【建纬·朱瑾如】工程造价鉴定中非确定性意见的作出及适用（一）

一、问题的提出
建设工程合同履行过程中最常见的纠纷类型就是合同价款纠纷，在双方未能明确签订结算协议的情况下，一旦进入司法程序，工程造价司法鉴定将成为解决当事人争议的必经程序。
理论上来说，在双方当事人证据充分、施工过程事实清楚的情况下，鉴定机构应当依据证据材料作出唯一的确定性结论供法院裁判使用。但实践当中，由于当事人证据意识的薄弱、过程管理的混乱以及发承包双方地位的不平衡，经常会出现证据材料不足、证据证明力存疑甚至多份证据互相矛盾的情形，在此情况下鉴定机构常见的做法是直接对存疑部分的工程量、价不予计算，此种简单粗暴的做法往往会使本身就在证据收集端处于弱势地位的承包人利益进一步受损。不过，有时部分鉴定人也会在认为证据“大致”能证明结论时自行将本来存疑的工程量、价以确定性意见的形式全盘予以认可，这也会影响到发包人的合理诉求。
那么，在事实存疑、证据不够充分的情况下，鉴定机构应当如何准确作出鉴定意见？住房城乡建设部于2017年下发的《建设工程造价鉴定规范》对这一问题给出了回答，其提出了“推断性意见”及“选择性意见”二类非确定性意见的概念。尽管这两类意见没有达到确定性意见的证明效力，其仍然会为法院的裁决提供一定的参考价值。因此，作为律师，明晰这两类非确定性意见的概念、适用条件，有针对性地引导鉴定机构作出符合规定的意见将对案件产生至关重要的影响。
限于篇幅，笔者将分为两期来分别论述推断性意见及选择性意见的概念，本篇将主要分享推断性意见的概念、适用条件、法院采纳条件及笔者代理过的一个典型案例，以期对这一问题进行粗浅的探讨。

二、推断性意见的概念及适用条件
根据《建设工程造价鉴定规范》第5.11.3条的规定，“当鉴定项目或鉴定项目中部分内容客观事实较清楚，但证据不够充分，应作出推断性意见。”也就是说，推断性意见是指鉴定项目中的事实和证据条件较差，但是又具备一定的鉴定条件，鉴定机构和鉴定人作出的不确定的分析意见。
对于何种情况下鉴定机构可以作出推断性意见，目前明确规定的情形只有一种，即《建设工程造价鉴定规范》5.9.2条第2款，“当事人因工程签证存在瑕疵而发生争议的，签证既无数量，又无价格，只有工作事项的，由当事人双方协商，协商不成的，鉴定人可根据工程合同约定的原则、方法对该事项进行专业分析，作出推断性意见，供委托人判断使用。”
可见，目前规范性文件中对推断性意见的适用持相对谨慎的态度，并未对司法实践中出现的复杂情形进行概括性的规定。这样的规定也让诉讼实务中推断性意见的作出和采纳存在较大的阻力和难度。对此，笔者认为，对于推断性意见的适用条件可以参考民事诉讼证据中“高度盖然性”这一标准。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”
即，鉴定机构应当结合双方提供的送鉴材料、规范性文件、工程实践惯例、施工流程及其他的间接材料，通过其专业能力，综合判断待鉴定事项真实存在的可能性，如果其认为该事实存在达到了“高度可能性”的标准，就应当作出推断性意见。

三、法院采纳推断性意见的条件
尽管如此，由于推断性鉴定意见并不是建立在事实清楚，证据充分的基础之上作出的，因此其相较于确定性意见证明力稍低，鉴定人作出后还需由法院决定是否采信。
由于鉴定意见本质上是证据，法院审查认定的方式通常是充分结合当事人的异议和鉴定机构的答复对鉴定意见的科学性、客观性与合理性进行判断。因此法院是否采纳的关键在于该推断性意见的结论是否能达到法院心中“高度盖然性”标准。也就是说，对于推断性意见，律师至少应当做好对鉴定机构和法院层面两轮说理的准备。
实践中来看，对于鉴定人作出的推断性意见，如果异议方未能提交充分证据和有充足理由予以反驳的情况下，法院一般会予以认定，如（2020）云民终231号中，二审法院认定“该意见虽为推断性意见，但有相应的事实依据和专业依据，在鉴定人具备专业资质且茂合公司未能提交相反证据的情况下，应当采信鉴定机构的该项推断性意见。一审法院在鉴定机构的推断性意见已经达到高度可能性的情况下，酌情对该部分工程造价事实进行认定，不符合证据规则的规定和事实认定的标准，认定事实错误，本院予以纠正。”

四、鉴定机构作出推断性意见被采纳的典型案例
案例简介：A公司为房地产开发公司，其将一家大型商业综合体的建设工作发包给B公司，B公司将其中的水电安装的劳务工作分包给C（个人），C进一步将其中地下一层和地下二层的水电劳务工作交给D（个人）负责，双方约定按照当地定额及图纸结算。后续C和D又签订了补充协议约定“签证部分工程量最后一起结算”。
结算时C仅愿支付按图纸计算出的工程款，对于图纸外的签证变更部分不予结算。由于双方都是个人单位，过程中对于签证管理工作并不严谨，双方当时口头约定未尽的签证工作按照A公司与B公司之间对应工程部位的签证进行结算，并无书面凭证。项目完工后，C与D因工程款结算问题发生纠纷，D将C诉至法院。诉讼中，D仅能提供A、B公司签证的电子版打印件（无C、D签字确认），C以不能核对原件且无C的签字确认为由否认所有签证的真实性。
鉴定过程：在笔者介入本案时，法院已经决定启动司法鉴定工作，并以原告D无法证明签证内工程量是其实际完成，且与现场实际的工程量可能存在重复等理由，将签证排除在鉴定材料之外未送鉴。笔者介入后，在鉴定材料质证庭上通过逐项详细对比说明的方法，向法院说明签证工程量与图纸及现场实际勘验内容均不一致，并引用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条“民事诉讼法第七十三条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；”之规定，请求法院将签证复印件纳入鉴定范围，由鉴定机构综合判断相应工程造价是否可予以计取。最终法院同意将材料交由鉴定机构分析。
在鉴定过程中，C反复提出签证内容无法认定为D完成工程量的主张，依据仍然是证据不是原件且无双方当事人签字。而笔者则进一步收集了下列证据证明签证工程量确属C-D合同范围并由其实际完成：
1.  D与B公司的沟通过程：说明该签证是在D说明来意（办理结算）的情况下，要求B公司发送其工程范围内的签证后，B公司工作人员发送而来；
2.  申请调查令前往A、B公司调取签证原件：由于工程竣工时间较长，A、B公司相关资料管理人员离职后已无法找到原件，但A公司在形式上确认了该系列签证单与其公司内部签证形式一致；
3.  对签证内容提供辅助证据：对部分修理、更换设备类型签证，提供施工当时的照片、视频等影像资料辅助证明。
诚然，上述材料均属于间接的辅助证据，无法达到《鉴定规范》5.11.2条作出确定性意见的要求，鉴定机构在出具《征求意见稿》时仍然未将签证对应的工程价款计入总价中。因此，在笔者撰写《对〈征求意见稿〉的异议》时，着重对《鉴定规范》第5.11.3条的应用进行了详细的阐述，主张鉴定机构应当综合考虑劳务施工班组收集证据能力较弱、双方在约定了“签证部分工程量最后一起结算”的条款却并未签署签证等实际情况，建议鉴定机构应当结合原告方提交的多项间接证据来综合判断签证中涉及工程量的真实性、关联性，如其认为该签证内事项由原告实际完成具有高度可能性，则至少应当对该签证涉及的工程款以推断性意见的形式作出。
最终鉴定机构经过审慎考虑后，在正式意见稿中认定签证中涉及地下一层、地下二层的水电安装劳务工程量为原告D实际完成，并将签证部分工程量计入总价当中。法院的判决也全额支持了该部分的工程款主张。

五、结语
由上可见，作出推断性意见的证据基础虽然不如确定性意见那样充分，其往往是在鉴定材料存在一定瑕疵的情况下，鉴定人结合施工常规流程和工程通常惯例作出的鉴定意见。但是该意见仍然是鉴定人根据专业知识、现场勘查情况以及对鉴定材料分析作出的专业意见，具有很强的专业性，因此对法院的判断、案件的走向仍有很大影响。律师应当对此有所重视，在案件证据不充分的情况下，不应当轻易让鉴定机构作出全有或全无的确定性意见，而应当通过补充间接证据、增强说理等方式尽可能说服鉴定机构出具推断性意见。只要鉴定结论能够给法院提供不同的裁判思路和裁判依据，律师在后续庭审中仍然有可能为当事人争取到翻盘的机会。

参考文献：
[1]   GB/T 51262-2017,建设工程造价鉴定规范[S].
[2]   云南省高级人民法院民事判决书，（2020）云民终231号


朱瑾如建纬律师事务所 建设工程业务部律师 教育背景：同济大学 工学学士/硕士 复旦大学 法学学士（二专） 
擅长领域：曾就职于世界五百强房地产央企，擅长建设工程质量、造价领域的诉讼及非诉讼法律服务。

END
作者 | 朱瑾如
编辑 | 建纬品牌部

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