律政司司長訴丘旭龍

《律政司司長訴丘旭龍及另一人》（Secretary for Justice v Yau Yuk Lung Zigo and Another）是香港一宗男子與男子在非私下進行肛交的刑事檢控案件。此案中香港終審法院確立了針對性傾向歧視的司法覆核標準，此標準亦逼使政府其後的《家庭暴力條例》的修正案將保障範圍延伸至包括同性戀伴侶家庭。

## 背景

於2004年4月，案中的兩名男被告丘旭龍和李錦全，被發現於一停泊在偏僻陰暗公路的私家車中發生性行為。案發時，這兩名男被告分別為19歲及30歲，他們隨後被警方落案起訴觸犯《刑事罪行條例》第118F(1)條，罪名是「非私下作出同性肛交」。該條例於1991年通過後，此案是警方首次引用該條例落案起訴嫌疑犯。兩名被告以有關條例違反基本法及人權法作抗辯，並申請永久終止聆訊。案件隨後於荃灣裁判法院進行審訊，裁判官嘉理仕（John T. Glass）裁定《刑事罪行條例》第118F(1)條對男同性戀者帶有歧視成份，判處該條例違憲，以及撤銷兩名被告的所有控罪。

政府對判決不服，律政司司長以案件呈述的形式向高等法院就法律觀點提出上訴，原訟法庭法官決定交由上訴法庭處理。上訴庭三名法官一致維持裁判官的判決。政府再向終審法院上訴，在申請上訴許可時，律政司一方向法庭作出三項承諾，包括即使律政司司長上訴得直，也不會要求把案件發還裁判法院重審，不會就當日事件對兩名被告控以其他罪名，以及不會要求法院發出不利於第一被告的訟費令，並願意向沒有法援的第二被告支付合理訟費。終審法院於2007年7月對此案作出判決，五名法官一致維持裁判官對《刑事罪行條例》第118F(1)條違憲的判決，同時就司法程序上裁判官如何處理有可能違憲法律的方法作出澄清。（終審庭判詞，第4及5段）

## 相關法例

刑事罪行條例｜標題｜條文

第118F(1)條｜非私下作出的同性肛交｜任何男子與另一名男子非私下作出肛交，即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁5年。

香港人權法案條例｜標題｜條文

第1(1)條｜享受權利不分區別｜人人得享受人權法案所確認之權利，無分種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等。

第22條｜在法律前平等及受法律平等保護｜人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視。

香港基本法｜條文

第25條｜香港居民在法律面前一律平等。

第39(1)條｜《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。

裁判官條例｜標題｜條文

第27條｜申訴、告發或傳票的欠妥之處及修訂｜、(1) 如主審裁判官覺得─ (a) 任何申訴、告發或傳票在內容或形式上有欠妥之處；或 (b) 申訴、告發或傳票與為支持申訴、告發或傳票而提出的證據之間有任何差異，則除第(2)款另有規定下，他須作如下處理─ (i) 如他信納對申訴、告發或傳票作出修訂不會造成不公正情況，則須作出修訂；或 (ii) 撤銷申訴、告發或傳票。、(2) 凡有下述情況，主審裁判官須修訂申訴、告發或傳票─ (a) 第(1)款所述的欠妥之處或差異並非具關鍵性；或 (b) 任何因修訂而可能造成的不公正情況，可藉判付訟費的命令、延期聆訊、給予許可重新傳召證人及進一步訊問證人或傳召其他證人而得以糾正。、(3) 主審裁判官修訂申訴、告發或傳票後，須作如下處理─ (a) 向被告人讀出及解釋經修訂的申訴、告發或傳票； (b) 給予案中各方許可以傳召或重新傳召證人及進一步訊問證人，而此等證人是在顧及修訂的性質下，某一方合理所需者； (c) 准許延期聆訊，而此項延期聆訊是為使案中各方能傳召或重新傳召證人及對其案件作好準備而合理所需者； (d) 如他認為適當，命令申訴人或告發人付予被告人因修訂而引起的不超過$5000的訟費；及 (e) 在顧及經修訂的申訴、告發或傳票所控告的罪行下，根據經在他席前證實的案情，對案件實質上的是非曲直和事實作出裁決︰ 但如修訂是在申訴人或告發人方面的案完成後方作出的，則申訴人或告發人不得提出進一步的證據，但如非因本條則會在反駁中被接納為證據者除外。、(4) 在本條中，「修訂」(amend) 包括以另一項罪行代替申訴、告發或傳票中所指稱的罪行。

第105條｜就法律觀點提交案件呈述的申請｜在裁判官聆訊及裁定任何他有權循簡易程序裁定的申訴、告發、控罪或其他法律程序後的14整天內，任何一方或任何因此而感到受屈的人，如意欲以法律觀點有錯誤或超越司法管轄權為理由，就任何定罪、命令、裁定或上述的其他法律程序提出上訴，均可以書面形式要求裁判官作出及簽署案件呈述以徵詢法官的意見。該案件呈述須列舉作出該定罪、命令或裁定所基於的事實及理由，以及該項法律程序受質疑的理由。凡裁判官有權循簡易程序裁定的任何裁定涉及某項罪行或與罪行有關，則律政司司長即使未被當作為其中一方，亦同樣擁有任何一方根據上文獲給予的權利，有權申請案件呈述 在律政司司長行使此項權利後，申訴人或告發人在其後的任何法律程序中，即須終止為其中的一方。

## 有理可據驗證標準

終審庭在處理此案件時，創立了「有理可據驗證標準 (the justification test)」，用作衡量第118F(1)條是否違憲。終審庭在判詞中指出，平等權是對人類尊嚴的一個最基本的保障，同時也是人類文明社會的基石，但如果政府以絕對一式一樣的方法對待社會中每一個群體，這只會帶來更多的不平等和傷害，而並非平等和尊重。終審庭因此認為，政府在不同的情況下，以不同的方式對待社會中不同的群體，是合理並必需的。所以，只要政府能夠向法庭提供合理的理據，法庭便會接受政府以不同的方式對待或監督社會中不同的群體。終審庭因此創立了「有理可據驗證標準」，以便法院日後衡量政府的理據是否合理。

有理可據驗證標準中包含三個元素，政府必須向法庭證明相關的不同對待手法都符合這三個元素，法庭方會接納政府所提出的理據。否則，法庭將不會接納政府的理據，法庭亦會視作相關的不同對待手法帶有歧視成分，並必需依據《基本法》所授予法庭的責任，判處相關的不同對待手法、政策、法律等違憲，以及宣佈有關的違憲政策失去法律效力。有理可據驗證標準中的三個元素分別為:

- 不同的對待手法必須是為了一個正當目的 (legitimate aim)。若要一個目的被視為正當的，必須存在一個對不同手法的真實需求 (genuine need)。
- 不同的對待手法必須合理地和正當目的有關連。
- 不同的對待手法必須不會超出為了達成正當目的所需要的程度。

（終審庭判詞，第19至22段）

## 主要議題

在開始聽取口頭聆訊前，終審庭被知會此案需解決兩個法律爭議。這兩個法律爭議分別為:

- 《刑事罪行條例》第118F(1)條是否帶有違反《基本法》的歧視成份？
- 當指控嫌犯的控罪被判處違憲時，應該發出甚麼的法庭手令？

(終審庭判詞，第8段）

## 爭辯及分析

### 議題一：《刑事罪行條例》第118F(1)條是否帶有違反《基本法》的歧視成份？

判決：

有

爭辯：

政府指出，《刑事罪行條例》第118F(1)條是將普通法中的案例以明文正式的納入法律當中，用作保障公眾免受嚴重不雅行為滋擾。政府亦向法庭表示，立法會在定立該法例的時候，定必已經考慮到立例監管同性性行為的需要，所以定立第118F(1)條是合理的。（終審庭判詞，第26段）

分析：

終審庭表示，為了滿足有理可據驗證標準中對「真實需求(genuine need)」要求的原則，真實需求必須被政府明確指示並勾劃出來。因此，終審庭指出，政府如果簡單地認為對滿足真實需求的原則，能夠透過「立法會定立該法例」的表明現象，就能成立的話，是十分錯誤的。因為《刑事罪行條例》第118F(1)條未能滿足真實需求的原則，終審庭判處第118F(1)條不合理地侵犯兩名被告人的平等權，必須下令宣佈該條例違憲，並即時作廢第118F(1)條的所有法律效力。

終審庭在判詞中向政府解釋，雖然法庭認同立法會有責任定立法律以保障公眾免受嚴重不雅行為滋擾，但法庭絕不能接受立法會以一個帶有歧視成份的方式立法。即使不論同性或異性之間在公眾地方發生性行為也會觸犯普通法下的作出有違公德的行為（outraging public decency），但第118F(1) 條把男同性戀之間在公眾地方的肛交行為孤立出來，但又沒有相似的條例禁止異性戀之間在公眾地方的肛交行為，再加上政府未能提供合理的解釋，終審庭只能為持下級法院判處第118F(1) 條違憲的決定。終審庭同時亦質問政府，為何不行使普通法中沒有區分性別或性傾向的的法律起訴兩名被告，而要第一次的以立法十多年從沒有被使用過的法律起訴兩名被告；同樣地，政府未能提供合理的解釋。（終審庭判詞，第25至30段）

### 議題二：當指控嫌犯的控罪被判處違憲時，應該發出甚麼的法庭手令？

爭辯：

控辯雙方都同時認為，當裁判官 於審訊其間判處第118F(1)條違憲時，裁判官不應直接撤銷兩名被告的所有控罪。雖然控辯雙方初期持不同的意見，但最後雙方都認為裁判官應該跟隨《裁判官條例》第27條的內容處理兩名被告的控罪。所以，終審庭被要求澄清有關的做法。（終審庭判詞，第61及62段）

分析：

終審庭接納控辯雙方的見解，認為裁判官應該跟隨《裁判官條例》第27條的內容處理兩名被告的控罪，而非直接撤銷兩名被告的所有控罪。終審庭認為，直接撤銷控罪會使警方不能就該案件再次起訴兩名被告，而如果跟隨《裁判官條例》第27條的話，裁判官便可以修改控罪，以沒有違憲的法律（例如普通法下的破壞公眾體統罪）起訴兩名被告。終審庭同時指出，裁判官跟隨第27條修改控罪的同時，可以同時行使《裁判官條例》第105條給予的權力，將有可能違憲的法例轉移到較高級的法院處理；這樣，被告將不至於沒有經過審訊就釋放，而有問題的法律亦可以更早的得到處理。（終審庭判詞，第63至67段，第70至71段及第87段）

## 案件的重要性

- 終審法院認同了上訴庭在《梁威廉訴律政司司長》一案的判決，即「性傾向」是包含於《基本法》第25及39條和《人權法》中的第1條和第22條的「其他身份」的字眼當中。
- 官方的性傾向歧視，會被視為等同於官方的種族或性別歧視的一樣嚴重。
- 有理可據驗證標準的設立。

（終審庭判詞，第11及21段）

## 後續

- 香港的平等機會委員會其後建議，立法會將《家庭暴力條例》的修正案將保障範圍延伸至包括同性戀伴侶家庭，否則有可能未能滿足有理可據驗證標準的要求而被判違憲。
- 2014年，判決九年後。律政司終向立法會提交文件修訂法例，將男同志性行為年齡定於16歲，相關條例草案於11 月26 日在立法會三讀通過，並於12 月5 日刊憲，並同日生效。

## 參考

- 《刑事罪行條例》
- 《香港人權法案條例》
- 《基本法》
- 《裁判官條例》
- 終審庭判詞(英文)
- 終審庭判詞(官方中文翻譯)
- 平等機會委員會給立法會的意見書(英文)
- 基本法之下的性傾向歧視

## 基本資料

- 法院：終審法院
- 說明：Judiciary of Hong Kong
- 案件全名：律政司司長訴丘旭龍和李錦全
- 辯論日期：2007年6月25日至26日
- 宣判日期：2007年7月17日
- 判例引註：FACC 12/2006
- 庭審記錄：終審法院判決書
- 法官：首席法官李國能、常任法官包致金、常任法官陳兆愷、常任法官李義、非常任法官梅師賢爵士