民法典論争
債務逃れ目的の隠居を禁止するのみで足り(取309条)、古来の伝統に従い満50歳以下の隠居を禁止する現行法を60歳に変更する(取306条)のは価値観の不当な押し付けである(中村清彦)
隠居によってほとんど全ての権利義務を失い(取311条)、死亡同然の扱いになるのは行き過ぎである(穂積陳重)
旧慣に基づくため立法化が当然視されてきたが、弊害が多いため廃止すべき(松岡、編纂時の主張)
東川徳治『博士梅謙次郎』有斐閣、1917年
法學協會編『法學協會雜誌』10巻、法學協會事務所、1891年
法學協會編『法學協會雜誌』11巻、1892年
穂積陳重『法典論』哲学書院、1890年
穂積陳重『法窓夜話』有斐閣、1916年
穂積重威『穂積八束博士論文集 訂補』有斐閣、1943年
的野半介『江藤南白 下』民友社、1914年(復刻版原書房、1968年)
村上一博「磯部四郎の旧民法擁護論 『法治協会雑誌』号外2編」『明治大学社会科学研究所紀要』41巻2号、2003年3月20日
村上一博「旧民商法施行断行論(明治法律学校関係)の新資料四編」『法律論叢』75巻5・6号、明治大学法律研究所、2003年3月31日
村上一博「斉藤孝治・鹽入太輔・和田守菊次郎編『弁妄』「旧民商法施行断行論の新資料四編」補遺」『法律論叢』78巻1号、2005年、NCID AN00227047
村上一博「『日本之法律』にみる法典論争関係記事(一)」『法律論叢』80巻4・5号、2008年
村上一博「明治法律学校機関誌にみる法典論争関係記事(六・完)」『法律論叢』83巻1号、2010年
村上一博「『日本之法律』にみる法典論争関係記事(四)」『法律論叢』81巻6号、2009年
村上一博「明治法律学校機関誌にみる法典論争関係記事(五)」『法律論叢』82巻6号、2010年
村上一博「『日本之法律』にみる法典論争関係記事(五)」『法律論叢』83巻4・5号、2011年
村田保「法制實歴談」『法學協會雜誌』32巻4号、法學協會事務所、1914年
法典論争論・法制史
青山道夫『日本家族制度論』九州大学出版会、1978年
秋山ひさ「民法制定過程における家族制度 第一草案、旧民法、明治民法をめぐって」『神戸女学院大学論集』20巻3号、神戸女学院大学研究所、1974年
時と場所を越えた普遍的法を人間の理性によって発見できるという自然法学に対し、法は習俗および民族の確信、次に法学によって生み出されるとの立場を歴史法学という。
ただしティボーも仏民法典を普遍的な自然法の結実として絶対視する立場は採らず、各論的には極めて批判的で、参考資料にすべきとされたに過ぎない(普遍的自然法論に対する個別的自然法論)。
論争の結果統一法典編纂は見送られたが、両者はローマ法を基本に統一法典を編纂すべきことは一致し、サヴィニーが時期尚早論を唱えたに過ぎないが、ハノーファー王国の大臣アウグスト・ヴィルヘルム・レーベルクのように、法典統一それ自体に反対した論者も存在した。
1815年、オーストリア帝国を中心にドイツ連邦成立(国家連合)。東プロイセンは神聖ローマ帝国に所属していなかったことを理由に、西プロイセンとともに埒外に置かれた。
仏法直輸入の地役権は農地や家屋の構造の差異を無視しており、特に引水地役権(財233条)は日本に不適合(富井、江木)
入会権・永小作権・相隣関係などの重要問題が特別法や慣習に丸投げで、何のための法典編纂か不明(江木、末松謙澄) 各地の慣習で解決すれば良い(島田三郎) 入会権の不備は明治民法でも大差無いので、何のための民法典論争だったか不明(後世の磯部)
他人の所有地を勝手に経由した水利権を認めた財233条批判への反論は無く、明治民法でも梅に批判され削除。
1890年(明治23年)2月、裁判所構成法公布。
4月、法律第28号により財産法公布(21日官報)。施行予定日は1893年(明治26年)1月1日。署名者は明治天皇、山縣、山田、青木、西郷従道(海軍大臣)、松方正義(大蔵大臣)、大山巌(陸軍大臣)、榎本武揚(文部大臣)、後藤象二郎(逓信大臣)、岩村通俊(農商務大臣)。
同時に公布された民事訴訟法は両派からの評価が高く、施行予定日の1891年(明治24年)1月1日までに修正論は起きなかった。
旧商法は、枢密院の抵抗により5日遅れて公布(26日官報)。なお、民商法が同日施行と記述する文献も散見される。
商法施行予定日は1891年(明治24年)1月1日。民法より先に施行するのは、内外の取引の複雑化に乗じて不当の利益を貪る連中に早急に対処するためというのが元老院に対する説明。さらに徳富蘇峰調べによると、条約改正交渉の便宜のため外国人との商取引の安定を急いだというのが山縣首相への説明であった。
商法と民法の間で矛盾抵触が多数ある(松野、富井、梅、法学士会) 商法は民法の例外法(特別法)だから矛盾抵触はやむをえない(宮城)
留学前は二大政党の交替による政党内閣制を許容していた八束だったが、留学先のドイツはビスマルク時代の末期に当たり、議会は特定階層の利益代弁者と化し、政府は超然主義に立って議会と対立しつつ、議会外の労働者層に対しては、社会政策と社会主義者鎮圧法の「飴と鞭」政策を採っていた。そこで八束は、国家の責務は貧民を現実に食わせることであり、議会の求める権利・自由は虚名に過ぎないと考えるようになる。そして、強力な支配者が無ければ弱肉強食の争いに陥るという性悪説的立場に立ちつつ、ホッブズ流の国権・家長権による支配の確立を主張したのであった。
八束が理想とした日本社会が実際どこまで日本的だったかは疑問もあり、日本がタテ社会でヨーロッパがヨコ社会という観察は妥当にせよ、日本型タテ社会の君主が絶対的支配者ではなく、倫理道徳に拘束された調整者に過ぎなかったという歴史認識(中根千枝)を前提にすれば、八束説はむしろユダヤ・キリスト教的、西洋的に過ぎたとの批判の余地があるが、
彼の説く「忠孝」は儒学ではなく国学であり、封建制の江戸時代ではなく、天孫降臨~上古時代への回帰が理想とされていた
国学の教義にキリスト教的一神教の影響が指摘されている(村岡典嗣)ことからすれば、八束説が一見国粋主義的に見えてその実西洋的なのは当然だった
との理解が示されている(長尾龍一)。
1871年、ライン川流域に進展した産業革命の結果市民階級の発言力が高まったことを背景に、ドイツ統一が実現(オーストリアは除外)。プロイセン国王の抵抗を押し切って皇帝に祭り上げることで、東西プロイセンはドイツ帝国に吸収された(ヴィルヘルム1世 (ドイツ皇帝)#ドイツ皇帝即位)。
1874年、ドイツ帝国民法編纂委員会が発足、「民法は成るべく原則、副則、変則等に止め、細目に渉らざるを以てその主義」とする基本方針を決定。当時既に絶対主義は崩壊し、法典による啓蒙も楽観的に過ぎると認識されていたから、民法典自体はパンデクテン法学の成果でありながら、土台とするに止め、法学の発展を阻害しないよう、特定の学問的立場の表明を意識的に避けたのである。
この概括主義の方針は徹底されなかったが、社会の変遷に速応しうるものとして1890年(明治23年)の主著『法典論』で高く評価したのが日本民法の法理学的指導者穂積陳重であった。
1878年、ビスマルクの社会主義者鎮圧法公布。反発したロエスレルが日本に事実上の亡命。
川角由和「「法社会学論争」の教訓 市民法学(ないし市民法論)の戦前と戦後・ひとつの素描」『龍谷法学』49巻4号、龍谷大学法学会、2017年
川出孝雄編『家族制度全集史論篇 第四巻 家』河出書房、1938年
川東靖弘『評伝 星野通先生 ある進歩的民法・民法典研究者の学者人生』日本評論社、2019年
岸上晴志「日本民法学事始考 ボアソナードと立法者意思」『中京法学』30巻4号、中京大学法学会、1996年
北村一郎編『フランス民法典の200年』有斐閣、2006年
窪田充見『家族法』3版、有斐閣、2017年
熊谷開作『日本近代法の成立』法律文化社、1955年
栗生武夫『婚姻立法における二主義の抗争』弘文堂書房、1928年
栗原るみ「ジェンダーの日本近現代史(3)」『行政社会論集』22巻2号、福島大学行政社会学会、2009年
小風秀雅編『日本の時代史 アジアの帝国国家』吉川弘文館、2004年
小早川欣吾『続明治法制叢考』山口書店、1944年
小林俊三『私の会った明治の名法曹物語』2版、日本評論社、1974年
五味文彦『明日への日本歴史4 近代社会と近現代国家』山川出版社、2023年
小栁春一郎「穂積陳重と舊民法 「民法原理」講義を中心に」『法制史研究』31号、法制史学会、1981年
衣笠太朗『旧ドイツ領全史』パブリブ、2020年
坂井大輔「穂積八束の「公法学」(1)」『一橋法学』12巻1号、一橋大学大学院法学研究科、2013年
坂井大輔「穂積八束の「公法学」(2)」『一橋法学』12巻2号、2013年
坂井大輔「穂積八束とルドルフ・ゾーム」『一橋法学』15巻1号、2016年
坂本慶一『民法編纂と明治維新』悠々社、2004年
潮見俊隆編『日本の弁護士』日本評論社、1972年
院内論戦前年11月から腹心の伊東巳代治が主宰していた東京日日新聞が終始延期論者だったことと、院内論戦終結後の8月に伊藤が延期然るべしとの態度をとったと延期派の『日本』が報道したことを根拠に、この「大政治家」とは伊藤博文のことではないかとも考えられるが、詳細は不明。
戦前の法学者は、中国法系の思想の表現として813条8号の姻族尊重、957条の尊属尊重(年上の甥より年下の叔父を優先)、尊属・卑属の訳語を指摘し、孝道を説くのはギリシャ哲学やキリスト教も変わらないため、儒教固有の影響は極めて僅かと説明。
戦後の歴史学者・教育者の多くは日本の家族制度と儒教の関連を当然視するが、根拠の無いステレオタイプだとの批判がある。
浅古弘・伊藤孝夫・植田信廣・神保文夫編著『日本法制史』青林書院、2010年
淺木愼一『日本会社法成立史』信山社、2003年
有地亨「明治民法起草の方針などに関する若干の資料とその検討」『法政研究』第37巻第1号、九州大学法政学会、1971年1月、95-123頁、doi:10.15017/1617、ISSN 03872882、NAID 110006262164。
家永三郎『検定不合格日本史』三一書房、1974年
五十嵐清『法学入門』4版、悠々社、2015年
池田真朗『ボワソナードとその民法』増補完結版、慶應大学出版会、2021年
池田眞朗『ボワソナード「日本近代法の父」の殉教』山川出版社、2022年
石澤理如「民法典論争とその時代 民法典論争を見直す」『日本思想史研究』36号、東北大学大学院文学研究科日本思想史学研究室、2004年
井ヶ田良治「民法典論争の法思想的構造」『思想』岩波書店、1965年
井ヶ田良治「続民法典論争の法思想的構造」『思想』、1966年
井ヶ田良治・山中永之祐・石川一三夫『日本近代史』法律文化社、1982年
石井良助『民法典の編纂』創文社、1979年
石部雅亮『啓蒙的絶対主義の法構造』有斐閣、1969年
伊丹一浩『民法典相続法と農民の戦略 19世紀フランスを対象に』御茶の水書房、2003年
伊藤正己編『岩波講座現代法14 外国法と日本法』岩波書店、1966年
岩田新『日本民法史 民法を通じて見たる明治大正思想史』同文館、1928年
岩田新『民法起草と日本精神 梅先生の「条理」を中心として』日本法理研究會、1943年
岩谷十郎・片山直也・北居功編著『法典とは何か』慶應大学出版会、2014年
1878年(明治11年)6月、モンテネグロ公国一般財産法典を起草中のロシア人法学者ヴァルタザール・ボギシッチ(英語版)と松方正義(断行派)がパリで会見、仏民法典の全面継受に反対し、親族・相続法は民法典から分離すべきとの主張は直接には採用されなかったが、その日本人起草に反映した可能性がある。
この主義は、その後の欧州やイスラム教国にも支持するものがある。もっとも農業国かつ部族社会だったため、南スラヴ人伝統の家父長制・大家族制(ザドルガ)に基づく家族共同体を社会の基本単位に据え、それに基づく若干の家族法規定を置いている。
後世では、民法典で規制される家族生活の範囲を最小限にすべきというのがまさに延期論の中核だったとの理解が主張される一方で(#親族法法典化の是非)、家族法を含むことは仏独両民法典がそうであるため新旧両民法の起草者に当然視され全く問題にされていないと主張する法学者もいる。
なお結局民法典から外されていない上、明治初期の時点で既に親族法は日本の旧慣を反映して制定すべきという考え方は当然に存在したと理解する立場からは、日本政府が自説を採用したというボギシッチ本人の主張にもかかわらず旧民法への影響は疑問視される。相続法は#家族法の起草方針参照。
日本政府は、条約に認められた最も早い時期に条約実施を達成すべく民法編纂を急ぎ、母法である独民法典に先んじて施行するにまで至った。
旧民法財産法を「廃止」し、第1編総則・第2編物権・第3編債権とする「民法中修正案」は1896年(明治29年)2月の第9帝国議会(第2次伊藤内閣)に提出され、若干の修正を経て4月27日に公布。
家族法は1896年(明治29年)12月31日の施行期限に間に合わなかったため、一部延期法を制定(第2次松方内閣、法相清浦奎吾、第10議会)。
1890年(明治30年)12月の第11議会では民商法修正案が議会に提出されたが、増税問題が紛糾して衆議院解散となり、審議未了に終わった。
翌年1月第4次伊藤内閣成立。3月の第5回衆議院選挙を経て第12帝国議会が5月19日に開院。旧民法家族法を廃止し第4編親族・第5編相続とする「民法中修正案」が可決され、6月21日に公布(第3次伊藤内閣、法相曾禰荒助)。
1~3編までは明治29年法律第89号、4・5編は明治31年法律第9号という形式上別の法律になったが、後2編は外国人に適用が無いから前3編を先行させたに過ぎず(法例)、「第4編」「第5編」とされている家族法が別法典というのは全くの俗説誤解である(梅)。
7月16日から全編同時に施行され、翌年同日から新条約実施、領事裁判権が撤廃された。
結局、立法の本質は妥協にほかならない。明治民法もまた、古過ぎるという批判と、新し過ぎるという批判に挟撃される。
延期派が旧民法に反対した理由は、以下の3点に帰することができる(梅)。
倫理・慣習に反する条項があること(内容面)
学理的欠点があること(形式面)
法典編纂に多くの人を集めず、慎重さを欠いたこと(手続面)
最も純粋な学問的立場からの延期説に立った富井は、旧民法の欠点に7項目を挙げる。
民俗・慣習違反の規定が多い
仏・伊民法を模範とするに止まり、最新の立法学説が参照されていない
商法との重複・矛盾抵触
包括的規定を置かず、条文が繁雑
民法で規定すべきでない訴訟法的規定や公法的規定を多く含む
定義、説明、引例など、有害無益の教科書的規定が多い
法文全体が翻訳調で不明瞭
断行派の論者も、旧民法に法技術的・法理的難点が有ることは認めていたから、問題はそれが施行延期に値するかであった(したがって論点によっては両派が呉越同舟する)。
法典論争最大の山場となったのは、第3回帝国議会の貴族院であった。
「民法商法施行延期法律案」を提出した村田保は、延期論を要約して次のように述べた。
(一)倫常を紊ること(取36条、担216・217条、人26・27条)
(二)慣習に悖ること
(三)法律の体裁を失すること
(四)法理の貫徹せざること
(五)他の法律と矛盾すること
その理由が広い範囲にわたり説明された。
『時事新報』によれば、松方内閣は条約改正に多大な影響が及ぶことを憂慮し、高島鞆之助陸相を除き閣僚は皆出席。もっとも陸羯南の『日本』によれば、政府松方内閣は選挙干渉に失敗して苦境にあったことから、法典を重要問題として扱う余裕が無く、田中・榎本・大木を除き断行論に熱心でなかったともいう(東京日日新聞は田中・大木のみを挙げる)。
初日の三大臣の反対演説により延期論がやや色を失った感もあったが、翌日には延期派が盛り返す様子を見せた(時事新報)。
大木は、外国の立法・学説を参酌して最も整った新法典を制定したいと考え、刑法・治罪法の起草を終えたボアソナードに草案起草を依頼した。
委嘱の経緯・時期は史料が少なく、当事者の記憶違いを推測して明治13年説もあるが、12年説が通説である。
概ね明治13年から15年の間に財産法一次案ができ、明治20年までの間に修正・完成されたと考えられる。
さらに判例も、早くから戸主権は「絶対無限のものに非ず」と明言し(明治34年6月20日大審院判決)、明文に無いにもかかわらず離籍権濫用を制限する法理を発達させたことは平野も認める。
戸主権を父母の同意権と混同して独法と関連付けた前記歴史学者の記述は後世の改訂版では修正削除されているが、依然類似の説明を採る教育者が多く、明治民法戸主権の「絶対」性を断定するものも散見される。
旧民法人事編246条
家族は婚姻又は養子縁組を為さんとするときは年令に拘らず戸主の許諾を受く可し
人38条
1.子は父母の承諾を得るに非ざれば婚姻を為すことを得ず
明治民法772条
1.子が婚姻を為すには其家に在る父母の同意を得ることを要す 但男が満30歳女が満25歳に達したる後は此限りに在らず
なお人250条により戸主の同意権は骨抜きになっていたとも主張されており(星野)、梅の言うように旧民法で同意無き婚姻・縁組が「到底」できなかったかは問題である。
旧民法編纂に携わり欠点を熟知し、延期派をリードした村田保は、第9回議会では、
冗長な教科書法典がスリム化されたこと
用益権・使用権・住居権、賃借権などの慣習違反規定が削除されたこと
日本人自身の起草に成ること
を挙げて、財産法案に満足と述べている。
昭和の改正事業は1944年(昭和19年)に中断したものの、日本国憲法制定を受けて、司法官僚奥野健一の提唱による家族法全面改正に至る。
ここでは、法律上の家制度撤廃を徹底して家族道徳を全面的に教育に委ねようとする我妻栄(独法派)と、戦前の代表的な家制度緩和論者として共通の立場に立ちつつも、家庭生活の積極的な破壊までを意図したと誤解されることを憂慮する牧野英一(仏法派)の対立があり、双方から評価の低い妥協的規定が残った。
現730条(親族間の扶け合い)
直系血族及び同居の親族は、互いに扶け合わなければならない。
道徳上の家族制度も廃止されるべきとの主張も戦後は有力である。
女性委員の主張により非嫡出子差別規定(平成25年改正前900条4号)は残ったが、適法な婚姻の尊重(妻の保護)という意味もあるため、問題は単純でない。
民法冒頭にも条文の追加があり、男女平等原則を採用したほか、旧民法・明治民法に受け入れられなかった「社会主義」的規定は、ついに正面から立法化された。
現1条(基本原則)
1.私権は、公共の福祉に適合しなければならない。
2.権利の行使及び義務の履行は、信義に従い誠実に行わなければならない。
3.権利の濫用は、これを許さない。
現2条(解釈の基準)
この法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等を旨として、解釈しなければならない。
「民権」に反発したのは国学者の福羽と推測され(星野)、民に権利があるとは思いもしなかった日本の後進性を表すエピソードだとの見解(平野)と、仏語のdroits civilの訳語は自由民権運動にいうような「民権」ではなく「私権」(旧民法人事編1条、明治民法1条)が適当であり、実際誤訳だったとの見解(石井)がある。
民法決議8条
国人戸籍に連なりたる者たる者は悉く民権を有すことを得べし17条を参考すべし
仏民法7条(谷口知平訳)
私権の行使は、憲法及選挙法に従ひ取得せられ保持せらるる政治上の権利の行使とは独立するものとす
西洋法律用語の訳語の無い時代であり、難儀した箕作は留学を願い出たが政府は許可せず、仏人法学者ジョルジュ・ブスケを招聘して援助させた(ボアソナードと混同する文献があるが誤り)。
9月、普仏戦争に敗れたナポレオン3世が退位しフランス第三共和政開始。
12月、中国法系の刑法典新律綱領公布。
当事者の穂積陳重からは、感情論や学閥の争いという面は認めつつも、ドイツの法典論争との共通性を重視し、学問的性格を強調する見解が主張されており、後世にも一定の支持がある。
同説の理解は学者によって異なり、
(一)ドイツの法典論争を純粋の学問的論争と理解した上で、
ブルジョワ自由派に対する半封建派の争いであるから、ティボーとサヴィニーの争いではなく、ティボーとレーベルクの争いに相当すると主張するもの(平野)
英仏両派の争いに止まらず、各種政治上の問題が絡んだものだから、ドイツの法典論争のような純粋の法理戦ではないと批判するもの(星野、福島、岩田新)、
(二)ドイツの法典論争もまた純粋の学問的論争ではなく、一民・一国・一法律を巡る政治上の争いと理解した上で、
陳重の認識でも日本の法典論争は純粋の学問論争ではなく、「白刃既に交わる」文字通りの戦争だったが(法窓夜話97話)、日独いずれも政治上の闘争でありつつも法の根本的な理解の相違に根差すという意味で、確かに同一だとするもの(堅田剛)、
がある。
1881年(明治14年)、穂積陳重が英独留学から帰国し東大教授に就任。この時点ではボアソナードや仏法学にも好意的であった。
翌年、仏文の財産法草案(プロジェ)を検討。
以後、江木衷や奥田義人が延期派の中核を担う。三崎亀之助も院内論戦で活躍した(#衆議院)。
1882年(明治15年)、加藤弘之は『人権新説』を出版し、前年に絶版にしていた自著『国体新論』で採っていた天賦人権論を妄説として激しく批判。
司法卿の大木喬任は、司法省に5局22課を置き、民法・刑法・治罪法・商法・(民事)訴訟法の編纂に着手。1876年(明治9年)から翌年7月までの間にボアソナードが刑法原案を起草、治罪法も1878年(明治11年)末までの間に起草し、ほぼ完成。
ボアソナードは厳罰主義の仏刑法典に批判的だったため、ベルギー、ドイツ、イタリア刑法なども参照され、鶴田皓ら日本人委員の努力もあり、西洋法理と日本社会の調和が図られた。一方当時の仏治罪法典は、革命の反動法の性格強烈な国家主導型(糾問主義)の法典だと英米の法学者から批判されていた原始規定が改正により穏健化したもので、母法とするのに支障は無かった。後に延期派の山田喜之助がこれを捉え、当の仏国でさえ法典が変遷するのに、仏法派・断行派が時と場所を越えた万国共通の法理を安易にいうのはおかしいと主張している。
1877年(明治10年)、太政官に刑法草案審査局(総裁伊藤博文)を設置して草案を修正、ボアソナード独自説の立法化を回避。1880年(明治13年)には元老院の審査に付され、激論の末妾規定や官吏讒毀罪を削除、法律上の一夫一婦制が確立。法典論争延期派の村田保を妾公認主義であり典型的な保守派とみる論者もいるが(松本)、ここでは伊藤・大木とともに廃妾論者の主力であった。後には皇室に対する罪をも含む死刑全面廃止論を主張している(第16帝国議会)。
一方、商法起草は1876年(明治9年)にオランダ人に委嘱、アダム・ラパール(Adam Rappard)がこれに当たるとみられるが(高田晴仁)、イタリア商法典のオランダ語訳を作った程度で、起用は失敗した。