日本国憲法第9条
憲法9条と自衛権の関係については、次のような説がある。
自衛権放棄説
憲法9条は自衛権を放棄しているとする説。
本説では自衛権が武力の行使を伴うことは不可避であり、武力の行使を明確に否定する日本国憲法の下では自衛権は放棄されているとみる。
本説に対しては、日本も主権国家である以上は自衛権そのものまで放棄しているとみることはできないのではないかとの指摘がある。
自衛権留保説 自衛力なき自衛権説(非武装自衛権説) 憲法9条は自衛権を放棄してはいないが、軍事力を伴わない手段に限られるとする説。 本説では国際法上において国家固有の権利として認められている自衛権は放棄されてはいないが、憲法9条第2項により「戦力」や「武力」を用いた自衛権の行使は禁じられているとみる。 判例では長沼ナイキ事件第一審判決がこの説を採ったものといわれる。 本説では軍事力を伴わない手段として、具体的に外交交渉、警察力、群民蜂起などを挙げる。 本説に対しては、外交交渉、警察力、群民蜂起による自衛権の行使という観念は、伝統的な「自衛権」の概念とは異なるものであり、一定の客観的な意味と役割を有しているはずの「自衛権」の固有の意味を失わせ異質化させるものであるとの指摘がある。
現在、同様に戦争放棄を憲法でうたっている国としてはフィリピンがある(米国占領下の1935年憲法で初出)。また、侵略戦争のみを放棄した憲法を有する国は西修の調べでは124ヶ国にのぼる。
佐藤功によれば、過去にさかのぼり平和主義を規定した憲法を分類すると、
侵略戦争のみを放棄しているもの(フランス1791年憲法など)
国家の政策の手段としての戦争を放棄しているもの(スペイン1931年憲法など)
国際連盟規約に従うべきとしているもの(シャム1932年憲法など)
国際紛争の解決についてまず仲裁その他の平和的な手段を試みなければならないとしているもの(ブラジル1891年憲法など)
国際平和組織や集団的安全保障体制への参加を規定しているもの
がある。
コスタリカ憲法は、軍隊の常設を禁止しているが、自衛権を明示的に認め、国家の非常時に徴兵制を敷くことも可能としている。
アイスランドは軍を持たない。ただし、両国の軍隊不所持はアメリカ合衆国による安全保障が前提となっている。 アイスランドでは、2006年9月まではアメリカ軍を国内に受け入れていた。また、外務省管轄だが、アイスランド防衛庁という組織も保有している。国連の平和維持活動にも積極的に人員を派遣している。
イタリア共和国憲法第11条は、日本国憲法第9条に極似しているが、自衛のためおよび平和維持の目的のためで、国際機関の賛同を得た場合には、軍事力の行使を許している。
自衛力の法的限界
「今日核兵器と言われておるところの原水爆やその他これに類似したようなものが、これはその性格から申しましても、もっぱら攻撃的なものでありまして、こんなものを日本が持つということは、これは憲法の自衛権というものの解釈からいってもこれは許せないことであろう。しかし核兵器と一言に言われておるけれども、この原子力のいろんな発達というものは非常に著しいものがあるからして、そういう場合において、憲法の議論としては、これはそういうものが、あらゆる、たとえもっぱら防禦的だと考えられるようなものであったとしても、いわゆる核兵器と名がついたら、これは憲法違反だ。―憲法に核兵器を禁止しておるという私は明文はないと思うのです。ただ自衛権の内容というもの、自衛というもののワクでもって、われわれが持ち得る一つの実力といいますか、力というものは、限定されなければならないというのが私の憲法の議論でございます」(1957年(昭和32年)5月13日、参議院予算委員会における小林孝平議員に対する岸信介首相の答弁)
「わが国が持ち得る自衛力、これは他国に対して侵略的脅威を与えない、侵略的脅威を与えるようなものであってはならないのであります。これは、いま自衛隊の自衛力の限度だ。かように私理解しておりますので、ただいま言われますように、だんだん強くなっております。これはまたいろいろ武器等におきましても、地域的な通常兵器による侵略と申しましても、いろいろそのほうの力が強くなっておりますから、それは、これに対応し得る抑止力、そのためには私のほうも整備していかなければならぬ。
限定放棄説の法解釈に対しては、戦力不保持を定めた9条2項の存在理由がなくなるもしくは極めて不明確になるとの批判があり、また、自衛戦争のための「戦力」と侵略戦争のための「戦力」を区別しうるのか、あるいは自衛戦力の保持が可能であるとすれば軍隊の設置や戦争の遂行についての規定が憲法に規定されていて然るべきはずであるといった批判がある。遂行不能説(二項全面放棄説)の立場では憲法9条第1項の段階では自衛戦争は放棄されていないと解釈するが、この遂行不能説(二項全面放棄説)の立場をとる論者からは、自衛のための戦力保持が可能であるとするのであれば、第1項では侵略戦争のみを放棄しているのであるから自衛戦争のための「戦力」を保持しうるのは自明で第2項は全く不必要のはずであり、あえて戦力の不保持について規定する第2項の存在理由が説明できなくなるとの指摘がある。
「自衛戦争」の概念については学説上の混乱が問題点として指摘されている。
国際法(国連憲章)との関係上、限定放棄説において許容される「自衛戦争」とは当事者が法的に平等な地位において戦う闘争(full-blown selfdefence)ではなく、武力攻撃に対する自衛行動(limited selfdefence)にとどまるものであるとの見解がある。
マッカーサー・ノート第二原則第2文「even for preserving its own security(自己の安全を保持するための手段としてさえも)」に該当する部分が削除された。 これはすべての国は自国を守る固有の権利を有しており、自衛権の存在・行使を明文で否定することは不適当であるとGHQ原案の作成にあたった運営委員会の法律家らが考えたためとされる。マッカーサーも後年の回想録の中で憲法9条は自衛権まで放棄したものではないと述べている。
「The threat or use of force(武力による威嚇又は使用)」の文言が加えられた。 これは前年に国際連合原加盟国によって調印されていた国連憲章2条4を受けたものとされている。
「forever(永久に)」の文言が加えられた。
マッカーサー・ノート第二原則第3文に該当する部分については修正ののち前文第2項冒頭に回されることとなった。
マッカーサー・ノート第二原則第4文に該当する部分については段落を分けないこととした。
「other war potential(その他の戦力)」の文言が加えられた。 これは第一次世界大戦以後の戦争が国家の総力戦となったことを意識したものとされている。
「any japanese force(日本軍)」から「the state(国)」に文言がそれぞれ変更された。
なお、GHQ案の第一次案では二段落構成から一段落構成に改められていたが、最終案では二段落構成に戻されている。