民法典論争
キリスト教は自分以外に敬愛の対象を認めない「独尊の上帝」を崇拝することから、ギリシャ・ローマの祖先教は滅ぼされるに至った(穂積八束) キリスト教はしばしば父母への敬愛を説き、また君主の命令にも従うべきことを説いており、王権神授説もキリスト教の派生だから、それによって忠孝亡ぶというのは当たらない(梅、ボアソナード、原田助) 具体的にどの条文で忠孝が亡ぶか論証されていない(尾立維孝、和田守菊次郎)
仏民法371条
子は年齢の如何を問はず、父母に対し尊敬を為す義務を負ふ
旧民法元老院提出案155条
子は終身父母に孝養を尽し其他尊属親に対しても尊敬を致すべし
この倫理規定は、当然のこととして元老院で削除された。
人事編12条は(旧)刑法129条と矛盾し、削除すべき(梅)
同じくパンデクテン方式の独民法典は、「総則」の後「物権」ではなく「債務」法を先に置く。バイエルン(ババリア)民法草案(1861年)に倣ったものだが、極度の重商主義の現れだとギールケから批判された。日本民法はザクセン式を採用、平野も支持する。
当初は「人権」が採用されており、独民法に倣い「債務」とすべきという磯部・八束の主張は多数の支持を得ず、最終的に陳重によって、政治的に無色・無難な「債権」が採用された(星野)。
仏民法典の冒頭主要部分は、日本では戸籍法、ドイツでは身分証書法による別法律で制定されており、『民法決議』も後世の目から見るときは民法というより戸籍法草案の性格が濃厚であった。
ところがこの身分証書は、教会の身分統制の独占に対するアンチテーゼを背景に、個人を基本単位に出生・婚姻・死亡を別々に登録するもので、日本では歴史的根拠が無く、実務上も不便であった。
1871年(明治4年)4月、民部省(民部大輔大木喬任、断行派)が作成した戸籍法が公布される。「戸」すなわち現実の世帯を基本単位として、住所地を同じくする人々の身分関係を一括して記載するものである。
日本固有法である戸主権は、江戸時代以前の旧慣や民法典制定ではなく、この法で初めて成立したと解する論者もいる(福島、利谷)。
講座派マルクス主義からは、戸籍法の制定は「封建的政治を全国的規模で継承せんとしたもの」と評されるが(平野)、あくまで全国の戸口調査、浮浪人取締による治安の回復・維持が目的だったとの批判がある(松本)。
1887年(明治20年)頃、伊藤博文に提出されたとみられるロエスレルの意見書では、フランス民法は個人主義に傾き過ぎたためにアナキズムに陥って社会が混乱したが、ドイツ民法は親族関係を厚く保護するなど保守的性格を持ち、立憲君主制と親和的であり、当時の日本により適合すると主張されていた。このドイツ民法というのは1888年の第一草案ではなく、農村を基盤とするゲルマン法の意味であった。
しかし、独民法典のゲルマン法からの離脱とそれに伴う団体主義の崩壊は、親族法で最も顕著である。
福島正夫は、星野も中村も法典論争を単純化し過ぎると批判、日本資本主義勃興期の社会の諸矛盾の現れとみるべきと主張。
このような視座は利谷信義によって継承・発展されたが、諸法典を関連付けて把握する視点を確立した反面、その後続の学者らが実態と乖離した西洋近代法の虚像を前提に、日本近代法にひたすら後進的のレッテルを貼るステレオタイプに陥る契機を作ったと批判されている。
第1次山縣内閣が公布した旧民法に対し、延期派は
1.法典が簡明でなく、
2.内容もフランス法的に過ぎる、
3.拙速主義に依らず、条約改正事業と切り離して慎重に編纂すべき
と主張。
断行派は、
1.形式上の問題は認めるが、
2.内容面では十分日本の慣習を尊重している、
3.法典断行が条約改正および司法権の確立に資する
と反論(#民法典論争の争点)。
延期派勝利の結果、
1.ドイツ民法第一草案を始めとする比較法研究を踏まえ、旧民法(特に財産法)の形式上の欠点を克服して成立したのが現行日本民法典である(#財産法の修正内容)。
2.内容面では、保守的な延期派の反対論の結果、戸主権の強化を中心に半封建的に修正して成立したのが明治民法(明治29年法律第89号、明治31年法律第9号)であった
との理解がマルクス主義法学者平野義太郎や玉城肇、青山道夫、法制史学者星野通らによって主張され、歴史上の全ての闘争は「階級闘争」だとするマルクス主義的歴史観の強い影響により一時通説の地位を占め、徹底・単純化されて歴史学者・教育者にも広く受け入れられた。
しかし、むしろ旧民法の方が保守的とする少数説もあるが、
家族法(親族法・相続法)部分では、旧民法からの根本的修正は無かった
とするのが法制史学上の通説である(#民法典論争の評価を巡る論争)。
3.新民法の制定もまた外交問題と切り離せなかったが、条約改正の実現は両派の協調・妥協を招いた(#民法典論争の顛末)。
欧米の例を挙げて、外国人起草の危険性を指摘したのは穂積陳重であった(民商法共通の論点)。
近世法典編纂論の始祖、イギリスのベンサムは、欧米諸国に対して外国人起草の利を説き、自身を法典編纂事業に当たらせよと提案したが、その名声と執拗な主張にもかかわらず、アメリカ・ロシアなど諸国で遂に受け容れられなかったのである。
このギリシャ王国も、オスマン帝国からの独立時にバイエルン王国から迎えた新国王オソン1世が出身国の法学者を招聘して起草させたに過ぎない。ギリシャの慣習を無視した立法政策は国民の顰蹙を買い、失脚の一因になった。
なおロシア人法学者に民法を起草させたモンテネグロ公国はロシア帝国の事実上の保護国、起草者ボギシッチは純粋な外国人ではなく、バルカン半島の言語・慣習に精通した近辺出身者(#家族法分離論)。
しかし、陳重は偏狭な国粋主義者ではなかった。最新の西洋法理に基づき日本人の手で編纂するとともに、外国人大家の意見批評を仰ぐべきだとも主張していたのである。
最も独法を重視したのは仏法派の富井政章であった(代理権の授与など)。
同じく、元老院に削除された旧民法草案の規定が復活。
旧民法人事編38条
1.子は父母の承諾を得るに非ざれば婚姻を為すことを得ず
明治民法772条
1.子が婚姻を為すには其家に在る父母の同意を得ることを要す 但男が満30歳女が満25歳に達したる後は此限りに在らず
また旧民法は法定の届出の後、慣習に則った「儀式」(例:教会での宣誓、神前での三三九度の杯)を要求していたが(人43条以下、67条)、法律婚促進には繁雑に過ぎるとの理由から、あえて慣習を無視し、届出のみに簡略化(775条、現739条1項)。養子縁組も同様に変更。
婚姻の効果については、旧民法の夫婦間の贈与以外の契約の禁止を改め、贈与も「意思表示」のみで取り消しできるとした(現754条)。
明治民法の婚姻法もカトリック教会法の間接的影響が指摘されるが(765~771条、778条1号など)、協議離婚を旧民法から継承したため、伝統キリスト教からも非難に値するものとなった。
嫡出推定の「180日」(人91条)は、明治民法820条では比較法上長めの200日に延長された(現772条)。
中田も戸主権は弱いとする立場だが、戸主権が明治31年に初めて確立されたとの考え方は家永三郎はじめ多くの歴史学者・教育者にも影響を与え、武士階級の慣習・道徳を法律化して庶民に押し付けたのが明治民法だった(封建法より強化された)と主張される。ただし手塚から名指しで批判される家永は、旧民法・仏独民法との比較には言及を避ける(#植木枝盛の仏民法典批判)。
これに対し星野は、
戸主権を人事編の後方に置く旧民法の方が、親族法の先頭に置く明治民法より個人主義的
戸主権の行使を拒否された時の制裁として離籍権が明文化されたため、明治民法の戸主権の方が実効性は強力 旧民法では自動的に新家創立するのに対し、戸主の選択で追放される明治民法の方が制裁の性格が強い
婚姻の効果として、旧民法は夫婦双方の同居義務を前提とするのに対し(人65条)、妻のみに同居義務を明示する(ように読める)規定(明治民法788条)は旧民法には無いため、明治民法の反動性の表れである
戸主の同意を得ないで養子縁組をしたとき、旧民法は明治民法の離籍権に相当する制裁規定が無く、戸主の同意権は有名無実
婚姻時に女戸主の地位が失われやすい明治民法(736条)の方が妻の地位が低い
旧民法が東洋系の夫婦別姓を改め、夫婦一体のキリスト教系の同氏原則を採用した画期的規定(人243条2項)が保守派の反発を招いたことは疑いない
などと主張したが、
中村は加勢した手塚とともに、
旧民法の戸主権が人事法の末尾近くに配置されるのは、進歩的な第一草案の構成がそのまま利用されたに過ぎず、内容が進歩的とは言えない 「戸主とは一家の長」(人243条1項)と明文で定める旧民法の方が、戸主の地位を強く表現している
つまり、主要学説の考える日本の戸主制の問題とは、戸主権が別世帯に居住する法律上の家族員にまで及ぶことが都市生活の実態に合わないことであり、さらに明治民法固有の問題は、条文上は離籍を目的とした居所指定が可能だったことであり(判例により制限)、だからこそ戦前の内に一部改正が実現した。そして旧通説の眼目は、天皇絶対主義体制の一翼として民法典論争後の家制度を位置付ける立場から、その不都合が最初から立法者が意図したものだったと考えることにあり、戸主個人の専横によって家族団体が害されることは家制度擁護論者からも本意ではなかったとみるのが批判説の発想である。
仏民法典が近代的といわれるのは財産法であって、家族法では必ずしもそうではない。一部過激派によって兄弟姉妹間の近親相姦の自由すら主張された革命の熱狂期に対するカトリック的反動と、ナポレオンの軍事体制のために、原始規定では男権優越・家父長制を当然の前提とし、1970年代に根本的に修正されるまで、旧時代の価値観を温存していたことが多くの学者により指摘されている。
旧213条1項前段(1938年改正法)
家族の首長たる夫は家庭の住居を選定する権利を有す
旧214条
1.妻は夫と同居する義務を負ひ、夫が居住するに適せりと為す如何なる地へも夫に従ふべき義務を負ふ
旧374条
子は、満18年以後に、志願兵として入営する為に非ざれば、父の許可なくして父の家を去ることを得ず
旧376条
1.子が16年以下なるときは、父は裁判所の権力に依り其教育場収容を命ぜしむることを得
これらの家父権は公権力により強制執行できる(日本の通説・判例は反対、人身への直接執行はできず、期間中の扶養義務免除のほか損害賠償・離婚原因になり得るに止まる)。
その仏民法典も急進的に過ぎると考えられたために、王政復古期の1816年には離婚制度は全廃された。法定離婚(強制離婚)は1884・1886年に復活したが、協議離婚復活は1975年である(積極的破綻主義採用)。1985年には財産関係における男女平等が実現した。
家の中で不貞行為をした妻の殺害の免責規定(仏刑法旧324条)も1975年に削除されたが、21世紀のフランス社会に影響を残している。
近代西洋市民法の基礎が、妻に対する優越的な夫権を定める家父長制だったことは、21世紀では法学上の通説の地位を占め、仏法と日本の家制度の共通性を指摘・強調する傾向が有力である。
旧民法に強硬に反対した江木は明治民法にも反発、「空理空論」の独法系現行法よりも旧民法の方がよほど完全だったと主張。
陳重にとっては、国際化の潮流は、国是である五箇条の御誓文(智識ヲ世界ニ求メ大ニ皇基ヲ振起スベシ)に合致するものだったから、その法典構想は、近代的民法典を作るにはパンデクテン方式に依るべきというものであった(法典論争期ではなく、論争終結後の主張)。
人事編を先頭に置く家族主義の構成から、財産法の個人主義を原則形態として先置する編成への移行は、ヘンリー・メインの言う「身分から契約へ」(英:From status to contract)の定式に合致した近代的な法律進化の現れとみられたのである。
5月、公布された財産法が外国法の模倣で、自国に合わないのではないかとの門外漢の問いに対し、ボアソナードは慣習の立法化の例として、樹木のツッカイ棒を用方による「不動産」に含めた財産編9条4号を指摘(東京日日新聞5月6日)。しかし公布年の一般メディアの旧民法批判はその程度に過ぎず、商法と異なり盛り上がりを欠いた。
なお同条は不合理な慣習違反と批判され、明治民法では先述のように独法系の「従物」に解消した上で、独法よりさらに簡略化している(現87条2項)。
6月、江木は「新法典概評」を発表し、共和主義の仏法典を日本に移植したことを批判(法理精華35・38号)。ただし共和主義への批判ではなく、ボアソナードの独自説による中途半端な改変から生じた適用上の困難を攻撃したものである(星野)。
江木の旧民法攻撃は政府を怒らせ、法理精華発禁・廃刊の原因になったと言われる。
期間内に修正案が出来ない場合、旧民商法がそのまま施行される(村田)。あくまで期限付き延期であり、第3議会で旧民法の廃止や「無期延期」が決定したというのは誤りである(#概要)。この点につき、法学者の書籍の中にもしばしば事実誤認を流布するものがあることが指摘・批判されている。
一般的には、院内論争における延期派の勝利を以て民法典論争の決着とされる。
仏民法典が基礎とした自然法思想は、日本でも、儒学を介して理解されることにより、キリスト教特有でない普遍的なものとして受容されていた。
西周・津田真道や、井上操(仏法派・断行派、関西法律学校創立者)が自然法と言わず「性法」と訳したのはその現れである。
グローティウスの国際法論は孟子の性善説や王陽明と通じるものとして受容され、天賦人権論も、自然法思想と儒教の天思想の混淆による独自の概念である(#天賦人権論論争)。司法省法学校の入学試験は論語ほかの漢学であり、仏法派も当時の教養人の常として儒学の知識を有していた(#法典実施断行ノ意見)。
明治民法が封建の旧慣を温存・存続させたとする旧通説を批判し、団体主義のゲルマン法型家父長制からの大転換を主張するのが日本近世法の代表的研究者中田薫である。
ローマの家長権は権力(Potestas)にして、ゼ[ゲ]ルマン族の家長権は保護権(Mundmium)なりき。我が徳川時代に家の当主が厄介者に対する関係は、権力にあらず保護なり...法律の干渉の外に独立し、しかも法律上の義務よりもさらに強大なる道徳上の職分なり。
この立場からは、戦後の家族法大改正で伝統的家制度が無くなったというのは誤りで、戸主権という不純物が無くなって古来の姿に戻っただけと主張される。
旧民法編纂過程で既に戸主権が存在した事実を無視する点に批判がある(手塚)。歴史観の違いを理由にした批判もある(平野)。
商法断行派の大阪商工会議所は引き続き法典断行論を唱え、東京・神奈川・愛知・新潟・青森・大阪・京都・岡山・広島・鹿児島の諸団体も法治協会を通して断行意見書を両院に提出。しかし、第1回議会で実業界から延期8、断行2の請願が出たのに比べると低調であった。
さらに、旧民商法公布前の判検事採用試験は英・仏・独法の選択だったのが、公布後は新法典で統一されたことを指摘。
この仁井田説に対しては、十分な審議を経ず、議会創設も待たず駆け込み的に成立させた政府への村田ら一部政治家の反感が論争を激化させたという側面を無視しており、一面的に過ぎるという批判がある(星野)。
家督相続制は、二、三男をプロレタリアとして農地から強制的に投げ出すものだとの主張もあるが、日本の狭少な耕地と低い生産力、地租の重圧という諸条件の下で法律上均分相続を規定しても農民のプロレタリア化は免れないので、当を得ないと批判されている(川島武宜)。
明治民法の戸主権では農村解体と都市への人口流入を到底止められず、法律上は戸主と同じ「家」に属したまま別都市で独立の生計を営むことが常態化していたから、法曹界・法学会では、現実の夫婦・親子を中心とする小家族の保護を主眼とする改正論が主流であった。また家督相続制は基準の明確さの反面、具体的事情に応じた相続を選択しづらいのが難点であった。
そこで、富井や穂積陳重・重遠らが社会実態に合わせた改正に取り組み、1925年(大正14年)の「親族法改正要綱」「相続法改正要綱」を経て、戸主の居所指定に従わないときでも「裁判所の許可」あるときに限り離籍できるとした改正案が成立(昭和16年改正法)。翌年には私生児の名称も廃止された。
梅が予見したほどには家制度解体が速やかに進行しなかったのは、日本の殖産興業を支えた女工が「家」と深く結びついていたことと、大恐慌に際して「家」が失業者を収容し、帰農させる社会的役割を果たしたためであった(福島)。
1879年(明治12年)1月、民法会議で11年草案を修正すべきと決定されたが、結局使い物にならないと結論された。
2月、パリ大学で法学士を取得した磯部四郎が帰国。6月には司法省修補課委員として刑事裁判に代言人を許すべしとの意見書を提出するも、大木や山田顕義司法大輔らは拒否。にもかかわらず翌年の治罪法で刑事弁護制が規定されたのは、司法省に極端な外国人崇拝・日本人軽視の風潮があったためと評される(穂積陳重)。
9月、井上馨が外務卿に就任。
1879年(明治12年)2月、梅謙次郎が東京外国語学校(現東京外国語大学)を卒業。司法省法学校に入学し、ジョルジュ・アペールに仏法を学ぶ(ボアソナードではない)。同期(二期生)は寺尾亨・飯田宏作(以上断行派)、田部芳・富谷鉎太郎・河村譲三郎など。
起草者三名の共通認識・法理学的支柱をなすのは、近い将来の家族制度の解体を予想しつつ、社会の発展に法律の足並みを合わせる漸進的社会改革論である穂積陳重の法律進化論といわれる。
「ドイツ系の修正民法」に「満30歳以下の男、満25歳以下の女は戸主の同意なくしては結婚できない」という「封建的道徳臭」の強い規定が設けられたと主張する中世史家もいるが、明治民法では戸主の同意は十分条件であって必要条件(絶対要件)ではなく、同意を欠いた婚姻・縁組も有効に成立することは旧通説からも異論は無い(青山、玉城、平野、星野)。
明治民法776条
戸籍吏は婚姻が...750条第1項...其他法令に違反せざることを認めたる後に非ざれば其届出を受理することを得ず 但し婚姻が...750条第1項の規定に違反する場合に於て戸籍吏が注意を為したるに拘はらず当事者が其届出を為さんと欲するときは此限りに在らず
同条は養子縁組にも準用される(同849条2項)。
離籍権の明文化は、明治初期の法制度では勘当の旧慣を許さない代わりに婚姻・縁組に戸主の同意を絶対要件としていたのを緩和したもので、行使の結果扶養義務を免れるに留まるため、それが痛くない者には実効性が無く害は少ない、「戸主は絶対にその家族の行動を束縛すること能わず」との考えであった(梅)。
岩村等・三成賢次・三成美保『法制史入門』ナカニシヤ出版、1996年
鵜飼信成・福島正夫・川島武宜・辻清明編『講座 日本近代法発達史2』勁草書房、1958年
鵜飼信成・福島正夫・川島武宜・辻清明編『講座 日本近代法発達史11』、1967年
宇野文重「明治民法起草委員の「家」と戸主権理解 富井と梅の「親族編」の議論から」『法政研究』74巻3号、九州大学法政学会、2007年
近江幸治『民法講義0 ゼロからの民法入門』成文堂、2002年
近江幸治『民法講義I 民法総則』5版、成文堂、2005年
大久保泰甫『ボワソナアド 日本近代法の父』岩波書店、1977年
大久保泰甫・高橋良彰『ボワソナード民法典の編纂』雄松堂出版、1999年
岡孝「日本における民法典編纂の意義と今後の課題」『19世紀学研究』8巻、19世紀学会、2014年3月
岡孝「明治民法起草過程における外国法の影響」『国際哲学研究』別冊4号 法の移転と変容、東洋大学国際哲学研究センター、2014年8月,ISSN 2186-8581
岡孝『梅謙次郎 日本民法典の父』法政大学出版局、2023年
小野寺龍太『栗本鋤雲 大節を堅持した亡国の遺臣』ミネルヴァ書房、2010年
笠原一男『詳説日本史研究』山川出版社、1977年
堅田剛「穂積陳重の法典論 法典の「形体」について」『獨協法学』36号、獨協大学学術研究会、1993年
堅田剛「穂積陳重の法典論 立法と法学の使命について」『獨協法学』37号、1993年
堅田剛『明治憲法の起草過程 グナイストからロェスラーヘ』御茶の水書房、2014年
川口由彦『日本近代法制史』2版、新世社、2015年
川島武宜・利谷信義「民法(上)(法体制準備期)」鵜飼信成・福島正夫・川島武宜・辻清明編『講座 日本近代法発達史5』勁草書房、1958年
仏民法典をナポレオンによる急速立法とみるときは、延期派が法典編纂の拙速を批判したのはドイツが慎重立法だから日本もそうすべきという安易な論法だと非難され、むしろ江藤時代の急速立法が妥当だったにもかかわらず不当に旧民法まで遅延したと主張される(福島)。
しかし、仏民法典もまた1453年にシャルル7世が慣習法の成文化を命令して以来の長い歴史の中で築かれた実質的意味の民法の文字化に過ぎないとも考えられる。
このような見方からすれば、ド・ラ・マズリエールが指摘したように、国内法統一を優先するなら慣習の収集・研究に長い時間をかけるべきだが、条約改正を優先すれば外国法を大急ぎで鵜呑みにするほか無いことになり、政府が後者を重視した以上、ボアソナードが慣習無視の批判を受けたのは必然だったことになる。
もっとも明治民法も速成法典だったので、別の評価もある。