親権
親権については共同親権が原則であるが、離婚などの事由が発生した場合、例外として単独親権となる場合もある。
子供と住みたいがため、いわば、名を捨てて「親権」(この場合、法定代理権)を相手に与え、子供と一緒に暮らす「監護権」という実を取るような調停方法も、良く行われる。複雑な日本の状況とは異なり、欧米では基本的に女性保護の観点からも、慎重に親権について、また養育費についての分割検討がなされる。離婚時の子の年齢も考慮の大きな判断の一つであり、母子関係の保護に関しては各国努力をしている。
統計:親権を行う子の数別にみた離婚
また、事実婚の夫婦においても、単独親権になることから、そのような場合に共同親権、あるいは選択的夫婦別姓制度の導入が必要との意見がある。
親権のうち子の財産に関する権利である。親権を行う者は、子の財産を管理し、かつ、その財産に関する法律行為についてその子を代表する(824条本文)。ただし、その子の行為を目的とする債務を生ずべき場合には、本人の同意を得なければならない(824条但書)。824条本文にいう「代表」とは実質的には代理を意味する。
共同代理の特則
共同親権の場合には共同代理となり、本来ならば一方の同意のない代理や同意は追認のない限り効力をもたないはずだが、それでは第三者が不測の損害を被ることになりかねない。そのため、第三者保護の観点から民法は「父母が共同して親権を行う場合において、父母の一方が、共同の名義で、子に代わって法律行為をし又は子がこれをすることに同意したときは、その行為は、他の一方の意思に反したときであっても、そのためにその効力を妨げられない」と定める(825条本文)。ただし、相手方が悪意であったときは保護の必要はないため本文の適用はない(825条但書)。
利益相反行為
親権者とその子との間、あるいは同一の親権者の下での一人の子と他の子との間で利益相反行為となる場合、親権者の財産管理権は認められず、親権者は特別代理人の選任を家庭裁判所に請求しなければならない(826条第1項・第2項)。
利益相反行為にあたるか否かは、行為の動機・目的を問わず、外形から形式的に判断すべきとされる(外観説・形式的判断説。判例として最判昭42・4・18民集21巻3号671頁)。