立法の不作為
最高裁判所は、在外日本人選挙権訴訟において「国会議員の立法行為又は立法不作為が国家賠償法1条1項の適用上違法となるかどうかは、国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって、当該立法の内容又は立法不作為の違憲性の問題とは区別されるべきであり、仮に当該立法の内容または立法不作為が、日本国憲法の規定に違反するものであるとしても、直ちに違法の評価を受けるものではない」としたうえで、「立法の内容または立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や、国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり、それが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などには、例外的に、国会議員の立法行為または立法不作為は、国家賠償法1条1項の規定の適用上、違法の評価を受けるものというべきである」と判断している。
これを分析すると、
立法の内容または立法の不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合(違法の明白性) または
民法の夫婦同姓の規定は合憲であるとの判断が下された。
しかし、山浦善樹は婚姻届によって氏を変更する側が社会的、経済的に受ける不利益・不都合を挙げて同規定を違憲としたうえで、平成8年に法制審議会が法務大臣に答申した「民法の一部を改正する法律案要綱」から「我が国において、近時ますます個人の尊厳に対する自覚が高まりをみせている状況を考慮すれば、個人の氏に対する人格的利益を法制度上保護すべき時期が到来しているといって差し支えなかろう」という部分を引用し、国がこの問題を把握していたと指摘し、立法の不作為があったと述べている。さらに山浦は、この問題が国会でたびたび取り上げられてきたことにも言及している。
同判決において、夫婦同姓の規定は違憲であるとの意見や反対意見を表明した判事は5人いたが、立法の不作為を認めて賠償にまで踏み込んだのは山浦のみである。
法律があっても内容が不十分であるもの。
社会権に関する立法については広範な立法裁量が認められるため、立法の不作為を訴えることができる可能性はほとんどない。