民法典論争
家族法部分は、固有の民族慣習を考慮するため日本人が起草すべきと考えられた。
ボアソナードも、憲法・親族法は自然法ではなくもっぱら各国の事情を基礎とすべきとの立場だったが、相続法は財産法の延長と考えており、均分相続制が経済上有利であり、家産分割の弊害は会社の活用や賃貸借で経営を維持できると主張、財産法案中にもそれを予定する規定を設けたが、後に削除された。後世からは、そのような相続法論は理性万能論に過ぎ現実的でない、後に西ドイツやスイスなどで農地単独相続が再評価されたことも説明できないとの批判がある(我妻)。
国内法の統一と、不平等条約改正が法典編纂の動機である。明治初期では前者による富国強兵に比重があった。
12月、永井松右衛門により、本来は商法の内容的修正を必要と考えるが、施行期限が迫っていることから先ず民法典施行日まで延期を求めるとの理由により衆議院に商法延期法案が提出され、15日の審議に付された。議長は中島信行。
商法及商法施行条例施行期限法律案
明治23年4月法律第32号商法及同年8月法律第59号商法施行条例は明治26年1月1日より施行す
英法派・延期派の元田肇、岡山兼吉らと、仏法派・断行派の井上正一、宮城浩蔵、末松三郎らが激論を展開。
吏党ながら是々非々論(ケースバイケース)を信条に商法典論争では反政府的行為に出た大成会のほか、改進党議員も多くが延期法案に賛成したが、自由党は二分した。断行派は無所属の仏法派議員が主力であった。本来の党派性からすると断行派に立つべき改進党の多数派が延期派で、自由党がその逆だったことは当時の新聞社にも意外であった(『国会』21日)。
政府委員箕作司法次官は、天皇の大権により公布された法典の延期は天皇の権威を傷付けると演説したが議会は激怒し、延期派に鞍替えする断行派議員が続出(『郵便報知新聞』17日)。189対67の大差で延期法案が可決した。
「民法典論争とは、ボアソナードが作成した民法典をめぐる論争である」と定義されたり、「親族・相続」を含む民法全編の編纂者が「ボアソナード」と記述されることがある。しかし論争の対象となった明治23年法律第28・98号、いわゆる「旧民法」の内、最も激しく争われた家族法(98号)は磯部四郎ら日本人の起草である(#旧民法家族法の起草者)。
したがって全体を「ボアソナード民法」などと呼ぶのは不当と批判されている。
もっとも彼の査閲を経て正稿になったとの法史学者石井良助の推測もあることから(未確定)、全くの誤りとも言えないとも考えられる。しかし原案の大修正を無視して、全体が彼の意思通りに成立したかの印象を与えミスリーディングだと批判される(中村菊男)。ボアソナードの間接的影響が当然視されることもあるが、熊野らの家族法指導教授は別人(#英仏両派の形成)。
そこで家族法起草はあくまで日本人主導と理解する立場からは、「ボアソナード民法」を意識的に財産法に限定して指称される。本項では旧民法で統一。
また旧民法の意味でボアソナード草案と言われることもあるが、主権者が正式に公布した法律であり、かつ明治民法により廃止されるまで事実上施行されたのとほぼ同じだったため、政府に採用されず廃案になったというのは誤りである。
一方1898年(明治31年)に施行された新民法は、形式上は今なお現行法だが、財産法(明治29年法律第89号)は部分的修正に止まるのに対し、家族法(明治31年法律第9号)は戦後根本的に修正されたため(#民法典論争延長戦の決着)、文脈によっては昭和22年改正法との対比の意味で改正前の条文を「旧民法」と呼ぶこともある(本項では明治民法で統一)。
明治政府がまず仏法に依ろうとしたのは、
特にその刑法・民法が世界的に模範法典とされていたから自然だった(箕作、牧野英一)
ナポレオン1世への崇敬を通じて、フランスを兵制・法制の模範とする江戸時代からの動きがあった
仏法が中核とする自然法思想が、旧弊を脱し新しい時代を創ろうとする日本人の思想に合致した
ほかに選択肢が無かったうえ、当時は日本の国民性に最も類似するのはフランスというのが国内外の共通認識だった(#その他の説明)
ナポレオン3世の親日政策がフランス文化への関心憧憬に拍車を掛けた(星野)
先進的なフランスのブルジョワ法制を継受することで、日本資本主義の封建的障害を打破しようとした(平野)
仏法輸入=進歩的とする平野らの説は妥当でなく、法典の進歩性ではなく、中央集権的画一性が評価された(遠山茂樹)
などの説明がある。
#英法導入の理由・#独法導入の理由は後述。
仏法から独法への転換は、#明治14年の政変に伴うプロイセン流国家思想への接近を反映したものだとの見解も有力に主張されており、憲法や行政法と異なり、日本民法が独法の影響を受けて成立・発展したのはあくまでドイツ法学の優秀性が高く評価されたからに過ぎないとする見解と対立している。また憲法についても、独法学が最も体系的に整備されていたから多くを学んだに過ぎないとの主張がある。その後対独感情は1895年(明治28年)の三国干渉により急速に悪化した。
日本の国情・国民性がフランスと正反対だったために忌避され、その逆のプロイセンを模範にしたという理解にも批判があり、維新後の政情不安を背景にエメ・アンベールをして日本人を「東洋のフランス人」と評せしめたように、フランスほど似通った国民性の国は無いというのが明治初期の国内外の通念だったから、革命後の政情不安に苦しむフランスと同じ道を辿ることへの警戒に繋がったとの見方もある(山室信一)。なお「極端から極端へ飛び散々苦がい経験をした末ヤットのことで中庸に落附くのが仏国流」とは、1913年(大正2年)の仏民法改正に際しての穂積重遠のコメントである。
1894年(明治27年)7月16日、日英通商航海条約締結、治外法権撤廃。条約改正反対の急先鋒だった英国の態度変更は各国の追随を招いた。
25日、日清戦争勃発。広島大本営に移動した伊藤総裁は法典調査会に出席できなくなり、議長代役は西園寺。
1889年(明治22年)、キリスト教系の同志社英学校において、天長節に祝意を示さない学校方針に学生が反発。明治学院でも類似の事件が起こり、民間の中にキリスト教への反感が強まりつつあった。
同年にはジャーナリズム運動から新思潮が生み出される。素朴な復古主義や排外的な攘夷論ではなく、近代化の必要性は認めつつも、鹿鳴館に象徴される政府の極端な欧米化政策に疑問を呈し、日本の在り方を見つめ直そうというものであり、平民主義を唱えた徳富蘇峰(同志社中退)や、国民主義を唱えた陸羯南らが代表的論者である。このような思想的背景から、自然法思想に疑問を投げかけ、西洋法系の旧民商法について、日本の国情を慎重に考慮すべきという議論が起きたと考えられる。
この内徳富が創立した国民新聞(現在の東京新聞)は陸の『日本』と対決しつつ断行派。後世の評価は分かれ、ブルジョワ自由主義派とも政府松方系ともみられる。日露戦争時は典型的な御用新聞(日比谷焼き討ち事件)。
一方司法省法学校を法学履修前に中退した経歴を持つ陸は(賄征伐)、終始冷静な延期論を展開している。
5月26日、自由党の三崎亀之助・鈴木万次郎、改進党の高田早苗(東京専門学校創立者)・鳩山和夫は、吏党中央交渉会の元田肇、中立派独立倶楽部の関直彦・佐々田懋と超党派による延期法律案を衆議院(議長星亨、商法断行派)に提出。関は「無所属」とする文献もある。貴族院案と異なり、商法中の会社法・破産法規定は例外的に明治26年4月1日から施行するとの但書が付いていた。賛成者は過半数未満の116名。
衆議院では、各党の中心人物河野広中(自由党)、島田三郎(改進党)、渡辺洪基(吏党、東大初代総長、慶應卒)、曾禰荒助(吏党、長州閥)らが断行論者だったため、断行派有利が予想されていた。
6月3日、最初から全員で議論したために紛糾した貴族院の轍を避けるため、特別委員会で議論することが決定。鳩山・三崎・元田・関・牧朴真(以上延期派)、渡辺洪基・渡辺又三郎・河野・島田の9名が委員に当選。
10日から議事再開、特別委員会は多数が貴族院案を支持したことを報告。これに対し渡辺又三郎(中央交渉会)は家族法を除く財産法・商法主要部分の一部断行論を唱えている。
その後田中法相の「断々乎」たる演説あり、延期派の安部井磐根の「謹厳荘重」、三崎の「論鋒鋭利」、末松謙澄の「慷慨悲憤」の演説あり、対して加藤政之助、宮城、島田ら断行派も気焔を吐く(法学新報15号)。
第二読会では、妥協案として家族法のみを施行停止とし、財産法は断行という一部断行論が島田らにより主張されたが、結局全編延期が賛成多数で可決。152対107という比較的少差での延期派勝利であった。
21世紀に入ってなお論争の全貌は判明せず、史料発掘が続いている。本質論も激しく争われ、平野らの説の衰退後、確たる通説の確定を見ない。
理解を困難にする原因は、旧民法・明治民法、仏・独民法の理解に大きな差があること、何をもって進歩的というか確定しないことである。巷説の中には、旧商法の方が先に激しく争われた事実や、戸主権が旧民法に存在する事実を無かったことにしようとするなど、偏見に基づく粗雑な説明をするものがあることは強く非難されている。
梅は、財産法につき「今後百年位は格別の事もあるまいが、幾分か今日よりも進歩する」と評価。
家族法は急激な改革を否定しつつも、社会の変遷により漸次改正を迫られると予想。
「民法出でて忠孝亡ぶ」の論争は、明治民法の成立を以って決着せず、施行後に持ち越されたのである。