民法典論争
結局、仏民法のローマ法的性格を非難したロエスレルの意見書はどのような影響を与えたか、
旧民法編纂過程で山田顕義が財産法の全面見直し(別調査民法草案)を検討したことへの影響を強調
伊藤博文ら政界の民法延期論への影響を推測
法典論争への直接的影響を疑問視しつつ、八束らの延期論との共通性を指摘
明治民法の独法重視に間接的に影響したに止まるとするもの
などが主張されている。
1869年(明治2年)、副島種臣(法典論争中立派?)が『新律綱領』(刑法)の編纂開始。同時期に箕作に仏刑法典の翻訳を命じている。新律綱領は法典論争院内論戦でも言及がある。
9月、明治政府の脆弱を背景に、オーストリア=ハンガリー帝国との間で安政の条約よりさらに不平等な通商条約締結、治外法権が確立。列強も最恵国待遇を受け、日本の法律は外国人は守る義務が無いとの見解さえ採られ、麻薬の密輸や密猟に伴う殺人すら処罰できない有様であった。
1870年(明治3年)、太政官の制度取調局で民法編纂会議が開催された。会長は江藤。局員の津田真道、加藤弘之(独法派・延期派)、田中不二麿(断行派)、副島種臣・森有礼・福羽美静らがそのまま参画したのではなく、津田・田中・副島・森は不参加で、渋沢栄一や水本成美などが参加していたことが史料から明らかにされている(小早川欣吾)。
方針は「我国に行ひ難き条項を除き」箕作に翻訳させた仏民法典をそのまま日本民法にしようというものであった。
梅の場合、利息制限法の民法典への組み入れや独占禁止法・労働法の制定に反対し、ビスマルクに賛同して社会主義者鎮圧法の制定に賛成するなど、経済的自由主義を徹底して、弱肉強食は経済発展上むしろ是認奨励されるべきとの立場であった。
もっとも、ドイツ皇帝が推進する国家社会主義には賛同し、救貧法(現生活保護法)の制定も予想している。
会社のみを法人とし、各種組合を顧みないのは不当(江木) 本来人でないものを人とする以上(法人擬制説)、限定的に運用すべき(梅)
明治民法起草段階で法人本質論は議題に挙がっていない。陳重も法人擬制説。
1885年(明治18年)8月、井上を委員長とする法律取調委員会が設置される。各法典の矛盾抵触が実際の適用に支障をきたすことを危惧した列強の要請を背景に、司法省は非公式な支援にまわった。
委員は、ボアソナード、ロエスレル、ウィリアム・カークウッド(モンテーギュ・カークード)、ルードルフ、アルベルト・モッセらお雇い外国人や、西園寺公望・陸奥宗光・箕作麟祥、三好退蔵(断行派、慶應卒)、今村和郎・栗塚省吾・都築馨六など。
梅も類似の見解を述べたことがあり、ティボーの法典論とサヴィニーの非法典論、理想派(自然法派)と歴史派の争いに相当すると主張。しかし、各国の法理は表層では異質に見えるが深層で一に帰するという自然法論と、深層で一に帰するが社会の実相では異なって現れるという立場は決して相容れないものではない。梅が自然法に置き換えて理想法と言っているのは万古不変の法理をローマ法に求めるサヴィニーと大差無いので、理想派と歴史派を対立して議論するのは見当違いだとの批判がある(岩田)。
1889年(明治22年)7月、民法草案ボアソナード担当部分が元老院で議定を終わり、天皇に上奏される。
10月、外国人司法官任用問題を抱える条約改正案が井上案と大同小異だとの非難を受けていた大隈外相の暗殺未遂事件が起き、黒田首相は条約改正の中止を決定。
元老院議官兼任の尾崎三良は、財産法案が晦渋難解なこと、日本の実情に適さないこと、委員会による修正も小手先に過ぎないことを批判し、財産法の根本的修正が必要だとして、法典論争に先駆けて、伊藤博文や大隈重信らへ働き掛けていた。ただし、家族制度強化には松岡とともに反対であった。
委員会の議事録では、大審院長兼任の尾崎忠治と区別して元老院の尾崎という意味で「元尾崎」と表記される。
この「誤訳もまた妨げず、ただ速訳せよ」発言は、穂積陳重『法窓夜話』に引用されたことから人口に膾炙したが(61話)、磯部証言ではなく情報源不明の的野の伝聞に依るもので、信憑性は疑問視もされる。
司法卿時代の江藤は、仏法は「天理人道」に基づき、国情の異なる日本でも実施に支障無しとのブスケからの回答を得て初めて編纂に着手しており、制度局時代に比べ若干慎重であった。
1876年(明治9年)2月には、徳川家光家臣土井大炊頭に大判小判を預けたという古証文を譲り受けた代言人(弁護士の前身)が土井利興に返還請求の訴えを提起する珍事件が起こり(2月14日横浜毎日新聞)、これを機に債務者の承諾の無い債権譲渡を無効とする法律が成立(明治9年7月太政官布告)、世論も支持した。後に旧民法がこれを変えたことは、延期論の理由の一つとなった。
この頃官民を問わず、悪質な代言人や商人・高利貸しに対する強い反感があり、月5~8分という「古今未曾有万国に其例なき」高利の横行を受け(細川潤次郎元老院議官発言)、翌年には利息制限法が成立。
1877年(明治10年)1月、不平等条約により関税収入を得られず、財政難に苦しむ政府が過度の地租負担を農民に課したことを背景に(ビンガム)、西南戦争が勃発。前年の陸軍恩給令はフランス恩給法を模倣したもので、戦死者の父母は対象外とされており世の非難を浴びたが、陸軍卿山縣有朋(断行派)は西洋がそうだからというだけの理由で改正論を却下(6年後に元老院で改正)、抗議して切腹する者まで現れるなど遺恨を残した。後に民法典論争で延期派が蒸し返し、貴族院では谷干城、衆議院では安部井磐根が西洋追従・民情無視の例として槍玉に挙げている。
3月、ブスケ帰国。
1882年(明治15年)には「条約改正予備会議」が発足、民法編纂事業にも影響を与えたと推測され、拙速主義を危惧したボアソナードの提案により草案が再検討される。
家族法は編纂局中に日本人委員の主任(該当者不明)を定めて起草を開始したが、起草は難航した。
1883年(明治16年)、参事院が刑法修正案を上申。富井政章、熊野敏三が留学先のフランスから帰国。また英仏両派の協力により法律用語の日本語訳が整備されたことから、東大で最初の邦語での法学講義が開始。
1884年(明治17年)、困民党蜂起(秩父事件)。
1885年(明治18年)3月、財産編および財産取得編(家族法以外)の草案が完成、内閣に提出される。
江藤の拙速主義は、ついにブスケからも批判された。
津田も「江藤は太閤秀吉の尾張城普請の様に一夜で日本五法を作り上げようとしたが...到底できるものではない。私にもやれと言ふたが、私は出来ぬと断った」と証言している。
津田の批判を是としつつも、江藤が外国法調査を鋭意率先したからこそ法典編纂に資したとの評価もある(穂積陳重)。
長期の占有の効果として他人に所有権を侵されるのは、大日本帝国憲法第27条に反する(村田)
当事者の意思で時効が成立したりしなかったりすると取引安全が害され第三者が不足の損害を被るから、万人保護のために設けた公益上の制度が時効の制度趣旨であり、証拠に位置付け自然義務の成立を認めるのは誤り(富井、梅) 長期の占有を適法な所有権取得を推定させる証拠としたに過ぎない(箕作)
ヨーロッパでも、不法占有者や悪意の債務者が利益を得る時効制度には強い批判がある(ベッカリーア、ベンサム、アコラス)。日本の時効制度は明治5年布告第300号「不及裁判」に始まるもので、現行法成立後も長く非難された。
旧民法を進歩的とする旧通説を批判し、進歩的と言いうるのは前述の第一草案であって、公布された旧民法はそうではないという主張が現れる。
論争本質論への代替論は未提示。
戸主の同意無く居所移転すると扶養義務が無くなる(人244条、明治民法749条2項)に止まらず、明治民法では戸主に離籍権が生じる(同3項)。
旧民法人事編244条
戸主は家族に対して養育及び普通教育の費用を負担す 但家族が自ら其の費用を弁することを得るとき又は戸主の許諾を受けずして他所に在るときは此限に在らず
昭和16年改正前749条
1.家族は戸主の意に反して其居所を定むることを得ず
2.家族が前項の規定に違反して戸主の指定したる居所に在らざる間は戸主は之に対して扶養の義務を免る
3.前項の場合に於て戸主は相当の期間を定め其指定したる場所に居所を転すべき旨を催告することを得 若し家族が其催告に応ぜざるときは戸主は之を離籍することを得 但其家族が未成年者なるときは此限りに在らず
前述の庶子・私生児の入籍同意権の復活と併せて、この点は明治民法戸主権の方が強化されたことに異論は無い(手塚)。
原型であるローマ法大全の『法学提要』(Institutiones)の構成は、
第1編、人事
第2編、財産
第3編、訴訟
プロイセン一般ラント法(1794年)では公法が取り込まれる一方で訴訟法(1781年)が分離。
第1部、物の法(財産法)
第2部、人の法(親族法・公法)
フランス民法典では不徹底ながら公法・訴訟法が分離し、
第1編、人事
第2編、財産
第3編、財産取得法
プロイセン法典を経て、仏民法典が確立した法典形式をインスティツティオーネ(インスチチュート)方式という。
旧民法草案ではさらに細分化され、
第1編、人事編
第2編、財産編
第3編、財産取得編
第4編、債権担保編
第5編、証拠編
人事編を首部に置いたため、財産法のみを先行して成立させることは困難になった(村田)。公布段階では編番号は外され、各編ごとに1条から起算する形式になっている。なお「ボアソナードが編纂した」民法が「総則・物権・債券・親族・相続の五種から成る」という事実認識を示す中世史家もいるが、根拠不明。
明治民法ではパンデクテン方式を採用し、物権と債権、財産法と家族法の分離を明確化。
第1編、総則 2章人 3章法人 4章物 5章法律行為 7章時効
第2編、物権
第3編、債権
第4編、親族
第5編、相続
従来は相対立するものとみられていたが、プロイセン法典は起草者説明によると第1部自然法、第2部は修正原理としての社会法とみて原則・例外の関係に対置したもので、パンデクテン方式の萌芽とも考えられ、また後者においても人・物・変動の体系を民法総則に維持しつつ、権利の主体につき親族、変動につき相続で細則を置くという意味で、前者の発展形態とみることができる。
1806年、ナポレオン戦争によりベルリンが陥落して神聖ローマ帝国が滅亡、仏軍占領地域ではナポレオン法典が施行される。
1807年、プロイセン改革が始まり、法典の基礎だった啓蒙絶対君主制が否定される。
1811年、ナポレオン体制(ライン同盟)崩壊。オーストリア一般民法典公布。最後の啓蒙自然法典であり、仏民法典に完成度で劣るものの、プロイセン法典と異なり努めて簡略に徹し公法的規定や細目を排除。
ここで、日本の民法典論争とも比較されるドイツの法典論争が起きる(#穂積陳重説)。
1814年、ハイデルベルク大学教授のアントン・フリードリヒ・ユストゥス・ティボーが『ドイツ一般市民法の必要性』を著し、啓蒙期自然法学の立場に立ちつつ、「一帝国一法律」のスローガンを掲げ、速やかにドイツ統一法典を制定し、全国ばらばらの錯綜した法制度を廃止すべきと主張した。これに対しベルリン大学のサヴィニーは、言語と同じく法は民衆の生活から生まれるもので、君主や学者が制作して上から押し付けるものでないと批判、法学の充実が先決と主張(立法と法学に対するわれわれの時代の使命について)。
従来、八束の主張は多数派工作のためのプロパガンダに過ぎず、学理的には全くの的外れとされ、不評であった。特に、仏民法・旧民法はいずれも強力な家父長制を基盤としていたにもかかわらず八束が批判したと解すると、「民法出でて忠孝亡ぶ」は、進歩的法典に対する保守派の反発ではなく、保守的な仏民法(松本)、または保守的な旧民法に対する誤解ということになる(中村、大久保泰甫)。
しかし、前後に発表された一連の論文からは彼なりの西洋文明摂取の態度が認められる。
そこで、単なる保守的イデオロギーに尽きるものではなく、古典的自由主義の限界を見据えた上での、財産法にも一体となって及ぶ弱者保護の論だとして、ギールケらの論争との共通性を再評価する動きがある。
...例えば、"自由競争は進歩の母"とされ、"所有権の制度の如きは実に社会的自由競争を活発ならしむる誘因として特に社会組織の基礎を為すなり"とされ...時に"社会党"に対する理解すら示される。
...
法典論争の時点では、1887年(明治20年)に設立された帝国大学法科大学独法科(東大法学部独法科の前身)のほか、私立の獨逸学協会学校(現獨協大学)があって平田東助(商法断行派)などが独法の講義をしていたが、独法派の法律家は極めて少数だったので、法典論争では独立一体の活動をしていない。
「独逸法学が我国に入ったのは日が浅かった為独逸法学派と云ふが如きものは特に存在しなかった」とまで断ずるのは、明治民法起草補助委員仁井田益太郎である(明治26年東大独法科卒、卒業生7名。明治30年は1名)。
家庭を伝道および信仰生活の単位として重視したイエス・キリストにおいては、婚姻関係は親子関係から独立して、社会の一個の新しい基本単位を為すとされた。
「不品行のゆえ」は文語訳聖書では「淫行のゆえ」。妻の姦通による離婚を例外的に認めたこの文言は、カトリック神学者により後世の挿入だと主張され、別居および教皇の婚姻無効の宣言のみ認められて、不正の温床になった。新共同訳では「不法な結婚でもないのに」、聖書協会共同訳聖書では削除。
キリスト教の家族観を確立したのは、性的衝動の克服を目指した聖アウグスティヌスであった。男を惑わせ道を誤らせる「女は罪深きもの」、婚姻は「必要なる悪」だから、肉体と不純を浄化するため教会の秘蹟が不可欠と考えられ、世俗的な事実婚を否定して、法定手続を婚姻の成立要件とする方式主義(要式主義)が確立。加えて、使徒パウロの言にも重きが置かれた。
このようにキリスト教社会は男性優位だったから、西洋法で女性の権利は何らかの形で制限されていた。
前述のホッブズは自然状態における母権論を提唱したが、父権を当然視する17世紀のキリスト教社会に受け入れられなかった。
また社会の変動期との理解からすれば、説明的で詳細に過ぎる旧民法では硬質過ぎて、社会の激動に耐えないと考えられた。そこでドイツ民法典第一委員会の決議に倣い、「法典の条文は、原則変則及び疑義を生ずべき事項に関する規則を掲ぐるに止め、細密の規定に渉らず」(「法典調査の方針」11条)という基本方針を上申した。
これは、起草の時間が無かったから簡略化したに過ぎないとする理解もあるが、そうではなく、立法者が全ての紛争を事前に予想し規定することは不可能である以上、学説・判例の発展を阻害しないよう、法典は必要最小限の事項に絞った抽象的規定に止めるべきとの意であり、それが陳重のいう「根本的改修」の真の意味だったとも解されている。
元々はボアソナードの原案維持路線の熱心な支持者だった村田保(法律取調委員会委員、元老院議官)だが、法案速成よりも欠点修正を重視する考えに転じる。そこで具体的な修正提案をしたが容れられず、強引に審議を進める山田と決裂、以後法典論争では徹頭徹尾延期派に立つ。
村田はその後もシーメンス事件で内閣を瓦解に追い込むなど、貴族院の反政府勢力の頭目として奮闘した。
1889年、スペイン王国民法典公布。仏法系だが、仏法を介さず直接ローマ法に依った規定や自国慣習など独自色が強くなっている。法典の出来が仏法を凌駕したことに争いは無い。
物を収益する権利を所有権の一部とするが(財44・110条)、日本の慣習に無い上ヨーロッパでも廃れており不要(村田、末松謙澄)
フランスでは遺言により妻や私生児のために生じるのが普通だが(室町時代の一期分に相当)、民法の規定は他人間の売買を想定しており立法の本意に合わない(木下) 似た慣習は僅かながらあり、今後発展する可能性もある(箕作)
所有権者ではなく用益権者を直接の納税者としたため(財89条)、常に小作人が納税の負担を負うことになる(江木) 虚有者(所有者)と用益権者の私法的関係を定めたに過ぎず、公法的意味は無い(和仏法律学校校友会)
財44条
用益権とは所有権の他人に属する物に付き其用方に従ひ其元質を変すること無く有期にて使用及び収益を為すの権利を謂ふ
編纂過程で断行派からも批判が相次いだ論点である(#仏法派委員の批判)。物権とすることで、共同相続人のみならず善意の第三者にも広く対抗できるとした点が特徴である。
箕作・松岡の『別調査民法草案』では用益権は維持されたが、それを分解した使用権・住居権は削除。独民法典は用益権を認めるが、立法者の想定した形では利用されなかった。
平成30年改正相続法でも、配偶者居住権は債権的効力で十分であり、用益物権構成は不動産取引を不当に混乱させるとして不採用。
1872年(明治5年)4月、江藤は欧米の司法制度の視察を希望、政府の辞令を得たが、多忙のため随員のみの派遣を決断。
出立前には次のように訓示。
1873年(明治6年)、パリでボアソナードに憲法・刑法の講義を受けた官僚の内、ボアソナードいわく通訳無しで講義を理解できたのが井上毅・名村泰蔵・今村和郎である。
ベルリンにも旅行して法学研究に努めた井上は、仏刑事法の導入に支障は少ないが、仏民法典は中央集権に過ぎ地方慣習への配慮を欠く、整備された裁判制度はかえって公証人などの特権階級化・訴訟費用の高騰を招き庶民の怨嗟の的になっているとの報告書を日本に送った。「民心安堵」のために民法典編纂を急いだ江藤と、人民の利益のために反対した井上は、一見相反するようで根底で共通していたとも考えられている(坂井雄吉)。
この時井上が着目したのはプロイセンではなく、あくまで領邦の多様性を内包した連邦国家としてのドイツであり(#ドイツ法学の理論状況)、国情・国民性が大きく異なると当時考えられたプロイセンの法典を模範法に考えたというのは後世の誤解だとの主張がある(山室信一)。またドイツ一辺倒ではなく、行政は仏国流の中央集権を支持している。
井上はその後も終生ボアソナードと強い絆で結ばれていたが(#民法典論争後日談)、法典論争では延期派。論文は1890年(明治23年)の「法律ハ道理ニ対シテ不完全ナルノ説」「民法初稿第三百七十三条ニ対スル意見」がある(星野の著書では言及無し)。名村・今村は断行派。
人民を試験の道具にするのは不当(谷、宮本、木下、富井)
既存の法令は全て天皇が公布したものだから、改良は天皇の意思に反しない(法学新法) 天皇が実施に同意した法典を延期することは天皇の威厳を損なう(山縣、ボアソナード、箕作) 法典は確かに不完全だが、施行して後日修正すれば良い(梅、和田守菊次郎・井上操・和仏法律学校校友会、田中、榎本・箕作) 裁判所構成法・刑法・刑訴法は問題とせず、民商法だけ非法典論を主張する理由が無い(大井憲太郎) 公布時に異論の無かった民訴法典が施行僅か1年で不完全を露呈したのだから、施行前の評価はあてにならない(和田守)
一度施行すれば既得権益を生み、後々まで後を引く(富井) 施行条例による処置で足りる(日本之法律)
英法派は実業団体と連携を取りつつ、東京法学院(英吉利法律学校の後身)を本拠に延期運動を開始、一方仏法派は明治法律学校を本拠とし、商の普遍性世界性を強調して断行論を主張。
ボアソナードも統一商法典による商工業近代化を説き、断行を主張。ロエスレルが、法典は日本人自身の問題との立場から論争に距離を置いたのと対照的であった。
英法派の理論的主張は次の文に要約される(福島)。
両派はあらゆる手段を尽くして多数派工作に及び、議員に脅迫めいた書状を送った者さえあった。
田中耕太郎「ボアッソナードの法律哲学」福井勇二郎編『杉山教授還暦祝賀論文集』岩波書店、1942年
團藤重光『新刑事訴訟法綱要』7訂版、創文社、1970年
手塚豊『明治民法史の研究(下) 手塚豊著作集第八巻』慶應通信、1991年
道垣内弘人『リーガルベイシス民法入門』2版、日本経済新聞出版社、2017年
遠山茂樹「民法典論争の政治史的考察」『法學志林』49巻1号、法學志林協會、1951年
富田哲「明治期における家族思想の展開 植木枝盛をめぐって」『行政社会論集』30巻4号、福島大学行政社会学部、2017年
利谷信義『日本の法を考える』東京大学出版会、1985年
中川善之助・青山道夫・玉城肇・福島正夫・兼子一・川島武宜編『婚姻 家族問題と家族法II』酒井書店、1957年
中川善之助・青山道夫・玉城肇・福島正夫・兼子一・川島武宜編『親子 家族問題と家族法IV』、1957年
中川善之助・宮沢俊儀『現代日本文明史 第五巻 法律史』東洋経済新報社、1944年
中川壽之「明治法典論争期における延期派の軌跡」『法学新報』121巻9・10号、法学新報編集委員会、2015年
中川壽之「明治法典論争の中の私立法律学校」『明治大学史資料センター報告』37巻、明治大学史資料センター、2016年
中村菊男『近代日本と福澤諭吉』泉文堂、1953年
中村菊男『近代日本の法的形成』有信堂、1956年
中村哲也『民法理論研究』信山社、2016年
中村敏子『女性差別はどう作られてきたか』集英社、2021年
沼正也「『法學士會』設立の過程とその活動」『一橋論叢』52巻2号、岩波書店、1964年
野田良之「ボワソナードと陸羯南」『法學志林』71巻2・3・4号、法學志林協會、1973年