違法性の意識
判例は、違法性の意識に触れておらず、その可能性も要求しており、違法性の意識は不要であると解されている(違法性の意識不要説)。
しかし、大審院の判例(大判昭和7年8月4日、大審院刑事判例集11巻1153頁)以後の下級審判決では、違法性の意識までは必要ないとしても、違法性の意識の可能性は少なくとも必要であるという判決が多数ある。これら下級審の判例では、映倫管理委員会の審査を通過した映画を上映する場合には、その映画が刑法174条における公然わいせつには該当しないと信ずるに値するので、174条を犯す意思はなかったとした判例である黒い雪事件(東京高判昭和44年9月17日、高等裁判書判決22巻4号595頁)に代表されるように、制限故意説が主流となっているとも理解されている。しかし、端的な責任阻却という理由を採らず故意阻却としたのは、刑法38条1項という法文にその手がかりを求めたに過ぎないとも解されるので、必ずしも制限故意説を採るものとは言えず、制限責任説からも同じ結論が導かれる。
違法性の意識の認識可能性を故意・過失共通の独立した責任要素であると解する見解を責任説という。 この説では、犯罪事実の認識は故意そのものであり、違法性を認識すべきものであるので、違法性の意識の有無が行為を行った時点であったかどうかは責任非難の質的差異をもたらすものではないと考える。 つまり、現実にその行為の違法性を認識していたか否かを問わず、故意犯としての責任を免れないことになるのである。 刑法38条3項は、違法性の意識の可能性の有無にかかわらず故意が阻却されないことを定めたもので、刑法38条3項但書は、違法性の意識を認識することが困難である場合には非難可能性が減少するため、刑を減軽することを定めたものであると解する。 違法性の意識の可能性すら存在していなかったとされる場合には、非難可能性がなく、刑法38条3項但書の趣旨から、責任阻却が肯定されると解する。
刑法第7章 犯罪の不成立及び刑の減免
刑法38条3項 法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。ただし、情状により、その刑を減軽することができる。