不改常典
さらに進んで、桓武以降の「初め定めた法」だけを近江令と考える早川庄八の説がある。この説は二つの柱を持ち、一つの根拠は「皇位は天智が定めた法である」と読める光孝天皇の即位詔である。この文面では皇位継承法のこととは思われない。もう一つは近江令不存在説で、天智天皇が近江令を制定したという話がこの時代に創作されたとする。そこで、「初め定めた法」は、天智天皇の業績を持ち上げるために作られた近江令とその後継の律令のことだとする。
これに対しては、「皇位は法である」とはそもそも文意不明であり、ここに特別な意味を読み込むのではなく、形骸化をみるべきだという批判がある。また、即位根拠として現在の養老令ではなく過去の令が持ち出される不自然も指摘される。
これは天武天皇の二世王(孫)である長屋王と草壁皇子・元明天皇夫妻の娘である吉備内親王の間の子が天武天皇の三世王(曾孫)ではなく元明天皇の二世王(孫)として遇されたことも、女性天皇の子孫が男性天皇の子孫と同等の身分待遇を受けたとする傍証として考えられている。
第三は、文武天皇の即位を正当化するために不改常典が使われていない点である。軽皇子(文武天皇)が若年で立太子したときに、皇族内で異論があったことは、奈良時代に作られた『懐風藻』に記されている。このときは天智の孫にあたる葛野王が直系継承を主張したが、その際天智天皇の定めた法には触れなかったようである。また、文武天皇の即位詔に、不改常典への言及はない。不改常典が直系皇位継承を定めていたのなら、それを拠りどころにして文武立太子・即位の正当性を主張することができたはずである。
第四は、元明天皇の即位詔の中で二番目に出てくる不改常典が、「不改常典と立て賜った食国法」と記されている点である。「食国」は、国をしろしめすという意味で、国の統治の意味である。ならば不改常典は統治に関する法なのであって、皇位継承に関する法ではない。
第五は、光孝天皇の即位詔に、「天日嗣高御座の業」は天智天皇が「初め賜い定め賜える法」だとある点である。「天日嗣高御座」は天皇が居る場所を指し、その業は皇位そのものか、皇位について行う統治のことで、継承方法のことではないと考えられる。
不改常典(ふかいのじょうてん、ふかいじょうてん)は、707年以降江戸時代までの日本の天皇の即位の詔でたびたび参照された法で、天智天皇が定めたとされるものである。天智天皇が「改めるまじき常の典と定め賜ひ敷き賜ひた法」というくだりから、学界で不改常典と呼ばれる。
この法は、天智天皇の事績をまとめて記した『日本書紀』には記されず、『続日本紀』以下で後の天皇が言及する形で現れる。その最初は元明天皇の即位詔で、以後江戸時代に至るまで度々言及された。史料に具体的内容が引かれていないが、非常に重要な法と位置付けられており、歴史学者の関心を引いている。内容に関しては、父から子に皇位を伝える直系皇位継承法説などおびただしい学説が立てられ、定説はない。
近江令が平安時代に創作された仮構ならば、奈良時代に言及された不改常典が近江令であるはずがない。存在説をとる場合でも、近江令は律令制整備の長い道程の中の一段階とみなされるようになり、重要度が減じた。なお、岩橋の論には「不磨の法典」という大日本帝国憲法を思わせる表現による評価がなされたことからその後の研究者に不改常典に実体性や永続性を持つものとする認識を与えたとする指摘もある。
それから1960年代末までは、皇位継承法説を修正・補強する研究が続いた。1955年には直木孝次郎が論文「天智天皇と皇位継承法」で元明天皇による仮託説を提唱した。直木は後に仮託説を捨てたが、仮託というアイデアは、直系・嫡系皇位継承法説からも、これを否定する立場からも引き続き参考にされた。1959年には北山茂夫が、大友皇子と重臣たちが奉じた「天皇の詔」が不改常典であろうとする説を出した。 井上光貞は1965年発表の論文「古代の皇太子」で、岩橋が唱えた直系相続ではなく、嫡系相続が定められたのではないかとする説を出した。
皇位継承法説定説化の状況を覆したのは田村円澄で、彼は1969年に論文「不改常典考」で皇位継承法説を全面的に批判し、藤原氏の輔政を定めた口承の法が不改常典であると説いた。この説は1970年代にかなりの支持を得たが、皇室側の動機や藤原氏の台頭時期に疑問が投げられ、勢いを失った。以後次々に不改常典をめぐる新説が提唱され、論議は非常な活況を呈したが、どれもはっきりした成功をおさめなかった。
新説提唱が一段落してから、1980年代以降は直系・嫡系の皇位継承法説が最有力と目される状態に揺り戻したが、それで確定とはみなされていない。
『藤氏家伝』や『弘仁格式』には、日本最初の令として天智天皇が近江令を制定したことが記されている。不改常典を天智元年制定の近江令とするのは、大正から昭和初期の通説であった。史料的根拠としては、後に高橋崇があげた元明天皇の即位詔の「不改常典と立て賜わる食国法」という箇所がある。食国法は国家統治の法律と解されるので、これは当時の国家統治の法、すなわち最初の令として制定された近江令のこととされる。
近江令説に対する批判としては、大宝令が施行された後の段階で近江令を「不改常典」と呼ぶ矛盾が指摘される。つまり、既に改正された法を改正されない法と呼ぶ矛盾である。 また、20世紀後半に有力化した近江令不存在説にもとづけば、不改常典を近江令とする説は否定される。近江令制定が平安時代に創作された話なら、奈良時代に言及されるはずがないからである。
なお、近江令の中に皇位継承規定があったとは考えられない。大宝令、養老令に皇位継承に関する規定はなく、唐の令にも規定がない。近江令に置かれていたとすれば、日本独特のものとして置かれた規定が、大宝令制定時に除かれたということになり、令から削除されて間もない法を「改めるまじき法」と呼ぶ矛盾が生じる。