专利

专利，即专利权的简称，主要分为发明、实用新型及工业设计三种类型。各国政府设立专利制度，其目的在于鼓励民众从事发明，保护发明人（或其受让人或继承人）的权利，并指导专利权人与民众以合法、适当的方式利用发明，以促进产业发展。专利制度是让专利权人在法定期间（例如：20年）内享有专利技术的排他权（注意，并非独占权），使其享有商业上的特权利益，以鼓励其将知识公开分享。当专利权法定期间届满，专利权即告消灭，民众即可根据专利说明书所揭露的内容，自由运用其专利技术。

申请专利，必须向政府机关提出“专利说明书”，明确且充分揭露其发明技术的内容到可具体实施的地步（不可仅是漫天空想），并界定请求的权利范围。请求的权利范围如不符合专利要件（例如：发明是既有的习知技术），就会被驳回，无法取得专利权。由于专利要件的判断涉及不确定法律概念，专利专责机关对专利范围在其判断余地中所为的专业判断经常引发争议，因而导致专利争讼。

## 历史

公元前五百年在希腊某些城邦曾设立类似发明的专利权。1450年威尼斯颁布了保护期为期10年的专利条例。较近代的专利权来自1623年英国国王詹姆士一世所设立，保护新发明的权利。专利是刺激个人创造力的制度。然而对个人创造力加以刺激的制度并不限于专利，技术秘密保护制度和奖励制度都起着同样的作用，但它们发挥作用的机制不同，这些不同决定了专利是必要的。

### 民国前

1881年，清廷授予郑观应上海机器织布局的机器工艺十年专利。这是中国首次授予专利。1898年7月12日，清朝颁布第一部专利法规《振兴工艺给奖章程》，该章程共12条，其第一条至第三条分别规定了为期50年、30年、10年的专利。

### 北洋及民国时期

1912年6月13日北洋政府农工商部制定了《奖励工艺品暂行章程》。1912年12月12日，由参议院通过予以施行，对“发明之制造品”授予5年以内的“营业上的专卖权”，对外国人不授予专利权。1923年4月5日北洋政府农商部重新颁布了修订版的《暂行工艺品奖励章程》及《实施细则》，增加了对发明的方法的保护，并对专利的申请、继承、转让、取消、查禁在《实施细则》中予以明文规定。1947年11月8日中华民国政府公布《专利法》实施细则，自1949年1月1日实施，后经多次修订并在中华民国实控区（台湾）沿用至今。

## 奖励制度

奖励制度是非市场化的奖励机制，它由国家建立专门机构进行发明评估，然后对个人进行奖励，同时对发明进行全国的无偿推广。这损害了发明人所在企业的利益。而且奖励制度很难将发明的市场价值与发明人的报酬挂钩。

国家奖励制度同样是一种激励制度，中国在1984年之前曾借鉴前苏联的做法，实施了一段时间的奖励制度，但效果不好。因此主流的激励制度，已经不再是国家奖励。当然各种国家、集体、企业的奖励制度仍然有存在的空间。

## 商业秘密

商业秘密是相对于专利的另外一种对保护发明技术的手段。专利的其中一个性质是“公开性”。这是希望民众在已公开的发明技术基础上，进一步深入研究出更高层次的发明。因此，各国专利法都有规定，专利权不及于无营利的学术研究。

商业秘密，顾名思义就是不公开一些商业产品或商业方法。例如可口可乐的配方，就是一种商业秘密。他人由于不知道它的配方，就无法生产出相同的饮品。商业秘密在保密措施非常完善的状况下，具有无限久的效力，不像专利权有效期间结束后民众即可自由运用之。另一方面，营业秘密垄断的效力比专利权更大，因为他人完全不知道它的内容，但对公益而言是不利的，因为无法从事进一步的研发。

营业秘密多半必须自行保密，不像专利是由国家公权力介入，因作成行政处分（专利核准审定书）而发生对世效力。《营业秘密法》大致上只规范了窃密及泄密的禁止，至于独自发现与营业秘密相同的产品或方法，则是合法的。因此，当他人“破解”该秘密而制造出了相同产品或使用了相同方法时，营业秘密权利人完全无能为力。

是故，商业上到底应以专利或以营业秘密保护发明技术，其选择策略一般是：容易被逆向分析而破解的技术（例如：机械装置，通过拆解可以发现它的零件及构造），就以专利保护；不容易的（例如：化合物的成分，就算知道内含元素的比例，但不一定能得到化合物的结构），则以营业秘密保护。

## 专利权的性质

专利权是一种无体财产权。发明人（或其受让人或继承人）必须主动向（各国）政府申请专利，才可能通过专利审查而取得专利权。

专利范围(claim)是由专利文件所揭露的特定技术特征加以界定。上述专利文件，在中华人民共和国即是“权利要求书”；在中华民国即是“申请专利范围”；在美利坚合众国，专利权范围被记载在“专利说明书”中，通常位在“What is claimed is:”或“We claim:”等字句后方。

这里必须注意的是，申请专利范围在通过审查并由专利专责机关发给专利证书才变成专利权范围。

### 地域性

专利权采属地主义，意即在某国取得的专利权不及于他国。欲在某国取得专利权，即必须向该国政府申请专利，并通过该国政府的专利审查，故无所谓“世界专利”，仅有所谓“在世界上许多国家取得之专利”。

专利一般由各国国家专利局授予，或由代表若干国家授权的地区局授予，例如美国专利及商标局（USPTO, United States Patent and Trademark Office），欧洲专利局（EPO, European Patent Office），日本特许厅（JPO）和非洲知识产权组织（OAPI, Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle）等处是世界上各专利权人基于商业布局的考量，会积极申请专利的对象。

根据这些地区制度，申请人在一国或多国提出要求保护发明的申请，然后由每一个国家来决定是否在各自领土上给予专利保护。

近来，各国政府积极推展专利合作，成立世界专利局。若在该局申请并取得专利，则可将其专利权生效于若干合作国，但仍必须各别向各国缴纳专利年费。世界知识产权组织管理的《专利合作条约》规定，提出一份国际专利申请，即具有与在被指定国提出的国家申请相同的申请效力。提出保护要求的申请人可以只提出一份申请，而申请在该条约的无论多少个签署国中获得保护。

根据《专利合作条约》提出的国际申请，仅能使申请人向多国提出专利申请，如果希望在多国获得专利权，还需要分别经过各国的专利审查才有可能分别由各国授予 专利 权。而向欧洲专利局提出的专利申请，则可以由欧洲专利局统一审查，如通过审查，则由欧洲专利局统一授权，在申请人指定的国家中都享有专利权。

### 排他性

专利权人专有排除他人未经其同意而实施其专利之权。所谓“实施”，包括：制造、使用、为贩卖之要约（许诺销售）、贩卖（销售）或进口。透过上述排他手段，专利权能获得接近独占的利益。

然而，必须注意的是，专利权是一种排他权，而不是一种独占权。虽然发明专利权人专有排除他人未经其同意而实施其专利之权，这并不代表专利权人必然有实施其专利之权。这是因为他的专利权可能同时位在他人专利权的排他范围之内。举例而言，假设专利权人甲拥有脚踏车的专利，专利权人乙拥有变速脚踏车的专利（乙之所以具有变速脚踏车专利是因其具有实用性、新颖性、进步性等专利要件），则甲得生产脚踏车，惟未经乙同意，不得生产变速脚踏车；而乙未经甲同意，不得生产任何脚踏车，包括变速脚踏车。甲、乙两方若欲生产变速脚踏车，则可考虑进行交互授权。

### 时效性

专利权期限太短将不利于专利权人透过行使专利权而获益，太长则不利于民众无偿利用，例如：英国人瓦特拥有其蒸汽机的终身专利权，却不允许其他人作技术改良，就妨碍了蒸汽机技术的发展。因此，各国政府即在兼顾私益与公益下订定专利权期限，且可能设有不同专利权期限。

依中华民国现行法律，发明专利权期限为20年，新型专利权期限为10年，设计专利权期限为15年。

依美国现行法律，发明专利权期限，1995 年6 月8 日以前申请并授权的专利(除设计专利)期限为：自专利授权日起17 年届满； 1995 年6 月8 日以后申请并授权的专利期限为：自专利申请日起20 年届满。设计专利的保护期限为14年，从授权日起算。延长专利期限，最长5年。

### 公开性

专利制度是以授予专利权人一定年限的排他权来换取发明人将原本保密之技术公开，使大众可以作进一步的改良，能避免重复研发的资源浪费，甚至避免特定技术随其持有人过世而消失。是故，取得专利权的前提，即必须公开发明的技术内容

以发明专利而言，一般会在申请后约18个月由专利审理机关将专利说明书内容公开，大众可至各专利机关之官网进行查阅。

前述“专利说明书”即是申请专利必备的法定文件之一。各国政府在专利法或其相关规定中，对专利说明书的内容均有形式及实体的规范。

## 申请专利与取得专利权

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### 专利申请权

得申请专利之人，称为专利申请权人。一般而言，专利申请权人为发明人或其受让人或继承人。常见的情况例如：发明人在完成发明后，不自己申请专利，而转让他人（例如：公司）申请之：或者发明人死后，由其子嗣申请之。

专利申请权与专利权不同，是一种请求权，用以请求政府授予申请人专利权。

当专利权人不是专利申请权人时，就意味着权利的归属发生了问题，会造成专利权的撤销、无效或转移。例如：发明研究成果遭受他人剽窃。由于剽窃者并非该发明的发明人或其受让人或继承人，即非专利申请权人，而该专利权即属不法。

大部分国家之专利法规定受雇发明人所完成之职务上之发明，其专利申请权及专利权属于雇用人，但受雇人仍可得合理之报酬并保有姓名表示权。

### 申请程序

申请人（专利申请权人）必须主动向政府申请专利，才可能通过专利审查而取得专利权。

申请专利必须依照法定程序，在法定或指定日期内，交付法定或指定文件。逾期或文件不齐备经常导致申请人在取得专利权上处于相当不利的状况，这是因为几乎所有国家都采取“先申请主义”，而非采取“先发明主义”，逾期而被机关退件到重新申请的期间，可能他人抢先申请，又文件不齐备则可能意味着发明有未完成的部分，致不得主张该部分的权利。在申请日主张的权利范围，日后只得缩减不得扩张。

### 专利文件

一般而言，专利文件包括：申请书、专利说明书、专利申请范围（权利要求书）及图式，但依其申请专利的类型是发明、实用新型及工业设计而略有差异。

### 专利审查

专利审查由（各国）政府的专利专责机关进行，在中国大陆是知识产权局，在中华民国则是智慧财产局。

专利审查的目的是评估申请专利的发明技术内容是否能增进人类福祉，而有授予其专利权之价值。

专利审查通常分为：形式审查与实体审查两种层面（或两个阶段）。在形式审查中，专利专责机关的审查人员会仔细阅读专利文件，检查是否有文件不完备、错字、明显逻辑谬误等情事。在实体审查中，审查人员会透过检索本国或全世界的科学技术，判断申请专利之发明是否具有实用性、新颖性、进步性等要件，决定是否准予其专利权。

在中华民国及中国大陆，专利专责机关必须对发明专利申请案先进行形式审查，如申请人进一步请求实体审查，始进行实体审查；对实用新型专利申请案仅进行形式审查；对工业设计进行形式审查后，当然（自动）进行实体审查。

专利专责机关经过专利审查，认为申请专利之发明符合法定要件，即会准予其专利权，并核发专利权证书给予专利权人（专利申请权人此时已转变为专利权人），并将核准专利的处分公告周知。

由于专利审查旷日费时，而科技发展日新月异，迟来的专利权可能无法提供专利权人完善的权利保护。目前各国政府均积极推展专利合作，俾利加速审查，例如：专利高速公路。假设申请人在甲、乙两合作国申请专利，若甲国已率先核准其专利，则申请人可向乙国申请加速审查。政府除设法加速审查程序外，亦不乏从法规面强化专利权人的权利保护，例如：中华民国专利法订有“补偿金请求权”制度，可使专利权人在取得专利权后，回头向在专利申请案公开后实施其专利之人，请求补偿。

### 实体要件

发明必须符合下述条件始得通过审查而取得专利权：

- 符合发明定义：世界各国对发明之定义均有所不同。如美国专利法定义所谓“发明”系指“发明”与“发现”，日本专利法则定义“发明”系指利用自然法则之技术思想之高度创作；中华民国专利法则定义“发明”系指利用自然法则之技术思想之创作（其创作之“高度”可于进步性中加以认定）。常见的不符合发明定义的例子包括：游戏（属人造规则而非自然法则）、永动机（违反自然法则）、艺术作品（非技术思想）、单纯发现新事物（非技术思想），均不得申请专利。由于专利权系采属地主义，欲在某国申请专利，必须符合该国法规中发明之定义，始得为之。在资讯革命以后，计算机软件软件是否应当列入专利保护的标的，成为一项议题。
- 符合法定项目：世界各国由于道德伦理、风俗习惯等国情各有不同，其法律可能规定有法定不予专利项目，例如：动、植物（基于道德伦理）、医学方法（基于人道理由）及妨害公序良俗者经常被规定为不得取得专利。

下述要件常被称为“专利三要件”，是政府机关审查专利的重要基础：

- 实用性：又称为产业利用性。非可利用科学方法重现之技术即不具有产业利用性。
- 新颖性：分为相对（国内）新颖性与绝对（国际）新颖性。任何已经存在的技术，称为“先前技术”、“习知技术”或“既有技术”，英文作“prior art”。不属于先前技术者即具有新颖性。
- 进步性：发明虽具有新颖性，未必具有进步性。举例而言，“方形的轮胎”应具有新颖性，但显然不具有进步性。进步性要件旨在确保发明可增进人类福祉。

## 专利权人的权利与义务

由于专利权是一种排他权，专利权人自己是否实施专利相关技术和专利权的行使并不相关，专利权人在专利权有效期间，得以下述方式行使其专利权：

- 授权他人实施其专利，包含单向的同意他人实施专利权人所有的专利，以及双向地与其他专利之专利权人进行 交互授权。
- 排除他人非经同意实施其专利。
- 向非经同意而实施其专利者请求赔偿。
- 有条件或无条件转让其专利权。

需留意的是，若一专利为多数人所共有时，原则上，只要取得专利权共有人之一的授权，其他专利共有人即无法再对该被授权人行使排他权。

同时，各国专利法通常订有强制授权之规定，强制要求专利权人授权给他人实施，以因应国家紧急危难，或增进公益，并避免不公平竞争（垄断）之情事。在强制授权的情形下，专利权人仍可向专利实施人收取合理的补偿，只是无法排除其使用。

专利权消灭之原因包括：

- 专利权保护期限届满。
- 逾期未缴交维持专利之年费。
- 专利权人自行放弃其专利权。
- 专利权违法遭撤销，且穷尽一切救济程序仍无法恢复其权利者。

## 专利纠纷

### 专利争讼

当他人未经专利权人实施具有专利之发明时，无论那个人是独立完成发明，还是参考专利说明书才完成发明的，都已构成专利侵权行为。专利侵权行为，并不是刑事犯罪行为，而是属于民事纠纷。

专利权人发现专利侵权行为，就会对侵权人提出警告，要求他停止侵权行为，并且对侵权人提出损害赔偿。此时，如果对方不服而发生争执，就会引发“专利争讼”。

专利争讼涉及几种层面：

- 对方实施的产品或方法，到底有没有落入专利权人的专利权范围？
- 专利到底是否有效？其中有包括：
- 专利权的取得程序不合法（程序要件欠缺），例如：专利权人非专利申请权人（剽窃或授权有问题）。
- 专利权所涵盖发明技术内容不具有可专利性（实体要件欠缺），例如：发明不具有实用性、新颖性或进步性。
- 专利权是否已耗尽？例如诉讼之系争产品是否购自于已取得专利授权之供应商。

专利权因专利争讼导致效力消失的情况有两种：

- 撤销，即溯及既往失其效力。撤销是行政争讼的结果，即行政机关或其上级机关所为之处分结果或行政法院所为之审判结果，具有普世效力。
- 无效，即自始、当然、确定“不具有”效力。无效是由民事法院不待行政争讼的结果自为判断的结果。只对争执的当事人有拘束力，不具有普世效力。

因此，在专利争讼中，被告可以做两件事：

- 专利举发，即向专利专责机关提出证据表示某专利不合法，要求专利专责机关撤销该专利权。如专利专责机关仍认定其合法而维持其专利权（因而驳回举发案），可以再向行政法院提起行政诉讼。
- 专利有效性抗辩，即向法院抗辩涉案的专利权不合法，要求（民事）法院宣告其无效。

由于被告可以同时做上述两件事，可能导致同时有两个法院（或法庭）在审理专利争讼案件，而且由于法院得自为判断，甚至可能出现两种互相矛盾的审判结果，例如：民事法院宣告专利无效，但行政机关或行政法院认定其有效而维持其专利权，在这种情况下，民事判决已经对当事人产生拘束力，所以专利权人不得再主张被告侵权，但民事判决并未发生普世效力，因此专利权人仍得向其他人主张其专利权。然而，在一些情况下，如专利权被宣告为无效，行政机关会顺从法院的判决结果，一并撤销专利权。

不同国家对专利无效的处理程序各不相同，在中国，一件已经被授权的专利必须先向专利复审委员会提出无效请求，不服专利复审委员会决定的，才可以向北京市第一中级人民法院提出上诉。另外应该注意，由于发明专利申请和审查的时间比较长，从专利申请日到专利申请文件公开日再到专利授权日，专利提供的保护力度不同。依照中国《专利法》的规定，发明从专利申请文件公开到专利授权日之间，专利权人仅有临时保护权，即要求实施其专利的人支付适当的费用。

### 专利战争

专利战争并不是一个正式的学术名词，而是一种商业现象，通常描述企业间围绕着专利权所做的商业行为，常见的情况包括：

- 控告他人侵害专利权，并要求损害赔偿。
- 举发他人专利权，使其遭受撤销，或在专利诉讼中抗辩专利权人专利权无效，让己方可以无偿运用其专利技术。
- 被告不否认侵害他人专利，但同时反告原告侵害被告专利，促使其和解。这种情况类似恐怖平衡。
- 在他人专利权范围申请其他专利，这种情况称为“再发明”，俗称在别人的专利权里“卡位”或“挖洞”。再发明如取得专利权，会导致原发明专利权人在实施专利权时，踩到（踏入）再发明专利权人的专利权范围，被迫与之交互授权。如上文排他性条目中所述，假设甲为脚踏车专利权人，乙为变速脚踏车专利权人。乙固然不得制造任何脚踏车，但甲亦不得制造变速脚踏车。由于变速脚踏车富有商机，甲便会与乙协议交互授权。

1993年美国用专利蟑螂来形容积极发动专利侵权诉讼的公司。Google法务长David Drummond曾提到，一部智能手机最多有可能涵盖25万种专利申请。

赞成软件列入专利的团体通常为商业团体，他们认为这样可以拿起有效的法律武器避免产品被盗版和非法复制分发，中国大陆则通过版权途径对计算机软件实施保护，出台了《计算机软件保护条例》；反对软件列入专利的团体通常为支持开放源代码及自由软件的社群人士，反对者认为授与软件专利，容易引发一个问题，即如果用于执行软件的电脑硬件的产品生命周期并不如预期持久时，长达20年的专利或更长时间的著作权保护功效甚微，并且认为此举会妨碍技术的传播和应用，普通人必须付出高昂的费用才能使用软件和／或其中的技术，反而使得开源软件和技术得到推广和传播。

## 国际专利合作

PCT