法治国家
基本権を通じて法律に取り込まれる「法」が自然法なのか道徳なのかについて、法学者の見解は分かれている。
一般に流布しているテーゼとして、法治国家による国家権力の制限は、元来は形式的な部分の検討に尽きていたというものがある。つまり国家行為が法律に規定されていれば十分であるとの考え方である。自然法論とは対照的に、法治国家論では、実定法だけが国家権力を拘束する基準であった。むろん、これは国家権力発動の予測可能性を担保するための仕掛けであったのだが、最大の不道徳が実定法という形式をとって行われたとき、法治国家はこれを防ぐことができなかった。ナチ党政権は、自分たちの目的をニュルンベルク法を始めとする実定法の根拠を作って遂行することができた。
ミヒャエル・ザクスは、1945年以降、法律学は自然法を取り込む形で法治国家の実体化を図ってきたという。この点に関する最も重要な法哲学的意見は、著しい不法に対して正義を優先させることを説くグスタフ・ラートブルフ「実定法の不法と実定法を超える法」が主張した定式(Radbruchsche Formel[ドイツ語版])である。芦部も、形式的な法治国家とナチスの教訓という観点を強調する。
法治国家はイマヌエル・カントを先駆者とし、カール・ヴェルガー、ローベルト・フォン・モールらによって19世紀ドイツで発展した概念とされる。カントは『人倫の形而上学』において、法とは、ある人の選択意思が他人のそれと自由の普遍的法則に従って調和させられうるための諸条件の総和であるとする。そこには政府に対する合法性の要請が読み取れる。これをモールらは自由主義的に発展させ、人権としての自由と財産を制限することができるのは市民によって選出された議会だけであるとし、絶対主義と警察国家を打破するテーゼを打ち出した。
法治国家論の自由主義的な理念は、ビスマルク帝国の時代にフリードリヒ・ユリウス・シュタール、ルドルフ・フォン・グナイストらによって国家目的の手段表示という形式的で法技術的な原理に転化する。そこでは、自由主義的な議会の役割への意識が稀薄となった。もっともここにも社会における階級が激しく対立していた当時のドイツにおいて、法律による国家統治を実現することによって、国家内部における客観的な法規の定律及び行政活動の非党派性を保障して階級対立を緩和し、臣民の権利ないし自由を保障する実質的意義があった。
法治国家論は、19世紀末にオットー・マイヤーの行政法学に受け継がれる。マイヤーは、法律の法規創造力、法律の優位、法律の留保に法治国家の内容を整理した。日本には、美濃部達吉及び佐々木惣一が、ドイツの学説を輸入した。自由主義的な行政運営の原理としての法治国家論は、法律の法規創造力、法律の優位、法律の留保として、田中二郎、塩野宏ら有力な行政法学者に引き継がれ、今日に至っている。