法答网湖北法院2023年优秀咨询答疑汇编（第一批）

最高人民法院：法答网精选答问第1-2批合集
01问题概述：当事人在管辖异议中提出的移送管辖请求与受诉法院审查确定的管辖法院不一致时如何处理
咨询类别
立案受理
问题编号
A2023092000056
提问人
熊青（武汉市中级人民法院立案一庭）
答疑人
杨京晶（湖北省高级人民法院立案庭）
咨询内容
当事人向A法院提出管辖异议，申请将案件移送至B法院，A法院经审查发现A法院和B法院均无管辖权，实为C法院有管辖权，请问当事人的管辖异议是否成立，A法院是否应在审理管辖异议的同时将案件进行移送审理，A法院是否需要针对当事人的管辖异议和移送管辖请求分别作出两份裁定，当事人对相应的裁定是否具有上诉权？
答疑意见
此种情形下，A法院应在一份裁定中一并确认当事人的管辖异议成立，并将案件移送至C法院审理，双方当事人对相应的裁定书均享有上诉权（小额诉讼案件除外）。理由是：
一是根据《民事诉讼法》第一百三十条第一款关于“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回”的规定，判断当事人的管辖权异议是否成立，只需审查受诉法院对案件是否具有具有管辖权，并不涉及对当事人请求移送法院的判断。司法实践中，当事人提出管辖异议时，只需要对受诉法院的管辖权提出异议即可，并不需要同时明确应当移送的管辖法院，不能苛求当事人对管辖法院作出准确判断。虽然当事人通常会在管辖异议中一并提出移送管辖的请求，但该请求并非管辖异议的构成要件，在管辖异议成立且存在多个有权管辖法院的情况下，受诉法院可以结合当事人意愿及“两便”原则予以适当考量。
二是学界主流观点认为，管辖异议仅指向受诉法院有无管辖权的问题，并不包含对应当移送哪一法院审理的判断。如江伟主编的《民事诉讼法》（第二版，北京大学出版社2014年出版，第99页）认为管辖权异议是当事人向受诉法院提出的该法院对所受理案件无管辖权的意见和主张；姜启波、孙邦清撰写的《诉讼管辖》（人民法院出版社2005年出版，第78页）认为管辖权异议是指法院受理案件后，当事人认为该法院对该案并无管辖权，提出不服该法院管辖的主张和意见；蔡虹主编的《民事诉讼法学》（第二版，北京大学出版社2010年出版，第149页）也提出管辖权异议是指人民法院受理案件后，一方当事人提出的，认为受理案件的人民法院对该案件并无管辖权的意见或主张；最高人民法院立案庭在所编写的《诉讼指南1500问》（人民法院出版社2023年出版，第44页）明确“管辖权异议是当事人向受诉人民法院提出的该院对案件无管辖权的主张，是当事人的一项诉讼权利。”
三是对于当事人的管辖权异议和移送管辖请求，应在同一份裁定书中处理，否则会引起诉讼程序上的混乱。管辖异议的裁定属于可以上诉的裁定，依职权移送的裁定属于一经作出即生效的裁定。如果作出两份裁定分别处理，在当事人对管辖异议裁定提出上诉的情况下，势必导致同一案件同时进入不同地域、不同级别的法院进行审理，进而可能引发诉讼程序的混乱和审查结果的冲突。最高人民法院印发的《民事诉讼文书样式》，也表明应在同一份裁定书中一并处理。

02问题概述：如何区分引诱、容留、介绍卖淫罪中的非法获利和犯罪所得
咨询类别：
刑事审判
问题编号
B2023062900118
提问人
游荣（黄冈市中级人民法院刑事审判第一庭）
答疑人
魏伟（湖北省高级人民法院刑事审判第一庭）
咨询内容
引诱、容留、介绍卖淫罪中的“非法获利”与“犯罪所得”应如何区分，是均指犯罪行为人收取嫖娼人员所有费用的总和即全部嫖资，还是应当根据扣除卖淫人员分成后行为人实际所获嫖资进行区分？
答疑意见
2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》使用了“非法获利”和“犯罪所得”两个不同的概念，但并未明确具体内涵，从而导致司法适用出现较大分歧：一种观点认为“犯罪所得”与“非法获利”系同一概念，均指全部嫖资；另一种观点则认为“犯罪所得”不同于“非法获利”，犯罪所得是不包含卖淫人员分成在内的行为人实际获取的嫖资数额。因此，正确区分界定“犯罪所得”和“非法获利”，直接关系到对行为人的定罪量刑及罚金刑的认定，对准确适用法律非常重要。
上述观点应结合相关立法原则及审判实践予以准确界定。
第一，“非法获利”与“犯罪所得”的内涵不同。“非法获利”是指违反法律、法规的规定，采用不正当手段获得的非法利益。卖淫类犯罪系营利性犯罪，“非法获利”就成为判断该类犯罪严重程度的重要标准。“非法获利”越多，越能反映组织卖淫犯罪规模、犯罪次数、持续时间。“犯罪所得”是指行为人通过实施犯罪行为而实际得到的财物，犯罪所得数额大小反映行为人牟取非法利益的实现程度，卖淫类的犯罪所得应是指其实际到手、由其控制和支配的嫖资。
第二，两者适用功能不同。“非法获利”主要反映犯罪行为的社会危害严重程度，是判断入罪及法定刑升格的标准。《关于办理组织、强迫、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条则将“犯罪所得”作为判处罚金刑的基数标准予以评价。
第三，“非法获利”和“犯罪所得”应作出明确区分。如在组织卖淫犯罪中，卖淫人员由组织者统一管理和控制，卖淫人员根据一定的比例或确定的金额收取嫖资，其余部分归组织者所有。嫖客所支付的嫖资就是组织卖淫犯罪所获得的非法利益，卖淫人员所得嫖资分成部分当然包含在组织卖淫犯罪总的非法获利中，故在认定组织者量刑档次时不应予以扣除。
同时，一部分嫖资由卖淫人员获得，剩余部分才是组织者实际非法所得。因此，组织者实际获得扣除卖淫人员分成后的嫖资应认定为犯罪所得，作为判处罚金刑的基数。 

03问题概述：经鉴定已经达到机动车参数指标的三轮、四轮电动车是否属于危险驾驶罪中的机动车
咨询类别
刑事审判
问题编号
B2023062800175
提问人
徐联坤（汉江中级人民法院刑事审判第一庭）
答疑人
刘畅（湖北省高级人民法院刑事审判第二庭）
咨询内容
在危险驾驶罪案件的审理中，如何界定机动车的范围是一个核心问题，对于经鉴定已达到机动车参数指标的三轮、四轮电动车，是否应认定为机动车，全国法院并未形成统一的标准，请问在审判实践中应如何把握危险驾驶罪中机动车的具体认定标准？
答疑意见
这个问题在司法实践中争议较大：一种观点认为，只要符合国家规定的机动车标准，达到机动车参数指标的三轮、四轮电动车也应属于机动车。该项观点的依据主要包括两项：一是根据《道路交通安全法》第一百一十九条关于车辆、机动车、非机动车的定义，三轮、四轮电动车理应属于机动车范畴；二是公安部在《关于江苏省公安厅就电瓶三轮车涉及的交通事故及交通违法行为如何处理的答复》中，明确指出超标电动三轮车所涉交通事故及交通违法行为应该按照机动车进行处理。另一种观点认为，不宜将达到机动车参数指标的三轮、四轮电动车认定为机动车。理由有三：一是相关行政法规并未明确规定超标的三轮、四轮电动车属于机动车；二是如将超标的三轮、四轮电动车认定为机动车，执法管理上将面临诸多困难；三是电动三轮车被广泛应用于人民群众日常生活中，基于社会大众对电动车的普遍认知，如将超标的三轮、四轮电动车认定为机动车，造成的打击面可能过大。
对于上述两种观点，应结合相关立法原则及审判工作实践客观看待。在危险驾驶罪的审理中，主要应根据刑法的罪刑法定和谦抑性原则，采取“形式判断与实质评价相结合”的标准理解认定机动车的范畴。
一是虽然《道路交通安全法》第一百一十九条对车辆、机动车、非机动车分别进行了定义，但该部法律是针对道路交通管理的行政法，主要是从行政管理的角度界定相关概念，公安部《关于江苏省公安厅就电瓶三轮车涉及的交通事故及交通违法行为如何处理的答复》，也是为有效治理超标电动三轮车的违章行为，从行政处罚的角度作出的认定，故不应据此把三轮、四轮电动车一概认定为刑法意义上的机动车；
二是在危险驾驶罪的案件审理中，应结合具体个案案情进行具体分析，重点审查涉案超标的三轮、四轮电动车造成的危险程度，是否与通常意义上的机动车可能造成的危险程度相当，具体需要综合考量三轮、四轮电动车的最高设计时速、改装时速、车的重量、外形尺寸以及驾驶人主观上是否具有危险驾驶的违法性认识等因素；
三是与传统意义上的机动车相比，三轮、四轮电动车的危险系数和危害程度本身相对较小，社会大众也正是基于这一点认知，普遍认为三轮、四轮电动车不属于机动车范畴，故对于驾驶此类车辆引发的事故，在刑事追责时更应慎重认定。

04问题概述：无证经营成品油（汽油、柴油）是否构成非法经营罪
咨询类别
刑事审判
问题编号
B2023110600086
提问人
柯冰（鄂州市中级人民法院刑事审判庭）
答疑人
舒良进（湖北省高级人民法院刑事审判第三庭）
咨询内容
在非法经营成品油（汽、柴油）案件审理中，目前存在两种意见：一种意见是以非法经营罪论处，其理由是该行为违反国务院颁布的《危险化学品安全管理条例》；另一种意见是不构成非法经营罪，其理由是成品油虽系危化品，但《危险化学品安全管理条例》保护的是公共安全，而非法经营罪保护的法益是市场经济秩序，因此成品油不属于《刑法》第二百二十五条规定的“专营、专卖”物品或者限制经营产品，故不构成非法经营罪。请问对无证经营成品油的行为该如何认定？
答疑意见
2020年7月，商务部废止《成品油市场管理办法》，2021年3月施行的《刑法修正案（十一）》增设危险作业罪，此后司法实务中对无证经营成品油行为是否构成犯罪、构成何种犯罪，存在较大争议。我们认为，无证经营成品油（汽油、柴油）行为，既可能构成非法经营罪，也可能构成危险作业罪。一方面，依据国务院颁布的《危险化学品安全管理条例》，从事危险化学品性质的成品油经营，必须依法取得危险化学品经营许可证、营业执照及成品油零售经营许可证等证件。成品油属于国家规定的“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。根据《刑法》第二百二十五条第一项的规定，经营者未经许可非法经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。另一方面，无证经营成品油的行为还可能危害公共安全：其一，不少无证经营者为获取高额利润，所销售成品油多为硫含量严重超标的“非标油”，同时依靠非标准设备加油，往往导致大量油品跑冒滴漏，造成严重的环境污染；其二，部分无证经营者利用报废的加油车储存成品油，设施设备简陋，安全防护意识薄弱，现场安全隐患十分突出；其三，一些无证经营者通过私家车等非法分装及销售成品油，随意出入社区楼堂馆所，极易引发火灾和爆炸事故，严重威胁群众的生命财产安全和社会稳定。依据《刑法》第一百三十四条第一项，上述行为还可能构成危险作业罪。
综上所述，对无证经营成品油行为，应重点围绕该行为对国家税收、环境保护、公共安全等因素影响，综合考量行为人的主观恶性、成品油销售情况及购买用途等，对其依法定罪处刑。在定罪方面，若未达到《刑法》第二百二十五条第一项所述“情节严重”的，不构成非法经营罪，但有证据证明确实具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，应以危险作业罪定罪处罚。若既构成非法经营罪，又构成危险作业罪，则应择一重罪处理。若该行为尚不构成非法经营罪，亦无证据证明存在现实危险，且未造成严重后果的，不宜定罪处罚，应依法对经营者予以行政处罚或作其他处理。

05问题概述：承包人能否针对建设工程尤其是在建工程价款直接向相关建设工程的执行法院主张建设工程价款优先受偿权
咨询类别：
民事审判
问题编号：
C2023122902314
提问人：
骆朝辉（武汉市中级人民法院民事审判第一庭）
答疑人：
彭胜（湖北省高级人民法院民事审判第一庭）
咨询内容：
承包人能否针对建设工程尤其是在建工程价款，直接向相关建设工程的执行法院主张建设工程价款优先受偿权？
答疑意见：
关于承包人应以何种方式行使建设工程价款优先受偿权的问题，诉讼并不是建设工程承包人行使建设工程价款优先受偿权的唯一方式。承包人不仅可以通过诉讼的方式行使建设工程价款优先受偿权，还可以通过与发包人协商折价的方式行使建设工程价款优先受偿权。根据《民法典》第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。如果将承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式仅限定为诉讼方式，与该规定不符。
通常情况下，如果承包人在继续对建设工程进行施工，原则上不应当行使建设工程价款优先受偿权。一方面，此时承包人的建设工程价款债权尚未最终确定；另一方面，施工中的建设工程亦不便进行折价或者拍卖。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十六条规定，承包人根据《民法典》第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。实践中，如果施工中的建设工程被发包人的其他债权人申请强制执行，债权人与发包人已经准备折价偿债或者人民法院已经准备拍卖的，承包人就有权向执行法院主张建设工程价款优先受偿权，否则会对其建设工程价款优先受偿权造成损害。即使在施工过程中，承包人发现发包人其他债权人或者抵押权人申请对建设工程进行强制执行时，向执行法院主张其对建设工程享有建设工程价款优先受偿权的，也属于承包人行使建设工程价款优先受偿权的合理方式。
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