過失犯
旧過失論(きゅうかしつろん)とは主観的な予見可能性が過失の本質であるとする見解である。
旧過失論は、(1)基本的には実行行為・結果・因果関係という客観的要件があれば構成要件に該当し、主観的構成要件要素は要求されないという犯罪論体系を前提としていた。したがって、過失の有無は構成要件該当性には影響しないと解する。(2)また、違法性の本質は客観的な法益侵害そのものであるという結果無価値論をとり、故意犯も過失犯も客観的な法益侵害を生じさせたという点で違法性には何ら変わりないと解する。(3)このように構成要件に該当し、違法性を充足した上で、責任の判断において初めて過失の有無が判断されるとする。
そして、過失の判断については結果を予見することができたのに予見しなかったという心理状態(予見可能性・予見義務違反)があれば過失が成立するとされる。
認識ある過失 ( bewusste Fahrlässigkeit, luxuria ) とは、通説では、違法・有害な結果発生の可能性を予測しているが、その結果が発生しないであろうと軽信することをいう。例えば、「自動車運転中、道路脇を走行中の自転車に接触するかもしれないと思いつつも、充分な道路幅があるので、自転車に接触することはない。」と思うような場合である。ここで、違法・有害な結果発生の可能性の予測すらない場合は、認識なき過失 ( unbewusste Fahrlässigkeit, negligentia ) とされる。いずれも、故意は認定されず、過失が認定されるにすぎない。
もっとも、認識ある過失も、結果を予見していないという点では認識なき過失と異ならないとして、認識ある過失と認識なき過失の区別の実益に疑問を持つ見解もある。
認識ある過失に似て非なるものとして、違法・有害な結果発生の可能性を予測しつつ、その結果発生を容認してしまうことを「未必の故意 ( Eventualvorsatz ) 」という。例えば、「自動車運転中、道路脇を走行中の自転車に接触するかもしれないと思いつつ、接触しても仕方がない。」と思うような場合である。
失火罪又は激発物破裂罪の行為が業務上必要な注意を怠ったことによるときは、3年以下の禁錮又は150万円以下の罰金に処する(刑法117条の2)。
他方、予見可能性があると判定されれば、結果回避義務が生じるとされる。結果回避義務とは、例えば、犬が暴れても他人に襲い掛かれないように、ひもを両手でしっかり握り、かつ他人とは一定の距離をとる義務や、人が急に飛び出しても急に止まれるように、速度を落としておく義務である。予見可能であった突発事象が生じた場合でも結果が生じないように安全な状態にしておく(安全策を講じておく)義務がある。このような義務に反し、ひもを片手で緩やかに持っていたにすぎない場合や、幼稚園の門の直前を時速50kmで走っていた場合は、結果回避義務違反行為となる。
ただし、これは結果回避可能性があることが前提とされる。例えば、散歩中に通り魔に襲われて、手綱のひもを切られた場合は犬を安全な状態にできない。また、誰かが車のブレーキに時限細工をして速度を落とせないようにしていた場合は速度を落とすことができない(結果回避義務を履行できない)。このような場合は結果回避義務違反行為にはならない