民法典論争
旧民法が施行延期に至った経緯に絞るとしても、まず密接な関係があった旧商法の延期について述べる必要がある。
植木の民法論の本旨に関わるのは、ナポレオンが決して女性の保護者ではなかったという逸話である。
...数年前より邦司法省において作成せられたる民法草案もし親族編に至りては...仏律に学ぶことを潔しとせざるもの無きにあらざるなり。拿破崙...かつて叫んで曰く、
旧民法公布後の態度は不明。
前年の内村鑑三不敬事件など一連の排撃論に触発され、キリスト教徒も民法典論争に参戦。1892年(明治25年)6月13日、原田助(同志社卒)は、「法典実施延期意見」に対し、キリスト教が反国家的というのは誤解だと反論。聖書の文言を挙げつつ(マタイ10-35~37、ルカ14-26、ヨハネ14-6、箴言13-24、申命記21-15、マタイ6-24、ヨハネ12-25、マタイ15-4・マタイ7-9以下、ルカ2-51以下、ヨハネ19-26、27、コロサイ2-18、エフェソ6-1以下、マタイ22-17、ローマ13-1、テモテ一2-1、マタイ5-17)、「四書五経」や平野国臣の「勤王」思想との共通性を指摘している(法典の是非には言及を避ける)。
1868年(明治元年)、五箇条の御誓文において「旧来ノ陋習ヲ破リ天地ノ公道ニ基クベシ」が新政府の基本方針の一つとなり、人民の権利を確保して不公平を無くすこと、各地方の法制度を統一し、不便を無くし社会基盤を整備することが意識された。江藤新平、大隈重信、清浦奎吾らが強調したように、法典による国内法統一は当時かなり重視された要素であった。
1890年12月、独民法第一草案への左右両陣営からの批判が続く中、ドイツ連邦参議院は第二委員会を設置して修正に着手。審議結果は逐次公表され、日本でも1892年から1896年にかけて財産法の翻訳が公開されている。第二草案は明治民法にも起草途中から参照された(梅、仁井田)。
1891年(明治24年)1月、ボアソナードによる改正案を基に作成された刑法改正案が議会に提出されたが、審議未了(会期#会期独立の原則と会期不継続の原則)。
2月、小畑美稲(延期派?#法典論争政府内論戦参照)により、民情慣習に背き難解不明瞭の旧民商法は一時延期に止まらず修正されるべきで、政府は実業家を加えた修正委員会を組織せよとの建議が出され、貴族院で議決。慣習違反の条項として、特に商法の商号(のれん分けの禁止)と民法の養料(扶養)が挙がっている。明治憲法40条に基づき山縣首相に提出されたが、修正の時間が無い、そもそも両法典に問題は無いとの理由で却下。実業家を委員に加えるべきとの主張は、法典論争決着後の法典調査会に影響を与えた可能性がある。
1891年(明治24年)4月、東京法学院が『法理精華』の後身『法学新報』を発行。
5月、シベリア鉄道起工。ロシアの南下政策はイギリスに脅威を与え、かつ日本経済の発達に伴い、居留地での治外法権より内地雑居を採るべきと考えられたことから英国は条約改正の方針を修正。
穂積八束は明治民法の審議を通じて民法典論争以来の主張を繰り返したが、姿勢も弱く、積極的支持者も無く、国情に反すると激しく非難されたものの多くは明治民法にも継承された。民法で「忠孝」を全うすることは不可能になった。
明治民法に「絶望」した八束は、前述の公法私法二元論の見地(#天賦人権論論争)から「此の所民法入るべからず」として民法への干渉停止宣言に至る(公用物及民法)。
なお家制度存続及び梅による賃借権の債権化を根拠に、明治民法は八束の主張を全面的に受け入れて成立した「忠孝亡ぶこと無き民法」「国家的民法」だったとの主張もあるが、普遍的支持を得ていない(#熊谷説の派生)。
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)1625頁
↑ 大日本帝国議会誌刊行会(1926)66-67頁
↑ 岸本(1890)350頁
↑ 梅(1910a)49頁
↑ 梅(1910a)99頁
↑ 井上・亀山(1890)41頁
↑ 法典調査會『法典調査會民法議事速記録第四拾参巻』174丁
↑ 熊野・岸本(1890)171頁
↑ 熊野・岸本(1890)279頁
↑ 梅(1910a)115頁
↑ 梅(1910a)22頁
↑ 井上・亀山(1890)8頁
↑ 熊野・岸本(1890)323頁
↑ 熊野・岸本(1890)113頁
↑ 熊野・岸本(1890)179頁
↑ 井上・亀山(1890)63頁
↑ 梅(1910a)43頁
↑ 梅(1910a)145頁
↑ 井上・亀山(1890)9-12頁(亀山)
↑ 法典調査會民法議事速記録 第四拾参巻57丁
↑ 翻訳局(1875)659頁
↑ 熊野・岸本(1890)294頁
↑ 梅(1905)38、42頁
↑ メイン著、鳩山和夫訳『緬氏古代法』文部省編輯局、1885年
↑ 梅(1905)277頁
↑ 梅(1896a)7頁
↑ 梅(1910a)210頁
↑ 梅(1910a)535頁
↑ 梅(1905)180頁
↑ 法典調査会『民法主査會議速録第壹巻』日本学術振興会、64丁
↑ 今村・亀山(1890)46頁
↑ 梅(1905)204頁
↑ 梅(1903)9頁
↑ 梅(1903)884頁
↑ 梅(1905)307頁
↑ 梅(1903)203頁
旧民法と明治民法の家族法が大同小異だとしても、八束のスローガンが延期派の決定的勝因だったとすれば、論争の本質はやはり保守対進歩の戦いとも考えられる。
しかし、家族法だけに法典論争を言うのは実態に合わないとして編纂手続の是非や商法・財産法を巡る論争を重視するなら、「民法出でて忠孝亡ぶ」の一言では語り尽くせないことになる。
旧通説は必ずしも前者のような理解を採らず、星野は、八束論文は珍奇の題名が後世に与えたインパクトが大だったに過ぎず、それが旧民法の死命を決したというのは俗説だと主張している(#延期派の勝因)。
論争開始から旧民法廃止までの経緯の概略は次の通り。
以上につき、第1議会で旧民法延期が議決(第3の誤り)、第9議会で明治民法全編が可決したと記述するなど(第12議会の脱落)、学者の不正確な記述が少なくないことが指摘・批判されている(#院内論戦の決着)。
第二読会(逐条修正のみ発議できる。読会制参照)で延期派の発議により、原案に「但し修正を終りたるものは本文期限内と雖も之を断行することを得」を加えて123対61の賛成多数で貴族院を通過。この但書は、後の旧商法一部施行の法的根拠になった。
旧通説の論者(平野、星野)も、独民法(特に第一草案)は強烈な個人主義・自由主義の法典だったとの理解を示す(#ドイツ民法典論争の顛末)。両法典はどちらもローマ法・ゲルマン法・教会法の混合に近代精神を加味した民法典であり、仏法がその名に反してゲルマン法寄りなだけで正反対の性質というわけではないと考えられるが(#比較法の不足)、実態を無視して明治政府が独法=ゲルマン法系の保守法と解したのであれば、論争のイデオロギー的要素は否定できないことになる(#独法派の動向)。伊藤博文を通じて明治憲法に影響を与えたドイツ人法学者ルドルフ・フォン・グナイストやローレンツ・フォン・シュタインに学んだ松岡康毅は旧民法家族法の編纂に進歩的立場を採り法典論争でも断行派のため、星野も独法派=保守派・延期派の理解は採らない。
なおドイツ法に戸主権は存在しないが、戦後の教育者の中には戸主権を独法由来と当然視するものが散見される(#戸主権は絶対的か)。しばしば混同されるが、近代西洋法の家父権と日本の戸主権は別概念(#ヨーロッパの家族観)。
1889年(明治22年)12月、第1次山縣内閣成立。山田法相は留任、外相は青木周蔵。
ドイツとプロイセンの法思想を同一視して独民法典を仏民法典の反動法とみるときは、民法典論争を経た仏法から独法への転換は日本の後進性の現れと理解される。例えば、独法思想の本質を反自然法主義・プロイセン軍国主義と捉えた上で、仏法の自然法思想・人権尊重論への反対が明治民法起草者の本質だったと主張される。
しかし独法=プロイセン法とみることには批判もあり、ドイツの多様性や、プロイセンですら法文化は東西で大きく異なることを無視すべきでないとも主張されている。独民法に影響を与えた法典の内、プロイセン法典(パンデクテン方式ではない)とザクセン民法典は異なる設計思想に基づいており、明治民法起草者が旧民法とともに批判・克服の対象とするのは前者、高評価するのは後者である(#ドイツ法学の理論状況)。またドイツ私法を保守反動の法と当然視することへの批判もある。
一方仏民法の進化発展版とみるときは、明治民法が不徹底ながら独民法に依ったこと自体は肯定的に評価される。
弊害を矯めたのである、今日の法律に於ては全く謂れのないものである。
...一般学校の教師が生徒に向かって云ふことを立法者が一つ一つ規定して居る、是は実際の弊害のない様なことである...と云ふ人が定めてあらうと思ひます...けれども...若し此の如き講義録体の錯雑とした法典を実施すれば世間何処の学校も皆此法典の弁別、順序、定義等に括られて仕まって此法律を解く...我国に此学問のために最も必要である所の比較的研究と云ふことも衰へてしまう...誠に迂遠の議論の様でありますけれども、私が始から此民法に反対した所の最重大の理由であります...此点が直らぬ限はどこまでも私は反対である。
...それから人事編...は最も攻撃を受くる部分であります...昔の家族制度が段々と変って来る時代...に此画一の制度を設けて親族の人事の関係を定めてしまうと云ふことは甚だ危険なことであらうと思ひます。
...昨日外務大臣の演説を承はりました...法権回復...は私共の深く希望する所である、併し...少くとも内地雑居を許さなあるまじ...日本に十分の利益があるとしても...法典を拵えると云ふことは決して条約改正のためでない、日本国の法典を作るんであります。
この富井演説は、後世の仏法派民法学者からも高く評価されている。ただし富井本人が「前置」と言うにもかかわらず、旧民法が独民法草案を摂取していないことを主張の本旨とする見方もある。
大木文相は再度登壇して富井への反論を試みたが、言語不明瞭で概して不評であった(国民新聞)。
ボアソナードは大隈の条約改正にも反対したが、賛成派の東京法学校では孤立気味であった。
またパリで学問上の対立関係にあったアコラスを師と仰ぐ明治法律学校の政治姿勢を危険視したこともあり(#近世自然法論の二大潮流)、仏法派団結の必要な時期にもかかわらず、講義出向は単年に止まっている。
民商両法典の争議において、英法派の法律家は大半延期派、仏法派は概ね断行派に属していたから、論争は英仏両派の争いという一面を有していた。
ただし仏法派の黒川誠一郎は開成学校、磯部・梅・本野一郎は東京専門学校でも教鞭を取り、英法派の岡村・山田も明治法律学校や和仏法律学校で講義を行っていた側面がある。
上の私学四校に専修学校または日本法律学校を加え五大法律学校と称されている。後者は箕作麟祥・穂積八束など関係者に両派混在し断行派寄り中立派(日本法律学校#創立に関わった人物参照)。日本の法律を教える建前であった。現日本大学。
(※私立東京法学校は和仏法律学校の前身)
(※穂積重遠は陳重の子、八束の甥)
仏民法
翻訳局訳『仏蘭西法律書 増訂 上 憲法 民法』博文社、1875年
谷口知平『仏蘭西民法I 人事法』有斐閣、1939年(復刊版1956年)
旧民商法・訴訟法
仁井田益太郎解題『舊民法』日本評論社、1943年
大蔵印刷局編『官報 明治二十三年四月二十一日』日本マイクロ写真、1890年
大蔵印刷局編『官報 明治二十三年四月二十六日』、1890年
大蔵印刷局編『官報 明治二十三年十月七日』、1890年
旧民法注釈
熊野敏三・岸本辰雄合著『民法正義 人事編巻之壹』新法註釈會、1890年
井上正一・龜山貞義合著『民法正義 人事編巻之貳』、1890年
今村和郎・龜山貞義合著『民法正義 財産編第壹部巻之壹』、1890年
龜山貞義・宮城浩藏合著『民法正義 財産編第壹部巻之貳』、1890年
井上正一『民法正義 財産編第貳部巻之壹』、1890年
井上正一『民法正義 財産編第貳部巻之貳』、1890年
熊野敏三『民法正義 財産取得編巻之壹』、1890年
岸本辰雄『民法正義 財産取得編巻之貳』、1890年
井上正一『民法正義 財産取得編巻之参』、1890年
宮城浩藏『民法正義 債權擔保編第壹巻』、1890年
宮城浩藏『民法正義 債權擔保編巻之貳』、1890年
岸本辰雄『民法正義 證據編』、1890年
明治民法
梅謙次郎『民法要義 巻之一總則編』訂正増補24版、私立法政大學ほか、1905年
梅謙次郎『民法要義 巻之二物權篇』3版、和佛法律學校、1896年
梅謙次郎『民法要義 巻之三債權編』訂正増補31版、私立法政大學ほか、1903年
梅謙次郎『民法要義 巻之四親族編』訂正増補20版、私立法政大學ほか、1910年
梅謙次郎『民法要義 巻之五相續編』5版、和佛法律學校、1901年
帝国議会
旧民法の欠点は編纂当事者にも認識されていた。審議過程で財産法案の体裁・文体・内容(特に物権法分野)への異論が続出したにもかかわらず基本的枠組みは維持され、委員会の中に大きな不満を残した。
特にフランスの少数説を立法論的に採用して賃借権を債権でなく物権としたことは深刻な論争を生み出し、ボアソナードの元門下生たちでさえ批判的であった。多くの日本人委員は、賃借権に対抗力を与えて賃借人を保護することに異論は無かったが、賃借権の譲渡・転貸・抵当権設定を可能にすることを不当な慣習無視と考えたのである(賃貸人が不測の損害を被る危険があるため)。
旧民法財産編134条
1.賃借人は賃貸借の期間を超えざるに於ては其賃借権を無償若しくは有償にて譲渡し又は其賃借物を転貸することを得 但し反対の慣習又は合意あるときは此限りに在らず
但書は妥協の産物である。
英法派の延期論は論争を経る内に保守的色彩を強めたが、英法の理論が保守的だったわけではない。フランス革命政府が当初採り入れようとした刑事訴訟法は英法であり、男女平等論が主張されていたのも主に英米であった。
宗教改革でもルターが妻の姦淫による法定離婚を認め、カルヴァンが夫にも貞操義務を認めたに止まり家父長制はかえって厳格化したが、イギリスの清教徒たちは婚姻を罪とは見ず、人間完成に必要な制度と考えた。一時は江戸時代の日本やナポレオン法典をも凌駕した男性優位の法制度はウィリアム・グラッドストンによって1870年に改められ、妻の訴訟能力や特有財産を認めて欧州諸国を驚かせた。
英米の男女平等論は明治初期の日本にも影響を与え、男女平等を徹底すべきとの論が一世を風靡、植木枝盛にも影響を与えた。
一方ベンサムは、男尊女卑を批判しつつも形式的平等の弊害を指摘し、親権や後見人制度と同じく一定の限度で上下関係を設ける方が合理的と論じ(男女殊権論)、小野梓(東京専門学校創立者、戸主制全廃論者、法典論争勃発前に死去)などに影響を与えていた(ベンサムは後に夫婦同権論に改説)。
英法派・保守派の法典延期論者としては江木のほか奥田義人、元田肇の名が挙がる(星野)。増島六一郎も商法典論争で非常に反動的な論を吐くが、法典反対論の政略的便法に過ぎなかったとも言われる(福島)。東大英法派は英法の民主的思想に影響を受けた者が多く、立憲改進党の設立およびその学識的性格の形成に中心的役割を果たす。また弁護士の地位の高い英米の影響で代言人になる者が多く、増島や鳩山らの活躍でその社会的地位は大きく改善した。
旧民法が「フランス民法をそのまま再現したもの」、「フランス民法(code civil)の日本語版」とみるときは、延期派の反発は、仏民法典およびフランス法思想に対する反発と同一視される。
しかし、両者をほぼ同視する理解は論争当時からあったとされるが、仏法派・断行派からも批判されている。
宮城から名指しで批判された延期派の安部井磐根も、1876年(明治9年)の恩給令が仏法の模倣だったことや、日本の法典に仏人からの批判があったことを指摘するにとどまる。
一方、ボアソナードも日本の伝統を尊重した人であり西洋法理との調和を目指したとみるときは、努力が不完全だったために民法典論争が起きたと理解される。旧通説の論者も、旧民法もまた戸主を中心とした家制度を採り、明治民法とさほど異ならないかに見えるが実は違うと主張するに過ぎず、批判説と全然相容れないわけではない。
旧民法人事編243条
1.戸主とは一家の長を謂い家族とは戸主の配偶者及び其家に在る親族、姻族を謂う
2.戸主及び家族は其家の氏を称す
人246条
家族は婚姻又は養子縁組を為さんとするときは年齢に拘らず戸主の許諾を受く可し
旧民法の妥協的性格を根拠に、大井憲太郎(仏法派・断行派)を引用してボアソナードすらも「保守主義の法律家」と評するのは平野義太郎である。
ゲルマン法の評価は難題であり、外来のローマ法に対する民族法としてナチスが戦争体制に利用した側面はあるが、民衆法であり弱者の法として高く評価し、一方ローマ法は君主の法かつ近代資本主義の基礎たる弱肉強食の法と批判するのは、共産主義者カール・マルクスおよび平野義太郎である。
またドイツ固有の法と考えられることが多いが、フランスの語源となったフランク人はゲルマン民族の一種であり、フランス北部慣習法を介して、伝統ゲルマン法は仏民法典への影響が顕著という側面がある。親権は仏・独・旧民法・明治民法いずれも基本的にゲルマン法系。
第9議会では、民法典論争でも批判された債権譲渡自由の弊害を懸念する発言も出たが(谷沢竜蔵)、「今日開けた世の中で、債権は原則として譲渡することを得ぬと云ふやうなことは是は到底行はるゝ話ではなからう」という政府委員梅の説明で納得している。日清戦争以後の急速な資本主義の発達は、もはやかつての延期論の成り立つ土壌を失わせていたのである(福島)。なお藩閥政府が従来採ってきた超然主義は、自由党との協調によりこの頃放棄されている。
第10、12回議会では、元田肇・安部井磐根ら対外硬派により、外国人の私権につき原則と例外を逆転させて法令・条約に規定ある場合に限り私権を享有するという修正案が出された。仏民法典はこの立場である(星野)。
仏民法11条
外国人は該外国人が属すべき国家の条約に依りフランス人に現に与へられ又将来与へられるべき私権と同じきものをフランスに於て享有す
明治民法2条(現3条2項)
法典調査会が直ちに反動化したわけではなく、西園寺副総裁や末延道成から戸主撤廃論が出され、渋沢栄一や磯部らが同調するなど、家制度廃止論者が攻勢を強める局面もあった。
一方、起草者も積極的に家族制度を保全しようとはせず、過渡的な暫定規定を置くべきという認識で一致していた。
起草当事者は、ほぼ唯一の大修正として、婚姻・養子縁組の成立につき慣習無視をあえて進め、届出主義を採用したことを挙げている(仁井田)。