法治

法治（rule of law）是与人治（rule of man）相反之概念，亦很容易与以法而治或依法而治（rule by law）这概念混淆。后者着重于制订及执行法律条文，但法治则指以人权保障和自由保障为前提和基础立法，以严格依法管治国家为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。“法治”与“宪政”紧密相关，其内涵不单是要求所有人民守法，更侧重于法律对政府权力的控制和拘束。在法治基础之下，政府只能依法律规定来惩处违法者，不能私自减轻或加重罚则，且即便政府自己违法亦将受罚。

法治意味着每个人，包括立法者、行政者和司法者，都受到法律的约束。在这个意义上，法治与统治者凌驾于法律之上的独裁、人治相对立，而在民主制度中得到体现。然而法治仍有赖社会持续地维护，因为缺乏法治的现象，仍可以在民主国家和专制国家中找到，例如由于忽视、不关心或藐视严苛性的法律工作，如果政府没有足够的纠正机制来恢复法律的精神，民主法治就更容易衰退。

以法治为基础的国家被称为法治国，个体独立自由得到充分的保障。在一个法治国中，国家的力量受制于对政府任意行使公权力的约束，以达到守护公民的权利。法治国里的公民共享以法律为基础的公民政治，并可以安心使用法院向当局申诉提告。

## 词源

“Rule of law”一词可以追溯到十六、十七世纪的大不列颠，苏格兰神学家塞缪尔·卢瑟福在反对国王君权神授说的论述中使用。法治一词，由英国法学家戴雪在19世纪进一步普及。

## 概念

### 早期观念

当中观念，早于“rule of law”一词，常见于古代哲学家，诸如亚里士多德在《政治学》说过：“与其让公民中的一员统治，不如让法律统治（It is more proper that law should govern than any one of the citizens: upon the same principle, if it is advantageous to place the supreme power in some particular persons, they should be appointed to be only guardians, and the servants of the laws.）”及“所以即使是法律的捍卫者们，也得遵守法律（so even the guardians of the laws are obeying the laws）”。

管治这个行为可以是统治，也可以是管理，管治者可以称为政府，管治是统治时管治者则是统治者。

自古以来，管治者管治团体就会设立规则，不过规则是为了管治团体，不是为了管治管治者自身。管治者管治团体，谁管治管治者？最高权力管治者就成了漏洞。针对这个漏洞，历代思想家所得出之方法是，政府守法。例如：梁启超将政体分为法治和专制，不论是君主立宪国，还是共和立宪国，立宪国家即为法治国，相反则为专制国。

古希腊哲学家柏拉图后期著作《政治家篇》和《法律篇》，根据由多少人统治，将政府分为三种政体，再根据政府守法还是不守法，将每种政体一分为二。于著作中，除了智者神治政体外，守法政府是最好的政体，不守法的政府是坏的政体，在这种好政体的国家之中，统治者是法律的奴仆。制度没有公义、没有真相，因为管理人员就算不是单纯自私自利，也是为了系统运作或计划目标（例如东印度公司）而定立和运用法律，是哲学思考者引进公义、真相、真理，或者个案受害者或制度性受害者为自己的情况修正制度，况且社会不断变化，另外，管理人员所做也可能脱离现实。

### 三大类定义

虽然法治有各种定义和诠释，但是可以分成三大类：

- 形式定义，或称薄身定义（道德价值悬空的定义）
- 实质定义，或称厚身定义
- 机能定义

形式定义/薄身定义

称为形式定义，因为此说定义法治为一系列客观而明确的准则，符合这些准则即是法治，不符合则否，能机械地判断，是形式主义式的定义。

说是薄身定义，因为这一类定义仅包括“是什么”这一层非评价定义，不包括法律实质上要达成什么价值（另一层薄身定义）。主张这一类定义的人有各种理由，例如：法治本身便是有别于其他品德的独立品德，使法律和权力的潜在危害性减至最低，这样更能保障个人权利，或这样可避免被强加价值，等等。

这些准则有，独立并不偏不倚的司法、法院透过法律保障个人权利、政府权力由法律赋予并受其约束、无罪假定、公平公开审讯权、免于陷己于罪的权利、提供司法复核等。

实质定义

实质的（substantive）法治，又称为广义的法治，实质的法治扩充了形式的法治内涵，实质的法治内涵包括保障基本权利，换言之，实质的法治必须是正义的，通常在实质的法治国家中，为了落实实质的法治理念，会设立违宪审查机制，确保通过立法程序的法律不至于侵害人民的基本权利。

## 意义

“法治”原则之核心：本国之内的所有人和所有机构，不论公私，均应接受法律约束，并享有法律赋予的权益，而法律应公开制定，（一般而言）在未来生效，且由法院公开司理。

法治之意义：

- 法律须容易为大众所理解，尽可能易懂、清楚且可以预料，理由有三：
- 首先，我们需要发现什么是自己必须做或者不能做的事，我们当中大部分人仍然热切希望能够尽量遵守法律。
- 其次，我们知道有哪些权利和义务相当重要。
- 其三，有赖于一系列可执行之合法规定管理着商业权利和义务，贸易、投资和（泛指的）商业行为才能取得成功。

那些赞同“不同意见判决（multiple judgments）”和“可反对的自由（freedom to dissent）”者自有其道理，有助于法律之发展，能够避免勉强妥协，避免产生没有人全心全意支持之最终判决；只要依照以下两个至关重要之条件操作，就不会削弱“法治”：一、不论产生多少不同意见，或者有多少法庭成员反对，由法庭（或者是法庭多数成员）制定之法律原则应当清楚明白；二、有关法律发展过程中法官扮演之角色，法官修改法律时不应确立新的刑事犯罪，或者扩大现行犯罪之范围，导致过去发生时视为无罪之行为变成有罪。

- 有关合法权利和法律责任的问题，通常应通过运用法律而非行使酌情权加以解决；酌情权开启通往专制大门，而专制和“法治”是不共戴天。税务稽查员有责任执行制定好之规则，但不能自己创造规则。在普通的司法生涯中，法官在审理民事案件时所做之判决往往根本不涉及任何酌情权之使用。要决定是否不利，法庭需要行使的是判决权，而非酌情权。在很多司法酌情处理之情况下，法官一定会做出一项事先判决（prior judgment），决定应当如何行使酌情权。人们普遍（且正确）地认识到，在判处刑罚时，法官享有一定程度之酌情权是相当重要；因为，如果他们必须因某一项罪行而施加规定之刑罚，那么他们就不能考虑到不同罪行、不同罪犯之间之差异；这可能导致不公正，因为罪行之严重程度大相径庭，甚至以相同文字描述之罪行也是如此，此外各个罪犯之情况几乎永不相同；国会基本上承认这一酌情权之价值，通常只会规定刑罚之上限，而很少规定固定刑罚下限。但是，如果判刑之严荷程度是由司法偏见，抑或法官一时兴起所决定，这也会为不公正之另一源头；如果在全国不同地方，判刑之严苛程度差距过大，即判刑上之“地区歧视”，也是不公正。当今规定基本上保留法官判刑之酌情权，但从以下三方面加以限制：一、颁布判刑准则和决定，针对不同罪行，指示判罚之合理范围，并指出可能加重或减轻罪行之因素；二、由刑事法院判刑之被告可以上诉，如果上诉法院基于准则和以往之决定，认为判罚过于严苛，可以将刑罚减轻至适宜之程度；三、如总检察长认为判罚过轻，可以申请许可，将判决提交至上诉法院重审。“法治”并不要求剥夺政府或司法决策人所有酌情权，但“法治”明确要求：是酌情权，就要受限制，以防出现随心所欲；没有酌情权可以逾越法律，为所欲为。
- 本国法律应平等适用于所有人，除非客观差异要求差别对待；不应为富人制定一部法律，而为穷人另外制定一部；但我们也会接受，有些人应该受到差别对待，因为在某一重要方面，他们情况不同。儿童是最明显例子，儿童不如一个正常成年人来得成熟，因此不应用对待正常成年人之方式对待儿童；任何偏离“平等对待”大原则之情况皆应细察，以确保“差别对待”（differential treatment）是基于真正之差别。1949年，美国法官罗伯特·H·杰克逊在美国最高法院发表讲话：“我认为以下信条是有益的：城市、州及联邦政府在行使其权力的过程中，不应对居民差别对待，除非是基于管理目的的合理差异。这种平等不是抽象的正义。宪法的制定者都知道，今天的我们也不能忘记，要防范专制和无理的统治，最有效的保证莫过于要求官员将强加于少数人的法律原则广泛施加于大众。相反，要打开通往专制的大门，最有效的方法莫过于允许那些官员自行选择一小部分人，对这部分人实施法律，而官员自己则逃脱了大多数人受法律影响时他们可能遭受的政治惩罚。为确保法律公正，法院应采取的最佳举措莫过于要求法律在执行过程中一视同仁。”
- 各部大臣和各级公职人员在行使所享权力时，必须真诚、公正，并依照法律授予其权力之目的，不越权，亦不违理性。行政部门之权力也仅限于严格按照法律办事，而不能有其他行动。法院确保政府当局按法律规定行事，如今被称为违宪审查。首先要求是，行使法定权力应当真诚，即诚实。任何情况下都必须公正行使权力。依据传统，人们通常认为自然公正之所谓原则有两大要件：一、决策人不应受偏好或个人利益影响（即任何人不得在牵涉自己之案件中担任法官）；二、任何人，如可能遭到不利于自己之判罚，即应有权陈情（即听取另一方之陈词）。执行法令授予之决策权时，必须始终致力于达成法案之方针与目标，而不应形成阻碍或达成其他目标。任何一个声称自己行使法定权力者，都不应逾越该项权力之界限，是一项基本原则：越权。要合理行使司法权，监督大臣、下级官员及公共团体，法官不得篡夺权力；法官应当行使“法治”要求其行使之法定权力；当然，对于那些决策遭到否决者来说，法官不讨他们喜欢；如果遭否决之决策颇受瞩目，而且对当时政府而极具意义，那么不论其政治立场如何，法官更加不可能讨政府喜欢；同其他任何人一样，政府也不想输官司，有可能比其他人更不想，因为政府自认为代表公众利益，除了败诉之花费和沮丧之外，他们还可能遭到反对党之嘲弄；居住在法治国家，是不可避免。
- 法律必须为基本人权提供充分保护：如果一个国家对其部分人民进行残忍之镇压迫害，即使将受压迫之少数人移送至集中营，或者将女童强制暴露荒山是由合法法律详细规定并予以严格执行，也算不上遵循“法治”。2007年7月6日，国际律师协会在莫斯科举办一场专题研讨会，会上俄罗斯联邦宪法法院院长佐尔金在关于法律之道德之讲座中说：“通过自由法，承认国际法的共同原则及细则，建立相应的国家和公共机构，这些举措对于实现真正的‘法治’而言还远远不够。在法律发展的每个具体阶段，人类对法律的理解都不一样。因此，用法令阐释法律的本质也很重要。伟大的哲学家斯宾诺莎说过，法律是自由的数学。”要指出英国和其他发达西方或西化国家所谓“基本权利”和“基本自由”是可能，而“法治”则要求权利和自由受到保护。多年来，普通法和制定法都对权利给予大量保护；但保护是有差异；《欧洲人权公约》包含之权利和自由通过1998年《人权法案》生效；事实上，它们才是“基本”权利和“基本”自由；它们必须得到保护，任何居民都不应被勒令放弃权利；对权利之保护并非要让个人权利凌驾于其所属之集体权利之上。死者之家人和近亲理应被视为受害人：他们有权查明真相，也可以通过惩戒措施了解到罪犯已经汲取教训，从而获得安慰；绝不是说受害人之权利高于集体权利。《公约》规定之例外情况——为保护另一个人免受非法暴力侵害而绝对有必要剥夺施暴者之生命——和更宽泛之普通法有一致之处，后者允许公民使用武力保护自己之人身或财产安全，只要基于杀人者本人认定之事实，其所使用之武力属于合理范围即可。普通法没有让受害人丧失保障，不允许使用超出合理范围之暴力杀人。逮捕任何人之后，使用其能够理解之语言告知其被捕原因及面临之指控；应当及时嫌疑人进行审讯，嫌疑人有权在合理之时间之内受审，或者在审判前释放——可能是保释；被拘留者有权通过快速之司法程序判定其拘留之合法性，如最终判定拘留非法，应释放被拘留者；任何人遭受违反本条款之拘留，都须予以赔偿。人身保护令是保护手段之一，同时还有其他保护措施：其他违宪审查程序，以及宣布不正当拘留为犯罪兼可起诉之民事过失。如果一个人并未犯罪，而且没有犯罪企图，其自由却遭到长期剥夺，显然是不公正。法律已经讲得很清楚：你不会因行为当时并非有罪之行为而遭受刑罚，亦不会受到比行为当时应受之刑罚更重之惩罚。“法治”要求，信仰及习俗自由等基本权利应当得到保护，但并不是说对它们毫无限制；个人基本权利必须和他人之权利联系起来；因此，制定界限是必要。人民应当拥有充分之讯息，享受足够之权力，在分歧之观点以及可能之行动方案中做出取舍；当然，媒体扮演之角色十分重要。我们面临之挑战是，在为媒体提供调查、报道、告知及评论之最大自由之时，还要为它们调查、报道、告知及评论之对象提供合理保护，尤其是包括政治人物在内之公众人物。人类是社会性动物，对很多人而言，满意且圆满之生活取决于他人之陪伴和支持，因此，个人寻找陪伴和支持之机会不应被剥夺；此外，集会和结社自由具有民主政治之特点，藉集会和结社，个体可以集合在一起，宣传并致力于其信仰之事业，这比自己单打独斗有效得多；当然，在特定情况下，这一重要之自由权必须受到限制，正如（打个比方）一场暴乱即将发生之时。宪章和各项权利法案存在之目的就是保护受到排挤之少数群体；几乎在每一个国家，多数人（通常包括富人及权贵）都能照看好自己之权益。
- 必须为当事人无法自行解决之真正之民事纠纷提供解决办法，不应收费过高，不应延误过长。如果胜利只属于强者（用现代人的话来讲，就是能够派出最彪悍讼棍之一方），就不符合纠纷当事人或整个社会之利益。从很多方面来讲，其中有一个措施是解决民事纠纷最好之办法，即调解；过程需要一名独立之调解人参与，调解人负责调查当事人存在分歧之意见和目的，并努力劝说双方达成彼此都能接受之折衷方案；如果折衷方案最终得以达成，或许双方都不会完全满意，因为有可能没有一方取得希望取得之结果，但同时也没有一方须承受彻底失败之痛苦羞辱以及对簿公堂（antagonistic litigation）之不快；同时加给双方之裁决相比，双方都接受之和解方案可能更容易赢得尊重；即使最终无法达成折衷方案（这是通常之情况），当事双方固然浪费一些时间和金钱，但比起诉讼，时间和金钱还算是少。调解之外之另一个办法是仲裁：通常由当事双方指定一名独立之仲裁人，仲裁人在当事双方之授权范围内对纠纷做出裁决；不论在纠纷发生之前或之后，仲裁只能通过协议实现，而在仲裁时，仲裁人有权做出裁决，其裁决对当时双方均有法律约束力，并可经由法庭程序加以执行。但是，在有的案件中，当事双方虽然努力尝试解决分歧，仍不能遂愿；他们不能就调解程序达成共识，或者调解程序不能得出折衷方案，他们不同意仲裁，而明显需要公开且权威之法庭裁决；此时，“法治”就要保证人们有途径提出诉讼。1949年《法律援助与法律咨询法案》是战后艾德礼政府之伟大成就之一，只是不那么出名。“法治”之一大敌人是拒绝为无力承担费用之诉讼当事人提供法律保护，另一个敌人则是延迟提供补救措施。延误不仅本身令人不快，更会加剧开支问题；经验表明，一宗案子持续时间越长，所需花费越大。普通法法院采取之辩护式诉讼程序很大程度上依赖于收费高昂之律师，他们负责为案件准备材料，呈述情况，进行辩护；照公众想来，律师会将裁决案件所需之所有材料呈交法官，而法官是中立之公断人，会决定先审理哪宗案件。在民法国家，律师（由诉讼当事人自费聘请）之作用就小得多，而法官（由国家出资聘请）之作用却大得多；和普通法体系之下之法官相比，民法体系之下之法官对诉讼程序拥有更大之控制权；可即使在民法国家，想要找到高效快速且花费合理之纠纷解决办法也很困难；但是，如果一个国家越近此目标，此国家之“法治”就实现得更多。
- 国家提供之裁决程序应当公正：公平审判权是“法治”之一大基本要求；该项权利最明显且最重要之运用范围自然是刑事审判，但描述其内容之辞藻颇显艰涩，旨在表明该项权利并不囿于刑事审判之范围，同样适用于民事审判，不论当事人是个人、公司还是公共机构。它适用于一种混合之裁决程序，既不属于刑事，也不属于一般意义上之民事：在这类诉讼程序中，如果法庭做出不利于当事之某一方或双方之判决，当事之一方或双方就须承担极为严重之后果。三种诉讼形式并非一定要遵循同样之模式；事实上，也的确未曾如此；但三者仍需遵循一些原则：①我们必须认识到，公平是对于当事双方之公平，而非仅指其中一方；审判遵循之程序必须给予原告或权利请求人证明其论点之机会，同样也应当给予被告人抗辩之机会，是为公平；如果说诉讼双方之地位不平等，那么审判就不公平；在刑事审判中，证据常因其“具有损害性”而遭到反对，而反对之真正原因不过是证据不利于抗辩；当然，事实上，几乎所有起诉证据都对，或意图对抗辩不利。②我们必须承认，公平是一个不断演化之概念，不停留在任何时刻；1836年推行一项措施，赋予被告律师代被告回答陪审团问话之权利；结果就是，起诉人能够告诉陪审团为何被告人有罪，却没有辩护人为被告人辩护其为何无罪。③现代民主法治国家之宪法应确保司法决策人（judicial decision-maker）之独立性；法规引文都清楚表明，法官必须独立于各部大臣和政府；决策人独立于地方政府和任何利益团体（vested interests），不受公众舆论、国会意见、媒体、政党及压力团体（pressure group）、同事，尤其是上司之影响；在其运用自身判断力裁决案件时，必须独立于那些会导致忽视案件法律特征与事实特征（legal and factual merits）之任何人与任何事物；如果决策人之薪水高低和任职期限依赖于受其裁决影响之人是否接受其裁决，或因决策人之裁决触怒某些权势而导致其丧失晋升机会，都威胁独立性。和司法独立几乎同等重要应属法律行业之独立。决策人必须公正。如今，和世界上其他地方一样，英国之职业法官已经不再带有政治性，他们之委任也是基于独立选举委员会之推荐委员会之推荐做出；委员会听取多方意见，但无政治代表；这不会阻碍法官和政府在行政层面上亲密友好合作，同时确保法官之决定是独立做出。法律之方针是，诉讼双方应当坦诚相见，“将牌面亮在桌子上”；首先，原告一开始就应以书面形式详细陈述发起控诉之原因；接着，被告必须以书面形式陈述反对控告之原因；被告不能单纯否认控罪，让原告和法官自己去猜他之答辩理由；出庭时，他提出之辩护理由也不能和先前在书面材料里提到之不同；所以，在出庭论战之前，作战队形就应该详加划分。其次，控辩双方应向对方公开在诉讼中援引之所有文件：不利于己方辩护之所有文件、不利于任何一方答辩之文件，以及支持任何一方答辩之文件；这项程序极其重要，使当事任何一方都不可以只提供有利于己方而保留不利于己方之文件。再次，如今控辩双方均需提前交换己方打算传唤之证人之证词。
- “法治”要求国家在遵守国内法规定之义务之时，同样遵守国际法规定之义务。

## 重要性

### 戴雪

英国牛津大学英国法之魏纳教授戴雪在1885年出版之名著《英宪精义》（Introduction to Study to the Law of the Constitution）里首先使用术语“法治”（the rule of law）。

戴雪给出“法治”三层意思：“首先，‘法治’是指除非明确违背了依照常规立法程序制定的法律，并经本国常设法院裁定，否则任何人都不应受到惩罚，抑或依法遭受人身或财产损失。”不能因为违反一位官员以图定罪之某条规定而遭受惩罚，而应是有充分证据显示其违反国家既定之法律；判定其有罪必须是国家之常设法院，而不应听命于政府某所特别法庭，因其法官缺乏必需之独立与公正。“其次，当我们说‘法治’是我国特色之时，不仅意味着我们每个人都无权凌驾于法律之上，而且（以下完全是另外一层意思）意味着在这里的每个人，无论其身处哪一阶层，何种境地，都要服从国家的一般法以及常设法庭的判决。”无人凌驾于法律之上，并且所有人都遵循相同之法院里执行之同一部法律。“在第三层意思里，‘法治’，或者说‘法治’精神至上，应当是英国制度的一项特色。可以说，我们的宪法贯彻了‘法治’精神，因为宪法的各项普遍原则（譬如个人自由，或公众集会的权利）。在我们看来，是特定案例中，法院关于个人权利判决的结果总汇；许多国外的宪法体制恰恰相反，个人权利的安全稳固（在那些国度，确实有这个顾虑）来源于，或看似来源于宪法的普遍原则。”他对于外国情况之比较，后来证明是误导读者；此外，在行文中，他明显轻描淡写英国公民寻求政府补偿时面临之问题。

戴雪具体指出法治包含了三个基本元素：

- 不溯及既往原则，没有人会因为违反尚不存在的法律而受到惩罚，或是在肉体上或财物上有损失。即是说当权者不能有肆意的权力（arbitrary power），也不能在行为发生后作出有回溯性（retrospective）的修订法律而惩罚该人。
- 没有人能凌驾于法律上，包括所有男女，且不论其社会地位或其情况。
- 法庭的决定是维护人权的最后防线。

英国经历立宪和后来法治革命，是最早成功法治的国家。法学家兼zh;zh-hans;zh-hant|宪制法理论家戴雪之著作《宪法学导论》，也是英国宪法其中一个来源。根据该著作，英国宪法的三个要素构成法治：

- 普通法占优越地位，不是横蛮权力的影响力。
- 法律之前人人平等。
- zh;zh-hans;zh-hant|宪制法不是个人权利的来源，而是个人权利的结果。

### 约瑟夫·拉兹

1977年，政治理论家约瑟夫·拉兹确定了几个法治原则：

- 新制定的法律不应该有回溯性。
- 法律应该稳定，不应该改变过于频繁，否则民众会因为缺乏了解新法而无从适应。
- 制定法律应该要有明确的规则和程序。
- 司法机构独立必须得到保证。
- 自然公正原则（principles of natural justice）应该得到遵守，特别是公正庭审的权利。
- 法院应有违宪审查的终审权。
- 每个人都可以使用法院，没有人使用法院的权利被拒绝。
- 执法和预防犯罪的机构不应允许枉法。

## 历史

虽然推广现代“法治”之说法归功于戴雪。但作为一种法律概念，其发展历程可以追溯至许多古代文明，包括：古希腊、中国古代、美索不达米亚、印度和罗马。

1789年《法国人的权利与公民权利宣言》反映卢梭和其他18世纪启蒙运动哲学家之影响：主张人人生而自由，权利平等；一切政治联盟均力求保护天赋且不可剥夺之人类权利；国家拥有至高无上之权力；自由是在不伤害他人之前提下自由行事；法律只能禁止有害行为；法律是公众意志之表达；若非法律规定之情况或依据其所规定之方式，不应指控、逮捕、囚禁任何人；法律只应规定完全且显然必须之刑罚，不允许溯及以往之刑罚；所有人在证实有罪之前都应视作清白（即“无罪推定”），因而在最初对待他们时，应避免一切不必要之严厉措施；任何人，只要其行为未曾扰乱公共秩序，皆不应因其观点和宗教信仰受到骚扰；自由交流思想是最重要之权利之一；人权与公民权利应受到军事力量保护；众人皆须对国家开支有所贡献；公众有权訧税收事宜投票；社会有权要求公共官员就其行政行为作出解释；在一个社会，如果法律不能保证实行，权力亦不能明确分离，这个社会就毫无宪法可言；最后，因为财产是神圣不可侵犯之权利，除非出于公众需要，否则不应剥夺任何人之财产，因公众需要而被剥夺之财产应予以补偿。

亨利·杜南于1862年出版《索尔弗里诺回忆录》描述索尔弗里诺战役之可怕后果，均为其亲眼所见。该书促成1864年第一份《关于伤员待遇之日内瓦公约》之产生，并为国际红十字会之成立奠定基础。古斯塔夫·穆瓦尼埃是国际红十字会创始人之一，并于1872年强烈要求成立一所国际刑事法庭，用以裁决违反1864年《关于伤员待遇之日内瓦公约》之行为；1998年《国际刑事法庭罗马公约》得以批准，其夙愿终于得偿。

沙皇亚历山大二世曾召开会议，于1868年颁布《战时放弃使用400克以下爆炸性投掷之圣彼得堡宣言》，提及之武器会对人造成残忍伤害却不致死，最终有19个国家拥戴该宣言。沙皇尼古拉斯二世于1899年召开第一次海牙和平会议，产生3份公约和3份宣言。在西奥多·罗斯福及沙皇尼古拉斯二世先后要求下，第二次海牙会议于1907年召开，一共达成13份公约和1份宣言，其中大部分关注是陆战和海战。

第二次世界大战后，在联合国之主持下，多份公约得以缔结，其中特别值得一提是1948年《联合国防止及惩罚种族灭绝罪行条约》，是古巴、印度和巴拿马代表团向联合国大会秘书长要求。这些规定至少使所有人——战士、伤员、战俘、妇女、儿童、平民和非战斗人员（如军医等）——免遭战火连绵；就此而言，它们必须被视为“法治”之胜利。

1948年12月10日，联合国召开大会，《世界人权宣言》以48票赞成，8票弃权，0票反对通过。宣言规定人权之共同标准，还促进1966年《公民权利和政治权利国际公约》、1966年《经济、社会及文化权利国际公约》、1966年《消除一切形式种族歧视国际公约》和《欧洲人权公约》、《美国人权公约》、《非洲人权和各民族权利宪章》、《阿拉伯人权公约》等。

### 古希腊

在西方，古希腊人最初认为完人统治是最好的政府形式。柏拉图赞同理想化的哲学王作为开明君主，居于法律之上实行统治。然而，柏拉图也希望完人会善于尊重已制定的法律，解释道：“我认为，在法律服从其他权威，且缺乏自身的权威的地方，政府很快就会崩溃；但是，如果法律成为政府的主人，政府成为法律的仆人，然后政府就会履行自己的承诺，人类才会享受到上帝给国家的全部祝福。”不仅柏拉图，亚里士多德断然拒绝将最高统治者置于超出捍卫和为法律服务的位置。换句话说，亚里士多德也赞同法治：法律进行统治，要比任何单独的公民进行统治更加合适；基于同样的原则，如果将最高权力授予单独个人是有利的，那么就应该仅仅授予监护人，或法律的仆人。

法治的概念与古希腊哲学家如亚里士多德的观点类似，他曾经写道：“法律应该进行统治”。

### 古罗马

根据罗马政治家西塞罗的说法：“为了获得自由，我们都是法律的仆人。”

在罗马共和国时期，有争议的地方行政官可能会在任期结束时被审判。

罗马帝国时期，最高统治者个人不受法律限制，但那些有冤屈的人可以获得国库救济。

### 古代中国

在古代中国，战国时期的法家学派成员主张以法律作为治理的工具，但他们的“依法而治”是依靠法律来压制民众的权利和自由，帝王一人超越法律之上，统治者根据自身统治需要来解释和修改法律，是“法制”而非“法治”，实际上仍然属于人治。黄老学派反对法律实证主义，赞同自然法，主张统治者也应该遵守自然法。墨家思想中亦有法治思想的雏形。法家的理论被自秦以后历代统治者所采用，形成中国两千多年的“外儒内法”的政治格局。

在中国历史上首个大一统的朝代秦朝，秦律为该朝代较完善的法律体系。而后有汉相萧何制定的《九章律》、曹魏的《魏律》、蜀汉的《蜀科》。晋武帝泰始三年（267年）颁行的《晋律》。隋文帝在位时期又制定颁行《开皇律》。唐朝又有《武德律》、《贞观律》、《永徽律》、《永徽律疏》。之后的五代，有后周的《大周刑统》、宋朝的《宋刑统》、元朝的《元典章》、明朝的《大明律》与《大明会典》、清朝的《大清律例》。

### 英格兰

1215年，《大宪章》第39章：“任何自由人，若未经身份地位合适之人士依法裁判，或经国法判决，不得加以缉捕、拘囚、剥夺权利或财产，或剥夺法律保护权、放逐，或以其他任何形式取消其身份地位，吾等亦不强行，或派人强行起诉他。（No free man shall be seized or imprisoned, or stripped of his rights or possessions, or outlawed or exiled, or deprived of his standing in any other way, nor will we proceed with force against him, or send others to do so, except by the lawful judgement of his equals or by the law of the land.）”第40章：“对于任何人，吾等不得出卖、拒绝或延迟法律之公道与正义。（To no one will we sell, to no one deny or delay right or justice.）”

人身保护令，在1670年判决之蒲式耳案中，首席法官沃恩道明一个简单事实：“人身保护令是目前最寻常的救济方法，人靠它恢复被非法剥夺的自由。”

废除酷刑，基于以下三重考虑，普通法法院决定不对潜在被告或潜在证人施加酷刑：对尚未定罪者用刑太过残忍；通过酷刑所获之供词不足取信，因为人在遭受难以忍耐的痛苦时，会给出任何供词，以求痛苦停止；此外，不少人坚信酷刑有辱所有牵涉其中者的品格，包括采信或许可以此等方式所得供词的法院。

1628年，《权利请愿书》第5条规定：“然迩来事发，系不幸与上述规定及其他意旨善嘉之英国法律相悖之事。陛下若干臣民，竟至无端监禁。夫以陛下所颁之人身保护令呈请法院予以救济之时，循依向例，法院即应斥令有司陈明监禁原由。然原由无从究竟，而有司仅谓遵奉枢密院所颁陛下特别诏命办理，且又将被押者还监，实未控以依法应由彼等承担之任何罪名。”并在第8条陈述其结论：“据此，彼等伏祈吾王陛下：自今而后，非经国会法案共表同意，不宜强迫征缴任何人丁之贡金、贷款、强迫献金、租税或类此负担；亦不宜因此等负担，或因拒绝此等负担，而命令任何人等答辨，或为答辨而宣誓，或传唤出庭，或加以禁闭，或另加其他折磨困扰；亦不宜使任何自由人因上述种种而遭监禁扣押；陛下诚宜调离上述海陆军队，俾民人今后无受苦累；又上述执行戒严法之钦差，亦宜撤去；又今后不宜再委员任此类特职，或令其以上述方式行使职权，恐其有所凭恃，竟违背国法民权，使陛下臣民皆有遭受陷害或处死之忧患云尔。”

马菲·黑奥于1671至1676年期间担任王座法庭之首席大法官，其清单“必须永远记住的事（Things Necessary to be Continually had in Remembrance）”：“①伸张正义之时，我受上帝、国王及国家之委托，因此——②我必确保，执行时做到⑴正直；⑵审慎；⑶坚决。③不依靠个人之理解或力量，而请求并依靠上帝之指引及力量。④伸张正义之时，我不会受强烈情感之影响，不论遭受何种刺激均会克制。⑤我将全身心处理手头工作，视其他挂念思虑为不合时宜，不予理会。⑥在全部案情和控辩双方陈述完毕之前，我不会妄作判断。⑦在理由陈述之初，我不应受任何影响，而应毫无偏见，直至陈述完毕。⑧审判死刑案时，即使本性使然，产生怜悯之情，亦应考虑到国家之损失。⑨谨慎处理案件，严格遵守规定，因为判断之差异会导致恶果。⑩伸张正义之时，不因怜悯穷人或讨好富人而有失偏颇。⑪不应令民众或法庭之好恶影响我为宣扬正义所做之任何决定。⑫只要按照正义之法则行事，则无须焦虑他人所言所思。⑬对罪犯量刑时，应以仁慈宽恕为怀。⑭若罪犯只以口头承诺不行伤害之事，对其温和并非正义。⑮若证据确凿，应对杀人犯依法严惩。⑯案件尚未判定之前，不听从任何形式、任何人之私下教唆。⑰确保我的下属⑴不介入任何案件；⑵收取费用时不超出其应得之数；⑶不过分偏好某些理由；⑷不推荐律师。⑱用餐快速简单，以便更好地处理案件。”其中规定之准则，作为当今司法职位之行为规范亦当之无愧。

直至1679年，《人身保护令修正案》在英国上议院以微弱多数通过，具体票数为57比55。1689年《权利法案》，重点在于君主应遵守之规条，从此君王再也不能依靠神授之君权凌驾于法律之上；国会之权威和独立得到声明，其诉讼程序之完整得到保护，此外未经国会批准和平时期不得设置常备军；不经国会同意便中止法律之权力视为非法；用某种权力废止或拒不执行法律，一样是非法；有赖于禁止过重罚款、禁止超额保释金和禁止“残忍且非正常惩罚”，个人自由和安全得以保全；陪审团审判制度亦得到保护。1701年，英国国会制定《王位继承法案》，抓住机会通过保障法官终身职位和薪水之规定，在上下两院一致通过；加上一则更古老之条例规定，高等司法机关使司法机关行使司法职权时之行动应免受民事及刑事诉讼；如此奠定司法独立之基础；一个真正独立之司法机关是防范执政者无法无天之最佳措施之一，否则司法机关会成为专制政府之牺牲品；即使是掌握国家最高权力者，也应接受法律之约束。

英语“法治”（rule of law）在公元1500年前后被首次使用。另一个早期的例子，出现在1610年英国下院给英格兰国王詹姆斯一世的请愿书中：

在王国的列祖列宗，以及陛下和王后的恩泽下，臣民们享有许多幸福和自由，其中尤以通过特定的法治被引导和统治（这种统治形式，国王和王后之下的所有人都得以享有），避免不确定的或专断的政府统治形式最为珍贵。1607年，英格兰首席大法官爱德华·科克爵士在《禁令实例》（Case of Prohibitions，根据他自己的报告）中说：“对于特定事业而言，法律是黄金魔杖和手段；它保卫国王陛下的安全，确保和平：有了法律，国王被大大地冒犯，并且说，他应该位于有权宣布叛国罪的法律之下；对此我说，就像布拉克顿说过的，国王应该位于，且仅位于上帝和法律之下（quod Rex non debed esse sub homine, sed sub Deo et lege.）。”

在现代学者中，第一个阐述主要的理论基础的是卢瑟福在《法律为王》（1644）这部著作中。该书的标题，是拉丁语的“法律为王”，颠覆了传统的规则国王是法律。约翰·洛克也在《政府论》（1690）下篇中讨论了这个议题。孟德斯鸠（1748）在《论法的精神》（1748）一书中也讨论了这一原则。“法治”（rule of law）出现在塞缪尔·约翰逊的词典（1755）中。

### 伊斯兰

在伊斯兰法系中，法治于17世纪成型，因此没有任何官员宣称自己超越法律，就算哈里发也不行。然而，这并非世俗的法律，而是以伊斯兰教法的形式存在的宗教法系。1215年，朗登大主教纠集英格兰的贵族们，强迫将约翰国王、未来的君主和地方长官置于法治之下，通过《大宪章》捍卫古老的自由，并以税收作为对国王的报答。宪法的这一根基，被融入到了《美利坚合众国》宪法中。

### 美国

《美利坚合众国宪法》是“法治”史上重要之转折点：创立一个强而有效之中央政府，同时保证各州之自治权，并（在最初之十项修正案中）保护个人基本权利免受某位现代评论所说之“选举专制”侵害；它并非统治集团专制命令之产物，而是经过广泛且高效之辩论后，赢得民意真正支持，才得以产生。1776年，在初创的美国，没人能超越法律这一观念得以流行开来。例如，托马斯·潘恩在《常识》这本小册子中写道：“在美利坚，法律为王。鉴于在专制政府中国王就是法律，所以在自由国家，法律应该为王；并且应该没有其他选择。”1780年，约翰·亚当斯试图建立“一个法治而非人治政府”，从而将这一原则贯彻入马萨诸塞州宪法中。

《美利坚合众国宪法》前10条修正案自1791年12月开始实行，就是《美国权利法案》，涵盖极广，其中同英国《权利法案》相应和，但有些却故意偏离英国模式，甚至超越后者。第1条用以限制立法权，规定“国会不得制定有关下列事项的法律：确立一种宗教或禁止信教自由，剥夺言论自由或出版自由，或剥夺人民和平集会及向政府要求伸冤的权利。”第2条规定“纪律良好的民兵队伍，对于一自由国家实属必要，故人民持有和携带武器之权利，不得予以侵犯。”第3条有关和平与战争时期之士兵驻扎问题，是美国独立战争过后热门话题。第4条：“人人具有保障其人身、住所、文件及财物安全，不受无理搜索和拘捕的权利。此项权利，不得侵犯。除非有可成立的理由，加上誓愿保证，并具体指明须搜索之地点，必须拘捕之人，或必须扣押之物品，否则一概不得颁发搜捕状。”第5条反映当时英国惯例，不过有所改动：“非经大陪审团提起公诉，人民不应受判处死罪或会因重罪而被剥夺部分公权之审判；惟于战争或社会动乱时期中，正在服役的陆海军或民兵队伍中发生的案件，不在此例；人民不应为同一罪行而两次被置于危及生命或肢体之处境；不应受强迫在任何刑事案件中自证其罪，不应未经法律适当程序而被剥夺生命、自由、财产；人民私有产业，如无合理赔偿，不得征为公用。”第6条再次反映且超越当时英国惯例：“在所有刑事案中，被告应有权提出下列要求：要求由罪案发生所在之州及区之公正陪审团予以迅速及公开之审判，并由法律确定其应属何区；要求获悉被控罪名和理由；要求与原告证人对质；要求以强制手段促使对被告有利之证人出庭作证；并要求律师协助辩护。”第7条保有陪审团在任一争执金额超出20美元之民事案件中之审判权。第8条借鉴英国《权利法案》，规定：“不得要求过重保释金，不得课以过高罚款，不得施予残酷、逾常之刑罚。”第9条允许宪法未列出之现行权利继续存在。第10条将宪法未赋予联邦政府之权力保留给各州自行行使。

1785年，美国与普鲁士签订《友好通商条约》，第23条规定商人、妇女、儿童、学者、农民及其他人战时不受侵害；第24条要求合理对待战俘：“为防止通过发配战俘至偏远恶劣之地，或将其聚集于狭小有害之境，而导到其死亡，缔结合约双方互相并对全世界庄严宣誓，绝不采取上述行为。”。

### 圣经

最近有人试图重新评估圣经对西方国家宪法的影响。在《旧约全书》中，《申命记》中有一些对犹太人之王进行限制的语言，涉及如下的事情：他应有几个妻子，为满足个人使用他应拥有几匹马。根据莱文森教授的说法，“当时的立法机关非常不现实，以至于从未实际运行过……”《申命记》的社会愿景可能对君权神授的君主产生了一定影响，包括16世纪英格兰的约翰·博内特主教。

## 法治国

在大陆法系里，法治对应的概念是“法治国”（Rechtsstaat）。

### 违反例子

一个著名英国案例“伯马石油有限公司诉总检察长案”正好反映当年英国政府违反了“不溯及既往原则”法治元素。

事缘为二次世界大战时英军在承诺伯马石油公司将会作赔偿后，炸毁其公司在缅甸（英属缅甸、缅甸国）的油田及设施，为要在其撤退后不让日军得到有关战略性设备。可是在战后英政府却拒绝伯马石油公司的赔偿要求，尽管英国政府最终在上议院输掉了官司。后来英国政府运用其政府影响力在国会通过1965年战争损坏法令，规定政府并不需要为战争造成的损害而作出赔偿，而此法律是有追溯性的，并可追溯至二次大战时期。

## 人权

狭义的法治认为法治本身并不提供“公正”，但为人们提供了一个寻求公正的法律框架和程序；而实质的法治扩展了狭义的概念，包括某些与此相关的个人的实质性权利。这个扩展则在法理上承认天赋人权，也为宪政国家的宪法最终包括了人权法案建立了法理依据。也因此，只有在有法治的国家，人权才能获得保障。就人权保障而言，法治则使普世价值的人权和各国宪法或基本法上的基本权利不受来自他人或政府的非法侵犯。目前，实质法治比狭义法治获得更广泛的认可。

## 宪政

宪政是西方政治思想史上一种主张以宪法体系约束国家权力、规定公民权利的学说、理念和政治实践。这种理念要求政府所有权力的行使都纳入宪法的轨道，并受宪法的制约，使政治运作进入法律化理想状态。宪政是民主制度的基础和保障，同时也是对民主政治的制衡，在宪政国家，政府和公民的行为都是有边界的，不能互相僭越，政府所代表的行为世界是公部门，相对来说公民的行为世界称作公民社会。宪政的根本作用在于防止政府（包括民主政府）权力的滥用（即为了建立有限政府），维护公民普遍的自由和权利；传统上，宪政本身并不直接涉及到政府是否通过民主选举产生，但现代宪政理论往往与民主的概念密不可分。

宪法强调“法律具有凌驾于包括政府在内的一切”的法治的必要性。没有法治也就没有宪政。

## 与其他概念的关系

### 法治与民主

民主制度的具体表现之一是在人民能直接或间接（透过民选的议员、代表）制定各种法律，如果法律不被尊重或遵守（特别是不被政府所尊重或遵守），民主制度也形同虚设。因此民主制度的内涵也包含了落实法治原则。就民主制度而言，法治是使民主制度能发生实际效力的方法。

法治对民主的保障与人权一样是通过实质法治体现的。狭义法治并不包括民主内涵。

### 法治与人治

人治（rule of man），指政府权力不受限制。人治是一个用来特意表明跟法治相反情况的词汇，除了没有人管治（例如：无政府状态），不是法治的情况就是人治。

### 法治与法制

法制（rule by law），又称为以法管治、以法治国或法律工具主义，即法律是政府管理国家、管理社会的工具。其为中国创造的观念，不是指法律制度，也不是法治。除了rule by law，没有与这两个汉字对应的英文。

于“法制”中，表面是说根据法律行事，其他说法亦有：依法制国、依法办事、依法而治，或简称依法。虽然表面上，法治和“法制”都是政府守法，但“法制”并不否定执政者拿法律作为执政的依据，做事时挑合用的法律条文，或者当没有法律条文合用时，肆意定立法律，而所挑或所立法律虽然错误、标准不一、与其他法律冲突，甚至自相矛盾，或违背向人民承担的保障或承诺，或侵犯人民没有放弃的权力或自由，但也没有符合已立法律的有效阻止办法阻止执政者做事。这种意思的“法制”一词，公权力依然没有受到制度实质限制，公权力者可以肆意而为，实质属于人治。

与法治相比，依法而治侧重在法律的使用上，是法律工具主义。但如果仅就法律的目的而言，法治的目的是为人们提供一个寻求公正的平台和框架，但依法而治的实质仍然不能摆脱人治的信念。法治的实施必须建立在法律上。

以法而治是指当权者透过法律治理国家，但这些法律不一定是由普通公民组成的立法部门制订的。法治下，行政部门的职责只是执行该等法律，并且受该等法律拘束。因此法治和法制最大的区别，并不在于法律是否拘束人民（因在这两个情况下，法律都对人民有普遍拘束力），而是在于行政、立法、司法这些政府权力是否也和人民一样，受到法律的拘束和控制。法治的内涵，不单是要求所有人民守法，更侧重于法律对政府权力的控制和拘束，否则即为法制。

只有以法而治而没有法治的结果可能会出现政府用法律的形式压制民众。

#### 中国大陆法治

中国大陆实行民主集中制。中共十九大文献指出“任何立法必须有利于党的集中统一领导”，中华人民共和国法律实质上是中国共产党维护其领导的工具。当中国共产党最高权力者违背向人民承担的保障或承诺，或侵犯人民没有放弃的权力或自由，财产时，不存在政治机制或法律机构用以阻止。这种体制一直沿用至今，因此不能算为法治，而更倾向于法律工具主义。

在1979年中国共产党实行改革开放之后，中国学术界曾开展过是要“法制”还是要“法治”的争论。由于普通话读音相同，因此学者把“法制”称为“刀制”（“制”字为刀子旁），将“法治”称为“水治”（“治”字偏旁为三点水）。

1999年中华人民共和国宪法修正案通过“建设社会主义法治国家”条款，这被中国人看作是“法治”派取得的胜利。中国大陆法学家李步云说：

中共对法制的解释实为人治。有中国人著作声称中共对法治的理解实则为法律凌驾在政权之上，而法律由党所领导的人大制定，因为中共认为党是超越利益集团的代表中国最广大人民利益的组织。目前中华人民共和国的法律现状是人治向法律凌驾于政权之上过渡。

2012年中共十八大后，中共中央总书记习近平多次提到“中国梦”。要实现“中国梦”，剪除腐败，调整贫富不均，依法治国是良策。习近平总书记讲，“依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，法治是治国理政的基本方式”。“各级党组织必须坚持在宪法和法律范围内活动”。“保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全，有法不依、执法不严、违法不究现象在一些地方和部门依然存在；关系人民群众切身利益的执法司法问题还比较突出；一些党政官员滥用职权、失职渎职、执法犯法甚至徇私枉法严重损害国家法制权威；公民包括一些领导干部的宪法意识还有待进一步提高”。

2019年2月，中国官方媒体新华社引述中共中央报刊《求是》报道称，中共中央总书记习近平在中央全面依法治国委员会首次会议上发言，指出必须坚持加强党对依法治国的领导，决不能走宪政、三权分立和司法独立的路。

正如中国当局声称中国实行的是民主制度，中国当局也声称中国实行的是法治制度。华人学者称这种本来就在儒家和法家中存在的思想为“rule by law”，中文则称为以法而治。中国政法大学教授李曙光曾说：“The difference....is that, under the rule of law, the law is preeminent and can serve as a check against the abuse of power. Under rule by law, the law is a mere tool for a government, that suppresses in a legalistic fashion.”（翻译：区别在于，在法治社会中，法律是最重要的，可以作为对滥用权力的制衡。根据法律规定，法律只是政府的工具，而政府则以法律的方式压制。）

## 看法

### 反对观点

国际关系现实主义学者、清华大学国际关系学系主任阎学通认为：

世界上起决定作用的都是领导人不是制度。美国的知识分子普遍相信制度是决定性的，制度能治理国家而非领导人，更深层潜意识则认为制度来治理才具有正义性，其他政治制度都非正义。但是阎发现，川普当选后知识分子集体站出来反对川普，美国政治学会的教授发出联合声明，号召大家反川普。就是担心他是美国的一个希特勒把美国的民主制度改了，所以就是说他们下意识的认为领导是能把制度改变的。美国200年竞选都没有过教授出来集体签字号召反对，这说明就是担心到了极点了。同时日本的安倍也在改变宪法的方式改变该国的制度。

所以所谓法治人治本质是一种伪命题，美日和西方的一些国家已经用自己的政治活动将其证伪，法律制度终究还是由人来解释、来执行、甚至来改，解释与执行终究都有巨大的灵活空间，而民粹风潮懂得掌握的话甚至还能将制度改掉，所以说到底世界上都是人治，法治本身只是一种梦想的概念，除非有一天法规制度是由超越人之上的超级电脑或神来执行。

## 外部链接

- 陈弘毅： 〈西方古今法治思想之梳理〉 （2013）
- 陈弘毅： 〈从哈贝马斯的哲学看现代性与现代法治〉 （2013）
- 世界正义工程计划：法治的历史及其重要之处
- 世界正义计划：法治指数
- 法治的历史：https://web.archive.org/web/20141213225213/http://www.democracyweb.org/rule/history.php