常识主义

常识主义（简称常识），是中国大陆法学界的一种法学理论。这一理论旨在说明到底什么才是好的法律，强调好的法律应该符合社会中普遍存在的常识，真正的法治应该是基于常识，法律的制定、解读和适用都要遵从常识。这一理论最早可以追溯到西南政法大学、重庆大学教授陈忠林在2001年提出的常识、常理、常情（简称三常），北京清华大学教授周光权又在2011年发展出常识主义刑法观，两者并为常识主义的代表；这一理论自提出以来逐渐在中国大陆刑法学界成为主流，还影响了经济法、新闻学、中国共产党党政管理等领域。

## 理论历史

“常识、常理、常情”一开始并非是法律界术语，而只是概括社会生活中比较普遍的一类做法。早在1997年作家邵燕祥就就用了“常识、常理、常情”来评价作家刘绍棠的事迹：刘绍棠本人在1957年反右运动受到迫害，家人受到株连，家产被同村邻里瓜分，到了1979年政府拨乱反正想要恢复刘绍棠的出身，刘绍棠重视和乡亲的情感，理解村子的处境，不愿意让乡亲归还家产而坚决反对；栾保俊将这件事评价为“忠于党孝于人民”，而邵燕祥则认为刘绍棠的行为压根和“忠于党孝于人民”没有关系，而纯粹是顺应“常识、常理、常情”。

自1990年代初中国大陆为了适应社会主义市场经济改革而开启了司法改革，将1950年代建立的以政治动员、群众路线为主导的非专业性法院逐渐转型成为了享有独立审判权、由法律工作者运作的专业性法院，然而经历了十多年改革，追求司法独立的声音反而触碰到了政治改革的敏感之处，而法律工作者的专业化、职业化让法院运作更加封闭、法官群体素质良莠不齐，甚至还出现了司法背离民意与权力狼狈为奸的情况，换言之改革非但没有改善司法机构的公信力，反而让群众对司法更加不满。陈忠林将“常识、常理、常情”引入法学也和他的亲身经历有关，2001年3月16日靳如超爆炸案后中华人民共和国最高人民法院出台司法解释规定“规定非法制造炸药一千克以上”可以按非法制造爆炸物罪”论处，陈忠林的家乡重庆有一个山村自制炸药来修路，通车之后带头组织修路的村干部被以重庆公安以涉嫌“非法制造爆炸物罪”逮捕，村里300多户村民写联名信给陈忠林请求他可以帮忙解救村干部，陈忠林也从此改变了对法律的看法，认为法律不仅应该被信仰，还应该“被符合情理地适用”。在2001年12月15日中国人民大学法学院主办的“21世纪亚洲法学教育与发展论坛”上，陈忠林首次以“常识、常理、常情”为题发表了演讲，提倡基于“三常”发展法治和法学教育，这场演讲的提纲也收录于2003年出版的《刑法散得集》，并在2007年为《太平洋学报》再度转发。陈忠林反复强调，法治不是机械地执行已经制定的规则，说到底还是依靠个人的“良心”和社会公认的“常识、常理、常情”，执法人员也不是为了维护法律的权威而维护法律的权威，而是为了维护法律背后所保护的价值而维护法律的权威。

2008年，《经济观察报》在与自由派法学家贺卫方访谈时引述了陈忠林的看法——“法律越来越偏离人民了，越来越走向精英化、专业化，司法不公正现象越来越突出”——贺卫方指责陈忠林是在利用民众对于司法现状的不满否定过去十多年的司法专业化路线，想要让司法改革走回头路，只有继续坚定当前的路线追求司法独立才能最终确保司法的公正，由此引发了支持司法职业化和支持司法大众化的两派观点论战。随后，两人再次在《经济观察报》组织下在重庆大学公开辩论，陈忠林仍然是以“三常”理论和“良心”教育支持自己的观点，认为司法在职业化的同时也要坚持民主化，与贺卫方的观点针锋相对。陈忠林在2009年的《“恶法”非法》再度强调了“三常”理论，批评中国大陆长期以来“恶法亦法”的法律理论传统，主张法律人员要有良心，他还认为只有先实现司法民主化才有可能实现司法的专业化；陈忠林还提出政治改革必须先从司法改革开始，司法改革必须先争取民意的支持，更要符合群众的“常识、常理、常情”。随后，陈忠林又旁听了2010年李庄案庭审，因为为薄熙来主政下的重庆市辩护而遭到了同行围剿，最后表示“不愿意卷入是非”、“我只表达我看见的，我认为是对的”，宪法学者蔡定剑也以李庄案批评了大众化、非专业化、“民主化”的路线。这场旷日持久的公开论战在当时吸引了众多高校学者，早已不是陈忠林和贺卫方之间的个人学术之争，更成为了当时司法体制改革，乃至于政治改革的风向标，最终司法改革并没有按照贺卫方、张千帆、蔡定剑所主张的路线发展，而是更多按照陈忠林的设想走向了司法大众化结合司法职业化的道路。

自1990年代以来，中国大陆刑法学界也逐渐受到德国、日本为代表的欧陆法系研究影响，开辟了与继承自苏联法学的传统路线不同的新路线：以陈兴良为代表、研究高度抽象的刑法哲学的路线，以张明楷教授为代表、基于欧陆刑法分析国内问题的路线，试图调和欧陆体系和中国大陆固有体系的中间路线。清华大学法学教授周光权在2011年的《论常识主义刑法观》提出了常识主义刑法观，他认为中国新法学界在整体方向就有问题，他将之称作“偏离常识的刑法学”：刑法学界看似百花齐放、欣欣向荣，实际上刑法理论越来越抽象、晦涩、精巧、复杂，理论越来越和普通人的社会常识脱离，正是因为脱离常识才会有这么多路线之争和意见分歧，意见分歧越多就越不会有共识，没有共识就无法指导法律实践，这种空中楼阁的学术繁荣对社会没有实际价值，最后落得内行内斗愈演愈烈、外行观望越看越不懂的局面，于是呼吁学界能够重新回归常识，希望能够探索出一种结合中国大陆政治现实和欧陆传统的中间道路。但是以温登平为代表支持德日学派的一派强烈反对陈忠林、周光权为代表的常识阵营，温登平同时将陈忠林的“三常”和周光权的理论等同并加以批评，引发了双方之间的论战。常识主义本就有本土传统，加上德日学派的观点和中国刑法现状确实存在显著差异，考虑到到法律实践的实用性，马荣春、熊红文、马光远等公检法学界的专家学者都选择支持常识主义阵营，常识主义阵营最终占据了上风，成为中国大陆刑法学界主流的指导思想。

## 常识的界定

陈忠林借用了社会中普遍存在的“常识、常理、常情”反对中国大陆法律界“恶法亦法”的观点，强调“恶法非法”。陈忠林反对法律界人士往往强调“讲‘法’不讲理”，而所谓的“法”实际上只不过是将少数人意志强加于大多数人，法律为当权者保驾护航，少数人通过“法”凌驾于社会的“三常”，导致了“有权就是法”、“权必然大于法”的现象。同时，普通人的公正、是非观念实际上来自于“三常”而不是法律规定，“三常”实际上就是社会普遍承认的一种基本共识，如果脱离了这种共识就无法理解法律文本的具体含义，也无法理解法律之间的有机联系及适用范围，甚至做出令社会多数不满的裁定。

按照陈忠林的说法，“常识、常理、常情”就是“社会民众长期普遍认同并至今未发现错误的那些日常社会生活中待人接物的基本经验、为人处事的基本道理、爱憎喜厌的基本情感倾向”。陈忠林认为“三常”的核心就是良心，也就是“人民群众关于社会最基本价值的基本人士”、“一个社会最基本的伦理要求的基本形式”，如果制定的法律违背了良心，不但不能争取到社会群众的普遍支持，反而还会助长当权者和普通民众的违法犯罪行为，因此人民群众才是法律的真正来源，法律应该以人民群众的“三常”为指导。西南政法大学的陈荣飞就认为社会契约论的基础是民众的认同，“三常”作为民众趋利避害下自发形成的做法恰恰也说明了民众认同什么，刑法必须要符合“三常”才可能成为受民众支持的社会契约。陈忠林认为既然全世界都承认“主权在民”，按照历史唯物主义的要求社会主义国家的法律也要反映人民用来规范自身行为的“三常”，顺应马克思学说中的“人类社会发展规律”，或言之法律应该符合宪法、反映人民意志、不会背离人类理性。

陈忠林认为现代法治应该要有人性、有良心，而不是仅仅依靠机械的规则，法律也应该遵守基本的“常识、常理、常情”，法律的价值就在于保护“三常”，法律界人士应该要凭藉良心办案，不是为了维护法律的权威而强行违背社会的“三常”，乃至于借由法律来掩护滥权、渎职。陈忠林将“不害人”视作“三常”中最基本的准则，普通人只要遵守“三常”并且从来“不害人”就不会触犯刑法，没有必要专门学习刑法。陈忠林援引了《中华人民共和国宪法》第二条“中华人民共和国一切权力属于人民”和《中华人民共和国立法法》第六条“立法应当体现人民的意志”，认为既然“三常”是“社会民众在是非观、善恶观、价值观最基本的共识”，那么法律就应该体现人民群众的“三常”，不应该由所谓专业人士做出明显违反“三常”的解释。

在另外一方面，反对者质疑“常识”的定义过于模糊。很多人怀疑常识，如爱因斯坦就称常识不过是“18岁之前在人的大脑中所沉淀下来的一些偏见”。陈忠林认为“三常”本身就在良心中，不知“三常”在哪里这个问题本身就是荒谬的：假设一个人不知道“三常”在哪里，那么这个人一定不具备“三常”，要么是心智尚未成熟，要么是大脑功能存在障碍，导致这个人能力欠缺，因此这个人提出的问题也不值得讨论。温登平就批评陈忠林、周国文等对“常识”的定义没有明确的标准，什么是“最基本”没有说清楚，并且指出“很多所谓的常识，都是不正确的”，生活常识经常会出现和法律专业知识背离的情况，譬如“欠债还钱，杀人偿命”对于普通人天经地义，但是却不是法律允许的行为。另外，常识主义强调法律为民意认可，从民意中求“常识”，但是反映真实民意的舆论往往众说纷纭、莫衷一是，很难有正确的判断，甚至有可能表面上的多数意见实际上是背离良知、被操纵的从众意见。周光权教授就认为法律应该提炼自生活，却要高于生活，法律需要重视民众的认同，也不代表需要一昧迁就民众的朴素认识。

## 常识之于法律正当性

首先，立法者不是什么神明，是人都可能犯错，法律也可能存在缺陷，所以没有必要将法律视作高高在上、必须遵守的神谕，还是需要按照“常识、常理、常情”看待法律。历史上存在太多案例是借由“法律”的名义滥用权力，例如法国大革命时期的恐怖统治也是以“体现人民意志的法律”将无数无辜的人送上断头台，各式各样的政权都以“人民国家”自居却被自己的人民推翻，二战期间德国、法国和西班牙的法西斯政权也是以“法律”的名义实施暴行，这恰恰说明法律也会出错。绝大多数人不是靠自学法律，而是靠“三常”规范自身的行为而自然形成了社会秩序，而法律作为维持社会秩序的根据，理应要参考社会生活中的“三常”。法律不应该仅仅重视文本本身，而是要注重法律所体现的价值，法律也要学会讲理、以人为本、保障人权，符合“三常”。

其次，即便立法者没有错误，正所谓“书不尽言，言不尽意”，不同人对法律文本也有不同的解读，甚至对于同一文本有着截然相反的理解，出现意见分歧也不总是有“立法原意”。例如，陈忠林主张应该按照“三常”理解《中华人民共和国刑法》，虽然刑法规定了“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”，但是实际司法实践中有检察官主张受贿罪必须满足“为他人谋取利益的”条件，因此收钱不办事的人不构成受贿罪，而陈忠林认为对于这些人也可以按照“三常”以受贿罪论处，法律界人士不应该曲解法律中的不足之处。再譬如，《中华人民共和国刑法》第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，如果将这里的“明文规定”曲解为案件情节和法律文本一字不差，那么整部刑法实际上形同虚设。《中华人民共和国刑法》中关于故意损坏财物也有理解的偏差，有些人认为损坏的必须是财物的所有权，也有人认为损害了财物的价值也算是损害财物。陈忠林还问过自己的学生，100个公民里面有几个可以背出5个以上的法条，又有多少法条本身在文本理解上就是毫无争议的？

第三，即便大家对法律文本的理解没有分歧，但是不同的法律人士受制于自身的经历、经验甚至健康状况也会有不同的法律适用偏好，由于法律如何适用往往是由当权者决定，普通人对于当权者的决定往往无能为力。一个比较典型的案例为2004年的“吕明英工伤案”，2004年南京的吕明英在下班回家路上经过铁路道口被火车撞死，其母高荣梅经过了2次行政认定、5次司法裁判，都以火车不是《道路安全法》所规定的机动车定义为由，裁决吕明英之死“非工伤”、家属不能依照《工伤保险条例》领取工伤补偿；最后高荣梅在2010年拿着《现代汉语词典》到江苏高院来证明火车属于机动车，江苏高院最终才改判此案支持了高荣梅的诉求。另外一个比较典型的负面案件就是2006年末的南京彭宇案，案件中彭宇因为搀扶老人反而被老人讹诈，一审法院反而支持了老人的诉求，由于案件判决不符合社会常理，导致了很多人对司法感到失望，遇到老人也不敢搀扶。

最后，即便法律文本本身尽善尽美、当权者全部至公至正，也不能指望所有人都了解法律，时时刻刻按照法律的规定做事。陈忠林指出1998年至2003年间，中国大陆平均每400人中就有一个涉嫌犯罪，但是在国家工作人员中每200个人就有一个涉嫌犯罪，司法工作人员中每100个更是有1.25个涉嫌犯罪，也就是说“越懂法的人，犯罪率越高”，“司法工作人员犯罪率是普通民众犯罪率的5倍”，即便是法律界人士也做不到这一点，何况社会中绝大多数人呢？社会中绝大多数人是依靠“三常”做事，通常也不了解什么具体的法规法条，不可能严格依照法律规定做事，强制让他们依法做事反而不切实际，只能反过来要求法律符合绝大多数人的“三常”。

## 常识之于司法实践

中华人民共和国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中都提到了“日常生活经验”“生活经验”，将这些日常经验中的“常识、常理、常情”纳入了事实认定的考量范畴中。最高人民法院在2018年6月1日颁布《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》，强调裁判文书应该强化释法说理的能力，特别是在案情复杂的情况下讲清楚结论是如何得出的，《意见》规定：“裁判文书释法说理应当避免使用主观臆断的表达方式、不恰当的修辞方法和学术化的写作风格，不得使用贬损人格尊严、具有强烈感情色彩、明显有违常识常理常情的用语，不能未经分析论证而直接使用‘没有事实及法律依据，本院不予支持’之类的表述作为结论性论断。”

在2018年于海明反杀案中，昆山公安局和江苏省人民检察院也考虑到了常识，并基于此将于海明杀人认定为正当防卫。受到于海明反杀案的影响，中华人民共和国最高人民法院、最高人民检察院和公安部在2019年8月23日共同出台了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，意见摒弃了以往防卫案件“以死为大”的评判标准，将常识纳入考量，办案人员应该考虑常理、常情而不是机械地理解并适用法律。2021年，中华人民共和国最高人民法院第七次全国刑事审判工作会议纪要也强调“法律的理解适用决不能明显违背人之常情，世之常理”。中国大陆的新闻学界也有声音，主张将“三常”纳入新闻伦理的衡量标准。也有人在中国共产党的党政教育中引入了“三常”，将其作为党员干部工作的依据。

然而“常识、常理、常情”所引发的法律知识的常识化和法律界所期望的法律职业的专业化有路线冲突，法律专业人士往往推崇一种不同于一般社会人思维的“法律思维”，这种思维可以应用更加专业的法律知识更加理性分析案件，如果法律知识常识化了，普通人只需要常识就可以胜任法律专业人士的工作，那么专业化的意义在哪里？陈忠林认为法律知识的常识化不代表法律职业不需要专业化，而是法律人士必须兼具法律思维和常识所代表的大众思维，避免做出大众眼中匪夷所思的判决，乃至于激起民众的普遍反感。陈忠林同时反对通过法律来推广所谓“先进思想”，特别以文化大革命为例，很多所谓的“先进思想”实际上尚未经过大众检验，强行通过法律推广这种思想实际上就是将少数人意志置于大众之上。山东大学的温登平就批评这种做法过度追求民意的认同，将专业思维和生活思维混为一谈，如果法律专业人士从生活常识的主观角度考虑案件很容易先入为主，有有罪推定、危害人权的嫌疑，导致判决不规范、标准不统一。梁根林教授就认为生活常识在刑法中的应用应该有严格的限定，“只能在刑法文本及其语词可能具有的含义范围内”参与刑法文本的解读，而不能作为单独的入罪依据。