【兰台·王静媛】建设工程造价咨询合同审核要点

作者：王静媛  指导律师：孙丽媛

工程造价咨询是造价咨询企业接受委托，依据相关建设合同、法律法规以及建设行政管理部门发布的工程造价行业管理规范、计价活动政策性文件，遵循独立、公正、科学的原则，对工程概算、预算、结算等进行核算并提交造价咨询服务成果文件，实现发包人对项目造价控制的活动。为规范工程造价咨询行业市场秩序，维护工程造价咨询合同当事人合法权益，住建部、市场监督管理总局制定了《建设工程造价咨询合同（示范文本）》（GF-2015-0212）（“《示范文本》”），自2015年10月1日起实施。本文在该《示范文本》基础上，对建设工程造价咨询合同审核时的关注要点进行提示。

01
建设工程造价咨询合同审查要点
（一）主体资格审查
住建部《工程造价咨询企业管理办法》第四条规定：“工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。”住建部《关于取消工程造价咨询企业资质审批加强事中事后监管的通知》（“建办标〔2021〕26号”）规定，“取消工程造价咨询企业资质审批。按照国发〔2021〕7号文件要求，自2021年7月1日起，住房和城乡建设主管部门停止工程造价咨询企业资质审批，工程造价咨询企业按照其营业执照经营范围开展业务，行政机关、企事业单位、行业组织不得要求企业提供工程造价咨询企业资质证明。”虽然住建部已经取消工程造价咨询企业资质审批，但是发包人仍应关注咨询人的资质资信情况，包括其经营情况、承办项目情况、是否涉及行政处罚以及诉讼等。
作为咨询人，亦需要严格认真审查委托人的主体资格是否真实合法、是否持续经营、是否具备履行合同的能力等，如通过国家企业信用系统、企查查、威科先行法律数据库、中国执行信息公开网、人民法院报等渠道，检索相对方工商存续、涉诉及被执行等情况。特别咨询人提示关注委托人为项目部的情形。如工程项目部作为合同委托方，而项目部所属企业未对该签约行为进行追认，或综合合同履行情况无法判断项目部签约构成表见代理的，咨询人或无法要求项目部所属企业承担咨询费给付义务。
（二）服务范围及工作内容
建设工程造价服务范围较为广泛。根据服务阶段划分，可以分为全过程造价咨询和阶段性造价咨询。阶段性造价咨询实践中又可分为设计阶段、招标投标阶段、施工阶段和竣工结算阶段的造价咨询服务。故造价咨询合同中，有必要明确咨询人具体服务范围。
《示范文本》附件A《服务范围及工作内容、酬金一览表》中以列表形式列明了决策、设计、发承包、实施、竣工阶段各阶段常见的造价咨询服务范围及工作内容供双方勾选。无论委托人还是咨询人，在合同审查中，均应关注合同正文及附件对服务范围的描述是否完整明确，是否存在前后矛盾，以降低双方对服务范围进而对服务咨询费用产生争议的风险。
（三）成果交付及质量标准
关于咨询成果文件。《示范文本》附件B《咨询人提交咨询成果文件一览表》列举了常见咨询成果，在合同审查中，委托人及咨询人均应关注关于服务成果的约定是否明确，具体包括成果名称、质量标准及验收、提交时间、成果形式、签字盖章要求（比如除咨询公司盖章外，还需要注册造价工程师签字并加盖执业专用章）、接收人及联系方式等。
关于质量标准。建议双方结合项目实际需要，确定咨询成果需符合的质量标准。目前造价咨询合同通行的质量标准主要包括国家标准《建设工程造价咨询规范》（GB/T51095-2015）及中国建设工程造价管理协会行业标准《建设工程造价咨询成果文件质量标准》（CECA/GC 7-2012）。譬如《建设工程造价咨询成果文件质量标准》要求：在相同口径下，项目建议书阶段建设项目投资估算的综合误差率应小于15％；在相同口径下，可行性研究阶段建设项目投资估算的综合误差率应小于10％等。
关于咨询成果交付对象。如后文所述，造价咨询合同有法院认为性质上属于技术咨询合同。《民法典》第八百八十一条规定：“技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。”故在合同中，明确双方文件接收人，约定具体姓名、联系电话、微信号等，避免逾期交付资料或接收成果的情况发生，尤为必要。此外，作为委托人，为降低指定接收人对外意思表示而对项目履约可能产生的风险，委托人也可对委派的代表权限作出限制，如：服务范围及服务价款变更、服务质量确认、索赔、违约责任承担、服务期限调整等事项，需报请咨询人书面同意并加盖咨询人公章后方生效，且咨询人代表无权自行免除或变更合同约定的双方权利、义务和责任。
（四）酬金及支付方式
关于政府指导价。工程造价咨询服务收费，自《国家发展改革委关于放开部分建设项目服务收费标准有关问题的通知》（发改价格[2014]1573号）出台后，已实行市场调节价。部分地区出台了行业指导价，可供参照适用，如北京市建设工程造价管理协会的京价协【2015】011号文《关于调整“北京市建设工程造价咨询服务参考费用及费用指数”后的解释和自律管理》。
关于咨询费计取方式。《示范文本》附录A表格中的工程造价咨询服务费，是按工程造价比例计取。实践中，造价咨询服务费还可能约定以建筑面积单价计取、按咨询服务天数*人工日计取。无论采用何种方式计取，合同均应对相关计费概念（工程造价/建筑面积/服务天数）的定义及计算标准作出明确约定，避免就咨询费计算产生争议。
为应对服务过程中可能发生工作量变更，建议双方明确约定变更处理流程以及计价方式。比如，由于委托人的原因使咨询人工作受到阻碍或延误以致增加工作量（不含因工期延长可能产生的影响），则咨询人应当于增加工作量之前将此情况与可能产生的影响及时书面通知委托人，并于增加工作结束后按照委托人要求提交额外服务费用增加申请及相关的充分书面证明资料。经委托人书面审核确认后，由委托人与咨询人另行协商此额外服务的费用。
作为委托人，需特别关注的是，如合同约定咨询人按审价最终核减金额收取一定比例的奖励费用的，如委托人拟将该笔费用转嫁至承包人承担的，应在与承包人的施工合同或其他文件中，对由承包人承担该笔费用进行明确约定。
综上，委托人及咨询人在合同审查时均应关注，合同是否明确约定了咨询费的付款节点、服务费计算方式、请款材料与审核程序、支付时间、收取账户、支付方式以及发票开具的方式；发生服务内容变更时，造价费用的调整方法和支付方式等。
（五）违约责任
《示范文本》并未明确约定各项违约行为的具体违约责任。作为委托人，可以从咨询人逾期提交咨询服务成果、提供咨询服务成果不合格、未经委托人同意更换咨询人员、未经委托人许可进行转包分包、违反保密义务、违反知识产权约定等方面明确咨询人应承担的违约责任，并相应设置合同单方解除权条款。作为咨询人，可以从委托人逾期提交约定资料、逾期付款、逾期答复及逾期接收服务成果文件等方面对委托人应承担的违约责任进行约定。违约金的数额最好控制在合理范围内，不宜过分高于实际损失，避免发生争议后，法院或仲裁机构在自由裁量权范围内调整违约金数额，除违约金外，还可约定违约方承担支付损害赔偿金、支付律师费、鉴定费、保全费、诉讼费、保全保险费等责任。
于委托人而言，建议特别明确由于咨询人原因导致合同终止的后续清理，比如，本合同因咨询人原因终止的，委托人有权另行组织人员或委托第三方提供服务，咨询人应承担委托人因此所发生的全部额外费用（包括委托人因委托第三方提供服务而增加的合同价款）。除合同另有约定外，合同终止后委托人有权因继续完成本合同约定服务的需要，要求咨询人交付全部已完成成果资料/过程文件，咨询人应予以充分协助。委托人的这一行动并不减轻或者免除咨询人应承担的违约责任，也不影响委托人根据合同约定和规定享有的索赔权利。
需特别提示注意的是，目前最新《示范文本》删除了上一版文本中关于“咨询人累计赔偿总额不应超过建设工程造价咨询酬金总额(除去税金)”的约定。该修订有利于委托人的权益保护。因造价咨询合同存在因咨询人成果不实导致的经济损失可能远高于咨询费的特点，如从咨询人角度审查合同，建议协商在合同中增加咨询人违约金上限条款，最高建议以咨询费为限。
（六）争议解决
建设工程造价咨询合同纠纷不属于建设工程施工合同纠纷，不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款规定的须由工程所在地法院专属管辖的情形，不属于专属管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。因此，委托人及咨询人如因建设工程造价咨询合同产生争议，应当由被告住所地或者合同履行地人民法院审理。另外，双方也可约定仲裁条款以排除法院的管辖，但应载明仲裁机构的正确名称。

02
建设工程造价咨询合同其他注意事项
（一）建设工程造价咨询合同性质
有裁判认为建设工程造价咨询合同性质属于“技术咨询合同”1，《民法典》第八百七十八条规定：“技术咨询合同是当事人一方以技术知识为对方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等所订立的合同。”参考《工程造价咨询企业管理办法》第三条规定，造价咨询是咨询人接受委托，利用其专业知识，对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务的活动。建设工程造价咨询合同项下，咨询人交付咨询服务成果文件，委托人支付对价，故建设工程造价咨询合同性质属于“技术咨询合同”，与建设工程造价咨询合同相关的法律纠纷，优先适用《民法典》“技术咨询合同和技术服务合同”章节的相关规定。
然而实践中，亦有裁判认为建设工程造价咨询合同性质上属于委托合同2、承揽合同3、服务合同4等，造价咨询合同是否为技术咨询合同还是委托合同取决于合同的具体内容和双方的约定。实际案件中法院会根据合同的内容、目的和性质来确定合同的性质。
在合同审查过程中，可以结合项目内容对合同性质进行界定，以加强法律适用的可预期性。
（二）不具备工程造价咨询企业资质不必然导致合同无效
鉴于取消资质审批，部分法院认为，如(2023)云25民终2891号案中，法院认为，“上诉人主张本案被上诉人作出的工程造价成果系未取得工程造价资质的人员作出，无注册造价工程师的签字和印章，且超出被上诉人的经营范围，应属无效。但根据国家深入推进放管服改革政策，国家住房和城乡建设部自2021年7月1日起即取消了工程造价咨询企业资质审批，且本案被上诉人前期确已向上诉人提供了造价咨询服务，付出了劳动，并经双方结算确认，现上诉人以此主张工程造价成果无效无事实和法律依据，本院不予支持。”
此外，兰州仲裁委员会某案件5中，仲裁认为，“但仲裁庭认为合同效力应当根据《中华人民共和国民法典》及相关司法解释认定，申请人虽然违反了当时的《工程造价咨询企业管理办法》中关于乙级工程造价咨询企业仅可以从事5000万元以下工程造价咨询业务的规定，但该部门规章仅规制的是工程造价咨询企业的市场准入资格问题，对合同效力不产生影响，该案案涉工程造价咨询合同有效。”


[1] 如(2022)京73民终3804号北京海宁皮革城有限公司与北京方信达工程造价咨询有限公司技术咨询合同纠纷案。
[2] 如(2022)京03民终5448号北京信通瑞建设工程项目管理有限公司与北京市平谷区财政局委托合同纠纷二审民事判决书：住房和城乡建设部发布的《工程造价咨询企业管理办法 》第三条规定，本办法所称工程造价咨询企业，是指接受委托，对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务的企业。亦可认定信通瑞公司为受托人，平谷区财政局作为委托人委托其为合同期内财政评审项目中部分项目提供审核、工程造价等咨询服务。故本案依据《民法典》委托合同及相关规定审判。
[3] 如(2018)闽04民终437号福建宏电工程造价咨询有限公司、福建华灿制药有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书：本院认为，承揽合同与技术服务合同均是提供一定服务，且都是双务、有偿的合同。技术服务合同也可能是一种承揽，而承揽合同中承揽人所提供的工作成果也可能会有一定的技术含量。但二者仍然存在一定的区别，主要表现在：第一，是否是为了解决特定的技术问题。在技术服务合同中，受托人要为委托人解决特定技术问题，而承揽人并不是为了给定作人解决特定的技术问题，其主要是为了完成特定工作，交付一定的工作成果。第二，是否涉及新的技术成果。一般而言，技术服务合同中更可能出现新的技术成果，甚至可能因该技术成果的出现而产生知识产权问题。但在承揽合同中，一般不涉及新技术成果的问题，从而也无须解决新技术成果的权利归属问题。第三，是否存在任意解除权。在技术服务合同中，法律并未赋予委托人以任意解除权，其自然无权任意解除技术服务合同。而在承揽合同中，委托人则享有任意解除权。
本案中，双方签订的《建设工程造价咨询合同》系针对建设工程结算审核的业务咨询，该过程由华灿公司提供建设工程项目咨询业务的相关资料，再由宏电公司提供咨询业务并交付工程造价咨询工作成果。在咨询造价中，并不涉及出现新的技术成果。同时，依照案涉合同第12条委托人的权利关于“当委托人认定咨询专业人员不按咨询合同履行其职责，或与第三人串通给委托人造成经济损失的，委托人有权要求更换咨询专业人员，直至终止合同并要求咨询人承担相应的赔偿责任”的约定，也赋予了华灿公司作为委托人可以终止合同的权利。结合本案实际，双方依照合同约定，宏电公司须按要求完成造价咨询审核工作，交付审核报告，以获得华灿公司支付的报酬，双方权利义务关系符合承揽合同的形式要件，故一审将本案案由确定为承揽合同并无不当，予以支持。
[4] (2022)京0111民初9222号集慧资产评估（北京）有限公司与商城县鑫家园置业有限公司服务合同纠纷案。
[5] 兰仲案例 | 委托人可否因工程咨询公司资质欠缺而主张工程造价咨询合同无效？

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作者：王静媛  律师
房地产与基础设施法律事务团队  北京

wangjingyuan@lantai.cn
王静媛律师从业多年，主要服务领域为房产、建工、公司合规等，服务众多大型央企国企，处理了大量房产类、建工类商事专项及诉讼。
指导律师：孙丽媛  合伙人
房地产与基础设施法律事务团队  北京

sunliyuan@lantai.cn
孙丽媛律师从业8年有余，专注于房地产与建设工程领域法律事务、公司法律顾问相关法律事务。代理多起最高院、高院以及各地方法院、仲裁委员会审理的多起房屋买卖、租赁及建设工程领域民商事案件，对疑难复杂案件有着丰富的实战经验，并持续为多家常年法律顾问单位提供法律服务。
媒体合作/咨询：宋女士 
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