法解釈
ここにおいて、イェーリングは、進化論の影響の下、法の実践的・目的的・創造的性格を強調しつつ(目的法学)、自身を始めとする従前の法解釈学を概念法学と名づけてその没価値性・形式性を批判したために、大陸法学は一大転機を迎える。イェーリングの主張は、カントロヴィッチをはじめとする法学者達によって継承・推進・発展せられ(自由法運動)、法の文言のみからでは導かれえない国民ないし臣民の自由保障や権利の実現を進めようとする、目的的・実践的なものとして私法公法を問わず各国に大きな影響を与えた。ここでは、立法者が予定していなかった問題についてまで、既存の成文法における法的三段論法の形式に則った不自然な概念の論理操作のみに拘泥した処理をするのではなく、裁判の具体的妥当性を実現するために、制定法の不完全(欠缺)を正面から認め、司法を信頼して裁判官の自由な法創造に委ねることによってこれを補うべきことが強調された。そこで、これを自由法論という。成文法以外の法源を正面から肯定する前述のスイス民法1条は、この自由法運動を受けたものであり、自由法論の集大成とみなされている。
何よりも、自由法論最大の功績は、倫理的・政治的な主観的評価を厳しく排除して法解釈の客観性を保つことに腐心した従前の註釈学派や概念法学に対し、社会統制の技術としての法解釈の実践的側面を明らかにし、法社会学の出現を促したことにあると考えられている。
ところが、現在の判例・通説は前段の場合についても後段の規定を類推して、履行遅滞の場合であっても債務者に過失ある場合にのみ責任が生じるとしている(過失責任)。
そこで、この判例理論に対しては、条文の個別的な文理解釈を重視する立場から、条文のどこを探しても出て来ない、民法典の検討を十分にしないで、ドイツ法学から無批判に持ち込んだ「理論」を民法の解釈として主張したものである、との批判がなされ、このような条文と解釈との乖離は立法的解釈による終局的解決を図るべきだとの提言がなされる。
しかし、条文上、甲という事実のみについて規定があるときに、反対解釈によって乙という事実にはその適用が無いといえるためには、単に文理上そうであると言うだけでは足りず、論理解釈上あえて甲のみについて規定したことに合理的な理由があるといえなければならず、逆に、もし乙という事実について類推を許容すべき合理的な理由があるならば、当該条文を乙にまで押し広げて解釈する(類推解釈ないし類推適用)ことが可能になるものとも考えられる。
この点、起草者の側からは、415条はドイツ民法草案に倣って債務者帰責要件を意識的に前段から外したものであるとの説明がなされており、初期の判例同様、「債権者ハ其故意又ハ過失ナキトキ」であって「モ遅滞ノ責二任」じると明言されていた(415条前段文理解釈、後段反対解釈)。
即ち、415条前段の無過失責任は、債権者が債務者の一身に関して生じた「偶然ノ事変」によって損失を蒙るのは社会的に「公平ヲ欠ク」との価値判断から、取引安全を図って債権者の保護を尊重した趣旨であるというのである。現に、履行遅滞について定めた412条が債務者の帰責事由の有無について言及すること無く「遅滞の責任を負う」旨規定しているのは、その現れとみることもできる。
このように、沿革及び立法資料を重視した解釈を歴史的解釈と呼ぶことがある。
これに対しては、起草者・立法者は単独ではないのが普通であり、その意思は必ずしも統一的ではないから、解釈者自身にとって都合の良いある特定の起草者見解のみをご都合的に立法者意思として援用するのは不当であること、議員や委員らの著書、発言等を金科玉条として収集するのみをもって満足してしまいがちであり、学問の発達が阻害されること、及び議会で票決されたのは法律の草案であって理由書や解釈ではないのだから、そもそもなぜ一般国民に向けられたものではない過去の立法資料が間接的にでも現在の国民への拘束力を生じるのか不明であるとの批判がある。
もっとも、法律は立法権を有する立法者の制定するものであって、特定人の個人的な著作物ではないから、法の解釈は特定の起草者の主観的な思想・見解を明らかにすることに尽きる(起草者意思説)ものではないという点において世界的にほぼ異論は無い。こんにち立法者意思説を主張する論者においては、法の解釈は過去の立法者の主観的意思の解明のみにあるとするような古い立場を採るものではもはやなく、各々異なるニュアンスにおいてではあるが、法解釈の手順に必須の一大要素として歴史的立法資料研究の価値を強調することで、立法府の尊重による法的安定性の確保といったような、立法者意思説本来の長所を発揮させようとしているのである。
20世紀後半から21世紀にかけては、幾度かの論争を経て、他の解釈学等の諸科学におけると同様、唯一絶対の正しい法解釈を具体的に観念することは不可能ないしは極めて困難であるとして、法律意思説を基本としつつも両説の長所を採り入れようとする傾向が有力である。