著作権の準拠法
著作物の本国の法によれば、著作物の創作の当初から著作権による保護が否定される(当初からパブリックドメインとなっている場合)が、著作物の利用地法によれば著作権による保護の対象となる著作物の扱いについては、ベルヌ条約の解釈との関係で、以下のような問題がある。
保護国法説を純粋に適用すれば、ベルヌ条約に規定する本国で著作物の保護が否定されている場合であっても、著作物の利用地で保護の対象になっている以上、利用地法を適用して著作物の保護を認めるべきことになる。しかし、そのような著作物は本国における著作権の保護期間がゼロの著作物であると理解し、保護期間に関して相互主義を採用している法域が利用地になる場合は、その利用地においても保護が否定されるという解釈もあり得る。つまり、内国民待遇と相互主義との関係をどう考えるかが結論に影響を及ぼすことになる。
以上の議論とは別に、インターネットにおける著作権侵害の事案は、専ら公衆送信権の問題であること及び著作権の効力の属地主義を前提とした上で、公衆送信権の内容を重視する考え方がある。公衆送信権とは言っても、送信する行為が権利内容とされているのか公衆に受信させる行為が権利内容とされているのかは各国により異なるため、著作物の利用行為地を発信国とすべきか受信国とすべきかという議論自体が不適切という問題意識に基づく。
例えば、サーバが所在するA国から公衆送信された著作物がB国で受信された場合を考えると、送信国であるA国著作権法の公衆送信権が「送信する行為」を権利内容としているのであれば、A国における公衆送信権侵害の問題が生じ得るが、「公衆に受信させる行為」を権利内容としているのであれば、B国内の受信行為にA国著作権法を適用することはできない(著作権の効力の属地主義に基づく帰結)。そして、受信国であるB国著作権法の公衆送信権が「送信する行為」を権利内容とするのであれば、A国内の送信行為にB国著作権法を適用することはできず、「受信させる行為」を権利内容とするのであれば、B国における公衆送信権侵害の問題が生じ得ることになる。
この見解に対しては、渉外的私法関係については、実質法の適用の前に必ず準拠法の選択という問題があるはずであり、準拠法の選択の問題を抜きにしていきなり実質法の解釈を問題にするのは、国際私法に関するルールを無視するものであるとの批判が考えられる。
著作物の利用行為や著作権の侵害行為の行われた地の法が準拠法になるとする見解。
著作物の利用行為を巡る訴訟が係属した裁判所が属する地の法(法廷地法)が準拠法になるとする見解。
この点については、著作権を含む知的財産権の地域的効力はその国の領域内に限られ、ある国の領域外の利用行為によって国内の著作権が侵害されることはないという属地主義の原則が妥当すると解されているところ、このような属地主義の原則と整合性があるのは、著作物を現実に利用した地の法を準拠法にすることであるとして、保護国法説が一般的に支持されている。この見解によると、日本における著作物の利用行為が著作権侵害になるか否かは、もっぱら日本の著作権法により判断され、アメリカ合衆国における著作物の利用が著作権侵害になるか否かは、もっぱらアメリカ合衆国の著作権法により判断されることになる。
このような保護国法説の根拠については、著作権の保護の範囲等につきベルヌ条約5条2項が「保護の範囲及び著作者の権利を保全するため著作者に保障される救済の方法は、この条約の規定によるほか、専ら、保護が要求される同盟国の法令の定めるところによる。