【诉讼】浅析侵犯商业秘密案件“损害金额”之刑民认定规则

浅析侵犯商业秘密案件“损害金额”之刑民认定规则
作者：柴燕
荣获德和衡第五届律师实务学术年会二等奖

摘要：在科技进步和产业革命飞速发展的今天，商业秘密的保护对于企业的核心竞争力和创新能力至关重要。在侵犯商业秘密的案件中，刑事和民事领域均涉及“损害金额”的认定问题。本论文以“浅析侵犯商业秘密案件‘损害金额’之刑民认定规则”为题，在整理商业秘密的基本概念以及刑事和民事针对“损害金额”具体认定标准的前提下，以经典案例为指引探讨“损害金额”刑事和民事交叉认定的现状，包括民事可以直接依据刑事的情况和不能直接依据刑事的几种情况下如何认定，据此提出刑民认定规则的优化建议，以期更明确地解答实务中侵犯商业秘密案件“损害金额”的认定问题。

关键词：侵犯商业秘密  损害金额  刑民交叉  认定规则

一、本论文讨论之问题的提出
（一）刑事和民事应当统一“商业秘密”的概念

侵犯商业秘密的行为对象是商业秘密，与其他知识产权具备较为清晰的保护边界不同，其没有明确的权利外观，司法实践中往往在侵权行为发生后再涉及商业秘密构成与否的评价。[1]笔者认为，应当统一刑事、民事对于“商业秘密”概念的定义。

民事上，现行《反不正当竞争法》（20190423）（以下简称现行《反不正当竞争法》）第九条第四款将不是技术信息或经营信息的其他信息纳入秘密信息，明确“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”，反映了创新知识产权拓宽保护范围的立法趋势；刑事上，《刑法修正案（十一）》（20210301）（以下简称《刑修十一》）删除了对商业秘密定义的规定。这意味着刑法对于商业秘密的认定不再局限于原条文的定义，认定标准具有开放性。对于《刑修十一》生效后如何评判商业秘密的范围，2023年1月18日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《征求意见》）亦未做出明确规定。

笔者认为，上述立法变动反映出对商业秘密刑事保护力度的增强与立法者侧重保护市场竞争秩序的规范目的。司法机关参照反不正当竞争法等民事法律规定具体认定商业秘密，更有利于维护刑法条文的稳定性。但不论用语表述为何，商业秘密必须具备非公知性、价值性和保密性。

（二）刑事和民事原则上统一了侵犯商业秘密的具体行为方式，但刑事认定更为严格

《刑法》（20210301）（以下简称新《刑法》）第二百一十九条[2]和现行《反不正当竞争法》第九条[3]分别对侵犯商业秘密的具体行为进行了列举式规定，对侵犯商业秘密行为方式的认定趋于统一，具体为：

1、非法获取，具体指以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为；

2、非法获取+使用，具体指披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为；

3、违反规定使用，具体指违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为；

4、明知/应知+使用，具体指行为人明知或者应知上述三种情形，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的行为。

值得注意的是，《刑修十一》删除了“应知”表述，明确只有主观“明知”才可以入罪，而现行《反不正当竞争法》则保留了“应知”条件下亦可构成侵犯商业秘密，体现了刑事“证据确实充分、排除一切合理怀疑”的证据要求与民事“高度盖然性”的证明标准的差异。

综上，笔者对侵犯商业秘密的具体行为方式简化描述为：“非法获取”、“非法获取+使用”、“违反规定使用”和“明知/应知+使用”四种类型，此分类便于后文分析侵犯商业秘密不同行为方式下“损害金额”的刑民认定规则。

（三）刑事对于侵犯商业秘密行为构成犯罪的认定标准

《刑修十一》对侵犯商业秘密罪的犯罪类型进行了修订，将原刑法有侵犯商业秘密行为之一，“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，升格量刑标准“造成特别严重后果”修改为“情节特别严重”。[4]在此次修正案之前，侵犯商业秘密罪在条文设置上属于结果犯。然而在当下的互联网经济环境之下，随着以不正当的手段获取商业秘密难度降低与手段的多样化，对于权利人而言，即使没有对其产生实际损失，也会对其形成巨大的威胁。基于日益迫切的知识产权保护的市场需求，《刑修十一》对本罪作出大量的修订，其中之一即将入罪要求由“造成重大损失”修改为“情节严重”，意味着损失数额将不再是入罪的唯一标准。

然而，当以情节作为入罪和量刑标准考量时，尤其在进行升格量刑的考量标准上，难以再做明确规定。《刑修十一》前后，对于升格量刑的标准均为“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上”，即使《征求意见》亦未将侵犯商业秘密的次数等情节列为升格量刑的标准。因此，本文对于侵犯商业秘密行为构成犯罪的认定标准仅讨论“给商业秘密的权利人造成损失数额”和“因侵犯商业秘密违法所得数额”两种情形。

（四）民事对于侵害商业秘密行为应当承担民事责任的认定标准

相较于刑事，民事对于侵害商业秘密行为应当承担民事责任的认定较为单一，且对侵权行为并未规定数额大小的标准。因此，对于侵害商业秘密行为，只要给权利人造成损害，均应承担民事赔偿责任，而只有达到“情节严重”的行为，才能以刑事犯罪进行评价，这也是侵害商业秘密案件刑民交叉认定规则不同的应有之义，而本文重点不在于讨论数额大小的区别，而在于讨论刑事和民事对于损失数额、赔偿数额认定方式的区别。

（五）本文采用“损害金额”的广义概念对侵犯商业秘密的刑事、民事认定规则进行讨论

上文可见，我国刑事和民事法律的规定并未统一的提出“损害金额”这一概念。为便于讨论侵犯商业秘密案件刑事、民事对于相关“数额”的认定规则，本文将刑事规定的“给商业秘密的权利人造成损失数额”、“因侵犯商业秘密违法所得数额”和民事规定的“因侵犯商业秘密行为受到损害的经营者的赔偿数额”，归纳为广义的侵犯商业秘密行为给权利人造成的“损害金额”，并对此概念下、针对不同的侵犯商业秘密的行为方式、刑事和民事的认定规则进行分析。

二、刑事对“损害金额”认定的情形和适用规则

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（20200914）（以下简称《解释三》）第五条详细规定了刑事案件中侵犯商业秘密行为所造成的“损害金额”的认定方法与计算方式。因侵权行为方式和结果不同，认定方法主要有两类：损失数额和违法所得数额，其中损失数额又分为合理许可使用费、权利人因被侵权造成销售利润的损失、商业秘密的商业价值三种。[5]

（一）合理许可使用费

针对“非法获取”型侵犯商业秘密行为，因行为人主观或客观原因尚未对外披露、使用或允许他人使用，因此仅能以合理许可使用费作为认定损失数额的依据。而对于“非法获取+使用”型侵犯商业秘密行为，给权利人造成销售利润的损失数额与合理许可使用费择高适用。

商业秘密许可使用费是权利人所享有的可期待利益，司法实践中，通常参考涉案相关许可使用协议中所约定的许可使用费予以确认，并要求该许可使用费已实际履行。[6]若无实际发生的许可使用费，可参考市场上同类许可使用费的价格或者采取评估虚拟许可使用费的方式，由鉴定评估机构出具体的鉴定评估意见。行为人或者侵权人若对许可使用费金额及合理性质疑，应当能够从鉴定评估的专业角度提出评估方法、评估基准日、商业秘密的生命周期、技术贡献率、分成率、折现率、侵权实施规模等方面存在的问题。司法机关审查认为有必要时，可聘请或指派有专门知识的人辅助审查或出庭。[7]

（二）权利人因被侵权造成销售利润的损失

针对“非法获取+使用”、“违反规定使用”和“明知+使用”三种类型的侵犯商业秘密行为，造成损失的数额均应优先以权利人因被侵权造成销售利润的损失作为认定依据。因为该损失往往被认为侵犯商业秘密行为给权利人造成的“实际损失”或者“直接损失”，因此具有较高的、直接的参考价值，然而在适用时却存在着举证或者取证难等问题。《解释三》第五条对计算方法进行了明确规定，但值得注意的是，《征求意见》删除了“每件侵权产品的合理利润”作为计算“权利人因被侵权造成销售利润的损失”的考量因素而将其作为计算“违法所得数额”的考量因素，反映出立法技术的进步。

在统计销售量时，实践中权利人销售量的减少还可能存在涉案侵权行为以外的其他市场因素，因此准确确定权利人因被侵权造成销售量减少的总数难度较大。而侵权产品的销售量可通过调取合同、发票、转账记录等方式予以查实，因此司法实践中多根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定权利人因被侵权造成销售利润的损失。

在计算合理利润时，笔者认为，因商业秘密权利人需付出研发成本，且侵犯商业秘密案件实质上是侵权人以较低的成本侵占权利人享有的市场份额，从而获取暴利，如使用营业利润或净利润计算损失有失公允，因此宜采用毛利润作为权利人合理销售利润来计算损失。同时对于技术信息型的商业秘密，应当考虑技术对整体技术（公知技术除外）的贡献程度，即技术贡献率。因技术贡献率及利润率等的核算也涉及到专业知识，实践中也应由鉴定评估机构出具具体的鉴定评估意见为宜。

（三）商业秘密的商业价值

以商业秘密的商业价值作为认定损失数额，仅适用于因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的情形下，对应的三种行为类型与（二）相同。

商业秘密价值的衡量以研发成本为重要指标，并根据实施商业秘密的收益、预期收益、保持竞争优势的时间长短、秘密公开后是否能再更新优化等因素综合确定。[8]因涉及专业问题，司法实践中多由鉴定评估机构出具具体的鉴定评估意见作为认定证据。

值得注意的是，实践中对侵权人秘密使用过程中商业秘密被公众所知悉或者灭失的情况，笔者认为此种情形下损失数额的认定应以商业秘密被公众所知悉或者灭失的具体时间为界，将权利人因被侵权造成销售利润的损失和商业秘密的商业价值累加计算。

（四）违法所得数额

针对三种“使用”型的侵犯商业秘密行为，造成损失的数额可以侵权人的违法所得数额作为认定依据。笔者认为，其单独适用应以“权利人因被侵权造成销售利润的损失”难以认定为前提，否则应与“权利人因被侵权造成销售利润的损失”择高适用。

《解释三》仅规定了“因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得”，该规定其实是限缩了“违法所得数额”的适用情形。实践中，使用侵权商业秘密进行生产、销售而获利的情形，逻辑上应当属于侵权人的违法所得数额，而《解释三》将此列于权利人因被侵权造成销售利润的损失的规定中，《征求意见》对此进行了调整，体现了立法的严谨。

（五）不同侵犯商业秘密行为方式下对“损害金额”的认定规则

结合以上分析，刑事对于不同类型的侵犯商业秘密行为对“损害金额”的认定规则，可做如下列表式总结：



三、民事对“损害金额”认定的情形和规则

（一）民事案件中“损害金额”的认定方式

虽然现行《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的行为类型与刑法的规定一致，但是在规定损害赔偿方式上，却并未以行为类型为依据进行明确区分。

首先，侵害商业秘密可归类于侵权纠纷，民事责任承担方式自然包含停止侵害、返还或者销毁商业秘密载体等行为方式，但是本文不做论述。

其次，根据现行《反不正当竞争法》第十七条、[9]《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（20200912）（以下简称《侵犯商业秘密民事规定》）第十九条[10]，民事对于“损害金额”的认定方式可概括两大类，补偿性赔偿和惩罚性赔偿，其中补偿性赔偿包括实际损失、侵权获益、法院酌定、商业价值四种方式。

（二）因被侵权所受到的实际损失

现行民事法律并未对侵犯商业秘密损害赔偿的实际损失如何认定做出详细规定。《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（20210101）（现已失效）就商业秘密侵权行为的损失认定所做的针对性的规定仍具有较大意义。该解释第十七条规定相关损害赔偿数额认定可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。侵犯专利权的赔偿数额确定方法详见于《专利法》和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（20210101）（以下简称《专利纠纷规定》）第十四条中。从上述规定看，与刑事上“权利人因被侵权造成销售利润的损失”的认定规则趋于一致。

值得一提的是，《侵犯商业秘密民事规定》第二十条将许可使用费仅作为确定因被侵权所受到的实际损失的一种方式。对于商业秘密的许可使用费的计算和鉴定评估方法，[11]笔者认为，刑、民应当做一致性的解释。

（三）侵权人因侵权所获得的利益

同上，现行民事法律亦并未对侵犯商业秘密损害赔偿的侵权获益如何认定做出详细规定。基于上述相同的法律规定路径，《专利纠纷规定》第十四条[12]与刑事上“违法所得数额”的认定规则类似又有所区别。主要区别在于：其一，刑事的违法所得数额包含了“因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益的价值”；其二，尚未正式公布并生效的《征求意见》对根据侵权产品销售量确定违法所得数额的，仅规定乘以每件侵权产品的“合理利润”确定，而民事上区分侵权人是否完全以侵权为业，分别以销售利润和营业利润计算“合理利润”。

（四）法院酌定赔偿

在前述两种方法无法确定赔偿额时采用500万以下酌定赔偿额的法定赔偿方法。这一方法解决了实际损失和侵权获利数额认定的困境，通过赋予法官自由裁量权，拓宽和加强了权利人的救济渠道和救济力度，在实践中具有较高的适用比例。然而，法律对酌定因素的规定相对抽象，实践中法官的操作难度较大。从《反不正当竞争法》以及相关司法解释规定的精神来看，损害赔偿额的确定始终应当以商业秘密的价值为核心，酌定赔偿亦不例外，法院应根据案件的具体情况和情节进行综合判断从而确定赔偿标准，具体可参照商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果、侵权人的违法所得等因素。[13]

（五）商业秘密的商业价值

《侵犯商业秘密民事规定》第十九条明确规定，对于因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。在认定商业价值时，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。[14]笔者认为，对于商业秘密的商业价值的计算和鉴定评估方法，刑、民应当做一致性的解释。

（六）惩罚性赔偿

惩罚性赔偿与补偿性赔偿相对。前者在后者的基础上增加数倍作为赔偿额，具有惩罚侵权行为、威慑侵权人的功能。惩罚性赔偿并非商业秘密侵权案件的基础赔偿，且适用条件与前述基础赔偿完全不一致，是为了惩罚经营者的恶意侵权行为扰乱市场经济秩序而额外制定的惩治措施。惩罚性赔偿的适用需同时满足“恶意实施侵权行为”的主观要件与“情节严重”的客观要件。《惩罚性赔偿解释》对惩罚性赔偿的适用条件，如故意侵权的认定标准、认定情节严重的考量因素，以及惩罚性赔偿数额的计算基数、侵权赔偿与行政罚款、刑事罚金的关系等作出了较为细致的规定，具有很强的可操作性。

值得注意的是，惩罚性赔偿的计算基数，应以实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益为基数；以上无法确定的，可参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数；该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支。[15]

（七）民事法律规定下的“损害金额”认定方式的适用顺序

综合现行《反不正当竞争法》和《惩罚性赔偿解释》的规定，笔者认为：首先，在商业秘密尚未因侵权行为被公共知悉或灭失的情况下，认定“损害金额”应当优先以实际损失为依据，其次考虑侵权获利，以上无法确定时，可以许可使用费的倍数作为依据，以上三种方式下，若侵权人符合惩罚性赔偿的适用条件，还应当适用惩罚性赔偿，以上均无法确定时，最后再采用法院酌定赔偿；其次，在商业秘密因侵权行为被公共知悉或灭失的情况下，则直接适用商业秘密的商业价值确定损害赔偿数额，同样的，若侵权人在使用过程中导致商业秘密被公众所知悉或者灭失，以商业秘密被公众所知悉或者灭失的具体时间为界，应当将被公众知悉或灭失前的赔偿数额和商业秘密的商业价值累加计算；最后，对于权利人为制止商业秘密侵权所支付的合理开支，无论采用何种方式确定损害赔偿数额，均应单独计算。

四、刑事和民事交叉认定的规则

（一）民事可以直接依据刑事的情况

商业秘密刑民交叉案件属“因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系”的“法律事实竞合型”刑民交叉案件，适用“先刑后民”。《侵犯商业秘密民事规定》第二十五条、《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》（下称《举证参考》）第五十八条规定涉及同一被侵犯商业秘密行为的前提下，当事人以刑事案件未审结为由请求中止民事案件审理的，法院可予支持。由此可见，“先刑后民”的审理顺序和立场在我国拥有程序法支持。其次，一般而言，在侵犯商业秘密的案件中侵权人的行为通常具备较高的隐蔽性，权利人都存在证据搜集困难的问题，因此，尽早让公权力介入，更有利于搜集行为人的犯罪证据，查清犯罪事实，进而避免民事诉讼在事实认定上出现错误或偏差。[16]

1. 证据预决力

原则上，刑事诉讼中预决的事实对于后行的民事诉讼具有预决效力。但是，先行刑事案件预决事实的预决力并不是没有条件的。除了先行判决已经生效，先行案件裁判所确定的事实与后行案件事实存在相关性外，预决事实的证明必须遵循法定程序。就先行刑事案件对后行民事案件而言，有罪的事实认定当然地构成预决力，而无罪的事实认定则需要区分是因为被告人确实未参与未实施犯罪行为，还是因为证据不足、事实不清。如果是前者则有预决力，如果是后者则因为民事诉讼和刑事诉讼的证明标准不同可能有不同的认定。[17]根据《侵犯商业秘密民事规定》第二十二条，《举证参考》第五十六条，在先刑事程序的证据并不具有当然的证明力，在后民事程序中仍需对刑事程序中获取的证据经过质证审查其真实性、合法性及关联性。

2. 损害金额

《侵犯商业秘密民事规定》已有明确规定，“当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。”如音王电声股份有限公司、惠州市辉特电子科技有限公司等侵害商业秘密纠纷一审民事判决书(2021)浙02民初1093号，对“最佳的压缩器”的赔偿数额，民事直接以刑事为依据。

（二）刑事认定的许可使用费能否直接作为民事认定赔偿数额的依据

如前所述，刑事方面，在“非法获取”和“非法获取+使用”两种类型的侵犯商业秘密行为方式下，均可采用许可使用费作为认定损失数额的依据；民事方面，现行《反不正当竞争法》将许可使用费作为认定实际损失的一种方式，并由人民法院根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。可见，民事上不主张直接采用刑事认定的许可使用费数额确定实际损失，而是附加了适用条件，且并未区分不同的侵权行为类型。

笔者认为，此种情况下如何认定，还是应当结合侵犯商业秘密行为方式进行分析，对于“非法获取”型，因为侵权人并未实际使用商业秘密，若侵权人的侵权行为已被实际制止、承载商业秘密的载体已被收回或销毁，则可认定侵权行为未造成权利人的实际损失，在我国知识产权民事损害赔偿适用以“补偿为主、惩罚为辅”的裁判规则下，不应以许可使用费作为民事损害赔偿的依据，如音王电声股份有限公司、惠州市辉特电子科技有限公司等侵害商业秘密纠纷一审民事判决书(2021)浙02民初1093号，对“卡迪克调音台三项技术信息”的赔偿数额，不支持原告以刑事案件中确定的虚拟许可费损失作为依据主张民事案件中的实际损失。而对于“非法获取+使用”、“违反规定使用”和“明知/应知+使用”型，需结合商业秘密的侵权使用情况，按照《侵犯商业秘密民事规定》第二十条的规定确定是否直接适用。[18]

（三）刑事不起诉的情况下，民事如何认定

对于民事上认为构成侵权行为，刑事上却认为证据不足而不起诉的情形，也时常存在。这根本上在于民事诉讼与刑事诉讼的证据认定标准不同，民事诉讼采取的是“优势证据原则”，达到“高度盖然性”的的要求，能够使法官达到内心确信，便可认定。而刑事诉讼则以“排除合理怀疑”为准则，在证据采信标准上要严格得多。虽然刑事案件没有认定，但侦查阶段委托评估的金额，可以作为民事案件的判决参考。后续起诉的民事案件审理时，在判赔金额上，可不必再受刑事立案标准数额的限制。[19]如武汉大西洋连铸设备工程有限责任公司与宋祖兴公司盈余分配纠纷案(2019)最高法民再135号案。[20]

（四）基于不同法律事实所产生法律关系的情况下如何认定

如宁波必沃纺织机械有限公司、宁波慈星股份有限公司技术秘密许可使用合同纠纷(2019)最高法知民终333号二审民事案件，权利人以侵权人违反《采购协议》、《保密协议》为由提起合同之诉，系技术秘密许可使用的合同法律关系。而公安局所立案侦查的，系侵犯商业秘密的侵权法律关系。二者所涉法律关系不同，并非基于同一法律事实所产生之法律关系。故最高院认为原审法院应当将与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的犯罪嫌疑线索、材料移送公安机关，并继续审理本案所涉技术秘密许可使用合同纠纷。[21]

五、刑民认定规则的优化建议

（一）加强商业秘密保护的法律框架建设

首先，明确可参照的许可使用费标准：针对民事和刑事交叉认定中涉及许可使用费的问题，建议法律明确可参照的许可使用费的确定标准，避免在实践中出现不一致和歧义的情况。可以考虑以市场行情、相关协议中约定的费用以及商业秘密的价值等因素为依据，综合考量确定合理的许可使用费。

其次，强化刑事证据在民事审理中的预决力：在商业秘密的刑民交叉案件中，应加强刑事证据在民事审理中的预决力与质证审查，确保先行刑事案件已经生效的证据能够有效地作为后续民事审理的参考依据，减少重复收集证据，加快审理进程，提高效率，并确保判决结果的公正性与可信度。

最后，完善刑民交叉认定机制：建议制定更加详细、具体的刑民交叉认定机制，明确先行刑事审理与后续民事审理的程序衔接和信息共享，促进刑事和民事审理的协调和一致性。在涉及商业秘密的案件中，相关部门应及时共享信息，确保刑事和民事认定的基本事实一致，避免因证据不足或信息不全造成不同判决结果。

综合上述建议，通过明确标准、加强证据预决力、完善认定机制以及提高赔偿数额，可以优化刑民交叉认定规则，进一步加强商业秘密的保护，维护知识产权的合法权益，促进商业环境的公平和健康发展。

（二）统一刑事和民事对“损害金额”的认定标准

如前所述，刑事和民事对“损害金额”的认定方式和计算方法多有不同。有学者认为，侵犯商业秘密刑事规定的“重大损失”的认定应该是一个系统的、综合性的数量比例关系问题，任何以一种单一的、静态的认定标准来界定“重大损失”的尝试注定是失败的，都无法全面评价侵犯商业秘密行为给权利人造成的利益损失，因此应当提倡一种综合量化模式，具体来讲就是将权利人损失、侵权人违法所得、商业秘密的市场价值、权利人市场保有率等因素，根据一定数量关系推导出一套“重大损失”的计算公式。[22]笔者认为，刑事和民事部门应共同制定统一的商业秘密侵权认定标准，确保刑、民在判定案件事实和数额时能够达成一致。统一标准有助于减少不同判决结果的可能性，提高刑民认定规则的透明度和可操作性。

（三）进一步推进知识产权审判“三合一”制度，建立健全“三级联动、三审合一、三位一体”的知识产权审判模式

最高人民法院自2000年至今基本确立知识产权一审民事案件由中级法院以上法院审理的原则，《最高人民法院关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见》（20160705）提出涉商业秘密的知识产权民事、行政和刑事案件由知识产权审判庭统一审理。[23]针对具体的审判管辖形式，笔者认为，按照民事案件管辖和刑事案件管辖相一致的基本思路，如果各地相关辖区的知识产权民事案件由中级人民法院审理，则基于知识产权案件的专业性特点，相关刑事案件也不宜由基层人民法院审理。鉴于此，需进一步完善知识产权审判“三合一”制度的相关法律法规和政策，明确知识产权案件的审理程序、管辖范围、庭审方式等，以确保知识产权案件能够在统一的法律框架下得到有效审理和保护。

注释及参考文献（向上滑动阅览）
注释：
[1] 夏朝羡,贾文超.民刑交叉视域下的商业秘密刑法保护——从《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪的修改切入[J].广西警察学院学报,2021,34(01):28-34.
[2]“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
“（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
“（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
“（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
“明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
“本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”
[3]经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

[4]“二十二、将刑法第二百一十九条修改为：“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：……”
[5]《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条   实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：
（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；
（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；
（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；
（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。
前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。
商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。
[6] 范晓波.以许可使用费确定专利侵权损害赔偿额探析[J].知识产权,2016,No.186(08):99-105.
[7]人民检察院指导性案例--金义盈侵犯商业秘密案，JZD102-2021.

[9]其中规定了民事案件中因侵犯商业秘密行为受到损害的权利人的赔偿数额的认定方式，包括因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、法院酌定赔偿三种方式，还规定了前两种方式前提下的惩罚性赔偿。
[10]“因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。”
[11]“权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的，人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。”
[12]“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”
[13]张蓓贝,刘银喜.商业秘密侵权损害赔偿的若干问题[J].内蒙古师范大学学报(哲学社会科学版),2019,48(02):124-128.
[14]“因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。人民法院认定前款所称的商业价值，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。”
[15]
[16]刘海璇.侵犯商业秘密刑民审查与衔接问题的思考[J].中国检察官,2022,No.386(08):41-45.
[17]武汉大西洋连铸设备工程有限责任公司、宋祖兴公司盈余分配纠纷（2019)最高法民再135号
[18]音王电声股份有限公司、惠州市辉特电子科技有限公司等侵害商业秘密纠纷一审民事判决书(2021)浙02民初1093号
[19]刘海璇.侵犯商业秘密刑民审查与衔接问题的思考[J].中国检察官,2022,No.386(08):41-45.
[20]武汉大西洋连铸设备工程有限责任公司与宋祖兴公司盈余分配纠纷案(2019)最高法民再135号
[21]宁波必沃纺织机械有限公司、宁波慈星股份有限公司技术秘密许可使用合同纠纷二审民事裁定书(2019)最高法知民终333号
[22]庄绪龙：《侵犯商业秘密罪危害结果认定标准新论—基于一种数学模型的考虑》，载《政治与法律》2010年第6期。
[23]“知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”是指由知识产权审判庭统一审理知识产权民事、行政和刑事案件。”


作者简介
柴  燕
权益合伙人
柴燕，北京德和衡律师事务所权益合伙人，具有会计师、基金从业、并购交易师资格，担任刑民行交叉疑难案例研究中心秘书长、青岛市市南区律师协会刑事委员会委员。擅长办理刑事辩护、刑民交叉争议解决、商业秘密保护案件。

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