bentlerini yeniden düzenlemiştir. 1 11. bent, partilerin siyasal faaliyette bulunmalarını güçleştirmiştir. Anayasa'nın siyasal partilere verdiği öneme aykırı biçimde aşırı kısıtlayıcı, müdahalesi ve yasakçı olan 2820 sayılı Yasa, partilerin işlevlerini yerine getirmeye engeldir. Siyasal faaliyetlerin özgürlük alanının belirlenmesi ve güvence altına alınması gerekirken, yeni sınırlamalar ve yasaklar koymak siyasal partilerden beklenen amaca ters düşmektedir. 34 ilde örgütlenme, büyük giderleri gerektiren bir olaydır. Güçleştirme, sınırlama ve yasaklamalarla kitlelerin siyasal katılımı önlenmekte, bu hak çok küçük bir azınlığın imtiyazına bırakılmaktadır. Siyasal Partilerin seçime katılabilmeleri için TBMM'nde gruplarının bulunması koşulu, öbürlerinden ağır ve seçim hakkını kısıtlayıcı bir engeldir. Seçime katılmadan TBMM'nde grup oluşturmak söz konusu değildir. Devletin siyasal partilere bu boyutlarda müdahale etmesi, bir tür üniforma giydirmesi, toplumun yenileşme ve gelişme ihtiyacına aykırıdır. Siyasal partilerin Anayasa'da belirlenen işlevlerini yerine getirebilmesi, kendi olanaklarına, düşünsel ve toplumsal karakterlerine göre örgütlenme ilkelerini belirlemelerine ve toplumun karşısına farklı yapılarla çıkabilmelerine bağlıdır. Siyasal parti, bir tüzelkişiliktir. Tüzelkişiliğin doğmasının, hukukça kişilik olarak tanınmasının koşulları vardır. Koşullara uygun biçimde tüzelkişilik oluştuktan sonra, artık o tüzelkişiliğin kuruluş amacı doğrultusunda çalışmasından, haklarını kullanmasından daha doğal bir sonuç olamaz. Yürürlükteki kurallara göre oluşumu, bir partininEsas sayısı : 1988/14 Karar sayısı : 1988/18 2 kimliğini ortaya koymasına, doğrultusunun anlaşılmasına yeterlidir. Anayasa Mahkemesi 22.5.1987 günlü, Esas 1986/3, Karar 1987/12 sayılı kararıyla, siyasal partilerin seçime katılabilmek için örgütlenmek zorunda oldukları il sayısının 34 den 45'e çıkaran, ayrıca bir ilde örgütlenmiş sayılmak için örgüt kurulması zorunlu ilçe sayısını da 1/3 den 2/3 e yükselten yasa maddesini makul olmayan, aşırı ve güçleştirici bir sınırlama bularak iptal etmişti. Niteliği ve özü yönünden, iptal edilen zorunluluk, şimdi getirilen zorunluluktan pek farklı değildir. a İptalini istediğimiz 11. bent, seçme, seçilme ve siyasal faaliyette bulunma haklarını kısıtlaması, hattâ ortadan kaldırması nedeniyle Anayasa'nın67., bu kısıtlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine ters olması nedeniyle de Anayasa'nın13. maddelerine aykırıdır. Seçime katılabilmeyi salt örgütlenme gücüne ya da TBMM'nde grubu bulunmaya bağlamak, seçme ve seçilme hakkını güçleştirip kimi durumlarda ortadan kaldırabilecek ağır koşullardır. Yeni kurulan ve akçalı olanakları sınırlı olan bir partinin, gösterilen il ve ilçe düzeyini aşması çok güç, hattâ olanaksızdır. Bu ölçüde sınırlama, demokratik toplum düzeninin gereklerine uymadığı gibi kamu yararı sağlaması da yalnızca bir varsayım olabilir. b Siyasal partilerin seçime katılmaları Anayasa'dan kaynaklanmayan sınırlamalara bağlı tutulamaz. Getirilen hüküm, bir güçleştirmedir ve Anayasa'nın 68. maddesinin koyduğu ilke ile çelişmektedir. Bu nedenle Anayasa'nın 68. maddesine aykırıdır. Siyasal partiler gerçekten demokratik siyasal yaşamın vazgeçilmez öğeleri iseler, varlıklarını koruyup geliştirecekleri, kuruluş nedenlerini doğrulayıcı en etkin araç olan seçimlere katılıp görüş, öneri ve eleştirilerini halkın oluruna sunma olanakları engellenmemelidir. c Anayasa'nın Başlangıç bölümünde, özgürlükçü demokratik düzeninin gerekleri ile buna uygun hukuk düzenini temel olarak vurgulayan "... hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni" esasının öngördüğü düzen, siyasal partilerin serbestçe oluşup demokratik yöntemler, uygun ölçüler ve sınırlamalarla seçimlere katılmalarına olanak veren, aşırı ve hukuka aykırı engellere geçerlik tanınmayan bir yapıdır. Olağandışı engelleri, özgürlükçü demokrasinin gerekleri ile belirlenen hukuk düzenine uygun bulmak güçtür. Düzenleme, bu nedenlerle Anayasa'nın Başlangıç bölümüne aykırıdır. d Hukuk devleti çatısı altında her şeyin hukuka uygunluğunun aranması gerekirken, iptali istenilen hüküm, siyasal katılımı olumsuz yönde etkilediğinden, daha önce açıklanan durumlarla birlikte bu nedenle de Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. e Cumhuriyet, herkese açık, herkes için siyasal partiler yoluyla gerçekleşecek, eşit ve serbest siyasal katılımla anlam kazanır. Siyasal partilerin demokrasinin okulu ve oluşum aracı oldukları gözetilirse, katılım engellerinin bu kavramları ve özlenen yapıyı olumsuz yönde etkileyeceği kuşkusuz olduğundan hem bu nedenlerle hem daha önce sunulan durumlar karşısında 11. bent, Anayasa'nın 5. maddesine aykırı görülmektedir. 2 298 sayılı Yasa'nın 14. maddesinin yeniden düzenlenen 4. bendi de, 11. bent için sunulan gerekçelerle Anayasa'nın Başlangıç bölümüyle 2., 5., 13., 67. ve 68. maddelerine aykırıdır. İki bendin de iptali gerekir. B Yasanın 7. maddesi 2972 sayılı Yasanın 8. maddesinin birinci fıkrasını değiştirerek yerel yönetim seçimlerinin beş yılda bir, Ekim ayında ve TBMM'nin karar vereceği bir pazar günü yapılacağı esasını getirmiştir. Beş yılın başlangıç tarihi, Anayasa'nın Geçici 10. ve GeçiciEsas sayısı : 1988/14 Karar sayısı : 1988/18 3 8. maddeleri uyarınca çıkarılan 2972 sayılı Yasaya göre yapılan seçimler gözetilerek hesaplanmalıdır. Sözü edilen Yasanın 8. ve geçici 7. maddeleri, Anayasa'nın yürürlüğe girmesinden sonra yapılacak ilk yerel yönetimler seçimi tarihini 25 Mart 1984 olarak belirlemiştir. Anayasa'nın 127. maddesine göre seçilenler beş yıl için seçildiklerinden, beş yıllık süre 25.3.1989 da dolmaktadır. Anayasa'nın 127. maddesi karşısında yerel yönetimler seçimi bu tarihten ne önce, ne de sonra yapılabilir. İptali istenilen hüküm, yıl ve gün belirlemeden yerel seçimlerin ekim ayı içerisinde yapılacağını öngörmüştür. Bu durumda, seçimler 1988 yılı ekim ayında yapılabileceği gibi 1989 yılı ekim ayında da yapılabilecektir. 1988 yılı ekim ayında yapılırsa beş yıl dolmadan, yaklaşık altı ay önce, 1989 yılı ekim ayında yapılacaksa beş yılın dolmasından altı yedi ay sonra yapılmış olacaktır. Her iki durumda da süre "beş yıla bir" olmadığından, düzenleme, Anayasa'nın 127. maddesine aykırıdır. "Beş yılda bir" ibaresinden beş yıllık sürenin dolmasının anlaşılacağı Anayasa'nın 77. maddesiyle de doğrulanmaktadır. Bunun gibi, TBMM Başkanlık Divanı'nın oluşumuyla ilgili Anayasa'nın 94. maddesi de aynı sonucu vermektedir. 1. İptalini istediğimiz maddenin "Mahallî idareler seçimi beş yılda bir yapılır" bölümünden sonraki iki cümlesi Anayasa'nın 127. maddesine aykırıdır. Anayasa Mahkemesi'nin, Anayasa'ya aykırılıkta amaçla araç arasındaki makûl ölçülerin aşılıp aşılmadığı kabul edilebilir sınırda olup olmadığı, sınırı aşmakla sağladığı yarar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunup bulunmadığı, yeni bir uygulamaya yol açabilecek biçimde hüküm kurmanın söz konusu olup olmadığı hususlarında benimsediği ilkelerin ışığında durum değerlendirilirse, ülke koşulları yönünden seçimler için çok elverişsiz olan mart ayı yerine haziran ayında yani bir iki ay fazla bir süre sonra seçim yapmanın sakıncası yoktur. Seçim tarihini mart ayı sonundan haziran başına almakta Anayasa Mahkemesi'nin denetiminde gözettiği ilkelere tam bir uygunluk vardır. Bunun gibi, mart ayından bir gün önce ya da bir gün sonra seçim yapılamayacağı biçimindeki görüşün de ciddiyeti kalmamaktadır. Seçimin ekim ayına alınması ise çok farklı ve önemli bir değişikliktir. Bu durumda, seçimler uzun bir süre ertelenmekte ya da öne alınmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin saptadığı ilkelere herhangi bir uyum söz konusu olmamaktadır. Kabul edilebilir olmadığı gibi herhangi bir yarar da sağlayamayacağı için sınırın bu ölçüde aşılmasında bir dengeden de söz edilemez. 2. Yeni fıkra, seçimin hangi yılda ve hangi günde yapılacağını belirlememiştir. 2972 sayılı Yasanın 8. ve geçici 7. maddeleri bu belirlemeyi yaptığından, yani seçim yılı, ayı ve günü yasayla belirlendiğinden bu hususlar ancak yasayla değiştirilebilir. Anayasa'nın yürürlüğe girmesinden sonra yapılacak ilk seçimlerin yasayla belirlenmesi, Anayasa'nın geçici 8. ve geçici 10. maddelerinin öngördüğü bir zorunluluktur. Konu, bir yasa konusudur. Yasayla düzenlenmesi gereken bir konunun kararla düzenlenmesi yasa organının yasama yetkisinden feragat etmesi anlamını taşıdığından, hüküm, Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. Yetki devri yoksa da yetkiden feragat vardır. 3. Yasama yetkisi yerine, karar yetkisini kullanmak, keyfilik anlamını taşıdığından hukuk devleti anlayışı ve hukukun üstünlüğü ilkesiyle bağdaşamaz. Yasa ve karar, yapıları, nitelikleri ve denetlenmeleri yönünden farklı normlar ve farklı kurumlardır. Yasa, Anayasa Mahkemesi'nin denetimine bağlı olduğu halde karar, ayrık durumlar dışında bu denetime bağlı değildir. Olayda, TBMM, yargı denetiminden kurtulmak için yasa yapma yetkisinden feragat etmiştir. Bu davranışda Anayasa'ya karşı hile ve bu yolla hukukun korumayacağı hakkın kötüye kullanılması söz konusudur. Fıkra, bu nedenlerle Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır.Esas sayısı : 1988/14 Karar sayısı : 1988/18 4 4. TBMM, yasama yetkisini kullanmaktan, ulusumuzun egemenlik hakkının kullanılmasından feragat etmişse Anayasa'dan almadığı bir devlet yetkisini kullanmış olur. Yasanın seçim gününün TBMM'nce kararlaştırılacağı hükmü, gerek egemenliğin yetkili organ tarafından kullanılacağını, gerek hiçbir kimsenin ya da organın kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetkiyi kullanamayacağını öngören Anayasa'nın 6. maddesine aykırıdır. 5. Anayasa'da öngörülen sürenin yasayla kısaltılması ya da uzatılması, Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesiyle bağdaşmadığından birinci fıkra değişikliği Anayasa'nın 11. maddesine de aykırıdır. 6. Yukarıda sunulan gerekçelerle, iptali istenen fıkra, TBMM'nin görev ve yetkilerini düzenleyerek, bunların başında yasa koymayı, değiştirmeyi ve kaldırmayı öngören Anayasa'nın 87. maddesine aykırıdır. 7. Yerel seçimlerin öne alınması ya da ertelenmesi, tarihinin saptanması konularını içeren 3420 sayılı yasanın 7. maddesi seçme, seçilme ve siyasal faaliyette bulunma haklarıyla doğrudan ilgilidir. Bu hakların kararla düzenlenmesi, yasayla düzenleneceğini öngören Ana yasa'nın 67. maddesine aykırıdır. 8. Yerel seçimlerin 1988 yılı Ekim ayında yapılması seçilmişlerin süresini kısaltacak, 1989 yılı Ekim'inde yapılması da süreyi uzatacaktır. Her iki durum "kanun önünde eşitlik" ilkesiyle bağdaşmayacağından yasa, Anayasa'nın 10. maddesine de aykırıdır. Bu nedenle iptali gerekir. C Yasanın 9. maddesi, 2972 sayılı Yasanın 3394 sayılı Yasayla değişik 18. maddesinin (b) bendinin ikinci fıkrasını değiştirerek getirdiği, büyükşehir belediyesinde yapılan belediye başkanlığı seçimlerinde siyasal partilerin büyükşehir belediye başkan adayları ile büyükşehire bağlı ilçe belediye başkan adaylarının önceki fıkradaki esaslara göre düzenlenecek müşterek oy pusulasında birlikte gösterilip birlikte seçilmeleri hükmü, büyükşehirlerde ilçe belediye sınırları içindeki belde halkının doğrudan doğruya, bağımsız ve bağlantısız olarak kendi belediye başkanlarını seçmelerini önlemektedir. Başka ilçe sakinlerinin kullandıkları oy, kendi belediye başkanlarının seçilmesinde ya da seçilmemesinde etkili olacaktır. Bir ilçedeki idareye, başka ilçedeki insanların iradeleri etkin ve egemen duruma getirilmiştir. Bu durum, yerel yönetim anlayışı ve yerinden yönetim ilkesiyle bağdaşmaz. Yerel yönetim anlayışında her şey, o yer, o yöre ile sınırlıdır. Yerel yönetimlerin kuruluş ve görevleriyle yetkileri "yerinden yönetim" ilkesine uygun olarak yasayla düzenlenir. Yerinden yönetimin en belirgin özelliği, yöneticilerin o yerdeki seçmenlerin oylarıyla seçilmesidir. Yerel yönetimlerin özerk kamu tüzelkişisi olarak örgütlenmeleri de bu yönetimlerin karar alma ve aldıkları kararları uygulama hakkına sahip bulunmalarına dayanmaktadır. Karar alma özgürlüğünün gerçekleşmesi de, karar organlarının serbestçe oluşumuna bağlıdır. Bu da, seçimle gerçekleşir. İptali istenen madde yerel yönetim ve yerinden yönetim anlayışlarına ve bu anlayışları kurallaştıran Anayasa'ya aykırıdır. 1. Anayasa'nın 127..maddesinde ilk, belediye ve köy sınırları içindeki halk, yerel yönetimler için esas alınarak, bunlarla bağlantılı olmak üzere seçmenden söz edilmiştir. Bundan açıkça anlaşılmaktadır k> il, belediye ya da köy halkından olan seçmenlerce yerel yönetimlerin karar organları için seçim yapılacaktır. Maddenin birinci fıkrası, seçmenleri, o yerdeki seçmenlerle sınırlamıştır. Oysa dava edilen madde, bir yerel yönetim sınırları içerisindeki seçmenleri, bir başka yerel yönetim yöneticilerine oy vermek zorunda bırakmaktadır.Esas sayısı : 1988/14 Karar sayısı : 1988/18 5 Yukarıda açıklananlarla burada sunulan neden karşısında yeni düzenleme Anayasa'nın127. maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır. 2. Bir yerdeki seçmen kitlesinin bir başka yerdeki yerel yönetim organlarının seçimine katılmasını zorunlu duruma getirmesi, örneğin Çankaya Belediye Başkanını Sincan, Yenimahalle, Keçiören ve Mamak ilçeleri halkının seçmesi Anayasa'nın127. maddesindeki yerel yönetim tanımına ve yerinden yönetim ilkesine aykırıdır. 3. Yasaya göre, anakent belediyesi sınırları içindeki herhangi bir belediyede, bir partinin başkan adayı, öbür partinin adayından daha az oy alarak seçimi kaybetse dahi, anakent belediyesi sınırları içindeki diğer ilçelerden aldığı oylarla birlikte oy toplamı öbür parti adayınınkinden fazla ise seçilmiş, tam tersine, o ilçede en fazla oyu alan belediye başkan adayı, tüm ilçelerdeki oy toplamı az olduğundan, kendi ilçesinde kazansa bile kaybetmiş sayılacaktır. Bu durumda, bir yerel yönetim sınırları içindeki seçmenlerin iradesi, diğer yerel yönetimlerdeki seçmenlerin iradesine bağımlı ve bağlantılı olacak, bağımsız seçme hakkından yoksun kalacaklardır. Seçme ve seçilme hakkını kısıtlayan, seçileni seçilmemiş saydırabilen, seçmen iradesinin serbestliğini yok ederek onu bağımlı duruma getiren hüküm, Anayasa'nın67. maddesine, özellikle bu maddenin birinci ve ikinci fıkralarına aykırıdır. 4. Yerel yönetim ve yerinden yönetim anlayışları temel hukuksal kurumlardır. Seçme ve seçilme hakkı da hukukun tanıdığı temel haklardandır. Hukuk devletinde, hukukun temel ilkelerine, temel kurumlarına vs hukukun tanıdığı haklara uygunluk esastır. Bununla bağdaşmayan yasa, Anayasa'nın2. maddesine aykırıdır. 5. Anayasa'nın büyük yerleşim merkezleri için yasayla getirilebileceğini öngördüğü özel yönetim biçimini, özel seçim biçimi olarak anlayıp, bunu oluşturmaya kendini yetkili gören yasama organının Anayasa'nın67. maddesindeki esasların sınırını aşarak düzenlediği yasa, Anayasa'nın127. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırıdır. Bu nedenlerle iptali gerekmektedir. D Yasanın 11. maddesi, 2972 sayılı Yasanın değişik 29. maddesinin birinci fıkrasının son bendini değiştirip, bu bendden sonra gelmek üzere bir fıkra ekleyerek yerel yönetim ara seçimini haziran ayından ekim ayma ertelemiş, büyükşehir belediyesi organlarındaki boşalmalar için ara seçimi kaldırmış, hattâ yasaklamıştır. Ayrıca, yerel yönetimlerin genel seçimlerine bir yıl kala her ne suretle olursa olsun ara seçimler yapılmamasını da hükme bağlamıştır. Böylece, yerel yönetimlerin genel seçimlerinin ekim ayında yapılması durumunda ekim ayına alındığı görünümü verilen yerel yönetim ara seçimleri hiç yapılamayacaktır. Yasanın ayrı ayrı maddelerinin uygulanması bu maddelerde açıkça belirtilmeyen başka başka sonuçlar çıkarmaya olanak vermesi Anayasa'ya hattâ Türk seçmenine karşı hiledir. Yasa, 3030 sayılı Yasa kapsamındaki büyükşehir belediye başkanlığının yerel yönetim genel seçiminden sonra boşalması durumunda, beş yıla kadar sürecek bir zaman için atanmış bir başkanın belediyeyi yönetebilmesi olanağını vermektedir. Bu durum, büyükşehir belediye meclisi ve encümeni için de geçerlidir. 3030 sayılı Yasada büyükşehir ilçe belediyelerinin görevleri de sayıldığından, ilçe belediyelerinin organları da bu yasaya bağlı organlardan sayılırsa, atama yolu ilçe belediyelerini de kapsamaktadır.Esas sayısı : 1988/14 Karar sayısı : 1988/18 6 1. Yasanın 11. maddesinin getirdiği yerel yönetimler ara seçimi yapılamayacağına ilişkin hükmü, Anayasalın yerel yönetim tanımına ve karar organlarının seçilerek oluşturulacağı ilkelerine yer veren 127. maddesine aykırıdır. 2. Organların seçimle oluşturulmasına dayalı yerinden yönetim ilkesi, boşalan yerlerin sürekli ya da uzun süre atanmayla doldurulması işlemiyle bağdaşmayacağından, düzenleme, yerinden yönetim ilkesini esas alan Anayasa'nın 127. maddesine aykırıdır. 3. Ayrıca, yeni düzenleme özel seçim biçimi getirmekle, özel yönetim biçimini Anayasa'nın 67. maddesindeki esaslara bağlı kalarak öngören Anayasa'nın 127. maddesine bu yönden aykırı düşmüştür. 4. Düzenleme, boşalan organa seçme ve seçilme hakkını ortadan kaldırmak, hattâ yasaklamakla seçme, seçilme, siyasal faaliyette bulunma haklarını güvence altına alan Anayasa'nın 67. maddesine aykırıdır. 5. Tüm bu durumlar, hukuk devleti ilkesine, devletin Cumhuriyeti ve Demokrasiyi koruma amacına uygun düşmediğinden Anayasa'nın 2. ve 5. maddelerine aykırıdır. 2972 sayılı Yasanın 29. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen son bendinin iptali gerekir. E Yasanın 11. maddesi, 2972 sayılı Yasanın 29. maddesinin birinci fıkrasına son bendinden sonra gelmek üzere eklediği fıkra ile yerel yönetimlerin genel seçimlerine bir yıl kala her ne suretle olursa olsun ara yerel yönetimler seçimleri yapılamayacağını öngörmüştür. Böylece ilk yerel yönetim genel seçimlerine kadar ara seçimi yasaklanmıştır. Büyükşehir belediye organları için ara seçim yapılamayacağına ilişkin düzenlemeye yönelik aykırılık gerekçelerimiz bu fıkra için de geçerlidir. Bu nedenlerle Anayasa'nın 2., 5., 67. ve 127. maddelerine aykırı olan fıkrayı, ayrıca ara seçim yapılmamasını TBMM seçimleriyle sınırlı tutan Anayasa'nın 78. maddesine de aykırı bulmakta, iptalini gerekli görmekteyiz. Seçimlerin ekim ayında yapılabileceği olasılığı karşısında, davamızın ivedilikle görüşülüp karara bağlanmasını istemekteyiz."

Esas Sayısı:1971/44 Karar Sayısı:1972/29 1 "... II Davacının gerekçesi : Dâva dilekçesindeki sıraya göre aynen şöyledir : (A 1. maddenin c fıkrası; "5434 sayılı T. C. Emekli Sandığı Kanununa ek ve geçici maddeler eklenmesi ve bu Kanunun bazı maddelerinin kaldırılmasına dair 7/2/1969 gün ve 1101 sayılı Kanunla konulan eski ek madde l ile emekli, adi malûllük veya vazife malullüğü aylıklarının bağlanmasına, emekli keseneğine esas olan aylık kabul edilmişken 1425 sayılı Kanunun emekli aylığı bağlanmasına esas aylığı belirten l inci madde c fıkrasında bu hükme yer verilmeyerek emekli keseneğine esas memur aylık göstergesinden ayrı" emekli aylığına esas bir gösterge tablosu kabul edilmek suretiyle emeklilere emekli sandığına kesenek verdikleri aylıklarından emekli olmak yolu kapatılmıştır. 5434 sayılı Kanunla 1950 senesinde emekli keseneğine esas aylığın % 50 si oranının emeklilere aylık bağlanırken bu nispet 1101 sayılı Kanunca 1969 senesinde % 70'e çıkarılmış, 1186 sayılı Kanunla da Sosyal Sigorta emeklileri ile T. C. Emekli Sandığına tabi emeklilerin sosyal güvenlikleri ve emekli aylıkları bakımından eşitlik sağlanmıştır. 8/7/1971 gün ve 1425 sayılı Kanunun l inci maddesi c fıkrası emekliler arasında tesis olunan bu ahenk ve eşitliği T. C. Emekli Sandığına bağlı olan memur ve emekliler 'aleyhine bozup kazanılmış hakları da korumayarak emekli keseneği ödenen aylıktan emekli aylığı bağlanması sisteminden ayrılıp ayrı gösterge kabulü suretiyle 1950 senesindeki aylığı bağlanması oranında aşağısında aylık bağlanmasını öngörmektedir. 1950 senesindeki oranda bu gün 1000 gösterge aylıklı l inci derecedeki bir memura 3500 TL. sı emekli aylığı verilmesi lâzım gelirken 1425 sayılı Kanunun l/c maddesindeki sözü edilen göstergeye göre ancak % 50 nin altında 3400 lira civarında emekli aylığı bağlanabilmesi ile, değil 1101 sayılı Kanunla tanınan % 70 oranı, 21 sene önceki 1950 senesindeki % 50 oranından da geriye gidilmektedir. 1186 ve 1474 sayılı Kanunlara göre (Sosyal Sigortaya 4950 liradan belirli bir prim ödeyen) sigortalıya 25 sene sonunda 3465 lira emekli aylığı bağlanmakta iken (T. C. Emekli Sandığına bağlı en son derece ve kademeden 7000 üzerinden aidat ödeyen bir memura 25 sene sonunda 3400 liranın çak altında 2762 lira) Sosyal Sigortalı gibi (4970 lira üzerinden T. C. Emekli Sandığına aidat ödeyen) memura da 25 sene sonunda ancak 2393 lira emekli aylığı bağlanmasını kabul eden 1425 sayılı Kanunun l/c maddesi Anayasa'nın genel kural ve ilkelerine olduğu gibi 2, 12 ve 48 inci maddeleri hükümlerine de aykırıdır. B Geçici madde l, son fıkra : 1/3/1970 tarihinden önceki emeklileri kapsamı dışında bırakarak 1/3/1970 tarihi ile 28/2/1971 tarihi arasında emekli olanların l Aralık 1970 tarihinden itibaren üç aylıklarının ödenmesi hükmünü getiren geçici madde l son fıkrası 1/3/1970 tarihinden sonraki emeklilere imtiyaz tanıması bakımından Anayasa'nın 2 ve 12 nci maddesine aykırıdır. C Geçici madde 2 :Esas Sayısı:1971/44 Karar Sayısı:1972/29 2 Bu madde T. B. M. M. Temsilciler Meclisi üyelerine kazanmadıkları kademeler üzerinden emekli olma hakkını vermesi bakımından Anayasa'nın 2 ve 12 nci maddesi hükmüne aykırıdır. D Geçici madde 4, son fıkrası : Geçici l inci madde de olduğu gibi 1/3/1970 tarihinden önceki emekli olanlardan ayrı, bazı kimselere üç aylık maaşın verilmisini derpiş etmesi bakımından fıkranın (3 üncü fıkradaki 'esaslar) cümlesinden (Üçüncü) ibaresi Anayasa'nın 2 ve 12 nci maddesine aykırıdır. E Geçici madde 6, son fıkrası : Yalnızca T. B. M, Meclisi üyelerine borçlanma miktar ve süresi bakımından imtiyaz tanınması itibariyle Anayasa'nın 2 ve 12 nci maddesine aykırıdır. F Geçici 14 üncü madde : Bu madde ile Sosyal Sigortalar gibi aynen bir sosyal güvenlik kurumu olan T. C. Emekli Sandığının gelirlerinin Hazine'ye aktarılması sağlanmıştır. Madde çalışanların güvenliğini tehlikeye sokacak nitelikte olup, Anayasa'nın 2 ve 48 inci, Sandık gelirlerinin bir vergi olmaması sebebiyle 61 inci ve Devletin gelir ve giderlerinin Bütçe Kanununda gösterilip düzenleneceğini bildiren 126 nci maddelerine aykırıdır. G Geçici madde 20 : Borçlanma vesair hususlarda yalnız T. B. M. Meclisi üyesi olanlara bu madde ile imtiyaz tanındığından madde Anayasa'nın 2 ve 12 nci maddesi hükmüne aykırı bulunmaktadır."

Esas Sayısı : 2013/52 Karar Sayısı : 2013/160 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Hükümlü vekili 22/04/2013 havale tarihli dilekçesi ile, Ankara 15. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2005/689 Esas, 25/01/2006 tarih ve 17 sayılı, 14/05/2007 tarihinde kesinleşip, 25/12/2008 tarihinde infaz edilen hükümden kaynaklanan yasaklanmış haklarının geri verilmesi talebinde bulunmuştur. AÇIKLAMA Talep, 5352 sayılı Adli Sicil Yasası'na, (5560 sayılı Yasa ile) 13/A maddesi olarak eklenen, yasaklanmış hakların geri verilmesi kapsamında incelenip değerlendirilmesi gereken bir taleptir. Dosya içeriği itibarıyla 13/A maddesinin 4 ncü fıkrası gözetilerek, iyi hal konusunun yüzyüzelik kuralı da uygulanarak tesbiti için ancak duruşma açılarak sonuca varılabileceği düşünülerek, başvuruya yönelik yargılamanın duruşmalı yapılması yoluna gidilmiştir. 765 sayılı Türk Ceza Yasasında ve 1412 sayılı Ceza Yargılaması Yöntem Yasasında, yasaklanmış hakların geri verilmesi kurumu düzenlenmiş iken, bu yasaların yerlerine 2005 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasası ve 5275 sayılı Ceza Yargılaması Yasası'nda bu kuruma yer verilmemiştir. 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5352 sayılı Adli Sicil Yasasında da anılan kuruma yer verilmemiş iken, 06/12/2006 tarihinde 5560 sayılı Yasa'nın 38 nci maddesi ile 5352 sayılı Yasaya 13/A maddesi eklenmiş, bu maddede yasaklanmış hakların geri verilmesi kurumu yeniden düzenlenmiş ve anılan kurum böylece mevzuatta tekrar yer almıştır. Süreli hak yoksunluklarında, belirtilen sürelerin dolması ile hakların tekrar elde edilmesi olanaklıdır. Bu nedenle süreli hak yoksunluklarında, yasaklanmış hakların geri verilmesi kuralları uygulanamaz. Yasaklanmış hakların geri verilmesi kurumu, süresiz hak yoksunluklarında gündeme gelen bir kurumdur. Anayasa'nın 76 ncı maddesindeki düzenleme, bu konuda en iyi örnektir. Önceki düzenleme de bu doğrultuda olup, 5352 sayılı Yasa'daki düzenleme de aynı paraleldedir. (Çetin Arslan; AÜHFD, Cilt 56, sayı 4, Yasaklanmış Hakların Geri Verilmesi). Yukarıda vurgulandığı üzere süresiz hak yoksunluklarında, örneğin olayımızdaki gibi Anayasa'nın 76 ncı maddesi kapsamında kalan, süresiz hak yoksunluğunu gerektiren bir suç konusunda, 2005 yılındaki düzenlemelerle, yasaklanmış hakların geri verilmesi kurumu da kaldırılmıştır. Böylece süresiz hak yoksunluğundan kurtulabilmek olanaksız kılınmıştır. Bu anlayıştan kısa bir süre sonra 2006 yılında dönülerek, tekrar 1926 yılındaki düzenlemelere paralel biçimde, çağdaş ceza hukuku anlayışından hareketle, ölçülülük kuralı da gözetilerek, yasaklanmış hakların geri verilmesi kurumu kabul edilmiştir. Ancak yapılan bu yeni düzenlemelerde, 1926 yılındaki düzenlemelerden ve çağdaş normlardan farklılık gösteren çok önemli noktalar da bulunmaktadır.Esas Sayısı : 2013/52 Karar Sayısı : 2013/160 2 5252 sayılı Yasa'nın 13/A maddesinde yapılan düzenleme uyarınca, cezanın infaz edilmesinden sonraki 3 yıllık veya infazın hukuki bir nedenle sona ermesi durumunda ise kararın kesinleşmesinden sonraki 5 yıllık süre içerisinde, kişinin belirtilen bu deneme süreleri içinde bir suç işlememiş olması halinde, diğer koşullar da oluşmuş ise, yasaklanmış hakların geri verilmesi olanak dahilindedir. Cezanın infaz edilmesinden sonraki 3 yıllık deneme süresinin dolduğu anda veya infazın hukuki bir nedenle sona ermesi durumunda ise hükmün kesinleşmesinden sonraki 5 yıllık deneme süresinin dolduğu anda, kişi için yasaklanmış hakların geri verilmesi talebinde bulunabilme hakkı doğmaktadır. Bu an itibariyle koşullar oluşmuş ise, talep sahibi 5352 sayılı Yasa'nın 13/A maddesinden yararlanabilmektedir. Talep sahibi, belirtilen deneme sürelerinin maddede ifade edildiği biçimde geçirilmesiyle, bu hakkını kullanabilme koşullarını elde edeceği için, bu deneme sürelerinin bittiği andan itibaren, başvuru yapma hakkına da sahip olacaktır. Doğal olarak, deneme süresinden sonra işlenen suçlar ise, daha önceden ortaya çıkmış ve kazanılmış olan bir hakkı ortadan kaldırmayacağı için, yeni işlenen bu suçlarla ilgili süreç ise, yeni duruma göre ayrıca ve farklı işleyecektir. 5352 sayılı Yasa'nın 13/A maddesi, yedi fıkradan oluşmakta olup, maddenin 1 nci ve 2 nci fıkralarında yasaklanmış hakların geri verilmesi koşulları düzenlenmiştir. Bu maddenin 13/A l b maddesinde, daha önce 765 sayılı TCY ve 1412 sayılı CYYY'nda yer almayan, Kişinin, bu süre zarfında yeni bir suç işlememiş olması ve ifadesine de yer verilmiş, yasaklanmış hakların geri verilebilmesi için, bu ön koşulun da mutlaka sağlanması gerektiği belirtilmiştir. Burada kastedilen süre, 13/A maddesindeki deneme süresidir. Böylece artık deneme süresinin de suç işlenmeden geçirilmesi, bu haktan yararlanabilmek için gerçekleşmesi gereken koşullar arasına alınmıştır. Kişinin deneme süresi içinde suç işleyip işlemediği konusunun, deneme süresi bitiminde ve talep süresince kesin olarak açıklığa kavuşturulabilmesi veya ortaya çıkarılabilmesi, olanaklı değildir. Bu nedenle maddenin bu haliyle düzenlenmesi, kişiler için yararlanmaları söz konusu olan bir haklarının ellerinden alınmalarına neden olmuştur. Çünkü deneme süresi dolduğunda yasaklanmış hakların geri verilmesi talebi üzerine, mahkemece araştırma yapılıp, kişinin deneme süresi içerisinde bir suç işleyip işlemediği de araştırılacak, işlediği ileri sürülen bir suç var ise, bunun akibetinin beklenmesi yoluna gidilecek, akibeti beklenen soruşturma veya yargılamanın sonucunda 5271 sayılı CMY 231 nci maddesi anlamında suçu işlemiş olduğunun kesinleşmesi halinde, talep koşullarının gerçekleşmediği gözetilecektir. Deneme süresi içinde işlendiği kaydı bulunan ve üzerine atılan suçu işlememiş olduğunun kesinleşmesi halinde ise, başka bir araştırma yapılması yoluna gidilecek midir' Ya da bu süre içerisinde herhangi bir kaydın söz konusu olmaması ve bulunamaması, kesin olarak suç işlenmemiş olmadığı anlamına gelmekte midir' İşin özü de burada yatmaktadır. Olayımızda deneme süresi içerisinde işlenen ve deneme süresi içinde sona eren veya sonuçlanan, dosyaya yansıyan herhangi bir kayıt bulunmamaktadır. Bu durum, yukarıda belirtilen nedenlerle deneme süresi içinde kesin olarak suç işlenmediği anlamına gelebilir mi' ANAYASAYA AYKIRILIK SORUNU Yasaklanmış haklarının geri verilmesi talebinde bulunan herhangi bir kişi için, deneme süresi içinde bir suç işlemesi durumunda, hemen bu suçun, 5352 sayılı Yasa'nın 13/A maddesinde öngörülen deneme süresinde veya hemen sonrasında mutlaka ivedilikle saptanarak bir karara bağlanabileceği söylenemez. Her talep sahibi tarafından deneme süresi içinde birEsas Sayısı : 2013/52 Karar Sayısı : 2013/160 3 suç işlenmiş olabilecek, ancak deneme süresi içerisinde veya talep tarihi itibariyle, bu suçun kaydı elde edilemeyebilecek, dolayısıyla akibeti beklenecek açılmış bir soruşturma veya dava bulunmayabilecektir. Bunun için dava zamanaşımı kurallarının da öngörüldüğü, hatta bazı suçlarda dava zamanaşımı kurallarının da bulunmadığı düşünüldüğünde, bu nitelikte herhangi bir olay, talep tarihine kadar pekala faili meçhul de kalmış olabilecektir. Bu olasılık her olay ve her talep için kesin olarak söz konusudur. Yasaklanmış hakların geri verilmesine yönelik talep ve karardan sonra bile, bahse konu deneme süresinde işlenmiş olup, zamanaşımına tabi suçlarda zamanaşımı dolmadan veya zamanaşımına tabi olmayan suçlarda her zaman suç işlendiği yolunda bir yargı kararı ortaya çıkabilecektir. Bu olasılıklar düşünüldüğünde, 5352 sayılı Yasa'nın 13/A maddesi kapsamında, mahkemelerce kişiler lehine karar verilebilmesi durumu, bu düzenleme ile bütünüyle ortadan kaldırılmıştır. Çünkü talep anında talep sahibinin kesin olarak deneme süresi içinde suç işlemediğinin kanıtlanması olanaklı değildir. Deneme süresi içerisinde her talep sahibi tarafından işlenmiş olmasına rağmen, dava zamanaşımına tabi olan böyle herhangi bir suç, ortaya çıkmamış, faili meçhul kalmış olabilecek, dava zamanaşımı dolmadan her talep sahibi kişi hakkında (yasaklanmış hakların geri verilmesi işleminden sonra bile) açılacak bir soruşturma sonrasında, mahkumiyet kararı ile sonuçlanabilecektir. Zamanaşımına tabi olmayan suçlar da düşünüldüğünde, her talep sahibi hakkında deneme süresinde işlediği ancak faili meçhul kalan bir eylemin, yaşamı boyunca her zaman yargı kararına konu olabilmesi de olanaklıdır. 5237 sayılı Yasa'nın 66 ncı ve 67 nci maddeleri dikkate alındığında, talep sahipleri için, deneme sürelerine özgü olarak suç işlenmeden geçirilmesinin bu düzenlemeler karşısında kesin olarak saptanabilmesi olanaklı değildir. Bu nedenle, deneme süresi içinde kesin olarak suç işlenmediğinin söylenebilmesi veya bu süre içinde kesin olarak suç işlenmediğinin saptanabilmesi olanaklı değildir. Aksini söylemek, hukuktan öte, akla ve mantığa bile aykırıdır. Bu nedenle yapılan düzenleme karşısında 5352 sayılı Yasadaki haktan yararlanılamayacak, mahkemeler olumlu karar veremeyecek, konulan kural amacı aşan sonuçlara neden olacaktır. Sonuçta temel hakların kullanılması durdurulmuş olacaktır. Bu olağanüstü durumlara özgü sonuç, bu şekilde ortaya çıkmış olmaktadır. Bu boyutlar, çok açıkça hukuk devleti ilke ve kurallarıyla bağdaşmamaktadır. Bu açıklamalar karşısında, 5352 sayılı Yasa'nın 13/A l b maddesinde öngörülen ve daha önce 765 sayılı Yasa ile 1412 sayılı Yasalarda yer almayan ve bu davada Anayasa'nın 152 nci maddesi uyarınca uygulanacak kural niteliğinde olan Kişinin bu süre zarfında yeni bir suç işlememiş olması ve kuralı, kişinin yasaklanmış haklarının geri alınmasını talep etme hakkını elinden almaktadır. İşlenmiş bir suçun, anında veya deneme süresinde veya talep hakkı bulunduğu sürece hemen ortaya çıkması, çıkabilmesi veya kayıtlara mutlaka girmesi yukarıda belirtildiği şekilde düşünülemez. Çünkü yukarıda belirtildiği gibi zamanaşımı kurallarının kabul edilmesi nedeniyle, deneme süresi içinde işlenmiş olmasına rağmen faili saptanamamış bir konunun deneme süresinden çok çok sonra bile zamanaşımı dolana kadar bir yargı kararı ile işlenmiş sayılabileceği, ya da bazı suçlarda da zaman aşımının bulunmadığı dikkate alındığında deneme süresi içinde işlenmiş olmasına rağmen faili bilinemeyen bir konunun talep sahibi kişi için ölene kadarki zaman içinde her zaman fail olduğunun yargı kararı ile saptanması durumunda bu suçu işlediğine hükmedilecek olması karşısında, 5352 sayılı Yasa'nın 13/A maddesi buEsas Sayısı : 2013/52 Karar Sayısı : 2013/160 4 haliyle, temel haklara aykırı bir içerik ve nitelik taşımakta, kişilerin haklarını kullanmasını adeta durdurmaktadır. Cumhuriyet hukuk devrimleri ile konulan kurallar ve yasaların, günün koşullarına uydurulması gerekçesi ile, hızlıca ve temel yasa hazırlama yöntemlerine uygun olmayan biçimde değiştirilmesi sonucunda bunların yerlerine çıkartılan ve yürürlüğe konulan yasalar, kişilerin temel hak ve özgürlüklerini ortadan kaldırabilmekte, bu haklarından yararlanmasını engelleyebilmektedir. Bu nedenle sürekli söz konusu yasalarda değişikliklere gidildiği görülmektedir. Olayımızda ise bunun da ötesinde bir durum söz konusudur. Çünkü olayımızdaki örnekte yasa hükmü, kişi için güvence yaratan metin olmaktan çıkmış, hak ve özgürlüklerini kullanılmaz hale getiren bir araç niteliğine dönmüştür. Yasalar hukuk devletini geliştiren araçlar olmaktan çıkmamalı, hukukun üstünlüğü gözetilmeli, üstünlüğün iradesini yansıtan metinler haline dönüşmemeli, hukuk devletini zayıflatan araçlar haline gelmemelidir. Bir hukuk devletinde, konulan kuralların her şeyden önce bilinebilir, erişebilir, anlaşılabilir ve uygulanabilir olması gerekmektedir. Olayda söz konusu olan kural, hakkın kullanılmasını engelleyen ve durduran, uygulanınca hakkın kullanılmasını ortadan kaldıran, konuluş amacına göre uygulanabilir olmayan, hakkı kişinin elinden alan, hak ve özgürlükten yararlanmayı olanaksız kılan bir kural niteliği taşımaktadır. Bu nedenle davada uygulanacak olan ve uyuşmazlığın çözümünde dayanılması gereken 5352 sayılı Yasa'nın 13/A l b maddesindeki Kişinin bu süre zarfında yeni bir suç işlememiş olması ve ifadesi, hakkın kullanılmasını engellediği, orantısız ve mutlak bir yasaklılık hali yarattığı, çağdaş bir hukuk normu niteliklerinden uzak olması yönleriyle, hukuk devletine aykırı olması boyutu ile Anayasa'nın 2 nci maddesine aykırıdır. Belirtilen kural kişinin temel hak ve özgürlükleri konusunda hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayan boyutu gözetildiğinde, yine ayrıca devletin kişinin maddi ve manevi varlığının gelişmesi için engel olan koşulları hazırlama görevi düşünüldüğünde, söz konusu boyut ve görev yönünden Anayasa'nın 5 nci maddesine de aykırılık ortaya çıkmış olup, bu aykırılığın giderilmesi gerekmektedir. Cezalar ve cezalardan kaynaklanan hak yoksunluklarının sonsuz olması çağdaş ceza hukuku anlayışı ile bağdaşmamaktadır. Bu nedenle 2005/689 Esas sayılı kararın Anayasa'nın 76 ncı maddesi kapsamında kalan suçlardan olduğu ve süresiz hak yoksunluğu yarattığı gözetildiğinde, bu süresiz hak yoksunluğunun kaldırılabilmesi için kişinin yasaklanmış haklarının geri verilmesi gerekmektedir ki, bu haklardan yararlanılabilmesi için de, yukarıda belirtildiği üzere hukuk devletine aykırı biçimde konulan 5352 sayılı Yasa'nın 13/A l b maddesindeki ifade, bu yönü ile kişinin dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez temel hak ve özgürlüğünden yararlanmasını engellediğinden, Anayasa'nın 12 nci maddesine aykırılık durumunu ortaya çıkarmıştır. Kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin kullanılmasının durdurulması ancak sıkıyönetim, savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde Anayasa'nın 15 nci maddesinde belirtilen bu durumlarda sözkonusudur ki, yukarıda belirtilen şekilde hukuk devleti kurallarına aykırı bir biçimde düzenlenen ve daha önce mevzuatta yer almayan içerikteki söz konusu kural, sonuçları itibariyle Anayasa'nın 15 nci maddesinde düzenlenen bir durumu ortaya çıkarmıştır. Sivil demokratik bir hukuk devletinde böyle bir durum düşünülemez. Bu nedenle Anayasa'nın 15 nci maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığı bir durumda, adeta bu maddeyi süresiz birEsas Sayısı : 2013/52 Karar Sayısı : 2013/160 5 şekilde uygulanır kılarak 5352 sayılı Yasa'nın 13/A maddesinde düzenlenen hakkın kullanılmasının durdurulması, açıkça Anayasa'nın 15 nci maddesinde öngörülmeyen bir durumun yaratılması nedeniyle, ortaya çıkan ve bu Anayasa maddesiyle örtüşen sonuç, çağdaş bir demokraside söz konusu olamayacağı için, Anayasa'nın bu maddesine de aykırılık oluşturmaktadır. Anayasa'nın 36 nci maddesinde herkesin hukuksal yollarla hak arama özgürlüğüne sahip olduğu belirtilmiş olup, 5352 sayılı Yasa'nın 13/A maddesinde belirtilen haktan yararlanma konusunda öngörülen bu düzenleme karşısında, hiç bir talep sahibinin, deneme süresi içinde suç işlemediğini kesin olarak ispatlama şansı ve olanağı sözkonusu olmadığından, bu koşullarda mahkemelere yapılan başvurulardan herhanbir olumlu sonuç elde edilebilmesi olanaklı değildir. Bu durum hak arama özgürlüğünü ortadan kaldırmaktadır. Bu sonuçta Anayasa'nın 36 ncı maddesine açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle talep ve davanın incelenmesinde ve uyuşmazlığın çözümünde uygulanması gereken 5352 sayılı Yasa'nın 13/A l b maddesinde yer alan kişinin bu süre zarfında yeni bir suç işlememiş olması ve ifadesini Anayasa'ya aykırı olması nedeniyle iptali ve uygulanmasının giderilmesi olanaksız sonuçlar yaratması karşısında yürürlüğünün de durdurulması için Anayasa Mahkemesi'ne başvuru yapmak gerekmiştir. Bu başvurunun ya dosya üzerinden veya duruşma açılıp hükümlünün dinlenilmesi yoluyla iki yöntemden biriyle sonuçlandırılabileceği 5352 sayılı Yasa'nın 13/A 4 ncü maddesinde düzenlenmiş olup, kişi için talebine konu hakları ve verilecek kararın sonuçları gözetildiğinde, incelemenin evrak üzerinde de yapılabileceği yolundaki düzenleme, maddi ve hukuki gerçekliği ortaya çıkarmaya elverişli olmadığından, hukuk devleti ve hak arama özgürlüğüne yönelik Anayasa'nın 2 nci ve 36 nci maddedeki kurallarla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle 5352 sayılı Yasa'nın 13/A 4 maddesindeki dosya üzerinde inceleme yaparak ya da ifadesi de Anayasaya aykırılık oluşturmaktadır. SONUÇ : Yukarıda Açıklanan Nedenlerle ; 1 Davada uyuşmazlığın çözümü için uygulanması gereken 5352 sayılı Yasa'nın 13/A l b maddesinde yer alan Kişinin bu süre zarfında yeni bir suç işlememiş olması ve ifadesinin Anayasa'nın 2, 5, 12, 15, 36 ncı maddelerine aykırı olması nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, 2 Başvuru konusu kuralın açıkça Anayasa'ya aykırı olması ve uygulanması nedeniyle de giderilmesi olanaksız durumlar ortaya çıkabileceği gözetilerek yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesinin istenilmesine, 3 5352 sayılı Yasa'nın 13/A 4 maddesindeki dosya üzerinde inceleme yaparak ya da ifadesinin Anayasa'nın 2 nci ve 36 nci maddelerine aykırı olması nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, 4 Anayasa Mahkemesi kararına kadar, Anayasa'nın 152/1 maddesi uyarınca yargılamanın geri bırakılmasına, 5 Bu nedenle inceleme duruşmanın 02/07/2013 günü saat 10:00'a bırakılmasına karar verildi."

Esas Sayısı:1997/59 Karar Sayısı:1998/71 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : "3417 sayılı Çalışanların Tasarrufa Teşvik Edilmesi ve Bu Tasarrufların Değerlendirilmesine Dair Kanun, esas itibariyle bir "zorunlu tasarruf" sistemi getirmiştir. Yasa'nın 2. maddesiyle belirlenen kapsamdakilerin gelirlerinden ayrılacak tutara Devlet veya işveren katkıda bulunacak, bu suretle oluşturulan fon değerlendirilerek çalışanlar tasarrufa teşvik edilmiş ve bu tasarrufun getirilerinden faydalanmış olacaklardır. 3417 sayılı Yasa'nın 2. maddesi uyarınca; "a) Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu hükümlerine göre almakta olan kamu görevlileri ile kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kuruluşlarda çalışanların, b) On ve daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde çalışan işçilerin, c) Kanunları uyarınca sözleşmeli statüde çalışan personelin, Aylık ve ücretlerinden "tasarruf kesintisi" yapılır. Bu tasarruflara Devlet veya ilgili işverenlerin katkısı sağlanır. 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu'na tabi olarak çalışanlar gelirlerinin, bu kanun hükümlerine göre belirlenecek kısmını tasarruf olarak her ay ilgili banka şubesine yatırırlar." "Tasarruf kesintisi" kapsamındaki memur, sözleşmeli ve diğer kamu personeli ile işçilerin ücret gelirlerinden re'sen kesilmekte, 1479 sayılı Yasa'ya tabi olanlar tarafından ise zorunlu olarak ilgili banka hesabına yatırılmaktadır. Yasayla T.C. Ziraat Bankası Ankara Merkez Şubesinde oluşturulan "Çalışanların Tasarruflarını Teşvik Hesabı"nda toplanan tasarruf ve katkılar; Yüksek Planlama Kurulunca belirlenecek esaslar dahilinde "verimi yüksek yatırımlar"da değerlendirilmekte; süreklilik ve bir bütünlük arzeden bu sistem içinde ilgililerin tasarruf, katkı ve nemalarının tümüne tasarruf edebilmeleri için emekli olmaları ya da ölmeleri gerekmektedir. 6 yıl sonunda eğer isterlerse sadece tasarruf tutarları, 15 yılın sonunda da tasarruf, katkı tutarları ve nemanın 3/5'ini almak suretiyle, tasarrufta bulunan kişilerin sistemden ayrılabilmesine imkan tanınmıştır. 3417 sayılı Yasa kapsamındakiler aynı zamanda bir sosyal güvenlik kurumu kapsamında olup, zorunlu tasarruf sistemi; sosyal güvenlik politikası aracı olarak öngörülmemiştir. Tasarruf, katkı ve neması toplamına ancak ölüm ve emeklilik hallerinde tasarruf edilebilmesi, bu sisteme sosyal güvenlik kurumu niteliği kazandırmayacaktır. Dava konusu işlem; 3417 sayılı Yasanın 6. maddesinde öngörüldüğü üzere en az altı yıl tasarruf etmediği, emekliye ayrılmadığı ve mirasçıları açısından vefat etmediğinden, davacı adına açılan Tasarruf Teşvik Hesabından herhangi bir ödeme yapılmamasına ilişkin olmakla birlikte, davacıya ödenebilecek tutar 3417 sayılı Yasa uyarınca yapılan tasarruf kesintisi,Esas Sayısı:1997/59 Karar Sayısı:1998/71 2 sağlanan Devlet Katkısı bunların nemaları olup; 6. madde Yasanın bütünlüğünden ayrılabilir nitelikte bulunmadığından; 3417 sayılı Yasayı bir bütün halinde Anayasaya uygunluğu açısından incelemek ve itiraz başvurusuna konu etmek zorunlu hale gelmiştir. Hukuk devleti, herşeyden önce, bütün faaliyetlerinde hukukun genel ilkeleri ile bağlayıcılığı ve üstünlüğü olan Anayasa hükümlerine uygun hareket etmek zorundadır. Anayasamızın 5. maddesinde; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlandıran ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak, insanın maddi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak; 2. maddede "sosyal hukuk devleti" niteliği vurgulanan Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Anayasanın İkinci Kısım, Kişinin Hakları ve Ödevleri başlıklı İkinci Bölümü 35. maddesi uyarınca; "Herkes mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, yasayla sınırlanabilir." Tasarruf; tanımı gereği istediği gibi kullanma yetkisini içerdiği gibi, iktisadi olarak "elde edilen" yani menkul mülkiyetine konu olan gelirin tüketilmeyen kısmını ifade etmektedir. 3417 sayılı Yasayla kişilerin gelirlerine tümüyle tasarruf edebilme hakları ellerinden alınmaktadır. Mülkiyet hakkının bu şekilde sınırlandırılmasının sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı ve bu sınırlamada kamu yararı amacı olup olmadığı yine Anayasa hükümleri ışığında incelenecektir. Anayasayla teminat altına alınan Sosyal ve Ekonomik haklardan olan "çalışma ve sözleşme özgürlüğü" 48. maddede düzenlenmiştir. Buna göre "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir... Devlet, özel teşebbüslerin ... sosyal amaçlara uygun yürümesini ... sağlayacak tedbirleri alır." 49. maddede de, çalışmanın herkesin hakkı olduğu ve Devletin çalışanların hayat seviyelerini yükseltmek için gerekli tedbirleri alacağı hükme bağlanmıştır. Çalışmakla elde edilen gelirlerden faydalanabilmek ve bu gelire tasarruf edebilme hakkı; çalışma özgürlüğünün esaslı unsurlarındandır. Kişiler gelirlerini diledikleri alanda ve diledikleri kısmıyla değerlendirebilirler. Tasarruf hürriyeti, çalışma, sözleşme ve teşebbüs hürriyetlerinin ayrılmaz gereği olduğundan, Devlet; çalışanların ve müteşebbislerin elde ettikleri vergilendirilmiş gelirleri belli alanlarda tasarruf etmelerini yasayla zorunlu hale getiremez, ancak teşvik edebilir. 3417 sayılı Yasa, adının aksine teşvik değil, adına tasarruf edilenlerin iradesi dışındaki yatırımlarda değerlendirilecek vadeyi de kendi belirlediği bir zorunlu tasarruf sistemi öngörmüştür. 3417 sayılı Yasanın 1479 sayılı Yasaya tabi olanlar dışında, emeği karşılığı ücret geliri elde edenleri kapsadığı ve bunların tasarruf haklarının elinden alınmasına ilişkin olduğu dikkate alındığında; Anayasanın ücret gelirine ilişkin hükümlerinin de irdelenmesi zorunlu hale gelmektedir. Ücrette adalet sağlanması başlıklı Anayasanın 55. maddesi; "Ücret emeğin karşılığıdır." ve "Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır." hükümlerini getirmiştir.Esas Sayısı:1997/59 Karar Sayısı:1998/71 3 Devletin kendi belirlediği veya tarafların karşılıklı iradelerinin uzlaşmasıyla belirlenen ücret gelirinin bir kısmının, bu gelir henüz elde edilmeden yani çalışanların tasarrufuna geçmeden kesilmesi; çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde edebilmelerini ve emeklerinin karşılığını alabilmelerini engellemektedir. Diğer taraftan 3417 sayılı Yasa kapsamındakilerin bir bölümü asgari ücretle çalıştıklarından ve 3417 sayılı Yasayla asgari ücret düzeyinde gelir elde edebilmeleri dahi engellendiğinden, ayrıca Anayasal bir kurum olan asgari ücretin de incelenmesinde fayda görülmüştür. Anayasanın 55. maddesinde, Devletin sosyalliği gereği olan asgari ücretin "tesbitinde ülkenin ekonomik ve sosyal durumu gözönünde bulundurulur" hükmüne yer verilmiş; asgari ücret hukuk sisteminde esasa itibariyle İş Hukuku mevzuatı çerçevesinde tanımlanmıştır. Buna göre, 1475 sayılı İş Kanununun 33. maddesinde öngörülen asgari ücret; işçilere normal bir çalışma günü karşılığı olarak ödenen ve işçinin gıda, konut, giyim, sağlık, ulaşım ve kültür gibi zorunlu ihtiyaçlarını günün fiyatları üzerinden asgari düzeyde karşılamaya yetecek ücrettir. 3417 sayılı Yasayla, kişilerin ancak asgari ihtiyaçlarını karşılayabilecek düzeyde belirlenen ve esasen vergilendirilen ücretlerinden "tasarruf kesintisi" yapılmaktadır. Hukuken ve fiilen tasarrufa ayrılabilecek kısmı bulunmayan ücretten yapılan tasarruf kesintisinin Anayasanın 18. maddesiyle yasaklanan "angarya" niteliğinde bulunduğu sonucuna ulaşılabilmesi hukuken olanaksız değildir. Şu ana kadar aktarıldığı üzere; 3417 sayılı Yasayla, kapsamındaki çalışanların gelirlerinden bir kısmının tasarruf adı altında kesilmesi ve böylece menkul mülkiyeti haklarının ellerinden alınmasının "sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle" bağdaşmadığı görülmektedir. 3417 sayılı Yasanın "kamu yararı"na uygun olup olmadığının tartışması aşamasında, "kamu yararı" kavramının subjektif niteliği itibariyle, yasama faaliyetlerine yansıtılan gerekçelerin dayanak alınması uygundur. Kamu varlıklarının ve hizmetlerinin özelleştirilmesine ilişkin yasal düzenlemeler ve uygulamaları; kâr saikiyle hareket eden özel teşebbüslerin daha rantabl çalıştığı, Devletin sosyallik vasfı nedeniyle iktisadi faaliyetlerini müdebbir tüccar gibi yönlendiremeyeceğinden, serbest piyasa ekonomisi içinde Anayasayla öngörülen nitelikleri gerektirmedikçe rol almamasının zorunlu olduğu yolundaki gerekçelere dayandırılmaktadır. Kişilerin gelirlerinin tasarrufa ayrıldıkları kısmının yine kendileri tarafından değerlendirilmesi yerine, Devletin kişiler adına tasarruflarını nemalandıracak olması bu haliyle "kamu yararı"na aykırı olmaktadır. Nitekim; "Çalışanların Tasarruflarını Teşvik Hesabı"nda toplanan meblağların iktisadi ve ekonomik koşullar içerisinde gereği gibi değerlendirilmediği, hatta bu hesapta bulunması gereken tutarın bulunmadığı yolundaki iddialar, zaman zaman kamuoyunda tartışılmaktadır. Anayasa Mahkemesi kararıyla da belirlendiği üzere; hukuk devletinde yasama faaliyetlerinin kamu yararını temini amaçlaması şarttır. Bir yasa çıkartıldığı zaman kamu yararına dayanıyor olsa dahi, koşulların değişmesi sonucunda kamu yararını karşılayamaz duruma geldiğinde, Anayasanın 2. maddesi kuralına aykırı nitelik kazanır. "Kamu yararı"nı sağlamayan 3417 sayılı Yasa, bu yönüyle de Anayasaya aykırı bulunmaktadır. Öte yandan, gerçek kişilerden ücret geliri elde edenler ve 1479 sayılı Yasaya tabi olanları kapsayan 3417 sayılı Yasa; tasarruf konusunda kanun önünde eşit olması gereken ve elde ettiği gelirin tüketilmeyen kısmını tasarruf edebilecek diğer gerçek ve tüzelkişileriEsas Sayısı:1997/59 Karar Sayısı:1998/71 4 kapsamına almadığından; Anayasanın 10. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesine de aykırıdır. Açıklanan nedenlerle; kapsamındaki çalışanların mülkiyet hakkını "sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak şekilde ve kamu yararına aykırı olarak" sınırlandıran 3417 sayılı Çalışanların Tasarrufa Teşvik Edilmesi ve Bu Tasarrufların Değerlendirilmesine Dair Kanun'un, bütünü itibariyle Anayasanın 2., 5., 10., 18., 35., 48., 49. ve 55. maddelerine aykırı olduğu kanısına varıldığından anılan Yasanın iptali istemiyle ve itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar bekletilmesine 7.5.1997 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.""

Esas Sayısı : 2018/75 Karar Sayısı : 2021/61 1 ... A. Anayasaya Göre Olağanüstü Hal Hukuki Rejimi ve Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Hukuki Niteliği Çağdaş demokrasilerde olağanüstü yönetim usulleri devletin ya da ulusun varlığına yönelmiş olağanüstü bir tehdit veya tehlikenin mevcudiyeti halinde, bu tehdit ve tehlikenin olağan tedbirlerle ortadan kaldırılamayacak derecede ciddi olması durumunda bu tehdit veya tehlikeyi ortadan kaldırmayı ve olağan düzene dönmeyi amaçlayan rejimlerdir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü yönetimler anayasal düzeni korumak ve savunmak amacı taşıyan rejimlerdir. Bütün olağanüstü yönetim usulleri gibi, olağanüstü hal de çağdaş anayasal demokrasilerde geçici nitelikte olan hukuki ve anayasal bir rejimdir. Bunun anlamı, olağanüstü halin devlet organlarına istediğini yapma olanağı tanıyan keyfi bir rejim olmamasıdır. Olağanüstü hal, anayasal demokratik rejimin askıya alınması değil, devletin veya ulusun varlığına yönelik ciddi bir tehdit veya tehlikenin hızlı bir şekilde ortadan kaldırılması ve en kısa sürede olağan hukuk düzenine dönülmesini sağlamak amacıyla geçici bir süreyle yürütme organına hızlı ve etkili tedbirler alma ve temel hak ve özgürlüklere müdahale olanağı verir. Ancak Anayasa bu yetkilerin sınırını açık bir şekilde çizmiştir ve devlet organlarının hukuk devleti dışına çıkmasına olanak tanımaz. Tüm devlet organları, olağanüstü hallerde de çerçevesi ve sınırları anayasa ve kanunlarla çizilen sınırlar içinde hareket etmek zorundadır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de 1991 tarihli kararlarında ... demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri, hukuku dışlayan keyfi bir yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetimler kaynağını Anayasada bulan, anayasal kurallara göre yürürlüğe konulan, yasama ve yargı organlarının denetiminde varlıklarını sürdüren rejimlerdir. Ayrıca, olağanüstü hal yönetimlerinin amacı, anayasal düzeni korumak ve savunmak olmalıdır. Bu nedenle olağanüstü yönetim usulleri yürütme organına önemli yetkiler vermesine, hak ve özgürlükleri de önemli ölçüde sınırlandırmasına karşın, demokrasilerde sonuçta bir ‘hukuk rejimi dir. (E. 1990/25, K. 1991/1 K.T. 10.1.1991) diyerek, olağanüstü hal rejiminin hukuki ve sınırlı; aynı zamanda da anayasal düzeni askıya almayı değil, korumayı ve savunmayı amaçlayan bir yönetim biçimi olduğunu vurgulamıştır. Olağanüstü hallerin amacı, olağanüstü hal ilanına neden olan durumu en kısa sürede ortadan kaldıracak tedbirleri almak ve olağanüstü hal ilanı öncesi döneme geri dönmektir. Olağanüstü hal yönetimini, anayasal düzeni ve hukuk sistemini yeniden düzenlemenin bir aracı olarak kullanmak olağanüstü hal yönetiminin mahiyetiyle bağdaşmaz. Bu nedenle olağanüstü hal döneminde yürütme organının alacağı tedbirler geçici ve istisnai nitelik taşımalıdır. Bu önlemler olağanüstü hal sona erdikten sonra da etkisini sürdürecek nitelikte olamaz, bir başka ifadeyle olağan dönemde de uygulanamaz. 1. Olağanüstü Halin Tabi Olduğu Hukuki Rejim Anayasa, olağanüstü hal döneminde uygulanacak hukuk rejimini çeşitli maddelerde ortaya koymuştur. Öncelikle olağanüstü halin hangi hallerde ve kim tarafından ve nasıl ilan edileceği, hangi yetkilerin kullanılacağı 119 ilâ 121 maddelerde ayrıntılı olarak düzenlenmiş ve olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisinin usulü ve kapsamı belirlenmiştir. Diğer taraftan Anayasanın 15. maddesi olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklere getirilebilecek sınırlamaların kapsamını ve sınırlarını belirlemiştir. Nihayet 148. maddede OHAL KHKlarının anayasal denetimi konusu düzenlenmiştir. Dolayısıyla OHALEsas Sayısı : 2018/75 Karar Sayısı : 2021/61 2 rejiminin hukuki çerçevesi başta bu hükümler olmak üzere Anayasanın bütünü ve özellikle de temel ilkeler gözetilerek belirlenebilir. 1982 Anayasası çağdaş anayasal demokrasilere uygun olarak, olağanüstü yönetim usullerini ve bunların sınırlarını 119 122. maddeler arasında olağanüstü hal, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali olarak belirlemiştir. Olağanüstü hal tabii afet ve ağır ekonomik bunalım (md. 119) ile şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması (md. 120) sebepleriyle Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından yurdun bir ya da birden fazla bölgesinde ya da tamamında süresi altı ayı aşmamak üzere ilan edilebilir. Anayasanın 120. maddesine göre olağanüstü hal ilan edilebilmesi için Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun Milli Güvenlik Kurulunun görüşünü alması gerekir. Söz konusu karar TBMMnin onayına sunulur. 1982 Anayasası 121. maddesinde olağanüstü hallerde (122. maddesinde sıkıyönetimde) yürütme organına özel bir yetki vererek Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma olanağı tanımıştır. Anayasa, 91. ve 121. maddelerinde olağanüstü dönemlerde çıkarılacak kanun hükmünde kararnameleri bakanlar kurulunun olağan zamanlarda sahip olduğu kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinden pek çok açıdan farklı düzenlemektedir. Olağanüstü hallerde kanun hükmünde kararnameler Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılır. Bu kanun hükmünde kararnameler bir yetki yasasına dayanmaz. Bu kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın 91. maddesinde olağan dönemlerdeki kanun hükmünde kararnameler için getirilmiş konu sınırlamasına bağlı değildir. Anayasanın 91. maddesinin olağan kanun hükmünde kararnameler için koyduğu konu sınırlandırmalarına bağlı olmadıklarından, bu tür kanun hükmünde kararnamelerle temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasî haklar ve ödevler de düzenlenebilir. Ancak bu hükmün Anayasanın 121/2. maddesi ile birlikte yorumlanması gerekir. Anayasanın 121. maddesinin ikinci fıkrasında belli konuların Olağanüstü Hal Kanununda düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre 119. madde uyarınca ilan edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere Anayasanın 15. maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne surette alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri Olağan Üstü Hal Kanununda düzenlenir. Burada sayılan belirli konuların Olağanüstü Hal Yasasında düzenlenmesi zorunlu olduğundan bu konular KHKlarla düzenlenemeyecektir (Merih Öden, Anayasa Mahkemesi Ve Olağanüstü Hal Ve Sıkıyönetim Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetimi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.58, S.3 (2009), s. 664) Dolayısıyla OHAL KHKları ile Olağan Üstü Hal Kanununda değişiklik yapılması da mümkün değildir (AYM Kararı, E. 1990/25, K. 1991/1, K.T. 10.1.1991; E. 1991/6, K. 1991/20, K.T. 3.7.1991). Dolayısıyla Anayasanın 91 maddesinde belirtilen OHAL KHKları ile temel hakların düzenlenebileceği kuralı, bütün temel hakların doğrudan bu KHKlar ile düzenlenebileceği anlamına gelmemektedir. Aksine 121/2. maddede belirtildiği gibi temel hakların OHALde nasıl sınırlandırılacağı ancak OHAL Kanunu ile düzenlenebilir. OHAL Kanununda öngörülmeyen bir temel hak sınırlandırmasının doğrudan OHAL KHKsı ile yapılması mümkün değildir. OHAL KHKlarının temel haklara ilişkin düzenleme alanı ancak OHAL Kanununda yer alan sınırlamaların somut olağanüstü halde nasıl uygulanacağını belirlemektir.Esas Sayısı : 2018/75 Karar Sayısı : 2021/61 3 91. maddeye dayanarak temel hakların doğrudan OHAL KHKları ile düzenlenebileceğini kabul etmek 121/2. maddeyi yok saymak anlamına gelecektir. Doğrudan olağanüstü hali düzenleyen 121. maddeyi göz ardı ederek 91. maddedeki istisna hükmünün OHAL KHKları ile temel hakları mutlak bir şekilde düzenleme yetkisi verdiğini kabul etmek mümkün değildir. İkinci olarak, Anayasanın 121/3. maddesi gereğince olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılabilir. Dolayısıyla olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi konu bakımından sınırlıdır. Bir düzenlemenin olağanüstü halin gerekli kıldığı bir konu olup olmadığı, Anayasanın konuyla ilgili bütün maddeleri (md. 119., 120., 121., 15. vb) göz önünde bulundurularak belirlenebilir. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda olağanüstü halin amacı ve nedenleriyle sınırlı olarak çıkarılmaları gerekir. Anayasa Mahkemesi de olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin amaç ve kapsamını demokratik hukuk devletine uygun olarak yukarıdaki biçimde belirlemiştir. AYMye göre, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle getirilen düzenlemeler olağanüstü halin amacını ve sınırlarını aşmamalıdır. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri, Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içersinde ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda uygulamaya yönelik olarak çıkartılabilir. Bu tür kanun hükmünde kararnamelerle yalnızca olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabilir. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılabilecek KHKlere Anayasanın 121. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları birlikte incelendiğinde başkaca işlevler yüklenemez. Bunun tersi bir anlayış; Anayasa ve Olağanüstü Hal Yasası dışında yeni bir olağanüstü hal yönetimi yaratmaya neden olur. Oysa, Anayasa, olağan anayasal düzenden ayrı ne gibi olağanüstü yönetimler kurulabileceğini saptamış ve bunların statülerinin de yasayla düzenlenmesini öngörmüştür. Olağanüstü yönetim usulleri; olağanüstü haller ve sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinden ibarettir. Anayasa, bu olağanüstü yönetimlerin hangi ilkelere göre düzenleneceğini açıkça göstermiştir. O halde, bu sayılanlar dışında farklı bir olağanüstü yönetim usulü, yasayla dahi düzenlenemez. (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Üçüncü olarak, olağanüstü halin belirli bir bölge veya bölgelerde ilan edilmesi halinde, çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler ile alınacak önlemlerin sadece olağanüstü hal ilân edilen bölge için geçerli olması bölge dışına taşırılmaması gerekir. Dördüncü olarak, olağanüstü hal belirli bir süreyle de sınırlıdır. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılan kanun hükmünde kararnameler, bu hallerin ilân edildiği bölgelerde ve ancak bunların devamı süresince uygulanabilirler. Kanun hükmünde kararnameler ile getirilen kuralların nasıl olağanüstü hal öncesine uygulanmaları olanaksız ise olağanüstü hal sonrasında da uygulanmaları veya başka bir zamanda veya yerde olağanüstü hal ilânı durumunda uygulanmak üzere geçerliklerini korumaları olanaksızdır. Son olarak, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi olağanüstü hal bölgesi ve süresiyle sınırlı olduğundan, Anayasa Mahkemesinin de isabetle belirttiği üzere, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile, yasalarda değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile getirilen kuralların olağanüstü hal bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarının devamı isteniyorsa bu konudaki düzenlemenin yasa ile yapılması zorunludur. Çünkü olağanüstü hal bölgesi veya bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarına devam edilmesi istenilen kuralların içerdiği konular ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konular olamaz. (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Bir başka ifadeyle, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle yürürlükteki kanunlarda genel ve sürekliEsas Sayısı : 2018/75 Karar Sayısı : 2021/61 4 değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal ve sıkıyönetimin kanunla belirlenmiş statülerinde olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleriyle değişiklik yapılması, ayrıca Anayasanın 6. maddesindeki Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz hükmüne, 7. maddesindeki yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine, Başlangıç kısmındaki Kuvvetler ayırımının, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu temel ilkesine ve 11. maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine de aykırılık oluşturur (E. 1991/6, K.1991/20). Olağanüstü hallerde yürütme organı kendisine tanınan yetkileri ancak demokratik hukuk devletinin temel ilkelerine uygun olarak kullanabilir. Olağanüstü hal dönemlerinde yürütme organının hukuk içinde kalmasını sağlayacak en etkili denetim kuşkusuz ki yargısal denetimdir. Demokratik olmayan rejimler de olağanüstü hal ilan edebilir. Bir rejimin demokratik niteliği, olağan dönemler kadar olağanüstü dönemlerde de yürütme organının bu dönemde kullandığı yetkileri keyfi biçimde veya kötüye kullanıp kullanmadığının, temel hak ve özgürlüklerin kullanımını durumun gerektirdiğinden daha geniş ölçüde sınırlandırıp sınırlandırmadığının tarafsız ve bağımsız yargı tarafından denetlenip denetlenemediğinde kendini gösterir. Bir başka ifadeyle, yürütme organının olağanüstü halde alacağı tedbirlerin Anayasa ve yasaların çizdiği sınırlar içinde alınıp alınmadığının, demokratik anayasal düzeni koruma ve savunma amacına yönelik olup olmadığının, bu amacı gerçekleştirmek için elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığının denetimi yargı organı tarafından yapılır. 2. Olağanüstü Halde Temel Haklar Rejimi Olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlükler rejiminin nasıl etkileneceği de Anayasanın çeşitli maddelerinde ortaya konulmuştur. Anayasanın 15. maddesi olağanüstü hal hukuki rejiminin önemli bir boyutunu oluşturmaktadır. Bu maddede olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklere yapılacak müdahalenin çerçevesi ve sınırları belirlenmektedir. Buna göre, Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bundan dolayı suçlanamaz, suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme karar ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz denilmektedir. Bu hükme göre, olağanüstü hallerde alınacak önlemler hem ölçülülük ilkesine hem de milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmamalıdır. Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler, olağanüstü halde alınacak tedbirlerin hukukun genel ilkelerine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS), Uluslar arası Medeni ve siyasi Haklar Sözleşmesi (UMSHS), 1949 Cenevre Sözleşmeleri gibi Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve bu sözleşmelerin kurduğu ve sözleşme hükümlerini yorumlayan yargısal ve yarı yargısal organların kararlarına aykırı düşmemesi anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi de milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri bu şekilde ifade etmektedir (E. 1990/25, K. 1991/1; E. 1991/6, K.1991/20).Esas Sayısı : 2018/75 Karar Sayısı : 2021/61 5 Diğer taraftan 15. maddenin ikinci fıkrasında olağanüstü hallerde dahi dokunulamayacak temel hak ve özgürlüklere yer verilmiştir. Dolayısıyla, olağanüstü hallerde bazı temel hak ve özgürlüklere olağan dönemlerdekine göre daha fazla müdahale edilmesine izin verilmiş olmakla birlikte, bu yetkilerin keyfi olarak ve tamamen denetimsiz bir şekilde kullanılabileceği ve temel hak ve özgürlüklere sınırsız bir şekilde müdahale edilebileceği anlamına gelmemektedir. Yukarıda da belirtildiği gibi öncelikle temel hak ve özgürlüklere yapılacak müdahalelerin durumun gerektirdiği ölçüyü aşmaması gerekir. Buradaki ölçülülük Anayasanın 13. maddesinde öngörülen ölçülülük ilkesine göre daha katı bir ölçülülük anlamına gelmektedir. Uluslararası hukuka yapılan atıf dolayısıyla başta Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15. maddesi olmak üzere olağanüstü hallere ilişkin hüküm içeren ve Türkiyenin taraf olduğu tüm sözleşmelerdeki ilgili hükümler ve bunlara ilişkin uluslararası organların kararları göz önüne alınmalıdır. Mesela AİHSin 15. maddesi olağanüstü hallerde temel haklara yapılacak müdahalelerin durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüyü aşmamasını gerektirmektedir. Aynı şekilde Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin (UMSHS) 4. maddesinde de temel haklara yapılacak müdahalenin durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüyü aşmamasını öngörmektedir. Bu da, buradaki ölçülülük gereğinin katı bir ölçülülük olduğunu daha açık bir şekilde ifade etmektedir. Dolayısıyla kamu otoriteleri bir temel hakka olağan dönemdekine göre daha fazla müdahale ettiklerinde niçin bu müdahalenin mutlak bir gereklilik olduğunu açıklamaları gerekir. AİHM özellikle devletlerin krizin gerektirdiği ölçüyü aşıp aşmadıklarını denetleme konusunda kendini yetkili görmektedir. Mahkeme bu denetim yetkisini kullanırken, askıya almanın etkilediği hakların niteliği, olağanüstü durumun süresi ve olağanüstü duruma yol açan nedenler gibi, konuyla ilgili çeşitli etmenleri göz önünde bulundurur. (Brannigan and McBride/Birleşik Krallık, & 43; Lawless v. İrlanda, & 36 38, İrlanda/Birleşik Krallık, & 205; Aksoy/Türkiye, & 68; Nuray Şen/Türkiye, &25). UMSHS hükümlerinin taraf devletler tarafından sınırlanmasına ve askıya alınmasına ilişkin ölçütleri belirleyen 1985 tarihli BM Siracusa İlkelerine (U.N. Doc. E/CN.4/1985/4, Annex (1985)) göre, devletin sözleşme hükümlerini askıya aldığı herhangi bir tedbir, ulusun yaşamına karşı oluşan tehdidi ortadan kaldırmak için mutlak olarak gerekli ve tehdidin mahiyetiyle ve yaygınlığıyla orantılı olmalıdır (& 51). Bu tedbirlerin durumun mutlak biçimde gerektirdiği nitelikte olup olmadığının tespitinde ulusal makamların değerlendirmesi kesin olarak kabul edilemez (&57). Anayasanın 15/2. maddesi olağanüstü hallerde bile askıya alınamayacak ya da ihlal edilemeyecek bir hak ve özgürlükler alanı yaratmaktadır: Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz. AİHS ve UMSHS de Anayasanın 15/2. maddesinde olduğu gibi olağanüstü hallerde de ihlal edilemeyecek çekirdek bir hak ve özgürlükler alanı öngörmektedir. AİHSnin 15/2. maddesi ile yaşam hakkı (m.2), işkence ve kötü muamele yasağı (m.3), kölelik ve kulluk yasağı (m.4) ile suç ve cezaların kanuniliği (m. 7) ilkelerinin olağanüstü dönemlerde bile ihlal edilmesi yasaklanmaktadır. Bunlara 6 No.lu Protokol ile getirilen ölüm cezası yasağı ile 7 No.luEsas Sayısı : 2018/75 Karar Sayısı : 2021/61 6 Protokolün bir suç nedeni ile iki kez yargılanmayı yasaklayan hükmünü de eklemek gerekir. Ayrıca, AİHMe göre, AİHSde açıkça öngörülmemiş olmakla birlikte, doğası ve niteliği gereği askıya alınması mümkün olamayacak başka bazı haklar da vardır. AİHMe göre, Sözleşmenin 15/2. maddesinde yer almamakla birlikte 14. maddede öngörülen ayrımcılık yasağı bu nitelikteki haklar arasında yer alır (İrlanda v. Birleşik Krallık, 18.1.1978, & 225). AİHSnin taraf devletlere ve kişilere Sözleşmede tanınan hakları kötüye kullanamayacağına ilişkin 17. maddesi ile hak ve özgürlüklere yapılacak sınırlamaların öngörülen amaca uygun olmasını şart koşan 18. maddesi de niteliği gereği sınırlamaya konu olamaz. UMSHSnin 4. maddesi de Sözleşmenin yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı, ayrımcılık yasağı, borç nedeniyle hapis yasağı, suç ve cezaların kanuniliği, kişi olarak tanınma hakkı, düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne ilişkin maddelerinin taraf devletler tarafından askıya alınmasına izin vermemektedir. Dolayısıyla Anayasanın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulmaz haklar uluslararası hukuka yapılan atıf dolayısıyla da biraz daha genişlemiştir. Mesela AİHSin 15. maddesi, Anayasanın 15. maddesinde yer almayan kölelik ve kulluk yasağı hakkını da dokunulamayacak haklar arasında saymıştır. UMSHSnin 4. maddesinde de salt akdi yükümlülüğü yerine getirememiş olma dolayısıyla hapsedilememe (m.11), herkesin hukuk önünde kişi olarak tanınma hakkı(m.16), düşünce, vicdan ve din özgürlüğü (m.18) hakları dokunulamaz haklar arasında sayılmıştır. Sonuç olarak Anayasanın 15. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan hakların yanı sıra, birinci fıkradaki uluslararası hukuka atıf dolayısıyla bu sözleşmelerde yer alan dokunulmaz haklar da sınırlandırılamayacak haklar arasında yer almaktadır. Anayasanın 15/2. maddesinde yer alan hak ve özgürlükler AİHS ve UMSHS gibi Türkiyenin taraf olduğu uluslararası insan hakları sözleşmeleri çerçevesindeki dokunulmaz haklarla birlikte ele alınmalı ve yorumlanmalıdır. Yukarıda açıklandığı gibi Anayasanın 15. maddesinde öngörülen ilave sınırlamalar Anayasanın 121/2. maddesi gereği ancak Olağanüstü Hal Kanunu ile düzenlenebilir. Doğrudan OHAL KHKları ile temel haklara yönelik sınırlama öngörülemez. Ancak OHAL Kanununda yapılan düzenlemelerin somut OHAL sürecinde nasıl uygulanacağına ilişkin düzenlemeler OHAL KHKsı ile yapılabilir. Bir konu OHAL Kanununda düzenlenmemişse KHK ile doğrudan düzenlenmesi Anayasanın 121/2 maddesine aykırılık oluşturur. 3. OHAL KHKlarının Hukuki Niteliği ve Onaylanması Bu ilkeler çerçevesinde olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin niteliğini ve onaylanmasını da açıklığa kavuşturmak gerekmektedir. Yukarıdaki ilkeler çerçevesinde OHAL KHKları sadece olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde ve olağanüstü hal süresince uygulanmak üzere çıkarılabilecek düzenlemelerdir. Dolayısıyla OHAL KHKları niteliği itibariyle geçici olup, sürekli etki doğuracak şekilde hükümler ve düzenlemeler içeremezler. Bu nedenle, ne Olağanüstü hal kanununda ne de diğer kanunlarda değişiklik yapamazlar. Diğer taraftan OHAL KHKları ile temel hak özgürlükler doğrudan sınırlandırılamaz ve durdurulamaz. Çünkü Anayasanın 121/2 maddesinde bu yetkinin yalnızca Olağanüstü Kanunu ile kullanılabileceği düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak sınırlama ve durdurma hükümleri OHAL Kanunu ile düzenlenebilecek, bu sınırlamaların OHALde somut olarak nasıl uygulanacağı ise OHAL KHKsı ile belirlenebilecektir. Mesela, özgürlük ve güvenlik hakkının OHALde yargıç önüne çıkarmadan ne kadar süreyle gözaltında tutulmak suretiyle sınırlandırılabileceği ancak OHAL Kanunu ile düzenlenebilir. OHAL KHKsı ise somut OHAL uygulamasında Kanundaki bu sınırlama hükmünün nasıl uygulanacağını düzenleyebilir. Aksi halde Anayasanın 121/2 maddesine aykırılık oluşacaktır.Esas Sayısı : 2018/75 Karar Sayısı : 2021/61 7 Bu açıdan OHAL KHKlarının TBMM tarafından onaylanmasının hukuki niteliğini de açıklığa kavuşturmak gerekmektedir. Her ne kadar Anayasada ve İçtüzükte KHKların TBMM tarafından onaylanmasından söz edilmekte ve görüşmelerin kanunların tabi olduğu usule göre gerçekleştirileceği belirtilmekteyse de onaylamanın bir karar ile mi yoksa kanun şeklinde mi olması gerektiği konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Uygulamada ise TBMM onaylamayı kanun şeklinde yapmaktadır. Bunu da uluslararası sözleşmelerde olduğu gibi ayrı bir onay kanunu ile değil, doğrudan metni onaylayarak kanunlaştırma şeklinde gerçekleştirmektedir. Doğrusu OHAL KHKlarının TBMM tarafından onaylanması ilk defa 2016 yılında gerçekleştirilmiştir. Daha önceki OHAL uygulamalarında TBMM herhangi bir onay kararı almamıştır. Bunda o dönemde İçtüzükte onay için herhangi bir süre öngörülmemiş olmasının da etkisi olduğu söylenebilir. İçtüzüğün OHAL KHKlarının bir ay içinde onaylanmasını zorunlu tutan 128. maddesi 16.5.1996 tarihli 424 numaralı Kararla İçtüzüğe eklenmiştir. Ancak daha önce açtığımız yokluğun tespiti ve şekil denetimi davasında ileri sürdüğümüz gibi onaylamanın bu şekilde yapılması OHAL KHKlarını sürekli kanunlara dönüştürmekte ve OHALin geçiciliği ile bağdaşmayacak şekilde OHAL işlemlerini kalıcı hale getirmektedir. Sadece OHAL süresince uygulanacak tedbirleri düzenleyebilen bir KHKnın kanun şeklinde onaylanarak sürekli hale getirilmesi yasama yetkisinin devri anlamına gelmektedir. Diğer taraftan dava konusu düzenlemede olduğu gibi KHK adı altında bir kişinin kamu görevinden çıkarılması, bir yayın organının kapatılması, bir mala el konulması gibi bireysel işlemlerin yapıldığı durumlarda mesele daha da içinden çıkılmaz bir hal almaktadır. Zira bir kanun ancak başka bir kanun ile yürürlükten kaldırılabilir veya Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilebilir. Bunun dışında bir kanunun yürürlükten kaldırılması söz konusu olamaz. Bu durumda KHK ile yapılan işlemlerin hukuka aykırı olduğunun tespiti halinde ancak yeni bir kanun ile bu işlemi düzeltmek gerekecektir. Ancak 7075 sayılı Yasa ile kurulan Komisyona, KHK ile yapılan işlemleri inceleme ve başvuruları kabul etme yetkisi tanınmıştır. Başka bir deyimle kanun hükmünü bir idari komisyonun ortadan kaldırmasına olanak tanınmıştır. Bu bile tek başına yapılan işlemlerin hukuk düzenini nasıl altüst ettiğini göstermeye yeterlidir. Doğrusu geçici nitelikte olan OHAL KHKlarını TBMM kararı ile onaylamaktır. Ancak bu şekilde OHAL uygulaması yürürlükten kaldırıldığında OHAL KHKları da kendiliğinden yürürlükten kalkar. Aksi halde OHAL KHKlarının TBMM onayı ile kanun haline geldiğinin kabul edilmesiyle doğası gereği geçici nitelik taşıması gereken düzenlemeler genel ve sürekli kurallara dönüşür ki, bu Anayasanın öngördüğü OHAL rejimine tamamen aykırı olarak yasama yetkisinin fiilen yürütme organına geçirilmesi anlamına gelir. Yasama çoğunluğunun, yürütme organını elinde bulunduran partiye ait olduğu göz önüne alındığında OHAL fiilen yasamanın by pass edilmesi anlamına gelecektir ki son iki yılda yaşananlar bunu açık bir şekilde göstermiştir. 4. OHAL KHKlarının Denetimi Anayasanın 148. maddesine göre olağanüstü hal ve sıkıyönetim dönemlerinde Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.Esas Sayısı : 2018/75 Karar Sayısı : 2021/61 8 Bu hükmün anlam ve kapsamının anayasanın bütünlüğü içinde ele alınması kaçınılmazdır. Sistematik yorum ilkesi bir anayasa hükmünün anlamının anayasanın diğer bütün kuralları ile birlikte ele alınarak anayasa kurallarının bir biri ile uyumlu bir şekilde anlamlandırılmasını gerektirir. Nitekim Anayasa Mahkemesi pek çok kararında sistematik yorum ilkesine dayanarak hiçbir sınırlama hükmü içermeyen temel hakların Anayasanın diğer hükümlerinden kaynaklanan sınırlarının olduğuna dikkat çekmiştir. Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi özü itibariyle bir yasama yetkisidir ve Anayasanın 7. maddesinde yer alan yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine bizzat Anayasa tarafından öngörülmüş bir istisnadır. Olağan dönemde bu yetki Anayasanın 91. maddesi gereği TBMM tarafından çıkarılacak bir yetki kanunu üzerine kullanılabilirken olağanüstü dönemlerde herhangi bir yetki kanununa dahi ihtiyaç duyulmadan doğrudan yürütme organı tarafından kullanılabilecektir. Ancak OHAL KHKları ile genel ve sürekli düzenlemeler yapılması mümkün değildir. Anayasanın 121. maddesinde OHAL KHKları konu yer ve süre bakımından sınırlandırılmıştır. Buna göre OHAL KHKları ile ancak olağanüstü halin gerekli kıldığı hususlar düzenlenebilir. Bu da bu KHKlarla konu, yer ve süre bakımından sınırlı düzenlemeler yapabileceği anlamına gelmektedir. Olağanüstü halin genel rejimi OHAL Kanunu ile düzenleneceğinden OHAL KHKları ile ne OHAL Kanununda ne de diğer kanunlarda değişiklik yapılamaz. Yukarıda açıklanan OHAL hukuki rejimi ve temel haklar rejimi ile OHAL KHKlarının kapsamı bu şekilde sınırlandırıldığı için Anayasa koyucu bu KHKların yargısal denetimini yasaklamıştır. Anayasanın 148. maddesinde yer alan OHAL KHKlarının denetim yasağının kapsamının öncelikle Anayasanın 15. ve 121. maddelerinde öngörülen ve yukarıda açıklanan mutlak sınırlamaların göz önünde tutularak belirlenmesi ve bu sınırlamalara uymayan düzenlemelerin OHAL KHKsı niteliği taşımadığından denetim yasağı kapsamı dışında tutulması demokratik hukuk devleti olmanın zorunlu sonucudur ve Anayasanın sistematik yorumu bunu gerektirir. Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınmış olan demokratik hukuk devleti ilkesi Anayasanın bütün diğer hükümleri yorumlanırken kaçınılmaz olarak göz önünde tutulmalıdır. Hukuk devleti özü itibariyle keyfi yönetimin reddi olup, tüm kamusal yetkilerin anayasaya ve hukuka uygun olarak kullanıldığı, bireylerin haklarının keyfi müdahalelere karşı korunduğu ve tüm bireylerin hukuk önünde eşitliğinin güvence altına alındığı bir hukuki ve siyasi sistemi ifade eder. Demokratik hukuk devleti ilkesi, bir taraftan egemenliği ulus adına kullanacak organların serbest seçimler yoluyla bizzat halk tarafından seçilmesini, diğer taraftan bu organların da doğrudan milletin iradesi olan Anayasaya uygun hareket etmesini ve yetkilerini anayasal ilke ve kurallar çerçevesinde kullanmasının güvence altına alınmasını gerektirir. Anayasa yargısını ve anayasa mahkemelerini ortaya çıkaran bu sınırlı demokrasi ilkesi olup, anayasal demokrasi olarak nitelenmektedir. Anayasa yargısı anayasal demokrasi ilkesinin ürünüdür. Anayasamızda anayasal demokrasi ilkesi ifadesini cumhuriyetin değiştirilemez niteliklerini düzenleyen 2. maddede insan haklarına saygılı, demokratik laik hukuk devleti şeklinde bulmuştur. Bu ilkenin somut yansımalarından biri de Anayasanın 6. maddesinde yer alan hiçbir kimse veya organın kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağı ilkesidir. Bu ilke, hem kişiler hem de organlar açısından geçerlidir. Bu hüküm gereği ne yasama, ne yürütme ne de yargı organları anayasada yer almayan bir yetki kullanamayacaklardır.Esas Sayısı : 2018/75 Karar Sayısı : 2021/61 9 Anayasa Mahkemesi geçmişte bütün bu ilkeleri göz önünde tutarak, kendi yetki sınırını aşmaksızın diğer organların da anayasal yetki sınırlarını aşmalarını önlemek amacıyla bir işlemin anayasaya uygunluk denetiminin kapsamına giren bir işlem olup olmadığının belirlenmesinde işlemi yapan organın nitelendirmesine bağlı olmayıp bu nitelemeyi işlemin niteliğini göz önünde tutarak kendisinin yapacağı yönünde bir içtihat geliştirmiştir ve bu içtihat yerleşmiştir (Ergun Özbudun,Türk Anayasa Hukuku, 2005, s.242). Anayasa Mahkemesi bu kapsamda işlemi yapan organın tanımlaması ile kendisini bağlı saymamış ve OHAL KHKsı adı altında çıkarılan bir düzenlemenin gerçekten olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılıp çıkarılmadığını dolayısıyla Anayasanın 148. maddesindeki denetim yasağının kapsamına girip girmediğini incelemiştir. Anayasa Mahkemesinin Anayasanın 121. maddesine dayanılarak çıkarılan bir kanun hükmünde kararnameyi nitelendirmesi, onu Anayasanın öngördüğü anlamda olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi kılacak bütün öğeleri yönünden inceleyip değerlendirmesini gerektirir. Mahkemenin yaklaşımına göre Anayasa Mahkemesi, denetlenmesi istenilen metine verilen adla kendisini bağlı sayamaz. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi ‘olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi adı altında yapılan düzenlemelerin Anayasanın öngördüğü ve Anayasaya uygunluk denetimine bağlı tutmadığı gerçekten bir ‘olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi niteliğinde olup olmadıklarını incelemek ve bu nitelikte görmediği düzenlemeler yönünden Anayasaya uygunluk denetimi yapmak zorundadır. Anayasanın 148. maddesiyle Anayasaya uygunluk denetimine bağlı tutulmayan olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri, yalnızca olağanüstü hal süresince olağanüstü hal ilân edilen yerlerde uygulanmak üzere ve olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerdir. Bu koşulları taşımayan kurallar olağanüstü hal kanun hükmünde kararname kuralı sayılamazlar ve Anayasaya uygunluk denetimine bağlıdırlar. (E. 1990/25, K. 1991/1; E. 1991/6, K. 1991/20; E.2003/28, K. 2003/42). Mahkemenin bu değerlendirmesi Anayasanın sistematik, amaçsal ve dinamik yorumuna uygun ve demokratik hukuk devletinin gereklerini güvence altına almanın tek yolu iken ne yazık ki Mahkeme 2016 yılında verdiği kararlar ile lafzi ve tarihsel yorum yöntemine dayanarak bu içtihadından dönmüş ve içeriği ne olursa olsun OHAL KHKsı adı altında yapılan hiçbir işlemi denetleyemeyeceğine karar vermiştir. (E. 2016/166, K.2016/159, K.T. 12.10.2016; E.2016/167, K.2016/160, K.T.12.10.2016; E.2016/171, K.2016/164, K.T.2.11.2016; E.2016/172, K.2016/165, K.T. 2.11.2016). Anayasa Mahkemesinin bu kararları ile OHAL K

Esas Sayısı : 2018/113 Karar Sayısı : 2020/48 1 ... A. 700 SAYILI KHKNIN TÜMÜNÜN ANYASAYA AYKIRILIĞI 02.07.2018 tarih ve 700 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Anayasaya aykırılık savının anlatılabilmesi için öncelikle 2017 değişikliğinin yürürlüğe girmesinden önce kanun hükmünde kararnamelerin (KHK) anayasal konumu üzerinde durulması, bu yöndeki anayasal ilkelerin değerlendirilmesi gerekmektedir. Anayasanın 6. maddesinde, Türk Milletinin egemenliğini yetkili organları eliyle kullanacağı, 7. maddesinde yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinin olduğu ve devredilemeyeceği, 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa ve yasalara uygun olarak yerine getirileceği; 9. maddesinde de, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir. Anayasanın Başlangıçının dördüncü paragrafına göre, kuvvetler ayrılığı Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli bir devlet yetkisinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı bir işbölümü ve işbirliğidir. Üstünlük ancak Anayasa ve yasalardadır. Yetki Yasası ve KHK'lerle ilgili hükümler Anayasanın 87. ve 91. maddelerinde yer almaktadır. 87. maddede, Bakanlar Kurulu'na belli konularda KHK çıkarma yetkisinin verilmesi TBMM'nin görev ve yetkileri arasında sayılmış, 91. maddede, KHK çıkarılmasına yetki veren yasada bulunması zorunlu öğeler belirtilmiştir. Buna göre, yetki yasasında, çıkarılacak KHK'nin amacının, kapsamının, ilkelerinin, kullanma süresinin ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağının belirtilmesi gerekir. Bakanlar Kuruluna verilen yetki, yasada öngörülen konu, amaç, kapsam, ilke ve süre ile sınırlı bir yetkidir. Bu nedenle yetki yasasının, Anayasanın belirlediği öğeleri belli bir içeriğe kavuşturarak somutlaştırması ve verilen yetkiyi açıkça belirleyerek Bakanlar Kuruluna çerçeve çizmesi gerekir. Anayasanın 7., 87. ve 91. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, yasama yetkisinin genel ve asli bir yetki olduğu ve TBMM'ne ait olup devredilemeyeceği göz önüne alındığında KHK çıkarma yetkisinin kendisine özgü ve istisnai bir yetki olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle bu yetki, yasama yetkisinin devri anlamına gelecek şekilde genelleştirilmemelidir. KHK çıkarma yetkisi ancak ivedilik gerektiren belli konularda TBMMnin hızlı hareket edemeyeceği durumlarda zorunlu düzenlemeler için kullanılmalıdır. Maddenin Danışma Meclisi'nde görüşülmesi sırasında KHK çıkarabilmesi için hükümete yetki verilmesinin nedeni ...çok acele hallerde hükümetin elinde uygulanacak bir seri kural olmadığı için, acele olarak çıkarılıp ve hemen olayın üstüne gidilmesi gereken hallerde çıkarılması için bu düzenleme getirilmiştir... biçiminde açıklanmıştır. Anayasada bazı konuların KHK'lerle düzenlenmesi yasaklanmıştır. 91. maddenin birinci fıkrasında sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın İkinci Kısmı'nın birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevlerin kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmiş, 163. maddede ise Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname ile bütçede değişiklik yapmak yetkisi verilemez. denilmiştir. Bu açık istisnalarınEsas Sayısı : 2018/113 Karar Sayısı : 2020/48 2 dışında Anayasanın kanunla yapılabileceğini düzenlediği konularda da KHK çıkarılamayacağı açıktır. Her ne kadar Anayasa Mahkemesi 5/7/2018 tarihli ve E.2018/100, K.2018/79 sayılı kararının 10. paragrafında Anayasa açıkça KHK ile düzenlenmesini yasaklamadıkça, kanunla düzenleneceği belirtilen konularda KHK çıkarılması Anayasaya aykırılık oluşturmaz diyerek bazı eski içtihatlarına aykırı bir karar vermişse de bu yorumun dayanaklarını açıklamamıştır. Anayasa Mahkemesi geçmişte müteaddit defalar Anayasada kanunla düzenleneceği belirtilen konularda KHK ile düzenleme yapılamayacağına karar vermiştir. Bu çerçevede suç ve cezaların kanunla konulması ilkesine ya da vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulması ilkesine aykırılık dolayısıyla bazı iptal kararları vermiştir (E.1993/5, K.1993/25, KT.6.7.1993; E.1994/46, K.1994/57, KT.18.7.1994). Ancak Anayasanın Geçici 21. maddesinin (B) fıkrasındaki düzenleme herhangi bir yasayla düzenleme kuralı da değildir. Bu maddede açıkça uyuma ilişkin yasal düzenlemelerin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından yapılacağından söz edilmektedir. Dolayısıyla bu Anayasanın herhangi bir maddesinde yer alan yasayla düzenleme kuralından oldukça farklı özel bir düzenlemedir. Anayasa koyucunun parlamentonun açık müzakere yoluyla kabul etmesi gereken konularda KHK çıkarma yetkisi tanımamak suretiyle temel hakların sınırlanması ve bütçe gibi konuların ne kadar acil olursa olsun ancak TBMM tarafından, farklı siyasi partilerin temsilcilerinin katılımıyla ve müzakere edilerek karara bağlanabileceğini kabul ettiği görülmektedir. Aynı şekilde burada da ülkenin siyasal rejimini köklü bir şekilde değiştiren Anayasa değişikliğine uyum sağlayacak yasaların da anayasa koyucu tarafından TBMM tarafından çoğulcu bir müzakere ile kabul edilmesinin öngörüldüğü bu nedenle özel bir hükme yer verildiği açıktır. KHK çıkarma yetkisinin bu istisnai niteliği dikkate alındığında, yetki yasasında Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin amaç, kapsam ve ilkelerinin açık bir şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Burada belirlenme ile kastedilen şey Bakanlar Kuruluna tanınan yetkinin neleri kapsadığının net bir şekilde açıklığa kavuşturulması ve sınırlarının açık bir şekilde çizilmiş olmasıdır. Yetki kanununun çerçevesinin muğlâk çizilmiş olması durumunda, Anayasanın 7. maddesine aykırı olarak yasama yetkisinin, bakanlar kuruluna devredilmesi sonucu doğacaktır. Yetki kanununun amaç kapsam ve ilkelerinin belirsizliği, KHKların denetimsizliği sonucunu doğuracaktır. Zira bir KHKnın anayasaya uygunluğundan söz edebilmek için öncelikle yetki kanununa uygun olması, yetki kanununun kapsamını aşmaması gerekir. Yetki kanunundaki muğlâklık, anayasaya aykırı olacağı gibi, denetimi de zorlaştıracaktır. Bu yasama yetkisinin devri anlamına gelir. Böylece yasama, yürütme ve yargı erki arasındaki denge bozularak yürütme, yasama organına karşı üstün duruma gelir. 16 Nisan 2017 tarihli referandum ile kabul edilen 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile Anayasada köklü değişiklikler yapılmıştır. Bu değişikliklerle hükümet sistemi tamamen değiştirilmiş ve parlamenter hükümet sistemi yerine Cumhurbaşkanlığı sistemi denilen yeni bir sistem getirilmiştir. Böylece iki kanatlı yürütme organı ortadan kaldırılmış ve yürütme yetkisi ve görevi tek başına Cumhurbaşkanına verilmiştir. Bu, ülkedeki tüm idari sistemin kökten değişikliğini gerektirdiğinden Anayasa koyucu bu değişikliğe uyumun nasıl sağlanacağını ve uyum yasalarının nasıl çıkarılacağını özel olarak bir geçici maddede düzenleme ihtiyacı duymuştur.Esas Sayısı : 2018/113 Karar Sayısı : 2020/48 3 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 17. maddesi ile Anayasaya eklenen Geçici 21. maddenin (B) fıkrasında aşağıdaki hüküm yer almaktadır. B) Bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren en geç altı ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi, bu Kanunla yapılan değişikliklerin gerektirdiği Meclis İçtüzüğü değişikliği ile diğer kanuni düzenlemeleri yapar. Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceği belirtilen değişiklikler ise Cumhurbaşkanının göreve başlama tarihinden itibaren en geç altı ay içinde Cumhurbaşkanı tarafından düzenlenir. Söz konusu madde hükmüne göre anayasa değişikliğinin gerektirdiği kanuni düzenlemelerin 27.04.2017 tarihinden itibaren 6 ay içerisinde TBMM tarafından yapılması öngörülmüştür. Bu hükmün iki yönden önem taşıdığı görülmektedir. İlk olarak Anayasa uyum yasalarının TBMM tarafından çıkarılacağını açık bir şekilde düzenlemektedir. Bunun anlamı Anayasa değişikliğinin gerektirdiği uyum yasalarının KHK ile yapılamayacağıdır. Bu hususa aşağıda yeniden dönülecektir. İkinci olarak anayasa koyucu bu düzenlemeler için belli bir süre öngörmüştür. Buna göre uyum için gerekli olan içtüzük değişikliği ve diğer yasal düzenlemeler altı ay içinde çıkarılmalıdır. Aynı maddede Cumhurbaşkanlığı ve TBMM seçimlerinin 2019 yılı Kasım ayında birlikte yapılacağı yönünde bir hükme yer verilmişken, yasaların 2017 yılı içinde çıkarılmasının öngörülmesi ve altı aylık bir süre sınırının konulması da dikkate alınmalıdır. Her ne kadar anayasa koyucu TBMM kararıyla seçimlerin erkene alınabileceğini öngörerek aynı geçici 21. maddenin son (H) fıkrasına 67. maddede yer alan seçim kanunlarında yapılan değişikliklerin bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanamayacağı kuralının ilk seçimlerde uygulanmayacağına dair bir istisna koymuş ise de uyum yasalarının bir an önce çıkarılmasını istemesinin temel nedeninin yeni sisteme geçmeden önce sistemin altyapısının parlamento tarafından kamuya açık bir tartışma yoluyla hazırlanmasını sağlama iradesi olduğu açıktır. Ne yazık ki, parlamento anayasa tarafından kendine verilen ödevi yapmamış ve uyum yasalarını zamanında çıkarmamıştır. Anayasanın, takdir yetkisi tanımayan bu emredici hükmün süresi içinde gereğini yerine getirmemek, ihmal yoluyla Anayasaya aykırılık oluşturmuştur. Ancak bu, uyum yasalarını çıkarma yetkisinin parlamentonun elinden alınabileceği ve seçim kararı alan bir parlamentonun çıkaracağı kapsamı belirsiz bir yetki kanunuyla bütün düzenlemelerin yapılmasına dair yetkinin, kısa süre sonra ortadan kalkacak olan bir kurula (Bakanlar Kuruluna) devredilebileceği anlamına gelmemektedir. Anayasanın kendine tanıdığı altı aylık sürenin iki katı kadar zaman geçtikten sonra erken seçim kararı alan parlamento, kabul ettiği yetki kanunuyla Anayasaya aykırı bir biçimde, uyum yasalarını çıkarma yetkisini Bakanlar Kuruluna vermiştir. Yetki kanunu aleyhine açtığımız iptal davasında bu kanunun anayasaya aykırı olduğu açık bir şekilde ortaya konulmuştur. Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunun 20.04.2018 tarihli 89. Birleşiminde seçim tarihi öne çekilerek, Cumhurbaşkanlığı seçimi ve milletvekili genel seçimlerinin 24 Haziran 2018 Pazar günü yapılmasına, karar verilmiş, söz konusu karar Resmi Gazetenin 20.04.2018 tarih ve 30397 sayılı Mükerrer nüshasında yayınlanmıştır. Yetki Yasasına ilişkin yasa tasarısı ise genel seçim kararının alınmasından 12 gün sonra 02.05.2018 tarihinde Başbakanlıkça TBMM Başkanlığına sunulmuş, tasarı 08.05.2018 tarihinde ana komisyon sıfatıyla Plan ve Bütçe Komisyonuna sevk edilmiş, 10.05.2018 tarihinde sabah oturumunda Plan ve Bütçe Komisyonunda, aynı gün öğleden sonra TBMM Genel Kurulunda görüşülüp kabul edilerek yasalaşmıştır.Esas Sayısı : 2018/113 Karar Sayısı : 2020/48 4 Yetki yasasını TBMM gündemine taşıyan iktidar partisi, bu yasama döneminde olağan çalışma sürecini sürdürmüş, ancak hiçbir gerekçe yokken Anayasa değişikliğinin gerektirdiği uyum yasalarını TBMM gündemine getirmekten anayasal yükümlülük olmasına karşın imtina etmiştir. Yürütme organı temsilcileri (bakanlar) Cumhurbaşkanlığı sistemine uyum yasalarını Anayasada belirtilen 6 aylık süre boyunca düzenlemeyip, yasama organının gündemine getirmemek suretiyle görevlerini ihmal etmişlerdir. Aynı şekilde TBMM de kendisine anayasa ile verilen görevi yapmayarak görevini ihmal etmiştir. Ancak bu yukarıda belirtildiği gibi Anayasa ile TBMMye verilen uyum yasalarını çıkarma yetkisinin ortadan kalktığı anlamına gelmemektedir. 16 Nisan 2017 tarihinde yapılan halkoylamasında kabul edilen 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 17. Maddesi ile Anayasaya eklenen Geçici 21. Maddenin B fıkrasıyla, bu kanunun yayımı tarihinden itibaren en geç altı ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisine, bu Kanunla yapılan değişikliklerin gerektirdiği Meclis İçtüzüğü değişikliği ile diğer kanuni düzenlemeleri bizzat yapma görevi verilmiştir. Geçici 21. madde ile TBMMye verilen bu yetki, özel ve münhasır bir yetkidir ve özel bir hükümle TBMMye verilmiştir. Anayasanın kanunla yapılmasını emrettiği hususlarda KHK çıkarılamaz. Mesela Anayasanın 73. maddesine göre vergi, resim harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir ve kaldırılır. Aynı şekilde 38. maddeye göre ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulabilir. Anayasada kanunla yapılacağı belirtilen konularda KHK çıkarılamaz. Aynı şekilde Geçici 21. maddenin B fıkrasında uyum yasalarının yapılması münhasıran TBMMye tanınan bir yetki olduğundan 91. maddenin genel hükümlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca çıkarılacak Kanun Hükmünde Kararnamelere bırakılamaz. Özel hükmün olduğu yerde, genel hüküm uygulamasına gidilemez. Yukarıda belirtildiği gibi Geçici 21. maddenin B fıkrası herhangi bir yasayla düzenleme kuralından oldukça farklı özel bir kuraldır. Burada özel bir anayasal kural ile uyum yasalarını çıkarma görevi ve yetkisi TBMMye verilmiştir. Dolayısıyla sonraki özel kural niteliğinde olan geçici 21. madde 91. maddedeki istisnaya bir müstesna hüküm getirerek, uyum yasalarının bizzat TBMM tarafından çıkarılmasını emretmektedir. Anayasa koyucu böyle özel bir düzenleme yaparak Anayasada yapılan değişiklerin gerektirdiği yasal düzenlemeleri yapma yetkisini münhasıran TBMMne tanımıştır. Bunun Anayasa koyucunun bilinçli bir tercihi olduğu açıktır. Anayasa koyucu basitçe Anayasa değişikliğinin gerektirdiği uyuma ilişkin düzenlemeler belli süre içinde yapılır dememiş, anayasa değişikliğinin gerektirdiği diğer kanuni düzenlemelerin TBMM tarafından çıkarılacağını belirtmiştir. Aynı şekilde Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi gereken konuları da açıkça belirterek bu düzenlemelerin Cumhurbaşkanının seçiminden sonraki altı ay içinde yapılmasını öngörmüştür. Dolayısıyla bu maddede sözü edilen yetki genel bir yasama yetkisi olmayıp, uyum yasalarının çıkarılmasına ilişkin özel bir yetkidir. Bu nedenle de Anayasada yapılan değişikliklerin gerektirdiği yasal düzenlemelerin bir yetki kanununa dayanarak Bakanlar Kurulunca KHK şeklinde yapılamayacağı açıktır. Anayasa bu özel alanın özellikle TBMM tarafından kanunlarla düzenlenmesini öngörmüştür. Düzenleme emir kipindedir: Türkiye Büyük Millet Meclisi bu kanunla yapılan değişikliğin gerektirdiği diğer kanuni düzenlemeleri yapar.. Anayasanın TBMMye verdiği kanuni düzenleme yapma emrinin bir yetki kanunu çıkarmak olmadığı açıktır. TBMMnin, aradan 14 ay geçmesine rağmen uyum yasalarını çıkarma yerine, bir yandan, seçimleri Anayasada öngörülen tarihin 16 ay öncesineEsas Sayısı : 2018/113 Karar Sayısı : 2020/48 5 alınması; öte yandan, münhasır yetkisini yürütme organına devretmesi, eylemli Anayasaya aykırılık oluşturmaktadır. Esasen bu hüküm Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan demokratik hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Ülkenin hükümet sistemini değiştiren ve böylece kamusal yetkilerinin dağıtımını ve denetimini yeniden düzenleyen uyum yasalarının ulusal iradenin temsilcisi olan parlamentoda tüm toplum kesimlerinin ve siyasi partilerin katılımı ve tartışmasıyla çıkarılması demokratik devlet ilkesinin gereğidir. Anayasa koyucu da bu gerekliliğe uygun olarak Anayasaya geçici hüküm koyarak bu yetkiyi bizatihi TBMMye tanımıştır. Anayasanın Geçici 21/B. maddesinde yer alan düzenleme özel bir düzenleme olup, Anayasanın 91. maddesinde yer alan genel düzenlemeye istisna getirmektedir. Özel düzenlemenin olduğu yerde genel kural uygulanmaz. Lex specialis derogat legi generali (Özel kanun genel kanunları ilga eder) ilkesi gereği 6771 sayılı kanunla Anayasada yapılan değişikliklerin gerektirdiği yasal düzenlemelerin bizzat TBMM tarafından yerine getirilmesi icap etmektedir. Anayasanın Geçici 21/B. maddesinde yer alan düzenleme mevcut iken, Anayasada yapılan değişikliklerin gerektirdiği yasal düzenlemelerin Anayasanın 91. maddesi dayanak yapılarak yetki kanunu konusu yapılması; ve bu şekilde Bakanlar Kurulunca KHKlarla gerçekleştirilmesi, TBMMne ait yasama yetkisinin yürütme organına devri anlamına gelmektedir. Bu anayasal emrin açık bir şekilde ihlaline vücut vermiştir. Uyum kanunlarının çıkarılmamış olması, ihmal yoluyla anayasaya aykırılık oluşturduğu gibi, buna rağmen herhangi bir haklı gerekçeye dayanmaksızın erken seçim kararının alınmış olması ve uyum düzenlemelerinin KHK yoluyla Hükümete devredilmiş olması, eylemli olarak anayasaya aykırılık oluşturmuştur.( Anayasaya aykırılıklar zinciri katlanarak devam etmiştir: 14 ay içinde düzenleme yapmamak ; uyum kanunları çıkarılmadığı halde erken seçim kararı almak; erken seçim kararı ardından düzenlemenin Hükümet tarafından yapılmasına olanak (NB: nasıl ki, CBK için seçimden sonra 6 için bir düzenleme dönemi tanınmış, pek ala bu yetkiye paralel bir yetki olarak, 27. Dönem TBMM, öncelikli olarak böyle bir yetkiyi kullanabilirdi); haliyle, Hükümet de, KHK yoluyla bu zincirleme Anayasaya aykırılıklara yeni bir halka eklemiştir. Bunun sonucu olarak, dava konusu 700 sayılı KHKnın tamamı Anayasanın Geçici 21. maddesinin (B) fıkrası başta olmak üzere, KHKların hukuki çerçevesini belirleyen 2., 6., 7., 87., 91. maddelerine de açıkça aykırıdır, iptal edilmesi gerekir. B. 700 SAYILI KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMENİN 86. MADDESİNİN (a) FIKRASININ ANAYASAYA AYKIRILIĞI Anayasanın 91. maddesine göre Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar ve kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümümde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez. 700 sayılı KHKnın 86. maddesinin (a) fıkrası ile 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 3. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kanunlarla ibaresinden sonra gelmek üzere ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle ibaresi eklenmiştir. Böylece kamu idarelerine CBK ile verilen görevleri yerine getirmek amacıyla kamulaştırma yapmalarına olanak tanınmıştır. Kamulaştırma Anayasanın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkına birEsas Sayısı : 2018/113 Karar Sayısı : 2020/48 6 müdahale oluşturur ve Anayasanın 91. maddesi gereği Anayasanın ikinci kısmının ikinci bölümünde yer alan mülkiyet hakkına ilişkin bir sınırlamanın KHKlar yoluyla getirilmesi mümkün değildir. Mülkiyet hakkına müdahale olanağı tanıyan söz konusu düzenlemenin Anayasanın 91. maddesine aykırı olduğu açıktır ve iptali gerekir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ Anayasanın Geçici 21/B. maddesinde yer alan hüküm 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile Anayasada Anayasada yapılan değişikliklerin gerektirdiği yasal düzenlemelerin bizzat TBMM tarafından yapılmasını emrettiğinden, Anayasanın 91. maddesinde yer alan yetki kanununa dayanılarak K.H.K. çıkarma yöntemiyle uyuma ilişkin yasal düzenlemelerin gerçekleştirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle Yetki yasasına dayanılarak çıkarıldığı belirtilen 700 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, Anayasanın Başlangıcı, 2., 6., 7., 87. ve 91. maddelerinin yanı sıra Geçici 21. Maddesinin (B) fıkrasına açıkça aykırıdır. Bu şekilde Anayasanın yetki vermediği bir alanda ultra vires düzenleme yapan bir KHKnın yürürlükte kalması hukuk devleti ilkesini derinden zedeleyecektir. Hukuk devleti ilkesini zedeleyen ve Anayasaya açıkça aykırı olan bir düzenlemenin uygulanması halinde, sonradan giderilmesi olanaksız zararlara yol açacağı çok açıktır. Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde sübjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan söz konusu maddelerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM 700 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin A. Tümünün Anayasanın Başlangıcına, 2., 6., 7., 87., 91. maddelerine ve Geçici 21. maddesinin (B) fıkrasına, B. 86. maddesinin (a) fıkrasının Anayasanın 91. maddesine aykırı olması nedeniyle iptaline ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi istemi. aykırı olması nedeniyle iptaline ve dava sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına, karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz".

Esas Sayısı : 2016/52 Karar Sayısı : 2016/122 1 Gölbaşı/Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığının 01/12/2015 tarih ve 2015/388 Esas sayılı iddianamesi ile suça sürüklenen çocuk ın mağdur küçük ya yönelik reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan 5237 sayılı TCKnun 104/1 maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle mahkememize kamu davası açılmıştır. SUÇA SÜRÜKLENEN ÇOCUK SAVUNMASINDA: Mağdur ile sosyal medya üzerinden tanışmıştık. Bir süre sonra samimiyetimiz ilerlerdi ve kendi rızası ile bir arkadaşımın evinde ters yoldan cinsel ilişkiye girdik. Bu olaydan yaklaşık bir hafta on gün sonra in evinden çekilmiş fotoğrafları sosyal medya üzerinde adlı bir şahsın sayfasında görünce durumu den sordum ve benimle birlikte olduğu süreç içerisinde Gaziantepde ikamet eden bu şahısla da sevgili olduğunu anladım. Kendisi ile mesajlaştığımda bu durumu doğruladı; ancak tan iki gün önce ayrıldıklarını söyledi, ise ile sevgili oldukları süre içerisinde cinsel ilişkiye girdiğini söyledi. Ben bu duruma çok sinirlendim. O anki sinirle e ve ailesine ile cinsel ilişkiye girdiğimi, ona ait görüntülerin video kayıtlarının olduğunu söyledim. Bunu söylememdeki amaç kendilerinin bana zarar vermesini engellemekti. Zira in ailesi benim kızları ile zorla ilişkiye girdiğimi düşünüyorlardı. Kendimi korumak amacıyla böyle söyledim. Yoksa elimde böyle bir kayıt ve fotoğraf bulunmuyordu. in lise son sınıf öğrencisi olduğunu biliyorum; ancak bana 18 yaşında olduğunu söylemişti. le sadece bir kez cinsel ilişkiye girdik. Suçsuzum beraatimi talep ediyorum. Mahkeme aksi kanaatte ise lehime olan yasa maddelerinin ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasını talep ediyorum. demiştir. MAĞDUR KÜÇÜK BEYANINDA : Cinsel ilişki iddianamede belirtilenin aksine benim rızamla değil zorla gerçekleşmiştir, bu da bir sefer ve ters ilişki olmak suretiyle gerçekleşmiştir. Hakkımda alınan muayene raporuna bir diyeceğim yoktur. Cinsel ilişki gerçekleştikten sonra yaklaşık bir hafta daha la görüştük. Bu süreçte eski erkek arkadaşım dondurmuş olduğu, facebook hesabını tekrar aktif edince birlikte çekilmiş eski fotoğraflarımızı suça sürüklenen çocuk görmüş. Daha sonra beni telefonla arayarak ve facebook üzerinden tehdit içerikli mesajlar yazarak beni tehdit etti. Şu an facebook hesabını bilmediğim bir sebepten dolayı kapatıldığından bu tehdit içerikli iletileri mahkemenize sunamıyorum. Fakat telefonla aradığında annem da yanımdaydı. Suça sürüklenen çocuktan şikayetçiyim. Kamu davasına katılmak istemiyorum demiştir. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME: Suça sürüklenen çocuk ile mağdur küçükın sosyal medya üzerinden tanışıp arkadaş oldukları, bir kaç kez buluşup görüştükleri, olay tarihinde fikir ve eylem birlikteliğinde ın bir arkadaşının evine gittikleri, burada ettiği, bunun üzerine mağdur küçüğün suça sürüklenen çocuktan şikayetçi olduğu olayda; İlgili mevzuata bakıldığında; suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı Türk Ceza Kanununun 104/1. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişkide bulunan kişi şikayet hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişki suçu Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi şikayet üzerine 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. şeklinde düzenlenmiştir. Diğer yandan TCK 6/1 maddesinde çocuk deyiminden henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi anlaşılır tanımı yapıldığına göre söz konusu suçun oluşması için mağdurun on beş yaşını tamamlamış ancak on sekiz yaşını doldurmamış bulunması, cinsel ilişkinin mağdura cebir, şiddet, tehdit ve hileEsas Sayısı : 2016/52 Karar Sayısı : 2016/122 2 olmaksızın onun rızasıyla gerçekleştirilmiş olması, suçun gerçekleşme anında (cinsel ilişki esnasında) rıza gösteren mağdurun suç oluştuktan sonra altı aylık şikayet süresi içerisinde kendisi ile cinsel ilişkiye giren kimseden şikayetçi olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu açıdan; ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler başlıklı Türk Ceza Kanununun 2. kısım 2. bölümü içerisinde yer alan ilgilinin rızası şeklinde düzenlenen hukuka uygunluk nedenine ilişkin yapılan değerlendirmede; söz konusu hukuka uygunluk nedeninin gerçekleşmesi ve sanığın kendisini cezai müeyyideye tabi kılacak tipik eyleme ilişkin bu sorumluluğun ortadan kalkması için: a) Rızanın mağdurun mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hakka ilişkin olarak gösterilmesi, b) Mağdurun rıza göstermeye ehil olması, c) Rızanın açık veya zımni olarak failin anlayabileceği şekilde dış dünyaya açıklanması gerekmektedir. Dolayısıyla kişiyi adete kendisinden de koruyan modern hukuk sisteminde başta kişinin kendi hayatı olmak üzere (ötenazi) sahip olduğu tüm haklara ilişkin sınırsızca tasarrufta bulunabilme olanağı, kişisel hak ve özgürlükler, toplum sağlığı, birey ve ailenin korunması ve bunun gibi gerekçelerle sınırlandırılmış, yine mağdurun rıza gösterdiği eyleme ilişkin bu eylemin sonuçlarını, risklerini, yarar ve zararlarını algılayabilecek yetenek ve yeterlilikte olması gerektiği, bu açıdan her şeyden önce mağdurun ayırtım gücüne, sahip olması ve dahi belli suçlara ilişkin eylemin hukuki anlam ve niteliğini, sonuçlarını algılayabilmesi için yasa koyucu tarafından aranan belirli yaşı doldurma koşulunun gerçekleşmesi gerekmektedir. Nihayeten son koşul olan rızanın açıklanması ise tıpkı özel hukukta yer alan feragat, kabul ya da ceza hukukunda bir muhakeme şartı olan şikayet ve şikayetten vazgeçme gibi gerçekleşen ve bu niteliği ile esasen usul hukukunu ilgilendiren ve fakat maddi hukuk açısından geri dönülemez sonuçlar doğuran bir irade beyanıdır. Ceza sorumluluğunu kaldıran bir sebep olarak rıza suçun oluşumu açısından fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada açıklandığında etkili olur. Tüm bu unsurlar bir araya geldiğinde de eyleme ilişkin hukuka uygunluk nedeninin gerçekleşmesi dolayısıyla fail hakkında ceza tayin edilmeyeceği aşikardır. Türk Ceza Kanunun çocukların cinsel istismarı başlıklı 103. maddesinde ise; cinsel istismar deyimi a) On beş yaşını tamamlamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranış şeklinde izah olunmuştur. Esasen anılan yasanın 102. maddesinde yer alan cinsel saldırı suçunun çocuklara yönelik olarak gerçekleştirilmesi hali olan istismar suçu, yasa metninde on beş yaşını doldurmuş ancak fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği de gelişmiş olan çocuklara yönelik cinsel davranışlar olarak belirtilirken; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara karşı ise gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış tipik eylem olarak tanımlanmıştır. Doktorinde yasa koyucunun bu ayrımı bilerek yaptığından zira Türk Ceza Kanunun 103. maddesi ile on beş yaşını tamamlamış ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş çocuklara karşı gerçekleştirilen eylemlere ilişkin mağdur çocuğun rızasının geçerli olması ve ancak rızaya aykırı davranışın suç oluşturması nedeniyle tamamen 102. madde de düzenlenen cinsel saldırıEsas Sayısı : 2016/52 Karar Sayısı : 2016/122 3 suçu ile aynı özellikleri taşıdığından bahsedilmiştir. (Age: Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu Osman Yaşar Haşan Tahsin Gökcan Mustafa Artuç 3. Cilt Sayfa: 3334) Yerleşik Yargıtay uygulama ve içtihatlarına göre reşit olmayanla cinsel ilişki suçu da dahil olmak üzere şikayet hakkı farik ve mümeyyiz olmak ve on beş yaşını doldurmuş olmak koşuluyla kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olması sebebiyle mağdur küçüğün kendisine tanınmıştır. Bu açıdan mağdur küçük iradesiyle veli veya vasisinin iradesi arasında çıkacak çatışmada mağdur küçüğün beyanı doğrultusunda karar verilmesi gerektiği yerleşik uygulamayla benimsenmekle; bu durum şikayet hakkının yasal temsilciye tanınması gerektiği yönünde doktrinde eleştirilere konu olmuştur. Oysa yaş küçüklüğü başlıklı Türk Ceza Yasasının 31. maddesi incelendiğinde; suç tarihinde on beş yaşını doldurup on sekiz yaşını tamamlamamış olan sanığın (akıl hastası veya sağır ve dilsiz olmadığı takdirde) kusur yeteneğine sahip olduğunun; diğer bir deyişle izlenen suç ve ceza politikası gereği gerçekleştirdiği suç teşkil eden eyleme ilişkin, bu eylemin sonuçlarını, risklerini, yarar ve zararlarını, hukuki anlam ve sonuçlarını kesin olarak (herhangi bir sosyal inceleme yapılmasına gerek duyulmaksızın) algılayabilecek ve buna ilişkin davranışlarını yönlendirebilecek yetenek ve yeterlilikte olduğunun benimsemesi dolayısıyla kişinin muhakeme esnasındaki sıfatının mağdur veya fail olmasına bakılmaksızın bu yaş grubunda yer alan bireylerin iradesinin (ve eyleme ilişkin manevi unsurun) geçerliliğine ilişkin bir harmoninin sağlandığı gözden kaçırılmamalıdır. Somut olaya bakıldığında suça sürüklenen çocuk ve mağdur küçüğün olay tarihinde on yedi yaşında oldukları, karşılıklı ve birbirlerine uygun olduğuna kanaat edilen rızaları doğrultusunda cinsel ilişkiye girdikten sonra mağdur küçüğün suça sürüklenen çocuktan şikayetçi olduğu, bu açıdan TCKnun 103. maddesi uyarınca mağdurun rızasının geçerli olduğuna yasa koyucu tarafından kanaat edilmesi sebebiyle cinsel istismar suçunun oluşmadığı kabul edilmekle, diğer yandan eylem sırasında hukuka uygun bir şekilde gerçekleşen bu rızadan mağdur küçüğün şikayet süresi içerisinde dönmesi (şikayetçi olması) halinde TCKnun 104. maddesi uyarınca rızanın geçersiz sayılacağının kabul edilmesi mağdurun üzerinde tasarruf ettiği hakkın aynı olduğu gözetildiğinde esaslı bir çelişki niteliğindedir. Gerek Türk Medeni Kanunun 124. maddesinde olağan evlenme yaşım on yedi, olağanüstü evlenme yaşını on altı olarak düzenleyen yasa koyucunun evlenme ehliyetine ilişkin özel düzenleme getirmesi, gerekse de TCKnun 103. maddesinin lafzında yasa koyucunun esasen on beş yaşını doldurup on sekiz yaşını doldurmayanların da cinsel hürriyeti üzerinde tasarruf yetkisi olduğunu benimsediğini göstermektedir. Evliliğin temel unsurlarından birinin cinsellik olduğu gözetildiğinde esasen yasal temsilcisinin izniyle de olsa evlenme ehliyetine sahip tarafların her ikisininde on sekiz yaşından küçük olması sebebiyle kimin fail, kimin mağdur olacağı da yapılacak şikayete göre belirlendiğinden ve Ceza Yargılamasında Hukuk Muhakemeleri Usulünden farklı olarak karşı ya da şahsi dava açılması mümkün olmadığından esasen mağdur sıfatına da sahip olan suça sürüklenen çocuğun bu durumu 5271 sayılı CMKnun 223/4 d maddesinde yer alan fiilin haksızlık içeriğinin azlığı ile aşılabilecek bir şahsi cezasızlık sebebi olarak da değerlendirilemeyeceğinden, cezalandırılması hak ve nesafet ilkesi ile Türk Ceza Kanunun amacını düzenleyen birinci maddesi ile bağdaşmayacağı kanaati mahkememizde hasıl olmuştur. Anayasamızın 41/4. maddesinde Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır., yine 58/2. maddesinde Devlet, gençleri alkol düşkünlüğünden,Esas Sayısı : 2016/52 Karar Sayısı : 2016/122 4 uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alır. amir hükümleri getirilmişse de; Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzur, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. hükmüne yer verilmiştir. Anayasa Mahkemesi de 17.02.2004 tarih ve 2001/119 E 2004/37 K sayılı kararında Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlevleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak özgürlükleri koruyup güçlendiren her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kuralları ile kendini bağlı sayan yargı denetimine açık yasaların üstünde yasa koyucununda uyması gereken anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Şüphesiz hangi eylemlerin anti sosyal olarak değerlendirilip, kamu düzeni ve bireysel hak ve özgürlüklerin korunması amacıyla suç olarak kabul edilip cezai müeyyideye tabi kılınacağı suç siyasetini ilgilendiren ve Anayasamızın 7. maddesi uyarınca yasama organına tanınmış bir yetki olmakla birlikte; Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devletinin de öncelikle eşitlik ve adaleti esas alan bir yapılanmayı öngördüğü, hukuk devletinin bu temel niteliklerini yaşama geçirmekle yükümlü olan yasa koyucunun Anayasanın ve ceza hukukunun genel ilkelerine bağlı olmak koşuluyla, cezalandırılmada güdülen amacı suç ve suçluların özelliklerini de gözeterek hangi eylemlerin suç sayılacağını, bunlara verilecek cezanın türünü, miktarını, artırım ve indirim nedenlerini, bunların oranları ile suçun takibine ilişkin yöntemleri belirleme konusunda takdir yetkisi bulunmakta ise de; bu yetki kullanılırken suç ile ceza arasındaki adil dengenin korunması ve öngörülen cezanın, cezalandırılmada güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gibi hususların da dikkate alınması zorunludur. Bu durum Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle daha önceden iptal edilen 104. maddenin, 2. fıkrasına ilişkin Anayasa Mahkemesinin 23.11.2005 tarih ve 2005/103 E 2005/89 K sayılı kararında da vurgulanmakla, failin sıfatına yönelik yaş farkından kaynaklı suçun takip şekli veya cezalandırılmaya esas alınan özelliklere ilişkin farklı uygulamanın kuralla korunmak istenen hukuki yarar bakımından sonuca etkili olmayacağı değerlendirilmesi ile Anayasaya aykırı olduğuna kanaat edilerek iptal edilmiştir. Oysa her ikisi de on sekiz yaşından küçük olup esasen müşterek fail sıfatında olan tarafların mağdur sıfatlarının şikayet hakkının kullanılıp kullanmamasına göre belirlendiği gözetildiğinde 104. maddenin 1. fıkrası uyarınca belli yaştaki çocukların cinsel dokunulmazlığını koruma amacına yönelik koyulan kuralın da bunu gerçekleştirmeye elverişli bulunmadığı gibi verilecek ceza adalet ilkesi ile de bağdaşmayacaktır. SONUÇ VE TALEP; Tüm bu gerekçelerle; Bir yandan TCKnun 103. maddesi uyarınca aynı hakka ilişkin mağdurun rızasının geçerli olduğuna yasa koyucu tarafından kanaat edilmesi sebebiyle cinsel istismar suçunun oluşmadığı kabul edilmekle diğer yandan bu rızanın 104. madde yönünden hukuken geçersiz sayılması,Esas Sayısı : 2016/52 Karar Sayısı : 2016/122 5 Keza bir yandan izlenen suç ve ceza politikası gereği suç tarihinde on beş yaşını doldurup on sekiz yaşını tamamlamamış olan sanığın (akıl hastası veya sağır ve dilsiz olmadığı takdirde) kusur yeteneğine sahip olduğunun; diğer bir deyişle gerçekleştirdiği suç teşkil eden eyleme ilişkin, bu eylemin sonuçlarını, risklerini, yarar ve zararlarını, hukuki anlam ve sonuçlarını kesin olarak (herhangi bir sosyal inceleme yapılmasına gerek duyulmaksızın) algılayabilecek ve buna ilişkin davranışlarını yönlendirebilecek yetenek ve yeterlilikte olduğunun benimsemesi dolayısıyla iradesinin neticesine katlanması gerektiği gerekçesiyle cezai müeyyideye tabi kılan yasa koyucunun, aynı durumda olan mağdur için aynı eylemin sonuçlarını, risklerini, yarar ve zararlarını, hukuki anlam ve sonuçlarına katlanma zorunluluğu getirmeyerek sadece TCKnun 104. maddesi yönünden istisna bir uygulamayla çelişkili bir durum ortaya çıkartması, Bir hukuka uygunluk nedeni olan rızanın kural olarak fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada açıklandığında sonuç doğurmasının yeterli ve geçerli olduğu kabul edilmekle; TCKnın 104. maddesine özel bir düzenleme getirilmiş gibi sonradan şikayet hakkı tanınarak ve uygulamada şikayet hakkının bizatihi mağdur küçük tarafından kullanılması sebebiyle fiiliyatta evlenmek amacıyla şantaj aracı gibi kullanılmasına olanak sağlanması, Medeni Kanunun 124. maddesinde olağan evlenme yaşının on yedi olarak kabul edilmesi sebebiyle içerisinde cinselliği de barındırmak üzere aile olma bilinç ve sorumluluğunu alabilecek, evlenmenin sonuçlarını, risklerini, yarar ve zararlarını algılayabilecek yetenek ve yeterlilikte olduğu yasa koyucu tarafından kabul görülen on yedi yaşında birinin evlilik dışı gireceği cinsel ilişkiye ilişkin iradesinin esasen sağlıklı olamayacağının kabulünün açık bir çelişki oluşturması, bu sebeple düzenlemenin korunmak istenen aile kurumu bakımından sonuca etkili olmayacağının değerlendirilmesi, Anti sosyal ve kamu düzenini ihlal ettiği kabul edilen eylemin müşterek faili olan suça sürüklenen çocuğun esasen suçun mağduru konumunda da olması sebebiyle kuralın salt kadını korumaya yönelik bir pozitif ayrımcılık amacını gerçekleştirmekten uzak olması, Sebepleriyle 5237 sayılı TCKnun 104/1 maddesinin Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine (ve ayrıca 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin kuruluşu ve yargılama usulleri kanunun 29. maddesine göre resen Yüksek Mahkemenizce gözetilecek gerekçelerle) aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmakla iptali istemiyle resen Anayasa Mahkemesine gidilmesine ve anılan maddenin iptalinin istenilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretinin dosya oluşturularak karar aslıyla dosya suretinin Yüksek Mahkemeye tebliğinden itibaren 5 ay beklenilmesine, 5 ay içinde netice gelmez ise mevcut mevzuata göre davanın neticelendirilmesine dair aşağıda yazıldığı şekilde hüküm kurma yoluna gidilmiştir. KARAR: Yukarıda izah olunan nedenlerle; Suça sürüklenen çocuk hakkın reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan açılan kamu davasında; iddianamede suça sürüklenen çocuğun cezalandırılmasına yönelik sevk maddesi olarak gösterilen TCKnun 104/1 maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu değerlendirilmekle; 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 40/1 maddesi gereğince;Esas Sayısı : 2016/52 Karar Sayısı : 2016/122 6 İddianame ile dosyadaki belgelerin onaylı birer örneği çıkartılarak, 5237 sayılı Türk Ceza Yasanın 104/1 maddesinin Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu kanaatiyle iptal davası başvurusu olarak, Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliğine GÖNDERİLMESİNE, 6216 sayılı kanunun 40/5 maddesi gereğince dosyaya bu aşamada karar numarası verilmesine yer olmadığına, dosya esası üzerinden iptali istenilen yasa maddesinin Anayasanın 2. maddesine aykırılık gerekçesinin yazılmasına, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152. maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 40/5. maddesi uyarınca başvurunun sonuçlanmasının bekletici mesele yapılmasına, Dosya esas numarası üzerinden gerekçeli kararın yazımına müteakip dosya ve eklerinin Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliğine gönderilmesine, 6216 sayılı Yasanın 40/5 maddesi gereğince 5 aylık azami süre gözetilerek, Anayasa Mahkemesinin bu konuda bir karar vermesinin beklenilmesine, bu süre içerisinde ve sonunda Anayasa Mahkemesince bir karar verilmez ise Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 153 ve 6216 sayılı Yasanın 40/5. maddesi gereğince yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre değerlendirme yapılmasına, Bu nedenlerle duruşmanın 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 40/5. maddesindeki 5 aylık süre gözönüne alınarak 01/11/2016 gününe bırakılmasına karar verildi.

Esas Sayısı : 2004/36 Karar Sayısı : 2004/92 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 1) Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 386. maddesi ile Sulh Mahkemelerinin görevi içinde bulunan suçlara sulh hakimi, duruşma yapmaksızın bir ceza kararnamesi ile karar verebilir kuralı getirilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre ise Ceza Kararnamesi ile ancak hafif veya ağır para cezasına veya nihayet üç aya kadar hafif hapis veya bir meslek ve sanatın icrasının tatiline veya müsadereye yahut bunlardan birkaçına veya hepsine hükmedilebileceği belirtilmiştir. Tabir caiz ise, önemsiz görülen (!) suçların Ceza Kararnamesi ile kısa yoldan çözüme bağlanması düşünülmüştür. Devam eden maddelerde, Ceza Kararnamesine itirazın şekil ve yöntemleri düzenlenmiştir. 2) Ceza yargılaması, bir eylemin suç olup olmadığının araştırılması ve eğer suç ise eyleme kanunda öngörülen yaptırımın uygulanması için yapılan işlemlerin bütünüdür. Aşağıdaki hükümler, bireyin suçlanması durumunda adil ve açık yargılanmasının güvence altına alınması için düzenlenmiştir. Anayasamızın 36/1. maddesine göre herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 10. maddesine göre Herkes, haklarının veya yükümlülüklerinin veya kendisine yöneltilen herhangi bir suçlamanın saptanmasında tam bir eşitlikle davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından adil bir şekilde ve açık olarak görülmesi hakkına sahiptir... İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 11. maddesine göre Bir suç işlemekten sanık herkes, savunması için kendisine gerekli bütün güvencelerin sağlanmış olduğu açık bir yargılama ile yasaya göre suçluluğu kanıtlanmadıkça suçsuz sayılır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/1. maddesine göre herkes ... kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içerisinde ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir... . Aynı Sözleşme'nin 6/3. maddesine göre; her sanık en azından şu haklara sahiptir : a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek; b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak...Esas Sayısı : 2004/36 Karar Sayısı : 2004/92 2 d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek; Uygar uluslar tarafından tanınan ve gerek Anayasamız ile teminat altına alınan, gerekse yukarıya yazılan Uluslararası Sözleşmeler tarafından kabul edilip tüm hukuk sistemlerine yerleştirilmeye çalışılan genel hukuk ilkelerine göre; bir suç ile itham edilen kişiye tanınması gereken en temel hak ne ile suçlandığını bilmesi ve buna göre savunma hakkını kullanmasıdır. Kişinin ne ile suçlandığını bilebilmesi için kendisine suç isnat eden belgenin bildirilmesi gerekmektedir. Bundan dolayıdır ki; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 208/son maddesindeki Sulh Ceza Mahkemelerinde açılan davalara ait iddianameler sanığa tebliğ olunmaz şeklindeki hüküm Yüksek Mahkeme'nin 14/07/1998 Tarih ve 1997/41 Esas, 1998/47 Karar sayılı kararıyla Anayasaya aykırı görülerek iptal edilmiştir. Ceza Kararnamesi düzenlenmesi halinde ise sanık bu haktan yoksun bırakılmakta ve dolayısıyla savunma hakkı da kısıtlanmış olmaktadır. Ceza Kararnamesi ile mahkumiyet hükmü kurulması halinde sanığın itiraz yoluyla savunma hakkını kullanabileceği ileri sürülebilir. Fakat uygulamada gerek Ceza Kararnamelerinin neredeyse matbu şekilde düzenlenmeleri ve gerekse itirazı inceleyen Asliye Ceza Mahkemesi'nin itirazı kabulü halinde meseleyi Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 302/son maddesine göre kendilerinin çözümleyecek olmaları, iş yoğunluğu gibi hususlar dikkate alındığında, Ceza Kararnameleri adeta kesin bir hüküm şekline dönüşmektedir. Diğer yandan dosya üzerinden Ceza Kararnamesi düzenlenmesi, yargılamanın yüze karşı olma ilkesine de aykırıdır. Bu nedenlerle Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 386. maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. maddesine aykırı olduğu gibi, artık iç hukukumuzda bağlayıcı olduğu kabul edilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine de aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 3) Anayasamızın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyetinin bir Hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk Devletinde hukukun üstünlüğü ve evrensel hukuk kurallarının geçerliliği tartışmasız kabul edilmesi gereken bir gerçektir. Hukuk Devleti; insan haklarına saygılı, bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün etkinliklerinde, işlem ve eylemlerinde hukuk kurallarına bağlı olan devlet demektir. İtiraz konusu düzenleme ile uygulama yapıldığında hukuka uygun ve adaletli bir sonuç elde etmek imkanı bulunmamaktadır. Bu nedenle itiraz konusu düzenlemenin Anayasamızın, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir Hukuk Devleti olduğu ilkesine de aykırı olduğu düşünülmektedir . 4) Anayasamızın 11. maddesinde yasaların Anayasa'ya aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı, iptali istenen maddenin bir yasa hükmü olarak Anayasanın ruhuna da aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. SONUÇ : 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 386. maddesinin; a) Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğunu düzenleyen Anayasa'nın 2. maddesine, b) Kanunların Anayasa'ya aykırı olamayacağını belirtir 11/2. maddesine,Esas Sayısı : 2004/36 Karar Sayısı : 2004/92 3 c) Hak arama hürriyeti başlıklı 36/1. maddesine, d) Anayasamızın ruhunda bulunduğu kabul edilmesi gerekli olan hukukun genel prensipleri ve adalet duygusuna aykırı olduğu düşünüldüğünden İPTALİ için Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca keyfiyetin Anayasa Mahkemesi'ne sunulmasına karar verildi. 03/05/2004."

Esas Sayısı : 2013/102 Karar Sayısı : 2014/57 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "AÇIKLAMA: Davacı vekili tarafından Mahkememize verilen 30/07/2013 tarihli dilekçede özetle; müvekkilinin oğlu küçük . ile şahsi münasebet tesisine ilişkin takip yapıldığını ve bu takip doğrultusunda müvekkilinin çocuğu ile şahsi münasebette bulunmak istemesi üzerine karşı taraf annenin icra dosyasına adresini naklettiğine ilişkin sunduğu dilekçesi üzerine icra müdürlüğünün annenin küçük ile birlikte ikamet ettiğini belirttiği adresi değiştirdiğini belirten dilekçe sunması sebebiyle daha evvel gidilen adres itibariyle şahsi münasebetin tesis edilmesi talebinin reddi kararının şikayet yolu ile iptalini talep etmiştir. İcra dosyası incelendiğinde; şikayetçi tarafından şikayet edilen hakkında küçük ... ile şahsi münasebet tesisine engel olunmamasını içeren örnek 3 no.lu icra emri tanzim edildiği, bunun borçlunun çeşitli adreslerine tebligat çıkartılarak tebliğ edildiği, yargilâma ile ilişkili olarak 08/07/2013 günü Bursa 3. İcra Müdürlüğüne ikamet adresini değiştirdiğini belirten davalı şikayet edilen tarafından Antalya Alanya'daki bir adresin belirtildiği, 11/07/2013 tarihinde şahsi münasebet kurulmasına ilişkin icra müdürlüğüne davacı şikayetçi tarafından talepte bulunulduğu ve icra müdürlüğünün belirtilen kararla bu talebin reddine karar verdiği görülmüştür. İptali istenen hüküm olaya uygulanacak olan hükümdür. Zira bu hüküm gönderilen icra emrinin de dayanağını teşkil eden İİK 25/a md.sidir. Bu maddede "lehine hüküm verilen taraf ile şahsi münasebette bulunulmasına mani olunmaması"nı belirten bir icra emrinin muhataba tebliğini içermektedir. Bu hükümden dolayı özellikle velayet anneye bırakılan ve ülkemizde genel olarak boşanma davalarının sonunda % 80 gibi bir ihtimalle velayetin anneye bırakılıyor olması karşısında olayımızda olduğu gibi annenin bunu kötüye kullanabilmesini temin eder niteliktedir. Belki de bu yüzden olsa gerek, bu güne kadar bu hükümle ilgili tarafımızdan tespit edilmiş bir Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülmemiştir. Zira kadını koruma adına yapılan düzenlemeler biz hukukçular da dahil olmak üzere bir adalet körlüğüne sebep olur niteliktedir. Aslında yasanın şahsi münasebet tesisine engel olunmaması şeklinde düzenlenmesi, bu yönüyle özellikle ve yukarıda belirttiğimiz mahkeme kararlarının sonucu itibariyle annelerin eline bir demoklesin kılıcını teslim etmektedir. Bu sebeple anneler velayeti aldıklarında çocuğun babası ile şahsi münasebetini engellemek için çeşitli yöntemler uygulamaktadırlar. Olayımızda iddia edildiği gibi velayeti alan genelde anneler şahsi münasebetin tesisini zorlaştıran ve hatta imkansızlaştıran kendilerine yeni yeni ve bazen da gerçeğe aykırı olarak adresler bulunmaya çalışılmakta, tüm uğraşlara rağmen adres tespit edilse dahi adreste genel olarak babaların icra memuru ile beraber gittiğinde küçüğün bulunamaması sebebiyle sonuçsuz kalmaktadır ve mevcut yasada bunu temin eder niteliktedir. Bu yasayla ilgili İİK.nun 341. md.si de uygulamada şikayet üzerine genelde kadın tarafından çocuğun teslim edilmesi suretiyle şikayetin hükümde geçen "hapsin tatbikine başlandıktan sonra ilâmın veya ara kararının gereği yerine getirilirse kişi tahliye edilir" şeklindeki ifade sebebi ile babaları koruyamaz ve babanın etkin bir hak aramasına engel olur niteliktedir. Ne tesadüftür ki kanun koyucu İİK 34l. md.sindeki çocuk teslimine muhalefet fiilinin yaptırımını sanki taahhüdüne uymayanın veya nafaka borcunu ödemeyenin eylemi gibi görmüştür. Sanki onlar gibi yani nafaka borcu ödendiğinde veya taahhüde uyulduğunda nasıl olsa sonuç hasıl olmuştur, zaten amaç borçluyu zorlamaktır,Esas Sayısı : 2013/102 Karar Sayısı : 2014/57 2 öyleyse tazyik hapsinin de düşürülmesi uygundur mantığıyla çocuğun uzun süre tazyik hapsine ilişkin hükmün infaz aşamasına gelene kadar kaçırılmasını, babaya gösterilmesini engelleyen anlayışı mükafatlandırmakta ve babanın etkin bir şekilde hak kullanımına engel olur niteliktedir. Bu sebeple bu yasanın da aşağıda bahsedeceğimiz Anayasanın hükmüne aykırıdır. Anneye bu şekilde yetkilerini kötüye kullanma imkanı sağlayan hem İİK 25/a md.si hem de İİK 341. md.si karşısında baba, özellikle çocuğun karşısında itibar kaybına da uğramaktadır. Aslında yapılması gereken burada genelde velayet kendisine verilen anneye bu konuda yetki verilmemesidir. Zira annenin babayla arasındaki muhtemel husumet karşısında çocuğun baba ile şahsi münasebeti yönündeki hakkı sebebiyle çocukla arasında menfaat çatışması vardır. Bu yönüyle belki de bu konuda çocuğa bir kayyım tayini dahi gereklidir. Ancak yakın dönemde böyle bir yolun açılma ihtimali tarafımızdan düşünülmemektedir. Buna karşılık olarak özellikle şahsi münasebet tesisine ilişkin hükmün ayrıca bir taraf talebi olmaksızın devlet dairelerince re'sen uygulanması ve taraflara hükme uygun davranmaları konusunda emir verilmesi gerekmektedir. Yani engel olunmaması değil, hükmün gereğine uygun davranılması emredilmelidir. Bunun ilk sonucu şudur; özellikle velayet kendisine verilen annede bu hükmün icra edilmesini istemek hakkına sahip olacaktır ayrıca da olmalıdır. Hatta bu onun bir ödevi olmalıdır. Zira çocuğu ile babanın görüşmesi öncelikle çocuğun şahsi ve sosyal gelişiminin bir şartıdır. Ayrıca çocuğun şahsi anlamda sağlıklı olarak yetişmesi anne içinde önemlidir. Bunun diğer bir sonucu; özellikle anne böyle bir görevle görevlendirildiği taktirde çocuğun baba ile görüşmesi için psikolojik olarak çocuğu baştan hazırlama durumunda kalacaktır. Yani babası ile görüşmemesi noktasında değil görüşme yapması noktasında babasına saygı göstermesi, itibar göstermesi noktasında psikolojik alt yapıyı sağlama yoluna gidecektir Zira çocuğun görüşmeden kaçması halinde bunun meşru sebeplerini ispatla yükümlü hale gelecektir. Bu sebeple, her iki hükmün iptali gerekir. Ancak olayımızda İİK 341. maddesinin uygulama yeri olmadığından iptali istenememiştir. Bu her iki hüküm de Anayasanın yukarıda belirttiğimiz 41/2.maddesine aykırıdır. Zira maddede "Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir." yani annenin yukarıda belirttiğimiz türden bir ödevi çocuğa karşı sorumluluğunun bir gereği olmalıdır ve ilgili hükümler de buna göre düzenlenmelidir. Bu sebeple mahkememizde uygulanan şikayet yönteminin ayrıca bir duruşma açılmasını gerektirmemesi sebebiyle yapılan tensip üzerine bu tensip kararı diğer evraklarla birlikte dosyaya eklenerek ilgili hükümlerin iptalini talep etmek gerekmiştir. SONUÇ : Yukarıda belirtilen gerekçelerle İİK 25/a md.sindeki "şahsi münasebette bulunmasına mani olmamasını" ibaresinin ve İİK 341. md. sinin iptalini saygıyla talep ederim.""

Esas Sayısı : 2017/5 Karar Sayısı : 2017/7 1 Davacılar vekili mahkemeye verdikleri 21/12/2016 tarihli dilekçede 6745 sayılı Kanunun 35. maddesi ile 2942 sayılı Kanuna geçici 12. madde eklendiğini, 12. maddenin Anayasanın hukuk devleti, mülkiyet hakkı ile eşitlik ilkelerine ve AİH sözleşmesinin 3 hukuk kuralı getiren 80. maddesine aykırılık oluşturduğunu, bu nedenle anayasaya aykırılık iddialarının ciddi bulunarak dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini istedikleri anlaşılmıştır. 20/8/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6745 sayılı Kanunun geçici 12. maddesinde imar uygulamalarından doğan davalarda taşınmaz değerinin uygulanmanın tapuya tescil edildiği tarihteki değerlendirmeler esas alınarak tespit edileceğini ve bu bedele TÜİK tarafından açıklanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi tablosu esas alınmak üzere, bedelin dava gününe güncelleneceği ve ortaya çıkan bedele hüküm kurulacağı belirtilmiştir, Davacı vekili iş bu davasında Kadıköy, Tuğlacıbaşı Mah, 344 ada, 1 parselin maliki olarak şuyulandırma bedelinin artırılması isteğinde bulunduğundan ve son yasanın da eldeki davalara uygulanacağı kanun hükmü olduğundan Anayasanın 2. maddesi ile 35., 10. ve 80. maddelerine aykırılık iddiasını içeren bu son dilekçenin ciddi nitelikte olduğu kabul edilerek aşağıdaki .arar verilmiştir. KARAR 1 Talebin kabulü ile, davacı vekilinin 21/12/2016 tarihli 6745 sayılı Yasanın geçici 12. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasının kabulü ile davacı vekilinin dilekçesinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, 2 Karardan bir örneğin davacı avansından alınarak taraf vekillerine de tebliğe gönderilmesine, ayrıca uyaptan tutanağın görülmesine. Evrak üzerinde yapılan inceleme ile karar verildi.

Esas Sayısı : 2001/415 Karar Sayısı : 2002/166 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerin gerekçeleri özetle; A 2004 sayılı İcra İflas Yasası'nın 331. maddesinin 1., 4. ve son fıkralarına yönelik başvurular ile ilgili olarak, Başvuru kararında, hakkında icra talebi yapılan borçluya, haciz takibini karşılıksız bırakmak amacı ile sahibi olduğu taşınmazı satarak alacaklıyı zarara uğrattığı, diğer kişilerin ise suça bilerek iştirakte bulundukları nedeniyle hapis cezası öngören kuralın; B Yasa'nın 337. maddesinin birinci fıkrasına yönelik başvurularla ilgili olarak, Yasada öngörülen süreye ve şartlara uygun mal beyanında bulunmayan borçlu hakkında hafif hapis cezası öngören kuralın; C Yasa'nın 338. maddesinin birinci fıkrasına yönelik başvurularla ilgili olarak, Menkul ve gayrimenkul malı olmadığını beyan etmesine karşın bir başka takipte menkul malları haczedilen borçlunun, hakikate aykırı beyanda bulunması karşısında hafif hapis cezası öngören kuralın; D Yasa'nın 340. maddesine yönelik başvuru ile ilgili olarak, Alacaklının satış talebinden evvel borcunu taksitlerle ödemeyi taahhüt eden veya alacaklının muvafakati ile icra dairesinde kararlaştırılan borcu ödeme şartını makul bir sebep olmaksızın ihlal eden borçlunun eylemi nedeniyle hürriyeti bağlayıcı ceza öngören kuralın; E Yasa'nın 352. maddesi'nin (a) bendine yönelik başvurularla ilgili olarak, İcra İflas Kanunu hükümleri uyarınca hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezaların tecil edilememesi ve para cezası ile tedbire çevrilememesini öngören kuralın, Anayasa'nın 38. maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı olduğu ileri sürülmüştür."

Esas Sayısı : 2007/22 Karar Sayısı : 2009/37 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir: 'Belirtilen gerekçe ve kanun metninden çıkan sonuç şudur; 5237 Sayılı TCK'nun 19.12.2006 tarih ve 26381 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değişik 191/1. maddesinde cezai müeyyide öngörülmüştür. 191/2. maddesinde ise 1. fıkraya göre hüküm vermeden önce yani ara kararı ile 'uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir.' hükmü yer almaktadır. 191/2. madde gereği ara kararı ile tedavi ve denetimli serbestlik kararı verildiğinde 191/5. maddesi gereğince 'Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir' hükmü yer almaktadır. 191/6. maddesinde ise 'cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir' hükmü ile hüküm kurulduktan sonra da mahkemece tıpkı 191/2. maddesinde olduğu gibi tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabileceğini hükmü bağlamıştır. Diğer bir söyleyişle tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine 191/2. maddesi gereği ara kararı ile karar verilebileceği gibi, 191/6. madde gereği cezaya hükmedildikten sonra da karar verilmesi mümkün olup bu konuda hakime takdir hakkı tanınmıştır. Ancak 191/6. maddesi gereği cezaya hükmedildikten sonra TCK'nun 191/2. maddesi gereği tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunduğunda, TCK'nun itiraza konu 191/7. maddesinde belirtildiği üzere 'Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır...' hükmü yer almaktadır. Diğer bir anlatımla, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmiş ve gereklerine uygun davranılmış olmasına rağmen; a) TCK'nun 191/2. madde gereği ara kararı ile verilmiş ise; TCK'nun 191/5. maddesi gereği davanın düşmesine, b)TCK'nun 191/6. maddesi gereği cezaya hükmettikten sonra verilmiş ise; TCK'nun 191/7. maddesi gereği hükmolunan cezanın infaz edilmiş sayılmasına karar verilecektir.Esas Sayısı : 2007/22 Karar Sayısı : 2009/37 2 Bu durumda aynı suçu işleyen, aynı yükümlülük verilen ve verilen aynı yükümlülüklere riayet eden 2 sanıktan biri hakkındaki davanın düşmesine karar verilirken, diğeri için hükmolunan cezanın infaz edilmiş sayılmasına karar verilmiş olmaktadır. Ara kararı ile TCK'nun 191/2. maddesi gereği tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunduğunda TCK'nun 191/5. maddesi gereği düşme kararı verilirken, TCK'nun 191/6. maddesi gereği cezaya hükmettikten sonra aynı şekilde tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunduğunda ve gereklerine uygun davranıldığında, cezanın infaz edilmiş sayılması sebebiyle yukarıda belirtilen ilgili yasa kuralları incelendiğinde hükümlü hakkında; a) Yeni bir suç işlediğinde TCK'nun 58. maddesi gereği mükerrir sayılacak ve hakkında mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanacak, b) 5237 sayılı TCK'nun 108. maddesi gereği mükerrirliğinden dolayı daha ağır infaz koşulları ile karşı karşıya kalacak, c) 5352 sayılı K'nun 4. maddesi gereği verilen hüküm önce adli sicil kaydına girecek, aynı kanunun 9. maddesi gereği süresi dolduktan arşiv kaydına alınacak ve yine aynı kanunun 12. maddesi gereği de muhtemelen ölünceye kadar bu kayıt arşivde saklanacaktır. Görüldüğü üzere TCK'nun 191/7. maddesindeki 'Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır...' hükmü ile aynı suçu işleyen aynı yükümlülük verilen ve aynı yükümlülüklere riayeti gerektiren TCK'nun 191/5. maddesinde hükme bağlanan düşme karararına nazaran sırf ara kararı ile verilmedi diye daha ağır bir sonuçla karşı karşıya kalınacağı aşikardır. 5237 Sayılı TCK'nun 19.12.2006 tarih ve 26381 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değişik 'Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır...' şeklindeki 191/7. maddesi Türkiye Cumhuriyet Anayasasının aşağıdaki kurallarına aykırılık teşkil etmektedir; a) Anayasamızın 2. maddesi yönünden; Anayasa Mahkememizin birçok kararında belirtildiği üzere; Cumhuriyet'in nitelikleri arasında sayılan hukuk devletinin de öncelikle eşitlik ve adaleti esas alan bir yapılanmayı öngördüğü kuşkusuzdur. Hukuk devletinin bu temel niteliklerini yaşama geçirmekle yükümlü olan yasa koyucunun, Anayasa'nın ve ceza hukukunun genel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla, cezalandırmada güdülen amacı, suç ve suçluların özelliklerini de gözeterek hangi eylemlerin suç sayılacağını, bunlara verilecek cezanın türünü, miktarını, artırım ve indirim nedenlerini, bunların oranları ile suçun takibine ilişkin yöntemleri belirleme konusunda takdir yetkisi bulunmakta ise de bu yetki kullanılırken suç ile ceza arasındaki adil dengenin korunması ve öngörülen cezanın, cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gibi hususların da dikkate alınması zorunludur. İtiraz olunan TCK'nun 191/7. maddesi ile TCK'nun 191/2 ve dolayısı ile 191/5. maddesindeki yasa kuralının cezalandırmada aynı amacı gerçekleştirmeye yönelik olduğunda kuşku yoktur, her iki yasa maddesi de günümüz toplumunun en önemli sorunlarından biri haline gelen uyuşturucu madde kullanımı ile mücadeleyi etkinleştirmek, uyuşturucu kullanımını, satınEsas Sayısı : 2007/22 Karar Sayısı : 2009/37 3 alınmasının, kabul edilmesini birey için caydırıcı hale getirmek ve bu sorunu yaşayan bireyleri tedavi ederek topluma kazandırma amacını gütmektedir. Hal böyle iken eşit koşullardaki iki sanıktan biri hakkındaki davanın düşmesine karar verilirken, diğeri hakkında verilen cezanın infaz edilmiş sayılmasına karar vermek Anayasamızın 2. maddesine aykırıdır. b) Anayasamızın 10. maddesi yönünden; Yine Anayasa Mahkememizin birçok kararında vurgulandığı üzere; Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, ayrı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasalar karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Durum ve konumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz. Nitelikleri ve durumları özdeş olanlar için yasalarla değişik kurallar konulamaz. Bu itibarla da belirtilen yasa kuralında hakime ara kararı ile veya cezaya hükmettikten sonra tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar vereceği sırada takdir hakkını kullanırken kullanabileceği somut donelerin de kanun metninde gösterilmemesi sebebiyle, eşit koşullardaki iki sanıktan biri hakkında sırf ara kararı ile tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesi sebebiyle davanın düşmesine karar verilirken, diğeri hakkında sırf cezaya hükmettikten sonra tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi sebebiyle verilen cezanın infaz edilmiş sayılmasına karar vermek Anayasamızın 10. maddesine aykırıdır. Bu çerçevede yukarıda izah olunan nedenlerle; 5237 Sayılı TCK'nun 19.12.2006 tarih ve 26381 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5560 Sayılı Kanunun 7. maddesi ile değişik 191/7. maddesindeki 'Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır...' hükmünün Anayasamızın 2 ve 10. maddelerine aykırı olması sebebiyle itirazen iptali isteminde bulunma zarureti hasıl olmuştur. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Sanık hakkında uygulanma ihtimali bulunan 5560 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK'nun 191/7. maddesindeki 'Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir.' hükmünün Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına aykırı olduğu kanaatine varıldığından Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152/1. maddesi gereğince ANAYASA MAHKEMESİNİN BU KONUDA VERECEĞİ KARARA KADAR DAVANIN GERİ BIRAKILMASINA, Gerekçeli kararın yazımı sonrası gerekçeli karar aslı ile dava dosyasının tasdikli örneğinin eklenmesi suretiyle oluşturulacak dosyanın Anayasaya aykırılık iddiası ile itirazen incelenmesi için ANAYASA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA GÖNDERİLMESİNE,Esas Sayısı : 2007/22 Karar Sayısı : 2009/37 4 Dosyanın kayıtsız ve takip dışı kalmaması için yargılamanın 31.05.2007 günü saat 15.30'a bırakılmasına karar verildi.'"

Esas Sayısı:2001/327 Karar Sayısı:2002/103 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Her ne kadar sanıklar hakkında görevi kötüye kullandıkları iddiası ile kamu davası açılmış ise de, hem T.C.K.'nun 240. hem de 22/12/2000 yayınlanarak yürürlüğe giren 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un 1. maddesinin, 5. bendinin a. paragrafında bulunan ve bu Yasa'nın kapsamı dışında olarak gösterilen 240. maddesinin kapsam dışı bırakılması Anayasa'ya aykırılığının ciddi olduğu kanaati mahkememizde oluşmuştur, şöyleki; a) Anayasa'nın 38. maddesinin 3. fıkrası "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur" şeklinde iken yine aynı maddenin 1. fıkrası "kimse işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz" şeklindedir. Yine suçların yasalarda belirlenmesi ve suçlarda tipiklik unsuru ceza hukukunun temel ilkelerindendir. Bununla Anayasa vatandaşların kanunlarda unsurları sayılan eylemleri yapanların cezalandırılmasını öngörmüş, kanunlarda tanımlanmayan eylemlerinde cezalandırılmayacağını Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına taahhüt etmiştir. Bununla amaçlanan vatandaşların hangi eylem yapılırsa suç olacağını önceden bilerek ona göre eylemlerine yön vermesini sağlamaktır. Hal böyle iken T.C.K.'nun 240. maddesi Anayasa'nın 38. maddesindeki anılan fıkraların tam aksine "Yasada yazılı hallerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memur..." cezalandırılır şeklinde düzenleme yaparak, Yasa'nın metninden de anlaşılacağı üzere, Yasada suç olarak sayılmayan halleri cezalandırma amacına yönelmiş ve yargı erkinin eline ceza ihdas etme imkanı vermiştir. Oysa ki cezalar ancak yasa ile düzenlenebilir ve yasanın yapılma yeride Türkiye Büyük Millet Meclisidir. Ayrıca bu durum suçların tipiklik unsurunun da ihlali anlamını taşır ve memur olan Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları, yasada unsurları sayılmayan, yani tipikleştirilmeyen her hangi bir eylemlerinden dolayı her an cezalandırılma tehdidi ile karşı karşıya kalmış olmaktadırlar. Tekrarlamak gerekirse burada cezaların yürürlüğe sokulması, yasakoyucu T.B.M.M.'nin yetkisinden çıkarılmış ve bu maddenin uygulanması ile cezanın tipikleştirilmesi işlevi Yüksek Yargıtay'ın yetki ve görev sınırları içerisine sokulmuş bulunmaktadır. Bu nedenlerle olayımızda sanıkların eylemlerinin yasada açıkça tipikleştirilmemesi, unsurlarının sayılmaması nedeni ile T.C.K'nun 240. maddesi gereğince cezalandırılması ihtimali Anayasa'nın 38. maddesine açıkça aykırıdır. b) Aynı şekilde 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un 1. maddesinin 5. bendinde, 4616 sayılı Yasa'nın uygulanmayacağı yasa maddeleri sayılmış ve bunlar arasında T.C.K.'nun 240. maddesi de zikredilmiştir. Eğer yukarıdaki bendde gerekçeleri gösterilen T.C.K.'nun 240. maddesi Anayasa'ya aykırı olmadığı kararı verilecek olursa, sanıkların bu madde ile cezalandırıldıkları takdirde, 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un 1. maddesinin 5. bendi gereğince sanıklar suçlarını 23 Nisan 1999 tarihinden önce işlemiş olmalarına rağmen bu ertelemeden yararlanamayacaklardır. Kamu oyunda da tartışıldığı üzere, 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un kapsam dışında bıraktığı suçlarla ilgili olarak tartışmalar devam etmekte ve yasakoyucu tarafından anılan yasadan faydalanacaklar ileEsas Sayısı:2001/327 Karar Sayısı:2002/103 2 faydalanmayacaklar ayrımı yapılırken Anayasa'nın 10. maddesi ve 2. maddesine dikkat edilmediği ve bu maddelere aykırı düzenleme yapıldığı yaygın bir kanı olarak kişilerce paylaşılmaktadır. Mahkememizde bu dava ile sınırlı olmak üzere, bu davada uygulama yeri olan T.C.K.'nun 240. maddesinin 4616 sayılı Yasa kapsamı dışında bırakılmasının Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine açıkça aykırı olduğu kanaatindedir. Şöyle ki; 4616 sayılı Yasa ile, adam öldürme, görevi ihmal, keyfi muamele, efrada suimuamele, nitelikli etkili eylem, taksirli ölüme neden olmak, nitelikli hırsızlık gibi doğrudan insan olma değerine yönelik ve kamu güvenliği ile ilgili suçlar yasa kapsamına alınmış ve bu suçları işleyen kişilerin şartlarını taşıdıkları taktirde dava ve cezaların ertelenme kapsamı içine alınmış ancak, ihlal edilen değer yönünden kıyaslaması bile yapılamayacak T.C.K.'nun 240. maddesinde belirtilen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu kapsam dışı bırakılmıştır. Elbette "cezalandırma ve bu konuda kurallar koyma yetkisi yasakoyucu tarafından kullanılacaktır. Fakat bu yetkinin kullanılmasında ortada toplumdan kaynaklanan bir gereksinim olmalı ve bu gereksinimin giderilmesinde insan haklarına saygılı Hukuk Devleti ilkesine ve bunun bir sonucu olarak adalete uygunluk ölçüsü gözetilmek zorundadır. Adalete uygunluk yasa önünde mutlak bir eşitlik değil ise de, haklı nedenlerin bulunması durumunda farklı uygulamalara olanak veren ancak aynı durumda olanları birbirinden ayırmada eşit uygulamaya tabi tutma olgusudur" (Y.C.G.K. 27/03/2001 tarih 9 32 esas, 37 no'lu karar) Ancak yasama bu yetkisini kullanırken Hukuk Devleti ilkesinin gereği olan adalet duygusu ile hareket etmek ve yasal düzenleme yapmak zorunluluğu da ortadadır. Bu Yasa ile yapılan düzenleme ile T.C.K.'nun 230. ve 228. maddelerde yazılı bulunan keyfi muamele ve görevi ihmal suçları erteleme kapsamı içerisinde bırakılırken ihlal edilen değer yönü ile benzerlik gösteren hatta yapılan eylemlerin arasında çok ince bir ayrımın bulunduğu, bu eylemlerle görevde yetkiyi kötüye kullanma eylemi arasında farklılık yaratarak bir kısmının erteleme kapsamı dışında bırakılması adalet duygusu ile bağdaşmaz. Dolayısı ile bu husus Anayasa'nın hukuk devleti ilkesine aykırıdır yine aynı şekilde eşitlik ilkesine de aykırılık sözkonusudur. Adam öldürme eyleminin erteleme kapsamı içinde bırakılarak, görevi kötüye kullanma eyleminin erteleme kapsamı dışında bırakılması da adalet duygusunu incitecek boyutta olduğu kanaati mahkememizde oluşmuştur. Kanunun genel düzenlemesi itibarı ile bu eşitsizlik ve adalet duygusuna ters bir takım düzenlemeler mevcut olup örneğin; adam öldürme fiilini işleyen kişinin cezası ertelenirken, öldürmek ile tehdit (T.C.K.'nun 191/1) edenin cezasının ertelenmemesi, aynı şekilde kasten araç yakanın (T.C.K.'nun 516/7) eylemi Yasa kapsamında bırakılırken, taksirle yangın çıkarma eylemi (T.C.K.'nun 383) Yasa kapsamı dışında bırakılmakta ve böylece Anayasa'nın Hukuk Devleti İlkesi ile hukuksal bakımdan daha fazla kınanması gereken eylemleri yapanlara kolaylık gösterilerek onların eylemlerinin ertelenmesi eşitlik ilkesine de aykırıdır. Eğer yasakoyucu kasten işlenen fiilleri erteliyor ise, taksirle işlenen aynı nitelikli eylemlerin hayli hayli ertelenmesi gerektiği hukuk devleti ilkesi ile eşitlik ilkesinin gereğidir. Aynı mantıktan hareketle birbirine benzer suç işleyen, aynı hukuken korunan değerleri ihlal eden kişilerin eylemlerinin ve birlikte değerlendirilerek eğer erteleme yapılacak ise benzer bütün eylemler bakımından aynı düzenlemenin yapılması yine Anayasa'nın eşitlik ve Hukuk Devletinin ilkesinin gereğidir.""

Esas Sayısı : 1999/10 Karar Sayısı : 1999/22 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : "1 Anayasamızın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk Devletinde hukukun üstünlüğü ve evrensel hukuk kurallarının geçerliliği tartışmasız kabul edilmesi gereken bir gerçektir. Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı, bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün etkinliklerinde, işlem ve eylemlerinde hukuk kurallarına bağlı olan devlet demektir. İtiraz konusu düzenleme ile uygulama yapıldığında, hukuka uygun ve adaletli bir sonuç elde etme imkanı bulunmamaktadır. Bu nedenle, itiraz konusu düzenlemenin Anayasamızın Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk Devleti olduğu ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 2 Anayasamızın 10. maddesinde; herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş kararlarına göre, yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Eşitlik ilkesi; birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını veya uygulanan aynı kurallar sonucu farklı sonuçlar yaratılmasını yasaklar. Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulama yapılması Anayasanın amaçladığı hukuksal eşitlik ilkesine açık aykırılık oluşturmaktadır. Zaten Anayasa eylemli değil, hukuksal eşitliği tanımlamaktadır. Yoksa, bazı vatandaşların haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Anayasa Mahkemesi'nin konuyla ilgili istikrar kazanmış görüşleri bu şekildedir. Aynı tarihte aynı suçu işlemekle birlikte, kendisinden kaynaklanmayan sebeplerle değişik tarihlerde verilen hükümlerle farklı cezalara çarptırılmak; aynı durumda olanlar için ayrı hukuksal düzenleme anlamına gelmektedir. Eşitlik ilkesi ile, aynı durumda bulunan kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanması veya aynı kurallar uygulanarak farklı sonuçlar elde edilmesi yasaklanmıştır. Oysa iptali talep edilen yasa hükmü ile suç tarihleri ve hukuki durumları aynı olan iki kişi hakkında farklı zamanlarda verilen mahkumiyet kararları paraya çevrildiğinde farklı cezalar uygulanmış olabilecektir. Suç tipi ve suç tarihleri aynı olduğu halde, iki kişiden birinin yargılaması çeşitli fiili ve hukuki sebeplerden dolayı devam ederken diğerinin yargılaması sonuçlanıp hakkında mahkumiyet hükmü verilmiş olabilir. Bu durumda da, hakkındaki dava bir ay önce karara bağlanan bir kişinin hürriyeti bağlayıcı cezasının paraya çevrilmesi ile bir ay sonra verilen hükümde paraya çevirmenin uygulanması farklı ve eşit olmayan sonuçlara yol açabilecektir. Böyle bir düzenlemeyi haklı gösterecek herhangi bir neden olmadığı gibi, bunun adil ve makul olduğundan da söz edilemez. Üstelik bu durum, yani yargılamanın uzun sürmesi çoğu kez yargılanan kişinin iradesi dışında da oluşabilir. Aynı tarihte aynı suçu işleyenlerden yargılaması kısa süren kişi daha az bir cezaya çarptırılmış olacaktır.Esas Sayısı : 1999/10 Karar Sayısı : 1999/22 2 Mahkemece verilen hapis cezasının paraya çevrilmesine ilişkin hükmün sanık dışındaki taraflarca temyiz edilip bozulması halinde, yeniden yapılan yargılama sırasında asgari ücret miktarlarının değiştiğini kabul edersek bu durumda yine sanığın da aleyhine olmak üzere suç ve ceza tekniğine aykırı bir durum ortaya çıkacaktır. Eşitlik ilkesine aykırı olduğu düşünülen bir kural haklı bir nedene dayandığında ya da kamu yararı amacıyla yürürlüğe konulduğunda eşitlik ilkesine aykırılık olmayacaktır. İptali istenen hükümle cezanın caydırıcılık etkisi arttırılıp, kamunun uğradığı zarar telafi edilmek istenmiş olabilir. Ancak kamu yararı veya haklı nedene dayanılarak yapıldığı öne sürülen farklı düzenlemelerin bu üç ölçütten birine uymaması durumunda eşitlik ilkesinin korunduğu söylenemez. İtiraz edilen kuralla, suç tarihleri aynı olduğu halde, sadece hüküm tarihlerinin farklı olması sebebiyle uygulamada eşitsizlik yaratılacağı aşikar olduğundan itiraz edilen ibarenin Anayasanın 10. maddesine de aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 3 Anayasamızın 11. maddesinde; yasaların Anayasaya aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Yukarıda açıklanan ve aşağıda yazılan sebeplerden dolayı, iptali istenen ibarenin bir yasa hükmü olarak, Anayasanın ruhuna da aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 4 Suç ve ceza öngören kuralların diğer hukuk kurallarından ayrı olarak en önemli niteliği açık, kesin ve belirgin olmalarıdır. Bu, ceza hukukunda istisnası olmayan "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesinin zorunlu bir sonucudur. Maddi ceza hukukunda kural, suç tarihinde yürürlükte bulunan yasanın eyleme uygulanmasıdır. Yani, suç işleyen sanığa ancak suçu işlemiş olduğu zaman göze almış bulunduğu ceza uygulanabilir. Oysa, suçun işlendiği zamanda hüküm tarihinin ne zaman olacağını bilmek mümkün değildir. Buna bağlı olarak hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilecek olan para cezasının miktarının da bu açıdan belirli olduğundan bahsedilemez. Bu sebeple, eylemin işlendiği zamanki yasa kuralı yerine hüküm zamanındaki kuralın uygulanması yukarıda açıklanan temel prensiplere aykırıdır. Dolayısıyla, iptali talep edilen "hüküm tarihinde" ibaresinin Anayasanın 38. maddesine de aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 5 Hüküm tarihinde yürürlükte olan paraya çevirmeye esas alınacak miktarın her zaman aleyhe olmayacağı ileri sürülebilir. Ancak dünyadaki ve özellikle Türkiye'deki ekonomik gelişmeler, enflasyon oranları, bu konudaki hükümet programları dikkate alındığında bu hükmün her zaman sanık aleyhine sonuç doğuracağı aşikardır. Meğer ki: suç tarihinde yürürlükte olan asgari ücret miktarı hüküm tarihinde de aynı olsun. Gerek 213 sayılı Yasa hükümleri ile vergi denetim sisteminin işleyişi ve gerekse ceza davalarının yargılama süreci göz önünde bulundurulursa bu da hemen hemen imkansız gibidir. Mevcut yasa hükmüne göre; hüküm tarihinde yürürlükte olan asgari ücret miktarı, suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan asgari ücret miktarına göre daha ağır olacaktır. Oysa ceza hukukunun genel kurallarından biri, suçlu için lehe olan kuralın uygulanacağıdır. 6 İptali talep edilen hükmün dava konusu olayda uygulanacağı sırada Anayasaya aykırı olduğunun mahkememizce düşünülmesi üzerine bu konuda C. Savcısının da görüşüne başvurulmuştur. C. Savcısı da mütalaasında; heyetimizin görüşüne iştirak ettiğini bildirmiş ve özetle, suç tarihi ile eylemi aynı olan iki değişik olayda 359. maddedeki paraya çevirme hükümlerinin uygulanması durumunda farklı sonuçların elde edilebileceğini, sanıklardan kaynaklanmayan sebeplerden dolayı farklı cezaların uygulanabileceğini, yargılama süreciEsas Sayısı : 1999/10 Karar Sayısı : 1999/22 3 içerisinde asgari ücret miktarlarının değişebileceğini, bu sebepten dolayı iptal için itiraz yoluna gidilmesi düşünülen "hüküm tarihindeki" ibaresinin Anayasanın 2, 10, 11 ve 38. maddelerine aykırılığı kanaatinde olduğunu beyan etmiştir. Sonuç : 213 sayılı Yasanın 4369 sayılı Yasayla değişik 359. maddesinin (a) bendinin 2 nolu alt bendinin son fıkrasında yer alan hükmolunan hapis cezasının paraya çevrilmesi ile ilgili düzenlenen "hüküm tarihinde" ibaresinin; a) Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğunu düzenleyen Anayasanın 2. maddesine, b) Kanun önünde eşitliğe dair 10. maddesine, c) Kanunların Anayasaya aykırı olamayacağını belirtir 11/2. maddesine, d) Suç ve cezalara ilişkin esasları belirleyen 38. maddesine, e)Anayasamızın ruhunda bulunduğu kabul edilmesi gerekli olan hukukun gene prensipleri ve adalet duygusuna, Aykırı olduğu düşünüldüğünden iptali için Anayasanın 152. maddesi uyarınca keyfiyetin Anayasa Mahkemesi'ne sunulmasına oybirliğiyle karar verildi""

Esas Sayısı : 2005/10 Karar Sayısı : 2008/63 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ 28.1.2005 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 1) 24.11.2004 Tarih ve 5258 Sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3 üncü Maddesinin İkinci Fıkrasının Son Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 5258 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, sözleşmeli olarak çalışan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacakları ve bunların kadroları ile ilişkilerinin devam edeceği hükme bağlanmıştır. Bu fıkradaki 'kurumlarından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar' ve 'kadroları ile ilişkileri devam eder' ifadeleri, bunların kadrolu sözleşmeli personel olduğunu göstermektedir. Çünkü yapılan düzenlemeye göre, bu personel, talepleri halinde eski görevlerine atanırlar ve sözleşmeli statüde geçen süreleri kazanılmış hak derece ve kademelerinde veya kıdemlerinde değerlendirilir. Sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta iken aile hekimi ve aile sağlığı elemanı statüsüne geçenlerden önceki sözleşmeli personel statüsüne dönmek isteyenler, eski kurumlarındaki boş pozisyonlara öncelikle atanırlar ve bu madde kapsamındaki çalışmaları hizmet sürelerinde dikkate alınır. 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki bu düzenleme, sözleşmeli olarak çalıştırılacak aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının Anayasada tanımı yapılan memur ve diğer kamu görevlisi tanımına uygun kamu görevlileri olduğunu göstermektedir. Ancak, 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'da aile hekimi ve aile sağlığı elemanı olarak sözleşmeli personel statüsünde çalıştırılacak olanlar bunlardan ibaret değildir. Bu Kanun'un 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasının iptali istenen son cümlesinde, 'İhtiyaç duyulması halinde, Türkiye'de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanları; Sağlık Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabilir.' denilmiştir. Bu durumda, 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasının iptali istenen son cümlesi ile yapılan düzenleme ile, Devletin asli ve sürekli görevlerinden olduğu kuşkusuz olan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının verdikleri hizmetlerin memur veya diğer kamu görevlisi olmayanlar tarafından da verilmesine olanak sağlanmış olmaktadır. Çünkü sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının kendi kurumlarından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacakları ve bunların kadroları ile ilişkileri devam edeceği belirtilirken, kamu görevlisi olmayan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının sözleşmeli çalıştırılmalarına ilişkin düzenlemede, bunların devlet memuru veya diğer kamu görevlisi olduklarını gösterecek hiçbir ibare ya da ifadeye yer verilmemiştir. Bunların sözleşmeli olarak istihdam edilmeleri nedeniyle kadro, atama, terfi vb. gibi Devlet memuru veya diğer kamu görevlilerinin hak ve yükümlülükleri ile ilgili hiçbir düzenlemenin yapılmamış olması, bu şekilde sözleşmeli olarak istihdam edilenlerin Devlet memuru veya diğer kamu görevlisi olmadığını göstermektedir.Esas Sayısı : 2005/10 Karar Sayısı : 2008/63 2 Genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde kadro esastır. 657 sayılı Yasa'ya göre memur; mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilendir. Anayasa Mahkemesi'nin 2.2.1993 tarih ve E.1992/38, K.1993/5 sayılı kararının 'Karşıoy Yazısı' nda; 'diğer kamu görevlileri' için de, tıpkı memurlarda olduğu gibi atama işlemine gerek bulunduğunu, 'atama' nın hukuki açıdan 'şart işlem', yani atama işleminde memurun veya diğer kamu görevlilerinin rolünün, idareyle aralarındaki ilişkileri belirlenmiş bir statüye intisap etmekten ibaret olduğu, sözleşmeli istihdamında ise 'akdi' bir durumun söz konusu olduğunu ve atamadan tamamen ayrıldığı, sözleşmeli istihdamında kuralın, sözleşmelerin tarafları arasında özgür ve karşılıklı irade uyumunun bulunduğu açıklanmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin bu kararındaki 'Karşıoy Yazısı'nda aynen şöyle denilmiştir: ''sözleşmeli personel, memur olmadığı gibi, asli ve sürekli görevleri yürüten 'diğer kamu görevlileri' de sayılmazlar. Anayasa Mahkemesinin bir kararında bu konu üzerinde durulmuş ve şöyle denilmiştir: Sözleşmeli personelin diğer kamu görevlileri' kapsamında sayılabileceğine ilişkin bir yorumu, Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen ve memurlara olduğu kadar, diğer kamu görevlileri için de uygulanması zorunlu atama koşuluyla bağdaştırma olanağı yoktur. Çünkü atama, gerek öğretide, gerek yargısal içtihatlarda birbiriyle uyumlu ve tutarlı biçimde bir şart işlem olarak nitelendirilmektedir. Şart işlemlerinin temel karakteristiğini, objektif hukuktan gelen bir güç ve yetkinin kullanılması oluşturmaktadır. İşin konusunu, objektif hukuk düzenlediği için tarafların iradesinin belirleme yetkisi yoktur. Atama işleminde memur ya da diğer kamu görevlilerinin rolü, karşılıklı hak ve yükümlülüklerin, yetki ve sorumlulukların kural işlemlerle önceden saptandığı, varolan ve doğmuş bir statüye intisap etmekten ibarettir. Örneğin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na göre memur olmak isteyen birey ya da bireyler, bu Yasa'daki memurluğa giriş koşullarının ya da öteki kurallarının dışında, kendileri için farklı uygulamalar yapılmasını ileri süremezler. Sözleşmeli personel istihdamında ise akdi bir durum söz konusudur ve atamadan tamamen başkadır. Genelde sözleşmenin tarafları arasında özgür ve karşılıklı irade uyumu esastır. Sözleşme bireyin hak ve yetkilerini çalışacağı kurumla olan ilişkilerini gösterecek ve yönetecek bir takım hükümleri de içerir. Böylece taraflar için yeni hukuksal durumlar yaratır. Şu halde, kamu iktisadi teşebbüslerinde çalıştırılan ve KHK.'de bir 'hizmet sözleşmesi' ne tabi olduğu belirlenen sözleşmeli personelin, Anayasanın 128 inci maddesinde yer alan ve atamaya tabi 'diğer kamu görevlileri' kapsamına dahil edilmelerine Anayasal olanak yoktur.' (R.G. 2.2.1993, s.29). Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının yürüttüğü hizmetler, Devletin genel idare esaslarına göre yürüttüğü asli ve sürekli görevlerdendir. Anayasanın 125 inci maddesinin dördüncü fıkrasında geçen yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini öngören hükmündeki 'esasları' sözcüğü ile 128 inci maddesindeki 'genel idare esasları', kamu yönetimlerinin görevlerinin dayanaklarıdır. Devletin, Anayasanın 5 inci maddesiyle belirlenen temel amaç ve görevleriyle sonraki maddelerde gösterilen yükümlülüklerini yerine getirirken bu esaslara göre yürüttüğü kamu hizmetleriyle iktisadi devlet teşekküllerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin bu tür hizmetleri yapı ve ad değişikliklerinde de sürdürecekleri doğaldır. İdare; Anayasanın 123 üncü maddesine göre, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür. İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden ve yerinden yönetim esaslarına göre düzenlenir. İster merkezden yönetim esası, ister yerinden yönetim esasıEsas Sayısı : 2005/10 Karar Sayısı : 2008/63 3 uygulansın hepsi, genelde, idare çatısı altında toplanır, idarenin bütünlüğünü oluşturur; kamu hizmeti görürler. Sağlık Bakanlığı, devlete verilen asli ve sürekli görevleri genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüdür. 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 6 ncı maddesine göre, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygunluk ile diğer konularda Bakanlık, ilgili mülkî idare ve sağlık idaresinin denetimine tâbidir. Bu Bakanlığın yönetim ve denetiminde bulunan aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının yürüttüğü hizmetlerin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü hizmetlerinden olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Devletin asli ve sürekli görevlerinden olduğu şüphe götürmeyen aile hekimliği ve aile sağlığı hizmetinin memur veya diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi Anayasal zorunluluktur. Bu zorunluluğa karşın, 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasının iptali istenen son cümlesi ile; kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanlarının sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere devlet memuru veya diğer kamu görevlisi statüsüne sahip olmadan çalıştırılabilmesi mümkün hale getirilmiştir. Böylece, aile hekimlerinin ve aile sağlığı elemanlarının bir kısmı, aile hekimliğine ilişkin hizmetleri Devletin asli ve sürekli görevleri olarak, yani bu hizmetleri memur veya diğer kamu görevlisi sıfatıyla yerine getirirken, aile hekimi ve aile sağlığı elemanı olarak görevlendirilen diğer bir kısım görevli, bu hizmeti memur veya diğer kamu görevlisi sıfatı olmadan yerine getirecektir. 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi, Devletin asli ve sürekli görevlerinden olduğu kuşkusuz olan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının verdikleri hizmetlerin memur veya diğer kamu görevlisi olmayanlar tarafından da verilmesine olanak sağladığı için Anayasanın 128 inci maddesine aykırıdır. Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasanın bulunduğu bilinci olan devlettir. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın hukuk devleti ilkesi ve Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerini ifade eden Anayasanın 11 inci maddesi ile bağdaşması da beklenemez. Açıklanan nedenlerle, 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi, Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 128 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekir. 2) 24.11.2004 Tarih ve 5258 Sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3 üncü Maddesinin Son Fıkrasındaki 'hasta sevk oranlarının yüksek olması' İbaresinin Anayasaya AykırılığıEsas Sayısı : 2005/10 Karar Sayısı : 2008/63 4 24.11.2004 tarih ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde kişi hangi sosyal güvenlik kuruluşuna tâbi olursa olsun, sağlık kurum ve kuruluşlarına müracaat edilebilmesi için, acil haller ve mücbir sebepler dışında, aile hekiminin sevki zorunludur. O halde hastalanan kişi önce aile hekimine başvuracak, aile hekimi gerek görürse hastayı hastaneye sevk edecektir. 5258 sayılı Kanun'un iptali istenen ibarenin de yer aldığı 3 üncü maddesinin son fıkrasında da, Sağlık Bakanlığınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması veya hasta sevk oranlarının yüksek olması halinde aile hekimine yapılacak ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılması öngörülmüştür. Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden çıkan sonuç şudur: Aile hekiminin hasta sevk oranının, Sağlık Bakanlığınca belirlenen oranın üzerinde olması halinde, aile hekimine 3 üncü madde uyarınca yapılacak ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılacaktır. Bu durumda aile hekimi hasta sevki yaparken uygulayacağı koruyucu hekimlik hizmetleri yanında Sağlık Bakanlığınca belirlenen hasta sevk oranlarını gözetecek ve kendisinin hasta sevk oranının söz konusu oranı aştığını gördüğü takdirde, sağlık kurum ve kuruluşlarına sevki zorunlu olan bir hastayı da ücretinden indirim yapılmaması için, sevkten kaçınabilecektir. Aile hekiminin sevkini alamadan acil ve mücbir sebepler dışında sağlık kurum ve kuruluşlarına başvurma zorunda bırakılan hastalar da, 5258 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi hükmüne göre katkı payı ödemekle yükümlü tutulacaklardır. Bilindiği gibi can ve mal güvenliği, din ve vicdan özgürlüğü, düşünce ve ifade özgürlüğü ve siyasi haklar gibi geleneksel hak ve özgürlükler birinci kuşak, çalışma hakkı, adil ve eşit ücret, insan haysiyetine yaraşır bir yaşam düzeyine kavuşma hakkı ve sağlık hakkı gibi bir takım ekonomik ve sosyal haklar da ikinci kuşak temel insan hakları olarak adlandırılmaktadır. Teknolojik gelişmeye paralel olarak temiz bir çevrede yaşama hakkı, bilgisayar verilerine karşı özel hayatın korunmasını isteme hakkı, sanat ve bilim özgürlüğü, tüketici hakkı, tıbbi ve biyolojik gelişmelere karşı korunma hakkı gibi haklar da üçüncü kuşak haklardır ve bu haklara ilişkin kavramlar sürekli gelişme göstermektedir. Sağlık hakkı vatandaşlara sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkını tanıdığı gibi, devlete de vatandaşların bu haktan yararlanmasını sağlamak için gerekli hizmetleri sunmak görevini verir. Sağlık hakkı, Anayasanın 56 ncı maddesinde, sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler bölümünde ikinci kuşak bir hak olarak düzenlenmiştir. 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3 üncü maddesinin son fıkrasındaki iptali istenen ibare; aile hekiminin sevki zorunlu olan bir hastayı sağlık kurum ve kuruluşlarına sevkini engelleyip zorlaştırıcı bir nitelik taşıdığından sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkını da Anayasanın 13 üncü maddesindeki ölçülülük ilkesine aykırı olarak ve özünü zedeler nitelikte sınırlandırmıştır. Böyle bir düzenlemenin Anayasanın 56 ncı maddesine de aykırı düşeceği açıktır. Öte yandan, 1982 Anayasasının 2 nci maddesinde 'sosyal bir hukuk devleti' olma, Türkiye Cumhuriyeti'nin nitelikleri arasında sayılmıştır. Başlangıç bölümünde Türk vatandaşının, onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu vurgulanmış, herkesin maddi ve manevi varlığını geliştirme ve koruma hakkına sahip olduğu 17 nci maddede yinelenmiştir. Bireyler açısından getirilen bu hak, 5 inci madde ile devlete görev olarak verilmiştir. Bu maddeye göre; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devletiEsas Sayısı : 2005/10 Karar Sayısı : 2008/63 5 ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak devletin temel amacı ve görevidir. Anayasa Mahkemesinin 12.11.1991 tarih ve E.1991/7, K.1991/143 sayılı Kararında 'Anayasanın 2 nci maddesinde aynı zamanda 'sosyal devlet' ilkesinden de söz edilmektedir. Bu ilke, kişinin doğuştan sahip olduğu onurlu bir yaşam sürdürme, maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisini kullanmasını sağlar. Sosyal devletin görevi, güçsüzleri koruyarak sosyal adaleti, sosyal refahı ve sosyal güvenliği sağlamaktır.' denilmiştir. Anayasa Mahkemesinin bu kararından da anlaşılacağı üzere, Anayasanın 5 inci ve 17 nci maddelerinde yer alan kuralların dayandığı temel ilke, kişilerin devletçe her türlü zarardan korunmaları gereği ve bu gereğin devlete ait bir görev olma olgusudur. 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3 üncü maddesinin son fıkrasındaki iptali istenen ibare; aile hekiminin sevki zorunlu olan bir hastayı sağlık kurum ve kuruluşlarınasevkini engelleyip zorlaştırıcı bir nitelik taşıdığından devletin kişileri her türlü tehlikelerden koruma görevini tam olarak yerine getirmesini de engelleyeceğinden Anayasanın 2 nci, 5 inci ve 17 nci maddelerine aykırı olan bir düzenlemedir. Söz konusu düzenleme idarenin kanuniliği ilkesine de aykırı düşmektedir; çünkü hasta sevk oranının ne zaman 'yüksek' tanımının kapsamına gireceğine ilişkin nesnel bir belirleme yapılmamıştır; bir başka deyişle bu husus idarenin takdirine bırakılmış ve keyfi uygulamalara zemin hazırlanmıştır. Bu konuda yürütmenin idarenin yapacağı düzenlemelerin ise, asli düzenleme niteliği taşıyacağı kuşkusuzdur. Halbuki Anayasanın 8 inci maddesinden, Anayasa'da gösterilen ayrık haller dışında yürütmenin ' idarenin, asli düzenleme yetkisi olmadığı; bu yetkinin Anayasanın 8 inci maddesinde yasamaya verildiği ve devredilemeyeceği açıkça anlaşılmaktadır. İptali istenen ibare ise, sevk oranlarının ne zaman yüksek sayılacağı hususunda nesnel bir belirleme yapmayarak bunu yürütmenin idarenin takdirine bırakmak suretiyle, yürütmeye idareye asli düzenleme yetkisi vermiş ve böylece Anayasanın 8 ve 7 nci maddelerine aykırı bir yetki devrine neden olmuştur. Söz konusu ibare keyfi uygulamalara yol açacak bir belirsizlik yaparak Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine de aykırı düşmüştür. Ayrıca Türkiye tarafından onaylanan Avrupa Sosyal Şartı'nda 'Bölüm l ' başlığı altında 'Akit Taraflar, ulusal ve uluslararası tüm uygun yolları izleyerek aşağıdaki hak ve ilkelerin etkin biçimde gerçekleşebileceği koşullara ulaşmayı politikalarının amacı sayar' denildikten sonra şu hükme yer verilmiştir: '11. Herkes ulaşılabilecek en yüksek sağlık düzeyinden yararlanmasını mümkün kılan her türlü önlemlerden faydalanma hakkına sahiptir.' İptali istenen ibare ile yapılan düzenleme, sağlık kurum ve kuruluşlarına sevki zorlaştıran bir düzenleme olduğundan Avrupa Sosyal Şartı'nın açıklanan bu hükmüne ve dolayısı ile Anayasanın 90 ıncı maddesine de aykırı düşmektedir. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerinde ifade edilen hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 3.6.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., s.24, shf. 225).Esas Sayısı : 2005/10 Karar Sayısı : 2008/63 6 Açıklanan nedenlerle, 24.11.2004 tarih ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinin son fıkrasındaki 'hasta sevk oranlarının yüksek olması' ibaresi Anayasanın 2 nci, 5 inci, 7 nci, 8 inci, 11 inci, 13 üncü, 56 ncı ve 90 ıncı maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 3) 24.11.2004 Tarih ve 5258 Sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 5 inci Maddesinin İkinci Fıkrasındaki 'Alınacak katkı payı tutarı Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca müştereken belirlenir.' Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında; aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde acil haller ve mücbir sebepler dışında, kişi hangi sosyal güvenlik kuruluşuna tâbi olursa olsun, aile hekiminin sevki olmaksızın sağlık kurum ve kuruluşlarına müracaat edenlerden katkı payı alınması öngörülmüş ve bu fıkradaki iptali istenilen ibare ile de, alınacak katkı payı tutarının Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca müştereken belirlenmesi hükme bağlanmıştır. Anayasanın 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrası 'Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.' hükmünü amirdir. Anayasa Mahkemesinin 1.4.2004 tarih ve E.2003/9, K.2004/47 sayılı kararında aynen şöyle denilmiştir: 'Anayasanın 73 üncü maddesinde yer alan, herkesin kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre vergi ödemekle yükümlü olduğu, vergi, resim harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı yolundaki düzenlemede, Anayasa koyucu, her çeşit mali yükümün kanunla konulmasını buyururken, keyfi ve takdiri uygulamaları önlemeyi amaçlamıştır. Kanun koyucunun yalnız konusunu belli ederek bir mali yükümün ilgililere yükletilmesine olur vermesi, bunun kanunla konulmuş sayılması için yeterli olamaz. Mali yükümlerin matrah ve oranları, tarh ve tahakkuku, tahsil usulleri, yaptırımları, zamanaşımı, yukarı ve aşağı sınırlar gibi çeşitli yönleri vardır. Bir mali yükümün bu yönleri dolayısıyla yasayla yeterince çerçevelenmemişse, kişilerin sosyal ve ekonomik durumlarını, hatta temel haklarını etkileyecek keyfi uygulamalara yol açabilmesi mümkündür. Vergi, resim, harç benzeri mali yükümlülük ise; kişilerden yapılan kamu hizmetleri karşılığında ya da bir hizmet karşılığı olmaksızın kamu gücüne dayanılarak alınan paralardır. Benzeri mali yükümlülük kimi zaman vergi, harç ve resim'in özelliğini ayrı ayrı yansıtırken kimi zaman da verginin harç ve resim'in ortak öğelerini taşıyabilir. Vergi, resim, harç ve benzeri 'mali yükümlülük'lerin ortak özellikleri, yasayla konulmaları ve kamu gücüne dayanılarak gerektiğinde zorla alınmalarıdır. Vergiler dışındaki mali yükümlülüklerde kısmen de olsa karşılık ve yararlanma ilkesi geçerli olur. Çünkü bu yükümlülüklere konu olan hizmetlerden kişilerin yararlandırılması, bu bağlamda mali bir karşılığa dayandırılabilmesi olanağı vardır.' (R.G. 5.11.2004, s.25634). Sağlık kurum ve kuruluşlarınca verilecek hizmet karşılığında ve kamu gücüne dayalı olarak, tek taraflı bir iradeyle ve gereğinde zorla alınması söz konusu olan katkı payı, belirtilen bu özellikleriyle 'benzeri mali yükümlülük' kavramı içinde değerlendirilebilecek bir kamu geliri niteliği taşıdığı kuşkusuzdur. 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması HakkındaEsas Sayısı : 2005/10 Karar Sayısı : 2008/63 7 Kanun'un 5 inci maddesi ile kanun koyucunun yalnız konusunu belli ederek 'katkı payı'nın ilgililere yükletilmesine olur vermesi, bunun kanunla konulmuş sayılması için yeterli olamaz. Anayasa Mahkemesinin yukarıda açıklanan kararında da belirtildiği üzere, katkı payının matrah ve oranının, tarh ve tahakkuk ve tahsil usullerinin, yaptırımlarının, zamanaşımının, yukarı ve aşağı sınırlar gibi çeşitli yönlerinin de yasayla yeterince çerçevelenmesi gerekirken bunun yapılmaması ve katkı payının tutarının Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarının müştereken belirlenmesine bırakılması, Anayasanın 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına aykırıdır. Diğer yandan yasada esasları belirlenmeden bir hususta düzenleme yapma yetkisinin yürütmeye ' idareye verilmesi, yürütmenin ' idarenin kanuniliği ilkesine de aykırı düşer. Çünkü böylesi bir düzenleme yetkisi, asli bir düzenleme yetkisidir. Halbuki Anayasanın 8 inci maddesine göre yürütmenin Anayasada gösterilen ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi yoktur. Bu yetki Anayasanın 7 nci maddesinde belirtildiği gibi yasamanındır ve devredilemez. İptali istenen cümlede yapılan düzenleme, yürütmeye asli bir düzenleme yetkisi verdiği için Anayasanın 7 ve 8 inci maddelerine de aykırı düşmektedir. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesiyle uyum halinde olması da düşünülemez. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti, onun kendiliğinden Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesini ifade eden 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 3.6.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 24.11.2004 tarih ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki 'Alınacak katkı payı tutarı Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca müştereken belirlenir.' ibaresi, Anayasanın 2 nci, 7 nci, 8 inci, 11 inci ve 73 üncü maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 4) 24.11.2004 Tarih ve 5258 Sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 8 inci Maddesinin İkinci Fıkrasındaki 've bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,' İbaresinin Anayasaya Aykırılığı Anayasanın 128 inci maddesinde 'Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.' denilmiştir. Bu Anayasal zorunluluk nedeniyle, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olunan kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin ifası için iki şartın bir arada yerine getirilmesi gerekir. Bu şartlardan birincisi, devletin asli ve sürekli görevlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesidir. Diğer şart ise, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenmesi zorunluluğudur.Esas Sayısı : 2005/10 Karar Sayısı : 2008/63 8 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 8 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki iptali istenen ibare ile yapılan düzenleme; memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenmesi kuralına aykırıdır. Memurlar veya diğer kamu görevlilerinin sözleşme ile çalıştırılabilmesi için atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenmesi şarttır. Önemi ve değeri nedeniyle devletin başlıca görevleri içindeki hizmetler, genel idare esaslarına göre yürütülen hizmetlerdir. Genel idare hizmetlerinin yapısal ve işlemsel özellikleri, onu öbür hizmetlerden ayırır. Genel idare hizmetlerinde görevli kimseler yasaların güvencesi altındadırlar. Bu gereği yerine getirmeyen, dışlayan düzenleme, kamu hizmetinin sürekliliğine ters düşer. Sözleşme ile çalıştırılan memurların da yasa güvencesi altında görev yapması Anayasal zorunluluktur. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının sözleşmeli personel statüsünde 657 sayılı Kanunun ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın çalıştırılması için bunların memur veya diğer kamu görevlisi olması yetmez. Ayrıca bu görevlilerin aylıklarının, işe girme ve ayrılmalarının, hak ve yükümlülüklerinin kendi özel kanunlarında düzenlenmesi gerekir. Bunların işe girme, aylık, sosyal güvenlik hakları ve terfi gibi konuları ana hatları ile 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun ile düzenlenmiş fakat yine kanunla düzenlenmesi gereken, bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler bu Kanun'un 8 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki iptali istenen ibare ile yönetmeliğe bırakılmıştır. Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, kamu hizmeti görevlisi niteliğinde memur olduklarından bunların nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri ile aylık ve ödenekleri ile ilgili tüm kuralların; bütün devlet memurları için olduğu gibi, Anayasanın 128 inci maddesi uyarınca, kanunla düzenlenmesi gerekirken Bakanlar Kurulunca çıkarılacak bir yönetmeliğe bırakılmış olması Anayasanın bu hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Diğer yandan yasada esasları gösterilmemiş olduğu için, bu hususlarda yönetmelikle yapılacak düzenleme, bir asli düzenleme niteliği taşıyacaktır. Bir hususun yönetmelikle düzenleneceğinin yasada belirtilmiş olması, bu konuda yasanın gerekli asli düzenlemeyi yapmış olduğu anlamına gelmez. Asli düzenlemenin yapılmış sayılabilmesi için en azından düzenlenecek alanla ilgili temel ilkelerin ve belirlemelerin yasada gösterilmiş olması gerekir. İptali istenen ibare ile ilgili olarak yasada temel ilke ve belirlemelerin yapılmamış olduğu ise açıktır. Yürütmenin, Anayasanın 8 inci maddesinde belirtildiği gibi, Anayasanın gösterdiği ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi yoktur. Bu yetki Anayasanın 7 nci maddesinde yasamaya verilmiştir ve devredilemez. Bu nedenle, iptali istenen ibare Anayasanın 7 ve 8 inci maddelerine aykırıdır.Esas Sayısı : 2005/10 Karar Sayısı : 2008/63 9 Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasanın bulunduğu bilinci olan devlettir. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın hukuk devleti ilkesi ve Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerini ifade eden Anayasanın 11 inci maddesi ile bağdaşması da beklenemez. Açıklanan nedenlerle, 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 8 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki 'bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,' ibaresi, Anayasanın 2 nci, 7 nci, 8 inci, 11 inci ve 128 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ Devletin asli ve sürekli görevlerinden olduğu kuşkusuz olan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının verdikleri hizmetlerin memur veya diğer kamu görevlisi olmayanlar tarafından da verilmesine olanak sağladığından, 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinin uygulanması halinde, sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararlar doğabilecektir. 5258 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin son fıkrasındaki iptali istenen ibare; aile hekiminin sevki zorunlu olan bir hastayı sağlık kurum ve kuruluşlarına sevkini engelleyip zorlaştırıcı bir nitelik taşıdığından temel insan haklarından olan sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkını özünü zedeleyecek şekilde sınırlandırmaktadır. Böyle bir sınırlandırma, Anayasaya açıkça aykırı olduğu gibi, ikinci kuşak temel insan hakkı olan 'sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı'nı sınırlandıran bir hükmün uygulanması halinde sonradan giderilmesi olanaksız durum ve zararların doğabileceği hususu da, başkaca bir kanıta ihtiyaç göstermeyen açık bir durumdur. Anayasa koyucu, her çeşit mali yükümün kanunla konulmasını buyururken, alınacak katkı payı tutarını belirleme yetkisini, Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarına bırakan 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki iptali istenen ibarenin yürütmenin ve idarenin kanuniliği ilkesine aykırı düştüğü; diğer yandan keyfi ve takdiri uygulamalara yol açabileceği açıktır. Bu nedenle, söz konusu hükmün uygulanması halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararlar doğabilecektir. Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, kamu hizmeti görevlisi niteliğinde memur olduklarından bunların nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri ile aylık ve ödenekleri ile ilgili tüm kuralların; bütün devlet memurları için olduğu gibi kanunla düzenlenmesi gerekirken Bakanlar Kurulunca çıkarılacak bir yönetmeliğe bırakan 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 8 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki iptali istenen ibarenin uygulanması halinde de, sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararlar doğabilecektir.Esas Sayısı : 2005/10 Karar Sayısı : 2008/63 10 Diğer taraftan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu hükümler hakkında yürürlüklerinin durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 24.11.2004 tarih ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un; 1) 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinin, Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 128 inci maddelerine aykırı olduğundan, 2) 3 üncü maddesinin son fıkrasındaki 'veya hasta sevk oranlarının yüksek olması' ibaresinin, An

Esas Sayısı : 2015/102 Karar Sayısı : 2016/151 1 ... 6098 SAYILI TBKnın 347. MADDESİ F. Konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmenin sona ermesi I. Bildirim yoluyla 1. Genel Olarak MADDE 347 Konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracı, belirli süreli sözleşmelerin süresinin bitiminden en az onbeş gün önce bildirimde bulunmadıkça, sözleşme aynı koşullarla bir yıl için uzatılmış sayılır. Kiraya veren, sözleşme süresinin bitimine dayanarak sözleşmeyi sona erdiremez. Ancak, on yıllık uzama süresi sonunda kiraya veren, bu süreyi izleyen her uzama yılının bitiminden en az üç ay önce bildirimde bulunmak koşuluyla, herhangi bir sebep göstermeksizin sözleşmeye son verebilir. Belirsiz süreli kira sözleşmelerinde, kiracı her zaman, kiraya veren ise kiranın başlangıcından on yıl geçtikten sonra, genel hükümlere göre fesih bildirimiyle sözleşmeyi sona erdirebilirler. Genel hükümlere göre fesih hakkının kullanılabileceği durumlarda, kiraya veren veya kiracı sözleşmeyi sona erdirebilir. 6101 SAYILI TBK'NIN UYGULAMA ŞEKLİ HAKKINDA KANUNUN A. Geçmişe etkili olmama kuralı MADDE 1 (1) Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir. GEÇİCİ MADDE 2 (1) Bu Kanunun 1 inci maddesinin son cümlesi hükmü bir defaya mahsus olmak üzere, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce Türk Borçlar Kanununun 347 nci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde öngörülen kira sözleşmelerinden on yıllık uzama süresi dolmamış olmakla birlikte geri kalan süre beş yıldan daha kısa olanlar hakkında, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş yıl; on yıllık uzama süresi dolmuş olanlar hakkında da yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıl sonra uygulanır. Belirsiz süreli kira sözleşmelerinde, kiracı her zaman, kiraya veren ise kiranın başlangıcından on yıl geçtikten sonra, genel hükümlere göre fesih bildirimiyle sözleşmeyi sona erdirebilirler. Genel hükümlere göre fesih hakkının kullanılabileceği durumlarda, kiraya veren veya kiracı sözleşmeyi sona erdirebilir.Esas Sayısı : 2015/102 Karar Sayısı : 2016/151 2 Öncelikle 6098 Sayılı TBK nın 347. maddenin gerekçesinde öncelikli olarak çağdaş ülkelerde olduğu gibi kiracının korunması esasının gözettiği maddenin gerekçesinde kiraya veren 10 yıllık sürenin dolması ile hiç bir sebep sunmaksızın ve tazminat ödemekle yükümlü olmaksızın sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdirebilme hakkının tanımasında; uzun yıllar devam eden kira sözleşmeleri sebebi ile kiraya verenin kiralananın dolaysız zilyedi olamamasını toplumda yarattığı huzursuzluğun dikkate alındığı ve kiraya verenin haklı menfaatlerinin de korunması gerekeceğinden hareketle maddeye yer verildiği vurgulanmıştır. Bilinmelidir ki 347. maddenin 1. fıkrasının 3. cümlesi yeni bir düzenleme ile kiraya verene çok önemli bir hak tanımıştır. Buna göre 10 yıllık uzama süresi sonunda kiraya veren bu süreyi izleyen her uzama yılının bitiminden en az 3 ay önce bildirimde bulunmak şartı ile ve her hangi bir sebep göstermeksizin sözleşmeyi sona erdirebilir. Maddenin 2. fıkrası da kirayı verene belirsiz bir süre kira sözleşmesinin başlangıçtan itibaren 10 yılın geçmiş olması halinde genel hükümlere göre fesih bildirimi ile sözleşmeyi ortadan kaldırabilmesine imkân tanınmıştır. Bu durum özellikle kiralananı iş yeri olarak kullanan kiracılar bakımından olumsuz sonuçlar doğuracak onları maddi ve manevi zarara uğratabilecektir. Mahkememizce incelenen ... Borçlar Hukuku ve Anayasaya Aykırılıkları ile 10 yıllık uzama süresi sonu kiracının tahliyesi tahliyeden korunma önlemleri kitabında özellikle mahkememizce dikkat çekici olduğunu düşündüğümüz istatistik bilgi mahkemenin bakış açısına oranda etki etmiştir buna göre: Devlet İstatistik Enstitüsü İstanbul bölge başkanlığından edinilen bilgiye göre TÜÎK 2011 Nüfus ve Konut araştırmasına göre (2 Ekim 2011) Türkiye genelinde konutların %67,3 ünün maliklerince kullanıldığı %23,8 oranında kiralandığı %1,5 lojmanda oturduğu %7,3 'ünün ev sahibi olmamakla birlikte kira ödemediği belirlenmiştir. Bu istatistiki gerçek yasa koyucunun gerekçesinin inandırıcı olmadığı sonucunu doğurmaktadır. Özellikle %23,8'lik dilimin bütüne oranı göz önüne alındığında; madde gerekçesinde yer alan kamu yaran bulunmamaktadır. Anayasamızın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri sayılırken HUKUK DEVLETİ vurgusuna deyinmek gerekmiş ayrıca Anayasamızın 6. Maddesindeki Egemenlik başlığı altında .... Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağı hususu ön görülmüş Anayasamızın Temel Hak ve Hürriyetlerin sınırlanması başlıklı 13. Maddesinde II. TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANMASI MADDE 13 (Değişik: 3/10/2001 4709/2 md.) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Anayasanın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesi 6. Maddesinde yer alan Hiçbir kimse kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz kuralı, 13. maddesindeki temel Hak ve Özgürlüklerin yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabilmesi esası Anayasa Mahkemesinin 2.6.2011 tarih 2009/94 esas 2011/00 sayılı kararında belirtildiği gibi Hukuk Devletinde yasaların kamu yaran gözetilerekEsas Sayısı : 2015/102 Karar Sayısı : 2016/151 3 çıkartılması zorunludur yasa koyucu, Anayasaya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydı ile her türlü düzenlemeyi yapmak yetkisine sahip olup, düzenlemenin kamu yararına başka bir anlatımla ülke koşullarına uygun olup olmadığının belirlenerek takdir edilmesi yasa koyucuya aittir. Anayasa'ya uygunluk denetiminde, yasa koyucunun kamu yaran anlayışının isabetli olup olmadığı değil incelenen kuralın kamu yaran dışında belli bireylerin yada grupların çıkarları gözetilerek yasalaştırılmış olup olmadığının incelenebileceği açıktır. Buradan mahkememizi düşündüren husus Anayasamızın 14. maddesinde; III. TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN KÖTÜYE KULLANILMASI MADDE 14 (Değişik: 3/10/2001 4709/3 md.) Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete ve kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfta bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz. ilkesi getirilmiştir. Buna göre; düzenlenen temel hak ve Hürriyetlerin kötüye kullanılamaması kuralı devletin Anayasamızın 13. maddesi uyarınca pozitif yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği hususu ile birlikte sorgulanmalıdır. İnsan haklarının ve Temel Özgürlüklerin korunmasına ilişkin 04.11.1950 tarihli kısaca İHAS (İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesem 17. maddesinde de hakkın kötüye kullanılması yasağı konulmuştur buna göre Bu sözleşme hükümlerinden hiç biri bir devlete, topluluğa veya kişiye sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada ön görüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme yada eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz denmekte olup Anayasamızın 14/2 maddesi ile tam bir uyum içerisindedir. İHAS madde 18 hakların kısıtlanmasının sınırlarını Bu sözleşmenin hükümleri gereğince sözü edilen hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamalar ancak ön görülen amaçlar için uygulanabilir Bu madde Anayasamızın 2., 6. ile birlikte 14/2. ve 13. maddelerinin Anayasal karşılıklarını oluşturmaktadır. ANAYASAMIZIN 35/3 MADDESİEsas Sayısı : 2015/102 Karar Sayısı : 2016/151 4 XII. MÜLKİYET HAKKI MADDE 35 Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Şeklinde düzenlenmiştir. Mülkiyet hakkı belli bir zamanda sosyal olarak yararlı olduğunun kanıtlanması ölçüsünde meşrudur (Leon Duguit) Mülkiyet hakkı özüne dokunulmadan ve ölçülülük ilkesine uyularak sınırlandırılması gerekir. Anayasa mahkememizin mülkiyet hakkına ilişkin kararlarında söz konusu ölçütlerin çoğunlukla birlikte uygulandığı ayrıca bireyin hakları ile kamu yararı arasında kurulması gereken adil dengeden söz edildiği mülkiyet hakkına getirilen müdahale adaletsiz ve mülkün gelirinden malikin yararlanmasını engelleyen aşırı bir sınırlandırma niteliğinde ise kendisine karşı başvuru yolları açık bulunmuyor ise yoksun bırakma şeklinde olup geri alma hakkını içermiyorsa, sosyal ihtiyaçlara uygun ve onu karşılayacak nitelikte değil ise, bedeli ödenmeden ya da gerçek değerinden az bir bedel ödenmek sureti ile gerçekleştiriliyor ise hakkın özüne dokunmaktadır" gerekçeleri muhtelif kararlarında öngörmüştür. Bu bağlamda TBK 'nın madde 350 kiraya verenin kullanma yetkisi bakımından mülkiyet hakkını korunmaktadır. TBK 315. madde Kiracının kira bedelini süresinde ödememesi halinde ihtarda bulunma koşulu ile sözleşmenin feshedilmesi, TBK 344. madde kira artışlarında getirilen sınıra rağmen her 5 yılda bir kira bedelinin hakkaniyete uygun olarak yeniden belirlenmesi gibi hükümler kiraya verenin ürünlerden yararlanma yetkisini korumak ile birlikte ekonomik dalgalanmalar karşısında da mağduriyetini engellemektedir. TBK 351. madde kiraya verenin kiralanan üzerindeki tasarruf yetkisini korumakta kiraya verenin kiraladığı taşınmazı satması ile birlikte hiç bir engel olmadığı gibi, yeni malik olacak kişi de gereksinim sebebi ile kira sözleşmesini sonlandırabilmektedir. TBK 316. madde kiraya verenin mülkiyet hakkının özenle korunmasına yönelik diğer bir koruyucu hükümdür buna göre kiracının kiralananı sözleşmeye uygun olarak özenle kullanması ve kiralananın bulunduğu taşınmazda oturan kişiler ile komşulara gerekli saygıyı gösterme yükümlülüğü ve bu yükümlülüğe uyulmaması halinde de sözleşmenin sona erdirilebilmesi hususu dikkat çekmektedir bu sebeplerle ÎHAS ve Türkiye'nin taraf olduğu ek protokolün 1. maddesinde mülkiyet hakkı hak ve özgürlükleri birlikte değerlendirildiğinde 347. maddenin 1.fıkrasının 3.cümlesi ve 2. fıkrasındaki düzenlemeler meşru amaç, hukukilik, demokratik toplum düzeninin gereçleri ve ölçülülük ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir. Ayrıca Anayasamızın 38. Maddesi IV. ÇALIŞMA VE SÖZLEŞME HÜRRİYETİ MADDE 48 Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.Esas Sayısı : 2015/102 Karar Sayısı : 2016/151 5 Bu açıdan TBK 347. maddesine göre sözleşmeye son verilmesi halinde esnaf ve / veya tacir kiracının kiralanana yaptığı ve yapmakta olduğu yaptırımların karşılıksız kalabileceği bu kişilerin işini başka bir yerde yeniden kurma ve tanıtma durumuna katlanması gerekeceği ve benzer ağır sonuçlar teşebbüs hürriyetine zarar verebileceği gibi henüz tahliye istenmemiş olsa dahi kiracıların içine düştükleri belirsizlik ile işlerine yatırım yapmaktan kaçınacakları kanaati uyandırmakta bu da sözleşme hürriyetine ölçüsüz bir müdahale teşkil edecektir. Anayasamızın 173. maddesi B. ESNAF VE SANATKARLARIN KORUNMASI MADDE 173 Devlet, esnaf ve sanatkârı koruyucu ve destekleyici tedbirleri alır. Anayasanın 173. maddesinde yer alan Devlet esnaf ve sanatkarı koruyucu ve destekleyici tedbirler alır hükmü devletin 38. ve 173. maddede ki ödevlerini yerine getirmemesi devlete güven ilkesini zedeleyecektir. Tüm bu bilgiler Anayasamız ve İHAS ve ek protokol ışığında mahkememizce TBKnın 347. maddesinin 1. fıkrasının 3. cümlesi ile 2. fıkrasının Anayasamızın 2., 6., 13., 14., 35., 48., 173. maddelerine davalı tarafın benzer iddiaları ile birlikte iddialarının ciddi olduğu mahkememiz değerlendirmeleri ile birlikte Anayasamıza aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 6101 SAYILI KANUN AÇISINDAN baktığımızda kanunun 1. maddesinde sona ermeye ilişkin ibaresi ile geçici 2. maddeleri açısından değerlendirmeye geçildiğinde 6098 Sayılı TBK 'nın 347. maddesinin yürürlüğe girmesinden önce yapılmış kira sözleşmelerinin uygulanması açısından Anayasanın yukarda da sözünü ettiğimiz 48. maddedeki Anayasamızca koruma altına alınan sözleşme özgürlüğü; sözleşme yapma serbestisi ile birlikte ayrıca sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da içerdiği oysa 6101 Sayılı Kanunun geçmişe etkili olmama kuralı başlıklı 1. maddesi bu kurala yer vermekle beraber istisnai olarak TBK'nın yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemleri ile ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, hususlarında TBK hükümlerine tabidir demekte ve buna bağlı olarak geçici 2. maddesi bu kanunun 1. maddesinin son cümlesinin hükmü bir defaya mahsus olmak üzere bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce TBK'nın 347. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde öngörülen kira sözleşmelerine hangi koşullar ile uygulanacağını düzenlemiş süresi dolan sözleşmeleri 2 yıl, dolmayanları 5 yıllık süreler ile ertelenmiştir. Daha öncede açıklandığı üzere Anayasamızın Hukuk Devleti ilkesi 2. maddesine göre Hukuk Devleti, 13. maddesine göre Meşru amaç, hukukilik, demokratik, toplum düzenin gerekleri ve ölçülülük kurallarındaki karşılıklı dengelerin korunmadığı bu sebeplerle toplumda güven duygusunun zedeleneceği tarafların özgür iradeleri ile sözleşme hürriyetlerine müdahale edildiği benzer konuda Anayasa mahkememizin 08.01.2009 tarih 2004/87 esas 2009/5 tarihli kararında hükme vardığı üzere Tarafların özgür iradeleri ile düzenlenen ve hukuken geçerli olan sözleşmelerin akdedildiği tarihte yürürlükte olmayan ve sonradan getirilen yasa kuralları ile kimi hükümlerinin uygulanamaz hale gelmesi hukuk güvenliği ilkesine ve sözleşme özgürlüğüne aykırıdır denmektedir. Bu sebeplerle davalı tarafın 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanununun 1. maddesinin sona ermeye ilişkin son cümlesi ile aynıEsas Sayısı : 2015/102 Karar Sayısı : 2016/151 6 Kanunun geçici 2. maddesi Anayasamızın 2,13 ve 48. maddelerine daha önce de açıkladığımız üzere ÎHAS sözleşmesindeki hükümlere aykırılık teşkil etmektedir. MAHKEMEMİZ DOSYASININ BU İNCELEME VE MADDELER AÇISINDA DEĞERLENDİRİLMESİ; Dosya içeriğine göre taraflar arasında düzenlenmiş olan Kadıköy 4. Noterliğinin 25.01.1989 tarih ve 10230 Yevmiye numarası ile tasdik edilen 01.01.1989 başlangıç tarihli kira kontratına göre kiracı olan davalıya davacı malikler TBK 'nın 347. maddesine göre İzmir 25. Noterliğinin 09.09.2014 tarih ve 26428 yevmiye numaralı ihtarnamesinin 12.09.2014 tarihinde; Beyoğlu 47. noterliğinin 11.09.2014 tarih ve 06894 yevmiye numaralı 16.09.2014 tarihinde ihtarnameleri keşide edilmiş ve kira sözleşmesinin uzama yılının bitiminden 3 ay önce bildirimde bulunmak koşulu sağlanarak hiç bir sebep göstermeksizin sözleşmeye son verilmiş ve mahkememize dava açılmıştır. Dosya içerisinde kiralayan tarafın muhtelif tarihlerde kiralayanın sözleşmeden doğan haklarını kullanarak tahliye davaları açtığı ancak reddedildiği görülmüştür. Mahkememize gerek TBK 347 gerekse 6101 Sayılı Kanunun yukarıda açıklanan maddelerinin uygulanması durumunda; başkaca bir adil karar verebilecek, yapabilecek, maddeleri farklı bir şekilde yorumlayabilecek imkanın kalmadığı, Anayasamıza göre bu kanun maddelerinin uygulanması halinde kiracının hakkına müdahale oluşturduğu kanun maddelerinin Anayasamızdaki hak ve özgürlükler açısından haklılık şartlarım ihlal ettiği, gereklilik ve ölçülülük ilkesini taşımadığı gibi kamu yararı da bulunmadığı kanaatine varılmakla: ANAYASAYA AYKIRILIK İDDİASI CİDDİ GÖRÜLEREK 6098 sayılı TBKnın 347/1 3. (Son cümlesi ve 2. fıkrasının Anayasamızın 2., 6., 13., 35., 48/2., 173. maddelerine AYKIRI OLDUĞUNA, 6101 sayılı TBKnın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1. maddesinin sona ermeye ilişkin ibaresi ile geçici 2. maddesinin Anayasamızın 2., 13. ve 48. maddelerine AYKIRI OLDUĞUNA dair kanaatlerimiz ile birlikte İPTALİ yönünden YÜKSEK MAHKEMENİZE sayı ile arz olunur.

Esas Sayısı : 2017/176 Karar Sayısı : 2017/173 1 .... TCK.nın 274. maddesindeki etkin pişmanlığın sadece aleyhe tanıklık yapan kişi hakkında uygulanması, lehe yalan tanıklık yapanlarda etkin pişmanlığın uygulanmaması hükmü Anayasanın 2., 10. ve 38. maddelerine aykırıdır. 5237 sayılı TCKnun Adliyeye karşı suçlar bölümünde düzenlenen Yalan tanıklık başlıklı 272. maddesi; (1) Hukuka aykırı bir fiil nedeniyle başlatılan bir soruşturma kapsamında tanık dinlemeye yetkili kişi veya kurul önünde gerçeğe aykırı olarak tanıklık yapan kimseye, dört aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Mahkeme huzurunda ya da yemin ettirerek tanık dinlemeye kanunen yetkili kişi veya kurul önünde gerçeğe aykırı olarak tanıklık yapan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir. (3) Üç yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçun soruşturma veya kovuşturması kapsamında yalan tanıklık yapan kişi hakkında iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (4) Aleyhine tanıklıkta bulunulan kişi ile ilgili olarak gözaltına alma ve tutuklama dışında başka bir koruma tedbiri uygulanmışsa, yüklenen fiili işlemediğinden dolayı hakkında beraat kararı veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olması koşuluyla, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Aleyhine tanıklıkta bulunulan kişinin göz altına alınması veya tutuklanması hâlinde; yüklenen fiili işlemediğinden dolayı hakkında beraat kararı veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olması koşuluyla; yalan tanıklık yapan kişi, ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin hükümlere göre dolaylı fail olarak sorumlu tutulur. (6) Aleyhine tanıklıkta bulunulan kimsenin ağırlaştırılmış müebbet hapis veya müebbet hapis cezasına mahkûmiyeti hâlinde, yirmi yıldan otuz yıla kadar hapis cezasına; süreli hapis cezasına mahkûmiyeti hâlinde, mahkûm olunan cezanın üçte ikisi kadar hapis cezasına hükmolunur. (7) Aleyhine tanıklıkta bulunulan kimsenin mahkûm olduğu hapis cezasının infazına başlanmış ise, altıncı fıkraya göre verilecek ceza yarısı kadar artırılır. (8) Aleyhine tanıklıkta bulunulan kişi hakkında hapis cezası dışında adli veya idari bir yaptırım uygulanmışsa; yalan tanıklıkta bulunan kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır şeklinde düzenlenmiştir. Birinci fıkraya göre, hukuka aykırı bir fiil nedeniyle başlatılan bir soruşturma kapsamında tanık dinlemeye yetkili kişi veya kurul önünde gerçeğe aykırı olarak tanıklık yapılması, bu suçun temel şekli olarak düzenlenmiş olup suçun temel şekli açısından tanık dinlemeye yetkili kişi veya kurulun yemin vermeye yetkisinin olmaması gerekir.Esas Sayısı : 2017/176 Karar Sayısı : 2017/173 2 İkinci fıkraya göre ise, yalan tanıklık suçunun mahkeme huzurunda ya da yemin ettirerek tanık dinlemeye kanunen yetkili kişi veya kurul önünde işlenmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Üçüncü fıkrada ise, kanuni tanımında üst sınırı üç yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçun soruşturma veya kovuşturması kapsamında yalan tanıklık yapılması, daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli bir hal olarak düzenlenmiştir. Maddenin dört ila sekizinci fıkralarında yalan tanıklık sonucu meydana gelen neticelere göre fail hakkındaki cezanın ne surette tertip edileceği belirtilmiştir. Yalan tanıklık suçu 765 sayılı Kanunun 286. maddesinde ise; Yemin ettirerek şahit veya ehlihibre istimaına salahiyettar olan bir memur veya heyet huzurunda şehadet ederken yalan söyleyen veya hakikatı İnkar yahut isticvap olunduğu hususat hakkında malümatı az veya çok ketmeyleyen kimse üç aydan üç seneye kadar hapis ile mücazat olunur. Eğer fiil üç seneden fazla hürriyeti tahdit eden cezayı müstelzim bir cürmün tahkik ve muhakemesi esnasında vakı olmuş ise cezası üç seneden on seneye kadar ağır hapistir. Eğer yalan şahadet, bir kimseye müebbet hapis cezası verilmesi sonucunu doğurmuş ise, faile verilecek ceza onbeş seneden aşağı olamaz ve ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkûmiyet halinde ise faile müebbet ağır hapis cezası verilir. Eğer yeminsiz şahadet edilmişse ceza müddeti yarısına kadar indirilir şeklinde hüküm altına alınmıştır. Tanıklık; bir olayın tanığı olmuş ya da öyle varsayılan bir kimsenin beş duyusu ile öğrendiği bilgileri tanık dinlemeye yetki makam önünde anlatmasıdır. Tanık, tanıklığının konusunu oluşturan hususlar hakkındaki bilgisini veya gördüğünü tam olarak açıklamakla yükümlüdür. Yalan tanıklık suçuyla yargılamanın doğru olmayan beyanlarla gerçeğe aykırı bir şekilde yönlendirilmesinin önüne geçilerek adaletin tecellisi sağlanmak suretiyle yargılamanın taraflarının haklarının zarar görmesinin engellenmesi amaçlanmaktadır. Yalan tanıklık suçunun maddi unsurunu oluşturan hareket failin gerçeğe aykırı olarak tanıklık yapması ve yalan söylemesidir. Gerçeğe aykırı tanıklık yapmak, maddi olay hakkında bilerek gerçeğe aykırı beyanda bulunmak, yalan söylemek, gerçeği inkar etmek ya da sorulan sorularda bilgisini az veya çok saklamaktır. Yalan tanıklık suçu 5237 sayılı TCKda Millete ve Devlete Karşı Suçlar başlıklı dördüncü kısımda, Adliyeye Karşı Suçlar başlığını taşıyan ikinci bölümde düzenlenmiştir. Yalan tanıklık suçu ile korunan hukuki menfaatin, bu bölümde düzenlenen diğer suçlardan bağımsız olarak tespiti mümkün değildir. Devlet, muhakeme ve infaz faaliyetini toplum adına üstlenmiş olup; bu fonksiyonu devletin temel varlık nedenlerinden biridir. Adaletin tecellisinde temel mesele, maddi vakıanın gerçeğe uygun olarak tespit edilmesidir; ki bu, aynı zamanda muhakeme faaliyetinin amacını oluşturur. Zira, hukuki mesele bakımından doğru sonuca varılması ve muhakeme sonunda isabetli bir karar verilmesi, ancak maddi vakıanın gerçeğe uygun şekilde tespit edilmesine bağlıdır. Maddi gerçek ortaya konmadan, isabetli bir karar verildiğinden, dolayısıyla adaletin yerini bulduğundan söz edilemez. İşte bu nedenledir ki, muhakeme faaliyetinin özü maddi gerçeğe ulaşılmasıdır. Bu özün olası tüm tehlikelere karşıEsas Sayısı : 2017/176 Karar Sayısı : 2017/173 3 korunması, üstlendiği üç temel fonksiyondan biri olan yargı erkine binaen devletin varlığı bakımından son derece önemlidir. Bu nedenle, devlet açısından maddi gerçek korunması gereken bir cevherdir. Maddi gerçeğin korunmasında, muhakeme faaliyetinin kurallarına uygun olarak yürütülmesi ve bu bağlamda muhakeme sujelerinin yükümlülüklerine uygun hareket etmeleri kadar; deliller de büyük önem taşımaktadır. Buna göre, yalan tanıklık suçu ile korunan hukuki menfaat maddi gerçeğe ulaşılması suretiyle adaletin tecelli etmesindeki toplumsal menfaat ve adalet mekanizmasının işleyişine duyulan güvendir. Bununla birlikte, suçun düzenlediği yer dikkate alınarak böyle bir sonuca varılması yanıltıcı olmamalıdır. Zira, maddi gerçeğe ulaşılmasında sadece toplum değil; muhakemenin konusunu teşkil eden uyuşmazlığın tarafı olan ve aleyhine gerçeğe aykırı beyanda bulunulan birey de menfaat sahibidir. Yalan tanıklık suçuna ilişkin norm ile, aynı zamanda bireyin adil yargılanma hakkı korunmaktadır. Buna göre, yalan tanıklık suçu maddi gerçeğe ulaşılmasını engelleme tehlikesini doğurmaya elverişli bir fiil olması nedeni ile bireyin adil yargılama hakkını da ihlal etmektedir. Ancak, maddi gerçeğin ortaya çıkması ve adaletin tecellisindeki bireysel menfaat ile toplumsal menfaat arasında bir sıralama yapılmasının, yani birinin diğerine nazaran daha üstün olduğu şeklinde bir sonuca varılması doğru değildir. Her iki menfaat birbirine bağlıdır ve birbirini tamamlamaktadır. (Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XX, Y. 2016, Sa. 1 Yalan Tanıklık Suçu (TCK 272) Neslihan Göktürk) Yalan tanıklıkta etkin pişmanlık düzenlemesi de 5237 sayılı TCK.nın 274. maddesindedir. Madde (1) Aleyhine tanıklık yapılan kişi hakkında bir hak kısıtlamasını veya yoksunluğunu sonuçlayacak nitelikte karar verilmeden veya hükümden önce gerçeğin söylenmesi hâlinde, cezaya hükmolunmaz. (2) Aleyhine tanıklık yapılan kişi hakkında bir hak kısıtlamasını veya yoksunluğunu sonuçlayacak nitelikte karar verildikten sonra ve fakat hükümden önce gerçeğin söylenmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisinden yarısına kadarı indirilebilir. (3) Aleyhine tanıklık yapılan kişi hakkında verilen mahkûmiyet kararı kesinleşmeden önce gerçeğin söylenmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısından üçte birine kadarı indirilebilir. şeklindedir. 765 sayılı TCK'da Yalan Tanıklıktan dönme müessesesi 289. maddesinde düzenlenmişti madde; Bir kimse ceza tahkikat veya muhakematı esnasında şahadet ettikten sonra iş lüzum veya meni muhakeme kararnamesi ile bitmezden veya muhakeme hitam bulmazdan veya yalan şahadet hadisesindan dolayı muhakeme başka güne talik olunmazdan evvel bu şahadetten rücu ile hakikatı söylerse 286 ncı maddede beyan olunan fiilden dolayı cezadan muaftır. Eğer rücu beyan olunan zamanlardan sonra olur, yahut bir hukuk davasının muhakemesi esnasında vukua gelmiş olan yalan şahadete mütaallik bulunur ise bu şahadetin vukubulduğu dava hakkında mahkemeden karar çıkmazdan evvel zuhura gelmiş olmak şartiyle bu baptaki ceza üçte birinden yarısına kadar indirilir. Eğer bu şahadet bir şahsın tevkifini yahut hakkında fahiş bir zararı mucip olmuşsa cürüm failinin göreceği ceza bu maddenin birinci kısmında yazılı hallerde üçte bir ve ikinci kısmında yazılı olan hallerde altıda bir derecesinde azaltılır. şeklinde idi.Esas Sayısı : 2017/176 Karar Sayısı : 2017/173 4 Açıkça görüldüğü üzere eski ve yeni iki düzenleme arasındaki fark, eski düzenlemede lehe ya da aleyhe ayrımı yapılmazken, yeni yasa da etkin pişmanlığın ancak aleyhe tanıklık yapılması durumunda uygulanabilmesidir. Yargıtay'ın da uygulaması bu yöndedir. Örneğin; Yargıtay 4. Ceza Dairesi 31/10/2012 gün ve 2010/28878 E. 2012/24815 K. sayılı ilamında ...anlatımlarında sanık lehine dönmesi ve TCK.nın 274. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için tanıklığın aleyhe olmasının gerekmesi karşısında... Yargıtay 9. Ceza Dairesi 19/11/2014 gün ve 2014/6798 E. 2014/11701 K. sayılı ilamında ...Aleyhine tanıklık yapılan kişi hakkında bir hak kısıtlaması veya yoksunluğunu sonuçlayacak nitelikte karar verilmeden veya hükümden önce ya da aleyhine tanıklık yapılan kişi hakkında mahkumiyet karar kesinleşmeden önce gerçeğin söylenmesi yapılan kişi hakkında mahkumiyet kararı kesinleşmeden önce gerçeğin söylenmesi halinde TCK.nın 274. Maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanabileceği, lehe yalan tanıklık yapılıp da gerçeğe dönülmesi halinde anılan madde hükmünün uygulanamayacağı... Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 5237 sayılı TCK.nın 274. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için yalan tanıklığın aleyhe olması karşısında... gibi çok sayıda ilamında ancak aleyhe bir tanıklık varsa ve bundan dönülmüşse etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceğini belirtmiştir. Yalancı tanıklıkta etkin pişmanlığın sadece aleyhe tanıklık yapanlar için uygulanması Anayasanın 2., 10. ve 38. maddelerine aykırıdır. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen Hukuk Devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren her anlamda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurulları ile bağlı sayan, yargı denetimine açık olan Devlet'tir. Kanun koyucu düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesi gereği olan ölçülülük ilkesi ile bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, orantılılık ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bu kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da ölçülülük ilkesi gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur. Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Yukarıda açıklandığı üzere; yalan tanıklık suçuyla ihlal edilen hukuki yarar yargılamanın işleyişinin dürüstlüğü, yargılamada kullanılan delillerle, delil araçlarının doğruluğu, içtenliği ve bütünlüğüdür. Yasa koyucu etkin pişmanlık düzenlemesi yaparak yalanEsas Sayısı : 2017/176 Karar Sayısı : 2017/173 5 tanıklık yapanların pişmanlığıyla maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmeti bir nevi ödüllendirmek istemiştir. 765 sayılı Yasada herhangi bir lehe aleyhe ayrımı yapılmamıştır. Yine Alman StGB § 158 hükmünde etkin pişmanlık gerçeğe aykırı beyanın düzeltilmesi (Berichtigung einer falschen Angabe) başlığı altında düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, fail gerçeğe aykırı beyanını doğru zamanda (rechtzeitig) düzeltirse hakim ceza vermekten vazgeçebileceği gibi, cezada indirim yapabilir (Abs. 1). Yapılan düzeltme, şayet karar verilirken artık kullanılamıyorsa veya fiilden başkaları zarar görmüşse yahut fail hakkında düzeltme yapılmadan önce zaten bir bildirim yapılmış ya da soruşturma başlatılmışsa düzeltmenin geciktiği, yani doğru zamanda yapılmadığı kabul edilir (Abs. 2). Düzeltme, ancak gerçeğe aykırı beyanın yapıldığı veya muhakemede beyanı incelemek durumunda olan mercie yahut mahkeme, savcılık ya da kolluğa yapılabilir (Abs. 3). Kurulan hukuki yarar ve etkin pişmanlık ile amaçlanan yarar nedeniyle lehe veya aleyhe ayrımı yapılmadan gerçeğe dönen tanığın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanması Anayasadaki kanun önünde eşitlik ve hukuk devleti olmanın sonucudur. Örnek vermek gerekirse duruşma sırasında yeminli olarak ifade veren yaşlı bir tanığın suçun şüphelisinin olay mahallinde olmadığını söyledikten bir süre sonra, duruşma bitmeden dahi pişman olarak gerçeği anlatması halinde etkin pişmanlık uygulanması söz konusu olmayacak, ancak herhangi bir saikle suçu işlemediğini bildiği bir kişi hakkında yalan tanıklık yaparak bu kişi hakkında adli soruşturma açılmasına neden olan ve sonradan yalan tanıklığından vazgeçerek gerçeğe dönen kişi hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekecektir. Somut olayda olduğu gibi, olayı veya sanığı gördüğünü ya da görmediğini söyleyen tanıklardan gerçeğe dönen ikisinden birini kabul edip diğerini kabul etmemek kanun önünde eşitlik ve hukuk devleti prensipleri ile bağdaşmaz. Yine Hukuk Mahkemelerindeki tanıklıklardan hangisinin lehe hangisinin aleyhe olduğunu değerlendirmek de TCK.nın 274. maddenin anlatımıyla mümkün değildir. V TALEP Yukarıda izah edilen nedenlerle; TCK.nın 274. maddesinin 1. fıkrasında yer alan Aleyhine tanıklık yapılan, 2. fıkrasında yer alan Aleyhine tanıklık yapılan ve 3. fıkrasında yer alan Aleyhine tanıklık yapılan ibarelerinin Anayasanın 2, 10 ve 38. maddelerine aykırı olması nedeniyle Anayasanın 152/1 maddesi gereğince cümlelerin itirazen iptaline karar verilmesi saygıyla arz olunur.

Esas Sayısı : 2005/99 Karar Sayısı : 2006/8 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Yargılama Konusu Olay Suç tarihinde sanıkların işyerlerinde ihbar üzerine yapılan arama neticesinde, Sanık Mehmet Beşaltı'ya ait işyerinde, tekel üretimi ve tekel bandrollü 21 paket kısa Malbora, 24 adet kısa Parlement, 94 adet kısa Muratti marka sigaranın satışa arzedilmiş şekilde ele geçirildiği, sanığın tütün mamülü satış ruhsatının olmadığı, yine sanık Erhan Beşaltı'nın iş yerinde yapılan aramada, tekel üretimi ve bandrollü 70 adet kısa LM ve 30 adet uzun LM sigaranın satışa arzedilmiş şekilde ele geçirildiği, sanığın tütün mamülü satış ruhsatının olmadığı, böylece sanıkların satış belgesi olmaksızın tekel ürünleri sattıklarından bahisle eylemlerine uyan 4733 sayılı Yasa'nın 8/2 maddesinden cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır. Sanıklar Hakkında Görülmekte Olan Davada Uygulanacak Yasa Maddesi 4733 sayılı Yasa'nın 8/2 maddesi; Satış belgesi almadan satış yapanlar, ellerindeki mamulata el konulmakla birlikte ruhsat harcının on katı tutarında adli para cezası ile cezalandırılır. Kanun Maddesinin Aykırılığı İddia Edilen Anayasa Hükümleri Madde 2 Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. Madde 10 Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 07/05/2004 5170 S.K./1. md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Madde 38/2 Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Gerekçe: Sanıklar hakkında uygulanması istenen 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri GM.nün Yeniden Yapılandırılması ile Tütün ve Tütün Mamullerinin Üretimine, İç ve Dış Alım ve Satımına, 4046 sayılı Kanun ve 233 sayılı KHK.de Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 8. maddesinin ikinci fıkrası Anayasa'nın yukarda belirtilen hükümlerine aykırılık içermektedir. Şöyle ki:Esas Sayısı : 2005/99 Karar Sayısı : 2006/8 2 Sanık hakkında 4733 sayılı Yasa'nın 8/2 fıkrasında öngörülen ceza Ruhsat Harcının 10 katı olarak belirlenmiş olup, söz konusu yasa yürürlüğe girdiği dönemde Ruhsat Harcının miktarı Harçlar Kanunu'nun ekinde yer alan 8 nolu tarifenin V Satış Ruhsatnameleri başlığı altında düzenlenmiştir. Ancak söz konusu tarifenin V Satış Ruhsatnameleri başlıklı kısmı, 5035 sayılı Kanun'un 49. maddesi gereğince yürürlükten kaldırılmış, ancak ruhsat harçları 4733 sayılı Yasa'nın 5. maddesi kapsamında Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçecekler Piyasası Düzenleme Kurulu'nun geliri olarak belirtildiğinden, 4733 sayılı Yasa'nın 9. maddesi gereğince çıkartılan 31.12.2002 tarihli 24980 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Yönetmelikle Satış Belgesi Bedelleri düzenlenmiştir. Buna göre de; Satış belgesi Bedeli İl Merkezlerinde 100 YTL, İlçe Merkezlerinde 60, diğer Mahalle ve Köylerde ise 20 YTL olarak belirlenmiştir. Bu çerçevede 4733 sayılı Yasa'nın 8/2 maddesi ilk yürürlük tarihinde Harçlar Kanunu'nda düzenlenen 8 No'lu tarifeyi esas almakta iken, bahsedilen değişikliklerle Kanunda öngörülen ceza miktarı yönetmelik ile düzenlenir hale gelmiştir ki, bu durum cezaların Kanun'la düzenlenebileceği hükmünü içeren Anayasa'nın 38/3 maddesine aykırıdır. Diğer bir husus ise Ceza Hukukunda hakimin takdirini kısıtlayacak şekilde, suç yerine göre farklı ceza miktarlarını içermesi yönünden de Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır, şöyle ki, hasbelkader ilçe olmuş 2000 nüfuslu bir ilçe merkezinde bu suçun işlenmesi halinde 60 YTL'nin 10 katı ceza uygulaması yapılırken, nüfusu buradan kat kat fazla olan bir yerde sırf ilçe teşkilatı kurulmadı diyerek daha az ceza verilmesi Anayasa'nın 10. ve 2. maddesine aykırıdır. Bu durum eşitlik ilkesini zedeleyebileceği gibi, sosyal adalet ilkesini de zedeleyecektir, zira eylemin yapıldığı idari teşkilatın büyüklüğü, eylemin büyüklüğü ile her zaman doğru orantılı değildir. Bu nedenle söz konusu yasal düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olduğu görülerek, iptali için itiraz yoluna başvurmak gerekmiştir. Sonuç: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; Sanıklar hakkında 4733 sayılı Yasa'nın 8/2 maddesine muhalefet suçlaması nedeni ile 25.03.2005 tarihinde 2005/50 no'lu iddianame ile açılan kamu davasında uygulanması istenilen, 4733 sayılı Yasa'nın 8/2 maddesinin 2., 10., 38. maddelerine aykırı görülmesi nedeni ile Anayasa'nın 152., 2949 sayılı Yasa'nın 28/1 2 maddeleri gereğince 4733 sayılı Yasa'nın 8/2 fıkrasının iptali için, resen Anayasa Mahkemesi'ne iptal istemi ile başvurulmasına, Anayasa'nın 152., 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddesi, CMUK'nun 128/1 maddesi gereğince bu hususun bekletici mesele yapılmasına, 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddesi gereğince dosya içerisinde iptal başvurusu ile ilgili olabilecek, evrakların onaylı sureti ile başvuru gerekçesinin, Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, Bu nedenle duruşmanın 9.11.2005 günü saat 9.00'a bırakılmasına karar verildi."

Esas Sayısı : 1997/57 Karar Sayısı : 1998/11 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkeme'nin başvuru gerekçesi özetle şöyledir : "TCK.nun 102 maddesi dava müruruzamanını düzenlemiştir. Aynı kanunun 104/2 maddeside müruruzamanı kesen muameleleri düzenlemiştir. TC Kanununun 104/2 maddesinde yer alan dava müruruzamanını kesen muamelelerden "Adli makamlar huzurunda sanığın sorguya çekilmesi" ibaresinin kanunlar önünde eşitlik prensibini düzenleyen Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğu ve bu maddede yer alan diğer müruruzamanı kesen muamelelerden "Mahkumiyet hükmü, yakalama, tevkif, celp veya ihzar müzekkereleri, son tahkikatın açılması kararı" gibi işlemler sonunda şayet sanık kendiliğinden adli makamlar huzuruna gelmiş ise müruruzamanın kesilmemesi ve yakalanamayan sanık hakkında müruruzaman kesilmesinin ön görülmesi ve bu konuda yasa hükmünde yeni bir düzenlemenin gerekliliği hakkındadır. Uygulamada görülmüştür ki adalete teslim olan sanığın müruruzaman kesen muameleler sonucunda davası uzamakta sonuçta bir ceza verilebildiği halde, adli makamlar huzuruna gelmeyen sanığa ise ceza verilemediğinden davası düşmektedir. Oysa konumu aynı durumda bulunan sanıklar, bu iki halde yasaların eşit uygulamasının şahıslar arasında bir eşitsizliğe yol açtığı ve yasa hükmünün Anayasanın l0. maddesindeki eşitlik prensibine aykırı olduğu mahkememizce düşünülmüştür. Bir tarafta adalete teslim olan sanık belli bir süreç içinde ( TCK 102. maddesinde düzenlenen müruruzaman süresini) müruruzamanı kesen muameleler sebebiyle davası uzadığından ceza almakta, buna mukabil müruruzaman sürecinde ve bu süreci kesen muameleler sonucunda adli makamlara gelmeyen sanık kaçarak cezadan kurtulmaktadır. Ceza alan sanığın bu kez ceza müruruzamanı başlamaktadır. Bu iki hal arasında bir eşitsizlik bulunduğunu mahkememiz konuyu bakmakta olduğu bir dava sırasında Anayasanın aykırılık iddiası olarak görüp defi yoluyla Yüksek Anayasa Mahkemesine dava açılmasını uygun görmüştür.""

Esas Sayısı : 2012/128 Karar Sayısı : 2013/7 1 "... II İTİRAZLARIN VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇELERİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerin başvuru kararlarında özetle; oda ve borsaların yönetim organlarında üst üste iki dönem başkanlık yapan davacıların, 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu'nun itiraz konusu kuralları uyarınca, aradan iki seçim dönemi geçmedikçe aynı göreve yeniden seçilmelerinin olanaklı olmadığı, oysa Anayasa'nın 135. maddesinde öngörülen düzenleme ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının, kuruluş ve işleyişlerinin demokratik esaslara uygun olmasının amaçlandığı, demokratik devlet ilkesinin olmazsa olmaz koşulunun hiç kuşkusuz seçimler olduğu, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu organlarının kendi üyeleri tarafından seçilmelerinin öngörülmesinin, üyeler yönünden seçme, adaylar yönünden ise seçilme hakkının kullanılması sonucunu doğurduğu; hukuk devletinde kanun koyucunun, yalnız kanunların Anayasa'ya değil, evrensel hukuk ilkelerine uygun olmasını sağlamakla da yükümlü olduğu, Anayasa'da sınırlama nedenleri gösterilmemiş demokratik hakların kullanılmasını engelleyecek düzenlemeler yapmasının olanaklı olmadığı, hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerektiği; itiraz konusu kurallarla, seçme ve seçilme hakkının demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmayacak ve hakkın özüne dokunacak biçimde kısıtlandığı, adil ve ölçülü bir düzenleme yapılmadığı, kanun koyucunun iki kere üst üste seçilemez demekle sonraki dönemler için seçilebilirlik yorumundaki düzenlemede keyfîlik bulunduğu, ayrıca, seçenlerin kanaatinin serbestçe oluşmasının önüne geçildiği ve böylece anayasal dayanaktan da yoksun olan sınırlamanın demokratik hukuk devleti işleyişine müdahale oluşturduğu belirtilerek, kuralların Anayasa'nın 2., 13., 67. ve 135. maddelerine aykırı olduğu ve sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararların doğmaması için yürürlüklerinin durdurulması gerektiği ileri sürülmüştür."