違憲審查

**違憲審查**（英語：constitutional review），也稱**合憲性審查**，是指基於權力制衡原則，由釋憲機關判斷命令、法律或者規章制度是否符合憲法。對於個人行為的司法審查屬於傳統司法權，而違憲審查則起源於美國（在該國被稱為「司法審查」）。

在 20 世紀後，違憲審查普遍發展為維護憲法機制的司法權力，是司法獨立的象徵。

## 概要

對於有硬性成文憲法的國家，憲法是一個國家位階最高的根本法律，任何位階在其下的法律都不得違反憲法或基本法。司法權藉著違憲審查制度，可以將行政部門或立法部門所立的法案宣告其基於違反憲法而無效（大陸法系）或者逕行決定在個案中不適用該違憲法案（英美法系），而這也代表違憲審查是現代國家為了實現權力分立及憲政原則，而須使司法權具備的典型功能之一。在不同國家的各種不同制度安排之下，有不同的違憲審查程序。違憲審查乃確定國家機關行為是否合憲的必要程序，缺少違憲審查便等同無法判定憲法是否已經落實。

一些國家設有專屬的會議或法庭處理違憲審查，統稱為憲法法院。有些司法案件情節敏感，例如解散政黨，政府部門之間的爭訟，或中央與地方之間的爭訟，需要參考一些權威法學學者的見解。因此，有些憲法法院的權力包括處理這些爭議，而在委任憲法法院的成員時，有部分是來自大學或研究院中的法學講師或教授，而不是全數由其他法院晉升。

## 常見違憲理由

違憲（不合憲）一般是因為以下原因：

* 法律無法被解釋成為合乎明文憲法要求，包含「憲章」（德語：Verfassung）及「憲律」（德語：Verfassungsgesetz）。
* 法律違背重要的法律原則，例如比例原則、平等原則、明確性原則、法律保留原則等。
* 法律有違自然法，例如在南韓，成功的政變利用權力明文憲法及法律令政權合法化的做法，一樣可以被追溯，相關為政權「抹白」的法律違憲。

## 審查種類

### 機構

#### 司法審查

**普通法院**
: 例如美國及受其影響的日本各級法院。巴拿馬則是由最高法院單獨行使。

**特設司法機關**
: 由憲法法院或專門的違憲審查機構針對法令及個案進行審查，如德國（德國聯邦憲法法院）、中華民國（司法院）、泰國（泰國憲法法院）。

　
: 蓋因一般大陸法系國家，除普通法院之外，尚有行政法院，故特設司法機構統一審理。

**兼具以上兩種**
: 例如部份拉丁美洲國家現制，既設憲法法院又允許普通法院有違憲審查權。

#### 非司法審查

**立法機關**
: 例如比利時、瑞士、中華人民共和國、過去蘇聯及東歐的蘇維埃，由國會解釋。

**特設機關**
: 例如法國第五共和憲法委員會，依法國大革命以來的傳統，既非司法也非立法機關，在法案公佈成為法律前審查。命令則是公佈前交由最高行政法院審查。

　
: 對法令採事前審查，與他國主要事後審查方式迥異。2008 年 7 月 23 日修憲通過，法院在審理案件中，如有主張法律條文侵害憲法所保障自由與權利之情形，得由最高行政法院或最高法院聲請憲法委員會裁決（第 61-1 條），亦納入事後審查機制。

### 事權

#### 集中審查

　
: 以最高法院、特設或立法機構就法令是否違憲，對機關與人民相關案件做「抽象性審查」（abstract review），具有廣泛及一般效力。

#### 分散審查

　
: 又稱「附隨式審查」（法語：Contrôle diffus），各級普通法院法官在審理案件中，附帶對法令做「具體性審查」（concret review），僅針對個案效力。

　
: 由於美國屬英美法系，聯邦最高法院判例亦具廣泛及一般效力。

## 各國（地區）制度

### 美國

美國是世界上第一個有違憲審查制度的國家，雖然美國憲法中未有明確提到違憲審查，但美國最高法院於馬伯利訴麥迪遜案中確立了法院這項權力。基於憲法的最高性，任何一個法院都可以進行違憲審查，因此為分散審查制。

### 英國

英國的違憲審查情況較為特殊，因為英國憲法是「不成文憲法」，但不同的法律有不同的法階，法院仍然有一定審查權。由於議會主權原則，英國法院無權對國會通過的法律進行違憲審查，只能對下級立法機構如地方議會通過的法律進行審查。另外，因為英國簽署了歐洲人權公約，違反歐洲人權公約的立法將失效，這方面的審查程序以司法覆核方式進行。相同地，在英國是歐盟成員國的期間（1973 年～2020 年），牴觸歐盟法律的英國法律亦會被以相同方式宣布無效。

英國設有樞密院司法委員會，過去處理蘇格蘭議會與英格蘭議會的紛爭，英格蘭議會在其他屬地的紛爭，與及擔當其他屬地及曾經擔當新加坡的終審法院。樞密院在功能上是憲法法院，但其倚仗的權力是一些憲制性文件（例如皇室訓令）而不是成文憲法。在 2005 年，英國設立聯合王國最高法院，樞密院的本土司法權由最高法院接管。

英國脫歐公投後，梅伊內閣以直接運用「皇家特權」處理外交事務及國際條約方式，啟動《里斯本條約》第 50 條脫歐程序，遭吉娜・米勒（Gina Miller）為首的反脫歐團體「人民挑戰」（People's Challenge）向高等法院狀告內閣進行司法覆核。2016 年 11 月 3 日，高等法院裁定因脫歐影響相關國內法律，依國會主權原則須由英國國會決定。梅伊內閣不服上訴，2017 年 1 月 24 日最高法院駁回，並解釋內閣行使權力分際：

1. 大臣自由行使權力後得報告國會。
2. 大臣無權、除非國會授權。

而退出條約等涉及英國憲法重大事項，顯然屬於第二種權力。2017 年 3 月 13 日，國會兩院通過《歐洲聯盟（通知退出）法案》（European Union (Notification of Withdrawal) Bill）授權內閣啟動脫歐程序，且談判協議須經國會同意；接著 16 日御准施行。

### 韓國

大韓民國憲法在 1987 年修憲後加入違憲審查，最終最定權在憲法法院。憲法法院之權限由「韓國憲法法院法」規定。與中華民國的司法院大法官相同，憲法法院受理由下級法院有關的法律違憲聲請。

1996 年 12 月 16 日，漢城（今首爾）高等法院裁定全斗煥、盧泰愚在雙十二事件（政變事件）為叛亂罪，在光州事變（屠殺光州民眾）為內亂罪，他們的政權雖在憲法下合法，但始終其行為不合乎自然法，政權的合法性並不意味有關叛亂行為與內亂行為的合法性。高等法院在作出此判決時雖然解釋到比憲法更高的自然法，但技術上不屬於憲法法院的職能，所以無需向憲法法院作法律違憲之聲請。

### 日本

日本的違憲審查由法院進行，地方法院或以上皆可宣告違憲的法律無效。日本最高裁判所（最高法院）在 1973 年 4 月 4 日作出首次的法律違憲宣告，確定基於儒家精神訂立的殺害尊親屬罪的量刑原則（即量刑必須高於一般殺人罪之規定）違憲。惟實務上最高裁判所主要採「單純宣告違憲」（宣告違憲、不撤銷法律效力），交由國會廢止或修法。

假使國會不願配合，目前最高裁判所莫可奈何。例如日本參眾兩院選舉，數次因選區未調整導致「票票不等值」（一票の格差）被宣告違憲或「違憲狀態」（違憲状態）。據《日本國憲法》第 98 條規定，法律、命令、詔敕以及有關國務其他行為之全部或一部違憲者無效，最高裁判所不積極作為、引用，也不課國會修法義務，造成「違憲」又「合法」的國會持續運作至下屆改選，甚至沿用舊有未調整選區繼續選舉。

《日本國憲法》第 81 條規定最高裁判所決定一切法律、命令、規則或處分是否合憲，並無明訂憲法解釋機關，僅能推定是國家權力最高機關的國會；倘若國會解釋憲法後又據此通過法律，卻被最高裁判所審判案件裁定違憲，這時則會變成判例推翻國權最高機關釋憲的矛盾情形。目前國會尚未解釋過憲法，另有內閣法制局負責行政府內憲法解釋統一，結果竟然發生內閣解釋憲法超出行政體系範圍以外的狀況，例如安保法案的成立；況且其法制局釋憲並非法定職權，依《內閣法制局設置法》第 3 條第 3 項為負責法律問題，行政機關解釋命令位階不該擴及法律甚至憲法，顯然逾越行政權分際。相較同樣採普通法院違憲審查的美國，三權分立下不分哪個是國家權力最高機關，行政及立法機關只會嘗試錯誤或斟酌是否有違憲之虞，而不會擅自解釋憲法。

從國會選區調整到政府推動安保法案，在在暴露出日本現行違憲審查機制弊端與不足之處。其癥結在於引進普通法院負責違憲審查制度時，未考量日本是大陸法系，附隨案件審查判例只是個案而不具廣泛適用效力，日後仍需經司法審判程序再確認，造成即使這次判定違憲，下次若無具體案件基於不告不理也就沒有合憲性問題，無法成為直接拘束行政、立法機關遵循的準繩。因此在最高裁判所與國會對憲法解釋態度消極下，大權就旁落到內閣法制局手上了。

### 中華民國

自 2022 年起，中華民國之違憲審查機關為憲法法庭。在此之前，進行違憲審查之機關為司法院大法官，並且採用集中審查制度，也就是大法官壟斷了進行違憲審查而宣告法律無效的權力，下級法院法官並不能自行直接將法律宣告為違憲而無效，但可向司法院大法官提出違憲審查的聲請。

　
: **備受討論的釋憲議題**

* 特別權力關係
* 法律保留原則、比例原則
* 男女合校：單性別學校是否違憲
* 領身分證捺指紋
* 大學自治
* 性交易除罪化
* 死刑存廢爭議
* 同性婚姻爭議
* 都市更新

### 中華人民共和國

#### 全國人大常委會違憲審查

中華人民共和國憲法第六十七條規定，憲法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。

2003 年孫志剛案發生後，許志永、滕彪、俞江三位法學博士向全國人大常委會提交《關於審查〈城市流浪乞討人員收容遣送辦法〉的建議》，呼籲違憲審查，但國務院立即主動廢除了收容制度，即《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。違憲審查沒有發生。

2008 年 3 月，全國人大代表、陝西省人大常委會委員馬克寧提交建議，呼籲廢除勞動教養制度。馬認為，國務院關於勞動教養的行政法規違反《憲法》、《立法法》的規定，也違反了《行政處罰法》和《治安管理處罰法》，應當廢除。2013 年勞教制度被廢除，違憲審查亦未發生。

2019 年 12 月 16 日，第十三屆全國人大常委會第 44 次委員長會議通過《法規、司法解釋備案審查工作辦法》。自 2020 年起，全國人大常委會正式啟動違憲審查工作。

* **人身損害賠償標準城鄉差異問題違憲審查**：針對最高人民法院司法解釋規定，人身損害賠償案件中，對城鎮居民和農村居民分別以城鎮居民人均可支配收入和農村居民人均純收入為標準計算殘疾賠償金和死亡賠償金。有公民對此提出合憲性審查建議，認為因計算標準不一致導致司法審判實踐中出現不公平現象，與憲法有關精神不一致。全國人大常委會法制工作委員會審查認為，隨著社會發展進步，國家提出城鄉融合發展，城鄉發展差距和居民生活水平差距將逐步縮小，城鄉居民人身損害賠償計算標準的差異也應當隨之取消。2019 年 9 月，最高人民法院授權各省、自治區、直轄市高級人民法院、新疆生產建設兵團分院開展統一城鄉人身損害賠償標準試點工作。全國人大常委會法制工作委員會與最高人民法院溝通，建議在總結試點經驗的基礎上，適時修改完善人身損害賠償制度，統一城鄉居民人身損害賠償標準。
* **民航發展基金徵收違憲審查**：2020 年全國政協會議期間，有全國政協委員提出提案，建議對民航發展基金的徵收進行合憲性審查。其後，全國人大常委會法制工作委員會審查認為，徵收民航發展基金不屬於憲法第十三條第三款規定的對私有財產的徵收或者徵用，不存在與憲法相牴觸的問題。但是，徵收民航發展基金依據的是國務院文件和有關部門規章，與 2014 年修改後的預算法第九條第一款關於政府性基金依照法律、行政法規的規定徵收的規定不符。全國人大常委會法工委向中華人民共和國司法部提出，如果需要繼續徵收民航發展基金，應當及時完善相關法律或者行政法規依據。
* **民族學校民族語言教育違憲審查**：2020 年，全國人大常委會法制工作委員會針對地方性法規中「各級各類民族學校應當使用本民族語言文字或者本民族通用的語言文字進行教學」以及「經本地教育行政部門同意，有條件的民族學校部分課程可以用漢語言文字授課」等相關規定進行了違憲審查。全國人大常委會法工委審查認為，上述規定與憲法第十九條第五款關於國家推廣全國通用的普通話的規定和國家通用語言文字法、教育法等有關法律的規定不一致，已要求制定機關作出修改。
* **《重慶市人口與計劃生育條例》違憲審查**：2021 年 6 月，有公民向全國人大常委會法工委來信，建議對該市人口與計劃生育條例進行審查。該條例規定，「對涉嫌違法生育的，衛生和計劃生育行政部門應當進行調查。必要時，市或者區縣（自治縣）衛生和計劃生育行政部門可以要求當事人進行技術鑑定以查清事實，當事人應當配合。」「當事人違反本條例第二十四條規定，拒絕接受技術鑑定的，處一萬元以上五萬元以下罰款」。這位居民認為，上述規定賦予了行政機關強制公民進行親子鑑定的權力，不符合親子鑑定應當遵循的自願原則，違反公序良俗，突破上位法，與行政處罰法相關規定相牴觸。全國人大常委會法工委審查認為，「親子關係涉及公民人格尊嚴、身份、隱私和家庭關係和諧穩定，屬於公民基本權益，受憲法法律保護，地方性法規不宜規定強制性親子鑑定的內容，也不應對此設定相應的行政處罰、處分、處理措施。經溝通，制定機關已對相關規定作出修改。」

#### 人民法院引用憲法裁判爭議

實際上憲法本身並未禁止其作為法律依據在判決中引用。法官審判不能直接應用憲法的依據是 1986 年最高人民法院在給江蘇省高級人民法院《關於人民法院製作法律文書如何引用法律規範性文件的批覆》，該規定在可以直接引用的法律依據中沒有列明憲法。

2001 年齊玉苓案二審期間，圍繞陳曉琪等的行為是否侵害上訴人的受教育權等問題，山東省高級人民法院向最高人民法院遞交了《關於齊玉苓與陳曉琪、陳克政、山東省濟寧市商業學校、山東省滕州市第八中學、山東省滕州市教育委員會姓名權糾紛一案的請示》。最高人民法院於 2001 年 8 月 13 日公布了法釋【2001】25 號《關於以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批覆》，指出：「陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，並造成了具體的損害後果，應承擔相應的民事責任」。根據該批覆山東省高級人民法院在齊玉苓案的終審判決中直接援用憲法第 46 條。該判決為中華人民共和國第一次在民事判決直接引用憲法。然而該法釋被最高人民法院 2008 年 12 月 8 日通過的「關於廢止 2007 年底以前發布的有關司法解釋（第七批）的決定」廢止。

2016 年 6 月 28 日，最高人民法院發布《人民法院民事裁判文書製作規範》，其中明確規定：「裁判文書不得引用憲法…… 但其體現的原則和精神可以在說理部分予以闡述。」表明，在民事案件中，人民法院不得引用憲法直接作出裁判，但是可以引證憲法，在「本院認為」部分援引憲法說理。

#### 香港基本法合憲性審查

香港殖民地時期憲制文件《英皇制誥》和《皇室訓令》並無實質的法律條文，加上英國本土並無成文憲法，因此一直沒有所謂違憲審查。具有違憲審查性質的行為始於 1991 年《香港人權法案條例》；因人權法具「凌駕性地位」，牴觸人權法的法律自動失效。

1997 年香港主權移交後，因為《香港特別行政區基本法》並不是憲法，香港不採用「違憲審查」而採用「合憲性審查」的字眼，但其原理仍然是基於香港政府行為與立法行為需遵守香港基本法一樣，違反香港基本法的法律無效。香港各級法院皆有權力解釋基本法，故所有法院皆可進行合憲性審查。香港主權移交後已有數條法例被裁定為違反基本法，而要修改或另外立法取代之。

另外，香港法院所行使的合憲性審查權，與香港的司法覆核，雖然兩者在英語都可稱為「Judicial Review」，但前者是法院對合憲性的審查，而後者是法院對行政違法的審查，並不包括法律違憲之事宜，所以兩者觀念不同。後者的司法覆核是英國法的司法覆核（可參考 Judicial review in English law），或套用羅馬法系的用詞，稱為**行政覆核**。

## 審查界限

憲法學者認為違憲審查之界限判定，多基於審查機關是否為完全獨立之機關；若非完全獨立，則該機關會因為權力傾軋而導致其審查之事實有所偏頗，甚至導致判決不公；但若完全獨立，則是否也有其審查的界限，眾說紛紜；不過大致可以歸納為以下幾點：

1. 憲法明文規定該事實完全由審查機關以外之部門決定者。（例如中華民國憲法規定的監察院彈劾權）
2. 審查機關對於事實認定上的資訊取得有明顯困難者。（例如特定的行政慣例或憲政慣例，因反覆確信遵行而難以考究其原因）
3. 該事實主體有廣泛、多變、專業的特性，審查機關所無法具體認定者。（例如國與國之間的國際問題）
4. 判決後明確有造成相關機關執行上的困擾者。（例如國家對外宣戰或媾和）
5. 事實核心明顯屬於其他機關權責之事，又無違憲審查基準者。（例如機關首長的人事異動權）

## 審查效果

依據被違憲審查的主體不同，隨之判決的法律效果也有所不同，以下以中華民國司法院大法官的違憲審查為例：

* 不宣告違憲，但暗示立法者立法義務。
* 單純宣告違憲。（部分情況下，審查主體仍有持續力發生影響）
* 宣告違憲並明示不適用之意。（有自始不適用的意味）
* 宣告違憲並明示立即不適用之意。
* 宣告違憲，並明示向後一定期限之後失效。（有消極課予立法者義務的意味）
* 宣告違憲，並明示應立刻修改。（有積極課予立法者義務的意味）
* 宣告違憲，並明示違憲後的處理方式。
* 告知「尚無牴觸」，不過某些部分在某一特定情況違憲，並明示該部分立即不適用。
* 告知「尚無牴觸」，但明示立法者應檢討修正。

## 註釋

## 參考文獻

## 參見

* 司法覆核
* 憲法法院
* 法律解釋

## 外部連結

* Linkliste des Bundesverfassungsgerichts （頁面存檔備份，存於網際網路檔案館） auf weitere Verfassungsgerichte in Deutschland und weltweit
* Martin Schubarth: _Verfassungsgerichtsbarkeit?_ （頁面存檔備份，存於網際網路檔案館） (PDF; 49 kB)
* _Der Österreichische Verfassungsgerichtshof._ （頁面存檔備份，存於網際網路檔案館） Dokumentation, 3:57 min. YouTube-Video, 16. September 2015