違法収集証拠排除法則
排除法則は強制処分の事後審査において重要な機能を果たしていると評される。しかしながら、現実には前掲昭和53年最判の理論に従えば、その機能を果たすことは難しいとされる。すなわち、同最判が定立した基準に照らせば、排除法則が機能するのは違法な手続が捜査官によって繰り返されるという異常な事態に限定されてしまい、通常の場面では排除法則は機能しないことになるのである。
供述証拠の場合、収集過程に違法性があれば、虚偽の供述が疑われるなど、証明力に影響を及ぼすことがある。
一方、非供述証拠の場合には押収手続に違法性があっても、その押収物の証明力自体に影響を及ぼすとは考えにくい。このような非供述証拠の証拠能力を否定することは、実体的真実主義に反するとも考えられ、コモン・ローなどでは、その証拠能力は否定されなかった。しかし、19世紀後半にアメリカ合衆国で違法な押収物の排除法則が確立された。
排除法則の根拠としては、これまで主として規範説・司法の廉潔性説・抑止効説の3つの仮説が唱えられてきた。
相対的排除説は、証拠収集手続に憲法違反があった場合は絶対的に証拠を排除するが、それ以外の場合には司法の廉潔性や将来の違法捜査の抑止の観点から、諸般の事情を利益衡量して排除を決定すべき、とする。すなわち、手続違反の程度・捜査官の有意性・証拠の重要性・手続違反と証拠の因果関係・事件の重大性などを総合的に考慮した上で、証拠能力を判断すべきであるとしている。
これに対しては、事件の重大性や証拠の重大性を考慮すれば、処罰の必要を重視することになり、証拠が排除されないことになるとの批判や、柔軟な排除基準を採ることは、かえって司法に対する国民の信頼を損なうとする批判などがある。
しかし、排除法則の根拠も総合的に考慮すべきであるから、その基準も利益衡量とならざるをえない点、および裁判所による捜査手続の違法認定は、仮に証拠の排除がなされなかったとしても、判例による捜査法の形成という一定の効果をもたらしうるので、違法宣言の出しやすい基準が望ましい点などから相対的排除基準がより妥当と考えられる。
最高裁判例が示した基準は「令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、これを証拠として許容することが、将来における違法な捜査の抑制の見地からして相当でないと認められる場合においては、その証拠能力は否定される」というものであり、相対排除説の立場をとっているといえる。