【宁夏金凤法院·民一庭】浅析建设工程内部承包

来源：金凤法院；本文仅供交流学习，版权归原创者所有，侵删。
No.
一、什么是建设工程“内部承包”？

内部承包，主要指承包人承接工程后，将其承包的全部或者部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，设立项目管理机构，由承包人负责财务、工程质量等的监督、管理，并负责对外承担施工合同权利义务。
内部承包是一种生产经营的激励机制，属于企业自主决策的范围，企业许可承包人在企业资质范围内组织项目施工，向企业缴纳管理费，内部独立核算，自负盈亏。现行法律虽未对内部承包经营模式作出系统的规定，但并未禁止。所以，内部承包合同本身是合法的，依法成立的内部承包合同仅对合同当事人有效。
No.
二、如何评定“内部承包”？
司法实践中，对于内部承包合同的评定主要从以下几个方面展开：
一、项目资金来源及范围。合法的内部承包关系中，承包人仅需为其承包的一个或几个项目的资金负责，整体工程的项目还需建筑企业提供，否则，有可能构成违法转包。
二、人事关系。内部承包中，承包人及工程主要管理人应是建筑企业的内部员工，双方存在劳动关系。
三、建筑资质的使用。内部承包的承包人使用建筑企业的施工资质，缴纳合同保证金等，并在企业监管下施工。
四、财务管理，正规的内部承包中，承包人和建筑企业需建立统一的财务管理体系，方便记账完整、统一。
No.
三、如何区分“内部承包”与“转包”“挂靠”
现实中，还需区分内部承包与内部承包名下的“转包”“挂靠”情形。
一、关于内部承包与内部承包虚假名义下的“转包”。如前所述，内部承包是将企业承包的工程全部或部分转给本单位的分支机构或在册员工，双方签订内部承包协议，内部合法有效，企业对外承受权利义务，具有高度的企业激励机制和自治精神。而内部承包虚假名义下的“转包”，主要是指企业将所承包的工程部分或全部交由与其无任何隶属关系的人进行施工，此属于违法行为，归于无效。所以，判断承接主体与企业之间的关系是区分二者的关键。
二、关于内部承包与内部承包虚假名义下的“挂靠”。“内部承包”形式的挂靠，挂靠一方通常是自然人，被挂靠方是以其名义与建设单位签订施工合同的企业。所谓的“内部承包”，系由被挂靠企业任命或聘用挂靠的自然人为其职员，并委以职务，然后双方再签订“内部承包合同”，以“内部承包”的名义行挂靠之实。此种模式与真正的内部承包有本质的区别，完全背离了内部承包的初衷，二者最大的区别在于招投标及与发包人签订施工合同的参与度以及承接工程主体与施工企业之间的隶属关系。一般的内部承包，招投标及与发包方签订建筑施工合同完全由施工企业负责参与，下手的内部承包主体只参与后续工程的承接施工，而挂靠则不然，系全程深度代替性参与；至于隶属关系，如前所述，还需从人事调动、任免、聘用及社保关系以及承包单位是否承担质量、技术、责任等方面来综合判断。
综上，建筑企业内部承包作为我国建筑市场的一个特色，已然兴起，因与“转包”“挂靠”等违法行为的界限模糊难定，司法实践中尚存较大争议，亟待立法的完善。

最高院：以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定
最高法：工程已经实际交付使用情况下，拒不支付相应工程款，即使合同中无律师费负担约定，违约方也应承担对方为合法维权所支出的律师费
关于审理建设工程施工合同纠纷案件审理情况的调研报告
最高法院公报案例：中介人促成签订的建设工程施工合同被认定无效，相应的中介合同是否随之无效？
工程价款结算58个法律要点梳理
最高法院:工程无法进行造价鉴定时,应如何确定工程价款?
最高法：在层层转包､多次违法分包､挂靠后再次转包或违法分包等情形下,实际施工人如何认定？
最高院民一庭涉建工合同纠纷案件会议纪要梳理
最高法指令审理：以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定
最高法：仅完成部分工程且未验收，如何认定质量是否合格、是否满足付款条件？
实务指引: 建设工程合同纠纷50问｜建议收藏
最高法院公报案例：除建设工程施工合同纠纷案件外，人民法院是否可以在其他类型案件中对实际施工人的身份作出认定？
最高法：挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定
最高法：施工单位能否以发包方未支付工程款而拒绝配合办理竣工验收手续
高院发布：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2023）
全国法院:审理工程借用资质（挂靠）纠纷司法观点汇编
最高法院：关于挂靠施工的15个问题系统梳理
最高院：案涉工程已竣工但未结算，剩余工程款给付期限不明确，不起算诉讼时效
最高院：工地班组不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款！
工程居间费该不该给？最高法院公报案例评论
最高法六巡 ：建设工程纠纷疑难问题解答
最高院 《民法典》建设工程合同司法解释（一） “七大问题”解读 （附解释全文）
最高法 | 约定工程以固定单价结算，在工程未完工情况下，以固定单价结算不合理，鉴定意见以定额确定工程价款，符合工程施工实际情况
最高法 | 发包人明知挂靠，向被挂靠人账户支付的工程款，不属于其责任财产范围，挂靠人工程款请求权可以排除其他债权人的强制执行
最高法：在层层转包､多次违法分包､挂靠后再次转包或违法分包等情形下,实际施工人如何认定？
关于审理建设工程施工合同纠纷案件审理情况的调研报告
合同约定工程款结算以审计结果为准，实践中不宜不经审查就直接予以采纳
最高法：发包方不能支付全部工程进度款导致承包人停工,停工损失由发包人承担
最高人民法院第六巡回法庭有关工程价款优先受偿权问题的解答
最高法 | 发包人明知挂靠，向被挂靠人账户支付的工程款，不属于其责任财产范围，挂靠人工程款请求权可以排除其他债权人的强制执行
最高院民一庭：建设工程合同纠纷案件法官会议纪要汇编
最高院二审判决：工程价款优先权的效力顺位优于不动产买受人的普通物权期待权
最高法：合同约定工程款结算以审计结果为准，实践中不宜不经审查就直接予以采纳
建设工程竣工验收全流程（完整梳理版）
最高法：发包方不能支付全部工程进度款导致承包人停工,停工损失由发包人承担
最高法 | 发包人明知挂靠，向被挂靠人账户支付的工程款，不属于其责任财产范围，挂靠人工程款请求权可以排除其他债权人的强制执行
最高院民一庭：建设工程合同纠纷案件法官会议纪要汇编
最高院二审判决：工程价款优先权的效力顺位优于不动产买受人的普通物权期待权
最高法：合同约定工程款结算以审计结果为准，实践中不宜不经审查就直接予以采纳
最高法改判：已竣工验收的工程在诉讼中经鉴定存在部分质量问题，承包人是否因此丧失工程款优先受偿权？
最高法：工程未交付且工程款未结算的，应付工程款时间为当事人起诉日；工程价款优先受偿权应自起诉日计算，最长不得超过18个月
最高法院民一庭：2021-2022年关于建设工程施工合同纠纷专业法官会议纪要汇总
最高法院:发包人欠付工程款导致停工,窝工损失由谁承担?
工程建设项目全流程图（完整梳理版）
最高法法官会议纪要：项目经理以工程项目部名义对外借款应否由公司承担还款责任?
最高法：发包人与承包人尚未完成结算的，实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任
建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的15个最高法院裁判观点
最高法裁定："已退场施工方"有权对已施工部分主张工程款，无需整体工程竣工验收完毕
最高院民一庭：建工类案件11个实务问答
最高院民一庭专业法官会议纪要
最高法：建设工程借用资质的行为违反了法律的强制性规定，被挂靠方要求挂靠方支付挂靠费等无法律依据
最高法裁判观点：发包人与承包人尚未完成结算的，实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任
最高法民一庭：买受人接收未竣工验收合格房屋情形下的开发商逾期交房责任案件的裁判思路
最高法：通过内部承包借用资质（挂靠）的实际施工人有权直接向发包方主张工程款
劳务派遣和外包如何区分？官方重磅发文明确！（附官方全文）
最高法院：实际施工人的20个裁判观点
建设工程分包合同“背靠背”条款的理论和司法实务解析
最高法：承包人与拖欠工程款的发包人通过签订买卖合同以房抵债，属于其实现建设工程价款优先受偿权的方式，有权阻却普通债权的强制执行
最高法裁判观点：建设工程未办理建筑工程施工许可证并不影响合同的效力
最高法：仅完成部分工程且未验收，如何认定质量是否合格、是否满足付款条件？
多层转包、多次分包、挂靠后再转包再分包中，实际施工人是谁？能否向发包人主张工程款及优先受偿权？
最高法院:建筑施工企业违法出借资质,应承担补充赔偿责任