民法典論争
↑ 法典調査会『民法主査會議速録第壹巻』日本学術振興会、150丁
↑ 梅(1896a)508頁
↑ 梅(1896a)194頁
↑ 梅(1896a)264頁
↑ 梅(1903)883頁
↑ 法典調査會民法議事速記録 第四拾巻150丁
↑ 法典調査會『法典調査會民法議事速記録第七巻』86丁
↑ 梅(1896a)84頁
↑ 梅(1910a)105頁
↑ 梅(1910a)22頁
↑ 梅(1910a)145頁
↑ 梅(1910a)184頁
↑ 翻訳局(1875)552頁
↑ 法典調査會民法議事速記録 第四拾九巻154丁
↑ 梅(1910a)105頁
↑ 梅(1910a)88頁
↑ 梅(1910a)245頁
↑ 梅(1901)43頁
↑ 翻訳局(1875)138頁
↑ 井上毅(梧陰)『梧陰存稿 巻一』六合館、1895年
↑ 大日本帝國議會誌刊行會(1927a)1274頁
↑ 衆議院事務局『衆議院民法中修正案委員會速記錄』印刷局、1896年、129頁
↑ 大日本帝國議會誌刊行會(1927a)970頁
↑ 大日本帝國議會誌刊行會(1927b)959頁
↑ 梅(1905)8頁
↑ 大日本帝國議會誌刊行會(1927b)849頁、907頁、933頁、1030頁
↑ 大日本帝國議會誌刊行會(1927b)1032頁
↑ 大日本帝國議會誌刊行會(1927b)1029頁
↑ 大日本帝國議會誌刊行會(1927b)908-911頁
↑ 穂積重威(1943)324頁
↑ 穂積重威(1943)401頁
↑ 穂積重威(1943)383頁
穂積陳重は、英国留学中オースティンにドイツ法学の影響を認めドイツ転学の理由の一つとなったし、分析法学の法実証主義は、仏法派の富井政章にも一定の影響を与えた。
もっとも陳重が最大の影響を受けたのが、オースティンに批判的なメインによるイギリス歴史法学である。法は主権者の命令によって作られるものではなく、歴史的に生成するという立場である。英国で独立に成立したものではなく、その歴史的方法がサヴィニーに遡ることも、陳重がドイツに転学した理由の一つである。また商法延期派の岡山兼吉(英吉利法律学校・東京専門学校創立者)も、衆議院演説でメイン(メーン)の言を引用している。
ただし慶應義塾大学法律学科の礎を築いたアメリカ人法学者ジョン・H・ウィグモアも歴史法学的要素に加えて分析法学を重視し自然法に批判的だったが、日本の慣習法を研究する彼が旧民法を擁護したことはボアソナードを勇気づけた。
1226年、ポーランドのプロイセン地方(バルト海沿岸)にドイツ騎士団が招聘される。
1466年、ドイツ騎士団国は西プロイセンを喪失、ポーランド王領プロイセンが成立。後のポーランド回廊問題の遠因。
1525年、宗教改革により騎士団国が世俗化してプロイセン公国が成立。世界初のプロテスタント国であり、カトリックの守護者を自認するオーストリアとの決裂の遠因になった。
1618年、公国が神聖ローマ帝国ブランデンブルク辺境伯領との同君連合になる(ブランデンブルク=プロイセン)。
1648年、ヴェストファーレン条約締結。以後ドイツの法典編纂事業は、独立の国家主権を認められた各領邦を中心に行われる(領邦絶対主義)。
1671年、ライプニッツがオーストリア統一法典編纂を主張。帝国法典の構想もあったが実現せず。
1692年、プロイセン公国がポーランド王国から独立。
1692年、ハレ大学のシュトリックが『パンデクテンの現代的慣用』を著し、ローマ法の条文を抽象化して「現代」に相応しく適用するパンデクテン法学の手法が確立。ゲルマン法の影響が強いことからローマ法を絶対視しないザクセン法思想と結び付き発展、民法のみならず独民訴法の基礎となった。
1701年、プロイセンは王国に昇格。首都は東プロイセンのケーニヒスベルク(現ロシア領カリーニングラード)。辺境伯領は建前上帝国の一部のまま。
1751年にはバイエルンで刑法典、1753年に訴訟法典、1756年には民法典が成立。
1772年、第一次ポーランド分割で西プロイセンを獲得したプロイセン王国は、帝国との分断状態が解消された。
旧民法の欠点の一つは、仏・伊以外の外国法摂取の不十分だったから、広範囲に諸外国の立法学説を渉猟。殊に当時最も進歩的合理的と称された独民法草案を有力な資料にしたことは、法典を内容的・形式的に格段に進歩せしめた(星野)。
伊藤博文も、施行延期決定後には、一国の法に固執せず「泰西の普通の法」を基に民法典を制定すべきと主張していた。
参照されたほかの独法系民法はザクセン・プロイセン・オーストリア・スイス・モンテネグロなど、仏法系はフランス・イタリア・スペイン・ベルギー・オランダ・ポルトガルなど、英米法系ではイギリス・アメリカ・インド法など、そのほかにもロシア民法など。
ボギシッチのモンテネグロ民法は内容的には評価が高かったが典型的な啓蒙教科書法典だったため、部分的影響に止まっている。
1.物に有体なる有り無体なる有り
3.無体物とは智能のみを以て理会するものを謂ふ即ち左の如し 1.物権及び人権
なお「物」の定義はローマ法の伝統的立場とほぼ同じ(奴隷を含めない点は異なる)。しかし、独自の説明的規定を入れてかえってわかりづらくなる、特に財産編冒頭の「財産」の定義が次条以下と矛盾する問題は非難され続け、法典編纂報告委員の今村和郎(仏法派・断行派)すら修正論を主張したほどであった。
ナメクジ・馬糞呼ばわりに憤慨した磯部の反論「法理精華ヲ読ム」は、最新草案では「法人」を採用しており情報が古いという指摘のほかは江木を嘲笑するもの、これに憤慨した鳥居鍗次郎「法律ノ学士磯部ノ四郎大先生ノ五議論ヲ評ス」は、磯部への罵倒に終始したもの。
両者の遺恨は残り、翌年4月の財産法公布の際には「江木が早く死んで仕舞へば宜しいとは有名なる某法律学士が長大息の嘆息なり」と江木がコメントする有様であった。
なお万国共通の法理≒仏法によって編纂されるべきとする磯部も仏法絶対視ではなく、仏法を介してローマ法を摂取する立場(#比較法の不足)。
1890年(明治23年)3月、穂積陳重(英吉利法律学校創立者)は『法典論』を刊行、欧米各国の法典編纂の歴史・方法を網羅し日本法典の拙速主義を批判、断行論者をして反省させるに足るものがあったといわれ、後に明治民法制定の理論的基盤となった。宮崎道三郎(日本法律学校創立者)、伊藤悌治も富井政章らとともに情報提供の形で執筆に協力している。
そのほか攻法社の『法叢』も延期論に与した。
論争論争当事者として「法学者」のみが挙げられることがあるが、純粋な法学者はごく稀で、民間の免許代言人が主力であった。穂積八束も法制局や文部省など官僚との兼任。
1950年(昭和25年)、慶應大の田中實は、法典論争が保守対進歩の争いであるなら、代表的な天賦人権論者であり自由民権運動の理論的指導者の福澤諭吉が延期派だったのは不自然と問題提起。旧通説の立場を踏襲しつつ、不徹底なブルジョワ自由主義思想が法典論争を機に馬脚を現し、天皇絶対主義という新たなプロレタリアート搾取の支配体制の確立に加担したという説明を試み、玉城肇もこれに続いた。
これに対し、同学の政治学者中村菊男は手塚の研究を引用しつつ、
福澤が条約改正と法典編纂を切り離すべきとして延期論に加担したのは国家主権の確立という立場からであって、「通説」が延期派=反動的封建派とみるのは正しくない
各国の国民主義的運動は反封建的運動に矛盾せず、特に日本の自由民権運動は藩閥政府に対する民権の拡大を主張するとともに、列強諸国に対し国権の拡大を目指すという二面性を当初から持ち合わせていたのだから、明治の国民主義的運動を一概に反動的・封建的と解するのは妥当でない
福澤を含む延期派が旧民法に反対して明治民法に反対しなかったのは、全体が日本人起草という安心感に加え、既に条約改正が成り、施行の具体的条件として法典完成が特に急がれたために反対論が起こりづらかったに過ぎず、福澤の変節を意味しない
マルクス主義法学は日本社会内部の特殊性を強調するあまり、外国からの圧力という面を見逃している
などと批判(初出は慶大紀要)。
名指しで批判された論者の内平野・玉城らマルクス主義者からは反論が無かったが、1952年に星野が反駁したことから、世に言う星野・中村論争が開始される。
「動産の公用徴収は毎回定むる特別法に依るに非ざれば之を行ふことを得ず」とする財産編31条1項は、租税は改正・廃止しない限り永久の税法に基づくとする大日本帝国憲法第62条に矛盾抵触する(江木) 「動産の公用徴収」とは租税ではなく美術品、歴史上の文書などを公益のために強いて譲り受けるものと解すべき(梅)
私法の基本法に徹すべきであり、身分証書や国籍条項は不要(穂積陳重)
行政法で規定すべき性質の条文が多く、不当に憲法の命令権を減縮させる(江木) 延期派の不当なプロパガンダである(法治協会) 私権保護のため公益に関するものも規定すべき(磯部)
仏民法典はナポレオン法典中最初に出来たため、必ずしも民法典で規定すべきでない規定が少なくない。国籍法条項はイタリア・ベルギーに倣い、1927年に削除された。
官立東京法学校の後身の帝国大学法科大学仏法科(後の東大法学部仏法科)でも、岡田朝太郎・若槻禮次郎・岡村司・織田萬・安達峰一郎などの学生9名が断行意見書を発表している。
ただし岡村は本人曰く消極的断行派、戸主制および経済的自由主義を克服の対象と捉える立場。また岡田はボアソナードの正義論には実証主義の見地から反対。
唯物史観論者からも旧通説批判が噴出。
マルクス主義法史学者の熊谷開作は、家族法における手塚の「大同小異」論には賛同しつつ、旧通説を修正して、
賃借権を物権と構成して賃借人の保護を図るなど、旧民法の財産法はなお明治民法よりも進歩的とみるべき
明治民法による修正が戸主権の「観念的強化」に過ぎないとしても、半封建的規定が意識的に整備された以上、反動的性格は完全には否定できない
と主張。
一方で法治協会の『法典実施断行ノ意見』が、旧民法実施を男女平等・個人の尊厳ではなく「古来の美風良俗の保全」に求めたことに注目し、断行派=進歩派の構図は否定する。
売買における受戻(取84条)は、宗教的理由で忌避された有利貸借の代替手段という特殊事情により生じた結果、高利貸しの脱法手段と成り果てた封建の遺物に過ぎない(富井)
受領した代金を返すことで目的物を取り戻せることを留保した土地売買契約をいう(仏民法1664条)。仏民法典では封建法と異なり所有者以外は主張できず期間制限もあるが、公示制度が不十分なため、抵当権者の予測を覆し取引安全を害する欠点があった。ただし『全国民事慣例類集』に記載があり、ボアソナードも参照した可能性がある。
ボアソナードが起草した旧刑法は1882年(明治15年)1月1日から実施されていたが、早くも1884年(明治17年)には改正に着手され、明治40年4月24日法律第45号に結実した(現行刑法)。
新刑法自体は当時の学問・社会状況を反映したものだが、実施後すぐ改正に着手された理由や、民法典論争との関係は不明。とりわけ実施直後の改正事業は、単に法典形式の整理に過ぎなかったと論じられている(牧野英一)。中心人物はボアソナード。
明治維新は絶対主義革命だったとする講座派史観を正面から肯定する刑法学者も、現行刑法典は主に独刑法を参考に実務の経験に基づいて旧刑法を改善したもので、絶対主義とは無関係と論じている(西原春夫)。
改正事業が施行直後から開始されたにもかかわらず、旧刑法がそれほど不出来でなく、諸外国も満足したため、急速に進展しなかったのは自然であった。
日本が法典編纂を急いだのは、不平等条約を背景にした一部外国人の行状が国民感情を悪化させており、一日も早い条約改正は悲願だったが、治外法権撤去には泰西(西洋)の主義(ウェスタンプリンシプル)に基づく諸法典の制定が必要条件として要求されたからである(#井上馨の法典編纂事業)。
1871年(明治4年)の岩倉使節団以後、西洋法を範とする法典編纂の不可避という認識は広まりつつあった。使節団員では後述のように渡辺洪基・山田顕義・田中不二麿・今村和郎・岡内重俊が断行派、平田東助が商法断行派。山口尚芳は裁判所を利用しづらい地方の実情を理由に商法延期派。伊藤博文は後述のように時期により態度が異なるが(#法典論争前哨戦、#法典論争政府内論戦)、仏法派・断行派の梅、西園寺公望を一貫して重用。
もっとも宮本小一、三浦安、金子堅太郎(英法派・明治憲法起草者)によると明確に意識されたのは井上馨が条約改正に取り組んだ明治13-15年頃である。またボアソナードも指摘していたように、外国人に原則適用されない家族法は条約改正の必須条件ではない。財産法などについても明治21-22年の大隈重信の条約改正案では泰西主義条項は撤廃され、日本独自の法典編纂が認められていた(米・露・独が調印)。憲法典については、条約改正の一要件だったとする理解と、西洋から期待され求められた形跡は無いとする理解がある。
民法については、司法省の機構を再編し、箕作麟祥・牟田口通照に編纂させた。
実際に大木が司法卿になったのは明治6年のため、講演の速記録であることも踏まえ、「明治9年」は草案開始時期を述べたものとも推測される。
大木は各地(主に農村)の民事慣例を調査させ、1877年(明治10年)5月『民事慣例類集』が成立。
9月、箕作・牟田口の民法草案の一部が上程され、翌年4月に完成(1937年(昭和12年)に星野が発掘)。明治11年草案、明治10-11年民法草案、箕作牟田口草案などと呼称され、日本初の全編完成民法典法案であるが、誤訳や省略を含む仏民法典のほぼ引き写しに過ぎず、箕作も認めたように、実際の施行に耐えない完成度の低さであった。もっとも「実施など思ひもよらない恐るべき不完全翻訳法典」との酷評がある一方で(星野)、一部の論者は廃棄されたのは近代市民法の影響が強い進歩的草案だったからだと主張している(井ヶ田良治)。
独自規定は188条の「妻は其夫の姓を用ふ可し」の夫婦同氏規定が知られる(皇国民法仮規則40条、および当時の仏法・オランダ民法は氏名不変原則による夫婦別氏)。
なお後に箕作は西洋礼賛を戒め、特に民法人事編における日本慣習との適切な調和の要を説いている(明治20年明治法律学校始業式)。
11月、紀尾井坂の変で大久保利通が暗殺される。ボアソナードは前述の台湾出兵以来大久保の信を得ており、有力な庇護者を失ったことは法典論争に向けて不利な材料となった。
同年には駐独公使青木周蔵の周旋によりドイツ人国家学者ヘルマン・ロエスレルが外務省の公法顧問として来日。後に憲法典成立にも貢献した。
明治民法の反動性を強調する主張を批判したのが我妻栄である。
...一部の学者は...旧民法は「資本主義的単一家族制度」を原則とせんとしたのに対して、現行法は「家父長的大家族制度」の復活と維持とを主張する、といっている。然し私は、審議の全過程を検討して、この説を肯定する根拠は遂にこれを発見しえない。
戸主権の強化とはいっても、同意を欠いた婚姻・縁組も適法に成立することを強調するときは、依然として空虚でしかないことになる。
中田・我妻と同様明治民法戸主権の弱小を主張する学者としては、中川善之助(我妻とともに改正家族法起草委員)・山中康雄・手塚豊、有地亨、中村敏子など。法史学者石井良助も、明治民法を「旧民法と対照した場合...全般的により一層旧慣を尊重したとはいえないように思われる。そういう場合もあるが、反って、より近代的になっている場合も少なくない」と指摘する。
さらに我妻は#星野・中村論争を踏まえた上で、大正・昭和の論争(#政界・教育界の家族法批判)との連続性を強調する。
後見人の他に後見管理人、親族会議を定めなければならないのは庶民には繁雑に過ぎる(村田) 大した負担ではない(大木)
明治民法起草者の懸念も退け根本的修正無く継承されたが、親族争いの種になったため評判が悪く、戦後の改正で削除。
財産法と異なり日本慣習を採り入れ、独自の体系で編纂すべく苦心されており、外国法についても第一草案の編纂に際して『民法草案人事編九国対比』が作られている。しかし主に仏・伊民法のほか、ベルギー民法草案が参照されたと説明されるに止まっており、民法理由書の記載も同様である。
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)1442頁
↑ 伊藤博文ほか(1934)387頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)1596頁
↑ 宮城(1890a)215頁
↑ 宮城(1890b)118頁
↑ 宮城(1890b)124頁
↑ 熊野・岸本(1890)122頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)1599頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)1601頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)1603頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)60頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)1633頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)68頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)1611頁
↑ 穂積重威(1943)56頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)1620頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)1606頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)1621頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)1630頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)2066頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)2175頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)2178頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)2183-85頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)2186頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)1992頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)1596頁
↑ 伊藤博文ほか(1934)299頁(ボアソナード)、399頁(田中)