根抵当権
例えばB会社と取引のあるA銀行が、B会社に融資することによって生じる金銭債権に、担保権の設定を受けておきたいと考えたとする。普通抵当権の設定を受けた場合、被担保債権は特定の債権なので、新たな融資債権が生じた場合には、別の抵当権の設定を受けなければならなくなる。 これでは抵当権を設定するための登記費用もばかにならないし、手間もかかる。また抵当不動産に後順位抵当権が設定されていた場合には、新たな抵当権は当該抵当権に劣後することになり、担保としての実効性にもとぼしい。
この点根抵当権であれば、根抵当権設定登記において、AB間の銀行取引によって生じるAの債権を被担保債権としておきさえすれば極度額の範囲内で、全ての融資債権が根抵当権によって担保されるから、普通抵当権のような問題は生じない。抵当権の規定は根抵当権に規定なき事柄について適用される。
普通抵当権が特定の債権を担保するのに対して、確定前の根抵当権は、次の債権を担保する(398条の2)。なお、普通抵当権でも根抵当権でも、設定時に被担保債権が成立している必要はないが、根抵当権においては、現在及び将来の債権をすべて担保する、というように無限定にする(包括根抵当権)ことはできない。 特定の継続的取引契約から生じた債権 一定の種類の取引から生じた債権 特定の原因に基づく債権 手形、小切手に係る債権
元本の確定前においては、根抵当権者と根抵当負担者の合意で根抵当権の担保すべき債権の範囲、債務者の変更をすることができ、後順位の抵当権者その他の第三者の承諾を得ることを要しない(398条の4)。
普通抵当権の被担保債権が譲渡された場合、随伴性により抵当権も譲受人に移転するが、確定前の根抵当権の被担保債権が譲渡されても根抵当権は債権の譲受人には移転しない(随伴性がない)(398条の7第1項前段)。譲り受けた債権が根抵当権によって担保されるためには、別途、根抵当権設定者の承諾を得て根抵当権を譲渡することが必要となる。但し、根抵当権の確定後には随伴性があるので根抵当権設定者の承諾を得なくとも債権譲渡による根抵当権移転登記ができる。
普通抵当権の被担保債権について第三者による弁済があった場合には、弁済者は抵当権につき債権者に代位することができる(債務の弁済は第三者でもできるが、その債務の性質が許さない時、又は当事者(債務者)の意思に反して弁済することはできない(474条)ので、保証人以外の第三者が弁済する場合は債務者の同意を必要とする。)。確定前の根抵当権の場合には、弁済者は債権者に代位することはできない(398条の7第1項後段)。
その停止条件の成否が未定である間は、根抵当権消滅請求をすることができない(398条の22第3項で381条を準用)とされる。
共同根抵当権の登記がされている根抵当権の場合、1個の不動産について根抵当権消滅請求があれば、根抵当権は消滅する(398条の22第2項)。
根抵当権消滅請求の手続きとしては、明文の規定はないが、抵当権消滅請求と同様、登記をした各債権者に対し、次の書面を送付する必要がある(383条)。
取得の原因及び年月日、譲渡人及び取得者の氏名及び住所並びに抵当不動産の性質、所在、及び代価その他取得者の負担を記載した書面
抵当不動産に関する登記事項証明書(現に効力を有する登記事項のすべてを証明したものに限る。)
債権者が2ヶ月以内に抵当権を実行して競売の申立をしないときは、抵当不動産の第三取得者が1に規定する代価又は特に指定した金額を債権の順位に従って弁済し又は供託すべき旨を記載した書面
根抵当権消滅請求の時期的限界については、明文の規定はないが、抵当権消滅請求が抵当権の実行としての競売による差押えの効力が発生する前に抵当権消滅の請求をしなければならないとされている(382条)ので、根抵当権の実行としての競売による差押えの効力が発生する前に根抵当権消滅の請求をしなければならないと考えられる。