表現の自由
一方、児童ポルノ禁止法は、実在する児童を被写体とする児童ポルノの製造・販売・所持等を禁止するものである。参議院議員の赤松健は、児童ポルノにアニメやマンガ、ゲームなどの創作物まで含めて規制しようとする議員や試みを批判している。赤松は、児童ポルノ禁止法について、2004年、2009年と法律の改正が行われるたびに、「児童ポルノ」に創作物を含めようとする動きが続けられてきたと主張している。
選挙アナリストの岡高志によると、マンガやアニメなどの表現規制に反対するオタク票が注目されるようになった経緯に、表現の自由を主張してきた山田太郎参院議員の存在がある。山田は2016年の参院選で新党改革から立候補し、野党の全国比例候補者の中ではトップの29万票を獲得したが、新党改革自体が議席を取れなかったために落選したことで話題となった人物である。その後2019年参院選に自民党から出馬することで、54万票を獲得して当選した。
一方、赤松は元々連載中の漫画家であったが、2022年の参議院議員選挙において自民党から参議院比例区で出馬し、創作物における表現規制反対を主張して支持を集め、比例区の全候補者中トップの約53万票を獲得して当選した。組織票がモノをいう参議院比例区でトップ当選を果たした赤松は、「参院選で、票田としてのオタクは間違いなくあることが改めて証明されました」と述べている。岡高志は2022年参院選について、「自民党の中で最も票を集めるのがオタクであることが証明された画期的な選挙」とし、人数が縮小している業界団体票や宗教票とは異なり、まだ開拓の余地があるオタク票は「もはや無視できない政治勢力」であると指摘している。
シェンク対アメリカ合衆国事件
テルミニエロ対シカゴ市事件
ジョゼフ・バースティン社対ウィルソン事件
メモワール判決
レッドラップ対ニューヨーク州事件
スタンリー対ジョージア州事件
ブランデンバーグ対オハイオ州事件
コイス対ウィスコンシン州事件
ミラー対カリフォルニア州事件
ヘス対インディアナ州事件
エルズノズニック対ジャクソンビル市事件
アメリカ国家社会党対スコーキー村事件
アメリカ書籍業協会対ハドナット裁判
ハスラー・マガジン対ファルウェル事件
人民対フリーマン事件
セーブル・コミュニケーションズ・オブ・カリフォルニア対FCC事件
テキサス州対ジョンソン事件
アメリカ合衆国対アイクマン事件
アメリカ合衆国対プレイボーイ・エンターテインメント・グループ・インク事件
アシュクロフト対表現の自由連合裁判
スナイダー対フェルプス事件
ブラウン対エンターテインメント商業協会事件
パッキンガム対ノースカロライナ州事件
マタル対タム事件
イアンク対ブルネッティ事件
制限の程度や手段についての審査基準として次のようなものがある。
必要最小限度の基準 当該法令に定める具体的な制限の程度・手段が目的達成のために必要最小限度のものでなければならないとする法理をいう。
より制限的でない他の選びうる手段の基準(Less Restrictive Alternative、LRAの基準) 同じ目的を達成するのに、人権に対してより制限的でない手段の有無を判断し、当該法令のとる規制手段よりも制限的でない手段によって同じ規制目的を達成できると認められる場合には違憲とするものである。 LRAの基準は米国の判例上展開されたもので、当初、この基準は経済的自由の制限に関して用いられていたものであったが、経済的自由の領域では手段審査においても合理性の基準が支配的となり、のちにアメリカ合衆国憲法修正第1条の領域で用いられるようになったものである。
検閲は、これをしてはならない。通信の秘密は、これを侵してはならない。
表現の自由の制約
日本国憲法の下でも、表現行為が他者とのかかわりを前提としたものである以上、表現の自由には他人の利益や権利との関係で一定の内在的な制約が存在する。内在的制約とは、第一には人権の行使は他人の生命や健康を害するような態様や方法によるものでないこと、第二には人権の行使は他人の人間としての尊厳を傷つけるものであってはならないことを意味する。
日本国憲法における表現の自由の制約の根拠について学説は分かれている。通説は表現の自由は日本国憲法第13条の「公共の福祉」による制約を受けるとする。通説に対しては「公共の福祉」の語がいわば外からくわえられる制限(外在的制約・政策的制約)をも含めた包括的な制約概念として用いられてしまっているとの批判から、憲法第13条は訓示的規定であり人権の制約を根拠づけるものではなく人権の内在的制約は各々の人権の属性に従って当然に認められるとする学説もある。しかしその説によっても内在的制約と政策的制約との区別は必ずしも明確になっていないという指摘がある。また、憲法第13条を訓示的規定としてしまうと違憲審査基準である必要最小限度の基準の憲法上の根拠があいまいになるという指摘もある。
表現の自由の制約の憲法上の根拠を憲法第13条としつつ、憲法第13条の「公共の福祉」の意味は内在的制約に限定されるとし、内在的制約の具体的意味を確定させることが必要とする学説もある。
初期の判例(最大判昭和24・5・18刑集3巻6号839頁等)は憲法第13条の「公共の福祉」の意味内容を極めて包括的・抽象的に捉えていたため学説の多くは批判的であった。
また、第4代アメリカ合衆国大統領であるジェームズ・マディソンは「人民的知識もしくはそれを獲得する手段のない人民的政府というようなものは、茶番かまたは悲劇、もしくはおそらくその両方の序幕にすぎない」と述べている。
1906年のヴォルテールの伝記『ヴォルテールの友人』でエヴリン・ベアトリス・ホールは、ヴォルテールの信念を説明する際に「私はあなたの言うことに同意しないが、あなたの発言する権利は死ぬまで擁護する」という文を書いた。表現の自由の原則を説明するために、ホールのこの言葉は(ヴォルテール自身の言葉と誤解されつつも)頻繁に引用されている。
ノーム・チョムスキーは、「表現の自由を信じるなら、嫌いな意見についても表現の自由を信じることだ。スターリンやヒトラーなどの独裁者は、好きな意見だけについて表現の自由を支持した。表現の自由を支持するということは、つまり、あなたが軽蔑している見解に対して表現の自由を支持しているということだ」と指摘した。
リー・ボリンジャーは、「表現の自由の原則には、社会的相互作用の一つの領域を切り開いて、並外れた自制心を持たせるという特別な行為が含まれる。その目的は、多くの社会的接触によって引き起こされる感情を制御する社会的能力を開発し、実証することである」と主張している。ボリンジャーは、寛容は必須ではないにしても望ましい態度であると述べた。