可罰的違法性
可罰的違法性(かばつてきいほうせい)とは、個別の刑罰法規が刑事罰に値するとして予定する違法性のことである。このような可罰的な質または量の違法性を有しない行為は構成要件に該当しないか該当するとしても処罰に値しないというべきであるという主張(可罰的違法性論)において提唱された概念であり、量的な意味での可罰的違法性については日本の刑法学界において広く承認されている。
可罰的違法性の理論は、構成要件の解釈原理または違法性阻却事由として理解されることが多い。つまり、刑法・特別刑法などの刑罰法規の規定上(その規定の通常の解釈を含む。)、構成要件に該当するようにも見えるかあるいは該当するとされる事案について、その違法性が軽微であることをもとに、罰するまでの違法性はないとするものである。ここでいう前者の「違法性」は抽象的な概念であり(いうなれば、突き詰めた場合に理論上悪いとされていることに該たるかどうか)、後者の「違法性」は刑罰法規が予定する最低限度の違法性(いわば、その刑罰法規はこんな軽い事案まで処罰するつもりだったか)、という理解となる。
一般的な可罰的違法性の議論を明示にて規定する条文は刑事法上存在せず、また違法性の程度の問題として議論されることから抽象的・相対的な議論となりがちで、判例上も確たる理論が構築されているとはいえない。