W诉婚姻登记官

W诉婚姻登记官（W v Registrar of Marriages），亦被传媒称为“变性人婚权案”，是香港性小众权益的一个重大案件。终审法院五位法官，以四比一裁定变性人有权以变性后的性别结婚，而不是以其出生时的生理性别结婚。

## 背景

案件的申诉人只是以W为作辨认。W出生时是一名男生，但后期被确诊患有性别认同障碍。W自2005年开始接受医学治疗。在2008年成功接受变性手术后，她获签发新的身份证和护照，反映了她的性别为女性。2008年11月，W聘请了律师，向婚姻登记处确认她是否可以与她的男友结婚。W后来被拒。

婚姻登记官拒绝W与男友结婚，是基于她出生时的性别为男生，同时香港也没有承认同性婚姻。另外，政府当时在处理婚姻事务上，只会以个人出世纸上所显示的性别作准，并不会考虑当事人的身份证或护照。

之后，W入禀法院提出司法复核，指责婚姻登记官的决定侵犯了她宪法上的婚姻权和隐私权。高等法院原讼庭和上诉庭都维持婚姻登记官的决定，所以W其后上诉到终审法院。于2013年5月13日，终审法院推翻婚姻登记官的决定，裁决W可以与她的男友结婚。但终审法院亦同时下令暂缓执行裁决一年，允许政府有更多时间修改法例。

(终审法院判词第2, 19, 20, 58, 60段)

## 重要事实

终审法院在裁决的过程，参考了以下的一些事实:

- 香港政府以及世卫的ICD-10都视性别认同障碍和性别焦虑症为医学上病症。
- 在医疗领域中，一个人的性别身份包括一系列的生理以及心理特质。
- 性别认同障碍和性别焦虑症唯一受收认可的治疗方式，包括一系列的荷尔蒙治疗和变性手术。
- 变性手术是不可逆转的，而且受政府资助，并由医院管理局管理。
- 医院管理局会在变性手术后发出“性别转换证书”。
- 入境事务处收到会由医院管理局或由海外政府机构发出的“性别转换证书”后，会向当时人发出新的身份证和护照。

(终审法院判词第5, 6, 11, 14-17段)

## 议题

此案提交了两条议题给予终审法院解决:

- 议题一

婚姻登记官有没有错误理解《婚姻条例》，而引致登记官拒绝W小姐与男友结婚呢?

- 议题二

如果登记官的理解是对的，这样理解《婚姻条例》的方式是否合乎《基本法》以及《香港人权法案》中对婚姻权和隐私权的保障呢?

(终审法院判词第4段)

## 有关法律和案例

法例｜标题｜内容

《婚姻条例》第40条｜根据本条例举行的婚礼属于或等于基督教婚礼｜(1) 凡根据本条例举行的婚礼，均属基督教婚礼或相等的世俗婚礼。(2) “基督教婚礼或相等的世俗婚礼”一词，意指婚礼经举行正式仪式，获法律承认，是一男一女自愿终身结合，不容他人介入。

《婚姻诉讼条例》第20条｜批出婚姻无效判令的理由｜(1) 凡属在1972年6月30日之后缔结的婚姻，该婚姻仅能基于下列任何理由而无效: ... (d) 婚姻双方，并非一方为男，一方为女。

《基本法》第37条｜居民的基本权利和义务｜香港居民的婚姻自由和自愿生育的权利受法律保护。

《香港人权法案》第19条｜关于结婚和家庭的权利｜(2) 男女已达结婚年龄者，其结婚及成立家庭之权利应予确认。

《欧洲人权公约》第12条｜婚姻｜根据成员国法律，男女已达结婚年龄者，有权结婚及成立家庭。

被引用的案例｜案例中的要点

《Hyde》案(Hyde v Hyde) 于1866年判决｜、基督教婚姻是被定义为，一个男人和一个女人的自愿终身结合，并排除所有其他人的加入。(终审法院判词第29段)

《Corbett》案(Corbett v Corbett) 于1971年判决｜、家庭是建立在婚姻之上。、因为要生育的原因，所以拥有异性恋性交的能力，是婚姻中必不可少的元素。、因为要生育的原因，所以当在处理婚姻议题上，需要辨别一个人的性别时，只可以考虑一个人出生时的生理因素。(终审法院判词第28, 30- 32, 34-35段)

《Goodwin》案(Goodwin v UK) 于2002年判决｜、建立家庭权并不是婚姻权的一个前设条件。、染色体因素形成了以往的法律原则，认为性别认同不能被改变。但欧洲人权法院却看不到，相比起其他因素，为何染色体因素有必然的决定性意义，在法律上决定了变性人的性别认同。、以生理因素是否一致相同作为标准，不能再是具决定性的理由，去拒绝法律上承认变性人已经改变了其性别。还有其他一些重要因素需要考虑: 医疗界承认性别认同障碍为医学病症等、这案件的申诉人，以女人的身份生活，与一个男人发展恋情，亦只是想嫁给一个男人，但她却没有可能这样做。在法院的立场，她可以宣称，她的婚姻权本质受到了侵犯。(终审法院判词第77段)

## 争辩及分析

### 议题一

下表列出了政府在案件审议过程中所提出的争辩，目的用以显示婚姻登记官没有错误理解法例条文中的“女人”和“女性”字眼。表中也列出终审法院对相关争辩的分析。

政府的争辩理由｜终审法院的分析

不适用｜香港定义婚姻如在《Hyde》和《Corbett》案中一样: 以基督教的定义为准，一男一女自愿终身结合，不容他人介入。（终审法院判词第25, 29, 30, 48段）

香港的婚姻法律是建基于《Corbett》案的出现，所以婚姻登记官应该以《Corbett》案中的标准，去决定W的性别。(终审法院判词第48段)｜同意并接受 (终审法院判词第48段)

婚姻登记官使用《Corbett》案中的标准，正确地理解法例条文，并继而拒绝W与男友结婚。(终审法院判词第49段)｜同意并接受 (终审法院判词第49段)

一舨情况下，以及字典中对“女人”的解释，都不会包括变性后的女人，所以法例条文亦都应该这样理解。此外，通常情况下，如果日常生活上，社会对任何法律字眼有意义上的改变(在此案中“女人”)，立法会都会重新修正。但是，立法会仍未有这样做，而且没有证据显示有这个需要，所以法庭不应介入。(终审法院判词第50-53段)｜由于终审法院在此案中是以立法原意的角度理解婚姻法例条文，所以婉拒处理政府这个论点。但法院同时表示，在理解法律条文时，通常情况下的词义，不应阻碍了理解法律条文的背景和目的。(终审法院判词第50-53段)

因为不能圆房是一个合法的理由使一段婚姻被判决为无效，所以这表明繁殖是婚姻中的一个重要特点和结婚的目的。(终审法院判词第54-55段)｜终审法院指，圆房是定义为完全地性交上的进入，不论有没有射精又或受孕。另外，由于实际上变性后的女人是有能力性交的，所以法院认为政府这个论点与案件无关。(终审法院判词第54-55段)

如果不是以《Corbett》案理解婚姻法例条文的话，会涉及到很多的后果，所以应该让立法会决定。(终审法院判词第56-57段)｜由于终审法院认为婚姻登记官之前正确地理解法例条文，所以法院婉拒处理政府这个论点。(终审法院判词第56-57段)

### 议题二

在处理议题二时，即婚姻登记官对婚姻条文的解读方式是否侵犯了W的婚姻权及隐私权，终审法院有以下的分析，并发现婚姻登记官的解读方式违宪。

政府的争辩理由｜终审法院的分析

不适用｜终审法院表示，婚姻权虽然是个巨大的权利，但并非绝对的权利，所以婚姻是可以受限制于其他法例监管。但法院强调，这些限制，不能损害婚姻权利的本质。(终审法院判词第65-68段)

不适用｜终审法院表示，虽然《基本法》第37条和《香港人权法案》第19(2)条中的婚姻权所用字眼不一样，但它们的本质是一样的。法院指，这两条条文都同一时间保障了婚姻权和建立家庭权，但要注意，建立家庭权并不是婚姻权的前设条件。(终审法院判词第63-64, 77段)

不适用｜终审法院发现，欧洲人权法院在《Goodwin》案中的裁决，在得到英国上议院同意后，等同推翻了《Corbett》案的裁决。所以，终审法院引用了欧洲人权法院在《Goodwin》案中的裁决:“只有造作的主张，才会声称，变性手术后的变性人的婚姻权没有被侵犯，因为根据法律，他们仍能与手术前性别的异性结婚。这案件的申诉人，以女人的身份生活，与一个男人发展恋情，亦只是想嫁给一个男人，但她却没有可能这样做。在法院的立场，她可以宣称，她的婚姻权本质受到了侵犯。” (终审法院判词第77-79段)

政府争辩指，《基本法》和《香港人权法案》的创立人，在撰写该条文时，应该是暗中地采纳了《Corbett》案对婚姻和性别的定义。所以，法院应该要用《Corbett》案去解读。(终审法院判词第81-82段)｜终审法院对这论调持不同意见，并解释指，《基本法》和《香港人权法案》都是活着的文件，他们本来就是被预期可以满足不断变化的实际需要和情况。尽管创立人在撰写该两套条文时，采纳了《Corbett》案对婚姻和性别的定义，但社会在婚姻观念上的变化，尤其放弃了生育是婚姻中必不可少的概念，都要求对《Corbett》案的适用性作重新检视。(终审法院判词第84-89段)

政府重复前面提出的论点，指如果不是以《Corbett》案理解婚姻法例条文的话，就应该让立法会作决定。(终审法院判词第83段)｜终审法院观察到有证据，显示医学上和社会态度上对变性议题的改变。而这些进展，都反映了《Corbett》案定义的不足。在评估一个人的性别时，不应只考虑生理因素，还应该考虑到各方面的因素，包括生理，心理和社会因素。而这种不足，违宪地侵犯了变性人的婚姻权。所以，法院在宪制上被迫要采取行动。(终审法院判词第61-62, 90-111段)

政府认为，法院不应该作出裁决，直到香港社会之间有一个普遍的共识，允许变性人结婚。(终审法院判词第113段)｜终审法院拒绝接受这样的理由，并解释“以缺乏多数人的共识为理由，而去拒绝小众在权利受损时而作出的申诉，是对基本权利原则的敌意”。终审法院还强调: “以社会共识已经改变作为理由，去要求以一个更宽松的方式解读一个基本权利，是一回事。但是，以缺乏多数人的共识为理由，而去拒绝承认小众的权利，又是另外一回事。” (终审法院判词第114-116段)

## 裁决

- 议题一

终审法院裁定，婚姻登记官正确地使用《Corbett》案中对性别的定义，来理解婚姻条文。

(终审法院判词第117段)

- 议题二

终审法院裁定，《Corbett》案中对性别的定义有不足之处，并太过严苛地只考虑生理因素，导致《基本法》第37条和《香港人权法案》第19(2)条中对W的婚姻权保障，受到了违宪性的损害。

(终审法院判词第118-119段)

## 法院的命令

### 司法上的补救

终审法院发出以下命令：

- 一个宣布令 (declaration)指，W有权被包括在《婚姻诉讼条》第20(1)(d)条和《婚姻条例》第40条中，“女人”的含义中。
- 另一个宣布令指，《婚姻诉讼条》和《婚姻条例》中对“女人”和“女性”的含义，应该包括持有获医疗部门发证书认可的已经完成变性手术由男变女的变性人。
- 对以上两个宣布令发出一年的暂缓执行令。

(终审法院判词第120, 150段; 终审法院补足判词第11段)

### 法院的立法建议

除了上述的命令外，终审法院选择不在此案中处理，当一名变性人在整个转变过程中，在哪一个步骤应当被认为已经成功变性的问题。亦即，一名未曾完成所有变性手术的变性人，也可能可以被视为已经成功变性，但终审法院认为这个问题，最好交由立法会处理。所以，终审法院建议政府在起草法律条文时，可以参考英国政府制定了的《2004年性别承认法》(Gender Recognition Act 2004)来处理这个问题。

(终审法院判词第120, 127-146段)

## 案件的重要性

- 有本地又或海外医疗部门证明，已经成功更改性别的变性人，有权以新性别结婚。
- 即使婚姻权和建立家庭权出现在同一条法律条文里，两个是独立的权利，并非两个权利相互之间的前设条件。
- 案件成为了一案例，使缺乏共识不能视为合理理由去拒绝小众的基本权利。

## 后继

- 2014年婚姻（修订）条例草案
- 2014年2月18日，成立
- 2014年2月28日，提出的法案。
- 2014年5月30日，保安局局长黎栋国。
- 2014年7月2日，平等机会委员会主席 周一岳。
- 2014年4月17日。
- 2014年10月23日。
- 2014年10月22日，立法会今日（十月二十二日）以11票赞成，40票反对，5票弃权，否决《2014年婚姻（修订）条例草案》（《条例草案》）恢复二读辩论的议案。
- 2014年10月31日，平等机会委员会就《2014年婚姻(修订)条例草案》发出声明
- 研究性别承认跨部门工作小组
- 2014年1月13日，律政司发言人今日（一月十三日）表示，为跟进终审法院在W诉婚姻登记官一案（FACV 4／2012）的判词，政府现正成立跨部门工作小组，研究全面保障变性人士的法律权利所须的法例和相关行政措施，并作出合适的改革建议。
- 2016年7月6日，在立法会会议上杨岳桥议员的提问和律政司司长有关工作小组的工作进展。
- 2017年6月16日，性别承认跨部门工作小组发表的性别承认咨询文件
- 2017年10月31日。
- 2017年11月14日，有关性别承认跨部门工作小组
- 2017年11月20日，性别承认立法举行听证会

## 外部链接

- 香港人权法案 (中文)
- 《香港基本法》
- 《婚姻条例》第40条
- 《婚姻诉讼条例》第20条
- 终审法院主体判决书 (英文)
- 终审法院补充判决书 (英文)

## 基本资料

- 法院：终审法院
- 说明：Judiciary of Hong Kong
- 宣判日期：2013年5月13日（主体判决）、2013年7月16日（补充判决）
- 判例引注：FACV 4/2012
- 庭审记录：终审法院主体判决书、终审法院补充判决书
- 法官：首席法官马道立、常任法官陈兆恺、常任法官李义、非常任法官包致金、非常任法官贺辅明勋爵
- location_header：香港
- 状态：女同性恋一直合法、男同性恋合法（自1991年7月11日）、男同性恋同意年龄16岁（自2006年9月20日）
- 性别认同和表达：完成整项性别重置手术者可变更性别，惟其出生纪录之性别不得变更
- 同性伴侣关系：不承认
- 收养：同性伴侣不得共同领养
- discrimination_protections：《香港人权法案条例》（香港法例第383章）禁止香港特别行政区政府及公共主管当局歧视性倾向，由香港特别行政区政府政制及内地事务局性别认同及性倾向小组执法