可原諒殺人

**正當防衛**（英語：Right of self-defense，德語：Notwehr；又稱**自我防衛**，簡稱**自衛**）是刑法的一種概念，表示「對於現實不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為」。其與緊急避難、自我防衛皆為權利的自力救濟的方式。

## 歷史

防衛權的概念最早可追溯至公元前 5 世紀，當時古羅馬的《十二銅表法》第八表第 12 條規定即為正當防衛的雛形：「如果夜間行竊，就地被殺，則殺死他應認為是合法的。」而中國古代的漢律也有類似的規定：「無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引人慾犯法者，其時格殺之，無罪」。《唐律疏議》則規定：「諸夜無故入人家，笞四十，主人登時殺者，勿論。」後世將這種行為稱為「格殺勿論」、「打死不論」。

近代成文法對正當防衛的規定，始於 1532 年制定的神聖羅馬帝國《卡羅林納刑法典》。法國大革命後，1791 年《法國刑法典》也繼受了這個古老的法律規定，其第 6 條規定：「當殺人系出於正當防衛之現實的緊迫情形所支配時，這種殺人是合法的。」另外，《拿破崙法典》和 1871 年的《德意志帝國刑法典》都繼承了類似的規定並加以完善。

## 要件

正當防衛的成立需要滿足 5 個要件：侵害現實存在、侵害正在進行、具有防衛意識、針對侵害人防衛、沒有明顯超過必要限度。

### 不法侵害

正當防衛的起因必須是具有客觀存在的不法侵害。「不法」指法令所不允許的，不必其侵害行為構成犯罪為必要。對於精神病人所為的侵害行為，一般認為可實施正當防衛。但是並非針對所有的犯罪行為都可以進行正當防衛，例如貪污罪、瀆職罪等等不具有緊迫性和攻擊性的犯罪，一般不適用正當防衛制度。

不法侵害應是由人實施的，對於動物的加害動作予以反擊，原則上係緊急避難而非正當防衛。

不法侵害必須現實存在。如果防衛人誤以為存在不法侵害，那麼就構成**誤想防衛**。誤想防衛不屬於正當防衛，如果其主觀上存在過失，且刑法上對此行為規定了過失罪的，那麼就構成犯罪，否則就是意外事件。

### 侵害現在性

不法侵害正在進行的時候，才能合法益造成威脅和緊迫性，因此才可以使防衛行為具有合法性。

不法侵害的開始時間 —— 一般認為以不法侵害人開始著手實施侵害行為時開始，但是在不法侵害的現實威脅十分明顯緊迫，且待其實施後將造成不可彌補的危害時，可以認為侵害行為已經開始。例如恐怖分子在放置炸彈後，即使尚未引爆炸彈，但也構成不法侵害；為了殺人而侵入他人住宅的，即使尚未著手殺害行為，但也被視為不法侵害行為已經開始。

不法侵害的結束時間 —— 當合法權益不再處於緊迫現實的侵害威脅的時候，視為不法侵害已經結束。具體表現在：不法侵害人被制服，喪失了侵害能力，主動中止侵害，已經逃離現場，已經造成危害結果且不可能繼續造成更嚴重的後果。在財產性犯罪中，即使侵害行為已經構成既遂，但如果尚能及時挽回損失的，可以認為不法侵害尚未結束。例如：搶劫犯奪走他人財物，雖然搶劫罪已經完成，但是防衛人仍然可以當場施以暴力奪回財物，這也被視為正當防衛。

在上述開始時間之前或者結束時間之後進行的防衛，屬於**防衛不適時**。具體分為：事前防衛（事前加害）或者事後防衛（事後加害）。前者被俗稱為「先下手為強」。防衛不適時不屬於正當防衛，有可能還會構成犯罪行為。

對於侵害行為正在進行有學說以「侵害的現在性」來解釋，僅有現在侵害時得主張正當防衛:247，並以特定界線來劃分過去及未來侵害之時間點，見下圖:248：

### 防衛意識

正當防衛要求防衛人具有防衛認識和防衛意志。前者是指防衛人認識到不法侵害正在進行；後者是指防衛人出於保護合法權益的動機。

防衛挑撥、相互鬥毆、偶然防衛等都是不具有防衛意識的行為。

* 防衛挑撥 —— 為了侵害對方，故意引起對方對自己先行侵害，然後以正當防衛為由，對對方施以侵害。因行為人主觀上早已具有犯罪意識，自不可能實施正當防衛。但仍為不法加害行為。
* 相互**鬥毆** —— 雙方都有侵害對方身體的意圖。這種情況下，雙方都沒有防衛意識，因此不屬於正當防衛，而有可能構成聚眾鬥毆、故意傷害等罪名。但是，在鬥毆結束後，如果一方求饒或者逃走，另一方繼續侵害，則有可能構成正當防衛。
* 偶然防衛 —— 一方故意侵害他人的行為，偶然符合了防衛的其他條件。例如，甲正欲開車撞死乙，恰好乙正準備對丙實施搶劫，而且甲對乙的犯罪行為並不知情。這種情況下，甲不具有保護法益的主觀意圖，因此也不構成正當防衛。

關於偶然防衛是否成立正當防衛，學界是存在爭議的，一般的，站在「結果無價值」的立場，主張犯罪應當有法益遭受侵害，認為即使沒有防衛意識，但是客觀上，偶然防衛並沒有造成法益受到侵害的結果，所以（1），認為偶然防衛構成正當防衛；（2）認為偶然防衛雖然不構成正當防衛，但也不是犯罪。而站在「行為無價值」的立場，在考量行為性質的時候，往往強調行為人的主觀意識也是左右行為性質的重要因素（即在考慮法益是否遭受侵害的同時，還平行地考慮行為人是否有惡性的主觀），所以認為偶然防衛屬於犯罪。

### 防衛行為

正當防衛只能針對侵害人本人防衛。由於侵害是由侵害人本人造成的，因此只有針對其本身進行防衛，才能保護合法權益。即使在共同犯罪的情況下，也只能對正在進行不法侵害的人進行防衛，而不能對其沒有實行侵害行為的同夥進行防衛。否則叫做**防衛第三者**。

如針對第三人進行防衛，則有可能構成故意犯罪或者誤想防衛亦或是緊急避難。

### 必要性原則

防衛行為必須在必要合理的限度內進行，否則就構成防衛過當。例如，甲欲對乙進行猥褻（「欲」指正在實施），乙的同伴丙見狀將甲打倒在地，之後又用重物將甲打死。這就明顯超過了正當防衛的必要限度。必須注意的是，並非超過必要限度的，都構成防衛過當，只有「明顯」超過必要限度且造成重大損害的，才是防衛過當。

針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛，不會構成防衛過當。例如，甲欲對乙實施強姦（「欲」指正在實施），乙即使在防衛中將甲打死，也仍然屬於正當防衛的範圍。

## 防衛過當

正當防衛是指「防衛權的正當、合法行使」，而當防衛行為不正當或不合法時，即有可能構成**防衛過當**。在大陸法系刑法中，防衛過當是一種寬恕罪責事由，基於行為人出於自我防衛的考量，雖然其行為溢出了法律規定的範圍，但可以加以減輕甚至免除罪責。然而，並非所有不正當、不合法的防衛行為都能適用防衛過當減輕責任，通常是手段違反了必要性原則，也就是逾越了合理的限度，才會構成防衛過當，並適用減免罪責的規定。

## 各國規定

###  臺灣

> **《中華民國刑法》第二十三條：** 
> 
> 對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。
> 
> **《民法》第 149 條：** 
> 對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為，不負損害賠償之責。但已逾越必要程度者，仍應負相當賠償之責。
> 
> 

###  中國

> **《中華人民共和國刑法》第 20 條：** 
> 
> 1. 為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。
> 2. 正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
> 3. 對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。
> 

類似地，《中華人民共和國民法典》第 181 條也規定：

> 因正當防衛造成損害的，不承擔民事責任。﻿
>  正當防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的，正當防衛人應當承擔適當的民事責任。
> 
> 

正當防衛的本質在於制止不法侵害，保護法律所要保障之利益。正當防衛的客觀特徵是，法益正在受到不法侵害的時候，採取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害。正當防衛的主觀特徵是，在認識到不法侵害正在進行的情況下，意圖保護法益不受侵害。

舉例來說，某人在遭到歹徒搶劫的時候，奮起反抗，將歹徒打傷或者失手將歹徒打死，都有可能因為正當防衛而免除刑事責任。當然，正當防衛一旦超過一定的界限和強度，就容易演化為「**防衛過當**」和「誤想防衛」。正當防衛通常要衡量限度，往往以不法侵害之手段和強度及防衛權益之性質作為考量依據，如果防衛過程中故意或過失侵害了他人的權益，則需要對超過必要限度的部分承擔責任。

###  日本

在日本《最高裁判所刑事判例集》的多數案例中，正當防衛需遵循「武器對等原則」，只要武器反擊空手，或刀斧反擊木棒，都可能構成防衛過當。

## 註釋

## 參考文獻

## 參見

* 緊急避難
* 見義勇為
* 自衛殺人
* 城堡準則
* 美國憲法第二修正案