錯誤 (刑法)
攻撃の客体の同一性を誤認した場合をいう。
例えばAが、暗がりにいるBを殺そうと思い銃撃したが、実は別人のCであり、Cが死んだ場合である。この場合に、Cに対する殺人罪の故意が認められるかどうかが問題となる。
この問題の前提として、まず、これを故意(責任故意)の問題とするか、故意以外の責任要素の問題とするかの争いがあり、故意説は故意(責任故意)の問題とする。これに対して、責任説は故意犯と過失犯に共通する問題として故意(責任故意)以外の責任要素の問題とする。
制限故意説
制限故意説は、故意(責任故意)の問題としつつ、違法性の意識は責任故意の要件ではなく、ただ違法性の意識の可能性は責任故意の要件とする。責任主義の見地からは違法性の意識を要件とすべきだが、他方で確信犯の処罰の必要性からは違法性の意識を要件とすべきではなく、違法性の意識の可能性があれば人格形成における反規範的人格態度を認めうる点で違法性の意識がある場合と同質といえるからである。
制限故意説によれば、38条3項の解釈は、本文の「法律を知らなかった...」とは「違法性の意識を欠くこと」ではなく、「法律の規定を知らないこと」を意味し、法律の規定を知らないだけでは責任故意は阻却されないことを意味するとされ、ただし書の「情状により...」は、違法性の意識を欠いたが、その可能性があったとき、責任故意は阻却されないが、刑を減軽し得る旨定めたものとされる。
結局、制限故意説によれば、違法性の意識を欠き違法性の意識の可能性もなかったときは、責任故意は阻却されるが、違法性の意識を欠きつつも違法性の意識の可能性があったときは、責任故意は阻却されない。ただし、違法性の意識の可能性があっても、それが困難であったときは責任が減少し、刑を減軽し得る(38条3項ただし書)。
責任説
他方、責任説は、故意以外の責任要素の問題としつつ、その責任要素として違法性の意識は要件でなく、ただ違法性の意識の可能性は要件とする。
例えば、殺人罪と傷害罪/殺人罪と同意殺人罪と自殺幇助罪/強盗罪と恐喝罪と窃盗罪と占有離脱物横領罪/一項詐欺罪と二項詐欺罪/横領罪と業務上横領罪では重なり合い(包摂関係)が認められるとされる。ただ、一般に傷害罪と器物損壊罪の間では重なり合い(包摂関係)は認められないとされる。したがって、傷害のつもりで器物を損壊した場合には、器物損壊罪の故意は成立しないとされる。器物損壊(軽い罪)のつもりで客観的に傷害罪や殺人(重い罪)の結果を生じた場合に、傷害罪や殺人罪の故意は成立しないとするのはもちろんのこと、器物損壊罪の故意も成立しないとする。したがって、この場合器物損壊罪(上限懲役3年)は成立せず、過失致死罪(上限罰金50万円)や過失致傷罪(上限罰金30万円)が成立しうるにとどまる。この点で、抽象的符合説と異なる。
他方、例えば、覚せい剤を輸入する意図でヘロインなどの麻薬を輸入した場合を考えると、行為者は覚せい剤取締法違反(覚せい剤輸入罪)を意図しつつ、麻薬及び向精神薬取締法違反(麻薬輸入罪)を犯している。よって覚せい剤輸入罪の認識はあるが事実がないためこれによって罰することはできず、麻薬輸入罪の事実はあるが認識がない(故意がない)ためこちらでも罰することができないように思われる。しかし最高裁は、この二つの法律は取締りの目的が同一で取締りの方法も類似しており、覚せい剤も麻薬も有害性や外形が似ているため、両罪の構成要件は実質的に重なり合っているとして麻薬輸入罪の故意を認めた。
どのようなときに異なる構成要件間に重なり合いがあるのかの判断は、上記の最高裁の判断のように、その二つの罪の質的な同一性に求められ、実質的に判断される。
錯誤論で故意を議論する上では、犯罪として客観的構成要件要素が満たされていること(つまり行為と結果との間に因果関係が存在すること)が大前提となる。したがって、例えば、人がいると思って拳銃を撃ったが、実は捨てられたマネキンだったという場合、まず、客観面で殺人罪の実行行為があるかは実行行為に関する危険説(具体的危険説)で判定されるし、客観面で器物損壊罪の構成要件要素が満たされるかについては器物損壊罪は「他人の物」への犯罪であるから目的物が他人の所有物であることが必要である。捨てられた物であれば無主物であり、他人の物に当たらない。野良犬・野生の熊の例も無主物であり、他人の物に当たらないが、この例では動物愛護法の複雑な問題が生じる。
錯誤論は原則として、既遂罪の故意についての議論である。錯誤論で故意が否定された場合でも未遂罪の故意が成立している場合がある。