民法典論争
手続きが煩雑に過ぎる(論者不明) 下等社会ではなく中等以上の人民を基準にすべき(井上操)
1881年、明治十四年の政変。ボアソナードは政府の諮問に応えて、大隈重信が主張するイギリス流の議院内閣制の採用は時期尚早と主張、政府の方針決定にも影響を与えた。
政変後、フランスを参考に参事院(現内閣法制局)が設置され、民法編纂総裁が伊藤議長に代わる可能性があったが、元老院議官の水本成美や津田真道の働きかけにより、大木がその地位に止まった(商法・訴訟法からは撤退)。
その後、商法はロエスレルに(明治14年)、民訴法はヘルマン・テッヒョーに(明治17年)、裁判所構成法はオットー・ルードルフ(ドイツ語版)(明治21年)に、いずれもドイツ人に起草が委嘱されたのを政変に起因する政府の方針転換の現れとする見方があるが(#独法導入の理由)、ルードルフは急進的立場の戸主制全廃論者(#家族法第一草案)。ロエスレルも反ビスマルク・反ドイツの危険人物と目され、伊藤も承知していたが引き続き重用され、憲法草案をも起草したという側面がある。また民訴法に関しては、テッヒョーが判事・検事として実務経験があり、自国法にも固執しない立場だから適任だったに過ぎない(染野義信)、あるいは仏民訴法典は民法と比べても革命の反動法の性格濃厚であり、ルイ14世時代の王令のほぼ焼き直しに過ぎないという悪評を伊藤が察知していたからだとする見方もある(鈴木正裕)。
同時代人による説明では、ボアソナードの手が空いておらず、ほかにフランス人の適任もいなかったのみならず、仏法が古過ぎ、商法・訴訟法は最新の法律を模範にすべきとの趣旨からドイツ人に委託したとされる(志田鉀太郎、明治商法起草補助者)。
仏法派も引き続き重用され、岸本辰雄・長谷川喬らは報告委員として商法編纂に参加、磯部も民訴法の審議で重要な役割を果たした。
当時の日本が無法状態だったわけではなく、大政奉還後も裁判所は幕府や各藩の法を暫定適用。以後様々な法令が制定・改正されており、一部は民法典や特別法にも継承された。成文法が無い場合は慣習により、慣習も無い場合は条理に依る(明治8年太政官布告第103号裁判事務心得3条)。
つまりあくまで副次的ではあるが、仏民法典(財産法)はほとんど事実上の日本現行法だったのである。
英法習得者の多くは免許代言人になり裁判官は少数派だった上、上級裁判所では合議制だったため、裁判所内部では英法と仏法の抵触はさほど問題にならなかったとの推測もあるが、この非法典時代の裁判実務を悲観視する立場からは、法典断行論に結び付くことになる。
遠山茂樹調べによる衆議院延期派の内訳は以下の通り。
自由党:総数94名、延期派39名(41%)
改進党:総数38名、延期派14名(37%)
独立倶楽部:総数31名、延期派16名(52%)
中央交渉部:総数95名、延期派51名(54%)
無所属ほか:総数42名、延期派25名(60%)
自由党では、山田武甫、岡田孤鹿。改進党では、箕浦勝人、尾崎行雄、鳩山和夫、高田早苗など(高田は玄洋社員に襲撃され負傷し、採決には未参加)。
1893年(明治26年)3月、伊藤博文が西園寺・箕作・穂積陳重・梅・富井らに旧民法修正の方針を諮問、陳重は民法の根本的改修、パンデクテン方式の採用、分担起草、委員会への実業家の採用などを答申。勅令第11号により『法典調査会規則』が成立、陳重・富井・梅の三名が起草委員に就任。4月、伊藤が法典調査会総裁、西園寺が副総裁となり、主査委員と査定委員を任命。
1894年(明治27年)3月、機構を簡素化して委員を減少、当初書記の松波仁一郎(英法派)、仁保亀松・仁井田益太郎(独法派)が起草委員補助に就任。4月、陳重の提案に基づく『法典調査規定』『法典調査ノ方針』が成立、5月から会議開催。
潮見俊隆・利谷信義編『日本の法学者』法学セミナー増刊、日本評論社、1974年
重松優「自由主義者たちと民法典論争」『ソシオサイエンス』11巻、早稲田大学大学院社会科学研究所、2005年,ISSN 1345-8116
重松優「大木喬任と「天賦人権」 民法典論争における大木喬任の舌禍事件」『ソシオサイエンス』13巻、2007年
七戸克彦「法典調査会の構成メンバー その人選に関する「政策評価」『ジュリスト』No.1332、有斐閣、2007年
七戸克彦「現行民法典を創った人びと(1)序論,総裁・副総裁 1 : 伊藤博文・西園寺公望」『法学セミナー』第54巻第5号、日本評論社、2009年5月、40-44頁、ISSN 04393295、NAID 120001730648。
衆議院・参議院編『議会制度百年史 帝国議会史上巻』大蔵省印刷局、1990年
白羽祐三『民法起草者穂積陳重論』日本比較法研究所、1995年
高田晴仁「法典編纂における民法典と商法典・下 その「重複」と「抵触」を巡って」『法律時報』71巻8号、日本評論社、1999年
高田晴仁「福澤諭吉の法典論 法典論争前夜」『慶應の法律学 商事法 慶應義塾創立一五〇年記念法学部論集』慶應義塾大学法学部、2008年
高田晴仁「法典延期派・福澤諭吉 大隈外交期」『法學研究』82巻1号、慶應義塾大学法学研究会、2009年
高田晴仁「明治期日本の商法典編纂」『企業と法創造』9巻2号、早稲田大学21世紀COE総合研究所、2013年
田島順・近藤英吉『獨逸民法IV 親族法』有斐閣、1942年
谷正之「弁護士の誕生とその背景(7) 明治時代中期の法制と免許代言人の活躍」『松山大学論集』22巻3号、松山大学法学部、2010年
穂積八束の「民法出でて忠孝亡ぶ」が世論形成に貢献したことを強調するのが通説的だが、一般メディアでは東京朝日新聞が広告として掲載した程度に過ぎないことから疑問視もされる。
そのほか、
江木ら連名の論文が世論を大きく動かしたことに加え、貴族院における三博士(富井・加藤・木下)の純理的議論が延期法案通過の「大きな原動力」となったことは「争はれない事実」とする(星野)
上記三博士中富井のみを挙げる
村田保の延期法案に多数(114名)の賛成があった時点で、貴族院での延期派勝利は決定的だった
断行派が直接世論に訴えることに比重を置いたのに対し、延期派の有力者への多数派工作が功を奏した
国粋主義者元田肇ら延期派による政府要人への工作が一因になった(星野)
法治協会が会員の貴族院議員に断行決議を強制したことが反発・離反を招いた(時事新報)
伊藤博文が延期派の黒幕と推測し、その影響力を強調(国民新聞)
鹿鳴館外交や井上・大隈の条約改正事業に対する反発から生まれたナショナリズムという背景を強調
ドイツ文化に対する親近感と国粋主義的風潮が結び付いた
旧民商法、特に旧民法人事編が日本の慣習に反する規定を多く含んでいたことに加え、穂積陳重・富井・菊池武夫ら優秀な法学者を排除したことが法典の信望を失わせた(梅)
旧民法は確かに不出来であり、施行延期はやむをえなかった
断行派の素朴な楽観的自由放任主義が説得力を欠いた
延期派が利益を代弁した農家や小商人が社会の多数という当時の産業構造による(福島)
なども主張されている。
「民法出でて忠孝亡ぶ」の煽情的言辞で世に知られるのが、公法学者の穂積八束である。
批判の対象は原案ではなく、公布後の旧民法(明治23年法律第28・98号)。
古代ギリシャ・ローマが祖先教および家父長制度を基盤とする社会であり、祖先崇拝を偶像として排斥するキリスト教によって破壊されたとの八束の主張は、フランス人歴史学者フュステル・ド・クーランジュ『古代都市』の記述を根拠とする。
1236年、イングランド議会はコモン・ローの伝統固持を決定、ローマ法の影響を間接的に止める。
15~16世紀にかけては、判例法が土地賃借権に第三者への対抗力を認め、ローマ法の「売買は賃貸借を破る」の原則が退けられる(所有者が替わっても賃借権が継続する)。旧民法もこの立場(#法律取調委員会の旧民法批判)。
一方でフランス革命の影響も限定され、不動産法では単独相続制(特権的相続制)が維持されていた。
ジェレミ・ベンサムは、1789年の主著『道徳及び立法の原理』などで法典編纂を理論化。穂積陳重にも大きな影響を与えたが、後にイギリス領インド帝国が植民地政策のため英国人法律家の起草により諸法典を早急に整備したに止まった。
法典論争時最も有力だったのが、オースティンの分析法学と、ヘンリー・メインのイギリス歴史法学である。
オースティンはドイツ留学者であり、歴史法学のサヴィニーや自然法学のティボーとも交流してローマ法やドイツ法学の影響を受けていたが、結論としては古い自然法学説に対して現行法主義(法実証主義)を主張するもので、仏法を輸入せずとも日本の慣習法があるという一種の国粋論と結び付いたとの主張がある(岩田新)。ただしオースティンもメインもコモン・ローの法典化を主張する立場であった。
アメリカでも分析法学が有力であり、特に東大教授ヘンリー・テイラー・テリーは強烈な反自然法論者であった(法典論争期には日本におらず、再来日は1894年(明治27年))。
このような思想に育てられた日本の英法派が、自然法を基礎とする仏法派に批判的になることは自然であった。
旧民法批判への対応として、個々の制度にも修正を加えた。
慣習法が成文法に優先すべき場合のあることを一般原則として認める(現92条)。
金銭に見積もりえないものも、債権の目的となることを認める(現399条)。
精神的損害等の無形的損害も、不法行為による損害賠償の対象に含める(現710条)。
「法律行為」の「取消」は、裁判上の「錯除」ではなく「相手方に対する意思表示」のみで効力を生じるとされた(現123条)。
債権譲渡自由が弱肉強食を招くとの批判に対しては、例外的に「性質上」できないものがあることを明示し、また当事者の「特約」で予め禁止できるとした(平成29年改正前466条2項)。
時効後の任意履行につき定めた自然義務規定は、道徳領域を無理に組み込んで多数の前後矛盾を生じた旧民法最悪の失敗作と非難され(穂積陳重)、全く異論の無いまま明治民法から除去されている(第4回民法主査会)。
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)506頁
↑ 伊藤博文ほか(1934)115頁
↑ 梅(1905)189頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)62頁
↑ 大蔵印刷局(1890a)1頁
↑ 大蔵印刷局(1890a)111頁
↑ 大蔵印刷局(1890b)1頁
↑ 今村・亀山(1890)98頁
↑ 大蔵印刷局(1890c)22頁
↑ 大蔵印刷局(1890c)1頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)27頁
↑ 井上・亀山(1890)18頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)501頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)527頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)49頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)59頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)66-67頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)262頁
↑ 穂積重威(1943)223頁
↑ 穂積重威(1943)233頁
↑ 穂積重威(1943)329頁
↑ 穂積重威(1943)449頁
↑ 穂積重威(1943)215頁
↑ 穂積重威(1943)323頁
↑ 穂積重威(1943)581頁
↑ 穂積重威(1943)312頁
↑ 穂積重威(1943)584頁
↑ 穂積重威(1943)589頁
↑ 穂積重威(1943)570、441-442頁
↑ 穂積重威(1943)56頁
↑ 宮城(1890a)431頁
↑ 井上(1890b)396頁
↑ 岩田(1928)69頁
↑ 東川(1917)90-109頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)1353頁
6月、法典論争の行方が混沌とする中、大日本教育会は評議員杉浦重剛の発案により法典と倫理の関係を調査したが、二派の主張に分かれた。
能勢栄(米国留学、在野教育者)は、旧民法の個別の制度は擁護しつつも、細目に渉る法律で規律するのはかえって倫理の荒廃を招くとし、結論的には延期論。法と道徳のバランスをどこで取るか、法治主義に対する道徳優越論の立場である。
一方の元良勇次郎(同志社中退、米国留学、東大心理学教授)は、旧民法はキリスト教風俗の移植だとか、個人主義に過ぎるとの「法典実施延期意見」の主張を逐一反駁したものとみられていたが(平野・我妻・星野・青山)、法治協会の「弁妄」をまとめた部分を元良自身の見解と混同した誤読であり、元良説は法典の是非には及んでいないとの批判(手塚)がある(青山も同意し改説)。
両者とも江木ほか延期意見書の倫常攪乱論を否定する点では共通である(手塚)。
前者の見解を修正して最終意見とされたが、大正・昭和の家族法論争で教育者が一方の主役を担ったのに比べると、姿勢も影響力も弱かった。
そのほか有力教育雑誌『教育時論』は英法派の延期論を支持、『教育報知』『国家教育』は大木文相の天賦人権論に反発している。
この後、歴史法学の中からローマ法もまた外来の法であり、ドイツ固有のゲルマン法を重視すべきという立場(ゲルマニステン)が出現する。元々は外来思想ながら土着化して独自の発展を遂げたものとして、ドイツのローマ法に対応するのが日本の儒学であり、一方ゲルマン法は国学に相当する(牧野英一)。
穂積八束の宗教思想上の立場は、仏教などの外来思想に批判的な国学が起点である(長尾龍一)。
中村の自己批判によれば、親族法の比較検討に偏り、財産法や諸法典との関係が十分研究されていないのが弱点。
また大井憲太郎・鳥尾小弥太(断行派)は、安部井磐根・尾崎行雄・高橋健三・神鞭知常(延期派)らとともに内地雑居時期尚早論の立場から対外硬派を形成、徳富蘇峰も「対外自主」を掲げ政府の条約改正に反対。延期派の江木や鳩山も外務省で大隈の条約改正に尽力したとの推測がある。
東洋法で裁かれることを嫌う欧米列強は、現地の国が西洋的法典を持たず裁判の予測可能性が無いことを治外法権の名目にしていたが、主権の侵害であり、各国で領事裁判制度撤廃の動きが台頭。
先鞭をつけたのはオスマン帝国のタンジマート(1839年~1876年)だったが、日本と異なり伝統法が宗教的戒律(シャリーア)と密接な関係があったため、西洋法受容の可否は深刻な「民法典論争」を巻き起こした。結論的にはイスラム慣習法の成文化にとどまるものとされたが、制定された法典は人民に支持されず改革は失敗。トルコ革命を経て世俗主義に転じた1926年にはスイス民法典(1907年公布、1912年施行)のほぼ直訳を法典化したが、農村での運用に支障をきたした。
タイ王国のチャクリー改革における仏法系から独法系への転換は#外部リンク参照(日本民法典論争との近似性が指摘されている)。
比較法的にみれば、家族制度が日本特有というのは俗説誤解に過ぎない。
編纂過程から大きな批判を浴びた物権法分野についても、ボアソナードの土地法構想は大きく修正された。
慣習違反を批判された賃借権・用益権・使用権を廃止して所有権を拡充し、借地関係では債権たる借地権と、物権たる地上権の二元主義にした。物権と債権を明確に区別するパンデクテン方式の帰結の一つである。
独自制度として法定地上権(現388条)を新設。石造建築が主だった西洋諸国と異なり、木造建築が多く、土地と建物を一体と見ない東京などの慣習に依ったものである(大阪・京都は異なる)。
小作については、普通の土地賃貸借契約による債権と、事実上所有者と大差無い永小作権とに二分する。
旧民法は農村に不適合で、現に入会権の規定を欠くとの批判に対しては、膨大な慣習を咀嚼する時間を欠いたため妥協的立法で済ませた結果(現263・294条)、権利思想・個人主義の発達と相まって、全国の山林をはげ山にする弊害を生んだ(コモンズの悲劇)。
↑ 江木(1927)217頁
↑ 大蔵省印刷局編『官報 明治二十五年十月八日』日本マイクロ写真、1892年
↑ ボアソナード『新法典駁議弁妄』出版者鈴木義宗、1892年
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)1630頁
↑ 梅(1902)19頁
↑ 熊野(1890)201頁
↑ 熊野(1890)211頁
↑ 井上(1890c)259頁
↑ 井上・亀山(1890)2頁
↑ 井上・亀山(1890)63頁
↑ 熊野・岸本(1890)277頁
↑ 熊野・岸本(1890)79頁
↑ 翻訳局(1875)189頁
↑ 熊野・岸本(1890)16頁
↑ 井上(1890c)87頁
↑ 井上(1890c)105頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)1624頁
↑ 井上(1890a)308頁
↑ 井上(1890a)164頁
↑ 井上(1890a)467頁
↑ 熊野(1890)472頁
↑ 亀山・宮城(1890)90頁
↑ 今村・亀山(1890)273頁
↑ 翻訳局(1875)256頁
↑ 今村・亀山(1890)373頁
↑ 今村・亀山(1890)773頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)1626頁
↑ 今村・亀山(1890)626頁
↑ 法典調査会『民法主査會議速録第壹巻』日本学術振興会、133-134丁
↑ 今村・亀山(1890)292頁
↑ 熊野(1890)125頁
↑ 岸本(1890b)26頁
↑ 伊藤博文ほか(1934)337頁
↑ 井上(1890a)2頁
↑ 今村・亀山(1890)2頁