【上海市法学会·唐艺 顾维遐】仲裁法修订背景下境外仲裁机构在中国内地仲裁的问题研究

随着近年来国务院发布的一系列支持境外仲裁机构在我国内地开展仲裁的政策文件，引入境外仲裁机构俨然已成为我国仲裁制度改革的新亮点。但是，由于我国仲裁法律的根本缺陷，境外仲裁机构在中国内地仲裁可能面临重重的法律障碍，具体涉及两大关键的法律问题，即仲裁协议的效力和仲裁裁决的执行。通过梳理我国在过去二十多年间的司法实践和学理争鸣，探究境外仲裁机构在中国内地仲裁所涉及的主体合法性、协议有效性、裁决国籍确定标准以及裁决承认与执行等多个方面的问题，讨论如何应对境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律困境，并在当前仲裁法修订的背景下评析最新的仲裁法修订草案对解决这一困局的积极贡献。

一、引言：问题的提出
近年来，国务院就境外仲裁机构入驻我国内地开展仲裁发布了一系列支持性的政策文件，明确提出允许境外仲裁机构在北京、上海的特定区域设立业务机构、提供仲裁服务。如何具体落实政策方案中支持境外仲裁机构在中国内地仲裁的条款，是一个兼具理论价值和实践意义的重要问题。其实，在我国仲裁法律体系下，境外仲裁机构能否在中国内地仲裁一度饱受争议。但是，近年来我国实践、行政、司法和立法层面，在该问题上均出现了新变化。并且，随着中国当事人越来越广泛地参与国际仲裁，支持境外仲裁机构在我国内地仲裁的现实需求也日益迫切。
从2011年《深圳前海深港现代服务业合作区条例》中首次明确鼓励在前海合作区引入国际商事仲裁，到2015年4月国务院首次提出支持国际知名商事争议解决机构入驻上海自贸区，并且进一步允许境外机构在上海自贸区临港新片区设立业务机构，再到2020年9月国务院将类似政策扩展至除上海自贸区以外的北京特定区域。我国对境外仲裁机构来华仲裁逐渐松绑与扩大支持力度的态度日益明朗。截至目前，已有包括香港国际仲裁中心（以下简称HKIAC）、国际商会仲裁院（以下简称ICC）、新加坡国际仲裁中心（以下简称SIAC）在内的多家知名仲裁机构入驻上海自贸区。未来这些境外机构如何在内地开展仲裁业务，亦是我国仲裁业界热切关注的问题。
从司法实践的角度看，在2020年的大成产业案和布兰特伍德案中，上海第一中级人民法院（以下简称上海一中院）和广州市中级人民法院分别就境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议的效力以及此类仲裁裁决的承认与执行作出判决，为境外仲裁机构在内地仲裁这一问题提供了最新的司法回答。
更令人期待的是，当前仲裁法的修订工作已被第十三届全国人大常委会纳入立法规划，而且司法部也已起草仲裁法（修订）（征求意见稿），并于2021年7月30日面向社会公开征求意见，这使得在立法层面从根本上解决境外仲裁机构在中国内地仲裁这一困扰我国二十多年的问题成为可能。
新的时代背景赋予了这个老生常谈的问题新的活力，探讨如何解决境外仲裁机构在中国内地仲裁面临的法律障碍，正当其时。本文拟从立法缺陷、司法实践、政策创新和学界争鸣四个层面对境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题进行研究，并且重点关注两个问题：其一，约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议或条款的效力；其二，境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决的承认与执行。
纵观我国仲裁制度的发展，现行仲裁法的滞后和我国法院在司法层面对仲裁的大力支持，形成了以司法实践变相弥补立法不足的特征，在境外仲裁机构在我国内地仲裁这个问题上也不例外。接下来，本文第二部分将先从立法规定的不足切入，揭示这一问题产生的根本原因。
二、追根溯源：仲裁法的立法缺失
境外仲裁机构在我国内地仲裁之所以困难重重，其根本原因在于仲裁法律的缺陷，即立法层面的制度缺失。
我国现行的仲裁立法体系主要包括仲裁法、民事诉讼法以及相关的司法解释。仲裁法自颁布至今为尚未进行任何实质性修改，有学者指出，我国仲裁法的概括与滞后，是司法实践中一系列问题出现的根源。具体到境外仲裁机构的问题上，首先，仲裁法通篇使用“仲裁委员会”等本地化的措辞，与国际通行做法不符。并且，仲裁法对“仲裁委员会”设立的诸多要求，似乎将境外仲裁机构排除在我国仲裁法所规定的“仲裁委员会之外。第二，仲裁法高度强调“仲裁委员会”的重要性，扩张仲裁机构的法律功能，使得“仲裁委员会”对仲裁协议效力、仲裁裁决国籍等的认定都具有关键作用。这一中国仲裁在立法上所“独有”的标准，不仅与国际通行标准相悖，也为境外仲裁机构在内地仲裁造成了全面的障碍。第三，仲裁法缺失了对境外仲裁机构在中国内地从事仲裁活动的规定，使得这一实践完全处于法律规管的“真空地带”。概言之，境外仲裁机构在中国内地仲裁之所以成为我国仲裁体系下的沉疴痼疾，其根源就在于我国仲裁法与国际商事仲裁通行的标准存在不一致和不兼容之处，这些内容涉及仲裁协议效力的认定、仲裁裁决国籍的确认、仲裁裁决的承认与执行等诸多方面。
需要考虑到的是，1994年仲裁法主要解决的是仲裁行政化的问题，其总的精神是将仲裁委员会与行政机关分开。限于当时的时代背景，仲裁法在制定之时无暇顾及境外仲裁机构在中国内地仲裁这一类随着对外开放和国际化程度加深而出现的新问题，也情有可原。但时至今日，这样的立法缺陷已经严重影响到我国的仲裁实践，面对这一问题，需要做出回应。
三、与时俱进：二十多年的司法演进
仲裁法施行后的二十多年间，法院对于境外仲裁机构在中国内地仲裁的案件在司法审查上的立场和态度呈现出逐渐变化的趋势，总的来说，对于境外仲裁机构主体的合法性、约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议或条款的有效性，法院逐渐从否定到认可；对于境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决的国籍的认定，法院也呈现出从采用“仲裁机构所在地标准”向采纳“仲裁地标准”的转变，对此类裁决的承认与执行亦呈现出从拒绝到支持的转向。
（一）约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议的效力认定

约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议或条款的效力认定，可以进一步细分为两个问题：第一，主体的合法性，即境外仲裁机构是否属于我国仲裁法下“选定的仲裁委员会”；第二，仲裁协议或条款的有效性，即约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议是否有效。
1.境外仲裁机构在中国内地仲裁的合法性问题：仲裁法中“选定的仲裁委员会”之困
关于境外仲裁机构在中国内地仲裁的问题，多年来学界和业界众说纷纭，有学者总结问题的症结在于对仲裁法第16条“选定的仲裁委员会”的理解适用。我国仲裁法第16条将“选定的仲裁委员会”作为仲裁协议有效的必备要件之一。因此，确认仲裁协议效力的关键在于第16条中“选定的仲裁委员会”是否包括选定的境外仲裁机构。换言之，境外仲裁机构入驻我国内地开展仲裁，首先需要解决的就是主体的合法性问题，即境外仲裁机构是否构成或属于我国仲裁法中规定的“仲裁委员会”。
但是，从我国仲裁法第二章关于“仲裁委员会”的规定可知，首先，仲裁法第10条规定，仲裁委员会的设立“应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记”，而境外仲裁机构显然没有经我国司法行政部门登记，因此有人认为境外仲裁机构不属于我国仲裁法中规定的“仲裁委员会”，故而约定由境外仲裁机构在中国内地仲裁的协议无效。其次，仲裁法第11条、第12条规定，仲裁委员会在组织形式上应当具备名称、住所、章程、财产、组成人员和聘任的仲裁员，且由一定数量的主任、副主任和委员组成。但通观境外仲裁机构的组织形式，或多或少都难以满足这些条件。因此，从立法层面而言，若严格按照我国仲裁法的规定，境外仲裁机构恐怕难以构成“仲裁委员会”。
在司法实践的层面，我国法院在境外仲裁机构是否构成我国国内法下的“仲裁委员会”这一问题上也有过自相矛盾的判决。例如，在个案中，最高人民法院认为仲裁法第20条的仲裁委员会系依据仲裁法第10条和第66条设立的仲裁委员会，不包括境外仲裁机构。而在同年的龙利得案中，最高人民法院则明确将仲裁法第16条“选定的仲裁委员会”解释为“选定了明确具体的仲裁机构”，从而认定境外仲裁机构属于“仲裁委员会”。从过去二十多年间我国司法实践的演进与变化上可以看出，虽然存在争议，我国法院倾向于将境外仲裁机构认定为我国仲裁法所规定的“仲裁委员会”，进而认可此类仲裁协议有效性的趋势已经越来越明显。
2.境外仲裁机构在中国内地仲裁的有效性问题：约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁条款是否有效
从司法实践演进的角度来看，从1996年到2020年的二十多年间，围绕境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议的有效性问题，产生了很多有争议的案件。法院在此类仲裁协议的效力认定上，大致经历了从否定到肯定的转变。下表1具体列举了法院在判断约定境外仲裁机构在内地仲裁的仲裁协议有效性上裁判思路的历史沿革，从相关的司法实践可以清晰地看出，一方面，法院在该问题上存在观点的游离、矛盾和混乱，另一方面，从时间顺利来看，认可此类仲裁协议的效力是目前的时代趋势。

表1  仲裁协议有效性司法审判思路历史沿革
境外仲裁机构与我国仲裁法第一次有据可查的碰撞发生在1996年富某企业案。本案中，最高人民法院认可了当事人在购销合同中约定适用《国际商会仲裁规则》（以下简称《ICC仲裁规则》）的仲裁协议的效力。
但是业内公认的境外仲裁机构在内地仲裁协议效力认定的首个重要案件是2003年的旭某林案。
在该案中，德国旭某林国际有限责任公司与无锡某可通用工程橡胶有限于2000年签署了工程承包合同，其中的争议条款约定适用《ICC仲裁规则》在上海仲裁。本案的争议焦点在于该仲裁协议是否有效。最高人民法院认为，案涉仲裁条款仅指明仲裁规则，并没有指明仲裁机构，不满足仲裁法第16条“选定的仲裁委员会”这一效力要件，故认定仲裁协议无效。据此，无锡市高新技术产业开发区人民法院最终裁定仲裁协议无效。
此后，在2006年的达某特案、沧州东某案，以及2009年的夏某电子案，2011年的江苏外某公司案中，最高人民法院延续了类似的逻辑，对于约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议的效力（尤其是约定适用《ICC仲裁规则》在中国内地仲裁的条款），均作出了无效的认定。
值得一提的是，旭某林案之后，国际商会仲裁院于2012年发布了新的《ICC仲裁规则》，与1998年版相比，不仅修改了第1条第2款关于适用的规定，要求国际商会仲裁院是唯一经授权对《ICC仲裁规则》项下仲裁活动实施管理的机构，更特意新增了第6条第2款，规定“经同意适用《ICC仲裁规则》，当事人即同意由国际商会仲裁院管理仲裁案件。”在《ICC仲裁规则》修改之后，如后文所述，最高人民法院的态度也有所转变。
法院（尤其是最高人民法院）对此类仲裁协议效力持续否定的态度到2013年的龙利得案终于得以改变，在本案中最高人民法院一改之前的否定态度，认可了国际商会仲裁院在上海仲裁的仲裁协议的效力。不过值得注意的是，在2013年龙利得案之前，我国部分地方人民法院已突破了旭某林案的桎梏，在司法实践中承认此类仲裁协议的效力。例如，在2004年的厦门象某集团案中，厦门市中级人民法院认可了约定适用《ICC仲裁规则》在北京仲裁的仲裁条款的效力。广州市中级人民法院也在其于2012年2月作出的（2011）穗中法仲异字第11号民事裁定书中确认国际商会仲裁院在广州进行仲裁的仲裁条款有效。
在2013年龙利得案中，安徽省龙利得包装印刷有限公司（以下简称龙利得公司）与BP Agnati S.R.L.（以下简称BP公司）在合同中约定，将争议提交国际商会仲裁院进行仲裁，管辖地为中国上海。本案的关键在于该仲裁协议的效力认定。合肥市中级人民法院和安徽省高级人民法院逐级层报至最高人民法院。最高人民法院在复函中认为，案涉条款中“管辖地应为中国上海”的表述应理解为仲裁地在上海，并明确指出，该仲裁条款“有请求仲裁的意思表示，约定了仲裁事项，并选定了明确具体的仲裁机构”，故根据仲裁法第16条的规定，认定仲裁协议有效。可以说这一复函为境外仲裁机构在中国内地仲裁打开了大门，从2003年的旭普林案到2013年的龙利得案，境外仲裁机构在中国内地步履维艰难走过了十年之后，似乎终于见到了曙光，龙利得案也因此被认为是中国仲裁的一个里程碑。
2013年12月，最高人民法院又在北仑某成案中，认可了“在北京适用《ICC仲裁规则》进行仲裁”的仲裁协议的效力。2020年6月在大成产业案中，上海第一中级人民法院贯彻了龙利得案中最高人民法院批复的精神，认为约定发生争议由新加坡国际仲裁中心（SIAC）在上海仲裁的仲裁协议有请求仲裁的意思表示，约定了仲裁事项，并选定了明确具体的仲裁机构，因此认定仲裁协议有效。
通过梳理司法实践的演进历程，有学者准确总结道，我国法院自2013年起改变了不认可约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议效力的立场，开始承认其合法性和有效性。
另外，在2020年大某产业案之前，此类仲裁协议几乎都是与国际商会仲裁院及《ICC仲裁规则》有关。考虑到国际商会仲裁院在2012年专门修改其仲裁规则，以应对我国法院对于仅约定使用境外仲裁规则未明确仲裁机构的条款效力不予承认的情况，有律师曾指出，除国际商会仲裁院之外的其他境外仲裁机构并非均有类似的规定，因此若当事人选择其他境外仲裁机构，可能依然存在仲裁条款被认定为无效的风险。而大某产业案中认定SIAC在上海仲裁的协议有效，也为这一问题提供了最新的司法回答，明确了我国法院认定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁条款有效的司法态度。
（二）境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决的承认与执行

除了认定仲裁协议效力之外，境外仲裁机构在中国内地仲裁面临的另一个关键法律问题是其作出的仲裁裁决的承认与执行。若要确定境外仲裁机构在中国内地作出的裁决如何承认执行，首要问题是确定此类仲裁裁决的性质或国籍。对仲裁裁决国籍的确认，是法院承认与执行仲裁裁决的先决条件，不仅关系到法院对案件的审查权限，而且决定着法院对裁决进行司法审查所适用的法律和程序等。仲裁裁决的国籍标志着其法律效力的来源。厘清我国对仲裁裁决国籍的判定标准，对于申请承认和执行国际商事仲裁裁决的案件具有非常重要的意义。鉴于此，本节将从以下三个方面详细论述境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决的执行问题：其一，我国确定仲裁裁决国籍的标准；其二，境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决国籍的判定；其三，境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决的承认与执行情况。
1.仲裁裁决国籍的确定标准：“仲裁地标准”vs“仲裁机构所在地标准”
目前国际上公认的仲裁裁决国籍的确定标准是“仲裁地标准”，即裁决应视为仲裁裁决作出地所在国的裁决。以纽约公约为例，纽约公约第1条第1款在规定适用范围时，就确立了判定仲裁裁决国籍的地域标准。然而，长期以来，我国仲裁法律体系却是以“仲裁机构所在地标准”来确定仲裁裁决的国籍，与纽约公约确立的“仲裁地标准”相悖，也与国际通行的仲裁实践不符，从而导致境外仲裁机构在中国内地做出的裁决的国籍难以判定，在执行时陷入困境。
我国学界普遍认为，我国现行的立法与实践中对仲裁裁决国籍的判定标准不十分明确，大多数学者都建议应采用国际上普遍适用的地域标准。有学者认为，我国现行的立法与实践中，仲裁裁决国籍的判断标准究竟是以仲裁机构所在地还是以仲裁地点为依据，并不明确，以我国民事诉讼法（1991年）第269条为例，其“国外仲裁机构的裁决”的表述似乎可以被理解为所有的外国仲裁机构作出的裁决均为外国裁决，故而是以仲裁机构所在地确定仲裁裁决的国籍。但另一方面，根据我国签署的纽约公约及作出的互惠保留声明，我国又似乎承认了地域标准。另一位学者则进一步提出中国司法实践中对仲裁裁决的国籍采用了“双重标准”，即“仲裁机构标准”和“地域标准”。具体而言，通过对中国法院的撤销权及承认与执行外国仲裁裁决规定的分析，她认为在我国目前的法律框架下，由我国仲裁机构作出的仲裁裁决是中国裁决，由外国仲裁机构作出的仲裁裁决是外国裁决，在这一意义上，我国目前判断仲裁裁决的国籍实际采用的是“仲裁机构标准”。同时她指出，纽约公约建立在“地域标准”的基础上，因此中国作为纽约公约的缔约国，也负有公约中“地域标准”的义务。而另有学者则认为，我国采用的是“仲裁机构所在地”的标准。根据我国仲裁法与民事诉讼法中关于国内裁决、涉外裁决以及外国裁决的相关规定，可以推断出仲裁机构是每一类划分标准的核心，同时，仲裁法第58条明确规定，仲裁机构作出的裁决，机构所在地的中级人民法院具有司法撤销权。因此，他们总结我国是以仲裁机构所在地的标准来划分仲裁裁决的国籍。有学者则通过对司法案例的实证研究，总结了三种我国法院识别仲裁裁决的国籍的标准，即仲裁地标准、仲裁机构所在国标准和申请人国籍标准。
本文认为，我国现行立法实践中使用的是“仲裁机构所在地标准”兼顾“仲裁地标准”，即在判定仲裁裁决国籍的实践中同时采纳了“仲裁机构标准”和“仲裁地标准”，并且在近年司法实践中呈现出从“仲裁机构所在地标准”向“仲裁地标准”的转向。具体而言，我国早期的司法实践一般采用“仲裁机构所在地标准”，而从2009年起，似乎逐渐开始与国际通行标准保持一致，采纳“仲裁地标准”来判定仲裁裁决的国籍。
我国法院在早期司法实践中采取“仲裁机构所在地标准”来判定仲裁裁决国籍的典型案例包括成都某龙汽车配件公司案和山西某利实业有限公司案。在2002年成都某龙汽车配件公司案中，案涉仲裁裁决为ICC在美国作出，但是法院最终以ICC机构所在地为法国为由，认定该裁决为法国裁决，并未考虑该案的仲裁地美国。在2004年山西某利实业有限公司案中，双方约定“适用ICC仲裁规则和英国法在香港进行仲裁”。但是最高人民法院在复函中认为，由于ICC系在法国巴黎设立的仲裁机构，其在香港作出的仲裁裁决属于法国裁决，而非我国香港地区裁决，因此法院判定该案裁决的承认与执行应适用纽约公约，而不应适用最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互承认和执行仲裁裁决的安排》的规定。
令人鼓舞的是，近年的发展显示出我国正逐渐从“仲裁机构所在地标准”向“仲裁地标准”转变。2009年，最高人民法院出台了《关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》（以下简称《香港通知》），其中规定“当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区做出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区作出的仲裁裁决的，人民法院应当按照最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互承认和执行仲裁裁决的安排》（以下简称《内港安排》）的规定进行审查。”虽然《香港通知》仅涉及在香港特区所作仲裁裁决的性质，并未提及在中国内地作出的境外仲裁裁决，最高人民法院也没有明确表明将会以“仲裁地标准”来确定仲裁裁决的国籍，但在此后的司法实践中，这样的转向已愈加明朗。
于2010年10月发布的最高人民法院《关于申请人DMT有限公司（法国）与被申请人潮州市某业包装材料有限公司、被申请人潮安县某业包装材料有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案请示的复函》中，最高人民法院就将国际商会仲裁院在新加坡作出的仲裁裁决认定为新加坡裁决，而非法国裁决。在2016年的华某保险案中，案涉仲裁裁决为国际商会仲裁院在香港特区作出的，北京市第四中级人民法院经审查认为，案涉仲裁裁决系国际商会仲裁院在香港特区作出的，故应依据《内港安排》审查并确定执行。而在2016年内地法院执行中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心（以下简称贸仲香港）裁决第一案中，法院也明确采纳了“仲裁地标准”来判定仲裁裁决的国籍。本案双方当事人意某德建筑师事务所和富某南京地产开发有限公司分别来自美国和中国内地，贸仲香港作出仲裁裁决后，败诉方只履行了部分裁决事项，故胜诉方向南京市中级人民法院申请强制执行裁决的其余部分。2016年12月13日，南京市中级人民法院依据《内港安排》裁定执行贸仲香港作出的“[2015]中国贸仲港裁字第0003号”仲裁裁决书。这是贸仲香港自成立以来，首例当事人向内地法院申请强制执行的案件。这起内地法院承认并执行内地仲裁机构的境外分支机构所作裁决的“第一案”在业界引起了广泛关注，尤其是在本案中，南京市中级人民法院以《内港安排》为依据承认执行贸仲香港的裁决，实际上是从司法层面将贸仲香港的裁决认定为香港裁决，即明确了对“仲裁地标准”的认可。
通过上述讨论可知，近年来我国已经开始逐步放弃“仲裁机构所在地标准”，转而接受国际通行的“仲裁地标准”。仲裁裁决国籍的确定标准对判定境外仲裁机构中国内地作出的仲裁裁决的性质有着至关重要的作用。下一节将重点分析境外仲裁机构在我国内地作出的裁决究竟是构成纽约公约下的外国裁决或非内国裁决，还是我国的涉外裁决。
2.境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决国籍的判定：“非内国裁决”vs“涉外仲裁裁决”
我国现行法律没有对境外仲裁机构适用其规则且将仲裁地点设在我国内地时作出的仲裁裁决的法律地位作出明确规定。对此类裁决国籍的认定，我国法院最早在旭某林案和德某钢铁公司案中提到了“非内国裁决”的概念。在旭普林案中，无锡中级人民法院首次提出国际商会仲裁院适用其《ICC仲裁规则》在我国上海进行仲裁的裁决属于“非内国裁决”。在德高钢铁公司案中，宁波市中级人民法院则依据纽约公约裁定国际商会仲裁院在北京作出的仲裁裁决为“非内国裁决”，并予以承认和执行。自此，理论界和实务界就对外国仲裁机构在我国内地作出的仲裁裁决的国籍和性质展开了争论。
有的学者认为，该类裁决既不是本国裁决，也不是外国裁决或者无国籍裁决，而是纽约公约项下的“非内国裁决”。根据纽约公约第1条第1款的规定，“非内国裁决“指的是申请人向裁决地法院申请执行在法院地国境内作出的国际商事仲裁裁决。而以旭某林案中的ICC裁决为例，该裁决在我国境内作出，同时该裁决执行地法院是我国的人民法院，但我国法院依据我国法律认为此类裁决不能认定为我国裁决，而当事人向我国法院申请执行该裁决，故对于作为执行地国的无锡市中级人民法院而言，这一裁决正符合纽约公约中对“非内国裁决”的定义，应该被认定为“非内国裁决”。
而认定国际商会仲裁院在我国作出的仲裁裁决为“非内国裁决“缺乏法律依据。他提出，我国仲裁法和民事诉讼法中均未就“非内国裁决”作出规定，且我国加入纽约公约时明确声明对公约中“非内国裁决”的规定作出保留。根据条约保留的效果，“非内国裁决”的规定不对我国发生法律效力，故我国法院不应依据纽约公约承认和执行“非内国裁决”。
还有的学者认为，依据纽约公约地域标准的原则以及我国加入纽约公约时作出的互惠保留声明，我国只对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用公约。因此，外国仲裁机构在我国领土内作出的仲裁裁决应该属于我国仲裁裁决；但是另外一些学者则认为，此类仲裁裁决应该被归类为外国仲裁裁决。因为我国的仲裁体系完全建基于机构仲裁制度之上，在机构仲裁中，仲裁地应为仲裁机构所在地，仲裁裁决的国籍也应当以仲裁机构所在地为准，以国际商会仲裁院为例，不论在何地作出裁决，其仲裁裁决的国籍应为法国，即以其机构所在地为准。
从上述学界争鸣可知，我国虽然对境外仲裁机构在中国内地仲裁的态度逐渐开放，但就境外仲裁机构在我国内地所作出的裁决的性质（或国籍）及其执行问题，一直缺乏明确的司法和实践指引，而2020年最新发布的布兰特伍德案的判决为这一问题提供了极具价值的注解。2020年8月6日，广州市中级人民法院就布兰特伍德工业有限公司与广东阀某龙机械成套设备工程有限公司、广州市正某贸易有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案作出裁定，认定国际商会仲裁院在中国广州作出的仲裁裁决为中国涉外仲裁裁决，应当适用民事诉讼法第273条的规定，向被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院申请执行。广州市中级人民法院的这一裁定不但维持了之前认定仲裁协议有效的立场，而且明确了本案中国际商会仲裁院在中国广州作出的仲裁裁决的国籍属性（即认定为中国的涉外仲裁裁决）和执行裁决的法律依据（即民事诉讼法第273条）。值得注意的是，布兰特伍德案自2015年4月13日立案至2020年8月6日作出裁定共历时五年，可见该判决是法院结合我国当下司法趋势经审慎考虑后作出的，对将来同类案件的判决可能起到重要的指引作用。
从下表2可以清晰地看出，我国法院曾认定境外仲裁机构在中国内地所作“非内国裁决”，但晚近的司法实践则改判认定该等裁决性质为“中国涉外仲裁裁决”。本文认为，考虑到当前我国构建开放型经济新体制、建设自由贸易试验区、推进“一带一路”战略方针的时代背景，建设面向全球的亚太仲裁中心、促进涉外法律服务业发展、提升中国仲裁的国际性和公信力的长远利益，以及随着我国对外开放程度的提高和国际纠纷的增加，我国内地当事人日益广泛地参与境外仲裁机构仲裁的现实需求，允许境外仲裁机构在中国内地仲裁，并且将与国际通行标准相一致的仲裁地标准确立为认定仲裁裁决国籍的标准是大势所趋。笔者也同意此类仲裁裁决的国籍应当按照仲裁地标准判定为本国的涉外裁决。

表2  境外仲裁机构在中国内地所作仲裁裁决国籍认定裁判思路历史沿革
3.境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决的承认与执行
在我国仲裁法律体系下，国内法院对仲裁裁决的执行体制可依据仲裁裁决的来源（或者说仲裁裁决的国籍）分为三类：一是由国内仲裁机构作出的不含任何涉外因素的国内仲裁裁决；二是由国内仲裁机构作出的涉外仲裁裁决；三是由外国仲裁机构作出的外国仲裁裁决。相应地，执行仲裁裁决的路径也有三条，在不同路径下仲裁裁决将会受到不同的司法审查，承认执行裁决的法律依据也有所不同。下表3清晰展现了这样的三元结构。

表3  中国的仲裁裁决执行体制：三元结构
从上述关于布兰特伍德案的讨论可知，我国法院已将境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决认定为中国的涉外仲裁裁决，因此在执行裁决时，只需要按照民事诉讼法第273条的规定，直接向被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院申请执行即可。本文认为，将境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决判定为我国的涉外仲裁裁决，既符合国际公认的“仲裁地标准”，又可以为裁决在我国的承认与执行扫清法律障碍，应成为未来境外仲裁机构在中国境内仲裁的范式。
四、新仲裁法修订背景下关于中国内地引入境外仲裁机构的思考
（一）引凤筑巢：制度型开放背景下的政策创新

目前解决境外仲裁机构在中国内地仲裁这一问题的迫切性，很大程度上源于近年来我国在政策层面的一系列创新举措和积极探索。
2015年4月，国务院批准《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案的通知》（以下简称《深化改革方案》），其中第11点首次明确指出“支持国际知名商事争议解决机构入驻”。此后，HKI-AC、ICC、SIAC以及韩国商事仲裁院（以下简称KCAB）先后在上海设立了代表处或办公室，但是这些代表机构仅可从事联络活动，并未获准在内地提供案件管理服务。换言之，《深化改革方案》并未开放境外仲裁机构在我国内地开展仲裁业务的权限。
2019年8月6日，国务院发布《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》（以下简称《新片区方案》），首次规定“允许境外知名仲裁及争议解决机构经上海市人民政府司法行政部门登记并报国务院司法行政部门备案，在新片区内设立业务机构，就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展仲裁业务”。允许境外机构设立业务机构、开展仲裁业务，标志着境外仲裁机构在我国内地仲裁的改革进入了崭新的阶段、取得了实质性的进展。据报道，目前已有多家境外仲裁机构正在按照《新片区方案》在临港新片区设立分支机构，不过允许分支机构开展的“仲裁业务”的具体类型仍有待观察。
2019年10月21日，上海市司法局出台《境外仲裁机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》（以下简称《上海管理办法》）。根据该办法，2020年1月1日起，符合条件的境外仲裁机构可在上海自贸区临港新片区设立业务机构，并开展相关领域的仲裁业务。《上海管理办法》的施行，是开放境外仲裁机构在我国内地仲裁的又一突破性推进。
与上海相似，国务院也在北京出台了类似的政策方案。2017年，国务院出台《国务院关于深化改革推进北京市服务业扩大开放综合试点工作方案的批复》，允许境外仲裁机构在北京设立代表机构。2020年9月7日，国务院进一步发布了《深化北京市新一轮服务业扩大开放综合试点建设国家服务业扩大开放综合示范区工作方案》，该方案允许境外仲裁机构在“北京特定区域”设立“业务机构”，“就国际商事、投资等领域发生的民商事争议提供仲裁服务”，并且“支持和保障在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行”。
国务院及相关部门晚近发布的这一系列指导性文件，愈来愈明确地展现了我国法律服务市场逐步对境外仲裁机构开放的决心和态度。本文认为，对于引入境外仲裁机构在我国内地仲裁这一问题，我们既要看到引凤筑巢的积极意义，也要意识到境外仲裁机构在我国内地需要面临的风险与挑战。
从积极层面而言，一方面，允许境外仲裁机构在中国内地仲裁有助于满足我国当事人参与国际仲裁实践的现实需要。随着我国商事主体日益广泛深入地参与跨境投资贸易活动，由此发生的跨境商事纠纷也随之增多。若我国不允许境外仲裁机构在中国内地仲裁，那么当事人在解决纠纷时，极有可能不得不远赴境外参与仲裁，徒增争议解决成本和风险，最终损害我国商事主体的利益。
另一方面，引入境外仲裁机构在我国内地仲裁，有利于我国内地仲裁业和涉外法律服务业的发展，并且有利于北京、上海等城市打造国际仲裁中心。具体而言，允许境外仲裁机构在内地仲裁，实质上扩大了我国内地仲裁服务市场，并有可能吸引更多国际业务在我国内地展开，进一步提升我国仲裁国际化程度。我国的涉外法律人才也可以通过担任代理律师、仲裁员等各种方式深入参与到国际仲裁实践中，从而提升法律素养。另外，国务院在上海、北京率先实施支持境外仲裁机构入驻开展业务的鼓励政策，有助于这些特定城市建设成为具有国际竞争力和吸引力的仲裁中心。从仲裁发展的历史维度和比较法的广度来看，引进境外仲裁机构参与本国仲裁市场的竞争，是国际知名法域之所以成为知名仲裁地或者仲裁中心的主要原因。从这些城市的建设仲裁中心的经验可知，引入境外仲裁机构有利于形成国际仲裁的凝聚效应，境外仲裁机构与本地仲裁机构的竞争与合作，亦可为当地仲裁的快速发展助力。
此外，支持境外仲裁机构在我国内地开展仲裁业务，也是我国进一步改革开放的宏大背景下的需求，更是推动我国由商品和要素流动型对外开放、政策型对外开放向制度型对外开放转变的应然选择。
（二）乘风破浪：新仲裁法修订带来的重大突破

2021年7月30日，司法部发布仲裁法（修订）（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》），这意味着我国现行仲裁法将迎来自1994年施行以来最为重大的一次修订。虽然目前仅为《征求意见稿》，尚未正式进入全国人大审议程序，但我们已经可以由此窥见未来新仲裁法可能带来的重大变革。
《征求意见稿》出台后，在仲裁界引发了热烈的讨论。本文这一部分将聚焦《征求意见稿》中与境外仲裁机构在我国内地仲裁这一问题相关的核心条款，通过细致研读和比较《征求意见稿》与现行仲裁法在这些核心条款上的异同，解析本次修订将对境外仲裁机构在内地仲裁产生的可能影响。下表4详细列明了现行仲裁法与《征求意见稿》在境外仲裁机构于内地仲裁问题上核心条款的对比。
表四
从《征求意见稿》的相关规定来看，涉及境外仲裁机构在我国内地仲裁的核心条款可以归纳为以下三个方面。
第一，新增境外仲裁机构在中国设立机构、办理业务的登记管理规定。司法部在《关于仲裁法（修订）（征求意见稿）的说明》（以下简称《修订意见稿说明》）中明确阐述：“考虑国务院文件已经允许境外仲裁机构在北京、上海等地设立业务机构，且这一开放政策会逐步扩大的发展趋势，增加了境外仲裁机构在我国设立业务机构的登记管理规定。根据修法后法律制度配套的需要，以及统一规范境内外仲裁机构登记管理的需要，授权国务院制定仲裁机构登记管理办法。”可以说《征求意见稿》第12条通过新增外国仲裁机构的登记备案制度，从根本上开放了中国的仲裁市场。
第二，放宽对仲裁协议效力的形式要件的规定，特别是删除了仲裁协议需要有“选定的仲裁委员会”这一要求。如前文所述，现行仲裁法第16条中所规定的“选定的仲裁委员会”这一仲裁协议生效要件导致了境外仲裁机构在我国仲裁的主体合法性困局。而《征求意见稿》第21条删除了“仲裁事项”和“选定的仲裁委员会”两个形式要件，仅保留“请求仲裁的意思表示”。这一变革确立了以仲裁意思表示为核心的仲裁协议效力制度，更加尊重仲裁当事人的意思自治，有利于减少仲裁协议效力的争议。
第三，明确引入仲裁地的概念，确立了仲裁地标准。前文在讨论仲裁裁决国籍的确定标准时已指出，我国现行仲裁法并未明确仲裁地的概念，司法实践中亦存在对“仲裁地标准”及“仲裁机构所在地标准”的混淆与混用，这与国际实践不符，不利于我国仲裁的进一步发展。此次《征求意见稿》第27条明确采纳了仲裁地标准，弥合了我国立法与司法的断层，并与国际仲裁实践及通用标准接轨。除上述第27条的规定之外，《征求意见稿》还在其他涉及仲裁司法审查、保全措施申请、临时仲裁受理等问题的相关条款中进一步确立了仲裁地标准。确立仲裁地标准，是对我国现行仲裁法体系中所采用的仲裁机构所在地标准的一次纠偏，是对目前司法实践转向的再度肯定，对于增强我国仲裁制度的公信力和吸引力、提升其国际化水平有着积极的意义。
整体而言，《征求意见稿》基本回应了前述的境外仲裁机构在我国内地仲裁所面临的法律问题，与现行仲裁法相比，其突破与贡献令人欣喜。然而，相关规定亦存在一些待完善的地方，并且仍可能导致未来境外仲裁机构在内地仲裁实践的困境。例如，《征求意见稿》第12条中采用“外国仲裁机构”而非“境外仲裁机构”的表述，这使得我国港澳台地区的仲裁机构在内地设立业务机构时能否适用该条款存在争议。另外，第12条将这些仲裁机构受理案件的范围限制为“涉外仲裁业务”，这意味着非涉外的争议仍无法选择境外仲裁进行仲裁，这样的限制似乎与我国仲裁进一步开放的大趋势不合。若未来正式生效的仲裁法保留《征求意见稿》中“涉外仲裁业务”的规定，其内涵也需进一步的细化与解释。
（三）结语

长期以来，我国在境外仲裁机构在内地仲裁这一问题上，存在现行仲裁法与司法实践脱节、与晚近最新发布的政策方案不兼容等问题。虽然行政层面的政策创新和司法层面的实践演进彰显了我国政府和法院日益明朗的支持态度，但由于立法的滞后性，境外仲裁机构在中国内地的业务开展仍将面临很多的风险、挑战和不确定性。因此，若要从根本上落实境外仲裁机构在中国内地仲裁，亟须修改仲裁法以回应最新仲裁实践的发展。正如张春良教授在其文中所述，“现行界定规则没有给伟大的时代实践创新预留规则空间，从而不是对这些实践创新这些实践创新作积极的正向牵引，而是作消极的束缚限制，这是其在当前最突出和最重要的问题。”可以说，我国引入境外仲裁机构在内地仲裁的创新实践在开放性和探索性的扩张中已经触及现行的仲裁法律体系的极限，从而产生仲裁实践的突破与仲裁法的滞后之间的强烈冲突。
而上文所提及的此次《征求意见稿》中的诸多修订亮点，例如，消除“仲裁委员会”这样的本地化措辞，统一使用“仲裁机构”的表述；新增外国仲裁机构登记备案的规定；取消仲裁协议效力认定的硬性要求，尤其是删除“选定的仲裁委员会”的门槛；废除我国仲裁法律体系中的仲裁机构所在地标准，明确将仲裁地作为认定仲裁裁决国籍的标准等，为许多司法实践中已有问题的解决提供了法律依据，并为未来我国仲裁市场进一步的对外开放及国际化发展作出铺垫。我们有理由期待，未来新修订的仲裁法能够有效消除境外仲裁机构在我国内地仲裁的法律障碍，助力我国成为受欢迎的仲裁地，从仲裁大国迈入仲裁强国的行列。

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