温泉権
一筆の土地のうち、温泉湧出口の部分のみを区分して設定された地上権。打ち込み配管などの工作物を設置することを目的として設定される物権は、当事者間における呼称にかかわらず、民法の定める地上権に他ならない。地上権は、土地の分筆を行えば登記可能であり、登記によらなければ第三者に対抗できないのが原則である。しかし、現地を実際に訪れることで部分的な地上権の存在が確認できる場合は、信義則の働きにより、登記がなくても第三者に対抗できるとされる。部分的な地上権の明認方法は、相手方の善意無過失を否定できれば足りるから、「温泉権」と表示されたものであっても有効である。
同論文には、「信義則」という用語は用いられていないが、これを本項目の説明に従って善解すれば、第三者に対抗できるものを「物権」と理解し、信義則による法益調整の判断基準として法例2条の立法趣旨で用いられた考え方を採用したということになろう。
内田貴『民法I[第2版]』(東京大学出版会)・328頁は、「物権法定主義をとると、早速生じてくるのが、慣習法として存在している物権は全く認められないか、という問題である。」、「判例は、いくつかの物権を慣習法上の物権として認めている。有名なのは、温泉専用権(いわゆる「湯口権」)を認めた大判昭和15年9月18日(民集19-1611)である。」とする(ただし、同書の指摘する大審院判例は、「物權的權利」という表現を用いている。)。
山形地裁昭和43年11月25日判決(判例時報543号70頁)は、「本件温泉利用権の性質」が「物権」か「債権」かという論点について、当該地域において「源泉権とは別個に、自由に譲渡取引の対象となし、源泉権者或は利用権利者のいずれに変更があつても、その権利関係を覆滅させないものとした契約のなされる事例」があり、これは「一定の温泉量につき直接排他的に利用することを内容とする権利として把握し得るものと理解され」るなどとして、「慣習法上の用益物権」の成立を認め、「現行民法の下においても一定の慣行にもとづいて発生し、法的確信を得るに至り、慣習法たる物権としてその存立を認めることは決して法の理想に反するものでないと解する。