梁TC威廉·罗伊诉律政司司长案

《梁威廉诉律政司司长》，是一宗香港高等法院判决的案件，该案的英文全名为“Leung TC William Roy v Secretary for Justice”。该案件汲及性倾向平等保护权和司法申诉权。在该案件中，高等法院设下了一个先例，禁止任何政府公共部门任何基于性倾向而作出的不合理的不同对待，并且最终让香港男同性恋者的合法性交年龄与女同性恋者及异性恋者的合法性交年龄平等化。

## 背景

在此案之前，男性同性恋的合法性行为的同意年龄为21岁，但女同性恋或异性恋则是16岁。基于《刑事罪行条例》，任何男性与另一名21岁以下男子发生肛交，或本身是21岁以下，最高判刑是判处终身监禁。2004年，申请人梁先生，为一名20岁的男同性恋者，在没有被逮捕或起诉的情况下向高等法院申请许可进行司法复核。在他的申请书中，梁先生指《刑事罪行条例》中的规定，是带歧视性的并严重干预他的私人生活。由于相关的条文，梁先生没有办法透过性爱向他的伴侣表达他的爱意及建立亲密的关系，因此，这使他无法建立长期持久的关系。其后果是自卑，孤独和感到被边缘化。(原讼庭判词第6段)

在诉讼期间，梁先生挑战四条不同的《刑事罪行条例》中的规定，指该四条规定侵犯其宪法权利中的平等权和隐私权。高等法院原讼庭法官夏正民在2005年7月听取口头辩论，并在随后的一个月，宣布申请人胜诉，并指梁先生所挑战的四条法例均违反了《基本法》及《人权法》中对平等权和隐私权的保障。法官夏正民同时发出法庭手令，宣布《刑事罪行条例》中有关“禁止21岁以下进行肛交”的条文，应理解为“禁止16岁以下进行肛交”，而其法律效力亦随之作相关的调整。

紧接着，保守派宗教团体谴责原讼庭的判决，并要求政府提出上诉并推翻法官夏正民的法庭手令。2005年9月，政府宣布提出上诉。上诉庭于2006年7月开始处理此案，并于同年9月20日作出判决。上诉庭的三位法官认同原讼庭法官夏正民的判决，并一致驳回政府对该案的上诉。政府随后表示会接纳法院的判决及分析，并且不会向终审法院上诉。

## 相关法例

在他的申请进行司法复核的案件中，梁先生挑战《刑事罪行条例》中的第118C条，第118F（2）（a）条，第118H条和第118J（2）（a）条。梁先生指该四条法例并未能满足《基本法》中的第25条和第39条及《人权法》中第1条，第14条和第22条对平等权和隐私权的基本保证。

刑事罪行条例｜标题｜条文

第118C条｜由21岁以下男子作出或与21岁以下男子作出同性肛交｜任何男子: (a) 与年龄在21岁以下的男子作出肛交；或 (b) 年龄在21岁以下，而与另一名男子作出肛交，即属犯罪，一经循公诉程序定罪，可处终身监禁。

第118F条｜非私下作出的同性肛交｜(1) 任何男子与另一名男子非私下作出肛交，即属犯罪，一经循公诉程序定罪，可处监禁5年。(2) 原会为施行本条而被视为私下作出的作为，如在下述情况下作出，则不得视为私下作出: (a) 作出时有超过2人参与或在场......

第118J条｜男子与男子非私下作出的严重猥亵作为｜(1) 任何男子与另一名男子非私下作出严重猥亵作为，即属犯罪，一经循公诉程序定罪，可处监禁2年。(2) 原会为施行本条而被视为私下作出的作为，如在下述情况下作出，则不得视为私下作出: (a) 作出时有超过2人参与或在场......

第118H条｜由21岁以下男子作出或与21岁以下男子作出严重猥亵作为｜任何男子:(a) 与年龄在 21 岁以下的男子作出严重猥亵作为；或 (b) 年龄在 21 岁以下，而与另一名男子作出严重猥亵作为，即属犯罪，一经循公诉程序定罪，可处监禁 2 年。

香港人权法案条例｜标题｜条文

第1(1)条｜享受权利不分区别｜人人得享受人权法案所确认之权利，无分种族、肤色、性别、语言、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份等等。

第14条｜对私生活、家庭、住宅、通信、名誉及信用的保护｜(一) 任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得无理或非法侵扰，其名誉及信用，亦不得非法破坏。(二) 对于此种侵扰或破坏，人人有受法律保护之权利。

第22条｜在法律前平等及受法律平等保护｜人人在法律上一律平等，且应受法律平等保护，无所歧视。在此方面，法律应禁止任何歧视，并保证人人享受平等而有效之保护，以防因种族、肤色、性别、语言、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份而生之歧视。

香港基本法｜条文

第25条｜香港居民在法律面前一律平等。

第39(1)条｜《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。

## 主要议题

高等法院在本案件中探讨了五大议题:

- 香港法院是否有司法管辖权去受理所谓 “带有学术性质”的案件?
- 原告人是否有足够的“诉讼地位 (locus standi)”去入禀法院进行司法复核?
- 《刑事罪行条例》中的条文是否有歧视男同性恋者?
- 一条法例是否可以看似字面上公平但本质上却带有歧视成分?
- 法院是否应该让立法机关处理对法律条文作宪法地位挑战的案件？

## 争辩及分析

### 议题一: 香港法院是否有司法管辖权去受理所谓 “带有学术性质”的案件?

- 判决

有

- 争辩

政府辩称，由于申请人没有被逮捕或起诉，所以该案是带有学术或假设性质。然而，根据司法惯例，法院认为法院本身不应审理这类案件。因此，法院没有司法管辖权审理申请人的个案。（原讼庭判词，第11段; 上诉庭判词，第26段）

- 分析

虽然法院通常会驳回这类案件，并会要求申请人出示证明反映因为政府的判决、决策或行动而造成申请人某种形式的伤害或不便，法院方会接受申请人的司法复核的案件，但这并不代表香港的法院没有司法管辖权去处理“带有学术性质”的案件。法院一般会避开处理这类案件，是因为在没有足够及详细的证据或背景资料底下，要求法院对重要的法律原则作任何决定都将会是非常危险的，但法院会因应情况酌情处理是否审理这类案件。当出现特殊情况下，若法院认为有需要行使酌情权处理这类案件时，法院可跟从《高等法院条例》第21K（2）条所提供的指示处理这类案件:

要求作出宣布或授予强制令……的申请，可按照法院规则以申请司法复核的方式提出，而原讼法庭在接获该申请后，如在考虑到:

(a) 可藉履行义务令、禁止令或移审令批予济助的事宜的性质； (b) 可藉该等命令批予济助所针对的人及团体的性质；及(c) 有关案件的所有情况，认为作出宣布或授予强制令(视属何情况而定)是公正及适宜的，可作出所要求的宣布或授予所要求的强制令。

此外，法院批评，若根据政府对司法管辖权的理解而处理这案件，申请人梁先生便必须要以身试法去触犯法例以满足司法复核的申请要求。法院因此强调，不单是没有任何人是需要触犯任何法例只为求向法院入禀提出诉讼以保障其个人的基本人权，而且这将会与《基本法》第35条的精神背道而驰:

《基本法》第35条:香港居民有权......向法院提起诉讼......及时保护自己的合法权益......和获得司法补救。（原讼庭判词，第51-60段; 上诉庭判词，第28段）

### 议题二: 原告人是否有足够的“诉讼地位 (locus standi)”去入禀法院进行司法复核?

- 判决

有

- 争辩

政府辩称，申请人梁先生并没有被逮捕或起诉，因此，他缺乏诉讼地位(locus Standi)向法院提交案件。而且即使申请人会被认为有足够的诉讼地位，法律规定司法复核的申请人由受负面影响的3个月内申请司法复核的时限已经过去了很久 (由申请人梁先生16岁开始计算)。(上诉庭判词，第23段）

- 分析

上诉庭强调，此案汲及男同性恋者对彼此表达爱和亲密关系的方法，因此该案件与 男同性恋者作为社会一部分的地位，公民价值和自我价值有密切关系。因此，法院裁定，申请人梁先生有足够的诉讼地位，而且法院在此案所需处理的问题，将会对“社会上一部分人的个人尊严有深远的影响”，所以法院更加应该接纳梁先生司法复核的申请。

上诉庭跟随原讼庭夏正民法官同样的思路认为，法院在此案中需考虑3个月的时间限制及其影响，但3个月的时间限制在此案中并不是一个具决定性的因素。上诉庭在分析此议题时，更直接引用夏正民法官的判词:必须记住的是，即使此案缺乏及时性，法院是拥有酌情权的。在行使酌情权时，其中一个问题必须考虑到的是，案件中所涉及的议题的重要性。如若像本案，案件中所牵涉的议题与某界别人士的基本人权相关，那对我来说，考虑到公共政策的层面上，这便有决定性。(上诉庭判词，第29及39段）

### 议题三: 《刑事罪行条例》中的条文是否有歧视男同性恋者?

- 判决

有

- 争辩

政府在没有任何辩驳的情况下承认，《刑事罪行条例》中第118F(2)(a)条，第118H条，以及第118J(2)(a)条的确实侵犯了申请人的平等权和隐私权，但政府相信第118C条应该仍然有效，因为第118D条与第118C相似，禁止异性恋者于21岁以下进行肛交。（原讼庭判词，第99段）

- 分析

法院同意并接受了政府的让步。法院随后转移到分析议题四。（原讼庭判词，第99段）

### 议题四: 一条法例是否可以看似字面上公平但本质上却带有歧视成分?

- 判决

不可以

- 争辩

政府认为，法院不应视肛交为性交的一种，因此法院不应该拿法律禁止异性16岁以下性交的规定与第118C条禁止男同性恋者21岁以下肛交作比较，再加上第118D条与第118C条相似，禁止异性恋者于21岁以下进行肛交，所以政府认为法院应判处第118C条的法律地位依旧有效。(上诉庭判词，第46段）

- 分析

透过检视《刑事罪行条例》的内容及英国案例Sutherland v UK，法院认为，无论是在普通法的层面又或《刑事罪行条例》中，肛交都是性交的一种。此外，法院明确指出，性交不仅只是为了生育下一代，也是表达爱与亲密的一种手法，而对男同性恋者而言，肛交符合这些定义。因此，法院可以公平地用“肛交”和“性交”作比较。

法院和政府均分别地认同“性倾向”是可以用作把不同人士分类的身份界别。因此，《基本法》中的第25条和第39条及《人权法》中的第1条和第22条，会严正地审议政府任何基于个人性倾向的不同对待手法是否合理，及有否造成歧视。上诉庭在分析此议题时，直接引用夏正民法官的判词:

（原讼庭判词，第17-20段; 上诉庭判词，第43及46-48段）

### 议题五: 法院是否应该让立法机关处理对法律条文作宪法地位挑战的案件？

- 判决

视乎情况而定，但在本案中，否

- 争辩

政府认为，所有对由立法机关设立的法律条文作宪法地位挑战的案件，法院都应遵循“判断余地原则(margin of appreciation)”的司法惯例，让立法会处理有关的事项。根据这论点，政府暗示，立法机关处于一个更好的位置来决定什么是对社会是好的还是坏的。因此，如果社会认为男男21岁以下肛交应该受到禁制，那么法院应该让 立法会处理相关问题。(上诉庭判词，第52段）

- 分析

理论上，法院应保持公正和独立，不受任何干涉。然而，法官并不是通过选举而挑选出来的，但立法会成员却是。因此，立法机关处于一个更好的位置来决定社会的需求是什么。法院应承认并欣赏这一事实。因此，法院应该让立法机关处理与公共政策及其相关的事宜。这便是“判断余地原则”司法惯例。

尽管如此，法院给予立法机关的“判断余地”不应该是无限的。如果有一明显的基于个人种族、性别或性倾向而对相关人士作出侵犯基本人权的情况出现，法院必须严格并仔细的检视有关的理由是否合理和必需的，并有义务宣称违反宪法的法律无效。在跟随“判断余地原则”的同时，法院也应牢记自己有责任保护少数群体的利益。因此，法院必需被给予合理的理由方可容许任何侵犯基本人权的事情。在这案件中，法院并没有被说服，政府侵犯申请人梁先生的基本人权是合理和必需的。(上诉庭判词，第52-55段）

## 总结

高等法院最后向申请人梁先生及此案发出以下的宣布令(writ of declaration):

- 由于未能满足《基本法》中的第25条和第39条，及《人权法》中第1条、第14条和第22条对平等权和隐私权的保障，《刑事罪行条例》中的第118F(2)(a)条和第118J(2)(a)条实属违宪并因此失去所有法律效力。
- 由于未能满足《基本法》中的第25条和第39条，及《人权法》中第1条、第14条和第22条对平等权和隐私权的保障，《刑事罪行条例》中的第118C条和第118H条实属违宪，而当中有关“禁止21岁以下进行肛交”的条文，应理解为“禁止16岁以下进行肛交”，而其法律效力亦随之作相关的调整。

（原讼庭判词，第47、99、147及152段; 上诉庭判词，第56段）

## 案件的重要性

此案对香港的法制产生以下重要的影响:

- 不论同性恋或是异性恋，合法的性行为均为16岁。
- 《人权法》中的第1条和第22条被解释为包括性倾向，因此，所有官方的政策或决定，若基于个人性倾向而作出的不合理的待遇或歧视，将会被视为违宪。
- 若涉及宪法的基本权利，即使没有因政府的裁决、决定或行动而造成的损害或不便，香港人亦有资格向法院提出诉讼并控告政府。

## 跟进工作

2013年12月，香港律政司向立法会提交文件，表示会在稍后刊宪的《二〇一四年成文法（杂项规定）条例草案》中，正式修订有关条文，该草案亦会作出多项技术性修订。配合2005年法院作出的违宪判决，将同性肛交的年龄限制正式改在16岁。

## 参见

- 《刑事罪行条例》
- 《香港人权法案条例》
- 《基本法》
- 《高等法院条例》
- 原讼庭判词(英文)
- 上诉庭判词(英文)

## 基本资料

- 日语原文：梁威廉诉律政司司长
- 法院：高等法院
- 说明：Judiciary of Hong Kong
- 案件全名：梁威廉诉律政司司长、Leung TC William Roy v Secretary for Justice
- 宣判日期：2006年9月20日
- 判例引注：HCAL 160/2004 (原讼庭)、CACV 317/2005 (上诉庭)
- 庭审记录：原讼庭判决书、上诉庭判决书
- 法官：法官马道立、法官胡国兴、法官邓桢