実施権
専用実施権はその強力な権利が嫌われて、2012年1年間で295件しか登録がない。専用実施権が設定されるのは、特許権者と専用実施権者が密接な関係にある場合がほとんどで、たとえばある会社の代表取締役である特許権者が自身の経営する会社を専用実施権者に設定するような場合や、特許権者である外国企業が国内系列企業を専用実施権者に設定する場合などがある。
そこで専用実施権を利用する代わりに、通常実施権を許諾した上で他のものには通常実施権を許諾しない旨の契約を特許権者と結ぶことがある。このような通常実施権を独占的通常実施権という。実施権者が一人しかいないという点で、独占的通常実施権は専用実施権と類似しているが、あくまで通常実施権であるので、特許権者自身も発明を実施できる。特許権者自身の発明実施をも契約で禁止した独占的通常実施権を完全独占的通常実施権という。なお、特許権者が独占的通常実施権を許諾後、他者に通常実施権を許諾しても、契約違反ではあるが特許法上は適法である。
以上に述べたこと以外にも独占的通常実施権と専用実施権では、差止請求権、損害賠償請求権があるかに関して差異がある。専用実施権では差止請求権、損害賠償請求権の双方とも認められる。独占的通常実施権の場合は、独占的通常実施権者固有の損害賠償請求権を許容するのが通説であり、多くの裁判例でも肯定されている。独占的通常実施権者に差止請求権を認めるか否かには議論があり、判例が分かれている。
専用実施権は用益物権であり、これを土地の権利に例えれば、地上権に相当する。物権類似の概念である地上権において、土地の所有者ですら地上権者の土地の利用を妨げられないのと同様、物権類似の概念である専用実施権でもある地域・内容・期間に対して専用実施権を設定した場合は、特許権者自身ですら同じ条件で特許発明を実施できない。
また、専用実施権の場合はその排他性から、場所、期間、内容が同一の条件を異なる二者に設定することはできない。なお、東京都に限定されている専用実施権に従って販売されたものを第三者が購入して東京都以外で販売しても、消尽論の観点から、特許権侵害にはならない 。
仮専用実施権・仮通常実施権は、発明の実施の事業とともにする場合、特許を受ける権利を有する者の承諾を得た場合、相続その他の一般承継の場合のいずれかに該当する場合に限り、移転することができる(34条の2第3項、34条の3第4項)。仮専用実施権者の許諾を得て仮通常実施権を取得した場合は、移転に際して特許を受ける権利を有する者と仮専用実施権者の両方の承諾を得なければならない(34条の3第4項かっこ書)。また仮専用実施権、仮通常実施権を共有しているときは自身の持ち分を譲渡するには他の共有者の同意が必要である(34条の2第8項及び34条の3第12項で準用する33条3項)。
別段の定めがない限り、分割出願がされた場合には、分割出願にも仮専用実施権、仮通常実施権が設定・許諾されたものとみなされる(34条の2第5項、34条の3第6項)。また、このとき仮専用実施権が設定されたとみなされたときは、別段の定めがない限り、元の出願で仮専用実施権者から仮通常実施権を得た者にも分割出願について仮通常実施権が許諾されたものとみなされる(34条の3第7項)
仮通常実施権者が許諾された特許出願にもとづいて、国内優先権を主張して別の特許出願を行った場合は、別段の定めがない限り、その仮通常実施権者は、優先権を主張した別出願についても同じ発明に係る仮通常実施権が許諾されたものとみなされる(34条の3第5項)。一方、仮専用実施権に対しては同様の規定はないが、出願人は、仮専用実施権者の同意がなければ国内優先を主張できない(41条1項但書)。
実用新案登録出願若しくは意匠登録出願に仮通常実施権が許諾された場合、当該実用新案登録出願若しくは意匠登録出願を特許出願に変更した場合には、別段の定めがない限り、変更後の特許出願に仮通常実施権が許諾されたものとみなされる(34条の3第8項、意匠法5条の2第1項)。
仮専用実施権・仮通常実施権は、特許出願の段階で設定・許諾する仮の専用実施権・通常実施権である。専用実施権・通常実施権と同様、設定・許諾する範囲に条件を課すことができるが、この条件は特許出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内でなければならない(34条の2第1項、33条の3第1項)。
仮専用実施権は特許を受ける権利を有するものが設定でき、仮通常実施権は特許を受ける権利を有するもの、及び特許を受ける権利を有するものから承諾を得た仮専用実施権が許諾できる(34条の2第1項、34条の3第1項、34条の2第4項)。
出願が特許登録されたら、仮専用実施権者・仮通常実施権者はそれぞれ、前述した条件範囲に対して専用実施権の設定、仮通常実施権の許諾がなされたものとみなされる(34条の2第2項、34条の3第2項、同条第3項)。