温泉権
しかし、そうであるからこそ、裁判例では信義則を適用した法益調整が行われており、いかなる場合において信義則による法益調整を要するかという判断基準の考え方については、下記のように様々な学説が唱えられていると理解することができる。
水口浩ら『物権法』(青林書院)は、判例は、「慣習上の物権」たる温泉権につき、「正面から物権といわずに、一種の物権的権利であるという表現ながら、肯定したとみられるものが現れている」(大判昭和15年9月18日民集19-1611)とした上(9頁)、慣習上の物権を認める学説について、(1)民法175条及び民法施行法35条は、社会の現実と遊離した規定であるから、無視すべきであるとする説、(2)民法施行法35条は、民法施行後に発生する慣習法上の物権を否認する趣旨ではないとする説、(3)民法175条にいう「法律」には、慣習法も含むとする説、(4)法例2条に根拠を求める説などがあると整理する(10頁)。同書は、これらの学説の整理に当たり、「信義則」という考え方に触れないが、これを本項目の説明に従って善解すれば、前記(1)から(4)は、信義則による法益調整の判断基準となる考え方を整理したものとなろう。
川島武宜・編『注釈民法(7)』(有斐閣)・610頁以下(川島武宜執筆)は、江戸時代までの旧慣としての温泉権と近代法の枠内における温泉権を区別しつつ、いずれについても、法例2条にいわゆる「法令二規定ナキ事項」に当たるとし、「独立の物権として承認するのは当然」(616頁)、「これを独立した物権として承認することは民法175条に矛盾しない」(620頁)とする。