民法典論争
星野の著書では「民法出テゝ忠孝亡フ」は民法典論争「中期」の一論文に過ぎないが、それが論争を惹き起こしたとの理解も根強く主張されている。「滅」ぶは誤字。
穂積陳重によれば題名の発案者は八束ではなく江木衷であり、延期派の中心も八束ら独法派ではなく江木ら英法派とするのが通説的理解である(#仏法派と英法派の対立)。江木は反独法。
近代個人主義を全否定した時代錯誤的議論に過ぎなかったかは学者の意見が大きく分かれ、儒教的立場からの封建制復古論という理解にも異論がある(#絶対主義の法典編纂、#ゲルマン法学の確立)。また独民法第一草案への批判を旧民法批判に転用しており(#ドイツ民法典論争)、仏法でなく独法を範にすべきというのは八束の主張ではない(#穂積八束の延期論)。明治民法の成立に最も不満を抱いたのは、ほかならぬ彼であった(#穂積八束の批判)。
1789年のフランス革命を経て、1793年には革命の熱狂を背景に仏民法第一草案が成立したが、後の修正で大きく反動化。
マルクス主義法学に理解を示しつつも、明治維新もフランス革命に準じる市民革命だったと主張する論者もいる(松本暉男)。日本資本主義論争も参照。
1799年、ナポレオン・ボナパルトがクーデターにより権力を掌握、既存の草案を破棄し、1800年から本格的に法典編纂を開始。
1804年3月、フランス民法典成立。1789年に始まった長子権の廃滅を継承。5月、ナポレオンが即位しフランス第一帝政開始。
民事訴訟法典(1806年)、商法典(1807年)、治罪法典(1808年)、刑法典(1810年)も続いたが、革命後の社会の混乱を統一する妥協の法としての側面を持ち、必然的に、新し過ぎるという批判と、古過ぎるという批判とに晒される運命にあった。
ナポレオンは従属国に法典施行を強要したから、日本の蘭学者にはその知識を持つ者もいた。従属国の一つ、イタリアは後述(#イタリア民法典論争)。
8月、中国法系に加え、欧州各国法を斟酌した刑法典『改定律例』成立。
10月、司法省明法寮で、確認される限り二度の改訂を経て『皇国民法仮規則』が成立。2085条(欠番あり実質全1185条)で終わる大法典であり、日本最初の本格的民法草案と考えられる。
原案起草者はブスケだったとする証言もあるが(楠田)、2月に来日して10月に草案を完成するのは非現実的なため真相は不明。楠田ら明法寮と左院の合作とする推測もある。
財産法はほぼ仏民法典の模倣だが家族法では取捨選択し、家督につき長子相続を採用。
ただし明治民法制定過程で富井が主張した廃戸主制復活に土方寧、横田国臣とともに賛同したように(梅らの反対により実現せず)、戸主個人を絶対的権力者にしようとは考えない。尊重されるべきは祖先の霊であり、戸主はその体現者に過ぎなかったのである。
この祖先教論は広く悪評を得たが、宗教的信念の発露というよりは、極めて実利的な主張だとも解される(藤田宙靖)。家長権の権威付けに役立ち、団体の規律に便利だからという(祖先教ハ公法ノ源タリ)。そこでは、道徳や法律のために人間があるのではない、したがって時空を越えた人倫の大本なるものは、それが何であれ認められず(法ノ倫理的効用)、宗教すらも人類生存の道具に過ぎない(国家ト宗教トノ関係)。
キリスト教と国家の調和を説くルドルフ・ゾーム(ドイツ語版)の説の「キリスト教」の部分を、その社会基盤の無い日本においてクーランジュの祖先崇拝論に置き換えたものである。
実際の日本は天皇家すら11世紀まで男女双系的であり、かつ伝統的に祖先崇拝の役割を担ってきたのは仏教だから、八束の説はもはや神道(国学)とは無関係である(長尾)、あるいは、最晩年には水戸学の隆盛が乱世を招き、明治憲法体制確立により社会が安定したと主張していたことからすると、保守主義ではあっても復古主義ではなかったとの評価もある(坂野潤治)。
伝統的な説明によると、日本が仏法から独法へ舵を切ったのは、当時ドイツの文物輸入が盛んになったこともあるが、何よりもナポレオン法典が古過ぎ、一方ドイツ民法(プロイセン法ではない)の設計思想が新時代に適合していたからである。
1874年(明治7年)、ボアソナードが刑法・治罪法起草を依頼される。また明法寮の後身司法省法学校(後の東大法学部仏法科)において、物権法・債権法・刑法・行政法の講義を開始。商法・家族法は日本滞在歴の長いブスケが担当。
同年、開成学校(後の東大法学部英法科)で英法学の講義開始。ただし仏語・仏法も2、3年次に教授されることが当初から決まっていた。
自由主義と平等主義は社会の一態様に過ぎず、それ自体が尊いのではない。ナチスに反対=進歩的という固定観念から、全体主義と社会主義を混同して自由主義を絶対視する論者もいることは強く非難されている(我妻)。
近代西洋個人主義=進歩的、家族主義=後進的とする図式も冷戦終結以降見直され、近代法が解放した個人とは家長だったことが指摘・強調されている(#団体主義と個人主義)。
1814年、フランス王政復古。仏民法典の自由平等はフランス人ブルジョワジーの男性だけの自由平等だとの批判が高まる中、1848年にはイギリスで『共産党宣言』出版。日本に浸透したのは後世であるため法典論争への影響は間接的。
フランス第二共和政を経て、1852年にナポレオン3世が即位しフランス第二帝政開始。1866年には英国との貿易紛争を機に国内の大規模農業調査を行い、民法典と農村社会が衝突する実態が判明(#相続制の衝突)。
固有法の家督相続と仏法系の遺産相続の二本立てになっており、法理が一貫していない(村田) 家督相続が主、財産相続は従なので、的外れな批判である(大木) 遺産相続は大宝令や貞永式目、建武式目も認めており古来の慣習に反しない(黒田長成)
相続法は人事編と財産取得編にまたがって混淆させず、家族法に一括すべき(穂積陳重、富井、三浦、木下) 法典の構造は些末な問題である(梅)
旧民法の体系上相続法が財産取得編に組み込まれていることは、延期派の激しい批判を受けた。
相続を単純な財産継承とするゲルマン法に対し、ローマ法は『法学提要』では体系上は財産取得方法だが、実際には祭祀も継承対象としており、首尾一貫しない。旧民法が『法学提要』式編別を採り、明らかに財産以外の継承を含む家督相続を財産取得編に含めたことは、確かに法理論上の欠点であった(星野、原田慶吉)。
学問的定義の多用は、法典を錯雑とさせ、特定の学問的立場を法によって強制するもので弊害が大きい(江木、富井、奥田、ルードウィヒ・S・レーンホルム)
例えば「財産」とは「権利」だと注釈する財産編第1条では、何々権と名前が付いてないと保護を受けられない(村田) 定義、例示、区別を逐一示すのは諸外国の立法例にも珍しくない(ボアソナード) 延期論者が評価するドイツやベルギーの民法草案も定義規定は多い(日本之法律)
一方、家族法案は法律取調委員会で修正されて再調査案となり、さらに整理の上内閣に提出された。山縣内閣はこれを元老院に付し、9月元老院は人事編550条の内200条余りを大量削除した上で議定、翌月6日には天皇の裁可を得て公布され(明治23年法律第98号、10月7日官報)、財産法と併せて1893年(明治26年)元日施行の予定とされた。署名者は海軍大臣樺山資紀、文部大臣芳川顕正、農商務大臣陸奥宗光に代わったほかは同一。
同時に治罪法を改正した刑事訴訟法公布。1922年(大正11年)の改正法と異なりドイツ刑事訴訟法(1877年)の影響は少なく、依然仏法系というのが法学者の多数だが、高校日本史の教科用図書は独法系と主張するものがある。理念的には大差無い。
結局、議会前に「政府は根幹となるような諸法はすべて天下りにこれを発布し、わずかに附属法規の戸籍法案を第一帝国議会の審議にゆだねた」のである(福島)。
なお旧民法は「帝国議会」で「成立」「可決」「否決」したと記述されることがあり、日本史教科書の中にも、旧民法は明治23年に「大部分」の公布に止まったと記述するものがある。
1892年(明治25年)9月、金子堅太郎はジュネーブで開催された国際法学会に諸法典の欧訳版を提出、条約改正の条件として適切である旨説明し、翌年9月、同学会は日本での治外法権撤廃を決議。
法的拘束力は無いが条約改正に有利に働いたと推測され、山田の強引な法典編纂が実を結んだ(金子、星野)。
多少の変遷があるが、説が確立した時期には星野通は次のように述べる。
旧民法・西洋法の妻の行為能力制限については、男尊女卑ではなく女性保護の理念であり、明治民法と根本的に異なると主張。
星野の著書に対しては、学説の当否を別にしても誤記・誤植・脱漏が目立つため、より多くの史料に基づく実証的研究の要が指摘されている。
1895年、独民法第一草案に対する批判を多少加味し、ギールケの言う「一滴の社会主義の油」(独民法正文617条の労働者保護規定など)を加えた第二草案が全編完成。しかし本質的変更には至らず、基本的枠組みは維持。
1896年、第二草案を微修正して完成したドイツ民法典(1900年施行)は、妻を行為能力者とするローマ法の個人主義を採るべきでないという主張を退け、仏民法典と異なり妻の行為能力、訴訟能力を認めるなど、カトリック勢力の抵抗により不徹底ながらも、男女平等に大きく踏み出す当時としては画期的な民法典であった(1976年に財産的男女平等が実現)。
独民法旧1356条
1.妻は共同の家事を管理する権利を有し義務を負ふ 但し1354条の適用を妨げず
旧1354条
1.夫は婚姻上の生活に関する総ての事務特に住所及び住宅を決定す
2.前項の決定が権利の濫用と見做さるべき場合に於いては妻は之に従ふべき義務を有さず
なお一部歴史学者は妻の法的無能力(昭和22年改正前14条)を独法系の明治民法の特徴として挙げるが、妻の行為能力原則肯定・例外否定の英・独法系を退け、旧民法(人68条)と同じく、原則否定・例外肯定の仏法系を採用したものと説明されている。また夫の同意無き行為が不可能なわけではなく、取消事由になるに留まる(同2項、16条)。
ドイツでも、個人ではなく家法人を社会の基本単位にすべきとの主張は退けられた。相続は1900年の民法施行法が農地・林地や一部大貴族に民法典適用を除外していたが、法典自体は分割相続。
現実に営まれている家族生活・家産制が再評価され、正面から立法化されるのは後続のスイス民法典である。
独民法典の個人主義・自由主義は後にナチスによる排撃を受け、廃止寸前に追い込まれた。