判例法主義
日本は制定法主義であり判例法主義ではないが、そもそも日本での判例という言葉の意味は簡潔に言えば「裁判・判決の前例・先例」であり法源ではない。
イギリス・アメリカなど判例法主義国における判例は「判例法の中で法源たる要素を構成する判例」である。
こういった中でも現実には判例は当事者以外にも無視できるものではなく、前例に従うという意味での判例主義はある。司法における前例主義・先例拘束性である。日本にある判例主義はこのような用法であり、他の行政機関等で言われる前例主義と同義である(司法に関するという点が違う)。また日本は司法消極主義と言われており(新井章「司法の積極主義と消極主義」)、その点では消極的な姿勢であるという批判もある。
日本では具体的な裁判・判決の前例・先例としての判例にも、判例法主義の判例にも同じ「判例」という言葉を当てはめているが、英語では「判例」は「Case」、「(判例法の中で法源たる要素を構成する)判例」は「Ratio decidendi」、「先例」は「Precedent」などと言う。
アメリカの法学教育が具体的判例を討論する方法によって行なわれ、アメリカ各州の判例をピックアップしたケースブック(判例の教材)を教材として用いる。ケース・メソッドはプラグマティズムと結び付き、先例を覚えるのではなく、先例を批判的に分析して、法を創り出す材料にすぎない。プラグマティズムとは、過去の産物は未来を創り出していくのに役立だないなら拘束力をもたないという歴史観。(「英米法総論 上」田中英夫著、東大出版会)
一般的にアメリカは司法積極主義と言われており黒人の地位向上につながる判決を連発した歴史もある。逆にイギリスでは条文の解釈はあくまでも言葉の一般的な意味を持って行うという黄金律が法解釈において規範となっているためイギリスはコモン・ローにおけるアメリカとは異なる立場をとる。一方、ドイツや日本は司法消極主義と言われており、日本は法令違憲判決がだされたのは、数えるほどである。(新井章「司法の積極主義と消極主義」)