家事調停
また、カトリック教会は結婚とその解消を教会の専権事項とみなし、トリエント公会議が開かれた16世紀頃までには、離婚やこれに伴う紛争は公的な司法制度の対象とはならないという社会通念が確立していた。
宗教改革を契機として離婚は世俗の裁判所の管轄下に置かれ始めたが、19世紀後半頃までは「離婚は有力者が強引に敢行するもの」という社会的評価が強かった。ライデンでは16世紀末頃から Leidse Vredemakers(ライデン治安維持団 Leyden peacemakers)と呼ばれる調停人集団が活動し、近隣紛争や金銭貸借などの事案で調停や仲裁を行っていたが、離婚等の家庭内紛争を取り扱うことはまれであった。
ヴォルテールはライデン治安維持団の制度をフランスに紹介し、フランス革命政府は治安判事 juge de paix を設けて家庭内紛争を含む広範囲の紛争の斡旋に当たらせた。しかし、フランス革命が収束して19世紀に入ると、家事紛争などの地区裁判所の管轄に属する事件の斡旋(大斡旋)は、弁護士がこれを時間の無駄と考えて回避する傾向が強くなり、治安判事の行う斡旋は治安裁判所の管轄に属する事件の斡旋(小斡旋)を中心とするようになったが、20世紀に入ると、小斡旋の件数も減少するようになり、1958年の司法改革で治安判事の制度自体が廃止された。しかし、1978年には控訴院が無給の斡旋人を指定し、家事事件を含む幅広い民事紛争を取り扱わせる運用が始まり、民事訴訟法典が、このような斡旋と新たに急速に普及した合意支援(後述)の両方を、離婚事件の紛争解決手続として公認した。
立法の分野でも、2002年3月4日の親権に関する法律が共同親権制を原則とするとともに、両親が離婚後の親権の行使に関する協議をする場として、家事調停を制度化した(民法第373条の2ないし10)。2004年5月26日の離婚改革に関する法律が子を持つ離婚当事者への支援を規定したことにより、家事調停の有用性は高まった。家事調停は、2005年1月1日以降、2004年の離婚手続法(民法第255条第1項、第2項)でも言及されている。
しかし、現場の司法官や弁護士の理解が広がらず、しばらくの間、家事紛争の付調停は低迷していた。
2015年3月(2015年3月11日のデクレ第2015-282号)以降、全ての原告は、訴訟手続を開始する前に、友好的な措置をとったことを説明しなければならない。家族法にこれを当てはめると、調停は家事事件判事に申立てをするための前提ということになる。
2016年11月18日の21世紀司法近代化法7条に基づき、2019年12月31日まで、特定の大審裁判所 (フランス) において、訴えを提起する前に調停を試みることを義務づける実験が行われている。
日本の民法は、配偶者間の婚姻費用分担義務(760条)及び未成熟の子に対する扶養義務(766条1項)を定めるが、具体的な金額の算定方法を指示していない。これらの扶養義務の内容は、当事者間の合意、家事審判又は家事調停(婚姻費用分担調停、養育費調停)によって、金額の定まった具体的権利義務になる。婚姻費用分担金支払義務や養育費支払義務を定める家事審判及び家事調停は執行力を持つが(前述)、当事者間の合意に執行力を持たせるには、別に債務名義を取得する必要がある。
扶養義務の内容に争いがあるときは、裁判実務は、裁判官の私的研究会が発表した 養育費・婚姻費用算定表 に従うことが多い。この算定表は、扶養義務者が扶養義務を負う未成年の子(0人~3人)を全員扶養権利者が監護していることを前提として、婚姻費用と養育費とに分けて、未成年の子の年齢及び人数に応じて合計19の表が用意されており、扶養権利者及び扶養義務者の経済力(給与収入又は事業所得)によって扶養義務者の標準的な支払額を割り出せる仕組になっている。この算定表は、利用方法が単純で非専門家にも利用可能であることが評価されているが、合理性や柔軟性に欠けるし扶養義務者の負担額が低すぎるとの批判も強い。
これらの文化圏は、合意形成が私人間の紛争解決の中核に据えられてきたことが似ているが、子細に見ると差異もある。
中国文化圏で古くから合意による紛争解決制度が発達した背景には、儒教が紛争や訴訟を恥ずべきものと位置づけ、訴訟を起こさせないのが優れた為政者の証であるとしたことが挙げられる。つまり儒教は、市民の個性や自治を尊重したが故にADRを推奨したのではなく、政治権力の都合による(言わば「上からの」)訴訟忌避政策を採ったが故にADRを推奨したのである。このような訴訟観が市民の道徳規範として内面化されたか否かは議論があるが、それはさておき、中国文化圏には、西欧の法体系を継受(けいじゅ。他の法域の法体系を自法域に包括的に導入すること)した後も、その法体系の中に相当広範な調停前置主義(後述)を取り込んだ法域が多い。市民の側に調停前置主義の導入に対する抵抗感が少なかった背景には、上記のような歴史的背景があったと言える。
これに対して、イスラーム教が合意に基づく紛争解決を推奨してきた背景には、所詮は人に過ぎない裁判官の法解釈能力や事実認定能力に懐疑的なことがあった。裏を返せば、法が明確に明示されているときには調停を利用することはできない、ということにもなる。
他方で、サブサハラ文化圏の多くの法域では、欧米列強による植民地支配等を通じて西欧の法体系を継受した後も、民間の伝統的紛争解決制度が政府の司法制度に十分に統合されず、並列する正規の紛争解決制度とされている(この点が上述の中国文化圏の諸法域と異なる。)。つまり、市民の道徳規範と密接に結びついた(言わば「下からの」)紛争解決政策が選択されていると言える。
しかし、上院では義務的調停による手続遅延のおそれが懸念されたほか、義務的調停が合意支援の自発性の原則と整合しないとの指摘もあり、結局、2004年8月25日に公布された家庭裁判所を創設する法律第19,968号(同月30日施行)には、義務的調停に関する規定が置かれなかった。
ところが、法律第19,968号が施行された直後から、特に大都市部の家庭裁判所は大量の事件処理に追われ、頻繁に審理を遅延させた。立法前の想定では、家事調停が家事紛争の25%程度を処理し、家庭裁判所の負担を緩和すると期待されていたが、実際には、家事調停の件数は家事紛争の10%にも満たなかった。そのため、政府は早くも2006年8月17日に下院に対し、法律第19,968号の改正法案を提出し、一部の事件類型に義務的調停を導入することなどを提案した。2008年8月28日、法律第19,968号に基づく組織及び手続の改正を導入する法律第20,268号(2008年)が公布され、家事調停の手続が改正された(以下、改正後の法律第19,968号を「家裁創設法」と言う。)。
家裁創設法103条による調停の定義は、典型的な合意支援そのものである。また、同法105条が掲げる調停の原則も、合意支援の理念型と一致する。しかし、ある論者 によると、アメリカの文化を不確実性受容的、個人主義的、能動的、水平的、論点集約的な文化だとすれば、チリの文化は不確実性回避的、集団主義的、受動的、垂直的、多面展開的な文化であり、チリ人当事者は、調停人に「先生」あるいは「交通整理のお巡りさん」の役目を期待するために、調停に評価的 ( evaluative ) 手法が用いられる傾向があると言う。
調停人は民間人であるが、調停人が同法に定める家事調停を主催するには、専門課程を修めた学歴を有し、家庭内暴力等による前科がなく(同法112条4項)、その他控訴院が定める資格要件を満たし(同法113条1項)、司法省が管理する調停人登録簿に登載されることが必要である(同法112条1項)。
その他の家事紛争では調停の経由は任意的であるが、子の監護に関する訴訟においては、裁判所は、判決宣告を延期して当事者に調停による解決を試みさせることができる。
イタリアでは、調停機関となり得る者に特別な制限はない。しかし、司法省が「登録調停機関」の制度を設けている ほか、各地方自治体の家庭相談センターや社会福祉部局が相談者を家事調停機関につないでいる。
イタリアには、家事調停とは別に、交渉支援 (イタリア)(イタリア語: Negoziazione_assistita)と呼ばれる制度もある。交渉支援は、移転可能な権利に関する当事者間の合意を弁護士が関与して書面にまとめると、当該合意が執行可能になるという制度である。別居及び離婚については、検察官が合意内容を審査する。当事者間に未成年又は無能力の子がいるときは、検察官が、子の利益が確保されるような再調整を当事者に行わせることもある。
合意に相当する審判の対象となる事件を除き、当事者間に合意が成立し、これを調書(調停調書)に記載したときは、調停が成立する(家事事件手続法268条1項)。実務上は、家事調停委員が当事者の意向を調整した後、裁判官に状況を報告し、裁判官が当事者間に合意を成立させるのを相当と認めたときに、調停委員会が揃って当事者全員の意向を改めて確認し(当事者も全員同席で確認することが多い。)、確認が完了した時に正式に合意が成立し、同時に調停も成立したものと取り扱う、という手順を踏むのが通例である。戸籍実務も、実際の調書作成日ではなく、合意の成立日に身分変動が生じたものと取り扱っている。調停委員会が調停を成立させたのに、裁判所書記官が調書への記載を拒否する事態は想定されていない。
調停委員会は、次の場合には調停手続を終了させることができる(調停をしない措置)。
事件が性質上調停を行うのに適当でないと認めるとき(家事事件手続法271条)
当事者が不当な目的でみだりに調停の申立てをしたと認めるとき(同条)
調停委員会は、次の場合にも調停手続を終了させることができる(調停不成立)。
当事者間に合意が成立する見込みがないとき(同法272条1項)
そして、イスラーム教の聖典であるクルアーンは、「妻が夫の暴虐や遺棄を憂いたとしても、夫婦が合意による解決を整えたならば、恥じることはない。善き解決は、かくあらねばならぬ。人の心は貪欲に流され易い。しかし、汝(なんじ)が善をなし、節度を保つならば、神は汝の仕業をみそなわす。」、「もし汝が〔夫婦〕の間の不和を憂うならば、仲介人を、一人は男の一族から、もう一人は女の一族から選べ。もし彼らが和解を望むならば、神は彼らに調和を齎(もたら)されよう。神は全知全能であられるが故に。」 と説く。これがイスラーム法における家事調停の存在基盤である。イスラーム教は離婚を禁じてはいないが、恥ずべきものと位置付けているため、ムスリムにとっての家事調停とは、伝統的には、第三者が夫婦関係を維持し改善するよう夫婦を説得することを意味していた。
サブサハラに目を転じると、そこには ubuntu (ズールー語)、utu (スワヒリ語)などと表現される人生哲学が見られる。これは「人は他人を通じて人となる。 Umuntu ngumuntu ngabantu. (A person is a person through other persons.)」、すなわち「人の人たる由縁は他者との関係性にある」という信念である。したがって、紛争解決には、その紛争があることによって損なわれた神、霊、祖先、家族及び隣人との関係を創造し、回復させるという精神的側面があると捉えられている。このような哲学の下で、手続面での差異はあるものの、多くの部族で、家、一族、村など社会の各階層の長老が手続を主導して紛争当事者や彼らを取り巻く関係者間に生じている問題を丸ごと解決することを目指す調停が行われてきた。
児童の権利に関する条約12条は、児童が自己に影響を及ぼす事項について表明する意見は、あらゆる司法上及び行政上の手続において聴取され、相応に考慮されるべきである旨を規定している。家事紛争の解決手続に子を関与させることには、次のような意義があると考えられている。
子に必要なものは子自身が表明するのが最も直接的であるし、早期に子に必要なものを明らかにすれば、紛争の強度も継続時間も減る。
家事紛争の解決策の立案、計画、決定、実行に子を参加させることにより、効果的な解決策を開発することができる。
両親の離別に関する情報を知らせ、両親の離別後の生活設計に関与させることは、子の多くが望むところであるし、子の意思疎通や交渉に関する能力を高めることにもつながる。
より多くの決定に参加した子は、新たな家族構成に順応し易く、両親の離別後に生じる混乱から回復する能力も高い傾向がある。
しかしながら、実際には2010年代に至っても、実務家の多くは家事紛争の解決手続に子を関与させることに慎重である。その理由として、以下のようなものが挙げられる。
一方の親が子の希望を自らに都合の良い合意を得るための切り札として利用したり、子が紛争解決手続によって傷ついていると主張して、建設的な議論を阻害するおそれがある。
両親が監護権や面会交流を巡って対立しているときは、親が子を操ろうとするために、子を不安や忠誠葛藤(「パパもママも裏切れない。」という二律背反)にさらすことになる。
それでも当事者間に合意が整わないが、合意が整う見込みがあるときは、調停人は、更に3時間調停を続けるよう提案することができる(同条第3文)。
当事者間の親責任、監護及び面会交流に関する合意は、書面に記載する(同法52条前段)。子の普通裁判籍のある地の県知事は、合意によって子の最善の利益が最優先で守られると認めるときは、当事者の共同申立てにより、書面による合意に同法65条に定める執行力を付与することができる(同法55条1項第1文、3項)。県知事は、必要なときは、専門家、児童福祉局又は社会福祉局に意見を求めることができる(同条1項第2文)。
調停証明書は6か月間有効である(同法54条第4文)。子の両親が親責任、監護又は面会交流に関する訴えを提起しようとするときは、有効な調停証明書を提示できなければならない(同法56条)。
親責任、監護又は面会交流に関する訴えが提起されたときでも、裁判所は、本格的な審理に入る前に、当事者を認証調停人又は争点に関する洞察を有する者の行う調停に付することができる(同法61条1項2号第1文)とされている。
家事調停の技法は、様々な観点から分類されている。
調停機関が合意内容を積極的に誘導することを許容するか否かという観点により、調停は斡旋と合意支援とに分けることができる。上述のとおり、旧来の家事調停はほとんどが斡旋であり、家事調停に合意支援という概念が持ち込まれたのは20世紀後半以降のことである。日本や韓国の家事調停は斡旋の色彩が濃いのに対して、アメリカやその影響を受けて家事調停を導入した法域では合意支援が広く行われている。日本や韓国の家事調停は、制度上は斡旋であるが、その本質ないしは理念型を巡って「調停裁判説」と「調停合意説」との対立があると言われる。つまり、調停裁判説は「調停の本質は調停人の裁定(裁判)とこれに基づく説得(斡旋)である」と主張する説であり、調停合意説は「調停の本質は合意支援である」と主張する説である、と整理されている。
もっとも、斡旋と合意支援とは相容れないものではなく、同じ調停人が斡旋も合意支援も行うことがあるし、司法機関が自ら調停機関となるときは、「合意支援」と称していても、斡旋の色彩が混じった調停を行うことが多い。斡旋と合意支援との区別は絶対的なものではなく、両者は連続的である。合意支援であっても、手続や合意内容についての制約を加えていくと、実態は斡旋に近づいていく。
当事者の調停期日 mediation session への参加形態は、一期日に全当事者が参加する同期型調停 synchronous mediation と各当事者が参加する期日を複数に振り分ける(当事者双方がそれぞれ一期日おきに参加するなど)非同期型調停 asynchronous mediation' とに分けることができ、同期型調停は、同席調停 joint session mediation と別席調停 separate session mediation, caucus-style mediation, shuttle mediation とに分けることができる。