不法行為
不法行為責任は損害賠償責任を内容とするものである以上、不法行為が成立するには損害の発生が要件となる。損害の発生については原告側に立証責任がある。
何をもって損害が発生したと見るかについては争いがあり、大きく分けて差額説と損害事実説の2つの立場がある。前者は「仮に加害行為がなかった場合の被害者の財産状態(α)」を想定した上で「現在の被害者の財産状態(β)」との差額(α−β)を「損害」と捉えるのに対し、後者は発生した事実そのもの(たとえば、被害者の死亡の事実そのもの)を「損害」と捉える点に違いがある。
差額説は要するに損害を金額で捉えようとする立場であるが、これは不法行為責任が金銭による損害賠償を中心とする点からすれば極めて素直な立場であるし(加害者にいくら賠償させるかは、被害者が加害行為のせいでどれだけ余計な出費をさせられたかによって決めるのが素直であろう)、すべてを金額に置き直す点で明確に損害を確定できそうに思われる。
しかし、精神的苦痛など必ずしも金額的損害があるとはいいにくい場合でも、これに対する賠償(慰謝料請求)を認めるのが一般的見解であるが、差額説によると、必ずしもその理論的根拠が明らかでない。また、被害者が死亡した場合には将来の給与収入等(α)も損害の一項目として計算される(α−β;本来αの収入があったはずなのに、それが加害行為によってβに減ったから。逸失利益と呼ばれる)。
故意とは結果発生を認識し容認していること、過失とは結果発生を認識すべきであったにもかかわらず認識しなかったことをいう。
比較法においては故意不法行為と過失不法行為を区別する法制が多いが、日本法は故意による不法行為と過失による不法行為を区別しておらず不法行為の要件という点において故意と過失を峻別する意義は大きくはない(通説)。
ただし、近時、過失の概念は後述のように客観化されて捉えられており、なお主観的要件とされる故意とは性質を異にするとの指摘がある。
なお、特別法において結果回避義務・注意義務の強化を徹底し、不法行為の成立において過失を要件としない無過失責任あるいは注意義務の立証によってのみ免責を認める中間責任を定めた立法も多く制定されるようになっている(#特殊不法行為を参照)。