律政司司长诉丘旭龙

《律政司司长诉丘旭龙及另一人》（Secretary for Justice v Yau Yuk Lung Zigo and Another）是香港一宗男子与男子在非私下进行肛交的刑事检控案件。此案中香港终审法院确立了针对性倾向歧视的司法复核标准，此标准亦逼使政府其后的《家庭暴力条例》的修正案将保障范围延伸至包括同性恋伴侣家庭。

## 背景

于2004年4月，案中的两名男被告丘旭龙和李锦全，被发现于一停泊在偏僻阴暗公路的私家车中发生性行为。案发时，这两名男被告分别为19岁及30岁，他们随后被警方落案起诉触犯《刑事罪行条例》第118F(1)条，罪名是“非私下作出同性肛交”。该条例于1991年通过后，此案是警方首次引用该条例落案起诉嫌疑犯。两名被告以有关条例违反基本法及人权法作抗辩，并申请永久终止聆讯。案件随后于荃湾裁判法院进行审讯，裁判官嘉理仕（John T. Glass）裁定《刑事罪行条例》第118F(1)条对男同性恋者带有歧视成分，判处该条例违宪，以及撤销两名被告的所有控罪。

政府对判决不服，律政司司长以案件呈述的形式向高等法院就法律观点提出上诉，原讼法庭法官决定交由上诉法庭处理。上诉庭三名法官一致维持裁判官的判决。政府再向终审法院上诉，在申请上诉许可时，律政司一方向法庭作出三项承诺，包括即使律政司司长上诉得直，也不会要求把案件发还裁判法院重审，不会就当日事件对两名被告控以其他罪名，以及不会要求法院发出不利于第一被告的讼费令，并愿意向没有法援的第二被告支付合理讼费。终审法院于2007年7月对此案作出判决，五名法官一致维持裁判官对《刑事罪行条例》第118F(1)条违宪的判决，同时就司法程序上裁判官如何处理有可能违宪法律的方法作出澄清。（终审庭判词，第4及5段）

## 相关法例

刑事罪行条例｜标题｜条文

第118F(1)条｜非私下作出的同性肛交｜任何男子与另一名男子非私下作出肛交，即属犯罪，一经循公诉程序定罪，可处监禁5年。

香港人权法案条例｜标题｜条文

第1(1)条｜享受权利不分区别｜人人得享受人权法案所确认之权利，无分种族、肤色、性别、语言、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份等等。

第22条｜在法律前平等及受法律平等保护｜人人在法律上一律平等，且应受法律平等保护，无所歧视。在此方面，法律应禁止任何歧视，并保证人人享受平等而有效之保护，以防因种族、肤色、性别、语言、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份而生之歧视。

香港基本法｜条文

第25条｜香港居民在法律面前一律平等。

第39(1)条｜《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。

裁判官条例｜标题｜条文

第27条｜申诉、告发或传票的欠妥之处及修订｜、(1) 如主审裁判官觉得─ (a) 任何申诉、告发或传票在内容或形式上有欠妥之处；或 (b) 申诉、告发或传票与为支持申诉、告发或传票而提出的证据之间有任何差异，则除第(2)款另有规定下，他须作如下处理─ (i) 如他信纳对申诉、告发或传票作出修订不会造成不公正情况，则须作出修订；或 (ii) 撤销申诉、告发或传票。、(2) 凡有下述情况，主审裁判官须修订申诉、告发或传票─ (a) 第(1)款所述的欠妥之处或差异并非具关键性；或 (b) 任何因修订而可能造成的不公正情况，可藉判付讼费的命令、延期聆讯、给予许可重新传召证人及进一步讯问证人或传召其他证人而得以纠正。、(3) 主审裁判官修订申诉、告发或传票后，须作如下处理─ (a) 向被告人读出及解释经修订的申诉、告发或传票； (b) 给予案中各方许可以传召或重新传召证人及进一步讯问证人，而此等证人是在顾及修订的性质下，某一方合理所需者； (c) 准许延期聆讯，而此项延期聆讯是为使案中各方能传召或重新传召证人及对其案件作好准备而合理所需者； (d) 如他认为适当，命令申诉人或告发人付予被告人因修订而引起的不超过$5000的讼费；及 (e) 在顾及经修订的申诉、告发或传票所控告的罪行下，根据经在他席前证实的案情，对案件实质上的是非曲直和事实作出裁决︰ 但如修订是在申诉人或告发人方面的案完成后方作出的，则申诉人或告发人不得提出进一步的证据，但如非因本条则会在反驳中被接纳为证据者除外。、(4) 在本条中，“修订”(amend) 包括以另一项罪行代替申诉、告发或传票中所指称的罪行。

第105条｜就法律观点提交案件呈述的申请｜在裁判官聆讯及裁定任何他有权循简易程序裁定的申诉、告发、控罪或其他法律程序后的14整天内，任何一方或任何因此而感到受屈的人，如意欲以法律观点有错误或超越司法管辖权为理由，就任何定罪、命令、裁定或上述的其他法律程序提出上诉，均可以书面形式要求裁判官作出及签署案件呈述以征询法官的意见。该案件呈述须列举作出该定罪、命令或裁定所基于的事实及理由，以及该项法律程序受质疑的理由。凡裁判官有权循简易程序裁定的任何裁定涉及某项罪行或与罪行有关，则律政司司长即使未被当作为其中一方，亦同样拥有任何一方根据上文获给予的权利，有权申请案件呈述 在律政司司长行使此项权利后，申诉人或告发人在其后的任何法律程序中，即须终止为其中的一方。

## 有理可据验证标准

终审庭在处理此案件时，创立了“有理可据验证标准 (the justification test)”，用作衡量第118F(1)条是否违宪。终审庭在判词中指出，平等权是对人类尊严的一个最基本的保障，同时也是人类文明社会的基石，但如果政府以绝对一式一样的方法对待社会中每一个群体，这只会带来更多的不平等和伤害，而并非平等和尊重。终审庭因此认为，政府在不同的情况下，以不同的方式对待社会中不同的群体，是合理并必需的。所以，只要政府能够向法庭提供合理的理据，法庭便会接受政府以不同的方式对待或监督社会中不同的群体。终审庭因此创立了“有理可据验证标准”，以便法院日后衡量政府的理据是否合理。

有理可据验证标准中包含三个元素，政府必须向法庭证明相关的不同对待手法都符合这三个元素，法庭方会接纳政府所提出的理据。否则，法庭将不会接纳政府的理据，法庭亦会视作相关的不同对待手法带有歧视成分，并必需依据《基本法》所授予法庭的责任，判处相关的不同对待手法、政策、法律等违宪，以及宣布有关的违宪政策失去法律效力。有理可据验证标准中的三个元素分别为:

- 不同的对待手法必须是为了一个正当目的 (legitimate aim)。若要一个目的被视为正当的，必须存在一个对不同手法的真实需求 (genuine need)。
- 不同的对待手法必须合理地和正当目的有关连。
- 不同的对待手法必须不会超出为了达成正当目的所需要的程度。

（终审庭判词，第19至22段）

## 主要议题

在开始听取口头聆讯前，终审庭被知会此案需解决两个法律争议。这两个法律争议分别为:

- 《刑事罪行条例》第118F(1)条是否带有违反《基本法》的歧视成分？
- 当指控嫌犯的控罪被判处违宪时，应该发出什么的法庭手令？

(终审庭判词，第8段）

## 争辩及分析

### 议题一：《刑事罪行条例》第118F(1)条是否带有违反《基本法》的歧视成分？

判决：

有

争辩：

政府指出，《刑事罪行条例》第118F(1)条是将普通法中的案例以明文正式的纳入法律当中，用作保障公众免受严重不雅行为滋扰。政府亦向法庭表示，立法会在定立该法例的时候，定必已经考虑到立例监管同性性行为的需要，所以定立第118F(1)条是合理的。（终审庭判词，第26段）

分析：

终审庭表示，为了满足有理可据验证标准中对“真实需求(genuine need)”要求的原则，真实需求必须被政府明确指示并勾划出来。因此，终审庭指出，政府如果简单地认为对满足真实需求的原则，能够透过“立法会定立该法例”的表明现象，就能成立的话，是十分错误的。因为《刑事罪行条例》第118F(1)条未能满足真实需求的原则，终审庭判处第118F(1)条不合理地侵犯两名被告人的平等权，必须下令宣布该条例违宪，并即时作废第118F(1)条的所有法律效力。

终审庭在判词中向政府解释，虽然法庭认同立法会有责任定立法律以保障公众免受严重不雅行为滋扰，但法庭绝不能接受立法会以一个带有歧视成分的方式立法。即使不论同性或异性之间在公众地方发生性行为也会触犯普通法下的作出有违公德的行为（outraging public decency），但第118F(1) 条把男同性恋之间在公众地方的肛交行为孤立出来，但又没有相似的条例禁止异性恋之间在公众地方的肛交行为，再加上政府未能提供合理的解释，终审庭只能为持下级法院判处第118F(1) 条违宪的决定。终审庭同时亦质问政府，为何不行使普通法中没有区分性别或性倾向的的法律起诉两名被告，而要第一次的以立法十多年从没有被使用过的法律起诉两名被告；同样地，政府未能提供合理的解释。（终审庭判词，第25至30段）

### 议题二：当指控嫌犯的控罪被判处违宪时，应该发出什么的法庭手令？

争辩：

控辩双方都同时认为，当裁判官 于审讯其间判处第118F(1)条违宪时，裁判官不应直接撤销两名被告的所有控罪。虽然控辩双方初期持不同的意见，但最后双方都认为裁判官应该跟随《裁判官条例》第27条的内容处理两名被告的控罪。所以，终审庭被要求澄清有关的做法。（终审庭判词，第61及62段）

分析：

终审庭接纳控辩双方的见解，认为裁判官应该跟随《裁判官条例》第27条的内容处理两名被告的控罪，而非直接撤销两名被告的所有控罪。终审庭认为，直接撤销控罪会使警方不能就该案件再次起诉两名被告，而如果跟随《裁判官条例》第27条的话，裁判官便可以修改控罪，以没有违宪的法律（例如普通法下的破坏公众体统罪）起诉两名被告。终审庭同时指出，裁判官跟随第27条修改控罪的同时，可以同时行使《裁判官条例》第105条给予的权力，将有可能违宪的法例转移到较高级的法院处理；这样，被告将不至于没有经过审讯就释放，而有问题的法律亦可以更早的得到处理。（终审庭判词，第63至67段，第70至71段及第87段）

## 案件的重要性

- 终审法院认同了上诉庭在《梁威廉诉律政司司长》一案的判决，即“性倾向”是包含于《基本法》第25及39条和《人权法》中的第1条和第22条的“其他身份”的字眼当中。
- 官方的性倾向歧视，会被视为等同于官方的种族或性别歧视的一样严重。
- 有理可据验证标准的设立。

（终审庭判词，第11及21段）

## 后续

- 香港的平等机会委员会其后建议，立法会将《家庭暴力条例》的修正案将保障范围延伸至包括同性恋伴侣家庭，否则有可能未能满足有理可据验证标准的要求而被判违宪。
- 2014年，判决九年后。律政司终向立法会提交文件修订法例，将男同志性行为年龄定于16岁，相关条例草案于11 月26 日在立法会三读通过，并于12 月5 日刊宪，并同日生效。

## 参考

- 《刑事罪行条例》
- 《香港人权法案条例》
- 《基本法》
- 《裁判官条例》
- 终审庭判词(英文)
- 终审庭判词(官方中文翻译)
- 平等机会委员会给立法会的意见书(英文)
- 基本法之下的性倾向歧视

## 基本资料

- 法院：终审法院
- 说明：Judiciary of Hong Kong
- 案件全名：律政司司长诉丘旭龙和李锦全
- 辩论日期：2007年6月25日至26日
- 宣判日期：2007年7月17日
- 判例引注：FACC 12/2006
- 庭审记录：终审法院判决书
- 法官：首席法官李国能、常任法官包致金、常任法官陈兆恺、常任法官李义、非常任法官梅师贤爵士