刑法学
構成要件該当性があると判定された事例は、次に「違法性」があるかを吟味する。
「違法性」の実質については争いがあるが、法益侵害およびその危険とする結果無価値論と、人の行為自体の反規範性を考慮する行為無価値論が大きく対立している。
構成要件該当性があるものは「違法」と推定されるとするのが多数説であり、ここではむしろ「違法性がない」といえる特殊事情(違法性阻却事由)がないかが吟味される。
例えば、自宅にピストルを持った強盗が押し入り、家族が殺されそうになったとき、バットで犯人を殴ることは、暴行罪・傷害罪・殺人罪等の構成要件に該当しうるが、違法性を吟味する段階で正当防衛(刑法36条1項)という違法性阻却事由が成立する。
正当防衛等の違法性阻却事由が成立するなら、違法性がないということになる。数種類の違法性阻却事由のうちのどれかが成立すれば違法性がなく(適法)、犯罪不成立という結論で検討は終了する。
違法性阻却事由の分類には確たる学説はないが、一応以下のように分類する立場もある。
緊急行為として 正当防衛(刑法第36条) 緊急避難(刑法第37条)
正当行為(刑法第35条)として 法令行為 (例えば労働争議) 正当業務行為 (例えば治療行為) 一般的正当行為 被害者の承諾 推定的承諾 安楽死・尊厳死 自救行為 義務の衝突
超法規的違法性阻却事由
違法性とは「社会的相当性を逸脱した法益侵害」と解する立場からは、これらの違法性阻却事由は社会的相当性のある場合を分類したものともいえ、本質的には社会的相当性の有無を判定するものといえる。(一般に、構成要件該当性があれば、「法益侵害」があるといえる)
特に違法性阻却事由が成立しないなら、違法性があるということになり、次に「責任」の検討に移る。
刑法総論の中心をなすのは、犯罪論である。 刑法総論の理論は、刑法総則の規定を基礎としているが、解釈によって理論構築されている部分が多く、学説も諸説あるが、概ね通説的な理解しやすい理論を中心に犯罪の成立・不成立を判定するための一般的基準・理論を説明すると、概要は以下のとおりである。
なお、刑法総論(犯罪論)は、犯罪一般についての成立・不成立を判定するための理論であり、殺人罪・詐欺罪等の刑法典上の犯罪に限らず、特別の定めがない限りその他の法令内での犯罪についても適用される。
通説的理解では、犯罪の成立には、(1)構成要件該当性(2)違法性(3)責任の要件が満たされることが必要である。それぞれの事件について、この順で要件を吟味していくことになる。
個々の犯罪類型は、その保護法益に応じて以下のように区分される。
いかなる行為が犯罪として刑罰の対象とされるかが予め明らかになっていなければ、国民の私生活上の自由は大きく制約されてしまう。そして、いかなる犯罪行為にいかなる刑罰が科されるかが予め明らかになっていなければ、刑罰を執行する者が自己に批判的な言動をする者に恣意的に重い処罰をして弾圧の手段としかねない。更に、いかなる行為にいかなる刑罰を科すかは、国民の私生活上の自由に重大な影響を及ぼすから、国民の直接の代表者である国会の意思に基づくべきである。そこで、現代国家では、ある行為を犯罪として処罰するためには、その行為がなされる以前に、国会の定める法律又は法律の個別具体的な委任に基づく命令によってその行為を犯罪とし、これに科されるべき刑罰を規定しておかなければならないという理念を罪刑法定主義という。
日本においては日本国憲法第31条が罪刑法定主義の根拠条文とされている。刑法においては、旧刑法では規定が設けられていたものの、現行の刑法では削除されている。一般的には当時の大日本帝国憲法第23条にも書かれているので二重となるのを避けたとされているが、当時の政府が裁判官の裁量権の拡大を図るとともに、国家体制に対する犯罪に関しては罪刑法定主義の除外の対象としようとしたのではないかという疑いも持たれている。現に治安維持法に見られた抽象的な犯罪類型を定めたものや国家総動員法のような白地刑罰法規(しらじ―、違反者への刑罰のみを定め、その犯罪の成立要件に関しては行政命令に委任した法律)などは、罪刑法定主義の形骸化を示すような法制であった。