家事調停
調停前置主義は、日本(家事事件手続法257条1項、2項)、韓国(家事訴訟法50条1項)、ドイツ(家事・非訟事件手続法156条1項)、フランス、中華人民共和国(中華人民共和国婚姻法32条)、中華民国(家事事件法23条1項)、バングラデシュ(1985年家庭裁判所設置令10条3項)などで採用されている。調停前置主義は、当事者に家事調停を積極的に利用してもらうための仕掛けである。
しかしながら、調停前置主義を採ると、手続への参加や協議の充実に対する意欲を欠く当事者が現れる可能性が高まる。
これに対して、オーストリアは徹底して家事調停から「強制」の要素を排除している。
家事調停の利用を奨励するときに問題になるのが、調停の継続中に消滅時効、除斥期間、出訴期間のような権利行使に関する制限期間が経過してしまうことへの対処である。欧州連合メディエーション指令8条1項は、構成国に対し、調停手続の継続中に時効期間が経過したことによって裁判手続又は仲裁手続を開始することを妨げられないよう対処することを指示している。日本(家事事件手続法272条3項)及び韓国(家事訴訟法49条、民事調停法36条1項)も、家事調停を経た紛争について訴えが提起されたときは時効中断が遡って発生する仕組みを採っている。
調停委員会は、事件が性質上調停をするのに適当でないと認めるとき、又は当事者が不当な目的で調停の申立てをしたと認めるときは、調停をしない決定で事件を終了させることができる(家事訴訟法49条、民事調停法26条1項、40条1号。日本の調停をしない措置と同趣旨)。また、調停委員会は、当事者間に合意が成立する見込みがないとき、又は成立した合意の内容が相当でないと認めるときは、調停申請の趣旨に反しない限度で、調停に代わる決定をするのが原則であり、一定期間内にどの当事者からも異議申立てがなければ、調停に代わる決定は確定する(家事訴訟法49条、民事調停法30条1項、34条、40条1号)。調停又は確定した調停に代わる決定は、当事者が任意に処分することができない事項を除き、裁判上の和解と同一の効力を有する(家事訴訟法59条)。
調停をしない決定があったとき、調停が不成立のとき又は調停に代わる決定に対する異議申請があったときは、訴えが提起されたものとみなされ(申請による調停の場合)、又は受訴法院に再度回付される(調停回付による調停の場合)(家事訴訟法49条、50条、民事調停法36条)。このとき、調停長又は調停担当判事は、意見を添付して記録を管轄家庭法院に送付しなければならない(家事訴訟法61条)。韓国では、離婚相談や親教育、家事調停に家庭法院の後見的機能を期待する見解が多い。
このように、韓国の家事調停は、少なくとも制度上は日本よりも斡旋としての性格がさらに明確である。
当事者双方と調停人とが一堂に会して調停期日に臨もうとすると、出席者が調停場所へ移動するための時間及び費用が生じるために、調停期日の調整に手間がかかるし、調停期日への出席負担に偏りが生じ易くなるし、身体や精神に障碍を抱える者にとっては調停期日への参加自体が困難になることもある。また、調停期日を設定できたとしても、当事者が対面するとその間で緊張や興奮が高まることが多いために、当事者相互間や調停人に対する加害行為の危険が生じるし、その危険を回避するために同席調停や家事調停そのものを諦めざるを得ない事案、危険回避のための物的、人的負担が大きい事案も現れる。こうした課題に対応するために情報技術ないしはインターネットを家事調停で活用しようという発想(つまり通信調停)は、古くからある。
1980年代末頃には、電話による家事調停の実証的研究が既に始まっていた。電話回線を通した対話では、他の参加者の表情や視線、身振り手振りを読み取ることが難しいため、非言語コミュニケーションを活用した真意の把握や説得が十分に行えないことがある。また、調停人は、服装や態度などで少し改まった雰囲気を作り出して解決への意欲を高めるとか、機を見て決定権者に話を振り決断を促すといった技法を対面調停と同じようには使えなくなる。他方で、電話は通信品質が安定しており、かつ、機器や回線への投資も比較的安価で済むという利点がある。電話では非言語コミュニケーションが制約されるからこそ、当事者が相手当事者の威圧的な態度を意識せずにすみ、相手当事者への悪感情ではなく解決すべき問題に専念することができるという主張や、参加者に冗長な説明を自制させる効果があるという主張もある。
フランスでは、後述のサッシャー委員会の「家事調停とは、破綻又は分離によって影響を受ける人々の間で、中立、独立かつ資格を有するが結論を押し付けることのない第三者である家事調停人が、秘密を保持して事情を聴くことを通して当事者間の意思疎通を支援し、ますます多様化し変化し続けている家族という領域における紛争を管理することを支援し、もって、自律性と責任とに焦点を当てた家族関係を構築し又は再建する手続である。」という定義が引用されることが多い。つまり、フランスで「家事調停 médiation familiale」と言えば、裁判所外の有資格者の調停人による合意支援を意味するのが通例である。
家事調停は、当初は別居しても親としての役割を維持したいと願う両親のために提供されていたが、今日では多様な家族を扱っている。両親、子ども、祖父母、兄弟姉妹、ステップファミリー、家族事業における別居ないしは破綻、相続、成人したか否かを問わず扶養を要する家族の世話などの、答えのない問題に取り組んでいる。
前述のとおり調停には長い歴史と膨大な実践例があるにもかかわらず、20世紀前半頃まで、調停が人類学や社会学のような経験科学的研究の題材となることは珍しかった。
1960年代から1970年代にかけて、グルックマン Gluckman, Max. がバロツェランド(北ローデシア)で行ったロジ族による紛争解決の研究、ネーダー Nader, Laula. がメキシコで行ったサポテコ族による紛争解決の研究、ギュイベール Gulliver, Philip Hugh. がタンザニアで行ったヌデンデウリの紛争解決の研究が刊行され、1990年代には、アウグスバーガー Augsburger, David. が旧ザイールで行った、イトゥリの森に住むピグミーをウガンダ・ケニア・スーダンの山岳地帯に住む人々と対比し、アンダマン諸島の人々とアメリカインディアンのズニ族とを対比した研究、アブルッチ Avruch, Kevin. が行ったヌエル族による紛争解決の研究が刊行された。
アジアを舞台にした人類学的研究としては、マレーシアの家事紛争解決過程を紹介した桑原(2009年)があるほか、ジェンダー論に基づく関心に重きを置いているが、バングラデシュの家事紛争解決過程を紹介した池田(2017年)がある。日本の家事調停に関する記述的研究としては、原田の仕事 を挙げることができる。
国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約(ハーグ子奪取条約)は、監護の権利が侵害されて子が外国に連れ去られ、又は留置されていると主張する個人、施設又は機関が、子が現に所在する国の司法機関等に対して、子を常居所地国に返還することを命じるよう求める手続(同条約8条から20条まで)及び子との面会交流 access の権利内容を定めその効果的な行使を確保する取り計らいを求める手続(21条)を定めることを主な内容とする条約である。
前述のとおり、面会交流は、家事調停が利点を発揮し易い紛争類型である。また、子の返還についても、ハーグ子奪取条約が求めているのは常居所地国への返還であって常居所地への返還ではないから、返還の方法は多様であり、そこに当事者間の協議の余地が生じる。
韓国の家事紛争解決の特徴の一つとして、協議上離婚を認めつつ、離婚意思の確認や協議内容の適正化に法院(裁判所)が深く関与することが挙げられる。韓国では戸籍やその後継制度である家族関係登録に関する事務を法院が管轄しているので、戸籍部門と裁判部門とが連携するのは自然な発想である。
協議上離婚をする夫婦は、登録基準地又は住所地を管轄する家庭法院に揃って出頭し、協議離婚意思確認申請書を提出しなければならない(家族関係の登録等に関する規則73条1項本文)。申請書を受理した家庭法院は、離婚意思確認の期日を約1か月後(未成年の子を持つ夫婦については約3か月後)に指定するとともに、当日に申請書を提出した夫婦数組を集めて、離婚案内を行う。この離婚案内の中で、協議上離婚の手続教示、離婚相談の勧告及び親教育が行われる。このうち親教育は、未成年の子を持つ夫婦に対して行われる情報提供である。親の離婚が子に与える影響、親権・養育費・面接交渉とは何か、離婚後の親の役割、養育費の支払及び面接交渉の重要性といったことが説明される。離婚相談は、家庭法院の委嘱する専門家や民間の各種団体が提供する相談の場であり、離婚相談の中で事実上の合意支援が行われることもある。
離婚意思確認の期日には、夫婦が家庭法院に揃って出頭し、法官(裁判官)から離婚意思の確認を受ける(家族関係の登録等に関する規則74条1項)。
義務的調停は、当事者については原則として無償であるが、これを賄うに足りる資力を有する者は、その全部又は一部の負担を求められることがある(家裁創設法114条1項、2項)。
義務的調停事項以外の事項(任意的調停事項)については、調停を行うことについて当事者間に合意があるとき、又はその事項に関する訴えの提起を受けた裁判所が調停案内を行い、裁判所の調停案内を当事者が受諾したときに、調停が行われる(同法106条4項、107条2項)。代表的な任意的調停事項としては、子の教育方針、親権の行使、子の出国の許可、経済的補償( compensación económica ;日本法の概念で言うと、離婚後扶養に似た制度)、家族資産の宣言( declaración de bienes familiares ;配偶者の一方がその特有財産を家族の生活基盤として宣言すると、以後、これを処分するには配偶者の他方の同意が必要になるという制度)、財産の司法分離( separación judicial de bienes ;日本法の概念で言うと、婚姻関係破綻が公認された(司法分離)ときに行われる財産分与に似た制度)、婚姻関係の解消などが挙げられる。もっとも、人の民事上の地位に関する事項であって民事婚姻法の適用範囲にある事件を除くもの、禁治産宣告、未成年者虐待の事件及び未成年者養子縁組の手続は、当事者の任意処分に委ねるべきでないため、調停の対象とすることが禁止される(同法106条5項)。
日本では、離婚件数全体のうち協議離婚が80%台後半を占め、調停離婚が10%前後を占め、裁判離婚が数%程度を占めている。
離婚は人事訴訟の対象となるから(人事訴訟法2条1号)、家事調停の対象にもなる(家事事件手続法244条)。離婚は、家事事件手続法別表第二に含まれない事項であり、合意に相当する審判の対象にもならない事項なので(同法277条1項)、離婚調停 は「一般調停」に分類される。
民法は単独親権制(離婚後は父母の一方のみが未成年の子の親権者となる制度)を採用しているので(819条)、未成年の子のいる離婚調停の当事者は、親権の帰属についても話し合う必要がある。また、離婚訴訟において、当事者は子の監護に関する処分、財産分与に関する処分又は年金分割に関する処分の申立てをすることができるので(人事訴訟法32条1項)、離婚調停においても、当事者は養育費、面会交流、財産分与、年金分割などを求める申立てをすることが認められている。
ところで、別居親と子との面会交流が充実しているほど別居親の養育費の履行率が高くなるし、逆も成り立つことは、世界共通の現象である。しかし、次に述べるように、日本の離婚制度には、当事者の感情的対立を緩和するという調停制度の良さを壊してしまう危険が数多く含まれている。
まず、民法は純粋な無過失離婚( no-fault divorce ;一定期間の別居などの客観的な基準だけで裁判離婚を認めること)を採用しておらず(770条)、また、有責配偶者からの離婚請求が原則として認められない。
1988年7月にAnnie Babu 及び Lorraine Filion が家事調停協会 (l'Association Pour la Médiation Familiale, APMF) を設立し、その後、同協会やモンペリエの親子調停協会などの家事調停の推進を目指す諸団体が連携して、全国家事調停連盟 (la Fédération Nationale de la Médiation Familiale, FENAMEF) などの全国的組織を設立した。
1995年2月8日の裁判所の組織並びに民事、刑事及び行政訴訟に関する法律は、第2編第1章(21条から21条の5まで)を「合意支援」と題し、調停人の守秘義務などを規定した。また、民事訴訟法典131条の1は、裁判官が調停人を指定して合意支援を試みさせることを認めた。
2001年及び2003年から2004年にかけての2度にわたり、モニーク・サッシャーが率いる家事調停に関する国家諮問委員会(サッシャー委員会)が報告を行い、これらの報告に基づいて、所定の訓練を経た調停人に国が修了証書を授与する制度を創設し、2006年には国家扶養手当基金を通じた調停人の能力開発のための全国計画が始まった。