利益相反
以下の場合、家庭裁判所に対して特別代理人の選任を請求しなければならない。これをせずに代理人が直接行った行為は無権代理となる。ただし、後見の場合は後見監督人などがいる場合はこれを要しない。
親権を行う父又は母とその子との利益が相反する行為については、親権を行う者は、その子のために特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければならない(民法第826条1項)。
親権を行う者が数人の子に対して親権を行う場合において、その一人と他の子との利益が相反する行為については、親権を行う者は、その一方のために特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければならない(民法第826条2項)。
第826条の規定は、後見人について準用する。ただし、後見監督人がある場合は、この限りでない(民法第860条)。
例えば第三者の金銭債務について、親権者がみずから連帯保証をするとともに、子の代理人として、同一債務について連帯保証をし、かつ、親権者と子が共有する不動産について抵当権を設定することなどが利益相反行為とされる(最高裁判例 昭和43年10月8日)。
利益相反行為の有無についての判断基準として、判例は外形説を採る。これは、行為の外形のみを客観的に判断し、「制限行為能力者の財産を減少させて法定代理人または第三者の財産を増加させる行為」を一般的に利益相反行為として扱うものである。しかしこの判断基準を用いると、「増加した法定代理人の財産が結果的に制限行為能力者のために使われる場合(具体的には、子どものお年玉を親が取り上げ、親名義で預金した後、その子どもの学費として使う場合などが挙げられる。)」も利益相反行為として扱われるため、学説からは批判もある。
利益相反(りえきそうはん)とは、信任を得て職務を行う地位にある人物(政治家、企業経営者、弁護士、医療関係者、研究者など)が立場上追求すべき利益・目的(利害関心)と、その人物が他にも有している立場や個人としての利益(利害関心)とが、競合ないしは相反している状態をいう。
このように利益が衝突している場合、地位が要求する義務を果たすのは難しくなる。利益相反は、そこから非倫理的もしくは不適切な行為が行われなくても存在する。利益相反は、本人やその地位に対する信頼を損なう不適切な様相を引き起こすことがある。一定の利益相反行為は違法なものとして扱われ、法令上、規制対象となる。また、法令上は規制対象となっていない場合でも、倫理上の問題となる場合があり得る。
略語として、COI(英語: conflict of interest)が用いられることもある。
会社と取締役との間の取引に関しては監査役会が裁判上および裁判外において会社を代表するとされており、会社と取締役が自己取引を行うときは監査役会の承認が必要とされている(株式法112条)。
なお、ドイツでは自己取引と会社による取締役への信用供与は分けて規定されている。
英米法では信認関係に基づいて本人はいつでも代理人に対して指示を与えたり監督を行うことができるとされ、それが困難な場合(大陸法における未成年者に対する法定代理など)の代理制度は英米法には原則として存在しない。英米法ではこのような場合に代理を便法とすることを認めておらず、例えば親であっても未成年者の財産を処分する場合には裁判所の手続により後見人に就任しなければならない(ただし、親には子の医療行為等に関して同意権が認められている)。