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刘正涛故意伤害、滥伐林木案一审刑事判决书

昌邑市人民法院

刑事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=8addb70bd394405a9334a79b00b47873

（2016）鲁0786刑初424号

一审

山东省昌邑市人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2016）鲁0786刑初424号 公诉机关昌邑市人民检察院。 附带民事诉讼原告人邵某。系本案被害人。 诉讼代理人刘迎辉，昌邑围子法律服务所法律工作者。 被告人刘正涛，2016年5月24日因涉嫌滥伐林木罪被昌邑市公安局取保候审，2017年5月24日被逮捕。现羁押于昌邑市看守所。 辩护人初倩，山东艾立特律师事务所律师。 昌邑市人民检察院以昌检公诉刑诉[2016]429号起诉书指控被告人刘正涛犯故意伤害罪、滥伐林木罪，于2016年12月21日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年2月20日公开开庭合并审理了本案。昌邑市人民检察院指派检察员ＸＸ波、代理检察员杨功义出庭指控公诉，附带民事诉讼原告人邵某的诉讼代理人刘迎辉、被告人刘正涛到庭参加诉讼。期间，经潍坊市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。 经审理查明： 一、故意伤害事实 2016年4月2日15时许，在昌邑市某某街道某某村被告人刘正涛家中，被告人刘正涛与邵某因琐事发生争执、厮打，被告人刘正涛持铁管打伤邵某头部，致其双侧颞顶部硬膜外出血、蛛网膜下腔出血并脑疝形成等损伤。经法医鉴定，邵某之损伤已构成重伤二级。2016年4月3日，被告人刘正涛到公安机关投案自首。 上述事实，被告人刘正涛在开庭审理过程中亦无异议，且有物证铁管（照片），书证户籍证明、抓获经过、办案说明、扣押物品清单，现场勘查笔录、现场照片、现场方位图，鉴定意见法医学人体损伤程度鉴定书，证人侯某、刘某甲、谢某、林某、刘某乙、刘某丙的证言，被害人邵某的陈述以及被告人刘正涛的供述和辩解等证据证实，足以认定。 附带民事诉讼原告人邵某，现住潍坊市某某区某某路某某号楼。该伤后入潍坊医学院附属医院住院治疗68天。后委托潍坊某某鉴定所对伤残等级、务工时间、护理人数及时间、营养费进行鉴定，2017年1月18日该鉴定所出具鉴定意见：邵某伤残程度相当于职工工伤八级伤残；伤后误工休息时间截止定残日前一天；住院早期2人护理1个月，1月后1人护理120日；营养期限为90-120日，请人民法院确定合理赔偿标准。 附带民事诉讼原告人邵某因被告人刘正涛的犯罪行为遭受的物质损失有：医疗费147436.10元、护理费7000元、误工费24629.7元（86.42元/天×285天）、住院期间伙食补助费2040元（30元/天×68天）、鉴定费1660元、交通费1000元、营养费3600元（30元/天×120天），以上共计人民币187365.8元。 另查明，被告人刘正涛已先行赔偿附带民事诉讼原告人邵某135000元。 二、滥伐林木事实 2016年4月下旬的一天，被告人刘正涛在未办理林木采伐许可证的情况下，将昌邑市某某街道某某村种植于村西、引黄济青东政府规划林地内的129棵杨树以11000元的价格卖给他人采伐，立木蓄积共计29.5118立方米。2016年5月24日，被告人刘正涛到公安机关投案自首。 上述事实，被告人刘正涛在开庭审理过程中亦无异议，且有书证案件来源、归案说明、办案说明、昌邑市林业局证明，现场勘验检查笔录、昌邑市林业局勘验、检查笔录，证人苏某、齐某的证言，被告人刘正涛的供述和辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人刘正涛故意非法损害他人身体健康，并致人重伤，其行为已构成故意伤害罪；该还违反森林法的规定，未经林业行政主管部门批准并颁发林木采伐许可证，任意采伐林木，数量较大，其行为已构成滥伐林木罪；该犯数罪，应予并罚。被告人刘正涛因其犯罪行为而使附带民事诉讼原告人遭受的物质损失应予赔偿，已先行赔偿的部分应扣除，即被告人刘正涛还应赔偿附带民事诉讼原告人邵某经济损失52365.8元（187365.8元-135000元）。被告人刘正涛滥伐林木犯罪所得人民币11000元应当予以追缴，上缴国库。在故意伤害和滥伐林木中，被告人刘正涛犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，均系自首。鉴于被告人刘正涛具有自首情节，庭审中认罪态度较好，且已赔偿被害人部分经济损失，故依法予以从轻处罚。关于附带民事诉讼原告人主张的残疾赔偿金，因不属于物质损失范畴，故本院不予支持；关于主张的精神损害抚慰金，因不属于刑事附带民事诉讼的受案范围，故本院不予受理；关于主张的交通费2000元，因其未提供证据证实，但考虑到被告人住院期间较长，交通费是必然支出，故本院酌情支持1000元；关于主张的住宿费4900元，因其仅提供“潍坊市某某旅社旅客登记卡”，未提供正式票据和其他有效证据，且其提供的该份书证的印章带有“某某宾馆”字样，旅馆名称也不一致，故本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款、第三百四十五条第二款、第三十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款和《最高人民法院关于适用 的解释》第一百三十八条、第一百五十五条之规定，判决如下： 一、被告人刘正涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯滥伐林木罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币5000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月24日起至2020年11月23日止。罚金于判决生效之次日起十日内缴纳。） 二、追缴被告人刘正涛滥伐林木犯罪所得人民币11000元，上缴国库。 三、被告人刘正涛赔偿附带民事诉讼原告人邵某各项经济损失共计人民币52365.8元，于本判决生效之日起三十日内一次付清。 四、驳回附带民事诉讼原告人邵某的其他诉讼请求。 如果被告人刘正涛未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审　判　长　　董恩科 人民陪审员　　苑振勇 人民陪审员　　马显会 二〇一七年六月二日 书　记　员　　宋巧云

邵某,刘正涛

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《中华人民共和国刑法》：第二百三十四条第一款，第三百四十五条第一款，第三百四十五条第一款，第三十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第六十九条第一款，第六十九条第一款

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刑 事 附 带 民 事 判 决 书

山东省昌邑市人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2016）鲁0786刑初424号 公诉机关昌邑市人民检察院。 附带民事诉讼原告人邵某。系本案被害人。 诉讼代理人刘迎辉，昌邑围子法律服务所法律工作者。 被告人刘正涛，2016年5月24日因涉嫌滥伐林木罪被昌邑市公安局取保候审，2017年5月24日被逮捕。现羁押于昌邑市看守所。 辩护人初倩，山东艾立特律师事务所律师。 昌邑市人民检察院以昌检公诉刑诉[2016]429号起诉书指控被告人刘正涛犯故意伤害罪、滥伐林木罪，于2016年12月21日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年2月20日公开开庭合并审理了本案。昌邑市人民检察院指派检察员ＸＸ波、代理检察员杨功义出庭指控公诉，附带民事诉讼原告人邵某的诉讼代理人刘迎辉、被告人刘正涛到庭参加诉讼。期间，经潍坊市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。

经审理查明： 一、故意伤害事实 2016年4月2日15时许，在昌邑市某某街道某某村被告人刘正涛家中，被告人刘正涛与邵某因琐事发生争执、厮打，被告人刘正涛持铁管打伤邵某头部，致其双侧颞顶部硬膜外出血、蛛网膜下腔出血并脑疝形成等损伤。经法医鉴定，邵某之损伤已构成重伤二级。2016年4月3日，被告人刘正涛到公安机关投案自首。 上述事实，被告人刘正涛在开庭审理过程中亦无异议，且有物证铁管（照片），书证户籍证明、抓获经过、办案说明、扣押物品清单，现场勘查笔录、现场照片、现场方位图，鉴定意见法医学人体损伤程度鉴定书，证人侯某、刘某甲、谢某、林某、刘某乙、刘某丙的证言，被害人邵某的陈述以及被告人刘正涛的供述和辩解等证据证实，足以认定。 附带民事诉讼原告人邵某，现住潍坊市某某区某某路某某号楼。该伤后入潍坊医学院附属医院住院治疗68天。后委托潍坊某某鉴定所对伤残等级、务工时间、护理人数及时间、营养费进行鉴定，2017年1月18日该鉴定所出具鉴定意见：邵某伤残程度相当于职工工伤八级伤残；伤后误工休息时间截止定残日前一天；住院早期2人护理1个月，1月后1人护理120日；营养期限为90-120日，请人民法院确定合理赔偿标准。 附带民事诉讼原告人邵某因被告人刘正涛的犯罪行为遭受的物质损失有：医疗费147436.10元、护理费7000元、误工费24629.7元（86.42元/天×285天）、住院期间伙食补助费2040元（30元/天×68天）、鉴定费1660元、交通费1000元、营养费3600元（30元/天×120天），以上共计人民币187365.8元。 另查明，被告人刘正涛已先行赔偿附带民事诉讼原告人邵某135000元。 二、滥伐林木事实 2016年4月下旬的一天，被告人刘正涛在未办理林木采伐许可证的情况下，将昌邑市某某街道某某村种植于村西、引黄济青东政府规划林地内的129棵杨树以11000元的价格卖给他人采伐，立木蓄积共计29.5118立方米。2016年5月24日，被告人刘正涛到公安机关投案自首。 上述事实，被告人刘正涛在开庭审理过程中亦无异议，且有书证案件来源、归案说明、办案说明、昌邑市林业局证明，现场勘验检查笔录、昌邑市林业局勘验、检查笔录，证人苏某、齐某的证言，被告人刘正涛的供述和辩解等证据证实，足以认定

本院认为，被告人刘正涛故意非法损害他人身体健康，并致人重伤，其行为已构成故意伤害罪；该还违反森林法的规定，未经林业行政主管部门批准并颁发林木采伐许可证，任意采伐林木，数量较大，其行为已构成滥伐林木罪；该犯数罪，应予并罚。被告人刘正涛因其犯罪行为而使附带民事诉讼原告人遭受的物质损失应予赔偿，已先行赔偿的部分应扣除，即被告人刘正涛还应赔偿附带民事诉讼原告人邵某经济损失52365.8元（187365.8元-135000元）。被告人刘正涛滥伐林木犯罪所得人民币11000元应当予以追缴，上缴国库。在故意伤害和滥伐林木中，被告人刘正涛犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，均系自首。鉴于被告人刘正涛具有自首情节，庭审中认罪态度较好，且已赔偿被害人部分经济损失，故依法予以从轻处罚。关于附带民事诉讼原告人主张的残疾赔偿金，因不属于物质损失范畴，故本院不予支持；关于主张的精神损害抚慰金，因不属于刑事附带民事诉讼的受案范围，故本院不予受理；关于主张的交通费2000元，因其未提供证据证实，但考虑到被告人住院期间较长，交通费是必然支出，故本院酌情支持1000元；关于主张的住宿费4900元，因其仅提供“潍坊市某某旅社旅客登记卡”，未提供正式票据和其他有效证据，且其提供的该份书证的印章带有“某某宾馆”字样，旅馆名称也不一致，故本院不予支持

为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款、第三百四十五条第二款、第三十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款和《最高人民法院关于适用 的解释》第一百三十八条、第一百五十五条之规定，判决如下： 一、被告人刘正涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯滥伐林木罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币5000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月24日起至2020年11月23日止。罚金于判决生效之次日起十日内缴纳。） 二、追缴被告人刘正涛滥伐林木犯罪所得人民币11000元，上缴国库。 三、被告人刘正涛赔偿附带民事诉讼原告人邵某各项经济损失共计人民币52365.8元，于本判决生效之日起三十日内一次付清。 四、驳回附带民事诉讼原告人邵某的其他诉讼请求。 如果被告人刘正涛未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份

审　判　长　　董恩科 人民陪审员　　苑振勇 人民陪审员　　马显会 二〇一七年六月二日 书　记　员　　宋巧云

吴时樑、潘莲妹等与温州市瓯海区景山街道净水社区居民委员会等侵害集体经济组织成员权益纠纷一审民事判决书

温州市瓯海区人民法院

民事案件

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（2019）浙0304民初4735号

民事一审

浙江省温州市瓯海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0304民初4735号 原告：吴时樑，男，1948年1月18日出生，汉族，户籍所在地温州市瓯海区。 原告：潘莲妹，女，1951年12月31日出生，汉族，户籍所在地温州市瓯海区。 原告：吴建伟，男，1974年8月3日出生，汉族，户籍所在地温州市瓯海区。 原告：吴建海，男，1975年7月13日出生，汉族，户籍所在地温州市瓯海区。 原告：吴赛兰，女，1978年9月17日出生，汉族，户籍所在地温州市瓯海区。 原告：吴振浩，男，2001年1月22日出生，汉族，户籍所在地温州市瓯海区。 上述六原告共同委托诉讼代理人：谢夏芬、王增匀，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被告：温州市瓯海区景山街道净水社区居民委员会。住所地：温州市瓯海区景山街道西山东路**周转房**。统一社会信用代码：55330304MEA7859433。 法定代表人：李健众，主任。 被告：温州市瓯海区景山街道净水村经济合作社。住。住所地：温州市瓯海区景山街道西山东路**一社会信用代码：913303047360163476。 法定代表人：李健众，社长。 上述两被告共同委托诉讼代理人：夏芳芳、陈蓝波，北京盈科（温州）律师事务所律师。 原告吴时樑、潘莲妹、吴建伟、吴建海、吴赛兰、吴振浩为与被告温州市瓯海区景山街道净水村村民委员会（以下简称净水村委会）侵害集体经济组织成员权益纠纷一案，于2018年4月9日向本院提起诉讼，本院于2019年2月2日作出（2018）浙0304民初2358号民事判决，驳回六原告的诉讼请求，后六原告不服该判决，向温州市中级人民法院提起上诉，温州市中级人民法院于2019年5月22日作出（2019）浙03民终1026号民事裁定，撤销本院（2018）浙0304民初2358号民事判决，将本案发回本院重审，本院于2019年6月5日重新立案。在诉讼过程中，因被告净水村委会被撤销，设立温州市瓯海区景山街道净水社区居民委员会（以下简称净水居委会），本院依法予以变更，并依六原告申请追加温州市瓯海区景山街道净水村经济合作社（以下简称净水村经济合作社）作为共同被告参加诉讼。本院另行组成合议庭于2019年8月6日、2019年8月15日、2020年4月8日对本案公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人谢夏芬与被告的委托诉讼代理人夏芳芳均到庭参加诉讼，原告吴建伟及被告的委托诉讼代理人陈蓝波到庭参加第一、二次庭审。诉讼过程中，双方申请庭外和解的时间不计入审限，另经本院院长批准延长审限四个月。本案现已审理终结。 六原告向本院提出诉讼请求：1.判令两被告向六原告发放生活费待遇（其中原告吴时樑、吴建伟、吴建海从2001年1月1日起至2019年8月30日止的生活费待遇每人均为285910元，并应按每人每月1400元的标准发放该三原告从2019年9月1日起的生活费待遇；原告吴振浩从2019年1月1日起至2019年8月30日止的生活费待遇为11200元，并应按每月1400元的标准发放该原告从2019年9月1日起的生活费待遇；原告潘莲妹从2001年1月1日起至2019年8月30日止的生活费待遇为136935元，并应按每月700元的标准发放该原告从2019年9月1日起的生活费待遇；原告吴赛兰从2001年1月1日起至2019年8月30日止的生活费待遇为200696元，并应按每月1000元的标准发放该原告从2019年9月1日起的生活费待遇。详见附件一：原告主张的生活费待遇明细表）；2.判令两被告向六原告发放年终分红（其中原告吴时樑、吴建伟、吴建海、吴振浩，从2001年起每人每年7000元；原告潘莲妹、吴赛兰，从2001年起每人每年3500元）；3.判令两被告给付原告吴时樑、吴建伟、吴建海安置房权益折价款每人各1176000元。事实与理由：原告吴时樑、吴建伟、吴建海、潘莲妹、吴赛兰五人原系永嘉县徐岙村（以下简称徐岙村）村民，于1985年迁移至温州市瓯海区××村（以下简称净水村）居住生活，与其他村民一样在净水村领取煤球票、粮票等，并向净水村缴纳相关管理费。该五原告在××村××村集体所有。2001年1月22日，原告吴建伟之子即原告吴振浩出生，次年在净水村登记落户。2005年，净水村启动村集体资产量化工作。2006年4月14日，净水村村民代表大会表决通过《景山街道净水村关于村集体资产产权制度改革量化对象与经济补偿对象划分的实施细则》，但未将六原告列入量化对象。六原告得知后不服，向温州市瓯海区人民法院提起诉讼。温州市瓯海区人民法院经审理作出（2016）浙0304民初2800号民事判决，确认六原告属于净水村集体资产产权制度改革量化对象，并判令被告应给予六原告相应权益。在该案审理过程中，被告承认列入净水村集体资产产权制度改革量化对象的，可领取生活费及年终分红，款项自2001年1月起开始发放。另外，净水村的集体土地没有分包到户，相关征地返回地均由村里统一建好房子后按成年男子人数分配。上述生活费、年终分红的发放及安置房的分配，属于净水村集体资产产权制度改革量化对象的相应权益，但两被告至今未向六原告发放及分配，显已侵害六原告的合法权益。现六原告要求两被告按照净水村2018年5月4日村（居）民代表会议记录列明的每年度最高生活费发放标准向六原告发放生活费，并按男性每年7000元、女性每年3500元的标准向六原告发放年终分红；同时，要求两被告按照其委托拍卖的位于温州市瓯海区××房产的最低起拍价扣减造价后的差价（21500元／㎡-6800元／㎡），向原告吴时樑、吴建伟、吴建海每人各计付80㎡安置房权益折价款。 两被告辩称：一、净水村针对量化对象有不同档次的福利待遇标准。第一档福利待遇的对象为原净水村村办企业、村生产大队、村两委正式员工（以下简称在职员工村民）及其配偶、子女，享受生活费待遇、安置房拍卖资格、劳力安置费、村级医疗费、大学奖学金、农村社会养老保险。第二档福利待遇的对象为农嫁女，是指符合净水村**公告内容的量化女村民（即在基准日2005年12月31日以后，只要是有办理结婚登记、有事实婚姻、摆过结婚酒等情形的都认定为是农嫁女），享受的福利待遇分原在职员工村民的女儿（一次性安置15万元，从2019年开始享受）和其他外嫁女村民（一次性安置25478元）。第三档福利待遇的对象为未满25周岁男性量化对象以及未满50周岁女性量化对象，只享受大学奖学金和农村合作医疗保险待遇。第四档福利待遇的对象为独生子女户和女儿户，在满足第一档条件的前提下，独生子女户可参照男性青年人对应的福利待遇标准，安置房拍卖资格一户一个；女儿户中的一个女儿可参照男青年对应福利待遇享受生活费和安置房拍卖资格（一户一个），其他女儿参照外嫁女安置补偿。第五档福利待遇的对象为从事个体经营或者非在职员工村民本人及其配偶、子女，享受大学奖学金、农村合作医疗保险、农村社会养老保险、一次性劳力安置5万元及一次性经济补偿25478元；第六档福利待遇的对象为特殊情况下（如法院判决、历史遗留问题解决等）被纳入量化对象的村民，参照第五档享受对应福利待遇。原告吴时樑一户于1985年从永嘉县徐岙村迁移至净水村后，系从事服装加工生意，未参加过净水村村办企业或者生产队劳动，也未担任过村行政工作，不属于享受第一档福利待遇的对象范围，六原告要求按照第一档标准享受相关福利待遇缺乏事实和法律依据。而根据上述福利待遇标准，原告吴时樑、潘莲妹、吴建伟、吴建海、吴振浩应参照第五档标准享受福利待遇，原告吴赛兰应参照第二档中其他外嫁女量化对象享受一次性经济补偿25478元。二、净水村的上述福利待遇标准，经历过二十几年的延续、变更和落实，整体的福利待遇政策相对稳定。2000年，净水村村两委制定的“2001年村民福利待遇”是现行净水村量化对象福利待遇的雏形。2005年出台的《净水村2005年村规民约》，更加细化了福利待遇的档次。之后随着净水村集体经济的建设和集体资产的积累，相应的量化对象福利待遇政策也陆续出台，其中重要的村代会会议纪要有《2018年5月4日村民代表会议记录》《2019年4月2日村民代表会议记录》。2019年7月26日通过的《温州市瓯海区景山街道净水社区居民委员会、温州市瓯海区景山街道净水村经济合作社集体资产产权制度改革福利待遇实施细则》，更是在制度上明确了净水村村民的相关福利待遇。上述涉及净水村历史福利待遇的村两委会议决议、村规民约、村民代表会议决议均是按照法律规定的民主程序表决通过，体现公平、公开、公正原则。如果原告认为上述决议违反法律规定，其首先应当提起撤销之诉，否则就应该严格按照决议执行。况且，即便相关决议因为违法而被撤销，亦应由村民会议或者村民代表会议重新制定相应方案，而后才能按照方案重新发放生活费、分配安置房，而不是简单的直接将各原告认定为生活费发放对象和安置房分配对象。三、退一步讲，即使认定原告可以享受生活费待遇，其待遇亦应从原告被确认为量化对象身份之日（2017年4月1日）起参照相应的标准进行计算。再退一步，即使认定原告对历史福利待遇也应享受，但原告于2018年4月9日提起本案诉讼前均未向被告主张权利，而净水村的生活费均系按季度独立发放，故其生活费待遇亦应从2018年4月9日往前推3年即从2015年4月10日起算，原告该时间节点之前的诉讼请求已经超过诉讼时效期间，被告取得诉讼时效抗辩，亦不应得到支持。假如上述观点未被采纳，原告的生活费待遇也应从净水村集体资产产权制度改革之后即2006年1月1日起算。同时，可以享受的人员也仅有原告吴时樑、潘莲妹、吴建伟、吴建海，原告吴赛兰参照农嫁女的标准不应给予享受，原告吴振浩因年龄未达标亦不应享受。四、净水村并无直接向量化对象分配安置房的情形，而是由享有安置房拍卖资格的人员通过竞价的方式取得。即使原告享有安置房拍卖资格，其也应当经过竞拍并支付指标内面积基础建设费、指标外面积竞拍价款、拍卖费、税金等相关费用后方能取得安置房。原告诉请直接给付安置房折价款系其自我臆断，且其主张的折价数额亦缺乏依据。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：原告吴时樑、潘莲妹、吴建伟、吴建海、吴赛兰原系永嘉县徐岙乡徐岙村村民，其户粮关系于1985年6月28日迁至净水村，自此在净水村居住生活。2001年1月22日，原告吴建伟之子即原告吴振浩出生，并于2002年1月11日在净水村登记落户。2010年2月21日，原告吴赛兰结婚，户籍未迁出。 2000年12月23日，净水村召开村两委会议，讨论、制定2001年村民福利待遇。规定：企业人员、农业男劳力、25周岁以上男青年、女儿户中的一名25周岁以上女子可享受一定数额的待业金；上述人员达到相应退休年龄时可选择享受退休待遇或一次性安置；因婚嫁落实本村户口的家庭妇女，其待遇暂不考虑，如年满相应退休年龄时可享受退休待遇；户在人不在本村工作者，其福利在原单位享受，如因本人原因与其原单位脱离关系的，可给予本村青年人同等待遇享受一次性安置；男青年、女儿户福利待遇必须是其父母以前都参加农业生产的户，反之不成立等内容。 2001年1月，净水村开始向部分村民发放生活费（待业金）。 2005年，净水村启动村集体资产产权制度改革工作。 2006年4月14日，净水村村民代表会议表决通过《景山街道净水村关于村集体资产产权制度改革量化对象与经济补偿对象划分的实施细则》，对村集体资产产权制度改革量化对象与一次性经济补偿对象进行划分，其中净水村集体资产产权制度改革改制基准日即2005年12月31日符合户粮关系在村、劳动（经济）关系在册、享有和承担村集体资产的权利和义务等条件的净水村农民，作为村集体资产量化对象；一次性经济补偿对象包括户粮关系在村或外迁的农嫁城、已婚嫁的对象等；例外处理包括挂靠的外来户人员，一律不属于村集体资产量化或经济补偿对象。被告在村集体资产产权制度改革过程中，未将各原告列入量化对象或一次性经济补偿对象。 2006年7月24日，净水村召开村民代表会议，经与会27名村民代表以投票方式进行表决，以19票赞成，6票反对，2票弃权的结果通过决议：确认量化对象中的净水村女村民（女儿户例外），凡在2005年12月31日基准日以后结婚的，不管户口迁与不迁，今后一律作为一次性经济补偿对象，经济补偿金额与待定的已婚农嫁城对象享受同等金额。同日，净水村委会及净水村集体资产产权改革工作小组发布第四号公告，对上述决议内容予以公示。 2015年1月12日，原告委托的法律工作者向净水村委会提出法律意见，要求将原告作为量化对象纳入村集体资产产权制度改革范围并使之享有股权。净水村委会告知原告通过法律途径解决。 2016年7月1日，六原告及其户内其他人员向本院提起诉讼，请求判令净水村委会将六原告纳入村集体资产产权制度改革量化对象并享有应得股权等。本院经审理，于2017年1月26日作出（2016）浙0304民初2800号民事判决书，判令净水村委会将六原告纳入净水村集体资产产权制度改革量化对象并给予六原告净水村集体资产量化对象相应权益。该案生效后，六原告于2017年5月16日向本院申请强制执行（案号：2017浙03**执1956号）。但因执行内容尚不确定，本院于2017年9月25日终结该案的本次执行程序。 根据2017年3月10日净水村村民（社员）会议向村民（社员）代表会议授权表决书，村民会议向村民代表会议授权的事项包括讨论决定从村集体经济所得收益的使用，社员大会向社员代表大会授权的事项包括讨论决定集体资产处置方案。 2018年4月9日，六原告向本院提起本案诉讼。 2018年5月4日，净水村召开村民代表会议，会议议题为：一、确认净水村自2001年至2017年村民生活费的发放标准；二、制定2018年村民生活费的发放标准。会议确认净水村自2001年开始向村民发放生活费，发放的对象为曾在净水村担任村行政人员、曾在村办企业工作或者村生产队成员本人及其配偶和子女，其他净水村量化对象不论男女如年龄达到上述也不享有村级生活费，但是可以一次性领取安置费75478元（50000+25478），并对2001-2017年村民生活费的发放标准进行罗列（详见附件二：被告主张的村民生活费发放标准明细表）；会议明确上述发放对象、发放标准已经村两委及村民代表同意，且一直以来都是按照上述标准执行，现再次在本次会议中予以明确。同时，会议确定净水村2018年生活费发放对象及发放标准仍然参照2017年标准执行。该会议应到村民代表45人，实到36人，两项议题均有36人同意。 2019年2月2日，本院就本案作出原审判决，驳回六原告的诉讼请求。 2019年4月2日，净水村召开村民代表会议，就坐落于温州市瓯海区××（中央湖公馆）21幢安置房的安置方案及2005年12月31日以后结婚的村量化女村民的劳力安置费问题进行表决。会议决定：一、净水村三产安置房安置在瑞鸿锦园的，村民享受的面积为80㎡，该80㎡单价为6800元／㎡，超过面积按温州信义房地产评估有限公司评估的价格作为起拍价，由村民自由竞争，价高者得；上述安置房委托温州产权交易拍卖行有限公司进行公平拍卖，参与竞拍的村民必须是原在净水村担任过村行政人员，或曾在净水村八个村办企业、八个生产队工作或劳动过的成员本人及其成年子女；竞买人凭村委会出具的证明向拍卖行进行报名，并须缴纳竞买保证金50万元。二、2005年12月31日以后结婚的村量化女村民一次性劳力安置费数额确定为15万元，不论时间一律不再另计利息；享受上述一次性劳力安置费15万元的女村民必须是原净水村八个村办企业、八个生产队工作或劳动过的成员，或者曾在净水村担任过行政人员的本人及其女儿，其他量化对象女村民2005年12月31日以后结婚的，不论户口迁或不迁，仍按一次性经济补偿25478元。该会议应到村民代表43人，实到32人，第一项决定32人同意，第二项决定25人同意。 2019年5月9日，净水村经济合作社委托温州产权交易拍卖行有限公司对坐落于温州市瓯海区××幢××房屋（建筑面积均超过80㎡）进行拍卖。净水村相关村民凭有效证件、净水村经济合作社资格审查后开具的证明、竞买保证金50万元或提交产权保函报名参加竞拍。该32套房屋均已拍卖成交，建筑面积超过80㎡部分的成交价均远高于起拍价（评估价）。 2019年5月15日，经温州市瓯海区人民政府批准，撤销净水村委会，设立净水居委会。净水居委会确认，净水村委会的权利义务由其承受。 2019年5月22日，温州市中级人民法院撤销本案原审判决，将本案发回本院重审。 2019年7月26日，净水社区召开居民代表（社员代表）会议，表决通过《温州市瓯海区景山街道净水社区居民委员会、温州市瓯海区景山街道净水村经济合作社集体资产产权制度改革福利待遇实施细则》。该实施细则列明被告辩称的六档福利待遇及相关福利待遇的数额（其中第一档福利待遇对象的生活费：年满25周岁以上男青年600元/月，年满30周岁以上男青年及在册员工男村民1400元/月，在册员工女村民1000元/月，年满50周岁退休女村民520元/月，年满55周岁退休女村民700元/月。第一档福利待遇对象的安置房拍卖资格：在2005年12月31日之前已经结婚的第一档男性对象获得一个安置房拍卖资格，一户中两个及以上兄弟均满足安置房拍卖资格的，父母不再单独享受安置房拍卖资格；取得拍卖资格的量化村民竞拍成功需要签订安置协议，不再享受净水村生活费、安置费、医疗费等一切福利待遇。第一档福利待遇对象的劳力安置：一次性经济补偿款25478元）。并载明：本实施细则所述净水社区原为净水村，净水社区居民原为净水村村民；原净水村村规民约中“在职企业人员”是指原净水村八个村办企业在册人员，“企业、农业男劳力”是指原净水村八家村办企业、八个生产队在册男员工，且上述人员未获得一次性劳力安置、一次性经济补偿、一次性安置房等任一项安置补偿；《景山街道净水村关于村集体资产产权制度改革量化对象与经济补偿对象划分的实施细则》中“劳动（经济）关系在册”是指原净水村八个生产队、八家村办企业在册员工、历届村两委委员及配偶、子女，且至今未安置补偿；“外来户”：户籍1964年之后迁入本村，且未参加原净水村八个生产队、八家村办企业、历届村两委劳动和工作的人员，视为未对净水社区集体经济做出贡献，不享受净水社区任何福利待遇或者部分享受净水社区的福利待遇；本实施细则为《净水村2005年村规民约》《净水村集体资产产权制度改革实施总体方案》《景山街道净水村关于村集体资产产权制度改革量化对象与经济补偿对象划分的实施细则》、历届村两委、村代会、村民大会决议的补充，如与上述文件不一致的，以本实施细则为准等内容。 另查明：各原告不属于被告所主张的净水村八家村办企业[温州市净水五金厂（轧钢厂、饮食店）、温州市净水建材日杂商店、温州市城郊公社净水沥灰厂、温州市城郊公社净水运输队、温州市城郊公社净水五金拉丝厂、温州市城郊汽配机械厂、温州市城郊公社净水水泥预制厂、温州市城郊公社净水印刷厂]、八个生产队（第一队至第八队）、历届村两委的成员及其配偶、子女。原告主张其系净水村另一村办企业“净水劳务社”的成员，被告否认存在该村办企业，原告亦未能进一步举证证明。 原告虽对净水村2018年5月4日村（居）民代表会议记录的真实性、合法性不予认可，但要求两被告按该会议记录列明的每年度最高生活费发放标准向其发放生活费；被告辩称2018年5月4日村（居）民代表会议记录列明的生活费发放标准已包含年终分红，原告对此不予认可，但原告未能举证证明年终分红的具体发放数额。 上述事实由原、被告的陈述；原告提供的身份证、组织机构代码证、（2016）浙0304民初2800号民事判决书及庭审笔录、（2017）浙0304执1956号之一执行裁定书、净水村委会2019年4月4日关于中央湖公馆（瑞鸿锦园）21幢三产安置房房源清单的公告、瑞鸿锦园部分房产拍卖公告；被告提供的《温州市瓯海区人民政府关于××街××村××区的批复》《关于净水社区组织机构设置和人员配备的通知》、2000年12月23日村两委会议记录、《景山街道净水村关于村集体资产产权制度改革量化对象与经济补偿对象划分的实施细则》、2001年至2018年间生活费发放记录凭证、2006年7月24日村民代表大会决议表决情况记录、第四号公告、原告吴赛兰的婚姻登记审查处理表、2018年5月4日村（居）民代表会议记录、2019年4月2日村（居）民代表会议记录、2019年7月26日村（居）民代表会议记录、《温州市瓯海区景山街道净水社区居民委员会、温州市瓯海区景山街道净水村经济合作社集体资产产权制度改革福利待遇实施细则》《当选村民代表登记表》、净水村村民（社员）会议向村民（社员）代表会议授权表决书及授权人签名表、净水村八家村办企业及八个生产队成员名单、温州产权交易拍卖行有限公司出具的拍卖成交汇总表及证明、净水村房产出售项目代收代缴款项结算确认单；本院调取的（2017）浙03民终1636号民事判决书、原告在（2016）浙0304民初2800号案中提供的《法律函》、被告在（2016）浙0304民初2800号案中提供的《户粮底册》等证据材料予以证实，本院予以确认。 原告为证明其为净水村村办企业“净水劳务社”的成员，在（2016）浙0304民初2800号案中提供了一份《收款凭证》及一份《通知》。从该两份证据材料载明的内容分析，《收款凭证》仅能证明原告吴时樑于1993年7月2日向净水村缴纳管理费150元的事实；《通知》仅能反映净水村通知相关单位及时完成年检任务的情况，且真实性无法确定。该两份证据材料无法证实“净水劳务社”系净水村创办的企业，更无法证实原告系净水村村办企业成员的待证事实，故本院不予确认。同时，从原告吴时樑以个人名义缴纳管理费来看，则更能说明吴时樑系从事个人经营的情况。 被告提供的村规民约，落款时间为2005年1月1日，原件抬头却为“净水村2007年村规民约”，存在矛盾，真实性无法确定，本院不予确认；被告提供的相关安置协议书及领款凭证等证据材料，与本案不具有关联性，本院亦不予以确认。 本院认为：原告的诉讼请求有两项，一是要求村集体经济组织给付生活费待遇（包括年终分红），二是要求村集体经济组织给付安置房权益折价款，涉及从村集体经济所得收益的使用及村集体资产的处置。根据《中华人民共和国物权法》第五十九条、《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条的规定，上述事项须经村民会议或者村民会议授权的村民代表会议讨论决定方可办理；未经依法讨论形成使用、分配方案的，村集体经济组织或者个人均无权擅自处置。本案中，根据净水村村（居）民代表会议于2006年7月24日、2018年5月4日、2019年4月2日、2019年7月26日表决通过的相关决定及《温州市瓯海区景山街道净水社区居民委员会、温州市瓯海区景山街道净水村经济合作社集体资产产权制度改革福利待遇实施细则》，原告吴时樑、潘莲妹、吴建伟、吴建海、吴振浩可享受的待遇为安置费50000元、一次性经济补偿25478元等，原告吴赛兰可享受的待遇为一次性经济补偿25478元，并无规定各原告可享受生活费、年终分红、安置房权益折价款等待遇，其要求两被告给付生活费、年终分红、安置房权益折价款，依据不足，本院不予支持。现各原告均不同意变更诉讼请求，故本院对其诉讼请求依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国物权法》第五十九条，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告吴时樑、潘莲妹、吴建伟、吴建海、吴赛兰、吴振浩的诉讼请求。 案件受理费48470元，由原告吴时樑、潘莲妹、吴建伟、吴建海、吴赛兰、吴振浩负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审　判　长　　黄文胜 审　判　员　　陈伟克 人民陪审员　　林　海 二〇二〇年十月二十七日 书　记　员　　黄玉莹 ? 附件一：原告主张的生活费待遇明细表 吴时樑 吴建伟 吴建海 吴振浩 潘莲妹 吴赛兰 2001年 每月700元，共计8400元 每月700元，共计8400元 每月700元，共计8400元 每月370元，共计4440元 每月370元，共计4440元 2002年 每月837.5元，共计10050元 每月837.5元，共计10050元 每月837.5元，共计10050元 每月350元，共计4200元 每月500元，共计6000元 2003年 每月920元，共计11040元 每月920元，共计11040元 每月920元，共计11040元 每月400元，共计4800元 每月598元，共计7176元 2004年 漏记了在职男待遇，参照2003年 每月920元，共计11040元 每月920元，共计11040元 每月920元，共计11040元 每月385元，共计4620元 每月658元，共计7896元 2005年 每月1125元，共计13500元 每月1125元，共计13500元 每月1125元，共计13500元 每月510元，共计6120元 每月805元，共计9660元 2006年 每月1235元，共计14820元 每月1235元，共计14820元 每月1235元，共计14820元 每月560元，共计6720元 每月882元，共计10584元 2007年 每月1350元，共计16200元 每月1350元，共计16200元 每月1350元，共计16200元 每月608元，共计7296元 每月960元，共计11520元 2008年 每月1450元，共计17400元 每月1450元，共计17400元 每月1450元，共计17400元 每月635元，共计7620元 每月1035元，共计12420元 2009年 每月1505元，共计18060元 每月1505元，共计18060元 每月1505元，共计18060元 每月716元，共计8599元 每月1075元，共计12900元 2010年 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月700元，共计8400元 每月1000元，共计12000元 2011年 每月1450元，共计17400元 每月1450元，共计17400元 每月1450元，共计17400元 每月720元，共计8640元 每月1035元，共计12420元 2012年 每月1600元，共计19200元 每月1600元，共计19200元 每月1600元，共计19200元 每月790元，共计9480元 每月1140元，共计13680元 2013年 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月700元，共计8400元 每月1000元，共计12000元 2014年 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月700元，共计8400元 每月1000元，共计12000元 2015年 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月700元，共计8400元 每月1000元，共计12000元 2016年 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月700元，共计8400元 每月1000元，共计12000元 2017年 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月700元，共计8400元 每月1000元，共计12000元 2018年 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月700元，共计8400元 每月1000元，共计12000元 2019年 每月1400元，补发至8月，共计11200元 每月1400元，补发至8月，共计11200元 每月1400元，补发至8月，共计11200元 每月1400元，补发至8月，共计11200元 每月700元，补发至8月，共计5600元 每月1000元，补发至8月，共计8000元 合计应补发数额及今后标准 合计应补发生活费285910元。2019年9月起按每月1400元标准计发。 合计应补发生活费285910元。2019年9月起按每月1400元标准计发。 合计应补发生活费285910元。2019年9月起按每月1400元标准计发。 合计应补发生活费11200元。2019年9月起按每月1400元标准计发。 合计应补发生活费136935元。2019年9月起按每月700元标准计发。 合计应补发生活费200696元。2019年9月起按每月1000元标准计发。 附件二：被告主张的村民生活费发放标准明细表 年份 男村民 发放情况 女村民 发放情况 2001年 在职男 500元/月 在职女 370元/月 男青年30周岁以上 280元/月 55周岁退休女 260元/月 男青年25周岁以上 200元/月 2002年 在职男 700元/月 在职女 500元/月 男青年30周岁以上 400元/月 55周岁退休女 350元/月 男青年25周岁以上 300元/月 50周岁退休女 260元/月 2003年 在职男 837.5元/月 在职女 598元/月 男青年30周岁以上 436.5元/月 55周岁退休女 400元/月 男青年25周岁以上 317.5元/月 50周岁退休女 310元/月 2004年 在职男 920元/月 在职女 658元/月 男青年30周岁以上 485元/月 55周岁退休女 385元/月 男青年25周岁以上 353元/月 50周岁退休女 318元/月 2005年 在职男 1125元/月 在职女 805元/月 男青年30周岁以上 643元/月 55周岁退休女 510元/月 男青年25周岁以上 482元/月 50周岁退休女 420元/月 2006年 在职男 1235元/月 在职女 882元/月 男青年30周岁以上 707元/月 55周岁退休女 560元/月 男青年25周岁以上 530元/月 50周岁退休女 438元/月 2007年 在职男 1350元/月 在职女 960元/月 男青年30周岁以上 770元/月 55周岁退休女 608元/月 男青年25周岁以上 580元/月 50周岁退休女 468元/月 2008年 在职男 1450元/月 在职女 1035元/月 男青年30周岁以上 828元/月 55周岁退休女 633元/月 男青年25周岁以上 620元/月 50周岁退休女 485元/月 2009年 在职男 1505元/月 在职女 1075元/月 男青年30周岁以上 935元/月 55周岁退休女 716.6元/月 男青年25周岁以上 702元/月 50周岁退休女 543.3元/月 2010年 男青年30周岁以上在职男 1400元/月 在职女 1000元/月 男青年25周岁以上在职男 600元/月 55周岁退休女 700元/月 50周岁退休女 520元/月 2011年 男青年30周岁以上在职男 1450元/月 在职女 1035元/月 男青年25周岁以上在职男 621元/月 55周岁退休女 720元/月 50周岁退休女 535元/月 2012年 男青年30周岁以上在职男 1600元/月 在职女 1140元/月 男青年25周岁以上在职男 684元/月 55周岁退休女 790元/月 50周岁退休女 590元/月 2013年 男青年30周岁以上在职男 1400元/月 在职女 1000元/月 男青年25周岁以上在职男 600元/月 55周岁退休女 700元/月 50周岁退休女 520元/月 2014年 男青年30周岁以上在职男 1400元/月 在职女 1000元/月 男青年25周岁以上在职男 600元/月 55周岁退休女 700元/月 50周岁退休女 520元/月 2015年 男青年30周岁以上在职男 1400元/月 在职女 1000元/月 男青年25周岁以上在职男 600元/月 55周岁退休女 700元/月 50周岁退休女 520元/月 2016年 男青年30周岁以上在职男 1400元/月 在职女 1000元/月 男青年25周岁以上在职男 600元/月 55周岁退休女 700元/月 50周岁退休女 520元/月 2017年 男青年30周岁以上在职男 1400元/月 在职女 1000元/月 男青年25周岁以上在职男 600元/月 55周岁退休女 700元/月 50周岁退休女 520元/月 附件三：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项 一、判决适用的法律条文 《中华人民共和国物权法》第五十九条：农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。 下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定： （一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包； （二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整； （三）土地补偿费等费用的使用、分配办法； （四）集体出资的企业的所有权变动等事项； （五）法律规定的其他事项。 《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条：涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理： （一）本村享受误工补贴的人员及补贴标准； （二）从村集体经济所得收益的使用； （三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案； （四）土地承包经营方案； （五）村集体经济项目的立项、承包方案； （六）宅基地的使用方案； （七）征地补偿费的使用、分配方案； （八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产； （九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。 村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。 法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的，依照其规定 第二十六条：村民代表会议由村民委员会召集。村民代表会议每季度召开一次。有五分之一以上的村民代表提议，应当召集村民代表会议。 村民代表会议有三分之二以上的组成人员参加方可召开，所作决定应当经到会人员的过半数同意。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、当事人应知的相关事项 1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。 2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。 3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。 -

吴时樑；潘莲妹；吴建伟；吴建海；吴赛兰；吴振浩；温州市瓯海区景山街道净水社区居民委员会；温州市瓯海区景山街道净水村经济合作社

侵害集体经济组织成员权益纠纷

《中华人民共和国物权法》:第五十九条第一款；《中华人民共和国物权法》:第五十九条第二款；《中华人民共和国物权法》:第五十九条第二款第一项；《中华人民共和国物权法》:第五十九条第二款第二项；《中华人民共和国物权法》:第五十九条第二款第三项；《中华人民共和国物权法》:第五十九条第二款第四项；《中华人民共和国物权法》:第五十九条第二款第五项；《中华人民共和国村民委员会组织法（2010年）》:第二十四条第一款；《中华人民共和国村民委员会组织法（2010年）》:第二十四条第一款第一项；《中华人民共和国村民委员会组织法（2010年）》:第二十四条第一款第二项；《中华人民共和国村民委员会组织法（2010年）》:第二十四条第一款第三项；《中华人民共和国村民委员会组织法（2010年）》:第二十四条第一款第四项；《中华人民共和国村民委员会组织法（2010年）》:第二十四条第一款第五项；《中华人民共和国村民委员会组织法（2010年）》:第二十四条第一款第六项；《中华人民共和国村民委员会组织法（2010年）》:第二十四条第一款第七项；《中华人民共和国村民委员会组织法（2010年）》:第二十四条第一款第八项；《中华人民共和国村民委员会组织法（2010年）》:第二十四条第一款第九项；《中华人民共和国村民委员会组织法（2010年）》:第二十六条第一款；《中华人民共和国村民委员会组织法（2010年）》:第二十六条第二款；《中华人民共和国村民委员会组织法》:第二十四条第一款；《中华人民共和国村民委员会组织法》:第二十四条第二款；《中华人民共和国村民委员会组织法》:第二十六条；《中华人民共和国村民委员会组织法（1998年）》:第二十四条第一款；《中华人民共和国村民委员会组织法（1998年）》:第二十四条第二款；《中华人民共和国村民委员会组织法（1998年）》:第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释:第九十条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释:第九十条第二款

2020

10

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民 事 判 决 书

浙江省温州市瓯海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0304民初4735号 原告：吴时樑，男，1948年1月18日出生，汉族，户籍所在地温州市瓯海区。 原告：潘莲妹，女，1951年12月31日出生，汉族，户籍所在地温州市瓯海区。 原告：吴建伟，男，1974年8月3日出生，汉族，户籍所在地温州市瓯海区。 原告：吴建海，男，1975年7月13日出生，汉族，户籍所在地温州市瓯海区。 原告：吴赛兰，女，1978年9月17日出生，汉族，户籍所在地温州市瓯海区。 原告：吴振浩，男，2001年1月22日出生，汉族，户籍所在地温州市瓯海区。 上述六原告共同委托诉讼代理人：谢夏芬、王增匀，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被告：温州市瓯海区景山街道净水社区居民委员会。住所地：温州市瓯海区景山街道西山东路**周转房**。统一社会信用代码：55330304MEA7859433。 法定代表人：李健众，主任。 被告：温州市瓯海区景山街道净水村经济合作社。住。住所地：温州市瓯海区景山街道西山东路**一社会信用代码：913303047360163476。 法定代表人：李健众，社长。 上述两被告共同委托诉讼代理人：夏芳芳、陈蓝波，北京盈科（温州）律师事务所律师。 原告吴时樑、潘莲妹、吴建伟、吴建海、吴赛兰、吴振浩为与被告温州市瓯海区景山街道净水村村民委员会（以下简称净水村委会）侵害集体经济组织成员权益纠纷一案，于2018年4月9日向本院提起诉讼，本院于2019年2月2日作出（2018）浙0304民初2358号民事判决，驳回六原告的诉讼请求，后六原告不服该判决，向温州市中级人民法院提起上诉，温州市中级人民法院于2019年5月22日作出（2019）浙03民终1026号民事裁定，撤销本院（2018）浙0304民初2358号民事判决，将本案发回本院重审，本院于2019年6月5日重新立案。在诉讼过程中，因被告净水村委会被撤销，设立温州市瓯海区景山街道净水社区居民委员会（以下简称净水居委会），本院依法予以变更，并依六原告申请追加温州市瓯海区景山街道净水村经济合作社（以下简称净水村经济合作社）作为共同被告参加诉讼。本院另行组成合议庭于2019年8月6日、2019年8月15日、2020年4月8日对本案公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人谢夏芬与被告的委托诉讼代理人夏芳芳均到庭参加诉讼，原告吴建伟及被告的委托诉讼代理人陈蓝波到庭参加第一、二次庭审。诉讼过程中，双方申请庭外和解的时间不计入审限，另经本院院长批准延长审限四个月。本案现已审理终结。 六原告向本院提出诉讼请求：1.判令两被告向六原告发放生活费待遇（其中原告吴时樑、吴建伟、吴建海从2001年1月1日起至2019年8月30日止的生活费待遇每人均为285910元，并应按每人每月1400元的标准发放该三原告从2019年9月1日起的生活费待遇；原告吴振浩从2019年1月1日起至2019年8月30日止的生活费待遇为11200元，并应按每月1400元的标准发放该原告从2019年9月1日起的生活费待遇；原告潘莲妹从2001年1月1日起至2019年8月30日止的生活费待遇为136935元，并应按每月700元的标准发放该原告从2019年9月1日起的生活费待遇；原告吴赛兰从2001年1月1日起至2019年8月30日止的生活费待遇为200696元，并应按每月1000元的标准发放该原告从2019年9月1日起的生活费待遇。详见附件一：原告主张的生活费待遇明细表）；2.判令两被告向六原告发放年终分红（其中原告吴时樑、吴建伟、吴建海、吴振浩，从2001年起每人每年7000元；原告潘莲妹、吴赛兰，从2001年起每人每年3500元）；3.判令两被告给付原告吴时樑、吴建伟、吴建海安置房权益折价款每人各1176000元。事实与理由：原告吴时樑、吴建伟、吴建海、潘莲妹、吴赛兰五人原系永嘉县徐岙村（以下简称徐岙村）村民，于1985年迁移至温州市瓯海区××村（以下简称净水村）居住生活，与其他村民一样在净水村领取煤球票、粮票等，并向净水村缴纳相关管理费。该五原告在××村××村集体所有。2001年1月22日，原告吴建伟之子即原告吴振浩出生，次年在净水村登记落户。2005年，净水村启动村集体资产量化工作。2006年4月14日，净水村村民代表大会表决通过《景山街道净水村关于村集体资产产权制度改革量化对象与经济补偿对象划分的实施细则》，但未将六原告列入量化对象。六原告得知后不服，向温州市瓯海区人民法院提起诉讼。

温州市瓯海区人民法院经审理作出（2016）浙0304民初2800号民事判决，确认六原告属于净水村集体资产产权制度改革量化对象，并判令被告应给予六原告相应权益。在该案审理过程中，被告承认列入净水村集体资产产权制度改革量化对象的，可领取生活费及年终分红，款项自2001年1月起开始发放。另外，净水村的集体土地没有分包到户，相关征地返回地均由村里统一建好房子后按成年男子人数分配。上述生活费、年终分红的发放及安置房的分配，属于净水村集体资产产权制度改革量化对象的相应权益，但两被告至今未向六原告发放及分配，显已侵害六原告的合法权益。现六原告要求两被告按照净水村2018年5月4日村（居）民代表会议记录列明的每年度最高生活费发放标准向六原告发放生活费，并按男性每年7000元、女性每年3500元的标准向六原告发放年终分红；同时，要求两被告按照其委托拍卖的位于温州市瓯海区××房产的最低起拍价扣减造价后的差价（21500元／㎡-6800元／㎡），向原告吴时樑、吴建伟、吴建海每人各计付80㎡安置房权益折价款。 两被告辩称：一、净水村针对量化对象有不同档次的福利待遇标准。第一档福利待遇的对象为原净水村村办企业、村生产大队、村两委正式员工（以下简称在职员工村民）及其配偶、子女，享受生活费待遇、安置房拍卖资格、劳力安置费、村级医疗费、大学奖学金、农村社会养老保险。第二档福利待遇的对象为农嫁女，是指符合净水村**公告内容的量化女村民（即在基准日2005年12月31日以后，只要是有办理结婚登记、有事实婚姻、摆过结婚酒等情形的都认定为是农嫁女），享受的福利待遇分原在职员工村民的女儿（一次性安置15万元，从2019年开始享受）和其他外嫁女村民（一次性安置25478元）。第三档福利待遇的对象为未满25周岁男性量化对象以及未满50周岁女性量化对象，只享受大学奖学金和农村合作医疗保险待遇。第四档福利待遇的对象为独生子女户和女儿户，在满足第一档条件的前提下，独生子女户可参照男性青年人对应的福利待遇标准，安置房拍卖资格一户一个；女儿户中的一个女儿可参照男青年对应福利待遇享受生活费和安置房拍卖资格（一户一个），其他女儿参照外嫁女安置补偿。第五档福利待遇的对象为从事个体经营或者非在职员工村民本人及其配偶、子女，享受大学奖学金、农村合作医疗保险、农村社会养老保险、一次性劳力安置5万元及一次性经济补偿25478元；第六档福利待遇的对象为特殊情况下（如法院判决、历史遗留问题解决等）被纳入量化对象的村民，参照第五档享受对应福利待遇。原告吴时樑一户于1985年从永嘉县徐岙村迁移至净水村后，系从事服装加工生意，未参加过净水村村办企业或者生产队劳动，也未担任过村行政工作，不属于享受第一档福利待遇的对象范围，六原告要求按照第一档标准享受相关福利待遇缺乏事实和法律依据。而根据上述福利待遇标准，原告吴时樑、潘莲妹、吴建伟、吴建海、吴振浩应参照第五档标准享受福利待遇，原告吴赛兰应参照第二档中其他外嫁女量化对象享受一次性经济补偿25478元。二、净水村的上述福利待遇标准，经历过二十几年的延续、变更和落实，整体的福利待遇政策相对稳定。2000年，净水村村两委制定的“2001年村民福利待遇”是现行净水村量化对象福利待遇的雏形。2005年出台的《净水村2005年村规民约》，更加细化了福利待遇的档次。之后随着净水村集体经济的建设和集体资产的积累，相应的量化对象福利待遇政策也陆续出台，其中重要的村代会会议纪要有《2018年5月4日村民代表会议记录》《2019年4月2日村民代表会议记录》。2019年7月26日通过的《温州市瓯海区景山街道净水社区居民委员会、温州市瓯海区景山街道净水村经济合作社集体资产产权制度改革福利待遇实施细则》，更是在制度上明确了净水村村民的相关福利待遇。上述涉及净水村历史福利待遇的村两委会议决议、村规民约、村民代表会议决议均是按照法律规定的民主程序表决通过，体现公平、公开、公正原则。如果原告认为上述决议违反法律规定，其首先应当提起撤销之诉，否则就应该严格按照决议执行。况且，即便相关决议因为违法而被撤销，亦应由村民会议或者村民代表会议重新制定相应方案，而后才能按照方案重新发放生活费、分配安置房，而不是简单的直接将各原告认定为生活费发放对象和安置房分配对象。三、退一步讲，即使认定原告可以享受生活费待遇，其待遇亦应从原告被确认为量化对象身份之日（2017年4月1日）起参照相应的标准进行计算。再退一步，即使认定原告对历史福利待遇也应享受，但原告于2018年4月9日提起本案诉讼前均未向被告主张权利，而净水村的生活费均系按季度独立发放，故其生活费待遇亦应从2018年4月9日往前推3年即从2015年4月10日起算，原告该时间节点之前的诉讼请求已经超过诉讼时效期间，被告取得诉讼时效抗辩，亦不应得到支持。假如上述观点未被采纳，原告的生活费待遇也应从净水村集体资产产权制度改革之后即2006年1月1日起算。同时，可以享受的人员也仅有原告吴时樑、潘莲妹、吴建伟、吴建海，原告吴赛兰参照农嫁女的标准不应给予享受，原告吴振浩因年龄未达标亦不应享受。四、净水村并无直接向量化对象分配安置房的情形，而是由享有安置房拍卖资格的人员通过竞价的方式取得。即使原告享有安置房拍卖资格，其也应当经过竞拍并支付指标内面积基础建设费、指标外面积竞拍价款、拍卖费、税金等相关费用后方能取得安置房。原告诉请直接给付安置房折价款系其自我臆断，且其主张的折价数额亦缺乏依据。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：原告吴时樑、潘莲妹、吴建伟、吴建海、吴赛兰原系永嘉县徐岙乡徐岙村村民，其户粮关系于1985年6月28日迁至净水村，自此在净水村居住生活。2001年1月22日，原告吴建伟之子即原告吴振浩出生，并于2002年1月11日在净水村登记落户。2010年2月21日，原告吴赛兰结婚，户籍未迁出。 2000年12月23日，净水村召开村两委会议，讨论、制定2001年村民福利待遇。规定：企业人员、农业男劳力、25周岁以上男青年、女儿户中的一名25周岁以上女子可享受一定数额的待业金；上述人员达到相应退休年龄时可选择享受退休待遇或一次性安置；因婚嫁落实本村户口的家庭妇女，其待遇暂不考虑，如年满相应退休年龄时可享受退休待遇；户在人不在本村工作者，其福利在原单位享受，如因本人原因与其原单位脱离关系的，可给予本村青年人同等待遇享受一次性安置；男青年、女儿户福利待遇必须是其父母以前都参加农业生产的户，反之不成立等内容。 2001年1月，净水村开始向部分村民发放生活费（待业金）。 2005年，净水村启动村集体资产产权制度改革工作。 2006年4月14日，净水村村民代表会议表决通过《景山街道净水村关于村集体资产产权制度改革量化对象与经济补偿对象划分的实施细则》，对村集体资产产权制度改革量化对象与一次性经济补偿对象进行划分，其中净水村集体资产产权制度改革改制基准日即2005年12月31日符合户粮关系在村、劳动（经济）关系在册、享有和承担村集体资产的权利和义务等条件的净水村农民，作为村集体资产量化对象；一次性经济补偿对象包括户粮关系在村或外迁的农嫁城、已婚嫁的对象等；例外处理包括挂靠的外来户人员，一律不属于村集体资产量化或经济补偿对象。被告在村集体资产产权制度改革过程中，未将各原告列入量化对象或一次性经济补偿对象。 2006年7月24日，净水村召开村民代表会议，经与会27名村民代表以投票方式进行表决，以19票赞成，6票反对，2票弃权的结果通过决议：确认量化对象中的净水村女村民（女儿户例外），凡在2005年12月31日基准日以后结婚的，不管户口迁与不迁，今后一律作为一次性经济补偿对象，经济补偿金额与待定的已婚农嫁城对象享受同等金额。同日，净水村委会及净水村集体资产产权改革工作小组发布第四号公告，对上述决议内容予以公示。 2015年1月12日，原告委托的法律工作者向净水村委会提出法律意见，要求将原告作为量化对象纳入村集体资产产权制度改革范围并使之享有股权。净水村委会告知原告通过法律途径解决。 2016年7月1日，六原告及其户内其他人员向本院提起诉讼，请求判令净水村委会将六原告纳入村集体资产产权制度改革量化对象并享有应得股权等。本院经审理，于2017年1月26日作出（2016）浙0304民初2800号民事判决书，判令净水村委会将六原告纳入净水村集体资产产权制度改革量化对象并给予六原告净水村集体资产量化对象相应权益。该案生效后，六原告于2017年5月16日向本院申请强制执行（案号：2017浙03**执1956号）。但因执行内容尚不确定，本院于2017年9月25日终结该案的本次执行程序。 根据2017年3月10日净水村村民（社员）会议向村民（社员）代表会议授权表决书，村民会议向村民代表会议授权的事项包括讨论决定从村集体经济所得收益的使用，社员大会向社员代表大会授权的事项包括讨论决定集体资产处置方案。 2018年4月9日，六原告向本院提起本案诉讼。 2018年5月4日，净水村召开村民代表会议，会议议题为：一、确认净水村自2001年至2017年村民生活费的发放标准；二、制定2018年村民生活费的发放标准。会议确认净水村自2001年开始向村民发放生活费，发放的对象为曾在净水村担任村行政人员、曾在村办企业工作或者村生产队成员本人及其配偶和子女，其他净水村量化对象不论男女如年龄达到上述也不享有村级生活费，但是可以一次性领取安置费75478元（50000+25478），并对2001-2017年村民生活费的发放标准进行罗列（详见附件二：被告主张的村民生活费发放标准明细表）；会议明确上述发放对象、发放标准已经村两委及村民代表同意，且一直以来都是按照上述标准执行，现再次在本次会议中予以明确。同时，会议确定净水村2018年生活费发放对象及发放标准仍然参照2017年标准执行。该会议应到村民代表45人，实到36人，两项议题均有36人同意。 2019年2月2日，本院就本案作出原审判决，驳回六原告的诉讼请求。 2019年4月2日，净水村召开村民代表会议，就坐落于温州市瓯海区××（中央湖公馆）21幢安置房的安置方案及2005年12月31日以后结婚的村量化女村民的劳力安置费问题进行表决。会议决定：一、净水村三产安置房安置在瑞鸿锦园的，村民享受的面积为80㎡，该80㎡单价为6800元／㎡，超过面积按温州信义房地产评估有限公司评估的价格作为起拍价，由村民自由竞争，价高者得；上述安置房委托温州产权交易拍卖行有限公司进行公平拍卖，参与竞拍的村民必须是原在净水村担任过村行政人员，或曾在净水村八个村办企业、八个生产队工作或劳动过的成员本人及其成年子女；竞买人凭村委会出具的证明向拍卖行进行报名，并须缴纳竞买保证金50万元。二、2005年12月31日以后结婚的村量化女村民一次性劳力安置费数额确定为15万元，不论时间一律不再另计利息；享受上述一次性劳力安置费15万元的女村民必须是原净水村八个村办企业、八个生产队工作或劳动过的成员，或者曾在净水村担任过行政人员的本人及其女儿，其他量化对象女村民2005年12月31日以后结婚的，不论户口迁或不迁，仍按一次性经济补偿25478元。该会议应到村民代表43人，实到32人，第一项决定32人同意，第二项决定25人同意。 2019年5月9日，净水村经济合作社委托温州产权交易拍卖行有限公司对坐落于温州市瓯海区××幢××房屋（建筑面积均超过80㎡）进行拍卖。净水村相关村民凭有效证件、净水村经济合作社资格审查后开具的证明、竞买保证金50万元或提交产权保函报名参加竞拍。该32套房屋均已拍卖成交，建筑面积超过80㎡部分的成交价均远高于起拍价（评估价）。 2019年5月15日，经温州市瓯海区人民政府批准，撤销净水村委会，设立净水居委会。净水居委会确认，净水村委会的权利义务由其承受。 2019年5月22日，温州市中级人民法院撤销本案原审判决，将本案发回本院重审。 2019年7月26日，净水社区召开居民代表（社员代表）会议，表决通过《温州市瓯海区景山街道净水社区居民委员会、温州市瓯海区景山街道净水村经济合作社集体资产产权制度改革福利待遇实施细则》。该实施细则列明被告辩称的六档福利待遇及相关福利待遇的数额（其中第一档福利待遇对象的生活费：年满25周岁以上男青年600元/月，年满30周岁以上男青年及在册员工男村民1400元/月，在册员工女村民1000元/月，年满50周岁退休女村民520元/月，年满55周岁退休女村民700元/月。第一档福利待遇对象的安置房拍卖资格：在2005年12月31日之前已经结婚的第一档男性对象获得一个安置房拍卖资格，一户中两个及以上兄弟均满足安置房拍卖资格的，父母不再单独享受安置房拍卖资格；取得拍卖资格的量化村民竞拍成功需要签订安置协议，不再享受净水村生活费、安置费、医疗费等一切福利待遇。第一档福利待遇对象的劳力安置：一次性经济补偿款25478元）。并载明：本实施细则所述净水社区原为净水村，净水社区居民原为净水村村民；原净水村村规民约中“在职企业人员”是指原净水村八个村办企业在册人员，“企业、农业男劳力”是指原净水村八家村办企业、八个生产队在册男员工，且上述人员未获得一次性劳力安置、一次性经济补偿、一次性安置房等任一项安置补偿；《景山街道净水村关于村集体资产产权制度改革量化对象与经济补偿对象划分的实施细则》中“劳动（经济）关系在册”是指原净水村八个生产队、八家村办企业在册员工、历届村两委委员及配偶、子女，且至今未安置补偿；“外来户”：户籍1964年之后迁入本村，且未参加原净水村八个生产队、八家村办企业、历届村两委劳动和工作的人员，视为未对净水社区集体经济做出贡献，不享受净水社区任何福利待遇或者部分享受净水社区的福利待遇；本实施细则为《净水村2005年村规民约》《净水村集体资产产权制度改革实施总体方案》《景山街道净水村关于村集体资产产权制度改革量化对象与经济补偿对象划分的实施细则》、历届村两委、村代会、村民大会决议的补充，如与上述文件不一致的，以本实施细则为准等内容。 另查明：各原告不属于被告所主张的净水村八家村办企业[温州市净水五金厂（轧钢厂、饮食店）、温州市净水建材日杂商店、温州市城郊公社净水沥灰厂、温州市城郊公社净水运输队、温州市城郊公社净水五金拉丝厂、温州市城郊汽配机械厂、温州市城郊公社净水水泥预制厂、温州市城郊公社净水印刷厂]、八个生产队（第一队至第八队）、历届村两委的成员及其配偶、子女。原告主张其系净水村另一村办企业“净水劳务社”的成员，被告否认存在该村办企业，原告亦未能进一步举证证明。 原告虽对净水村2018年5月4日村（居）民代表会议记录的真实性、合法性不予认可，但要求两被告按该会议记录列明的每年度最高生活费发放标准向其发放生活费；被告辩称2018年5月4日村（居）民代表会议记录列明的生活费发放标准已包含年终分红，原告对此不予认可，但原告未能举证证明年终分红的具体发放数额。 上述事实由原、被告的陈述；原告提供的身份证、组织机构代码证、（2016）浙0304民初2800号民事判决书及庭审笔录、（2017）浙0304执1956号之一执行裁定书、净水村委会2019年4月4日关于中央湖公馆（瑞鸿锦园）21幢三产安置房房源清单的公告、瑞鸿锦园部分房产拍卖公告；被告提供的《温州市瓯海区人民政府关于××街××村××区的批复》《关于净水社区组织机构设置和人员配备的通知》、2000年12月23日村两委会议记录、《景山街道净水村关于村集体资产产权制度改革量化对象与经济补偿对象划分的实施细则》、2001年至2018年间生活费发放记录凭证、2006年7月24日村民代表大会决议表决情况记录、第四号公告、原告吴赛兰的婚姻登记审查处理表、2018年5月4日村（居）民代表会议记录、2019年4月2日村（居）民代表会议记录、2019年7月26日村（居）民代表会议记录、《温州市瓯海区景山街道净水社区居民委员会、温州市瓯海区景山街道净水村经济合作社集体资产产权制度改革福利待遇实施细则》《当选村民代表登记表》、净水村村民（社员）会议向村民（社员）代表会议授权表决书及授权人签名表、净水村八家村办企业及八个生产队成员名单、温州产权交易拍卖行有限公司出具的拍卖成交汇总表及证明、净水村房产出售项目代收代缴款项结算确认单；本院调取的（2017）浙03民终1636号民事判决书、原告在（2016）浙0304民初2800号案中提供的《法律函》、被告在（2016）浙0304民初2800号案中提供的《户粮底册》等证据材料予以证实，本院予以确认。 原告为证明其为净水村村办企业“净水劳务社”的成员，在（2016）浙0304民初2800号案中提供了一份《收款凭证》及一份《通知》。从该两份证据材料载明的内容分析，《收款凭证》仅能证明原告吴时樑于1993年7月2日向净水村缴纳管理费150元的事实；《通知》仅能反映净水村通知相关单位及时完成年检任务的情况，且真实性无法确定。该两份证据材料无法证实“净水劳务社”系净水村创办的企业，更无法证实原告系净水村村办企业成员的待证事实，故本院不予确认。同时，从原告吴时樑以个人名义缴纳管理费来看，则更能说明吴时樑系从事个人经营的情况。 被告提供的村规民约，落款时间为2005年1月1日，原件抬头却为“净水村2007年村规民约”，存在矛盾，真实性无法确定，本院不予确认；被告提供的相关安置协议书及领款凭证等证据材料，与本案不具有关联性，本院亦不予以确认。 本院认为：原告的诉讼请求有两项，一是要求村集体经济组织给付生活费待遇（包括年终分红），二是要求村集体经济组织给付安置房权益折价款，涉及从村集体经济所得收益的使用及村集体资产的处置。根据《中华人民共和国物权法》第五十九条、《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条的规定，上述事项须经村民会议或者村民会议授权的村民代表会议讨论决定方可办理；未经依法讨论形成使用、分配方案的，村集体经济组织或者个人均无权擅自处置。本案中，根据净水村村（居）民代表会议于2006年7月24日、2018年5月4日、2019年4月2日、2019年7月26日表决通过的相关决定及《温州市瓯海区景山街道净水社区居民委员会、温州市瓯海区景山街道净水村经济合作社集体资产产权制度改革福利待遇实施细则》，原告吴时樑、潘莲妹、吴建伟、吴建海、吴振浩可享受的待遇为安置费50000元、一次性经济补偿25478元等，原告吴赛兰可享受的待遇为一次性经济补偿25478元，并无规定各原告可享受生活费、年终分红、安置房权益折价款等待遇，其要求两被告给付生活费、年终分红、安置房权益折价款，依据不足，本院不予支持。现各原告均不同意变更诉讼请求，故本院对其诉讼请求依法予以驳回

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据此，依照《中华人民共和国物权法》第五十九条，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告吴时樑、潘莲妹、吴建伟、吴建海、吴赛兰、吴振浩的诉讼请求。 案件受理费48470元，由原告吴时樑、潘莲妹、吴建伟、吴建海、吴赛兰、吴振浩负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院

审　判　长　　黄文胜 审　判　员　　陈伟克 人民陪审员　　林　海 二〇二〇年十月二十七日 书　记　员　　黄玉莹 ? 附件一：原告主张的生活费待遇明细表 吴时樑 吴建伟 吴建海 吴振浩 潘莲妹 吴赛兰 2001年 每月700元，共计8400元 每月700元，共计8400元 每月700元，共计8400元 每月370元，共计4440元 每月370元，共计4440元 2002年 每月837.5元，共计10050元 每月837.5元，共计10050元 每月837.5元，共计10050元 每月350元，共计4200元 每月500元，共计6000元 2003年 每月920元，共计11040元 每月920元，共计11040元 每月920元，共计11040元 每月400元，共计4800元 每月598元，共计7176元 2004年 漏记了在职男待遇，参照2003年 每月920元，共计11040元 每月920元，共计11040元 每月920元，共计11040元 每月385元，共计4620元 每月658元，共计7896元 2005年 每月1125元，共计13500元 每月1125元，共计13500元 每月1125元，共计13500元 每月510元，共计6120元 每月805元，共计9660元 2006年 每月1235元，共计14820元 每月1235元，共计14820元 每月1235元，共计14820元 每月560元，共计6720元 每月882元，共计10584元 2007年 每月1350元，共计16200元 每月1350元，共计16200元 每月1350元，共计16200元 每月608元，共计7296元 每月960元，共计11520元 2008年 每月1450元，共计17400元 每月1450元，共计17400元 每月1450元，共计17400元 每月635元，共计7620元 每月1035元，共计12420元 2009年 每月1505元，共计18060元 每月1505元，共计18060元 每月1505元，共计18060元 每月716元，共计8599元 每月1075元，共计12900元 2010年 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月700元，共计8400元 每月1000元，共计12000元 2011年 每月1450元，共计17400元 每月1450元，共计17400元 每月1450元，共计17400元 每月720元，共计8640元 每月1035元，共计12420元 2012年 每月1600元，共计19200元 每月1600元，共计19200元 每月1600元，共计19200元 每月790元，共计9480元 每月1140元，共计13680元 2013年 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月700元，共计8400元 每月1000元，共计12000元 2014年 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月700元，共计8400元 每月1000元，共计12000元 2015年 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月700元，共计8400元 每月1000元，共计12000元 2016年 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月700元，共计8400元 每月1000元，共计12000元 2017年 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月700元，共计8400元 每月1000元，共计12000元 2018年 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月1400元，共计16800元 每月700元，共计8400元 每月1000元，共计12000元 2019年 每月1400元，补发至8月，共计11200元 每月1400元，补发至8月，共计11200元 每月1400元，补发至8月，共计11200元 每月1400元，补发至8月，共计11200元 每月700元，补发至8月，共计5600元 每月1000元，补发至8月，共计8000元 合计应补发数额及今后标准 合计应补发生活费285910元。2019年9月起按每月1400元标准计发。 合计应补发生活费285910元。2019年9月起按每月1400元标准计发。 合计应补发生活费285910元。2019年9月起按每月1400元标准计发。 合计应补发生活费11200元。2019年9月起按每月1400元标准计发。 合计应补发生活费136935元。2019年9月起按每月700元标准计发。 合计应补发生活费200696元。2019年9月起按每月1000元标准计发。 附件二：被告主张的村民生活费发放标准明细表 年份 男村民 发放情况 女村民 发放情况 2001年 在职男 500元/月 在职女 370元/月 男青年30周岁以上 280元/月 55周岁退休女 260元/月 男青年25周岁以上 200元/月 2002年 在职男 700元/月 在职女 500元/月 男青年30周岁以上 400元/月 55周岁退休女 350元/月 男青年25周岁以上 300元/月 50周岁退休女 260元/月 2003年 在职男 837.5元/月 在职女 598元/月 男青年30周岁以上 436.5元/月 55周岁退休女 400元/月 男青年25周岁以上 317.5元/月 50周岁退休女 310元/月 2004年 在职男 920元/月 在职女 658元/月 男青年30周岁以上 485元/月 55周岁退休女 385元/月 男青年25周岁以上 353元/月 50周岁退休女 318元/月 2005年 在职男 1125元/月 在职女 805元/月 男青年30周岁以上 643元/月 55周岁退休女 510元/月 男青年25周岁以上 482元/月 50周岁退休女 420元/月 2006年 在职男 1235元/月 在职女 882元/月 男青年30周岁以上 707元/月 55周岁退休女 560元/月 男青年25周岁以上 530元/月 50周岁退休女 438元/月 2007年 在职男 1350元/月 在职女 960元/月 男青年30周岁以上 770元/月 55周岁退休女 608元/月 男青年25周岁以上 580元/月 50周岁退休女 468元/月 2008年 在职男 1450元/月 在职女 1035元/月 男青年30周岁以上 828元/月 55周岁退休女 633元/月 男青年25周岁以上 620元/月 50周岁退休女 485元/月 2009年 在职男 1505元/月 在职女 1075元/月 男青年30周岁以上 935元/月 55周岁退休女 716.6元/月 男青年25周岁以上 702元/月 50周岁退休女 543.3元/月 2010年 男青年30周岁以上在职男 1400元/月 在职女 1000元/月 男青年25周岁以上在职男 600元/月 55周岁退休女 700元/月 50周岁退休女 520元/月 2011年 男青年30周岁以上在职男 1450元/月 在职女 1035元/月 男青年25周岁以上在职男 621元/月 55周岁退休女 720元/月 50周岁退休女 535元/月 2012年 男青年30周岁以上在职男 1600元/月 在职女 1140元/月 男青年25周岁以上在职男 684元/月 55周岁退休女 790元/月 50周岁退休女 590元/月 2013年 男青年30周岁以上在职男 1400元/月 在职女 1000元/月 男青年25周岁以上在职男 600元/月 55周岁退休女 700元/月 50周岁退休女 520元/月 2014年 男青年30周岁以上在职男 1400元/月 在职女 1000元/月 男青年25周岁以上在职男 600元/月 55周岁退休女 700元/月 50周岁退休女 520元/月 2015年 男青年30周岁以上在职男 1400元/月 在职女 1000元/月 男青年25周岁以上在职男 600元/月 55周岁退休女 700元/月 50周岁退休女 520元/月 2016年 男青年30周岁以上在职男 1400元/月 在职女 1000元/月 男青年25周岁以上在职男 600元/月 55周岁退休女 700元/月 50周岁退休女 520元/月 2017年 男青年30周岁以上在职男 1400元/月 在职女 1000元/月 男青年25周岁以上在职男 600元/月 55周岁退休女 700元/月 50周岁退休女 520元/月 附件三：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项 一、判决适用的法律条文 《中华人民共和国物权法》第五十九条：农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。 下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定： （一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包； （二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整； （三）土地补偿费等费用的使用、分配办法； （四）集体出资的企业的所有权变动等事项； （五）法律规定的其他事项。 《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条：涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理： （一）本村享受误工补贴的人员及补贴标准； （二）从村集体经济所得收益的使用； （三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案； （四）土地承包经营方案； （五）村集体经济项目的立项、承包方案； （六）宅基地的使用方案； （七）征地补偿费的使用、分配方案； （八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产； （九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。 村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。 法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的，依照其规定 第二十六条：村民代表会议由村民委员会召集。村民代表会议每季度召开一次。有五分之一以上的村民代表提议，应当召集村民代表会议。 村民代表会议有三分之二以上的组成人员参加方可召开，所作决定应当经到会人员的过半数同意。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、当事人应知的相关事项 1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。 2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。 3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。 -

丁爱萍与朱治法民间借贷纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=f2fb8307d06142bb8f3cab30011e577c

（2018）苏05民终5963号

民事二审

江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏05民终5963号 上诉人(原审被告)：丁爱萍，女，1986年6月16日生，汉族，住张家港市。 委托诉讼代理人：施亚军，江苏联合合力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱治法，男，1988年11月12日生，住江苏省涟水县。 委托诉讼代理人：周益锋，江苏梁丰律师事务所律师。 上诉人丁爱萍因与被上诉人朱治法民间借贷纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初3085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 丁爱萍上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判驳回被上诉人诉讼请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：借款合同尚未到期，且其已经以自有房屋为被上诉人办理了抵押担保，足以全额偿付被上诉人借款本息及实现债权的费用。一审判令其提前还款不当。被上诉人未提供代理费发票，他提前主张债权产生的代理费不应得到支持。一审在未经其同意情况下，将诉讼文书送达其朋友，导致其无法参加诉讼活动，程序不当。 朱治法辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。 朱治法一审诉讼请求：1、判令丁爱萍立即归还朱治法借款70万元及利息损失（以70万元为基数自2017年12月27日起按月利率2%计算至实际清偿之日止）；2、判令丁爱萍承担朱治法为实现债权而支付的诉讼代理费3.6万元；3、请求确认就上述欠款在90万元范围内朱治法对丁爱萍名下坐落于张家港市杨舍镇南福花园12幢203室的房产【房屋所有权证号：苏（2017）张家港市不动产权第0123712号】拍卖、变卖所得或折价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由丁爱萍承担。 一审经审理查明：2017年12月26日，丁爱萍（甲方）与朱治法（乙方）签订了《借款协议》一份，协议中约定甲方向乙方借款人民币90万元，借款期限自2017年12月26日起至2018年12月25日，利息约定为月息2%，甲方以不动产抵押担保。同日，丁爱萍与朱治法签订了《抵押合同》及不动产抵押价格确认书，约定将丁爱萍所有的坐落于张家港市的房产【房屋所有权证号：苏（2017）张家港市不动产权第0123712号】作为丁爱萍向朱治法所借款项的抵押物，抵押额度为90万元，抵押担保的范围包括借款本金、利息、违约金、赔偿金和乙方为实现债权及抵押权而发生的一切费用等，朱治法作为第二抵押权人，顺位于案外人刘少青之后，并办理了抵押登记。2017年12月27日，朱治法通过银行转账方式向丁爱萍银行账户汇款70万元，同日，丁爱萍向朱治法出具借款借据及收款收据一份，借款借据中载明“丁爱萍因资金周转借到朱治法人民币柒拾万元整，借款期限自2017年12月27日起至2018年12月26日止，利息每月为2%。如果本金逾期不归还，借款方自愿承担总借款金额的5%的违约金，逾期利息按照中国人民银行同期贷款利息的四倍支付。并承担债权人主张权利的一切费用（律师费、交通费及损害赔偿金等由于逾期造成的一切费用）。”丁爱萍在借款人处签字。收款收据上载明“今收到朱治法人民币柒拾万元整，其中人民币700000元整为银行转账”，丁爱萍在收款人处签字。后因丁爱萍未依约按月支付利息，且朱治法得知丁爱萍在人民法院已有多起诉讼案件，朱治法委托张家港市暨阳法律服务所向一审提起本案诉讼，产生委托诉讼代理费36000元。 一审另查明，丁爱萍现在一审涉及多笔诉讼，且其本人也无法直接联系。 以上事实，有借款协议、抵押合同、不动产抵押价格确认书、借款借据、收款收据、转账凭证、委托代理合同、不动产登记证明及不动产权证以及本案一审庭审笔录予以证实。 对于借款过程，朱治法称：朱治法通过朋友认识了丁爱萍丁爱萍，因丁爱萍经营需要资金，向朱治法借钱周转，丁爱萍借款以后只归还了第一个月的利息14000元，之后的利息再未支付，本金也没有归还。故朱治法在了解到丁爱萍在法院有多起诉讼案件后，提起本案诉讼。 一审法院认为，朱治法所提供的借款借据、收款收据、转账凭证、委托代理合同均为原件，借款协议、抵押合同、不动产抵押价格确认书虽为复印件，但是加盖了张家港市国土资源局不动产登记中心的登记查询专用章，不动产登记证明及不动产权证虽为复印件，但朱治法在庭审中向一审提交原件以供核实，经一审核对其所提交的复印件与原件一致，且丁爱萍对上述证据的真实性未提出任何异议，对上述证据的真实性，一审予以认定，可以证明丁爱萍向朱治法借款70万元并以丁爱萍所有的坐落于张家港市的房产【房屋所有权证号：苏（2017）张家港市不动产权第0123712号】为借款设置抵押的事实。上述借款虽尚未到期，但丁爱萍在一审涉及多起诉讼，本人也下落不明，朱治法又称其不再支付利息，丁爱萍的行为已经表明将不履行合同义务，致朱治法对丁爱萍的还款能力产生不安心理，故朱治法可以在借款期限届满前要求丁爱萍归还借款并承担违约责任，现朱治法要求丁爱萍提前归还借款，理由正当，一审予以支持。朱治法、丁爱萍间关于利息的约定也未违反法律规定，故对朱治法关于利息损失的主张一审予以支持。对于朱治法主张的诉讼代理费损失，朱治法、丁爱萍双方在借款借据中已作明确约定，且3.6万元也未超出相关规定，一审予以支持。另，朱治法、丁爱萍之间订立了抵押合同并办理抵押登记，最高抵押额度为90万元，对于70万元的借款本金、利息以及实现债权的费用，均在抵押担保范围内，朱治法作为抵押权人就抵押物拍卖、变卖所得或折价款在90万元的抵押额范围内享有优先受偿权，受偿顺序应按抵押登记顺序。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款规定判决：一、丁爱萍应归还朱治法借款700000元及利息损失（以700000元为基数自2017年12月27日起至实际清偿之日以年利率24%计算，应扣除14000元）。限于判决生效后10日内履行。二、丁爱萍应给付朱治法因实现债权而产生的委托诉讼代理费36000元。限于判决生效后10日内履行。三、对于上述债权朱治法就丁爱萍所有的坐落于张家港市的房产【房屋所有权证号：苏（2017）张家港市不动产权第0123712号】在900000元的范围内就该房产折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。受偿顺序按抵押登记的顺位进行受偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5705元，由丁爱萍负担。 经审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人可以解除合同。在当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，另一方当事人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案丁爱萍与朱治法签订借款协议、担保合同后，朱治法向丁爱萍转账交付70万元款项，丁爱萍向朱治法出具了70万元的借据及收据，双方借贷关系依法成立。丁爱萍在归还第一个月利息14000元后，未再支付剩余利息。朱治法以丁爱萍涉多起诉讼案件，履行不能，且以行为表明将不再履行合同义务为由，通过诉讼要求丁爱萍提前归还借款本息并承担实现债权产生的代理费以及就抵押物优先受偿，一审予以支持符合法律规定和双方合同约定。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费11410元，由丁爱萍负担。 本判决为终审判决。 审判长　汪　文 审判员　朱婉清 审判员　锁文举 二〇一八年八月六日 书记员　郭婷婷

丁爱萍；朱治法

民间借贷纠纷

《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

2018

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民 事 判 决 书

江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏05民终5963号 上诉人(原审被告)：丁爱萍，女，1986年6月16日生，汉族，住张家港市。 委托诉讼代理人：施亚军，江苏联合合力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱治法，男，1988年11月12日生，住江苏省涟水县。 委托诉讼代理人：周益锋，江苏梁丰律师事务所律师。 上诉人丁爱萍因与被上诉人朱治法民间借贷纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初3085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 丁爱萍上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判驳回被上诉人诉讼请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：借款合同尚未到期，且其已经以自有房屋为被上诉人办理了抵押担保，足以全额偿付被上诉人借款本息及实现债权的费用。一审判令其提前还款不当。被上诉人未提供代理费发票，他提前主张债权产生的代理费不应得到支持。一审在未经其同意情况下，将诉讼文书送达其朋友，导致其无法参加诉讼活动，程序不当。 朱治法辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。 朱治法一审诉讼请求：1、判令丁爱萍立即归还朱治法借款70万元及利息损失（以70万元为基数自2017年12月27日起按月利率2%计算至实际清偿之日止）；2、判令丁爱萍承担朱治法为实现债权而支付的诉讼代理费3.6万元；3、请求确认就上述欠款在90万元范围内朱治法对丁爱萍名下坐落于张家港市杨舍镇南福花园12幢203室的房产【房屋所有权证号：苏（2017）张家港市不动产权第0123712号】拍卖、变卖所得或折价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由丁爱萍承担。

一审经审理查明：2017年12月26日，丁爱萍（甲方）与朱治法（乙方）签订了《借款协议》一份，协议中约定甲方向乙方借款人民币90万元，借款期限自2017年12月26日起至2018年12月25日，利息约定为月息2%，甲方以不动产抵押担保。同日，丁爱萍与朱治法签订了《抵押合同》及不动产抵押价格确认书，约定将丁爱萍所有的坐落于张家港市的房产【房屋所有权证号：苏（2017）张家港市不动产权第0123712号】作为丁爱萍向朱治法所借款项的抵押物，抵押额度为90万元，抵押担保的范围包括借款本金、利息、违约金、赔偿金和乙方为实现债权及抵押权而发生的一切费用等，朱治法作为第二抵押权人，顺位于案外人刘少青之后，并办理了抵押登记。2017年12月27日，朱治法通过银行转账方式向丁爱萍银行账户汇款70万元，同日，丁爱萍向朱治法出具借款借据及收款收据一份，借款借据中载明“丁爱萍因资金周转借到朱治法人民币柒拾万元整，借款期限自2017年12月27日起至2018年12月26日止，利息每月为2%。如果本金逾期不归还，借款方自愿承担总借款金额的5%的违约金，逾期利息按照中国人民银行同期贷款利息的四倍支付。并承担债权人主张权利的一切费用（律师费、交通费及损害赔偿金等由于逾期造成的一切费用）。”丁爱萍在借款人处签字。收款收据上载明“今收到朱治法人民币柒拾万元整，其中人民币700000元整为银行转账”，丁爱萍在收款人处签字。后因丁爱萍未依约按月支付利息，且朱治法得知丁爱萍在人民法院已有多起诉讼案件，朱治法委托张家港市暨阳法律服务所向一审提起本案诉讼，产生委托诉讼代理费36000元。 一审另查明，丁爱萍现在一审涉及多笔诉讼，且其本人也无法直接联系。 以上事实，有借款协议、抵押合同、不动产抵押价格确认书、借款借据、收款收据、转账凭证、委托代理合同、不动产登记证明及不动产权证以及本案一审庭审笔录予以证实。 对于借款过程，朱治法称：朱治法通过朋友认识了丁爱萍丁爱萍，因丁爱萍经营需要资金，向朱治法借钱周转，丁爱萍借款以后只归还了第一个月的利息14000元，之后的利息再未支付，本金也没有归还。故朱治法在了解到丁爱萍在法院有多起诉讼案件后，提起本案诉讼。 一审法院认为，朱治法所提供的借款借据、收款收据、转账凭证、委托代理合同均为原件，借款协议、抵押合同、不动产抵押价格确认书虽为复印件，但是加盖了张家港市国土资源局不动产登记中心的登记查询专用章，不动产登记证明及不动产权证虽为复印件，但朱治法在庭审中向一审提交原件以供核实，经一审核对其所提交的复印件与原件一致，且丁爱萍对上述证据的真实性未提出任何异议，对上述证据的真实性，一审予以认定，可以证明丁爱萍向朱治法借款70万元并以丁爱萍所有的坐落于张家港市的房产【房屋所有权证号：苏（2017）张家港市不动产权第0123712号】为借款设置抵押的事实。上述借款虽尚未到期，但丁爱萍在一审涉及多起诉讼，本人也下落不明，朱治法又称其不再支付利息，丁爱萍的行为已经表明将不履行合同义务，致朱治法对丁爱萍的还款能力产生不安心理，故朱治法可以在借款期限届满前要求丁爱萍归还借款并承担违约责任，现朱治法要求丁爱萍提前归还借款，理由正当，一审予以支持。朱治法、丁爱萍间关于利息的约定也未违反法律规定，故对朱治法关于利息损失的主张一审予以支持。对于朱治法主张的诉讼代理费损失，朱治法、丁爱萍双方在借款借据中已作明确约定，且3.6万元也未超出相关规定，一审予以支持。另，朱治法、丁爱萍之间订立了抵押合同并办理抵押登记，最高抵押额度为90万元，对于70万元的借款本金、利息以及实现债权的费用，均在抵押担保范围内，朱治法作为抵押权人就抵押物拍卖、变卖所得或折价款在90万元的抵押额范围内享有优先受偿权，受偿顺序应按抵押登记顺序。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款规定判决：一、丁爱萍应归还朱治法借款700000元及利息损失（以700000元为基数自2017年12月27日起至实际清偿之日以年利率24%计算，应扣除14000元）。限于判决生效后10日内履行。二、丁爱萍应给付朱治法因实现债权而产生的委托诉讼代理费36000元。限于判决生效后10日内履行。三、对于上述债权朱治法就丁爱萍所有的坐落于张家港市的房产【房屋所有权证号：苏（2017）张家港市不动产权第0123712号】在900000元的范围内就该房产折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。受偿顺序按抵押登记的顺位进行受偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5705元，由丁爱萍负担。 经审查，本院对一审查明的事实予以确认

本院认为，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人可以解除合同。在当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，另一方当事人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案丁爱萍与朱治法签订借款协议、担保合同后，朱治法向丁爱萍转账交付70万元款项，丁爱萍向朱治法出具了70万元的借据及收据，双方借贷关系依法成立。丁爱萍在归还第一个月利息14000元后，未再支付剩余利息。朱治法以丁爱萍涉多起诉讼案件，履行不能，且以行为表明将不再履行合同义务为由，通过诉讼要求丁爱萍提前归还借款本息并承担实现债权产生的代理费以及就抵押物优先受偿，一审予以支持符合法律规定和双方合同约定。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费11410元，由丁爱萍负担。 本判决为终审判决

审判长　汪　文 审判员　朱婉清 审判员　锁文举 二〇一八年八月六日 书记员　郭婷婷

东莞市昆士兰皮革有限公司与田祖金买卖合同纠纷一案民事二审判决书

广东省东莞市中级人民法院

民事案件

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（2019）粤19民终15080号

民事二审

广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤19民终15080号 上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市昆士兰皮革有限公司。住所地：广东省东莞市*********鸿运鞋材广场二期17栋A01/A02号，组织机构代码为30409259-X。 法定代表人：屈某1。 委托诉讼代理人：杨青林，广东星啸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：田祖金，男，1991年3月29日出生，汉族，住四川省三台县*************，公民身份号码为510************33X。 委托诉讼代理人：吴雄文，广东法铸河山律师事务所律师。 上诉人东莞市昆士兰皮革有限公司（以下简称昆士兰皮革公司）因与被上诉人田祖金买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初10490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院判决：一、驳回昆士兰皮革公司的全部诉讼请求；二、驳回田祖金的全部反诉诉讼请求。本案一审受理费7416元，其中本诉受理费6766元，反诉受理费650元，由昆士兰皮革公司负担6766元，田祖金负担650元。 昆士兰皮革公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、依法改判田祖金向昆士兰皮革公司支付货款192861.8元及逾期付款利息（以192861.8元为本金，以中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50％自起诉之日计算至实际清偿之日止）；3、一、二审诉讼费用由田祖金承担。主要事实与理由：原审判决认定事实不清。根据昆士兰皮革公司提交的《送货单》显示，2015年12月11日至2017年8月29日期间，昆士兰皮革公司向田祖金提供了价值1359317元的皮料，田祖金仅向昆士兰皮革公司付款1000800元，即便是减去105568.2元的退货和并非“田祖金”本人签名的货款60087元，田祖金还应向昆士兰皮革公司支付货款192861.8元。根据双方的交易习惯，田祖金从来没有向昆士兰皮革公司支付过现金，也没有举证证明2017年7月1日以任何方式向昆士兰皮革公司支付100000元，昆士兰皮革公司是因为笔误将7月10日付款100000元录入为“7月1日”付款100000元。另，昆士兰皮革公司在二审庭审中补充意见称，对于2017年11月6日田祖金的付款，记载在2017年10月份的记录里。 田祖金答辩称：1.昆士兰皮革公司在一审起诉时明确主张其货款是从2017年4月15日至2017年8月29日期间交易的货款。在田祖金已提供证据证明其已付款后，昆士兰皮革公司却主张从2015年12月11日起按双方全部交易额来核算，但昆士兰皮革公司所提供的记账明细与其在一审时主张的货款数额不一致。同时，昆士兰皮革公司将田祖金已退货款计算在内，另还制作一些虚假的送货单据，以此多向田祖金主张货款。因此，昆士兰皮革公司以总货款扣减其自行记载的货款来核算本案支付款项的方法是不正确，与昆士兰皮革公司之前的主张相矛盾。2.昆士兰皮革公司在一审中主张其记账时间晚于田祖金支付货款的，是因为屈文新收到货款后，再转交给公司，故昆士兰皮革公司在记账时存在延误。因此，原审法院采信了昆士兰皮革公司此主张。但是，昆士兰皮革公司又主张2017年7月1日记载的10万元是因为笔误将田祖金7月10日支付的10万元记载错误，明显与昆士兰皮革公司的主张不符。3.昆士兰皮革公司一审诉请的标的额为364455元，上诉时变更为192861.8，可证明其主张要求的货款存在虚假的事实。4.田祖金认可一审认定的事实。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对昆士兰皮革公司的上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕昆士兰皮革公司的上诉，本案争议的焦点为：田祖金有无欠付昆士兰皮革公司货款，如有，金额是多少。对此，本院分析如下： 田祖金在一审提交中国农业银行交易明细清单的证据说明中记载，田祖金向昆士兰皮革公司已支付2017年4月15日至2017年8月29日货款20万元，分别于2017年7月10日5万、5万，2017年11月6日10万元。在该证据说明中，田祖金并未提及过2017年7月1日以及2017年10月份分别有支付过昆士兰皮革公司货款10万元，在一审庭审中，针对昆士兰皮革公司起诉进行答辩时，田祖金答辩称，“被告在2017年7月12日已支付原告货款10万元，在2017年11月6日支付货款10万元，共支付20万元货款。”田祖金并未提及过2017年7月1日以及2017年10月有支付过10万元。虽然昆士兰皮革公司在欠款账款明细表上记载2017年7月1日收款10万元以及2017年10月收款10万元，但昆士兰皮革公司在一审提供欠款账款明细单时，同时表示“明细表上收款的日期不准确，可能存在几天的差距，但是金额是准确的”，田祖金亦未提交证据证明其在2017年7月1日及2017年10月份分别支付过10万元，因欠款账款明细表系昆士兰皮革公司事后制作的，双方亦未经过对账确认，故不能仅凭昆士兰皮革公司在欠款账款明细表上记载2017年7月1日收款10万元及2017年10月收款10万元就否认昆士兰公司关于该笔款项实为2017年7月10日及11月6日支付的主张。昆士兰皮革公司主张明细单上记载的2017年7月1日收款10万元为2017年7月10日转账的10万元，2017年10月收款10万元为2017年11月6日转账的10万元合理，本院予以采信。故田祖金尚欠昆士兰皮革公司的货款数额应为199990.8元[365646元-105568.2元-60087元]，昆士兰皮革公司上诉主张欠款金额为192861.8元，属于其对自身权利的处分，本院予以确认。田祖金并未付清货款，应支付逾期付款利息，昆士兰皮革公司主张按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%自起诉之日计算至实际清偿之日止计算利息，理据不足，本院不予支持。本院认定利息以192861.8元为本金，利息自2018年6月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算起计至实际付清之日止。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人昆士兰皮革公司的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持，对其不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初10490号民事判决第二项； 二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初10490号民事判决第一项； 三、限田祖金在本判决发生法律效力之日起三日内向东莞市昆士兰皮革有限公司支付货款192861.8元及利息（利息自2018年6月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算起计至实际付清之日止）； 四、驳回东莞市昆士兰皮革有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审受理费7416元，其中本诉受理费6766元（东莞市昆士兰皮革有限公司已预交），由东莞市昆士兰皮革有限公司负担3186元，由田祖金负担3580元，田祖金负担的部分，由田祖金迳付东莞市昆士兰皮革有限公司；反诉受理费650元，由田祖金负担（已预交）。二审受理费4157元（东莞市昆士兰皮革有限公司已预交），由田祖金负担，田祖金负担的部分，由田祖金迳付东莞市昆士兰皮革有限公司。 本判决为终审判决。 审判长　　陈天宇 审判员　　刘冬虹 审判员　　陈美苑 二〇一九年十二月二十五日 书记员　　梁善华 **

东莞市昆士兰皮革有限公司；田祖金

买卖合同纠纷

《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百六十九条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第二项；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十五条

2019

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民 事 判 决 书

广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤19民终15080号 上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市昆士兰皮革有限公司。住所地：广东省东莞市*********鸿运鞋材广场二期17栋A01/A02号，组织机构代码为30409259-X。 法定代表人：屈某1。 委托诉讼代理人：杨青林，广东星啸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：田祖金，男，1991年3月29日出生，汉族，住四川省三台县*************，公民身份号码为510************33X。 委托诉讼代理人：吴雄文，广东法铸河山律师事务所律师。 上诉人东莞市昆士兰皮革有限公司（以下简称昆士兰皮革公司）因与被上诉人田祖金买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初10490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院判决：一、驳回昆士兰皮革公司的全部诉讼请求；二、驳回田祖金的全部反诉诉讼请求。本案一审受理费7416元，其中本诉受理费6766元，反诉受理费650元，由昆士兰皮革公司负担6766元，田祖金负担650元。 昆士兰皮革公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、依法改判田祖金向昆士兰皮革公司支付货款192861.8元及逾期付款利息（以192861.8元为本金，以中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50％自起诉之日计算至实际清偿之日止）；3、一、二审诉讼费用由田祖金承担。

主要事实与理由：原审判决认定事实不清。根据昆士兰皮革公司提交的《送货单》显示，2015年12月11日至2017年8月29日期间，昆士兰皮革公司向田祖金提供了价值1359317元的皮料，田祖金仅向昆士兰皮革公司付款1000800元，即便是减去105568.2元的退货和并非“田祖金”本人签名的货款60087元，田祖金还应向昆士兰皮革公司支付货款192861.8元。根据双方的交易习惯，田祖金从来没有向昆士兰皮革公司支付过现金，也没有举证证明2017年7月1日以任何方式向昆士兰皮革公司支付100000元，昆士兰皮革公司是因为笔误将7月10日付款100000元录入为“7月1日”付款100000元。另，昆士兰皮革公司在二审庭审中补充意见称，对于2017年11月6日田祖金的付款，记载在2017年10月份的记录里。 田祖金答辩称：1.昆士兰皮革公司在一审起诉时明确主张其货款是从2017年4月15日至2017年8月29日期间交易的货款。在田祖金已提供证据证明其已付款后，昆士兰皮革公司却主张从2015年12月11日起按双方全部交易额来核算，但昆士兰皮革公司所提供的记账明细与其在一审时主张的货款数额不一致。同时，昆士兰皮革公司将田祖金已退货款计算在内，另还制作一些虚假的送货单据，以此多向田祖金主张货款。因此，昆士兰皮革公司以总货款扣减其自行记载的货款来核算本案支付款项的方法是不正确，与昆士兰皮革公司之前的主张相矛盾。2.昆士兰皮革公司在一审中主张其记账时间晚于田祖金支付货款的，是因为屈文新收到货款后，再转交给公司，故昆士兰皮革公司在记账时存在延误。因此，原审法院采信了昆士兰皮革公司此主张。但是，昆士兰皮革公司又主张2017年7月1日记载的10万元是因为笔误将田祖金7月10日支付的10万元记载错误，明显与昆士兰皮革公司的主张不符。3.昆士兰皮革公司一审诉请的标的额为364455元，上诉时变更为192861.8，可证明其主张要求的货款存在虚假的事实。4.田祖金认可一审认定的事实。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认

本院认为，本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对昆士兰皮革公司的上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕昆士兰皮革公司的上诉，本案争议的焦点为：田祖金有无欠付昆士兰皮革公司货款，如有，金额是多少。对此，本院分析如下： 田祖金在一审提交中国农业银行交易明细清单的证据说明中记载，田祖金向昆士兰皮革公司已支付2017年4月15日至2017年8月29日货款20万元，分别于2017年7月10日5万、5万，2017年11月6日10万元。在该证据说明中，田祖金并未提及过2017年7月1日以及2017年10月份分别有支付过昆士兰皮革公司货款10万元，在一审庭审中，针对昆士兰皮革公司起诉进行答辩时，田祖金答辩称，“被告在2017年7月12日已支付原告货款10万元，在2017年11月6日支付货款10万元，共支付20万元货款。”田祖金并未提及过2017年7月1日以及2017年10月有支付过10万元。虽然昆士兰皮革公司在欠款账款明细表上记载2017年7月1日收款10万元以及2017年10月收款10万元，但昆士兰皮革公司在一审提供欠款账款明细单时，同时表示“明细表上收款的日期不准确，可能存在几天的差距，但是金额是准确的”，田祖金亦未提交证据证明其在2017年7月1日及2017年10月份分别支付过10万元，因欠款账款明细表系昆士兰皮革公司事后制作的，双方亦未经过对账确认，故不能仅凭昆士兰皮革公司在欠款账款明细表上记载2017年7月1日收款10万元及2017年10月收款10万元就否认昆士兰公司关于该笔款项实为2017年7月10日及11月6日支付的主张。昆士兰皮革公司主张明细单上记载的2017年7月1日收款10万元为2017年7月10日转账的10万元，2017年10月收款10万元为2017年11月6日转账的10万元合理，本院予以采信。故田祖金尚欠昆士兰皮革公司的货款数额应为199990.8元[365646元-105568.2元-60087元]，昆士兰皮革公司上诉主张欠款金额为192861.8元，属于其对自身权利的处分，本院予以确认。田祖金并未付清货款，应支付逾期付款利息，昆士兰皮革公司主张按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%自起诉之日计算至实际清偿之日止计算利息，理据不足，本院不予支持。本院认定利息以192861.8元为本金，利息自2018年6月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算起计至实际付清之日止。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人昆士兰皮革公司的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持，对其不成立部分，本院予以驳回

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初10490号民事判决第二项； 二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初10490号民事判决第一项； 三、限田祖金在本判决发生法律效力之日起三日内向东莞市昆士兰皮革有限公司支付货款192861.8元及利息（利息自2018年6月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算起计至实际付清之日止）； 四、驳回东莞市昆士兰皮革有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审受理费7416元，其中本诉受理费6766元（东莞市昆士兰皮革有限公司已预交），由东莞市昆士兰皮革有限公司负担3186元，由田祖金负担3580元，田祖金负担的部分，由田祖金迳付东莞市昆士兰皮革有限公司；反诉受理费650元，由田祖金负担（已预交）。二审受理费4157元（东莞市昆士兰皮革有限公司已预交），由田祖金负担，田祖金负担的部分，由田祖金迳付东莞市昆士兰皮革有限公司。 本判决为终审判决

审判长　　陈天宇 审判员　　刘冬虹 审判员　　陈美苑 二〇一九年十二月二十五日 书记员　　梁善华 **

武汉三源特种建材有限责任公司与青岛顺景置业有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

胶州市人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=20356de7d51a41ca9548a7d7017d2566

（2017）鲁0281民初376号

一审

山东省胶州市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0281民初376号 原告：武汉三源特种建材有限责任公司，住所地武汉市。 法定代表人：苑立东，董事长。 委托诉讼代理人：孙冠英，山东海利丰律师事务所律师。 被告：青岛顺景置业有限公司，登记注册地山东省胶州市，现办公地址山东省胶州市。 法定代表人：臧守刚，总经理。 委托诉讼代理人：徐杰，男，该公司工作人员。 原告武汉三源特种建材有限责任公司（以下简称“武汉三源公司”）与被告青岛顺景置业有限公司（以下简称“顺景置业公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2017年1月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孙冠英、被告委托诉讼代理人徐杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 武汉三源公司向本院提出诉讼请求：1.顺景置业公司支付货款30162元及违约金8793元；2.顺景置业公司承担诉讼费。庭审中，武汉三源公司明确违约金的计算方式是以欠款额30162为基数，按照年利率9%计算自2015年1月1日至2016年12月1日，共计5198元。事实和理由：武汉三源公司与顺景置业公司在2014年3月24日签订《产品购销合同》，约定武汉三源公司向顺景置业公司供应外加剂产品，武汉三源公司按照合同约定履行了供货义务，但顺景置业公司未及时付款，尚拖欠武汉三源公司货款30162元。 顺景置业公司辩称，具体的付款数额需要找公司财务落实，关于违约金其认为应自最后一次付款之日开始计算，但具体时间需要庭后找财务核实。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。顺景置业公司对武汉三源公司提交的产品购销合同一份、2014年1月至3月8日的结算单一份真实性无异议，本院予以采信；对武汉三源公司提交的2014年3月8日以后的用货结算单有异议，虽然名字是代理人签的，但当时出具该结算单的时候尚未供货完毕，所以不是最终结算单，该结算金额是根据实际送货到商混站过磅的数量计算的，根据合同约定超出6%的部分不应由顺景置业公司承担付款义务，但对上面的方量是怎么出来的代理人也不清楚，本院认为，既然结算单的签字是真实的，对其真实性应予确认。顺景置业公司要求庭后7日内提交供货方供货的原始单据、供货单、商混站出具的每立方混凝土实际用添加剂的数量、还有顺景置业公司付款的证据，但在规定时间内并未提交上述证据。 根据上述认证意见和当事人陈述，本院确认的事实如下： 武汉三源公司与顺景置业公司签订《产品购销合同》一份，约定顺景置业公司对海韵名邦项目从武汉三源公司购买型号为SY-KS的多功能抗侵蚀防腐剂，产品质量执行JC/T1011-2006，需方按该技术标准进行验收，经验收对供方产品数量和质量等有异议的，应在货到之日起7日内以书面方式向供方提出，逾期未提出异议，视同需方已核对产品名称、品牌、规格型号、数量和质量；需方指定徐杰或合同签字人为收货人，在履行过程中，每月15日前对上月账务，需方指定徐杰为对账人或由徐杰委托其他人对账，最终由徐杰签字为准；结算期限为次月借款，从供货之日起次月29日前，结算上月总共货款的70%，依此类推，桩基工程验收合格，所供产品按执行标准检测合格后，拨付总供货款80%，停止供货5个月内结清余款；按照商混厂家说明胶凝材料按6%添加，如因材料使用超量，由供方承担超出数量；供需双方不能按合同约定时间交货和付款的，每逾期一日，按合同实际总价款的4‰向对方支付违约金。 2014年5月21日、2014年6月13日，双方分别对2014年1月份到3月8日和2014年3月8日以后青岛顺景置业海韵名邦项目1#地块桩基添加剂用量款进行结算，结算总金额分别为204578元和325575元，两份结算单收货方经办人处均由徐杰签字确认。 上述两份结算单结算总价款为530153元，武汉三源公司自认顺景置业公司已付款499991元，尚欠30162元未付。 本院认为，武汉三源公司与顺景置业公司签订的买卖合同系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行相应义务。本案中，武汉三源公司已按照合同约定交付货物，顺景置业公司应按约履行付款义务，否则即构成违约，应当承担继续付款并支付违约金的违约责任。 关于武汉三源公司的供货总额，根据其提交的两份结算单，可以认定双方结算总价款为530153元。关于顺景置业公司抗辩所称当时出具结算单的时候尚未供货完毕，不是最终结算单，但关于具体供货结束的时间其并未提交证据予以证明，关于顺景置业公司抗辩所称结算金额是根据武汉三源公司实际送货到商混站过磅的数量计算的，根据合同约定超出6%的部分不应由武汉三源公司承担付款义务，但其在规定时间内并未提交证据证明该结算数量在实际使用时超出了6%的添加比例，故对武汉三源公司的上述抗辩意见本院均不予采纳。关于顺景置业公司的已付款金额，武汉三源公司自认为499991元，顺景置业公司未提出反驳证据，故对该已付款金额本院予以确认。综上，顺景置业公司尚欠武汉三源公司货款应为30162元，故对武汉三源公司要求顺景置业公司支付欠款30162元的诉讼请求本院予以支持。 关于武汉三源公司主张的违约金，根据双方合同约定，需方应在停止供货5个月内结清余款，武汉三源公司提交的结算单可以证明其于2014年6月13日已经停止供货，故顺景置业公司应于2014年11月13日前结清货款，现武汉三源公司要求顺景置业公司承担以欠款额30162元为基数，按照年利率9%计算自2015年1月1日至2016年12月1日的违约金共计5198元，未超过双方合同约定的违约金数额，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条之规定，判决如下： 一、被告青岛顺景置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告武汉三源特种建材有限责任公司货款30162元； 二、被告青岛顺景置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告武汉三源特种建材有限责任公司违约金5198元。 三、驳回原告武汉三源特种建材有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费774元，减半收取计387元，由原告武汉三源特种建材有限责任公司承担36元，由被告青岛顺景置业有限公司承担351元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判员　　刘伟伟 二〇一七年七月三日 书记员　　王淑颖 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条【金钱债务的违约责任】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百六十一条【支付价款的时间】买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

武汉三源特种建材有限责任公司,青岛顺景置业有限公司

买卖合同纠纷

《中华人民共和国合同法》：第一百零七条，第一百零九条，第一百六十一条

2017

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民 事 判 决 书

山东省胶州市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0281民初376号 原告：武汉三源特种建材有限责任公司，住所地武汉市。 法定代表人：苑立东，董事长。 委托诉讼代理人：孙冠英，山东海利丰律师事务所律师。 被告：青岛顺景置业有限公司，登记注册地山东省胶州市，现办公地址山东省胶州市。 法定代表人：臧守刚，总经理。 委托诉讼代理人：徐杰，男，该公司工作人员。 原告武汉三源特种建材有限责任公司（以下简称“武汉三源公司”）与被告青岛顺景置业有限公司（以下简称“顺景置业公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2017年1月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孙冠英、被告委托诉讼代理人徐杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 武汉三源公司向本院提出诉讼请求：1.顺景置业公司支付货款30162元及违约金8793元；2.顺景置业公司承担诉讼费。庭审中，武汉三源公司明确违约金的计算方式是以欠款额30162为基数，按照年利率9%计算自2015年1月1日至2016年12月1日，共计5198元。事实和理由：武汉三源公司与顺景置业公司在2014年3月24日签订《产品购销合同》，约定武汉三源公司向顺景置业公司供应外加剂产品，武汉三源公司按照合同约定履行了供货义务，但顺景置业公司未及时付款，尚拖欠武汉三源公司货款30162元。 顺景置业公司辩称，具体的付款数额需要找公司财务落实，关于违约金其认为应自最后一次付款之日开始计算，但具体时间需要庭后找财务核实。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

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顺景置业公司对武汉三源公司提交的产品购销合同一份、2014年1月至3月8日的结算单一份真实性无异议，本院予以采信；对武汉三源公司提交的2014年3月8日以后的用货结算单有异议，虽然名字是代理人签的，但当时出具该结算单的时候尚未供货完毕，所以不是最终结算单，该结算金额是根据实际送货到商混站过磅的数量计算的，根据合同约定超出6%的部分不应由顺景置业公司承担付款义务，但对上面的方量是怎么出来的代理人也不清楚，本院认为，既然结算单的签字是真实的，对其真实性应予确认。顺景置业公司要求庭后7日内提交供货方供货的原始单据、供货单、商混站出具的每立方混凝土实际用添加剂的数量、还有顺景置业公司付款的证据，但在规定时间内并未提交上述证据。 根据上述认证意见和当事人陈述，本院确认的事实如下： 武汉三源公司与顺景置业公司签订《产品购销合同》一份，约定顺景置业公司对海韵名邦项目从武汉三源公司购买型号为SY-KS的多功能抗侵蚀防腐剂，产品质量执行JC/T1011-2006，需方按该技术标准进行验收，经验收对供方产品数量和质量等有异议的，应在货到之日起7日内以书面方式向供方提出，逾期未提出异议，视同需方已核对产品名称、品牌、规格型号、数量和质量；需方指定徐杰或合同签字人为收货人，在履行过程中，每月15日前对上月账务，需方指定徐杰为对账人或由徐杰委托其他人对账，最终由徐杰签字为准；结算期限为次月借款，从供货之日起次月29日前，结算上月总共货款的70%，依此类推，桩基工程验收合格，所供产品按执行标准检测合格后，拨付总供货款80%，停止供货5个月内结清余款；按照商混厂家说明胶凝材料按6%添加，如因材料使用超量，由供方承担超出数量；供需双方不能按合同约定时间交货和付款的，每逾期一日，按合同实际总价款的4‰向对方支付违约金。 2014年5月21日、2014年6月13日，双方分别对2014年1月份到3月8日和2014年3月8日以后青岛顺景置业海韵名邦项目1#地块桩基添加剂用量款进行结算，结算总金额分别为204578元和325575元，两份结算单收货方经办人处均由徐杰签字确认。 上述两份结算单结算总价款为530153元，武汉三源公司自认顺景置业公司已付款499991元，尚欠30162元未付。 本院认为，武汉三源公司与顺景置业公司签订的买卖合同系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行相应义务。本案中，武汉三源公司已按照合同约定交付货物，顺景置业公司应按约履行付款义务，否则即构成违约，应当承担继续付款并支付违约金的违约责任。 关于武汉三源公司的供货总额，根据其提交的两份结算单，可以认定双方结算总价款为530153元。关于顺景置业公司抗辩所称当时出具结算单的时候尚未供货完毕，不是最终结算单，但关于具体供货结束的时间其并未提交证据予以证明，关于顺景置业公司抗辩所称结算金额是根据武汉三源公司实际送货到商混站过磅的数量计算的，根据合同约定超出6%的部分不应由武汉三源公司承担付款义务，但其在规定时间内并未提交证据证明该结算数量在实际使用时超出了6%的添加比例，故对武汉三源公司的上述抗辩意见本院均不予采纳。关于顺景置业公司的已付款金额，武汉三源公司自认为499991元，顺景置业公司未提出反驳证据，故对该已付款金额本院予以确认。综上，顺景置业公司尚欠武汉三源公司货款应为30162元，故对武汉三源公司要求顺景置业公司支付欠款30162元的诉讼请求本院予以支持。 关于武汉三源公司主张的违约金，根据双方合同约定，需方应在停止供货5个月内结清余款，武汉三源公司提交的结算单可以证明其于2014年6月13日已经停止供货，故顺景置业公司应于2014年11月13日前结清货款，现武汉三源公司要求顺景置业公司承担以欠款额30162元为基数，按照年利率9%计算自2015年1月1日至2016年12月1日的违约金共计5198元，未超过双方合同约定的违约金数额，本院予以支持

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条之规定，判决如下： 一、被告青岛顺景置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告武汉三源特种建材有限责任公司货款30162元； 二、被告青岛顺景置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告武汉三源特种建材有限责任公司违约金5198元。 三、驳回原告武汉三源特种建材有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费774元，减半收取计387元，由原告武汉三源特种建材有限责任公司承担36元，由被告青岛顺景置业有限公司承担351元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院

审判员　　刘伟伟 二〇一七年七月三日 书记员　　王淑颖 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条【金钱债务的违约责任】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百六十一条【支付价款的时间】买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

吴锋与中山市品源装饰设计工程有限公司坦洲分公司装饰装修合同纠纷一案民事二审判决书

广东省中山市中级人民法院

民事案件

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（2020）粤20民终3628号

民事二审

广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤20民终3628号 上诉人（原审原告、反诉被告）：吴锋，男，1985年11月28日出生，汉族，住河南省光山县******。 委托诉讼代理人：郑晓波，北京德恒（珠海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市品源装饰设计工程有限公司坦洲分公司，住所地广东省中山市*************卡，统一社会信用代码91442000MA4UPGCF0J。 法定代表人：胡传有，该公司经理。 委托诉讼代理人：林嘉瑶，广东广瀚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建明，广东广瀚律师事务所实习律师。 上诉人吴锋因与被上诉人中山市品源装饰设计工程有限公司坦洲分公司（以下简称品源公司坦洲分公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初16636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 吴锋上诉人请求：改判支持吴锋的全部诉讼请求、驳回品源公司坦洲分公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对品源公司坦洲分公司施工工期严重超期一事避而不谈，严重损害了吴锋的合法权益。吴锋与品源公司坦洲分公司签订的《室内装饰合同书》明确约定施工日期为2018年7月18日至2018年10月17日。品源公司坦洲分公司已实际于2018年7月18日入场施工，但截至2019年5月份，仍未全部施工完毕，根据《室内装饰合同书》第八条约定，因品源公司坦洲分公司原因致使工期延误的，每延误一天，品源公司坦洲分公司应向吴锋支付100元违约金，故吴锋一审请求法院判令品源公司坦洲分公司支付计算至2019年3月15日的延误工期违约金有明确的合同依据，应依法得到支持。二、一审法院错误的认定品源公司坦洲分公司提交的《品源装饰》表中新增加的11项装修项目是确有增加，且系吴锋主动要求增加，故判令吴锋应当支付该新增加费用，该判令没有任何事实与法律依据，严重损害了吴锋的合法权益。《品源装饰》表系品源公司坦洲分公司自行制作的，所增加的项目没有与吴锋商量，更没有经吴锋签字确认。双方签订的《室内装饰合同书》第二条第1款第（4）项约定“双方均可提出工程变更，但必须经双方签字确认”。一审法院将该份仅由品源公司坦洲分公司子虚乌有制作的新增表格作为案件的定案依据，无视双方签订的《室内装饰合同书》的明确约定，属于事实认定错误。三、一审判决书有多处对吴锋极不公平的表述，该判决显失公平。1.在案件事实还没查清前，品源公司坦洲分公司提起拟对部分项目需委托第三方进行鉴定后，一审法院发函给第三方广东华禹工程有限公司（以下简称华禹公司），并直接错误的将鉴定项目表述为“鉴定内容即因吴锋在装修项目进行过程中变更、增加装修项目导致装修工期延长时间……”，如前所述，并无任何证据显示新增项目系由吴锋要求增加的，一审法院在此前提下，在给第三方发函中却早下此结论，对吴锋而言是极不公平，也必然导致作出不公平的判决。2.一审认定根据双方签订的《协议》载明，于2019年1月27日初次交房验收，但因存在着大量的不合格，吴锋要求品源公司坦洲分公司须于2019年3月15日前处理完工，可见在签《协议》当天，房屋尚未具备使用条件，但又错误的表述为吴锋确认2018年1月27日已将房屋交付给吴锋使用，此是不公平的认定。四、在装修过程中品源公司坦洲分公司要求吴锋支付各项不必要的费用，品源公司坦洲分公司设置好的方案遗漏各种装修项目，品源公司坦洲分公司作为装修单位是合同的强势方，在提供的套餐中故意遗漏重要项目，从而故意多收取其他费用。由此反复后，吴锋在2018年10月22日与对方签订协议，明确约定“效果图所有项目（除家电、软包）后期无费用，不存在合同里面没有的项目变相加费”，再三确认，已谈好工程后期无费用。从协议中看出吴锋遭受变相收费的不公平。五、2019年1月27日交房当日，尚有多项装修不合格，双方再次手写协议，约定工程务必在2019年3月15日前处理完工，否则，扣除尾款充当违约金。可见，在2019年1月27日交房之日，双方均确认房屋的装修仍处于不合格状态，事实上直至2019年5月份房屋未处理完工，按照协议吴锋不需要再支付尾款。吴锋对于品源公司坦洲分公司在一审提交的《品源装饰》表是不知情的，也没有亲自确认，不能证实增加的11项项目是吴锋主张要求的，故不能凭借品源公司坦洲分公司单方制作的品源装饰表抗辩其逾期完工事实。且在装修过程中，双方确认无后续的费用，故品源公司坦洲分公司应支付逾期完工违约金及吴锋逾期入住所造成的损失。 品源公司坦洲分公司辩称，双方在一审中均确认品源公司坦洲分公司提交的《品源装饰》表中的11项装修项目是新增加的，并已完工。新增加的项目并不包含原项目，为了完成新增加项目，必定会超出合同约定时间，吴锋应支付新增加项目的费用及合同中约定的尾款。吴锋本人在一审中已确认品源装饰中的11项装修项目已实际装修完成，该装修项目未包含在原合同中。吴锋二审上诉补充意见称品源公司坦洲分公司故意遗漏装修项目，借此要求其支付费用，但吴锋作为完全民事行为能力人在签订合同时应明确知晓装修项目。对于已实际装修完毕的没有包含在原合同中的新增加项目，吴锋应该向品源公司坦洲分公司支付该部分款项。 吴锋于2019年6月21日向一审法院起诉请求：品源公司坦洲分公司向吴锋支付工期延误违约金14900元（149天×100元/天）、住房基本租金6000元（1200元/月×5）、后期加收天花款2160元。 品源公司坦洲分公司于2019年8月16日向一审法院提出反诉请求：吴锋立即向品源公司坦洲分公司支付装修款22051.04元及利息（利息计算方式：以22051.04元为基数，自2019年3月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）。 一审法院认定事实：2018年6月28日，甲方吴锋与乙方品源公司坦洲分公司签订《室内装饰合同书》，约定：1.工程地点：温泉里12-1903，面积：123平方米，施工内容：泥工、木工、油漆、水电工程，承包方式：包工包部分材料，开工日期：预计2018年7月18日（实际开工日期以乙方进场开工之日为准），竣工日期2018年10月17日，总日历工期：90工作日；2.合同价款：152990元，工程款（进度款）支付方式及时间：（1）合同签订当日，付款比例40%，付款金额：61196元，备注：减去定金5000元；（2）水电泥水完成70%木工材料进场前，付款比例45%，付款金额：68846元；（3）木工完工85%油漆材料进场前，付款比例10%，付款金额：15299元；（4）竣工验收，付款比例5%，付款金额：7649元；3.甲方工作：甲方必须在乙方进场前，完成场地基础设施的三通（水、电、路）等项目。甲方有权对工程质量、进度、材料进行监督检查，装修工程开工前，负责向物业或者房屋管理机构办理申报登记，并应当与物业管理单位签订装饰装修管理服务协议，主动接受监督管理并交纳装修押金。如确实需要拆改原建筑主体和承重结构或设备管线（水、电、暖气、煤气管道），负责到有关部门办理审批手续，向乙方提供施工所需的水、电，并承担相关费用。负责协调与周围的邻里关系。负责清除影响施工的障碍物。对房屋中所滞留的家具、陈设等采取保护措施。开工前应确认施工图纸或作法说明，并向乙方进行现场交底。4.乙方工作：按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务。按照图纸或作法说明及质量标准进行施工，做好各项质量检查记录。严格执行施工规范、安全操作规程、防火安全规定、环境保护规定。参加竣工验收，编制工程结算。严格遵守规定的装饰装修施工时间，降低施工噪音，减少环境污染。处理好由于施工带来的扰民问题及与周围单位、住户的关系。即未经甲方同意及有关部门批准，施工中不得随意拆改原建筑物结构及各种设备管线。保证装饰装修现场的整洁，清理施工过程中造成的垃圾；本工程以施工图纸、做法说明、设计变更及国家相关的验收规范为质量验收标准；违约责任：由于甲方原因导致中途停工或甲方没按期支付工程款的，应承担违约责任。每延期1天，甲方向乙方支付100元的滞纳金；由于乙方原因致使工期延误，每延误一天，乙方向甲方支付100元违约金。6.其他约定：现场如有增减工程变动按实际数量结算，增减项不得超出签约预算10%、甲方变更及预算以外的不在10%内、按实际结算。如甲方减少项目超过10%公司将收取减少项目的20%设计服务费。现场变更工程量及漏报项目以现场实际所做的数量实际结算。每一批工程款业主必须交到乙方财务，由乙方财务开出收款收据并盖财务专用章方可生效，否则乙方将不认可，不承担任何责任。在施工期间施工现场乙方所有工人一切伤亡与甲方无关，所有安全责任由乙方负责，附件一：工程预算表：附件二：进场开工确认单：附件三：增加、减少工程变更单；附件四：隐蔽工程验收单：附件五：结算清单：附件六：工程设计图纸：附件七：工程延期确认单；主材验收单。7.附加条款：参加五一钜惠活动；主卫卫生间门做单扇推拉门。合同还约定了其他事项。甲方落款处签吴锋名并捺印，乙方落款处盖有品源公司坦洲分公司公章。 同日，温泉里12-903《工程预算书》载明：工程名称：温泉里12-903，施工单位：中山市品源装饰设计工程有限公司，1、如果您先做预算（指施工图纸尚未出）此报价供您参考或作为签定施工合同的参考依据，公司保留依施工图所用材料和加工件复杂系数，相应上调项目单价的权力。所有工作人员不得以任何理由低于该报价签约。2、本报价在施工中如有漏报项目或增加项目，则按实际施工项目及实际工程量结算工程款。……14、请不要接受任何的口头承诺……增加项目：1.波打线铺贴，数量：22.5平方米，材料单价12元，小计270元。人工单价18元，小计405元；2.电视背景造型，数量：6平方米，材料单价300元，小计1800元。人工单价120元，小计720元；3.墙面瓷砖铺贴（湿挂），数量：50平方米，材料单价75元，小计3750元。人工单价65元，小计3250元，4.平天花，数量：3.5平方米，材料单价110元，小计385元。人工单价70元，小计245元；5.清漆及白漆饰面油漆，数量：0平方米，材料单价95元，小计0元。人工单价45元，小计0元；6.打墙，数量：14平方米，材料单价20元，小计280元。人工单价25元，小计350元；7.120砌墙（轻质砖），数量：6.8平方米，材料单价110元，小计744元。人工单价70元，小计474元。人工及材料费合计12673元。客厅墙身抛光瓷砖，数量：53平方米，材料单价90元，小计4770元。地面波打线，数量：23.9平方米，材料单价20元，小计477元。公卫淋浴房，数量：2.9平方米，材料单价480元，小计1402元。卫生间淋浴房大理石，数量：3平方米，材料单价460元，小计1380元。瓷砖加工费，1项，材料单价800元，小计800元。主材搬运费，1项，材料单价600元，小计600元。主材小计9429元。减少项目：1.天花、墙面打底，数量：50平方米，材料单价25元，小计1250元。人工单价12元，小计600元；2.天花、墙面美国大师漆，数量：50平方米，材料单价10，小计500元。人工单价8元，小计400元。合计2750元。预算书还载明了其他事项。尾部手写“折后14817元”，签吴锋名并捺印，盖品源公司坦洲分公司的公章。 同日，《广东品源装饰工程有限公司988标准化精装》载明，项目名称：1.电工程位数不限，备注：保利强弱电线管及配件、广东电缆双塑多股电线；2.水工程米数不限，备注：保利抗菌6分给水热水管及配件（循环水管另计）；3.客厅石膏线米数量不限，备注：惠华石膏线、个性化装饰另计；4.过道平天花吊顶平方数量不限，备注：皇冠5厘抗甲醛夹板及面封10厘石膏板吊顶；5.厨房墙砖及地砖数量不限，备注：金豪瓷砖、东鹏瓷砖、鹰牌瓷砖（详见样板型号及标签）；6.卫生间墙砖及地砖数量不限，备注：金豪瓷砖、东鹏瓷砖、鹰牌瓷砖（详见样板型号及标签）；7.客厅800×800地砖数量不限，备注：金豪瓷砖、东鹏瓷砖、鹰牌瓷砖（详见样板型号及标签）；8.客厅地角线暗装数量不限，备注：金豪瓷砖、东鹏瓷砖、鹰牌瓷砖（详见样板型号及标签）；9.卫生间沉箱数量不限，备注：连工连料；10.卫生间包下水管条数量不限，备注：连工连料；11.卫生间防水平方数量不限，备注：德高蓝墙绿地；12.卫生间门平方数量不限，备注：大为门业、门套单包边（详见展厅样板及型号标签）；13.阳台地砖平方数量不限，备注：金豪瓷砖、东鹏瓷砖、鹰牌瓷砖（详见样板型号及标签）；14.房间烤漆实木门数量不限，备注：德高蓝墙绿地；15.房间烤漆实木门数量不限，备注：大为门业烤漆门或生态复合门（详见样板及型号），16.厨房地柜米数不限，备注：仨和定制款（详见展厅样板及型号标签）不含厨房改动；17.厨房吊柜米数不限，备注：仨和家具定制款（详见展厅样板及型号标签）；18.厨房推拉门平方数量不限，备注：大为门业、门套单包边（详见展厅样板及型号标签）；19.房间强化木地板平方数量不限，备注：世友强化木地板（详见样板及型号）；20.房间PV踢脚线米数量不限，备注：世友地角线（详见样板及型号）；21.厨房铝扣板吊顶平方数量不限，备注：科耐特集成吊顶（详见展厅样板及型号标签）；22.卫生间铝扣板吊顶平方数量不限，备注：科耐特集成吊顶（详见展厅样板及型号标签）；23.厨卫铝边角线米数量不限，备注：科耐特集成吊顶（详见展厅样板及型号标签）；24.厨卫防水平方数量不限，备注：德高蓝墙绿地；25.阳台洗衣机龙头个数量不限，备注：东鹏洁具、鹰牌卫浴/箭牌卫浴（详见型号标签）；26.主卫、公卫坐便器及蹲便器数量不限，备注：东鹏洁具、鹰牌卫浴/箭牌卫浴（详见型号标签）；27.主卫、公卫花洒数量不限，备注：东鹏洁具、鹰牌卫浴/箭牌卫浴（详见型号标签）；28.主卫、公卫浴室柜数量不限，备注：东鹏洁具、鹰牌卫浴/箭牌卫浴（详见型号标签）；29.主卫淋浴房平方数量不限，备注：东鹏洁具、鹰牌卫浴/箭牌卫浴（详见型号标签）；30.软管、角阀不限，备注：东鹏洁具、鹰牌卫浴/箭牌卫浴（详见型号标签）；31.阳台地漏数量不限，备注：东鹏洁具、鹰牌卫浴/箭牌卫浴（详见型号标签）；32.房间石膏线米数量不限，备注：惠华石膏线、弧形另计；33.天花墙面乳胶漆数量不限，备注：进口PPG美国大师漆；34.开关插座个数量不限，备注：雅典或家的开关面板详见展厅样板及型号标签；35.铺砖地面高度尺寸数量不限，备注：325水泥、河沙；36.飘窗大理石平方数量不限，备注：详见展厅样板及型号标签；37.门槛大理石平方数量不限，备注：详见展厅样板及型号标签；38.天花墙身墙固平方数量不限，备注：楼邦墙固；39.房间地固平方数量不限，备注：楼邦墙固；40.材料损耗项数量不限。注：988元/平方装潢套餐属于“品源装饰”公司推出的原价1188元/平方，现价为988元/平方的超值装修40项不限套餐，客户在签定合同后，所有套餐内的项目或档次只能增不能减、客户如在展厅内选择高于开单价的其他品牌产品，则需要在下单时补回产品差价，以各品牌折后为准；另如上所有主材标价为各品牌门市标准价格，如业主需对两种不同类型材料进行对换需以折后价换算为准；房间木地板更换铺木纹砖或抛釉砖需补人工差价50元每平方、更换瓷砖地脚线需补人工差价30元每米、（含暗装）主材可互换不补差价、厨房拆墙改动需补改动橱柜多余部分米数量差价、波导线、地面拼花及斜铺属于个性化装饰、需补相对于的差价、白色乳胶漆做其他颜色需补人工差价7元每平方，拆墙及砌墙属于个性化需按现场实际计算。1.全房装修施工及辅料+全房水电改造+全房品牌主材=988元／平方米（计算方法：建筑面积80平以上为基数，一厨二卫）；2.套餐不含部分：灯具、窗帘、墙布、浴霸、毛巾架、纸巾盒、移动家具、柜类、餐客厅个性化造型天花、背景墙个性化造型、拆墙及砌墙、电器等；3.管理费=工程总价×6%，搬运费=工程总价×3%（本套餐赠送设计费）4.计算方法：建筑面积：123×精装价988/元+管理费+搬运费=132461元，定金5000元。客户签字处签吴锋名并捺印，设计师签字处签名并盖品源公司坦洲分公司的公章。 《品源装饰》五一钜惠，超…，载明：活动内容：预存51元，即得6000元主材大礼包，儿童房硅藻泥造型背景，房间窗帘一套，儿童房艺术吊灯一个，+51元可换购：智能锁一把，客厅+餐厅美缝，床上用品四件套，海马床垫一套，厨房+卫生间照明灯（五选一），+510元可换购：老板牌烟机+灶具，客厅电视背景墙，3个房间+2个阳台吸顶灯，客厅窗帘，酒柜3.5/平方（五选一），+5100元可换购：3台格力空调双开门冰箱+洗衣机，卧室衣柜9/平方，儿童房书桌+书架+榻榻米+衣柜，客厅三件套：沙发+茶几+餐桌（五选）。 6月9日，《微信聊天记录》载明，陈十堰向吴锋发送微信内容为：“完全没问题”，吴锋向陈十堰发送微信内容为：“价格列出来，包括后期隐形的价格！”陈十堰：“明白”，吴锋：“所有价格都列出来，我看总价”。陈十堰：“嗯嗯” 6月10日，《微信聊天记录》载明，陈十堰向吴锋发送微信内容为：“效果图做出来，才能搞清楚具体哪些项目呀，特别是背景墙类，不同造型价格也就有所不同，像天花，墙砖基本都是按照我们最初所计算的价格的”，吴锋向陈十堰发送微信内容为：“背景墙我知道啊，这个以前说了另算，天花也是”，陈十堰：“是呀，天花，墙砖，背景墙这几个是比较大项。”吴锋：“墙砖我清楚记得当时算8000多，后来人工，材料上你优惠近两千补差价六千多”。 2018年7月18日，《装修许可证》载明：装修单位：12栋1903房，装修期限：2018年7月18日至2018年9月17日，装修公司名称：品源装饰，装修负责人：蔡德辉，装修内容：1.洗手间、阳台、厨房做好防水；2.洗手间沉箱架空，做好二次排水；3.按规定位置安装空调；4.水电、泥水、铺砖、批灰。落款处签装修负责人蔡德辉名，盖世光创建天韵物业管理处公章。 2018年7月23日，中山市世光创建物业管理有限公司出具《收据》载明：兹收到天韵12-1903吴锋搬运押金2000元。落款处有中山市世光创建物业管理有限公司财务专用章。 2018年10月22日，《协议》载明：1.10月26日衣柜复工，装完衣柜之后15个工作日完成，完成所有本公司份内项目；2.效果图所有项目（除家电软包）后期无费用，不存在说合里里面没的项目变相加费；3.所有项目（含隐形）必须参照公司标准和承诺保证质量。再三确认：已谈好工程后期无费用。已付3000元，补齐后期所有已谈好项目费用。落款处签蔡德辉、胡传有名，盖品源公司坦洲分公司工程专用章。 2018年10月23日，《收据0814704》载明：今收到温泉里12-1903二期款剩余尾款38846元，增项款3000元（含卫生间门洞超标300元）共收41846元，共计41846元。落款处盖有品源公司坦洲分公司财务专用章。其中吴锋提交的该份收据第三行中证据中有“客厅天花2160元，门超标300元、门洞、打墙、飘窗，强弱电改造**”两行字，而品源公司坦洲分公司提交的该份收据中未见此两行字。 品源公司坦洲分公司提供的由其手写制作的《品源装饰》表载明：施工项目变更单温泉里12幢1903；原预算项目及现场增加项目：1.客餐厅天花，合计6480元，工程部监理签名：客户只给2160元，增项耗时9个工作日；2.大厅墙砖刷背胶，合计1250元，工程部监理签名：业主没有给钱；3.厨卫墙瓷砖胶，合计1965元，工程部监理签名：业主没有给钱；4.客餐厅窗帘合，合计790.8元，工程部监理签名：业主没有给钱；5.过道平顶天花改造型，合计1900元，工程部监理签名：业主没有给钱；6.木地板改铺木纹砖，合计1735元，工程部监理签名：业主仅给1800元；7.踢脚线瓷砖，合计1224元，工程部监理签名：还应支付1159元；8.原建筑楼面不平，合计1800元，工程部监理签名：业主未支付费用；9.原建筑楼面不平修补材料，合计600元，工程部监理签名：业主未支付费用；10.衣帽间修补乳胶漆，合计600元，工程部监理签名：业主未支付费用；11.电视背景玻璃，合计1404元，工程部监理签名：业主未支付费用。以上综合计算15788元。管理费5%，垃圾清运费3%，最终计值17051.04元（15788元×1.08），客户应支付增项17051.04元，尾款5000元，合计22051.04元。 吴锋提供的手写《协议》载明：甲方吴锋与乙方品源（公司）装修负责人蔡德辉签订《协议》载明：三乡温泉里12栋1903房于2019年1月27号交房验收。因乙方品源装修公司（坦洲店）春节放假，余下验收不合格工程需年后处理。不合格：1.过道天花石膏线歪了，儿童房窗帘29号安装，否则扣乙方尾款500元；2.厨房墙砖破损一块需要更换；3.客厅墙砖破损一块需要更换；4.主卫马桶装歪了需调正；5.客厅天花有色差；6.主卫推拉门有变形，推拉噪音大；7.燃气灶未装（限本月28号安装并调试好，否则从装修尾款扣除200元/天延期费）。以上工程乙方务必于2019年3月15号前来处理并完工，否则装修尾款全部扣除充当违约金。处理期限两天（施工日期）延期一天扣款500元。以上工程处理完成当天结尾款，否则乙方拆5000元材料。落款处签有甲方吴锋名及乙方蔡德辉名并盖品源公司坦洲分公司章。 2018年9月25日，《中山市小榄镇永利建材订（送）货单》载明，客户名称：温泉里12-1903；产品名称及规格：1.大厅墙CJL866180×80，数量78块，单价42元；2.加工费抛45度角，数量260.8米，单价1.5元；3.倒底角，数量20米，单价1.5元，以上合计3697元。 2018年10月10日，出租方（以下简称甲方）南屏东大街3巷1号与承租方（以下简称乙方）吴锋签订《房屋租赁合同》，约定：1.经双方协商一致，签订本合同，甲方将其《所有/代理》的位于珠海市**************租给乙方居住使用；2.租赁期限：自2018年10月10日起至2019年4月9日止，计6个月；3.每月租金1100元……合同还约定了其他事项。落款处签有甲方张锦春名，乙方吴锋名。 2019年6月21日，吴锋向一审法院起诉，提出前述诉讼请求。一审庭审中，吴锋、品源公司坦洲分公司双方确认案涉装修工程已完工，并于2018年1月27日交付吴锋使用，吴锋尚欠品源公司坦洲分公司装修尾款5000元。 2019年9月26日，申请人品源公司坦洲分公司对被申请人吴锋向一审法院提出评估申请书，申请事项：申请对涉案的增加项目（详见增加项目表）所需的时间，即因被申请人在装修项目进行过程中变更、增加装修项目导致装修工期延长时间进行评估。 2020年1月10日，华禹公司向一审法院出具《关于（2019）粤2071民初16636号鉴定委托的复函》，载明：根据鉴定委托书和鉴定资料，鉴定内容即因吴锋在装修项目进行过程中变更、增加装修项目导致装修工期延长时间进行评估，此部分无相关文件参考且我司也无此部分市场对应数据。根据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.5.4条规定委托事项超出本机构专业能力和技术条件的。鉴定机构应不予接受委托。特此退函说明，并退还所有鉴定资料！落款处盖华禹公司公章。 2020年3月27日，品源公司坦洲分公司向一审法院提交申请书，要求对新增加项目是否包含《广东品源装饰工程有限公司988标准化精装》及《工程预算书》所列项目进行鉴定，但一审法院将上述两份表格与《品源装饰》表中所列的11项装修项目逐项对比，可以得出《品源装饰》表中新增加的11项装修项目并不包含在《广东品源装饰工程有限公司988标准化精装》及《工程预算书》所列项目中，为节约当事人的诉讼成本及司法资源，一审法院对品源公司坦洲分公司的上述鉴定申请不予准许。 一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。吴锋与品源公司坦洲分公司签订《室内装饰合同书》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，相关当事人均应按照约定全面履行自己的义务。本案的焦点在于《品源装饰》表中新增加的11项装修项目（以下简称为新增项目）是否包含在《广东品源装饰工程有限公司988标准化精装》及《工程预算书》（以下简称为原定项目表）之内；吴锋是否需支付新增加的装修款17051.04元及装修尾款5000元。 首先，双方确认品源公司坦洲分公司提交的《品源装饰》表中的11项装修项目就是新增加的工程并已完工。吴锋认为上述11项装修项目应包含在原定项目表中，故不应再向品源公司坦洲分公司支付增加工程的款项，但从该11项新增的装修项目明细中无法得出该新增项目包含于原定项目表中的结论。现双方确认品源公司坦洲分公司已完成新增项目并于2019年1月27日交付吴锋使用，吴锋也为新增加的项目支付了款项3000元，故吴锋理应向品源公司坦洲分公司支付新增装修项目余款（包括管理费及垃圾清运费）共计17051.04元及装修尾款5000元，以上共计22051.04元。关于利息，反诉品源公司坦洲分公司未向反诉吴锋支付装修尾款及新增加项目的款项，应承担资金占用期间的利息。现反诉吴锋要求以22051.04元为基数，自2019年3月15日起计算利息，视为其对自身权利的处分，于法有据，一审法院予以支持，但利息的计算应以22051.04元为基数，自2019年3月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。 关于吴锋要求品源公司坦洲分公司赔付工期延误违约金、住房租金及后期加收天花款2160元的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，本案中，吴锋认为品源公司坦洲分公司未按照装饰合同的约定于2018年10月17日完工，工期延误149天，属于违约；品源公司坦洲分公司辩称工期延后系由于在装修过程中吴锋新增装修项目以及未按约定支付款项所致。如前文所述，新增项目并不包含在原定项目表中，品源公司坦洲分公司为完成新增装修项目必定会超过合同约定的时间，在品源公司坦洲分公司完成新增项装修项目后，吴锋理应向品源公司坦洲分公司支付包括客厅天花2160元在内的装修款。故一审法院采纳品源公司坦洲分公司的辩解，驳回吴锋的诉讼请求。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，判决：一、驳回吴锋的全部诉讼请求。二、吴锋于一审判决生效之日起七日内向品源公司坦洲分公司支付装修款22051.04元及利息（利息的计算以22051.04元为基数，自2019年3月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。案件受理费377元（吴锋已预付），由吴锋负担；反诉费176元（品源公司坦洲分公司已预付），由吴锋负担（该款吴锋应于一审判决生效之日起七日内迳付品源公司坦洲分公司）。 本院二审期间，吴锋向本院提交如下证据：1.开工微信聊天截图一张；2.微信聊天截图一张；3.客餐厅效果图三张。经质证，品源公司坦洲分公司认为上述证据不属于二审新证据，证据1没有原件，不予质证；证据2的真实性确认，关联性不确认；证据3的真实性、合法性、关联性不确认。品源公司坦洲分公司在二审期间未提交新的证据。 一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。 本院另查明：1.2019年9月19日庭审中，审判员就品源公司坦洲分公司主张增加工程项目逐一向吴锋核实，问：“是否增加了客餐厅天花？”答：“后期确实做了，也给了2160元天花款。”问：“大厅墙砖刷胶有无增加？”答：“有做了，我也支付了钱给被告，详见2018-8-29早上9：23聊天记录。”问：“橱柜（卫）墙瓷砖胶有无增加？”答：“我买了全部胶。”问：“客餐厅窗帘（盒）有无增加？”答：“有。”问：“过道平顶天花改造型有无增加？”答：“没有。”问：“木地板改铺木纹砖？”答：“有，但这是我与工人私下协商的，没有经过被告公司。”问：“踢脚线瓷砖有无增加？”答：“这是我与工人私下协商的，没有经过被告公司。”问：“原建筑楼面铺平？”、“原建筑楼面铺平修补材料？”答：“经与物业核实，这误差是允许范围之内，做该项目被告没有告知我。”问：“衣帽间修补乳胶漆？”答：“这应该是全包的。”问：“电视背景玻璃？”答：“有做，当时谈好了在工程总价中包含的。” 2.2020年3月20日庭审中，审判员问：“增加的项目实际有无做？”吴锋答：“做了，这些都是在合同内的。我只是要求被告按照效果图施工。” 3.对于2018年10月22日《协议》中“再三确认：已谈好工程后期无费用。已付3000元，补齐后期所有已谈好项目费用”如何理解，吴锋称，因签订该协议前品源公司坦洲分公司多次要求其交纳各项额外费用，房屋装修已进行一半，不得不妥协再次交纳3000元，但确认3000元交付之后再无其他任何装修费用，故该费用包含房屋装修之后的任何费用。品源公司坦洲分公司则认为，双方签订该协议时，品源公司坦洲分公司已完成新增加的11项装修项目，该3000元也是品源装饰新增加项目中的一部分费用，此处补齐后期所有已谈好费用指品源装饰表中新增加的所有费用。 4.品源公司坦洲分公司陈述吴锋支付工程款情况：2018年5月23日支付定金5000元，2018年6月28日支付56196元，2018年10月14日支付30000元，2018年10月23日支付41846元（其中3000元是增加项目费用），增加项目表中写明扣除3000元费用，该3000元不包含在其所主张的欠付工程中。2018年11月16日支付15233元，2019年1月27日支付2649元，合计支付150990元。合同约定部分仍欠5000元。吴锋确认尚欠合同内装修尾款5000元。 本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、涉案装修工程有无增加项目，吴锋应否支付相应工程款；二、品源公司坦洲分公司应否承担工期延误违约责任。 关于焦点一。吴锋上诉认为《品源装饰》表为品源公司坦洲分公司单方制作，未经其签字确认，且2018年10月22日《协议》明确后期无费用，故不存在增加工程项目，其无需支付增加工程款。本院认为，根据本院二审查明的事实，吴锋于一审庭审中确认品源公司坦洲分公司提交的《品源装饰》表中11项装修项目已实际施工，但认为上述11项包含在合同内，不应另行支付工程款。经与合同所附的工程预算表、《广东品源装饰工程有限公司988标准化精装》表比对，该11项装修项目不包含在双方合同约定的施工项目范围内，且《广东品源装饰工程有限公司988标准化精装》还注明“套餐不含部分：灯具、窗帘、墙布、浴霸、毛巾架、纸巾盒、移动家具、柜类、餐客厅个性化造型天花、背景墙个性化造型、拆墙及砌墙、电器等”，故吴锋主张上述11项工程属于合同范围内项目，理据不足，本院不予采信。 2018年10月22日双方签订《协议》，载明“再三确认：已谈好工程后期无费用。已付3000元，补齐后期所有已谈好项目费用”。吴锋认为，该《协议》为品源公司坦洲分公司承诺除3000元外再无其他任何费用增加。品源公司坦洲分公司则认为3000元是增加项目中的一部分费用，此处“补齐后期所有已谈好费用”指《品源装饰》表中新增加的所有费用。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本院认为，对上述争议条款从字面文义应理解为，吴锋已支付已谈好项目3000元，还须支付已谈好项目剩余费用，已谈好项目再无增加费用。《协议》签订时，品源公司坦洲分公司已进场施工三个多月，吴锋已支付较大额的工程款，很显然已支付3000元的“已谈好项目”并非指合同内工程项目。此外，品源公司坦洲分公司于2018年10月23日出具的收据载明“增项款3000元（含卫生间门洞超标300元）”，从收据形成时间上可见，该“增项款3000元”即为《协议》里提到的3000元。故本院采信品源公司坦洲分公司的主张，认为《协议》中“补齐后期所有已谈好费用”指《品源装饰》表中新增加的所有费用。因此，虽然《品源装饰》表无吴锋的签名确认，但《协议》、收据及吴锋一审庭审陈述能相互印证，足以证明涉案装修工程增加了11项，且双方对增加项目的造价已达成一致意见，故一审法院认定吴锋应向品源公司坦洲分公司支付增加工程余款17051.04元及装修尾款5000元，并支付相应利息正确。基于此，吴锋主张品源公司坦洲分公司返还天花款2160元，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点二。如前所述，涉案装修工程存在11项增加工程，品源公司坦洲分公司为完成增加工程项目必然无法在合同约定的工期内完工，但因增加工程需要延误工期149天与常理不符，考虑到吴锋也存在逾期支付工程款的情形，本院认为品源公司坦洲分公司因正当理由导致工期延误90天属合理范围，超出的59天，品源公司坦洲分公司应承担违约责任。依照合同的约定，每延误一天，应支付100元违约金，故品源公司坦洲分公司应支付吴锋违约金5900元。吴锋未举证证明因品源公司坦洲分公司工期延误59天造成其实际损失高于违约金，故其同时主张住房租金损失，本院不予支持。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。 综上,上诉人吴锋上诉部分有理，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，但处理部分不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初16636号民事判决第二项； 二、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初16636号民事判决第一项； 三、中山市品源装饰设计工程有限公司坦洲分公司于本判决生效之日起七日内向吴锋支付违约金5900元； 四、驳回吴锋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费377元（吴锋已预交），由吴锋负担281元，中山市品源装饰设计工程有限公司坦洲分公司负担96元（中山市品源装饰设计工程有限公司坦洲分公司于本判决生效之日起七日内迳付吴锋）；反诉案件受理费176元（中山市品源装饰设计工程有限公司坦洲分公司已预交），由吴锋负担176元（吴锋于本判决生效之日起七日内迳付中山市品源装饰设计工程有限公司坦洲分公司）；二审案件受理费377元（吴锋已预交），由吴锋负担281元，中山市品源装饰设计工程有限公司坦洲分公司负担96元（中山市品源装饰设计工程有限公司坦洲分公司于本判决生效之日起七日内迳付吴锋）。 本判决为终审判决。 审判长　官　琳 审判员　刘　通 审判员　黎　妙 二〇二〇年九月四日 书记员　魏丹丹

吴锋；中山市品源装饰设计工程有限公司坦洲分公司

装饰装修合同纠纷

《中华人民共和国合同法》:第六十条第一款；《中华人民共和国合同法》:第一百零七条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第二项

2020

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民 事 判 决 书

广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤20民终3628号 上诉人（原审原告、反诉被告）：吴锋，男，1985年11月28日出生，汉族，住河南省光山县******。 委托诉讼代理人：郑晓波，北京德恒（珠海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市品源装饰设计工程有限公司坦洲分公司，住所地广东省中山市*************卡，统一社会信用代码91442000MA4UPGCF0J。 法定代表人：胡传有，该公司经理。 委托诉讼代理人：林嘉瑶，广东广瀚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建明，广东广瀚律师事务所实习律师。 上诉人吴锋因与被上诉人中山市品源装饰设计工程有限公司坦洲分公司（以下简称品源公司坦洲分公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初16636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 吴锋上诉人请求：改判支持吴锋的全部诉讼请求、驳回品源公司坦洲分公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对品源公司坦洲分公司施工工期严重超期一事避而不谈，严重损害了吴锋的合法权益。吴锋与品源公司坦洲分公司签订的《室内装饰合同书》明确约定施工日期为2018年7月18日至2018年10月17日。品源公司坦洲分公司已实际于2018年7月18日入场施工，但截至2019年5月份，仍未全部施工完毕，根据《室内装饰合同书》第八条约定，因品源公司坦洲分公司原因致使工期延误的，每延误一天，品源公司坦洲分公司应向吴锋支付100元违约金，故吴锋一审请求法院判令品源公司坦洲分公司支付计算至2019年3月15日的延误工期违约金有明确的合同依据，应依法得到支持。二、一审法院错误的认定品源公司坦洲分公司提交的《品源装饰》表中新增加的11项装修项目是确有增加，且系吴锋主动要求增加，故判令吴锋应当支付该新增加费用，该判令没有任何事实与法律依据，严重损害了吴锋的合法权益。《品源装饰》表系品源公司坦洲分公司自行制作的，所增加的项目没有与吴锋商量，更没有经吴锋签字确认。双方签订的《室内装饰合同书》第二条第1款第（4）项约定“双方均可提出工程变更，但必须经双方签字确认”。一审法院将该份仅由品源公司坦洲分公司子虚乌有制作的新增表格作为案件的定案依据，无视双方签订的《室内装饰合同书》的明确约定，属于事实认定错误。三、一审判决书有多处对吴锋极不公平的表述，该判决显失公平。1.在案件事实还没查清前，品源公司坦洲分公司提起拟对部分项目需委托第三方进行鉴定后，一审法院发函给第三方广东华禹工程有限公司（以下简称华禹公司），并直接错误的将鉴定项目表述为“鉴定内容即因吴锋在装修项目进行过程中变更、增加装修项目导致装修工期延长时间……”，如前所述，并无任何证据显示新增项目系由吴锋要求增加的，一审法院在此前提下，在给第三方发函中却早下此结论，对吴锋而言是极不公平，也必然导致作出不公平的判决。2.一审认定根据双方签订的《协议》载明，于2019年1月27日初次交房验收，但因存在着大量的不合格，吴锋要求品源公司坦洲分公司须于2019年3月15日前处理完工，可见在签《协议》当天，房屋尚未具备使用条件，但又错误的表述为吴锋确认2018年1月27日已将房屋交付给吴锋使用，此是不公平的认定。四、在装修过程中品源公司坦洲分公司要求吴锋支付各项不必要的费用，品源公司坦洲分公司设置好的方案遗漏各种装修项目，品源公司坦洲分公司作为装修单位是合同的强势方，在提供的套餐中故意遗漏重要项目，从而故意多收取其他费用。由此反复后，吴锋在2018年10月22日与对方签订协议，明确约定“效果图所有项目（除家电、软包）后期无费用，不存在合同里面没有的项目变相加费”，再三确认，已谈好工程后期无费用。从协议中看出吴锋遭受变相收费的不公平。五、2019年1月27日交房当日，尚有多项装修不合格，双方再次手写协议，约定工程务必在2019年3月15日前处理完工，否则，扣除尾款充当违约金。可见，在2019年1月27日交房之日，双方均确认房屋的装修仍处于不合格状态，事实上直至2019年5月份房屋未处理完工，按照协议吴锋不需要再支付尾款。吴锋对于品源公司坦洲分公司在一审提交的《品源装饰》表是不知情的，也没有亲自确认，不能证实增加的11项项目是吴锋主张要求的，故不能凭借品源公司坦洲分公司单方制作的品源装饰表抗辩其逾期完工事实。且在装修过程中，双方确认无后续的费用，故品源公司坦洲分公司应支付逾期完工违约金及吴锋逾期入住所造成的损失。 品源公司坦洲分公司辩称，双方在一审中均确认品源公司坦洲分公司提交的《品源装饰》表中的11项装修项目是新增加的，并已完工。新增加的项目并不包含原项目，为了完成新增加项目，必定会超出合同约定时间，吴锋应支付新增加项目的费用及合同中约定的尾款。吴锋本人在一审中已确认品源装饰中的11项装修项目已实际装修完成，该装修项目未包含在原合同中。吴锋二审上诉补充意见称品源公司坦洲分公司故意遗漏装修项目，借此要求其支付费用，但吴锋作为完全民事行为能力人在签订合同时应明确知晓装修项目。对于已实际装修完毕的没有包含在原合同中的新增加项目，吴锋应该向品源公司坦洲分公司支付该部分款项。 吴锋于2019年6月21日向一审法院起诉请求：品源公司坦洲分公司向吴锋支付工期延误违约金14900元（149天×100元/天）、住房基本租金6000元（1200元/月×5）、后期加收天花款2160元。 品源公司坦洲分公司于2019年8月16日向一审法院提出反诉请求：吴锋立即向品源公司坦洲分公司支付装修款22051.04元及利息（利息计算方式：以22051.04元为基数，自2019年3月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）。

一审法院认定事实：2018年6月28日，甲方吴锋与乙方品源公司坦洲分公司签订《室内装饰合同书》，约定：1.工程地点：温泉里12-1903，面积：123平方米，施工内容：泥工、木工、油漆、水电工程，承包方式：包工包部分材料，开工日期：预计2018年7月18日（实际开工日期以乙方进场开工之日为准），竣工日期2018年10月17日，总日历工期：90工作日；2.合同价款：152990元，工程款（进度款）支付方式及时间：（1）合同签订当日，付款比例40%，付款金额：61196元，备注：减去定金5000元；（2）水电泥水完成70%木工材料进场前，付款比例45%，付款金额：68846元；（3）木工完工85%油漆材料进场前，付款比例10%，付款金额：15299元；（4）竣工验收，付款比例5%，付款金额：7649元；3.甲方工作：甲方必须在乙方进场前，完成场地基础设施的三通（水、电、路）等项目。甲方有权对工程质量、进度、材料进行监督检查，装修工程开工前，负责向物业或者房屋管理机构办理申报登记，并应当与物业管理单位签订装饰装修管理服务协议，主动接受监督管理并交纳装修押金。如确实需要拆改原建筑主体和承重结构或设备管线（水、电、暖气、煤气管道），负责到有关部门办理审批手续，向乙方提供施工所需的水、电，并承担相关费用。负责协调与周围的邻里关系。负责清除影响施工的障碍物。对房屋中所滞留的家具、陈设等采取保护措施。开工前应确认施工图纸或作法说明，并向乙方进行现场交底。4.乙方工作：按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务。按照图纸或作法说明及质量标准进行施工，做好各项质量检查记录。严格执行施工规范、安全操作规程、防火安全规定、环境保护规定。参加竣工验收，编制工程结算。严格遵守规定的装饰装修施工时间，降低施工噪音，减少环境污染。处理好由于施工带来的扰民问题及与周围单位、住户的关系。即未经甲方同意及有关部门批准，施工中不得随意拆改原建筑物结构及各种设备管线。保证装饰装修现场的整洁，清理施工过程中造成的垃圾；本工程以施工图纸、做法说明、设计变更及国家相关的验收规范为质量验收标准；违约责任：由于甲方原因导致中途停工或甲方没按期支付工程款的，应承担违约责任。每延期1天，甲方向乙方支付100元的滞纳金；由于乙方原因致使工期延误，每延误一天，乙方向甲方支付100元违约金。6.其他约定：现场如有增减工程变动按实际数量结算，增减项不得超出签约预算10%、甲方变更及预算以外的不在10%内、按实际结算。如甲方减少项目超过10%公司将收取减少项目的20%设计服务费。现场变更工程量及漏报项目以现场实际所做的数量实际结算。每一批工程款业主必须交到乙方财务，由乙方财务开出收款收据并盖财务专用章方可生效，否则乙方将不认可，不承担任何责任。在施工期间施工现场乙方所有工人一切伤亡与甲方无关，所有安全责任由乙方负责，附件一：工程预算表：附件二：进场开工确认单：附件三：增加、减少工程变更单；附件四：隐蔽工程验收单：附件五：结算清单：附件六：工程设计图纸：附件七：工程延期确认单；主材验收单。7.附加条款：参加五一钜惠活动；主卫卫生间门做单扇推拉门。合同还约定了其他事项。甲方落款处签吴锋名并捺印，乙方落款处盖有品源公司坦洲分公司公章。 同日，温泉里12-903《工程预算书》载明：工程名称：温泉里12-903，施工单位：中山市品源装饰设计工程有限公司，1、如果您先做预算（指施工图纸尚未出）此报价供您参考或作为签定施工合同的参考依据，公司保留依施工图所用材料和加工件复杂系数，相应上调项目单价的权力。所有工作人员不得以任何理由低于该报价签约。2、本报价在施工中如有漏报项目或增加项目，则按实际施工项目及实际工程量结算工程款。……14、请不要接受任何的口头承诺……增加项目：1.波打线铺贴，数量：22.5平方米，材料单价12元，小计270元。人工单价18元，小计405元；2.电视背景造型，数量：6平方米，材料单价300元，小计1800元。人工单价120元，小计720元；3.墙面瓷砖铺贴（湿挂），数量：50平方米，材料单价75元，小计3750元。人工单价65元，小计3250元，4.平天花，数量：3.5平方米，材料单价110元，小计385元。人工单价70元，小计245元；5.清漆及白漆饰面油漆，数量：0平方米，材料单价95元，小计0元。人工单价45元，小计0元；6.打墙，数量：14平方米，材料单价20元，小计280元。人工单价25元，小计350元；7.120砌墙（轻质砖），数量：6.8平方米，材料单价110元，小计744元。人工单价70元，小计474元。人工及材料费合计12673元。客厅墙身抛光瓷砖，数量：53平方米，材料单价90元，小计4770元。地面波打线，数量：23.9平方米，材料单价20元，小计477元。公卫淋浴房，数量：2.9平方米，材料单价480元，小计1402元。卫生间淋浴房大理石，数量：3平方米，材料单价460元，小计1380元。瓷砖加工费，1项，材料单价800元，小计800元。主材搬运费，1项，材料单价600元，小计600元。主材小计9429元。减少项目：1.天花、墙面打底，数量：50平方米，材料单价25元，小计1250元。人工单价12元，小计600元；2.天花、墙面美国大师漆，数量：50平方米，材料单价10，小计500元。人工单价8元，小计400元。合计2750元。预算书还载明了其他事项。尾部手写“折后14817元”，签吴锋名并捺印，盖品源公司坦洲分公司的公章。 同日，《广东品源装饰工程有限公司988标准化精装》载明，项目名称：1.电工程位数不限，备注：保利强弱电线管及配件、广东电缆双塑多股电线；2.水工程米数不限，备注：保利抗菌6分给水热水管及配件（循环水管另计）；3.客厅石膏线米数量不限，备注：惠华石膏线、个性化装饰另计；4.过道平天花吊顶平方数量不限，备注：皇冠5厘抗甲醛夹板及面封10厘石膏板吊顶；5.厨房墙砖及地砖数量不限，备注：金豪瓷砖、东鹏瓷砖、鹰牌瓷砖（详见样板型号及标签）；6.卫生间墙砖及地砖数量不限，备注：金豪瓷砖、东鹏瓷砖、鹰牌瓷砖（详见样板型号及标签）；7.客厅800×800地砖数量不限，备注：金豪瓷砖、东鹏瓷砖、鹰牌瓷砖（详见样板型号及标签）；8.客厅地角线暗装数量不限，备注：金豪瓷砖、东鹏瓷砖、鹰牌瓷砖（详见样板型号及标签）；9.卫生间沉箱数量不限，备注：连工连料；10.卫生间包下水管条数量不限，备注：连工连料；11.卫生间防水平方数量不限，备注：德高蓝墙绿地；12.卫生间门平方数量不限，备注：大为门业、门套单包边（详见展厅样板及型号标签）；13.阳台地砖平方数量不限，备注：金豪瓷砖、东鹏瓷砖、鹰牌瓷砖（详见样板型号及标签）；14.房间烤漆实木门数量不限，备注：德高蓝墙绿地；15.房间烤漆实木门数量不限，备注：大为门业烤漆门或生态复合门（详见样板及型号），16.厨房地柜米数不限，备注：仨和定制款（详见展厅样板及型号标签）不含厨房改动；17.厨房吊柜米数不限，备注：仨和家具定制款（详见展厅样板及型号标签）；18.厨房推拉门平方数量不限，备注：大为门业、门套单包边（详见展厅样板及型号标签）；19.房间强化木地板平方数量不限，备注：世友强化木地板（详见样板及型号）；20.房间PV踢脚线米数量不限，备注：世友地角线（详见样板及型号）；21.厨房铝扣板吊顶平方数量不限，备注：科耐特集成吊顶（详见展厅样板及型号标签）；22.卫生间铝扣板吊顶平方数量不限，备注：科耐特集成吊顶（详见展厅样板及型号标签）；23.厨卫铝边角线米数量不限，备注：科耐特集成吊顶（详见展厅样板及型号标签）；24.厨卫防水平方数量不限，备注：德高蓝墙绿地；25.阳台洗衣机龙头个数量不限，备注：东鹏洁具、鹰牌卫浴/箭牌卫浴（详见型号标签）；26.主卫、公卫坐便器及蹲便器数量不限，备注：东鹏洁具、鹰牌卫浴/箭牌卫浴（详见型号标签）；27.主卫、公卫花洒数量不限，备注：东鹏洁具、鹰牌卫浴/箭牌卫浴（详见型号标签）；28.主卫、公卫浴室柜数量不限，备注：东鹏洁具、鹰牌卫浴/箭牌卫浴（详见型号标签）；29.主卫淋浴房平方数量不限，备注：东鹏洁具、鹰牌卫浴/箭牌卫浴（详见型号标签）；30.软管、角阀不限，备注：东鹏洁具、鹰牌卫浴/箭牌卫浴（详见型号标签）；31.阳台地漏数量不限，备注：东鹏洁具、鹰牌卫浴/箭牌卫浴（详见型号标签）；32.房间石膏线米数量不限，备注：惠华石膏线、弧形另计；33.天花墙面乳胶漆数量不限，备注：进口PPG美国大师漆；34.开关插座个数量不限，备注：雅典或家的开关面板详见展厅样板及型号标签；35.铺砖地面高度尺寸数量不限，备注：325水泥、河沙；36.飘窗大理石平方数量不限，备注：详见展厅样板及型号标签；37.门槛大理石平方数量不限，备注：详见展厅样板及型号标签；38.天花墙身墙固平方数量不限，备注：楼邦墙固；39.房间地固平方数量不限，备注：楼邦墙固；40.材料损耗项数量不限。注：988元/平方装潢套餐属于“品源装饰”公司推出的原价1188元/平方，现价为988元/平方的超值装修40项不限套餐，客户在签定合同后，所有套餐内的项目或档次只能增不能减、客户如在展厅内选择高于开单价的其他品牌产品，则需要在下单时补回产品差价，以各品牌折后为准；另如上所有主材标价为各品牌门市标准价格，如业主需对两种不同类型材料进行对换需以折后价换算为准；房间木地板更换铺木纹砖或抛釉砖需补人工差价50元每平方、更换瓷砖地脚线需补人工差价30元每米、（含暗装）主材可互换不补差价、厨房拆墙改动需补改动橱柜多余部分米数量差价、波导线、地面拼花及斜铺属于个性化装饰、需补相对于的差价、白色乳胶漆做其他颜色需补人工差价7元每平方，拆墙及砌墙属于个性化需按现场实际计算。1.全房装修施工及辅料+全房水电改造+全房品牌主材=988元／平方米（计算方法：建筑面积80平以上为基数，一厨二卫）；2.套餐不含部分：灯具、窗帘、墙布、浴霸、毛巾架、纸巾盒、移动家具、柜类、餐客厅个性化造型天花、背景墙个性化造型、拆墙及砌墙、电器等；3.管理费=工程总价×6%，搬运费=工程总价×3%（本套餐赠送设计费）4.计算方法：建筑面积：123×精装价988/元+管理费+搬运费=132461元，定金5000元。客户签字处签吴锋名并捺印，设计师签字处签名并盖品源公司坦洲分公司的公章。 《品源装饰》五一钜惠，超…，载明：活动内容：预存51元，即得6000元主材大礼包，儿童房硅藻泥造型背景，房间窗帘一套，儿童房艺术吊灯一个，+51元可换购：智能锁一把，客厅+餐厅美缝，床上用品四件套，海马床垫一套，厨房+卫生间照明灯（五选一），+510元可换购：老板牌烟机+灶具，客厅电视背景墙，3个房间+2个阳台吸顶灯，客厅窗帘，酒柜3.5/平方（五选一），+5100元可换购：3台格力空调双开门冰箱+洗衣机，卧室衣柜9/平方，儿童房书桌+书架+榻榻米+衣柜，客厅三件套：沙发+茶几+餐桌（五选）。 6月9日，《微信聊天记录》载明，陈十堰向吴锋发送微信内容为：“完全没问题”，吴锋向陈十堰发送微信内容为：“价格列出来，包括后期隐形的价格！”陈十堰：“明白”，吴锋：“所有价格都列出来，我看总价”。陈十堰：“嗯嗯” 6月10日，《微信聊天记录》载明，陈十堰向吴锋发送微信内容为：“效果图做出来，才能搞清楚具体哪些项目呀，特别是背景墙类，不同造型价格也就有所不同，像天花，墙砖基本都是按照我们最初所计算的价格的”，吴锋向陈十堰发送微信内容为：“背景墙我知道啊，这个以前说了另算，天花也是”，陈十堰：“是呀，天花，墙砖，背景墙这几个是比较大项。”吴锋：“墙砖我清楚记得当时算8000多，后来人工，材料上你优惠近两千补差价六千多”。 2018年7月18日，《装修许可证》载明：装修单位：12栋1903房，装修期限：2018年7月18日至2018年9月17日，装修公司名称：品源装饰，装修负责人：蔡德辉，装修内容：1.洗手间、阳台、厨房做好防水；2.洗手间沉箱架空，做好二次排水；3.按规定位置安装空调；4.水电、泥水、铺砖、批灰。落款处签装修负责人蔡德辉名，盖世光创建天韵物业管理处公章。 2018年7月23日，中山市世光创建物业管理有限公司出具《收据》载明：兹收到天韵12-1903吴锋搬运押金2000元。落款处有中山市世光创建物业管理有限公司财务专用章。 2018年10月22日，《协议》载明：1.10月26日衣柜复工，装完衣柜之后15个工作日完成，完成所有本公司份内项目；2.效果图所有项目（除家电软包）后期无费用，不存在说合里里面没的项目变相加费；3.所有项目（含隐形）必须参照公司标准和承诺保证质量。再三确认：已谈好工程后期无费用。已付3000元，补齐后期所有已谈好项目费用。落款处签蔡德辉、胡传有名，盖品源公司坦洲分公司工程专用章。 2018年10月23日，《收据0814704》载明：今收到温泉里12-1903二期款剩余尾款38846元，增项款3000元（含卫生间门洞超标300元）共收41846元，共计41846元。落款处盖有品源公司坦洲分公司财务专用章。其中吴锋提交的该份收据第三行中证据中有“客厅天花2160元，门超标300元、门洞、打墙、飘窗，强弱电改造**”两行字，而品源公司坦洲分公司提交的该份收据中未见此两行字。 品源公司坦洲分公司提供的由其手写制作的《品源装饰》表载明：施工项目变更单温泉里12幢1903；原预算项目及现场增加项目：1.客餐厅天花，合计6480元，工程部监理签名：客户只给2160元，增项耗时9个工作日；2.大厅墙砖刷背胶，合计1250元，工程部监理签名：业主没有给钱；3.厨卫墙瓷砖胶，合计1965元，工程部监理签名：业主没有给钱；4.客餐厅窗帘合，合计790.8元，工程部监理签名：业主没有给钱；5.过道平顶天花改造型，合计1900元，工程部监理签名：业主没有给钱；6.木地板改铺木纹砖，合计1735元，工程部监理签名：业主仅给1800元；7.踢脚线瓷砖，合计1224元，工程部监理签名：还应支付1159元；8.原建筑楼面不平，合计1800元，工程部监理签名：业主未支付费用；9.原建筑楼面不平修补材料，合计600元，工程部监理签名：业主未支付费用；10.衣帽间修补乳胶漆，合计600元，工程部监理签名：业主未支付费用；11.电视背景玻璃，合计1404元，工程部监理签名：业主未支付费用。以上综合计算15788元。管理费5%，垃圾清运费3%，最终计值17051.04元（15788元×1.08），客户应支付增项17051.04元，尾款5000元，合计22051.04元。 吴锋提供的手写《协议》载明：甲方吴锋与乙方品源（公司）装修负责人蔡德辉签订《协议》载明：三乡温泉里12栋1903房于2019年1月27号交房验收。因乙方品源装修公司（坦洲店）春节放假，余下验收不合格工程需年后处理。不合格：1.过道天花石膏线歪了，儿童房窗帘29号安装，否则扣乙方尾款500元；2.厨房墙砖破损一块需要更换；3.客厅墙砖破损一块需要更换；4.主卫马桶装歪了需调正；5.客厅天花有色差；6.主卫推拉门有变形，推拉噪音大；7.燃气灶未装（限本月28号安装并调试好，否则从装修尾款扣除200元/天延期费）。以上工程乙方务必于2019年3月15号前来处理并完工，否则装修尾款全部扣除充当违约金。处理期限两天（施工日期）延期一天扣款500元。以上工程处理完成当天结尾款，否则乙方拆5000元材料。落款处签有甲方吴锋名及乙方蔡德辉名并盖品源公司坦洲分公司章。 2018年9月25日，《中山市小榄镇永利建材订（送）货单》载明，客户名称：温泉里12-1903；产品名称及规格：1.大厅墙CJL866180×80，数量78块，单价42元；2.加工费抛45度角，数量260.8米，单价1.5元；3.倒底角，数量20米，单价1.5元，以上合计3697元。 2018年10月10日，出租方（以下简称甲方）南屏东大街3巷1号与承租方（以下简称乙方）吴锋签订《房屋租赁合同》，约定：1.经双方协商一致，签订本合同，甲方将其《所有/代理》的位于珠海市**************租给乙方居住使用；2.租赁期限：自2018年10月10日起至2019年4月9日止，计6个月；3.每月租金1100元……合同还约定了其他事项。落款处签有甲方张锦春名，乙方吴锋名。 2019年6月21日，吴锋向一审法院起诉，提出前述诉讼请求。一审庭审中，吴锋、品源公司坦洲分公司双方确认案涉装修工程已完工，并于2018年1月27日交付吴锋使用，吴锋尚欠品源公司坦洲分公司装修尾款5000元。 2019年9月26日，申请人品源公司坦洲分公司对被申请人吴锋向一审法院提出评估申请书，申请事项：申请对涉案的增加项目（详见增加项目表）所需的时间，即因被申请人在装修项目进行过程中变更、增加装修项目导致装修工期延长时间进行评估。 2020年1月10日，华禹公司向一审法院出具《关于（2019）粤2071民初16636号鉴定委托的复函》，载明：根据鉴定委托书和鉴定资料，鉴定内容即因吴锋在装修项目进行过程中变更、增加装修项目导致装修工期延长时间进行评估，此部分无相关文件参考且我司也无此部分市场对应数据。根据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.5.4条规定委托事项超出本机构专业能力和技术条件的。鉴定机构应不予接受委托。特此退函说明，并退还所有鉴定资料！落款处盖华禹公司公章。 2020年3月27日，品源公司坦洲分公司向一审法院提交申请书，要求对新增加项目是否包含《广东品源装饰工程有限公司988标准化精装》及《工程预算书》所列项目进行鉴定，但一审法院将上述两份表格与《品源装饰》表中所列的11项装修项目逐项对比，可以得出《品源装饰》表中新增加的11项装修项目并不包含在《广东品源装饰工程有限公司988标准化精装》及《工程预算书》所列项目中，为节约当事人的诉讼成本及司法资源，一审法院对品源公司坦洲分公司的上述鉴定申请不予准许。 一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。吴锋与品源公司坦洲分公司签订《室内装饰合同书》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，相关当事人均应按照约定全面履行自己的义务。本案的焦点在于《品源装饰》表中新增加的11项装修项目（以下简称为新增项目）是否包含在《广东品源装饰工程有限公司988标准化精装》及《工程预算书》（以下简称为原定项目表）之内；吴锋是否需支付新增加的装修款17051.04元及装修尾款5000元。 首先，双方确认品源公司坦洲分公司提交的《品源装饰》表中的11项装修项目就是新增加的工程并已完工。吴锋认为上述11项装修项目应包含在原定项目表中，故不应再向品源公司坦洲分公司支付增加工程的款项，但从该11项新增的装修项目明细中无法得出该新增项目包含于原定项目表中的结论。现双方确认品源公司坦洲分公司已完成新增项目并于2019年1月27日交付吴锋使用，吴锋也为新增加的项目支付了款项3000元，故吴锋理应向品源公司坦洲分公司支付新增装修项目余款（包括管理费及垃圾清运费）共计17051.04元及装修尾款5000元，以上共计22051.04元。关于利息，反诉品源公司坦洲分公司未向反诉吴锋支付装修尾款及新增加项目的款项，应承担资金占用期间的利息。现反诉吴锋要求以22051.04元为基数，自2019年3月15日起计算利息，视为其对自身权利的处分，于法有据，一审法院予以支持，但利息的计算应以22051.04元为基数，自2019年3月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。 关于吴锋要求品源公司坦洲分公司赔付工期延误违约金、住房租金及后期加收天花款2160元的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，本案中，吴锋认为品源公司坦洲分公司未按照装饰合同的约定于2018年10月17日完工，工期延误149天，属于违约；品源公司坦洲分公司辩称工期延后系由于在装修过程中吴锋新增装修项目以及未按约定支付款项所致。如前文所述，新增项目并不包含在原定项目表中，品源公司坦洲分公司为完成新增装修项目必定会超过合同约定的时间，在品源公司坦洲分公司完成新增项装修项目后，吴锋理应向品源公司坦洲分公司支付包括客厅天花2160元在内的装修款。故一审法院采纳品源公司坦洲分公司的辩解，驳回吴锋的诉讼请求。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，判决：一、驳回吴锋的全部诉讼请求。二、吴锋于一审判决生效之日起七日内向品源公司坦洲分公司支付装修款22051.04元及利息（利息的计算以22051.04元为基数，自2019年3月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。案件受理费377元（吴锋已预付），由吴锋负担；反诉费176元（品源公司坦洲分公司已预付），由吴锋负担（该款吴锋应于一审判决生效之日起七日内迳付品源公司坦洲分公司）。 本院二审期间，吴锋向本院提交如下证据：1.开工微信聊天截图一张；2.微信聊天截图一张；3.客餐厅效果图三张。经质证，品源公司坦洲分公司认为上述证据不属于二审新证据，证据1没有原件，不予质证；证据2的真实性确认，关联性不确认；证据3的真实性、合法性、关联性不确认。品源公司坦洲分公司在二审期间未提交新的证据。 一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。 本院另查明：1.2019年9月19日庭审中，审判员就品源公司坦洲分公司主张增加工程项目逐一向吴锋核实，问：“是否增加了客餐厅天花？”答：“后期确实做了，也给了2160元天花款。”问：“大厅墙砖刷胶有无增加？”答：“有做了，我也支付了钱给被告，详见2018-8-29早上9：23聊天记录。”问：“橱柜（卫）墙瓷砖胶有无增加？”答：“我买了全部胶。”问：“客餐厅窗帘（盒）有无增加？”答：“有。”问：“过道平顶天花改造型有无增加？”答：“没有。”问：“木地板改铺木纹砖？”答：“有，但这是我与工人私下协商的，没有经过被告公司。”问：“踢脚线瓷砖有无增加？”答：“这是我与工人私下协商的，没有经过被告公司。”问：“原建筑楼面铺平？”、“原建筑楼面铺平修补材料？”答：“经与物业核实，这误差是允许范围之内，做该项目被告没有告知我。”问：“衣帽间修补乳胶漆？”答：“这应该是全包的。”问：“电视背景玻璃？”答：“有做，当时谈好了在工程总价中包含的。” 2.2020年3月20日庭审中，审判员问：“增加的项目实际有无做？”吴锋答：“做了，这些都是在合同内的。我只是要求被告按照效果图施工。” 3.对于2018年10月22日《协议》中“再三确认：已谈好工程后期无费用。已付3000元，补齐后期所有已谈好项目费用”如何理解，吴锋称，因签订该协议前品源公司坦洲分公司多次要求其交纳各项额外费用，房屋装修已进行一半，不得不妥协再次交纳3000元，但确认3000元交付之后再无其他任何装修费用，故该费用包含房屋装修之后的任何费用。品源公司坦洲分公司则认为，双方签订该协议时，品源公司坦洲分公司已完成新增加的11项装修项目，该3000元也是品源装饰新增加项目中的一部分费用，此处补齐后期所有已谈好费用指品源装饰表中新增加的所有费用。 4.品源公司坦洲分公司陈述吴锋支付工程款情况：2018年5月23日支付定金5000元，2018年6月28日支付56196元，2018年10月14日支付30000元，2018年10月23日支付41846元（其中3000元是增加项目费用），增加项目表中写明扣除3000元费用，该3000元不包含在其所主张的欠付工程中。2018年11月16日支付15233元，2019年1月27日支付2649元，合计支付150990元。合同约定部分仍欠5000元。吴锋确认尚欠合同内装修尾款5000元

本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、涉案装修工程有无增加项目，吴锋应否支付相应工程款；二、品源公司坦洲分公司应否承担工期延误违约责任。 关于焦点一。吴锋上诉认为《品源装饰》表为品源公司坦洲分公司单方制作，未经其签字确认，且2018年10月22日《协议》明确后期无费用，故不存在增加工程项目，其无需支付增加工程款。本院认为，根据本院二审查明的事实，吴锋于一审庭审中确认品源公司坦洲分公司提交的《品源装饰》表中11项装修项目已实际施工，但认为上述11项包含在合同内，不应另行支付工程款。经与合同所附的工程预算表、《广东品源装饰工程有限公司988标准化精装》表比对，该11项装修项目不包含在双方合同约定的施工项目范围内，且《广东品源装饰工程有限公司988标准化精装》还注明“套餐不含部分：灯具、窗帘、墙布、浴霸、毛巾架、纸巾盒、移动家具、柜类、餐客厅个性化造型天花、背景墙个性化造型、拆墙及砌墙、电器等”，故吴锋主张上述11项工程属于合同范围内项目，理据不足，本院不予采信。 2018年10月22日双方签订《协议》，载明“再三确认：已谈好工程后期无费用。已付3000元，补齐后期所有已谈好项目费用”。吴锋认为，该《协议》为品源公司坦洲分公司承诺除3000元外再无其他任何费用增加。品源公司坦洲分公司则认为3000元是增加项目中的一部分费用，此处“补齐后期所有已谈好费用”指《品源装饰》表中新增加的所有费用。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本院认为，对上述争议条款从字面文义应理解为，吴锋已支付已谈好项目3000元，还须支付已谈好项目剩余费用，已谈好项目再无增加费用。《协议》签订时，品源公司坦洲分公司已进场施工三个多月，吴锋已支付较大额的工程款，很显然已支付3000元的“已谈好项目”并非指合同内工程项目。此外，品源公司坦洲分公司于2018年10月23日出具的收据载明“增项款3000元（含卫生间门洞超标300元）”，从收据形成时间上可见，该“增项款3000元”即为《协议》里提到的3000元。故本院采信品源公司坦洲分公司的主张，认为《协议》中“补齐后期所有已谈好费用”指《品源装饰》表中新增加的所有费用。因此，虽然《品源装饰》表无吴锋的签名确认，但《协议》、收据及吴锋一审庭审陈述能相互印证，足以证明涉案装修工程增加了11项，且双方对增加项目的造价已达成一致意见，故一审法院认定吴锋应向品源公司坦洲分公司支付增加工程余款17051.04元及装修尾款5000元，并支付相应利息正确。基于此，吴锋主张品源公司坦洲分公司返还天花款2160元，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点二。如前所述，涉案装修工程存在11项增加工程，品源公司坦洲分公司为完成增加工程项目必然无法在合同约定的工期内完工，但因增加工程需要延误工期149天与常理不符，考虑到吴锋也存在逾期支付工程款的情形，本院认为品源公司坦洲分公司因正当理由导致工期延误90天属合理范围，超出的59天，品源公司坦洲分公司应承担违约责任。依照合同的约定，每延误一天，应支付100元违约金，故品源公司坦洲分公司应支付吴锋违约金5900元。吴锋未举证证明因品源公司坦洲分公司工期延误59天造成其实际损失高于违约金，故其同时主张住房租金损失，本院不予支持。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。 综上,上诉人吴锋上诉部分有理，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，但处理部分不当，本院予以纠正

为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初16636号民事判决第二项； 二、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初16636号民事判决第一项； 三、中山市品源装饰设计工程有限公司坦洲分公司于本判决生效之日起七日内向吴锋支付违约金5900元； 四、驳回吴锋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费377元（吴锋已预交），由吴锋负担281元，中山市品源装饰设计工程有限公司坦洲分公司负担96元（中山市品源装饰设计工程有限公司坦洲分公司于本判决生效之日起七日内迳付吴锋）；反诉案件受理费176元（中山市品源装饰设计工程有限公司坦洲分公司已预交），由吴锋负担176元（吴锋于本判决生效之日起七日内迳付中山市品源装饰设计工程有限公司坦洲分公司）；二审案件受理费377元（吴锋已预交），由吴锋负担281元，中山市品源装饰设计工程有限公司坦洲分公司负担96元（中山市品源装饰设计工程有限公司坦洲分公司于本判决生效之日起七日内迳付吴锋）。 本判决为终审判决

审判长　官　琳 审判员　刘　通 审判员　黎　妙 二〇二〇年九月四日 书记员　魏丹丹

圣龙与北京华尔克林业高新技术发展有限公司农村土地承包合同纠纷一审民事判决书

北京市顺义区人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=67613ad8d8de41ec8553ab70000c50d4

（2019）京0113民初19047号

民事一审

北京市顺义区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）京0113民初19047号 原告：圣龙，男，1963年9月17日出生，汉族，北京市朝阳区居民，住北京市朝阳区，身份号码×××。 被告：北京华尔克林业高新技术发展有限公司，住所地北京市昌平区兴寿镇西营村西168号，注册号110114003940133。 法定代表人：程道富，职务不详。 原告圣龙与被告北京华尔克林业高新技术发展有限公司（以下简称华尔克公司）农村土地承包合同纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告圣龙到庭参加诉讼。被告华尔克公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告圣龙向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告签订的租赁合同；2.判令被告退还原告支付的租金205000元并支付利息；3.归还被盗抢的私人财物（或赔偿原告由此造成的损失6740元）；4.判令被告承担诉讼费用。事实和理由：2012年5月13日，原告与被告签订租赁合同，约定由原告承租被告所有的位于顺义区农业大棚一个（棚号为北区B2001），租期至2031年12月31日，租金205000元。合同签订后原告如约完好地履行了合同义务。但原告后来发现被告建设的大棚改变了土地性质导致原告无法正常使用涉案大棚，且大棚未达到合同约定的交付条件，另于2018年3月份该大棚开始停水停电，后大棚周边道路陆续无法通行，导致原告无法正常使用涉案大棚。为了维护原告的合法权益，诉至法院。 被告华尔克公司既未做出答辩，亦未参加本院庭审。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经审理查明： 2012年5月13日，圣龙（乙方）与华尔克公司顺义分公司（甲方）签订的租赁合同载明：甲方将位于北京市顺义区的温室大棚设施农业项目北区B2001号地块大棚出租给乙方；土地配套用房使用面积为16平方米+10平方米过道，大棚使用面积230平方米，总占地面积640平方米；租赁年限为合同生效之日至2031年12月31日，租金为205000元。附件一地上物交付标准、设备标准为：一、管理用房。地面：水泥垫层；屋顶：彩钢顶；门窗：品牌塑钢门窗；内墙：水泥抹光；外墙：青砖沟缝；院门：铁艺；供水系统：地下深井水；供电系统：市政用电；通信系统：（开通费自理）；电视系统：有线电视（开通费自理）；安防系统：24小时保安巡逻。二、种植大棚。地面：土地平整；顶面：钢架顶棚。附件二大棚平面图显示阳光温室旁边有三个小房间。圣龙称，前述三个房间中并列的两个分别是厨房和卫生间，前面的一个是卧室。 圣龙已向华尔克公司顺义分公司交纳了合同款205000元。 华尔克公司顺义分公司已注销。 庭审中，圣龙指认了涉诉地块所在位置。经比对，涉诉地块绝大部分为基本农田。 2018年9月，镇政府对本案所涉大棚所在园区进行了封闭整改，具体措施包括：拆除地面硬化和大棚操作间超出15平米的部分；对操作间和大棚内的生活设施进行清除；对没有人种的大棚内的荒草进行清除；对每个大棚的围栏进行可视化；对大棚内有养殖的进行禁养；对大棚内外与农业无关的物品进行清除。高丽营镇政府称：高丽营镇政府要求何国其进行整改，主要是认为何国其存在违法建设行为。 圣龙称，当时华尔克公司说政府要验收合格才能正式交棚，之后才能盖厨房和卫生间，但政府迟迟验收不合格，华尔克公司说那就让业主们先种着；合同中约定的各项配套设施都没有达成，没有独立的院墙和门，就只有一个空的铁架子和空的房间，厕所和厨房也从未建起来过，承诺的天然气、网络、电视都没有，有的连水电都没有，还是自己买的发电机自己接的水管，因此所有的棚实际上都是没有正式交付的；圣龙从2013年5月份开始使用大棚，从2018年3月开始大棚停水停电，从2018年5月开始陆续拆除大棚一直拆到什么都没有为止；若法院认为租赁合同无效，圣龙不坚持第一项诉讼请求，合同效力由法院认定，圣龙的诉求主要是要求被告支付相应的款项。 本院认为： 根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告经本院合法传唤拒不到庭，视为其放弃了答辩和质证的权利。 本案原告和被告之间的租赁合同，改变基本农田的用途，合同应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案原告使用了涉诉大棚，故被告应向原告退还扣除相应时间段的使用费后的剩余合同款，本院对于应扣除的使用费予以酌定。原告主张的利息及要求赔偿私人财物的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告北京华尔克林业高新技术发展有限公司返还原告圣龙十五万五千元，于本判决生效之日起七日内执行； 二、驳回原告圣龙的其他诉讼请求。 如果被告北京华尔克林业高新技术发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费四千四百七十六元、公告费五百六十元，由原告圣龙负担一千零七十六元（已交纳），由被告北京华尔克林业高新技术发展有限公司负担三千九百六十元，于本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。 审　判　长　　王琼希 人民陪审员　　李建军 人民陪审员　　汤红林 二〇一九年十一月二十一日 法官　助理　　张若欣 书　记　员　　赵　菲

圣龙；北京华尔克林业高新技术发展有限公司

农村土地承包合同纠纷

《中华人民共和国合同法》:第五十二条；《中华人民共和国合同法》:第五十二条第一项；《中华人民共和国合同法》:第五十二条第二项；《中华人民共和国合同法》:第五十二条第三项；《中华人民共和国合同法》:第五十二条第四项；《中华人民共和国合同法》:第五十二条第五项；《中华人民共和国合同法》:第五十八条；《中华人民共和国土地管理法（2004年）》:第三十六条第一款；《中华人民共和国土地管理法（2004年）》:第三十六条第二款；《中华人民共和国土地管理法（2004年）》:第三十六条第三款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释:第九十条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释:第九十条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十四条

2019

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民 事 判 决 书

北京市顺义区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）京0113民初19047号 原告：圣龙，男，1963年9月17日出生，汉族，北京市朝阳区居民，住北京市朝阳区，身份号码×××。 被告：北京华尔克林业高新技术发展有限公司，住所地北京市昌平区兴寿镇西营村西168号，注册号110114003940133。 法定代表人：程道富，职务不详。 原告圣龙与被告北京华尔克林业高新技术发展有限公司（以下简称华尔克公司）农村土地承包合同纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告圣龙到庭参加诉讼。被告华尔克公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告圣龙向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告签订的租赁合同；2.判令被告退还原告支付的租金205000元并支付利息；3.归还被盗抢的私人财物（或赔偿原告由此造成的损失6740元）；4.判令被告承担诉讼费用。事实和理由：2012年5月13日，原告与被告签订租赁合同，约定由原告承租被告所有的位于顺义区农业大棚一个（棚号为北区B2001），租期至2031年12月31日，租金205000元。合同签订后原告如约完好地履行了合同义务。但原告后来发现被告建设的大棚改变了土地性质导致原告无法正常使用涉案大棚，且大棚未达到合同约定的交付条件，另于2018年3月份该大棚开始停水停电，后大棚周边道路陆续无法通行，导致原告无法正常使用涉案大棚。为了维护原告的合法权益，诉至法院。 被告华尔克公司既未做出答辩，亦未参加本院庭审。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

经审理查明： 2012年5月13日，圣龙（乙方）与华尔克公司顺义分公司（甲方）签订的租赁合同载明：甲方将位于北京市顺义区的温室大棚设施农业项目北区B2001号地块大棚出租给乙方；土地配套用房使用面积为16平方米+10平方米过道，大棚使用面积230平方米，总占地面积640平方米；租赁年限为合同生效之日至2031年12月31日，租金为205000元。附件一地上物交付标准、设备标准为：一、管理用房。地面：水泥垫层；屋顶：彩钢顶；门窗：品牌塑钢门窗；内墙：水泥抹光；外墙：青砖沟缝；院门：铁艺；供水系统：地下深井水；供电系统：市政用电；通信系统：（开通费自理）；电视系统：有线电视（开通费自理）；安防系统：24小时保安巡逻。二、种植大棚。地面：土地平整；顶面：钢架顶棚。附件二大棚平面图显示阳光温室旁边有三个小房间。圣龙称，前述三个房间中并列的两个分别是厨房和卫生间，前面的一个是卧室。 圣龙已向华尔克公司顺义分公司交纳了合同款205000元。 华尔克公司顺义分公司已注销。 庭审中，圣龙指认了涉诉地块所在位置。经比对，涉诉地块绝大部分为基本农田。 2018年9月，镇政府对本案所涉大棚所在园区进行了封闭整改，具体措施包括：拆除地面硬化和大棚操作间超出15平米的部分；对操作间和大棚内的生活设施进行清除；对没有人种的大棚内的荒草进行清除；对每个大棚的围栏进行可视化；对大棚内有养殖的进行禁养；对大棚内外与农业无关的物品进行清除。高丽营镇政府称：高丽营镇政府要求何国其进行整改，主要是认为何国其存在违法建设行为。 圣龙称，当时华尔克公司说政府要验收合格才能正式交棚，之后才能盖厨房和卫生间，但政府迟迟验收不合格，华尔克公司说那就让业主们先种着；合同中约定的各项配套设施都没有达成，没有独立的院墙和门，就只有一个空的铁架子和空的房间，厕所和厨房也从未建起来过，承诺的天然气、网络、电视都没有，有的连水电都没有，还是自己买的发电机自己接的水管，因此所有的棚实际上都是没有正式交付的；圣龙从2013年5月份开始使用大棚，从2018年3月开始大棚停水停电，从2018年5月开始陆续拆除大棚一直拆到什么都没有为止；若法院认为租赁合同无效，圣龙不坚持第一项诉讼请求，合同效力由法院认定，圣龙的诉求主要是要求被告支付相应的款项。 本院认为： 根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告经本院合法传唤拒不到庭，视为其放弃了答辩和质证的权利。 本案原告和被告之间的租赁合同，改变基本农田的用途，合同应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案原告使用了涉诉大棚，故被告应向原告退还扣除相应时间段的使用费后的剩余合同款，本院对于应扣除的使用费予以酌定。原告主张的利息及要求赔偿私人财物的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持

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综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告北京华尔克林业高新技术发展有限公司返还原告圣龙十五万五千元，于本判决生效之日起七日内执行； 二、驳回原告圣龙的其他诉讼请求。 如果被告北京华尔克林业高新技术发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费四千四百七十六元、公告费五百六十元，由原告圣龙负担一千零七十六元（已交纳），由被告北京华尔克林业高新技术发展有限公司负担三千九百六十元，于本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院

审　判　长　　王琼希 人民陪审员　　李建军 人民陪审员　　汤红林 二〇一九年十一月二十一日 法官　助理　　张若欣 书　记　员　　赵　菲

昆明购车易汽车服务有限公司与徐保影追偿权纠纷一审民事判决书

云南省昆明市西山区人民法院

民事案件

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（2020）云0112民初4480号

民事一审

云南省昆明市西山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云0112民初4480号 原告：昆明购车易汽车服务有限公司。 住所:昆明市西山区广福路488号红星财富中心A座14层。 法定代表人:龙俊。 统一社会信用代码：91530100599343439U。 委托诉讼代理人：郭娟，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：郭莉，女，汉族，1981年7月3日出生，身份证登记住址：云南省昆明市西山区，特别授权代理。 被告：徐保影，女，汉族，1987年7月15日出生，身份证登记住址：云南省文山壮族苗族自治州文山市。 原告昆明购车易汽车服务有限公司（以下简称购车易公司）诉被告徐保影追偿权纠纷一案，本院于2020年4月23日立案受理后，本案依法适用普通程序于2020年8月7日公开开庭进行了独任审理。原告购车易公司的委托代理人郭娟、郭莉，被告徐保影到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告购车易公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告代偿中国工商银行昆明牡丹支行汽车分期借款155028.89元；2.判令被告依据《个人信用卡分期购车代理暨担保服务合同》支付原告违约金31005.778元；3、判令被告依据《个人信用卡分期购车代理暨担保服务合同》约定交出车辆由原告保管且处置；4.确认原告对被告抵押的本田冠道车辆（云Ｈ×××××,车架号：ＬＨＧＴＧ1811Ｋ8023860）享有抵押权，并有权就处置抵押车辆所得款项优先受偿;4.本案案件受理费、律师费、保全费、执行费等实现债权的费用由被告承担。庭审中，原告陈述第四项诉讼请求中产生过案件受理费2021元、律师费8000元、保全费1450元、保全担保费1400元、档案查询费600元，未产生执行费。事实及理由：被告于2019年4月4日与中国工商银行昆明牡丹支行签订《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款／担保合同／抵押合同》，约定被告支付70800元的首付款，向案外人工行牡丹支行贷款162000元以及个性化服务费17820元，合计179820元，向汽车经销商购买本田冠道汽车一辆。2019年3月29日，原告与被告签订《昆明购车易汽车服务有限公司担保合同》，约定原告为被告向中国工商银行昆明牡丹支行申请的贷款1179820元汽车分期款项购车的业务提供担保。贷款发放后，被告归还过六期月供款后，便未按期归还贷款。经原告及中国工商银行昆明牡丹支行多次催促亦不归还。因购车易公司与中国工商银行昆明牡丹支行系合作关系，原告在中国工商银行昆明护国支行开设了保证金账户，被告一直未归还月供款，原告于2020年3月20日向中国工商银行昆明牡丹支行履行了担保人义务，代被告一次性全额偿还了155028.89元的贷款（包含逾期罚息、滞纳金）。2020年3月10日，中国工商银行昆明牡丹支行向被告徐保影发出《牡丹信用卡购车分期业务提前终止通知书》，告知被告已将债权（包括但不限于主债权及车辆抵押权）转让给原告。原告受让贷款债权后多次向被告追偿，但被告拒不支付。故原告为维护自身权益特诉至本院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告徐保影辩称：其不认识原告，其是在荣兴公司购买的车，是向荣兴公司支付购车款，现在该公司的法人被逮捕了，公司出事后，其就没有支付购车款，其是被荣兴公司骗了，也向当地公安机关报了案，其不认识原告，与原告没有关系，其不应当承担向原告付款的责任。 原告出示如下十一组证据： 一、《昆明购车易汽车服务有限公司个人信用卡分期购车代理暨担保合同》； 二、《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款/担保（抵押、质押及保证）合同》； 三、《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合作机构担保合同》； 四、《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合同协议》； 五、《牡丹信用卡购车分期业务提前终止通知书》及顺分速运寄件回执单； 六、中国工商银行网上银行电子回单； 七、中国工商银行股份有限公司牡丹支行的《担保风险透支资金代偿证明》； 八、《荐客担保函》； 九、客户签约确认照； 十、机动车注册登记摘要信息表； 十一、《民事委托代理合同》、云南增值税专用发票、诉讼财产保全责任保险（2018版）保险单、云南省昆明市西山区人民法院（2020）云0112财保337号民事裁定书、文山市住房管理中心档案摘抄表。 对原告出示的上述证据，被告认为《昆明购车易汽车服务有限公司个人信用卡分期购车代理暨担保合同》及《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款/担保（抵押、质押及保证）合同》上的签字虽是其所签，虽然其签字后照了相，但其签的是空白合同，《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合作机构担保合同》及《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合同协议》与其无关。《牡丹信用卡购车分期业务提前终止通知书》其记不清是否收到了。对原告出示的中国工商银行网上银行电子回单、中国工商银行股份有限公司牡丹支行的《担保风险透支资金代偿证明》、《荐客担保函》、《民事委托代理合同》、云南增值税专用发票、诉讼财产保全责任保险（2018版）保险单、云南省昆明市西山区人民法院（2020）云0112财保337号民事裁定书、文山市住房管理中心档案摘抄表等证据，被告认为因其系向荣兴公司购买的汽车，故其与原告无关系，待公安机关查清了荣兴公司的问题，其会支付购车款，原告自行偿付汽车购车款与其无关，原告亦不应该申请查封其的房屋，其对上述几组证据不予认可。对机动车注册登记摘要信息表无意见。 被告徐保影出示如下组证据： 一、《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款/担保（抵押、质押及保证）合同》； 二、税收缴款书、机动车销售统一发票； 三、荣兴公司汽车销售预算单、《文山市荣兴汽车销售有限公司按揭购车合同》; 四、盖有文山市荣兴汽车销售有限公司财务专用章收据一份、有“徐世富”签名收据三份。 对被告出示的第一、二组证据原告予以认可，无意见。对被告出示的第三、四组证据，原告认为荣兴汽车销售有限公司与被告存在关联，与原告之间无任何的关联，该两组证据亦与本案无关联，故不予认可。 本院认为，原告出示的第一、二组证据被告认可系其本人签订，虽被告陈述其签订的系两份空白合同，但被告并无相应证据佐证其说法，同时，被告本人出示的第一组证据与原告出示的第二组证据系同一份合同，同时，原告出示的上述两组证据与本案相关联，故本院对原告出示的第一、二组证据，被告出示的第一组证据在本案中予以确认。原告出示的第三至第十一组证据，被告对其真实性无异议，且与本案相关联，本院在本案中予以确认。被告出示的第二组证据，原告无异议，且与本案相关联，本院在本案中予以确认。被告出示的第三、四组证据，载明系被告与案外人文山市荣兴汽车销售有限公司相关联，与本案无关，故本院在本案中不予确认。 本院经审理认定事实如下： 2017年2月9日，原告购车易公司与中国工商银行昆明牡丹支行签订《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合作协议》，双方就开展中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合作之事宜达成了协议。同日，双方签订《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合作机构担保合同》，约定原告为申请办理汽车专项分期中国工商银行信用卡的个人客户提供担保，担保的主债务范围为申请人因办理汽车专项分期而向甲方所负的全部债务，包括但不限于透支本金、利息、手续费、违约金、实现债权的费用等。 2019年3月29日，原告购车易公司（甲方，代理人、代办人、担保人）与被告徐保影（乙方，被代理人、借款人、购车人）签订《昆明购车易汽车服务有限公司个人信用卡分期购车代理暨担保服务合同》，约定：乙方委托甲方向中国工商银行昆明牡丹支行申请信用卡分期付款信用额度（即个人汽车消费贷款）用于购买本田冠道汽车（车辆识别代码LHGTG811K8023860、购车发票价232800元)一辆。甲方为乙方向贷款银行申请该笔分期还款的本金、手续费、利息、罚息及乙方因违反合同约定产生的相关费用承担不可撤销连带责任担保。本合同项下购车贷款金额162000元，代理手续费金额17820元，乙方分期总金额为179820元，首月还款为5463.8元，以后每月还款5444元。乙方应按与贷款银行签订的主合同中约定条款，全面履行按时、足额还款义务。如未按时、足额还款，应承担相应的违约责任。在担保期限内，乙方未按主合同约定履行其还款义务，导致甲方承担保证责任的，甲方有权向乙方追偿。甲方可追偿的债权范围包括但不限于：1、甲方已向贷款银行承担担保责任的金额（包括且不限于甲方承担担保责任向贷款银行支付的本金、利息、罚息等）；2、乙方违反主合同及本合同约定所产生的违约金；3、除1、2项约定金额以外，甲方已向贷款银行承担的各项费用和赔偿的各项损失；4、甲方因向乙方行使追偿权所发生的律师费、诉讼费、执行费等各项费用。甲、乙方均应全面遵守和履行本合同之全部条款，一方违反本合同条款应承担违约责任，向守约方支付贷款担保总额的30%的惩罚性违约金，违约金不足以弥补实际损失的，还应赔偿守约方实际损失。守约方除违约金外还有权要求违约方承担因其违约所产生的包括但不限于律师费、诉讼费、执行费以及为实现债权而产生的其它相关费用。同日，原告向中国工商银行昆明牡丹支行出具《荐客担保函》，载明：推荐客户徐保影向贵行办理信用卡专项分期付款业务，对客户延迟/逾期或拒绝还款等信用风险承担全额连带清偿的民事责任，不以该客户所购车辆已设定抵押担保提出任何抗辩。 2019年4月4日，原告购车易公司、被告徐保影与中国工商银行昆明牡丹支行签订《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款／担保合同／抵押合同》，约定被告向汽车销售商购车易公司购买本田冠道汽车一辆，车辆总价为232800元，被告自行支付首付款70800元，剩余购车款被告通过其在中国工商银行昆明牡丹支行申请办理的汽车专项分期业务以透支方式支付，透支金额为162000元。被告使用工商银行信用卡透支支付购车消费款后，以按月分期等额方式向分期款项发放人偿还透支资金，分期还款共分36期，首期还款金额5463.8元，以后每期偿还5444元，每期的透支款项应从透支次月起于每月的15日前偿还。被告应按分期方式及9%的分期付款手续费率向中国工商银行昆明牡丹支行支付分期手续费16183.8元。如果中国工商银行昆明牡丹支行主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是第三人提供，中国工商银行昆明牡丹支行有权自行决定实现担保的顺序，被告承诺不因此而提出抗辩。中国工商银行昆明牡丹支行放弃、变更或者丧失本合同项下其他担保权益的，担保人的担保责任仍继续有效，不因此而无效或减免。抵押人自愿向分期付款发放人提供抵押担保，抵押物详见《抵押物清单》。《抵押物清单》作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。该合同附件一《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务抵押物清单》，载明的抵押车辆信息为：本田汽车一辆（车牌号码：云Ｈ×××××，发动机号：2212087，车架号码：ＬＨＧＴＧ1811Ｋ8023860，机动车登记证书编号50018217705）。 2020年3月10日，原告购车易公司向被告徐保影发出《牡丹信用卡购车分期业务提前终止通知书》，3月11日被告徐保影本人签收了该通知书。该通知书告知被告徐保影截至2020年3月9日，已逾期154915.58元未归还，中国工商银行昆明牡丹支行将此笔业务债权转移至购车易公司。 2020年3月20日，中国工商银行昆明牡丹支行向原告购车易公司出具《担保客户风险透支资金代偿证明》，载明：2019年4月4日，借款人徐保影由贵公司担保在我行申请信用卡购车专项分期业务一笔，因该借款人连续违约，根据我行与贵公司签订的《信用卡购车专项分期付款担保合同》中第五条约定，贵公司承担连带责任保证担保，我行将按月自贵公司保证金账户中将此笔信用卡分期付款风险投资资金（包括当月本金手续费应逾期产生的滞纳金罚息等）划扣至借款人账户中，直至该笔款项结清为止。现我行已自贵公司保证金账户中划扣金额155028.89元，划扣入借款人徐保影的账户中。同日，原告购车易公司在中国工商银行护国支行的保证金账户为被告代偿了155028.89元款项。上述本田汽车（发动机号：2212087，车架号码：LHGTG1811K8023860）在云南省文山州公安局交通警察支队登记的机动车所有人为被告徐保影，抵押权人为中国工商银行昆明牡丹支行。 庭审中，原告陈述被告共计偿还了6期款项。因被告未向银行继续还款，原告为被告向银行代偿了全部贷款，本案是其承担了担保责任后向被告进行追偿，其主张追偿权的法律关系。另外，原告按照已代偿金额的20%计算要求被告支付违约金31005.778元。另查明，原告因为本案支出律师费8000元，并在诉讼过程中向本院申请保全查封了被告在文山市房屋。 本院认为：本案原告和被告签订了《昆明购车易汽车服务有限公司个人信用卡分期购车代理暨担保合同》、原、被告和中国工商银行昆明牡丹支行签订《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款／担保合同／抵押合同》、原告向中国工商银行昆明牡丹牡丹支行出具《荐客担保函》，上述协议约定原告推荐被告向中国工商银行昆明牡丹支行以信用卡透支方式支付购车款179820元，原告为被告的上述全部债务提供连带担保。上述协议是原、被告双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。合同签订后，中国工商银行昆明牡丹支行依约向被告发放了约定贷款，被告应当按约分期还款。因被告未按约偿还贷款，导致原告于2020年3月20日代被告向中国工商银行昆明牡丹支行偿还了贷款本息、滞纳金、手续费等合计155028.89元，原告已按照《昆明购车易汽车服务有限公司个人信用卡分期购车代理暨担保合同》、《荐客担保函》的约定为被告向贷款银行承担了担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”之规定，原告与被告系建立了追偿权的法律关系，原告承担了保证责任后，有权要求被告偿还代偿款，故对于购车易公司要求被告偿还代偿款155028.89元的诉讼请求本院予以支持。对于原告主张的违约金31005.778元，因《昆明购车易汽车服务有限公司个人信用卡分期购车代理暨担保合同》约定被告应按时、足额向银行还款，否则应承担相应的违约责任，违约方应向守约方支付贷款担保总额的30%违约金，违约金不足以弥补实际损失的，还应赔偿实际损失，故本案被告未按约归还银行贷款的行为属于违约。考虑到本案被告的违约事实、金额，现原告按照原告已代偿金额的20%计算要求被告支付违约金31005.778元，并无不妥，本院予以支持。关于原告诉请的律师费8000元、保全担保费1400元、档案查询费600元的问题，因原、被告双方在签订的《昆明购车易汽车服务有限公司个人信用卡分期购车代理暨担保服务合同》中已约定守约方可要求违约方支付包括但不限于律师费、诉讼费、执行费以及为实现债权而产生的其它相关费用，故原告诉请的律师费8000元符合双方约定且金额不违反相关收费标准，本院予以支持。至于原告诉请的保全担保费及档案查询费，因双方对此费用并无约定，且该此费用并非为实现债权而必须产生的相关费用，故对该两项费用本院不予支持。对于原告主张就被告抵押的本田冠道车辆（车牌号码：云Ｈ×××××，发动机号：2212087，车架号码：ＬＨＧＴＧ1811Ｋ8023860）享有抵押权，并就处置抵押车辆所得款项优先受偿，且要求被告交出车辆由原告保管并处置的诉讼请求，因涉案车辆抵押给中国工商银行昆明牡丹支行，其次，原告亦明确本案主张追偿权的法律关系，故对于原告的该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告徐保影于本判决生效之日起十五日内向原告昆明购车易汽车服务有限公司支付代偿款155028.89元及违约金31005.778元。 二、被告徐保影于本判决生效之日起十五日内向原告昆明购车易汽车服务有限公司支付律师费8000元 二、驳回原告昆明购车易汽车服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2010元、保全费1450（原告已预交），由被告徐保影负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。 审判员　　李丽玲 二〇二〇年八月十一日 书记员　　顾娅婷

昆明购车易汽车服务有限公司；徐保影

追偿权纠纷

《中华人民共和国合同法》:第一百零七条；《中华人民共和国合同法》:第一百一十四条第一款；《中华人民共和国合同法》:第一百一十四条第二款；《中华人民共和国合同法》:第一百一十四条第三款；《中华人民共和国担保法》:第十三条；《中华人民共和国担保法》:第十六条；《中华人民共和国担保法》:第十六条第一项；《中华人民共和国担保法》:第十六条第二项；《中华人民共和国担保法》:第十八条第一款；《中华人民共和国担保法》:第十八条第二款；《中华人民共和国担保法》:第二十一条第一款；《中华人民共和国担保法》:第二十一条第二款；《中华人民共和国担保法》:第三十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第三款

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民 事 判 决 书

云南省昆明市西山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云0112民初4480号 原告：昆明购车易汽车服务有限公司。 住所:昆明市西山区广福路488号红星财富中心A座14层。 法定代表人:龙俊。 统一社会信用代码：91530100599343439U。 委托诉讼代理人：郭娟，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：郭莉，女，汉族，1981年7月3日出生，身份证登记住址：云南省昆明市西山区，特别授权代理。 被告：徐保影，女，汉族，1987年7月15日出生，身份证登记住址：云南省文山壮族苗族自治州文山市。 原告昆明购车易汽车服务有限公司（以下简称购车易公司）诉被告徐保影追偿权纠纷一案，本院于2020年4月23日立案受理后，本案依法适用普通程序于2020年8月7日公开开庭进行了独任审理。原告购车易公司的委托代理人郭娟、郭莉，被告徐保影到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告购车易公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告代偿中国工商银行昆明牡丹支行汽车分期借款155028.89元；2.判令被告依据《个人信用卡分期购车代理暨担保服务合同》支付原告违约金31005.778元；3、判令被告依据《个人信用卡分期购车代理暨担保服务合同》约定交出车辆由原告保管且处置；4.确认原告对被告抵押的本田冠道车辆（云Ｈ×××××,车架号：ＬＨＧＴＧ1811Ｋ8023860）享有抵押权，并有权就处置抵押车辆所得款项优先受偿;4.本案案件受理费、律师费、保全费、执行费等实现债权的费用由被告承担。庭审中，原告陈述第四项诉讼请求中产生过案件受理费2021元、律师费8000元、保全费1450元、保全担保费1400元、档案查询费600元，未产生执行费。事实及理由：被告于2019年4月4日与中国工商银行昆明牡丹支行签订《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款／担保合同／抵押合同》，约定被告支付70800元的首付款，向案外人工行牡丹支行贷款162000元以及个性化服务费17820元，合计179820元，向汽车经销商购买本田冠道汽车一辆。2019年3月29日，原告与被告签订《昆明购车易汽车服务有限公司担保合同》，约定原告为被告向中国工商银行昆明牡丹支行申请的贷款1179820元汽车分期款项购车的业务提供担保。贷款发放后，被告归还过六期月供款后，便未按期归还贷款。经原告及中国工商银行昆明牡丹支行多次催促亦不归还。因购车易公司与中国工商银行昆明牡丹支行系合作关系，原告在中国工商银行昆明护国支行开设了保证金账户，被告一直未归还月供款，原告于2020年3月20日向中国工商银行昆明牡丹支行履行了担保人义务，代被告一次性全额偿还了155028.89元的贷款（包含逾期罚息、滞纳金）。2020年3月10日，中国工商银行昆明牡丹支行向被告徐保影发出《牡丹信用卡购车分期业务提前终止通知书》，告知被告已将债权（包括但不限于主债权及车辆抵押权）转让给原告。原告受让贷款债权后多次向被告追偿，但被告拒不支付。故原告为维护自身权益特诉至本院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告徐保影辩称：其不认识原告，其是在荣兴公司购买的车，是向荣兴公司支付购车款，现在该公司的法人被逮捕了，公司出事后，其就没有支付购车款，其是被荣兴公司骗了，也向当地公安机关报了案，其不认识原告，与原告没有关系，其不应当承担向原告付款的责任。 原告出示如下十一组证据： 一、《昆明购车易汽车服务有限公司个人信用卡分期购车代理暨担保合同》； 二、《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款/担保（抵押、质押及保证）合同》； 三、《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合作机构担保合同》； 四、《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合同协议》； 五、《牡丹信用卡购车分期业务提前终止通知书》及顺分速运寄件回执单； 六、中国工商银行网上银行电子回单； 七、中国工商银行股份有限公司牡丹支行的《担保风险透支资金代偿证明》； 八、《荐客担保函》； 九、客户签约确认照； 十、机动车注册登记摘要信息表； 十一、《民事委托代理合同》、云南增值税专用发票、诉讼财产保全责任保险（2018版）保险单、云南省昆明市西山区人民法院（2020）云0112财保337号民事裁定书、文山市住房管理中心档案摘抄表。 对原告出示的上述证据，被告认为《昆明购车易汽车服务有限公司个人信用卡分期购车代理暨担保合同》及《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款/担保（抵押、质押及保证）合同》上的签字虽是其所签，虽然其签字后照了相，但其签的是空白合同，《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合作机构担保合同》及《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合同协议》与其无关。《牡丹信用卡购车分期业务提前终止通知书》其记不清是否收到了。对原告出示的中国工商银行网上银行电子回单、中国工商银行股份有限公司牡丹支行的《担保风险透支资金代偿证明》、《荐客担保函》、《民事委托代理合同》、云南增值税专用发票、诉讼财产保全责任保险（2018版）保险单、云南省昆明市西山区人民法院（2020）云0112财保337号民事裁定书、文山市住房管理中心档案摘抄表等证据，被告认为因其系向荣兴公司购买的汽车，故其与原告无关系，待公安机关查清了荣兴公司的问题，其会支付购车款，原告自行偿付汽车购车款与其无关，原告亦不应该申请查封其的房屋，其对上述几组证据不予认可。对机动车注册登记摘要信息表无意见。 被告徐保影出示如下组证据： 一、《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款/担保（抵押、质押及保证）合同》； 二、税收缴款书、机动车销售统一发票； 三、荣兴公司汽车销售预算单、《文山市荣兴汽车销售有限公司按揭购车合同》; 四、盖有文山市荣兴汽车销售有限公司财务专用章收据一份、有“徐世富”签名收据三份。 对被告出示的第一、二组证据原告予以认可，无意见。对被告出示的第三、四组证据，原告认为荣兴汽车销售有限公司与被告存在关联，与原告之间无任何的关联，该两组证据亦与本案无关联，故不予认可。

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本院认为，原告出示的第一、二组证据被告认可系其本人签订，虽被告陈述其签订的系两份空白合同，但被告并无相应证据佐证其说法，同时，被告本人出示的第一组证据与原告出示的第二组证据系同一份合同，同时，原告出示的上述两组证据与本案相关联，故本院对原告出示的第一、二组证据，被告出示的第一组证据在本案中予以确认。原告出示的第三至第十一组证据，被告对其真实性无异议，且与本案相关联，本院在本案中予以确认。被告出示的第二组证据，原告无异议，且与本案相关联，本院在本案中予以确认。被告出示的第三、四组证据，载明系被告与案外人文山市荣兴汽车销售有限公司相关联，与本案无关，故本院在本案中不予确认。 本院经审理认定事实如下： 2017年2月9日，原告购车易公司与中国工商银行昆明牡丹支行签订《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合作协议》，双方就开展中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合作之事宜达成了协议。同日，双方签订《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合作机构担保合同》，约定原告为申请办理汽车专项分期中国工商银行信用卡的个人客户提供担保，担保的主债务范围为申请人因办理汽车专项分期而向甲方所负的全部债务，包括但不限于透支本金、利息、手续费、违约金、实现债权的费用等。 2019年3月29日，原告购车易公司（甲方，代理人、代办人、担保人）与被告徐保影（乙方，被代理人、借款人、购车人）签订《昆明购车易汽车服务有限公司个人信用卡分期购车代理暨担保服务合同》，约定：乙方委托甲方向中国工商银行昆明牡丹支行申请信用卡分期付款信用额度（即个人汽车消费贷款）用于购买本田冠道汽车（车辆识别代码LHGTG811K8023860、购车发票价232800元)一辆。甲方为乙方向贷款银行申请该笔分期还款的本金、手续费、利息、罚息及乙方因违反合同约定产生的相关费用承担不可撤销连带责任担保。本合同项下购车贷款金额162000元，代理手续费金额17820元，乙方分期总金额为179820元，首月还款为5463.8元，以后每月还款5444元。乙方应按与贷款银行签订的主合同中约定条款，全面履行按时、足额还款义务。如未按时、足额还款，应承担相应的违约责任。在担保期限内，乙方未按主合同约定履行其还款义务，导致甲方承担保证责任的，甲方有权向乙方追偿。甲方可追偿的债权范围包括但不限于：1、甲方已向贷款银行承担担保责任的金额（包括且不限于甲方承担担保责任向贷款银行支付的本金、利息、罚息等）；2、乙方违反主合同及本合同约定所产生的违约金；3、除1、2项约定金额以外，甲方已向贷款银行承担的各项费用和赔偿的各项损失；4、甲方因向乙方行使追偿权所发生的律师费、诉讼费、执行费等各项费用。甲、乙方均应全面遵守和履行本合同之全部条款，一方违反本合同条款应承担违约责任，向守约方支付贷款担保总额的30%的惩罚性违约金，违约金不足以弥补实际损失的，还应赔偿守约方实际损失。守约方除违约金外还有权要求违约方承担因其违约所产生的包括但不限于律师费、诉讼费、执行费以及为实现债权而产生的其它相关费用。同日，原告向中国工商银行昆明牡丹支行出具《荐客担保函》，载明：推荐客户徐保影向贵行办理信用卡专项分期付款业务，对客户延迟/逾期或拒绝还款等信用风险承担全额连带清偿的民事责任，不以该客户所购车辆已设定抵押担保提出任何抗辩。 2019年4月4日，原告购车易公司、被告徐保影与中国工商银行昆明牡丹支行签订《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款／担保合同／抵押合同》，约定被告向汽车销售商购车易公司购买本田冠道汽车一辆，车辆总价为232800元，被告自行支付首付款70800元，剩余购车款被告通过其在中国工商银行昆明牡丹支行申请办理的汽车专项分期业务以透支方式支付，透支金额为162000元。被告使用工商银行信用卡透支支付购车消费款后，以按月分期等额方式向分期款项发放人偿还透支资金，分期还款共分36期，首期还款金额5463.8元，以后每期偿还5444元，每期的透支款项应从透支次月起于每月的15日前偿还。被告应按分期方式及9%的分期付款手续费率向中国工商银行昆明牡丹支行支付分期手续费16183.8元。如果中国工商银行昆明牡丹支行主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是第三人提供，中国工商银行昆明牡丹支行有权自行决定实现担保的顺序，被告承诺不因此而提出抗辩。中国工商银行昆明牡丹支行放弃、变更或者丧失本合同项下其他担保权益的，担保人的担保责任仍继续有效，不因此而无效或减免。抵押人自愿向分期付款发放人提供抵押担保，抵押物详见《抵押物清单》。《抵押物清单》作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。该合同附件一《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务抵押物清单》，载明的抵押车辆信息为：本田汽车一辆（车牌号码：云Ｈ×××××，发动机号：2212087，车架号码：ＬＨＧＴＧ1811Ｋ8023860，机动车登记证书编号50018217705）。 2020年3月10日，原告购车易公司向被告徐保影发出《牡丹信用卡购车分期业务提前终止通知书》，3月11日被告徐保影本人签收了该通知书。该通知书告知被告徐保影截至2020年3月9日，已逾期154915.58元未归还，中国工商银行昆明牡丹支行将此笔业务债权转移至购车易公司。 2020年3月20日，中国工商银行昆明牡丹支行向原告购车易公司出具《担保客户风险透支资金代偿证明》，载明：2019年4月4日，借款人徐保影由贵公司担保在我行申请信用卡购车专项分期业务一笔，因该借款人连续违约，根据我行与贵公司签订的《信用卡购车专项分期付款担保合同》中第五条约定，贵公司承担连带责任保证担保，我行将按月自贵公司保证金账户中将此笔信用卡分期付款风险投资资金（包括当月本金手续费应逾期产生的滞纳金罚息等）划扣至借款人账户中，直至该笔款项结清为止。现我行已自贵公司保证金账户中划扣金额155028.89元，划扣入借款人徐保影的账户中。同日，原告购车易公司在中国工商银行护国支行的保证金账户为被告代偿了155028.89元款项。上述本田汽车（发动机号：2212087，车架号码：LHGTG1811K8023860）在云南省文山州公安局交通警察支队登记的机动车所有人为被告徐保影，抵押权人为中国工商银行昆明牡丹支行。 庭审中，原告陈述被告共计偿还了6期款项。因被告未向银行继续还款，原告为被告向银行代偿了全部贷款，本案是其承担了担保责任后向被告进行追偿，其主张追偿权的法律关系。另外，原告按照已代偿金额的20%计算要求被告支付违约金31005.778元。另查明，原告因为本案支出律师费8000元，并在诉讼过程中向本院申请保全查封了被告在文山市房屋。 本院认为：本案原告和被告签订了《昆明购车易汽车服务有限公司个人信用卡分期购车代理暨担保合同》、原、被告和中国工商银行昆明牡丹支行签订《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款／担保合同／抵押合同》、原告向中国工商银行昆明牡丹牡丹支行出具《荐客担保函》，上述协议约定原告推荐被告向中国工商银行昆明牡丹支行以信用卡透支方式支付购车款179820元，原告为被告的上述全部债务提供连带担保。上述协议是原、被告双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。合同签订后，中国工商银行昆明牡丹支行依约向被告发放了约定贷款，被告应当按约分期还款。因被告未按约偿还贷款，导致原告于2020年3月20日代被告向中国工商银行昆明牡丹支行偿还了贷款本息、滞纳金、手续费等合计155028.89元，原告已按照《昆明购车易汽车服务有限公司个人信用卡分期购车代理暨担保合同》、《荐客担保函》的约定为被告向贷款银行承担了担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”之规定，原告与被告系建立了追偿权的法律关系，原告承担了保证责任后，有权要求被告偿还代偿款，故对于购车易公司要求被告偿还代偿款155028.89元的诉讼请求本院予以支持。对于原告主张的违约金31005.778元，因《昆明购车易汽车服务有限公司个人信用卡分期购车代理暨担保合同》约定被告应按时、足额向银行还款，否则应承担相应的违约责任，违约方应向守约方支付贷款担保总额的30%违约金，违约金不足以弥补实际损失的，还应赔偿实际损失，故本案被告未按约归还银行贷款的行为属于违约。考虑到本案被告的违约事实、金额，现原告按照原告已代偿金额的20%计算要求被告支付违约金31005.778元，并无不妥，本院予以支持。关于原告诉请的律师费8000元、保全担保费1400元、档案查询费600元的问题，因原、被告双方在签订的《昆明购车易汽车服务有限公司个人信用卡分期购车代理暨担保服务合同》中已约定守约方可要求违约方支付包括但不限于律师费、诉讼费、执行费以及为实现债权而产生的其它相关费用，故原告诉请的律师费8000元符合双方约定且金额不违反相关收费标准，本院予以支持。至于原告诉请的保全担保费及档案查询费，因双方对此费用并无约定，且该此费用并非为实现债权而必须产生的相关费用，故对该两项费用本院不予支持。对于原告主张就被告抵押的本田冠道车辆（车牌号码：云Ｈ×××××，发动机号：2212087，车架号码：ＬＨＧＴＧ1811Ｋ8023860）享有抵押权，并就处置抵押车辆所得款项优先受偿，且要求被告交出车辆由原告保管并处置的诉讼请求，因涉案车辆抵押给中国工商银行昆明牡丹支行，其次，原告亦明确本案主张追偿权的法律关系，故对于原告的该项诉讼请求本院不予支持

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告徐保影于本判决生效之日起十五日内向原告昆明购车易汽车服务有限公司支付代偿款155028.89元及违约金31005.778元。 二、被告徐保影于本判决生效之日起十五日内向原告昆明购车易汽车服务有限公司支付律师费8000元 二、驳回原告昆明购车易汽车服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2010元、保全费1450（原告已预交），由被告徐保影负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院

审判员　　李丽玲 二〇二〇年八月十一日 书记员　　顾娅婷

泓元金控投资管理（北京）有限公司与李功汉劳动争议一审民事判决书

北京市朝阳区人民法院

民事案件

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（2019）京0105民初63422号

民事一审

北京市朝阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）京0105民初63422号 原告：泓元金控投资管理（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人：王宋乔，总经理。 委托诉讼代理人：贾熙纯，北京市邦盛律师事务所律师。 被告：李功汉，男，1974年4月14日出生，汉族，户籍所在地湖北省武汉市东西湖区。 原告泓元金控投资管理（北京）有限公司（以下简称泓元公司）与被告李功汉（以下称姓名）劳动争议一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。泓元公司之委托诉讼代理人贾熙纯，李功汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泓元公司向本院提出诉讼请求：不支付2018年11月15日至2018年12月5日期间工资及补偿金共计72000元。事实和理由：李功汉于2018年11月15日入职泓元公司，双方签署劳动合同、补充协议及员工保密协议，岗位为北京市场一部总经理，合同有效期自2018年11月15日至2021年11月15日，试用期6个月，双方约定工资为人民币三万元。双方同时签署劳动合同补充协议，其中约定：“甲乙双方协商一致，乙方同意如不能按约定完成本岗位目标任务额度要求，自愿接受按一万元标准计收月度薪资，甲方无须支付其他任何费用薪酬。”泓元公司在李功汉入职前要求其按照泓元公司要求提供身份证、学历学位证明、离职证明、体检报告等入职手续，并在泓元公司《入职资料清单》中写明：“本人承诺：本人将于入职之日内一周起，补齐以上个人资料，若一周内未补齐，视为本人自愿放率入职资格…”后李功汉提出部分手续在入职后补充提供，泓元公司同意，但直至双方解除劳动关系时止，李功汉仍未提供。泓元公司劳动合同第3条约定：“本合同试用期内，甲方按照试用期考核办法对乙方进行考核，如果乙方考核不合格或有其他试用期不符合录用条件情形的，甲方有权在试用期届满前解除本合同。试用期不符合录用条件的情形包括但不限于：…（2）乙方提供的入职资料及证明弄虚作假或未按公司要求时间提供；”李功汉仅提供个人简历、身份证、银行卡、毕业证书、无离职证明承诺书文件，始终未提供近半年薪资流水、近半年个税完税证明、个人征信报告、近半年内体检报告文件。另李功汉在职期间，双方签署《市场部业绩任务管理制度》，对李功汉具体工作内容、形式、要求等进行详细约定，但李功汉在实际履行中表现出完全不能胜任该岗位要求，无法履行岗位职责，不能遵守并完全违反双方约定，对泓元公司提出各种无理要求，并在未得到泓元公司批准的情况下随意引进且不能正常管理部门工作人员，给泓元公司正常经营管理造成极大恶劣影响。据此，泓元公司于2018年11月29日向其发出《试用期终止通知书》，通知其双方劳动关系于2018年12月3日正式解除，李功汉当场未签收，故泓元公司向其提供的个人邮箱发送该通知。后李功汉于2018年12月13日向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会对泓元公司提起劳动仲裁，仲裁委于2019年2月20日开庭审理，泓元公司因人员安排问题未能参加，故仲裁委于2019年2月21日根据李功汉陈述作出仲裁裁决，裁决泓元公司向李功汉支付工资及补偿金72000元。泓元公司认为：1.李功汉于劳动仲裁审理中提供的相关事实不清、证据不足，故意、恶意提供虚假信息及证据，造成仲裁裁决书认定的事实不清，裁决结果错误。李功汉称其月工资标准为45000元，未签订劳动合同等事宜无相关证据，泓元公司与其签署并提供其劳动合同、补充协议及保密协议，且约定其在不能完成岗位任务的情况下，自愿接受按10000元标准计收月度薪资。另，李功汉向仲裁委提供的劳动关系解除协议系虚假材料，并非泓元公司出具。泓元公司在向其发出《试用期终止通知书》后，与其协商签署劳动关系解除协议，但其拒绝签署。其提供给仲裁委的解除协议显示有泓元公司印章印迹，存在故意造假嫌疑。另该协议所载内容也非泓元公司提出，存在李功汉捏造嫌疑。泓元公司申请对该文件进行司法鉴定，并据鉴定结果保留进一步追究李功汉相关法律责任的权利。2.李功汉向泓元公司提供的入职材料虚假，双方劳动合同无效，不存在事实劳动关系。第一，李功汉向泓元公司提供的个人简历系智联招聘下载文件，其本名应为李功汉，与身份证一致，但其另标有化名李强，且告知泓元公司其对外联系姓名为李强，其个人身份存疑。第二，李功汉无法提供离职证明，仅向泓元公司提供《无离职证明承诺书》，且其工作经历无法核实，给泓元公司造成双重用工风险。第三，李功汉毕业证书存在造假嫌疑。经泓元公司查询学信网，无李功汉学历证书记录。第四，其不能提供个人征信、工资流水、完税证明等其他入职材料，其个人工作经历及收入水平存疑。3.李功汉行为给泓元公司正常工作秩序和管理造成恶劣影响，应赔偿泓元公司损失。李功汉仅在泓元公司工作不到一个月时间，即不能遵守或违反泓元公司多项管理制度及合同约定，不胜任岗位工作，不及时请示汇报，不提出书面工作计划方案，严重影响泓元公司用人管理制度及秩序，以各种理由推卸责任，在公司内部造谣生事，以欺诈手段使甲方在违背真实意思的情况下与其订立劳动合同，由此给泓元公司造成了恶劣的负面影响。据此泓元公司要求李功汉赔偿经济损失人民币1元。综上所述，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会认定事实不清，证据不足，泓元公司既不应该承担向李功汉支付工资及补偿金，李功汉又应根据上述事实和理由向泓元公司赔偿由此造成的损失。故依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，向法院提起诉讼，请依法支持泓元公司的诉讼请求。 李功汉辩称，不同意泓元公司的诉讼请求，同意仲裁裁决。 李功汉曾以泓元公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：1.支付2018年11月15日至2018年12月5日工资31034元；2.支付违法解除劳动关系赔偿金45000元。2019年2月21日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2019]第05120号裁决书。泓元公司不服该裁决书，诉至本院。 本院经审理认定事实如下：李功汉于2018年11月15日入职泓元公司，担任北京市场部经理，双方签订了劳动合同，每月中旬支付上月整月工资，在职期间未支付过工资。李功汉最后工作至2018年12月5日，在职期间为试用期。泓元公司未为李功汉缴纳社会保险。 关于月工资标准及发放情况，泓元公司主张李功汉月工资标准为1万元。就其公司主张，泓元公司提交了《劳动合同补充协议》，载明：根据甲乙双方签署的劳动合同及乙方对应岗位的目标任务额度，乙方职位为北京市场部总经理，应完成目标额度、工作任务、管理要求及对应薪酬绩效以乙方签署的《业绩目标责任承诺书》为准。甲乙双方协商一致，乙方同意如不能按约定完成本岗位目标任务额度要求，自愿接受按1万元标准计收月度薪资，甲方无需支付其他人任何费用薪酬。李功汉认可《劳动合同补充协议》的真实性，但不认可证明目的。李功汉主张其月工资标准为45000元。 关于劳动关系解除情况，泓元公司主张因李功汉没有按照入职清单提交工作日清单等计划，不符合录用条件，故其公司于2018年11月29日向李功汉邮寄了《试用期终止通知书》。就其公司主张，泓元公司提交了《试用期终止通知书》，载明：“李功汉先生：感谢您加入我司并对我司工作的支持。您自2018年11月15日进入本公司，担任市场一部总经理职务，劳动合同中约定试用期为6个月。根据双方签署的劳动合同及《入职资料清单》，您未按要求提交工作计划、总结等材料，截止到2018年11月29日，您仍未提供全部入职资料，不符合公司对该岗位的录用条件，现通知您终止试用，双方劳动关系于2018年12月3日正式解除。请您在收到本通知后，于2018年12月3日前至公司及时办理工作交接及离职手续，逾期不办理手续，相关责任自负。如果您有任何其他请求，请于收到本通知之日起1日内提出书面说明。特此通知。”李功汉认可《试用期终止通知书》的真实性，认可收到了该通知，但不认可该通知书的效力。李功汉主张双方是2018年12月5日协商解除劳动关系。就其主张，李功汉提交了《劳动关系解除协议》，载明主要内容为：“甲方：泓元公司乙方：李功汉鉴于：1.甲方于2018年11月15日起聘任乙方担任市场一部总经理，工资45000元/月，聘期3年试用期3个月，每月5日发放工资。2．现经双方友好协商，双方决定终止劳动关系，乙方自愿如实履行甲方劳动管理制度规定，符合相关法律法规关于劳动关系解除终止的规定。依照有关法律法规规定，双方就终止劳动关系达成以下约定：1.经双方充分协商一致，同意于2018年12月5日终止劳动关系，双方劳动权利义务关系终止。2.工作交接（1）乙方在签署本协议之前与甲方（原所在部门、行政、人事、财务等部门）已经办理完结工作交接、物品归还、账务交接、偿还财务借款、客户及业务资料等事项。（2）双方确认：劳动关系解除后，甲方应向乙方支付的工资、报销、补助、补偿等各类费用总计为：72000元，甲方在本协议签署后5日内向乙方入职时提供的银行卡支付，每延期1日另行支付总金额0.0175%的延迟惩罚金。3.乙方责任（1）劳动关系终止后，乙方仍应保守所知悉的甲方商业秘密（包括本合同内容），不得泄露给任何第三方。如因乙方原因导致甲方受到任何形式的损失，甲方将保留追究乙方相应责任的权利；（2）不从事任何损害甲方利益和名誉的活动，乙方违约的，应承担相应法律责任。4.双方确认：劳动关系存续期间，甲方依法履行了义务，包括乙方应享有的社会保险、劳动保护等，双方无违反劳动法律法规的行为。未有需向劳动争议仲裁委员会或人民法院申请仲裁或裁判的任何争议和纠纷。5.本协议一式两份，双方各执一份，自签字盖章之日起生效。”甲方落款处显示泓元公司公章字样，乙方落款处显示李功汉签名字样，落款时间为2018年12月5日。泓元公司不认可该《劳动关系解除协议》的真实性及证明目的。庭审中，泓元公司申请对《劳动关系解除协议》上加盖的其公司公章真伪性进行鉴定。本院依法委托北京天平司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2020年6月18日出具北天司鉴[2020]文鉴字第019号《文书鉴定意见书》，鉴定意见为：2018年12月5日《劳动关系解除协议》左下方甲方“泓元金控投资管理（北京）有限公司”的印文与样本“泓元金控投资管理（北京）有限公司”印文是同一枚印章盖印。经质证，泓元公司、李功汉均认可该鉴定意见书的真实性，但泓元公司主《劳动关系解除协议》是李功汉私下找人盖的。 另，以上鉴定泓元公司共预付鉴定费3300元。 本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 结合鉴定结论，本院对《劳动关系解除协议》的真实性予以采信。该解除协议明确约定双方协商一致解除劳动关系，泓元公司应向李功汉支付工资及补偿等共计72000元。泓元公司虽主张《劳动关系解除协议》是李功汉找人私自加盖的，但就此未提交证据，应当承担举证不利的责任，故本院对泓元公司的该项主张不予采信，认定《劳动关系解除协议》系双方当事人真实意思表示，应属合法有效。泓元公司应按照《劳动关系解除协议》约定向李功汉支付工资及经济补偿金，仲裁裁决金额不高于法律规定，且李功汉无异议，本院予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下： 一、原告泓元金控投资管理（北京）有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告李功汉二〇一八年十一月十五日至二〇一八年十二月五日工资及补偿金共计七万二千元； 二、驳回原告泓元金控投资管理（北京）有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告泓元金控投资管理（北京）有限公司负担（已交纳）。 鉴定费3300元，由原告泓元金控投资管理（北京）有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。 审判员　　张佳琪 二〇二〇年八月二十七日 书记员　　王昊宇

泓元金控投资管理（北京）有限公司；李功汉

劳动争议

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》:第六条

2020

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民 事 判 决 书

北京市朝阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）京0105民初63422号 原告：泓元金控投资管理（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人：王宋乔，总经理。 委托诉讼代理人：贾熙纯，北京市邦盛律师事务所律师。 被告：李功汉，男，1974年4月14日出生，汉族，户籍所在地湖北省武汉市东西湖区。 原告泓元金控投资管理（北京）有限公司（以下简称泓元公司）与被告李功汉（以下称姓名）劳动争议一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。泓元公司之委托诉讼代理人贾熙纯，李功汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泓元公司向本院提出诉讼请求：不支付2018年11月15日至2018年12月5日期间工资及补偿金共计72000元。事实和理由：李功汉于2018年11月15日入职泓元公司，双方签署劳动合同、补充协议及员工保密协议，岗位为北京市场一部总经理，合同有效期自2018年11月15日至2021年11月15日，试用期6个月，双方约定工资为人民币三万元。双方同时签署劳动合同补充协议，其中约定：“甲乙双方协商一致，乙方同意如不能按约定完成本岗位目标任务额度要求，自愿接受按一万元标准计收月度薪资，甲方无须支付其他任何费用薪酬。”泓元公司在李功汉入职前要求其按照泓元公司要求提供身份证、学历学位证明、离职证明、体检报告等入职手续，并在泓元公司《入职资料清单》中写明：“本人承诺：本人将于入职之日内一周起，补齐以上个人资料，若一周内未补齐，视为本人自愿放率入职资格…”后李功汉提出部分手续在入职后补充提供，泓元公司同意，但直至双方解除劳动关系时止，李功汉仍未提供。泓元公司劳动合同第3条约定：“本合同试用期内，甲方按照试用期考核办法对乙方进行考核，如果乙方考核不合格或有其他试用期不符合录用条件情形的，甲方有权在试用期届满前解除本合同。试用期不符合录用条件的情形包括但不限于：…（2）乙方提供的入职资料及证明弄虚作假或未按公司要求时间提供；”李功汉仅提供个人简历、身份证、银行卡、毕业证书、无离职证明承诺书文件，始终未提供近半年薪资流水、近半年个税完税证明、个人征信报告、近半年内体检报告文件。另李功汉在职期间，双方签署《市场部业绩任务管理制度》，对李功汉具体工作内容、形式、要求等进行详细约定，但李功汉在实际履行中表现出完全不能胜任该岗位要求，无法履行岗位职责，不能遵守并完全违反双方约定，对泓元公司提出各种无理要求，并在未得到泓元公司批准的情况下随意引进且不能正常管理部门工作人员，给泓元公司正常经营管理造成极大恶劣影响。据此，泓元公司于2018年11月29日向其发出《试用期终止通知书》，通知其双方劳动关系于2018年12月3日正式解除，李功汉当场未签收，故泓元公司向其提供的个人邮箱发送该通知。后李功汉于2018年12月13日向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会对泓元公司提起劳动仲裁，仲裁委于2019年2月20日开庭审理，泓元公司因人员安排问题未能参加，故仲裁委于2019年2月21日根据李功汉陈述作出仲裁裁决，裁决泓元公司向李功汉支付工资及补偿金72000元。泓元公司认为：1.李功汉于劳动仲裁审理中提供的相关事实不清、证据不足，故意、恶意提供虚假信息及证据，造成仲裁裁决书认定的事实不清，裁决结果错误。李功汉称其月工资标准为45000元，未签订劳动合同等事宜无相关证据，泓元公司与其签署并提供其劳动合同、补充协议及保密协议，且约定其在不能完成岗位任务的情况下，自愿接受按10000元标准计收月度薪资。另，李功汉向仲裁委提供的劳动关系解除协议系虚假材料，并非泓元公司出具。泓元公司在向其发出《试用期终止通知书》后，与其协商签署劳动关系解除协议，但其拒绝签署。其提供给仲裁委的解除协议显示有泓元公司印章印迹，存在故意造假嫌疑。另该协议所载内容也非泓元公司提出，存在李功汉捏造嫌疑。泓元公司申请对该文件进行司法鉴定，并据鉴定结果保留进一步追究李功汉相关法律责任的权利。2.李功汉向泓元公司提供的入职材料虚假，双方劳动合同无效，不存在事实劳动关系。第一，李功汉向泓元公司提供的个人简历系智联招聘下载文件，其本名应为李功汉，与身份证一致，但其另标有化名李强，且告知泓元公司其对外联系姓名为李强，其个人身份存疑。第二，李功汉无法提供离职证明，仅向泓元公司提供《无离职证明承诺书》，且其工作经历无法核实，给泓元公司造成双重用工风险。第三，李功汉毕业证书存在造假嫌疑。经泓元公司查询学信网，无李功汉学历证书记录。第四，其不能提供个人征信、工资流水、完税证明等其他入职材料，其个人工作经历及收入水平存疑。3.李功汉行为给泓元公司正常工作秩序和管理造成恶劣影响，应赔偿泓元公司损失。李功汉仅在泓元公司工作不到一个月时间，即不能遵守或违反泓元公司多项管理制度及合同约定，不胜任岗位工作，不及时请示汇报，不提出书面工作计划方案，严重影响泓元公司用人管理制度及秩序，以各种理由推卸责任，在公司内部造谣生事，以欺诈手段使甲方在违背真实意思的情况下与其订立劳动合同，由此给泓元公司造成了恶劣的负面影响。据此泓元公司要求李功汉赔偿经济损失人民币1元。综上所述，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会认定事实不清，证据不足，泓元公司既不应该承担向李功汉支付工资及补偿金，李功汉又应根据上述事实和理由向泓元公司赔偿由此造成的损失。故依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，向法院提起诉讼，请依法支持泓元公司的诉讼请求。 李功汉辩称，不同意泓元公司的诉讼请求，同意仲裁裁决。 李功汉曾以泓元公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：1.支付2018年11月15日至2018年12月5日工资31034元；2.支付违法解除劳动关系赔偿金45000元。2019年2月21日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2019]第05120号裁决书。泓元公司不服该裁决书，诉至本院。

本院经审理认定事实如下：李功汉于2018年11月15日入职泓元公司，担任北京市场部经理，双方签订了劳动合同，每月中旬支付上月整月工资，在职期间未支付过工资。李功汉最后工作至2018年12月5日，在职期间为试用期。泓元公司未为李功汉缴纳社会保险。 关于月工资标准及发放情况，泓元公司主张李功汉月工资标准为1万元。就其公司主张，泓元公司提交了《劳动合同补充协议》，载明：根据甲乙双方签署的劳动合同及乙方对应岗位的目标任务额度，乙方职位为北京市场部总经理，应完成目标额度、工作任务、管理要求及对应薪酬绩效以乙方签署的《业绩目标责任承诺书》为准。甲乙双方协商一致，乙方同意如不能按约定完成本岗位目标任务额度要求，自愿接受按1万元标准计收月度薪资，甲方无需支付其他人任何费用薪酬。李功汉认可《劳动合同补充协议》的真实性，但不认可证明目的。李功汉主张其月工资标准为45000元。 关于劳动关系解除情况，泓元公司主张因李功汉没有按照入职清单提交工作日清单等计划，不符合录用条件，故其公司于2018年11月29日向李功汉邮寄了《试用期终止通知书》。就其公司主张，泓元公司提交了《试用期终止通知书》，载明：“李功汉先生：感谢您加入我司并对我司工作的支持。您自2018年11月15日进入本公司，担任市场一部总经理职务，劳动合同中约定试用期为6个月。根据双方签署的劳动合同及《入职资料清单》，您未按要求提交工作计划、总结等材料，截止到2018年11月29日，您仍未提供全部入职资料，不符合公司对该岗位的录用条件，现通知您终止试用，双方劳动关系于2018年12月3日正式解除。请您在收到本通知后，于2018年12月3日前至公司及时办理工作交接及离职手续，逾期不办理手续，相关责任自负。如果您有任何其他请求，请于收到本通知之日起1日内提出书面说明。特此通知。”李功汉认可《试用期终止通知书》的真实性，认可收到了该通知，但不认可该通知书的效力。李功汉主张双方是2018年12月5日协商解除劳动关系。就其主张，李功汉提交了《劳动关系解除协议》，载明主要内容为：“甲方：泓元公司乙方：李功汉鉴于：1.甲方于2018年11月15日起聘任乙方担任市场一部总经理，工资45000元/月，聘期3年试用期3个月，每月5日发放工资。2．现经双方友好协商，双方决定终止劳动关系，乙方自愿如实履行甲方劳动管理制度规定，符合相关法律法规关于劳动关系解除终止的规定。依照有关法律法规规定，双方就终止劳动关系达成以下约定：1.经双方充分协商一致，同意于2018年12月5日终止劳动关系，双方劳动权利义务关系终止。2.工作交接（1）乙方在签署本协议之前与甲方（原所在部门、行政、人事、财务等部门）已经办理完结工作交接、物品归还、账务交接、偿还财务借款、客户及业务资料等事项。（2）双方确认：劳动关系解除后，甲方应向乙方支付的工资、报销、补助、补偿等各类费用总计为：72000元，甲方在本协议签署后5日内向乙方入职时提供的银行卡支付，每延期1日另行支付总金额0.0175%的延迟惩罚金。3.乙方责任（1）劳动关系终止后，乙方仍应保守所知悉的甲方商业秘密（包括本合同内容），不得泄露给任何第三方。如因乙方原因导致甲方受到任何形式的损失，甲方将保留追究乙方相应责任的权利；（2）不从事任何损害甲方利益和名誉的活动，乙方违约的，应承担相应法律责任。4.双方确认：劳动关系存续期间，甲方依法履行了义务，包括乙方应享有的社会保险、劳动保护等，双方无违反劳动法律法规的行为。未有需向劳动争议仲裁委员会或人民法院申请仲裁或裁判的任何争议和纠纷。5.本协议一式两份，双方各执一份，自签字盖章之日起生效。”甲方落款处显示泓元公司公章字样，乙方落款处显示李功汉签名字样，落款时间为2018年12月5日。泓元公司不认可该《劳动关系解除协议》的真实性及证明目的。庭审中，泓元公司申请对《劳动关系解除协议》上加盖的其公司公章真伪性进行鉴定。本院依法委托北京天平司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2020年6月18日出具北天司鉴[2020]文鉴字第019号《文书鉴定意见书》，鉴定意见为：2018年12月5日《劳动关系解除协议》左下方甲方“泓元金控投资管理（北京）有限公司”的印文与样本“泓元金控投资管理（北京）有限公司”印文是同一枚印章盖印。经质证，泓元公司、李功汉均认可该鉴定意见书的真实性，但泓元公司主《劳动关系解除协议》是李功汉私下找人盖的。 另，以上鉴定泓元公司共预付鉴定费3300元

本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 结合鉴定结论，本院对《劳动关系解除协议》的真实性予以采信。该解除协议明确约定双方协商一致解除劳动关系，泓元公司应向李功汉支付工资及补偿等共计72000元。泓元公司虽主张《劳动关系解除协议》是李功汉找人私自加盖的，但就此未提交证据，应当承担举证不利的责任，故本院对泓元公司的该项主张不予采信，认定《劳动关系解除协议》系双方当事人真实意思表示，应属合法有效。泓元公司应按照《劳动关系解除协议》约定向李功汉支付工资及经济补偿金，仲裁裁决金额不高于法律规定，且李功汉无异议，本院予以确认

综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下： 一、原告泓元金控投资管理（北京）有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告李功汉二〇一八年十一月十五日至二〇一八年十二月五日工资及补偿金共计七万二千元； 二、驳回原告泓元金控投资管理（北京）有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告泓元金控投资管理（北京）有限公司负担（已交纳）。 鉴定费3300元，由原告泓元金控投资管理（北京）有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院

审判员　　张佳琪 二〇二〇年八月二十七日 书记员　　王昊宇

胡飞、盖芸瑚与孙燕、冯政权等案外人执行异议之诉一审民事判决书

江苏省苏州市虎丘区人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=8eddc4461d9c40fab907acdb011f5dd3

（2020）苏0505民初3808号

民事一审

江苏省苏州市虎丘区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0505民初3808号 原告（案外人）：胡飞，男，1985年12月12日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。 原告（案外人）：盖芸瑚，男，1987年10月27日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。 上述二原告的共同委托诉讼代理人：边学梁，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。 上述二原告的共同委托诉讼代理人：张昕琰，北京市盈科（苏州）律师事务所实习律师。 被告（申请人）：孙燕，女，1981年11月17日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。 被告（申请人）：冯政权，男，1985年8月20日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。 被告（申请人）：张玉香，女，1984年3月12日出生，汉族，住江苏省金坛县。 被告（申请人）：陈坚纲，男，1979年12月16日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。 委托诉讼代理人：刘卫东，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李小明，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。 被告（被执行人）：苏州港龙吴中置业有限公司，住所地江苏省苏州高新区长江路******。 法定代表人：蔡祈参，执行董事兼总经理。 原告胡飞、盖芸瑚与被告孙燕、冯政权、张玉香、陈坚纲、苏州港龙吴中置业有限公司（以下简称“港龙公司”）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理。本院于2020年9月23日公开开庭进行审理，原告胡飞、盖芸瑚的共同委托诉讼代理人边学梁到庭参加诉讼，被告孙燕、冯政权、张玉香、陈坚纲、港龙公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本院于2020年11月9日公开开庭进行审理，原告胡飞、盖芸瑚的共同委托诉讼代理人边学梁与张昕琰、被告陈坚纲的委托诉讼代理人李小明到庭参加诉讼，被告孙燕、冯政权、张玉香、港龙公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告胡飞、盖芸瑚共同向本院提出诉讼请求：一、请求本院依法解除对苏州市高新区长江路556号2幢335室房产的查封，并不予执行；二、所有诉讼过程涉及费用由被告方承担。事实与理由：原告胡飞、盖芸瑚与港龙公司于2015年5月2日签订苏州市商品房买卖合同，首付50%房款，目前处于还款期，后港龙公司按合同约定向申请人交付了涉案房屋，并由申请人委托苏州港龙商业管理有限公司统一对外招商、经营管理至今。原告胡飞、盖芸瑚房屋契税等已经缴完，还未办理房产证明。苏州市虎丘区人民法院查封的房屋属于原告个人财产，故原告诉至法院。 被告孙燕辩称，胡飞、盖芸瑚在2015年与港龙公司签订房屋买卖合同，涉案房屋在2015年已经满足过户条件，开发商同时通知了业主办理过户，同批次很多房屋已经办理完成了过户登记手续。在2015年至2019年期间，办理过户登记均没有障碍，胡飞、盖芸瑚消极行使过户登记权利，存在主观过错。涉案房屋现仍登记在港龙公司名下。请求驳回胡飞、盖芸瑚的诉讼请求。 被告冯政权未答辩。 被告张玉香未答辩。 被告陈坚纲辩称，1.对原告第一项诉讼请求，被告陈坚纲申请的诉讼保全，对本案所涉房产仅是轮候查封，查封尚未生效，没有解除本案所涉房产查封的前提，因此，请求法院案件查明事实，依法判决。2.被告陈坚纲不应当承担本案诉讼费用。请求法院查封本案所涉房产，是依法行使诉讼权利，法院依法履职的行为，被告陈坚纲没有过错。本案所涉房产被法院查封是港龙公司不履行法律文书确定金钱债务所引起，责任应当由港龙公司来承担。导致本案所涉房产至今没有办理房屋产权过户登记，是原告自身原因造成，因此所造成的损失，应当由原告自己来承担 被告港龙公司未答辩。 本案原告胡飞、盖芸瑚共同围绕诉讼请求依法向本院提交以下证据：执行裁定书、商品房买卖合同、苏州新区港龙城委托经营管理合同、购房款发票、案涉房屋的维修基金和契税的收据、办证资料先期未移交证明、POS签购单、个人贷款支付凭证、转账记录以及还贷记录。被告孙燕围绕答辩意见向本院提交以下证据：长江路556号1幢332室的房屋所有权证和国有土地使用权证复印件。被告冯政权、张玉香、陈坚纲、港龙公司未举证。本院组织双方当事人举证质证，本院对当事人无异议的证据予以确认，与本院庭审笔录一并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下： 2015年5月2日，胡飞、盖芸瑚与港龙公司签订商品房买卖合同，合同约定胡飞、盖芸瑚购买苏州市高新区长江路556号2幢335室房屋，总价为544320元，合同另对双方权利义务其他事宜作出约定。胡飞、盖芸瑚支付涉案房屋的购房款后，港龙公司向胡飞、盖芸瑚开具了购房发票、专项维修资金收据并将涉案房屋交付胡飞、盖芸瑚占有使用。此后，胡飞、盖芸瑚将涉案房屋委托苏州港龙商业管理有限公司经营管理。但涉案房屋未办理产权过户登记手续，现仍登记在港龙公司名下。 本院于2019年5月13日查封涉案房屋，案号为（2018）苏0505民初2274号、（2018）苏0505民初2645号、（2018）苏0505民初2863号。此后，涉案房屋又因其他多个案件被本院轮候查封。胡飞、盖芸瑚提出异议，本院于2020年7月13日作出（2020）苏0505执异127号执行裁定书，驳回胡飞、盖芸瑚提出的异议请求。胡飞、盖芸瑚不服该裁定，故诉至本院。 诉讼过程中，胡飞、盖芸瑚提交港龙公司出具的书面证明，上载明：港龙公司自2015年4月出售苏州市高新区港龙城2幢335室房产后，未向其业主胡飞、盖芸瑚移交主要办证资料（苏州市高新区商品房初始登记证明、房产分户图、维修基金发票），直至2019年底，业主胡飞联系到高新区港龙城商管公司，在商管公司相关工作人员的协助下，于2020年初拿到上述相关办证资料。 本院认为，金钱债权执行中，被执行人为房地产开发企业，商品房买受人对已经交付但仍登记在被执行人名下的不动产提出异议，其主张只要符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条规定任一条规定情形的，对其诉讼请求或抗辩主张应予以支持。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。《中华人民共和国物权法》第一百四十二条规定“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”因此，对于商品房买卖已交付但未转移登记的确权问题，人民法院应当适用《中华人民共和国物权法》第一百四十二条的但书规定，审查商品房买受人所提交的拟推翻不动产登记簿的相反证据的真实性；以及其在购买该商品房的时间节点上，该商品房上是否存在查封、抵押等负担；是否存在法律、行政法规对所购商品房的限制性障碍。现查明，胡飞、盖芸瑚在购买涉案房屋时，既无查封、抵押，也无法律、行政法规的限制性障碍，购房合同、购房发票等证据真实有效且能够形成证据链证实商品房买卖的真实性，其已经占有处分涉案房屋，足以推翻苏州市高新区长江路556号2幢335室房屋登记在被执行人港龙公司名下的登记簿记载。本案中，港龙公司出具书面证明陈述商品房买卖经过并证明系因其原因导致未能及时办理房屋过户登记手续，且无证据证明系因胡飞、盖芸瑚的自身客观原因不能办理房屋过户登记。综上，胡飞、盖芸瑚的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用 的解释》第三百一十二条第一款第（一）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下： 不得查封执行苏州市高新区长江路556号2幢335室房屋。 案件受理费13381元，由被告苏州港龙吴中置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院（户名：江苏省苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10×××76）预交上诉案件受理费。 审　判　长　　赵延丽 人民陪审员　　谢　夏 人民陪审员　　朱建明 二〇二〇年十二月三十一日 书　记　员　　王晓哲

胡飞；盖芸瑚；孙燕；冯政权；张玉香；陈坚纲；苏州港龙吴中置业有限公司

案外人执行异议之诉

《中华人民共和国物权法》:第一百四十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第二百二十七条；《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》:第二十八条；《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》:第二十八条第一项；《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》:第二十八条第二项；《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》:第二十八条第三项；《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》:第二十八条第四项

2020

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民 事 判 决 书

江苏省苏州市虎丘区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0505民初3808号 原告（案外人）：胡飞，男，1985年12月12日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。 原告（案外人）：盖芸瑚，男，1987年10月27日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。 上述二原告的共同委托诉讼代理人：边学梁，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。 上述二原告的共同委托诉讼代理人：张昕琰，北京市盈科（苏州）律师事务所实习律师。 被告（申请人）：孙燕，女，1981年11月17日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。 被告（申请人）：冯政权，男，1985年8月20日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。 被告（申请人）：张玉香，女，1984年3月12日出生，汉族，住江苏省金坛县。 被告（申请人）：陈坚纲，男，1979年12月16日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。 委托诉讼代理人：刘卫东，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李小明，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。 被告（被执行人）：苏州港龙吴中置业有限公司，住所地江苏省苏州高新区长江路******。 法定代表人：蔡祈参，执行董事兼总经理。 原告胡飞、盖芸瑚与被告孙燕、冯政权、张玉香、陈坚纲、苏州港龙吴中置业有限公司（以下简称“港龙公司”）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理。本院于2020年9月23日公开开庭进行审理，原告胡飞、盖芸瑚的共同委托诉讼代理人边学梁到庭参加诉讼，被告孙燕、冯政权、张玉香、陈坚纲、港龙公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本院于2020年11月9日公开开庭进行审理，原告胡飞、盖芸瑚的共同委托诉讼代理人边学梁与张昕琰、被告陈坚纲的委托诉讼代理人李小明到庭参加诉讼，被告孙燕、冯政权、张玉香、港龙公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告胡飞、盖芸瑚共同向本院提出诉讼请求：一、请求本院依法解除对苏州市高新区长江路556号2幢335室房产的查封，并不予执行；二、所有诉讼过程涉及费用由被告方承担。事实与理由：原告胡飞、盖芸瑚与港龙公司于2015年5月2日签订苏州市商品房买卖合同，首付50%房款，目前处于还款期，后港龙公司按合同约定向申请人交付了涉案房屋，并由申请人委托苏州港龙商业管理有限公司统一对外招商、经营管理至今。原告胡飞、盖芸瑚房屋契税等已经缴完，还未办理房产证明。苏州市虎丘区人民法院查封的房屋属于原告个人财产，故原告诉至法院。 被告孙燕辩称，胡飞、盖芸瑚在2015年与港龙公司签订房屋买卖合同，涉案房屋在2015年已经满足过户条件，开发商同时通知了业主办理过户，同批次很多房屋已经办理完成了过户登记手续。在2015年至2019年期间，办理过户登记均没有障碍，胡飞、盖芸瑚消极行使过户登记权利，存在主观过错。涉案房屋现仍登记在港龙公司名下。请求驳回胡飞、盖芸瑚的诉讼请求。 被告冯政权未答辩。 被告张玉香未答辩。 被告陈坚纲辩称，1.对原告第一项诉讼请求，被告陈坚纲申请的诉讼保全，对本案所涉房产仅是轮候查封，查封尚未生效，没有解除本案所涉房产查封的前提，因此，请求法院案件查明事实，依法判决。2.被告陈坚纲不应当承担本案诉讼费用。请求法院查封本案所涉房产，是依法行使诉讼权利，法院依法履职的行为，被告陈坚纲没有过错。本案所涉房产被法院查封是港龙公司不履行法律文书确定金钱债务所引起，责任应当由港龙公司来承担。导致本案所涉房产至今没有办理房屋产权过户登记，是原告自身原因造成，因此所造成的损失，应当由原告自己来承担 被告港龙公司未答辩。 本案原告胡飞、盖芸瑚共同围绕诉讼请求依法向本院提交以下证据：执行裁定书、商品房买卖合同、苏州新区港龙城委托经营管理合同、购房款发票、案涉房屋的维修基金和契税的收据、办证资料先期未移交证明、POS签购单、个人贷款支付凭证、转账记录以及还贷记录。被告孙燕围绕答辩意见向本院提交以下证据：长江路556号1幢332室的房屋所有权证和国有土地使用权证复印件。被告冯政权、张玉香、陈坚纲、港龙公司未举证。本院组织双方当事人举证质证，本院对当事人无异议的证据予以确认，与本院庭审笔录一并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下： 2015年5月2日，胡飞、盖芸瑚与港龙公司签订商品房买卖合同，合同约定胡飞、盖芸瑚购买苏州市高新区长江路556号2幢335室房屋，总价为544320元，合同另对双方权利义务其他事宜作出约定。胡飞、盖芸瑚支付涉案房屋的购房款后，港龙公司向胡飞、盖芸瑚开具了购房发票、专项维修资金收据并将涉案房屋交付胡飞、盖芸瑚占有使用。此后，胡飞、盖芸瑚将涉案房屋委托苏州港龙商业管理有限公司经营管理。但涉案房屋未办理产权过户登记手续，现仍登记在港龙公司名下。 本院于2019年5月13日查封涉案房屋，案号为（2018）苏0505民初2274号、（2018）苏0505民初2645号、（2018）苏0505民初2863号。此后，涉案房屋又因其他多个案件被本院轮候查封。胡飞、盖芸瑚提出异议，本院于2020年7月13日作出（2020）苏0505执异127号执行裁定书，驳回胡飞、盖芸瑚提出的异议请求。胡飞、盖芸瑚不服该裁定，故诉至本院。 诉讼过程中，胡飞、盖芸瑚提交港龙公司出具的书面证明，上载明：港龙公司自2015年4月出售苏州市高新区港龙城2幢335室房产后，未向其业主胡飞、盖芸瑚移交主要办证资料（苏州市高新区商品房初始登记证明、房产分户图、维修基金发票），直至2019年底，业主胡飞联系到高新区港龙城商管公司，在商管公司相关工作人员的协助下，于2020年初拿到上述相关办证资料

本院认为，金钱债权执行中，被执行人为房地产开发企业，商品房买受人对已经交付但仍登记在被执行人名下的不动产提出异议，其主张只要符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条规定任一条规定情形的，对其诉讼请求或抗辩主张应予以支持。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。《中华人民共和国物权法》第一百四十二条规定“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”因此，对于商品房买卖已交付但未转移登记的确权问题，人民法院应当适用《中华人民共和国物权法》第一百四十二条的但书规定，审查商品房买受人所提交的拟推翻不动产登记簿的相反证据的真实性；以及其在购买该商品房的时间节点上，该商品房上是否存在查封、抵押等负担；是否存在法律、行政法规对所购商品房的限制性障碍。现查明，胡飞、盖芸瑚在购买涉案房屋时，既无查封、抵押，也无法律、行政法规的限制性障碍，购房合同、购房发票等证据真实有效且能够形成证据链证实商品房买卖的真实性，其已经占有处分涉案房屋，足以推翻苏州市高新区长江路556号2幢335室房屋登记在被执行人港龙公司名下的登记簿记载。本案中，港龙公司出具书面证明陈述商品房买卖经过并证明系因其原因导致未能及时办理房屋过户登记手续，且无证据证明系因胡飞、盖芸瑚的自身客观原因不能办理房屋过户登记。综上，胡飞、盖芸瑚的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持

据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用 的解释》第三百一十二条第一款第（一）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下： 不得查封执行苏州市高新区长江路556号2幢335室房屋。 案件受理费13381元，由被告苏州港龙吴中置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院（户名：江苏省苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10×××76）预交上诉案件受理费

审　判　长　　赵延丽 人民陪审员　　谢　夏 人民陪审员　　朱建明 二〇二〇年十二月三十一日 书　记　员　　王晓哲

吴勇潮与彭亚源、吴燕真民间借贷纠纷一审民事判决书

厦门市翔安区人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=f4579751253c4087841ba84700ff7c64

（2017）闽0213民初617号

一审

福建省厦门市翔安区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0213民初617号 原告：吴勇潮，男，1982年11月8日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 委托诉讼代理人：陈志斌、林领导，厦门市唯典法律服务所法律工作者。 被告：彭亚源，男，1986年4月13日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 被告：吴燕真，女，1985年8月28日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 原告吴勇潮与被告彭亚源、吴燕真民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告吴勇潮委托诉讼代理人陈志斌、被告彭亚源、吴燕真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴勇潮向本院提出诉讼请求：1.判令彭亚源、吴燕真偿还吴勇潮借款本金20000元及利息（利息自2015年1月3日起，按月利率2%计算至实际还款之日止，其中扣除已支付利息5286元）；2.本案诉讼费用由彭亚源、吴燕真承担。在诉讼过程中，吴勇潮变更第一项诉讼请求：请求判令彭亚源、吴燕真偿还借款本金16876元并支付利息（利息自2015年10月16日起算至借款实际还款之日止，按月利率2%计付）。事实和理由：吴勇潮与彭亚源经朋友介绍而相识，2013年12月2日彭亚源因急需资金向吴勇潮借款20000元，并有彭亚源出具给吴勇潮收执的借条一张为凭，双方口头约定月利率按5%计付，但是彭亚源实际每个月支付利息800元，即按月利率4%支付，对此吴勇潮予以认可。吴燕真系彭亚源之妻，故上述借款系彭亚源、吴燕真夫妻共同债务。但是借款后彭亚源却怠于全面履行其还款付息的义务，仅支付至2014年12月份的利息，经吴勇潮多次催讨，彭亚源又陆续支付了部分利息，但是未偿还借款本金。据此，为了维护吴勇潮的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。 彭亚源、吴燕真辩称：2013年12月2日出具的借条是对2013年1月13日彭亚源出具收条的替代，实际借款只有2万元，收条和借条对应的是同一笔借款，当时借款时没有约定利息。没有每个月都有还，当时签完这个借条之后就说有钱的时候慢慢归还本金，彭亚源认为这2万元的借条的本金彭亚源已经全部还完了。每个月还多少钱没有约定，与另一笔2013年10月28日的借款30000元，共还了50600元。 本院经审理认定事实如下：2013年12月2日彭亚源因资金周转需要向吴勇潮借款20000元，并出具借条一份交由吴勇潮收执。借条载明：“兹向吴勇潮（身份证号：）借入人民币贰万元整，（￥20000），借款用途，借款期限自年月日至年月日，保证期到款清。”。借条由彭亚源在借款人处签名摁手印确认。彭亚源、吴燕真系夫妻关系，两人于2009年10月19日登记结婚。 庭审中，吴勇潮确认彭亚源自2013年12月2日起每月向吴勇潮支付借款利息800元，共支付十三期。 对于吴勇潮、彭亚源、吴燕真之间存在争议的事实本院分析认定如下： 一、吴勇潮与彭亚源2013年12月2日是否存在借款事实。 吴勇潮向本院提供借条及短信记录，欲证明吴勇潮、彭亚源之间在2013年12月2日存在借款20000元事实。彭亚源辩称2013年12月2日借条是2013年1月13日20000元收条的替代，当天并没有收到借款20000元。吴勇潮与彭亚源之间短信记录载明，2014年6月16日吴勇潮向彭亚源发送短信“兄弟今天一笔到”，彭亚源当日回复“转过去了”；2014年7月3日，吴勇潮向彭亚源发送短信“兄弟昨天一笔到”，彭亚源当日回复“转过去了”；2014年7月16日，吴勇潮向彭亚源发送短信“兄弟今天那笔到”，彭亚源当日回复“明天转给你”；2014年10月6日吴勇潮向彭亚源发送短信“你2号那笔息没转”，彭亚源当日回复“转过去了查一下”；彭亚源对短信的真实性没有异议，本院认为在月初及月中吴勇潮均有向彭亚源发送催讨利息的短信，彭亚源亦有回复，与吴勇潮提供借条及（2017）闽0213民初615号案吴勇潮提供的收条在时间上存在对应性可以相互印证，证明2013年12月2日吴勇潮与彭亚源之间存在借款20000元的事实，2013年12月2日的出具的借条对应的并不是2013年1月13日的借款，对彭亚源的抗辩意见，本院不予采信。 二、吴勇潮与彭亚源之间对诉争借款是否有约定利息。 吴勇潮陈述双方有口头约定利息5%，但彭亚源每月仅支付利息800元，吴勇潮予以认可，共支付13期，之后不定期支付借款利息，彭亚源向吴勇潮支付的款项系借款利息。彭亚源辩称诉争借款没有约定利息，彭亚源提供的转账记录当中向吴勇潮支付的款项不是借款利息而都是偿还本金。吴勇潮与彭亚源之间的短信记录载明，2014年6月16日吴勇潮向彭亚源发送短信“兄弟今天一笔到”，彭亚源当日回复“转过去了”；2014年6月29日，吴勇潮向彭亚源发送短信“兄弟昨天一笔到”，彭亚源当日回复“转过去了”；2014年7月3日，吴勇潮向彭亚源发送短信“兄弟昨天一笔到”，彭亚源当日回复“转过去了”；2014年7月29日，吴勇潮向彭亚源发送短信“你那笔昨天到”，彭亚源当日回复“转过去了”；2014年8月27日，吴勇潮向彭亚源发送短信“兄弟明天那笔到”，彭亚源次日回复“转过去了”；2014年9月3日，吴勇潮向彭亚源发送短信“今天那笔二万到”，彭亚源当日回复“转过去了”；2014年9月30日，吴勇潮向彭亚源发送短信“兄弟，你28日那笔三万息到期”，彭亚源当日回复“转过去了”；2014年10月6日，吴勇潮向彭亚源发送短信“你2号那笔息没转”，彭亚源当日回复“转过去了查一下”；2014年10月28日，吴勇潮向彭亚源发送短信“兄弟，今天那笔三万到息”，彭亚源次日回复“转过去了”；2014年11月4日，吴勇潮向彭亚源发送短信“兄弟，你前两天那笔两万到期”，彭亚源次日回复“转过去了，今天睡到下午忘记了不好意思”；2014年11月27日，吴勇潮向彭亚源发送短信“兄弟，你明天那笔三万到期”，彭亚源次日回复“转过去了”。彭亚源对于短信的真实性无异议，结合彭亚源提供转账明细：2014年6月16日，彭亚源向吴勇潮转账800元，2014年6月29日，彭亚源向吴勇潮转账1000元，2014年7月3日，彭亚源向吴勇潮转账800元，2014年7月29日，彭亚源向吴勇潮转账1000元；2014年8月28日，彭亚源向吴勇潮转账1000元；2014年9月3日，彭亚源向吴勇潮转账800元，2014年9月30日，彭亚源向吴勇潮转账1000元，2014年10月6日，彭亚源向吴勇潮转账800元，2014年10月29日，彭亚源向吴勇潮转账1000元；2014年11月5日，彭亚源向吴勇潮转账800元；2014年11月28日，彭亚源向吴勇潮转账1000元。本院认为，上述转账明细与吴勇潮与彭亚源之间多笔借款催讨利息的短信记录存在时间的对应性可以相互印证，2013年12月2日借款有约定利息，月利率4%，彭亚源向吴勇潮转账的款项是利息款，而不是偿还借款本金，对彭亚源的抗辩意见，本院不予采信。 三、2014年8月19日彭亚源支付给吴勇潮的5700元是否用于归还本案讼争借款。 彭亚源辨称2014年8月19日转账给吴勇潮的5700元系用于归还本案讼争借款的本金，吴勇潮主张该笔款项系吴勇潮、彭亚源之间其他借贷关系，与本案不存在关联。吴勇潮向本院提供转账记录一份，证明吴勇潮在2014年9月14日向彭亚源转账7000元用于归还2014年8月19日的款项；彭亚源对转账记录的真实性无异议，但辩称因时间太久，不记得该笔款项的用途了。本院认为，吴勇潮主张5700元系其向彭亚源借款的其他款项，并有提供归还7000元的转账记录予以印证，故本院对此予以采信，2014年8月19日彭亚源支付的5700元与本案不存在关联性，对彭亚源的抗辩意见，本院不予采信。 上述事实，有吴勇潮、彭亚源、吴燕真陈述在案的法庭笔录及吴勇潮提供的借条、短信记录、结婚登记审查处理表、转账记录、彭亚源、吴燕真提供的银行转账记录予以佐证，以上证据已经公开开庭质证，并经本院审核，可以作为定案依据。 本院认为，2013年12月2日，彭亚源向吴勇潮借款20000元，有借条、短信记录为证，事实清楚，证据充分，本院予以确认。借条中未约定还款期限，经吴勇潮催讨，彭亚源未在合理期限内偿还借款，已构成违约。庭审中，吴勇潮确认自2013年12月2日起彭亚源每月向吴勇潮支付利息800元，共支付十三期。本院认为，彭亚源每月支付利息800元，但每月800元即月利率4%已经超过约定利息不得超过月利率3%的法律规定，超过部分应认定为偿还本金。对于剩余的借款本金应计算如下：第1期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为20000×3%=600元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为200元，故第1期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金20000-200=19800元；第2期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为19800×3%=594元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为206元，故第2期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金19800-206=19594元；第3期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为19594×3%=588元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为212元，故第3期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金19594-212=19382元；第4期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为19382×3%=581元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为219元，故第4期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金19382-219=19163元；第5期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为19163×3%=575元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为225元，故第5期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金19163-225=18938元；第6期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为18938×3%=568元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为232元，故第6期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金18938-232=18706元；第7期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为18706×3%=561元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为239元，故第7期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金18706-239=18467元；第8期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为18467×3%=554元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为246元，故第8期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金18467-246=18221元；第9期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为18221×3%=547元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为253元，故第9期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金18221-253=17968元；第10期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为17968×3%=539元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为261元，故第10期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金17968-261=17707元；第11期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为17707×3%=531元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为269元，故第11期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金17707-269=17438元；第12期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为17438×3%=523元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为277元，故第12期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金17438-277=17161元；第13期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为17161×3%=515元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为285元，故第13期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金17161-285=16876元。彭亚源按每月800元的利息标准归还13期后，剩余借款本金为16876元。对于借款利息，如前所述，本院认定吴勇潮、彭亚源双方借款利息约定为月利率4%，彭亚源偿还13期之后，利息已支付至2015年1月1日。吴勇潮陈述自2015年6至2016年4月，彭亚源共支付三笔借款利息18500元，其中5286元是偿还本案诉争借款20000元利息，按月利率3%计算，诉争借款利息支付至2015年10月15日止，本院认为，因吴勇潮、彭亚源之间存在多笔借款，归还的款项无法区分归哪一笔借款，吴勇潮按照三笔借款比例划分主张5286元用于归还本案诉争借款并无有妥，彭亚源自2015年6月至2016年4月归还5286元，应认定为利息款予以抵扣,抵扣天数计算为：5286元÷（16876元×3%×12个月÷365）=318天，故彭亚源支付利息至2015年11月15日。现吴勇潮主张彭亚源应偿还借款本金16876元并按月利率2%支付利息的诉求，未超过双方约定亦未违反法律规定，本院予以支持，利息应自2015年11月16日开始计算，计至借款实际执行之日止。本案诉争借款系彭亚源与吴燕真夫妻关系存续期间所发生，且彭亚源、吴燕真没有证据证明该借款为彭亚源的个人债务或有约定该债务为彭亚源的个人债务，故该债务属彭亚源、吴燕真夫妻共同生活期间所负的债务，应由彭亚源、吴燕真共同偿还。 综上所述，彭亚源、吴燕真应共同偿还吴勇潮借款16876元及自2015年11月16日起按月利率2%计付的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用 若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、彭亚源、吴燕真应于本判决生效之日起十日内共同向吴勇潮偿还借款16876元及支付利息（利息自2015年11月16日起算至借款实际执行之日止，按月利率2%计付）； 二、驳回吴勇潮的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费222元，减半收取计111元，由彭亚源、吴燕真负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 代理审判员　（王文芳） 二〇一七年六月十五日 代书记员（　曾雅　真） 书记　员（　王嘉　汉） 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于适用 若干问题的解释（二）》 第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》 第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

吴勇潮,彭亚源,吴燕真

民间借贷纠纷

《中华人民共和国合同法》：第二百零五条，第二百零六条，第二百零七条，第二百一十一条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）：第二十一条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）：第二十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条

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民 事 判 决 书

福建省厦门市翔安区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0213民初617号 原告：吴勇潮，男，1982年11月8日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 委托诉讼代理人：陈志斌、林领导，厦门市唯典法律服务所法律工作者。 被告：彭亚源，男，1986年4月13日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 被告：吴燕真，女，1985年8月28日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 原告吴勇潮与被告彭亚源、吴燕真民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告吴勇潮委托诉讼代理人陈志斌、被告彭亚源、吴燕真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴勇潮向本院提出诉讼请求：1.判令彭亚源、吴燕真偿还吴勇潮借款本金20000元及利息（利息自2015年1月3日起，按月利率2%计算至实际还款之日止，其中扣除已支付利息5286元）；2.本案诉讼费用由彭亚源、吴燕真承担。在诉讼过程中，吴勇潮变更第一项诉讼请求：请求判令彭亚源、吴燕真偿还借款本金16876元并支付利息（利息自2015年10月16日起算至借款实际还款之日止，按月利率2%计付）。事实和理由：吴勇潮与彭亚源经朋友介绍而相识，2013年12月2日彭亚源因急需资金向吴勇潮借款20000元，并有彭亚源出具给吴勇潮收执的借条一张为凭，双方口头约定月利率按5%计付，但是彭亚源实际每个月支付利息800元，即按月利率4%支付，对此吴勇潮予以认可。吴燕真系彭亚源之妻，故上述借款系彭亚源、吴燕真夫妻共同债务。但是借款后彭亚源却怠于全面履行其还款付息的义务，仅支付至2014年12月份的利息，经吴勇潮多次催讨，彭亚源又陆续支付了部分利息，但是未偿还借款本金。据此，为了维护吴勇潮的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。 彭亚源、吴燕真辩称：2013年12月2日出具的借条是对2013年1月13日彭亚源出具收条的替代，实际借款只有2万元，收条和借条对应的是同一笔借款，当时借款时没有约定利息。没有每个月都有还，当时签完这个借条之后就说有钱的时候慢慢归还本金，彭亚源认为这2万元的借条的本金彭亚源已经全部还完了。每个月还多少钱没有约定，与另一笔2013年10月28日的借款30000元，共还了50600元。

本院经审理认定事实如下：2013年12月2日彭亚源因资金周转需要向吴勇潮借款20000元，并出具借条一份交由吴勇潮收执。借条载明：“兹向吴勇潮（身份证号：）借入人民币贰万元整，（￥20000），借款用途，借款期限自年月日至年月日，保证期到款清。”。借条由彭亚源在借款人处签名摁手印确认。彭亚源、吴燕真系夫妻关系，两人于2009年10月19日登记结婚。 庭审中，吴勇潮确认彭亚源自2013年12月2日起每月向吴勇潮支付借款利息800元，共支付十三期。 对于吴勇潮、彭亚源、吴燕真之间存在争议的事实本院分析认定如下： 一、吴勇潮与彭亚源2013年12月2日是否存在借款事实。 吴勇潮向本院提供借条及短信记录，欲证明吴勇潮、彭亚源之间在2013年12月2日存在借款20000元事实。彭亚源辩称2013年12月2日借条是2013年1月13日20000元收条的替代，当天并没有收到借款20000元。吴勇潮与彭亚源之间短信记录载明，2014年6月16日吴勇潮向彭亚源发送短信“兄弟今天一笔到”，彭亚源当日回复“转过去了”；2014年7月3日，吴勇潮向彭亚源发送短信“兄弟昨天一笔到”，彭亚源当日回复“转过去了”；2014年7月16日，吴勇潮向彭亚源发送短信“兄弟今天那笔到”，彭亚源当日回复“明天转给你”；2014年10月6日吴勇潮向彭亚源发送短信“你2号那笔息没转”，彭亚源当日回复“转过去了查一下”；彭亚源对短信的真实性没有异议，本院认为在月初及月中吴勇潮均有向彭亚源发送催讨利息的短信，彭亚源亦有回复，与吴勇潮提供借条及（2017）闽0213民初615号案吴勇潮提供的收条在时间上存在对应性可以相互印证，证明2013年12月2日吴勇潮与彭亚源之间存在借款20000元的事实，2013年12月2日的出具的借条对应的并不是2013年1月13日的借款，对彭亚源的抗辩意见，本院不予采信。 二、吴勇潮与彭亚源之间对诉争借款是否有约定利息。 吴勇潮陈述双方有口头约定利息5%，但彭亚源每月仅支付利息800元，吴勇潮予以认可，共支付13期，之后不定期支付借款利息，彭亚源向吴勇潮支付的款项系借款利息。彭亚源辩称诉争借款没有约定利息，彭亚源提供的转账记录当中向吴勇潮支付的款项不是借款利息而都是偿还本金。吴勇潮与彭亚源之间的短信记录载明，2014年6月16日吴勇潮向彭亚源发送短信“兄弟今天一笔到”，彭亚源当日回复“转过去了”；2014年6月29日，吴勇潮向彭亚源发送短信“兄弟昨天一笔到”，彭亚源当日回复“转过去了”；2014年7月3日，吴勇潮向彭亚源发送短信“兄弟昨天一笔到”，彭亚源当日回复“转过去了”；2014年7月29日，吴勇潮向彭亚源发送短信“你那笔昨天到”，彭亚源当日回复“转过去了”；2014年8月27日，吴勇潮向彭亚源发送短信“兄弟明天那笔到”，彭亚源次日回复“转过去了”；2014年9月3日，吴勇潮向彭亚源发送短信“今天那笔二万到”，彭亚源当日回复“转过去了”；2014年9月30日，吴勇潮向彭亚源发送短信“兄弟，你28日那笔三万息到期”，彭亚源当日回复“转过去了”；2014年10月6日，吴勇潮向彭亚源发送短信“你2号那笔息没转”，彭亚源当日回复“转过去了查一下”；2014年10月28日，吴勇潮向彭亚源发送短信“兄弟，今天那笔三万到息”，彭亚源次日回复“转过去了”；2014年11月4日，吴勇潮向彭亚源发送短信“兄弟，你前两天那笔两万到期”，彭亚源次日回复“转过去了，今天睡到下午忘记了不好意思”；2014年11月27日，吴勇潮向彭亚源发送短信“兄弟，你明天那笔三万到期”，彭亚源次日回复“转过去了”。彭亚源对于短信的真实性无异议，结合彭亚源提供转账明细：2014年6月16日，彭亚源向吴勇潮转账800元，2014年6月29日，彭亚源向吴勇潮转账1000元，2014年7月3日，彭亚源向吴勇潮转账800元，2014年7月29日，彭亚源向吴勇潮转账1000元；2014年8月28日，彭亚源向吴勇潮转账1000元；2014年9月3日，彭亚源向吴勇潮转账800元，2014年9月30日，彭亚源向吴勇潮转账1000元，2014年10月6日，彭亚源向吴勇潮转账800元，2014年10月29日，彭亚源向吴勇潮转账1000元；2014年11月5日，彭亚源向吴勇潮转账800元；2014年11月28日，彭亚源向吴勇潮转账1000元

本院认为，上述转账明细与吴勇潮与彭亚源之间多笔借款催讨利息的短信记录存在时间的对应性可以相互印证，2013年12月2日借款有约定利息，月利率4%，彭亚源向吴勇潮转账的款项是利息款，而不是偿还借款本金，对彭亚源的抗辩意见，本院不予采信。 三、2014年8月19日彭亚源支付给吴勇潮的5700元是否用于归还本案讼争借款。 彭亚源辨称2014年8月19日转账给吴勇潮的5700元系用于归还本案讼争借款的本金，吴勇潮主张该笔款项系吴勇潮、彭亚源之间其他借贷关系，与本案不存在关联。吴勇潮向本院提供转账记录一份，证明吴勇潮在2014年9月14日向彭亚源转账7000元用于归还2014年8月19日的款项；彭亚源对转账记录的真实性无异议，但辩称因时间太久，不记得该笔款项的用途了。本院认为，吴勇潮主张5700元系其向彭亚源借款的其他款项，并有提供归还7000元的转账记录予以印证，故本院对此予以采信，2014年8月19日彭亚源支付的5700元与本案不存在关联性，对彭亚源的抗辩意见，本院不予采信。 上述事实，有吴勇潮、彭亚源、吴燕真陈述在案的法庭笔录及吴勇潮提供的借条、短信记录、结婚登记审查处理表、转账记录、彭亚源、吴燕真提供的银行转账记录予以佐证，以上证据已经公开开庭质证，并经本院审核，可以作为定案依据。 本院认为，2013年12月2日，彭亚源向吴勇潮借款20000元，有借条、短信记录为证，事实清楚，证据充分，本院予以确认。借条中未约定还款期限，经吴勇潮催讨，彭亚源未在合理期限内偿还借款，已构成违约。庭审中，吴勇潮确认自2013年12月2日起彭亚源每月向吴勇潮支付利息800元，共支付十三期。本院认为，彭亚源每月支付利息800元，但每月800元即月利率4%已经超过约定利息不得超过月利率3%的法律规定，超过部分应认定为偿还本金。对于剩余的借款本金应计算如下：第1期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为20000×3%=600元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为200元，故第1期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金20000-200=19800元；第2期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为19800×3%=594元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为206元，故第2期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金19800-206=19594元；第3期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为19594×3%=588元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为212元，故第3期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金19594-212=19382元；第4期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为19382×3%=581元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为219元，故第4期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金19382-219=19163元；第5期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为19163×3%=575元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为225元，故第5期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金19163-225=18938元；第6期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为18938×3%=568元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为232元，故第6期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金18938-232=18706元；第7期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为18706×3%=561元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为239元，故第7期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金18706-239=18467元；第8期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为18467×3%=554元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为246元，故第8期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金18467-246=18221元；第9期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为18221×3%=547元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为253元，故第9期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金18221-253=17968元；第10期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为17968×3%=539元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为261元，故第10期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金17968-261=17707元；第11期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为17707×3%=531元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为269元，故第11期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金17707-269=17438元；第12期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为17438×3%=523元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为277元，故第12期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金17438-277=17161元；第13期按照月利率3%计算彭亚源应还的利息为17161×3%=515元，彭亚源还款800元，扣除利息偿还本金为285元，故第13期还款之后彭亚源尚欠吴勇潮本金17161-285=16876元。彭亚源按每月800元的利息标准归还13期后，剩余借款本金为16876元。对于借款利息，如前所述，本院认定吴勇潮、彭亚源双方借款利息约定为月利率4%，彭亚源偿还13期之后，利息已支付至2015年1月1日。吴勇潮陈述自2015年6至2016年4月，彭亚源共支付三笔借款利息18500元，其中5286元是偿还本案诉争借款20000元利息，按月利率3%计算，诉争借款利息支付至2015年10月15日止，本院认为，因吴勇潮、彭亚源之间存在多笔借款，归还的款项无法区分归哪一笔借款，吴勇潮按照三笔借款比例划分主张5286元用于归还本案诉争借款并无有妥，彭亚源自2015年6月至2016年4月归还5286元，应认定为利息款予以抵扣,抵扣天数计算为：5286元÷（16876元×3%×12个月÷365）=318天，故彭亚源支付利息至2015年11月15日。现吴勇潮主张彭亚源应偿还借款本金16876元并按月利率2%支付利息的诉求，未超过双方约定亦未违反法律规定，本院予以支持，利息应自2015年11月16日开始计算，计至借款实际执行之日止。本案诉争借款系彭亚源与吴燕真夫妻关系存续期间所发生，且彭亚源、吴燕真没有证据证明该借款为彭亚源的个人债务或有约定该债务为彭亚源的个人债务，故该债务属彭亚源、吴燕真夫妻共同生活期间所负的债务，应由彭亚源、吴燕真共同偿还。 综上所述，彭亚源、吴燕真应共同偿还吴勇潮借款16876元及自2015年11月16日起按月利率2%计付的利息

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用 若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、彭亚源、吴燕真应于本判决生效之日起十日内共同向吴勇潮偿还借款16876元及支付利息（利息自2015年11月16日起算至借款实际执行之日止，按月利率2%计付）； 二、驳回吴勇潮的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费222元，减半收取计111元，由彭亚源、吴燕真负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院

代理审判员　（王文芳） 二〇一七年六月十五日 代书记员（　曾雅　真） 书记　员（　王嘉　汉） 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于适用 若干问题的解释（二）》 第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》 第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

苏州星野木业有限公司与刘新平买卖合同纠纷一审民事判决书

苏州市吴中区人民法院

民事案件

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（2020）苏0506民初5597号

民事一审

苏州市吴中区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0506民初5597号 原告：苏州星野木业有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇金枫路东侧。 法定代表人：倪佳明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张家斌、缪燕群，江苏达因律师事务所律师。 被告：刘新平。 原告苏州星野木业有限公司（以下简称星野公司）与被告刘新平买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月27日立案后，依法适用小额诉讼程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人缪燕群到庭参加诉讼，被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告星野公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付板材款14817元及该款自起诉之日起、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止的利息;2、诉讼费由被告承担。事实和理由：其从事木材批发及零售业务，被告长期在其处购买木材，但未能依约付款。2018年8月6日、25日，被告在其处购买了价值51817元的木材，但仅于8月25日支付了10000元，余款41817元未付。后经其多次催讨，被告又陆续支付27000元，现仍结欠14817元。 被告刘新平未作答辩。 本院经审理认定事实如下：2018年8月6日、2018年8月25日，星野公司向刘新平提供了价值51817元的自然板等货物，刘新平在两份送货单上签字确认。 以上事实，有当事人陈述及提供的送货单予以证实。 审理中，星野公司陈述：其与刘新平长期存在业务往来，刘新平向其购买木材，其按照刘新平的要求将货物送到指定地点。除了本案送货单上载明的木材外，其他交易的款项都已结清了。因刘新平未按约定付款，给其造成了相应的利息损失。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，根据星野公司的陈述以及提交的证据，在无相反证据的情况下，可以确认刘新平结欠星野公司货款14817元的事实。刘新平未按约付款，给星野公司造成了利息损失，现星野公司要求刘新平支付上述款项及该款自起诉之日（即2020年7月27日）日起、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日止利息的主张，于法不悖，本院均予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告刘新平于本判决生效之日起十日内支付原告苏州星野木业有限公司14817元及该款自2020年7月27日起、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日止的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取85元，由被告刘新平负担。 本判决为终审判决。 审判员　　徐澄 二〇二〇年九月七日 书记员　　张琳

苏州星野木业有限公司；刘新平

买卖合同纠纷

《中华人民共和国合同法》:第六十条第一款；《中华人民共和国合同法》:第六十条第二款；《中华人民共和国合同法》:第一百零九条；《中华人民共和国合同法》:第一百三十条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十四条

2020

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民 事 判 决 书

苏州市吴中区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0506民初5597号 原告：苏州星野木业有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇金枫路东侧。 法定代表人：倪佳明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张家斌、缪燕群，江苏达因律师事务所律师。 被告：刘新平。 原告苏州星野木业有限公司（以下简称星野公司）与被告刘新平买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月27日立案后，依法适用小额诉讼程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人缪燕群到庭参加诉讼，被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告星野公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付板材款14817元及该款自起诉之日起、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止的利息;2、诉讼费由被告承担。事实和理由：其从事木材批发及零售业务，被告长期在其处购买木材，但未能依约付款。2018年8月6日、25日，被告在其处购买了价值51817元的木材，但仅于8月25日支付了10000元，余款41817元未付。后经其多次催讨，被告又陆续支付27000元，现仍结欠14817元。 被告刘新平未作答辩。

本院经审理认定事实如下：2018年8月6日、2018年8月25日，星野公司向刘新平提供了价值51817元的自然板等货物，刘新平在两份送货单上签字确认。 以上事实，有当事人陈述及提供的送货单予以证实。 审理中，星野公司陈述：其与刘新平长期存在业务往来，刘新平向其购买木材，其按照刘新平的要求将货物送到指定地点。除了本案送货单上载明的木材外，其他交易的款项都已结清了。因刘新平未按约定付款，给其造成了相应的利息损失

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，根据星野公司的陈述以及提交的证据，在无相反证据的情况下，可以确认刘新平结欠星野公司货款14817元的事实。刘新平未按约付款，给星野公司造成了利息损失，现星野公司要求刘新平支付上述款项及该款自起诉之日（即2020年7月27日）日起、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日止利息的主张，于法不悖，本院均予以支持

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告刘新平于本判决生效之日起十日内支付原告苏州星野木业有限公司14817元及该款自2020年7月27日起、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日止的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取85元，由被告刘新平负担。 本判决为终审判决

审判员　　徐澄 二〇二〇年九月七日 书记员　　张琳

杨伟与四川山利和信房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一审民事判决书

成都市新都区人民法院

民事案件

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（2017）川0114民初5691号

一审

成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0114民初5691号 原告：杨伟，男，1988年4月29日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：田晓彬，四川集文律师事务所律师。 被告：四川山利和信房地产开发有限公司，住所地成都市武侯区高攀路21号1幢3楼2号。 法定代表人：张建国，职务：董事长。 原告杨伟与被告四川山利和信房地产开发有限公司（以下简称：山利和信公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年8月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。杨伟的委托诉讼代理人田晓彬、山利和信公司的法定代表人张建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨伟向本院提出诉讼请求：1、请求判令山利和信公司为杨伟办理位于成都市新都区新都紫瑞街X号X栋X单元X楼X号房屋的不动产权证；2、请求判令山利和信公司支付杨伟逾期办理不动产权证书的违约金18287元（暂计自2015年1月1日-2017年5月22日），直至办理房屋不动产权证时止。事实与理由：2014年5月16日，杨伟与山利和信公司签订《商品房买卖合同》，约定杨伟向山利和信公司购买其开发的位于成都市新都区新都紫瑞X号X栋X单元X楼X号房屋，总价款384181元，合同约定了办理产权的具体时间。合同签订后，杨伟按照合同约定支付了购房款。山利和信公司将房屋交付杨伟后，杨伟向山利和信公司支付了办理房屋不动产权应交纳的契税、维修资金、登记费、印花税等税费。杨伟多次催促山利和信公司办理所购买房屋的不动产权证，山利和信公司一直搪塞拒不办理。 山利和信公司辩称，案涉房屋所在项目前期拆迁花费较大，项目竣工后商业用途房屋销售滞后，目前山利和信公司资金紧张，故暂时未能为杨伟办理案涉房屋的不动产权证。至于违约金，希望杨伟能够理解山利和信公司的难处，免除山利和信公司承担违约金的责任。 经审理查明，2013年11月5日，杨伟与山利和信公司签订了《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，约定杨伟购买山利和信公司开发的位于成都市新都区××街××单元××楼××号房屋，建筑面积共86.84平方米，该商品房单价每平方米5497.72元，总价款384181元。杨伟与山利和信公司在《商品房买卖合同》第十九条第（二）项中约定“买受人同意委托四川山利和信房地产开发有限公司向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记”，在《商品房买卖合同补充协议》第七条第6项约定“如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起457日内取得房屋所有权证书的，买受人不得退房，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起30日内由出卖人支付”。 合同签订后，杨伟支付了购房款384181元，案涉房屋备案登记在杨伟名下。2014年12月26日，杨伟交纳了契税、维修基金及产权登记费共计5594.93元。同日，山利和信公司向杨伟交付了案涉房屋。 本院所确认的上述事实，有杨伟提供的身份证复印件、工商登记信息复印件各1份，证明主体适格；有杨伟提供的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》各1份，证明双方签订商品房预售合同及约定房屋办理不动产权证的时间、违约责任；有杨伟提供的《商品房买卖合同摘要》1份，证明案涉房屋备案登记情况；有杨伟提供的收据4份，证明杨伟支付购房款及契税、维修基金及产权登记费。有杨伟、山利和信公司的当庭陈述，记录在卷。以上证据，经庭审举证、本院审查，因具有证据的真实性、合法性、关联性及证明力，本院予以认证、采信。 本院认为，杨伟与山利和信公司签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当依照约定全面履行自己的义务。”的规定，双方均应恪守合同约定全面履行各自的义务。合同及补充协议签订后，杨伟按约向山利和信公司支付了全部购房款，并交纳了契税、维修基金及产权登记费，履行了合同约定的全部义务，山利和信公司于2014年12月26日向杨伟交付了房屋，但山利和信公司却未按合同约定在案涉房屋交付后457日内办理该房屋的权属转移登记，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，杨伟要求山利和信公司办理不动产权证的诉讼请求成立，符合法律规定，本院予以支持。山利和信公司辩称没有办理不动产权证是因为公司资金紧张不是免除其履行合同义务的法定理由，也不符合合同约定，山利和信公司辩称意见不成立，本院不予采信。杨伟要求山利和信公司自2015年1月1日起按日万分之一的标准支付逾期办证违约金，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”的规定，根据合同约定，山利和信公司应该按合同约定在案涉房屋交付后457日内办理该房屋的权属转移登记，故计算违约金的起始日期为2016年3月28日，杨伟的该项诉讼请求部分成立。因杨伟在庭审过程中坚持主张山利和信公司支付逾期办证违约金，山利和信公司辩称希望杨伟免除山利和信公司承担违约金的责任的辩称意见不成立，本院不予采信。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、四川山利和信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内协助杨伟办理成都市新都区××街××单元××楼××号房屋不动产权证书，将上述房屋过户登记至杨伟名下； 二、四川山利和信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向杨伟支付逾期办证违约金，计算方法为：以购房款384181元为基数，从2016年3月28日始计算至案涉房屋办理不动产权证之日止，以日万分之一为标准进行计算； 三、驳回杨伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费229元，由四川山利和信房地产开发有限公司负担（案件受理费已由杨伟垫付，此款由四川山利和信房地产开发有限公司在支付违约金时一并付给杨伟）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员　　文光辉 二〇一七年九月十八日 书记员　　张　娜

杨伟,四川山利和信房地产开发有限公司

商品房预售合同纠纷

《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第一百零七条，第一百零八条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十二条

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民 事 判 决 书

成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0114民初5691号 原告：杨伟，男，1988年4月29日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：田晓彬，四川集文律师事务所律师。 被告：四川山利和信房地产开发有限公司，住所地成都市武侯区高攀路21号1幢3楼2号。 法定代表人：张建国，职务：董事长。 原告杨伟与被告四川山利和信房地产开发有限公司（以下简称：山利和信公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年8月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。杨伟的委托诉讼代理人田晓彬、山利和信公司的法定代表人张建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨伟向本院提出诉讼请求：1、请求判令山利和信公司为杨伟办理位于成都市新都区新都紫瑞街X号X栋X单元X楼X号房屋的不动产权证；2、请求判令山利和信公司支付杨伟逾期办理不动产权证书的违约金18287元（暂计自2015年1月1日-2017年5月22日），直至办理房屋不动产权证时止。事实与理由：2014年5月16日，杨伟与山利和信公司签订《商品房买卖合同》，约定杨伟向山利和信公司购买其开发的位于成都市新都区新都紫瑞X号X栋X单元X楼X号房屋，总价款384181元，合同约定了办理产权的具体时间。合同签订后，杨伟按照合同约定支付了购房款。山利和信公司将房屋交付杨伟后，杨伟向山利和信公司支付了办理房屋不动产权应交纳的契税、维修资金、登记费、印花税等税费。杨伟多次催促山利和信公司办理所购买房屋的不动产权证，山利和信公司一直搪塞拒不办理。 山利和信公司辩称，案涉房屋所在项目前期拆迁花费较大，项目竣工后商业用途房屋销售滞后，目前山利和信公司资金紧张，故暂时未能为杨伟办理案涉房屋的不动产权证。至于违约金，希望杨伟能够理解山利和信公司的难处，免除山利和信公司承担违约金的责任。

经审理查明，2013年11月5日，杨伟与山利和信公司签订了《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，约定杨伟购买山利和信公司开发的位于成都市新都区××街××单元××楼××号房屋，建筑面积共86.84平方米，该商品房单价每平方米5497.72元，总价款384181元。杨伟与山利和信公司在《商品房买卖合同》第十九条第（二）项中约定“买受人同意委托四川山利和信房地产开发有限公司向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记”，在《商品房买卖合同补充协议》第七条第6项约定“如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起457日内取得房屋所有权证书的，买受人不得退房，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起30日内由出卖人支付”。 合同签订后，杨伟支付了购房款384181元，案涉房屋备案登记在杨伟名下。2014年12月26日，杨伟交纳了契税、维修基金及产权登记费共计5594.93元。同日，山利和信公司向杨伟交付了案涉房屋。 本院所确认的上述事实，有杨伟提供的身份证复印件、工商登记信息复印件各1份，证明主体适格；有杨伟提供的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》各1份，证明双方签订商品房预售合同及约定房屋办理不动产权证的时间、违约责任；有杨伟提供的《商品房买卖合同摘要》1份，证明案涉房屋备案登记情况；有杨伟提供的收据4份，证明杨伟支付购房款及契税、维修基金及产权登记费。有杨伟、山利和信公司的当庭陈述，记录在卷。以上证据，经庭审举证、本院审查，因具有证据的真实性、合法性、关联性及证明力，本院予以认证、采信

本院认为，杨伟与山利和信公司签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当依照约定全面履行自己的义务。”的规定，双方均应恪守合同约定全面履行各自的义务。合同及补充协议签订后，杨伟按约向山利和信公司支付了全部购房款，并交纳了契税、维修基金及产权登记费，履行了合同约定的全部义务，山利和信公司于2014年12月26日向杨伟交付了房屋，但山利和信公司却未按合同约定在案涉房屋交付后457日内办理该房屋的权属转移登记，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，杨伟要求山利和信公司办理不动产权证的诉讼请求成立，符合法律规定，本院予以支持。山利和信公司辩称没有办理不动产权证是因为公司资金紧张不是免除其履行合同义务的法定理由，也不符合合同约定，山利和信公司辩称意见不成立，本院不予采信。杨伟要求山利和信公司自2015年1月1日起按日万分之一的标准支付逾期办证违约金，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”的规定，根据合同约定，山利和信公司应该按合同约定在案涉房屋交付后457日内办理该房屋的权属转移登记，故计算违约金的起始日期为2016年3月28日，杨伟的该项诉讼请求部分成立。因杨伟在庭审过程中坚持主张山利和信公司支付逾期办证违约金，山利和信公司辩称希望杨伟免除山利和信公司承担违约金的责任的辩称意见不成立，本院不予采信

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、四川山利和信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内协助杨伟办理成都市新都区××街××单元××楼××号房屋不动产权证书，将上述房屋过户登记至杨伟名下； 二、四川山利和信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向杨伟支付逾期办证违约金，计算方法为：以购房款384181元为基数，从2016年3月28日始计算至案涉房屋办理不动产权证之日止，以日万分之一为标准进行计算； 三、驳回杨伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费229元，由四川山利和信房地产开发有限公司负担（案件受理费已由杨伟垫付，此款由四川山利和信房地产开发有限公司在支付违约金时一并付给杨伟）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院

审判员　　文光辉 二〇一七年九月十八日 书记员　　张　娜

王坤与四川省简农易购科技有限公司劳动争议一审民事判决书

成都高新技术产业开发区人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=d12ec5f2075f438b8f25a76a00dae3a9

（2017）川0191民初728号

一审

成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0191民初728号 原告：王坤，男，汉族，1986年7月27日出生，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：李君，四川山皆律师事务所律师。 被告：四川省简农易购科技有限公司。住所地：成都高新区天顺路***号*层。 法定代表人：张元媛。 原告王坤诉被告四川省简农易购科技有限公司(以下简称简农易购公司)劳动争议纠纷一案，本院于2017年1月12日立案受理后，依法适用简易程序，由本院审判员周航独任审判,于2017年3月1日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李君到庭参��诉讼，被告简农易购公司经本院合法传唤未到庭，本院对其进行缺席审理与裁判。本案现已审理终结。 原告诉称，原告于2016年3月22日到被告处工作，担任前段工程师一职，双方未签订劳动合同，原告的月平均工资为8000元，被告每月通过转账方式向原告支付劳动报酬。被告于2016年7、8月无故拖欠原告应得劳动报酬6700元。经原告多次催要，被告拒绝支付。现诉至法院，请求人民法院判令：一、被告向原告支付2016年8月工资差额6700元；二、被告向原告支付经济补偿金4000元；三、被告向原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额32000元。 被告简农易购公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未向法庭提交书面答辩意见及证据材料，应视为其放弃答辩、举证、质证和法庭辩论、最后陈述的权利。 经审理查明以下事实： 一、原告主张其于2016年3月22日入职被告公司从事前段工程师工作，其月工资标准为8000元/月。 二、2016年8月23日，被告简农易购公司出具《情况说明》一份，载明：因四川简农易购科技公司投资款项未能及时到位，导致项目运作资金出现问题。研发部员工丁也、刘兴天、张晓琴、王坤、喻勇、付星七月工资未能足额领取，公司将尽最大努力解除资金问题，两周内将以上六人剩余半月工资补发到各人在财务部预留银行卡内。 三、于庭审中，原告陈述其于2016年8月11日因被告“未为其缴纳社保、未足额发放工资”而离职。 四、就本案所涉劳动争议事项，原告作为申请人于2016年10月28日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市劳动人事争��仲裁委员会于2016年11月3日出具《收件回执》，载明对本委超过5日未作出受理决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。原告持该《收件回执》向本院提起诉讼，诉请如前。 以上事实有原告提交的《收件回执》、《情况说明》等证据及当事人陈述在案佐证。 结合查明的事实，本院对原告的诉讼主张评判如下： 关于原告要求被告支付2016年7、8月工资差额6700元的主张。本院认为，从被告出具的《情况说明》来看，被告拖欠原告2016年7月份半个月的工资4000元。另，原告陈述其于2016年8月11日已离职，被告未举证其已向原告支付了2016年8月份的工资，按双方于劳动合同中约定的月工资标准计算，被告应支付原告2016年8月份工资2942.5元(8000元/月÷21.75天×8天)。以上合计被告拖欠原告工��6942.5元，但由于原告仅主张6700元，故本院对原告的该项主张予以支持。 关于原告要求被告支付经济补偿金4000元的主张。本院认为，原告主张被告未为其缴纳社会保险、拖欠劳动报酬等原因而离职，而被告未举证证明其为原告缴纳了社会保险。结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条之规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上述法条可见，对于劳资双方解除劳动合同的原因，应由用人单位承担举证责任。另，参照《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》(川高法民一〔2016〕1号)第二十六条第二款之规定：劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应依照《劳动合同法》第四十七条之规定向劳动者支付经济补偿。从上述规定来看，在被告作为用人单位未向法庭举证证明原告离职原因的情况下，本院对原告关于其系被告未为其缴纳社会保险而离职的陈述予以采信，故被告应支付原告经济补偿金4000元(8000元/月×0.5个月)。 关于原告要求被告向原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额32000元。本院认为，被告未举证证明双方签订了书耐劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。于本案中，原告于2016年3月22日入职被告公司，被告至迟应于2016年4月21日与原告签订书面劳动合同，被告作为用人单位未履行该法定义务，依法应当向原���支付2016年4月22日至2016年8月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资之差额部分29149元(8000元/月÷21.75天×6天+8000元/月×3个月+8000元/月÷21.75天×8天)。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下： 一、被告四川省简农易购科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王坤工资6700元； 二、被告四川省简农易购科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王坤经济补偿金4000元； 三、被告四川省简农易购科技有限公司于本判决生效之���起十日内支付原告王坤未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分29149元； 四、驳回原告王坤的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，由四川省简农易购科技有限公司负担(该款项原告已垫付，被告履行上述给付义务时一并向原告支付)。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员　　周航 二〇一七年三月十三日 书记员　　邓益 速录书记员黄晓琴

王坤,四川省简农易购科技有限公司,王坤,四川省简农易购科技有限公司

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《中华人民共和国劳动法》：第五十条；《中华人民共和国劳动合同法》：第三十八条第一款，第四十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条，第一百一十八条

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民 事 判 决 书

成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0191民初728号 原告：王坤，男，汉族，1986年7月27日出生，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：李君，四川山皆律师事务所律师。 被告：四川省简农易购科技有限公司。住所地：成都高新区天顺路***号*层。 法定代表人：张元媛。 原告王坤诉被告四川省简农易购科技有限公司(以下简称简农易购公司)劳动争议纠纷一案，本院于2017年1月12日立案受理后，依法适用简易程序，由本院审判员周航独任审判,于2017年3月1日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李君到庭参��诉讼，被告简农易购公司经本院合法传唤未到庭，本院对其进行缺席审理与裁判。本案现已审理终结。 原告诉称，原告于2016年3月22日到被告处工作，担任前段工程师一职，双方未签订劳动合同，原告的月平均工资为8000元，被告每月通过转账方式向原告支付劳动报酬。被告于2016年7、8月无故拖欠原告应得劳动报酬6700元。经原告多次催要，被告拒绝支付。现诉至法院，请求人民法院判令：一、被告向原告支付2016年8月工资差额6700元；二、被告向原告支付经济补偿金4000元；三、被告向原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额32000元。 被告简农易购公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未向法庭提交书面答辩意见及证据材料，应视为其放弃答辩、举证、质证和法庭辩论、最后陈述的权利。

经审理查明以下事实： 一、原告主张其于2016年3月22日入职被告公司从事前段工程师工作，其月工资标准为8000元/月。 二、2016年8月23日，被告简农易购公司出具《情况说明》一份，载明：因四川简农易购科技公司投资款项未能及时到位，导致项目运作资金出现问题。研发部员工丁也、刘兴天、张晓琴、王坤、喻勇、付星七月工资未能足额领取，公司将尽最大努力解除资金问题，两周内将以上六人剩余半月工资补发到各人在财务部预留银行卡内。 三、于庭审中，原告陈述其于2016年8月11日因被告“未为其缴纳社保、未足额发放工资”而离职。 四、就本案所涉劳动争议事项，原告作为申请人于2016年10月28日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市劳动人事争��仲裁委员会于2016年11月3日出具《收件回执》，载明对本委超过5日未作出受理决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。原告持该《收件回执》向本院提起诉讼，诉请如前。 以上事实有原告提交的《收件回执》、《情况说明》等证据及当事人陈述在案佐证。 结合查明的事实，本院对原告的诉讼主张评判如下： 关于原告要求被告支付2016年7、8月工资差额6700元的主张

本院认为，从被告出具的《情况说明》来看，被告拖欠原告2016年7月份半个月的工资4000元。另，原告陈述其于2016年8月11日已离职，被告未举证其已向原告支付了2016年8月份的工资，按双方于劳动合同中约定的月工资标准计算，被告应支付原告2016年8月份工资2942.5元(8000元/月÷21.75天×8天)。以上合计被告拖欠原告工��6942.5元，但由于原告仅主张6700元，故本院对原告的该项主张予以支持。 关于原告要求被告支付经济补偿金4000元的主张。本院认为，原告主张被告未为其缴纳社会保险、拖欠劳动报酬等原因而离职，而被告未举证证明其为原告缴纳了社会保险。结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条之规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上述法条可见，对于劳资双方解除劳动合同的原因，应由用人单位承担举证责任。另，参照《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》(川高法民一〔2016〕1号)第二十六条第二款之规定：劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应依照《劳动合同法》第四十七条之规定向劳动者支付经济补偿。从上述规定来看，在被告作为用人单位未向法庭举证证明原告离职原因的情况下，本院对原告关于其系被告未为其缴纳社会保险而离职的陈述予以采信，故被告应支付原告经济补偿金4000元(8000元/月×0.5个月)。 关于原告要求被告向原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额32000元。本院认为，被告未举证证明双方签订了书耐劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。于本案中，原告于2016年3月22日入职被告公司，被告至迟应于2016年4月21日与原告签订书面劳动合同，被告作为用人单位未履行该法定义务，依法应当向原���支付2016年4月22日至2016年8月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资之差额部分29149元(8000元/月÷21.75天×6天+8000元/月×3个月+8000元/月÷21.75天×8天)

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下： 一、被告四川省简农易购科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王坤工资6700元； 二、被告四川省简农易购科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王坤经济补偿金4000元； 三、被告四川省简农易购科技有限公司于本判决生效之���起十日内支付原告王坤未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分29149元； 四、驳回原告王坤的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，由四川省简农易购科技有限公司负担(该款项原告已垫付，被告履行上述给付义务时一并向原告支付)。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院

审判员　　周航 二〇一七年三月十三日 书记员　　邓益 速录书记员黄晓琴

刘承平与刘兴维、刁爱霞财产损害赔偿纠纷一审民事判决书

大连市旅顺口区人民法院

民事案件

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（2020）辽0212民初157号

民事一审

大连市旅顺口区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0212民初157号 原告：刘承平，男，1962年8月31日出生，汉族，系旅顺职业教育中心职员，现住大连市旅顺口区。 委托诉讼代理人：马晓亮，系辽宁方槊律师事务所律师。 被告：刘兴维，男，1962年11月11日出生，汉族，系旅顺社会保障服务中心职员，现住大连市旅顺口区。 被告：刁爱霞，女，1965年11月3日出生，汉族，现住大连市旅顺口区。 原告刘承平与被告刘兴维、刁爱霞财产损害赔偿纠纷一案,本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘承平及委托诉讼代理人马晓亮、被告刘兴维到庭参加了诉讼，被告刁爱霞经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告刘承平向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告连带赔付原告各项损失30000元，具体以鉴定为准；2、诉讼费用、鉴定费由二被告承担。事实与理甶：2019年10月23日，被告刘兴维与配偶被告刁爱霞装修其拥有的位于旅顺口区房屋时，将自来水管砸漏，导致楼下102室刘承平家被水浸泡，造成损失，2019年10月24日被告刘兴维向原告出具损害赔偿承诺书，承诺对上述损失进行赔偿，但其随后对赔偿数额提出异议，且拒绝履行赔偿义务，故原告诉至法院，请求判令二被告连带赔付原告损失30000元。 被告刘兴维辩称，不同意原告的诉讼请求，请求法院驳回原告的诉讼请求。2019年10月23日，我在装修龙河家园三期房屋时，由于力工刘世学不慎将管道井中的自来水管碰断，自来水顺着管道井向下流淌，正常情况下将流到地下车库，或流出楼道至楼房外面。五楼、四楼、三楼、二楼的住户都安然无恙。但是一楼原告家把公用设施的管道井封闭在自己的屋内，导致其家进水。并且在漏水发生时，原告及家人可以关闭走廊里侧原住户门，让水向外流淌，但是原告并没有关门来阻止损失扩大，而是放任水流进自己屋内，因自己的过错没有采取措施造成了浸水损失。虽然原告家进水，作为邻居的被告也不愿意此类事情的发生，邻里之间应和睦相处。被告第二天雇请家政人员将原告家清洁得恢复如初。并积极希望与原告达成谅解，被告在不了解事实真相及法律法规的情况下（1、管道井封闭于原告自家屋内，2、管道井原告做了密封防水处理，使水不能向下流淌进入地下室，3、原告家透水不是第一次，又不及时整改），于2019年10月24日晚与刘世学一同草率的向原告出具了损坏赔偿承诺，被告在此对损坏赔偿承诺不予认可，事情发生后，被告积极主动的包赔了电梯、自来水的损失。基于以上事实，根据侵权责任法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，第二十七条，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任，第二十八条，损害是因第三人造成的，行为人不承担责任。综上，请求人民法院查明事实真相，驳回原告的诉讼请求。后被告刘兴维向法庭明确表示对正安评鉴[2020]008号资产评估报告书中鉴定出的1970元予以认可。 被告刁爱霞未出庭，亦未提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告刘承平提交的损害赔偿承诺书原件一份、视频资料一份（原始载体为手机）、正安评鉴[2020]008号资产评估报告书（原告申请鉴定），被告刘兴维提交的照片3张，双方对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：庭审中被告刘兴维称同被告刁爱霞系夫妻关系，但未能提供证据予以证实。 2019年10月24日，被告刘兴维向原告刘承平出具损害赔偿承诺书，载明“我是旅顺口区光荣街道龙河家园业主刘兴维，身份证号：2102121962********，在2019年10月23日下午，因为家庭装修不慎将管道井中的自来水管砸漏，漏水导致楼下102室刘承平家中厨房、餐厅、客厅、走廊处的楼板、地板、地毯、电源线，定时器等物品被水浸泡，我承诺由此带来的一切损失全部负责赔偿”。庭审中依原告刘承平申请本院委托大连市中级人民法院依法摇号选取大连正安资产评估有限公司对原告家中被水淹的部分进行评估，范围包括：北厨房、北餐厅、南客厅、中间走廊、下跃客厅的剪绒地毯、长绒地毯、硅胶卷材低糖、龙猫床垫、古董架、电磁炉。大连正安资产评估有限公司于2020年5月21日出具正安评鉴[2020]008号资产评估报告书，鉴定意见：委托资产评估值：1970元。被告刘兴维对该评估报告提出异议，大连正安资产评估有限公司于2020年6月10日向被告刘兴维出具正安评（2020）008号资产评估报告书的异议回复。原告刘承平为此花费鉴定费3500元。原告刘承平同时申请对其家中被水浸泡过的财产、数量、面积及被水泡过的财产的修复方案进行鉴定，经大连市中级人民法院摇号选取了大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司对其申请进行鉴定，该鉴定中心于2020年6月9日以双方当事人对本案受损区域的修复方案及修复范围存在异议，需要委托质量鉴定机构出具工程质量鉴定意见（含修复方案及修复范围），该质量鉴定意见会影响到造价鉴定，故退鉴。本院依原告刘承平再次申请经大连市中级人民法院摇号选取大连万隆天信资产评估有限责任公司对其申请进行鉴定，该鉴定中心于2020年10月10日以被水淹的范围非评估机构执业能力范畴，被水淹的财产中的不动产部分已超评估机构执业能力范畴为由退鉴。本院依原告刘承平第三次次申请经大连市中级人民法院摇号选取辽宁正元资产评估有限公司对其申请进行鉴定，该鉴定中心于2020年11月23日以实木家具材质鉴定已超出鉴定机构的能力范畴为由退鉴。原告刘承平第四次申请对其家中被水浸泡过的财产、数量、面积及被水泡过的财产的修复方案进行鉴定，经大连市中级人民法院摇号选取大连建工工程造价咨询有限公司对其申请进行鉴定，该鉴定中心于2020年12月2日以无明确鉴定方案，无法开展具体工作为由退鉴。 庭审中依被告刘兴维申请本院委托大连市中级人民法院依法摇号选取大连市建筑工程质量检测中心有限公司对原告家中被水淹原因进行鉴定。该鉴定中心于2020年4月10日以事发后自来水管已修复，事发时漏水情况难以还原，无法就漏水原因进行鉴定为由退鉴。 现原告刘承平要求被告刘兴维、刁爱霞赔偿其家中被水淹的损失30000元，被告刘兴维仅认可正安评鉴[2020]008号资产评估报告书中鉴定出的财产损失1970元，故形成本次诉讼。 本院认为，公民的合法财产应当依法保护，侵害他人财产的，应当承担民事责任。被告刘兴维家中装修漏水导致原告刘承平家中财产遭受损失，应承担损害赔偿责任。被告刁爱霞经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证和答辩的权利。原告刘承平申请对其家中被水淹的部分进行评估，范围包括：北厨房、北餐厅、南客厅、中间走廊、下跃客厅的剪绒地毯、长绒地毯、硅胶卷材低糖、龙猫床垫、古董架、电磁炉。大连正安资产评估有限公司于2020年5月21日出具正安评鉴[2020]008号资产评估报告书，鉴定意见：委托资产评估值：1970元。本案原告刘承平的该部分损失本院予以确认。对于剩余损失，原告刘承平共计四次申请对其家中被水浸泡过的财产、数量、面积及被水泡过的财产的修复方案进行鉴定，鉴定机构均予以退件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告刘承平未能举证证明其剩余财产损失价值，应承担举证不能的法律后果。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二十条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告刘兴维、刁爱霞于本判决生效后十日内向原告刘承平支付财产损失1970元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费550元，由原告刘承平负担514元，被告刘兴维、刁爱霞负担36元。鉴定费用3500元，由被告刘兴维、刁爱霞负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审　判　长　姜　莉 人民陪审员　吕　静 人民陪审员　胡传鹏 二〇二一年一月十四日 书　记　员　潘　怡 附法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 第二十条民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。 《中华人民共和国民法总则》 第一百一十三条民事主体的财产权利受法律平等保护。 第一百二十条民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

刘承平；刘兴维；刁爱霞

财产损害赔偿纠纷

《中华人民共和国民法总则》:第一百一十三条；《中华人民共和国民法总则》:第一百二十条；《中华人民共和国侵权责任法》:第六条第一款；《中华人民共和国侵权责任法》:第六条第二款；《中华人民共和国侵权责任法》:第十九条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释:第九十条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释:第九十条第二款

2021

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民 事 判 决 书

大连市旅顺口区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0212民初157号 原告：刘承平，男，1962年8月31日出生，汉族，系旅顺职业教育中心职员，现住大连市旅顺口区。 委托诉讼代理人：马晓亮，系辽宁方槊律师事务所律师。 被告：刘兴维，男，1962年11月11日出生，汉族，系旅顺社会保障服务中心职员，现住大连市旅顺口区。 被告：刁爱霞，女，1965年11月3日出生，汉族，现住大连市旅顺口区。 原告刘承平与被告刘兴维、刁爱霞财产损害赔偿纠纷一案,本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘承平及委托诉讼代理人马晓亮、被告刘兴维到庭参加了诉讼，被告刁爱霞经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告刘承平向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告连带赔付原告各项损失30000元，具体以鉴定为准；2、诉讼费用、鉴定费由二被告承担。事实与理甶：2019年10月23日，被告刘兴维与配偶被告刁爱霞装修其拥有的位于旅顺口区房屋时，将自来水管砸漏，导致楼下102室刘承平家被水浸泡，造成损失，2019年10月24日被告刘兴维向原告出具损害赔偿承诺书，承诺对上述损失进行赔偿，但其随后对赔偿数额提出异议，且拒绝履行赔偿义务，故原告诉至法院，请求判令二被告连带赔付原告损失30000元。 被告刘兴维辩称，不同意原告的诉讼请求，请求法院驳回原告的诉讼请求。2019年10月23日，我在装修龙河家园三期房屋时，由于力工刘世学不慎将管道井中的自来水管碰断，自来水顺着管道井向下流淌，正常情况下将流到地下车库，或流出楼道至楼房外面。五楼、四楼、三楼、二楼的住户都安然无恙。但是一楼原告家把公用设施的管道井封闭在自己的屋内，导致其家进水。并且在漏水发生时，原告及家人可以关闭走廊里侧原住户门，让水向外流淌，但是原告并没有关门来阻止损失扩大，而是放任水流进自己屋内，因自己的过错没有采取措施造成了浸水损失。虽然原告家进水，作为邻居的被告也不愿意此类事情的发生，邻里之间应和睦相处。被告第二天雇请家政人员将原告家清洁得恢复如初。并积极希望与原告达成谅解，被告在不了解事实真相及法律法规的情况下（1、管道井封闭于原告自家屋内，2、管道井原告做了密封防水处理，使水不能向下流淌进入地下室，3、原告家透水不是第一次，又不及时整改），于2019年10月24日晚与刘世学一同草率的向原告出具了损坏赔偿承诺，被告在此对损坏赔偿承诺不予认可，事情发生后，被告积极主动的包赔了电梯、自来水的损失。基于以上事实，根据侵权责任法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，第二十七条，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任，第二十八条，损害是因第三人造成的，行为人不承担责任。综上，请求人民法院查明事实真相，驳回原告的诉讼请求。后被告刘兴维向法庭明确表示对正安评鉴[2020]008号资产评估报告书中鉴定出的1970元予以认可。 被告刁爱霞未出庭，亦未提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告刘承平提交的损害赔偿承诺书原件一份、视频资料一份（原始载体为手机）、正安评鉴[2020]008号资产评估报告书（原告申请鉴定），被告刘兴维提交的照片3张，双方对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：庭审中被告刘兴维称同被告刁爱霞系夫妻关系，但未能提供证据予以证实。 2019年10月24日，被告刘兴维向原告刘承平出具损害赔偿承诺书，载明“我是旅顺口区光荣街道龙河家园业主刘兴维，身份证号：2102121962********，在2019年10月23日下午，因为家庭装修不慎将管道井中的自来水管砸漏，漏水导致楼下102室刘承平家中厨房、餐厅、客厅、走廊处的楼板、地板、地毯、电源线，定时器等物品被水浸泡，我承诺由此带来的一切损失全部负责赔偿”。庭审中依原告刘承平申请本院委托大连市中级人民法院依法摇号选取大连正安资产评估有限公司对原告家中被水淹的部分进行评估，范围包括：北厨房、北餐厅、南客厅、中间走廊、下跃客厅的剪绒地毯、长绒地毯、硅胶卷材低糖、龙猫床垫、古董架、电磁炉。大连正安资产评估有限公司于2020年5月21日出具正安评鉴[2020]008号资产评估报告书，鉴定意见：委托资产评估值：1970元。被告刘兴维对该评估报告提出异议，大连正安资产评估有限公司于2020年6月10日向被告刘兴维出具正安评（2020）008号资产评估报告书的异议回复。原告刘承平为此花费鉴定费3500元。原告刘承平同时申请对其家中被水浸泡过的财产、数量、面积及被水泡过的财产的修复方案进行鉴定，经大连市中级人民法院摇号选取了大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司对其申请进行鉴定，该鉴定中心于2020年6月9日以双方当事人对本案受损区域的修复方案及修复范围存在异议，需要委托质量鉴定机构出具工程质量鉴定意见（含修复方案及修复范围），该质量鉴定意见会影响到造价鉴定，故退鉴。本院依原告刘承平再次申请经大连市中级人民法院摇号选取大连万隆天信资产评估有限责任公司对其申请进行鉴定，该鉴定中心于2020年10月10日以被水淹的范围非评估机构执业能力范畴，被水淹的财产中的不动产部分已超评估机构执业能力范畴为由退鉴。本院依原告刘承平第三次次申请经大连市中级人民法院摇号选取辽宁正元资产评估有限公司对其申请进行鉴定，该鉴定中心于2020年11月23日以实木家具材质鉴定已超出鉴定机构的能力范畴为由退鉴。原告刘承平第四次申请对其家中被水浸泡过的财产、数量、面积及被水泡过的财产的修复方案进行鉴定，经大连市中级人民法院摇号选取大连建工工程造价咨询有限公司对其申请进行鉴定，该鉴定中心于2020年12月2日以无明确鉴定方案，无法开展具体工作为由退鉴。 庭审中依被告刘兴维申请本院委托大连市中级人民法院依法摇号选取大连市建筑工程质量检测中心有限公司对原告家中被水淹原因进行鉴定。该鉴定中心于2020年4月10日以事发后自来水管已修复，事发时漏水情况难以还原，无法就漏水原因进行鉴定为由退鉴。 现原告刘承平要求被告刘兴维、刁爱霞赔偿其家中被水淹的损失30000元，被告刘兴维仅认可正安评鉴[2020]008号资产评估报告书中鉴定出的财产损失1970元，故形成本次诉讼

本院认为，公民的合法财产应当依法保护，侵害他人财产的，应当承担民事责任。被告刘兴维家中装修漏水导致原告刘承平家中财产遭受损失，应承担损害赔偿责任。被告刁爱霞经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证和答辩的权利。原告刘承平申请对其家中被水淹的部分进行评估，范围包括：北厨房、北餐厅、南客厅、中间走廊、下跃客厅的剪绒地毯、长绒地毯、硅胶卷材低糖、龙猫床垫、古董架、电磁炉。大连正安资产评估有限公司于2020年5月21日出具正安评鉴[2020]008号资产评估报告书，鉴定意见：委托资产评估值：1970元。本案原告刘承平的该部分损失本院予以确认。对于剩余损失，原告刘承平共计四次申请对其家中被水浸泡过的财产、数量、面积及被水泡过的财产的修复方案进行鉴定，鉴定机构均予以退件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告刘承平未能举证证明其剩余财产损失价值，应承担举证不能的法律后果

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二十条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告刘兴维、刁爱霞于本判决生效后十日内向原告刘承平支付财产损失1970元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费550元，由原告刘承平负担514元，被告刘兴维、刁爱霞负担36元。鉴定费用3500元，由被告刘兴维、刁爱霞负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院

审　判　长　姜　莉 人民陪审员　吕　静 人民陪审员　胡传鹏 二〇二一年一月十四日 书　记　员　潘　怡 附法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 第二十条民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。 《中华人民共和国民法总则》 第一百一十三条民事主体的财产权利受法律平等保护。 第一百二十条民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

广州港美室内装饰设计有限公司、朱志春装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民事案件

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（2021）粤01民终14947号

民事二审

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终14947号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广州港美室内装饰设计有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西108号704、705。 法定代表人：万超，职务：总经理。 委托诉讼代理人：容绍云，广东宾得律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱志春，女，1975年6月21日出生，汉族，住广东省深圳市龙华新区。 委托诉讼代理人：申勤君，广东梵意律师事务所律师。 上诉人广州港美室内装饰设计有限公司（以下简称港美公司）因与被上诉人朱志春装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初8963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 港美公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回朱志春的全部请求，支持港美公司所请。事实和理由：一、一审法院误解港美公司未完成施工图设计工作，仅支付部分设计费用与客观事实不符。事实上，港美公司已经按照合同约定完成涉案房屋全部设计工作，并已经向朱志春交付，朱志春已经签收获取了港美公司的设计成果，理应支付全部设计费。1.双方于2019年1月23日签订《装饰设计定单协议》，设计工作自2019年1月23日开始，至2019年10月21日，港美公司向朱志春交付包含施工图在内的全部设计方案，朱志春签名确认。朱志春在一审起诉状中已经明确表示满意认可。根据朱志春的要求，港美公司按照报价单上的项目进行设计绘图，而朱志春的报价项目皆为基础工程，没有另外加设背景造型、柜子、天花等项目，基础工程只有扇灰和水电，而扇灰不需要施工图，水电图已经完成设计，专业人士可以拿着港美公司的图纸，对应报价单上的项目完成施工。2.双方在房屋设计已经完成且经朱志春满意的情况下，开展工程施工工作，特别值得注意的是合同中附件附表2：包括室内装饰装修工程设计、施工图纸，即签订本合同时，施工图纸已经存在。3.除施工合同约定的工程外，港美公司为朱志春的邻居（另案被上诉人）完成了地下室工程，朱志春完全知情并表示满意，换言之，港美公司的施工能力已经通过事实证明，不存在朱志春为解除合同，突然认为港美公司不具备施工资质和施工能力的情况。4.港美公司向朱志春移交的设计成果已经包含了施工图，正常的有资质的施工人员可以单独按图纸设计完工施工工作。二、朱志春单方解除《室内装修工程施工合同》明显属于违约行为，应当承担违约责任。1.双方签订的《室内装修工程施工合同》约定的是工程施工的相关标准，细节，是有关施工的全部工作，而不是图纸设计服务。2.《装饰设计定单协议》与《室内装修工程施工合同》是相互独立的合同，并不互相取代。朱志春只是为了获得港美公司的设计成果后更换低廉价的施工方，才找出理由解除合同。3.所谓平面电路图的优化问题，首先其不影响工程开工，朱志春以此拖延开工，港美公司只能被动接受。图纸优化问题，双方已经磨合一年半有余，双方一直通过微信修改的方式讨论修改，完全可以继续通过这种方式完成优化，对工程开工不造成障碍。而且朱志春自2019年1月委托港美公司设计开始，直至2019年10月交付设计成果，再至2020年7月提出所谓的问题，足足花费了一年半时间，而一审法院仅把问题简单地归结为设计方没有满足委托人的合理诉求，并以此为由可以合法解除合同是错误的认定。4.另本案不是个案，是系列案，系列案中的被上诉人各种解除合同的理由虽然各不相同，但时间和观点如出一辙，是有预谋的故意解除合同。 朱志春辩称：1.一审判决将朱志春交付的设计费定金3万元认定未转化为《室内装修工程施工合同》的首笔装修款有误，但其他事实认定和适用法律正确。2.港美公司上诉主要目的是拖延时间。3.一审朱志春提交的微信聊天记录清楚反映了港美公司在经多次催告后仍不履行合同约定义务以及依照常理推定应当履行的合同义务，已经构成重大违约。4.港美公司提交的所谓图纸，非专业人士都能看出仅仅是简单的平面图，不是可以用于指导施工的施工图，港美公司要求进行司法鉴定的意见在一审中未提及，在二审中提出只是为了拖延时间。5.港美公司系“夫妻店”，根本不具备履行合同能力，这一点从其至今拿不出为公司员工购买社保的名册足以看出，也从其擅自将承揽的王定芬的土建工程转包给街边施工队最后撂挑子的事实可以看出。 朱志春向一审法院起诉请求：一、港美公司向朱志春退还装修预付款112645元；二、本案诉讼费由港美公司承担。 港美公司向一审法院反诉请求：朱志春向港美公司支付设计费80000元。 一审法院查明事实：2019年1月23日，朱志春（甲方）与港美公司（乙方）签订《装饰设计订单协议》。协议约定：甲方委托乙方对涉案房屋的装修工程进行设计，其中室内装修面积约180平方米，花园装修面积约80平方米。甲方向乙方支付定金30000元。甲方在设计图纸和报价项目确认后，同意将本装饰工程交给乙方施工，双方协商签订工程施工合同书并开工的，只收取施工设计服务费（收费标准见附表《2018年设计收费标准》），共计金额以补充条款为准。甲方只需乙方设计，不需乙方施工的，设计费共计80000元，原交定金可抵设计费。甲方交齐定金给乙方后，乙方按双方约定好的时间开始对甲方工程进行量房和平面方案设计工作。量房后（第二个工作日开始计算设计时间）设计师/个工作日完成平面图设计，客户确认平面图后，设计师/个工作日完成效果图设计，客户确认效果图后，设计师/个工作日完成施工图设计。每阶段的设计内容需经甲方签字确认后，乙方才可进行下一阶段的设计，因甲方未予以回复或签字确认所耽误时间及后果由甲方负责。若甲方6个月之内一直未予以回复或签字确认，乙方有权停止设计，甲方之前所交任何费用乙方有权不予退还。2019年3月23日前出好效果图施工图。在方案设计过程中，甲方有权要求乙方对原设计方案作出调整修改（风格修改需另加收设计费）。在未交齐设计费之前，所有图纸及报价归乙方所有。因甲方原因终止本协议，甲方原交定金不予退还，转作设计补偿费，乙方停止图纸设计。施工图设计完成经甲方签字后，甲方不签订施工合同或在施工过程中停工或终止施工合同的，则甲方应向乙方交付全部设计费80000元。乙方提供以下设计服务内容：1.现场勘测，可根据甲方需求，最少到现场指导3次；2.提供室内设计图纸一份（含电脑效果图及施工图的打印件）。本协议是甲、乙双方签订的《装饰装修工程施工合同》的组成部分，《装饰工程合同书》与本协议的约定不一致或本协议未约定的，以《装饰装修工程施工合同》的约定为标准。甲方需配合乙方提供设计、装修、报建的有关资料，包含但不限于：（1）原建筑结构施工图；（2）原建筑水、电、气等施工图；（3）物业对装修的有关规定；（4）甲方设计装修功能要求表等。双方还在协议中补充约定以下内容：1.装修部分满三十万，则享受九折优惠。2.免费制作效果图拾张。3.以下优惠方案选壹项：（1）送全屋地面砖，设计服务费优惠为叁万；（2）设计服务费免费。协议所附的《2018年设计收费标准》中载明的收费标准如下：200平方米以上300平方米以下大户型房屋按面积计收设计费，其中设计师的设计费为每平方米320元；专家设计师的设计费为每平方米360元；高级设计师设计经理的设计费为每平方米460元；设计总监的设计费为每平方米1000元。施工设计服务费按套计收费用，其中设计师的费用为12000元；专家设计师的费用为20000元；高级设计师设计经理的费用为35000元；设计总监的费用为56000元。水电竣工图制图费每套1800元。《装饰设计订单协议》签署当日，朱志春向港美公司支付了设计定金30000元。 2019年8月，港美公司向朱志春提交了《港美装饰工程预算表》，明确涉案房屋装修工程的税前预算价为375483元，设计服务费为80000元（设计总监）。朱志春签字予以确认。2019年10月，港美公司通过微信向朱志春发送了六张涉案房屋装修工程的效果图（电子版）。 2019年10月21日，朱志春（甲方）与港美公司（乙方）就涉案房屋的装修工程签订《室内装修工程施工合同》。约定：装修工程的设计负责人为黎家健。房屋套内施工面积180平方米，户外施工面积80平方米。乙方采取包工、部分包料方式承包。甲乙双方保证每天工程作业时间至少为8小时，开工时间以物业批准为准，土建完成后进场开始计算。合同造价详见预算表。双方商定施工图纸采取甲方委托乙方设计施工图纸的方式提供。设计费详见《装饰设计定单协议》，由甲方支付（此费用不在工程价款内）。甲方义务包括：开工前三天，为乙方入场施工创造条件，并负责向物业管理部门或有关申报登记，以及依时支付工程款和结算工程款等。双方同意以《住宅室内装饰装修预算表》为本工程单价及数量的基础约定，结算时以双方确认的实际工程量为准。合同生效后，甲方按以下约定向乙方支付工程款：合同签订当日支付工程款的30%；水、电、管线隐蔽工程通过验收，泥工进场前支付工程款的35%；泥工完成后，木工进场前支付工程款的30%；验收合格当天支付工程款的5%。合同双方当事人中任何一方因为履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失。因乙方原因，造成合同无法继续履行时，非违约方可终止合同，并由违约方赔偿对方的经济损失。合同其他约定事项中载明：1.装修半包部分（材料加人工）满叁拾万，则享受九折优惠。2.AB两项优惠方案任选壹项：A.送全屋地面砖，设计服务费优惠为叁万元；B.设计服务费免费。 朱志春与港美公司确认在2019年10月21日，港美公司向朱志春出具了涉案房屋装修工程的平面图。朱志春在图纸上签名表示认可。2019年10月21日，朱志春向港美公司支付了首期工程款82645元。 2020年6月，朱志春多次催促港美公司进场施工，黎家健表示需先出具电路图后再进场施工。2020年7月11日，黎家健向朱志春发送了平面电路图。之后，朱志春多次对平面电路图提出修改意见，并要求黎家健前往涉案房屋现场勘验并对电路进行定位。黎家健认为其无需前往现场，只需要朱志春在图纸上进行标注和说明，待其按照朱志春的要求修改图纸后即可开展施工。朱志春不同意黎家健的意见，并要求港美公司向其出具工程进度计划，双方对工程进度及质量问题签订一份补充协议。黎家健拒绝朱志春要求其到涉案房屋现场进行电位确认的要求，并主张涉案房屋的土建工程迟延完工导致港美公司迟迟不能进场施工，现工价已经上涨，港美公司需要时间联系工人进场施工。如朱志春需签订补充协议明确工期，则要上调工程收费标准。双方多次就上述问题发生争执。 2020年9月7日，朱志春通过微信告知黎家健，因其至今为安排人员进场装修，港美公司的行为“已严重违反民事合同履行应遵守的诚实信用原则”，朱志春通知港美公司即日起解除双方签订的《室内装饰工程施工合同》，并要求港美公司退还装修预付款112645元。黎家健认为，朱志春一直不确认电路图，故其无法开展施工，双方没有约定黎家健本人必须到涉案房屋现场进行沟通。黎家健不认同港美公司存在违约行为，并要求朱志春补齐设计费。朱志春与港美公司在庭审中确认双方签订的《室内装修工程施工合同》已于2020年9月7日解除。合同解除后，朱志春已聘请案外人对涉案房屋的装修工程进行施工。 一审法院认为:朱志春与港美公司签订的《装饰设计定单协议》和《室内装修工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。 朱志春与港美公司确认《室内装修工程施工合同》已于2020年9月7日解除。港美公司在合同解除前，并未进场开展装修施工，故其应当将已收取的装修工程款退还给朱志春。根据已查明的事实，朱志春在《室内装修工程施工合同》签订后，支付了首期工程款82645元，港美公司应将该款项退还给朱志春。根据《港美装饰工程预算表》和《室内装修工程施工合同》的约定，装修工程款不包含设计费，因此《装饰设计定单协议》并未被《室内装修工程施工合同》取代，朱志春主张其支付的30000元设计定金已转化为装修款，没有合同依据，该款项不应作为装修工程款予以退还。朱志春在港美公司出具平面电路图后，要求设计人员前往涉案房屋现场确认具体的电路位置，属于委托人的合理诉求，港美公司应予以配合。虽然《装饰设计定单协议》和《室内装修工程施工合同》并未要求港美公司的设计人员前往涉案房屋现场确认电位的具体施工位置，但在港美公司未向朱志春出具施工图的情况下，朱志春的上述要求并未超过合理限度，也符合一般交易习惯。港美公司一再拒绝朱志春的要求，系违反合同附随义务的行为，朱志春据此要求解除双方签订的《室内装修工程施工合同》，并无不当。港美公司以朱志春单方解除合同构成违约为由，不同意退还装修工程款，没有事实和法律依据，一审法院对其上述答辩意见，不予采信。 如上所述，《装饰设计定单协议》并未被《室内装修工程施工合同》取代，港美公司亦按照《装饰设计定单协议》的约定，出具了涉案房屋装修工程的效果图和平面图，根据等价有偿原则，朱志春应当向港美公司支付相应的设计报酬。根据《装饰设计定单协议》的约定，港美公司需向朱志春提供的设计图包括平面图、效果图以及施工图。港美公司除完成效果图、平面图外，至今未能完成施工图的设计工作，而施工图才能体现具体装修特点和技术要求，是装修工程进行施工的重要依据。鉴于此，一审法院根据公平原则，结合《装饰设计定单协议》约定的设计费标准，并考虑港美公司在合同履行过程中的过错程度，酌定朱志春向其支付设计费30000元。因朱志春已支付30000元设计定金，故其无需再向港美公司支付其余费用。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第五百零九条第二款、第五百六十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、广州港美室内装饰设计有限公司应在该判决发生法律效力之日起十日内向朱志春退还装修款82645元；二、驳回朱志春的其他诉讼请求；三、驳回广州港美室内装饰设计有限公司的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费1276元，由朱志春承担340元，由广州港美室内装饰设计有限公司承担936元。反诉受理费900元，由广州港美室内装饰设计有限公司承担562元，由朱志春承担338元。 经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 根据双方的诉辩意见，二审争议焦点在于：一、港美公司是否已完成设计工作及朱志春所应支付的设计费金额；二、朱志春解除涉案《室内装修工程施工合同》是否违约。 关于第一个争议焦点。根据涉案《装修设计定单协议书》的约定，港美公司作为装修工程的设计方，向朱志春提供设计服务的合同主要义务在于提供室内设计图纸一份（含电脑效果图及施工图的打印件）。而港美公司在合同履行过程中仅向朱志春发送了效果图，而未依约向朱志春交付全部施工图。因施工图是装修工程进行施工的重要依据，故港美公司未能依约提供全部施工图构成违约。一审法院根据合同约定的标准及港美公司的违约程度，酌情确定涉案设计费为30000元符合等价有偿及公平原则，本院对此予以维持。港美公司上诉称其已完成全部设计工作明显与合同约定不符，其上诉要求朱志春支付全部设计费无事实依据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。虽涉案《室内装修工程施工合同》未约定港美公司的设计人员需要前往涉案房屋现场确认具体的电路位置，但在港美公司未能出具相关施工图的情形下，朱志春要求设计人员到现场确定具体的电路位置并未超出合同履行的合理限度范畴，港美公司据此拒绝违反了合同附随义务，不符合合同履行中需遵守的诚实信用原则。在朱志春对涉案合同的解除并不具有过错，且港美公司在合同解除前并未实际开展装修工作的前提下，一审法院判决港美公司应将已收取的装修工程款予以返还并无不当，本院予以维持。港美公司上诉称朱志春单方解除《室内装修工程施工合同》构成违约明显缺乏事实依据，本院对此不予支持。 综上所述，港美公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2953元，由上诉人广州港美室内装饰设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　　官润之 二〇二一年八月五日 法官助理　　戴巧利

广州港美室内装饰设计有限公司；朱志春

装饰装修合同纠纷

《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

2021

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民 事 判 决 书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终14947号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广州港美室内装饰设计有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西108号704、705。 法定代表人：万超，职务：总经理。 委托诉讼代理人：容绍云，广东宾得律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱志春，女，1975年6月21日出生，汉族，住广东省深圳市龙华新区。 委托诉讼代理人：申勤君，广东梵意律师事务所律师。 上诉人广州港美室内装饰设计有限公司（以下简称港美公司）因与被上诉人朱志春装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初8963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 港美公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回朱志春的全部请求，支持港美公司所请。事实和理由：一、一审法院误解港美公司未完成施工图设计工作，仅支付部分设计费用与客观事实不符。事实上，港美公司已经按照合同约定完成涉案房屋全部设计工作，并已经向朱志春交付，朱志春已经签收获取了港美公司的设计成果，理应支付全部设计费。1.双方于2019年1月23日签订《装饰设计定单协议》，设计工作自2019年1月23日开始，至2019年10月21日，港美公司向朱志春交付包含施工图在内的全部设计方案，朱志春签名确认。朱志春在一审起诉状中已经明确表示满意认可。根据朱志春的要求，港美公司按照报价单上的项目进行设计绘图，而朱志春的报价项目皆为基础工程，没有另外加设背景造型、柜子、天花等项目，基础工程只有扇灰和水电，而扇灰不需要施工图，水电图已经完成设计，专业人士可以拿着港美公司的图纸，对应报价单上的项目完成施工。2.双方在房屋设计已经完成且经朱志春满意的情况下，开展工程施工工作，特别值得注意的是合同中附件附表2：包括室内装饰装修工程设计、施工图纸，即签订本合同时，施工图纸已经存在。3.除施工合同约定的工程外，港美公司为朱志春的邻居（另案被上诉人）完成了地下室工程，朱志春完全知情并表示满意，换言之，港美公司的施工能力已经通过事实证明，不存在朱志春为解除合同，突然认为港美公司不具备施工资质和施工能力的情况。4.港美公司向朱志春移交的设计成果已经包含了施工图，正常的有资质的施工人员可以单独按图纸设计完工施工工作。二、朱志春单方解除《室内装修工程施工合同》明显属于违约行为，应当承担违约责任。1.双方签订的《室内装修工程施工合同》约定的是工程施工的相关标准，细节，是有关施工的全部工作，而不是图纸设计服务。2.《装饰设计定单协议》与《室内装修工程施工合同》是相互独立的合同，并不互相取代。朱志春只是为了获得港美公司的设计成果后更换低廉价的施工方，才找出理由解除合同。3.所谓平面电路图的优化问题，首先其不影响工程开工，朱志春以此拖延开工，港美公司只能被动接受。图纸优化问题，双方已经磨合一年半有余，双方一直通过微信修改的方式讨论修改，完全可以继续通过这种方式完成优化，对工程开工不造成障碍。而且朱志春自2019年1月委托港美公司设计开始，直至2019年10月交付设计成果，再至2020年7月提出所谓的问题，足足花费了一年半时间，而一审法院仅把问题简单地归结为设计方没有满足委托人的合理诉求，并以此为由可以合法解除合同是错误的认定。4.另本案不是个案，是系列案，系列案中的被上诉人各种解除合同的理由虽然各不相同，但时间和观点如出一辙，是有预谋的故意解除合同。 朱志春辩称：1.一审判决将朱志春交付的设计费定金3万元认定未转化为《室内装修工程施工合同》的首笔装修款有误，但其他事实认定和适用法律正确。2.港美公司上诉主要目的是拖延时间。3.一审朱志春提交的微信聊天记录清楚反映了港美公司在经多次催告后仍不履行合同约定义务以及依照常理推定应当履行的合同义务，已经构成重大违约。4.港美公司提交的所谓图纸，非专业人士都能看出仅仅是简单的平面图，不是可以用于指导施工的施工图，港美公司要求进行司法鉴定的意见在一审中未提及，在二审中提出只是为了拖延时间。5.港美公司系“夫妻店”，根本不具备履行合同能力，这一点从其至今拿不出为公司员工购买社保的名册足以看出，也从其擅自将承揽的王定芬的土建工程转包给街边施工队最后撂挑子的事实可以看出。 朱志春向一审法院起诉请求：一、港美公司向朱志春退还装修预付款112645元；二、本案诉讼费由港美公司承担。 港美公司向一审法院反诉请求：朱志春向港美公司支付设计费80000元。 一审法院查明事实：2019年1月23日，朱志春（甲方）与港美公司（乙方）签订《装饰设计订单协议》。协议约定：甲方委托乙方对涉案房屋的装修工程进行设计，其中室内装修面积约180平方米，花园装修面积约80平方米。甲方向乙方支付定金30000元。甲方在设计图纸和报价项目确认后，同意将本装饰工程交给乙方施工，双方协商签订工程施工合同书并开工的，只收取施工设计服务费（收费标准见附表《2018年设计收费标准》），共计金额以补充条款为准。甲方只需乙方设计，不需乙方施工的，设计费共计80000元，原交定金可抵设计费。甲方交齐定金给乙方后，乙方按双方约定好的时间开始对甲方工程进行量房和平面方案设计工作。量房后（第二个工作日开始计算设计时间）设计师/个工作日完成平面图设计，客户确认平面图后，设计师/个工作日完成效果图设计，客户确认效果图后，设计师/个工作日完成施工图设计。每阶段的设计内容需经甲方签字确认后，乙方才可进行下一阶段的设计，因甲方未予以回复或签字确认所耽误时间及后果由甲方负责。若甲方6个月之内一直未予以回复或签字确认，乙方有权停止设计，甲方之前所交任何费用乙方有权不予退还。2019年3月23日前出好效果图施工图。在方案设计过程中，甲方有权要求乙方对原设计方案作出调整修改（风格修改需另加收设计费）。在未交齐设计费之前，所有图纸及报价归乙方所有。因甲方原因终止本协议，甲方原交定金不予退还，转作设计补偿费，乙方停止图纸设计。施工图设计完成经甲方签字后，甲方不签订施工合同或在施工过程中停工或终止施工合同的，则甲方应向乙方交付全部设计费80000元。乙方提供以下设计服务内容：1.现场勘测，可根据甲方需求，最少到现场指导3次；2.提供室内设计图纸一份（含电脑效果图及施工图的打印件）。本协议是甲、乙双方签订的《装饰装修工程施工合同》的组成部分，《装饰工程合同书》与本协议的约定不一致或本协议未约定的，以《装饰装修工程施工合同》的约定为标准。甲方需配合乙方提供设计、装修、报建的有关资料，包含但不限于：（1）原建筑结构施工图；（2）原建筑水、电、气等施工图；（3）物业对装修的有关规定；（4）甲方设计装修功能要求表等。双方还在协议中补充约定以下内容：1.装修部分满三十万，则享受九折优惠。2.免费制作效果图拾张。3.以下优惠方案选壹项：（1）送全屋地面砖，设计服务费优惠为叁万；（2）设计服务费免费。协议所附的《2018年设计收费标准》中载明的收费标准如下：200平方米以上300平方米以下大户型房屋按面积计收设计费，其中设计师的设计费为每平方米320元；专家设计师的设计费为每平方米360元；高级设计师设计经理的设计费为每平方米460元；设计总监的设计费为每平方米1000元。施工设计服务费按套计收费用，其中设计师的费用为12000元；专家设计师的费用为20000元；高级设计师设计经理的费用为35000元；设计总监的费用为56000元。水电竣工图制图费每套1800元。《装饰设计订单协议》签署当日，朱志春向港美公司支付了设计定金30000元。 2019年8月，港美公司向朱志春提交了《港美装饰工程预算表》，明确涉案房屋装修工程的税前预算价为375483元，设计服务费为80000元（设计总监）。朱志春签字予以确认。2019年10月，港美公司通过微信向朱志春发送了六张涉案房屋装修工程的效果图（电子版）。 2019年10月21日，朱志春（甲方）与港美公司（乙方）就涉案房屋的装修工程签订《室内装修工程施工合同》。约定：装修工程的设计负责人为黎家健。房屋套内施工面积180平方米，户外施工面积80平方米。乙方采取包工、部分包料方式承包。甲乙双方保证每天工程作业时间至少为8小时，开工时间以物业批准为准，土建完成后进场开始计算。合同造价详见预算表。双方商定施工图纸采取甲方委托乙方设计施工图纸的方式提供。设计费详见《装饰设计定单协议》，由甲方支付（此费用不在工程价款内）。甲方义务包括：开工前三天，为乙方入场施工创造条件，并负责向物业管理部门或有关申报登记，以及依时支付工程款和结算工程款等。双方同意以《住宅室内装饰装修预算表》为本工程单价及数量的基础约定，结算时以双方确认的实际工程量为准。合同生效后，甲方按以下约定向乙方支付工程款：合同签订当日支付工程款的30%；水、电、管线隐蔽工程通过验收，泥工进场前支付工程款的35%；泥工完成后，木工进场前支付工程款的30%；验收合格当天支付工程款的5%。合同双方当事人中任何一方因为履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失。因乙方原因，造成合同无法继续履行时，非违约方可终止合同，并由违约方赔偿对方的经济损失。合同其他约定事项中载明：1.装修半包部分（材料加人工）满叁拾万，则享受九折优惠。2.AB两项优惠方案任选壹项：A.送全屋地面砖，设计服务费优惠为叁万元；B.设计服务费免费。 朱志春与港美公司确认在2019年10月21日，港美公司向朱志春出具了涉案房屋装修工程的平面图。朱志春在图纸上签名表示认可。2019年10月21日，朱志春向港美公司支付了首期工程款82645元。 2020年6月，朱志春多次催促港美公司进场施工，黎家健表示需先出具电路图后再进场施工。2020年7月11日，黎家健向朱志春发送了平面电路图。之后，朱志春多次对平面电路图提出修改意见，并要求黎家健前往涉案房屋现场勘验并对电路进行定位。黎家健认为其无需前往现场，只需要朱志春在图纸上进行标注和说明，待其按照朱志春的要求修改图纸后即可开展施工。朱志春不同意黎家健的意见，并要求港美公司向其出具工程进度计划，双方对工程进度及质量问题签订一份补充协议。黎家健拒绝朱志春要求其到涉案房屋现场进行电位确认的要求，并主张涉案房屋的土建工程迟延完工导致港美公司迟迟不能进场施工，现工价已经上涨，港美公司需要时间联系工人进场施工。如朱志春需签订补充协议明确工期，则要上调工程收费标准。双方多次就上述问题发生争执。 2020年9月7日，朱志春通过微信告知黎家健，因其至今为安排人员进场装修，港美公司的行为“已严重违反民事合同履行应遵守的诚实信用原则”，朱志春通知港美公司即日起解除双方签订的《室内装饰工程施工合同》，并要求港美公司退还装修预付款112645元。黎家健认为，朱志春一直不确认电路图，故其无法开展施工，双方没有约定黎家健本人必须到涉案房屋现场进行沟通。黎家健不认同港美公司存在违约行为，并要求朱志春补齐设计费。朱志春与港美公司在庭审中确认双方签订的《室内装修工程施工合同》已于2020年9月7日解除。合同解除后，朱志春已聘请案外人对涉案房屋的装修工程进行施工。 一审法院认为:朱志春与港美公司签订的《装饰设计定单协议》和《室内装修工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。 朱志春与港美公司确认《室内装修工程施工合同》已于2020年9月7日解除。港美公司在合同解除前，并未进场开展装修施工，故其应当将已收取的装修工程款退还给朱志春。根据已查明的事实，朱志春在《室内装修工程施工合同》签订后，支付了首期工程款82645元，港美公司应将该款项退还给朱志春。根据《港美装饰工程预算表》和《室内装修工程施工合同》的约定，装修工程款不包含设计费，因此《装饰设计定单协议》并未被《室内装修工程施工合同》取代，朱志春主张其支付的30000元设计定金已转化为装修款，没有合同依据，该款项不应作为装修工程款予以退还。朱志春在港美公司出具平面电路图后，要求设计人员前往涉案房屋现场确认具体的电路位置，属于委托人的合理诉求，港美公司应予以配合。虽然《装饰设计定单协议》和《室内装修工程施工合同》并未要求港美公司的设计人员前往涉案房屋现场确认电位的具体施工位置，但在港美公司未向朱志春出具施工图的情况下，朱志春的上述要求并未超过合理限度，也符合一般交易习惯。港美公司一再拒绝朱志春的要求，系违反合同附随义务的行为，朱志春据此要求解除双方签订的《室内装修工程施工合同》，并无不当。港美公司以朱志春单方解除合同构成违约为由，不同意退还装修工程款，没有事实和法律依据，一审法院对其上述答辩意见，不予采信。 如上所述，《装饰设计定单协议》并未被《室内装修工程施工合同》取代，港美公司亦按照《装饰设计定单协议》的约定，出具了涉案房屋装修工程的效果图和平面图，根据等价有偿原则，朱志春应当向港美公司支付相应的设计报酬。根据《装饰设计定单协议》的约定，港美公司需向朱志春提供的设计图包括平面图、效果图以及施工图。港美公司除完成效果图、平面图外，至今未能完成施工图的设计工作，而施工图才能体现具体装修特点和技术要求，是装修工程进行施工的重要依据。鉴于此，一审法院根据公平原则，结合《装饰设计定单协议》约定的设计费标准，并考虑港美公司在合同履行过程中的过错程度，酌定朱志春向其支付设计费30000元。因朱志春已支付30000元设计定金，故其无需再向港美公司支付其余费用。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第五百零九条第二款、第五百六十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、广州港美室内装饰设计有限公司应在该判决发生法律效力之日起十日内向朱志春退还装修款82645元；二、驳回朱志春的其他诉讼请求；三、驳回广州港美室内装饰设计有限公司的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费1276元，由朱志春承担340元，由广州港美室内装饰设计有限公司承担936元。反诉受理费900元，由广州港美室内装饰设计有限公司承担562元，由朱志春承担338元。

经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 根据双方的诉辩意见，二审争议焦点在于：一、港美公司是否已完成设计工作及朱志春所应支付的设计费金额；二、朱志春解除涉案《室内装修工程施工合同》是否违约。 关于第一个争议焦点。根据涉案《装修设计定单协议书》的约定，港美公司作为装修工程的设计方，向朱志春提供设计服务的合同主要义务在于提供室内设计图纸一份（含电脑效果图及施工图的打印件）。而港美公司在合同履行过程中仅向朱志春发送了效果图，而未依约向朱志春交付全部施工图。因施工图是装修工程进行施工的重要依据，故港美公司未能依约提供全部施工图构成违约。一审法院根据合同约定的标准及港美公司的违约程度，酌情确定涉案设计费为30000元符合等价有偿及公平原则，本院对此予以维持。港美公司上诉称其已完成全部设计工作明显与合同约定不符，其上诉要求朱志春支付全部设计费无事实依据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。虽涉案《室内装修工程施工合同》未约定港美公司的设计人员需要前往涉案房屋现场确认具体的电路位置，但在港美公司未能出具相关施工图的情形下，朱志春要求设计人员到现场确定具体的电路位置并未超出合同履行的合理限度范畴，港美公司据此拒绝违反了合同附随义务，不符合合同履行中需遵守的诚实信用原则。在朱志春对涉案合同的解除并不具有过错，且港美公司在合同解除前并未实际开展装修工作的前提下，一审法院判决港美公司应将已收取的装修工程款予以返还并无不当，本院予以维持。港美公司上诉称朱志春单方解除《室内装修工程施工合同》构成违约明显缺乏事实依据，本院对此不予支持。 综上所述，港美公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2953元，由上诉人广州港美室内装饰设计有限公司负担。 本判决为终审判决

审 判 员　　官润之 二〇二一年八月五日 法官助理　　戴巧利

孙然与北京江南投资集团有限公司商品房预售合同纠纷一审民事判决书

北京市朝阳区人民法院

民事案件

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（2020）京0105民初49904号

民事一审

北京市朝阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）京0105民初49904号 原告：孙然，男，1993年11月15日出生，汉族，住北京市丰台区。 委托诉讼代理人：李亚普，北京市盈科律师事务所律师。 被告：北京江南投资集团有限公司，住所地北京市朝阳区红坊路8号。 法定代表人：于全，董事长。 委托诉讼代理人：盘什尔，男，该公司员工。 原告孙然（以下简称姓名）与被告北京江南投资集团有限公司（以下简称江南公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年8月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。孙然之委托诉讼代理人李亚普，江南公司之委托诉讼代理人盘什尔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙然向本院提出诉讼请求：1．判令江南公司向孙然交付符合法定和约定条件的房屋；2．判令江南公司按照每月8000元的标准向孙然支付自2018年12月31日应交付房屋之日起至实际交付房屋之日止的逾期交房违约金。事实和理由：2017年1月14日，孙然与江南公司签署《北京市商品房预售合同》（以下简称预售合同），约定江南公司将坐落于朝阳区XXX1004号房屋（以下简称涉案房屋）出售给孙然；房屋建筑面积99．75平方米，房款总计4876337元；江南公司应当在2018年12月31日前向孙然交付涉案房屋；江南公司未按约定时间交付涉案房屋的，每逾期一日需向买受人支付已付房款万分之零点一的违约金。预售合同另对交房条件作出了约定，但江南公司至今未向孙然交付涉案房屋。根据相关法律规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院按照实际损失确定违约金的数额。现孙然诉至法院，望判如所请。 江南公司辩称，关于逾期交房的责任，1．逾期交房并非江南公司原因造成，自江南公司于2016年4月开工建设以来，北京市政府多次因环保、“两会”及重大会议召开、高考等原因发布停工令，截至2019年9月累计停工共计365天。政府行为对江南公司而言不能避免，亦不能克服，故逾期交房并非江南公司原因所造成，江南公司并无过错。根据双方签订的补充协议（预售合同附件九）第一条第1款“除不可抗力外，因遵守法律规定和政府法令，或因政府进行本项目关联的市政干线工程发生突然事件，或因政府部门公布的公共卫生事件导致房屋无法按时交付的，出卖人可据实予以延期，并无须承担因此逾期交房的违约责任，……”的约定，本案逾期交房属于江南公司因遵守政府法令造成，故江南公司不应承担逾期交房的违约责任。2．根据双方签订的补充协议（预售合同附件九）第一条第2款“因预售商品房项目设计变更，商品房交付日期顺延6个月，出卖人不承担任何责任。”该条款为双方就出现设计变更时，对于预售合同中交房时间的变更。在本案中，因施工过程中出现电力设计院要求对π接室门改为外开、电梯厂家要求提高电梯机房高度、冲井高度及加强外墙防水、空调机雨水管防水等原因发生多次设计变更，该设计变更不仅是为了给业主提供更好质量的房屋，更是为了满足施工及验收要求。根据该约定，涉案房屋交付时间由原2018年12月31日前变更为2019年6月30日前，在此期间内，江南公司不承担任何逾期交房违约责任及赔偿责任。3．另依据双方签订的《装修委托协议》第一条约定，孙然同意江南公司在完成五方验收后视为交付房屋，江南公司即可进行装修，装修期限为320天。涉案房屋于2019年3月18日就完成了五方验收，该时间在双方约定的交房期间内，江南公司不存在逾期交房，故不应承担违约责任。4．2020年初全国突发新冠肺炎疫情，北京市政府发布了一系列通知，因疫情原因工人无法进行施工，设备材料因工厂停工原因无法供货，且疫情防控要求不得进行人员聚集性活动，故导致江南公司无法在疫情期间进行正常的整改、办理手续及交房。根据合同法及预售合同的约定，因不可抗力导致的违约，江南公司不应承担责任。故江南公司不应承担疫情期间的逾期交房责任。 关于逾期交房违约金，1．双方争议的交房时间是以五方验收还是装修完成后。结合涉案相关合同和协议来看，交房时间应为五方验收之日，故江南公司不存在逾期交房的行为，不应承担任何违约责任。2．根据预售合同的约定，江南公司未按照约定时间交付房屋的，每逾期一日需向孙然支付已付房款万分之零点一的违约金；补充协议第一条第5款约定，江南公司因违反预售合同约定产生的利息、违约金即赔偿款的数额合计最高不超过孙然已支付购房款的万分之五。上述约定不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，孙然要求按照每月8000元的标准支付违约金，没有事实和法律依据。3．根据预售合同的约定，涉案房屋已经具备交房条件，且江南公司于2020年4月12日向孙然发出交房通知，要求其在20日内办理收房手续，但孙然仅以装修、违约金等问题未在通知期间内收房，由此造成的损失扩大应由其自行承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2017年1月14日，孙然作为买受人、江南公司作为出卖人签订预售合同及附件，约定孙然购买江南公司开发的涉案房屋，预测建筑面积99．75平方米，总房款4876337元；买受人于签署预售合同时一次性付款；出卖人应当在2018年12月31日前向买受人交付该商品房；该商品房交付时应已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表及有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；出卖人交付的商品房的装饰、设备标准应当符合双方约定的标准，装饰和设备标准详见《装修委托协议》；出卖人未按照约定时间交付房屋，每逾期一日需向买受人支付已付房款万分之零点一的违约金；除不可抗力外，因遵守法律规定和政府法令，或因政府进行与本项目关联的市政干线工程发生突然事件，或因政府部门公布的公共卫生事件导致房屋无法按时交付的，出卖人可据实予以延期，并无须承担因此逾期交房的违约责任；因预售商品房项目设计变更，商品房交付日期顺延6个月，出卖人不承担任何责任。 江南公司提交其与孙然于2017年1月14日签订的《 补充协议》，其中约定孙然购买的涉案房屋建筑面积为106．55平方米，总房款为5174680元。孙然认可该份证据的真实性，但认为该补充协议违反了《北京市城市房地产转让管理办法》关于预售商品住宅应以套内面积计价的规定。 庭审中，孙然提交发票、收据、刷卡凭证等，欲证明其已经支付全部房款5174680元。江南公司对于上述证据的真实性及孙然已付购房款金额表示认可。 孙然提交江南公司发出的《延期交房通知书》（落款日期为2018年12月24日，其中称预计交房时间在2019年6月30日前后）、《通知书》（落款日期为2019年7月3日，其中称涉案房屋室内精装进度过半，将于2019年9月30日完成交房）、《交房通知书》（落款日期为2019年9月26日，其中称涉案房屋所在项目工程已完工，自2019年10月8日起正式办理交房手续）、《交房通知书》（落款日期为2020年3月25日，其中称涉案房屋所在项目已完工并办理完全部验收及竣工备案手续，交房时间自2020年3月27日起）、《交房通知书》（落款日期为2020年4月12日，其中要求房屋买受人在收到该通知之日起20日内联系江南公司客服部办理收房事宜，否则视为自动接收房屋）。孙然认为上述证据可以证明江南公司存在逾期交房的违约行为。江南公司认可上述证据的真实性，但不认可孙然主张的证明目的。 孙然提交北京市朝阳区房屋管理局2020年7月27日作出的《行政事项处理意见书》，其中该局对购房人李亚普等反映的江南公司在销售房屋过程中存在的1．预售商品住宅未按套内面积计价，未如实申报房地产转让成交价格；2．违法收回与购房人签订的补充协议原件；3．欺骗购房人将未达到约定条件的房屋交付购房人；4．在交付房屋时要求签订补充协议、免责协议，不合理排除购房人的权利；5．委托有利害关系的测绘公司进行测绘，且房产测绘成果未按规定备案等问题进行了调查处理。经该局调查核实，于2020年6月4日向江南公司下发《责令整改通知书》，要求江南公司将预售合同及补充协议退还给购房人，江南公司反馈“预售合同、补充协议签订完成后集团内部进行会签流程并且盖章后将返还业主”，该局后续将继续督促江南公司整改；由于江南公司存在“不合理的减轻或免除应当由开发企业承担的责任或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的违规行为”，该局已于2019年11月11日依据《关于加强本市商品房交易市场动态监管的通知》第三条限制了该项目的网签资格，目前江南公司承诺“已将免责条款从收房协议中删除，剩余收房客户不再要求签署免责条款”；该局另于2020年5月19日约谈江南公司及北京红坊工程测量有限公司，要求江南公司更换房屋测绘合作单位；经核实江南公司提交该局的预售合同及补充协议，并经江南公司反馈，预售合同是按照套内面积计价，但之后签订的补充协议是按照建筑面积计价，此行为属于违规销售行为；根据其他来信人提供的相关材料，江南公司收取的房款已经超过预售合同的备案总价款，亦属违规销售行为；根据《北京市城市房地产转让管理办法》第五十条的规定，房地产开发企业交付预售商品房，应当符合下列条件：（一）取得建筑工程竣工验收备案表；（二）取得商品房面积实测技术报告书；（三）预售合同约定的其他交付条件，该局调取了涉案房屋所在项目1#、2#、3#住宅楼竣工验收备案表和面积实测技术报告书，关于“预售合同约定的其他条件”，预售合同及补充协议中均无明确约定。 孙然提交北京市朝阳区住房和城乡建设委员会于2020年8月7日作出的《行政事项处理意见书》，对业主李亚普反映的壁纸污染不平整、木地板有色差、入户门厅顶灯位置不对、淋浴间地漏位置偏高等问题进行调查处理。该委工作人员于2020年7月7日电话联系江南公司了解信访事项的具体情况，督促江南公司立即进行维修。根据调查，该委认为来信人反映的问题基本属实，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，对来信人的诉求支持。 关于孙然主张江南公司逾期交房，江南公司提交北京市环境保护局在2016年10月2日至2019年3月1日期间发布的关于空气重污染预警措施通知（其中要求相关单位加强施工工地扬尘控制，全市停止土石方、建筑拆除、混凝土浇筑、建筑垃圾和渣土运输、室外建筑工地喷涂粉刷等施工作业）、北京市朝阳区环境保护局发布的《关于印发 的通知》《京津冀及周边地区2018-2019年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案》、中咨工程建设监理有限公司应相关政府要求在2016年10月1日至2019年6月6日期间因环保、高考、重大会议等陆续发布的《工程暂停令》及关于停工的新闻报道网络查询打印件，欲证明因政府部门的环保要求等外部原因造成工程停工共计365天，逾期交房不构成违约，不应承担违约责任。孙然对前述证据的真实性和证明目的均不予认可，主张《北京市大气污染防治条例》系2014年就开始实施，江南公司对因环保原因停工应当有所预见，上述情形不属于不可抗力，不能成为江南公司免责的理由。 江南公司提交《设计变更通知单》若干，拟证明涉案房屋所属项目在2017年5月15日至2019年4月17日期间曾发生多项设计变更，而根据预售合同附件九的约定，因预售商品房项目设计变更，商品房交付日期顺延6个月，出卖人不承担任何责任。孙然对《设计变更通知》的真实性不予认可，并称江南公司未曾就设计变更一事通知孙然。 江南公司提交其（乙方）与孙然（甲方）签订的《装修委托协议》，其中第一条约定“甲方同意所购置的3-1-1004号房屋在楼栋整体五方验收合格后，由乙方代表甲方委托装修公司对房屋进行装修……装修期限自五方验收合格之次日起320日内完成装修及竣工验收手续；甲方同意乙方在完成五方验收即视为向甲方交房，无须办理收房手续，乙方即可进行装修”，江南公司据此主张双方约定五方验收后即视为交付房屋。孙然对此不予认可。 江南公司另提交《单位工程质量竣工验收记录表》，拟证明涉案房屋所在楼栋的五方验收的时间为2019年3月18日，该日期在双方变更后的交房时间之内。 江南公司提交《国务院应对新型冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制关于进一步做好重点场所重点单位重点人群新冠肺炎疫情防控相关工作的通知》，拟证明北京市政府因疫情防控，明确要求减少人员聚集，不得进行聚集性活动，因房屋交付涉及人员较多，按照通知要求无法办理交房。孙然认为疫情系在2020年发生，不能免除江南公司的逾期交房责任。 另查，涉案房屋所在楼栋于2019年11月8日取得规划验收，于2020年3月25日完成竣工验收备案，另于2020年4月16日取得《房屋面积测算技术报告书》（测绘单位为北京泾渭冠宇测绘有限公司，此前曾于2019年12月21日取得由北京红坊工程测量有限公司出具的《房屋面积测算技术报告书》）。 本院认为，涉案预售合同及附件、补充协议等均系孙然与江南公司的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。 根据庭审查明的事实，孙然已经全额给付了涉案房屋的购房款，江南公司应当依约履行交付房屋的义务，故本院对孙然要求江南公司向其交付符合法定和约定条件的房屋的诉讼请求予以支持。现双方争议焦点在于江南公司在交付房屋过程中是否存在逾期。 预售合同约定的交房日期为2018年12月31日，但预售合同附件九同时约定，因预售商品房项目设计变更，商品房交付日期顺延6个月，出卖人不承担任何责任。根据江南公司提交的《设计变更通知单》，本院认为涉案房屋所在项目确曾发生多项设计变更，现江南公司主张将交房日期顺延至2019年6月30日，符合预售合同附件九的约定，本院予以支持。 关于江南公司主张因环保政策等原因停工并导致工程延期的答辩意见，本院认为，结合江南公司提交的证据可知，在预售合同签订之前北京市即已经存在因为空气重污染对于施工方式和时间进行限制的通知，且停工要求并非全时、无间断的，停工令发布时间相对集中和固定，故江南公司对其在合同中承诺的交房时间应有谨慎的预判，其所称原因不属于不可抗力，不能免除其逾期交房的责任，对于江南公司上述抗辩意见本院不予采纳。 关于江南公司主张的五方验收日期即为房屋交付日期的意见，本院认为，江南公司提供的《装修委托协议》上未加盖骑缝章，孙然对该协议提出的异议合理。且江南公司自身提供的证据也可以证明，五方验收人员在《单位工程质量竣工验收记录表》上签字确认之后，施工单位人员又于2019年4月23日在《设计变更通知》上签字确认，而该工程直至2020年3月25日才完成了竣工验收备案。因此，仅凭五方验收手续很难认定涉案房屋在2019年3月18日已经实际达到了国家规定和合同约定的房屋交付条件。故对江南公司的此项抗辩意见本院不予采信。另根据预售合同关于房屋装饰和设备标准的约定，江南公司向孙然交付的房屋应为按照《装修委托协议》约定的标准装修完毕的房屋，故江南公司主张装修期应在房屋交付日期后开始计算的意见，本院亦不予采纳。 综上，江南公司应在2019年6月30日以前将涉案房屋交付孙然，否则即构成违约。根据预售合同的约定，涉案房屋交付的必要条件为已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表及有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书。因涉案房屋所在楼栋于2019年11月8日取得规划验收，于2020年3月25日完成竣工验收备案，另于2020年4月16日取得《房屋面积测算技术报告书》，故涉案房屋于2020年4月16日方满足交付条件。此前江南公司虽曾委托北京红坊工程测量有限公司进行测绘，但经购房人投诉，相应政府主管部门已明确要求江南公司更换测绘公司，故此前测绘报告取得的时间不能作为判断交房条件是否成就的依据。因2020年4月16日已经超出上述本院确定的应当交付房屋的最晚期限，故江南公司逾期交房，构成违约，应当承担相应的违约责任。 根据孙然提交的证据，江南公司最后一次发出交房通知的时间为2020年4月12日，彼时涉案房屋尚不满足预售合同约定的交付条件，故江南公司主张购房人未在规定时间内收房，应自行承担损失扩大的部分的意见，本院不予采纳。 关于违约责任的确定标准，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。 本案中，孙然主张因江南公司逾期交房，给其造成了经济损失，要求按照每月8000元的标准进行赔偿。预售合同约定的逾期交房违约金计算标准为每逾期一日按照已付购房款的万分之零点一进行赔偿，该计算标准明显低于原告主张的租金损失。本院认为，被告迟延交付涉案房屋，直接导致原告不能如期使用房屋或将房屋出租赚取租金收益，故以原告所购涉案房屋的租金价格作为确定原告相应损失的依据较为公平合理。本院参照本市房屋租金价格一般水平，综合考虑新冠肺炎疫情对交房的实际影响等因素，酌情以每月5800元作为计算被告逾期交房违约责任的标准，被告应自2019年7月1日起按照每月5800元的标准向原告支付逾期交房违约金至实际交付涉案房屋之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、被告北京江南投资集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告孙然交付符合Y2008345号《北京市商品房预售合同（住宅类）》约定的位于北京市朝阳区XXX1004号的房屋； 二、被告北京江南投资集团有限公司于本判决生效之日起七日内按照每月5800元的标准，向原告孙然支付自二○一九年七月一日起至被告北京江南投资集团有限公司履行本判决第一项义务之日止的迟延交房违约金； 三、驳回原告孙然的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2070元，由原告孙然负担876元（已交纳）、被告北京江南投资集团有限公司负担1194元（于本判决生效之日起七日内交纳）。 如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。 审判员　赵　靓 二〇二〇年十二月二十五日 书记员　胡琪汶

孙然；北京江南投资集团有限公司

商品房预售合同纠纷

《中华人民共和国合同法》:第六十条第一款；《中华人民共和国合同法》:第六十条第二款；《中华人民共和国合同法》:第一百零七条；《中华人民共和国合同法》:第一百一十四条第一款；《中华人民共和国合同法》:第一百一十四条第二款；《中华人民共和国合同法》:第一百一十四条第三款

2020

12

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民 事 判 决 书

北京市朝阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）京0105民初49904号 原告：孙然，男，1993年11月15日出生，汉族，住北京市丰台区。 委托诉讼代理人：李亚普，北京市盈科律师事务所律师。 被告：北京江南投资集团有限公司，住所地北京市朝阳区红坊路8号。 法定代表人：于全，董事长。 委托诉讼代理人：盘什尔，男，该公司员工。 原告孙然（以下简称姓名）与被告北京江南投资集团有限公司（以下简称江南公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年8月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。孙然之委托诉讼代理人李亚普，江南公司之委托诉讼代理人盘什尔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙然向本院提出诉讼请求：1．判令江南公司向孙然交付符合法定和约定条件的房屋；2．判令江南公司按照每月8000元的标准向孙然支付自2018年12月31日应交付房屋之日起至实际交付房屋之日止的逾期交房违约金。事实和理由：2017年1月14日，孙然与江南公司签署《北京市商品房预售合同》（以下简称预售合同），约定江南公司将坐落于朝阳区XXX1004号房屋（以下简称涉案房屋）出售给孙然；房屋建筑面积99．75平方米，房款总计4876337元；江南公司应当在2018年12月31日前向孙然交付涉案房屋；江南公司未按约定时间交付涉案房屋的，每逾期一日需向买受人支付已付房款万分之零点一的违约金。预售合同另对交房条件作出了约定，但江南公司至今未向孙然交付涉案房屋。根据相关法律规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院按照实际损失确定违约金的数额。现孙然诉至法院，望判如所请。 江南公司辩称，关于逾期交房的责任，1．逾期交房并非江南公司原因造成，自江南公司于2016年4月开工建设以来，北京市政府多次因环保、“两会”及重大会议召开、高考等原因发布停工令，截至2019年9月累计停工共计365天。政府行为对江南公司而言不能避免，亦不能克服，故逾期交房并非江南公司原因所造成，江南公司并无过错。根据双方签订的补充协议（预售合同附件九）第一条第1款“除不可抗力外，因遵守法律规定和政府法令，或因政府进行本项目关联的市政干线工程发生突然事件，或因政府部门公布的公共卫生事件导致房屋无法按时交付的，出卖人可据实予以延期，并无须承担因此逾期交房的违约责任，……”的约定，本案逾期交房属于江南公司因遵守政府法令造成，故江南公司不应承担逾期交房的违约责任。2．根据双方签订的补充协议（预售合同附件九）第一条第2款“因预售商品房项目设计变更，商品房交付日期顺延6个月，出卖人不承担任何责任。”该条款为双方就出现设计变更时，对于预售合同中交房时间的变更。在本案中，因施工过程中出现电力设计院要求对π接室门改为外开、电梯厂家要求提高电梯机房高度、冲井高度及加强外墙防水、空调机雨水管防水等原因发生多次设计变更，该设计变更不仅是为了给业主提供更好质量的房屋，更是为了满足施工及验收要求。根据该约定，涉案房屋交付时间由原2018年12月31日前变更为2019年6月30日前，在此期间内，江南公司不承担任何逾期交房违约责任及赔偿责任。3．另依据双方签订的《装修委托协议》第一条约定，孙然同意江南公司在完成五方验收后视为交付房屋，江南公司即可进行装修，装修期限为320天。涉案房屋于2019年3月18日就完成了五方验收，该时间在双方约定的交房期间内，江南公司不存在逾期交房，故不应承担违约责任。4．2020年初全国突发新冠肺炎疫情，北京市政府发布了一系列通知，因疫情原因工人无法进行施工，设备材料因工厂停工原因无法供货，且疫情防控要求不得进行人员聚集性活动，故导致江南公司无法在疫情期间进行正常的整改、办理手续及交房。根据合同法及预售合同的约定，因不可抗力导致的违约，江南公司不应承担责任。故江南公司不应承担疫情期间的逾期交房责任。 关于逾期交房违约金，1．双方争议的交房时间是以五方验收还是装修完成后。结合涉案相关合同和协议来看，交房时间应为五方验收之日，故江南公司不存在逾期交房的行为，不应承担任何违约责任。2．根据预售合同的约定，江南公司未按照约定时间交付房屋的，每逾期一日需向孙然支付已付房款万分之零点一的违约金；补充协议第一条第5款约定，江南公司因违反预售合同约定产生的利息、违约金即赔偿款的数额合计最高不超过孙然已支付购房款的万分之五。上述约定不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，孙然要求按照每月8000元的标准支付违约金，没有事实和法律依据。3．根据预售合同的约定，涉案房屋已经具备交房条件，且江南公司于2020年4月12日向孙然发出交房通知，要求其在20日内办理收房手续，但孙然仅以装修、违约金等问题未在通知期间内收房，由此造成的损失扩大应由其自行承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2017年1月14日，孙然作为买受人、江南公司作为出卖人签订预售合同及附件，约定孙然购买江南公司开发的涉案房屋，预测建筑面积99．75平方米，总房款4876337元；买受人于签署预售合同时一次性付款；出卖人应当在2018年12月31日前向买受人交付该商品房；该商品房交付时应已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表及有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；出卖人交付的商品房的装饰、设备标准应当符合双方约定的标准，装饰和设备标准详见《装修委托协议》；出卖人未按照约定时间交付房屋，每逾期一日需向买受人支付已付房款万分之零点一的违约金；除不可抗力外，因遵守法律规定和政府法令，或因政府进行与本项目关联的市政干线工程发生突然事件，或因政府部门公布的公共卫生事件导致房屋无法按时交付的，出卖人可据实予以延期，并无须承担因此逾期交房的违约责任；因预售商品房项目设计变更，商品房交付日期顺延6个月，出卖人不承担任何责任。 江南公司提交其与孙然于2017年1月14日签订的《 补充协议》，其中约定孙然购买的涉案房屋建筑面积为106．55平方米，总房款为5174680元。孙然认可该份证据的真实性，但认为该补充协议违反了《北京市城市房地产转让管理办法》关于预售商品住宅应以套内面积计价的规定。 庭审中，孙然提交发票、收据、刷卡凭证等，欲证明其已经支付全部房款5174680元。江南公司对于上述证据的真实性及孙然已付购房款金额表示认可。 孙然提交江南公司发出的《延期交房通知书》（落款日期为2018年12月24日，其中称预计交房时间在2019年6月30日前后）、《通知书》（落款日期为2019年7月3日，其中称涉案房屋室内精装进度过半，将于2019年9月30日完成交房）、《交房通知书》（落款日期为2019年9月26日，其中称涉案房屋所在项目工程已完工，自2019年10月8日起正式办理交房手续）、《交房通知书》（落款日期为2020年3月25日，其中称涉案房屋所在项目已完工并办理完全部验收及竣工备案手续，交房时间自2020年3月27日起）、《交房通知书》（落款日期为2020年4月12日，其中要求房屋买受人在收到该通知之日起20日内联系江南公司客服部办理收房事宜，否则视为自动接收房屋）。孙然认为上述证据可以证明江南公司存在逾期交房的违约行为。江南公司认可上述证据的真实性，但不认可孙然主张的证明目的。 孙然提交北京市朝阳区房屋管理局2020年7月27日作出的《行政事项处理意见书》，其中该局对购房人李亚普等反映的江南公司在销售房屋过程中存在的1．预售商品住宅未按套内面积计价，未如实申报房地产转让成交价格；2．违法收回与购房人签订的补充协议原件；3．欺骗购房人将未达到约定条件的房屋交付购房人；4．在交付房屋时要求签订补充协议、免责协议，不合理排除购房人的权利；5．委托有利害关系的测绘公司进行测绘，且房产测绘成果未按规定备案等问题进行了调查处理。经该局调查核实，于2020年6月4日向江南公司下发《责令整改通知书》，要求江南公司将预售合同及补充协议退还给购房人，江南公司反馈“预售合同、补充协议签订完成后集团内部进行会签流程并且盖章后将返还业主”，该局后续将继续督促江南公司整改；由于江南公司存在“不合理的减轻或免除应当由开发企业承担的责任或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的违规行为”，该局已于2019年11月11日依据《关于加强本市商品房交易市场动态监管的通知》第三条限制了该项目的网签资格，目前江南公司承诺“已将免责条款从收房协议中删除，剩余收房客户不再要求签署免责条款”；该局另于2020年5月19日约谈江南公司及北京红坊工程测量有限公司，要求江南公司更换房屋测绘合作单位；经核实江南公司提交该局的预售合同及补充协议，并经江南公司反馈，预售合同是按照套内面积计价，但之后签订的补充协议是按照建筑面积计价，此行为属于违规销售行为；根据其他来信人提供的相关材料，江南公司收取的房款已经超过预售合同的备案总价款，亦属违规销售行为；根据《北京市城市房地产转让管理办法》第五十条的规定，房地产开发企业交付预售商品房，应当符合下列条件：（一）取得建筑工程竣工验收备案表；（二）取得商品房面积实测技术报告书；（三）预售合同约定的其他交付条件，该局调取了涉案房屋所在项目1#、2#、3#住宅楼竣工验收备案表和面积实测技术报告书，关于“预售合同约定的其他条件”，预售合同及补充协议中均无明确约定。 孙然提交北京市朝阳区住房和城乡建设委员会于2020年8月7日作出的《行政事项处理意见书》，对业主李亚普反映的壁纸污染不平整、木地板有色差、入户门厅顶灯位置不对、淋浴间地漏位置偏高等问题进行调查处理。该委工作人员于2020年7月7日电话联系江南公司了解信访事项的具体情况，督促江南公司立即进行维修。根据调查，该委认为来信人反映的问题基本属实，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，对来信人的诉求支持。 关于孙然主张江南公司逾期交房，江南公司提交北京市环境保护局在2016年10月2日至2019年3月1日期间发布的关于空气重污染预警措施通知（其中要求相关单位加强施工工地扬尘控制，全市停止土石方、建筑拆除、混凝土浇筑、建筑垃圾和渣土运输、室外建筑工地喷涂粉刷等施工作业）、北京市朝阳区环境保护局发布的《关于印发 的通知》《京津冀及周边地区2018-2019年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案》、中咨工程建设监理有限公司应相关政府要求在2016年10月1日至2019年6月6日期间因环保、高考、重大会议等陆续发布的《工程暂停令》及关于停工的新闻报道网络查询打印件，欲证明因政府部门的环保要求等外部原因造成工程停工共计365天，逾期交房不构成违约，不应承担违约责任。孙然对前述证据的真实性和证明目的均不予认可，主张《北京市大气污染防治条例》系2014年就开始实施，江南公司对因环保原因停工应当有所预见，上述情形不属于不可抗力，不能成为江南公司免责的理由。 江南公司提交《设计变更通知单》若干，拟证明涉案房屋所属项目在2017年5月15日至2019年4月17日期间曾发生多项设计变更，而根据预售合同附件九的约定，因预售商品房项目设计变更，商品房交付日期顺延6个月，出卖人不承担任何责任。孙然对《设计变更通知》的真实性不予认可，并称江南公司未曾就设计变更一事通知孙然。 江南公司提交其（乙方）与孙然（甲方）签订的《装修委托协议》，其中第一条约定“甲方同意所购置的3-1-1004号房屋在楼栋整体五方验收合格后，由乙方代表甲方委托装修公司对房屋进行装修……装修期限自五方验收合格之次日起320日内完成装修及竣工验收手续；甲方同意乙方在完成五方验收即视为向甲方交房，无须办理收房手续，乙方即可进行装修”，江南公司据此主张双方约定五方验收后即视为交付房屋。孙然对此不予认可。 江南公司另提交《单位工程质量竣工验收记录表》，拟证明涉案房屋所在楼栋的五方验收的时间为2019年3月18日，该日期在双方变更后的交房时间之内。 江南公司提交《国务院应对新型冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制关于进一步做好重点场所重点单位重点人群新冠肺炎疫情防控相关工作的通知》，拟证明北京市政府因疫情防控，明确要求减少人员聚集，不得进行聚集性活动，因房屋交付涉及人员较多，按照通知要求无法办理交房。孙然认为疫情系在2020年发生，不能免除江南公司的逾期交房责任。 另查，涉案房屋所在楼栋于2019年11月8日取得规划验收，于2020年3月25日完成竣工验收备案，另于2020年4月16日取得《房屋面积测算技术报告书》（测绘单位为北京泾渭冠宇测绘有限公司，此前曾于2019年12月21日取得由北京红坊工程测量有限公司出具的《房屋面积测算技术报告书》）

本院认为，涉案预售合同及附件、补充协议等均系孙然与江南公司的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。 根据庭审查明的事实，孙然已经全额给付了涉案房屋的购房款，江南公司应当依约履行交付房屋的义务，故本院对孙然要求江南公司向其交付符合法定和约定条件的房屋的诉讼请求予以支持。现双方争议焦点在于江南公司在交付房屋过程中是否存在逾期。 预售合同约定的交房日期为2018年12月31日，但预售合同附件九同时约定，因预售商品房项目设计变更，商品房交付日期顺延6个月，出卖人不承担任何责任。根据江南公司提交的《设计变更通知单》，本院认为涉案房屋所在项目确曾发生多项设计变更，现江南公司主张将交房日期顺延至2019年6月30日，符合预售合同附件九的约定，本院予以支持。 关于江南公司主张因环保政策等原因停工并导致工程延期的答辩意见，本院认为，结合江南公司提交的证据可知，在预售合同签订之前北京市即已经存在因为空气重污染对于施工方式和时间进行限制的通知，且停工要求并非全时、无间断的，停工令发布时间相对集中和固定，故江南公司对其在合同中承诺的交房时间应有谨慎的预判，其所称原因不属于不可抗力，不能免除其逾期交房的责任，对于江南公司上述抗辩意见本院不予采纳。 关于江南公司主张的五方验收日期即为房屋交付日期的意见，本院认为，江南公司提供的《装修委托协议》上未加盖骑缝章，孙然对该协议提出的异议合理。且江南公司自身提供的证据也可以证明，五方验收人员在《单位工程质量竣工验收记录表》上签字确认之后，施工单位人员又于2019年4月23日在《设计变更通知》上签字确认，而该工程直至2020年3月25日才完成了竣工验收备案。因此，仅凭五方验收手续很难认定涉案房屋在2019年3月18日已经实际达到了国家规定和合同约定的房屋交付条件。故对江南公司的此项抗辩意见本院不予采信。另根据预售合同关于房屋装饰和设备标准的约定，江南公司向孙然交付的房屋应为按照《装修委托协议》约定的标准装修完毕的房屋，故江南公司主张装修期应在房屋交付日期后开始计算的意见，本院亦不予采纳。 综上，江南公司应在2019年6月30日以前将涉案房屋交付孙然，否则即构成违约。根据预售合同的约定，涉案房屋交付的必要条件为已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表及有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书。因涉案房屋所在楼栋于2019年11月8日取得规划验收，于2020年3月25日完成竣工验收备案，另于2020年4月16日取得《房屋面积测算技术报告书》，故涉案房屋于2020年4月16日方满足交付条件。此前江南公司虽曾委托北京红坊工程测量有限公司进行测绘，但经购房人投诉，相应政府主管部门已明确要求江南公司更换测绘公司，故此前测绘报告取得的时间不能作为判断交房条件是否成就的依据。因2020年4月16日已经超出上述本院确定的应当交付房屋的最晚期限，故江南公司逾期交房，构成违约，应当承担相应的违约责任。 根据孙然提交的证据，江南公司最后一次发出交房通知的时间为2020年4月12日，彼时涉案房屋尚不满足预售合同约定的交付条件，故江南公司主张购房人未在规定时间内收房，应自行承担损失扩大的部分的意见，本院不予采纳。 关于违约责任的确定标准，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。 本案中，孙然主张因江南公司逾期交房，给其造成了经济损失，要求按照每月8000元的标准进行赔偿。预售合同约定的逾期交房违约金计算标准为每逾期一日按照已付购房款的万分之零点一进行赔偿，该计算标准明显低于原告主张的租金损失。本院认为，被告迟延交付涉案房屋，直接导致原告不能如期使用房屋或将房屋出租赚取租金收益，故以原告所购涉案房屋的租金价格作为确定原告相应损失的依据较为公平合理。本院参照本市房屋租金价格一般水平，综合考虑新冠肺炎疫情对交房的实际影响等因素，酌情以每月5800元作为计算被告逾期交房违约责任的标准，被告应自2019年7月1日起按照每月5800元的标准向原告支付逾期交房违约金至实际交付涉案房屋之日止

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、被告北京江南投资集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告孙然交付符合Y2008345号《北京市商品房预售合同（住宅类）》约定的位于北京市朝阳区XXX1004号的房屋； 二、被告北京江南投资集团有限公司于本判决生效之日起七日内按照每月5800元的标准，向原告孙然支付自二○一九年七月一日起至被告北京江南投资集团有限公司履行本判决第一项义务之日止的迟延交房违约金； 三、驳回原告孙然的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2070元，由原告孙然负担876元（已交纳）、被告北京江南投资集团有限公司负担1194元（于本判决生效之日起七日内交纳）。 如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院

审判员　赵　靓 二〇二〇年十二月二十五日 书记员　胡琪汶

国某诈骗一审刑事判决书

和龙市人民法院

刑事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=84fafb36c0d04e9ebea5a8b200a863ec

（2018）吉2406刑初39号

一审

吉林省和龙市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）吉2406刑初39号 公诉机关吉林省和龙市人民检察院。 被告人国某，男，汉族，住吉林省龙井市。曾因犯盗窃罪，于1999年4月22日被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；因犯盗窃罪，于2002年11月21日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；因犯诈骗罪、盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；因犯诈骗罪，于2016年12月9日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，于2017年4月24日被刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月21日被抓获，同年9月22日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于和龙市看守所。 和龙市人民检察院于2018年2月9日以和检刑检刑诉[2018]38号起诉书指控被告人国某犯诈骗罪，于同年2月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，于同年2月28日公开开庭审理了本案。和龙市人民检察院指派检察员张墨出庭支持公诉，被告人国某到庭参加了诉讼。现已审理终结。 和龙市人民检察院指控:2017年9月份，被告人国某通过微信“附近的人”功能添加被害人张某好友后，编造姓名为“王涛”，从事高铁司机的虚假身份与其交往。2017年9月17日，被告人国某以更换手机为由，向被害人张某作出开资后还款的虚假承诺后，骗取张某分期付款的购得的总价为6799元的苹果7plus手机一部。其中，1700元的手机首付款由国某支付。经鉴定，被诈骗手机价值为人民币6799元。 2017年9月份，被告人国某通过微信“附近的人”功能添加被害人王某好友后，编造姓名为“王涛”，从事高铁司机的虚假身份与其交往。2017年9月19日，被告人国某驾驶承租的越野车搭载被害人王某从和龙市西城镇返回八家子镇途中，以维修被害人王某的金项链为由，骗取王某一条金项链，后销赃至吉林省某金钻珠宝行。经鉴定，被诈骗的金项链价值为人民币2907元。案发后，公安机关追缴赃款2650元，并返还给被害人王某。 上述事实，有经庭审举证、质证的身份证明，抓获经过，接受证据材料清单及发还清单，通话记录，辨认笔录，搜查笔录，现场勘查笔录，照片说明，吉林省德惠市昌盛金店工商大楼金饰品购物凭证，长白山保护开发区池北赛菲尔金钻珠宝行回收登记记录，捷信消费金融有限公司个人贷款申请表，死亡注销证明，中国农业银行股份有限公司和龙市支行银行卡交易明细清单，刑事判决书及释放证明书，和龙市价格鉴定中心出具的价格鉴定结论书，证人某，于某，赵某，彭某，河某的证言，被害人王某，张某的陈述，被告人国某的供述与辩解等证据予以证明，足以认定。 本院认为，被告人国某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，且数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人国某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人国某曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人国某归案后如实供述公安机关尚未掌握的同种罪行，且如实供述的同种罪行较重，可对其从轻处罚。据此，对被告人国某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下： 一、被告人国某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月21日起至2018年7月20日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。 二、责令被告人国某退赔被害人张某人民币5099元；退赔被害人王某人民币257元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员　　许海莲 二〇一八年二月二十八日 书记员　　姜明姬

国某

诈骗

《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》：第四条

2018.0

2.0

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刑 事 判 决 书

吉林省和龙市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）吉2406刑初39号 公诉机关吉林省和龙市人民检察院。 被告人国某，男，汉族，住吉林省龙井市。曾因犯盗窃罪，于1999年4月22日被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；因犯盗窃罪，于2002年11月21日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；因犯诈骗罪、盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；因犯诈骗罪，于2016年12月9日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，于2017年4月24日被刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月21日被抓获，同年9月22日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于和龙市看守所。 和龙市人民检察院于2018年2月9日以和检刑检刑诉[2018]38号起诉书指控被告人国某犯诈骗罪，于同年2月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，于同年2月28日公开开庭审理了本案。和龙市人民检察院指派检察员张墨出庭支持公诉，被告人国某到庭参加了诉讼。现已审理终结。 和龙市人民检察院指控:2017年9月份，被告人国某通过微信“附近的人”功能添加被害人张某好友后，编造姓名为“王涛”，从事高铁司机的虚假身份与其交往。2017年9月17日，被告人国某以更换手机为由，向被害人张某作出开资后还款的虚假承诺后，骗取张某分期付款的购得的总价为6799元的苹果7plus手机一部。其中，1700元的手机首付款由国某支付。经鉴定，被诈骗手机价值为人民币6799元。 2017年9月份，被告人国某通过微信“附近的人”功能添加被害人王某好友后，编造姓名为“王涛”，从事高铁司机的虚假身份与其交往。2017年9月19日，被告人国某驾驶承租的越野车搭载被害人王某从和龙市西城镇返回八家子镇途中，以维修被害人王某的金项链为由，骗取王某一条金项链，后销赃至吉林省某金钻珠宝行。经鉴定，被诈骗的金项链价值为人民币2907元。案发后，公安机关追缴赃款2650元，并返还给被害人王某。 上述事实，有经庭审举证、质证的身份证明，抓获经过，接受证据材料清单及发还清单，通话记录，辨认笔录，搜查笔录，现场勘查笔录，照片说明，吉林省德惠市昌盛金店工商大楼金饰品购物凭证，长白山保护开发区池北赛菲尔金钻珠宝行回收登记记录，捷信消费金融有限公司个人贷款申请表，死亡注销证明，中国农业银行股份有限公司和龙市支行银行卡交易明细清单，刑事判决书及释放证明书，和龙市价格鉴定中心出具的价格鉴定结论书，证人某，于某，赵某，彭某，河某的证言，被害人王某，张某的陈述，被告人国某的供述与辩解等证据予以证明，足以认定。

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本院认为，被告人国某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，且数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人国某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人国某曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人国某归案后如实供述公安机关尚未掌握的同种罪行，且如实供述的同种罪行较重，可对其从轻处罚

据此，对被告人国某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下： 一、被告人国某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月21日起至2018年7月20日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。 二、责令被告人国某退赔被害人张某人民币5099元；退赔被害人王某人民币257元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判员　　许海莲 二〇一八年二月二十八日 书记员　　姜明姬

姚重玺与王栋、孟芳民间借贷纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民事案件

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（2019）苏03民终6689号

民事二审

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏03民终6689号 上诉人(原审被告)：姚重玺，男，1979年7月23日出生，汉族，居民，住山东省济南市市中区。 被上诉人（原审原告）：王栋，男，1973年10月12日出生，汉族，居民，住沛县。 委托诉讼代理人：刘焕坤，沛县正大法律服务所法律工作者。 原审被告：孟芳，女，1977年1月24日出生，汉族，居民，住沛县。 上诉人姚重玺与被上诉人王栋、原审被告孟芳民间借贷纠纷一案，不江苏省沛县人民法院(2019)苏0322民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 姚重玺上诉请求：1、撤销（2019）苏0322民初646号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、严查被上诉人的套路贷及虚假诉讼的违法行为。 事实和理由：1.原审判决认定事实不清，证据的审查判断和采信存在明显错误。本案中被上诉人指出16万现金来自他父亲，一审法院未审查被上诉人父亲的支付能力及2016年11月的银行流水。被上诉人2018年10月借姚某,412万元现金，双方关系一般却不打条不转账，12万现金的来源疑点重重。上诉人要求进行测谎，被上诉人同意但之后以身体不适为理由拒绝测谎。2.本案系典型的套路贷和虚假诉讼。本案借款为3万元，实付27300元，利滚利至16万元，被上诉人强迫上诉人签订借款协议，虚增借贷金额形成虚假债务。王栋与姚某,4恶意串通，提供虚假证词，虚构民间借贷法律关系，侵害上诉人合法权益，系典型的套路贷行为。 王栋辩称，上诉人的上诉请求和理由不能成立，上诉人是为了拖延时间。其不缴纳上诉费不符合缓交免交的条件，应当予以驳回。上诉人借款、收款、打借条，通过一审查明的事实和证人证言证明该款是真实的，并非套路贷放高息。姚某,4的证词可以证明被上诉人并不是职业放贷人，请法庭查明事实后依法驳回上诉，维持原判。 原审被告孟芳未到庭，亦未提交书面答辩意见。 王栋向一审法院起诉请求：1、请求依法判决姚重玺偿还借款16万元，利息52000元，合计212000元；2、诉讼费由姚重玺承担。事实和理由：姚重玺于2016年11月30日因做生意为由向王栋借款16万元，口头约定借期二年，利息为月息1.5分。借款到期后，姚重玺未偿还借款本息。 一审法院查明，2016年11月30日，姚重玺向王栋出具借条一张，内容：“借条今借王栋现金拾陆万圆〈160000〉2016年11月30日姚重玺”； 2019年5月9日，姚重玺向法院申请就王栋是否向姚重玺支付借款160000元进行测谎，且双方均同意以该心理测试结果作为本案定案依据。后王栋不同意测谎，致使无法进行。 另查明，姚重玺与孟芳于2016年8月10日办理离婚手续。 一审法院认为，孟芳经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼视为放弃抗辩权。本案中，姚重玺辩称其未实际收到涉案借款，但并未能做出合理说明。姚重玺作为完全行为能力人，其在向王栋出具借条时应当预料到应承担的法律后果。且根据双方的庭审陈述，结合王栋所提供的证据以及法院依法对案外人姚某,4所制作的询问笔录。故，对姚重玺的抗辩，本院不予支持。王栋与姚重玺的借款合同系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。因借款发生后，姚重玺未偿还借款。故，对王栋要求姚重玺偿还借款本金160000元的诉讼请求，予以支持。 庭审中，王栋、姚重玺均认为涉案借款存在利息约定，虽然利率的高低存在分歧，但姚重玺自认双方借款时约定利息为月息3%，王栋主张月息1.5%，结合案外人姚某,4的询问笔录。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条对于王栋所主张的利息即52000元，不违反法律规定，予以支持。 本案中，王栋主张涉案借款系姚重玺、孟芳夫妻共同债务，但结合庭审及相应证据查明姚重玺与孟芳于2016年8月10日办理离婚手续，借款日期为2016年11月30日。故，对王栋的上述主张不予支持。 该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、姚重玺于本判决生效后十日内偿还王栋借款本金160000元及利息52000元，本息合计212000元；二、驳回王栋的其他诉讼请求。 二审期间，双方均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致。经法院对全省关联案件和套路贷、职业放贷人名录的查询，王栋不构成套路贷，不是职业放贷人。 本院认为，王栋基于借款关系提起诉讼，主张姚重玺还借款。而借款关系的基础事实不仅包括双方存在借贷合意，还应包括款项的实际支付。一审审理期间，王栋虽提供涉案16万元借条及证人姚某,4的证言，证明涉案16万元借款系2016年11月30日现金交付姚重玺，但仅凭姚某,4的证言显然难以认定涉案款项现金交付的事实，且王栋关于16万元系来源于其父母做生意用的现金的陈述并不符合常理。因此，综合本案举证情况，王栋作为提起诉讼的一方当事人，其举证未能达到高度盖然性的证明标准，无法证明涉案16万元借款已经实际交付，依法应承担举证不能的不利后果。姚重玺和王栋均认可双方之间另有一笔借款27300元，利息为月息3%。王栋自认该笔27300元借款发生于2011年底，2012年初且已经还清。但姚重玺主张涉案16万元借款系由该笔27300元借款重复计息得来。结合全案证据及双方当事人的陈述，本院认定涉案16万元借条系双方以2012年初27300元借款为本金，对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证。因该重新出具的债权凭证前期利率超过年利率24%，故本院对于超过年利率24%部分的利息不再计入后期借款本金。姚重玺应向王栋偿还27300元本金及以27300元为本金自2012年1月1日起至起诉之日止，按照年利率24%计算的利息共计73541元［（27300×24%×7+27300×24%÷365×21）+27300］。上述计算方法亦未超出王栋主张的诉讼请求总额范围。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条第二款（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更（2019）苏0322民初646号决民事判决第一项，即“被告姚重玺于本判决生效后十日内偿还原告王栋借款本金160000元及利息52000元，本息合计212000元”；为“姚重玺于本判决生效后十日内偿还王栋73541元”； 二、维持（2019）苏0322民初646号民事判决第二项，即“驳回原告王栋的其他诉讼请求”。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 一审案件受理费减半收取4480元，由姚重玺承担1560元，由王栋承担2920元。二审案件受理费4480元，由姚重玺承担1560元，由王栋承担2920元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　徐　峰 审 判 员　　张建民 审 判 员　　张演亮 二〇二〇年九月十四日 法官助理　　许　丽 书 记 员　　秦　丹

姚重玺；王栋；孟芳

民间借贷纠纷

《中华人民共和国合同法》:第一百九十六条；《中华人民共和国合同法》:第二百条；《中华人民共和国合同法》:第二百一十条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十七条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十八条第一款；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十八条第二款；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十九条第二款第二项；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十七条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十八条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十九条第二款第二项；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百六十九条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百六十九条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第二项

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民 事 判 决 书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏03民终6689号 上诉人(原审被告)：姚重玺，男，1979年7月23日出生，汉族，居民，住山东省济南市市中区。 被上诉人（原审原告）：王栋，男，1973年10月12日出生，汉族，居民，住沛县。 委托诉讼代理人：刘焕坤，沛县正大法律服务所法律工作者。 原审被告：孟芳，女，1977年1月24日出生，汉族，居民，住沛县。 上诉人姚重玺与被上诉人王栋、原审被告孟芳民间借贷纠纷一案，不江苏省沛县人民法院(2019)苏0322民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 姚重玺上诉请求：1、撤销（2019）苏0322民初646号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、严查被上诉人的套路贷及虚假诉讼的违法行为。 事实和理由：1.原审判决认定事实不清，证据的审查判断和采信存在明显错误。本案中被上诉人指出16万现金来自他父亲，一审法院未审查被上诉人父亲的支付能力及2016年11月的银行流水。被上诉人2018年10月借姚某,412万元现金，双方关系一般却不打条不转账，12万现金的来源疑点重重。上诉人要求进行测谎，被上诉人同意但之后以身体不适为理由拒绝测谎。2.本案系典型的套路贷和虚假诉讼。本案借款为3万元，实付27300元，利滚利至16万元，被上诉人强迫上诉人签订借款协议，虚增借贷金额形成虚假债务。王栋与姚某,4恶意串通，提供虚假证词，虚构民间借贷法律关系，侵害上诉人合法权益，系典型的套路贷行为。 王栋辩称，上诉人的上诉请求和理由不能成立，上诉人是为了拖延时间。其不缴纳上诉费不符合缓交免交的条件，应当予以驳回。上诉人借款、收款、打借条，通过一审查明的事实和证人证言证明该款是真实的，并非套路贷放高息。姚某,4的证词可以证明被上诉人并不是职业放贷人，请法庭查明事实后依法驳回上诉，维持原判。 原审被告孟芳未到庭，亦未提交书面答辩意见。 王栋向一审法院起诉请求：1、请求依法判决姚重玺偿还借款16万元，利息52000元，合计212000元；2、诉讼费由姚重玺承担。事实和理由：姚重玺于2016年11月30日因做生意为由向王栋借款16万元，口头约定借期二年，利息为月息1.5分。借款到期后，姚重玺未偿还借款本息。 一审法院查明，2016年11月30日，姚重玺向王栋出具借条一张，内容：“借条今借王栋现金拾陆万圆〈160000〉2016年11月30日姚重玺”； 2019年5月9日，姚重玺向法院申请就王栋是否向姚重玺支付借款160000元进行测谎，且双方均同意以该心理测试结果作为本案定案依据。后王栋不同意测谎，致使无法进行。 另查明，姚重玺与孟芳于2016年8月10日办理离婚手续。 一审法院认为，孟芳经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼视为放弃抗辩权。本案中，姚重玺辩称其未实际收到涉案借款，但并未能做出合理说明。姚重玺作为完全行为能力人，其在向王栋出具借条时应当预料到应承担的法律后果。且根据双方的庭审陈述，结合王栋所提供的证据以及法院依法对案外人姚某,4所制作的询问笔录。故，对姚重玺的抗辩，本院不予支持。王栋与姚重玺的借款合同系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。因借款发生后，姚重玺未偿还借款。故，对王栋要求姚重玺偿还借款本金160000元的诉讼请求，予以支持。 庭审中，王栋、姚重玺均认为涉案借款存在利息约定，虽然利率的高低存在分歧，但姚重玺自认双方借款时约定利息为月息3%，王栋主张月息1.5%，结合案外人姚某,4的询问笔录。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条对于王栋所主张的利息即52000元，不违反法律规定，予以支持。 本案中，王栋主张涉案借款系姚重玺、孟芳夫妻共同债务，但结合庭审及相应证据查明姚重玺与孟芳于2016年8月10日办理离婚手续，借款日期为2016年11月30日。故，对王栋的上述主张不予支持。 该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、姚重玺于本判决生效后十日内偿还王栋借款本金160000元及利息52000元，本息合计212000元；二、驳回王栋的其他诉讼请求。 二审期间，双方均未提交新证据。

本院二审经审理查明的事实与一审一致。经法院对全省关联案件和套路贷、职业放贷人名录的查询，王栋不构成套路贷，不是职业放贷人

本院认为，王栋基于借款关系提起诉讼，主张姚重玺还借款。而借款关系的基础事实不仅包括双方存在借贷合意，还应包括款项的实际支付。一审审理期间，王栋虽提供涉案16万元借条及证人姚某,4的证言，证明涉案16万元借款系2016年11月30日现金交付姚重玺，但仅凭姚某,4的证言显然难以认定涉案款项现金交付的事实，且王栋关于16万元系来源于其父母做生意用的现金的陈述并不符合常理。因此，综合本案举证情况，王栋作为提起诉讼的一方当事人，其举证未能达到高度盖然性的证明标准，无法证明涉案16万元借款已经实际交付，依法应承担举证不能的不利后果。姚重玺和王栋均认可双方之间另有一笔借款27300元，利息为月息3%。王栋自认该笔27300元借款发生于2011年底，2012年初且已经还清。但姚重玺主张涉案16万元借款系由该笔27300元借款重复计息得来。结合全案证据及双方当事人的陈述，本院认定涉案16万元借条系双方以2012年初27300元借款为本金，对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证。因该重新出具的债权凭证前期利率超过年利率24%，故本院对于超过年利率24%部分的利息不再计入后期借款本金。姚重玺应向王栋偿还27300元本金及以27300元为本金自2012年1月1日起至起诉之日止，按照年利率24%计算的利息共计73541元［（27300×24%×7+27300×24%÷365×21）+27300］。上述计算方法亦未超出王栋主张的诉讼请求总额范围。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持

依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条第二款（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更（2019）苏0322民初646号决民事判决第一项，即“被告姚重玺于本判决生效后十日内偿还原告王栋借款本金160000元及利息52000元，本息合计212000元”；为“姚重玺于本判决生效后十日内偿还王栋73541元”； 二、维持（2019）苏0322民初646号民事判决第二项，即“驳回原告王栋的其他诉讼请求”。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 一审案件受理费减半收取4480元，由姚重玺承担1560元，由王栋承担2920元。二审案件受理费4480元，由姚重玺承担1560元，由王栋承担2920元。 本判决为终审判决

审 判 长　　徐　峰 审 判 员　　张建民 审 判 员　　张演亮 二〇二〇年九月十四日 法官助理　　许　丽 书 记 员　　秦　丹

刘某与被告周某、舒某、某公司房屋买卖合同纠纷案一审民事判决书

长沙市芙蓉区人民法院

民事案件

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（2017）湘0102民初497号

一审

湖南省长沙市芙蓉区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘0102民初497号 原告：刘某，女，汉族，住安徽省合肥市包河区祁门路。 委托诉讼代理人：徐爱群，湖南君卓律师事务所律师。 被告：周某，女，侗族，住所地湖南省靖州苗族侗族自治县。 委托诉讼代理人：崔芳，湖南纲维律师事务所律师。 被告：舒某，女，侗族，住广东省广州市。 委托诉讼代理人：袁爱金，湖南纲维律师事务所律师。 被告：某公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一大道766号。 法定代表人：秦某。 委托诉讼代理人：陈某，女，汉族，住所地湖南省蓝山县。 委托诉讼代理人：龙某，男，住湖南省长沙市天心区。 原告刘某与被告周某、舒某、某公司（以下简称某公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年1月16日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月28日公开开庭进行了审理，原告刘某的委托诉讼代理人徐爱群，被告周某的委托诉讼代理人崔芳，被告舒某的委托诉讼代理人袁爱金到庭参加了诉讼，被告某公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘某向本院提出诉讼请求：1、周某、舒某、某公司向刘某退还定金20000元；2、周某、舒某支付刘某违约金53000元；4、某公司向刘某返还代办服务费7000元。事实和理由：2016年9月25日，刘某通过某公司岳泰理想城店与周某、舒某、某公司签订《房地产买卖居间合同》（以下简称合同），约定：刘某以1060000元购买舒某位于长沙市天心区1105号（以下简称1105号房）房屋一套及地下车位50号。合同签订当日，刘某即向某公司支付了定金20000元及代办服务费7000元。2016年10月底，周某、舒某已明确表示不同意继续履行合同义务，拒绝将产权证等相关资料交某公司办理相关手续，其行为已构成根本违约，请求判如所请。 周某辩称：刘某请求周某返还定金20000元无依据，周某没有收到过刘某支付的20000元。刘春珍提交的合同没有原件不能证实合同的真实性，即便合同成立，刘某要求周某支付53000元违约金仍依据不足，刘春珍没有按合同向其支付定金20000元，违约在先。假使合同成立且周某存在过错，刘某请求的违约金过高，应当予以减少。 舒某辩称：刘某请求舒某返还定金20000元无依据，舒某没有收到过刘某支付的20000元。刘某要求舒某支付53000元违约金无依据。舒某没有与刘某签订合同，对于刘某的房屋买卖一事不知情。即使合同真实存在，也应属于无效合同，不构成表见代理。刘某没有提供舒某授权周某及某公司处理房屋买卖事宜的书面授权委托，任何第三方冒名签订合同的行为应属于无效代理行为。 某公司辩称：合同的签订是双方当事人真实意思的表示，合法有效。定金20000元原本就属于刘某交给周某、舒某的购房定金，不存在由某公司退还一说，不过由于定金暂时是由某公司监管，如果周某、舒某愿意退还定金给刘某，某公司也绝不会反对。某公司作为居间方就订立合同事项如实告知了买卖双方，没有隐瞒任何情况也没有欺骗买卖双方，已经促成买卖双方签订合同，至今没有收到有关居间服务的报酬，收取的只是替刘某办理按揭贷款的服务费。虽然整个按揭贷款流程没有走完，但不是某公司的原因导致，而是周某、舒某拒绝配合所致，某公司已经付出劳力及成本进行了部分工作，为此，某公司愿意退还部分按揭贷款服务费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据庭审调查以及举证、质证的情况，本院确认如下事实： 1、2016年9月25日，周某、舒某（甲方，卖方）与刘某（乙方，买方）、中环地产特许加盟商岳泰理想城门店（丙方，居间方）、某公司（丁方，居间方）签订合同，合同约定：由甲方将1105房出售给乙方，该房屋成交价格为1060000元；乙方于本合同签订后当日向甲方支付定金20000元，乙方支付购房诚意金的，所交诚意金在本合同签署成立时自动转为定金，甲方需将产权证原件及有关过户资料原件交给丁方保管，丁方出具收件收据；乙方通过向银行申请按揭贷款方式支付甲方购房款700000元（具体金额以银行审批为准，不足部分由乙方自行补齐），办理按揭所需费用由乙方承担，甲乙双方需积极配合办理相关手续，不得借故拖延，否则视为违约；甲乙双方需于乙方贷款审批通过且甲方拿证注销抵押后五个工作日内办理过户手续，乙方于过户缴税时支付剩余购房款给甲方；如该房屋系按揭或抵押房，甲方应于合同签订后十日内还清贷款本息（含赎楼罚息），办妥解除抵押手续，若甲方需委托担保公司，则须在本合同签订后办理全权委托公证书给担保公司或丁方指定人员，赎楼产生的费用由甲方承担；本合同签署后即表明买卖居间合同成立，居间成功，其中甲方应向丙方支付居间服务费10600元，乙方应向丙方支付居间服务费10600元，如甲乙双方任何一方违约，均不影响上述费用的收取，并由违约方承担全部费用；按揭服务费7000元由乙方支付给丙方；若甲乙任何一方未在约定期限内履行本合同约定事项和义务，则对方可以解除合同，并追究违约责任，如甲乙双方任何一方违约，则守约方有权选择定金罚则主张权利或要求违约方支付等于该房屋本合同成交价格5%的违约金；若因政策原因或不可抗力导致合同无法履行，本合同四方可协商解除合同，互不追责，所收定金退还乙方，已产生的费用各自承担。 2、刘某于2016年9月25日支付给某公司购房定金20000元，并向某公司支付了按揭服务费7000元。 3、1105号房屋于2012年5月31日登记在舒某名下（长房权证天心字第71****3号），周某系其母亲。周某向某公司提供了1105号房的钥匙提供看房，且提供了舒某及其本人的身份证和户口复印件、以及涉案房屋所有权证、土地使用权证、停车位许可使用协议书等复印件以配合履行合同。2016年10月底，周某向某公司工作人员明确表示1105号房要自住，不再出售。 4、案件审理过程中，舒某向本院申请对合同上其本人签名的真实性进行鉴定，但其未在本院指定的期限内提交鉴定所需资料，导致鉴定无法进行。 本院认为：根据查明的事实，双方当事人争议的焦点概括为以下二个方面：一、合同的真实性。某公司提供了2016年9月25日短信、微信记录欲证明周某与某公司当日联系房屋买卖事宜，且周某提供了电话号码用于传真合同。刘某和某公司均表示合同的签订是在刘某签名后传真给周某，再由周某、舒某签名后传真给某公司，该陈述与短信、微信内容相吻合，也符合舒某与周某均不在长沙市居住的客观事实。周某不认可某公司提交的短信与微信记录，但未提交相应证据予以抗辩，本院不予采信。虽然刘某不能提供合同原件，但相关证据可以佐证各方当事人通过传真签订合同的事实。舒某否认合同上其本人签名的真实性，但其向本院申请笔迹鉴定后，又不提交鉴定所需相应资料，其应承担相应后果。周某与舒某系母女关系，周某向某公司提交了看房钥匙及其本人和舒某的身份证、户口本、产权证、车位协议等复印件，由此可以证明舒某知晓周某通过某公司出售1105号房的事实，舒某辨称不知房屋买卖之事也没有签订合同，与本院查明事实不符，本院不予采信。本院依法认定周某、舒某签订上述合同真实。二、刘某是否向周某、舒某支付了购房定金。合同约定：买方于本合同签订后当日向卖方支付定金20000元；买方支付购房诚意金的，所交诚意金在本合同签署成立时自动转为定金；卖方需将产权证原件及有关过户资料原件交给某公司保管，某公司出具收件收据。刘某在合同签订当日向某公司支付了定金20000元，并由某公司出具收据，即刘某所付周某、舒某的购房定金实际由某公司托管。某公司应将定金交付周某、舒某，且周某、舒某需将产权证原件及有关过户资料原件交给某公司保管。因此，本院确认刘某已向周某、舒某支付购房定金20000元。 根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。刘某、周某、舒某、某公司签订的合同是各方当事人真实意思的表示，内容及形式不违反法律法规的强制性规定，合法有效。当事人应当遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。周某、舒某在与刘某签订合同后，又以涉案房屋自己需要自住为由拒绝履行合同，已构成违约，应承担相应民事责任，刘某有权要求周某、舒某返还定金20000元，因定金20000元实际由某公司托管，故实际应由某公司向刘某返还。周某、舒某违约导致合同无法履行，应按合同约定支付刘某违约金。合同约定违约方应按合同成交价格（1060000元）的5%支付对方违约金即53000元。某公司在合同签订之前没有直接向舒某核实售房事宜，故某公司对于合同不能履行存在一定过错。因刘某实际只支付定金，且未提交证据证明其实际损失，周某、舒某请求减少违约金符合法律规定，故对刘某要求支付违约金53000元的诉讼请求，本院酌情确定按27000元计算违约金，超出部分本院不予支持。如前所述，中环地产公司对于合同不能履行存在一定过错，其向买卖双方提供的中介服务存在瑕疵，故其向刘某收取的代办服务费7000元应予退还。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、某公司在本判决生效之日起三日内返还刘某定金20000元，代办服务费7000元，共计27000元； 二、周某、舒某在本判决生效之日起三日内支付刘某违约金27000元； 三、驳回刘某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1800元，由周某、舒某负担1500元，某公司负担300元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审　判　长　　孙剑璞 人民陪审员　　邓晓阳 人民陪审员　　孔　宁 二〇一八年四月十二日 书　记　员　　石登波

刘某,周某,舒某,某公司

房屋买卖合同纠纷

《中华人民共和国合同法》：第一百零七条，第一百一十四条第一款，第一百一十五条，第一百一十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条

2018

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民 事 判 决 书

湖南省长沙市芙蓉区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘0102民初497号 原告：刘某，女，汉族，住安徽省合肥市包河区祁门路。 委托诉讼代理人：徐爱群，湖南君卓律师事务所律师。 被告：周某，女，侗族，住所地湖南省靖州苗族侗族自治县。 委托诉讼代理人：崔芳，湖南纲维律师事务所律师。 被告：舒某，女，侗族，住广东省广州市。 委托诉讼代理人：袁爱金，湖南纲维律师事务所律师。 被告：某公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一大道766号。 法定代表人：秦某。 委托诉讼代理人：陈某，女，汉族，住所地湖南省蓝山县。 委托诉讼代理人：龙某，男，住湖南省长沙市天心区。 原告刘某与被告周某、舒某、某公司（以下简称某公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年1月16日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月28日公开开庭进行了审理，原告刘某的委托诉讼代理人徐爱群，被告周某的委托诉讼代理人崔芳，被告舒某的委托诉讼代理人袁爱金到庭参加了诉讼，被告某公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘某向本院提出诉讼请求：1、周某、舒某、某公司向刘某退还定金20000元；2、周某、舒某支付刘某违约金53000元；4、某公司向刘某返还代办服务费7000元。事实和理由：2016年9月25日，刘某通过某公司岳泰理想城店与周某、舒某、某公司签订《房地产买卖居间合同》（以下简称合同），约定：刘某以1060000元购买舒某位于长沙市天心区1105号（以下简称1105号房）房屋一套及地下车位50号。合同签订当日，刘某即向某公司支付了定金20000元及代办服务费7000元。2016年10月底，周某、舒某已明确表示不同意继续履行合同义务，拒绝将产权证等相关资料交某公司办理相关手续，其行为已构成根本违约，请求判如所请。 周某辩称：刘某请求周某返还定金20000元无依据，周某没有收到过刘某支付的20000元。刘春珍提交的合同没有原件不能证实合同的真实性，即便合同成立，刘某要求周某支付53000元违约金仍依据不足，刘春珍没有按合同向其支付定金20000元，违约在先。假使合同成立且周某存在过错，刘某请求的违约金过高，应当予以减少。 舒某辩称：刘某请求舒某返还定金20000元无依据，舒某没有收到过刘某支付的20000元。刘某要求舒某支付53000元违约金无依据。舒某没有与刘某签订合同，对于刘某的房屋买卖一事不知情。即使合同真实存在，也应属于无效合同，不构成表见代理。刘某没有提供舒某授权周某及某公司处理房屋买卖事宜的书面授权委托，任何第三方冒名签订合同的行为应属于无效代理行为。 某公司辩称：合同的签订是双方当事人真实意思的表示，合法有效。定金20000元原本就属于刘某交给周某、舒某的购房定金，不存在由某公司退还一说，不过由于定金暂时是由某公司监管，如果周某、舒某愿意退还定金给刘某，某公司也绝不会反对。某公司作为居间方就订立合同事项如实告知了买卖双方，没有隐瞒任何情况也没有欺骗买卖双方，已经促成买卖双方签订合同，至今没有收到有关居间服务的报酬，收取的只是替刘某办理按揭贷款的服务费。虽然整个按揭贷款流程没有走完，但不是某公司的原因导致，而是周某、舒某拒绝配合所致，某公司已经付出劳力及成本进行了部分工作，为此，某公司愿意退还部分按揭贷款服务费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据庭审调查以及举证、质证的情况，本院确认如下事实： 1、2016年9月25日，周某、舒某（甲方，卖方）与刘某（乙方，买方）、中环地产特许加盟商岳泰理想城门店（丙方，居间方）、某公司（丁方，居间方）签订合同，合同约定：由甲方将1105房出售给乙方，该房屋成交价格为1060000元；乙方于本合同签订后当日向甲方支付定金20000元，乙方支付购房诚意金的，所交诚意金在本合同签署成立时自动转为定金，甲方需将产权证原件及有关过户资料原件交给丁方保管，丁方出具收件收据；乙方通过向银行申请按揭贷款方式支付甲方购房款700000元（具体金额以银行审批为准，不足部分由乙方自行补齐），办理按揭所需费用由乙方承担，甲乙双方需积极配合办理相关手续，不得借故拖延，否则视为违约；甲乙双方需于乙方贷款审批通过且甲方拿证注销抵押后五个工作日内办理过户手续，乙方于过户缴税时支付剩余购房款给甲方；如该房屋系按揭或抵押房，甲方应于合同签订后十日内还清贷款本息（含赎楼罚息），办妥解除抵押手续，若甲方需委托担保公司，则须在本合同签订后办理全权委托公证书给担保公司或丁方指定人员，赎楼产生的费用由甲方承担；本合同签署后即表明买卖居间合同成立，居间成功，其中甲方应向丙方支付居间服务费10600元，乙方应向丙方支付居间服务费10600元，如甲乙双方任何一方违约，均不影响上述费用的收取，并由违约方承担全部费用；按揭服务费7000元由乙方支付给丙方；若甲乙任何一方未在约定期限内履行本合同约定事项和义务，则对方可以解除合同，并追究违约责任，如甲乙双方任何一方违约，则守约方有权选择定金罚则主张权利或要求违约方支付等于该房屋本合同成交价格5%的违约金；若因政策原因或不可抗力导致合同无法履行，本合同四方可协商解除合同，互不追责，所收定金退还乙方，已产生的费用各自承担。 2、刘某于2016年9月25日支付给某公司购房定金20000元，并向某公司支付了按揭服务费7000元。 3、1105号房屋于2012年5月31日登记在舒某名下（长房权证天心字第71****3号），周某系其母亲。周某向某公司提供了1105号房的钥匙提供看房，且提供了舒某及其本人的身份证和户口复印件、以及涉案房屋所有权证、土地使用权证、停车位许可使用协议书等复印件以配合履行合同。2016年10月底，周某向某公司工作人员明确表示1105号房要自住，不再出售。 4、案件审理过程中，舒某向本院申请对合同上其本人签名的真实性进行鉴定，但其未在本院指定的期限内提交鉴定所需资料，导致鉴定无法进行。 本院认为：根据查明的事实，双方当事人争议的焦点概括为以下二个方面：一、合同的真实性。某公司提供了2016年9月25日短信、微信记录欲证明周某与某公司当日联系房屋买卖事宜，且周某提供了电话号码用于传真合同。刘某和某公司均表示合同的签订是在刘某签名后传真给周某，再由周某、舒某签名后传真给某公司，该陈述与短信、微信内容相吻合，也符合舒某与周某均不在长沙市居住的客观事实。周某不认可某公司提交的短信与微信记录，但未提交相应证据予以抗辩，本院不予采信。虽然刘某不能提供合同原件，但相关证据可以佐证各方当事人通过传真签订合同的事实。舒某否认合同上其本人签名的真实性，但其向本院申请笔迹鉴定后，又不提交鉴定所需相应资料，其应承担相应后果。

周某与舒某系母女关系，周某向某公司提交了看房钥匙及其本人和舒某的身份证、户口本、产权证、车位协议等复印件，由此可以证明舒某知晓周某通过某公司出售1105号房的事实，舒某辨称不知房屋买卖之事也没有签订合同，与本院查明事实不符，本院不予采信。本院依法认定周某、舒某签订上述合同真实。二、刘某是否向周某、舒某支付了购房定金。合同约定：买方于本合同签订后当日向卖方支付定金20000元；买方支付购房诚意金的，所交诚意金在本合同签署成立时自动转为定金；卖方需将产权证原件及有关过户资料原件交给某公司保管，某公司出具收件收据。刘某在合同签订当日向某公司支付了定金20000元，并由某公司出具收据，即刘某所付周某、舒某的购房定金实际由某公司托管。某公司应将定金交付周某、舒某，且周某、舒某需将产权证原件及有关过户资料原件交给某公司保管。因此，本院确认刘某已向周某、舒某支付购房定金20000元。 根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。刘某、周某、舒某、某公司签订的合同是各方当事人真实意思的表示，内容及形式不违反法律法规的强制性规定，合法有效。当事人应当遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。周某、舒某在与刘某签订合同后，又以涉案房屋自己需要自住为由拒绝履行合同，已构成违约，应承担相应民事责任，刘某有权要求周某、舒某返还定金20000元，因定金20000元实际由某公司托管，故实际应由某公司向刘某返还。周某、舒某违约导致合同无法履行，应按合同约定支付刘某违约金。合同约定违约方应按合同成交价格（1060000元）的5%支付对方违约金即53000元。某公司在合同签订之前没有直接向舒某核实售房事宜，故某公司对于合同不能履行存在一定过错。因刘某实际只支付定金，且未提交证据证明其实际损失，周某、舒某请求减少违约金符合法律规定，故对刘某要求支付违约金53000元的诉讼请求，本院酌情确定按27000元计算违约金，超出部分本院不予支持。如前所述，中环地产公司对于合同不能履行存在一定过错，其向买卖双方提供的中介服务存在瑕疵，故其向刘某收取的代办服务费7000元应予退还

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综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、某公司在本判决生效之日起三日内返还刘某定金20000元，代办服务费7000元，共计27000元； 二、周某、舒某在本判决生效之日起三日内支付刘某违约金27000元； 三、驳回刘某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1800元，由周某、舒某负担1500元，某公司负担300元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院

审　判　长　　孙剑璞 人民陪审员　　邓晓阳 人民陪审员　　孔　宁 二〇一八年四月十二日 书　记　员　　石登波

王某1、杨某相邻关系纠纷民事一审民事判决书

黎城县人民法院

民事案件

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（2021）晋0426民初416号

民事一审

山西省黎城县人民法院 民事判决书 （2021）晋0426民初416号 原告：王某1，黎城县人。公民身份号码：×××。         委托诉讼代理人：王某2，住黎城县，公民身份号码：×××，系原告的女儿。         被告：杨某，黎城县人。公民身份号码：×××。         原告王某1与被告杨某相邻关系纠纷一案，本院于2021年4月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王某2、被告杨某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。         原告王某1向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告拆除违建厕所；2、依法判令被告留出东西走向3米宽路用于通行和排水；3、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告两户中间留有南北走向6米宽路用于通行，被告私自占用公共道路在自家门口修建厕所，导致道路狭窄，进而两家同时停放车辆后，其他车辆无法正常通行，且被告因停放车辆问题两次挑起事端，进而大打出手，还连同他人在村中诋毁原告，给原告造成不良影响。         被告房前应该留有东西走向3米宽路直通最外侧马路用于通行和排水，被告将此路全部占用，作为自家院墙和门楼，导致原告生活废水长期无法正常排放，且因排水问题十几年来时常发生口角，给周围邻居也造成极大困扰。         原告为了维护自己的合法权益不受侵害，故依照《中华人民共和国土地管理法》第七十八条、《中华人民共和国民法典》第二百九十一条和第二百三十六条的有关规定，请求人民法院判令被告拆除违建厕所、留出东西走向3米宽路用于通行和排水。         被告杨某辩称，被告的住宅是购买村集体的，厕所建在院外也是经过村委同意的。与被告同时购买村集体住宅的厕所均在院外，被告建门楼和院墙紧挨前排是经过前排同意，原告的宅基地是后来批的，住宅也是后来建的，现原告要求被告拆除厕所和门楼，被告不同意。         经审理查明，原、被告均系黎城县程家山镇路堡村村民，两家住宅位于原纸厂区域内，中间有一条南北走向6米宽大路。原告住宅位于路东，被告住宅位于路西，被告的住宅早于原告的住宅修建，路西住宅共四排，其主体建筑均由村委建成后出卖给本村村民，被告购买其中一排东户与原告隔路相邻，被告购买该住宅后，经前排户主段保廷（时任村支书）同意，与西户一同顶住前排房后墙各自修建门楼和院墙，现被告门楼紧邻前排朝东开门，前排房后墙外即为被告院落，门楼外集体路上紧邻被告东围墙有被告修建的厕所和煤棚，已建成十多年，与被告同时购买村集体所建住宅的村民均在院外集体路上修建了厕所。         原告的宅基地系2005年审批，其住宅2008年因宅基地纠纷经村委、乡政府、土地所相关人员达成协议后修建，于2009年建成。原、被告各自入住后，多年来相安无事，相邻的6米宽路由周围包括被告在内住户集资修好，原告未参与出资。近年来，原、被告因在道路上停放车辆，发生纠纷，原告方车辆停放在原告西围墙外，被告方的车辆停放在被告东围墙外，致使道路狭窄，其他车辆无法通行，原、被告因车辆停放引发本案诉讼。         经本院现场堪验，被告所建厕所、煤棚南北长3.15米，东西长2.25米，被告紧靠前排所建门楼超出证载面积使用范围，原、被告相邻间路宽（东西）为6米。         上述事实，有原、被告的当庭陈述，原告提供的居民建房用地许可证、现场照片、协议；被告提供的集体土地使用证，本院的现场堪验图在卷佐证，双方当事人均无异议，本院予以确认。         庭审中，原告称修路未参与出资系被告未给其留下水道，在问及是否和被告协商过留下水道之事时，原告称没有说过，但被告应主动给原告留出下水道。         本院认为，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活，团结互助，公平合理的原则，正确处理相邻关系。原告的住宅修建在后，被告的住宅修建在前，两家十多年来并无纠纷，被告的门楼虽超出证载范围，但经前排户主同意，其西邻同样也紧邻前排，原告仅请求被告拆除门楼给其让出东西走向三米，用于排水和通行显然不能实现，况原告该项诉讼请求无事实依据，本院依法不予支持。被告在院外所建厕所，虽占用集体土地，但按照农村生活习惯，在院外修建厕所相当普遍，村集体组织大都对村民在院外修建厕所持默认态度，现被告所建厕所、煤棚对原告通行并无大碍，对厕所、煤棚是否拆除应由权利人主张，原告请求被告拆除违建厕所无事实依据和法律依据，原告该项诉讼请求，本院亦不予支持。经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：         驳回原告王某1的诉讼请求。         案件受理费100元，由原告王某1承担。         如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。         审判长         申宪红 审判员         杨明伟 人民陪审员         徐青青 二〇二一年七月二十七日 书记员         李琳琳  

王某1；杨某

相邻关系纠纷

《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第三款

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民事判决书

山西省黎城县人民法院 民事判决书 （2021）晋0426民初416号 原告：王某1，黎城县人。公民身份号码：×××。         委托诉讼代理人：王某2，住黎城县，公民身份号码：×××，系原告的女儿。         被告：杨某，黎城县人。公民身份号码：×××。         原告王某1与被告杨某相邻关系纠纷一案，本院于2021年4月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王某2、被告杨某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。         原告王某1向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告拆除违建厕所；2、依法判令被告留出东西走向3米宽路用于通行和排水；3、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告两户中间留有南北走向6米宽路用于通行，被告私自占用公共道路在自家门口修建厕所，导致道路狭窄，进而两家同时停放车辆后，其他车辆无法正常通行，且被告因停放车辆问题两次挑起事端，进而大打出手，还连同他人在村中诋毁原告，给原告造成不良影响。         被告房前应该留有东西走向3米宽路直通最外侧马路用于通行和排水，被告将此路全部占用，作为自家院墙和门楼，导致原告生活废水长期无法正常排放，且因排水问题十几年来时常发生口角，给周围邻居也造成极大困扰。         原告为了维护自己的合法权益不受侵害，故依照《中华人民共和国土地管理法》第七十八条、《中华人民共和国民法典》第二百九十一条和第二百三十六条的有关规定，请求人民法院判令被告拆除违建厕所、留出东西走向3米宽路用于通行和排水。         被告杨某辩称，被告的住宅是购买村集体的，厕所建在院外也是经过村委同意的。与被告同时购买村集体住宅的厕所均在院外，被告建门楼和院墙紧挨前排是经过前排同意，原告的宅基地是后来批的，住宅也是后来建的，现原告要求被告拆除厕所和门楼，被告不同意。

        经审理查明，原、被告均系黎城县程家山镇路堡村村民，两家住宅位于原纸厂区域内，中间有一条南北走向6米宽大路。原告住宅位于路东，被告住宅位于路西，被告的住宅早于原告的住宅修建，路西住宅共四排，其主体建筑均由村委建成后出卖给本村村民，被告购买其中一排东户与原告隔路相邻，被告购买该住宅后，经前排户主段保廷（时任村支书）同意，与西户一同顶住前排房后墙各自修建门楼和院墙，现被告门楼紧邻前排朝东开门，前排房后墙外即为被告院落，门楼外集体路上紧邻被告东围墙有被告修建的厕所和煤棚，已建成十多年，与被告同时购买村集体所建住宅的村民均在院外集体路上修建了厕所。         原告的宅基地系2005年审批，其住宅2008年因宅基地纠纷经村委、乡政府、土地所相关人员达成协议后修建，于2009年建成。原、被告各自入住后，多年来相安无事，相邻的6米宽路由周围包括被告在内住户集资修好，原告未参与出资。近年来，原、被告因在道路上停放车辆，发生纠纷，原告方车辆停放在原告西围墙外，被告方的车辆停放在被告东围墙外，致使道路狭窄，其他车辆无法通行，原、被告因车辆停放引发本案诉讼。         经本院现场堪验，被告所建厕所、煤棚南北长3.15米，东西长2.25米，被告紧靠前排所建门楼超出证载面积使用范围，原、被告相邻间路宽（东西）为6米。         上述事实，有原、被告的当庭陈述，原告提供的居民建房用地许可证、现场照片、协议；被告提供的集体土地使用证，本院的现场堪验图在卷佐证，双方当事人均无异议，本院予以确认。         庭审中，原告称修路未参与出资系被告未给其留下水道，在问及是否和被告协商过留下水道之事时，原告称没有说过，但被告应主动给原告留出下水道

        本院认为，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活，团结互助，公平合理的原则，正确处理相邻关系。原告的住宅修建在后，被告的住宅修建在前，两家十多年来并无纠纷，被告的门楼虽超出证载范围，但经前排户主同意，其西邻同样也紧邻前排，原告仅请求被告拆除门楼给其让出东西走向三米，用于排水和通行显然不能实现，况原告该项诉讼请求无事实依据，本院依法不予支持。被告在院外所建厕所，虽占用集体土地，但按照农村生活习惯，在院外修建厕所相当普遍，村集体组织大都对村民在院外修建厕所持默认态度，现被告所建厕所、煤棚对原告通行并无大碍，对厕所、煤棚是否拆除应由权利人主张，原告请求被告拆除违建厕所无事实依据和法律依据，原告该项诉讼请求，本院亦不予支持

经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：         驳回原告王某1的诉讼请求。         案件受理费100元，由原告王某1承担。         如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院

        审判长         申宪红 审判员         杨明伟 人民陪审员         徐青青 二〇二一年七月二十七日 书记员         李琳琳  

程泽佑与四川亿鑫众成建筑工程有限公司租赁合同纠纷一审民事判决书

贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=738710e5222b4a119a3dace901690690

（2021）黔0325民初51号

民事一审

贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔0325民初51号 原告：程泽佑，男，1964年8月15日出生，仡佬族，住贵州省道真自治县。 委托诉讼代理人：张霞，道真仡佬族苗族自治县玉溪镇法律服务所法律工作者。 被告：四川亿鑫众成建筑工程有限公司，住所地成都市双流区永安镇凤凰村****。 法定代表人：熊世林，该公司负责人。 原告程泽佑与被告四川亿鑫众成建筑工程有限公司租赁合同纠纷一案，本院于2021年1月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告程泽佑及其委托诉讼代理人张霞到庭参加了诉讼，被告四川亿鑫众成建筑工程有限公司经本院依法送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告程泽佑向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告房租金27500元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2019年下半年至2020年上半年，被告在原告住所地施工期间，因施工需要，便与原告达成房屋租赁的口头协议，租用原告的房屋用于办公及工人临时居住所用，2020年5月31日，经双方结算，被告应支付原告房租费共27500元，并向原告出具欠款金额为27500元的欠条一份，定于2020年10月31日前付清，履行期限届满后经原告催收无果，诉至本院主张上述权利。 被告四川亿鑫众成建筑工程有限公司未到庭，也未提交书面答辩状。 本院经审理认定事实如下：2019年下半年至2020年上半年，被告四川亿鑫众成建筑工程有限公司租用原告程泽佑的房屋用于办公及工地施工人员居住，双方未签订书面合同，其间，被告支付了部分房租费，后经双方于2020年5月31日结算，被告还应支付原告房租费27500元，被告为此向原告出具欠款金额为27500元的欠条一份，并定于2020年10月31日前付清，后原告主张权利未果，诉来本院。 上述事实，有原告提供的欠条、大磏镇文家坝村人民调解协议书及原告当庭陈述在卷佐证，经庭审审查，足以认定。 本院认为，原告程泽佑和被告四川亿鑫众成建筑工程有限公司虽未签订书面的房屋租赁合同，但结合原告提交的证据足以说明双方已形成事实上的租赁合同关系，该合同合法有效，租房结束后，被告向原告出具的房租费欠条约定的履行期限已届满，根据《中华人民共和国民法典》第七百二十一条“承租人应当按照约定的期限支付租金…”之规定，故对原告要求由被告支付房屋租金27500元的诉讼请求，本院依法予以支持。被告四川亿鑫众成建筑工程有限公司经本院依法送达开庭传票传唤后无正当理由拒不到庭应诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案依法适用缺席判决。为此，依照《中华人民共和国民法典》第七百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告四川亿鑫众成建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告程泽佑房屋租金27500元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费488元，减半收取244元，由被告四川亿鑫众成建筑工程有限公司负担（限本判决生效后10日内支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 审判员　　田小刚 二〇二一年一月二十二日 书记员　　陈　锦

程泽佑；四川亿鑫众成建筑工程有限公司

租赁合同纠纷

《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十四条

2021

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民 事 判 决 书

贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔0325民初51号 原告：程泽佑，男，1964年8月15日出生，仡佬族，住贵州省道真自治县。 委托诉讼代理人：张霞，道真仡佬族苗族自治县玉溪镇法律服务所法律工作者。 被告：四川亿鑫众成建筑工程有限公司，住所地成都市双流区永安镇凤凰村****。 法定代表人：熊世林，该公司负责人。 原告程泽佑与被告四川亿鑫众成建筑工程有限公司租赁合同纠纷一案，本院于2021年1月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告程泽佑及其委托诉讼代理人张霞到庭参加了诉讼，被告四川亿鑫众成建筑工程有限公司经本院依法送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告程泽佑向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告房租金27500元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2019年下半年至2020年上半年，被告在原告住所地施工期间，因施工需要，便与原告达成房屋租赁的口头协议，租用原告的房屋用于办公及工人临时居住所用，2020年5月31日，经双方结算，被告应支付原告房租费共27500元，并向原告出具欠款金额为27500元的欠条一份，定于2020年10月31日前付清，履行期限届满后经原告催收无果，诉至本院主张上述权利。 被告四川亿鑫众成建筑工程有限公司未到庭，也未提交书面答辩状。

本院经审理认定事实如下：2019年下半年至2020年上半年，被告四川亿鑫众成建筑工程有限公司租用原告程泽佑的房屋用于办公及工地施工人员居住，双方未签订书面合同，其间，被告支付了部分房租费，后经双方于2020年5月31日结算，被告还应支付原告房租费27500元，被告为此向原告出具欠款金额为27500元的欠条一份，并定于2020年10月31日前付清，后原告主张权利未果，诉来本院。 上述事实，有原告提供的欠条、大磏镇文家坝村人民调解协议书及原告当庭陈述在卷佐证，经庭审审查，足以认定

本院认为，原告程泽佑和被告四川亿鑫众成建筑工程有限公司虽未签订书面的房屋租赁合同，但结合原告提交的证据足以说明双方已形成事实上的租赁合同关系，该合同合法有效，租房结束后，被告向原告出具的房租费欠条约定的履行期限已届满，根据《中华人民共和国民法典》第七百二十一条“承租人应当按照约定的期限支付租金…”之规定，故对原告要求由被告支付房屋租金27500元的诉讼请求，本院依法予以支持。被告四川亿鑫众成建筑工程有限公司经本院依法送达开庭传票传唤后无正当理由拒不到庭应诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案依法适用缺席判决

为此，依照《中华人民共和国民法典》第七百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告四川亿鑫众成建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告程泽佑房屋租金27500元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费488元，减半收取244元，由被告四川亿鑫众成建筑工程有限公司负担（限本判决生效后10日内支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院

审判员　　田小刚 二〇二一年一月二十二日 书记员　　陈　锦

张静、王兆旺等财产损害赔偿纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=1d73079d2cd64ecc845cada50000da61

（2021）津02民终1531号

民事二审

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）津02民终1531号 上诉人（原审被告）:张静,女,1981年10月15日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:王兆旺,男,1977年10月25日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:武相明,男,1986年8月26日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:张瑾,女,1978年12月26日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:王宝彬,男,1997年10月13日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:王强,男,1989年1月3日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:邱景贤,男,1989年5月11日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:贾月明,男,1993年9月23日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：尚婧，女，1985年9月18日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：邓云洋，男，1980年11月6日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：王炳刚，男，1988年8月18日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：车盼盼，女，1990年7月6日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：张帅，男，1993年11月28日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：李春枝，女，1973年4月16日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：李秀梅，女，1974年3月20日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：李金锁，男，1984年4月7日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：李春秋，女，1990年9月16日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：张海坤，男，1976年12月21日出生，汉族，住天津市静海区。 以上18位上诉人委托诉讼代理人：杨景森，河北律绎律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）:天津市立川物业管理有限公司，住所地天津市河西区围堤道103号。 法定代表人:张丽梅，总经理。 委托诉讼代理人：王秋惠，天津贤达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李岩，天津贤达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张元升,男,1960年5月26日出生，汉族,住天津市静海县。 委托诉讼代理人：郭洁，天津朋展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李树欣，天津朋展律师事务所律师。 原审被告:徐佩新,男,1970年11月13日出生，汉族,住天津市静海区。 原审被告：朱峻毅，男，1996年3月13日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人张静、王兆旺、武相明、张瑾、王宝彬、王强、邱景贤、贾月明、尚婧、邓云洋、王炳刚、车盼盼、张帅、李春枝、李秀梅、李金锁、李春秋、张海坤，上诉人天津市立川物业管理有限公司（以下简称立川物业）因与被上诉人张元升及原审被告徐佩新、朱峻毅财产损害赔偿纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2019）津0118民初2958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张静、王兆旺、武相明、张瑾、王宝彬、王强、邱景贤、贾月明、尚婧、邓云洋、王炳刚、车盼盼、张帅、李春枝、李秀梅、李金锁、李春秋、张海坤上诉请求：1、维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，不同意承担赔偿责任；2、本案一、二审案件受理费由张元升、立川物业承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、本案张静等上诉人并未实施侵权行为，被上诉人没有证据证实张静等存在过错或实施了侵权行为。2、本案评估鉴定认定的价格过高，且应以2019年9月29日评估价格为准。3、本案被上诉人和立川物业应负主要责任，一审法院认定二者责任较轻。 张元升辩称，不同意张静等上诉人的上诉请求。 立川物业辩称，不同意张静等上诉人的上诉请求。 立川物业上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回张元升对立川物业的诉讼请求；2、一审判决第二项由法院依法判决；3、本案一、二审诉讼费由法院依法判决。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、事故发生的原因未经鉴定，无法确认责任主体。2、立川物业仅对共用部分其中的“雨水井、化粪井”具有养护义务，并已充分履行了管理职责，不应承担任何赔偿责任。二、原审判决严重违反法定程序。1、该事件属于突发意外事件，上诉人的日常养护无法避免突发意外事件的发生。2、损失鉴定所依据的证据未经质证。 张静等上诉人辩称，不同意立川物业的上诉请求。 张元升辩称，不同意立川物业的上诉请求。 原审被告徐佩新、朱峻毅未陈述意见。 张元升向一审法院起诉请求:1、判令各被告赔偿张元升各项损失167381元及鉴定费5000元；2、诉讼费用由各被告承担。 一审法院认定事实：张元升系天津市静海区XX园XX号楼XX门601房屋的所有权人。其与张静等20名被告系邻居关系,张元升居住在该20名被告同侧楼下。2019年3月15日上午九时四十分左右,XX园XX号楼XX门401房屋的业主发现自家厨房顺着燃气管道向下漏水，随即通知了立川物业，立川物业的工作人员遂逐户通知401同侧楼上居民回家查看。当日上午10时左右张元升接到物业公司电话，并于中午12时许回到601查看，发现屋内污水四溢，后经确认系卫生间下水主管道在501与601之间下水道主管堵塞，导致污水从张元升所有的601房屋卫生间马桶内外溢，致使601房屋各个房间均被污水浸泡，污水粪便深达数厘米,造成室内家装、家具、墙面、地板、生活用品等被污水浸泡后不同程度损失。当日经张元升同意后立川物业找人从张元升家卫生间洗衣机排水口处对下水道进行了疏通，从下水道主管内拿上来堵塞物（内裤一个、破布一块、湿巾、卫生纸、安全套等杂物）。当天张元升又请家政人员打扫了室内卫生，并对污损物品进行了清洗。后因各方因责任主体无法确定及就赔偿问题协商未果成讼。 另查，徐佩新所有的1401房屋至事发时仍未装修使用，朱峻毅所有的2101房屋事发时未装修，出租他人盛放物品。 诉讼中，原审法院依法委托国宏信价格评估集团有限公司天津第一分公司对张元升所有的XX园XX号楼XX门601房屋及室内财产损失进行了评估，并由此产生鉴定费5000元。 原审法院认为，本案为侵权赔偿责任纠纷。本案中具体侵权人即造成下水道主管堵塞的直接责任人无法确定，本案当事人对张元升所在楼房下水道堵塞的位置均无异议，对张元升所有的房屋因下水道主管道堵塞而导致污水外溢被淹泡的事实均无异议，但下水道堵塞物的直接来源无法确定，作为共同使用同一下水管道的业主均不能排除实施了侵害行为，根据公平原则，共同使用该下水主管道的用户均应承担责任。庭审中各方当事人一致确认下水管道堵塞点位于501与601之间，即包含张元升在内的601之上的同侧业主均应承担相应责任。徐佩新至事发时房屋未装修使用（本人虽未提交证据，但张元升提交的证据能够证实）、朱峻毅的房屋事发时亦未装修，出租他人盛放物品，故该二人不应对张元升的损害承担责任。张瑾虽主张其事发时尚未入住，但案涉下水管道堵塞明显非短时间所造成，不排除其装修期间存在侵权行为的可能，故对其抗辩不予支持。张元升作为受损房屋的所有人、堵塞下水管道的共同使用人，未能及时发现下水管道堵塞至污水外溢，致使损失扩大，自己亦应承担相应责任。关于立川物业的责任问题，各个业主共同使用的下水主管道属于该栋楼房的共有部分，立川物业作为小区的管理方，有责任对公共区域、公用设施、设备等进行管理维护，并定期巡查、疏通污水管道。作为本案中被堵塞的下水主管道属于小区内楼房的公共设施，对其进行定期巡查维护也属于立川物业的责任范围。立川物业在本案中未能提供证据证实其对案涉的下水管道进行了巡查维护，故其虽未直接侵权，但亦应承担未充分履职尽职的相应责任。关于张元升的损失问题，参考国宏信价格评估集团有限公司天津第一分公司出具的鉴定结论及补充报告，被浸泡的部分物品（皮面双人床、实木沙发、茶几、实木餐桌椅、窗帘）可以清洗消毒继续使用，阳台垭口、橱柜地柜（5延米*0.4米宽）拆除更换，化纤地毯废弃，相关费用为12655元，该费用属合理支出，原审法院予以确认；因污水长时间浸泡导致地面及部分墙体渗入污水，对房屋重新装修确有必要，故对鉴定机构出具补充报告中对房屋重新装修所应支出的费用予以支持，且应按鉴定时节点计算，该项费用为90172元；鉴定费5000元属于张元升为确定损失数额所支出的必要、合理费用，予以支持；关于张元升主张的租房费用，因庭审中张元升自述案涉房屋系为其子准备的婚房，且其子尚未结婚，仍和张元升共同生活，张元升是否因该案涉房屋浸泡而导致无处居住无法证实。其虽在庭审中提供了租房的相关证据，但不能证实其租房与案涉房屋被污水浸泡存在必然因果关系，故对张元升关于租房费用的请求不予支持。综上，本案中张元升的总损失为107827元。结合各当事人在案件中的责任，原审法院酌定由立川物业承担总损失的20%，即21565.4元；由张元升承担总损失的10%，即10782.8元；除徐佩新、朱俊毅外的各被告均担剩余损失，为107827元的70%的十八分之一，即每人承担4193.27元。尚婧、王兆旺、邱景贤、邓云洋、李秀梅、李金锁、张帅、张海坤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩之权利。本案经调解未果，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十二条，第十五条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十一条，《物业管理条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告天津市立川物业管理有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告张元升财产损失21565.4元。二、被告张静、武相明、张瑾、王宝彬、王强、邱景贤、贾月明、王炳刚、车盼盼、李春枝、李春秋、尚婧、王兆旺、邓云洋、李秀梅、李金锁、张帅、张海坤等十八人于本判决生效后五日内每人赔偿原告张元升财产损失4193.27元。三、驳回原告张元升的其他诉讼请求。案件受理费3647元，由原告张元升承担487元，被告天津市立川物业管理有限公司承担730元，其余各被告（前项十八名被告）分别承担135元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。立川物业向本院提交以下证据：证据一、XX号楼601跑污水突发事件情况说明。证据二、两张现场照片。证据三、XX园排水养护协议书。证据四、外委项目跟踪考核记录。证据五、污水外管网管理制度。证据六、诉争小区天津市住宅前期物业服务合同。证据七、疏通下水情况说明。本院经审查认为，立川物业提交的以上证据不能证明其上诉请求成立，本院不予采信。 本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。被上诉人系XX园XX-XX-601号房屋所有权人，本案18位上诉人系被上诉人房屋同侧楼上邻居。2019年3月15日，因发现卫生间下水主管道在501房屋与601房屋之间堵塞，造成601号房屋被污水浸泡，给被上诉人造成损失。因下水道堵塞物的直接来源无法确定，作为共同使用该下水主管道的用户不能排除未实施侵权行为。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。被上诉人未能及时发现下水道堵塞，导致损失扩大，原审法院判决被上诉人承担10%的责任，并无不当。上诉人立川物业作为物业管理方，有定期巡查、疏通污水管道的义务，因立川物业未能提供充分证据证明其履行了应尽的职责，原审法院判决立川物业承担损失的20%并无不当。经本院审查，原审法院并无违反法定程序之处，立川物业主张原审法院严重违反法定程序不能成立。立川物业的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审法院判决张静等18位上诉人平均分担70%赔偿责任亦无不当之处。张静等18位上诉人主张原审鉴定评估价格过高，但未能提供充分证据推翻鉴定结果，张静等18位上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，张静等18位上诉人及立川物业的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计1239元，由上诉人张静、王兆旺、武相明、张瑾、王宝彬、王强、邱景贤、贾月明、尚婧、邓云洋、王炳刚、车盼盼、张帅、李春枝、李秀梅、李金锁、李春秋、张海坤各承担50元；由上诉人天津市立川物业管理有限公司承担339元。 本判决为终审判决。 审判长　　吴文琦 审判员　　付平平 审判员　　李　亚 二〇二一年八月十八日 书记员　　宫慧雪 天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）津02民终1531号 上诉人（原审被告）:张静,女,1981年10月15日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:王兆旺,男,1977年10月25日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:武相明,男,1986年8月26日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:张瑾,女,1978年12月26日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:王宝彬,男,1997年10月13日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:王强,男,1989年1月3日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:邱景贤,男,1989年5月11日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:贾月明,男,1993年9月23日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：尚婧，女，1985年9月18日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：邓云洋，男，1980年11月6日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：王炳刚，男，1988年8月18日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：车盼盼，女，1990年7月6日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：张帅，男，1993年11月28日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：李春枝，女，1973年4月16日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：李秀梅，女，1974年3月20日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：李金锁，男，1984年4月7日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：李春秋，女，1990年9月16日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：张海坤，男，1976年12月21日出生，汉族，住天津市静海区。 以上18位上诉人委托诉讼代理人：杨景森，河北律绎律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）:天津市立川物业管理有限公司，住所地天津市河西区围堤道103号。 法定代表人:张丽梅，总经理。 委托诉讼代理人：王秋惠，天津贤达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李岩，天津贤达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张元升,男,1960年5月26日出生，汉族,住天津市静海县。 委托诉讼代理人：郭洁，天津朋展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李树欣，天津朋展律师事务所律师。 原审被告:徐佩新,男,1970年11月13日出生，汉族,住天津市静海区。 原审被告：朱峻毅，男，1996年3月13日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人张静、王兆旺、武相明、张瑾、王宝彬、王强、邱景贤、贾月明、尚婧、邓云洋、王炳刚、车盼盼、张帅、李春枝、李秀梅、李金锁、李春秋、张海坤，上诉人天津市立川物业管理有限公司（以下简称立川物业）因与被上诉人张元升及原审被告徐佩新、朱峻毅财产损害赔偿纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2019）津0118民初2958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张静、王兆旺、武相明、张瑾、王宝彬、王强、邱景贤、贾月明、尚婧、邓云洋、王炳刚、车盼盼、张帅、李春枝、李秀梅、李金锁、李春秋、张海坤上诉请求：1、维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，不同意承担赔偿责任；2、本案一、二审案件受理费由张元升、立川物业承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、本案张静等上诉人并未实施侵权行为，被上诉人没有证据证实张静等存在过错或实施了侵权行为。2、本案评估鉴定认定的价格过高，且应以2019年9月29日评估价格为准。3、本案被上诉人和立川物业应负主要责任，一审法院认定二者责任较轻。 张元升辩称，不同意张静等上诉人的上诉请求。 立川物业辩称，不同意张静等上诉人的上诉请求。 立川物业上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回张元升对立川物业的诉讼请求；2、一审判决第二项由法院依法判决；3、本案一、二审诉讼费由法院依法判决。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、事故发生的原因未经鉴定，无法确认责任主体。2、立川物业仅对共用部分其中的“雨水井、化粪井”具有养护义务，并已充分履行了管理职责，不应承担任何赔偿责任。二、原审判决严重违反法定程序。1、该事件属于突发意外事件，上诉人的日常养护无法避免突发意外事件的发生。2、损失鉴定所依据的证据未经质证。 张静等上诉人辩称，不同意立川物业的上诉请求。 张元升辩称，不同意立川物业的上诉请求。 原审被告徐佩新、朱峻毅未陈述意见。 张元升向一审法院起诉请求:1、判令各被告赔偿张元升各项损失167381元及鉴定费5000元；2、诉讼费用由各被告承担。 一审法院认定事实：张元升系天津市静海区XX园XX号楼XX门601房屋的所有权人。其与张静等20名被告系邻居关系,张元升居住在该20名被告同侧楼下。2019年3月15日上午九时四十分左右,XX园XX号楼XX门401房屋的业主发现自家厨房顺着燃气管道向下漏水，随即通知了立川物业，立川物业的工作人员遂逐户通知401同侧楼上居民回家查看。当日上午10时左右张元升接到物业公司电话，并于中午12时许回到601查看，发现屋内污水四溢，后经确认系卫生间下水主管道在501与601之间下水道主管堵塞，导致污水从张元升所有的601房屋卫生间马桶内外溢，致使601房屋各个房间均被污水浸泡，污水粪便深达数厘米,造成室内家装、家具、墙面、地板、生活用品等被污水浸泡后不同程度损失。当日经张元升同意后立川物业找人从张元升家卫生间洗衣机排水口处对下水道进行了疏通，从下水道主管内拿上来堵塞物（内裤一个、破布一块、湿巾、卫生纸、安全套等杂物）。当天张元升又请家政人员打扫了室内卫生，并对污损物品进行了清洗。后因各方因责任主体无法确定及就赔偿问题协商未果成讼。 另查，徐佩新所有的1401房屋至事发时仍未装修使用，朱峻毅所有的2101房屋事发时未装修，出租他人盛放物品。 诉讼中，原审法院依法委托国宏信价格评估集团有限公司天津第一分公司对张元升所有的XX园XX号楼XX门601房屋及室内财产损失进行了评估，并由此产生鉴定费5000元。 原审法院认为，本案为侵权赔偿责任纠纷。本案中具体侵权人即造成下水道主管堵塞的直接责任人无法确定，本案当事人对张元升所在楼房下水道堵塞的位置均无异议，对张元升所有的房屋因下水道主管道堵塞而导致污水外溢被淹泡的事实均无异议，但下水道堵塞物的直接来源无法确定，作为共同使用同一下水管道的业主均不能排除实施了侵害行为，根据公平原则，共同使用该下水主管道的用户均应承担责任。庭审中各方当事人一致确认下水管道堵塞点位于501与601之间，即包含张元升在内的601之上的同侧业主均应承担相应责任。徐佩新至事发时房屋未装修使用（本人虽未提交证据，但张元升提交的证据能够证实）、朱峻毅的房屋事发时亦未装修，出租他人盛放物品，故该二人不应对张元升的损害承担责任。张瑾虽主张其事发时尚未入住，但案涉下水管道堵塞明显非短时间所造成，不排除其装修期间存在侵权行为的可能，故对其抗辩不予支持。张元升作为受损房屋的所有人、堵塞下水管道的共同使用人，未能及时发现下水管道堵塞至污水外溢，致使损失扩大，自己亦应承担相应责任。关于立川物业的责任问题，各个业主共同使用的下水主管道属于该栋楼房的共有部分，立川物业作为小区的管理方，有责任对公共区域、公用设施、设备等进行管理维护，并定期巡查、疏通污水管道。作为本案中被堵塞的下水主管道属于小区内楼房的公共设施，对其进行定期巡查维护也属于立川物业的责任范围。立川物业在本案中未能提供证据证实其对案涉的下水管道进行了巡查维护，故其虽未直接侵权，但亦应承担未充分履职尽职的相应责任。关于张元升的损失问题，参考国宏信价格评估集团有限公司天津第一分公司出具的鉴定结论及补充报告，被浸泡的部分物品（皮面双人床、实木沙发、茶几、实木餐桌椅、窗帘）可以清洗消毒继续使用，阳台垭口、橱柜地柜（5延米*0.4米宽）拆除更换，化纤地毯废弃，相关费用为12655元，该费用属合理支出，原审法院予以确认；因污水长时间浸泡导致地面及部分墙体渗入污水，对房屋重新装修确有必要，故对鉴定机构出具补充报告中对房屋重新装修所应支出的费用予以支持，且应按鉴定时节点计算，该项费用为90172元；鉴定费5000元属于张元升为确定损失数额所支出的必要、合理费用，予以支持；关于张元升主张的租房费用，因庭审中张元升自述案涉房屋系为其子准备的婚房，且其子尚未结婚，仍和张元升共同生活，张元升是否因该案涉房屋浸泡而导致无处居住无法证实。其虽在庭审中提供了租房的相关证据，但不能证实其租房与案涉房屋被污水浸泡存在必然因果关系，故对张元升关于租房费用的请求不予支持。综上，本案中张元升的总损失为107827元。结合各当事人在案件中的责任，原审法院酌定由立川物业承担总损失的20%，即21565.4元；由张元升承担总损失的10%，即10782.8元；除徐佩新、朱俊毅外的各被告均担剩余损失，为107827元的70%的十八分之一，即每人承担4193.27元。尚婧、王兆旺、邱景贤、邓云洋、李秀梅、李金锁、张帅、张海坤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩之权利。本案经调解未果，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十二条，第十五条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十一条，《物业管理条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告天津市立川物业管理有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告张元升财产损失21565.4元。二、被告张静、武相明、张瑾、王宝彬、王强、邱景贤、贾月明、王炳刚、车盼盼、李春枝、李春秋、尚婧、王兆旺、邓云洋、李秀梅、李金锁、张帅、张海坤等十八人于本判决生效后五日内每人赔偿原告张元升财产损失4193.27元。三、驳回原告张元升的其他诉讼请求。案件受理费3647元，由原告张元升承担487元，被告天津市立川物业管理有限公司承担730元，其余各被告（前项十八名被告）分别承担135元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。立川物业向本院提交以下证据：证据一、XX号楼601跑污水突发事件情况说明。证据二、两张现场照片。证据三、XX园排水养护协议书。证据四、外委项目跟踪考核记录。证据五、污水外管网管理制度。证据六、诉争小区天津市住宅前期物业服务合同。证据七、疏通下水情况说明。本院经审查认为，立川物业提交的以上证据不能证明其上诉请求成立，本院不予采信。 本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。被上诉人系XX园XX-XX-601号房屋所有权人，本案18位上诉人系被上诉人房屋同侧楼上邻居。2019年3月15日，因发现卫生间下水主管道在501房屋与601房屋之间堵塞，造成601号房屋被污水浸泡，给被上诉人造成损失。因下水道堵塞物的直接来源无法确定，作为共同使用该下水主管道的用户不能排除未实施侵权行为。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。被上诉人未能及时发现下水道堵塞，导致损失扩大，原审法院判决被上诉人承担10%的责任，并无不当。上诉人立川物业作为物业管理方，有定期巡查、疏通污水管道的义务，因立川物业未能提供充分证据证明其履行了应尽的职责，原审法院判决立川物业承担损失的20%并无不当。经本院审查，原审法院并无违反法定程序之处，立川物业主张原审法院严重违反法定程序不能成立。立川物业的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审法院判决张静等18位上诉人平均分担70%赔偿责任亦无不当之处。张静等18位上诉人主张原审鉴定评估价格过高，但未能提供充分证据推翻鉴定结果，张静等18位上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，张静等18位上诉人及立川物业的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计1239元，由上诉人张静、王兆旺、武相明、张瑾、王宝彬、王强、邱景贤、贾月明、尚婧、邓云洋、王炳刚、车盼盼、张帅、李春枝、李秀梅、李金锁、李春秋、张海坤各承担50元；由上诉人天津市立川物业管理有限公司承担339元。 本判决为终审判决。 审判长　　吴文琦 审判员　　付平平 审判员　　李　亚 二〇二一年八月十八日 书记员　　宫慧雪

张静；王兆旺；武相明；张瑾；王宝彬；王强；邱景贤；贾月明；尚婧；邓云洋；王炳刚；车盼盼；张帅；李春枝；李秀梅；李金锁；李春秋；张海坤；天津市立川物业管理有限公司；张元升；徐佩新；朱峻毅

财产损害赔偿纠纷

《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百六十九条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

2021

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民 事 判 决 书

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）津02民终1531号 上诉人（原审被告）:张静,女,1981年10月15日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:王兆旺,男,1977年10月25日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:武相明,男,1986年8月26日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:张瑾,女,1978年12月26日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:王宝彬,男,1997年10月13日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:王强,男,1989年1月3日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:邱景贤,男,1989年5月11日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:贾月明,男,1993年9月23日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：尚婧，女，1985年9月18日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：邓云洋，男，1980年11月6日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：王炳刚，男，1988年8月18日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：车盼盼，女，1990年7月6日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：张帅，男，1993年11月28日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：李春枝，女，1973年4月16日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：李秀梅，女，1974年3月20日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：李金锁，男，1984年4月7日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：李春秋，女，1990年9月16日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：张海坤，男，1976年12月21日出生，汉族，住天津市静海区。 以上18位上诉人委托诉讼代理人：杨景森，河北律绎律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）:天津市立川物业管理有限公司，住所地天津市河西区围堤道103号。 法定代表人:张丽梅，总经理。 委托诉讼代理人：王秋惠，天津贤达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李岩，天津贤达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张元升,男,1960年5月26日出生，汉族,住天津市静海县。 委托诉讼代理人：郭洁，天津朋展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李树欣，天津朋展律师事务所律师。 原审被告:徐佩新,男,1970年11月13日出生，汉族,住天津市静海区。 原审被告：朱峻毅，男，1996年3月13日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人张静、王兆旺、武相明、张瑾、王宝彬、王强、邱景贤、贾月明、尚婧、邓云洋、王炳刚、车盼盼、张帅、李春枝、李秀梅、李金锁、李春秋、张海坤，上诉人天津市立川物业管理有限公司（以下简称立川物业）因与被上诉人张元升及原审被告徐佩新、朱峻毅财产损害赔偿纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2019）津0118民初2958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张静、王兆旺、武相明、张瑾、王宝彬、王强、邱景贤、贾月明、尚婧、邓云洋、王炳刚、车盼盼、张帅、李春枝、李秀梅、李金锁、李春秋、张海坤上诉请求：1、维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，不同意承担赔偿责任；2、本案一、二审案件受理费由张元升、立川物业承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、本案张静等上诉人并未实施侵权行为，被上诉人没有证据证实张静等存在过错或实施了侵权行为。2、本案评估鉴定认定的价格过高，且应以2019年9月29日评估价格为准。3、本案被上诉人和立川物业应负主要责任，一审法院认定二者责任较轻。 张元升辩称，不同意张静等上诉人的上诉请求。 立川物业辩称，不同意张静等上诉人的上诉请求。 立川物业上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回张元升对立川物业的诉讼请求；2、一审判决第二项由法院依法判决；3、本案一、二审诉讼费由法院依法判决。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、事故发生的原因未经鉴定，无法确认责任主体。2、立川物业仅对共用部分其中的“雨水井、化粪井”具有养护义务，并已充分履行了管理职责，不应承担任何赔偿责任。二、原审判决严重违反法定程序。1、该事件属于突发意外事件，上诉人的日常养护无法避免突发意外事件的发生。2、损失鉴定所依据的证据未经质证。 张静等上诉人辩称，不同意立川物业的上诉请求。 张元升辩称，不同意立川物业的上诉请求。 原审被告徐佩新、朱峻毅未陈述意见。 张元升向一审法院起诉请求:1、判令各被告赔偿张元升各项损失167381元及鉴定费5000元；2、诉讼费用由各被告承担。 一审法院认定事实：张元升系天津市静海区XX园XX号楼XX门601房屋的所有权人。其与张静等20名被告系邻居关系,张元升居住在该20名被告同侧楼下。2019年3月15日上午九时四十分左右,XX园XX号楼XX门401房屋的业主发现自家厨房顺着燃气管道向下漏水，随即通知了立川物业，立川物业的工作人员遂逐户通知401同侧楼上居民回家查看。当日上午10时左右张元升接到物业公司电话，并于中午12时许回到601查看，发现屋内污水四溢，后经确认系卫生间下水主管道在501与601之间下水道主管堵塞，导致污水从张元升所有的601房屋卫生间马桶内外溢，致使601房屋各个房间均被污水浸泡，污水粪便深达数厘米,造成室内家装、家具、墙面、地板、生活用品等被污水浸泡后不同程度损失。当日经张元升同意后立川物业找人从张元升家卫生间洗衣机排水口处对下水道进行了疏通，从下水道主管内拿上来堵塞物（内裤一个、破布一块、湿巾、卫生纸、安全套等杂物）。当天张元升又请家政人员打扫了室内卫生，并对污损物品进行了清洗。后因各方因责任主体无法确定及就赔偿问题协商未果成讼。 另查，徐佩新所有的1401房屋至事发时仍未装修使用，朱峻毅所有的2101房屋事发时未装修，出租他人盛放物品。 诉讼中，原审法院依法委托国宏信价格评估集团有限公司天津第一分公司对张元升所有的XX园XX号楼XX门601房屋及室内财产损失进行了评估，并由此产生鉴定费5000元。 原审法院认为，本案为侵权赔偿责任纠纷。本案中具体侵权人即造成下水道主管堵塞的直接责任人无法确定，本案当事人对张元升所在楼房下水道堵塞的位置均无异议，对张元升所有的房屋因下水道主管道堵塞而导致污水外溢被淹泡的事实均无异议，但下水道堵塞物的直接来源无法确定，作为共同使用同一下水管道的业主均不能排除实施了侵害行为，根据公平原则，共同使用该下水主管道的用户均应承担责任。庭审中各方当事人一致确认下水管道堵塞点位于501与601之间，即包含张元升在内的601之上的同侧业主均应承担相应责任。徐佩新至事发时房屋未装修使用（本人虽未提交证据，但张元升提交的证据能够证实）、朱峻毅的房屋事发时亦未装修，出租他人盛放物品，故该二人不应对张元升的损害承担责任。张瑾虽主张其事发时尚未入住，但案涉下水管道堵塞明显非短时间所造成，不排除其装修期间存在侵权行为的可能，故对其抗辩不予支持。张元升作为受损房屋的所有人、堵塞下水管道的共同使用人，未能及时发现下水管道堵塞至污水外溢，致使损失扩大，自己亦应承担相应责任。关于立川物业的责任问题，各个业主共同使用的下水主管道属于该栋楼房的共有部分，立川物业作为小区的管理方，有责任对公共区域、公用设施、设备等进行管理维护，并定期巡查、疏通污水管道。作为本案中被堵塞的下水主管道属于小区内楼房的公共设施，对其进行定期巡查维护也属于立川物业的责任范围。立川物业在本案中未能提供证据证实其对案涉的下水管道进行了巡查维护，故其虽未直接侵权，但亦应承担未充分履职尽职的相应责任。关于张元升的损失问题，参考国宏信价格评估集团有限公司天津第一分公司出具的鉴定结论及补充报告，被浸泡的部分物品（皮面双人床、实木沙发、茶几、实木餐桌椅、窗帘）可以清洗消毒继续使用，阳台垭口、橱柜地柜（5延米*0.4米宽）拆除更换，化纤地毯废弃，相关费用为12655元，该费用属合理支出，原审法院予以确认；因污水长时间浸泡导致地面及部分墙体渗入污水，对房屋重新装修确有必要，故对鉴定机构出具补充报告中对房屋重新装修所应支出的费用予以支持，且应按鉴定时节点计算，该项费用为90172元；鉴定费5000元属于张元升为确定损失数额所支出的必要、合理费用，予以支持；关于张元升主张的租房费用，因庭审中张元升自述案涉房屋系为其子准备的婚房，且其子尚未结婚，仍和张元升共同生活，张元升是否因该案涉房屋浸泡而导致无处居住无法证实。其虽在庭审中提供了租房的相关证据，但不能证实其租房与案涉房屋被污水浸泡存在必然因果关系，故对张元升关于租房费用的请求不予支持。综上，本案中张元升的总损失为107827元。结合各当事人在案件中的责任，原审法院酌定由立川物业承担总损失的20%，即21565.4元；由张元升承担总损失的10%，即10782.8元；除徐佩新、朱俊毅外的各被告均担剩余损失，为107827元的70%的十八分之一，即每人承担4193.27元。尚婧、王兆旺、邱景贤、邓云洋、李秀梅、李金锁、张帅、张海坤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩之权利。本案经调解未果，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十二条，第十五条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十一条，《物业管理条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告天津市立川物业管理有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告张元升财产损失21565.4元。二、被告张静、武相明、张瑾、王宝彬、王强、邱景贤、贾月明、王炳刚、车盼盼、李春枝、李春秋、尚婧、王兆旺、邓云洋、李秀梅、李金锁、张帅、张海坤等十八人于本判决生效后五日内每人赔偿原告张元升财产损失4193.27元。三、驳回原告张元升的其他诉讼请求。案件受理费3647元，由原告张元升承担487元，被告天津市立川物业管理有限公司承担730元，其余各被告（前项十八名被告）分别承担135元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。立川物业向本院提交以下证据：证据一、XX号楼601跑污水突发事件情况说明。证据二、两张现场照片。证据三、XX园排水养护协议书。证据四、外委项目跟踪考核记录。证据五、污水外管网管理制度。证据六、诉争小区天津市住宅前期物业服务合同。证据七、疏通下水情况说明。本院经审查认为，立川物业提交的以上证据不能证明其上诉请求成立，本院不予采信。

本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致

本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。被上诉人系XX园XX-XX-601号房屋所有权人，本案18位上诉人系被上诉人房屋同侧楼上邻居。2019年3月15日，因发现卫生间下水主管道在501房屋与601房屋之间堵塞，造成601号房屋被污水浸泡，给被上诉人造成损失。因下水道堵塞物的直接来源无法确定，作为共同使用该下水主管道的用户不能排除未实施侵权行为。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。被上诉人未能及时发现下水道堵塞，导致损失扩大，原审法院判决被上诉人承担10%的责任，并无不当。上诉人立川物业作为物业管理方，有定期巡查、疏通污水管道的义务，因立川物业未能提供充分证据证明其履行了应尽的职责，原审法院判决立川物业承担损失的20%并无不当。经本院审查，原审法院并无违反法定程序之处，立川物业主张原审法院严重违反法定程序不能成立。立川物业的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审法院判决张静等18位上诉人平均分担70%赔偿责任亦无不当之处。张静等18位上诉人主张原审鉴定评估价格过高，但未能提供充分证据推翻鉴定结果，张静等18位上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，张静等18位上诉人及立川物业的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计1239元，由上诉人张静、王兆旺、武相明、张瑾、王宝彬、王强、邱景贤、贾月明、尚婧、邓云洋、王炳刚、车盼盼、张帅、李春枝、李秀梅、李金锁、李春秋、张海坤各承担50元；由上诉人天津市立川物业管理有限公司承担339元。 本判决为终审判决。 审判长　　吴文琦 审判员　　付平平 审判员　　李　亚 二〇二一年八月十八日 书记员　　宫慧雪 天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）津02民终1531号 上诉人（原审被告）:张静,女,1981年10月15日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:王兆旺,男,1977年10月25日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:武相明,男,1986年8月26日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:张瑾,女,1978年12月26日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:王宝彬,男,1997年10月13日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:王强,男,1989年1月3日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:邱景贤,男,1989年5月11日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）:贾月明,男,1993年9月23日出生，汉族,住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：尚婧，女，1985年9月18日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：邓云洋，男，1980年11月6日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：王炳刚，男，1988年8月18日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：车盼盼，女，1990年7月6日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：张帅，男，1993年11月28日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：李春枝，女，1973年4月16日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：李秀梅，女，1974年3月20日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：李金锁，男，1984年4月7日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：李春秋，女，1990年9月16日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人（原审被告）：张海坤，男，1976年12月21日出生，汉族，住天津市静海区。 以上18位上诉人委托诉讼代理人：杨景森，河北律绎律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）:天津市立川物业管理有限公司，住所地天津市河西区围堤道103号。 法定代表人:张丽梅，总经理。 委托诉讼代理人：王秋惠，天津贤达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李岩，天津贤达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张元升,男,1960年5月26日出生，汉族,住天津市静海县。 委托诉讼代理人：郭洁，天津朋展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李树欣，天津朋展律师事务所律师。 原审被告:徐佩新,男,1970年11月13日出生，汉族,住天津市静海区。 原审被告：朱峻毅，男，1996年3月13日出生，汉族，住天津市静海区。 上诉人张静、王兆旺、武相明、张瑾、王宝彬、王强、邱景贤、贾月明、尚婧、邓云洋、王炳刚、车盼盼、张帅、李春枝、李秀梅、李金锁、李春秋、张海坤，上诉人天津市立川物业管理有限公司（以下简称立川物业）因与被上诉人张元升及原审被告徐佩新、朱峻毅财产损害赔偿纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2019）津0118民初2958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张静、王兆旺、武相明、张瑾、王宝彬、王强、邱景贤、贾月明、尚婧、邓云洋、王炳刚、车盼盼、张帅、李春枝、李秀梅、李金锁、李春秋、张海坤上诉请求：1、维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，不同意承担赔偿责任；2、本案一、二审案件受理费由张元升、立川物业承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、本案张静等上诉人并未实施侵权行为，被上诉人没有证据证实张静等存在过错或实施了侵权行为。2、本案评估鉴定认定的价格过高，且应以2019年9月29日评估价格为准。3、本案被上诉人和立川物业应负主要责任，一审法院认定二者责任较轻。 张元升辩称，不同意张静等上诉人的上诉请求。 立川物业辩称，不同意张静等上诉人的上诉请求。 立川物业上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回张元升对立川物业的诉讼请求；2、一审判决第二项由法院依法判决；3、本案一、二审诉讼费由法院依法判决。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、事故发生的原因未经鉴定，无法确认责任主体。2、立川物业仅对共用部分其中的“雨水井、化粪井”具有养护义务，并已充分履行了管理职责，不应承担任何赔偿责任。二、原审判决严重违反法定程序。1、该事件属于突发意外事件，上诉人的日常养护无法避免突发意外事件的发生。2、损失鉴定所依据的证据未经质证。 张静等上诉人辩称，不同意立川物业的上诉请求。 张元升辩称，不同意立川物业的上诉请求。 原审被告徐佩新、朱峻毅未陈述意见。 张元升向一审法院起诉请求:1、判令各被告赔偿张元升各项损失167381元及鉴定费5000元；2、诉讼费用由各被告承担。 一审法院认定事实：张元升系天津市静海区XX园XX号楼XX门601房屋的所有权人。其与张静等20名被告系邻居关系,张元升居住在该20名被告同侧楼下。2019年3月15日上午九时四十分左右,XX园XX号楼XX门401房屋的业主发现自家厨房顺着燃气管道向下漏水，随即通知了立川物业，立川物业的工作人员遂逐户通知401同侧楼上居民回家查看。当日上午10时左右张元升接到物业公司电话，并于中午12时许回到601查看，发现屋内污水四溢，后经确认系卫生间下水主管道在501与601之间下水道主管堵塞，导致污水从张元升所有的601房屋卫生间马桶内外溢，致使601房屋各个房间均被污水浸泡，污水粪便深达数厘米,造成室内家装、家具、墙面、地板、生活用品等被污水浸泡后不同程度损失。当日经张元升同意后立川物业找人从张元升家卫生间洗衣机排水口处对下水道进行了疏通，从下水道主管内拿上来堵塞物（内裤一个、破布一块、湿巾、卫生纸、安全套等杂物）。当天张元升又请家政人员打扫了室内卫生，并对污损物品进行了清洗。后因各方因责任主体无法确定及就赔偿问题协商未果成讼。 另查，徐佩新所有的1401房屋至事发时仍未装修使用，朱峻毅所有的2101房屋事发时未装修，出租他人盛放物品。 诉讼中，原审法院依法委托国宏信价格评估集团有限公司天津第一分公司对张元升所有的XX园XX号楼XX门601房屋及室内财产损失进行了评估，并由此产生鉴定费5000元。 原审法院认为，本案为侵权赔偿责任纠纷。本案中具体侵权人即造成下水道主管堵塞的直接责任人无法确定，本案当事人对张元升所在楼房下水道堵塞的位置均无异议，对张元升所有的房屋因下水道主管道堵塞而导致污水外溢被淹泡的事实均无异议，但下水道堵塞物的直接来源无法确定，作为共同使用同一下水管道的业主均不能排除实施了侵害行为，根据公平原则，共同使用该下水主管道的用户均应承担责任。庭审中各方当事人一致确认下水管道堵塞点位于501与601之间，即包含张元升在内的601之上的同侧业主均应承担相应责任。徐佩新至事发时房屋未装修使用（本人虽未提交证据，但张元升提交的证据能够证实）、朱峻毅的房屋事发时亦未装修，出租他人盛放物品，故该二人不应对张元升的损害承担责任。张瑾虽主张其事发时尚未入住，但案涉下水管道堵塞明显非短时间所造成，不排除其装修期间存在侵权行为的可能，故对其抗辩不予支持。张元升作为受损房屋的所有人、堵塞下水管道的共同使用人，未能及时发现下水管道堵塞至污水外溢，致使损失扩大，自己亦应承担相应责任。关于立川物业的责任问题，各个业主共同使用的下水主管道属于该栋楼房的共有部分，立川物业作为小区的管理方，有责任对公共区域、公用设施、设备等进行管理维护，并定期巡查、疏通污水管道。作为本案中被堵塞的下水主管道属于小区内楼房的公共设施，对其进行定期巡查维护也属于立川物业的责任范围。立川物业在本案中未能提供证据证实其对案涉的下水管道进行了巡查维护，故其虽未直接侵权，但亦应承担未充分履职尽职的相应责任。关于张元升的损失问题，参考国宏信价格评估集团有限公司天津第一分公司出具的鉴定结论及补充报告，被浸泡的部分物品（皮面双人床、实木沙发、茶几、实木餐桌椅、窗帘）可以清洗消毒继续使用，阳台垭口、橱柜地柜（5延米*0.4米宽）拆除更换，化纤地毯废弃，相关费用为12655元，该费用属合理支出，原审法院予以确认；因污水长时间浸泡导致地面及部分墙体渗入污水，对房屋重新装修确有必要，故对鉴定机构出具补充报告中对房屋重新装修所应支出的费用予以支持，且应按鉴定时节点计算，该项费用为90172元；鉴定费5000元属于张元升为确定损失数额所支出的必要、合理费用，予以支持；关于张元升主张的租房费用，因庭审中张元升自述案涉房屋系为其子准备的婚房，且其子尚未结婚，仍和张元升共同生活，张元升是否因该案涉房屋浸泡而导致无处居住无法证实。其虽在庭审中提供了租房的相关证据，但不能证实其租房与案涉房屋被污水浸泡存在必然因果关系，故对张元升关于租房费用的请求不予支持。综上，本案中张元升的总损失为107827元。结合各当事人在案件中的责任，原审法院酌定由立川物业承担总损失的20%，即21565.4元；由张元升承担总损失的10%，即10782.8元；除徐佩新、朱俊毅外的各被告均担剩余损失，为107827元的70%的十八分之一，即每人承担4193.27元。尚婧、王兆旺、邱景贤、邓云洋、李秀梅、李金锁、张帅、张海坤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩之权利。本案经调解未果，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十二条，第十五条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十一条，《物业管理条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告天津市立川物业管理有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告张元升财产损失21565.4元。二、被告张静、武相明、张瑾、王宝彬、王强、邱景贤、贾月明、王炳刚、车盼盼、李春枝、李春秋、尚婧、王兆旺、邓云洋、李秀梅、李金锁、张帅、张海坤等十八人于本判决生效后五日内每人赔偿原告张元升财产损失4193.27元。三、驳回原告张元升的其他诉讼请求。案件受理费3647元，由原告张元升承担487元，被告天津市立川物业管理有限公司承担730元，其余各被告（前项十八名被告）分别承担135元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。立川物业向本院提交以下证据：证据一、XX号楼601跑污水突发事件情况说明。证据二、两张现场照片。证据三、XX园排水养护协议书。证据四、外委项目跟踪考核记录。证据五、污水外管网管理制度。证据六、诉争小区天津市住宅前期物业服务合同。证据七、疏通下水情况说明。本院经审查认为，立川物业提交的以上证据不能证明其上诉请求成立，本院不予采信。 本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。被上诉人系XX园XX-XX-601号房屋所有权人，本案18位上诉人系被上诉人房屋同侧楼上邻居。2019年3月15日，因发现卫生间下水主管道在501房屋与601房屋之间堵塞，造成601号房屋被污水浸泡，给被上诉人造成损失。因下水道堵塞物的直接来源无法确定，作为共同使用该下水主管道的用户不能排除未实施侵权行为。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。被上诉人未能及时发现下水道堵塞，导致损失扩大，原审法院判决被上诉人承担10%的责任，并无不当。上诉人立川物业作为物业管理方，有定期巡查、疏通污水管道的义务，因立川物业未能提供充分证据证明其履行了应尽的职责，原审法院判决立川物业承担损失的20%并无不当。经本院审查，原审法院并无违反法定程序之处，立川物业主张原审法院严重违反法定程序不能成立。立川物业的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审法院判决张静等18位上诉人平均分担70%赔偿责任亦无不当之处。张静等18位上诉人主张原审鉴定评估价格过高，但未能提供充分证据推翻鉴定结果，张静等18位上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，张静等18位上诉人及立川物业的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计1239元，由上诉人张静、王兆旺、武相明、张瑾、王宝彬、王强、邱景贤、贾月明、尚婧、邓云洋、王炳刚、车盼盼、张帅、李春枝、李秀梅、李金锁、李春秋、张海坤各承担50元；由上诉人天津市立川物业管理有限公司承担339元。 本判决为终审判决

审判长　　吴文琦 审判员　　付平平 审判员　　李　亚 二〇二一年八月十八日 书记员　　宫慧雪

太康县公安局与林州市万通物流运业有限公司、中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司财产损害赔偿纠纷一审民事判决书

太康县人民法院

民事案件

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（2018）豫1627民初106号

一审

河南省太康县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）豫1627民初106号 原告：太康县公安局。住所地：太康县西大街。组织机构代码：00591222-8。 法定代表人：李根闯，该局局长。 委托诉讼代理人：郑先武，该单位职工。 被告：林州市万通物流运业有限公司。住所地：林州市龙山区太平大道东段。统一社会信用代码：914105810754390421。 法定代表人：王红兵，该公司经理。 被告：中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司。 住所地：安阳市殷都区文峰大道中段。统一社会信用代码：914105008722641182。 负责人：张利军，该公司经理。 委托诉讼代理人:杨守智，河南兴邺律师事务所律师。 原告太康县公安局与被告林州市万通物流运业有限公司（以下简称：林州万通物流公司）、中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司（以下简称：人民财险安阳分公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2018年1月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告太康县公安局的委托诉讼代理人郑先武、被告人民财险安阳分公司的委托诉讼代理人杨守智均到庭参加诉讼，被告林州万通物流公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告太康县公安局向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告赔偿财产损失67785元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年10月13日15时许，驾驶员赵新明驾驶豫Ｅ×××××号重型半挂牵引车（豫ES3**挂）沿106国道由北向南行驶至太康县王集乡超限站北头时，因操作不当，撞到公路西侧的太康县公安局安装的电子稽查布控设施，造成该监控设施相关设备损坏，经河南弛通价格评估有限公司评估，损失价值共计67785元。该事故车辆车主为被告林州万通物流公司，在被告人民财险安阳分公司处投保有交强险及商业三者险，被告人民财险安阳分公司应当在保险限额内承担赔偿责任。 被告林州万通物流公司缺席未答辩。 被告人民财险安阳分公司辩称，原告应当提供合法有效的行车证、驾驶人驾驶证、从业资格证，否则我公司在商业三者险限额内不承担赔偿责任。原告的财产损失为单方评估，申请重新评估。本被告不承担诉讼费、评估费等间接费用。 本院经审理认定事实如下：2017年10月13日15时许，驾驶员赵新明驾驶豫Ｅ×××××号重型半挂牵引车牵引豫ES3**挂挂车，沿106国道由北向南行驶至太康县王集乡超限站北头时，因操作不当，撞在了位于公路西侧太康县公安局安装的电子稽查布控设施，造成监控设施相关设备及车辆不同程度损坏的交通事故。2017年10月23日，太康县公安局交通警察大队作出太公交认字[2017]第000805号道路交通事故认定书，认定驾驶员赵新明负该次交通事故的全部责任。2017年10月15日，河南弛通价格评估有限公司作出河南弛通价估（2017）1065号价格评估报告书，太康县王集乡平岗卡口损失价值为67785元。豫Ｅ×××××号重型半挂牵引车及豫ES3**挂挂车在被告人民财险安阳分公司投保有交强险及商业三者险，豫Ｅ×××××号重型半挂牵引车投保的交强险保险项为：死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。豫Ｅ×××××号重型半挂牵引车投保的商业三者险保险限额为1000000元，豫ES3**挂挂车投保的商业三者险保险限额为50000元，保险期间均为：2016年12月27日0时起至2017年12月26日24时止。 本院认为，民事主体的财产权利受法律平等保护，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，损坏国家、集体的财产或者他人财产的应当恢复原状或者折价赔偿。驾驶员赵新明驾驶被告林州万通物流公司所有的豫Ｅ×××××号重型半挂牵引车牵引豫ES3**挂挂车，因操作不当将原告太康县公安局所有的位于太康县王集乡超限站北头的电子稽查布控设施撞坏，太康县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定，驾驶员赵新明负该次交通事故的全部责任。原、被告对该事故责任认定书均未提出异议，本院予以采纳。经河南弛通价格评估有限公司进行损失价格评估，该交通事故损坏的电子稽查布控设施损失价值评估为67785元。河南弛通价格评估有限公司具有价格评估资质，程序合法，评估结论客观公平，且该鉴定机构系原告与事故车辆驾驶员赵新明共同选择，故对该评估报告，本院予以采纳。原告要求被告赔偿损失67785元，本院予以支持。被告人民财险安阳分公司辩称，原告的财产损失为单方委托评估，申请重新评估，本院不予采纳。同时辩称，本公司不是实际侵权人，不承担本案的诉讼费、评估费等间接费用，理由正当，本院予以采纳。原告的损失应当由被告林州万通物流公司予以赔偿，因被告林州万通物流公司为该事故车辆在被告人民财险安阳分公司处投保有交强险及商业三者险，被告人民财险安阳分公司应当在交强险及商业三者险赔偿限额内予以赔偿，不足部分由被告林州万通物流公司承担。被告人民财险安阳分公司在交强险财产赔偿限额内赔偿原告损失2000元，剩余损失65785元在商业三者险中予以赔偿。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司赔偿原告太康县公安局财产损失共计67785元，于本判决生效之日起五日内履行完毕(赔偿款汇入开户行：中国工商银行太康支行，户名：太康县会计核算中心，账户：17×××73)。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1494元，减半收取747元，由被告林州市万通物流运业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。 审判员　　李清淮 二〇一八年一月二十九日 书记员　　滑德兴

太康县公安局,林州市万通物流运业有限公司,中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司

财产损害赔偿纠纷

《中华人民共和国物权法》：第三十七条；《中华人民共和国侵权责任法》：第三条，第六条第一款，第十五条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条

2018

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民 事 判 决 书

河南省太康县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）豫1627民初106号 原告：太康县公安局。住所地：太康县西大街。组织机构代码：00591222-8。 法定代表人：李根闯，该局局长。 委托诉讼代理人：郑先武，该单位职工。 被告：林州市万通物流运业有限公司。住所地：林州市龙山区太平大道东段。统一社会信用代码：914105810754390421。 法定代表人：王红兵，该公司经理。 被告：中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司。 住所地：安阳市殷都区文峰大道中段。统一社会信用代码：914105008722641182。 负责人：张利军，该公司经理。 委托诉讼代理人:杨守智，河南兴邺律师事务所律师。 原告太康县公安局与被告林州市万通物流运业有限公司（以下简称：林州万通物流公司）、中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司（以下简称：人民财险安阳分公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2018年1月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告太康县公安局的委托诉讼代理人郑先武、被告人民财险安阳分公司的委托诉讼代理人杨守智均到庭参加诉讼，被告林州万通物流公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告太康县公安局向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告赔偿财产损失67785元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年10月13日15时许，驾驶员赵新明驾驶豫Ｅ×××××号重型半挂牵引车（豫ES3**挂）沿106国道由北向南行驶至太康县王集乡超限站北头时，因操作不当，撞到公路西侧的太康县公安局安装的电子稽查布控设施，造成该监控设施相关设备损坏，经河南弛通价格评估有限公司评估，损失价值共计67785元。该事故车辆车主为被告林州万通物流公司，在被告人民财险安阳分公司处投保有交强险及商业三者险，被告人民财险安阳分公司应当在保险限额内承担赔偿责任。 被告林州万通物流公司缺席未答辩。 被告人民财险安阳分公司辩称，原告应当提供合法有效的行车证、驾驶人驾驶证、从业资格证，否则我公司在商业三者险限额内不承担赔偿责任。原告的财产损失为单方评估，申请重新评估。本被告不承担诉讼费、评估费等间接费用。

本院经审理认定事实如下：2017年10月13日15时许，驾驶员赵新明驾驶豫Ｅ×××××号重型半挂牵引车牵引豫ES3**挂挂车，沿106国道由北向南行驶至太康县王集乡超限站北头时，因操作不当，撞在了位于公路西侧太康县公安局安装的电子稽查布控设施，造成监控设施相关设备及车辆不同程度损坏的交通事故。2017年10月23日，太康县公安局交通警察大队作出太公交认字[2017]第000805号道路交通事故认定书，认定驾驶员赵新明负该次交通事故的全部责任。2017年10月15日，河南弛通价格评估有限公司作出河南弛通价估（2017）1065号价格评估报告书，太康县王集乡平岗卡口损失价值为67785元。豫Ｅ×××××号重型半挂牵引车及豫ES3**挂挂车在被告人民财险安阳分公司投保有交强险及商业三者险，豫Ｅ×××××号重型半挂牵引车投保的交强险保险项为：死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。豫Ｅ×××××号重型半挂牵引车投保的商业三者险保险限额为1000000元，豫ES3**挂挂车投保的商业三者险保险限额为50000元，保险期间均为：2016年12月27日0时起至2017年12月26日24时止

本院认为，民事主体的财产权利受法律平等保护，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，损坏国家、集体的财产或者他人财产的应当恢复原状或者折价赔偿。驾驶员赵新明驾驶被告林州万通物流公司所有的豫Ｅ×××××号重型半挂牵引车牵引豫ES3**挂挂车，因操作不当将原告太康县公安局所有的位于太康县王集乡超限站北头的电子稽查布控设施撞坏，太康县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定，驾驶员赵新明负该次交通事故的全部责任。原、被告对该事故责任认定书均未提出异议，本院予以采纳。经河南弛通价格评估有限公司进行损失价格评估，该交通事故损坏的电子稽查布控设施损失价值评估为67785元。河南弛通价格评估有限公司具有价格评估资质，程序合法，评估结论客观公平，且该鉴定机构系原告与事故车辆驾驶员赵新明共同选择，故对该评估报告，本院予以采纳。原告要求被告赔偿损失67785元，本院予以支持。被告人民财险安阳分公司辩称，原告的财产损失为单方委托评估，申请重新评估，本院不予采纳。同时辩称，本公司不是实际侵权人，不承担本案的诉讼费、评估费等间接费用，理由正当，本院予以采纳。原告的损失应当由被告林州万通物流公司予以赔偿，因被告林州万通物流公司为该事故车辆在被告人民财险安阳分公司处投保有交强险及商业三者险，被告人民财险安阳分公司应当在交强险及商业三者险赔偿限额内予以赔偿，不足部分由被告林州万通物流公司承担。被告人民财险安阳分公司在交强险财产赔偿限额内赔偿原告损失2000元，剩余损失65785元在商业三者险中予以赔偿

依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司赔偿原告太康县公安局财产损失共计67785元，于本判决生效之日起五日内履行完毕(赔偿款汇入开户行：中国工商银行太康支行，户名：太康县会计核算中心，账户：17×××73)。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1494元，减半收取747元，由被告林州市万通物流运业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院

审判员　　李清淮 二〇一八年一月二十九日 书记员　　滑德兴

于任红与章灵敏、罗灵燕民间借贷纠纷一审民事判决书

台州市椒江区人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=242602de5a47460fb03ea73d013a3373

（2016）浙1002民初8554号

一审

台州市椒江区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙1002民初8554号 原告：于任红，女，1963年9月2日出生，汉族，住台州市椒江区。 委托诉讼代理人：潘晓岚，浙江安天律师事务所律师。 被告：章灵敏，男，1970年11月29日出生，汉族，住台州市椒江区。 被告：罗灵燕，女，1974年10月28日出生，汉族，住台州市椒江区。 原告于任红与被告章灵敏、罗灵燕民间借贷纠纷一案，原告于2016年10月14日向法院提起诉讼，诉请：被告章灵敏、罗灵燕共同归还原告借款本金200000元，并支付利息（截止2016年10月12日的利息为19440元，自2016年10月13日起至付清之日止的利息按月利率1.2%计算）。庭审中，原告明确并变更诉讼请求为：被告章灵敏、罗灵燕共同归还原告借款本金200000元及利息（其中借款本金100000元的利息自2016年3月7日起按月利率1.2%，另本金100000元的利息自起诉之日起按月利率0.5%，均支付至付清之日止）。本院受理后，依法适用普通程序，于2017年2月13日公开开庭进行审理，现已审理终结。 本院经审理，认定事实如下：被告章灵敏、罗灵燕于1997年12月24日结婚，2016年9月28日离婚。被告章灵敏于2016年1月12日立据向原告借款100000元，借条未记载借款期限及利息；同年3月7日，被告章灵敏又立据向原告借款100000元，借条记载按月利率1.2%计算利息，未记载借款期限。上述借款本金及相应利息原告至今未收回。 本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 被告章灵敏、罗灵燕于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告于任红借款本金200000元及利息（利息计算：其中本金100000元自2016年3月7日起按月利率1.2%，另本金100000元自2016年10月14日起按月利率0.5%，均计算至实际给付之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4430元，由被告章灵敏、罗灵燕负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审　判　长　　陈海燕 人民陪审员　　孙良明 人民陪审员　　蔡仙花 二〇一七年二月十三日 代书　记员　　周云飞

于任红,章灵敏,罗灵燕

民间借贷纠纷

《中华人民共和国合同法》：第一百零七条，第二百零五条，第二百零六条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）：第二十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条

2017

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民 事 判 决 书

台州市椒江区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙1002民初8554号 原告：于任红，女，1963年9月2日出生，汉族，住台州市椒江区。 委托诉讼代理人：潘晓岚，浙江安天律师事务所律师。 被告：章灵敏，男，1970年11月29日出生，汉族，住台州市椒江区。 被告：罗灵燕，女，1974年10月28日出生，汉族，住台州市椒江区。 原告于任红与被告章灵敏、罗灵燕民间借贷纠纷一案，原告于2016年10月14日向法院提起诉讼，诉请：被告章灵敏、罗灵燕共同归还原告借款本金200000元，并支付利息（截止2016年10月12日的利息为19440元，自2016年10月13日起至付清之日止的利息按月利率1.2%计算）。庭审中，原告明确并变更诉讼请求为：被告章灵敏、罗灵燕共同归还原告借款本金200000元及利息（其中借款本金100000元的利息自2016年3月7日起按月利率1.2%，另本金100000元的利息自起诉之日起按月利率0.5%，均支付至付清之日止）。本院受理后，依法适用普通程序，于2017年2月13日公开开庭进行审理，现已审理终结。

本院经审理，认定事实如下：被告章灵敏、罗灵燕于1997年12月24日结婚，2016年9月28日离婚。被告章灵敏于2016年1月12日立据向原告借款100000元，借条未记载借款期限及利息；同年3月7日，被告章灵敏又立据向原告借款100000元，借条记载按月利率1.2%计算利息，未记载借款期限。上述借款本金及相应利息原告至今未收回

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本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 被告章灵敏、罗灵燕于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告于任红借款本金200000元及利息（利息计算：其中本金100000元自2016年3月7日起按月利率1.2%，另本金100000元自2016年10月14日起按月利率0.5%，均计算至实际给付之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4430元，由被告章灵敏、罗灵燕负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院

审　判　长　　陈海燕 人民陪审员　　孙良明 人民陪审员　　蔡仙花 二〇一七年二月十三日 代书　记员　　周云飞

上海拜科庭化工科技有限公司与江苏大象东亚制漆有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

苏州市吴江区人民法院

民事案件

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（2017）苏0509民初6910号

一审

苏州市吴江区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏0509民初6910号 原告：上海拜科庭化工科技有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇莘奉公路1985号北六一28。 法定代表人：朱彩章，董事长。 委托代理人：宋一欣，上海汉联律师事务所律师。 委托代理人：李浩，上海汉联律师事务所律师。 被告：江苏大象东亚制漆有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区吴江经济开发区瓜泾路1号。 法定代表人：杨少武，董事长。 原告上海拜科庭化工科技有限公司（下称拜科庭公司）与被告江苏大象东亚制漆有限公司（下称大象东亚公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年6月5日立案受理，依法由审判员潘景信适用简易程序于2017年7月20日公开开庭进行了审理。原告拜科庭公司的委托代理人李浩到庭参加诉讼，被告大象东亚公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告拜科庭公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告货款73400.00元；2、被告支付原告货款利息4495.75元（自2015年4月8日至判决生效之日止，按银行同期一至五年期贷款利率4.90%计，暂计为：从2015年4月8日至2017年10月7日，共30个月）；3、被告支付原告律师费及差旅费4500元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年4月8日，被告向原告订购DOWROCIMA623杀菌剂60桶，计20400元；DOWROCIMABNTV2杀菌剂1桶，计53000元，总计应付账款73400元。被告以提货方式到原告仓库提货，双方约定付款时间为收货后一个月，原告向被告开具了发票。2016年6月30日，双方曾对账，被告对结欠货款无疑。后被告一直未付款，请求法院依法判决。 被告大象东亚公司未作答辩。 经审理查明，2015年4月，大象东亚公司向拜科庭公司购买杀菌剂货物，总价款为73400元。拜科庭公司按约向大象东亚工资提供货物，并开具增值税发票。2016年5月30日，双方经对账，大象东亚公司确认结欠拜科庭公司货款73400元，并在对账单上加盖公司财务专用章。后大象东亚公司未支付货款。 以上事实，由原告提交的发货单、增值税发票、对账单，以及当事人的当庭陈述予以证实。 本院认为，原告拜科庭公司与被告大象东亚公司之间的买卖合同依法成立并有效，被告作为买受人在接收货物后应当按照约定的时间和数额支付价款，现被告未及时支付货款，原告要求被告支付货款73400元的主张，于法有据，本院予以支持。关于原告要求被告支付律师费、差旅费、利息损失的主张，原告未提交相应证据证明双方存在律师费等实现债权费用的约定，也未提交证据证明其存在差旅费支出，故原告要求律师费、差旅费的主张无事实依据，但因被告未及时支付货款，应当赔偿原告自起诉之日起的利息损失。被告大象东亚公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告江苏大象东亚制漆有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海拜科庭化工科技有限公司货款73400元，并赔偿原告利息损失（以73400元为基数，按照银行同期同档贷款利率自2017年6月5日起计算至本判决生效之日止）。 二、驳回原告上海拜科庭化工科技有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取930元，由原告负担50元，被告负担880元，被告负担部分于本判决生效后十日内直接给付原告，原告已预交的诉讼费用，本院不再退还。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账户名称：苏州市中级人民法院；账号10×××76），并将交纳上诉费的凭证提交本院。 审判员　　潘景信 二〇一七年七月二十二日 书记员　　周　迪

上海拜科庭化工科技有限公司,江苏大象东亚制漆有限公司

买卖合同纠纷

《中华人民共和国合同法》：第一百五十九条，第一百六十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条

2017

7

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民 事 判 决 书

苏州市吴江区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏0509民初6910号 原告：上海拜科庭化工科技有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇莘奉公路1985号北六一28。 法定代表人：朱彩章，董事长。 委托代理人：宋一欣，上海汉联律师事务所律师。 委托代理人：李浩，上海汉联律师事务所律师。 被告：江苏大象东亚制漆有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区吴江经济开发区瓜泾路1号。 法定代表人：杨少武，董事长。 原告上海拜科庭化工科技有限公司（下称拜科庭公司）与被告江苏大象东亚制漆有限公司（下称大象东亚公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年6月5日立案受理，依法由审判员潘景信适用简易程序于2017年7月20日公开开庭进行了审理。原告拜科庭公司的委托代理人李浩到庭参加诉讼，被告大象东亚公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告拜科庭公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告货款73400.00元；2、被告支付原告货款利息4495.75元（自2015年4月8日至判决生效之日止，按银行同期一至五年期贷款利率4.90%计，暂计为：从2015年4月8日至2017年10月7日，共30个月）；3、被告支付原告律师费及差旅费4500元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年4月8日，被告向原告订购DOWROCIMA623杀菌剂60桶，计20400元；DOWROCIMABNTV2杀菌剂1桶，计53000元，总计应付账款73400元。被告以提货方式到原告仓库提货，双方约定付款时间为收货后一个月，原告向被告开具了发票。2016年6月30日，双方曾对账，被告对结欠货款无疑。后被告一直未付款，请求法院依法判决。 被告大象东亚公司未作答辩。

经审理查明，2015年4月，大象东亚公司向拜科庭公司购买杀菌剂货物，总价款为73400元。拜科庭公司按约向大象东亚工资提供货物，并开具增值税发票。2016年5月30日，双方经对账，大象东亚公司确认结欠拜科庭公司货款73400元，并在对账单上加盖公司财务专用章。后大象东亚公司未支付货款。 以上事实，由原告提交的发货单、增值税发票、对账单，以及当事人的当庭陈述予以证实

本院认为，原告拜科庭公司与被告大象东亚公司之间的买卖合同依法成立并有效，被告作为买受人在接收货物后应当按照约定的时间和数额支付价款，现被告未及时支付货款，原告要求被告支付货款73400元的主张，于法有据，本院予以支持。关于原告要求被告支付律师费、差旅费、利息损失的主张，原告未提交相应证据证明双方存在律师费等实现债权费用的约定，也未提交证据证明其存在差旅费支出，故原告要求律师费、差旅费的主张无事实依据，但因被告未及时支付货款，应当赔偿原告自起诉之日起的利息损失。被告大象东亚公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担

依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告江苏大象东亚制漆有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海拜科庭化工科技有限公司货款73400元，并赔偿原告利息损失（以73400元为基数，按照银行同期同档贷款利率自2017年6月5日起计算至本判决生效之日止）。 二、驳回原告上海拜科庭化工科技有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取930元，由原告负担50元，被告负担880元，被告负担部分于本判决生效后十日内直接给付原告，原告已预交的诉讼费用，本院不再退还。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账户名称：苏州市中级人民法院；账号10×××76），并将交纳上诉费的凭证提交本院

审判员　　潘景信 二〇一七年七月二十二日 书记员　　周　迪

刘仁海、乳山市东方房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民事案件

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（2020）鲁10民终627号

民事二审

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁10民终627号 上诉人（原审原告）：刘仁海，男，1965年4月6日出生，汉族，住乳山市。 委托诉讼代理人：杨书涛，山东觉平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乳山市东方房地产开发有限责任公司，住所地乳山市东山路。 法定代表人：宋忝洁，董事长。 委托诉讼代理人：葛绪强、姜爱辉，山东合度律师事务所律师。 原审第三人：乳山市南江建筑工程有限公司，住所地：乳山市车站街东首。 法定代表人：单庆锦，经理。 委托诉讼代理人：汪小燕，山东海明达律师事务所律师。 上诉人刘仁海因与被上诉人乳山市东方房地产开发有限责任公司（以下简称东方房地产）及原审第三人乳山市南江建筑工程有限公司（以下简称南江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院(2019)鲁1083民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘仁海上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持刘仁海的诉讼请求。事实和理由：1.一审中东方房地产提交的没有日期的委托书系私自填写，刘仁海提出鉴定但一审法院未予准许，属程序错误；2.刘仁海作为实际权利义务人，有权提出本案诉讼，主体适格；3.案涉施工合同和决算协议与招投标确定的工程价款方面存在实质性变更，将招投标确定的03定额标准变更为96定额标准，根据招投标法及相关司法解释的规定，均属无效，一审对刘仁海工程造价鉴定申请不予准许，并以案涉决算协议作为工程造价决算依据，显属错误；4.本案工程总造价应以招投标文件为最终决算依据，按照招投标文件约定03定额标准计算的工程总造价为12131667.83元，扣除已付工程款8728061.28元，东方房地产尚欠工程款3403606.55元，即便按照质监站备案的工程总造价10455204.6元来计算，东方房地产欠付工程款至少为1727143.32元，一审有关双方于2009年10月22日共同出具证明证实2009年11月19日双方就案涉工程总造价为10455204.6元的决算书仅用于工程验收，不作其他用途的认定错误，事实上，刘仁海及其代理人从未出具过该证明，该证明是伪造的，且不符合常理，不具有证据效力；5.退一步讲，抛开是否无效暂且不论，仅从涉案施工合同和决算协议看，该两份合同明显属于“让利承诺”或“变相降低工程价款”，且按照96定额计算，案涉工程总造价存在显失公平及重大误解等情形，招投标确定的建筑面积为10775.52平米、工程造价为1133万元，实际施工建筑面积为13430.44平米，按照决算协议工程造价却仅为895万元，即在建筑面积大幅增加30%的情况下，工程造价却减少了25%，显失公平，存在承包人倒贴钱的现象，且单纯就决算协议来看，因少项、漏项亦导致工程造价少计算240万元。综上，东方房地产提交的投标文件与建筑施工合同的工期缩短10%，施工面积增加30%，工程款下降40%，内容发生实质性变更，如此计算刘仁海完成案涉工程需要倒贴钱。 东方房地产辩称，1.刘仁海不具有撤销2011年1月6日决算协议的主体资格，因为东方房地产与南江公司签订的经公证的建设工程施工合同中南江公司委托代表人系刘仁江，2007年9月29日的合同是东方房地产与南江公司签订，刘仁海非该合同当事人，亦不具有撤销该合同的主体资格；2.工程完工后，东方房地产与刘仁海各自委派两名预算员共四人花费一年时间对案涉工程进行结算，2011年1月6日的决算协议经东方房地产与刘仁江确认并签名盖章，南江公司亦在结算书中盖章确认，上述工程造价内容系各方真实意思表示，合法有效；3.刘仁海现在主张索要工程款也超过了诉讼时效。 南江公司述称，南江公司仅是配合刘仁海与东方房地产对案涉工程进行审核，刘仁海的上诉主张与南江公司没有关系。 刘仁海于2018年7月13日向一审法院起诉请求：1.确认2007年9月29日签订的建设工程施工合同无效，2011年1月6日签订的决算协议无效；2.对东方海韵花园1、2、4、5号楼的工程造价进行重新鉴定，并按照鉴定后的数额确定工程价款，由东方房地产支付所欠工程价款。3、本案诉讼费用由东方房地产承担。 一审法院认定事实：2007年8月15日，东方房地产对其开发的东方海韵花园住宅工程进行招标，南江公司对上述招标工程中的1#、2#、4#、5#、7#、8#、11#住宅楼工程进行投标并最终中标。2007年9月29日，东方房地产与南江公司签订建设工程施工合同，南江公司承包东方海韵花园1#、2#、4#、5#、7#、8#、11#住宅楼工程，约定南江公司的承包范围为甲方除外的全部工程建设及水电暖安装。 刘仁海出具授权书，授权刘仁江全权负责办理南江公司在东方房地产承包的东方海韵花园小区1、2、4、5号楼工程的施工、验收、收款、决算等全部相关业务。2007年12月20日，南江公司与刘仁江签订合同，约定：一、东方海韵花园1、2、4、5栋由刘仁江分包施工，在工程合同范围内以南江公司的名义组织一切施工活动；二、东方海韵花园1、2、4、5栋建筑面积为10734.18平方米，每平方米建筑面积价格暂定800元，南江公司按照工程总造价858万的1%收取管理费8.58万元。 合同签订后，刘仁海即组织工人施工。2009年10月22日，刘仁江、东方房地产法定代表人宋忝洁、南江公司工作人员于奇峰出具证明，内容为“乳山市南江建筑公司2009年11月19日所提供的东方海韵1、2、4、5、7、8、11栋楼的决算，双方承诺仅用于工程验收，不作为其他任何结算的依据，此证”。2009年12月11日，乳山市建设局出具编号为乳银2009-042的房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证，工程竣工验收合格。2011年1月6日，东方房地产与南江公司刘仁江施工队签订决算协议，确定东方海韵花园1、2、4、5栋合计工程总造价为8953556.65元，双方确认无误，最后经双方友好协商1、2、4、5栋楼工程总造价一次性定价为8950000元，此后双方互不相欠。落款为东方房地产盖章，南江公司盖章、刘仁江签字。决算协议附有施工图预（结）算书，在每一份预（结）算书上，均有刘仁江的签字、东方房地产和南江公司的单位印章。 另查明，东方房地产已支付工程款8728061.28元。 一审法院认为，2007年12月20日，南江公司与刘仁海委托代理人刘仁江签订合同，东方海韵花园1、2、4、5栋工程由刘仁海进行施工，在工程合同范围内以南江公司的名义组织一切施工活动，南江公司收取管理费，刘仁海作为实际施工人无施工资格，属借用南江公司资质，在原审过程中，刘仁海对此亦予以认可。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条之规定，南江公司与刘仁海签订的合同应认定无效，但案涉工程已经竣工验收合格并经决算，刘仁海作为实际施工人可以直接向发包人主张工程价款。 本案争议的焦点是：1、刘仁海能否要求确认2007年9月29日，东方房地产与南江公司签订的建设工程施工合同无效；2、2011年1月6日东方房地产与南江公司刘仁江施工队签订的决算协议效力问题。 一、关于第一个焦点问题。东方房地产与南江公司于2007年9月29日签订的建设工程施工合同是东方房地产与南江公司的真实意思表示，该建设工程施工合同经过山东省乳山市公证处的公证，合同应认定为真实有效。该合同的双方当事人分别是东方房地产和南江公司，刘仁海不是该合同的当事人，无权要求确认该建设工程施工合同的效力。因此，刘仁海要求确认2007年9月29日东方房地产与南江公司签订的建设工程施工合同无效的诉讼请求，不予支持。 二、关于第二个焦点问题。根据合同自愿和诚实信用的原则，只要当事人的约定不违反国家法律和行政法规的强制性规定，任何人均无权自行选择和否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容。本案中，刘仁江作为刘仁海委托代理人与东方房地产及南江公司就刘仁海具体施工的工程签订决算协议，实际上是对案涉工程决算方式、结果等的确认，即便是按刘仁海所讲该决算协议依据96定额而非中标合同确定的03定额，这也是当事人对结算依据变更的认可与确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”这是对意思自治原则的肯定，也更加明确了在工程结算出现纷争时，约定优先是法定原则。因此案涉决算协议是当事人之间对结算方式、结果新的约定与确认，属于补充协议。 另外，显失公平的合同是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同，即一方要承担更多的义务而享受较少的权利或者在经济利益上要遭受重大损失，而另一方则以较少的代价获得较大的利益，超过了法律所允许的限度。刘仁江作为完全民事行为能力人，具有相应经验，其在签订决算协议时应当知道结算依据的改变及结果的确认对涉案工程履行、价款支付所产生的影响，因此刘仁海在未提交确实充分证据证实刘仁江在签订该协议时违背其真实意思表示的情况下，要求确认2011年1月6日签订的决算协议无效的诉讼请求，不予支持。由于协议合法有效，刘仁海要求对工程造价进行重新鉴定，并以重新鉴定的工程价款主张权利的诉讼请求亦失去依据，故对该请求不予支持。庭审中，东方房地产同意将剩余尾款支付给刘仁海。经审查东方房地产尚欠刘仁海工程价款为221938.72元（8950000元－8728061.28元）。 依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、驳回刘仁海要求确认2007年9月29日签订的建设工程施工合同和2011年1月6日签订的决算协议无效的诉讼请求；二、驳回刘仁海要求对东方海韵花园1、2、4、5号楼工程进行鉴定，并按鉴定后的数额要求乳山市东方房地产开发有限责任公司支付工程款的诉讼请求；三、乳山市东方房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内给付刘仁海工程款221938.72元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由乳山市东方房地产开发有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于2007年9月29日东方房地产与南江公司签订的建设工程施工合同的效力问题，刘仁海以实际施工人的身份主张该合同因实际上变更了中标备案合同中确定的结算方式属无效合同。但鉴于该合同系东方房地产与南江公司签订，刘仁江虽在该合同落款处签字，但仅系南江公司委托代理人的身份，并不能以刘仁江该签字行为即认定刘仁海系合同当事人，据此，原判决有关刘仁海非合同当事人，无权就合同效力提出主张的认定，并无不当，本院予以确认。刘仁海有关合同无效的质疑，本院不予采信。 关于授权委托书及落款日期为2009年10月22日的证明中刘仁江签字效力问题。刘仁海主张刘仁江、刘仁海在授权委托书中签字时该授权委托书系空白的，亦主张2009年10月22日的证明中刘仁江签字系伪造的。但，刘仁海有关在空白授权委托书中签字的主张无证据证实，亦与通常建设工程合同关系中当事人审慎状况不符，且即便属实，刘仁海、刘仁江将签字后空白的授权委托书交付于东方房地产，即应知晓可能承担的法律后果；刘仁海有关2009年10月22日的证明中刘仁江签字系伪造的主张，并无证据证实，且该证明是东方房地产、南江公司、刘仁江共同签订，东方房地产、南江公司对该证明效力并无异议，结合双方于2011年1月6日就工程款结算事宜再次订立清结协议的事实，刘仁海对2009年10月22日的证明效力的质疑，本院亦不予采信；据此，综合考虑刘仁江在一审调查时有关陈述以及刘仁海对案涉工程中刘仁江其他签字效力予以认可的事实，原判决对于授权委托书及落款日期为2009年10月22日的证明中刘仁江签字效力予以认定并无不当，本院亦予以确认。 关于2011年1月6日作出的决算协议的效力问题。刘仁海以刘仁江对协议中载明的结算数额有误解、协议采用的结算标准与招投标确定的结算标准不相同为由主张该协议无效，并申请造价鉴定。东方房地产对此不予认可，以刘仁海在一审中提交的书面说明为据主张该协议载明的结算数额系双方各自委派两名预算员共四人花费一年时间核算后确定，系双方真实意思表示，合法有效。首先，刘仁海有关对协议数额有误解的主张，无证据证实，且施工方在对协议中结算数额尚未看清楚就签字确认的主张与常理不符，况且即便属实，刘仁海亦未在法定期限内主张撤销，故刘仁海以误解、显失公平为由主张协议无效，无事实及法律依据，本院不予支持。其次，从协议内容看，该协议在列明各分部分项工程造价及工程总造价后，明确记载“经双方友好协商1、2、4、5#楼工程总造价一次性定价为895万元，此后双方互不相欠”，刘仁海在该协议中明确表达了对自有部分权利予以放弃之意愿，且从已付款事实看，东方房地产业已支付了该协议确定的绝大部分款项，故该协议系双方就案涉工程签订的债权债务清结协议，系双方真实意思表示，属自有权益的自愿处分，一审有关该协议效力的认定，并无不当。刘仁海在已对自有权益作出处分的情况下，重新提出造价鉴定，于法无据，本院不予支持。 综上所述，刘仁海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人刘仁海负担。 本判决为终审判决。 审判长　　于大海 审判员　　郭庆文 审判员　　王军志 二〇二〇年六月十日 法官助理郭林涛 书记员刘双双

刘仁海；乳山市东方房地产开发有限责任公司；乳山市南江建筑工程有限公司

建设工程施工合同纠纷

《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

2020

6

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民 事 判 决 书

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁10民终627号 上诉人（原审原告）：刘仁海，男，1965年4月6日出生，汉族，住乳山市。 委托诉讼代理人：杨书涛，山东觉平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乳山市东方房地产开发有限责任公司，住所地乳山市东山路。 法定代表人：宋忝洁，董事长。 委托诉讼代理人：葛绪强、姜爱辉，山东合度律师事务所律师。 原审第三人：乳山市南江建筑工程有限公司，住所地：乳山市车站街东首。 法定代表人：单庆锦，经理。 委托诉讼代理人：汪小燕，山东海明达律师事务所律师。 上诉人刘仁海因与被上诉人乳山市东方房地产开发有限责任公司（以下简称东方房地产）及原审第三人乳山市南江建筑工程有限公司（以下简称南江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院(2019)鲁1083民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘仁海上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持刘仁海的诉讼请求。事实和理由：1.一审中东方房地产提交的没有日期的委托书系私自填写，刘仁海提出鉴定但一审法院未予准许，属程序错误；2.刘仁海作为实际权利义务人，有权提出本案诉讼，主体适格；3.案涉施工合同和决算协议与招投标确定的工程价款方面存在实质性变更，将招投标确定的03定额标准变更为96定额标准，根据招投标法及相关司法解释的规定，均属无效，一审对刘仁海工程造价鉴定申请不予准许，并以案涉决算协议作为工程造价决算依据，显属错误；4.本案工程总造价应以招投标文件为最终决算依据，按照招投标文件约定03定额标准计算的工程总造价为12131667.83元，扣除已付工程款8728061.28元，东方房地产尚欠工程款3403606.55元，即便按照质监站备案的工程总造价10455204.6元来计算，东方房地产欠付工程款至少为1727143.32元，一审有关双方于2009年10月22日共同出具证明证实2009年11月19日双方就案涉工程总造价为10455204.6元的决算书仅用于工程验收，不作其他用途的认定错误，事实上，刘仁海及其代理人从未出具过该证明，该证明是伪造的，且不符合常理，不具有证据效力；5.退一步讲，抛开是否无效暂且不论，仅从涉案施工合同和决算协议看，该两份合同明显属于“让利承诺”或“变相降低工程价款”，且按照96定额计算，案涉工程总造价存在显失公平及重大误解等情形，招投标确定的建筑面积为10775.52平米、工程造价为1133万元，实际施工建筑面积为13430.44平米，按照决算协议工程造价却仅为895万元，即在建筑面积大幅增加30%的情况下，工程造价却减少了25%，显失公平，存在承包人倒贴钱的现象，且单纯就决算协议来看，因少项、漏项亦导致工程造价少计算240万元。综上，东方房地产提交的投标文件与建筑施工合同的工期缩短10%，施工面积增加30%，工程款下降40%，内容发生实质性变更，如此计算刘仁海完成案涉工程需要倒贴钱。 东方房地产辩称，1.刘仁海不具有撤销2011年1月6日决算协议的主体资格，因为东方房地产与南江公司签订的经公证的建设工程施工合同中南江公司委托代表人系刘仁江，2007年9月29日的合同是东方房地产与南江公司签订，刘仁海非该合同当事人，亦不具有撤销该合同的主体资格；2.工程完工后，东方房地产与刘仁海各自委派两名预算员共四人花费一年时间对案涉工程进行结算，2011年1月6日的决算协议经东方房地产与刘仁江确认并签名盖章，南江公司亦在结算书中盖章确认，上述工程造价内容系各方真实意思表示，合法有效；3.刘仁海现在主张索要工程款也超过了诉讼时效。 南江公司述称，南江公司仅是配合刘仁海与东方房地产对案涉工程进行审核，刘仁海的上诉主张与南江公司没有关系。 刘仁海于2018年7月13日向一审法院起诉请求：1.确认2007年9月29日签订的建设工程施工合同无效，2011年1月6日签订的决算协议无效；2.对东方海韵花园1、2、4、5号楼的工程造价进行重新鉴定，并按照鉴定后的数额确定工程价款，由东方房地产支付所欠工程价款。3、本案诉讼费用由东方房地产承担。

一审法院认定事实：2007年8月15日，东方房地产对其开发的东方海韵花园住宅工程进行招标，南江公司对上述招标工程中的1#、2#、4#、5#、7#、8#、11#住宅楼工程进行投标并最终中标。2007年9月29日，东方房地产与南江公司签订建设工程施工合同，南江公司承包东方海韵花园1#、2#、4#、5#、7#、8#、11#住宅楼工程，约定南江公司的承包范围为甲方除外的全部工程建设及水电暖安装。 刘仁海出具授权书，授权刘仁江全权负责办理南江公司在东方房地产承包的东方海韵花园小区1、2、4、5号楼工程的施工、验收、收款、决算等全部相关业务。2007年12月20日，南江公司与刘仁江签订合同，约定：一、东方海韵花园1、2、4、5栋由刘仁江分包施工，在工程合同范围内以南江公司的名义组织一切施工活动；二、东方海韵花园1、2、4、5栋建筑面积为10734.18平方米，每平方米建筑面积价格暂定800元，南江公司按照工程总造价858万的1%收取管理费8.58万元。 合同签订后，刘仁海即组织工人施工。2009年10月22日，刘仁江、东方房地产法定代表人宋忝洁、南江公司工作人员于奇峰出具证明，内容为“乳山市南江建筑公司2009年11月19日所提供的东方海韵1、2、4、5、7、8、11栋楼的决算，双方承诺仅用于工程验收，不作为其他任何结算的依据，此证”。2009年12月11日，乳山市建设局出具编号为乳银2009-042的房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证，工程竣工验收合格。2011年1月6日，东方房地产与南江公司刘仁江施工队签订决算协议，确定东方海韵花园1、2、4、5栋合计工程总造价为8953556.65元，双方确认无误，最后经双方友好协商1、2、4、5栋楼工程总造价一次性定价为8950000元，此后双方互不相欠。落款为东方房地产盖章，南江公司盖章、刘仁江签字。决算协议附有施工图预（结）算书，在每一份预（结）算书上，均有刘仁江的签字、东方房地产和南江公司的单位印章。 另查明，东方房地产已支付工程款8728061.28元。 一审法院认为，2007年12月20日，南江公司与刘仁海委托代理人刘仁江签订合同，东方海韵花园1、2、4、5栋工程由刘仁海进行施工，在工程合同范围内以南江公司的名义组织一切施工活动，南江公司收取管理费，刘仁海作为实际施工人无施工资格，属借用南江公司资质，在原审过程中，刘仁海对此亦予以认可。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条之规定，南江公司与刘仁海签订的合同应认定无效，但案涉工程已经竣工验收合格并经决算，刘仁海作为实际施工人可以直接向发包人主张工程价款。 本案争议的焦点是：1、刘仁海能否要求确认2007年9月29日，东方房地产与南江公司签订的建设工程施工合同无效；2、2011年1月6日东方房地产与南江公司刘仁江施工队签订的决算协议效力问题。 一、关于第一个焦点问题。东方房地产与南江公司于2007年9月29日签订的建设工程施工合同是东方房地产与南江公司的真实意思表示，该建设工程施工合同经过山东省乳山市公证处的公证，合同应认定为真实有效。该合同的双方当事人分别是东方房地产和南江公司，刘仁海不是该合同的当事人，无权要求确认该建设工程施工合同的效力。因此，刘仁海要求确认2007年9月29日东方房地产与南江公司签订的建设工程施工合同无效的诉讼请求，不予支持。 二、关于第二个焦点问题。根据合同自愿和诚实信用的原则，只要当事人的约定不违反国家法律和行政法规的强制性规定，任何人均无权自行选择和否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容。本案中，刘仁江作为刘仁海委托代理人与东方房地产及南江公司就刘仁海具体施工的工程签订决算协议，实际上是对案涉工程决算方式、结果等的确认，即便是按刘仁海所讲该决算协议依据96定额而非中标合同确定的03定额，这也是当事人对结算依据变更的认可与确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”这是对意思自治原则的肯定，也更加明确了在工程结算出现纷争时，约定优先是法定原则。因此案涉决算协议是当事人之间对结算方式、结果新的约定与确认，属于补充协议。 另外，显失公平的合同是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同，即一方要承担更多的义务而享受较少的权利或者在经济利益上要遭受重大损失，而另一方则以较少的代价获得较大的利益，超过了法律所允许的限度。刘仁江作为完全民事行为能力人，具有相应经验，其在签订决算协议时应当知道结算依据的改变及结果的确认对涉案工程履行、价款支付所产生的影响，因此刘仁海在未提交确实充分证据证实刘仁江在签订该协议时违背其真实意思表示的情况下，要求确认2011年1月6日签订的决算协议无效的诉讼请求，不予支持。由于协议合法有效，刘仁海要求对工程造价进行重新鉴定，并以重新鉴定的工程价款主张权利的诉讼请求亦失去依据，故对该请求不予支持。庭审中，东方房地产同意将剩余尾款支付给刘仁海。经审查东方房地产尚欠刘仁海工程价款为221938.72元（8950000元－8728061.28元）。 依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、驳回刘仁海要求确认2007年9月29日签订的建设工程施工合同和2011年1月6日签订的决算协议无效的诉讼请求；二、驳回刘仁海要求对东方海韵花园1、2、4、5号楼工程进行鉴定，并按鉴定后的数额要求乳山市东方房地产开发有限责任公司支付工程款的诉讼请求；三、乳山市东方房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内给付刘仁海工程款221938.72元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由乳山市东方房地产开发有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认

本院认为，关于2007年9月29日东方房地产与南江公司签订的建设工程施工合同的效力问题，刘仁海以实际施工人的身份主张该合同因实际上变更了中标备案合同中确定的结算方式属无效合同。但鉴于该合同系东方房地产与南江公司签订，刘仁江虽在该合同落款处签字，但仅系南江公司委托代理人的身份，并不能以刘仁江该签字行为即认定刘仁海系合同当事人，据此，原判决有关刘仁海非合同当事人，无权就合同效力提出主张的认定，并无不当，本院予以确认。刘仁海有关合同无效的质疑，本院不予采信。 关于授权委托书及落款日期为2009年10月22日的证明中刘仁江签字效力问题。刘仁海主张刘仁江、刘仁海在授权委托书中签字时该授权委托书系空白的，亦主张2009年10月22日的证明中刘仁江签字系伪造的。但，刘仁海有关在空白授权委托书中签字的主张无证据证实，亦与通常建设工程合同关系中当事人审慎状况不符，且即便属实，刘仁海、刘仁江将签字后空白的授权委托书交付于东方房地产，即应知晓可能承担的法律后果；刘仁海有关2009年10月22日的证明中刘仁江签字系伪造的主张，并无证据证实，且该证明是东方房地产、南江公司、刘仁江共同签订，东方房地产、南江公司对该证明效力并无异议，结合双方于2011年1月6日就工程款结算事宜再次订立清结协议的事实，刘仁海对2009年10月22日的证明效力的质疑，本院亦不予采信；据此，综合考虑刘仁江在一审调查时有关陈述以及刘仁海对案涉工程中刘仁江其他签字效力予以认可的事实，原判决对于授权委托书及落款日期为2009年10月22日的证明中刘仁江签字效力予以认定并无不当，本院亦予以确认。 关于2011年1月6日作出的决算协议的效力问题。刘仁海以刘仁江对协议中载明的结算数额有误解、协议采用的结算标准与招投标确定的结算标准不相同为由主张该协议无效，并申请造价鉴定。东方房地产对此不予认可，以刘仁海在一审中提交的书面说明为据主张该协议载明的结算数额系双方各自委派两名预算员共四人花费一年时间核算后确定，系双方真实意思表示，合法有效。首先，刘仁海有关对协议数额有误解的主张，无证据证实，且施工方在对协议中结算数额尚未看清楚就签字确认的主张与常理不符，况且即便属实，刘仁海亦未在法定期限内主张撤销，故刘仁海以误解、显失公平为由主张协议无效，无事实及法律依据，本院不予支持。其次，从协议内容看，该协议在列明各分部分项工程造价及工程总造价后，明确记载“经双方友好协商1、2、4、5#楼工程总造价一次性定价为895万元，此后双方互不相欠”，刘仁海在该协议中明确表达了对自有部分权利予以放弃之意愿，且从已付款事实看，东方房地产业已支付了该协议确定的绝大部分款项，故该协议系双方就案涉工程签订的债权债务清结协议，系双方真实意思表示，属自有权益的自愿处分，一审有关该协议效力的认定，并无不当。刘仁海在已对自有权益作出处分的情况下，重新提出造价鉴定，于法无据，本院不予支持。 综上所述，刘仁海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人刘仁海负担。 本判决为终审判决

审判长　　于大海 审判员　　郭庆文 审判员　　王军志 二〇二〇年六月十日 法官助理郭林涛 书记员刘双双

许华科与中华人民共和国深圳湾海关海关行政管理(海关)一审行政判决书

广东省深圳市中级人民法院

行政案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=3fe95778b148497a9211abe200a4bcc3

（2019）粤03行初90号

行政一审

广东省深圳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）粤03行初90号 原告许华科，男。 被告中华人民共和国深圳湾海关，住所地广东省深圳市南山区东滨路深圳湾口岸。 法定代表人林伟文，关长。 委托代理人陈立尧，系该海关工作人员。 委托代理人吴建国，系该海关工作人员。 原告许华科不服被告中华人民共和国深圳湾海关（以下简称深圳湾海关）海关行政处罚决定并要求行政赔偿，于2019年5月20日向本院提起行政诉讼。本院于当日受理后，于2019年5月30日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书，于2019年6月18日向原告送达了答辩状及证据材料。本院依法组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭审理了本案。原告许华科、被告深圳湾海关委托代理人陈立尧、吴建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告深圳湾海关于2019年5月6日针对原告许华科作出圳关缉复决字〔2019〕99998号行政处罚决定，主要内容为：2019年4月24日，当事人许华科持《港澳居民来往内地通行证》（Ｈ08XXXXXXXX）从深圳湾口岸旅检入境大厅入境，经申报台未向海关书面申报，经检查，在当事人行李内查获ＫＡＷＡＩ鱼油（300粒／盒）6盒、ＦＡＮＣＬ清凉饮用水（10瓶／盒）1盒、ＰＯＬＡ清凉饮用水（30ｍｌ×10／盒）1盒、ＳＣＨＩＦＦＭＯＶＥＦＲＥＥ保健品（170粒／瓶）3瓶、ＰＡＩＲ药品（24ｇ／支）5支、雀巢奶粉（800ｇ／罐）4.8千克、ＷＹＥＴＨ奶粉（900ｇ／罐）1.8千克、ＴＯＭＬＹＮ营养膏（120.5ｇ／支）5支、ＣＲＥＳＴ牙贴（40片／盒）6盒、ＤＥＣＯＤＥＲＭ套装（3件／套）1套、ＮＥＷＡＮＧＡＮＣＥ套装（4件／套）1套、ＭＡＣ口红（3ｇ／支）5支、资生堂发膜（400ｇ／包）4包、旧ＩＰＨＯＮＥ手机（Ａ1864）1台。以上行为有《深圳湾海关检查（查验）记录表》、《仓储凭单》、《当事人提供情况（陈述）记录表》、《税款计核证明书》、照片等为证。根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条第二项、第九条第一款第三项之规定，决定对当事人作出如下行政处罚：没收涉案物品。涉案物品在处罚程序中已经扣留。 原告许华科诉称：海关查验告知书内，已写得很清楚明确，什么情况下不属走私逃税：（一）自购，自用和馈赠亲友；（二）本人经过设立海关的地点，没有藏匿、伪装、瞒报、伪报或逃避海关监管。海关设立的两个通关通道：（一）红色申报通道，如带有海关禁制品和必须应缴税商品，便要从红色申报通道主动申报海关；（二）绿色无需申报通道，如没有必须申报物品，便可以从绿色无需申报通道通关。2019年4月24日原告从深圳湾口岸旅检大厅入境时所携带物品都是一些日用品、食品，没有禁制品和必须应缴税申报商品，所以从绿色通道通关，所有物品都是放在行李箱内，按照海关指示跟从旅客排队，放在Ｘ光机接受检查，也有配合关员查验，所以应没有逃避海关监管。关于短期内多次来往旅客行李物品征免税规定，居民旅客携带在境外获取的个人自用进境物品，总值在5000元人民币以内，海关予以免税旅行，如有超出5000元价值，海关仅对超出部分征税。原告拥有居住证，公民身份号码，所以是属于居民旅客，可享有国家给予5000元自用物品免税优惠，现在所购买进境物品，包括国家已在2017年10月公布奶粉可免税进境，全部只价值港币3177元，还有一部自用手机也被没收，不知道被告是依据哪一条法律定原告走私。诉讼请求：1.撤销被告作出的行政处罚；2.将被没收的物品退还原告。 原告许华科在起诉时向本院提交了8份证据：证据一、港澳居民居住证；证据二、港澳居民来往内地通行证；证据三、深圳湾海关扣留决定书；证据四、扣留清单；证据五、行政处罚决定书；证据六、法律依据摘选；证据七、海关查验告知书；证据八、进出境物品监管办法。以上证据主要证明其被没收的物品都是家庭日常用品和饮用食品，一不是禁止物品，二不是必须申报税务商品。在海关公告栏内，其所携带的物品，是无需申报的物品。法律对于走私的定义已经很清楚：一是牟利，二是藏匿，三是伪报，四是逃避海关监管，以上这些规定其一条都没有触犯。走私是严重的刑事罪责，是要坐牢的，即便是走私，也需要缉私科审查，再移送法院，由法官判决才合理，但现在只由他们海关定案，对本人不公平，不合理，也不承认。 被告深圳湾海关答辩称：一、被告作出的《行政处罚决定书》（圳关缉复决字〔2019〕99998号）认定的原告违法事实清楚、证据确凿，适用法律、法规依据正确，符合法定程序要求。二、原告的诉讼理由依法不能成立。原告过往存在多次因走私行为而被海关行政处罚的记录，在应当清楚海关监管规定的情况下，作为短期多次往返旅客，仍携带超出旅途必需物品而不向海关申报，逃避海关监管的主观故意明显，其诉讼理由依法不能成立，请求判决驳回原告的诉讼请求。 被告深圳湾海关向本院提供了其作出被诉行政处罚的12份证据：证据一，深圳湾海关检查查验记录表，证明深圳湾海关查验原告携带日杂货入境的违法经过，原告已经对查验过程予以签名确认；证据二，查验通关记录，证明原告查验通关情况，显示原告退运125次，征税12次，移送缉私11次，也经过原告签名确认，证明原告知道海关的监管规定；证据三，扣留清单、现场笔录以及扣留决定书，证明深圳湾海关严格依照法定程序作出行政扣留决定，经过原告签名确认，对行政扣留措施无异议；证据四，偷逃税款计核证明书，证明涉嫌走私的货物物品价值及偷逃税款数额；证据五，原告港澳通行证复印件，证明原告涉案当事人的身份；证据六，现场查获照片，证明原告指认携带物品的涉案事实，并有原告携带物品的类别和数量；证据七，当事人提供情况陈述记录表，证明原告进境时未向海关申报的事实，同时证明海关在执法过程中充分保障原告对自身行为陈述的权利，由其本人书写并签名盖指模，足以证明是原告的真实意思表示；证据八，出入境记录查询结果，证明原告于案发当日进出境往返两次，符合海关规定的短期内多次往返旅客的事实；证据九，行政案件基本信息，证明原告过往有多次违反海关监管规定，被海关定性为走私行为，并作出没收的行政处罚记录；证据十，行政处罚告知单，简单案件办理表，以及当事人的申请书，证明海关在作出行政处罚决定的过程中，依法履行了告知和送达原告的义务，并充分保障了原告陈述申辩的权利；证据十一，行政处罚决定书及送达回证，证明海关作出行政处罚决定并依法送达原告的过程；证据十二，相关法律法规依据，表明行政处罚决定的法律依据。 经庭审质证，原告对被告的证据一真实性不认可；证据二关联性不认可；证据三真实性没有异议，合法性不认可；证据四真实性、合法性、关联性不认可；证据五真实性、合法性、关联性认可；证据六、七、八真实性认可；证据九真实性不认可；证据十真实性认可；证据十一真实性认可；证据十二真实性不认可。被告对原告的证据一真实性、合法性、关联性不认可；对证据二、三、四真实性、合法性、关联性均认可；对证据五法律依据选编的真实性、合法性认可，关联性不予认可；对证据六查验告知书的真实性、合法性、关联性均予以认可；对证据七行李物品监管办法的关联性不予认可，真实性、合法性认可。 本院对上述证据认证如下：对于双方当事人提交的事实证据，没有应予排除的情形，可以作为本案定案的证据。 经审理查明，原告许华科于2019年4月24日持证件号码Ｈ08XXXXXXXX的《港澳居民来往内地通行证》从深圳湾口岸旅检入境大厅入境，经申报台未向海关书面申报携带的物品。被告深圳湾海关抽查发现，原告许华科的行李内有14种物品，具体为ＫＡＷＡＩ鱼油（300粒／盒）6盒、ＦＡＮＣＬ清凉饮用水（10瓶／盒）1盒、ＰＯＬＡ清凉饮用水（30ｍｌ*10／盒）1盒、ＳＣＨＩＦＦＭＯＶＥＦＲＥＥ保健品（170粒／瓶）3瓶、ＰＡＩＲ药品（24ｇ／支）5支、雀巢奶粉（800ｇ／罐）4.8千克、ＷＹＥＴＨ奶粉（900ｇ／罐）1.8千克、ＴＯＭＬＹＮ营养膏（120.5ｇ／支）5支、ＣＲＥＳＴ牙贴（40片／盒）6盒、ＤＥＣＯＤＥＲＭ套装（3件／套）1套、ＮＥＷＡＮＧＡＮＣＥ套装（4件／套）1套、ＭＡＣ口红（3ｇ／支）5支、资生堂发膜（400ｇ／包）4包、旧ＩＰＨＯＮＥ手机（Ａ1864）1台，原告确认因未申报被查获物品情况属实。深圳湾海关经查旅客通关系统证件号码Ｈ08XXXXXXXX记录，发现存在168次被查获记录，125次退运记录，12次征税记录，移送缉私11次记录，15天内进境1次，1年内进境22次，出境6次。被告经查询公安部出入境管理信息系统，原告2019年4月24日当天先从罗湖口岸出境，再从深圳湾口岸入境，再从福田口岸出境，最后本次从深圳湾口岸入境。被告当日对原告被查获物品采取扣留措施，并进行涉嫌走私案件偷逃税款计核，上述14项货物物品应缴纳税额为1867.6元。原告陈述称，其在香港购买上述物品自用和馈赠亲友，没有购买海关必须申报商品，其属于居民旅客，有5000元境外购物免税额，没有触犯海关走私条例。被告拟对原告作出行政处罚，向原告送达了行政处罚告知单。原告要求陈述申辩，并提交了书面申诉书，主要意见为其现正当从事香港保险业务，常住深圳，经常往来深港两地，下班后会从香港购买日常用品带回家，分给5家亲人共用，本次物品人均不到200元，不能认定超合理自用数量，在居民旅客5000元免税额度以内，过关时排队接受Ｘ光机检查并配合关员查验，没有任何逃避海关监管行为，且海关并未征询原告是否愿意征税，也未如以往采取退运，直接认定走私予以没收，不合法不合理。2019年5月6日，被告对原告作出圳关缉复决字〔2019〕99998号行政处罚决定，认定原告的行为构成走私，根据《中华人民共和国海关法》第八十二条、《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条第二项、第九条第一款第三项之规定，决定没收上述涉案物品。《行政处罚决定书》于2019年5月8日送达原告。原告不服，于2019年5月20日提起本案诉讼，请求撤销被告作出的行政处罚决定，退还没收的物品。 本院认为，本案为海关行政处罚及行政赔偿纠纷，争议焦点是被告深圳湾海关认定原告许华科构成走私予以处罚是否具有事实和法律依据，是否应退还没收的物品。 本案中，根据被告制作、收集的检查记录、扣留清单、计核证明、出入境记录、查验通关记录等证据，可以认定2019年4月24日原告持证件号码Ｈ08XXXXXXXX的《港澳居民来往内地通行证》当日第二次从深圳湾口岸入境，未向海关书面申报携带的14项物品，被深圳湾海关抽查发现。根据《中华人民共和国海关法》第四十六条规定：“个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，应当以自用、合理数量为限，并接受海关监管。”第四十七条第一款规定：“进出境物品的所有人应当向海关如实申报，并接受海关查验。”因此，个人通过海关进境应当申报携带的行李物品是基本义务。对于可以直接放行的物品，应按照相关进出境行李物品管理规定执行。《中华人民共和国海关对中国籍旅客进出境行李物品的管理规定》（2017修改）第九条规定：“对短期内多次来往香港、澳门地区的旅客和经常出入境人员以及边境地区居民，海关只放行其旅途必需物品。具体管理规定授权有关海关制定并报中华人民共和国海关总署批准后公布实施。前款所述‘短期内多次来往’和‘经常出入境’指半个月（15日）内进境超过1次。”原告属于中国籍短期内多次来往旅客，此前还曾多次因违规携带行李物品进境被查实处理，故对于短期内多次来往旅客只可放行旅途必需物品的规定应当清楚，本次进境仍携带品种数量较多的各类物品，不能合理认定为携带旅途必需物品。 《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条第二项规定：“违反海关法及其他有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：……（二）经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；……”该条例第九条第一款规定：“有本实施条例第七条、第八条所列行为之一的，依照下列规定处罚：……（三）偷逃应纳税款但未逃避许可证件管理，走私依法应当缴纳税款的货物、物品的，没收走私货物、物品及违法所得，可以并处偷逃应纳税款3倍以下罚款。……”原告作为短期多次往返旅客，持《港澳居民来往内地通行证》在深圳湾海关入境，明知携带明显超过自用、合理范围的旅途必需物品，应当主动向海关申报而未申报，属于以瞒报方式逃避海关监管携带依法应当缴纳税款的物品入境的走私行为，而非过失情形下的轻微违规行为。被告在此事实基础上依据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条第二项、第九条第一款第三项之规定，作出没收涉案物品的行政处罚，于法有据，且未予罚款处罚，已属于较轻的处罚。被告在作出处罚前，已经履行了必要的权利义务告知、送达等程序，符合法定程序。 原告许华科主张根据海关总署公告2007年第72号《关于在全国各对外开放口岸实行新的进出境旅客申报制度》第三条规定：“进境旅客携带有下列物品的，应在《申报单》相应栏目内如实填报，并将有关物品交海关验核，办理有关手续：……（二）居民旅客在境外获取的总值超过人民币5000元（含5000元，下同）的自用物品；（三）非居民旅客拟留在中国境内的总值超过2000元的物品……”，其在内地有居住证属于居民旅客，可以携带价值5000元以下自用物品免税进境。关于中国籍居民旅客与中国籍非居民旅客的范围，根据《中华人民共和国海关对中国籍旅客进出境行李物品的管理规定》第二条规定：“本规定适用于凭中华人民共和国护照等有效旅行证件出入境的旅客，包括公派出境工作、考察、访问、学习和因私出境探亲、访友、旅游、经商、学习等中国籍居民旅客和华侨、台湾同胞、港澳同胞等中国籍非居民旅客。”原告为香港特别行政区居民，属于中国籍非居民旅客，其在内地办理的港澳居民居住证并非中国籍居民旅客的身份证明，不属于上述规定的居民旅客，不适用《关于在全国各对外开放口岸实行新的进出境旅客申报制度》第三条第二项关于居民旅客在境外获取的总值超过人民币5000元（含5000元）的自用物品才需申报的规定。原告的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 综上，被告作出行政处罚主要证据充分，适用法律正确，处罚程序合法，没收物品不应予以退还。原告关于撤销涉案行政处罚，退还被没收物品的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告许华科的全部诉讼请求。 本案案件受理费人民币50元，由原告许华科负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省高级人民法院。 审判长　　罗毓莉 审判员　　谭植元 审判员　　王强力 二〇二〇年五月二十日 书记员　　熊雨潇

许华科；中华人民共和国深圳湾海关

海关行政管理（海关）

《中华人民共和国行政诉讼法（2017修正）》:第六十九条

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行 政 判 决 书

广东省深圳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）粤03行初90号 原告许华科，男。 被告中华人民共和国深圳湾海关，住所地广东省深圳市南山区东滨路深圳湾口岸。 法定代表人林伟文，关长。 委托代理人陈立尧，系该海关工作人员。 委托代理人吴建国，系该海关工作人员。 原告许华科不服被告中华人民共和国深圳湾海关（以下简称深圳湾海关）海关行政处罚决定并要求行政赔偿，于2019年5月20日向本院提起行政诉讼。本院于当日受理后，于2019年5月30日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书，于2019年6月18日向原告送达了答辩状及证据材料。本院依法组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭审理了本案。原告许华科、被告深圳湾海关委托代理人陈立尧、吴建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告深圳湾海关于2019年5月6日针对原告许华科作出圳关缉复决字〔2019〕99998号行政处罚决定，主要内容为：2019年4月24日，当事人许华科持《港澳居民来往内地通行证》（Ｈ08XXXXXXXX）从深圳湾口岸旅检入境大厅入境，经申报台未向海关书面申报，经检查，在当事人行李内查获ＫＡＷＡＩ鱼油（300粒／盒）6盒、ＦＡＮＣＬ清凉饮用水（10瓶／盒）1盒、ＰＯＬＡ清凉饮用水（30ｍｌ×10／盒）1盒、ＳＣＨＩＦＦＭＯＶＥＦＲＥＥ保健品（170粒／瓶）3瓶、ＰＡＩＲ药品（24ｇ／支）5支、雀巢奶粉（800ｇ／罐）4.8千克、ＷＹＥＴＨ奶粉（900ｇ／罐）1.8千克、ＴＯＭＬＹＮ营养膏（120.5ｇ／支）5支、ＣＲＥＳＴ牙贴（40片／盒）6盒、ＤＥＣＯＤＥＲＭ套装（3件／套）1套、ＮＥＷＡＮＧＡＮＣＥ套装（4件／套）1套、ＭＡＣ口红（3ｇ／支）5支、资生堂发膜（400ｇ／包）4包、旧ＩＰＨＯＮＥ手机（Ａ1864）1台。以上行为有《深圳湾海关检查（查验）记录表》、《仓储凭单》、《当事人提供情况（陈述）记录表》、《税款计核证明书》、照片等为证。根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条第二项、第九条第一款第三项之规定，决定对当事人作出如下行政处罚：没收涉案物品。涉案物品在处罚程序中已经扣留。 原告许华科诉称：海关查验告知书内，已写得很清楚明确，什么情况下不属走私逃税：（一）自购，自用和馈赠亲友；（二）本人经过设立海关的地点，没有藏匿、伪装、瞒报、伪报或逃避海关监管。海关设立的两个通关通道：（一）红色申报通道，如带有海关禁制品和必须应缴税商品，便要从红色申报通道主动申报海关；（二）绿色无需申报通道，如没有必须申报物品，便可以从绿色无需申报通道通关。2019年4月24日原告从深圳湾口岸旅检大厅入境时所携带物品都是一些日用品、食品，没有禁制品和必须应缴税申报商品，所以从绿色通道通关，所有物品都是放在行李箱内，按照海关指示跟从旅客排队，放在Ｘ光机接受检查，也有配合关员查验，所以应没有逃避海关监管。关于短期内多次来往旅客行李物品征免税规定，居民旅客携带在境外获取的个人自用进境物品，总值在5000元人民币以内，海关予以免税旅行，如有超出5000元价值，海关仅对超出部分征税。原告拥有居住证，公民身份号码，所以是属于居民旅客，可享有国家给予5000元自用物品免税优惠，现在所购买进境物品，包括国家已在2017年10月公布奶粉可免税进境，全部只价值港币3177元，还有一部自用手机也被没收，不知道被告是依据哪一条法律定原告走私。诉讼请求：1.撤销被告作出的行政处罚；2.将被没收的物品退还原告。 原告许华科在起诉时向本院提交了8份证据：证据一、港澳居民居住证；证据二、港澳居民来往内地通行证；证据三、深圳湾海关扣留决定书；证据四、扣留清单；证据五、行政处罚决定书；证据六、法律依据摘选；证据七、海关查验告知书；证据八、进出境物品监管办法。以上证据主要证明其被没收的物品都是家庭日常用品和饮用食品，一不是禁止物品，二不是必须申报税务商品。在海关公告栏内，其所携带的物品，是无需申报的物品。法律对于走私的定义已经很清楚：一是牟利，二是藏匿，三是伪报，四是逃避海关监管，以上这些规定其一条都没有触犯。走私是严重的刑事罪责，是要坐牢的，即便是走私，也需要缉私科审查，再移送法院，由法官判决才合理，但现在只由他们海关定案，对本人不公平，不合理，也不承认。 被告深圳湾海关答辩称：一、被告作出的《行政处罚决定书》（圳关缉复决字〔2019〕99998号）认定的原告违法事实清楚、证据确凿，适用法律、法规依据正确，符合法定程序要求。二、原告的诉讼理由依法不能成立。原告过往存在多次因走私行为而被海关行政处罚的记录，在应当清楚海关监管规定的情况下，作为短期多次往返旅客，仍携带超出旅途必需物品而不向海关申报，逃避海关监管的主观故意明显，其诉讼理由依法不能成立，请求判决驳回原告的诉讼请求。 被告深圳湾海关向本院提供了其作出被诉行政处罚的12份证据：证据一，深圳湾海关检查查验记录表，证明深圳湾海关查验原告携带日杂货入境的违法经过，原告已经对查验过程予以签名确认；证据二，查验通关记录，证明原告查验通关情况，显示原告退运125次，征税12次，移送缉私11次，也经过原告签名确认，证明原告知道海关的监管规定；证据三，扣留清单、现场笔录以及扣留决定书，证明深圳湾海关严格依照法定程序作出行政扣留决定，经过原告签名确认，对行政扣留措施无异议；证据四，偷逃税款计核证明书，证明涉嫌走私的货物物品价值及偷逃税款数额；证据五，原告港澳通行证复印件，证明原告涉案当事人的身份；证据六，现场查获照片，证明原告指认携带物品的涉案事实，并有原告携带物品的类别和数量；证据七，当事人提供情况陈述记录表，证明原告进境时未向海关申报的事实，同时证明海关在执法过程中充分保障原告对自身行为陈述的权利，由其本人书写并签名盖指模，足以证明是原告的真实意思表示；证据八，出入境记录查询结果，证明原告于案发当日进出境往返两次，符合海关规定的短期内多次往返旅客的事实；证据九，行政案件基本信息，证明原告过往有多次违反海关监管规定，被海关定性为走私行为，并作出没收的行政处罚记录；证据十，行政处罚告知单，简单案件办理表，以及当事人的申请书，证明海关在作出行政处罚决定的过程中，依法履行了告知和送达原告的义务，并充分保障了原告陈述申辩的权利；证据十一，行政处罚决定书及送达回证，证明海关作出行政处罚决定并依法送达原告的过程；证据十二，相关法律法规依据，表明行政处罚决定的法律依据。 经庭审质证，原告对被告的证据一真实性不认可；证据二关联性不认可；证据三真实性没有异议，合法性不认可；证据四真实性、合法性、关联性不认可；证据五真实性、合法性、关联性认可；证据六、七、八真实性认可；证据九真实性不认可；证据十真实性认可；证据十一真实性认可；证据十二真实性不认可。被告对原告的证据一真实性、合法性、关联性不认可；对证据二、三、四真实性、合法性、关联性均认可；对证据五法律依据选编的真实性、合法性认可，关联性不予认可；对证据六查验告知书的真实性、合法性、关联性均予以认可；对证据七行李物品监管办法的关联性不予认可，真实性、合法性认可。 本院对上述证据认证如下：对于双方当事人提交的事实证据，没有应予排除的情形，可以作为本案定案的证据。

经审理查明，原告许华科于2019年4月24日持证件号码Ｈ08XXXXXXXX的《港澳居民来往内地通行证》从深圳湾口岸旅检入境大厅入境，经申报台未向海关书面申报携带的物品。被告深圳湾海关抽查发现，原告许华科的行李内有14种物品，具体为ＫＡＷＡＩ鱼油（300粒／盒）6盒、ＦＡＮＣＬ清凉饮用水（10瓶／盒）1盒、ＰＯＬＡ清凉饮用水（30ｍｌ*10／盒）1盒、ＳＣＨＩＦＦＭＯＶＥＦＲＥＥ保健品（170粒／瓶）3瓶、ＰＡＩＲ药品（24ｇ／支）5支、雀巢奶粉（800ｇ／罐）4.8千克、ＷＹＥＴＨ奶粉（900ｇ／罐）1.8千克、ＴＯＭＬＹＮ营养膏（120.5ｇ／支）5支、ＣＲＥＳＴ牙贴（40片／盒）6盒、ＤＥＣＯＤＥＲＭ套装（3件／套）1套、ＮＥＷＡＮＧＡＮＣＥ套装（4件／套）1套、ＭＡＣ口红（3ｇ／支）5支、资生堂发膜（400ｇ／包）4包、旧ＩＰＨＯＮＥ手机（Ａ1864）1台，原告确认因未申报被查获物品情况属实。深圳湾海关经查旅客通关系统证件号码Ｈ08XXXXXXXX记录，发现存在168次被查获记录，125次退运记录，12次征税记录，移送缉私11次记录，15天内进境1次，1年内进境22次，出境6次。被告经查询公安部出入境管理信息系统，原告2019年4月24日当天先从罗湖口岸出境，再从深圳湾口岸入境，再从福田口岸出境，最后本次从深圳湾口岸入境。被告当日对原告被查获物品采取扣留措施，并进行涉嫌走私案件偷逃税款计核，上述14项货物物品应缴纳税额为1867.6元。原告陈述称，其在香港购买上述物品自用和馈赠亲友，没有购买海关必须申报商品，其属于居民旅客，有5000元境外购物免税额，没有触犯海关走私条例。被告拟对原告作出行政处罚，向原告送达了行政处罚告知单。原告要求陈述申辩，并提交了书面申诉书，主要意见为其现正当从事香港保险业务，常住深圳，经常往来深港两地，下班后会从香港购买日常用品带回家，分给5家亲人共用，本次物品人均不到200元，不能认定超合理自用数量，在居民旅客5000元免税额度以内，过关时排队接受Ｘ光机检查并配合关员查验，没有任何逃避海关监管行为，且海关并未征询原告是否愿意征税，也未如以往采取退运，直接认定走私予以没收，不合法不合理。2019年5月6日，被告对原告作出圳关缉复决字〔2019〕99998号行政处罚决定，认定原告的行为构成走私，根据《中华人民共和国海关法》第八十二条、《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条第二项、第九条第一款第三项之规定，决定没收上述涉案物品。《行政处罚决定书》于2019年5月8日送达原告。原告不服，于2019年5月20日提起本案诉讼，请求撤销被告作出的行政处罚决定，退还没收的物品

本院认为，本案为海关行政处罚及行政赔偿纠纷，争议焦点是被告深圳湾海关认定原告许华科构成走私予以处罚是否具有事实和法律依据，是否应退还没收的物品。 本案中，根据被告制作、收集的检查记录、扣留清单、计核证明、出入境记录、查验通关记录等证据，可以认定2019年4月24日原告持证件号码Ｈ08XXXXXXXX的《港澳居民来往内地通行证》当日第二次从深圳湾口岸入境，未向海关书面申报携带的14项物品，被深圳湾海关抽查发现。根据《中华人民共和国海关法》第四十六条规定：“个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，应当以自用、合理数量为限，并接受海关监管。”第四十七条第一款规定：“进出境物品的所有人应当向海关如实申报，并接受海关查验。”因此，个人通过海关进境应当申报携带的行李物品是基本义务。对于可以直接放行的物品，应按照相关进出境行李物品管理规定执行。《中华人民共和国海关对中国籍旅客进出境行李物品的管理规定》（2017修改）第九条规定：“对短期内多次来往香港、澳门地区的旅客和经常出入境人员以及边境地区居民，海关只放行其旅途必需物品。具体管理规定授权有关海关制定并报中华人民共和国海关总署批准后公布实施。前款所述‘短期内多次来往’和‘经常出入境’指半个月（15日）内进境超过1次。”原告属于中国籍短期内多次来往旅客，此前还曾多次因违规携带行李物品进境被查实处理，故对于短期内多次来往旅客只可放行旅途必需物品的规定应当清楚，本次进境仍携带品种数量较多的各类物品，不能合理认定为携带旅途必需物品。 《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条第二项规定：“违反海关法及其他有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：……（二）经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；……”该条例第九条第一款规定：“有本实施条例第七条、第八条所列行为之一的，依照下列规定处罚：……（三）偷逃应纳税款但未逃避许可证件管理，走私依法应当缴纳税款的货物、物品的，没收走私货物、物品及违法所得，可以并处偷逃应纳税款3倍以下罚款。……”原告作为短期多次往返旅客，持《港澳居民来往内地通行证》在深圳湾海关入境，明知携带明显超过自用、合理范围的旅途必需物品，应当主动向海关申报而未申报，属于以瞒报方式逃避海关监管携带依法应当缴纳税款的物品入境的走私行为，而非过失情形下的轻微违规行为。被告在此事实基础上依据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条第二项、第九条第一款第三项之规定，作出没收涉案物品的行政处罚，于法有据，且未予罚款处罚，已属于较轻的处罚。被告在作出处罚前，已经履行了必要的权利义务告知、送达等程序，符合法定程序。 原告许华科主张根据海关总署公告2007年第72号《关于在全国各对外开放口岸实行新的进出境旅客申报制度》第三条规定：“进境旅客携带有下列物品的，应在《申报单》相应栏目内如实填报，并将有关物品交海关验核，办理有关手续：……（二）居民旅客在境外获取的总值超过人民币5000元（含5000元，下同）的自用物品；（三）非居民旅客拟留在中国境内的总值超过2000元的物品……”，其在内地有居住证属于居民旅客，可以携带价值5000元以下自用物品免税进境。关于中国籍居民旅客与中国籍非居民旅客的范围，根据《中华人民共和国海关对中国籍旅客进出境行李物品的管理规定》第二条规定：“本规定适用于凭中华人民共和国护照等有效旅行证件出入境的旅客，包括公派出境工作、考察、访问、学习和因私出境探亲、访友、旅游、经商、学习等中国籍居民旅客和华侨、台湾同胞、港澳同胞等中国籍非居民旅客。”原告为香港特别行政区居民，属于中国籍非居民旅客，其在内地办理的港澳居民居住证并非中国籍居民旅客的身份证明，不属于上述规定的居民旅客，不适用《关于在全国各对外开放口岸实行新的进出境旅客申报制度》第三条第二项关于居民旅客在境外获取的总值超过人民币5000元（含5000元）的自用物品才需申报的规定。原告的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 综上，被告作出行政处罚主要证据充分，适用法律正确，处罚程序合法，没收物品不应予以退还。原告关于撤销涉案行政处罚，退还被没收物品的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告许华科的全部诉讼请求。 本案案件受理费人民币50元，由原告许华科负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省高级人民法院

审判长　　罗毓莉 审判员　　谭植元 审判员　　王强力 二〇二〇年五月二十日 书记员　　熊雨潇

乔占海与仝建波、郑州市兰惠建筑劳务有限公司劳务合同纠纷一审民事判决书

河南省宜阳县人民法院

民事案件

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（2020）豫0327民初2573号

民事一审

河南省宜阳县人民法院 民 事 判 决 书 (2020）豫0327民初2573号 原告：乔占海，男，汉族，1962年7月10日生，住河南省宜阳县。 被告：仝建波，男，汉族，1974年4月20日生，住河南省宜阳县。 委托诉讼代理人：仝宏波，男，汉族，1978年4月27日生，住河南省洛阳市瀍河回族区。代理权限为特别授权，即代为放弃、变更相关诉讼请求，代为调解、和解，提起上诉，代签、代领法律文书等。 被告：郑州市兰惠建筑劳务有限公司，住所地郑州市郑东新区东风东路西、福禄路北、康平路东、康宁街南12幢1单元2层07号，统一社会信用代码91410100596297174Y。 法定代表人：王兰惠，总经理。 被告：陆训乐，男，汉族，1985年5月9日生，住河南省宜阳县。 原告乔占海与被告仝建波、郑州市兰惠建筑劳务有限公司（以下简称兰惠公司）、陆训乐劳务合同纠纷一案，本院立案后依法适用小额诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告乔占海、被告仝建波及其委托诉讼代理人仝宏波、被告兰惠公司的法定代表人王兰惠、被告陆训乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告乔占海向本院提出诉讼请求：1、判令支付原告劳务工资9340元；2、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2019年春节刚过完至2019年5月底，我在由郑州兰惠劳务公司承建的融创琴湾项目工地干活，因6月份要回家收麦并且也到了支付工资的节点，我便向该项目负责人仝建波要工资，被告直接拒绝，并扬言说“你想去哪里告状就去哪里告”。之后我们几个工友到了当地的劳动监察大队求助，然后被告就口头承诺在6月20日前把工资结清。就这样把我和几个工友骗回家，结果到现在一分钱都没有给。期间我和其他工友多次向被告索要工资，被告却以各种理由欺骗、推脱和逃避，特诉至法院。 被告仝建波辩称：1、我们已向陆训乐支付220多万元工程款，已经支付完毕。2、原告和我们没有任何关系，我们不应该向原告支付工程款。 被告兰惠公司辩称：我公司和原告及陆训乐均无合同关系，不应该支付该款项。 被告陆训乐辩称：1、工人工资是事实，都由仝建波和仝宏波签字后报给兰惠公司，兰惠公司给工人发放生活费，后来兰惠公司没有钱，所以剩余的钱一直没发。2、仝建波称钱已付超不是事实，因为兰惠公司和仝建波没有付完钱，我也没有钱给工人付，所以我不应该给工人付款。 经审理查明：2018年5月31日，被告仝建波挂靠被告兰惠公司同被告陆训乐签订《劳务承包合同》，约定由陆训乐承包融创琴湾部分项目的水电暖工程。合同签订后，陆训乐即组织工人施工。2019年3月至5月，原告乔占海到上述工地务工，期间共借支1700元，剩余9340元工资至今未付。 本院认为：劳务合同是一方当事人提供劳务，另一方当事人支付劳务报酬的合同，当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。本案中，被告陆训乐让原告乔占海到其承包的工地务工并约定工资标准，陆训乐和乔占海之间已形成了事实上的劳务合同关系，陆训乐应向乔占海支付工资款。陆训乐已认可乔占海工资款数额，故乔占海要求陆训乐支付工资款9340元，应予支持。原告要求被告仝建波和兰惠公司支付工资款，但未向本院提供充分证据证明其和仝建波及兰惠公司之间形成劳务合同关系或存在其他应支付工资款的事实，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果，故对原告该诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、限被告陆训乐于本判决生效之日起十五日内给付原告乔占海工资款9340元。 二、驳回原告乔占海的其他诉讼请求。 如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取25元，由被告陆训乐承担。 本判决为终审判决。 审判员　卫　溪 二〇二〇年十一月十九日 书记员　张北改 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

乔占海；仝建波；郑州市兰惠建筑劳务有限公司；陆训乐

劳务合同纠纷

《中华人民共和国合同法》:第一百零七条；《中华人民共和国合同法》:第一百零九条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第三款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释:第九十条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释:第九十条第二款

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民 事 判 决 书

河南省宜阳县人民法院 民 事 判 决 书 (2020）豫0327民初2573号 原告：乔占海，男，汉族，1962年7月10日生，住河南省宜阳县。 被告：仝建波，男，汉族，1974年4月20日生，住河南省宜阳县。 委托诉讼代理人：仝宏波，男，汉族，1978年4月27日生，住河南省洛阳市瀍河回族区。代理权限为特别授权，即代为放弃、变更相关诉讼请求，代为调解、和解，提起上诉，代签、代领法律文书等。 被告：郑州市兰惠建筑劳务有限公司，住所地郑州市郑东新区东风东路西、福禄路北、康平路东、康宁街南12幢1单元2层07号，统一社会信用代码91410100596297174Y。 法定代表人：王兰惠，总经理。 被告：陆训乐，男，汉族，1985年5月9日生，住河南省宜阳县。 原告乔占海与被告仝建波、郑州市兰惠建筑劳务有限公司（以下简称兰惠公司）、陆训乐劳务合同纠纷一案，本院立案后依法适用小额诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告乔占海、被告仝建波及其委托诉讼代理人仝宏波、被告兰惠公司的法定代表人王兰惠、被告陆训乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告乔占海向本院提出诉讼请求：1、判令支付原告劳务工资9340元；2、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2019年春节刚过完至2019年5月底，我在由郑州兰惠劳务公司承建的融创琴湾项目工地干活，因6月份要回家收麦并且也到了支付工资的节点，我便向该项目负责人仝建波要工资，被告直接拒绝，并扬言说“你想去哪里告状就去哪里告”。之后我们几个工友到了当地的劳动监察大队求助，然后被告就口头承诺在6月20日前把工资结清。就这样把我和几个工友骗回家，结果到现在一分钱都没有给。期间我和其他工友多次向被告索要工资，被告却以各种理由欺骗、推脱和逃避，特诉至法院。 被告仝建波辩称：1、我们已向陆训乐支付220多万元工程款，已经支付完毕。2、原告和我们没有任何关系，我们不应该向原告支付工程款。 被告兰惠公司辩称：我公司和原告及陆训乐均无合同关系，不应该支付该款项。 被告陆训乐辩称：1、工人工资是事实，都由仝建波和仝宏波签字后报给兰惠公司，兰惠公司给工人发放生活费，后来兰惠公司没有钱，所以剩余的钱一直没发。2、仝建波称钱已付超不是事实，因为兰惠公司和仝建波没有付完钱，我也没有钱给工人付，所以我不应该给工人付款。

经审理查明：2018年5月31日，被告仝建波挂靠被告兰惠公司同被告陆训乐签订《劳务承包合同》，约定由陆训乐承包融创琴湾部分项目的水电暖工程。合同签订后，陆训乐即组织工人施工。2019年3月至5月，原告乔占海到上述工地务工，期间共借支1700元，剩余9340元工资至今未付。 本院认为：劳务合同是一方当事人提供劳务，另一方当事人支付劳务报酬的合同，当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。本案中，被告陆训乐让原告乔占海到其承包的工地务工并约定工资标准，陆训乐和乔占海之间已形成了事实上的劳务合同关系，陆训乐应向乔占海支付工资款。陆训乐已认可乔占海工资款数额，故乔占海要求陆训乐支付工资款9340元，应予支持。原告要求被告仝建波和兰惠公司支付工资款，但未向本院提供充分证据证明其和仝建波及兰惠公司之间形成劳务合同关系或存在其他应支付工资款的事实，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果，故对原告该诉讼请求不予支持

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综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、限被告陆训乐于本判决生效之日起十五日内给付原告乔占海工资款9340元。 二、驳回原告乔占海的其他诉讼请求。 如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取25元，由被告陆训乐承担。 本判决为终审判决

审判员　卫　溪 二〇二〇年十一月十九日 书记员　张北改 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

李永海抢劫一审刑事判决书

宝鸡市渭滨区人民法院

刑事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=3074910d11f64eee8482a77d010d62a8

（2017）陕0302刑初57号

一审

陕西省宝鸡市渭滨区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）陕0302刑初57号 公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。 被告人李永海，男，51岁，1966年1月14日出生，汉族，初中文化，无业，住陕西省宝鸡市渭滨区。1998年3月20日因犯盗窃罪被宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金2000元，2001年1月11日减刑释放。2016年8月26日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留（2016年8月25日被抓获），同年9月29日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。 宝鸡市渭滨区人民检察院以渭检公诉刑诉（2016）329号起诉书指控被告人李永海犯抢劫罪，于2016年12月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。宝鸡市渭滨区人民检察院指派检察员于艳出庭支持公诉，被告人李永海到庭参加诉讼，现已审理终结。 公诉机关指控： 1、2016年7月9日晚，被告人李永海在宝鸡桥梁厂职工活动中心附近，趁被害人史某某不备之际，将事先准备好的沙土石灰粉洒向史某某的面部，并强行抢走史某某的橘色女士挎包（包内有现金100元左右、白色苹果4S手机一部、银行卡若干及一些收据及发票等）。 2、2016年7月12日晚，被告人李永海在本市姜谭路电厂小区附近，趁被害人赵某某打电话之际，将事先准备好的沙土石灰粉洒向赵某某的面部，并强行抢走赵某某的棕色布包（包内有现金230元、金色苹果手机一部、医保卡、银行卡若干张）。 3、2016年7月24日晚，被告人李永海在宝鸡桥梁厂保龄球馆附近，用同样的方式，抢走被害人张某某的手提包（包内有现金1243元、三星手机一部、银行卡、身份证、票据若干）。 4、2016年8月3日晚，被告人李永海在宝鸡桥梁厂保龄球馆附近，用同样的方式，抢走被害人张某甲的手提包（包内有现金53元、银行卡若干、白色手机一部及充电宝等）。 5、2016年8月11日晚，被告人李永海在宝鸡市姜谭路中心医院附近，用同样的方式，抢走被害人王某某的手提包（包内有现金125元、身份证及银行卡等）。 6、2016年8月16日晚，被告人李永海在宝鸡桥梁厂保龄球馆附近，用同样的方式，强行抢走被害人岳某的女士挎包（包内有现金960元左右、三星手机一部、银行卡等）。 7、2016年8月23日晚，被告人李永海在宝鸡桥梁厂保龄球馆附近，用同样的方式，强行抢走被害人杨某某的女士挎包，包内有现金3300元左右、黄金吊坠一个（鉴定价值为2121元）、黄金项链、银项链各一条、银行卡等物品。 案发后，除少量物品及现金被追回，其余财物均被李永海挥霍或丢弃。 据此，公诉机关依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，指控被告人李永海犯抢劫罪，并认定其系多次抢劫，提请本院依法惩处。 上述事实，被告人李永海在开庭审理过程中亦无异议，庭审并查明，案发后，公安人员将查获的第七起抢劫中被告人李永海尚未挥霍的现金1950元及黄金吊坠一个、黄金项链、银项链各一条发还给被害人杨某某。起诉书指控事实及庭审查明事实有受案登记表、报案材料、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、领条、发票，指认照片、刑事判决书、释放证明、情况说明、户籍证明等书证，证人黄兴福的证言材料，被害人史某某、赵某某、张某某、张某甲、王某某、岳某、杨某某的陈述材料，被告人李永海的供述与辩解，价格认定结论书等证据予以证明，足以认定。 本院认为，被告人李永海以非法占有为目的，采取向被害人抛洒沙土石灰粉的方式，强行劫取被害人的财物，其行为已构成抢劫罪，公诉机关指控罪名成立。被告人李永海系多次抢劫，依法应当在十年以上有期徒刑量刑。被告人李永海另有犯罪前科，酌情从重处罚，但其到案后能够如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十六条、第五十八条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人李永海犯抢劫罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币14000元，附加剥夺政治权利二年。 （有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自二0一六年八月二十五日起至二0三0年八月二十四日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。附加剥夺政治权利的刑期，从有期徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算，剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。） 二、未退赔赃款4071元继续依法予以追缴后退赔各被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。书面上诉时，应交上诉状正本一份、副本两份。 审　判　长　　薛　莲 人民陪审员　　李生华 人民陪审员　　谭德金 二〇一七年一月二十日 书　记　员　　岳　璇

李永海

抢劫

《中华人民共和国刑法》：第二百六十三条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第五十六条第一款，第五十八条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，第六十七条第一款

2017

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刑 事 判 决 书

陕西省宝鸡市渭滨区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）陕0302刑初57号 公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。 被告人李永海，男，51岁，1966年1月14日出生，汉族，初中文化，无业，住陕西省宝鸡市渭滨区。1998年3月20日因犯盗窃罪被宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金2000元，2001年1月11日减刑释放。2016年8月26日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留（2016年8月25日被抓获），同年9月29日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。 宝鸡市渭滨区人民检察院以渭检公诉刑诉（2016）329号起诉书指控被告人李永海犯抢劫罪，于2016年12月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。宝鸡市渭滨区人民检察院指派检察员于艳出庭支持公诉，被告人李永海到庭参加诉讼，现已审理终结。 公诉机关指控： 1、2016年7月9日晚，被告人李永海在宝鸡桥梁厂职工活动中心附近，趁被害人史某某不备之际，将事先准备好的沙土石灰粉洒向史某某的面部，并强行抢走史某某的橘色女士挎包（包内有现金100元左右、白色苹果4S手机一部、银行卡若干及一些收据及发票等）。 2、2016年7月12日晚，被告人李永海在本市姜谭路电厂小区附近，趁被害人赵某某打电话之际，将事先准备好的沙土石灰粉洒向赵某某的面部，并强行抢走赵某某的棕色布包（包内有现金230元、金色苹果手机一部、医保卡、银行卡若干张）。 3、2016年7月24日晚，被告人李永海在宝鸡桥梁厂保龄球馆附近，用同样的方式，抢走被害人张某某的手提包（包内有现金1243元、三星手机一部、银行卡、身份证、票据若干）。 4、2016年8月3日晚，被告人李永海在宝鸡桥梁厂保龄球馆附近，用同样的方式，抢走被害人张某甲的手提包（包内有现金53元、银行卡若干、白色手机一部及充电宝等）。 5、2016年8月11日晚，被告人李永海在宝鸡市姜谭路中心医院附近，用同样的方式，抢走被害人王某某的手提包（包内有现金125元、身份证及银行卡等）。 6、2016年8月16日晚，被告人李永海在宝鸡桥梁厂保龄球馆附近，用同样的方式，强行抢走被害人岳某的女士挎包（包内有现金960元左右、三星手机一部、银行卡等）。 7、2016年8月23日晚，被告人李永海在宝鸡桥梁厂保龄球馆附近，用同样的方式，强行抢走被害人杨某某的女士挎包，包内有现金3300元左右、黄金吊坠一个（鉴定价值为2121元）、黄金项链、银项链各一条、银行卡等物品。 案发后，除少量物品及现金被追回，其余财物均被李永海挥霍或丢弃。 据此，公诉机关依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，指控被告人李永海犯抢劫罪，并认定其系多次抢劫，提请本院依法惩处。 上述事实，被告人李永海在开庭审理过程中亦无异议，庭审并查明，案发后，公安人员将查获的第七起抢劫中被告人李永海尚未挥霍的现金1950元及黄金吊坠一个、黄金项链、银项链各一条发还给被害人杨某某。起诉书指控事实及庭审查明事实有受案登记表、报案材料、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、领条、发票，指认照片、刑事判决书、释放证明、情况说明、户籍证明等书证，证人黄兴福的证言材料，被害人史某某、赵某某、张某某、张某甲、王某某、岳某、杨某某的陈述材料，被告人李永海的供述与辩解，价格认定结论书等证据予以证明，足以认定。

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本院认为，被告人李永海以非法占有为目的，采取向被害人抛洒沙土石灰粉的方式，强行劫取被害人的财物，其行为已构成抢劫罪，公诉机关指控罪名成立。被告人李永海系多次抢劫，依法应当在十年以上有期徒刑量刑。被告人李永海另有犯罪前科，酌情从重处罚，但其到案后能够如实供述犯罪事实，依法从轻处罚

依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十六条、第五十八条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人李永海犯抢劫罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币14000元，附加剥夺政治权利二年。 （有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自二0一六年八月二十五日起至二0三0年八月二十四日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。附加剥夺政治权利的刑期，从有期徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算，剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。） 二、未退赔赃款4071元继续依法予以追缴后退赔各被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。书面上诉时，应交上诉状正本一份、副本两份

审　判　长　　薛　莲 人民陪审员　　李生华 人民陪审员　　谭德金 二〇一七年一月二十日 书　记　员　　岳　璇

兴业银行股份有限公司信用卡中心与桂林信用卡纠纷一审民事判决书

上海市浦东新区人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=9c3f20d598b04b2c9c18ab0400c222ca

（2019）沪0115民初28473号

民事一审

上海市浦东新区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）沪0115民初28473号 原告：兴业银行股份有限公司信用卡中心，住所地上海市浦东新区。 负责人：汪宇，总经理。 委托诉讼代理人：底梓航，上海市海华永泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高伶俐，上海市海华永泰律师事务所律师。 被告：桂林，男，1972年7月27日生，汉族，户籍地福建省厦门市。 原告兴业银行股份有限公司信用卡中心(以下至判决主文前简称兴业信用卡中心)与被告桂林信用卡纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兴业信用卡中心的委托诉讼代理人底梓航到庭参加了诉讼，被告桂林经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴业信用卡中心向本院提出诉讼请求：1.判令被告桂林支付截至2018年8月4日的信用卡欠款本金人民币(以下币种同)25,093.11元及自逾期之日起至2018年8月4日的利息15,556.46元、滞纳金14,180.23元、违约金4,801.93元；2.判令被告桂林支付自2018年8月5日起至实际清偿之日止的利息、违约金【均按双方订立的《兴业银行信用卡(个人卡)领用合约》约定的标准执行】；3.诉讼费由被告桂林负担。事实和理由：被告桂林向原告兴业信用卡中心申请办理了卡号为XXXXXXXX********的信用卡并使用该信用卡进行透支消费等业务。因被告桂林未能按约还款，故原告兴业信用卡中心向法院提起诉讼。 被告桂林未作答辩。 原告兴业信用卡中心围绕诉讼请求依法提交了信用卡申请表、信用卡领用合约及收费标准、持卡人交易明细、催收记录等证据。 被告桂林未提供证据。 经审查，上述证据符合法律规定的证据条件，故本院将其作为定案的证据；又因原告兴业信用卡中心提供的证据与其陈述相互印证，故本院对其所述事实予以确认。 另查，截至2018年8月4日，被告桂林拖欠信用卡欠款本金25,093.11元。 本院认为，合同依法成立，即具有法律效力。被告桂林在原告兴业信用卡中心办理信用卡后，即应按双方合同约定，在使用信用卡后于约定的还款期限内及时还款。现被告桂林借款后，未按约还款，故原告兴业信用卡中心要求其支付透支本金的诉请合法有据，应予支持。至于原告兴业信用卡中心主张的自逾期之日起至实际清偿之日止的利息、滞纳金、违约金，本院认为，原告兴业信用卡中心主张的利息的利率及滞纳金、违约金的利率有叠加，且当月应付利息及滞纳金、违约金按月滚入下月基数中再次计算，总和过高，显属不合理，本院酌情予以调整。被告桂林经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃应诉抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告桂林应于本判决生效之日起十日内归还原告兴业银行股份有限公司信用卡中心截至2018年8月4日的信用卡欠款本金25,093.11元； 二、被告桂林应于本判决生效之日起十日内支付原告兴业银行股份有限公司信用卡中心利息、滞纳金、违约金【以逾期本金为基数，按《兴业银行信用卡(个人卡)领用合约》约定的利率标准但不得超过年利率24%，自逾期之日计至实际清偿日止】； 三、驳回原告兴业银行股份有限公司信用卡中心的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费427元，公告费560元，由被告桂林负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。 审　判　长　　冯海花 人民陪审员　　杨亚秋 人民陪审员　　颜兰兰 二〇一九年八月二十二日 书　记　员　　钱　雯 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付延迟履行金。

兴业银行股份有限公司信用卡中心；桂林

信用卡纠纷

《中华人民共和国合同法》:第六十条第一款；《中华人民共和国合同法》:第二百零五条；《中华人民共和国合同法》:第二百零六条；《中华人民共和国合同法》:第二百零七条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十四条

2019

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民 事 判 决 书

上海市浦东新区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）沪0115民初28473号 原告：兴业银行股份有限公司信用卡中心，住所地上海市浦东新区。 负责人：汪宇，总经理。 委托诉讼代理人：底梓航，上海市海华永泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高伶俐，上海市海华永泰律师事务所律师。 被告：桂林，男，1972年7月27日生，汉族，户籍地福建省厦门市。 原告兴业银行股份有限公司信用卡中心(以下至判决主文前简称兴业信用卡中心)与被告桂林信用卡纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兴业信用卡中心的委托诉讼代理人底梓航到庭参加了诉讼，被告桂林经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴业信用卡中心向本院提出诉讼请求：1.判令被告桂林支付截至2018年8月4日的信用卡欠款本金人民币(以下币种同)25,093.11元及自逾期之日起至2018年8月4日的利息15,556.46元、滞纳金14,180.23元、违约金4,801.93元；2.判令被告桂林支付自2018年8月5日起至实际清偿之日止的利息、违约金【均按双方订立的《兴业银行信用卡(个人卡)领用合约》约定的标准执行】；3.诉讼费由被告桂林负担。事实和理由：被告桂林向原告兴业信用卡中心申请办理了卡号为XXXXXXXX********的信用卡并使用该信用卡进行透支消费等业务。因被告桂林未能按约还款，故原告兴业信用卡中心向法院提起诉讼。 被告桂林未作答辩。 原告兴业信用卡中心围绕诉讼请求依法提交了信用卡申请表、信用卡领用合约及收费标准、持卡人交易明细、催收记录等证据。 被告桂林未提供证据。

经审查，上述证据符合法律规定的证据条件，故本院将其作为定案的证据；又因原告兴业信用卡中心提供的证据与其陈述相互印证，故本院对其所述事实予以确认。 另查，截至2018年8月4日，被告桂林拖欠信用卡欠款本金25,093.11元

本院认为，合同依法成立，即具有法律效力。被告桂林在原告兴业信用卡中心办理信用卡后，即应按双方合同约定，在使用信用卡后于约定的还款期限内及时还款。现被告桂林借款后，未按约还款，故原告兴业信用卡中心要求其支付透支本金的诉请合法有据，应予支持。至于原告兴业信用卡中心主张的自逾期之日起至实际清偿之日止的利息、滞纳金、违约金，本院认为，原告兴业信用卡中心主张的利息的利率及滞纳金、违约金的利率有叠加，且当月应付利息及滞纳金、违约金按月滚入下月基数中再次计算，总和过高，显属不合理，本院酌情予以调整。被告桂林经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃应诉抗辩的权利

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告桂林应于本判决生效之日起十日内归还原告兴业银行股份有限公司信用卡中心截至2018年8月4日的信用卡欠款本金25,093.11元； 二、被告桂林应于本判决生效之日起十日内支付原告兴业银行股份有限公司信用卡中心利息、滞纳金、违约金【以逾期本金为基数，按《兴业银行信用卡(个人卡)领用合约》约定的利率标准但不得超过年利率24%，自逾期之日计至实际清偿日止】； 三、驳回原告兴业银行股份有限公司信用卡中心的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费427元，公告费560元，由被告桂林负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海金融法院

审　判　长　　冯海花 人民陪审员　　杨亚秋 人民陪审员　　颜兰兰 二〇一九年八月二十二日 书　记　员　　钱　雯 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付延迟履行金。

中国人寿财产保险股份有限公司济源市中心支公司、张红运侵权责任纠纷二审民事判决书

河南省济源中级人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=86c17c9110c34877a93da80700d7460a

（2017）豫96民终617号

二审

河南省济源中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）豫96民终617号 上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司济源市中心支公司，住所地：济源市玉泉办事处济水大街东段556号。 法定代表人：孙剑，该公司经理。 委托诉讼代理人：李芳芳，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：张红运，男，1963年10月13日出生，汉族，住济源市玉川产业集聚区。 委托诉讼代理人：崔学礼，济源市旭阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：济源环球运输有限公司，住所地济源市济水大街东段赵李庄路口。 法定代表人：赵永忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚劲松，河南剑光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张云，男，1989年4月20日出生，汉族，住济源市。 委托诉讼代理人：李凯杰，济源市天坛法律服务所法律工作者。 上诉人中国人寿财产保险股份有限公司济源市中心支公司（以下简称人寿财产保险济源支公司）与被上诉人张红运、济源环球运输有限公司（以下简称环球运输公司）、张云侵权责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2016）豫9001民初5349号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人人寿财产保险济源支公司的委托诉讼代理人李芳芳、被上诉人张红运的委托诉讼代理人崔学礼、环球运输公司的委托诉讼代理人姚劲松、张云的委托诉讼代理人李凯杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 人寿财产保险济源支公司上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。张云购买的豫Ｕ×××××号牌货车挂靠在环球运输公司。2014年9月29日，环球运输公司在人寿财产保险济源支公司投保了驾驶人和乘客车上人员责任保险。2015年4月4日，张红运受张云母亲的指派驾驶该车从沁阳往张云家经营的律窑上拉煤，到铝窑上尚未卸煤，其下车接电话时被该车轮胎爆裂致伤。后环球运输公司于2015年5月12日向人寿财产保险济源支公司申请加保第三者责任保险50万元及不计免赔险，同日人寿财产保险济源支公司出具的“机动车辆保险批单（抄件）”显示：本公司同意自2015年5月13日零时起对该车保单作如下修改：……。加保第三者责任保险、不计免赔率特约。……。首先，张红运提出事发时其是该车的驾驶员，张云在无证据提出相反证据予以反驳的情况下，一审法院认定张红运系车辆以外的第三人，违反了谁主张谁举证的原则。即使张红运的伤害是在车辆停止状态且已经离开车的情况下发生，但事故发生前其是本车辆的驾驶员，该车仍在其的控制范围之内，故不存在第三者的转化，其应适用驾驶员车上人员责任险。其次，该车的第三者责任保险是事故发生之后环球运输公司对其进行了加保根据保险法第十三条规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。一般情况下，如果当事人对合同生效没有特别约定，合同自成立时生效。本案中第三者责任保险的责任期间应当从2015年5月13日开始计算，况且该保险费是从该时间点起至主合同截至时间点即2015年9月30日24时止收缴，之所以2014年9月29日人寿财产保险济源支公司给环球运输公司出具的机动车保险单“承保险别”中包括有第三者责任保险和不计免赔率特约险种，且保险期间自2014年10月1日零时起至2015年9月30日24时止，是因为第三者责任保险的保险责任期间2015年5月13日零时起至2015年9月30日24时止包含在上述主合同期间内，该三者险又属于加保的情形。虽然起算时间有点模糊，但不影响第三者责任保险附合同起算的时间。一审法院认定人寿财产保险济源支公司视为对加保的第三者责任保险和不计免赔率特约险种的保险期间从2014年10月1日零时起算不符合法律规定，更何况“追溯保险”，即保险责任期间追溯到保险期间开始前的某一时间，也就是保险公司对于合同成立前所发生的保险事故也要承担保险责任，此种情况多适用于海上保险合同。综上，第三者责任保险合同不具有追溯力，原审法院判决人寿财产保险济源支公司在第三者责任保险合同内赔偿损失不符合法律规定，应当予以改判。 被上诉人张红运辩称：原审判决结果正确,但其认为应该适用交强险予以赔偿，不适用商业险进行赔偿。根据道路交通法第119条的规定，交通意外也属于交通事故的范畴，交强险属于法定险种，赔付实行无责赔付，故认为一审判决结果正确，但表述不当。 被上诉人张云辩称，原审法院判决人寿财产保险济源支公司承担责任正确，但对张云在该事故中进行护理所支付的伙食费、营养费、交通费应予以认定。 被上诉人环球运输公司辩称，同意张红运代理人关于本案适用交强险赔付的观点。虽然在事故发生后投保人加保了商业三者险，但人寿财产保险济源支公司在保险单上明确载明加保的商业三者险的保险期间从2014年10月1日起计算，该行为视为双方对新的保险合同生效时间的特别约定，符合法律规定；本案不属于道路交通事故，其公司与张云之间系挂靠关系，现行法律仅对交通事故赔偿案件中挂靠人与被挂靠人承担连带责任有明确规定，对其他侵权案件并无此规定，因此，若人寿财产保险济源支公司不承担本案的赔偿责任，其公司也不应承担连带赔偿责任。 张红运向一审法院起诉请求：判令人寿财产保险济源支公司、环球运输公司、张云赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等费用共计99933.1元。 一审法院认定事实：张云购买的豫Ｕ×××××号牌货车挂靠在环球运输公司。2014年9月29日，环球运输公司在人寿财产保险济源支公司对该车投保了车上人员责任保险（驾驶人）、车上人员责任保险（乘客）。机动车保险单显示的承保险别为车上人员责任保险（驾驶人）、车上人员责任保险（乘客）、第三者责任保险、不计免赔率特约。保险期间自2014年10月1日零时起至2015年9月30日24止。2015年5月12日，环球运输公司申请加保第三者责任保险50万元及不计免赔，同日人寿财产保险济源支公司的“机动车辆保险批单（抄件）”显示：本公司同意自2015年5月13日零时起，对该车保单作出如下修改：……。加保第三者责任保险，不计免赔率特约。……。 2015年4月4日，张文战驾驶豫Ｕ×××××号牌货车从沁阳往张云家开办的铝料窑拉煤。车辆到窑上停下尚未卸煤，车上轮胎爆裂，将站在该车旁正在接打电话的张红运致伤。2015年4月6日，张云母亲王金如向人寿财产保险济源支公司报案。受伤之日，张红运到济源市人民医院住院治疗，被诊断为：1、右股骨干粉碎性骨折。2、右关节闭合性损伤，内侧副韧带损伤。2015年5月2日出院。支出医疗费用23606.05元，由张云垫付。张红运住院期间由张云哥哥张英和张红运儿子张义轮流护理。张红运父母有子女4人，张红运及其父母均系农村户口。张义在济源石河劳动服务公司工作，该公司提供的工资表显示，2014年12月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2015年1月31日、2015年3月1日至2015年3月31日，张义的月收入分别为3350元、3350元、3450元。2015年5月20日，济源石河劳动服务公司出具证明，内容为：其公司员工张义于2015年4月4日至2015年5月2日，因其父发生交通事故住院，需在医院护理，期间工资停发。 事故发生后，张红运向济源公安机关报案。受公安机关委托，河南豫天法医临床司法鉴定所对张红运伤残程度进行了鉴定。2016年1月29日鉴定意见书的鉴定意见为：被鉴定人张红运右下肢损伤评定为X伤残。2016年7月15日济源市公安局交通警察支队第三大队出具的证明载明：……。经调查，此事件不属于交通事故，属于意外事故，当事人可就损害赔偿直接向济源市人民法院提起民事诉讼。 另查：中国人寿财产保险股份有限公司印制的“中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款”第22条规定：“保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿。” 一审法院认为，豫Ｕ×××××货车的实际车主张云将该车挂靠在济源环球运输公司，济源环球运输公司于2014年9月29日在人寿财产保险济源支公司对该车投保了机动车交通事故强制责任保险，2015年5月13日，人寿财产保险济源支公司又同意该车加保了机动车第三者责任保险和不计免赔特约险。2015年4月4日，张红运因豫Ｕ×××××货车轮胎爆裂致伤的事实，双方均予以认可，该院予以确认。 事故发生后，济源市公安局交通警察支队第三大队经调查，认定此事件不属于交通事故，属于意外事故，并告知当事人可就损害赔偿直接向济源市人民法院提起民事诉讼。对此，有张红运提供的该大队出具的证明证实。因此，该事故不属于交通事故，属于意外事故。张红运诉称应属交通事故，首先由机动车交通事故强制责任保险对张红运进行赔偿，不足部分再由第三者责任保险赔偿的理由不能成立，该院不予采纳。另外，该车的第三者责任保险和不计免赔率特约虽系2015年5月13日，即张红运受伤后加保，但人寿财产保险济源支公司出具的机动车保险批单上并未注明加保险种的保险期间，相反，在2014年9月29日给被保险人出具的机动车保险单“承保险别”中包括有第三者责任保险和不计免赔率特约险种，且该保险单载明的保险期间自2014年10月1日零时起至2015年9月30日24时止。因此，应视为加保的第三者责任保险和不计免赔率特约险种的保险期间也为2014年10月1日零时起至2015年9月30日24时止。 人寿财产保险济源支公司提供的机动车第三者责任保险条款第3条规定，本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括投保人、被保险人、保险人和保险事故发生时被保险机动车本车上的人员。本案中，张红运虽自称系张云雇佣的该车驾驶人员，但张云不予认可，机动车车辆保险报案记录中也显示该车驾驶人员为张文战，同时考虑到事故发生时张红运正在车旁打电话的事实，应当认定张红运不属于保险事故发生时被保险机动车本车上的人员，人寿财产保险济源支公司应按照第三者责任保险在保额范围内对张红运进行赔偿。人寿财产保险济源支公司不同意赔偿的辩称理由不能成立，该院不予采纳。 张红运的损失中，因张红运认可医疗费23606.05元系张云垫付，并认可住院期间张云哥哥张英在医疗护理的事实，现张红运无证据证明在住院期间其伤病需两人护理，其无权要求人寿财产保险济源支公司赔偿其医疗费和护理费。因张红运未提供道路运输从业资格证，根据2015年河南省城乡居民收支情况，张红运的误工费为10853÷365天×300天=8920.27元，住院伙食补助费30元×28天=840天，营养费15元×28天=420元，残疾赔偿金10853元×20年×10%=21706元，关于被抚养人生活费，因张红运父亲系退休工人，有其他生活来源，依法不应赔偿被扶养人生活费，张红运母亲无其他生活来源，应赔偿被抚养人生活费，其出生于1946年10月，依法应赔偿10年，其生活费为7887元×10年×10%÷4人=1971.75元，交通费酌定500元，以上共计34358.02元，由人寿财产保险济源支公司予以赔偿。张红运要求赔偿精神抚慰金以及要求环球运输公司和张云承担赔偿责任，缺乏法律依据，该院不予支持。另张云称张红运住院期间其支付了全部的住院伙食补助费、营养费、交通费等，张红运不予认可，张云也无证据证实，其理由该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司济源中心支公司在判决生效后五日内赔偿张红运损失34358.02元。二、驳回张红运其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2298元，由张红运负担1508元，中国人寿财产保险股份有限公司济源中心支公司负担790元。 各方当事人在二审期间均未提交新证据。 本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致。 本院认为，关于本案事故发生时车辆由谁驾驶的问题。事故发生后，实际车主张云的母亲向人寿财产保险济源支公司报案，人寿财产保险济源支公司出具的机动车辆保险报案记录显示的驾驶员系张文战，现人寿财产保险济源支公司未提供证据推翻其作出的报案记录，故原审以报案记录记载情况认定车辆驾驶人并无不当。事发时，张红运在车辆旁边接打电话，其身份符合人寿财产保险济源支公司机动车第三者责任保险条款第三条关于第三者的界定，其因事故产生的损失应由第三者责任保险赔付。人寿财产保险济源支公司上诉称本案的第三者责任保险系事故发生后投保人加保，保险合同于事故发生后生效，其公司不应承担赔偿责任。虽然第三者责任险于事故发生后加保，但人寿财产保险济源支公司给投保人出具的机动车保险单显示，包括第三者责任保险在内的承保险种保险期间均自2014年10月1日零时起至2015年9月30日二十四时止，保险单系投保人与保险公司之间形成保险合同的组成部分，对合同双方均具有约束力，人寿财产保险济源支公司关于其公司不应当承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。人寿财产保险济源支公司应在第三者责任限额内承担张红运因事故产生的全部损失。张红运住院期间，实际车主张云垫付了23606.05元医疗费，并由张云哥哥张英对张红运进行护理，该两项费用应由人寿财产保险济源支公司在保险限额内返还，张红运剩余的各项损失34358.02元由人寿财产保险济源支公司予以支付。综上，人寿财产保险济源支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费659元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司济源市中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　王汉洲 审判员　　赵旭安 审判员　　林慧慧 二〇一七年九月十一日 书记员　　张二鑫

中国人寿财产保险股份有限公司济源市中心支公司,张红运,济源环球运输有限公司,张云

侵权责任纠纷

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

2017

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民 事 判 决 书

河南省济源中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）豫96民终617号 上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司济源市中心支公司，住所地：济源市玉泉办事处济水大街东段556号。 法定代表人：孙剑，该公司经理。 委托诉讼代理人：李芳芳，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：张红运，男，1963年10月13日出生，汉族，住济源市玉川产业集聚区。 委托诉讼代理人：崔学礼，济源市旭阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：济源环球运输有限公司，住所地济源市济水大街东段赵李庄路口。 法定代表人：赵永忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚劲松，河南剑光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张云，男，1989年4月20日出生，汉族，住济源市。 委托诉讼代理人：李凯杰，济源市天坛法律服务所法律工作者。 上诉人中国人寿财产保险股份有限公司济源市中心支公司（以下简称人寿财产保险济源支公司）与被上诉人张红运、济源环球运输有限公司（以下简称环球运输公司）、张云侵权责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2016）豫9001民初5349号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人人寿财产保险济源支公司的委托诉讼代理人李芳芳、被上诉人张红运的委托诉讼代理人崔学礼、环球运输公司的委托诉讼代理人姚劲松、张云的委托诉讼代理人李凯杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 人寿财产保险济源支公司上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。张云购买的豫Ｕ×××××号牌货车挂靠在环球运输公司。2014年9月29日，环球运输公司在人寿财产保险济源支公司投保了驾驶人和乘客车上人员责任保险。2015年4月4日，张红运受张云母亲的指派驾驶该车从沁阳往张云家经营的律窑上拉煤，到铝窑上尚未卸煤，其下车接电话时被该车轮胎爆裂致伤。后环球运输公司于2015年5月12日向人寿财产保险济源支公司申请加保第三者责任保险50万元及不计免赔险，同日人寿财产保险济源支公司出具的“机动车辆保险批单（抄件）”显示：本公司同意自2015年5月13日零时起对该车保单作如下修改：……。加保第三者责任保险、不计免赔率特约。……。首先，张红运提出事发时其是该车的驾驶员，张云在无证据提出相反证据予以反驳的情况下，一审法院认定张红运系车辆以外的第三人，违反了谁主张谁举证的原则。即使张红运的伤害是在车辆停止状态且已经离开车的情况下发生，但事故发生前其是本车辆的驾驶员，该车仍在其的控制范围之内，故不存在第三者的转化，其应适用驾驶员车上人员责任险。其次，该车的第三者责任保险是事故发生之后环球运输公司对其进行了加保根据保险法第十三条规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。一般情况下，如果当事人对合同生效没有特别约定，合同自成立时生效。本案中第三者责任保险的责任期间应当从2015年5月13日开始计算，况且该保险费是从该时间点起至主合同截至时间点即2015年9月30日24时止收缴，之所以2014年9月29日人寿财产保险济源支公司给环球运输公司出具的机动车保险单“承保险别”中包括有第三者责任保险和不计免赔率特约险种，且保险期间自2014年10月1日零时起至2015年9月30日24时止，是因为第三者责任保险的保险责任期间2015年5月13日零时起至2015年9月30日24时止包含在上述主合同期间内，该三者险又属于加保的情形。虽然起算时间有点模糊，但不影响第三者责任保险附合同起算的时间。一审法院认定人寿财产保险济源支公司视为对加保的第三者责任保险和不计免赔率特约险种的保险期间从2014年10月1日零时起算不符合法律规定，更何况“追溯保险”，即保险责任期间追溯到保险期间开始前的某一时间，也就是保险公司对于合同成立前所发生的保险事故也要承担保险责任，此种情况多适用于海上保险合同。综上，第三者责任保险合同不具有追溯力，原审法院判决人寿财产保险济源支公司在第三者责任保险合同内赔偿损失不符合法律规定，应当予以改判。 被上诉人张红运辩称：原审判决结果正确,但其认为应该适用交强险予以赔偿，不适用商业险进行赔偿。根据道路交通法第119条的规定，交通意外也属于交通事故的范畴，交强险属于法定险种，赔付实行无责赔付，故认为一审判决结果正确，但表述不当。 被上诉人张云辩称，原审法院判决人寿财产保险济源支公司承担责任正确，但对张云在该事故中进行护理所支付的伙食费、营养费、交通费应予以认定。 被上诉人环球运输公司辩称，同意张红运代理人关于本案适用交强险赔付的观点。虽然在事故发生后投保人加保了商业三者险，但人寿财产保险济源支公司在保险单上明确载明加保的商业三者险的保险期间从2014年10月1日起计算，该行为视为双方对新的保险合同生效时间的特别约定，符合法律规定；本案不属于道路交通事故，其公司与张云之间系挂靠关系，现行法律仅对交通事故赔偿案件中挂靠人与被挂靠人承担连带责任有明确规定，对其他侵权案件并无此规定，因此，若人寿财产保险济源支公司不承担本案的赔偿责任，其公司也不应承担连带赔偿责任。 张红运向一审法院起诉请求：判令人寿财产保险济源支公司、环球运输公司、张云赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等费用共计99933.1元。 一审法院认定事实：张云购买的豫Ｕ×××××号牌货车挂靠在环球运输公司。2014年9月29日，环球运输公司在人寿财产保险济源支公司对该车投保了车上人员责任保险（驾驶人）、车上人员责任保险（乘客）。机动车保险单显示的承保险别为车上人员责任保险（驾驶人）、车上人员责任保险（乘客）、第三者责任保险、不计免赔率特约。保险期间自2014年10月1日零时起至2015年9月30日24止。2015年5月12日，环球运输公司申请加保第三者责任保险50万元及不计免赔，同日人寿财产保险济源支公司的“机动车辆保险批单（抄件）”显示：本公司同意自2015年5月13日零时起，对该车保单作出如下修改：……。加保第三者责任保险，不计免赔率特约。……。 2015年4月4日，张文战驾驶豫Ｕ×××××号牌货车从沁阳往张云家开办的铝料窑拉煤。车辆到窑上停下尚未卸煤，车上轮胎爆裂，将站在该车旁正在接打电话的张红运致伤。2015年4月6日，张云母亲王金如向人寿财产保险济源支公司报案。受伤之日，张红运到济源市人民医院住院治疗，被诊断为：1、右股骨干粉碎性骨折。2、右关节闭合性损伤，内侧副韧带损伤。2015年5月2日出院。支出医疗费用23606.05元，由张云垫付。张红运住院期间由张云哥哥张英和张红运儿子张义轮流护理。张红运父母有子女4人，张红运及其父母均系农村户口。张义在济源石河劳动服务公司工作，该公司提供的工资表显示，2014年12月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2015年1月31日、2015年3月1日至2015年3月31日，张义的月收入分别为3350元、3350元、3450元。2015年5月20日，济源石河劳动服务公司出具证明，内容为：其公司员工张义于2015年4月4日至2015年5月2日，因其父发生交通事故住院，需在医院护理，期间工资停发。 事故发生后，张红运向济源公安机关报案。受公安机关委托，河南豫天法医临床司法鉴定所对张红运伤残程度进行了鉴定。2016年1月29日鉴定意见书的鉴定意见为：被鉴定人张红运右下肢损伤评定为X伤残。2016年7月15日济源市公安局交通警察支队第三大队出具的证明载明：……。经调查，此事件不属于交通事故，属于意外事故，当事人可就损害赔偿直接向济源市人民法院提起民事诉讼。 另查：中国人寿财产保险股份有限公司印制的“中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款”第22条规定：“保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿。” 一审法院认为，豫Ｕ×××××货车的实际车主张云将该车挂靠在济源环球运输公司，济源环球运输公司于2014年9月29日在人寿财产保险济源支公司对该车投保了机动车交通事故强制责任保险，2015年5月13日，人寿财产保险济源支公司又同意该车加保了机动车第三者责任保险和不计免赔特约险。2015年4月4日，张红运因豫Ｕ×××××货车轮胎爆裂致伤的事实，双方均予以认可，该院予以确认。 事故发生后，济源市公安局交通警察支队第三大队经调查，认定此事件不属于交通事故，属于意外事故，并告知当事人可就损害赔偿直接向济源市人民法院提起民事诉讼。对此，有张红运提供的该大队出具的证明证实。因此，该事故不属于交通事故，属于意外事故。张红运诉称应属交通事故，首先由机动车交通事故强制责任保险对张红运进行赔偿，不足部分再由第三者责任保险赔偿的理由不能成立，该院不予采纳。另外，该车的第三者责任保险和不计免赔率特约虽系2015年5月13日，即张红运受伤后加保，但人寿财产保险济源支公司出具的机动车保险批单上并未注明加保险种的保险期间，相反，在2014年9月29日给被保险人出具的机动车保险单“承保险别”中包括有第三者责任保险和不计免赔率特约险种，且该保险单载明的保险期间自2014年10月1日零时起至2015年9月30日24时止。因此，应视为加保的第三者责任保险和不计免赔率特约险种的保险期间也为2014年10月1日零时起至2015年9月30日24时止。 人寿财产保险济源支公司提供的机动车第三者责任保险条款第3条规定，本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括投保人、被保险人、保险人和保险事故发生时被保险机动车本车上的人员。本案中，张红运虽自称系张云雇佣的该车驾驶人员，但张云不予认可，机动车车辆保险报案记录中也显示该车驾驶人员为张文战，同时考虑到事故发生时张红运正在车旁打电话的事实，应当认定张红运不属于保险事故发生时被保险机动车本车上的人员，人寿财产保险济源支公司应按照第三者责任保险在保额范围内对张红运进行赔偿。人寿财产保险济源支公司不同意赔偿的辩称理由不能成立，该院不予采纳。 张红运的损失中，因张红运认可医疗费23606.05元系张云垫付，并认可住院期间张云哥哥张英在医疗护理的事实，现张红运无证据证明在住院期间其伤病需两人护理，其无权要求人寿财产保险济源支公司赔偿其医疗费和护理费。因张红运未提供道路运输从业资格证，根据2015年河南省城乡居民收支情况，张红运的误工费为10853÷365天×300天=8920.27元，住院伙食补助费30元×28天=840天，营养费15元×28天=420元，残疾赔偿金10853元×20年×10%=21706元，关于被抚养人生活费，因张红运父亲系退休工人，有其他生活来源，依法不应赔偿被扶养人生活费，张红运母亲无其他生活来源，应赔偿被抚养人生活费，其出生于1946年10月，依法应赔偿10年，其生活费为7887元×10年×10%÷4人=1971.75元，交通费酌定500元，以上共计34358.02元，由人寿财产保险济源支公司予以赔偿。张红运要求赔偿精神抚慰金以及要求环球运输公司和张云承担赔偿责任，缺乏法律依据，该院不予支持。另张云称张红运住院期间其支付了全部的住院伙食补助费、营养费、交通费等，张红运不予认可，张云也无证据证实，其理由该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司济源中心支公司在判决生效后五日内赔偿张红运损失34358.02元。二、驳回张红运其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2298元，由张红运负担1508元，中国人寿财产保险股份有限公司济源中心支公司负担790元。 各方当事人在二审期间均未提交新证据。

本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致

本院认为，关于本案事故发生时车辆由谁驾驶的问题。事故发生后，实际车主张云的母亲向人寿财产保险济源支公司报案，人寿财产保险济源支公司出具的机动车辆保险报案记录显示的驾驶员系张文战，现人寿财产保险济源支公司未提供证据推翻其作出的报案记录，故原审以报案记录记载情况认定车辆驾驶人并无不当。事发时，张红运在车辆旁边接打电话，其身份符合人寿财产保险济源支公司机动车第三者责任保险条款第三条关于第三者的界定，其因事故产生的损失应由第三者责任保险赔付。人寿财产保险济源支公司上诉称本案的第三者责任保险系事故发生后投保人加保，保险合同于事故发生后生效，其公司不应承担赔偿责任。虽然第三者责任险于事故发生后加保，但人寿财产保险济源支公司给投保人出具的机动车保险单显示，包括第三者责任保险在内的承保险种保险期间均自2014年10月1日零时起至2015年9月30日二十四时止，保险单系投保人与保险公司之间形成保险合同的组成部分，对合同双方均具有约束力，人寿财产保险济源支公司关于其公司不应当承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。人寿财产保险济源支公司应在第三者责任限额内承担张红运因事故产生的全部损失。张红运住院期间，实际车主张云垫付了23606.05元医疗费，并由张云哥哥张英对张红运进行护理，该两项费用应由人寿财产保险济源支公司在保险限额内返还，张红运剩余的各项损失34358.02元由人寿财产保险济源支公司予以支付。综上，人寿财产保险济源支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费659元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司济源市中心支公司负担。 本判决为终审判决

审判长　　王汉洲 审判员　　赵旭安 审判员　　林慧慧 二〇一七年九月十一日 书记员　　张二鑫

黄胜勇与吴尚广民间借贷纠纷一案民事一审判决书

化州市人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=1447f2ed16b04c5f9961aca3007f3032

（2020）粤0982民初664号

民事一审

广东省化州市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)粤0982民初664号 原告：黄胜勇，男，汉族，1984年2月5日出生，住广东省化州市*********上品花园，身份证号码：440************436。 被告：吴尚广，男，汉族，1982年10月10日出生，住广东省化州市鉴江区****，身份证号码：440************332。 原告黄胜勇诉被告吴尚广民间借贷纠纷一案，本院于2020年3月4日立案后，依法由审判员周靖云独任审判，公开开庭进行了审理。原告黄胜勇到庭参加诉讼，被告吴尚广经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告黄胜勇向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令吴尚广归还总借款33000元及利息（利息从起诉日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至被告还清借款为止）二、本案诉讼费用由被告吴尚广承担。事实和理由：被告吴尚广因资金周转困难，被告向原告贷款时，向原告写下了亲笔借据（￥33000），口头约定在2018年12月3日归还请借款，到期后原告多次向被告追讨，但都以没有钱为由不归还借款，甚至手机微信拉黑，故意躲避原告。为维护原告的合法权益，遂起诉至法院。 被告吴尚广未出庭答辩。 本院经审理认定事实如下：原、被告系朋友关系，2018年11月4日，被告因资金周转困难向原告借款现金3.3万元，约定借款利息为月利率3%，双方签订有《借据》，内容显示“借据吴尚广因急需资金周转现借到黄胜勇人民币现金33000元（大写）叁万叁仟圆整，经双方同意，该借款金额按月利率3%计算，特立此据借款人：吴尚广身份证号码：440************332联系电话：134*****444借款日期：2018年11月4日”，被告借款后，未归还借款本金及利息，原告遂起诉至法院。 以上事实有原告提供的《借据》、被告的照片以及本院的庭审笔录在案佐证。 本院认为，原、被告之间是民间借贷的法律关系，合法的民间借贷受法律的保护。被告吴尚广向原告借款本金3.3万元，有原告提供的借据及本院的庭审笔录在案佐证，且被告不出庭抗辩，本院予以认定。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条第一款的规定“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”被告应该按照双方的约定，归还原告借款本金3.3万元。 关于本案借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”由于双方约定月利率为3%，原告请求利息从起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利息4倍计算至被告还清借款为止。本案借款利息可调整为按年利率24%计算，被告应该归还按年利率24%计算从起诉之日2020年3月4日至付清欠款之日的借款利息给原告。 依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告吴尚广在本判决发生法律效力后十日内归还借款本金3.3万元及利息（利息按年利率24%从2020年3月4日起计至付清款日止）给原告黄胜勇。 二、驳回原告黄胜勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费312.5元，由被告吴尚广负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于茂名市中级人民法院。 审 判 员　周靖云 二〇二〇年八月十日 法官助理　李小玉 书 记 员　钟泳熺

黄胜勇；吴尚广

民间借贷纠纷

《中华人民共和国合同法》:第二百零六条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十六条第一款；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十六条第二款；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十四条

2020

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民 事 判 决 书

广东省化州市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)粤0982民初664号 原告：黄胜勇，男，汉族，1984年2月5日出生，住广东省化州市*********上品花园，身份证号码：440************436。 被告：吴尚广，男，汉族，1982年10月10日出生，住广东省化州市鉴江区****，身份证号码：440************332。 原告黄胜勇诉被告吴尚广民间借贷纠纷一案，本院于2020年3月4日立案后，依法由审判员周靖云独任审判，公开开庭进行了审理。原告黄胜勇到庭参加诉讼，被告吴尚广经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告黄胜勇向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令吴尚广归还总借款33000元及利息（利息从起诉日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至被告还清借款为止）二、本案诉讼费用由被告吴尚广承担。事实和理由：被告吴尚广因资金周转困难，被告向原告贷款时，向原告写下了亲笔借据（￥33000），口头约定在2018年12月3日归还请借款，到期后原告多次向被告追讨，但都以没有钱为由不归还借款，甚至手机微信拉黑，故意躲避原告。为维护原告的合法权益，遂起诉至法院。 被告吴尚广未出庭答辩。

本院经审理认定事实如下：原、被告系朋友关系，2018年11月4日，被告因资金周转困难向原告借款现金3.3万元，约定借款利息为月利率3%，双方签订有《借据》，内容显示“借据吴尚广因急需资金周转现借到黄胜勇人民币现金33000元（大写）叁万叁仟圆整，经双方同意，该借款金额按月利率3%计算，特立此据借款人：吴尚广身份证号码：440************332联系电话：134*****444借款日期：2018年11月4日”，被告借款后，未归还借款本金及利息，原告遂起诉至法院。 以上事实有原告提供的《借据》、被告的照片以及本院的庭审笔录在案佐证

本院认为，原、被告之间是民间借贷的法律关系，合法的民间借贷受法律的保护。被告吴尚广向原告借款本金3.3万元，有原告提供的借据及本院的庭审笔录在案佐证，且被告不出庭抗辩，本院予以认定。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条第一款的规定“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”被告应该按照双方的约定，归还原告借款本金3.3万元。 关于本案借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”由于双方约定月利率为3%，原告请求利息从起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利息4倍计算至被告还清借款为止。本案借款利息可调整为按年利率24%计算，被告应该归还按年利率24%计算从起诉之日2020年3月4日至付清欠款之日的借款利息给原告

依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告吴尚广在本判决发生法律效力后十日内归还借款本金3.3万元及利息（利息按年利率24%从2020年3月4日起计至付清款日止）给原告黄胜勇。 二、驳回原告黄胜勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费312.5元，由被告吴尚广负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于茂名市中级人民法院

审 判 员　周靖云 二〇二〇年八月十日 法官助理　李小玉 书 记 员　钟泳熺

李永旗危险驾驶一审刑事判决书

河南省郏县人民法院

刑事案件

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（2020）豫0425刑初124号

刑事一审

河南省郏县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）豫0425刑初124号 公诉机关河南省郏县人民检察院。 被告人李永旗，男，1972年3月11日出生于河南省郏县，汉族，小学文化,农民,住郏县。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2020年7月25日被郏县公安局取保候审，同年8月10日被郏县人民检察院取保候审。 河南省郏县人民检察院以郏检二部刑诉[2020]131号起诉书指控被告人李永旗犯危险驾驶罪，于2020年8月21日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序及被告人认罪认罚程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。河南省郏县人民检察院指派检察员邱艳民出庭支持公诉，被告人李永旗到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2020年7月23日23时许，被告人李永旗无有效机动车驾驶证酒后驾驶无号牌红色二轮摩托车，由西向东行驶至郏县广场东路与行政路交叉口时，被郏县公安局交通警察大队执勤民警当场查获。经许昌建安司法鉴定所鉴定，李永旗血液中乙醇含量为94.09mg/100ml。 针对上述事实，公诉机关提供了被告人李永旗的供述，证人杨某、闫某的证言，户籍证明，无犯罪前科证明，查纠经过，抓获证明，呼气式酒精结果测试单，当事人血液提取登记表，机动车未上户证明，驾驶人信息结果查询单，郏县公安局交通警察大队出具的证明，涉案车辆照片，平顶山市公安局交通警察大队出具的公安交通管理行政处罚决定书，许昌建安司法鉴定所司法鉴定意见书，认罪认罚具结书等证据。公诉机关认为被告人李永旗的行为构成危险驾驶罪，李永旗认罪、认罚，建议判处李永旗拘役一个月，适用缓刑，并处罚金。 被告人李永旗对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 本院认为，被告人李永旗违犯交通运输管理法规，醉酒后在道路上驾驶机动车辆，侵犯了交通运输的正常秩序和安全，其行为已构成危险驾驶罪。李永旗无驾驶资格酒后驾驶无号牌二轮摩托车，对其应从重处罚；李永旗归案后如实供述自己的罪行，对其可从轻处罚。公诉机关指控被告人李永旗犯危险驾驶罪的罪名成立，量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项，第六十七条第三款,第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条，第二条第（五）项，第四条之规定，判决如下： 被告人李永旗犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币10000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金人民币10000元已缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审判员　　李培森 二〇二〇年八月二十五日 书记员　　王乐乐 附页 《中华人民共和国刑法》相关条文： 第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车，处拘役，并处罚金。 有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》相关条文： 一、在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。 前款规定的“道路”“机动车”，适用道路交通安全法的有关规定。 二、醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚： （五）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的； 四、对醉酒驾驶机动车的被告人判处罚金，应当根据被告人的醉酒程度、是否造成实际损害、认罪悔罪态度等情况，确定与主刑相适应的罚金数额。

李永旗

危险驾驶

《中华人民共和国刑法（1997年）》:第一百三十三之一条第一款第二项；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第六十七条第三款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第五十二条；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第五十三条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第一款第一项；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第一款第二项；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第一款第三项；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第一款第四项；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第三款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十三条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十三条第三款

2020

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刑 事 判 决 书

河南省郏县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）豫0425刑初124号 公诉机关河南省郏县人民检察院。 被告人李永旗，男，1972年3月11日出生于河南省郏县，汉族，小学文化,农民,住郏县。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2020年7月25日被郏县公安局取保候审，同年8月10日被郏县人民检察院取保候审。 河南省郏县人民检察院以郏检二部刑诉[2020]131号起诉书指控被告人李永旗犯危险驾驶罪，于2020年8月21日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序及被告人认罪认罚程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。河南省郏县人民检察院指派检察员邱艳民出庭支持公诉，被告人李永旗到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2020年7月23日23时许，被告人李永旗无有效机动车驾驶证酒后驾驶无号牌红色二轮摩托车，由西向东行驶至郏县广场东路与行政路交叉口时，被郏县公安局交通警察大队执勤民警当场查获。经许昌建安司法鉴定所鉴定，李永旗血液中乙醇含量为94.09mg/100ml。 针对上述事实，公诉机关提供了被告人李永旗的供述，证人杨某、闫某的证言，户籍证明，无犯罪前科证明，查纠经过，抓获证明，呼气式酒精结果测试单，当事人血液提取登记表，机动车未上户证明，驾驶人信息结果查询单，郏县公安局交通警察大队出具的证明，涉案车辆照片，平顶山市公安局交通警察大队出具的公安交通管理行政处罚决定书，许昌建安司法鉴定所司法鉴定意见书，认罪认罚具结书等证据。公诉机关认为被告人李永旗的行为构成危险驾驶罪，李永旗认罪、认罚，建议判处李永旗拘役一个月，适用缓刑，并处罚金。 被告人李永旗对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

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本院认为，被告人李永旗违犯交通运输管理法规，醉酒后在道路上驾驶机动车辆，侵犯了交通运输的正常秩序和安全，其行为已构成危险驾驶罪。李永旗无驾驶资格酒后驾驶无号牌二轮摩托车，对其应从重处罚；李永旗归案后如实供述自己的罪行，对其可从轻处罚。公诉机关指控被告人李永旗犯危险驾驶罪的罪名成立，量刑建议适当，本院予以采纳

依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项，第六十七条第三款,第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条，第二条第（五）项，第四条之规定，判决如下： 被告人李永旗犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币10000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金人民币10000元已缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份

审判员　　李培森 二〇二〇年八月二十五日 书记员　　王乐乐 附页 《中华人民共和国刑法》相关条文： 第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车，处拘役，并处罚金。 有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》相关条文： 一、在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。 前款规定的“道路”“机动车”，适用道路交通安全法的有关规定。 二、醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚： （五）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的； 四、对醉酒驾驶机动车的被告人判处罚金，应当根据被告人的醉酒程度、是否造成实际损害、认罪悔罪态度等情况，确定与主刑相适应的罚金数额。

广州拉卡拉网络小额贷款有限责任公司与黄志虹小额借款合同纠纷一审民事判决书

广东省广州市越秀区人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=740140e5f5ca43d99edeab8900bb175e

（2019）粤0104民初19495号

民事一审

广东省广州市越秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤0104民初19495号 原告：广州拉卡拉网络小额贷款有限责任公司，住所地广州市越秀区解放南路123号11层1101房。 法定代表人：徐氢，董事长。 委托诉讼代理人：李敏敏、杨喜彬，该司职员。 被告：黄志虹，女，1978年09月29日出生，汉族，住所福建省南平市延平区。 原告广州拉卡拉网络小额贷款有限责任公司与被告黄志虹小额借款合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。本案现已审理终结。 案件事实 一、借款合同的约定情况： 合同名称：《易分期业务贷款合同》；出借人为原告，借款人为被告；借款金额：30000元。 签约日期：2018年2月21日；借款期限：12个月；还款方式：按月等额还本及支付分期手续费。 分期手续费：合同约定每期分期手续费率1.59%，实际履行每期分期手续费率1.59%；滞纳金：每期到期还款日未按时偿还本期应还本金及分期手续费，按照该期未偿还本金的0.05%一次性收取滞纳金；罚息：每日以本金余额按逾期天数对应期间的罚息费率计算，日息低于1元的按照1元收取，1-60日按每日0.02%计算，60（不含）-360（含）日按每日0.02%计算，360日以上按每日0.02%计算；还款优先顺序为滞纳金、罚息、分期手续费、本金。 二、借款交付的情况： 银联转账：30000元；交付时间：2018年2月23日。 三、被告还款、欠款情况： 被告未按期还款；截至2018年6月23日尚欠本金余额22500元及相应滞纳金、罚息和分期手续费。 四、需要说明的其他事项：原告就其主张提供了贷款合同、划款凭证、欠款清单等证据，并提供原件予以核对，本院予以确认并在卷佐证；被告无答辩，视为放弃抗辩的权利。 五、原告的诉讼请求：被告偿还贷款本金22500元及该款分期手续费、罚息及滞纳金（自2018年6月24日起合并以年利率24%标准计至款项清偿之日止）。 裁判理由与结果 本院认为，原告通过互联网与被告订立的贷款合同合法有效。原告履行了贷款义务，享有按期收回贷款本金及手续费的权利。被告未依约还款应承担违约责任。原告要求被告偿还尚欠的贷款本金及合并按年利率24%标准计算分期手续费、罚息、滞纳金，未超过法律允许的范围，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条规定，判决如下： 在本判决发生法律效力之日起10日内，被告黄志虹向原告广州拉卡拉网络小额贷款有限责任公司清偿本金22500元及分期手续费、罚息、滞纳金（从2018年6月24日起以尚欠本金为基数，合并按年利率24%标准计至款项付清之日止）。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费491元，由被告黄志虹负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 审　判　长　　杨育功 人民陪审员　　郭景燐 人民陪审员　　庞　微 二〇一九年八月三十日 书　记　员　　刘达雄 陈富棠

广州拉卡拉网络小额贷款有限责任公司；黄志虹

小额借款合同纠纷

《中华人民共和国合同法》:第八条第一款；《中华人民共和国合同法》:第八条第二款；《中华人民共和国合同法》:第六十条第一款；《中华人民共和国合同法》:第六十条第二款；《中华人民共和国合同法》:第一百零七条；《中华人民共和国合同法》:第二百零六条；《中华人民共和国合同法》:第二百零七条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十九条第一款；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十九条第二款；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十九条第二款第一项；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十九条第二款第二项；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第三十条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十九条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第三十条

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民 事 判 决 书

广东省广州市越秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤0104民初19495号 原告：广州拉卡拉网络小额贷款有限责任公司，住所地广州市越秀区解放南路123号11层1101房。 法定代表人：徐氢，董事长。 委托诉讼代理人：李敏敏、杨喜彬，该司职员。 被告：黄志虹，女，1978年09月29日出生，汉族，住所福建省南平市延平区。 原告广州拉卡拉网络小额贷款有限责任公司与被告黄志虹小额借款合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。本案现已审理终结。 案件事实 一、借款合同的约定情况： 合同名称：《易分期业务贷款合同》；出借人为原告，借款人为被告；借款金额：30000元。 签约日期：2018年2月21日；借款期限：12个月；还款方式：按月等额还本及支付分期手续费。 分期手续费：合同约定每期分期手续费率1.59%，实际履行每期分期手续费率1.59%；滞纳金：每期到期还款日未按时偿还本期应还本金及分期手续费，按照该期未偿还本金的0.05%一次性收取滞纳金；罚息：每日以本金余额按逾期天数对应期间的罚息费率计算，日息低于1元的按照1元收取，1-60日按每日0.02%计算，60（不含）-360（含）日按每日0.02%计算，360日以上按每日0.02%计算；还款优先顺序为滞纳金、罚息、分期手续费、本金。 二、借款交付的情况： 银联转账：30000元；交付时间：2018年2月23日。 三、被告还款、欠款情况： 被告未按期还款；截至2018年6月23日尚欠本金余额22500元及相应滞纳金、罚息和分期手续费。

四、需要说明的其他事项：原告就其主张提供了贷款合同、划款凭证、欠款清单等证据，并提供原件予以核对，本院予以确认并在卷佐证；被告无答辩，视为放弃抗辩的权利。 五、原告的诉讼请求：被告偿还贷款本金22500元及该款分期手续费、罚息及滞纳金（自2018年6月24日起合并以年利率24%标准计至款项清偿之日止）

裁判理由与结果 本院认为，原告通过互联网与被告订立的贷款合同合法有效。原告履行了贷款义务，享有按期收回贷款本金及手续费的权利。被告未依约还款应承担违约责任。原告要求被告偿还尚欠的贷款本金及合并按年利率24%标准计算分期手续费、罚息、滞纳金，未超过法律允许的范围，本院予以支持

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条规定，判决如下： 在本判决发生法律效力之日起10日内，被告黄志虹向原告广州拉卡拉网络小额贷款有限责任公司清偿本金22500元及分期手续费、罚息、滞纳金（从2018年6月24日起以尚欠本金为基数，合并按年利率24%标准计至款项付清之日止）。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费491元，由被告黄志虹负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院

审　判　长　　杨育功 人民陪审员　　郭景燐 人民陪审员　　庞　微 二〇一九年八月三十日 书　记　员　　刘达雄 陈富棠

福建武夷山农村商业银行股份有限公司与姚清毅、陈小英金融借款合同纠纷一审民事判决书

武夷山市人民法院

民事案件

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（2018）闽0782民初920号

一审

福建省武夷山市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0782民初920号 原告：福建武夷山农村商业银行股份有限公司，住所地武夷山市环岛西路76号，统一社会信用代码91350700MA2XR1RJ8W。 法定代表人：郑子才，董事长。 委托诉讼代理人：王卉（系原告职员），女，1985年1月8日出生，汉族，住武夷山市。 委托诉讼代理人：彭俊仁，福建弘袍律师事务所律师。 被告：姚清毅，男，汉族，1974年9月22日出生，住武夷山市。 被告：陈小英，女，汉族，1977年2月2日出生，住武夷山市。 委托诉讼代理人：姚清毅，男，汉族，1974年9月22日出生，住武夷山市。 被告：张秀芳，女，汉族，1981年2月14日出生，住武夷山市。 委托诉讼代理人：邱钦华，男，汉族，1972年2月13日出生，住武夷山市。 被告：邱钦华，男，汉族，1972年2月13日出生，住武夷山市。 被告：王杨伟，男，汉族，1971年11月16日出生，住武夷山市景区。 被告：邱素英，女，汉族，1953年7月23日出生，住武夷山市。 委托诉讼代理人：邱顺坤，男，1972年10月7日出生，汉族，住武夷山市。 原告福建武夷山农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）与被告姚清毅、陈小英、张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英金融借款合同纠纷一案，本院于2018年5月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。农商行的委托诉讼代理人王卉、彭俊仁到庭参加诉讼，被告姚清毅、陈小英委托诉讼代理人姚清毅、张秀芳委托诉讼代理人邱钦华、邱钦华、王杨伟、邱素英委托诉讼代理人邱顺坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 农商行向本院提出诉讼请求：1.依法解除原告与姚清毅于2017年6月13日签订的《借款合同》，因诉讼过程中，合同期限已届满，故自愿放弃该项诉讼请求；2.判令姚清毅、陈小英共同清偿原告贷款本金4000000元，截止2018年2月24日的利息166764.53元，及自2018年2月25日至被告实际还清贷款日止按《借款合同》约定标准计算的后续利息；3.判令邱钦华、张秀芳、王杨伟、邱素英对前述债务承担连带清偿责任；4.若被告不能清偿贷款本息，则依法拍卖、变卖、或折价等方式处置被告的抵押房产（详见闽（2017）武夷山市不动产证明第0003435号），原告优先受偿；5.本案诉讼费用及其他相关费用由被告承担。事实和理由：2017年6月13日，姚清毅因茶叶经营需要向原告贷款，双方签订《借款合同》，约定借款400万元，利率为固定利率7.79375‰，借款期限自2017年6月13日起至2018年6月12日止，还款方式为按月结息，到期还本。姚清毅配偶陈小英向原告出具共同还款确认书，自愿对该笔借款承担共同还款责任。原告与被告姚清毅、陈小英、邱钦华、张秀芳、王杨伟、邱素英签订《抵押合同》，约定以四被告共有的坐落于武夷山市度假区，及武夷山市度假区（武夷风情商苑）北区幢1层N1-15、1层N1-16的房产为借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。四被告亦出具书面承诺书，承诺为姚清毅的贷款提供连带责任保证。2017年6月13日，原告依约将贷款400万元发放至被告账户，约定利率为7.79375‰。还款期限为2018年6月12日。借款期限届满，本息经催要未还，遂诉至法院。 陈小英、姚清毅共同辩称，向农商行贷款及所欠借款本息属实，陈小英同意承担共同还款责任，希望给予合理时间还款。 张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英共同辩称，第一，以房产为姚清毅的借款提供抵押担保属实，同意以抵押房产清偿债务。第二，对承担连带保证责任有异议，《借款合同》约定的担保方式为抵押担保，被告只提供抵押担保，没有提供连带责任保证。承诺书是原告要求被告出具，被告认为承诺书是抵押房产对借款承担连带清偿责任，且承诺书书写不符合担保法规定的保证合同的形式，保证的项目、指向均未明确，故被告不同意承担连带清偿责任。 农商行围绕诉讼请求依法提交了证据，本院在组织调解过程中对证据进行质证，对农商行提供的证据，陈小英、姚清毅、张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英对真实性、合法性、关联性无异议，但《承诺书》系承诺以抵押物清偿债务，而非承诺对债务承担连带责任保证。本案事实有在卷证据佐证。 上述证据结合庭审中农商行的陈述，本院确认农商行诉请与姚清毅签订《借款合同》，并约定担保方式为抵押担保、与姚清毅、陈小英、张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英签订《抵押合同》，依约向姚清毅发放贷款4000000元，姚清毅、陈小英、张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英将共有的坐落于武夷山市度假区，及武夷山市度假区（武夷风情商苑）北区幢1层N1-15、1层N1-16的房产为姚清毅的借款提供抵押担保，姚清毅的配偶陈小英承诺为借款本息承担共同还款责任。农商行要求张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英以承诺书的形式承担保证责任。本院确认截止2018年2月24日姚清毅欠借款本金400万元，按照合同约定利率计算的利息166764.53元，各被告均无异议。 本院认为，债务应当清偿。姚清毅因茶叶经营需要，与农商行签订《借款合同》，是双方的真实意思表示，依法成立并生效。农商行依约向姚清毅发放了贷款，有借款借据等证明，该金融借款事实清楚，农商行所享有的金融债权依法应予保护。姚清毅、陈小英、张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英共有的坐落于武夷山市度假区的房产为借款提供抵押担保，并办理了抵押登记，农商行对该抵押物享有抵押权。姚清毅在借款后，仅偿还部分利息，其余借款本息未能按照合同的约定偿还，已构成违约，应当承担民事责任。现农商行诉请姚清毅偿还拖欠的借款本金，及按合同约定标准计算的利息、罚息，并对抵押物行使优先受偿权，符合双方合同的约定，应当予以支持。农商行主张双方签订的《借款合同》发生在姚清毅与陈小英的婚姻关系存续期间，陈小英亦承诺共同还款，应当按夫妻共同债务处理，本院予以采纳。 但农商行还主张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英应对上述债务承担连带清偿责任。本院认为：首先，农商行与张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英并未签订保证合同，明确约定保证担保的方式；其次，《借款合同》第十三条明确约定“本合同项下贷款的担保方式为抵押担保”，其担保方式并未包含保证担保；第三，《承诺书》中所记载“并同时为姚清毅的贷款提供连带责任保证”的内容，是在“本人自愿将坐落于武夷山市度假区的房产，为姚清毅向贵行申请的肆佰万元贷款提供抵押担保，并同时为姚清毅的贷款提供连带责任保证”这句话中作表述，且《承诺书》的落款处，张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英是以承诺人身份签字，并未表明其作为保证人的身份；第四、农商行作为《承诺书》文本的提供方，主张其中存在并同时为贷款人承担连带责任保证，但没有特别明确告知保证的法律后果，致使对方作出不真实的意思表示，属于加重对方责任，依法应认定承诺书中的“并同时为姚清毅的贷款提供连带责任保证”的内容无效；第五，依据物权法等法律的规定，当抵押人抵押的财产折价或者拍卖、变卖后，其价款不足以清偿债务时，不足部分是由债务人清偿，而非抵押人清偿。综上，农商行主张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英对借款承担连带清偿，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、第一百九十五条、第一百九十八条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、陈小英、姚清毅应于本判决生效之日起十日内偿还福建武夷山农村商业银行股份有限公司借款本金4000000元，截止2018年2月24日的利息、罚息166764.53元，以及自2018年2月24日起至该款清偿之日止按合同约定标准计算的利息、罚息（以农商行系统生成数据为准）； 二、上述债务如不能按期清偿，则福建武夷山农村商业银行股份有限公司对张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英共有的坐落于武夷山市度假区的房产（房权证：武夷山字第××、20××14、20××18号），折价、拍卖、变卖后的价款，享有优先受偿权。 三、驳回福建武夷山农村商业银行股份有限公司要求邱钦华、张秀芳、王杨伟、邱素英对前述债务承担连带清偿责任的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40734元，减半收取计20367元，由福建武夷山农村商业银行股份有限公司负担300元，陈小英、姚清毅、张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英共同负担20067元。该款应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 员　肖敏华 二〇一八年六月十九日 法官助理　王　萍 书 记 员　周雯欣 本案依据的主要法律条文 一、《中华人民共和国合同法》第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 二、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 第一百九十八条抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 三、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期限的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 -7-

福建武夷山农村商业银行股份有限公司,姚清毅,陈小英,张秀芳,邱钦华,王杨伟,邱素英

金融借款合同纠纷

《中华人民共和国合同法》：第四十条，第一百零七条，第二百零五条，第二百零六条，第二百零七条；《中华人民共和国物权法》：第一百七十九条第一款，第一百九十五条第一款，第一百九十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条

2018

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民 事 判 决 书

福建省武夷山市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0782民初920号 原告：福建武夷山农村商业银行股份有限公司，住所地武夷山市环岛西路76号，统一社会信用代码91350700MA2XR1RJ8W。 法定代表人：郑子才，董事长。 委托诉讼代理人：王卉（系原告职员），女，1985年1月8日出生，汉族，住武夷山市。 委托诉讼代理人：彭俊仁，福建弘袍律师事务所律师。 被告：姚清毅，男，汉族，1974年9月22日出生，住武夷山市。 被告：陈小英，女，汉族，1977年2月2日出生，住武夷山市。 委托诉讼代理人：姚清毅，男，汉族，1974年9月22日出生，住武夷山市。 被告：张秀芳，女，汉族，1981年2月14日出生，住武夷山市。 委托诉讼代理人：邱钦华，男，汉族，1972年2月13日出生，住武夷山市。 被告：邱钦华，男，汉族，1972年2月13日出生，住武夷山市。 被告：王杨伟，男，汉族，1971年11月16日出生，住武夷山市景区。 被告：邱素英，女，汉族，1953年7月23日出生，住武夷山市。 委托诉讼代理人：邱顺坤，男，1972年10月7日出生，汉族，住武夷山市。 原告福建武夷山农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）与被告姚清毅、陈小英、张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英金融借款合同纠纷一案，本院于2018年5月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。农商行的委托诉讼代理人王卉、彭俊仁到庭参加诉讼，被告姚清毅、陈小英委托诉讼代理人姚清毅、张秀芳委托诉讼代理人邱钦华、邱钦华、王杨伟、邱素英委托诉讼代理人邱顺坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 农商行向本院提出诉讼请求：1.依法解除原告与姚清毅于2017年6月13日签订的《借款合同》，因诉讼过程中，合同期限已届满，故自愿放弃该项诉讼请求；2.判令姚清毅、陈小英共同清偿原告贷款本金4000000元，截止2018年2月24日的利息166764.53元，及自2018年2月25日至被告实际还清贷款日止按《借款合同》约定标准计算的后续利息；3.判令邱钦华、张秀芳、王杨伟、邱素英对前述债务承担连带清偿责任；4.若被告不能清偿贷款本息，则依法拍卖、变卖、或折价等方式处置被告的抵押房产（详见闽（2017）武夷山市不动产证明第0003435号），原告优先受偿；5.本案诉讼费用及其他相关费用由被告承担。事实和理由：2017年6月13日，姚清毅因茶叶经营需要向原告贷款，双方签订《借款合同》，约定借款400万元，利率为固定利率7.79375‰，借款期限自2017年6月13日起至2018年6月12日止，还款方式为按月结息，到期还本。姚清毅配偶陈小英向原告出具共同还款确认书，自愿对该笔借款承担共同还款责任。原告与被告姚清毅、陈小英、邱钦华、张秀芳、王杨伟、邱素英签订《抵押合同》，约定以四被告共有的坐落于武夷山市度假区，及武夷山市度假区（武夷风情商苑）北区幢1层N1-15、1层N1-16的房产为借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。四被告亦出具书面承诺书，承诺为姚清毅的贷款提供连带责任保证。2017年6月13日，原告依约将贷款400万元发放至被告账户，约定利率为7.79375‰。还款期限为2018年6月12日。借款期限届满，本息经催要未还，遂诉至法院。 陈小英、姚清毅共同辩称，向农商行贷款及所欠借款本息属实，陈小英同意承担共同还款责任，希望给予合理时间还款。 张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英共同辩称，第一，以房产为姚清毅的借款提供抵押担保属实，同意以抵押房产清偿债务。第二，对承担连带保证责任有异议，《借款合同》约定的担保方式为抵押担保，被告只提供抵押担保，没有提供连带责任保证。承诺书是原告要求被告出具，被告认为承诺书是抵押房产对借款承担连带清偿责任，且承诺书书写不符合担保法规定的保证合同的形式，保证的项目、指向均未明确，故被告不同意承担连带清偿责任。 农商行围绕诉讼请求依法提交了证据，本院在组织调解过程中对证据进行质证，对农商行提供的证据，陈小英、姚清毅、张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英对真实性、合法性、关联性无异议，但《承诺书》系承诺以抵押物清偿债务，而非承诺对债务承担连带责任保证。本案事实有在卷证据佐证。 上述证据结合庭审中农商行的陈述，本院确认农商行诉请与姚清毅签订《借款合同》，并约定担保方式为抵押担保、与姚清毅、陈小英、张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英签订《抵押合同》，依约向姚清毅发放贷款4000000元，姚清毅、陈小英、张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英将共有的坐落于武夷山市度假区，及武夷山市度假区（武夷风情商苑）北区幢1层N1-15、1层N1-16的房产为姚清毅的借款提供抵押担保，姚清毅的配偶陈小英承诺为借款本息承担共同还款责任。农商行要求张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英以承诺书的形式承担保证责任。本院确认截止2018年2月24日姚清毅欠借款本金400万元，按照合同约定利率计算的利息166764.53元，各被告均无异议。

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本院认为，债务应当清偿。姚清毅因茶叶经营需要，与农商行签订《借款合同》，是双方的真实意思表示，依法成立并生效。农商行依约向姚清毅发放了贷款，有借款借据等证明，该金融借款事实清楚，农商行所享有的金融债权依法应予保护。姚清毅、陈小英、张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英共有的坐落于武夷山市度假区的房产为借款提供抵押担保，并办理了抵押登记，农商行对该抵押物享有抵押权。姚清毅在借款后，仅偿还部分利息，其余借款本息未能按照合同的约定偿还，已构成违约，应当承担民事责任。现农商行诉请姚清毅偿还拖欠的借款本金，及按合同约定标准计算的利息、罚息，并对抵押物行使优先受偿权，符合双方合同的约定，应当予以支持。农商行主张双方签订的《借款合同》发生在姚清毅与陈小英的婚姻关系存续期间，陈小英亦承诺共同还款，应当按夫妻共同债务处理，本院予以采纳。 但农商行还主张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英应对上述债务承担连带清偿责任。本院认为：首先，农商行与张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英并未签订保证合同，明确约定保证担保的方式；其次，《借款合同》第十三条明确约定“本合同项下贷款的担保方式为抵押担保”，其担保方式并未包含保证担保；第三，《承诺书》中所记载“并同时为姚清毅的贷款提供连带责任保证”的内容，是在“本人自愿将坐落于武夷山市度假区的房产，为姚清毅向贵行申请的肆佰万元贷款提供抵押担保，并同时为姚清毅的贷款提供连带责任保证”这句话中作表述，且《承诺书》的落款处，张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英是以承诺人身份签字，并未表明其作为保证人的身份；第四、农商行作为《承诺书》文本的提供方，主张其中存在并同时为贷款人承担连带责任保证，但没有特别明确告知保证的法律后果，致使对方作出不真实的意思表示，属于加重对方责任，依法应认定承诺书中的“并同时为姚清毅的贷款提供连带责任保证”的内容无效；第五，依据物权法等法律的规定，当抵押人抵押的财产折价或者拍卖、变卖后，其价款不足以清偿债务时，不足部分是由债务人清偿，而非抵押人清偿。综上，农商行主张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英对借款承担连带清偿，缺乏合同和法律依据，本院不予支持

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、第一百九十五条、第一百九十八条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、陈小英、姚清毅应于本判决生效之日起十日内偿还福建武夷山农村商业银行股份有限公司借款本金4000000元，截止2018年2月24日的利息、罚息166764.53元，以及自2018年2月24日起至该款清偿之日止按合同约定标准计算的利息、罚息（以农商行系统生成数据为准）； 二、上述债务如不能按期清偿，则福建武夷山农村商业银行股份有限公司对张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英共有的坐落于武夷山市度假区的房产（房权证：武夷山字第××、20××14、20××18号），折价、拍卖、变卖后的价款，享有优先受偿权。 三、驳回福建武夷山农村商业银行股份有限公司要求邱钦华、张秀芳、王杨伟、邱素英对前述债务承担连带清偿责任的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40734元，减半收取计20367元，由福建武夷山农村商业银行股份有限公司负担300元，陈小英、姚清毅、张秀芳、邱钦华、王杨伟、邱素英共同负担20067元。该款应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院

审 判 员　肖敏华 二〇一八年六月十九日 法官助理　王　萍 书 记 员　周雯欣 本案依据的主要法律条文 一、《中华人民共和国合同法》第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 二、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 第一百九十八条抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 三、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期限的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 -7-

屈永林与湖北正航汽车部件有限公司劳动争议一审民事判决书

湖北省十堰市张湾区人民法院

民事案件

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（2019）鄂0303民初868号

民事一审

湖北省十堰市张湾区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂0303民初868号 原告：屈永林，男，1971年1月12日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区， 委托诉讼代理人：李峰，十堰市张湾区西城开发区法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。 被告：湖北正航汽车部件有限公司。住所地：十堰市张湾区西城开发区西城路18号。 法定代表人：张杏周，系该公司经理。 委托诉讼代理人：舒适，湖北嘉略律师事务所律师。 原告屈永林诉被告湖北正航汽车部件有限公司（以下简称“正航公司”）劳动争议一案，本院于2019年4月2日立案后，依法由审判员彭剑适用简易程序于2019年5月29日公开开庭进行了审理。原告屈永林及其委托诉讼代理人李峰，被告正航公司的委托诉讼代理人舒适到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告屈永林向本院提出诉讼请求：一、请求判决解除原、被告双方之间的劳动关系；二、判决被告正航公司支付原告屈永林经济补偿金30000元、养老保险补偿金60000元、失业保险补偿金15249元。事实及理由：原告屈永林于2012年11月经湖北展立汽车零部件有限公司招聘后安排工作，月平均工资5000元，2017年1月非原告屈永林个人原因，被告正航公司将原告屈永林的劳动关系转移到被告正航公司工作，期间被告正航公司未为原告屈永林缴纳社会保险。2018年4月因被告正航公司产量下降安排原告屈永林在家待岗，期间被告正航公司未支付待岗期间工资。原告屈永林为维护自身合法权益，故现诉至法院。 被告正航公司辩称，被告正航公司于2017年1月24日成立，原、被告双方劳动关系始于2017年2月1日，原告屈永林同意将社保费用变现为现金支付方式发放，同时承诺法律责任自行承担。原告屈永林于2018年4月离职，月平均工资为2574元。故应当驳回其诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对当事人有异议的证据，本院逐一认定如下：原告屈永林提交的社保缴费票据，能够反映其自行缴纳社会保险的事实，但仅有部分费用发生于被告正航公司成立后，且其未提供充分证据证明社会保险无法补办、补缴的事实，因此对于其提交该证据的证明目的，本院不予采信；原告屈永林提交的判决书与本案并无关联，因此对于该证据，本院不予采信；原告屈永林提交的银行交易明细单结合双方庭审陈述，能够反映其部分工资发放情况及劳动关系情况，被告正航公司虽有异议，却未提供充分证据予以反驳，因此对于该证据，本院予以采信；原告屈永林提交的证人证言，因证人孙某未能提供相关证据证明其身份关系情况，因此对于其证言，本院不予采信。被告正航公司提交的营业执照经核对信息属实，能够证明其成立时间，因此对于该证据，本院予以采信；被告正航公司提交的《劳动合同书》、《劳动合同变更书》、《承诺》结合双方提交的银行交易明细单，能够证明原、被告双方约定以现金方式发放社会保险费550元的事实，因此对于该证据，本院予以采信；被告正航公司提交的《工资发放明细表》系其单方制作，并无原告屈永林签字确认，无法核实其真实性，因此对于该证据，本院不予采信。 本院经审理认定事实如下：原告屈永林于2012年11月到湖北展立汽车部件有限公司工作，期间被告正航公司于2017年1月24日成立，原、被告双方遂于2017年2月1日签订了《劳动合同书》、《劳动合同变更书》及《承诺》各一份，约定被告正航公司每月按时发放综合工资，综合工资中包括公司应当缴纳的各项社会保险费用。2018年4月，原告正航公司因减产安排原告屈永林待岗，原告屈永林遂离开原告正航公司，并申诉至十堰市张湾区劳动人事争议仲裁委员会，该仲裁委员会于2019年3月20日作出张劳人仲【2018】裁字第186号裁决书，解除了原、被告双方的劳动合同关系，裁决被告正航公司支付原告屈永林经济补偿金3861元，并驳回了原告屈永林的其他仲裁请求。现原告屈永林不服裁决，故而成诉。 另查明，湖北展立汽车部件有限公司股东被告陈文程、张建维系被告正航公司股东，湖北展立汽车部件有限公司经营场所与被告正航公司为同一场所，且该公司已于2017年10月13日登记注销。原告屈永林在湖北展立汽车部件有限公司及被告正航公司工作期间，用人单位每月向其发放社会保险费用550元。2013年至2017年期间，原告屈永林以个人参保方式缴纳了养老保险，其中2017年1月至12月缴纳养老保险费5527.2元。 本院认为：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，被告正航公司未依法为原告屈永林缴纳社会保险，原告屈永林有权要求解除劳动合同，但原、被告双方签订劳动合同时明确约定将社保费用与工资一并发放，且被告正航公司按月支付了社保费用，原告屈永林亦未提供证据证明其社会保险因用人单位原因无法补办、补缴的事实，因此对于原告屈永林要求支付经济补偿金30000元并赔偿养老保险、失业保险损失的主张，本院不予支持，而被告正航公司未履行法定义务，且未对劳动仲裁裁决提出主张，因此对于其抗辩理由，本院不予采信。经调解无效，故依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、解除原告屈永林与被告湖北正航汽车部件有限公司之间的劳动关系。 二、被告湖北正航汽车部件有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告屈永林经济补偿金3861元。 三、驳回原告屈永林的其他诉讼请求。 如果被告湖北正航汽车部件有限公司未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元减半收取5元，由被告湖北正航汽车部件有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决（或裁定、或调解书）发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为两年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。 审判员　　彭剑 二〇一九年六月二十八日 法官助理洪凌 书记员麻强 附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定 《中华人民共和国劳动法》 第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条第一款用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

屈永林；湖北正航汽车部件有限公司

劳动争议

《中华人民共和国劳动法》:第七十二条；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第三十八条第一款；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第三十八条第一款第一项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第三十八条第一款第二项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第三十八条第一款第三项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第三十八条第一款第四项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第三十八条第一款第五项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第三十八条第一款第六项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十六条；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十六条第一项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十六条第二项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十六条第三项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十六条第四项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十六条第五项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十六条第六项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十六条第七项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十七条第一款；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》:第六条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释:第九十条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释:第九十条第二款

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民 事 判 决 书

湖北省十堰市张湾区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂0303民初868号 原告：屈永林，男，1971年1月12日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区， 委托诉讼代理人：李峰，十堰市张湾区西城开发区法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。 被告：湖北正航汽车部件有限公司。住所地：十堰市张湾区西城开发区西城路18号。 法定代表人：张杏周，系该公司经理。 委托诉讼代理人：舒适，湖北嘉略律师事务所律师。 原告屈永林诉被告湖北正航汽车部件有限公司（以下简称“正航公司”）劳动争议一案，本院于2019年4月2日立案后，依法由审判员彭剑适用简易程序于2019年5月29日公开开庭进行了审理。原告屈永林及其委托诉讼代理人李峰，被告正航公司的委托诉讼代理人舒适到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告屈永林向本院提出诉讼请求：一、请求判决解除原、被告双方之间的劳动关系；二、判决被告正航公司支付原告屈永林经济补偿金30000元、养老保险补偿金60000元、失业保险补偿金15249元。事实及理由：原告屈永林于2012年11月经湖北展立汽车零部件有限公司招聘后安排工作，月平均工资5000元，2017年1月非原告屈永林个人原因，被告正航公司将原告屈永林的劳动关系转移到被告正航公司工作，期间被告正航公司未为原告屈永林缴纳社会保险。2018年4月因被告正航公司产量下降安排原告屈永林在家待岗，期间被告正航公司未支付待岗期间工资。原告屈永林为维护自身合法权益，故现诉至法院。 被告正航公司辩称，被告正航公司于2017年1月24日成立，原、被告双方劳动关系始于2017年2月1日，原告屈永林同意将社保费用变现为现金支付方式发放，同时承诺法律责任自行承担。原告屈永林于2018年4月离职，月平均工资为2574元。故应当驳回其诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对当事人有异议的证据，本院逐一认定如下：原告屈永林提交的社保缴费票据，能够反映其自行缴纳社会保险的事实，但仅有部分费用发生于被告正航公司成立后，且其未提供充分证据证明社会保险无法补办、补缴的事实，因此对于其提交该证据的证明目的，本院不予采信；原告屈永林提交的判决书与本案并无关联，因此对于该证据，本院不予采信；原告屈永林提交的银行交易明细单结合双方庭审陈述，能够反映其部分工资发放情况及劳动关系情况，被告正航公司虽有异议，却未提供充分证据予以反驳，因此对于该证据，本院予以采信；原告屈永林提交的证人证言，因证人孙某未能提供相关证据证明其身份关系情况，因此对于其证言，本院不予采信。被告正航公司提交的营业执照经核对信息属实，能够证明其成立时间，因此对于该证据，本院予以采信；被告正航公司提交的《劳动合同书》、《劳动合同变更书》、《承诺》结合双方提交的银行交易明细单，能够证明原、被告双方约定以现金方式发放社会保险费550元的事实，因此对于该证据，本院予以采信；被告正航公司提交的《工资发放明细表》系其单方制作，并无原告屈永林签字确认，无法核实其真实性，因此对于该证据，本院不予采信。

本院经审理认定事实如下：原告屈永林于2012年11月到湖北展立汽车部件有限公司工作，期间被告正航公司于2017年1月24日成立，原、被告双方遂于2017年2月1日签订了《劳动合同书》、《劳动合同变更书》及《承诺》各一份，约定被告正航公司每月按时发放综合工资，综合工资中包括公司应当缴纳的各项社会保险费用。2018年4月，原告正航公司因减产安排原告屈永林待岗，原告屈永林遂离开原告正航公司，并申诉至十堰市张湾区劳动人事争议仲裁委员会，该仲裁委员会于2019年3月20日作出张劳人仲【2018】裁字第186号裁决书，解除了原、被告双方的劳动合同关系，裁决被告正航公司支付原告屈永林经济补偿金3861元，并驳回了原告屈永林的其他仲裁请求。现原告屈永林不服裁决，故而成诉。 另查明，湖北展立汽车部件有限公司股东被告陈文程、张建维系被告正航公司股东，湖北展立汽车部件有限公司经营场所与被告正航公司为同一场所，且该公司已于2017年10月13日登记注销。原告屈永林在湖北展立汽车部件有限公司及被告正航公司工作期间，用人单位每月向其发放社会保险费用550元。2013年至2017年期间，原告屈永林以个人参保方式缴纳了养老保险，其中2017年1月至12月缴纳养老保险费5527.2元。 本院认为：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，被告正航公司未依法为原告屈永林缴纳社会保险，原告屈永林有权要求解除劳动合同，但原、被告双方签订劳动合同时明确约定将社保费用与工资一并发放，且被告正航公司按月支付了社保费用，原告屈永林亦未提供证据证明其社会保险因用人单位原因无法补办、补缴的事实，因此对于原告屈永林要求支付经济补偿金30000元并赔偿养老保险、失业保险损失的主张，本院不予支持，而被告正航公司未履行法定义务，且未对劳动仲裁裁决提出主张，因此对于其抗辩理由，本院不予采信

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经调解无效，故依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、解除原告屈永林与被告湖北正航汽车部件有限公司之间的劳动关系。 二、被告湖北正航汽车部件有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告屈永林经济补偿金3861元。 三、驳回原告屈永林的其他诉讼请求。 如果被告湖北正航汽车部件有限公司未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元减半收取5元，由被告湖北正航汽车部件有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决（或裁定、或调解书）发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为两年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算

审判员　　彭剑 二〇一九年六月二十八日 法官助理洪凌 书记员麻强 附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定 《中华人民共和国劳动法》 第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条第一款用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

曹斌引诱、容留、介绍卖淫一审刑事判决书

山东省青岛市市北区人民法院

刑事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=ddf56cc2db854613919cac9100b61f94

（2020）鲁0203刑初524号

刑事一审

山东省青岛市市北区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁0203刑初524号 公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。 被告人曹斌，男，1975年12月23日出生，汉族，大专文化，户籍地山东省青岛市市**。因涉嫌犯组织卖淫罪于2020年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 青岛市市北区人民检察院以青市北检一部刑诉[2020]421号起诉书指控被告人曹斌犯介绍卖淫罪，于2020年8月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，因涉及当事人的隐私决定不公开开庭审理了本案。青岛市市北区人民检察院指派检察员李坤出庭支持公诉，被告人曹斌到庭参加诉讼。现已审理终结。 青岛市市北区人民检察院指控：2019年12月25日，被告人曹斌、肖楠楠（另案处理）介绍李某在青岛市市北区兴隆路X号X户内，与乔某以人民币300元价格进行了性交易。 2020年1月8日，被告人曹斌、肖楠楠介绍周某在青岛市城阳区岙东中路X号X号楼X单元X户内，与潘某以人民币600元的价格进行了性交易。 2020年1月10日，被告人曹斌、肖楠楠介绍李某在青岛市黄岛区的尚客优快捷酒店内，与陈某以人民币1000元价格进行了性交易。 2020年1月14日，被告人曹斌、肖楠楠介绍周某在青岛市市北区多维你的酒店（利津路店）X房间内，与张某以人民币420元的价格进行了性交易。 另查明，2019年5月至2020年1月期间，被告人曹斌、肖楠楠通过互联网发布招聘信息，介绍卖淫女周某、李某与嫖客发生性关系，非法获利共计人民币15745元。 公诉机关认为，被告人曹斌介绍他人卖淫，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款之规定，应当以介绍卖淫罪追究其刑事责任。因其如实供述犯罪事实且自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑十个月至一年三个月，并处罚金。并提交发破案经过及抓获经过，户籍证明，被告人曹斌、肖楠楠的供述，证人周某、李某、张某、潘某、乔某、陈某、尹某的证言，辨认笔录，现场图及指认现场照片，发破案及抓获经过，检查笔录，证据保全决定书，支付宝转账记录，滴滴订车单，接受证据材料清单，微信转账记录，房屋租赁合同，搜查笔录，扣押物品清单，账本，户籍证明，情况说明，行政处罚决定书，提取物证登记表，滴滴账单，提取笔录，微信聊天记录等证据证实。 被告人曹斌认可公诉机关指控的犯罪事实及量刑建议，自愿认罪认罚，并签署具结书具结。 经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。 本院认为，被告人曹斌的行为构成介绍卖淫罪，公诉机关的指控成立。被告人曹斌到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人曹斌犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月15日起至2021年1月14日止。罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。） 二、继续追缴被告人曹斌、肖楠楠的违法所得人民币一万五千七百四十五元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审判员　　范家强 二〇二〇年九月十五日 书记员　　张冠华

曹斌

引诱、容留、介绍卖淫

《中华人民共和国刑法（1997年）》:第三百五十九条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第六十七条第三款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第五十二条；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第五十三条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第五十三条第二款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第六十四条

2020

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刑 事 判 决 书

山东省青岛市市北区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁0203刑初524号 公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。 被告人曹斌，男，1975年12月23日出生，汉族，大专文化，户籍地山东省青岛市市**。因涉嫌犯组织卖淫罪于2020年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 青岛市市北区人民检察院以青市北检一部刑诉[2020]421号起诉书指控被告人曹斌犯介绍卖淫罪，于2020年8月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，因涉及当事人的隐私决定不公开开庭审理了本案。青岛市市北区人民检察院指派检察员李坤出庭支持公诉，被告人曹斌到庭参加诉讼。现已审理终结。 青岛市市北区人民检察院指控：2019年12月25日，被告人曹斌、肖楠楠（另案处理）介绍李某在青岛市市北区兴隆路X号X户内，与乔某以人民币300元价格进行了性交易。 2020年1月8日，被告人曹斌、肖楠楠介绍周某在青岛市城阳区岙东中路X号X号楼X单元X户内，与潘某以人民币600元的价格进行了性交易。 2020年1月10日，被告人曹斌、肖楠楠介绍李某在青岛市黄岛区的尚客优快捷酒店内，与陈某以人民币1000元价格进行了性交易。 2020年1月14日，被告人曹斌、肖楠楠介绍周某在青岛市市北区多维你的酒店（利津路店）X房间内，与张某以人民币420元的价格进行了性交易。 另查明，2019年5月至2020年1月期间，被告人曹斌、肖楠楠通过互联网发布招聘信息，介绍卖淫女周某、李某与嫖客发生性关系，非法获利共计人民币15745元。 公诉机关认为，被告人曹斌介绍他人卖淫，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款之规定，应当以介绍卖淫罪追究其刑事责任。因其如实供述犯罪事实且自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑十个月至一年三个月，并处罚金。并提交发破案经过及抓获经过，户籍证明，被告人曹斌、肖楠楠的供述，证人周某、李某、张某、潘某、乔某、陈某、尹某的证言，辨认笔录，现场图及指认现场照片，发破案及抓获经过，检查笔录，证据保全决定书，支付宝转账记录，滴滴订车单，接受证据材料清单，微信转账记录，房屋租赁合同，搜查笔录，扣押物品清单，账本，户籍证明，情况说明，行政处罚决定书，提取物证登记表，滴滴账单，提取笔录，微信聊天记录等证据证实。 被告人曹斌认可公诉机关指控的犯罪事实及量刑建议，自愿认罪认罚，并签署具结书具结。

经审理查明的事实与公诉机关的指控一致

本院认为，被告人曹斌的行为构成介绍卖淫罪，公诉机关的指控成立。被告人曹斌到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚

依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人曹斌犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月15日起至2021年1月14日止。罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。） 二、继续追缴被告人曹斌、肖楠楠的违法所得人民币一万五千七百四十五元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份

审判员　　范家强 二〇二〇年九月十五日 书记员　　张冠华

衡阳市发展投资集团有限公司、张某等追偿权纠纷民事一审民事判决书

湖南省衡阳市蒸湘区人民法院

民事案件

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（2020）湘0408民初3039号

民事一审

湖南省衡阳市蒸湘区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0408民初3039号 原告：衡阳市发展投资集团有限公司。住所地：湖南省衡阳市高新区27号街区01地块。 法定代表人：张力沛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘湘骅，湖南湘华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**霆，湖南湘华律师事务所律师。 被告：张某，男。 被告：祁东县顺达矿业有限公司。住所地：湖南省祁东县马杜桥乡高峰村。 法定代表人：邹某，该公司执行董事。 被告：湖南揽成房地产开发有限公司。住所地：湖南省祁东县白地市镇上游西路92号。 法定代表人：邹和平，该公司总经理。 被告：邹某，男。 被告：黎某，女。 原告衡阳市发展投资集团有限公司（以下简称衡阳发展投资公司）与被告张某、祁东县顺达矿业有限公司（以下简称顺达公司）、湖南揽成房地产开发有限公司（以下简称揽成公司）、邹某、黎某追偿权纠纷一案，本院于2020年11月5日立案后，依法适用普通程序，于2021年4月12日公开开庭进行了审理。原告衡阳发展投资公司的委托诉讼代理人王**霆到庭参加诉讼，被告张某、顺达公司、揽成公司、邹某、黎某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告衡阳发展投资公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告张某向原告支付衡阳市企业信用担保投资有限公司代其向衡阳市蒸湘区湘银小额贷款有限公司清偿的利息16.6074万元；2.判令被告张某向原告支付违约金10万元；3.判令被告张某按每日万分之六的利率向原告支付代偿利息11.49万元（利息计止2018年6月30日，后段利息计至被告实际偿还之日止)；4.判令被告向原告承担担保费、评审费1.5万元、因追偿债权而产生的律师费：执行收回现金的律师费按收回金额的1.5%计算，执行收回以资抵偿债务的，律师费按抵债金额的1%计算；5.判令被告邹某、黎某、揽成公司、顺达公司对以上债务承担连带清偿责任;6.本案诉讼费用由以上被告共同承担。事实和理由：2014年8月19日，被告张某因生产经营需要，向衡阳市蒸湘区湘银小额贷款有限公司申请流动资金借款共100万元。为确保债权人的债权实现，被告张某（乙方）请求衡阳担保公司（甲方）为其提供担保，双方签订了《委托担保合同》，该合同约定：衡阳市蒸湘区湘银小额贷款有限公司向乙方发放流动资金借款100万元，期限自2014年8月19日起至2015年2月18日止；一旦衡阳担保公司(甲方）所担保的张某（乙方）的债务逾期，造成由甲方垫款代偿的，则乙方必须向甲方支付担保金额10%的违约金；向甲方支付甲方所垫款项每日万分之六的利息；甲方取得追偿的权利，乙方仍须偿付追偿债权的一切费用(包括但不限于律师费、诉讼费、鉴定费、拍卖费、公证费等）。被告邹某、黎某为以上借款提供连带责任保证担保。衡阳市企业信用担保投资有限公司按约履行了《委托担保合同》中的义务，为被告张某在衡阳市蒸湘区湘银小额贷款有限公司的100万元借款提供担保。被告张某因资金困难，2014年11月27日起，被告张某开始申请衡阳市企业信用担保投资有限公司为其代偿，借款到期后，被告仍无法归还以上利息，2015年2月17日，被告张某、邹某、黎某、揽成公司、顺达公司与原告及债权人签订贷款展期合同，约定借款展期至2015年8月18日，原告及邹某、黎某、揽成公司、顺达公司在保证人处签字。2018年10月15日衡阳市企业信用担保投资有限公司与原告衡阳市发展投资集团有限公司达成债权转让协议，并于2019年4月28日对债务人进行了公告通知，将上述债权转让给原告衡阳市发展投资集团有限公司。被告张某不能按期清偿债务，致使衡阳市企业信用担保投资有限公司为其代偿，被告张某应当依约偿付代偿款项并支付利息、违约金及实现债权所产生的费用，其他被告作为共同保证人，应依法承担其相应的责任。原告依法取得衡阳市企业信用担保投资有限公司对以上被告的相关债权，原告为维护自己的合法权益，现根据有关法律规定，提起诉讼。 被告张某、顺达公司、揽成公司、邹某、黎某未予答辩，亦未向本院提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各被告未到庭视为放弃质证权利，对于原告提供的证据，本院经审查认为，其证据来源合法、真实有效且与本案相关联，可以作为本案的定案依据，本院予以确认并在卷佐证。 根据原告提供的证据及庭审查明，本院确认以下事实： 2014年8月12日,被告张某申请原债权人衡阳市企业信用担保投资有限公司（以下简称衡阳市担保公司）为其向衡阳市蒸湘区湘银小额贷款有限公司（以下简称湘银小贷公司）的1000000元借款提供担保,衡阳市担保公司审核同意并与张某签订了《委托担保合同》,约定:担保的主债权为张某向湘银小贷公司借款1000000元;担保的主债权种类及数额、具体方式、范围、期间以衡阳市担保公司与湘银小贷公司签订的《保证合同》为准;被告张某须在签订《保证合同》前向担保公司提供反担保，具体方式：1、邹某、黎某提供个人连带责任保证反担保；2、祁东县顺达矿业有限公司名下采矿权抵押；如衡阳市担保公司所担保的上述债务逾期，张某需向衡阳市担保公司支付担保金额5%的违约金。造成衡阳市担保公司代偿的,张某需向衡阳市担保公司支付担保金额10%的违约金、所垫款项每日万分之六的利息及因承担保证责任而取得的追偿债权、为了减轻保证责任而进行抗辩所支付的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）和为实现追偿权而支出的一切费用(包含但不限于律师费、诉讼费、鉴定费、拍卖费、公证费等),其中律师费由衡阳市担保公司在不超过诉讼标的金额的百分之三十的范围内确定。 此后,被告张某与湘银小贷公司签订编号为湘银2014借字第571号的《借款合同》，约定:借款金额为1000000元,借款期限自2014年8月12日至2015年2月11日。原告提供的借款借据显示借款月利率为18.66‰。衡阳市担保公司依照《委托担保合同》的约定,为张某与债权人湘银小贷公司签订了《保证合同》,自愿为编号为湘银2014借字第571号借款合同(以下称主合同)项下的债务,包括但不限于主合同项下债务本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及债务人张某应向债权人支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）和债权人实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）提供连带责任保证；保证期间自《保证合同》生效之日起至主合同债务履行期限届满之日后两年止；衡阳市担保公司同意债务展期的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止。 为保证衡阳市担保公司承担担保责任后追偿权的实现,被告邹某、黎某、顺达公司分别与衡阳市担保公司签订反担保合同,为衡阳市担保公司向被告张某的担保提供反担保,反担保的债权范围为衡阳市担保公司依据《委托担保合同》所取得的债权及依据《保证合同》承担保证责任后所取得的追偿债权、利息及实现追偿债权的费用。具体如下:1、被告邹某、黎某于2014年8月12日分别与担保公司签订《保证(反担保)合同》,为衡阳市担保公司向张某的担保提供连带责任反担保,保证期间自衡阳市担保公司承担保证责任之日起两年;2、被告顺达公司于2014年8月12日与衡阳市担保公司签订《采矿权抵押合同》,以其持有的采矿权为衡阳市担保公司向张某的担保提供反担保抵押,双方未办理抵押权设立登记; 上述合同签订后，湘银小贷公司于2014年8月19日向张某发放了1000000元借款。后因张某未能及时偿还所欠湘银小贷公司借期内利息，导致衡阳市担保公司共向湘银小贷公司代偿利息185356元，具体代偿明细为2014年11月27日代偿利息17416元、2014年12月30日代偿利息18660元、2015年3月10日代偿利息18660元、2015年3月31日代偿利息17416元、2015年7月7日代偿利息18660元、2015年7月7日代偿利息19282元、2015年7月7日代偿利息19282元、2015年7月7日代偿利息19282元、2015年7月7日代偿利息19282元、2015年8月20日代偿利息17416元，其中扣除顺达公司于2015年7月7日已经偿还的19282元代偿利息后，被告张某尚欠原告代偿利息166074元。 2015年2月17日,五被告与湘银小贷公司、衡阳市担保公司共同签订了编号为湘银2015展字第571号的《贷款展期协议书》,约定借款展期至2015年8月18日,展期借款金额为100万元;并明确本协议构成原借款合同、担保合同部分条款的补充协议,除本协议另有约定外,原借款合同中的其他各项条款均继续有效。 另查明，根据本院作出的(2020)湘0408民初1665号民事判决书,湘银小贷公司已向张某发放借款1000000元。该判决判令:2、被告张某偿还湘银小贷公司借款本金 1000000元,并按月利率2%支付自2015年8月19日起至借款本金清偿之日止的利息;3、邹某、黎某、揽成公司、顺达公司、衡阳市担保公司对被告张某上述付款义务承担连带清偿责任。上述判决作出后,衡阳市担保公司未再代偿借款本金。 2018年10月15日，衡阳市担保公司将对被告张某债权转让给原告衡阳发展投资公司，并签订编号为衡担保转字（2018）75号《债务清偿暨债权转让合同》。同日，衡阳市担保公司向五被告发出《债权转移通知书》，告知五被告债权转让事宜并要求五被告直接向受让人衡阳发展投资公司清偿代偿的款项。2019年4月28日，衡阳市企业信用担保投资有限公司在人民法院报上公告将上述债权转让事宜通知相关债务人。 另，2017年12月28日，衡阳市担保公司为实现涉案债权，委托衡阳湘华律师事务所指派律师从事相关诉讼代理工作，并约定律师代理费采取基础费用加风险代理费用相结合的支付标准，诉讼阶段按照8000元/件标准支付律师代理费，执行阶段按实际收回款项支付相应金额律师代理费。该律师事务所指派刘湘骅、王**霆律师代理本案诉讼。 本院认为，本案系追偿权纠纷。本案中，衡阳市担保公司与被告张某、邹某、黎某、顺达公司的《委托担保合同》、《保证(反担保)合同》、《采矿权抵押(反担保)合同》等系各方当事人的真实意思表示,没有违反法律、行政法规的强制性规定,应属合法有效。根据原告提供的《张某湘银小贷100万元项目应收代偿款、代偿利息、违约金、担保费、评审费明细表》及银行凭证,衡阳市担保公司根据《委托担保合同》已经履行了部分担保义务,共为张某向湘银小贷公司代偿借期内利息款合计185356元,其中扣减被告顺达公司已经偿还的利息款19282元,被告张某尚欠衡阳市担保公司代偿利息款166074元。对已代偿的利息款,衡阳市担保公司根据《保证(反担保)合同》、《采矿权抵押(反担保)合同》的约定及法律规定,取得了对借款人张某及担保人顺达公司、邹某、黎某的追偿权。2018年10月15日,担保公司将对本案五被告的债权转让给原告,并于2019年4月28日在《人民法院报》上以公告方式通知了相关债务人。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》颁布实施之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应当适用法律事实发生时现行有效的相关规定。根据《中华人民共和国合同法》第八十条之规定,原告取得了对五被告的债权。因此,原告有权直接要求借款人张某偿还代偿的利息款166074元。原告的该项诉请,于法有据,本院予以支持。关于原告诉请被告张某支付违约金100000元及利息 114900元(利息暂计算至2018年6月30日,后段利息计算至被告付清代偿款项之日止)是否有事实和法律依据。因衡阳市担保公司与债务人张某在《委托担保合同》中约定在造成衡阳市担保公司代偿的情形下，张某既要支付担保公司担保金额10%的违约金即100000元,又要按日万分之六即月利率1.8%的标准支付垫付款利息，但合同中约定的利息、违约金之和已超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的年利率24%的保护上限，从2020年8月20日起依据新的《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，其总和不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍。经本院分段核算被告应付利息及违约金为123083.61元（利息暂计算至2018年6月30日：1、2014年11月27日代偿利息17416元减2015年7月7日已经偿还的19282元，计算本金为0元；2、2014年12月30日代偿利息18660元减2015年7月7日已经偿还的19282元抵扣所剩1866元，计算本金为16794元×年利率24%÷365天×1278天=14112.48元；3、2015年3月10日代偿利息18660元×年利率24%÷365天×1208天=14821.66元；4、2015年3月31日代偿利息17416元×年利率24%÷365天×1187天=13593.07元；5、2015年7月7日代偿利息18660元×年利率24%÷365天×1089天= 13361.58元；6、2015年7月7日代偿利息19282元×年利率24%÷365天×1089天=13806.97元；7、2015年7月7日代偿利息19282元×年利率24%÷365天×1089天= 13806.97元；8、2015年7月7日代偿利息19282元×年利率24%÷365天×1089天=13806.97元；9、2015年7月7日代偿利息19282元×年利率24%÷365天×1089天= 13806.97元；10、2015年8月20日代偿利息17416元×年利率24%÷365天×1045天=11966.94元；以上合计： 123083.61元），2018年7月1日起至2020年8月19日按合同约定每日万分之六（即月利率1.8%）计算利息，2020年8月20日起至付清之日止按合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算。关于原告请求被告支付因追偿债权而产生的律师费、执行阶段产生的律师费以及承担担保费14000元、评审费1000元的问题。涉案《委托担保合同》中约定，被告张某须偿付衡阳市担保公司因承担保证责任而取得的追偿债权，以及为了减轻保证责任而进行抗辩所支付的一切费用和实现追偿债权所支付的一切费用。原告方与律师事务所签订的委托代理合同约定的律师代理费采取基础费用加风险代理费用相结合的支付标准，诉讼阶段按照个案8000元支付律师代理费，执行阶段按实际收回款项支付相应金额律师代理费。因本案尚处于诉讼阶段，执行行为尚未发生。故本院确认被告张某需向原告支付律师代理费8000元。关于担保费评审费15000元，因原告未提供证据证明其存在该项支出，故对原告的该部分诉讼请求，本院不予支持。关于原告请求判令被告邹某、黎某、揽成公司、顺达公司对涉案债务承担连带清偿责任的问题。经查，涉案合同约定保证期间自主合同履行期限届满之日后两年止；债务展期的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行届满之后两年止，主合同即“人民币资金借款合同”的履行期限于2017年8月17日届满,根据《中华人民共和国担保法》第四条:“第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”和第二十六条第二款:“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任”之规定,原告于2020年11月5日向本院提起诉讼,已超过合同约定的保证期间,原告也未提供证据证明其在合同约定的保证期间内要求被告邹某、黎某承担保证责任,故本案被告邹某、黎某对被告张某的涉案债务保证责任已经免除，二被告无需再对涉案债务承担连带清偿保证责任。故原告该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于原告请求对顺达公司名下采矿权拍卖或变价以承担连带清偿责任的问题。本院认为，抵押合同是要式合同，抵押物的设定应当具体且明确。《采矿权抵押合同》虽约定抵押物为“顺达公司名下采矿权”,但约定的抵押物情况过于模糊，不能指向任一具体抵押物,故抵押合同不成立。具体到本案中，即便双方抵押合同成立生效，采矿权抵押权的有效设立也必须以履行备案登记手续为生效要件，被告顺达公司并未持有效抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续，故采矿权抵押权未依法设立。原告请求判令被告顺达公司承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十三条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第六条、第十四条、第一百八十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告张某自本判决生效之日起十日内支付原告衡阳市发展投资集团有限公司代偿款166074元及利息、违约金123083.61元（暂计算至2018年6月30日），2018年7月1日起至2020年8月19日以代偿款166074元为基数，按合同约定每日万分之六（即月利率1.8%）计算利息，2020年8月20日起至付清之日止按合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算利息； 二、被告张某自本判决生效之日起十日内支付原告衡阳市发展投资集团有限公司律师代理费8000元； 三、驳回原告衡阳市发展投资集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3620元，由原告衡阳市发展投资集团有限公司负担872元，由被告张某负担2748元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审　判　长　　阳　林 人民陪审员　　罗君芬 人民陪审员　　周永梅 二〇二一年四月三十日 法官　助理　　冯　旭 书　记　员　　洪　珊 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： （一）根据合同性质不得转让； （二）按照当事人约定不得转让； （三）依照法律规定不得转让。 第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国担保法》 第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。 第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第二十二条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国物权法》 第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。 第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。 第一百八十五条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（已于2015年6月23日由最高人民法院审判委员会第1655次会议通过，现予公布，自2015年9月1日起施行。） 第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。 《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》（2020年8月18日最高人民法院审判委员会第1809次会议通过，自2020年8月20日起施行） 第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

衡阳市发展投资集团有限公司；张某；祁东县顺达矿业有限公司；湖南揽成房地产开发有限公司；邹某；黎某

追偿权纠纷

《中华人民共和国合同法》:第八条第一款；《中华人民共和国合同法》:第八条第二款；《中华人民共和国合同法》:第六十条第一款；《中华人民共和国合同法》:第七十九条；《中华人民共和国合同法》:第七十九条第一项；《中华人民共和国合同法》:第七十九条第二项；《中华人民共和国合同法》:第七十九条第三项；《中华人民共和国合同法》:第八十条第一款；《中华人民共和国合同法》:第八十条第二款；《中华人民共和国合同法》:第八十一条；《中华人民共和国合同法》:第一百零七条；《中华人民共和国担保法》:第四条第一款；《中华人民共和国担保法》:第四条第二款；《中华人民共和国担保法》:第十三条；《中华人民共和国担保法》:第十八条第一款；《中华人民共和国担保法》:第十八条第二款；《中华人民共和国担保法》:第二十一条第一款；《中华人民共和国担保法》:第二十一条第二款；《中华人民共和国担保法》:第二十二条；《中华人民共和国担保法》:第二十六条第一款；《中华人民共和国担保法》:第二十六条第二款；《中华人民共和国担保法》:第三十一条；《中华人民共和国物权法》:第六条；《中华人民共和国物权法》:第十四条；《中华人民共和国物权法》:第一百八十五条第一款；《中华人民共和国物权法》:第一百八十五条第二款；《中华人民共和国物权法》:第一百八十五条第二款第一项；《中华人民共和国物权法》:第一百八十五条第二款第二项；《中华人民共和国物权法》:第一百八十五条第二款第三项；《中华人民共和国物权法》:第一百八十五条第二款第四项；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第三十条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第三十条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十四条

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民 事 判 决 书

湖南省衡阳市蒸湘区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0408民初3039号 原告：衡阳市发展投资集团有限公司。住所地：湖南省衡阳市高新区27号街区01地块。 法定代表人：张力沛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘湘骅，湖南湘华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**霆，湖南湘华律师事务所律师。 被告：张某，男。 被告：祁东县顺达矿业有限公司。住所地：湖南省祁东县马杜桥乡高峰村。 法定代表人：邹某，该公司执行董事。 被告：湖南揽成房地产开发有限公司。住所地：湖南省祁东县白地市镇上游西路92号。 法定代表人：邹和平，该公司总经理。 被告：邹某，男。 被告：黎某，女。 原告衡阳市发展投资集团有限公司（以下简称衡阳发展投资公司）与被告张某、祁东县顺达矿业有限公司（以下简称顺达公司）、湖南揽成房地产开发有限公司（以下简称揽成公司）、邹某、黎某追偿权纠纷一案，本院于2020年11月5日立案后，依法适用普通程序，于2021年4月12日公开开庭进行了审理。原告衡阳发展投资公司的委托诉讼代理人王**霆到庭参加诉讼，被告张某、顺达公司、揽成公司、邹某、黎某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告衡阳发展投资公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告张某向原告支付衡阳市企业信用担保投资有限公司代其向衡阳市蒸湘区湘银小额贷款有限公司清偿的利息16.6074万元；2.判令被告张某向原告支付违约金10万元；3.判令被告张某按每日万分之六的利率向原告支付代偿利息11.49万元（利息计止2018年6月30日，后段利息计至被告实际偿还之日止)；4.判令被告向原告承担担保费、评审费1.5万元、因追偿债权而产生的律师费：执行收回现金的律师费按收回金额的1.5%计算，执行收回以资抵偿债务的，律师费按抵债金额的1%计算；5.判令被告邹某、黎某、揽成公司、顺达公司对以上债务承担连带清偿责任;6.本案诉讼费用由以上被告共同承担。事实和理由：2014年8月19日，被告张某因生产经营需要，向衡阳市蒸湘区湘银小额贷款有限公司申请流动资金借款共100万元。为确保债权人的债权实现，被告张某（乙方）请求衡阳担保公司（甲方）为其提供担保，双方签订了《委托担保合同》，该合同约定：衡阳市蒸湘区湘银小额贷款有限公司向乙方发放流动资金借款100万元，期限自2014年8月19日起至2015年2月18日止；一旦衡阳担保公司(甲方）所担保的张某（乙方）的债务逾期，造成由甲方垫款代偿的，则乙方必须向甲方支付担保金额10%的违约金；向甲方支付甲方所垫款项每日万分之六的利息；甲方取得追偿的权利，乙方仍须偿付追偿债权的一切费用(包括但不限于律师费、诉讼费、鉴定费、拍卖费、公证费等）。被告邹某、黎某为以上借款提供连带责任保证担保。衡阳市企业信用担保投资有限公司按约履行了《委托担保合同》中的义务，为被告张某在衡阳市蒸湘区湘银小额贷款有限公司的100万元借款提供担保。被告张某因资金困难，2014年11月27日起，被告张某开始申请衡阳市企业信用担保投资有限公司为其代偿，借款到期后，被告仍无法归还以上利息，2015年2月17日，被告张某、邹某、黎某、揽成公司、顺达公司与原告及债权人签订贷款展期合同，约定借款展期至2015年8月18日，原告及邹某、黎某、揽成公司、顺达公司在保证人处签字。2018年10月15日衡阳市企业信用担保投资有限公司与原告衡阳市发展投资集团有限公司达成债权转让协议，并于2019年4月28日对债务人进行了公告通知，将上述债权转让给原告衡阳市发展投资集团有限公司。被告张某不能按期清偿债务，致使衡阳市企业信用担保投资有限公司为其代偿，被告张某应当依约偿付代偿款项并支付利息、违约金及实现债权所产生的费用，其他被告作为共同保证人，应依法承担其相应的责任。原告依法取得衡阳市企业信用担保投资有限公司对以上被告的相关债权，原告为维护自己的合法权益，现根据有关法律规定，提起诉讼。 被告张某、顺达公司、揽成公司、邹某、黎某未予答辩，亦未向本院提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各被告未到庭视为放弃质证权利，对于原告提供的证据，本院经审查认为，其证据来源合法、真实有效且与本案相关联，可以作为本案的定案依据，本院予以确认并在卷佐证。

根据原告提供的证据及庭审查明，本院确认以下事实： 2014年8月12日,被告张某申请原债权人衡阳市企业信用担保投资有限公司（以下简称衡阳市担保公司）为其向衡阳市蒸湘区湘银小额贷款有限公司（以下简称湘银小贷公司）的1000000元借款提供担保,衡阳市担保公司审核同意并与张某签订了《委托担保合同》,约定:担保的主债权为张某向湘银小贷公司借款1000000元;担保的主债权种类及数额、具体方式、范围、期间以衡阳市担保公司与湘银小贷公司签订的《保证合同》为准;被告张某须在签订《保证合同》前向担保公司提供反担保，具体方式：1、邹某、黎某提供个人连带责任保证反担保；2、祁东县顺达矿业有限公司名下采矿权抵押；如衡阳市担保公司所担保的上述债务逾期，张某需向衡阳市担保公司支付担保金额5%的违约金。造成衡阳市担保公司代偿的,张某需向衡阳市担保公司支付担保金额10%的违约金、所垫款项每日万分之六的利息及因承担保证责任而取得的追偿债权、为了减轻保证责任而进行抗辩所支付的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）和为实现追偿权而支出的一切费用(包含但不限于律师费、诉讼费、鉴定费、拍卖费、公证费等),其中律师费由衡阳市担保公司在不超过诉讼标的金额的百分之三十的范围内确定。 此后,被告张某与湘银小贷公司签订编号为湘银2014借字第571号的《借款合同》，约定:借款金额为1000000元,借款期限自2014年8月12日至2015年2月11日。原告提供的借款借据显示借款月利率为18.66‰。衡阳市担保公司依照《委托担保合同》的约定,为张某与债权人湘银小贷公司签订了《保证合同》,自愿为编号为湘银2014借字第571号借款合同(以下称主合同)项下的债务,包括但不限于主合同项下债务本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及债务人张某应向债权人支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）和债权人实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）提供连带责任保证；保证期间自《保证合同》生效之日起至主合同债务履行期限届满之日后两年止；衡阳市担保公司同意债务展期的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止。 为保证衡阳市担保公司承担担保责任后追偿权的实现,被告邹某、黎某、顺达公司分别与衡阳市担保公司签订反担保合同,为衡阳市担保公司向被告张某的担保提供反担保,反担保的债权范围为衡阳市担保公司依据《委托担保合同》所取得的债权及依据《保证合同》承担保证责任后所取得的追偿债权、利息及实现追偿债权的费用。具体如下:1、被告邹某、黎某于2014年8月12日分别与担保公司签订《保证(反担保)合同》,为衡阳市担保公司向张某的担保提供连带责任反担保,保证期间自衡阳市担保公司承担保证责任之日起两年;2、被告顺达公司于2014年8月12日与衡阳市担保公司签订《采矿权抵押合同》,以其持有的采矿权为衡阳市担保公司向张某的担保提供反担保抵押,双方未办理抵押权设立登记; 上述合同签订后，湘银小贷公司于2014年8月19日向张某发放了1000000元借款。后因张某未能及时偿还所欠湘银小贷公司借期内利息，导致衡阳市担保公司共向湘银小贷公司代偿利息185356元，具体代偿明细为2014年11月27日代偿利息17416元、2014年12月30日代偿利息18660元、2015年3月10日代偿利息18660元、2015年3月31日代偿利息17416元、2015年7月7日代偿利息18660元、2015年7月7日代偿利息19282元、2015年7月7日代偿利息19282元、2015年7月7日代偿利息19282元、2015年7月7日代偿利息19282元、2015年8月20日代偿利息17416元，其中扣除顺达公司于2015年7月7日已经偿还的19282元代偿利息后，被告张某尚欠原告代偿利息166074元。 2015年2月17日,五被告与湘银小贷公司、衡阳市担保公司共同签订了编号为湘银2015展字第571号的《贷款展期协议书》,约定借款展期至2015年8月18日,展期借款金额为100万元;并明确本协议构成原借款合同、担保合同部分条款的补充协议,除本协议另有约定外,原借款合同中的其他各项条款均继续有效。 另查明，根据本院作出的(2020)湘0408民初1665号民事判决书,湘银小贷公司已向张某发放借款1000000元。该判决判令:2、被告张某偿还湘银小贷公司借款本金 1000000元,并按月利率2%支付自2015年8月19日起至借款本金清偿之日止的利息;3、邹某、黎某、揽成公司、顺达公司、衡阳市担保公司对被告张某上述付款义务承担连带清偿责任。上述判决作出后,衡阳市担保公司未再代偿借款本金。 2018年10月15日，衡阳市担保公司将对被告张某债权转让给原告衡阳发展投资公司，并签订编号为衡担保转字（2018）75号《债务清偿暨债权转让合同》。同日，衡阳市担保公司向五被告发出《债权转移通知书》，告知五被告债权转让事宜并要求五被告直接向受让人衡阳发展投资公司清偿代偿的款项。2019年4月28日，衡阳市企业信用担保投资有限公司在人民法院报上公告将上述债权转让事宜通知相关债务人。 另，2017年12月28日，衡阳市担保公司为实现涉案债权，委托衡阳湘华律师事务所指派律师从事相关诉讼代理工作，并约定律师代理费采取基础费用加风险代理费用相结合的支付标准，诉讼阶段按照8000元/件标准支付律师代理费，执行阶段按实际收回款项支付相应金额律师代理费。该律师事务所指派刘湘骅、王**霆律师代理本案诉讼

本院认为，本案系追偿权纠纷。本案中，衡阳市担保公司与被告张某、邹某、黎某、顺达公司的《委托担保合同》、《保证(反担保)合同》、《采矿权抵押(反担保)合同》等系各方当事人的真实意思表示,没有违反法律、行政法规的强制性规定,应属合法有效。根据原告提供的《张某湘银小贷100万元项目应收代偿款、代偿利息、违约金、担保费、评审费明细表》及银行凭证,衡阳市担保公司根据《委托担保合同》已经履行了部分担保义务,共为张某向湘银小贷公司代偿借期内利息款合计185356元,其中扣减被告顺达公司已经偿还的利息款19282元,被告张某尚欠衡阳市担保公司代偿利息款166074元。对已代偿的利息款,衡阳市担保公司根据《保证(反担保)合同》、《采矿权抵押(反担保)合同》的约定及法律规定,取得了对借款人张某及担保人顺达公司、邹某、黎某的追偿权。2018年10月15日,担保公司将对本案五被告的债权转让给原告,并于2019年4月28日在《人民法院报》上以公告方式通知了相关债务人。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》颁布实施之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应当适用法律事实发生时现行有效的相关规定。根据《中华人民共和国合同法》第八十条之规定,原告取得了对五被告的债权。因此,原告有权直接要求借款人张某偿还代偿的利息款166074元。原告的该项诉请,于法有据,本院予以支持。关于原告诉请被告张某支付违约金100000元及利息 114900元(利息暂计算至2018年6月30日,后段利息计算至被告付清代偿款项之日止)是否有事实和法律依据。因衡阳市担保公司与债务人张某在《委托担保合同》中约定在造成衡阳市担保公司代偿的情形下，张某既要支付担保公司担保金额10%的违约金即100000元,又要按日万分之六即月利率1.8%的标准支付垫付款利息，但合同中约定的利息、违约金之和已超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的年利率24%的保护上限，从2020年8月20日起依据新的《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，其总和不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍。经本院分段核算被告应付利息及违约金为123083.61元（利息暂计算至2018年6月30日：1、2014年11月27日代偿利息17416元减2015年7月7日已经偿还的19282元，计算本金为0元；2、2014年12月30日代偿利息18660元减2015年7月7日已经偿还的19282元抵扣所剩1866元，计算本金为16794元×年利率24%÷365天×1278天=14112.48元；3、2015年3月10日代偿利息18660元×年利率24%÷365天×1208天=14821.66元；4、2015年3月31日代偿利息17416元×年利率24%÷365天×1187天=13593.07元；5、2015年7月7日代偿利息18660元×年利率24%÷365天×1089天= 13361.58元；6、2015年7月7日代偿利息19282元×年利率24%÷365天×1089天=13806.97元；7、2015年7月7日代偿利息19282元×年利率24%÷365天×1089天= 13806.97元；8、2015年7月7日代偿利息19282元×年利率24%÷365天×1089天=13806.97元；9、2015年7月7日代偿利息19282元×年利率24%÷365天×1089天= 13806.97元；10、2015年8月20日代偿利息17416元×年利率24%÷365天×1045天=11966.94元；以上合计： 123083.61元），2018年7月1日起至2020年8月19日按合同约定每日万分之六（即月利率1.8%）计算利息，2020年8月20日起至付清之日止按合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算。关于原告请求被告支付因追偿债权而产生的律师费、执行阶段产生的律师费以及承担担保费14000元、评审费1000元的问题。涉案《委托担保合同》中约定，被告张某须偿付衡阳市担保公司因承担保证责任而取得的追偿债权，以及为了减轻保证责任而进行抗辩所支付的一切费用和实现追偿债权所支付的一切费用。原告方与律师事务所签订的委托代理合同约定的律师代理费采取基础费用加风险代理费用相结合的支付标准，诉讼阶段按照个案8000元支付律师代理费，执行阶段按实际收回款项支付相应金额律师代理费。因本案尚处于诉讼阶段，执行行为尚未发生。故本院确认被告张某需向原告支付律师代理费8000元。关于担保费评审费15000元，因原告未提供证据证明其存在该项支出，故对原告的该部分诉讼请求，本院不予支持。关于原告请求判令被告邹某、黎某、揽成公司、顺达公司对涉案债务承担连带清偿责任的问题。经查，涉案合同约定保证期间自主合同履行期限届满之日后两年止；债务展期的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行届满之后两年止，主合同即“人民币资金借款合同”的履行期限于2017年8月17日届满,根据《中华人民共和国担保法》第四条:“第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”和第二十六条第二款:“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任”之规定,原告于2020年11月5日向本院提起诉讼,已超过合同约定的保证期间,原告也未提供证据证明其在合同约定的保证期间内要求被告邹某、黎某承担保证责任,故本案被告邹某、黎某对被告张某的涉案债务保证责任已经免除，二被告无需再对涉案债务承担连带清偿保证责任。故原告该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于原告请求对顺达公司名下采矿权拍卖或变价以承担连带清偿责任的问题。本院认为，抵押合同是要式合同，抵押物的设定应当具体且明确。《采矿权抵押合同》虽约定抵押物为“顺达公司名下采矿权”,但约定的抵押物情况过于模糊，不能指向任一具体抵押物,故抵押合同不成立。具体到本案中，即便双方抵押合同成立生效，采矿权抵押权的有效设立也必须以履行备案登记手续为生效要件，被告顺达公司并未持有效抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续，故采矿权抵押权未依法设立。原告请求判令被告顺达公司承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十三条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第六条、第十四条、第一百八十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告张某自本判决生效之日起十日内支付原告衡阳市发展投资集团有限公司代偿款166074元及利息、违约金123083.61元（暂计算至2018年6月30日），2018年7月1日起至2020年8月19日以代偿款166074元为基数，按合同约定每日万分之六（即月利率1.8%）计算利息，2020年8月20日起至付清之日止按合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算利息； 二、被告张某自本判决生效之日起十日内支付原告衡阳市发展投资集团有限公司律师代理费8000元； 三、驳回原告衡阳市发展投资集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3620元，由原告衡阳市发展投资集团有限公司负担872元，由被告张某负担2748元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院

审　判　长　　阳　林 人民陪审员　　罗君芬 人民陪审员　　周永梅 二〇二一年四月三十日 法官　助理　　冯　旭 书　记　员　　洪　珊 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： （一）根据合同性质不得转让； （二）按照当事人约定不得转让； （三）依照法律规定不得转让。 第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国担保法》 第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。 第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第二十二条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国物权法》 第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。 第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。 第一百八十五条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（已于2015年6月23日由最高人民法院审判委员会第1655次会议通过，现予公布，自2015年9月1日起施行。） 第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。 《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》（2020年8月18日最高人民法院审判委员会第1809次会议通过，自2020年8月20日起施行） 第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

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（2019）苏04民终4386号

民事二审

江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏04民终4386号 上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地江苏省常州市新北区通江大道391号B座11楼（1103-1105、1108-1111、1116）。 负责人：徐佳程，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢茂宏，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司，住所地江苏省扬州市文汇西路209号5-02。 负责人：纪洋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆军，江苏通江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张拥军，男，1989年12月22日生，汉族，住河南省夏邑县。 被上诉人（原审被告）：丁先锋，男，1974年3月24日生，汉族，住河南省夏邑县胡桥乡二里村丁楼33号，现住江苏省常州市新北区。 被上诉人（原审被告）：常州先锋物资回收有限公司，住所地江苏省常州市新北区黄山路99-3号-6室。 法定代表人：丁先锋，该公司总经理。 上诉人渤海财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称渤海财险常州公司）因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司（以下简称平安财险扬州公司）、张拥军、丁先锋、常州先锋物资回收有限公司（以下简称先锋公司）保险人代位求偿权纠纷，不服常州市新北区人民法院(2018)苏0411民初6110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 渤海财险常州公司上诉请求撤销一审判决，依法改判，一审诉讼费用及二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院仅依据先锋公司提供的“情况说明”认定保险合同中投保人所盖公章非被保险人加盖过于片面。常州市公安局新北分局治安警察大队出具的情况说明仅能证明先锋公司于2016年4月15日备案法定名称章、法人专用章各一枚，并不能证明除登记备案外无其他公章。2.我公司提供的保险经办人黄友萍证人证言一份，以说明保险具体办理过程，证明我公司对免责条款已尽到明确说明义务。 被上诉人平安财险扬州公司书面答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人丁先锋、先锋公司共同答辩称：一审判决正确。 被上诉人张拥军二审未作陈述。 平安财险扬州公司向一审法院起诉请求：1.判令张拥军、先锋公司支付垫付赔款111000元；2.判令丁先锋对先锋公司的债务承担连带清偿责任；4.判令渤海财险常州公司在保险范围内承担优先赔偿责任；5.要求张拥军、先锋公司等承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明，2018年6月22日8时48分许，张拥军驾驶车牌号为苏Ｄ×××××号重型货车行驶至镇澄路时与张刚驾驶的车牌号为苏Ｋ×××××号小型客车碰撞，发生交通事故，致两车受损。常州交警支队新北大队出具道路交通事故认定书，认定张拥军承担事故全部责任，张刚无责任。经定损，张刚驾驶的苏Ｋ×××××号小型客车修理费为113000元。 又查明，苏Ｄ×××××号重型货车注册登记在先锋公司名下并在渤海财险常州公司处投保了车损险、第三者责任商业险及不计免赔。张刚驾驶的苏Ｋ×××××号小型客车注册登记在张金鹏名下并在平安财险常州公司处投保了车损险、交强险及不计免陪。2018年7月29日，张金鹏签署机动车辆索赔权转让书，明确平安财险常州公司所承保的苏Ｋ×××××号小型客车于2018年6月22日发生事故的车损赔偿款111000元其已收到，其同意将已取得赔偿款部分向责任对方追偿的权利转让给平安财险常州公司，并授权平安财险常州公司向责任方张拥军追偿。 另查明，2018年11月7日，常州市公安局新北分局治安警察大队出具情况说明，确认先锋公司于2016年4月15日备案法定名称章一枚，编号为3204114930476。一审庭审中，渤海财险常州公司为证明其就免责条款已向先锋公司尽到提示和说明义务，其提供由先锋公司盖章的投保单，但该投保单上的先锋公司的公章无相应编号。一审庭审中，该院要求渤海财险常州公司就保单的经办人情况及具体办理过程进行说明，渤海财险常州公司就此未作详细说明。 以上事实，有平安财险常州公司提供的道路交通事故认定书、保单、抄单、定损报告、机动车辆索赔权转让书、汇款通知书、发票等及双方当事人在庭审中的陈述随卷佐证。 一审法院认为，张金鹏名下的苏Ｋ×××××号小型客车在保险期间发生保险事故，平安财险扬州公司作为保险人应根据保险合同的约定支付保险理赔款。根据《中华人民共和国保险法》第六十条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。本起交通事故中，张拥军负事故全部责任，对苏Ｋ×××××号小型客车的车损应承担相应的赔偿责任。平安财险扬州公司向案外人张金鹏给付保险金后，有权代位行使案外人张金鹏对张拥军请求赔偿的权利。张拥军系先锋公司的员工，事故发生时系职务行为。先锋公司的肇事车辆又在渤海财险常州公司投保了相应的保险，因此，渤海财险常州公司应向平安财险扬州公司支付保险理赔款。渤海财险常州公司虽辩称其公司对免责条款已向先锋公司进行了告知及释明且因张拥军无从业资格证其公司不予理赔，但渤海财险常州公司提供的投保声明中所加盖的公章与先锋公司备案的公章并不一致，渤海财险常州公司对投保的具体过程亦未进行详细说明，无法证明其已尽到了相应的告知及解释说明义务，该院对其辩称意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十条规定，该院遂判决：一、渤海财产保险股份有限公司常州中心支公司于判决生效之日起十日内向中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司支付垫付的保险理赔款计111000元。二、驳回中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2520元，由渤海财险常州公司负担。 本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，渤海财险常州公司向本院提供情况说明一份，证明先锋公司投保时，公司业务员已对保险合同中的免责条款尽到说明义务。被上诉人丁先锋和先锋公司经质证认为，对情况说明有异议，先锋公司没有在投保单上加盖公司公章。 本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定:“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”据此，保险合同中免责条款生效以保险公司履行了提示和明确说明义务为前提条件。本案中，渤海财险常州公司业务员黄友萍出具的情况说明中载明，“被保险人为常州先锋物资回收有限公司的保险业务，是常州市武进区第二汽修厂陈建强联系的。当时保单处理好与投保单一起寄与他的，后投保单回寄盖印给我。”由此可见渤海财险常州公司是通过第三人陈建强与先锋公司联系投保事宜，投保单、保险合同均是由第三人陈建强转交给先锋公司，并未就免责事项向先锋公司进行明确说明，案涉保险合同中的免责条款不生效。渤海财险常州公司无权依据保险合同中的免责条款拒绝理赔。 综上，渤海财险常州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2520元，由上诉人渤海财险常州公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　孙正才 审判员　　周韵琪 审判员　　郑　仪 二〇一九年十二月二十三日 书记员　　杨　青

渤海财产保险股份有限公司常州中心支公司；中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司；张拥军；丁先锋；常州先锋物资回收有限公司

保险人代位求偿权纠纷

《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

2019

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民 事 判 决 书

江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏04民终4386号 上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地江苏省常州市新北区通江大道391号B座11楼（1103-1105、1108-1111、1116）。 负责人：徐佳程，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢茂宏，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司，住所地江苏省扬州市文汇西路209号5-02。 负责人：纪洋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆军，江苏通江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张拥军，男，1989年12月22日生，汉族，住河南省夏邑县。 被上诉人（原审被告）：丁先锋，男，1974年3月24日生，汉族，住河南省夏邑县胡桥乡二里村丁楼33号，现住江苏省常州市新北区。 被上诉人（原审被告）：常州先锋物资回收有限公司，住所地江苏省常州市新北区黄山路99-3号-6室。 法定代表人：丁先锋，该公司总经理。 上诉人渤海财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称渤海财险常州公司）因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司（以下简称平安财险扬州公司）、张拥军、丁先锋、常州先锋物资回收有限公司（以下简称先锋公司）保险人代位求偿权纠纷，不服常州市新北区人民法院(2018)苏0411民初6110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 渤海财险常州公司上诉请求撤销一审判决，依法改判，一审诉讼费用及二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院仅依据先锋公司提供的“情况说明”认定保险合同中投保人所盖公章非被保险人加盖过于片面。常州市公安局新北分局治安警察大队出具的情况说明仅能证明先锋公司于2016年4月15日备案法定名称章、法人专用章各一枚，并不能证明除登记备案外无其他公章。2.我公司提供的保险经办人黄友萍证人证言一份，以说明保险具体办理过程，证明我公司对免责条款已尽到明确说明义务。 被上诉人平安财险扬州公司书面答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人丁先锋、先锋公司共同答辩称：一审判决正确。 被上诉人张拥军二审未作陈述。 平安财险扬州公司向一审法院起诉请求：1.判令张拥军、先锋公司支付垫付赔款111000元；2.判令丁先锋对先锋公司的债务承担连带清偿责任；4.判令渤海财险常州公司在保险范围内承担优先赔偿责任；5.要求张拥军、先锋公司等承担本案诉讼费。

一审法院经审理查明，2018年6月22日8时48分许，张拥军驾驶车牌号为苏Ｄ×××××号重型货车行驶至镇澄路时与张刚驾驶的车牌号为苏Ｋ×××××号小型客车碰撞，发生交通事故，致两车受损。常州交警支队新北大队出具道路交通事故认定书，认定张拥军承担事故全部责任，张刚无责任。经定损，张刚驾驶的苏Ｋ×××××号小型客车修理费为113000元。 又查明，苏Ｄ×××××号重型货车注册登记在先锋公司名下并在渤海财险常州公司处投保了车损险、第三者责任商业险及不计免赔。张刚驾驶的苏Ｋ×××××号小型客车注册登记在张金鹏名下并在平安财险常州公司处投保了车损险、交强险及不计免陪。2018年7月29日，张金鹏签署机动车辆索赔权转让书，明确平安财险常州公司所承保的苏Ｋ×××××号小型客车于2018年6月22日发生事故的车损赔偿款111000元其已收到，其同意将已取得赔偿款部分向责任对方追偿的权利转让给平安财险常州公司，并授权平安财险常州公司向责任方张拥军追偿。 另查明，2018年11月7日，常州市公安局新北分局治安警察大队出具情况说明，确认先锋公司于2016年4月15日备案法定名称章一枚，编号为3204114930476。一审庭审中，渤海财险常州公司为证明其就免责条款已向先锋公司尽到提示和说明义务，其提供由先锋公司盖章的投保单，但该投保单上的先锋公司的公章无相应编号。一审庭审中，该院要求渤海财险常州公司就保单的经办人情况及具体办理过程进行说明，渤海财险常州公司就此未作详细说明。 以上事实，有平安财险常州公司提供的道路交通事故认定书、保单、抄单、定损报告、机动车辆索赔权转让书、汇款通知书、发票等及双方当事人在庭审中的陈述随卷佐证。 一审法院认为，张金鹏名下的苏Ｋ×××××号小型客车在保险期间发生保险事故，平安财险扬州公司作为保险人应根据保险合同的约定支付保险理赔款。根据《中华人民共和国保险法》第六十条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。本起交通事故中，张拥军负事故全部责任，对苏Ｋ×××××号小型客车的车损应承担相应的赔偿责任。平安财险扬州公司向案外人张金鹏给付保险金后，有权代位行使案外人张金鹏对张拥军请求赔偿的权利。张拥军系先锋公司的员工，事故发生时系职务行为。先锋公司的肇事车辆又在渤海财险常州公司投保了相应的保险，因此，渤海财险常州公司应向平安财险扬州公司支付保险理赔款。渤海财险常州公司虽辩称其公司对免责条款已向先锋公司进行了告知及释明且因张拥军无从业资格证其公司不予理赔，但渤海财险常州公司提供的投保声明中所加盖的公章与先锋公司备案的公章并不一致，渤海财险常州公司对投保的具体过程亦未进行详细说明，无法证明其已尽到了相应的告知及解释说明义务，该院对其辩称意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十条规定，该院遂判决：一、渤海财产保险股份有限公司常州中心支公司于判决生效之日起十日内向中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司支付垫付的保险理赔款计111000元。二、驳回中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2520元，由渤海财险常州公司负担。 本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，渤海财险常州公司向本院提供情况说明一份，证明先锋公司投保时，公司业务员已对保险合同中的免责条款尽到说明义务。被上诉人丁先锋和先锋公司经质证认为，对情况说明有异议，先锋公司没有在投保单上加盖公司公章

本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定:“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”据此，保险合同中免责条款生效以保险公司履行了提示和明确说明义务为前提条件。本案中，渤海财险常州公司业务员黄友萍出具的情况说明中载明，“被保险人为常州先锋物资回收有限公司的保险业务，是常州市武进区第二汽修厂陈建强联系的。当时保单处理好与投保单一起寄与他的，后投保单回寄盖印给我。”由此可见渤海财险常州公司是通过第三人陈建强与先锋公司联系投保事宜，投保单、保险合同均是由第三人陈建强转交给先锋公司，并未就免责事项向先锋公司进行明确说明，案涉保险合同中的免责条款不生效。渤海财险常州公司无权依据保险合同中的免责条款拒绝理赔。 综上，渤海财险常州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2520元，由上诉人渤海财险常州公司负担。 本判决为终审判决

审判长　　孙正才 审判员　　周韵琪 审判员　　郑　仪 二〇一九年十二月二十三日 书记员　　杨　青

4790徐俊诚与南京六匹马装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

江苏省南京江北新区人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=91446a21b096477aaecaacec00b8603d

（2020）苏0192民初4790号

民事一审

江苏省南京江北新区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0192民初4790号 原告：徐俊诚，男，1955年12月18日生，汉族，住南京市六合区。 委托诉讼代理人：刘远林，江苏锐昂律师事务所律师。 被告：南京六匹马装饰工程有限公司，住所地南京市江北新区柳洲北路**，统一社会信用代码91320191MA1TB6X366。 法定代表人：贾春雷，该公司总经理。 原告徐俊诚与被告南京六匹马装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年11月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐俊诚委托诉讼代理人刘元林到庭参加诉讼。被告南京六匹马装饰工程有限公司经本院传票传唤未到庭，本案现已审理终结。 徐俊诚向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令解除原被告于2018年11月20日签订的《装饰装修工程施工合同》；2、判令被告向原告返还首付款31590元。事实和理由：2018年11月，原告徐俊诚与被告在2018年11月20日签订《装饰装修工程施工合同》，合同签订后，原告向被告交纳首付款31590元。双方还约定原告拿到房子后，被告开始施工等其他事项。时至2020年4月原告领取到房子后，与被告方联系，发现被告电话无法正常联系，前往被告经营场所几次，除了经营地点变更，好不容易找到经营地址，发现关门。在查找被告经营地址过程中，发现被告列入经营异常名录。同时还发现被告有多起诉讼案件。 南京六匹马装饰工程有限公司未到庭未答辩。 本院经审理认定事实如下：2018年11月20日，原、被告签订《装饰装修工程施工合同》，约定：被告六匹马装饰公司承接原告位于六合区龙湖棠城房屋装修工程，工期60天，总工程款105300元，双方约定原告首期款付30%，服务生效，同时约定了施工等其他事项。合同签订后，原告向被告交纳首付款31590元。至2020年4月原告拿到房子后，与被告方联系要求其履行装修义务，发现被告电话无法正常联系，被告列入经营异常名录，并在多起诉讼案件中为被告。 上述事实，有原告提供合同、收据、对帐单及原告当庭陈述等证据在卷证实。 本院认为，原、被告双方签订的装修确认书是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效，当事人均应按约履行各自的义务。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人有权解除合同。本案中，被告未依约履行合同义务，现被告公司有大量涉诉案件，法人不知所踪，无能力继续履行合同，构成根本违约。故对于原告要求解除原、被告双方签订的《装饰装修工程施工合同》的诉讼请求本院予以支持。对于装修确认书的解除时间，本院以开庭时间2020年12月21日为准。 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。现涉案合同解除后，被告应当返还原告装修款31590元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决如下： 一、原告徐俊诚与被告南京六匹马装饰工程有限公司之间订立的涉案《装饰装修工程施工合同》于2020年12月21日解除。 二、被告南京六匹马装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告徐俊诚装修工程款31590元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取295元，由被告南京六匹马装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。 审判员　　王丽 二〇二一年二月十八日 书记员　　张淼

徐俊诚；南京六匹马装饰工程有限公司

装饰装修合同纠纷

《中华人民共和国合同法》:第六十条第一款；《中华人民共和国合同法》:第六十条第二款；《中华人民共和国合同法》:第九十四条；《中华人民共和国合同法》:第九十四条第一项；《中华人民共和国合同法》:第九十四条第二项；《中华人民共和国合同法》:第九十四条第三项；《中华人民共和国合同法》:第九十四条第四项；《中华人民共和国合同法》:第九十四条第五项；《中华人民共和国合同法》:第九十七条

2021

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民 事 判 决 书

江苏省南京江北新区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0192民初4790号 原告：徐俊诚，男，1955年12月18日生，汉族，住南京市六合区。 委托诉讼代理人：刘远林，江苏锐昂律师事务所律师。 被告：南京六匹马装饰工程有限公司，住所地南京市江北新区柳洲北路**，统一社会信用代码91320191MA1TB6X366。 法定代表人：贾春雷，该公司总经理。 原告徐俊诚与被告南京六匹马装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年11月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐俊诚委托诉讼代理人刘元林到庭参加诉讼。被告南京六匹马装饰工程有限公司经本院传票传唤未到庭，本案现已审理终结。 徐俊诚向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令解除原被告于2018年11月20日签订的《装饰装修工程施工合同》；2、判令被告向原告返还首付款31590元。事实和理由：2018年11月，原告徐俊诚与被告在2018年11月20日签订《装饰装修工程施工合同》，合同签订后，原告向被告交纳首付款31590元。双方还约定原告拿到房子后，被告开始施工等其他事项。时至2020年4月原告领取到房子后，与被告方联系，发现被告电话无法正常联系，前往被告经营场所几次，除了经营地点变更，好不容易找到经营地址，发现关门。在查找被告经营地址过程中，发现被告列入经营异常名录。同时还发现被告有多起诉讼案件。 南京六匹马装饰工程有限公司未到庭未答辩。

本院经审理认定事实如下：2018年11月20日，原、被告签订《装饰装修工程施工合同》，约定：被告六匹马装饰公司承接原告位于六合区龙湖棠城房屋装修工程，工期60天，总工程款105300元，双方约定原告首期款付30%，服务生效，同时约定了施工等其他事项。合同签订后，原告向被告交纳首付款31590元。至2020年4月原告拿到房子后，与被告方联系要求其履行装修义务，发现被告电话无法正常联系，被告列入经营异常名录，并在多起诉讼案件中为被告。 上述事实，有原告提供合同、收据、对帐单及原告当庭陈述等证据在卷证实

本院认为，原、被告双方签订的装修确认书是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效，当事人均应按约履行各自的义务。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人有权解除合同。本案中，被告未依约履行合同义务，现被告公司有大量涉诉案件，法人不知所踪，无能力继续履行合同，构成根本违约。故对于原告要求解除原、被告双方签订的《装饰装修工程施工合同》的诉讼请求本院予以支持。对于装修确认书的解除时间，本院以开庭时间2020年12月21日为准。 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。现涉案合同解除后，被告应当返还原告装修款31590元

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决如下： 一、原告徐俊诚与被告南京六匹马装饰工程有限公司之间订立的涉案《装饰装修工程施工合同》于2020年12月21日解除。 二、被告南京六匹马装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告徐俊诚装修工程款31590元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取295元，由被告南京六匹马装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院

审判员　　王丽 二〇二一年二月十八日 书记员　　张淼

重庆美的小额贷款有限公司与梅爱国小额借款合同纠纷一案民事一审判决书

佛山市顺德区人民法院

民事案件

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（2020）粤0606民初29484号

民事一审

广东省佛山市顺德区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤0606民初29484号 原告：重庆美的小额贷款有限公司，住所地重庆市巴**巴县大道**25-1、25-2、25-2、25-3、25-4，统一社会信用代码：91500113MA5UN0XW0Q。 法定代表人：汪勇。 委托诉讼代理人：刘建华，男，1980年10月12日出生，汉族，住广东省广州市番禺区，系原告的工作人员。 被告：梅爱国，男，1969年2月23日出生，汉族，住湖北省蕲春县。 原告重庆美的小额贷款有限公司与被告梅爱国小额借款合同纠纷一案，本院于2020年11月4日受理后，依法适用小额诉讼程序，于2020年11月26日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘建华到庭参加诉讼，被告梅爱国经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告重庆美的小额贷款有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告偿还消费分期贷款本金、手续费、违约金合计12370.05元（其中本金10000元、手续费720元、违约金1650.05元，暂计至2020年6月21日，具体计至实际清偿日为止）；2.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：蕲春县福桂家用电器经营部与原告通过美的金融平台在线上签订《重庆美的小额贷款有限公司特约商户合作协议》，约定：双方合作开展消费分期业务，甲方（即为原告）为向乙方（即为蕲春县福桂家用电器经营部）购买家电产品的客户提供个人消费分期贷款，甲方以受托支付的方式直接将交易款项支付至乙方指定的账户（户名：方桂枝；开户行：中国银行蕲春支行；账号：621*************294），客户按照与甲方签订的借款合同约定每月向甲方偿还借款本金或手续费。2018年8月13日，被告到蕲春县福桂家用电器经营部购买电器，申请消费分期贷款支付货款，通过美的金融平台与原告在线签署了《美的金融用户服务协议》、《个人分期贷款合同》，被告向原告借款10000元，月手续费率0.6%，分12期偿还，违约金比例每日0.05%，2018年8月13日，原告经审批后向在蕲春县福桂家用电器经营部办理分期的被告划付贷款资金10000元，直接划付至蕲春县福桂家用电器经营部指定的上述账户。2019年8月13日，上述分期贷款全部到期，被告未还清分期款项，原告多次催收无果，其行为已构成违约，截至2020年6月21日，被告尚欠原告贷款本金、手续费、违约金合计12370.05元，特向法院起诉。 在诉讼中，原告明确不再主张2020年6月21日之后的违约金。 本院受理本案后，依法向被告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等法律文书，但被告既未到庭应诉，亦未提供书面答辩意见。 原告围绕其诉讼主张向本院提交了以下证据：原告的营业执照复印件、被告的身份证复印件、《重庆美的小额贷款有限公司特约商户合作协议》打印件、《美的金融用户服务协议》打印件、《个人分期贷款合同》打印件、《法律文书送达地址确认书》打印件、《委托扣款授权书》复印件、《关于美的金融消费分期业务电子签名服务的说明》、美的金融消费分期业务客户名单打印件、杭州天谷信息科技有限公司与中金金融认证中心有限公司签订的《数字证书合作协议》复印件（3份）、《补充协议》复印件、电子认证服务使用密码许可证复印件、电子认证服务许可证复印件、中金金融认证中心有限公司发给杭州天谷信息科技有限公司的授权书复印件、杭州天谷信息科技有限公司的营业执照复印件、中金金融认证中心有限公司出具的服务说明函复印件、贷款资金划付凭证（加盖深圳市美的支付科技有限公司公章）、系统划款记录与借款人对照表（加盖深圳市美的支付科技有限公司公章）、系统还款记录及欠款记录截图打印件、刘青的《个人分期贷款合同》打印件、李象国的《个人分期贷款合同》打印件。被告经本院合法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利。经审核，原告提交的上述证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院对原告提交的上述证据予以采信并在卷佐证。被告在诉讼中没有提交证据。 根据上述有效证据及结合当事人的陈述，本院对以下法律事实予以确认： 2020年6月22日，杭州天谷信息科技有限公司出具《关于美的金融消费分期业务电子签名服务的说明》，内容如下：“根据2019年10月11日美的小额贷款股份有限公司与我司签署的《快捷签合作协议》（电子签章服务合同），自2017年3月27日起至今，我司为美的集团美的金融平台注册的消费分期业务消费者（即借款人）、特约商户签署的《重庆美的小额贷款有限公司特约商户合作协议》、《美的金融用户服务协议》、《个人分期贷款合同》、《法律文书送达地址确认书》、《委托扣款授权书》等法律文件上消费者、商户的电子签名提供了技术服务。在附件中消费者（借款人）、商户通过美的金融平台办理消费分期业务过程中，我司向其颁发用于电子签名的数字证书，并按照其指令调用数字证书在消费分期业务相关法律文件上进行电子签名”。附件中的客户名单其中之一是被告。2018年7月8日，原告与蕲春县福桂家用电器经营部签订了一份《重庆美的小额贷款有限公司特约商户合作协议》，约定原告为蕲春县福桂家用电器经营部购买家电产品的客户提供个人消费分期贷款，双方约定将交易款项支付至指定账户：户名：方桂枝；开户行：中国银行蕲春支行；账号：621*************294。 2018年8月13日，原告与被告梅爱国签订了《美的金融用户服务协议》电子合同一份，约定美的金融向被告提供金融服务，由深圳市美的支付科技有限公司提供第三方支付账户及相关服务，同时还约定了其他的权利义务内容。2018年8月13日，原告与被告签订了一份《个人分期贷款合同》，约定如下：被告向原告借款10000元，分期期数12个月，分期手续费率每月0.6%，违约金比例每日0.05%，分期手续费指用户选择分期付款服务时须承担的分期付款手续费用，计算公式为：分期手续费=贷款本金×分期手续费率（月）×分期期数；每期分期手续费=贷款本金×分期手续费率（月）；违约金（日）=应付但未付总额（所有未还本金+所有未还分期手续费）×违约金比例，总违约金=违约金（日）×违约天数。于当天，被告向原告出具了《法律文书送达地址确认书》及《委托扣款授权书》，被告同意原告在其名下账户（开户行：建设银行；账号：621*************385）根据合同约定的款项予以扣划。2018年8月14日，深圳市美的支付科技有限公司向上述账户621*************294转入上述借款。但被告从第一期起没有按约定归还借款本金及手续费。截止至2020年6月21日，被告尚欠原告消费分期贷款本金10000元、手续费720元、违约金1650.05元，合计12370.05元。上述款项经催收无果，原告遂于2020年11月3日向法院提起诉讼。 另查，中金金融认证中心有限公司与杭州天谷信息科技有限公司签订了《中国金融认证中心数字证书合作协议》约定双方就网上银行数字证书业务展开合作；杭州天谷信息科技有限公司为有限责任公司，成立于2002年12月18日，经营范围：技术开发、技术服务、技术咨询、成果转让、计算机系统集成等；2015年3月1日，国家密码管理局出具《电子认证服务使用密码许可证》，认定中金金融认证中心有限公司的电子认证服务系统符合《电子认证服务密码管理办法》的规定，批准使用商用密码，有效期五年；中华人民共和国工业和信息化部出具电子认证服务许可证，中金金融认证中心有限公司具备《电子认证服务管理办法》规定的电子认证服务机构条件，许可证有效期2015年8月19日至2020年8月16日；深圳市美的支付科技有限公司为有限责任公司，成立于2011年6月10日，许可经营项目：互联网支付、移动电话支付；重庆美的小额贷款有限公司为有限责任公司，成立于2017年6月15日，经营范围开展各项贷款、票据贴现、资产转让、以自有资金进行股权投资。 诉讼中，原告陈述被告是通过手机端进行四要素（姓名、身份证号、银行卡号、手机号）核验及人脸识别认证通过后在金融平台签署美的金融用户服务协议成为注册用户，再通过实名认证进而签署个人分期贷款合同、委托扣划协议等，签署时用户自行选择自己的签名，表示确认自己签署的文件,最后由杭州天谷信息科技有限公司即E签宝平台加数字签名。 本院认为，涉案的合同是双方在自愿、平等的基础上签订，其内容并未违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。至于被告电子签名的效力问题，杭州天谷信息科技有限公司已出具说明，被告通过美的金融平台办理消费分期业务过程中，其已向被告颁发用于电子签名的数字证书，并按照被告指令调用数字证书在消费分期业务相关法律文件上进行电子签名，故被告的电子签名与其手签具有同等法律效力。涉案合同签订后，原告通过深圳市美的支付科技有限公司向被告指定账户支付了涉案款项，被告未按照合同约定清偿，已构成违约，故原告主张被告立即偿还借款本金10000元、手续费720元、违约金1650.05元，符合合同约定，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十二条的规定，缺席判决如下： 被告梅爱国应在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向原告重庆美的小额贷款有限公司归还借款本金10000元、手续费720元及违约金1650.05元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为54.63元（原告已预交），由被告梅爱国负担。 本判决为终审判决。 审判员　　伍晖仪 二〇二〇年十二月一日 书记员　　冯伟亮

重庆美的小额贷款有限公司；梅爱国

小额借款合同纠纷

《中华人民共和国合同法》:第一百零七条；《中华人民共和国合同法》:第二百零六条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百六十二条

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民 事 判 决 书

广东省佛山市顺德区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤0606民初29484号 原告：重庆美的小额贷款有限公司，住所地重庆市巴**巴县大道**25-1、25-2、25-2、25-3、25-4，统一社会信用代码：91500113MA5UN0XW0Q。 法定代表人：汪勇。 委托诉讼代理人：刘建华，男，1980年10月12日出生，汉族，住广东省广州市番禺区，系原告的工作人员。 被告：梅爱国，男，1969年2月23日出生，汉族，住湖北省蕲春县。 原告重庆美的小额贷款有限公司与被告梅爱国小额借款合同纠纷一案，本院于2020年11月4日受理后，依法适用小额诉讼程序，于2020年11月26日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘建华到庭参加诉讼，被告梅爱国经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告重庆美的小额贷款有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告偿还消费分期贷款本金、手续费、违约金合计12370.05元（其中本金10000元、手续费720元、违约金1650.05元，暂计至2020年6月21日，具体计至实际清偿日为止）；2.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：蕲春县福桂家用电器经营部与原告通过美的金融平台在线上签订《重庆美的小额贷款有限公司特约商户合作协议》，约定：双方合作开展消费分期业务，甲方（即为原告）为向乙方（即为蕲春县福桂家用电器经营部）购买家电产品的客户提供个人消费分期贷款，甲方以受托支付的方式直接将交易款项支付至乙方指定的账户（户名：方桂枝；开户行：中国银行蕲春支行；账号：621*************294），客户按照与甲方签订的借款合同约定每月向甲方偿还借款本金或手续费。2018年8月13日，被告到蕲春县福桂家用电器经营部购买电器，申请消费分期贷款支付货款，通过美的金融平台与原告在线签署了《美的金融用户服务协议》、《个人分期贷款合同》，被告向原告借款10000元，月手续费率0.6%，分12期偿还，违约金比例每日0.05%，2018年8月13日，原告经审批后向在蕲春县福桂家用电器经营部办理分期的被告划付贷款资金10000元，直接划付至蕲春县福桂家用电器经营部指定的上述账户。2019年8月13日，上述分期贷款全部到期，被告未还清分期款项，原告多次催收无果，其行为已构成违约，截至2020年6月21日，被告尚欠原告贷款本金、手续费、违约金合计12370.05元，特向法院起诉。 在诉讼中，原告明确不再主张2020年6月21日之后的违约金。 本院受理本案后，依法向被告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等法律文书，但被告既未到庭应诉，亦未提供书面答辩意见。 原告围绕其诉讼主张向本院提交了以下证据：原告的营业执照复印件、被告的身份证复印件、《重庆美的小额贷款有限公司特约商户合作协议》打印件、《美的金融用户服务协议》打印件、《个人分期贷款合同》打印件、《法律文书送达地址确认书》打印件、《委托扣款授权书》复印件、《关于美的金融消费分期业务电子签名服务的说明》、美的金融消费分期业务客户名单打印件、杭州天谷信息科技有限公司与中金金融认证中心有限公司签订的《数字证书合作协议》复印件（3份）、《补充协议》复印件、电子认证服务使用密码许可证复印件、电子认证服务许可证复印件、中金金融认证中心有限公司发给杭州天谷信息科技有限公司的授权书复印件、杭州天谷信息科技有限公司的营业执照复印件、中金金融认证中心有限公司出具的服务说明函复印件、贷款资金划付凭证（加盖深圳市美的支付科技有限公司公章）、系统划款记录与借款人对照表（加盖深圳市美的支付科技有限公司公章）、系统还款记录及欠款记录截图打印件、刘青的《个人分期贷款合同》打印件、李象国的《个人分期贷款合同》打印件。被告经本院合法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利。经审核，原告提交的上述证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院对原告提交的上述证据予以采信并在卷佐证。被告在诉讼中没有提交证据。

根据上述有效证据及结合当事人的陈述，本院对以下法律事实予以确认： 2020年6月22日，杭州天谷信息科技有限公司出具《关于美的金融消费分期业务电子签名服务的说明》，内容如下：“根据2019年10月11日美的小额贷款股份有限公司与我司签署的《快捷签合作协议》（电子签章服务合同），自2017年3月27日起至今，我司为美的集团美的金融平台注册的消费分期业务消费者（即借款人）、特约商户签署的《重庆美的小额贷款有限公司特约商户合作协议》、《美的金融用户服务协议》、《个人分期贷款合同》、《法律文书送达地址确认书》、《委托扣款授权书》等法律文件上消费者、商户的电子签名提供了技术服务。在附件中消费者（借款人）、商户通过美的金融平台办理消费分期业务过程中，我司向其颁发用于电子签名的数字证书，并按照其指令调用数字证书在消费分期业务相关法律文件上进行电子签名”。附件中的客户名单其中之一是被告。2018年7月8日，原告与蕲春县福桂家用电器经营部签订了一份《重庆美的小额贷款有限公司特约商户合作协议》，约定原告为蕲春县福桂家用电器经营部购买家电产品的客户提供个人消费分期贷款，双方约定将交易款项支付至指定账户：户名：方桂枝；开户行：中国银行蕲春支行；账号：621*************294。 2018年8月13日，原告与被告梅爱国签订了《美的金融用户服务协议》电子合同一份，约定美的金融向被告提供金融服务，由深圳市美的支付科技有限公司提供第三方支付账户及相关服务，同时还约定了其他的权利义务内容。2018年8月13日，原告与被告签订了一份《个人分期贷款合同》，约定如下：被告向原告借款10000元，分期期数12个月，分期手续费率每月0.6%，违约金比例每日0.05%，分期手续费指用户选择分期付款服务时须承担的分期付款手续费用，计算公式为：分期手续费=贷款本金×分期手续费率（月）×分期期数；每期分期手续费=贷款本金×分期手续费率（月）；违约金（日）=应付但未付总额（所有未还本金+所有未还分期手续费）×违约金比例，总违约金=违约金（日）×违约天数。于当天，被告向原告出具了《法律文书送达地址确认书》及《委托扣款授权书》，被告同意原告在其名下账户（开户行：建设银行；账号：621*************385）根据合同约定的款项予以扣划。2018年8月14日，深圳市美的支付科技有限公司向上述账户621*************294转入上述借款。但被告从第一期起没有按约定归还借款本金及手续费。截止至2020年6月21日，被告尚欠原告消费分期贷款本金10000元、手续费720元、违约金1650.05元，合计12370.05元。上述款项经催收无果，原告遂于2020年11月3日向法院提起诉讼。 另查，中金金融认证中心有限公司与杭州天谷信息科技有限公司签订了《中国金融认证中心数字证书合作协议》约定双方就网上银行数字证书业务展开合作；杭州天谷信息科技有限公司为有限责任公司，成立于2002年12月18日，经营范围：技术开发、技术服务、技术咨询、成果转让、计算机系统集成等；2015年3月1日，国家密码管理局出具《电子认证服务使用密码许可证》，认定中金金融认证中心有限公司的电子认证服务系统符合《电子认证服务密码管理办法》的规定，批准使用商用密码，有效期五年；中华人民共和国工业和信息化部出具电子认证服务许可证，中金金融认证中心有限公司具备《电子认证服务管理办法》规定的电子认证服务机构条件，许可证有效期2015年8月19日至2020年8月16日；深圳市美的支付科技有限公司为有限责任公司，成立于2011年6月10日，许可经营项目：互联网支付、移动电话支付；重庆美的小额贷款有限公司为有限责任公司，成立于2017年6月15日，经营范围开展各项贷款、票据贴现、资产转让、以自有资金进行股权投资。 诉讼中，原告陈述被告是通过手机端进行四要素（姓名、身份证号、银行卡号、手机号）核验及人脸识别认证通过后在金融平台签署美的金融用户服务协议成为注册用户，再通过实名认证进而签署个人分期贷款合同、委托扣划协议等，签署时用户自行选择自己的签名，表示确认自己签署的文件,最后由杭州天谷信息科技有限公司即E签宝平台加数字签名

本院认为，涉案的合同是双方在自愿、平等的基础上签订，其内容并未违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。至于被告电子签名的效力问题，杭州天谷信息科技有限公司已出具说明，被告通过美的金融平台办理消费分期业务过程中，其已向被告颁发用于电子签名的数字证书，并按照被告指令调用数字证书在消费分期业务相关法律文件上进行电子签名，故被告的电子签名与其手签具有同等法律效力。涉案合同签订后，原告通过深圳市美的支付科技有限公司向被告指定账户支付了涉案款项，被告未按照合同约定清偿，已构成违约，故原告主张被告立即偿还借款本金10000元、手续费720元、违约金1650.05元，符合合同约定，本院予以支持

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十二条的规定，缺席判决如下： 被告梅爱国应在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向原告重庆美的小额贷款有限公司归还借款本金10000元、手续费720元及违约金1650.05元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为54.63元（原告已预交），由被告梅爱国负担。 本判决为终审判决

审判员　　伍晖仪 二〇二〇年十二月一日 书记员　　冯伟亮

321高琴与利群时代商贸有限公司房屋租赁合同纠纷一审民事判决书

江苏省南通经济技术开发区人民法院

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（2019）苏0691民初321号

民事一审

江苏省南通经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0691民初321号 原告：高琴，女，1979年11月16日生，汉族，住江苏省大丰市。 委托诉讼代理人：金永胜，江苏江花律师事务所律师。 被告：利群时代商贸有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区上海路。 法定代表人：郭伟，执行董事。 委托诉讼代理人：胡冰冰，系该公司员工。 原告高琴与被告利群时代商贸有限公司（以下简称利群公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2019年1月31日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高琴及其委托诉讼代理人金永胜，被告利群公司的委托诉讼代理人胡冰冰到庭参加了庭审。本案现已审理终结。 原告高琴向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告押金26880元及利息（以26880元为本金从2017年6月7日起按照年利率6%计算至实际履行完毕之日，现暂计算至2019年1月30日2399元）；2、被告返还原告预交的2017年3月7日至3月31日期间的租金6688.81元及利息（以6688.81元为本金从2017年3月7日起按照年利率6%计算至实际履行完毕之日，现暂计算至2019年1月30日为774元）；3、被告赔偿原告可得利益损失114600元；4、被告赔偿原告财产损失67002.6元；5、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告要求第1、2项诉讼请求的利息起算点变更为2018年4月1日。 事实和理由：原告系经营服装、饰品销售的业主，从2013年起租赁江苏乐天玛特商业有限公司（2018年8月29日更名为被告）位于南通开发区场地，开设店铺经营上述业务，租赁面积为55平方米，租赁合同一年一签，本次租赁期限为一年，到期日为2017年12月31日，月租金为8960元，按月支付，押金26880元。正常经营情况下，原告每日净利润为382元。2017年3月7日起该店因消防存在安全隐患被关闭停业整顿，原告的店铺也因此停业，2018年7月，被告在未事先通知原告且得到原告许可的情况下，擅自拆除店铺，造成原告店铺内67002.6元的道具等可移动物品悉数被原告毁损。原告为维护自身合法权益，提出如前诉请。 被告利群公司辩称：1、原告要求被告退还押金及租金并支付利息无相关依据，原告并未提供押金和租金的原始单据及支付凭证，另外原告主张利息并无合同依据；2、原、被告的合同中并无被告承担原告预期利益损失的约定，原告提供的相关证据也是单方制作；3、原告主张财产损失无相关依据，原告在店铺撤离时已经电话通知原告将其物品撤离，同时合同也约定原告对自己的物品有保管义务，即便被告承担一定损失，原告主张金额也过高；4、诉讼费由原告承担。 原告高琴围绕诉讼请求提交了商铺场地租赁合同、招商部账款确认单、2016年9月1日至2017年3月6日电子账册统计表、银行流水、商品销售统计列表打印件、2016年9月1日至2016年9月30日期间案涉店铺的销售账册打印件、手工记账凭证、银联pos签约单、销售单据、结算总计单、2016年10月1日至2017年2月1日手工记账凭证、公告、毁损物品清单、案涉店铺装潢设计图、毁损前照片10张、2018年7月15日原告拍摄的店铺毁损照片6张等证据。本院组织当事人对以上证据进行了质证。本院在审理过程中就案件事实向被告工作人员进行调查，形成调查笔录一份。根据原、被告的举证及陈述，对于以下事实，本院予以确认： 原告高琴自2013年左右就开始向江苏乐天玛特商业有限公司租赁商铺用于经营女内衣、饰品生意，双方最后一次形成的商铺场地租赁合同约定租期自2017年1月1日起至2017年12月31日止，租赁场地位于南通开发区场地，建筑面积为55平方米，月租金为8960元，原告应向被告缴纳押金26880元，本合同提前解除或到期终止之日三个月内，如原告已经按照本合同约定履行全部义务并且被告无异议（由于原告违约导致的合同提前终止除外）后，被告可以向原告无息返还押金。 2017年3月6日，江苏乐天玛特商业有限公司在乐天玛特卖场张贴公告称：该公司将对消防安全设施进行全面整改，决定于当日11:30起闭店。8月29日，江苏乐天玛特商业有限公司更名为利群时代商贸有限公司即本案被告。2018年9月10日，被告南通开发区店重新开店营业，案涉租赁场地由被告自行收回并已租赁给他人使用。 另查明，2013年7月8日，原告向被告缴纳租赁押金16670元；2014年4月14日，原告向被告缴纳租赁押金8700元。2017年10月13日，原告出具遗失说明一份，载明“遗失哎悠生活馆押金单1510元一份。高琴。” 还查明，被告公司的工作人员王飞向原告出具招商部账款确认单一份，载明原告“欠租金415元，欠水电费122元”，被告向原告预收“押金26880元、预交租金7225.81元。” 本案审理过程中，本院就案件事实找被告公司工作人员核实情况，其反映招商部账款确认单中反映的情况是真实的，预收的押金、租金和所欠的水电费都是经过财务进行核实并签字确认的，预交的租金7225.81元已扣除了3月1日至3月6日商铺经营期间的租金，并且在其主管商铺管理的期间并未退还上述款项。此外，被告在庭审中陈述上述款项还需扣除每月管理费247.5元。 另外，原告在诉状中陈述其经营的饰品店每日净利润为382元，后又在庭审中提供2016年9月1日至2017年3月的销售记录，该销售记录显示其经营的店铺在上述期间内共实现销售额为227066元，实现利润126456.27元，再扣除房租、水电费、工人工资后每天净利润为200元。原告又根据双方租赁合同期限至2017年12月31日止，而案涉店铺在2017年3月6日闭店整改，故主张300天的可得利益损失计算为60000元（200元/天×300天）。 本院认为，原、被告双方签订的租赁合同不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。被告应按照合同约定向原告提供可正常经营的租赁场地，但在2017年3月6日，被告因消防原因闭店整改构成违约，故应当承担违约责任。现江苏乐天玛特商业有限公司已经更名为利群公司，故相应责任应由利群公司承担。 关于原告主张被告退还押金、租金并给付利息。首先，原告举证了被告出具的招商部账款确认单，且被告工作人员也对该确认单记载的内容予以认可，故本院对原告主张被告退还押金26880元予以支持；关于原告主张返还预交的租金，由于要扣除欠付租金415元、水电费122元、6天的管理费约48元（247.5元÷31天×6天），故被告还需返还6640.81元（7225.81元-415元-122元-48元）；关于原告主张从2018年4月1日起按照年利率6%计算逾期返还款项的利息，符合合同约定，本院予以支持。综上，被告应当返还原告押金、预交租金共计33520.81元（26880元＋6640.81元），并给付原告以未退还数额为基数自2018年4月1日起按照年利率6%计算至实际返还之日止的利息。 关于原告主张被告赔偿可得利益损失，其提供了2016年9月1日至2017年3月6日电子账册统计表、银行流水、商品销售统计列表打印件手工记账凭证、银联pos签约单、销售单据、结算总计单等证据，上述证据大部分虽为原告单方制作，但从手工帐册的新旧程度可以看出该记载非为本次诉讼准备，而且银行交易流水与店铺销售统计表、进货单之间也能相互印证，结合上述记录，原告主张在扣除应付房租等相关成本后日盈利约200元是可信的，这也与同行业收入标准基本相当。被告虽对此提出异议，但未能指出原告提供证据的虚假不实之处或者存在其他问题。综上，根据上述证据及当事人的确认，扣除原告应支付的房租、电费等其他相应经营成本，本院酌定原告的可得利益损失为35000元。 关于原告主张的财产损失，合同约定原告应当自行保管商品及其他财物。另外，原告也未能提供充分的证据证明其承租的商铺内是否存在其所陈述的相关物品以及财产损失的具体数额，故本院对原告主张财产损失不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下： 一、被告利群时代商贸有限公司退还原告高琴押金、预交租金共计33520.81元，并给付原告高琴逾期退还款项的利息损失（以未退还数额为基数自2018年4月1日起按照年利率6%计算至实际返还之日止）； 二、被告利群时代商贸有限公司赔偿原告高琴可得利益损失35000元； 上述两项，被告利群时代商贸有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日履行； 三、驳回原告高琴的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4580元，减半收取2290元，由原告负担1290元，被告负担1000元（被告负担部分原告已预交，原告同意待执行时由被告一并给付）。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费4580元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审判员　　陈新 二〇一九年七月三十日 书记员　　成慧

高琴；利群时代商贸有限公司

房屋租赁合同纠纷

《中华人民共和国合同法》:第六十条第一款；《中华人民共和国合同法》:第六十条第二款；《中华人民共和国合同法》:第一百零七条；《中华人民共和国合同法》:第一百一十三条第一款

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民 事 判 决 书

江苏省南通经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0691民初321号 原告：高琴，女，1979年11月16日生，汉族，住江苏省大丰市。 委托诉讼代理人：金永胜，江苏江花律师事务所律师。 被告：利群时代商贸有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区上海路。 法定代表人：郭伟，执行董事。 委托诉讼代理人：胡冰冰，系该公司员工。 原告高琴与被告利群时代商贸有限公司（以下简称利群公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2019年1月31日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高琴及其委托诉讼代理人金永胜，被告利群公司的委托诉讼代理人胡冰冰到庭参加了庭审。本案现已审理终结。 原告高琴向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告押金26880元及利息（以26880元为本金从2017年6月7日起按照年利率6%计算至实际履行完毕之日，现暂计算至2019年1月30日2399元）；2、被告返还原告预交的2017年3月7日至3月31日期间的租金6688.81元及利息（以6688.81元为本金从2017年3月7日起按照年利率6%计算至实际履行完毕之日，现暂计算至2019年1月30日为774元）；3、被告赔偿原告可得利益损失114600元；4、被告赔偿原告财产损失67002.6元；5、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告要求第1、2项诉讼请求的利息起算点变更为2018年4月1日。 事实和理由：原告系经营服装、饰品销售的业主，从2013年起租赁江苏乐天玛特商业有限公司（2018年8月29日更名为被告）位于南通开发区场地，开设店铺经营上述业务，租赁面积为55平方米，租赁合同一年一签，本次租赁期限为一年，到期日为2017年12月31日，月租金为8960元，按月支付，押金26880元。正常经营情况下，原告每日净利润为382元。2017年3月7日起该店因消防存在安全隐患被关闭停业整顿，原告的店铺也因此停业，2018年7月，被告在未事先通知原告且得到原告许可的情况下，擅自拆除店铺，造成原告店铺内67002.6元的道具等可移动物品悉数被原告毁损。原告为维护自身合法权益，提出如前诉请。 被告利群公司辩称：1、原告要求被告退还押金及租金并支付利息无相关依据，原告并未提供押金和租金的原始单据及支付凭证，另外原告主张利息并无合同依据；2、原、被告的合同中并无被告承担原告预期利益损失的约定，原告提供的相关证据也是单方制作；3、原告主张财产损失无相关依据，原告在店铺撤离时已经电话通知原告将其物品撤离，同时合同也约定原告对自己的物品有保管义务，即便被告承担一定损失，原告主张金额也过高；4、诉讼费由原告承担。 原告高琴围绕诉讼请求提交了商铺场地租赁合同、招商部账款确认单、2016年9月1日至2017年3月6日电子账册统计表、银行流水、商品销售统计列表打印件、2016年9月1日至2016年9月30日期间案涉店铺的销售账册打印件、手工记账凭证、银联pos签约单、销售单据、结算总计单、2016年10月1日至2017年2月1日手工记账凭证、公告、毁损物品清单、案涉店铺装潢设计图、毁损前照片10张、2018年7月15日原告拍摄的店铺毁损照片6张等证据。本院组织当事人对以上证据进行了质证。本院在审理过程中就案件事实向被告工作人员进行调查，形成调查笔录一份。

根据原、被告的举证及陈述，对于以下事实，本院予以确认： 原告高琴自2013年左右就开始向江苏乐天玛特商业有限公司租赁商铺用于经营女内衣、饰品生意，双方最后一次形成的商铺场地租赁合同约定租期自2017年1月1日起至2017年12月31日止，租赁场地位于南通开发区场地，建筑面积为55平方米，月租金为8960元，原告应向被告缴纳押金26880元，本合同提前解除或到期终止之日三个月内，如原告已经按照本合同约定履行全部义务并且被告无异议（由于原告违约导致的合同提前终止除外）后，被告可以向原告无息返还押金。 2017年3月6日，江苏乐天玛特商业有限公司在乐天玛特卖场张贴公告称：该公司将对消防安全设施进行全面整改，决定于当日11:30起闭店。8月29日，江苏乐天玛特商业有限公司更名为利群时代商贸有限公司即本案被告。2018年9月10日，被告南通开发区店重新开店营业，案涉租赁场地由被告自行收回并已租赁给他人使用。 另查明，2013年7月8日，原告向被告缴纳租赁押金16670元；2014年4月14日，原告向被告缴纳租赁押金8700元。2017年10月13日，原告出具遗失说明一份，载明“遗失哎悠生活馆押金单1510元一份。高琴。” 还查明，被告公司的工作人员王飞向原告出具招商部账款确认单一份，载明原告“欠租金415元，欠水电费122元”，被告向原告预收“押金26880元、预交租金7225.81元。” 本案审理过程中，本院就案件事实找被告公司工作人员核实情况，其反映招商部账款确认单中反映的情况是真实的，预收的押金、租金和所欠的水电费都是经过财务进行核实并签字确认的，预交的租金7225.81元已扣除了3月1日至3月6日商铺经营期间的租金，并且在其主管商铺管理的期间并未退还上述款项。此外，被告在庭审中陈述上述款项还需扣除每月管理费247.5元。 另外，原告在诉状中陈述其经营的饰品店每日净利润为382元，后又在庭审中提供2016年9月1日至2017年3月的销售记录，该销售记录显示其经营的店铺在上述期间内共实现销售额为227066元，实现利润126456.27元，再扣除房租、水电费、工人工资后每天净利润为200元。原告又根据双方租赁合同期限至2017年12月31日止，而案涉店铺在2017年3月6日闭店整改，故主张300天的可得利益损失计算为60000元（200元/天×300天）

本院认为，原、被告双方签订的租赁合同不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。被告应按照合同约定向原告提供可正常经营的租赁场地，但在2017年3月6日，被告因消防原因闭店整改构成违约，故应当承担违约责任。现江苏乐天玛特商业有限公司已经更名为利群公司，故相应责任应由利群公司承担。 关于原告主张被告退还押金、租金并给付利息。首先，原告举证了被告出具的招商部账款确认单，且被告工作人员也对该确认单记载的内容予以认可，故本院对原告主张被告退还押金26880元予以支持；关于原告主张返还预交的租金，由于要扣除欠付租金415元、水电费122元、6天的管理费约48元（247.5元÷31天×6天），故被告还需返还6640.81元（7225.81元-415元-122元-48元）；关于原告主张从2018年4月1日起按照年利率6%计算逾期返还款项的利息，符合合同约定，本院予以支持。综上，被告应当返还原告押金、预交租金共计33520.81元（26880元＋6640.81元），并给付原告以未退还数额为基数自2018年4月1日起按照年利率6%计算至实际返还之日止的利息。 关于原告主张被告赔偿可得利益损失，其提供了2016年9月1日至2017年3月6日电子账册统计表、银行流水、商品销售统计列表打印件手工记账凭证、银联pos签约单、销售单据、结算总计单等证据，上述证据大部分虽为原告单方制作，但从手工帐册的新旧程度可以看出该记载非为本次诉讼准备，而且银行交易流水与店铺销售统计表、进货单之间也能相互印证，结合上述记录，原告主张在扣除应付房租等相关成本后日盈利约200元是可信的，这也与同行业收入标准基本相当。被告虽对此提出异议，但未能指出原告提供证据的虚假不实之处或者存在其他问题。综上，根据上述证据及当事人的确认，扣除原告应支付的房租、电费等其他相应经营成本，本院酌定原告的可得利益损失为35000元。 关于原告主张的财产损失，合同约定原告应当自行保管商品及其他财物。另外，原告也未能提供充分的证据证明其承租的商铺内是否存在其所陈述的相关物品以及财产损失的具体数额，故本院对原告主张财产损失不予支持

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下： 一、被告利群时代商贸有限公司退还原告高琴押金、预交租金共计33520.81元，并给付原告高琴逾期退还款项的利息损失（以未退还数额为基数自2018年4月1日起按照年利率6%计算至实际返还之日止）； 二、被告利群时代商贸有限公司赔偿原告高琴可得利益损失35000元； 上述两项，被告利群时代商贸有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日履行； 三、驳回原告高琴的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4580元，减半收取2290元，由原告负担1290元，被告负担1000元（被告负担部分原告已预交，原告同意待执行时由被告一并给付）。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费4580元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）

审判员　　陈新 二〇一九年七月三十日 书记员　　成慧

江苏滨海农村商业银行股份有限公司与吴风楼、吴正海等金融借款合同纠纷一审民事判决书

滨海县人民法院

民事案件

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（2016）苏0922民初4923号

一审

江苏省滨海县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏0922民初4923号 原告：江苏滨海农村商业银行股份有限公司，住所地在滨海县东坎镇迎宾中路1号。 法定代表人：刘荣华，该公司董事长。 委托代理人：陆阳，该公司员工。代理权限：特别授权。 被告：吴风楼，男，1963年9月21日生，汉族，居民，住滨海县滨海港经济区。 被告：吴正海，男，1957年4月3日生，汉族，居民，住滨海县滨海港经济区。 被告：吴正猛，男，1971年8月6日生，汉族，居民，住滨海县滨海港经济区。 原告江苏滨海农村商业银行股份有限公司（以下简称：滨海农商行）与被告吴风楼、吴正海、吴正猛金融借款合同纠纷一案，本院于2016年9月26日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月20日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陆阳到庭参加诉讼，被告吴风楼、吴正海、吴正猛经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告滨海农商行向本院提出诉讼请求：1、判令被告吴风楼归还贷款本金10000元及结欠利息953.9元，以及2016年9月2日起至被告履行完毕之日止按合同约定的利息；2、判令被告吴正海、吴正猛对上述款项承担连带偿还责任；3、本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2015年7月31日，被告吴风楼向原告下属临淮支行申请借款，并签订《最高额个人担保借款合同》，约定在2015年7月31日至2018年6月20日期间提供最高本金余额不超过30000元的借款，由被告吴正海、吴正猛为借款人吴风楼、陆从珍提供担保。2015年7月31日，被告吴风楼向原告滨海农商行申请借款30000元，还款日期为2016年7月10日，借款利率为年利率10.8%，原告滨海农商行按约定发放了贷款，被告吴风楼出具了借款借据。贷款到期后，原告多次催要，被告吴风楼归还本金20000元，利息1956元，余款经催要后没有归还，被告吴正海、吴正猛作为保证人也未主动履行还款义务。 被告吴风楼、吴正海、吴正猛未答辩、未举证、未质证。 本院经审理认定事实如下：2015年7月31日，被告吴风楼作为借款人，被告吴正海、吴正猛作为被告吴风楼的担保人，与原告滨海农商行签订了《最高额个人担保借款合同》，约定在2015年7月31日至2018年6月20日期间由原告提供最高本金余额不超过30000元的借款，并由被告吴正海、吴正猛为借款人吴风楼提供担保，保证期限为借款到期之日起二年，保证方式为连带责任保证，如逾期不还，贷款人对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮百分之伍拾计收罚息。同日，被告吴风楼因资金周转需要向原告滨海农商行申请贷款30000元，约定年利率为10.8%，结息方式为到期日结息，到期日期为2016年7月10日，并办理了相关手续，原告滨海农商行同日向被告吴风楼发放了上述30000元贷款。借款到期后，被告吴风楼未能按约向原告滨海农商行归还全部借款本息，被告吴正海、吴正猛作为保证人也未归还所欠款项。原告滨海农商行在借款到期后，向三被告催收还款，但未能成功，遂诉至法院。截止2016年9月1日，结欠借款本金10000元，利息及罚息合计953.9元。 以上事实有营业执照、组织机构代码证、身份证、《最高额个人担保借款合同》、借款借据、通用凭证、台账明细登记，以及本院的庭审笔录在卷佐证。 本院认为：合法的借贷关系受法律保护。订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保，当贷款人不履行债务时，担保人按照约定履行债务或者承担责任。本案中，被告吴风楼因资金周转需要向原告滨海农商行借款，并出具了借款借据，双方之间借款合同关系成立，被告吴正海、吴正猛自愿为被告吴风楼的借款提供担保，并签订了《最高额个人担保借款合同》，应对被告吴风楼、陆从珍的借款承担连带偿还责任。故对原告滨海农商行要求借款人吴风楼承担还款责任，并由被告吴正海、吴正猛对上述借款承担连带偿还责任的诉讼请求，本院予以支持。原告滨海农商行主张被告吴风楼、陆从珍按照合同约定承担利息，并承担逾期之日起的罚息，该主张符合法律规定，本院亦予以支持。被告吴风楼、吴正海、吴正猛经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩权。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告吴风楼自本判决生效之日起十日内归还原告江苏滨海农村商业银行股份有限公司借款本金10000元，并按约定承担利息（前期结欠利息953.9元，自2016年9月2日起至履行完毕之日止增加罚息50%，按年利率16.2%承担利息）； 二、被告吴正海、吴正猛对上述借款承担连带偿还责任。 如果未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费74元，由被告吴风楼、吴正海、吴正猛承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费74元。户名：盐城市财政局非税收入汇缴专户；开户行：中国农业银行盐城市中汇支行；帐号10×××21。 审　判　长　　陆　林 审　判　员　　黄亚洲 代理审判员　　薛文捷 二〇一七年一月二十二日 书　记　员　　郑人杰 附录法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第一百九十八条订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。 2、《中华人民共和国担保法》 第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

江苏滨海农村商业银行股份有限公司,吴风楼,吴正海,吴正猛

金融借款合同纠纷

《中华人民共和国合同法》：第一百九十六条，第一百九十八条；《中华人民共和国担保法》：第六条，第十八条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条

2017

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民 事 判 决 书

江苏省滨海县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏0922民初4923号 原告：江苏滨海农村商业银行股份有限公司，住所地在滨海县东坎镇迎宾中路1号。 法定代表人：刘荣华，该公司董事长。 委托代理人：陆阳，该公司员工。代理权限：特别授权。 被告：吴风楼，男，1963年9月21日生，汉族，居民，住滨海县滨海港经济区。 被告：吴正海，男，1957年4月3日生，汉族，居民，住滨海县滨海港经济区。 被告：吴正猛，男，1971年8月6日生，汉族，居民，住滨海县滨海港经济区。 原告江苏滨海农村商业银行股份有限公司（以下简称：滨海农商行）与被告吴风楼、吴正海、吴正猛金融借款合同纠纷一案，本院于2016年9月26日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月20日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陆阳到庭参加诉讼，被告吴风楼、吴正海、吴正猛经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告滨海农商行向本院提出诉讼请求：1、判令被告吴风楼归还贷款本金10000元及结欠利息953.9元，以及2016年9月2日起至被告履行完毕之日止按合同约定的利息；2、判令被告吴正海、吴正猛对上述款项承担连带偿还责任；3、本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2015年7月31日，被告吴风楼向原告下属临淮支行申请借款，并签订《最高额个人担保借款合同》，约定在2015年7月31日至2018年6月20日期间提供最高本金余额不超过30000元的借款，由被告吴正海、吴正猛为借款人吴风楼、陆从珍提供担保。2015年7月31日，被告吴风楼向原告滨海农商行申请借款30000元，还款日期为2016年7月10日，借款利率为年利率10.8%，原告滨海农商行按约定发放了贷款，被告吴风楼出具了借款借据。贷款到期后，原告多次催要，被告吴风楼归还本金20000元，利息1956元，余款经催要后没有归还，被告吴正海、吴正猛作为保证人也未主动履行还款义务。 被告吴风楼、吴正海、吴正猛未答辩、未举证、未质证。

本院经审理认定事实如下：2015年7月31日，被告吴风楼作为借款人，被告吴正海、吴正猛作为被告吴风楼的担保人，与原告滨海农商行签订了《最高额个人担保借款合同》，约定在2015年7月31日至2018年6月20日期间由原告提供最高本金余额不超过30000元的借款，并由被告吴正海、吴正猛为借款人吴风楼提供担保，保证期限为借款到期之日起二年，保证方式为连带责任保证，如逾期不还，贷款人对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮百分之伍拾计收罚息。同日，被告吴风楼因资金周转需要向原告滨海农商行申请贷款30000元，约定年利率为10.8%，结息方式为到期日结息，到期日期为2016年7月10日，并办理了相关手续，原告滨海农商行同日向被告吴风楼发放了上述30000元贷款。借款到期后，被告吴风楼未能按约向原告滨海农商行归还全部借款本息，被告吴正海、吴正猛作为保证人也未归还所欠款项。原告滨海农商行在借款到期后，向三被告催收还款，但未能成功，遂诉至法院。截止2016年9月1日，结欠借款本金10000元，利息及罚息合计953.9元。 以上事实有营业执照、组织机构代码证、身份证、《最高额个人担保借款合同》、借款借据、通用凭证、台账明细登记，以及本院的庭审笔录在卷佐证。 本院认为：合法的借贷关系受法律保护。订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保，当贷款人不履行债务时，担保人按照约定履行债务或者承担责任。本案中，被告吴风楼因资金周转需要向原告滨海农商行借款，并出具了借款借据，双方之间借款合同关系成立，被告吴正海、吴正猛自愿为被告吴风楼的借款提供担保，并签订了《最高额个人担保借款合同》，应对被告吴风楼、陆从珍的借款承担连带偿还责任。故对原告滨海农商行要求借款人吴风楼承担还款责任，并由被告吴正海、吴正猛对上述借款承担连带偿还责任的诉讼请求，本院予以支持。原告滨海农商行主张被告吴风楼、陆从珍按照合同约定承担利息，并承担逾期之日起的罚息，该主张符合法律规定，本院亦予以支持。被告吴风楼、吴正海、吴正猛经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩权

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综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告吴风楼自本判决生效之日起十日内归还原告江苏滨海农村商业银行股份有限公司借款本金10000元，并按约定承担利息（前期结欠利息953.9元，自2016年9月2日起至履行完毕之日止增加罚息50%，按年利率16.2%承担利息）； 二、被告吴正海、吴正猛对上述借款承担连带偿还责任。 如果未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费74元，由被告吴风楼、吴正海、吴正猛承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费74元。户名：盐城市财政局非税收入汇缴专户；开户行：中国农业银行盐城市中汇支行；帐号10×××21

审　判　长　　陆　林 审　判　员　　黄亚洲 代理审判员　　薛文捷 二〇一七年一月二十二日 书　记　员　　郑人杰 附录法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第一百九十八条订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。 2、《中华人民共和国担保法》 第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

方敏与梅小琴、恒大服饰（四会）有限公司合伙协议纠纷一案民事二审判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=1191bc6ff77741e18961aca100ba1333

（2020）粤12民终2007号

民事二审

广东省肇庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤12民终2007号 上诉人（原审原告）：方敏，女，1995年4月5日出生，汉族，住四川省罗江县********** 委托诉讼代理人：马洋，广东正平天成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈德敏，广东正平天成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：恒大服饰（四会）有限公司，住所地广东省四会市东城区原新江镇政府办公大楼（附楼）**。 法定代表人：梅某1。 被上诉人（原审被告）：梅某1，女，1986年3月26日出生，汉族，住四川省泸县************。 上诉人方敏因与被上诉人恒大服饰（四会）有限公司（以下简称恒大服饰公司）、梅某1合伙协议纠纷一案，不服四会市人民法院（2020）粤1284民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人方敏的委托诉讼代理人马洋、陈德敏、被上诉人恒大服饰公司及梅某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 方敏上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持方敏全部诉讼请求；3.依法判决由恒大服饰公司、梅某1承担本案全部费用。事实和理由：一、一审法院确认双方已经解除了合伙关系，那么应当对双方合伙期间的债权债务及分红盈利进行查明并判决，一审法院并未查明该部分事实径直做出判决属于事实认定不清。二、一审法院认定双方已经于2019年7月11日解除合伙关系，根据电商营销惯例及淘宝营销规则，货物销售回款日应当为货物售出之日起15日内，即双方财务结算日期应当确定为自7月11日起往后推算15日即7月26日作为双方合伙结算终止日，一审法院认定双方财务结算日为2019年7月11日属于事实认定不清，法律适用错误。三、虽然恒大服饰公司并未与方敏签订相关合伙协议，但是根据双方转款记录及相关交易往来，还有考虑到作为一人有限责任公司其负责人意志往往也代表了公司意志等情况，恒大服饰公司应当与梅某1发生了主体混同，其事实上也在履行梅某1与方敏缔结的合伙协议，其应当对梅某1的债务承担连带责任，一审法院认为由于方敏并未对恒大服饰公司进行投资，恒大服饰公司因此不需要对方敏与梅某1合伙期间的债权债务承担责任属于事实认定不清，法律适用错误。四、一审法院未依照法律规定向各方当事人释明可向法院申请委托相应的鉴定机构对合伙期间的账目进行审计，一审法院存在诉讼程序违法。综上所述，一审法院认定事实不清、法律适用错误、程序违法，依法应当予以撤销、改判。 恒大服饰公司、梅某1口头答辩称，本案与恒大服饰公司无关，其不能作为本案的主体。一审诉讼时梅某1已把支付宝的金额全部调取出来，方敏仅有八千元的合伙投资款，款项已经分算完。方敏单方散伙，没有履行双方的协议。梅某1有让其结算。因此，方敏的上诉请求不成立。 方敏向一审法院起诉请求：1.确认方敏已于2019年7月11日退伙并与恒大服饰公司、梅某1解除合作关系；2.恒大服饰公司、梅某1向方敏退还合作期间的投入73683元；3.恒大服饰公司、梅某1向方敏支付合伙经营期间的盈余分配100000元（自2019年6月20日起至实际付款之日止，以100000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向方敏支付利息直至还清之日止（暂计至起诉之日的利息为791.7元）；4.恒大服饰公司、梅某1承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年3月，方敏与梅某1口头达成合伙协议，协议约定双方合作在网络抖音平台上发布服装短视频吸引客户下单，并同时约定了合伙经营期间方敏占股40%，梅某1占股60%，双方共同出资20000元作为经营成本并存入梅某1名下的工商银行账户。2019年3月20日，方敏通过微信转账方式支付了8000元投资款给梅某1。遂后，双方租赁了广州市白云区********君誉商务中心502房作为合伙期间的办公地点。合伙期间，双方使用梅某1个人支付宝账号1********@qq收取及支出合伙期间的款项。 在梅某1提交的证据微信聊天记录中显示，合伙期间双方因经营问题发生争议，方敏提出要终止双方的合作关系。如2019年于6月11日晚上23：41，方敏对梅某1说“我们留15天来处理售后的问题这期间不要有新的链接我怕影响这个后期的问题。15天一过我们就终止合作了。”2019年6月21日23：41梅某1对方敏说“你把店里的所有产品删了？”方敏回复梅某1“是的不合作了呀，我经过你同意的”。方敏自述其于2019年7月11日委托广东鹏鼎律师事务所向梅某1发出律师函，要求梅某1在收函件之日起7日将双方合作期间的销售收益分成数额进行核算并对固定资产进行分配，但没提供邮寄律师函的快递单。梅某1确认收到方敏的上述律师函，但不清楚日期，并表示双方合伙关系应自2019年6月21日起解除。 方敏自述其与梅某1合伙期间共出资78883元，该款项已支付给梅某1，具体支付方式、时间如下：2019年3月20日微信转账8000元，2019年3月22日微信转账3000元、支付宝转账5000元，2019年3月26日支付宝转账7120元，2019年3月29日支付装修工人费用5213元，2019年3月30日微信转账10000元，2019年3月31日微信转账6000元，2019年4月2日支付宝转账12350元，2019年4月3日支付宝转账10000元，2019年4月7日微信转账4000元，2019年4月17日支付宝转账8200元。对于上述款项，除了2019年3月20日微信转账8000元为出资款外，其余款项梅某1均称是双方合伙期间的营业额。 同时，梅某1提出该期间其亦有转账给方敏，转账金额为159811元，具体转账方式及时间为：2019年4月3日支付宝转账5811元，2019年4月17日支付宝转账分红12000元，2019年6月1日支付宝转账7000元，2019年6月2日支付宝转账20000元，2019年6月5日支付宝转账5000元，2019年6月9日支付宝转账10000元，2019年6月11日支付宝转账20000元，2019年6月13日支付宝转账15000元，2019年6月15日支付宝转账15000元，2019年6月16日支付宝转账15000元，2019年6月18日支付宝转账15000元，2019年6月20日支付宝转账5000元，2019年6月23日支付宝转账15000元。庭审中，方敏确认收到梅某1支付的上述款项。庭后，方敏向该院提交了上述款项的流水说明：2019年5月29日至2019年6月18日，梅某1共向方敏转款106231元，其中86231元为两人合伙期间的本金，20000元为梅某1个人支付爆款视频的本金；2019年6月5日梅某1通过支付宝向方敏支付的5000元，为梅某1男朋友私自转走合伙款项10000元，该5000元为梅某1弥补方敏的损失而退回；合伙期间，方敏支付了抖音平台上广告推广费用3911元，后梅某1在收益中已退回该款项给方敏；部分款项是梅某1支付给方敏用于进货的款项，2019年5月30日至6月20日已向采购梅杰支付货款116156元。梅某1对方敏上述款项的流水说明均不确认。 方敏自认，双方在合伙期间，部分客户会通过微信、支付宝向方敏下单购买服饰，并将款项直接支付给方敏，方敏收到相关款项后也会陆续支付给梅某1作为合伙期间的经营所得，2019年4月5日至2019年5月17日期间，方敏共计收到销售款项58926元。梅某1对此予以否认。另外，方敏确认收到梅某1支付的合伙期间分红款20000元，具体为：于2019年4月13日通过支付宝转账支付8000元，于2019年4月13日通过支付宝转账支付12000元。 另外，方敏与梅某1均确认合伙期间的收入及支出均没有结算，梅某1认为双方合伙期间的收益已分配完毕，剩余部分货物仍存放在梅某1处。 审理中，该院已释明，由双方自行对合伙期间的账目进行结算，无果，双方也没有向该院申请审计。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”、第三十四条第一款“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”的规定，个人合伙具有以下法律特征：合伙人为自然人；以合伙协议成立为前提；合伙人须共同出资；合伙须由合伙人合伙经营，共同劳动；合伙人须分享收益，除法律规定外，应对合伙债务承担连带责任。” 根据查明事实，2019年3月，方敏与梅某1口头约定双方合伙出资20000元在网络平台上销售服装，其中方敏出资8000元，占股比例为40%；梅某1出资12000元，占股比例为60%。2019年3月20日，方敏依约支付了8000元合伙款项。因此，该院确认方敏享有合伙的股份为40%，梅某1享有合伙的股份为60%. 2019年6月21日，方敏通过微信向梅某1提出要终止双方的合作关系，同时提出需要15天来处理售后的问题，15天一过终止合作。2019年7月11日，方敏委托了广东鹏鼎律师所向梅某1发出律师函。庭审中，梅某1确认收到了律师函，但认为方敏于2019年6月21日向其提出退出合伙，之后也没有参与过双方的合伙经营，双方应自2019年6月21日起解除合伙关系。虽然方敏于2019年6月21日向梅某1提出解除双方的合伙关系，但也提出需要预留时间解决合伙期间的售后问题，并且梅某1也没有明确表示同意解除双方的合伙关系，因此该院确认方敏与梅某1的合伙关系在方敏向梅某1发出律师函之日起2019年7月11日解除。 方敏与梅某1均确认合伙期间以梅某1个人支付宝账户1********@qq进行收取及支出合伙期间的款项，但双方均知晓密码，可以对款项进行支配。另外，部分客户会通过微信、支付宝向方敏下单购买服饰，并将款项直接支付给方敏。梅某1也可以通过自己微信、支付宝收取经营款项。并且方敏和梅某1均确认双方合伙期间没有进行结算，销售出去的货物不等于利润，还有房租、水电、退货等问题需处理，因此，仅以支付宝账户1********@qq的收入支出流水不足以证实方敏与梅某1合伙期间有100000元利润未分配给方敏，故方敏主张梅某1支付合伙经营期间的盈余分配100000元及利息，无法律及事实依据，该院不予支持。 方敏向梅某1转款的同时，梅某1也向方敏转了159811元。部分客户会通过微信、支付宝向方敏下单购买服饰，并将款项直接支付给方敏，方敏转给梅某1的款项可能是双方合伙期间的营业收入，梅某1确认2019年3月20日通过微信转账的8000元为出资款外，其余款项均予以否认。即使装修款项、租金等由方敏账户支出，但方敏可以收取营业额，所支付的款项不能证明是方敏个人多支付的投资款，也可能是方敏个人收取的营业款用于经营支出，故方敏主张梅某1退还合作期间的投入73683元，依据不足，该院不予支持。 根据工商登记资料显示恒大服饰公司为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为梅某1，成立于2016年11月22日，即恒大服饰公司在方敏与梅某1合伙之前已成立，恒大服饰公司亦否认恒大服饰公司与本案方敏与梅某1的合伙有关系，庭审中，方敏也确认其与梅某1合伙期间没有对恒大服饰公司进行投资，因此，方敏主张恒大服饰公司支付盈余分配款100000元及利息，以及要求恒大服饰公司返还投资款73683元，无事实及法律依据，该院不予支持。 对于梅某1提出要求方敏赔偿其损失的抗辩意见，因梅某1没有提起相应的反诉，故对该抗辩意见，本案不作处理，双方可自行协商或另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决驳回方敏的全部诉讼请求。本案受理费3774元（方敏已预交），由方敏负担。 二审期间，方敏提交了一份由其自行委托对支付宝账户1********＠qq.com于2019年3月20日至2019年7月11日期间的收支和测算销售利润情况的审计报告，拟证实双方合作期间的利润为316718.23元，尚未收取的分红为106687.29元。梅某1质证认为，不予确认该审计报告。首先，合伙资金不应列入审计范围，而方敏于2019年6月21日离开后没有向梅某1转款，故2019年6月21日之后的款项与方敏无关，亦不应列入审计范围；另外，因双方在合伙中即时对合伙收入进行分配，不存在未分配情况，且该审计报告未将工人工资、场地租金等相关的经营成本列入。恒大服饰公司并无进行质证。恒大服饰公司与梅某1并无提交新证据。本院在下述论述中一并对上述审计报告进行认定。 一审查明的事实基本正确，本院予以确认。 本院认为，本案合伙协议纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：本案是否存在未分配的合伙利润。 首先，方敏于2019年6月21日通过微信向梅某1提出要终止双方的合作关系，同时提出需要15天来处理售后的问题，15天一过终止合作，且其在2019年7月11日委托律师向梅某1发出律师函要求进行清算，一审法院根据上述事实，并结合双方形成网络售货的合伙性质，需要预留时间解决合伙期间的售后问题等情况据实确定双方的合伙关系解除时间为2019年7月11日，该时间已考虑双方解决争议的时间，方敏上诉又提出合伙结算日应为一审法院确定的合伙解除日往后推算15日的主张理据不充分，本院不予采信。其次，本案中，双方并未签订书面的合伙协议，只是形成实际的合伙关系，且双方在合伙中并未形成完整、独立的财务制度，而实际执行合伙事务过程中，双方既使用指定账户进行收付款，又同时各自可使用其他账户进行收付款，故无法清晰判断合伙的收支情况。虽然方敏在二审中提交了其自行委托审计机构对支付宝账户1********＠qq.com的账户情况作出审计报告，但该审计报告并未能对方敏在2019年6月21日提出解除合伙关系后的款项收支性质作出合理说明，亦未能反映合伙期间包括工人工资、场地费用、购置物品等全面的经营成本，故该审计报告不能全面反映双方的合伙收支情况，在梅某1提出不予确认该报告且认为双方在合伙中已实际对合伙收入进行分配的情况下，本院不予采信该报告为本案定案依据。因双方并未进行书面结算，上述审计报告无法全面客观反映双方的合伙情况，因此，在方敏并无提供其他证据的情况下，无法认定合伙期间存在利润未分配给方敏，一审法院对此认定及处理正确，本院予以维持。方敏并无证据证实恒大服饰公司与梅某1形成人格混同的情形，且其主张分配利润亦无依据，故方敏要求恒大服饰公司承担责任并无依据，应予以驳回。 对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3789元，由方敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　任喜跃 审 判 员　苏振业 审 判 员　陈卓杰 二〇二〇年十二月四日 法官助理　肖荣健 书 记 员　陆贤妍

方敏；恒大服饰（四会）有限公司；梅小琴

合伙协议纠纷

《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

2020

12

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民 事 判 决 书

广东省肇庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤12民终2007号 上诉人（原审原告）：方敏，女，1995年4月5日出生，汉族，住四川省罗江县********** 委托诉讼代理人：马洋，广东正平天成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈德敏，广东正平天成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：恒大服饰（四会）有限公司，住所地广东省四会市东城区原新江镇政府办公大楼（附楼）**。 法定代表人：梅某1。 被上诉人（原审被告）：梅某1，女，1986年3月26日出生，汉族，住四川省泸县************。 上诉人方敏因与被上诉人恒大服饰（四会）有限公司（以下简称恒大服饰公司）、梅某1合伙协议纠纷一案，不服四会市人民法院（2020）粤1284民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人方敏的委托诉讼代理人马洋、陈德敏、被上诉人恒大服饰公司及梅某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 方敏上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持方敏全部诉讼请求；3.依法判决由恒大服饰公司、梅某1承担本案全部费用。事实和理由：一、一审法院确认双方已经解除了合伙关系，那么应当对双方合伙期间的债权债务及分红盈利进行查明并判决，一审法院并未查明该部分事实径直做出判决属于事实认定不清。二、一审法院认定双方已经于2019年7月11日解除合伙关系，根据电商营销惯例及淘宝营销规则，货物销售回款日应当为货物售出之日起15日内，即双方财务结算日期应当确定为自7月11日起往后推算15日即7月26日作为双方合伙结算终止日，一审法院认定双方财务结算日为2019年7月11日属于事实认定不清，法律适用错误。三、虽然恒大服饰公司并未与方敏签订相关合伙协议，但是根据双方转款记录及相关交易往来，还有考虑到作为一人有限责任公司其负责人意志往往也代表了公司意志等情况，恒大服饰公司应当与梅某1发生了主体混同，其事实上也在履行梅某1与方敏缔结的合伙协议，其应当对梅某1的债务承担连带责任，一审法院认为由于方敏并未对恒大服饰公司进行投资，恒大服饰公司因此不需要对方敏与梅某1合伙期间的债权债务承担责任属于事实认定不清，法律适用错误。四、一审法院未依照法律规定向各方当事人释明可向法院申请委托相应的鉴定机构对合伙期间的账目进行审计，一审法院存在诉讼程序违法。

综上所述，一审法院认定事实不清、法律适用错误、程序违法，依法应当予以撤销、改判。 恒大服饰公司、梅某1口头答辩称，本案与恒大服饰公司无关，其不能作为本案的主体。一审诉讼时梅某1已把支付宝的金额全部调取出来，方敏仅有八千元的合伙投资款，款项已经分算完。方敏单方散伙，没有履行双方的协议。梅某1有让其结算。因此，方敏的上诉请求不成立。 方敏向一审法院起诉请求：1.确认方敏已于2019年7月11日退伙并与恒大服饰公司、梅某1解除合作关系；2.恒大服饰公司、梅某1向方敏退还合作期间的投入73683元；3.恒大服饰公司、梅某1向方敏支付合伙经营期间的盈余分配100000元（自2019年6月20日起至实际付款之日止，以100000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向方敏支付利息直至还清之日止（暂计至起诉之日的利息为791.7元）；4.恒大服饰公司、梅某1承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年3月，方敏与梅某1口头达成合伙协议，协议约定双方合作在网络抖音平台上发布服装短视频吸引客户下单，并同时约定了合伙经营期间方敏占股40%，梅某1占股60%，双方共同出资20000元作为经营成本并存入梅某1名下的工商银行账户。2019年3月20日，方敏通过微信转账方式支付了8000元投资款给梅某1。遂后，双方租赁了广州市白云区********君誉商务中心502房作为合伙期间的办公地点。合伙期间，双方使用梅某1个人支付宝账号1********@qq收取及支出合伙期间的款项。 在梅某1提交的证据微信聊天记录中显示，合伙期间双方因经营问题发生争议，方敏提出要终止双方的合作关系。如2019年于6月11日晚上23：41，方敏对梅某1说“我们留15天来处理售后的问题这期间不要有新的链接我怕影响这个后期的问题。15天一过我们就终止合作了。”2019年6月21日23：41梅某1对方敏说“你把店里的所有产品删了？”方敏回复梅某1“是的不合作了呀，我经过你同意的”。方敏自述其于2019年7月11日委托广东鹏鼎律师事务所向梅某1发出律师函，要求梅某1在收函件之日起7日将双方合作期间的销售收益分成数额进行核算并对固定资产进行分配，但没提供邮寄律师函的快递单。梅某1确认收到方敏的上述律师函，但不清楚日期，并表示双方合伙关系应自2019年6月21日起解除。 方敏自述其与梅某1合伙期间共出资78883元，该款项已支付给梅某1，具体支付方式、时间如下：2019年3月20日微信转账8000元，2019年3月22日微信转账3000元、支付宝转账5000元，2019年3月26日支付宝转账7120元，2019年3月29日支付装修工人费用5213元，2019年3月30日微信转账10000元，2019年3月31日微信转账6000元，2019年4月2日支付宝转账12350元，2019年4月3日支付宝转账10000元，2019年4月7日微信转账4000元，2019年4月17日支付宝转账8200元。对于上述款项，除了2019年3月20日微信转账8000元为出资款外，其余款项梅某1均称是双方合伙期间的营业额。 同时，梅某1提出该期间其亦有转账给方敏，转账金额为159811元，具体转账方式及时间为：2019年4月3日支付宝转账5811元，2019年4月17日支付宝转账分红12000元，2019年6月1日支付宝转账7000元，2019年6月2日支付宝转账20000元，2019年6月5日支付宝转账5000元，2019年6月9日支付宝转账10000元，2019年6月11日支付宝转账20000元，2019年6月13日支付宝转账15000元，2019年6月15日支付宝转账15000元，2019年6月16日支付宝转账15000元，2019年6月18日支付宝转账15000元，2019年6月20日支付宝转账5000元，2019年6月23日支付宝转账15000元。庭审中，方敏确认收到梅某1支付的上述款项。庭后，方敏向该院提交了上述款项的流水说明：2019年5月29日至2019年6月18日，梅某1共向方敏转款106231元，其中86231元为两人合伙期间的本金，20000元为梅某1个人支付爆款视频的本金；2019年6月5日梅某1通过支付宝向方敏支付的5000元，为梅某1男朋友私自转走合伙款项10000元，该5000元为梅某1弥补方敏的损失而退回；合伙期间，方敏支付了抖音平台上广告推广费用3911元，后梅某1在收益中已退回该款项给方敏；部分款项是梅某1支付给方敏用于进货的款项，2019年5月30日至6月20日已向采购梅杰支付货款116156元。梅某1对方敏上述款项的流水说明均不确认。 方敏自认，双方在合伙期间，部分客户会通过微信、支付宝向方敏下单购买服饰，并将款项直接支付给方敏，方敏收到相关款项后也会陆续支付给梅某1作为合伙期间的经营所得，2019年4月5日至2019年5月17日期间，方敏共计收到销售款项58926元。梅某1对此予以否认。另外，方敏确认收到梅某1支付的合伙期间分红款20000元，具体为：于2019年4月13日通过支付宝转账支付8000元，于2019年4月13日通过支付宝转账支付12000元。 另外，方敏与梅某1均确认合伙期间的收入及支出均没有结算，梅某1认为双方合伙期间的收益已分配完毕，剩余部分货物仍存放在梅某1处。 审理中，该院已释明，由双方自行对合伙期间的账目进行结算，无果，双方也没有向该院申请审计。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”、第三十四条第一款“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”的规定，个人合伙具有以下法律特征：合伙人为自然人；以合伙协议成立为前提；合伙人须共同出资；合伙须由合伙人合伙经营，共同劳动；合伙人须分享收益，除法律规定外，应对合伙债务承担连带责任。” 根据查明事实，2019年3月，方敏与梅某1口头约定双方合伙出资20000元在网络平台上销售服装，其中方敏出资8000元，占股比例为40%；梅某1出资12000元，占股比例为60%。2019年3月20日，方敏依约支付了8000元合伙款项。因此，该院确认方敏享有合伙的股份为40%，梅某1享有合伙的股份为60%. 2019年6月21日，方敏通过微信向梅某1提出要终止双方的合作关系，同时提出需要15天来处理售后的问题，15天一过终止合作。2019年7月11日，方敏委托了广东鹏鼎律师所向梅某1发出律师函。庭审中，梅某1确认收到了律师函，但认为方敏于2019年6月21日向其提出退出合伙，之后也没有参与过双方的合伙经营，双方应自2019年6月21日起解除合伙关系。虽然方敏于2019年6月21日向梅某1提出解除双方的合伙关系，但也提出需要预留时间解决合伙期间的售后问题，并且梅某1也没有明确表示同意解除双方的合伙关系，因此该院确认方敏与梅某1的合伙关系在方敏向梅某1发出律师函之日起2019年7月11日解除。 方敏与梅某1均确认合伙期间以梅某1个人支付宝账户1********@qq进行收取及支出合伙期间的款项，但双方均知晓密码，可以对款项进行支配。另外，部分客户会通过微信、支付宝向方敏下单购买服饰，并将款项直接支付给方敏。梅某1也可以通过自己微信、支付宝收取经营款项。并且方敏和梅某1均确认双方合伙期间没有进行结算，销售出去的货物不等于利润，还有房租、水电、退货等问题需处理，因此，仅以支付宝账户1********@qq的收入支出流水不足以证实方敏与梅某1合伙期间有100000元利润未分配给方敏，故方敏主张梅某1支付合伙经营期间的盈余分配100000元及利息，无法律及事实依据，该院不予支持。 方敏向梅某1转款的同时，梅某1也向方敏转了159811元。部分客户会通过微信、支付宝向方敏下单购买服饰，并将款项直接支付给方敏，方敏转给梅某1的款项可能是双方合伙期间的营业收入，梅某1确认2019年3月20日通过微信转账的8000元为出资款外，其余款项均予以否认。即使装修款项、租金等由方敏账户支出，但方敏可以收取营业额，所支付的款项不能证明是方敏个人多支付的投资款，也可能是方敏个人收取的营业款用于经营支出，故方敏主张梅某1退还合作期间的投入73683元，依据不足，该院不予支持。 根据工商登记资料显示恒大服饰公司为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为梅某1，成立于2016年11月22日，即恒大服饰公司在方敏与梅某1合伙之前已成立，恒大服饰公司亦否认恒大服饰公司与本案方敏与梅某1的合伙有关系，庭审中，方敏也确认其与梅某1合伙期间没有对恒大服饰公司进行投资，因此，方敏主张恒大服饰公司支付盈余分配款100000元及利息，以及要求恒大服饰公司返还投资款73683元，无事实及法律依据，该院不予支持。 对于梅某1提出要求方敏赔偿其损失的抗辩意见，因梅某1没有提起相应的反诉，故对该抗辩意见，本案不作处理，双方可自行协商或另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决驳回方敏的全部诉讼请求。本案受理费3774元（方敏已预交），由方敏负担。 二审期间，方敏提交了一份由其自行委托对支付宝账户1********＠qq.com于2019年3月20日至2019年7月11日期间的收支和测算销售利润情况的审计报告，拟证实双方合作期间的利润为316718.23元，尚未收取的分红为106687.29元。梅某1质证认为，不予确认该审计报告。首先，合伙资金不应列入审计范围，而方敏于2019年6月21日离开后没有向梅某1转款，故2019年6月21日之后的款项与方敏无关，亦不应列入审计范围；另外，因双方在合伙中即时对合伙收入进行分配，不存在未分配情况，且该审计报告未将工人工资、场地租金等相关的经营成本列入。恒大服饰公司并无进行质证。恒大服饰公司与梅某1并无提交新证据。本院在下述论述中一并对上述审计报告进行认定。 一审查明的事实基本正确，本院予以确认

本院认为，本案合伙协议纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：本案是否存在未分配的合伙利润。 首先，方敏于2019年6月21日通过微信向梅某1提出要终止双方的合作关系，同时提出需要15天来处理售后的问题，15天一过终止合作，且其在2019年7月11日委托律师向梅某1发出律师函要求进行清算，一审法院根据上述事实，并结合双方形成网络售货的合伙性质，需要预留时间解决合伙期间的售后问题等情况据实确定双方的合伙关系解除时间为2019年7月11日，该时间已考虑双方解决争议的时间，方敏上诉又提出合伙结算日应为一审法院确定的合伙解除日往后推算15日的主张理据不充分，本院不予采信。其次，本案中，双方并未签订书面的合伙协议，只是形成实际的合伙关系，且双方在合伙中并未形成完整、独立的财务制度，而实际执行合伙事务过程中，双方既使用指定账户进行收付款，又同时各自可使用其他账户进行收付款，故无法清晰判断合伙的收支情况。虽然方敏在二审中提交了其自行委托审计机构对支付宝账户1********＠qq.com的账户情况作出审计报告，但该审计报告并未能对方敏在2019年6月21日提出解除合伙关系后的款项收支性质作出合理说明，亦未能反映合伙期间包括工人工资、场地费用、购置物品等全面的经营成本，故该审计报告不能全面反映双方的合伙收支情况，在梅某1提出不予确认该报告且认为双方在合伙中已实际对合伙收入进行分配的情况下，本院不予采信该报告为本案定案依据。因双方并未进行书面结算，上述审计报告无法全面客观反映双方的合伙情况，因此，在方敏并无提供其他证据的情况下，无法认定合伙期间存在利润未分配给方敏，一审法院对此认定及处理正确，本院予以维持。方敏并无证据证实恒大服饰公司与梅某1形成人格混同的情形，且其主张分配利润亦无依据，故方敏要求恒大服饰公司承担责任并无依据，应予以驳回。 对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3789元，由方敏负担。 本判决为终审判决

审 判 长　任喜跃 审 判 员　苏振业 审 判 员　陈卓杰 二〇二〇年十二月四日 法官助理　肖荣健 书 记 员　陆贤妍

深圳市半岛城邦物业管理有限公司广州分公司与陈健强物业服务合同纠纷一审民事判决书

广东省广州市花都区人民法院

民事案件

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（2020）粤0114民初997号

民事一审

广东省广州市花都区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤0114民初997号 原告：深圳市半岛城邦物业管理有限公司广州分公司，住所地广州市花都区新华街东镜二十队十二巷4号第三层，统一社会信用代码91440114579992079T。 负责人：田志华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钟施华，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：鄢利平，该公司工作人员。 被告：陈健强，男，1982年2月5日出生，汉族，住广州市白云区， 原告深圳市半岛城邦物业管理有限公司广州分公司（以下简称半岛城邦物业）与被告陈健强物业服务合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年3月23日公开开庭进行了审理。原告半岛城邦物业的委托诉讼代理人钟施华、鄢利平到庭参加诉讼。被告陈健强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告半岛城邦物业向本院提出诉讼请求：1.被告立即支付2017年8月至2019年9月的物业服务费共计12421.5元以及违约金（违约金以当月物业费为本金，每日按照千分之二的标准，从下月1号开始计算至付清之日止，暂计至2019年9月11日为8992.21元）。2.被告立即支付2017年7月至2019年9月公共水电分摊费用共计619.93元。3.被告立即支付2019年7月至2019年8月生活垃圾处理费用共计10元。4.被告承担本案诉讼费。事实和理由：广州市花都区广花五路与镜湖大道交汇处自由人花园一期13-1903房业主陈健强于2014年1月25日购买了广州东镜新城房地产有限公司开发的自由人花园一期物业一套，房号为1-13-1903房，建筑面积：222.21m2。根据双方《前期物业服务合同》的约定，被告应于2014年1月1日起按月缴交每月的物业服务费及公共水电分摊费用。原告一直积极履行合同约定的权利义务，依法依约对被告所购买的物业小区实行了规范的物业管理，为被告提供了完善的物业管理服务。从2017年7月起，被告经常无故拖欠物业管理费、公共水电分摊费用，至2019年9月11日止共欠付22043.64元。原告曾以多种形式向被告催收物业服务费，但其仍不支付。原告认为，按时支付物业服务费、公共水电分摊费用是每个业主的基本义务，被告长期欠付前述费用，构成严重违约，损害了原告的合法权益和小区整体利益。为保障原告合法权益，原告依法提起诉讼，请求法院依法判如所请。 被告陈健强未到庭应诉，庭后提交答辩状，辩称本案已经过了诉讼时效，本次物业管理费滞纳金金额太高，建议按照银行利率缴纳滞纳金。 本院经审理认定事实如下：涉案房屋位于广州市花都区自由人花园一街13号1903房，权属人是陈健强，建筑面积222.21平方米。涉案小区由半岛城邦物业提供物业管理服务。 2014年1月25日，广州东镜新城房地产有限公司（甲方、卖方）与陈健强（乙方、买方）签订《广州市商品房买卖合同》（预售），约定陈健强购买花都区新华街自由人花园一街13号1903房，其中第五条约定物业服务，甲方选聘具有相应资质的深圳市半岛城邦物业管理有限公司物业服务企业进行前期物业管理服务，并签订书面的前期物业服务合同。物业服务合同期限3年，物业服务费为每月每平方米建筑面积2.15元，由乙方自收楼之日起按月按时交纳。 2014年1月25日，半岛城邦物业（甲方）与陈健强（乙方）签订《前期物业服务协议》，就涉案房屋的前期物业管理服务达成协议，其中第一条约定双方的权利义务，甲方的权利义务包括对房屋共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、保安、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理。乙方的权利义务包括按时向甲方交纳物业管理服务费用、有偿服务费及各种合理分摊、甲方代收款项和本协议其他条款中规定的有关费用；乙方应于收楼之日或开发商／建设单位催告通知的收楼期限届满之日起缴纳前述费用，乙方收楼时不得因前述物业的非主体结构问题而拒交前述有关费用，否则，按照逾期不支付处理。第三条约定服务费用，物业服务费用由乙方按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准暂定为:住宅物业2.15元/月·平方米,公共分摊水、电按实际结算。乙方应于该物业交付（以入伙通知书内具体入伙时间为准）之日起交纳物业服务费。物业服务费用按月交纳，乙方或物业使用人应于每月5日履行缴费义务，交纳当期的物业管理服务费（如有欠费，须补齐所欠费用）；在下月首日及以后交纳的视为逾期交纳，业主或物业使用人须承担违约责任。第六条约定违约责任，乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交，乙方并应从逾期之日起每天按未缴费用千分之二的标准向甲方交纳违约金；如无正当理由逾期三十天仍拒绝缴交的，甲方有权采取一切合理的催缴措施，并有权停止为其提供的一切服务，所造成的不便和损失由乙方自行承担。本合同自双方签字盖章时生效，物业服务期限为3年。协议还就双方的其他权利义务、服务内容和质量、物业的使用与维护以及其他事项等进行了约定。 陈健强每月应缴物业管理费为477.75元，从2017年8月份开始欠缴物业管理费，从2017年7月份开始欠缴公共用电分摊费用以及垃圾处理费。半岛城邦物业于2019年6月24日通过EMS向陈健强邮寄催缴函，催缴2017年8月1日至2019年6月19日的物业服务费及公摊电费、滞纳金。关于公摊电费，半岛城邦物业提交自制的表格拟证明涉案房屋拖欠的公摊电费619.93元，但未能提交其向电力公司代缴费用的凭证。 另查，2019年5月31日，广州市花都区人民政府新雅街道办事处发出《征收生活垃圾处理费的通知》，通知各小区居民每月每户5元，由所在小区物业管理公司代收。 本院认为，虽然物业公司与陈健强签订的《前期物业服务合同》已经到期，但半岛城邦物业接受开发商的委托为涉案房屋所在小区提供物业管理服务，陈健强作为涉案房屋的业主，享受了半岛城邦物业提供的物业管理服务，根据民事活动应当遵循公平、等价有偿、诚实信用的原则，陈健强理应向物业公司支付物业服务费及公摊水电费等费用。 关于物业服务费及违约金。涉案房屋每月应交的物业服务费为477.75元（2.15元/月·平方米×222.21平方米），陈健强自2017年8月开始欠缴物业服务费，因此半岛城邦物业要求陈健强支付2017年8月至2019年9月期间的物业服务费12421.5元（477.75元×26个月）合理有据，本院予以支持。关于违约金，陈健强认为合同约定的违约金标准过高，应调整为银行利率标准。本院认为，由于《前期物业服务合同》已经到期，而双方在合同到期后未就违约责任再进行约定，且未按时缴纳物业服务费给半岛城邦物业造成的损失主要为利息损失，《前期物业服务合同》约定的违约金标准明显过高，故半岛城邦物业根据其与陈健强签订的《前期物业服务合同》约定的违约金标准计算违约金依据不足，本院认为应按每日0.02%的标准计算为宜，违约金以当月应缴物业服务费477.75元为限。 关于公共水电分摊费用和生活垃圾处理费用。半岛城邦物业提交的收费通知单（包含公摊电费）是其单方制作，且未能提交其向供电部门代陈健强缴纳相关费用的凭证予以证明，应承担举证不能的后果。因此，半岛城邦物业要求陈健强支付公共水电分摊费用619.93元理据不足，本院不予支持。根据广州市花都区人民政府新雅街道办事处发出的《征收生活垃圾处理费的通知》，每月每户交垃圾处理费５元，由物业公司代收，因此半岛城邦物业要求陈健强支付2019年7月至2019年８月的生活垃圾处理费用10元，合理有据，本院予以支持。 关于陈健强抗辩半岛城邦物业的主张已经过了诉讼时效的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”半岛城邦物业于2019年6月24日向陈健强催收物业管理费、公共用电分摊费用导致诉讼时效中断，因此半岛城邦物业的诉请并未超过诉讼时效。 陈健强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。 为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《物业管理条例》第七条、第四十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下: 一、被告陈健强于本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳市半岛城邦物业管理有限公司广州分公司支付2017年8月至2019年9月期间物业服务费12421.5元； 二、被告陈健强于本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳市半岛城邦物业管理有限公司广州分公司支付拖欠的上述第一项2017年8月至2019年9月期间物业服务费的违约金（违约金以当月物业服务费477.75元为本金，从欠付次月1日起按每天0.03%的标准计算至付清款之日止，且当月物业服务费违约金以不超过477.75元为限）； 三、被告陈健强于本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳市半岛城邦物业管理有限公司广州分公司支付2019年7月至2019年8月的生活垃圾处理费10元； 四、驳回原告深圳市半岛城邦物业管理有限公司广州分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费176元，由原告深圳市半岛城邦物业管理有限公司广州市分公司负担65元，由被告陈健强负担111元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 审判员　何　丹 二〇二〇年四月七日 书记员　陈晓敏 刘雄燕

深圳市半岛城邦物业管理有限公司广州分公司；陈健强

物业服务合同纠纷

《中华人民共和国民法总则》:第一百八十八条第一款；《中华人民共和国民法总则》:第一百八十八条第二款；《中华人民共和国合同法》:第八条第一款；《中华人民共和国合同法》:第八条第二款；《中华人民共和国合同法》:第六十条第一款；《中华人民共和国合同法》:第一百零七条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十四条；《物业管理条例》:第七条；《物业管理条例》:第四十一条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释:第九十条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释:第九十条第二款

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民 事 判 决 书

广东省广州市花都区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤0114民初997号 原告：深圳市半岛城邦物业管理有限公司广州分公司，住所地广州市花都区新华街东镜二十队十二巷4号第三层，统一社会信用代码91440114579992079T。 负责人：田志华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钟施华，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：鄢利平，该公司工作人员。 被告：陈健强，男，1982年2月5日出生，汉族，住广州市白云区， 原告深圳市半岛城邦物业管理有限公司广州分公司（以下简称半岛城邦物业）与被告陈健强物业服务合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年3月23日公开开庭进行了审理。原告半岛城邦物业的委托诉讼代理人钟施华、鄢利平到庭参加诉讼。被告陈健强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告半岛城邦物业向本院提出诉讼请求：1.被告立即支付2017年8月至2019年9月的物业服务费共计12421.5元以及违约金（违约金以当月物业费为本金，每日按照千分之二的标准，从下月1号开始计算至付清之日止，暂计至2019年9月11日为8992.21元）。2.被告立即支付2017年7月至2019年9月公共水电分摊费用共计619.93元。3.被告立即支付2019年7月至2019年8月生活垃圾处理费用共计10元。4.被告承担本案诉讼费。事实和理由：广州市花都区广花五路与镜湖大道交汇处自由人花园一期13-1903房业主陈健强于2014年1月25日购买了广州东镜新城房地产有限公司开发的自由人花园一期物业一套，房号为1-13-1903房，建筑面积：222.21m2。根据双方《前期物业服务合同》的约定，被告应于2014年1月1日起按月缴交每月的物业服务费及公共水电分摊费用。原告一直积极履行合同约定的权利义务，依法依约对被告所购买的物业小区实行了规范的物业管理，为被告提供了完善的物业管理服务。从2017年7月起，被告经常无故拖欠物业管理费、公共水电分摊费用，至2019年9月11日止共欠付22043.64元。原告曾以多种形式向被告催收物业服务费，但其仍不支付。原告认为，按时支付物业服务费、公共水电分摊费用是每个业主的基本义务，被告长期欠付前述费用，构成严重违约，损害了原告的合法权益和小区整体利益。为保障原告合法权益，原告依法提起诉讼，请求法院依法判如所请。 被告陈健强未到庭应诉，庭后提交答辩状，辩称本案已经过了诉讼时效，本次物业管理费滞纳金金额太高，建议按照银行利率缴纳滞纳金。

本院经审理认定事实如下：涉案房屋位于广州市花都区自由人花园一街13号1903房，权属人是陈健强，建筑面积222.21平方米。涉案小区由半岛城邦物业提供物业管理服务。 2014年1月25日，广州东镜新城房地产有限公司（甲方、卖方）与陈健强（乙方、买方）签订《广州市商品房买卖合同》（预售），约定陈健强购买花都区新华街自由人花园一街13号1903房，其中第五条约定物业服务，甲方选聘具有相应资质的深圳市半岛城邦物业管理有限公司物业服务企业进行前期物业管理服务，并签订书面的前期物业服务合同。物业服务合同期限3年，物业服务费为每月每平方米建筑面积2.15元，由乙方自收楼之日起按月按时交纳。 2014年1月25日，半岛城邦物业（甲方）与陈健强（乙方）签订《前期物业服务协议》，就涉案房屋的前期物业管理服务达成协议，其中第一条约定双方的权利义务，甲方的权利义务包括对房屋共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、保安、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理。乙方的权利义务包括按时向甲方交纳物业管理服务费用、有偿服务费及各种合理分摊、甲方代收款项和本协议其他条款中规定的有关费用；乙方应于收楼之日或开发商／建设单位催告通知的收楼期限届满之日起缴纳前述费用，乙方收楼时不得因前述物业的非主体结构问题而拒交前述有关费用，否则，按照逾期不支付处理。第三条约定服务费用，物业服务费用由乙方按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准暂定为:住宅物业2.15元/月·平方米,公共分摊水、电按实际结算。乙方应于该物业交付（以入伙通知书内具体入伙时间为准）之日起交纳物业服务费。物业服务费用按月交纳，乙方或物业使用人应于每月5日履行缴费义务，交纳当期的物业管理服务费（如有欠费，须补齐所欠费用）；在下月首日及以后交纳的视为逾期交纳，业主或物业使用人须承担违约责任。第六条约定违约责任，乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交，乙方并应从逾期之日起每天按未缴费用千分之二的标准向甲方交纳违约金；如无正当理由逾期三十天仍拒绝缴交的，甲方有权采取一切合理的催缴措施，并有权停止为其提供的一切服务，所造成的不便和损失由乙方自行承担。本合同自双方签字盖章时生效，物业服务期限为3年。协议还就双方的其他权利义务、服务内容和质量、物业的使用与维护以及其他事项等进行了约定。 陈健强每月应缴物业管理费为477.75元，从2017年8月份开始欠缴物业管理费，从2017年7月份开始欠缴公共用电分摊费用以及垃圾处理费。半岛城邦物业于2019年6月24日通过EMS向陈健强邮寄催缴函，催缴2017年8月1日至2019年6月19日的物业服务费及公摊电费、滞纳金。关于公摊电费，半岛城邦物业提交自制的表格拟证明涉案房屋拖欠的公摊电费619.93元，但未能提交其向电力公司代缴费用的凭证。 另查，2019年5月31日，广州市花都区人民政府新雅街道办事处发出《征收生活垃圾处理费的通知》，通知各小区居民每月每户5元，由所在小区物业管理公司代收

本院认为，虽然物业公司与陈健强签订的《前期物业服务合同》已经到期，但半岛城邦物业接受开发商的委托为涉案房屋所在小区提供物业管理服务，陈健强作为涉案房屋的业主，享受了半岛城邦物业提供的物业管理服务，根据民事活动应当遵循公平、等价有偿、诚实信用的原则，陈健强理应向物业公司支付物业服务费及公摊水电费等费用。 关于物业服务费及违约金。涉案房屋每月应交的物业服务费为477.75元（2.15元/月·平方米×222.21平方米），陈健强自2017年8月开始欠缴物业服务费，因此半岛城邦物业要求陈健强支付2017年8月至2019年9月期间的物业服务费12421.5元（477.75元×26个月）合理有据，本院予以支持。关于违约金，陈健强认为合同约定的违约金标准过高，应调整为银行利率标准。本院认为，由于《前期物业服务合同》已经到期，而双方在合同到期后未就违约责任再进行约定，且未按时缴纳物业服务费给半岛城邦物业造成的损失主要为利息损失，《前期物业服务合同》约定的违约金标准明显过高，故半岛城邦物业根据其与陈健强签订的《前期物业服务合同》约定的违约金标准计算违约金依据不足，本院认为应按每日0.02%的标准计算为宜，违约金以当月应缴物业服务费477.75元为限。 关于公共水电分摊费用和生活垃圾处理费用。半岛城邦物业提交的收费通知单（包含公摊电费）是其单方制作，且未能提交其向供电部门代陈健强缴纳相关费用的凭证予以证明，应承担举证不能的后果。因此，半岛城邦物业要求陈健强支付公共水电分摊费用619.93元理据不足，本院不予支持。根据广州市花都区人民政府新雅街道办事处发出的《征收生活垃圾处理费的通知》，每月每户交垃圾处理费５元，由物业公司代收，因此半岛城邦物业要求陈健强支付2019年7月至2019年８月的生活垃圾处理费用10元，合理有据，本院予以支持。 关于陈健强抗辩半岛城邦物业的主张已经过了诉讼时效的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”半岛城邦物业于2019年6月24日向陈健强催收物业管理费、公共用电分摊费用导致诉讼时效中断，因此半岛城邦物业的诉请并未超过诉讼时效。 陈健强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决

为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《物业管理条例》第七条、第四十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下: 一、被告陈健强于本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳市半岛城邦物业管理有限公司广州分公司支付2017年8月至2019年9月期间物业服务费12421.5元； 二、被告陈健强于本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳市半岛城邦物业管理有限公司广州分公司支付拖欠的上述第一项2017年8月至2019年9月期间物业服务费的违约金（违约金以当月物业服务费477.75元为本金，从欠付次月1日起按每天0.03%的标准计算至付清款之日止，且当月物业服务费违约金以不超过477.75元为限）； 三、被告陈健强于本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳市半岛城邦物业管理有限公司广州分公司支付2019年7月至2019年8月的生活垃圾处理费10元； 四、驳回原告深圳市半岛城邦物业管理有限公司广州分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费176元，由原告深圳市半岛城邦物业管理有限公司广州市分公司负担65元，由被告陈健强负担111元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院

审判员　何　丹 二〇二〇年四月七日 书记员　陈晓敏 刘雄燕

132陈涛盗窃罪一审刑事判决书

苏州市吴中区人民法院

刑事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=1aa79d6b5fee42dda785a74300a54e6c

（2017）苏0506刑初132号

一审

苏州市吴中区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）苏0506刑初132号 公诉机关苏州市吴中区人民检察院。 被告人陈涛，男，1975年12月18日出生于江苏省阜宁县，汉族，小学文化，无业，住江苏省盐城市阜宁县。曾因盗窃于2014年8月4日被苏州市公安局姑苏分局行政拘留十日；又因犯盗窃罪于2015年5月22日被苏州工业园区人民法院判处拘役四个月五日，并处罚金人民币一千元；又因盗窃于2015年6月28日被苏州市公安局姑苏分局行政拘留十二日；再因犯盗窃罪于2016年4月7日被苏州市吴中区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，2016年11月7日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年11月22日被刑事拘留（同月21日被羁押），同年12月29日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。 苏州市吴中区人民检察院以吴检诉刑诉[2017]145号起诉书指控被告人陈涛犯盗窃罪，于2017年2月24日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。苏州市吴中区人民检察院指派检察员战立伟出庭支持公诉，被告人陈涛到庭参加诉讼。现已审理终结。 苏州市吴中区人民检察院指控：1、被告人陈涛于2016年11月10日上午，采用撬门锁的方法进入苏州市吴中区胥口镇顾家上35号1107室被害人郭某租住处，窃得人民币100元。 2、被告人陈涛于2016年11月15日下午，撬门锁进入苏州市吴中区胥口镇顾家上73号1305室被害人赵某租住处实施盗窃，被发现后逃离。后又用相同手段进入苏州市吴中区胥口镇顾家上59号2101室被害人王某1租住处，窃得人民币120元。后又采用相同手段进入苏州市吴中区胥口镇顾家上115号1106室被害人朱某租住处实施盗窃，未窃得财物。 3、被告人陈涛于2016年11月21日下午，推门进入苏州市吴中区胥口镇顾家上101号被害人王某2、焦某租住处，窃得价值人民币90元的拎包1只及人民币170余元。后撬门锁进入苏州市吴中区胥口镇顾家上63号1102室被害人陈某租住处，窃得人民币100元；又采用相同手段进入苏州市吴中区胥口镇顾家上63号1101室被害人靳某租住处和1109室被害人张某租住处实施盗窃，未窃得财物；后又采用相同手段进入苏州市吴中区胥口镇顾家上12号206室被害人孟某租住处，窃得人民币227元。 综上，被告人陈涛共计盗窃9次，窃得财物合计价值人民币807元。 案发后，公安机关扣押了被盗的拎包1只，并发还给了被害人焦某。 被告人陈涛归案后如实供述了上述事实。 以上事实，被告人陈涛在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人王某2、焦某、赵某、陈某、郭某、孟某、张某、靳某、朱某、王某1的报案陈述，辨认笔录，现场勘验笔录、现场图及照片，扣押、发还物品清单，价格鉴定结论书，发破案经过及抓获经过，被告人的户籍证明及前科材料等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人陈涛以非法占有为目的，入户盗窃，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人陈涛犯盗窃罪的罪名成立，予以支持。被告人陈涛归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人陈涛本次为多次盗窃，且曾多次犯盗窃罪被判处刑罚，应酌情从重处罚。据此，对被告人陈涛依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下： 一、被告人陈涛犯盗窃罪，判处拘役四个月十五日，并处罚金人民币一千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日起至2017年4月4日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳并上缴国库。） 二、责令被告人陈涛继续退赔未退赔的赃款人民币一百元给被害人郭某；赃款人民币一百二十元给被害人王某1；赃款人民币一百七十元给被害人王某2、焦某；赃款人民币一百元给被害人陈某；赃款人民币二百二十七元给被害人孟某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员　　华益峰 二〇一七年三月七日 书记员　　朱萍燕

陈涛

盗窃

《中华人民共和国刑法》：第二百六十四条，第二百六十四条，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第六十四条

2017

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刑 事 判 决 书

苏州市吴中区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）苏0506刑初132号 公诉机关苏州市吴中区人民检察院。 被告人陈涛，男，1975年12月18日出生于江苏省阜宁县，汉族，小学文化，无业，住江苏省盐城市阜宁县。曾因盗窃于2014年8月4日被苏州市公安局姑苏分局行政拘留十日；又因犯盗窃罪于2015年5月22日被苏州工业园区人民法院判处拘役四个月五日，并处罚金人民币一千元；又因盗窃于2015年6月28日被苏州市公安局姑苏分局行政拘留十二日；再因犯盗窃罪于2016年4月7日被苏州市吴中区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，2016年11月7日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年11月22日被刑事拘留（同月21日被羁押），同年12月29日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。 苏州市吴中区人民检察院以吴检诉刑诉[2017]145号起诉书指控被告人陈涛犯盗窃罪，于2017年2月24日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。苏州市吴中区人民检察院指派检察员战立伟出庭支持公诉，被告人陈涛到庭参加诉讼。现已审理终结。 苏州市吴中区人民检察院指控：1、被告人陈涛于2016年11月10日上午，采用撬门锁的方法进入苏州市吴中区胥口镇顾家上35号1107室被害人郭某租住处，窃得人民币100元。 2、被告人陈涛于2016年11月15日下午，撬门锁进入苏州市吴中区胥口镇顾家上73号1305室被害人赵某租住处实施盗窃，被发现后逃离。后又用相同手段进入苏州市吴中区胥口镇顾家上59号2101室被害人王某1租住处，窃得人民币120元。后又采用相同手段进入苏州市吴中区胥口镇顾家上115号1106室被害人朱某租住处实施盗窃，未窃得财物。 3、被告人陈涛于2016年11月21日下午，推门进入苏州市吴中区胥口镇顾家上101号被害人王某2、焦某租住处，窃得价值人民币90元的拎包1只及人民币170余元。后撬门锁进入苏州市吴中区胥口镇顾家上63号1102室被害人陈某租住处，窃得人民币100元；又采用相同手段进入苏州市吴中区胥口镇顾家上63号1101室被害人靳某租住处和1109室被害人张某租住处实施盗窃，未窃得财物；后又采用相同手段进入苏州市吴中区胥口镇顾家上12号206室被害人孟某租住处，窃得人民币227元。 综上，被告人陈涛共计盗窃9次，窃得财物合计价值人民币807元。 案发后，公安机关扣押了被盗的拎包1只，并发还给了被害人焦某。 被告人陈涛归案后如实供述了上述事实。 以上事实，被告人陈涛在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人王某2、焦某、赵某、陈某、郭某、孟某、张某、靳某、朱某、王某1的报案陈述，辨认笔录，现场勘验笔录、现场图及照片，扣押、发还物品清单，价格鉴定结论书，发破案经过及抓获经过，被告人的户籍证明及前科材料等证据予以证实，足以认定。

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本院认为，被告人陈涛以非法占有为目的，入户盗窃，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人陈涛犯盗窃罪的罪名成立，予以支持。被告人陈涛归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人陈涛本次为多次盗窃，且曾多次犯盗窃罪被判处刑罚，应酌情从重处罚

据此，对被告人陈涛依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下： 一、被告人陈涛犯盗窃罪，判处拘役四个月十五日，并处罚金人民币一千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日起至2017年4月4日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳并上缴国库。） 二、责令被告人陈涛继续退赔未退赔的赃款人民币一百元给被害人郭某；赃款人民币一百二十元给被害人王某1；赃款人民币一百七十元给被害人王某2、焦某；赃款人民币一百元给被害人陈某；赃款人民币二百二十七元给被害人孟某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判员　　华益峰 二〇一七年三月七日 书记员　　朱萍燕

王维国与中国建设银行股份有限公司巴彦淖尔分行、中国建设银行股份有限公司巴彦淖尔光明街支行银行卡纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=f9275a3d93c847058e0da82d011a12d6

（2017）内08民终943号

二审

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）内08民终943号 上诉人（原审原告）：王维国，男，汉族，现住巴彦淖尔市临河区。 委托诉讼代理人：刘健，女，汉族，现住巴彦淖尔市临河区。 被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司巴彦淖尔光明街支行，住所地临河区胜利南路。 负责人：马丽，行长。 委托诉讼代理人：王静，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司巴彦淖尔分行，住所地巴彦淖尔市临河区新华西街10号。 负责人：曾德鸿，副行长。 委托诉讼代理人：王静，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。 上诉人王维国因与被上诉人中国建设银行股份有限公司巴彦淖尔分行（以下简称中国建行巴彦淖尔分行）、中国建设银行股份有限公司巴彦淖尔光明街支行（以下简称中国建行巴彦淖尔光明街支行）银行卡纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802民初9308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月1日公开开庭进行了审理。上诉人王维国及委托诉讼代理人刘健，被上诉人中国建行巴彦淖尔分行、中国建行巴彦淖尔光明街支行的委托诉讼代理人王静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王维国上诉请求：1、撤销临河区人民法院（2016）内0802民初9308号民事判决，依法改判赔偿全部损失。事实和理由：1、上诉人2016年4月17日虽然开通了手机银行、网银、短信帐户变动通知服务等网上电子服务，但从未使用。上诉人定制的短信在7月13日1时46分59秒至6时26分51秒从未收到建行95533发送的短信。上诉人未收到建行的验证码，也未核对。2、原审认定“王维国在盗刷当日收到通讯公司发送的短信链接后，其点了链接并按其要求进行了回复”，属于认定事实有异议。上诉人属于按照移动公司正常程序使用其139邮箱的正常业务，点击了链接与建设银行的业务交易无关。3、中国人民银行发布的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第十条规定：支付机构向客户开户银行发送支付指令，扣划客户银行账户资金的，支付机构和银行应当执行下列要求：（一）支付机构应当事先或在首笔交易时自主识别客户身份并分别取得客户和银行的协议授权，同意其向客户的银行账户发起支付指令扣划资金；（二）银行应当事先或在首笔交易时自主识别客户身份并与客户直接签订授权协议，明确约定扣款适用范围和交易验证方式，设立与客户风险承受能力相匹配的单笔和单日累计交易限额，承诺无条件全额承担此类交易的风险损失先行赔付责任；（三）除单笔金额不超过200元的小额支付业务，公共事业缴费、税费缴纳、信用卡还款等收款人固定并且定期发生的支付业务，以及符合第三十七条规定的情形以外，支付机构不得代替银行进行交易验证。据此，被上诉人在首笔交易时未自主识别上诉人身份未取得上诉人和银行协议授权的情况下，扣划了上诉人的资金，被上诉人的行为构成违法，依法应对上诉人的损失进行赔付。4、《中国银监会、中国人民银行关于加强商业银行与第三方支付机构合作业务管理的通知》规定“一、商业银行应严格遵照客户意愿和指令进行支付。三、客户银行账户与第三方支付机构首次建立业务关联时，应经双重认证，即客户在通过第三方支付机构认证同时，还需通过商业银行的客户身份鉴别。账户所在银行应通过物理网点、电子渠道或其他有效方式直接验证客户身份，明确双方权利与义务。四、商业银行通过电子渠道验证和辨别客户身份，应采用双（多）因素验证方式对客户身份进行鉴别，对不具备双（多）因素认证条件的客户，其任何账户不得与第三方支付机构建立业务关联。六、商业银行应设立与客户技术风险承受能力相匹配的支付限额，包括单笔支付限额和日累计支付限额。八、对预留手机号码且设定短信通知的客户，商业银行应在客户进行支付时对第三方支付机构提供的手机号码和银行预留的手机号码进行一致性检验，通过后方可进行支付。十、商业银行应就大额支付、可疑支付及时通知客户。对开通短信或其他方式即时通知功能的客户，应就每一笔支付交易即时通知客户。通知信息中包含但不限于第三方支付机构名称、交易金额、交易时间等。”，据此，被上诉人未在每一笔支付交易即时通知上诉人，被上诉人行为违法，依法应赔偿上诉人全部损失。5、上诉人资金被第三方支付机构盗刷后，上诉人在第一时间通知了被上诉人，被上诉人有义务在第一时间根据其与第三方支付机构签订的协议将被盗款项追回。被上诉人从未向第三方支付机构追索，应赔偿上诉人全部损失。 中国建行巴彦淖尔分行、中国建行巴彦淖尔光明街支行均辩称，上诉人是链接非法网站导致手机中病毒自己泄露了信息电话卡被盗用，才导致的银行卡被盗刷，所以才没有短信，一审中证据已经证明，一审3号证据说明95533向上诉人发送验证码的事实，建行在本身操作中无过错，建行已经向上诉人发送了短信，但是被别人截取了。上诉人开通的是网上银行，是用账户、验证码支付，交易时被上诉人已经履行了职责。 王维国向一审法院起诉请求：判令被告中国建行巴彦淖尔分行、中国建行巴彦淖尔光明街支行赔偿原告王维国银行卡被盗刷的损失23959.5元。 一审法院认定事实：2016年4月17日，原告王维国在被告中国建行巴彦淖尔光明街支行办理借记卡一张，卡号为xxxxxx，并开通了手机银行、网银、短信账户变动通知服务等网上电子服务。同年7月13日，原告王维国所有的该涉案借记卡，通过网上平台账户分数笔合计支出24918元。原告王维国以信用卡诈骗报案后，分别又有两笔479.25元被返回，其余23959.5元至今未返回。原告王维国手机号xx****电话、短信交易记录，显示于同年7月13日1时46分59秒至6时26分51秒，共收到建行95533向其发送的101笔验证码交易短信，原告王维国在盗刷当日收到通讯公司发送的短信链接后，其点了链接并按其要求进行了回复；当日，原告王维国接到建行0551-95533的客服电话及短信，对方告知其建行的手机电子银行有多笔业务发生在安徽，询问其是否需要挂失，原告王维国以其未收到交易短信至今未予以挂失。同年7月14日，原告王维国拨打110电话报警，随后向巴彦淖尔市临河区公安局经济犯罪侦察大队正式报案，巴彦淖尔市临河区公安局于同年7月15日出具受案回执，该案至今未有结果。 一审法院认为，原告王维国在被告中国建行巴彦淖尔光明街支行为其借记卡办理了短信账户变动通知、网银等业务并开通了账号支付功能，原告王维国自行点开不明短信链接并回复，被告中国建行巴彦淖尔光明街支行按照原告王维国预留的手机号发送了验证码，经原告王维国核对无异后进行了交易行为，该交易行为是通过账号支付的，且原告王维国至今未对该借记卡进行挂失，不能排除其将涉案借记卡自行泄露密码的可能。综上，对原告王维国的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用 的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告王维国的诉讼请求。 案件受理费398元，减半收取计199元，原告王维国预交199元，由原告王维国负担。 二审期间，双方均无新证据提交。 经二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。 另外，本案二审庭审笔录记载“审：上诉人银行卡内的23959.5元是不是2016年7月13日1时46分59秒至6时26分51秒被盗刷的？上诉人：是的。被上诉人：是的。审：本案争议借记卡在被盗刷之前上诉人是否使用过网上银行进行支付？上诉人：开通了网银，但从未使用过。被上诉人：2016年4月17日开通的，开通后没使用过。审：被上诉人，一审卷76页-81页是否是你行当时通过95533平台给xxxxxx发送的内容？被上诉人：是的。” 本院认为，本案争议焦点：上诉人借记卡被盗刷的现金23959.5元，被上诉人应否承担赔偿责任。 中国银监会、中国人民银行《关于加强商业银行与第三方支付机构合作业务管理的通知》第三条规定：客户银行账户与第三方支付机构首次建立业务关联时，应经双重认证，即客户在通过第三方支付机构认证同时，还需要通过商业银行的客户身份鉴别。账户所在银行应通过物理网点、电子渠道或其他有效方式直接验证客户身份，明确双方权利与义务。第四条规定：商业银行通过电子渠道验证和辨别客户身份，应采用双（多）因素验证方式对客户身份进行鉴别，对不具备双（多）因素认证条件的客户，其任何账户不得与第三方支付机构建立业务关联。 另外，《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第十条规定：支付机构向客户开户银行发送支付指令，扣划客户银行账户资金的，支付机构和银行应当执行下列要求：（一）支付机构应当事先或在首笔交易时自主识别客户身份并分别取得客户和银行的协议授权，同意其向客户的银行账户发起支付指令扣划资金；（二）银行应当事先或在首笔交易时自主识别客户身份并与客户直接签订授权协议，明确约定扣款适用范围和交易验证方式，设立与客户风险承受能力相匹配的单笔和单日累计交易限额，承诺无条件全额承担此类交易的风险损失先行赔付责任；（三）除单笔金额不超过200元的小额支付业务，公共事业缴费、税费缴纳、信用卡还款等收款人固定并且定期发生的支付业务，以及符合第三十七条规定的情形以外，支付机构不得代替银行进行交易验证。 经审查，以上规定说明，银行应当完全意识到银行卡与第三方支付机构建立关联业务时存在风险，客户银行账户与第三方支付机构首次建立业务关联时，银行应当通过双（多）因素认证以有效避免或减少客户风险，并且首笔交易时应自主识别客户身份并与客户直接签订授权协议，承诺无条件全额承担此类交易的风险损失先行赔付责任。 本案上诉人银行卡（卡号为xxxxxx）虽开通了网银，但从未使用过，上诉人主张账户内资金被盗取系通过网银进行支付的首笔交易。被上诉人既没有向法院提供证据证明其在上诉人银行账户与第三方支付机构首次建立业务关联时，完成了商业银行的客户身份鉴别工作，也未提供上诉人监守自盗或指示他人恶意串通消费的证据，应认定被上诉人对上诉人银行卡内资金第三方支付首笔交易仅凭验证码相符即进行支付存在过错；另外，上诉人账户内资金于2016年7月13日被盗取，《非银行支付机构网络支付业务管理办法》于2016年7月1日起开始实施，被上诉人亦未提供证据证实其履行了《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第十条规定的义务。一审如果上诉人银行账户与第三方支付机构首次建立业务关联时，被上诉人进行双（多）重认证，通过物理网点、电子渠道或其他有效方式直接验证上诉人身份，即可阻止仅凭验证码相符进行的支付，一审认定王维国卡号为xxxxxx借记卡于2016年7月13日通过网上平台账户支出23959.5元至今未返回双方均未提出异议，故被上诉人应对上诉人的损失23959.5元承担赔偿责任。 综上，上诉人王维国的上诉请求，应予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802民初9308号民事判决； 二、中国建设银行股份有限公司巴彦淖尔分行、中国建设银行股份有限公司巴彦淖尔光明街支行于本判决生效之日起10内赔偿王维国银行卡被盗刷损失23959.5元 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二案件受理费597元，由中国建设银行股份有限公司巴彦淖尔分行、中国建设银行股份有限公司巴彦淖尔光明街支行负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　宇 审判员　李元军 审判员　付桂梅 二〇一七年九月四日 书记员　邬竟夫

王维国,中国建设银行股份有限公司巴彦淖尔光明街支行,中国建设银行股份有限公司巴彦淖尔分行

银行卡纠纷

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

2017

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民 事 判 决 书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）内08民终943号 上诉人（原审原告）：王维国，男，汉族，现住巴彦淖尔市临河区。 委托诉讼代理人：刘健，女，汉族，现住巴彦淖尔市临河区。 被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司巴彦淖尔光明街支行，住所地临河区胜利南路。 负责人：马丽，行长。 委托诉讼代理人：王静，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司巴彦淖尔分行，住所地巴彦淖尔市临河区新华西街10号。 负责人：曾德鸿，副行长。 委托诉讼代理人：王静，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。 上诉人王维国因与被上诉人中国建设银行股份有限公司巴彦淖尔分行（以下简称中国建行巴彦淖尔分行）、中国建设银行股份有限公司巴彦淖尔光明街支行（以下简称中国建行巴彦淖尔光明街支行）银行卡纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802民初9308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月1日公开开庭进行了审理。上诉人王维国及委托诉讼代理人刘健，被上诉人中国建行巴彦淖尔分行、中国建行巴彦淖尔光明街支行的委托诉讼代理人王静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王维国上诉请求：1、撤销临河区人民法院（2016）内0802民初9308号民事判决，依法改判赔偿全部损失。事实和理由：1、上诉人2016年4月17日虽然开通了手机银行、网银、短信帐户变动通知服务等网上电子服务，但从未使用。上诉人定制的短信在7月13日1时46分59秒至6时26分51秒从未收到建行95533发送的短信。上诉人未收到建行的验证码，也未核对。

2、原审认定“王维国在盗刷当日收到通讯公司发送的短信链接后，其点了链接并按其要求进行了回复”，属于认定事实有异议。上诉人属于按照移动公司正常程序使用其139邮箱的正常业务，点击了链接与建设银行的业务交易无关。3、中国人民银行发布的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第十条规定：支付机构向客户开户银行发送支付指令，扣划客户银行账户资金的，支付机构和银行应当执行下列要求：（一）支付机构应当事先或在首笔交易时自主识别客户身份并分别取得客户和银行的协议授权，同意其向客户的银行账户发起支付指令扣划资金；（二）银行应当事先或在首笔交易时自主识别客户身份并与客户直接签订授权协议，明确约定扣款适用范围和交易验证方式，设立与客户风险承受能力相匹配的单笔和单日累计交易限额，承诺无条件全额承担此类交易的风险损失先行赔付责任；（三）除单笔金额不超过200元的小额支付业务，公共事业缴费、税费缴纳、信用卡还款等收款人固定并且定期发生的支付业务，以及符合第三十七条规定的情形以外，支付机构不得代替银行进行交易验证。据此，被上诉人在首笔交易时未自主识别上诉人身份未取得上诉人和银行协议授权的情况下，扣划了上诉人的资金，被上诉人的行为构成违法，依法应对上诉人的损失进行赔付。4、《中国银监会、中国人民银行关于加强商业银行与第三方支付机构合作业务管理的通知》规定“一、商业银行应严格遵照客户意愿和指令进行支付。三、客户银行账户与第三方支付机构首次建立业务关联时，应经双重认证，即客户在通过第三方支付机构认证同时，还需通过商业银行的客户身份鉴别。账户所在银行应通过物理网点、电子渠道或其他有效方式直接验证客户身份，明确双方权利与义务。四、商业银行通过电子渠道验证和辨别客户身份，应采用双（多）因素验证方式对客户身份进行鉴别，对不具备双（多）因素认证条件的客户，其任何账户不得与第三方支付机构建立业务关联。六、商业银行应设立与客户技术风险承受能力相匹配的支付限额，包括单笔支付限额和日累计支付限额。八、对预留手机号码且设定短信通知的客户，商业银行应在客户进行支付时对第三方支付机构提供的手机号码和银行预留的手机号码进行一致性检验，通过后方可进行支付。十、商业银行应就大额支付、可疑支付及时通知客户。对开通短信或其他方式即时通知功能的客户，应就每一笔支付交易即时通知客户。通知信息中包含但不限于第三方支付机构名称、交易金额、交易时间等。”，据此，被上诉人未在每一笔支付交易即时通知上诉人，被上诉人行为违法，依法应赔偿上诉人全部损失。5、上诉人资金被第三方支付机构盗刷后，上诉人在第一时间通知了被上诉人，被上诉人有义务在第一时间根据其与第三方支付机构签订的协议将被盗款项追回。被上诉人从未向第三方支付机构追索，应赔偿上诉人全部损失。 中国建行巴彦淖尔分行、中国建行巴彦淖尔光明街支行均辩称，上诉人是链接非法网站导致手机中病毒自己泄露了信息电话卡被盗用，才导致的银行卡被盗刷，所以才没有短信，一审中证据已经证明，一审3号证据说明95533向上诉人发送验证码的事实，建行在本身操作中无过错，建行已经向上诉人发送了短信，但是被别人截取了。上诉人开通的是网上银行，是用账户、验证码支付，交易时被上诉人已经履行了职责。 王维国向一审法院起诉请求：判令被告中国建行巴彦淖尔分行、中国建行巴彦淖尔光明街支行赔偿原告王维国银行卡被盗刷的损失23959.5元。 一审法院认定事实：2016年4月17日，原告王维国在被告中国建行巴彦淖尔光明街支行办理借记卡一张，卡号为xxxxxx，并开通了手机银行、网银、短信账户变动通知服务等网上电子服务。同年7月13日，原告王维国所有的该涉案借记卡，通过网上平台账户分数笔合计支出24918元。原告王维国以信用卡诈骗报案后，分别又有两笔479.25元被返回，其余23959.5元至今未返回。原告王维国手机号xx****电话、短信交易记录，显示于同年7月13日1时46分59秒至6时26分51秒，共收到建行95533向其发送的101笔验证码交易短信，原告王维国在盗刷当日收到通讯公司发送的短信链接后，其点了链接并按其要求进行了回复；当日，原告王维国接到建行0551-95533的客服电话及短信，对方告知其建行的手机电子银行有多笔业务发生在安徽，询问其是否需要挂失，原告王维国以其未收到交易短信至今未予以挂失。同年7月14日，原告王维国拨打110电话报警，随后向巴彦淖尔市临河区公安局经济犯罪侦察大队正式报案，巴彦淖尔市临河区公安局于同年7月15日出具受案回执，该案至今未有结果。 一审法院认为，原告王维国在被告中国建行巴彦淖尔光明街支行为其借记卡办理了短信账户变动通知、网银等业务并开通了账号支付功能，原告王维国自行点开不明短信链接并回复，被告中国建行巴彦淖尔光明街支行按照原告王维国预留的手机号发送了验证码，经原告王维国核对无异后进行了交易行为，该交易行为是通过账号支付的，且原告王维国至今未对该借记卡进行挂失，不能排除其将涉案借记卡自行泄露密码的可能。综上，对原告王维国的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用 的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告王维国的诉讼请求。 案件受理费398元，减半收取计199元，原告王维国预交199元，由原告王维国负担。 二审期间，双方均无新证据提交。 经二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。 另外，本案二审庭审笔录记载“审：上诉人银行卡内的23959.5元是不是2016年7月13日1时46分59秒至6时26分51秒被盗刷的？上诉人：是的。被上诉人：是的。审：本案争议借记卡在被盗刷之前上诉人是否使用过网上银行进行支付？上诉人：开通了网银，但从未使用过。被上诉人：2016年4月17日开通的，开通后没使用过。审：被上诉人，一审卷76页-81页是否是你行当时通过95533平台给xxxxxx发送的内容？被上诉人：是的

” 本院认为，本案争议焦点：上诉人借记卡被盗刷的现金23959.5元，被上诉人应否承担赔偿责任。 中国银监会、中国人民银行《关于加强商业银行与第三方支付机构合作业务管理的通知》第三条规定：客户银行账户与第三方支付机构首次建立业务关联时，应经双重认证，即客户在通过第三方支付机构认证同时，还需要通过商业银行的客户身份鉴别。账户所在银行应通过物理网点、电子渠道或其他有效方式直接验证客户身份，明确双方权利与义务。第四条规定：商业银行通过电子渠道验证和辨别客户身份，应采用双（多）因素验证方式对客户身份进行鉴别，对不具备双（多）因素认证条件的客户，其任何账户不得与第三方支付机构建立业务关联。 另外，《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第十条规定：支付机构向客户开户银行发送支付指令，扣划客户银行账户资金的，支付机构和银行应当执行下列要求：（一）支付机构应当事先或在首笔交易时自主识别客户身份并分别取得客户和银行的协议授权，同意其向客户的银行账户发起支付指令扣划资金；（二）银行应当事先或在首笔交易时自主识别客户身份并与客户直接签订授权协议，明确约定扣款适用范围和交易验证方式，设立与客户风险承受能力相匹配的单笔和单日累计交易限额，承诺无条件全额承担此类交易的风险损失先行赔付责任；（三）除单笔金额不超过200元的小额支付业务，公共事业缴费、税费缴纳、信用卡还款等收款人固定并且定期发生的支付业务，以及符合第三十七条规定的情形以外，支付机构不得代替银行进行交易验证。 经审查，以上规定说明，银行应当完全意识到银行卡与第三方支付机构建立关联业务时存在风险，客户银行账户与第三方支付机构首次建立业务关联时，银行应当通过双（多）因素认证以有效避免或减少客户风险，并且首笔交易时应自主识别客户身份并与客户直接签订授权协议，承诺无条件全额承担此类交易的风险损失先行赔付责任。 本案上诉人银行卡（卡号为xxxxxx）虽开通了网银，但从未使用过，上诉人主张账户内资金被盗取系通过网银进行支付的首笔交易。被上诉人既没有向法院提供证据证明其在上诉人银行账户与第三方支付机构首次建立业务关联时，完成了商业银行的客户身份鉴别工作，也未提供上诉人监守自盗或指示他人恶意串通消费的证据，应认定被上诉人对上诉人银行卡内资金第三方支付首笔交易仅凭验证码相符即进行支付存在过错；另外，上诉人账户内资金于2016年7月13日被盗取，《非银行支付机构网络支付业务管理办法》于2016年7月1日起开始实施，被上诉人亦未提供证据证实其履行了《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第十条规定的义务。一审如果上诉人银行账户与第三方支付机构首次建立业务关联时，被上诉人进行双（多）重认证，通过物理网点、电子渠道或其他有效方式直接验证上诉人身份，即可阻止仅凭验证码相符进行的支付，一审认定王维国卡号为xxxxxx借记卡于2016年7月13日通过网上平台账户支出23959.5元至今未返回双方均未提出异议，故被上诉人应对上诉人的损失23959.5元承担赔偿责任。 综上，上诉人王维国的上诉请求，应予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，依法应予改判

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802民初9308号民事判决； 二、中国建设银行股份有限公司巴彦淖尔分行、中国建设银行股份有限公司巴彦淖尔光明街支行于本判决生效之日起10内赔偿王维国银行卡被盗刷损失23959.5元 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二案件受理费597元，由中国建设银行股份有限公司巴彦淖尔分行、中国建设银行股份有限公司巴彦淖尔光明街支行负担。 本判决为终审判决

审判长　张　宇 审判员　李元军 审判员　付桂梅 二〇一七年九月四日 书记员　邬竟夫

邓建东非法持有、私藏枪支、弹药一审刑事判决书

犍为县人民法院

刑事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=495acebb48384a67bf08a810007ead2f

（2017）川1123刑初161号

一审

四川省犍为县人民法院 刑 事 判 决 书 (2017)川1123刑初161号 公诉机关犍为县人民检察院。 被告人邓建东，男，1981年4月18日出生，四川省犍为县人，汉族，小学文化，农民，住犍为县。2017年6月21日因涉嫌犯非法持有枪支罪被取保候审。 犍为县人民检察院以犍检公诉刑诉（2017）135号起诉书指控被告人邓建东犯非法持有枪支罪，于2017年9月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。犍为县人民检察院指派检察员谢科出庭支持公诉，被告人邓建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 经审理查明：2017年6月8日，犍为县公安局民警在犍为县XX镇XX村15组被告人邓建东家进行入户调查时，查获疑似火药枪1支、疑似射钉枪1支。经鉴定，查获的疑似火药枪，是1支自制火药枪，以火药为动力；疑似射钉枪，是1支能配用6.8mm射钉弹的自制枪支，以火药为动力，具有致伤力。邓建东经侦查人员口头传唤到案，接受讯问时如实供述其犯罪事实。 本案在审理过程中，本院委托犍为县司法局对被告人邓建东进行了社会调查评估，意见为建议纳入社区矫正。 上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有物证，书证，证人证言，鉴定意见书，勘验、检查、辨认笔录，被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人邓建东违反枪支管理规定，非法持有2支枪支的行为，已构成非法持有枪支罪，且属情节严重，应当依法予以惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。邓建东经侦查人员口头传唤到案，接受讯问时如实供述其犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚；涉案枪支，应予没收。根据本案的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人邓建东犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算) 二、涉案枪支2支，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省乐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审判员　　何明宏 二〇一七年九月二十九日 书记员　　魏旭妍 附：本判决书所适用的法律条文。 《中华人民共和国刑法》 第一百二十八条：违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。 依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。 单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

邓建东

非法持有、私藏枪支、弹药

《中华人民共和国刑法》：第一百二十八条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款，第六十四条

2017

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刑 事 判 决 书

四川省犍为县人民法院 刑 事 判 决 书 (2017)川1123刑初161号 公诉机关犍为县人民检察院。 被告人邓建东，男，1981年4月18日出生，四川省犍为县人，汉族，小学文化，农民，住犍为县。2017年6月21日因涉嫌犯非法持有枪支罪被取保候审。 犍为县人民检察院以犍检公诉刑诉（2017）135号起诉书指控被告人邓建东犯非法持有枪支罪，于2017年9月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。犍为县人民检察院指派检察员谢科出庭支持公诉，被告人邓建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

经审理查明：2017年6月8日，犍为县公安局民警在犍为县XX镇XX村15组被告人邓建东家进行入户调查时，查获疑似火药枪1支、疑似射钉枪1支。经鉴定，查获的疑似火药枪，是1支自制火药枪，以火药为动力；疑似射钉枪，是1支能配用6.8mm射钉弹的自制枪支，以火药为动力，具有致伤力。邓建东经侦查人员口头传唤到案，接受讯问时如实供述其犯罪事实。 本案在审理过程中，本院委托犍为县司法局对被告人邓建东进行了社会调查评估，意见为建议纳入社区矫正。 上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有物证，书证，证人证言，鉴定意见书，勘验、检查、辨认笔录，被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定

本院认为，被告人邓建东违反枪支管理规定，非法持有2支枪支的行为，已构成非法持有枪支罪，且属情节严重，应当依法予以惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。邓建东经侦查人员口头传唤到案，接受讯问时如实供述其犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚；涉案枪支，应予没收

根据本案的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人邓建东犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算) 二、涉案枪支2支，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省乐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份

审判员　　何明宏 二〇一七年九月二十九日 书记员　　魏旭妍 附：本判决书所适用的法律条文。 《中华人民共和国刑法》 第一百二十八条：违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。 依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。 单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

吕奇、袁松民间借贷纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事案件

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（2021）辽01民终8451号

民事二审

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽01民终8451号 上诉人（原审被告）：吕奇，男，1969年2月27日出生，汉族，住沈阳市大东区。 委托诉讼代理人:戴崧梃，辽宁宁大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李阳，辽宁宁大律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：袁松，男，1983年9月26日出生，汉族，住沈阳市浑南区。 委托诉讼代理人：孙**，辽宁沛法律师事务所律师。 上诉人吕奇与被上诉人袁松民间借贷纠纷一案，沈阳市浑南区人民法院作出（2020）辽0112民初4626号民事判决，吕奇不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吕奇上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下： 一审中，被上诉人提举的《还款协议书》真实性存疑，实际欠款数应远低于20万元，一审法院未审查转款实际用途就凭借还款协议书认定借款属于事实认定不清。 一审举证责任分配不当，袁松应对借款成立承担举证证明责任。补充意见通过还款协议中“截止至2019年5月3日甲方（被上诉人）共计借给乙方（上诉人）人民币20万元”的表述可以证明该协议书是借款之后形成的，并不是签署完该协议后又形成一个新的借款关系。而袁松在一审时承认收到吕奇自2017年5月开始进行的还款，同时也没有提供证据证明2019年5月4日签署协议之后又重新借款给吕奇的事实，因此，吕奇自2017年开始转的款项，应当认定为对于本案借款的偿还。一审法院对此并没有审理和查实，故请求撤销一审判决。 被上诉人袁松辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。 袁松向一审法院起诉请求：1、依法判决立即偿还借款20万元及利息（按月息2分计算）；2、诉讼费由吕奇承担。 一审法院认定事实，吕奇于2017年5月8日向袁松借款20万元，袁松通过银行转账方式将借款给付吕奇，后双方于2019年5月4日签订《还款协议书》一份，协议书中载明双方确认尚欠款项200,000元，还款日期为2019年8月30日前，月息2分，但因袁松至今尚未给付，故吕奇诉至法院。 一审法院认为,合法的借贷关系受法律保护。庭审过程中，袁松向法院出具双方签订的《还款协议书》及中国农业银行银行卡交易明细清单一份。因协议书中有吕奇签字捺印及身份证号码，足证还款协议系双方真实意思表示，应予确认，故袁松要求吕奇偿还借款本金200,000元的诉讼请求，予以支持。 协议书中约定了借款利息为月息2分，不违反法律规定，故吕奇应给付袁松利息，以借款本金200,000元为基数，按月息2分计算，自2019年5月5日起至实际给付之日止。 吕奇称其已陆续还款171,200元，并向一审法院提交了自制的还款明细及招商银行个人银行专业版转账汇款单笔对账单24份，但对账单中显示吕奇系给案外人郝强转款，且吕奇未向一审法院提交其他证据证明该笔款项系偿还袁松200,000元的借款，因证据不足，对吕奇该项主张不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第一百九十六条，第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下： 一、吕奇于本判决生效后十日内一次性给付袁松借款本金200,000元； 二、吕奇于本判决生效之日起十日内给付袁松借款利息，以借款本金200,000元为基数，按月息2分计算，自2019年5月5日起至实际给付之日止。 如未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4,302元，由吕奇承担。 二审中，上诉人吕奇提交了自己的银行流水，证明其自本案的借款形成之初就开始对袁松进行还款，主张本案还款虽然打进赫强的账号，但一审庭审时，袁松本人已承认收到这些钱款，共计金额171,200元，应当认定该款项是对本案借款的偿还。 袁松对该证的真实性没有异议。主张转款是还款给赫强而非袁松，与本案的本金20万无关，另外该证据不属于新证据。 本院认定的事实和一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点是吕奇是否应向袁松承担20万元借款本、息偿还责任。本案中，双方对2017年借款事实均无异议，双方于2019年5月4日签订的《还款协议书》中明确20万元借款是双方当事人对前借款对账后的借款金额，吕奇作为完全民事行为能力人，应对在该协议书中签字的法律后果明知，故吕奇提出该借条是对之前借款协议的补签没有事实依据，且不符合一般民间借贷交易习惯，故本院不予采信。 关于吕奇偿还给案外人郝强部分的款项，二审中，袁松自认有部分款项是偿还其利息，也包括吕奇与案外人郝强之间的经济往来，且转款均发生在2019年5月4日之前，因吕奇提出该转款系偿还袁松借款的上诉理由与《还款协议书》双方对账清算达成的借款数额相互矛盾，故一审法院依据《还款协议书》认定本案借款金额并无不当，本院予以维持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,302元，由上诉人吕奇负担。 本判决为终审判决。 审判长　　刘小丹 审判员　　宋　刚 审判员　　任　江 二〇二一年七月一日 法官助理程曦 书记员杨雅婷 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

吕奇；袁松

民间借贷纠纷

《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

2021

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民 事 判 决 书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽01民终8451号 上诉人（原审被告）：吕奇，男，1969年2月27日出生，汉族，住沈阳市大东区。 委托诉讼代理人:戴崧梃，辽宁宁大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李阳，辽宁宁大律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：袁松，男，1983年9月26日出生，汉族，住沈阳市浑南区。 委托诉讼代理人：孙**，辽宁沛法律师事务所律师。 上诉人吕奇与被上诉人袁松民间借贷纠纷一案，沈阳市浑南区人民法院作出（2020）辽0112民初4626号民事判决，吕奇不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吕奇上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下： 一审中，被上诉人提举的《还款协议书》真实性存疑，实际欠款数应远低于20万元，一审法院未审查转款实际用途就凭借还款协议书认定借款属于事实认定不清。 一审举证责任分配不当，袁松应对借款成立承担举证证明责任。补充意见通过还款协议中“截止至2019年5月3日甲方（被上诉人）共计借给乙方（上诉人）人民币20万元”的表述可以证明该协议书是借款之后形成的，并不是签署完该协议后又形成一个新的借款关系。而袁松在一审时承认收到吕奇自2017年5月开始进行的还款，同时也没有提供证据证明2019年5月4日签署协议之后又重新借款给吕奇的事实，因此，吕奇自2017年开始转的款项，应当认定为对于本案借款的偿还。一审法院对此并没有审理和查实，故请求撤销一审判决。

被上诉人袁松辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。 袁松向一审法院起诉请求：1、依法判决立即偿还借款20万元及利息（按月息2分计算）；2、诉讼费由吕奇承担。 一审法院认定事实，吕奇于2017年5月8日向袁松借款20万元，袁松通过银行转账方式将借款给付吕奇，后双方于2019年5月4日签订《还款协议书》一份，协议书中载明双方确认尚欠款项200,000元，还款日期为2019年8月30日前，月息2分，但因袁松至今尚未给付，故吕奇诉至法院。 一审法院认为,合法的借贷关系受法律保护。庭审过程中，袁松向法院出具双方签订的《还款协议书》及中国农业银行银行卡交易明细清单一份。因协议书中有吕奇签字捺印及身份证号码，足证还款协议系双方真实意思表示，应予确认，故袁松要求吕奇偿还借款本金200,000元的诉讼请求，予以支持。 协议书中约定了借款利息为月息2分，不违反法律规定，故吕奇应给付袁松利息，以借款本金200,000元为基数，按月息2分计算，自2019年5月5日起至实际给付之日止。 吕奇称其已陆续还款171,200元，并向一审法院提交了自制的还款明细及招商银行个人银行专业版转账汇款单笔对账单24份，但对账单中显示吕奇系给案外人郝强转款，且吕奇未向一审法院提交其他证据证明该笔款项系偿还袁松200,000元的借款，因证据不足，对吕奇该项主张不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第一百九十六条，第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下： 一、吕奇于本判决生效后十日内一次性给付袁松借款本金200,000元； 二、吕奇于本判决生效之日起十日内给付袁松借款利息，以借款本金200,000元为基数，按月息2分计算，自2019年5月5日起至实际给付之日止。 如未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4,302元，由吕奇承担。 二审中，上诉人吕奇提交了自己的银行流水，证明其自本案的借款形成之初就开始对袁松进行还款，主张本案还款虽然打进赫强的账号，但一审庭审时，袁松本人已承认收到这些钱款，共计金额171,200元，应当认定该款项是对本案借款的偿还。 袁松对该证的真实性没有异议。主张转款是还款给赫强而非袁松，与本案的本金20万无关，另外该证据不属于新证据。 本院认定的事实和一审法院认定的事实一致

本院认为，本案争议焦点是吕奇是否应向袁松承担20万元借款本、息偿还责任。本案中，双方对2017年借款事实均无异议，双方于2019年5月4日签订的《还款协议书》中明确20万元借款是双方当事人对前借款对账后的借款金额，吕奇作为完全民事行为能力人，应对在该协议书中签字的法律后果明知，故吕奇提出该借条是对之前借款协议的补签没有事实依据，且不符合一般民间借贷交易习惯，故本院不予采信。 关于吕奇偿还给案外人郝强部分的款项，二审中，袁松自认有部分款项是偿还其利息，也包括吕奇与案外人郝强之间的经济往来，且转款均发生在2019年5月4日之前，因吕奇提出该转款系偿还袁松借款的上诉理由与《还款协议书》双方对账清算达成的借款数额相互矛盾，故一审法院依据《还款协议书》认定本案借款金额并无不当，本院予以维持

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,302元，由上诉人吕奇负担。 本判决为终审判决

审判长　　刘小丹 审判员　　宋　刚 审判员　　任　江 二〇二一年七月一日 法官助理程曦 书记员杨雅婷 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

何国华、夏循珍等与湖北寰城投资有限公司商品房销售合同纠纷一审民事判决书

湖北省孝感市孝南区人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=8c4a8cd86bf740cd899dac5500a76595

（2019）鄂0902民初4282号

民事一审

湖北省孝感市孝南区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鄂0902民初4282号 原告(反诉被告)：何国华，男，1980年12月30日出生，汉族，湖北省汉川市人，住所：湖北省汉川市。 原告(反诉被告)：夏循珍，女，1982年6月23日出生，汉族，湖北省荆州市人，住所：广东省东莞市。 以上两原告的委托诉讼代理人：王靖，湖北自强律师事务所律师。委托权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，签收法律文书。 被告(反诉原告)：湖北寰城投资有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区澴川路316号。统一社会信用代码：91420902559701991M。 法定代表人：秦洪波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄志国，湖北华忠律师事务所律师。委托权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，签收法律文书。 委托诉讼代理人：朱凡，湖北金煜言律师事务所律师。委托权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，签收法律文书。 原告(反诉被告)何国华、夏循珍与被告(反诉原告)湖北寰城投资有限公司(以下简称寰城投资公司)商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月13日公开开庭进行了审理，原告何国华、夏循珍的委托诉讼代理人王靖，被告寰城投资公司的委托诉讼代理人黄志国、朱凡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告何国华、夏循珍向本院提出诉讼请求：1.依法解除原告与被告签订的商铺买卖合同；2.依法责令被告返还原告支付的购房款及按揭款520706元，并按同期银行贷款利率支付利息(利息计算至本金付清止)；3.依法责令被告赔偿原告因不能实现合同目的的商铺溢价损失；4.本案全部诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年2月5日，原、被告达成商铺买卖合同行为，约定原告购买被告开发的南方国际物流商城B14栋155、156号商铺，价格为1018506元，原告支付首付款518506元，按揭费2200元，剩余50万元办理银行按揭贷款，但双方未签订书面的《商品房买卖合同》。之后，原告按照约定支付了首付款及按揭费用共计520706元，因被告提供的证、照不齐，银行拒绝办理按揭。2014年11月27日，被告将涉案商铺交付给原告,原告多次要求被告办理涉案商铺的产权登记手续，但被告至今未办理不动产登记证书。被告不能依约办理涉案商铺权证的行为构成严重违约，致使合同目的不能实现，给原告造成了重大经济损失，为维护原告的合法权益，请求人民法院支持原告的前列诉讼请求。 原告何国华、夏循珍为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据： 证据一：原告何国华、夏循珍的居民身份证复印件、结婚证，证明两原告的身份情况。 证据二：物业认定流转合同签约单两份、收据，证明原告与被告的商品房买卖关系，原告已经按约定支付了首付款及按揭费用。 证据三：《物业消防安全责任书》、《业主临时管理规约》、《前期物业管理协议》，证明被告已将诉争商铺交付给了原告。 被告寰城投资公司答辩及反诉称，1.涉案商铺已取得合法有效的销售许可，可以办理产权登记备案，原告诉称完全是歪曲事实。2.原告不履行付款义务，已构成严重违约，协议自动解除，被告要求原告承担违约责任及相应损失。3.原告不履行付款义务，导致涉案商铺不能依法办理登记备案。4.被告已经履行了主要义务，没有过错或者过失。5.原告接收商铺，但没有支付全款，因此没有取得商铺的所有权，原告却将商铺私自出租从中获取不当利益，严重侵害了被告的合法权益，原告应当向被告返还获取的利益。被告寰城投资公司提起反诉请求：1.要求原告返还涉案的B14栋155-255及156-256号商铺；2.判令原告按同期人民银行贷款利率支付逾期违约金(以逾期付款总额为基数计算至合同解除之日)；3.判令原告支付占有房屋期间的损失20万元；4.判令被告不返还原告购房定金10万元；5.判令原告承担本案的一切诉讼费用。 被告寰城投资公司为支持答辩意见及反诉主张，向本院提交了如下证据： 证据一:营业执照，法定代表人身份证明，证明被告的诉讼主体。 证据二：《商品房开发资质证》、《商品房预售备案证》，证明被告有权开发、销售商品房，涉案商铺已取得国家管理机构的相关许可。 证据三《物业认定协议书》一份、签约流转单两份，证明原告自愿认购南方国际B14栋155、156号商铺，价格为1018506元。 证据四：《收楼确认书》、《承诺书》，证明2014年11月27日被告向原告交付涉案商铺。 证据五：收款收据三份，证明原告支付购房款518506元，下欠购房款50万元。 证据六：催告函六份、快递单四份、快递查询单四份，证明被告多次函告原告，要求依约签订《商品房买卖合同》并支付购房款；原告违约应承担逾期付款的违约责任。 证据七：《房屋租赁合同》，证明自2015年7月1日至今，原告在未付清全部购房款的情况下将涉案商铺出租收益，其应将租金返还给原告。 原告何国华、夏循珍对被告寰城投资公司的反诉答辩称，1.被告出售商铺不能办理银行按揭贷款，致使原告不能支付余款，责任不在原告，原告没有违约，被告要求原告支付逾期利息及违约金没有事实依据。2.原告在合同解除前占有涉案商铺是合法占用，被告要求原告支付占用费没有事实及法律依据。3.被告不返还10万购房定金没有事实依据，依法应当驳回。综上，请求驳回被告的全部反诉请求。 本案原告围绕诉讼请求提交了三组证据，被告提交了七组证据，本院组织当事人对证据进行了质证。被告对原告提交的证据一、三没有异议，原告对被告提交的证据一、四、五无异议，本院予以确认。对有争议的证据，本院认定如下： 1.原告提交的证据二与查明事实相符，本院依法予以采信。 2.被告提交的证据二、三具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信。 3.被告提交的证据六有快递查询单，故对被告向原告邮寄催告函的事实予以认可。 4.被告提交的证据七是涉案商铺的出租合同，与本案有关联，原告对其真实性没有异议，本院依法予以认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年10月27日，被告与原告两夫妻签订了一份《物业认定协议书》，合同约定：1.原告认购被告开发的南方国际B14栋155、156号商铺，建筑面积210㎡，单价5286元／㎡，总价111万元；2.原告购买物业用途为自营，银行按揭付款；3.原告自愿交纳定金10万元，待双方签订《商品房买卖合同》后，自动转为首期购房款；4.原告接到被告通知后7日内携带协议书、定金收据、身份证、户口簿及收入证明等相关材料到原告指定地点与被告签订《商品房买卖合同》。协议签订当天，原告向被告支付定金10万元。2013年2月5日，原告向被告支付购房款418506元、银行按揭费用2200元，被告为原告办理了两份物业认定流转合同签约单，流转单上载明原告购买区域为1.灯饰照明区B14栋155-255号，建筑面积96.34㎡，5286元／㎡，合同总价50923元，中国信合按揭付款，首付259253元已收，按揭款25万元。2.灯饰照明区B14栋156-256号，建筑面积96.34㎡，5286元／㎡，合同总价50923元，中国信合按揭付款，首付259253元已收，按揭款25万元。2014年9月23日，被告开具了两张共计518506元销售不动产发票。2014年11月27日，被告将涉案商铺交付原告。2015年1月26，被告向原告发函要求原告付清余款并携带相关资料与原告签订《商品房买卖合同》未果。2015年3月31日，原告将涉案商铺出租给案外人刘在东，租期自2015年7月1月至2020年6月30日止，每年租金约34708元。此后，被告多次联系原告要求支付余款50万元，原告则要求被告办理涉案商铺产权证，双方发生争议，以致成讼。 另查明，被告从事商品房开发经营，2014年1月涉案商铺进行了预售登记。涉案商铺土地性质为仓储用地，故未能办理银行按揭贷款，2019年被告补交土地出让金后，将涉案商铺土地性质变更商业用地。 本院认为，原告与被告在签订《物业认定协议书》后，被告收取了原告的首付款，并将涉案商铺交付原告，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条的规定，该协议应当认定为商品房买卖合同。由于涉案商铺办理了预售备案，因此原、被告签订的《物业认定协议书》合法有效。双方在履行合同过程中形成的物业认定流转合同签约单上载明的内容属双方达成的合同条款，原、被告双方当事人应当据此履行。因涉案商铺土地性质原因，未能订立商品房担保贷款合同导致商品房合同不能继续履行，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，原告要求解除商品房买卖合同，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，原告应当将涉案房屋返还给被告，被告应当将收取的518506元购房款及2200元按揭费用返还给原告并赔偿相应经济损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二款的规定，合同没有约定违约金或者损失难以计算的，可以按照已付房款的总额，参照人民银行逾期贷款利息标准计算。本案中，原告在支付约一半房款的情形下，被告将涉案商铺交付原告，原告又将商铺对外出租，其收益足以弥补其经济损失，根据公平原则，原告再向被告主张经济损失，本院依法不予支持。被告反诉要求原告支付占有房屋期间的损失20万元及不返还购房定金10万元，没有法律依据，本院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、第十八条第二款、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、解除原告(反诉被告)何国华、夏循珍与被告(反诉原告)湖北寰城投资有限公司签订的商品房买卖合同。 二、被告(反诉原告)湖北寰城投资有限公司于本判决书生效后三日内返还原告(反诉被告)何国华、夏循珍购房款518506元、按揭费用2200元。 二、原告(反诉被告)何国华、夏循珍于本判决书生效后三日内将涉案的南方国际B14栋155-255、156-256号商铺返还给被告(反诉原告)湖北寰城投资有限公司。 三、驳回原告(反诉被告)何国华、夏循珍的其他诉讼请求。 四、驳回被告(反诉原告)湖北寰城投资有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费13967元，反诉费2900元，由原告(反诉被告)何国华、夏循珍负担4860元，被告(反诉原告)湖北寰城投资有限公司负担12007元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。 审　判　长　　魏校军 人民陪审员　　关新云 人民陪审员　　左文华 二〇二〇年五月七日 书　记　员　　池一雪 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。 第十八条由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任： (一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限; (二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日; (三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。 合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。 第二十三条商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

何国华；夏循珍；湖北寰城投资有限公司

商品房销售合同纠纷

《中华人民共和国合同法》:第九十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十二条

2020

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民 事 判 决 书

湖北省孝感市孝南区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鄂0902民初4282号 原告(反诉被告)：何国华，男，1980年12月30日出生，汉族，湖北省汉川市人，住所：湖北省汉川市。 原告(反诉被告)：夏循珍，女，1982年6月23日出生，汉族，湖北省荆州市人，住所：广东省东莞市。 以上两原告的委托诉讼代理人：王靖，湖北自强律师事务所律师。委托权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，签收法律文书。 被告(反诉原告)：湖北寰城投资有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区澴川路316号。统一社会信用代码：91420902559701991M。 法定代表人：秦洪波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄志国，湖北华忠律师事务所律师。委托权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，签收法律文书。 委托诉讼代理人：朱凡，湖北金煜言律师事务所律师。委托权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，签收法律文书。 原告(反诉被告)何国华、夏循珍与被告(反诉原告)湖北寰城投资有限公司(以下简称寰城投资公司)商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月13日公开开庭进行了审理，原告何国华、夏循珍的委托诉讼代理人王靖，被告寰城投资公司的委托诉讼代理人黄志国、朱凡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告何国华、夏循珍向本院提出诉讼请求：1.依法解除原告与被告签订的商铺买卖合同；2.依法责令被告返还原告支付的购房款及按揭款520706元，并按同期银行贷款利率支付利息(利息计算至本金付清止)；3.依法责令被告赔偿原告因不能实现合同目的的商铺溢价损失；4.本案全部诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年2月5日，原、被告达成商铺买卖合同行为，约定原告购买被告开发的南方国际物流商城B14栋155、156号商铺，价格为1018506元，原告支付首付款518506元，按揭费2200元，剩余50万元办理银行按揭贷款，但双方未签订书面的《商品房买卖合同》。之后，原告按照约定支付了首付款及按揭费用共计520706元，因被告提供的证、照不齐，银行拒绝办理按揭。2014年11月27日，被告将涉案商铺交付给原告,原告多次要求被告办理涉案商铺的产权登记手续，但被告至今未办理不动产登记证书。被告不能依约办理涉案商铺权证的行为构成严重违约，致使合同目的不能实现，给原告造成了重大经济损失，为维护原告的合法权益，请求人民法院支持原告的前列诉讼请求。 原告何国华、夏循珍为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据： 证据一：原告何国华、夏循珍的居民身份证复印件、结婚证，证明两原告的身份情况。 证据二：物业认定流转合同签约单两份、收据，证明原告与被告的商品房买卖关系，原告已经按约定支付了首付款及按揭费用。 证据三：《物业消防安全责任书》、《业主临时管理规约》、《前期物业管理协议》，证明被告已将诉争商铺交付给了原告。 被告寰城投资公司答辩及反诉称，1.涉案商铺已取得合法有效的销售许可，可以办理产权登记备案，原告诉称完全是歪曲事实。2.原告不履行付款义务，已构成严重违约，协议自动解除，被告要求原告承担违约责任及相应损失。3.原告不履行付款义务，导致涉案商铺不能依法办理登记备案。4.被告已经履行了主要义务，没有过错或者过失。5.原告接收商铺，但没有支付全款，因此没有取得商铺的所有权，原告却将商铺私自出租从中获取不当利益，严重侵害了被告的合法权益，原告应当向被告返还获取的利益。被告寰城投资公司提起反诉请求：1.要求原告返还涉案的B14栋155-255及156-256号商铺；2.判令原告按同期人民银行贷款利率支付逾期违约金(以逾期付款总额为基数计算至合同解除之日)；3.判令原告支付占有房屋期间的损失20万元；4.判令被告不返还原告购房定金10万元；5.判令原告承担本案的一切诉讼费用。 被告寰城投资公司为支持答辩意见及反诉主张，向本院提交了如下证据： 证据一:营业执照，法定代表人身份证明，证明被告的诉讼主体。 证据二：《商品房开发资质证》、《商品房预售备案证》，证明被告有权开发、销售商品房，涉案商铺已取得国家管理机构的相关许可。 证据三《物业认定协议书》一份、签约流转单两份，证明原告自愿认购南方国际B14栋155、156号商铺，价格为1018506元。 证据四：《收楼确认书》、《承诺书》，证明2014年11月27日被告向原告交付涉案商铺。 证据五：收款收据三份，证明原告支付购房款518506元，下欠购房款50万元。 证据六：催告函六份、快递单四份、快递查询单四份，证明被告多次函告原告，要求依约签订《商品房买卖合同》并支付购房款；原告违约应承担逾期付款的违约责任。 证据七：《房屋租赁合同》，证明自2015年7月1日至今，原告在未付清全部购房款的情况下将涉案商铺出租收益，其应将租金返还给原告。 原告何国华、夏循珍对被告寰城投资公司的反诉答辩称，1.被告出售商铺不能办理银行按揭贷款，致使原告不能支付余款，责任不在原告，原告没有违约，被告要求原告支付逾期利息及违约金没有事实依据。2.原告在合同解除前占有涉案商铺是合法占用，被告要求原告支付占用费没有事实及法律依据。3.被告不返还10万购房定金没有事实依据，依法应当驳回。综上，请求驳回被告的全部反诉请求。 本案原告围绕诉讼请求提交了三组证据，被告提交了七组证据，本院组织当事人对证据进行了质证。被告对原告提交的证据一、三没有异议，原告对被告提交的证据一、四、五无异议，本院予以确认。对有争议的证据，本院认定如下： 1.原告提交的证据二与查明事实相符，本院依法予以采信。 2.被告提交的证据二、三具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信。 3.被告提交的证据六有快递查询单，故对被告向原告邮寄催告函的事实予以认可。 4.被告提交的证据七是涉案商铺的出租合同，与本案有关联，原告对其真实性没有异议，本院依法予以认可。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年10月27日，被告与原告两夫妻签订了一份《物业认定协议书》，合同约定：1.原告认购被告开发的南方国际B14栋155、156号商铺，建筑面积210㎡，单价5286元／㎡，总价111万元；2.原告购买物业用途为自营，银行按揭付款；3.原告自愿交纳定金10万元，待双方签订《商品房买卖合同》后，自动转为首期购房款；4.原告接到被告通知后7日内携带协议书、定金收据、身份证、户口簿及收入证明等相关材料到原告指定地点与被告签订《商品房买卖合同》。协议签订当天，原告向被告支付定金10万元。2013年2月5日，原告向被告支付购房款418506元、银行按揭费用2200元，被告为原告办理了两份物业认定流转合同签约单，流转单上载明原告购买区域为1.灯饰照明区B14栋155-255号，建筑面积96.34㎡，5286元／㎡，合同总价50923元，中国信合按揭付款，首付259253元已收，按揭款25万元。2.灯饰照明区B14栋156-256号，建筑面积96.34㎡，5286元／㎡，合同总价50923元，中国信合按揭付款，首付259253元已收，按揭款25万元。2014年9月23日，被告开具了两张共计518506元销售不动产发票。2014年11月27日，被告将涉案商铺交付原告。2015年1月26，被告向原告发函要求原告付清余款并携带相关资料与原告签订《商品房买卖合同》未果。2015年3月31日，原告将涉案商铺出租给案外人刘在东，租期自2015年7月1月至2020年6月30日止，每年租金约34708元。此后，被告多次联系原告要求支付余款50万元，原告则要求被告办理涉案商铺产权证，双方发生争议，以致成讼。 另查明，被告从事商品房开发经营，2014年1月涉案商铺进行了预售登记。涉案商铺土地性质为仓储用地，故未能办理银行按揭贷款，2019年被告补交土地出让金后，将涉案商铺土地性质变更商业用地

本院认为，原告与被告在签订《物业认定协议书》后，被告收取了原告的首付款，并将涉案商铺交付原告，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条的规定，该协议应当认定为商品房买卖合同。由于涉案商铺办理了预售备案，因此原、被告签订的《物业认定协议书》合法有效。双方在履行合同过程中形成的物业认定流转合同签约单上载明的内容属双方达成的合同条款，原、被告双方当事人应当据此履行。因涉案商铺土地性质原因，未能订立商品房担保贷款合同导致商品房合同不能继续履行，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，原告要求解除商品房买卖合同，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，原告应当将涉案房屋返还给被告，被告应当将收取的518506元购房款及2200元按揭费用返还给原告并赔偿相应经济损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二款的规定，合同没有约定违约金或者损失难以计算的，可以按照已付房款的总额，参照人民银行逾期贷款利息标准计算。本案中，原告在支付约一半房款的情形下，被告将涉案商铺交付原告，原告又将商铺对外出租，其收益足以弥补其经济损失，根据公平原则，原告再向被告主张经济损失，本院依法不予支持。被告反诉要求原告支付占有房屋期间的损失20万元及不返还购房定金10万元，没有法律依据，本院依法不予支持

据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、第十八条第二款、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、解除原告(反诉被告)何国华、夏循珍与被告(反诉原告)湖北寰城投资有限公司签订的商品房买卖合同。 二、被告(反诉原告)湖北寰城投资有限公司于本判决书生效后三日内返还原告(反诉被告)何国华、夏循珍购房款518506元、按揭费用2200元。 二、原告(反诉被告)何国华、夏循珍于本判决书生效后三日内将涉案的南方国际B14栋155-255、156-256号商铺返还给被告(反诉原告)湖北寰城投资有限公司。 三、驳回原告(反诉被告)何国华、夏循珍的其他诉讼请求。 四、驳回被告(反诉原告)湖北寰城投资有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费13967元，反诉费2900元，由原告(反诉被告)何国华、夏循珍负担4860元，被告(反诉原告)湖北寰城投资有限公司负担12007元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院

审　判　长　　魏校军 人民陪审员　　关新云 人民陪审员　　左文华 二〇二〇年五月七日 书　记　员　　池一雪 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。 第十八条由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任： (一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限; (二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日; (三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。 合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。 第二十三条商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

梁林平与何建武、张俊龙等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书

临汾市尧都区人民法院

民事案件

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（2020）晋1002民初1130号

民事一审

山西省临汾市尧都区人民法院 民事判决书 （2020）晋1002民初1130号 原告：梁林平，男，汉族，1968年8月5日出生，汉族，现住临汾市尧都区县。 委托诉讼代理人：张娜娜，山西瀛明律师事务所律师。 被告:何建武，男，汉族，1971年12月19日出生，汉族，现住襄汾县。 委托诉讼代理人：席彩红，山西尧龙律师事务所律师。 被告：张俊龙，男，汉族，1968年1月4日出生，现住山东省济宁市。 委托诉讼代理人：席金堂，山西泰同律师事务所律师。 被告：中煤财产保险股份有限公司山东分公司，地址：济南市历下区解放路**山东金融超市****。 法定代表人：陈长沙。 委托诉讼代理人：乔江浩，该公司员工。 被告：吕梁杰，男，汉族，1973年1月22日出生，现住临汾市。 委托诉讼代理人：李东娥，山西得宇皓律师事务所律师。 原告梁林平与何建武、张俊龙、中煤财产保险股份有限公司山东分公司（以下简称：中煤保险公司山东分公司）、吕梁杰机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张娜娜，被告何建武及其委托诉讼代理人席彩红，被告委托诉讼代理人席金堂，被告中煤保险公司山东分公司委托诉讼代理人乔江浩，被告吕梁杰及其委托诉讼代理人李东娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费等共计409279.92元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由:2019年8月6日被告何建武在贾得乡鹅舍村千帆进物流园内诚信电焊补胎修理部维修××ד森源牌”中型非载货专项作业车，在点火启动该车辆倒车时，将躺在车辆左车轮后方的原告腿部压伤，造成交通事故。临汾市尧都区公安局交通警察大队作出第141002120190000286号道路交通事故责任认定书，认定被告何建武负事故的全部责任。 事故发生后，原告被送至临汾市人民医院治疗，后因病情危急，医院建议转院，原告转至山西大医院继续治疗。原告花去医疗费20余万元。经了解，被告张俊龙驾驶的×××号车在被告中煤保险公司山东分公司处投有车辆保险，且事故发生在保险期内。事故发生后，原告多次与被告协商赔偿事宜未果，无奈诉至贵院，请求判如所请。 被告何建武辩称，1、交通事故认定书责任判定与客观事实不符，不应予以采信，应当重新进行责任划分（超出经营范围、缺乏资质、存在违规操作）；2、事故发生后，何建武垫付了医疗费、车费等共计66894.72元，应从赔偿总额中予以扣除。综上，该事故认定书无视吕梁杰与梁林平对本次事故发生存在严重过错的事实，枉然认定何建武承担全部责任系认定事实错误，请求贵对事故责任重新划分。 被告张俊龙辩称，该车虽然登记车主为我方，但是此车已于2018年3月22日以118000元的价格转让给何向楠，该事故的发生我并不知情，我方没有过错。该事故和我没有关系，不应该承担任何赔偿责任。 被告中煤保险公司山东分公司辩称，对于本案的事实和经过、事故责任，伤者的伤情无异议，只投有交强险，我公司在伤者住院期间已垫付1万元医药费，我公司在交强险限额内进行赔付。 被告吕梁杰辩称，在该起事故中不是适格的主体，不承担任何赔偿责任，根据事故认定书，被告何建武负事故的全部责任，梁林平无责任，该事故认定书不体现吕梁杰，吕梁杰不是造成梁林平受伤的原因，而是何建武。因此，吕梁杰不是适格主体，不承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对本案事实，本院查明如下：2019年8月6日被告何建武在贾得乡鹅舍村千帆进物流园内诚信电焊补胎修理部（经营者：吕梁杰）维修××ד森源牌”中型非载货专项作业车，在点火启动该车辆倒车时，将躺在车辆左车轮后方的原告腿部压伤，造成交通事故。临汾市尧都区公安局交通警察大队作出第141002120190000286号道路交通事故责任认定书，认定被告何建武负事故的全部责任。 事故发生后，原告被送至临汾市人民医院治疗2天，后因病情危急，原告转至山西大医院继续住院治疗61天。原告伤情经鉴定构成两个十级伤残。 另查，被告张俊龙驾驶的×××号车，登记车辆所有人为被告张俊龙，2018年3月22日张俊龙以118000元的价格将该车转让给何建武的儿子何向楠。该车辆在被告中煤保险公司山东分公司处投有交强险，且事故发生在保险期内。 本院认为，公民的人身权利受到法律保护。根据本案查明的事实及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项之规定，对原告的损失被告中煤保险公司山东分公司应在交强险责任限额范围内先行予以赔偿。交强险不足部分，应由被告何建武按照责任比例予以赔偿。对于被告何建武主张该事故责任划分错误一节，本院认为本起交通事故的责任主体为原告和被告何建武，被告吕梁杰并非本起交通事故的相关责任人。本起事故梁林平并无过错，且何建武在收到事故认定书后，也未行使自己复议的权利，故对于被告何建武的该主张本院不予支持。 本案中，对于原告的损失，本院认定如下： 1、医疗费合计259772.92元； 2、伙食补助费6300元； 3、营养费本院酌情支持4000元； 4、误工费原告未提供误工证明，根据我省上一年度我省修理行业标准计算至定残前一日（165天），合计21107.8元。 5、护理费，按照我省上一年度居民服务业计算100天，合计12792.61元。 6、伤残赔偿金按照事发时我省上一年度城镇居民人均可支配收入计算，两个十级伤残，伤残系数按照11%计算，合计68277元。 7、精神损害抚慰金本院酌情支持5000元。 8、交通费，本院支持梁雪芹和王青云的费用，合计699.5元。 9、鉴定费1500元。 以上费用合计379449.83元。对于原告主张的利息损失，与本案没有直接的联系，本院不予处理。 以上费用中，被告中煤保险公司山东分公司已支付医疗费1万元，被告何建武已支付医疗费、车费等36894.72元，该费用不包含在原告诉讼请求范围内。原告出院后，被告何建武另行支付原告3万元，应在赔偿数额中予以扣除。被告保险公司在交强险范围内应赔偿原告各项损失合计107876.91元。由于被告何建武负本起交通事故的全部责任，剩余医疗费230072.92元及鉴定费1500元，应由被告何建武负担。 综上，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下： 一、中煤财产保险股份有限公司山东分公司于本判决生效之日起十五日内支付梁林平理赔款107876.91元。 二、何建武于本判决生效之日起三十日内赔偿梁林平各项损失合计231572.92元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7439元减半收取3719.5元，由被告何建武负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。 审判员   张　浩   二O二O年五月十三日 书记员   陈宇乐    

梁林平；何建武；张俊龙；中煤财产保险股份有限公司山东分公司；吕梁杰

机动车交通事故责任纠纷

《中华人民共和国道路交通安全法（2011年）》:第七十六条第一款第一项；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第十七条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第十七条第二款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第十七条第三款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第十八条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第十八条第二款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第十九条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第十九条第二款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十条第二款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十条第三款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十一条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十一条第二款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十一条第三款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十一条第四款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十二条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十三条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十三条第二款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十四条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十五条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十五条第二款

2020

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民事判决书

山西省临汾市尧都区人民法院 民事判决书 （2020）晋1002民初1130号 原告：梁林平，男，汉族，1968年8月5日出生，汉族，现住临汾市尧都区县。 委托诉讼代理人：张娜娜，山西瀛明律师事务所律师。 被告:何建武，男，汉族，1971年12月19日出生，汉族，现住襄汾县。 委托诉讼代理人：席彩红，山西尧龙律师事务所律师。 被告：张俊龙，男，汉族，1968年1月4日出生，现住山东省济宁市。 委托诉讼代理人：席金堂，山西泰同律师事务所律师。 被告：中煤财产保险股份有限公司山东分公司，地址：济南市历下区解放路**山东金融超市****。 法定代表人：陈长沙。 委托诉讼代理人：乔江浩，该公司员工。 被告：吕梁杰，男，汉族，1973年1月22日出生，现住临汾市。 委托诉讼代理人：李东娥，山西得宇皓律师事务所律师。 原告梁林平与何建武、张俊龙、中煤财产保险股份有限公司山东分公司（以下简称：中煤保险公司山东分公司）、吕梁杰机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张娜娜，被告何建武及其委托诉讼代理人席彩红，被告委托诉讼代理人席金堂，被告中煤保险公司山东分公司委托诉讼代理人乔江浩，被告吕梁杰及其委托诉讼代理人李东娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费等共计409279.92元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由:2019年8月6日被告何建武在贾得乡鹅舍村千帆进物流园内诚信电焊补胎修理部维修××ד森源牌”中型非载货专项作业车，在点火启动该车辆倒车时，将躺在车辆左车轮后方的原告腿部压伤，造成交通事故。临汾市尧都区公安局交通警察大队作出第141002120190000286号道路交通事故责任认定书，认定被告何建武负事故的全部责任。 事故发生后，原告被送至临汾市人民医院治疗，后因病情危急，医院建议转院，原告转至山西大医院继续治疗。原告花去医疗费20余万元。经了解，被告张俊龙驾驶的×××号车在被告中煤保险公司山东分公司处投有车辆保险，且事故发生在保险期内。事故发生后，原告多次与被告协商赔偿事宜未果，无奈诉至贵院，请求判如所请。 被告何建武辩称，1、交通事故认定书责任判定与客观事实不符，不应予以采信，应当重新进行责任划分（超出经营范围、缺乏资质、存在违规操作）；2、事故发生后，何建武垫付了医疗费、车费等共计66894.72元，应从赔偿总额中予以扣除。

综上，该事故认定书无视吕梁杰与梁林平对本次事故发生存在严重过错的事实，枉然认定何建武承担全部责任系认定事实错误，请求贵对事故责任重新划分。 被告张俊龙辩称，该车虽然登记车主为我方，但是此车已于2018年3月22日以118000元的价格转让给何向楠，该事故的发生我并不知情，我方没有过错。该事故和我没有关系，不应该承担任何赔偿责任。 被告中煤保险公司山东分公司辩称，对于本案的事实和经过、事故责任，伤者的伤情无异议，只投有交强险，我公司在伤者住院期间已垫付1万元医药费，我公司在交强险限额内进行赔付。 被告吕梁杰辩称，在该起事故中不是适格的主体，不承担任何赔偿责任，根据事故认定书，被告何建武负事故的全部责任，梁林平无责任，该事故认定书不体现吕梁杰，吕梁杰不是造成梁林平受伤的原因，而是何建武。因此，吕梁杰不是适格主体，不承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对本案事实，本院查明如下：2019年8月6日被告何建武在贾得乡鹅舍村千帆进物流园内诚信电焊补胎修理部（经营者：吕梁杰）维修××ד森源牌”中型非载货专项作业车，在点火启动该车辆倒车时，将躺在车辆左车轮后方的原告腿部压伤，造成交通事故。临汾市尧都区公安局交通警察大队作出第141002120190000286号道路交通事故责任认定书，认定被告何建武负事故的全部责任。 事故发生后，原告被送至临汾市人民医院治疗2天，后因病情危急，原告转至山西大医院继续住院治疗61天。原告伤情经鉴定构成两个十级伤残。 另查，被告张俊龙驾驶的×××号车，登记车辆所有人为被告张俊龙，2018年3月22日张俊龙以118000元的价格将该车转让给何建武的儿子何向楠。该车辆在被告中煤保险公司山东分公司处投有交强险，且事故发生在保险期内

本院认为，公民的人身权利受到法律保护。根据本案查明的事实及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项之规定，对原告的损失被告中煤保险公司山东分公司应在交强险责任限额范围内先行予以赔偿。交强险不足部分，应由被告何建武按照责任比例予以赔偿。对于被告何建武主张该事故责任划分错误一节，本院认为本起交通事故的责任主体为原告和被告何建武，被告吕梁杰并非本起交通事故的相关责任人。本起事故梁林平并无过错，且何建武在收到事故认定书后，也未行使自己复议的权利，故对于被告何建武的该主张本院不予支持。 本案中，对于原告的损失，本院认定如下： 1、医疗费合计259772.92元； 2、伙食补助费6300元； 3、营养费本院酌情支持4000元； 4、误工费原告未提供误工证明，根据我省上一年度我省修理行业标准计算至定残前一日（165天），合计21107.8元。 5、护理费，按照我省上一年度居民服务业计算100天，合计12792.61元。 6、伤残赔偿金按照事发时我省上一年度城镇居民人均可支配收入计算，两个十级伤残，伤残系数按照11%计算，合计68277元。 7、精神损害抚慰金本院酌情支持5000元。 8、交通费，本院支持梁雪芹和王青云的费用，合计699.5元。 9、鉴定费1500元。 以上费用合计379449.83元。对于原告主张的利息损失，与本案没有直接的联系，本院不予处理。 以上费用中，被告中煤保险公司山东分公司已支付医疗费1万元，被告何建武已支付医疗费、车费等36894.72元，该费用不包含在原告诉讼请求范围内。原告出院后，被告何建武另行支付原告3万元，应在赔偿数额中予以扣除。被告保险公司在交强险范围内应赔偿原告各项损失合计107876.91元。由于被告何建武负本起交通事故的全部责任，剩余医疗费230072.92元及鉴定费1500元，应由被告何建武负担

综上，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下： 一、中煤财产保险股份有限公司山东分公司于本判决生效之日起十五日内支付梁林平理赔款107876.91元。 二、何建武于本判决生效之日起三十日内赔偿梁林平各项损失合计231572.92元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7439元减半收取3719.5元，由被告何建武负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院

审判员   张　浩   二O二O年五月十三日 书记员   陈宇乐    

被告人宁健平交通肇事罪一审刑事判决书

通山县人民法院

刑事案件

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（2017）鄂1224刑初74号

一审

湖北省通山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）鄂1224刑初74号 公诉机关通山县人民检察院。 被告人宁健平，曾用名宁建平，男，1985年7月5日出生，汉族，初中文化程度，运输服务人员，户籍所在地江西省九江市修水县。因本案于2017年2月7日被通山县公安局刑事拘留，同年2月10日被通山县公安局取保候审。 通山县人民检察院于2017年4月17日以通检公诉刑诉〔2017〕60号起诉书指控被告人宁健平犯交通肇事罪，向本院提起公诉。本院受理后，于2017年5月16日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。通山县人民检察院指派检察员陈粼出庭支持公诉，被告人宁健平到庭参加了诉讼。现已审理终结。 通山县人民检察院指控：2017年2月6日13时许，被告人宁健平驾驶牌照号为鄂AKA7**重型仓栅式货车从通山县九宫山镇往通山县城方向行驶，行至106国道富有加油站门前路段左转弯进富有加油站时，与从通山县往九宫山镇方向直行的被害人陈某某1驾驶的无号牌（森科牌）普通二轮摩托车发生碰撞，造成陈某某1当场死亡、车辆受损的交通事故。事故发生后被告人宁健平以妹夫张某某的名义打“110”、“120”，等通山县公安局交警大队民警赶赴现场处警时，被告人宁健平便使用妹夫张某某的B2的机动车驾驶证、身份信息“配合”民警处警。2017年2月14日通山县公安局交警大队民警依法传唤宁健平，宁健平到案后如实供述了自己使用张某某机动车驾驶证、身份信息的事实。经湖北中机车辆司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定：鄂AKA7**重型仓栅式货车后侧与无号牌（森科牌）普通二轮摩托车后左侧碰撞，鄂AKA7**重型仓栅式货车行驶速度时速10-15公里，无号牌（森科牌）普通二轮摩托车行驶速度时速50公里，鄂AKA7**重型仓栅式货车事故前安全性能无异常，无号牌（森科牌）普通二轮摩托车事故前安全性能无异常；经咸宁宗奕法医司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定：被害人陈某某1血液中乙醇含量为0Mg/100ml；经湖北省咸宁市公安司法鉴定中心法医学尸表检验报告书鉴定：被害人陈某某1为钝性物体作用于胸腹部所致胸腹部闭合性损伤死亡；通山县交通警察大队事故认定书认定：被告人宁健平应负本次事故的主要责任，被害人陈某某1应负本次事故的次要责任。 通山县人民检察院当庭提供了书证、证人证言、鉴定意见、现场勘查笔录、被告人的供述与辩解等证据以证明所指控的犯罪事实和罪名成立。同时，认为具有以下量刑情节：1.被告人宁健平自动到案并如实供述自己部分的犯罪事实。（对供述的交通肇事事故的事实成立部分自首）2.被告人宁健平已赔偿被害人近亲属50万元损失，并取得被害人近亲属的谅解。建议根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之规定，对被告人宁健平处以一年六个月以上二年以下有期徒刑。 被告人宁健平对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议，表示认罪。 经审理查明:2017年2月6日13时许，被告人宁健平驾驶号牌为鄂AKA7**重型仓栅式货车从通山县九宫山镇往通山县城方向行驶，行至106国道富有加油站门前路段左转弯进富有加油站时，与从通山县往九宫山镇方向直行的被害人陈某某1驾驶的无号牌（森科牌）普通二轮摩托车发生碰撞，造成陈某某1当场死亡、车辆受损的交通事故。事故发生后，被告人宁健平以妹夫张某某的名义打“110”、“120”，等通山县公安局交警大队民警赶赴现场处警时，被告人宁健平便使用妹夫张某某的B2的机动车驾驶证及身份信息配合民警处警。2017年2月14日，通山县公安局交警大队民警依法传唤宁健平，被告人宁健平到案后如实供述了自己使用张某某机动车驾驶证、身份信息的事实。 另查明：1.事故发生后，湖北中机车辆司法鉴定所作出湖北中机司法鉴定所[2017]交鉴通字第02-03号鉴定意见书，经鉴定：鄂AKA7**重型仓栅式货车后侧与无号牌（森科牌）普通二轮摩托车后左侧碰撞，鄂AKA7**重型仓栅式货车行驶速度时速10-15公里，无号牌（森科牌）普通二轮摩托车行驶速度时速50公里，鄂AKA7**重型仓栅式货车事故前安全性能无异常，无号牌（森科牌）普通二轮摩托车事故前安全性能无异常。 2.湖北省咸宁市公安司法鉴定中心作出（咸）公（刑）鉴（法）字[2017]3009号法医学尸表检验报告书，经鉴定，被害人陈某某1为钝性物体作用于胸腹部所致胸腹部闭合性损伤死亡。 3.通山县公安局交警大队作出事故认定，被告人宁健平冒用张某某的身份经交警大队认定为事故主要责任，当事人陈某某1为次要责任。 4.被告人宁健平准驾车型为C1，未取得重型货车的驾驶资格。 5.事故发生后，被告人宁健平已赔偿被害人陈某某1家属各项经济损失计人民币50万元，与被害人家属达成了调解协议并取得了被害人家属的谅解。 认定上述事实的证据有： 1.通山县公安局出具的户籍证明，证实被告人宁健平的年龄、身份。 2.到案经过，证实被告人宁健平以张某某的名义主动投案的事实。 3.赔偿协议书、收条、谅解书，证实被告人宁健平与被害人的家属已经达成赔偿协议，赔偿了被害人各项经济损失共计人民币50万元并取得对方谅解的事实。 4.通山县公安局交警大队作出的事故认定报告书，证实被告人宁健平冒用张某某的身份经交警大队认定为事故主要责任，当事人陈某某1为次要责任的事实。 5.驾驶人信息查询结果单，证实被害人陈某某1未办理机动车驾驶证的事实。 6.被告人所有的机动车驾驶证、信息查询、机动车信息查询，证实被告人宁健平准驾车型为C1，张某某准驾车型为B2，肇事车辆证件集全的事实。 7.证人宁某某的证言，证实宁健平驾驶车辆发生交通事故以及冒用张某某身份处理交通事故的事实。 8.证人郭菊香的证言，证实其与被害人陈某某1是母子关系，事故发生后，与被告人宁健平已经达成赔偿协议，被告人宁健平赔偿了其各项经济损失共计人民币50万元，对被告人宁健平的行为表示谅解的事实。 9.证人陈某某2的证言，证实宁健平是他女婿，事故发生时是宁健平驾驶的车辆的事实。 10.湖北中机车辆司法鉴定所作出的湖北中机司法鉴定所[2017]交鉴通字第02-03号鉴定意见书，证实鄂AKA7**重型仓栅式货车后侧与无号牌（森科牌）普通二轮摩托车后左侧碰撞，鄂AKA7**重型仓栅式货车行驶速度时速10-15公里，无号牌（森科牌）普通二轮摩托车行驶速度时速50公里，鄂AKA7**重型仓栅式货车事故前安全性能无异常，无号牌（森科牌）普通二轮摩托车事故前安全性能无异常。 11.湖北省咸宁市公安司法鉴定中心作出（咸）公（刑）鉴（法）字[2017]3009号法医学尸表检验报告书，经鉴定，被害人陈某某1为钝性物体作用于胸腹部所致胸腹部闭合性损伤死亡。 12.交通事故现场勘验笔录及照片18张，证实案发现场情况。 13.被告人宁健平的供述。 上述证据均经庭审质证、认证，证明属实，被告人宁健平亦有供认，可与上列证据相吻合，形成证据链，足可作为定案依据。 本院认为，被告人宁健平违反交通运输管理法规，驾驶与准驾车型不符的机动车发生交通事故，致一人死亡，且负事故主要责任，其行为已构成交通肇事罪。检察机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。案发后，被告人宁健平的亲属与被害人达成赔偿协议，积极赔偿了被害人的损失并取得了被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚。被告人宁健平冒用他人名义投案，属不能如实供述，故不应认定自首。鉴于被告人宁健平的认罪态度和悔罪表现，结合社区矫正机构的评估建议，依法可适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下： 被告人宁健平犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。 （缓刑考验期，从判决确定之日起计算） 被告人宁健平回到社区后，应遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做有益于社会的公民。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内通过本院或直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审　判　长　　陈　英 人民陪审员　　黄有美 人民陪审员　　胡　刚 二〇一七年五月二十三日 书　记　员　　郑永炬 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百三十三条违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

宁健平

交通肇事

《中华人民共和国刑法》：第一百三十三条，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款

2017

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刑 事 判 决 书

湖北省通山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）鄂1224刑初74号 公诉机关通山县人民检察院。 被告人宁健平，曾用名宁建平，男，1985年7月5日出生，汉族，初中文化程度，运输服务人员，户籍所在地江西省九江市修水县。因本案于2017年2月7日被通山县公安局刑事拘留，同年2月10日被通山县公安局取保候审。 通山县人民检察院于2017年4月17日以通检公诉刑诉〔2017〕60号起诉书指控被告人宁健平犯交通肇事罪，向本院提起公诉。本院受理后，于2017年5月16日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。通山县人民检察院指派检察员陈粼出庭支持公诉，被告人宁健平到庭参加了诉讼。现已审理终结。 通山县人民检察院指控：2017年2月6日13时许，被告人宁健平驾驶牌照号为鄂AKA7**重型仓栅式货车从通山县九宫山镇往通山县城方向行驶，行至106国道富有加油站门前路段左转弯进富有加油站时，与从通山县往九宫山镇方向直行的被害人陈某某1驾驶的无号牌（森科牌）普通二轮摩托车发生碰撞，造成陈某某1当场死亡、车辆受损的交通事故。事故发生后被告人宁健平以妹夫张某某的名义打“110”、“120”，等通山县公安局交警大队民警赶赴现场处警时，被告人宁健平便使用妹夫张某某的B2的机动车驾驶证、身份信息“配合”民警处警。2017年2月14日通山县公安局交警大队民警依法传唤宁健平，宁健平到案后如实供述了自己使用张某某机动车驾驶证、身份信息的事实。经湖北中机车辆司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定：鄂AKA7**重型仓栅式货车后侧与无号牌（森科牌）普通二轮摩托车后左侧碰撞，鄂AKA7**重型仓栅式货车行驶速度时速10-15公里，无号牌（森科牌）普通二轮摩托车行驶速度时速50公里，鄂AKA7**重型仓栅式货车事故前安全性能无异常，无号牌（森科牌）普通二轮摩托车事故前安全性能无异常；经咸宁宗奕法医司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定：被害人陈某某1血液中乙醇含量为0Mg/100ml；经湖北省咸宁市公安司法鉴定中心法医学尸表检验报告书鉴定：被害人陈某某1为钝性物体作用于胸腹部所致胸腹部闭合性损伤死亡；通山县交通警察大队事故认定书认定：被告人宁健平应负本次事故的主要责任，被害人陈某某1应负本次事故的次要责任。 通山县人民检察院当庭提供了书证、证人证言、鉴定意见、现场勘查笔录、被告人的供述与辩解等证据以证明所指控的犯罪事实和罪名成立。同时，认为具有以下量刑情节：1.被告人宁健平自动到案并如实供述自己部分的犯罪事实。（对供述的交通肇事事故的事实成立部分自首）2.被告人宁健平已赔偿被害人近亲属50万元损失，并取得被害人近亲属的谅解。建议根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之规定，对被告人宁健平处以一年六个月以上二年以下有期徒刑。 被告人宁健平对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议，表示认罪。

经审理查明:2017年2月6日13时许，被告人宁健平驾驶号牌为鄂AKA7**重型仓栅式货车从通山县九宫山镇往通山县城方向行驶，行至106国道富有加油站门前路段左转弯进富有加油站时，与从通山县往九宫山镇方向直行的被害人陈某某1驾驶的无号牌（森科牌）普通二轮摩托车发生碰撞，造成陈某某1当场死亡、车辆受损的交通事故。事故发生后，被告人宁健平以妹夫张某某的名义打“110”、“120”，等通山县公安局交警大队民警赶赴现场处警时，被告人宁健平便使用妹夫张某某的B2的机动车驾驶证及身份信息配合民警处警。2017年2月14日，通山县公安局交警大队民警依法传唤宁健平，被告人宁健平到案后如实供述了自己使用张某某机动车驾驶证、身份信息的事实。 另查明：1.事故发生后，湖北中机车辆司法鉴定所作出湖北中机司法鉴定所[2017]交鉴通字第02-03号鉴定意见书，经鉴定：鄂AKA7**重型仓栅式货车后侧与无号牌（森科牌）普通二轮摩托车后左侧碰撞，鄂AKA7**重型仓栅式货车行驶速度时速10-15公里，无号牌（森科牌）普通二轮摩托车行驶速度时速50公里，鄂AKA7**重型仓栅式货车事故前安全性能无异常，无号牌（森科牌）普通二轮摩托车事故前安全性能无异常。 2.湖北省咸宁市公安司法鉴定中心作出（咸）公（刑）鉴（法）字[2017]3009号法医学尸表检验报告书，经鉴定，被害人陈某某1为钝性物体作用于胸腹部所致胸腹部闭合性损伤死亡。 3.通山县公安局交警大队作出事故认定，被告人宁健平冒用张某某的身份经交警大队认定为事故主要责任，当事人陈某某1为次要责任。 4.被告人宁健平准驾车型为C1，未取得重型货车的驾驶资格。 5.事故发生后，被告人宁健平已赔偿被害人陈某某1家属各项经济损失计人民币50万元，与被害人家属达成了调解协议并取得了被害人家属的谅解。 认定上述事实的证据有： 1.通山县公安局出具的户籍证明，证实被告人宁健平的年龄、身份。 2.到案经过，证实被告人宁健平以张某某的名义主动投案的事实。 3.赔偿协议书、收条、谅解书，证实被告人宁健平与被害人的家属已经达成赔偿协议，赔偿了被害人各项经济损失共计人民币50万元并取得对方谅解的事实。 4.通山县公安局交警大队作出的事故认定报告书，证实被告人宁健平冒用张某某的身份经交警大队认定为事故主要责任，当事人陈某某1为次要责任的事实。 5.驾驶人信息查询结果单，证实被害人陈某某1未办理机动车驾驶证的事实。 6.被告人所有的机动车驾驶证、信息查询、机动车信息查询，证实被告人宁健平准驾车型为C1，张某某准驾车型为B2，肇事车辆证件集全的事实。 7.证人宁某某的证言，证实宁健平驾驶车辆发生交通事故以及冒用张某某身份处理交通事故的事实。 8.证人郭菊香的证言，证实其与被害人陈某某1是母子关系，事故发生后，与被告人宁健平已经达成赔偿协议，被告人宁健平赔偿了其各项经济损失共计人民币50万元，对被告人宁健平的行为表示谅解的事实。 9.证人陈某某2的证言，证实宁健平是他女婿，事故发生时是宁健平驾驶的车辆的事实。 10.湖北中机车辆司法鉴定所作出的湖北中机司法鉴定所[2017]交鉴通字第02-03号鉴定意见书，证实鄂AKA7**重型仓栅式货车后侧与无号牌（森科牌）普通二轮摩托车后左侧碰撞，鄂AKA7**重型仓栅式货车行驶速度时速10-15公里，无号牌（森科牌）普通二轮摩托车行驶速度时速50公里，鄂AKA7**重型仓栅式货车事故前安全性能无异常，无号牌（森科牌）普通二轮摩托车事故前安全性能无异常。 11.湖北省咸宁市公安司法鉴定中心作出（咸）公（刑）鉴（法）字[2017]3009号法医学尸表检验报告书，经鉴定，被害人陈某某1为钝性物体作用于胸腹部所致胸腹部闭合性损伤死亡。 12.交通事故现场勘验笔录及照片18张，证实案发现场情况。 13.被告人宁健平的供述。 上述证据均经庭审质证、认证，证明属实，被告人宁健平亦有供认，可与上列证据相吻合，形成证据链，足可作为定案依据

本院认为，被告人宁健平违反交通运输管理法规，驾驶与准驾车型不符的机动车发生交通事故，致一人死亡，且负事故主要责任，其行为已构成交通肇事罪。检察机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。案发后，被告人宁健平的亲属与被害人达成赔偿协议，积极赔偿了被害人的损失并取得了被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚。被告人宁健平冒用他人名义投案，属不能如实供述，故不应认定自首。鉴于被告人宁健平的认罪态度和悔罪表现，结合社区矫正机构的评估建议，依法可适用缓刑

依据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下： 被告人宁健平犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。 （缓刑考验期，从判决确定之日起计算） 被告人宁健平回到社区后，应遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做有益于社会的公民。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内通过本院或直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份

审　判　长　　陈　英 人民陪审员　　黄有美 人民陪审员　　胡　刚 二〇一七年五月二十三日 书　记　员　　郑永炬 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百三十三条违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

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（2019）粤0103民初2345号

民事一审

广东省广州市荔湾区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤0103民初2345号 原告：劳美贤，女，1989年5月24日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。 委托诉讼代理人：贾盼斐，广东安国律师事务所律师。 被告：李婷婷，女，1995年10月10日出生，汉族，住四川省渠县。 原告劳美贤诉被告李婷婷民间借贷纠纷一案，本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告劳美贤的委托诉讼代理人贾盼斐到庭参加了诉讼。被告李婷婷经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告劳美贤向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告偿还欠款8000元及利息（按月利率2%，以8000元为本金，从2018年1月20日起至实际清偿之日止）；2.判令被告支付本案律师费3000元；3.判令本案受理费由被告承担。 事实和理由：被告因消费需要在2017年11月20日向原告劳美贤提出借款12000元，并表示将尽快归还借款，为此，双方签订借款合同，约定借款金额、利息及还款方法等内容。随后原告劳美贤通过银行转账向被告李婷婷指定的账号支付12000元。同日，被告李婷婷向原告劳美贤出具收款收据。被告李婷婷归还了本金4000元和利息720元后，未能按借款合同所约定的日期偿还剩余的8000元本金和利息。被告已严重违反借款合同的约定，原告现提起诉讼，要求被告李婷婷清偿借款本金、利息和律师费。 被告李婷婷未作答辩。 原告劳美贤围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1.借款合同、转账记录、收款收据，证明原告向被告出借款项的事实；2.律师代理合同、转账凭证、发票，证明原告因被告违约委托律师起诉，而支付律师费。被告李婷婷没有对原告劳美贤的证据发表质证意见。由于被告对原告的诉讼请求、事实理由及证据均无提出异议，没有出庭对原告的证据进行质证，也没有提出相反证据材料予以反驳，且原告的证据也不存在影响其证明效力的因素，故本院依法确认原告的证据，并根据经审查确认的证据和本案庭审笔录，认定事实如下： 2017年11月20日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《借款合同》，就乙方向甲方借款事项约定：借款金额为12000元，借款期限为6个月，自2017年11月20日起至2018年5月19日止，借款利率按月利率3%计算，借款用途是消费；借款支付方式是银行转账，乙方指定借款收款账户是被告名下尾号为5476的账户，还款方式为本金按月按借款借据载明的期限分期归还，利息按月计收，结算日为每月的19日；乙方自愿承诺，在债务利息、违约金外承担甲方为实现债权所产生的成本费用（包括但不限于律师代理……等全部费用）；在合同期内，乙方违反本合同借款条款中的任何条款等情形，甲方有权宣布本合同下的借款提前到期，要求借款人在规定期限内偿还本金及利息而无需为正当行使上述权利所引起的任何损失负责。同日，原告向合同约定的被告的账户转账12000元。被告向原告出具《收款收据》，写明：本人李婷婷向劳美贤借款12000元，现于2017年11月20日收到银行转账12000元，本人保证按借款合同约定如期归还本金及利息，否则承担出借人的一切损失。李婷婷在收款人处签名、捺指印。 另查明，为向被告催收欠款，原告委托广东安国律师事务所进行诉讼，双方于2019年2月27日签订《民事委托代理合同》，约定律师费用为3000元。2019年3月1日原告向该律师事务所支付了律师费3000元，律师事务所开具了发票。 庭审中，原告称其是经朋友介绍认识被告，其出借资金是个人自有资金；原告与被告约定本金和利息是按月归还的，即每月归还本金2000元及利息360元，但被告只归还了前两期的本金及利息，自2018年1月20日起没有归还款项，现主张从2018年1月20日起按月利率2%支付未偿还款项的利息。 本院认为，本案是民间借贷纠纷。原、被告之间的借贷关系，有被告与原告签订的《借款合同》为凭，该《借款合同》没有违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，是双方的真实意思表示，故本院确认双方的借贷关系依法成立有效。原告已经按合同约定交付了借款，被告在借款后没有按照约定还款，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。原告据合同约定，要求被告偿还剩余借款本金8000元，有理有据，故本院予以支持。 关于借期内的利息和逾期还款利息。双方在《借款合同》中约定借款利息为3%每月，被告未在还款期限内偿还借款，应向原告支付借期内的利息和逾期还款利息，现原告自愿要求将利率调整为月利率2%，即折合为年利率24%，不违反法律规定，本院予以确认。故被告应以8000元为本金，按照年利率24%的标准向原告支付从2018年1月20日起至还清借款之日止的利息。 关于律师费，因双方签订的《借款合同》约定被告违约的，原告有权要求被告承担为实现债权而产生的相关费用，其中包括律师费，故原告现要求被告承担本次诉讼支出的律师费3000元，符合法律规定和双方约定，本院予以支持。 被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法作出缺席判决。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条之规定，判决如下： 一、被告李婷婷自本判决发生法律效力之日起十日内向原告劳美贤偿还借款8000元及利息（利息以借款8000元为本金，自2018年1月20日起计至实际清偿之日止，按年利率24%计付）； 二、被告李婷婷自本判决发生法律效力之日起十日内向原告劳美贤支付律师费3000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费76元，由被告李婷婷负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 审　判　长　　余　静 人民陪审员　　李玉兰 人民陪审员　　黄静娴 二〇一九年七月三十日 法官助理杨志仙 书记员周颖君

劳美贤；李婷婷

民间借贷纠纷

《中华人民共和国合同法》:第六十条第一款；《中华人民共和国合同法》:第一百零七条；《中华人民共和国合同法》:第一百九十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十四条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十六条第一款；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十九条第一款；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十九条第二款；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十九条第二款第一项；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十九条第二款第二项；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十六条第一款；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十九条

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民 事 判 决 书

广东省广州市荔湾区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤0103民初2345号 原告：劳美贤，女，1989年5月24日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。 委托诉讼代理人：贾盼斐，广东安国律师事务所律师。 被告：李婷婷，女，1995年10月10日出生，汉族，住四川省渠县。 原告劳美贤诉被告李婷婷民间借贷纠纷一案，本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告劳美贤的委托诉讼代理人贾盼斐到庭参加了诉讼。被告李婷婷经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告劳美贤向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告偿还欠款8000元及利息（按月利率2%，以8000元为本金，从2018年1月20日起至实际清偿之日止）；2.判令被告支付本案律师费3000元；3.判令本案受理费由被告承担。 事实和理由：被告因消费需要在2017年11月20日向原告劳美贤提出借款12000元，并表示将尽快归还借款，为此，双方签订借款合同，约定借款金额、利息及还款方法等内容。随后原告劳美贤通过银行转账向被告李婷婷指定的账号支付12000元。同日，被告李婷婷向原告劳美贤出具收款收据。被告李婷婷归还了本金4000元和利息720元后，未能按借款合同所约定的日期偿还剩余的8000元本金和利息。被告已严重违反借款合同的约定，原告现提起诉讼，要求被告李婷婷清偿借款本金、利息和律师费。 被告李婷婷未作答辩。 原告劳美贤围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1.借款合同、转账记录、收款收据，证明原告向被告出借款项的事实；2.律师代理合同、转账凭证、发票，证明原告因被告违约委托律师起诉，而支付律师费。被告李婷婷没有对原告劳美贤的证据发表质证意见。

由于被告对原告的诉讼请求、事实理由及证据均无提出异议，没有出庭对原告的证据进行质证，也没有提出相反证据材料予以反驳，且原告的证据也不存在影响其证明效力的因素，故本院依法确认原告的证据，并根据经审查确认的证据和本案庭审笔录，认定事实如下： 2017年11月20日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《借款合同》，就乙方向甲方借款事项约定：借款金额为12000元，借款期限为6个月，自2017年11月20日起至2018年5月19日止，借款利率按月利率3%计算，借款用途是消费；借款支付方式是银行转账，乙方指定借款收款账户是被告名下尾号为5476的账户，还款方式为本金按月按借款借据载明的期限分期归还，利息按月计收，结算日为每月的19日；乙方自愿承诺，在债务利息、违约金外承担甲方为实现债权所产生的成本费用（包括但不限于律师代理……等全部费用）；在合同期内，乙方违反本合同借款条款中的任何条款等情形，甲方有权宣布本合同下的借款提前到期，要求借款人在规定期限内偿还本金及利息而无需为正当行使上述权利所引起的任何损失负责。同日，原告向合同约定的被告的账户转账12000元。被告向原告出具《收款收据》，写明：本人李婷婷向劳美贤借款12000元，现于2017年11月20日收到银行转账12000元，本人保证按借款合同约定如期归还本金及利息，否则承担出借人的一切损失。李婷婷在收款人处签名、捺指印。 另查明，为向被告催收欠款，原告委托广东安国律师事务所进行诉讼，双方于2019年2月27日签订《民事委托代理合同》，约定律师费用为3000元。2019年3月1日原告向该律师事务所支付了律师费3000元，律师事务所开具了发票。 庭审中，原告称其是经朋友介绍认识被告，其出借资金是个人自有资金；原告与被告约定本金和利息是按月归还的，即每月归还本金2000元及利息360元，但被告只归还了前两期的本金及利息，自2018年1月20日起没有归还款项，现主张从2018年1月20日起按月利率2%支付未偿还款项的利息

本院认为，本案是民间借贷纠纷。原、被告之间的借贷关系，有被告与原告签订的《借款合同》为凭，该《借款合同》没有违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，是双方的真实意思表示，故本院确认双方的借贷关系依法成立有效。原告已经按合同约定交付了借款，被告在借款后没有按照约定还款，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。原告据合同约定，要求被告偿还剩余借款本金8000元，有理有据，故本院予以支持。 关于借期内的利息和逾期还款利息。双方在《借款合同》中约定借款利息为3%每月，被告未在还款期限内偿还借款，应向原告支付借期内的利息和逾期还款利息，现原告自愿要求将利率调整为月利率2%，即折合为年利率24%，不违反法律规定，本院予以确认。故被告应以8000元为本金，按照年利率24%的标准向原告支付从2018年1月20日起至还清借款之日止的利息。 关于律师费，因双方签订的《借款合同》约定被告违约的，原告有权要求被告承担为实现债权而产生的相关费用，其中包括律师费，故原告现要求被告承担本次诉讼支出的律师费3000元，符合法律规定和双方约定，本院予以支持。 被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法作出缺席判决

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条之规定，判决如下： 一、被告李婷婷自本判决发生法律效力之日起十日内向原告劳美贤偿还借款8000元及利息（利息以借款8000元为本金，自2018年1月20日起计至实际清偿之日止，按年利率24%计付）； 二、被告李婷婷自本判决发生法律效力之日起十日内向原告劳美贤支付律师费3000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费76元，由被告李婷婷负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院

审　判　长　　余　静 人民陪审员　　李玉兰 人民陪审员　　黄静娴 二〇一九年七月三十日 法官助理杨志仙 书记员周颖君

赖章谦与唐福盛、李春兰追偿权纠纷一审民事判决书

安远县人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=34c44bec7bd44fe6b04da8a900343109

（2017）赣0726民初355号

一审

江西省安远县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣0726民初355号 原告：赖章谦，男，1957年2月27日出生，汉族，住安远县，联系。 委托诉讼代理人：欧阳永禄，安远县方正法律服务所法律工作者。 被告：唐福盛，男，1966年2月2日出生，汉族，住安远县，现住安远县，联系。 被告：李春兰，女，1978年3月22日出生，汉族，住安远县，现住安远县， 原告赖章谦与被告唐福盛、李春兰追偿权纠纷一案，本院于2017年3月23日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人欧阳永禄到庭参加了诉讼，被告唐福盛、李春兰经本院公告送达开庭传票未到庭。本案现已审理终结。 原告赖章谦向本院提出诉讼请求：1、判令两被告偿还原告已经向余虎跃履行的担保债务计本金100000元和利息10000元；2、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：原告与被告唐福盛系堂兄弟，历来关系融洽，2014年7月间，被告唐福盛因资金周转困难向案外人余虎跃借款，原告应被告唐福盛和余虎跃的请求做为担保人在借条中签名担保。2015年间因被告唐福盛懈于履行到期债务，余虎跃向安远县人民法院提起诉讼，诉讼中，原告、被告唐福盛和余虎跃达成调解协议，安远县人民法院于2015年12月28日做出（2015）安民二初字第567号民事调解书。调解书规定的自动履行期过后，被告唐福盛又未履行义务，余虎跃向法院申请对原告和被告唐福盛进行强制执行，原告于2016年12月2日向安远县人民法院履行缴纳11万元执行款之义务，余虎跃执行委托代理人也向原告出具收条，法院也于当日向原告出具了结案通知书。综上所述，原告作为保证人承担和履行了保证责任，原告基于担保责任已代被告唐福盛向余虎跃履行完毕还本付息义务，取得向被告唐福盛追偿之权利，被告李春兰与被告唐福盛属合法夫妻关系，属两被告共同债务，应当由两被告连带归还。 被告唐福盛、李春兰未作答辩。 原告赖章谦为支持其诉讼请求依法提交了以下证据：（2015）安民二初字第567号民事调解书、执行通知书、报告财产令、收条、结案通知书、信用社回单、常住人口信息、结婚登记审查处理表、离婚登记审查处理表、委托书复印件，欲证明被告唐福盛于2014年向余虎跃借款，原告曾给被告担保，借款到期后，原告考虑到执行的相关事项就替两被告归还了欠款，原告从信用社转账30000元、手机转账60000元、现金支付20000元给案外人余虎跃，现依法向两被告追偿，两被告已经于2015年12月1日离婚，该债务本金实际发生在两被告婚姻存续期间，两被告应承担共同还款责任。被告唐福盛、李春兰未到庭就上述证据进行质证，本院视为其放弃质证权利。经审查，对原告提交上述证据的三性予以确认。根据当事人陈述、本院查阅（2015）安民二初字第567号案卷宗和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月，被告唐福盛向案外人余虎跃借款100000元，原告赖章谦系担保人。2015年12月28日，原告赖章谦、被告唐福盛和案外人余虎跃三方在本院达成调解协议，约定被告唐福盛欠案外人余虎跃借款本金100000元和利息10000元于2016年8月30日前还清，原告赖章谦承担连带清偿责任，本院对此协议出具了（2015）安民二初字第567号民事调解书。调解书约定的履行期限到期后，被告唐福盛未向余虎跃履行还款义务，余虎跃向本院申请强制执行，原告赖章谦于2016年12月2日向余虎跃履行还款义务、支付欠款110000元，本院于当日出具结案通知书。原告赖章谦向余虎跃履行还款义务后向被告唐福盛追偿，未果。被告唐福盛、李春兰于2007年6月14日登记结婚、于2015年12月1日登记离婚。 本院认为，债务应当清偿。原告赖章谦作为被告唐福盛向案外人余虎跃借款的保证人，在余虎跃向本院申请强制执行后，主动替借款人即本案被告唐福盛偿还所欠案外人余虎跃的欠款110000元，依据担保法第31条的规定，原告赖章谦承担保证责任后有权向被告唐福盛追偿，故对原告要求被告唐福盛偿还110000元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。对原告要求被告李春兰承担共同还款责任的诉讼请求，因原告代被告唐福盛向案外人履行还款责任的债务110000元发生在两被告夫妻关系存续期间，依据《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)》第二十四条之规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”之规定，被告李春兰未提交证据证明被告唐福盛与余虎跃明确约定了该债务为个人债务或其与唐福盛对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且余虎跃知道该约定，应当承担举证不能的不利后果，该债务为夫妻共同债务，故对原告该项诉讼请求予以支持。 综上所述，对原告赖章谦要求被告唐福盛、李春兰偿还原告已向余虎跃履行的担保债务110000元的请求予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告唐福盛应于本判决生效后十日内归还原告赖章谦欠款110000元； 二、被告李春兰对上述被告唐福盛所欠原告赖章谦债务承担连带还款责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2500元，公告费300元，共计2800元，由被告唐福盛、李春兰负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 (法律文书生效后，一方拒绝履行的，对方当事人向本院申请执行的期限是从判决书规定的履行期限届满二年内。) 审　判　长　　夏　涛 人民陪审员　　王良寿 人民陪审员　　高日升 二〇一七年十一月十三日 书　记　员　　陈月仙

赖章谦,唐福盛,李春兰

追偿权纠纷

《中华人民共和国合同法》：第一百零七条；《中华人民共和国担保法》：第三十一条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）：第二十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条

2017

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民 事 判 决 书

江西省安远县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣0726民初355号 原告：赖章谦，男，1957年2月27日出生，汉族，住安远县，联系。 委托诉讼代理人：欧阳永禄，安远县方正法律服务所法律工作者。 被告：唐福盛，男，1966年2月2日出生，汉族，住安远县，现住安远县，联系。 被告：李春兰，女，1978年3月22日出生，汉族，住安远县，现住安远县， 原告赖章谦与被告唐福盛、李春兰追偿权纠纷一案，本院于2017年3月23日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人欧阳永禄到庭参加了诉讼，被告唐福盛、李春兰经本院公告送达开庭传票未到庭。本案现已审理终结。 原告赖章谦向本院提出诉讼请求：1、判令两被告偿还原告已经向余虎跃履行的担保债务计本金100000元和利息10000元；2、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：原告与被告唐福盛系堂兄弟，历来关系融洽，2014年7月间，被告唐福盛因资金周转困难向案外人余虎跃借款，原告应被告唐福盛和余虎跃的请求做为担保人在借条中签名担保。2015年间因被告唐福盛懈于履行到期债务，余虎跃向安远县人民法院提起诉讼，诉讼中，原告、被告唐福盛和余虎跃达成调解协议，安远县人民法院于2015年12月28日做出（2015）安民二初字第567号民事调解书。调解书规定的自动履行期过后，被告唐福盛又未履行义务，余虎跃向法院申请对原告和被告唐福盛进行强制执行，原告于2016年12月2日向安远县人民法院履行缴纳11万元执行款之义务，余虎跃执行委托代理人也向原告出具收条，法院也于当日向原告出具了结案通知书。综上所述，原告作为保证人承担和履行了保证责任，原告基于担保责任已代被告唐福盛向余虎跃履行完毕还本付息义务，取得向被告唐福盛追偿之权利，被告李春兰与被告唐福盛属合法夫妻关系，属两被告共同债务，应当由两被告连带归还。 被告唐福盛、李春兰未作答辩。 原告赖章谦为支持其诉讼请求依法提交了以下证据：（2015）安民二初字第567号民事调解书、执行通知书、报告财产令、收条、结案通知书、信用社回单、常住人口信息、结婚登记审查处理表、离婚登记审查处理表、委托书复印件，欲证明被告唐福盛于2014年向余虎跃借款，原告曾给被告担保，借款到期后，原告考虑到执行的相关事项就替两被告归还了欠款，原告从信用社转账30000元、手机转账60000元、现金支付20000元给案外人余虎跃，现依法向两被告追偿，两被告已经于2015年12月1日离婚，该债务本金实际发生在两被告婚姻存续期间，两被告应承担共同还款责任。被告唐福盛、李春兰未到庭就上述证据进行质证，本院视为其放弃质证权利。经审查，对原告提交上述证据的三性予以确认。

根据当事人陈述、本院查阅（2015）安民二初字第567号案卷宗和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月，被告唐福盛向案外人余虎跃借款100000元，原告赖章谦系担保人。2015年12月28日，原告赖章谦、被告唐福盛和案外人余虎跃三方在本院达成调解协议，约定被告唐福盛欠案外人余虎跃借款本金100000元和利息10000元于2016年8月30日前还清，原告赖章谦承担连带清偿责任，本院对此协议出具了（2015）安民二初字第567号民事调解书。调解书约定的履行期限到期后，被告唐福盛未向余虎跃履行还款义务，余虎跃向本院申请强制执行，原告赖章谦于2016年12月2日向余虎跃履行还款义务、支付欠款110000元，本院于当日出具结案通知书。原告赖章谦向余虎跃履行还款义务后向被告唐福盛追偿，未果。被告唐福盛、李春兰于2007年6月14日登记结婚、于2015年12月1日登记离婚

本院认为，债务应当清偿。原告赖章谦作为被告唐福盛向案外人余虎跃借款的保证人，在余虎跃向本院申请强制执行后，主动替借款人即本案被告唐福盛偿还所欠案外人余虎跃的欠款110000元，依据担保法第31条的规定，原告赖章谦承担保证责任后有权向被告唐福盛追偿，故对原告要求被告唐福盛偿还110000元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。对原告要求被告李春兰承担共同还款责任的诉讼请求，因原告代被告唐福盛向案外人履行还款责任的债务110000元发生在两被告夫妻关系存续期间，依据《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)》第二十四条之规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”之规定，被告李春兰未提交证据证明被告唐福盛与余虎跃明确约定了该债务为个人债务或其与唐福盛对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且余虎跃知道该约定，应当承担举证不能的不利后果，该债务为夫妻共同债务，故对原告该项诉讼请求予以支持。 综上所述，对原告赖章谦要求被告唐福盛、李春兰偿还原告已向余虎跃履行的担保债务110000元的请求予以支持

据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告唐福盛应于本判决生效后十日内归还原告赖章谦欠款110000元； 二、被告李春兰对上述被告唐福盛所欠原告赖章谦债务承担连带还款责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2500元，公告费300元，共计2800元，由被告唐福盛、李春兰负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 (法律文书生效后，一方拒绝履行的，对方当事人向本院申请执行的期限是从判决书规定的履行期限届满二年内

) 审　判　长　　夏　涛 人民陪审员　　王良寿 人民陪审员　　高日升 二〇一七年十一月十三日 书　记　员　　陈月仙

李景强与汤和顺追索劳动报酬纠纷一审民事判决书

大石桥市人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=3a018967d35a4d29baeea79e009de271

（2017）辽0882民初205号

一审

大石桥市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）辽0882民初205号 原告李景强，男，1985年10月1日出生，汉族。 被告汤和顺，男，1958年12月10日出生，汉族。 原告李景强与被告汤和顺追索劳动报酬纠纷一案，本院受理后，依法由审判员何海英独任审判，公开开庭进行了审理。原告李景强与被告汤和顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李景强诉称，2014年4月份，被告雇佣原告为其承包的周家镇青寨子新农村工地从事瓦工工作，实行计件工资，约定工程竣工后工资款一次性结清。但被告言而无信，工程竣工后拖欠部分工资款，并给原告出具欠条两份。虽经原告多次催要，但被告以种种借口拒付，现尚欠原告工资款27,000.00元，故诉至法院，请求一、要求被告立即给付拖欠原告工资款27,000.00元及承担相应利息。二、被告承担案件诉讼费用。 被告汤和顺辩称，欠钱情况属实，上家老板没给我钱，我没钱给原告。 经审理查明，被告雇佣原告为其工作，给付部分工资后，开始拖欠部分工资未付，被告汤和顺于2014年5月1日给原告李景强出具欠据两张，写明“青赛7#、10#里皮抹灰欠人工费20,000.00元汤和顺（签名）”；另一张写明“欠抹扻青寨子抹灰8号楼欠7,000.00元2014年5月1日汤和顺（签字）1594170****”。庭审中被告称欠钱属实，只因上家老板未给其拨钱。庭审中原告称要求从2014年5月1日起按银行存款利息给付欠款利息，被告亦同意。 本院所确认的上述事实有原告提供的欠据、调查笔录等证据在卷为凭，并经本院当庭审查与质证，可以采信。 本院认为，原告李景强在被告处从事瓦工工作，被告共欠李景强工资27,000.00元。被告汤和顺当庭曾认该事实，并同意从2014年5月1日起按银行存款利息给付，则被告所欠原告李景强工资款应予给付，并给付相应利息。综上，本院为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下： 被告李景强给付原告汤和顺工资款人民币27,000.00元，并从2014年5月1日起按中国人民银行同期存款利率给付利息至欠款付清之日止。 上述给付义务限被告于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10.00元，已减半收取5.00元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于营口市中级人民法院。 审判员　　何海英 二〇一七年五月二日 书记员　　王彤彤

李景强,汤和顺

追索劳动报酬纠纷

《中华人民共和国民法通则》：第八十四条第一款，第一百零八条

2017

5

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民 事 判 决 书

大石桥市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）辽0882民初205号 原告李景强，男，1985年10月1日出生，汉族。 被告汤和顺，男，1958年12月10日出生，汉族。 原告李景强与被告汤和顺追索劳动报酬纠纷一案，本院受理后，依法由审判员何海英独任审判，公开开庭进行了审理。原告李景强与被告汤和顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李景强诉称，2014年4月份，被告雇佣原告为其承包的周家镇青寨子新农村工地从事瓦工工作，实行计件工资，约定工程竣工后工资款一次性结清。但被告言而无信，工程竣工后拖欠部分工资款，并给原告出具欠条两份。虽经原告多次催要，但被告以种种借口拒付，现尚欠原告工资款27,000.00元，故诉至法院，请求一、要求被告立即给付拖欠原告工资款27,000.00元及承担相应利息。二、被告承担案件诉讼费用。 被告汤和顺辩称，欠钱情况属实，上家老板没给我钱，我没钱给原告。

经审理查明，被告雇佣原告为其工作，给付部分工资后，开始拖欠部分工资未付，被告汤和顺于2014年5月1日给原告李景强出具欠据两张，写明“青赛7#、10#里皮抹灰欠人工费20,000.00元汤和顺（签名）”；另一张写明“欠抹扻青寨子抹灰8号楼欠7,000.00元2014年5月1日汤和顺（签字）1594170****”。庭审中被告称欠钱属实，只因上家老板未给其拨钱。庭审中原告称要求从2014年5月1日起按银行存款利息给付欠款利息，被告亦同意。 本院所确认的上述事实有原告提供的欠据、调查笔录等证据在卷为凭，并经本院当庭审查与质证，可以采信

本院认为，原告李景强在被告处从事瓦工工作，被告共欠李景强工资27,000.00元。被告汤和顺当庭曾认该事实，并同意从2014年5月1日起按银行存款利息给付，则被告所欠原告李景强工资款应予给付，并给付相应利息

综上，本院为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下： 被告李景强给付原告汤和顺工资款人民币27,000.00元，并从2014年5月1日起按中国人民银行同期存款利率给付利息至欠款付清之日止。 上述给付义务限被告于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10.00元，已减半收取5.00元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于营口市中级人民法院

审判员　　何海英 二〇一七年五月二日 书记员　　王彤彤

云南省建投投资控股集团有限公司与云南云路红石公路投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民事案件

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（2019）云01民初1828号

民事一审

云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云01民初1828号 原告：云南省建投投资控股集团有限公司，住所：云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路188号。 法定代表人：陈文山，董事长。 委托诉讼代理人：夏忠，上海段和段（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。 委托诉讼代理人：李辉，上海段和段（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。 被告：云南云路红石公路投资有限公司，住所：云南省昆明市官渡区环城南路262号。 法定代表人：潘怀信，董事长。 委托诉讼代理人：张慧，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：胡鹏，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。 原告云南省建投投资控股集团有限公司（以下简称：建投公司）与被告云南云路红石公路投资有限公司（以下简称：云路公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月13日组织双方当事人进行证据交换，并于2019年8月28日公开开庭审理了本案。原告建投公司的一般授权代理人夏忠、李辉，被告云路公司的特别授权代理人张慧、胡鹏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 建投公司向本院提出诉讼请求：1.云路公司支付建投公司建设工程款693514686元；2.云路公司支付以上所欠工程款本金693514686元所产生的从2019年3月2日起至2019年6月2日止的同期人民银行贷款利息7791221.01元，以及从2019年6月3日起至还清全部工程款之日止的同期人民银行贷款利息；3.确认建投公司对上述款项享有优先受偿权（包括但不限于工程建设项目折价、拍卖或者直接从云路公司所收取的车辆通行费收入中提取款项等）；4.云路公司支付所欠工程款本金693514686元所产生的从2016年1月15日起至2019年3月1日止的同期人民银行贷款利息104006608.83元；5.本案诉讼费、保全费、保全担保费、律师费以及其他实现债权的费用由云路公司承担。事实和理由：2016年，建投公司顺利完成了国道主干线二连浩特至河口公路云南省石林至锁龙寺高速公路后续工程建设项目工程（以下简称后续工程项目）的建设，并于2016年1月15日完成了验收工作，后建投公司、云路公司及监理单位于2019年3月1日共同完成了后续工程项目的结算，确认该项目工程款为818514686元，扣除云路公司支付的125000000元，尚欠693514686元未支付给建投公司。 云路公司答辩称：建投公司确实完成了案涉工程，对于建投公司诉称的各项费用由法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院确认如下法律事实： 2015年4月22日，云南建工集团有限公司（承包人）与云南省公路局（发包人）签订《国道主干线二连浩特至河口公路云南省石林至锁龙寺高速公路后续工程建设项目工程总承包合同》，约定由云南建工集团有限公司总承包国道主干线二连浩特至河口公路云南省石林至锁龙寺高速公路后续工程，工程内容包含路基路面、桥梁涵洞、隧道、绿化、收费系统、监控系统、安全设施及病害处治工程等，承包范围为“主线K0+000～K110+583.97，全长105km，新哨弥勒两段连接线及G326连接线以上范围内的路基路面、桥梁涵洞、隧道、绿化、收费系统、监控系统、安全设施及病害处治等工程总承包（主要包括勘查、涉及、施工、设备采购及协调管理等）”，合同价格暂定为542838730元，最终结算价款按专用条款约定的结算方式结算，并以政府审计部门审计结果为准。双方并于同日签订了《施工安全责任书》作为合同附件。 此后，云路公司（发包人）与建投公司（承包人）签订《国道主干线二连浩特至河口公路云南省石林至锁龙寺高速公路缺陷整改工程施工总承包合同》，约定由建投公司承包主线K0+000～K110+583.97，全长105km，新哨弥勒两段连接线及G326连接线以上范围内的路基路面、桥梁涵洞、隧道、交安、机电等遗留病害处治、消防整改、水环保处置工程，具体建设内容及规模以竣工检测情况及批复的缺陷整改施工图为准，合同总价暂定为90712817元，最终结算价款按专用条款约定的结算方式结算，并以政府审计部门审计结果为准。双方并签订了《廉政合同》、《安全生产合同》、《维护农民工合法权益合同》；建投公司出具了《项目经理委任书》作为合同附件。 2016年2月16日，案涉云南石锁高速公路后续未完工程形成《交工验收证书》，载明交工验收时间2016年1月15日，本合同段实际价款699250858元，实际工期178天。并明确载明：“二、合同执行情况：合同工程施工管理规范，能按合同要求组织人员、机械设备、材料进场，建立良好的质量管理体系，施工中按照有关法律法规及合同文件履行自己的义务，按照业主的要求，保证了工程按期完工，工程计量支付与变更等相关程序都严格按合同执行，主要工作内容基本完成，合同执行情况良好，工程质量合格，同意交工。三、存在问题及处理意见：1、应尽快完成石林连接线剩余1.4km路面工程，以满足竣工验收条件。2、对完工交工质量检测报告中存在的问题尽快整改落实。”云路公司作为项目法人，云南建工集团有限公司作为施工单位，云南省公路工程监理咨询公司作为监理单位，招商局重庆交通科研设计院有限公司、云南省交通规划设计研究院、安徽省交通规划设计研究总院股份有限公司、中国公路工程咨询集团有限公司作为设计单位共同在验收证书上进行签章确认，载明：同意交工验收结论。 2019年3月1日，案涉云南石锁高速公路后续未完工程形成《工程预（结）算审核定案表》，载明工程总承包竣工结算审定金额为818514686元。云路公司作为建设单位，云南建投集团石龙项目经理部作为施工单位，云南省公路工程监理咨询公司作为监理单位共同在审核定案表上进行签章确认。 2019年5月28日，云路公司向建投公司石龙项目指挥部出具《石林至锁龙寺高速公路建设项目后续未完工程及缺陷整改工程工程款支付情况对账单》，载明：“根据石林至锁龙寺高速公路建设项目后续未完工程审核定案表，与你部结算工程款为818514686元。截止2019年4月30日，我公司已累计支付你部工程款125000000元，其中支付后续未完工程款27825024.70元、缺陷整改工程97174975.30元，支付明细如下：……”建投公司石龙项目指挥部在对账单“对账相符”栏进行签章确认。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：建投公司诉请的各项费用能否得到支持。 本院认为：根据本案查明的法律事实，建投公司与云路公司就案涉高速路工程建立了建设工程施工合同法律关系，该合同是双方当事人在平等自愿的基础上意思表示一致达成的契约，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，也未侵害第三人和社会公共利益，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，即双方当事人应当按照合同约定全面、认真、诚实地履行自己的义务。 首先，关于建投公司主张的工程款。建投公司与云路公司于2019年3月1日就案涉云南石锁高速公路后续未完工程形成《工程预（结）算审核定案表》，明确案涉工程总承包竣工结算审定金额为818514686元；后建投公司与云路公司于2019年5月28日共同签章确认《石林至锁龙寺告诉公路建设项目后续未完工程及缺陷整改工程工程款支付情况对账单》，明确结算工程款为818514686元，截止2019年4月30日已累计支付125000000元。庭审中，双方再次对上述结算工程款及已付工程款予以明确认可，故建投公司要求云路公司应支付尚欠工程款693514686元（818514686元-125000000元）的诉求，有事实和法律依据，本院予以支持。 其次，关于建投公司主张的贷款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。”云路公司与案涉工程施工单位、监理单位及设计单位共同签章确认形成的《交工验收证书》明确载明工程交工验收时间为2016年1月15日，故建投公司要求以未付工程款693514686元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年1月15日起至实际付清款项之日止的利息的诉求，有事实和法律依据，本院予以支持。 再次，关于建投公司主张的优先受偿权。其一，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”建投公司对案涉工程享有法定优先受偿权。其二，因案涉工程系高速公路建设工程，即特殊建设工程，无法直接拍卖或折价，但案涉工程的主要经济价值体现为道路通行费收入，故而，以案涉工程收益即所收取的道路通行费用作为优先受偿权的行为对象有事实及法律依据，亦与实际情况相符，云路公司对此予以认可，故建投公司要求就案涉高速公路的收费收益即车辆通行费享有优先受偿权的诉求，有事实和法律依据，本院予以支持。 最后，关于建投公司主张的实现债权的各项费用。由于建投公司主张的保全担保费、律师费在双方所签合同中并无约定，故本院不予支持。 综上所述，建投公司的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下： 一、被告云南云路红石公路投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南省建投投资控股集团有限公司支付工程款693514686元，以及该款项自2016年1月15日起至实际付清款项之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息； 二、原告云南省建投投资控股集团有限公司对云南省石林至锁龙寺高速公路收费收益所得款项享有优先受偿权； 三、驳回原告云南省建投投资控股集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3548330元及财产保全费5000元，由被告云南云路红石公路投资有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年。 审　判　长　　余锋 审　判　员　　蔡芸 人民陪审员　　何颖 二〇一九年九月十二日 法官助理寸杨杰 书记员叶芳言

云南省建投投资控股集团有限公司；云南云路红石公路投资有限公司

建设工程施工合同纠纷

《中华人民共和国合同法》:第四十四条第一款；《中华人民共和国合同法》:第四十四条第二款；《中华人民共和国合同法》:第六十条第一款；《中华人民共和国合同法》:第二百六十九条第一款；《中华人民共和国合同法》:第二百六十九条第二款；《中华人民共和国合同法》:第二百八十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:第十七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:第十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:第十八条第一项；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:第十八条第二项；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:第十八条第三项；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百一十八条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百一十八条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百一十八条第三款

2019

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民 事 判 决 书

云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云01民初1828号 原告：云南省建投投资控股集团有限公司，住所：云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路188号。 法定代表人：陈文山，董事长。 委托诉讼代理人：夏忠，上海段和段（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。 委托诉讼代理人：李辉，上海段和段（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。 被告：云南云路红石公路投资有限公司，住所：云南省昆明市官渡区环城南路262号。 法定代表人：潘怀信，董事长。 委托诉讼代理人：张慧，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：胡鹏，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。 原告云南省建投投资控股集团有限公司（以下简称：建投公司）与被告云南云路红石公路投资有限公司（以下简称：云路公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月13日组织双方当事人进行证据交换，并于2019年8月28日公开开庭审理了本案。原告建投公司的一般授权代理人夏忠、李辉，被告云路公司的特别授权代理人张慧、胡鹏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 建投公司向本院提出诉讼请求：1.云路公司支付建投公司建设工程款693514686元；2.云路公司支付以上所欠工程款本金693514686元所产生的从2019年3月2日起至2019年6月2日止的同期人民银行贷款利息7791221.01元，以及从2019年6月3日起至还清全部工程款之日止的同期人民银行贷款利息；3.确认建投公司对上述款项享有优先受偿权（包括但不限于工程建设项目折价、拍卖或者直接从云路公司所收取的车辆通行费收入中提取款项等）；4.云路公司支付所欠工程款本金693514686元所产生的从2016年1月15日起至2019年3月1日止的同期人民银行贷款利息104006608.83元；5.本案诉讼费、保全费、保全担保费、律师费以及其他实现债权的费用由云路公司承担。事实和理由：2016年，建投公司顺利完成了国道主干线二连浩特至河口公路云南省石林至锁龙寺高速公路后续工程建设项目工程（以下简称后续工程项目）的建设，并于2016年1月15日完成了验收工作，后建投公司、云路公司及监理单位于2019年3月1日共同完成了后续工程项目的结算，确认该项目工程款为818514686元，扣除云路公司支付的125000000元，尚欠693514686元未支付给建投公司。 云路公司答辩称：建投公司确实完成了案涉工程，对于建投公司诉称的各项费用由法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院确认如下法律事实： 2015年4月22日，云南建工集团有限公司（承包人）与云南省公路局（发包人）签订《国道主干线二连浩特至河口公路云南省石林至锁龙寺高速公路后续工程建设项目工程总承包合同》，约定由云南建工集团有限公司总承包国道主干线二连浩特至河口公路云南省石林至锁龙寺高速公路后续工程，工程内容包含路基路面、桥梁涵洞、隧道、绿化、收费系统、监控系统、安全设施及病害处治工程等，承包范围为“主线K0+000～K110+583.97，全长105km，新哨弥勒两段连接线及G326连接线以上范围内的路基路面、桥梁涵洞、隧道、绿化、收费系统、监控系统、安全设施及病害处治等工程总承包（主要包括勘查、涉及、施工、设备采购及协调管理等）”，合同价格暂定为542838730元，最终结算价款按专用条款约定的结算方式结算，并以政府审计部门审计结果为准。双方并于同日签订了《施工安全责任书》作为合同附件。 此后，云路公司（发包人）与建投公司（承包人）签订《国道主干线二连浩特至河口公路云南省石林至锁龙寺高速公路缺陷整改工程施工总承包合同》，约定由建投公司承包主线K0+000～K110+583.97，全长105km，新哨弥勒两段连接线及G326连接线以上范围内的路基路面、桥梁涵洞、隧道、交安、机电等遗留病害处治、消防整改、水环保处置工程，具体建设内容及规模以竣工检测情况及批复的缺陷整改施工图为准，合同总价暂定为90712817元，最终结算价款按专用条款约定的结算方式结算，并以政府审计部门审计结果为准。双方并签订了《廉政合同》、《安全生产合同》、《维护农民工合法权益合同》；建投公司出具了《项目经理委任书》作为合同附件。 2016年2月16日，案涉云南石锁高速公路后续未完工程形成《交工验收证书》，载明交工验收时间2016年1月15日，本合同段实际价款699250858元，实际工期178天。并明确载明：“二、合同执行情况：合同工程施工管理规范，能按合同要求组织人员、机械设备、材料进场，建立良好的质量管理体系，施工中按照有关法律法规及合同文件履行自己的义务，按照业主的要求，保证了工程按期完工，工程计量支付与变更等相关程序都严格按合同执行，主要工作内容基本完成，合同执行情况良好，工程质量合格，同意交工。三、存在问题及处理意见：1、应尽快完成石林连接线剩余1.4km路面工程，以满足竣工验收条件。2、对完工交工质量检测报告中存在的问题尽快整改落实。”云路公司作为项目法人，云南建工集团有限公司作为施工单位，云南省公路工程监理咨询公司作为监理单位，招商局重庆交通科研设计院有限公司、云南省交通规划设计研究院、安徽省交通规划设计研究总院股份有限公司、中国公路工程咨询集团有限公司作为设计单位共同在验收证书上进行签章确认，载明：同意交工验收结论。 2019年3月1日，案涉云南石锁高速公路后续未完工程形成《工程预（结）算审核定案表》，载明工程总承包竣工结算审定金额为818514686元。云路公司作为建设单位，云南建投集团石龙项目经理部作为施工单位，云南省公路工程监理咨询公司作为监理单位共同在审核定案表上进行签章确认。 2019年5月28日，云路公司向建投公司石龙项目指挥部出具《石林至锁龙寺高速公路建设项目后续未完工程及缺陷整改工程工程款支付情况对账单》，载明：“根据石林至锁龙寺高速公路建设项目后续未完工程审核定案表，与你部结算工程款为818514686元。截止2019年4月30日，我公司已累计支付你部工程款125000000元，其中支付后续未完工程款27825024.70元、缺陷整改工程97174975.30元，支付明细如下：……”建投公司石龙项目指挥部在对账单“对账相符”栏进行签章确认。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：建投公司诉请的各项费用能否得到支持。 本院认为：根据本案查明的法律事实，建投公司与云路公司就案涉高速路工程建立了建设工程施工合同法律关系，该合同是双方当事人在平等自愿的基础上意思表示一致达成的契约，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，也未侵害第三人和社会公共利益，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，即双方当事人应当按照合同约定全面、认真、诚实地履行自己的义务。 首先，关于建投公司主张的工程款。建投公司与云路公司于2019年3月1日就案涉云南石锁高速公路后续未完工程形成《工程预（结）算审核定案表》，明确案涉工程总承包竣工结算审定金额为818514686元；后建投公司与云路公司于2019年5月28日共同签章确认《石林至锁龙寺告诉公路建设项目后续未完工程及缺陷整改工程工程款支付情况对账单》，明确结算工程款为818514686元，截止2019年4月30日已累计支付125000000元。庭审中，双方再次对上述结算工程款及已付工程款予以明确认可，故建投公司要求云路公司应支付尚欠工程款693514686元（818514686元-125000000元）的诉求，有事实和法律依据，本院予以支持。 其次，关于建投公司主张的贷款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。”云路公司与案涉工程施工单位、监理单位及设计单位共同签章确认形成的《交工验收证书》明确载明工程交工验收时间为2016年1月15日，故建投公司要求以未付工程款693514686元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年1月15日起至实际付清款项之日止的利息的诉求，有事实和法律依据，本院予以支持。 再次，关于建投公司主张的优先受偿权。其一，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”建投公司对案涉工程享有法定优先受偿权。其二，因案涉工程系高速公路建设工程，即特殊建设工程，无法直接拍卖或折价，但案涉工程的主要经济价值体现为道路通行费收入，故而，以案涉工程收益即所收取的道路通行费用作为优先受偿权的行为对象有事实及法律依据，亦与实际情况相符，云路公司对此予以认可，故建投公司要求就案涉高速公路的收费收益即车辆通行费享有优先受偿权的诉求，有事实和法律依据，本院予以支持。 最后，关于建投公司主张的实现债权的各项费用。由于建投公司主张的保全担保费、律师费在双方所签合同中并无约定，故本院不予支持。 综上所述，建投公司的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持

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据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下： 一、被告云南云路红石公路投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南省建投投资控股集团有限公司支付工程款693514686元，以及该款项自2016年1月15日起至实际付清款项之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息； 二、原告云南省建投投资控股集团有限公司对云南省石林至锁龙寺高速公路收费收益所得款项享有优先受偿权； 三、驳回原告云南省建投投资控股集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3548330元及财产保全费5000元，由被告云南云路红石公路投资有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年

审　判　长　　余锋 审　判　员　　蔡芸 人民陪审员　　何颖 二〇一九年九月十二日 法官助理寸杨杰 书记员叶芳言

武以跃与宿州市盛帝房地产开发有限公司合同纠纷一审民事判决书

宿州市埇桥区人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=4e16f0f9d41646a7bbf7a8400152f880

（2017）皖1302民初6672号

一审

安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖1302民初6672号 原告：武以跃，男，1969年12月31日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：高飞，宿州市埇桥区永安镇法律服务所法律工作者。 被告：宿州市盛帝房地产开发有限公司，住所地安徽省宿州市北关两淮新城C区号楼室。 法定代表人：张峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：王凯，安徽大泽律师事务所律师。 原告武以跃与被告宿州市盛帝房地产开发有限公司（以下简称盛帝房地公司）合同纠纷一案，本院于2017年7月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告武以跃的委托诉讼代理人高飞、被告盛帝房地公司的委托诉讼代理人王凯，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告武以跃向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告签订的房屋买卖合同有效；2、判令被告协助原告办理房产证号为房地权证宿字第××号的房地产权过户手续；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年1月16日，原告与被告签订房屋买卖合同一份，约定原告购买被告开发的位于宿州市××办事处东、政府路北侧汴水人家××点××楼××室房屋一套，面积86.35平方米，单价3200元／平方米，总款276300元。2012年1月16日，原告向被告交付了全部的购房款，房款付清后，被告也将房屋交付给原告使用，但被告一直没有协助原告办理该房屋的房地产权过户手续，虽经原告一再催促，但被告总是一拖再拖，迟迟不予协助办理。为此，原告提起诉讼，请求法院支持原告诉讼请求。 被告盛帝房地公司辩称，对原告起诉的事实部分无异议，原、被告签订了房屋买卖合同，被告也收取了原告的房款。因被告公司是几个合伙人共同开办的，有些购房款直接打给了被告公司的股东，一部分房款已进入被告公司账户，另一部分房款至今未进入被告公司账户，导致总价款与被告公司实际收取的总房款不一致，现被告公司股东正在协调中。待协调完毕、房款进入被告公司账户后，被告就协助原告办理过户手续。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年1月16日，武以跃与盛帝房地公司签订《房屋出售合同》一份。约定武以跃购买盛帝房地公司开发的位于宿州市汴河办事处政府路北侧财政所院内汴水人家生活区二期第二幢三层302室（汴水人家生活点8号楼0302室）房屋一套，房屋建筑面积为86.35平方米，单价为3200元／平方米，总款为276300元。合同签订当日，盛帝房地公司给武以跃出具了收到276300元的收据一份。现盛帝房地公司已为涉案房屋办理了房地产权证，产权证号为房地权证宿字第××号，产权证上登记的房地产权利人为宿州市盛帝房地产开发有限公司。盛帝房地公司也已将涉案房屋交付给武以跃使用，但一直未将涉案房屋过户至武以跃名下。 上述查明的事实有当事人的陈述、《房屋出售合同》、房地权证宿字第××号房产证予以证明。 本院认为：依法成立并生效的合同受法律保护。武以跃与盛帝房地公司签订的《房屋出售合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，本院对此予以确认。武以跃在按照约定向盛帝房地公司支付购房款后，盛帝房地公司虽将涉案房屋交付给武以跃使用，但一直未将涉案房屋过户至武以跃名下。审理认为，房屋产权的设立、变更以登记为准，未经登记的，不发生法律效力。虽然《房屋出售合同》未约定盛帝房地公司负有协助武以跃办理房屋过户的义务，但因武以跃购买的是涉案房屋的所有权，如不办理过户登记，武以跃将无法取得涉案房屋的所有权，故盛帝房地公司协助武以跃办理涉案房屋的过户登记手续是《房屋出售合同》的附随义务，该义务不因盛帝房地公司股东之间未结清购房款而得以免除。并且《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条亦明确规定开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。现涉案房屋已经登记在了盛帝房地公司并取得了产权证书，已具备办理过户登记的条件，故武以跃要求盛帝房地公司将涉案房屋过户至其名下的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百三十条、第一百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定、决如下： 一、原告武以跃与被告宿州市盛帝房地产开发有限公司于2012年1月16日签订的《房屋出售合同》有效； 二、被告宿州市盛帝房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内协助原告武以跃办理位于宿州市埇桥区汴河办事处东，政府路北侧汴水人家生活区二期第二幢三层0302室（汴水人家生活点8号楼0302室）房屋过户登记手续并提供必要的证明文件。 案件受理费减半收取为40.00元，由被告宿州市盛帝房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审判员　　石少一 二〇一七年八月二十一日 书记员　　周擎宇 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第一百三十三条标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

武以跃,宿州市盛帝房地产开发有限公司

合同纠纷

nan

2017

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民 事 判 决 书

安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖1302民初6672号 原告：武以跃，男，1969年12月31日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：高飞，宿州市埇桥区永安镇法律服务所法律工作者。 被告：宿州市盛帝房地产开发有限公司，住所地安徽省宿州市北关两淮新城C区号楼室。 法定代表人：张峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：王凯，安徽大泽律师事务所律师。 原告武以跃与被告宿州市盛帝房地产开发有限公司（以下简称盛帝房地公司）合同纠纷一案，本院于2017年7月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告武以跃的委托诉讼代理人高飞、被告盛帝房地公司的委托诉讼代理人王凯，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告武以跃向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告签订的房屋买卖合同有效；2、判令被告协助原告办理房产证号为房地权证宿字第××号的房地产权过户手续；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年1月16日，原告与被告签订房屋买卖合同一份，约定原告购买被告开发的位于宿州市××办事处东、政府路北侧汴水人家××点××楼××室房屋一套，面积86.35平方米，单价3200元／平方米，总款276300元。2012年1月16日，原告向被告交付了全部的购房款，房款付清后，被告也将房屋交付给原告使用，但被告一直没有协助原告办理该房屋的房地产权过户手续，虽经原告一再催促，但被告总是一拖再拖，迟迟不予协助办理。为此，原告提起诉讼，请求法院支持原告诉讼请求。 被告盛帝房地公司辩称，对原告起诉的事实部分无异议，原、被告签订了房屋买卖合同，被告也收取了原告的房款。因被告公司是几个合伙人共同开办的，有些购房款直接打给了被告公司的股东，一部分房款已进入被告公司账户，另一部分房款至今未进入被告公司账户，导致总价款与被告公司实际收取的总房款不一致，现被告公司股东正在协调中。待协调完毕、房款进入被告公司账户后，被告就协助原告办理过户手续。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年1月16日，武以跃与盛帝房地公司签订《房屋出售合同》一份。约定武以跃购买盛帝房地公司开发的位于宿州市汴河办事处政府路北侧财政所院内汴水人家生活区二期第二幢三层302室（汴水人家生活点8号楼0302室）房屋一套，房屋建筑面积为86.35平方米，单价为3200元／平方米，总款为276300元。合同签订当日，盛帝房地公司给武以跃出具了收到276300元的收据一份。现盛帝房地公司已为涉案房屋办理了房地产权证，产权证号为房地权证宿字第××号，产权证上登记的房地产权利人为宿州市盛帝房地产开发有限公司。盛帝房地公司也已将涉案房屋交付给武以跃使用，但一直未将涉案房屋过户至武以跃名下。 上述查明的事实有当事人的陈述、《房屋出售合同》、房地权证宿字第××号房产证予以证明。 本院认为：依法成立并生效的合同受法律保护。武以跃与盛帝房地公司签订的《房屋出售合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，本院对此予以确认。武以跃在按照约定向盛帝房地公司支付购房款后，盛帝房地公司虽将涉案房屋交付给武以跃使用，但一直未将涉案房屋过户至武以跃名下。审理认为，房屋产权的设立、变更以登记为准，未经登记的，不发生法律效力。虽然《房屋出售合同》未约定盛帝房地公司负有协助武以跃办理房屋过户的义务，但因武以跃购买的是涉案房屋的所有权，如不办理过户登记，武以跃将无法取得涉案房屋的所有权，故盛帝房地公司协助武以跃办理涉案房屋的过户登记手续是《房屋出售合同》的附随义务，该义务不因盛帝房地公司股东之间未结清购房款而得以免除。并且《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条亦明确规定开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。现涉案房屋已经登记在了盛帝房地公司并取得了产权证书，已具备办理过户登记的条件，故武以跃要求盛帝房地公司将涉案房屋过户至其名下的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百三十条、第一百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定、决如下： 一、原告武以跃与被告宿州市盛帝房地产开发有限公司于2012年1月16日签订的《房屋出售合同》有效； 二、被告宿州市盛帝房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内协助原告武以跃办理位于宿州市埇桥区汴河办事处东，政府路北侧汴水人家生活区二期第二幢三层0302室（汴水人家生活点8号楼0302室）房屋过户登记手续并提供必要的证明文件。 案件受理费减半收取为40.00元，由被告宿州市盛帝房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院

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审判员　　石少一 二〇一七年八月二十一日 书记员　　周擎宇 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第一百三十三条标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

阎立娟与沈阳蓝屋物业管理有限公司劳动争议纠纷一审民事判决书

沈阳市浑南区人民法院

民事案件

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（2017）辽0112民初6426号

一审

沈阳市浑南区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）辽0112民初6426号 原告：阎立娟，女，1981年2月28日出生，汉族，住沈阳市浑南区。 被告：沈阳蓝屋物业管理有限公司，住所地沈阳市东陵区旧站路501号309室。 法定代表人：李玉强，系公司董事长。 委托诉讼代理人：孙巍、张焕东，系辽宁尊赢律师事务所律师。 原告阎立娟与被告沈阳蓝屋物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月4日立案后，依法适用简易程序，于2017年8月16日公开开庭进行了审理。原告阎立娟，被告沈阳蓝屋物业管理有限公司的委托诉讼代理人孙巍、张焕东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：请求法院判令被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金6,000元、未签订劳动合同双倍工资78,000元。事实与理由：原告于2013年12月11日至2016年12月31日期间在被告处工作。被告在原告工作期间一直未与原告签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险，双方就解除劳动关系经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资等事宜产生纠纷，原告因此诉至法院。 被告辩称，原告在被告处工作的起始时间确为2013年12月11日，但其已于2014年9月末主动离职，其诉讼请求早已超过仲裁及诉讼时效，因此请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原告在被告处工作的截止时间，原告诉称其在被告处工作的截止时间应为2016年12月31日，并提供了照片、微信聊天记录、值班表、考勤表等证据为证，而根据其提供的证据考勤表可以证明原告在2016年10月1日至2016年10月31日期间仍在被告处工作，被告对原告诉称的上述事实不予认可，辩称原告在被告处工作的截止时间应为2014年9月30日，但其提供的证据不足以证明原告已于2014年9月30日离职，故本院结合原、被告的开庭陈述及原告提供的证据，认定原告在被告处工作的截止时间为2016年10月31日。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告自2013年12月11日起在被告处工作，其2013年12月11日至2014年9月30日期间的工资标准为每月1,800元，双方未签订劳动合同。原、被告就解除劳动关系经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资事宜产生纠纷，原告因此于2017年6月26日向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在该仲裁委员会于2017年6月30日作出沈浑劳人仲不字（2017）498号不予受理通知书后诉至本院。被告对原告自2013年12月11日起在被告处工作这一事实不持异议，但以原告的离职时间应为2014年9月30日、原告的诉讼请求超过仲裁及诉讼时效等为由提出抗辩。 本院认为，关于原告要求被告向其支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，原、被告之间确未签订劳动合同，但因原、被告建立劳动关系的时间为2013年12月11日，而原告就此事宜申请仲裁的时间为2017年6月26日，其该项仲裁申请已超过申请仲裁的时效，且被告也以此作为其抗辩理由，故对此诉讼请求，本院不予支持。关于原告在被告处工作的截止时间，原告诉称其在被告处工作的截止时间应为2016年12月31日，并提供了照片、微信聊天记录、值班表、考勤表等证据为证，而根据其提供的证据考勤表可以证明原告在2016年10月1日至2016年10月31日期间仍在被告处工作，被告对原告诉称的上述事实不予认可，辩称原告在被告处工作的截止时间应为2014年9月30日，但其提供的证据不足以证明原告已于2014年9月30日离职，故本院结合原、被告的开庭陈述及原告提供的证据，认定原告在被告处工作的截止时间为2016年10月31日，被告应向原告支付解除劳动关系经济补偿金。关于原告离职前十二个月的平均工资，原告诉称其在此期间的工资标准为每月2,000元，但被告对此事实不予认可，原告也未提供证据予以证明，故本院酌情参照原告在被告处2013年12月11日至2014年9月30日期间的工资标准计算，确定为每月1,800元，被告应向原告支付的经济补偿金为5,400元（1,800元/月×3个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、被告沈阳蓝屋物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告阎立娟支付解除劳动关系经济补偿金5,400元； 二、驳回原告阎立娟的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告沈阳蓝屋物业管理有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审判员　　卢政麒 二〇一七年九月六日 书记员　　李　楠

阎立娟,沈阳蓝屋物业管理有限公司

劳动争议

《中华人民共和国劳动合同法》：第四十七条第一款；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》：第二十七条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款

2017

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民 事 判 决 书

沈阳市浑南区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）辽0112民初6426号 原告：阎立娟，女，1981年2月28日出生，汉族，住沈阳市浑南区。 被告：沈阳蓝屋物业管理有限公司，住所地沈阳市东陵区旧站路501号309室。 法定代表人：李玉强，系公司董事长。 委托诉讼代理人：孙巍、张焕东，系辽宁尊赢律师事务所律师。 原告阎立娟与被告沈阳蓝屋物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月4日立案后，依法适用简易程序，于2017年8月16日公开开庭进行了审理。原告阎立娟，被告沈阳蓝屋物业管理有限公司的委托诉讼代理人孙巍、张焕东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：请求法院判令被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金6,000元、未签订劳动合同双倍工资78,000元。事实与理由：原告于2013年12月11日至2016年12月31日期间在被告处工作。被告在原告工作期间一直未与原告签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险，双方就解除劳动关系经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资等事宜产生纠纷，原告因此诉至法院。 被告辩称，原告在被告处工作的起始时间确为2013年12月11日，但其已于2014年9月末主动离职，其诉讼请求早已超过仲裁及诉讼时效，因此请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原告在被告处工作的截止时间，原告诉称其在被告处工作的截止时间应为2016年12月31日，并提供了照片、微信聊天记录、值班表、考勤表等证据为证，而根据其提供的证据考勤表可以证明原告在2016年10月1日至2016年10月31日期间仍在被告处工作，被告对原告诉称的上述事实不予认可，辩称原告在被告处工作的截止时间应为2014年9月30日，但其提供的证据不足以证明原告已于2014年9月30日离职，故本院结合原、被告的开庭陈述及原告提供的证据，认定原告在被告处工作的截止时间为2016年10月31日。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告自2013年12月11日起在被告处工作，其2013年12月11日至2014年9月30日期间的工资标准为每月1,800元，双方未签订劳动合同。原、被告就解除劳动关系经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资事宜产生纠纷，原告因此于2017年6月26日向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在该仲裁委员会于2017年6月30日作出沈浑劳人仲不字（2017）498号不予受理通知书后诉至本院。被告对原告自2013年12月11日起在被告处工作这一事实不持异议，但以原告的离职时间应为2014年9月30日、原告的诉讼请求超过仲裁及诉讼时效等为由提出抗辩

本院认为，关于原告要求被告向其支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，原、被告之间确未签订劳动合同，但因原、被告建立劳动关系的时间为2013年12月11日，而原告就此事宜申请仲裁的时间为2017年6月26日，其该项仲裁申请已超过申请仲裁的时效，且被告也以此作为其抗辩理由，故对此诉讼请求，本院不予支持。关于原告在被告处工作的截止时间，原告诉称其在被告处工作的截止时间应为2016年12月31日，并提供了照片、微信聊天记录、值班表、考勤表等证据为证，而根据其提供的证据考勤表可以证明原告在2016年10月1日至2016年10月31日期间仍在被告处工作，被告对原告诉称的上述事实不予认可，辩称原告在被告处工作的截止时间应为2014年9月30日，但其提供的证据不足以证明原告已于2014年9月30日离职，故本院结合原、被告的开庭陈述及原告提供的证据，认定原告在被告处工作的截止时间为2016年10月31日，被告应向原告支付解除劳动关系经济补偿金。关于原告离职前十二个月的平均工资，原告诉称其在此期间的工资标准为每月2,000元，但被告对此事实不予认可，原告也未提供证据予以证明，故本院酌情参照原告在被告处2013年12月11日至2014年9月30日期间的工资标准计算，确定为每月1,800元，被告应向原告支付的经济补偿金为5,400元（1,800元/月×3个月）

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、被告沈阳蓝屋物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告阎立娟支付解除劳动关系经济补偿金5,400元； 二、驳回原告阎立娟的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告沈阳蓝屋物业管理有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院

审判员　　卢政麒 二〇一七年九月六日 书记员　　李　楠

钟某某故意伤害一审刑事判决书

成都市新都区人民法院

刑事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=6b883943971b4fe695a1a92f00afec7e

（2018）川0114刑初441号

一审

成都市新都区人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川0114刑初441号 公诉机关成都市新都区人民检察院。 被告人钟某某，男，1973年3月20日出生，汉族，小学文化，无业，成都市新都区人，户籍所在地：成都市新都区。因涉嫌故意伤害罪，于2018年2月25日被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2018年3月9日被执行逮捕，现羁押于成都市看守所。 成都市新都区人民检察院以成新检公诉刑诉（2018）392号起诉书指控被告人钟某某犯故意伤害罪，于2018年6月22日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。成都市新都区人民检察院指派检察员张丽娟出庭支持公诉。被告人钟某某到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明，2013年6月10日22时许，被告人钟某某在成都市新都区新繁镇某房内，持刀对王某某、胡某某进行砍杀，致被害人王某某右侧开放性血气胸，左尺神经、指浅曲肌肌腱断裂，致被害人胡某某颌面部重度裂伤。事后被告人钟某某持刀逃离现场。经鉴定，被害人王某某、胡某某的损伤程度均构成轻伤一级。2018年2月25日11时许，被告人钟某某在新繁镇梁家村“草碾子”泡菜厂旁一无名茶铺内被公安机关挡获。 上述事实，被告人钟某某在庭审过程中无异议，并有经庭审质证的受案登记表、立案决定书、到案经过、辨认笔录及照片、四川华西法医学鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定意见通知书、病情证明单、住院病案首页、出院记录、入院记录、伤情照片、伤情说明、现场勘验检查笔录、被害人陈述、户籍证明、被告人钟某某的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人钟某某故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为构成故意伤害罪。成都市新都区人民检察院指控被告人钟某某犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人钟某某在归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，本院依法对其从轻处罚。综合本案的犯罪情节、社会危害性，以及被告人钟某某的认罪态度、悔罪表现、赔偿情况等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下： 被告人钟某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月25日起至2019年2月24日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员　　王洁 二〇一八年七月四日 书记员　　李娣

钟某某

故意伤害

《中华人民共和国刑法》：第二百三十四条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款

2018

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刑 事 判 决 书

成都市新都区人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川0114刑初441号 公诉机关成都市新都区人民检察院。 被告人钟某某，男，1973年3月20日出生，汉族，小学文化，无业，成都市新都区人，户籍所在地：成都市新都区。因涉嫌故意伤害罪，于2018年2月25日被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2018年3月9日被执行逮捕，现羁押于成都市看守所。 成都市新都区人民检察院以成新检公诉刑诉（2018）392号起诉书指控被告人钟某某犯故意伤害罪，于2018年6月22日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。成都市新都区人民检察院指派检察员张丽娟出庭支持公诉。被告人钟某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

经审理查明，2013年6月10日22时许，被告人钟某某在成都市新都区新繁镇某房内，持刀对王某某、胡某某进行砍杀，致被害人王某某右侧开放性血气胸，左尺神经、指浅曲肌肌腱断裂，致被害人胡某某颌面部重度裂伤。事后被告人钟某某持刀逃离现场。经鉴定，被害人王某某、胡某某的损伤程度均构成轻伤一级。2018年2月25日11时许，被告人钟某某在新繁镇梁家村“草碾子”泡菜厂旁一无名茶铺内被公安机关挡获。 上述事实，被告人钟某某在庭审过程中无异议，并有经庭审质证的受案登记表、立案决定书、到案经过、辨认笔录及照片、四川华西法医学鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定意见通知书、病情证明单、住院病案首页、出院记录、入院记录、伤情照片、伤情说明、现场勘验检查笔录、被害人陈述、户籍证明、被告人钟某某的供述与辩解等证据予以证实，足以认定

本院认为，被告人钟某某故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为构成故意伤害罪。成都市新都区人民检察院指控被告人钟某某犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人钟某某在归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，本院依法对其从轻处罚

综合本案的犯罪情节、社会危害性，以及被告人钟某某的认罪态度、悔罪表现、赔偿情况等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下： 被告人钟某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月25日起至2019年2月24日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判员　　王洁 二〇一八年七月四日 书记员　　李娣

周广跃与闻敬明提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

安徽省凤阳县人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=aee7f44181cb42af85cdacc4008ec5f1

（2020）皖1126民初5093号

民事一审

安徽省凤阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1126民初5093号 原告：周广跃，男，1960年10月25日出生，汉族，农民，初中文化，农民，住安徽省凤阳县。 委托诉讼代理人：陈树春，凤阳县大庙镇法律服务所法律工作者。 被告：闻敬明，男，1980年7月8日出生，汉族，初中文化，农民，住安徽省凤阳县。 委托诉讼代理人：王传春，安徽皖淮律师事务所律师。 原告周广跃与被告闻敬明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年12月2日受理后，依法适用简易程序，于2020年12月16日公开开庭进行了审理。原告周广跃及其委托诉讼代理人陈树春，被告闻敬明的委托诉讼代理人王传春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周广跃向本院提出诉讼请求：1.判令闻敬明支付误工费19150.95元、住院期间的伙食补助费1250元、营养费1250元、护理费3087元、交通费200元，合计24937.95元。(二次术后的医疗费、伤残补偿金待鉴定后,另行主张)；2.本案诉讼费用由闻敬明承担。事实与理由:2019年3月份,闻敬明承包了一些工地的基础工程,需要工人为其提供劳务，便雇佣周广跃从事瓦匠工作，每天150元。2019年12月13日上午,周广跃在从事闻敬明指定的工作时，不慎负伤,造成右脚腕骨折,在凤阳县中医院治疗。闻敬明支付了住院25天的医药费,但对于周广跃住院期间的误工费、护理费、营养费、伙食补助费等,却不愿支付。鉴于周广跃现在负伤后无法工作,没有生活来源,就以上的费用先行主张。待二次手术后,做过伤残鉴定再依法主张权利。 闻敬明辩称，一、周广跃在工作时未尽到安全注意致使走路时滑倒受伤，对损害有过错，应承担相应责任；二、周广跃住院期间预交的住院费24700元，均是闻敬明支付，应当按照过错责任由周广跃承担的部分予以扣除；三、由于周广跃已满60周岁，所以不应支持误工费，如果有也应按照农村标准支付，对其他费用应按照住院天数24天，营养费、伙食费每天30元计算，交通费应以实际票据和实际乘坐区间确定。 周广跃围绕其诉讼请求提交了以下证据：一、周广跃身份证一份，证明其身份及主体资格；二、凤阳县中医院出院记录，证明周广跃在受雇于闻敬明期间受伤后住院治疗的事实；三、医疗费发票和交通费发票各两张，证明周广跃受伤住院治疗花费的具体金额是闻敬明预付的及交通费60元。 闻敬明对上述证据均无异议。 闻敬明未提交证据。 本院根据当事人提交的证据认定事实如下：2019年3月，周广跃受雇于闻敬明,在工地上担任瓦匠，工资150元/天。2019年12月13日，周广跃在工作过程中不慎滑倒受伤，在凤阳县中医院住院25天，被诊断为右踝关节骨折。闻敬明支付了25000元作为医药费，其余费用未予支付，故周广跃起诉来院。 本院认为，公民的健康权受法律保护。周广跃受雇于闻敬明在工地上担任瓦匠,闻敬明给周广跃发放工资，双方之间形成劳务关系。周广跃在提供劳务过程中受伤,闻敬明作为接受劳务的一方应承担相应的赔偿责任。周广跃作为完全民事行为能力人，应该具有安全认知能力，但未尽到相应的安全注意义务，以致摔伤，其本身亦存在相应过错，应适当减轻雇主闻敬明的责任。本院确定周广跃承担20%的民事责任，闻敬明承担80%的民事责任。 周广跃主张的护理费3087元符合法律规定，本院予以支持；其主张的伙食补助费1250元，本院核定为750元（25元×30元/天）；其主张的营养费1250元，本院核定为750元（25元×30元/天）；周广跃提交的交通费发票为60元，闻敬明也予以认可，故周广跃的交通费为60元。对于其主张的误工费，双方均认可自2019年3月至事发，周广跃一直受雇于闻敬明，且工资为150元/天，可见周广跃有较为稳定的工作，因出院医嘱明确载明术后3个月患肢禁止负重，故本院核定为17250元（115天×150元/天），周广跃治疗期间产生的医疗费为21265.80元。综上，周广跃的各项合理损失合计为43162.80元，由闻敬明予以赔偿34530.24元（43162.80元×80%），扣除已支付的25000元，故闻敬明应赔偿9530.24元，剩余部分由周广跃自行承担。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告闻敬明于本判决生效后十日内赔偿原告周广跃各项损失合计9530.24元； 二、驳回原告周广跃的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费423元，减半收取计211.50元，由原告周广跃负担130.67元，被告闻敬明负担80.83元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审判员　　王永民 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理郑舟 书记员常真棣 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

周广跃；闻敬明

提供劳务者受害责任纠纷

《中华人民共和国侵权责任法》:第三条；《中华人民共和国侵权责任法》:第十六条；《中华人民共和国侵权责任法》:第二十六条；《中华人民共和国侵权责任法》:第三十五条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第十七条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第十七条第二款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第十七条第三款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第十九条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第十九条第二款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十条第二款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十条第三款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十一条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十一条第二款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十一条第三款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十一条第四款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十二条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十三条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十三条第二款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第三款

2020

12

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民 事 判 决 书

安徽省凤阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1126民初5093号 原告：周广跃，男，1960年10月25日出生，汉族，农民，初中文化，农民，住安徽省凤阳县。 委托诉讼代理人：陈树春，凤阳县大庙镇法律服务所法律工作者。 被告：闻敬明，男，1980年7月8日出生，汉族，初中文化，农民，住安徽省凤阳县。 委托诉讼代理人：王传春，安徽皖淮律师事务所律师。 原告周广跃与被告闻敬明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年12月2日受理后，依法适用简易程序，于2020年12月16日公开开庭进行了审理。原告周广跃及其委托诉讼代理人陈树春，被告闻敬明的委托诉讼代理人王传春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周广跃向本院提出诉讼请求：1.判令闻敬明支付误工费19150.95元、住院期间的伙食补助费1250元、营养费1250元、护理费3087元、交通费200元，合计24937.95元。(二次术后的医疗费、伤残补偿金待鉴定后,另行主张)；2.本案诉讼费用由闻敬明承担。事实与理由:2019年3月份,闻敬明承包了一些工地的基础工程,需要工人为其提供劳务，便雇佣周广跃从事瓦匠工作，每天150元。2019年12月13日上午,周广跃在从事闻敬明指定的工作时，不慎负伤,造成右脚腕骨折,在凤阳县中医院治疗。闻敬明支付了住院25天的医药费,但对于周广跃住院期间的误工费、护理费、营养费、伙食补助费等,却不愿支付。鉴于周广跃现在负伤后无法工作,没有生活来源,就以上的费用先行主张。待二次手术后,做过伤残鉴定再依法主张权利。 闻敬明辩称，一、周广跃在工作时未尽到安全注意致使走路时滑倒受伤，对损害有过错，应承担相应责任；二、周广跃住院期间预交的住院费24700元，均是闻敬明支付，应当按照过错责任由周广跃承担的部分予以扣除；三、由于周广跃已满60周岁，所以不应支持误工费，如果有也应按照农村标准支付，对其他费用应按照住院天数24天，营养费、伙食费每天30元计算，交通费应以实际票据和实际乘坐区间确定。 周广跃围绕其诉讼请求提交了以下证据：一、周广跃身份证一份，证明其身份及主体资格；二、凤阳县中医院出院记录，证明周广跃在受雇于闻敬明期间受伤后住院治疗的事实；三、医疗费发票和交通费发票各两张，证明周广跃受伤住院治疗花费的具体金额是闻敬明预付的及交通费60元。 闻敬明对上述证据均无异议。 闻敬明未提交证据。

本院根据当事人提交的证据认定事实如下：2019年3月，周广跃受雇于闻敬明,在工地上担任瓦匠，工资150元/天。2019年12月13日，周广跃在工作过程中不慎滑倒受伤，在凤阳县中医院住院25天，被诊断为右踝关节骨折。闻敬明支付了25000元作为医药费，其余费用未予支付，故周广跃起诉来院

本院认为，公民的健康权受法律保护。周广跃受雇于闻敬明在工地上担任瓦匠,闻敬明给周广跃发放工资，双方之间形成劳务关系。周广跃在提供劳务过程中受伤,闻敬明作为接受劳务的一方应承担相应的赔偿责任。周广跃作为完全民事行为能力人，应该具有安全认知能力，但未尽到相应的安全注意义务，以致摔伤，其本身亦存在相应过错，应适当减轻雇主闻敬明的责任。本院确定周广跃承担20%的民事责任，闻敬明承担80%的民事责任。 周广跃主张的护理费3087元符合法律规定，本院予以支持；其主张的伙食补助费1250元，本院核定为750元（25元×30元/天）；其主张的营养费1250元，本院核定为750元（25元×30元/天）；周广跃提交的交通费发票为60元，闻敬明也予以认可，故周广跃的交通费为60元。对于其主张的误工费，双方均认可自2019年3月至事发，周广跃一直受雇于闻敬明，且工资为150元/天，可见周广跃有较为稳定的工作，因出院医嘱明确载明术后3个月患肢禁止负重，故本院核定为17250元（115天×150元/天），周广跃治疗期间产生的医疗费为21265.80元。综上，周广跃的各项合理损失合计为43162.80元，由闻敬明予以赔偿34530.24元（43162.80元×80%），扣除已支付的25000元，故闻敬明应赔偿9530.24元，剩余部分由周广跃自行承担

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告闻敬明于本判决生效后十日内赔偿原告周广跃各项损失合计9530.24元； 二、驳回原告周广跃的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费423元，减半收取计211.50元，由原告周广跃负担130.67元，被告闻敬明负担80.83元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院

审判员　　王永民 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理郑舟 书记员常真棣 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

范学斌危险驾驶罪一审刑事判决书

北京市海淀区人民法院

刑事案件

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（2019）京0108刑初1408号

刑事一审

北京市海淀区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)京0108刑初1408号 公诉机关北京市海淀区人民检察院。 被告人范学斌，男，1961年3月11日出生，公民身份号码×××，汉族，硕士研究生，案发前系北京市人民检察院第三分院正处级检察员，户籍所在地为本市海淀区。曾因饮酒后驾驶机动车，于2010年9月25日被罚款500元，暂扣机动车驾驶证3个月；曾因饮酒后驾驶机动车，于2011年3月12日被罚款500元，暂扣机动车驾驶证3个月；曾因饮酒后驾驶机动车，于2011年12月28日被罚款人民币1500元，暂扣机动车驾驶证6个月。现因涉嫌犯危险驾驶罪，于2019年6月23日被羁押，同年7月22日被本院取保候审。 辩护人张明哲，北京市国汉律师事务所律师。 辩护人丛硕，北京睿识慧律师事务所律师。 北京市海淀区人民检察院以京海检三部刑诉〔2019〕669号起诉书指控被告人范学斌犯危险驾驶罪，于2019年7月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派检察员李刚、代理检察员鞠澎出庭支持公诉，被告人范学斌及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 北京市海淀区人民检察院指控：2019年6月23日21时许，被告人范学斌饮酒后驾驶一辆车牌号码为×××的小型普通客车行驶至本市海淀区香山路香泉环岛北口时被民警查获。当日21时56分，医务人员抽取被告人范学斌体内静脉血并留存，后经北京市公安局交通司法鉴定中心鉴定，该血液中酒精含量为85．6mg/100ml，已达到国家人体血液酒精含量标准中规定的醉酒标准。被告人范学斌于当日被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 针对上述指控，公诉机关向本院提交了相关证据，认为被告人范学斌在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项之规定，构成危险驾驶罪，提请本院对被告人依法惩处。 被告人范学斌对公诉机关指控其饮酒后驾驶机动车的事实未提出异议，但表示本案血液提取、送检、检测程序不合法，应予以排除。辩护人的辩护意见为：本案中定案的血液提取、送检、检测程序不合法，应予以排除；同时被告人三次行政处罚在危险驾驶罪司法解释出台之前，如果定罪，不应将之前的三次行政处罚作为从重处罚的情节。 经审理查明，2019年6月23日21时许，被告人范学斌饮酒后驾驶一辆车牌号码为×××的小型普通客车行驶至本市海淀区香山路香泉环岛北口时被民警查获。当日21时21分，经呼气检测，被告人范学斌酒精含量为96mg/100ml。当日21时56分抽取被告人范学斌体内静脉血并留存，经鉴定，该血液中酒精含量为85．6mg/100ml，已达到国家人体血液酒精含量标准中规定的醉酒标准。被告人范学斌于当日被公安机关抓获归案。 针对上述事实，公诉人在开庭审理过程中向法庭出具了下列证据相佐证： 1、被告人范学斌的供述，其供称案发当日17时许，其与朋友在西城区吃饭，期间喝了二两白酒。20时0分左右，其吃完饭驾驶×××小型客车去香山医院看望病人。21时许0分左右，其从香山医院驾车回家，当行驶到香泉环岛北口时被民警拦截检查。民警发现有酒气就将其带上警车，对其进行呼气酒精检测，结果为96mg/100ml，民警称其涉嫌醉酒后驾驶机动车，传唤到交通队后民警让999急救中心的医务人员对其进行抽血检测。 2、呼气酒精含量检验记录表，证明6月23日21时21分被告人范学斌呼气酒精含量为96mg/100ml。 3、血样提取登记表、检验报告，证明999工作人员于6月23日21时56分抽取被告人范学斌静脉血并送检，经鉴定被告人血液中酒精含量为85．6mg/100ml。 4、抽血人员曾某某的红十字会救护员证、毕业证书、身份证，证明该人的工作及学习经历。 5、录像，证明对被告人范学斌进行呼气酒精检测、血液提取的情况。 6、北京市公安交通司法鉴定中心出具的说明，证明案发当日22时35分收到公安机关送来的血样，当日出具检验报告。 7、北京市公安局交管局海淀交通支队黄庄大队出具的工作说明、血样送检登记表及送检录像，证明被告人范学斌血样送检及鉴定机构接收血样的情况。 8、北京红十字会急救中心出具的工作证明及见习协议书，证明曾某某的工作情况。 9、北京市公安局交管局海淀交通支队黄庄大队的说明及送检登记册，证明血样送检的情况。 10、行政处罚决定书，证明被告人范学斌曾因饮酒后驾驶机动车被三次行政处罚的情况。 到案经过、身份证明，证明被告人的到案及身份情况。 辩方当庭出示了下列证据： 1、受案登记表、立案决定书，证明案发当日是按照行政案件来处理的，应按照《道路交通安全违法行为处理程序规定》的规定来调查取证； 2、明细清单、收费票据及抽血项目明细，证明曾某某冒充医务人员，且本案血样送检人员存疑； 3、卫生法学、救护员培训教材，证明医务人员是具有一定资质的卫生技术人员，救护员培训内容仅限于急救相关的基本知识； 4、录像制作备考表及公安机关、鉴定机构出具的说明，证明根据该备考表送检路程仅花费5分钟，不合常理； 5、院前医疗急救管理办法，证明曾某某不属于该办法内规定的三类可以从事院前急救的人员，且管理办法中没有写医疗救护员可以抽血； 6、招聘信息，证明红十字会招聘人员需要有相应资质。 经质证，对于被告人的供述，辩方未提出异议，但强调仅凭该证据无法认定被告人血液中酒精含量达到80mg/100ml。对于血样提取登记表，被告人对于其签字予以认可，但表示该表格的内容其并未查看，其也看不懂，辩护人表示抽血人员曾某某冒用医务人员身份在表上签字，表格存在提前机打、相互矛盾、与实际内容不符的情况，曾某某没有相应的业务能力，表格记录的内容不能真实反映客观情况。对于酒精检测报告，辩方表示当天送检当天出具结论的鉴定过程不合常理，采血过程不合法，鉴定结论不应采信。对于曾某某的身份证明、红十字救护员证、毕业证书，被告人表示救护员证与其掌握的他人证书不一致，辩护人表示曾某某案发时正在实习期，并且在急救中心查询不到该救护员证信息，同时现有证据无法认定曾某某具有医师资格，救护员证仅仅为技能培训证明，不能从事医疗行为。对于录像，被告人表示采血地点并非医疗机构，并未表明采血人员身份及资质，辩护人表示抽血时按行政案件处理，依照规定应带至医疗机构抽血，本案抽血场所不符合规定，且录像中并未介绍抽血人员的身份，并未记录曾某某填写表格以及签字的过程。对于鉴定机构出具的说明，被告人表示其对三人在场值班存疑，辩护人对该证据的真实性提出异议，表示与在案证据相互矛盾并且希望提供鉴定的原始材料。对于工作说明、送检登记表及录像，被告人表示该证据无法证明送检人数及具体人员，辩护人表示真实性存疑，送检录像没有录制时间，且视频中有黑屏现象，录像不完整，无送检过程，血样提取登记表并非原件且无其他证据佐证。对于工作说明及见习协议，被告人表示该证据的真实性存疑，并未对曾某某的医师鉴定资质予以说明，辩护人亦表示该证据形式不合法，曾某某并非医师，系见习学生，且见习协议内容违法。对于说明及送检登记表，被告人对该证据的真实性提出异议，表示案发当晚是否有三人值班需其他证据佐证。辩方对其余证据内容未提出实质性异议。 公诉人对于辩方出示第一组证据的证明目的提出异议；对于第二组证据认为本案在案证据足以认定系交警将血样送检；对于第三组证据认为采血人员是否具有医护人员资质与是否具有采血资质系不同概念；对于第四组证据表示应结合其他在案证据认定抽血、送检情况；对于第五组证据认为院前医疗急救管理办法对于本案抽血并无指导意义；对于第六组证据认为与本案不具有关联性。 辩方同时申请重新鉴定、调取血样检测录像并申请曾某某、单位负责人、鉴定人出庭，公诉人认为本案在案证据均系依法取得且相互印证，辩方的申请无事实与法律依据，不同意辩方的申请。 法庭认为，控方当庭出示的证据的来源合法，内容真实、有效，对其证明力，本院予以确认。关于辩方提交的证据以及控辩双方的质证意见，法庭将在本院认为部分综合予以认定。 本院认为，被告人范学斌在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人范学斌犯危险驾驶罪事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。 本案争议的主要焦点在于血样提取、送检、检验程序的合法性，尤其在于血样提取程序的合法性，综合在案证据及相关法律规定，法庭认为： 1、在呼气式酒精检测后对于被告人范学斌的血样提取属于刑事侦查行为。 6月23日21时21分经呼气酒精含量检验，被告人范学斌呼气酒精含量为96mg/100ml，已达到国家人体血液酒精含量标准中规定的醉酒标准，已涉嫌危险驾驶罪，后续对其抽血的行为不再是为了行政管理的需要，而是为了确定其是否构成刑事犯罪进行调查、收集证据，属于刑事侦查行为；6月23日出具的受案登记表虽认定为行政案件，但人体血液中酒精含量会随着时间推移而发生变化，为准确检测被告人血液中酒精含量，有必要先提取血样再进行刑事立案，相关文书的表述并不影响对于本案中抽血行为性质的认定。 2、由北京市红十字会急救中心工作人员曾某某进行抽血符合法律规定。 正如在前述部分所论述，本案中抽血行为系刑事侦查行为，并非需要由医务人员开展的医疗行为。北京市红十字会急救中心属于医疗机构，抽血人员曾某某属于医疗机构中从事急救的工作人员；《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验（GB19522-2010)》中规定：抽取血样应由专业人员按要求进行，在案证据亦足以认定曾某某属于“专业人员”，且通过现有证据无法认定其抽血过程违反法律规定。 综上，本院认为在案证据相互印证，足以认定本案中相关程序符合法律规定，检测报告结论应予以采信。辩方对血样提取、送检、检测过程的质证及辩护意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。辩方提出的申请亦无事实与法律依据，本院不予支持。 关于被告人范学斌曾经的违法行为是否应作为从重情节予以认定，法庭认为，两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中明确规定司法解释的效力适用于法律施行期间。故被告人范学斌曾经的违法行为应作为量刑情节予以考虑，辩护人的相关辩护意见不予采纳。 被告人范学斌到案后如实供述犯罪事实，本院对其依法予以从轻处罚。本院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第三款、第五十三条之规定，判决如下： 被告人范学斌犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审　判　长　　谭轶城 人民陪审员　　李秋生 人民陪审员　　吕晓楠 二〇一九年十二月三十一日 书　记　员　　郎　朗

范学斌

危险驾驶

《中华人民共和国刑法（1997年）》:第一百三十三之一条第一款第二项；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第六十七条第三款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第五十三条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第五十三条第二款

2019

12

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刑 事 判 决 书

北京市海淀区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)京0108刑初1408号 公诉机关北京市海淀区人民检察院。 被告人范学斌，男，1961年3月11日出生，公民身份号码×××，汉族，硕士研究生，案发前系北京市人民检察院第三分院正处级检察员，户籍所在地为本市海淀区。曾因饮酒后驾驶机动车，于2010年9月25日被罚款500元，暂扣机动车驾驶证3个月；曾因饮酒后驾驶机动车，于2011年3月12日被罚款500元，暂扣机动车驾驶证3个月；曾因饮酒后驾驶机动车，于2011年12月28日被罚款人民币1500元，暂扣机动车驾驶证6个月。现因涉嫌犯危险驾驶罪，于2019年6月23日被羁押，同年7月22日被本院取保候审。 辩护人张明哲，北京市国汉律师事务所律师。 辩护人丛硕，北京睿识慧律师事务所律师。 北京市海淀区人民检察院以京海检三部刑诉〔2019〕669号起诉书指控被告人范学斌犯危险驾驶罪，于2019年7月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派检察员李刚、代理检察员鞠澎出庭支持公诉，被告人范学斌及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 北京市海淀区人民检察院指控：2019年6月23日21时许，被告人范学斌饮酒后驾驶一辆车牌号码为×××的小型普通客车行驶至本市海淀区香山路香泉环岛北口时被民警查获。当日21时56分，医务人员抽取被告人范学斌体内静脉血并留存，后经北京市公安局交通司法鉴定中心鉴定，该血液中酒精含量为85．6mg/100ml，已达到国家人体血液酒精含量标准中规定的醉酒标准。被告人范学斌于当日被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 针对上述指控，公诉机关向本院提交了相关证据，认为被告人范学斌在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项之规定，构成危险驾驶罪，提请本院对被告人依法惩处。 被告人范学斌对公诉机关指控其饮酒后驾驶机动车的事实未提出异议，但表示本案血液提取、送检、检测程序不合法，应予以排除。辩护人的辩护意见为：本案中定案的血液提取、送检、检测程序不合法，应予以排除；同时被告人三次行政处罚在危险驾驶罪司法解释出台之前，如果定罪，不应将之前的三次行政处罚作为从重处罚的情节。

经审理查明，2019年6月23日21时许，被告人范学斌饮酒后驾驶一辆车牌号码为×××的小型普通客车行驶至本市海淀区香山路香泉环岛北口时被民警查获。当日21时21分，经呼气检测，被告人范学斌酒精含量为96mg/100ml。当日21时56分抽取被告人范学斌体内静脉血并留存，经鉴定，该血液中酒精含量为85．6mg/100ml，已达到国家人体血液酒精含量标准中规定的醉酒标准。被告人范学斌于当日被公安机关抓获归案。 针对上述事实，公诉人在开庭审理过程中向法庭出具了下列证据相佐证： 1、被告人范学斌的供述，其供称案发当日17时许，其与朋友在西城区吃饭，期间喝了二两白酒。20时0分左右，其吃完饭驾驶×××小型客车去香山医院看望病人。21时许0分左右，其从香山医院驾车回家，当行驶到香泉环岛北口时被民警拦截检查。民警发现有酒气就将其带上警车，对其进行呼气酒精检测，结果为96mg/100ml，民警称其涉嫌醉酒后驾驶机动车，传唤到交通队后民警让999急救中心的医务人员对其进行抽血检测。 2、呼气酒精含量检验记录表，证明6月23日21时21分被告人范学斌呼气酒精含量为96mg/100ml。 3、血样提取登记表、检验报告，证明999工作人员于6月23日21时56分抽取被告人范学斌静脉血并送检，经鉴定被告人血液中酒精含量为85．6mg/100ml。 4、抽血人员曾某某的红十字会救护员证、毕业证书、身份证，证明该人的工作及学习经历。 5、录像，证明对被告人范学斌进行呼气酒精检测、血液提取的情况。 6、北京市公安交通司法鉴定中心出具的说明，证明案发当日22时35分收到公安机关送来的血样，当日出具检验报告。 7、北京市公安局交管局海淀交通支队黄庄大队出具的工作说明、血样送检登记表及送检录像，证明被告人范学斌血样送检及鉴定机构接收血样的情况。 8、北京红十字会急救中心出具的工作证明及见习协议书，证明曾某某的工作情况。 9、北京市公安局交管局海淀交通支队黄庄大队的说明及送检登记册，证明血样送检的情况。 10、行政处罚决定书，证明被告人范学斌曾因饮酒后驾驶机动车被三次行政处罚的情况。 到案经过、身份证明，证明被告人的到案及身份情况。 辩方当庭出示了下列证据： 1、受案登记表、立案决定书，证明案发当日是按照行政案件来处理的，应按照《道路交通安全违法行为处理程序规定》的规定来调查取证； 2、明细清单、收费票据及抽血项目明细，证明曾某某冒充医务人员，且本案血样送检人员存疑； 3、卫生法学、救护员培训教材，证明医务人员是具有一定资质的卫生技术人员，救护员培训内容仅限于急救相关的基本知识； 4、录像制作备考表及公安机关、鉴定机构出具的说明，证明根据该备考表送检路程仅花费5分钟，不合常理； 5、院前医疗急救管理办法，证明曾某某不属于该办法内规定的三类可以从事院前急救的人员，且管理办法中没有写医疗救护员可以抽血； 6、招聘信息，证明红十字会招聘人员需要有相应资质。 经质证，对于被告人的供述，辩方未提出异议，但强调仅凭该证据无法认定被告人血液中酒精含量达到80mg/100ml。对于血样提取登记表，被告人对于其签字予以认可，但表示该表格的内容其并未查看，其也看不懂，辩护人表示抽血人员曾某某冒用医务人员身份在表上签字，表格存在提前机打、相互矛盾、与实际内容不符的情况，曾某某没有相应的业务能力，表格记录的内容不能真实反映客观情况。对于酒精检测报告，辩方表示当天送检当天出具结论的鉴定过程不合常理，采血过程不合法，鉴定结论不应采信。对于曾某某的身份证明、红十字救护员证、毕业证书，被告人表示救护员证与其掌握的他人证书不一致，辩护人表示曾某某案发时正在实习期，并且在急救中心查询不到该救护员证信息，同时现有证据无法认定曾某某具有医师资格，救护员证仅仅为技能培训证明，不能从事医疗行为。对于录像，被告人表示采血地点并非医疗机构，并未表明采血人员身份及资质，辩护人表示抽血时按行政案件处理，依照规定应带至医疗机构抽血，本案抽血场所不符合规定，且录像中并未介绍抽血人员的身份，并未记录曾某某填写表格以及签字的过程。对于鉴定机构出具的说明，被告人表示其对三人在场值班存疑，辩护人对该证据的真实性提出异议，表示与在案证据相互矛盾并且希望提供鉴定的原始材料。对于工作说明、送检登记表及录像，被告人表示该证据无法证明送检人数及具体人员，辩护人表示真实性存疑，送检录像没有录制时间，且视频中有黑屏现象，录像不完整，无送检过程，血样提取登记表并非原件且无其他证据佐证。对于工作说明及见习协议，被告人表示该证据的真实性存疑，并未对曾某某的医师鉴定资质予以说明，辩护人亦表示该证据形式不合法，曾某某并非医师，系见习学生，且见习协议内容违法。对于说明及送检登记表，被告人对该证据的真实性提出异议，表示案发当晚是否有三人值班需其他证据佐证。辩方对其余证据内容未提出实质性异议。 公诉人对于辩方出示第一组证据的证明目的提出异议；对于第二组证据认为本案在案证据足以认定系交警将血样送检；对于第三组证据认为采血人员是否具有医护人员资质与是否具有采血资质系不同概念；对于第四组证据表示应结合其他在案证据认定抽血、送检情况；对于第五组证据认为院前医疗急救管理办法对于本案抽血并无指导意义；对于第六组证据认为与本案不具有关联性。 辩方同时申请重新鉴定、调取血样检测录像并申请曾某某、单位负责人、鉴定人出庭，公诉人认为本案在案证据均系依法取得且相互印证，辩方的申请无事实与法律依据，不同意辩方的申请。 法庭认为，控方当庭出示的证据的来源合法，内容真实、有效，对其证明力，本院予以确认。关于辩方提交的证据以及控辩双方的质证意见，法庭将在本院认为部分综合予以认定

本院认为，被告人范学斌在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人范学斌犯危险驾驶罪事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。 本案争议的主要焦点在于血样提取、送检、检验程序的合法性，尤其在于血样提取程序的合法性，综合在案证据及相关法律规定，法庭认为： 1、在呼气式酒精检测后对于被告人范学斌的血样提取属于刑事侦查行为。 6月23日21时21分经呼气酒精含量检验，被告人范学斌呼气酒精含量为96mg/100ml，已达到国家人体血液酒精含量标准中规定的醉酒标准，已涉嫌危险驾驶罪，后续对其抽血的行为不再是为了行政管理的需要，而是为了确定其是否构成刑事犯罪进行调查、收集证据，属于刑事侦查行为；6月23日出具的受案登记表虽认定为行政案件，但人体血液中酒精含量会随着时间推移而发生变化，为准确检测被告人血液中酒精含量，有必要先提取血样再进行刑事立案，相关文书的表述并不影响对于本案中抽血行为性质的认定。 2、由北京市红十字会急救中心工作人员曾某某进行抽血符合法律规定。 正如在前述部分所论述，本案中抽血行为系刑事侦查行为，并非需要由医务人员开展的医疗行为。北京市红十字会急救中心属于医疗机构，抽血人员曾某某属于医疗机构中从事急救的工作人员；《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验（GB19522-2010)》中规定：抽取血样应由专业人员按要求进行，在案证据亦足以认定曾某某属于“专业人员”，且通过现有证据无法认定其抽血过程违反法律规定。 综上，本院认为在案证据相互印证，足以认定本案中相关程序符合法律规定，检测报告结论应予以采信。辩方对血样提取、送检、检测过程的质证及辩护意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。辩方提出的申请亦无事实与法律依据，本院不予支持。 关于被告人范学斌曾经的违法行为是否应作为从重情节予以认定，法庭认为，两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中明确规定司法解释的效力适用于法律施行期间。故被告人范学斌曾经的违法行为应作为量刑情节予以考虑，辩护人的相关辩护意见不予采纳。 被告人范学斌到案后如实供述犯罪事实，本院对其依法予以从轻处罚

本院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第三款、第五十三条之规定，判决如下： 被告人范学斌犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份

审　判　长　　谭轶城 人民陪审员　　李秋生 人民陪审员　　吕晓楠 二〇一九年十二月三十一日 书　记　员　　郎　朗

王静危险驾驶一审刑事判决书

河北省高碑店市人民法院

刑事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=9921134946e74deda1cfab310016b9c8

（2019）冀0684刑初540号

刑事一审

河北省高碑店市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)冀0684刑初540号 公诉机关河北省高碑店市人民检察院。 被告人王静，男，1981年11月22日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省涿州市，住该地。2008年10月27日因犯盗窃罪被河北省鹿泉市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万二千元。因涉嫌犯危险驾驶罪于2019年5月27日被高碑店市公安局刑事拘留，2019年5月31日被该局取保候审，2019年10月10日被高碑店市人民检察院取保候审，2019年11月15日被本院取保候审。 河北省高碑店市人民检察院以高检公诉刑诉[2019]516号起诉书指控被告人王静犯危险驾驶罪，于2019年11月12日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。高碑店市人民检察院检察员张颖、罗琳出庭支持公诉，被告人王静到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人王静于2019年5月19日22时30分许，酒后驾驶冀Ｆ×××××号吉普牌小型汽车，在高碑店市植物园东侧路段由北向南行驶时，被高碑店市公安局交警大队民警当场查获。经鉴定，其血液中酒精含量为127.1mg100ml。 公诉机关认为，被告人王静在道路上醉酒驾驶机动车，应当以危险驾驶罪追究其刑事责任，建议对其判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元。公诉机关提交了被告人的供述、驾驶人及机动车信息查询结果、驾驶证、保定市法医鉴定中心司法鉴定意见书、查获经过等证据证实。 被告人王静对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人王静缴纳罚金2000元。 本院认为，被告人王静在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪，公诉机关的指控成立。被告人王静到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第二项、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款的规定，判决如下： 被告人王静犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省保定市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审判员　　李建立 二〇一九年十一月二十七日 书记员　　夏腾霄

王静

危险驾驶

《中华人民共和国刑法（1997年）》:第一百三十三之一条第一款第二项；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第一款第一项；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第一款第二项；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第一款第三项；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第一款第四项；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十三条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十三条第三款

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刑 事 判 决 书

河北省高碑店市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)冀0684刑初540号 公诉机关河北省高碑店市人民检察院。 被告人王静，男，1981年11月22日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省涿州市，住该地。2008年10月27日因犯盗窃罪被河北省鹿泉市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万二千元。因涉嫌犯危险驾驶罪于2019年5月27日被高碑店市公安局刑事拘留，2019年5月31日被该局取保候审，2019年10月10日被高碑店市人民检察院取保候审，2019年11月15日被本院取保候审。 河北省高碑店市人民检察院以高检公诉刑诉[2019]516号起诉书指控被告人王静犯危险驾驶罪，于2019年11月12日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。高碑店市人民检察院检察员张颖、罗琳出庭支持公诉，被告人王静到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人王静于2019年5月19日22时30分许，酒后驾驶冀Ｆ×××××号吉普牌小型汽车，在高碑店市植物园东侧路段由北向南行驶时，被高碑店市公安局交警大队民警当场查获。经鉴定，其血液中酒精含量为127.1mg100ml。 公诉机关认为，被告人王静在道路上醉酒驾驶机动车，应当以危险驾驶罪追究其刑事责任，建议对其判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元。公诉机关提交了被告人的供述、驾驶人及机动车信息查询结果、驾驶证、保定市法医鉴定中心司法鉴定意见书、查获经过等证据证实。 被告人王静对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人王静缴纳罚金2000元

本院认为，被告人王静在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪，公诉机关的指控成立。被告人王静到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当

依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第二项、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款的规定，判决如下： 被告人王静犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省保定市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份

审判员　　李建立 二〇一九年十一月二十七日 书记员　　夏腾霄

湖南芷江农村商业银行股份有限公司、邓景之等信用卡纠纷民事一审民事判决书

芷江侗族自治县人民法院

民事案件

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（2021）湘1228民初1102号

民事一审

湖南省芷江侗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘1228民初1102号 原告：湖南芷江农村商业银行股份有限公司，住所地：怀化市芷江侗族自治县芷江镇凯旋路220号，统一社会信用代码:914312005910469744。 法定代表人：姚铁兵，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴左璇子，女，系该公司员工。 被告：邓景之，男，汉族，1985年1月1日出生，住湖南省芷江侗族自治县。 被告：邓连清，女，汉族，1985年5月29日出生，住广东省遂溪县。 原告湖南芷江农村商业银行股份有限公司（以下简称：芷江农商银行）与被告邓景之、邓连清信用卡纠纷一案，本院于2021年7月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告芷江农商银行委托诉讼代理人吴左璇子、被告邓景之到庭参加诉讼，被告邓连清经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 芷江农商银行向本院提出诉讼请求：判令邓景之、邓连清立即归还芷江农商银行福祥贷记卡透支本金47477.44元及利息、违约金等（利息、违约金的计算方法按贷记卡合约的约定计算）。事实与理由：2015年5月26日，邓景之向芷江农商银行申请办理信用卡，种类为福祥贷记卡（个人卡），透支金额为50000元。邓景之填写了贷记卡申请表，同意遵守福祥贷记卡（个人卡）合约，并亲笔签署了名字，合约对贷记卡使用、还款、收费标准等内容进行了明确约定。邓连清作为夫妻共同借款人，对邓景之的透支借款承担共同还款责任。依邓景之的申请，芷江农商银行核准并向邓景之发放了卡号为62×××07的贷记卡，邓景之激活后多次使用该卡消费，最后一次交易记录为2020年5月18日。到目前止，邓景之尚欠芷江农商银行本金47477.44元、利息6516.13元、违约金7917.21元，合计61910.78元。邓景之、邓连清的行为均已构成违约。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请依法判决，其目的如诉讼请求。 邓景之辩称，办理信用卡并使用属实，愿意承担还款责任。 邓连清未作答辩。 芷江农商银行围绕诉讼主张向本院提交福祥贷记卡申请表、领用信用卡合约、结婚证、共同债务人承诺书、交易明细、情况说明等证据。邓景之、邓连清未提供任何证据。邓景之对芷江农商银行提交的证据均无异议，邓连清未发表质证意见。经审查，本院对芷江农商银行提交的证据依法予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月26日，邓景之向芷江农商银行申请办理福祥贷记卡。芷江农商银行于当日受理了邓景之的申请，并向邓景之送达了湖南芷江农村商业银行福祥信用卡合约，该合约上明确载明了双方的权利义务，邓景之收到后无异议并在福祥贷记卡申请表上签字。同日，邓连清作为邓景之的配偶向芷江农商银行出具了共同债务人承诺书。之后，芷江农商银行向邓景之发放了卡号为62×××07的贷记卡，邓景之多次持该卡消费，截至2021年6月18日，邓景之尚欠借款本金47477.44元、利息6516.13元、违约金7917.21元未归还。现该卡已核销，后续不再产生其他费用。 另查明，2016年9月12日邓景之与邓连清已办理离婚登记。 本院认为，邓景之自愿向芷江农商银行申办福祥贷记卡，且声明充分了解并清楚知晓该信用卡产品的相关信息，并愿意遵守领用合约的各项规定，芷江农商银行经审核后向邓景之发放了卡号为62×××07的贷记卡，双方成立了信用卡合同关系，邓景之持卡进行透支消费（提现）后，应遵守芷江农商银行信用卡领用合约的规定按时足额履行还款义务。现邓景之拒不履行偿还信用卡欠款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，按约定支付透支利息、滞纳金等应收费用。该信用卡办理发生在邓景之、邓连清夫妻关系存续期间，邓连清向芷江农商银行出具共同债务人承诺书，证明邓连清对此债务是知情的并作出了共同偿还的意思表示，虽邓景之与邓连清现已解除婚姻关系，但仍应按照夫妻共同债务处理，邓连清仍应承担还款责任。综上，对芷江农商银行要求邓景之、邓连清偿还所欠透支本金、利息、滞纳金的诉讼请求，本院予以支持。邓连清经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃相应的抗辩权利，本院依法缺席审理。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决如下： 邓景之、邓连清限于本判决生效后十日内偿还湖南芷江农村商业银行股份有限公司信用卡透支本金47477.44元、利息6516.13元、违约金7917.21元。 如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费987元，减半收取计493.5元，由邓景之、邓连清负担。 如不服本判决,可以在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审判员　　曾青松 二〇二一年八月二日 书记员　　邱　安

湖南芷江农村商业银行股份有限公司；邓景之；邓连清

信用卡纠纷

《中华人民共和国合同法》:第六十条第一款；《中华人民共和国合同法》:第一百零七条；《中华人民共和国合同法》:第二百零五条；《中华人民共和国合同法》:第二百零六条；《中华人民共和国合同法》:第二百零七条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十四条

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民 事 判 决 书

湖南省芷江侗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘1228民初1102号 原告：湖南芷江农村商业银行股份有限公司，住所地：怀化市芷江侗族自治县芷江镇凯旋路220号，统一社会信用代码:914312005910469744。 法定代表人：姚铁兵，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴左璇子，女，系该公司员工。 被告：邓景之，男，汉族，1985年1月1日出生，住湖南省芷江侗族自治县。 被告：邓连清，女，汉族，1985年5月29日出生，住广东省遂溪县。 原告湖南芷江农村商业银行股份有限公司（以下简称：芷江农商银行）与被告邓景之、邓连清信用卡纠纷一案，本院于2021年7月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告芷江农商银行委托诉讼代理人吴左璇子、被告邓景之到庭参加诉讼，被告邓连清经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 芷江农商银行向本院提出诉讼请求：判令邓景之、邓连清立即归还芷江农商银行福祥贷记卡透支本金47477.44元及利息、违约金等（利息、违约金的计算方法按贷记卡合约的约定计算）。事实与理由：2015年5月26日，邓景之向芷江农商银行申请办理信用卡，种类为福祥贷记卡（个人卡），透支金额为50000元。邓景之填写了贷记卡申请表，同意遵守福祥贷记卡（个人卡）合约，并亲笔签署了名字，合约对贷记卡使用、还款、收费标准等内容进行了明确约定。邓连清作为夫妻共同借款人，对邓景之的透支借款承担共同还款责任。依邓景之的申请，芷江农商银行核准并向邓景之发放了卡号为62×××07的贷记卡，邓景之激活后多次使用该卡消费，最后一次交易记录为2020年5月18日。到目前止，邓景之尚欠芷江农商银行本金47477.44元、利息6516.13元、违约金7917.21元，合计61910.78元。邓景之、邓连清的行为均已构成违约。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请依法判决，其目的如诉讼请求。 邓景之辩称，办理信用卡并使用属实，愿意承担还款责任。 邓连清未作答辩。 芷江农商银行围绕诉讼主张向本院提交福祥贷记卡申请表、领用信用卡合约、结婚证、共同债务人承诺书、交易明细、情况说明等证据。邓景之、邓连清未提供任何证据。邓景之对芷江农商银行提交的证据均无异议，邓连清未发表质证意见。经审查，本院对芷江农商银行提交的证据依法予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月26日，邓景之向芷江农商银行申请办理福祥贷记卡。芷江农商银行于当日受理了邓景之的申请，并向邓景之送达了湖南芷江农村商业银行福祥信用卡合约，该合约上明确载明了双方的权利义务，邓景之收到后无异议并在福祥贷记卡申请表上签字。同日，邓连清作为邓景之的配偶向芷江农商银行出具了共同债务人承诺书。之后，芷江农商银行向邓景之发放了卡号为62×××07的贷记卡，邓景之多次持该卡消费，截至2021年6月18日，邓景之尚欠借款本金47477.44元、利息6516.13元、违约金7917.21元未归还。现该卡已核销，后续不再产生其他费用。 另查明，2016年9月12日邓景之与邓连清已办理离婚登记

本院认为，邓景之自愿向芷江农商银行申办福祥贷记卡，且声明充分了解并清楚知晓该信用卡产品的相关信息，并愿意遵守领用合约的各项规定，芷江农商银行经审核后向邓景之发放了卡号为62×××07的贷记卡，双方成立了信用卡合同关系，邓景之持卡进行透支消费（提现）后，应遵守芷江农商银行信用卡领用合约的规定按时足额履行还款义务。现邓景之拒不履行偿还信用卡欠款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，按约定支付透支利息、滞纳金等应收费用。该信用卡办理发生在邓景之、邓连清夫妻关系存续期间，邓连清向芷江农商银行出具共同债务人承诺书，证明邓连清对此债务是知情的并作出了共同偿还的意思表示，虽邓景之与邓连清现已解除婚姻关系，但仍应按照夫妻共同债务处理，邓连清仍应承担还款责任。综上，对芷江农商银行要求邓景之、邓连清偿还所欠透支本金、利息、滞纳金的诉讼请求，本院予以支持。邓连清经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃相应的抗辩权利，本院依法缺席审理

依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决如下： 邓景之、邓连清限于本判决生效后十日内偿还湖南芷江农村商业银行股份有限公司信用卡透支本金47477.44元、利息6516.13元、违约金7917.21元。 如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费987元，减半收取计493.5元，由邓景之、邓连清负担。 如不服本判决,可以在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省怀化市中级人民法院

审判员　　曾青松 二〇二一年八月二日 书记员　　邱　安

上海何跃实业有限公司与张力、黄丽所有权纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=333fbd73e6e245be8e46aa0e00ff05ec

（2019）沪02民终272号

民事二审

上海市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）沪02民终272号 上诉人(原审被告)：上海何跃实业有限公司，住所地上海市宝山区。 法定代表人：吴友朝，执行董事。 委托诉讼代理人：刘春梅，上海市万联律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：张力，男，1969年3月21日出生，汉族，住上海市静安区。 被上诉人(原审原告)：黄丽，女，1975年2月8日出生，汉族，住上海市静安区。 上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：白孝甫，上海市锦天城律师事务所律师。 上诉人上海何跃实业有限公司(以下简称“何跃公司”)因与被上诉人张力、黄丽委托合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2018)沪0113民初17035号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 何跃公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：业主大会协议明确托管期间租金按北上海商业广场实际收支状况决定，每季度按时发放，合法有据；若坚持按原合同约定标准发放，会造成入不敷出无法正常经营。在未寻到新的投资方的情况下，何跃公司没有根据系列判决撤离，而是接受业委会的过渡性托管，代为收取商铺租金，是为了商场的稳定和确保签约业主的利益勉力支撑，上诉人仅有能力按照授权函的金额发放租金。 张力、黄丽辩称，不同意何跃公司的上诉请求。事实与理由：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张力、黄丽向一审法院提出诉讼请求：1、判令何跃公司返还张力、黄丽上海市宝山区蕰川路XXX号地下一层1498号商铺；2、何跃公司支付截止至2018年5月31日的租金、使用费99,294.25元(2016年5月31日前每年按总投资额的3.8%，2016年6月1日至2018年5月31日每年按总投资额的4.104%)及利息(以截止至2018年5月31日欠付的使用费为本金，按银行同期贷款利率，从2018年6月1日计算至实际支付之日)。 鉴于案件争议明确，且一审判决书已送达各方当事人，故对于一审判决书中“法院查明”及“法院认为”部分，本院不再重复表述。 一审法院判决：一、上海何跃实业有限公司于判决生效之日起十日内，向张力、黄丽支付自2013年12月1日起至2018年5月31日止的房屋使用费95,885元，并按银行同期贷款利率计算，支付该款自2018年6月1日起至实际付清日止的利息；二、驳回张力、黄丽的其他诉讼请求。 本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。 本院认为，生效判决对于2016年3月上海市宝山区北上海商业广场业主大会出具的“关于收回何跃经营权的业主大会决议”的法律效力已作认定。何跃公司收到上述业主大会的决议后并未实际退出北上海商业广场，亦未办理移交手续，商场仍由何跃公司统一进行监督管理和运营，故一审法院认定何跃公司对欠付期间的使用费负有支付义务，并无不当。关于标准问题,鉴于何跃公司与已签订租赁合同的部分出租人约定，按照出租人实际投资额3.8%的标准支付年租金收益并自第四年起每三年递增一次，每次环比增长8%。故一审法院参照上述标准并结合本案的实际情况，未采纳出租人关于年使用费以3.8%为基础进行环比增长的意见，酌定仍维持3.8%的年使用费标准，已充分考虑到了何跃公司的实际履行能力，该处理结果与业主大会的决议亦不相悖。何跃公司要求进一步下调使用费标准依据不足，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,197元，由上海何跃实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　张志煜 审判员　　邬　梅 审判员　　陆俊琳 二〇一九年二月十二日 书记员　　吉　灵 附：相关法律条文 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……

上海何跃实业有限公司；张力；黄丽

委托合同纠纷

《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

2019

2

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民 事 判 决 书

上海市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）沪02民终272号 上诉人(原审被告)：上海何跃实业有限公司，住所地上海市宝山区。 法定代表人：吴友朝，执行董事。 委托诉讼代理人：刘春梅，上海市万联律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：张力，男，1969年3月21日出生，汉族，住上海市静安区。 被上诉人(原审原告)：黄丽，女，1975年2月8日出生，汉族，住上海市静安区。 上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：白孝甫，上海市锦天城律师事务所律师。 上诉人上海何跃实业有限公司(以下简称“何跃公司”)因与被上诉人张力、黄丽委托合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2018)沪0113民初17035号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 何跃公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：业主大会协议明确托管期间租金按北上海商业广场实际收支状况决定，每季度按时发放，合法有据；若坚持按原合同约定标准发放，会造成入不敷出无法正常经营。在未寻到新的投资方的情况下，何跃公司没有根据系列判决撤离，而是接受业委会的过渡性托管，代为收取商铺租金，是为了商场的稳定和确保签约业主的利益勉力支撑，上诉人仅有能力按照授权函的金额发放租金。 张力、黄丽辩称，不同意何跃公司的上诉请求。事实与理由：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张力、黄丽向一审法院提出诉讼请求：1、判令何跃公司返还张力、黄丽上海市宝山区蕰川路XXX号地下一层1498号商铺；2、何跃公司支付截止至2018年5月31日的租金、使用费99,294.25元(2016年5月31日前每年按总投资额的3.8%，2016年6月1日至2018年5月31日每年按总投资额的4.104%)及利息(以截止至2018年5月31日欠付的使用费为本金，按银行同期贷款利率，从2018年6月1日计算至实际支付之日)。 鉴于案件争议明确，且一审判决书已送达各方当事人，故对于一审判决书中“法院查明”及“法院认为”部分，本院不再重复表述。 一审法院判决：一、上海何跃实业有限公司于判决生效之日起十日内，向张力、黄丽支付自2013年12月1日起至2018年5月31日止的房屋使用费95,885元，并按银行同期贷款利率计算，支付该款自2018年6月1日起至实际付清日止的利息；二、驳回张力、黄丽的其他诉讼请求。

本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认

本院认为，生效判决对于2016年3月上海市宝山区北上海商业广场业主大会出具的“关于收回何跃经营权的业主大会决议”的法律效力已作认定。何跃公司收到上述业主大会的决议后并未实际退出北上海商业广场，亦未办理移交手续，商场仍由何跃公司统一进行监督管理和运营，故一审法院认定何跃公司对欠付期间的使用费负有支付义务，并无不当。关于标准问题,鉴于何跃公司与已签订租赁合同的部分出租人约定，按照出租人实际投资额3.8%的标准支付年租金收益并自第四年起每三年递增一次，每次环比增长8%。故一审法院参照上述标准并结合本案的实际情况，未采纳出租人关于年使用费以3.8%为基础进行环比增长的意见，酌定仍维持3.8%的年使用费标准，已充分考虑到了何跃公司的实际履行能力，该处理结果与业主大会的决议亦不相悖。何跃公司要求进一步下调使用费标准依据不足，其上诉请求，本院不予支持

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,197元，由上海何跃实业有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长　　张志煜 审判员　　邬　梅 审判员　　陆俊琳 二〇一九年二月十二日 书记员　　吉　灵 附：相关法律条文 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……

上海熊猫机械集团销售有限公司山西分公司与大同市同冠科贸有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

太原市迎泽区人民法院

民事案件

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（2016）晋0106民初2249号

一审

太原市迎泽区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）晋0106民初2249号 原告：上海熊猫机械集团销售有限公司山西分公司，住所地，太原市迎泽区水西关正街19号2-1幢4层416、418号，统一社会信用代码：。 法定代表人：王玉平，总经理。 委托诉讼代理人：陈宝瑞，山西鼎信泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高芳，女，1985年4月9日出生，汉族，上海熊猫机械集团销售有限公司山西分公司法务，住山西省太原市。 被告：大同市同冠科贸有限公司，住所地，山西省大同市城区西环路西侧桐城怡景综合楼21层B座，统一社会信用代码：。 法定代表人：高丹，经理。 原告上海熊猫机械集团销售有限公司山西分公司与大同市同冠科贸有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告上海熊猫机械集团销售有限公司山西分公司委托诉讼代理人陈宝瑞、高芳到庭参加了诉讼，被告大同市同冠科贸有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 原告上海熊猫机械集团销售有限公司山西分公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告设备款234759元及逾期违约金74535.98元（按日万分之五利率从2014年10月5日起计算至2016年7月5日）等共计309294.98元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原被告于2014年5月13日签订买卖合同一份，约定：被告向原告购买水泵设备，总价款为246759元。合同签订后，原告依约履行了合同义务，但被告迟至今日只向原告支付12000元，剩余的设备款一直未予支付。原告认为，依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。为维护原告的合法利益，特诉至法院，请求依法裁判。 被告大同市同冠科贸有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。 原告上海熊猫公司山西分公司围绕诉讼请求依法提交了证据如下：1、原被告签订的买卖合同（编号为2013292）.证明原被告买卖合同成立，被告应当依照约定履行付款义务。2、销售送货单。证明原告依约向被告履行了送货义务。3、应收账款对账单。证明被告对原告欠款予以认可。4、农业银行记账凭证。证明被告于2014年5月13日向原告付款12000元。被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见，视为是对其诉讼权利的放弃。上述证据均由被告方签字盖章，其证据真实性本院予以认定。 通过法庭调查，并综合举证意见，本院认定事实如下：原告上海熊猫机械集团销售有限公司山西分公司与大同市同冠科贸有限公司于2014年5月13日签订了《买卖合同》，约定：被告向原告购买水泵设备，总价款为246759元。需方每延迟一天支付到期货款，按货款总额的日千分之五支付违约金，超过3个月未支付到期货款供方有权解除合同，需方并应支付供方合同金额30%的违约金。合同签订后，被告向原告支付了12000元订金。原告于2014年5月21日向被告交付了合同约定的水泵设备，被告方签收确认。原告于2014年8月19日出具的《应收账款对账单》显示：合同金额246759元，发货金额246759元，已付款12000元，余额234759元，数据无误处盖有被告大同市同冠科贸有限公司的公章。 本院认为，原、被告之间的《买卖合同》是双方真实意思表示，且内容未违反法律规定，合法有效。合同双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告依约履行了交货义务。2014年8月19日《应收账款对账单》由被告签章确认，已构成对双方债权债务的确认，剩余货款234759元的事实清楚，被告应当按合同约定履行付款义务，逾期未付应承担相应的违约责任。原告要求被告支付剩余货款及按日万分之五标准从2014年10月5日起支付违约金的诉讼请求并无不当，本院予以支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下： 被告大同市同冠科贸有限公司于判决生效后十日内支付原告上海熊猫机械集团销售有限公司山西分公司欠款234759元及相应违约金（从2014年10月5日起至付清之日止按日万分之五计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5939元由被告大同市同冠科贸有限公司负担（此款原告已预缴）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。 审　判　长　　孟红燕 人民陪审员　　李熙强 人民陪审员　　王爱萍 二〇一七年二月十七日 书　记　员　　李　莉

上海熊猫机械集团销售有限公司山西分公司,大同市同冠科贸有限公司

买卖合同纠纷

《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条，第一百四十四条；《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第一百零七条

2017

2

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民 事 判 决 书

太原市迎泽区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）晋0106民初2249号 原告：上海熊猫机械集团销售有限公司山西分公司，住所地，太原市迎泽区水西关正街19号2-1幢4层416、418号，统一社会信用代码：。 法定代表人：王玉平，总经理。 委托诉讼代理人：陈宝瑞，山西鼎信泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高芳，女，1985年4月9日出生，汉族，上海熊猫机械集团销售有限公司山西分公司法务，住山西省太原市。 被告：大同市同冠科贸有限公司，住所地，山西省大同市城区西环路西侧桐城怡景综合楼21层B座，统一社会信用代码：。 法定代表人：高丹，经理。 原告上海熊猫机械集团销售有限公司山西分公司与大同市同冠科贸有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告上海熊猫机械集团销售有限公司山西分公司委托诉讼代理人陈宝瑞、高芳到庭参加了诉讼，被告大同市同冠科贸有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 原告上海熊猫机械集团销售有限公司山西分公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告设备款234759元及逾期违约金74535.98元（按日万分之五利率从2014年10月5日起计算至2016年7月5日）等共计309294.98元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原被告于2014年5月13日签订买卖合同一份，约定：被告向原告购买水泵设备，总价款为246759元。合同签订后，原告依约履行了合同义务，但被告迟至今日只向原告支付12000元，剩余的设备款一直未予支付。原告认为，依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。为维护原告的合法利益，特诉至法院，请求依法裁判。 被告大同市同冠科贸有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。 原告上海熊猫公司山西分公司围绕诉讼请求依法提交了证据如下：1、原被告签订的买卖合同（编号为2013292）.证明原被告买卖合同成立，被告应当依照约定履行付款义务。2、销售送货单。证明原告依约向被告履行了送货义务。3、应收账款对账单。证明被告对原告欠款予以认可。4、农业银行记账凭证。证明被告于2014年5月13日向原告付款12000元。被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见，视为是对其诉讼权利的放弃。上述证据均由被告方签字盖章，其证据真实性本院予以认定。

通过法庭调查，并综合举证意见，本院认定事实如下：原告上海熊猫机械集团销售有限公司山西分公司与大同市同冠科贸有限公司于2014年5月13日签订了《买卖合同》，约定：被告向原告购买水泵设备，总价款为246759元。需方每延迟一天支付到期货款，按货款总额的日千分之五支付违约金，超过3个月未支付到期货款供方有权解除合同，需方并应支付供方合同金额30%的违约金。合同签订后，被告向原告支付了12000元订金。原告于2014年5月21日向被告交付了合同约定的水泵设备，被告方签收确认。原告于2014年8月19日出具的《应收账款对账单》显示：合同金额246759元，发货金额246759元，已付款12000元，余额234759元，数据无误处盖有被告大同市同冠科贸有限公司的公章

本院认为，原、被告之间的《买卖合同》是双方真实意思表示，且内容未违反法律规定，合法有效。合同双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告依约履行了交货义务。2014年8月19日《应收账款对账单》由被告签章确认，已构成对双方债权债务的确认，剩余货款234759元的事实清楚，被告应当按合同约定履行付款义务，逾期未付应承担相应的违约责任。原告要求被告支付剩余货款及按日万分之五标准从2014年10月5日起支付违约金的诉讼请求并无不当，本院予以支持

故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下： 被告大同市同冠科贸有限公司于判决生效后十日内支付原告上海熊猫机械集团销售有限公司山西分公司欠款234759元及相应违约金（从2014年10月5日起至付清之日止按日万分之五计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5939元由被告大同市同冠科贸有限公司负担（此款原告已预缴）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院

审　判　长　　孟红燕 人民陪审员　　李熙强 人民陪审员　　王爱萍 二〇一七年二月十七日 书　记　员　　李　莉

张友莲、张必成民间借贷纠纷再审民事判决书

湖南省溆浦县人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=7c32b83aa30545d7b575abc20182ca07

（2019）湘1224民再1号

民事审判监督

湖南省溆浦县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1224民再1号 原审原告：张友莲，女，1959年11月22日出生，汉族，居民，住溆浦县。 委托诉讼代理人：胡育进，湖南江山律师事务所律师。 原审被告：张必成，男，1978年7月8日出生，汉族，务农，住溆浦县。 原审被告：沈利芳，女，1986年11月5日出生，汉族，务农，住溆浦县。 委托诉讼代理人：朱世国，溆浦县天裁法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：严谋德，溆浦县天裁法律服务所法律服务工作者。 原审原告张友莲与原审被告张必成、沈利芳民间借贷纠纷一案，本院（2016）湘1224民初1914号民事判决已发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2019年1月30日作出（2019）湘1224民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告张友莲的委托诉讼代理人胡育进、原审被告张必成、原审被告沈利芳的委托诉讼代理人朱世国、严谋德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告张友莲坚持原审诉讼请求：1、原审被告张必成、沈利芳偿还原审原告张友莲借款80000元；2、原审被告张必成、沈利芳按约定月利率2%计算支付利息19600元；3、诉讼费由原审被告承担。事实与理由：原审被告张必成、沈利芳系夫妻关系。张必成、沈利芳以做生意需资金周转为由分别于2015年9月14日、2015年9月22日向原审原告借款20000元、60000元，共计80000元。约定月利率2%，并出具了借条，口头承诺在2016年5月底还清。借款到期后原审被告一直未偿还。 原审被告张必成辩称：向原审原告借款80000元是事实，借钱时候原审被告沈利芳是知情的，该债务系夫妻共同债务，理应共同偿还。 原审被告沈利芳辩称：沈利芳未向原审原告借款，原审原告张友莲对借钱给原审被告张必成的事实陈述有矛盾，虚构借款事实，可能涉嫌虚假诉讼。 原审原告张友莲向本院起诉请求：1、原审被告张必成、沈利芳偿还原审原告张友莲借款80000元；2、原审被告张必成、沈利芳按约定月利率2%计算支付利息19600元；3、诉讼费由原审被告承担。 本院原审未对案件事实进行认定。 本院原审认为，合法的借贷关系受法律保护。被告张必成因资金困难向原告张友莲借款，并出具了借条，该借条系当事人的真实意思表示，合法有效。双方对利息有约定，且该约定符合法律规定，故对原告要求被告偿还借款本金及利息的请求本院予以支持；该债务发生在被告张必成、沈利芳婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务，应由被告张必成、沈利芳共同偿还。 本院原审判决：被告张必成、沈利芳在本判决生效后十日内偿还原告张友莲借款本金80000元及利息19600元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2290元，减半收取1145元，由被告张必成、沈利芳负担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 再审过程中，原审原告张友莲向法庭提交了以下证据：证据1、原审被告的结婚证复印件1份，证明二人是夫妻关系；证据2、借条2份，借条1证明2015年9月14日原审被告张必成向原审原告借款人民币2万元并约定月息2分的事实；借条2证明2015年9月22日原审被告张必成向原审原告借款6万元并约定月息2分的事实；证据3、张秋连的银行转账记录及张友莲的取款凭条，拟证明通过张秋连于2015年9月22日转给张必成6万元，2015年7月8日张友莲取款2万元通过张秋连转给张必成；证据4、证人证言，张友莲分两次给张必成转账8万元；证据5、梁承菊的银行卡存款业务回单及张必成的银行卡交易明细清单，拟证明张秋连将2万元现金存入梁承菊账户，再由梁承菊转入张必成的账户。 原审被告沈利芳对原审原告张友莲提交的证据的质证意见如下：1、对证据1没异议，对证据2的合法性有异议，借条只写了一个沈字，不是沈利芳写的，是张必成和沈利芳要离婚了，张必成为侵吞沈利芳的财产而出具的；对证据3的关联性有异议，张秋连不是本案当事人，张秋连的钱并不等于张友莲的钱，取款2万元的记录不能证明此钱给了张必成；对证据4的合法性有异议，两个证人与原审原告是亲属关系且两个证人的内容互相矛盾，不能达到证明目的；对证据5的关联性有异议，梁承菊不是本案当事人且与张必成原审陈述的相矛盾。 原审被告沈利芳向法庭提交了以下证据：证据1、第一次离婚时，张必成提交的短信截屏，拟证明按张友莲当时给法官发的信息，这两次借款是通过银行转账方式转给张必成的，与原审原告及原审被告张必成所说的交付方式不相吻合；证据2、湖大司鉴中心（2019）文鉴字第172号司法鉴定意见书，拟证明“2015.9.22”的《借条》上字迹的形成时间约在2016年9月左右，张必成陈述的与其相矛盾，可能存在虚假诉讼。 原审原告张友莲对原审被告沈利芳提交的证据的质证意见如下：对证据1的真实性无异议，验证了张必成借款的事实；对证据2的客观性有异议，借条不是2015年9月形成的。 本院依职权调取了一份证据：（2017）湘1224民初1276号民事调解书，拟证明沈利芳与张必成已于2017年离婚，对外欠张友莲的债务由沈利芳、张必成各承担一半。 原审原告对上述证据无异议，原审被告沈利芳认为该调解书不能作为证据使用，该调解对债务约定所依据的生效判决已启动再审程序。 对于张友莲、张必成、沈利芳提交的上述证据，本院根据原审原告、原审被告的当庭陈述及举证、质证意见，作如下认证：沈利芳提交的证据来源合法、与本案有关联性，本院予以认可；张友莲提交的证据1、2、4及张秋连的银行转账记录、张必成的银行卡交易明细清单来源合法，能证明转账给张必成6万元的事实，与本案有关联性，本院予以认可；张友莲的取款凭条及梁承菊的银行卡存款业务回单，因取、存款时间相差两个多月且梁承菊未出庭作证并明确表明其转账给张必成的20000元系张友莲借给张必成的借款，不能形成完整证据链，与本案缺乏关联性，本院不予认可。 本院再审认定案件事实如下：原审被告张必成向原审原告张友莲借款并出具两张借条，落款2015年9月14日的借条内容：今借到张友莲人民币贰万元整，月利息2分，借款人为张必成、沈；落款2015年9月22日的借条内容：今借到张友莲人民币陆万元整，月利2分，借款人张必成、沈。2015年9月14日，张必成在中国农业银行的62×××72账户有一笔20000元的转存记录；2015年9月22日，张友莲通过案外人张秋连在中国农业银行的18×××69账户向张必成的上述账户转账60000元。张友莲与张必成在庭审中表示，两张借条是在2016年农历正月补签的。原审被告沈利芳申请对2015年9月22日出具的借条进行书写形成时间鉴定，湖大司鉴中心（2019）文鉴字第172号司法鉴定意见书的鉴定意见为，送检的标注日期为“2015.9.22”的《借条》上字迹的形成时间约在2016年9月左右。另查明，2016年9月，沈利芳提起离婚诉讼，本院驳回了其诉讼请求。沈利芳于2017年3月再次提起离婚诉讼，本院于2017年8月21日作出（2017）湘1224民初1276号民事调解书，双方达成的协议包括:沈利芳与张必成离婚；对外欠张友莲债务沈利芳、张必成各承担一半。 本院再审认为，本案系民间借贷纠纷。本案的争议焦点为两笔借款是否实际发生且是否属于夫妻共同债务。张必成向张友莲出具借条借款的行为系双方真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效。在出借人通过第三方向借款人支付借款的情况下，要认定借贷关系成立，出借人应提供充分证据证明或取得第三方的明确认可。本案中，对于2015年9月14日的借款，张友莲的取款时间与存入梁承菊账户的存款时间相差两个多月且存入梁承菊账户的资金来源不能确定，梁承菊亦未出庭作证并明确表明其转账给张必成的20000元系张友莲借给张必成的借款，因此，不能认定张友莲与张必成的该笔借贷已实际履行。对于2015年9月22日的借款，有张秋连的银行转账予以证明且张秋连出庭明确表明其转账给张必成的60000元系张友莲借给张必成的借款，对该笔60000元借款本院予以认定。日常生活中，出借人通过第三方向借款人支付借款的情况并不罕见，借贷关系成立后出借人要求借款人补签借条的行为也符合常理。本案中，有银行转账凭证证明民间借贷关系已形成，张友莲在张必成与沈利芳感情发生变故后要求借款人张必成补签借条并要求张必成与沈利芳偿还夫妻共同债务的行为也符合常理，且原审一审判决后沈利芳未对借贷纠纷提起上诉并在离婚纠纷中协议与张必成对张友莲的债务对半承担，因此，原审被告沈利芳辩称的两张补签的借条系张必成和张友莲虚构借款事实，为侵吞其财产而提起的虚假诉讼的主张，本院不予支持。借条对利息有约定，且该约定合法，故对原审原告要求原审被告偿还借款本金及利息的请求本院予以支持。该债务发生在张必成、沈利芳婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务，应由张必成、沈利芳共同偿还，沈利芳辩称该债务系张必成个人债务不应由其承担的主张，因未提交相关证据证实，故本院不予支持。因原审原告张友莲诉请以80000元本金为基数、按月利率2%计算，要求张必成、沈利芳支付利息19600元，以本院认定的60000元本金为基数、月利率2%计算，张必成、沈利芳应支付利息14700元。 综上，原审被告张必成、沈利芳应偿还原审原告张友莲借款本金60000元、利息14700元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下: 一、撤销本院（2016）湘1224民初1914号民事判决； 二、原审被告张必成、沈利芳在本判决生效后十日内偿还原审原告张友莲借款本金60000元及利息14700元； 三、驳回原审原告张友莲的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2290元，由原审原告张友莲负担458元，由原审被告张必成、沈利芳负担1832元；鉴定费15000元，由原审被告沈利芳负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审　判　长　　夏洪杰 人民陪审员　　雷长顺 人民陪审员　　李珍华 二〇二〇年一月二日 法官助理肖冬花 书记员严仪 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《中华人民共和国合同法》 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《中华人民共和国婚姻法》 第四十一条离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。 《最高人民法院关于适用 若干问题的解释(二)》 第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。 夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。 夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

张友莲；张必成；沈利芳

民间借贷纠纷

《中华人民共和国民事诉讼法》:第二百零七条第一款；《中华人民共和国合同法》:第二百零六条；《中华人民共和国婚姻法（2001年）》:第四十一条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）:第二十四条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十六条第一款；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十六条第二款；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十六条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:第二条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:第二条第二款

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民 事 判 决 书

湖南省溆浦县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1224民再1号 原审原告：张友莲，女，1959年11月22日出生，汉族，居民，住溆浦县。 委托诉讼代理人：胡育进，湖南江山律师事务所律师。 原审被告：张必成，男，1978年7月8日出生，汉族，务农，住溆浦县。 原审被告：沈利芳，女，1986年11月5日出生，汉族，务农，住溆浦县。 委托诉讼代理人：朱世国，溆浦县天裁法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：严谋德，溆浦县天裁法律服务所法律服务工作者。 原审原告张友莲与原审被告张必成、沈利芳民间借贷纠纷一案，本院（2016）湘1224民初1914号民事判决已发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2019年1月30日作出（2019）湘1224民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告张友莲的委托诉讼代理人胡育进、原审被告张必成、原审被告沈利芳的委托诉讼代理人朱世国、严谋德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告张友莲坚持原审诉讼请求：1、原审被告张必成、沈利芳偿还原审原告张友莲借款80000元；2、原审被告张必成、沈利芳按约定月利率2%计算支付利息19600元；3、诉讼费由原审被告承担。事实与理由：原审被告张必成、沈利芳系夫妻关系。张必成、沈利芳以做生意需资金周转为由分别于2015年9月14日、2015年9月22日向原审原告借款20000元、60000元，共计80000元。约定月利率2%，并出具了借条，口头承诺在2016年5月底还清。借款到期后原审被告一直未偿还。 原审被告张必成辩称：向原审原告借款80000元是事实，借钱时候原审被告沈利芳是知情的，该债务系夫妻共同债务，理应共同偿还。 原审被告沈利芳辩称：沈利芳未向原审原告借款，原审原告张友莲对借钱给原审被告张必成的事实陈述有矛盾，虚构借款事实，可能涉嫌虚假诉讼。 原审原告张友莲向本院起诉请求：1、原审被告张必成、沈利芳偿还原审原告张友莲借款80000元；2、原审被告张必成、沈利芳按约定月利率2%计算支付利息19600元；3、诉讼费由原审被告承担。 本院原审未对案件事实进行认定。 本院原审认为，合法的借贷关系受法律保护。被告张必成因资金困难向原告张友莲借款，并出具了借条，该借条系当事人的真实意思表示，合法有效。双方对利息有约定，且该约定符合法律规定，故对原告要求被告偿还借款本金及利息的请求本院予以支持；该债务发生在被告张必成、沈利芳婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务，应由被告张必成、沈利芳共同偿还。 本院原审判决：被告张必成、沈利芳在本判决生效后十日内偿还原告张友莲借款本金80000元及利息19600元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2290元，减半收取1145元，由被告张必成、沈利芳负担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 再审过程中，原审原告张友莲向法庭提交了以下证据：证据1、原审被告的结婚证复印件1份，证明二人是夫妻关系；证据2、借条2份，借条1证明2015年9月14日原审被告张必成向原审原告借款人民币2万元并约定月息2分的事实；借条2证明2015年9月22日原审被告张必成向原审原告借款6万元并约定月息2分的事实；证据3、张秋连的银行转账记录及张友莲的取款凭条，拟证明通过张秋连于2015年9月22日转给张必成6万元，2015年7月8日张友莲取款2万元通过张秋连转给张必成；证据4、证人证言，张友莲分两次给张必成转账8万元；证据5、梁承菊的银行卡存款业务回单及张必成的银行卡交易明细清单，拟证明张秋连将2万元现金存入梁承菊账户，再由梁承菊转入张必成的账户。 原审被告沈利芳对原审原告张友莲提交的证据的质证意见如下：1、对证据1没异议，对证据2的合法性有异议，借条只写了一个沈字，不是沈利芳写的，是张必成和沈利芳要离婚了，张必成为侵吞沈利芳的财产而出具的；对证据3的关联性有异议，张秋连不是本案当事人，张秋连的钱并不等于张友莲的钱，取款2万元的记录不能证明此钱给了张必成；对证据4的合法性有异议，两个证人与原审原告是亲属关系且两个证人的内容互相矛盾，不能达到证明目的；对证据5的关联性有异议，梁承菊不是本案当事人且与张必成原审陈述的相矛盾。 原审被告沈利芳向法庭提交了以下证据：证据1、第一次离婚时，张必成提交的短信截屏，拟证明按张友莲当时给法官发的信息，这两次借款是通过银行转账方式转给张必成的，与原审原告及原审被告张必成所说的交付方式不相吻合；证据2、湖大司鉴中心（2019）文鉴字第172号司法鉴定意见书，拟证明“2015.9.22”的《借条》上字迹的形成时间约在2016年9月左右，张必成陈述的与其相矛盾，可能存在虚假诉讼。 原审原告张友莲对原审被告沈利芳提交的证据的质证意见如下：对证据1的真实性无异议，验证了张必成借款的事实；对证据2的客观性有异议，借条不是2015年9月形成的。 本院依职权调取了一份证据：（2017）湘1224民初1276号民事调解书，拟证明沈利芳与张必成已于2017年离婚，对外欠张友莲的债务由沈利芳、张必成各承担一半。 原审原告对上述证据无异议，原审被告沈利芳认为该调解书不能作为证据使用，该调解对债务约定所依据的生效判决已启动再审程序。 对于张友莲、张必成、沈利芳提交的上述证据，本院根据原审原告、原审被告的当庭陈述及举证、质证意见，作如下认证：沈利芳提交的证据来源合法、与本案有关联性，本院予以认可；张友莲提交的证据1、2、4及张秋连的银行转账记录、张必成的银行卡交易明细清单来源合法，能证明转账给张必成6万元的事实，与本案有关联性，本院予以认可；张友莲的取款凭条及梁承菊的银行卡存款业务回单，因取、存款时间相差两个多月且梁承菊未出庭作证并明确表明其转账给张必成的20000元系张友莲借给张必成的借款，不能形成完整证据链，与本案缺乏关联性，本院不予认可。 本院再审认定案件事实如下：原审被告张必成向原审原告张友莲借款并出具两张借条，落款2015年9月14日的借条内容：今借到张友莲人民币贰万元整，月利息2分，借款人为张必成、沈；落款2015年9月22日的借条内容：今借到张友莲人民币陆万元整，月利2分，借款人张必成、沈。2015年9月14日，张必成在中国农业银行的62×××72账户有一笔20000元的转存记录；2015年9月22日，张友莲通过案外人张秋连在中国农业银行的18×××69账户向张必成的上述账户转账60000元。张友莲与张必成在庭审中表示，两张借条是在2016年农历正月补签的。原审被告沈利芳申请对2015年9月22日出具的借条进行书写形成时间鉴定，湖大司鉴中心（2019）文鉴字第172号司法鉴定意见书的鉴定意见为，送检的标注日期为“2015.9.22”的《借条》上字迹的形成时间约在2016年9月左右。另查明，2016年9月，沈利芳提起离婚诉讼，本院驳回了其诉讼请求。沈利芳于2017年3月再次提起离婚诉讼，本院于2017年8月21日作出（2017）湘1224民初1276号民事调解书，双方达成的协议包括:沈利芳与张必成离婚；对外欠张友莲债务沈利芳、张必成各承担一半。 本院再审认为，本案系民间借贷纠纷。本案的争议焦点为两笔借款是否实际发生且是否属于夫妻共同债务。张必成向张友莲出具借条借款的行为系双方真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效。在出借人通过第三方向借款人支付借款的情况下，要认定借贷关系成立，出借人应提供充分证据证明或取得第三方的明确认可。本案中，对于2015年9月14日的借款，张友莲的取款时间与存入梁承菊账户的存款时间相差两个多月且存入梁承菊账户的资金来源不能确定，梁承菊亦未出庭作证并明确表明其转账给张必成的20000元系张友莲借给张必成的借款，因此，不能认定张友莲与张必成的该笔借贷已实际履行。对于2015年9月22日的借款，有张秋连的银行转账予以证明且张秋连出庭明确表明其转账给张必成的60000元系张友莲借给张必成的借款，对该笔60000元借款本院予以认定。日常生活中，出借人通过第三方向借款人支付借款的情况并不罕见，借贷关系成立后出借人要求借款人补签借条的行为也符合常理。本案中，有银行转账凭证证明民间借贷关系已形成，张友莲在张必成与沈利芳感情发生变故后要求借款人张必成补签借条并要求张必成与沈利芳偿还夫妻共同债务的行为也符合常理，且原审一审判决后沈利芳未对借贷纠纷提起上诉并在离婚纠纷中协议与张必成对张友莲的债务对半承担，因此，原审被告沈利芳辩称的两张补签的借条系张必成和张友莲虚构借款事实，为侵吞其财产而提起的虚假诉讼的主张，本院不予支持。借条对利息有约定，且该约定合法，故对原审原告要求原审被告偿还借款本金及利息的请求本院予以支持。该债务发生在张必成、沈利芳婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务，应由张必成、沈利芳共同偿还，沈利芳辩称该债务系张必成个人债务不应由其承担的主张，因未提交相关证据证实，故本院不予支持。

因原审原告张友莲诉请以80000元本金为基数、按月利率2%计算，要求张必成、沈利芳支付利息19600元，以本院认定的60000元本金为基数、月利率2%计算，张必成、沈利芳应支付利息14700元。 综上，原审被告张必成、沈利芳应偿还原审原告张友莲借款本金60000元、利息14700元

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依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下: 一、撤销本院（2016）湘1224民初1914号民事判决； 二、原审被告张必成、沈利芳在本判决生效后十日内偿还原审原告张友莲借款本金60000元及利息14700元； 三、驳回原审原告张友莲的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2290元，由原审原告张友莲负担458元，由原审被告张必成、沈利芳负担1832元；鉴定费15000元，由原审被告沈利芳负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院

审　判　长　　夏洪杰 人民陪审员　　雷长顺 人民陪审员　　李珍华 二〇二〇年一月二日 法官助理肖冬花 书记员严仪 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《中华人民共和国合同法》 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《中华人民共和国婚姻法》 第四十一条离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。 《最高人民法院关于适用 若干问题的解释(二)》 第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。 夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。 夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

倪某寻衅滋事一审刑事判决书

上海市浦东新区人民法院

刑事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=4adce354e52a43c98c02ac4500c1c3d2

（2020）沪0115刑初674号

刑事一审

上海市浦东新区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）沪0115刑初674号 公诉机关上海市浦东新区人民检察院。 被告人倪某，男，1982年9月21日生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区，住上海市浦东新区。 辩护人瞿孝荣，上海国年律师事务所律师。 上海市浦东新区人民检察院以沪浦检一部刑诉[2020]721号起诉书指控被告人倪某犯寻衅滋事罪，于2020年2月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员朱某出庭支持公诉，被告人倪某、辩护人瞿孝荣到庭参加诉讼。审理期间，因疫情需要，本院决定中止审理。现已审理终结。 上海市浦东新区人民检察院指控，2018年9月26日凌晨，被告人倪某在本市浦东新区新奉公路XXX号“小刘排挡”就餐过程中，无故滋事，持餐具、开瓶器殴打被害人张某1、张2。经鉴定，被害人张某1左额面部皮肤创，构成轻微伤；张2损伤程度，构不成轻微伤。 2019年10月9日，被告人倪某被公安机关抓获，到案后如实供述了上述事实。 上述事实，被告人倪某在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证属实的被害人张某1、张2的陈述及辨认笔录，证人潘某某、程某某的证言及辨认笔录，上海市公安局浦东分局出具的验伤通知书及上海枫林司法鉴定有限公司司法鉴定意见书，上海市公安局浦东分局调取的监控视频截图，上海市公安局浦东分局出具的案发经过、相关前科劣迹材料、户籍资料及被告人供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人倪某在公共场所持凶器随意殴打他人，致一人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名成立。被告人倪某到案后能如实供述罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚；但其有犯罪前科和违法劣迹，可酌情从重处罚。辩护人建议对被告人从轻处罚的相关意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项、第六十七条第三款的规定，判决如下： 被告人倪某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月9日起至2020年8月8日止。) 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员　　康英 二〇二〇年五月十三日 书记员　　沈琦 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

倪某

寻衅滋事

《中华人民共和国刑法（1997年）》:第二百九十三条第一款第一项；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第六十七条第三款

2020

5

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刑 事 判 决 书

上海市浦东新区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）沪0115刑初674号 公诉机关上海市浦东新区人民检察院。 被告人倪某，男，1982年9月21日生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区，住上海市浦东新区。 辩护人瞿孝荣，上海国年律师事务所律师。 上海市浦东新区人民检察院以沪浦检一部刑诉[2020]721号起诉书指控被告人倪某犯寻衅滋事罪，于2020年2月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员朱某出庭支持公诉，被告人倪某、辩护人瞿孝荣到庭参加诉讼。审理期间，因疫情需要，本院决定中止审理。现已审理终结。 上海市浦东新区人民检察院指控，2018年9月26日凌晨，被告人倪某在本市浦东新区新奉公路XXX号“小刘排挡”就餐过程中，无故滋事，持餐具、开瓶器殴打被害人张某1、张2。经鉴定，被害人张某1左额面部皮肤创，构成轻微伤；张2损伤程度，构不成轻微伤。 2019年10月9日，被告人倪某被公安机关抓获，到案后如实供述了上述事实。 上述事实，被告人倪某在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证属实的被害人张某1、张2的陈述及辨认笔录，证人潘某某、程某某的证言及辨认笔录，上海市公安局浦东分局出具的验伤通知书及上海枫林司法鉴定有限公司司法鉴定意见书，上海市公安局浦东分局调取的监控视频截图，上海市公安局浦东分局出具的案发经过、相关前科劣迹材料、户籍资料及被告人供述等证据证实，足以认定。

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本院认为，被告人倪某在公共场所持凶器随意殴打他人，致一人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名成立。被告人倪某到案后能如实供述罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚；但其有犯罪前科和违法劣迹，可酌情从重处罚。辩护人建议对被告人从轻处罚的相关意见，本院予以采纳

依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项、第六十七条第三款的规定，判决如下： 被告人倪某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月9日起至2020年8月8日止。) 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判员　　康英 二〇二〇年五月十三日 书记员　　沈琦 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

重庆盾安物业管理有限公司与李莉物业服务合同纠纷一审民事判决书

重庆市九龙坡区人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=448f72bc1b1342ee8d94a79b00acad7c

（2017）渝0107民初4224号

一审

重庆市九龙坡区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)渝0107民初4224号 原告重庆盾安物业管理有限公司，住所地;重庆市九龙坡区兴胜路32号。 法定代表人吴晓军，执行董事。 委托代理人喻婷，女，汉族，住重庆市巴南区。 委托代理人陈荣全，男，1958年4月17日出生，汉族，住重庆市渝中区。 被告李莉，女，汉族，住重庆市九龙坡区，现住重庆市九龙坡区。 原告重庆盾安物业管理有限公司（以下简称：盾安公司）诉被告李莉物业服务合同纠纷一案，本案立案受理后，依法由审判员杨睿适用简易程序公开开庭进行了审理。原告盾安公司的委托代理人陈荣全、被告李莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告盾安公司诉称，被告系九龙坡区半山公馆X-X-X号业主，原告系该小区物管公司。因被告未按物管协议的约定向原告支付物管费。现诉至法院请求：1、被告支付2014年7月至2017年1月的物管费7300.4元。2、被告按未付物管费每日千分之三的标准支付违约金10879.07元。3、诉讼费由被告承担。 被告李莉辩称，因原告所提供的物管服务未达到合同约定的标准，所以未支付物管费。具体为：小区安保混乱，存在重大安全漏洞，导致经常发生偷盗事件；从未公示小区公共收益；内部管理混乱，绿化带被损毁、车辆乱停乱放，消防通道堵塞，存在严重消防隐患，电梯经常损坏未及时修理；违章搭建严重，原告无任何作为；违规出租业主共用区域和房屋；1.8元的物管费标准对比服务质量明显过高。综上，原告未尽到基本的管理责任，未提供符合合同标准的物管服务，业主方有权拒付物管费。请求驳回原告全部诉讼请求。 经审理查明，被告李莉系九龙坡区半山公馆X-X-X号业主，原告系该小区物管公司。根据双方物管合同约定，物管费收费标准为高层住宅物业每平方米1.80元/月。业主方应于每月十五日之前缴纳下月物业服务费用，若未能按时缴纳物业服务费的，应按每日千分之三标准支付违约金。同时合同对物业管理的内容进行了明确约定。被告李莉的房屋建筑面积为135.12平方米，其至今未向原告缴纳2014年7月1日至2017年1月1日的物业服务费共计7300.4元。 被告在庭审中提出未交费的原因系因原告所提供的物管服务不到位，具体体现在安保、卫生、管理秩序、违章搭建、公共收益、消防安全等各方面原告未尽到管理职责。被告提供照片一组及信访投诉网络截图一份以证明其主张。其中照片一组拍摄自小区，被告欲证明小区内物管存在诸多问题，信访投诉网络截图取自网络，内容为小区业主就小区内违章搭建问题向有关部门投诉。原告对此认为被告证据不能客观全面反映小区整体物管情况，原告良好地履行了物管职责。 上述事实，有原告提供的物业管理服务合同、备案证明、催款通知书、入住资料、照片、被告提供的照片、网络截图等证据，以及当事人陈述在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。 本院认为，原、被告就半山公馆小区物业管理服务签订物管协议，双方应按协议内容履行各自义务。原告向被告提供了物管服务，被告在接受物管服务的同时应向原告缴纳相应物业服务费。物业服务是一个长期过程中进行的整体性服务，对物业服务质量的评判也应从小区整体角度出发。被告对其所陈述的原告在安保、卫生、消防等各方面存在的问题所提供的证据不能达到被告的证明目的，不能证明原告所提供的物管服务存在整体性的质量瑕疵。小区的整体居住环境由物业管理、小区客观条件以及小区业主行为等多方面因素决定，被告所反映的小区内存在的某些不良现象，并不能简单的全部归责于物管公司的管理。综合考虑，本院认定被告未提供证据证明原告的物业管理服务存在质量瑕疵，应全额向原告缴纳物业管理费。本院认定被告应立即支付所拖欠的2014年7月1日至2017年1月1日的物业服务费共计7300.4元。 对于违约金，被告未按期缴纳物管费，给原告造成资金占用损失，原告依约要求被告支付违约金，本院予以支持。但原告主张违约金过高，本院酌情调整为200元。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下： 一、被告李莉于本判决生效后十日内向原告重庆盾安物业管理有限公司支付物业服务费7300.4元及违约金200元元，共计7500.4元。 三、驳回原告重庆盾安物业管理有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为127元，由原告重庆盾安物业管理有限公司承担27元，被告李莉承担100元。该款原告已预付，被告承担部分与前述款项一并支付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在本判决规定履行期间的最后一日起两年内向人民法院申请执行。 审判员　杨　睿 二〇一七年五月三日 书记员　张楚悦

重庆盾安物业管理有限公司,李莉

物业服务合同纠纷

《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第一百零七条

2017

5

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民 事 判 决 书

重庆市九龙坡区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)渝0107民初4224号 原告重庆盾安物业管理有限公司，住所地;重庆市九龙坡区兴胜路32号。 法定代表人吴晓军，执行董事。 委托代理人喻婷，女，汉族，住重庆市巴南区。 委托代理人陈荣全，男，1958年4月17日出生，汉族，住重庆市渝中区。 被告李莉，女，汉族，住重庆市九龙坡区，现住重庆市九龙坡区。 原告重庆盾安物业管理有限公司（以下简称：盾安公司）诉被告李莉物业服务合同纠纷一案，本案立案受理后，依法由审判员杨睿适用简易程序公开开庭进行了审理。原告盾安公司的委托代理人陈荣全、被告李莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告盾安公司诉称，被告系九龙坡区半山公馆X-X-X号业主，原告系该小区物管公司。因被告未按物管协议的约定向原告支付物管费。现诉至法院请求：1、被告支付2014年7月至2017年1月的物管费7300.4元。2、被告按未付物管费每日千分之三的标准支付违约金10879.07元。3、诉讼费由被告承担。 被告李莉辩称，因原告所提供的物管服务未达到合同约定的标准，所以未支付物管费。具体为：小区安保混乱，存在重大安全漏洞，导致经常发生偷盗事件；从未公示小区公共收益；内部管理混乱，绿化带被损毁、车辆乱停乱放，消防通道堵塞，存在严重消防隐患，电梯经常损坏未及时修理；违章搭建严重，原告无任何作为；违规出租业主共用区域和房屋；1.8元的物管费标准对比服务质量明显过高。综上，原告未尽到基本的管理责任，未提供符合合同标准的物管服务，业主方有权拒付物管费。请求驳回原告全部诉讼请求。

经审理查明，被告李莉系九龙坡区半山公馆X-X-X号业主，原告系该小区物管公司。根据双方物管合同约定，物管费收费标准为高层住宅物业每平方米1.80元/月。业主方应于每月十五日之前缴纳下月物业服务费用，若未能按时缴纳物业服务费的，应按每日千分之三标准支付违约金。同时合同对物业管理的内容进行了明确约定。被告李莉的房屋建筑面积为135.12平方米，其至今未向原告缴纳2014年7月1日至2017年1月1日的物业服务费共计7300.4元。 被告在庭审中提出未交费的原因系因原告所提供的物管服务不到位，具体体现在安保、卫生、管理秩序、违章搭建、公共收益、消防安全等各方面原告未尽到管理职责。被告提供照片一组及信访投诉网络截图一份以证明其主张。其中照片一组拍摄自小区，被告欲证明小区内物管存在诸多问题，信访投诉网络截图取自网络，内容为小区业主就小区内违章搭建问题向有关部门投诉。原告对此认为被告证据不能客观全面反映小区整体物管情况，原告良好地履行了物管职责。 上述事实，有原告提供的物业管理服务合同、备案证明、催款通知书、入住资料、照片、被告提供的照片、网络截图等证据，以及当事人陈述在卷为凭，并经当庭质证，足以认定

本院认为，原、被告就半山公馆小区物业管理服务签订物管协议，双方应按协议内容履行各自义务。原告向被告提供了物管服务，被告在接受物管服务的同时应向原告缴纳相应物业服务费。物业服务是一个长期过程中进行的整体性服务，对物业服务质量的评判也应从小区整体角度出发。被告对其所陈述的原告在安保、卫生、消防等各方面存在的问题所提供的证据不能达到被告的证明目的，不能证明原告所提供的物管服务存在整体性的质量瑕疵。小区的整体居住环境由物业管理、小区客观条件以及小区业主行为等多方面因素决定，被告所反映的小区内存在的某些不良现象，并不能简单的全部归责于物管公司的管理。综合考虑，本院认定被告未提供证据证明原告的物业管理服务存在质量瑕疵，应全额向原告缴纳物业管理费。本院认定被告应立即支付所拖欠的2014年7月1日至2017年1月1日的物业服务费共计7300.4元。 对于违约金，被告未按期缴纳物管费，给原告造成资金占用损失，原告依约要求被告支付违约金，本院予以支持。但原告主张违约金过高，本院酌情调整为200元

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下： 一、被告李莉于本判决生效后十日内向原告重庆盾安物业管理有限公司支付物业服务费7300.4元及违约金200元元，共计7500.4元。 三、驳回原告重庆盾安物业管理有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为127元，由原告重庆盾安物业管理有限公司承担27元，被告李莉承担100元。该款原告已预付，被告承担部分与前述款项一并支付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在本判决规定履行期间的最后一日起两年内向人民法院申请执行

审判员　杨　睿 二〇一七年五月三日 书记员　张楚悦

英德市亿成橡胶制品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会一审行政判决书

北京知识产权法院

行政案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=7fd8d522922e4206af67a95200112c38

（2018）京73行初2690号

一审

北京知识产权法院 行 政 判 决 书 （2018）京73行初2690号 原告英德市亿成橡胶制品有限公司，住所地广东省英德市白沙镇凯迪工业区。 法定代表人朱育辉，总经理。（未到庭） 委托代理人徐小军，河北凯歌律师事务所律师。（到庭） 被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。 法定代表人赵刚，主任。（未到庭） 委托代理人田淑芹，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭） 案由：商标申请驳回复审行政纠纷。 被诉决定：商评字[2018]第6855号《关于第21301646号图形商标驳回复审决定书》。 被诉决定作出时间：2018年1月15日。 本院受理时间：2018年3月20日。 开庭审理时间：2018年4月17日。 被告以原告申请注册的第21301646号图形商标（简称诉争商标）与第15095852号图形商标（简称引证商标一）、第3491090号图形商标（简称引证商标二）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十四条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。 原告诉称：一、诉争商标在指代事物、整体外观、构成要素、线条运用等方面与引证商标一和二差异较为明显，不构成使用在相同或类似商品上的近似商标；三、诉争商标经过原告的推广使用，已为相关公众所熟知，具有一定的知名度，起到了区分商品来源的作用，承载了商誉，符合我国《商标法》规定的获得申请注册的条件，应当予以核准注册。因此，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。 被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。 本院经审理查明： 一、诉争商标 1.申请人：原告。 2.申请号：21301646。 3.申请日期：2016年9月13日。 4.标识： 5.指定使用商品（第25类，类似群2501-2505；2507-2512）：服装；婴儿全套衣；足球鞋等。 二、引证商标一 1.注册人：福建绿河谷农牧有限公司。 2.注册号：15095852。 3.申请日期：2014年8月4日。 4.注册公告日期：2015年9月21日。 5.专用权有效期至：2025年9月20日。 6.标识： 核定使用商品（第25类，类似群2501-2505；2507-2513）：服装；鞋（脚上的穿着物）；帽子等。 三、引证商标二 1.注册人：四川斯琴高娃服饰有限公司。 2.注册号：3491090。 3.申请日期：2003年3月18日。 4.注册公告日期：2015年12月21日。 5.专用权有效期至：2025年12月20日。 6.标识： 7.核定使用商品（第25类，类似群2507）：鞋。 四、其他事实 此前，国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，根据《商标法》第三十条和第三十四条，决定：驳回上述商标注册申请。 在法定期限内，原告向被告提出复审申请。 上述事实，有诉争商标及引证商标一、二商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。 本院认为，本案争议焦点在于诉争商标申请注册是否符合《商标法》第三十条的规定。 《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。” 本案中，诉争商标与引证商标一、二的商标图案相比对，在构图要素、视觉效果上相近，已构成近似商标标志。诉争商标与引证商标一、二共同使用于同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。原告提交的在案证据不足以证明申请商标在我国经过使用已具有一定知名度，进而可以使相关公众将申请商标与引证商标一、二在同一种或类似商品上相区分。 综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，本院予以支持。原告的诉讼主张缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下： 驳回原告英德市亿成橡胶制品有限公司的诉讼请求。 审　判　长　　侯占恒 人民陪审员　　梁　京 人民陪审员　　张　锋 二〇一八年五月十日 法官　助理　　侯李可 书　记　员　　刘　群

英德市亿成橡胶制品有限公司,国家工商行政管理总局商标评审委员会

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《中华人民共和国行政诉讼法》：第六十九条

2018

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行 政 判 决 书

北京知识产权法院 行 政 判 决 书 （2018）京73行初2690号 原告英德市亿成橡胶制品有限公司，住所地广东省英德市白沙镇凯迪工业区。 法定代表人朱育辉，总经理。（未到庭） 委托代理人徐小军，河北凯歌律师事务所律师。（到庭） 被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。 法定代表人赵刚，主任。（未到庭） 委托代理人田淑芹，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭） 案由：商标申请驳回复审行政纠纷。 被诉决定：商评字[2018]第6855号《关于第21301646号图形商标驳回复审决定书》。 被诉决定作出时间：2018年1月15日。 本院受理时间：2018年3月20日。 开庭审理时间：2018年4月17日。 被告以原告申请注册的第21301646号图形商标（简称诉争商标）与第15095852号图形商标（简称引证商标一）、第3491090号图形商标（简称引证商标二）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十四条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。 原告诉称：一、诉争商标在指代事物、整体外观、构成要素、线条运用等方面与引证商标一和二差异较为明显，不构成使用在相同或类似商品上的近似商标；三、诉争商标经过原告的推广使用，已为相关公众所熟知，具有一定的知名度，起到了区分商品来源的作用，承载了商誉，符合我国《商标法》规定的获得申请注册的条件，应当予以核准注册。因此，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。 被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。

本院经审理查明： 一、诉争商标 1.申请人：原告。 2.申请号：21301646。 3.申请日期：2016年9月13日。 4.标识： 5.指定使用商品（第25类，类似群2501-2505；2507-2512）：服装；婴儿全套衣；足球鞋等。 二、引证商标一 1.注册人：福建绿河谷农牧有限公司。 2.注册号：15095852。 3.申请日期：2014年8月4日。 4.注册公告日期：2015年9月21日。 5.专用权有效期至：2025年9月20日。 6.标识： 核定使用商品（第25类，类似群2501-2505；2507-2513）：服装；鞋（脚上的穿着物）；帽子等。 三、引证商标二 1.注册人：四川斯琴高娃服饰有限公司。 2.注册号：3491090。 3.申请日期：2003年3月18日。 4.注册公告日期：2015年12月21日。 5.专用权有效期至：2025年12月20日。 6.标识： 7.核定使用商品（第25类，类似群2507）：鞋。 四、其他事实 此前，国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，根据《商标法》第三十条和第三十四条，决定：驳回上述商标注册申请。 在法定期限内，原告向被告提出复审申请。 上述事实，有诉争商标及引证商标一、二商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证

本院认为，本案争议焦点在于诉争商标申请注册是否符合《商标法》第三十条的规定。 《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。” 本案中，诉争商标与引证商标一、二的商标图案相比对，在构图要素、视觉效果上相近，已构成近似商标标志。诉争商标与引证商标一、二共同使用于同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。原告提交的在案证据不足以证明申请商标在我国经过使用已具有一定知名度，进而可以使相关公众将申请商标与引证商标一、二在同一种或类似商品上相区分。 综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，本院予以支持。原告的诉讼主张缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下： 驳回原告英德市亿成橡胶制品有限公司的诉讼请求

审　判　长　　侯占恒 人民陪审员　　梁　京 人民陪审员　　张　锋 二〇一八年五月十日 法官　助理　　侯李可 书　记　员　　刘　群

贵州乌当农村商业银行股份有限公司与韩德英、金建红金融借款合同纠纷一审民事判决书

贵州省贵阳市乌当区人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=7ab93184303f425f82a3ac6b016a4943

（2020）黔0112民初607号

民事一审

贵州省贵阳市乌当区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0112民初607号 原告：贵州乌当农村商业银行股份有限公司，住所地：贵州省贵阳市乌当区新添大道北段**附**臣功新天地**，统一社会信用代码：9152010021459000XG。 法定代表人：韩迪，系公司董事长。 委托代理人：吴**陶，女，汉族，代理权限为特别代理。 被告：韩德英，女，汉族，1985年11月15日出生，住址：贵州省贵阳市乌当区。 被告：金建红，男，汉族，1976年7月3日出生，户籍地：杭州市余杭区。 原告贵州乌当农村商业银行股份有限公司（以下简称乌当农商行）与被告韩德英、金建红金融借款合同纠纷一案，本院于2020年1月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告乌当农商行的委托代理人吴**陶与被告韩德英到庭参加了诉讼，被告金建红经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告乌当农商行向本院提出诉讼请求：一、判令被告韩德英立即向原告偿还借款本金199974.07元、截止至2020年1月13日的利息5661元、复利26201.2元、罚息98061.5元，以后应付利息、复利、罚息按照合同约定计算至全部本金清偿之日；二、判令被告金建红对被告韩德英的前述债务承担连带清偿责任；三、案件受理费、保全费、公告费由被告承担。事实及理由：被告韩德英与被告签订《农户小额信用贷款最高额循环借款合同》，约定：原告在授信额度内向被告提供贷款支持，实际借款金额、借款期限、用途、利率和还本付息方式以借款借据为准。被告贷款逾期的，罚息利率在贷款利率基础上加收50%，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。被告金建红作为共同债务人与原告签订《共同债务确认书》，约定在《农户小额信用贷款最高额循环借款合同》项下产生的所有借款均系被告金建红与韩德英的夫妻共同债务，借款及由此产生的法律责任被告金建红自愿承担连带还款责任。2015年7月10日，被告韩德英与原告签订《借款借据》，约定被告向原告借款200000元，借款期限一年，贷款月利率为7.65‰。原告于2015年7月10日向被告韩德英发放贷款20万元，被告韩德英、金建红在借款借据上签字按手印确认。贷款发放后，截至2020年1月13日，被告韩德英共计偿还13030.93元。原告已按照约定向被告发放了贷款，被告未按约定偿还贷款本息，担保人未履行担保义务，原告多次与被告协商未果，依照相关法律法规规定，诉至人民法院，请求判令如前。 原告乌当农商行为证明其主张，向本院提交了如下证据：原告的营业执照复印件、法定代表人身份证明及身份证、准予变更登记通知书、被告的身份证复印件、《农户小额信用贷款最高额循环借款合同》、《共同债务确认书》、《借款借据》、放款流水、还款凭证、利息清单。 被告韩德英辩称：罚息和复利与银行沟通过，我在保证自己生活的前提下每月偿还本金2000元，无力承担罚息、复利。 本院基于有效证据及当事人的陈述，确认本案事实如下： 被告韩德英、金建红系夫妻关系。被告韩德英（借款人、甲方）与原告乌当农商行（贷款人、乙方）签订《农户小额信用贷款最高额循环借款合同》（编号：筑乌农信金华信用社农贷字第A207010000515005号），合同约定：1、在甲方符合乙方借款条件的前提下，乙方在授信额度内向甲方提供贷款支持。授信有效期间原则为2年，实际借款金额、借款期限、用途、利率和还本付息方式以借款借据为准。2、甲方不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起，在借款借据载明的贷款利率水平上加收50%罚息；贷款逾期的，从逾期之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止；不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。3、委托代理人金建红与甲方共同承担债权债务。被告金建红作为委托代理人在《农户小额信用贷款最高额循环借款合同》上签字按手印。同时，被告金建红在《共同债务确认书》上签字按手印，确认涉案借款系其与被告韩德英的共同债务，其自愿承担连带还款责任。 2015年7月10日，原告乌当农商行向被告韩德英发放贷款20万元，被告韩德英、金建红在《借款借据》上签字按手印，《借款借据》载明：1、借款金额为人民币20万元，用于空调安装，借款期限自2015年7月10日至2016年7月9日，贷款利率为月利率7.65‰；2、还款方式为按季结息、一次还本。 被告韩德英、金建红未按期偿还借款，原告追索无效后遂诉至本院。截至2020年1月13日，被告尚欠本金199974.07元、利息5661元、复利26201.2元、罚息98061.5元。 本院认为，原告乌当农商行与被告韩德英、金建红签订的《农户小额信用贷款最高额循环借款合同》系是各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己义务。原告依约向被告韩德英履行了贷款义务，被告韩德英未按合同约定归还借款本息的行为已构成违约，应承担偿还借款本金并支付利息、逾期罚息等违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。”的规定及《农户小额信用贷款最高额循环借款合同》的约定，乌当农商行要求被告韩德英偿还借款本金有法律依据和合同依据，本院予以支持。 根据中国人民银行《人民币利率管理规定》第二十条“对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。”及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条第一款“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%～50%。”的规定，逾期偿还借款，除了要支付借款期限内应付而未付的利息之外，还应当支付复利及逾期罚息，但复利的计算基数为合同期内的应付利息，不包括逾期罚息。对于本案罚息利率，根据《农户小额信用贷款最高额循环借款合同》约定，借款逾期后，罚息月利率为在合同约定利率7.65‰基础上加收50%，该上浮比例符合前述规定，故罚息月利率为11.475‰[即7.65‰×（1+50%）]，该计算标准未超过年利率24%，应予采纳。因原被告双方对利息、复利、罚息的计算标准和方式有明确约定，故对于原告乌当农商行诉请被告韩德英支付罚息、复利的诉讼请求，本院予以支持。本案中，本院已查明截至2020年1月13日，被告韩德英除贷款本金199974.07元未归还外，还有利息5661元、罚息98061.5元、复利26201.2元未支付，2020年1月13日之后的罚息应以借款本金199974.07元为计算基数，按罚息月利率11.475‰计算至该本金清偿之日止，复利则应以借期内利息5661元为基数，按罚息月利率11.475‰计算至利息清偿之日止。 对于原告要求被告金建红承担连带偿还责任的诉讼请求，本院认为，被告金建红作为共同债务人在《农户小额信用贷款最高额循环借款合同》、《借款借据》上签字按手印，并向原告出具《共同债务确认书》，自愿对涉案贷款承担连带还款责任。根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，被告金建红对被告韩德英所借全部款项以及由此产生的利息罚息、复利均应承担连带清偿责任，本院对原告的该项诉求予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条的规定，判决如下： 一、被告韩德英于本判决生效之日起十日内偿还原告贵州乌当农村商业银行股份有限公司借款本金199974.07元并支付利息、罚息、复利（截止于2020年1月13日的利息为5661元，罚息为98061.5元、复利为26201.2元；其后的罚息以借款本金19974.07元为基数并按月利率11.475‰计算至本金清偿之日止，复利以借期内利息5661元为基数，按罚息月利率11.475‰计算至利息清偿之日止）； 二、被告金建红对上述第一项确定的款项承担连带清偿责任； 三、驳回原告贵州乌当农村商业银行股份有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费6248元，减半收取3124元，由被告韩德英、金建红共同负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 逾期不上诉，本判决发生法律效力。当事人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条的规定于判决书确认的履行期届满之日起两年内申请执行。 审判员　　周兴华 二〇二〇年七月二十七日 书记员　　王楚婷

贵州乌当农村商业银行股份有限公司；韩德英；金建红

金融借款合同纠纷

《中华人民共和国合同法》:第六十条第一款；《中华人民共和国合同法》:第一百零七条；《中华人民共和国合同法》:第一百一十四条第一款；《中华人民共和国合同法》:第二百零五条；《中华人民共和国合同法》:第二百零六条；《中华人民共和国合同法》:第二百零七条；《中华人民共和国担保法》:第十八条第一款；《中华人民共和国担保法》:第十八条第二款；《中华人民共和国担保法》:第二十一条第一款；《中华人民共和国担保法》:第二十一条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百一十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百一十四条第一款第一项；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百一十四条第一款第二项；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百一十四条第一款第三项；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百一十四条第一款第四项；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百一十四条第二款

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民 事 判 决 书

贵州省贵阳市乌当区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0112民初607号 原告：贵州乌当农村商业银行股份有限公司，住所地：贵州省贵阳市乌当区新添大道北段**附**臣功新天地**，统一社会信用代码：9152010021459000XG。 法定代表人：韩迪，系公司董事长。 委托代理人：吴**陶，女，汉族，代理权限为特别代理。 被告：韩德英，女，汉族，1985年11月15日出生，住址：贵州省贵阳市乌当区。 被告：金建红，男，汉族，1976年7月3日出生，户籍地：杭州市余杭区。 原告贵州乌当农村商业银行股份有限公司（以下简称乌当农商行）与被告韩德英、金建红金融借款合同纠纷一案，本院于2020年1月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告乌当农商行的委托代理人吴**陶与被告韩德英到庭参加了诉讼，被告金建红经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告乌当农商行向本院提出诉讼请求：一、判令被告韩德英立即向原告偿还借款本金199974.07元、截止至2020年1月13日的利息5661元、复利26201.2元、罚息98061.5元，以后应付利息、复利、罚息按照合同约定计算至全部本金清偿之日；二、判令被告金建红对被告韩德英的前述债务承担连带清偿责任；三、案件受理费、保全费、公告费由被告承担。事实及理由：被告韩德英与被告签订《农户小额信用贷款最高额循环借款合同》，约定：原告在授信额度内向被告提供贷款支持，实际借款金额、借款期限、用途、利率和还本付息方式以借款借据为准。被告贷款逾期的，罚息利率在贷款利率基础上加收50%，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。被告金建红作为共同债务人与原告签订《共同债务确认书》，约定在《农户小额信用贷款最高额循环借款合同》项下产生的所有借款均系被告金建红与韩德英的夫妻共同债务，借款及由此产生的法律责任被告金建红自愿承担连带还款责任。2015年7月10日，被告韩德英与原告签订《借款借据》，约定被告向原告借款200000元，借款期限一年，贷款月利率为7.65‰。原告于2015年7月10日向被告韩德英发放贷款20万元，被告韩德英、金建红在借款借据上签字按手印确认。贷款发放后，截至2020年1月13日，被告韩德英共计偿还13030.93元。原告已按照约定向被告发放了贷款，被告未按约定偿还贷款本息，担保人未履行担保义务，原告多次与被告协商未果，依照相关法律法规规定，诉至人民法院，请求判令如前。 原告乌当农商行为证明其主张，向本院提交了如下证据：原告的营业执照复印件、法定代表人身份证明及身份证、准予变更登记通知书、被告的身份证复印件、《农户小额信用贷款最高额循环借款合同》、《共同债务确认书》、《借款借据》、放款流水、还款凭证、利息清单。 被告韩德英辩称：罚息和复利与银行沟通过，我在保证自己生活的前提下每月偿还本金2000元，无力承担罚息、复利。 本院基于有效证据及当事人的陈述，确认本案事实如下： 被告韩德英、金建红系夫妻关系。被告韩德英（借款人、甲方）与原告乌当农商行（贷款人、乙方）签订《农户小额信用贷款最高额循环借款合同》（编号：筑乌农信金华信用社农贷字第A207010000515005号），合同约定：1、在甲方符合乙方借款条件的前提下，乙方在授信额度内向甲方提供贷款支持。授信有效期间原则为2年，实际借款金额、借款期限、用途、利率和还本付息方式以借款借据为准。2、甲方不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起，在借款借据载明的贷款利率水平上加收50%罚息；贷款逾期的，从逾期之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止；不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。3、委托代理人金建红与甲方共同承担债权债务。被告金建红作为委托代理人在《农户小额信用贷款最高额循环借款合同》上签字按手印。同时，被告金建红在《共同债务确认书》上签字按手印，确认涉案借款系其与被告韩德英的共同债务，其自愿承担连带还款责任。 2015年7月10日，原告乌当农商行向被告韩德英发放贷款20万元，被告韩德英、金建红在《借款借据》上签字按手印，《借款借据》载明：1、借款金额为人民币20万元，用于空调安装，借款期限自2015年7月10日至2016年7月9日，贷款利率为月利率7.65‰；2、还款方式为按季结息、一次还本。 被告韩德英、金建红未按期偿还借款，原告追索无效后遂诉至本院。截至2020年1月13日，被告尚欠本金199974.07元、利息5661元、复利26201.2元、罚息98061.5元。

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本院认为，原告乌当农商行与被告韩德英、金建红签订的《农户小额信用贷款最高额循环借款合同》系是各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己义务。原告依约向被告韩德英履行了贷款义务，被告韩德英未按合同约定归还借款本息的行为已构成违约，应承担偿还借款本金并支付利息、逾期罚息等违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。”的规定及《农户小额信用贷款最高额循环借款合同》的约定，乌当农商行要求被告韩德英偿还借款本金有法律依据和合同依据，本院予以支持。 根据中国人民银行《人民币利率管理规定》第二十条“对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。”及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条第一款“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%～50%。”的规定，逾期偿还借款，除了要支付借款期限内应付而未付的利息之外，还应当支付复利及逾期罚息，但复利的计算基数为合同期内的应付利息，不包括逾期罚息。对于本案罚息利率，根据《农户小额信用贷款最高额循环借款合同》约定，借款逾期后，罚息月利率为在合同约定利率7.65‰基础上加收50%，该上浮比例符合前述规定，故罚息月利率为11.475‰[即7.65‰×（1+50%）]，该计算标准未超过年利率24%，应予采纳。因原被告双方对利息、复利、罚息的计算标准和方式有明确约定，故对于原告乌当农商行诉请被告韩德英支付罚息、复利的诉讼请求，本院予以支持。本案中，本院已查明截至2020年1月13日，被告韩德英除贷款本金199974.07元未归还外，还有利息5661元、罚息98061.5元、复利26201.2元未支付，2020年1月13日之后的罚息应以借款本金199974.07元为计算基数，按罚息月利率11.475‰计算至该本金清偿之日止，复利则应以借期内利息5661元为基数，按罚息月利率11.475‰计算至利息清偿之日止。 对于原告要求被告金建红承担连带偿还责任的诉讼请求，本院认为，被告金建红作为共同债务人在《农户小额信用贷款最高额循环借款合同》、《借款借据》上签字按手印，并向原告出具《共同债务确认书》，自愿对涉案贷款承担连带还款责任。根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，被告金建红对被告韩德英所借全部款项以及由此产生的利息罚息、复利均应承担连带清偿责任，本院对原告的该项诉求予以支持

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条的规定，判决如下： 一、被告韩德英于本判决生效之日起十日内偿还原告贵州乌当农村商业银行股份有限公司借款本金199974.07元并支付利息、罚息、复利（截止于2020年1月13日的利息为5661元，罚息为98061.5元、复利为26201.2元；其后的罚息以借款本金19974.07元为基数并按月利率11.475‰计算至本金清偿之日止，复利以借期内利息5661元为基数，按罚息月利率11.475‰计算至利息清偿之日止）； 二、被告金建红对上述第一项确定的款项承担连带清偿责任； 三、驳回原告贵州乌当农村商业银行股份有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费6248元，减半收取3124元，由被告韩德英、金建红共同负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 逾期不上诉，本判决发生法律效力。当事人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条的规定于判决书确认的履行期届满之日起两年内申请执行

审判员　　周兴华 二〇二〇年七月二十七日 书记员　　王楚婷

周一林与郑州乾健教育科技有限公司、曹江云服务合同纠纷一审民事判决书

河南省郑州市管城回族区人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=f2d7d15d75a0471db631ad3900944054

（2021）豫0104民初4680号

民事一审

河南省郑州市管城回族区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫0104民初4680号 原告：周一林，女，2004年4月13日出生，汉族，住郑州市金水区。 法定代理人：周怀中（系原告父亲），住郑州市金水区。 法定代理人：叶丽随（系原告母亲），住郑州市金水区。 被告：郑州乾健教育科技有限公司，住所地郑州市郑东新区永平路北、康平路**楼****。 法定代表人：曹江云。 被告：曹江云，女，1973年12月6日出生，汉族，住山西省吉县。 原告周一林与被告郑州乾健教育科技有限公司（以下简称乾健公司）、曹江云服务合同纠纷一案，本院于2021年5月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用小额诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告周一林的法定代理人叶丽随到庭参加诉讼，被告乾健公司、曹江云经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周一林向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还给原告课时费5700元（有微信存根）；2.判令曹江云对诉讼请求的债务承担连带责任；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告于2019年11月30日在被告处进行补习并签约补习合同，同时缴纳补习费用共68课时17418元和综合服务管理费300元，合计17718元。被告在原告不知情的情况下，离开本校而不见，致使剩余28.5课时学校无法上课，被告的行为已经构成违约，导致原告的合法权益无法实现，经查被告郑州乾健教育科技有限公司为一人公司，注册资金为50万元，是被告曹江云出资，应对被告公司的债务承担连带责任。 乾健公司、曹江云未作答辩。 本院经审理认定事实如下：2019年11月30日，原告与被告乾健公司签订《优胜教育个性化辅导课程注册合同》一份，对课程安排和双方责任进行了约定。同日，被告乾健公司出具《收据》一份，显示其收到周一林17718元，交款人为周怀忠，并加盖被告公司财务专用章。 原告提交的微信聊天记录显示，微信名为“刘欢”的微信用户于2020年10月18日向原告发送通知一份，载明“各位家长，非常抱歉，由于本校区已拖欠员工2020年8月1日至2020年10月15日工资和2020年1月以来社保资金……由于经济状况，我们只能被迫停课……经过与民警沟通，各位家长和学员的退费事宜可联系投资人协商解决，必要时可到下方两个地点寻求法律帮助……公司名称：郑州乾健教育科技有限公司……公司地址……法定代表人姓名：曹江云……2020年10月18日”，并发送《学员剩余课时统计表》照片，显示学员周一林报名课时60小时，赠送课时24小时，该照片上另书写“16800÷69×28.5=5700元”。 另查明，被告乾健公司系有限责任公司（自然人独资），被告曹江云系该公司的法定代表人及唯一股东，持股比例100%。 本院认为，原告与被告乾健公司签订的《优胜教育个性化辅导课程注册合同》合法有效，双方应按照合同约定履行义务。原告依约支付了课程服务费，被告应当依约提供相应课程服务。原告陈述被告乾健公司于2020年10月18日停止提供课程服务，提交了微信聊天记录及《通知》予以证明，本院予以采信。被告停止提供课程服务，构成违约，被告乾健公司应当退还原告剩余课程费用。原告请求被告乾健公司退还剩余课程费用5700元，证据充分，理由正当，本院予以支持。被告乾健公司系有限责任公司（自然人独资），被告曹江云作为该公司的法定代表人及唯一股东，未证明该公司财产独立于自己财产，应当对该公司债务承担连带责任。故原告请求被告曹江云对被告乾健公司的上述债务承担连带清偿责任，本院予以支持。被告乾健公司、曹江云缺席，放弃了自己的诉讼权利，由此产生的不利后果应由其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 被告郑州乾健教育科技有限公司于本判决生效后十日内退还原告周一林课时费5700元； 被告曹江云对本判决第一项中被告郑州乾健教育科技有限公司的债务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50元，减半收取计25元，由被告郑州乾健教育科技有限公司、曹江云负担。 本判决为终审判决。 审判员　　卢光耀 二〇二一年五月二十五日 法官助理李杰 书记员周利娜

周一林；郑州乾健教育科技有限公司；曹江云

服务合同纠纷

《中华人民共和国合同法》:第六十条第一款；《中华人民共和国合同法》:第九十四条；《中华人民共和国合同法》:第九十四条第一项；《中华人民共和国合同法》:第九十四条第二项；《中华人民共和国合同法》:第九十四条第三项；《中华人民共和国合同法》:第九十四条第四项；《中华人民共和国合同法》:第九十四条第五项；《中华人民共和国合同法》:第九十七条；《中华人民共和国合同法》:第一百零七条；《中华人民共和国公司法（2018注释版）》:第六十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十四条

2021

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民 事 判 决 书

河南省郑州市管城回族区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫0104民初4680号 原告：周一林，女，2004年4月13日出生，汉族，住郑州市金水区。 法定代理人：周怀中（系原告父亲），住郑州市金水区。 法定代理人：叶丽随（系原告母亲），住郑州市金水区。 被告：郑州乾健教育科技有限公司，住所地郑州市郑东新区永平路北、康平路**楼****。 法定代表人：曹江云。 被告：曹江云，女，1973年12月6日出生，汉族，住山西省吉县。 原告周一林与被告郑州乾健教育科技有限公司（以下简称乾健公司）、曹江云服务合同纠纷一案，本院于2021年5月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用小额诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告周一林的法定代理人叶丽随到庭参加诉讼，被告乾健公司、曹江云经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周一林向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还给原告课时费5700元（有微信存根）；2.判令曹江云对诉讼请求的债务承担连带责任；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告于2019年11月30日在被告处进行补习并签约补习合同，同时缴纳补习费用共68课时17418元和综合服务管理费300元，合计17718元。被告在原告不知情的情况下，离开本校而不见，致使剩余28.5课时学校无法上课，被告的行为已经构成违约，导致原告的合法权益无法实现，经查被告郑州乾健教育科技有限公司为一人公司，注册资金为50万元，是被告曹江云出资，应对被告公司的债务承担连带责任。 乾健公司、曹江云未作答辩。

本院经审理认定事实如下：2019年11月30日，原告与被告乾健公司签订《优胜教育个性化辅导课程注册合同》一份，对课程安排和双方责任进行了约定。同日，被告乾健公司出具《收据》一份，显示其收到周一林17718元，交款人为周怀忠，并加盖被告公司财务专用章。 原告提交的微信聊天记录显示，微信名为“刘欢”的微信用户于2020年10月18日向原告发送通知一份，载明“各位家长，非常抱歉，由于本校区已拖欠员工2020年8月1日至2020年10月15日工资和2020年1月以来社保资金……由于经济状况，我们只能被迫停课……经过与民警沟通，各位家长和学员的退费事宜可联系投资人协商解决，必要时可到下方两个地点寻求法律帮助……公司名称：郑州乾健教育科技有限公司……公司地址……法定代表人姓名：曹江云……2020年10月18日”，并发送《学员剩余课时统计表》照片，显示学员周一林报名课时60小时，赠送课时24小时，该照片上另书写“16800÷69×28.5=5700元”。 另查明，被告乾健公司系有限责任公司（自然人独资），被告曹江云系该公司的法定代表人及唯一股东，持股比例100%

本院认为，原告与被告乾健公司签订的《优胜教育个性化辅导课程注册合同》合法有效，双方应按照合同约定履行义务。原告依约支付了课程服务费，被告应当依约提供相应课程服务。原告陈述被告乾健公司于2020年10月18日停止提供课程服务，提交了微信聊天记录及《通知》予以证明，本院予以采信。被告停止提供课程服务，构成违约，被告乾健公司应当退还原告剩余课程费用。原告请求被告乾健公司退还剩余课程费用5700元，证据充分，理由正当，本院予以支持。被告乾健公司系有限责任公司（自然人独资），被告曹江云作为该公司的法定代表人及唯一股东，未证明该公司财产独立于自己财产，应当对该公司债务承担连带责任。故原告请求被告曹江云对被告乾健公司的上述债务承担连带清偿责任，本院予以支持。被告乾健公司、曹江云缺席，放弃了自己的诉讼权利，由此产生的不利后果应由其自行承担

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 被告郑州乾健教育科技有限公司于本判决生效后十日内退还原告周一林课时费5700元； 被告曹江云对本判决第一项中被告郑州乾健教育科技有限公司的债务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50元，减半收取计25元，由被告郑州乾健教育科技有限公司、曹江云负担。 本判决为终审判决

审判员　　卢光耀 二〇二一年五月二十五日 法官助理李杰 书记员周利娜

宫旭辉与王桂思餐饮服务合同纠纷一审民事判决书

山东省莱阳市人民法院

民事案件

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（2019）鲁0682民初6721号

民事一审

山东省莱阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0682民初6721号 原告：宫旭辉，男，1975年3月17日出生，汉族莱阳市1号。 委托诉讼代理人：杨国臻，莱阳信宏法律服务所法律工作者。 被告：王桂思，男，1967年5月12日出生，汉族莱阳市庄村。 原告宫旭辉与被告王桂思餐饮服务合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人杨国臻到庭参加了诉讼。被告经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即付清尚欠的饭费5259元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年期间，被告多次在原告处就餐，合计尚欠饭费5259元。经多次催要，被告推诿至今，因此具状法院，望判如所请。 被告未提出答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以审查并在卷佐证，并确认事实如下： 2013年期间，被告王桂思多次在原告宫旭辉开办的饭店就餐，至今尚欠饭费5259元。 本院认为，合法债务应当偿还。被告在原告处就餐消费，尚欠饭费5259元，应予支付。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关民事法律法规之规定，判决如下： 被告王桂思于本判决生效后十日内向原告宫旭辉付清尚欠的饭费5259元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25元，由被告负担。被告负担特快专递费50元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审判员　孙秀王 二〇一九年十一月六日 书记员　吕怡轩

宫旭辉；王桂思

餐饮服务合同纠纷

《中华人民共和国民法通则（2009修正）》:第一百零八条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十四条

2019

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民 事 判 决 书

山东省莱阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0682民初6721号 原告：宫旭辉，男，1975年3月17日出生，汉族莱阳市1号。 委托诉讼代理人：杨国臻，莱阳信宏法律服务所法律工作者。 被告：王桂思，男，1967年5月12日出生，汉族莱阳市庄村。 原告宫旭辉与被告王桂思餐饮服务合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人杨国臻到庭参加了诉讼。被告经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即付清尚欠的饭费5259元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年期间，被告多次在原告处就餐，合计尚欠饭费5259元。经多次催要，被告推诿至今，因此具状法院，望判如所请。 被告未提出答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以审查并在卷佐证，并确认事实如下： 2013年期间，被告王桂思多次在原告宫旭辉开办的饭店就餐，至今尚欠饭费5259元。

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本院认为，合法债务应当偿还。被告在原告处就餐消费，尚欠饭费5259元，应予支付

依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关民事法律法规之规定，判决如下： 被告王桂思于本判决生效后十日内向原告宫旭辉付清尚欠的饭费5259元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25元，由被告负担。被告负担特快专递费50元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院

审判员　孙秀王 二〇一九年十一月六日 书记员　吕怡轩

蔡宽跃与刘书麟民间借贷纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=404be96148d34690ab8fad270111412d

（2021）苏07民终780号

民事二审

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏07民终780号 上诉人（原审被告）：蔡宽跃，男，1992年11月8日生，汉族，新云台码头有限公司员工，住连云区。 委托诉讼代理人：顾东杰，江苏新浦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘书麟，男，1993年2月12日生，汉族，徐圩新区应急抢险救援大队员工，住连云区。 上诉人蔡宽跃因与被上诉人刘书麟民间借贷纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭并于同年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人蔡宽跃的委托诉讼代理人顾东杰、被上诉人刘书麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人蔡宽跃上诉请求：1、请求撤销连云区人民法院（202⑴苏0703民初1730号民事判决书，发回重审或者依法改判上诉人给付被上诉人借款本金14572元；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人之间存在多笔高利贷借款，上诉人已经超额返还被上诉人借款高利息，应当直接从冲抵本案借款本金，具体如下：1、2018年8月11日，被上诉人出借上诉人3万元，双方约定2018年11月还款，当天上诉人支付月息1500元，被上诉人实际出借28500元。双方约定月息1500元已经超过原民间借贷司法解释规定的年息24%标准，超过部分应当认定为还借款本金。根据一审被上诉人自认，上诉人于2018年9月12日支付月息1500元，2018年8月11日至2018年9月12日上诉人应付利息589元，实际支付1500元减去应付利息589元，超出的911元应当认定为偿还借款本金，故截止到2018年9月12日，尚欠借款本金27589元；2018年10月15日支付月息1500元，2018年9月13曰至2018年10月15日上诉人应付利息570元，实际支付1500元减去应付利息570元，超出的930元应当认定为偿还借款本金，故截止到2018年10月15日，尚欠借款本金26659元；11月份借款到期后，双方又约定续借1个月，上诉人于2018年11月14日支付借款利息3500元，2018年10月16日至2018年11月14日上诉人应付利息497元，实际支付4500元减去应付利息497元，超出的4003元应当认定为偿还借款本金，故截止到2018年11月14日，尚欠借款本金22656元；2018年12月15日上诉人支付30000元，2018年11月15日至2018年12月15日上诉人应付利息438元，实际支付30000元减去应付利息438元,超出的29562元应当认定为偿还借款本金，故截止到2018年12月15日，上诉人就该笔借款还款超出6906元，该金额应当在本案中予以冲抵。2、2019年1月21日，上诉人以案外人杨某名义向被上诉人借款50000元，上诉人当天支付日息600元，被上诉人实际出借49400元，双方约定日息600元已经超过原民间借贷司法解释规定的年息24%标准，超过部分应当认定为还借款本金。该笔借款上诉人于2019年2月17日支付被上诉人50000元，期间均按照每日600元支付利息。2019年1月21日至2019年2月17日上诉人应支付利息为856元，而在此期间上诉人支付利息共计15600元，超出的14744元应当认定为偿还借款本金，故截止到2019年2月17日，上诉人就该笔借款还款超出15344元，该金额应当在本案中予以冲抵。综上,上诉人与被上诉人之间的多笔高利贷借款，上诉人多还款合计22250元，上述借款的还款事实一审被上诉人均予以认可，所以应当从本案争议借款本金中扣除22250元。一审审理过程中，忽略该部分事实，在判决中没有予以冲抵系事实认定错误，故请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人刘书麟答辩认为：驳回上诉人的上诉请求，一审对本案事实已经查明了。 在一审审理中，刘书麟诉请：判令被告偿还借款本金5万元及自2019年5月1日起至2020年11月11日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；判令被告承担本案全部诉讼费用；判令被告承担原告第一次诉讼的律师费2500元。 蔡宽跃一审辩称，刘书麟、蔡宽跃系同学关系，刘书麟原来的名字叫刘泰，蔡宽确实向其借过5万块钱，并于2019年1月2日出具了一份借款协议，一张身份证复印件，注明该复印件用于向刘书麟借款5万元，用于资金周转，于2019年5月1日归还；还出具了一张借条，注明借款5万元用于资金周转，于2019年5月1日归还，还出具了一份借款抵押协议，蔡宽跃用其自有车辆提供抵押，也是借款5万元，于2019年5月1日归还；还与刘某1共同出具过一张借条，也是借款5万元，于2019年5月1日归还，刘某1用其房产提供担保。在（2019）苏0703民初2444号案中，刘书麟提供的是身份证复印件这张条子，并且在2019年11月14日庭审过程中声称该5万元借款没有利息，刘书麟在2444号案中提供的证据是一个借条，在本案中又提供了借款协议的复印件，如果刘书麟确实想要把本案说清楚，应当把所有的协议、借条全部一次性提交，不能每一次拿出不同的证据来主张权利，如果本案再得不到支持，有可能还拿出其他的借款协议、担保协议等等来起诉，这种行为也是一种虚假诉讼的行为。第一次起诉没有利息，而本次又提出四倍的利息，本身就是一种虚假诉讼的行为。在2444号案中蔡宽跃陈述当时借款是转账5万元，当日又通过银行转账向刘书麟付了4000元，这种行为本身就是一种套路贷的表现形式，对于该4000元刘书麟在庭审时也是认可的。正是基于本案当时约定的利息，蔡宽跃之后将该笔款项已经偿还给了刘书麟，在2444号案结束以后，蔡宽跃通过网络多种方式查询到了还款记录。刘书麟在本案中主张的之前案件的律师费是没有依据的。 一审认定事实如下：刘书麟、蔡宽跃系同学关系，2019年1月2日，刘书麟（出借人）与蔡宽跃（借款人）签订《借款协议》1份，约定：“一、借款人因自身经营和生活急需资金，自愿向出借人借款人民币现金￥50000，现在借款人己经实际收到出借人借予借款人的借款人民币现金￥50000。二、借款人承诺出借人：1、借款人向出借人所借的人民币现金（大写）伍万元，于2019年5月1日前归还给出借人。2、如果借款人逾期向出借人偿还借款，借款人自愿同意自约定的还款日之次日起至借款人归还出借人借款之日止开始计算利息，利息的标准按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。三、因借款人不能履行还款义务，出借人可以在出借人住所地人民法院向借款人提起民事诉讼。或在协议签订地人民法院向借款人提起民事诉讼”。同时，蔡宽跃还在其身份证复印件上方书写“此复印件用于向刘书麟借款五万元整用于资金周转，于2019年5月1日归还”。当日，刘书麟向蔡宽跃转账5万元，蔡宽跃按刘书麟指示同日向刘书麟朋友王梦茹转账4000元。刘书麟主张案外人刘某1（刘某2）于2019年1月31日、3月3日、4月份（具体时间不记得）分别给付其4000元，该12000元款项为刘某1替蔡宽跃偿还的涉案借款利息，同意在本案中予以一并处理，蔡宽跃对此予以认可。 再查明，刘书麟曾于2019年10月21日诉至一审法院，要求蔡宽跃返还其借款本金5万元及利息5000元，一审法院经审理作出（2019）苏0703民初2444号民事裁定，以刘书麟未经批准，擅自从事经常性放贷业务的行为涉嫌套路贷为由，裁定驳回刘书麟起诉。刘书麟提起上诉，二审期间，刘书麟与江苏明亮律师事务所签订了《委托代理合同》，委托该所律师代理诉讼，律师费2500元。连云港市中级人民法院经审理作出（2020）苏07民终550号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持本院裁定。一审法院将该案件移送公安机关，公安机关经审查认为未发现刘书麟有违法犯罪情况，未查实涉嫌套路贷。刘书麟再次诉至本院，即本案。 还查明，蔡宽跃2018年11月15日还向刘书麟借款3万元，刘书麟主张蔡宽跃每月还利息1500元，该3万元本息已经偿还完毕。蔡宽跃对刘书麟该主张未提出异议。 又查明，刘书麟在（2019）苏0703民初2444号案件庭审时主张其与蔡宽跃之间就本案借款未约定利息，就是给点好处费，请吃饭；借给案外人杨某的5万元是蔡宽跃要求借给杨某的，也未约定利息。在本案庭审中其认可在借期内按每月4000元的标准收取了利息；杨某借款5万元约定的是日利息600元，利息由蔡宽跃偿还600元，其他均由刘某1按每日600元偿还，直至还清借款。 蔡宽跃在本案庭审中先是主张涉案5万元款项已经偿还，并提供了2019年2月17日的支付宝和微信还款记录予以证明，刘书麟主张该款系偿还借给杨某的5万元，刘书麟予以否认，并主张其不清楚杨某借款以及还款情况，在刘书麟提供其偿还600元利息的证据后，其又辩解是因刘某1暂时无钱让其代付，后经多次询问，蔡宽跃才认可2019年2月17日还款系偿还以杨某名义的5万元借款。 蔡宽跃在庭审中主张就涉案款项其与刘某1为共同借款人，双方曾作为共同借款人向刘书麟出具借条，要求刘书麟提供该借条。刘书麟则主张刘某1曾经作为保证人签过担保协议，并不是出具共同借款人的借条，担保的协议已经被刘书麟丢失，现在无法提供。刘书麟为证明其主张，提供了其与刘书麟的通话录音文字整理形式一份，一审认为，该录音中刘书麟并没有明确其认可丢失的就是蔡宽跃与刘某1向刘书麟共同出具的借条。一审要求蔡宽跃通知刘某1出庭，以查明案件事实，蔡宽跃表示无法联系刘某1。 一审认为，关于涉案借款，刘书麟在2019年10月21日已经提起诉讼，本案系因公安机关认定不构成刑事犯罪后再次立案审理，故本案应当适用法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。公安机关经审查认为未发现刘书麟有违法犯罪情况，未查实涉嫌套路贷，故对蔡宽跃提出的刘书麟行为涉嫌套路贷犯罪的辩解观点不予采纳，蔡宽跃应当按照借款协议和法律、司法解释的相关规定偿还涉案借款本息。 法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。本案刘书麟、蔡宽跃约定的借款金额为5万元，但蔡宽跃当日即按刘书麟要求转账4000元利息至刘书麟朋友名下，该行为属于预先在本金中扣除利息，故认定刘书麟实际出借给蔡宽跃的本金为46000元。 法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。本案刘书麟、蔡宽跃借款协议上虽未约定借款期限内的利息，但实际上借期内是按每月4000元的标准偿还利息，故应当认定双方在借款期限内约定了每月偿还利息4000元。刘书麟同意刘某1向其支付的12000元作为偿还涉案借款利息进行处理，是其对自己权利的处分，一审对此予以准许。借款期限内每月4000元利息超出司法解释规定的年利率24%部分，应当认定为偿还借款本金。按照上述标准，2019年1月31日偿还4000元，自2019年1月2日至2019年1月30日蔡宽跃应付利息828元，实际支付4000元减去应付利息828元，超出的3172元应当认定为偿还借款本金，故截至2019年1月30日，尚欠本金42828元；2019年3月3日偿还4000元，自2019年1月31日至2019年3月2日应付利息856.56，已付利息4000元减去应付利息856.56元，超出的3143.44元应当认定为偿还借款本金，故截至2019年3月2日，尚欠本金39684.56元；关于另一笔4000元还款，刘书麟主张是2019年4月份还款，蔡宽跃未持异议，双方均未举证证明具体还款的时间，故一审酌定还款时间为2019年4月15日，截止至4月15日应还利息为1137.62元，已付的4000元减去应付利息1137.62元，超出的2862.38元应当认定为偿还借款本金，截至2019年4月15日，尚欠本金36822.18元。刘书麟没有主张4月16日至5月1日的利息，系其对自己权利的处分，一审对此依法予以准许。《借款协议》中约定“2019年5月1日前归还借款，逾期从次日起至归还借款之日开始按中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息”，该约定标准未超过上述司法解释的规定，应当予以支持，又因中国人民银行2019年8月20日开起授权全国银行间同业拆借中心每月发布贷款市场报价利率，故本院判决被告按以下标准给付原告利息，第一部分为以36822.18元为本金，自2019年5月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算的利息；第二部分为以36822.18元为本金，自2019年8月20起至2020年11月11日止，按全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算的利息。 关于刘书麟主张的要求蔡宽跃给付其二审期间律师代理费2500元的诉求，因双方未约定逾期付款需承担律师费，且该费用并非必须发生的费用，故对该诉求不予支持。 蔡宽跃抗辩其与刘某1是共同借款人，未提供证据加以证明，即使该辩解观点成立，刘书麟作为债权人也可以选择仅向蔡宽跃主张权利，蔡宽跃向刘书麟履行之后，其可以依据其与刘某1之间的法律关系另行向刘某1主张权利。 刘书麟与蔡宽跃之间的3万元借款，按庭审中刘书麟的主张，存在偿还利息超过法律规定标准问题，但因双方在本案中均主张已经履行完毕，蔡宽跃也未主张返还超出部分，故在本案中不予一并处理；刘书麟出借至杨某名下的5万元借款，虽然还息亦存在超过法律标准问题，因涉及到案外人杨某以及刘某1，且双方认可该借款履行完毕，蔡宽跃未主张返还超出部分，故在本案中亦不予一并处理。 一审遂判决如下：一、被告蔡宽跃于本判决生效之日起十日内给付原告刘书麟借款本金36822.18元及利息（利息分为两部分，一部分为以36822.18元为本金，自2019年5月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍计算的利息；第二部分为以36822.18元为本金，自2019年8月20起至2020年11月11日止，按全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算的利息）。二、驳回原告刘书麟其他诉讼请求。案件受理费1050元，由原告承担330元、被告承担720元（因原告已全部预交，被告将应由其承担的720元于偿还上述借款时一并给付原告）。 双方当事人在二审审理中，均未提供新的证据，故对于一审判决的查明事实部分，本院二审予以确认。 本院认为，上诉人蔡宽跃在上诉中主张和理由，均为其在一审中作为被告时的抗辩主张和理由，而对于上述主张和理由，一审判决均给予充分的回应，并作出了不在本案中一并处理的结论，本院认为一审判决的这一处理结论，并无不当，故，对于上诉人的相关上诉主张和理由不予支持。 现依据《最高人民法院关于适用 时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费1050元（上诉人蔡宽跃已预交），由蔡宽跃负担。 本判决为终审判决。 审判长　　安述峰 审判员　　刘亚洲 审判员　　任李艳 二〇二一年四月九日 书记员　　王丹丹 法律条文附录 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

蔡宽跃；刘书麟

民间借贷纠纷

《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

2021

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民 事 判 决 书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏07民终780号 上诉人（原审被告）：蔡宽跃，男，1992年11月8日生，汉族，新云台码头有限公司员工，住连云区。 委托诉讼代理人：顾东杰，江苏新浦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘书麟，男，1993年2月12日生，汉族，徐圩新区应急抢险救援大队员工，住连云区。 上诉人蔡宽跃因与被上诉人刘书麟民间借贷纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭并于同年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人蔡宽跃的委托诉讼代理人顾东杰、被上诉人刘书麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人蔡宽跃上诉请求：1、请求撤销连云区人民法院（202⑴苏0703民初1730号民事判决书，发回重审或者依法改判上诉人给付被上诉人借款本金14572元；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人之间存在多笔高利贷借款，上诉人已经超额返还被上诉人借款高利息，应当直接从冲抵本案借款本金，具体如下：1、2018年8月11日，被上诉人出借上诉人3万元，双方约定2018年11月还款，当天上诉人支付月息1500元，被上诉人实际出借28500元。双方约定月息1500元已经超过原民间借贷司法解释规定的年息24%标准，超过部分应当认定为还借款本金。根据一审被上诉人自认，上诉人于2018年9月12日支付月息1500元，2018年8月11日至2018年9月12日上诉人应付利息589元，实际支付1500元减去应付利息589元，超出的911元应当认定为偿还借款本金，故截止到2018年9月12日，尚欠借款本金27589元；2018年10月15日支付月息1500元，2018年9月13曰至2018年10月15日上诉人应付利息570元，实际支付1500元减去应付利息570元，超出的930元应当认定为偿还借款本金，故截止到2018年10月15日，尚欠借款本金26659元；11月份借款到期后，双方又约定续借1个月，上诉人于2018年11月14日支付借款利息3500元，2018年10月16日至2018年11月14日上诉人应付利息497元，实际支付4500元减去应付利息497元，超出的4003元应当认定为偿还借款本金，故截止到2018年11月14日，尚欠借款本金22656元；2018年12月15日上诉人支付30000元，2018年11月15日至2018年12月15日上诉人应付利息438元，实际支付30000元减去应付利息438元,超出的29562元应当认定为偿还借款本金，故截止到2018年12月15日，上诉人就该笔借款还款超出6906元，该金额应当在本案中予以冲抵。2、2019年1月21日，上诉人以案外人杨某名义向被上诉人借款50000元，上诉人当天支付日息600元，被上诉人实际出借49400元，双方约定日息600元已经超过原民间借贷司法解释规定的年息24%标准，超过部分应当认定为还借款本金。该笔借款上诉人于2019年2月17日支付被上诉人50000元，期间均按照每日600元支付利息。2019年1月21日至2019年2月17日上诉人应支付利息为856元，而在此期间上诉人支付利息共计15600元，超出的14744元应当认定为偿还借款本金，故截止到2019年2月17日，上诉人就该笔借款还款超出15344元，该金额应当在本案中予以冲抵。综上,上诉人与被上诉人之间的多笔高利贷借款，上诉人多还款合计22250元，上述借款的还款事实一审被上诉人均予以认可，所以应当从本案争议借款本金中扣除22250元。一审审理过程中，忽略该部分事实，在判决中没有予以冲抵系事实认定错误，故请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人刘书麟答辩认为：驳回上诉人的上诉请求，一审对本案事实已经查明了。 在一审审理中，刘书麟诉请：判令被告偿还借款本金5万元及自2019年5月1日起至2020年11月11日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；判令被告承担本案全部诉讼费用；判令被告承担原告第一次诉讼的律师费2500元。 蔡宽跃一审辩称，刘书麟、蔡宽跃系同学关系，刘书麟原来的名字叫刘泰，蔡宽确实向其借过5万块钱，并于2019年1月2日出具了一份借款协议，一张身份证复印件，注明该复印件用于向刘书麟借款5万元，用于资金周转，于2019年5月1日归还；还出具了一张借条，注明借款5万元用于资金周转，于2019年5月1日归还，还出具了一份借款抵押协议，蔡宽跃用其自有车辆提供抵押，也是借款5万元，于2019年5月1日归还；还与刘某1共同出具过一张借条，也是借款5万元，于2019年5月1日归还，刘某1用其房产提供担保。在（2019）苏0703民初2444号案中，刘书麟提供的是身份证复印件这张条子，并且在2019年11月14日庭审过程中声称该5万元借款没有利息，刘书麟在2444号案中提供的证据是一个借条，在本案中又提供了借款协议的复印件，如果刘书麟确实想要把本案说清楚，应当把所有的协议、借条全部一次性提交，不能每一次拿出不同的证据来主张权利，如果本案再得不到支持，有可能还拿出其他的借款协议、担保协议等等来起诉，这种行为也是一种虚假诉讼的行为。第一次起诉没有利息，而本次又提出四倍的利息，本身就是一种虚假诉讼的行为。在2444号案中蔡宽跃陈述当时借款是转账5万元，当日又通过银行转账向刘书麟付了4000元，这种行为本身就是一种套路贷的表现形式，对于该4000元刘书麟在庭审时也是认可的。正是基于本案当时约定的利息，蔡宽跃之后将该笔款项已经偿还给了刘书麟，在2444号案结束以后，蔡宽跃通过网络多种方式查询到了还款记录。刘书麟在本案中主张的之前案件的律师费是没有依据的。 一审认定事实如下：刘书麟、蔡宽跃系同学关系，2019年1月2日，刘书麟（出借人）与蔡宽跃（借款人）签订《借款协议》1份，约定：“一、借款人因自身经营和生活急需资金，自愿向出借人借款人民币现金￥50000，现在借款人己经实际收到出借人借予借款人的借款人民币现金￥50000。二、借款人承诺出借人：1、借款人向出借人所借的人民币现金（大写）伍万元，于2019年5月1日前归还给出借人。2、如果借款人逾期向出借人偿还借款，借款人自愿同意自约定的还款日之次日起至借款人归还出借人借款之日止开始计算利息，利息的标准按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。三、因借款人不能履行还款义务，出借人可以在出借人住所地人民法院向借款人提起民事诉讼。或在协议签订地人民法院向借款人提起民事诉讼”。同时，蔡宽跃还在其身份证复印件上方书写“此复印件用于向刘书麟借款五万元整用于资金周转，于2019年5月1日归还”。当日，刘书麟向蔡宽跃转账5万元，蔡宽跃按刘书麟指示同日向刘书麟朋友王梦茹转账4000元。刘书麟主张案外人刘某1（刘某2）于2019年1月31日、3月3日、4月份（具体时间不记得）分别给付其4000元，该12000元款项为刘某1替蔡宽跃偿还的涉案借款利息，同意在本案中予以一并处理，蔡宽跃对此予以认可。

再查明，刘书麟曾于2019年10月21日诉至一审法院，要求蔡宽跃返还其借款本金5万元及利息5000元，一审法院经审理作出（2019）苏0703民初2444号民事裁定，以刘书麟未经批准，擅自从事经常性放贷业务的行为涉嫌套路贷为由，裁定驳回刘书麟起诉。刘书麟提起上诉，二审期间，刘书麟与江苏明亮律师事务所签订了《委托代理合同》，委托该所律师代理诉讼，律师费2500元。连云港市中级人民法院经审理作出（2020）苏07民终550号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持本院裁定。一审法院将该案件移送公安机关，公安机关经审查认为未发现刘书麟有违法犯罪情况，未查实涉嫌套路贷。刘书麟再次诉至本院，即本案。 还查明，蔡宽跃2018年11月15日还向刘书麟借款3万元，刘书麟主张蔡宽跃每月还利息1500元，该3万元本息已经偿还完毕。蔡宽跃对刘书麟该主张未提出异议。 又查明，刘书麟在（2019）苏0703民初2444号案件庭审时主张其与蔡宽跃之间就本案借款未约定利息，就是给点好处费，请吃饭；借给案外人杨某的5万元是蔡宽跃要求借给杨某的，也未约定利息。在本案庭审中其认可在借期内按每月4000元的标准收取了利息；杨某借款5万元约定的是日利息600元，利息由蔡宽跃偿还600元，其他均由刘某1按每日600元偿还，直至还清借款。 蔡宽跃在本案庭审中先是主张涉案5万元款项已经偿还，并提供了2019年2月17日的支付宝和微信还款记录予以证明，刘书麟主张该款系偿还借给杨某的5万元，刘书麟予以否认，并主张其不清楚杨某借款以及还款情况，在刘书麟提供其偿还600元利息的证据后，其又辩解是因刘某1暂时无钱让其代付，后经多次询问，蔡宽跃才认可2019年2月17日还款系偿还以杨某名义的5万元借款。 蔡宽跃在庭审中主张就涉案款项其与刘某1为共同借款人，双方曾作为共同借款人向刘书麟出具借条，要求刘书麟提供该借条。刘书麟则主张刘某1曾经作为保证人签过担保协议，并不是出具共同借款人的借条，担保的协议已经被刘书麟丢失，现在无法提供。刘书麟为证明其主张，提供了其与刘书麟的通话录音文字整理形式一份，一审认为，该录音中刘书麟并没有明确其认可丢失的就是蔡宽跃与刘某1向刘书麟共同出具的借条。一审要求蔡宽跃通知刘某1出庭，以查明案件事实，蔡宽跃表示无法联系刘某1。 一审认为，关于涉案借款，刘书麟在2019年10月21日已经提起诉讼，本案系因公安机关认定不构成刑事犯罪后再次立案审理，故本案应当适用法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。公安机关经审查认为未发现刘书麟有违法犯罪情况，未查实涉嫌套路贷，故对蔡宽跃提出的刘书麟行为涉嫌套路贷犯罪的辩解观点不予采纳，蔡宽跃应当按照借款协议和法律、司法解释的相关规定偿还涉案借款本息。 法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。本案刘书麟、蔡宽跃约定的借款金额为5万元，但蔡宽跃当日即按刘书麟要求转账4000元利息至刘书麟朋友名下，该行为属于预先在本金中扣除利息，故认定刘书麟实际出借给蔡宽跃的本金为46000元。 法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。本案刘书麟、蔡宽跃借款协议上虽未约定借款期限内的利息，但实际上借期内是按每月4000元的标准偿还利息，故应当认定双方在借款期限内约定了每月偿还利息4000元。刘书麟同意刘某1向其支付的12000元作为偿还涉案借款利息进行处理，是其对自己权利的处分，一审对此予以准许。借款期限内每月4000元利息超出司法解释规定的年利率24%部分，应当认定为偿还借款本金。按照上述标准，2019年1月31日偿还4000元，自2019年1月2日至2019年1月30日蔡宽跃应付利息828元，实际支付4000元减去应付利息828元，超出的3172元应当认定为偿还借款本金，故截至2019年1月30日，尚欠本金42828元；2019年3月3日偿还4000元，自2019年1月31日至2019年3月2日应付利息856.56，已付利息4000元减去应付利息856.56元，超出的3143.44元应当认定为偿还借款本金，故截至2019年3月2日，尚欠本金39684.56元；关于另一笔4000元还款，刘书麟主张是2019年4月份还款，蔡宽跃未持异议，双方均未举证证明具体还款的时间，故一审酌定还款时间为2019年4月15日，截止至4月15日应还利息为1137.62元，已付的4000元减去应付利息1137.62元，超出的2862.38元应当认定为偿还借款本金，截至2019年4月15日，尚欠本金36822.18元。刘书麟没有主张4月16日至5月1日的利息，系其对自己权利的处分，一审对此依法予以准许。《借款协议》中约定“2019年5月1日前归还借款，逾期从次日起至归还借款之日开始按中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息”，该约定标准未超过上述司法解释的规定，应当予以支持，又因中国人民银行2019年8月20日开起授权全国银行间同业拆借中心每月发布贷款市场报价利率，故本院判决被告按以下标准给付原告利息，第一部分为以36822.18元为本金，自2019年5月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算的利息；第二部分为以36822.18元为本金，自2019年8月20起至2020年11月11日止，按全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算的利息。 关于刘书麟主张的要求蔡宽跃给付其二审期间律师代理费2500元的诉求，因双方未约定逾期付款需承担律师费，且该费用并非必须发生的费用，故对该诉求不予支持。 蔡宽跃抗辩其与刘某1是共同借款人，未提供证据加以证明，即使该辩解观点成立，刘书麟作为债权人也可以选择仅向蔡宽跃主张权利，蔡宽跃向刘书麟履行之后，其可以依据其与刘某1之间的法律关系另行向刘某1主张权利。 刘书麟与蔡宽跃之间的3万元借款，按庭审中刘书麟的主张，存在偿还利息超过法律规定标准问题，但因双方在本案中均主张已经履行完毕，蔡宽跃也未主张返还超出部分，故在本案中不予一并处理；刘书麟出借至杨某名下的5万元借款，虽然还息亦存在超过法律标准问题，因涉及到案外人杨某以及刘某1，且双方认可该借款履行完毕，蔡宽跃未主张返还超出部分，故在本案中亦不予一并处理。 一审遂判决如下：一、被告蔡宽跃于本判决生效之日起十日内给付原告刘书麟借款本金36822.18元及利息（利息分为两部分，一部分为以36822.18元为本金，自2019年5月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍计算的利息；第二部分为以36822.18元为本金，自2019年8月20起至2020年11月11日止，按全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算的利息）。二、驳回原告刘书麟其他诉讼请求。案件受理费1050元，由原告承担330元、被告承担720元（因原告已全部预交，被告将应由其承担的720元于偿还上述借款时一并给付原告）。 双方当事人在二审审理中，均未提供新的证据，故对于一审判决的查明事实部分，本院二审予以确认

本院认为，上诉人蔡宽跃在上诉中主张和理由，均为其在一审中作为被告时的抗辩主张和理由，而对于上述主张和理由，一审判决均给予充分的回应，并作出了不在本案中一并处理的结论，本院认为一审判决的这一处理结论，并无不当，故，对于上诉人的相关上诉主张和理由不予支持

现依据《最高人民法院关于适用 时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费1050元（上诉人蔡宽跃已预交），由蔡宽跃负担。 本判决为终审判决

审判长　　安述峰 审判员　　刘亚洲 审判员　　任李艳 二〇二一年四月九日 书记员　　王丹丹 法律条文附录 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

端另科与郭庆桥、郭召栓民间借贷纠纷一审民事判决书

徐州市铜山区人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=bbe898d86679488f9361a77f00f2c387

（2017）苏0312民初51号

一审

徐州市铜山区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0312民初51号 原告：端另科，男，1969年11月14日出生，汉族，住徐州市铜山区。 被告：郭庆桥，男，1974年3月3日出生，汉族，住徐州市铜山区。 被告：郭召栓（又名郭大栓），男，1979年9月10日出生，汉族，住徐州市铜山区。 原告端另科与被告郭庆桥、郭召栓民间借贷纠纷一案，本院2017年1月3日立案受理后，依法适用简易程序于2017年3月13日公开开庭进行审理。被告郭召栓到庭参加诉讼，被告郭庆桥经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告端另科的具体诉讼请求为：1、判令被告返还借款本金38000元及利息9120元；2、被告承担本案诉讼费。庭审中将利息变更为以38000元为本金，自2015年1月1日起按照月息2分计算至2017年3月13日止。事实和理由：被告于2014年12月30日以周转为由向原告借款38000元，承诺2015年12月9日归还，并向原告出具借条。该款到期后原告多次催要未果，现原告诉至本院形成本案。 被告郭庆桥未到庭，但庭前调解中其陈述“借款是我用的，当时2013年6月借原告20000元，现在的条子是2014年换的，其中有18000元的利息共计38000元重新出具的新条子。我暂时没有钱还，认可借款20000元，愿意归还”。 被告郭召栓辩称：我是担保人，这钱我没拿到一分，这个钱我不愿意还。 本院经审理认定如下事实：2013年6月，由郭召栓介绍，被告郭庆桥向原告借款20000元，约定月息3分，该借款由郭召栓作为担保人签字。2014年12月30日原告与郭召栓一同找到被告郭庆桥，由郭庆桥、郭召栓对前期利息按照月息3分结算重新出具借款借据载明“兹有郭庆桥、郭大栓收到端另科交给的借款本金38000元，借款人承诺将于2015年12月29日前一次性付清借款。借款人保证按时还款，逾期自愿向出借方赔付借款的本金及自借款之日起年息24%的违约金，借款人郭庆桥、郭大栓签字”。 另查明，2016年12月27日被告郭庆桥向原告出具还款计划载明“郭庆桥2014年12月30日拿端另科现金38000元，我愿意在2017年1月20日前还10000元，2017年3月20日前还10000元，余下分期付1个月2000元，郭庆桥签字”。 本院归纳，经双方当事人确认的争议焦点为：一、借款本金、利息数额如何确定；二、被告郭召栓在涉案借条中作为债务人签字的身份如何认定。 本院认为：一、对于借款本金、利息数额如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理 的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以按利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”，本案2013年6月被告郭庆桥向原告借款20000元，至2014年12月30日重新结算并出具借条有18个月，按照本条第1款规定前期利率未超过年利率24%才可以转为后期借款本金，即重新出具的欠条凭证本院仅支持其中7200元（20000×0.02×18个月）利息转为本金，即重新结算后本金部分为27200元。现原告主张利息自2015年1月1日计算至2017年3月，按照本条第2款规定，因最初的本金数额为20000元，经过一次结算整个借款期限为3年零9个月，故本息和的上限为：20000+20000×24%×3.75=38000元。债权人就本息之和的请求数额已经超过了上限，故本院对于原告请求的本息之和仅支持38000元。二、对于被告郭召栓在涉案借条中作为债务人签字的身份如何认定的问题。依据《中华人民共和国民法通则》第十一条规定“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人”。在借款发生时郭召栓已满十八周岁，具有完全民事行为能力，能够对自己签字行为的风险有所预判。原告提交的的借款借据落款借款人处有郭召栓签字，同时该借据主文部分亦载明“兹有郭庆桥、郭大栓（借款人）收到端另科借款”，郭召栓能够明确知晓其签字行为所带来的法律后果。现被告未能举证证明存在意思表示不真实的情形，同时经本院审查涉案借款并不违法法律或者社会公共利益，应属于有效，故被告郭召栓的在借款人一栏的签字应视为其为债务人。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于 的规定》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告郭庆桥、郭召栓于本判决生效之日起十日内给付原告端另科借款本息合计38000元； 二、驳回原告端另科的其他诉讼请求。 案件受理费980元，减半收取490元，由被告郭庆桥、郭召栓负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审判员　张　衡 二〇一七年三月二十七日 书记员　顾虎成

端另科,郭庆桥,郭召栓

民间借贷纠纷

《中华人民共和国民法通则》：第十一条第一款；《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第一百九十八条，第二百零六条，第二百零七条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条，第一百四十四条

2017

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民 事 判 决 书

徐州市铜山区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0312民初51号 原告：端另科，男，1969年11月14日出生，汉族，住徐州市铜山区。 被告：郭庆桥，男，1974年3月3日出生，汉族，住徐州市铜山区。 被告：郭召栓（又名郭大栓），男，1979年9月10日出生，汉族，住徐州市铜山区。 原告端另科与被告郭庆桥、郭召栓民间借贷纠纷一案，本院2017年1月3日立案受理后，依法适用简易程序于2017年3月13日公开开庭进行审理。被告郭召栓到庭参加诉讼，被告郭庆桥经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告端另科的具体诉讼请求为：1、判令被告返还借款本金38000元及利息9120元；2、被告承担本案诉讼费。庭审中将利息变更为以38000元为本金，自2015年1月1日起按照月息2分计算至2017年3月13日止。事实和理由：被告于2014年12月30日以周转为由向原告借款38000元，承诺2015年12月9日归还，并向原告出具借条。该款到期后原告多次催要未果，现原告诉至本院形成本案。 被告郭庆桥未到庭，但庭前调解中其陈述“借款是我用的，当时2013年6月借原告20000元，现在的条子是2014年换的，其中有18000元的利息共计38000元重新出具的新条子。我暂时没有钱还，认可借款20000元，愿意归还”。 被告郭召栓辩称：我是担保人，这钱我没拿到一分，这个钱我不愿意还。

本院经审理认定如下事实：2013年6月，由郭召栓介绍，被告郭庆桥向原告借款20000元，约定月息3分，该借款由郭召栓作为担保人签字。2014年12月30日原告与郭召栓一同找到被告郭庆桥，由郭庆桥、郭召栓对前期利息按照月息3分结算重新出具借款借据载明“兹有郭庆桥、郭大栓收到端另科交给的借款本金38000元，借款人承诺将于2015年12月29日前一次性付清借款。借款人保证按时还款，逾期自愿向出借方赔付借款的本金及自借款之日起年息24%的违约金，借款人郭庆桥、郭大栓签字”。 另查明，2016年12月27日被告郭庆桥向原告出具还款计划载明“郭庆桥2014年12月30日拿端另科现金38000元，我愿意在2017年1月20日前还10000元，2017年3月20日前还10000元，余下分期付1个月2000元，郭庆桥签字”。 本院归纳，经双方当事人确认的争议焦点为：一、借款本金、利息数额如何确定；二、被告郭召栓在涉案借条中作为债务人签字的身份如何认定。 本院认为：一、对于借款本金、利息数额如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理 的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以按利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”，本案2013年6月被告郭庆桥向原告借款20000元，至2014年12月30日重新结算并出具借条有18个月，按照本条第1款规定前期利率未超过年利率24%才可以转为后期借款本金，即重新出具的欠条凭证本院仅支持其中7200元（20000×0.02×18个月）利息转为本金，即重新结算后本金部分为27200元。现原告主张利息自2015年1月1日计算至2017年3月，按照本条第2款规定，因最初的本金数额为20000元，经过一次结算整个借款期限为3年零9个月，故本息和的上限为：20000+20000×24%×3.75=38000元。债权人就本息之和的请求数额已经超过了上限，故本院对于原告请求的本息之和仅支持38000元。二、对于被告郭召栓在涉案借条中作为债务人签字的身份如何认定的问题。依据《中华人民共和国民法通则》第十一条规定“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人”。在借款发生时郭召栓已满十八周岁，具有完全民事行为能力，能够对自己签字行为的风险有所预判。原告提交的的借款借据落款借款人处有郭召栓签字，同时该借据主文部分亦载明“兹有郭庆桥、郭大栓（借款人）收到端另科借款”，郭召栓能够明确知晓其签字行为所带来的法律后果。现被告未能举证证明存在意思表示不真实的情形，同时经本院审查涉案借款并不违法法律或者社会公共利益，应属于有效，故被告郭召栓的在借款人一栏的签字应视为其为债务人

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综上，依照《中华人民共和国民法通则》第十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于 的规定》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告郭庆桥、郭召栓于本判决生效之日起十日内给付原告端另科借款本息合计38000元； 二、驳回原告端另科的其他诉讼请求。 案件受理费980元，减半收取490元，由被告郭庆桥、郭召栓负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费

审判员　张　衡 二〇一七年三月二十七日 书记员　顾虎成

查刚与王林、王凯民间借贷纠纷一审民事判决书

毕节市七星关区人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=009e7de9aa9a452eac58a8310173a99b

（2017）黔0502民初4905号

一审

贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔0502民初4905号 原告：查刚，男，1982年7月2日出生汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：查杰，系贵州圣谋律师事务所律师。 被告：王林，男，1957年11月9日出生汉族，住贵州省毕节市。 被告：王凯，男，1956年12月5日出生汉族，住贵州省六盘水市钟山区。 被告：ＸＸ钰，男，1984年5月6日出生汉族，住贵州省毕节市。 原告查刚与被告王林、王凯、ＸＸ钰民间借贷纠纷一案，本院于2017年8月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告查刚的委托诉讼代理人查杰，被告王凯到庭参加诉讼，被告王林、ＸＸ钰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告查刚向本院提出诉讼请求：1.判决被告王林、王凯、ＸＸ钰连带返还原告查刚借款本金15.6万元，并以该借款本金为基数按年利率24%计付2017年6月28日起至债务清偿完毕之日止期间的利息；2.本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：被告王林、王凯、ＸＸ钰因经营毕节市凯哥生猪养殖场资金周转需要，向原告查刚提出借款35.6万元的要求。原告与三被告达成借款合意以后，于2016年12月28日签订《借款协议》，约定借款金额为35.6万元，借款期限为6个月，借期利息为月息2%。《借款协议》签订后原告依约将借款本金转入被告王凯的中国建设银行水城分行账户，被告向原告出具了借条、收条，并依约支付利息至2017年6月28日。现借款期限届满，被告仅归还20万元借款，尚欠15.6万元被告王林、王凯、ＸＸ钰拒不履行还本付息的义务，故诉至本院。 被告王林、ＸＸ钰经传票传唤后未到庭，亦未提出书面答辩状及证据，视为其放弃答辩、举证、质证、法庭辩论等权利。 被告王凯答辩称，答辩人向原告查刚借款35.6万元属实，但因经济困难暂无偿还能力。 本院经审理认定事实如下：原告提供的《借款协议》、《借条》、《收条》、中国建设银行银行流水能够相互印证，结合原告方的陈述及被告王凯的辩称能证明，原告与三被告于2016年12月28日达成借款35.6万元的借款合意并签订《借款协议》，三被告作为共同借款人在借款人处签字，约定借款本金为35.6万元，借款期限于2017年6月28日届满，借期利息为月息2%。《借款协议》签订后原告依约将35.6万元借款本金转入被告王凯的中国建设银行水城分行账户中，三被告共同向原告出具了《借条》、《收条》。借款后三被告返还借款本金20万元，并依约支付利息至2017年6月28日。2017年6月28日借款期限届满后，三被告就再未履行还本付息的义务。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”、《中华人民共和国民法通则》第八十七条：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，都有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”之规定，被告王林、王凯、ＸＸ钰作为共同借款人在原告查刚处借款35.6万元的事实，有三被告亲笔出具的《借款协议》、《借条》、《收条》以及中国建设银行银行流水予以证实，被告王凯对借款事实予以认可，双方借贷关系事实明确，真实可信，属合法的民间借贷关系。现约定的借款期限届满，故原告主张三被告连带返还尚欠的借款本金15.6万元的诉请，本院予以支持；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适应法律若干问题的规定》第二十六条之规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”原告与三被告在《借款协议》中书面约定借期利息为2%，未超过年利率24%，符合法律的规定，故被告应以借款本金15.6万元为基数，按照年利率24%计付原告2017年6月29日起至债务清偿完毕之日止期间利息。被告王林、ＸＸ钰经本院合法传唤未到庭参加庭审，不影响本院依据采信的证据及查明的事实，依法作出裁判。 综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适应法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告王林、王凯、ＸＸ钰于本判决生效之日起十日内连带返还原告查刚借款本金156,000元，并以该本金为基数按年利率24%计付原告查刚从2017年6月29日起至债务履行完毕之日止期间的利息。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,741元，由被告王林、王凯、ＸＸ钰负担。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员　　王兴琼 二〇一七年十月十二日 书记员　　宋家志

查刚,王林,王凯,ＸＸ钰

民间借贷纠纷

《中华人民共和国民法通则》：第八十七条；《中华人民共和国合同法》：第八条第一款，第六十条第一款，第一百零七条，第二百零五条，第二百零六条，第二百一十条，第二百一十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条

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民 事 判 决 书

贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔0502民初4905号 原告：查刚，男，1982年7月2日出生汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：查杰，系贵州圣谋律师事务所律师。 被告：王林，男，1957年11月9日出生汉族，住贵州省毕节市。 被告：王凯，男，1956年12月5日出生汉族，住贵州省六盘水市钟山区。 被告：ＸＸ钰，男，1984年5月6日出生汉族，住贵州省毕节市。 原告查刚与被告王林、王凯、ＸＸ钰民间借贷纠纷一案，本院于2017年8月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告查刚的委托诉讼代理人查杰，被告王凯到庭参加诉讼，被告王林、ＸＸ钰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告查刚向本院提出诉讼请求：1.判决被告王林、王凯、ＸＸ钰连带返还原告查刚借款本金15.6万元，并以该借款本金为基数按年利率24%计付2017年6月28日起至债务清偿完毕之日止期间的利息；2.本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：被告王林、王凯、ＸＸ钰因经营毕节市凯哥生猪养殖场资金周转需要，向原告查刚提出借款35.6万元的要求。原告与三被告达成借款合意以后，于2016年12月28日签订《借款协议》，约定借款金额为35.6万元，借款期限为6个月，借期利息为月息2%。《借款协议》签订后原告依约将借款本金转入被告王凯的中国建设银行水城分行账户，被告向原告出具了借条、收条，并依约支付利息至2017年6月28日。现借款期限届满，被告仅归还20万元借款，尚欠15.6万元被告王林、王凯、ＸＸ钰拒不履行还本付息的义务，故诉至本院。 被告王林、ＸＸ钰经传票传唤后未到庭，亦未提出书面答辩状及证据，视为其放弃答辩、举证、质证、法庭辩论等权利。 被告王凯答辩称，答辩人向原告查刚借款35.6万元属实，但因经济困难暂无偿还能力。

本院经审理认定事实如下：原告提供的《借款协议》、《借条》、《收条》、中国建设银行银行流水能够相互印证，结合原告方的陈述及被告王凯的辩称能证明，原告与三被告于2016年12月28日达成借款35.6万元的借款合意并签订《借款协议》，三被告作为共同借款人在借款人处签字，约定借款本金为35.6万元，借款期限于2017年6月28日届满，借期利息为月息2%。《借款协议》签订后原告依约将35.6万元借款本金转入被告王凯的中国建设银行水城分行账户中，三被告共同向原告出具了《借条》、《收条》。借款后三被告返还借款本金20万元，并依约支付利息至2017年6月28日。2017年6月28日借款期限届满后，三被告就再未履行还本付息的义务

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”、《中华人民共和国民法通则》第八十七条：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，都有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”之规定，被告王林、王凯、ＸＸ钰作为共同借款人在原告查刚处借款35.6万元的事实，有三被告亲笔出具的《借款协议》、《借条》、《收条》以及中国建设银行银行流水予以证实，被告王凯对借款事实予以认可，双方借贷关系事实明确，真实可信，属合法的民间借贷关系。现约定的借款期限届满，故原告主张三被告连带返还尚欠的借款本金15.6万元的诉请，本院予以支持；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适应法律若干问题的规定》第二十六条之规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”原告与三被告在《借款协议》中书面约定借期利息为2%，未超过年利率24%，符合法律的规定，故被告应以借款本金15.6万元为基数，按照年利率24%计付原告2017年6月29日起至债务清偿完毕之日止期间利息。被告王林、ＸＸ钰经本院合法传唤未到庭参加庭审，不影响本院依据采信的证据及查明的事实，依法作出裁判

综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适应法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告王林、王凯、ＸＸ钰于本判决生效之日起十日内连带返还原告查刚借款本金156,000元，并以该本金为基数按年利率24%计付原告查刚从2017年6月29日起至债务履行完毕之日止期间的利息。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,741元，由被告王林、王凯、ＸＸ钰负担。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院

审判员　　王兴琼 二〇一七年十月十二日 书记员　　宋家志

王大国与重庆安泰运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司璧山支公司等机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=c68072f549bf40419dd5a79700c14b1c

（2017）渝01民终2597号

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重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）渝01民终2597号 上诉人（原审被告）：重庆安泰运输有限公司，住所地重庆市渝中区蔡家石堡13号7-8号，统一社会信用代码91500103750053048Q。 法定代表人：蒋光德，总经理。 委托诉讼代理人：段文彬，重庆智豪律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司璧山支公司，住所地重庆市璧山区壁城街道向阳街208号，统一社会信用代码91500227K361970152。 负责人：周永红，经理。 委托诉讼代理人：张松强，重庆龙行律师事务所律师。 原审原告：王大国，男，1974年9月24日出生，汉族，住重庆市北碚区。 委托诉讼代理人：王琼，重庆天宸律师事务所律师。 原审被告：刘明，男，1992年4月17日出生，汉族，住重庆市渝北区。 原审被告：重庆安泰运输有限公司万盛分公司，住所地重庆市万盛区万东北路82号7-3号，组织机构代码66357415-2。 负责人：赵世春，经理。 上诉人重庆安泰运输有限公司（以下简称安泰公司）因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司璧山支公司（以下简称人保公司）及原审原告王大国、原审被告刘明、原审被告重庆安泰运输有限公司万盛分公司（以下简称安泰万盛分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初21705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人安泰公司的委托诉讼代理人段文彬、被上诉人人保公司的委托诉讼代理人张松强、原审原告王大国的委托诉讼代理人王琼、原审被告刘明到庭参加诉讼，原审被告安泰万盛分公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安泰公司上诉请求：依法对一审判决进行改判，即改判被上诉人在商业第三者责任险范围内承担63712元的赔偿责任，上诉人不承担赔偿责任；由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认为���根据被上诉人保险条款第二十四条第一款第二项“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或者其他必备证书”，应在商业三者险免赔错误。渝Ｂ×××××货车发生事故时是空车，没有载货，即没有从事营运活动，不需要从业资格证。驾驶人刘明发生事故时持C1机动车驾驶证，可以驾驶渝Ｂ×××××轻型货车，准驾符合。车辆行驶证载明车辆类型为普通轻型货车，并没有载明车辆为营运车辆。 人保公司辩称，上诉人的上诉请求和理由不成立，驾驶营运性车辆需要道路运输从业资格证是法律规定的，根据保险合同的约定，驾驶营运车辆需要从业资格证也是合同约定的。上诉人认为不需要从业资格证是没有法律依据和合同依据的。另外，针对上诉人陈述的车辆性质，在投保时向我公司陈述为营运性车辆，属于营运车辆，一审法院在查��事实询问运输公司时也答复是属于营运车辆，并非上诉人所说的不属于营运车辆。一审判决事实清楚，适用法律得当，判决合理，请求驳回上诉人的上诉请求。 王大国辩称，认同上诉人的上诉理由。 刘明辩称，我持有C1驾照，可以开这个车，因为我开车时是空车，请求法院支持上诉人的上诉请求。 安泰万盛分公司未作答辩。 王大国向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告的医疗费85127.64元、住院伙食补助费2000元、营养费2000元、后续医疗费3000元、护理费10800元、误工费16070.23元、鉴定费2100元、残疾赔偿金65203.6元（含原告父亲的被扶养人生活费3575.2元、原告母亲的被扶养人生活费7150.4元）、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费448号、交通费1000元、财产损失费2880元，合计195629.47元，被告人保公司在交强险和商业三者险责��限额内对原告先行承担赔偿责任，被告刘明和安泰公司承担连带赔偿责任；2、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月14日15时30分许，刘明驾驶渝Ｂ×××××号轻型自卸货车沿两水路从两路往水土方向行驶，当该车行驶至水洞子检查站路段逆向驶入公路左侧地坝时，与从水土方向沿两水路往两路方向行驶的王大国驾驶的渝Ｂ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，致两车受损，王大国和渝Ｂ×××××号普通二轮摩托车乘坐人杨兴兰受伤的交通事故。交警部门认定刘明负事故的全部责任，王大国、杨兴兰不负责任。原告受伤后被送到重庆市第四人民医院住院治疗，其伤在该院被诊断为：车祸伤：1.右膝关节囊及关节腔大量积液，右膝后交叉韧带断裂，前交叉韧带部分断裂，内侧副韧带部分撕裂，右胫骨外侧平台骨挫伤；2.右小腿挤压伤；3.全身多处软���织伤。在该院住院40天（2016年8月14日至2016年9月23日），用去医疗费84032.04元，其中原告垫付22732.04元，被告刘明垫付4000元，道路救助基金中心垫付57300元。被告人保公司为另案伤者杨兴兰垫付了医疗费1万元。出院医嘱：1、休息壹月；2、佩戴膝关节矫形器保护患肢，并逐渐行功能锻炼；3、骨科门诊随访复查；4、右小腿内侧创面继续换药治疗。2016年10月25日至2016年11月22日，原告多次到重庆市第四人民医院进行门诊治疗，共用去医疗费1095.6元。2016年10月25日、11月22日，重庆市第四人民医院出具疾病证明书，分别建议王大国休息壹月。2016年8月14日至2016年9月16日（共计34天），原告聘请护工进行护理，共用去护理费4080元。原告王大国购买拐杖用去120元，购买坐厕椅用去328元，修理摩托车用去2880元修理费。2016年11月18日，经本院委托，重庆法正司法鉴定所对王大国的伤残���级、续医费、护理期进行司法鉴定，并于2016年11月30日出具鉴定意见：1、王大国右下肢损伤为10级伤残；2、王大国续医费为3000元；3、王大国的护理时限为伤后90日。原告为此用去鉴定费2100元。原告王大国生于1974年9月24日，户籍登记为农村居民家庭户口，其自2014年3月8日至2015年12月11日居住在重庆市××区××街道观音××路××号房屋，自2015年12月11日起至今居住在重庆市×××区木耳镇××社区空港乐园××路××号房屋。王国彬生于1944年9月24日，系原告的父亲。孙仁贵生于1952年4月2日，系原告的母亲。王国彬和孙仁贵共有包含原告在内的2名子女，现王国彬每月领取105元的社保费，孙仁贵每月领取98.86元社保费。事故发生前，原告先后在重庆彦岚建材有限公司和重庆银翔摩托车制造有限公司从事技术和搬运工作。根据本案证据及原被告双方的陈述，渝Ｂ×××××号轻型自卸���车系被告刘明购买，登记在被告安泰万盛分公司名下，挂靠在被告安泰公司名下运营，安泰万盛分公司系安泰公司的分公司。行驶证上载明该车使用性质为货运。被告刘明未举示其从业资格证。该车在被告人保公司投保了交强险和商业三者险30万元，无不计免赔险，事故发生在保险期内，投保人系被告安泰公司。机动车综合商业保险条款第二十四条第一款第二项约定，驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。该条款被加粗加黑。机动车综合商业保险免责事项说明书第二十四条对该免责事项再次进行了约定。投保人声明处载明：保险人已通过上述书面形式向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括责任免除条款、免赔额、免赔率等免除或者减轻保险人责任的条款），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人作了书面明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，本人确认收到条款及机动车综合商业保险免责事项说明书。被告安泰公司在投保人处加盖印章。庭审中，原被告协商一致，王大国和另案伤者杨兴兰平分交强险赔偿限额。重庆市上一年度城镇居民人均可支配收入为27239元/年，农村居民人均消费支出为8938元/年。2015年重庆市服务业就业人员平均工资为40176元/年。 一审法院认为，双方在本案中的争议焦点为：1、原告请求主张的费用是否合理；2、本案民事责任应当如何承担。对此，本院分别评述如下：对原告要求主张的费用的合理性问题。首先，医疗费。原告提交了医疗费发票、住院病案资料、用药清单和情况说明，证明事故后原告垫付医疗费23828元，本院依法予以确认。其次，后续医疗费。经鉴定，原告需后续医疗费3000元，被告无异议，本院予以确认。第三，住院伙食补助费。原告住院40天，金额为2000元（50元/天×40天）。第四，无医嘱要求加强营养，对营养费不予认可。第五，残疾赔偿金。原告虽为农村居民，但交通事故发生前已在城镇居住一年以上，故残疾赔偿金可以按照城镇标准计算20年，金额为54478元（27239元/年×20年×10%）。原告定残日，其父亲王国彬、母亲孙仁贵依法应分别获得8年、16年的被扶养人生活费，现原告主张按农村标准计算被扶养人生活费，本院依法予以认可，金额分别为2047元【（8938元/年－105元/月×12月）×8×10%÷3】和4134元【（8938元/年－98.86元/月×12月）×16×10%÷3】。被扶养人生活费应当包含在残疾赔偿金这个大项内，统称为残疾赔偿金，故本案的残疾赔偿金由54478元变更为60659元。第六，误工费。原告未举示证据证明在事故发生前的平均收入，误工费应当参照相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，2015年重庆市服务业就业人员平均工资为40176元/年，原告要求按107天（2016年8月14日至定残前一日2016年11月29日）赔偿，本院予以认可，误工费为11777元（40176元/年÷365天×107天）。第七，护理费。经鉴定，原告的护理时限为伤后90日，原告已垫付34天护理费4080元，剩余56天的护理费本院以100元/天为标准，故护理费为9680元（4080元＋100元/天×56天）。第八，精神损害抚慰金。本院根据本案的实际情况，酌情支持4000元。第九，交通费。本院根据本案的实际情况酌情支持400元。第十，鉴定费。原告因本次交通事故用去鉴定费2100元，本院依法予以确认。第十一，残疾辅助器具费。原告购买拐杖、坐厕器共用去448元，有发票等证据为证，本院依法予以确认。第十二条，财产损失。原告修理摩托车共用去维修费2880元，有发票和定损单为证，本院依法予以确认。以上合计120772元。对本案民事责任的承担问题。此次事故涉及的车辆投保了交强险，事故发生在保险有效期内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，首先应当由被告人保公司在交强险责任限额内对原告进行赔偿。因被告人保公司已另案垫付医疗费1万元，交强险医疗费用赔偿限额已使用完毕，故被告人保公司应在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告的精神损害抚慰金、残疾赔偿金、误工费、交通费、残疾辅助器具费，合计5.5万元，在财产损失赔偿限额内赔偿原告的维修费2000元。以上合计57000元。交警部门认定被告刘明承担本次事故的全部责任，该车虽登记在安泰万盛分公司名下，但实际车主为被��刘明，挂靠在被告安泰公司经营，故被告安泰公司应和刘明承担连带赔偿责任，被告安泰万盛分公司对原告不直接承担赔偿责任。被告刘明驾驶货运车辆从事运营活动，应取得从业资格证，但其并未举示证据证明在事故发生前已经取得了从业资格证，被告人保公司辩称因被告刘明未取得从业资格证，故根据保险条款第二十四条第一款第二项：“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”，应在商业三者险内免赔。被告安泰公司虽对人保公司的辩称不认可，但被告人保公司举示的保险单、免责事项说明书、资料签收单等加盖了被告安泰公司的印章，应视为被告人保公司已就该免责条款对被告安泰公司进行了提示和说明，故本院对被告人保公司的辩称予以采信，被告人保公司在本案中的商业三者险免赔。故，超出交强险部分的63772元应由被告刘明和安泰公司连带赔偿原告。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条、第十六条、第二十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司璧山支公司于本判决生效后十日内在交强险责任限额范围内赔偿原告王大国57000元；二、被告重庆安泰运输有限公司和刘明于本判决生效后十日内连带赔偿原告王大国63772元；三、驳回原告王大国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费689元（已是减半收取），由被告重庆安泰运输有限公司和刘明负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款第二十四条第一款第二项约定：“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：……（二）6、驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书；……。”该条款进行了加粗加黑，且该条款在被上诉人人保公司提交的机动车综合商业保险免责事项说明书中再次进行了约定。另，上诉人安泰公司在投保人声明上盖章并手写内容：“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。”结合人保公司举示的加盖安泰公司印章的保险单、免责事项说明书、资料签收单等证据，可以认定人保公司已就该免责条款对安泰公司尽到了提示和说明义务，本院予以确认。安泰公司主张渝Ｂ×××××号货车发生事故时是空车，没有从事营运活动，不需要道路运输从业资格证，但根据相关法律法规规定和合同约定，驾驶营运性机动车就应当取得道路运输从业资格证，故安泰公司的主张不能成立。安泰公司主张驾驶人即原审被告刘明持有C1驾驶证，可以驾驶渝Ｂ×××××号轻型货车，因渝Ｂ×××××号货车挂靠在安泰公司从事道路运输经营活动，系营运车辆，驾驶该车辆就应当取得道路运输从业资格证，而其并未举示证据证明刘明在事故发生前已经取得道路运输从业资格证，故本院对其主张不予认可。 综上所述，重庆安泰运输有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1378元，由重庆安泰运输有限公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　张欲晓 审　判　员　　李盛刚 代理审判员　　彭松涛 二〇一七年五月十八日 书　记　员　　夏　茜

重庆安泰运输有限公司,王大国,中国人民财产保险股份有限公司璧山支公司,刘明,重庆安泰运输有限公司万盛分公司

机动车交通事故责任纠纷

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

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民 事 判 决 书

重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）渝01民终2597号 上诉人（原审被告）：重庆安泰运输有限公司，住所地重庆市渝中区蔡家石堡13号7-8号，统一社会信用代码91500103750053048Q。 法定代表人：蒋光德，总经理。 委托诉讼代理人：段文彬，重庆智豪律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司璧山支公司，住所地重庆市璧山区壁城街道向阳街208号，统一社会信用代码91500227K361970152。 负责人：周永红，经理。 委托诉讼代理人：张松强，重庆龙行律师事务所律师。 原审原告：王大国，男，1974年9月24日出生，汉族，住重庆市北碚区。 委托诉讼代理人：王琼，重庆天宸律师事务所律师。 原审被告：刘明，男，1992年4月17日出生，汉族，住重庆市渝北区。 原审被告：重庆安泰运输有限公司万盛分公司，住所地重庆市万盛区万东北路82号7-3号，组织机构代码66357415-2。 负责人：赵世春，经理。 上诉人重庆安泰运输有限公司（以下简称安泰公司）因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司璧山支公司（以下简称人保公司）及原审原告王大国、原审被告刘明、原审被告重庆安泰运输有限公司万盛分公司（以下简称安泰万盛分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初21705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人安泰公司的委托诉讼代理人段文彬、被上诉人人保公司的委托诉讼代理人张松强、原审原告王大国的委托诉讼代理人王琼、原审被告刘明到庭参加诉讼，原审被告安泰万盛分公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安泰公司上诉请求：依法对一审判决进行改判，即改判被上诉人在商业第三者责任险范围内承担63712元的赔偿责任，上诉人不承担赔偿责任；由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认为���根据被上诉人保险条款第二十四条第一款第二项“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或者其他必备证书”，应在商业三者险免赔错误。渝Ｂ×××××货车发生事故时是空车，没有载货，即没有从事营运活动，不需要从业资格证。驾驶人刘明发生事故时持C1机动车驾驶证，可以驾驶渝Ｂ×××××轻型货车，准驾符合。车辆行驶证载明车辆类型为普通轻型货车，并没有载明车辆为营运车辆。 人保公司辩称，上诉人的上诉请求和理由不成立，驾驶营运性车辆需要道路运输从业资格证是法律规定的，根据保险合同的约定，驾驶营运车辆需要从业资格证也是合同约定的。上诉人认为不需要从业资格证是没有法律依据和合同依据的。另外，针对上诉人陈述的车辆性质，在投保时向我公司陈述为营运性车辆，属于营运车辆，一审法院在查��事实询问运输公司时也答复是属于营运车辆，并非上诉人所说的不属于营运车辆。一审判决事实清楚，适用法律得当，判决合理，请求驳回上诉人的上诉请求。 王大国辩称，认同上诉人的上诉理由。 刘明辩称，我持有C1驾照，可以开这个车，因为我开车时是空车，请求法院支持上诉人的上诉请求。 安泰万盛分公司未作答辩。 王大国向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告的医疗费85127.64元、住院伙食补助费2000元、营养费2000元、后续医疗费3000元、护理费10800元、误工费16070.23元、鉴定费2100元、残疾赔偿金65203.6元（含原告父亲的被扶养人生活费3575.2元、原告母亲的被扶养人生活费7150.4元）、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费448号、交通费1000元、财产损失费2880元，合计195629.47元，被告人保公司在交强险和商业三者险责��限额内对原告先行承担赔偿责任，被告刘明和安泰公司承担连带赔偿责任；2、案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年8月14日15时30分许，刘明驾驶渝Ｂ×××××号轻型自卸货车沿两水路从两路往水土方向行驶，当该车行驶至水洞子检查站路段逆向驶入公路左侧地坝时，与从水土方向沿两水路往两路方向行驶的王大国驾驶的渝Ｂ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，致两车受损，王大国和渝Ｂ×××××号普通二轮摩托车乘坐人杨兴兰受伤的交通事故。交警部门认定刘明负事故的全部责任，王大国、杨兴兰不负责任。原告受伤后被送到重庆市第四人民医院住院治疗，其伤在该院被诊断为：车祸伤：1.右膝关节囊及关节腔大量积液，右膝后交叉韧带断裂，前交叉韧带部分断裂，内侧副韧带部分撕裂，右胫骨外侧平台骨挫伤；2.右小腿挤压伤；3.全身多处软���织伤。在该院住院40天（2016年8月14日至2016年9月23日），用去医疗费84032.04元，其中原告垫付22732.04元，被告刘明垫付4000元，道路救助基金中心垫付57300元。被告人保公司为另案伤者杨兴兰垫付了医疗费1万元。出院医嘱：1、休息壹月；2、佩戴膝关节矫形器保护患肢，并逐渐行功能锻炼；3、骨科门诊随访复查；4、右小腿内侧创面继续换药治疗。2016年10月25日至2016年11月22日，原告多次到重庆市第四人民医院进行门诊治疗，共用去医疗费1095.6元。2016年10月25日、11月22日，重庆市第四人民医院出具疾病证明书，分别建议王大国休息壹月。2016年8月14日至2016年9月16日（共计34天），原告聘请护工进行护理，共用去护理费4080元。原告王大国购买拐杖用去120元，购买坐厕椅用去328元，修理摩托车用去2880元修理费。2016年11月18日，经本院委托，重庆法正司法鉴定所对王大国的伤残���级、续医费、护理期进行司法鉴定，并于2016年11月30日出具鉴定意见：1、王大国右下肢损伤为10级伤残；2、王大国续医费为3000元；3、王大国的护理时限为伤后90日。原告为此用去鉴定费2100元。原告王大国生于1974年9月24日，户籍登记为农村居民家庭户口，其自2014年3月8日至2015年12月11日居住在重庆市××区××街道观音××路××号房屋，自2015年12月11日起至今居住在重庆市×××区木耳镇××社区空港乐园××路××号房屋。王国彬生于1944年9月24日，系原告的父亲。孙仁贵生于1952年4月2日，系原告的母亲。王国彬和孙仁贵共有包含原告在内的2名子女，现王国彬每月领取105元的社保费，孙仁贵每月领取98.86元社保费。事故发生前，原告先后在重庆彦岚建材有限公司和重庆银翔摩托车制造有限公司从事技术和搬运工作。根据本案证据及原被告双方的陈述，渝Ｂ×××××号轻型自卸���车系被告刘明购买，登记在被告安泰万盛分公司名下，挂靠在被告安泰公司名下运营，安泰万盛分公司系安泰公司的分公司。行驶证上载明该车使用性质为货运。被告刘明未举示其从业资格证。该车在被告人保公司投保了交强险和商业三者险30万元，无不计免赔险，事故发生在保险期内，投保人系被告安泰公司。机动车综合商业保险条款第二十四条第一款第二项约定，驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。该条款被加粗加黑。机动车综合商业保险免责事项说明书第二十四条对该免责事项再次进行了约定。投保人声明处载明：保险人已通过上述书面形式向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括责任免除条款、免赔额、免赔率等免除或者减轻保险人责任的条款），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人作了书面明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，本人确认收到条款及机动车综合商业保险免责事项说明书。被告安泰公司在投保人处加盖印章。庭审中，原被告协商一致，王大国和另案伤者杨兴兰平分交强险赔偿限额。重庆市上一年度城镇居民人均可支配收入为27239元/年，农村居民人均消费支出为8938元/年。2015年重庆市服务业就业人员平均工资为40176元/年。 一审法院认为，双方在本案中的争议焦点为：1、原告请求主张的费用是否合理；2、本案民事责任应当如何承担。对此，本院分别评述如下：对原告要求主张的费用的合理性问题。首先，医疗费。原告提交了医疗费发票、住院病案资料、用药清单和情况说明，证明事故后原告垫付医疗费23828元，本院依法予以确认。其次，后续医疗费。经鉴定，原告需后续医疗费3000元，被告无异议，本院予以确认。第三，住院伙食补助费。原告住院40天，金额为2000元（50元/天×40天）。第四，无医嘱要求加强营养，对营养费不予认可。第五，残疾赔偿金。原告虽为农村居民，但交通事故发生前已在城镇居住一年以上，故残疾赔偿金可以按照城镇标准计算20年，金额为54478元（27239元/年×20年×10%）。原告定残日，其父亲王国彬、母亲孙仁贵依法应分别获得8年、16年的被扶养人生活费，现原告主张按农村标准计算被扶养人生活费，本院依法予以认可，金额分别为2047元【（8938元/年－105元/月×12月）×8×10%÷3】和4134元【（8938元/年－98.86元/月×12月）×16×10%÷3】。被扶养人生活费应当包含在残疾赔偿金这个大项内，统称为残疾赔偿金，故本案的残疾赔偿金由54478元变更为60659元。第六，误工费。原告未举示证据证明在事故发生前的平均收入，误工费应当参照相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，2015年重庆市服务业就业人员平均工资为40176元/年，原告要求按107天（2016年8月14日至定残前一日2016年11月29日）赔偿，本院予以认可，误工费为11777元（40176元/年÷365天×107天）。第七，护理费。经鉴定，原告的护理时限为伤后90日，原告已垫付34天护理费4080元，剩余56天的护理费本院以100元/天为标准，故护理费为9680元（4080元＋100元/天×56天）。第八，精神损害抚慰金。本院根据本案的实际情况，酌情支持4000元。第九，交通费。本院根据本案的实际情况酌情支持400元。第十，鉴定费。原告因本次交通事故用去鉴定费2100元，本院依法予以确认。第十一，残疾辅助器具费。原告购买拐杖、坐厕器共用去448元，有发票等证据为证，本院依法予以确认。第十二条，财产损失。原告修理摩托车共用去维修费2880元，有发票和定损单为证，本院依法予以确认。以上合计120772元。对本案民事责任的承担问题。此次事故涉及的车辆投保了交强险，事故发生在保险有效期内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，首先应当由被告人保公司在交强险责任限额内对原告进行赔偿。因被告人保公司已另案垫付医疗费1万元，交强险医疗费用赔偿限额已使用完毕，故被告人保公司应在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告的精神损害抚慰金、残疾赔偿金、误工费、交通费、残疾辅助器具费，合计5.5万元，在财产损失赔偿限额内赔偿原告的维修费2000元。以上合计57000元。交警部门认定被告刘明承担本次事故的全部责任，该车虽登记在安泰万盛分公司名下，但实际车主为被��刘明，挂靠在被告安泰公司经营，故被告安泰公司应和刘明承担连带赔偿责任，被告安泰万盛分公司对原告不直接承担赔偿责任。被告刘明驾驶货运车辆从事运营活动，应取得从业资格证，但其并未举示证据证明在事故发生前已经取得了从业资格证，被告人保公司辩称因被告刘明未取得从业资格证，故根据保险条款第二十四条第一款第二项：“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”，应在商业三者险内免赔。被告安泰公司虽对人保公司的辩称不认可，但被告人保公司举示的保险单、免责事项说明书、资料签收单等加盖了被告安泰公司的印章，应视为被告人保公司已就该免责条款对被告安泰公司进行了提示和说明，故本院对被告人保公司的辩称予以采信，被告人保公司在本案中的商业三者险免赔。故，超出交强险部分的63772元应由被告刘明和安泰公司连带赔偿原告。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条、第十六条、第二十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司璧山支公司于本判决生效后十日内在交强险责任限额范围内赔偿原告王大国57000元；二、被告重庆安泰运输有限公司和刘明于本判决生效后十日内连带赔偿原告王大国63772元；三、驳回原告王大国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费689元（已是减半收取），由被告重庆安泰运输有限公司和刘明负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认

本院认为，根据中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款第二十四条第一款第二项约定：“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：……（二）6、驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书；……。”该条款进行了加粗加黑，且该条款在被上诉人人保公司提交的机动车综合商业保险免责事项说明书中再次进行了约定。另，上诉人安泰公司在投保人声明上盖章并手写内容：“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。”结合人保公司举示的加盖安泰公司印章的保险单、免责事项说明书、资料签收单等证据，可以认定人保公司已就该免责条款对安泰公司尽到了提示和说明义务，本院予以确认。安泰公司主张渝Ｂ×××××号货车发生事故时是空车，没有从事营运活动，不需要道路运输从业资格证，但根据相关法律法规规定和合同约定，驾驶营运性机动车就应当取得道路运输从业资格证，故安泰公司的主张不能成立。安泰公司主张驾驶人即原审被告刘明持有C1驾驶证，可以驾驶渝Ｂ×××××号轻型货车，因渝Ｂ×××××号货车挂靠在安泰公司从事道路运输经营活动，系营运车辆，驾驶该车辆就应当取得道路运输从业资格证，而其并未举示证据证明刘明在事故发生前已经取得道路运输从业资格证，故本院对其主张不予认可。 综上所述，重庆安泰运输有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1378元，由重庆安泰运输有限公司负担。 本判决为终审判决

审　判　长　　张欲晓 审　判　员　　李盛刚 代理审判员　　彭松涛 二〇一七年五月十八日 书　记　员　　夏　茜

中国农业银行股份有限公司佛山分行与郭务娟信用卡纠纷一审民事判决书

佛山市禅城区人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=c90a981c9fdc49558963a919009b1f8b

（2018）粤0604民初3680号

一审

广东省佛山市禅城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤0604民初3680号 原告：中国农业银行股份有限公司佛山分行，住所地广东省佛山市XXXXXX，统一社会信用代码91XXXXXXX。 主要负责人：吴道武，该行行长。 委托诉讼代理人：费丹，广东幕诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁舒聪，广东幕诚律师事务所实习律师。 被告：郭务娟，女，1964年10月18日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区， 原告中国农业银行股份有限公司佛山分行诉被告郭务娟信用卡纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人费丹到庭，被告郭务娟经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告因被告拖欠信用卡（卡号：62×××40）欠款未还，向本院提出诉讼请求：1.被告归还原告信用卡透支本金25422.76元、利息786.26元、违约金（含滞纳金）478.73元，共计26687.75元（以上欠款数据暂计至2018年1月16日，之后的利息按照日利率万分之五计付、违约金按照最低还款额未偿还部分的百分之五计付）；2.被告负担与本案相关之全部诉讼费用。 诉讼中，原告明确截至2018年4月5日，被告郭务娟尚欠原告本金14314.87元、利息1295.08元、违约金528.64元，合计16138.59元。 被告郭务娟未答辩，亦未向本院提供证据材料。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以确认并在卷佐证。 经审查，本院对原告起诉的事实予以确认。 原告主张的本金、利息符合双方的约定，本院予以支持。因双方对违约���未进行约定，对原告违约金的主张，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用 的解释》第九十条之规定，缺席判决如下： 被告郭务娟在本判决发生法律效力之日起十日内向原告中国农业银行股份有限公司佛山分行支付欠款本金14314.87元及利息1295.08元（上述利息暂计至2018年4月5日，此后至实际清偿之日止的利息按日万分之五计算）； 二、驳回原告中国农业银行股份有限公司佛山分行的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行���间的债务利息。 本案受理费468元，由被告郭务娟负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。 审　判　长　　李丹丹 人民陪审员　　邵伟东 人民陪审员　　朱　军 二〇一八年五月二十一日 书　记　员　　孙婉仪

中国农业银行股份有限公司佛山分行,郭务娟

信用卡纠纷

《中华人民共和国合同法》：第四十条，第四十一条，第一百零七条；《中华人民共和���民事诉讼法》：第六十四条，第一百四十四条

2018

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民 事 判 决 书

广东省佛山市禅城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤0604民初3680号 原告：中国农业银行股份有限公司佛山分行，住所地广东省佛山市XXXXXX，统一社会信用代码91XXXXXXX。 主要负责人：吴道武，该行行长。 委托诉讼代理人：费丹，广东幕诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁舒聪，广东幕诚律师事务所实习律师。 被告：郭务娟，女，1964年10月18日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区， 原告中国农业银行股份有限公司佛山分行诉被告郭务娟信用卡纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人费丹到庭，被告郭务娟经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告因被告拖欠信用卡（卡号：62×××40）欠款未还，向本院提出诉讼请求：1.被告归还原告信用卡透支本金25422.76元、利息786.26元、违约金（含滞纳金）478.73元，共计26687.75元（以上欠款数据暂计至2018年1月16日，之后的利息按照日利率万分之五计付、违约金按照最低还款额未偿还部分的百分之五计付）；2.被告负担与本案相关之全部诉讼费用。 诉讼中，原告明确截至2018年4月5日，被告郭务娟尚欠原告本金14314.87元、利息1295.08元、违约金528.64元，合计16138.59元。 被告郭务娟未答辩，亦未向本院提供证据材料。

原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以确认并在卷佐证。 经审查，本院对原告起诉的事实予以确认。 原告主张的本金、利息符合双方的约定，本院予以支持。因双方对违约���未进行约定，对原告违约金的主张，本院不予支持

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综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用 的解释》第九十条之规定，缺席判决如下： 被告郭务娟在本判决发生法律效力之日起十日内向原告中国农业银行股份有限公司佛山分行支付欠款本金14314.87元及利息1295.08元（上述利息暂计至2018年4月5日，此后至实际清偿之日止的利息按日万分之五计算）； 二、驳回原告中国农业银行股份有限公司佛山分行的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行���间的债务利息。 本案受理费468元，由被告郭务娟负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院

审　判　长　　李丹丹 人民陪审员　　邵伟东 人民陪审员　　朱　军 二〇一八年五月二十一日 书　记　员　　孙婉仪

中国民生银行股份有限公司成都分行与张琳、何强等金融借款合同纠纷一审民事判决书

成都高新技术产业开发区人民法院

民事案件

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（2017）川0191民初2195号

一审

成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0191民初2195号 原告：中国民生银行股份有限公司成都分行。住所地：成都市高新区天府大道北段***号*号楼。 负责人：熊津成，系分行行长。 委托代理人：李璇，女，汉族，1984年10月25日出生，住成都市金牛区，特别授权代理人。 委托代理人：陈兴旺，四川明之鉴律师事务所律师，一般授权代理人。 被告:张琳,女,汉族，1974年11月5日出生,住四川省蓬溪县。 被告:何强,男,汉族，1972年4月22日出生,住四川省蓬溪县。 上列二被告共同委托代理人：李红梅，四川诚中成律师事务所律师。一般授权代理人。 被告:蓬溪铭德商贸有限公司，住所地：四川省蓬溪县赤城镇蜀北中路353号。 法定代表人：何强。 原告中国民生银行股份有限公司成都分行（以下简称：民生银行成都分行）与被告张琳、何强、蓬溪铭德商贸有限公司（以下简称：铭德公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2017年2月20日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年3月15日进行公开开庭审理，原告民生银行成都分公司委托代理人陈兴旺，被告张琳、何强及委托代理人李红梅，被告铭德公司法定代表人何强到庭参加诉讼，现已审理终结。 民生银行成都分行向本院提出诉讼请求，依法判决：1、张琳、何强偿还贷款本金1000000元和利息、罚息、复利3305.56元（暂计至2016年11月29日，其余利息、罚息、复利按约定计算至实际清偿之日止）并承担违约金50000元；2、张琳、何强向民生银行成都分行支付律师费80264元、公证邮寄费322元；3、铭德公司对张琳、何强的上述债务承担连带清偿责任；4、张琳、何强、铭德公司承担本案诉讼费、保全费、公告费。事实和理由：2015年12月11日，民生银行成都分行与张琳、何强签订《借款合同》约定，借款金额1000000元，借款期限12个月即2015年12月16日至2016年12月1日止，年利率为8.65%。此外，双方还对罚息、复利的计算方式、实现债权和担保权利的费用承担等事项进行了约定。同日，民生银行成都分行与张琳、何强、铭德公司签订《担保合同》约定铭德公司对《借款合同》项下的全部债务承担连带担保责任。上述合同签订后，民生银行成都分行于2015年2月16日向张琳、何强发放贷款1000000元。后张琳、何强未按约定支付借款本息，铭德公司也未履行担保责任，民生银行成都分行根据约定宣布借款提前到期，遂提起诉讼。 张琳、何强及铭德公司承认民生银行成都分行在本案中所主张的事实，但认为，违约金、公证邮寄费和律师费不应承担。 本院认为，民生银行成都分行与张琳、何强签订的《借款合同》、张琳、何强以及铭德公司与民生银行成都分行签订的《担保合同》系当事人真实意思表示，内容合法，不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。张琳、何强以及铭德公司未能按照合同约定偿还借款本息，民生银行成都分行依约可以宣布合同项下的贷款全部到期。截至2017年3月9日，张琳、何强尚欠民生银行成都分行借款本金921813.96元、利息3777.78元、罚息（含复利）33079.12元。民生银行成都分行主张利息和罚息的计算标准，不违反国家有关规定，应予以支持。 关于律师费的请求，因双方签订的上述协议中就违约后实现债权所产生的不限于律师等费用有明确的承担约定，虽然民生银行成都分行提供因本次诉讼委托律师的委托代理合同，但未提供其律师费票据，本院不予以准许。 关于铭德公司承担连带清偿责任的请求，根据担保合同约定，铭德公司为张琳、何强的上述债务提供连带任保证，该约定不违反法律、行政法规强制性规定，故铭德公司依约应对张琳、何强的债务承担连带责任保证。 对民生银行成都分行要求承担违约金的请求，虽在《借款合同》中对违约金的给付及标准进行了约定，但由于违约金的性质主要是用于违约方给守约方造成损失后的弥补，并兼有部分处罚作用，本案中，民生银行成都分行在其主张的请求中已就其损失（利息）进行了主张，同时在其请求中又主张了处罚（罚息），民生银行成都分行主张的利息在得到本院支持后，民生银行成都分行所受到的损失已得到了全面的保护，而民生银行成都分行主张的罚息得到本院支持后则体现了对张琳、何强违约后的处罚作用，民生银行成都分行在本项请求中再次主张张琳、何强支付违约金，则需提供其他损失存在的相关证据来予以印证，因民生银行成都分行并未提供其他证据来印证其他损失的存在，故对其该项请求不能成立，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告张琳、何强于本判决生效后十日内给付原告中国民生银行股份有限公司成都分行借款本金921813.96元、利息3777.78元、罚息（含复利）33079.12元（截止2017年3月9日）；此后即2017年3月10日起至本判决确定的履行期限届满时止的利息、罚息，其计算方式：以本金921813.96元为基数，按合同约定的利率标准计付。 二、被告蓬溪铭德商贸有限公司对被告张琳、何强的上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告中国民生银行股份有限公司成都分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7503元，由被告张琳、何强负担。被告蓬溪铭德商贸有限公司承担连带责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员　　陈敏 二〇一七年三月十五日 书记员　　狄强

中国民生银行股份有限公司成都分行,张琳,何强,蓬溪铭德商贸有限公司

金融借款合同纠纷

《中华人民共和国合同法》：第一百九十六条，第二百零五条，第二百零六条，第二百零七条；《中华人民共和国担保法》：第十八条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款

2017

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民 事 判 决 书

成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0191民初2195号 原告：中国民生银行股份有限公司成都分行。住所地：成都市高新区天府大道北段***号*号楼。 负责人：熊津成，系分行行长。 委托代理人：李璇，女，汉族，1984年10月25日出生，住成都市金牛区，特别授权代理人。 委托代理人：陈兴旺，四川明之鉴律师事务所律师，一般授权代理人。 被告:张琳,女,汉族，1974年11月5日出生,住四川省蓬溪县。 被告:何强,男,汉族，1972年4月22日出生,住四川省蓬溪县。 上列二被告共同委托代理人：李红梅，四川诚中成律师事务所律师。一般授权代理人。 被告:蓬溪铭德商贸有限公司，住所地：四川省蓬溪县赤城镇蜀北中路353号。 法定代表人：何强。 原告中国民生银行股份有限公司成都分行（以下简称：民生银行成都分行）与被告张琳、何强、蓬溪铭德商贸有限公司（以下简称：铭德公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2017年2月20日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年3月15日进行公开开庭审理，原告民生银行成都分公司委托代理人陈兴旺，被告张琳、何强及委托代理人李红梅，被告铭德公司法定代表人何强到庭参加诉讼，现已审理终结。 民生银行成都分行向本院提出诉讼请求，依法判决：1、张琳、何强偿还贷款本金1000000元和利息、罚息、复利3305.56元（暂计至2016年11月29日，其余利息、罚息、复利按约定计算至实际清偿之日止）并承担违约金50000元；2、张琳、何强向民生银行成都分行支付律师费80264元、公证邮寄费322元；3、铭德公司对张琳、何强的上述债务承担连带清偿责任；4、张琳、何强、铭德公司承担本案诉讼费、保全费、公告费。事实和理由：2015年12月11日，民生银行成都分行与张琳、何强签订《借款合同》约定，借款金额1000000元，借款期限12个月即2015年12月16日至2016年12月1日止，年利率为8.65%。此外，双方还对罚息、复利的计算方式、实现债权和担保权利的费用承担等事项进行了约定。同日，民生银行成都分行与张琳、何强、铭德公司签订《担保合同》约定铭德公司对《借款合同》项下的全部债务承担连带担保责任。上述合同签订后，民生银行成都分行于2015年2月16日向张琳、何强发放贷款1000000元。后张琳、何强未按约定支付借款本息，铭德公司也未履行担保责任，民生银行成都分行根据约定宣布借款提前到期，遂提起诉讼。 张琳、何强及铭德公司承认民生银行成都分行在本案中所主张的事实，但认为，违约金、公证邮寄费和律师费不应承担。

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本院认为，民生银行成都分行与张琳、何强签订的《借款合同》、张琳、何强以及铭德公司与民生银行成都分行签订的《担保合同》系当事人真实意思表示，内容合法，不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。张琳、何强以及铭德公司未能按照合同约定偿还借款本息，民生银行成都分行依约可以宣布合同项下的贷款全部到期。截至2017年3月9日，张琳、何强尚欠民生银行成都分行借款本金921813.96元、利息3777.78元、罚息（含复利）33079.12元。民生银行成都分行主张利息和罚息的计算标准，不违反国家有关规定，应予以支持。 关于律师费的请求，因双方签订的上述协议中就违约后实现债权所产生的不限于律师等费用有明确的承担约定，虽然民生银行成都分行提供因本次诉讼委托律师的委托代理合同，但未提供其律师费票据，本院不予以准许。 关于铭德公司承担连带清偿责任的请求，根据担保合同约定，铭德公司为张琳、何强的上述债务提供连带任保证，该约定不违反法律、行政法规强制性规定，故铭德公司依约应对张琳、何强的债务承担连带责任保证。 对民生银行成都分行要求承担违约金的请求，虽在《借款合同》中对违约金的给付及标准进行了约定，但由于违约金的性质主要是用于违约方给守约方造成损失后的弥补，并兼有部分处罚作用，本案中，民生银行成都分行在其主张的请求中已就其损失（利息）进行了主张，同时在其请求中又主张了处罚（罚息），民生银行成都分行主张的利息在得到本院支持后，民生银行成都分行所受到的损失已得到了全面的保护，而民生银行成都分行主张的罚息得到本院支持后则体现了对张琳、何强违约后的处罚作用，民生银行成都分行在本项请求中再次主张张琳、何强支付违约金，则需提供其他损失存在的相关证据来予以印证，因民生银行成都分行并未提供其他证据来印证其他损失的存在，故对其该项请求不能成立，本院不予支持

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告张琳、何强于本判决生效后十日内给付原告中国民生银行股份有限公司成都分行借款本金921813.96元、利息3777.78元、罚息（含复利）33079.12元（截止2017年3月9日）；此后即2017年3月10日起至本判决确定的履行期限届满时止的利息、罚息，其计算方式：以本金921813.96元为基数，按合同约定的利率标准计付。 二、被告蓬溪铭德商贸有限公司对被告张琳、何强的上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告中国民生银行股份有限公司成都分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7503元，由被告张琳、何强负担。被告蓬溪铭德商贸有限公司承担连带责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院

审判员　　陈敏 二〇一七年三月十五日 书记员　　狄强

刘敏峣、侯杰民间借贷纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=5bff7f8226a04e72a554ad52014c2674

（2021）津02民终2330号

民事二审

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）津02民终2330号 上诉人（原审被告）：刘敏峣，女，1969年7月3日出生，住天津市河西区解放南路473号环渤海市场一号建筑2号2层。 被上诉人（原审原告）：侯杰，男，1957年11月5日出生，汉族，住天津市河西区。 委托诉讼代理人：高颖（侯杰配偶），1977年5月8日出生，汉族，住天津市河西区。 原审被告：天津丞顿商贸有限公司，住所地天津市河西区解放南路473号环渤海市场一号建筑2号2层。 法定代表人：刘敏峣，该公司经理。 上诉人刘敏峣因与被上诉人侯杰、原审被告天津丞顿商贸有限公司民间借贷纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2020）津0103民初6673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘敏峣上诉请求：1．撤销原审判决，改判驳回侯杰一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由侯杰承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。案涉借款协议应为无效。就本案而言，首先，侯杰出借的并非自有资金，其行为违反了2018年4月16日公安部、银保监会、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合发布的《关于规范民间借贷行为，维护经济金融秩序有关事项的通知》的规定。其次，《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》的相关规定，侯杰应当纳入疑似职业放贷人名录，且其未经批准，擅自从事经营性的贷款业务，已符合构成职业放贷人的标准。经刘敏峣在原审审理过程中申请调取侯杰名下一张交通银行流水可以看出，侯杰与王铁链、李文秀、汪俊清、吕文彬、吕文欢、邱建华、王政翔、李峥、王燕奇、翟盛楠、刘阳、訾靖、侯玉、庞莲霞、林锡泉、李凌云、滕贵锦等存在定期定额转款的情况，根据刘敏峣仅调取的一张银行卡，有理由相信侯杰为职业放贷人，该卡用于侯杰从事经营性贷款业务，同时可以看出侯杰尚有多张银行卡用于从事经营性贷款业务，侯杰系职业放贷人的身份毋庸置疑。早于侯杰主张的向刘敏峣借款前一月,刘敏峣通过自己账户以及曹强、王世坤账户共向侯杰转款共计95.4万元,而本案中侯杰向刘敏峣主张的97万元仅是截取了2015年11月23日的流水,而双方之间往来流水金额较大,且侯杰在收到款项后再向刘敏峣转款,并要求刘敏峣书写内容较为规范借款协议,侯杰在原审案件审理过程中并未提交任何证据对侯杰向其转款的行为进行举证说明,故此双方之间存在借贷关系及借贷金额有待确定。原审判决书第4页第一自然段第八行认定“虽然借款合同中为由借款利息的书面约定，但从被告按约复息的行为来看，双方确有月利率3%的约定”是错误的，事实上，刘敏峣与侯杰签订的借款协议明确约定了，借款期限内双方无利息约定。刘敏峣在合同期限内的全部转款均应视为对本金的偿还，原审法院在有合同的前提下认定双方之间借款期限内仍有利息约定与事实不符，且刘敏峣认为法院认定的利息过高，要求按照LPR的标准支付。二、原审法院适用法律错误。一审判决根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，直接认定刘敏峣应当在未约定利息的合同履行期内偿还侯杰借款利息与当事人双方之间在订立合同时的主观意愿并不相符，原审法院因事实认定不清，错误的适用法律规定。 侯杰辩称，不同意上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。 天津丞顿商贸有限公司述称，同意刘敏峣上诉主张。 侯杰向一审法院起诉请求：1、请求依法判令刘敏峣、天津丞顿商贸有限公司向侯杰偿还本金35万元；2、请求依法判令刘敏峣、天津丞顿商贸有限公司以35万元为本金，自2020年1月1日起按年利率24%的标准向侯杰支付迟延付款违约金至其实际将上述本金全部偿还之日止，暂计38000元；3、本案全部的诉讼费、保全费等全部由刘敏峣、天津丞顿商贸有限公司承担。 一审法院认定事实：2015年11月22日，刘敏峣向侯杰借款100万元，并签订借款协议。2015年11月23日，侯杰向刘敏峣转账97万元。侯杰、刘敏峣双方未在借款协议中书面约定借款期间内利息，但刘敏峣按月利率3%（以100万元为基数）向侯杰支付了每月利息3万元至2016年4月。2016年4月刘敏峣向侯杰还款50万元。侯杰自认2016年4月刘敏峣向侯杰支付利息15000元、2016年5月刘敏峣向侯杰支付利息15000元。2016年5月23日刘敏峣再次向侯杰借款50万元，侯杰向刘敏峣转账485000元。双方签订补充协议一份。刘敏峣自2016年6月起至2018年12月止每月支付利息3万元，包含2015年11月22日借款的利息15000元及2016年5月23日的借款利息15000元。2018年12月，刘敏峣偿还侯杰借款本金15万元。该笔借款本金偿还所针对的借款为2015年11月22日之借款。此后刘敏峣每月偿还侯杰借款利息25500元至2019年12月，其中2016年5月23日借款部分利息为15000元，2015年11月22日借款部分利息为10500元。 一审法院认为，侯杰与刘敏峣之间的借款合同系双方真实意思表示，且不违法法律法规的强制性规定，应为合法有效。双方均应按照合同履行自己的义务。刘敏峣未如约偿还借款的行为构成违约，应承担相应的责任。因借款合同系实践性合同，侯杰实际出借款项后，借款合同方成立且生效。本案所涉及的借款系刘敏峣于2015年11月23日向侯杰所借，侯杰实际出借金额为97万元。故应以该数额作为侯杰出借本金之数额。虽然借款合同中未有借款利息的书面约定，但从刘敏峣按约付息的行为来看，双方确有月利率3%的约定。刘敏峣每月偿还利息的行为符合双方当事人约定，但超出法律规定上限部分应与冲抵本金。刘敏峣关于侯杰系职业放贷人的答辩意见因未向一审法院提交充分的证据予以证明，一审法院不予采信。结合双方当事人陈述的还款过程，可以认定2015年12月刘敏峣偿还借款利息3万元，当期应还利息应以实际出借金额97万元为基数计算为29100元，超出部分为900元，冲抵本金后剩余本金为969100元。2016年1月当期利息应以未还本金969100元计算数额为29073元，实际偿还3万元，超出部分为927元，冲抵本金后剩余本金为968173元。2016年2月当期利息应以未还本金968173元计算为29045.2元，实际偿还3万元，超出部分为954.8元，冲抵本金后剩余本金为967218.2元。以此方法计算至2016年4月，剩余本金为965221.7元。此后，刘敏峣偿还借款本金50万元，故剩余本金为465221.7元，2016年5月刘敏峣偿还借款利息15000元，当期应还利息应以剩余借款本金465221.7元为基数计算为13956.7元，超出部分为1043.3元，冲抵本金后剩余本金为464178.4元，以此方法计算至2018年12月，剩余本金为437186.55元，此后刘敏峣偿还借款本金15万元，剩余本金为287186.55元。2019年1月，刘敏峣偿还10500元，当期应还利息应以剩余本金287186.55元为基数计算为8615.6元，超出部分为1884.4元，剩余本金为285302.15元，2019年2月应还利息为8559.1元，实际偿还10500元，超出部分为1940.9元，冲抵后剩余本金为283361.25元，以此方法计算至2019年12月，剩余本金数额为260443.05元，刘敏峣应予偿还。此后刘敏峣未偿还利息，应按照年利率24%的标准支付利息，侯杰主张刘敏峣按照年利率24%的标准支付利息至实际还款之日符合法律规定。自2020年1月至2020年6月，刘敏峣应支付利息为31253.17元。就侯杰要求天津丞顿商贸有限公司承担保证责任一节，从借款协议尚不足以认定天津丞顿商贸有限公司为前述借款提供了担保，仅凭天津丞顿商贸有限公司在借款协议上加盖印章的行为不足以认定其应承担保证责任。借款协议中刘敏峣提供的天津丞顿商贸有限公司的转账支票的行为亦不足以认定天津丞顿商贸有限公司应承担保证责任。故侯杰要求天津丞顿商贸有限公司承担共同还款责任的诉讼请求一审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，刘敏峣偿还侯杰借款本金260443.05元；二、自本判决生效之日起十日内，刘敏峣给付侯杰自2020年1月起至2020年6月止的借款利息31253.17元；三、刘敏峣给付侯杰自2020年7月起至实际还款之日止的借款利息（以260443.05元为基数，按年利率24%计算）；四、驳回侯杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7120元，由刘敏峣负担5675元，由侯杰负担1445元。保全费2520元，由刘敏峣负担。 二审中，各方均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘敏峣主张，侯杰出借的并非自有资金，且侯杰与多名案外人存在定期定额转款的情况，侯杰构成职业放贷人；侯杰辩称，转款系因生意需要的正常拆借。本院认为，刘敏峣相关证据不足以证明侯杰系职业放贷人。关于刘敏峣抗辩在借款协议签订之前双方有资金流水95.4万元，侯杰认为与本案无关，系双方之前的往来，对此，本院认为，该95.4万元发生在案涉借款协议签订之前，而借款协议对此款项并未明确，故刘敏峣不能证明该款项与本案借款协议有关联，其主张，不予支持。关于借款是否约定了利息的问题，一审法院结合刘敏峣向侯杰固定转款的情况认定双方确有月利率3%的约定并无不妥。一审法院将刘敏峣每月支付的超出法律规定上限部分的利息冲抵本金，最终认定刘敏峣尚欠付侯杰本金数额，并判令刘敏峣支付相应利息认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。 综上所述，刘敏峣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7120元，由刘敏峣负担。 本判决为终审判决。 审判长　　郭秀红 审判员　　吴晓勇 审判员　　刘　睿 二〇二一年五月十八日 书记员　　刘熙钰

刘敏峣；侯杰；天津丞顿商贸有限公司

民间借贷纠纷

《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百六十九条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

2021

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民 事 判 决 书

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）津02民终2330号 上诉人（原审被告）：刘敏峣，女，1969年7月3日出生，住天津市河西区解放南路473号环渤海市场一号建筑2号2层。 被上诉人（原审原告）：侯杰，男，1957年11月5日出生，汉族，住天津市河西区。 委托诉讼代理人：高颖（侯杰配偶），1977年5月8日出生，汉族，住天津市河西区。 原审被告：天津丞顿商贸有限公司，住所地天津市河西区解放南路473号环渤海市场一号建筑2号2层。 法定代表人：刘敏峣，该公司经理。 上诉人刘敏峣因与被上诉人侯杰、原审被告天津丞顿商贸有限公司民间借贷纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2020）津0103民初6673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘敏峣上诉请求：1．撤销原审判决，改判驳回侯杰一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由侯杰承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。案涉借款协议应为无效。就本案而言，首先，侯杰出借的并非自有资金，其行为违反了2018年4月16日公安部、银保监会、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合发布的《关于规范民间借贷行为，维护经济金融秩序有关事项的通知》的规定。其次，《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》的相关规定，侯杰应当纳入疑似职业放贷人名录，且其未经批准，擅自从事经营性的贷款业务，已符合构成职业放贷人的标准。经刘敏峣在原审审理过程中申请调取侯杰名下一张交通银行流水可以看出，侯杰与王铁链、李文秀、汪俊清、吕文彬、吕文欢、邱建华、王政翔、李峥、王燕奇、翟盛楠、刘阳、訾靖、侯玉、庞莲霞、林锡泉、李凌云、滕贵锦等存在定期定额转款的情况，根据刘敏峣仅调取的一张银行卡，有理由相信侯杰为职业放贷人，该卡用于侯杰从事经营性贷款业务，同时可以看出侯杰尚有多张银行卡用于从事经营性贷款业务，侯杰系职业放贷人的身份毋庸置疑。早于侯杰主张的向刘敏峣借款前一月,刘敏峣通过自己账户以及曹强、王世坤账户共向侯杰转款共计95.4万元,而本案中侯杰向刘敏峣主张的97万元仅是截取了2015年11月23日的流水,而双方之间往来流水金额较大,且侯杰在收到款项后再向刘敏峣转款,并要求刘敏峣书写内容较为规范借款协议,侯杰在原审案件审理过程中并未提交任何证据对侯杰向其转款的行为进行举证说明,故此双方之间存在借贷关系及借贷金额有待确定。原审判决书第4页第一自然段第八行认定“虽然借款合同中为由借款利息的书面约定，但从被告按约复息的行为来看，双方确有月利率3%的约定”是错误的，事实上，刘敏峣与侯杰签订的借款协议明确约定了，借款期限内双方无利息约定。刘敏峣在合同期限内的全部转款均应视为对本金的偿还，原审法院在有合同的前提下认定双方之间借款期限内仍有利息约定与事实不符，且刘敏峣认为法院认定的利息过高，要求按照LPR的标准支付。二、原审法院适用法律错误。一审判决根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，直接认定刘敏峣应当在未约定利息的合同履行期内偿还侯杰借款利息与当事人双方之间在订立合同时的主观意愿并不相符，原审法院因事实认定不清，错误的适用法律规定。 侯杰辩称，不同意上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。 天津丞顿商贸有限公司述称，同意刘敏峣上诉主张。 侯杰向一审法院起诉请求：1、请求依法判令刘敏峣、天津丞顿商贸有限公司向侯杰偿还本金35万元；2、请求依法判令刘敏峣、天津丞顿商贸有限公司以35万元为本金，自2020年1月1日起按年利率24%的标准向侯杰支付迟延付款违约金至其实际将上述本金全部偿还之日止，暂计38000元；3、本案全部的诉讼费、保全费等全部由刘敏峣、天津丞顿商贸有限公司承担。 一审法院认定事实：2015年11月22日，刘敏峣向侯杰借款100万元，并签订借款协议。2015年11月23日，侯杰向刘敏峣转账97万元。侯杰、刘敏峣双方未在借款协议中书面约定借款期间内利息，但刘敏峣按月利率3%（以100万元为基数）向侯杰支付了每月利息3万元至2016年4月。2016年4月刘敏峣向侯杰还款50万元。侯杰自认2016年4月刘敏峣向侯杰支付利息15000元、2016年5月刘敏峣向侯杰支付利息15000元。2016年5月23日刘敏峣再次向侯杰借款50万元，侯杰向刘敏峣转账485000元。双方签订补充协议一份。刘敏峣自2016年6月起至2018年12月止每月支付利息3万元，包含2015年11月22日借款的利息15000元及2016年5月23日的借款利息15000元。2018年12月，刘敏峣偿还侯杰借款本金15万元。该笔借款本金偿还所针对的借款为2015年11月22日之借款。此后刘敏峣每月偿还侯杰借款利息25500元至2019年12月，其中2016年5月23日借款部分利息为15000元，2015年11月22日借款部分利息为10500元。 一审法院认为，侯杰与刘敏峣之间的借款合同系双方真实意思表示，且不违法法律法规的强制性规定，应为合法有效。双方均应按照合同履行自己的义务。刘敏峣未如约偿还借款的行为构成违约，应承担相应的责任。因借款合同系实践性合同，侯杰实际出借款项后，借款合同方成立且生效。本案所涉及的借款系刘敏峣于2015年11月23日向侯杰所借，侯杰实际出借金额为97万元。故应以该数额作为侯杰出借本金之数额。虽然借款合同中未有借款利息的书面约定，但从刘敏峣按约付息的行为来看，双方确有月利率3%的约定。刘敏峣每月偿还利息的行为符合双方当事人约定，但超出法律规定上限部分应与冲抵本金。刘敏峣关于侯杰系职业放贷人的答辩意见因未向一审法院提交充分的证据予以证明，一审法院不予采信。结合双方当事人陈述的还款过程，可以认定2015年12月刘敏峣偿还借款利息3万元，当期应还利息应以实际出借金额97万元为基数计算为29100元，超出部分为900元，冲抵本金后剩余本金为969100元。2016年1月当期利息应以未还本金969100元计算数额为29073元，实际偿还3万元，超出部分为927元，冲抵本金后剩余本金为968173元。2016年2月当期利息应以未还本金968173元计算为29045.2元，实际偿还3万元，超出部分为954.8元，冲抵本金后剩余本金为967218.2元。以此方法计算至2016年4月，剩余本金为965221.7元。此后，刘敏峣偿还借款本金50万元，故剩余本金为465221.7元，2016年5月刘敏峣偿还借款利息15000元，当期应还利息应以剩余借款本金465221.7元为基数计算为13956.7元，超出部分为1043.3元，冲抵本金后剩余本金为464178.4元，以此方法计算至2018年12月，剩余本金为437186.55元，此后刘敏峣偿还借款本金15万元，剩余本金为287186.55元。2019年1月，刘敏峣偿还10500元，当期应还利息应以剩余本金287186.55元为基数计算为8615.6元，超出部分为1884.4元，剩余本金为285302.15元，2019年2月应还利息为8559.1元，实际偿还10500元，超出部分为1940.9元，冲抵后剩余本金为283361.25元，以此方法计算至2019年12月，剩余本金数额为260443.05元，刘敏峣应予偿还。此后刘敏峣未偿还利息，应按照年利率24%的标准支付利息，侯杰主张刘敏峣按照年利率24%的标准支付利息至实际还款之日符合法律规定。自2020年1月至2020年6月，刘敏峣应支付利息为31253.17元。就侯杰要求天津丞顿商贸有限公司承担保证责任一节，从借款协议尚不足以认定天津丞顿商贸有限公司为前述借款提供了担保，仅凭天津丞顿商贸有限公司在借款协议上加盖印章的行为不足以认定其应承担保证责任。借款协议中刘敏峣提供的天津丞顿商贸有限公司的转账支票的行为亦不足以认定天津丞顿商贸有限公司应承担保证责任。故侯杰要求天津丞顿商贸有限公司承担共同还款责任的诉讼请求一审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，刘敏峣偿还侯杰借款本金260443.05元；二、自本判决生效之日起十日内，刘敏峣给付侯杰自2020年1月起至2020年6月止的借款利息31253.17元；三、刘敏峣给付侯杰自2020年7月起至实际还款之日止的借款利息（以260443.05元为基数，按年利率24%计算）；四、驳回侯杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7120元，由刘敏峣负担5675元，由侯杰负担1445元。保全费2520元，由刘敏峣负担。 二审中，各方均未提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘敏峣主张，侯杰出借的并非自有资金，且侯杰与多名案外人存在定期定额转款的情况，侯杰构成职业放贷人；侯杰辩称，转款系因生意需要的正常拆借。本院认为，刘敏峣相关证据不足以证明侯杰系职业放贷人。关于刘敏峣抗辩在借款协议签订之前双方有资金流水95.4万元，侯杰认为与本案无关，系双方之前的往来，对此，本院认为，该95.4万元发生在案涉借款协议签订之前，而借款协议对此款项并未明确，故刘敏峣不能证明该款项与本案借款协议有关联，其主张，不予支持。关于借款是否约定了利息的问题，一审法院结合刘敏峣向侯杰固定转款的情况认定双方确有月利率3%的约定并无不妥。一审法院将刘敏峣每月支付的超出法律规定上限部分的利息冲抵本金，最终认定刘敏峣尚欠付侯杰本金数额，并判令刘敏峣支付相应利息认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。 综上所述，刘敏峣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7120元，由刘敏峣负担。 本判决为终审判决

审判长　　郭秀红 审判员　　吴晓勇 审判员　　刘　睿 二〇二一年五月十八日 书记员　　刘熙钰

李发中与陈明罗显志民间借贷纠纷一审民事判决书

垫江县人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=b2e57c2da0aa441498e7a8d00095a7ad

（2017）渝0231民初3315号

一审

重庆市垫江县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)渝0231民初3315号 原告:李发中，男，1963年6月12日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。 委托代理人：王泽明，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。 被告:罗显志，男，1970年7月4日出生，汉族，居民，住重庆市长寿区。 被告:陈明，女，1974年11月28日出生，汉族，居民，住云南省昆明市五华区。 原告李发中诉被告罗显志、陈明民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法由审判员金玲适用简易程序，并公开开庭审理了本案。原告李发中及其委托代理人王泽明到庭参加了诉讼，被告罗显志、陈明经本院合法传唤逾期无正当理由未到庭参加诉讼。诉讼中，原告李发中提供担保向本院申请诉讼保全，本院依法裁定对被告罗显志、陈明名下的价值23万元的财产予以查封冻结。本案现已审理终结。 原告李发中向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告罗显志、陈明偿还我借款23万元及利息（利息从2015年10月24日起按年利率24%计算至还清为止）；2.判令本案诉讼费由二被告承担。事实及理由:被告罗显志、陈明系夫妻关系。2015年10月24日，二被告以资金周转困难为由向我借款23万元，并向我出具借条一张，约定2016年春节前还清，如不还清按照银行贷款利率的四倍计息，同时约定发生纠纷由重庆市垫江县人民法院管辖，被告还提供了其所有的位于云南省昆明市北市区房屋一套作抵押。还款时间到期后，我多次催收未果，遂诉至法院。 被告罗显志未作答辩。 被告陈明未作答辩。 原告李发中围绕诉讼请求依法举示了其身份证复印件、二被身份信息、借条、中国建设银行个人活期明细结果、中国建设银行个人银行卡明细等证据，被告罗显志、陈明未予质证。对于原告李发中提交的上述证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。 根据原告李发中的陈述和经审理确认的证据，本院认定如下事实： 被告罗显志、陈明曾于2014年11月24日向原告李发中借款20万元，于2014年12月4日向原告李发中借款10万元，后未履行偿还义务，经原告李发中催收后，经结算，被告罗显志、陈明于2015年10月24日向原告李发中重新出具借条一张，借条载明“今累计借到李发中现金人民币现金（230000.00元）大写：贰拾叁万元整。定于2016年春节前还清，如不还清按借款之日银行同期贷款利息的肆倍计算。如发生经济纠纷由重庆市垫江县人民法院进行仲裁。此款用昆明市北市区房屋作抵押。此据。借款人：陈明借款人:罗显志2015年10月24日注:2015年10月24日前的借条作废”。重新出具借条后二被告仍未履行偿还义务，经原告多次催收未果，遂诉至本院，诉请如前。 本院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。被告罗显志、陈明向原告李发中借款并出具借条，原告依照约定支付被告借款，则原、被告之间的借贷关系成立且合法、有效。借款约定了借款期限，被告逾期拒不偿还借款，依法应当承担继续履行偿还借款义务及支付逾期利息等违约责任。双方在重新出具借条时约定的利息为按银行同期贷款利息的四倍进行计算，符合法律规定，但应不超过年利率24%。据此，对于原告的诉讼请求，本院予以支持。被告罗显志、陈明未作答辩，视为对抗辩权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院 》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 由被告罗显志、陈明在本判决生效之日起十日内偿还原告李发中借款230000元及利息（以230000元为基数从2015年10月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息至付清时止，以不超过年利率24%为限）。 如被告罗显志、陈明志未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取2375元，诉讼保全申请费3270元，合计5645元，由被告罗显志、陈明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 员　　金　玲 二〇一七年十一月八日 法官助理　　吕　建 书 记 员　　吴小庆

李发中,罗显志,陈明

民间借贷纠纷

《中华人民共和国合同法》：第一百零七条，第二百零六条，第二百零七条，第二百一十一条，第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条

2017

11

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民 事 判 决 书

重庆市垫江县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)渝0231民初3315号 原告:李发中，男，1963年6月12日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。 委托代理人：王泽明，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。 被告:罗显志，男，1970年7月4日出生，汉族，居民，住重庆市长寿区。 被告:陈明，女，1974年11月28日出生，汉族，居民，住云南省昆明市五华区。 原告李发中诉被告罗显志、陈明民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法由审判员金玲适用简易程序，并公开开庭审理了本案。原告李发中及其委托代理人王泽明到庭参加了诉讼，被告罗显志、陈明经本院合法传唤逾期无正当理由未到庭参加诉讼。诉讼中，原告李发中提供担保向本院申请诉讼保全，本院依法裁定对被告罗显志、陈明名下的价值23万元的财产予以查封冻结。本案现已审理终结。 原告李发中向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告罗显志、陈明偿还我借款23万元及利息（利息从2015年10月24日起按年利率24%计算至还清为止）；2.判令本案诉讼费由二被告承担。事实及理由:被告罗显志、陈明系夫妻关系。2015年10月24日，二被告以资金周转困难为由向我借款23万元，并向我出具借条一张，约定2016年春节前还清，如不还清按照银行贷款利率的四倍计息，同时约定发生纠纷由重庆市垫江县人民法院管辖，被告还提供了其所有的位于云南省昆明市北市区房屋一套作抵押。还款时间到期后，我多次催收未果，遂诉至法院。 被告罗显志未作答辩。 被告陈明未作答辩。 原告李发中围绕诉讼请求依法举示了其身份证复印件、二被身份信息、借条、中国建设银行个人活期明细结果、中国建设银行个人银行卡明细等证据，被告罗显志、陈明未予质证。对于原告李发中提交的上述证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。

根据原告李发中的陈述和经审理确认的证据，本院认定如下事实： 被告罗显志、陈明曾于2014年11月24日向原告李发中借款20万元，于2014年12月4日向原告李发中借款10万元，后未履行偿还义务，经原告李发中催收后，经结算，被告罗显志、陈明于2015年10月24日向原告李发中重新出具借条一张，借条载明“今累计借到李发中现金人民币现金（230000.00元）大写：贰拾叁万元整。定于2016年春节前还清，如不还清按借款之日银行同期贷款利息的肆倍计算。如发生经济纠纷由重庆市垫江县人民法院进行仲裁。此款用昆明市北市区房屋作抵押。此据。借款人：陈明借款人:罗显志2015年10月24日注:2015年10月24日前的借条作废”。重新出具借条后二被告仍未履行偿还义务，经原告多次催收未果，遂诉至本院，诉请如前

本院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。被告罗显志、陈明向原告李发中借款并出具借条，原告依照约定支付被告借款，则原、被告之间的借贷关系成立且合法、有效。借款约定了借款期限，被告逾期拒不偿还借款，依法应当承担继续履行偿还借款义务及支付逾期利息等违约责任。双方在重新出具借条时约定的利息为按银行同期贷款利息的四倍进行计算，符合法律规定，但应不超过年利率24%。据此，对于原告的诉讼请求，本院予以支持。被告罗显志、陈明未作答辩，视为对抗辩权利的放弃

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院 》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 由被告罗显志、陈明在本判决生效之日起十日内偿还原告李发中借款230000元及利息（以230000元为基数从2015年10月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息至付清时止，以不超过年利率24%为限）。 如被告罗显志、陈明志未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取2375元，诉讼保全申请费3270元，合计5645元，由被告罗显志、陈明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算

审 判 员　　金　玲 二〇一七年十一月八日 法官助理　　吕　建 书 记 员　　吴小庆

郭×1危险驾驶罪一审刑事判决书

石楼县人民法院

刑事案件

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（2020）晋1126刑初21号

刑事一审

山西省石楼县人民法院 刑事判决书 （2020）晋1126刑初21号 公诉机关山西省石楼县人民检察院。 被告人郭×1，户籍所在地山西省吕梁市石楼县，现住山西省吕梁市石楼县。2018年1月18日，因吸毒被柳林县公安局行政处罚；2019年8月6日，因殴打他人、损坏公私财产被石楼县公安局行政拘留十五日。 石楼县人民检察院以石检一部刑诉（2020）10号起诉书指控被告人郭×1犯危险驾驶罪，于2020年5月13日向本院提起公诉。本院受理后，适用简易程序，由审判员孟晋军独任公开开庭审理了本案，石楼县人民检察院指派检察官刘宝峰出庭支持公诉，被告人郭×1到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年12月3日18时许，被告人郭×1在家中饮酒后于当晚20时许驾驶其车牌号为×××小型轿车行驶过程中，在石楼县西河湾小区内与刘×发生冲突，报警后，郭×1经抽血送检，其血液中乙醇含量为82.45mg/ml，属醉酒驾驶机动车。 被告人郭×1到案后自愿如实供述自己的罪行。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了：1.书证：到案经过、驾驶证车辆信息查询表、血样提取登记表、灵泉派出所出具的情况说明、呼气检测表、前科劣迹调查表；2.证人郭×2、刘×的证言；3.被告人郭×1的供述；4.山西省交口司法鉴定中心晋交司鉴【2019】醇鉴字第200号司法鉴定意见书等证据。 公诉机关认为，被告人郭×1的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一之规定，应当以危险驾驶罪追究其刑事责任，同时认为被告人郭×1无证驾驶机动车，依法应当从重处罚，但其认罪认罚，依法又可从轻处罚，建议判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一千元。 被告人郭×1对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明，2019年12月3日18时许，被告人郭×1在石楼县西河湾小区家中饮酒后，于当晚20时许驾驶自己的车牌号为×××的小型汽车行驶时，在西河湾小区内与刘×发生冲突，郭×2报警后，石楼县公安局交警大队民警在石楼县灵泉派出所对涉嫌酒驾人员郭×1进行呼气式酒精检测，检测结果为107mg/ml。后交警大队民警将郭×1带至石楼县人民医院抽血并送检。2019年12月4日，经山西省交口司法鉴定中心鉴定：郭×1的血样中检出乙醇，乙醇含量为82.45mg/ml。郭×1的行为属于醉酒驾驶机动车。 被告人郭×1到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚。 上述事实有经庭审质证、确认的1.书证：到案经过、驾驶证车辆信息查询表、血样提取登记表、灵泉派出所出具的情况说明、呼气检测表、前科劣迹调查表；2.证人郭×2、刘×的证言；3.被告人郭×1的供述；4.山西省交口司法鉴定中心晋交司鉴【2019】醇鉴字第200号司法鉴定意见书等证据。 本院认为，被告人郭×1醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，构成危险驾驶罪。公诉机关的指控成立。被告人郭×1无证驾驶机动车，依法应当从重处罚，但其认罪认罚，依法又可从轻处罚。经石楼县司法局调查评估，同意对郭×1适用社区矫正。公诉机关的量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 被告人郭×1犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一千元。 （缓刑考验期限，从本判决执行之日起计算。所处罚金，应当在本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员   孟晋军   二〇二〇年六月一日 书记员   宁　婧    

山西省石楼县人民检察院；郭×1

危险驾驶

《中华人民共和国刑法（1997年）》:第一百三十三之一条；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第一款第一项；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第一款第二项；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第一款第三项；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第一款第四项；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第二款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第三款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2018年）》:第二百零一条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2018年）》:第二百零一条第一款第一项；《中华人民共和国刑事诉讼法（2018年）》:第二百零一条第一款第二项；《中华人民共和国刑事诉讼法（2018年）》:第二百零一条第一款第三项；《中华人民共和国刑事诉讼法（2018年）》:第二百零一条第一款第四项；《中华人民共和国刑事诉讼法（2018年）》:第二百零一条第一款第五项；《中华人民共和国刑事诉讼法（2018年）》:第二百零一条第二款

2020

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刑事判决书

山西省石楼县人民法院 刑事判决书 （2020）晋1126刑初21号 公诉机关山西省石楼县人民检察院。 被告人郭×1，户籍所在地山西省吕梁市石楼县，现住山西省吕梁市石楼县。2018年1月18日，因吸毒被柳林县公安局行政处罚；2019年8月6日，因殴打他人、损坏公私财产被石楼县公安局行政拘留十五日。 石楼县人民检察院以石检一部刑诉（2020）10号起诉书指控被告人郭×1犯危险驾驶罪，于2020年5月13日向本院提起公诉。本院受理后，适用简易程序，由审判员孟晋军独任公开开庭审理了本案，石楼县人民检察院指派检察官刘宝峰出庭支持公诉，被告人郭×1到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年12月3日18时许，被告人郭×1在家中饮酒后于当晚20时许驾驶其车牌号为×××小型轿车行驶过程中，在石楼县西河湾小区内与刘×发生冲突，报警后，郭×1经抽血送检，其血液中乙醇含量为82.45mg/ml，属醉酒驾驶机动车。 被告人郭×1到案后自愿如实供述自己的罪行。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了：1.书证：到案经过、驾驶证车辆信息查询表、血样提取登记表、灵泉派出所出具的情况说明、呼气检测表、前科劣迹调查表；2.证人郭×2、刘×的证言；3.被告人郭×1的供述；4.山西省交口司法鉴定中心晋交司鉴【2019】醇鉴字第200号司法鉴定意见书等证据。 公诉机关认为，被告人郭×1的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一之规定，应当以危险驾驶罪追究其刑事责任，同时认为被告人郭×1无证驾驶机动车，依法应当从重处罚，但其认罪认罚，依法又可从轻处罚，建议判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一千元。 被告人郭×1对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

经审理查明，2019年12月3日18时许，被告人郭×1在石楼县西河湾小区家中饮酒后，于当晚20时许驾驶自己的车牌号为×××的小型汽车行驶时，在西河湾小区内与刘×发生冲突，郭×2报警后，石楼县公安局交警大队民警在石楼县灵泉派出所对涉嫌酒驾人员郭×1进行呼气式酒精检测，检测结果为107mg/ml。后交警大队民警将郭×1带至石楼县人民医院抽血并送检。2019年12月4日，经山西省交口司法鉴定中心鉴定：郭×1的血样中检出乙醇，乙醇含量为82.45mg/ml。郭×1的行为属于醉酒驾驶机动车。 被告人郭×1到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚。 上述事实有经庭审质证、确认的1.书证：到案经过、驾驶证车辆信息查询表、血样提取登记表、灵泉派出所出具的情况说明、呼气检测表、前科劣迹调查表；2.证人郭×2、刘×的证言；3.被告人郭×1的供述；4.山西省交口司法鉴定中心晋交司鉴【2019】醇鉴字第200号司法鉴定意见书等证据

本院认为，被告人郭×1醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，构成危险驾驶罪。公诉机关的指控成立。被告人郭×1无证驾驶机动车，依法应当从重处罚，但其认罪认罚，依法又可从轻处罚。经石楼县司法局调查评估，同意对郭×1适用社区矫正。公诉机关的量刑建议适当

据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 被告人郭×1犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一千元。 （缓刑考验期限，从本判决执行之日起计算。所处罚金，应当在本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判员   孟晋军   二〇二〇年六月一日 书记员   宁　婧    

靳亚兵与田丽魁机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

西宁市中级人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=e505781ba9f24c59b171ad2201124604

（2021）青01民终488号

民事二审

青海省西宁市中级人民法院 民事判决书 （2021）青01民终488号 上诉人（原审被告）：靳亚兵，公民身份号码×××，男，汉族，1992年9月15日出生，住西宁市。 被上诉人（原审原告）：田丽魁，公民身份号码×××，男，汉族，1993年2月21日出生，住西宁市。 委托诉讼代理人：刘婷婷，青海辉湟律师事务所律师。 上诉人靳亚兵因与被上诉人田丽魁机动车交通事故责任纠纷一案，不服西宁市城东区人民法院作出的（2020）青0102民初5045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 靳亚兵上诉请求：1.撤销西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初5045号民事判决，改判驳回田丽魁的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由田丽魁负担。事实和理由：首先，2019年11月4日下午，靳亚兵受青海鑫仕鸣装饰设计工程有限公司的委托赴朝阳国际市场采购材料，并将采购的材料交给田丽魁装车，至此靳亚兵完成了公司委托的任务。因靳亚兵的父母住在火车站附近，靳亚兵当天约了朋友，而田丽魁的车正好要从火车站入口上高速公路去往民和，田丽魁遂提出让靳亚兵搭顺风车。至火车站时靳亚兵要求停车，田丽魁要求靳亚兵共同前往民和并帮忙开车，靳亚兵表示其和朋友有约，且身体也不太舒服。因双方是好友关系，田丽魁并未理会靳亚兵的要求，没有停车。田丽魁强行将靳亚兵带上高速，存在过错，应当承担相应的责任。其次，事故发生后，靳亚兵处于昏迷状态，无法陈述事发经过，对《道路交通事故认定书》并未签字，对认定靳亚兵负全责持有异议，但因超过法定期限而无法提起行政复议。最后，此次事故也给靳亚兵造成了住院费、医药费、误工费等经济损失19500元。 田丽魁辩称，一审判决认定事实正确，证据确实充分，请求予以维持。 田丽魁向一审法院起诉请求：1.判令靳亚兵支付医疗费6958.5元；2.判令靳亚兵支付车辆损失69600元；3.本案诉讼费由靳亚兵承担。 一审法院查明事实：2019年11月4日18时30分许，靳亚兵驾驶车牌号为×××，沿京藏高速公路西宁至马场垣方向行驶至1720公里+415米时，因未与前车保持必要的安全车距，与李伟建驾驶的车牌号为×××的重型半挂牵引车尾部发生碰撞，造成靳亚兵本人受伤、×××轻型货车乘车人田丽魁受伤及×××轻型货车受损的道路交通事故，经青海省××队出具第633101420190000510号《道路交通事故认定书》，认定当事人靳亚兵负全部责任，乘车人田丽魁无责任，当事人李伟建无责任。该事故经公安机关调解，达成靳亚兵受伤治疗费用、田丽魁受伤治疗费用及×××轻型货车受损费用全部由驾驶人靳亚兵承担的一致意见。事故发生后，田丽魁因车祸致伤经海东市乐都区人民医院、青海大学附属医院、西宁市第二人民医院门诊及住院治疗，产生医疗费共计16958.5元。另，2019年9月8日，贷款人上汽通用汽车金融有限责任公司、借款人田丽魁、保证人青海新源五菱汽车销售服务有限公司订立《汽车抵押贷款合同》，约定车辆首付款为13920元，贷款本金55680元、总价69600元、贷款期限36个月，同时约定了贷款利率、逾期利率等内容。同日开具的机动车销售统一发票显示，该车辆价款为53800元。2019年12月3日，中国人民财产保险股份有限公司西宁市分公司就×××号车辆与被保险人田丽魁订立《机动车辆保险推定全损协议书》，双方经协商同意就该车损失在承保金额下做推定全损处理，损失金额为40000元。2020年3月29日，田丽魁向上汽通用汽车金融有限责任公司申请提前还款，列明付款明细为：本金47926.39元、利息407.11元、手续费3834.11元、小计52167.61元、逾期利息及违约费用为19.7元、已付款40100元，应还款总计12087.31元；2020年4月1日，上汽通用汽车金融有限责任公司向田丽魁出具《贷款结清证明》，显示田丽魁已完全履行完毕车架号LZWCBAGB7KE758599、合同号为101200557192的《汽车消费贷款合同/协议》项下的债务。双方对保险公司已赔付二人各10000元不持异议，一审法院予以确认。 一审法院认为，驾驶员靳亚兵驾驶车辆行使期间，未遵守交通规则，发生事故造成田丽魁受伤及车辆受损，应对田丽魁的人身损害和财产损失承担赔偿责任。田丽魁为事故车辆投保了交强险和商业三者险，驾驶员的赔偿责任应当由保险公司承担，且保险公司已经进行了赔付，故对于田丽魁主张的其实际产生的医疗费16958.5元，扣除保险公司已经赔付的10000元，不足部分6958.5元由靳亚兵赔偿的要求有理，予以支持。关于田丽魁以车辆总价为准主张靳亚兵赔付车辆损失69600元一节，田丽魁提交的证据已经列明该车辆因交通事故造成的损害由保险公司推定全损，并给予了40000元的赔偿，已由保险公司赔付的部分应予扣除。田丽魁提交的《汽车（抵押）贷款提前还款申请书》《贷款结清证明》证明该车辆项下田丽魁最终支付的偿还贷款数额为12187.31元，加上田丽魁为购买车辆已支出的首付款13920元，合计26107.31元应属事故导致车辆损坏最终给田丽魁造成的车辆实际损失，应由靳亚兵进行赔偿。田丽魁将保险公司已经赔付的40000元计入总价后再次主张，属于重复计算，其该项诉求予以部分支持。靳亚兵所持其受田丽魁再三请求按照田丽魁的意思驾驶车辆不应承担赔偿责任的辩解意见，靳亚兵并未提交证据证明田丽魁对损害的发生存在过错，结合《道路交通事故认定书》中双方达成的赔偿协议，理应由靳亚兵承担补充赔偿责任较为合适，故对此辩解不予采纳。综上，判决：一、靳亚兵于判决生效后十日内支付田丽魁医疗费6958.5元、赔偿车辆损失26107.31元，以上合计33065.81元；二、驳回田丽魁的其他诉讼请求。案件受理费减半收取974元，由靳亚兵负担313元，剩余661元因田丽魁过高诉求由其自行负担。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审判决认定的事实，除靳亚兵主张遗漏了其向田丽魁提出自己身体不适、不能驾车后田丽魁仍将其带上高速公路的事实及受损车辆残值以外，双方当事人均无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为靳亚兵应否承担田丽魁医疗费及车辆损失的赔偿责任。靳亚兵上诉主张其不应承担赔偿责任，理由有二：一是靳亚兵已提前告知田丽魁其身体不适，不能驾车，但田丽魁仍强行要求靳亚兵驾驶车辆，导致事故发生，田丽魁存在过错；二是靳亚兵对青海省××队出具的第633101420190000510号《道路交通事故认定书》持有异议，但因受伤昏迷未能在法定期限内申请复议。首先，根据《最高人民法院关于适用 的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，靳亚兵未能提供证据证明其于事发前已明确告知田丽魁其身体不适、不能驾驶车辆而田丽魁仍强行要求其驾驶车辆的事实，应当依法承担举证不能的法律后果。靳亚兵的该项上诉理由缺乏证据支撑，不能成立。其次，案涉《道路交通事故认定书》系于2019年11月6日送达，而靳亚兵在二审中陈述其于事发后昏迷至2019年11月7日、8日恢复神智。根据该陈述，其恢复神智时《道路交通事故认定书》尚在“送达之日起三日内”的申请复核期内，但靳亚兵并未提出书面复核申请，现又无证据推翻该认定书，其关于对《道路交通事故认定书》认定其负此次事故全责持有异议的上诉理由不能成立。另外，案涉车辆于2019年9月8日购入，于2019年11月4日发生案涉事故后，经田丽魁与中国人民财产保险股份有限公司西宁市分公司协商做推定全损处理，靳亚兵也未提供证据证明案涉车辆尚有残值且田丽魁因此获益，故一审法院从田丽魁的购车成本中核减中国人民财产保险股份有限公司西宁市分公司赔付的40000元，以此认定田丽魁因案涉事故遭受的车辆损失，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，靳亚兵的上诉请求及理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1948元，由靳亚兵负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹菲菲 审判员 张　薇 审判员 左志萍 二〇二一年四月二十七日 法官助理 雷　蕾 书记员 李洪倩 附：本案适用的法律条文 《最高人民法院关于适用 的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

靳亚兵；田丽魁

机动车交通事故责任纠纷

《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

2021

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民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民事判决书 （2021）青01民终488号 上诉人（原审被告）：靳亚兵，公民身份号码×××，男，汉族，1992年9月15日出生，住西宁市。 被上诉人（原审原告）：田丽魁，公民身份号码×××，男，汉族，1993年2月21日出生，住西宁市。 委托诉讼代理人：刘婷婷，青海辉湟律师事务所律师。 上诉人靳亚兵因与被上诉人田丽魁机动车交通事故责任纠纷一案，不服西宁市城东区人民法院作出的（2020）青0102民初5045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 靳亚兵上诉请求：1.撤销西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初5045号民事判决，改判驳回田丽魁的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由田丽魁负担。事实和理由：首先，2019年11月4日下午，靳亚兵受青海鑫仕鸣装饰设计工程有限公司的委托赴朝阳国际市场采购材料，并将采购的材料交给田丽魁装车，至此靳亚兵完成了公司委托的任务。因靳亚兵的父母住在火车站附近，靳亚兵当天约了朋友，而田丽魁的车正好要从火车站入口上高速公路去往民和，田丽魁遂提出让靳亚兵搭顺风车。至火车站时靳亚兵要求停车，田丽魁要求靳亚兵共同前往民和并帮忙开车，靳亚兵表示其和朋友有约，且身体也不太舒服。因双方是好友关系，田丽魁并未理会靳亚兵的要求，没有停车。田丽魁强行将靳亚兵带上高速，存在过错，应当承担相应的责任。其次，事故发生后，靳亚兵处于昏迷状态，无法陈述事发经过，对《道路交通事故认定书》并未签字，对认定靳亚兵负全责持有异议，但因超过法定期限而无法提起行政复议。最后，此次事故也给靳亚兵造成了住院费、医药费、误工费等经济损失19500元。

田丽魁辩称，一审判决认定事实正确，证据确实充分，请求予以维持。 田丽魁向一审法院起诉请求：1.判令靳亚兵支付医疗费6958.5元；2.判令靳亚兵支付车辆损失69600元；3.本案诉讼费由靳亚兵承担。 一审法院查明事实：2019年11月4日18时30分许，靳亚兵驾驶车牌号为×××，沿京藏高速公路西宁至马场垣方向行驶至1720公里+415米时，因未与前车保持必要的安全车距，与李伟建驾驶的车牌号为×××的重型半挂牵引车尾部发生碰撞，造成靳亚兵本人受伤、×××轻型货车乘车人田丽魁受伤及×××轻型货车受损的道路交通事故，经青海省××队出具第633101420190000510号《道路交通事故认定书》，认定当事人靳亚兵负全部责任，乘车人田丽魁无责任，当事人李伟建无责任。该事故经公安机关调解，达成靳亚兵受伤治疗费用、田丽魁受伤治疗费用及×××轻型货车受损费用全部由驾驶人靳亚兵承担的一致意见。事故发生后，田丽魁因车祸致伤经海东市乐都区人民医院、青海大学附属医院、西宁市第二人民医院门诊及住院治疗，产生医疗费共计16958.5元。另，2019年9月8日，贷款人上汽通用汽车金融有限责任公司、借款人田丽魁、保证人青海新源五菱汽车销售服务有限公司订立《汽车抵押贷款合同》，约定车辆首付款为13920元，贷款本金55680元、总价69600元、贷款期限36个月，同时约定了贷款利率、逾期利率等内容。同日开具的机动车销售统一发票显示，该车辆价款为53800元。2019年12月3日，中国人民财产保险股份有限公司西宁市分公司就×××号车辆与被保险人田丽魁订立《机动车辆保险推定全损协议书》，双方经协商同意就该车损失在承保金额下做推定全损处理，损失金额为40000元。2020年3月29日，田丽魁向上汽通用汽车金融有限责任公司申请提前还款，列明付款明细为：本金47926.39元、利息407.11元、手续费3834.11元、小计52167.61元、逾期利息及违约费用为19.7元、已付款40100元，应还款总计12087.31元；2020年4月1日，上汽通用汽车金融有限责任公司向田丽魁出具《贷款结清证明》，显示田丽魁已完全履行完毕车架号LZWCBAGB7KE758599、合同号为101200557192的《汽车消费贷款合同/协议》项下的债务。双方对保险公司已赔付二人各10000元不持异议，一审法院予以确认。 一审法院认为，驾驶员靳亚兵驾驶车辆行使期间，未遵守交通规则，发生事故造成田丽魁受伤及车辆受损，应对田丽魁的人身损害和财产损失承担赔偿责任。田丽魁为事故车辆投保了交强险和商业三者险，驾驶员的赔偿责任应当由保险公司承担，且保险公司已经进行了赔付，故对于田丽魁主张的其实际产生的医疗费16958.5元，扣除保险公司已经赔付的10000元，不足部分6958.5元由靳亚兵赔偿的要求有理，予以支持。关于田丽魁以车辆总价为准主张靳亚兵赔付车辆损失69600元一节，田丽魁提交的证据已经列明该车辆因交通事故造成的损害由保险公司推定全损，并给予了40000元的赔偿，已由保险公司赔付的部分应予扣除。田丽魁提交的《汽车（抵押）贷款提前还款申请书》《贷款结清证明》证明该车辆项下田丽魁最终支付的偿还贷款数额为12187.31元，加上田丽魁为购买车辆已支出的首付款13920元，合计26107.31元应属事故导致车辆损坏最终给田丽魁造成的车辆实际损失，应由靳亚兵进行赔偿。田丽魁将保险公司已经赔付的40000元计入总价后再次主张，属于重复计算，其该项诉求予以部分支持。靳亚兵所持其受田丽魁再三请求按照田丽魁的意思驾驶车辆不应承担赔偿责任的辩解意见，靳亚兵并未提交证据证明田丽魁对损害的发生存在过错，结合《道路交通事故认定书》中双方达成的赔偿协议，理应由靳亚兵承担补充赔偿责任较为合适，故对此辩解不予采纳。综上，判决：一、靳亚兵于判决生效后十日内支付田丽魁医疗费6958.5元、赔偿车辆损失26107.31元，以上合计33065.81元；二、驳回田丽魁的其他诉讼请求。案件受理费减半收取974元，由靳亚兵负担313元，剩余661元因田丽魁过高诉求由其自行负担。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审判决认定的事实，除靳亚兵主张遗漏了其向田丽魁提出自己身体不适、不能驾车后田丽魁仍将其带上高速公路的事实及受损车辆残值以外，双方当事人均无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为靳亚兵应否承担田丽魁医疗费及车辆损失的赔偿责任。靳亚兵上诉主张其不应承担赔偿责任，理由有二：一是靳亚兵已提前告知田丽魁其身体不适，不能驾车，但田丽魁仍强行要求靳亚兵驾驶车辆，导致事故发生，田丽魁存在过错；二是靳亚兵对青海省××队出具的第633101420190000510号《道路交通事故认定书》持有异议，但因受伤昏迷未能在法定期限内申请复议。首先，根据《最高人民法院关于适用 的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，靳亚兵未能提供证据证明其于事发前已明确告知田丽魁其身体不适、不能驾驶车辆而田丽魁仍强行要求其驾驶车辆的事实，应当依法承担举证不能的法律后果。靳亚兵的该项上诉理由缺乏证据支撑，不能成立。其次，案涉《道路交通事故认定书》系于2019年11月6日送达，而靳亚兵在二审中陈述其于事发后昏迷至2019年11月7日、8日恢复神智。根据该陈述，其恢复神智时《道路交通事故认定书》尚在“送达之日起三日内”的申请复核期内，但靳亚兵并未提出书面复核申请，现又无证据推翻该认定书，其关于对《道路交通事故认定书》认定其负此次事故全责持有异议的上诉理由不能成立。另外，案涉车辆于2019年9月8日购入，于2019年11月4日发生案涉事故后，经田丽魁与中国人民财产保险股份有限公司西宁市分公司协商做推定全损处理，靳亚兵也未提供证据证明案涉车辆尚有残值且田丽魁因此获益，故一审法院从田丽魁的购车成本中核减中国人民财产保险股份有限公司西宁市分公司赔付的40000元，以此认定田丽魁因案涉事故遭受的车辆损失，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，靳亚兵的上诉请求及理由不能成立

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1948元，由靳亚兵负担。 本判决为终审判决

审判长 尹菲菲 审判员 张　薇 审判员 左志萍 二〇二一年四月二十七日 法官助理 雷　蕾 书记员 李洪倩 附：本案适用的法律条文 《最高人民法院关于适用 的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

邓某甲、钟某甲贪污一审刑事判决书

大埔县人民法院

刑事案件

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（2017）粤1422刑初18号

一审

广东省大埔县人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）粤1422刑初18号 公诉机关广东省大埔县人民检察院。 被告人邓某甲，男，1966年2月1日出生于广东省大埔县，汉族，初中文化，中共党员，原系大埔县某村党支部书记兼村委会主任，住大埔县。因涉嫌犯贪污罪，经大埔县人民检察院决定，其于2016年11月22日被取保候审。 被告人钟某甲，男，1964年9月1日出生于广东省大埔县，汉族，高中文化，中共党员，原系大埔县某村党支部副书记、村委会副主任兼文书，住大埔县。因涉嫌犯贪污罪，经大埔县人民检察院决定，其于2016年11月23日被取保候审。 被告人邓某乙，男，1962年12月11日出生于广东省大埔县，汉族，高中文化，中共党员，原系大埔县某村委会委员兼民兵营长，住大埔县。因涉嫌犯贪污罪，经大埔县人民检察院决定，其于2016年11月24日被取保候审。 被告人邓某丙，男，1952年10月17日出生于广东省大埔县，汉族，初中文化，中共党员，曾任大埔县某村委会出纳，住大埔县。因涉嫌犯贪污罪，经大埔县人民检察院决定，其于2016年11月23日被取保候审。 被告人邓某丁，女，1957年8月26日出生于广东省大埔县，汉族，初中文化，中共党员，曾任大埔县某村委会委员，住大埔县。因涉嫌犯贪污罪，经大埔县人民检察院决定，其于2016年11月24日被取保候审。 被告人张某甲，男，1954年12月6日出生于广东省大埔县，汉族，高中文化，中共党员，曾任大埔县某村党支部副书记、村委会副主任，住大埔县。因涉嫌犯贪污罪，经大埔县人民检察院决定，其于2016年11月25日被取保候审。 被告人邓某戊，男，1969年10月10日出生于广东省大埔县，汉族，初中文化，中共党员，系大埔县某村委会委员兼出纳，住大埔县。因涉嫌犯贪污罪，经大埔县人民检察院决定，其于2016年11月22日被取保候审。 被告人张某乙，男，1970年6月15日出生于广东省大埔县，汉族，小学文化，中共党员，系大埔县某村委会治保主任，住大埔县。因涉嫌犯贪污罪，经大埔县人民检察院决定，其于2017年1月4日被取保候审。 被告人曹某某，女，1973年9月23日出生于广东省大埔县，汉族，大专文化，中共党员，系大埔县某村委会委员兼妇女主任，住大埔县。因涉嫌犯贪污罪，经大埔县人民检察院决定，其于2016年11月22日被取保候审。 大埔县人民检察院以埔检诉刑诉[2017]13号起诉书指控被告人邓某甲、钟某甲、邓某乙、邓某丙、邓某丁、张某甲、邓某戊、张某乙、曹某某犯贪污罪，于2017年3月8日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案，大埔县人民检察院指派检察员段定郭出庭支持公诉，被告人邓某甲、钟某甲、邓某乙、邓某丙、邓某丁、张某甲、邓某戊、张某乙、曹某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 经审理查明，被告人邓某甲、钟某甲、邓某乙、邓某丙、张某甲、邓某丁、邓某戊、曹某某、张某乙在村委会任职期间，在管理使用政府下拨的生态公益林补助资金时，利用职务之便，于2013年12月至2015年12月，利用自已或亲属的名义，采用虚报生态公益林补助面积的手段，私分上级财政部门下拨村的生态公益林补助资金。被告人邓某甲、钟某甲、邓某乙共同私分生态公益林补助资金共计108885元，其中被告人邓某甲分得人民币24980.86元、被告人钟某甲分得人民币17743.1元、被告人邓某乙分得人民币17469.29元；被告人邓某丙、张某甲共同参与私分生态公益林补助资金共计人民币71642.2元，其中被告人邓某丙分得人民币10395.25元，被告人张某甲分得人民币10395.25元；被告人邓某丁共同参与私分生态公益林补助资金共计人民币57797元，分得人民币7425.75元；被告人邓某戊、张某乙、曹某某共同参与私分生态公益林补助资金共计人民币37242.8元，三被告人各分得人民币5175元。具体犯罪事实如下： 1、2013年7、8月的一天上午，被告人邓某甲、张某甲、钟某甲、邓某乙、邓某丙在村委会办公楼二楼开会时，共同商量将上级政府下拨的1470亩生态公益林补助款私分，其中被告人邓某甲分得380.3亩、被告人张某甲分得210亩、被告人钟某甲分得210亩、被告人邓某乙分得209.7亩、被告人邓某丙分得210亩、被告人邓某丁分得150亩，张某丙分得50亩、张某丁分得50亩。按上级补助标准：2013年每亩补助15元、2014年每亩补助16.5元、2015年每亩补助18元。其中被告人邓某甲得人民币17710.56元、被告人钟某甲得人民币10394.6元、被告人邓某乙得人民币10379.49元、被告人邓某丙得人民币10395.25元、被告人张某甲得人民币10395.25元、被告人邓某丁得人民币7425.75元，张某丙、张某丁各分得人民币2475.5元。 2、2014年7、8月间的一天上午，被告人邓某甲、钟某甲、邓某乙、邓某戊、曹某某、张某乙在村委会办公楼二楼开会时共同商量将上级政府下拨新增的生态公益林面积1079.5亩的补偿资金进行私分。被告人邓某甲分得211亩、被告人钟某甲分得213亩、被告人邓某乙分得205.5亩、被告人邓某戊分得150亩、被告人曹某某分得150亩、被告人张某乙分得150亩。按上级补助标准：2014年每亩补助16.5元、2015年每亩补助18元。被告人邓某甲得人民币7279.5元、被告人钟某甲得人民币7348.5元、被告人邓某乙得人民币7089.8元、被告人邓某戊得人民币5175元、被告人曹某某得人民币5175元、被告人张某乙得人民币5175元。 九被告人在未被大埔县人民检察院立案侦查前，先后于2016年6月15日至7月1日期间，在接受大埔县人民检察院询间时即如实交代了犯罪事实。 上述犯罪事实，九被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有书证简要侦查经过、立案决定书、补充立案、户籍证明、无犯罪记录证明、询问通知书、某村第五届村民委员会选举结果报告单、中共大埔县某镇委员会及大埔县某镇人民政府有关文件、大埔县财政局及大埔县林业局文件复印件、扣押的被告人及其亲属的大埔县邮政银行存折复印件及存折流水账复印件、某村生态林补偿情况，证人张某丙、张某丁、钟某乙、邓某已、张某戊、蒋某某、邓某庚、黎某某等人的证言；被告人邓某甲、钟某甲、邓某乙、邓某丙、邓某丁、张某甲、邓某戊、张某乙、曹某某的供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人邓某甲、钟某甲、邓某乙、邓某丙、张某甲、邓某丁、邓某戊、张某乙、曹某某身为村干部，在协助政府发放生态公益林补助资金业务过程中，利用职务之便，采用虚报的手段，贪污公款，数额较大，其行为已破坏了国家廉政制度建设，扰乱了基层组织的正常工作秩序，均已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以支持。鉴于九被告人均属自首，在提起公诉前就已如实供述自已的罪行、真诚悔罪、积极退赃，依法可以从轻、减轻或者免除处罚，结合九被告人在共同犯罪中的作用，本院认为可给予被告人邓某甲从轻处罚，给予被告人钟某甲、邓某乙、张某甲、邓某丙、邓某丁、邓某戊、张某乙、曹某某免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项及第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人邓某甲犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元（判决生效后二十日内缴纳），上缴国库。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 二、被告人钟某甲犯贪污罪，免予刑事处罚。 三、被告人邓某乙犯贪污罪，免予刑事处罚。 四、被告人张某甲犯贪污罪，免予刑事处罚。 五、被告人邓某丙犯贪污罪，免予刑事处罚。 六、被告人邓某丁犯贪污罪，免予刑事处罚。 七、被告人邓某戊犯贪污罪，免予刑事处罚。 八、被告人张某乙犯贪污罪，免予刑事处罚。 九、被告人曹某某犯贪污罪，免予刑事处罚。 十、被告人邓某甲、钟某甲、邓某乙、邓某丙、邓某丁、张某甲、邓某戊、张某乙、曹某某分别向大埔县人民检察院所退赃款人民币24980.86元、17743.1元、17469.29元、10395.25元、7425.75元、10395.25元、5175元、5175元、5175元，共计人民币103934.5元，依法由扣押机关大埔县人民检察院发回大埔县某镇人民政府处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省梅州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审　判　长　　许国键 审　判　员　　赵敏如 人民陪审员　　余锋昌 二〇一七年四月七日 书　记　员　　钟　琦

邓某甲,钟某甲,邓某乙,邓某丙,邓某丁,张某甲,邓某戊,张某乙,曹某某

贪污

《中华人民共和国刑法》：第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条

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刑 事 判 决 书

广东省大埔县人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）粤1422刑初18号 公诉机关广东省大埔县人民检察院。 被告人邓某甲，男，1966年2月1日出生于广东省大埔县，汉族，初中文化，中共党员，原系大埔县某村党支部书记兼村委会主任，住大埔县。因涉嫌犯贪污罪，经大埔县人民检察院决定，其于2016年11月22日被取保候审。 被告人钟某甲，男，1964年9月1日出生于广东省大埔县，汉族，高中文化，中共党员，原系大埔县某村党支部副书记、村委会副主任兼文书，住大埔县。因涉嫌犯贪污罪，经大埔县人民检察院决定，其于2016年11月23日被取保候审。 被告人邓某乙，男，1962年12月11日出生于广东省大埔县，汉族，高中文化，中共党员，原系大埔县某村委会委员兼民兵营长，住大埔县。因涉嫌犯贪污罪，经大埔县人民检察院决定，其于2016年11月24日被取保候审。 被告人邓某丙，男，1952年10月17日出生于广东省大埔县，汉族，初中文化，中共党员，曾任大埔县某村委会出纳，住大埔县。因涉嫌犯贪污罪，经大埔县人民检察院决定，其于2016年11月23日被取保候审。 被告人邓某丁，女，1957年8月26日出生于广东省大埔县，汉族，初中文化，中共党员，曾任大埔县某村委会委员，住大埔县。因涉嫌犯贪污罪，经大埔县人民检察院决定，其于2016年11月24日被取保候审。 被告人张某甲，男，1954年12月6日出生于广东省大埔县，汉族，高中文化，中共党员，曾任大埔县某村党支部副书记、村委会副主任，住大埔县。因涉嫌犯贪污罪，经大埔县人民检察院决定，其于2016年11月25日被取保候审。 被告人邓某戊，男，1969年10月10日出生于广东省大埔县，汉族，初中文化，中共党员，系大埔县某村委会委员兼出纳，住大埔县。因涉嫌犯贪污罪，经大埔县人民检察院决定，其于2016年11月22日被取保候审。 被告人张某乙，男，1970年6月15日出生于广东省大埔县，汉族，小学文化，中共党员，系大埔县某村委会治保主任，住大埔县。因涉嫌犯贪污罪，经大埔县人民检察院决定，其于2017年1月4日被取保候审。 被告人曹某某，女，1973年9月23日出生于广东省大埔县，汉族，大专文化，中共党员，系大埔县某村委会委员兼妇女主任，住大埔县。因涉嫌犯贪污罪，经大埔县人民检察院决定，其于2016年11月22日被取保候审。 大埔县人民检察院以埔检诉刑诉[2017]13号起诉书指控被告人邓某甲、钟某甲、邓某乙、邓某丙、邓某丁、张某甲、邓某戊、张某乙、曹某某犯贪污罪，于2017年3月8日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案，大埔县人民检察院指派检察员段定郭出庭支持公诉，被告人邓某甲、钟某甲、邓某乙、邓某丙、邓某丁、张某甲、邓某戊、张某乙、曹某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

经审理查明，被告人邓某甲、钟某甲、邓某乙、邓某丙、张某甲、邓某丁、邓某戊、曹某某、张某乙在村委会任职期间，在管理使用政府下拨的生态公益林补助资金时，利用职务之便，于2013年12月至2015年12月，利用自已或亲属的名义，采用虚报生态公益林补助面积的手段，私分上级财政部门下拨村的生态公益林补助资金。被告人邓某甲、钟某甲、邓某乙共同私分生态公益林补助资金共计108885元，其中被告人邓某甲分得人民币24980.86元、被告人钟某甲分得人民币17743.1元、被告人邓某乙分得人民币17469.29元；被告人邓某丙、张某甲共同参与私分生态公益林补助资金共计人民币71642.2元，其中被告人邓某丙分得人民币10395.25元，被告人张某甲分得人民币10395.25元；被告人邓某丁共同参与私分生态公益林补助资金共计人民币57797元，分得人民币7425.75元；被告人邓某戊、张某乙、曹某某共同参与私分生态公益林补助资金共计人民币37242.8元，三被告人各分得人民币5175元。具体犯罪事实如下： 1、2013年7、8月的一天上午，被告人邓某甲、张某甲、钟某甲、邓某乙、邓某丙在村委会办公楼二楼开会时，共同商量将上级政府下拨的1470亩生态公益林补助款私分，其中被告人邓某甲分得380.3亩、被告人张某甲分得210亩、被告人钟某甲分得210亩、被告人邓某乙分得209.7亩、被告人邓某丙分得210亩、被告人邓某丁分得150亩，张某丙分得50亩、张某丁分得50亩。按上级补助标准：2013年每亩补助15元、2014年每亩补助16.5元、2015年每亩补助18元。其中被告人邓某甲得人民币17710.56元、被告人钟某甲得人民币10394.6元、被告人邓某乙得人民币10379.49元、被告人邓某丙得人民币10395.25元、被告人张某甲得人民币10395.25元、被告人邓某丁得人民币7425.75元，张某丙、张某丁各分得人民币2475.5元。 2、2014年7、8月间的一天上午，被告人邓某甲、钟某甲、邓某乙、邓某戊、曹某某、张某乙在村委会办公楼二楼开会时共同商量将上级政府下拨新增的生态公益林面积1079.5亩的补偿资金进行私分。被告人邓某甲分得211亩、被告人钟某甲分得213亩、被告人邓某乙分得205.5亩、被告人邓某戊分得150亩、被告人曹某某分得150亩、被告人张某乙分得150亩。按上级补助标准：2014年每亩补助16.5元、2015年每亩补助18元。被告人邓某甲得人民币7279.5元、被告人钟某甲得人民币7348.5元、被告人邓某乙得人民币7089.8元、被告人邓某戊得人民币5175元、被告人曹某某得人民币5175元、被告人张某乙得人民币5175元。 九被告人在未被大埔县人民检察院立案侦查前，先后于2016年6月15日至7月1日期间，在接受大埔县人民检察院询间时即如实交代了犯罪事实。 上述犯罪事实，九被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有书证简要侦查经过、立案决定书、补充立案、户籍证明、无犯罪记录证明、询问通知书、某村第五届村民委员会选举结果报告单、中共大埔县某镇委员会及大埔县某镇人民政府有关文件、大埔县财政局及大埔县林业局文件复印件、扣押的被告人及其亲属的大埔县邮政银行存折复印件及存折流水账复印件、某村生态林补偿情况，证人张某丙、张某丁、钟某乙、邓某已、张某戊、蒋某某、邓某庚、黎某某等人的证言；被告人邓某甲、钟某甲、邓某乙、邓某丙、邓某丁、张某甲、邓某戊、张某乙、曹某某的供述等证据证实，足以认定

本院认为，被告人邓某甲、钟某甲、邓某乙、邓某丙、张某甲、邓某丁、邓某戊、张某乙、曹某某身为村干部，在协助政府发放生态公益林补助资金业务过程中，利用职务之便，采用虚报的手段，贪污公款，数额较大，其行为已破坏了国家廉政制度建设，扰乱了基层组织的正常工作秩序，均已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以支持。鉴于九被告人均属自首，在提起公诉前就已如实供述自已的罪行、真诚悔罪、积极退赃，依法可以从轻、减轻或者免除处罚，结合九被告人在共同犯罪中的作用，本院认为可给予被告人邓某甲从轻处罚，给予被告人钟某甲、邓某乙、张某甲、邓某丙、邓某丁、邓某戊、张某乙、曹某某免除处罚

依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项及第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人邓某甲犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元（判决生效后二十日内缴纳），上缴国库。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 二、被告人钟某甲犯贪污罪，免予刑事处罚。 三、被告人邓某乙犯贪污罪，免予刑事处罚。 四、被告人张某甲犯贪污罪，免予刑事处罚。 五、被告人邓某丙犯贪污罪，免予刑事处罚。 六、被告人邓某丁犯贪污罪，免予刑事处罚。 七、被告人邓某戊犯贪污罪，免予刑事处罚。 八、被告人张某乙犯贪污罪，免予刑事处罚。 九、被告人曹某某犯贪污罪，免予刑事处罚。 十、被告人邓某甲、钟某甲、邓某乙、邓某丙、邓某丁、张某甲、邓某戊、张某乙、曹某某分别向大埔县人民检察院所退赃款人民币24980.86元、17743.1元、17469.29元、10395.25元、7425.75元、10395.25元、5175元、5175元、5175元，共计人民币103934.5元，依法由扣押机关大埔县人民检察院发回大埔县某镇人民政府处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省梅州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份

审　判　长　　许国键 审　判　员　　赵敏如 人民陪审员　　余锋昌 二〇一七年四月七日 书　记　员　　钟　琦

张银燕与张兴民间借贷纠纷一案民事一审判决书

珠海市金湾区人民法院

民事案件

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（2020）粤0404民初2587号

民事一审

广东省珠海市金湾区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤0404民初2587号 原告：张银燕，女，1991年1月15日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县***************，公民身份号码：445************927。 被告：张兴，男，1989年9月4日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区三灶镇新世界康桥12-1902，公民身份号码：440************176。 原告张银燕与被告张兴民间借贷纠纷一案，本院于2020年8月4日受理后，依法适用小额速裁程序，公开开庭进行了审理。原告张银燕到庭参加了诉讼。被告张兴经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告张银燕向本院提出的诉讼请求：1.判令被告返还借款本金19,000元；2.判令被告按年利率6%自起诉之日起支付借款利息；3.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2019年，被告因生意不好向原告借款19,000元，后原告多次要求被告还款，被告不还钱，电话不接，人也找不到。 原告张银燕提交的证据有：一张借条。 被告张兴未向本院提交答辩意见和证据材料。 经审理查明，原告提供的一张借条显示，张兴向张银燕借款19,000元，张兴承诺在2020年6月30日前还清。借款人处有张兴的签名，签名上按有指模，借条还写有张兴的公民身份号码和电话，落款时间2020年5月1日。原告称被告当面签名并按的指模。 庭审时，原告称其与被告是朋友关系，原告在珠海机场服务大厅的悠途便利店上班，一个月工资3500元左右，借给被告的钱是原告在银行柜员机取的现金，被告当时做劳务介绍所，被告说借钱用来发工人工资。 庭后，原告提交微信转账记录称，被告于2020年10月2日通过微信转账支付1000元，尚欠借款本金18,000元。 以上事实，有原告提交的证据及当庭陈述等在案佐证。 本院认为，原告提交的欠条显示被告张兴向原告借款19,000元，原告对其与张兴之间的借款合同关系的成立已完成了初步举证责任，张兴没有到庭参加诉讼亦没有提出抗辩意见，本院视为张兴放弃抗辩权利。原告有稳定的工作和收入，对原告主张其向张兴出借19,000元，本院予以采信。张兴在借条中承诺在2020年6月30日前还清借款，现已过还款期限，扣除被告于2020年10月2日偿还的借款1000元，尚欠借款18,000元，没有证据证明张兴已偿还该欠款，原告请求张兴偿还该借款，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条第二款第一项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”根据该规定，原告与张兴既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，原告要求张兴以欠款为本金按照年利率6%的标准支付自起诉之日即2020年8月4日起至付清之日止的利息，有事实及法律依据，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十二条的规定，判决如下： 被告张兴于本判决生效之日起七日内向原告张银燕偿还借款18,000元及利息（利息的计算方法：以18,000元为本金，按照年利率6%，自2020年8月4日起计算至本金付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费138元，由被告张兴负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　于金果 二〇二〇年十月二十二日 法官助理　石　惠 书 记 员　黄　峰

张兴；张银燕

民间借贷纠纷

《中华人民共和国合同法》:第六十条第一款；《中华人民共和国合同法》:第六十条第二款；《中华人民共和国合同法》:第二百零六条；《中华人民共和国合同法》:第二百零七条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十九条第二款第一项；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第二十九条第二款第一项；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百六十二条

2020

10

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民 事 判 决 书

广东省珠海市金湾区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤0404民初2587号 原告：张银燕，女，1991年1月15日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县***************，公民身份号码：445************927。 被告：张兴，男，1989年9月4日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区三灶镇新世界康桥12-1902，公民身份号码：440************176。 原告张银燕与被告张兴民间借贷纠纷一案，本院于2020年8月4日受理后，依法适用小额速裁程序，公开开庭进行了审理。原告张银燕到庭参加了诉讼。被告张兴经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告张银燕向本院提出的诉讼请求：1.判令被告返还借款本金19,000元；2.判令被告按年利率6%自起诉之日起支付借款利息；3.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2019年，被告因生意不好向原告借款19,000元，后原告多次要求被告还款，被告不还钱，电话不接，人也找不到。 原告张银燕提交的证据有：一张借条。 被告张兴未向本院提交答辩意见和证据材料。

经审理查明，原告提供的一张借条显示，张兴向张银燕借款19,000元，张兴承诺在2020年6月30日前还清。借款人处有张兴的签名，签名上按有指模，借条还写有张兴的公民身份号码和电话，落款时间2020年5月1日。原告称被告当面签名并按的指模。 庭审时，原告称其与被告是朋友关系，原告在珠海机场服务大厅的悠途便利店上班，一个月工资3500元左右，借给被告的钱是原告在银行柜员机取的现金，被告当时做劳务介绍所，被告说借钱用来发工人工资。 庭后，原告提交微信转账记录称，被告于2020年10月2日通过微信转账支付1000元，尚欠借款本金18,000元。 以上事实，有原告提交的证据及当庭陈述等在案佐证

本院认为，原告提交的欠条显示被告张兴向原告借款19,000元，原告对其与张兴之间的借款合同关系的成立已完成了初步举证责任，张兴没有到庭参加诉讼亦没有提出抗辩意见，本院视为张兴放弃抗辩权利。原告有稳定的工作和收入，对原告主张其向张兴出借19,000元，本院予以采信。张兴在借条中承诺在2020年6月30日前还清借款，现已过还款期限，扣除被告于2020年10月2日偿还的借款1000元，尚欠借款18,000元，没有证据证明张兴已偿还该欠款，原告请求张兴偿还该借款，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条第二款第一项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”根据该规定，原告与张兴既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，原告要求张兴以欠款为本金按照年利率6%的标准支付自起诉之日即2020年8月4日起至付清之日止的利息，有事实及法律依据，本院予以支持

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十二条的规定，判决如下： 被告张兴于本判决生效之日起七日内向原告张银燕偿还借款18,000元及利息（利息的计算方法：以18,000元为本金，按照年利率6%，自2020年8月4日起计算至本金付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费138元，由被告张兴负担。 本判决为终审判决

审 判 员　于金果 二〇二〇年十月二十二日 法官助理　石　惠 书 记 员　黄　峰

王树墨与获嘉县利盛物贸有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

河南省获嘉县人民法院

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（2019）豫0724民初17号

民事一审

河南省获嘉县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫0724民初17号 原告王树墨，男，1964年10月10日出生，汉族，住新乡市。 委托代理人马井先，新乡市红旗区明正法律服务所法律工作者。 被告获嘉县利盛物贸有限公司，住所地获嘉县中和镇。 法定代表人刘永正，经理。 委托代理人张双喜，河南博苑律师事务所律师。 委托代理人曹知威，河南博苑律师事务所实习律师。 原告王树墨诉被告获嘉县利盛物贸有限公司（以下简称利盛公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员高素兰独任审判，公开开庭进行了审理。原告王树墨及其委托代理人马井先、被告利盛公司委托代理人张双喜、曹知威均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告王树墨诉称，被告于2016年1月18日收到原告购买运输车辆订车款150000元。之后，原告多次与被告联系，要求被告给原告购买运输车辆,被告至今没有给原告购买运输车辆，也没有返还原告订车款。为维护自身合法权益，原告诉至法院，要求：1、被告返还原告订车款150000元，并从2016年1月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率6%支付原告利息至实际付款日；2、本案一切费用由被告承担。 被告利盛公司辨称，原告仅以被告出具的收到150000元订车款的条据，不能证明原、被告之间存在买卖合同关系，该150000元订车款系案外人李玉甫借用原告的名义向被告支付的购车款。根据获嘉县人民法院（2018）豫0724民初2087号、（2018）豫0724民初2088号民事裁定书对案件事实的认定，原、被告之间不是挂靠关系，也不是买卖合同关系。综上，原告的诉讼主体错误，原告要求被告返还150000元订车款没有事实和法律依据。 原告王树墨向本院提交的证据材料有：1、被告出具的收款收据一张，证明被告收到原告订车款150000元的事实；2、获嘉县人民法院（2018）豫0724民初2087号民事裁定书、（2018）豫0724民初2088号民事裁定书各一份，证明被告收取了原告150000元订车款，双方买卖合同关系成立。 被告利盛公司向本院提交的证据材料有：1、获嘉县人民法院（2018）豫0724民初2087号民事裁定书、（2018）豫0724民初2088号民事裁定书各一份，证明原、被告之间不存在买卖合同关系；2、获嘉县人民法院（2018）豫0724民初2088号案庭审笔录一份，证明了案外人李玉甫借用原告王树墨的名义付款150000元并贷款用于购买豫Ｇ×××××、豫Ｇ×××××半挂牵引车的事实；3、《挂靠协议书》一份，证明李玉甫系豫Ｇ×××××、豫Ｇ×××××半挂牵引车的实际车主，该车辆在被告公司挂靠经营；4、李玉甫出具的证明一份，证明了李玉甫运营车辆的事实。 经庭审质证，被告对原告提交的证据1、2的真实性均无异议。本院认为，原告提交的证据1、2客观真实，与本案有关联，本院对其证据效力均予以确认，但该证据2不能证明原、被告之间存在买卖合同关系。 原告对被告提交的证据1、2的真实性无异议，但对其证明目的均有异议。本院认为，被告提交的证据1系本院所作出的生效裁判文书，客观真实，与本案有关联，本院对其证据效力予以确认；被告提交的证据2系本院审理与本案相关联案件时的庭审笔录，原、被告双方均已签字确认，本院对其真实性予以确认，但该证据2不足以证明案外人李玉甫借用原告的名义向被告付款150000元购买车辆的事实。原告认为被告提交的证据3、4与本案无关联。本院认为，被告提交的证据3系案外人李玉甫与被告签订的挂靠协议，与被告提交的证据1能相互印证，本院对其证据效力予以确认；被告提交的证据4中载明的落款人李玉甫未能出庭接受双方当事人的质询，被告也未能提交其他相应证据相佐证，本院对该证据4的证据效力不予确认。 根据上述有效证据及原、被告双方当事人的当庭陈述，本院认定案件事实如下： 2016年1月18日，原告王树墨向被告利盛公司交付订车款150000元整，被告利盛公司于当天给原告出具了收款收据一份，具体内容如下：“收款收据入账时间：2016年1月18日交款单位王树墨收款方式卡人民币（大写）壹拾伍万元整￥150000.00收款事由订车款”。2019年1月2日，原告王树墨诉至本院，要求被告返还订车款150000元，并自2016年1月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率6%支付原告利息至实际付款日。庭审中，原告进一步明确，要求被告按照年利率6%支付原告利息。 本院认为，原告王树墨向被告利盛公司交付“订车款”150000元，由被告给原告购买车辆，双方之间构成委托合同关系，本案案由应为委托合同纠纷。被告收到原告所付订车款后，未能给原告购买车辆，已构成违约，原告起诉要求被告返还订车款，并无不当。被告关于原告主体资格错误的辩解意见，不符合法律规定，本院不予采信。被告辩称其出具的收款收据上载明的150000元“订车款”，系案外人李玉甫借用原告王树墨的名义向被告支付的购车款，但未能提交有效证据予以证实，应承担举证不能的法律责任。被告利盛公司未能提交有效证据证明其确实为原告购买了车辆，故原告要求被告返还订车款150000元，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告就上述款项按年利率6%支付利息，不违反相关法律规定，本院予以支持。被告应以150000元为基数，自2016年1月19日起按照年利率6%支付原告利息至判决确定的指定履行期限内的实际给付之日止。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条之规定，判决如下： 一、被告获嘉县利盛物贸有限公司应于本判决生效后十日内返还原告王树墨订车款150000元； 二、被告获嘉县利盛物贸有限公司应于本判决生效后十日内以150000元为基数，自2016年1月19日起按照年利率6%支付原告王树墨利息至判决确定的指定履行期限内的实际给付之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3550元，减半收取1775元，由被告获嘉县利盛物贸有限公司承担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于新乡市中级人民法院。 审判员　　高素兰 二〇一九年三月十四日 书记员　　窦丹丹

王树墨；获嘉县利盛物贸有限公司

买卖合同纠纷

《中华人民共和国合同法》:第六十条第一款；《中华人民共和国合同法》:第六十条第二款；《中华人民共和国合同法》:第一百零七条；《中华人民共和国合同法》:第三百九十六条

2019

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民 事 判 决 书

河南省获嘉县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫0724民初17号 原告王树墨，男，1964年10月10日出生，汉族，住新乡市。 委托代理人马井先，新乡市红旗区明正法律服务所法律工作者。 被告获嘉县利盛物贸有限公司，住所地获嘉县中和镇。 法定代表人刘永正，经理。 委托代理人张双喜，河南博苑律师事务所律师。 委托代理人曹知威，河南博苑律师事务所实习律师。 原告王树墨诉被告获嘉县利盛物贸有限公司（以下简称利盛公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员高素兰独任审判，公开开庭进行了审理。原告王树墨及其委托代理人马井先、被告利盛公司委托代理人张双喜、曹知威均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告王树墨诉称，被告于2016年1月18日收到原告购买运输车辆订车款150000元。之后，原告多次与被告联系，要求被告给原告购买运输车辆,被告至今没有给原告购买运输车辆，也没有返还原告订车款。为维护自身合法权益，原告诉至法院，要求：1、被告返还原告订车款150000元，并从2016年1月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率6%支付原告利息至实际付款日；2、本案一切费用由被告承担。 被告利盛公司辨称，原告仅以被告出具的收到150000元订车款的条据，不能证明原、被告之间存在买卖合同关系，该150000元订车款系案外人李玉甫借用原告的名义向被告支付的购车款。根据获嘉县人民法院（2018）豫0724民初2087号、（2018）豫0724民初2088号民事裁定书对案件事实的认定，原、被告之间不是挂靠关系，也不是买卖合同关系。综上，原告的诉讼主体错误，原告要求被告返还150000元订车款没有事实和法律依据。 原告王树墨向本院提交的证据材料有：1、被告出具的收款收据一张，证明被告收到原告订车款150000元的事实；2、获嘉县人民法院（2018）豫0724民初2087号民事裁定书、（2018）豫0724民初2088号民事裁定书各一份，证明被告收取了原告150000元订车款，双方买卖合同关系成立。 被告利盛公司向本院提交的证据材料有：1、获嘉县人民法院（2018）豫0724民初2087号民事裁定书、（2018）豫0724民初2088号民事裁定书各一份，证明原、被告之间不存在买卖合同关系；2、获嘉县人民法院（2018）豫0724民初2088号案庭审笔录一份，证明了案外人李玉甫借用原告王树墨的名义付款150000元并贷款用于购买豫Ｇ×××××、豫Ｇ×××××半挂牵引车的事实；3、《挂靠协议书》一份，证明李玉甫系豫Ｇ×××××、豫Ｇ×××××半挂牵引车的实际车主，该车辆在被告公司挂靠经营；4、李玉甫出具的证明一份，证明了李玉甫运营车辆的事实。 经庭审质证，被告对原告提交的证据1、2的真实性均无异议。

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本院认为，原告提交的证据1、2客观真实，与本案有关联，本院对其证据效力均予以确认，但该证据2不能证明原、被告之间存在买卖合同关系。 原告对被告提交的证据1、2的真实性无异议，但对其证明目的均有异议。本院认为，被告提交的证据1系本院所作出的生效裁判文书，客观真实，与本案有关联，本院对其证据效力予以确认；被告提交的证据2系本院审理与本案相关联案件时的庭审笔录，原、被告双方均已签字确认，本院对其真实性予以确认，但该证据2不足以证明案外人李玉甫借用原告的名义向被告付款150000元购买车辆的事实。原告认为被告提交的证据3、4与本案无关联。本院认为，被告提交的证据3系案外人李玉甫与被告签订的挂靠协议，与被告提交的证据1能相互印证，本院对其证据效力予以确认；被告提交的证据4中载明的落款人李玉甫未能出庭接受双方当事人的质询，被告也未能提交其他相应证据相佐证，本院对该证据4的证据效力不予确认。 根据上述有效证据及原、被告双方当事人的当庭陈述，本院认定案件事实如下： 2016年1月18日，原告王树墨向被告利盛公司交付订车款150000元整，被告利盛公司于当天给原告出具了收款收据一份，具体内容如下：“收款收据入账时间：2016年1月18日交款单位王树墨收款方式卡人民币（大写）壹拾伍万元整￥150000.00收款事由订车款”。2019年1月2日，原告王树墨诉至本院，要求被告返还订车款150000元，并自2016年1月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率6%支付原告利息至实际付款日。庭审中，原告进一步明确，要求被告按照年利率6%支付原告利息。 本院认为，原告王树墨向被告利盛公司交付“订车款”150000元，由被告给原告购买车辆，双方之间构成委托合同关系，本案案由应为委托合同纠纷。被告收到原告所付订车款后，未能给原告购买车辆，已构成违约，原告起诉要求被告返还订车款，并无不当。被告关于原告主体资格错误的辩解意见，不符合法律规定，本院不予采信。被告辩称其出具的收款收据上载明的150000元“订车款”，系案外人李玉甫借用原告王树墨的名义向被告支付的购车款，但未能提交有效证据予以证实，应承担举证不能的法律责任。被告利盛公司未能提交有效证据证明其确实为原告购买了车辆，故原告要求被告返还订车款150000元，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告就上述款项按年利率6%支付利息，不违反相关法律规定，本院予以支持。被告应以150000元为基数，自2016年1月19日起按照年利率6%支付原告利息至判决确定的指定履行期限内的实际给付之日止

根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条之规定，判决如下： 一、被告获嘉县利盛物贸有限公司应于本判决生效后十日内返还原告王树墨订车款150000元； 二、被告获嘉县利盛物贸有限公司应于本判决生效后十日内以150000元为基数，自2016年1月19日起按照年利率6%支付原告王树墨利息至判决确定的指定履行期限内的实际给付之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3550元，减半收取1775元，由被告获嘉县利盛物贸有限公司承担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于新乡市中级人民法院

审判员　　高素兰 二〇一九年三月十四日 书记员　　窦丹丹

陈瑞娥与广东光博汇投资发展有限公司、江门泰达房地产开发有限公司劳务合同纠纷一审民事判决书

广东省江门市江海区人民法院

民事案件

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（2019）粤0704民初623号

民事一审

广东省江门市江海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤0704民初623号 原告：陈瑞娥，女，1968年6月23日出生，住广东省江门市江海区。 被告：广东光博汇投资发展有限公司，住所地：江门市江海区邦民路36号办公楼。 法定代表人：陈克俭。 被告：江门泰达房地产开发有限公司，住所地：江门市邦民路36号。 法定代表人：陈克俭。 原告陈瑞娥与被告广东光博汇投资发展有限公司（以下简称“光博汇公司”）、江门泰达房地产开发有限公司（以下简称“泰达公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2019年3月21日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈瑞娥到庭参加了诉讼，被告光博汇公司、泰达公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告光博汇公司立即支付拖欠的原告2019年1月份工资2275元以及2018年双粮2275元，合计薪资4450元；2.依法判决被告光博汇公司支付原告2019年2月份薪资2275元；3、确认于2019年3月1日解除原告与被告光博汇公司的劳务合同；4、依法判决被告光博汇公司支付原告违约代通知金合计2275元；5、依法判决被告泰达公司承担同样用工责任，连带向原告支付拖欠的2019年1月份工资2275元以及2018年双粮2275元，2019年2月份薪资2275元以及违约代通知金2275元，以上四项合计9100元；6、以上诉求标的额合计9100元；7、本案诉讼费用由两被告承担。 事实和理由：2016年4月29日，原告与被告光博汇公司签订《劳务合同》，应于次月15日前发放上月工资。从2018年11月，被告光博汇公司未如期发放员工2018年10月份工资，拖延至2019年1月4日支付了2018年10月份工资，其后2018年11月、12月工资亦未能如期发放，拖延至2019年1月30日发放2018年11月工资，2019年2月2日发放2018年12月工资。其后，被告光博汇公司又未如期发放原告2019年1月工资及2018年双粮，至本诉状递交之日，被告光博汇公司共拖欠原告薪资4550元。2019年2月14日上班当天，被告光博汇公司发出书面通知，称2019年2月1日至2019年3月31日期间对员工做停薪留职处理。2019年2月25日，原告向被告发出解除劳务合同通知书，通知被告于2019年3月1日解除劳务合同。另外，被告泰达公司是被告光博汇公司的实际控制人。被告泰达公司与被告光博汇公司的人员实际上一起办公司，人员共管共用，相互渗透。因此，被告泰达公司应该对原告诉请的9100元承担连带清偿责任。 被告光博汇公司、泰达公司缺席，也未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1、2016年4月29日起原告陈瑞娥在被告光博汇公司做保洁员工作，，原告陈瑞娥与被告光博汇公司签订《劳务合同》；2018年6月24日，原告陈瑞娥再次与被告光博汇公司签订《劳务合同》，双方约定劳务期限为12个月，自2018年6月24日起至2019年6月23日止，被告光博汇公司于每月15日前支付原告陈瑞娥上一个月的劳务报酬，原告的薪资为每月为2275元。 2、经查明，被告光博汇公司《广东光博汇投资发展有限公司工资表》显示原告陈瑞娥工资分别有：2018年双粮2275元及2019年1月工资2275元。原告自述被告拖欠原告上述工资合计4550元未支付给原告。 本院认为：本案涉及原告与被告之间的劳务合同纠纷法律关系。被告光博汇公司、泰达公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参讼加诉，视为其放弃对原告陈瑞娥主张的事实进行抗辩的权利。 关于原告诉请被告光博汇公司支付工资的问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”结合原告提供的劳务合同、工资表、银行流水等证据及庭审笔录，本院可认定原告陈瑞娥与被告光博汇公司形成的劳务合同法律关系，应受法律的保护。原告提交的银行流水、工资表（2018年双粮）及工资表（2019年1月）用以证明原告2018年双粮2275元、2019年1月工资2275元。因原告提交的通知（停薪留职，不再发放工资及缴交社保费用）及庭审陈述，原告未能提供证据（例如考勤登记资料等）证明其在2019年2月份有上班的事实，工资是应以原告实际上班的天数为计算依据。被告光博汇公司、泰达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，应视为其放弃对原告提供的证据质证、辩证的权利。因此，本院只对原告诉请被告光博汇公司应支付给原告的2018年双粮2575元、2019年1月工资2575元、合计4550元予以支持。 关于原告诉请解除与被告光博汇公司的劳务合同的问题。《合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。……”，原告提交的解除劳动合同通知书和快递单可以证明原告按约提前告知被告光博汇公司解除合同，本院予以支持。 关于原告诉请被告光博汇公司支付违约代通知金合计2275元的问题。代通知金是《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……”的规定，代通知金的适用前提系企业在法定情形下合法解除劳动合同且未提前30日书面通知员工，案涉《劳务合同》也没有约定关于合同终止、解除的违约赔偿条款，本案涉及原告、被告之间的劳务合同纠纷法律关系，并不适用《劳动合同法》的相关规定，所以原告关于诉请被告光博汇公司支付代通知金的诉讼请求，没有法律和事实依据，本院不予支持。 关于原告诉请被告泰达公司承担同样的用工责任，对被告光博汇公司拖欠原告的工资承担连带责任。《合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”根据合同的相对性，原告只是与被告光博汇公司签订劳务合同，受法律约束的只是被告光博汇公司，因此，本院对原告的该项请求不予支持。 被告光博汇公司、泰达公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本院依法缺席判决。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第一百零七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、确认原告陈瑞娥与被告广东光博汇投资发展有限公司的劳务合同解除； 二、被告广东光博汇投资发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付款项4550元给原告陈瑞娥； 三、驳回原告陈瑞娥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50元，适用简易程序审理减半收取25元，由被告广东光博汇投资发展有限公司负担。原告陈瑞娥多预交的一审案件受理费25元，由本院予以退回；被告广东光博汇投资发展有限公司应向本院补缴一审案件受理费25元。 本审判决为终审判决。 审 判 员　黎成继 二〇一九年四月十五日 本件与原本核对无异 法官助理　何锦伟 书 记 员　郭佳频

陈瑞娥；广东光博汇投资发展有限公司；江门泰达房地产开发有限公司

劳务合同纠纷

《中华人民共和国合同法》:第八条第一款；《中华人民共和国合同法》:第八条第二款；《中华人民共和国合同法》:第九十六条第一款；《中华人民共和国合同法》:第九十六条第二款；《中华人民共和国合同法》:第一百零七条；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十条；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十条第一项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十条第二项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十条第三项；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十四条

2019

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民 事 判 决 书

广东省江门市江海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤0704民初623号 原告：陈瑞娥，女，1968年6月23日出生，住广东省江门市江海区。 被告：广东光博汇投资发展有限公司，住所地：江门市江海区邦民路36号办公楼。 法定代表人：陈克俭。 被告：江门泰达房地产开发有限公司，住所地：江门市邦民路36号。 法定代表人：陈克俭。 原告陈瑞娥与被告广东光博汇投资发展有限公司（以下简称“光博汇公司”）、江门泰达房地产开发有限公司（以下简称“泰达公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2019年3月21日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈瑞娥到庭参加了诉讼，被告光博汇公司、泰达公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告光博汇公司立即支付拖欠的原告2019年1月份工资2275元以及2018年双粮2275元，合计薪资4450元；2.依法判决被告光博汇公司支付原告2019年2月份薪资2275元；3、确认于2019年3月1日解除原告与被告光博汇公司的劳务合同；4、依法判决被告光博汇公司支付原告违约代通知金合计2275元；5、依法判决被告泰达公司承担同样用工责任，连带向原告支付拖欠的2019年1月份工资2275元以及2018年双粮2275元，2019年2月份薪资2275元以及违约代通知金2275元，以上四项合计9100元；6、以上诉求标的额合计9100元；7、本案诉讼费用由两被告承担。 事实和理由：2016年4月29日，原告与被告光博汇公司签订《劳务合同》，应于次月15日前发放上月工资。从2018年11月，被告光博汇公司未如期发放员工2018年10月份工资，拖延至2019年1月4日支付了2018年10月份工资，其后2018年11月、12月工资亦未能如期发放，拖延至2019年1月30日发放2018年11月工资，2019年2月2日发放2018年12月工资。其后，被告光博汇公司又未如期发放原告2019年1月工资及2018年双粮，至本诉状递交之日，被告光博汇公司共拖欠原告薪资4550元。2019年2月14日上班当天，被告光博汇公司发出书面通知，称2019年2月1日至2019年3月31日期间对员工做停薪留职处理。2019年2月25日，原告向被告发出解除劳务合同通知书，通知被告于2019年3月1日解除劳务合同。另外，被告泰达公司是被告光博汇公司的实际控制人。被告泰达公司与被告光博汇公司的人员实际上一起办公司，人员共管共用，相互渗透。因此，被告泰达公司应该对原告诉请的9100元承担连带清偿责任。 被告光博汇公司、泰达公司缺席，也未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1、2016年4月29日起原告陈瑞娥在被告光博汇公司做保洁员工作，，原告陈瑞娥与被告光博汇公司签订《劳务合同》；2018年6月24日，原告陈瑞娥再次与被告光博汇公司签订《劳务合同》，双方约定劳务期限为12个月，自2018年6月24日起至2019年6月23日止，被告光博汇公司于每月15日前支付原告陈瑞娥上一个月的劳务报酬，原告的薪资为每月为2275元。 2、经查明，被告光博汇公司《广东光博汇投资发展有限公司工资表》显示原告陈瑞娥工资分别有：2018年双粮2275元及2019年1月工资2275元。原告自述被告拖欠原告上述工资合计4550元未支付给原告。 本院认为：本案涉及原告与被告之间的劳务合同纠纷法律关系。被告光博汇公司、泰达公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参讼加诉，视为其放弃对原告陈瑞娥主张的事实进行抗辩的权利。 关于原告诉请被告光博汇公司支付工资的问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”结合原告提供的劳务合同、工资表、银行流水等证据及庭审笔录，本院可认定原告陈瑞娥与被告光博汇公司形成的劳务合同法律关系，应受法律的保护。原告提交的银行流水、工资表（2018年双粮）及工资表（2019年1月）用以证明原告2018年双粮2275元、2019年1月工资2275元。因原告提交的通知（停薪留职，不再发放工资及缴交社保费用）及庭审陈述，原告未能提供证据（例如考勤登记资料等）证明其在2019年2月份有上班的事实，工资是应以原告实际上班的天数为计算依据。被告光博汇公司、泰达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，应视为其放弃对原告提供的证据质证、辩证的权利。因此，本院只对原告诉请被告光博汇公司应支付给原告的2018年双粮2575元、2019年1月工资2575元、合计4550元予以支持。 关于原告诉请解除与被告光博汇公司的劳务合同的问题。《合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。……”，原告提交的解除劳动合同通知书和快递单可以证明原告按约提前告知被告光博汇公司解除合同，本院予以支持。 关于原告诉请被告光博汇公司支付违约代通知金合计2275元的问题。代通知金是《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……”的规定，代通知金的适用前提系企业在法定情形下合法解除劳动合同且未提前30日书面通知员工，案涉《劳务合同》也没有约定关于合同终止、解除的违约赔偿条款，本案涉及原告、被告之间的劳务合同纠纷法律关系，并不适用《劳动合同法》的相关规定，所以原告关于诉请被告光博汇公司支付代通知金的诉讼请求，没有法律和事实依据，本院不予支持。 关于原告诉请被告泰达公司承担同样的用工责任，对被告光博汇公司拖欠原告的工资承担连带责任。《合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”根据合同的相对性，原告只是与被告光博汇公司签订劳务合同，受法律约束的只是被告光博汇公司，因此，本院对原告的该项请求不予支持。 被告光博汇公司、泰达公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本院依法缺席判决

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依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第一百零七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、确认原告陈瑞娥与被告广东光博汇投资发展有限公司的劳务合同解除； 二、被告广东光博汇投资发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付款项4550元给原告陈瑞娥； 三、驳回原告陈瑞娥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50元，适用简易程序审理减半收取25元，由被告广东光博汇投资发展有限公司负担。原告陈瑞娥多预交的一审案件受理费25元，由本院予以退回；被告广东光博汇投资发展有限公司应向本院补缴一审案件受理费25元。 本审判决为终审判决

审 判 员　黎成继 二〇一九年四月十五日 本件与原本核对无异 法官助理　何锦伟 书 记 员　郭佳频

广汽汇理汽车金融有限公司与叶永中金融借款合同纠纷一审民事判决书

广东省广州市天河区人民法院

民事案件

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（2020）粤0106民初7992号

民事一审

广东省广州市天河区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤0106民初7992号 原告：广汽汇理汽车金融有限公司，住所地广州市天河区广州大道中988号圣丰广场17楼全层（1701-1709单元）、18楼全层（1801-1809单元）以及9楼901-907单元，统一社会信用代码914401017178845954。 法定代表人：王丹，董事长。 委托诉讼代理人：詹毅，广东伟邦律师事务所律师。 被告：叶永中，男，1962年8月23日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。 原告广汽汇理汽车金融有限公司与被告叶永中金融借款合同纠纷一案，本院于2020年3月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广汽汇理汽车金融有限公司的委托诉讼代理人詹毅到庭参加诉讼。被告叶永中经本院合法传唤，逾期未到庭应诉。本案现已审理终结。 案件查明事实 （一）合同签订时间：2015年1月13日。 （二）合同名称：《广汽汇理汽车金融有限公司汽车抵押贷款合同》，编号：Br-A357066000号。 （三）借款金额：74000元。 （四）借款期限：24个月。 （五）借款利率：固定利率，初始实际月利率9.66‰，贴息利率9.66‰。 （六）还款方式：等额本息还款。 （七）逾期罚息利率：实际利率基础上上浮50%。 （八）合同履行：原告于2015年1月29日向被告发放了贷款，其中经销商为贷款人提供贴息8232.38元；被告从2016年12月开始未能依约足额还款，《未还款明细》载明：截止至2020年5月24日，被告尚欠借款本金6166.74元，罚息3652.54元。 （九）抵押担保：抵押物为皖Ｈ×××××三菱牌小型普通客车，2015年2月3日办理抵押登记手续，抵押权人为原告。 （十）原告诉讼请求：1、被告偿还原告贷款本金6166.74元及其罚息（截止至2020年5月24日罚息3652.54元；自2020年5月25日起至实际清偿之日止，以尚欠的借款本金为基数按合同实际利率上浮50%计算罚息）；2、原告对被告所有的车牌号为皖Ｈ×××××的机动车处置所得价款在上述全部贷款本息范围内享有优先受偿权；3、由被告承担全部诉讼费用。 （十一）被告答辩情况：被告未答辩，亦未提交证据。 裁判理由与结果 本院认为，原、被告之间的借款合同关系成立、有效，双方均应依约履行。原告提供《未还款明细》证明被告截止至2020年5月24日的欠款事实，被告经本院合法传唤，逾期未到庭应诉，视为放弃抗辩的权利，本院对上述证据予以采信。依据查明事实，原告要求被告偿还贷款本金及其罚息，主张对抵押车辆享有优先受偿权的诉请符合合同约定，本院依法予以支持。 被告经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法作缺席判决。 综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告叶永中于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广汽汇理汽车金融有限公司清偿借款本金6166.74元及其罚息（截止至2020年5月24日罚息为3652.54元；自2020年5月25日起至借款实际清偿之日止，以尚欠借款本金为基数，在合同实际执行利率基础上上浮50%计算罚息）； 二、原告广汽汇理汽车金融有限公司对处置被告叶永中抵押的皖Ｈ×××××三菱牌小型普通客车的所得价款享有优先受偿权。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50元，减半收取计25元，由被告叶永中负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 审判员　　黄秋盈 二〇二〇年七月十六日 书记员　　梁颖祺

广汽汇理汽车金融有限公司；叶永中

金融借款合同纠纷

《中华人民共和国合同法》:第一百零七条；《中华人民共和国合同法》:第二百零五条；《中华人民共和国合同法》:第二百零六条；《中华人民共和国合同法》:第二百零七条；《中华人民共和国担保法》:第三十三条第一款；《中华人民共和国担保法》:第三十三条第二款；《中华人民共和国担保法》:第四十六条；《中华人民共和国物权法》:第一百七十条；《中华人民共和国物权法》:第一百七十九条第一款；《中华人民共和国物权法》:第一百七十九条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十四条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释:第九十条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释:第九十条第二款

2020

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民 事 判 决 书

广东省广州市天河区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤0106民初7992号 原告：广汽汇理汽车金融有限公司，住所地广州市天河区广州大道中988号圣丰广场17楼全层（1701-1709单元）、18楼全层（1801-1809单元）以及9楼901-907单元，统一社会信用代码914401017178845954。 法定代表人：王丹，董事长。 委托诉讼代理人：詹毅，广东伟邦律师事务所律师。 被告：叶永中，男，1962年8月23日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。 原告广汽汇理汽车金融有限公司与被告叶永中金融借款合同纠纷一案，本院于2020年3月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广汽汇理汽车金融有限公司的委托诉讼代理人詹毅到庭参加诉讼。被告叶永中经本院合法传唤，逾期未到庭应诉。本案现已审理终结。 案件查明事实 （一）合同签订时间：2015年1月13日。 （二）合同名称：《广汽汇理汽车金融有限公司汽车抵押贷款合同》，编号：Br-A357066000号。 （三）借款金额：74000元。 （四）借款期限：24个月。 （五）借款利率：固定利率，初始实际月利率9.66‰，贴息利率9.66‰。 （六）还款方式：等额本息还款。 （七）逾期罚息利率：实际利率基础上上浮50%。 （八）合同履行：原告于2015年1月29日向被告发放了贷款，其中经销商为贷款人提供贴息8232.38元；被告从2016年12月开始未能依约足额还款，《未还款明细》载明：截止至2020年5月24日，被告尚欠借款本金6166.74元，罚息3652.54元。 （九）抵押担保：抵押物为皖Ｈ×××××三菱牌小型普通客车，2015年2月3日办理抵押登记手续，抵押权人为原告。 （十）原告诉讼请求：1、被告偿还原告贷款本金6166.74元及其罚息（截止至2020年5月24日罚息3652.54元；自2020年5月25日起至实际清偿之日止，以尚欠的借款本金为基数按合同实际利率上浮50%计算罚息）；2、原告对被告所有的车牌号为皖Ｈ×××××的机动车处置所得价款在上述全部贷款本息范围内享有优先受偿权；3、由被告承担全部诉讼费用。 （十一）被告答辩情况：被告未答辩，亦未提交证据。

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裁判理由与结果 本院认为，原、被告之间的借款合同关系成立、有效，双方均应依约履行。原告提供《未还款明细》证明被告截止至2020年5月24日的欠款事实，被告经本院合法传唤，逾期未到庭应诉，视为放弃抗辩的权利，本院对上述证据予以采信。依据查明事实，原告要求被告偿还贷款本金及其罚息，主张对抵押车辆享有优先受偿权的诉请符合合同约定，本院依法予以支持。 被告经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法作缺席判决

综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告叶永中于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广汽汇理汽车金融有限公司清偿借款本金6166.74元及其罚息（截止至2020年5月24日罚息为3652.54元；自2020年5月25日起至借款实际清偿之日止，以尚欠借款本金为基数，在合同实际执行利率基础上上浮50%计算罚息）； 二、原告广汽汇理汽车金融有限公司对处置被告叶永中抵押的皖Ｈ×××××三菱牌小型普通客车的所得价款享有优先受偿权。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50元，减半收取计25元，由被告叶永中负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院

审判员　　黄秋盈 二〇二〇年七月十六日 书记员　　梁颖祺

赵必瑞与吕艳南、马勇机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书

广东省江门市新会区人民法院

民事案件

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（2019）粤0705民初4322号

民事一审

广东省江门市新会区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤0705民初4322号 原告：赵必瑞，男，1943年11月12日出生，汉族，住广东省江门市新会区， 委托诉讼代理人：陈少鸿，系广东圭峰律师事务所律师。 被告：吕艳南，男，1992年9月1日出生，汉族，住河南省沈丘县， 被告：马勇，男，年籍不详。 被告：华安财产保险股份有限公司许昌中心支公司，住所地许昌市魏武路西侧天瑞街南侧博林六和花园3号楼东一单元11层，统一社会信用代码：914110007779756325。 负责人：贠俊峰。 被告：华安财产保险股份有限公司周口中心支公司，住所地周口市大闹路南段门面房121-224号，统一社会信用代码：91411600777968432N。 负责人：郑伟。 上述两被告的共同委托诉讼代理人：余伟杰，系华安保险公司员工。 原告赵必瑞与被告吕艳南、马勇、华安财产保险股份有限公司许昌中心支公司（下简称：华安许昌支公司）、华安财产保险股份有限公司周口中心支公司（下简称：华安周口支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年7月29日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，原告申请撤回对被告马勇的起诉，经审查，原告的申请符合法律规定，本院予以准许。原告赵必瑞的委托诉讼代理人陈少鸿，被告华安许昌支公司、华安周口支公司的共同委托诉讼代理人余伟杰、被告吕艳南均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵必瑞向本院提出诉讼请求：1、判令判令被告吕艳南向原告支付赔偿款共348659.87元；2、判令被告华安许昌支公司在交强险范围内对吕艳南的赔偿义务承担连带责任，判令被告华安周口支公司在商业险的限额内对超出交强险的部分承担补充连带责任；3、判令本案的诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2018年8月9日21时37分许，在江门市××区××江镇联和小学路口路段，被告吕艳南驾驶豫Ｐ×××××重型自卸货车，与原告发生碰撞。事故造成原告重伤。道路交通事故认定书认定，被告吕艳南承担本次事故的全部责任，原告不承担本次事故的责任。被告华安许昌支公司与被告华安周口支公司为被告吕艳南驾驶的豫Ｐ×××××重型自卸货车承保机动车责任强制保险和机动车第三者责任保险（保额50万元）。事故发生后，原告被送往江门市××区中医院住院治疗，从2018年8月9日到2018年9月26日共住院48天，入院诊断为右下肢损毁伤，住院期间做了两次截肢手术。出院时的医嘱为定期门诊复查，住院期间需陪人一名等。原告后经广东天地方正法医临床司法鉴定所鉴定为属六级伤残和需要部分护理依赖。原告因本次交通事故导致的损失，因被告吕艳南承担事故的全部责任，需由被告吕艳南承担，被告华安许昌支公司和被告华安周口支公司在保险责任范围内承担赔偿义务。具体的赔偿项目为：一、医疗费104742.37元，其中住院医疗费104597.37元、门诊医疗费145元；二、住院伙食补助费7200元（150元/天计算48天）；三、住院护理费4800元（100元/天计算48天）；四、残疾赔偿金102437.50元（40975元/年×5年×50%）；五、出院后护理费109500元（120元/天×5年×365天×50%）；六、交通费1000元；七、精神损害抚慰金15000元；八、司法鉴定费3980元。上述八项合计为348659.87元。原告曾与被告协商，但协商不成，加上被告吕艳南在事故发生后一直不闻不问。无奈之下向贵院提起诉讼，请求如上。 被告吕艳南辩称：对于原告的起诉我没有意见。 被告华安许昌支公司辩称：我司承保涉案车辆交强险，交强险保险期限是2017年11月9日至2018年11月8日，事故后我司已向原告垫付了10000元的医疗费用。其余各项损失由法院依法核实。 被告华安周口支公司辩称：我司承保涉案车辆商业第三者险，保险期限是2018年4月5日至2019年4月4日止，保险险种是第三者责任保险，保险限额为500000元，有机动车车上人员责任保险，保险限额是10000元/座，及不计免赔率险。由于涉案车辆在本次事故中涉嫌后箱改装，已违反商业险保险合同其中的条款责任免除第二十五条第三款的约定，被保险机动车转让、改装、加装或改变使用性质导致被保险车辆危险程度显著增加的，造成事故的，我司不予承担赔偿责任。原告的各项损失由法院依法核实。原告主张的住院的医疗费用没有医疗发票作证，我司不予确认。 经审理查明：对当事人无争议的事实，本院予以确认。对有争议的下列事实，本院认定如下： 一、对原告因本事故产生的医疗费用的认定问题。 原告因本次交通事故产生医疗费104742.37元（104597.37元+127元+18元），有出院记录、门诊费发票等予以证实。被告华安许昌支公司、华安周口支公司虽对住院费用支出持有异议，但被告华安许昌支公司、华安周口支公司并未对此提交相应证据证实其异议，江门市××区中医院住院费用出院结算单显示费用为104597.37元，并有病历、住院费用明细清单等予以佐证，对此本院予以确认。综上，原告因本次交通事故产生医疗费104742.37元的事实，本院予以确认。 二、对原告赵必瑞的户籍性质问题。 事故发生前赵必瑞的户籍所在地为广东省江门市××区××江镇联和坑下村65号，按照国家统计局公布的户籍地城乡分类代码，该地区代码为“122”，为城镇。 三、被告吕艳南的垫付情况。 被告吕艳南主张其垫付了24500元（医疗费20000元+陪护费伙食费4500元）。本院认为，根据被告吕艳南提交的发票和收据显示，被告吕艳南共计垫付款项24000元（10000元+10000元+2000元+2000元），被告吕艳南主张其垫付款项24500元，缺乏理据，本院不予支持。综上，被告吕艳南垫付款项应为24000元。 本院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。 原告因本次交通事故产生医疗费104742.37元的事实，有相应医疗费发票、费用清单、出院记录、出院结算单等在案证实，本院予以确认。 对原告诉请的住院伙食补助费7200元。本院认为，原告主张以150元/天为标准计算住院伙食补助费，缺乏依据，本院不予支持。本院酌定以100元/天为标准计算，原告因事故入院治疗48天，住院伙食补助费应为4800元（48天×100元/天）。 对原告诉请的护理费4800元。本院认为，原告因本次交通事故住院48天，其以100元/天为标准计算住院护理费，未超法定计算标准，本院予以支持。 对原告赵必瑞诉请的残疾赔偿金102437.50元（40975元/年×5年×50%）。广东天地方正法医临床司法鉴定所作为有相应鉴定资质的鉴定机构，其依据合法的程序作出鉴定报告，鉴定本次交通事故致原告六级伤残及需要部分护理依赖，本院对此予以确认。原告赵必瑞户籍所在地为城镇范围，其残疾赔偿金应以城镇居民人均可支配收入为标准计算。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；……”、第三十五条“……上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”的规定，定残之时原告年满75周岁，原告主张的残疾赔偿金应计算为102437.50元（40975元/年×5年×50%），合理有据，本院予以支持。 对原告赵必瑞诉请的出院后护理费109500元（120元/天×5年×365天×50%）。本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定，结合广东天地方正法医临床司法鉴定所鉴定原告赵必瑞需要部分护理依赖，及定残之时原告年满75周岁的事实，原告主张出院后护理费109500元（120元/天×5年×365天×50%），合理有据，本院予以支持。 对原告赵必瑞诉请的伤残鉴定费3980元，该笔鉴定费用是原告赵必瑞为进行伤残等级鉴定所支出的合理费用，是认定原告伤残程度及计算伤残赔偿金数额的重要依据，与本案具有密切的关联性，本院予以确认。 对原告诉请的精神损害抚慰金15000元。本院认为，事故导致原告赵必瑞伤残等级为六级，给其造成了一定的精神损害，原告诉请精神损害抚慰金15000元，合理有据，本院予以支持。 对原告诉请的交通费1000元，原告虽无相应票据，但考虑事故发生后原告必然会有相应交通费产生，本院酌定支持其交通费诉请300元。 综上，事故造成原告的损失包括医疗费104742.37元、住院伙食补助费4800元、护理费4800元、残疾赔偿金102437.50元、出院后护理费109500元、鉴定费3980元、精神损害抚慰金15000元、交通费300元，总计为345559.87元。其中医疗费用部分损失为109542.37元（104742.37元+4800元）、死亡伤残部分损失为236017.50元（4800元+102437.50元+109500元+15000元+3980元+300元）。 关于被告华安周口支公司是否应承担赔偿责任的问题。被告华安周口支公司辩称涉案车辆在本次事故中涉嫌后箱改装，违反商业险保险合同，属于商业保险合同免赔事宜。本院认为，单凭被告华安周口支公司提交的四张图片无法证明涉案车辆存在改装的情况，而被告华安周口支公司亦未提供其他证据予以佐证，故本院对被告华安周口支公司的辩称不予采信。 被告吕艳南驾驶的豫Ｐ×××××号车辆向被告华安许昌支公司投保了交强险和向被告华安周口支公司投保了赔偿限额为500000元的商业第三者责任险及不计免赔，事故均发生在保险期限内。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，原告的上述损失应先由被告华安许昌支公司在交强险范围内承担赔偿责任；不足部分，再由被告华安周口支公司根据保险合同约定在商业第三者责任险内对原告损失进行赔偿；再有不足，再由侵权人依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定进行赔偿。本案中原告赵必瑞的损失属于医疗费用部分的有109542.37元，被告华安许昌支公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔付10000元给原告；属于死亡伤残部分损失236017.50元，被告华安许昌支公司应在交强险死亡伤残赔偿限额内全额赔付110000元给原告。对原告赵必瑞损失超出交强险部分包括：医疗费用赔偿部分损失99542.37元（109542.37元—10000元）、死亡伤残部分损失126017.50元（236017.50元—110000元），因肇事车辆已向被告华安周口支公司投保了赔偿限额为500000元的商业第三者责任保险及不计免赔，且被告吕艳南在事故中承担全部责任，被告华安周口支公司应在商业第三者责任保险赔偿限额范围内对原告的上述损失225559.87元（99542.37元+126017.50元）进行赔付。原告认可被告华安许昌支公司已赔付原告损失10000元，该款项应从被告华安许昌支公司应赔付原告的损失中相应扣减，即被告华安许昌支公司尚需赔付原告损失110000元（10000元+110000元—10000元）。庭审查明，被告吕艳南已经赔偿了原告损失24000元，该款应从被告华安周口支公司应赔付原告赵必瑞的损失中相应扣减，即被告华安周口支公司尚需赔付原告损失201559.87元（225559.87元—24000元）。对被告吕艳南先行垫付的24000元，被告吕艳南可另行向被告华安周口支公司主张权利。 综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，判决如下： 一、被告华安财产保险股份有限公司许昌中心支公司应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿110000元给原告赵必瑞； 二、华安财产保险股份有限公司周口中心支公司应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿201559.87元给原告赵必瑞； 三、驳回原告赵必瑞的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为3264.94元（原告赵必瑞起诉时已经预付），由原告赵必瑞负担347.94元，由被告华安财产保险股份有限公司许昌中心支公司负担1030元，由被告华安财产保险股份有限公司周口中心支公司负担1887元。原告赵必瑞已预交的上述诉讼费，由本院予以退回其2917元；被告华安财产保险股份有限公司许昌中心支公司应向本院补缴一审案件诉讼费1030元，被告华安财产保险股份有限公司周口中心支公司应向本院补缴一审案件诉讼费1887元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。 审判员　　庄华伟 二〇一九年十月二十二日 法官助理容兰芳 书记员戴美笑

赵必瑞；吕艳南；马勇；华安财产保险股份有限公司许昌中心支公司；华安财产保险股份有限公司周口中心支公司

机动车交通事故责任纠纷

《中华人民共和国侵权责任法》:第十五条第一款；《中华人民共和国侵权责任法》:第十五条第一款第一项；《中华人民共和国侵权责任法》:第十五条第一款第二项；《中华人民共和国侵权责任法》:第十五条第一款第三项；《中华人民共和国侵权责任法》:第十五条第一款第四项；《中华人民共和国侵权责任法》:第十五条第一款第五项；《中华人民共和国侵权责任法》:第十五条第一款第六项；《中华人民共和国侵权责任法》:第十五条第一款第七项；《中华人民共和国侵权责任法》:第十五条第一款第八项；《中华人民共和国侵权责任法》:第十五条第二款；《中华人民共和国侵权责任法》:第十六条；《中华人民共和国侵权责任法》:第二十二条；《中华人民共和国侵权责任法》:第四十八条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第十九条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第十九条第二款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十一条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十一条第二款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十一条第三款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十一条第四款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十二条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十三条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十三条第二款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十五条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第二十五条第二款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第三十五条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第三十五条第二款；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第十六条第一款；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第十六条第一款第一项；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第十六条第一款第二项；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第十六条第一款第三项；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:第十六条第二款

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民 事 判 决 书

广东省江门市新会区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤0705民初4322号 原告：赵必瑞，男，1943年11月12日出生，汉族，住广东省江门市新会区， 委托诉讼代理人：陈少鸿，系广东圭峰律师事务所律师。 被告：吕艳南，男，1992年9月1日出生，汉族，住河南省沈丘县， 被告：马勇，男，年籍不详。 被告：华安财产保险股份有限公司许昌中心支公司，住所地许昌市魏武路西侧天瑞街南侧博林六和花园3号楼东一单元11层，统一社会信用代码：914110007779756325。 负责人：贠俊峰。 被告：华安财产保险股份有限公司周口中心支公司，住所地周口市大闹路南段门面房121-224号，统一社会信用代码：91411600777968432N。 负责人：郑伟。 上述两被告的共同委托诉讼代理人：余伟杰，系华安保险公司员工。 原告赵必瑞与被告吕艳南、马勇、华安财产保险股份有限公司许昌中心支公司（下简称：华安许昌支公司）、华安财产保险股份有限公司周口中心支公司（下简称：华安周口支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年7月29日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，原告申请撤回对被告马勇的起诉，经审查，原告的申请符合法律规定，本院予以准许。原告赵必瑞的委托诉讼代理人陈少鸿，被告华安许昌支公司、华安周口支公司的共同委托诉讼代理人余伟杰、被告吕艳南均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵必瑞向本院提出诉讼请求：1、判令判令被告吕艳南向原告支付赔偿款共348659.87元；2、判令被告华安许昌支公司在交强险范围内对吕艳南的赔偿义务承担连带责任，判令被告华安周口支公司在商业险的限额内对超出交强险的部分承担补充连带责任；3、判令本案的诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2018年8月9日21时37分许，在江门市××区××江镇联和小学路口路段，被告吕艳南驾驶豫Ｐ×××××重型自卸货车，与原告发生碰撞。事故造成原告重伤。道路交通事故认定书认定，被告吕艳南承担本次事故的全部责任，原告不承担本次事故的责任。被告华安许昌支公司与被告华安周口支公司为被告吕艳南驾驶的豫Ｐ×××××重型自卸货车承保机动车责任强制保险和机动车第三者责任保险（保额50万元）。事故发生后，原告被送往江门市××区中医院住院治疗，从2018年8月9日到2018年9月26日共住院48天，入院诊断为右下肢损毁伤，住院期间做了两次截肢手术。出院时的医嘱为定期门诊复查，住院期间需陪人一名等。原告后经广东天地方正法医临床司法鉴定所鉴定为属六级伤残和需要部分护理依赖。原告因本次交通事故导致的损失，因被告吕艳南承担事故的全部责任，需由被告吕艳南承担，被告华安许昌支公司和被告华安周口支公司在保险责任范围内承担赔偿义务。具体的赔偿项目为：一、医疗费104742.37元，其中住院医疗费104597.37元、门诊医疗费145元；二、住院伙食补助费7200元（150元/天计算48天）；三、住院护理费4800元（100元/天计算48天）；四、残疾赔偿金102437.50元（40975元/年×5年×50%）；五、出院后护理费109500元（120元/天×5年×365天×50%）；六、交通费1000元；七、精神损害抚慰金15000元；八、司法鉴定费3980元。上述八项合计为348659.87元。原告曾与被告协商，但协商不成，加上被告吕艳南在事故发生后一直不闻不问。无奈之下向贵院提起诉讼，请求如上。 被告吕艳南辩称：对于原告的起诉我没有意见。 被告华安许昌支公司辩称：我司承保涉案车辆交强险，交强险保险期限是2017年11月9日至2018年11月8日，事故后我司已向原告垫付了10000元的医疗费用。其余各项损失由法院依法核实。 被告华安周口支公司辩称：我司承保涉案车辆商业第三者险，保险期限是2018年4月5日至2019年4月4日止，保险险种是第三者责任保险，保险限额为500000元，有机动车车上人员责任保险，保险限额是10000元/座，及不计免赔率险。由于涉案车辆在本次事故中涉嫌后箱改装，已违反商业险保险合同其中的条款责任免除第二十五条第三款的约定，被保险机动车转让、改装、加装或改变使用性质导致被保险车辆危险程度显著增加的，造成事故的，我司不予承担赔偿责任。原告的各项损失由法院依法核实。原告主张的住院的医疗费用没有医疗发票作证，我司不予确认。

经审理查明：对当事人无争议的事实，本院予以确认。对有争议的下列事实，本院认定如下： 一、对原告因本事故产生的医疗费用的认定问题。 原告因本次交通事故产生医疗费104742.37元（104597.37元+127元+18元），有出院记录、门诊费发票等予以证实。被告华安许昌支公司、华安周口支公司虽对住院费用支出持有异议，但被告华安许昌支公司、华安周口支公司并未对此提交相应证据证实其异议，江门市××区中医院住院费用出院结算单显示费用为104597.37元，并有病历、住院费用明细清单等予以佐证，对此本院予以确认。综上，原告因本次交通事故产生医疗费104742.37元的事实，本院予以确认。 二、对原告赵必瑞的户籍性质问题。 事故发生前赵必瑞的户籍所在地为广东省江门市××区××江镇联和坑下村65号，按照国家统计局公布的户籍地城乡分类代码，该地区代码为“122”，为城镇。 三、被告吕艳南的垫付情况。 被告吕艳南主张其垫付了24500元（医疗费20000元+陪护费伙食费4500元）

本院认为，根据被告吕艳南提交的发票和收据显示，被告吕艳南共计垫付款项24000元（10000元+10000元+2000元+2000元），被告吕艳南主张其垫付款项24500元，缺乏理据，本院不予支持。综上，被告吕艳南垫付款项应为24000元。 本院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。 原告因本次交通事故产生医疗费104742.37元的事实，有相应医疗费发票、费用清单、出院记录、出院结算单等在案证实，本院予以确认。 对原告诉请的住院伙食补助费7200元。本院认为，原告主张以150元/天为标准计算住院伙食补助费，缺乏依据，本院不予支持。本院酌定以100元/天为标准计算，原告因事故入院治疗48天，住院伙食补助费应为4800元（48天×100元/天）。 对原告诉请的护理费4800元。本院认为，原告因本次交通事故住院48天，其以100元/天为标准计算住院护理费，未超法定计算标准，本院予以支持。 对原告赵必瑞诉请的残疾赔偿金102437.50元（40975元/年×5年×50%）。广东天地方正法医临床司法鉴定所作为有相应鉴定资质的鉴定机构，其依据合法的程序作出鉴定报告，鉴定本次交通事故致原告六级伤残及需要部分护理依赖，本院对此予以确认。原告赵必瑞户籍所在地为城镇范围，其残疾赔偿金应以城镇居民人均可支配收入为标准计算。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；……”、第三十五条“……上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”的规定，定残之时原告年满75周岁，原告主张的残疾赔偿金应计算为102437.50元（40975元/年×5年×50%），合理有据，本院予以支持。 对原告赵必瑞诉请的出院后护理费109500元（120元/天×5年×365天×50%）。本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定，结合广东天地方正法医临床司法鉴定所鉴定原告赵必瑞需要部分护理依赖，及定残之时原告年满75周岁的事实，原告主张出院后护理费109500元（120元/天×5年×365天×50%），合理有据，本院予以支持。 对原告赵必瑞诉请的伤残鉴定费3980元，该笔鉴定费用是原告赵必瑞为进行伤残等级鉴定所支出的合理费用，是认定原告伤残程度及计算伤残赔偿金数额的重要依据，与本案具有密切的关联性，本院予以确认。 对原告诉请的精神损害抚慰金15000元。本院认为，事故导致原告赵必瑞伤残等级为六级，给其造成了一定的精神损害，原告诉请精神损害抚慰金15000元，合理有据，本院予以支持。 对原告诉请的交通费1000元，原告虽无相应票据，但考虑事故发生后原告必然会有相应交通费产生，本院酌定支持其交通费诉请300元。 综上，事故造成原告的损失包括医疗费104742.37元、住院伙食补助费4800元、护理费4800元、残疾赔偿金102437.50元、出院后护理费109500元、鉴定费3980元、精神损害抚慰金15000元、交通费300元，总计为345559.87元。其中医疗费用部分损失为109542.37元（104742.37元+4800元）、死亡伤残部分损失为236017.50元（4800元+102437.50元+109500元+15000元+3980元+300元）。 关于被告华安周口支公司是否应承担赔偿责任的问题。被告华安周口支公司辩称涉案车辆在本次事故中涉嫌后箱改装，违反商业险保险合同，属于商业保险合同免赔事宜。本院认为，单凭被告华安周口支公司提交的四张图片无法证明涉案车辆存在改装的情况，而被告华安周口支公司亦未提供其他证据予以佐证，故本院对被告华安周口支公司的辩称不予采信。 被告吕艳南驾驶的豫Ｐ×××××号车辆向被告华安许昌支公司投保了交强险和向被告华安周口支公司投保了赔偿限额为500000元的商业第三者责任险及不计免赔，事故均发生在保险期限内。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，原告的上述损失应先由被告华安许昌支公司在交强险范围内承担赔偿责任；不足部分，再由被告华安周口支公司根据保险合同约定在商业第三者责任险内对原告损失进行赔偿；再有不足，再由侵权人依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定进行赔偿。本案中原告赵必瑞的损失属于医疗费用部分的有109542.37元，被告华安许昌支公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔付10000元给原告；属于死亡伤残部分损失236017.50元，被告华安许昌支公司应在交强险死亡伤残赔偿限额内全额赔付110000元给原告。对原告赵必瑞损失超出交强险部分包括：医疗费用赔偿部分损失99542.37元（109542.37元—10000元）、死亡伤残部分损失126017.50元（236017.50元—110000元），因肇事车辆已向被告华安周口支公司投保了赔偿限额为500000元的商业第三者责任保险及不计免赔，且被告吕艳南在事故中承担全部责任，被告华安周口支公司应在商业第三者责任保险赔偿限额范围内对原告的上述损失225559.87元（99542.37元+126017.50元）进行赔付。原告认可被告华安许昌支公司已赔付原告损失10000元，该款项应从被告华安许昌支公司应赔付原告的损失中相应扣减，即被告华安许昌支公司尚需赔付原告损失110000元（10000元+110000元—10000元）。庭审查明，被告吕艳南已经赔偿了原告损失24000元，该款应从被告华安周口支公司应赔付原告赵必瑞的损失中相应扣减，即被告华安周口支公司尚需赔付原告损失201559.87元（225559.87元—24000元）。对被告吕艳南先行垫付的24000元，被告吕艳南可另行向被告华安周口支公司主张权利

综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，判决如下： 一、被告华安财产保险股份有限公司许昌中心支公司应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿110000元给原告赵必瑞； 二、华安财产保险股份有限公司周口中心支公司应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿201559.87元给原告赵必瑞； 三、驳回原告赵必瑞的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为3264.94元（原告赵必瑞起诉时已经预付），由原告赵必瑞负担347.94元，由被告华安财产保险股份有限公司许昌中心支公司负担1030元，由被告华安财产保险股份有限公司周口中心支公司负担1887元。原告赵必瑞已预交的上述诉讼费，由本院予以退回其2917元；被告华安财产保险股份有限公司许昌中心支公司应向本院补缴一审案件诉讼费1030元，被告华安财产保险股份有限公司周口中心支公司应向本院补缴一审案件诉讼费1887元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院

审判员　　庄华伟 二〇一九年十月二十二日 法官助理容兰芳 书记员戴美笑

（2017）湘11民终128号上诉人金玉群因与被上诉人永州水泥有限责任公司企业出资人权益确认纠纷一案民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民事案件

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（2017）湘11民终128号

二审

湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘11民终128号 上诉人（原审原告）：金玉群。 诉讼代表人:周淑云。 诉讼代表人:周建云。 诉讼代表人:罗盛云。 委托诉讼代理人：唐开华。 委托诉讼代理人：唐晓林。 被上诉人（原审被告）：永州水泥有限责任公司。 法定代表人：屈洪，该公司董事长。 上诉人金玉群因与被上诉人永州水泥有限责任公司（以下简称永州水泥公司）企业出资人权益确认纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2016）湘1102民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案受理。因另案处理的熊淑贞等39名上诉人与被上诉人永州水泥公司之间的企业出资人权益确认纠纷案件与本案类似，且一方当事人相同，在征得上诉人同意的情况下，本院对该40起案件进行合并审理。在合并审理过程中，人数众多的上诉人一方，共同推举周建云、周淑云、罗盛云为诉讼代表人。本院依法组成合议庭于2017年2月20日下午在本院数字法庭公开开庭对上述案件进行了审理。上诉人及其诉讼代表人周建云、周淑云，上诉人的委托代理人唐开华到庭参加诉讼。被上诉人永州水泥公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金玉群上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，即上诉人对被上诉人享有10.1万元股份及其财产权益。事实和理由：1、一审认定事实错误。上诉人起诉的主要理由为：1989年至2002年，原永州市水泥厂的资产已经升值为3700多万元，这3700多万元当中应由上诉人按比例享有权益。上诉人在一审时，出具了六份证据。一是原永州市水泥厂向永州市零陵区政府作的汇报，该报告确定原永州市水泥厂总资产为3900万元；二是永州水泥公司2002年12月底的资产负债表，其登记从水泥厂获得的实物资产37,235,777元；三是场地移交证明，证实2002年2月28日原水泥厂将自己的全部资产和场地移交给了永州市水泥公司，由其生产经营；四是上诉人的代表人与永州水泥公司共同委托天元会计做出的《审计报告》中，证实2002年水泥厂进入水泥厂公司的总资产系37,235,777元；五是审计报告中的水泥厂人员名单，证实原水泥厂2002年改制时，水泥厂职工为（出资人）210人。2、一审判决适用的证据规则错误。一审中，上诉人提交的证据永州水泥公司2002年的资产负债表，天元会计做出的《审计报告》、原水泥厂210名投资者的名册及永州水泥公司用原水泥厂3700多万资产生产经营的明细已经证实了上诉人资产进入水泥厂公司的总量和单量，法院应该予以确认。3、一审适用法律错误。上诉人只要证明其出资已经进入了被上诉人的公司就已经完成了自己举证责任，根据《民事诉讼规则》的规定，被上诉人应该提供相关的账簿凭证，被上诉人没有提供任何证据，也未到庭参加诉讼，应该承担举证不能的后果。 永州水泥公司未到庭进行答辩也未提交书面答辩状。 一审法院认定事实：被告永州水泥有限责任公司前身系永州水泥厂，该厂于1989年建成投产，属乡镇集体企业，全厂共有职工320人，原告系该厂职工之一。1994年该厂进行了股份制企业改制，除零陵区朝阳企业办占少量的股份外（20.6万元），大部分股份为本厂职工所有（191万元），占90.26%，所有的职工均为5000元股金。原告当时拥有该厂股金5000元。虽然永州市水泥厂进行了股份制企业改制，但在改制后由于多种原因企业没按股份制企业运作，2001年12月28日永州市水泥厂向原芝山区（现零陵区）乡镇企业领导小组递交《关于完善我厂股份制体制》的汇报，2002年元月7日，原芝山区体制改革委员会制定《永州市水泥厂改制方案》，其中改制的做法：1、净资产配售，即将水泥厂总资产减负债得净资产500-600万元（以评估后的数据为准），将净资产全部配售给厂里职工。认购限量，每次认购不得超过当时未认购股金人平值（未认购股金／未认购人数），取仟元整数，少于仟元金额舍去。2、成立新的股份制公司，职工以前入股股金和这次购买净资产的股金合计为职工所占公司的股份。3、债权债务的处理，新公司成立后，原永州市水泥厂的债权债务关系，全部转移到新公司，由公司负责承担。4、逐步分流老职工，新公司筹资的款项，在五年内全部按永州市水泥厂的有关规定，买断职工工龄，即按每年工龄1700元，买断职工工龄。根据该改制方案，永州水泥有限责任公司于2002年3月8日在永州市工商行政管理局登记注册，注册资本为人民币512万元。原告向购买水泥厂净资产5000元，其占该公司总额10,000元的股金，以实际出资人的身份登记在公司其他股东的名下。2012年元月，该公司停产歇业。为此，原告以享有该公司10.1万元股权为由，向本院提起诉讼，请求判如原告之诉请。 一审法院认为，本案在立案时案由确定为股东资格确认纠纷，但在审理过程中发现原告的主要诉请在于确认其出资时至2002年改制时所产生的资产权益。原告完成投资的时间在2002年企业改制前，当时，水泥厂还未改制为有限责任公司，其性质仍为乡镇集体企业，因此本案案由确定为企业出资人权益确认纠纷更为妥当。原告请求法院确认其在被告公司处享有10.1万元的股份及其财产权益，即确认原告在建厂时的投资至2002年改制时增值的部分转化为出资而在被告公司处享有的出资数额为10.1万元及应按出资数额10.1万元享有相应的股东权益。从原告的诉请内容来看，原告与被告之间争议焦点为如何确定原告在被告公司的实际出资数额。原告认为其出资数额主要分成两个部分，一部分是现金出资10,000元，即1989年投资的5000元及2002年企业改制时投入的5000元；另一部分是随着企业的发展，1989年投入的5000元至2002年改制时已经增值的资产权益。对于原告投入的10,000元现金出资，被告已出具出资证明，但对于原告1989年投入的5000元至2002年改制时已经增值的资产权益，双方持不同意见。原告主张的该部分增值权益是否存在，其具体数额为多少，属于原告享有的权益应为多少，根据现有证据均无法核实确认。按照举证规则，原告应对其主张提交相应证据予以证实。要明确原告主张的非现金出资数额（即1989年投入的5000元至2002年改制时已经增值的资产权益），原告应提交有效证据证明原永州市水泥厂在2002年企业改制时的资产状况、负债情况、净资产数额、股东情况、从1989年建厂到2002年改制时原永州市水泥厂资产的增值情况等详细信息及资产投资入股被告公司的状况。原告提交的永州天元会计师事务所有限责任公司于2012年9月30日出具的《永州水泥有限责任公司审计报告》主要内容反映了2002年至2012年期间被告公司的财务情况，但该审计报告不能证明原告的出资及股权情况，因此该证据不能实现原告的证明目的。在无相应证据证明的情况下，原告应承担举证不能的法律后果，原告关于10.1万元出资数额的确认请求，因缺乏计算依据和事实依据，而不能成立，应不予支持。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：驳回原告金玉群的诉讼请求。案件受理费2320元，由原告金玉群负担2320元。 二审期间，当事人未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为：本案系企业出资人权益确认纠纷。争议焦点为：如何确定上诉人的实际出资数额。本案被上诉人永州水泥公司前身为永州水泥厂，属乡镇集体企业。2002年，在当地政府主导下，永州水泥公司进行了企业改制，逐渐向有限责任公司形式转型。在企业改制的过程中，上诉人作为企业原有出资人之一，其出资权益数额因企业改制等历史遗留问题未能在改制时予以清晰明确，故产生本案纠纷。因此，本案纠纷处在企业改制的背景之下，有历史的原因，也有部分改制政策的原因，具有一定的特殊性。 上诉人在一审时起诉请求确认：上诉人因向被上诉人的投资对被上诉人享有至少10.1万元的股份及其财产权益。从上诉人的诉讼请求表述来看，“至少10.1万元的股份及其财产权益”，这一表述表明上诉人的诉请金额本身是一种“概数”，大概的数据，而非准确的数据。这一点即显示出上诉人的诉请缺乏证据证实，难以通过事实反映得出准确结论。 上诉人的起诉请求能否成立，要看上诉人对被上诉人的投资数额，即出资数额是否为10.1万元或至少为10.1万元。从上诉人的起诉和上诉理由来看，上诉人起诉请求确认的出资金额，主要可以归纳为两部分，一部分是现金出资数额，另一部分是2002年改制时，改制前原永州水泥厂总资产3700万元对应下的上诉人享有的出资人权益。对于现金出资数额，依据一审、二审查明的事实，可以清晰得出上诉人的现金投资数额，但这部分数额较小，只占上诉人起诉金额的小部分。对于上诉人主张的非现金出资数额，要予以认定，必先查明2002年改制前夕，原永州水泥厂的净资产状况及当时的出资人员人数状况。为证明上述事实，上诉人在一审时向法院提交了两份主要的证据，其中一份证据是原永州水泥厂向永州市零陵区政府作的题为《关于完善我厂股份制体制的汇报》，该报告落款时间为2001年12月28日，在“企业概况”部分表述，“我厂现有职工320人，固定资产原值3900万元，净值2260万元，流动资产1280万元，总资产合计3617万元。”而且，根据该汇报的表述，2001年底，该厂还曾扩股集资76万元。另一份证据是永州天元会计师事务所有限责任公司《关于永州水泥有限责任公司的财务审计报告》，该审计报告的落款时间为2012年9月30日。该审计报告在“一、基本情况”部分表述：“以2001年12月31日为评估基准日的资产、负债进行了评估，评估净资产为6,039,670.78元，较账面净资产14,838,805.47元，减少了8,799,134.69元”,公司截至2002年1月1日公司资产为37,235,777.01元，负债为22,396,971.54元，净资产为14,838,805.47元。上诉人提交的两份证据对于2002年前后原永州水泥厂的净资产状况作出了差异较大的表述，“净值2260万元”、“评估净资产为6,039,670.78元”与“净资产为14,838,805.47元”三个数据，无法核实哪一个数据是当时原永州水泥厂净资产状况的真实反映。上诉人提交的这两份证据明显自相矛盾，无法实现上诉人的证明目的。而且这两个证据并未反映改制前原永州水泥厂的出资人员数量情况。上诉人提交的永州水泥公司《章程》、《股东花名册》、《股东小组组表》均为永州水泥公司改制后的股东人员情况，并非改制前的出资人员情况。而且，改制前，原永州水泥厂曾发生扩股集资，部分出资人也曾因各种原因退出，出资人数从建厂初期的1989年到2002年改制前必然发生较大变化。而人数的确定对于确定每个出资人的非现金出资数额至关重要，因此在不能确定出资人员数量的情况下，自然无法确定各出资人应享有的出资数额。上诉人提交的证据不能得出原永州水泥厂的有关净资产和出资人员数量情况，故上诉人在起诉时，也只能以“概数”提起诉讼。在上诉人无法证明，依据本案事实和现有证据仍无法查明的情况下，上诉人的诉请因缺乏事实依据而不能成立。但考虑本案的特殊性，上诉人关于确认出资权益的请求可以在完善证据后，另行提出权利请求。而且，如永州水泥公司进入破产、拍卖、合并程序，上诉人仍可主张其相应的出资人权益，并不因本判决的结果而否定其依法享有的权益。 综上所述，上诉人的上诉请求因缺乏证据而不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2320元，由上诉人金玉群负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　唐向东 审　判　员　　刘志军 代理审判员　　陈　楠 二〇一七年三月二十八日 书　记　员　　杨红英 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

金玉群,永州水泥有限责任公司

企业出资人权益确认纠纷

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条，第一百七十四条，第一百七十条

2017

3

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民 事 判 决 书

湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘11民终128号 上诉人（原审原告）：金玉群。 诉讼代表人:周淑云。 诉讼代表人:周建云。 诉讼代表人:罗盛云。 委托诉讼代理人：唐开华。 委托诉讼代理人：唐晓林。 被上诉人（原审被告）：永州水泥有限责任公司。 法定代表人：屈洪，该公司董事长。 上诉人金玉群因与被上诉人永州水泥有限责任公司（以下简称永州水泥公司）企业出资人权益确认纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2016）湘1102民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案受理。因另案处理的熊淑贞等39名上诉人与被上诉人永州水泥公司之间的企业出资人权益确认纠纷案件与本案类似，且一方当事人相同，在征得上诉人同意的情况下，本院对该40起案件进行合并审理。在合并审理过程中，人数众多的上诉人一方，共同推举周建云、周淑云、罗盛云为诉讼代表人。本院依法组成合议庭于2017年2月20日下午在本院数字法庭公开开庭对上述案件进行了审理。上诉人及其诉讼代表人周建云、周淑云，上诉人的委托代理人唐开华到庭参加诉讼。被上诉人永州水泥公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金玉群上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，即上诉人对被上诉人享有10.1万元股份及其财产权益。

事实和理由：1、一审认定事实错误。上诉人起诉的主要理由为：1989年至2002年，原永州市水泥厂的资产已经升值为3700多万元，这3700多万元当中应由上诉人按比例享有权益。上诉人在一审时，出具了六份证据。一是原永州市水泥厂向永州市零陵区政府作的汇报，该报告确定原永州市水泥厂总资产为3900万元；二是永州水泥公司2002年12月底的资产负债表，其登记从水泥厂获得的实物资产37,235,777元；三是场地移交证明，证实2002年2月28日原水泥厂将自己的全部资产和场地移交给了永州市水泥公司，由其生产经营；四是上诉人的代表人与永州水泥公司共同委托天元会计做出的《审计报告》中，证实2002年水泥厂进入水泥厂公司的总资产系37,235,777元；五是审计报告中的水泥厂人员名单，证实原水泥厂2002年改制时，水泥厂职工为（出资人）210人。2、一审判决适用的证据规则错误。一审中，上诉人提交的证据永州水泥公司2002年的资产负债表，天元会计做出的《审计报告》、原水泥厂210名投资者的名册及永州水泥公司用原水泥厂3700多万资产生产经营的明细已经证实了上诉人资产进入水泥厂公司的总量和单量，法院应该予以确认。3、一审适用法律错误。上诉人只要证明其出资已经进入了被上诉人的公司就已经完成了自己举证责任，根据《民事诉讼规则》的规定，被上诉人应该提供相关的账簿凭证，被上诉人没有提供任何证据，也未到庭参加诉讼，应该承担举证不能的后果。 永州水泥公司未到庭进行答辩也未提交书面答辩状。 一审法院认定事实：被告永州水泥有限责任公司前身系永州水泥厂，该厂于1989年建成投产，属乡镇集体企业，全厂共有职工320人，原告系该厂职工之一。1994年该厂进行了股份制企业改制，除零陵区朝阳企业办占少量的股份外（20.6万元），大部分股份为本厂职工所有（191万元），占90.26%，所有的职工均为5000元股金。原告当时拥有该厂股金5000元。虽然永州市水泥厂进行了股份制企业改制，但在改制后由于多种原因企业没按股份制企业运作，2001年12月28日永州市水泥厂向原芝山区（现零陵区）乡镇企业领导小组递交《关于完善我厂股份制体制》的汇报，2002年元月7日，原芝山区体制改革委员会制定《永州市水泥厂改制方案》，其中改制的做法：1、净资产配售，即将水泥厂总资产减负债得净资产500-600万元（以评估后的数据为准），将净资产全部配售给厂里职工。认购限量，每次认购不得超过当时未认购股金人平值（未认购股金／未认购人数），取仟元整数，少于仟元金额舍去。2、成立新的股份制公司，职工以前入股股金和这次购买净资产的股金合计为职工所占公司的股份。3、债权债务的处理，新公司成立后，原永州市水泥厂的债权债务关系，全部转移到新公司，由公司负责承担。4、逐步分流老职工，新公司筹资的款项，在五年内全部按永州市水泥厂的有关规定，买断职工工龄，即按每年工龄1700元，买断职工工龄。根据该改制方案，永州水泥有限责任公司于2002年3月8日在永州市工商行政管理局登记注册，注册资本为人民币512万元。原告向购买水泥厂净资产5000元，其占该公司总额10,000元的股金，以实际出资人的身份登记在公司其他股东的名下。2012年元月，该公司停产歇业。为此，原告以享有该公司10.1万元股权为由，向本院提起诉讼，请求判如原告之诉请。 一审法院认为，本案在立案时案由确定为股东资格确认纠纷，但在审理过程中发现原告的主要诉请在于确认其出资时至2002年改制时所产生的资产权益。原告完成投资的时间在2002年企业改制前，当时，水泥厂还未改制为有限责任公司，其性质仍为乡镇集体企业，因此本案案由确定为企业出资人权益确认纠纷更为妥当。原告请求法院确认其在被告公司处享有10.1万元的股份及其财产权益，即确认原告在建厂时的投资至2002年改制时增值的部分转化为出资而在被告公司处享有的出资数额为10.1万元及应按出资数额10.1万元享有相应的股东权益。从原告的诉请内容来看，原告与被告之间争议焦点为如何确定原告在被告公司的实际出资数额。原告认为其出资数额主要分成两个部分，一部分是现金出资10,000元，即1989年投资的5000元及2002年企业改制时投入的5000元；另一部分是随着企业的发展，1989年投入的5000元至2002年改制时已经增值的资产权益。对于原告投入的10,000元现金出资，被告已出具出资证明，但对于原告1989年投入的5000元至2002年改制时已经增值的资产权益，双方持不同意见。原告主张的该部分增值权益是否存在，其具体数额为多少，属于原告享有的权益应为多少，根据现有证据均无法核实确认。按照举证规则，原告应对其主张提交相应证据予以证实。要明确原告主张的非现金出资数额（即1989年投入的5000元至2002年改制时已经增值的资产权益），原告应提交有效证据证明原永州市水泥厂在2002年企业改制时的资产状况、负债情况、净资产数额、股东情况、从1989年建厂到2002年改制时原永州市水泥厂资产的增值情况等详细信息及资产投资入股被告公司的状况。原告提交的永州天元会计师事务所有限责任公司于2012年9月30日出具的《永州水泥有限责任公司审计报告》主要内容反映了2002年至2012年期间被告公司的财务情况，但该审计报告不能证明原告的出资及股权情况，因此该证据不能实现原告的证明目的。在无相应证据证明的情况下，原告应承担举证不能的法律后果，原告关于10.1万元出资数额的确认请求，因缺乏计算依据和事实依据，而不能成立，应不予支持。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：驳回原告金玉群的诉讼请求。案件受理费2320元，由原告金玉群负担2320元。 二审期间，当事人未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为：本案系企业出资人权益确认纠纷。争议焦点为：如何确定上诉人的实际出资数额。本案被上诉人永州水泥公司前身为永州水泥厂，属乡镇集体企业。2002年，在当地政府主导下，永州水泥公司进行了企业改制，逐渐向有限责任公司形式转型。在企业改制的过程中，上诉人作为企业原有出资人之一，其出资权益数额因企业改制等历史遗留问题未能在改制时予以清晰明确，故产生本案纠纷。因此，本案纠纷处在企业改制的背景之下，有历史的原因，也有部分改制政策的原因，具有一定的特殊性。 上诉人在一审时起诉请求确认：上诉人因向被上诉人的投资对被上诉人享有至少10.1万元的股份及其财产权益。从上诉人的诉讼请求表述来看，“至少10.1万元的股份及其财产权益”，这一表述表明上诉人的诉请金额本身是一种“概数”，大概的数据，而非准确的数据。这一点即显示出上诉人的诉请缺乏证据证实，难以通过事实反映得出准确结论。 上诉人的起诉请求能否成立，要看上诉人对被上诉人的投资数额，即出资数额是否为10.1万元或至少为10.1万元。从上诉人的起诉和上诉理由来看，上诉人起诉请求确认的出资金额，主要可以归纳为两部分，一部分是现金出资数额，另一部分是2002年改制时，改制前原永州水泥厂总资产3700万元对应下的上诉人享有的出资人权益。对于现金出资数额，依据一审、二审查明的事实，可以清晰得出上诉人的现金投资数额，但这部分数额较小，只占上诉人起诉金额的小部分。对于上诉人主张的非现金出资数额，要予以认定，必先查明2002年改制前夕，原永州水泥厂的净资产状况及当时的出资人员人数状况。为证明上述事实，上诉人在一审时向法院提交了两份主要的证据，其中一份证据是原永州水泥厂向永州市零陵区政府作的题为《关于完善我厂股份制体制的汇报》，该报告落款时间为2001年12月28日，在“企业概况”部分表述，“我厂现有职工320人，固定资产原值3900万元，净值2260万元，流动资产1280万元，总资产合计3617万元。”而且，根据该汇报的表述，2001年底，该厂还曾扩股集资76万元。另一份证据是永州天元会计师事务所有限责任公司《关于永州水泥有限责任公司的财务审计报告》，该审计报告的落款时间为2012年9月30日。该审计报告在“一、基本情况”部分表述：“以2001年12月31日为评估基准日的资产、负债进行了评估，评估净资产为6,039,670.78元，较账面净资产14,838,805.47元，减少了8,799,134.69元”,公司截至2002年1月1日公司资产为37,235,777.01元，负债为22,396,971.54元，净资产为14,838,805.47元。上诉人提交的两份证据对于2002年前后原永州水泥厂的净资产状况作出了差异较大的表述，“净值2260万元”、“评估净资产为6,039,670.78元”与“净资产为14,838,805.47元”三个数据，无法核实哪一个数据是当时原永州水泥厂净资产状况的真实反映。上诉人提交的这两份证据明显自相矛盾，无法实现上诉人的证明目的。而且这两个证据并未反映改制前原永州水泥厂的出资人员数量情况。上诉人提交的永州水泥公司《章程》、《股东花名册》、《股东小组组表》均为永州水泥公司改制后的股东人员情况，并非改制前的出资人员情况。而且，改制前，原永州水泥厂曾发生扩股集资，部分出资人也曾因各种原因退出，出资人数从建厂初期的1989年到2002年改制前必然发生较大变化。而人数的确定对于确定每个出资人的非现金出资数额至关重要，因此在不能确定出资人员数量的情况下，自然无法确定各出资人应享有的出资数额。上诉人提交的证据不能得出原永州水泥厂的有关净资产和出资人员数量情况，故上诉人在起诉时，也只能以“概数”提起诉讼。在上诉人无法证明，依据本案事实和现有证据仍无法查明的情况下，上诉人的诉请因缺乏事实依据而不能成立。但考虑本案的特殊性，上诉人关于确认出资权益的请求可以在完善证据后，另行提出权利请求。而且，如永州水泥公司进入破产、拍卖、合并程序，上诉人仍可主张其相应的出资人权益，并不因本判决的结果而否定其依法享有的权益。 综上所述，上诉人的上诉请求因缺乏证据而不能成立，应予驳回

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依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2320元，由上诉人金玉群负担。 本判决为终审判决

审　判　长　　唐向东 审　判　员　　刘志军 代理审判员　　陈　楠 二〇一七年三月二十八日 书　记　员　　杨红英 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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（2021）豫0311民初4166号

民事一审

河南省洛阳市洛龙区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫0311民初4166号 原告洛阳农村商业银行股份有限公司。住所地：洛阳市洛龙区开元大道**。 法定代表人姬瑞朝，董事长。 委托代理人张朝阳，系该公司员工。特别授权代理。 被告杨福永，男，1971年3月27日生，汉族，住河南省。 原告洛阳农村商业银行股份有限公司与被告杨福永信用卡纠纷一案，本院立案受理后，依法适用小额诉讼程序公开开庭进行了审理。原告洛阳农村商业银行股份有限公司委托代理人到庭参加了诉讼，被告杨福永经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 原告洛阳农村商业银行股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告偿还原告信用卡欠款17513.79元（暂算至2021年4月6日，其中本金12948.8元、利息1758.76元，违约金2806.23元），并自2021年4月6日起按照《河南省农村信用社（农商银行）金燕信用卡个人申请表》等约定支付利息、复利、违约金等全部款项清偿完毕之日止。2、判决被告承担本案受理费、保全费、公告费、律师费等原告实现债权的一切费用。 被告杨福永未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。 本院经审理认定事实如下：2020年4月22日被告杨福永因需向原告洛阳农村商业银行股份有限公司申领信用卡，并签署《金燕信用卡个人申请表》，该申请表包含申请人声明、收费标准、金燕信用卡（个人卡）领用合约、金燕信用卡章程等内容。领用合约中规定：持卡人在到期还款日（含）前偿还全部还款项的，其当期账单上本起发生的非现金类交易款项享受自银行记账日到还款日期的免息待遇，免息还款最长为56天，持卡人未能在到期还款日（含）前全额还款的，不享受免息待遇。持卡人未能在到期还款日（含）前全额还款的，除支付透支利息外，还应按照双方约定支付违约金。发卡机构对持卡人不符合免息条件的交易款项从银行记账日开始计算利息，日利率为万分之五，按月计收复利，除按规定利率支付透支利息外，还应按最低还款额未还款部分的5%支付违约金。持卡人若未依约还款或有违法违约等行为，发卡机构有权进行催收、依法追究并停止持卡人使用信用卡，因此而支出的费用（包括但不限于诉讼费、律师费或仲裁费）由持卡人承担等内容。2020年4月24日原告向被告下发了信用卡，信用额度20000元，被告于2020年5月3日将该信用卡激活并进行使用，后在使用过程中因被告未能在到期还款日进行还款，原告将该卡标记为止付状态，截止2021年4月6日，被告杨福永尚欠原告洛阳农村商业银行股份有限公司信用卡欠款17513.79元，其中本金12948.8元、利息1758.76元，违约金2806.23元。该款项经原告多次向被告索要未果，原告遂诉至本院。庭审后，被告杨福永到庭称，其对原告起诉的本金和利息均没有异议，但是违约金不应支付，并提交还款凭证予以证明，在2021年5月17日，其向原告还款1800元，因此该笔费用，应该予以扣除。原告对该1800元予以认可，并表示偿还的1800元属于本金，称在起诉时，未将该笔费用进行扣除。 本院认为： 1.被告向原告申请办理洛阳农村商业银行信用卡，在申请表上签字确认愿意遵守领用合约的各项规则，该合约上的各项规则不违反法律法规的规定，合法有效。被告应按照领用合约的规则履行相关义务。被告进行刷卡消费及取现后，应按领用合约上的约定及时还款。其未按期足额还款，应承担相应民事责任。根据原告提交的证据，截至2021年4月6日，被告使用该卡后共欠原告本金12948.8元、利息1758.76元，但应扣除被告于2021年5月17日向原告偿还的1800元本金，因此对原告要求被告偿还本金12948.8元、利息1758.76元的诉讼请求本院予以部分支持，被告应向原告偿还借款本金11148.8元，利息1758.76元； 2.关于原告所诉违约金2806.23元及2021年4月6日至实际清偿之日违约金的诉讼请求，本案被告逾期还款的行为,给银行造成的损失主要为资金占用损失,银行已经按照日利率万分之五的标准主张了利息,其主张的利息足以弥补因借款人违约而产生的损失,因此,对原告的该项诉讼请求,本院不予支持；庭审中，原告就复利的诉讼请求予以了放弃，系其自愿行使诉权的行为，本院予以准许； 3.原、被告双方在领用合约中对支付利息（利率约定为日万分之五）的约定，符合法律规定，因此对原告要求被告按领用合约的约定以12948.8为本金，按日利率万分之五，支付从2021年4月6日起至全部本金还清之日利息的诉求，本院予以部分支持，被告于2021年5月17日向原告偿还本金1800元，2021年5月17日后的利息计算应以11148.8元（12948.8元-1800元=11148.8元）本金，因此本院认定被告应以本金12948.8元为基数，按日万分之五的标准从2021年4月7日起计算至2021年5月17日的利息为258.98元（12948.8元×5?×40天=258.98元），故截止2021年5月17日被告应向原告偿还利息2017.74元（1758.76元+258.98元=2017.74元），以11148.8元为基数，按日万分之五的标准从2021年5月18日起计算至本金实际付清之日止向原告支付利息； 4.对原告的其他诉讼请求，本院不予支持。被告杨福永经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，因此其理应承担对己不利的法律后果。 根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下： 一、被告杨福永于本判决生效后十日内偿还原告洛阳农村商业银行股份有限公司本金11148.8元及利息（截止2021年5月17日利息为2017.74元；以11148.8元为基数，自2021年5月18日至实际清偿之日按照日利率万分之五计算）； 二、驳回原告洛阳农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。 被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费118元（适用小额诉讼程序，已减半），由被告杨福永承担。 本判决为终审判决。 审判员　　董曾曾 二〇二一年六月四日 书记员　　张晓圆

洛阳农村商业银行股份有限公司；杨福永

信用卡纠纷

《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第三款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第二百五十三条

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民 事 判 决 书

河南省洛阳市洛龙区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫0311民初4166号 原告洛阳农村商业银行股份有限公司。住所地：洛阳市洛龙区开元大道**。 法定代表人姬瑞朝，董事长。 委托代理人张朝阳，系该公司员工。特别授权代理。 被告杨福永，男，1971年3月27日生，汉族，住河南省。 原告洛阳农村商业银行股份有限公司与被告杨福永信用卡纠纷一案，本院立案受理后，依法适用小额诉讼程序公开开庭进行了审理。原告洛阳农村商业银行股份有限公司委托代理人到庭参加了诉讼，被告杨福永经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 原告洛阳农村商业银行股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告偿还原告信用卡欠款17513.79元（暂算至2021年4月6日，其中本金12948.8元、利息1758.76元，违约金2806.23元），并自2021年4月6日起按照《河南省农村信用社（农商银行）金燕信用卡个人申请表》等约定支付利息、复利、违约金等全部款项清偿完毕之日止。2、判决被告承担本案受理费、保全费、公告费、律师费等原告实现债权的一切费用。 被告杨福永未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。

本院经审理认定事实如下：2020年4月22日被告杨福永因需向原告洛阳农村商业银行股份有限公司申领信用卡，并签署《金燕信用卡个人申请表》，该申请表包含申请人声明、收费标准、金燕信用卡（个人卡）领用合约、金燕信用卡章程等内容。领用合约中规定：持卡人在到期还款日（含）前偿还全部还款项的，其当期账单上本起发生的非现金类交易款项享受自银行记账日到还款日期的免息待遇，免息还款最长为56天，持卡人未能在到期还款日（含）前全额还款的，不享受免息待遇。持卡人未能在到期还款日（含）前全额还款的，除支付透支利息外，还应按照双方约定支付违约金。发卡机构对持卡人不符合免息条件的交易款项从银行记账日开始计算利息，日利率为万分之五，按月计收复利，除按规定利率支付透支利息外，还应按最低还款额未还款部分的5%支付违约金。持卡人若未依约还款或有违法违约等行为，发卡机构有权进行催收、依法追究并停止持卡人使用信用卡，因此而支出的费用（包括但不限于诉讼费、律师费或仲裁费）由持卡人承担等内容。2020年4月24日原告向被告下发了信用卡，信用额度20000元，被告于2020年5月3日将该信用卡激活并进行使用，后在使用过程中因被告未能在到期还款日进行还款，原告将该卡标记为止付状态，截止2021年4月6日，被告杨福永尚欠原告洛阳农村商业银行股份有限公司信用卡欠款17513.79元，其中本金12948.8元、利息1758.76元，违约金2806.23元。该款项经原告多次向被告索要未果，原告遂诉至本院。庭审后，被告杨福永到庭称，其对原告起诉的本金和利息均没有异议，但是违约金不应支付，并提交还款凭证予以证明，在2021年5月17日，其向原告还款1800元，因此该笔费用，应该予以扣除。原告对该1800元予以认可，并表示偿还的1800元属于本金，称在起诉时，未将该笔费用进行扣除。 本院认为： 1.被告向原告申请办理洛阳农村商业银行信用卡，在申请表上签字确认愿意遵守领用合约的各项规则，该合约上的各项规则不违反法律法规的规定，合法有效。被告应按照领用合约的规则履行相关义务。被告进行刷卡消费及取现后，应按领用合约上的约定及时还款。其未按期足额还款，应承担相应民事责任。根据原告提交的证据，截至2021年4月6日，被告使用该卡后共欠原告本金12948.8元、利息1758.76元，但应扣除被告于2021年5月17日向原告偿还的1800元本金，因此对原告要求被告偿还本金12948.8元、利息1758.76元的诉讼请求本院予以部分支持，被告应向原告偿还借款本金11148.8元，利息1758.76元； 2.关于原告所诉违约金2806.23元及2021年4月6日至实际清偿之日违约金的诉讼请求，本案被告逾期还款的行为,给银行造成的损失主要为资金占用损失,银行已经按照日利率万分之五的标准主张了利息,其主张的利息足以弥补因借款人违约而产生的损失,因此,对原告的该项诉讼请求,本院不予支持；庭审中，原告就复利的诉讼请求予以了放弃，系其自愿行使诉权的行为，本院予以准许； 3.原、被告双方在领用合约中对支付利息（利率约定为日万分之五）的约定，符合法律规定，因此对原告要求被告按领用合约的约定以12948.8为本金，按日利率万分之五，支付从2021年4月6日起至全部本金还清之日利息的诉求，本院予以部分支持，被告于2021年5月17日向原告偿还本金1800元，2021年5月17日后的利息计算应以11148.8元（12948.8元-1800元=11148.8元）本金，因此本院认定被告应以本金12948.8元为基数，按日万分之五的标准从2021年4月7日起计算至2021年5月17日的利息为258.98元（12948.8元×5?×40天=258.98元），故截止2021年5月17日被告应向原告偿还利息2017.74元（1758.76元+258.98元=2017.74元），以11148.8元为基数，按日万分之五的标准从2021年5月18日起计算至本金实际付清之日止向原告支付利息； 4.对原告的其他诉讼请求，本院不予支持。被告杨福永经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，因此其理应承担对己不利的法律后果

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根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下： 一、被告杨福永于本判决生效后十日内偿还原告洛阳农村商业银行股份有限公司本金11148.8元及利息（截止2021年5月17日利息为2017.74元；以11148.8元为基数，自2021年5月18日至实际清偿之日按照日利率万分之五计算）； 二、驳回原告洛阳农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。 被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费118元（适用小额诉讼程序，已减半），由被告杨福永承担。 本判决为终审判决

审判员　　董曾曾 二〇二一年六月四日 书记员　　张晓圆

亢某与孔某1、孔某2婚约财产纠纷一审民事判决书

河南省兰考县人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=41923e9e57b44684b691aca600c6d45d

（2020）豫0225民初3697号

民事一审

河南省兰考县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫0225民初3697号 原告：亢某，男，1996年8月15日生，汉族，住河南省兰考县。 委托诉讼代理人：马净净，河南兰桐律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：毛红，女，1970年8月2日生，汉族，住河南省兰考县。系原告亢某之母，代理权限为特别授权。 被告：孔某1，女，2001年7月25日生，汉族，住河南省兰考县。 被告：孔某2，男，1973年8月6日生，汉族，住址同上。 被告：张某，女，1975年8月9日生，汉族，住址同上。 三被告共同委托诉讼代理人：牛东亮，河南兰桐律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告亢某与被告孔某1婚约财产纠纷一案。本院于2020年8月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告亢某及委托诉讼代理人马净净、被告孔某1、孔某2、张某及三被告共同委托诉讼代理人牛东亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告亢某向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告连带返还原告彩礼276600元及退还五金（钻戒1枚、耳钉2枚、项链一个、手镯一个）；2、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2020年1月23日经媒人介绍认识，认识不久，于2020年3月12日（农历2020年二月二十九）订婚，当天原告给付被告20.1万元的见面礼，见面当天退了1000元；因商量结婚（抄好）原告给付被告10000元。被告以各种借口索要钱财高达276600元及五金（钻戒一枚、耳钉2枚、项链一枚、手镯一枚）。双方于2020年5月1日按照风俗举行了结婚仪式，于××××年××月××日凌晨原告就被被告打伤，至今给原告身心留下阴影，被告动不动就因为一点小事和原告生气吵架且每次吵架的时候将被告所有联系方式都拉黑，经常让原告滚，天天说不过了退婚，不信任原告，说原告监督被告，不仅如此被告出口辱骂原告父母，原告对此都予以容忍也不与其争辩，并多次请求被告办理结婚登记手续，被告却找各种理由拖延到最后将原告拉入黑名单，且于2020年7月份就离家出走，原告知道后赶紧回来（打工）就去被告娘家寻找，被告家人态度蛮横，均称不知道被告去哪了，彩礼钱更不愿意返还，并且明确告知原告可以去法院起诉。 结合以上事实，被告根本就没有与原告长期共同生活的意思，而是借婚约来骗取钱财，原告及其父母到处筹钱给付被告巨额彩礼，因与被告在一起生活，各种花销费用多达372286元，使其贫困的家庭雪上加霜。原告给付彩礼目的就是真心实意的想要和被告以夫妻关系长期生活下去，现被告收了彩礼却拒绝与原告结婚共同生活，所以应当退回收受原告的全部钱财。为了维护原告合法权益只好诉至法院，请求法院查明事实，依据最高人民法院《中华人民共和共婚姻法》若干问题的解释（二）第十条之规定，支持原告诉讼请求。 三被告辩称：1、原告起诉被告孔某2、张某，主体不适格。孔某1的父母未接收彩礼，孔某1也没有将彩礼转交其父母。2、原被告按农村习俗举行了结婚仪式并同居三个月，原告已达到了结婚共同居住的目的，被告不应再返回彩礼。3、原告购买五金时被告张某为了支持这桩婚姻给付原告20000元，原告主张的五金费用应扣除这20000元，而且被告也给原告购买了钻戒。结婚当天被告孔某2、张某给付原告改口费12000元。磕头礼37600元在孔某1处，但属夫妻双方接收的馈赠，不属彩礼范畴。在结婚后原告曾多次殴打孔某1，有视频为证。 本院经审理认定事实如下：原、被告于2020年1月23日经媒人介绍认识，于2020年3月12日（农历2020年二月二十九）订婚，当天原告给付被告20.1万元的见面礼，见面当天退了1000元；因商量结婚（抄好）原告给付被告10000元。婚前原告给被告孔某1购买了钻戒一枚、耳钉2枚、项链一枚、手镯一枚（其中被告张某为此给原告20000元钱），被告孔某1给原告购买了钻戒一枚。结婚当天男方家长给女方下车礼8000元，女方家长给原告改口费12000元。男女双方于2020年5月1日按照风俗举行了结婚仪式并共同居住，当天磕头礼37600元交女方保管。男女双方同居后前期感情尚可，后因原告外出打工没让孔某1一同前往，双方发生分歧，在原告外出期间，孔某1自觉不被婆家看重、信任，甚至有被监视的感觉，婆媳关系也逐渐紧张，遂于2020年7月底8月初回娘家，此后因家长处理不当，致使双方感情无法挽回。 证明上述事实的证据有：原被告陈述，证人证言等证据与庭审笔录在卷佐证。 本院认为，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十条之规定，婚约当事人双方未办理结婚登记手续的，当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，人民法院应当予以支持。彩礼应当包括彩礼、抄好礼、下车礼等。本案原被告未办理结婚登记手续。对原告要求被告返还部分彩礼的诉讼请求，本院予以支持。因双方已同居近三个月，综合考虑双方共同生活的时间等相关因素，对被告孔某1应返还原告亢某彩礼的数额本院酌定为100000元。关于原告要求的五金，因双方互有馈赠，女方母亲为此还给付原告20000元钱，本院认为属附条件赠予行为，条件已经成就，故对原告该项诉讼请求不予支持。关于原告要求的磕头礼，其虽然不属彩礼范畴，但为节省司法资源和减轻当事人诉累可一并处理，该磕头礼属男女双方同居期间的共同财产，应依法分割，以一人一半为宜。因被告孔某1系成年人，其理应对自己的行为独立承担民事责任，而原告又没有充分的证据证明其主张，故对原告要求被告孔某2、张某承担连带返还责任请求，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十条之规定，判决如下： 一、被告孔某1于本判决生效后十日内返还原告亢某彩礼及磕头礼人民币118800元； 二、驳回原告亢某对被告孔某2、张某的诉讼请求；三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取2725元，诉讼保全费1520元，共计4245元，由原告亢某承担2422元，被告孔某1承担1823元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。 审判员　　亓国战 二〇二〇年十月十九日 书记员　　王若思

亢某；孔某1；孔某2；张某

婚约财产纠纷

《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第三款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）:第十条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）:第十条第一款第一项；最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）:第十条第一款第二项；最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）:第十条第一款第三项；最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）:第十条第二款

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民 事 判 决 书

河南省兰考县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫0225民初3697号 原告：亢某，男，1996年8月15日生，汉族，住河南省兰考县。 委托诉讼代理人：马净净，河南兰桐律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：毛红，女，1970年8月2日生，汉族，住河南省兰考县。系原告亢某之母，代理权限为特别授权。 被告：孔某1，女，2001年7月25日生，汉族，住河南省兰考县。 被告：孔某2，男，1973年8月6日生，汉族，住址同上。 被告：张某，女，1975年8月9日生，汉族，住址同上。 三被告共同委托诉讼代理人：牛东亮，河南兰桐律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告亢某与被告孔某1婚约财产纠纷一案。本院于2020年8月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告亢某及委托诉讼代理人马净净、被告孔某1、孔某2、张某及三被告共同委托诉讼代理人牛东亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告亢某向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告连带返还原告彩礼276600元及退还五金（钻戒1枚、耳钉2枚、项链一个、手镯一个）；2、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2020年1月23日经媒人介绍认识，认识不久，于2020年3月12日（农历2020年二月二十九）订婚，当天原告给付被告20.1万元的见面礼，见面当天退了1000元；因商量结婚（抄好）原告给付被告10000元。被告以各种借口索要钱财高达276600元及五金（钻戒一枚、耳钉2枚、项链一枚、手镯一枚）。双方于2020年5月1日按照风俗举行了结婚仪式，于××××年××月××日凌晨原告就被被告打伤，至今给原告身心留下阴影，被告动不动就因为一点小事和原告生气吵架且每次吵架的时候将被告所有联系方式都拉黑，经常让原告滚，天天说不过了退婚，不信任原告，说原告监督被告，不仅如此被告出口辱骂原告父母，原告对此都予以容忍也不与其争辩，并多次请求被告办理结婚登记手续，被告却找各种理由拖延到最后将原告拉入黑名单，且于2020年7月份就离家出走，原告知道后赶紧回来（打工）就去被告娘家寻找，被告家人态度蛮横，均称不知道被告去哪了，彩礼钱更不愿意返还，并且明确告知原告可以去法院起诉。 结合以上事实，被告根本就没有与原告长期共同生活的意思，而是借婚约来骗取钱财，原告及其父母到处筹钱给付被告巨额彩礼，因与被告在一起生活，各种花销费用多达372286元，使其贫困的家庭雪上加霜。原告给付彩礼目的就是真心实意的想要和被告以夫妻关系长期生活下去，现被告收了彩礼却拒绝与原告结婚共同生活，所以应当退回收受原告的全部钱财。为了维护原告合法权益只好诉至法院，请求法院查明事实，依据最高人民法院《中华人民共和共婚姻法》若干问题的解释（二）第十条之规定，支持原告诉讼请求。 三被告辩称：1、原告起诉被告孔某2、张某，主体不适格。孔某1的父母未接收彩礼，孔某1也没有将彩礼转交其父母。2、原被告按农村习俗举行了结婚仪式并同居三个月，原告已达到了结婚共同居住的目的，被告不应再返回彩礼。3、原告购买五金时被告张某为了支持这桩婚姻给付原告20000元，原告主张的五金费用应扣除这20000元，而且被告也给原告购买了钻戒。结婚当天被告孔某2、张某给付原告改口费12000元。磕头礼37600元在孔某1处，但属夫妻双方接收的馈赠，不属彩礼范畴。在结婚后原告曾多次殴打孔某1，有视频为证。

本院经审理认定事实如下：原、被告于2020年1月23日经媒人介绍认识，于2020年3月12日（农历2020年二月二十九）订婚，当天原告给付被告20.1万元的见面礼，见面当天退了1000元；因商量结婚（抄好）原告给付被告10000元。婚前原告给被告孔某1购买了钻戒一枚、耳钉2枚、项链一枚、手镯一枚（其中被告张某为此给原告20000元钱），被告孔某1给原告购买了钻戒一枚。结婚当天男方家长给女方下车礼8000元，女方家长给原告改口费12000元。男女双方于2020年5月1日按照风俗举行了结婚仪式并共同居住，当天磕头礼37600元交女方保管。男女双方同居后前期感情尚可，后因原告外出打工没让孔某1一同前往，双方发生分歧，在原告外出期间，孔某1自觉不被婆家看重、信任，甚至有被监视的感觉，婆媳关系也逐渐紧张，遂于2020年7月底8月初回娘家，此后因家长处理不当，致使双方感情无法挽回。 证明上述事实的证据有：原被告陈述，证人证言等证据与庭审笔录在卷佐证

本院认为，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十条之规定，婚约当事人双方未办理结婚登记手续的，当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，人民法院应当予以支持。彩礼应当包括彩礼、抄好礼、下车礼等。本案原被告未办理结婚登记手续。对原告要求被告返还部分彩礼的诉讼请求，本院予以支持。因双方已同居近三个月，综合考虑双方共同生活的时间等相关因素，对被告孔某1应返还原告亢某彩礼的数额本院酌定为100000元。关于原告要求的五金，因双方互有馈赠，女方母亲为此还给付原告20000元钱，本院认为属附条件赠予行为，条件已经成就，故对原告该项诉讼请求不予支持。关于原告要求的磕头礼，其虽然不属彩礼范畴，但为节省司法资源和减轻当事人诉累可一并处理，该磕头礼属男女双方同居期间的共同财产，应依法分割，以一人一半为宜。因被告孔某1系成年人，其理应对自己的行为独立承担民事责任，而原告又没有充分的证据证明其主张，故对原告要求被告孔某2、张某承担连带返还责任请求，本院亦不予支持

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十条之规定，判决如下： 一、被告孔某1于本判决生效后十日内返还原告亢某彩礼及磕头礼人民币118800元； 二、驳回原告亢某对被告孔某2、张某的诉讼请求；三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取2725元，诉讼保全费1520元，共计4245元，由原告亢某承担2422元，被告孔某1承担1823元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院

审判员　　亓国战 二〇二〇年十月十九日 书记员　　王若思

王涛等非法吸收公众存款一审刑事判决书

北京市海淀区人民法院

刑事案件

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（2019）京0108刑初2433号

刑事一审

北京市海淀区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）京0108刑初2433号 公诉机关北京市海淀区人民检察院。 被告人曹曾根，男，1988年4月13日出生，公民身份号码×××，汉族，大专文化程度，户籍所在地河北省邢台县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 辩护人李春俐，黑龙江博润律师事务所律师。 被告人赵子正，男，1984年2月3日出生，公民身份号码×××，汉族，大专文化程度，户籍所在地河北省保定市涞水县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月15日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 辩护人刘杰，北京国舜律师事务所律师。 被告人宋龙华，女，1962年10月5日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化程度，户籍所在地吉林省安图县明月镇中心社区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月2日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 辩护人郭汉生，北京懿廷律师事务所律师。 被告人李开明，男，1986年4月13日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化程度，户籍所在地山西省原平市。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 辩护人张耀文，北京市炜衡律师事务所律师。 被告人闫晓娜，女，1994年10月10日出生，公民身份号码×××，汉族，大学文化程度，户籍所在地河北省张家口市涿鹿县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 辩护人赵丹丹，北京市炜衡律师事务所律师。 被告人陈福江，男，1989年2月5日出生，公民身份号码×××，汉族，大学文化程度，户籍所在地重庆市大足县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 辩护人杨作福，北京市义派律师事务所律师。 被告人李慧丽，女，1971年9月23日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，户籍所在地内蒙古自治区包头市青山区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕，于2019年11月6日被取保候审至今。 指定辩护人孟妍，北京市炜衡律师事务所律师。 被告人李雪智，女，1991年6月22日出生，公民身份号码×××，汉族，大学文化程度，户籍所在地河北省张家口市张北县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 指定辩护人李忠辉，北京市炜衡律师事务所律师。 被告人张爱民，女，1972年10月5日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，户籍所在地北京市海淀区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 辩护人刘亚华，北京市国韬律师事务所律师。 被告人贾孟梅，女，1994年12月5日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化程度，户籍所在地安徽省颍上县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 指定辩护人魏立璇，北京市炜衡律师事务所律师。 被告人李莎莎，女，1990年10月20日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，户籍所在地山西省天镇县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 指定辩护人吴剑婷，北京市炜衡律师事务所律师。 被告人王涛，男，1990年11月7日出生，公民身份号码×××，汉族，大专文化程度，户籍所在地陕西省宝鸡市凤翔县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 指定辩护人孙硕，北京市炜衡律师事务所律师。 被告人张佳鑫，女，1997年11月8日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，户籍所在地河北省南和县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 指定辩护人张文振，北京市炜衡律师事务所律师。 被告人李玉良，男，1991年4月6日出生，公民身份号码×××，汉族，中专文化程度，户籍所在地河北省保定市涞水县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 指定辩护人李薇薇，北京市炜衡律师事务所律师。 被告人孙次南，女，1990年10月13日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，户籍所在地河南省鹿邑县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2019年2月22日被羁押，于2019年3月13日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 辩护人胡娇，北京家济律师事务所律师。 被告人赵晟瑀，女，1991年5月17日出生，公民身份号码×××，汉族，大专文化程度，户籍所在地河北省邯郸市曲周县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 辩护人曹静，北京芬芳律师事务所律师。 被告人许国友，男，1974年10月20日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，户籍所在地河北省涿州市。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月15日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 指定辩护人王鑫，北京市炜衡律师事务所律师。 被告人耿春杰，男，1989年3月16日出生，公民身份号码×××，汉族，大专文化程度，户籍所在地河北省保定市涞水县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 指定辩护人王珂，北京市百瑞律师事务所律师。 北京市海淀区人民检察院以京海检一部刑诉〔2019〕687号起诉书指控被告人曹曾根、赵子正、宋龙华、李开明、闫晓娜、陈福江、李慧丽、李雪智、张爱民、贾孟梅、李莎莎、王涛、张佳鑫、李玉良、孙次南、赵晟瑀、许国友、耿春杰等十八人犯非法吸收公众存款罪，于2019年11月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派检察员李真出庭支持公诉，被告人曹曾根及其辩护人、被告人赵子正及其辩护人、被告人宋龙华及其辩护人、被告人李开明及其辩护人、被告人闫晓娜及其辩护人、被告人陈福江及其辩护人、被告人李慧丽及其辩护人、被告人李雪智及其辩护人、被告人张爱民及其辩护人、被告人贾孟梅及其辩护人、被告人李莎莎及其辩护人、被告人王涛及其辩护人、被告人张佳鑫及其辩护人、被告人李玉良及其辩护人、被告人孙次南及其辩护人、被告人赵晟瑀及其辩护人、被告人许国友及其辩护人、被告人耿春杰及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。 北京市海淀区人民检察院指控，2013年至2014年间，吕俊成（另案处理）在本市海淀区等地以本人或通过他人名义设立某控股集团有限公司（以下简称某控股集团）、某财富管理顾问有限公司（以下简称某公司）等。在2013年10月至2018年10月间，吕俊成以其本人、妻女、某控股集团等名义投资、收购多家公司，将上述投资或收购来的公司包装成“基金理财产品”，以某控股集团的名义通过散发传单等多种方式向社会公开宣传，以某公司在本市海淀区、朝阳区等多地开设的线下门店为依托，与投资人签订《信息咨询与管理服务协议》及《基金合伙协议》，以约定7．5%-14%的年化收益率并签订基金份额回购协议的方式承诺返本付息，累计吸收公众存款数额共计人民币122亿余元。 在此期间，被告人曹曾根等十八人作为某控股集团、某公司职员，通过在线下门店向他人宣传公司理财项目，协助投资人与公司签订投资协议的方式，积极参与公司吸收资金活动，具体分述如下： 被告人曹曾根2014年5月入职，案发前担任青年部投资总监，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币12043万元。2018年11月1日被告人曹曾根被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人赵子正2015年4月入职，案发前担任青年部投资总监，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币23483．2万元。2018年11月15日被告人赵子正被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人宋龙华2014年12月入职，案发前担任青年部投资总监，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币10518．1万元。2018年11月2日宋龙华自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。 被告人李开明2015年7月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币1546万元。2018年11月1日李开明自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。 被告人闫晓娜2015年5月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币1332万元。2018年11月1日闫晓娜自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。 被告人陈福江2014年11月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币606万元。2018年11月1日被告人陈福江被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人李慧丽2015年7月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币3121．6万元。2018年11月1日被告人李慧丽被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。被告人李慧丽亲友自愿代为退赔人民币65．926334万元。 被告人李雪智2016年1月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币3880．2万元。2018年11月1日被告人李雪智被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人张爱民2015年12月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币4292．1万元。2018年11月1日被告人张爱民被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人贾孟梅2015年9月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币2974．7万元。2018年11月1日贾孟梅自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。 被告人李莎莎2014年6月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币1737万元。2018年11月1日李莎莎自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。 被告人王涛2015年4月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币3142．4万元。2018年11月1日被告人王涛被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人张佳鑫2015年5月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币2075万元。2018年11月1日被告人张佳鑫被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人李玉良2015年4月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币3787．5万元。2018年11月1日被告人李玉良被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人孙次南2015年4月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币5262万元。2019年2月22日被告人孙次南被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人赵晟瑀2014年5月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币8835．3万元。2018年11月1日赵晟瑀自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。被告人赵晟瑀亲友自愿代为退赔人民币69万元。 被告人许国友2015年4月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币420．9万元。2018年11月15日被告人许国友被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人耿春杰2015年7月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币2343万元。2018年11月1日耿春杰自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。 针对以上事实，公诉机关向本院提交了相关证据材料，认为被告人曹曾根、赵子正、宋龙华、李开明、闫晓娜、陈福江、李慧丽、李雪智、张爱民、贾孟梅、李莎莎、王涛、张佳鑫、李玉良、孙次南、赵晟瑀、许国友、耿春杰等十八人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，均已构成非法吸收公众存款罪，提请本院依法对上述十八名被告人定罪处罚。公诉机关同时指出，上述十八名被告人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人宋龙华、李开明、闫晓娜、贾孟梅、李莎莎、赵晟瑀、耿春杰犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人曹曾根、赵子正、陈福江、李慧丽、李雪智、张爱民、王涛、张佳鑫、李玉良、孙次南、许国友如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。 被告人曹曾根及其辩护人、被告人赵子正及其辩护人、被告人宋龙华及其辩护人、被告人李开明及其辩护人、被告人闫晓娜及其辩护人、被告人陈福江及其辩护人、被告人李慧丽及其辩护人、被告人李雪智及其辩护人、被告人张爱民及其辩护人、被告人贾孟梅及其辩护人、被告人李莎莎及其辩护人、被告人王涛及其辩护人、被告人张佳鑫及其辩护人、被告人李玉良及其辩护人、被告人孙次南及其辩护人、被告人赵晟瑀及其辩护人、被告人许国友及其辩护人、被告人耿春杰及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无出异议。 被告人曹曾根的辩护人发表的辩护意见为：被告人的吸收金额中存在挂单现象，因此吸收金额不准确，本案应系单位犯罪，应比照自然人犯罪从轻处罚，被告人系从犯，认罪、悔罪，量刑建议过重，建议法庭对其在三年以下处罚。 被告人赵子正的辩护人发表的辩护意见为：被告人的吸收金额中存在挂单现象，因此吸收金额不准确，本案应系单位犯罪，被告人在犯罪中作用较小系从犯，听命于领导安排，主观恶性较小，现认罪、悔罪，建议法庭对其从轻处罚。 被告人宋龙华的辩护人发表的辩护意见为：宋龙华系从犯，自动投案，如实供述罪行，有自首情节，被告人年龄较大，学历较低，认知能力有限，系从犯，无前科劣迹，认罪态度较好，建议法庭对其从轻处罚。 被告人李开明的辩护人发表的辩护意见为：被告人吸收的资金中存在挂单现象，系从犯，认罪、认罚，有自首情节，主观恶性较小，建议法庭对其从轻处罚。 被告人闫晓娜的辩护人发表的辩护意见为：闫晓娜主观上没有非法性认识，在犯罪中作用较小应认定为从犯，有自首情节，涉案金额较小，系初犯、自身也是投资人受害者，现自愿认罪、认罚，请求法庭对其从轻处罚。 被告人陈福江的辩护人发表的辩护意见为：本案系单位犯罪，被告人不是负责人或主管人员，没有主观故意，系从犯，吸收资金中有挂单现象，建议法庭对其减轻处罚，并适用缓刑。 被告人李慧丽的辩护人发表的辩护意见为：被告人系初犯，主观上没有犯罪的故意，认定李慧丽吸收金额不准确，在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，家属已经赔偿六十五万余元，建议法庭对其从轻、减轻处罚。 被告人李雪智的指定辩护人发表的辩护意见为：李雪智到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，此次犯罪系初犯、偶犯，主观恶性较小，在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，配合公安机关抓获同案犯，有立功情节，认定李雪智吸收的数额不准确，现家庭困难，请求法庭对其在三年以下量刑并适用缓刑。 被告人张爱民的辩护人发表的辩护意见为：张爱民自己及其姐姐赵翠荣也向某控股、某公司投资了大量钱款，张爱民和其亲属也是受害者，其吸收的金额认定不准确，被告人如实供述犯罪事实，只是因吸收金额有异议没有签署认罪、认罚具结书，其主观恶性小，请求法庭对其在三年以下量刑。 被告人贾孟梅的辩护人发表的辩护意见为：被告人吸收的金额不准确，亲属的投资应予扣除，被告人属于公司最底层，年龄较小，无前科劣迹，系从犯，认罪、认罚，请求法庭对其减轻处罚并判处缓刑。 被告人李莎莎的辩护人发表的辩护意见为：本案系单位犯罪，被告人吸收的金额不准确存在挂单现象，被告人属于公司最底层，无前科劣迹，系从犯，被告人告知民警自己的所在地点，并等候民警到来，系自首，认罪、认罚，请求法庭对其从轻处罚。 被告人王涛的辩护人发表的辩护意见为：被告人吸收的金额不准确存在挂单现象，被告人属于为公司打工，系从犯，经民警通知后主动到案，如实供述犯罪事实应认定为自首，认罪、认罚，请求法庭对其从轻、减轻处罚。 被告人张佳鑫的辩护人发表的辩护意见为：被告人吸收的金额不准确有挂单现象，被告人在案发前已离职，系从犯，入职公司时未满18岁，无前科劣迹，涉案金额较小，自动到案，有自首情节，认罪、认罚，请求法庭对其减轻处罚并在二年六个月以下处罚。 被告人李玉良的辩护人发表的辩护意见为：被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪、认罚，认罪态度好，系从犯，请求法庭对其从轻处罚。 被告人孙次南的辩护人发表的辩护意见为：被告人吸收的金额不准确存在挂单现象，无前科劣迹，系从犯，认罪、认罚，现有幼儿需要抚养，家庭困难，请求法庭对其从轻、减轻处罚。 被告人赵晟瑀的辩护人发表的辩护意见为：被告人自动投案，如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，认罪、认罚，家属已退赔69万元，认罪态度好，系从犯，请求法庭对其判处二年以下的刑罚。 被告人许国友的辩护人发表的辩护意见为：被告人吸收金额认定有误存在挂单现象，被告人系从犯、初犯，认罪、认罚，主观恶性小，请求法庭对其从轻、减轻处罚。 被告人耿春杰的辩护人发表的辩护意见为：被告人主动到案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，因不了解法律导致犯罪，主观恶性小，认罪、认罚，认罪态度好，系从犯，已取得被害人谅解，请求法庭对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2013年至2014年间，吕俊成（另案处理）在本市海淀区等地以本人或通过他人名义设立某控股集团有限公司（以下简称某控股集团）、某财富管理顾问有限公司（以下简称某公司）。在2013年10月至2018年10月间，吕俊成以其本人、妻女、某控股集团等名义投资、收购多家公司，将上述投资或收购来的公司包装成“基金理财产品”，以某控股集团的名义通过散发传单等多种方式向社会公开宣传，以某公司在本市海淀区、朝阳区等多地开设的线下门店为依托，与投资人签订《信息咨询与管理服务协议》及《基金合伙协议》，以约定7．5%-14%的年化收益率并签订基金份额回购协议的方式承诺返本付息，累计吸收公众存款数额共计人民币122亿余元。 在此期间，被告人曹曾根等十八人作为某控股集团、某公司职员，通过在线下门店向他人宣传上述公司理财项目，以协助投资人同上述公司签订投资协议的方式，积极参与上述公司吸收资金活动，具体分述如下： 被告人曹曾根2014年5月入职，案发前担任青年部投资总监，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币12000余万元。2018年11月1日被告人曹曾根被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人赵子正2015年4月入职，案发前担任青年部投资总监，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币23000余万元。2018年11月15日被告人赵子正被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人宋龙华2014年12月入职，案发前担任青年部投资总监，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币10500余万元。2018年11月2日宋龙华自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。 被告人孙次南2015年4月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币5200余万元。2019年2月22日被告人孙次南被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。在本案审理过程中，被告人孙次南在其家属帮助下主动向本院退赔赃款人民币20万元。 被告人张爱民2015年12月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币4000余万元。2018年11月1日被告人张爱民被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人李雪智2016年1月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币3800余万元。2018年11月1日被告人李雪智被公安机关抓获归案，到案配合民警抓获同案犯贾孟梅，后如实供述了上述犯罪事实。 被告人李玉良2015年4月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币3700余万元。2018年11月1日被告人李玉良被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人王涛2016年1月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币3100余万元。2018年11月1日经民警传唤主动到案，后如实供述了上述犯罪事实。 被告人李慧丽2015年7月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币3100余万元。2018年11月1日被告人李慧丽被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。被告人李慧丽亲友自愿代为退赔人民币65．926334万元。 被告人张佳鑫2015年5月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币2000余万元。2018年11月1日经民警传唤主动到案，后如实供述了上述犯罪事实。 被告人陈福江2014年11月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币600余万元。2018年11月1日被告人陈福江被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人赵晟瑀2014年5月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币8800余万元。2018年11月1日赵晟瑀自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。被告人赵晟瑀亲友自愿代为退赔人民币69万元。 被告人贾孟梅2015年9月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币2900余万元。2018年11月1日贾孟梅自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。 被告人耿春杰2015年7月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币2300余万元。2018年11月1日耿春杰自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。 被告人李莎莎2014年6月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币1700余万元。2018年11月1日李莎莎自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。 被告人李开明2015年7月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币1500余万元。2018年11月1日李开明自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。 被告人闫晓娜2015年5月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币1300余万元。2018年11月1日闫晓娜自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。在本院审理阶段，被告人闫晓娜在其亲友帮助下主动向本院退赔赃款人民币2万元。 被告人许国友2015年11月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币420余万元。2018年11月15日被告人许国友被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 庭审过程中，公诉人当庭宣读、出示了被告人曹曾根、赵子正、宋龙华、孙次南、张爱民、李雪智、李玉良、王涛、李慧丽、张佳鑫、陈福江、赵晟瑀、贾孟梅、耿春杰、李莎莎、李开明、闫晓娜、许国友的供述，同案犯吕俊成、李兆祥、王太龙的供述及某控股集团、某公司材料，某控股集团、某公司及各被告人吸收资金的审计报告、电子证据勘验报告及说明、银行回单、会计鉴定意见，电子数据资料及说明，到案经过，工作说明，身份证明等证据材料。 经庭审质证，部分被告人的辩护人对审计报告提出异议，认为审计报告中没有扣除挂单的金额及亲属投资的金额。十八名被告人及十八名辩护人对公诉机关当庭出示的上述其他证据无异议。本院认为，公诉机关当庭出示的上述证据，形式及来源合法、有效，内容客观、真实，本院对上述证据中能够相互印证的事实予以确认。对被告人及其辩护人发表的质证意见，法庭将综合全案事实和证据，在本院认为部分作出综合评判。 本院认为，被告人曹曾根、赵子正、宋龙华、孙次南、张爱民、李玉良、李慧丽、李雪智、王涛、贾孟梅、李莎莎、张佳鑫、赵晟瑀、耿春杰、李开明、闫晓娜、陈福江、许国友非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其十八人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控上述十八名被告人犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。针对部分辩护人有关被告人吸收金额应扣除挂单及亲友投资金额的质证及辩护意见，经查，在案证据显示某控股集团及某公司是将包括记录在被告人名下（即挂单）在内全部吸收资金的提成、奖励一并支付给各被告人，该提成、奖励可以由各被告人处分、支配。团队成员之间出于拿更多提成、提职等不同目的，相互挂业绩现象普遍存在，上述行为属共同犯罪中的协作互利，此类金额不应从各被告人的犯罪数额中扣除。对此情况本院在量刑时酌予从轻考虑。本案各被告人向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友吸收资金，在此情况下亲属投资的数额应一并计入犯罪金额。故，对辩护人的此点质证及辩护意见本院不予采纳。针对部分辩护人有关本案系单位犯罪的辩护意见，经查，虽然各被告人以某控股集团、某公司名义吸收公众投资，且吸收的款项归公司分配，但现有证据无法证明某控股集团、某公司使用上述资金进行了实际生产经营活动，且某控股集团、某公司实际进行的业务只有下设多个分部的非法集资活动，本案应不以单位犯罪论处。故，辩护人的此点辩护意见本院不予采纳。鉴于被告人曹曾根、赵子正、宋龙华、李开明、闫晓娜、陈福江、李慧丽、李雪智、张爱民、贾孟梅、李莎莎、王涛、张佳鑫、李玉良、孙次南、赵晟瑀、许国友、耿春杰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，本院在量刑时依法从轻、减轻处罚。被告人宋龙华、李开明、闫晓娜、贾孟梅、李莎莎、赵晟瑀、耿春杰、王涛、张佳鑫犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，本院在量刑时依法从轻处罚。被告人曹曾根、赵子正、陈福江、李慧丽、李雪智、张爱民、李玉良、孙次南、许国友如实供述自己的罪行，有坦白情节，本院在量刑时依法从轻处罚。被告人李雪智在到案后协助公安机关抓获同案犯，有立功情节，本院在量刑时依法从轻处罚。被告人李慧丽、赵晟瑀、孙次南、闫晓娜在家属帮助下已退赔部分赃款，本院在量刑时酌予从轻处罚并对被告人李慧丽适用缓刑。十八名辩护人的相关辩护意见本院酌予采纳。综上，本院根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度进行判决，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十一条，第六十七条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人赵子正犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年二个月，罚金人民币二十五万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月15日起至2024年1月14日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人曹曾根犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币二十万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2023年4月30日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人宋龙华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年二个月，罚金人民币十八万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月2日起至2023年1月1日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 四、被告人张爱民犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年10月31日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 五、被告人李玉良犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年10月31日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 六、被告人李慧丽犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限自本判决确定之日起开始计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 七、被告人李雪智犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币六万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年10月31日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 八、被告人王涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币六万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年10月31日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 九、被告人贾孟梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币六万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年10月31日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 十、被告人李莎莎犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币六万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年10月31日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 十一、被告人张佳鑫犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年10月31日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 十二、被告人孙次南犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，罚金人民币五万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月22日起至2021年12月21日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 十三、被告人赵晟瑀犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年八个月，罚金人民币五万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年6月30日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 十四、被告人耿春杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金人民币四万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年2月28日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 十五、被告人李开明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金人民币二万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年2月28日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 十六、被告人闫晓娜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币二万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年1月31日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 十七、被告人陈福江犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币二万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年1月31日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 十八、被告人许国友犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年二个月，罚金人民币二万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月15日起至2021年1月14日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 十九、在案扣押的赃款按比例发还投资人；向被告人曹曾根、赵子正、宋龙华、李开明、闫晓娜、陈福江、李雪智、张爱民、贾孟梅、李莎莎、王涛、张佳鑫、李玉良、孙次南、许国友、耿春杰追缴违法所得按比例发还投资人。（另附发还清单） 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本十八份。 审　判　长　　王　冲 人民陪审员　　闵增云 人民陪审员　　张汉勇 二〇二〇年十二月三十一日 书　记　员　　李　争

王涛

非法吸收公众存款

《中华人民共和国刑法（1997年）》:第一百七十六条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第二十五条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第二十七条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第二十七条第二款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第六十一条；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第六十七条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第六十七条第三款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第六十八条；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第一款第一项；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第一款第二项；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第一款第三项；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第一款第四项；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第二款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十二条第三款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十三条第二款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第七十三条第三款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第五十二条；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第五十三条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第五十三条第二款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第六十四条

2020

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刑 事 判 决 书

北京市海淀区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）京0108刑初2433号 公诉机关北京市海淀区人民检察院。 被告人曹曾根，男，1988年4月13日出生，公民身份号码×××，汉族，大专文化程度，户籍所在地河北省邢台县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 辩护人李春俐，黑龙江博润律师事务所律师。 被告人赵子正，男，1984年2月3日出生，公民身份号码×××，汉族，大专文化程度，户籍所在地河北省保定市涞水县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月15日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 辩护人刘杰，北京国舜律师事务所律师。 被告人宋龙华，女，1962年10月5日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化程度，户籍所在地吉林省安图县明月镇中心社区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月2日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 辩护人郭汉生，北京懿廷律师事务所律师。 被告人李开明，男，1986年4月13日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化程度，户籍所在地山西省原平市。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 辩护人张耀文，北京市炜衡律师事务所律师。 被告人闫晓娜，女，1994年10月10日出生，公民身份号码×××，汉族，大学文化程度，户籍所在地河北省张家口市涿鹿县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 辩护人赵丹丹，北京市炜衡律师事务所律师。 被告人陈福江，男，1989年2月5日出生，公民身份号码×××，汉族，大学文化程度，户籍所在地重庆市大足县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 辩护人杨作福，北京市义派律师事务所律师。 被告人李慧丽，女，1971年9月23日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，户籍所在地内蒙古自治区包头市青山区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕，于2019年11月6日被取保候审至今。 指定辩护人孟妍，北京市炜衡律师事务所律师。 被告人李雪智，女，1991年6月22日出生，公民身份号码×××，汉族，大学文化程度，户籍所在地河北省张家口市张北县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 指定辩护人李忠辉，北京市炜衡律师事务所律师。 被告人张爱民，女，1972年10月5日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，户籍所在地北京市海淀区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 辩护人刘亚华，北京市国韬律师事务所律师。 被告人贾孟梅，女，1994年12月5日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化程度，户籍所在地安徽省颍上县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 指定辩护人魏立璇，北京市炜衡律师事务所律师。 被告人李莎莎，女，1990年10月20日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，户籍所在地山西省天镇县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 指定辩护人吴剑婷，北京市炜衡律师事务所律师。 被告人王涛，男，1990年11月7日出生，公民身份号码×××，汉族，大专文化程度，户籍所在地陕西省宝鸡市凤翔县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 指定辩护人孙硕，北京市炜衡律师事务所律师。 被告人张佳鑫，女，1997年11月8日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，户籍所在地河北省南和县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 指定辩护人张文振，北京市炜衡律师事务所律师。 被告人李玉良，男，1991年4月6日出生，公民身份号码×××，汉族，中专文化程度，户籍所在地河北省保定市涞水县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 指定辩护人李薇薇，北京市炜衡律师事务所律师。 被告人孙次南，女，1990年10月13日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，户籍所在地河南省鹿邑县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2019年2月22日被羁押，于2019年3月13日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 辩护人胡娇，北京家济律师事务所律师。 被告人赵晟瑀，女，1991年5月17日出生，公民身份号码×××，汉族，大专文化程度，户籍所在地河北省邯郸市曲周县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 辩护人曹静，北京芬芳律师事务所律师。 被告人许国友，男，1974年10月20日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，户籍所在地河北省涿州市。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月15日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 指定辩护人王鑫，北京市炜衡律师事务所律师。 被告人耿春杰，男，1989年3月16日出生，公民身份号码×××，汉族，大专文化程度，户籍所在地河北省保定市涞水县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被羁押，于2018年12月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 指定辩护人王珂，北京市百瑞律师事务所律师。 北京市海淀区人民检察院以京海检一部刑诉〔2019〕687号起诉书指控被告人曹曾根、赵子正、宋龙华、李开明、闫晓娜、陈福江、李慧丽、李雪智、张爱民、贾孟梅、李莎莎、王涛、张佳鑫、李玉良、孙次南、赵晟瑀、许国友、耿春杰等十八人犯非法吸收公众存款罪，于2019年11月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派检察员李真出庭支持公诉，被告人曹曾根及其辩护人、被告人赵子正及其辩护人、被告人宋龙华及其辩护人、被告人李开明及其辩护人、被告人闫晓娜及其辩护人、被告人陈福江及其辩护人、被告人李慧丽及其辩护人、被告人李雪智及其辩护人、被告人张爱民及其辩护人、被告人贾孟梅及其辩护人、被告人李莎莎及其辩护人、被告人王涛及其辩护人、被告人张佳鑫及其辩护人、被告人李玉良及其辩护人、被告人孙次南及其辩护人、被告人赵晟瑀及其辩护人、被告人许国友及其辩护人、被告人耿春杰及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。 北京市海淀区人民检察院指控，2013年至2014年间，吕俊成（另案处理）在本市海淀区等地以本人或通过他人名义设立某控股集团有限公司（以下简称某控股集团）、某财富管理顾问有限公司（以下简称某公司）等。在2013年10月至2018年10月间，吕俊成以其本人、妻女、某控股集团等名义投资、收购多家公司，将上述投资或收购来的公司包装成“基金理财产品”，以某控股集团的名义通过散发传单等多种方式向社会公开宣传，以某公司在本市海淀区、朝阳区等多地开设的线下门店为依托，与投资人签订《信息咨询与管理服务协议》及《基金合伙协议》，以约定7．5%-14%的年化收益率并签订基金份额回购协议的方式承诺返本付息，累计吸收公众存款数额共计人民币122亿余元。 在此期间，被告人曹曾根等十八人作为某控股集团、某公司职员，通过在线下门店向他人宣传公司理财项目，协助投资人与公司签订投资协议的方式，积极参与公司吸收资金活动，具体分述如下： 被告人曹曾根2014年5月入职，案发前担任青年部投资总监，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币12043万元。2018年11月1日被告人曹曾根被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人赵子正2015年4月入职，案发前担任青年部投资总监，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币23483．2万元。2018年11月15日被告人赵子正被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人宋龙华2014年12月入职，案发前担任青年部投资总监，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币10518．1万元。2018年11月2日宋龙华自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。 被告人李开明2015年7月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币1546万元。2018年11月1日李开明自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。 被告人闫晓娜2015年5月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币1332万元。2018年11月1日闫晓娜自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。 被告人陈福江2014年11月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币606万元。2018年11月1日被告人陈福江被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人李慧丽2015年7月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币3121．6万元。2018年11月1日被告人李慧丽被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。被告人李慧丽亲友自愿代为退赔人民币65．926334万元。 被告人李雪智2016年1月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币3880．2万元。2018年11月1日被告人李雪智被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人张爱民2015年12月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币4292．1万元。2018年11月1日被告人张爱民被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人贾孟梅2015年9月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币2974．7万元。2018年11月1日贾孟梅自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。 被告人李莎莎2014年6月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币1737万元。2018年11月1日李莎莎自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。 被告人王涛2015年4月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币3142．4万元。2018年11月1日被告人王涛被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人张佳鑫2015年5月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币2075万元。2018年11月1日被告人张佳鑫被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人李玉良2015年4月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币3787．5万元。2018年11月1日被告人李玉良被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人孙次南2015年4月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币5262万元。2019年2月22日被告人孙次南被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人赵晟瑀2014年5月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币8835．3万元。2018年11月1日赵晟瑀自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。被告人赵晟瑀亲友自愿代为退赔人民币69万元。 被告人许国友2015年4月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币420．9万元。2018年11月15日被告人许国友被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人耿春杰2015年7月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币2343万元。2018年11月1日耿春杰自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。 针对以上事实，公诉机关向本院提交了相关证据材料，认为被告人曹曾根、赵子正、宋龙华、李开明、闫晓娜、陈福江、李慧丽、李雪智、张爱民、贾孟梅、李莎莎、王涛、张佳鑫、李玉良、孙次南、赵晟瑀、许国友、耿春杰等十八人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，均已构成非法吸收公众存款罪，提请本院依法对上述十八名被告人定罪处罚。公诉机关同时指出，上述十八名被告人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人宋龙华、李开明、闫晓娜、贾孟梅、李莎莎、赵晟瑀、耿春杰犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人曹曾根、赵子正、陈福江、李慧丽、李雪智、张爱民、王涛、张佳鑫、李玉良、孙次南、许国友如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。 被告人曹曾根及其辩护人、被告人赵子正及其辩护人、被告人宋龙华及其辩护人、被告人李开明及其辩护人、被告人闫晓娜及其辩护人、被告人陈福江及其辩护人、被告人李慧丽及其辩护人、被告人李雪智及其辩护人、被告人张爱民及其辩护人、被告人贾孟梅及其辩护人、被告人李莎莎及其辩护人、被告人王涛及其辩护人、被告人张佳鑫及其辩护人、被告人李玉良及其辩护人、被告人孙次南及其辩护人、被告人赵晟瑀及其辩护人、被告人许国友及其辩护人、被告人耿春杰及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无出异议。 被告人曹曾根的辩护人发表的辩护意见为：被告人的吸收金额中存在挂单现象，因此吸收金额不准确，本案应系单位犯罪，应比照自然人犯罪从轻处罚，被告人系从犯，认罪、悔罪，量刑建议过重，建议法庭对其在三年以下处罚。 被告人赵子正的辩护人发表的辩护意见为：被告人的吸收金额中存在挂单现象，因此吸收金额不准确，本案应系单位犯罪，被告人在犯罪中作用较小系从犯，听命于领导安排，主观恶性较小，现认罪、悔罪，建议法庭对其从轻处罚。 被告人宋龙华的辩护人发表的辩护意见为：宋龙华系从犯，自动投案，如实供述罪行，有自首情节，被告人年龄较大，学历较低，认知能力有限，系从犯，无前科劣迹，认罪态度较好，建议法庭对其从轻处罚。 被告人李开明的辩护人发表的辩护意见为：被告人吸收的资金中存在挂单现象，系从犯，认罪、认罚，有自首情节，主观恶性较小，建议法庭对其从轻处罚。 被告人闫晓娜的辩护人发表的辩护意见为：闫晓娜主观上没有非法性认识，在犯罪中作用较小应认定为从犯，有自首情节，涉案金额较小，系初犯、自身也是投资人受害者，现自愿认罪、认罚，请求法庭对其从轻处罚。 被告人陈福江的辩护人发表的辩护意见为：本案系单位犯罪，被告人不是负责人或主管人员，没有主观故意，系从犯，吸收资金中有挂单现象，建议法庭对其减轻处罚，并适用缓刑。 被告人李慧丽的辩护人发表的辩护意见为：被告人系初犯，主观上没有犯罪的故意，认定李慧丽吸收金额不准确，在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，家属已经赔偿六十五万余元，建议法庭对其从轻、减轻处罚。 被告人李雪智的指定辩护人发表的辩护意见为：李雪智到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，此次犯罪系初犯、偶犯，主观恶性较小，在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，配合公安机关抓获同案犯，有立功情节，认定李雪智吸收的数额不准确，现家庭困难，请求法庭对其在三年以下量刑并适用缓刑。 被告人张爱民的辩护人发表的辩护意见为：张爱民自己及其姐姐赵翠荣也向某控股、某公司投资了大量钱款，张爱民和其亲属也是受害者，其吸收的金额认定不准确，被告人如实供述犯罪事实，只是因吸收金额有异议没有签署认罪、认罚具结书，其主观恶性小，请求法庭对其在三年以下量刑。 被告人贾孟梅的辩护人发表的辩护意见为：被告人吸收的金额不准确，亲属的投资应予扣除，被告人属于公司最底层，年龄较小，无前科劣迹，系从犯，认罪、认罚，请求法庭对其减轻处罚并判处缓刑。 被告人李莎莎的辩护人发表的辩护意见为：本案系单位犯罪，被告人吸收的金额不准确存在挂单现象，被告人属于公司最底层，无前科劣迹，系从犯，被告人告知民警自己的所在地点，并等候民警到来，系自首，认罪、认罚，请求法庭对其从轻处罚。 被告人王涛的辩护人发表的辩护意见为：被告人吸收的金额不准确存在挂单现象，被告人属于为公司打工，系从犯，经民警通知后主动到案，如实供述犯罪事实应认定为自首，认罪、认罚，请求法庭对其从轻、减轻处罚。 被告人张佳鑫的辩护人发表的辩护意见为：被告人吸收的金额不准确有挂单现象，被告人在案发前已离职，系从犯，入职公司时未满18岁，无前科劣迹，涉案金额较小，自动到案，有自首情节，认罪、认罚，请求法庭对其减轻处罚并在二年六个月以下处罚。 被告人李玉良的辩护人发表的辩护意见为：被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪、认罚，认罪态度好，系从犯，请求法庭对其从轻处罚。 被告人孙次南的辩护人发表的辩护意见为：被告人吸收的金额不准确存在挂单现象，无前科劣迹，系从犯，认罪、认罚，现有幼儿需要抚养，家庭困难，请求法庭对其从轻、减轻处罚。 被告人赵晟瑀的辩护人发表的辩护意见为：被告人自动投案，如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，认罪、认罚，家属已退赔69万元，认罪态度好，系从犯，请求法庭对其判处二年以下的刑罚。 被告人许国友的辩护人发表的辩护意见为：被告人吸收金额认定有误存在挂单现象，被告人系从犯、初犯，认罪、认罚，主观恶性小，请求法庭对其从轻、减轻处罚。 被告人耿春杰的辩护人发表的辩护意见为：被告人主动到案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，因不了解法律导致犯罪，主观恶性小，认罪、认罚，认罪态度好，系从犯，已取得被害人谅解，请求法庭对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，2013年至2014年间，吕俊成（另案处理）在本市海淀区等地以本人或通过他人名义设立某控股集团有限公司（以下简称某控股集团）、某财富管理顾问有限公司（以下简称某公司）。在2013年10月至2018年10月间，吕俊成以其本人、妻女、某控股集团等名义投资、收购多家公司，将上述投资或收购来的公司包装成“基金理财产品”，以某控股集团的名义通过散发传单等多种方式向社会公开宣传，以某公司在本市海淀区、朝阳区等多地开设的线下门店为依托，与投资人签订《信息咨询与管理服务协议》及《基金合伙协议》，以约定7．5%-14%的年化收益率并签订基金份额回购协议的方式承诺返本付息，累计吸收公众存款数额共计人民币122亿余元。 在此期间，被告人曹曾根等十八人作为某控股集团、某公司职员，通过在线下门店向他人宣传上述公司理财项目，以协助投资人同上述公司签订投资协议的方式，积极参与上述公司吸收资金活动，具体分述如下： 被告人曹曾根2014年5月入职，案发前担任青年部投资总监，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币12000余万元。2018年11月1日被告人曹曾根被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人赵子正2015年4月入职，案发前担任青年部投资总监，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币23000余万元。2018年11月15日被告人赵子正被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人宋龙华2014年12月入职，案发前担任青年部投资总监，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币10500余万元。2018年11月2日宋龙华自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。 被告人孙次南2015年4月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币5200余万元。2019年2月22日被告人孙次南被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。在本案审理过程中，被告人孙次南在其家属帮助下主动向本院退赔赃款人民币20万元。 被告人张爱民2015年12月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币4000余万元。2018年11月1日被告人张爱民被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人李雪智2016年1月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币3800余万元。2018年11月1日被告人李雪智被公安机关抓获归案，到案配合民警抓获同案犯贾孟梅，后如实供述了上述犯罪事实。 被告人李玉良2015年4月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币3700余万元。2018年11月1日被告人李玉良被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人王涛2016年1月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币3100余万元。2018年11月1日经民警传唤主动到案，后如实供述了上述犯罪事实。 被告人李慧丽2015年7月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币3100余万元。2018年11月1日被告人李慧丽被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。被告人李慧丽亲友自愿代为退赔人民币65．926334万元。 被告人张佳鑫2015年5月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币2000余万元。2018年11月1日经民警传唤主动到案，后如实供述了上述犯罪事实。 被告人陈福江2014年11月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币600余万元。2018年11月1日被告人陈福江被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 被告人赵晟瑀2014年5月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币8800余万元。2018年11月1日赵晟瑀自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。被告人赵晟瑀亲友自愿代为退赔人民币69万元。 被告人贾孟梅2015年9月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币2900余万元。2018年11月1日贾孟梅自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。 被告人耿春杰2015年7月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币2300余万元。2018年11月1日耿春杰自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。 被告人李莎莎2014年6月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币1700余万元。2018年11月1日李莎莎自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。 被告人李开明2015年7月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币1500余万元。2018年11月1日李开明自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。 被告人闫晓娜2015年5月入职，案发前担任青年部投资顾问，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币1300余万元。2018年11月1日闫晓娜自动到案，并如实供述了上述犯罪事实。在本院审理阶段，被告人闫晓娜在其亲友帮助下主动向本院退赔赃款人民币2万元。 被告人许国友2015年11月入职，案发前担任青年部投资经理，经司法审计查明，该人实施并参与非法吸收公众存款数额为人民币420余万元。2018年11月15日被告人许国友被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 庭审过程中，公诉人当庭宣读、出示了被告人曹曾根、赵子正、宋龙华、孙次南、张爱民、李雪智、李玉良、王涛、李慧丽、张佳鑫、陈福江、赵晟瑀、贾孟梅、耿春杰、李莎莎、李开明、闫晓娜、许国友的供述，同案犯吕俊成、李兆祥、王太龙的供述及某控股集团、某公司材料，某控股集团、某公司及各被告人吸收资金的审计报告、电子证据勘验报告及说明、银行回单、会计鉴定意见，电子数据资料及说明，到案经过，工作说明，身份证明等证据材料。 经庭审质证，部分被告人的辩护人对审计报告提出异议，认为审计报告中没有扣除挂单的金额及亲属投资的金额。十八名被告人及十八名辩护人对公诉机关当庭出示的上述其他证据无异议

本院认为，公诉机关当庭出示的上述证据，形式及来源合法、有效，内容客观、真实，本院对上述证据中能够相互印证的事实予以确认。对被告人及其辩护人发表的质证意见，法庭将综合全案事实和证据，在本院认为部分作出综合评判。 本院认为，被告人曹曾根、赵子正、宋龙华、孙次南、张爱民、李玉良、李慧丽、李雪智、王涛、贾孟梅、李莎莎、张佳鑫、赵晟瑀、耿春杰、李开明、闫晓娜、陈福江、许国友非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其十八人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控上述十八名被告人犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。针对部分辩护人有关被告人吸收金额应扣除挂单及亲友投资金额的质证及辩护意见，经查，在案证据显示某控股集团及某公司是将包括记录在被告人名下（即挂单）在内全部吸收资金的提成、奖励一并支付给各被告人，该提成、奖励可以由各被告人处分、支配。团队成员之间出于拿更多提成、提职等不同目的，相互挂业绩现象普遍存在，上述行为属共同犯罪中的协作互利，此类金额不应从各被告人的犯罪数额中扣除。对此情况本院在量刑时酌予从轻考虑。本案各被告人向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友吸收资金，在此情况下亲属投资的数额应一并计入犯罪金额。故，对辩护人的此点质证及辩护意见本院不予采纳。针对部分辩护人有关本案系单位犯罪的辩护意见，经查，虽然各被告人以某控股集团、某公司名义吸收公众投资，且吸收的款项归公司分配，但现有证据无法证明某控股集团、某公司使用上述资金进行了实际生产经营活动，且某控股集团、某公司实际进行的业务只有下设多个分部的非法集资活动，本案应不以单位犯罪论处。故，辩护人的此点辩护意见本院不予采纳。鉴于被告人曹曾根、赵子正、宋龙华、李开明、闫晓娜、陈福江、李慧丽、李雪智、张爱民、贾孟梅、李莎莎、王涛、张佳鑫、李玉良、孙次南、赵晟瑀、许国友、耿春杰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，本院在量刑时依法从轻、减轻处罚。被告人宋龙华、李开明、闫晓娜、贾孟梅、李莎莎、赵晟瑀、耿春杰、王涛、张佳鑫犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，本院在量刑时依法从轻处罚。被告人曹曾根、赵子正、陈福江、李慧丽、李雪智、张爱民、李玉良、孙次南、许国友如实供述自己的罪行，有坦白情节，本院在量刑时依法从轻处罚。被告人李雪智在到案后协助公安机关抓获同案犯，有立功情节，本院在量刑时依法从轻处罚。被告人李慧丽、赵晟瑀、孙次南、闫晓娜在家属帮助下已退赔部分赃款，本院在量刑时酌予从轻处罚并对被告人李慧丽适用缓刑。十八名辩护人的相关辩护意见本院酌予采纳

综上，本院根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度进行判决，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十一条，第六十七条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人赵子正犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年二个月，罚金人民币二十五万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月15日起至2024年1月14日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人曹曾根犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币二十万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2023年4月30日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人宋龙华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年二个月，罚金人民币十八万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月2日起至2023年1月1日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 四、被告人张爱民犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年10月31日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 五、被告人李玉良犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年10月31日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 六、被告人李慧丽犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限自本判决确定之日起开始计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 七、被告人李雪智犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币六万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年10月31日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 八、被告人王涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币六万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年10月31日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 九、被告人贾孟梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币六万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年10月31日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 十、被告人李莎莎犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币六万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年10月31日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 十一、被告人张佳鑫犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年10月31日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 十二、被告人孙次南犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，罚金人民币五万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月22日起至2021年12月21日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 十三、被告人赵晟瑀犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年八个月，罚金人民币五万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年6月30日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 十四、被告人耿春杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金人民币四万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年2月28日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 十五、被告人李开明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金人民币二万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年2月28日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 十六、被告人闫晓娜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币二万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年1月31日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 十七、被告人陈福江犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币二万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年1月31日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 十八、被告人许国友犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年二个月，罚金人民币二万元。 （刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月15日起至2021年1月14日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 十九、在案扣押的赃款按比例发还投资人；向被告人曹曾根、赵子正、宋龙华、李开明、闫晓娜、陈福江、李雪智、张爱民、贾孟梅、李莎莎、王涛、张佳鑫、李玉良、孙次南、许国友、耿春杰追缴违法所得按比例发还投资人。（另附发还清单） 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本十八份

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（2019）粤0703民初1362号

民事一审

广东省江门市蓬江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤0703民初1362号 原告：蓬江区钱多多房地产信息服务部，住所地江门市蓬江区。个体户，经营者：张春燕，女，汉族，1979年4月11日出生，住广州市白云区， 委托诉讼代理人：李志恒，广东泓科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟玉田，广东泓科律师事务所律师。 被告：珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙），住所地珠海市横琴新区宝华路****-2755。 执行事务合伙人：翟锐。 委托诉讼代理人：吴启浩，广东加通律师事务所律师。 被告：江门市房有佳科技有限责任公司，住，住所地江门市蓬江区万达广场****/div> 法定代表人：李竺祝。 第三人：广州宾富置业有限公司，住所地广，住所地广州市番禺区东环路**之一v> 法定代表人：许锦辉。 原告蓬江区钱多多房地产信息服务部与被告珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙）（以下简称淘房企业）、江门市房有佳科技有限责任公司（以下简称房有佳公司）、第三人广州宾富置业有限公司居间合同纠纷一案，原告于2019年1月30日起诉，本院于2019年2月13日立案受理后，依法适用普通程序进行审理，被告淘房企业提起管辖权异议，本院于2019年4月30日依法裁定驳回其管辖权异议。本案于2019年8月9日公开开庭进行了审理。原告的经营者张春燕及其委托诉讼代理人李志恒，被告淘房企业的委托诉讼代理人吴启浩到庭参加诉讼。被告房有佳公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，第三人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即支付佣金40324.5元及利息（利息自起诉之日起按央行同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止）给原告；2.本案全部诉讼费用由两被告承担。 事实和理由：2018年1月1日，原告与被告淘房企业签订《年度分销合同》，约定：1.1居间项目：甲方指定的房地产项目。2.1本合同有效期为2018年1月1日至2018年12月31日止。4.1乙方提供居间服务需达到以下条件，方可申请甲方支付佣金：4.1.1全款购房客户签订购房合同并全额交付房款……8.3收到开发商结算的佣金后，甲方与乙方按比例进行佣金结算。9.7甲方须按约定向乙方支付佣金。 上述合同指定的房地产项目是位于江门市××路××号的星汇名庭四期富宾乐盈里。原告于2018年9月8日促进协助了客户与开发商签订了《商品房认购协议书》，成交价为53.766万元，原告应收佣金为40324.5元。上述成交的房屋客户已交清全额房款，被告应按约定支付佣金给原告，但至今未付。 据原告了解，第三人宾富公司与被告淘房企业和被告房有佳公司是合作销售关系，两被告以自身的平台优势为第三人宾富公司销售星汇名庭四期富宾乐盈里房屋，房屋成交后向两被告结算佣金，两被告再按比例与原告进行佣金结算。 原告的上述应收佣金40324.5元经多次追讨，两被告至今分文未付，已构成严重违约，为维护原告的合法权益，原告因此起诉。 原告向本院提交的证据有：营业执照1份，工商登记资料（截图）3份，《年度分销合同》1份，《商品房认购协议书》1份，佣金结佣申请1份，微信聊天记录2份，账户明细查询1份，江门房有佳老板微信群聊天记录（截图）1份，谢桂微信聊天记录1份。 被告淘房企业辩称，1.被告淘房企业确认已经在2018年11月2日收到涉案房屋的佣金款，按照合同约定需要向原告支付佣金款40324.5元，但是由于被告淘房企业的资金链断裂，故目前无法向原告支付该笔款项。2.被告淘房企业和被告房有佳公司属于两个独立的主体，在本案中与原告签订分销合同的主体是被告淘房企业，根据合同相对性的原则，被告房有佳公司与原告不存在任何的权利义务关系。原告关于被告房有佳公司按比例与原告进行结算的陈述没有事实和法律依据，被告房有佳公司代被告淘房企业向个别公司支付佣金的行为也不能作为承担连带责任的依据，故原告要求被告房有佳公司承担连带责任的主张没有事实和法律依据。 被告淘房企业没有向本院提交证据。 被告房有佳公司无答辩，也没有向本院提交证据。 第三人无答辩，庭前向本院提交了佣金结算单1份，客户收付款通知1份。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告房有佳公司、第三人经本院合法传票传唤不到庭质证，自行放弃行使应诉、举证、质证权利。经审理查明：被告淘房企业是属于经营中介平台的企业，其与各地商住楼盘的开发商或他们的代理销售商签订代理销售合同，将各楼盘正在售卖房源的信息公布在自己经营的平台上，再与其他房产中介公司签订分销合同，通过这些房产中介公司自身的客户资源促成平台公布房屋的成交。成交后，被告淘房企业收取开发商或代理商的佣金后再向促成成交的房产中介公司支付一定比例的佣金。本案涉案的坐落于江门市××××号（富宾*乐盈里）1113房屋就是被告淘房企业与该房屋销售代理商第三人签订代理销售合同后，发布在被告淘房企业中介平台上售卖的房源。其中，原告（乙方）于2018年1月1日与被告淘房企业（甲方）签订一份《年度分销合同》，约定由乙方为甲方指定的房地产项目提供居间服务，乙方按照甲方销售流程向客户介绍、销售项目，协助客户与开发商签订购房合同、交付房款等；在开发商全额收取购房款后，乙方可以申请甲方支付佣金；甲方在收取开发商佣金后，甲乙双方按比例进行佣金结算，甲方收到乙方开具的等额增值税发票后支付到乙方指定账户。2018年9月8日，原告居间促成了购房者伍柏森与第三人签订了上述涉案房屋的《商品房认购协议书》，成交价为537660元，伍柏森已经全额向开发商支付了购房款。第三人也于2018年11月2日将涉案房屋成交佣金48389.40元支付至被告淘房企业的账户。庭审期间原告与被告淘房企业均确认，被告淘房企业应支付原告上述涉案房屋成交佣金40324.5元但至今未付。 另查，被告淘房企业为有限合伙企业，合伙人分别为李春霞和翟锐。被告房有佳公司成立于2018年11月23日，是自然人独资的有限责任公司，股东为李竺祝。 本院认为：本案为居间合同纠纷。原告与被告淘房企业签订的《年度分销合同》以及被告淘房企业与第三人之间的销售代理行为是各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告已为被告淘房企业提供了居间服务，并符合了合同约定收取被告淘房企业佣金的条件，被告淘房企业至今未付是违反了合同的约定，因此原告要求被告淘房企业支付佣金40324.5元及该款自起诉之日（即2019年1月30日）起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息的请求合法合理，本院予以支持。被告房有佳公司与原告并不存在任何合同上的权利、义务关系，原告提供的房有佳的微信群经被告淘房企业确认是由其员工作为群主操作的，两被告在工商登记显示是两个完全不同的独立主体，原告也未能提供证据证明两被告存在主体混同，因此原告要求被告房有佳公司承担支付佣金责任的请求证据不足，本院予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙）应自本判决发生法律效力之日起十日内支付佣金40324.5元及利息给原告蓬江区钱多多房地产信息服务部（利息自2019年1月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止）。 二、驳回原告蓬江区钱多多房地产信息服务部的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费808.11元，保全费420元，合计1228.11元，由被告珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙）负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院，并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定期限履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。 审　判　长　　吕婉媚 人民陪审员　　钟伟玲 人民陪审员　　吕少兰 二〇一九年九月十七日 法官助理梁沛杰 书记员张晓莹

珠海横琴淘房科技合伙企业；江门市房有佳科技有限责任公司；广州宾富置业有限公司

居间合同纠纷

《中华人民共和国合同法》:第一百零九条；《中华人民共和国合同法》:第四百二十六条第一款；《中华人民共和国合同法》:第四百二十六条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第三款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百三十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十四条

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民 事 判 决 书

广东省江门市蓬江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤0703民初1362号 原告：蓬江区钱多多房地产信息服务部，住所地江门市蓬江区。个体户，经营者：张春燕，女，汉族，1979年4月11日出生，住广州市白云区， 委托诉讼代理人：李志恒，广东泓科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟玉田，广东泓科律师事务所律师。 被告：珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙），住所地珠海市横琴新区宝华路****-2755。 执行事务合伙人：翟锐。 委托诉讼代理人：吴启浩，广东加通律师事务所律师。 被告：江门市房有佳科技有限责任公司，住，住所地江门市蓬江区万达广场****/div> 法定代表人：李竺祝。 第三人：广州宾富置业有限公司，住所地广，住所地广州市番禺区东环路**之一v> 法定代表人：许锦辉。 原告蓬江区钱多多房地产信息服务部与被告珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙）（以下简称淘房企业）、江门市房有佳科技有限责任公司（以下简称房有佳公司）、第三人广州宾富置业有限公司居间合同纠纷一案，原告于2019年1月30日起诉，本院于2019年2月13日立案受理后，依法适用普通程序进行审理，被告淘房企业提起管辖权异议，本院于2019年4月30日依法裁定驳回其管辖权异议。本案于2019年8月9日公开开庭进行了审理。原告的经营者张春燕及其委托诉讼代理人李志恒，被告淘房企业的委托诉讼代理人吴启浩到庭参加诉讼。被告房有佳公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，第三人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即支付佣金40324.5元及利息（利息自起诉之日起按央行同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止）给原告；2.本案全部诉讼费用由两被告承担。 事实和理由：2018年1月1日，原告与被告淘房企业签订《年度分销合同》，约定：1.1居间项目：甲方指定的房地产项目。2.1本合同有效期为2018年1月1日至2018年12月31日止。4.1乙方提供居间服务需达到以下条件，方可申请甲方支付佣金：4.1.1全款购房客户签订购房合同并全额交付房款……8.3收到开发商结算的佣金后，甲方与乙方按比例进行佣金结算。9.7甲方须按约定向乙方支付佣金。 上述合同指定的房地产项目是位于江门市××路××号的星汇名庭四期富宾乐盈里。原告于2018年9月8日促进协助了客户与开发商签订了《商品房认购协议书》，成交价为53.766万元，原告应收佣金为40324.5元。上述成交的房屋客户已交清全额房款，被告应按约定支付佣金给原告，但至今未付。 据原告了解，第三人宾富公司与被告淘房企业和被告房有佳公司是合作销售关系，两被告以自身的平台优势为第三人宾富公司销售星汇名庭四期富宾乐盈里房屋，房屋成交后向两被告结算佣金，两被告再按比例与原告进行佣金结算。 原告的上述应收佣金40324.5元经多次追讨，两被告至今分文未付，已构成严重违约，为维护原告的合法权益，原告因此起诉。 原告向本院提交的证据有：营业执照1份，工商登记资料（截图）3份，《年度分销合同》1份，《商品房认购协议书》1份，佣金结佣申请1份，微信聊天记录2份，账户明细查询1份，江门房有佳老板微信群聊天记录（截图）1份，谢桂微信聊天记录1份。 被告淘房企业辩称，1.被告淘房企业确认已经在2018年11月2日收到涉案房屋的佣金款，按照合同约定需要向原告支付佣金款40324.5元，但是由于被告淘房企业的资金链断裂，故目前无法向原告支付该笔款项。2.被告淘房企业和被告房有佳公司属于两个独立的主体，在本案中与原告签订分销合同的主体是被告淘房企业，根据合同相对性的原则，被告房有佳公司与原告不存在任何的权利义务关系。原告关于被告房有佳公司按比例与原告进行结算的陈述没有事实和法律依据，被告房有佳公司代被告淘房企业向个别公司支付佣金的行为也不能作为承担连带责任的依据，故原告要求被告房有佳公司承担连带责任的主张没有事实和法律依据。 被告淘房企业没有向本院提交证据。 被告房有佳公司无答辩，也没有向本院提交证据。 第三人无答辩，庭前向本院提交了佣金结算单1份，客户收付款通知1份。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告房有佳公司、第三人经本院合法传票传唤不到庭质证，自行放弃行使应诉、举证、质证权利。

经审理查明：被告淘房企业是属于经营中介平台的企业，其与各地商住楼盘的开发商或他们的代理销售商签订代理销售合同，将各楼盘正在售卖房源的信息公布在自己经营的平台上，再与其他房产中介公司签订分销合同，通过这些房产中介公司自身的客户资源促成平台公布房屋的成交。成交后，被告淘房企业收取开发商或代理商的佣金后再向促成成交的房产中介公司支付一定比例的佣金。本案涉案的坐落于江门市××××号（富宾*乐盈里）1113房屋就是被告淘房企业与该房屋销售代理商第三人签订代理销售合同后，发布在被告淘房企业中介平台上售卖的房源。其中，原告（乙方）于2018年1月1日与被告淘房企业（甲方）签订一份《年度分销合同》，约定由乙方为甲方指定的房地产项目提供居间服务，乙方按照甲方销售流程向客户介绍、销售项目，协助客户与开发商签订购房合同、交付房款等；在开发商全额收取购房款后，乙方可以申请甲方支付佣金；甲方在收取开发商佣金后，甲乙双方按比例进行佣金结算，甲方收到乙方开具的等额增值税发票后支付到乙方指定账户。2018年9月8日，原告居间促成了购房者伍柏森与第三人签订了上述涉案房屋的《商品房认购协议书》，成交价为537660元，伍柏森已经全额向开发商支付了购房款。第三人也于2018年11月2日将涉案房屋成交佣金48389.40元支付至被告淘房企业的账户。庭审期间原告与被告淘房企业均确认，被告淘房企业应支付原告上述涉案房屋成交佣金40324.5元但至今未付。 另查，被告淘房企业为有限合伙企业，合伙人分别为李春霞和翟锐。被告房有佳公司成立于2018年11月23日，是自然人独资的有限责任公司，股东为李竺祝。 本院认为：本案为居间合同纠纷。原告与被告淘房企业签订的《年度分销合同》以及被告淘房企业与第三人之间的销售代理行为是各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告已为被告淘房企业提供了居间服务，并符合了合同约定收取被告淘房企业佣金的条件，被告淘房企业至今未付是违反了合同的约定，因此原告要求被告淘房企业支付佣金40324.5元及该款自起诉之日（即2019年1月30日）起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息的请求合法合理，本院予以支持。被告房有佳公司与原告并不存在任何合同上的权利、义务关系，原告提供的房有佳的微信群经被告淘房企业确认是由其员工作为群主操作的，两被告在工商登记显示是两个完全不同的独立主体，原告也未能提供证据证明两被告存在主体混同，因此原告要求被告房有佳公司承担支付佣金责任的请求证据不足，本院予以驳回

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综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙）应自本判决发生法律效力之日起十日内支付佣金40324.5元及利息给原告蓬江区钱多多房地产信息服务部（利息自2019年1月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止）。 二、驳回原告蓬江区钱多多房地产信息服务部的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费808.11元，保全费420元，合计1228.11元，由被告珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙）负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院，并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定期限履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行

审　判　长　　吕婉媚 人民陪审员　　钟伟玲 人民陪审员　　吕少兰 二〇一九年九月十七日 法官助理梁沛杰 书记员张晓莹

2017湘1126民初1996号原告谢现发诉被告曾艳、谢晓峰民间借贷纠纷民事判决书

宁远县人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=e0f3eeb3206246009414a86b009dc951

（2017）湘1126民初1996号

一审

湖南省宁远县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘1126民初1996号 原告：谢现发，男。 被告：曾艳，女。 被告：谢晓峰，男 原告谢现发诉被告曾艳、谢晓峰民间借贷纠纷一案，本院于2017年9月20日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年11月15日在本院审判庭公开开庭进行了审理。原告谢现发，被告曾艳、谢晓峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢现发向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告立即偿还原告的借款40万元及利息（利息从2015年2月25日起至2015年10月24日止，按50万元本金月息2分计算，从2015年10月24日起至被告偿还全部价款时止，按40万元本金月息2分计算）。2、诉讼费用概由被告承担。事实及理由：被告曾艳以做生意缺乏资金为由，于2014年4月25日向原告借款现金50万元，被告曾艳出具了书面的借条，约定利息按月息2分计算，借期一年。被告曾艳出具借条后，原告通过银行转账和给付现金支付被告曾艳50万元，借款到期后，经原告多次向被告追讨，被告于2015年10月24日才给付原告利息8万元，偿还本金10万元，尚欠借款本金40万元及利息至今仍未给付。 综上所述，被告曾艳向原告借款并出具借条，双方之间属于典型的民间借贷关系，依法应受法律保护，现被告曾艳久拖到期债务拒不偿还，其行为已损害原告的合法权益，被告谢晓峰与曾艳是合法夫妻，对原告的债务具有共同偿还的义务。据此，现特向你院具状起诉，请求依法判处。 被告辩称：借款属实，但借款是原告主动找被告说他自己有笔钱，想被告帮他借出去，并不是原告所说的借钱做生意。被告也愿意偿还剩下的本金及利息43万元，但前提是要等被告上诉阙运林的案子判决下来，拿到钱才能偿还给原告。 当事人围绕原告的诉讼请求向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。根据双方当事人的陈述以及本院采信的证据，本院认定事实如下：被告曾艳向原告借款50万元并向原告出具了借条，借条记载为“今借到谢现发现金五十万元整，借期一年，到期归还现金陆拾壹万元整，借款人曾艳，日期2014年4月25日”。后2015年10月24日被告偿还了本金10万元，利息8万元。此后经原告多次催讨，被告未再偿还剩余的本金及利息，遂诉至法院。 另查明，被告曾艳、谢晓峰系夫妻关系。 本院认为，公民之间合法的借贷关系受法律保护。被告曾艳向原告谢现发借款50万元。被告曾艳出具了书面借条，双方约定借期一年到期归还本金50万元及利息11万元。双方借贷意思表示真实，民间借贷关系合法有效。被告曾艳、谢晓峰系夫妻关系，对该债务具有共同偿还的义务。原、被告之间约定借期内利率为年利率22%，未超过法律规定的标准，应予支持。原告主张逾期利息应以原、被告之间约定借期内利率标准计算。2015年10月24日被告已偿还原告借款本金10万元，利息8万元，应予核减。据此依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干部题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款（二）项最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下： 限被告曾艳、谢晓峰在本判决书发生法律效力后十日内共同偿还原告谢现发借款本金40万元及利息3万元。（逾期利息的给付分二阶段，2014年4月26日起至2015年10月24日止，按50万本金年利率22%计算，2015年10月25日起至被告偿还全部借款止，按40万本金，年利率22%计算）。 案件受理费9400元，由被告曾艳、谢晓峰承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审　判　员　　欧阳鑫 二〇一七年十一月二十八日 代理书记员　　李玉桃 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第九十条合法的借贷关系受法律保护。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》 第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

谢现发,曾艳,谢晓峰

民间借贷纠纷

《中华人民共和国民法通则》：第九十条；《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）：第二十四条

2017

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民 事 判 决 书

湖南省宁远县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘1126民初1996号 原告：谢现发，男。 被告：曾艳，女。 被告：谢晓峰，男 原告谢现发诉被告曾艳、谢晓峰民间借贷纠纷一案，本院于2017年9月20日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年11月15日在本院审判庭公开开庭进行了审理。原告谢现发，被告曾艳、谢晓峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢现发向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告立即偿还原告的借款40万元及利息（利息从2015年2月25日起至2015年10月24日止，按50万元本金月息2分计算，从2015年10月24日起至被告偿还全部价款时止，按40万元本金月息2分计算）。2、诉讼费用概由被告承担。事实及理由：被告曾艳以做生意缺乏资金为由，于2014年4月25日向原告借款现金50万元，被告曾艳出具了书面的借条，约定利息按月息2分计算，借期一年。被告曾艳出具借条后，原告通过银行转账和给付现金支付被告曾艳50万元，借款到期后，经原告多次向被告追讨，被告于2015年10月24日才给付原告利息8万元，偿还本金10万元，尚欠借款本金40万元及利息至今仍未给付。 综上所述，被告曾艳向原告借款并出具借条，双方之间属于典型的民间借贷关系，依法应受法律保护，现被告曾艳久拖到期债务拒不偿还，其行为已损害原告的合法权益，被告谢晓峰与曾艳是合法夫妻，对原告的债务具有共同偿还的义务。据此，现特向你院具状起诉，请求依法判处。 被告辩称：借款属实，但借款是原告主动找被告说他自己有笔钱，想被告帮他借出去，并不是原告所说的借钱做生意。被告也愿意偿还剩下的本金及利息43万元，但前提是要等被告上诉阙运林的案子判决下来，拿到钱才能偿还给原告。 当事人围绕原告的诉讼请求向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。

根据双方当事人的陈述以及本院采信的证据，本院认定事实如下：被告曾艳向原告借款50万元并向原告出具了借条，借条记载为“今借到谢现发现金五十万元整，借期一年，到期归还现金陆拾壹万元整，借款人曾艳，日期2014年4月25日”。后2015年10月24日被告偿还了本金10万元，利息8万元。此后经原告多次催讨，被告未再偿还剩余的本金及利息，遂诉至法院。 另查明，被告曾艳、谢晓峰系夫妻关系

本院认为，公民之间合法的借贷关系受法律保护。被告曾艳向原告谢现发借款50万元。被告曾艳出具了书面借条，双方约定借期一年到期归还本金50万元及利息11万元。双方借贷意思表示真实，民间借贷关系合法有效。被告曾艳、谢晓峰系夫妻关系，对该债务具有共同偿还的义务。原、被告之间约定借期内利率为年利率22%，未超过法律规定的标准，应予支持。原告主张逾期利息应以原、被告之间约定借期内利率标准计算。2015年10月24日被告已偿还原告借款本金10万元，利息8万元，应予核减

据此依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干部题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款（二）项最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下： 限被告曾艳、谢晓峰在本判决书发生法律效力后十日内共同偿还原告谢现发借款本金40万元及利息3万元。（逾期利息的给付分二阶段，2014年4月26日起至2015年10月24日止，按50万本金年利率22%计算，2015年10月25日起至被告偿还全部借款止，按40万本金，年利率22%计算）。 案件受理费9400元，由被告曾艳、谢晓峰承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院

审　判　员　　欧阳鑫 二〇一七年十一月二十八日 代理书记员　　李玉桃 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第九十条合法的借贷关系受法律保护。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》 第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

天安财产保险股份有限公司上海分公司与管国雪机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民事案件

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（2017）沪02民终6574号

二审

上海市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）沪02民终6574号 上诉人(原审被告)：天安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市浦东新区。 负责人：周敏，总经理。 委托诉讼代理人：王明辉，上海佳通律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：管国雪，女，1991年11月27日出生，汉族，住安徽省。 原审被告：上海东方书报刊服务有限公司，住所地上海市。 法定代表人：陈必昌，董事长。 委托诉讼代理人：严寒，上海四维乐马律师事务所律师。 上诉人天安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称天安财险上海分公司)因与被上诉人管国雪、原审被告上海东方书报刊服务有限公司(以下简称东方书报刊公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2017)沪0151民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人因没有提出新的事实与理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 天安财险上海分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：关于车辆修理费，上海道路交通事故物损评估中心出具的评估意见书的定损金额与天安财险上海分公司的定损金额差距巨大，车辆更换、修理的配件价格远高于市场价，请求对车辆损失进行重新评估；关于拖车费，管国雪未能提供施救清单，仅酌情认可250元；评估费因不属于保险理赔范围，不予认可。 管国雪未予答辩。 东方书报刊公司答辩称，希望二审法院查明事实后判决。 管国雪向一审法院起诉请求：1、判令天安财险上海分公司赔偿车辆修理费289,651元、评估费5,390元、拖车费1,400元，合计296,441元中的40%，即118,576.40元；2、东方书报刊公司对上述第一项承担连带赔偿责任。 鉴于一审判决书已送达双方当事人，故对于一审判决书中“法院查明”及“法院认为”部分，本院不再重复表述。 一审法院经审理判决：一、天安财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿管国雪车辆修理费2,000元；二、天安财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内在机动车商业险限额内赔偿管国雪车辆修理费287,651元、拖车费1,400元、评估费5,390元，合计294,441元中的30%，即88,332.30元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，天安财险上海分公司以上海道路交通事故物损评估中心出具的评估意见书的定损金额与天安财险上海分公司的定损金额差距巨大，认为车辆更换、修理的配件价格远高于市场价，请求对车辆损失进行重新评估，但并未提供充分的证据予以证明，本院不予采信。天安财险上海分公司另上诉认为关于拖车费，管国雪未能提供施救清单，仅酌情认可250元，一审法院综合事故发生的经过、相关拖车费发票等认定拖车费为1,400并无不当，应予维持，本院对该上诉理由亦不予采信。此外，天安财险上海分公司上诉认为评估费不属于保险理赔范围，但相关保险合同中并未明确将评估费列为免赔范围，故本院对该上诉理由同样不予采信。 综上，天安财险上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,672元，由天安财产保险股份有限公司上海分公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　顾继红 审　判　员　　陶　静 代理审判员　　郭　峰 二〇一七年八月二十八日 书　记　员　　赵晓明 附：相关法律条文 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……。

天安财产保险股份有限公司上海分公司,管国雪,上海东方书报刊服务有限公司

机动车交通事故责任纠纷

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2017

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民 事 判 决 书

上海市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）沪02民终6574号 上诉人(原审被告)：天安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市浦东新区。 负责人：周敏，总经理。 委托诉讼代理人：王明辉，上海佳通律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：管国雪，女，1991年11月27日出生，汉族，住安徽省。 原审被告：上海东方书报刊服务有限公司，住所地上海市。 法定代表人：陈必昌，董事长。 委托诉讼代理人：严寒，上海四维乐马律师事务所律师。 上诉人天安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称天安财险上海分公司)因与被上诉人管国雪、原审被告上海东方书报刊服务有限公司(以下简称东方书报刊公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2017)沪0151民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人因没有提出新的事实与理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 天安财险上海分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：关于车辆修理费，上海道路交通事故物损评估中心出具的评估意见书的定损金额与天安财险上海分公司的定损金额差距巨大，车辆更换、修理的配件价格远高于市场价，请求对车辆损失进行重新评估；关于拖车费，管国雪未能提供施救清单，仅酌情认可250元；评估费因不属于保险理赔范围，不予认可。 管国雪未予答辩。 东方书报刊公司答辩称，希望二审法院查明事实后判决。 管国雪向一审法院起诉请求：1、判令天安财险上海分公司赔偿车辆修理费289,651元、评估费5,390元、拖车费1,400元，合计296,441元中的40%，即118,576.40元；2、东方书报刊公司对上述第一项承担连带赔偿责任。 鉴于一审判决书已送达双方当事人，故对于一审判决书中“法院查明”及“法院认为”部分，本院不再重复表述。

一审法院经审理判决：一、天安财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿管国雪车辆修理费2,000元；二、天安财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内在机动车商业险限额内赔偿管国雪车辆修理费287,651元、拖车费1,400元、评估费5,390元，合计294,441元中的30%，即88,332.30元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认

本院认为，天安财险上海分公司以上海道路交通事故物损评估中心出具的评估意见书的定损金额与天安财险上海分公司的定损金额差距巨大，认为车辆更换、修理的配件价格远高于市场价，请求对车辆损失进行重新评估，但并未提供充分的证据予以证明，本院不予采信。天安财险上海分公司另上诉认为关于拖车费，管国雪未能提供施救清单，仅酌情认可250元，一审法院综合事故发生的经过、相关拖车费发票等认定拖车费为1,400并无不当，应予维持，本院对该上诉理由亦不予采信。此外，天安财险上海分公司上诉认为评估费不属于保险理赔范围，但相关保险合同中并未明确将评估费列为免赔范围，故本院对该上诉理由同样不予采信。 综上，天安财险上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,672元，由天安财产保险股份有限公司上海分公司负担。 本判决为终审判决

审　判　长　　顾继红 审　判　员　　陶　静 代理审判员　　郭　峰 二〇一七年八月二十八日 书　记　员　　赵晓明 附：相关法律条文 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……。

哈尔滨云车汽车服务有限公司与杨议军追偿权纠纷一审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院

民事案件

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（2018）黑0102民初9438号

民事一审

黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黑0102民初9438号 原告：哈尔滨云车汽车服务有限公司，住所地哈尔滨市道里区群力第四大道1333号A1栋B单元9层13室。 法定代表人：赵祥生，董事长。 委托诉讼代理人：王岩，该公司员工。 被告：杨议军，男，1986年10月10日出生，汉族，住云南省保山市隆阳区。 原告哈尔滨云车汽车服务有限公司（简称云车汽车服务公司）与被告杨议军追偿权纠纷一案，本院于2018年9月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。云车汽车服务公司委托诉讼代理人王岩到庭参加诉讼，被告杨议军经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。 云车汽车服务公司向本院提出诉讼请求：1、要求杨议军给付代偿款6338.93元；2、要求杨议军从垫款之日起按日万分之六点六的利率标准计算，给付欠款利息至实际给付日止。事实和理由：2017年12月，杨议军向云车汽车服务公司提出购车分期付款意愿，称购长城风骏6牌汽车需办理银行分期付款，并委托云车汽车服务公司作为连带担保人。云车汽车服务公司在审核杨议军的银行准入放贷资料后，与杨议军签订哈尔滨云车牡丹卡购车分期付款担保服务合同，约定云车汽车服务公司为杨议军购车贷款承担连带担保责任。后杨议军与中国工商银行哈尔滨顾乡支行签订了信用卡购车专项分期付款合同以及抵押合同。合同约定中国工商银行哈尔滨顾乡支行向杨议军发放贷款6.28万元用于杨议军购买汽车，杨议军应按月分36期偿还贷款本金及手续费。云车汽车服务公司为杨议军出具了连带担保人承诺函。但自2018年5月起，杨议军未曾归还银行贷款。银行多次催讨无果，故要求云车汽车服务公司承担保证责任。因此云车汽车服务公司保证金账户款项被扣划造成垫付，垫付共计6338.93元。 杨议军未答辩。 本院经审理认定事实如下：2018年1月9日，杨议军与云车汽车服务公司签订牡丹卡购车分期付款担保服务合同，约定：杨议军向中国工商银行哈尔滨顾乡支行申请牡丹卡购车分期付款金额6.28万元，牡丹卡购车分期付款期限为36个月，杨议军将该笔牡丹卡购车分期付款用于购买汽车，所购车型为长城风骏6牌，车价7.74万元；杨议军向云车汽车服务公司提出申请，申请云车汽车服务公司作为杨议军该笔牡丹卡购车分期付款的共同偿还人，并由云车汽车服务公司向工商银行提供全额保证金质押担保；云车汽车服务公司经审核，同意为杨议军上述牡丹卡购车分期付款提供服务；杨议军通过云车汽车服务公司向工商银行申请牡丹卡购车分期付款，为了便于杨议军尽快提车，云车汽车服务公司代替杨议军先垫付购车资金5.41万元，杨议军同意工商银行牡丹卡购车分期付款款项审批到账后将垫付购车资金归还云车汽车服务公司，同时授权工商银行可以将此款直接打入云车汽车服务公司账户；如杨议军未能按牡丹卡购车分期付款合同清偿本金及利息，导致云车汽车服务公司承担责任，或杨议军出现可能危及云车汽车服务公司利益的行为时，云车汽车服务公司有权要求杨议军承担违约责任，违约责任包括信用卡购车专项分期付款合同项下全部债务，云车汽车服务公司为实现债权而支付的全部费用，牡丹卡购车分期付款总金额30%的违约金。上述合同签订后，因杨议军自2018年5月开始未归还银行贷款，中国工商银行哈尔滨顾乡支行于2018年8月24日从云车汽车服务公司账户扣款6338.93元。 本院认为，云车汽车服务公司与杨议军签订的担保服务合同合法有效，双方均应遵照执行。云车汽车服务公司承担保证责任后，有权向杨议军追偿。云车汽车服务公司要求杨议军给付代偿款6338.93元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。云车汽车服务公司要求按日利率万分之六点六的标准给付利息过高，本院予以调整，杨议军应按年息24%的标准计算给付利息。 综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、杨议军于判决生效后十日内给付哈尔滨云车汽车服务有限公司欠款6338.93元； 二、杨议军自2018年8月25日开始按年息24%的标准计算给付哈尔滨云车汽车服务有限公司欠款6338.93元的利息至实际还清日止。 案件受理费50元，减半收取25元，由杨议军负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本两份，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。 审判员　　檀东平 二〇一八年十月十八日 书记员　　王　雪

哈尔滨云车汽车服务有限公司；杨议军

追偿权纠纷

《中华人民共和国担保法》:第三十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十四条

2018

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民 事 判 决 书

黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黑0102民初9438号 原告：哈尔滨云车汽车服务有限公司，住所地哈尔滨市道里区群力第四大道1333号A1栋B单元9层13室。 法定代表人：赵祥生，董事长。 委托诉讼代理人：王岩，该公司员工。 被告：杨议军，男，1986年10月10日出生，汉族，住云南省保山市隆阳区。 原告哈尔滨云车汽车服务有限公司（简称云车汽车服务公司）与被告杨议军追偿权纠纷一案，本院于2018年9月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。云车汽车服务公司委托诉讼代理人王岩到庭参加诉讼，被告杨议军经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。 云车汽车服务公司向本院提出诉讼请求：1、要求杨议军给付代偿款6338.93元；2、要求杨议军从垫款之日起按日万分之六点六的利率标准计算，给付欠款利息至实际给付日止。事实和理由：2017年12月，杨议军向云车汽车服务公司提出购车分期付款意愿，称购长城风骏6牌汽车需办理银行分期付款，并委托云车汽车服务公司作为连带担保人。云车汽车服务公司在审核杨议军的银行准入放贷资料后，与杨议军签订哈尔滨云车牡丹卡购车分期付款担保服务合同，约定云车汽车服务公司为杨议军购车贷款承担连带担保责任。后杨议军与中国工商银行哈尔滨顾乡支行签订了信用卡购车专项分期付款合同以及抵押合同。合同约定中国工商银行哈尔滨顾乡支行向杨议军发放贷款6.28万元用于杨议军购买汽车，杨议军应按月分36期偿还贷款本金及手续费。云车汽车服务公司为杨议军出具了连带担保人承诺函。但自2018年5月起，杨议军未曾归还银行贷款。银行多次催讨无果，故要求云车汽车服务公司承担保证责任。因此云车汽车服务公司保证金账户款项被扣划造成垫付，垫付共计6338.93元。 杨议军未答辩。

本院经审理认定事实如下：2018年1月9日，杨议军与云车汽车服务公司签订牡丹卡购车分期付款担保服务合同，约定：杨议军向中国工商银行哈尔滨顾乡支行申请牡丹卡购车分期付款金额6.28万元，牡丹卡购车分期付款期限为36个月，杨议军将该笔牡丹卡购车分期付款用于购买汽车，所购车型为长城风骏6牌，车价7.74万元；杨议军向云车汽车服务公司提出申请，申请云车汽车服务公司作为杨议军该笔牡丹卡购车分期付款的共同偿还人，并由云车汽车服务公司向工商银行提供全额保证金质押担保；云车汽车服务公司经审核，同意为杨议军上述牡丹卡购车分期付款提供服务；杨议军通过云车汽车服务公司向工商银行申请牡丹卡购车分期付款，为了便于杨议军尽快提车，云车汽车服务公司代替杨议军先垫付购车资金5.41万元，杨议军同意工商银行牡丹卡购车分期付款款项审批到账后将垫付购车资金归还云车汽车服务公司，同时授权工商银行可以将此款直接打入云车汽车服务公司账户；如杨议军未能按牡丹卡购车分期付款合同清偿本金及利息，导致云车汽车服务公司承担责任，或杨议军出现可能危及云车汽车服务公司利益的行为时，云车汽车服务公司有权要求杨议军承担违约责任，违约责任包括信用卡购车专项分期付款合同项下全部债务，云车汽车服务公司为实现债权而支付的全部费用，牡丹卡购车分期付款总金额30%的违约金。上述合同签订后，因杨议军自2018年5月开始未归还银行贷款，中国工商银行哈尔滨顾乡支行于2018年8月24日从云车汽车服务公司账户扣款6338.93元

本院认为，云车汽车服务公司与杨议军签订的担保服务合同合法有效，双方均应遵照执行。云车汽车服务公司承担保证责任后，有权向杨议军追偿。云车汽车服务公司要求杨议军给付代偿款6338.93元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。云车汽车服务公司要求按日利率万分之六点六的标准给付利息过高，本院予以调整，杨议军应按年息24%的标准计算给付利息

综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、杨议军于判决生效后十日内给付哈尔滨云车汽车服务有限公司欠款6338.93元； 二、杨议军自2018年8月25日开始按年息24%的标准计算给付哈尔滨云车汽车服务有限公司欠款6338.93元的利息至实际还清日止。 案件受理费50元，减半收取25元，由杨议军负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本两份，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

审判员　　檀东平 二〇一八年十月十八日 书记员　　王　雪

东风标致雪铁龙汽车金融有限公司与孙玉娟金融借款合同纠纷一审民事判决书

北京市朝阳区人民法院

民事案件

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（2019）京0105民初48666号

民事一审

北京市朝阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）京0105民初48666号 原告：东风标致雪铁龙汽车金融有限公司，住所地北京市朝阳区光华路7号汉威大厦9层东区。 法定代表人：乔阳，董事长。 委托诉讼代理人：姚学问，男，东风标致雪铁龙汽车金融有限公司员工。 委托诉讼代理人：葛婧希，女，东风标致雪铁龙汽车金融有限公司员工。 被告：孙玉娟，女，1974年7月27日出生，汉族，住山东省安丘市。 委托诉讼代理人：李新邦，山东安丘安泰法律服务所法律工作者。 原告东风标致雪铁龙汽车金融有限公司（以下简称东风金融公司）与被告孙玉娟金融借款合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东风金融公司的委托诉讼代理人葛婧希到庭参加了诉讼，被告孙玉娟经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告东风金融公司向本院提出诉讼请求：1、判令孙玉娟偿还截至2019年3月19日的借款本金36415.93元、利息1407.6元、罚息226.47元，以及自2019年3月25日起至实际付清之日止的罚息（以借款本金为基数，按合同约定的罚息利率标准计算）；2、判令孙玉娟支付贷款管理费140元、违约金5676.15元；3、确认东风金融公司对孙玉娟所有的×××号车辆按照抵押登记顺序享有优先受偿权。事实和理由：2017年1月17日，孙玉娟与东风金融公司签订《个人汽车消费贷款合同》和《车辆抵押合同》，东风金融公司依约发放了贷款。孙玉娟多次逾期还款。 被告孙玉娟答辩称：东风金融公司所诉借款合同关系属实；该借款合同孙玉娟要求继续履行，先将逾期部分按合同约定数额补交结清，然后按借款合同继续分期偿还借款，对于逾期利息及其他费用东风金融公司主张无法律依据，孙玉娟不承担；对于东风金融公司提供的格式借款合同违约条款违反法律规定，请求法院不予支持，驳回东风金融公司不合法的部分的诉讼请求；对于东风金融公司主张罚息、贷款管理费、违约金和抵押物受偿权等诉讼请求不成立，计算利息又重复计算罚息、违约金等违反法律规定，请法院不予支持东风金融公司的诉求。 东风金融公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依据经审查确认的证据认定事实如下：2017年1月，孙玉娟（作为借款人）与东风金融公司（作为贷款人）签订《个人汽车消费贷款合同》（以下简称《贷款合同》）和《个人汽车消费抵押合同》（以下简称《抵押合同》）。《贷款合同》约定：孙玉娟为购买汽车一辆向东风金融公司贷款52000元；贷款期限为60个月；贷款年利率为11.99%，即中国人民银行公布的同期同档次贷款年基准利率上加7.24%，利息从放款之日起计算并按月结息；借款人按月归还贷款本息，还款日为每月5日；按照等额本息还款法，借款人每月应还款1191.45元；若借款人未如期偿还贷款本金的，贷款人有权按照中国人民银行有关部门规定对逾期贷款本金计收罚息，逾期罚息率为合同约定的贷款利率上浮30%；借款人同意每月向贷款人支付35元的贷款管理费；若在每期约定时间，贷款人无法通过约定的途径或其他方式收到足额还款时，贷款人有权收取收款手续费，每次逾期100元；借款人无论因任何原因未按期履行还款义务，将被视为违约，贷款人有权宣布本合同项下的全部贷款提前到期，要求借款人在《提前还款函》规定的期限内清偿部分或全部贷款本息（包括逾期利息），处分抵押物，收取罚息和垫付利息，要求借款人支付违约金，违约金数额=N×[I×（1+30%）],其中，N为未还款金额，I为特别条款约定的同期平衡信贷产品利率，该利率随中国人民银行贷款基准利率调整幅度调整。《抵押合同》约定：抵押物为孙玉娟所购汽车；抵押担保的范围包括但不限于主合同项下全部贷款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金和贷款人为实现债权所发生的全部费用以及主合同约定的其他费用；抵押车辆实际抵押价值52000元，抵押期限60月。 合同签订后，东风金融公司依约发放了贷款。孙玉娟购买了汽车一辆，车牌号×××，并办理了以东风金融公司为抵押权人的抵押登记。后孙玉娟自2018年12月5日起未按约定偿还贷款本息。 2019年3月19日，东风金融公司向孙玉娟发出《宣布贷款提前到期函》，要求孙玉娟在收到该函之日起2日内还清截止2019年3月19日的借款本金36415.93元、利息1407.6元、逾期罚息226.47元、贷款管理费140元、违约金5676.15元，否则将宣布全部贷款提前到期，届时，孙玉娟应当承担除贷款本金与利息外的罚息、催收费用及违约金等有关费用。 本院认为：《贷款合同》、《抵押合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照约定履行各自的义务。东风金融公司发放了贷款，履行了合同义务。孙玉娟未按期偿还借款本息，构成违约。东风金融公司有权要求孙玉娟偿还贷款本金、利息及罚息。东风金融公司要求孙玉娟支付贷款管理费、违约金亦符合合同约定。孙玉娟提供车辆作为担保并办理了抵押登记，在其不履行债务时，东风金融公司有权要求对抵押车辆优先受偿。孙玉娟的抗辩意见缺乏依据，本院不予采纳。孙玉娟经本院合法传唤未到庭，不影响本院根据查明的事实依法作出判决。 综上所述，本院对东风金融公司的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告孙玉娟于本判决生效之日起七日内偿还原告东风标致雪铁龙汽车金融有限公司截至2019年3月19日的借款本金36415.93元、利息1407.6元、罚息226.47元，并支付自2019年3月25日起至实际付清之日止的罚息（以上述本金为基数，按合同约定的罚息利率标准计算）； 二、被告孙玉娟于本判决生效之日起七日内向原告东风标致雪铁龙汽车金融有限公司支付贷款管理费140元； 三、被告孙玉娟于本判决生效之日起七日内向原告东风标致雪铁龙汽车金融有限公司支付违约金5676.15元； 四、原告东风标致雪铁龙汽车金融有限公司就上述第一、二、三项确定的款项对被告孙玉娟所有的号牌为×××的抵押车辆折价或拍卖、变卖的价款，按照抵押登记顺序享有优先受偿权。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费897元，由被告孙玉娟负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。 审判长　　杨继雅 审判员　　李林强 审判员　　周裕财 二〇二〇年二月二十八日 书记员　　李慧双

东风标致雪铁龙汽车金融有限公司；孙玉娟

金融借款合同纠纷

《中华人民共和国合同法》:第一百零七条；《中华人民共和国合同法》:第二百零五条；《中华人民共和国合同法》:第二百零六条；《中华人民共和国合同法》:第二百零七条；《中华人民共和国担保法》:第三十三条第一款；《中华人民共和国担保法》:第三十三条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十四条

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民 事 判 决 书

北京市朝阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）京0105民初48666号 原告：东风标致雪铁龙汽车金融有限公司，住所地北京市朝阳区光华路7号汉威大厦9层东区。 法定代表人：乔阳，董事长。 委托诉讼代理人：姚学问，男，东风标致雪铁龙汽车金融有限公司员工。 委托诉讼代理人：葛婧希，女，东风标致雪铁龙汽车金融有限公司员工。 被告：孙玉娟，女，1974年7月27日出生，汉族，住山东省安丘市。 委托诉讼代理人：李新邦，山东安丘安泰法律服务所法律工作者。 原告东风标致雪铁龙汽车金融有限公司（以下简称东风金融公司）与被告孙玉娟金融借款合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东风金融公司的委托诉讼代理人葛婧希到庭参加了诉讼，被告孙玉娟经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告东风金融公司向本院提出诉讼请求：1、判令孙玉娟偿还截至2019年3月19日的借款本金36415.93元、利息1407.6元、罚息226.47元，以及自2019年3月25日起至实际付清之日止的罚息（以借款本金为基数，按合同约定的罚息利率标准计算）；2、判令孙玉娟支付贷款管理费140元、违约金5676.15元；3、确认东风金融公司对孙玉娟所有的×××号车辆按照抵押登记顺序享有优先受偿权。事实和理由：2017年1月17日，孙玉娟与东风金融公司签订《个人汽车消费贷款合同》和《车辆抵押合同》，东风金融公司依约发放了贷款。孙玉娟多次逾期还款。 被告孙玉娟答辩称：东风金融公司所诉借款合同关系属实；该借款合同孙玉娟要求继续履行，先将逾期部分按合同约定数额补交结清，然后按借款合同继续分期偿还借款，对于逾期利息及其他费用东风金融公司主张无法律依据，孙玉娟不承担；对于东风金融公司提供的格式借款合同违约条款违反法律规定，请求法院不予支持，驳回东风金融公司不合法的部分的诉讼请求；对于东风金融公司主张罚息、贷款管理费、违约金和抵押物受偿权等诉讼请求不成立，计算利息又重复计算罚息、违约金等违反法律规定，请法院不予支持东风金融公司的诉求。

东风金融公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依据经审查确认的证据认定事实如下：2017年1月，孙玉娟（作为借款人）与东风金融公司（作为贷款人）签订《个人汽车消费贷款合同》（以下简称《贷款合同》）和《个人汽车消费抵押合同》（以下简称《抵押合同》）。《贷款合同》约定：孙玉娟为购买汽车一辆向东风金融公司贷款52000元；贷款期限为60个月；贷款年利率为11.99%，即中国人民银行公布的同期同档次贷款年基准利率上加7.24%，利息从放款之日起计算并按月结息；借款人按月归还贷款本息，还款日为每月5日；按照等额本息还款法，借款人每月应还款1191.45元；若借款人未如期偿还贷款本金的，贷款人有权按照中国人民银行有关部门规定对逾期贷款本金计收罚息，逾期罚息率为合同约定的贷款利率上浮30%；借款人同意每月向贷款人支付35元的贷款管理费；若在每期约定时间，贷款人无法通过约定的途径或其他方式收到足额还款时，贷款人有权收取收款手续费，每次逾期100元；借款人无论因任何原因未按期履行还款义务，将被视为违约，贷款人有权宣布本合同项下的全部贷款提前到期，要求借款人在《提前还款函》规定的期限内清偿部分或全部贷款本息（包括逾期利息），处分抵押物，收取罚息和垫付利息，要求借款人支付违约金，违约金数额=N×[I×（1+30%）],其中，N为未还款金额，I为特别条款约定的同期平衡信贷产品利率，该利率随中国人民银行贷款基准利率调整幅度调整。《抵押合同》约定：抵押物为孙玉娟所购汽车；抵押担保的范围包括但不限于主合同项下全部贷款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金和贷款人为实现债权所发生的全部费用以及主合同约定的其他费用；抵押车辆实际抵押价值52000元，抵押期限60月。 合同签订后，东风金融公司依约发放了贷款。孙玉娟购买了汽车一辆，车牌号×××，并办理了以东风金融公司为抵押权人的抵押登记。后孙玉娟自2018年12月5日起未按约定偿还贷款本息。 2019年3月19日，东风金融公司向孙玉娟发出《宣布贷款提前到期函》，要求孙玉娟在收到该函之日起2日内还清截止2019年3月19日的借款本金36415.93元、利息1407.6元、逾期罚息226.47元、贷款管理费140元、违约金5676.15元，否则将宣布全部贷款提前到期，届时，孙玉娟应当承担除贷款本金与利息外的罚息、催收费用及违约金等有关费用。 本院认为：《贷款合同》、《抵押合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照约定履行各自的义务。东风金融公司发放了贷款，履行了合同义务。孙玉娟未按期偿还借款本息，构成违约。东风金融公司有权要求孙玉娟偿还贷款本金、利息及罚息。东风金融公司要求孙玉娟支付贷款管理费、违约金亦符合合同约定。孙玉娟提供车辆作为担保并办理了抵押登记，在其不履行债务时，东风金融公司有权要求对抵押车辆优先受偿。孙玉娟的抗辩意见缺乏依据，本院不予采纳。孙玉娟经本院合法传唤未到庭，不影响本院根据查明的事实依法作出判决。 综上所述，本院对东风金融公司的诉讼请求予以支持

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依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告孙玉娟于本判决生效之日起七日内偿还原告东风标致雪铁龙汽车金融有限公司截至2019年3月19日的借款本金36415.93元、利息1407.6元、罚息226.47元，并支付自2019年3月25日起至实际付清之日止的罚息（以上述本金为基数，按合同约定的罚息利率标准计算）； 二、被告孙玉娟于本判决生效之日起七日内向原告东风标致雪铁龙汽车金融有限公司支付贷款管理费140元； 三、被告孙玉娟于本判决生效之日起七日内向原告东风标致雪铁龙汽车金融有限公司支付违约金5676.15元； 四、原告东风标致雪铁龙汽车金融有限公司就上述第一、二、三项确定的款项对被告孙玉娟所有的号牌为×××的抵押车辆折价或拍卖、变卖的价款，按照抵押登记顺序享有优先受偿权。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费897元，由被告孙玉娟负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院

审判长　　杨继雅 审判员　　李林强 审判员　　周裕财 二〇二〇年二月二十八日 书记员　　李慧双

刘辉、张红涛民间借贷纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=f588e42a852c4eca801fab2f0095e945

（2019）豫16民终3716号

民事二审

河南省周口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫16民终3716号 上诉人（原审被告）：刘辉，男，1978年1月16日出生，汉族，住河南省郸城县。 委托诉讼代理人：刘树娟，河南睿东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张红涛，男，1981年6月3日出生，汉族，住河南省郸城县。 上诉人刘辉因与被上诉人张红涛民间借贷纠纷一案，不服郸城县人民法院（2019）豫1625民初2895号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘辉委托诉讼代理人刘树娟到庭参加诉讼，被上张红涛经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 刘辉上诉请求：1.依法变更郸城县人民法院（2019）豫1625民初2895号民事判决第一项中的还款数额为19000元;2.本案一、二审诉讼费用由刘辉承担。事实和理由:1.刘辉向张红涛借款150000元是事实，但在2017年、2018年期间多次向张红涛的侄子张俊偿还借款合计131000元,其中63000元是通过转帐或现金存款的方式转到张俊名下的银行帐户内,另有5万元是现金交给张俊的,张红涛也在场,共计还有19000元没有偿还。张红涛利用刘辉当时因为其他事务无法到庭的时机，虚假陈述，恶意诉讼，欲图达到多占钱财的非法目的。 张红涛二审期间未提供答辩意见。 张红涛向一审法院起诉请求：1、依法判令刘辉偿还张红涛借款150,000元及利息（从2016年11月29日起至还清之日，按照年息24%计算）；2、诉讼费由刘辉承担。 一审法院认定事实：2016年11月29日，刘辉向张红涛借款人民币150,000元，并于同日向张红涛出具了借条一份，内容为：“借条今借张红涛现金壹拾伍万元整（150000.00）借款人：刘辉2016.11.29”。该款至今未还。 一审法院认为，张红涛与刘辉之间的借贷关系合法有效。张红涛、刘辉未约定还款期限，张红涛有权随时要求刘辉偿还。张红涛要求刘辉偿还借款人民币150,000元的请求应予支持。张红涛、刘辉对支付利息未约定，视为不支付利息，张红涛要求刘辉支付利息的请求不予支持。 刘辉经法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，法院予以缺席判决。 依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、刘辉偿还张红涛借款人民币150,000元，限于判决生效之日起3日内付清;二、驳回张红涛的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 案件受理费4,946元，减半收取计2,473元，由刘辉负担。 本院二审期间，刘辉提交转账凭证7份、银行交易明细一份、刘辉与王卫华通话录音一份，证明刘辉通过张红涛的侄子张俊之手还款9笔共81000元，张洪涛是职业放高利贷，都是通过其侄子张俊之手收贷款，张洪涛现因刑事犯罪被关押在郸城县看守所。刘辉和张红涛的亲戚王卫华一起还给张红涛现金五万元，当时张红涛和张俊在一起，钱也是张俊收的。 本院认为，刘辉二审提交的7份转账凭证、银行交易明细仅能证明刘辉把钱转给了张俊，不能证明刘辉偿还了张红涛的借款。刘辉与王卫华的录音属于间接证明，没有其他证据相佐证，不能证明刘辉向张红涛还款5万元。刘辉的上诉理由不成立。刘辉对张俊的转账可另行主张权利。 综上所述，刘辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2920元，由刘辉负担。 本判决为终审判决。 审判长　　宋诗永 审判员　　朱雪华 审判员　　吕文静 二〇一九年八月二十五日 法官助理申亮亮 法官助理徐鲜鲜 书记员刘世博

刘辉；张红涛

民间借贷纠纷

《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

2019

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民 事 判 决 书

河南省周口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫16民终3716号 上诉人（原审被告）：刘辉，男，1978年1月16日出生，汉族，住河南省郸城县。 委托诉讼代理人：刘树娟，河南睿东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张红涛，男，1981年6月3日出生，汉族，住河南省郸城县。 上诉人刘辉因与被上诉人张红涛民间借贷纠纷一案，不服郸城县人民法院（2019）豫1625民初2895号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘辉委托诉讼代理人刘树娟到庭参加诉讼，被上张红涛经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 刘辉上诉请求：1.依法变更郸城县人民法院（2019）豫1625民初2895号民事判决第一项中的还款数额为19000元;2.本案一、二审诉讼费用由刘辉承担。事实和理由:1.刘辉向张红涛借款150000元是事实，但在2017年、2018年期间多次向张红涛的侄子张俊偿还借款合计131000元,其中63000元是通过转帐或现金存款的方式转到张俊名下的银行帐户内,另有5万元是现金交给张俊的,张红涛也在场,共计还有19000元没有偿还。张红涛利用刘辉当时因为其他事务无法到庭的时机，虚假陈述，恶意诉讼，欲图达到多占钱财的非法目的。 张红涛二审期间未提供答辩意见。 张红涛向一审法院起诉请求：1、依法判令刘辉偿还张红涛借款150,000元及利息（从2016年11月29日起至还清之日，按照年息24%计算）；2、诉讼费由刘辉承担。

一审法院认定事实：2016年11月29日，刘辉向张红涛借款人民币150,000元，并于同日向张红涛出具了借条一份，内容为：“借条今借张红涛现金壹拾伍万元整（150000.00）借款人：刘辉2016.11.29”。该款至今未还。 一审法院认为，张红涛与刘辉之间的借贷关系合法有效。张红涛、刘辉未约定还款期限，张红涛有权随时要求刘辉偿还。张红涛要求刘辉偿还借款人民币150,000元的请求应予支持。张红涛、刘辉对支付利息未约定，视为不支付利息，张红涛要求刘辉支付利息的请求不予支持。 刘辉经法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，法院予以缺席判决。 依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、刘辉偿还张红涛借款人民币150,000元，限于判决生效之日起3日内付清;二、驳回张红涛的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 案件受理费4,946元，减半收取计2,473元，由刘辉负担。 本院二审期间，刘辉提交转账凭证7份、银行交易明细一份、刘辉与王卫华通话录音一份，证明刘辉通过张红涛的侄子张俊之手还款9笔共81000元，张洪涛是职业放高利贷，都是通过其侄子张俊之手收贷款，张洪涛现因刑事犯罪被关押在郸城县看守所。刘辉和张红涛的亲戚王卫华一起还给张红涛现金五万元，当时张红涛和张俊在一起，钱也是张俊收的

本院认为，刘辉二审提交的7份转账凭证、银行交易明细仅能证明刘辉把钱转给了张俊，不能证明刘辉偿还了张红涛的借款。刘辉与王卫华的录音属于间接证明，没有其他证据相佐证，不能证明刘辉向张红涛还款5万元。刘辉的上诉理由不成立。刘辉对张俊的转账可另行主张权利。 综上所述，刘辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2920元，由刘辉负担。 本判决为终审判决

审判长　　宋诗永 审判员　　朱雪华 审判员　　吕文静 二〇一九年八月二十五日 法官助理申亮亮 法官助理徐鲜鲜 书记员刘世博

陈成与延津县富民农技专业合作社、张振民农村土地承包合同纠纷一审民事判决书

河南省延津县人民法院

民事案件

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=1f89f81174ea48859ca4aa71010c9249

（2019）豫0726民初812号

民事一审

河南省延津县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)豫0726民初812号 原告：陈成，男，汉族，1963年6月13日出生，住延津县。 委托诉讼代理人：程应香，女，汉族，1964年7月19日出生，住延津县。系原告之妻。 被告：延津县富民农技专业合作社。住址：延津县僧固乡西史固村。统一社会信用代码：93410726089536732Y。 法定代表人：张振民。 被告:张振民，男，汉族，1967年3月24日出生，住延津县。 被告：王新林，男，汉族，1969年2月5日出生，住新乡市。 委托诉讼代理人：禄飞，新乡市卫滨区148法律服务所法律工作者。 原告陈成与被告延津县富民农技专业合作社、被告张振民、被告王新林农村土地承包合同纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈成及其委托诉讼代理人程应香、被告延津县富民农技专业合作社的法定代表人张振民、被告张振民、被告王新林的委托诉讼代理人禄飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈成向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付欠原告土地承包费3237.6元（从2017年6月起到2017年12月10日被告归还原告承包地之日止每亩按1200元）;2.诉讼费由被告承担。事实及理由:被告张振民与被告王新林系合伙关系。2012年7月9日，二被告在延津县僧固乡西史固村成立了延津县富民农技专业合作社。2014年1月22日，原告将其承包的5.396亩土地的承包经营权转让给被告经营，承包年限为15年，并于当日签订了农村土地承包经营权转让协议一份。协议第三条约定:“乙方（被告）以现金1200元/亩进行支付，合计金额6475.2元整。首次支付时间为2014年5月30日。以后支付时间为每年的6月10日”；协议第四条约定:“甲方（原告）应于2014年6月10日之前将所有转包土地交付乙方（被告）经营”。合同履行期间，原告按合同约定将土地交付被告使用，但被告未按合同约定向原告支付租金，至今尚欠原告租金3237元。综上，被告不按合同约定支付租金的行为构成根本违约，故原告要求与被告解除农村土地承包经营权转让合同，并要求被告支付尚欠的租金，望判如所诉。 被告王新林辩称，原告起诉被告没有法律依据和事实根据，王新林和张振民不是合伙关系，被告只是延津县富民农技专业合作社的成员，被告从不拖欠原告租金，被告不是合同相对人，不应该承担合同义务，被告系自然人，不具备本案被告的诉讼主体资格。根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第四条第二款“农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任”。根据《中华人民共和国民法总则》第六十条规定“法人以其全部财产独立承担民事责任”。延津县富民农技专业合作社作为特别法人，应对依法经营期间的债务承担民事责任。请求驳回原告的诉求。 被告延津县富民农技专业合作社和被告张振民答辩意见同被告王新林的答辩意见。 原告陈成提供的证据为：日期为2014年元月22日的《农村土地承包经营权转让协议》一份，证明转包的亩数、每亩的钱数及土地承包的期限。 被告王新林的质证意见是：对协议书的真实性无异议，但该合同是被告延津县富民农技专业合作社与原告签订的，与被告张振民和被告王新林无关。原告应当出示其他证据证明被告延津县富民农技专业合作社拖欠承包费。 被告延津县富民农技专业合作社和被告张振民的质证意见是：对协议的真实性无异议。合作社的钱都是合作社的会计管着，是否欠原告钱被告不清楚。 经庭审质证，原告提供的证据，真实合法有效，与本案具有关联性，本院予以采信。 被告延津县富民农技专业合作社、被告张振民、被告王新林未提供证据。 本院根据当事人的陈述、举证、结合庭审诉辩意见，对本案事实确认如下：2014年元月22日，被告延津县富民农技专业合作社和原告陈成签订了《农村土地承包经营权转让协议》，原告将案涉5.396亩土地的承包经营权转让给被告延津县富民农技专业合作社，期限为15年，转让费为每亩每年1200元，首次支付时间为2014年5月30日，以后支付时间为每年的6月10日。2014年6月10日，原告将案涉土地交付给被告延津县富民农技专业合作社。 另查明，原告于2017年10月份将案涉土地收回由自己实际耕种。 还查明，原告称案涉土地只收取了两年半的承包费，现要求三被告支付从2017年6月起到2017年12月10日止的承包费计3237.6元。经向被告延津县富民农技专业合作社和被告张振民释明，二被告在本院指定的期限内未提交案涉土地转让费已向原告支付至何时及原告何时实际耕种土地的证据。 本院认为，合同具有相对性。关于本案涉及的土地转包协议的合同当事人为原告和被告延津县富民农技专业合作社，且被告延津县富民农技专业合作社系法人，根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第五条“农民专业合作社依照本法登记，取得法人资格。农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任”及《中华人民共和国民法总则》第六十条“法人以其全部财产独立承担民事责任”的规定，被告延津县富民农技专业合作社应对自己的债务以自己的财产独立承担民事责任，在无法律规定和约定的情况下，原告要求被告张振民、王新林承担民事责任无法律依据，故应驳回原告对被告张振民、被告王新林的诉讼请求。被告延津县富民农技专业合作社及其法定代表人张振民在本院指定的期间未提交案涉土地转让费已向原告支付至何时及原告何时实际耕种土地的证据，被告延津县富民农技专业合作社应承担举证不能的法律后果。因案涉土地原告自认自己于2017年10月份已经开始耕种，故被告延津县富民农技专业合作社欠付的转让费只计算2017年6月至2017年10月期间共四个月，经计算承包费应为5.396亩×1200元/亩÷12月×4月＝2158.40元。根据《中华人民共和国民法总则》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国农民专业合作社法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告延津县富民农技专业合作社于本判决生效后三日内向原告陈成支付土地转让费2158.40元； 二、驳回原告陈成其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50元由被告延津县富民农技专业合作社负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本七份，上诉于新乡市中级人民法院。 审　判　长　　唐向辉 人民陪审员　　刘高光 人民陪审员　　李建民 二〇一九年五月五日 法官助理刘真真 书记员李夏飞

陈成；延津县富民农技专业合作社；张振民；王新林

农村土地承包合同纠纷

《中华人民共和国农民专业合作社法（2017年）》:第五条第一款；《中华人民共和国农民专业合作社法（2017年）》:第五条第二款；《中华人民共和国民法总则》:第六十条；《中华人民共和国民法通则（2009修正）》:第一百零八条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第三款

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民 事 判 决 书

河南省延津县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)豫0726民初812号 原告：陈成，男，汉族，1963年6月13日出生，住延津县。 委托诉讼代理人：程应香，女，汉族，1964年7月19日出生，住延津县。系原告之妻。 被告：延津县富民农技专业合作社。住址：延津县僧固乡西史固村。统一社会信用代码：93410726089536732Y。 法定代表人：张振民。 被告:张振民，男，汉族，1967年3月24日出生，住延津县。 被告：王新林，男，汉族，1969年2月5日出生，住新乡市。 委托诉讼代理人：禄飞，新乡市卫滨区148法律服务所法律工作者。 原告陈成与被告延津县富民农技专业合作社、被告张振民、被告王新林农村土地承包合同纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈成及其委托诉讼代理人程应香、被告延津县富民农技专业合作社的法定代表人张振民、被告张振民、被告王新林的委托诉讼代理人禄飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈成向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付欠原告土地承包费3237.6元（从2017年6月起到2017年12月10日被告归还原告承包地之日止每亩按1200元）;2.诉讼费由被告承担。事实及理由:被告张振民与被告王新林系合伙关系。2012年7月9日，二被告在延津县僧固乡西史固村成立了延津县富民农技专业合作社。2014年1月22日，原告将其承包的5.396亩土地的承包经营权转让给被告经营，承包年限为15年，并于当日签订了农村土地承包经营权转让协议一份。协议第三条约定:“乙方（被告）以现金1200元/亩进行支付，合计金额6475.2元整。首次支付时间为2014年5月30日。以后支付时间为每年的6月10日”；协议第四条约定:“甲方（原告）应于2014年6月10日之前将所有转包土地交付乙方（被告）经营”。合同履行期间，原告按合同约定将土地交付被告使用，但被告未按合同约定向原告支付租金，至今尚欠原告租金3237元。综上，被告不按合同约定支付租金的行为构成根本违约，故原告要求与被告解除农村土地承包经营权转让合同，并要求被告支付尚欠的租金，望判如所诉。 被告王新林辩称，原告起诉被告没有法律依据和事实根据，王新林和张振民不是合伙关系，被告只是延津县富民农技专业合作社的成员，被告从不拖欠原告租金，被告不是合同相对人，不应该承担合同义务，被告系自然人，不具备本案被告的诉讼主体资格。根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第四条第二款“农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任”。根据《中华人民共和国民法总则》第六十条规定“法人以其全部财产独立承担民事责任”。延津县富民农技专业合作社作为特别法人，应对依法经营期间的债务承担民事责任。请求驳回原告的诉求。 被告延津县富民农技专业合作社和被告张振民答辩意见同被告王新林的答辩意见。 原告陈成提供的证据为：日期为2014年元月22日的《农村土地承包经营权转让协议》一份，证明转包的亩数、每亩的钱数及土地承包的期限。 被告王新林的质证意见是：对协议书的真实性无异议，但该合同是被告延津县富民农技专业合作社与原告签订的，与被告张振民和被告王新林无关。原告应当出示其他证据证明被告延津县富民农技专业合作社拖欠承包费。 被告延津县富民农技专业合作社和被告张振民的质证意见是：对协议的真实性无异议。合作社的钱都是合作社的会计管着，是否欠原告钱被告不清楚。 经庭审质证，原告提供的证据，真实合法有效，与本案具有关联性，本院予以采信。 被告延津县富民农技专业合作社、被告张振民、被告王新林未提供证据。 本院根据当事人的陈述、举证、结合庭审诉辩意见，对本案事实确认如下：2014年元月22日，被告延津县富民农技专业合作社和原告陈成签订了《农村土地承包经营权转让协议》，原告将案涉5.396亩土地的承包经营权转让给被告延津县富民农技专业合作社，期限为15年，转让费为每亩每年1200元，首次支付时间为2014年5月30日，以后支付时间为每年的6月10日。2014年6月10日，原告将案涉土地交付给被告延津县富民农技专业合作社。 另查明，原告于2017年10月份将案涉土地收回由自己实际耕种。 还查明，原告称案涉土地只收取了两年半的承包费，现要求三被告支付从2017年6月起到2017年12月10日止的承包费计3237.6元。经向被告延津县富民农技专业合作社和被告张振民释明，二被告在本院指定的期限内未提交案涉土地转让费已向原告支付至何时及原告何时实际耕种土地的证据。

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本院认为，合同具有相对性。关于本案涉及的土地转包协议的合同当事人为原告和被告延津县富民农技专业合作社，且被告延津县富民农技专业合作社系法人，根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第五条“农民专业合作社依照本法登记，取得法人资格。农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任”及《中华人民共和国民法总则》第六十条“法人以其全部财产独立承担民事责任”的规定，被告延津县富民农技专业合作社应对自己的债务以自己的财产独立承担民事责任，在无法律规定和约定的情况下，原告要求被告张振民、王新林承担民事责任无法律依据，故应驳回原告对被告张振民、被告王新林的诉讼请求。被告延津县富民农技专业合作社及其法定代表人张振民在本院指定的期间未提交案涉土地转让费已向原告支付至何时及原告何时实际耕种土地的证据，被告延津县富民农技专业合作社应承担举证不能的法律后果。因案涉土地原告自认自己于2017年10月份已经开始耕种，故被告延津县富民农技专业合作社欠付的转让费只计算2017年6月至2017年10月期间共四个月，经计算承包费应为5.396亩×1200元/亩÷12月×4月＝2158.40元

根据《中华人民共和国民法总则》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国农民专业合作社法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告延津县富民农技专业合作社于本判决生效后三日内向原告陈成支付土地转让费2158.40元； 二、驳回原告陈成其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50元由被告延津县富民农技专业合作社负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本七份，上诉于新乡市中级人民法院

审　判　长　　唐向辉 人民陪审员　　刘高光 人民陪审员　　李建民 二〇一九年五月五日 法官助理刘真真 书记员李夏飞