離婚後共同親権
この点を最初に決めておけば、その他の点は、現在会えていない側の親は、全てを譲っても会おうとするであろう。単独親権では、同居親も、一つ間違えると子どもと会えない側の親になってしまう不安がある。実際、子どもに会えない親の10~15%は、女性である。欧米では1980年から2000年にかけて共同親権が採用されたが、裁判所で先に法的共同親権が採用されて、遅れて身体的共同親権が採用された。
対策
この問題は、欧米諸国ではあまり深刻な問題にはなっていない。例えば、アメリカ合衆国では離婚に際して、財産分与、養育費、親権、面会交流などについての養育計画を裁判所に提出し、裁判所の承認を受けることが必要であるが、アメリカ弁護士会によれば、「離婚については、おそらく95%以上のケースで、対立的な訴訟ではなく、当事者だけの話し合いか、調停員による調停か、弁護士の助けを受けるかで、合意が成立している」としている。ただし、これは離婚当時の育児計画や財産分与についての合意であって、その後の個々の育児の場面での合意ではない。アメリカでは育児計画は裁判所の許可を受ける必要がある。裁判所が養育計画を決めるケースは非常に少ない。多くの研究は、裁判所が決めるのは、全体のケースのわずか2から10%ほどであると述べている。
スタンフォード大学のMaccoby教授は、次のように述べている。
日本では、未成年の子がいる夫婦が離婚をするときは、父母のどちらかを親権者に指定する必要があり、離婚届に親権者を記入し、戸籍にそれが記載される(b:民法第819条)。したがって、現行法では離婚後は単独親権となるが、離婚後共同親権では一方の親が単独で親権を行使するのではなく離婚した両親の合意に基づき親権が行使されることになる。
なお、現行法でも未成年の子が外国と日本の二重国籍であるとき、外国で離婚が成立している場合など、離婚方法によっては戸籍に共同親権と記載されることがある。(H01-10/02民二3900通達)
親権とは、民法第四章第二節『親権の効力』が規定され、下記の5項目が対象となる。
b:民法第820条・監護及び教育の権利義務
b:民法第821条・居所の指定
b:民法第822条・懲戒
b:民法第823条・職業の許可
b:民法第824条・財産の管理及び代表
日本も締約した子どもの権利条約では、別居が始まればただちに恒常的な親子の交流を始めるように求めている。
離婚後に子と別居している親が負担する養育費は、b:民法第877条の扶養の義務が根拠であり、別居している親と子の交流である面会交流は、家庭裁判所の実務として認められており、養育費と面接交渉はb:民法第766条類推適用として『離婚後の子の監護』に含まれるものであり、法務省法制審議会の答申を見ても、親権としての議論に含まれないという考え方が、実定法として一般的な解釈である。民主党は民法766条の改正をして、養育費と面接交渉権の明文化を政策パンフレットに記載している。