違憲審査制
日本国憲法第81条は次のように定める。
違憲審査制()は、法令その他の処分が憲法に違反していないか(憲法適合性)を審査し公権的に判断する制度。この手続きを違憲審査、違憲立法審査、法令審査、合憲性審査という。また、その権限は違憲審査権、違憲立法審査権、法令審査権、合憲性審査権と呼ばれる。広義には特別の政治機関が違憲審査を担う制度も含まれるが、通常は何らかの裁判機関が違憲審査を担う制度を指す。
しかし、抽象的審査制を採用する場合には提訴要件、提訴権者、裁判官の選任方法、裁判の効力が明示されているのが通例であるにもかかわらず、日本国憲法にはこのような規定がないという問題点が指摘されている。かつて最高裁判所を第一審として、自衛隊の前身である警察予備隊の設置や維持に関する法令の制定をも含む一切の行為の無効確認を求める訴えが提起されたことがある(警察予備隊違憲訴訟)。これに対し、最高裁は、具体的事件を離れて抽象的に法律、命令等が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有するものではないものとして、訴えを却下した(日本国憲法に違反する行政処分取消請求 最高裁昭和27年10月8日大法廷判決)。
法律事項説 憲法81条は付随的違憲審査制を採っているが、法律の制定によって最高裁判所に抽象的違憲審査権を付与することは憲法上許容されており可能であるとする見解。なお、前掲の最高裁判決(最高裁昭和27年10月8日大法廷判決)はこの点について触れていない。
日本では付随的違憲審査制が採用されていると理解されているため、日本においてもブランダイス・ルールにいう憲法判断回避の準則が基本的に妥当すると解されている。下級審の判決であるが、自衛隊基地内の電信線を切断したことが自衛隊法第121条の「その他の防衛の用に供する物を損壊」に該当するとして起訴された事件につき、公判では自衛隊法の合憲性について争われたものの、判決では被告人が切断したものは「その他の防衛の用に供する物」に該当しない以上無罪であり、無罪の結論が出た以上は憲法判断に立ち入るべきではないとした例がある(札幌地昭和42年3月29日判決・下刑集9巻3号359頁、いわゆる恵庭事件)。また、違憲判決の効力はあくまでも当該事件にしか及ばないと解されていることもアメリカと同様である。
付随的違憲審査制の例外とも解されるものとして、客観訴訟における違憲審査がある。行政事件訴訟法に定められる民衆訴訟や機関訴訟などの訴訟類型を、講学上、客観訴訟と呼ぶ。客観訴訟は、国や公共団体の具体的な行為を争うものではあっても、当事者間の権利義務関係に関する争いではない。客観訴訟の審理においても違憲審査はできるので、その限度において、憲法秩序自体を保障する制度に近づいているとも言える。
なお、在外日本人選挙権訴訟(最大判平成17年9月14日・民集59巻7号2087頁)は、法律の規定の違法性確認が適法となりうることを示した(もっとも本件では確認の利益を欠くとされ不適法とされている)が、これはあくまで具体的な法的紛争の解決のためには許されうるとしたものに過ぎず、およそ具体的な紛争から離れた抽象的審査制を認めたものではない。