傍論
では、日本法における判決理由は、どのような効果を持つか。
上級審の裁判所の判決理由は、同一事件について下級審の裁判所を拘束する(裁判所法4条)。ただし、他の事件について、他の裁判所に対しては、法規範的な拘束力(法的拘束力)を有さない。
しかし、最高裁判例が裁判実務に事実上の支配力を及ぼし、これに従って裁判をする事例は、極めて多い。これは、最高裁判所が終審裁判所として法解釈を示す機関であり、下級審の裁判所が同種事件の処理に当たって最高裁の判決理由を尊重せねば、法的安定性を害する、という理由に基づく。つまり、最高裁判所の出した判決の判決理由の内、少なくとも具体的な事件を処理した主文の理由となる部分は、同種の他の事件について、他の裁判所に対し、判例として事実上の拘束力を持つ、ということである。
最高裁判所の判決では、私の経験では、傍論的意見は裁判官の個別意見か調査官解説に譲るのが原則である。」と述べている。
上述の法律が規定する「判例」に関連し、下(#最高裁判所における事例)でも挙げられている(肯定説だと「傍論」とされることの多い)「外国人地方参政権裁判」における「部分的許容説」を示した部分(の将来における見直し)について、2010年2月19日付の産経新聞によるインタビュー記事の中で、園部は、「最高裁大法廷で判決を見直すこともできる。それは時代が変わってきているからだ。判決が金科玉条で一切動かせないとは私たちは考えてない。その時その時の最高裁が、日本国民の風潮を十分考えて、見直すことはできる。」と述べていて、「最高裁大法廷で判決を見直す」対象たる、裁判所法第10条3号の定める、いわゆる「判例変更」のケースに該当するとの考えを示している。
」と述べていて、外国人地方参政権の付与に反対する側に見られる「第一を先例法理としたり第二を傍論又は少数意見としたり」する論法をも、また、外国人地方参政権の付与を否定および肯定する双方に見られる「第二を重視したりする」論法をも、双方について、「主観的な批評に過ぎず、判例の評価という点では、法の世界から離れた俗論である。」と批判している。 一方、新聞のインタビュー記事において、園部は、第二について、「確かに本筋の意見ではないですよね。つけなくても良かったかもしれません。そういう意味で、中心的なあれ(判決理由)ではないけども、一応ついてると。それを傍論というか言わないかは別として、(1)と(3)があればいいわけだと、(2)なんかなくてもいいんだと、でも、(2)をつけようとしたのには、みんながそれなりの思いがあったんだと思いますね。みんなで。」とも述べている。。 なお、この裁判から10年後の2005年、ある在日韓国人が日本国籍を有さないために公務員管理職試験の受験を拒否されたことから争われた、別の裁判の最高裁判決(最判平成17・1・26)があり、その最高裁判所調査官解説の中で、この判例の「部分的許容説」部分についても言及されていて、そこには、「この説示は傍論である」とされている。 また、外国人地方参政権裁判#平成7年最高裁判決における判例と「傍論」で挙げられている複数の政治家・新聞も、この部分を「傍論」としている。
「判例」を規定する主要な法律としては、以下の3つが挙げられる(詳しくは、判例#日本における判例を参照)。
刑事訴訟法(405条2号)
いわゆる「判例違反」と呼ばれる、下級裁判所が「最高裁判所の判例と相反する判断をした」ときに、いわゆる「上告理由」となる旨を規定。
民事訴訟法(318条)
いわゆる「判例違反」と呼ばれる、下級裁判所が「最高裁判所の判例(これがない場合にあっては、大審院又は上告裁判所若しくは控訴裁判所である高等裁判所の判例)と相反する判断」をしたときに、いわゆる「上告受理の申立て理由」となる旨を規定。
裁判所法(第10条3号)
いわゆる「判例変更」と呼ばれる、「憲法その他の法令の解釈適用について、意見が前に最高裁判所のした裁判に反するとき。」に「大法廷」が裁判をする旨を規定。