緊急避難
避難行為はあったが緊急避難の要件を欠いているため違法性が阻却されない場合として過剰避難、誤想避難、誤想過剰避難がある。
過剰避難
現在の危難はあるが、その避難行為が緊急の程度を超えた場合には緊急避難とはならず、このような場合を過剰避難という。過剰避難では違法性は阻却されず、情状により責任が軽いと解されるときは、刑を軽減したり免除したりすることが出来る(刑法37条2項)。
誤想避難
現在の危難がないにもかかわらず、こうした危難があると誤想して避難行為を行うことを誤想避難という。誤想避難の場合にも違法性は阻却されない。
誤想過剰避難
現在の危難がないにもかかわらず、こうした危難があると誤想して避難行為を行い、かつ、それが行為者の誤想した危難に対する避難としては過剰な行為であることを誤想過剰避難という。
これらには正当防衛の過剰防衛、誤想防衛、誤想過剰防衛に対応した問題がある。誤想避難及び誤想過剰避難については錯誤を参照。
緊急避難は自己又は他人の生命・身体・自由・財産を守るためにするものでなければならない。
自己又は他人の生命、身体、自由又は財産 刑法37条1項の「自己又は他人の生命、身体、自由又は財産」が制限列挙か例示列挙かで争いがあるが、通説は例示列挙であり名誉等についても緊急避難は成立すると解する。
避難の意思 避難の意思についても正当防衛における防衛の意思の要否に対応した問題がある。
日本の刑法では、自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しないと規定している(刑法37条1項)。
日本の刑法学では緊急避難は違法性阻却事由とみる説が通説となっている。
日本の刑法では条文の位置からも正当行為、正当防衛、緊急避難の順に規定されており、前二者が明らかに違法性阻却事由であることから緊急避難も違法性阻却事由と解されている。違法性が阻却されるためには刑法37条の要件を満たす必要がある。なお、以下の刑法37条の要件を満たさない場合でも期待可能性を欠く場合には責任が阻却されることがあり得る(超法規的緊急避難と呼ぶ)。
自ら招いた危難に緊急避難が成立するかどうかについては、故意によって招来した危難については緊急避難は許されないとする学説や緊急避難の他の要件を充足する限り自招危難に対する緊急避難も可能とする学説があるほか、判例には過失による自招行為に対する緊急避難を否定したもの(大正13年12月12日大審院判決刑集3巻867頁)もある。ただし、過失による自招危難に対する緊急避難を否定する見解に対しては、過失により火を出した者には緊急避難が認められないことになるなど不合理であるという批判がある。