【大成·徐劲科 马学雯】新公司法下董事监事及高级管理人员的忠实义务

2023年12月29日，《中华人民共和国公司法（2023年修订）》（下称“新《公司法》”）由全国人民代表大会常务委员会修订通过，将于2024年7月1日正式施行。新《公司法》对公司资本制度与认缴制、少数股东保护、公司治理制度、信义义务与违信赔偿责任等内容进行了全面修订。公司法的制定和修改，与我国社会主义市场经济体制的建立和完善密切相关，对于建立健全现代企业制度，促进社会主义市场经济持续健康发展，起到重要的作用。

本文将结合法律规定、司法案例及域外法例，着重介绍与解读新《公司法》对董事、监事及高级管理人员（下称“董监高”）忠实义务的修订。当然，域外法例仅能作为解读新《公司法》的参考，新《公司法》下董监高的忠实义务在我国具体将会如何落地，须等待其生效后的司法案例与可能的司法解释的出台。


一
忠实义务规制的主体


（一）事实董事制度与影子董事制度

现行《公司法》将忠实义务规制的主体限定于形式上的董监高，但实践中，实际执行公司事务的人常常并无形式上的任命。因此，域外法例多采实质主义的董事认定模式，如英国《2006年公司法》第250条将董事定义为任何占据董事职位之人，而不论其称谓为何[1]，澳大利亚《2001年公司法》第9条定义的董事包括依法选任的董事，事实上执行董事职务者，及董事习惯于听从其指令或意愿者[2]。新《公司法》部分采纳了这种实质认定模式，通过事实董事制度与影子董事制度将忠实义务规制的主体扩展至控股股东、实际控制人。

1.事实董事及其判断标准

事实董事是指虽不担任公司董事，但实际履行董事职能的人。新《公司法》第一百八十条规定了事实董事制度，公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，亦须恪守新《公司法》下董事的忠实义务。

新《公司法》出台前，受限于现行《公司法》对董监高的形式认定，认定事实董事的司法案例比较少见。笔者从现有的公开案例数据库中仅能够查阅到一起该类案例：即（2021）京0116民初7599号案例。该案中，法院认为：“如果公司的实际控制者对公司的经营事务具有与董事一样的权力，即使其不是根据公司法和公司章程规定正式选举产生的董事，但实际上已以董事身份行事，属于事实上的董事，即事实董事，也应当对公司债权人承担信义义务。”而在英国法中，判断是否为事实董事的核心标准为判断行为人是否构成“公司治理架构中的一部分”或者是否“具备董事的地位和职责”。[3]英国Re Hydrodam (Corby) Ltd一案中，法院认为，事实董事声称自己担任董事，并承担了只能由董事履行的职责。[4]澳大利亚Grimaldi v Chameleon Mining NL一案中，法院将一位公司顾问认定为事实董事，因为公司授予其的谈判、融资等职权足以使合理相对人认定其具有董事身份。[5]

在新《公司法》实施后，就如何认定控股股东、实际控制人实际执行公司事务，也可以从其是否具有与董事一样的权力、是否具备董事的地位和职责等多个纬度来考察。

2.影子董事及其判断标准

影子董事是指虽然名义上不是公司的董事，但公司董事按照其指示或意愿行事的人。新《公司法》第一百九十二条规定了影子董事制度，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

英国Re Hydrodam (Corby) Ltd一案中，法院将影子董事的构成要件界定为：（1）于幕后操纵，声称自己并非董事；（2）对公司具有足以使得董事遵守其指令的影响力；（3）此种控制力须达到持续影响，使得董事习惯于服从影子董事之指令。[6]新《公司法》对构成影子董事的要求相较英国法例更低，只要“指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的”，均需要承担连带责任，并不以董事习惯于服从其指令或董事会完全丧失独立性为前提。

（二）忠实义务是否延伸至全资子公司、控股公司

现行《公司法》与新《公司法》均未明确董监高是否仅对本公司负有忠实义务，还是对公司的全资子公司、控股公司亦负有忠实义务。司法实践上，（2021）最高法民申1686号一案中，法院认为，公司法关于董事对公司所负的忠实义务、竞业禁止义务应不限于董事所任职的公司自身，还应包括公司的全资子公司、控股公司等，如此方能保障公司及其他股东的合法权益，真正实现公司法设置忠实义务、竞业禁止义务的立法本意。当然，该案并非最高院指导性案件，本身不具有约束力。

二
忠实义务规制的行为

（一）忠实义务的一般条款


现行《公司法》虽在第一百四十七条原则性规定了董监高负有忠实义务，但忠实义务究竟所指为何并未明确。至（2020）最高法民申640号一案中，最高人民法院对忠实义务的含义进行了解释：“忠实义务是指公司高级管理人员应当忠实履行职责，其自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护公司利益，不得利用高级管理人员的地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利。”新《公司法》对上述定义再次总结与精炼，将忠实义务明确为“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益”的义务，增加了一般性的忠实义务条款，体现了立法者强化董监高约束机制的意图。

（二）关联交易


相较现行《公司法》，新《公司法》中董监高的关联交易新增了前置程序性义务，董监高应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。此外，现行《公司法》中关联交易仅限于董事、高级管理人员本身与公司的交易，新《公司法》则扩展了关联方的范围，包括董监高的近亲属，董监高或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董监高有其他关联关系的关联人。

同时，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）（2020修正）》，关联交易损害公司利益，控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。因此，董监高履行关联交易的前置程序并不能当然地证明其恪守忠实义务。如果关联交易损害公司利益，即使已经履行前置程序，董监高仍可能被认为违背忠实义务。

反之，在司法实践中，最高人民法院认为，如果关联交易是公平的、未损害公司利益，虽未履行前置程序，亦不宜直接认定为无效。（2013）民提字第98号一案中，最高人民法院认为，由于赵某与公司签署的商品房销售合同中约定的房产销售价格高于当时的售房市场价格，并未因此损害公司利益，不能因此认定该行为违反当时有效的《公司法》的相关规定，《公司法》规定的意图在于避免公司董事、高级管理人员通过自我交易损害公司利益，因此设置了“公司章程的规定或者董事会同意”的条件，本案中虽然赵某没有举出证据证明符合该条件，但签署的合同并不损害公司利益，合同并不违反我国法律、行政法规的规定，应当认定有效。最高人民法院这一观点与域外法例一致，美国Marciano V． Nakash一案中，法官认为，案涉借款行为虽不符合《特拉华州一般公司法》规定，未经过董事会或股东批准，但该案属于公司僵局的特殊情况，并且借款的目的是为了周转公司资金，借款利息亦并未超出市场标准，故判决该案的自我交易合法有效。[7]

（三）谋取公司商业机会


相较现行《公司法》，新《公司法》补充了谋取公司商业机会的两项除外条件。在董监高履行了报告、决议的程序，或根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会的情况下，董监高可以合法地谋取商业机会。

从新《公司法》的规定来看，构成谋取公司商业机会需满足“利用职务便利”、“谋取属于公司的商业机会”的要件。

对于“利用职务便利”的认定，（2016）鲁民终1454号一案中，山东省高级人民法院认为，认定董事违反忠实义务，利用职务便利谋取属于所任职公司的商业机会，或者经营与所任职公司同类的业务，存在两个前提条件，一是担任公司董事并实际从事公司的经营决策等管理行为，二是没有经过股东会的同意而实施上述行为。

对于“谋取属于公司的商业机会”的认定，最高人民法院发布的公报案例（2012）民四终字第15号一案中，最高人民法院认为：关于行为是否构成单独或者共同侵权，从而剥夺了公司的商业机会，进而损害了公司的合法权益，这一问题，首先取决于案涉土地使用权是否应当认定专属于公司的商业机会；其次，要审查公司为获取该商业机会是否作出了实质性的努力；再次，要审查董监高是否采取了剥夺或者谋取行为。因此，认定董监高谋取属于公司的商业机会需要满足三个条件：一是商业机会专属于公司，二是公司为获取该商业机会做出了实质性的努力，三是董监高采取了剥夺或者谋取行为。

（四）同业竞争


相较现行《公司法》，新《公司法》完善了同业竞争的前置程序性义务，要求董监高向董事会或者股东会报告同业竞争，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

实践中，同类业务的认定在司法案例中存在不同的标准。（2018）粤民申10433号、（2019）粤03民终1041号、（2013）浙甬商终字第896号等案件，均以公司登记的营业范围为依据判断同业。如（2018）粤民申10433号一案中，法院认为，两家公司的经营范围均包含活动策划、企业管理咨询、商务信息咨询等业务，存在同业竞争关系。而（2019）浙01民终661号、（2019）沪01民终14953号等案件则认为，不能仅对比两公司的经营范围，而是要进行实质判断，在两公司实际经营的业务存在重合时，才属于同类业务。如（2019）浙01民终661号一案中，法院认为，公司登记的经营范围一般要比其实际经营范围更为宽泛，仅以工商登记的经营范围为依据尚不足以证明两公司在实际经营中存在业务重合。

（2018）京01民终8475号一案中，法院将同类业务定义为，与公司形成竞争关系的相同或类似的经营活动，包括公司目前实际正在进行的营业或已着手准备开展的业务。（2020）最高法民申4854号亦印证了这一观点，在仅有公司内部文件，无销售合同或财务收入证明的情况下，不予支持认定存在同业竞争的请求。

因此，同业竞争的认定，在参考营业范围登记项目的同时，需同时关注公司目前是否已经正在进行或作出准备进行该业务，形式判断与实质判断相结合。

（五）其他忠实义务


除上述忠实义务外，与现行《公司法》一致，新《公司法》在第一百八十一条列举了其他忠实义务，并在第八款规定了忠实义务的兜底条款——“违反对公司忠实义务的其他行为”。因此，如董监高有其他利用职权牟取不正当利益的行为，如以明显不公平的条件，向其他单位或者个人提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，或向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产等等，均构成对忠实义务的违反。

（六）表决回避


新《公司法》新增了董事表决回避规则，就前述关联交易、谋取公司商业机会、同业竞争有关事宜，董事会决议时关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。

三
违反忠实义务应承担的责任


就董监高违反忠实义务应承担的责任，新《公司法》沿袭了现行《公司法》中规定的非法所得归入责任与损害赔偿责任，亦沿袭了现行《公司法》中“股东代表诉讼”和“股东直接诉讼”两种类型的股东诉讼制度。当董监高违反忠实义务给公司造成损失，公司怠于维权时，股东可提起股东代表诉讼；当董高直接损害股东利益时，股东可提起股东直接诉讼。相较现行《公司法》，新《公司法》增加了执行职务致人损害的赔偿责任与双重股东代表诉讼制度。

执行职务致人损害的赔偿责任是指，董事或高管执行职务给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任，同时，董事或高管存在故意或者重大过失的，也应当向他人承担直接的赔偿责任。这一条可能打开了“潘多拉魔盒”，董事或高管的潜在风险大大增加。

双重股东代表诉讼制度是指，公司全资子公司的董监高违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以要求子公司提起诉讼，也可以依据法定程序以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

无论哪一种情形，对于董监高履行职务行为需符合法律、行政法规以及章程规定提出了更高的要求。

四
小结

新《公司法》全方位强化了董监高的忠实义务，对特定情况下的控股股东、实际控制人亦施加了忠实义务。控股股东、实际控制人、董监高须关注与了解新《公司法》对忠实义务的规定，确保合规履职，减少自身个人风险。

[1]Sections 250, UK Company Act of 2006.
[2]Section 9, Australia Corporations Act 2001.
[3]Paul L. Davis & Sarah Worthington & Christopher Hare, Principles of Modern Company Law.
[4]Re Hydrodam (Corby) Ltd., [1994] 2 B.C.L.C. 180.
[5]Grimaldi v. Chameleon Mining NL (No 2) (2012).
[6]Re Hydrodam (Corby) Ltd., [1994] 2 B.C.L.C. 180.
[7]Marciano v. Nakash, 535 A.2d 400 (1987)

律师简介
徐劲科

大成上海　合伙人
bailey.xu@dentons.cn


徐劲科律师拥有超过 20 年向各类企业在公司法、资本市场、并购重组和跨境投资领域提供法律服务的工作经验。他为多家私募股权投资基金提供募、投、管、退等全方面的法律服务，为央企、沪深上市公司提供产业并购服务等等。徐律师还处理过众多涉及投资并购、私募基金的重大争议解决案件，赢得多起争议标的超过 10 亿元的案件。
马学雯


大成上海　律师助理
xuewen.ma@dentons.cn

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