大日本帝国憲法第57条
立法権は、天皇が帝国議会の協賛をもって行われる権力であって、原則として、国家の全ての作用の中で最も優越な力を有し、行政権及び司法権は、その下に属し、それに従って行われることを要するものである。司法権は、「法律ニ依リ之ヲ行フ」という規定は、一面において、法規を準縄として行うべきことを示すとともに、他面において、法律の下に服従し、法律に勝る力を有するものではないことを示す意味をも含んでいる。もとより法律は、憲法に抵触することができないが、法律の実質が憲法に抵触するか否かは憲法解釈の問題であって、天皇の裁可と帝国議会の議決とによってある法律が制定された以上は、天皇も帝国議会もこれを憲法違反ではないと解釈して制定されたものと認むべきは当然であり、この立法権者の解釈に対しては、裁判所は、自己の解釈をもってはもはや対抗することができないものである。換言すれば、法律が形式上有効に成立した以上は、その制定行為自身によって、それが憲法に適合するものであることが、最高の権威をもって公に確認されたのであり、裁判所は、これを違憲として判断すべき権力を有しない。
その結果、大日本帝国憲法が憲法と法律とを形式的に区別し、憲法は普通の法律によっては変更することができないものとしている原則が、実際には貫徹されないで、この原則にもかかわらず、実際には、憲法に抵触した法律が制定されて、しかも、それが有効に行われ、したがって、普通の法律をもって実際に憲法を変更するのと同じ結果を生じることがありうる。
問題は、形式上有効に成立している数種の成文法規が、その実質において相抵触している場合に、そのいずれを有効として適用すべきかにある。
憲法と法律
法律は、憲法に抵触することができないから、法律がその実質において憲法に違反する場合においては、当然無効でなければならず、したがって、裁判所は、法律の実質が憲法に抵触するか否かを審査し、抵触すると認めるべきものについては、これを無効として判断すべき権能を有するのが当然であるように思われる。
しかしながら、アメリカにおいては、憲法は三権分立を基礎とするものであって、立法権も司法権も対等の権力であるとして、立法権が法規を作ることにおいて国家最高の権力であるとともに、司法権も実在の事件について法規を解釈適用することにおいて国家最高の権力たるものであって、憲法の解釈についても、実在の訴訟事件についてこれを解釈適用することにおいては、裁判所が最高の権力であって、立法権者の解釈に拘束されないものとしている。その結果、立法権者が憲法違反ではないとして制定した法律であっても、それが訴訟の問題となった場合に裁判所が憲法違反の法律であると解したならば、裁判所の解釈のほうが、立法権者の解釈に勝る効力を有し、裁判所は、その法律を無効として判決し得るものとしている(違憲審査権)。実際にも、アメリカでは、合衆国でも各邦(州)でも、裁判所がこの種の権力を実行することは頻繁であり、法律が無効として判決される例が多い。これをアメリカにおける司法優越権(American judicial supremacy)と称している。
他方、大日本帝国憲法は、アメリカのような三権分立主義を採るものではなく、立法権と司法権とを対等の権力となすものではない。
警察署長の即決処分・財務官庁の通告処分
警察犯で、拘留又は科料の刑に該当するものについては、警察署長が即決処分をもってその刑を科す権限を有し、脱税罪又はその他の財政犯で罰金又は科料の刑に該当するものについては、収税、関税又は専売官庁が通告処分をもってその刑を科す権限を有している(24条の解説を参照)。これらは、行政官庁の職権として行われる行為であるから、形式的意義においては行政処分であるけれども、その実質からいえば、刑罰権の行使であって、実質的意義において司法行為であることはもちろんである。すなわち、行政官庁が司法権を行うのにほかならないのであって、もし、本条の規定を字義通り解するならば、本条に抵触するものといわなければならない。しかしながら、警察即決処分は、拘留又は科料に該当する警察犯のごとき軽微な犯罪について、簡易の手続をもって迅速にこれを処分することが被告人自身にとってもかえって有利であることが多く、もし、これを不利益であるとすれば、被告人は、正式な裁判を受ける権利があるのであるから、これによってあえて被告人の利益を害するおそれはない。また、財政通告処分は、脱税罪その他財政犯に対する処罰が性質上一般の刑罰とは異なり主として国家の財政上の損失を防ぐためにするものであって、その刑罰は金銭罰に限り、かつ、その金額は逋脱しようとして金額によって計算されるという特質を有しており、刑罰権の作用であるよりもむしろ財政権の作用に近い性質を有する。