共謀罪
重大犯罪の定義については独自の定義を行った上で条約については留保や解釈宣言をするべきであるとする(条約の留保の可能性については次の論点に譲る)。重大犯罪の定義としては、民主党修正案にあるように法定刑の長期の部分を引き上げるほか、1999年組織犯罪処罰法別表を修正せずそのまま適用する、という案が存在する。論理的には、共謀罪を修正することなく、共謀罪の対象犯罪について個別に検討して長期4年未満と長期4年以上の2つの犯罪に構成要件などから分割していくという形で適用範囲を重大な犯罪に限定する方法もありうることになるが、現時点ではそのような検討の存在は知られていない。
組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律等の一部を改正する法律案【2017年3月21日提出の政府案】
(テロリズム集団その他の組織的犯罪集団による実行準備行為を伴う重大犯罪遂行の計画)
第六条の二 次の各号に掲げる罪に当たる行為で、テロリズム集団その他の組織的犯罪集団(団体のうち、その結合関係の基礎としての共同の目的が別表第三に掲げる罪を実行することにあるものをいう。次項において同じ。)の団体の活動として、当該行為を実行するための組織により行われるものの遂行を二人以上で計画した者は、その計画をした者のいずれかによりその計画に基づき資金又は物品の手配、関係場所の下見その他の計画をした犯罪を実行するための準備行為が行われたときは、当該各号に定める刑に処する。ただし、実行に着手する前に自首した者は、その刑を減軽し、又は免除する。 一 別表第四に掲げる罪のうち、死刑又は無期若しくは長期十年を超える懲役若しくは禁錮の刑が定められているもの 五年以下の懲役又は禁錮 二 別表第四に掲げる罪のうち、長期四年以上十年以下の懲役又は禁錮の刑が定められているもの 二年以下の懲役又は禁錮
2 前項各号に掲げる罪に当たる行為で、テロリズム集団その他の組織的犯罪集団に不正権益を得させ、又はテロリズム集団その他の組織的犯罪集団の不正権益を維持し、若しくは拡大する目的で行われるものの遂行を二人以上で計画した者も、その計画をした者のいずれかによりその計画に基づき資金又は物品の手配、関係場所の下見その他の計画をした犯罪を実行するための準備行為が行われたときは、同項と同様とする。
これらの発表について食い違っているとの指摘が上がったが、菅官房長官は「事実については日本側の発表した通りです」と述べ、外務省の担当者も取材に対し、プレスリリースの内容が同一であることの方が少ない、外交上のやりとりであり要所をまとめている、双方の案文を見せ合う事もなく一致させる性質のものでもないと語った。
日本政府は「書簡は国際連合の見解ではなく、また我が国政府から説明を受けることなく作成され、内容には誤解に基づくと考えられる点も多い」とする答弁書を閣議決定した。安倍首相は「一方的なものではあるが、国際社会において正確に説明するために公開書簡の照会事項は追ってしっかりと説明する」と国会答弁の中で述べた。
ケナタッチ氏は2017年6月9日、日本弁護士連合会のシンポジウムにスカイプを通じて参加し、日本政府による、日本だけを対象にした懸念との批判について、「プライバシー権に関する国連特別報告者の役職は2015年7月にでき、私が初めての担当だった。今後、フランスや英国、ドイツ、米国に対しても、日本同様に観察していく」と述べた。また「政府が直接説明する機会を得られることもなく、公開書簡の形で一方的に発出された」との抗議については、「通常は政府に非公開の書簡を送って回答を待つなどのプロセスを経るが、今回の改正案については、既に国会で議論が始まった当時から(法案成立までの)タイムテーブルが明確に決まっており、通常のプロセスを経るには時間がないと判断した」と述べた。
そもそも、正当な争議行為・合法な市民運動は刑法35条によって違法性が阻却され処罰されない。民主党修正案では、共謀罪の適用団体を極めて限定的に規定しており、通常の労働組合や市民団体が犯罪実行を「主たる目的」としていないのは明白であるのに、反対派は法案の文言を無視して、市民団体への適用可能性に拘っている。 居酒屋の「冗談」は共謀罪に言う「共謀」にあたらないのは明白である。そもそも「捜査」の対象になるであろうという推測自体が疑わしい。捜索、差押えには裁判所が発行する「令状」が必要だが、そもそも明白に適用除外される「居酒屋での冗談」に犯罪の嫌疑があると認定されるわけもなく、令状が発行される可能性は極めて低い。正当な目的の活動団体が、たまたま犯罪行為を共謀し、検討の結果違法と判明した事例について、自民党の中間案に問題があったのは反対論の言うとおりだが、自民党自体がその非を認めて、民主党案に賛成している。議論が古い。
国連の立法ガイドの without 〜 either A or B は両否定である。従って、現行の組織犯罪処罰法で足りると考えて共謀罪も参加罪も作らないまま条約を批准することは許容される。 「立法ガイド」パラグラフ51及び52が条約第5条第1項(a)について説明している内容は次のとおりと解すべきである(「立法ガイド」の外務省仮訳を誤訳であるとする立場)。 旧来の「共謀罪(conspiracy)」や「参加罪(criminal association)」の法的概念(legal concept)のない国であっても、それらの法的概念をそのまま導入することまでは要求していない(パラグラフ51)。 少なくとも次のいずれかについて犯罪化を導入しさえすればよい(パラグラフ52)。 「経済的その他物質的利益を得ることを目的として他の1名以上の者と重大な犯罪を犯すことを合意する行為(Agreeing with one or more persons to commit a serious crime for a finantial or other material benefit)」〔条約第5条第1項(a)(i)〕 「組織的犯罪集団の犯罪活動(Criminal activities of the organized criminal group)等に加わる行為(takes an active part in)」〔条約第5条第1項(a)(ii)〕
日本の法務省によれば成立要件は下記のとおりである。
1977年刑事法第1条及び第3条 ある者が、他の者と犯罪行為を遂行することにつき合意したとき
イギリスは古くからコモンローにおいて共謀罪を犯罪の構成要件にしてきた。1977年には更に刑法として共謀罪を詐欺的行為、又は公共道徳の腐敗もしくは社会風俗の破壊の共謀も対象とする明確な制定している。刑法で共謀罪を構成要件としている国なので、国で犯罪行為とされていることは共謀の段階で法律上は取り締まれる。2002年にはデビッド・ベッカムの妻であるヴィクトリア・ベッカムと二人の息子を誘拐し、500万ポンド(1ポンドを約139円として約7億500万円)の身代金をデビット・ベッカムに要求する計画をしていた犯人らをallegations of conspiracy to kidnap and theftとして誘拐と窃盗の共謀の罪で逮捕することでイギリス警察は事件を未然に防いでいる。
米独仏では下記の成立要件であると日本の法務省は主張している。
有志弁護士グループ
加えて、パレルモ条約はそもそも、マフィアや指定暴力団などを想定し、資金作りを防止する目的で作られた条約であり、パレルモ条約を所管する国連薬物犯罪事務所が作成した「立法ガイド」のパラグラフ26及び国連薬物犯罪事務所の説明によると、対象となる「犯罪集団」とは、金銭的・物質的利益を目的とした集団であり、テロ集団の犯罪行為は必ずしも金銭的・物質的利益を目的としていないことから、原則としてテロ集団は対象ではなく、ただし、テロ集団が資金集めなど、金銭的利益のために行った犯罪は、例外としてこの条約の対象となるとしている。あわせて、条約の起草過程でテロ行為が対象から除外されたとする指摘もあり、「立法ガイド」を執筆した刑事司法学者のニコス・パッサス氏も「非民主的な国では、政府への抗議活動を犯罪とみなす場合がある。だからイデオロギーに由来する犯罪は除外された」と説明している。 パレルモ条約がテロ対策を目的とすることの論拠として、国連安保理決議第2195号(2014年)及び同決議に基づく国連事務総長報告(2015年5月)、FATF勧告が引き合いに出されることがあるが、これらの決議や報告は、テロ資金対策としてパレルモ条約を締結する等、テロ組織が国際組織犯罪集団から資金(利益)を得ること及びテロ組織自体が組織犯罪に直接関与し資金(利益)を得ることを防ぐための対処を各国に要請するものであり、これらの決議や報告の文面からは、実利を目的としないテロ行為自体を取り締まる枠組みにパレルモ条約が変化したと主張する内容であると解することはできない。