【上海黄浦法院·李露 古国妍】财产保全“申请有错误” 的认定标准与证明路径

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何谓过错：财产保全“申请有错误”
的认定标准与证明路径
——以251份裁判文书为研究样本

作者简介
李露，黄浦法院审判监督庭庭长
古国妍，黄浦法院审判监督庭四级法官助理
论文提要
《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。司法实务对申请财产保全错误是一般侵权行为，适用过错责任基本达成一致，但对于过错的标准、证明路径仍不清晰。本文首先以251份裁判文书为样本，发现当前裁判认定存在过错的较少，对关键事实分歧较大，主要原因是立法表述模糊、司法实践审查重点不一、被申请人举证困难。其次，本文从实践需求和制度价值出发，论证应以违反“普通人的注意义务”为认定过错的标准，并以申请人行为是否符合法律规定、比例原则、诚信原则判断。最后，为平衡双方诉讼地位，探索引入表见证明，并指出当被申请人举证证明申请人未在法定期限内起诉、申请仲裁，撤诉或被按撤诉处理，虚假诉讼或因证据瑕疵被驳回全部诉请以及错误保全非本案争议标的、错误保全案外人财产，超诉讼标的额保全，未及时解封时则应适用表见证明，直接认定申请人存在过错。
引言
为防止财产保全申请人（以下简称申请人）滥用财产保全损害财产保全被申请人（以下简称被申请人）权利，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第108条赋予被申请人因错误保全而请求赔偿损失的权利。而何谓申请错误，立法者仅举出几种典型：法院最终判决驳回申请人起诉或诉讼请求、申请保全理由不存在、被申请人提出异议法院撤销保全裁定，利害关系人申请保全后未在法定期限内提起诉讼或仲裁等。但其未对申请保全错误给他人造成损害系一般侵权还是特殊侵权作出明确规定。最高法院公布两例公报案例后，司法实务普遍认为该行为系一般侵权，应适用过错责任归责，本文亦采此观点。但“申请有错误”的特征性行为种类多，引起的法效果各有不同，司法裁判对构成过错的认识分歧亦较大。因此，在申请财产保全错误损害赔偿责任主观要件中，还存在如何确定故意和过失的标准？申请人的过失是否包括一般过失？违背何原则即可认定构成故意及过失？被申请人以何路径举证申请人主观存在过错等问题。本文将以前述问题为引，借助实证案例深入研究，以期能对前述问题做出完整回应。
一、实证检视：申请财产保全损害赔偿责任纠纷裁判现状及成因
民事诉讼中申请财产保全的情况相当普遍，经检索，2020年以来民事一审案件中共有784594件申请财产保全，占到全国民事一审案件3%以上。而因申请财产保全错误提起损害赔偿诉讼的仅2469件，相差悬殊。基于此，为有针对性地分析法官对过错要件的论证逻辑和裁判思路，借助中国裁判文书网，重点对最高法院2016年来审理的“申请诉前财产保全损害责任”“申请诉中财产保全损害责任”的二审、申诉审查、再审案件及其关联案件为关键词检索，共收到有效样本251份(47件为诉前财产保全损害责任纠纷，204件为诉中财产保全损害责任纠纷)。
（一）申请财产保全损害责任纠纷实践现状
1.司法裁判对认定申请人存在过错较为保守
从样本裁判可以看出，被判定申请有错误和申请适当的案件数量差距较大，分别为102件（40.6%）和149件（59.4%）。在判决申请适当的案件中，法官往往用被申请人未能举证证明申请人存在故意或重大过失、申请人行为没有违反合理注意义务、申请人行为具有合理性、对申请人无法苛责等词语，更有裁判认为被申请人没有提起复议，视为其默示对财产权利的限制。在数量不多认定申请有错误的案件，往往申请人多是作出诸如保全了案外人财产，明知起诉条件未成就依旧提起诉讼等非常明显的不合理行为。从样本裁判可以看出，对于过错的认定，目前司法实践较为保守。
2.败诉或部分败诉是否构成过错分歧较大
样本裁判在论证申请人主观过错要件时多会以基础诉讼的裁判结果为参考因素。有法官认为，在民事诉讼中，当事人无法预测案件的实体处理结果，不能仅以其诉请是否最终得到人民法院判决支持为唯一依据。因为当事人自身法律知识、举证能力及对法律关系的判断能力水平不一。另有法官指出，应综合考虑申请人的诉讼请求及所依据的事实、理由是否合理，是否有相应证据予以支持，若其明知诉请无依据、起诉条件未成就仍起诉且最终败诉，则可认为其未尽到合理的注意义务。与此同时，样本案件中仍有少部分法官认为基础诉讼一旦败诉或部分败诉即可认为存在过错。
3.撤诉或按撤诉处理是否构成过错分歧较大
《民事诉讼法》第104条第3款规定，申请诉前财产保全后，需于30日内起诉，期满未起诉的保全解除。撤诉和按撤诉处理与期满未起诉的法律效果一样，都等同没有起诉，均应当属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第166条第4项中应当解除保全的其他情形。但对于撤诉是否构成过错，实践中亦分歧较大。主要分为两种观点，一种观点认为由于申请人撤诉导致争议焦点无法查明、诉讼请求未依法得到支持，与保障执行的制度目的相违背，故申请人存在过错。另一类观点则认为要看其撤回起诉的主观意图为何，若其并非恶意诉讼或有其他不正当目的，而保全的对象、范围、金额又无明显不当时不能据此认定申请人有过错。
4.超额保全认定存在难点
超额保全从不同诉讼阶段看，可分为超诉讼标的额保全、超保全标的额保全、超确定债权金额保全。其中超诉讼标的额保全即超过诉讼请求金额申请财产保全，超保全标的额保全即保全财产实际价值超过保全裁定载明的金额，超确定债权金额保全即指保全财产实际价值高于生效判决所确定的债权金额和执行费用之和。
样本案件中，多数会提出申请人存在超保全标的额保全和超确定债权金额保全的情况，但被认定存在超保全标的额保全的较少，部分法官认为，由于被保全财产系不可分物，超额保全不应认定申请人有过错，部分法官则认为被申请人提供的证据，诸如评估报告及检测报告无法证明被保全财产的实际价值，不得认定为超额保全。对于超确定债权金额保全是否构成过错，实践中态度不一。有法官认为，申请人在申请财产保全时，除了应对其诉讼请求和依据的证据尽到合理的注意义务，还应权衡因申请错误而可能承担的法律责任，进而慎重确定是否申请财产保全及保全的范围。另一些法官则认为，如果财产保全金额高于生效裁判支持的金额，即构成超额保全的话，将显然增加申请人诉讼负担，对当事人诉讼行为能力要求过高，也于法无据。
（二）裁判分歧背后的成因
  1.立法表述模糊
《民事诉讼法》及相关司法解释就何谓“申请有错误”未予进一步说明，《新民事诉讼法条文理解与适用》也仅罗列了“申请有错误”的两种司法意见，即一种意见认为申请有错误，可以理解为申请人在申请保全时存在过错，包括主观故意和过失；另一种意见则认为，只要申请人的保全申请不当给被申请人造成损失，申请人就应承担赔偿责任，申请有错误不仅包括申请人存在过错，也包括其他情形。另外，在最高法院答复代表意见建议中也提到，不正确或者违法申请保全的行为为错误保全。超额保全亦属于错误保全的范围，而编造纠纷事实申请虚假保全，介于编造事实与确有纠纷两可之间而恶意申请保全等情形则仍需研究立法本意。从立法、司法表述看，均仅点出几个较为典型的错误行为，但对于“申请有错误”的外延没有框定，而司法实践中涉及错误保全行为种类繁多且隐蔽性较强，因此。现行立法及司法解释在实践操作上应用性不强。
2.司法实践审查重点不一
虽然，目前司法实践对申请财产保全错误给他人造成损害系一般侵权行为，以过错责任为归责原则达成一致意见，且多提及应以是否违反注意义务为过错认定标准。但对于注意义务的标准，司法实践中既有含糊其辞的，亦有认为应以普通人的注意义务为标准，还有认为申请人未尽到一般诚实善意人或理性人应达到的注意义务，即有过错。同时，不同的法官审查侧重点亦不同，有的根据申请人的诉请和所依据的事实理由重点审查基础诉讼是否合理；有的根据申请保全的金额与其掌握的证据是否基本相当，保全对象是否属于权属有争议的标的物等，对其申请财产保全是否适当进行审查。有的侧重审查保全申请时是否具有正当的权利基础，有的则侧重审查整个财产保全期间是否审慎对待保全行为。前述对过错程度认识不一、审查重点不一的情形亦导致实践中裁判分歧频发，被申请人权利保护可能缺位。
3.被申请人举证困难
为了确保生效裁判能够有效执行，财产保全于被申请人而言具有密行性，即在采取财产保全措施前法院不会告知被申请人，而财产保全相关情况只有在法院对其采取保全措施时甚至事后才能知晓。基于财产保全的密行性，在申请财产保全错误损害赔偿诉讼中要求被申请人证明申请人具有主观过错困难重重，因此被申请人胜诉的微乎其微，有悖于申请财产保全错误损害赔偿的嗣后救济和权利制衡的目的。况且由于财产保全程序的特殊性，在事实尚未查清、权利义务关系尚未明朗前，申请人即有权申请财产保全，且只要让审查者产生内心确信时便可成功保全。被申请人提起损害赔偿诉讼时，如何平衡申请人与被申请人的举证责任，使“高度可能性”的证明标准不再难以企及需要研究。
（三）小结
从样本分析可知，当前司法实务就申请财产保全错误给他人造成损害系一般侵权行为，适用过错责任基本形成一致意见。但对于过错的认定较为保守，裁判分歧较大，主要原因在于立法表述模糊、司法实践审查重点不一、当事人举证困难。
二、基础指引：“申请有错误”的责任定性及认定标准
如第一章所言，由于立法表述模糊，实践中对“申请有错误”的责任定性虽统一为侵权责任适用过错原则归责，但学界仍争论不休。同时，司法裁判对于何种行为、何种程度构成过错亦分歧不断，裁判任意性较大。基于此，本章将从学界的分歧展开，明确“申请有错误”的责任定性，并从实践和制度价值出发，明确其认定标准。
（一）“申请有错误”系一般侵权行为适用过错责任
与司法意见较为一致不同的是，理论界关于财产保全错误给他人造成损害的责任性质和归责原则仍观点不一。对此，本节将简要点评各类观点并对财产保全错误系一般侵权行为应适用过错责任进行证成。
1.学界分歧厘清 
学界观点可分为以侵权责任为归责原则的统一论，以及侵权责任和补充责任并存的区分论。统一论中也细分为过错原则、无过错原则。学界已有很多研究对为何不适用无过错原则进行详细说明且目前司法实践亦并未采纳此观点，故不再赘述。本文仅对区分论视角下归责原则进行简要说明并评析。
近年来，有学者认为，“申请财产保全有错误”及其“赔偿责任”的含义可以从程序法和实体法两个角度进行解释。单纯将申请财产保全错误定性为侵权行为背离财产保全制度的程序属性，不仅与财产保全申请的取效行为性质抵触，让被申请人单方承受财产保全错误的制度风险也不符合程序公平原则，同时以基础诉讼裁判结果倒推申请人主观过错逻辑上也不自洽。故其认为除滥用财产保全构成侵权行为意义上的财产保全错误外，对于申请人虽主观没有侵权责任上的过错，申请财产保全行为不具有违法性，但确给被申请人造成合法利益损失的情形应当界定为程序法上的财产保全错误。其认为，程序法上的财产保全错误是制度风险，相关责任性质为补偿责任，判断是否成立应以客观标准，根据财产保全结果是否符合制度目的判断。
对于上述观点，本文认为将“申请财产保全错误”及其“赔偿责任”区分为实体法上的侵权责任和程序法上的补充责任逻辑上难以自洽。第一，民事法律关系中，债的发生原因包括侵权、合同、不当得利和无因管理。申请财产保全错误引发的赔偿责任，并不是因合同约定、不当得利或无因管理而产生，属于典型的侵权责任，财产保全错误行为应当属于侵权范畴。第二，尽管申请财产保全系诉讼行为，但当申请财产保全错误，且给被申请人带来损害时，此时双方在实体法上产生了赔偿责任，亦即侵权损害赔偿责任。虽然申请人侵权行为发生在诉讼中，但被申请人受到财产损害的根本原因仍然是错误的财产保全，适用侵权评价财产保全申请错误并无不当。最后，大量的法律是实体法和程序法相结合，《民事诉讼法》第108条关于财产保全错误的赔偿条款，从其本身性质看，也属于实体法性质的侵权责任。
2.过错责任归责原则证成
一方面，采取过错原则符合当前的法律体系。我国《民法典》第1166条明确了无过错责任的要求，即无论行为人是否有过错，法律规定应当承担侵权责任的，都应当按照其规定承担侵权责任。纵观《民法典》侵权责任编特别规定中，并未出现申请财产保全错误行为。因此，从体系解释角度看，《民事诉讼法》第108条规定的“申请财产保全错误”应适用《民法典》第1165条，属于一般侵权行为适用过错责任。
另一方面，将申请财产保全错误行为认定为一般侵权行为适用过错责任原则，符合司法实践需要。经检索，截至目前，全国已公布失信被执行人名单830余万例。考虑到保障生效裁判文书确定的权利有效实现是我们面临的更为紧迫的问题，立足当前法院民事执行环境和我国诚信机制建设情况，结合当前“将矛盾纠纷化解在基层”的价值取向，将申请财产保全错误行为界定为一般侵权行为更符合当前的实践需求。
目前也有观点认为，为缓解被申请人举证难问题，应当适用过错推定，由申请人举证其没有过错。但过错推定属于法律上的事实推定，并不是单纯的事实推定，必须有法律的明确规定，且法律则仅指全国人大及其常委会颁布的规范性法律文件。对于申请财产保全错误行为，并没有法律明确规定适用过错推定责任，故不应适用过错推定。而对于被申请人在过错要件上可能存在的举证困难，本文将在第三章通过程序法上有关间接证明的方法努力缓解。
（二）“申请有错误”的过错认定标准
如前所述，财产保全错误给他人造成损害，适用过错责任归责原则，需探究申请人主观状态。样本裁判中对过错要件的判断多表述为是否违反“合理注意义务”“合理审慎的注意义务”“谨慎注意义务”等。但目前注意义务的标准在司法裁判中尚不统一，注意义务较易沦为法官依据价值判断自由裁量。基于此，本节将重点论述注意义务的标准及其认定方法。
1.过错标准：是否尽到普通人的注意义务
过失是一种不注意的心理状态，即违反了自己应负的注意义务，按照程度的不同，包括普通人的注意义务，善良管理人的注意义务（一般包括专家的注意义务和其他职业或团体的注意义务），同一注意义务。而根据过失程度对应为重大过失、一般过失、具体过失。从样本裁判可见，当前争议焦点集中在申请保全错误的过错是否包括一般过失。有法官认为应采取普通人的注意义务为标准，将重大过失纳入主观过错范畴；有法官则认为由于财产保全申请审查系形式审查，从正当行使权利角度来看，申请财产保全时理应审慎注意，同时，由于诉责险的强势介入，使得申请财产保全的门槛降低，保全错误损害赔偿责任风险亦分散，根据权利义务相一致原则，也应降低申请人过错的认定标准，否则将异化财产保全功能；也有法官认为，申请人若在基础诉讼中聘请专业律师，就应该有更高的注意义务；同时对于一些商事案件中，亦有将申请人的注意义务确定为是否符合一般商事主体的合理注意义务。
从申请财产保全的时间、条件以及当前司法实际，本文认为不宜对申请人附加过高的注意义务，若要求其尽到善良管理人的注意义务，那么就将要求申请人均需具备法官的智识。虽然部分案件中申请人会委托律师、法律工作者等诉讼代理人，但诉讼代理人仅是接受当事人委托，在其授意下处理相关诉讼事务，且当前代理人的水平亦参差不齐，不可因此认定当事人即具有了专家水准，否则将使认定过错门槛过低，是否有诉责险的介入亦然。因此，基于当前民事诉讼实际状况，应当以申请人的行为违反普通人的注意义务，存在故意或重大过失为标准认定是否主观有过错。
当然随着社会不断发展、执行到位率提高、律师代理普及、诉责险作为法定的担保方式时，基于双方利益平衡，对申请人课以善良管理人的注意义务，当申请人存在一般过失时即认定主观有过错。
2.认定方法：行为是否符合法律规定、比例原则、诚信原则
明确以违反普通人的注意义务为标准认定过错要件后，需明确如何判断申请人的行为违反普通人的注意义务。
第一，形式是否符合法律规定。《民事诉讼法》及其司法解释对申请财产保全的前提、担保方式、程序，财产保全数额、范围、对象，财产保全的置换、解除等均有明确规定。虽然立法表述较为粗疏，但已经从形式上对财产保全行为进行了规范，因此，认定申请人是否违反普通人的注意义务，首先需审查其申请财产保全行为形式上是否符合法律明文规定。
第二，行为上是否合乎比例原则。比例原则作为一项重要的宪法原则可为识别和判断申请人是否违反普通人的注意义务提供方法论依据。比例原则包括三个方面，即适当性原则、必要性原则和均衡原则。具体到财产保全制度，适当性原则要求财产保全目的与申请人的手段之间具有正当性；必要性原则要求财产保全行为的程度最轻微，对被申请人造成的权益负担最小；均衡原则要求具体财产保全行为所造成的权益负担与财产保全行为所追求的保证生效裁判顺利执行的法益基本相称或者相当，防止负担畸重而收益畸轻。具体而言，从适当性原则角度出发，要着重分析申请人申请财产保全时所处具体情形，探究其申请财产保全的真实目的，若可以确信申请人系为打压竞争对手、占据市场优势地位或出于泄私愤等不正当目的申请财产保全，则违反了普通人注意义务存在过错。从必要性原则角度出发，权利行使存在边界，由于财产保全行为将对被申请人，甚至案外人合法权益造成干预和限制，故财产保全的范围、金额、方式、时间跨度都应受到一定程度限制，要从对被申请人造成权利负担最小的角度确定财产保全的范围、方式、时限、数额。亦即申请人申请财产保全时应当在满足其保全所追求目的的同时，把综合成本，尤其是对被申请人权利负担压到最低。换言之，若在满足相同财产保全目的情况下，还存在其他财产保全措施综合成本更低，那么已实施的财产保全行为就违背了必要性原则，再综合其后续行为审查主观是否有过错。从均衡原则角度出发，要探究财产保全措施是否有理性的必要，即判断保全对象是否与诉争利益密切相关，财产保全措施是否与申请财产保全目的相关联，财产保全举措的限制程度是否与被申请人转移、毁损财物的潜在可能性匹配，是否存在超额保全等，综合考虑与财产保全行为的成本（包括保全行为本身成本，给被申请人客观上造成的利益减损及其他社会成本）相比，财产保全行为带来的法效果收益（包括保障生效裁判的有效执行及其衍生的秩序价值、正义价值等）是否更高。
第三，实质上是否符合诚实信用原则。民事诉讼的诚实信用原则直接源于民法中诚实信用原则的确立和适用，而财产保全行为依附于诉讼，同样要受诚实信用原则约束。在认定申请人的行为是否违反诚实信用原则时，可以从实体和程序两方面进行评价。实体方面，在基础诉讼系争的民商事活动中，申请人的行为是否符合法律规范及道德要求，是否善意行使权利，在基础诉讼中申请财产保全时是否秉持理性心理，行使权利是否审慎，是否存在虚构争议纠纷事实，夸大财产保全紧迫性、借助财产保全打击竞争对手等。程序方面，则侧重于是否违反当事人的真实陈述义务、促进诉讼义务和禁反言，是否存在以欺骗方法形成不正当诉讼状态和诉讼上权能的滥用等。
（三）小结
综合本章分析，申请财产保全错误给他人造成损害是一般侵权行为，适用过错责任。对于其过错的标准，基于现实考量，应以申请人违反普通人的注意义务为标准。同时，需结合申请人在基础诉讼和保全程序中是否存在违背法律规定、不合乎比例原则、有违诚实信用原则来判断申请人是否违反普通人的注意义务。
三、搭梁立柱：申请人主观有过错的证明路径
通过第二章的分析，申请财产保全错误损害赔偿责任适用过错责任原则归责，依据“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则，被申请人需向法院举证证明申请人行为不符合法律规定、不合比例原则，诚信原则，违反普通人的注意义务，故存在过错。但由于财产保全的密行性，让被申请人举出直接证据证明过错要件非常困难。基于此，本节将从程序法视角探索如何化解被申请人举证难的困境。
（一）有必要引入表见证明
除直接证据认定主要事实的直接证明路径外，民事诉讼中法官对待证事实进行确认，还有以经验法则推定主要事实的间接证明路径。经验法则根据盖然性分为自然律/生活律、经验原则、简单经验法则、纯粹偏见。在间接证明中有一种特殊的形式为表见证明，系法院根据一般生活经验推导出的“典型事象经过”，由某一客观存在的事实推断出另一个于裁判具有重要性的待证事实之证据提出过程。在表见证明中，经验法则具有高度盖然性，因此表见证明只需要单一的经验法则即可证明。
表见证明可以解决负有举证责任的一方因难以对过错、因果关系证明而陷入实质正义的困境。具体到申请财产保全错误损害赔偿责任中，被申请人此时面临过错要件举证困境，可以尝试适用表见证明缓解其举证难困境。
有研究总结了四条经验法则，经验法则一：保全对象仅限于与案件有关的财产，若生效裁判认定被申请人无须承担任何民事责任，则保全对象错误；经验法则二：财产保全数额不可过分高于有争议的诉讼标的额，若财产保全数额过分高于生效裁判支持的数额，则是保全数额错误。经验法则三：财产保全目的是保障生效裁判有效执行，而执行的前提是申请人请求给付的诉请得到法院的支持，若其诉请没有得到支持，财产保全就失去了基础，则是诉讼请求错误；经验法则四：申请财产保全必须有紧迫性、必要性，若申请人申请诉前保全后，未按期起诉或仲裁，或未经和解即申请撤诉的，可视为财产保全申请不具备紧急性、必要性，则是保全前提错误。从逻辑推演来看，经验三、四推导到过错要件是直接推论，而经验一、二推导到过错要件是间接推论，故该观点认为经验法则三、四具有高度盖然性，属于经验原则范畴，可适用表见证明对过错要件证明。
该观点存在一定价值，但本文认为前述四条“经验法则”在盖然性方面仍然存在一定瑕疵，且其总结的情形并未涵盖财产保全过程。本文将在第二、三节具体展开。
（二）表见证明在基础诉讼行为中的具体适用
财产保全依附以诉讼，首先需对基础诉讼中部分特征性行为着手分析。
1.撤诉或未提起诉讼
对前文所提的经验法则四，本文基本赞同，但仍需适当修正。申请财产保全的前提是具有紧迫性、必要性，《民事诉讼法》第104条规定，申请诉前财产保全后需在30日内提起诉讼或者申请仲裁。因此，申请人迟迟不将“纠纷”推进诉讼系属与财产保全申请不具备紧迫性与必要性，主观存在过错具备高度盖然性，亦即如果申请人迟迟不将“纠纷”推进诉讼系属，通常情况下其财产保全申请不具备紧迫性与必要性，其主观存在过错。此时当被申请人以解除保全裁定书举证时，可适用表见证明，认定申请人主观存在过错。
此外，如果申请人撤诉或因未按时缴纳诉讼费及拒不到庭和中途退庭而按撤诉处理的，通常情况下其申请财产保全亦不具备紧迫性、必要性，其行为与财产保全制度的设计初衷相违背，申请人主观存在过错。此时，被申请人以撤诉或按撤诉处理的民事裁定书举证时，可适用表见证明，认定申请人主观存在过错。需要注意的是，若此时申请人以“达成庭外和解”作为反证证明其财产保全申请具有必要性和紧迫性时可推翻该表见证明推定的事实。
2.基础诉讼全部被驳回
对前文经验法则三所述若申请人诉请未获支持，意味着其财产保全失去应有基础，主观存在过错，本文则认为应当分类讨论，因为诉请被驳回的原因非常多，有系当事人主观追求亦有客观情况所致。申请人诉讼请求被全部驳回可分为虚假诉讼、诉讼时效经过、重大证据瑕疵和举证不能四种情况。
对于基础诉讼为虚假诉讼的，由于民事诉讼的目的是为了使民事纠纷得到公正、迅速、经济的解决。实践中，一方故意以虚构的事实提起民事诉讼的，应当驳回其全部请求。故此时系申请人的恶意行为导致最终败诉，并使其财产保全失去应有的基础。在此情形下，申请人虚假提起基础诉讼与申请人主观存在过错具有高度盖然性，亦即如果申请人系虚假诉讼，通常情况下申请人主观存在过错。此时，被申请人以申请人败诉的判决书举证时，应适用表见证明，认定申请人主观存在过错。
对于证据存在重大瑕疵导致全部诉请未被支持的，基于大众观点，当事人提起诉讼时最低应当保证提供证据是真实、合法且与诉请相关联，反之则违反普通人的注意义务。故此时系申请人违反普通人的注意义务最终导致败诉，并使其财产保全失去应有的基础。此情形下，申请人以重大瑕疵证据提起诉讼与申请人主观存在过错具有高度的盖然性，即如果申请人的败诉系由于证据上的重大瑕疵，通常情况下申请人主观存在过错。当被申请人举证申请人提供的证据均未被法院认定且最终全部败诉时，应当适用表见证明，认定申请人主观存在过错。
对于因客观情况或证据能力不足导致举证不能的，基于纠纷的现实情况和当前社会的发展情况，当事人的法律知识与对案件事实的举证证明能力达不到司法裁判认定的标准很常见，此时基础案件所涉纠纷客观存在，很难认定申请人违反了普通人的注意义务，亦即很难认定被申请人举证不能最终败诉导致保全申请丧失基础与被申请人主观存在过错具有高度盖然性。故此时若被申请人仅以申请人败诉的民事判决书举证时，不可适用表见证明，认定申请人存在过错。
对于诉讼时效经过的，基于大众的认识，法律不保护躺在权利上睡觉的人。作为普通人，最起码应当在合理期限内起诉维权，反之则违反普通人的注意义务。故此时系申请人违反普通人的注意义务，最终导致诉请被全部驳回，使其财产保全失去应有的基础。在此情形下，申请人怠于起诉导致诉讼时效经过与申请人主观存在过错具有高度盖然性，换言之，如果申请人的败诉是由于诉讼时效经过，通常情况下申请人主观存在过错。当被申请人举证因诉讼时效经过申请人被法院驳回诉请时，应当适用表见证明，认定申请人在主观上存在过错。
3.基础诉讼部分败诉（即超确定债权金额保全）
对前文经验法则二指出财产保全数额过分高于最终生效裁判所支持的数额与申请人主观存在过错间不具有高度盖然性的观点，本文表示赞同。
对申请人在基础诉讼中部分败诉的情况，需要认识到，首先，本案纠纷确实存在，申请人申请财产保全确有必要性；其次，能否全部胜诉并非原告单方所能决定，存在诸多不确定性。囿于申请人的举证能力、法律理解能力等方面的限制，申请人确实很难预见自身能否胜诉；再次，在具体适法上，在一些极具争议的民事案件中，各级法院观点都可能得出截然相反的结论，很难苛责申请人申请财产保全时即预见最终结果；最后，目前对申请人的注意义务仅为普通人的注意义务，如果仅以诉讼请求是否得到全部支持作为判断主观过错的依据，不仅不符合普通人的注意义务标准，也必然会使善意当事人对财产保全望而却步。因此，此时若被申请人仅以申请人部分败诉的民事判决书举证时，不可适用表见证明，申请人主观上是否有过错还需其他间接事实证明。
（三）表见证明在财产保全行为中的具体适用
除基础诉讼外，还需对财产保全程序特征性行为着手分析。
1.财产保全对象错误
对前文经验法则一指出被申请人在基础诉讼中未承担任何民事责任与申请人存在主观过错件不具备高度盖然性的观点，本文赞同。因为，申请人以自身掌握的证据和事实为依据，通过最有利于自身的方式向可能承担民事责任的主体均提起诉讼、申请财产保全难以责难。因而，仅以其中一个被告无需承担责任来证明申请人在申请保全时违反普通人的注意义务逻辑上无法自圆其说。即无法推出如果被申请人在基础诉讼中未承担民事责任，通常情况下申请人主观存在过错。此时，当被申请人仅以裁判文书中其不用承担民事责任举证时，不可适用表见证明，申请人主观是否有过错还需其他间接事实证明。
而对于对非本案案涉标的采取保全和采取财产保全措施时即保全了案外人财产两种情况。《民事诉讼法》明确规定，保全仅限于与本案有关的财产，当案涉标的为特定物，尚未灭失且无法转换成一般金钱债权的，基于普通人的认识，将会直接对案涉标的物申请保全，如果申请人选择对被申请人的其他财产申请保全，属于未甄别保全对象，违反普通人的注意义务，财产保全对象存在错误。在此情形下，申请人错误保全非本案标的物与申请人主观存在过错具备高度盖然性，亦即，如果申请人错误保全非本案标的物，通常情况下申请人主观存在过错。此时，当被申请人以被保全的财产并非基础诉讼案涉标的物举证，应当适用表见证明，认定申请人存在过错。
对于错误保全案外人财产的，亦属于未甄别保全对象，违反普通人的注意义务，财产保全对象错误。在此情形下，申请人对案外人财产的错误保全与申请人主观存在过错具备高度盖然性，亦即如果申请人错误保全案外人财产，通常情况下申请人主观存在过错。此时，当案外人举证证明自己系该保全财产所有人时，应当适用表见证明，认定申请人存在过错。但申请人提供反证证明该标的物从外观上系被申请人所有的除外。
2.财产保全数额错误
财产保全数额错误除部分败诉所导致的超确定债权金额保全外，还有超诉讼标的额保全和超保全标的额保全两种。
关于超诉讼标的额保全的，《民事诉讼法》明确规定，保全仅限于请求范围，因此，基于普通人的理解，财产保全的范围不得超过诉请金额。如果申请人超过诉请金额申请财产保全，即财产保全申请书上载明金额超过其诉请金额（绝大多数情况下法院不会同意）或依照其诉请金额做出财产保全裁定后，申请人降低诉请金额但未对超额部分提出解封申请的，即可认为其违反普通人的注意义务，导致保全数额错误。在此情形下，申请人超诉讼标的额保全与申请人主观存在过错具备高度盖然性。即如果申请人超诉讼标的额保全，通常情况下申请人主观存在过错。此时，当被申请人以财产保全裁定载明金额远超申请人起诉或变更后的诉请金额时，应当适用表见证明，认定被申请人主观存在过错。
关于超保全标的额保全的，由于财产保全裁定载明的金额与其诉请基本相当，其财产保全行为具有一定合理性，且实践中，申请人对被申请人的财产难以全部掌握，为维护自身权益，将其掌握的所有线索一并提出无可厚非，再加上房产、股权、应收账款的价值难以确认，因而在超保全标的额保全情况下，难以证明申请人违反普通人的注意义务。亦即无法推出如果超保全标的额保全，通常情况下申请人主观存在过错。此时，当被申请人仅以申请人超保全标的额保全举证时，不可适用表见证明，此时申请人主观上是否有过错还需其他间接事实证明。
3.财产保全变更错误
《民诉法解释》第167条规定，被申请人提供其他等值担保财产，且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。但正如前文所述，房产、股权、应收账款的价值难以确认，申请人为了保证生效判决得以执行，其合法权益得到全面保护，而不同意变更保全财产的行为难以责难。所以申请人不同意变更保全标的物，难以证明申请人违反普通人的注意义务，即无法推出如果申请人不同意变更保全标的物，则通常情况下申请人主观存在过错。此时，当被申请人仅以申请人不同意其置换申请举证时，不可适用表见证明，申请人主观是否有过错还需其他间接事实证明。
关于作出生效裁判后未及时解封，对于完全驳回其诉请的，由于其已无执行依据，此时作为一般普通人可以认识到需及时向法院申请解除财产保全，反之则属于违反普通人的注意义务。在此情形下，申请人未及时解封与申请人主观存在过错具有高度盖然性，亦即如果申请人在全部败诉后未及时解封，通常情况下申请人主观存在过错。此时，当被申请人以申请人败诉裁判举证证明其未及时解封的，应当适用表见证明，认定申请人主观存在过错。虽然，申请人诉请被全部驳回时，被申请人亦可向法院申请解封，但不妨碍对申请人主观过错的认定，仅可从赔偿范畴减轻申请人的责任。对于部分败诉，已在第二节讨论过，不再赘述。
（四）小结
综合本章论证，当被申请人举证证明申请人未在法定期限内提起诉讼、申请仲裁，撤诉或被按撤诉处理，虚假诉讼或因证据瑕疵被驳回全部诉请的，以及错误保全非本案争议标的，错误保全案外人财产，超诉讼标的额保全，诉请被全部驳回时未及时解封的，均可适用表见证明，认定申请人主观存在过错。在其他情形下则不可适用表见证明单独推出申请人主观过错，需其他间接事实共同佐证。当然，申请人可举出其与当事人达成和解故撤诉以及保全财产从外观上系被申请人所有等反证推翻表见证明。
结 语
申请财产保全错误损害赔偿对于平衡申请人与被申请人间的权益十分重要。本文在引言中提出四个问题，在此一一作答。首先，应当以是否违反普通人的注意义务为标准，判断申请人主观过错；其次，申请人因过失申请财产保全造成被申请人损失的，此时过失不包含一般过失；再次，当申请人的行为不符合法律规定、比例原则、违背诚实信用原则时，可认为申请人违反了普通人的注意义务，存在过错；最后，为平衡诉讼双方武器，对申请人未在法定期限内提起诉讼、申请仲裁，撤诉或被按撤诉处理，虚假诉讼或因证据瑕疵被驳回全部诉请的，以及错误保全非本案争议标的，错误保全案外人财产，超诉讼标的额保全，诉请被全部驳回时未及时解封的适用表见证明，认定申请人主观存在过错，以破解被申请人对过错要件的举证困境，当然，除过错要件外，只有当因果关系要件、损害事实要件均成立时，申请人才须承担赔偿责任。
 责任编辑：高佳运 王昳
执行编辑：雷婧祺

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