【京都·肖树伟】从招商引资合同的性质看其纠纷的可仲裁性

本文作者
肖树伟

为促进当地的经济发展，各地政府陆续出台了一系列招商引资的政策。为将这些政策在相关的投资活动中得到具体的落实，政府和投资者之间都要签订招商引资合同，以明确双方的权利义务关系。在这些投资合同中，考虑到仲裁解决纠纷的优势，例如当事人的自主性更强，在合同订立时可以协商选择仲裁机构，它完全基于合同各方的“合意”，遵从“无合意、无管辖”的原则；在仲裁案件立案后可以指定仲裁员等，特别是在涉外投资中外国投资方一般更倾向选择民间色彩更浓厚的仲裁方式，所以招商引资合同中关于纠纷的解决方式大部分合同当事人都选择仲裁。

依据我国仲裁法规定的仲裁案件受理范围，仲裁机构不受理涉及行政性质的争议。因此招商引资合同的性质问题（即招商引资合同到底属于行政合同还是民事合同），直接关系到招商引资的纠纷能不能通过仲裁方式解决的问题（即招商引资合同争议的可仲裁性问题）。同时此问题也涉及到招商引资合同中仲裁条款的有效性问题，因此对此问题进行研究是十分必要的。

一、招商引资合同的概念及性质

（一）招商引资合同的概念


招商引资是地方政府促进社会经济发展的重要手段之一，也是实现地方经济转型、快速发展的动力来源。为了鼓励招商引资，引进资金或技术，大多数政府在招商引资合同中约定行政机关低价提供土地使用权，提供按照较低比例税率收取税收或税收返还优惠政策，及为相对人提供办理立项、审批的便利条件等。投资人应按照合同约定支付土地出让金、缴纳税款及投资建设等。招商引资合同，就是政府（大部分为开发区或新区管委会等）为了引进资金、技术、人才等，向相对人提供土地、税收等方面的优惠政策或协助办理立项、审批等手续，相对人进行投资建设以达到投资目标的合同。

（二）招商引资合同的性质


行政机关与相对人签订的招商引资合同同时具有民事因素和行政因素，由于行政合同与民事合同界分标准的不统一，关于此类合同性质问题在理论界及司法实践中形成了两种截然不同的观点，即“行政合同说”和“民事合同说”。

1、行政合同说

行政法学者多主张“行政合同说”，认为行政机关作为行政权力的享有者，其承担着管理和监督的职责，招商引资合同主体的地位不平等，因而属于行政合同。其次，从目的和性质来看，招商引资合同的目的是吸引外部投资、促进地方经济发展，涉及政府提供一系列的优惠政策、承诺和支持，意在吸引和保护投资者。因此，该合同的性质更倾向于行政管理和公共利益。最后，从影响力和权力的角度来看，招商引资合同往往依赖于政府的行政权力和影响力，例如政府可以提供土地使用权、税收减免等特殊待遇，这些特殊的政府权力和干预正是行政合同的主要特征。综上所述，尽管招商引资合同涉及商业活动和双方之间的经济利益，但由于它更多地涉及政府机构的参与和干预，因此将其归类为行政合同更为合适。若将涉及政府职责权限、具有行政性质的政府招商引资合同作为民事合同来处理，将不利于相关行政法争议的妥善解决。

2、民事合同说

民法学者多主张“民事合同说”，认为政府招商引资合同是民事合同。他们认为，虽然行政机关在履行行政管理职权时与行政相对人并非平等主体，但是在市场交易中同样可以作为平等的交易主体签订合同。招商引资合同的签订是为了明确双方在招商引资过程中的权利义务，而不是为了履行行政管理职责，具有民事属性。原则上，行政合同中约定的仲裁条款无效。因此，若将招商引资合同统一定性为行政合同，这会排除仲裁作为纠纷解决机制的适用，发生此类纠纷时，要到当地政府所在地的法院提起行政诉讼。因此相当一部分外商会担心行政权力的干预，交易的不稳定性及盈利的不确定性增加，从而不在中国交易或减少在中国的交易量，这不利于我国对外开放的推进和和外资的引进，进而影响地方经济的发展。

二、本人对招商引资合同性质的认识

我本人倾向于政府招商引资合同属于民事合同，具体理由如下：

1、招商引资合同是政府和投资人在平等自愿的基础之上签订的。

政府的招商引资活动一般是针对不特定的投资主体的，他给出的招商引资的优惠政策，是吸引不特定的投资者的，可以视为一种特殊的邀约。作为投资者来讲他具有选择的权利，如果投资者认为政府的投资优惠条件有利可图，他就选择接受政府的要约，从而达成招商引资的合同。整个合同的订立过程，从洽商到最后的签订，充分体现了“意思自治、平等协商”的民事合同的自愿原则。

2、从招商引资的内容来看，双方的权利义务对等，各方有相应的“对价”支持。

在招商引资合同中，虽然合同一方为政府，内容也涉及土地出让及税收优惠等内容，但是不能就据此认为招商引资合同为行政合同。土地出让及税收优惠等内容并不是政府在行使行政管理职权，而是作为让投资方投资的条件，或者说是让投资者履行投资义务的“对价”，是政府让渡了自己的一部分的土地及税收的权益，来换取投资方来当地的投资。相对而言，作为投资者，其为了享受土地及税收的优惠权利，就要履行投资达到一定数额，纳税达到一定目标等的义务。

在最高人民法院（2017）最高法民终350号民事裁定中涉及的重庆红星美凯龙企业发展有限公司合同纠纷案中，最高院也认为政府招商引资协议是民事合同而非行政合同。

本案中涉及的《红星国际广场项目投资合作补充协议（一）》）以下简称《补充协议》）的原协议为以玉林市政府为甲方、以重庆红星公司与广西拓福公司为乙方签订的《合作协议》。该《合作协议》主要是就甲方提供用地、乙方自筹资金投资建设玉林市红星国际广场项目的招商引资事项进行约定。《补充协议》是以玉林市玉东新区管理委员会（以下简称玉东新区管委会）为甲方、以重庆红星公司与广西拓福公司为乙方在原协议基础上签订的补充协议。该补充协议进一步约定了项目名称、选址、用地规模、项目建设内容、投资总额、项目用地及土地出让价款部分返还等事项。同时还规定甲方协助乙方办理国有土地使用权证、项目审批、控规调整、报建、工商登记、税务登记、项目用水、用电、用气等手续以及税收优惠政策。后由于当事人之间发生纠纷，重庆红星公司向广西壮族自治区高级人民法院起诉，请求判令解除《补充协议》等。

一审法院认为，《补充协议》及其原协议《合作协议》实质上是就重庆红星公司、广西拓福公司投资建设玉林红星国际广场项目有关事项进行约定的政府招商引资协议。《合作协议》约定了玉林市政府的主要合同义务是完成前期征地拆迁工作、给予政策优惠等。《补充协议》约定了项目选址、用地规模等事项，并约定玉东新区管委会的主要合同义务是补贴财政扶持金、给予政策优惠、协助办理国有土地使用权证、协助办理项目审批报建及工商、税务登记手续等。这些事项属于行政机关依法行使行政职权的范畴，而不属于平等民事主体之间的民事权利义务，不属于民事诉讼受案范围。故依照法律规定，裁定对重庆红星公司的起诉不予受理。重庆红星公司不服，向最高人民法院提起上诉。重庆红星公司上诉称，一审裁定认为案涉《补充协议》及其原协议《合作协议》是行政合同，属事实认定错误。理由如下：（一）一方主体为行政机关的合同不必然是行政合同，政府在市场交易情形下，与自然人、法人具有平等交易主体资格。（二）案涉合同目的是为实现经济价值，而非为实施行政管理，其本质是以财产权益为核心内容构建的等价有偿法律关系。（三）投资人与政府之间并不存在行政管理关系，政府许诺给予投资企业优惠政策，是为吸引投资者的投资而承诺支付的对价，是基于等价有偿置于市场交易框架下的行为，属民事合同。（四）从法律救济途径看，政府与投资人签订的合同一般都会对合同解除、违约责任承担方式等条款作出明确约定，是平等民事主体之间私法自治、意思自由的体现。（五）案涉合同主体玉东新区管委会作为原告，根据前述协议在玉林市中级人民法院对重庆红星公司提起的两起民事诉讼，表明玉林市玉东新区管委会其对前述协议为民事合同性质的认可。综上，请求撤销一审民事裁定。

最高院认为：本案关键是本案是否属于民事案件，人民法院是否应予受理。

案涉《补充协议》是对《合作协议》未尽事宜的补充。玉林市政府，与其他合同主体在平等、自愿基础上就建设“红星国际广场”项目事宜达成一致，签订了《合作协议》，玉林市政府主要义务是提供用地，出让国有土地使用权，《合作协议》应属于民事合同。《补充协议》对《合作协议》的项目内容、出让价款、建设进度等进行了补充，仍然是民事合同。其中第六条规定甲方（玉东新区管委会）的义务主要是：协助乙方（重庆红星公司、广西拓福公司）办理《国有土地使用权证》、项目审批等手续，并给与乙方优惠政策。从约定内容可见，甲方协调乙方办理手续不是行政机关行使行政职权的行为，而是辅助另一方合同主体履行合同，非行政管理事项，亦属于民事合同。原裁定认定该案不属于民事诉讼受案范围，裁定对重庆红星司的起诉不予受理，确有不当。

综上，案涉《补充协议》及《合作协议》均属民事合同，属于民事诉讼受案范围。重庆红星公司的上诉理由成立。裁定如下：撤销广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民初6号民事裁定；本案指令广西壮族自治区高级人民法院立案受理。

从以上案例我们可以看出，对于行政机关为主体签订的合同，司法机关一般是从合同订立的程序及合同的具体内容等来判断合同的性质。基于此原则，司法机关在上述案件中认定招商引资合同为民事合同。

三、结论

综上所述，招商引资合同属于民事合同，因此合同当事人可以在合同中约定通过仲裁的方式解决与招商引资合同有关的一切争议。换而言之，招商合同是具有可仲裁性的。

以上为一家之言，由于本人水平有限，对行政法律研究的还不够深入透彻，观点难免有错误之处，还请大家批评指正。

肖树伟，京都律师事务所高级合伙人。肖树伟律师1983年入中国政法大学，1987年毕业。毕业后先后在司法行政机关和律师事务所工作，1989年开始从事律师工作。现为北京市京都律师事务所高级合伙人、党委书记。中国政法大学法学院兼职教授，中国法学会会员，中国贸促会/中国国际商会调解中心商事调解员，海南国际仲裁院仲裁员，最高人民检察院民事行政咨询专家，全国律协法律顾问委员会副主任。肖树伟律师在民商事争议解决及涉外法律事务方面具有丰富的经验。曾代理涉及数十亿的执行案件及涉及数亿元的刑民交叉的金融案件等，取得了良好的效果。