【北京理工大·吴光荣】阴阳合同与合同变更的区分及适用

✪ 吴光荣
北京理工大学教授
【编者按】《民法典》施行后，最高人民法院废止了根据《合同法》制定的《合同法解释一》《合同法解释二》，司法实践急需出台关于《民法典》合同编通则的司法解释。为此，最高人民法院在清理相关司法解释的基础上，结合审判实践中遇到的疑难问题，制定了《民法典合同编通则解释》，并已于2023年12月5日起实施。解释共69条，结合民商事审判执行工作的实际对《民法典》作配套补充细化，以确保《民法典》合同编的优秀制度设计在司法审判中准确落实落地。2024年第1期《中国应用法学》特别策划了《民法典合同编通则解释》解读专题，邀请最高人民法院起草工作组成员重点围绕阴阳合同与合同变更的区分及适用、交易习惯的具体认定与细化适用、债权人撤销权的法律效果及债权的实现路径，以及债权转让规则的具体适用及相关问题研究等内容进行解读，本期特此编发北京理工大学吴光荣教授撰写的《阴阳合同与合同变更的区分及适用——以<民法典合同编通则解释>第14条为中心》一文，供广大读者研究参考。
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阴阳合同与合同变更的区分及适用
——以《民法典合同编通则解释》第14条为中心

文｜吴光荣
（本文刊载于《中国应用法学》2024年第1期）
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内容提要：阴阳合同是当事人以虚假意思表示隐藏真实意思表示的行为，应依据《民法典》第146条分别认定阳合同与阴合同的效力。《招标投标法》第46条第1款第二句旨在限制当事人对中标合同的变更，其适用以中标合同有效为前提。因此，为落实该规定而制定的司法解释也应仅适用于合同变更，而非阴阳合同。在阴阳合同的场合，阳合同因不是当事人真实意思表示而无效，但阴合同则应依据所规避的法律来认定其效力。当事人通过合同变更规避招投标程序，应认为当事人对实质性内容的变更无效，但客观原因引起的合同变更除外；在判断是否为实质性内容的变更时，也要注意量变和质变的辩证关系。《民法典合同编通则解释》第14条在区分阴阳合同和合同变更的基础上，就二者的法律适用问题作出了明确规定。
关键词：《民法典合同编通则解释》   阴阳合同  合同变更  建设工程合同  招投标

文 章 目 录
引言
一、问题的提出及背景
二、阴阳合同与合同变更的区分
三、阴阳合同的效力认定
四、阴阳合同均无效的法律后果
五、合同变更的自由与限制
结语

▐  引  言

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》）第14条就同一交易订立多份合同的效力认定问题进行了规定。从表述上看，该条第1款和第2款规定的是阴阳合同的法律适用问题，第3款规定的是合同变更的法律适用问题。之所以将阴阳合同问题与合同变更问题放在一个条文中予以规定，一是因为二者都表现为当事人就同一交易订立了多份合同，在实践中容易引起混淆，甚至有人将阴阳合同理解为合同变更的表现；二是因为在以往的司法实践中，不少人将本来用于解决合同变更问题的规则适用于解决阴阳合同，导致有些合同纠纷案件的审理有失公平公正，甚至保护了极不诚信的一方当事人。至于此种混淆与误用产生的具体原因，还得从《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）以及最高人民法院发布的相关司法解释谈起。

▐  一、问题的提出及背景

《招标投标法》第5条要求招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。为了贯彻这一原则，该法在规定“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”（第45条第2款第一句）的同时，还规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”（第46条第1款第一句），且“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”（第46条第1款第二句）。据此，2004年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称原《建设工程解释一》）第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”由于《招标投标法》的上述规定被认为是打击当事人通过阴阳合同或者黑白合同规避《招标投标法》的利器，原《建设工程解释一》第21条在司法实践中也被认为应当适用于阴阳合同或者黑白合同引起的纠纷案件。例如，当问到“在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，如果出现‘黑白合同’，应当按照哪一份合同结算”时，有文件指出：“在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照‘黑合同’结算，对方当事人则主张按照‘白合同’结算的，《解释》（原《建设工程解释一》）第21条明确规定：应当以‘白合同’即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为什么不能以‘黑合同’作为结算依据呢？这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，‘黑合同’虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更‘白合同’的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。”

可见，上述推理的逻辑是：由于《招标投标法》禁止对中标合同进行实质性变更，而阴合同就是对作为阳合同的中标合同所作的实质性变更，且未办理备案，故该变更无效，应以阳合同作为结算的依据。从表面上看，上述推理似乎不存在问题，但深入分析，就会发现如下疑问：首先，不少阴阳合同或者黑白合同的订立采取的是“明招暗定”，即当事人先订立一份黑合同或阴合同，再在表面上通过招标投标程序订立一份白合同或阳合同，因此从时间上看，黑合同或阴合同订立在前，白合同或阳合同订立在后，此时认为黑合同或阴合同是对白合同或阳合同的变更是否合适？其次，当事人在黑合同或阴合同中往往明确约定白合同或阳合同仅仅是为应付监管而签订，可见白合同或者阳合同并非当事人的真实意思表示，此时认为黑合同或阴合同是对白合同或阳合同的变更，是否符合当事人的真实意思？最后，如果白合同或阳合同并非当事人真实意思，它是否合法有效？如果白合同或阳合同无效，是否可以将其作为结算的依据？

再来看中标合同的备案问题。当事人签订阴阳合同或者黑白合同的目的，是为了规避行政监管，所以通常会将中标合同提交给监管机构进行备案。不过，在实践中，也存在当事人虽然表面上完成了招投标程序，但在中标通知书发出后并未签订中标合同，或者虽已签订中标合同但未完成备案等情况。考虑到备案仅仅是行政管理的手段，且即使当事人未在中标通知书发出后订立书面的中标合同，也不应影响中标合同的成立，2019年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称原《建设工程解释二》）在规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”（第1条第1款）的同时，明确规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”（第10条）。根据这两个条文，在已有中标合同但未备案的情况下，即使当事人没有签订中标合同，只要采取了招投标程序，就应以招投标文件作为确定权利义务关系或者结算的依据。由于这些规定旨在解决原《建设工程解释一》第21条遗留下的问题，因此，不少人认为这些规定也应适用于阴阳合同或者黑白合同。也就是说，无论是原《建设工程解释一》第21条，还是原《建设工程解释二》第1条、第10条，均被认为是针对建设工程领域当事人为了达到逃避各级建筑主管部门监管、不缴或少缴税款、在建设工程招投标中取得竞争优势等不正当目的就同一建筑工程项目签订黑白合同而作的规定。据此，有人认为，即使作为阳合同的中标合同系当事人串标的结果，且并非当事人真实意思表示，也应根据中标合同确定当事人之间的权利义务关系，而不能根据体现当事人真实意思的阴合同认定当事人之间的权利义务关系，以达到打击此种违法行为的目的。

然而，从司法实践的情况看，将上述司法解释的规定用于处理阴阳合同的效力认定，也会带来诸多问题。首先，尽管在《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）施行以前，我国的民事立法没有关于阴阳合同效力认定的明确规定，但《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第55条明确将“意思表示真实”作为民事法律行为必须具备的条件，且民事法律行为也被界定为“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”（第54条）。据此，意思表示真实被认为是民事法律行为的有效要件。2017年施行的《民法总则》进一步明确了这一点，不仅于该法第143条明确将“意思表示真实”作为民事法律行为的有效要件，而且于该法第146条第1款明确规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”可见，无论是依据《民法通则》，还是依据《民法总则》，当事人以虚假意思表示签订的合同应当被认定无效。在当事人通过阴阳合同规避监管的情况下，阴合同的存在即足以表明当事人签订的阳合同并非当事人真实意思表示，而是虚假意思表示。例如，在当事人通过订立阴阳合同规避《招标投标法》的情况下，当事人签订的中标合同显然并非当事人真实意思表示，而是当事人串标的结果，是虚假意思表示订立的合同。就此而言，如果认为上述司法解释的规定旨在解决建设工程领域的阴阳合同问题，并据此应根据中标合同或者招投标文件确定当事人之间的权利义务关系或者作为结算的依据，而置体现当事人真实意思的阴合同于不顾，必然与《民法通则》和《民法总则》的上述规定发生冲突。

另外，从裁判的社会效果看，在当事人为规避行政监管订立阴阳合同的情况下，如果根据中标合同认定当事人之间的权利义务关系或者将招投标文件作为工程价款结算的依据，不仅可能带来明显不公平的结果，还有违诚信原则，因为在中标合同或者招投标文件并非当事人真实意思表示的情况下，将中标合同作为认定当事人之间权利义务关系的依据或者将招投标文件作为工程价款结算的依据，可能会导致明知中标合同或者招投标文件系虚假意思表示却恶意主张应依据中标合同或者招投标文件处理双方之间纠纷的一方当事人受到法律的保护的情况。当然，可能也会有人认为，上述司法解释的规范目的在于制裁违法招投标行为，即通过让违法招投标的当事人承担一定的法律风险来保障《招标投标法》的实施。既然当事人选择以签订阴阳合同的方式来规避《招标投标法》，就应面临人民法院依据中标合同确定权利义务关系或者将招投标文件作为结算依据的风险。因此，即使对一方不公平，也属“活该”。对此，笔者认为尽管当事人签订的阴阳合同违反了《招标投标法》规定，但是否必须以牺牲诚实信用原则为代价对当事人进行制裁，则值得商榷。毕竟，诚实信用原则被认为是民法上的“帝王条款”，即使需要对当事人的违法行为进行制裁，也不应以牺牲诚实信用原则为代价。更何况，在通过签订阴阳合同来规避《招标投标法》的场合，通常双方都存在违法情节，何以法律厚此薄彼，仅由一方当事人承担违法的后果，而明显不诚信的另一方当事人却从违法行为中获得不当利益？

总之，将原《建设工程解释一》第21条和原《建设工程解释二》第1条、第10条适用于阴阳合同，不仅面临法理上的质疑，从社会效果的角度看，也值得检讨。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）编纂完成后，《民法总则》虽已被废止，但其内容被保留至《民法典》总则编。与此同时，最高人民法院在清理上述两部司法解释的基础上，新制定了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称新《建设工程解释一》），该解释第2条、第22条保留了原《建设工程解释二》第1条、第10条的内容。因此，在《民法典》施行后，仍然面临新《建设工程解释一》第2条、第22条究竟是否应适用于阴阳合同的问题。需要说明的是，阴阳合同的现象不仅存在于建设工程领域，在其他领域，也存在大量阴阳合同。例如，在法律、行政法规规定合同须经审批的场合，有些当事人为规避审批，同时签订一份用于审批的合同和一份用于实际履行的合同。此外，在金融领域，也存在所谓“抽屉协议”，即不符合金融监管规则但被当事人用于实际履行的合同。正是考虑到这一问题具有普遍性，笔者认为有必要在《民法典合同编通则解释》就阴阳合同的法律适用问题进行专门规定。

▐  二、阴阳合同与合同变更的区分

要检讨新《建设工程解释一》第2条、第22条是否应适用于阴阳合同，还得从源头开始讨论。如前所述，新《建设工程解释一》第2条、第22条来自原《建设工程解释二》第1条、第10条，原《建设工程解释二》第1条、第10条旨在解决原《建设工程解释一》第21条所带来的问题，而原《建设工程解释一》第21条又旨在落实《招标投标法》第46条关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。问题是，《招标投标法》第46条的这一规定是否旨在禁止当事人通过阴阳合同来架空招投标程序呢？这就需要进行体系解释。事实上，当事人利用阴阳合同架空招投标程序，都是串标的结果，而《招标投标法》第32条第2款明确规定“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”；此外，该法第52条、第55条不仅规定了串标行为的行政责任或者刑事责任，而且规定串标行为“影响中标结果的，中标无效”。就此而言，在当事人串标的情况下，无论是根据《民法典》第146条第1款，还是根据上述《招标投标法》的相关规定，中标合同都应认定无效。需要指出的是，尽管《招标投标法》第52条、第55条将“影响中标结果的，中标无效”限制在“依法必须进行招标的项目”，但并不意味着依法不是必须进行招标的项目，当事人通过串标订立的中标合同就是有效的，因为当事人串标的行为，不仅要适用《招标投标法》，还要适用《民法典》，且《招标投标法》第32条的适用范围并不限于“依法必须进行招标的项目”，只要当事人采取了招投标程序，就要禁止串标行为，否则对其他投标人就不公平。也正因如此，原《建设工程解释二》第9条（新《建设工程解释一》第23条）明确规定即使是依法不属于必须招标的建设工程，但如果当事人采用了招投标程序，而在招标后又另行订立背离中标合同实质性内容的其他协议，也要以中标合同作为结算的依据。

再来看《招标投标法》第46条第1款第二句关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。这一规定的目的是否也是防止当事人串标呢？笔者认为，既然同一部法律已经明确规定投标人和招标人不得串标，且对部分串标行为明确规定“中标无效”，自然不可能要求当事人再根据招投标文件订立书面合同，更无再规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的必要。也就是说，《招标投标法》第46条第1款的适用显然是以中标有效为前提的，因为只有在中标有效的前提下，当事人才有依据招投标文件签订书面合同的必要，且“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

既然《招标投标法》第46条第1款的适用以中标有效为前提，那么所谓“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”究竟何指呢？在笔者看来，这一规定针对的应该是合同变更，而非阴阳合同。从形式上看，阴阳合同与合同变更都表现为当事人就同一交易签订了多份合同，但是二者在法律性质上完全不同：阴阳合同是当事人以虚假意思表示隐藏真实意思表示订立两份合同；合同变更则是对已经发生法律效力的合同在内容上进行调整。在建设工程施工合同纠纷案件的审理中，既有阴阳合同的问题，又有合同变更的问题，例如当事人通过招投标程序签订了合法有效的中标合同，但因主客观条件发生变化，当事人又通过补充协议、会议纪要、备忘录、签证等文件对中标合同的内容进行了变更。问题是，这些变更是否当然有效呢？《民法典》第543条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”据此，当事人确有对合同内容进行变更的自由。不过，尽管《民法典》本身并未对当事人变更合同的自由进行限制，但这并不意味着当事人在任何情况下都可以随便对合同内容进行变更。例如，当事人通过招投标程序订立的合同，就要防止当事人通过合同变更来架空《招标投标法》的实施，因为即使招投标程序完全合法，但如果当事人在签订中标合同后对中标合同的实质性内容进行变更，也可能会损害其他投标人的利益，从而违背招投标程序应坚持的公开、公正、公平等原则。也正因为如此，《招标投标法》在明确规定当事人不得串标的同时，还要就当事人对中标合同的变更进行限制。就此而言，《招标投标法》第46条关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，应理解为旨在限制当事人对中标合同的内容进行变更。

实践中，之所以有人将《招标投标法》第46条第1款的上述规定理解为禁止当事人订立阴阳合同或者黑白合同，原因之一是误认为阴阳合同或者黑白合同是通过合同变更来实现，从而将阴阳合同或者黑白合同理解为合同变更的一种表现。例如，在浙江某建设集团有限公司与天津某水产食品物流有限公司、浙江某食品集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，终审判决就认为黑白合同是当事人对中标合同进行实质性变更的结果，因违反了《招标投标法》第46条的强制性规定，故应适用原《建设工程解释一》第21条的规定，以中标合同作为结算依据；只有在合同实质性内容之外变更中标合同的，才不属于签订黑白合同。事实上，阴阳合同或者黑白合同并不是当事人对合同的变更，因为阳合同或者白合同并非当事人的真实意思表示，自然谈不上通过阴合同或者黑合同对其内容进行变更。从实践的情况看，不少阴合同或者黑合同订立在阳合同或者白合同之前，就更不能说阴合同或者黑合同是对阳合同或者白合同的变更。

当然，在以往的司法实践中，也有法官意识到阴阳合同或者黑白合同与合同变更的区别，并认为原《建设工程解释一》第21条的适用前提是中标合同合法有效。例如，在某工程局集团有限公司诉上海某建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷案中，终审判决就认为，对于依法不属于必须招标的建设工程，如果当事人在招投标文件之外另行订立与招投标文件实质性内容不一致的其他协议，就应首先审查招投标文件的效力，在招投标文件无效的情况下，不能当然适用原《建设工程解释二》第9条的规定。值得注意的是，尽管该案涉及的是依法不属于必须招标的建设工程，争议的问题也是原《建设工程解释二》第9条是否适用于该案，但是，依据上述推理和逻辑，即使是依法属于必须招标的建设工程，也有必要检讨原《建设工程解释一》第21条的适用是否以中标合同有效为前提。恰恰对于这一问题，早在此前审理的江苏某建筑安装集团股份有限公司与唐山某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，终审判决就已明确指出原《建设工程解释一》第21条的适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。

总之，《招标投标法》第46条第1款旨在限制对中标合同的内容进行实质性变更，其适用须以中标合同的有效为前提。同理，旨在落实这一思路的司法解释，无论是原《建设工程解释一》第21条以及原《建设工程解释二》第1条、第9条、第10条，还是新《建设工程解释一》第2条、第22条、第23条，都应当以中标合同有效或者中标有效为适用前提。在阴阳合同或者黑白合同中，因作为中标合同的阳合同或者白合同是当事人的虚假意思表示，应认定无效，自然不能适用上述司法解释的规定。也就是说，上述司法解释仅适用于合同变更，目的在于防止当事人通过合同变更架空《招标投标法》的实施。

▐  三、阴阳合同的效力认定

既然新《建设工程解释一》第2条、第22条、第23条不能适用于阴阳合同，那么，在当事人通过阴阳合同规避监管的情况下，究竟应如何确定当事人之间的权利义务关系呢？这就涉及阴阳合同的效力认定。如前所述，无论是原《民法通则》还是原《民法总则》，均将意思表示真实作为民事法律行为的有效要件，尤其是原《民法总则》第146条第1款更是明确规定当事人以虚假意思表示实施的民事法律行为无效。《民法典》施行之后，原《民法总则》的这一规定被纳入《民法典》。在笔者看来，由于阳合同是双方虚假意思表示订立的合同，根据《民法典》第146条第1款的规定，该合同应被认定无效。正因如此，《民法典合同编通则解释》第14条第1款开宗明义地规定：“当事人之间就同一交易订立多份合同，人民法院应当认定其中以虚假意思表示订立的合同无效。”至于阴合同，在原《民法总则》施行前，不少法院根据原《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条第二项关于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”或者第三项关于“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效之规定，也认定其无效。不过，原《民法总则》不再将“以合法形式掩盖非法目的”作为认定合同无效的依据，而是在该法第146条第2款规定“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。据此，应将阴合同理解为当事人通过虚假意思表示（阳合同）所隐藏的行为，再依照有关法律规定认定其效力。问题是，应当依照什么法律规定来认定阴合同的效力呢？这就要看当事人通过虚假意思表示隐藏真实意思旨在实现何种目的。

从实践的情况看，当事人签订阴阳合同的目的主要是规避法律、行政法规的强制性规定，例如在建设工程领域，当事人为规避《招标投标法》的强制性规定，采用“明招暗定”的方式订立阴阳合同；此外，也有的当事人签订阴阳合同，目的是将阳合同用于报批或者办理过户，阴合同则用于实际履行。总之，当事人订立阴阳合同，有的是为了规避行政审批，有的则是为了规避法律、行政法规的强制性规定。

在原《民法总则》不再将“以合法形式掩盖非法目的”作为认定合同无效的依据前，即有文件指出，对于当事人为规避法律、行政法规的强制性规定而签订的阴阳合同，尽管阳合同因不是当事人真实意思而无效，但阴合同是否也无效，应取决于阴合同规避的强制性规定是否为效力性强制性规定。例如，如果阴合同为支付赌博款而设，则该合同因违反《中华人民共和国刑法》以及公序良俗而无效，但如果房地产买卖中的当事人为逃避税收而签订阴阳合同，则阴合同应认定有效，当事人的逃税问题应由行政管理部门做相应处罚。原《民法总则》施行后，由于该法第153条第1款对违反法律、行政法规的强制性规定导致民事法律行为无效作出了除外规定，因此，即使阴阳合同旨在规避法律、行政法规的强制性规定，阴合同也不因违反强制性规定而当然无效。《民法典》施行后，原《民法总则》第153条第1款被纳入《民法典》。据此，《民法典合同编通则解释》第14条第1款明确规定：“……当事人为规避法律、行政法规的强制性规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定认定被隐藏合同的效力……”

对于当事人为规避行政审批而签订的阴阳合同，虽然阳合同并非当事人真实意思表示，但该合同已被审批机关批准，而阴合同虽然是当事人真实意思表示，却未获得批准。因此，对于两份合同的效力，历来存在争议。《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）施行前，在笔者参与审理的一起外商投资企业股权转让纠纷案件中，一审判决就曾以阳合同已获批准而阴合同未获批准为由，直接依据阳合同认定当事人之间的权利义务关系。显然，一审判决既未查明哪份合同是当事人真实意思表示，也未能注意到当时已经实施的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》[法释〔2010〕9号，以下简称《外商投资纠纷解释（一）》]已明确规定已经批准的合同并不当然有效（第3条）。道理很简单：阳合同虽经审批机关批准，但如果该合同并非当事人真实意思表示，则不能仅仅因为该合同被批准，就认定该合同当然有效，因为批准机关并不对合同的效力进行全面审查，合同是否具有无效的情形或者可撤销的情形，需要通过人民法院进行审查。合同被批准是如此，在合同已被用于备案或用于作为办理过户手续的文件时，更是如此。也就是说，当事人不能仅以该合同已在有关行政管理部门办理备案、已经批准机关批准或者已依据该合同办理财产权利的变更登记、移转登记等为由主张合同有效。在当事人利用阴阳合同规避行政审批的情况下，既然阳合同并不因为已经批准而有效，那么阴合同的效力如何认定呢？显然，尽管阴合同是当事人的真实意思表示，但因该合同未办理审批手续，故无论是根据原《合同法》第44条，还是根据《民法典》第502条，均应认为该合同未生效。对此，《民法典合同编通则解释》第14条第1款已明确规定，此处不赘。

值得注意的是，尽管当事人为规避行政审批而签订阴阳合同，但阴合同和阳合同在内容上的差别很小，而阳合同又已获得批准，能否认为阴合同在未获得批准的情况下也已发生效力呢？例如，《外商投资法》施行前，在外商投资企业股权转让合同问题上，就有观点认为，参照《外商投资纠纷解释（一）》第2条的规定，在当事人通过阴阳合同规避行政审批的场合，如果当事人订立的阴合同与阳合同只是股权转让价格存在差异，其他内容都相同，而阳合同又已经被批准，则应认为阴合同也已被批准，只是股权转让价格应根据阴合同确定。显然，这一观点同样混淆了阴阳合同和合同变更。《外商投资纠纷解释（一）》第2条针对的是合同变更，而非阴阳合同，即如果当事人订立的合同需要审批，则对该合同的重大或实质性变更也应经审批才能生效，但在合同已经批准时，对合同的非重大或者非实质性变更则无须再经过审批即能发生效力。与此不同，既然当事人订立阴阳合同的目的是规避行政审批，尽管两份合同仅仅存在股权价格上的差异，那就意味着股权价格是需要批准的事项，否则当事人完全没有必要通过签订阴阳合同来规避行政审批（即使有此需求，所规避的也不是行政审批，而可能是税收征管等法律、行政法规的强制性规定，此时应根据《民法典》第153条第1款认定阴合同的效力）。也就是说，在当事人通过阴阳合同而非合同变更来规避行政审批时，即使阴合同与阳合同之间差异很小，阴合同也只有经过批准才能生效。

总之，当事人订立的阳合同因不是当事人真实意思，自应根据《民法典》第146条第1款认定无效，而当事人之间订立的阴合同，则应根据所规避的法律来判断其效力。据此，阴合同既可能无效，也可能有效，还可能是未生效或者确定不发生效力。在阴合同有效的情况下，自应根据阴合同认定当事人之间的权利义务关系，而不能依据阳合同认定当事人之间的法律关系。前述某工程局集团有限公司诉上海某建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷案的审理，采取的就是这一思路。问题是，在阴合同也无效或者确定不发生效力的情况下，又该如何确定当事人之间的权利义务关系呢？

▐  四、阴阳合同均无效的法律后果

在阳合同因虚假意思表示被认定无效，而阴合同也因违反法律、行政法规的强制性规定而无效或者因审批机关明确表示不批准导致其确定不发生效力时，如何处理当事人之间的权利义务关系，是长期困扰司法实践的疑难问题。《民法典》第157条在修改原《合同法》第58条的基础上，就民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力的法律后果作了明确规定。就建设工程施工合同无效的后果而言，因建设工程合同的履行过程是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，因此，在合同被确认无效、被撤销或者确定不发生效力但又已经实际履行的情况下，返还原物已经不可能，只能采取折价补偿的方式来解决不当得利返还问题。问题是，依据何种标准进行折价补偿呢？考虑到依市场价或者鉴定价进行补偿都可能导致不公平的结果，而合同虽因违法而无效，但合同约定的价款体现的是当事人的真实意思，根据合同约定结算工程价款最为公平，原《建设工程解释一》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《民法典》将这一规定上升到立法，于该法第793条第1款作了类似规定。

尽管《民法典》就建设工程合同无效的后果处理作了规定，但这一规定是否能够适用于阴阳合同均无效的情形，则不无疑问。如前所述，当事人订立阴阳合同的目的是规避行政监管，因此，一些人担心，如果以阴合同作为认定当事人权利义务关系的依据，则正好实现了当事人所追求的目的，不仅无法防止当事人的违法违规行为，甚至是在纵容当事人的违法违规行为。笔者认为，当事人通过订立阴阳合同规避行政监管的行为确实需要制裁，但正如不能简单以不是当事人真实意思表示的阳合同作为结算依据来实现这一目标一样，也不能简单通过排除体现当事人真实意思表示的阴合同作为结算依据来实现这一目的。在笔者看来，民事审判的功能是实现当事人之间的公平公正，打击或者制裁违法行为并非民事审判的首要目标，因为还有其他机制来实现这一目标，如追究行为人的行政责任甚至刑事责任。对此，《民法典合同编通则解释》第24条第3款已有明确规定。可见，即使以体现当事人真实意思的阴合同作为结算依据，也并不意味当事人的违法违规行为无法得到制裁。当然，以体现当事人真实意思的阴合同作为结算依据，须以建设工程验收合格为前提，如果建设工程验收不合格，则应依据《民法典》第793条第2款的规定处理。

问题是，在一些建设工程施工合同纠纷案件中，当事人订立了多份阴合同且均被认定无效，尽管建设工程验收合格，但无法确定哪份合同是真实意思表示，此时应如何确定结算的依据呢？对此，在原《民法总则》施行前，各地法院的做法不一：有的法院根据个案具体情况对两份以上的阴合同存在的差价，依据原《建设工程解释一》第4条的规定适当予以收缴；有的法院根据当事人导致合同无效的过错，分配两份以上阴合同差价；有的法院按照当事人对工程建设质量、无效合同过错、平衡当事人利益、与市场平均造价是否相符等综合因素决定两份以上的阴合同之间差价的分配。在前述江苏某建筑安装集团股份有限公司与唐山某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案的审理中，终审判决的裁判摘要指出，“在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配”。笔者认为，在阴阳合同的情况下，阴合同往往已经明确指出阳合同不是真实意思表示，不能作为实际履行的依据，故哪个合同是当事人的真实意思表示并作为实际履行的依据，还是比较容易作出认定的。实践中之所以难以确定实际履行的合同，往往是因为当事人通过补充协议、会议纪要、备忘录、签证等对阴合同进行了变更，从而形成多份阴合同。如果当事人签订的阴合同被认定无效，则当事人为变更阴合同而达成的协议自然也应被认定无效。但是，为公平公正处理当事人之间的权利义务关系，仍应以最终能够体现当事人真实意思表示的合同作为结算依据。在合同变更的情形下，由于当事人最后签订的合同往往也就是能够体现当事人真实意思表示的合同，因此原《建设工程解释二》第11条在规定数份建设工程施工合同均无效但建设工程质量合格时应参照实际履行的合同结算建设工程价款的同时，亦明确规定“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。新《建设工程解释一》第24条对此予以继受。

总之，在阴阳合同均被认定无效的情况下，人民法院应依据《民法典》第157条来处理合同无效的后果。基于建设工程的特殊性，人民法院在采取折价补偿的方式来处理阴阳合同均被认定无效的法律后果时，应当以体现当事人真实意思表示的阴合同作为结算依据，并在违法行为未经处理的情况下，向有关行政管理部门提出司法建议或者将犯罪线索移送刑事侦查部门，以免当事人从违法行为中获利。对此，《民法典合同编通则解释》第14条第2款亦明确规定在阴合同被认定无效或者确定不发生效力时，人民法院应以阴合同作为事实基础，再依据《民法典》第157条确定当事人的民事责任，但法律另有规定的除外。这里的“法律另有规定”，主要是指在建筑工程验收不合格时，应依据《民法典》第793条第2款的规定处理。

▐  五、合同变更的自由与限制

前面反复谈到，《招标投标法》第46条第1款第二句关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，是对当事人合同变更自由的限制，并非规制阴阳合同。实践中之所以有人误将根据这一规定制定的司法解释用于处理阴阳合同问题，是因为他们误认为阴阳合同是当事人利用阴合同对作为阳合同的中标合同进行实质性变更，并据此认为应将阴阳合同与正常的合同变更区分开来。显然，这种观点在逻辑上是混乱的，对实践也是有害的。例如，不少人认为在黑白合同或者阴阳合同问题的处理上，为维护正常的招投标秩序，必须维护中标合同的效力。可是，他们没有意识到，在当事人通过黑白合同或者阴阳合同架空招投标程序的情况下，中标合同本身就不是当事人的真实意思表示，应根据《民法典》第146条第1款的规定认定无效。如果此时毫无原则地维护中标合同的效力，不仅背离当事人的真实意思，也与《民法典》的精神格格不入。因此，有观点在指出“依据《招标投标法》所确定的中标合同是应该受到法律保护的，不能违反法律规定否定招投标合同的法律效力，这一点必须要肯定和坚持”的同时，特别强调“中标合同如果存在违反法律、行政法规效力性强制性规定情形的时候，也要被认定为无效。因此，不能笼统地说哪个合同绝对有效，哪个合同一定无效，具体案件要具体分析”。此外，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法〔2016〕399号，以下简称《八民纪要》）第30条虽然规定“要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力”，但同时指出“当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效”“对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理”。可见，只有在中标合同合法有效的情况下，才有维护中标合同效力的必要。而维护中标合同效力的途径，就是严格限制当事人变更中标合同的自由，即“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

问题是，哪些是中标合同的实质性内容？在中标合同有效的情况下，是否对实质性内容的变更都应认定无效？如果当事人对中标合同的变更无效，如何处理当事人之间的权利义务关系？关于实质性内容的认定，《八民纪要》第31条就中标合同的实质性内容作了列举式的规定，明确了改变工期、工程价款、工程项目性质等导致当事人之间的权利义务发生较大变化的，应认定为是对实质性内容的变更。此后，原《建设工程解释二》第1条进一步就实践中广泛存在的变相变更问题作了规定，指出“明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等”属于变相降低工程价款，亦应认为是对中标合同的实质性变更。新《建设工程解释一》第2条对此予以继受。考虑到不仅建设工程施工合同要适用上述规则，其他通过招投标程序订立的合同也应适用类似的规则，因此《民法典合同编通则解释》第14条第3款将上述规则扩大适用到所有合同变更的场合。这就意味着，首先，合同变更以前后两份合同均系当事人真实意思表示为前提，从而与阴阳合同存在实质性区别；其次，根据《民法典》第544条的规定，如果当事人对合同变更的内容约定不明确，则推定为未变更，因此，判断合同是否发生变更，应当查明各合同成立先后顺序和实际履行情况；最后，尽管当事人对合同的变更是自由的，但如果法律、行政法规对合同变更进行了限制，则对合同内容的相应变更将可能被认定无效。

问题是，是不是中标合同一经有效订立，在所有情况下都不得对其实质性内容进行变更？对此，一种意见认为，尽管中标合同必须受到法律保护，但并不意味着当事人对中标合同绝对不能变更，在国家规划发生变化或者工程设计发生变更的情况下，如果由此导致工程量扩大或者缩小，当事人对中标合同的变更未必不能作为结算的依据。也正因如此，《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第23条在规定当事人不得对中标合同的实质性内容进行变更的同时，亦规定：“建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”值得注意的是，原《建设工程解释二》第9条一方面强调了依法不属于必须招标的建设工程也应适用《招标投标法》第46条第1款第二句关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，另一方面则用“但书”规定当事人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化时对合同的变更应例外不适用这一规定。新《建设工程解释一》第23条对此予以继受。可见，对于“依法不属于必须招标的建设工程”，司法解释对于当事人变更中标合同的自由作了相对宽松的规定。可见，与《全国民事审判工作会议纪要》第23条不同的是，新《建设工程解释一》第23条将当事人可因客观情况变化而对中标合同进行的实质性变更限制在“依法不属于必须招标的建设工程”。这是因为，在以往的司法实践中，由于不区分阴阳合同与合同变更，导致不分青红皂白地一概以中标合同作为确定当事人之间的权利义务关系的依据，从而带来了许多问题。为降低这种处理方式造成的负面影响，一种观点认为，根据《招标投标法》第46条第1款第二句制定的相关司法解释仅适用于依法必须招标的建设工程，不适用于“依法不属于必须招标的建设工程”。如前所述，此种“头痛医脚”的观点显然是错误的，因为只要当事人采取了招投标程序，就要维护招投标程序的公开、公正、公平，就要适用《招标投标法》第46条第1款第二句。新《建设工程解释一》第23条就是对这一问题的回答，因此该条仅针对“依法不属于必须招标的建设工程”。但这并不意味着在依法必须招标的建设工程中，当事人就不能基于规划变更等客观原因对中标合同进行实质性变更，因为《招标投标法》第46条第1款第二句仅仅是防止当事人通过合同变更架空招投标程序，在规划变更等客观原因导致合同变更的情况下，当事人并无利用合同变更架空招投标程序的目的，自然不应适用该条以及根据该条制定的司法解释。因此，在以中标合同的约定作为结算工程价款的依据的原则下，如果确因设计变更等客观原因导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行情况，双方当事人经协商对中标合同的内容进行了变更，那么，即使在工程价款、工程质量和工程期限等实质性内容上与中标合同中的相应内容存在重大差异，也应认定属于正常的合同变更，不构成《招标投标法》及相关司法解释所称的“实质性不一致”，故应将当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

 此外，除了因规划调整等客观原因的变化导致当事人可以对合同的实质性内容进行变更外，还要看到，即使是当事人非因客观原因对合同的实质性内容进行变更，也有一个从量变到质变的过程。也就是说，即使是对实质性的内容进行变更，如果合同变更的幅度不大，对当事人的影响很小，也可以理解为是非实质性变更。以工程价款为例，如果是盈利1亿元的项目，承包人在中标合同订立后答应让利100万元，则虽然涉及的是工程价款这一实质性内容，但因调整幅度很小，对当事人的权利义务影响不大，自无否定该变更的必要，此时就可以将该变更理解为非实质性内容的变更；当然，如果是一个盈利1000万元的项目，承包人答应让利100万元，就应认为调整幅度过大，构成实质性内容的变更。再如，一个五年期的项目，发包人在中标合同签订后又答应给予一个月宽限期，虽然涉及的是工期这一实质性内容，但因调整幅度很小，对当事人权利义务影响不大，也可以将其理解为非实质性变更；但是，如果是一个一年期的项目，发包人在中标合同签订后又答应给予一个月的宽限期，就可能会被认为构成实质性内容的变更。可见，即使是当事人对合同的变更涉及实质性内容，也要考虑变更的程度，从而判断是否构成《招标投标法》第46条第1款第二句所禁止的实质性内容变更。

▐  结　语

长期以来，我国的司法实践误将阴阳合同理解为是当事人对合同内容进行实质性变更的结果和表现，并因此始终纠结于如何平衡维护中标合同的效力和保护当事人的变更权。在笔者看来，阴阳合同和合同变更二者性质迥异，法律适用亦有所差异：前者系以虚假意思表示隐藏真实意思表示，故应根据《民法典》第146条认定阳合同和阴合同的效力，再据此处理当事人之间的权利义务关系；后者系当事人以补充协议、会议纪要、备忘录、签证等方式变更有效的中标合同，因而都是当事人真实意思表示，自应根据《民法典》以及其他法律关于合同变更的规定认定合同变更的效力。《民法典合同编通则解释》第14条在区分阴阳合同与合同变更的基础上，就二者的法律适用问题作出了更加明确的规定。据此，《招标投标法》第46条第1款第二句的规定以及为落实该规定而制定的相关司法解释，仅适用于当事人对有效的中标合同进行实质性变更的场合，且此时才有维护中标合同效力的必要。对于当事人为规避行政监管订立的阴阳合同，因作为阳合同的中标合同并非当事人真实意思表示，阴合同也并非是对阳合同的实质性变更，而是被隐藏的真实意思表示，自无维护中标合同效力的必要。

编辑：杨   奕
 排版：覃宇轩

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