【中伦·王勇 张瑞睿】投资澳大利亚垃圾发电项目的重点法律问题

澳大利亚是亚太地区极具投资潜力的垃圾发电市场。中国企业投资澳大利亚垃圾发电项目，涉及澳大利亚外商投资审查、证照、许可、运营合同等一系列境内外法律问题，需要统筹考虑。
作者丨王勇 张瑞睿

前言


澳大利亚是亚太地区的重要经济体，也是极具投资潜力的垃圾发电市场。根据澳大利亚气候变化、能源、环境和水资源部（The Department of Climate Change, Energy, the Environment and Water）于2023年2月10日更新的《国家垃圾报告》（National Waste Report 2022），2020至2021年间，澳大利亚共产生了7580万吨的垃圾，且垃圾回收率达到了63%。[1]中国作为垃圾发电技术输出国，澳大利亚巨大的垃圾处理市场，也吸引了不少中国企业的目光。[2]我们根据实务经验，总结了中国企业投资澳大利亚垃圾发电项目涉及的以下重点法律问题，供有关企业参考。

一、澳大利亚外国投资审查


澳大利亚外国投资审查投资委员会（Foreign Investment Review Board，“FIRB”）负责审查具体的外国投资项目，以保护澳大利亚的国家利益。中国企业投资澳大利亚垃圾发电项目是否需要FIRB审查批准作为前置程序，取决于该垃圾发电项目的具体情况（例如中国投资者是否为国有企业、是否涉及土地或投资金额、是否并入澳大利亚国家电网以及其他相关因素）。

1、一般来说，在中国企业投资澳大利亚垃圾发电项目时如涉及以下情况，就需要取得FIRB批准：

（1）如果拟投资的垃圾发电项目包括对空置商业用地（vacant commercial land）的收购或超过5年的租赁，不论投资金额，均需要取得FIRB的批准。[3]

（2）如果拟投资的垃圾发电项目包括对农业用地（agricultural land）的收购或超过5年的租赁，投资额达到1500万澳元需要取得FIRB的批准。[4]

（3）拟投资的垃圾发电项目的装机量达到一定的门槛，将被视为与澳大利亚国家安全相关的业务，从而需要取得FIRB的批准。[5]

（4）拟投资的中国企业属于外国政府投资者（foreign government investor），不论投资金额，一般都需要取得FIRB的批准。[6]一般情况下，如果某中国企业至少20%的股权由中国某一政府机构或其关联方（例如国有企业）持有，该中国企业也将被视为外国政府投资者。[7]

（5）如中国企业希望投资的垃圾发电项目的建设工程由中国国有企业承包，该中国国有企业承包建设工程的行为也需要FIRB的批准（特定情况除外）。[8]

2、如中国企业拟投资的澳大利亚垃圾发电项目需要取得FIRB的审查批准，请注意以下特别事项：

（1）FIRB审查是针对每一项目的个案审查，有一定的不确定性；

（2）FIRB对于被认定为外国政府投资者的中国企业，投资项目的审查会综合考虑各种因素；[9]

（3）FIRB可能通知澳大利亚竞争和消费者协会（Australian Competition and Consumer Commission）以评估中国企业拟投资的垃圾发电项目涉及的竞争和消费者方面的影响；[10]

（4）FIRB的批准可能附条件。例如，FIRB曾在某外商投资项目的批准中要求该外国投资方必须与澳大利亚当地主体签署EPC合同。

二、项目所需的重要证照


一般来说，澳大利亚垃圾发电项目需要取得包括但不限于以下证照（以维多利亚州为例，各州的规定可能存在差异）以保证其合法合规：

1、规划许可（Planning Permit）。垃圾发电项目需要取得维多利亚州规划部长（Minister for Planning）批准的规划许可；[11]

2、在垃圾发电项目开始建设前，取得环境保护机关（Environment Protection Authority，“EPA”）颁发的建设许可（Development Licence），且在建设完成后，需要通知EPA检查；[12]

3、EPA检查后，垃圾发电项目需要进行试运行，试运行期结束后，取得EPA颁发的经营许可证（Operating Licence）；[13]

4、取得维多利亚州回收利用部门（Recycling Victoria，“RV”）颁发的经营者许可（Operator Licence）；[14]

5、对于采用垃圾焚烧发电技术的项目，还需取得RV颁发的容量上限许可（Cap Licence）；[15]

6、对于接入澳大利亚国家电网的垃圾发电项目，还需要在澳大利亚能源市场运营机构（Australian Energy Market Operator）注册为国家电网参与者；[16]

7、如垃圾发电项目根据澳大利亚2018年关键基础设施安全法（Security of Critical Infrastructure Act 2018）（“《关键基础设施安全法》”）被认定为关键电力设施，[17]该垃圾发电项目还需要根据《关键基础设施安全法》要求注册为关键基础设施并在运营中遵守《关键基础设施安全法》规定的义务。[18]

三、重要合同


在对澳大利亚垃圾发电项目开展法律尽职调查时，需要重点关注以下合同。

1、建设及运营相关合同，包括但不限于：

土地租赁合同；
EPC合同等建设工程合同；
原料供应合同；
废物处理（处理任何未在现场再利用或出售给外部客户的残留物）承包合同；
长期电力购销合同；
电网连接合同。

2、如存在融资或澳大利亚政府资助，还需要根据融资架构、政府资助来源等具体情况签署相应的合同。

3、对于澳大利亚垃圾发电项目来说，原料供应合同是投资和项目融资时的重要审查对象。垃圾发电项目必须有信誉良好的原料供应商，大型公用事业规模的垃圾发电项目甚至需要签署多份原料供应合同以保证项目的商业可行性。例如，2022年，维多利亚州Melton City Council宣布其将与Recovered Energy Australia和Solo Resource Recovery签署年供应量约为5万吨的原料供应协议，以用于Laverton North的垃圾发电项目。[19]

四、项目融资


全球主要的商业银行以及澳大利亚四大国内银行都活跃在澳大利亚垃圾发电项目融资市场。

1、一般情况下，在项目融资时，贷款人（例如银行）侧重于审查澳大利亚垃圾发电项目的以下相关方面：

（1）技术可行性（例如测试、履约保证、违约责任）；

（2）陈述和保证（例如技术的设计使用寿命、技术供应商的可靠性）；

（3）原料供应合同和原料供应商信誉；

（4）工程造价和进度的技术分析和稳定性
 
2、垃圾发电项目的项目融资协议通常为三方协议，主要条款包括：

（1）向贷款人提供担保；

（2）在项目相关合同出现违约时通知贷款人，并提供继续履行的契约和具体的违约解决时间，并明确贷款人的介入权及其执行担保物的权利不受影响。

五、垃圾发电技术


垃圾发电技术是垃圾发电项目商业可行性的重要考虑因素。目前，垃圾发电技术有垃圾填埋气发电和垃圾焚烧发电两大类。

如采用垃圾填埋气发电技术供应商必须能够使城市的固体垃圾转换为合成气，且应保证项目所在地适合该技术的应用。从环境保护角度看，垃圾填埋气发电相较于垃圾焚烧发电产生的残留物和飞灰更少，但因为垃圾填埋气的主要成分是甲烷，垃圾填埋气发电技术也可能导致气候问题。

六、选址安排


澳大利亚垃圾发电项目的选址需要考虑垃圾填埋税问题。澳大利亚政府把垃圾税（Waste Levy）作为评估垃圾发电项目是否在经济上可行的一个标准。目前，维多利亚州的垃圾税为每吨64.55澳元、113.69澳元或129.27澳元（取决于垃圾的具体种类）。[20]

除垃圾税外，拟投资澳大利亚垃圾发电项目的中国企业还需结合垃圾发电使用的原料类型、技术、伴随的环境影响、原住民问题和配套设施问题，综合考虑项目选址的商业可行性。

七、建设模式


EPC模式和BOT模式在澳大利亚都是常见的项目建设模式。EPC模式在澳大利亚垃圾发电项目中使用较多，BOT模式多见于公共基础设施且通常包括向政府转让相关设施的所有权。具体的建设模式取决于垃圾发电项目的交易架构。

八、法律建议


1、在尽职调查中，笔者建议中国企业既要对澳大利亚垃圾发电项目本身进行尽职调查，关注垃圾发电项目的土地性质、土地权属、资质证照、技术类型等方面，也不可忽视对澳大利亚和垃圾发电项目所在地进行的法律环境尽职调查，以熟悉项目所在地对垃圾发电项目的特殊规定。

2、在交易落地过程中，笔者建议中国企业体系化地起草投资协议/收购合同、土地租赁合同、建设工程合同、原料供应合同、技术供应合同、购电合同等涉及垃圾发电项目投资、建设、运营的合同，为垃圾发电项目提供全周期的法律保障。

3、在开始运营后，笔者建议中国企业根据澳大利亚的法律合规经营，同时也不能忽视中国法律对跨境资金流动、数据跨境传输、信息披露等各方面的合规要求。

[注] 
[1]https://www.dcceew.gov.au/sites/default/files/documents/national-waste-report-2022.pdf.
[2]http://newsijie.cn/TZD/TouZiDiMenuInfo/18378/244/244/TZHJ#top.
[3]https://foreigninvestment.gov.au/sites/foreigninvestment.gov.au/files/2023-12/guidance-note-4-commercial-land-january-2024.pdf.
[4]https://foreigninvestment.gov.au/guidance/types-investments/agricultural-land.
[5]https://foreigninvestment.gov.au/sites/foreigninvestment.gov.au/files/2023-07/guidance_note_8_national_security.pdf. 
[6]https://foreigninvestment.gov.au/sites/foreigninvestment.gov.au/files/2023-12/guidance-note-7-business-investments-january-2024.pdf.
[7]https://foreigninvestment.gov.au/sites/firb.gov.au/files/guidance-notes/23_GN_FIRB-1.pdf.
[8] 同脚注6。
[9] 同上。
[10]https://foreigninvestment.gov.au/sites/firb.gov.au/files/2021-03/FIRB_Applicationchecklist_210226.pdf
[11]https://www.planning.vic.gov.au/guides-and-resources/guides/all-guides/renewable-energy-facilities.
[12]https://www.epa.vic.gov.au/for-business/permissions/licences/development-licences.
[13] 同上。
[14]https://www.vic.gov.au/waste-energy-scheme.
[15] 同上。
[16]https://aemo.com.au/energy-systems/electricity/national-electricity-market-nem/participate-in-the-market/registration.
[17] 根据《关键基础设施安全法》第10条，为至少10万名消费者服务或对项目所在州或领地的电网或电力系统的安全和稳定性具有关键作用的电站。
[18]https://www.legislation.gov.au/Details/C2018A00029.
[19]https://www.melton.vic.gov.au/files/assets/public/news/media-release-pdfs-amp-word-docs/2022/february/alternate-waste-processing-100222.pdf
[20]https://www.epa.vic.gov.au/for-business/find-a-topic/landfill-guidance/waste-levy.

王勇  律师

广州办公室  合伙人
业务领域：跨境投资并购，私募股权和投资基金，香港和境外资本市场
行业领域：能源和电力，矿产资源，银行业和金融服务，电信和互联网

张瑞睿

广州办公室  公司业务部


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