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【展达·刘新 苌冬梅】中标后未签订书面施工合同应当承担违约责任

基本情况

2008年3月2日，资源公司向工程公司发出了《投标邀请函》以及相关标书，就某油田地面建设工程项目进行招标，资源公司在标书中对于项目概况、施工依据、施工要求、工程款的计算及支付方式等均有明确约定，工程公司应邀参加了该项目的投标。2008年3月17日，资源公司向工程公司发出了中标通知书，但此后，因为各种原因双方并未再签订正式的施工合同，后续工程也未实际进行。后工程公司将资源公司诉至法院，要求其赔偿因未签订合同而产生的预期利益等损失。

焦点问题
本案的争议焦点在于在建设工程招标投标领域中，中标通知书发出后，因招标人或投标人原因未签订施工合同，违约方是否应当承担责任，应当承担何种责任。
    
一般情况下，建设工程的招标投标工作涉及的工程价值高、工作内容复杂，无论是招标人还是投标人，都会在招标投标过程中投入一定成本，且双方对工程完工后的利益都抱有一定期待，不诚信的行为会给守约方造成一定损失，也会造成市场混乱，因此该种情况下违约方应当承担相应的责任，但应当承担何种责任，现行法律并未进行明确规定。
    
有观点认为，按照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，合同的主要条款已经确定，应当认定中标通知送达后，双方已经成立本约合同关系，即双方均应当按照招投标文件约定的内容进行履行，如一方不愿再继续履行中标通知书及其他招投标文件包含的内容，应当承担违约责任，其中赔偿损失部分应当适用《中华人民共和国民法典》第五百七十七条及第五百八十四条的规定，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
    
也有观点认为，《中华人民共和国招标投标法》明确规定，建设工程施工合同必须采用书面形式，建设工程施工合同应当自招标人和中标人在书面合同上签字或盖章时成立，而不应认定为在中标通知书发出时合同即成立，在招标人向中标人发出中标通知书后，双方之间建立的应是预约合同关系而非本约合同关系。如果将中标通知书理解为预约合同关系的话，相应的违约责任相当于本约合同的缔约过失责任，一般情况下限于直接损失，如投标人为投标工作所支出的费用。

律师提示

目前司法实践中，多数法院认为招标人与投标人在中标通知书生效后即成立建设工程施工合同关系。
    
首先，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招投标文件订立书面合同，且双方不能再订立背离合同实质性内容的其他协议。此条款中规定的书面合同不是对招投标文件的否定，更应该理解为通过合同的形式对招投标文件内容加以固定，不能以此来否定中标通知书的本约合同性质。
    
其次，招标人希望通过严格的招投标程序确定符合要求的投标人，而中标通知书发出后，招标人的此项利益和需求已经得到满足；投标人希望通过招投标程序确定其为中标人，中标通知书生效后，对于投标人来说就已经可以开始组织人力、物力开展施工工作了，实践过程中，也存在诸多施工方在中标后签订合同前就已经进场施工的情况。因此无论是招标人还是投标人，已经通过招投标文件确定了一致的意思表示，就不必再等签订书面合同的流程了。
   
最后，在中标通知书生效后，招投标人的期待是施工合同的履行，而不是单纯签订合同的信赖利益，尤其对于投标人来说，中标通知书生效后就会投入人力、物力，如果将中标通知书作为预约合同，违约方仅需要承担缔约过失责任，与双方的期待不相符，也不足以弥补因此给守约方造成的损失。更为严重的是，招投标双方会因为仅需承担直接投入金额的损失，而轻易以内部管理、材料价格等问题不与对方继续合作，违约成本过低，进而会导致市场交易秩序的不稳定。

作者单位：北京展达律师事务所
编辑：杨鑫悦
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住建部针对《危险性较大的分部分项工程安全管理规定》答疑

问
网友（湖南省郴州市 李军林）：

《危险性较大的分部分项工程安全管理规定》（住建部37号令） 第二十条中对于按照规定需要进行第三方监测的危大工程，建设单位应当委托具有相应勘察资质的单位进行监测；第二十一条中对于按照规定需要验收的危大工程，施工单位、监理单位应当组织相关人员进行验收。这里文中的“按照规定”是指哪个文件规定？具体是怎么规定的？





小筑：

 1、《危险性较大的分部分项工程安全管理规定》（以下简称规定）第二十条有关内容，在执行过程中可参考《建筑基坑工程监测技术标准》（GB 50497-2019）、《城市轨道交通工程监测技术规范》（GB 50911-2013）及《城市轨道交通工程安全质量管理暂行办法》等，具体内容详见相关标准和文件。

 2、《规定》第二十一条有关内容，在执行过程中可参考《建设工程安全生产管理条例》、《建筑与市政工程施工质量控制通用规范》（GB 55032-2022）、《混凝土结构工程施工规范》（GB 50666-2011）、《建筑地基基础工程施工质量验收标准》（GB 50202-2018）、《建筑施工脚手架安全技术统一标准》（GB 51210-2016）及《施工脚手架通用规范》（GB 55023-2022）等，具体内容详见相关法律法规和标准。

 3、《规定》第二十条、二十一条有关内容在执行过程中，还需符合工程所在地住房和城乡建设主管部门制定的地方标准及文件规定。


答

来源：住房城乡建设部网站
编辑：姜雪
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【线下·北京】钱伯斯大中华区高质量发展论坛2024北京站-建筑工程项目中的工期管理专题研讨（活动时间：2024年3月6日）

钱伯斯主办、德和衡作为合作伙伴之一的“大中华区高质量发展论坛2024-北京站”将于2024年3月6-7日，在北京三里屯通盈中心洲际酒店举办。本场论坛邀请到多位重量级的行业专家、企业管理者和资深法务嘉宾。德和衡受邀在3月6日下午，以“建筑工程项目中的工期管理法律问题”为话题作圆桌讨论分享。我们诚邀您前往现场一同聆听并共同探讨前沿话题，敬请期待。


报名方式
请您长按并识别下方二维码填写报名信息 


发言嘉宾简介以下按发言顺序


刘润东博士
高级联席合伙人，德和衡律师事务所
刘润东博士是跨境投资贸易相关争议解决领域的专家。从业15年，历任国内外知名仲裁机构和律师事务所，曾任新加坡国际仲裁中心驻华首席代表。他的客户主要为半导体、先进制造业、机械设备等行业龙头和跨国企业，提供包括国际仲裁、资产追查和跨境执行等争议解决服务，以及出口管制、制裁及政府调查应对等专业法律服务。现被聘为中国政法大学、中国人民公安大学、上海政法学院等多个高校研究员或兼职硕导，参与仲裁法等多项国家级立法项目及课题。被境内外多家机构聘为仲裁员、调解员，兼任威海国际仲裁院执行院长。此外，其还在国际商会、欧美同学会、海归协会等组织兼任社会职务。


杜和浩
高级权益合伙人，德和衡律师事务所
杜和浩律师执业24年，现为德和衡律师事务所建设工程与房地产业务中心总监、高级合伙人，曾先后担任多家建筑类央企法律顾问。专注于建设工程领域的争议解决，代理了数百件重大、疑难复杂建设工程等各类合同纠纷案件，学术著作与实务研究并重，为国内建设工程法律服务领域专业资深律师。


陆卫
高级权益合伙人，德和衡律师事务所
陆卫律师，建筑经济管理高级经济师、首批入驻最高人民法院调解平台工程纠纷调解员、中国建筑业协会法工委专家兼调解员；曾长期担任特大型建筑央企法务负责人、上海知名房地建工专业律所首席合伙人；现为德和衡律师事务所全国合伙人会议副监事长、高级权益合伙人。被评选为2024年钱伯斯大中华区建筑工程领域领先律师，曾为包括中国建筑集团有限公司在内的多家大型建筑、房地产企业提供诉讼或常年法律顾问服务，并以合作、高效、缜密的工作作风，获得了客户的一致认可和好评。陆卫律师是中国建筑集团有限公司《合同管理办法》主要起草人，《建筑企业案例选》主编，发表《工程进度款法律问题思考》等专业论文；美国《工程新闻记录》和中国《建筑时报》联合推选为最值得推荐的工程法律专业律师。


刘育民
中电投工程研究检测评定中心有限公司副总经理、司法鉴定所所长、首席鉴定专家
刘育民，工学硕士（结构工程），正高级工程师。现兼任：中国钢结构协会结构稳定与疲劳分会理事、中国建筑金属结构协会检测鉴定加固改造分会常务委员、全国建筑物鉴定与加固标准技术委员会委员、北京市评标专家、财政部评标专家、商务部评标专家、北京市职称评审专家、北京司法鉴定业协会学术委员会委员。受聘为：上海、广州、天津等多地仲裁委员会仲裁员，贸仲建设工程争议评审专家及常设中国建设工程法律论坛观察员。

随着科技进步和互联网技术的发展，医疗行业也开始采用更加先进、便捷、高效的技术手段来改善服务质量。例如远程诊断、电子健康档案等都已经成为现代化医院不可或缺的工具


金浩
中国建设基础设施有限公司投资部总经理、公司律师

金浩，毕业于华东政法学院（现华东政法大学）经济法专业，正高级经济师，曾任职中建投资基金管理（北京）有限公司总经理、中建八局投资发展公司副总经理，现任职于中国建设基础设施有限公司投资部总经理、公司律师，中国技术经济学会投融资分会第一届理事会理事、中国建筑业协会法律服务工作委员会调解员（专家）。


艾伟
中天德成国际咨询（北京）有限公司合伙人、英国皇家特许建造学会（CIOB）中国华北区委员会委员

艾伟，天津大学工程管理硕士研究生，MCIOB英国皇家特许建造师，英国皇家特学建造学会中国华北区管委会委员，Oracle官方认证的P6软件实施专家。具有15年的国内外大型复杂建筑工程项目的项目管理咨询、P6软件应用及工期延误分析等专业服务经验。熟悉 FIDIC合同文本、国际工程惯例，熟练掌握 P6 进度管理软件及AACE、SCL等工期延误分析方法。近年来，支持过十多个国家的数十个“一带一路”国际工程项目，服务于ENR 2022 年 度全球最大国际承包商榜单TOP 10中的所有中国工程公司。曾发表多篇项目管理专业文章，2021年参与编写《Oracle Primavera P6工程项目管理应用指导书》及《Oracle Primavera P6工程项目管理软件应用》两本书籍。建筑工程相关从业人员中，有超过1000人直接参加过艾伟先生的国际工程项目进度管理及P6软件培训课程。

论坛完整议程以活动现场情况为准

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【环球·张春光】在建建筑物抵押和诉讼保全的实务问题梳理（下）

作者：张春光
审校：牛磊

在建建筑物的抵押及保全事项是司法实务中的常见问题。因在建建筑物牵涉的法律关系较为复杂，而相应的法律规定又较为原则，且缺乏实务操作层面的具体实施细则，导致在建建筑物的抵押及保全具有一定的个性特征。为此，笔者基于办理类似案件的经验，通过本篇文章对在建建筑物抵押、保全所涉及的实务问题进行了梳理，以求对该类案件有更清晰和深刻的认知与把握。

此篇为下篇，“点击此处”可跳转查阅上篇

三、对在建建筑物，尤其是预售商品房申请诉讼保全的实务问题梳理

对在建建筑物采取诉讼保全措施，与在建建筑物抵押一样，均涉及到较多复杂的法律关系。在没有对在建建筑物采取抵押措施的情况下，对在建建筑物申请诉讼保全措施，对于债权人实现债权关系影响巨大。即使对在建建筑物进行了第一顺位的抵押登记，也并非高枕无忧；为了防止抵押人的其他债权人对在建建筑物或竣工后的建筑物采取保全措施、导致在建建筑抵押权人失去对抵押物的优先处置权，仍有必要对在建建筑物采取诉讼保全措施。本文讨论的对象主要是以实务中常见的在建商品房为例，梳理相应的法律问题。

（一）对在建商品房可采取的诉讼保全措施

根据我们办理类似案件的实操经验，以在建商品房是否办理了预售许可为分界点，法院经当事人申请后对在建商品房可采取的诉讼保全措施包括：

在建商品房尚未取得预售许可的：因房屋管理部门尚未登记商品房信息，无法协助查封，故法院只能通知自然资源部门的不动产登记中心协助查封土地使用权并在建筑物显著位置张贴查封公告、封条。
在建商品房取得预售许可后，因房屋管理部门于该阶段已经掌握预售项目的名称、预售证号、房屋位置及状态等信息，故法院一般会向住建部门发出《协助执行通知书》，对在建商品房在系统中进行预查封登记。

（二）向法院申请诉讼保全可能遇到的障碍

根据我们办理类似案件的经验，在向法院申请对在建建筑物，尤其是在建商品房采取诉讼保全措施后，遇到的障碍主要有两项：

最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第8条明确“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告”。但在实务中，考虑到拟查封的商品房不排除存在已有人先期入住的情形，为了避免激化社会矛盾，法院可能会避免采取在建筑物显著位置张贴查封公告的措施。
在跨省市协助查封在建建筑物时，外省市自然资源确权登记事务中心可能会出于多种因素考虑，导致协助查封土地及地上在建建筑物的积极性较低。
在建商品房的买受人依法有权提出保全异议；实务中亦可能出现采取倒签合同等形式对在建商品房保全提出异议程序的情形。这些情形都会导致债权人维权成本增加、诉讼程度拖延等不利后果。

（三）对在建建筑物采取诉讼保全措施后，能否限制开发商办理商品房预售许可？

根据我们办理类似案件的经验和检索，对在建建筑物采取查封等诉讼保全措施后，开发商申请办理商品房预售许可会受到限制；但是，在个案当中，仍然存在开发商成功办理预售许可的情况。

1. 法律依据和实务经验

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）第二十二条第一款规定：“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。”据此，在建建筑物被采取查封措施后，开发商申请办理预售许可会受到限制。

根据我们的相关经验，我国有很多地方住建部门的房地产市场监管部或预售部，在办理商品房预售许可时会审查是否存在查封、抵押等情况，对于被查封的在建建筑物不予办理商品房预售许可。

2. 实务中的例外情形

尽管有上述规定和个别地方的经验，但在实务中，仍有案例显示：住建部门在法院对在建建筑物采取诉讼保全措施后，依然发放了预售许可，甚至就此引发了相应的行政诉讼。

此外，法院送达的协助执行通知书，一般也不会有限制准许预售许可的内容。法院的理由和逻辑在于：限制办理预售登记会阻碍在建建筑物顺利完工，而继续施工是增加查封物的价值，利于被执行人对申请执行人的清偿，也更有利于房地产企业继续经营，防范社会矛盾。

值得注意的是，《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》(法发〔2019〕35号)也规定：“查封在建商品房或现房后，在确保能够控制相应价款的前提下，可以监督被执行人在一定期限内按照合理价格自行销售房屋。”对于诉讼保全措施后的预售许可，采取非常灵活的态度和措施。

这也提醒我们作为债权人的代理人在处理类似案件时，即使成功办理了在建建筑物的保全措施，也不能掉以轻心，需要加以持续的法律关注。

（四）在建商品房获得预售许可后的预查封措施。

根据我们处理类似问题的经验，如果开发商成功申请了预售许可，则需要债权人一方及时向住建部门申请对预售房屋的预查封，从而限制预售商品房进入下一步的网签等程序，以保障债权人自身的合法权益。

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋。”

实务中，保全申请人可以将拟查封的在建商品房座落、房号等信息作为财产线索提交法院，由法院向房屋管理部门发送协助执行通知书；房屋管理部门会在系统进行预查封登记。登记后，该房屋将无法继续网签销售。

实务中，在建建筑物往往是债务人、被告方、被执行人对外担责的重要资产之一。在建建筑物的抵押和保全作为常见的法律措施，因各种原因存在较多的法律难题。需要律师在为债权人提供法律服务时，有扎实的专业知识和丰富的处理经验，做好风险预案，并及时处理各类问题，以切实保障债权人的合法权益。

张春光
zhangchunguang@
glo.com.cn
张春光的业务范围包括诉讼、仲裁和破产领域，擅长处理证券纠纷、私募纠纷、信托纠纷等金融类争议案件以及股权转让纠纷、公司高管侵权、中小股东权益保护等涉公司类诉讼，对于保全执行和执行异议之诉有深入研究，精通公司破产清算、破产重整等方面的业务。张春光曾长期在北京法院从事商事审判工作，审理各类商事案件5000余件，具有丰富的争议解决处理经验。


免责. 本文及其内容并不代表环球律师事务所对有关问题的法律意见，同时我们并不保证将会在载明日期之后继续对有关内容进行更新，我们不建议读者仅仅依赖于本文中的全部或部分内容而进行任何决策，因此造成的后果将由行为人自行负责。如果您需要法律意见或其他专家意见，我们建议您向具有相关资格的专业人士寻求专业帮助。

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广东深惠4部门联合行动打击建筑废弃物等固废违法倾倒行为

深圳城市建筑废弃物消纳能力日趋饱和，个别企业在利益驱使下非法倾倒建筑废弃物等固体废物。为打击此类环境违法行为，近日，深圳市生态环境局会同深圳市住房和建设局，惠州市生态环境局、惠州市城乡管理和综合执法局组织开展联合执法行动，进一步规范各类固体废物管理工作。
深圳惠州两地接壤，交界处存在监控盲区等问题，非法倾倒固体废物的现象时有发生。本次联合执法行动共出动执法人员42人次，聚焦深莞惠跨界河流流域和市域插花地范围，先后前往两个建筑废弃物消纳场所及一处非法倾倒建筑废弃物场所进行联合执法检查。
执法人员通过实地踏勘，配合无人机高空巡航实时监测，全面排查了河流周边以及消纳场所附近建筑废弃物乱偷排、乱堆放问题，重点检查建筑废弃物消纳场所的台账资料、监控录像和固体废物贮存场所，现场了解企业建筑废弃物收运、处置和转移情况，经检查未发现企业存在环境违法行为。此外，执法人员还现场指导企业完善固体废物管理台账，引导其提升固体废物规范化管理水平。
惠州市惠阳区一处林地长期存在违法堆放建筑废弃物的情况，该地因位置偏远及监控设备缺失等原因，难以追溯源头，亟待深化治理。两市执法人员均表示，将建立健全多部门分工协作工作机制，形成部门管理合力；充分发挥舆论宣传作用，向公众告知固体废物非法倾倒、堆放、丢弃的违法后果，鼓励公众参与环境监督与环境保护，严厉打击生态环境违法行为，持续改善生态环境质量，切实维护群众环境利益。
下一步，深圳市生态环境局将进一步优化执法部门联动机制，实行信息联商、线索联查并定期召开联席会议，打破执法监管区域壁垒，全面加大环境监管执法力度，推进企业源头减废，共同探索跨市非法倾倒固废问题的解决途径，以生态环境高水平保护推动三市高质量发展，筑牢深莞惠经济圈环境安全屏障。
OWASP发布《人工智能网络安全与治理检查清单》

2024年2月19日，开放网络应用程序安全项目(OWASP)，发布了基于大型语言模型(LLM)的《人工智能网络安全与治理检查清单》。点击阅读原文查看全文。
《清单》主要包括三方面的内容：第一部分是总览概述，第二部分是确定LLM部署战略，第三部分是部署AI大语言模型战略时的13项检查清单。根据官方消息，OWASP本次发布的《清单》是其1.0正式版，之前三版均为草案。
全球网络安全：14大国家组织集体围攻俄罗斯！

01
Spring  2024
╱ F.A.C.C.T ╱
研究人员表示，过去一年来，来自世界各地的至少14个国家支持的黑客组织瞄准了俄罗斯以及部分原苏联成员国，如阿塞拜疆、白俄罗斯、吉尔吉斯斯坦和哈萨克斯坦，并进行了破坏或间谍活动。
俄罗斯网络安全公司F.A.C.C.T.的报告指出，其中一些APT组织可能与乌克兰有联系，后者正在与俄罗斯交战；另一些则代表自己的国家利益行事，包括朝鲜等国。F.A.C.C.T.此前是知名网络安全公司Group-IB的子公司，于去年4月独立，Group-IB在去年退出了俄罗斯市场。
F.A.C.C.T.称，这份报告为关于俄罗斯等部分原苏联国家，面临的“网络威胁战略和战术提供了最全面的数据来源”。由于俄乌战争爆发，西方安全公司选择退出俄罗斯市场，这导致它们对这些地区的了解程度有限。

02
╱ 网络政治化 ╱
研究发现，在间谍活动方面，那些表面上是伙伴或盟友的国家正在利用网络空间相互监视。
F.A.C.C.T.的报告是用俄语编写的，只有在预定义的国家列表中的用户才能下载，这些国家包括亚美尼亚、格鲁吉亚和乌克兰。
03
╱ 国家级威胁 ╱

报告显示，2023年俄罗斯面临的出于政治动机的攻击，较前一年增加了116%。研究人员发现，至少有28次针对俄罗斯机构的重大攻击活动，是由外国国家控制的黑客组织发动。

对于这些黑客组织来说，最有利可图的目标是俄罗斯政府和军事机构、工业企业、能源公司和电信提供商。F.A.C.C.T.表示，这些攻击通常是为了完成间谍活动。

一些国家支持的黑客组织，比如跟踪代号XDSpy、Cloud Atlas等组织，过去经常攻击俄罗斯。还有一些组织，比如跟踪代号Tomiris的俄语组织，刚刚开始扩展其在该地区的攻击能力。

过去一年里，针对俄罗斯的主要网络攻击有三角测量行动，俄罗斯将其归咎于美国情报机构；与朝鲜相关的APT37组织对俄罗斯国防企业发起的攻击，导致数据泄露；以及跟踪代号为Hellhounds的新组织发起的间谍活动，针对的是俄罗斯航天、物流、能源和国有企业。

该地区的其他俄语国家也成为了国家级黑客的受害者。例如，与亚洲某国有关的SugarGh0st组织瞄准了乌兹别克斯坦外交部，而Cloud Atlas和Sticky Werewolf组织则针对白俄罗斯政府机构发动了攻击。

要弄清楚国家控制的黑客组织究竟听命于哪个国家并非易事。例如，最活跃的威胁行为者之一XDSpy至少从2011年以来一直在运作，主要针对俄罗斯的关键基础设施，然而世界各地的研究人员都无法确定其代表哪个国家的利益。

04
╱ 激进黑客攻击 ╱
对俄罗斯企业的另一种有政治动机的威胁，是志愿者发起的网络攻击，此类攻击者更为人熟知的称呼是激进黑客。

F.A.C.C.T.研究人员表示，从发动DDoS攻击的数量来看，乌克兰IT部队仍然是该地区最活跃激进的黑客组织。过去一年中，该组织引入了新工具，并可能与其他当地激进黑客组织合流。

去年早些时候，与乌克兰IT部队有关的分支团队启动了一项名为Activeness的在线服务，旨在在社交网络上推广某些叙事。研究人员表示，此前乌克兰网络部队已经发动过类似行动，但“可能收效甚微”。

另一个名为“白俄罗斯网络游击队”的激进黑客组织，去年针对白俄罗斯和俄罗斯发动了至少六次攻击。其中至少有两次使用了未知的加密病毒，其他几次则是破坏活动，旨在篡改网站界面或泄露机密数据。

研究人员还发现了追求金融和政治利益的组织。其中一个是犯罪集团Comet Twelve。Comet团队要求受害者支付赎金，否则将拒绝解密并分发被盗数据。而Twelve团队不提出赎金要求，直接破坏受害者的网络。这两个团队使用相同的基础设施、战术和攻击工具。

F.A.C.C.T.将Twelve与Muppets和BlackJack等黑客组织联系在一起。今年1月初，BlackJack声称对莫斯科互联网供应商的攻击负责，据信此次攻击系该组织与乌克兰安全部门SBU合作进行。

研究人员说：“在严峻的地缘政治冲突中，激进黑客活动和亲政府黑客组织的活动在近几年不会减少。他们的优先目标将是间谍活动、窃取知识产权、获取公司数据库的访问权限。”

总体而言，去年黑客和激进黑客在暗网上新发布了246个俄罗斯公司数据库。根据报告，网络犯罪分子不会立即发布泄露的数据，而是利用数据对商业和公共领域的主要参与者发动新的攻击。

根据F.A.C.C.T.的预测，今年俄罗斯会受到来自世界各地“敌对”国家和“中立”国家的持续攻击。研究人员表示，攻击还会由内部人员发动，比如已经离开俄罗斯的公司前员工。

来源：安全内参编辑：于简依审核：秦川原
公安部第三研究所网络安全法律研究中心招聘网络安全法律工程师

公安部第三研究所
网络安全法律研究中心
人才招聘
招聘岗位：网络安全法律工程师

1
岗位：网络安全法律工程师
岗位要求：
1.全日制硕士以上学历，网络安全、法律相关专业；
2.具有2年以上网络与数据安全工作经历，熟悉境内外网络与数据安全相关政策法律要求，具有丰富的网络与数据安全合规实践经验；
3.具备良好的法律分析、研究和撰写能力；
4.英语阅读、翻译能力较好；
5.具备良好的团队合作精神和沟通能力；
6.具有强烈责任心，工作细致、认真，能适应科研工作需要。
岗位职责：
1.完成网络与数据安全相关国家、省部级课题申报及执行；
2.依据国家法律规范要求，评估网络与数据安全合规风险，包括全流程数据安全管理风险、数据出境风险、个人信息保护风险、隐私政策风险等，根据合规风险提出具体有效和切实可行的解决方案；
3.根据相关部门要求，起草网络与数据安全相关政策法律文件。
招聘人数：
北京：2人
工作地点：
北京市 东城区 前门东大街
薪资待遇：面议



联系方式：
联系电话：021-68571245
请将简历投递至：cslaw@gass.ac.cn
邮件命名为“应聘+姓名+网络安全法律工程师”

2中心简介
网络安全法律研究中心是公安部第三研究所下设的专业法律研究机构，致力于服务网络安全中心工作需要，跟踪研判国内外网络安全事件，深度分析国外网络安全战略、政策和立法动向，动态关注新技术新应用给网络管理带来的热点难点问题，为政府机构、互联网企业等提供高质量的法律研究支撑，为推动我国网络空间安全立法和网络安全领域法治的发展做出贡献。

国内数据治理资讯（2024.2.6-2024.2.20）
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《数据合规审计 指南》团体标准及编制说明正式发布

本文源自：中国电子信息行业联合会
导读
为应用数据合规审计的各类组织提供通用的工作导则，助力加快构建数据合规与治理生态，促进数据经济健康发展和引导合规审计业务创新，中国电子信息行业联合会组织相关单位联合编制了《数据合规审计 指南》团体标准及《编制说明》，北京大成律师事务所参与编制，其中邓志松、戴健民律师是主要起草人之一。


近年来，随着数据泄露、数据贩卖、个人隐私被侵犯等恶性事件频发，揭示了数据管理和数据合规的重要性与紧迫性，数据合规成为全社会关注的焦点。数据合规审计是企业自我评价和改进合规管理的有力工具，《中华人民共和国个人信息保护法》提出“个人信息处理者应当定期对其处理个人信息遵守法律、行政法规的情况进行合规审计。”、“履行个人信息保护职责的部门在履行职责中……可以要求个人信息处理者委托专业机构对其个人信息处理活动进行合规审计。”《网络数据安全管理条例》（征求意见稿）规定：“ 国家建立数据安全审计制度。数据处理者应当委托数据安全审计专业机构定期对其处理个人信息遵守法律、行政法规的情况进行合规审计。”中共中央、国务院印发《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》16次提到“合规”，明确提出要建立数据要素流通全流程合规与监管体系。
数据合规审计，是审计机构以独立第三方视角，基于法律法规及相关标准，对数据处理者履行数据合规义务、执行数据合规标准或内部管理要求情况进行评价和监督的活动，可以揭示组织在数据保护方面的不足，并提出相关改进建议。为助力加快构建数据合规与治理生态，改进传统审计方法论应对数字经济和新兴技术的不足，为应用数据合规审计的各类组织提供通用的工作导则，以合规审计促进数据要素健康有序流通，提升组织数据合规管理成熟度和数据合规风险管控水平，进一步推动《数据管理能力成熟度评估模型》（简称为DCMM）国家标准贯标，促进数字经济健康发展和引导合规审计业务创新。中国电子信息行业联合会数据治理创新合作联合委员会牵头组织编制并发布了《数据合规审计 指南》团体标准。
《数据合规审计 指南》包括“数据合规审计的总则、审计项目分类、审计要素、审计事项、审计流程和审计报告等内容”：

《数据合规审计 指南》之目录如下

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最高检：个人信息泄露发现难、调查取证难，公众维权难度大

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2月28日，最高检举行“高质效办好每一个公益诉讼案件 更高水平守护人民群众美好生活”新闻发布会。上海市人民检察院第八检察部主任林仪明会上表示，强调加强个人信息司法保护，并非是限制对个人信息进行合法、合理的开发使用，而是引导企业必须严格遵循依法、正当、必要、诚信以及最小限度等个人信息处理的基本原则，尊重消费者的知情权和选择权。
林仪明介绍，近年来，随着互联网尤其是移动互联网时代的到来，个人信息安全问题面临艰巨挑战，因个人信息泄露、违法采集、加工、使用而引发的电信骚扰、网络诈骗等问题时有发生，如何保护个人信息安全成了大家都非常关注的问题。然而，在现实生活中，由于个人信息具有使用范围广、泄露发现难、调查取证难、证明与损害的因果关系难等特点，使得公众个体维权难度大、成本高、意愿低。
林仪明提到，近年来，上海检察机关把个人信息司法保护作为一项重点工作持续开展、深入推进，重点聚焦当前个人信息保护的薄弱环节和突出问题开展公益诉讼，比如，针对违法收集使用人脸识别等敏感信息用于商业营销的问题开展调查，推动相关职能部门作出行政处罚，推动有关企业开展数据合格治理；比如，针对快递面单泄露用户信息以及从业人员违法处置个人信息等问题，推动相关职能部门启动行业性、系统性整改，规范快递面单匿名化处置；比如，针对房产中介买卖客户信息问题开展调查，推动开展行业整顿和从业人员教育；比如，对于违法收集未成年人信息、利用软件开发违法收集个人信息的案件，我们通过发挥民事公益诉讼作用，诉请赔偿损失、删除信息，一定程度上消除了个人信息安全隐患。
“去年，我们立案办理App违规收集处理个人信息的公益诉讼案，主要原因是App已经成为公众日常生活不可或缺之物，而一些不规范开发、运营的App客观上已经成为个人信息的违法收集器和分发器，通过强制索权、过度索权、隐蔽索权等方式构成了对个人信息权利的侵害。”林仪明指出，App治理是一个系统性的问题，因此，我们希望通过办案不仅仅是解决几个App存在的个别问题，而是希望通过办案与有关执法监管力量形成更深入的共识，推动形成更严格的监管，形成执法与司法更强的公益保护合力。

本文源自：澎湃新闻‍
国内首个个人信息保护 AI 大模型“智御”助手已发布

人民网北京2月29日电 （记者申佳平）据工业和信息化部官网消息，2023年第四季度电信服务质量的通告于日前公布，其中提到国内首个个人信息保护AI大模型“智御”助手已发布。
据介绍，2023年第四季度，工业和信息化部深化 App 用户权益保护。制定《移动互联网应用程序（App）合规开发管理测评规范》《小程序个人信息保护规范》等系列标准，指引企业依法合规经营。实施“SDK 用户权益保护行业协同联动计划”，组织评选移动互联网应用服务能力提升优秀案例，推动共建健康行业生态。发布国内首个个人信息保护 AI 大模型“智御”助手，为 App 开发运营、检测防护、政策解读等提供智能化服务。着力整治“摇一摇”乱跳转等突出问题，公开通报 81 款违规 App 和 SDK，持续净化移动互联网服务环境。

本文源自：人民网
侵犯公民个人信息犯罪成因分析及解决对策

近年来，随着我国经济快速发展和信息网络的广泛普及，侵害公民个人信息的违法犯罪问题日益突出。互联网上非法买卖公民个人信息泛滥，由此滋生的电信诈骗、网络诈骗、敲诈勒索等犯罪屡打不绝，甚至一些犯罪分子为追逐不法利益，利用互联网大肆倒卖公民个人信息，已逐渐形成庞大的“地下产业”和黑色利益链，社会危害极其严重。
当前，侵犯公民个人信息犯罪案件具有以下特征：一是作案方式主要为通信网络交易。线上交易具有便捷性和低风险性，成为罪犯获取公民个人信息的首选方式，如信息需求者往往会利用谷歌等搜索引擎，或使用聊天软件，在互联网上寻找信息提供者，再通过电子邮箱传输信息文件，并以银行转账的方式完成交易。二是作案目的主要是帮助推销、销售业务和出售牟利。个人信息的商业价值不断被挖掘，本地区内的商业交易可以通过获取个人信息扩展业务，挖掘潜在用户。此外，互联网营销时代的到来，使得即便是地理位置距离互联网巨头公司较远的地区，仍可通过成规模的盗取他人信息参加其营销活动从而获利。三是电信电话行业和房地产中介行业从业人员成为该类犯罪的“高发人群”。犯罪人员实行犯罪行为多是基于职务便利来非法收集、交换、出售公民个人信息，如装修员工为客户服务从而掌握房屋信息，电信员工为客户服务掌握电话号码等。行业抱团现象明显，非法获取的个人信息往往会在产业上下游的从业人员中流通。四是无业人员成为犯罪人员的主流。这类犯罪人员的作案目的主要集中在出售牟利。无业人员犯罪的动机和犯罪行为与前述人员截然不同，对于前述人员而言，非法获取客户私人信息，与上下游人员分享客户信息这些行为都是基于行业特性来实施的，如装修行业和家具、家电行业同是基于居民居住需求下产生的，对于装修的需求往往会和对于家电的需求同时产生，换而言之对于前述人员而言，个人信息是足以直接转化为实际利益。但无业人员对个人信息的侵犯则不特定，他们无法直接利用自身获取的个人信息获利。因此，他们要通过将不特定的信息贩卖给需求方获利。
而侵犯公民个人信息犯罪案件频发的原因是多样的，具体包括：一是信息技术快速普及，供给侧对客户信息的需求增加。网络科技的迅猛发展使得传统商业模式难以维持。根据《中国互联网网络发展状况统计报告》，截至2022年12月，我国网民规模达到10.67亿，网络普及率达到75.6%。信息时代下，居民衣食住行无不与网络关联，传统的行业从业者已经不能单纯地依靠消费者维持交易。互联网平台通过庞大的客户数据可以为不同商品提供用户画像，针对性地为不同用户精确投放广告，从而扩大交易，而传统从业者是不具备这一条件的，但在现实的商业活动中为了与线上平台竞争又迫使他们扩大自己的客户群体，因此他们自然就会选择尝试从其他渠道获得针对性的个人信息从而帮助推销、销售业务，这种需求也促成了非法买卖个人信息行业的诞生。二是个人信息买卖存在去中心化现象，个人信息泄露难以追溯源头。判决中，处罚的犯罪嫌疑人或是使用个人信息帮助推销、销售业务，或是作为个人信息的二道贩子，而出售和非法提供公民信息的源头往往难以查获。实践中，非法获取的公民个人信息往往都是直接购买于网络或者几经转手，犯罪嫌疑人本身也不知道信息最初的来源。因此，除了一些户籍底卡、储户信息等明显是从相关机关、企业获取的之外，对于个人身份信息及经过修改的信息，办案人员很难从信息内容上判断信息的来源，从而追溯始作俑者。三是罪与非罪的界限认识不足。在非法收集个人信息用于正常经营的案件中，犯罪嫌疑人往往对自己的犯罪事实供认不讳，法院的判决也往往会认定嫌疑人“主观恶性不大”“对社会危害程度不大”从而判处缓刑。原因在于嫌疑人对于自己的犯罪行为认识并不到位，将客户信息分享给同事、同行乃至行业上下游的企业这种行为在商业活动中并不少见，尤其是这种大量信息的分享在缺乏法律意识的情况下一般是不会特意请求被收集者同意的，但按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，一旦这种分享信息的行为达到一定程度，就会涉及刑事责任问题，这些合规方面的要求对于规模较小的地方小企业而言是很难被认识到的，因此很容易违反规定要求。
对此，笔者建议：一是加强惩治侵犯公民个人信息犯罪的区际合作。侵犯公民个人信息犯罪突破了传统犯罪的地域观念，其信息提供者的所在地可能在某一个地区，而犯罪后果却可能发生在全国任意一个角落，在互联网背景下，面对侵犯公民个人信息的犯罪行为，任何一个地区单独的司法力量都是鞭长莫及，打击和惩治该类犯罪在法律追诉、证据收集等方面面临诸多困难。所以，必须加强区际合作，通过建立相关机制等方式，在技术交流、证据收集、犯罪人抓捕等方面开展合作，从而提高惩治侵犯公民个人信息犯罪的效果。二是对特定人群做好普法宣传工作。一方面，要针对不特定的消费者群体普及个人信息安全意识教育，广泛采取广告宣传、开展知识竞赛、组织免费安全讲座等形式向居民宣传自己的个人信息权益和保护手段，建立相关举报机制，及时处理相关案件。另一方面，要对如户籍民警、电信从业人员、房地产相关人员做好普法工作，这些特定人群因职务之便容易接触获取他人信息，而又存在从中获利的可能，要抓好这些源头少数，限制他们对客户信息数据的利用，落实对其合法收集公民个人信息的保密义务。三是建立起行业合规信息交流机制。由于商业活动对客户信息的客观需求，如不建立起合法合规的客户信息交流机制，非法的客户信息买卖就会禁而不绝。要以行业协会作为抓手，引导对客户信息需求大的行业通过合法手段交流信息，促进整个行业的企业合规水平，如定期为从业人员提供法律咨询服务，建立起行业内部的客户信息库并雇佣专业人员管理，为收集客户个人信息提供相关协议并明确收集的个人信息的用途等，既满足行业的客观需求，又保障了客户的个人信息权益保护。
【上海闵行法院】商标权利人出具商品鉴定意见的性质与审查要点

在假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的认定中，商标权利人出具商品鉴定意见的性质在司法实践中存在较大争议，分别认为是鉴定意见、书证、证人证言、被害人陈述等观点。对鉴定意见的审查，应当根据商标权的特殊性从合法性、真实性进行重点审查。对鉴定意见的效力认定一般应当予以采信，但应当排除串货行为。
一、商标权利人出具鉴定意见的性质
关于商标权利人出具的真伪鉴定意见，在司法实务中有不同认识，主要表现为以下几种观点：一是认为该鉴定属于鉴定意见。因为在形式上该类文书材料是以“鉴定书”“鉴定报告”“鉴定意见”的形式呈现，且在结论上会有明确的真伪意见。虽然在主体资格上存在利害关系，但商标权利人进行真伪鉴定最为合适，其他人对商标是否授权等真实性无法知悉。在内容上，商标权利人出具的鉴定在本质上属于鉴定意见，且其对相关结论的合法真实性承担法律责任。二是认为该鉴定属于书证。因为商标权利人没有鉴定资质，其出具的商品真伪意见又是以书面呈现，具有书证的证据形式特点。三是认为该鉴定属于证人证言。商标权利人在行政执法部门、司法机关中所做的证词属于证人证言，在商标权利人没有鉴定人主体资格的前提下，相关鉴定意见属于证人证言。四是认为该鉴定属于被害人陈述。在假冒注册商标类犯罪中，商标权利人系被害人，其出具的鉴定意见是对侵权行为的主观表述，在证明力上无法达到鉴定意见及书证的应然程度。
笔者认为，商标权利人所做的鉴定属于被害人陈述，不属于鉴定意见、书证和证人证言。首先，该鉴定不属于鉴定意见。虽然商标权利人出具的该意见冠以“鉴定意见”等名义，但商标权利人出具的鉴定在主体上没有鉴定资质、回避事项上是利害关系人，不符合法定的鉴定意见条件。因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（2021年）第九十七条规定，鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（二）鉴定人是否存在应当回避的情形……（六）鉴定过程和方法符合相关专业的规范要求……因此，虽然该证据冠以“鉴定意见”的名义，但它不属于刑事诉讼法意义上的鉴定意见。其次，该鉴定不属于书证。书证是以其记载的内容反映案件事实来证明案件事实，而该鉴定虽然也是以书面内容反映案件的部分真实情况，但该证据的利害关系人所表达的内容，是以客观形式反映商标权利人主观意志的表现形式。再次，该鉴定是被害人陈述，而不是证人证言。从诉讼地位上来看，商标权利人的地位一般应当认定为被害人。因为权利人享有商标的财产权，未经权利人许可，以相同商标销售商品都属于对商标权的侵犯，作为法益主体的商标权人应当被认定为被害人。被害人对犯罪事实是否发生所做的真伪鉴定意见，是在诉讼程序中表达自己独立的诉请和主张。就权利人所做的真伪鉴定本身而言，是权利人作为被害人的诉讼参与人地位，就案件中的特定商品的真伪所做的辨别、确认，其结果体现被害人的观点和意见，是其表达诉请和主张的方式，应当属于辨认形式的被害人陈述。故相关当事人不能以鉴定意见、书证和证人证言的相关证据要件进行排除证据适用的抗辩。
二、商标权利人出具的鉴定意见的审查要点
对刑事证据的审查，都应当遵循“事实清楚，证据确实、充分”的法定标准，但判断是否为假冒注册商标的商品有其特殊性，必须从鉴定对象的合法性和真实性等方面进行审查。
对合法性的审查，主要包括商品来源是否合法、证据载体和搜集程序是否合法、结果是否合法。对商品来源的审查需就商品上商标的权利主体是否来源于商标权利人、商品门类是否属于法定授权范围、商标是否在法定保护期限内等内容进行审查。对于来源于商标权利人授权的商品、商品不在商标权人的商品门类范围或者商标已经超过法定保护期的情形，不应当认定为假冒注册商标的商品。此外，如果是商标权利人自行提供的待鉴定商品，由于其不是强制性侦查主体，故该商品的取得应当排除系通过威逼利诱等手段获取，当然公安机关采用合法的强制侦查手段查封、扣押的待鉴定商品不在此列。对待证商品的载体和搜集程序的审查，需要重点关注证据的搜集过程，是权利人提供还是侦查机关查扣。如果是商标权利人提供的证据则需要审查移交侦查机关的相关材料是否齐全，移交过程需要明确记录，并提供相关正品予以佐证。对鉴定意见本身的审查，相关文书应当包括但不限于检材提取过程的描述、鉴定过程的描述、鉴定方法的采用及其依据、鉴定意见的明确、鉴定人员的签名或盖章等内容。在结果合法性审查方面，由于文书的出具人需对相关结论负责，需要重点审查的是鉴定结论是否具有合理性，与相关检材是否具有因果关系。
在真实性审查方面，应重点关注价格是否存在虚高以及是否是串货商品。对商品内容的真实性审查由于涉及相关产品的具体专业使得对内容的真实性审查较为困难。对权利人自行鉴定的，需查证营业执照是否加盖公章，是否提供了商标权的证明文件。如果是知识产权代理人出具的鉴定结论则需要相关商标权人的实际授权以及相关实际操作人员的资格。实践中，对侵权产品的价格认定虚高是一种普遍现象。由于正品与侵权商标的价格差距巨大，对价格的审查如果能够通过销售价格、销售量、销售的银行流水查清实际侵权产品价格的，应当以实际销售价格认定，从而否定鉴定意见的真实性。如果无法查清价格或存在未遂等情节时，应当另行委托相关物价部门或者司法鉴定机构出具价格认定的意见，综合相关证据判断实际售价。
三、商标权利人出具鉴定意见的证明效力
商标权利人出具的真伪鉴定意见，一般应当认可其证明效力。一方面，该做法符合一般常理和执法机关的常规做法。在知识产权案件的审理中，权利人对产品真伪的认定具有权威性，且即使相同的商品在没有商标授权使用时也属于假冒注册商标的商品，因此由权利人出具真伪鉴定意见具有合理性。另一方面，执法部门在执法中也要求权利人对产品真伪出具意见。国家知识产权局印发的《商标侵权判断标准》第三十六条规定，在查处商标侵权案件过程中，商标执法相关部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的商品出具书面辨认意见。司法实践中的常规做法也遵循上述规定，要求权利人出具相关意见。商标权利人一般需要证明没有授权各被告人生产、销售涉案商品，并且对鉴定对象与正品进行实质性比对，从而得出涉案鉴定对象的真伪。
实践中，有些商标权利人出于品牌利益对相关商品的销售区域进行限制，在发现串货行为（未按商标权利人要求在指定区域内销售）时，以举报商品商标侵权为由，希望有关部门查处相关行为，甚至有商标权利人出具虚假的鉴定意见。对这类鉴定意见的审查需明辨真伪，依法处理。审查中，除了要对鉴定样品和鉴定文书进行审查外，还应听取涉嫌销售侵权商品人的意见，如果销售人对商品的真伪有异议，执法机关应当对相关意见涉及的事实进行调查。如果查证后确实仅仅是商家之间的串货行为，则应当否定鉴定意见的真实性。同时，该鉴定意见必须和其他相关涉案证据互相印证，如涉案商品来源追溯情况、进货与销售价格是否在合理区间、销售人的账册是否真实完整、通讯记录及相关陈述意见是否合理等，以形成完整的证据链。只有没有相反证据推翻鉴定意见时，鉴定意见才能作为证据予以采纳，而不能单独依据鉴定意见作为认定商品是否存在商标侵权的依据。
（作者单位：上海市闵行区人民法院）来源：《人民法院报》2024年2月8日第六版
【花山法院 ·张晔】商标侵权案件中近似混淆的认定

法律实践中，各类商标侵权纠纷案件一般都会涉及对涉案商标与权利商标是否构成近似混淆的认定。那么，什么是商标的近似混淆，司法认定时考量的因素有哪些，以及一般标准是什么呢？综合国内外商标法基本理论，结合相关司法解释，总体上讲，认定商标的近似应当以商标的构成元素（如形、音、义）为中心，根据比对商标的具体情况，在综合考虑各种因素的基础上作出认定。
商标近似的主要情形
商标近似的具体情况非常复杂，特别是知名度较高的商标，对商标之间近似性以外的因素要有更多的考量。相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标的构成要素整体上不近似的，但权利商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以比较主要部分决定其近似与否。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知、使用者的主观状态等因素综合判断。
实践中，商标近似主要有三种情形：
一是形实全备的情形。大多数情况下，商标本身的近似，也即其整体形象的近似，构成商标近似。此时，商标的近似系音、形、义等标识的类同性，整体近似本身足以产生混淆。
二是形异而实是的情形。此种情形中，商标整体上不近似，但因主要部分相同或者近似而构成商标近似。
三是形似而实非的情形。形似而实非是指一种商标整体近似但不构成商标近似的情形。有些商标虽然在音、形、义的整体上均构成近似，但由于商标背后的动态因素或者其他特殊背景，通常不会产生市场混淆，或者即使产生偶尔的市场混淆，也因为有正当理由而排除。
考虑相关公众的一般注意力
判断商标是否近似，应当根据相关公众的一般注意力的情况。相关公众的一般注意力是一种抽象的拟制人标准，实践中相关公众的一般注意力主要由法官进行拟制，即由法官根据普通的相关公众的视觉，确定是否构成易于产生混淆的商标近似。这种相关公众主要指一般的社会和生活经验、中等的智力水平和认识能力等相关领域的一般普通公众。普通消费者在选择商品或服务时，商标决定对其来源的判断，从而对其决定是否购买产生影响，这一判断过程不可能太长，消费者不可能像行业专家那样非常客观理性地对商标的每一部分逐一分析，从而作出购买决定。
遵循消费者记忆测验原则
普通消费者在购买商品时，往往仅凭其模糊记忆去选购，不会将商标并列在一起进行比较，通常是在没有看到注册商标的商品而又或多或少记得该商标的情况下，在商店里看到了侵权商标，将使用侵权商标的商品误认为实际想买的真品。在这种情况下，必须考虑具有一般记忆力的普通消费者情况，以及使其怀疑他所面对的商标是否为他所知道的商标，这对他来讲已经足够。当然，这种测验标准主要是指法院或仲裁机构在判断商标近似时，尽可能设想在隔离的状态下是否因为商标的近似而足以引起市场混淆，更多的是一种需要设身处地地拟制性要求。
比对构成要素的近似程度
认定涉案标识与权利商标是否构成近似时，首先要对二者的相似程度进行比对。比对的内容包括二者的文字、图形等全部构成要素，尤其要注意的是二者文字的字形、读音、含义，图形的构图及颜色，其各要素组合后的整体结构以及立体形状、颜色组合等是否近似。既要对涉案标识的整体进行对比，又要对标识主要部分进行对比，以尽可能得出科学公正的结论。实践中，部分被诉侵权的文字标识往往会在权利商标的基础上增加描述性文字。因此，从容易发挥商标识别作用的部分来看，被诉侵权标识与权利商标构成要素应认定音、形、义基本一致。
考虑权利商标的显著性和知名度
打造知名度是每一位商标持有人追求的目标，显著性是商标的特性。在判断商标是否构成近似混淆时需要考虑请求保护商标的知名度和显著性。一般而言，商标的知名度越高、显著性越强，相应的法律保护范围也就越宽。根据法律规定，在对商标构成要素进行比对时，既要进行整体比对，又要对其主要部分进行比对。当涉及商标的知名度和显著性问题时，对侵权商标与权利商标近似混淆的认定，要注意以下几种情形：
一是二者的知名度、显著性均在一般情况下，应采用整体比对方法，考量商标的构成要素整体上是否构成近似。
二是权利商标的显著性强，知名度高时，可采用主要部分比对的方法，结合知名度进行认定。
三是二者均具有较高知名度时，应结合两者的实际使用情况、历史及相关公众的认知、使用者的主观态度等综合认定。
实践中，认定商标显著性和知名度的主要证据有：市场份额、销售区域、利税等；持续使用时间；宣传方式、广告投入及地域范围；市场声誉等。
考察行为人的主观意图
主观意图对侵权判断往往具有重要影响。在具体案件中认定商标是否构成近似混淆时，通常需要考虑行为人的主观意图以及是否造成实际混淆的后果。如果行为人有明显的混淆故意，并且有明确的证据证明市场的实际混淆已经发生，此时一般应认定构成近似混淆。一般而言，大多数商标侵权都是侵权人的故意行为，存在“恶意”。如果当事人不存在恶意，则一般不会存在商标侵权行为，即使客观上构成了商标侵权，在确定赔偿数额时也会从轻处理。
商标近似判断的复杂性是由事务本身的复杂性决定的，而不是人为的复杂化。在商标近似判断中涉及的情形千差万别，如果用一把尺子丈量，如简单的比对构成要素，则很可能不符合实际。在案件办理中不能一概而论，要根据比对商标的具体情况作出相应判断。
阿里云3月29日起停止商标代理服务

3月3日多家媒体报道，阿里云将于2024年3月29日停止商标代理服务。
至此，腾讯云、阿里云相继宣布退出商标代理市场。‍

一句话的简讯，后半句意思是说停止代理后，阿里云会挑选第三方服务商，直接为申请人提供商标代理业务。
耳听为虚，眼见也不一定为实。
那就向阿里云官网核实：

其实不止3月29日，3月10日起，大部分商标业务，就已经无法通过阿里云正常下单。
如果提前已经支付成功的订单，最迟也必须于3月27日前，完成商标申请材料的补全并提交阿里云审核。
3月29日，阿里云将对不符合递交到商标局条件的订单统一进行退款。
过渡期怎么办，知产库总结如下：
1、2024年3月10日，阿里云将停止“商标安心注册”申请、商标顾问注册申请、商标驳回复审、商标答辩、商标续展申请、商标撤三申请、商标变更、商标异议申请、商标无效宣告申请等各项“ 产品 ”服务的售卖。
2、3月10日-3月19日期间，上述“1、”中的各项商标申请业务停止咨询和“ 购买 ”销售。
3、3月20日起，阿里云将逐步对用户开放第三方服务商的商标代理主体，届时，申请人新购的商标订单中所填写的代理机构可能为第三方服务商的代理主体。
4、3月20日，上述“1、”中的各项商标申请业务恢复售卖，新订单都将由阿里云挑选的第三方服务商完成提交。
5、3月27日起，阿里云将停止接受API下单，届时，申请人新下单的“商标智能注册”订单都将启用第三方服务商的代理主体。
6、3月29日，阿里云将停止以知域互联科技有限公司为主体向商标局递交申请。已支付的知域互联订单到期仍未递交至商标局的，阿里云将进行退款。
当然，第三方提供代理服务的订单，发票、受理书、注册证、各项证明等均由第三方提供，阿里云也“ 不再提供下载服务 ”不管了。‍‍‍‍‍‍
早在5个月前，腾讯云已经这么干了。

2023年11月9日，腾讯云官方发布：
腾讯云将于2023年12月31日 00:00:00 停止受理新的商标注册业务及商标延伸业务。

当然，腾讯云也提供第三方商标代理服务。
腾讯云市场除了腾讯云计算（北京）有限责任公司、广州云讯信息科技有限公司、深圳腾讯数字经济有限公司、烟台帝思普网络科技有限公司四家平台“御用”的商标代理机构外，还有其他腾讯云授权的服务商/合作伙伴：“腾讯云授权其负责为用户提供商标服务中相关的专业咨询服务以及协助商标代理机构完成相关的业务流程。”
此处要特别表一下腾讯云的“服务使用规范”某条款：
“4.6您使用本服务的行为不应使腾讯云陷入任何不利或纠纷之中。如果腾讯云发现您的商标注册申请涉嫌恶意或任何非法目的，或故意抢注或刻意模仿他人商标，或存在其他侵犯他人知识产权的行为，或无使用目的大量囤积商标的，腾讯云将终止服务，且不予退回您已经支付的相应服务的费用。相应的法律责任概由您及商标申请人承担。”
为什么两大巨头先后选择了退出商标代理市场？‍‍‍‍‍‍‍‍
难道商标代理不赚钱了吗？说好的蓝海呢？
早在2020-2022年期间，国知局咨询平台上大量的投诉留言，或许是互联网大厂退出商标代理的诱因之一。

2022年下半年，国家知识产权局成立工作组，先后入驻两家平台型商标代理机构，通过“辅导式”监管方式，宣讲最新商标审查政策，帮助建立管理制度和工作规则。
国知局工作组入驻平台型商标代理机构
到2022年年底，国知局、国家市监总局联合开展了商标代理行业专项整治行动，并约谈过从事商标代理的相关互联网大厂。
关于开展商标代理行业专项整治的通知
还有，越来越多的商标代理机构，因为代理服务而受到处罚。‍‍‍
甚至有代理机构因为参与“指导建议”商标申请，后续该商标因为与在先商标冲突导致驳回，代理机构却被行政处罚。
代理机构瞎指导，商标驳回会被罚
当然，更多的原因，应该是不怎么赚钱吧。
毕竟让平台一直倒贴，也不是长久之计，即使是大厂也受不了。
但是，截止2024年3月，百度云和华为云等还在撑着商标代理服务。‍‍‍‍‍‍‍‍‍


从首页目录来看，除了商标外，华为的专利服务、网站服务、营销短信、代理记账、400电话等，也疑似很有“竞争优势”～
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既然提到了专利服务，不得不提一下虚构非正常申请的“专利服务”，也需要引起专利代理机构重视。‍‍‍
2023年12月，最高院（2021）最高法知民终1068号判决书认为，申请人中山某公司在没有进行任何技术研发、未提供任何技术交底资料的情况下，委托广州某代理机构编造专利申请文件......系恶意串通损害第三人利益的行为，同时还扰乱正常的专利申请审查秩序，损害社会公共利益，涉案合同应为无效合同。

最后，依稀记得人民日报的评论：
“如果只顾着低头捡六便士，而不能抬头看月亮...再大的流量、再多的数据也难以转变成硬核的科技成果，难以改变我们在核心技术上受制于人的被动局面”。

“别只惦记着几捆白菜、几斤水果的流量，科技创新的星辰大海...更令人心潮澎湃”。
不知道后续，百度云、华为云、天眼查、企查查等互联网平台，会不会跟进退出商标/专利代理呢？
即使目前不退出，大厂能不能先做到不低于成本“倾销”，不扰乱市场竞争秩序呢？

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知产库【视频号】不定期直播??

你点的每一个“在看”，我都认真当成了喜欢
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字节跳动在美被诉侵犯六项视频技术专利，NTech要求获得禁令及三倍赔偿！

字节跳动及其子公司TikTok近日在美国德克萨斯州遭遇了一起专利侵权诉讼。
2月23日，美国创新企业NTech Properties Inc.在德克萨斯州东区联邦地区法院提起诉讼，指控字节跳动及TikTok侵犯了其六项视频技术专利。
六项专利的美国专利号分别为8145704、9215261、9923947、8886753、9317597和8875185, 涉及媒体编程及信息传递技术。
根据起诉书，NTech成立于2001年，是一家总部位于加利福尼亚州的创新公司。其创始人Dwight Marcus在电视和媒体技术领域颇有建树，曾于2007年荣获技术与工程艾美奖。
美国专利商标局于2012年至2018年期间先后授予了Dwight Marcus上述六项专利，其中前四项专利的名称均为“提供媒体编程的方法和系统”，后两项专利的名称为“高效、有趣的信息传递的方法和装置”。
NTech在诉讼中称，字节跳动至少在其TikTok应用程序、网站以及支持其应用程序、网站的服务器和软件中使用了NTech的专利技术，其行为构成了直接和间接侵权。
NTech要求法院对被告下达禁令，并要求获得三倍的损害赔偿及相关的律师费等。



图源网络
编译：China IP 国际部
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