民法典論争
本項を要するに、旧通説を含む通説的見解によれば、政府の性急な法典施行に反対し、不完全だから修正のため一時延期せよという延期派(≒英法派と議会多数派)と、無いよりは良いから施行後に修正すべきとする断行派(≒仏法派と政府主流派)の争いであり、起草者の努力が空転し、委員会による調整も不調で、法典の不完全は統一法典施行の必要とともにほぼ全当事者の一致した意見だったから論争終結後に修正され完成度を高めたが、家族法批判はプロパガンダ的要素が強く、延期派の総意でもなかったから、学説上ニュアンスの差異はあるが妥協的修正にとどまり、明治民法施行後に論争を持ち越したというものである。
ところが背景・事実関係が「極めて複雑」なため、各論者の歴史観も反映してそのニュアンスの差異につき後世激しく争われ、学者・教育者による誤記の横行も指摘・批判されている。「ボアソナードが起草した家族法草案における戸主権・家督相続の有無を巡る、フランス民法典の導入を支持する梅謙次郎と「民法出でて忠孝滅ぶ」と述べて反対した穂積八束の論争であり、ボアソナードの進歩的草案は政府に受け入れられず廃案にされた。新民法ではプロイセン法やドイツ民法典に倣いパンデクテン方式を採用。独法系の絶対的戸主権を新設し、家督相続制の導入により長男以外は遺産相続の権利を失った」は評価以前の事実誤認。
自由党は委員を設け法典延期の利害得失を研究したが党論統一に至らず、代議士の自由運動に任せることに決定。党首板垣退助は断行派だったが、党内にも延期論者が少なくないことから、梅ら断行派による多数派工作に応じなかった。後世の富井証言によると、「明治25年」の梅謙次郎は「断行派の参謀長とでも云ふべき一人」になっており、議会演説でも、大臣が梅の書いた原稿を読むことがあったという。
前議会における吏党大成会は第2議会の解散とともに消滅したが、4月27日、新たに当選した議員により中央交渉会が組織される。第3議会では政府松方内閣を全力で支援したとされるが、法典問題に関する限り、江木証言によると「政府党」は学理尊重を説く延期派の元田肇の活動により党議拘束を外すことを決断したとされる。
一方、改進党党首大隈重信は法典の不完全を承知しつつも、条約改正優位論の見地から党員に断行支持を呼び掛けている。
5月20日、田中法相は優柔不断の松方首相に態度の確定を迫り、閣議で討論を尽くし、政府はたとえ延期法案が可決されても、断固法典を施行すると決議した。
江木証言では、副島内相(品川の後任)を除き政府は皆断行派。延期論にも一定の理解を示した閣外有力者としては、大隈・品川・井上馨の名が挙がる。
ヨーロッパでも批判の強い自然法説を正面から立法化すべきではない(富井)
万古不変の法理を言うのは、英領インド法が明らかに仏法に基づいていないことを説明できない(鳥居)
天賦人権論は仏国を破滅させた危険思想である(伊沢修二)
国家の承認無しに権利があるとの考えを徹底すると、国家は権利を阻害する邪魔ものに過ぎないから倒せという発想に繋がる(東京日日新聞) 自然法思想は社会生活に最も適する(鹽入) 適用上は自然義務があるのみで、自然法思想の立法化とは言えない(日本之法律) 自然法思想は財取22条・証拠編9条の条理規定に現れているに過ぎない(ボアソナード) 条理による裁判を認めた明治8年裁判事務心得3条は大日本帝国憲法第76条により効力を保っており、実質的に憲法は自然法を認めている(森順正、磯部)
自然法思想に基く条文として、富井は前述の所有権の定義に加え財293条を指摘している。
財293条
2.義務は一人又は数人をして他の...人に対して或る物を与へ又は或る事を為し若くは為さざることを服従せしむる人定法又は自然法の羈絆なり
債権の自由な譲渡(財347条)を許すときは、親友同士の金銭の貸し借りが高利貸しとの金銭消費貸借にすり替わってしまう(江木) そのような事態を恐れるあまり、債権譲渡を禁止するのは不合理(和仏法律学校校友会) 高利貸しに債権譲渡するような親友は親友ではない。高利貸しに委任状を与えて代わりに請求させても同じであり、従来の慣習に反しない(梅、水町)
後世では、延期派の主張は近代法学から見れば低次元と一蹴する論者と、高利貸しの取り立ては過酷な取り立てが予想されるので、断行派の反論は説得力が無いとの論者がいる。
債務者の承諾を得ない債権譲渡を禁止した維新法を維持する方が道徳に適う(東京日日新聞) 債権差押えに及ぼすことは不合理、商事債権も自由譲渡を禁じる理由は無い(磯部) 例外を許さない趣旨ではない(東京日日新聞)
1889年(明治22年)6月、増島六一郎(英吉利法律学校創立者、代言人)の「法学士会ノ意見ヲ論ズ」は法律学の普及発展、人材育成こそ急務と主張。彼はその後実業界で商法延期論多数派工作に活躍したが、民法に対しては存在感希薄であった。
一方、鳩山和夫(外務省官僚、翌年7月東京専門学校校長)は意見書に反対し、少しずつ単行法を出すより一度に法典を編纂すべきで、草案に賛成すべきかは別問題と主張(法学協会雑誌63号)。結論的には延期派。
7月の岡野敬次郎「英法ノタメニ妄ヲ弁ズ」も、法学士会意見書は法典編纂そのものへの批判ではなく、あくまで施行の時期尚早論と強調。
民商法につき純粋な非法典論を主張したものとしては、花井卓蔵「新法典ニ対スル余ノ意見」があり、「私権」は「人民相互の間に止まり」、「国家の権力」で干渉すべきでないとする。英吉利法律学校第3回卒業生。
7月、山田喜之助(英吉利法律学校創立者、大審院判事→代言人)は「立法ノ基礎ヲ論ズ」を発表。西洋諸国の多様性を指摘し、歴史法学派の立場から、立法の基礎は外国法の模倣ではなく、当該国の人情慣習に依るべきと主張。
江木衷(英吉利法律学校創立者、内務省官僚)は、10月から12月にかけて『法理精華』に「民法草案財産編批評」を発表、古風な定義が多いこと、物権と人権(債権)の区別の不明瞭を批判。財産法案中の「無形人」を改めて「法人」とすべきというように内容的には説得的なものを含む反面、挑発的文体は論争混迷の一因となった。
旧民法財産編1条
1.財産は各人又は公私の法人の資産を組成する権利なり
2.此権利に二種あり物権及び人権是なり
この「人権」とは基本的人権ではなく、人に対する権利「即ち債権」の意味である(財3条)。
財6条
戸主権との抵触につき入夫婚の場合、婿が戸主になるか、代表権が発生せず女戸主の実態が継続するかの二択になり解消されたが(736条)、夫の居所指定権(789条2項)との問題が残った。生活の実態を踏まえ、戸主権が劣後するのが戦前の判例・学説の支配的傾向であった。
妻の財産に対する夫の管理権(801条)も戸主権より優先されるが、処分権が無いため実質は義務に近い(奥田)。
なお夫の管理権は1985年の改正まで仏民法にもあったが(旧1428条)、一部の日本史教科書は独法の影響による明治民法特有の男尊女卑規定との理解を採っている。
大阪と神戸の商法会議所は関税自主権回復の観点から断行論を唱え、一方東京商工会や京都・名古屋・大垣・長崎などの商法会議所は延期論を主張。東京商工会の中心人物は渋沢栄一(第一国立銀行頭取)。
1892年(明治25年)8月、第2次伊藤内閣成立。法相山縣、外相陸奥、内相井上馨、逓信相黒田清隆、農相後藤象二郎。
10月、ようやく伊藤首相は西園寺公望を委員長とする「民法商法施行取調委員会」を設置、
断行派:本尾敬三郎・横田国臣・岸本辰雄・長谷川喬・熊野敏三・梅謙次郎
延期派:木下広次・富井政章・松野貞一郎・穂積八束・小畑美稲・村田保
という委員をして、延期法案上奏可否につき討議させた(官報10月8日)。過激延期派とみなされた高橋健三は排除されている。
ただし22年後の村田証言では八束ではなく陳重。断定的に陳重とする文献もある。また小畑は『時事新報』によれば断行派寄り(一部修正即断行)、『日本之法律』も断行派と報道。星野の著書でも小畑を断行派、横田を延期派と記述するものがあったが、後にその逆に修正されている(#民法典論争の激化)。
当時の風説によれば、この時点で伊藤首相は断行論に変じていたとも言われ、また山縣・黒田をはじめ閣僚は一部断行で一致していたという。
村田証言では、開口一番、西園寺を含めて断行派多数であり出来レースである、政府はこの期に及んで断行に固執するのかと詰め寄り、中立に徹するとの回答を西園寺から引き出した。また全部施行を視野に入れたものだというのが伊藤の説明だったが、もっぱら一部施行の可否を検討するものだったとの報道もあり、真相は不明。
民法については、主に延期派の富井と断行派の梅の間で激論が戦わされた。
(一)旧民法が模範とするフランス民法典が古過ぎる 判例・学説の進歩をも取り込んでおりさほど古くない
パンデクテン方式により相続法を財産法から分離したことは、相続を売買と同じ地位に置くのは不自然という批判への回答にもなった。
また、民法典論争で激しく争われた家族法領域を後回しにして法典の早期成立を図った、早期改正を予想し、体系上財産法と分離して改正しやすくしたとの側面も指摘されている。
ボアソナードの法思想は政教分離の近世自然法論とは異なり、トマス・アクィナスのスコラ学を基盤とする宗教的自然法思想であった。
もっとも、離婚の認容や死刑廃止論など伝統カトリックと異なる面も有していた。仏教・儒教にも敵対せず、法典論争ではキリスト教やモンテスキューの法思想との共通性を指摘している。
彼は、人間を全生物の長とするカトリック神学を背景に、人間は自然的に善であると考える。つまり悲観主義のカール・マルクスに対比される、人間の善性を信じる楽天主義の立場にあり、アダム・スミスの流れを汲む自由主義経済の信奉者であった。
1880年(明治13年)の官営事業民間払い下げ決定を受け、2年後には労働問題を見越して農商務省で工場条例(現労働基準法)制定に着手。明治政府が労働者の「悲惨状態の救世主」になろうとしたことは講座派マルクス主義からも高く評価されるが(#風早説)、これに反対したのがボアソナードであった。
このために彼は延期派のみならず、後世の共産主義者からも激しく批判された。
必ずしも普遍的とは言えない制度に自然法の名目を与えて固執する近世自然法論の弊を踏襲していたのである。
延期派の社会主義的主張は退け、民法典では私法の基本法に徹し、社会政策的規定は広く特別法に委ねる立場を採用。
平成16年改正前709条
故意又は過失に因りて他人の権利を侵害したる者は之に因りて生じたる損害を賠償する責に任ず。
製造物責任法3条本文
製造業者等は、その製造、加工、輸入...をした製造物...の欠陥により他人の生命、身体又は財産を侵害したときは、これによって生じた損害を賠償する責めに任ずる。
横田国臣(現行刑法典起草者、慶應中退?、ドイツ留学)は、民法の個人主義や天賦人権論は憲法と矛盾するとの延期論者の主張に対し(#自然法説立法化の是非)、臣民に参政権を与えて自立を促すのが憲法の本旨であり、専制の法とみるのは不当だと反論している。
なお横田は井上外交時代、司法省から条約草案起草に参加している。
1891年(明治24年)5月6日、第1次松方内閣成立。青木外相は留任、法相は山田顕義が復帰。
明治民法では男子のいない家の長女、いわゆる家付きの娘は婿を取るしかできず(744条)、嫁に行くには廃嫡手続をして夫家に入籍させなければならない(975条)。この点は旧民法より家族主義的なことに異論は無い。
原案では「成年の家族は戸主の同意あるときは何時にても分家を為すことを得」となっていたのが、磯部の反対で議論が紛糾した結果であった(法典調査会129・130回)。
旧民法人事編251条
家督相続に因りて戸主と為りたる者は其家を廃することを得ず 但し分家より本家を承継し其他正当の事由あるときは区裁判所の許可を得て廃家することを得
明治民法744条
1.法定の推定家督相続人は他家に入り又は一家を創設することを得ず 但し本家相続の必要あるときは此限に非ず
仏民法典にも類似の規定があり、家付き息子・娘(仏:enfant de famille)の婚姻には厳格な制限があったが(151条)、1933年に撤廃された。
明治初期には合家の制度があり戸主同士の婚姻も可能だったが、秩禄処分の影響で1876年(明治9年)に廃止された。
明治民法で初めて、またはより強く封建的規定が現れたとみる立場からは、穂積八束の「民法出でて忠孝亡ぶ」に象徴される延期派の保守的言動が論争の評価に決定的意味合いを持つことになるが(#平野説)、旧民法編纂過程で既に強く封建的傾向が現れていたとみる立場からは、別の意味合いを検討すべきことになる。
特に戸主権が「強力」(玉城)だったか、「空虚」(我妻)だったかは重要だが、玉城肇も次の指摘には同意する(#戸主権強化の実例)。
戦前は「個人主義の極端」と非難されていたが(#民法典論争延長戦)、戦後は正反対に評価されることが多くなっている。
準正は婚姻に依らない私通を奨励する(江木、末松謙澄、中村清彦) 婚姻前に産まれた長子を嫡出とせず、婚姻後に同一夫婦間で産まれた次子を嫡出とするのはかえって慣習に反する(法治協会) 既に定着した慣行に依るもので、外国法は無関係(水町)
旧民法人事編103条
1.庶子は父母の婚姻に因りて嫡出子と為る
2.私生児は父母の婚姻の後父の認知したるに因りて嫡出子と為る
日本の準正は明治16年内務省令に始まる。元々は社会倫理が荒廃し私生児が頻出した帝政ローマ(コンスタンティヌス1世)の政治的配慮に由来し、キリスト教の影響を受けて私生児を冷遇した西洋諸国に否定された後、1926年の英国法で復活したもの。ボアソナードも準正子。
社会道徳維持の観点から内縁の子に限り、姦通・乱倫によって生まれた私生児の準正・認知を禁じるのが一般だったが(仏民旧331・335条)、親の過失を子に帰する非人道的規定との批判が強く、日本法は制限を廃しており、過度の個人主義の現れと批判された。
一方明治初期までの日本では、母の近縁者の男性の実子として入籍するのが一般的な慣習法だったため(脱法行為ではない)、法律上庶子はあっても私生児はほぼ存在せず、準正の制度も無かった。
草案段階では、仏法と同じく嫡出子(準正子含む)のみ認めて私生児の権利を否定するか、旧慣通り庶子を認めて嫡出子に準じる保護を与えるかで争点になっている。
仏民法旧757条
法律は、私生児に対して、其の父又は母の血族の財産に関し何等の権利をも与へず
法律婚の尊重と、婚外子の保護のバランスをどこで取るかの問題である。
山田は、先に性急な法典編纂に反対したのと同一人物とは思えないような態度で委員会の運営にあたった。
草案放棄は時間が無いことを理由に拒否。財産法の残余、債権担保編・証拠編を引き続きボアソナードに、商法もロエスレルに継続させた。
組織編成では、西洋法に精通するからこそ草案に異議を唱えそうな磯部ら若手法律家を報告委員に任じて議決権を与えないことで審議促進を図った(磯部)。
原案内容の変更は禁止され、1日15条ずつの議了、直訳調の法文にすることも要求されたが、それでもなお、草案の枠内手直しをする努力が行われた。この修正にボアソナードは大いに不満であった。
大学南校および後身の開成学校の中心人物フルベッキの影響に依るもの(星野)
当時の大英帝国が世界最多の人口を支配しており、東アジアに占める政治・通商上の地位を無視しえなかった(牧野英一)
明治政府は、帝国大学で学ぶ未来の官僚群に英法(後に独法)を教えることによって、仏法学のブルジョワ自由主義に対抗できると考えた(松本、宮川澄)
などの説明がある。
1850年、プロイセン憲法典成立。翌年のドイツ連邦議会により無効を宣言されたが、後に井上毅が翻訳、ロエスレルの憲法草案とともに明治憲法に影響を与えた。ただしロエスレルは、ビスマルクの増長を許容する同憲法および後続のビスマルク憲法に批判的だったから、政府への抑止力とすべく君主権が母法よりも強化されている(明治憲法に採用されず)。
1861年、ドイツ商法典成立。旧商法の母法。1900年施行のドイツ新商法(明治新商法の母法)と区別してドイツ旧商法と呼ばれる。民法典の制定を待たずに成立したため、民法規定を多数含んでいたことは日本の法典論争の遠因になった。
相続制については、封建制を捨て郡県制に移行した以上仏法流の分割相続制を徹底して経済発展を図るべきとするブスケと、富国強兵により諸外国に対抗するには資本の集積を行わねばならず、日本の国力では採りえないとする江藤の主張が対立していた(ただし江藤は家父長制に批判的)。
もっとも単独相続制といっても全ての場合に跡嗣ぎ以外の取り分が無いわけではなく、実質は特権的相続制と称すべきものである。日本固有法の家督相続と西洋法の遺産相続の折衷・二元主義は民法典論争でも論点になった(#相続の性質)。
旧民法財産取得編286条
相続に二種あり家督相続及び遺産相続是なり
取287条
家督相続とは戸主の死亡又は隠居に因る相続を謂う
取288条
1.家督相続を為すは一家一人に限る
取312条
遺産相続とは家族の死亡に因る相続を謂う
3年後の仙台市の戸口調査では、士族の家の4%、平民の家の12%が女戸主だったから、日本の実情に合わないのは明白であり、後の修正で削除された。
妻の行為能力については、食料品の買い出し(日常家事)さえ妻単独ではなしえないとする仏民法の建前(判例により死文化)は採らず、重要事項にのみ夫の同意を要求するイタリア民法の主義を採用、明治民法にも継承された。
仏民法旧217条
妻は、共有財産制の下に在らざるときは、又は別産制の下に在るときと雖も、行為に於ける夫の協力又は書面に依る同意なくして贈与、有償又は無償名義に依る譲渡、抵当権設定行為、取得行為を為すことを得ず
仏民法旧215条
妻は、商人たるとき、共有財産制の下に在らざるとき、又は別産制の下に在るときと雖も、夫の許可なくして訴を為すことを得ず
旧民法第一草案104条
婦は夫の允許を得るに非ざれば贈与を為し又は受諾し不動産を移付し書入し又は質入し借財を為し元本を譲渡し質入し又は領収し保証を約し及び使役の賃貸を為すことを得ず並びに右の諸般の行為に関して和解を為し仲裁を受け及び訴訟を起すことを得ず
子を含む家族全体の利益保護を目的とし、一家の浮沈を左右する行為につき夫婦の意見不一致のときの最終的な決定権を夫に与えて紛争防止を図るか、訴訟増加を甘受するかの選択に前者を採った趣旨と説明されている(熊野は批判的)。なお延期派の江木衷も、明治民法についてではあるが批判的であった。
全国の司法・地方官などからの意見が求められたが、多くは批判的であった。
第一草案401条
家督相続に因り戸主と為りたる者は他家の入夫と為り又は婦と為ることを得ず
児島は最終的には断行派(#大審院の動向)。
ドイツ民法草案に倣い、パンデクテン方式、法律行為理論を採用し、
公法・手続的法規定、商法との重複規定を削除して私法の基本法としての性格を貫徹し、
旧民法の教科書規定を大量削除して条文数を圧縮し、解釈の弾力性を高めて社会の変化に備えた。
例えば、物権の定義の複雑は議会で富井が批判したほどの問題だったが、無体物を認める仏民法・プロイセン法の立場を退け、「有体物」に限定する独民法草案の立場を採用(現85条)、債権との区別を整備した。旧民法が無体物への物権を認めたのは、知的財産権を明文化する狙いがあったが(財4・6条)、民法典には無理に取り込まず、著作権法(1899年公布)などの特別法に委ねた。
難解な教科書規定が一掃されたことで確かにわかりやすくなったといわれ、仏独両民法の歴史的イデオロギーを大胆に捨象した実用法典として、アフリカ諸国からも参照に値するとの評価があるが、明治民法でも不完全であり、もっと簡潔にすべきだったとの批判もある(梅)。
またホッブズ流の国家主義も、ルソー流の個人主義も、近世自然法論は法人を個人と国家の間に位置する中間団体として敵視していたから、仏民法典も敵対的姿勢を採っていた。英米に比べて経済的に後れをとる一因となる半面、貧富の差の拡大抑止に繋がっていたが(栗本鋤雲)、資本主義社会の到来に備え、独民法草案を参考に準則主義へ転換し、法人規定を拡充したのも重要である。
民事訴訟法との役割分担が不明瞭で、矛盾抵触が多い(花井、土方、富井、荒井訟三郎) 既に民訴法が施行されているのに民商法を延期すると矛盾が生じる(箕作)
旧民法財産編339条本文
債権者は其債務者に属する権利を申立、及び其訴権を行ふことを得、債権者は此の為...民事訴訟法に従ひて得たる裁判上の代位を以て、第三者に対する間接の訟に依る
仏法系の債権者代位権(間接訴権)に対応する条文は民訴法に規定されないまま施行されてしまい、政府は直ちに別法律を制定して不備を補わなければならなかった。
厳格な拘束主義や強過ぎる公正証書の効力など、日本の実際に不適合(富井)
債権担保編24条は民訴法と矛盾しており、削除すべき(梅) 矛盾しておらず、削除すべきでない(石尾一郎)
前述(#ボアソナードの自然法論)のように講座派マルクス主義からも、ボアソナードの自然法論はアダム・スミスを単純化したレッセフェール(仏:laissez-faire)に過ぎず、批判を浴びたのは当然だったとの主張がある。
風早説に対しては、法典論争の本質は主に家族法を巡るイデオロギー闘争だという理解を前提に、明治20年代の経済的不平等は法典論争の勝敗とは無関係である、ボアソナードの経済思想が旧民法にどの程度反映されたかはなお検討を要するとの批判がある(池田真朗)。
1881年(明治14年)、太政官に商法編纂委員を置き、ロエスレルが草案起草を開始。
純粋な法学者ではなく、日本の経済学教授に相当する彼が起草を担当したことは断行派の梅にも批判されたが、条約改正事業の一環として商法典編纂が位置付けられつつあったから、外務省顧問であり、商法の学識もある程度あった彼が前任者ラパールのリリーフとして起用される必然性があったと説明される(高田晴仁)。
一部教育者は商法にもボアソナードが編纂に関与したと主張するが、詳細不明。
草案には政府内からも異論が多く、徐々に手が加えられ、特に元老院は「慣習にないこと」(三浦安)、「美風を損しますること」(小畑美稲)を徹底的に削除する立場から修正した結果、原案と立法精神を大きく異にする半封建的法典が出現したと指摘されている(#手塚説)。
元老院で逐条審議に当たった特別委員は、渡正元・岡内重俊・楠本正隆(以上断行派)、槇村正直(法典全廃論→断行派)、村田保(原案維持派→延期派)、三浦・小畑・細川潤次郎・津田真道・尾崎三良・清岡公張・津田出・建野郷三・森山茂など(本会議は一括審議)。村田・槇村が戸主権強化を主張し、尾崎が反対した(三名とも議決権を有する法律取調委員との兼任)。
また確定案のはずだった元老院議定案は政府によって改変され、村田・三浦らが延期派に立つ一因になったと推測される(手塚・中村)。
元老院で削除された草案の個人主義的規定が明治民法で復活を試みられたことは後述する(平野もこれを認める)。
1889年(明治22年)2月11日、大日本帝国憲法(明治憲法)公布。
現行憲法との比較の視点からは、見せかけの立憲主義であり保守的法典と評されるが、天皇すらも議会の「翼賛」(advise)ではなく「協賛」(consent、同意)によってのみ立法権を行使しうるとしたことなど(大日本帝国憲法第5条)、植木枝盛ら民権派にとっても「意外の良憲法」であり、むしろ当時世界最先端の画期的進歩的法典だったとも評される。前者のような理解を採るときは憲法成立は自由民権運動の敗北となり、後者では一応の勝利になる(#政府内商法論戦)。民権運動の本質を、天皇絶対主義への抵抗であり挫折したブルジョワ革命運動とみるか(講座派)、国民国家確立を求める運動であり困民党の運動などとは本来別次元とみるか(安丸良夫)の問題でもあり、福澤諭吉の法典延期論の理解にも大きく関係する(#星野・中村論争)。
6月、雑誌『日本人』は高島炭鉱の奴隷的労働条件を報道し社会問題化、2年後の鉱業条例制定に繋がる。労働争議はその後工場に比重を移す(#ボアソナードの自然法論)。同誌関係者では杉浦重剛が穏健延期派(#教育界の動向)。
大日本帝國議會誌刊行會編『大日本帝國議會誌第一巻』大日本帝國議會誌刊行會、1926年
大日本帝國議會誌刊行會編『大日本帝國議會誌第三巻』、1927年
大日本帝國議會誌刊行會編『大日本帝國議會誌第四巻』、1927年
当事者史料
磯部四郎「民法編纂ノ由來ニ関スル記憶談」『法學協會雜誌』31巻8号、法學協會事務所、1913年
伊藤博文ほか編『秘書類纂 法制資料関係 上巻』秘書類纂刊行会、1934年
今村和郎(中隠居士)『解難』出版者長尾景弼、1890年
梅謙次郎「法典ニ就テ」『國家學會雜誌』8巻84号、國家學會事務所、1894年
梅謙次郎「我新民法ト外國ノ民法」『法典質疑』8号、法典質疑會、1896年
梅謙次郎「法典ニ関スル話」『國家學會雜誌』20巻134号、國家學會事務所、1898年
梅謙次郎「家族制ノ将來ヲ論ス」安倍利七ほか編『法學大家論文集 民法之部 下巻』有斐閣書房、1910年
江木衷『江木冷灰全集第二巻』、冷灰全集刊行會、1927年
大槻文彦『箕作麟祥君傳』丸善、1907年
奥田義人『民法親族法論』有斐閣書房、1898年
志田鉀太郎『日本商法典の編纂と其改正』明治大学出版部、1933年
杉山直治郎編『富井男爵追悼集』有斐閣、1936年
高橋暢彦編『金子堅太郎著作集 第一集』創文社、1995年
富井政章『民法原論第一巻總論上』訂正増補17版、有斐閣書房、1922年
西田長寿・植手通有編『陸羯南全集 第三巻』みすず書房、1969年
仁井田益太郎・穂積重遠・平野義太郎「仁井田博士に民法典編纂事情を聴く座談会」『法律時報』10巻7号、日本評論社、1938年
星野通編著、松山大学法学部松大GP推進委員会増補『民法典論争資料集』復刻増補版、日本評論社、2013年
外国人は法令又は条約に禁止ある場合を除く外私権を享有す
穂積陳重・山田三良、梅の説得工作が功を奏し、修正に至らなかった。
第12議会では、外国人に原則適用されない家族法を急いで制定すべきでないという論点が再燃。これに対し、全編施行が無ければ政府に無用の外交上の負担を掛けかねないという鳩山和夫らの条約改正優位論が説得力を持ったようである。
衆議院では、明治民法の隠居制度や家督相続を批判する山田喜之助の反対論が出たが、多数の支持を得なかった。
貴族院では加藤弘之(延期派)が審議延長を求め、法典成立を急ぐ伊藤首相と対立、名村泰蔵(仏法派・断行派)も旧慣違反を理由に審議延期に賛同したが、旧民法延期派の三浦安は村田保ともに草案支持。民法に反対=保守派、賛成=進歩派という構造の破綻が明瞭になっている。
結局、同月中に法案が可決成立、民法典が全編完成。断行派と延期派の争いは、この時ようやく完全決着したとも言える。
一国の統一法典があるというのは当然のことではない。1887年(明治20年)の条約改正交渉で西洋主義の法典を公式に日本に求めたのは英独だったが、イギリスは法典構想が実現せず、ドイツにはあったが全国的に統一されておらず、英米独仏露の列強五か国の内、明治維新の時点で完備していたのはフランスだけであった。
明治以前の日本にも「民法」という名の統一法典が無かっただけで、古くは701年の大宝律令(中国法系)には多くの民法規定があったが、施行の実態は不明。
律令制衰退後統一法典が無かったのは、基盤の中央集権体制を欠いたためである。
近代ドイツの基盤は神聖ローマ帝国である。帝国はローマ私法の継受に努めたが、ローマ的家権力や奴隷制は継承されていない。
早くから井上毅は王土王民思想を前提に西洋法の私的所有権に懐疑的だったが、所有権の定義を巡る法典論争の争点は、法典調査会でも再燃。その前国家性・普遍性・自由性を強調する見解と、これに対して前国家性は認めるが法令による制限を強調する原案起草担当梅の見解と、私的所有権を認めるが前国家性を認めない穂積陳重の見解が対立。陳重においては、私的所有権が認められるのは自明だからではない、社会の発展に応じて認めた方が有益だからに過ぎず、さらに社会が変遷すれば、かえって法律で制限すべき場合が多くなると考えられたが、批判にもかかわらず「自由」の文言は維持され、明確な指針を示さないまま特別法や判例の発展に委ねることになった。
現206条(所有権の内容)
所有者は、法令の制限内において、自由にその所有物の使用、収益及び処分をする権利を有する。
政治史の観点から新たな問題提起を行ったのは遠山茂樹 (日本史家)であった。
遠山は、講座派史観を維持しつつも、民権派の大井憲太郎が断行派だから断行派=進歩派という平野らの説はご都合主義に過ぎる、政界は民党・吏党を問わず各々の立場から両派に分裂していたことを説明できないと批判。自由民権運動は憲法制定によって既に終息し、大井も対外硬に転じ真の進歩派とは言えない、法典論争は保守派対進歩派ではなく絶対主義内部の争いだと主張。旧通説批判の部分につき、星野・中村論争の際に中村からも支持されている。
仏民法典の保守的側面を指摘しつつ、進歩的か保守的かは論者ごとに決すべきとする説(松本暉男)、明治14年の政変で確定したドイツ・プロイセン型立憲主義の精神を私法にも及ぼそうとした、明治25年の政変とでも称すべきとする説(白羽祐三)、政府の議会軽視に対する立憲主義からの批判という側面を重視すべきであり、その点での延期派の主張は正当とする説(広中俊雄)、近代西洋家父長制と日本型家族制度の相克とみる説(中村敏子)などがある。
1872年(明治5年)4月、江藤が司法卿になると民法編纂事業は司法省に移管。顧問はブスケとアルベール・シャルル・デュ・ブスケ(ジブスケ)。
1880年(明治13年)4月、民法編纂局を置き、草案を検討。この原案は、条文にボアソナードによる注釈を加えたものがProjet de code civil pour l'empire du Japonと題して仏文のまま出版されており(いわゆる『プロジェ』)、その後も二版、新版と版を重ねている。
この中には誤訳のために内容的に逆転して旧民法に結実した例(財347条)も指摘されており、研究には仏文の原案を重視すべきとの主張もある(池田真朗)。
6月、大木の主導の下、民法編纂局が司法省から元老院(左院の後継)中に移設される。主な委員は、箕作麟祥・黒川誠一郎・磯部四郎・杉山孝敏・木村正辞など。
7月、刑法・治罪法を公布(太政官布告36号)、1882年(明治15年)から施行。福澤諭吉(延期派)の時事新報も、福島事件公判に際して両法を高く評価している。また明治10年成立の『民事慣例類集』の補遺を追加整理した『全国民事慣例類集』が成立。長子相続制(特権的相続制)が全国の農村に様々な形態で行われている実情が明らかになった。
同年には山脇玄・平田東助によってローマ法学者ベルンハルト・ヴィントシャイトの著書の和訳が出版され、独法への注目を高めている。