民事会社
↑ コモン・ローでは伝統的にこのような区別は明確ではない。
↑ 商法42条は、昭和13年法律72号による改正により52条に移動
↑ 昭和13年法律第72号による改正により523条に移動
↑ その後、民事会社に関する民法35条は、商法中の規定と重複するとの理由により、民法現代語化の際に削除された。
↑ 江頭憲治郎『株式会社法』(有斐閣)31頁、最判平成20年2月22日民集62巻2号576号
日本においては、明治初期の法典編纂期に、いわゆる私法の領域を民法と商法とに分ける大陸法の考え方を導入したが、その際、商法の適用範囲につき、商行為概念を中核にする考え方を原則とした(商行為主義)。つまり、問題となる法律関係が商行為に基づく場合は商法が適用されるという考え方である。このため、商法により定められた組織形態である会社の規律についても、商行為概念を媒介とすることになる。 すなわち、旧民法には現在の組合契約に相当する規定として会社契約の規定が置かれ、そこにおいては基本的に民事目的の会社、すなわち民事会社(現在の民法上の組合。ただし、営利目的・事業・職業目的に限定される点、法人化できる点において大きく異なる。)の規定が置かれ、商事目的の会社、すなわち商事会社については商法に委ねられた(ただし、民事会社であっても、「資本を株式に分つとき」は商法の規定が準用された)。これを受けて、旧商法に会社(商事会社)の規定が置かれ、合名会社や株式会社といった各形態の規定が置かれた。 なお、上記から明らかなように、ここでいう「民事会社」の語は、フランス法における"société civile"に相当し、現在でいう民法上の組合に相当するのであるから、後に言う「民事会社」とは全く異なる意味で用いられている。民事目的の株式会社については商法が準用されるものとされているが、これが、後に言う「民事会社」に相当する。
ところが、その後、商行為主義は商人主義的な修正をたびたび受けることとなる。
例えば、商事会社と民事会社はその根拠法が異なるため、商事会社と民事会社が合併できるかという類の問題等が生じた。
このため、明治44年法律第73号による商法改正により、商法42条2項として「営利ヲ目的トスル社団ニシテ本編ノ規定ニ依リ設立シタルモノハ商行為ヲ為スコトヲ業トセサルモ之ヲ会社ト看做ス」との条文が、商法に追加された。また、この時の改正により、商法典に285条ノ2が追加され、民事会社の行為についても商行為の規定が準用されることになった(準商行為)。この改正により、民事会社についても、商法に規定する会社に関する規定が直接適用されることが明らかになる。
しかし、この改正によって民事会社が商法に規定する商人と言えるようになったか否かについては、相変わらず疑義があった。そのため、昭和13年法律第72号による商法改正により、4条2項が追加され、民事会社についても商法にいう商人と擬制されることになった(いわゆる擬制商人)。また、同時期に制定された有限会社法(昭和13年法律第74号)では、有限会社の定義に関して、「商行為其ノ他ノ営利行為ヲ為スヲ業トスル」ことを要素としており、制定当初から商事会社と民事会社との区別をしなかった。
これらの法改正により、商事会社も民事会社も、商法上同じ規律を受けることになったため、両者を区別する実益はほとんどなくなっていたが、商法の規定上は一応区別されていたため、講学上の概念としては存続していた。