【建纬·工程总承包业务部】投标文件未实质性响应问题分析

编者按
由建纬律师编著的《工程总承包全过程法律风险管理实务》一书自2022年3月出版以来，受到业内人士和广大读者的喜爱和好评。本书从非诉讼角度，侧重于加强工程总承包合同的过程管理以及项目建设全流程的过程风险管控。现“建纬律师”微信公众号也将陆续在周四的专栏为大家推送本书中的优秀文章，与各位读者分享工程总承包的专业知识。今日推送书中“第二章工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理”的第九篇《投标文件未实质性响应》。

投标文件未实质性响应

在建设工程的招投标程序中，投标文件对招标文件进行实质性响应，既是与招标投标的相关法律法规的强制性要求，也是招标人实现招标目的的直接体现，同时也关系到投标人投标文件是否符合招标人的要求。实践中，“实质性响应”的范围究竟是哪些，以及投标文件是否对招标文件作出了实质性响应、招标人在哪些情形下可以认为投标文件未实质性响应而否决投标等问题，都需要根据招标文件的要求、投标文件的响应情况，并同时结合法律法规的有关规定进行分析。

一、关于“实质性响应”的相关规定
（一）招标投标相关法律法规及部门规章等文件，明确要求招标文件应当载明实质性要求和条件，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
《招标投标法》第19条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”第27条规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”第41条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：……（二）能够满足招标文件的实质性要求……”
《招标投标法实施条例》第51条规定：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应”
《政府采购法实施条例》第34条、第37条也均提到供应商的投标文件需要满足采购文件规定的实质性要求。
根据上述法律、行政法规的要求，招标投标程序中关于实质性响应的内容可以分别从招标、投标、评标、中标几个阶段中总结如下：
第一，招标人在编制招标文件时，应当列明实质性要求；
第二，投标人投标时，应当对招标文件提出的实质性要求进行响应；
第三，评标委员会评标时，应当否决未对招标文件作出实质性要求响应的投标文件；
第四，中标人应当满足招标文件的实质性要求，也即中标人需从响应招标文件实质性要求的投标人中产生。

（二）参考国家部委联合发布的标准招标文件，实质性响应的内容应包括项目的招标范围、工期、质量、投标有效期、发包人要求等核心内容。
结合上文关于法律、行政法规的梳理，可知虽然法律法规层面虽然从招标、投标、评标、定标等多个维度均对“实质性响应”的要求进行了规定，但是并没有十分清楚、直接、具体地规定何为实质性要求或实质性条件，仅在《招标投标法》第19条中提及了“技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件”，而招投标实践中招标人需要投标人进行完全响应的内容，远不止于此。
对此，我们可以结合发改委、工业和信息化部、住建部、交通运输部、水利部、商务部、原国家新闻出版广电总局、国家铁路局、中国民用航空局等九部委联合发布的标准招标文件作的规定，以合理明确实质性要求。例如：《标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）：“3.7.2 投标文件应当对招标文件有关招标范围、投标有效期、工期、质量标准、发包人要求等实质性内容作出响应。”《标准设计招标文件》（2017年版）：“3.7.2投标文件应当对招标文件有关设计服务期限、投标有效期、发包人要求、招标范围等实质性内容作出响应。”《标准设备采购招标文件》（2017年版）：“3.7.2投标文件应当对招标文件有关供货期、投标有效期、供货要求、招标范围等实质性内容作出响应。投标文件在满足招标文件实质性要求的基础上，可以提出比招标文件要求更有利于招标人的承诺。”《标准施工招标文件》(2007年版）：“3.7.2投标文件应当对招标文件有关工期、投标有效期、质量要求、技术标准和要求、招标范围等实质性内容作出响应。”

二、投标文件未实质性响应的风险
（一）投标文件因未实质性响应而被否决投标的风险
按照前述有关法律、行政法规的规定，投标文件未响应招标文件的实质性要求的，其投标应被否决，不再作为有效标进行评审。
在“成都三环金属制品有限公司与剑阁县乡镇供水服务公司合同纠纷案”[1]中提到，剑阁县龙清连通工程系该县一项重点民生工程，主要内容是新建龙王潭水库至清江河7.2千米输水管道及其附属设施。根据招标文件内容，对投标人资格要求之一为：投标人本次投标的PE钢丝网骨架聚乙烯管材和钢管须提供有效期内的省级及以上塑料制品或国家建材产品质量监督检验中心检验合格的检测报告，且近三年内生产企业无投诉及质监部门通报等不良记录。该招标由成都金属制品公司中标，但随即被其他投标人投诉，认为成都金属制品公司未对招标文件进行实质性响应。案件经二审审理认为，本案招标项目主要内容是输水管道及附属设备，而输水管道的质量是影响工程质量的关键设备，也是招标人甄别候选人的重要条件之一。投标人编制的投标文件应当包含本次投标需使用的DN560PE管材的检测报告。而成都金属制品公司提交的投标文件中并未包含前述型号、规格的管材检测报告，应当认定成都金属制品公司制作的投标文件未响应招标文件的实质性要求。

（二）对是否属于实质性要求的判断引起争议的风险
如果投标文件经评审后发现确实未对招标文件的实质性内容进行响应，则其投标存在被否决的风险，而实践争议往往在于招投标双方对于某项内容是否属于招标文件的实质性要求的理解不一致。
例如“湖南中正工程建设咨询有限公司与常德经济技术开发区财政局行政合同、行政处罚一案”[2]中，开发区财政局作为采购人，委托代理机构中招公司常德分公司办理常德经济技术开发区管理委员会建安工程造价编制中介机构服务项目招标事宜。招标文件第21.1款注明“……投标有效期从本章第11.1款规定的投标截止之日起计算（90天）。投标有效期不足的，在评标时将其视为无效投标。”中正公司购买了该项目的采购文件并参与了该项目的投标，在投标书中的具备投标资格的证明文件附件1的授权委托书载明：“授权书于2013年8月25日签字生效，委托期限为90日历日。”此次投标截止时间为2013年8月26日下午15：00，评标委员会因此评定中正公司的授权期限从8月25日开始生效，委托期限为90日，而招标文件要求的投标有效期是从8月26日起算90日，因此中正公司的投标文件不满足投标有效期的要求，应视为无效投标。中正公司对此提出了质疑，后向开发区财政局进行投诉，均无果，由此诉至法院。二审法院审理认为，授权委托期限与投标有效期限是两个完全不同的概念，其目的亦完全不同。中正公司在投标函和商务条款响应表中均已注明了“本投标有效期限为自招标文件规定的提交投标文件截止之日起90个日历日”。因此，将中正公司投标文件中的授权委托书的委托期限视为投标有效期限有误。在该案中，“投标有效期”属于实质性内容，需要投标人给予完全响应，但依据中招公司常德分公司的《投标须知》（该投标须知仅适用于招标文件前附表）第10.2款规定：除法律、法规和规章规定外，招标文件中用“拒绝”“不接受”“无效”“不得”等文字规定或标注“★”符号的条款为实质性要求条款，对其中任何一条的偏离，在评标时将其视为无效投标。未用上述文字规定或符号标注的条款为非实质性要求条款。中招公司常德分公司提供的招标文件前附表没有对授权委托期限作出具体规定，亦没有对授权委托期限用“拒绝”“不接受”“无效”“不得”等文字加以规定或标注“★”符号。因此，授权委托期限不属于招标文件中的实质性内容，开发区财政局径行将中正公司的投标文件视为无效投标不符合法律规定。

三、风险管理指引
1. 招标文件中的实质性要求应当尽可能清楚、明确，并具备实质性意义。如有的招标文件中要求投标文件需法定代表人及授权委托人签字，同时加盖代表人印章，或要求逐页小签，甚至对包装、纸质等提出特定要求，并将此类条件作为实质性响应的内容。此类内容实际上均与法律法规层面所规定的“实质性要求”“实质性响应”的初衷存在重大偏差，不仅容易导致权力寻租，也有违招标投标公正、公平、公开的原则。
2. 投标人一方应建立和完善内部评审机制，在招投标环节进行招标文件、投标文件的会审，在投标文件编制和递交之前，针对招标文件要求响应的实质性内容进行逐项审查，确保投标文件有效。
3. 建议评标委员会进行评审时，严格依据招标文件列明的实质性内容判定投标文件是否符合，切勿随意扩大实质性要求的内容，不合理地认定实质性偏差，影响招投标市场秩序。
4. 招标人可以结合招标项目的特点和要求，自行设定需要投标人响应的实质性内容。除了标准招标文件所列出的内容之外，招标人或招标代理机构也可以根据项目的需求，在招标文件中增加需要投标人实质性响应的条款，在2017年九部委发布的标准招标文件前附表中，也单独列出了“实质性要求和条件”一项待补充填写。结合工程总承包项目招标的实践，招标人的实质性要求和条件还可能体现在其是否接受联合体投标、是否符合投标报价形式要求、项目经理等主要管理人员是否符合要求、是否针对某些关键事项做出承诺或陈述及招标人针对项目特点而设的其他条款等。但是，招标人在设置相关特定条件时，应注意避免构成本章第六节限制、排斥潜在投标人或投标人的情况。
5. 对投标文件的否决的条款，应当在招标文件中应当醒目标注并集中列明，降低可能因此发生的争议。投标文件的否决条款对投标人一方有重大影响，为避免表述与理解上的歧义，近年来多地均出台相关文件要求否决条款集中列明并区别于其他一般性条款明示，否则不能作为否决投标人投标文件的依据。如《上海市建设工程招标投标管理办法》（上海市人民政府令第50号）第17条规定，招标人应当在招标文件中，将否决性条款集中予以载明。补充招标文件中增加或者删除否决性条款的，招标人应当将修改后完整的否决性条款集中载明。未集中载明的否决性条款，在评标中不予认可。

[1]四川省高级人民法院民事判决书，(2015)川民终字第1019号。
[2]湖南省常德市中级人民法院民事判决书，（2014）常行终字第28号。


END
《工程总承包全过程法律风险管理实务》

本书特色围绕实务：本书编写成员先后在房建、市政、铁路、水利、能源、新基建等项目，为客户提供工程总承包业务全过程法律风险管控服务，并为相关大型设计院、建工集团编制工程总承包项目风险管理指南或手册，充分了解到市场对工程总承包业务全过程风险管理的迫切需求。
立足新规：本书编写期间历经《民法典》出台和新版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）发布，我们按现行法律规定和合同体系进行不断完善，先后多次修订，确保相关内容的前沿性。
贯穿全程：本书从工程总承包项目项目建设全过程生命周期出发，涵盖了工程总承包项目前期准备、招标投标、签约履约、竣工验收结算、争议解决程序等阶段，为项目全过程法律风险管理提供参考。
精准防控：本书各章节内容，分别对项目全过程不同阶段下常见的风险进行识别，并提出风险管理指引，从提出问题、解决问题的角度切入，为法律风险管理提供切实可行的操作建议。

目　　录Contents

第一章  总　则
第一节　引言
第二节　工程总承包模式的起源
第三节　工程总承包概念与模式介绍
第四节　工程总承包模式的适用性
第五节　工程总承包与其他建设模式的对比分析
第六节　国内工程总承包法规政策体系
第七节　工程总承包合同体系
第八节　工程总承包相关参与主体的概念简述及法律关系

第二章  工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理
第一节　项目的背景及发包手续
第二节　项目发包方式的合法性
第三节　项目发包阶段
第四节　项目招标条件不具备
第五节　发包人要求不明确
第六节　招标文件限制或排斥潜在投标人
第七节　招标投标的价格形式及风险范围
第八节　投标单位的利害关系冲突
第九节　投标文件未实质性响应
第十节　投标无效及中标无效
第十一节　非必须招标项目自愿进行招标的法律适用

第三章  项目合同签约阶段的风险管理
第一节　承包范围条款
第二节　工期条款
第三节　工程质量条款
第四节　变更条款
第五节　索赔条款
第六节　价格调整条款
第七节　工程价款支付及结算条款
第八节　工程担保条款
第九节　保险条款
第十节　违约责任条款
第十一节　不可抗力条款
第十二节　合同解除条款
第十三节　文本送达信息条款
第十四节　合同文件解释顺序条款
第十五节　联合体条款
第十六节　争议解决条款


第四章  项目实施阶段主要法律风险
第一节　合同交底工作不到位
第二节　项目开工审批手续不全
第三节　业主不合理压缩工期
第四节　建设单位工程款支付不及时
第五节　工程变更管理
第六节　索赔与反索赔
第七节　工程总承包项目的质量与安全责任承担
第八节　独立保函见索即付风险
第九节　项目经理部和项目经理对外签订合同的法律风险
第十节　农民工工资支付相关风险
第十一节　工程总承包商转包、违法分包的法律风险
第十二节　工程总承包商的设备采购风险
第十三节　业主指定分包商的风险
第十四节　暂估价项目发包的风险
第十五节　联合体履约管理的相关风险

第五章  项目竣工验收及结算阶段主要法律风险
第一节　工程总承包项目的竣工验收流程
第二节　竣工验收不符合《发包人要求》
第三节　工程移交
第四节　竣工结算金额遗漏
第五节　承包人原因造成工程结算周期延长
第六节　送审价结算制度
第七节　竣工结算以审计为准条款的适用

第六章  工程总承包项目的争议解决
第一节　争议评审制度
第二节　仲裁及诉讼

编后语

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来源 | 工程总承包业务部
编辑 | 建纬品牌部


工程总承包业务部简介
上海市建纬律师事务所工程总承包业务部于2018年1月成立。
工程总承包业务部建立后，先后参与《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）等立法课题。编著或参编《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包全过程法律风险管理实务》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用》《工程总承包项目<发包人要求>编写指南》等书籍。
部门成立至今，已与多地建设行政主管部门及从事工程总承包的设计企业、建筑企业、咨询单位等建立长期交流合作关系。为中国铁路设计集团有限公司、黄河勘测规划设计研究院有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、中交第三航务工程局有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、尚泉市政工程有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司、法电优能(北京)投资有限公司、中国电建集团华东勘测设计研究院有限公司等单位提供常年或专项法律服务。同时为银川黄河大桥、印尼北苏风港燃煤电站、杭州运河亚运公园、江西丰城三期发电厂、无锡青阳某学校、兰州水源地、丹阳市中医院、浙江某职业技术学院等重大工程总承包项目提供全过程或阶段性专业法律服务。服务范围覆盖大型房建综合体、铁路桥梁、水利水电、风电火电、公用建筑、通信光伏、能源化工等，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。
近年来，部门基于实务经验与专业成果，深入开展工程总承包模式下的细分研究，聚焦房建、市政、水利、铁路、新能源、新基建等行业，同时关注政府投资与企业投资项目内外部监管差异性对工程总承包模式实施的影响，在深耕工程总承包法律服务市场的同时，以期为客户提供更具针对性和精细化的专业服务。

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