ソフトウェア特許
ソフトウェア特許は、しばしばソフトウェアの著作権と混同されることがある。WTOのTRIPS協定等の国際的な合意の下では、ソフトウェアを含むどのような著作物でも自動的に著作権で保護される。ソフトウェアが著作権法で保護されるということは、プログラム・コードを直接複製することを規制し、デッドコピーから保護されることを意味している。
一方で、ソフトウェア利用発明を特許出願して、特許権が認められると、より強い拘束力を有する排他的な実施権を持つことになる。同様な原理を有する開発対象自体を保護し、動作原理が同じであるプログラム・コードであれば、どのような実行部分であっても保護されることになる。
通常、プログラムを著作権者のオリジナル・プログラムと異なる手法で、同様な原理のプログラムコードとして表現すれば、著作権侵害を避けられるとされる。しかし、そのプログラムは、特許権者と同じ原理を用いている限り、特許侵害を避けることは出来ない。特許権で保護されるということは、先使用権を有していない限り、あらゆる対象に及ぶことになり、たとえば特許出願後に他の開発者によって全く独立に開発されたプログラムであったとしても、それは侵害とみなされることになる。
大半の特許は、(特許管理費用や更新手数料を支払っている場合に)出願日から20年間権利を保有できるのに対して、著作権は権利者の死後50年間権利が存続する(日本の場合。アメリカやEUなどでは、権利者の死後70年間。日本でも70年間への延長が検討されている)。
これによって、ビジネス手法をソフトウェアによってシステム化した発明であっても、三つの要件、有用性 (useful)、具体性 (concrete)、明確性 (tangible) を満たしていれば、特許成立性を満たすことが明確化された。
(ステートストリートバンク事件控訴審判決 (State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc., 149 F.3d 1368, 1374-75, 47 USPQ2d 1602 (Fed. Cir. 1998).) 、AT&T事件控訴審判決 (AT&T Corp. v. Excel Communications, Inc., 172 F.3d 1352, 50 USPQ2d 1447,1452 (Fed. Cir. 1999).) )。
しかしながら、ワンクリック特許をはじめ、多くのソフトウェア特許には、産業界や世論の厳しい意見が投げかけられている。これを受けて、米国の特許庁では審査を厳しくする運用がなされ、現在ではビジネス方法に関するソフトウェア特許の特許率は10%程度にまで減ってきている。また、マイクロソフト社も、ソフトウェアの特許権は、不必要な法廷紛争を増やし、多くのコストの原因であることから、ソフトウェア産業界の損失を増やす原因であるとコメントしている。
この特許法改正に関しては、過去の訴訟に係る特許権に無効理由が数多く存在したことも影響していると考えられる。たとえば、アルゼ株式会社の「スロットマシン」の特許権(特許第1855980号)に基づく損害賠償請求事件(平成11年(ワ)第23945号)東京地裁平成14年3月19日判決では、サミー株式会社に74億円余の支払いを命じたものの、その特許が無効審判で全部無効とされ、その後の審決取消請求行政訴訟(平成15年(行ケ)第36号)東京高裁平成17年2月21日判決により、当該特許の無効が確定した。このような事例が相次いだことにより、特許権などの侵害訴訟と特許無効審判等との関係を整理するために設けられた規定である。
上記のように、ビジネス形態を主眼とした「ソフトウェア特許」においては、多くの場合、取引の形態や、商取引の方法など、ビジネスの手法に主眼が置かれているため、コンピュータソフトウェアの構成部分については、各機能手段が、中身の空虚なブロックとして形式的に記載されるだけのものが多い。特許要件の根拠となる基本的な部分が全く記載されていない場合等には、基本的な意味で自然法則に基づく技術的思想そのものが構成されていないことになる。
初めて認可された特許はおそらく、1962年、英国石油によって申請された、線形計画法の解法に関する特許であろう。この特許は、低速な記憶装置と高速な記憶装置を用いて、反復法によって線形計画法を解くようにプログラムされたコンピュータの特許である。これは、多数の制約条件を有する最適化問題を連立一次方程式によって解く方法であったが、この時代には、コンピュータを使うことが、直接「機械」を用いることを意味していたため、産業上の利用可能性を充足すると捉えられていたものである。
このように、かつては、ソフトウェアはハードウェアに極めて近い機械語・低級言語であったことから、ソフトウェアはある意味、具体的で生々しいものであり、ハードウェア等の技術的な構成と密接に関連していたものであった。しかしながら、コンピュータのソフトウェアは、ハードウェアから離れ、徐々に抽象化・概念化が進み、ソフトウェアが必ずしも従来のストアードプログラム方式に基づいて動作することを直接的に意味するものではなくなりつつある。