与謝野論文
また、地方自治法において「二年以下の懲役もしくは禁固」を含む条例の制定権を、普通に地方公共団体に与えている。このように地方議会の機能と併せ考える普通地方公共団体には、「権力作用」を含んだ事務が存在することは明白である。
すなわち、国と極めて類似の「公権力の行使」および公の意思形成の過程が存在する。憲法前文にあるように、国・地方を通じての統治の原理は「国民主権」という考え方に基づいており、言及するまでもなくここでいう国民とは当然の事ながら日本国籍を有する者を指している。
四.最高裁の判決文について(平成七年二月二十八日)
最高裁判決には、その本論において、憲法九三条二項の解釈について、次のように述べている。
「憲法第三章の諸規定による基本的人権の保障は、権利の性質上日本国民のみをその対象としていると解されるものを除き、我が国に在留する外国人に対しても等しく及ぶものである。
そこで、憲法一五条一項にいう公務員を選定罷免する権利の保障が我が国に在留する外国人に対しても及ぶものと解すべきか否かについて考えると、憲法の右規定は、国民主権の原理に基づき、公務員の終局的任免権が国民に存することを表明したものにほかならないところ、主権が「日本国民」に存するものとする憲法前文及び一条の規定に照らせば、憲法の国民主権の原理における国民とは、日本国民すなわち我が国の国籍を有する者を意味することは明らかである。
そうとすれば、公務員を選定罷免する権利を保障した憲法一五条一項の規定は、権利の性質上日本国民のみをその対象とし、右規定による権利の保障は、我が国に在留する外国人には及ばないものと解するのが相当である。
「このように、憲法九三条二項は、我が国に在留する外国人に対して地方公共団体における選挙の権利を保障したものとはいえないが、憲法第八章の地方自治に関する規定は、民主主義社会における地方自治の重要性に鑑み、住民の日常生活に密接な関連を有する公共的事務は、その地方の住民の意思に基づきその区域の地方公共団体が処理するという政治形態を憲法上の制度として保障しようとする趣旨に出たものと解されるから、我が国に在留する外国人のうちでも永住者等であってその居住する区域の地方公共団体と特段に緊密な関係を持つに至ったと認められるものについて、その意思を日常生活に密接な関連を有する地方公共団体の公共的事務の処理に反映させるべく、法律をもって、地方公共団体の長、その議会の議員等に対する選挙権を付与する措置を講ずることは、憲法上禁止されているものではないと解するのが相当である。
しかしながら、右のような措置を講ずるか否かは、専ら国の立法政策にかかわる事柄であって、このような措置を講じないからといって違憲の問題を生ずるものではない。」
これについては、判決の傍論部分にすぎず、判決の先例としての拘束力を持たないのであるが、これを別としてもいくつかの点で明らかでない点が残る。
(1)地方参政権の付与は憲法上禁止されていないと述べているが、これを許容する条文もなく、憲法一五条一項の「国民固有の権利」とも相容れないのではないか。
(2)判決のいう「公共的事務」という文言の趣旨は明確ではないが、これは「公権力の行使」、すなわち「権利義務を規制する事務」が含まれると解されるので、「国民主権の原理」と相容れないのではないか。