離婚
法的な婚姻関係と同居を継続していながら、実生活上での夫婦関係が失われている状態を言う。
現行法は、離婚の形態として、協議離婚(協議上の離婚)、調停離婚、審判離婚、裁判離婚(裁判上の離婚)を規定している。
「離婚」という言葉自体は、中国の歴史書『晋書』刑法志に「毌丘倹之誅、其子甸妻、(中略)詔聴離婚」とあり、これが言葉としての最初とされる。離婚に関する規定としては、日本養老令戸令七出条に「皆夫手書棄之」があり、「七出」、「三不去」などが定められた。「七出」とは、もともと唐律令に定められた「夫の一方的な意思により離婚できる7つの事由」の戸令のことで、舅姑に従わない、子ができない、姦通、言い争いが多い、盗み、嫉妬深い、たちの悪い病気の7つであり、また、「三不去」は(七出に該当しても)「離婚できない3つの事由」のことで、舅姑の喪に3年間服した、貧しい時に嫁いでのちに豊かになった、帰る所がないの3つである。「皆夫手書棄之」では、離婚する場合は夫側が「手書」と呼ばれる書状を作成しなくてはならないとされているが、実際の離婚状は日本では見つかっていない。日本古代の場合、女性の離婚に対する自主性(主導権)は高かったとされるが、「男女双方に離婚権はあったが男性側の主体性が高かった」とする研究者もいる。
『令集解』「戸令結婚条」の記述として、「同里(隣り合った2、3里の集落範囲)内で、男女が3ヵ月以上行き来しなければ、離婚とみなす」とあり、これは経済関係を夫婦関係とは別の所にもっていたことに加え、親族による育児など相互協力の機能していたからとみられる(吉江明子 『古代女性史への招待 <妹の力>を超えて』 吉川弘文館 2004年 p.64)
婚姻の解消
婚姻に基づいて発生した権利義務は消滅し、また、それによって発生していた身分関係は離婚によって解消される。これにより当事者は再婚することが可能となる(ただし、733条に注意)。また、姻族関係は離婚によって終了する(民法第728条1項)。
婚姻前の氏への復氏
婚姻によって氏を改めた夫又は妻は離婚によって婚姻前の氏に復することを原則とする(協議離婚につき民法第767条1項、裁判離婚につき771条により準用)。しかし、復氏は社会活動上の不利益につながることもありうることから、民法は婚姻前の氏に復する夫又は妻は離婚の日から3ヶ月以内に戸籍法 の定めるところにより届け出ることによって、離婚の際に称していた氏を称することができるとする(協議離婚につき民法第767条2項、裁判離婚につき771条により準用)。この2項の規定は昭和51年に追加された規定である。
離婚による復氏の際の祭祀に関する権利の承継
婚姻によって氏を改めた夫又は妻が祭祀に関する権利(897条1項)を承継した後に離婚したときは、当事者その他の関係人の協議でその権利を承継すべき者を定めなければならない(協議離婚につき民法第769条1項、裁判離婚につき771条により準用)。協議が調わないとき又は協議をすることができないときは家庭裁判所がこれを定める(協議離婚につき民法第769条2項、裁判離婚につき771条により準用)。
子の親権者・監護に関する事項の決定
未成年者の子がある場合は親権者を決める必要がある。協議離婚の場合には父母の協議で、その一方を親権者と定めなければならない(819条第1項)。協議で定まらなければ家庭裁判所の審判による(819条第3項)。
協議離婚の意義
夫婦は、その協議で、離婚をすることができる(763条)。これを協議離婚(協議上の離婚)という。協議離婚という制度そのものは1804年のフランス民法典のほか現在では中国、台湾、韓国などでも採用されているが、日本法における協議離婚は多くの国でとられるような公権による当事者意思の確認手続を有しておらず、離婚手続としては当事者の合意と届出のみで成立する点で世界的にみても最も簡単なもので特異な法制であるとされる。日本では離婚のほぼ90%が協議離婚である。さらに、協議離婚では、離婚届に理由を書く必要が無いため、日本では離婚原因の全体的な把握が難しくなっている。
協議離婚の成立
協議離婚は戸籍法の定めるところにより届け出ることを要する(764条・739条1項)。この届出は当事者双方及び成年の証人2人以上が署名した書面で又はこれらの者から口頭でしなければならない(764条・739条2項)。
離婚の届出は、その要式性に関する規定(739条2項)及び親権者の決定の規定(819条1項)その他の法令の規定に違反しないことを認めた後でなければ、受理することができない(765条1項)。ただし、離婚の届出がこの規定に違反して誤って受理されたときであっても離婚の効力は失われない(765条2項)。
届出がない場合には法律上の離婚の効果は生じないが(協議離婚における届出は創設的届出である)、事実上の離婚としてその法律関係の扱いについては問題となる。