わいせつ物頒布等の罪
過去にはチャタレー事件など文芸作品が摘発された事例もあることから、「性器の露骨な描写」がなければ合法と言う事もできない。下級審で「違法性の錯誤」論などに基づく無罪判決例があるにとどまり、最高裁での確定判決でその立場を支持したものはまだ存在しない。
刑法175条は「上位法」である日本国憲法が保障する表現の自由に抵触するのではないかという点が争われた。ことに、チャタレー事件など文芸作品に本条の適用があるかが問題になった事件の裁判は、文芸裁判と呼ばれ、そこでは、わいせつ性と芸術性との関係をいかに解すべきかが問題とされた。なお、本罪は主として、上記のような表現の自由(日本国憲法第21条)との関連で問題にされるが、学問の自由(日本国憲法第23条)、幸福追求権(日本国憲法第13条)など、他の憲法上の人権との関係で問題とされることもある。
わいせつ物については、国家の宗教倫理や国民感情によって、判断基準と規制基準が異なる。たとえばイスラム国家では、日本より厳しくわいせつ物を法規制で取締りしているが、キリスト教を信仰する国家では、わいせつ物の行為を成人の権利として認めている。
なお、宗教的文脈に着目すると、本罪の対象として秘仏が問題になった事件もあるが、日本には多数の性器崇拝の風習があり、これを禁圧するときには、信教の自由(日本国憲法第20条)との関連でも問題となりうる。
刑法175条については、現状にそぐわない不合理な規制であるから廃止すべきといった批判もあり、参議院議員の山田太郎が刑法175条の見直しを提唱しているほか、同じく参議院議員の浜田聡が刑法175条廃止の請願を国会に提出している。
松文館事件、最高裁判所第一小法廷、2007年(平成19年)6月14日、平成17年(あ)1508号 チャタレー事件の最高裁判決等を判例として、憲法における表現の自由の侵犯には当たらないと判断、上告棄却を決定。これにより、二審判決の漫画もわいせつ物に当たるという判断を支持し、二審判決が確定した。
メイプルソープ事件、最高裁判所第三小法廷、2008年(平成20年)2月19日、平成15年(行ツ)157号 アメリカ合衆国の写真家、ロバート・メイプルソープの写真集の内容に男性器が写っていた事から、東京税関成田税関支署にて「わいせつ図画」と認定された判断を、取り消す訴えを起こした行政訴訟。
我が国において既に頒布され、販売されているわいせつ表現物を税関検査による輸入規制の対象とすることは、日本国憲法第21条1項に違反しない。
写真芸術家の主要な作品を収録した写真集が関税定率法(平成17年法律第22号による改正前のもの)21条1項4号にいう「風俗を害すべき書籍、図画」等に該当しないとされた事例。
刑法175条は「わいせつな文書、図画、電磁的記録に係る記録媒体その他の物を頒布し、または公然と陳列した者は、2年以下の懲役または250万円以下の罰金もしくは科料に処し、または懲役および罰金を併科する。電気通信の送信によりわいせつな電磁的記録その他の記録を頒布した者も、同様とする(第1項)。有償で頒布する目的で、前項の物を所持し、または同項の電磁的記録を保管した者も、同項と同様とする(第2項)。」と規定する。
元の条文は1907年(明治40年)に制定され、2011年(平成23年)には取締対象に電磁的記録を含める形に改正された。
本条の保護法益については、次のように各説が対立している。
性道徳・性秩序の維持
社会環境としての性風俗の清潔な維持
国民の性感情の保護
商業主義の否定
見たくない者の権利ないし表現からの自由
青少年の保護
女性差別の撤廃
性犯罪の誘発防止
法の統一性(法解釈の変遷)
チャタレー事件など、判例では「わいせつ物は性道徳・性秩序を維持するために処罰される」と考えるのであるが、これに対しては法による道徳・倫理の強制であり、憲法の精神的自由に反するのではないかという批判がある。
そこで、ポルノカラー写真誌事件の団藤重光裁判官の補足意見などは、本条は清潔な環境を保護するためにわいせつ物を処罰するものだという観点に立ちつつ、それだけでは重罰の根拠を説明できないので、性感情・見たくない者の自由・青少年の保護・商業主義の否定などの観点をも含んだものだと捉える。
これに対して、見たくない者の自由や青少年の保護だけに本条の処罰根拠があると考える論者もおり、そうすると、わいせつ物を見たくて見る大人に頒布・販売する行為は処罰する必要がない、という結論になるが、最高裁はこのような立場はとっていない。
以上のような伝統的な議論に対して、ラディカル・フェミニズムの観点から、わいせつ物は女性差別や性犯罪を助長するものであるから、そのような弊害を防ぐために処罰するのだ、と捉える論者も出てきている。一方で憲法学者の志田陽子は、わいせつ表現の規制は女性差別の克服にはほとんど効果がなく、むしろ「ろくでなし子事件」で示されたように女性の自発的な性表現を取り締まることになるなど、規制による弊害のほうが大きいと指摘している。