表現の自由
表現の自由は人の精神作用の表現の自由であるが、精神活動の所産というよりも、むしろ営利的な目的でなされたとみられる言論(営利的言論)にも表現の自由が及ぶかが問題となる。次のような説がある。
純然たる営利公告(商業公告)については思想の自由市場とは関係がなく経済的自由権の行使との関連が強く合理的な目的による制限を受けるとする説
営利公告も憲法第21条の表現の自由の対象となるが、その制約には一般の言論よりも緩やかな基準によることができるとする説
営利公告も憲法第21条の表現の自由の対象となり、その制約は一般の言論と同様の厳格な基準によるとする説
日本では、あん摩マツサージ指圧師・はり師・きゆう師・柔道整復師等に関する法律(現:あん摩マツサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律)第7条が、医業類似行為の施術者の氏名や、施術所の所在地・電話番号といった、形式的な情報の提示を除く一切の広告を禁じているが、きゅう適応症広告事件で最高裁判所は「本法があん摩、はり、きゅう等の業務又は施術所に関し前記のような制限を設け、いわゆる適応症の広告をも許さないゆえんのものは、もしこれを無制限に許容するときは、患者を吸引しようとするためややもすれば虚偽誇大に流れ、一般大衆を惑わす虞があり、その結果適時適切な医療を受ける機会を失わせるような結果を招来することをおそれたためであって、このような弊害を未然に防止するため一定事項以外の広告を禁止することは、国民の保健衛生上の見地から、公共の福祉を維持するためやむをえない措置として是認されなければならない。」とし、日本国憲法第21条には違反しないとした。
先述の優越的地位の理論から違憲審査基準としては二重の基準論が主張される。二重の基準論とは、経済的自由と精神的自由を区別し、前者の規制立法に関しては広く合憲性の推定を認め「合理性の基準」によって合憲性を判定するが、後者の規制立法に関しては合憲性の推定は排除され「合理性の基準」よりも厳格な基準によらなければならないとする法理をいう。
二重の基準論の根拠としては、表現の自由については経済的自由について認められる政策的な制限が認められないことや、表現の自由の濫用による弊害は経済的自由の濫用による弊害ほど客観的に明白でない場合が多く、表現の自由の制限が必要やむを得ないか否かは一層厳密に判断する必要があることが挙げられている。さらに、かりに経済的自由が不当に制限されているとしても自由な討論という民主主義的な政治プロセスを経て是正できるが、表現の自由が不当に制限されている場合には自由な討論そのものが制限されているため民主主義政治過程が十分に機能せずそれを是正することができないという問題を生じることも挙げられている。
過度の広汎性の理論とは、法がある種の表現行為について合憲的に規制しうる範囲を超えて包括的に規制しているときは、当該法令の規定を文面上無効とすべきという法理をいう。
事前抑制禁止の法理 事前抑制禁止の法理とは、法が表現行為に対する事前の抑制を定めている場合には原則として制限の目的を問うまでもなく文面上無効とすることをいう。 事前抑制が禁止される理由は、第一に当該表現が市場に出る前に公権力がそれを抑止される点で「思想の自由市場」の観念に反すること、第二に事後抑制に比べて公権力による規制の範囲が広汎に及び手続上の保障や抑止的効果の点でも事後抑制に比べて問題が多いことが指摘されている。ただし、事前抑制には様々な形態のものがあり、例外的に一定の事前抑制を肯定せざるをえない場合がある。 事前抑制の典型は検閲である。日本では検閲は憲法第21条第2項により禁止されているが、憲法第21条第2項の「検閲」とは行政権が表現内容を審査して表現行為をその許可にかからしめることをいい、検閲は一切の例外が許されず絶対的に禁止されていると解されている。 一方、司法手続を通じて行われる表現行為の事前差止にも事前抑制禁止の法理は働くが、抑制の主体が裁判所であり、裁判という慎重な手続を経ることから、行政権による事前抑制とは別異の考慮をすべきとされている。