立法の不作為
国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠でありそれが明白である場合(立法の必要の明白性)であって、国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合(期間の要件)
などに損害賠償が認められることになる。
「など」と最高裁がしていることから、これに該当しない場合でも、立法不作為による損害賠償を他の場合にも認める余地を、一応残していることに留意する必要がある。
なお、最高裁が立法の不作為で損害賠償を認めた事例は前述の在外邦人選挙権制限違憲訴訟にとどまり、他はすべて消極に判断している。在宅投票制度違憲訴訟において最高裁は、「立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき、容易に想定し難いような例外的な場合でない限り、国家賠償法一条一項の規定の適用上、違法の評価を受けない」としていたが、在外邦人選挙権制限違憲訴訟においては上記判例を変更する趣旨のものではないと最高裁が明示的に示しているものの、事実上立法不作為による損害賠償の要件を緩め、実質的に判例変更したのと同一ではないかと評する見解が学説上有力である。
本来、裁判所の違憲審査は法律に対して行うものであるが、それでは、国民は立法されていないものについてはいかなる不合理であれ裁判で何も争えなくなってしまう。そこで、立法の不作為を裁判で争うことができるという見解があらわれた。
訴訟は行政訴訟・刑事訴訟で可能であり、在宅投票制度廃止事件までは国家賠償訴訟が一番有用であった。
立法の不作為には2種類ある。