民法典論争
枢密院では、法定された「諮詢」の省略を狙う山田の動きがあり、違法な拙速主義とみて警戒する伊藤と対立。伊藤の後任の枢密院議長大木喬任は、枢密院の同意を得て「大体議に止むる」方針によって円滑に審議を進めさせた。
伊東巳代治(明治憲法起草者、独法派・延期派?)は、旧商法も枢密院へまわすべきと主張して大木と対立し、決着は長引いた。
ボアソナードの前に法典編纂の中心となったのは、江藤新平と箕作麟祥である。
この時期の史料には矛盾や不明点が多いが、主要な民法草案として、
明治4年頃の制度局『民法決議』
明治5年司法省明法寮『皇国民法仮規則』
明治6年3月司法省『民法仮法則』
同年後半左院『民法各規則草案』
明治10・11年成立の司法省『民法草案』
があり、前三者が江藤の法典編纂事業の産物である(前二者は星野文献から脱漏)。
学習的要素が強く、法典よりも単行法の基礎になった。
この論争と前後して、商法典・刑法典の制定とその是非を巡る論争(商法典論争・刑法典論争)があり、旧商法の施行延期・一部施行(#商法典論争の顛末)と旧刑法改正の着手が行われた(#刑法典論争との関係)。
民商両法典につき「法典論争」または「法典争議」と呼称するが、文脈によってはもっぱら民法を指すこともある。
従来の日本史教科書では商法典論争はほとんど無視されたが、民法典論争でなく「法典論争」という語を採り、民商両法典が対象になったことを明記した上で穂積八束「民法出でて忠孝亡ぶ」への言及を避け、単に「日本の慣習との調整が不十分だったことから」生じた論争とするものも出現した。
キリスト教以前の古代ローマの家族制は、家父長の家族員に対するタテの関係を中心とする。祖父の家長権が孫にも及び、家長でない父母の子に対する親権の併存は認められない(家長権の排他性)。初期ゲルマン、ヘブライの家長権も同じ。
家長権が同一家屋に住む夫婦とその未成年の子に止まらず複数世帯間に及びうる点で日本の戸主権と共通するが、戸主権は隠居の尊属にも及び、旧民法・明治民法は親権の併存を認める点で異なる。女性が例外的に家長たりえるのも日本の特徴である。
奴隷制の発達した中期ローマでは、家族団体の構成員には所有奴隷が含まれ、家長は文字通り家族員に対する生殺与奪の権利を有した(家長権の絶対性、アントニヌス勅令により制限)。家族員の稼ぎは家長個人の所有に帰し、財産の帰属が明確で処分も容易なため、商工業および都市生活に適合する。
ローマの大家族制は近世西欧法には継承されなかったから、ドイツ民法典に戸主権類似の制度は存在しない。
婚姻については極端な契約的婚姻観に立ち、手紙などで意思の合致さえあれば一度も会ったことが無くても婚姻が成立・解消するが、私通・秘密婚の弊害が横行した。もっとも八束によれば、キリスト教以前の欧州の家族は祖先教を本源とした点で日本と共通するという(#穂積八束の延期論)。
10月、教育勅語成立。江戸時代初期に有力化し、古典儒教では孝経を除き必ずしも一致しなかった忠と孝が一体化する教説が確立。
11月、大日本帝国憲法(明治憲法)施行。これに伴い、第1次山縣内閣の下で第1回帝国議会が開かれる。凶作・米価高騰による恐慌の中で、衆議院は反政府派が多数を占めた。
1863年、パンデクテン法学に由来するパンデクテン方式を採用したザクセン(サキソン)民法典公布。名前自体はローマ法大全の『学説彙纂』に由来するがドイツ法学独自の産物であり、『法学提要』の「ローマ式」と区別して、しばしば「ドイツ式」編成と呼ばれる(本項ではパンデクテン方式で統一する)。
各地ではプロイセン法(北部)、フランス法(東部)、ザクセン法(中部)、バイエルン法、オーストリア法、ローマ普通法などに加え、デンマークとの同君連合の領邦ではデンマーク法が適用される有様であった。
1867年、前年の普墺戦争に勝利したプロイセン王国を中心に北ドイツ連邦成立。対日関係では、1861年の日普修好通商条約が継承されるべきとの主張は日本が受け入れず、改めて翌年に新条約を締結している。
1890年(明治23年)に公布された商法施行期日は、民法に先立つ翌年1月1日だったが、日本の商慣習、従来の商業用語を無視し、統一性も欠くなど様々な欠点があった上、公布から施行までの期間も8か月しかなかったため、激しい反対運動が起こる。民法と比べても出来が悪く、批判が起きたのは必然であった(梅)。
これらは、商法典論争が第1回帝国議会で延期派勝利に終わった後も引き続き問題となる。
新奇の用語、直訳調の文体で普通の日本人には理解困難(元田、小畑、富井)
国民の多数に不利になる立法は不当(福澤) 分からなければ専門家に聞けばよい(磯部)
ドイツ民法典論争の論点でもあり、法典の難解は知識の習得や弁護士費用の負担を期待できない貧民を実質的不平等の地位に置くと批判された(メンガー、ギールケ)。
岩倉使節団で欧州の現実を目にして漸進主義に転じた木戸孝允は、左院や司法省が当のフランスですら問題視する法典を範に編纂を急ぐことを批判。
7月、廃藩置県。1885年(明治18年)の内閣制まで存続する太政官制が確立。江藤の建議により、立法機関として左院設置。江藤は副議長(実質議長)。
8月、制度局を吸収合併。江藤時代の左院は短期で民法典編纂の成果は不明。
同年、楠田英世が提唱し、後藤象二郎(断行派)や江藤、山内容堂らの賛同を得て、司法省内に法学研究考査の目的で明法寮設置。後の司法省法学校、東大法学部仏法科。
磯部四郎・熊野敏三・井上正一・栗塚省吾・岸本辰雄・宮城浩蔵(以上断行派)、木下広次(延期派、後の京大創立者)・関口豊・小倉久・加太邦憲が大学南校(後の開成学校、東大)から転学。
なお明法寮を明治5年創立とする文献もあるが、仁井田益太郎の調べでは明治4年9月太政官布告による。
1890年(明治23年)6月、村田保は、商法施行期日を民法と一致させ、明治26年1月1日までの延期を求める意見書を起草、53名の賛成者を得て元老院議長に提出、岡内重俊の反対もあったが議決され、山縣首相に提出された。
7月、山縣内閣は意見書不採用を閣議決定、上奏して裁可を得る。政府は延期派の『法理精華』を弾圧、発行禁止とした。
「法律的に拙劣なもの」と酷評される有様であった(エンゲルス)。
ただし夫にも性的忠実義務を課し姦通を離婚原因として認め、妻の行為能力も一般的に制限しないなど仏民法と異なる進歩的側面もある。
1部1章24条
両性の権利は、特別の法律または法的に有効な契約によって例外が認められない限り、相互に平等である。
仏民法も具体的・説明的な啓蒙教科書法典だが、法文そのものは簡潔明瞭な名文と称賛される(スタンダール)。旧民法はそのような長所を継承できなかった。
プロイセン法典は、周知期間の不足や、過度の啓蒙主義がフランス革命の余波による社会不安を助長する危険性が非難されて論争が起こり、公布を一時延期されたが、国際情勢の変化(第二次ポーランド分割)により部分的修正を経て公布・施行。しかし王国の一部でしか通用しなかった。
旧民法と明治民法のどちらが反動的かは水掛け論に陥り、両者が自説を撤回しないまま論争は1956年に概ね終息。
中村説と星野説はすれ違いに終わった一方、星野の手塚への反論は苦しく、手塚説は学界の定説として確定したと言って良いと評され、正面から反対する論者はいなくなっている。
しかしその後も旧通説類似の立場を採るものが少なくなく、
手塚説を認めつつも、論争本質論を個別の条文の比較と分離して保守対進歩の路線を維持(青山、宮川澄、池田真朗)
第一草案よりも明治23年公布民法と比較すべきであり、明治民法の方が確かに保守的として星野説を支持
保守化した旧民法に対する「民法出テゝ忠孝亡フ」の一言に尽きる超保守的な延期派の争いと解する
平野説・手塚説への言及を避け星野説を支持
などが主張されている。
旧通説を維持する論者が両民法の本質的差異と主張するのが、明治憲法を基礎とする絶対主義体制の有無であるが、このような主張に対しては、
天皇制国家が絶対主義的体制だったという歴史観自体見直される現状において、そのまま受け入れることは出来ない
明治民法の家制度が始めから天皇制を意識して構想されたというのは無理がある
結論ありきで自己の歴史観を述べたに過ぎない
などの批判がある。
これに対して、法治協会が『法律雑誌』(第883号)に発表した「法典実施断行ノ意見」は一層激烈であった。
(一)法典の実施を延期するは国家の秩序を紊乱するものなり
(二)法典の実施を延期するは倫理の壊乱を来たすものなり
(三)...国家の主権を害し独立国の実を失はしむるものなり
(四)...憲法の実施を害するものなり
(五)...立法権を放棄し之を裁判官に委するものなり
(六)...訴訟粉乱をして叢起せしむるものなり
(七)...各人をして安心立命の途を失はしむるものなり
(八)...国家の経済を攪乱するものなり
これは、道義維持者たる法典を早急に完備すべきと説く自然法学的法典実施論であるが、延期論者を痴人狂人と罵る非理性的感情的なものであった。儒教的色彩も指摘されている。これに対する延期派の反論文として山田喜之助らの「読法典実施断行意見書」があり(法学新法14号)、延期論の本質に迫ったものとの評価がある。また陸羯南は英仏両派を批判して、法典の実施または延期が国家秩序を崩すというのは法律万能論の妄説と主張。
法治協会ではほかに延期意見書に具体的に反論した未完の論文「弁妄」が知られ、家族法部分は後世の学者からも支持を集めている(青山、牧野、手塚)。共同執筆者中の一人は磯部。
同月には、両派の学生が小競り合いを起こす事件が起きている。
一方、同5月の梅の「法典実施意見」や、翌月にかけて和仏法律学校校友会が発表した「法典断行実施意見」(法律雑誌社)は感情論に奔らず延期論に逐一反論したもので、そのほか東大仏法科学生(大蔵省試補)の水町袈裟六の反論論文も評価されるが、法典の全面擁護論ではなく、その自分でも3割は不同意と述べている。
民商両法典に多数の重複・抵触があることは山田委員長らにも認識されており議論は紛糾したが、保険法・海商法の商法への一本化を除き、両起草者への遠慮から放置された。
この点での批判には、後年の梅も同意している。
反論は以下の通り。
フランス革命の理論的指導者ジャン=ジャック・ルソーは、カトリックやプロテスタント以上の徹底した男性優位思想であり、家父長制擁護論者であった。
妻の不貞行為を夫よりも厳重に扱うこと(ローマ法とフランク・ゲルマン法の伝統)の説明は次の通り。
革命後も、婚姻を民事契約と宣言する革命憲法が教会による身分行為の独占や離婚の絶対的禁止を否定したに止まり、伝統的家族観は存続した。
仏民法229条
夫は妻の姦通を理由として離婚の訴えを提起することを得
仏旧230条
妻は夫が共同の家に其の情婦を引入れたる場合に、夫の姦通を理由として離婚の訴えを提起することを得
現行民法が小作人が不利になり得る立法を採用したのは、政府の権力基盤だったブルジョワ寄生地主階級を保護する政策的意図だとの主張はその後もマルクス主義法学者渡辺洋三らによって主張され、有力化した。唯物史観の流れを汲む大塚史学や川島法社会学の影響が背後にある。
しかし、賃借権の原案担当者は梅謙次郎であるため(法典調査会#民法起草体制参照)、賃借権の債権化=保守化という図式によれば梅が保守派になってしまうが、家永三郎史観を標榜する一部の論者は、梅の自由主義は所詮官僚的ブルジョワ自由主義に過ぎず真の自由民権思想とは相容れない、八束と同じく天皇制の藩屏に過ぎなかったと主張し(白羽祐三)、星野説の支持者からさえも、梅と八束の立場を同一視するのは大雑把に過ぎると批判されている。
地主保護のための賃借権の債権化という主張については、
それは結果論であって、起草者の主観的意図では地上権が有効利用されるはずと考えていた
債権的構成を採りつつ第三者対抗力を認めるのが近代法の通例であり(仏1743条・独566条・日605条)、自説の理想と違うから半封建的というのは論理の飛躍である
近代西欧でも寄生地主制は支配的なことを看過している
旧民法を単なる賃借権保護立法とみるのは適切でなく、零細な小作人の保護よりフランスにおけるような「富裕な借地農」の保護を想定しており、確かに日本の実情に適さなかった
などの批判・異論がある。
扶養は道徳に委ねるべきであり、法律で強制すべきでない(能勢、小畑)
親不孝の息子でも親に対し、不逞の弟は兄に対して訴訟で養料を請求できるのは倫理の荒廃を招く(村田)
再婚して他家に入った親子間にも扶養義務を免れないのは親族間に紛争を招く(江木) 道徳上の扶養義務が履行されないとき、法律が放置すれば人倫の退廃を招く(ボアソナード、和仏法律学校校友会) 離別離縁にかかわらず親子関係を保持することは、日本の人倫人情に合致する(梅) この点に限っては延期派の主張にも一理あるが、道義上の義務があることは延期派も否定していない(水町)
元老院は扶養義務(養料)規定を削除したが、政府によって復活させられた。
問題の本質は、親族が助け合うべきは当然としても法律上の義務にすべきかであり、戦後の家制度全廃論者によっても反対論が主張されている。
原田慶吉『ローマ法』改訂版、有斐閣、1955年
原田慶吉『日本民法典の史的素描』創文社、1981年
平井一雄・村上一博『磯部四郎研究 日本近代法学の巨擘』信山社、2007年
平井廣一・足立清人「地租改正と地主的土地所有の歴史的性格 経済史と法制史・民法的観点から(1)」『經済學研究』68巻1号、北海道大学大学院経済学研究科、2008年
平野義太郎『日本資本主義の機構と法律』明善書房、1948年
平野義太郎『民法に於けるローマ思想とゲルマン思想』増補新版、1970年
広中俊雄「帝国議会議事速記録の復刻について 民法施行一〇〇年の機会に」『法律時報』70巻9号、日本評論社、1998年
広中俊雄『民法典編纂史の研究 広中俊雄著作集5』信山社、2020年
福島正夫「日本資本主義の発達と私法」『法律時報』25巻、日本評論新社、1953年
福島正夫編『穂積陳重立法関係文書の研究』信山社、1989年
福島正夫著、吉井蒼生夫編『福島正夫著作集 第1巻』勁草書房、1993年
福島正夫著、利谷信義編『福島正夫著作集 第2巻』、1996年
福島正夫著、利谷信義編『福島正夫著作集 第6巻』、1995年
藤田宙靖『行政法学の思考形式』木鐸社、1978年
藤井譲治・伊藤之雄編著『日本の歴史 近世・近代編』ミネルヴァ書房、2010年
船田亨二訳『ガイウス 法学提要』新版、有斐閣、1967年
星野英一『民法のすすめ』岩波書店、1998年
星野通『明治民法編纂研究史』ダイヤモンド社、1943年(復刻版信山社、1994年)
星野通『民法典論争史』日本評論社、1947年
星野通『民法典論争史 明治家族制度論争史』河出書房、1949年
星野通「再び「旧民法と松岡康毅の身分法論」について」『松山商大論集』3巻2号、松山商科大学、1952年
批准後2年内の法典制定が要求されたため、井上は一事項に結論が出るまで会議を中止せず食事も出さない"兵糧攻め"をしてまで編纂を急がせた。
ところが内地雑居・外国人判事受け入れを内容とする条約改正に対し、ボアソナードや谷干城らが反対運動を起こす。
6月に欧州から帰国した谷農相は外国人におもねる法典編纂を主権の侵害と非難する意見書を政府に提出。また山田法相も「法典を泰西主義に拠り編纂することは、我国情に即応せず、且不測の変を生ずることを」おそれると慎重論を述べた(ボアソナードの強い影響が指摘される)。伊藤首相と井上外相は長文の意見書で反論、井上は「今日文明人民の所要に適」する近代法典の必要性を説き、伊藤も条約改正のための法典編纂ではないと主張。
福澤諭吉の時事新報も国情を無視した法典編纂の強行を非難したが(6月20日社説)、政府の弾圧を受け発行停止にされた(内務大臣山縣有朋)。
明治天皇は井上外交の支持者だったが、外務省主導の編纂事業は井上外相の辞任により頓挫、成果は裁判所構成法草案の完成のみに止まった。
ボアソナードの反対論は仏法派に理解されず、仏法派内部での信望を低下させた。