不作為犯
刑事訴訟法第239条は、「官吏又は公吏は,その職務を行うことにより ,犯罪があると思料するときは,告発をしなければならない」と規定している。もっとも、裁判所は2010年、「同条項による公務員の告発義務は、公務員が国ないし公共団体に対して負担するものであって,各公務員において告発を行うことが個別の国民との関係で法的に義務付けられるものではない」ことを判例化した
不真正不作為犯の要件として、構成要件結果の発生を阻止すべき義務=作為義務が存在することが要求される点については争いがない。この作為義務の要件については、刑法体系上の位置づけと発生根拠が論じられている。
まず、作為義務の刑法体系上の位置づけの問題については、作為義務論を違法性に位置付ける見解が存在する。代表的な論者は牧野英一である。他方、現在の日本の通説的な見解は、いわゆる保証人説(独:Garantenthorie)を採用し、一定の保証人的地位(独:Garantenstellung)を有する者の不作為のみが構成要件に該当する実行行為たりうると理解したうえで、作為義務とはそのような保証人的地位から生じる義務であると論じることで、作為義務論を構成要件に位置付けている。
次に、作為義務は、伝統的に、法的なものでなければならず道徳的ないし倫理的義務では足りないと論じられており、その発生根拠は法令・法律行為・条理に求められている(形式的三分説)。ここにいう法令には刑法外の法令も含むと解されており、その型例は民法上の親権者の子の監護義務(民法第820条)である。また、法律行為の典型例は契約と事務管理である。条理の内容としては、先行行為(独:Ingrenz)や物の所有者ないし占有者であることが掲げられることが多い。も他方学説上は、刑法外の法源から作為義務を認めるのではなく刑法の観点から作為義務の発生根拠を探求すべきとの問題意識の下で結果発生に至る因果経過を掌中に把握していた点に作為義務の発生根拠を求める見解が有力である(排他的支配説)。実務的には、不真正不作為犯という法律構成を安易に認めることは妥当ではないとの問題意識に基づいて、個別事案に即して、考えられる作為義務の発生根拠を列挙するという形がとられることが多い(最高裁判例として、最判平成17年7月4日刑集59巻6号403頁:いわゆるシャクティ事件(成田ミイラ化遺体事件))。
法は人に不可能を強いないとの観点から、不真正不作為犯の要件として、構成要件結果の発生を阻止する行為が当該行為者にとって事実上可能であったこと(作為の可能性)を要求する点にも争いはない。例えば、子が溺れている場合に親権者が泳げないのであれば、親権者が自ら水中に飛び込んで子を救助するという形で子の死亡という結果発生を阻止する作為の可能性は否定される。 実務上は、作為の可能性にとどまらず、作為の容易性に言及されることも多い。