法解釈
また、立法上または解釈上、過失責任主義を修正して無過失責任主義を採用する傾向や、信義誠実の原則、権利濫用理論による法解釈理論、民事訴訟法における職権探知主義の採用や刑事訴訟法における起訴便宜主義の明文化、労働法や独占禁止法、社会保障法といった社会法の制定等によって、近代概念法学が守ろうとした個人の自由や所有権の絶対性を制限・修正し、自由競争の行き過ぎに伴う弊害を積極的に是正しようとする一連の傾向も、このような流れの中で理解することができる。
もっとも、イェーリングによると、このような法の社会性の強調は、一般に概念法学の象徴とみなされがちなヴィントシャイトの内に既に見られるものであったという。また、慣習法の重視による具体的妥当性の確保という面において、サヴィニーとの共通点をも認めることができる。すなわち、イェーリングの批判した「概念法学」はほとんど議論のためのフィクションにすぎず、時代の要請に応えようとして努力したサヴィニー、ヴィントシャイトらが単なる盲目的な概念法学者であったということはできないのである。
イェーリングの主張は、ドイツ法学と同じような法実証主義的傾向を示していたフランスの法学会にも大きな影響を与える。ここでは、ナポレオン民法典の老朽化を背景に、客観的な条文と実際生活の実状との乖離が進行し、法令の改正もまた困難であるとき、論理解釈・類推解釈の形式によること無く、直ちに裁判官の自由探求によって法の不備を補うべきであるとの考えがフランソワ・ジェニーらによって主張されており、彼の主張は20世紀初頭のフランス私法学で主流をなすに至る。ジェニーの発想は自由法論の中でも極端かつ典型的なものであり、法的三段論法の発想とは逆に、まずはじめに結論ありきで、妥当な結論があってそれから後付けの論理で法律構成を考えようとするものであった。
近代刑法においては、「法律なければ犯罪なく、法律なければ刑罰なし」という法格言に表されるように、どのような行為が犯罪となり、どのような刑罰が科されるのか、あらかじめ成文法で定められていなければならないという罪刑法定主義の原則があるため、慣習法や#条理を独立の法源とすることは許されない。もっとも、例えば「法令又は正当な業務による行為は、罰しない」とする、日本刑法35条のように、成文の「法令」によらない慣習法の解釈に委ねたとみられる規定もあることから、成文法規の解釈に当たって慣習や条理を考慮することまで排除されるわけではない。
行政法分野においても、法的安定性の確保及び三権分立による国家権力の恣意的行使の抑制という見地から、現に存在している法律による行政の原理に依拠した国家権力のコントロールが重要になる。つまり、慣習法の成立する余地は本来少ない。
したがって、この観点からは、日本において広く行われている行政指導には批判がある。行政指導に従うべき法的な義務は無いが、これに抵抗することは実際上困難なことが多く、違背すると法令の根拠があるとは限らないにもかかわらず、しばしば事実上の不利益を受けるからである。
法令の最終的な解釈は司法権を有する裁判所が行うものであるとすることは、裁判所のみが法令の解釈をすることを意味しない。国、地方公共団体の立法機関や、行政機関、学者、弁護士、その他の一般私人も、学問的探求のため、或いは紛争の解決・予防のために、法令の解釈を行うことが必要になる。その解釈によって裁判所を拘束することができるかは別問題であるというだけである。
そこで、多様な解釈が成立しうる中で、個々の学者や弁護士などの一般私人による解釈すなわち#学理的解釈(無権的解釈、私解釈)に対比して、権威を持つ公的機関(裁判所のみならず立法府、行政機関等)による解釈を有権解釈(公解釈、公定解釈、公権的解釈)と呼ぶことがある。この有権解釈の内、行政機関のする有権解釈を特に行政解釈と呼ぶこともあるほか、後述するように、立法府による有権解釈の意味で有権的解釈、強制的解釈、又は#立法的解釈と呼ぶことがある(本項では立法的解釈で統一する)。
一般に、法の解釈といえば広義の法解釈から立法的解釈を除いた学理的解釈を指すのが通常であり、学理的解釈と有権解釈とを区別するのは、有権解釈が学理的解釈と異なり事実上法律と同一の拘束力を生ずることを理由とするが、この区別は解釈の主体及び効力に関する形式上の区別に過ぎず、解釈手法に関係に直接の関係がないため、その法原理を説明するに付き特別の価値あるものではないと説明されることもある。
強行法規(強行規定)とは、公益上の理由に基き、意思によって適用を免れることが許されないものをいい、刑法をはじめとする公法に属する法規はその典型である。また、私法中においても公の秩序に関する規定については一般にこの効力を有するものと解される。これに対して任意法規(任意規定)とは、当事者の意思をもって適用を免れることができるものをいう。
これは、起草者によれば、不動産取引の当事者に「登記」を強く要求することで、権利義務関係の所在を明確化して法的安定性を確保し、第三者の不測の損害を防ぐ趣旨であるという。
しかし、後述するように、フランス民法典を経てドイツ民法草案第一において頂点に達した、自由で完全な意思を持つ対等な個人という人間像を前提とする、取引安全確保による自由主義という思想が退潮すると、当事者の自由を無制限に保護すべきではなく、一定の制限を掛けて、社会・道徳と法律との調和を図ろう、その為には厳格な文理解釈や、法律制定当時の立法趣旨に必ずしもこだわるべきではないという思想(自由法論)が有力化してくるから、このような結論はそのままでは受け入れがたいものとなってくる。
そこで判例は、従来の立場を変更して、177条に「第三者」とはおよそ全ての第三者ではなく、縮小解釈によって、「不動産に関する物権の得喪及び変更の登記欠峡を主張する正当の利益を有する者」に限られる(制限説)と判示し、通説・実務も基本的にこれを支持している。
縮小解釈の例には、ほかにも、日本国憲法第9条のいう「戦力」には、自衛のための最低限の実力は含まれないという憲法解釈などがある。立法府を信頼して法律をできるだけ合憲なものと推定して解釈する合憲限定解釈は、この縮小解釈の一種と考えられる。
拡張解釈・縮小解釈は、類推解釈同様目的的論理を重視した解釈であり、形式的な文理解釈とは乖離した結論を導きうるから、法的安定性を害することなく具体的妥当性を実現するためには、これらの解釈を正当化する体系的な許容性と、目的論の合理性とを厳密に検証しなければならない(→#論理解釈の典型例)。
慣習法と成文法の調和の仕方を巡っては、成文法の優位を説いて法と道徳の峻別を重視する法実証主義と、成文法と慣習法の連続性を強調して両者の共通点に着目する自然法論の対立があり、前者が慣習法を排除して悪法もまた法なりのテーゼを肯定するのに対して、後者が悪法は法ではないとの立場に結びつくものであると説明されることがある。
しかし、歴史法学の立場から、自然法論を批判する論者が慣習法の尊重を説くこともあり、また逆に自然法論者が不文の慣習法の排除を説いて悪法もまた法なりに傾斜することもあるから、厳密に言えば、両者が必ずしも対応するわけではないとも考えられている。
例えば、18世紀から19世紀にかけてのフランスにおいては、自然法の現れとみなされたナポレオン諸法典による慣習法の統一を背景に、法典化されなかった慣習法の効力を否定して、紛争はことごとく法文解釈の枠にはめて規律しようとしていた。一方、ドイツにおいては、1794年に成立したプロイセン一般ラント法が同様の見地を徹底して詳細かつ網羅的な立法を試みたが、その故に法典が極度に膨張して挫折を強いられ、法の普遍性を強調する自然法学派に対し、法の歴史的必然性を強調する歴史法学派により、フランスとは逆に、早急な人為的立法によることなく、社会的な自然の慣習法の発達に多くを委ねるべきとの立場が有力になった。当時ヨーロッパを席巻していたロマン主義(右画像参照)や進化論、及び分断化されていたドイツの政治的事情が背景にある。