【中政·李怀胜】网络直播中用户以赃款打赏主播的刑事追缴问题研究

摘要  
随着互联网新技术新应用的迭代升级，网络直播行业已经成为大众娱乐的最主要途径之一，用户打赏是整个经济商业模式的核心与根本。然而，因网络直播打赏发生的许多纠纷存在法律争议，用户以赃款打赏主播的刑事追缴存在诸多问题。对此，网络直播打赏中用户、主播与网络直播平台之间的法律关系应予以明确。一方面，明确用户打赏行为的法律性质不是赠与行为而是消费行为，因此应肯定用户以赃款打赏不影响主播和网络直播平台对赃款善意取得，符合善意取得构成要件的，依法不应对主播及网络直播平台追缴赃款。另一方面，明确主播与网络直播平台之间不成立劳动关系而成立普通的民商事合作关系，因此应注意即使对赃款进行刑事追缴，追缴的相对人也应区分主播及网络直播平台，并应根据二者在打赏分配中占有的比例确定追缴额度。
关键词：网络直播 打赏 赃款 善意取得 刑事追缴
一. 
问题的提出
近年来，我国网络直播用户规模与市场规模快速增长，网络直播迅速发展成为新兴的互联网文化业态。据中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的《第52次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2023年6月，我国网民规模已达10.79亿，其中网络直播用户占比极高。1
随着网络直播行业的迅猛发展，网络直播引发的法律纠纷也随之产生。特别是近年来，实务中以犯罪所得打赏网络主播的案件频频发生，该情形下是由司法机关追缴赃款，还是由网络直播平台和主播善意取得赃款，成为民刑交叉与衔接的理论与实证难题，主要体现在民法层面网络直播打赏的法律性质与其中所涉各主体的法律关系的认定，以及刑法层面赃款追缴的相对人与额度两方面。一方面，由于目前立法大多为部门立法、行政立法，存在权责不明、立法原则化抽象化、多头立法冲突、重监管轻保护等一系列问题，导致打赏行为定性不清、所涉主体关系不明、权难划分责难落实等混乱现象频频出现。网络直播打赏中存在诸多法律争议，其中打赏返还纠纷是最主要的民事纠纷之一。2
另一方面，实践中的刑事追缴也存在问题。立法层面，由于法律制度体系尚不健全、法律规定有待细化，且涉及人员较多，涉案赃款赃物的追缴相对人存在争议，追缴顺序与额度不尽合理；司法层面，在有关网络直播赃款打赏追缴的案件中，部分司法机关的裁判说理不够充分，使得网络直播平台和主播承担不必要甚至不合法的返还义务。3
要想解决这两方面的问题，就要从民法入手，通过明晰网络直播打赏的法律性质、厘清网络直播打赏所涉主体的法律关系，确立善意取得在赃款打赏中的适用空间，在此基础上进一步探讨刑事追缴的具体适用问题。二. 网络直播打赏中各主体的法律关系
（一）网络直播打赏的概念、主体与步骤1. 网络直播打赏的概念《互联网直播服务管理规定》（以下简称“《管理规定》”）第2条明确了网络直播的定义。4
网络直播打赏是网络打赏的主要类型之一，是指直播平台的注册用户，基于互联网，接受平台内主播发布图文、视频、音频等实时信息的服务活动，并通过虚拟的刷礼物功能来给予主播一定酬谢的行为。具体来说，网络直播打赏的流程通常是，主播通过与网络直播平台签订协议，主播在平台直播间进行直播表演，平台用户通过充值等方式用货币购买平台虚拟产品（即打赏礼物）后，在直播过程中以刷“礼物”等方式对主播进行打赏，主播基于事先与平台签订的协议中约定的分成比例，将礼物进行变现。由此可见，网络直播打赏主要涉及网络直播平台、主播、用户三大主体，以及不同主体间的充值行为、打赏行为与变现行为三个步骤，具体论述如下。2. 网络直播打赏的主体与步骤根据《管理规定》第2条，网络直播涉及的主体包括互联网直播服务提供者、互联网直播发布者及用户，即网络直播平台、主播和用户三大主体。这三方主体之间依序形成了不同的法律关系，而法律关系的性质取决于各关系中双方当事人所形成的合同的性质，确定这些合同的性质是解决相关打赏法律争议的前提条件。按照交易过程，网络直播打赏可以分为充值行为、打赏行为和变现行为三个步骤，分别对应用户与网络直播平台、用户与主播、主播与网络直播平台三对关系。由于充值行为的性质在理论和实践中并无太多争议，且与网络直播打赏能否适用善意取得及赃款打赏的刑事追缴问题关联不大，本文不做赘述。而打赏行为和变现行为的法律性质则显得至关重要，故笔者将在下文根据合同性质的判断方法，对用户与主播的法律关系以及网络直播平台与主播的法律关系进行梳理探讨。（二）用户与主播的法律关系1. 相关学说梳理网络直播打赏不是双方“一手交钱，一手交货”进行的，而是一方先交钱或交货，然后另一方根据自己的判断决定提供货物的质量和数量，或者金钱的数量，即打赏合同没有书面文本，一般不事先确定给付标的额，而是在合同成立的瞬间确定，双方有较大的自主选择权。5
此外，网络直播的受众群体具有流动性，演出空间的非封闭性使其针对的网络用户具有非特定性。6
打赏行为的交易模式与传统定价收费模式相比有很大差别，因此在打赏行为中用户与主播之间形成何种法律关系，理论界和实务界素有“赠与合同说与“服务合同说”之争。服务合同是有偿合同，赠与合同是无偿合同，两者当事人权利义务、是否可以适用善意取得以及其他相关法律适用等都有明显区别，7
进而直接影响后续追缴打赏赃款，所以必须对打赏行为的性质予以明确。1）赠与合同说《民法典》第657条规定了赠与合同的定义。8
如果打赏行为是一种无偿赠与，则主播与网络直播平台无法对打赏赃款构成善意取得，这笔财产就应予追缴。赠与合同是一种典型的无偿、单务合同，具有自愿性和利他性，赠与人负有给予财产的义务，而受赠人并没有为自己所受的赠与支付对价。9

持“赠与合同说”的学者认为，打赏行为具有自愿性和无偿性，主播的表演和用户从中获取的精神利益，都不是打赏行为的对价。一方面，主播的表演不构成对价。10
从打赏模式来看，用户自愿打赏，主播接受礼物后自愿与观众互动交流，甚至可以不予理会，用户无论是否打赏都可以免费观看主播的表演，因此用户打赏是一种单务行为；从打赏金额来看，用户打赏的金额可能极为夸张，大大超出主播的劳动付出，便无法形成对价，11
且用户更多的打赏并不能要求主播提供质量更高的服务，而且高额打赏的用户只能同小额打赏甚至不打赏的用户接受相同的直播服务，这显然不符合等价有偿原则的要求。另一方面，用户的精神利益也不构成对价，因为任何无偿行为都或多或少基于获取精神利益而作出，若其被纳入对价的外延，无偿合同这一法律概念将不复存在。12
2）服务合同说与赠与合同是有名合同不同，服务合同是典型的无名合同，是当事人一方为完成他方所需的服务或特定行为，由他方支付服务报酬的合同。13
梅迪库斯指出，服务合同系劳务或工作给付合同，即应当给付劳务或促成一定结果的合同。14
日本《债权法修改的基本方针》指出，服务提供者对服务需求者承担服务产品提供义务的合同。15
在法律适用方面，由于服务合同属于无名合同，应按照《民法典》第467条、第646条规定进行参照适用。持“服务合同说”的学者认为，从法律性质上讲，打赏行为应被界定为一种消费行为，即以接受主播表演等服务为前提的消费活动，16
双方形成服务合同关系。17
在直播的过程中，主播提供表演服务，用户通过打赏与主播互动，主播进行相应反馈，提供更高质量的网络服务，从而使用户获得精神利益的满足。18
这种满足感和成就感既可能是给用户带来心理上的愉悦，又可能是为了丰富自己的认知维度，亦可能是为了博取集体关注，甚至可能从线上的精神利益满足发展为线下的物质利益的回报。2. 用户与主播的法律关系为服务合同关系笔者认为，打赏行为并非赠与行为。首先，用户对其提供的服务进行打赏，主播提供了表演等服务，主播不是无偿获得财物的行为。19
其次，虽然打赏金额在一定情况下可能非常巨大，但这是由于打赏支付钱款的不确定性特征所决定的，符合等价有偿的原则。20
再次，打赏行为也不符合赠与的利他行为特征，而是具有互惠性质的相互给予，也可以理解为是一种替代性交易，21
赠与合同的无偿性使得双方当事人的权利义务关系并不完全平等，故以赠与合同来调整数量庞大的网络打赏行为显然是不全面和不公平的。22
最后，赠与合同一般为诺成合同，在合同成立后和财产移转前赠与人可行使撤销权，但打赏合同一般为实践合同，主播直播向不特定的用户发出要约，用户打赏并移转财产所有权作出承诺，合同才成立，债权债务归于消灭，不存在所谓任意撤销权一说。将打赏认定为赠与的观点主要发生在纠纷产生的初期阶段，无论是理论界还是实务界基本都否认了这种观点，转而更多地将其认定为消费行为。23

打赏行为作为一种消费行为，使得用户与主播形成服务合同关系。即使主播提供的服务内容非常简单，也不能否认这是一种有偿的交易行为；24
即使用户在不要求提供服务的前提下进行网络打赏，也不能否认其已经接受了主播在直播间既有的直播表演服务。有学者将打赏合同区分为定制型打赏合同和非定制型打赏合同，或称之为约定的打赏合同和普通的打赏合同，认为前者属于服务合同，后者属于赠与合同，25
这使得本就混乱的法律关系变得更难认定。笔者认为，无论是何种类型的打赏合同都属于服务合同，服务内容即为主播直播表演的内容，是否存在约定或是否按约定表演不影响服务合同的成立。考虑到保护交易安全的因素，服务合同可以适用善意取得，构成善意取得的，即使是赃款打赏也不应追缴。（三）网络直播平台与主播的法律关系1. 相关学说梳理打赏行为发生后，还存在主播的变现行为，即主播向网络直播平台申请将累计的虚拟礼物折现，平台根据双方约定，扣除一定抽成后，将对应款项汇入主播账户。26
由此可见，虽然在打赏行为中用户与主播单独成立服务合同关系，但从资金流向上看，打赏资金最终分别流向主播和网络直播平台。如果说打赏行为的法律性质影响善意取得的适用，进而影响是否能追缴打赏赃款，那么变现行为的法律性质，究竟是主播基于劳动合同向平台索取劳动报酬的行为，还是主播和平台基于普通的民商事合同进行利润分配的行为，则影响赃款打赏情形下刑事追缴的相对人及其追缴额度。如果双方成立劳动关系，则平台处于控制和主导地位，在刑事追缴过程中可以直接向平台请求返还；相反，如果成立的是普通的民商事合同关系，则平台和主播的地位是平等的，双方的返还义务是独立的。这就需要讨论主播与平台之间签订的协议性质为何，对此主要存在“中介合同说”“服务合同说”“附条件的买卖合同说”以及“劳动合同说”等。1）中介合同说持“中介合同说”的学者认为，平台与主播及平台与用户之间的关系都是中介合同关系，用户打赏给主播的金额中一部分给平台分成，主播也只能得到分成后的金额，这一分成给平台的金额便是中介费用。网络直播平台向主播提供了订立合同的媒介服务，并将主播的直播公布在平台上，合同履行完毕后，主播将约定好的中介费支付给平台，平台将用户的打赏抽成后支付给主播。此外，平台在中介合同关系中对用户和主播分别负有审查的注意义务。27
综上，网络直播平台与主播符合《民法典》第961条规定的中介合同关系。2）服务合同说持“服务合同说”的学者认为，参与抽成的网络直播平台在打赏行为中不是中立的第三方主体，而是属于盈利的一方，与主播无法完全分离但又不是完全统一，两者在经营中各取所需又相互扶持，平台对打赏的抽成类似于对主播收取服务合同的费用，28
主播利用平台提供的服务展示自己，用户的打赏只与主播个人之间产生合同关系，平台只起到监督管理作用，29
即平台与主播之间、用户与主播之间分别基于不同行为建立独立的服务合同关系。3）附条件的买卖合同说持“附条件的买卖合同说”的学者认为，主播作为直播表演的表演者，其表演者权受法律保护，具有有偿性、独创性，具有知识产权价值。30
网络直播平台根据合同约定的比例从打赏获得的收益中折现支付给收到礼物的主播，并获得主播表演者权的所有权或使用权。31
根据《著作权法》第39条第1款第（三）项，主播有权许可平台公开传送其现场直播表演，并获得报酬。这种许可的对象便是网络直播平台，只是报酬的多少则很大程度上取决于该平台用户对主播的打赏金额。综上，网络直播平台与主播之间建立了附条件的买卖合同关系。4）劳动合同说与上述学说不同，持“劳动合同说”的学者认为，平台与主播签订的变现协议是基于劳动合同而非普通民商事合同，双方之间形成的是一种新型的劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位之间因签订劳动合同而产生的法律关系，其成立要求主播对平台具有经济从属性和人身从属性，32
二者是管理与被管理、兼具平等性与隶属性的关系。从直播平台对网络主播的管理、收入分配、竞业限制等方面可以看出，双方具有诸多劳动关系的特征。33
有学者引入域外劳动法分层保护理论和中间类型主体理论，试图说明虽然主播与平台的关系的特征与传统劳动关系有所不同，即从属性有所减弱，但可归属于非典型劳动关系，仍可借鉴上述理论扩张适用有关劳动关系的部分法律规范。34
2. 网络直播平台与主播的法律关系不是劳动关系笔者认为，网络直播平台和主播之间的法律关系应根据实际情况具体分析。因为平台对主播的要求不同，那么双方的合作模式也是有区别的。但有一点应当肯定，即一般情况下主播与平台不构成劳动关系，而成立平等的民商事合作关系。首先，平台并未提出劳动规章制度对主播进行约束，不可能与数量众多的每一个主播都签订劳动合同，也没有在工作中对主播行为进行支配或要求主播必须提供某项劳务，主播的线上活动时间、地点和内容都是灵活自由的，所以不满足人身从属性；35
其次，主播获取报酬的方式提供表演服务，主要来自于用户打赏金额扣除平台技术服务费后的部分，而不是平台给主播发工资，所以也不满足经济从属性；36
最后，主播和平台都是民法意义上具备完全民事行为能力的主体，直播变现协议中的相关约定都具有真实的意思表示，协议中约定建立的不是劳动关系而是合作关系，不违反相关法律法规规定，应发生法律效力。37
网络直播平台与主播间并非劳动关系，这不仅体现在理论分析层面，还体现在司法实践中也大多将其认定为合作关系而非劳动关系。38
我国司法实践的主流意见认为，平台通过资金与资源的投入，为主播在这个信息社会注意力稀缺的时代进行曝光，从而吸引大量流量，主播利用平台进行直播，根据协议提供直播内容，并依据协议约定进行利益分配，这种商业模式是在双方互利共赢的情况下进行的，即平台与主播签订的合同性质为普通民商事合同，双方建立合作关系。当然需要注意的是，虽然劳动关系一般不会发生在抖音、快手等综合性平台，但有些专门性平台会充当类似经纪公司的角色与主播签订合同，这种情况下便可能根据合同的具体内容认定双方构成劳动关系。综上，基于这种非劳动关系，赃款打赏一旦进入刑事追缴程序，在确定追缴相对人时应区分主播及网络直播平台，并对确定的相对人根据分成协议按份返还，而不应仅对平台进行全额追缴。三. 
用
户以赃款打赏不影响善意取得的适用
（一）是否适用善意取得影响赃款能否被追缴1. 善意取得的概念善意取得是民事法律层面的制度。善意取得是指不动产或动产占有人将所有权转移给第三人或设定其他物权给第三人，受让人基于善意，即使不动产或动产占有人没有处分权，善意受让人仍可取得所有权或其他物权的制度。39
根据《民法典》第311条，善意取得的构成要件有五个：一是标的物是动产或者不动产，二是让与人对处分的动产或者不动产没有处分权，三是受让人受让财产时必须是善意，四是受让人必须支付合理的对价，五是转让的动产或者不动产交付或者登记。40
赃款打赏适用善意取得，也须符合上述构成要件，具体将在下文进一步展开论述。2. 刑事追缴的概念赃款追缴是刑事法律层面的制度。利用违法犯罪所得赃款打赏主播，包括抢劫、诈骗、盗窃他人财物等财产犯罪所得的赃款，也包括利用职务便利非法侵占、贪污、挪用公私财物等职务犯罪所得的赃款等，应当依法追缴。《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”本条文涉及追缴和责令退赔两个刑法概念。追缴是指司法机关根据刑法、刑事诉讼法的有关规定，追查、收缴犯罪分子的违法所得，对犯罪分子在办案过程中转移或者藏匿的赃物追查其下落，予以收缴；责令退赔是指犯罪分子已经将赃款赃物使用、挥霍或者毁坏的，根据赃款赃物的价值退赔。41
责令退赔制度是追缴制度的替代措施，42
本文所称的“刑事追缴”是广义的概念，不刻意对两种制度作具体区分。3. 善意取得适用对刑事追缴的影响当刑事追缴中发生善意取得的适用情形时，就涉及民刑交叉与衔接。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称“《执行规定》”）第11条43
，第三人是否构成善意取得涉案财物，会直接影响到刑事追缴程序的运行。44
所以首要解决的问题是赃款打赏能否适用善意取得。前文第二章第二节之所以大篇幅论述打赏行为的性质是消费行为而非赠与行为，就是在为赃款打赏能够适用善意取得做铺垫。笔者认为，用户在网络直播中用赃款打赏主播，可以适用善意取得，论述如下。（二）赃款可以成为无权处分的标的货币是特殊的动产，由于民法中存在货币“占有即所有”的规则，这一货币的特殊属性会对赃款无权处分的判断产生影响。按照民法通说，基于货币在权利移转方面的法律特征，善意取得对货币来说并没有实际意义。45
赃款是特殊的货币，然而，若将上述民法规则照搬到刑法中，犯罪嫌疑人通过违法犯罪活动取得赃款后对赃款进行占有，进而取得赃款的所有权，再用赃款进行打赏则是有权处分而非无权处分，这显然不利于打击网络洗钱活动，也与刑法界的理论通说与实务做法不一致。在刑法中，通常认为犯罪嫌疑人并不因占有而取得赃款的所有权，46
因此对赃款进行处分的行为属于无权处分而非有权处分，也就存在善意取得的适用空间。（三）平台与主播“善意”的认定网络直播平台和主播能否被推定为善意，关键要看其有没有尽到应尽的注意义务。注意义务的内容要合理，要求频繁交易的市场主体核查每一笔交易的资金来源，无疑是过分苛责和无法完成的。具体而言，网络直播平台作为网络服务提供者，其履行注意义务的具体措施包括审核准入资质、完成信息备案、落实实名制规定、对非理性打赏进行提醒等，同时还需要在接到办案机关协查通知后，采取诸如冻结账户等积极措施进行配合，进一步防止损失扩大。而对于主播而言，其作为自然人，注意义务仅需达到一般理性人的标准即可，除非用户在打赏时或打赏前后明示或暗示打赏资金来自违法犯罪所得，否则一般认定为善意。当然，如果平台或主播明知是用户以赃款打赏但仍然接受打赏的，则不属于善意，也就不符合善意取得的构成要件，在民法层面属于《民法典》第153条、第154条规定的合同无效的情形，同时在刑法层面也是《执行规定》第11条第1款第（一）项规定的应予追缴的情形，不仅如此，还有可能涉嫌如掩饰、隐瞒犯罪所得罪等相关刑事犯罪，应被追究相关的刑事责任以打击网络洗钱行为。（四）打赏“对价”合理性的分析如前所述，主播的直播表演是打赏的对价。看似比较简单的直播表演，在竞争白热化的今天，顶流主播往往需要投入大量人力物力财力，才有可能成为头部主播；即便不是头部主播，在直播过程中也还是需要付出时间和精力的，甚至出让部分个人隐私和生活安宁。47
同时，除了主播，网络直播平台也在其中付出了软件开发、软件运营服务和网络带宽费用等方面的极高成本。以上都可视为主播与平台向打赏用户支付了合理对价。48

需要注意的是，由于网络直播打赏与传统交易模式不同，用户打赏金额可能非常巨大，但并不能因此就将其界定为“支付明显不合理对价”的行为，因为这种对价的不确定性恰恰是网络直播产业所具有的特点，即对于对价的合理性应采主观等值原则。“法无禁止即自由”，如果否定这种主观等值原则，进而否定该情形适用善意取得，相当于课以主播和平台对巨额打赏资金来源审查的注意义务，但这种模式的设定会在一定程度上侵犯用户的隐私，间接导致越来越少的用户愿意大额打赏，进而主播和平台获利减少，直播表演的服务数量与质量都会降低，整个产业的积极性和发展都会受到很大影响，因此不宜轻易否认用户的巨额打赏与用户接受的网络直播服务仍可形成合理对价。（五）赃款打赏交付时间的认定在用户与主播之间的服务合同中，打赏赃款被充值兑换成平台虚拟产品的充值行为并非该合同关系内容，使用虚拟产品“购买”的虚拟礼物打赏给主播时，方完成打赏行为的赃款交付。49
即虽然赃款在充值时就已兑换为平台虚拟产品，但根据各大网络直播平台的收入确认政策，只有在用户将虚拟产品兑换礼物并打赏给主播后进行的抽成才确认为平台收入，即犯罪嫌疑人在实际打赏时才完成对平台和主播的交付。综上，当网络直播中用户以赃款打赏主播后，满足上述几个善意取得的构成要件时，网络直播平台与主播可以善意取得赃款。“法不强人所难”，为了保护交易安全和交易秩序，刑事追缴应受到民事善意取得的限制，符合立法规定，具有法理基础，对平台和主播善意取得的赃款不予追缴。四. 不构成善意取得的打赏赃款追缴相对人与额度
如前所述，在涉及网络直播中用户以赃款打赏的案件时，应当优先审查网络直播平台及主播是否符合善意取得的构成要件，故本章所讨论的情形，是在平台与主播一方或双方不构成善意取得的情形下，用户打赏赃款的刑事追缴问题。（一）刑事追缴的性质、相对人1. 刑事追缴的性质在本文第三章第一节已经介绍过《刑法》第64条规定的刑事追缴的概念，对此不再赘述。对于刑事追缴的性质，一种观点认为，刑事追缴既有程序性的处理措施，也有实体性的处理措施，既有对财物的强制追回，也有最终对财物的处理；50
另一种观点认为，刑事追缴是指司法机关以没收或者返还被害人为目的，以犯罪人占有的财产为对象，通过查封、扣押、冻结等手段，采取的保全性财产强制措施。51
刑事追缴在我国司法实践中涉及对涉案财物的实质性处分行为，因此兼具实体和程序的双重属性，不仅事关受害人权利的保护，也牵涉到犯罪嫌疑人的财产权，甚至对案外人的利益、财产流转的秩序和安全产生影响。52
因此，必须对刑事追缴的相对人进行明确界定。2. 刑事追缴的相对人有观点认为，刑事追缴以犯罪人实际掌控的相关涉案财产为对象；53
另一种观点认为，刑事追缴所及范围并不限于犯罪分子所实际控制的涉案财物。54
显然，前一种观点相当于变相鼓励犯罪分子将涉案财产进行转移以规避刑事追缴，故后一种观点更具合理性，这一观点也反映在《执行规定》的相关规定中。刑事追缴不应受限于犯罪嫌疑人、被告人占有的违法所得，赃款已经转移交付给案外第三人，且不构成善意取得的，也应成为刑事追缴的相对人。赃款打赏涉及刑事追缴的复杂难题，主要就在于确定追缴相对人以及各相对人的追缴额度。（二）赃款打赏的追缴相对人与额度1. 用户打赏所用资金为赃款的认定方法实务中很多案件赃款追缴困难，是因为涉案资金流过于复杂，难以查证，犯罪嫌疑人违法所得与合法财产混同，此时追缴财产的范围究竟应如何界定是需要回答的问题。55
回到网络直播打赏中来，就需要回答如何认定用户打赏所用资金来源于违法所得赃款而非其自身拥有的合法财产。笔者认为，只有用户在巨额打赏时，司法机关才可以更为精准地判断用户是使用了犯罪所得进行打赏，因为如果只是小数额的打赏，用户即使不投入犯罪所得，其自身的经济条件也能够支撑其打赏，除非流水记录非常明确地可以证明是赃款的流转，否则不应认定为赃款打赏，也就不能向网络直播平台和用户进行追缴。2. 赃款打赏的追缴相对人应区分主播及网络直播平台首先应当明确，犯罪所得赃款追缴的首要对象，应当是犯罪嫌疑人本身，其次才是犯罪嫌疑人打赏的次要对象，如主播及网络直播平台等，实务中也确实是这样操作的。有学者统计，在2020年1月1日-2021年11月30日之间的127份有关赃款打赏追缴的案件中，120份案件裁判向犯罪嫌疑人追缴涉案赃款，占比94.49%，仅有4份案件向平台或主播追缴，占比3.15%。56
判决向平台或主播追缴的4起案件中，涉案犯罪所得金额和打赏金额往往较高，57
且在裁判文书说理部分，多将赃款打赏视为犯罪嫌疑人转移财产或者无偿赠与财产的行为。笔者在本文第二章已详细论述用户的打赏行为属于消费行为而非赠与行为，本文第三章又详细论述了赃款打赏可以适用善意取得，善意取得的网络直播平台与主播不负有返还义务，排除刑事追缴的可能性，在此不做赘述。本文第二章第三节论述了主播与网络直播平台间不成立劳动关系，因此在刑事追缴中，双方应根据责任自负原则，负有按份的而非连带的返还义务。为防止“错杀无辜”，应分别判断主播与平台是否构成善意取得，对于非善意的一方进行刑事追缴，而对于善意取得的一方则不予追缴。在司法实践中，大多数情况平台履行了应尽的注意义务，再加上满足善意取得的其他构成要件，便可善意取得赃款；但与此同时，部分主播却并非对打赏的钱款是赃款完全不知情，不构成善意取得。对此情形，实务中却存在将平台列为刑事追缴相对人的错误做法，甚至在案件移送法院审理前对相关平台公司的银行账户予以冻结，裁判文书生效后直接划转，或者裁判前即已冻结扣划“追赃”。这种不合理做法将会导致市场交易主体对所要达成的交易怀着高度不安全感和对自己是否拥有交易所得财产所有权的极度不确信，严重影响商品交易的效率，甚至动摇市场经济的根基。58
需要注意的是，平台内每时每刻发生的打赏行为众多，要求平台对每笔打赏的资金来源进行实质审查显然是不现实的；而作为打赏行为当事人的主播，更容易直接接触到打赏用户，在主播知道或应当知道打赏来源于赃款时，还可能为了使打赏行为顺利完成而做出一系列隐匿、窝藏的行为，这使得平台对打赏行为更加难以监管识别。笔者认为，此时应仅将主播作为追缴相对人，而平台仍适用善意取得无需退还，不是追缴相对人，仅可要求其以提供必要信息等方式协助执行机关向主播追缴。3. 赃款打赏的追缴额度应按占有比例分配对打赏款采取“全额追缴”“一追到底”的追缴方式并不合理，即使对打赏款进行刑事追缴，也应当注意扣除已经向税务机关缴纳的税款，并根据占有转移的理论来确定各追缴相对人的追缴额度。用户用赃款充值虚拟产品后，资金便转移给了网络直播平台，用户再用这些虚拟产品进行打赏行为，行为完成后平台再将其按比例变现为金钱分配给主播。这种模式下，如果打赏经过了网络直播平台的分配，那么资金就会转移给网络直播平台和主播，完税后双方都是自己那部分分成的实际占有人和控制人。59
对于其中不构成善意取得的追缴相对人，应当根据双方签订的分成变现协议，按照各自完税后实际占有的资金比例承担追缴责任。类似的，如果用户的赃款用来在广告聚合平台进行广告宣传，若平台已经在抽成后将资金支付给广告达人，也应按照该理论确定追缴相对人及其追缴额度。五. 结语

当前，中国经济正从高速增长向高质量发展转变，各行各业面临的发展压力都比较大。网络直播这一新兴产业模式的未来发展离不开法律的保驾护航，对此，一方面，加强对直播产业的监管，完善相关立法，既确保网络直播监管有法可依，通过立法来强化平台的责任，又以此规范司法机关的刑事追缴活动，防止为平台增加额外的负担。另一方面，网络直播内部也要加强行业自律，网络直播平台应当满足行业准入条件，设置合理的打赏规则和有效的主播行为规范，引导用户理性打赏，对识别到的赃款及时采取冻结等措施以便追赃挽损，充分履行注意义务。本文研究的问题，既是一个刑事问题，也是一个民事问题，在平衡交易行为自由与保护被害人合法权益方面，不应过分偏向于后者。网络直播平台和主播善意取得赃款的，不应进行刑事追缴；即使进行刑事追缴，平台和主播也应各自按比例承担追缴的责任。只有如此，才能得出公平合理的司法判决，促进互联网经济在法治的轨道上有序发展。— END —
作者｜李怀胜
法学博士，现任中国政法大学副教授，网络法学研究所所长。在《政法论坛》《比较法研究》《法学》《政治与法律》等刊物发表论文五十余篇，出版独著三部，合著一部，主编、参编十余部。主持国家社科基金项目两项，国家自然科学基金项目两项，其他省部级课题十余项。研究方向为网络犯罪、网络安全与网络规制等。

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参考文献：
1参见中国互联网络信息中心：《第52次中国互联网络发展状况统计报告》，https://cnnic.cn/NMediaFile/2023/0908/MAIN1694151810549M3LV0UWOAV.pdf。
2参见魏克轩：《网络直播打赏合同的法律分析》，广西大学2021年硕士学位论文。
3参见孟强、张静静：《善意取得抑或赃款追缴——赃款直播打赏民刑交叉问题的实证研究》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2022年第2期，第105-120页。
4《管理规定》第2条：“互联网直播是指基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动。”
5参见杭闻达：《论网络打赏合同法律性质及法律适用》，兰州大学2019年硕士学位论文。
6参见周翠华：《网络直播打赏民事法律问题研究》，山东财经大学2021年硕士学位论文。
7参见魏克轩：《网络直播打赏合同的法律分析》，广西大学2021年硕士学位论文。
8《民法典》第657条：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”
9参见崔建远：《合同法（第四版）》，北京大学出版社2021年版，第474页。
10参见程啸、樊竟合：《网络直播中未成年人充值打赏行为的法律分析》，载《经贸法律评论》2019年第3期，第1-15页。
11参见孟强、张静静：《善意取得抑或赃款追缴——赃款直播打赏民刑交叉问题的实证研究》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2022年第2期，第105-120页。
12参见魏克轩：《网络直播打赏合同的法律分析》，广西大学2021年硕士学位论文。
13参见张俊浩：《民法学原理（下册）》，中国政法大学出版社2000年版，第818页。
14参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第243页。
15参见周江洪：《服务合同研究》，法律出版社2010年版，第15页。
16参见姜瀛、吴雨菲、杨舒涵：《以犯罪所得打赏网络主播可否追缴——基于民刑衔接视角的分析》，载《铁道警察学院学报》2017年第3期，第94-99页。
17参见刘勇华：《网络直播打赏返还纠纷之分析》，载《中国集体经济》2020年第15期，第120-121页。
18参见潘红艳、罗团：《网络直播打赏的法律性质认定及撤销权行使》，载《湖北警官学院学报》2018年第7期，第92-99页。
19参见刘勇华：《网络直播打赏返还纠纷之分析》，载《中国集体经济》2020年第15期，第120-121页。
20参见姜瀛、吴雨菲、杨舒涵：《以犯罪所得打赏网络主播可否追缴——基于民刑衔接视角的分析》，载《铁道警察学院学报》2017年第3期，第94-99页。
21孟强、张静静：《善意取得抑或赃款追缴——赃款直播打赏民刑交叉问题的实证研究》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2022年第2期，第105-120页。
22参见张晓轩：《网络打赏行为税收法律问题研究》，黑龙江大学2018年硕士学位论文。
23参见中国网信办：《国家网信办、全国“扫黄打非”办等8部门深入推进网络直播行业专项整治和规范管理》，http://www.cac.gov.cn/2020-08/04/c_1598094871702376.htm，2024年1月31日访问。
24参见周捷：《犯罪所得的网络打赏是否应当纳入刑事追缴范围——基于民刑衔接二元视角的分析和探究》，载胡云腾：《司法体制综合配套改革与刑事审判问题研究——全国法院第30届学术讨论会获奖论文集（下）》人民法院出版社2019年版。
25参见李晏、韦琦琦：《网络直播打赏行为的法律性质研究》，载《网络安全技术与应用》2022年第5期，第137-138页；魏克轩：《网络直播打赏合同的法律分析》，广西大学2021年硕士学位论文。
26参见赵振：《网络视频直播法律关系构造》，载《互联网天地》2017年第8期，第42-48页。
27参见谭峰艺、赵冠旭、徐恭平、王启善：《网络打赏性质及主体间法律关系研究：以斗鱼直播平台为例》，载《采写编》2018年第5期，第172－174页。
28参见李晏、韦琦琦：《网络直播打赏行为的法律性质研究》，载《网络安全技术与应用》2022年第5期，第137-138页。
29参见鲁泠汐：《网络交易平台提供者民事责任研究》，大连海事大学2015年硕士学位论文。
30参见刘娟：《网络直播打赏的法律问题研究》，石河子大学2020年硕士学位论文。
31参见季裕玲：《网络直播打赏中的法律问题分析》，载《绵阳师范学院学报》2020年第4期，第43-47页。
32参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第94-96页；亦有学者认为还包括组织从属性，参见王全兴：《劳动法》，法律出版社2017年版，第35-36页。
33参见杨恒元：《直播平台与网络主播的劳动法律关系研究》，华中科技大学2019年硕士学位论文。
34参见菅振宇：《网络直播平台与主播间协议的法律性质研究》，上海师范大学2020年硕士学位论文。
35参见杨恒元：《直播平台与网络主播的劳动法律关系研究》，华中科技大学2019年硕士学位论文。
36参见周翠华：《网络直播打赏民事法律问题研究》，山东财经大学2021年硕士学位论文。
37参见王晓玥：《网络直播法律关系研究》，沈阳师范大学2020年硕士学位论文。
38参见上海市宝山区人民法院（2017）沪0113民初14760号民事判决书，上海市第二中级人民法院（2017）沪02民终11631号民事判决书。
39参见魏振瀛主编：《民法（第8版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2021年版，第275-279页。
40《民法典》第311条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”
41参见郎胜：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第60-66页。
42参见梁展欣：《论追缴》，载《刑事法评论》2019年第1期，第510-541页。
43《执行规定》第11条：“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”
44参见何帆：《中华人民共和国刑法注释书》，中国法制出版社2015年版，第55页。
45参见梁慧星、陈华彬：《物权法（第7版）》，法律出版社2020年版，第265-267页。
46参见张伟、戴哲宇：《浅析刑事涉案财物的追缴及分配》，载《法学杂志》2017年第5期，第113-121页；孙国祥：《刑事诉讼涉案财物处理若干问题研究》，载《人民检察》2015年第9期，第12-19页；吴广哲：《论我国追缴违法所得判决的实现路径》，载《河北法学》2017年第1期，第164-172页。
47参见孟强、张静静：《善意取得抑或赃款追缴——赃款直播打赏民刑交叉问题的实证研究》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2022年第2期，第105-120页。
48参见刘勇华：《网络直播打赏返还纠纷之分析》，载《中国集体经济》2020年第15期，第120-121页。
49参见孟强、张静静：《善意取得抑或赃款追缴——赃款直播打赏民刑交叉问题的实证研究》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2022年第2期，第105-120页。
50参见胡康生、郎胜：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2004年版，第62页。
51参见王晓东：《论刑事追缴的制度化》，载《犯罪研究》2016年第4期，第42-48页。
52参见姜瀛、吴雨菲、杨舒涵：《以犯罪所得打赏网络主播可否追缴——基于民刑衔接视角的分析》，载《铁道警察学院学报》2017年第3期，第94-99页。
53参见张拓、王莘子：《规范语义下刑事追缴性质的厘定》，载《江苏警察学院学报》2016年第4期，第43-47页。
54参见张磊：《论我国经济犯罪收益追缴制度的构建》，载《政治与法律》2009年第5期，第38-44页。
55参见吴晓敏：《涉众型经济犯罪追赃挽损措施实践探讨》，载邓云、郑新俭、王轶、徐鹤喃、刘太宗等编：《做优刑事检察之网络犯罪治理的理论与实践——第十六届国家高级检察官论坛文集》，中国检察出版社2020年版。
56参见山东省济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191刑初206号刑事判决书，辽宁省丹东市元宝区人民法院（2021）辽0602刑初166号刑事判决书，河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01刑终1258号刑事判决书，重庆市大足区（县）人民法院（2020）渝0111刑初189号刑事判决书。
57参见孟强、张静静：《善意取得抑或赃款追缴——赃款直播打赏民刑交叉问题的实证研究》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2022年第2期，第105-120页。
58同上注。
59参见周捷：《犯罪所得的网络打赏是否应当纳入刑事追缴范围——基于民刑衔接二元视角的分析和探究》，载胡云腾：《司法体制综合配套改革与刑事审判问题研究——全国法院第30届学术讨论会获奖论文集（下）》，人民法院出版社2019年版。