律政司司長訴丘旭龍

《**律政司司長訴丘旭龍及另一人**》（英語：_Secretary for Justice v Yau Yuk Lung Zigo and Another_）是香港一宗男子與男子在非私下進行肛交的刑事檢控案件。此案中香港終審法院確立了針對性傾向歧視的司法覆核標準，此標準亦逼使政府其後的《家庭暴力條例》的修正案將保障範圍延伸至包括同性戀伴侶家庭。

## 背景

於 2004 年 4 月，案中的兩名男被告丘旭龍和李錦全，被發現於一停泊在偏僻陰暗公路的私家車中發生性行為。案發時，這兩名男被告分別為 19 歲及 30 歲，他們隨後被警方落案起訴觸犯《刑事罪行條例》第 118F (1) 條，罪名是「非私下作出同性肛交」。該條例於 1991 年通過後，此案是警方首次引用該條例落案起訴嫌疑犯。兩名被告以有關條例違反基本法及人權法作抗辯，並申請永久終止聆訊。案件隨後於荃灣裁判法院進行審訊，裁判官嘉理仕（英語：John T. Glass）裁定《刑事罪行條例》第 118F (1) 條對男同性戀者帶有歧視成份，判處該條例違憲，以及撤銷兩名被告的所有控罪。

政府對判決不服，律政司司長以案件呈述的形式向高等法院就法律觀點提出上訴，原訟法庭法官決定交由上訴法庭處理。上訴庭三名法官一致維持裁判官的判決。政府再向終審法院上訴，在申請上訴許可時，律政司一方向法庭作出三項承諾，包括即使律政司司長上訴得直，也不會要求把案件發還裁判法院重審，不會就當日事件對兩名被告控以其他罪名，以及不會要求法院發出不利於第一被告的訟費令，並願意向沒有法援的第二被告支付合理訟費。終審法院於 2007 年 7 月對此案作出判決，五名法官一致維持裁判官對《刑事罪行條例》第 118F (1) 條違憲的判決，同時就司法程序上裁判官如何處理有可能違憲法律的方法作出澄清。（終審庭判詞，第 4 及 5 段）

## 相關法例

## 有理可據驗證標準

終審庭在處理此案件時，創立了「有理可據驗證標準 (the justification test)」，用作衡量第 118F (1) 條是否違憲。終審庭在判詞中指出，平等權是對人類尊嚴的一個最基本的保障，同時也是人類文明社會的基石，但如果政府以絕對一式一樣的方法對待社會中每一個群體，這只會帶來更多的不平等和傷害，而並非平等和尊重。終審庭因此認為，政府在不同的情況下，以不同的方式對待社會中不同的群體，是合理並必需的。所以，只要政府能夠向法庭提供合理的理據，法庭便會接受政府以不同的方式對待或監督社會中不同的群體。終審庭因此創立了「有理可據驗證標準」，以便法院日後衡量政府的理據是否合理。

有理可據驗證標準中包含三個元素，政府必須向法庭證明相關的不同對待手法都符合這三個元素，法庭方會接納政府所提出的理據。否則，法庭將不會接納政府的理據，法庭亦會視作相關的不同對待手法帶有歧視成分，並必需依據《基本法》所授予法庭的責任，判處相關的不同對待手法、政策、法律等違憲，以及宣佈有關的違憲政策失去法律效力。有理可據驗證標準中的三個元素分別為:

1. 不同的對待手法必須是為了一個正當目的 (legitimate aim)。若要一個目的被視為正當的，必須存在一個對不同手法的真實需求 (genuine need)。
2. 不同的對待手法必須合理地和正當目的有關連。
3. 不同的對待手法必須不會超出為了達成正當目的所需要的程度。

（終審庭判詞，第 19 至 22 段）

## 主要議題

在開始聽取口頭聆訊前，終審庭被知會此案需解決兩個法律爭議。這兩個法律爭議分別為:

1. 《刑事罪行條例》第 118F (1) 條是否帶有違反《基本法》的歧視成份？
2. 當指控嫌犯的控罪被判處違憲時，應該發出甚麼的法庭手令？

(終審庭判詞，第 8 段）

## 爭辯及分析

### 議題一：《刑事罪行條例》第 118F (1) 條是否帶有違反《基本法》的歧視成份？

**判決：**

有

**爭辯：**

政府指出，《刑事罪行條例》第 118F (1) 條是將普通法中的案例以明文正式的納入法律當中，用作保障公眾免受嚴重不雅行為滋擾。政府亦向法庭表示，立法會在定立該法例的時候，定必已經考慮到立例監管同性性行為的需要，所以定立第 118F (1) 條是合理的。（終審庭判詞，第 26 段）

**分析：**

終審庭表示，為了滿足有理可據驗證標準中對「真實需求 (genuine need)」要求的原則，真實需求必須被政府明確指示並勾劃出來。因此，終審庭指出，政府如果簡單地認為對滿足真實需求的原則，能夠透過「立法會定立該法例」的表明現象，就能成立的話，是十分錯誤的。因為《刑事罪行條例》第 118F (1) 條未能滿足真實需求的原則，終審庭判處第 118F (1) 條不合理地侵犯兩名被告人的平等權，必須下令宣佈該條例違憲，並即時作廢第 118F (1) 條的所有法律效力。

終審庭在判詞中向政府解釋，雖然法庭認同立法會有責任定立法律以保障公眾免受嚴重不雅行為滋擾，但法庭絕不能接受立法會以一個帶有歧視成份的方式立法。即使不論同性或異性之間在公眾地方發生性行為也會觸犯普通法下的作出有違公德的行為（outraging public decency），但第 118F (1) 條把男同性戀之間在公眾地方的肛交行為孤立出來，但又沒有相似的條例禁止異性戀之間在公眾地方的肛交行為，再加上政府未能提供合理的解釋，終審庭只能為持下級法院判處第 118F (1) 條違憲的決定。終審庭同時亦質問政府，為何不行使普通法中沒有區分性別或性傾向的的法律起訴兩名被告，而要第一次的以立法十多年從沒有被使用過的法律起訴兩名被告；同樣地，政府未能提供合理的解釋。（終審庭判詞，第 25 至 30 段）

### 議題二：當指控嫌犯的控罪被判處違憲時，應該發出甚麼的法庭手令？

**爭辯：**

控辯雙方都同時認為，當裁判官 於審訊其間判處第 118F (1) 條違憲時，裁判官不應直接撤銷兩名被告的所有控罪。雖然控辯雙方初期持不同的意見，但最後雙方都認為裁判官應該跟隨《裁判官條例》第 27 條的內容處理兩名被告的控罪。所以，終審庭被要求澄清有關的做法。（終審庭判詞，第 61 及 62 段）

**分析：**

終審庭接納控辯雙方的見解，認為裁判官應該跟隨《裁判官條例》第 27 條的內容處理兩名被告的控罪，而非直接撤銷兩名被告的所有控罪。終審庭認為，直接撤銷控罪會使警方不能就該案件再次起訴兩名被告，而如果跟隨《裁判官條例》第 27 條的話，裁判官便可以修改控罪，以沒有違憲的法律（例如普通法下的破壞公眾體統罪）起訴兩名被告。終審庭同時指出，裁判官跟隨第 27 條修改控罪的同時，可以同時行使《裁判官條例》第 105 條給予的權力，將有可能違憲的法例轉移到較高級的法院處理；這樣，被告將不至於沒有經過審訊就釋放，而有問題的法律亦可以更早的得到處理。（終審庭判詞，第 63 至 67 段，第 70 至 71 段及第 87 段）

## 案件的重要性

* 終審法院認同了上訴庭在《梁威廉訴律政司司長》一案的判決，即「性傾向」是包含於《基本法》第 25 及 39 條和《人權法》中的第 1 條和第 22 條的「其他身份」的字眼當中。
* 官方的性傾向歧視，會被視為等同於官方的種族或性別歧視的一樣嚴重。
* 有理可據驗證標準的設立。

（終審庭判詞，第 11 及 21 段）

## 後續

* 香港的平等機會委員會其後建議，立法會將《家庭暴力條例》的修正案將保障範圍延伸至包括同性戀伴侶家庭，否則有可能未能滿足有理可據驗證標準的要求而被判違憲。
* 2014 年，判決九年後。律政司終向立法會提交文件修訂法例，將男同志性行為年齡定於 16 歲，相關條例草案於 11 月 26 日在立法會三讀通過，並於 12 月 5 日刊憲，並同日生效。

## 參考