家事調停
他方で、家事調停には、当事者間の合意を基礎とするものであることから生ずる課題がある。当事者の一方でも手続に参加しなかったり、手続には参加しても解決に合意しければ、紛争解決が進展しない。また、合意に拘束力を認めることが調停の存立基盤であるから、逆に合意が成立するまでは、当事者は過去に自らが表明した意見に拘束されない。そのため、合意成立寸前で一方の当事者が新たな主張を始めて交渉が後退することも珍しくなく、最終的な合意にいつ到達できるのか不透明であるし、合意を急ぎたい当事者が持久戦略を採る相手当事者の要求を丸呑みするようなことも生じ得る。結果的に合意が成立せず、紛争が訴訟などの他の手続に委ねられることになっても、当事者が主張を変更すれば、調停手続における議論を訴訟などの審理に活用することは難しくなる。
もっとも、当事者の出席が確実でないことや、劣位当事者の一方的な譲歩、調停手続と訴訟手続との連携不在といった課題を克服すべき「病理」と捉えるか否かは、斡旋に近い調停運営をするか、合意支援の理念を徹底した調停運営をするかで異なる。
斡旋では、当事者の一方が手続に参加しなかったり、解決に合意しようとしないときでも、調停機関が解決案を提示して打開を図ることがあり得る。
離婚意思確認の申請者は、この確認を受けるまでは申請を取り下げることができ(同規則77条1項)、夫婦の双方又は一方が2回続けて離婚意思確認の期日に出頭しなかったときは、申請を取り下げたものとみなされる(同条2項)。
未成年の子を持つ夫婦は、「子の養育と親権者の決定に関する協議書」を提出しなければ離婚意思の確認を受けられない。同協議書には親権者及び養育者、養育費の負担、面接交渉権の行使及びその方法を記載するための欄があり、記載内容が子の福利に反するときは、法官が補正命令を発することもできる。法院書記官は同協議書の養育費に関する部分について養育費負担調書を作成する。養育費負担調書は、債務名義になる。
このように、韓国では、協議上離婚の手続が斡旋に近いものとなっており、かつ、一時の感情に任せた離婚や一方当事者の意向を反映しない離婚を食い止める安全網が敷かれている。そのため、高葛藤の夫婦以外は、協議上離婚の手続で自主的に合意を形成することができると考えられる。
ナ類 及びタ類家事訴訟 並びにマ類家事非訟事件 について家庭法院に訴えを提起し、又は審判を申請しようとする者は、まず調停を申請しなければならないが(家事訴訟法50条1項)、実際には、家事調停の申請は日本や中華民国と比較して非常に少ない。
面会交流を定める調停条項も、間接強制による強制執行が認められることがある。
家事事件手続法は、強制執行以外にも、調停内容の履行支援策を用意している。調停により定められた義務の権利者は、家庭裁判所に申し出て、義務者に対して義務の履行を勧告してもらうことができる(同法289条1項、7項)。この制度を履行勧告と言う。また、家庭裁判所は、調停により定められた義務を履行しない義務者に対して、期限を定めて義務の履行を命じ、それでも義務者が義務を履行しないときは10万円以下の過料に処することができる(同法290条)。この制度を履行命令と言う。
しかし、強制執行、履行勧告及び履行命令のいずれも、義務者の行方や財産、勤務先を権利者が発見できて初めて実効性を持つ。日本では、公的機関が義務者に関する情報収集に協力したり、義務者の支払義務を立て替えたりするような強力な履行確保策はまだ実現していない。
これらの期日及び審問は、すべて非公開とされている(同法典1818条a項)。
家事調停裁判所が管轄権を有するのは、配偶者間に紛争が生じ、又は婚姻の状態を問わず両親間に子の監護若しくは訪問に関する紛争が生じている場合であって、和解ができなければ当事者の婚姻が解消され、婚姻が無効化され又は法定別居若しくは世帯の混乱に陥るおそれがあり、これによって配偶者間若しくは両親間又はこれらの者の一方の未成年の子の福祉に影響を及ぼす可能性があるときである(同法典1830条a項)。家事調停裁判所は、当事者間又はその一方に未成年の子がいると否とを問わず、家庭内暴力を伴う紛争が生じているときにも管轄権を有する(同条b項)。
監護権又は訪問権の決定、当事者間の婚姻の解消、無効原因のある婚姻の無効化又は法定別居を求める訴訟手続を提起する前に、当事者の一方又は双方は、家事調停裁判所に管轄権発動の申立てをすることができる(同法典1831条)。当事者間の婚姻の解消、婚姻の無効化又は法定別居を求める申立てがある場合において、配偶者間又はその一方に未成年の子があり、婚姻の解消若しくは世帯の混乱又は子の監護に関する紛争の存在により子の福祉に悪影響が及ぶおそれがあり、かつ、当事者間に和解が成立する合理的な見込みがあるときは、裁判所は、申立ての係属中いつでも、事件を家事調停裁判所に移送することができる(同法典1841条)。
当事者間に和解の合意が成立したときは、これを書面にまとめることができ、当事者双方の同意があるときは、裁判所は、当事者双方に対し合意に完全に従うよう求める命令を発することができる(同法典1839条b項)。
家事調停を主催する調停機関は、原則として調停委員会である(家事事件手続法247条)。調停委員会は、裁判官 1名と、その裁判官が事件毎に指定する家事調停委員(体験記に散見される「調停員」は誤記である。)2名以上で組織する(同法248条1項、2項)。
家事調停委員は、非常勤の国家公務員であり(家事事件手続法249条)、その任期は2年(民事調停委員及び家事調停委員規則3条)で、再任可能である。家事調停委員は、弁護士、司法書士、税理士、不動産鑑定士、社会保険労務士などの「専門的知識経験を有する者」(民事調停委員及び家事調停委員規則3条)から任命される者も多いが、「社会生活の上で豊富な知識経験を有する者で、人格識見の高い」(同条)ものとして任命される者も多い。家事調停委員は各自が特定の家庭裁判所に所属し、裁判官は、同じ裁判所に所属する家事調停委員の中から事件毎に適任者を選んで、調停委員会を組織する。調停委員会を組織する家事調停委員は、男女各1名が指定されることが多いが、財産分与対象財産が大量にある離婚調停や遺産分割などの事件類型では、男女の均衡よりも専門的知識の有無を重視した人選がされることもある。
監護又は訪問に関する争点を解決するために合意支援が必要となったときは、合意支援により当事者が成立させる合意は、養育計画、監護若しくは訪問に関する問題又はこれらの複合する問題を解決するためのものに限定され(同法典3178条a項)、継父母又は祖父母が訪問権を求めるときは、合意は訪問に関する問題を解決するためのものに限定される(同条b項)。裁判所は、いつでもその裁量により、合意支援により成立した監護又は訪問に関する合意を同法典第8分冊第2部第1章、第2章、第4章及び第5章に従って修正することができる(同法典3179条)。
リバーサイド郡、サンディエゴ郡など では、調停人は、地域の裁判所規則に従って、裁判所に対し、子の監護又は訪問に関する勧告を提出することができるが、この勧告は、審問に先立ち、先に当事者及びその弁護士(未成年の子の代理人を含む。)に提供されるものとされている(同法典3183条a項)。この勧告制度と同様に、調停機関から裁判機関に対して情報を提供させる制度は、韓国の家事調停にも取り入れられている。
カリフォルニア州の調停前置主義を肯定的に評価する見解はもちろんあるが、アメリカでは、合意支援には任意性及び秘密保持が必要不可欠と考える見解が有力である。特に、秘密保持が担保されないのは合意支援の本質的価値を損なうものである、という批判が強い。
オレンジ郡、ロサンゼルス郡など の上級裁判所は、カリフォルニア州家族法典3188条に基づく秘密合意支援計画を定め、調停人の裁判所に対する勧告や意見の提出を禁止する制度を実施している。
この課題は、合意支援の理念に忠実な調停運営が行われるときに、特に深刻になる。上述のとおり、合意支援の重要な理念の一つに、調停人が特定の価値観を当事者に押し付けないことが挙げられているからである。
家事調停におけるもう一つの難題は、当事者が家庭内暴力による被害を主張する事案をどう取り扱うかという問題である。女性が主張をすることに対する抑圧が根強い社会で家事調停の利用を強制すれば、抑圧の再強化につながりかねない。このような場合には、調停に不適当な事案を選別することが重要であり、調停に不適当とはいえない事案でも、調停期日の安全確保、被害を主張する当事者の安心感の確保、加害を主張される当事者からの手続への信頼の確保といった要請を両立させる必要がある。別室調停や通信調停は、この問題に対する対応策の一つとなり得る。
調停手続では当事者双方が同一日時に同一場所で長時間滞在することが多いため、当事者間で加害行為が発生しないような対策を採ることが重要になる。実際に、調停期日に乗じて一方当事者が他方当事者を調停場所付近で殺傷したとみられる事案が発生している。また、様々な感染症から当事者や調停機関を保護する必要もある。これらの問題に対しても、通信調停は対応策の一つとなり得る。