不法行為
原審は「のれん」が法律上の権利ではないという理由で不法行為の成立を否定したが、大審院は709条の「権利」とは不法行為による救済を与えるべき利益のことであるとして「権利」を広く解釈した(大判大14・11・28民集4巻670頁)。
そもそも立法者は権利概念について広く捉えていたにもかかわらず、かつての判例においては権利概念について厳格な判断がなされたため不法行為の成立が制限されるという弊害が生じ、これに対して学説においては末川博が権利侵害の要件を違法性とするように主張し、また、我妻栄が違法性を被侵害利益の種類と侵害行為の種類の相関関係において判断すべきとみる相関関係説を説くなど、権利侵害の要件を違法性と捉えるのが通説的な立場となるに至った。
以上のように判例・学説では法律上の権利か否かを問わず法律上保護すべき利益に対する侵害があれば不法行為が成立すると解されるようになった。これら不法行為の法益を広く捉える見解は2004年の民法改正において法文に取り込まれ、「故意又ハ過失ニ因リテ他人ノ権利ヲ侵害シタル者ハ...」という709条の規定が「故意又は過失によって他人の権利または法律上保護される利益を侵害した者は...」と改正された。
過失の概念については変遷がある。かつて学説は過失を不注意の心理状態として理解していたが、その後、過失は行為者の心理状態ではなく結果を回避すべき行為を怠ったという行為義務違反であると捉えられるようになった。そして、過失が損害を回避する行為義務(結果回避義務)を怠ったことを意味するとすれば、行為者の責任を問うには、その前提として行為者自身が損害の発生という結果が予測できること(予見可能性)が前提として必要と考えられる。そこで今日の学説では、不法行為における過失とは、予見可能性があったにもかかわらず損害の発生という結果を回避すべき義務を怠ったことを意味するとみる。したがって、損害の発生について予測不可能であれば不法行為責任を負うことはなく、予測可能でも損害発生を回避するための対策を十分に講じていればやはり不法行為責任は発生しないことになる。