日本国憲法
この規定は、天皇の直接的な軍の統帥を念頭に置いた規定ではない。実質的には、軍の統帥を政府の管轄から独立させ、陸海軍当局の管轄としたところに意味があった。しかしこの条項の解釈を巡り、ロンドン海軍軍縮会議締結の際にいわゆる統帥権干犯問題が起き、政府の介入が天皇大権を侵害するものとの主張がなされた。この後、政府・議会の軍管理が徹底されず、文民統制が効かず民主的基盤を持たない軍が国政へ強大に関与することになる。1931年(昭和6年)には満洲(現在の中国東北部)の奉天(現在の中華人民共和国遼寧省瀋陽市)近郊の柳条湖付近での関東軍による南満洲鉄道の線路爆破(柳条湖事件)をきっかけとする満洲事変、1937年(昭和12年)には盧溝橋での部隊衝突(盧溝橋事件)をきっかけとする日中戦争(支那事変)が勃発し、1941年(昭和16年)には太平洋戦争(大東亜戦争)に突入、戦時体制下において軍部主導の国政運営がなされた。
1945年(昭和20年)の第二次世界大戦における日本降伏の頃、アメリカ政府は大日本帝国憲法を「プロシア(プロイセン)の専制政治を父に、イギリスの議会政治を母にもつ、両性具有の生き物」と評している。法体系は、その成立の歴史によって、ドイツやフランスに代表される(ヨーロッパ)大陸法と、イギリスやアメリカ合衆国に代表されるコモン・ローとも呼ばれる英米法に二大別するのが、一般的だからである。
日本国憲法は米軍を中心とする連合国軍が日本を間接統治していた1946年(昭和21年)に公布され、翌1947年(昭和22年)に施行されている。さらに、その立案・制定過程においても、連合国軍総司令部が大きく関与している。このため、改正作業が行われている最中から、占領軍による憲法改正作業への介入に異議が唱えられ、日本国憲法の成立後も、同憲法は国際法上無効ではないかという押し付け憲法論が唱えられた。この立場には、日本国憲法はその制定手続と内容から無効であるとする説、または、日本国憲法は占領下では効力を有するとしても、占領終結によって失効すべきものであるとする説がある。この点については、ハーグ陸戦条約43条との整合性が問題とされている。
ハーグ陸戦条約第43条は、次のように定めている。
これによれば、日本国憲法は、占領という異常事態の下で、しかも占領軍の圧力に屈して制定されたものであるから、同条に違反し、日本国憲法は無効であるとする。こうした主張に対しては、ハーグ陸戦条約は交戦中の占領軍にのみ適用されること、日本の場合は交戦後の占領であり、従って原則としてその適用を受けないこと、仮に適用されるとしても、ポツダム宣言・降伏文書という休戦協定が成立しているので、特別法は一般法に優先するという原則に従い、休戦条約(特別法)が陸戦条約(一般法)よりも優先的に適用されることなどが指摘されている。
なお、日本政府はこの点について「陸戦ノ法規慣例ニ関スル規則中の占領に関する規定は、本来交戦国の一方が戦闘継続中他方の領土を事実上占領した場合のことを予想しているものであって、連合国による我が国の占領のような場合について定めたものではないと解される」と答弁している。
制定過程に外国人(強いていうならば占領軍)が関与した点については、議論が今もなお続いている。もっとも、新憲法成立後多くの国民がそれを支持し、朝鮮戦争時に改正を打診された政府も「その必要なし」と回答、さらに新憲法下で数十年にわたって無数の法令の運用がなされた今、憲法は無効だという主張は少数となった。憲法は慣習として成立したと説明されることもある。一方で憲法改正におおいに関与したアメリカは、1956年6月14日の上院外交委員会秘密会において国務次官補ロバートソンがハンド議員の質問への答えとして、アメリカが押しつけたものだと証言した。また、駐日大使を務めた、エドウィン・O・ライシャワーは著書の中で「日本人自身によって制定されたものではなかったのだ」としている。現行憲法は定着しているとしながらも、憲法制定行為はマッカーサーの越権行為であり、違法とする説は根強い。当時米国副大統領のジョー・バイデンは「私たちが(日本を)核武装させないための日本国憲法を書いた」としており、日本国憲法の起草者がアメリカであることを明言している。
なお、極端なものだが、マッカーサーを事実上天皇の摂政であったとし、(当時は有効であった)大日本帝國憲法第七十五條の摂政をおいた期間での憲法・皇室典範変更を禁じる条文に反するので、現在の憲法は当時の憲法に違憲であり無効ではないかという意見がある。だが、一般にマッカーサーは摂政とはみなされていない。摂政及び国事行為臨時代行は、成年に達した皇族が1.皇太子、皇太孫2.親王及び王3.皇后4.皇太后5.太皇太后6.内親王及び女王の順位で就任する。
外務事務次官、駐米大使、駐独大使等を歴任した村田良平は日本国憲法前文第三項は日本文化への侮辱であると述べている。
日本政府が「民主主義的傾向の復活・強化」などを求めたポツダム宣言を受諾すると、GHQはポツダム宣言実行のために必要だとして1945年10月、当時の幣原喜重郎内閣に対し憲法改正を指示した
草案はポツダム宣言やマッカーサーの示唆に基づき「憲法の自由主義化」と「国民主権の基本原理」を提供するために起草し、第90回帝国議会にて修正を受けたのち、昭和天皇の裁可によって成立した。日本国憲法の公布と施行に伴って施行日の5月3日は国民の祝日の一つである憲法記念日となっている。この憲法は、人権規定と統治規定を含む。後述のように諸説あるが、上諭文によって大日本帝国憲法の全面改正とされる。
1945年(昭和20年)にポツダム宣言を受諾し(日本の降伏)、同宣言の第10項「民主主義的傾向の復活強化」や「言論、宗教、思想の自由ならびに基本的人権の尊重の確立」という規定に続いて、第12項の「国民の自由意思による政治形態の決定」という規定にある通り、当初連合国側は、日本の自主的な憲法改正に期待する態度を示した。しかし、日本政府による憲法改正案の内容がGHQが期待しているものとは乖離したものであったり、後述の極東委員会による行動が、GHQ主導での憲法改正を行うきっかけとなった。また、松本試案「乙案」で、根本的な憲法語句の修正がなされた。具体的には「大日本帝国憲法→日本国憲法」「臣民→国民」「帝国議会→国会」などであった。
ダグラス・マッカーサー元帥の命令によりわずか1週間で作成された英文の民政局草案を骨子として、連合国軍占領中に連合国軍最高司令官総司令部(GHQ)の監督の下で、徹夜して1日半で「憲法改正草案要綱」を作成した。民政局草案(マッカーサー草案)を起草したのは、民政局長のコートニー・ホイットニーと民政局員のマイロ・ラウエルを中心としたアメリカ人スタッフである。
1946年(昭和21年)1月9日の第10回調査会(小委員会)に、松本委員長は「憲法改正私案」を提出した。この「私案」は、前年12月8日の衆議院予算委員会で、松本委員長が示した「憲法改正四原則」をその内容としており、委員会の立案の基礎とされた。「憲法改正四原則」の概要は次の通り。
1. 天皇が統治権を総攬するという大日本帝国憲法の基本原則は変更しないこと。 1. 天皇ガ統治権ヲ総攬セラルルト云フ大原則ハ、是ハ何等変更スル必要モナイシ、又変更スル考ヘモナイト云フコト
2. 議会の権限を拡大し、その反射として天皇大権に関わる事項をある程度制限すること。 2. 議会ノ協賛トカ、或ハ承諾ト云フヤウナ、議会ノ決議ヲ必要トスル事項ハ、之ヲ拡充スルコトガ必要デアラウ、即チ言葉ヲ換ヘテ申セバ、従来ノ所謂大権事項ナルモノハ、其ノ結果トシテ或ル程度ニ於テ制限セラルルコトガ至当
3. 国務大臣の責任を国政全般に及ぼし、国務大臣は議会に対して責任を負うこと。 3. 国務大臣ノ責任ガ国政全般ニ亙リマシテ、而シテ国務大臣ハ帝国議会ニ対シ、即チ言葉ヲ換ヘテ申セバ、間接ニハ国民ニ対シテ責任ヲ負フト云フコト
4. 人民の自由および権利の保護を拡大し、十分な救済の方法を講じること。 4. 民権ト申シマスカ、人民ノ自由、権利ト云フヤウナモノニ対スル保護、確保ヲ強化スルコトガ必要デアラウ
委員会は、この「憲法改正四原則」に基づいて憲法を逐条的に検討した。宮沢委員が「私案」を要綱化して松本がこれに手を加え、「憲法改正要綱」とした。
経済的自由としては、まず22条1項では、職業選択の自由を保障している。ここからは営業の自由が導き出される。また2項と共に、居住移転の自由、外国移住の自由、海外渡航の自由、国籍離脱の自由も保障されている。29条では、財産権が保障されている。
GHQ民政局にて起草された憲法草案は、1946年2月10日の夜にマッカーサーに提出され、GHQ民政局内での対立を理由に、基本的人権を制限あるいは廃棄する内容での憲法改正を禁止する規定を削除することを指示し、その指示の上で、この草案を基本的に承認した。その承認の後、最終的な調整ののち、GHQ民政局草案は2月12日に完成した。改めてマッカーサーの承認を得て、2月13日に日本政府に提示され、2月22日の閣議において、日本政府はそのGHQ民政局草案の受け入れを決定した。
そして、連合国最高司令官総司令部(GHQ)の民政局の主導により起草された日本国憲法の草案と実際に施行された憲法との条文の比較は(解釈にもよるが)、以下の通りである。
民政局草案では前文や条文に「日本国人民」「人民」と称しているが、現行憲法では「国民」と称され、人民という言葉は使われていない。
第二十三条に「家族ハ人類社会ノ基底ニシテ」とあるが、現行憲法に人類社会の基底を示す条文は存在しない。
第二十四条に「有ラユル生活範囲ニ於テ法律ハ社会的福祉、自由、正義及民主主義ノ向上発展ノ為ニ立案セラルヘシ」とあるが、このような条文は現行憲法に存在しない。
「第二十八条 土地及一切ノ天然資源ノ究極的所有権ハ人民ノ集団的代表者トシテノ国家ニ帰属ス 国家ハ土地又ハ其ノ他ノ天然資源ヲ其ノ保存、開発、利用又ハ管理ヲ確保又ハ改善スル為ニ公正ナル補償ヲ払ヒテ収用スルコトヲ得」と定められている民政局草案だが、現行憲法に土地の国有に関する条文は存在しない。
第三十五条に「過大ナル保釈金ヲ要求スヘカラス」とある民政局草案だが、現行憲法に保釈金に関する条文は存在しない。
社会権とは、個人の生存・教育・維持発展などに関する給付を、国家に対し要求する権利である。社会権には、生存権(25条)、教育を受ける権利(26条)、勤労の権利、労働基本権(27条、28条、労働三権)などがある。
受益権とは、国務請求権ともいう。国民が国家に対し、行為や給付、制度の整備などを要求する権利である。受益権には、請願権(16条)、裁判を受ける権利(32条)、国家賠償請求権(17条)、刑事補償請求権(40条)などがある。