【德衡· 王杉】《刑法修正案（十二）》修订的背信罪条款在国有参股、控股企业中的适用（下篇）

2023年12月，十四届全国人大常委会第七次会议通过了《刑法修正案（十二）》，在理论界、实务界引起广泛热议，普遍认为该修正案加大了对行贿犯罪的惩治力度，同时增加了惩治民营企业内部人员贪腐犯罪的条款。其中，关于增加对民营企业内部人员的惩治犯罪部分主要是指《刑法》第165条、第166条和169条规定的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售资产罪，增加了民营公司、企业的相关人员作为犯罪主体的条款。一时间，众多关于《刑法》加大对民营企业财产保护力度的文章和观点纷纷发表，充分引起了民营企业、公司人员对三大背信罪名的重视。

然而，笔者认为须警惕新三大背信罪名的人，不仅包括民营企业、公司的相关人员，国有控股、参股公司人员更应对三大背信类罪名保持警觉。在《刑法修正案（十二）》修订之前，三大罪名的犯罪主体是国有公司、企业人员，国有控股、参股公司中的有一定管理职责的人员被认定为“国有公司、企业人员”，虽然该认定在理论上存在争议，但根据实践情况来看，适用该罪名对国有控股、参股公司管理人员的背信行为打击的现象也时有发生。

在《刑法修正案（十二）》出台后，“其他公司、企业”的兜底条款可以将国有控股、参股公司中的董监高人员和主管人员纳入到非法经营同类营业罪和徇私舞弊低价折股、出售资产罪的犯罪主体范围之内，关于亲友非法牟利罪，明确扩大了犯罪主体范围到国有控股、参股公司中的普通员工。

笔者认为《刑法修正案（十二）》对三大背信罪名的修订，对于国家控股、参股公司而言，最实质的影响是为亲友牟利罪的打击范围扩大至公司普通员工，体现了国家重视和保护国有资产的态度，以及采用刑事手段打击该类背信企业行为的严厉性。

刑法修正案（十二）》修订的背信罪条款在国有参股、控股企业中的适用（上篇）（点击查阅）

（二）为亲友非法牟利罪
1、案例简介（2013）曹刑重字第3号

从2001年开始，被告人陶玉春在担任国有公司深圳技开公司、中油器材公司、青岛实业公司的实际主管领导期间，以上述国有公司名义从胜利油田获得巨额采油器材原料的供货合同和事先预支货款的特殊关照。同时，被告人陶玉春利用职务便利，安排其胞弟陶炜控制的深圳市胜联石油科技有限公司（简称深圳胜联公司）、深圳市骏通贸易有限公司（简称深圳骏通公司）、深圳市博浩生物技术有限公司（前身为深圳市瑞通达贸易有限公司、简称深圳博浩公司）、深圳市中晟进出口有限公司（简称深圳中晟公司）、日照鹏胜石油科技发展有限公司（简称日照鹏胜公司）等五家公司，作为中间供应商参与国有公司与货源厂家或终端用户的交易环节，使得陶炜控制的五家公司赚取巨额利润。

经鉴定，五家公司销售利润为39，229，149.04元，其中公诉人指控被告人陶某某有两票业务，其中深圳骏通、胜联公司从爱森公司采购干粉销往青岛实业、深圳技开公司所赚取的9，758，765.47元，有关参与贸易环节的非必要性和赚取的利润均已查明；被告人陶某某安排陶某控制的公司介入国有公司贸易环节非法获利共29，536，743.17元，造成国有公司经营利润特别重大损失。

其他贪污、挪用公款、国有公司人员滥用职权犯罪事实略。

一审法院认定其中9，758，765.47元属于贪污罪的犯罪数额，29，536，743.17元属于为亲友谋取非法利益的犯罪数额。

最终判处被告人陶玉春犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四百五十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年；犯为亲友非法牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三百万元；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑六年。决定执行有期徒刑二十三年，并处罚金人民币七百五十万元。

2、法院评析

本案的争议焦点是陶某某两票采购干粉的业务赚取的9，758，765.47元利润应认定为贪污罪的犯罪数额还是为亲友非法牟利罪的犯罪数额？

法院认为，贪污罪与为亲友非法牟利罪均属于国家工作人员利用职务便利实施的化公为私、损公肥私型犯罪。为亲友非法牟利罪在客观方面有多种表现形式，容易与贪污罪发生定性之争的主要是国有公司人员利用职务便利将其亲友或亲友经营管理的单位设置为国有公司购销活动的中介，使亲友从中牟取非法利益的行为。

此种情形如何定性可以从两个方面考察，一是考察非法获利者即亲友是否实施一定的经营行为。为亲友非法牟利罪中亲友必须付出一定的经营性劳动，这是获取非法利益的客观基础。如在国有公司购销活动中通过实施一定经营行为获取非法利润，一般认定为为亲友非法牟利罪；而借从事经营活动之名，行侵吞公共财物之实则应认定贪污罪。二是考察非法获利者即亲友取得的是否属于实施经营行为的利润。因此，为亲友非法牟利罪获取的是基于经营行为产生的利润，尽管经常表现为明显超出市场价格的暴利，但一般而言利润通常受到市场规律的制约，在一般社会观念上有一定的数额限度。

在本案中，被告人陶玉春此节行为的定性，关键在于陶炜是否付出经营性劳动、如付出经营性劳动获取的是否合理利润。作为购销活动的中间商所实施经营行为主要就是联系货源和买家，由于在案证据能够证明涉案的两票干粉业务中，公司销售对象基本上是陶玉春管理的深圳技开等国有公司，故在联系买家方面陶炜无须付出经营性劳动。因此，陶玉春的涉案行为应评价为贪污罪而非为亲友非法牟利罪。

3、新法规定与犯罪构成解析

《刑法修正案（十二）》将《刑法》第166条修改为：“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；

（二）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；

（三）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。

其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”

根据对新法规定的理解来说，本罪的犯罪构成要件会因适用条款的不同，而有所区别。

(1)如果适用第1款的规定，①本罪的犯罪主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员，这要比前述的非法经营同类营业罪中的“董事、监事、高级管理人员”更为宽泛；②客体为国家的利益；③客观方面为，涉案人员利用职务便利，实施法条列举情形的行为，“致使国家利益遭受重大损失”，直接经济损失数额达到10万元以上，或者使亲友非法获利数额在20万元以上，便可立案追诉；其中“利用职务便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

（2）如果适用第2款的规定，①本罪的犯罪主体为其他公司、企业的工作人员;②犯罪客体为公司、企业的利益;③犯罪客观方面为，涉案人员“违反法律、行政法规的规定”，违反公司、企业章程的，也同样面临被追责的风险，当然，经过公司批准、同意的交易是允许存在的，“实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的”，致使公司、企业利益遭受重大损失的立案追诉标准目前尚未明晰。

除此之外，本法条还扩大了罪状描述范围，包括了商品和服务，牟取利益的方式不仅可以通过采购或提供商品，也可以是采购或者提供服务。

（三）徇私舞弊低价折股、出售资产罪
1、案例简介

1997年5月至1999年11月期间，被告人魏海平担任市属国企长虹工贸公司的法定代表人和总经理，1997年5月至1998年3月期间，被告人魏海平指示长虹工贸公司邓某1到原深圳市国土局罗湖分局通过相应“公关”工作将长虹大厦的计提土地增值费从少计征。1998年3月经深圳市国土局罗湖分局产权科核定，深圳市长虹工贸公司应交长虹大厦土地增值费为人民币173.374万元。

1998年上半年，深圳市特威实业有限公司董事长骆某得知长虹工贸公司即将改制的消息，多次找到被告人魏海平，提出希望参与长虹工贸公司改制，并希望魏海平能在资产评估过程中把长虹工贸公司的评估价尽量做低，并许诺在改制成功后给子魏海平长虹工贸公司的部分股份，被告人魏海平予以默认。

1998年8月13日，长虹工贸公司的上级公司深圳市建设投资控股公司委托深圳市大公会计师事务所对长虹工贸公司的资产进行改制前的全面评估，评估基准日为1998年7月31日，大公会计师事务所进入长虹工贸公司进行资产评估期间，魏海平故意隐瞒长虹大厦士地增值费只需补缴人民币173.374万元的事实，致使评估认定长虹工贸公司仍需补缴长虹大厦土地增值费人民币1107.347249万元，并将该项列为负债从公司净资产中扣除，导致长虹工贸公司评估后净资产减少人民币933.973249万元。1999年5月21日，深圳市国有资产管理办公室同意深圳市建设投资控股公司按照长虹工贸公司评估价减去长虹工贸公司的三项潜在损失转让长虹工贸公司的整体产权。

1999年7月2日，深圳市建设投资控股公司以人民币1100万元将长虹工贸公司的整体产权转让给骆某控制的特威实业有限公司和长虹工贸公司工会委员会，其中特威实业有限公司出资人民币660万元持有长虹工贸公司60%的股份，长虹工贸公司员工出资人民币440万元通过长虹工贸公司工会委员会持有长虹工贸公司40%的股份，改制后，国有资产产生实际损失人民币933.973249万元。

一审法院判决魏海平犯徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，判处有期徒刑三年六个月。

2、法院评析

被告人魏海平身为国有企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价出售，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。经查，本案在1999年就造成国有资产直接损失达900多万元，公诉机关认定为“特别重大”予以支持。

3、新法规定和犯罪构成解析

《刑法修正案（十二）》将《刑法》第169条修改为：“国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

其他公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”

本法条同前165条、166条的理解，因适用条款不同，犯罪构成要件有所区别。

（1）如果适用第1款的规定，①本罪的犯罪主体为国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员；②本罪的客体为国家利益受到损失；③本罪的客观行为表现为，涉案人员在“徇私舞弊”，负责折股或者出售公司、企业资产的人员因为私人关系或者个人利益，不当行使职权或履行职责的“舞弊”行为，将公司、企业的实物、知识产权或土地使用权等资产故意低估作价，以此折合成的股份用作出资，造成国家利益重大损失，数额达到50万元以上，便可立案追诉。

（2）如果适用第2款的规定，①本罪的犯罪主体为公司、企业直接负责的主管人员；②本罪的客体是公司、企业利益受到损失；③本罪的客观方面同第一款的客观方面，但对于给公司、利益造成的损失数额尚未明晰。

除此之外，直接责任人无需对行为造成公司损失的具体数额存在明知，只需要意识到其行为会造成公司财产损失即可。如果行为人不是出于故意，不具有徇私舞弊的动机，而是由于思想认识水平低，专业知识不足，业务工作能力低等过失，以致在资产折股和出售时发生错误，并造成国家利益或者公司、企业遭受重大损失的，则不构成本罪。  
   
三、国有控股、参股公司人员的背信刑责的风险防范建议
本次修法的目的主要是为了惩治民营企业内部的反腐行为，但是在立法条文上，并未完全限制为民营企业、公司，这就容易导致以上三个罪名可能会成为各种公司、企业人员的“达摩克利斯之剑”。在某些特殊情况下，当国有控股、参股公司人员成为围猎对象时，这三类罪名有可能成为竞争对手恶意举报的工具，成为企业股东、高管内讧的导火索。对此，笔者认为国有控股、参股公司的人员应加强法律红线意识，更应重视以下几个方面的防范工作。

首先，相关人员应加强决策合规意识，将个人决策通过提交股东大会或者董事会等内部治理程序，经过充分讨论和论证，转化为公司的集体意志，避免因个人管理梳理而陷入被刑事追责的窘境。

其次，相关人员应严格按照公司规章和工作流程履行职责是做好自我保护的重要方法。对于自身权限范围内的事项，要依法依规认真做好前期调查工作，确保决策的科学性。

最后，当危机出现时，及时寻找律师等专业人士的帮助，寻找对其有利的证据，抵御可能出现的刑事风险。 
  
对于国有控股、参股公司的人员而言，必须引起高度重视，必须严格遵守对公司、企业的忠实义务，时刻留意法律、政策的变化，防范于平时，借助专业的力量明辨违法违规与刑事犯罪的边界，不去触碰红线，远离刑事风险。



文章作者
王   杉
联席合伙人
王杉，法学硕士，山东德衡律师事务所联席合伙人，先后荣获德衡所山东区域优秀青年律师、德衡所新锐律师、优秀青年刑事律师。

王杉律师擅长办理职务犯罪、经济犯罪及刑民交叉类案件辩护。在职务犯罪辩护领域，曾参与办理青岛国际机场集团原董事长焦某某受贿案，青岛市城市管理局原局长郭某某受贿、滥用职权案，青岛市某区原副区长林某某受贿案系列案件等诸多有重大影响的职务犯罪类案件。在经济犯罪辩护领域，曾参与办理某集团股份公司特大走私案、杭某某9200万合同诈骗案、青岛某公司骗取出口退税罪（税额特别巨大，不起诉）案件。王杉律师办理的刘某涉嫌虚开增值税专用发票罪及挪用资金罪（不起诉）案件、尚某房屋买卖纠纷案被德衡刑民行交叉疑难案例研究中心评为2021-2023年度十大典型案例。同时，王杉律师积极承办法律援助案件，办理的秦某某诈骗案在法治日报首届律师公益典型案例评选活动中，获评“法律援助十大典型案例”。
王杉律师专注理论研究，《论非法集资案件刑民执程序交叉问题研究》及《论新法背景下企业商业秘密保护体系构建》分别发表在《警戒线》、《楚天法治》等省一级期刊。在2022年度山东省律师业务成果评选中，其撰写的论文获优秀论文一等奖，案例获优秀案例一等奖，法律文书获优秀文书优秀奖。

电话：15376738500
邮箱：wangshan@deheng.com

质控人
姜保良
高级权益合伙人
姜保良，山东德衡律师事务所高级权益合伙人，二级律师，山东省优秀律师，被山东省司法厅、山东省人民检察院授予“全省表现突出人民监督员”，被青岛市委、市政府授予“青岛拔尖人才”，先后获评山东省律协优秀委员，山东省律协刑事领域专业律师，山东省律协行业发展委员会委员，山东省律协刑诉委员会委员，青岛市优秀律师，青岛市十佳青年律师，青岛市十佳公益律师，青岛市律师行业优秀党员律师，青岛市律师行业优秀党务工作者，青岛市律师协会理事、副秘书长，青岛市律协刑委会副主任。姜保良律师先后参加山东省律协首届青年律师领军人才集训及中华全国律协青年律师领军人才集训。

姜保良律师受聘担任法治日报律师专家库成员、大众日报山东发展智库专家、山东省涉案企业合规第三方监督评估首批专业人员、山东省扫黑除恶专项斗争社会监督员、青岛市人民政府优化营商环境专家咨询委员、青岛市人民检察院人民监督员、青岛市法学会理事、青岛市法学会法律咨询专家、青岛市法治政府建设研究会常务理事、青岛市涉案企业合规第三方监督评估首批专业人员、青岛市青年企业家协会常务理事、青岛市团市委青年创业百人导师团导师、中国海洋大学职业发展导师、法律硕士教育中心实训专家及青岛大学法学院实务导师。

姜保良律师先后承办了在全国有重大影响的徐翔操纵证券市场罪系列案件、聂磊组织领导黑社会性质组织系列案件以及由此引发的系列职务犯罪案件、青岛国际机场集团原董事长焦某某受贿案、郭某某受贿案、青岛市首例侵犯商业秘密罪案件、王某破坏计算机信息系统罪案件、刘某间谍案、朱某某涉嫌非法提供考试试题答案罪案件、某大型企业集团特大走私案件及某大型企业集团刑事合规项目等案件。同时，姜保良律师积极承办法律援助案件，承办的秦某某诈骗案获评法治日报首届律师公益法律援助十大典型案例。

姜保良律师参编《资本市场法律实务操作全书》（法律出版社2017年），以第一副主编身份参编《现代营商环境的法治化探索》，以副主编身份参编《数字经济时代下的经济法规制问题研究》。在《社会科学》、《楚天法治》、《法制博览》、《警戒线》等国家、省级刊物发表《论非法集资案件刑民执程序交叉问题研究》、《购买外汇自用不构成非法经营罪》、《伪造公司印章的罪与罚》、《律师担任诉讼代表人给律师行业带来的机遇及挑战》、《论新法背景下企业商业秘密保护体系构建》及《论考试作弊类三种罪名的认定》等专业论文十余篇。在山东省律协2023年度全省律师业务优秀成果评选中荣获优秀案例一等奖、优秀论文一等奖及二等奖、优秀法律文书二等奖及优秀奖。

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