民法典論争
1892年(明治26年)2月、東京商法会に代わって設立された東京商業会議所(現東京商工会議所)は一部修正しての断行論に転向しており、これを背景に西園寺・小畑・村田・木下・富井・鳩山らの主導により旧商法の部分施行法案が成立、旧商法中の会社法・破産法・手形法などが一部修正のうえ翌年7月1日の暫定施行が決定。
江木ら延期派の部分的敗北とも言える結果になったのは、条約改正の外的要因のみならず、統一商法が経済上早急に必要という内的要因が民法よりも強かったためと考えられる(熊谷)。
4月にはロエスレルが日本を去るが、ビスマルクのいるドイツには帰国できず、翌年オーストリアで死去した。
その後法典調査会の修正草案も完成したが、日清戦争後の財政問題に埋もれて国会審議が間に合わず延期期限が到来、「朝野驚愕」のうちに旧商法が全編施行されてしまったと伝わる。施行期間が短く混乱は最小限で済み、「怪我の功名」で条約改正の早期実現に資した(梅)。
1899年(明治32年)1月、明治新商法が可決(第2次山縣内閣)。6月に施行され、旧商法は第3編破産編を除き廃止された(破産法 (1922年)で全編廃止)。
論争の当時、民法典論争を保守対進歩の争いとみた『国民新聞』は、自由党・改進党の延期論を説明できないと批判され(東京日日新聞)、それは保守派に取り込まれた民党議員の過失だったと反論している。
戦前から戦後にかけての通説も、論争の複雑性を認めつつも、基本的には梅謙次郎に代表されるブルジョワ民主主義的民権派と、穂積八束に代表される保守的封建的国権派というイデオロギーの争いだと主張していた。
当時も「通説」とまで言えたかは問題だが、批判者(中村・手塚)が用いたことから定着している。
社会の経済を攪乱す
(六)...税法の根拠を変動す
(七)...威力を以て学理を強行す
一は、主に人事編がキリスト教的個人主義に過ぎるとするものだが、星野、遠山茂樹が正鵠を得たものと高く評価する(五)は次のように述べる。
吾人は固より世の風潮に逆て封建政略を復活せしめ以て貧富知愚を均一せんと欲するものに非ずと雖も欧州今日の患難を鑑みて我国...制法の際大に斟酌を加ふべきを知るなり。
旧商法批判も挙がっており(商業帳簿、破産法など)、要するに両法典は経済的強者の保護に偏り、日本の大多数を占める農民や誠実な小商人などの生活に適応せず、かつ忠孝信義の倫理に背くという批判である。世論を延期派に傾けることに大の効果があったと言われる。一方で東京法学院関係者ながら増島六一郎(初代院長)、菊池武夫(二代目)、穂積陳重は署名せず、英法派・延期派の総意ではないことも指摘されている。
主執筆者の江木は内務大臣の秘書官でありながら反政府運動の急先鋒であり、「法典実施延期意見」の公表に当たり井上馨に宛てて「此意見書に依り免職せらるるとも刑に処せられるるとも小生共之本望に有之」との強い決意を表明(翌年退職)。後の大逆事件に際しても刑訴法の陪審制不採用による恣意的事実認定が原因と主張しており、単なる保守派と片付けられない側面が指摘されている。
条約改正は一時中止が決まったが、明治初期以来の法典編纂を司法省で継続すべきと伊藤が主張し、渋る山田を説得。
もっとも10月5日付け書簡では、財産法案はelabolate、商法案はcomplicatedに過ぎ、内容も学説理論の実験場のようであり「共に学問上の高尚論に流れ、日本の現況に不適当なる新工夫を提出したるの謗」を免れえないと批判、お雇い外国人の草案を放棄して、独自に「ナポレオン法を基礎とし、日本に適否を考慮し修正」すべきと主張している。
なお伊藤は条約改正のため西洋法輸入を急ぐべきだが、最終的には日本の詳細な慣習研究に基づく法改正が望ましいと独自に準備しており、1909年(明治42年)に暗殺され途絶した。
国民新聞、国民之友:徳富蘇峰を中心に断行派。現在の東京新聞。
寸鉄:陸奥宗光を中心に断行派。
朝野新聞:当初改進党系条約改正推進派、1890年(明治23年)から薩閥系。消極的断行派。
郵便報知新聞:矢野文雄・犬養毅を中心に改進党系、断行派寄り中立派。仏法典の紹介者栗本鋤雲は法典論争開始前の1886年(明治19年)に退社。
読売新聞:延期派とみる論者と、政府系断行派とみる論者がいる。
国会:薩閥系の御用新聞として当初断行派、1892年5月突如延期派に転向。
日本:陸羯南を中心に延期派。院内論争前年の時点では条約改正のための法典編纂にも理解を示し、断行派とする見方もあるが、院内論戦時には財産法の慣習軽視を理由に延期論を明言。
中央新聞:吏党系。当初中立派、第3回議会時に商法断行派、民法延期派。
東京新報:長州閥山縣系だったが伊藤系に吸収される。旧民法の天賦人権論を警戒する一方で、旧商法断行派。
中外商業新報:現在の日本経済新聞。穏健延期派、商法典論争後に商法のみ断行派に転向。
東京日日新聞:現毎日新聞。当初断行派、1890年(明治23年)4月から関直彦(英法派)を中心に商法延期派、1892年(明治25年)から伊東巳代治を中心に民法延期派に転向したとされるが、伊東が延期派に属したのは未確定ともされる。
時事新報:現毎日新聞。福澤諭吉を中心に延期派、特に商法を批判。
東京朝日新聞:杉浦重剛を中心に延期派。
江木証言では「新聞記者」は「概ね延期論者」とされている。星野の著書で一般言論界への言及が無いことは大きな欠点とされる。
先取特権の効力が強過ぎ、抵当権者・質権者の期待に反する(富井) 抵当権者は充分保護されている(日本之法律)
登記・登録・占有などの外界から認識しうる表象を物権変動に伴うことを要するという法則を公示の原則という。これを徹底して、土地の真実の権利関係が公簿の記載と喰い違う場合には公簿を優先するのを公信の原則という。国家が管理する登記制度の完備が前提になる。独・瑞法は所有権取得者が不測の損害を被ることを避けるため厳格な公示の原則を要求する法体系を完成させローマ・ゲルマン法以来の先取特権を排斥したが、仏法はその点未熟という特徴があった。
ボアソナードによれば、ユダヤ・キリスト・イスラム教圏の長子権は古くは旧約聖書に由来し、キリスト教以前の古代ギリシャ・ローマでは男子は平等分割、一方北部フランスに侵入したゲルマン人(フランク人)には長男子権が有ったと推測されるが、封建制の庶民は柔軟な相続形態を採っていた。
日本には既に封建制維持の必要性も確たる宗教的理由も無いから、長子相続制維持の理由は無いことになる。
ところが1860年代のフランスでも、遺言者本人の意思を重視する遺言自由主義の立場が台頭、平等の観点から均分相続制を維持徹底すべきという立場との論争が起こっていた。
小土地所有者増加により農業生産が増加した地域もある一方で、商工業にも集約農業にも適さない南仏山岳地域では分割相続の弊害が深刻であった。
仏民法は1906年以降、現物による平等分割を避ける方向に転換。家督相続を廃止した戦後の日本でも農地につき特別法で対処しているが、遺留分に対する零細農の過大な負担という農政上の難問は残っている。実態は農地継承者以外の相続放棄が多く、平等の理想は貫徹されていない。
1871年(明治4年)頃、制度局において『民法決議第一』(全80条、1944年(昭和19年)に石井良助発掘)と、『民法決議第二』(全108条、1959年(昭和34年)に利谷信義発掘)から成る『民法決議』が成立。
仏民法典はナポレオンの軍事体制を背景に軍人の身分に詳細な規定を置いていたが、国外在住の兵士についての規定はさすがに採用されず、華族についての規定も若干あり、江藤が文字通りそのまま仏民法を直輸入しようとしたというのは不正確である(石井)。
そのほか1965年(昭和40年)に手塚豊が発掘した『御国民法』は『民法決議』の修正版と推測される。
5月、普仏戦争終結。日本が戦勝国のプロイセン王国に着目する契機になったが、独語習得者の人材難に加えて国情・国民性の差異が大きいとみられ、フランスを制度や学問の模範国とする方針の変更に至らなかった。もっとも国民の慢心が敗因とみられたため、風俗までは学ぶべきでないと考えられるようになった。仏・普両国を視察し後者の教育制度の充実が勝因とみて高く評価したのは田中不二麿だったが、法典論争では断行派(#民法典論争院内戦)。
同戦争を勘案してなおあえて留学した大山巌(旧民法公布署名者)に代表されるように、強兵の小国とみてスイスを模範国の一つとするのが明治の日本人の特徴であった。
なお幕府の蕃書調所でも蘭語に加えて英・仏・独・露語の科目があったが、1881年(明治14年)に獨逸学協会が設立されるまで独語を解する日本人は極めて稀であった。
穂積陳重の法律進化論は、「法律」も進化するというだけで、単純な生物学上の進化論の応用(社会進化論)ではなくあくまで比較法学であり(進化主義)、弱肉強食・自然淘汰のダーウィン理論をそのまま当てはめたわけではない。
論争期の大学での講義では、旧民法による私的所有の確立が労働問題や小作争議の激化に繋がることを憂慮、自由競争よりも国家の介入による調整の要を指摘していたが、条文には直接反映されなかった。
穂積重遠『親族法』岩波書店、1933年
牧野英一『刑法に於ける重点の変遷』再版、有斐閣、1935年
牧野英一『日本的精神の比較法的自覚』有斐閣、1944年
牧野英一『法理學 第一巻』有斐閣、1949年
松本暉男『近代日本における家族法の展開』弘文堂、1975年
御厨貴『明治国家の完成 日本の近代3』中央公論新社、2001年
水野勝邦原著、尚友倶楽部編著『貴族院会派研究会史 明治大正編』芙蓉書房、2019年
水本浩・平井一雄『日本学説史・各論』信山社、1997年
蓑輪明子「旧民法延期論の台頭とその背景」『日韓相互認識』Volume.2、日韓相互認識研究会、2009年
宮川澄「旧民法と明治民法」『立教経済学研究』15巻4号、立教大学経済学研究会、1962年
明治維新史学会編著『講座明治維新5 立憲制と帝国への道』有志舎、2012年
山崎利男『英吉利法律学校覚書』中央大学出版会、2010年
山室信一『法制官僚の時代 国家の設計と知の歴程』木鐸社、1984年
柚木馨『獨逸民法I 民法総則』新版、有斐閣、1973年
吉田豊『民法総則講義』中央大学出版部、2000年
依田精一『家族思想と家族法の歴史』吉川弘文館、2004年
歴史学研究会・日本史研究会編『日本史講座8 近代の成立』東京大学出版会、2005年
我妻榮『新しい家の倫理』学風書院、1952年
我妻榮編『戦後における民法改正の経過』日本評論新社、1956年
我妻榮『民法研究VII 親族・相続』有斐閣、1969年
我妻榮『民法研究VII-2 親族・相続』、1969年
我妻栄『法学概論』有斐閣、1972年
我妻栄・有泉亨・清水誠・田山輝明『コンメンタール民法 総則・物権・債権』4版、日本評論社、2016年
1889年(明治22年)5月、東京法学校と東京仏学校が合併され、和仏法律学校と改称(現法政大学)。
8月、梅謙次郎が仏独留学から帰国、帝大教授兼和仏法律学校学監に就任。伊藤博文にもブレーンとして重用される。明治天皇の信も得ていたことが死後明らかになっている。
1890年(明治23年)3月、井上操の「法典編纂ノ可否」は、「昔日は民法」のみならず民事「訴訟法の編纂に付」いても「草案を見るに我国の風俗慣習に適せず外国の法律を模倣したるものなり」として「之を不可とするの論」があったとし、仏民訴法を参酌した従前の民事手続に不備が多いことを理由に、独法系の民訴法典にも断行論を主張(法政誌叢103号)。
1891年(明治24年)3月、明治法律学校(現明治大学)の校友を中心に法治協会が結成され、機関誌として『法治協会雑誌』を発行、法典即時断行・法治国家実現をスローガンとした。会長に大木喬任、副会長に名村泰蔵、評議員に磯部・箕作・岸本・井上正一・栗塚省吾・今村和郎・亀山貞義ら断行派の主力が名を連ねるほか、大井憲太郎(大学南校卒、仏法派)、鹽入太輔などの自由党員、立憲改進党員も加わっていた。
同月には飯田宏作・富井・梅・栗塚・熊野・黒川らが和仏法律学校を本拠地に法律経済研究団体明法会を結成。封建慣習打破・法律改正をスローガンとし、機関誌『明法志叢』を通じ断行論を展開。ただし仏法学者富井・木下広次は独自の立場から延期派に属した。
明治法律学校機関誌『法政誌叢』や時習社の『法律雑誌』、『プロジェ』の発行元博文社の『日本之法律』も断行論を主張した。
延期派の本陣はあくまで東京法学院であり、穏健派の官学は前記法学士会意見書を除き存在感希薄だったとの見方と、法学士会は後述の江木ほか「#法典実施延期意見」の主体とする見方がある。
大学機関誌『法学協会雑誌』は法典論争中立派。梅・富井・穂積陳重の旧法批判が掲載されているが、星野の著書では言及が無い。
1889年(明治22年)2月には穂積八束が帰国、3月に帝国大学教授に就任したが、「天皇即国家」論や議院内閣制の否定などの主張は露骨な権力迎合と受け止められ、同じく国学系の家出身かつドイツ留学者の有賀長雄からも批判されている(最初の天皇機関説論争)。
親族法分野については、家制度・戸主権を前提にしつつも、弊害を限定する努力が行われた。
戸主の同意を得ない身分行為を無効や取消原因にすべきという主張は、家族制度擁護論者からも出ていない。前述の戸主届出の原則は、明治民法によって当事者届出制度に改められた(775条、現739条2項)。
明治民法の戸主権は、極めて貧弱なものとして引き続き批判されることになった。
西洋法系の身分証書の扱いは江藤新平以来の難題だったが、民法と同時に制定された戸籍法は、起草委員穂積陳重の法律進化論に基づき、将来個人主義的な身分登記に一本化されるとの予測の下、身分登記を主、戸籍簿を従とする二元主義により決着。しかし実務上機能せず、1914年(大正3年)の改正で戸籍簿に一本化された。
比較法的にみても、相続人の追跡が容易な日本式戸籍は確かに便利であった。
大審院長児島惟謙ほか大審院判事主流派29名は法典実施建議書を提出したが、西川鉄次郎(英吉利法律学校創立者)は延期論に賛成して署名を拒否。
院内論争直前、児島や岸本辰雄・栗塚省吾・亀山貞義・高木豊三・磯部四郎ら仏法・断行派大審院判検事らが花札賭博をした司法官弄花事件の醜聞は、断行派の信用を失墜させた。
1625年、オランダで長引く宗教戦争を背景に、グローティウスは主著『戦争と平和の法』で古代以来神学と密接した自然法の世俗化を主張。
彼の影響を受けた学者中には暴君放伐論を主張した一派があり、フランス革命の理論的中核となる。君主の暴政は社会契約違反だから、反逆は人民の当然の権利という主旨である。パリ大学で西園寺公望(仏法派・断行派、法典調査会副総裁)ら日本人留学生を指導したエミール・アコラスは、当時の法学者中例外的に急進共和主義者であった。植木枝盛もこの系統(#日本の仏法派の家族観)。
一方、同じく自然法論および社会契約論を採る学者の中でも、イギリスのホッブズは国権の絶対化による人類の保全を主張、契約の絶対性を強調することで所有権および契約の自由を樹立、1804年のフランス民法典に結実した。英米系の社会契約説に立ち封建制を批判しつつ、国権強化を説くのは福澤諭吉である。
自然法や天賦人権説は共和制や反国家思想に当然には結び付かないが、ルソー流思想を採るときはアナキズムに陥ると警戒されることになる。
一方、ドイツ民法第二草案は、ギールケらの批判を受けて僅かに社会主義への兆しを見せたが、明治民法は第一草案と同じくローマ法的自由主義を徹底させて成立した。
明治民法による近代的な権利本位の社会構築は、刑法の罪刑法定主義と併せて経済発展の礎となった反面、小作争議の激化や環境問題などの弊害と、特別法や判例による修正を必然的に生み出した。「身分から契約へ」のテーゼは修正を余儀なくされたのである(身分から契約へ、契約から身分へ)。
ボアソナード独自説を立法化し、中途半端に慣習に委ねたのは無意味な学説の押し付けである(江木)
賃借権を債権でなく物権としたために、所有者の許可無く又貸しが可能になるのは不当(村田、末松謙澄)
賃借権に加えて地上権も物権として規定するのは屋上屋を重ねるもの(薩埵正邦) 賃借権を強化する趣旨である(箕作)
賃借権を債権でなく物権とすると、債務者以外にも主張できるため借主の地位が強化されるが、抵当権が設定され所有権が複雑化するのと、民法の文理上無理があることから、フランスの通説は債権説。旧民法に概ね好意的だったフランスでも、この規定は困惑を以って受け止められた。
『別調査民法草案』では永借権と共に人権(債権)。
旧民法で仏法系の技術的規定と日本固有の家督相続が矛盾衝突したため、独民法草案を介してローマ法の遺言相続主義の法理を採り入れ、学理的整備を行っている。
しかし通説は根本的修正ではないと解しており、独民法草案が頻繁に参照されたにもかかわらず、相続法は仏民法の影響が強く残っている(#旧民法・明治民法)。
所有権の自由性・絶対性を強調し過ぎる旧民法・仏独民法はいずれも不当であり、ボアソナード草案の方が妥当(穂積陳重)
財30条
1.所有権とは自由に物の使用、収益、及び処分を為す権利を謂ふ
2.此権利は法律又は合意又は遺言を以てするに非ざれば之を制限することを得ず
ボアソナードは、人定法で制限されない限り所有権は絶対的とする仏民法544条を批判し、公益や隣人のために内在的制約を受けるのが当然とする独自の立場だったが、日本人委員の修正で否定された。
フランス、イタリアの法典編纂は、旧弊の刷新よりも中央集権国家形成事業の要素の強いものであった。
根本的修正は無いが、親権喪失規定(896~899条)などの旧民法第一草案の所謂進歩的規定が復活(第151回法典調査会以下)。封建的色彩は極めて少なくなった(岡村司、川島武宜、手塚)。
一方で延期派から槍玉に挙げられた母の財産管理は、起草者原案では父母に差は無かったが、多くの場合妻は他家から入ることを理由に母のみ親族会の同意を要すると修正された(886条)。