憲法訴訟
当事者適格や訴えの利益などの要件を満たすものとして訴訟が適法に係属しているとして、当該訴訟における当事者が法令や処分の違憲の争点を主張することができるかという問題がある。この点、違憲と主張される法令や処分により訴訟当事者自身の権利が現実的・直接的に侵害される場合は、ほとんど問題はない。問題となるのは、訴訟当事者以外の第三者の権利侵害を問題としたり、権利侵害が抽象的な主張にとどまるにすぎない場合である。
これに対し、日本においては、いわゆる薬事法距離制限条項違憲判決で、当時、薬局開設に関して距離制限を定めていた薬事法の規定が違憲であるか否かにつき、上告人・被上告人ともに立法事実論を展開し、それに対し、最高裁も判決の理由中で立法事実につき詳細な論述を展開したものとして注目された(最大判昭和50年4月30日民集29巻4号572頁)。
立法事実は法令の効力に関する事実なので、その認定については、司法事実の認定とは異なり、当事者が主張立証しない事実を判決の基礎としてはいけないという弁論主義は妥当しないと解されている。つまり、訴訟当事者が主張立証しない事実を職権で考慮することができるのが建前である。もっとも、裁判所が立法事実を正確に把握するためには、実際問題としては訴訟当事者による資料提出に負う面が大きい。
下級審が法令違憲の判断をしても、下級審に最終的な違憲審査権が帰属するわけではないから、違憲判決の効力は、当該事件についてのみ及び、他の事件に及ばないことは問題ない。
これに対し、最高裁判所は違憲審査権に関する終審裁判所であるため(日本国憲法第81条)、最高裁判所が法令違憲の判断をした場合、当該法令が直ちに無効になるのかについては、争いがある。この点については、大別して、法令違憲と判断した事件についてだけ法令の適用が排除されるにとどまるとする見解(個別的効力説)と、問題となった具体的な事件だけでなく一般的に法令の効力が失われるとする見解(一般的効力説)とに分かれる。
前者の見解に対しては、内閣は法令違憲とされた「法律を誠実に執行」(日本国憲法第73条1号)しなければならないのかという問題などが指摘されることがあり、後者の見解に対しては、法的安定性が害されるという問題などが指摘されており、両者とも必ずしも徹底して主張されているわけではないが、個別的効力説が通説となっている。
憲法判断を全くしないで訴訟について法的判断をする手法であり、アメリカ合衆国の Ashwander v. TVA 事件の連邦裁判所判決におけるブランダイス裁判官(前述したブランダイス弁護士と同一人物)が補足意見であげた準則(ブランダイス・ルール)の第4準則に由来する。
国家統治の基本に関する高度な政治性を有する国家の行為については統治行為論を用いて憲法判断を回避する場合がある。砂川事件上告審判決では、(旧)日米安全保障条約の合憲性判断について、統治行為論と自由裁量論を組み合わせた変則的な理論を展開して、司法審査の対象外とした。(最高裁昭和34年12月16日大法廷判決)
いわゆる恵庭事件においては、被告人から自衛隊法の違憲性が主張されたものの、札幌地裁が、被告人が切断した自衛隊基地内の電信線は自衛隊法第121条にいう「その他の防衛の用に供する物を損壊」に該当しないものとして無罪判決をし、無罪になった以上憲法判断を行う必要がないとした例が有名である(札幌地判昭和42年3月29日下刑集9巻3号359頁)。