常識主義

常識主義（簡稱常識），是中國大陸法學界的一種法學理論。這一理論旨在說明到底什麼才是好的法律，強調好的法律應該符合社會中普遍存在的常識，真正的法治應該是基於常識，法律的制定、解讀和適用都要遵從常識。這一理論最早可以追溯到西南政法大學、重慶大學教授陳忠林在2001年提出的常識、常理、常情（簡稱三常），北京清華大學教授周光權又在2011年發展出常識主義刑法觀，兩者並為常識主義的代表；這一理論自提出以來逐漸在中國大陸刑法學界成為主流，還影響了經濟法、新聞學、中國共產黨黨政管理等領域。

## 理論歷史

「常識、常理、常情」一開始並非是法律界術語，而只是概括社會生活中比較普遍的一類做法。早在1997年作家邵燕祥就就用了「常識、常理、常情」來評價作家劉紹棠的事跡：劉紹棠本人在1957年反右運動受到迫害，家人受到株連，家產被同村鄰里瓜分，到了1979年政府撥亂反正想要恢復劉紹棠的出身，劉紹棠重視和鄉親的情感，理解村子的處境，不願意讓鄉親歸還家產而堅決反對；欒保俊將這件事評價為「忠於黨孝於人民」，而邵燕祥則認為劉紹棠的行為壓根和「忠於黨孝於人民」沒有關係，而純粹是順應「常識、常理、常情」。

自1990年代初中國大陸為了適應社會主義市場經濟改革而開啟了司法改革，將1950年代建立的以政治動員、群眾路線為主導的非專業性法院逐漸轉型成為了享有獨立審判權、由法律工作者運作的專業性法院，然而經歷了十多年改革，追求司法獨立的聲音反而觸碰到了政治改革的敏感之處，而法律工作者的專業化、職業化讓法院運作更加封閉、法官群體素質良莠不齊，甚至還出現了司法背離民意與權力狼狽為奸的情況，換言之改革非但沒有改善司法機構的公信力，反而讓群眾對司法更加不滿。陳忠林將「常識、常理、常情」引入法學也和他的親身經歷有關，2001年3月16日靳如超爆炸案後中華人民共和國最高人民法院出台司法解釋規定「規定非法製造炸藥一千克以上」可以按非法製造爆炸物罪」論處，陳忠林的家鄉重慶有一個山村自製炸藥來修路，通車之後帶頭組織修路的村幹部被以重慶公安以涉嫌「非法製造爆炸物罪」逮捕，村里300多戶村民寫聯名信給陳忠林請求他可以幫忙解救村幹部，陳忠林也從此改變了對法律的看法，認為法律不僅應該被信仰，還應該「被符合情理地適用」。在2001年12月15日中國人民大學法學院主辦的「21世紀亞洲法學教育與發展論壇」上，陳忠林首次以「常識、常理、常情」為題發表了演講，提倡基於「三常」發展法治和法學教育，這場演講的提綱也收錄於2003年出版的《刑法散得集》，並在2007年為《太平洋學報》再度轉發。陳忠林反覆強調，法治不是機械地執行已經制定的規則，說到底還是依靠個人的「良心」和社會公認的「常識、常理、常情」，執法人員也不是為了維護法律的權威而維護法律的權威，而是為了維護法律背後所保護的價值而維護法律的權威。

2008年，《經濟觀察報》在與自由派法學家賀衛方訪談時引述了陳忠林的看法——「法律越來越偏離人民了，越來越走向精英化、專業化，司法不公正現象越來越突出」——賀衛方指責陳忠林是在利用民眾對於司法現狀的不滿否定過去十多年的司法專業化路線，想要讓司法改革走回頭路，只有繼續堅定當前的路線追求司法獨立才能最終確保司法的公正，由此引發了支持司法職業化和支持司法大眾化的兩派觀點論戰。隨後，兩人再次在《經濟觀察報》組織下在重慶大學公開辯論，陳忠林仍然是以「三常」理論和「良心」教育支持自己的觀點，認為司法在職業化的同時也要堅持民主化，與賀衛方的觀點針鋒相對。陳忠林在2009年的《「惡法」非法》再度強調了「三常」理論，批評中國大陸長期以來「惡法亦法」的法律理論傳統，主張法律人員要有良心，他還認為只有先實現司法民主化才有可能實現司法的專業化；陳忠林還提出政治改革必須先從司法改革開始，司法改革必須先爭取民意的支持，更要符合群眾的「常識、常理、常情」。隨後，陳忠林又旁聽了2010年李莊案庭審，因為為薄熙來主政下的重慶市辯護而遭到了同行圍剿，最後表示「不願意捲入是非」、「我只表達我看見的，我認為是對的」，憲法學者蔡定劍也以李莊案批評了大眾化、非專業化、「民主化」的路線。這場曠日持久的公開論戰在當時吸引了眾多高校學者，早已不是陳忠林和賀衛方之間的個人學術之爭，更成為了當時司法體制改革，乃至於政治改革的風向標，最終司法改革並沒有按照賀衛方、張千帆、蔡定劍所主張的路線發展，而是更多按照陳忠林的設想走向了司法大眾化結合司法職業化的道路。

自1990年代以來，中國大陸刑法學界也逐漸受到德國、日本為代表的歐陸法系研究影響，開闢了與繼承自蘇聯法學的傳統路線不同的新路線：以陳興良為代表、研究高度抽象的刑法哲學的路線，以張明楷教授為代表、基於歐陸刑法分析國內問題的路線，試圖調和歐陸體系和中國大陸固有體系的中間路線。清華大學法學教授周光權在2011年的《論常識主義刑法觀》提出了常識主義刑法觀，他認為中國新法學界在整體方向就有問題，他將之稱作「偏離常識的刑法學」：刑法學界看似百花齊放、欣欣向榮，實際上刑法理論越來越抽象、晦澀、精巧、複雜，理論越來越和普通人的社會常識脫離，正是因為脫離常識才會有這麼多路線之爭和意見分歧，意見分歧越多就越不會有共識，沒有共識就無法指導法律實踐，這種空中樓閣的學術繁榮對社會沒有實際價值，最後落得內行內鬥愈演愈烈、外行觀望越看越不懂的局面，於是呼籲學界能夠重新回歸常識，希望能夠探索出一種結合中國大陸政治現實和歐陸傳統的中間道路。但是以溫登平為代表支持德日學派的一派強烈反對陳忠林、周光權為代表的常識陣營，溫登平同時將陳忠林的「三常」和周光權的理論等同並加以批評，引發了雙方之間的論戰。常識主義本就有本土傳統，加上德日學派的觀點和中國刑法現狀確實存在顯著差異，考慮到到法律實踐的實用性，馬榮春、熊紅文、馬光遠等公檢法學界的專家學者都選擇支持常識主義陣營，常識主義陣營最終占據了上風，成為中國大陸刑法學界主流的指導思想。

## 常識的界定

陳忠林借用了社會中普遍存在的「常識、常理、常情」反對中國大陸法律界「惡法亦法」的觀點，強調「惡法非法」。陳忠林反對法律界人士往往強調「講『法』不講理」，而所謂的「法」實際上只不過是將少數人意志強加於大多數人，法律為當權者保駕護航，少數人通過「法」凌駕於社會的「三常」，導致了「有權就是法」、「權必然大於法」的現象。同時，普通人的公正、是非觀念實際上來自於「三常」而不是法律規定，「三常」實際上就是社會普遍承認的一種基本共識，如果脫離了這種共識就無法理解法律文本的具體含義，也無法理解法律之間的有機聯繫及適用範圍，甚至做出令社會多數不滿的裁定。

按照陳忠林的說法，「常識、常理、常情」就是「社會民眾長期普遍認同並至今未發現錯誤的那些日常社會生活中待人接物的基本經驗、為人處事的基本道理、愛憎喜厭的基本情感傾向」。陳忠林認為「三常」的核心就是良心，也就是「人民群眾關於社會最基本價值的基本人士」、「一個社會最基本的倫理要求的基本形式」，如果制定的法律違背了良心，不但不能爭取到社會群眾的普遍支持，反而還會助長當權者和普通民眾的違法犯罪行為，因此人民群眾才是法律的真正來源，法律應該以人民群眾的「三常」為指導。西南政法大學的陳榮飛就認為社會契約論的基礎是民眾的認同，「三常」作為民眾趨利避害下自發形成的做法恰恰也說明了民眾認同什麼，刑法必須要符合「三常」才可能成為受民眾支持的社會契約。陳忠林認為既然全世界都承認「主權在民」，按照歷史唯物主義的要求社會主義國家的法律也要反映人民用來規範自身行為的「三常」，順應馬克思學說中的「人類社會發展規律」，或言之法律應該符合憲法、反映人民意志、不會背離人類理性。

陳忠林認為現代法治應該要有人性、有良心，而不是僅僅依靠機械的規則，法律也應該遵守基本的「常識、常理、常情」，法律的價值就在於保護「三常」，法律界人士應該要憑藉良心辦案，不是為了維護法律的權威而強行違背社會的「三常」，乃至於藉由法律來掩護濫權、瀆職。陳忠林將「不害人」視作「三常」中最基本的準則，普通人只要遵守「三常」並且從來「不害人」就不會觸犯刑法，沒有必要專門學習刑法。陳忠林援引了《中華人民共和國憲法》第二條「中華人民共和國一切權力屬於人民」和《中華人民共和國立法法》第六條「立法應當體現人民的意志」，認為既然「三常」是「社會民眾在是非觀、善惡觀、價值觀最基本的共識」，那麼法律就應該體現人民群眾的「三常」，不應該由所謂專業人士做出明顯違反「三常」的解釋。

在另外一方面，反對者質疑「常識」的定義過於模糊。很多人懷疑常識，如愛因斯坦就稱常識不過是「18歲之前在人的大腦中所沉澱下來的一些偏見」。陳忠林認為「三常」本身就在良心中，不知「三常」在哪裡這個問題本身就是荒謬的：假設一個人不知道「三常」在哪裡，那麼這個人一定不具備「三常」，要麼是心智尚未成熟，要麼是大腦功能存在障礙，導致這個人能力欠缺，因此這個人提出的問題也不值得討論。溫登平就批評陳忠林、周國文等對「常識」的定義沒有明確的標準，什麼是「最基本」沒有說清楚，並且指出「很多所謂的常識，都是不正確的」，生活常識經常會出現和法律專業知識背離的情況，譬如「欠債還錢，殺人償命」對於普通人天經地義，但是卻不是法律允許的行為。另外，常識主義強調法律為民意認可，從民意中求「常識」，但是反映真實民意的輿論往往眾說紛紜、莫衷一是，很難有正確的判斷，甚至有可能表面上的多數意見實際上是背離良知、被操縱的從眾意見。周光權教授就認為法律應該提煉自生活，卻要高於生活，法律需要重視民眾的認同，也不代表需要一昧遷就民眾的樸素認識。

## 常識之於法律正當性

首先，立法者不是什麼神明，是人都可能犯錯，法律也可能存在缺陷，所以沒有必要將法律視作高高在上、必須遵守的神諭，還是需要按照「常識、常理、常情」看待法律。歷史上存在太多案例是藉由「法律」的名義濫用權力，例如法國大革命時期的恐怖統治也是以「體現人民意志的法律」將無數無辜的人送上斷頭台，各式各樣的政權都以「人民國家」自居卻被自己的人民推翻，二戰期間德國、法國和西班牙的法西斯政權也是以「法律」的名義實施暴行，這恰恰說明法律也會出錯。絕大多數人不是靠自學法律，而是靠「三常」規範自身的行為而自然形成了社會秩序，而法律作為維持社會秩序的根據，理應要參考社會生活中的「三常」。法律不應該僅僅重視文本本身，而是要注重法律所體現的價值，法律也要學會講理、以人為本、保障人權，符合「三常」。

其次，即便立法者沒有錯誤，正所謂「書不盡言，言不盡意」，不同人對法律文本也有不同的解讀，甚至對於同一文本有著截然相反的理解，出現意見分歧也不總是有「立法原意」。例如，陳忠林主張應該按照「三常」理解《中華人民共和國刑法》，雖然刑法規定了「國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪」，但是實際司法實踐中有檢察官主張受賄罪必須滿足「為他人謀取利益的」條件，因此收錢不辦事的人不構成受賄罪，而陳忠林認為對於這些人也可以按照「三常」以受賄罪論處，法律界人士不應該曲解法律中的不足之處。再譬如，《中華人民共和國刑法》第3條規定「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑」，如果將這裡的「明文規定」曲解為案件情節和法律文本一字不差，那麼整部刑法實際上形同虛設。《中華人民共和國刑法》中關於故意損壞財物也有理解的偏差，有些人認為損壞的必須是財物的所有權，也有人認為損害了財物的價值也算是損害財物。陳忠林還問過自己的學生，100個公民裡面有幾個可以背出5個以上的法條，又有多少法條本身在文本理解上就是毫無爭議的？

第三，即便大家對法律文本的理解沒有分歧，但是不同的法律人士受制於自身的經歷、經驗甚至健康狀況也會有不同的法律適用偏好，由於法律如何適用往往是由當權者決定，普通人對於當權者的決定往往無能為力。一個比較典型的案例為2004年的「呂明英工傷案」，2004年南京的呂明英在下班回家路上經過鐵路道口被火車撞死，其母高榮梅經過了2次行政認定、5次司法裁判，都以火車不是《道路安全法》所規定的機動車定義為由，裁決呂明英之死「非工傷」、家屬不能依照《工傷保險條例》領取工傷補償；最後高榮梅在2010年拿著《現代漢語詞典》到江蘇高院來證明火車屬於機動車，江蘇高院最終才改判此案支持了高榮梅的訴求。另外一個比較典型的負面案件就是2006年末的南京彭宇案，案件中彭宇因為攙扶老人反而被老人訛詐，一審法院反而支持了老人的訴求，由於案件判決不符合社會常理，導致了很多人對司法感到失望，遇到老人也不敢攙扶。

最後，即便法律文本本身盡善盡美、當權者全部至公至正，也不能指望所有人都了解法律，時時刻刻按照法律的規定做事。陳忠林指出1998年至2003年間，中國大陸平均每400人中就有一個涉嫌犯罪，但是在國家工作人員中每200個人就有一個涉嫌犯罪，司法工作人員中每100個更是有1.25個涉嫌犯罪，也就是說「越懂法的人，犯罪率越高」，「司法工作人員犯罪率是普通民眾犯罪率的5倍」，即便是法律界人士也做不到這一點，何況社會中絕大多數人呢？社會中絕大多數人是依靠「三常」做事，通常也不了解什麼具體的法規法條，不可能嚴格依照法律規定做事，強制讓他們依法做事反而不切實際，只能反過來要求法律符合絕大多數人的「三常」。

## 常識之於司法實踐

中華人民共和國最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》和《關於行政訴訟證據若干問題的規定》中都提到了「日常生活經驗」「生活經驗」，將這些日常經驗中的「常識、常理、常情」納入了事實認定的考量範疇中。最高人民法院在2018年6月1日頒布《關於加強和規範裁判文書釋法說理的指導意見》，強調裁判文書應該強化釋法說理的能力，特別是在案情複雜的情況下講清楚結論是如何得出的，《意見》規定：「裁判文書釋法說理應當避免使用主觀臆斷的表達方式、不恰當的修辭方法和學術化的寫作風格，不得使用貶損人格尊嚴、具有強烈感情色彩、明顯有違常識常理常情的用語，不能未經分析論證而直接使用『沒有事實及法律依據，本院不予支持』之類的表述作為結論性論斷。」

在2018年於海明反殺案中，崑山公安局和江蘇省人民檢察院也考慮到了常識，並基於此將於海明殺人認定為正當防衛。受到於海明反殺案的影響，中華人民共和國最高人民法院、最高人民檢察院和公安部在2019年8月23日共同出台了《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》，意見摒棄了以往防衛案件「以死為大」的評判標準，將常識納入考量，辦案人員應該考慮常理、常情而不是機械地理解並適用法律。2021年，中華人民共和國最高人民法院第七次全國刑事審判工作會議紀要也強調「法律的理解適用決不能明顯違背人之常情，世之常理」。中國大陸的新聞學界也有聲音，主張將「三常」納入新聞倫理的衡量標準。也有人在中國共產黨的黨政教育中引入了「三常」，將其作為黨員幹部工作的依據。

然而「常識、常理、常情」所引發的法律知識的常識化和法律界所期望的法律職業的專業化有路線衝突，法律專業人士往往推崇一種不同於一般社會人思維的「法律思維」，這種思維可以應用更加專業的法律知識更加理性分析案件，如果法律知識常識化了，普通人只需要常識就可以勝任法律專業人士的工作，那麼專業化的意義在哪裡？陳忠林認為法律知識的常識化不代表法律職業不需要專業化，而是法律人士必須兼具法律思維和常識所代表的大眾思維，避免做出大眾眼中匪夷所思的判決，乃至於激起民眾的普遍反感。陳忠林同時反對通過法律來推廣所謂「先進思想」，特別以文化大革命為例，很多所謂的「先進思想」實際上尚未經過大眾檢驗，強行通過法律推廣這種思想實際上就是將少數人意志置於大眾之上。山東大學的溫登平就批評這種做法過度追求民意的認同，將專業思維和生活思維混為一談，如果法律專業人士從生活常識的主觀角度考慮案件很容易先入為主，有有罪推定、危害人權的嫌疑，導致判決不規範、標準不統一。梁根林教授就認為生活常識在刑法中的應用應該有嚴格的限定，「只能在刑法文本及其語詞可能具有的含義範圍內」參與刑法文本的解讀，而不能作為單獨的入罪依據。