著作権の準拠法
保護国法説に従い、著作権の内容や効力について著作物の利用行為地の法が準拠法として指定されるとしても、その法があらゆる著作物を保護対象にしているとは限らない。法域によっては、内国の著作物と外国の著作物を区別し、保護の範囲や内容に差異を設けたり、外国著作物の保護を否定している場合もある。日本の著作権法においても、日本国外で最初に発行された著作物については、日本国民の著作物である場合、条約により日本国が保護義務を負う著作物である場合、日本国外における発行日から30日以内に日本国内で発行された著作物である場合を除き、保護の対象にはならない(著作権法6条)。
もっとも、ベルヌ条約5条1項、3項、万国著作権条約2条が、いわゆる締約国国民の内国民待遇の原則を定めている。したがって、これらの条約の締結国間においては、原則として保護の内容について差異は生じない。
以上は、著作物の利用に関する民事上の問題であるが、著作権侵害について罰則が存在する場合は、国外における著作権侵害事案について刑罰に問えるか否かが問題になり得る(刑事の場合は法廷地法の適用しかあり得ないので、本来的な準拠法の適用の問題ではなく、あくまでも法の効力が及ぶ範囲の問題)。
国外犯の処罰については、犯罪の内容に応じて、属地主義、属人主義、保護主義、世界主義に分かれるところであるが、日本法においては、属人主義が採用されている。すなわち、刑法施行法27条では、著作権法に掲げたる罪については刑法3条の例に従うとされており、日本国民が侵した著作権法上の罪については国外犯も処罰される建前となっている。この点に関しては、産業財産権については国外犯に関する処罰規定がないこととの関連が不明であるとか、ベルヌ条約5条2項の趣旨に適合しないとの批判がある。
著作物の利用行為を巡る渉外的な法律関係につき、どのような連結点を媒介として準拠法を指定するかについては、以下のような考え方が主張されてきた。
一般的に受け入れられている保護国法説によれば、著作物の利用行為が著作権侵害になるか否かについては、利用行為地の法により定まることになる。しかし、インターネット上で著作物が公開されている場合を想定すると、著作権の支分権としての公衆送信権の扱いにつき、どの地を利用行為地とするかという問題を生じる。この点の問題については国際的に確立された準則は存在しないが、概ね以下のような議論がされている。
他方、ベルヌ条約も、加盟国に対し著作権の保護期間について相互主義の採用を許容しているが(ベルヌ条約7条(8))、最初から著作権が発生しない扱いをされる著作物の扱いにつき万国著作権条約と同様の解釈ができるか否かについては公的な解釈が確立されていない。同様の解釈ができるという見解もないわけではないが、ベルヌ条約では同様の解釈はできず(つまり著作権の保護期間の問題ではない)、内国民待遇の原則を維持すべきとの見解の方が支配的である。後者の解釈によると、万国著作権条約とベルヌ条約の双方に加盟している国との間ではベルヌ条約が優先して適用されるので(万国著作権条約第17条に関する附属宣言)、両条約に加盟している国間では、ある国では最初から著作権による保護を受ける状態にあるとされながら、別の国では著作権の保護を受けることがあり得る。
例を挙げると、前述したアメリカ合衆国政府の職員が職務上作成した著作物は、同国の著作権法では著作権は付与されない (17 U.S.C. §105)。しかし、問題となる著作物を日本国内で利用する場合、著作者の国籍・居住地や最初の発行地にかかわらず日本法が準拠法とされ、著作権法6条3号により「条約によりわが国が保護の義務を負う著作物」に該当するかが検討される。そして、日米ともベルヌ条約に加盟しているため、日本は問題となる著作物の保護につき内国民待遇が要求され(ベルヌ条約5条1項)、日本の著作権法の下で著作権が発生すると解されるかどうかを判断することになる。