【云亭·唐青林 李舒 李元元】抵押权预告登记权利人能否阻却对预告登记房屋的强制执行

编者按
抵押权是法律明确规定的可以优先受偿的权利，在执行程序中，抵押权人的优先受偿权利是绝对优先还是相对优先？在什么情况下会变成相对优先？本期，我们整理了在执行程序中与抵押权有关的文章，与各位读者分享。

抵押权预告登记具有保全效力，能够阻却对该房屋的强制执行

作者：唐青林 李舒 李元元（北京云亭律师事务所*）

阅读提示：随着房价日渐高企，房屋买卖一次性付款或者分期付款的情况日渐减少，采用按揭贷款的方式支付房款已成为常态。在商品房预售领域，其具体的交易模式为：银行向购房者发放贷款，购房者将其购买的房屋抵押给银行，房地产企业提供阶段性保证担保。在房屋不满足办理初始登记和抵押登记的情况下，商业银行往往会先行办理抵押权预告登记。但如果作为购房者的一方因负担其他债务而被法院强制执行，所购房屋被法院查封甚至采取拍卖、以物抵债等变价措施，银行是否享有优先受偿权，能否要求排除强制执行呢？

裁判要旨

根据《民法典》第二百二十一条之规定，预告登记具有保全效力。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此，办理了抵押权预告登记的不动产被强制执行，如不动产不具备办理抵押登记的条件的，预告登记权利人不具有优先受偿权，但可提出停止处分的异议；如符合抵押权登记条件的，可主张优先受偿权。

案情简介

一、因姜志云与陈永祥民间借贷纠纷一案，扬州中院作出(2012)扬民初字第0019号民事调解书，陈永祥同意给付姜志云借款人民币1000万元。因陈永祥未履行义务，姜志云申请执行，扬州中院作出（2012）扬执字第0112号民事裁定书：将陈永祥购买16套房地产在交行扬州分行解除抵押后，抵押剩余部分以物抵偿给申请人姜志云。 

二、因上述涉案房地产上的抵押预告登记没有解除，姜志云的债权未能实际受偿，姜志云于2016年8月1日向扬州中院申请恢复执行。2016年8月15日，扬州中院作出以物抵债裁定，将16套房屋中的5套房地产裁定抵债给姜志云。

三、交行扬州分行向扬州中院提起异议，主张交行扬州分行与陈永祥签订的16份《房地产抵押（按揭）合同》真实有效，且办理了抵押权预告登记，交行扬州分行对抵押的16套房产有优先受偿权，扬州中院以物抵债裁定侵害其权益，故请求撤销扬州中院(2016)苏10执恢27号执行裁定书。经查明，陈永祥购买的前述16套房产尚未办理初始登记。

四、扬州中院裁定驳回交行扬州分行执行异议，交行扬州分行不服，向江苏高院申请复议，江苏高院复议裁定改判：撤销扬州中院的以物抵债裁定。

裁判要点及思路

本案争议的焦点问题有二：一为交行扬州分行对于预告登记的房屋是否享有优先受偿权，二为交行扬州分行能否要求撤销以物抵债的裁定。

关于第一个问题，《民法典》第二百二十一条规定的预告登记制度，其目的是为了保障预告登记权利人在将来请求不动产物权变动的权利。因此，预告登记并不等同于本登记，抵押权预告登记的法律效《民法典》第二百二十一条与抵押权登记的法律效果不同，故抵押权预告登记的权利人对于预告登记的抵押物不享有优先受偿的效力。

关于第二个问题，根据《民法典》第二百二十一条关于“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定可知，预告登记具有保全效力，未经预告登记权利人同意，预告登记的不动产不得发生物权变动。此处的物权变动，主要包括基于法律行为的物权变动。扬州中院的物抵债裁定将房屋变动给姜志云，本质上是基于当事人之间以物抵债的合意，违反了《民法典》第二百二十一条的规定，侵害了交行扬州分行作为案渉房屋抵押权预告登记权利人的权益，应予撤销。
 
实务要点总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

1、抵押权预告登记的权利人对预告登记的不动产不享有优先受偿的效力。根据最高人民法院公报案例的裁判观点（详见延伸阅读一），预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。

2、抵押权预告登记具有保全效力，可阻却对预告登记不动产的强制执行。《民法典》第二百二十一条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”由此可知，预告登记具有阻却不动产物权变动的效力。在强制执行的场合，如果人民法院对设定有抵押权预告登记的房屋进行拍卖或者以物抵债，实际上是对不动产进行处分的行为，违反了《民法典》第二百二十一条的规定，侵害了抵押权预告登记权利人基于预告登记而享有的取得物权的顺位优先效力。因此，抵押权预告登记权利人可要求停止对不动产的强制执行，待满足抵押权本登记的情形下，要求对不动产实现抵押权以优先受偿。

3、虽然抵押权预告登记具有阻却强制执行的效力，但抵押权登记并不具有阻却强制执行的效力，抵押权人只能主张在执行分配程序中优先受偿。（详见延伸阅读二）《民事诉讼法》第二百三十四条所指的案外人对执行标的提出的异议，其目的是排除对执行标的的强制执行。抵押权人可以从执行标的的变价款中优先受偿，并不需要排除对抵押物的执行，强制执行程序可以保障抵押权人优先受偿权的实现。抵押权人对抵押物的支配仅指对抵押物变价所得的支配，而非对抵押物本身的直接支配。因此，抵押权人无法对涉及抵押物本身的强制执行行为提出执行异议，而只能就分配、处置抵押物变价所得的执行行为提出执行异议。所以，抵押权人在抵押物被强制执行时，应注意准确的选择执行异议的对象，而非盲目地要求排除对抵押物的强制执行行为。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所执行业务部对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所执行业务部对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

相关法律规定


《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日实施）
第二百二十一条 当事人签订买卖房屋的协议或者签 订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约 定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告 登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之 日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。
《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）
第二百三十二条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
 
第二百三十四条  执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正
第四百六十三条  案外人对执行标的提出的异议，经审查，按照下列情形分别处理： 
（一）案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益的，裁定驳回其异议； 
（二）案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行。 
驳回案外人执行异议裁定送达案外人之日起十五日内，人民法院不得对执行标的进行处分。 
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020修正）
第三十条 金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。
《担保法司法解释》（已失效）
第五十五条 已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。
《中华人民共和国物权法》（已失效）
第二十条  当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

法院判决

以下是法院在“本院认为”部分的论述：
本院认为，扬州中院将交行扬州分行案涉拥有抵押权预告登记的16套房产中的5套房产裁定归姜志云所有，并将交行扬州分行的案涉债权数额计算至第三次拍卖结束之日，适用法律不当，（2016）苏10执异38号执行裁定应予撤销。理由是： 

一、依据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，在交行扬州分行对被执行人陈永祥的债权未得到清偿，陈永祥也没有办理案涉16套房产的相关权属证书的情形下，交行扬州分行拥有的案涉16套房产抵押权预告登记至今仍然有效。 

二、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第四条：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”的规定，交行扬州分行有权在未经其同意的情况下，依据其拥有的对案涉16套房产抵押权预告登记，主张阻却对上述案涉房产所有权全部或者部分的转移。 
…… 
综上，扬州中院在保留交通银行股份有限公司扬州分行14247464元（债权数额计算至第三次拍卖结束之日）的房地产价值后，将其余5套房产裁定给另案申请执行人姜志云，没有事实与法律依据，其裁定应予撤销。
案件来源

姜志云与陈永祥民间借贷纠纷执行裁定书[江苏省高级人民法院（2017）苏执复73号]
延伸阅读

在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考：

一、抵押权预告登记权利人对抵押物不享有优先受偿权

案例一：中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案[上海市第二中级人民法院《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第9期（总第215期）]上海二中院认为：“系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。”

二、抵押权人并不能通过案外人执行异议的方式阻却对抵押物的强制执行

案例二：福建长安船务有限公司与泉州市长海集装箱发展有限公司、泉州市鸿益机械制造有限公司等企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷等执行裁定书[最高人民法院（2016）最高法执监204号]最高法院认为：“首先，从泉州中行的异议申请书中可以看出，其请求厦门海事法院撤销将拍卖款划拨给该院处置的执行行为，这是对厦门海事法院的具体执行行为提出异议，符合民事诉讼法第二百二十五条的规定。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条规定：“案外人对执行标的提出的异议，经审查，按照下列情形分别处理：（一）案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益的，裁定驳回其异议；（二）案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行。驳回案外人执行异议裁定送达案外人之日起十五日内，人民法院不得对执行标的进行处分。”根据该规定精神，民事诉讼法第二百二十七条所指的案外人对执行标的提出的异议，其目的是排除对执行标的的强制执行。抵押权人可以从执行标的的变价款中优先受偿，并不需要排除对抵押物的执行，强制执行程序可以保障抵押权人优先受偿权的实现。本案中，泉州中行提出异议的目的亦非排除对土地使用权的强制执行，故本案不应当适用民事诉讼法第二百二十七条的规定。”

*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章时所在工作单位。









点击查看系列文章
专题一：刑事裁判涉财产部分的执行
专题二：涉特殊房屋的执行
专题三：追加第三人为被执行人
专题四：申请执行人的变更、追加
专题五：房屋买受人排除执行相关问题
专题六：房屋出卖人排除执行相关问题
专题七：与以物抵债有关的排除执行相关问题
专题八：夫妻一方排除执行夫妻共同财产的相关问题
专题九：排除抵押权人强制执行相关问题
专题十：承租人对租赁物排除执行的相关问题
专题十一：特殊房屋排除执行
专题十二：股权的执行与排除执行
专题十三：银行账户及资金的执行及排除执行问题
专题十四：在建工程及特殊财产的执行及排除执行问题
专题十五：与排除执行的有关的程序性问题
专题十六：申请执行人变更
专题十七：追加被执行人（二）
专题十八：抵押相关的执行问题
专题十九：执行和解相关问题
专题二十：撤销司法拍卖相关问题
专题二十一：执行与刑事处罚相关问题
专题二十二：执行与税相关问题 
专题二十三：如何解除限制高消费令（限高令）
专题二十四：全国各省市执行规范文件汇总
专题二十五：特殊账户资金的执行
专题二十六：执行转破产相关问题
专题二十七：到期债权执行相关问题
专题二十八：参与分配制度相关问题
专题二十九：公证债权文书相关问题
专题三十：执行异议之诉相关问题
专题三十一：终本执行与终结执行相关问题
专题三十二：执行担保相关问题
专题三十三：执行程序中利息相关问题
专题三十四：调查令相关问题
专题三十五：涉土地执行相关问题
专题三十六：超标的额查封、扣押、冻结相关问题
本期主编

执行主编  李营营律师  北京云亭律师事务所
责任编辑  法丽  微信号：17310145421


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主编简介
唐青林律师、李舒律师  北京云亭律师事务所合伙人，领衔的重大疑难复杂案件中心及专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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