法定地上権
この要件については条文上には明らかとなっていないが当然とされる。かつて判例は強制執行により土地と建物が異なる所有者に帰属した場合につき388条の適用を否定したが(最判昭38・6・25民集17巻5号800頁)、昭和54年民事執行法改正により強制執行における法定地上権が立法化された(民事執行法81条)。また、国税徴収法に基づく公売についても判例は388条の適用を否定したが(最判昭38・10・1民集17巻9号1085頁)、こちらも昭和34年の国税徴収法改正により法定地上権が法定されるに至っている(国税徴収法127条1項)。
法定地上権(ほうていちじょうけん)とは、土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属している場合に、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときに当該建物に成立する地上権(第388条前段)。約定地上権とは異なり当事者間の合意による設定ではなく法律の規定によって当然に生じる。日本独特の制度であるとされ、これを継受した韓国民法にも同様の制度がある。