憲法改正論議
多くの国家の憲法、特に大陸法をとる国のほとんどの憲法には緊急権の規定があり、存在していない憲法は少数派である。英米法ではコモンローとしてマーシャルローの法理が認められており、イギリスでは第一次世界大戦後から個別立法制度が採用されるようになり、アメリカにおいてはウォーターゲート事件以降立法制度が多く採用されるようになった。イギリスの緊急権法、アメリカの戦争権限法や全国産業復興法がこれに該当する。
国家緊急権は、緊急事態のために憲法を一時停止して超法規的立場の判断に委ねる意味で超憲法的性質を持っている。
国家緊急権は、非常事態のために考え出された概念であるが、三権分立のような一般の憲法と違い為政者の権力に制限をかけるのでなく、緊急事態をきっかけに逆に権力を集中させ国民の人権を広く制限するものであるため、諸刃の剣のようなもので一歩使い方を誤ると独裁に陥る危険性があることが指摘されている。
憲法の変遷とは、憲法の規定の文言になんらの改定が加えられることなく、内閣行政府による有権解釈に基づく国家実行が行われ、議会が明示的ないし黙示的に追認することによって、事実上規範の意味が変化し、憲法改正されたのと同じ結果を生ずることを意味する。一般的には事態を客観的に観察した結果を示す言葉であるが、これに司法的性格を持たせることができるか議論がある。実効性が失われた憲法規範は法としての性格を持たないとして、これを肯定する見解がある。他方、違憲状態はあくまでも事実にしか過ぎず、司法的性格をもちえないとして、これを否定する見解がある。
当初の意図はそうでなくとも、歴史的には、国家緊急権は野心を抱いた一部の人間によってたびたび権力を握る手段として利用されてきた過去を持っている。憲法学者の村田尚紀は「各国の歴史を見ると、国家緊急権はクーデターに利用されることが多い」と述べている。たとえば、アドルフ・ヒトラーが民主的に選ばれながら、ワイマール憲法の国家緊急権を利用して全権委任法を公布して独裁体制を築いた歴史もあるため、日本国憲法に国家緊急権(緊急事態条項)を導入することについては慎重な意見もある。
橋爪大三郎は、諸刃の剣になるような国家緊急権の導入には慎重な議論が求められるとした上で、もし導入するとすれば、あくまでもとの憲法秩序を復帰させることを目的とし、期限つきの一時的なものとし、事後に検証を働かせられる仕組みが必要という提言をしている。具体的には、国政調査権の発動による「国家緊急事態調査特別委員会」のようなものを設置して国家緊急権に関与した当事者を招致することや、特別裁判所の設置などが考えられている。
法的連続性が切断された「新憲法制定」と憲法改正との相違点は、「改正」の定義の差にすぎないとする指摘がある。改正の限界を超えた改正も、改正後の憲法が国民から広く受け入れられて安定した秩序を形成することができれば、新しい根拠によって憲法の効力が承認されていると見なすことができ、改正憲法か新憲法かを判断する標識であるにすぎないとされ、その権利が改正権者自身の手にある限り、理論上の新憲法制定が改正の名において行われることはありうる。