抵押權

抵押權（抵當権、hypothec、hypothèque、Hypothek），是指債權人對於債務人或第三人提供的不轉移占有而作為債務履行擔保的財產，在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，得就該財產得價值優先受償的權利。

各國的抵押權制度一般都不以抵押物的轉移占有(與質權不同)為抵押權的生效要件，因此抵押人可以繼續使用抵押物並獲得收益，但部分國家地區也有規定需要交付的。

日本民法中，抵押權屬於一種當事者合意設定的約定擔保物權，僅以不動產或特定的動產或財團為其對象，並不能在普通財產上設定。這與英美法中的mortgage比較類似，因此也往往被翻譯為該詞。

## 日本

日本法上的抵押權制度的主要內容如下。

- 下文中提及日本民法典時，僅註明條文數。

### 總論

#### 抵押權概論

日本民法第369條第1項規定:抵押權人對於債務者或第三人在不轉移占有的情況下為債務提供擔保的不動產，有權在其他債權人之前將其用於優先清償自己的債權（369條1項）。

首先，債權人（抵押權人）為確保自己債權的安全，在抵押權設定人（通常為債務者。參照物上保證）的不動產或者權利（地上權和永小作權）上設定抵押權。由於抵押權為非占有型擔保物權，僅需各方對抵押權設定的合意就可以設定（176條）。但是由於不動產登記是對第三人的對抗要件（177條），而且抵押權的實現通常需要登記事項證明書（民事執行法181條1項3號），因此幾乎所有的抵押權都會進行登記。

抵押權可以在同一個不動產上重複設定。各抵押權根據設定時間的先後決定其優劣（由於不登記者無對抗力，因此實際上取決於登記的順序）（第373條）。根據先後順序，分別稱作第一抵押權、第二抵押權等，按照該順序依次接受優先清償。

抵押權的特徵之一就是非占有型，在設定後抵押物也不需要轉移給債權人占有。與之相對的占有型擔保物權是質權，後者必須將標的物轉移給債權人占有（344條）。由於抵押人可以繼續占有抵押物，加以自由的利用、收益，因此可以有效地發揮抵押物的價值，這使得抵押權在現代社會中被大量利用。

當債務人陷入債務不履行的狀態後，抵押權被實現，不動產拍賣程序啟動，抵押權人可以優先於其他普通債權人從拍賣所得中獲得清償，從而實現債權。當抵押物在成功拍賣後，該物上的抵押權就消滅了（即消除主義）。除了擔保不動產拍賣之外，實現抵押權的方法還有擔保不動產收益執行等。

#### 抵押權的性質

抵押權具有擔保物權的下列共同特點。

- 附從性

抵押權附隨於被擔保債權成立（成立時的附從性）或存續，當債務人清償債務後，隨著被擔保債權的消滅，抵押權也隨之消滅（消滅時的附從性）。

- 隨伴性

抵押權隨著被擔保債權一同被轉移。當抵押物所有權轉讓給第三人時，即為帶抵押權之所有權的轉讓。民法對於這種情況，設置了代價清償或者抵押權消滅請求等制度。

- 不可分性

抵押權人在被擔保債權獲得全額清償之前，可以對抵押物的全體實現抵押權（准用留置權的不可分性規定、372條・296條）。

- 物上代位性

抵押物即使滅失，如果其轉化為債權等形式，抵押權將繼續存續。

先取特權物上代位性之規定的准用（372條・304條）

質權物上保證人求償權之規定的准用（372條・351條）

### 抵押權的設定

抵押權通常是根據抵押權設定人與抵押權人之間訂立的抵押權設定合同而設定的。

#### 抵押物

根據法律，可以設定抵押權的標的物僅限於適用登記備案制度的物或者權利。這是因為需要對不特定的主體公示抵押權的存在。在民法上最典型的抵押物就是不動產（369條1項），另外地上權和永小作權上也可以設定抵押權（同條2項），但現實中並不常見（下文將以物上設定抵押權為代表性事例論述）。

另外，日本多部特別法也規定了其他類型的抵押物。這些抵押物基本都是建立了登記備案制度的物或者權利，包括採礦權、漁業權、立木（立木法）、船舶（商法848條）、機動車、農業動產、飛機、建設機械、廠房（稱為「廠房抵押」）等。此外，還有將企業組織作為整體抵押的財團抵押，包括工場財團和鐵路財團等（具體參見特別法上的抵押權一節）。

#### 物上保證

通常抵押權是設定在債務人的財產之上的，即債務人等於抵押權設定人。但是也存在債務人以外的第三人以其財產為債務人提供擔保的情形。此種情形下，抵押權設定人自身並不承擔債務，僅僅承擔在其擁有的不動產範圍內承擔相應的法律責任。這與第三人提供的保證類似，因此被稱為物上保證（ぶつじょうほしょう），這個抵押權設定人被稱作物上保證人。

#### 被擔保債權

抵押權的被擔保債權通常是金錢債權。

在設定抵押權時，通常需要將被擔保債權進行特定化。如果要為不特定的債權進行擔保，那應當設定最高額抵押權。只要能夠進行特定，即使該債權在設定抵押權時尚未存在，也可以成為抵押權的被擔保債權（對附從性的緩和、大判昭7.6.1）。

### 抵押權的效力

#### 抵押權效力範圍

##### 附加一體物

- 抵押權不僅及於抵押土地上的建築物，也對與抵押物的附加一體物有效（370條本文）。但是如果在設定時有特別約定的或者根據424條規定債權人可以撤銷債務人的行為的情況下，抵押權不及於附加一體物（370條但書）。

##### 孶息

在被擔保債權陷入不履行之後，該抵押物上產生的孶息也屬於抵押權的標的（371條）。

此處所謂「孶息」，並不僅僅指天然孶息，也包括法定孶息。這一規定在擔保不動產收益執行時並無爭議，但在論及與物上代位的關係時，存在不同論點。此外，債務不履行發生前產生的租金是否屬於抵押權標的這一問題也有多個不同答案。

抵押權人如果有權請求利息或其他定期金，原則上也只限於期滿後的2年以內的部分（375條）。這一規定是為了保護劣後順位的抵押權人的期待（劣後順位抵押權人一般根據在先順位抵押權的被擔保債權金額來判斷自己能夠抵押權的擔保價值），如果不存在劣後順位抵押權，則上述2年的限制將不再有效。

##### 租賃權

當土地的承租人在該土地上的自有建築物上設定抵押權的，原則上抵押權的效力及於該土地的租借權，當建築物被拍賣後，建築物的所有權和土地租借權將一併轉讓給拍賣買受人（最高裁判例昭和40年5月4日）。此時必須要有出租人的同意（619條），如無同意，買受人可以請求法院作出許可的命令（借地借家法20條）。

#### 物上代位

抵押物即使滅失，如果其轉化為某種債權形式存在，那麼抵押權將繼續存在於該債權上（372條、304條）。舉例說，如果抵押物住宅因火災而燒毀，那麼抵押權將繼續存在於用於彌補該損失的保險賠款或者賠償款債權上，抵押權人將從該等債權中優先受償。但是，抵押權人必須在該債權實際支付前先行扣押。可以成為物上代位標的的權利除了上述保險賠款或者賠償金之外，還包括土地徵用時的保證金和安置地等。

##### 物上代位與租金

作為抵押物的住宅如果被租賃，那麼抵押權的物上代位效力是否及於法定孶息的租金，便成為一個問題。1990年代日本泡沫經濟破滅後，由於土地建築物的出售價格大幅下降，導致租金成為回收債權的重要手段（在這之前，抵押權人主要是通過土地的拍賣所得來實現債權）。學術界的主流觀點和最高裁判例均認可了這一手段，但也有相反的觀點。

2003年（平成15年）修訂後的371條規定抵押權在債務不履行後也及於抵押物上的孶息（主要指法定孶息之一的租金），同時民事執行法也增加了通過執行抵押物的收益來收回債權的擔保不動產收益執行程序（民事執行法188條）。但是這種擔保不動產收益執行程序是對強制管理程序的修正，往往適用於大規模公寓而不適合於小型公寓。

另一方面，當抵押物被轉租後，判例認為第372條准用的第304條中規定的債務人並不包括轉租人，因此不認可對於轉租租金的物上代位（最決平12.4.14）。

#### 實現前的效力

##### 基於抵押權的妨害排除請求

日本法中的抵押權制度受法國民法和比利時民法的影響很大。但之後日本民法學界的法解釋學以德國學說為主流，因此抵押權的著眼點在於抵押物的交換價值，而不應當干涉抵押物的使用（尤其是我妻榮持此觀點），因此抵押權雖為物權之一種，但其權限與所有權也有明顯的不同。也正因為此，出現一種憑藉短期租賃制度占用抵押物而惡意降低其拍賣價格，從而迫使抵押權人額外支付一筆費用的專業機構。因此，到了20世紀末，上述德國派的法解釋論逐漸在日本失去了堅實的基礎（內田貴等人的觀點）。

平成11年（1999年）最高裁大法庭判決首次在旁論部分支持了基於抵押權的妨害排除請求權。該判決起到了遏制惡意占有抵押物現象的作用。之後的平成17年（2005年）判決更是明確地承認了基於抵押權的妨害排除請求權。

##### 抵押權的處分

- 轉抵押
- 抵押權的轉讓・放棄
- 抵押權順位的轉讓・放棄
- 抵押權順位的變更

### 與第三取得人的關係

#### 代價清償

第三人在取得抵押不動產的所有權或地上權後，可以根據抵押權人的請求清償其代價從而消滅抵押權（378條）。這就是代價清償。

#### 抵押權消滅請求

抵押不動產的第三取得人可以根據383條提出抵押權消滅請求（379條）。但是，主債務人、保證人及其繼承人不能提出抵押權消滅請求（380條）。

#### 關於與第三取得人之間關係的法律規定

- 第三取得人對抵押不動產的買受（390條）
- 第三取得人對抵押不動產的費用償還請求（391條）

#### 關於與承租人之間關係的法律規定

- 在取得抵押權人同意並登記後，租賃合同具有的對抗力（387條）
- 抵押建築物使用人的交付的暫緩（395條）

平成15年第395條被修改，廢除了對短期租賃的保護，不能對抗抵押權的承租人無論在期滿前後，都不能對抗抵押權人及拍賣買受人。另一方面，當承租人占有的房屋被實現抵押權時，從拍賣起6個月內，承租人可以暫緩交付房屋（395條1項）。抵押建築物之使用人對於被拍賣的建築物的繼續使用有義務支付對價，買受人可以向承租人發出付款催告，如在合理期限內未支付對價，則上述建築物交付不再有寬限期（395條2項）。

### 抵押權的實現

#### 民事執行法中抵押權的實現

##### 擔保不動產的拍賣

抵押權在債務不履行或者抵押物滅失導致期限利益喪失時可以被實現（137條）。抵押權人應當在抵押物所在地的管轄地方裁判所提起基於抵押權的不動產拍賣（擔保不動產拍賣）的法律程序。

當拍賣買受人取得許可後，支付拍賣款。拍賣款將依照抵押權的順序依次進行分配。如果在先順位抵押權人的債權獲得清償清償後尚有剩餘，則對後順位的抵押權人進行清償。抵押權人全部獲清償後剩餘的拍賣款應當向普通債權人清償後，返還給抵押權設定人。如拍賣款不足以清償全部債權的，未獲清償的債權仍然存續（但抵押權人將成為沒有擔保的普通債權人）。

- 一併拍賣

對於在設定了抵押權的土地上建造的建築物，抵押權人可以將其與土地一併拍賣（389條）。此種情況下，債權人僅能就土地拍賣款優先受償，而不能從建築物中拍賣所得中優先受償。

#### 關於抵押權實現的法律規定

- 從抵押不動產以外財產的清償（394條）
- 抵押建築物使用人的交付的寬限（395條）

#### 抵押直流

抵押權人根據抵押權設定合同或特別約定，可以與抵押人簽訂合同，約定在債務人未清償到期債務時可以不經過民事執行法的相關程序，而直接將抵押物名義變更為抵押權人或者由其處置。這就是所謂「抵當直流」（ていとうじきながれ）。這類似於質權制度中的流質合同，但不同的是，在清償期前簽訂的流質合同是無效的（349條），而抵押直流是一種有效的約定。

#### 共同抵押

共同抵押是指，為擔保同一個債權而設定在多個不動產上的抵押權。

- 同時分配
- 作為共同抵押標的物的數個不動產需要同時以其價額進行分配時，應當根據各個不動產價格的金額大小，按比例負擔債權（392條1項）。
- 不同時分配
- 另一方面，當僅以某個不動產之價額進行分配時，抵押權人可以從該拍賣所得中獲得對其債權的全部清償。次順位的抵押權人以在先抵押權人可從其他不動產價款中獲償的金額為限額，可以代位行使該抵押權人的抵押權（同條2項）。

#### 法定地上權

當土地與土地上的建築物屬於同一所有人時，如果在土地或建築物上設定的抵押權因為被實現後導致土地與建築物被不同主體所有的，視為在該建築物上設定了地上權（388條）。這被稱為法定地上權。

法定地上權制度主要就是考慮到僅在建築物上設定抵押權後，可能因為抵押權的實現導致土地與建築物分屬不同主體，而使得建築物缺乏使用土地的權限這種情形。為了建築物得到充分利用，法律規定了這一制度。

### 最高額抵押

最高額抵押，是指為了擔保一定額度（即「最高額」）內持續發生的債務而設定的抵押權。這與普通抵押權僅擔保設定時明確的債權範圍有所不同。

通常在雙方持續發生的交易中，為了擔保交易中不斷產生並變化的債權，雙方需要設立一定限額內的最高額抵押權。如果在普通的抵押權制度中，隨著每筆債權的清償，抵押權需要不停辦理註銷和登記手續，非常繁瑣。隨著1971年日本民法修改398條の2，最高額抵押制度得以創立。但事實上，在此之前，最高額抵押已在實務中大量存在。

### 特別法上的抵押權

- 動產抵押權
- 農業用動產抵押權（農業動產信用法）
- 建設機械抵押權（建設機械抵押法）
- 機動車抵押權（機動車抵押法）
- 船舶抵押權（商法與船舶法）
- 飛機抵押權（飛機抵押法）
- 財團抵押權
- 工場財團抵押權（工場抵押法）
- 礦業財團抵押權（礦業抵押法）
- 漁業財團抵押權（漁業財團抵押法）
- 鐵道財團抵押權（鐵道財團抵押法）
- 軌道財團抵押權（《軌道ノ抵押ニ関スル法律》）
- 港灣運送事業財團抵押權（港灣運送事業法）
- 道路交通事業財團抵押權（道路交通事業抵押法）
- 自動車交通事業財團抵押權（道路運送法施行法及原自動車交通事業法）
- 觀光設施財團抵押權（觀光設施財團抵押法）
- 其他特別法上的不動產抵押權
- 立木抵押權（《立木ニ関スル法律》）
- 漁業權抵押權（漁業法）
- 採礦權抵押權（礦業法）
- 水庫使用權抵押權（特定多目的水庫法）
- 公共施設等運營權抵押權（關於利用民間資金完善公共設施等的法律）

## 法國

法國法中的抵押權分為三個種類，即約定抵押權（hypothèque conventionnelle）、裁判抵押權（hypothèque judiciaire）及法定抵押權（hypothèque légale）。

### 約定抵押權

約定抵押權為根據當事者之間的合意而被設定的抵押權。

### 裁判抵押權

裁判抵押權為根據法院之判決而被設定的抵押權。

### 法定抵押權

法定抵押權是不經過合意或訴訟而直接根據法律而設立的抵押權。妻子對於丈夫現在以及將來所擁有的一切不動產均擁有概括性的抵押權。

## 蘇格蘭

英國蘇格蘭地區民法體系也有抵押權制度，其中包括約定抵押權（即冒險冒険借貸（bottomry）與貨物冒險借貸（respondentia））與法定的默示抵押權。後者中最重要的就是土地主用以擔保租金的抵押權（相當於英格蘭法中的distress，即自力救濟的動產扣押），其對象包括土地上飼養的牛羊等家畜。

長期以來，蘇格蘭對於農用地抵押權的規定都招致了國民的不滿。《1867年抵押權修改（蘇格蘭）法》（the Hypothec Amendment (Scotland) Act 1867）以及《1880年抵押權廢止（蘇格蘭）法》（the Hypothec Abolition (Scotland) Act 1880）對此做出了限制。根據第二部法律，土地所有人為擔保土地租金（包括土地上建築物的租金）而設定的抵押權在土地面積超過8,000平方米或者作為農用地被出租後則終止。

## 加拿大魁北克省

加拿大魁北克省民法典2660條將抵押權定義如下。

抵押權是指為了履行債務而在債務人的動產或者不動產上設定的一種物權。該財產無論為誰所有，債權人可以根據法典規定的順序，將其占有或者變賣後，從其變賣所得價款中優先得到清償。

A hypothec is a real right on a movable or immovable property made liable for the performance of an obligation. It confers on the creditor the right to follow the property into whosoever hands it may be, to take possession of it or to take it in payment, or to sell it or cause it to be sold and, in that case, to have a preference upon the proceeds of the sale ranking as determined in this Code.

抵押權中有很多種類。例如:

- 約定抵押權 (2681條)
- 法定抵押權 (2724條)
- 質權 (gage)，即以轉移占有為條件的動產抵押權 (2702條)
- 債權上動產抵押權 (2710條)
- 浮動抵押權 (2715條)

民法典另外還規定了優先債權（prior claim）。定義如下:

A claim to which the law attaches the right of the creditor to be preferred over the other creditors, even the hypothecary creditors ... （2650條）