伝聞証拠禁止の原則
供述者の死亡・心身故障・所在不明・国外滞在により、公判期日・公判準備期日に供述できないとき(同号前段)。列挙されている事由は例示列挙であると解され、一般的に供述不能の場合を含むと考えられている。例えば、被告人の近親者が供述拒否権(147条)を行使した場合は法律上の供述不能にあたる。 供述者が公判期日・公判準備期日に、前の供述と相反するか、若しくは実質的に異なった供述をしたが(実質的相反供述)、前の供述を“信用すべき特別の情況”(特信情況)のある場合(同号後段)。実質的相反供述とは、異なった事実認定を導くおそれのある供述をいう。「前の供述を信用すべき特別の情況」とは、検察官の面前における供述に信用性の情況的保障があるということでもよいし、逆に公判廷での供述に信用性を疑わせる情況があるということでもよい。実務上問題になることが多いのは後者である。
司法警察員面前調書等(同条1項3号) 1号、2号以外の書面は、次の場合に証拠能力が認められる。警察官(司法警察員、司法巡査)に対する供述調書(「警察官調書」、「員面調書」又は「巡面調書」)はこれに当たり、これを証拠として提出するためには厳格な要件が課されている。被害届などもこれに当たる。「3号書面」とも呼ばれる。私人が録取した書面(弁護人等)も本号に該当する。 供述者の死亡・心身故障・所在不明・国外滞在により、公判期日・公判準備期日に供述できないときで(供述不能)、かつ、その供述が犯罪事実の存否の証明に欠くことができず(不可欠性)、しかも、その供述が特に信用すべき情況においてなされたとき(絶対的特信情況)。
しかし、供述が伝聞証拠という形で公判廷に提示されるとすると、対立当事者などが(反対)尋問をすることはできない。すなわち、書面に反対尋問をすることはできないし、又聞きの場合には、原供述者の誤りについては反対尋問をすることができない。上記の例で言えば、目撃者の供述に誤りがないかは、目撃者を(反対)尋問しなければ確認する過程を経ることができず、それを聞いたと言う供述者を尋問しても、確かに目撃者がそう言っていたかどうかについては検証することができても、それ以上の検討はできない。
したがって、伝聞証拠を証拠とすると事実認定に誤りを生じる可能性が類型的に高いことから、証拠能力を否定して原則これを証拠とすることは出来ない、とするものである。
以上の理論を実定化したものが刑事訴訟法320条である。
刑事訴訟法320条の理論的根拠はもっぱら憲法37条2項の証人審問権にあるとする見解がある。ただ、刑事訴訟法上の伝聞法則が弁護側と検察側とを区別していないことから、証人審問権のみでは伝聞証拠の理論的根拠として不十分であるとの批判がある。