可罰的違法性
そのため、通常は可罰的違法性の理論以外で、そもそも構成要件に該当しないとする理論や、その他の違法性阻却事由の適用可能性を先行して議論した上で、それらが認められない事案であるが、なお、その内容を軽微と主張する場合に用いられる理論となる。
なお、可罰的違法性の議論において、行為の違法性の程度を議論する場合には、その行為そのものを独立して評価して罰するに値するかどうかを評価する場合もあれば、その行為を行った目的や状況などの周辺事情を考慮に入れた上で、その事案におけるその行為の可罰性を議論する場合もある。
近年では、政治的主張などを記載した書面(ビラ)を、集合住宅等、住宅に備え付けられた郵便受けに投函する行為を住居侵入として立件された場合に、その行為の違法性を否定する方法論として議論されている。
軽微な犯罪については実体法上の犯罪自体を構成しないとする側面(実質的違法性の問題。量的な意味での可罰的違法。)と、民法や労働法において違法とされる行為についても刑法上は違法とされないとする側面(違法の相対性の問題。質的な意味での可罰的違法。)とがある。労働組合事件や公安条例事件などにおいて争点となった。