家事調停
デンマーク=ノルウェーでは、1755年に西インド諸島の植民地で「斡旋委員会 forligskommissioner, forlikskommisjon」と呼ばれる組織が設けられ、1769年にはデンマークで郡に債権債務関係事件の調停担当者が置かれ、1795年にはデンマークの全域及びノルウェーの都市部(後にノルウェー全域にも拡大)で家事紛争を含む民事紛争全般について訴訟提起前に市町村等に設けられた斡旋委員会の斡旋を経ることが義務づけられた(調停前置主義)。デンマークでは1952年に斡旋委員会の制度が廃止されたが、ノルウェーではその後もこの制度が維持された。
17世紀のイングランドでは、村内の民事紛争や軽微な犯罪を有力者や教会が斡旋によって解決していた。1896年斡旋法により、企業間紛争の解決に斡旋が広く用いられるようになり、第一次世界大戦後に離婚が急増したことが契機となって1930年代には個人間の紛争でも斡旋が用いられるようになった。もっとも、1950年代までは、家事紛争における斡旋とは当事者間の円満調整を目指すものであったが、1974年の Finer 報告(ひとり親報告)が離婚を忌避しない紛争解決を促したことを契機として、郡裁判所の登記官や裁判官と地域の福祉専門官とが協力して家事事件の斡旋に当たる取組が始まった。そして、2000年家事手続規則が、このような斡旋と新たに急速に普及した合意支援(後述)の両方を、離婚事件の紛争解決手続として公認した。
中米地域では、アステカ帝国が15世紀半ばのモクテスマ1世治下で早くも男女義務教育を実施するなど、高度に発達した社会を築いた。アステカ帝国の司法制度は三審制を備え、家事紛争に特化した裁判所などの各種の専門裁判所も備えていた。
日本では、母が子の主な監護者であることが多く、子の連れ出しを行う親も母が多い。裁判実務は、「母が父に無断で子を連れ出したことを非難しても、結局は母が監護者として適切なのであれば、最初から母を非難すべきでない。」という発想をしているのである。日本は、ドイツなど他の先進国と比べて国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約の批准が遅かった国であるが、このことは、裁判実務だけでなく日本の社会全体で、親子の分離において公正な手続を履むことよりも、DV被害者が子連れで避難する必要性を重視する意見 の方が優勢であることを示唆する。
日本は、ドイツの監護法制と似た法制を持つが、前述した日本の裁判実務の発想とは対照的に、ドイツでは、監護権(居住権)に関する協議や裁判は別居前に行うべきものという認識が浸透している。日本の裁判実務は、ドイツではなくアメリカの裁判実務と傾向が似ていると言える。
前述のとおり、監護権に関する調停には家庭裁判所調査官が関与する事案が多い。家庭裁判所調査官は、期日に立ち会って調停委員会に専門的知見に基づく助言を行い、子の監護状況や子の心情・意向の調査などを行っている。この場合の調査は、1両親から同居時の監護に関する役割分担、別居後の同居親の監護状況、別居親の予定している監護環境などを陳述書や面接により聴取し、2両親の家庭を訪問して実地調査をし、3子に面接して心情や意向を聴取する、という手順を基本とする。調停委員会は家庭裁判所調査官の調査結果を重視することが多く、この調査結果は、調停が成立せず事件が審判に移行しても、裁判官の判断に大きな影響を及ぼす。
前述のとおり、家事紛争は調停の効用を発揮しやすい事件類型である。また、ADRが奏功すれば裁判所の事件負担は軽減されるので、司法資源の活用効率が高まる。そのために、家事紛争について裁判よりも調停を利用するよう当事者を誘導する仕組み(調停前置主義 mandatory mediation, compulsory mediation)を採る法域が多い。他方で、当事者に合意支援の利用を強制すると、合意支援の効用の基盤とされている当事者の自己決定が損なわれる可能性がある。また、合意支援であろうと斡旋であろうと利用を強制すると、手続への参加や協議の充実に対する意欲を欠く当事者が現れる可能性が高まり、手続が相手当事者の主張や立証上の弱みを探る場として濫用されたり、不合理な要求を相手当事者に押し付ける場として悪用されたりすることが懸念されるし、単なる時間及び費用の無駄遣いに終わることも懸念される。当事者に調停の利用を強制すると、合意の成立率や当事者の納得、成立した合意の任意履行率に悪影響を与えると述べる論者もいる。
市民の裁判を受ける権利を保障している国家では、調停前置主義は裁判を受ける権利と緊張関係に立つ。調停前置主義を定める法令が違憲ないし違法であると主張する訴訟が多数の法域で提起されている。
前述のとおり、家事調停の利点の一つは義務者による任意の履行を見込み易いことにある。自らが履行を約束したことにより、加えて公的機関や専門家、地元の有力者が調停人として関与したことにより、当事者は合意を順守する道徳的・社会的圧力を受ける。
合意内容を書面に記録し、更には調停人や当事者が署名することで、このような圧力が高まるほか、履行の有無をめぐる紛争が発生したときに合意内容を立証し易くなる。家事調停でも合意を書面化するのが通常であり、法令が書面化を義務付けていることも多い。
更に、家事調停における合意に執行力を付与する法域も多い。日本やスイスのように、裁判所が関与する合意にのみ執行力を付与する法域もあるが、多くの法域では、合意の形成に裁判所が関与したか否かを問わず、成立した合意を裁判所の略式手続を通して、あるいは公証人が認証することによって、あるいは特定の専門家がとりまとめた合意であれば特段の手続を要さず、合意に執行力を付与する手続を設けている。欧州連合メディエーション指令6条1項は、構成国に対し、構成国の法令上執行可能な合意には執行力を付与するよう対処することを求めている。
これに対して、合意を後の紛争で証拠とすることを認めたり、執行力を付与したりすれば、合意支援の理念である自発性及び機密性が損われると批判する見解もある。
家事事件手続法別表第二に掲げる事項についての調停調書の記載は確定審判(同法39条)と同一の効力を有するので(同法268条1項)、金銭の支払、物の引渡、登記義務の履行その他の給付が記載された調停調書の正本は、執行力のある債務名義の正本(民事執行法51条、25条本文)と同一の効力を有する(家事事件手続法75条)。つまり、権利者は、このような調停調書の正本に基づいて、執行文の付与を受けずに強制執行の開始を申し立てることができる。それ以外の事項についての調停調書の記載は確定判決と同一の効力を有するので(同法268条1項。ただし、家事調停に既判力があるか否かについては、学説に争いがある。)、執行文の付与を受ければ強制執行をすることができる(民事執行法22条7号、25条本文)。
扶養義務に関して成立した家事調停は、強制執行の際に通常の債務名義よりも優遇される(後述)。
実務上は同項1号に基づき、事件の審理を担当する裁判官が専門家を選任して、当該専門家に調停を行わせ、又は当該専門家とともに調停を行うのが通例である。
アンナ・ナイルンド は、ノルウェーの家事調停の最も重要な欠点は、家族の葛藤の程度に応じた多様な選択肢を用意していないことにあると論じている。すなわち、ノルウェーは北欧諸国の中で唯一調停前置主義を採用する法域であるが、離婚しようとする家族が子の監護に関する訴えを提起する割合は他の北欧諸国とほぼ同じであり、家事調停がADRとしての効用を発揮していない。低葛藤の家族は当事者間で、あるいは裁判所と無関係な者の仲介で紛争を解決するから、公的機関は、紛争解決の場ではなく情報を提供すべきである。中葛藤の家族は、いきなり話し合うのではなく、話し合い方を学び、「子の最善の利益」という考え方に気づくための親教育をまず行うべきであるから、調停を1時間義務付ける程度では足りず、7時間でも不十分であろう。高葛藤の家族には合意支援ではなく、子の虐待や育児放棄、家庭内暴力などの問題に焦点を当てた介入が必要である。ノルウェーの家事調停には、問題状況に応じた手続の振り分けという概念が欠けていると言うのである。
子が親の怒りや報復を恐れて本心を述べないこともある。
子の意向を確認する際に子の情操を保護しようとすると、当事者の適正手続を享受する権利が損なわれるおそれがある。
子の意向は、その文脈を理解しなければ正確に解釈できない。
両親間の葛藤が高い場合や両親が精神的な問題を抱える場合、居所指定権に関する紛争のような二択を迫られる場合は、子の手続関与から得られるフィードバックを活用困難なことがある。子は、両親に意見を無視されたり、逆に自らの意見に過度の責任を感じることで、一層傷つくことになる。
紛争に子を巻き込むことで親の権威が弱体化し、子の生活や家族関係に悪影響を及ぼす危険がある。
家事調停に子を関与させるべきか否か、関与させるとしてどのような方法を採るかは、上述した利害得失を考慮して判断する必要がある。学説や実務家が概ね一致して述べる考慮要素は、次のとおりである。
子の年齢
子の認知面及び感情面での発達
面接を希望するか否かに関する子の意思
子の安全
各種の参加方法の利害得失
子と面接する専門家が受けている訓練や資格
子の参加の可否に影響を与えあるいは制限する要因となり得る、文化的・伝統的背景の違いや言語などの障壁
親との情報共有や子の意向の親への還元に関する子の意思
父親は、母親に比べて子から引き離される立場に立つことが多いためか、子が家事調停に直接参加すべきであるという原則論に固執する傾向がある。