民法典論争
財産法二編完成を受けて元老院民法編纂局は廃止され、家族法起草は司法省で継続。起草委員は磯部四郎・高野真遜・熊野敏三、菊池武夫(英法派・延期派)・小松済治・今村信行、南部甕男、井上正一・光妙寺三郎(任命順)。
7月、英吉利法律学校(英法派・延期派)創立。
ボアソナードの方針は、
フランス民法典(1804年)を基礎とし、欠点は判例学説を採用して修正する。
イタリア王国民法典(1865年)にも従う。仏民法典の改良点が多いからである。
仏・伊両民法と異なる規定を置く場合は、理由を明示する。 この独自規定は概して不評であり(#用益権、使用権・住居権、#法律取調委員会の旧民法批判)、仏法学への信頼をも損うことになった。
ベルギー民法の特別な規定(不動産譲渡登記と1851年抵当法による修正)は利用する。 ベルギー(1830年独立)は仏民法典がそのまま施行・継受されていた。
ドイツ民法典が完成すれば、参照する(起草中に完成せず)。
日本の「よき有益な旧慣」を保存する。 逆に言えばそれ以外は認めず、個別に法文で明示したものに限って慣習を認める。 1881年(明治14年)8月に慣習民法の収集に当たった生田精が死去すると、慣習尊重姿勢は減退。
英法派が延期派の中核だったにもかかわらず、現行民法への影響は少ない。陳重以外の起草者が英法に不案内だったこと、非法典の英法が体系的緻密さを欠き、不動産法のように封建法的要素を残した部分があったことが理由に挙げられる。
女戸主を認めながら婚姻時に夫権を認めるのは一貫せず、家内に無用の紛争を起こす(中村清彦)
父母にそれぞれ後見人指定権を認めながら(人164条)、後見人を一人に限る(人162条)のは矛盾(奥田)
親権ではなく父権と呼称し、母が行使する場合でも父権の補充であることを明確にすべき(江木) 時代遅れな主張である(能勢) 親権は人倫に基づく父母共同の権利である(法治協会) 家族制度を戸主と家の構成員の関係のみに一括せず、親子や夫婦間の関係をも尊重することは日本の人倫道徳に適する(梅) 母権なる別個の概念を創設する意味ではないし、女戸主を認める法制とも矛盾しない(水町)
旧民法人事編258条
入夫婚姻の場合に於いては婚姻中入夫は戸主を代表して其権を行ふ
人149条
1.親権は父之を行ふ
2.父死亡し又は親権を行ふ能はざるときは母之を行ふ
家族制度の構造、戸主権の排他性(絶対性ではない)を巡る論点である(#古代ローマの家族観)。親権・夫権という性質の異なるものと併存させずに、戸主権に一本化すべきではという問題である。
なお「親権」(独:Elterliche Gewalt、仏:autorite parentale)を採るのは日独民法典、および仏民法1970年改正法の立場。原始規定は「父権」(仏:puissance paternelle)。
登記の効力については、独法の主義(公信の原則)は時期尚早とみられたため、仏法系の対抗要件主義を維持(現177条)。仏法系の先取特権、滌除(平成15年改正前378条)も維持(ただし不評)。
財産法についても旧民法・仏民法の影響を強調する後世の法学者として戦前の杉山直治郎、戦後の星野英一らがいる。
判例実務の連続性は以下の通り。
↑ アントワーヌ・ド・サンヂョセフ著、福地家良訳『荷蘭國民法』、司法省、1882年、17頁
↑ 大槻(1907)106-110頁
↑ 井上(1890a)308頁
↑ 生田精編『全国民事慣例類集』司法省、1880年
↑ ヂョゼフ・ヲルシェほか『伊太利王国民法』司法省、1882年
↑ 加藤弘之『人権新説』谷山楼、1882年
↑ 加藤弘之『国体新論』谷山楼、1874年
↑ 江木(1927)218頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)1629頁
↑ 井上馨公伝記編纂会編『世外井上公伝 第二巻』内外書籍、1934年、907頁
↑ 大槻(1907)132頁、伊藤博文ほか(1934)284頁
↑ 亀山・宮城(1890)98頁
↑ 法律取調委員会『民法草案財産編中用益権ニ関スル議事速〔筆〕記 自第四十五回至第四十八回』
↑ 熊野敏三ほか『民法草案人事篇理由書』、NCID BN12062033
↑ 『民法草案獲得篇第二部理由書』
↑ 民法草案人事編(九国対比)完、司法省
↑ 翻訳局訳『仏蘭西法律書 刑法』文部省、1875年、35丁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)1630頁
↑ 民法草案人事編
↑ 翻訳局(1875)154頁
↑ 江木(1927)233頁
↑ 法律取調委員会『民法ニ関スル諸意見綴込』
↑ 栗生誠太郎編『法典編纂ニ關スル法學士會ノ意見』、1889年
↑ 今村・亀山(1890)31頁
↑ 今村・亀山(1890)57頁
↑ 今村・亀山(1890)50-51頁
衆議院・参議院調べによる開院式当日(5月6日)の議員内訳は以下の通り (会派別公式議員数未公表のため貴族院は種別員数のみ、衆議院は概数)。
貴族院:皇族9、公爵10、侯爵25、伯爵14、子爵69、男爵20、勅選81、多額納税者41、計269名 延期法案審議時も含め皇族や兼官の欠席者が多く、出席者は概ね200名未満。延期法案にも皇族の賛成者無し
衆議院:弥生倶楽部(自由党)92、中央交渉部84、議員集会所(立憲改進党)38、独立倶楽部25、東北同志会9、無所属52、計300名
自由党や独立倶楽部が内紛により分裂するなどの動きがあり、終了日(6月14日)では
衆議院:中央交渉部90、弥生倶楽部(自由党)86、議員集会所(立憲改進党)38、溜池倶楽部19、東北同志会6、無所属44、計300名
委員の内訳は以下の通り(七戸克彦調べによる。一部補充)。設立当初の主査委員(太字)は拮抗しており英仏両派への配慮をうかがわせる。
英法派・延期派:穂積陳重(民法・法例・戸籍法起草)、末松謙澄、三崎亀之助、元田肇、村田保、鳩山和夫、菊池武夫、土方寧、山田喜之助、奥田義人、岡村輝彦、江木衷、関直彦、大岡育造、神鞭知常、細川潤次郎、高田早苗、尾崎三良
英法派・断行派:島田三郎
英法派・不明:星亨(商法断行派)、阿部泰蔵、金子堅太郎、末延道成、鶴原定吉、内田嘉吉
仏法派・断行派:梅謙次郎(民法・商法起草)、高木豊三、箕作麟祥、長谷川喬、熊野敏三、本野一郎、井上正一(不動産登記法起草)、岸本辰雄、小笠原貞信、磯部四郎、山田東次、寺尾亨
仏法派・延期派:富井政章(民法起草)、木下広次
仏法派・不明:田部芳(商法・不動産登記法起草)、渋沢栄一、重岡薫五郎、富谷鉎太郎、河村譲三郎、小宮三保松、倉富勇三郎
独法派・断行派:本尾敬三郎・木下周一(元法律取調報告委員)、横田国臣
独法派・延期派:河島醇、岡野敬次郎(商法起草)、伊東巳代治(※未確定)、穂積八束
独法派・不明:都築馨六、斯波淳六郎
国学・延期派:千家尊福、小中村清矩
儒学・延期派:三浦安
断行派:南部甕男、清浦奎吾
不明:中村元嘉、西源四郎、加藤正義
ただし前述のように岡野は法典論争時は英法派(#公布前の英法派の主張)。1891~1895年ドイツ留学。田部も岡野、梅によれば独法派(#独法派の動向)。
渋沢ら財界人は審議迅速化のため財産法審議から排除された。
衆議院議員経験者については、
政府系:末松・元田・大岡・神鞭・井上・関・磯部
自由党系:河島・三崎・山田東次・小笠原・星
改進党系:島田・高田・鳩山
ゲルマン法の家長は家族員に対する重い責務を負い、家産は家族員全員の総有になるのを基本とし(日本の入会権に類似)、農業共同生活に適する。一方、前述のように家長権の強大なローマ法では(#古代ローマの家族観)、家長は家族団体の拘束から自由であり、先祖代々の家産は団体でなく家長個人の所有である。家長の権限が強いローマ法が個人主義であり、家長自身すら団体法理に拘束されるゲルマン法が団体主義というのはその意味である。
個人を社会の基本単位として所有権を確保し、自由競争を促進することは、経済が国内の有限の富の上に完結せず対外侵略に至る危険性が強く非難される反面(レーニン)、列強に対抗するための富国強兵に適するから、現実の団体主義的な家族との調和が日本の民法編纂の課題であった(#相続制の衝突)。
江藤は皇国民法仮規則にも満足せず、民法編纂会議を明法寮から司法省本省へ移管。1873年(明治6年)1月、江藤が司法卿を辞任。
3月、戸籍法に代わるべくブスケも参与して『民法仮法則』が完成。箕作は通訳。婚姻に必ず父母の同意と媒酌人を要求するなど(46・49条)、僅かながら独自色もある。
同月、壬申戸籍が完成。戸主が家族の身分変動を届け出るとされた。
最終的には主催者を失って自然消滅したとも(星野)、参議に転身した江藤が法典起草権を取り上げたことで司法省の法典編纂事業は頓挫したともみられている。
左院では、明治六年政変により江藤が下野した後も『皇国民法仮規則』を再検討、同年後半から翌年にかけて、家族法につき『左院民法草案』が成立。新副議長伊地知正治を中心に、日本固有法を基礎に仏法を斟酌した結果、戸主による統率や家督相続制など、明治の全時代を通じて最も家族主義の強い草案になった(1946年(昭和21年)に石井良助により復刻)。
ただし婚姻や戸主以外の死亡時の遺産相続など、分野によってはもっぱら仏法準拠の上、左院の憲法草案は西洋法の模倣に過ぎるとして廃棄された側面がある。
秦の始皇帝が創始した郡県制は中央政府から官憲を派遣して法による統治を行う中央集権体制だったが、儒学の発達に伴い諸侯が地方に分散して各自独立の統治単位を形成する封建制(周王朝創始)が仁政に適すると理論化され定着。以後日本国内の統一法典制定の基盤となる中央集権の確立は、明治維新の版籍奉還を待つことになる。
上世法の中核だった養老律令に代わって中世社会で重きをなしたのが自然発生的な慣習法であり、成文法は特定の重要事項の明文化が任務であった(御成敗式目など)。明治民法起草時にも参照されている。
鎌倉中期には分割相続で所領を細分化すると自己防衛や封建領主への義務履行に支障をきたすことから、土地の有限、新田開発の行き詰まりを背景に長子相続制が自然発生し、室町時代頃に確立。
近世(江戸時代)も同じく地方慣習重視だが、徳川百箇条などの小法典のほか、商工業の発達に対応して単行法が激増。しかし裁判制度は未整備で、後期は訴訟の増加遅延が目立った。もっとも為替手形・小切手・船荷証券につきイタリアと並ぶ世界最古・最高峰の慣習法体系を有していたことが外国人研究者によって明らかにされており、当時の日本法が遅れた、野蛮なものだったとは言えない(福島正夫)。その他の判例法的民法については身代限、吟味方参照。
保守対進歩の争いとみる立場を、講座派マルクス主義に基づき学問的に確立したのが平野義太郎である。
「ボアソナード起草「旧民法」」とあるが、平野は家族法の立法過程を無視しているとの批判がある(熊谷)。また旧通説においても、相続法は根本的修正が無いとの主張がある(青山)。
もっとも平野も旧民法の保守性や明治民法の進歩性を部分的に認めており、相対評価に過ぎないことが指摘されている。
婚姻して6か月後に子が生まれると、どんなに疑わしくても実子としなければならない(村田)
人91条
1.婚姻中に懐胎したる子は夫の子とす
2.婚姻の儀式より180日後又は夫の死亡若しくは離婚より300日以内に生まれたる子は婚姻中に懐胎したるものと推定す
反証を許さない趣旨ではないが、嫡出否認の訴えを要する(人100条以下)。
明治初期の仏法摂取は、江戸幕府の置き土産である。
1858年(安政5年)、米・露・蘭・英・仏との間で、列強の軍事力を背景に関税自主権放棄と治外法権の不平等規定を含む安政五カ国条約締結。以後も西洋諸国と類似の条約を締結。
1862年(文久2年)、幕府はオランダに津田真道・西周を派遣、西洋法への関心が高まる。津田は「民法」の訳語の創始者。民法典論争では延期派。
1867年、ポルトガル王国民法典公布。仏法系だがオランダ民法(1829年)、イタリア民法(1865年)に比べ独自規定が増加。
同年(慶応3年)2月、フランス(第二帝政)の援助を頼みとする幕府は、パリ万国博覧会に徳川昭武、箕作麟祥らを派遣。この時迅速な裁判を目にした外国奉行の栗本鋤雲によって、儒教的な聖賢の道に通じるとしてナポレオン五法典が高く評価され(『論語』顔淵第12、『大学』第2章4の句)、翻訳が計画されていたことが1869年(明治2年)出版の『暁窓追録』で明らかにされており、明治政府にも影響を与えた。ただしそのまま日本に適用することの不可が指摘されている。なお後に養子の栗本貞次郎によって民法の注釈書が翻訳された。
1869年(明治2年)、維新政府は箕作に仏国法典の翻訳を命じた。
夫婦間で売買契約をしたり、金銭貸借のときに代物で返済をした場合、民事上違法となり錯除の訴権がもう一方の配偶者に発生するが(取35・36条)、配偶者が死亡時はその「相続人又は承継人に属す」るため(36条)、親子間で訴訟が発生してしまう(村田) 妻の特有財産を実効化するためやむをえない(箕作)
後年の梅の説明によると、旧民法(取35条)が夫婦間の売買契約を禁じた趣旨は、執行逃れの財産隠しのような脱法行為の予防だが、贈与(取367条)との間に差異を設け、しかも当然無効とせず、いちいち裁判所への訴えを要する旧民法は確かに不合理だったとされている。
ボアソナードも旧民法(特に相続法)には不満だったが、1890年(明治23年)に旧民法の注釈に着手した本野一郎・城数馬・森順正らに送った書簡では、条約改正に法典が必要不可欠と強調(交詢雑誌368・369号)。
1892年(明治25年)4月、松方内閣の断行論を強化するため、榎本外相に意見書を提出。
(一)延期派の分析では、主に職業利害上の反対でありその他は政府攻撃の手段に過ぎないと述べる。
(二)法典が習慣に反するという批判には、
1.財産法では各国共通の法理によって編纂し、日本の慣習ともほとんど矛盾せず、これに反する旧慣遵守を主張するのは日本に不利益、
2.相続法では「全く日本封建時代の慣習を固守」し、
3.親族法でも「大に日本の習慣を斟酌」した
と反論。
(三)延期に反対する理由としては、
1.天皇の大権を以て公布した法典の延期は天皇の権威を傷付けるから、修正するなら実施数年後にすべき
2.経済上も早急な国内法統一が必要
3.条約改正のために法典が必要なこと
を挙げた。
延期派の「法典実施延期意見」に対しても、療養先の箱根から長文の答弁書を発表。
と述べて家族法批判が的外れと主張。財産法では、時・場所を越えて妥当する自然法を論じた。
イタリアでは1870年の統一まで多数の王・公国が乱立していたが、ナポレオンに征服されて仏民法典が施行され、民事婚や離婚制度も導入された。カトリック教会は体制崩壊後に諸国と協調・妥協しつつ婚姻統制権の奪還に努めるが、イタリア統一運動の一環として現れた1865年の民法典からの民事婚主義の追放には失敗。教会婚は法的意味を失った。しかし庶民には教会婚が浸透しており、法律婚の手続きを怠る者が多く非嫡出子や事実上の重婚が増加。教会婚に何らかの法的意味を持たせなければならないことが明らかになった。また逆に民事婚主義(契約的婚姻観)を徹底して離婚を認めるべきとの主張もあったが、法律婚と教会婚の調和を志向しつつも婚姻不解消主義維持を主張するレオ13世 (ローマ教皇)らの強力な反対論があり、修正法案は不成立。このように社会の実情に合わない規定もあったにもかかわらず、法典改正は大事業のため容易に実現できず、ファシスト政権樹立まで解決を待つことになったのである。
草案を公開し世評を仰ぐべき(植木・陸、法学士会)
「奉勅」の名目による山縣内閣の圧力により元老院の通常審議は許されず、一括審議を強いられた(宮本小一)
国会の協賛を経て立法すべきだった(福澤、宮本・三崎)
法律取調委員会では強引な拙速主義が採られ、十分な審議が許されなかった(村田) 委員会規則が窮屈に過ぎたのは確かだが必ずしも遵守されず、十分な議論・修正を尽くした(箕作) 民商両法典は元老院の審議の前に、十数年の歳月をかけ慎重に編纂した(ボアソナード)
公布前の民法草案は法曹関係者の内覧に付され、法律学校で教授されたに過ぎず、伝手の無い一般人の閲覧は不可能であった。