解雇最后手段性

**解僱最後手段性原則**，是中華民國勞動法領域的法律原則，指雇主依《勞動基準法》（簡稱勞基法）規定終止勞動契約時，負有安置義務；唯有在其無處安置、無其它方法繼續僱用勞工，「解僱」已是最終、不得已（拉丁語：ultima ratio）的手段，才可依法終止勞動契約。:452-453, 508-510 反之，若雇主可用調職、溝通、輔導、給予改善機會等較為緩和的方式重新安置勞工時，則不得逕行終止勞動契約，以保障勞工工作權。:452-453 勞工若遭到違法解僱，可在調解、仲裁或裁決程序不成立後，向地方法院提起「確認僱傭關係」訴訟，維護自身權益。:531

《中華民國憲法》第 15 條保障人民工作權，雇主若解僱勞工，勞工就無法繼續工作，故解僱議題是工作權保障的核心範圍；因此，臺灣法學家林更盛認為，法律要求雇主在解僱之前，先採用對勞工工作權影響輕微的措施，與憲法條文背後的價值判斷相符，也符合《勞動基準法》「保障勞工權益」之立法目的。:241-242 勞雇關係雖為私法範疇，若其中一方的決定將影響另外一方的權益，這樣的決定權應有適當的界線，「不應逾越其實現正當利益所必要的範圍」，而需以廣義比例原則（其中包含最後手段性原則）加以權衡。:241 換言之，若雇主濫用法律賦予的解僱權限，法律就應予以否定，並視為雇主未遵守誠信原則而為的權利濫用。:241, 243

## 定義與適用範圍

依據《勞基法》第 11 條第 1 項第 4 款，臺灣雇主若要在「業務性質變更，有減少勞工之必要」時「預告終止勞動契約」，必須滿足「無適當工作可供安置時」之要件。唯有在其無法用調職、溝通、輔導、給予改善機會等較為溫和的方式重新安置勞工，「解僱」已是最終、不得已（拉丁語：ultima ratio）的手段，才能依該款規定終止勞動契約。:452-453 是以，法學家林更盛認為，上述要件即為「解僱最後手段性原則」之明文規定。:239

### 勞基法第 11 條

《勞基法》第 11 條在學說上一般稱為「經濟性解僱」、「裁員解僱」，俗稱「資遣」。:283 雇主若依該條規定終止勞動契約，大抵上是為了使企業有轉型機會、改變經營方向、增強競爭力、提升總體經濟發展，不得已而為的措施。:15 臺灣勞動法學家邱駿彥評論道，經濟性解僱可說是「犧牲勞工工作權以換取企業永續經營的機會」，而且不可歸責於勞工，因此適用解僱最後手段性原則。:15

由於《勞基法》僅在第 11 條第 1 項第 4 款中訂有安置義務，便衍生「解僱最後手段性原則是否適用於勞基法第 11 條第 1 項其它各款？」之疑問；對此，早期學說上仍有爭議，法院判決也多持否定論。:452 然而，《勞動基準法》第 11 條第 1 項第 1 款至第 4 款解僱理由，都是雇主所導致、不可歸責於勞工；因此臺灣勞動法學說及多數法院判決已轉為肯定論，將第 4 款「無適當工作可供安置時」之要件類推適用於其它各款。:252 雇主若因「虧損」、「業務緊縮」等事由解僱勞工，皆應考量解僱最後手段性原則，以保障勞工權益。:453

至於同條、項第 5 款規定，若雇主因此行使解僱權，是否仍不可歸責於勞工，學界、法院實務判決仍意見分歧。然而，兩者皆認為，雇主依第 5 款規定解僱勞工時，仍然必須考量解僱最後手段性原則。也就是說，對於不能勝任工作之勞工，雇主若要行使解僱權，必須先保障勞工法定權益，在勞工確實無法改善工作狀況的前提之下，才能合法解僱。:473

### 勞基法第 12 條

相對於《勞基法》第 11 條，該法第 12 條在學說上稱為「懲戒性解僱」。雇主以第 12 條規定解僱勞工，必須是勞工有所過失，且符合法定要件；勞工若因此遭受解僱，不只沒有預告期，也無法要求雇主給付資遣費。:288 法規原文如下：

《勞基法》第 12 條第 1 項各款是否都適用解僱最後手段性原則，學說和實務判決上仍存有爭議。:508-509 在法學家黃程貫編纂之《個別勞動法》中，國立中興大學洪瑩容助理教授、張詠善律師合寫〈勞動契約之終止〉篇章，對第 12 條第 1 項各款是否適用解僱最後性手段原則，見解如下：第 1 款，未見法院判決討論；第 2 款，早期法院判決直指不適用該原則，後期則認為必須衡量實際狀況、綜合判斷，應適用該原則；第 3 款，未見法院判決討論；第 4 款，因「情節重大」概念並不確定，必須衡量勞工具體違規情形、雇主解僱手段與勞工違規行為程度相當，應適用該原則；第 5 款，有法院見解認為，不只要衡量勞工是否確實造成損害，還須衡量該損害是否「情節重大」才能判斷；第 6 款，法院見解不一，有主張適用者，也有主張不適用者。:509-510

## 緣起

中華民國勞動法令可分為「個別勞動法」與「集體勞動法」兩大體系。前者指勞工與雇主締結勞動契約、建立僱傭關係，國家為了保護雙方在個別勞動關係中的權益，所建立的勞動法體系，例如《勞動基準法》；:8-9 後者則指國家為保護工會、集體勞工擁有之團結權、協商權、爭議權，而建立的勞動法體系，例如合稱勞動三法的《工會法》（團結權）、《團體協約法》（協商權）與《勞資爭議處理法》（爭議權）。:9 因此，《勞基法》是臺灣個別勞動關係、勞動保護的法律基礎，旨在規定「勞動條件最低標準」，具有公法性質；但由於該法也規範工作規則、勞動契約如何制定，也可發揮私法效果。:10:21-22

1980 年代，臺灣經濟繁榮、晉身新興工業國家行列，政治民主化、社會多元化成為明顯趨勢，勞資爭議也日漸增加，既有勞動法令不堪使用，《勞基法》便應運而生。:191984 年 7 月 19 日，立法院三讀通過《勞動基準法》，其第 11 條第 1 項第 4 款已訂有「無適當工作可供安置時」之明文。在立法過程中，立法委員參酌《勞動契約法》第 35 條規定（該法從未施行）和《工廠法》第 30 條（該法已於 2018 年廢止）規定，擬定較為寬鬆、彈性且有利於雇主的條文；但在勞工代表爭取下，《勞基法》第 11 條才從「正面規定」（有左列情形之一者…… 得終止契約）改為「反面規定」（非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約），以強調該法重視勞動契約的安定性。:107-108

因此，臺灣的勞動契約，以終身僱用、永業型勞工的不定期契約為原則，定期契約為例外。雇主有責任維持勞工經濟生活穩定，不得任意以契約自由原則解僱勞工；解僱相關法令也採「法定事由制」，雇主若要解僱勞工，需合乎法律明文規定，並應負擔舉證責任，證明其解僱行為合法性與正當性。:212 早期的法院判決雖傾向認定解僱最後手段性原則僅適用於第 11 條第 1 項第 4 款；:452 但隨著時代變化，多數法院判決已認同該要件可類推適用於第 11 條其它規定，甚至可能適用於第 12 條部分條文。:252 法學家林更盛更主張，「解僱最後手段性原則」應作為上位原則，一體適用於各種解僱事由，法院實務判決也有擴張適用範圍之傾向。:28:155

「解僱最後手段性」一詞，最初即由林更盛在其論文中引介，受到其他學者跟進討論、介紹，進而大幅影響司法實務運作。:120-127 林更盛在〈論解僱的一般問題以及勞基法第 11 條之事由〉中寫道：「德國聯邦勞動法院首先在其 1978 年 5 月 30 日的判決中，明白表示作為最後手段之終結性的勞動契約終止（德語：Beendigungskündigung），不論其解僱事由為何，為通常或是非常終止，僅當另無其他（包括變更勞動條件）繼續僱用勞工之可能時，方屬正當。德國學說上對此結果，亦多贊同，並以德國《民法》第 242 條的誠信原則作為其理論上的依據。」:301 歷經多年討論，目前臺灣學界及多數法院實務判決皆肯認解僱最後手段性原則適用於《勞基法》第 11 條第 1 項各款解僱事由（經濟性解僱、資遣）；:452 至於同法第 12 條第 1 項各款解僱事由（懲戒性解僱）是否都適用，則尚有討論空間。:508-509

## 影響

### 安置前置義務

臺灣雇主若要合法解僱勞工，必須先盡「安置前置義務」，也就是要先檢視有無更適合勞工當事人之內部職缺，以滿足《勞基法》第 11 條第 1 項第 4 款「適當工作」之要件。而所謂「適當工作」，參照《最高法院 107 年臺上字第 957 號民事判決》，指的是終止勞動契約發生時或之前、之後的合理時間範圍內，有和勞工原本職務條件相當、工作能力可勝任，且勞工願意接受的內部職位。:454 換句話說，如果雇主解僱勞工時，在相同事業單位或相同部門中，有相同職務的工作可讓勞工繼續工作，即為違法解僱；原因是既然有適當職缺、可安排調職，有溫和手段可供運用，雇主卻捨棄不用、逕行終止勞動契約，明顯違背解僱最後手段性原則，雙方勞動關係繼續存在。:466-467

若反向思考，假設雇主有其他職缺，也提供勞工調職機會、協商調職事宜、窮盡一切溫和手段，並合乎《勞基法》第 10 條之 1「調職五原則」等規定；勞工若仍無正當理由拒絕調職，依法院實務見解，可視為雇主已盡安置前置義務，可合法資遣，並發給資遣費。:467 實務上，若雇主已窮盡最後手段，勞工仍無正當理由便拒絕調職，雇主通常會視為曠職；若曠職日數達法定門檻，可依《勞基法》第 12 條第 1 項第 6 款規定予以懲戒性解僱，勞工也無權請求給付資遣費，而對勞方不利。:467

此外，若解僱爭議發生於關係企業，雇主應一併考慮旗下其他公司是否有適當工作可安置勞工，這是為了避免雇主濫用關係企業旗下各公司的獨立性。:453 例如，《最高法院 98 年臺上字第 652 號民事判決》指出，若某公司的「財務管理、資金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項」實際上受到另外一家公司操控，兩家公司具有「實體同一性」，受操控的公司實質上並無自主權，雇主便應將其職缺納入「適當工作」考量中，不能因為兩公司表面上不同，就忽略兩家公司之間的實際權力關係。:453-454

### 解僱及調職以外手段

若雇主依《勞基法》第 11 條第 1 項第 5 款「勞工不能勝任工作」，主張勞僱關係無法繼續，那麼除了調職與解僱兩種途徑，法院實務判決通常認為雇主還有更多溫和手段可以運用，而擴大解僱最後手段性原則之效果。具體來說，這些手段包括：實施績效輔導與教育訓練課程、較輕微的懲處方式（如警告、記過）、實質協助勞工改善缺失等。若雇主未窮盡所有手段，逕行解僱勞工，就會因為違背比例原則，而連帶違背解僱最後手段性原則。

法學家林更盛評論《最高法院 96 年臺上字第 2630 號民事判決》時也認為，若雇主有影響勞工利益較輕微的措施可以使用（如拒發獎金、經勞工同意變更勞動條件等），原則上就不能解僱，否則就有違反解僱最後手段性原則之虞。:156 若雇主面對類似案例，已有既定處理方式，或工作規則已明文規範如何處理，即應優先遵循前例、規則。:156 在此脈絡下，解僱手段性原則不只是單一法條的規定，而是解僱保護法領域的一般法律原則。:159

## 救濟

臺灣雇主解僱勞工時，無論合法或違法，皆立即發生效力，勞工只能被迫離開職場。:59 若勞工認為雇主解僱違法，就需經調解、訴訟等法定程序保障自身權益。這類型的勞資爭議，於《勞資爭議處理法》上稱為「權利事項之勞資爭議」，勞工得在調解或仲裁程序結束後，仍無法解決爭議時，向法院提起「確認僱傭關係訴訟」，要求雇主恢復職務，維護勞工工作權益。:531 大多數勞資爭議中，勞工均採用調解程序，少有採取仲裁程序者。:531 至於該法第四章所規定之裁決程序，則適用於工會與雇主之間，因《工會法》第 35 條或《團體協約法》第 6 條第 1 項之保護工會活動規定所生集體勞資爭議。:279 以違法解僱案件而言，勞工若因參與工會會務或擔任工會幹部，遭雇主解僱時，即可採用不當勞動行為裁決程序。:316-317

2020 年 1 月 1 日，《勞動事件法》施行，大幅改變勞動事件處理程序。該法施行前，勞工需向地方主管機關申訴調解或仲裁，無法解決爭議時再向地方法院提起民事訴訟，訴訟程序原則上適用《民事訴訟法》。:531 然而，民事訴訟程序曠日廢時，經濟較為弱勢之勞工往往難以負荷訴訟成本。因此，立法院三讀通過《勞動事件法》，經蔡英文總統於 2018 年 12 月 5 日公布，自 2020 年 1 月 1 日起施行。該法施行後，明訂勞動事件起訴前，原則上都要經過調解程序，法定例外情形除外，即「調解前置主義」。勞工可選擇向法院（新制）或地方主管機關（舊制）申訴調解:51，若選擇由法院調解，則由法官及兩位調解委員組成調解委員會；:27-28 若調解不成立，則由同一位法官續行訴訟程序。:32 此外，勞動訴訟以速審速決為原則，並減輕勞工舉證責任及裁判費用、強化救助程序與第三人協助管道等。

在勞資爭議期間，勞工也可向法院聲請定暫時狀態假處分，經法院裁准後，雇主在判決確定前應依法院裁定內容繼續維持僱傭關係、給付工資，或准許工會幹部進入雇主管理場域內的工會會所執行工會會務等。:75 勞工若在「暫定勞雇關係假處分」狀態下復職，為暫時性、附條件的措施，復職期間與訴訟期間相同，條件則視判決結果而定。:97 若勞工勝訴，暫時性復職便轉為永久性；若勞工敗訴，雇主就能聲請撤銷假處分裁定，經法院裁准後要求勞工離職。:97 在這段期間內，無論任何理由，雇主都不能「二次解僱」勞工，否則就是違背假處分裁定；若勞工確有失職行為，雇主須以「情事變更」為由向法院聲請撤銷假處分獲准，才能「二次解僱」勞工。:97

勞工提起違法解僱訴訟，並勝訴確定後，雇主有義務主動通知勞工復職，而非等待勞工主動要求復職。:227 倘若雇主未主動通知，則視為「受領勞務遲延」（勞工願意工作，而雇主拒絕或沒有接受），雇主在這段期間必須支付工資給勞工。:127:228 至於勞工之勞保投保年資權益，雇主一旦解僱勞工，依法需為勞工辦理退保；即使勞工於確認僱傭關係訴訟中勝訴確定，也無法追溯加保、加計年資，勞工只能依《勞工保險條例》第 72 條規定，要求雇主賠償損害金額。:235-236 勞工退休金部分，勞工若在 2005 年 7 月 1 日之後勝訴確定，即適用新制退休金制度，勞工或雇主可行文主管機關補提繳新制退休金；若解僱前為適用舊制退休金制度之勞工，也可以向主管機關申請繼續適用舊制退休金制度。:237

## 評論與爭議

解僱最後手段性原則存有若干爭議，最大爭議即為「是否違反法律保留原則」。如法學家楊通軒便認為，臺灣勞動法令並未明訂「解僱最後手段性原則」，若僅由《勞基法》第 11 條第 1 項第 4 款之要件推導產生，立論太過薄弱；其他學者與多數法院判決以類推適用方式，主張《勞基法》第 11 條第 1 項第 4 款以外之解僱事由也適用該原則，有違反法律保留原則之疑慮；因而，雇主解僱勞工前，是否可拒絕遵從解僱最後手段性原則，就有討論空間。:134-135 他主張應修法明訂「解僱最後手段性原則」，並排除第 5 款之「勞工不能勝任工作」與第 12 條懲戒性解僱之適用。:135 他主張，前述狀況皆可歸責於勞工，為兼顧雇主經營權與人事權，雇主為此解僱勞工時，不應適用解僱最後手段性原則。:135

臺灣法學家邱駿彥也認為，既然許多法院判決都採用解僱最後手段性原則，《勞基法》應修法明文規範。:22 與楊通軒不同的是，邱駿彥認為，《勞基法》立法精神重在保護勞工，制約雇主解僱權限，僅在第 11 條開放例外規定，且必須滿足「正當事由」、「解僱最後手段性」等原則。:22 而第 12 條的懲戒性解僱，他認為工作權對勞工至關重大，縱使工作上有所過失，也應同時衡量勞工過失行為與雇主解僱必要性。:22 因而，他建議未來《勞基法》修法時，不只要明訂解僱最後手段性原則，更應明訂適用範圍，納入第 11 條及第 12 條規定，是其和楊通軒等學者見解不同之處。:22

因《勞基法》立法意旨重在規範最低勞動條件、保障勞工權益，臺灣社會學家謝國雄由此出發，指出解僱爭議觸及「從屬性」議題，也就是勞工在經濟上依賴雇主，並在雇主指揮監督下提供勞務；然而，雇主容易濫用從屬性概念、刻意製造容易解僱勞工的環境，且常在勞資爭議過程中佔上風，勞動法令形同虛文，遑論雇主對勞工的照顧義務。:179-183 他進一步從法律社會學角度分析，指出在資本主義體制下，臺灣勞動體制與市場之間緊密連結：第一，雇主將產品市場上的風險，透過薪資制度轉嫁到勞工身上；第二，雇主解僱勞工、勞工自請離職，都是在釋出勞動力，讓勞動力市場持續流動；第三，勞工離開職場後，只能再度進入勞動力市場兜售勞力、找新工作，別無它途；第四，國家任憑個別勞僱關係市場化、應介入而未介入。:157-159 再加上臺灣雇主通常將個別勞動關係視為「私領域」事務，勞動法令則是一種「外力干預」，讓臺灣勞動法令無法發揮「建構社會秩序」、「矯正社會不公」的功能，淪為勞資爭議中雙方鬥爭的工具。:191, 193

## 註釋

## 參照法規及判決

## 參考文獻

## 延伸閱讀

* 林更盛. 《德國勞動契約法終止制度之研究》. 國立臺灣大學法律學研究所碩士論文. 1989 （中文（臺灣））.