日本の特許制度
方式審査は、以下の流れで行われる。
補正可能な方式違反がある場合、補正指令がされる(17条1項)。 補正で方式違反が解消すれば、実体審査に進むことができる。 補正で方式違反が解消しないか、指定期間内に補正をしなかった場合、出願は却下されうる(17条2項)。
不適法な手続きであって補正が不可能なものである場合、却下理由通知がされる(18条の2第2項)。 弁明書で弁明が認められれば、実体審査に進むことができる。 弁明書で弁明が認められないか、指定期間内に弁明しなかった場合、出願は却下される(18条2項)。
特許出願の日の認定要件(38条の2第1項各号)を満たさない場合、補完指令がされる(38条の2第2項)。 補完が認められれば、手続補完書の提出日を出願日として、実体審査に進むことができる(38条の2第6項)。 補完が認められないか、指定期間内に補完しなかった場合、出願は却下されうる(38条の2第8項)。
明細書または図面の一部の欠落が発見された場合、補完指令がされる(38条の4第1項)。 補完が認められれば、手続補完書の提出日を出願日として、実体審査に進むことができる(38条の4第5項)。 指定期間内に補完しなかったか、保管後に明細書等補完書を取り下げた場合、願書の提出日を出願日として、実体審査に進むことができる。
拒絶査定不服審判の請求と同時に明細書、特許請求の範囲、又は図面について補正があった場合は、特許庁長官は審判に先立ってその請求を審査官に再び審査させる(前置審査、162条)。通常はもとの審査官が審査することになるが、別の審査官であってもかまわない。審理の結果、審査官は請求に理由があるとする場合は拒絶査定を取り消し、特許査定を行う。
拒絶査定不服審判の審理方式は書面審理による。ただし、審判長は、当事者の申立により又は職権で、口頭審理によるものとすることができる(145条)。
審判に関する費用は請求人が負担する(169条)。
審決(審判の結論)に不服であれば、この謄本送達後30日以内に特許庁長官を被告として東京高等裁判所(知的財産高等裁判所)に審決取消訴訟を起こすことができる(178条第1項)。裁判所において審判の審理が不適法であったことが明らかになった場合には、特許庁の審決は取り消される。それでも不服がある場合は最高裁へ上告できる(民事訴訟法311条第1項、同法312条、同法318条)。
拒絶査定不服審判を請求できるのは、拒絶査定を受けた者又はその承継人である。また、特許を受ける権利が共有に係る場合は、共有者の全員が共同して審判請求しなければならない(132条第3項)。
拒絶査定不服審判において審判官または審査官から拒絶理由通知を受けることがある。これに対する意見書提出のための指定期間には、明細書等の補正をすることができる。拒絶理由通知が最初であるか最後であるかによって、この補正には最初または最後の拒絶理由通知の指定期間における補正の制限と同様の制限が課せられる。不適法な補正は審査官または審判官によって却下される(第159条第1項および第163条第1項で準用する第53条)。
専用実施権はその強力な権利が嫌われて、2012年1月間で295件しか登録がない。専用実施権が設定されるのは、特許権者と専用実施権者が密接な関係にある場合がほとんどで、たとえばある会社の代表取締役である特許権者が自身の経営する会社を専用実施権者に設定するような場合や、特許権者である外国企業が国内系列企業を専用実施権者に設定する場合などがある。
そこで専用実施権を利用する代わりに、通常実施権を許諾した上で他のものには通常実施権を許諾しない旨の契約を特許権者と結ぶ事がある。このような通常実施権を独占的通常実施権という。実施権者が一人しかいないという点で、独占的通常実施権は専用実施権と類似しているが、あくまで通常実施権であるので、特許権者自身も発明を実施できる。特許権者自身の発明実施をも契約で禁止した独占的通常実施権を完全独占的通常実施権という。なお、特許権者が独占的通常実施権を許諾後、他者に通常実施権を許諾しても、契約違反ではあるが特許法上は適法であるので注意されたい。
以上に述べたこと以外にも独占的通常実施権と専用実施権では、差止請求権、損害賠償請求権があるかに関して差異がある。専用実施権では差止請求権、損害賠償請求権の双方とも認められる。独占的通常実施権の場合は、独占的通常実施権者固有の損害賠償請求権を許容するのが通説であり、多くの裁判例でも肯定されているが、独占的通常実施権者に差止請求権を認めるか否かには議論があり、判例が分かれている。
出願を複数の出願A, B, ...に分割し、そのうち1つの出願Aに対して拒絶理由が通知され、しかも他のものBに同一の拒絶理由があるときは、出願人にその旨が通知される(50条の2)。これを50条の2の通知という。
第50条の2の通知を受け取った場合は、最後の拒絶理由通知を受け取った場合と同様の制限が補正に対して課せられる(17条の2第5項)。これは出願人による分割出願制度の濫用を抑止する目的で規定されている。
なお50条の2の通知に関する規定は、
AがBの親出願である場合、BがAの親出願である、AとBとが同一の親出願から分割された子出願、孫出願等である場合のいずれの場合にも適用される。
審査における拒絶理由通知だけでなく、前置審査(163条第2項)、拒絶査定不服審判(159条第2項)とその再審(174条第2項)の拒絶理由通知も含まれる(50条の2)
また50条の2の通知に関する規定は、出願Bの審査請求前にBの出願人がその内容を知り得る状態になかった場合には適用されない(50条の2)。これは例えば、以下のような場合である
出願Aの拒絶理由通知が、Bの審査請求よりも後だった場合
出願後の権利継承のためにAとBの出願人が異なっており、しかもBの審査請求の時点でAが出願公開前であったために、拒絶理由通知を読めなかった場合
なお、要約書は特許発明の技術的範囲の確定には考慮できないので(70条)、これにより出願人が有利・不利になる事はない。
なお、公開を1年6月後としたのは、優先権出願とそれ以外を平等に扱うため、優先権証明書の提出期間(1年4月)+出願公開の準備期間(2月)として算出したものである。また、同様の早期公開制度を採用しる諸外国がいずれも1年6月である事も理由である。
公開は、出願が特許庁に係属している限り、審査を行うか否かによらず強制的に行われる。しかし公開前に出願の取下げ、放棄、却下、若しくは拒絶査定が確定したときは、すでに特許庁に係属していないので、公開されない。ただし、出願人の側から公開請求がなされた場合は、これらの場合でも必ず公開される。また、すでに特許掲載公報(後述)に載ったものを、改めて公開公報に載せる事はない(64条1項柱書)。
また、外国語でされた国際特許出願に関しても、翻訳文が提出された後、遅滞なく、国内公表している(184条の9)。
なお、日本語でされた国際特許出願に関しても、国内移行手続き後、再公表特許公報が発行されていたが、廃止された。
また、上記以外にも防衛目的のためにする特許権及び技術上の知識の交流を容易にするための日本国政府とアメリカ合衆国政府との間の協定による例外がある。
無効審判においては、利害関係人のみが特許無効の審判請求をすることができる。ただし、権利帰属の無効理由については、特許を受ける権利を有する者のみが審判請求することができる。
無効審判は、特許権の消滅後においても請求することができる(123条3項)。また、請求項ごとに請求することができる(123条1項柱書)。
共有に係わる特許権について審判を請求するときは、共有者の全員を被請求人として請求しなければならない(132条第2項)。
審判請求理由は、補正要件違反、特許要件違反、共同出願要件違反、正当権利者でないものの特許、後発事由、訂正要件違反とすることができる。
無効審判の請求があったときは、請求書の副本が被請求人に送達され、特許権者は答弁書を提出できる。答弁書提出のための指定期間は60日、在外者は90日である。請求人から弁駁書が提出された場合は、審判長はそれが審決の判断に影響を及ぼす場合には被請求人に送達し、相当の期間を指定して、第二答弁書を提出する機会を与える。答弁書に対する弁駁書を提出する機会は必ず与えられるというものではない。
特許無効審判の被請求人である特許権者は特許無効審判において訂正請求ができる。
明細書、特許請求の範囲、及び図面に含まれる説明を日本語で記載したものの代わりに経済産業省令で定める外国語で記載したもの(外国語書面)と、要約書の代わりにそれを外国語で記載した書面(外国語要約書面)を願書に添付して出願する事もできる(36条の2第1項)。これを外国語書面出願という(同条2項)。
外国語書面出願の出願人は、その出願日から原則1年4月以内に外国語書面及び外国語要約書面の日本語による翻訳文を、特許庁長官に提出しなければならない(36条の2第2項)。この翻訳文は、それぞれ明細書等と、要約書とみなされる(36条の2第8項)
上述の期間内に外国語書面及び外国語要約書面の翻訳文が提出されなかった場合は、特許庁長官は出願人にその旨を通知しなければならない(36条の2第3項)。この通知を受けた者は、経済産業省令で定める期間内に、外国語書面及び外国語要約書面の翻訳文を特許庁長官に提出することができる(36条の2第4項)。この経済産業省令で定める期間内に外国語書面の翻訳文が提出されなかった場合は、出願が取り下げられたものとみなされる(36条の2第5項)。なお、このように取り下げられた場合でも、故意に、この経済産業省令で定める期間内に翻訳文を提出しなかったと認められる場合でなければ、経済産業省令で定める期間内に限り、翻訳文を特許庁長官に提出することができる(36条の2第6項)。