民法典論争
貴族院では、20日に審議開始。周布公平、渡正元、独法学者平田東助らが断行論を唱え、穂積陳重、加藤弘之らが延期論を主張。
議長伊藤博文については、公然延期説をリードしたとも(松岡康毅)、加熱する議会に翻弄され四苦八苦したともみられる(山口弘達)。伊藤本人は、重要問題が山積みのため審議を急ぐ立場を明言している。
当時の新聞報道によると、長談義に消耗する貴族院で穂積陳重の演説は空気を一変させ、聴衆に深い感銘を与えたという。内容的には、法学士会意見書を敷衍したもの。
激論2日の後、104対62の大差で可決された。
ルソー流の共和思想を前提にしており、立憲君主制の日本に適合しない(江木) 仏民法典が行われた90年間中63年は帝政であり、共和思想とは無関係(ボアソナード) ほかならぬ天皇自身が施行に同意したことを看過している(ボアソナード)
婚姻の世俗化と離婚の絶対的禁止の緩和を除き、共和思想の仏民法典への影響力は強くない。
この点の延期派の主張は、法典の実態とは無関係な共和制へのイデオロギー的反発でしかなかったとの印象を後世に与えたが、自然法思想が反国家思想に結び付きうる以上、やはり法典に採用することは憚られたとの見方もある。
(二)最新のドイツ、ベルギー民法草案が参考されていない 独民法草案公布後1年しか経っていないのでやむをえない
(三)法律の進歩を妨げる恐れあり 一概には言えない
(六)自然法説は前世紀の遺物 反自然法説は定説ではない
(十五)法典さえあれば条約改正が必ず成るわけではない 法典が無ければ必ず成らない
(十六)安易な条約改正は望ましくない(現行条約励行論) 条約改正は国家の悲願である
(十七)条約改正のためでなく国内の需要に応じて実施すべき 条約改正も国内の需要による
(十八)延期法案は修正事業を誰に委ねるか明言しておらず無責任とは言えない 政府に丸投げしており無責任である
同月、ボアソナードは「新法典駁議弁妄」を著し、引き続き延期派に反論。
しかし民法全編実施は全会一致で否決され、一部実施は可否同数であった。村田証言では断行論を主張する者はもはや一人もおらず、民商両法典は修正を要する旨一致したとされているが、武勇伝的叙述で不正確との批判がある。
結局政府は上奏御裁可を乞うべき旨を決断、11月24日には裁可が下り法律として確定、民法は明治29年12月31日まで全編修正のため施行延期に決定。法典論争に終止符が打たれた。
もっとも、旧民法は全く日の目を見ず葬り去られたわけではなく、第9・12回帝国議会で正式に廃止されるまで裁判所で法源として活用され、国家試験の科目でもあった。日本で最初に実効性を持った民法典は旧民法だったのである(杉山直治郎)。
山縣内閣は23日に閣議を開くが、山田、西郷は署名(明治憲法55条2項)を拒否し、延期法不裁可を上奏すべきと主張したが、議会の立法協賛権(同37条)を無視する強硬意見には陸奥が反対(#憲法典公布)、山縣首相も裁定を躊躇し、25日には憤激した山田が辞任。
大木喬任が法相に臨時就任して署名、裁可(同6条)を得て延期法が成立した。
エウロッパの大名が非常に強くって、日本のお大名は大変に弱かったからでありました。
君権の脆弱な封建制への回帰を主張しないのが穂積八束の立場である(長尾龍一)。
1748年、フランスの啓蒙思想家モンテスキューが『法の精神』を著し、各地の自然文化風俗に応じた法形態を指摘、自然法の具体的適用を理論化。この頃諸州を旅行したヴォルテールによると、山や河を一つ越えれば法や慣習が変わる有様だったという。
ルイ14世は、絶対王政を背景に1767年と1772年に北部ゲルマン法系慣習法・南部ローマ法系成文法の廃止・統合を試みたが、諸地方の抵抗に合い王令は全国的には適用されなかった。法典論争議会演説でもその名は登場し、自然的な慣習法の明文化でない、政府による上からの法典編纂という意味で日本と共通することが指摘されている(穂積陳重)。
明治維新の本質を封建制から絶対主義への移行と理解し、その半封建性を強調するのが平野・玉城ら講座派マルクス主義である(半は絶対王政期の意)。
英吉利法律学校は1889年(明治22年)1月、機関雑誌『法理精華』を発行、以後一貫して延期論を主張。
10月、同校が東京法学院に改称し、英法から日本法に方向転換。現中央大学。
一方、東京専門学校(現早稲田大学)と専修学校(現専修大学)は、五大法律学校の中では当時あまり振るわなかったから、法典論争では目立った動きは無い(延期派寄り)。江木証言では東京法学院が「天下唯一の活動の中心」だったとされる。
極端な法治主義は「人間不信」の裏返しである。仏民法典は、裁判の迅速・画一性の反面、契約の解除(1184条)・無効(1304条)に裁判所の判決を要し、弁済の提供にすら公証人などの関与を要する(1258条7号)などの特殊性があり、特に協議離婚制度は、後継者問題を抱えつつ王朝の創始を目論むナポレオンの事情と、離婚の絶対的禁止を主張するカトリック勢力の妥協の産物として庶民には到底利用しがたいものだったから(#キリスト教の家族観)、特殊仏法的要素を削ぎ落とすことは早くから意識されざるをえなかった。
政府の法律万能論に反発した渋沢栄一は大蔵省を退職。商法典論争では延期派。
貴族院論争初日、田中法相と渡正元が断行論を述べた後、帝国大学総長加藤弘之が演説。素人考えと断りつつも、民法の精神は自然法を大本とし、天賦の人権が人民に付与されると理由書に書いてあると指摘、一方憲法の精神は、公権・私権の区別無く全て国家の主権から生じると解されるから、民法は憲法と矛盾抵触すると主張。自然法説が西洋でも衰退しつつあることも指摘。これに対し貴族院の保守党中正派を率いる断行派の退役陸軍中将鳥尾小弥太が演説、天賦人権論の是非にかかわらず、人民相互の権利(私権)は人が人たるの所以から生じると反論。
大木文相も加藤に反論。
普段は口下手な大木が、この日に限っては堂々の演説をしたことは各新聞社も好意的に報道した。
鳥尾小弥太については、延期派の谷干城と同様の保守的グループに属しながら商法典論争の延期派から民法断行派に転じたとみられているが、付和雷同の傾向があったことや、政府から司法大臣の席を約束されていたという噂があったことが指摘されている。もっとも商法典論争でも天皇の決定を尊重する観点から断行派だったとの見方もある。なお本人は大津事件の影響で法治主義に転じたためと主張している。
法典論争の発端は、公布前の1889年(明治22年)に、延期派が意見書を総理大臣・枢密院議長に提出したことに始まる。
4月27日、英法派の開成学校、およびその後身東大法学部の出身者で組織される法学士会は、完成間近の民商両法典に対し、全会一致で延期の決議をした。同会に仏法科の卒業生が排除された経緯の詳細は不明。
この決議に従って意見書が起草され、発表したのが5月である(星野文献では総会期日と混同され不正確)。
且聴く商法訴訟法は独乙人某々氏の現按にして民法は仏国人某氏の現按なりと。我々固より邦の異同により是非の評をなすにあらず、唯恐るる所は充分の協議なきが為め彼此互に相抵触を来すのみならず其学派亦異なりたるが為に法典全部に対する主義の貫通せざるに在り。
意見書の起草者は岡村輝彦・菊池武夫(以上法律取調報告委員)、山田喜之助・元田肇・合川正道など。英吉利法律学校創立者。山田が中心人物とする文献もある。
あくまで政府の拙速主義を批判した穏健な慎重論であり、法典そのものに反対したわけではない(星野、福島)
法技術論が主題であり、封建の遺制に従うことを危険とする点が大切である(松本)
法典編纂の方法として旧慣参酌の有名無実がやむをえないと認めるもの
などといわれるが、一般書では民法のみを対象に天賦人権論批判を行ったものと記述されることもある(コトバンク「民法典論争」もこの理解を採用)。
ところが、政府松方内閣は上奏して延期を乞うか、修正するとしても家族法のみか決めかねており、ボアソナード、田中法相らの主張により、延期法案を握り潰すことも検討された。田中の強硬論については、前々年6月までの駐仏公使の経歴が影響した可能性もある。
1892年(明治25年)6月、松野貞一郎「民法商法交渉問題」は商法との矛盾抵触を批判。江木衷「法理上ニ於ケル民法財産編欠点」は、具体的に条文の欠点を指摘(法学新報15号)。
同月、吏党中央交渉部所属議員および無所属議員は西郷従道・品川弥二郎の後援のもと国家主義を標榜して国民協会 (日本 1892-1899)を組織。江木証言では院内論戦当事者として「国民協会」を挙げるが、中央交渉会中の一派として国民協会(議員倶楽部)が議会に登場するのは11月の第4議会からである。
1888年(明治21年)、モンテネグロ一般財産法典公布。既に議会が成立していたにもかかわらず、審議が省略された経緯は不明。
2月、大隈重信が外務大臣に就任。
4月、黒田内閣成立。法相山田、外相大隈は留任。
家族法第一草案は10月頃までに完成。法技術的に仏民法典に多くを学びつつその差別的規定を批判する急進的な内容であった。
全ての人に権利能力を保証する。 明治民法も同じ(#帝国議会の批判)。行為能力とは異なる。
戸主・家族は形式上存在するが、戸主の家族員への権利義務は無い。
婚姻に対する両親の承諾は仏法と異なり、未成年者のみ要する。
姦淫による法定離婚について、夫婦間で性差別を設けない。 仏民法1884年改正法がこの立場。
人事編理由書によると、親権は戸主でなく両親が有する。
家督相続は存在するが、家督相続以外の普通相続人を認め、実質的に均分相続に近くする。
家督保有者以外の死亡時の遺産相続は完全に平等。 明治民法も同じ。家督相続とは異なる。
基本的に身分証書の制度を採用し、戸籍は付随的な地位しか認めない。
草案の内容は、植木枝盛の思想に合致するものだったと言われる(井ヶ田良治)。
仏民法旧148条
男25歳未満、女21歳未満は父母の同意を要し、意見一致せぬ場合には父の同意あれば足りる
旧民法第一草案47条
1.成年に至らざる男女は父母の承諾を得るに非ざれば婚姻を為すことを得ず
もっとも、妻の夫に対する従属義務を仏民法典から輸入しており(草案100条、仏民法旧213条)、妻の女戸主は一切認めず、常に夫が戸主になるという側面がある(草案397条)。
政府が公布した旧民法もまた妥協の法典であり、新し過ぎるという批判と、古過ぎるという批判に値した。
明治23年法律第98号の特徴は、
全ての人に権利能力を認める(イタリア民法に倣ったもの) 仏民法典はフランス人権宣言(1条)における万人の法の下の平等を否定しており、1848年のデクレ(政令)で禁止されるまで植民地での外国人に対する奴隷制を許容していたフランス民法8条は、今なお法文上は現行法である。 フランス人権宣言(人間と市民の権利の宣言)もまた「人(homme)」と「市民(citozen)」を区別しており、平等主義は不徹底であった。
既存の家族経営維持のために長男子相続制が確立
廃戸主制が無くなり、戸主に集中された財産は、家の制約を脱し個人財産としての性格が確立 一方で家族にも財産権を認め(人245条)、戸主の債権者が家族のほぼ全財産を差し押さえできる従前の維新法を変革。
戸主の家族員に対する権利義務の強化
成年の子に対しても父母の同意権を規定
妻と異なり、夫の姦淫による法定離婚は著しく悪質なものに限定
戸籍法が民法に不可欠のものとされた。
陸羯南の『日本』は、この家族法に関する限り「世人の噂せしが如き種々の新奇なる分子は大抵取り除かれたるが如し」と好意的に評価(10月9日)。
穂積陳重も、同時期の大学の講義で相続法や財産法の形式を批判しつつも、人事編は過渡期の立法としては概ね妥当と評価している。
仏民法8条
総てのフランス人は私権を享有すべし
旧民法人事編1条
凡そ人は私権を享有し法律に定めたる無能力者に非ざる限りは自ら其私権を行使することを得
1887年(明治20年)10月21日、法律取調委員会は司法省に移管され、山田が委員長に就任。
この頃、政府の財政基盤も脆弱であり、地租改正によって農村は疲弊していた。明治政府が農民の重い負担の下で資本主義を発展させざるを得なかったのは、アメリカ公使ジョン・アーマー・ビンガムやカナダ外交官ノーマンらの主張によれば、不平等条約により正当に得られるべき関税収入を得られなかったために農民に転嫁せざるをえなかったことが主因である。
例として、1890年(明治23年)における日本の内国税収入と海関税の比率100:6.43に対し、アメリカは100:169.03。歳入に地租の占める割合は、イギリスの1.27%に対し、日本は58.07%に及んでいた。
政府も民党もこの問題は認識しており、積極財政政策による救済か、緊縮財政による民力休養・政費節減かで激しく対立していた。政府側の井上毅は、地租維持はやむをえないまでも、市場経済に対応させるため戸主権を強化して農村の解体を防ぐべきとの構想により、内閣の方針に反して民法延期論にまわった。
民党も農村保護・家族経営の安定化の観点は一致していたから、旧民法(特に財産法)は弱者保護が不十分とする延期派勢力が出現。『国民新聞』は単純な党派問題ではないと指摘(28日)、『読売新聞』も「法典論は党派問題にあらず、条理の勝敗なり」と報じている(30日)。
論争の意義については、保守対進歩という単純な二項対立に尽きるものではなく、純粋な学問的論争の他に、学閥争い、政治的争いの性格を加えた複雑の要素が絡んだものだとの理解が法学者の通説的な理解であり、その複雑性を一応認めた上で、どのような事実認識・歴史観に基づき、どの要素を強調するかの差異が生じている。
論争が進むにつれて、延期派の中心村田保は院外断行派から激しく敵視され、襲撃の噂が流れた。元田肇の証言によれば、政府は当初断行派議員にのみ警護を付けたが、官報局長高橋健三の猛抗議により延期派議員にも付けるようになったという。
普段は閑散としている傍聴席は700人を超え、議場は騒然とし、議長蜂須賀茂韶は非常鈴を鳴らして事態の収集に努めねばならなかった。
最終的に、感情論に奔らず純理的観点から延期論を述べた富井政章の貴族院演説が延期派勝利に大きく寄与したと伝えられる。
...新民法は条文が頗る繁多にして分り悪い、其中立法者の言ふべからざることをいって居る...此民法は殆ど起草者の著書と云ふ如き体裁を以て居ると思ふ、臣民の権利義務を定むると云ふ法文の体裁は全く失って居ると思ひます。其定義とか区別と言ふものが間違って居らねばまだしもであるが、実に非難すべきものが多い...契約と云う如き言葉さへも其意義が一定して居らぬ、
...自然義務と云ふものを...法律に鄭重に規定したと云ふことは古今何れの国の法律に於ても其例を見ざる所であります、昨日自然法の義務の説明を承りました、併し私が今日まで解する所の自然法の思想とは全く違って居ると思ひます...形式主義の制度が行れて...外形の手続を欠いた時は何程意思が明瞭であっても其為したる所の契約は無効である是が羅馬法の主義であった...それでは不公平であると云ふことから...自然義務...を認めて...
旧民法は説明的な法文の啓蒙教科書法典であり、強い批判を受けたが、1794年公布・施行の巨大法典プロイセン一般ラント法は、近世自然法の影響を受けた啓蒙教科書法典の最たるものであった。
例えば刀の売買契約は特に反対の事実が無い限り鞘が含まれることを明治民法は「従物は主物の処分に従う」(現87条2項)と表現し、何が「従物」かは抽象的にのみ示すのに対し(1項)、同法典は約70条にわたり例示し、
プロイセン一般ラント法1部2章58条
通常の鶏、ガチョウ、鴨、鳩および七面鳥は、農地の従物に組み入れられる。
というようなものだが、それ以外の有益な鳥類は含まれないのかという疑問が生じることは避けられない。
そのほかにも、母親の授乳義務を明文化するような、滑稽なほどカズイスティック(個別具体的)な規定を置いていた。啓蒙主義、および君主による法の定立の独占という絶対主義の観点から、特別法や学問による法典の補充を否定して法典が判例・学説・教科書の役割を全部担おうとしたものだが、条文が極度に肥大化し(世界最多の1万7千610条)、専門家にも一般人にも使いづらいものになって破綻。
明治初期の日本では、かつての開国派かつ佐幕派の旧士族を中心に、キリスト教(新約聖書)の一夫一婦制思想が特殊カトリック的要素を捨象した上で受容され、断行派中の一派にも影響を与えた。
人事編の起草者熊野敏三は男女不平等のフランス社会に対して批判的であり、ボアソナードも、仏民法の妻の行為無能力制に批判的であった。
断行派の岸本も、完全夫婦平等論を説く森有礼の思想的系譜にあったと考えられ(松本)、彼の翻訳したフランスの急進共和主義者エミール・アコラス(フランス語版)の著書は、家族制度全廃と男女平等を説く植木枝盛に影響を与えた(民法典論争議会演説でもアコラスの名は登場する)。
ただし女性のみ出産能力があるため、岸本も一定の不平等は認める。
旧民法人事編81条
離婚は左の原因あるに非ざれば之を請求することを得ず 第一 姦通但夫の姦通は刑に処せられたる場合に限る
反面、女性の男性に対する性的自由は(妊娠の危険がある分)強力な保護を要するため、日本刑法は強制わいせつ罪と異なり強姦罪の被害者を女性に限定していた。
1869年(明治2年)に岩倉具視が『政体論』を著した時、君主の個人的資質に依存する絶対君主制ではなく、制度によって為政者の恣意を予防する政治制度が遠想されていた。
1875年(明治8年)3月、井上毅の「司法省改革意見」は西洋法継受による諸法典編纂を提言。
4月、木戸らの大阪会議を受けて、漸次立憲体制へ移行する詔勅が出る。元老院および地方官会議を置き国会開設を準備、大審院の設置、参議と各省卿を分離して天皇への輔弼責任と行政事務を分離など、近代的な三権分立体制を確立する基本方針が決定され、法典整備もその一環になる。
左院は廃止され、法典編纂は司法省管轄になる。
旧民法は慣習風俗を相当に取り入れていることは確かだが、慣習の扱いに一定の基準が無く、成文法との調和が取れていない(陸羯南)
ドイツ民法典論争の論点でもあり、法実証主義的観点から慣習に敵対的態度を採った第一草案はギールケらの猛批判により修正されている。
旧民法はキリスト教的個人主義に過ぎる(穂積八束・江木) 家族法は日本人の起草により倫理・慣習を十分尊重している(梅、大木、ボアソナード、法治協会、森順正ほか、陸) 倫理違反の主張は独断的に過ぎる(能勢・元良) ローマ法の家族主義を基礎とするので的外れな批判である(和仏法律学校校友会、梅)
ローマ法の家族主義は時代遅れであり、ドイツ民法草案の個人主義に依るべき(穂積陳重・富井) ローマ法の家族主義の方が日本の現状に適している(梅)
『全国民事慣例類集』によると、寡婦が幼少の男子が成長するまで後見人を務めるのは全国で二例しか無く、親族中相応の人が親族会議で選任されるのが一般の慣習であった。重大問題には親族会の同意を要するため(人193・194条)、未亡人の暴走は不可能との反論もある(水町)。
断行派の清浦奎吾は、仏法派に対する英独学派諸家の反対のみならず主に親族編を巡る新旧思想の争いでもあるとして、旧思想の代表者として「谷干城、三浦安」を挙げ「或は曰ふ、学者以外に一の大政治家ありて隠然反対せしは、法典に対する巨砲の間接射撃なり」とする。