【刑法典编纂-陈兴良·张明楷·周光权】刑法典编纂基本理念与技术设计

主持人按

主持人：周光权

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》，这是新中国成立以来第一部以法典命名的法律，是我国社会主义法治建设的重大成果。全国人大常委会高度重视推动条件成熟的立法领域法典编纂工作，对此做出专门部署，组织对各相关领域法典编纂的基础和条件进行评估，持续推进法典编纂的研究、论证。

十四届全国人大常委会立法规划明确指出，“积极推进环境（生态环境）法典和其他条件成熟领域的法典编纂工作”，对法典编纂做出了专门项目安排。民法典编纂工作完成以后，有关方面陆续提出编纂环境（生态环境）法典、教育法典、刑法典、行政基本法典、劳动法典、税收法典、诉讼法典、社会保障法典、知识产权法典等建议。1979年制定并于1997年修订的《中华人民共和国刑法》规范齐全、基础扎实，是实质意义上的法典，但其是法典化理论并未得到特别强调时的立法成果，刑法的“再法典化”问题被提上议事日程，相关研究具有重大价值，在适当时机推动有关立法活动也具有现实意义。


为此，在我的提议下，《中国法律评论》出面约请陈兴良教授、张明楷教授和我三人围绕“刑法典编纂：基本理念与技术设计”这一主题进行深度对话，对法典编纂的目的、意义，我国刑法立法的过程、刑法典编纂的理念与技术，刑法典编纂与总则立法，刑法典编纂与分则立法，刑法典的出台时机等诸多问题进行讨论，期望我们就刑法典的再法典化问题的相关讨论有助于推进刑法立法的科学化。

在本期对话中，我们三位学者的共识大于分歧，例如，我们对刑法典编纂的意义、如何借鉴国外成功立法经验、法典化过程中对罪刑法定原则的追求、增设必要的轻罪等，都有大致相同的主张。当然，我们的认识也未必完全一致，例如，对于是否必须采取统一的刑法典立法模式、重新编纂刑法典的时机、刑法典的条文总数等，都见仁见智。观点的分歧，恰恰说明了问题的复杂性、重要性。

本期对话，原汁原味地全面展示了我们三位学者对刑法典编纂的主张，描绘了刑法立法的理想图景，为刑法再法典化的相关研究积累素材，也能够为未来的刑法科学立法、理性立法提供重要参考。

来源：《中国法律评论》2024年第1期“对话”栏目（第39-63页）。购刊请戳这里。
陈兴良
北京大学法学院教授

张明楷
清华大学法学院教授

周光权
清华大学法学院教授
目次
一、法典编纂的目的、意义
（一）法典化的内涵（二）我国制定《民法典》对于刑法立法的启示（三）日本和德国刑法立法的法典化探索及其启示（四）《唐律》等立法对于当代中国刑法典编纂的启示
二、我国刑法立法的回顾
（一）我国刑法的立法进程（二）我国现行刑法的法典化特征及问题（三）我国刑法典编纂的必要性探讨：有关争议观点及其评析
三、刑法典编纂的理念与技术
（一）刑法典编纂的基本理念（二）刑法典编纂与立法技术（三）刑法典编纂需要面对的问题（四）刑法典编纂与附属刑法立法、刑法修正案的关系
四、刑法典编纂与总则立法
（一）是否有必要增加规定不作为犯、违法性认识和正犯（二）刑法基本原则的立法表述有无必要进一步完善？（三）刑罚种类的增设（四）死刑适用的限制（五）退赃退赔影响量刑的总则表述（六）犯罪附随后果的种类、影响力的减轻（七）犯罪竞合论的立法
五、刑法典编纂与分则立法
（一）有必要增设哪些轻罪（二）刑法明确性的增强与构成要件的立法完善（三）刑法分则规定如何与《治安管理处罚法》相衔接（四）危险犯的分则规定（五）不同犯罪之间法定刑的协调（六）刑法分则立法技术的提升（七）法律拟制型立法的完善（八）特别法条的控制
六、其他值得重视的问题
（一）刑法典的出台时机（二）刑法典编纂过程中其他部门法之间的协调（三）刑法典编纂如何考虑公众的意见（四）学者如何参与刑法典编纂
法典编纂的目的、意义

（一）法典化的内涵
1.体系性
陈兴良：究竟什么是法典，历来见仁见智，我们三位的观点也未必一致。德国学者沃尔夫冈·卡尔（Wolfgang Kahl）在《法典化理念与特别法发展之间的行政程序法》一文中认为，关于法典的定义，历来有争议。但是，一般认为，法典编纂“是指将一个或多个法律领域的全部素材在一部统一的法律中进行汇总和发展”。法典是法律规范体系化的产物，只有立法发达到一定程度才有可能出现法典。编纂法典不同于一事一议的简陋立法，也不同于法律汇集的粗糙立法，而是根据一定的内在逻辑关系，将较大规模的法律条文有机编撰成为一个整体，由此形成专门调整某个方面的社会关系的法律规范体系。
因此，体系化是法典的应有之义。体系化将分散的个别性法规集合成为内外协调、前后衔接的法律规范体系。在法典化的过程中，刑法始终居于领先的地位。因为刑事法律是最早出现的法律之一，而且在各种法律部门中，刑法也是修订最为频繁，因而是法条的数量较多、内容的涉及面较广的一个领域。在这种情况下，刑法的法典化要求也就极为强烈。对于法典的体系性，相信两位比我理解得更为深入。
张明楷：日本的穗积陈重教授曾使用过“论理体的法典”这一概念，强调的是按照逻辑排列法典中的法条，这其实是指现代意义上的体系性法典。在我看来，法典以体系性与完备性为特征。体系性是法典的必要条件但并非充要条件。因为体系性是一个相对的要求。例如，一部刑法典具有体系性，其中的总则与分则也各具体系性。不仅如此，总则与分则的各章也具有体系性。同样，单行刑法也会具有体系性。体系性本身也意味着法条之间的协调：相互冲突的条款集合在一起，就不可能具有体系性。
完备性是法典的最重要特征。完备性也可谓内容的全面性，其基本要求是法典必须包括一个部门法的基本法律规则（总则）与该部门法所调整与保护之领域的基本方面（分则）。当然，刑法典的完备性，并不意味着要将所有的行政犯也规定在刑法典中，如果将所有的自然犯规定在刑法典中，也是一种意义上的完备性。体系性与完备性可用完整性来概括。如果部门法所调整与保护的内容包括了相关领域的基本方面，就必然要对全部内容进行体系化，而不可能恣意安排章节，随意分配条文。
所以，内容的完备性与体系性不可分割，或者说完备性以体系性为前提。内容成体系且完备，便可以称为完整性。但如何理解和评价法典的完整性，或者说具有何种程度的完整性才能称为法典，总会有不同看法，这与主张刑法典的一元立法模式与多元立法模式相关。
周光权：与普通法国家相比，大陆法系国家更为青睐的是由立法机关制定成文法典、成体系地表达法律规范，学者们对规范的当代含义进行解释。因此，可以说大陆法系国家有独特的法典化立法情结。正如两位老师前面所说的那样，追求法律的体系性，确实是法典的最大特色。美国学者威廉· B.埃瓦尔德（William B. Ewald）在《比较法哲学》一书中指出，法律必须以明晰的、合乎逻辑的方式编排，应当将相同的主题体系化地排列在一起。法典更应当符合这一要求。
法典编纂以相关领域过去有坚实的立法基础、扎实的理论研究为前提。坚实的立法基础，要求该领域具备共同法理基础、遵循相同的基本原则，相关立法存在总则编、分则编的区别，调整的社会关系具有广泛性，主要法律制度规范成熟定型，法律受到的批评较少，法律关系在相当长的时间比较稳定，这样才符合法典的体系化要求。这个意义上的立法，才对社会生活具有重大意义、有价值。
法典编纂对推进国家治理体系和治理能力现代化具有重要作用，能够在推动解决国家重视、社会关注、百姓关心的问题上取得重要进展，并产生国际影响。我国在1979年刑事立法过程中，并未有意识地使用法典的概念，也没有将法典化作为追求目标，但是，1979年《刑法》部分借鉴了国外刑法典制定的经验，在体例上分为总则编和分则编，总则规定抽象的基本概念和原则，指导分则的实施；分则规定具体犯罪及其处罚标准，这一编排结构在一定程度上体现了法典的体系化特征，可以说是按照法典的结构、内容和标准去制定的。
2.刑法典条文的数量要求
陈兴良：刑法法典化以后，虽然条文数量将大为增加，但相较于分散的单行法，条文数量还是精简的。另外，刑法典条文数量的多寡，在很大程度上取决于刑法的立法方式。如果采用统一的刑法典的立法方式，将所有的犯罪都集中在一部刑法典之中，刑法条文当然数量较多。反之，如果采用刑法典、单行刑法和附属刑法的多元立法体例，则刑法典只是规定自然犯，大量的法定犯分散规定在其他法律之中。在这种情况下，刑法典的条文当然就会较少。因此，只有结合刑法的立法方式看待刑法典条文数量，才能得出正确的结论。
张明楷：称得上“法典”的条文数量不可能太少，如果条文太少就不可能具有完备性，当然不可能被称为“法典”。但刑法典究竟需要多少条文，取决于刑法典是否将行政犯都规定进来，如果将行政犯都规定进来，500个条文也不一定够用。英国大约规定了1.1万种犯罪，如果全面集中起来，需要1万多个条文。如果刑法典只规定自然犯，将行政犯规定在附属刑法或者单行刑法中，则刑法典的条文只需要300条左右。在当今世界，大多数国家的刑法典通常就是300个条文左右。
周光权：能够被称为“法典”的法律，都必须有一定的体量、有分量，是“大部头”的立法，该领域的法律规范覆盖范围较广，在中国特色社会主义法律体系中有重要地位。反过来，某一个部门法，如果法律条文只有几十条，很难进行法典编纂，只能被称为“小切口”的立法，不宜称之为法典。
3.《刑法》法典化的重要性
陈兴良：刑法典的重要性是不言而喻的，在所有部门法中，刑法是出现最早、最为发达的法律。这是因为刑法不仅是以保护生命、财产等个人法益为使命的，而且是以保护国家和社会的整体法益为目标的，因而在所有法律中最早出现的就是刑法。从保护法益的性质上来说，刑法保护的是国家安全、公共安全和生命、财产的安全，就此而言，将刑法的重要性置于民法之上并不为过。
张明楷：我同意陈老师的观点，刑法典的重要性并不亚于民法典。刑法典与民法典都是一个国家法律体系的门面，都会引起国际社会的关注。而且，正如英国学者所言，“刑法是所有司法制度的核心”，一般人对刑法典的关注度会高于对民法典的关注度。英国的刑法委员会的委员们还强调：“刑法的作用至高无上，其他法律能否实施，都取决于刑法能否恰当执行。”我一直认为刑法并不是部门法，而是其他法律的保障法，因为刑法典以保护各种法益、保障公民的自由为目的，而保障民法典等法律的实施通常就是在保护法益。
周光权：确实，刑法是其他法律的保障法。目前的行政法律、民事法律往往在法律责任部分都有一条“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这充分说明刑法在整个法律体系中的重要性。对于这么重要的一部法律予以法典化，是理所当然的。
4.刑法应当关注当代问题
陈兴良：刑法之所以需要不断修订，主要动因在于社会发展所导致的犯罪现象层出不穷。当前进入数字时代，就社会变动的广度和深度而言，以往时代是不可比拟的。在这样一种时代背景下，刑法也要随之变化。因此，当今社会可谓“天变，道变，法亦变”。在这样一种修法频繁的社会，刑法不能为变而变，而是应当回应社会的重大关切，关注社会的当代问题。唯有如此，刑法才能在这个变动不居的社会成为一种稳定的力量。例如，随着网络社会的到来，各种网络犯罪大量出现，使传统刑法应接不暇，顾此失彼。在这种情况下，就要认真研究网络犯罪的特点，使刑法满足在网络社会中惩治网络犯罪的客观需求，建立网络刑法的规范体系。
张明楷：当今社会生活事实的迅速变化，使许多刑法问题变得十分复杂。刑法总是对犯罪作出敏感的反应，因而也敏感地反映着社会的变化，不管是继续采用修正案的模式，还是制定刑法典，都必须应对当今时代的复杂问题，其中就需要有必要的创新。我所说的创新，不是指增设新罪，而是指相关刑法制度、措施的创新，也包括构成要件设计的创新。创新的目的就是要抑制犯罪、预防犯罪，要围绕如何抑制、预防犯罪设计构成要件与各种制度。
例如，我国刑法对贿赂罪规定了很重的法定刑，但仍然不能有效抑制贿赂罪，其中一个重要原因是贿赂罪的构成要件设计得有问题，导致不利于发现贿赂罪，因而不利于预防贿赂罪。再如，随着现代高科技的发展，完全可以针对徒刑、拘役创新性地设计更有效的执行方式。但制定刑法典不可能为创新而创新，不能将制定刑法典当作写论著。刑法典虽然需要具有一定的前瞻性，但也不可能过于超前。
周光权：可以说，所有的法律问题都是当代问题。我国《刑法》在1997年进行大规模修订后，又出台了十二个刑法修正案，这充分说明社会发展为刑法典的完善提出了很多新问题，刑事立法必须关注复杂问题、当代问题，进行必要的创新。所以，近年来的刑法修正案增设了很多新罪，在刑罚制度上也进行了必要的增加和完善，使之成为现行刑法的重要组成部分，比如关于从业禁止、限制减刑、终身监禁的规定等，都说明刑法的与时俱进。
5.刑法立法应当寻求最大共识
陈兴良：立法要反映社会的整体意志，因而需要达成立法共识。在刑法中犯罪人和被害人，他们对刑法的诉求是有所不同的：犯罪人期望刑罚轻缓，但被害人却要求重刑化。这两种诉求之间是存在矛盾的，但它们不仅应当而且可以在一定程度上进行折中。事实上，犯罪人和被害人的身份是可能转化的，一个人不可能永远是被害人，他完全也可能成为犯罪人。立法的过程就是一个寻求共识的过程，在这个过程中应当听取各个方面的意见和建议。立法结果不可能满足每个阶层、每个群体的诉求，不可能达到皆大欢喜的效果，但立法应当最大限度地照顾到方方面面的利益，因而立法是一种折中的产物。在这个意义上说，立法本身就是一种遗憾的志业。
张明楷：立法与司法都是一种妥协，所谓妥协就是要寻求最大共识，这一点谁也否认不了。现在是否制定刑法典以及如何制定刑法典，都需要寻求最大共识。但如何判断最大共识还真是一个问题。最大共识应当是最合理的共识，多数说不一定等于最大共识，因为少数说也可能具有明显的合理性。所以，还是需要联系刑法目的与现实状况判断何谓最大共识。
在我看来，如果多数说具有明显的合理性，就可能是最大共识。例如，要在刑法总则中规定罪数或竞合，大体上是最大共识。但要不要对共同犯罪进行重大修改，估计难以形成最大共识。从以往的立法来看，只要是争议过大的问题，结局都是保持现状。所以，在许多问题上，寻求最大共识的结果可能就是保持现状。但刑法的争议总是最多的，法律职业资格考试的刑法题也是最难出的，就是因为争议太多、太大，如果因为上述原因必须保持现状，制定刑法典就没多大的必要。
周光权：德国学者本德·吕特斯（Bernd Ruthers）和阿斯特丽德·施塔德勒（Astrid Stadler）在《德国民法总论》一书中指出：“民法典立法程序开始之前，是关于出台统一的德意志民法典时代‘使命’的漫长的争论过程。”这说明对于法典化要达成共识，势必存在相当大的困难。这一点在刑法领域可能就更为突出。刑法对于社会生活的影响极其重大，是一个国家特别重要的法律；某种违法行为在进入刑法规制领域之前，一定是在社会生活中发生率已经比较高的行为，许多人对此“有痛感”，被害人家属通过各种途径对立法施加影响。因此，刑法立法必须寻求最大共识，达成一定程度的妥协，在此基础上由立法者进行决断。
（二）我国制定《民法典》对于刑法立法的启示
陈兴良：我认为，《民法典》的制定对于刑法的法典化具有重要参考价值。就《民法典》制定而言，我认为，其法典编纂的性质是比较明显的，也就是说，《民法典》的相关内容其实都是先于《民法典》制定的，因此，《民法典》并不是完全从无到有，而是将现存的民法规范加以整理，编纂成为一部具有内在逻辑关系的法典。
但刑法则有所不同，我国目前的刑法其实已经是一部刑法典，只是有其实而无其名而已。因此，如果仅仅从法律编纂的意义上考虑制定刑法典并无实质意义。我认为，如果是制定刑法典的话，应当对刑法从总则到分则的规范内容进行全面整理和甄别，尤其是要对刑法总则的内容进行较大幅度的实质修订，由此形成的刑法典才是我们这个时代所期盼的。
张明楷：陈老师关于《民法典》制定过程的分析很到位，立法者先通过《民法总则》，然后制定和通过民法典各分编。严格地说，民法是先制定总则与各分编，然后编纂了《民法典》。刑法典只是重新制定，或者说是再法典化，而不是刑法典编纂。虽然不排除先通过刑法典总则，再通过刑法典分则的做法，但难以采取民法典的编纂方式。我也不赞成先制定和通过刑法典总则，经过一段时间再制定和通过刑法典分则的方式。当然，在某种意义上，这个问题与刑法是采取统一刑法典模式还是采取多元立法模式密切关联。
如果采取多元立法模式，我就主张先制定和完善各种单行刑法与附属刑法。比如，先修改《禁毒法》《反有组织犯罪法》，在《禁毒法》《反有组织犯罪法》中直接规定罪状与法定刑，于是，《禁毒法》《反有组织犯罪法》成为特别刑法，刑法典中关于毒品犯罪、有组织犯罪的规定就当然不适用。再如，在即将制定的环境法典中直接规定罪状与法定刑，刑法典中有关环境犯罪的条文就当然不适用。经过一段时间后，再制定刑法典，可能就比较好。
如果说采取统一刑法典模式，就不适合像《民法典》一样分别制定各编后再进行编纂。如果说制定《民法典》对于刑法立法有何启示，我想说的是，制定经历的时间越长，才越能形成好的法典。短时间内形成的法典，必然是糟糕的法典。
周光权：意大利学者罗道尔夫·萨科（Rodolfo Sacco）说过：“法典本身就被看作是一个理性主义的丰碑。”《民法典》编纂走出了一条中国特色的法典编纂之路，可以说是一个理性主义的丰碑，立法者由此积累了宝贵的立法经验。这些经验，能够给刑法的再法典化很多启示。法典编纂是一件很复杂的系统工程，在时机、条件成熟时，才能进行法典化立法；法典编纂必须反复论证，在法治轨道上推进，有效提升立法的系统性、整体性、协同性、时效性。
（三）日本和德国刑法立法的法典化探索及其启示
陈兴良：日本和德国的刑法典都很值得我们借鉴。日本从1880年制定第一部近代刑法典，到1907年制定第二部刑法典，应该说，这两部刑法典之间相距的时间是较为接近的。但1907年制定的刑法典一直沿用至今，保持了相当程度的稳定性，这种严肃对待刑法典的态度是值得我们学习的。我国从1979年《刑法》到1997年《刑法》，相距只有不到二十年，即使是从1997年到现在也不过相距二十六年，但现在已经开始考虑又要制定刑法典。由此可见，我国刑法的替代速度是较快的。当然，这种刑法的频繁修改是与社会快速发展的节奏相吻合的，法与时俱变，这也是法律演变的客观规律。
张明楷：日本刑法典制定于1907年，此后的很长时间内基本没有修改，所以，松尾浩也先生说日本的立法者像金字塔一样保持沉默。之所以如此，是因为日本刑法典只是规定自然犯，行政犯都规定在单行刑法与附属刑法中。但进入21世纪后，日本立法机关也不断修改刑法典。我国现在采取的修正案模式，与日本修改刑法典的模式相同。日本在1974年曾经起草了一个《改正刑法草案》，但遭到了许多学者与律师的反对，一直没有通过。私下问过几位日本学者，他们说今后也不可能通过这个草案。德国近年来同样频繁修改刑法典，也增设了不少新罪，但总体来说与日本的情形差不多。
如果要谈启示，我想主要有几点：一是对制定刑法典必须慎重再慎重，单凭满腔热血不可能制定出好的刑法典，或者说，制定刑法典需要积累素材与智慧；二是凡是可以解释好的都不需要修改，总体来说，我们的解释能力还需要提高，不理想的法典可以迫使我们提高解释能力；三是将行政犯规定在刑法典中，必然有损刑法典的稳定性，仓促地决定采取一元刑法典模式，会留下巨大隐患。
周光权：欧陆刑法立法能够给我们两方面的启示。一方面，编纂刑法典必须关注本国的国情，有国际视野，要懂得借鉴，懂得及时调整。日本刑法立法早期学习法国刑法典，后来发现在很多方面行不通之后，转而借鉴德国刑法典的合理成分，并结合日本社会生活进行必要的改造。另一方面，立法必须回应时代的要求，增设轻罪。德国和日本最近几十年的立法都在做加法，增加了很多轻罪，使得社会治理手段更加丰富，更加具有回应性，这一点值得我们认真思考。
（四）《唐律》等立法对于当代中国刑法典编纂的启示
陈兴良：从古代的刑法立法来说，我国明显是走在各国前面的，西方各国大规模的法典化远远晚于我国。制定于公元7世纪的《唐律》以其结构合理、规范明确、内容完整和表达畅达而著称。后世的宋、元、明、清各个朝代都承继了《唐律》的立法体例和结构框架，由此形成中华法系的法典化传统。但主要反映封建社会的制度和观念的《唐律》在内容上对于我们今天的刑法立法的借鉴意义极为有限。
至于形式上的借鉴意义，由于新文化运动以后，废弃文言文，取而代之的是白话文。在这种情况下，以文言文为表达工具的《唐律》对于现今以白话文为表达工具的刑法立法也几乎没有参考价值。当然，在立法技术上，《唐律》对现今的刑法立法还是有参考价值的，例如，犯罪的分类设置、刑罚的类型确定等都具有一定启发性。
张明楷：我对《唐律》的形成过程不如陈老师有研究。如果要谈《唐律》对于当今刑法典制定的启示，想到的是两点：第一是法典的完备性，国内外学者都认为《唐律》是古代最完备的法典；第二是某些具体规定的可借鉴性，至于哪些具体规定可借鉴，也会有争议。例如《唐律》对数罪采取的是吸收原则，我们现在能否也采取吸收原则，就需要研究。
周光权：陈老师关于《唐律》的现代价值的分析，我完全同意。以《唐律》为代表的刑法典，总体上是为维护封建皇权服务的，规定的罪名比较少，普遍实行类推制度，刑罚也比较严厉，立法技术也谈不上先进，值得学习的地方相对有限。但是，在《唐律》等立法中，竭力追求刑法的明确性，以实现一般预防目的这一点有值得学习之处。例如，《唐律》对许多罪名都采用叙明罪状，对行为类型试图描述得很清楚，尽量减少“口袋罪”，在这方面，有可取之处。
我国刑法立法的回顾

（一）我国刑法的立法进程
陈兴良：我国的刑法立法经历了从1979年《刑法》到1997年《刑法》这两个阶段。1978年是我国刑法立法的发轫之年,从这一年开始,我国先后颁布了两部刑法,也就是1979年《刑法》和1997年《刑法》。1979年《刑法》的颁布,标志着我国完成了认定犯罪从无法可依到有法可依的转变;而1997年《刑法》的颁布,则标志着我国刑法立法的日趋完善。如果说1979年《刑法》是急就章,那么1997年《刑法》就是“十年磨一剑”。在1997年《刑法》颁布以后,我国立法机关又通过十二个刑法修正案对刑法内容进行了较大规模的修改。我国刑法立法四十年的经历表明,刑法是社会治理不可缺少的法律手段,对于惩治犯罪和保障人权具有重要作用。
张明楷：对于这一点，许多论著对此都有介绍，我就不说什么了。但我一直认为，我国的刑事立法大多显得比较仓促。这虽然有利于及时应对新的犯罪，但稍微经过一段时间就会发现，一些新制定的法条要么缺乏必要性，要么存在明显的缺陷。例如，泄露不应公开的案件信息罪，披露、报道不应公开的案件信息罪，就完全没有必要设立。再如，催收非法债务罪的设立，导致其与财产罪明显不协调，损害了法秩序统一性。
周光权：正如陈老师所说，在1979年《刑法》正式实施以后，随着经济社会全面恢复正常和改革开放的不断深化，我国制定了单行刑法和附属刑法。1997年修订《刑法》，并不是单纯对1979年《刑法》的部分修改，而是将1979年《刑法》与其他大量单行刑法、附属刑法进行系统整合，作进一步完善后编纂为统一的刑法典。
（二）我国现行刑法的法典化特征及问题
陈兴良：前面已经提到，我认为不同于《民法典》采取的先分后合的立法进路，我国刑法立法一直都是按照法典的模式整体性推进的。因此，我国刑法从一开始就具有法典的性质。这主要表现在1979年《刑法》和1997年《刑法》在体例上都区分为总则和分则，这本身就是一个法典的体例。因此，我国目前刑法的法典化问题，主要在于总则的规范缺失和分则的逻辑混乱。就总则而言，无论是犯罪论还是刑罚论都存在规范缺失的问题。例如犯罪部分，对不作为、罪数等重要问题未作规定；刑罚部分，数罪并罚原则规定不完整等。就分则而言，犯罪分类标准存在不统一的情形，导致罪名之间大量的重合。这些问题都需要在法典化过程中加以合理的解决。
张明楷：我国现行刑法就是刑法典，对于这一点，我想陈老师和光权教授应该都没有疑问，这在刑法学界也几乎是共识。因为现行刑法具有体系性，也是相当完备的。
但有许多问题：第一是总则缺少关于罪数的规定，也没有规定预备犯、未遂犯的处罚范围，导致实践中对这些犯罪的处罚存在随意性。第二是刑罚体系明显落后于时代，尤其是附加刑过少，这对于预防犯罪以及具体案件的处理都没有好处。第三是缺乏类型性，其他国家刑法用一个条文描述的犯罪，我们的刑法用了十几个乃至更多的条文，如我经常讲到的强制、背信类犯罪。第四是存在许多混同或一体化现象，如自然犯与法定犯的一体化，预备行为与实行行为的一体化，侵犯公共法益犯罪与侵犯个人法益犯罪的混同等。第五是分则的大章制很不理想，此外，过多的法律拟制规定，与过多的没有意义的特别法条和注意规定，都带来了许多问题。第六是分则规定的法定刑过重，基本犯与加重犯的法定刑没有重合的区间，罚金刑也大多没有数额规定，而且许多犯罪之间的法定刑不协调。
周光权：两位老师的判断，我完全同意。现行《刑法》包括15章，452条，是现行法律中条文最多、体量最大的法律之一，从结构来看，分为编、章、节、条，有总则，分则和附则，完全符合法典的构造，属于实质意义上的法典。但是，这部法典毕竟是法典化立法处于探索、起步阶段的产物，罪名相对较少，刑罚制度还有待进一步完善，尤其是部分犯罪之间法定刑严重失衡的现象不是个例，刑法与其他部门法的协调性还需要增强。
因此，在新时代有必要按照法典化的更高要求打造刑法典的“升级版”，编纂刑法典这一问题值得立法机关今后持续研究。如果在现行刑法和修正案的基础上进一步系统完善刑法并命名为刑法典，能够体现刑事法律制度发展的成果，彰显刑法在中国特色社会主义法律体系中的地位。
（三）我国刑法典编纂的必要性探讨：有关争议观点及其评析
陈兴良：对于我国刑法的法典化，不能操之过急。因为目前的刑法本身就已经具备了法典的特征，在这种情况下，没有必要为加“典”而急迫地开展刑法修订。刑法之加“典”不能形式化，不能为了加“典”而制定刑法典，而是要以制定刑法典为契机，发展完善我国刑法，尤其是在内容上进行较大幅度的修改补充。
张明楷：前面提到过，制定刑法典需要寻求最大共识，我并不主张现在制定刑法典。按我的判断，现在制定刑法典，必然强调稳定性与连续性，仍然主张单一刑法典模式，仍然会维持现在的重刑现状。果真如此，则没有必要立即制定刑法典，采用修正案模式即可。而且，刑法修正案虽然不是对刑法典的全面修正，但完全可能对刑法典的重要规定作出修正，比如在刑法总则中增加一节关于罪数的规定，也可以随时增设轻罪。在国外，一年多次修改刑法典的现象并不罕见，所以，我们也不必几年才出一个刑法修正案。总的来说，我们究竟应当持什么样的刑法观念，是一个特别重要的问题，如果这个问题没有解决，就不必立即制定刑法典。
周光权：两位老师的观点我原则上同意，但对刑法典编纂的研究工作，我觉得可以加快步伐，对很多问题进行深度讨论，把各种观点都展示出来，供立法者选择，一旦时机成熟，就可以推动法典编纂工作。
刑法典编纂的理念与技术

（一）刑法典编纂的基本理念
1.关注现实
陈兴良：我国刑法理念正在发生重大变化，刑法典应当反映这种刑法理念的更新。同时，当前我国社会中犯罪现象的变化也是显而易见的，应当通过刑法典将犯罪现象的变动加以补充。例如，从立法上来说，在增设网络犯罪的罪名基础上，使网络犯罪独立成为刑法分则中的一节，从而与其他犯罪相区隔，这是网络犯罪立法体例完善的必由之路。我国刑法目前将网络犯罪的相关罪名归于刑法分则第六章第一节扰乱公共秩序罪之中，这一体例是1997年《刑法》修订时确立的。当时我国刑法对网络犯罪只设立了3个条文。在这种情况下，将其归入扰乱公共秩序罪之中具有合理性。随着刑法修正案不断增加网络犯罪的罪名，现在已增加到9个条款。伴随条款的增加，为将来网络犯罪独立成为一节犯罪创造了条件。
此外，目前我国刑法中的网络犯罪罪名虽然较之1997年《刑法》修订时已经有所增加，但仍然不敷使用。例如，扰乱网络秩序的罪名仍告阙如，司法机关在不得已的情况下采用刑法中的其他罪名，由此造成一定的乱象。又如，对于网络“反向炒信刷单”行为，一般以破坏生产经营罪判处。但这种行为既不能以损害商誉罪论处，也不符合破坏生产经营罪的特征，而是一种妨碍业务活动犯罪。在我国刑法并未设立妨碍业务罪的情况下，定罪违反罪刑法定原则。
张明楷：制定刑法典当然要关注现实，也要有一定的前瞻性。但现实中有一些是显性问题，有一些是隐性问题，不能只关注显性问题。例如，电信诈骗及其相关犯罪，现在是一个显性问题，能否制定出有规制效果的法条，就需要重视。同样，缺少轻罪，导致许多行为被认定为重罪，也是一个显性问题，因而需要增设轻罪。再如，各国立法机关近年来都在修改性刑法，我国的性刑法可谓最古典的模式，但司法人员似乎没有意识到修改的必要性。
之所以如此，部分原因是强奸罪与强制猥亵罪规定了“其他方法”，而且两罪的法定刑较重，部分原因则是一些问题被掩盖了。比如，如果在实践中只要妇女告发基本上就认定对方构成强奸罪或者强制猥亵罪，那么，对性犯罪应当采取一元构成模式还是二元构成模式，是采取No means no模式还是Yes means yes模式，就无关紧要了。我觉得制定刑法典时要关注的一个重要问题是，必须查明司法实践中究竟对哪些情形在类推适用刑法，对哪些情形在扭曲适用刑法，从而针对性地修改刑法条文。
周光权：从世界范围来看，多数国家的刑法近几十年来不断地增设轻罪，都是关注现实的结果。我国最近的刑法修正案增设了大量金融犯罪、网络犯罪、涉众型犯罪，都说明社会现实、社会发展进程对于立法有深刻影响。未来如果要编纂刑法典，必须持续关注社会现实，把最为突出的侵害法益的行为规定为犯罪，同时保持立法的前瞻性、明确性，防止过于扩大处罚范围。
2.借鉴国外立法及理论
陈兴良：任何一个国家制定法律，都不能闭门造车，而是要放眼世界，吸收其他国家先进的立法理念和立法技术。对于刑法的制定亦是如此。其中，借鉴和学习其他国家刑法制定经验做得较为成功的是日本。
日本的古代刑法立法受到我国传统法律，尤其是《唐律》的深远影响。近代以降，日本转向学习欧洲各国的刑法，日本在1880年制定了第一部近代刑法典，是法国法学家保阿索那特（G. E. Boissonade）主持起草，1882年1月1日开始实施的。及至1907年日本参照德国1871年刑法典，制定了现今仍然有效的刑法典。这说明，在刑法典制定过程中，借鉴其他国家的立法经验是不可或缺的，也是十分必要的。刑法理论和刑法立法密不可分，刑法理论同样应当学习并参考其他国家的思想和体系。
张明楷：陈老师说得很好。制定刑法典当然要借鉴国外立法与理论，这是没有疑问的。不能一听说是国外的就拒绝，拒绝借鉴国外的立法与理论，是不可能制定出好法典的。制定有中国特色的刑法典与借鉴国外的立法并不矛盾。所谓借鉴，当然是借鉴在我国也行之有效的立法经验。
例如，关于未成年人对儿童的性犯罪，不少国家早就采用了“年龄相仿例外”的规定，我国的司法解释其实也有类似规定，比如“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪”。（最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕1号）第6条——编者注）这说明，年龄相仿例外在我国也是能够适用的。至于对年龄相仿例外是采取绝对年龄还是相对年龄，相对年龄的差距是4岁还是5岁，需要借鉴国外的立法经验。
再如，罪数或竞合问题，现在的刑法总则并没有规定，分则的规定都是含混的，但刑法理论事实上一直借鉴了日本的立法与理论，司法实践基本上也接受了关于想象竞合、牵连犯、连续犯的理论，所以，在将来的刑法典中规定的罪数或竞合，事实上也是在借鉴国外的立法与理论。
周光权：国外立法有很多值得我们学习的地方。比如，关于共犯的规定，我国刑法的相关内容略显粗疏，有关表述也未必精准，有的规定还有明显的刑法主观主义色彩，值得今后在学习、比较国外规定的基础上进行改进。再如，某些与老百姓生活息息相关的犯罪，如诈骗罪等，似乎还有必要增加特殊类型，在这方面，我们需要向德国的刑法立法学习。
3.进一步贯彻罪刑法定原则
陈兴良：我国现行刑法虽然规定了罪刑法定原则，但由于存在大量的空白罪状和兜底条款，因而罪刑法定原则在立法上体现得并不充分。在刑法的法典化过程中，应当进一步落实罪刑法定原则，制定细密、明确的刑法规范。
张明楷：制定刑法典的一个重要目标就是为了更好地贯彻罪刑法定原则，如果不是这样，而是可以类推适用，制定刑法典就没有必要了。我觉得以下几点比较重要：第一是要完整表述罪刑法定原则；第二是使构成要件类型化，避免处罚漏洞；第三是增设新罪，尤其是增设轻罪，避免司法机关违反罪刑法定原则将许多行为认定为重罪；第四是注重构成要件的明确性与规范性；第五是规定罚金数额，如果保留没收财产，则要对具体犯罪规定没收财产的是部分还是全部，规定没收部分财产时，还必须明文规定是没收五分之一还是三分之一等。
周光权：两位老师的观点我都完全同意。未来必须进一步落实罪刑法定原则。1997年《刑法》的一大功绩是废除类推，明确规定了罪刑法定原则。在未来基于法典编纂的理念全面修订刑法典过程中，如何进一步贯彻落实好这一原则以有效约束司法权，使得一贯以保护公民权利的面目出现的“确定的”法官裁判更容易求得，这无疑是对立法者的一大考验。为此，要考虑在刑法分则中尽可能减少空白罪状的立法，减少关于定罪的授权性规定，将罪刑关系明确化，以减少刑法立法在合宪性、合法性方面的疑问。
此外，贯彻罪刑法定原则需要更加精准把握明确性原则，防止构成要件设置的不确定和模糊性。尤其是在设立新罪时，对处罚行为加以明确界定，减少以弹性构成要件的立法方法规定犯罪的基本构成要件（情节严重、情节恶劣、数额较大、后果严重）、加重构成要件（情节特别严重、情节特别恶劣、数额特别巨大、后果特别严重）和减轻构成要件（情节较轻）。
4.增设必要的轻罪
陈兴良：我认为，在我国目前的法律语境中，在刑法之外专门设立“轻犯罪法”，将所有违法行为一并纳入轻罪或者微罪的范畴，进而采取一元制裁体制是不具有可行性的。这主要是因为从历史传统来看，我国社会对于犯罪的标签是较为敏感的，犯罪与违法分治具有一定的历史传统。在这种情况下，还是应当坚持行为违法制裁与刑事制裁的二元制裁体制。当然，考虑到我国存在较为庞大的行政处罚权和较为狭窄的刑事处罚权之间的鲜明对照，随着刑事法治的发展，应当对行政处罚权进行适当的限缩，同时在一定程度上扩张刑事处罚的范围。在这种情况下，我国轻罪入刑的立法趋势就可获得较为合理的诠释。
在某种意义上说，轻罪入刑意味着司法权的一定程度的扩充和行政权的一定范围的限制。我认为，反对那些不以违法所得数额为犯罪成立要素的背信行为进行刑事处罚，背信罪的设立具有必要性。此外，还有强迫罪，其行为方式是指强制或者胁迫，其实还应当包括恐吓行为，这是侵害人身权利罪中较为轻微的犯罪，并且在现实生活中较为常见，我认为设立独立的强迫罪也具有必要性。
张明楷：我是一直主张增设必要的轻罪的，比如暴行罪、胁迫罪、强制罪等。现行刑法都将暴行、胁迫、强制行为规定在对公共法益的犯罪中，比如寻衅滋事罪、催收非法债务罪、强迫交易罪等，这些行为都是侵害个人法益的，但由于认为这些行为本身轻微，就添加扰乱社会秩序方面的要素，这便带来了许多问题，尤其是使个人法益成为行为是否构成对公共法益犯罪的判断资料，明显不合适。口袋罪的形成，以及对许多行为的处罚过重，都与缺乏必要的轻罪有关。
周光权：我国近十余年的刑法立法深受宽严相济刑事政策的影响。《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》分别增加规定了危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪。《刑法修正案（十一）》加大了对恐怖主义、极端主义犯罪的惩治力度，增设了若干相关新罪，另外还增加规定了组织考试作弊罪、虚假诉讼罪，以及高空抛物罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪、袭警罪等，大幅度拓宽了处罚领域，在一定程度上转变了法益观，刚柔相济，有助于实现妥当的处罚。
5.关于处罚的早期化
陈兴良：处罚早期化的主要立法途径是预备行为正犯化。从逻辑上来说，只有以处罚预备行为为例外的法律语境中，预备行为正犯化才具有处罚早期化的性质。但在我国以处罚预备行为为原则的法律语境中，预备行为本来就要处罚，严格来说，预备行为的正犯化并不具有明显的处罚早期化的性质。除非预备行为具有某种特殊性，作为正犯处罚才更为有效，在这种情况下，才有必要采用预备行为正犯化的立法例。因此，我并不赞同对处罚早期化的过誉。
张明楷：在这一点上，我和陈老师有细微差别。对部分犯罪实行处罚的早期化，是当今社会不可避免的。因为在当今社会，许多行为的危险太大了，等到结果发生再处罚，不利于保护法益。但处罚的早期化不可能普遍化，因为刑法本来就是在发生结果后通过事后的处罚来预防犯罪，而不是在没有任何违法行为的情况下毫无根据地发动预防。只有当某种行为至少对重大法益具有抽象危险时，才可能处罚。处罚的早期化在某种意义上也是抽象危险犯的处罚问题。
周光权：在处罚早期化的问题上，我更倾向于接受张老师的观点。处罚早期化是预防性立法理念的产物，其中的抽象危险犯立法是必要的，处罚早期化无可厚非。但现在的关键是要建立前科消灭制度，对犯有危险驾驶等罪的罪犯，不能让他们一辈子背着罪犯的标签，要给其重返正常社会生活的可能。
6.法秩序统一性与刑法典编纂
陈兴良：法秩序的统一性是指所有法律之间形成一个没有矛盾的统一体，这是对法的体系性的基本要求。刑法典编纂中的法秩序统一，主要是指规范意义上的法秩序统一，包括外部统一和内部统一。就外部统一而言，主要涉及处理好刑法与其他前置法的关系，避免刑法与前置法之间的矛盾。内部统一则是指在刑法典内部，总则和分则之间的统一、总则各个章节之间的统一、分则各类犯罪之间的统一等。
张明楷：法秩序统一性当然是制定刑法典需要特别重视的。但不可否认的是，统一刑法典模式，会给法秩序的统一性带来麻烦；如果是采取多元刑事立法模式，刑法典只规定自然犯，这个问题就很容易处理了。
关于法秩序的统一性问题，除了刑法典规定的犯罪与民法、行政法、经济法的违法行为的关系外，还要注意的一个重要方面是，其他法律对个人法益或者私法益予以保护的，刑法不应当将侵犯这种法益的行为规定成对公共法益的犯罪。比如，知识产权是典型的私法益，但刑法将侵犯知识产权罪规定在刑法分则第三章，这与知识产权法明显不协调，导致法秩序实质上不统一。如果是多元立法模式，即直接在知识产权法中规定侵犯知识产权犯罪，就不存在损害法秩序统一性的问题。
周光权：刑法典编纂需要考虑刑法与相关法律的协调。其中，比较重要的问题大致有：
第一是刑法与其他刑事法的关系协调。要处理好刑法典与刑事诉讼法的关系，尤其是刑罚制度的设计要有助于认罪认罚从宽制度的推进，增加必要的轻刑制度，便于罪犯改造和及时回归社会。
第二是认真研究治安管理处罚法与刑法典的关系，对于哪些行为需要纳入刑法典，哪些需要留在治安管理处罚法里，须认真加以思考。
第三是适应打击恐怖组织犯罪、间谍犯罪、黑恶势力犯罪的需要，与反恐法、反间谍法以及反有组织犯罪法相协调，系统考虑增设部分轻罪的问题。
第四是要加强刑法与民法典、行政法、经济法、社会法、环境法等其他部门法的衔接，通过将有的违法行为上升为犯罪行为，增设部分轻罪（尤其是涉及网络安全、生物安全、公共卫生、环境资源保护等方面的犯罪）来确保其他部门法具有权威性，增强中国特色社会主义法律体系的统一性、协调性。
第五是就刑罚执行问题，与社区矫正法、政务处分法的关系需要协调得更好。第六是刑法立法要注重吸纳最高人民法院、最高人民检察院刑事司法解释的合理内容。
（二）刑法典编纂与立法技术
1.刑法典的语言风格
陈兴良：刑法典的语言风格取决于对刑法功能的认知：如果强调刑法典的裁判规范功能，则语言风格更应当追求规范和严谨。反之，如果强调刑法典的行为规范功能，则语言风格更要倾向于通俗和直白。我认为，刑法典主要是裁判规则，它所面向的是专业人士，所以规范和严谨应当是刑法典的语言风格。刑法典不能因为普法需要而过于追求通俗易懂。例如，在《刑法》第294条关于包庇、纵容黑社会性质组织罪的定义中，出现了“为非作恶，欺压、残害群众”的描述，这是一种文学性语言风格，并不适合在刑法文本中采用。
张明楷：刑法典的语言既要通俗，也要规范。通俗所强调的是一般人容易理解，规范强调的是能够实现法条的目的。要做到这两点，需要花很多工夫，短时间的仓促立法都不可能令人满意。刑法典的文字表述，起码的要求是不可能被误解，进一步的要求是不可能被曲解，如果能让望文生义的理解也能实现规范目的，实在是件好事，但也确实是件难事，因为语言本身就不是那么靠谱。我们说起来容易，实现起来并不简单。在专业用语比普通用语更准确时，我建议使用专业用语；在专业用语与普通用语的内涵与外延相同时，可以使用普通用语。
周光权：刑法规定必须明确而无歧义，语言表述尽可能平实、易懂，让老百姓都了解。但是，刑法的平易化和专业性之间存在一定冲突，有的时候必须使用专业术语。比如，基于法秩序统一性原理的考虑，刑法必须要与其他部门法相协调，在大量经济犯罪、妨害社会管理秩序犯罪中，其他部门法中的专业术语很可能要被刑法所借用，在设计这些犯罪构成要件时，必要的专业性就是需要的。
2.刑法条文的数量
陈兴良：刑法条文的数量并无一定之规，可多亦可少。刑法理论在很大程度上可以填补刑法总则的立法空白。例如我国刑法中并没有不作为、共犯与身份的规定，它完全是靠刑法理论加以弥补的。至于刑法分则的规定更应当严密，这是罪刑法定原则所要求的。刑法分则留下的空白，委之于刑法理论解决，不仅会发生争议，而且也不利于罪刑法定原则的贯彻。例如《刑法》第114条和第115条的规定，将放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪五个罪名以排列式罪名的方式规定在同一条文之中，虽然减少了法律条文的数量，但并不可取。此外，同一条文规定两个罪名的情形在我国刑法中比比皆是。我认为，应当尽可能做到一罪名一条文，不必吝惜条文。
张明楷：许多国家刑法总则条文在80条左右，我国现行刑法总则超过了100条。制定刑法典，总则条文也可以维持在100条左右。一方面需要增加一些条文，如规定罪数或竞合就要增加条文，但另一方面也可以删除一些条文，如关于刑法面前人人平等就没有必要在刑法总则中规定，有的条文也可以合并。但我觉得这不是重要问题。
周光权：刑法典作为法典，必须保持足够的体量，比如在600条上下就是比较理想的，没有必要向民法典看齐，不需要1200多条，因为刑法毕竟是保障法，是最后手段，对社会关系的调整毕竟不像民法典那么广泛。
陈兴良：我国目前的刑法口袋罪过多，这是一个不争的事实。在刑法分则中出现大量由空白条款形成的口袋罪，确实不可思议；而且这种口袋罪的存在，也在一定程度上消弭了罪刑法定原则的效力。因此，在刑法典的制定过程中，应当坚持刑法的明确性原则，尽可能消除口袋罪。尤其是以危险方法危害公共安全罪这样的行为空白的口袋罪，更是应当代之以构成要件明确的立法规定。
张明楷：如果口袋罪不减少，制定刑法典的意义就大打折扣。减少口袋罪的前提是增加一些轻罪，比如，增加了暴行罪、胁迫罪、跟踪罪等罪，就可以删除寻衅滋事罪。减少口袋罪的方法是不要设立兜底行为类型，比如非法经营罪的第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”以及《刑法》第114条的以危险方法危害公共安全罪。兜底行为类型其实是没有类型，更没有具体规定，最容易成为口袋罪。我并不是说不需要有任何兜底规定，只是说不应当有兜底行为类型。
减少口袋罪的关键是要有宁纵不枉的观念，断片性本来就是刑法不同于其他法律的一个重要特征，正因为如此，才要实行罪刑法定原则。如果因为担心放纵犯罪而设置大量的兜底规定，生怕漏掉了一个犯罪，就与保留类推制度没有实质区别了。
周光权：确实像两位老师所说的那样，现行刑法中几个口袋罪的存在，使刑法有时候被诟病。因此，拆解非法经营罪、寻衅滋事罪、以危险方法危害公共安全罪就需要认真研究。比如，现在的寻衅滋事罪包含的行为类型太多，有的很具体，有的很抽象，实务中滥用这个罪名的情况也确实存在，因此，拆分这个罪名，不再规定“其他”寻衅滋事行为，以增强刑法明确性，减少司法误判，是值得考虑的。
（三）刑法典编纂需要面对的问题
1.对某些重大问题可能难以达成共识
陈兴良：在制定刑法典的时候，存在分歧是正常的。比如说，在这次对话中，我们三个人的意见也并不完全一致，众多刑法学者更不可能在所有问题上都能认识完全一致。在这种情况下，立法机关的决策是十分重要的。因此，对于立法来说，不仅应当民主，而且还要强调立法机关的主导权。在过去的立法中，存在成熟一条规定一条的做法，对于那些存在争议的就予以搁置，这种做法具有回避矛盾的性质，并不足取。
张明楷：的确，现在制定刑法典面临的一个重大问题是，对许多重大问题难以达成共识。例如，死刑保留多少，共犯如何规定，分则是采取大章制还是小章制，等等，基本上不可能形成共识。这也是我不赞成立即制定刑法典的原因。
周光权：编纂刑法典，确实需要就很多重大问题达成共识。惩罚力度这个问题目前分歧最大。不少民众希望处罚更重，对于将某些犯罪法定最高刑设置为死刑有期待，而专家学者的总体意见是期待刑罚轻缓化。如果民众的重罚愿望不改变，处罚不轻缓，基于重刑主义去编纂刑法典，导致分则中具体犯罪的刑罚越改越重，那就不如维持现状，这项立法任务不急于匆忙上马。
2.应急性立法影响法典的长远性
陈兴良：立法应当追求恒久性，不能头痛治头、脚疼治脚。应急性立法在突发事件面前，急于作出立法反应，但这种立法是应激的结果，缺乏慎重性和严谨性，效果往往不佳。一旦事过时迁，紧急事态结束，仓促出台的法律条文就沦为空置条款，浪费了法律资源。此外，我认为还要尽可能避免象征性立法，设立法律条文应当以使用为目的，无用的法律条款应当尽量减少。
张明楷：近年来的修正案的确出现了应急性立法的现象，使得法条本身很不成熟。应急性立法不可能具有类型性，要么是短命的，要么适用范围狭窄，几乎没有意义。刑法典要保持相对的稳定性，就必须避免应急性立法的现象。但是，反对应急性立法与随着社会生活发展在刑法中及时增加新的犯罪，二者并不矛盾。就分则而言，还是要强调构成要件的类型性，具有类型性的构成要件才具有普遍适用性，不会导致条文膨胀，也能够减少漏洞，进而减少应急性立法。
周光权：应急性立法具体表现为针对特定事件和突发社会现象设计构成要件，配置法定刑以实现一般预防的立法做法。这种立法缺乏体系性观念，低估了刑法理论解释实务难题的能力，可能导致规范松散、无体系、无保障和不稳定。如果重视刑法理论的功能，强调实质解释和体系解释，有的现象立法就是不需要的。换句话说，特例立法、应急性立法，见招拆招，在对行为类型的设计上可能缺乏充分论证，往往处罚会比较重，实务中对应的案件也可能比较少，比如，传授犯罪方法罪就有这方面的问题。今后，这类立法应该越少越好。
3.部门利益可能导致轻罪激增
陈兴良：在刑法立法中，部门利益往往形成对立法机关的重大压力。但立法有一个平衡与权衡的问题，如果各个群体和部门都过于强调各自的利益，就会影响刑法的公正性和科学性。
例如，在1997年《刑法》第336条第2款设立了非法进行节育手术罪，这是有关部门当时所坚决要求的。在该行为已经被《人口与计划生育法》规定为行政违法行为的情况下，有关部门又强烈要求将非医学的胎儿性别鉴定行为入罪，最后并未被立法机关接受。其实，在非法进行节育手术罪设立以后，以该罪论处的案件极为罕见，该罪名沦为僵尸罪名，这也从另外一个角度说明了该罪设立的不必要性。可以说，部门利益的不适当强调，会使得轻罪大量增加，这是应当避免的。
张明楷：随着社会的发展，人民群众利益的增加，侵犯人民群众利益的行为也必然增加，所以，增设轻罪是不可避免的。与此同时，部门利益也确实可能导致轻罪激增，如果将行政犯规定在刑法典中，就更是如此。但新的刑法典需要对轻罪本身设置特别的处理规定，我一直主张轻罪的成立范围与处罚范围的分离，刑法与刑事诉讼法应当给予公安司法人员对于轻罪不移送、不起诉的自由裁量权，也应当赋予法官酌情减轻处罚的权力，同时降低缓刑与假释的适用条件。如果采取这些措施，就不需要担心轻罪激增。
周光权：在刑法中，如何保持法定犯和自然犯的比例关系，是一个难题。许多行政管理部门都很强调本部门工作的重要性，希望强化行政管控，而且愿意将刑罚作为管控的兜底手段，这样就会提出增设违反相关行政管理措施构成犯罪的规定，由此可能导致行政犯激增。如何认真评估某些严重行政违法行为的法益侵害性，将部分行为予以犯罪化，要斟酌考虑法益保护的需要，立法者也要受到宪法性制约。当然，这在具体立法过程中是一个非常复杂的问题。
4.难以应对不断增加的重罚需求
陈兴良：重刑主义在我国具有一定的历史传统，并且获得民意的支持。而在当前我国刑罚已然较重的背景下，刑罚的轻缓化成为我国刑法立法的趋势。因此，如何应对不断增加的重刑化民意，是在刑法立法中需要解决的一个问题。在此，存在如何看待刑罚的威慑功能的偏见。刑罚威慑论在社会公众中具有较大的影响，由此导致对刑罚威慑力的过度迷信。
每当某个社会问题突出，首先想到的就是采用刑罚解决问题。似乎只要一动用刑罚，任何社会问题就会迎刃而解。其实，刑罚的威慑力是极为有限的，重刑本身就是一把“双刃剑”，并非只有收益而没有付出。刑罚具有社会成本和代价，重刑化更是如此。无论是死刑还是无期徒刑都要社会付出沉重的代价。因此，对于重刑化观念需要提高警惕。
张明楷：由于没有犯罪白皮书，没有相关的实证研究，导致官方与一般人普遍认为，只有重罚可以预防犯罪、只要重罚就能预防犯罪。但事实上并非如此。在中国古代，历朝历代的严刑峻法都没有起到好作用；在当今西方国家，美国的刑罚最重但犯罪率最高也最严重。我们现在已经全面进入小康社会，刑罚的程度需要有一个明显的减轻，不能再重下去了。否则就丧失了制定刑法典的意义。对此，可能需要根据各种统计资料说服官方与民众。
周光权：刑罚的配置一定有一个度，处罚早期化、刑罚从重化必须有一个限度，不能总是“水涨船高”。编纂刑法典时，对于重罚需求，要有一定的定力和“免疫力”，要充分听取各方面的意见，但是对于重罚需求必须过滤，不能照单全收；对于类似犯罪之间法定刑的协调，尤其要认真研究，不能过于失衡。比如，挪用公款罪的法定刑如果高于贪污罪，行贿罪的法定刑如果和受贿类犯罪严重不协调，这些都是不妥当的。重罚需求必须被遏制。
5.难以全面准确了解犯罪的实证数据
陈兴良：刑法立法是以犯罪现象为基础的一种决策，因此，如果对于社会上的犯罪现象不了解、不掌握，则难以对犯罪作出准确的反应。犯罪信息在新闻媒体中每每可见可闻，但这些都只是个案，而并不是犯罪的全部信息。由于我国的犯罪信息并不公开，因此，即使是专门从事犯罪研究的学者也很难全面掌握犯罪的实证数据。在这种情况下，具有针对性地提出刑事政策和立法建议，都是不可能的。特别是在设立罪名和法定刑的时候，更应该以实证数据为根据，否则，刑法立法就会走偏。
张明楷：我前面说过，只要处罚重就可以抑制、预防犯罪的观念，从来就不符合事实，但总是得到许多人的拥护，主要是因为没有全面准确了解犯罪的实证数据，也没有将我国的犯罪现状与其他主要国家的犯罪现状进行全面比较。一些人只是习惯于将当下的犯罪现状与20世纪50年代或80年代的相比，但这样的比较意义不大。
周光权：某一行为或者某些行为是不是严重危害社会秩序，是否有必要增设轻罪，不是拍脑门决定的，需要看实证的数据。但是，我国的实证数据要么不充分，要么不公开，在立法过程中也难以被准确掌握，导致很多决策针对性不太强，在刑法典编纂中也会遇到这种问题。
6.难以处理刑法稳定性和合理性之间的矛盾
陈兴良：在所有法律中，刑法对于稳定性的要求是最高的。如何在保持刑法的稳定性和维护刑法的合理性之间取得平衡，是一种艺术。我认为，当前社会变动剧烈，刑法的合理性更为重要，刑法的稳定性应当服从刑法的合理性。只有在社会相对稳定以后，刑法才能随之而稳定。
张明楷：如果强调连续性、稳定性，就不如继续采取修正案的模式，而不必立即制定刑法典；如果是强调合理性、正当性，就可能需要对现行刑法作特别大的修改，甚至是推倒重来，但这样会被一些人认为风险过大，导致司法人员不能理解、不能适应。我的看法是，如果强调刑法典的合理性、正当性，可以立即着手制定刑法典，草案形成后，可以向社会公开两三年，再由全国人大通过，这样可以避免司法人员不能理解和不能适应的问题。
周光权：社会生活太复杂，变化太快，法律的应对始终是滞后的、应对性的。法典即使编纂完毕，也很快会面临新的难题，原有的规定可能就不合理了，刑法稳定性和合理性之间始终存在矛盾。因此，法典编纂并不意味着相关领域的立法就一步到位了，立法者就没有新的负担了。编纂法典不应该使法律陷入固化状态，由于社会生活的飞速发展，法典在整体上和结构上都依赖于开放性和情势反应能力。在某一领域制定最终的、一劳永逸的规则的观点注定是无法立足的。未来如果刑法典编纂的任务迅速完成，为应对新的犯罪态势，及时制定刑法修正案也是需要考虑的。
（四）刑法典编纂与附属刑法立法、刑法修正案的关系
陈兴良：多元立法与一元立法，这是在立法路径上的两种不同选择。多元立法也可以称为散在性立法，就是在一部刑法典中集中规定针对社会全体公众的普通犯罪之外，将某些专业性的犯罪，尤其是经济犯罪和行政犯罪，采取附属刑法的方式适当分散规定在经济法、行政法之中。多元立法是世界各国普遍采用的立法方式，由于刑法典所规定的普通犯罪相对来说较为稳定，因此可以保持刑法在一定时间内的稳定性。
一元立法则是建立统一刑法典，将所有犯罪都无例外地规定在刑法典之中。这种刑法立法方式对犯罪加以集中规定，打造了一部完整的刑法典，对于社会公众了解刑法具有一定的直观性，对于司法人员适用刑法也具有便利性。
应该说，多元立法和一元立法都各具利弊。我国1997年《刑法》采用的是一元立法的方式，立法机关力图制定一部统一的刑法典。我个人还是倾向于多元立法方式，尤其是附属刑法具有较大的优越性，值得借鉴。
张明楷：我一直主张多元立法模式，即刑法典主要规定自然犯，另外需要有单行刑法与附属刑法。有人认为，这样就回到了1997年《刑法》之前的状态。但这是一种误解，1997年《刑法》之前的状态，虽然也可谓多元立法模式，但比较混乱。
比如，我们虽然说1997年之前有23个单行刑法，但事实上有些谈不上是单行刑法，例如《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》等，基本上只是法定刑的修改，类似于修正案，只不过没有明确指出修改刑法哪一条，而且也不是规定某一类不适合在刑法典中规定的类罪，因而不是真正意义上的单行刑法。
再如，1997年以前也没有真正的附属刑法，因为其他法律没有直接规定法定刑。此外，即使制定刑法典，将来也不可避免用修正案方式再修改，甚至会频繁修改。因为社会变化太快了，新的犯罪会不断出现，刑法需要面对。
周光权：在这一点上，我和两位老师有所差异，我原则上倾向于赞成制定统一的刑法典。多元立法模式在中国存在“水土不服”的突出问题，这种立法模式由于立法思想不统一、立法方式不协调，导致刑法典、单行刑法、附属刑法之间存在不少矛盾和冲突，甚至给人以杂乱无章之感，影响了刑法的实际运行效果。
我最为关注的问题主要是四个方面：首先，当前，各方面、各部门甚至全社会对于刑事手段还有很强的“依赖症”，如果允许附属刑法存在，由于很多行政机关会基于各种各样的考虑，提出在行政法中增设轻罪的诉求，立法机关对于立法必要性并不是都能够清楚辨别，有时候也难以反驳相关提议，今后每制定一部行政法规，可能都会增设多个犯罪，甚至出现为保护行政机关的权威而过度将行为犯罪化的局面，可能严重扩大犯罪圈，使刑法的最后手段性被动摇。
其次，我国地域辽阔，基层司法人员业务能力参差不齐，分散立法导致法条关系复杂，准确“找法”及理解法条竞合关系等，都使得实务中运用起来困难重重，各种目前难以预测的奇怪判决就可能出现。
再次，我国的犯罪观念和国外并不相同，因为我国有治安管理处罚法，在国外认定为轻罪处理的行为，在我国长期并未作为犯罪处理。因此，采用多元立法模式涉及基本的犯罪观念的转变问题。
最后，我国轻罪的附随后果很严重，被告人一旦被定罪之后，其社会生活会变得特别困难，因此，不宜通过附属刑法扩大刑罚圈。当然，我也很理解两位老师的关切，看了两位老师很多这方面的论文。不过，我认为，是否采用统一刑法典，各有各的道理，谈不上哪一种选择更为优越，考虑实用和国情是重要的。附属刑法是见招拆招的行政性调控的升级，在立法的社会性影响上存在不足。立法者在统一的刑法典中使用抽象性的概念或类型化的立法，可以使其与法律解释的技术互补，在应对社会剧烈变动时也可能更为有效，不需要因为行政法的变动而经常修改刑法规范。
刑法典编纂与总则立法

（一）是否有必要增加规定不作为犯、违法性认识和正犯
陈兴良：不作为犯、违法性认识和主犯都是刑法教义学中的概念，是刑法理论研究的术语。在有些国家的刑法典中，对不作为犯、违法性认识和正犯等都有明文规定，从而为正确认定这些特殊的犯罪形态提供了明确的法律根据。然而，对于这些概念我国刑法都没有规定，将它们作为一个刑法理论问题来解决。我主张对这些关系到定罪的基本问题，刑法应当规定而不要回避。
张明楷：我觉得刑法总则有必要规定不作为犯，这样有利于贯彻罪刑法定原则。至于违法性认识是否需要规定以及如何规定，确实是一个问题。但违法性认识与故意究竟是什么关系，可能还难以形成共识。另外，由于媒体的发达，缺乏违法性认识可能性的情形已经很罕见了，所以，是否规定或许问题不大。
至于对共犯应当如何规定，是按正犯与共犯的行为类型区分规定，还是维持现在的按参与人作用大小分别规定，恐怕更难形成共识。如果按我的看法，共犯部分需要规定间接正犯、共同正犯、教唆犯与帮助犯及其处罚原则，既可以完全重新表述，也可以通过修改现行条文体现正犯与共犯的区分制体系。
周光权：我国刑法总则的规定还比较粗疏，基于法典编纂的理念全面修订刑法典时，需要研究现行法的总则性规定，基于问题导向而创新，体现指导理念和刑事政策的变化。比如说，应当规定轻罪与重罪的区分标准。很多国家的刑法规定，法定最高刑为1年以下有期徒刑的是轻罪，高于这个刑期的是重罪。根据法定刑所表现出来的行为危害程度、罪过形式等，在刑法总则中对重罪和轻罪进行明确区分有诸多好处，尤其是有助于真正落实罪刑相适应原则。
关于重罪和轻罪的规定是刑法典的有机组成部分，预备犯、累犯、前科消灭、量刑以及免除刑事责任的规定等都与此有内在联系。例如，按照轻、重罪的区分，理应仅对实施严重犯罪、特别严重犯罪和异常严重犯罪的预备行为才进行处罚；轻罪的累犯从重处罚相对要轻；轻罪的前科可以消灭。这些蕴含立法者价值目标的分类规范，显然有助于实现犯罪的一般预防和特别预防。
还有，可以考虑增设不作为犯的规定。对不纯正不作为犯，我国刑法总则本身并无规定，理论上由此总是会争议处罚不纯正不作为犯是否违反罪刑法定原则，如果在刑法总则中对不作为犯作出明确规定，就可以消除相关质疑。再比如，可以考虑对违法性认识作出规定。对于犯罪嫌疑人因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的，不应作为犯罪处理。
（二）刑法基本原则的立法表述有无必要进一步完善？
陈兴良：我国刑法总则规定的罪刑法定原则，在行文方式上不同于其他国家刑法典的规定。我国《刑法》第3条将罪刑法定原则的内容分为前后两段。前段规定，刑法明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；后段规定，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这里的后段是各国刑法所规定的罪刑法定原则的内容，那么，如何理解这里的前段的内容呢？有些学者将前段规定理解为积极的罪刑法定原则，其含义是指有罪必罚，由此而与后段的无罪不罚相对应。我认为，前段的内容强调的是依法定罪量刑，也就是说，即使刑法明文规定为犯罪行为，也应当依照刑法规定定罪处刑。因此，前段的规定容易引起误解，我主张将其删除，以此消除这种误解。
张明楷：同意陈老师的观点。我觉得对罪刑法定原则需要进一步完善表述，可表述为“行为时法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑”。可以删除现行《刑法》第3条前段的规定，因为前段并非罪刑法定原则的内容。此外，可以删除《刑法》第4条关于适用刑法平等的规定，因为宪法规定了法律面前人人平等的原则。第5条关于罪刑相适应原则的规定，可以放在量刑一节规定。总则只规定罪刑法定原则，可以突出这个原则的重要性，从而有利于贯彻这个原则。
周光权：关于刑法基本原则的现有规定，总体上是不错的，未来不做变动也可以。如果要增设一些规定，我觉得责任主义原则是可以考虑的。与罪刑法定原则一样，责任主义原则是具有宪法位阶的原则，明确规定出来对于总则规定的合理化，防止将不具有责任的行为认定为犯罪，或者防止对责任较轻的行为进行重罚，改变我国司法实务中量刑总体偏重的趋势，具有现实意义。刑法立法最近不断创设新的处罚规定，或者提高现有犯罪的法定刑，进入了活跃化时代；实务上，对行为人科处超出其责任的刑罚的危险随时存在，但实际效果上并不能实现最合适的预防。因此，在总则中规定责任主义原则，从目的和理性的视角不将重刑主义予以正当化，是立法上需要重视的。
（三）刑罚种类的增设
陈兴良：刑罚种类可以分为主刑的种类和附加刑的种类，相对来说，主刑种类应当保持稳定性。在没有充足理由的情况下，对刑罚种类不必增设。对于附加刑的种类，则可以根据需要适当增设。例如，剥夺政治权利这一附加刑，其所剥夺的权利偏向于政治。但在现实生活中，剥夺经营权利或者其他从事某些特定活动的资格，具有一定的必要性。因此，可以对剥夺政治权利进行分解，以便完善与丰富剥夺政治权利这一资格刑的内容。
张明楷：刑罚种类主要有两个方面的问题，第一是主刑的执行方法需要有所改变，对部分人的徒刑与拘役不一定要在监狱执行，完全可以采取电子脚环等方法实行居家监禁。第二是需要增加和修改附加刑。例如，禁止令其实可以规定为附加刑，剥夺政治权利的附加刑需要改造与完善，使之成为内容更多的资格刑，而且不必整体适用。
周光权：对于这个问题，需要体系性思考，比较复杂。但是，比较明确的一点是，现在的一些措施，比如禁止令，像是保安处分措施，但将其上升为刑罚更为合理。
（四）死刑适用的限制
陈兴良：我认为，目前我国“不可不杀，坚持少杀，防止错杀”的死刑刑事政策具有合理性，仍然应当坚持。因此，在刑法典制定过程中，有必要进一步减少死刑罪名，尤其是通过技术手段对死刑加以合并。例如，我国刑法中的故意杀人罪是适用最广的死刑罪名，也是最没有争议的死刑罪名。但除了我国《刑法》第232条规定的故意杀人罪以外，故意杀人行为还被其他罪名所涵摄，例如，绑架罪，包含了杀害被绑架人的内容，因而对绑架罪设置了死刑。此类立法情形多达十余处，由此人为地增加了死刑罪名。对此，完全可以将分散在其他罪名中的故意杀人行为收回到故意杀人罪之中，以便为这些罪名废除死刑创造条件。
张明楷：死刑应当仅限于故意杀人以及其他故意致人死亡的犯罪，此外的犯罪都没有必要规定死刑。另外，适用死刑时，原则上应当选择死刑缓期执行，只有在死刑缓期执行期间故意犯罪情节恶劣的，才宜执行死刑。
周光权：在死刑问题上，要对民众进行必要的启蒙，以消除对重刑化的误解；立法上，需要进一步大幅度压缩配置死刑的情形。对于这一点，刑法学界有共识，我就不详细讲了。
（五）退赃退赔影响量刑的总则表述
陈兴良：我认为，退赃退赔在经济犯罪和财产犯罪定罪量刑中的作用应当充分强调和强化。尤其是在案发前主动退赃退赔的应当在刑法总则中规定为独立的减轻处罚情节。我国学者提出了事后自动恢复行为的概念，事后自动恢复行为是指行为人在犯罪既遂后，于一定时间内自动、有效地实施相应的补救措施，对被侵害法益进行恢复，以消除、减轻前行为所造成的危害结果或者危险状态的行为。事后自动恢复行为如果完全消除了被害人的损失，我认为可以考虑在刑法总则中设置为准犯罪中止，在刑法犯罪中止的条文后增加一款，规定对事后自动恢复行为以犯罪中止论处。
张明楷：非常有必要将退赃退赔作为减免刑罚的情节规定在总则中。一是要规定为“应当”型情节，二是要规定为“减轻或者免除处罚”的情节，即使数额特别巨大，但如果退赃退赔了，减轻处罚也没有什么不妥当。
周光权：我也觉得确实要考虑将退赃从轻处罚规定“总则化”。《刑法修正案（九）》第44条规定，犯贪污罪，在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以从轻、减轻或者免除处罚。这一规定实际上确立了认罪认罚从宽处理的实体法地位，有其合理性，但仅作为分则性规定适用于贪污贿赂罪，既与这一规定的重要性不相匹配，也与刑法面前人人平等的原则相悖，且未充分考虑对大量轻罪不宜重罚的现实。因此，需要提升该规定的地位，将其作为总则条文进行设置。另外，对赃款赃物的追缴，在符合一定严格限制条件的前提下适用善意取得制度。
（六）犯罪附随后果的种类、影响力的减轻
陈兴良：在一定限度内的犯罪附随后果是必要的，也是合理的，但如果犯罪附随后果对犯罪人的影响甚至超过刑罚处罚，那么，这种犯罪附随后果就是不合理的，因此应当予以消除。对于犯罪附随后果要加以规范，避免其所带来的消极的社会效应。对于轻罪而言，其受到的刑罚处罚是较轻的，与此同时，其所受到的犯罪附随后果也应当较轻，无论如何不能重于刑罚。因此，在犯罪附随后果的设置上应当区分重罪与轻罪。对于轻罪的附随后果尽可能轻缓化，这也是法治文明的应有之义。
张明楷：我不主张在保留现行法律、法规有关犯罪附随后果规定的前提下建立前科消灭制度，或者只对轻罪建立前科消灭制度。我主张删除现行法律、法规有关犯罪附随后果的规定，同时完善刑法中的附加刑，将禁止在一定期限内从事特定职务或者职业规定为既可附加适用也可独立适用、既可择一适用也可合并适用的资格刑，这种资格刑的适用要以必要性与关联性为前提。
周光权：由于危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪的大量判处，使得人们非常关注犯罪附随后果的影响力问题。对此，立法必须有所反应。一方面，如果犯罪附随后果比较严重，就应该建立前科消灭制度；另一方面，如果没有建立前科消灭制度，就必须降低犯罪附随后果对个人生活的影响力，删除一些犯罪附随后果的规定。
（七）犯罪竞合论的立法
陈兴良：我国刑法在刑法总则中并没有规定罪数的处理规则，但在刑法分则和司法解释中对于法条竞合或者犯罪竞合却存在某些规定。其中最为明显的是《刑法》第149条第2款的规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这是关于特别法与普通法的法条竞合，以重法论处的规定。
此外，《刑法》第233条和第234条、第235条都有“本法另有规定的，依照规定”的内容，这是关于部分法与整体法的法条竞合，以整体法论处的规定。在司法解释中，此种规定更是大量存在。我认为，这种分散规定既徒增法律繁琐，又不利于统一适用。因此，有必要在刑法总则中对罪数和法条竞合问题加以明确规定。
张明楷：这个问题既重要也困难。如果刑法总则不规定罪数或竞合，必然导致定罪与量刑的混乱，有损刑法的公正性。在现行刑法之下，有时按一罪处罚可能处罚得更重，有时按数罪处罚可能处罚得更重；在一人实施了数罪的场合，有时将其中一个重罪认定为轻罪，反而导致对行为人的处罚更重，有时将其中一个轻罪认定为重罪反而对行为人更有利。
这里面的悖论太多了。例如，甲贪污公款10万元，挪用公款进行营利活动190万元，按刑法与司法解释的规定，如果数罪并罚，不一定超过5年徒刑，但如果将其中的贪污认定为挪用公款，不实行并罚，所处的刑罚就是5年以上徒刑。其中的重要原因是，刑法分则的部分条文有多次加重或数额加重的规定，而有的条文没有这样的规定，司法解释对相关数额的规定也有一些问题，于是不能一概说是并罚重还是不并罚重。所以，要想在罪数的处理问题上实现公正性，除了在总则中规定罪数问题外，还需要分则对基本法定刑与加重法定刑进行精心设计。
就总则关于罪数的规定而言，我还是建议借鉴民国时期刑法、日本刑法的规定，可以规定想象竞合、牵连犯与连续犯。争议可能在于牵连犯与连续犯，我的看法是，如果法定刑整体下降很多，法官量刑习惯于选择最低刑，也可以不规定牵连犯与连续犯；否则，还是要规定牵连犯与连续犯。
周光权：犯罪竞合论的立法确实很重要，但是，由于实践中的犯罪情形很复杂，理论争议也很大，比如，吸收犯、牵连犯概念是否需要被肯定，理论上一直争论不休。在这种背景下，如何在总则中设计出精准的条文来解决犯罪竞合问题，我感觉太难。如果对相关规定拿不准，暂时不规定也是可以的。这说明，立法者必须承认自己对某些问题的无能为力。
刑法典编纂与分则立法

（一）有必要增设哪些轻罪
陈兴良：需要增设的轻罪罪名可以列举很多，但我认为最为迫切的是人身犯罪中的恐吓罪和财产犯罪中的背信罪，这两个罪名都属于兜底性的，可以在一定程度上弥补刑法中的处罚漏洞。
张明楷：我觉得要增设的轻罪很多，如教唆、帮助自杀罪，暴行罪，胁迫罪或恐吓罪，跟踪罪，强制罪，伪造文书罪，使用伪造的文书罪，伪造签名罪，持有儿童色情作品罪，出售、出租、出借银行卡罪及妨害业务罪，盗录盗摄罪，等等。
周光权：未来确实有必要增设必要的轻罪。在近年来的多个刑法修正案中，增设轻罪的趋势都比较明显。不过，有些轻罪的增设，在理论上也会引起一些争议。但是，如果不规定轻罪，由于法院独立裁判能力弱，抵抗力差，起诉到法院的案件，在没有对应轻罪（如高空抛物罪）时，法院极有可能类推适用重罪（如以危险方法危害公共安全罪）。从目前立法看，每一个轻罪的设立，都对应着类型化的危害行为及法益侵害或者危险，都有其必要性。我国现行刑法以及随后的修正案规定的具体犯罪看似很多，但由于大多缺乏类型性，从而产生了许多处罚漏洞。
缺乏类型性的一个突出表现是，对许多犯罪缺乏基本法条的规制，导致原本只需要一个法条就可以描述的犯罪行为，刑法典却用了十几个法条甚至更多的法条，但仍然存在漏洞。陈老师前面关于背信罪的分析非常有道理。类似问题在强制类犯罪中也存在。还有，在自然犯领域，刑法还应当增设一些重要的常见犯罪，如暴行罪、胁迫罪、泄露他人秘密罪、侵夺不动产罪、伪造文书罪和使用伪造、变造的文书罪等，以维护刑法的稳定性与正义。在法定犯领域，关于交通安全、食品安全、药品管理、环境保护、克隆技术、基因编辑以及金融等领域，也还需要增设大量的行政犯予以规制。
总之，立法上需要做加法的情形还不少。当然，增设轻罪也必须保持谨慎，立法机关不能不经过仔细考察，就轻易增设个罪或类罪，使刑法出现貌似细密周全但叠床架屋、逻辑不周延、各罪之间刑罚不协调的现象。
（二）刑法明确性的增强与构成要件的立法完善
陈兴良：刑法明确性是罪刑法定原则的应有之义，这里的明确性主要体现在构成要件的明确，与之相悖的就是刑法中的口袋罪。如欲消除口袋罪，就应当对犯罪的构成要件进行描述性的规定，尽量减少盖然性的规定。当然，刑法的明确性包含了准确和精确这两方面的要求。这里的准确，是指要将立法意图表达得明白无误，精准正确。精确是指在刑法条文表述的时候应当语言精练，意思明确。可以说，刑法明确性是达成构成要件立法完善的必由之路。
张明楷：刑法的明确性确实需要加强，尤其是构成要件的表述需要增强明确性与规范性。英国的斯蒂芬法官（Stephen）在19世纪末的时候曾经说过，条文的准确度达到不怀恶意的阅读者能够理解的程度还不够，还需要达到心怀恶意的阅读者不能曲解的程度，如果能做到让心怀恶意的阅读者意欲故意歪曲也做不到的程度，就更为理想了。
在我看来，关于构成要件的表述，需要大体区分自然犯与法定犯，就自然犯而言，可以多借鉴民国时期刑法与国外刑法的表述，例如，关于受贿罪、滥用职权罪构成要件的表述，现行法条就很成问题。如受贿罪中的“利用职务上的便利”这一表述，就没有抓住受贿罪的本质，滥用职权罪的构成要件也没有描述出其核心内容。对自然犯构成要件的描述一定要类型化。至于新型的法定犯，则需要比较具体的描述，经过若干年的司法适用后，可以再进一步类型化。
周光权：刑法明确性很重要。明确就是精确，由此保护法益和实现社会正义。但是，对于不应当作为犯罪处理的行为，增设轻罪就是有疑问的，此时，再明确的刑法规定也可能与法益保护原理