損失補填
控訴審の判決文を引用すると、「結果的には取引関係の維持により実損害を生ずるおそれのない本件損失補填を決定・実施したことは、経営上の判断として裁量の範囲を逸脱したものとはいえず、野村證券に対する関係において善管注意義務、忠実義務に違反するような違法行為とはいえないものと認めるのが相当である」との判断である。上告審(最高裁判決平成12年7月7日)においてもその判断は維持され、取締役の会社に対する義務違反は認められなかった。
ただし、この判決では損失補填につき一切の法律違反が認められなかったわけではない。最高裁は独占禁止法19条に違反することを認めた上で(後述3.3)、取締役が損害賠償責任を負うには取締役に故意又は過失があることが必要であるとした。そこで、本件の事実関係では「その行為が独占禁止法に違反するとの認識を有するに至らなかったことはやむを得ない事情があったというべきであって、......過失があったとすることもできないから、本件損失補填が独占禁止法19条に違反する行為であることをもって、被上告人らにつき本規定(商法266条1項5号)に基づく損害賠償責任を肯認することはできない」と判断した。
本件判決は、取締役の責任について経営判断原則を適用して判断したものである。経営判断原則とは、取締役の善管注意義務違反の判断につき、それが合理的な経営判断によってなされたものであるときはその判断を尊重する原則をいう。具体的には、その判断をするに至った過程・判断内容の合理性などが検討される。もっとも、本件判決に対しては取締役の裁量を広範に認めすぎているとの批判もある。
証券取引法42条の2が禁止する行為は次の通りである。
証券会社がする(第三者にさせる場合を含む)以下の行為(同条1項)
事前の損失補填又は利益追加の約束・申し込み(同項1号)
事後の損失補填又は利益追加の約束・申し込み(同項2号)
事後の損失補填行為又は利益追加行為(同項3号)
顧客が1項で定める行為を要求する(第三者にさせる場合を含む)行為(同条2項)