河南律协发布新公司法实务问答

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新公司法实务问答（第一期）
（2024年3月26日 河南省律师协会公司法律专业委员会发布）
编者按：
2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了新修订的《中华人民共和国公司法》（以下称“新公司法”），并将于2024年7月1日起实施。这是自公司法1993年12月29日出台后，整整30年后的第二次大修。新公司法与现行公司法（以下称“原公司法”）相比，有较大的变化，尤其在股东出资义务、公司治理结构、公司股权转让、董监高义务等方面都作了较大幅度修改调整。学习新公司法规则的变化及重点难点内容对律师从事司法实务具有重要意义，新公司法实施后对各方市场主体都会产生一定的影响，对律师实务中对新公司法的理解以及相关行为效力性界定等方面都提出了更高的要求。为了帮助全省律师尽快掌握新公司法的实务要点，提高律师办理公司法律实务的整体专业水平，提高律师解决实务问题的实务能力，河南省律师协会公司法律专业委员会特推出《新公司法实务问答（第一期）》。本文件历经多次修订完善，对相关问题进行了梳理归纳，共计21个问题，以期为全省律师提供一份尽可能详尽实用的问答文件，以供参考。

1.新公司法实施后，适用5年内注册资本实缴到位的公司是针对新设公司还是包括存量公司？

原公司法规定有限公司采用认缴制，新公司法47条明确规定有限责任公司全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。
根据以上变化，新公司法生效后，新设公司应当依法在成立之日起五年内缴足资本；尚未完成实缴的存量公司，如其剩余的认缴期仍超出5年，则需要调整。具体的实施办法，新公司法在第266条授权给国务院规定。
市场监管总局已发布《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》，为认缴期调整设置了3年过渡期，即2024年7月1日至2027年6月30日。新公司法施行前设立的有限责任公司自2027年7月1日起剩余出资期限不足五年的，无需调整出资期限；剩余出资期限超过五年的，应当在过渡期内将剩余出资期限调整至五年内，出资期限自2027年7月1日起不得超过五年，也即存量公司的出资期限不得晚于2032年6月30日。调整后股东的出资期限应当记载于公司章程，并依法在国家企业信用信息公示系统上向社会公示。
2.新公司法实施后，注册资本未完成实缴的股份公司应该怎么办？

原公司法规定发起设立的股份公司可采用认缴制；募集设立的股份公司采用实缴制。新公司法将97条明确要求，不区分发起设立还是募集设立，股份公司均采用实缴制。因此在新公司法生效后，存量的发起设立股份公司尚未完成实缴的，亦应当调整出资期限。根据市场监管总局已发布的《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》，认缴期调整设置了3年过渡期，股份有限公司应当在三年过渡期内，缴足认购股份的股款。
3.哪些人可以担任公司法定代表人？

原公司法规定只有董事长、执行董事或经理担任。新公司法将范围扩大至“由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任”，即执行公司高级管理事务的董事都可以担任公司法定代表人。换言之，除了公司内部的独立董事、外部董事这些负担监督职能的董事之外，其他的董事及经理都可以担任公司的法定代表人。
4.法定代表人可以辞任吗？

原公司法规定公司章程记载法定代表人的姓名，变更法定代表人还需修改章程，造成了公司法定代表人变更的困难。法定代表人虽有权辞职，但实际操作中仅修改章程的股东决策层面、工商变更登记层面均需要公司及原法定代表人的配合，可能存在一定障碍。新公司法的第10条规定，法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起30日内确定新的法定代表人；第35条规定，公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。因此，新公司法实施后，法定代表人的辞任仅需正式通知公司即可，由公司负责确定新的法定代表人；进行变更登记时也无需原法定代表人的配合。
5.股东不是直接利用自己和子公司之间的这个关系，而是利用对两家以上子公司逃避债务的，是否能够要求其承担连带责任？

在新公司法之前，最高人民法院已通过指导性案例里面确认了关联公司之间是可以进行人格否认的。新公司法23条第二款已明确认可横向人格否认制度，且该条款并未限制子公司的级别或持股关系，因此集团公司操纵不同层级的公司，即便被操纵公司互相之间不存在持股关系，也需要承担连带责任。
6.上市公司的股票代持是否有效？

新公司法第140条规定，禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》等相关规定，司法实践中，有限责任公司层面股权代持倾向于认定为有效，而上市公司股票代持因涉及公众股东及损害社会公众利益等情形，多数案例认定为属于合同无效情形，具体效力应以个案情况进行分析判断。
7.如何理解新公司法266条中的“明显异常“？

关于明显异常：市场监管总局根据新公司法在第266条的授权，制定并发布了《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》。该规定明确，公司登记机关认定“明显异常”的有以下方式：1、出资期限30年以上、出资额10亿元以上的公司，结合股东出资能力、主营项目、资产规模等、行业发展特点等情况，综合研判；2、公司登记机关可以可以要求公司提供情况说明，或组织专业机构进行评估，或会同相关部门进行综合研判。经研判后，最终认定确实存在明显异常的裁量权归属于省级市场监督管理部门，经其同意后，公司登记机关应当要求公司6个月内调整出资期限、出资额，否则登记机关可以依法不予登记，或将在国家企业信用信息公示系统上作出特别标注并向社会公示。
8.符合明显异常特点的公司应当怎么办？

符合“明显异常”特征的公司，首先可以进行自我审查和调整，主动将出资期限、注册资本调整到合法合理的范围内。涉及到减资的，应当依据现行有效的公司法规定履行编制资产负债表、及时公告并通知债权人、提供担保等法定减资程序。在原公司法框架下，关于定向减资或不同比例减资是否需要全体股东一致同意，司法裁判时会有不同的观点。有观点认为不同比减资会直接突破公司设立时的股权分配情况，因此需要全体股东一致同意；有观点认为仍应依照原公司法43条及公司章程约定，三分之二股东同意即可通过减资决议。新公司法对该争议进行了统一，即224条第三款的规定，原则上等比例减资，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。
公司若未及时调整，可能会被登记机关要求6个月内进行调整，否则将被国家企业信用信息公示系统特别标注并向社会公示。
9.设立股份公司是否必须实缴？

股份公司注册资本缴纳制度分别在新公司法第98条、第101条和第103条。依照98条第一款规定，发起人应当在公司成立前按照其认购的股份全额缴纳股款，因此发起设立的股份公司适用实缴制。除发起设立外，股份公司另一种设立方式是募集设立，募集设立又包括公开募集、定向募集。公开募集即向不特定对象募集设立股份公司，新公司法101条仍沿用原公司法规定，要求股款缴足后经验资机构验资并出具证明，因此仍采用实缴制。定向募集即向特定对象募集设立，并且也需要采用实缴制。综上，股份公司的设立均采用实缴制。
10.股份公司设立后再发行的，可以采用认缴方式吗？

新公司法228条延续了原公司法的规定，即无论是有限责任公司还是股份有限公司，均按照公司设立时缴纳股款的有关规定执行。因此，股份公司设立后发行新股的，仍应采用实缴制。
11.董事的任期必须是三年吗？

不必须是三年。新公司法70条第一款保留了原公司法的规定，由章程规定公司董事的任期，但最长不得超过三年。
12.董事会任期届满不改选会怎么样？

新公司法70条第二款保留了原公司法关于留守董事制度，董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。因此，董事会任期届满没有改选的，不影响董事会履行职责。
13.董事可以在任期届满前辞职吗？需要履行什么程序？

可以。新公司法70条第三款明确董事有辞职的权利，可以向公司发送书面的辞职通知，公司收到通知之日辞任生效。但由于新公司法68条规定有限责任公司、股份有限公司的董事会成员均应为3人以上，因此，当某董事的辞任将导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前其仍应履行董事职务。
14.股东会解任董事需要履行什么程序，被解任董事可以主张什么权利？

新公司法71条规定了非职工董事的解任，解任自股东会做出决议之日生效，不需要通知董事。董事在任期届满前无正当理由被解任的，新公司法授予该董事可以要求公司予以赔偿的权利。原公司法司法解释（五）对解任董事的权利救济为”综合考虑解除原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿及补偿的合理数额。“因此在无正当理由解聘的情况下，新公司法将“可能有的补偿”改为“可以要求的赔偿”，是加强了对董事权益的保护。
此外，董事违反了新公司法第178条的规定的，公司应当解除其职务，不会涉及解任赔偿的情形。
15.监事的任期必须是三年吗？

新公司法77条第一款保留了原公司法的规定，监事的任期每届为三年。
16.有限责任公司是否必须设监事会或者监事？

根据公司情况确定。有限责任公司可以设监事会，或者在董事会中设置由董事组成的审计委员会；规模较小或者股东人数较少的有限责任公司可以只设一名监事，或者经全体股东一致同意，也可以不设监事。
17.股份公司是否必须设监事会或者监事？

根据公司情况确定。股份公司可以设监事会，或者在董事会中设置由董事组成的审计委员会；规模较小或者股东人数较少的股份有限公司，可以只设一名监事。但上市公司，仍应依照上市公司治理准则设置监事会，且不能用审计委员会替代监事会功能。其审计委员会作为董事会内设专门委员会，与监事会互相独立，其中独立董事应占多数，召集人应当为独立董事中的会计专业人士。
18.有限责任公司和股份有限公司董事会、监事会是否必须选任职工代表？

新公司法规定，有限公司和股份公司董事会并不强制要求董事会成员中必须有职工代表，但职工人数达到300人以上，除依法设监事会且监事会中有职工代表以外，其董事会成员中应当有公司职工代表。
根据新公司法第76条规定，公司设监事会的，监事会成员应当包括股东代表和适当比例的职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。若公司属于第83条规定的规模较小和股东人数较少的公司，则可以不设置监事会而只设一名监事，在此种情形下并不必须有职工代表。根据新公司法第69的规定，在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使监事会职权的，可以不设监事会或者监事。新公司法对在监事会设职工代表的人数要求为“不得低于三分之一”，但对审计委员会中职工代表的比例暂时没有限制性要求。
此外，根据新公司法第173条的规定，国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。
19.有限责任公司对外转让股权需要履行什么程序？

根据原公司法第71条的规定，有限责任公司股东对外转让股权的，其他股东有两个权利，即“同意权”及“优先购买权”，股东对外转让股权需取得半数以上其他股东同意，其他股东在同等条件下有权行使优先购买权。
新公司法第84条简化了有限责任公司对外转让股权的程序，只保留了“优先购买权”。新公司法生效后，股东对外转让股权只需将转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东即可，其他股东接到通知之后30日内未答复，或者明确答复不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。实务中，转让方就对外转让股权事宜提前征询其他股东的意向，必要时由其他股东出具关于放弃优先购买权的声明。
20.公司没有制备股东名册，对公司和股东会有什么影响？

原公司法要求公司置备股东名册，但实务中确实有很多公司没有置备，认为可有可无；有的公司置备了股东名册，但未及时更新，存在不真实、不准确、不完整的情形，易引发内部股权纷争。新公司法第86条通过对股权转让时以记载于股东名册作为股权变动效力发生的时点，强调了股东名册的地位和意义，明确股权转让的受让人自记载于股东名册时可以向公司主张行使股东权利，将股东名册作为股权变动的标识。
新公司法第86条第一款明确公司应当置备股东名册，转让方股东书面通知公司变更股东名册，公司如果拒绝，或者在合理期限内不予答复的，转让人、受让人均可以依法向人民法院提起诉讼。因此，公司不置备股东名册或者未及时变更股东名册的，可能会产生诉讼纠纷。
21.公司控股股东滥用控股地位损害其他股东的情形下，其他股东能采取什么救济措施？

公司股东滥用股东权利主要规定在新公司法第21条及第89条。
根据新公司法第21条规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任。本条是针对公司所有股东滥用权利的限制，主要是侵权股东的赔偿责任。
新公司法第89条是针对控股股东滥用权利时其他股东的回购请求权，其中第一款是对特定事项投反对票股东的救济，第三款是对控股股东滥用股东权利的其他股东的救济。两款的具体救济措施都是要求公司按照合理价格收购其股权。
在出现股东滥用权利给其他股东造成损失时，其他股东可根据具体情形援引上述救济措施条款。
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