【德和衡·杜和浩 陈浩】新修订《公路工程施工分包管理办法》21处主要变化解读

杜和浩
北京德和衡律师事务所
高级合伙人

陈  浩
北京德和衡律师事务所
联席合伙人

2023年笔者所在团队编著了《公路工程法律法规汇编（2023年版）》。值此新修订的《公路工程施工分包管理办法》施行之际，笔者结合自身的法律服务经验，对该办法的主要变化进行解读。

《公路工程施工分包管理办法》自2012年1月1日颁布施行以来，2021年和2024年有过两次修订。2021年仅对该文件的第二十三条进行了修改。2024年对该文件进行了较大幅度的修改。笔者现对该文件的修改进行解读，共计梳理出21处主要变化，不当之处，敬请批评指正。

一、第一章总则的两点变化
1、扩大了规制范围。原《公路工程施工分包管理办法》第二条规定，该办法仅适用于国省道公路工程施工分包活动。依据《公路法》第六条规定，公路按其在公路路网中的地位分为国道、省道、县道和乡道。2024年修订后的《公路工程施工分包管理办法》第二条规定，该办法适用于公路工程施工分包活动，该办法调整的范围包括了国道、省道、县道和乡道，故本次修订的《公路工程施工分包管理办法》扩大了该文件的规制范围。

需要注意的是，2024年修订的《公路工程施工分包管理办法》第二条进一步规定，对于公路工程养护项目施工分包管理规定另行规定。

2、界定了“以劳务合作的名义进行施工分包”的情形。原《公路工程施工分包管理办法》第三条虽然规定禁止以劳务合作的名义进行施工分包，但未明确何谓以劳务合作的名义进行施工分包。2024年修订的《公路工程施工分包管理办法》第十七条规定有下列情形之一的，属于第十六条规定的以劳务合作名义进行施工分包。

二、第二章管理职责的三点变化
1、主管部门的管理职责表述更准确。原《公路工程施工分包管理办法》第四条规定，国务院交通运输主管部门负责制定全国公路工程施工分包管理的规章制度，对省级人民政府交通运输主管部门的公路工程施工分包活动进行指导和监督检查。2024年新修订的《公路工程施工分包管理办法》第五条规定，国务院交通运输主管部门负责制定全国公路工程施工分包管理的制度规定，对省级人民政府交通运输主管部门的公路工程施工分包管理行为进行指导和监督检查。规章制度通常是指单位内部的制度规定；制度规定的范围更广，包括了规范性法律文件规定。分包活动一般是指发生于承包人和分包人之间的行为；分包管理行为是指主管部门一种行政管理行为。从“规章制度”到“制度规定”，从“分包活动”到“分包管理行为”，主管部门的管理职责表述更准确。

2、删除了省级主管部门制定分包资质条件的职责，有利于促进国内统一的公路工程建设市场的形成。原《公路工程施工分包管理办法》第六条规定，省级人民政府交通运输主管部门负责制定分包专项类别以及相应的资格条件。根据2020年11月11日国务院常务会议审议通过的《建设工程企业资质管理制度改革方案》，本次修订的《公路工程施工分包管理办法》第五条删除了该职责，进一步放宽建筑市场准入限制，激发市场主体活力，有利于促进国内统一的公路工程建设市场的形成。

3、发包人的管理职责表述更准确。原《公路工程施工分包管理办法》第七条规定，建立健全分包管理制度，及时制止承包人的违法分包行为。原文件未明确要建立健全本项目的分包管理制度，也未规定承包人制止转包行为。本次修订的《公路工程施工分包管理办法》第六条规定，建立健全本项目分包管理制度，及时制止转包或违法分包行为。一方面修订后的文件关于发包人的管理职责表述更准确。另一方面修订后的文件对发包人的管理职责要求更加严格。

三、第三章分包条件的六点变化
1实施负面清单制度

原《公路工程施工分包管理办法》第九条规定，不得分包的专项工程，发包人应当在招标文件中予以明确。新修订的《公路工程施工分包管理办法》第八条规定，承包人按照合同约定或者经发包人书面同意，可以将中标项目中负面清单以外的部分单位工程、分部工程或者分项工程分包给满足相应条件的其他专业施工单位完成。即依据新办法，公路工程施工分包实施负面清单制度，只有负面清单以外的单位工程、分部工程或者分项工程才可以依法分包，新修订的《公路工程施工分包管理办法》第九条规定，负面清单所列主体和关键性工作不得进行施工分包。

2将分包内容调整为负面清单以外的部分单位工程、分部工程或者分项工程

原《公路工程施工分包管理办法》第九条规定，承包人可以将适合专业化队伍施工的专项工程分包给具有相应资格的单位，即分包内容为专项工程。新修订的《公路工程施工分包管理办法》第八条规定，承包人按照合同约定或者经发包人书面同意，可以将中标项目中负面清单以外的部分单位工程、分部工程或者分项工程分包给满足相应条件的其他专业施工单位完成。即新办法施行后，分包内容由专项工程调整为负面清单以外的部分单位工程、分部工程或者分项工程。

3明确经过发包人同意才可以分包
原《公路工程施工分包管理办法》并未要求经过发包人同意才可以分包。新修订的《公路工程施工分包管理办法》第八条明确规定，承包人按照合同约定或者经发包人书面同意才可以依法分包。

4细化了分包人资格条件的具体内容
原《公路工程施工分包管理办法》第九条笼统规定，承包人可以将适合专业化队伍施工的专项工程分包给具有相应资格的单位。新修订的《公路工程施工分包管理办法》第八条规定，单位工程设有资质要求的，单位工程及所含分部工程、分项工程的分包人应当具备国家规定的相应专业承包资质条件；其他单位工程及所含分部工程、分项工程的分包人应当具备的条件由发包人根据工程实际情况确定，但不得违反法律法规等相关规定。新办法细化了分包人资格条件的具体内容。

5明确了分包人不能转包，但可以劳务分包
原《公路工程施工分包管理办法》第九条规定，分包人不得将承接的分包工程再进行分包。新修订的《公路工程施工分包管理办法》在此基础上进一步规定，分包人不得将承接的分包工程转包，但可将劳务作业分包给具有施工劳务资质的劳务合作企业。

6对分包人的条件进行了调整
其一，原《公路工程施工分包管理办法》第十条规定，分包人具有经工商登记的法人资格。新修订的《公路工程施工分包管理办法》第十条规定，分包人具有经依法登记的法人资格，扩大了分包人的范围。

其二，原《公路工程施工分包管理办法》第十条规定，分包人具有与分包工程相适应的注册资金。新修订的《公路工程施工分包管理办法》第十条规定单位工程设有资质要求的，单位工程及所含分部工程、分项工程的分包人应当具备国家规定的相应专业承包资质条件。相应专业承包资质条件当然包括了相适应的注册资金，对分包人的提出了更高的要求。

四、第四章合同管理的四点变化
1对于示范文本由强制性调整为自愿
原《公路工程施工分包管理办法》第十三条规定，承包人和分包人应当按照交通运输主管部门制定的统一格式依法签订分包合同。新修订的《公路工程施工分包管理办法》第十二条规定，承包人和分包人可参照交通运输主管部门制定的示范格式文本依法签订分包合同。新办法实施后，不再强制承包人和分包人使用示范文本签订分包合同。

2分包合同增加了农民工工资管理的内容
原《公路工程施工分包管理办法》中并未明确要求在分包合同中约定农民工工资管理的内容。随着《保障农民工工资支付条例》及配套规范性文件施行，农民工工资问题在一定程度上得到了解决，但欠付农民工工资现象经常发生。为此，新修订的《公路工程施工分包管理办法》在分包合同中增加了农民工工资管理的内容，以期助力农民工工资拖欠问题的解决。

3
强化了发包人和监理人对分包合同的审查职责

原《公路工程施工分包管理办法》第十三条规定，承包人应在工程实施前，将经监理审查同意后的分包合同报发包人备案。新修订的《公路工程施工分包管理办法》第十二条规定，承包人应在分包工程实施前，将经监理人审查同意后的分包合同内容报发包人书面同意，监理人、发包人应及时认真审查分包合同内容。新办法实施后，分包合同内容由发包人备案调整为发包人同意，同时要求监理人、发包人认真审查分包合同内容。

4
增加了承包人和监理人对分包合同施工方案的审查职责

原《公路工程施工分包管理办法》并未要求承包人和监理人对分包人的施工方案进行审查。新修订的《公路工程施工分包管理办法》第十四条规定，分包人应当自行编制分包工程的施工方案，经承包人审查同意后报监理人书面同意，增加了承包人和监理人对分包合同施工方案的审查职责。

五、第五章行为管理的三点变化
1对转包、违法分包具体情形进行完善
其一，原《公路工程施工分包管理办法》第十六条仅规定三种情形属于转包。新修订的《公路工程施工分包管理办法》第十五条规定十种情形属于转包。

其二，原《公路工程施工分包管理办法》第十七条仅规定八种情形属于违法分包。新修订的《公路工程施工分包管理办法》第十六条规定十种情形属于违法分包，且将违法分包区分为法定的违法分包情形和视为违法分包情形。其中，单位工程设有资质要求的，单位工程及所含分部工程、分项工程的分包人应当具备国家规定的相应专业承包资质条件；其他单位工程及所含分部工程、分项工程的分包人应当具备的条件由发包人根据工程实际情况确定，但不得违反法律法规等相关规定。

2对信用评价的规定进行了调整
原《公路工程施工分包管理办法》第十八条规定，承包人和分包人应当互相开展信用评价，并向发包人提交信用评价结果。新修订的《公路工程施工分包管理办法》第十八条规定，交通运输主管部门、发包人应当建立承包人和分包人信用管理台账，及时、客观、公正地对承包人和分包人进行信用评价。新办法实施后，取消了承包人和分包人互相开展信用评价的规定。

3取消了履约担保和工程付款担保
原《公路工程施工分包管理办法》第二十条规定，为确保分包合同的履行，承包人可以要求分包人提供履约担保。分包人提供担保后，如要求承包人同时提供分包工程付款担保的，承包人也应当予以提供。新修订的《公路工程施工分包管理办法》删除了该条规定。

六、第六章附则的三点变化
1完善了劳务合作的定义
原《公路工程施工分包管理办法》第二十五条规定，除施工分包以外，承包人与他人合作完成的其他以劳务活动为主的施工活动统称为劳务合作。新修订的《公路工程施工分包管理办法》第二十四条规定，除施工分包以外，承包人（分包人）与他人合作完成的其他以劳务活动为主，由劳务企业提供劳务作业人员及所需机具（不限制规模），由承包人（分包人）负责施工方案编制和组织实施并统一控制工程质量、施工进度、主要材料采购、生产安全等的施工活动统称为劳务合作。

2明确劳务企业所需机具不限制规模

原《公路工程施工分包管理办法》并对劳务企业所需机具规模作出规定。新修订的《公路工程施工分包管理办法》第二十四条规定，劳务企业完成劳务合作所需机具不限制规模。

3
删除了承包人对其所管理的劳务作业人员行为向发包人承担全部责任的规定

原《公路工程施工分包管理办法》第二十六条规定，承包人对其所管理的劳务作业人员行为向发包人承担全部责任。此处劳务作业人员行为包括其实施与劳务分包无关的其他行为，由承包人对劳务作业人员对该其他行为向发包人承担全部责任显然不公平也缺乏法律依据。故新修订的《公路工程施工分包管理办法》删除了该规定。

以上为新修订的《公路工程施工分包管理办法》涉及的21处主要变化，供参考。



作者简介
杜和浩
高级合伙人
杜和浩律师执业24年，现为北京德和衡律师事务所建设工程与房地产业务中心总监、高级合伙人，曾先后担任多家建筑类央企法律顾问。专注于建设工程领域的争议解决，代理了数百件重大、疑难复杂建设工程等各类合同纠纷案件，学术著作与实务研究并重，为国内建设工程法律服务领域专业资深律师。

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陈  浩
联席合伙人
陈浩律师执业10年，自2012年起专注于建设工程、民商事合同纠纷解决和税法法律专项服务的提供，北京德和衡律师事务所年度优秀诉讼案例获得者。合著《最高人民法院建设工程施工合同案例裁判规则》，已由法律出版社2022年出版。合编《建设工程法律法规汇编（2023年版）》，参编《公路工程法律法规汇编（2023年版）》《民航建设工程法律法规汇编（2023年版）》。

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