大日本帝国憲法第57条
本条は、この2つの作用が独立の裁判所によって行われるべく、行政機関の権限に属せしむべからざることを言明しているのである。
司法と行政との区別について、『憲法義解』の所説によれば、(1)行政は処分であるが、司法は判断であること、(2)行政は便宜を配量するが、司法はもっぱら法律に従うことの2点が、行政と司法との性質上の差異であるとしている。しかし、これは誤りであって、特に、民事裁判と刑事裁判とはすこぶる性質を異にしている。『憲法義解』が司法の特質として挙げている第2の点は、民事裁判のみに該当するものであって、これを司法の全体の特質とすることはできない。民事裁判は、ただ原告と被告との間の権利の争いについて、法律の標準に照らし、そのいずれの主張が正当であるかを判断することだけを目的とする作用であり、国家自身は、そのいずれが勝つかについて直接の利害関係がなく、したがって、もとより便益を配量する余地はない。裁判所は、公平な第三者として、法律の活きた声(viva vox legis)となり、この場合に何が法であるかを宣言するのみである。ドイツにおいてRechtsprechungというのは、この民事裁判の特質を言い表している語であって、それは、ただ「法の宣言」であるにほかならない。しかしながら、この民事裁判の特質は、第一に刑事裁判には該当しないものであり、第二に行政行為の中にもこれと同じ性質の作用がある。
しかしながら、これを理由として裁判所が憲法の最高解釈権を有するものとすれば、裁判所の判決例によって憲法が実際上変更されるのと同じ結果を生ずるのを免れないことは、立法権者がその最高解釈権を有する結果、法律によって憲法が変遷するのと同様であって、現に、アメリカにおいて、裁判例によって憲法が漸次変遷していることは、顕著な事実である。それゆえ、問題は、憲法の最高解釈権及びこれに伴う憲法擁護の任を、帝国議会及び政府に任ずるのか、裁判所に任ずるのか、そのいずれが憲法の精神に適しているかにあるのであって、そのいずれの主義を採るにしても、正式の憲法改正手続を採らずに、しかも実際上憲法の変遷を見ることは、避止し得べからざるところである。
大日本帝国憲法においては、憲法違反の法律が成立することを防ぐことについて用意周到であり、帝国議会の両院を相抑制せしむるのみならず、さらに枢密院をして憲法擁護の任に当たらしめ、これらの全てが一致した上で、最後に、天皇の裁可によって、初めて法律が成立する。しかるに、かくして成立した法律が、一個の裁判所の見解によって無効として判決され、帝国議会両院の議決も、枢密院の意見も、天皇の裁可も、全て無視されうるものとするのは、大日本帝国憲法の主義とするところではない。そのため、大日本帝国憲法においては、憲法擁護の任を裁判所に任せずして、立法権者に任ずることが、憲法の精神に適するものとされる。
皇室法と法律
他方、法律と皇室法との関係については、憲法との関係とは理論を異にする。皇室法は、もっぱら皇室の事務のみに関する法規であり、皇室の事務に関する限度においては、法律より強い効力を有する。相対立する二種の法規がもし同一の事項について相矛盾した規定を設けており、しかもその一方が他方より効力が強い場合には、効力の弱い方が効力のないことは当然であって、解釈の余地のある問題ではない。
この意味においての「司法」とは、単に裁判行為のみならず、刑事については司法警察(犯罪を捜査し、及び被疑者を逮捕する作用)及び刑の執行の作用を含み、民事については各種の非訟事件をも包含する。狭義の司法は、もっぱら民事及び刑事の裁判のみを意味する。
本条の意義においての「司法権」がもっぱら裁判権を意味するものであることは、「裁判󠄁所󠄁之ヲ行フ」という字句からも明瞭であり、また、本条の趣旨は、司法権の独立を宣言することにあり、独立であることを要するのは、ただ裁判行為に限ることによってもこれを推定することができる。ただし、その「司法権」は、全ての裁判行為を意味するものではない。「裁判」とは、訴訟手続を経て実在の事件について法規の適用を確認し宣言する行為をいうが、裁判は、国際法、憲法、行政法、民法、刑法等、法の全ての区域について行われ得べきものであって、国際法についての裁判はただ国際的な機関によってのみ行われ得べく、一国だけの憲法をもって定め得べきものではないから、本来の司法権が国際裁判を含まないことはいうまでもない。これに対して、憲法・行政法についての裁判は、国家の権力によって行われ得べきものであるが、憲法裁判は、大日本帝国憲法が認めておらず、行政裁判については、61条によって、特に司法権の範囲から除かれることが明言されている。すなわち、本条のいわゆる「司法権」は、憲法及び行政法に関する裁判を含まず、もっぱら民事及び刑事の裁判のみを意味するとするのが明瞭である。民事裁判とは、私人相互の間に権利の争いがある場合において、訴えによってその争いを裁断し、もって当該事件に関する私法法規の適用を確認・宣言する行為であり、刑事裁判とは、罪を犯した者がある場合にその犯罪行為を認定してこれに科すべき刑罰を決定し、もって当該事件に関する刑法法規の適用を確認・宣言する行為である。