【大成·杨志鹏等】19国ESG漂绿法律比较分析

目前，由于人们对公司承担社会责任的期望不断变化，并伴随着气候变化、持续的自然损失、疫情爆发、对平等和工作条件改善的需求等因素影响，如今的商业环境已发生根本性变革。另一方面，随着对可持续、高质量、环境友好型产品和服务的需求不断增长，全球的各大公司纷纷通过新闻报道、网页公告、政策、广告宣传、产品包装及标签等各类公共传播渠道来宣传其ESG认证。
公司向利益相关方作出“绿色”或“可持续”的产品或服务宣传，或者对公司治理成效或社会责任承担作出宣传，如公司成员的多样性、公司文化的包容性以及性别比例平衡等，已成为提升公司竞争力的关键因素。然而，这一普遍现象却为公司带来了一系列的法律和声誉风险，比如受到“漂绿”和“ESG漂绿”的指控，以及因虚假陈述、违约、欺诈甚至构成刑事犯罪而产生的相关责任风险。如今，民间社会组织和政府监管机构也逐渐加大了对于公司漂绿责任的监管和处罚力度。


一
漂绿的定义

根据欧盟委员会《欧盟绿色声明指令》的规定，漂绿是指做出不明确或未经充分证实的环保相关声明的行为。而环保相关声明是指，表明或暗示产品、服务或公司对环境有积极影响或无消极影响，或对自然环境的破坏程度低于其他同类产品、服务或公司，或表明其环境影响已有所改善，声明的形式包括文本、图片、图形或符号、产品标签、品牌名称、公司名称或产品名称等任何信息或表述。

二
ESG漂绿的定义

ESG漂绿的定义则更为全面，广义上是指作出虚假、不明确或未经充分证实的可持续性和ESG相关声明，表明或暗示产品、服务或公司对环境或社会产生积极影响或无消极影响，或对社会和环境的损害低于竞争对手，但却并未提供可靠、可比性和可验证的信息来支持其声明。

三
ESG漂绿行为的范畴

1.强制性和规范性披露领域

针对以下典型行为，公司将可能受到ESG漂绿的指控：

1)对违法用工的披露不充分。比如，公司宣布对使用童工的行为采取零容忍政策，但实际上并未针对供应商的行为实施劳动用工合规审计；

2)披露、报告的内容不准确。比如，某太阳能发电公司谎报太阳能电池板效率，称其符合分类标准；

3)对冲突矿产的披露不准确。比如，某科技公司在产品中使用冲突矿产，却并未保存和披露追溯矿产来源的记录；

4)IPO流程中发布误导性信息。比如，某制药公司准备在纽约证券交易所上市，但在其年度报告中歪曲了公司的性别薪酬比率。

2.自愿披露领域

针对以下典型行为，公司将可能受到ESG漂绿的指控：

1)误导性的产品描述。比如，某食品公司表示其海产品以合乎道德的方式进行采购，但并未提供有关其供应商雇佣行为的可靠数据；

2)误导性的服务描述。比如，某可再生能源公司宣传其电力供应为“100%碳中和”，但实际上其部分电力仍由燃烧化石燃料产生，且并未予以披露；

3)具有欺骗性的产品包装。比如，某化学品公司使用绿色包装和森林相关的图像，以误导消费者相信其生产的植物肥料是环保产品，但实际上，这款产品中含有对当地野生动物有害的化学物质；

4)针对公司运营和供应链作出虚假声明。比如，某科技公司声称其正努力消除其供应链中使用童工的现象，但实际上却未进行审计来验证其声明，只是营造了承担社会责任的假象；

5)关于可回收性的误导性描述。比如，某公司声称其包装可回收，但实际上，其包装是否具有可回收性并不确定，因地区和回收业务的不同而存在差异。

四
漂绿相关法律调查

1.法律调查的范畴

通过对全球19个司法管辖区的漂绿相关法律调查，我们主要区分出法律要求的强制性披露以及自愿披露两个方面的规定。强制性披露有严格的定义和明确的制裁措施，而自愿披露则由公司出于营销目的或遵守联合国全球契约组织（UN Global Compact）、全球报告倡议组织（GRI）、国际可持续性标准理事会（ISSB）等报告框架自行决定。

强制性披露为企业提供了明确的法律责任和制裁措施，而自愿披露的法律后果可能尚不清楚。强制性法律或监管框架与非强制性法律或自愿框架之间的界限往往也不明确，尤其当不同司法管辖区针对ESG的监管框架存在重大差异时，披露义务的边界更为模糊，在一个国家可能是受法律或监管约束的法定义务，而在另一个国家则可能是自愿披露的范畴。同样，在一个司法管辖区出于营销目的而作出的声明，并不受到监管或制裁，在另一个司法管辖区则完全可能受到严格监管，并可能面临制裁和赔偿责任。

2.针对漂绿行为的法律规制

经法律调查发现，针对漂绿行为的基本法律规制可分为四大类。第一类是对漂绿行为有明确的法律定义，并有专门规范漂绿行为的法律框架，可据此进行监管和制裁。第二类是没有对漂绿行为的法律定义或针对性立法，但存在其他相关立法，并据此直接监管和制裁。例如，为防止漂绿行为，政府或立法机构通过修订与消费者保护、广告标准和生态环境保护相关的法律，或可能适用的合同法、刑法等其他法律框架，对漂绿行为进行规制。第三类是没有对漂绿行为的法律定义、针对性立法或其他相关立法，但存在关于漂绿行为的政策指导或标准，现行的法律框架也可能适用于漂绿行为。第四类是没有对漂绿行为的法律定义、针对性立法或其他相关立法，也没有政策指导或标准，但现行的法律政策框架可能适用于漂绿行为。

目前，大多数司法管辖区对漂绿行为的定义并不确切，甚至没有定义。但欧盟在这方面仍处于前列，其在现有的消费者保护和广告标准框架之上，明确定义了绿色声明并规范漂绿行为，其《绿色声明指令》更是全球首部相关立法。《绿色声明指令》针对公司就其产品或活动所作的自愿环保声明作出规定，对声明内容的证实和验证等提出最低要求，防止漂绿现象并促进可持续消费。其次，全球监管机构已制定指导性方针，为公司作出具有可持续性或环境友好性的产品和服务声明提供指导。部分司法管辖区（如法国、美国加利福尼亚州等）的现行法律，已针对可持续性或环境友好性的商品和服务声明（如商品是否可回收、可生物降解或与碳中和有关等）作出有针对的规定，但这些规定通常是对消费者保护、广告标准、不正当竞争或环境法等一般性规定的延伸，并未制定任何与漂绿有关或针对漂绿行为本身的监管制度或立法框架。法律调查发现，众多司法管辖区内，漂绿行为可能受到现行法律框架的约束，包括但不限于消费者保护法、广告法、侵权行为法、合同法、公司法、环境法、反不正当竞争法和刑法。法院和公共机构正进一步对这些基本法律出台解释性规定，以确定其对公司自愿性ESG披露的适用性。

3.漂绿相关法律调查的结果分析

通过比对法律调查结果，各司法管辖区针对漂绿行为正积极开展立法等关键措施，以遏制漂绿现象，实现可持续发展。

1)欧盟

欧盟正积极主动采取措施规范漂绿行为，以保护消费者权益、促进公平竞争并支持公司的绿色转型。其中，关键立法为《绿色声明指令》，该指令旨在协调市场参与者为其自愿环保声明提供证据，并对环保声明的验证、沟通和透明度提出最低要求，限制环保相关产品标签的滥用。此外，《绿色声明指令提案》对现有的监管措施和即将出台的立法作出补充，并与《欧盟不公平商业行为指令》适用范围一致，将适用于以欧盟市场的消费者为目标的所有公司，包括向欧盟消费者销售商品的非欧盟公司。

《绿色声明指令提案》还明确了证实环保声明的具体标准，包括：

（1） 公司必须明确说明其环保声明所涉及的产品或公司经营的各个方面；

（2） 所有主张均有可靠的科学依据、准确的数据和相关的全球标准来支持；

（3） 应表明所声称的环境效益对产品的整个生存周期产生显著影响；

（4） 对环境改善的主张进行评估，包括是否会损害其他方面，如气候、资源利用、水资源保护、污染、生物多样性、动物福利和生态系统；

（5） 单独说明温室气体的减少或抵消量以及核算方法。

2)法国和加利福尼亚州

尽管法国和加利福尼亚州并未对漂绿行为设立明确的法律定义，但漂绿行为受到保护消费者法、不正当竞争法和环境法等法律框架的直接约束。通常情况下，在这些司法管辖区内，现行消费者法、不正当竞争法、广告法和环境法已得到修订，以涵盖对绿色声明的约束。在这些司法管辖区内，漂绿行为也可能受到合同法、刑法等其他现行法律中有关禁止欺骗、虚假陈述或不公平行为条款的约束。此外，法国和加利福尼亚州均将虚假、误导性或欺骗性的环境营销声明作为一种不公平的商业行为，认为这些营销行为可以由行政机构或法院依法惩处，并允许消费者或消费者协会采取救济措施。法国和加利福尼亚州还制定了有关广告宣传的法律，适用于有关商品和服务的环境影响声明，如碳中和、自愿碳抵消、可回收性等。在法国，行业自律组织还发布了有关环保声明的指导方针并据此对漂绿行为进行监督。而加利福尼亚州在制定相关法律时，参考了美国联邦贸易委员会（FTC）绿色指南和州一级的绿色声明指南，对绿色声明予以规制。

3)澳大利亚、比利时、加拿大、意大利、荷兰、英国、美国七个司法管辖区

在澳大利亚、比利时、加拿大、意大利、荷兰、英国、美国七个司法管辖区内，现有法律都并未明确定义漂绿行为，但保护消费者、竞争者和环境免受虚假或欺骗性广告、不公平行为侵害的相关法律则可能适用。各司法管辖区的监管机构都发布了指南和相关标准，旨在建立与漂绿行为相关的指导性规范。在荷兰、比利时、美国、英国、澳大利亚和加拿大，针对作出绿色声明的公司，监管机构发布了具体的指南或行为准则。而意大利则主要依据自我监管准则进行规制，例如，意大利广告自律机构（IAP）颁布的《广告实践和商业船舶自律守则》（CAP），其中涵盖广告经营者发布环境相关声明的行为规则，并基于真实、公平、承担社会责任和尊重消费者的原则，IAP有权对不合规行为作出制裁或采取补救措施。

这些指南和准则在适用范围、细节和执行机制方面存在差异，但均要求公司作出的绿色声明应具有真实性、清晰度、可证实性和相关性。这些指南和行为准则以保护消费者和公平竞争的现行法律为基础，为公司作出与产品或服务相关的可持续性声明提供指导，确保声明的诚实性、明确性，并有证据支撑。同时，这些指南和行为准则，为监管机构如何执行法律并对违规行为实施制裁或补救措施提供指导。例如，美国联邦贸易委员会（FTC）绿色指南虽不具有法律约束力，但为FTC如何依据《联邦贸易委员会法案》第5条（禁止不公平或欺骗性的行为）对环境相关市场营销进行规制提供指导。这份绿色指南常在诉讼过程中被原告援引，并作为美国法院判决的参考，因此，具有一定的先例价值。

4)中国大陆、中国香港、巴西、智利、肯尼亚、墨西哥、尼日利亚、南非、纽约九个司法管辖区

在中国大陆、中国香港、巴西、智利、肯尼亚、墨西哥、尼日利亚、南非、纽约这九个司法管辖区内，漂绿行为尚未有明确的法律定义，也未受到任何特定法律的直接约束。然而，各个司法管辖区根据具体情况，可能适用广告法、消费者保护法、合同法、不正当竞争法、侵权行为法或刑法的规定，援引其中有关欺诈、虚假陈述或不公平行为的条款进行间接规范。消费者保护法和广告法旨在保护消费者免受市场中欺诈行为、误导性宣传或不公平行为的影响，因此，它们是针对漂绿行为最常见且最相关的间接规范法律框架。根据漂绿行为的性质、影响以及涉及的当事人及其利益，侵权行为法、合同法、公司法、环境法、反不正当竞争法和刑法等其他法律框架，在特定情况下也可能间接规范漂绿行为。

但需要注意的是，因适用的司法辖区、法律、法规、程序和机构不同，在索赔、执行、制裁、补救、证据、质证等方面可能存在较大差异，但在一般情况下：

（1） 消费者、竞争者、监管机构、检察院或其他利害关系人可以基于上述法律规定和诉讼资格提出索赔；

（2） 行政机构、法院或行业自律组织有权对漂绿行为作出处理，具体取决于管辖权和违法行为的性质；

（3） 制裁措施包括罚款、禁令、撤销、停职或刑事定罪等，具体取决于违法行为的严重程度和影响；

（4） 补救措施包括赔偿、恢复原状、损害赔偿、追缴、更正或公开道歉，具体取决于索赔方的损害和利益。例如，北京锐邦涌和科贸有限公司（“锐邦公司”）诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司（合称“强生公司”）纵向垄断协议纠纷案中，锐邦公司指控强生公司作出虚假或误导性声明，从事不正当竞争，上海市高级人民法院判决锐邦公司胜诉，认为强生公司夸大其产品的性能和质量，贬低锐邦公司的产品，违反了《反不正当竞争法》，责令强生公司停止不正当竞争行为，公开道歉，赔偿锐邦公司的损失并承担诉讼费用；

（5） 证据需要有科学、技术或数据的支撑，或第三方审计或认证，具体取决于索赔的类型和范围。


作者介绍
杨志鹏

大成上海　合伙人
gary.yang@dentons.cn


杨志鹏律师任大成与Dentons成立的全球ESG管委会委员、大成中国ESG法律研究中心发起人，大成与Dentons成立的全球环境法领导团队成员。杨律师熟悉具有环境影响的并购及投资项目，代理 ESG 领域的行政处罚、企业刑事责任以及漂绿诉讼。协助企业改善 ESG 合规管理体制，避免或在初期发现并解决潜在纠纷及违规风险。加入大成之前，杨律师曾在全球 500 强企业，阿克苏诺贝尔与法国液化空气集团，任北亚区法务总监及中国区管委会委员；也曾就职于中伦律师事务所及英国西盟斯律师事务所，有中国与美国纽约州律师执业资格。

黄　琢
大成武汉　律师
zhuo.huang@dentons.cn


特别声明：
本文仅代表作者个人观点，不代表大成律师事务所或其律师出具的任何形式的法律意见或建议。如需转载或引用该文章的任何内容，请与我们取得联络，未经同意不得转载或使用。转载或引用时须注明出处。
%%能源%%