故意ある道具
前者の場合はYの行為がそもそも構成要件に該当せず(収賄罪の主体は公務員であり、公務員でないYが賄賂を収受しても収賄罪の構成要件に該当しない)、違法でもないからYの行為を収賄罪の正犯として処罰することは出来ない。Yが正犯たりえないので、賄賂の受け取りを命じた公務員Xについても共犯として処罰することは出来ない(正犯なき共犯は認められない。)し、Xは収受行為を自ら行ったわけではないから収賄罪の実行正犯として処罰することも出来ない。このため結果的には公務員であるXに賄賂が渡っているにもかかわらず誰も刑事責任を負わないという不合理な結果が生じる。
このような場合に、学説・判例は間接正犯理論を用い、実行行為を行わなかったXを正犯としYをその道具として位置づけ、Xを収賄罪で、Yを収賄の共犯として処罰する努力を行ってきた。ここでYは自己の行為が収賄罪の構成要件該当事実を実現するものであることを認識しているから、故意ある道具と称せられる。またYは収賄罪の構成要素である公務員という身分を有しないからYのような者を身分なき故意ある道具と呼ぶこともある。
では後者の例についてはどうか。この場合Bを業務妨害罪の実行正犯として処断することについては何らの問題はない。
ではAはどうか。業務妨害罪の成立については特に問題はない。