【上海市法学会·王语安】三方资助商事仲裁中的公共政策问题研究

近年来，第三方资助仲裁的合法性问题在我国内地的司法视野中逐渐显露，司法实践对该问题表现出判断取向上的矛盾。这种矛盾所涉的核心法律问题即为第三方资助仲裁行为是否符合我国公共政策。对此，普通法法域“禁止帮讼分利制度”的演变、废弃的过程有一定参考意义。结合该制度的判例法，通过分析第三方资助仲裁对公共政策的具体冲击模式，可知“公共政策”在第三方资助仲裁的司法认定中适用空间有限，应谨慎以其为由否定资助的合法性。

一、引言
第三方资助商事仲裁（Third-Party Funding，下称TPF仲裁），是指与案件不存在利害关系的第三方机构，在实践中通常表现为新型法律服务公司，为商事仲裁的一方提供资金支持。若取得有利裁决，受资助人会将其收获的赔偿按照协议约定的份额分享给出资人，而裁决不利时无需向出资人返还任何款项。该活动本质上是以仲裁请求实现的可能性为标的的投资行为。
目前，世界范围内对TPF仲裁的形式总体趋向包容。但国内外TPF实践日趋活跃的同时，资本的涌入也对现行仲裁及其司法监督制度带来了冲击。在中国内地，第三方资助合法性的争议在新近的司法实践里浮出水面：2022年，中国内地出现了TPF仲裁裁决司法审查的“第一案”。该“首案”中，一份由贸仲作出的涉外TPF仲裁裁决分别在江苏无锡中院与北京四中院得到执行；而于同一年度，上海二中院认定一份第三方诉讼投资协议因违反公序良俗而无效，此举是内地法院首次对第三方资助作出明确的否定评价。
上述实践展现了法院对第三方资助这一新兴现象在合法性判断上的差异，将内地对第三方资助仲裁的司法接受度讨论提上议程。由于公共政策是仲裁司法审查中的最后一道防线，评估第三方资助仲裁对执行地公共政策的冲击是裁决得到司法背书的根本条件。“公共政策”旨在对某种行为或其结果进行否定性评价，并达至维护“国家或社会的重大利益或者法律和道德的基本原则”的目的。本文将关注内地法院对TPF仲裁中的“公共政策”要素，评估第三方资助仲裁冲击公共秩序的形式与程度，为司法提供借鉴。
对于TPF仲裁，学界对各国“实验室式”五花八门的监管方式的关注积极性高，而基于“司法审查”或“公共政策”的讨论则不成体系。仅有极少数文献论证了因各国对TPF仲裁的态度差异，导致裁决存在无法通过执行地司法审查的风险，其他绝大部分研究更关注披露规则的构建。本文从公共政策审查切入，对此是有所增益的：从第三方资本合法进入“法律市场”的顺序上而言，司法认定将先于立法出现反应，成为第一道关口。司法对TPF仲裁触犯禁止性规定的排除，是肯定性规则建立的前提；从根本性而言，公共政策是判断TPF仲裁与我国法律制度及法律原则的可兼容性的核心，是其获得司法确认中不可回避的问题。
本文将从最新判例中体现出的裁判取向和方式上的矛盾，说明司法实践直面TPF仲裁行为的公共政策合法性之必要，并借助普通法中“禁止帮讼分利制”度的司法演化，具体地分析TPF仲裁现象对公共政策的冲击。
二、实践的矛盾：无效的资助协议与有效的仲裁裁决
虽然第三方资助企业的业务实践在中国内地已有一定发展，但其与司法的对话尚初露端倪。日前，在内地裁判文书公开系统可以查询到的涉第三方资助的案例，包括一例仲裁司法审查案件与三例诉讼案件。其中，北京第四中级人民法院于2022年11月作出的“执行仲裁裁决的判决”和上海第二中级人民法院于2022年5月作出的“资助协议无效”的判决对第三方资助的公共政策问题有直接的触碰。该两案一定程度反映了司法实践中第三方资助的合法性矛盾。
（一）案情简述

前案中，云南某航空与国银飞机公司就一份租赁合同的履行产生分歧，双方向中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）提交仲裁。在仲裁过程中，该航空公司接受了澳大利亚知名TPF机构IMF公司的资助，并承诺若获得有利裁决，则将所获赔偿按比例分予IMF公司。该案裁决作出后，国某公司向法院提起不予执行的请求，主张第三方与仲裁员利益冲突，仲裁程序违法。法院判定不存在足以影响案件公正裁决的利益冲突，但未主动审查第三方的介入是否影响公共政策，以默示肯定了TPF仲裁在司法审查中具备合法性；而后案中，受资助人在受资助的判决中虽然获得胜诉，但未得到理想数额的赔偿，未向资助者支付《资助协议》要求的回报，主张《资助协议》违反公序良俗无效。对此，两审法院均基于四点理由否认了协议效力：（1）《协议》中诉讼投资方与诉讼代理人高度关联，妨害了诉讼代理制度基本原则；（2）过度控制受助人的诉讼行为，侵害其诉讼自由；（3）《协议》设置保密条款，信息不披露，影响回避等诉讼维持机制；（4）约定的交易模式有违善良风俗，凸显了资本对诉讼的影响，异化民事诉讼的价值追求。在此之外，二审法院还基于金融秩序的维护，强调了进行审慎认定的取向。
值得注意的是，虽然在前述上海二中院裁判案例中，法院对TPF形式冲击公共政策的可能给出了多条说理路径，但整体说理是基于“诉讼投资”的性质本身，而非案件进行中是否在实质上对公共秩序产生影响而作出的，是行为主义而非结果主义的。
但在前述北京四中院裁判案例中，法院作为“二阶观察者”的观察对象，比前述上海二中院裁判案例直接考察“合同有效性”更多一层：有学者总结，在仲裁的“公共政策”司法审查里，法院应采取的合理方式为“递进识别”的方式：在“一级识别”中关注法律关系或仲裁请求违反的规则、原则或者所侵犯的法益是否达到“公共政策”的程度，在“二级识别”中考察仲裁裁决的判断是否“确定了法律关系的违法性”或者“处理结果直接或间接产生法律规制内容落空的结果”。借此分析框架来观察：前述上海二中院裁判案例的判决为TPF仲裁的违法性提供了“一级识别”上的启示，即TPF仲裁中的投资协议可能被认定为违反公共秩序，直接触及了公序良俗；而前述北京四中院裁判案例司法审查对仲裁裁决的肯定结果，是来源于对“仲裁庭的处理方式”的公共政策评价，而未直接溯源到“一级识别”里的法律关系性质问题。
（二）资助协议的有效性与仲裁裁决有效性的关系

从上述分析可知，新近的两份判决由于所涉司法程序的差异，在对TPF仲裁进行公共政策审查时，需要考量的层次不同。单看任何一案都不能解决这样一个问题：若资助协议因违反公序良俗无效，那么经资助的案件的判决或裁决是否因违反公共政策而无效？对此，两案涉及的TPF争议形式，对此处分析“二级识别”中的公共政策问题有所启发。涉TPF仲裁中，可能需要司法确认的争议情形可以分为以下两种：一是作为资助标的的原始争议，二是对资助协议合同履行而诉诸仲裁的争议。前者的仲裁主体为受资助案件的双方当事人，后者的仲裁主体为资助协议的双方当事人。下文将浅析两种涉TPF仲裁案件中的公共政策审查的情况：
1.资助标的态：受助人和对方当事人
该情形的模板即为前述北京四中院裁判案例。在前述北京四中院裁判案例中，与仲裁庭行为直接相关的要素是资助者与某仲裁员之间的“利益冲突”。“利益冲突”的构成将影响仲裁庭的公正独立性，受影响的裁决是国际公认应当不予与承认或执行情形之一。现有研究普遍重视利益冲突问题，认为TPF仲裁中发生此类冲突的风险较高。例如有研究对TPF仲裁中的利益冲突进行了类型化描述，或以图示形式勾勒了“仲裁员-受资助者-第三方-受资助者代理人”四方关系中可能的利益冲突情形等。但需要对此进行回应的是，利益冲突实则是TPF仲裁中一个相对独立的问题。现存的利益冲突判断标准，如国际律师协会制定的《国际仲裁利益冲突指引》，已足够解决具体问题。利益冲突的评判标准的模糊性，是源于个案差别，而非TPF资助行为本身合法性的模糊。
但与之不同的是，在作为TPF标的的仲裁中，仍有部分问题与利益冲突问题不同，其和TPF的合法性有直接关联，导致了仲裁庭不得不需要基于“TPF协议是否符合公共政策”这一“一级识别”的内容来作出裁决。典型的例子就是仲裁费用的分担。在英国高等法院于2016年审理的Essar案的中，仲裁庭裁决由败诉方Essar公司赔偿胜诉方寻求第三方资助的费用，Essar公司申请撤裁。法院认定仲裁庭的行为并不因超越权限而构成严重的程序违法。在该种类型的争议中，TPF行为的合法性成为仲裁庭能否对资助费用进行分配的先决条件。若资助协议被公共政策所否认，那么仲裁庭对第三方资助的费用进行分摊，是否意味着对一项为公共政策所否认的活动的认可，从而应当以违反公共政策而被撤销或不予执行？在当前TPF仲裁在中国内地的合法性尚未得到权威确信之时，公共政策审查所秉持的保守态度或能是一种解决方案。但这种解决方案只是权益之计，仍不免要“直面”TPF行为模式本身的公共秩序问题。
2.资助行为态：受助人和资助者
在这种样态的争议中，资助协议中的权利义务本身成为争议标的，仲裁庭面临的问题直接触及资助协议的有效性，与上海中院的诉讼案件同构。当这种仲裁案件进入司法审查阶段时，法院也需要对“仲裁庭对TPF的公共政策合规性的认可情况”作出“二阶”的公共政策审查。
通过上述分析可见，无论在哪种涉TPF的仲裁形式中，资助协议的有效性与仲裁裁决的有效性有逻辑上的关联。前者是后者在某些情况下的前提。北京和上海两案的并存，即否定资助协议而赋予受资助的程序以合法性，在逻辑上有所失洽。对此，在立法尚不能莽撞突进的现状下，要弥合这种失洽，除了司法审查中需继续把持公共政策的狭窄边界之外，必须走出司法审查的框定，从“一级识别”层面上，对TPF对仲裁的资助行为本身的公共政策问题作出更具体的回应。由于公共政策的概念具备较强的国际共识性，而第三方资助投资于普通法法域最为活跃，下文将借助普通法法域的相关制度与案例，分析“资助仲裁行为”的公共政策问题。
三、资助行为的公共政策合法性之辩
（一）“禁止帮讼分利”原则及其对仲裁的可适用性



1.“禁止帮讼分利”原则
虽然在中国内地，第三方资助仲裁尚属于新兴现象，但自第三方资助的司法或准司法活动出现以降，其在公共政策层面的合法性危机就相与伴生，具备历史纵深，并始终处于论辩的中心。普通法中的“禁止助讼与帮讼分利（maintenance and champerty）”制度及其演变，为衡量第三方资助行为对公共政策的冲击提供了参考资源。
“助讼”行为（maintenance）长期以来为英美法系国家刑法与侵权法所规制，被视为犯罪行为或侵权行为。“帮讼分利”行为（champerty）是助讼行为的一种表现形式，资助人目的在于获得胜诉的金钱判决中的部分份额。除此之外，助讼行为还包括律师助讼（风险代理）、无私助讼（出于慈善目的）、恶意助讼（出于打击捣毁对方当事人的目的）等类别。该原则可追溯到英国275年的《威斯敏斯特第一法规》，有学者甚至将其追溯到希腊法和罗马法。
普通法判例与学者对该原则出现的理由作出了多样的阐释，归结起来主要为两个面向：一是对弱势方的保护，二是对诉讼的排斥。一方面，“禁止帮讼分利”是特定时代语境里下的利益平衡机制。“禁止帮讼分利”作为在中世纪的兴盛，是由于彼时“司法机制缺乏内部力量，无法抵御由不择手段的权贵所煽动和支持的诉讼对私人的压迫”；另一方面，在当时，“无论诉讼的目的是什么，也无论它如何明确地支持正义或某种共同权利，诉讼都是一种邪恶”。
显然，“禁止帮讼分利”制度的历史语境已发生翻天覆地的变化，其内容和目的也在“适应不断变化的曲调”。在英国具有里程碑意义的Giles & Thompson案中，上议院Lord Mustill法官点明了“Champerty”的当代意义：只有将其看作保护“司法的纯洁性”和“弱势诉讼当事人的利益”的一种公共政策，“禁止帮讼分利”制度才能在动态中保持前进。其中，前者强调诉讼中的程序正义与公平实现不被资本注入所干扰；后者关注保护经济和司法交互中弱势一方的利益，主要体现为回报比例的合理边界。
在晚近的判例中，诸多法官在“禁止帮讼分利”损害公共政策的判断上采取了谨慎的态度。因为随着司法机制的完善和司法参与者素养的提高，该制度所保护的侵权行为有更多其他途径被发现和预防。例如，帮讼中律师的风险代理一类在目前已能从职业伦理的角度受到规范，而资助协议中的欺诈、隐瞒，可以被一般民法规则约束。在“帮讼分利”面前，“司法像几百年前那样受到影响已不再具备现实可能性”；而对于利益保护，受资助者在高比例的回报条款下是否需要司法保护受到质疑。有意见认为，作为受资助后实现权利救济的受益人，在利益平衡中无须给予特别保护，无必要对完全民事行为能力人自由缔结的合同进行限制。
随着语境的变化，普通法法域对第三方资助的态度逐渐开放。英国与澳大利亚分别于1967年与1993年废除了“禁止帮讼分利罪”，并以不同形式制定了对第三方资助仲裁的规范。由此可见，正如新加坡最高法院Fostif案判决中认识到的，当今时代下的“禁止帮讼分利”，与其说是使某项公共政策有效的近距分析（close analysis）或清楚呈现（clear exposition），不如说只是一种制度上的惯性（inertia）。废除相应的条款之后，才能见得其背后那些所谓法理基础是“狭隘和不安全的”，无法支撑任何更广泛意义上的公共政策。
2.“禁止帮讼分利”对仲裁的可适用性

“禁止帮讼分利”的概念在司法判例中发生延异的同时，其对于仲裁程序的可适用性也引起了争议。英国的Giles案中，虽然未直接涉及仲裁程序，但上诉法院法官Steyn LJ在判决中谈到，“谴责帮讼分利的公共政策只在民事诉讼的语境中存在，将该理论扩展到私人合意的仲裁将涉及一个全新的、激进的步骤”。Steyn认为该帮讼分利的适用界限划得相当狭窄，可能排除了仲裁。
然而在新加坡最高法院2006年作出的Otech案判决中，法院则认定“禁止帮讼分利”是一般性原则，对仲裁程序同样适用。在该案中，法官认为该原则保护的法益并非排他于诉讼程序，而普遍存在于所有类型的法律争议解决程序，因为“禁止帮讼分利”制度所保护的公共政策内涵，也同样会出现在仲裁程序中。既然对律师风险代理的限制部分诉讼与仲裁之区别，对帮讼分利的限制也应保持一致。
诚然，如Otech案所述，无利害关系案外人对程序的控制、双方当事人利益失衡、通过诉讼投资进行大额投机、过度或不合理求偿等制度的保护对象，均有出现于仲裁程序的可能。然而，正如“禁止帮讼分利”的演变过程所展现的，该原则意在保护的对象，均可拆分而被其他制度所解决，或被市场机制所化解。这种可拆分性在仲裁程序中同样会出现。甚至由于商事仲裁的强私人性和自治性，司法制度的“禁止帮讼分利”适用于现今商事仲裁程序的法理基础更加薄弱：
首先，诉讼与仲裁程序存在性质与功能上的差异。关于仲裁活动性质的界定，向来有司法权论和契约论两个维度。司法权论强调仲裁的公共属性，将国家司法权的让渡视作仲裁庭的权限、仲裁协议以及仲裁裁决法律效力的来源；契约论关注仲裁的私人属性，强调仲裁行为的法律效果产生于系争方的合意。商事仲裁的兴起是商人自治中在争议解决上的创造，当其影响到国家的公共司法权时，才将受到司法规制。仲裁的“编外”地位决定了其与诉讼的区别，保留了其介于公共和私人之间的独特制度价值。Otech案判决识别了诉讼与仲裁面临着相似的疑难，但这并不能推导出无须区别“禁止帮讼分利”在两种程序中的应用。两种制度性质与取向的差异，会对其分别对TPF的包容度造成差别；其次，一般诉讼与商事仲裁程序的当事人理性程度不同。纠纷解决程序的设计以当事人为中心展开，而当事人的认知能力和经验有较大的个体差异。在商事仲裁中，当事人多为有一定市场认知的商主体，其对于寻求资助、签订契约、主张权利的谨慎程度，对纠纷解决效率的要求，都要显著高于一般当事人。在求诸第三方时，商事主体的自由与责任形成了自洽：对市场机制的依赖使其更易去寻求资本帮助，而对市场风险的熟稔也赋予了其更高的注意义务。更多的自由与更大的责任相称。合理推测，若“禁止帮讼分利”制度被不加区别地适用于所有争议解决程序，则商事仲裁将会成为最易被TPF所突破的场域。
由此可得，在对TPF商事仲裁公共政策的合法性分析中，由于“禁止帮讼分利”所试图保护的法益在诉讼和仲裁中大致相同，“禁止帮讼分利”演化的经验具备可参考性。但又囿于仲裁与诉讼的性质区别与商事主体作为当事人的特殊性，在考察TPF在仲裁中是否违背公共政策时，必须尤其关注仲裁制度的独特属性与商事纠纷解决的独特需求，以情景化地、具体地权衡公共秩序与意思自治。
（二）第三方资助仲裁冲击“公共政策”的具体形式

仅从程序价值上对分析第三方资助与公共政策的关系是不足的，还需风险类型化的补充。基于“禁止帮讼分利”制度的司法实践与前述中国内地的实践，TPF冲击“公共政策”的风险和相应的危机感可以被类型化为以下四种：（a）资助者对受助人的过度控制（b）利益驱动增加程序负荷（c）扰乱金融秩序，与（d）有违善良风俗。下文将尝试对其进行裁判标准的总结或理论分析。
1.资助人过度控制

对无利害关系第三人以投资形式介入司法程序，是自“禁止帮讼分利”到第三方资助始终如一的核心关切。在文首介绍的前述上海二中院裁判案例中，法院特别强调了“《协议》过度控制B公司诉讼行为，侵害B公司的诉讼自由，压制当事人选择和解的意愿”，但并未具体论述控制的形式、程度和其如何对程序造成破坏。普通法“禁止帮讼分利”的判例中，如学者Sebok所喻，展现出对第三方“控制权”容允度的色谱（spectrum）：从轻度控制到重度控制，各有尺度。上海案的做法属于极端保守的态度，只要存在TPF就认定为存在过度控制；Fostif案则属于全盘接受，认为公共政策无法也无须干涉受助人基于控制权对资助者的异议；附条件接受的如美国北卡罗来纳州的判例法，引入了主观意图（motive）和目的（purpose）要件，认为一项资助协议只有在“干涉明显是恶意的，并且是为了挑起纷争和持续的诉讼”时才应受谴责。
具体而言，在TPF中，基于控制权的关切可以被表述为：公共政策是否或在多大程度上认可资助者对受助人程序权利的控制。在商事仲裁中，资助者对受助人可以在以下程序中产生干涉：（a）代理律师选择（b）仲裁员任命（c）仲裁策略确定（d）求偿金额确定（e）调解或和解。在实体公正上，第三方资助者的参与，可能会在例如在（a）律师选择、（c）仲裁策略等要素上对仲裁庭认定的案件事实和对事实的合法性判断产生间接影响。但这种影响显然过于间接，以至于难以对其作是否影响实体公正的评价。故对TPF合法性的质疑更着重于程序层面，即其对当事人的干涉如何破坏了程序公正。
如BritishCash案中Moulton法官所定义的，“禁止帮讼分利”制度针对的是“肆意而多管闲事地插手（wanton and officious intermeddling）”他人的争端，因为资助者在其中“没有任何利益”，其向受助人提供的帮助是没有正当理由的。可见第三方于原争议中“无利害关系”这一事实，是控制权问题产生的基础。由此，需要回答的问题是，无利害关系的资助方是否有权能动地干涉程序？如果有，这种权利的来源为何？
否定答案最不言自明的理由就是，资助者于原案不具备诉由（Causeofaction/Standing）。但这一答案陷入了逻辑循环：诉由的基础设定于生活事实里的利害关系，不具备诉由不是无利害关系者不能介入程序的证明。症结在于，否定说未意识到“利害关系”对当事人行使选择权的作用方式的模糊性，以及当事人这种“选择权”私法属性、可分享性。
利害关系的远近判断是难以划定统一标准的。在一个司法程序中，律师的建议、纷争解决的成本、对商业声誉的保护、对竞争对手的合法打击等等，都可能会出于各种利害关系，对当事人的选择施加影响。出资人的影响与当事人的任何其他个体化考量一样，并不因盈利目的而应受到区别对待。出资人对仲裁程序的参与，来源于受助人作为当事人的“程序选择权（chosesofaction）”。“民事程序选择权”是指当事人在法律规定的范围内选择纠纷解决方式、在诉讼过程中选择有关程序及与程序有关事项的权利，其直接源于民事程序主体性原则，而后者已成为各国公认的一项宪法和诉讼法原则。正因如此，保护“程序选择权”的公共政策的内容，是从公法上保障当事人对程序的自由选择，而不包含从私法上打击限制“程序选择权”的行为。出资人通过资助协议，或在资助协议中没有相应条款的情况下通过对案件的一般参与，获得了对受资助人“程序选择权”或深或浅的干涉权。为资助协议所绑定的资助人对程序选择的“控制权”，是一种最深的干涉。但无论干涉深浅，这其中的“程序选择权”是基于协议自由而分享出去的，是受助人其对“程序选择权”的处分。程序选择权本身是内嵌于程序的，如英国Arkin案中上诉法院认定资助协议有效时强调的，“即使在存在控制的情况下，原告才是对诉讼结果有主要利益关联并且控制诉讼程序的主体，而非资助者”。“程序选择权”是公法赋予的，但当事人做“选择”的个体性的过程中对“程序选择权”的处分，却落入了“程序处分权”的范畴。而“程序处分权”，区别于“程序选择权”，权源在于私法自治。
所以，虽然资助者对受助人选择和解等程序性权利的“控制”，在直观上看触及民事程序法中的公法性法律原则，但事实上，只是影响了“程序处分权”的发挥方式，而未触及公法上的“程序选择权”。故这种“控制”，无论深浅，在不构成欺诈、隐瞒等干扰意思自治的情况下，是不触及公共政策的。
2.增加仲裁负荷

上述内容从性质上阐述了“控制说”薄弱的法理基础，而下述关于仲裁负荷的讨论则从后果主义视角展开。美国科罗拉多州的系列“帮讼分利”案件里，“投资动机是否是引发诉讼的首要原因”的问题受到关注：“插手的罪恶并不是来自陌生人对合法诉讼的参与，而是来自对‘如果不是因为陌生人有意识地插手，诉讼就不会发生’的恐惧。”法官担心，受利益驱动的资助者会主动寻找潜在的受助人，将其“拖入”仲裁程序的现象，会增加不必要的司法负荷。
有美国学者根据对“禁止帮讼分利”相关案例的研究，总结出法院在这一问题上的裁判标准是一种“but-for test”（“若非-则否”测试）。“but-for test”在裁决中表现为两种形式：物质标准（material）和心理标准（desire）。前者指诉讼背后的目的和计划完全是当事人自己的，而出资人的出现仅仅是当事人抓住的一个“快乐的意外”；而后者指出资人找上门来之前，当事人在要么不知道自己的权利受到损害，要么不关心损害救济，直到出资人在他们心中种下了“足以激发诉讼的伤害感”。该测试是衡量“投资动机”对提起诉讼的作用力和作用方式的有益尝试，然而，这种尝试缺乏实践和理论基础。
首先，该标准的实用性有限。在实践中，很难区分程序的发起动因是由当事人意愿主导，还是由出资者的怂恿主导。两种因素往往有所交织。为求得简便的处理方式，甚至有法院认为，当事人是否想提起诉讼最好、最直接的证据就是当事人是否提起了诉讼，由此得出所有形式的资助都不能通过“but-for test”。这个结论是反常识的，毕竟TPF出现背后的诉讼费负担的困难，就是阻碍“接近司法”、抑制诉讼发动的重要因素之一。
更重要的是，“but-for test”作为公共政策违反的判断标准是值得怀疑的。为保证一次投资的回报率，出资者必会对案件进行详细的胜率评估，在评估结果理想的情况下，才会决定投资。这一过程至少从受助人一方有效过滤了无意义的程序，降低了仲裁资源的负荷。即便实践中确存在“寻人”式的程序投资，其成本之高也可想而知。这种假设带来的程序负载的潜在提升，和过滤无效请求对程序负载的缓和，两者是否能对冲，哪一方的影响力更显著，目前尚无任何统计数据或定量分析能回答。从性质层面，受助人即便是对权利的损害救济一无所知，或怠于行使权利，其因受到资助者的启发而发起程序，也不应受公共政策的谴责。受助人有权以任何形式了解到其权利的真实状态，资助者在其中的商业动机无法证否其帮助受助人寻求权利救济的合法性。
是故，在增加仲裁负荷上，TPF对公共政策的冲击是缺乏事实和逻辑基础的，设定相关的判断标准亦是不现实亦不必要的。正如Fostif案中得出的结论，若不存在“禁止帮讼分利制度”这种“不必要的人为干涉”，被“but-for test”筛掉的情形就不会构成公共政策的损害。
3.破坏金融秩序

对TPF对金融秩序的影响是另一重要关切。上海案二审法院认为第三方资助是一种诉讼投资交易，这种交易模式具有“指向新兴的非实体经济领域的金融属性，有违国家引导金融脱虚向实的价值导向，应当审慎认定其效力。司法不应当持倡导与鼓励的立场。”“审慎认定”确有必要，但“司法不应鼓励”的论断则有待反思。在前文的论述中，公共秩序落脚于TPF对司法制度的冲击，而金融秩序关注通过投资未出结果的司法裁决进行盈利的商业模式。
首先，在合同性质上，第三方出资协议本身并非被类型化的有名合同，是兼具实体权利和程序权利处分的实体程序混合合同。其与其类似、可能引发对金融秩序冲击的交易形式，例如赌博和高利贷之间仍有差别。相比于赌博，后者具备彻底的射幸性，而前者出资的损益是基于对案例胜率的理性判断，而非对随机事件进行下注，是对司法案件预期收益投资行为，而非投机行为；相比于贷款，TPF的出资并非确定会得到本金或利息的回偿。在某些极为特殊的情况下，TPF协议订立时双方即可以确定受助人能够取得有利结果，此时前述作为投资者取得回报的条件形同虚设，投资者的投资名为投资，实属借贷，可能构成高利贷。只有在这种情况下，协议将直接以高利贷合同的形式，触及公共利益。
其次，从金融领域的弱者利益保护这一公共政策内容出发，TPF被质疑的要点主要在于回报补偿的比例，即诉讼投资中的杠杆。为缓和TPF投资形式对金融秩序的冲击，有判例强调，资助人的回报必须合理且是其在资助案件中承担的风险的公平反映。该观点与风险代理的规制路径一致，落脚于对报偿率的限制，立法上应当设置限制以平衡收益。参考风险代理的情况，在当前TPF立法缺位的情况下，仲裁庭对高比例回报补偿条款的认可，仍可能被视为对公共政策的违反。
然而，在仲裁司法审查的审判实践中，虽然存在因金融秩序破坏而认定裁决违反社会公共利益无效的情形，但其“破坏”的严重性均十分显见。例如在深圳中院的一份涉虚拟货币的仲裁司法审查判决中，仲裁裁决虽然没有明确认定比特币可以兑付、交易及流通，但支持了仲裁请求，并将比特币折算成美元认定损失赔偿。法院认为仲裁庭的裁决实际上肯定了虚拟货币与实体货币之间的可兑换、可融通性，导致了相关规则落空。这是我国对虚拟货币强硬立场的反应。强硬立场的基础是，同质化代币的投资方式有强投机性，其市场极易被资源垄断者操控。但TPF商事仲裁的投资标的，是有较大胜率的仲裁请求，投资目标池是由所有以仲裁形式解决的商事法律争议构成，其过程中的细节也能受到现有程序法的规制。后者对金融秩序的冲击，显然无法与虚拟货币投资活动相比肩。
交易模式的创新，属于法无禁止即可为的范畴。既然TPF协议中的回报补偿条款尚未能归于有名合同，未有直接适用于此的限制性规范，也远未达到足以影响金融公共秩序的程度，司法不应将其武断地理解为对社会公共利益的背离。如《九民纪要》强调，涉及金融安全、市场秩序等领域的这些效力性强制性规定，也需要在进行监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面考察后，判断是否构成公序良俗。高回报的投资方式并不自然地被金融秩序的公共政策所荫蔽。
4.有违善良风俗

最后，上海中院的判决提出了与“禁止帮讼分利制度”的司法实践不同的、独特的、颇具本土色彩的理由，即《协议》所约定的交易模式有违善良风俗。判决称，“《协议》投有违司法活动服务社会公众利益的公共属性。资本方的私利目的与司法活动应有的公共属性产生价值上的冲突；有违和谐、友善的核心价值。在一个和谐、友善的社会，不应当推动、鼓励把诉讼作为解决纠纷的首选项、优选项。”
虽然在少数普通法判例，如美国的Rancman案中，法官在对“禁止帮讼分利”所保护的公共政策的内容分析里点明了“诉讼不是投资工具，他人不得从诉讼果实中获益”的类似“善良风俗”的思考，但未将“资本的逐利属性与司法的公共属性”从性质上对立起来，也没有对“鼓励以诉讼解决纠纷”作出消极评价。前述上海二中院裁判案例的宏观论断以虚高的定调，掩盖了说理密致性的不足。其对司法制度与资本的融合所持的谨慎态度是可取的，但从性质上给予批评有武断之嫌。司法建制高度专门化之后，民众与司法过程的距离本已高度区隔。在“接近司法”的这道鸿沟里，市场总会直接或间接地将其填充。例如现今高度普遍化的律师代理制度中，律师也是将其在法庭上获胜的专业能力商品化，通过市场机制出售服务。TPF资助形式的投资属性，至少无法因其“资本”的属性而与司法产生抵触。
“司法不应鼓励将诉讼作为优先项”也不应是公诉良俗的内容。首先，如若TPF不能适用于推进诉讼，那么是否意味着更高效的仲裁程序，是可以接纳TPF的呢？判决中对程序控制、金融秩序的忧虑，既然在仲裁中同样存在，一刀切地彻底否认前者而包容后者是不合理的；其次，即便在对“和谐、友善”的追求下，中国乡土社会的传统确是“无讼”的，但这种法律文化对司法程序的排斥，来源于差序格局的礼治结构与平等主义的现代司法制度的矛盾，TPF仲裁的出现恰恰是对这种“异己性”矛盾的弥合，而非分割。一方面，TPF给予了民众通过司法制度维护权利的更亲民，更便捷的通道—市场。这与在日趋专门化的司法体系中，重视程序参与人角色的理念相符。另一方面，TPF与商事仲裁的结合，将更有助于发挥仲裁的自治性对司法需求的吸引，能够同时满足接近司法的社会需要和司法定纷止争的功能需要，提升权利救济的效率。
目前，暂未见“善良风俗”被用于认定商事仲裁裁决司法审查的案例。从“善良风俗”在我国法律体系中的分布来看，其多作用于婚姻家庭、两性关系、人格权三大领域。该概念具有较强的地域性、社群性和传统性，其强调的是从一个社会群体的交互中生出的，经过长时间以被固定化、客观化、规则化的行为模式和裁判准则。TPF仲裁作为一种法律资本模式，是中国内地司法场域的新生事物，且与上述善良风俗通常适用的领域没有直接关联。即便其在具体操作上会对法律秩序产生一定冲击，但这种冲击是与善良风俗关系不大。
四、第三方资助仲裁“公共政策”认定的国际性
另外，TPF仲裁问题的国际性对其公共政策合法性问题赋予了特殊性。当前，TPF资助在内地的发展尚处于始发阶段，国际知名的大型TPF机构位于域外。庞大的中国市场无疑对其有巨大吸引。例如，前文中“司法审查第一案”的资助者即来自澳大利亚。若内地仲裁司法在动用公共政策对第三方资助行为有效性的审查上不够审慎，从性质上进行一刀切的否认，则将与第三方资助仲裁已合法化的法域出现规则冲突。这种冲突的形成是不必要的：如上文所述，第三方资助的资本属性与我国的司法文化土壤并没有直接冲突，反而可以润滑独立的司法制度与民众之间的区隔。第三方资助背后的公共政策，不属于国家间的“非合作利益”，不存在独属中国内地的特殊的“社会文化、国家安全和经济利益”这类“国内公共利益”。在国际商事仲裁的司法审查中，“本地法的权威”与“当事人既得权”在此不存在矛盾，对“国内公共政策”进行审查的空间很小。所以，在TPF仲裁问题公共政策的认定上，应以“国际公共政策”内容为标准，与国际趋势保持一致。由此，也能更有利地提升中国内地作为仲裁地的受欢迎度，提升内地仲裁机构的吸引力，赋予我国企业在域外寻求仲裁资助的自由。
结论
前述北京四中院裁判案例与前述上海二中院裁判案例的对比，揭示了区别认定TPF资助协议效力和TPF仲裁裁决效力的内在矛盾，提出了对“TPF仲裁行为是否有违公共政策”这一问题进行统一定性的需求。前述上海二中院裁判案例中对TPF模式的消极评价，也为回答该问题提供了思考的角度。总结而言，TPF仲裁对公共政策的冲击有限：首先，出资人对资助者在仲裁程序中的控制，是受助人行使程序处分权的表现，不会触及民事程序法的公法秩序；其次，增加仲裁负荷的忧虑，缺乏实证基础，且未考虑TPF对无效请求的过滤作用；再次，在金融秩序上，TPF带来的潜在冲击远尚未也无可能达到有违公共秩序的程度；最后，在善良风俗上，TPF仲裁现象不属于善良风俗的通常语境。只有在特殊情况下，资助协议构成民法中的瑕疵或无效合同时，将可能触及公共政策。但既然现有规则足以阻止，亦无须动用作为“最后防线”的“公共政策”予以否定。
如Fostif案中法官谈到的，在面对第三方资助时，法院对公共政策适用的探讨，旨在出资人和受助者之间达成的交易是否“公平”。法院总会倾向于去“假设有一些可以确定的客观标准来衡量公平性”，并行使一些“（未经确认的）权力”来解除具备完全民事行为能力人的交易。面对这一新兴商业模式，司法应当克制父爱主义，对第三方资助仲裁现象“抑制采取怀疑立场的冲动”。

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