中止犯
中止犯の要件は、犯罪の実行に着手した後、
自己の意思により
犯罪を中止した
ことである。
中止未遂を障害未遂よりも寛大に扱う理由について刑事政策説と法律説の対立がある。
刑事政策説は、任意に犯罪の遂行を中止した者に対して刑の必要的減免という褒章を与える「後戻りのための黄金の橋」(リスト)によって犯罪の完成を防止しようとする刑事政策的規定であると理解する。ドイツおよび日本におけるかつての支配的見解であるが、免除(日本法では減軽または免除)という特典を知らない者に対しては一般予防(目的刑論の「一般予防論」を参照)の効果が期待できないという批判を克服することができず、現在では少数説に止まっている。
法律説は、いったん発生させた具体的危険を自らの行為で除去することにより違法性または責任非難が減少することが減免の根拠であると理解する。法律説の内部でも違法(性)減少説と責任減少説の対立がある。違法(性)減少説に対しては、いったん発生した法益侵害結果(未遂犯として処罰される)が事後の行為により減少(さらに進んで消滅)するという構成は困難であるという批判があり、責任減少説が有力である。責任減少説は中止犯の効果の一身専属性および免除の効果を説明できる点で優れているが、責任減少説内部で「自己の意思により」の理解について対立があるため、項を改めて詳述する。
ドイツでは条文上着手未遂と実行未遂が区別されており(ドイツ刑法24条1項)、日本の学説でもこの概念を採り入れて説明する場合が多い。
着手未遂は実行行為が終了していないため、不作為(行為を中断する)だけで中止未遂が成立する。
実行未遂は実行行為が終了し結果が発生していない段階で自ら結果発生を阻止する場合であり、中止未遂成立には積極的な作為を必要とする。
他人に致命傷を与えた場合について、「自己の意思により」について限定主観説を採る判例からは、単なる救護行為だけでは中止未遂が認められないが、主観説または客観説からは救護行為のみで中止未遂成立を認めるのが通常である。
中止行為と結果不発生との因果関係も問題とされる。
判例および多数説は、中止未遂が未遂罪として規定されていることから、結果が発生した場合は中止未遂の成立を否定する。
だが、例えば治療に当たった医師のミスで死亡した場合に中止未遂の成立を認めないのは行為者に酷であり、行為者が結果不発生に必要かつ相当な行為をした場合には結果との相当因果関係が遮断されるとする学説もある。
なお、旧ドイツ刑法46条2項は自己の行為に限定し、第三者の行為の介入があった場合に中止未遂を認めなかったが、現行の24条はそのような限定を加えていない。