錯誤 (刑法)
構成要件的故意を観念しない説。この場合、構成要件事実に対する故意と同時に、違法性阻却事由不存在に対する故意も、犯罪論の責任(阻却)段階で判断することになる。しかし、そもそも構成要件的故意を観念しないことへの批判がある。
違法性阻却事由の存在を構成要件の一部に取り込む説(消極的構成要件要素の理論)。この場合、違法性阻却事由不存在に対する故意は構成要件的故意にあたるので、他の構成要件的故意の不存在と同様に扱える。しかし、構成要件と違法性阻却を同列に取り扱うことへの批判が強い。
構成要件的故意と別に、責任故意を観念する説(第三の錯誤説)。この場合、故意犯の構成要件に該当し違法性も認められるが、故意犯としての責任が阻却されて故意犯不成立、という論理を経る。このとき、さらに過失犯の検討もするとすれば、故意犯の構成要件に該当したものがなぜ過失犯の構成要件に該当することがあるのか(ブーメラン現象)、構成要件的故意・過失を認めたことと矛盾するのではないか、という批判がある。
故意は責任要素ではなく違法要素であるという立場を前提として、故意不法不存在を可罰的違法性阻却事由とする説。ちょうど、第三の錯誤説にいう責任故意阻却の判断を、違法性の段階で行うようなものである。やはりブーメラン現象であるとの批判が妥当する。
他、法効果指示説等、日本に輸入されずほぼドイツのみで主張されている説もある。
誤想防衛には3つのパターンがある。
「急迫不正の侵害」がないのにあると思い込み、相当な手段で反撃した。
「急迫不正の侵害」がないのにあると思い込み、過剰な手段で反撃したが行為時にその認識がなかった。
違法性の錯誤とは、発生した違法な事実については認識があり認識通りの結果が発生しているが、自分の行為は「違法ではない」と思い込んでいた場合である。これには法の不知と当てはめの錯誤という二つの類型がある。以下、具体例を挙げて説明する。
法の不知
大麻を所持することが一定の条件の下において合法とされている国に育ったAが、出身国で合法的に大麻を入手し、それを持ったまま日本へ入国した。Aは日本において大麻を所持することが処罰の対象になるということを知らなかった。
Aは大麻の所持を禁止する法律の存在それ自体を知らなかった。これが法の不知による違法性の錯誤である。
当てはめの錯誤
Aは自転車を盗まれて悲嘆にくれていたところ、数日後に自分の自転車がBの家のガレージにおいてあるのを発見した。Aはその自転車をガレージから出して、自分の家に持ち帰った。
Aの行為は通常ならば窃盗罪にあたるが、Aとしては自分の自転車を持ち帰って何が悪い、違法な行為であるはずがないと考えていた。しかし現在の通説や判決例によれば、この場合には窃盗罪が成立してしまう可能性が高い(司法の判断に待つべきであるところを自分の判断にて行う「自救行為」として処罰の対象となる)。
つまりAは違法なことをしているのにその自分の行為について「違法ではない」という誤った評価を下してしまっている。これが当てはめの錯誤である。
法律の錯誤(違法性の錯誤)の場合、すなわち違法性の意識が欠ける場合に故意(責任故意)ないし責任が阻却されるか、38条3項に関連して争いがある。