上告
そのため、上告審で口頭弁論が開かれるということは、原判決を何らかの形で見直すことを事実上意味するといえる。ただ、死刑判決に対する上告事件と大法廷の審理は原則として公判ないし口頭弁論が開かれる慣行があり、公判ないし口頭弁論が開かれたからといって原判決が見直されるとは限らない。なお、上告審で死刑判決が破棄されたのは2009年9月時点で12例(11件・16人)だけである。
無期懲役判決に対する上告審で口頭弁論が開かれながら、上告棄却の判決が言い渡された事例として、国立市主婦殺害事件(1992年10月20日に発生)がある。同事件では、1999年10月に検察官の上告を受けて最高裁第二小法廷(福田博裁判長)が口頭弁論を開いたが、同小法廷は同年11月に上告棄却の判決を言い渡したため、控訴審判決(無期懲役)が確定している。
なお、原判決の基本となる口頭弁論に関与していない裁判官が判決書に署名押印していることを理由として原判決を破棄し、高等裁判所に事件を差し戻す場合には、口頭弁論を経なくてもよいという判例がある(最高裁平成19年1月16日判決)。
上告理由は控訴理由と比べ限定されており、刑事訴訟法・民事訴訟法によってそれぞれ以下の場合に限られている。
刑事訴訟の場合(刑事訴訟法405条) 判決に憲法の違反があること又は憲法の解釈に誤りがあること(1号) 最高裁判所の判例と相反する判断をしたこと(2号) 最高裁判所の判例がない場合に、大審院若しくは上告裁判所たる高等裁判所の判例又は刑事訴訟法施行後の控訴裁判所たる高等裁判所の判例と相反する判断をしたこと(3号)
民事訴訟の場合(民事訴訟法312条) 判決に憲法の解釈の誤りがあること、その他憲法の違反があること(1項) 法律に従って判決裁判所を構成しなかったこと(2項1号) 法律により判決に関与することができない裁判官が判決に関与したこと(同項2号) 日本の裁判所の管轄権の専属に関する規定に違反したこと(同項2号の2) 専属管轄に関する規定に違反したこと(特許権等に関する訴えにつき、民事訴訟法6条1項により定まる東京地方裁判所か大阪地方裁判所かの選択を誤った場合を除く)(同項3号) 法定代理権、訴訟代理権又は代理人が訴訟行為をするのに必要な授権を欠いたこと(追認があった場合を除く)(同項4号) 口頭弁論の公開の規定に違反したこと(同項5号) 判決に理由を付せず、又は理由に食違いがあること(理由の不備・理由の齟齬)(同項6号) (高等裁判所にする上告の場合)判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があること(3項)
過去に最高裁が死刑判決を求めた上告を認容して原判決を破棄にした例は3例(永山則夫連続射殺事件・福山市独居老婦人殺害事件・光市母子殺害事件)あるが、全て控訴審の無期懲役判決を破棄差し戻しとしており、その後いずれも差し戻し控訴審で下された死刑判決が第二次上告審で確定している。刑訴法上は最高裁が破棄自判によって死刑を言い渡すことも可能である。