【兰台·李玄 史维娜】风电光伏项目用地合规风险识别——临时用地

作者：李玄、史维娜

风电光伏项目涉及的土地类型、用地目的复杂多样，用地合规向来是项目推进的重难点。本专题前四篇文章，基于《土地管理法》确定的土地用途类型，依次梳理了农用地、林地和草地、建设用地、未利用地的合规风险及风险防范要点。前述文章的探讨聚焦于项目永久性占地，考虑到临时用地管理制度是《土地管理法》规定的重要制度之一，且近年来中央、地方主管部门加强了对临时用地的监管力度，因此本文立足风电光伏项目建设对临时用地的需求，全面梳理、阐述了新能源企业临时用地的合规要点和实务建议，以望对风电光伏项目的依法合规开发、建设有所助益。

一、临时用地的概念和范围
《自然资源部关于规范临时用地管理的通知》（自然资规〔2021〕2号，以下简称“2号文”）规定，“临时用地是指建设项目施工、地质勘查等临时使用，不修建永久性建（构）筑物，使用后可恢复的土地（通过复垦可恢复原地类或者达到可供利用状态）”。由此可知，临时用地具有两个特点：一是土地使用应具有临时性和可恢复性；二是土地使用应与建设项目施工、地质勘查相关。按照“2号文”的精神，申请临时用地原则上不限制用地类型（如耕地、林地、未利用地等），但使用后无法恢复到原地类或者复垦达不到可供利用状态的，不能使用临时用地。
风电光伏项目通常按照功能分区进行分类管理，进而确定采用何种方式办理用地取得手续。住房和城乡建设部、原国土资源部、原国家电力监管委员会已批准发布《电力工程项目建设用地指标（风电场）》（建标〔2011〕209号），自然资源部目前亦正在制定新版《光伏发电站工程项目用地控制指标》，上述技术类标准系结合实际用地情况、工程设计要求、标准图册和施工情况等研究制定，是风电光伏项目设计与准入、土地供应和审批、临时用地合规的重要准则和基本尺度，也是开发建设单位、施工单位等市场主体应严格执行的制度规范。
对于风电项目临时用地，《电力工程项目建设用地指标（风电场）》明确风电机组拼装、安装场用地，采用直埋电缆敷设方式的集电线路、施工期施工道路、施工临时办公生活设施、施工加工场、砂石料堆放场等均可申请临时用地，不占用建设用地指标。
对于光伏项目临时用地，由于原国土资源部2015年12月发布的《光伏发电站工程项目用地控制指标》已过5年有效期，自然资源部2022年12月发布的《光伏发电站工程项目用地控制指标》（报批稿）目前尚未发布正式文件，因此结合光伏项目用地特点以及临时用地管理规定，可以基本确定施工期施工道路、采用直埋电缆敷设方式的集电线路以及与施工相关的办公性生活用房、堆料场等可依法办理临时用地申请。
风电光伏项目临时用地的具体范围如下图所示：

二、风电光伏项目使用临时用地的合规要点
1.依法办理临时用地审批
根据《土地管理法》第五十七条、《草原法》第四十条、《森林法实施条例》第十七条及“2号文”等相关规定，县级以上人民政府自然资源主管部门负责临时用地审批，该审批权不得下放或者委托给相关部门。特别地，如果临时用地涉及占用耕地和永久基本农田的，应由市级或者市级以上自然资源主管部门负责审批；需要临时占用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门批准；需要临时占用草原的，应当经县级以上人民政府草原行政主管部门审核同意；需要临时占用湿地及自然保护地的，应当提交相关行政主管部门审核同意。
需要注意的是，实践中风电光伏项目用地可能面临自然资源部与林草局等其他部门对项目所涉土地类型认定不一的情形。对此，自然资源部、国家林业和草原局2023年4月发布《关于以第三次全国国土调查成果为基础明确林地管理边界 规范林地管理的通知》，作出以下关于临时用地的规定：一是“三调”确定为非林地，但实际情况已办理“临时使用林地”审批手续的，仍按照林地管理，临时使用林地期满后一年内，用地单位应当恢复植被和林业生产条件；二是对于新发生的建设项目临时使用林地、草地的，如果涉及林地、草地、耕地等地类混合，由受理部门（自然资源或林草主管部门）牵头，分别依法办理相关审批（审核）手续后，由受理部门统一出具批准文件。建设单位应在项目建设前获取拟选址区域的最新土地数据，谨慎核对用地类型，再依法办理审批手续。
此外，申请城市规划区内的临时用地的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。在城镇开发边界内使用临时用地的，可以一并申请临时建设用地规划许可和临时用地审批，具备条件的还可以同时申请临时建设工程规划许可，一并出具相关批准文件。
2.在法定期限内使用临时用地
《土地管理法》第五十七条规定，“临时使用用地期限一般不超过二年”。《土地管理法实施条例》第二十条进一步明确，“建设周期较长的能源、交通、水利等基础设施建设项目施工使用的临时用地，期限不超过四年，法律、行政法规另有规定的除外”。同时，《草原法》第四十条、《森林法实施条例》第十七条规定，临时占用林地、草原的期限为“不得”超过二年，占用期满用地单位必须恢复草原植被或恢复林业生产条件。
风电光伏项目属于《土地管理法实施条例》中建设周期较长的能源建设项目，故适用临时用地期限延长的特殊规定，但使用林地、草地的期限并未相应延长，使用期限仍不能超过两年。企业应根据项目涉及的临时用地土地类型，明确土地使用期限（如下图所示），并办理相应审批手续和延期手续。临时用地使用期限，从批准之日起算。
3.依照法定方式取得临时用地
根据《土地管理法》第五十七条和“2号文”的规定，临时用地申请人应当根据土地权属，与权利人签订临时使用土地合同。临时用地为国有土地的，临时用地申请人与该地块土地使用权人签订合同，土地权属不确定的，与县（市）自然资源主管部门签订临时使用土地合同；临时用地为集体土地的，临时用地申请人与该地块所属农村集体经济组织、村民委员会签订合同。涉及承包土地（包括国家所有和集体所有）的，应当征得承包权人同意；涉及其他方式经营国有农用地的，应当征得经营权人同意。
临时用地使用人应当在签订合同时与土地权利人明确临时用地的地点、四至范围、面积和现状地类，以及临时使用土地的用途、使用期限、土地复垦标准、补偿费用和支付方式、违约责任，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。临时用地的补偿费用一般包括土地补偿费、青苗及地上附着物补偿费，具体费用应当根据地上实际情况，参照相关补偿标准，由临时用地使用人与土地权利人协商确定。
4.履行临时占用耕地的复垦义务
基于合理利用土地和切实保护耕地的基本国策，我国对建设项目使用耕地设置了较为严格的要求，在临时用地方面，赋予了土地使用人严格的土地复垦责任。建设单位应从以下几个方面着手，把握临时用地复垦的合规要求：
· 一般原则：“2号文”规定，临时用地期满后应当拆除临时建（构）筑物，使用耕地的应当复垦为耕地，确保耕地面积不减少、质量不降低；使用未利用地的，对于符合条件的鼓励复垦为耕地。
· 复垦主体：根据《土地复垦条例》，能源、交通、水利等基础设施建设临时占用所损毁的土地，应当按照“谁损毁，谁复垦”的原则，由土地复垦义务人（临时用地使用人）负责复垦。土地复垦义务人应当按照土地复垦标准依法编制土地复垦方案1，并在办理临时用地申请时，一并报送土地复垦方案。
· 复垦要求：一是应当将土地复垦费用列入生产成本或者建设项目总投资，并与损毁土地所在地县级自然资源主管部门在双方约定的银行建立土地复垦费用专门账户，按照土地复垦方案确定的资金数额，在项目动工前一个月内预存土地复垦费用2；二是应当建立土地复垦质量控制制度，遵守土地复垦标准和环境保护标准，保护土壤质量与生态环境，避免污染土壤和地下水；三是应当首先对拟损毁的耕地、林地、牧草地进行表土剥离，分层存放，分层回填，剥离的表土用于被损毁土地的复垦；四是不得将重金属污染物或者其他有毒有害物质用作回填或者充填材料；五是应当于每年12月31日前向县级以上国土资源主管部门报告当年的土地损毁情况、土地复垦费用使用情况以及土地复垦工程实施情况3；六是对在生产建设活动中损毁的国有土地或者农民集体所有的土地，除负责复垦外，还应当向遭受损失的单位或者个人支付损失补偿费。
· 复垦期限：土地复垦义务人应当自临时用地期满之日起一年内完成土地复垦，使其达到可供利用状态，因气候、灾害等不可抗力因素影响复垦的，经批准可以适当延长复垦期限4。如果土地复垦义务人不复垦，或者复垦验收中经整改仍不合格的，应当缴纳土地复垦费，由有关自然资源主管部门代为组织复垦。
· 复垦验收：土地复垦义务人应按照土地复垦方案的要求完成土地复垦任务，并向所在地县级以上政府国土资源主管部门申请验收，主管部门在接到验收申请之日起60个工作日内完成验收，如验收合格，向土地复垦义务人出具验收合格确认书；如验收不合格，土地复垦义务人应根据书面整改意见进行整改，后重新申请验收。
· 复垦激励：土地复垦义务人如果在规定的期限内将生产建设活动损毁的土地复垦恢复原状，可凭验收合格确认书向所在地县级自然资源主管部门申请退还已经缴纳的耕地占用税5。
· 监督管理：县（市）自然资源主管部门依法监督临时用地使用人履行复垦义务情况，对逾期不恢复种植条件、违反土地复垦规定的行为，责令限期改正，并依照法律法规的规定进行处罚。土地复垦义务人不依法履行土地复垦义务的，在申请新的建设用地时，有批准权的人民政府不予批准。

三、风电光伏项目使用临时用地的合规风险及防范
1.临时用地申请主体不合规
“2号文”规定，临时用地申请人应当准备必要材料以及土地复垦方案报告表，提交自然资源主管部门审核，但并未明确哪些主体可以作为临时用地的申请人。经检索地方性法律文件，各地主管部门对申请人范围的规定不尽相同，为避免合规风险，建设单位应根据项目属地具体规定，采取相应做法。
地方主管部门对临时用地申请人资格的规定，有以下三种情形（详见下图）：一是，临时用地申请人是主体项目建设单位，建设单位作为临时用地的权利义务主体，应当履行申请、报批义务，并按照批准内容和期限临时使用土地。如广东省、湖南省、重庆市等地均明确规定临时用地申请人应为项目建设批准文件中明确的项目业主，除非铁路、高速公路等重点线性工程的临时用地，其余项目均不可委托其他单位办理申请手续。二是，临时用地申请人是主体项目建设单位或受其委托的相关单位。如上海市、江苏省、吉林省、山东省等地准许主体项目建设单位书面委托施工单位代为办理临时用地相关手续，厦门市、郑州市规定临时用地由建设项目业主单位、施工单位或地质勘查单位提出申请。三是，临时用地申请人的范围并未明确规定，需要建设单位与当地自然资源主管部门致询沟通后确认。例如河北省、四川省、广西壮族自治区等地虽在“2号文”出台后发布了地方性配套监管文件，但并未明确办理临时用地申请的适格主体，因此无法确定建设单位是否可以委托施工、勘查等相关单位办理申请手续。为避免合规风险、提高效率，建设单位宜先行明确申请主体，再筹备申请材料等事宜。
2.提交的申请材料不完备
根据“2号文”的规定，申请临时用地应当提供临时用地申请书、临时使用土地合同、项目建设依据文件、土地复垦方案报告表、土地权属材料、勘测定界材料、土地利用现状照片及其他必要的材料。各地在“2号文”的基础上依据地方项目审批流程和行政职能，增加了其他申请材料，建议临时用地申请单位基于项目选址，根据属地主管部门的要求准备申请材料，避免缺漏、重复。
如下图所示，除“2号文”要求提交的7项申请材料外，重庆市规划和自然资源局在《关于规范临时用地管理的通知》（渝规资规范〔2022〕1号）中规定用地单位还须提交“预存土地复垦费用及使用监管协议”；河北省自然资源厅印发的《河北省临时用地管理办法》（冀自然资规〔2022〕2号）中新增了两项申请材料，一是临时使用承包土地和其它方式经营的国有农用地的，提交征得承包权人、经营权人同意的材料；二是市辖区外申请临时用地涉及占用耕地和永久基本农田的，提交县（市）人民政府自然资源主管部门初审意见。江苏省自然资源厅在《关于规范临时用地管理的通知》（苏自然资规发〔2023〕3号）中明确，涉及占用林地、河湖、滩涂等，还须提交林业、水利等主管部门的审查意见。
3.未遵守申请与审批流程
为规范和严格临时用地管理，切实保护耕地，促进节约集约用地，各省人民政府或自然资源主管部门均发布规范性文件明确建设项目临时用地申请和审批程序，经过检索与对比，各地规定的差异主要体现在申请材料、预存土地复垦费用时间节点、审查时限等方面。在不考虑细微差异的情况下，下图所示申请与审批流程，项目建设单位可予以参照、关注。
4.不遵照项目属地特别规定
根据“2号文”的规定，临时用地审批通过后，临时用地使用人应当按照批准的用途使用土地，不得超批准面积、超批准期限使用土地，不得转让、出租、抵押临时用地。在用地使用期限届满前，如符合延长使用期限的法定情形，应及时申请办理使用续期。
除前述规定外，部分地方性文件对临时用地使用人提出了特别合规要求，项目建设单位应密切关注并遵照执行。以下仅列示部分地方性规定：
· 广东省、攀枝花市、杭州市6：建设项目施工期间，建设单位应当将临时用地批准文件公示于施工现场，包含建设单位及其法定代表人（或个人姓名）、批准文件的名称和编号、用地面积、使用性质和使用期限等内容，以应对自然资源主管部门对临时用地使用的监督检查。
· 江苏省：临时用地使用过程中应当通过耕地耕作层土壤剥离及再利用等工程技术措施，减少对耕作层的破坏。要严格落实安全环保要求，加强土壤、地下水等资源环境管护。
· 河北省：临时用地使用人经批准可延长复垦期限的，延期复垦，应当在复垦期限到期之前三个月内提出申请，延长期限原则上不超过一年。

[1] 根据《土地复垦条例》的规定，土地复垦方案应当包括下列内容：项目概况和项目区土地利用状况；损毁土地的分析预测和土地复垦的可行性评价；土地复垦的目标任务；土地复垦应当达到的质量要求和采取的措施；土地复垦工程和投资估（概）算；土地复垦费用的安排；土地复垦工作计划与进度安排；国务院国土资源主管部门规定的其他内容。
[2] 关于土地复垦费用预存的相关规定，详见《土地复垦条例》第十五条和《土地复垦条例实施办法》第十六条至第十九条。
[3] 根据《土地复垦条例实施办法（2019修正）》第二十二条，土地复垦义务履行情况，包括下列内容：（一）年度土地损毁情况，包括土地损毁方式、地类、位置、权属、面积、程度等；（二）年度土地复垦费用预存、使用和管理等情况；（三）年度土地复垦实施情况，包括复垦地类、位置、面积、权属、主要复垦措施、工程量等。
[4] 关于复垦期限的延期规定，建议开发建设单位注意部分地区的特殊规定，如上海市政府在沪府办规〔2023〕31号文件中规定，延长期限原则上不超过一年且不得再次延长；河北省自然资源厅在冀自然资规(2022)2号文件中规定，经原批准使用临时用地的自然资源主管部门批准，可适当延长复垦期限，延长期限原则上不超过一年。
[5] 根据《中华人民共和国耕地占用税法》的规定，在中华人民共和国境内占用耕地建设建筑物、构筑物或者从事非农业建设的单位和个人，为耕地占用税的纳税人，应当依法缴纳耕地占用税。纳税人因建设项目施工或者地质勘查临时占用耕地，应当依照本法的规定缴纳耕地占用税。纳税人在批准临时占用耕地期满之日起一年内依法复垦，恢复种植条件的，全额退还已经缴纳的耕地占用税。
[6] 详见杭州市规划和自然资源局2021年1月14日发布发《杭州市临时用地管理实施细则（试行）》（征求意见稿）附件1。

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作者：李玄  合伙人
能源与环境团队  北京
lixuan@lantai.cn

毕业院校：吉林大学 法学博士
执业领域：能源与环境法律事务、行政法律事务
李玄律师专注于能源与环境、行政法律事务领域，擅长金融、文旅、国土资源、突发事件应急、经济与信息化、环保等行政监管领域风险防控、电力与新能源行业合规、公司治理、各类重大项目规划与方案设计，提供个性化、系统化咨询意见，行政复议、行政诉讼、民事诉讼等，为数十家部委、市级及区级行政机关、央企、国有企业提供重大专项及常年法律服务。

作者：史维娜  实习律师
能源与环境团队  北京
shiweina@lantai.cn

毕业院校：中国政法大学 法律硕士
执业领域：能源法律事务、公司法律事务

能源与环境法律事务团队
能源与环境法律服务是兰台核心业务之一，服务范围包括电力、石油、天然气、矿产及其他与能源和环境相关的领域。兰台能源与环境团队律师具有精湛的执业能力，对能源与环境行业各类立法和政策有深刻而独到的见解，能准确把握业态动向及行政监管要求，凭借多年在能源、环境领域积累的行业实践经验和专业法律知识，常年受聘为国内特大型电网企业、知名发电企业以及其他龙头能源企业提供多层次、高品质、精细化的特色专业法律服务，成为客户最为信赖的外部力量。

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