【环球·张春光】在建建筑物抵押和诉讼保全的实务问题梳理（上）

作者：张春光
审校：牛磊

在建建筑物的抵押及保全事项是司法实务中的常见问题。因在建建筑物牵涉的法律关系较为复杂，而相应的法律规定又较为原则，且缺乏实务操作层面的具体实施细则，导致在建建筑物的抵押及保全具有一定的个性特征。为此，笔者基于办理类似案件的经验，通过本篇文章对在建建筑物抵押、保全所涉及的实务问题进行了梳理，以求对该类案件有更清晰和深刻的认知与把握。

一、在建建筑物抵押的法律依据

在建建筑物抵押登记的法律规定散见在《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度的解释》）《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》《城市房地产抵押管理办法》等法律、行政法规、规章及最高人民法院的司法解释中。

在我国，值得一提的是，在建工程抵押是法律界更为通行的口语化表述方式，但法律层面上尚无在建工程的明确定义。在部门规章层面，有对“在建建筑物”作出规定，且现行的民法典及担保制度解释也对在建建筑物的抵押担保问题作出了明确的统一规定。
我国建设部在1997年颁布的《城市房地产抵押管理办法》首次引入“在建工程”概念，并明确用于银行贷款情形下的抵押用途：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。该管理办法的先入为主在一定程度上导致“在建工程抵押”成为法律届口语层面的通行说法，这与随后相关法律规定的“在建建筑物抵押”明显有所不同。（本文中，除援引相关规章时引用“在建工程”的表述方式外，基本与现行法律规定一致，使用“在建建筑物”的表述方式。但需要说明的是，二者的内涵、外延基本一致）。此外，因当时的法律层面缺乏关于在建工程抵押的具体规定，前述管理办法将在建工程抵押与银行贷款相关联，在随后的相当长期间内影响了法律实务界关于在建工程抵押范围、用途的认定。
1995年实施的《担保法》没有规定在建工程抵押方式。但最高人民法院在随后的担保法司法解释中就在建建筑物抵押作出了规定，第47条明确当事人可以“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物办理抵押物登记。”
2007年实施的《物权法》沿用最高院担保法司法解释的观点并进一步规范，第180条明确规定“正在建造的建筑物可以办理抵押”。
国土资源部于2016年实施（2019年修订）的《不动产登记暂行条例实施细则》第75条明确规定，“在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物”。这是我国立法首次从部门规章层面对在建建筑物的定义作出明确规定。
2020年实施的《民法典》继续沿袭《物权法》的规定，第395条明确“正在建造的建筑物可以抵押”，第402条明确“以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。最高法院关于《民法典担保制度的解释》第51条进一步对在建建筑物抵押的相关法律适用问题进行了明确规定。需要指出的是，该司法解释第51条对于在建建筑物抵押在实务层面的争议问题给出了统一回应，解决了在建建筑物抵押的很多实务适用问题。

二、在建建筑物抵押的常见实务问题

（一）在建建筑物抵押的效力范围

关于在建建筑物抵押的效力范围，常见的问题主要是抵押的优先权范围是否及于在建建筑物的未建、续建部分，司法实务中就此曾有较大争议。

以最高院的判决为例：其在部分案例中认为当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围包含续建部分、新增建筑物，甚至是规划中尚未建造的建筑物；但是，最高院又在其他部分案例中作出了不一样的认定，认为新增的在建建筑物，其抵押权的设立应当以办理新的抵押登记为准，否则不享有抵押担保的优先受偿权。

不过，上述争议随着《民法典担保制度的解释》的实施而得到解决。《民法典担保制度的解释》第51条第2款对该争议事项予以明确：“当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。”

这也意味着，具体到个案中认定在建建筑物抵押效力范围时，需要对既有的他项权证进行审查，确定他项权证上对在建建筑物抵押范围的登记内容。

（二）在建建筑物抵押的顺位问题

关于在建建筑物抵押登记的顺位，实务中的焦点问题主要有两个：一是与建筑工程价款优先受偿权的关系，二是与商品房消费者的超级优先权的关系。

与建筑工程价款优先受偿权的关系问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条[1]明确规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，因此，对于上述权利的顺位问题，在法律规定层面不存在争议，即使在建建筑物已办理抵押，其抵押权也劣后于建设工程款优先受偿权。惟需指出的是，在出现建筑工程价款优先权主张的情况下，作为在建建筑物抵押权人，也有必要对建筑工程价款优先权的条件和范围加以甄别，以尽量减少排在在建建筑物抵押权之前的优先权债权数额。
与商品房消费者的超级优先权关系问题。在笔者亲自参与及研究过的在建建筑物抵押权执行案例中，最常碰到的执行异议及执行异议之诉，就是商品房购买者对在建建筑物抵押的优先受偿权提出质疑，要求中止、停止对相应建筑物的拍卖程序，并确认自己的优先权或所有权。因关系到商品房购买者的切身利益，同时也影响到金融机构债权人的内部合规审查、尽职调查等因素，再叠加以房抵债、一房两卖等法律问题，甚至是恶意的虚假诉讼等因素，导致前述争议很难调和，往往历经执行裁决（执行异议及执行复议）、执行异议之诉的一审及二审，甚至是再审程序，使得相应的争议解决程序旷日持久，债权人的抵押权益迟迟不能实现。司法解释层面，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条[2]、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条[3]、126条[4]规定了商品房消费者的“商品房超级优先权”。基于前述规定，相关司法解释的价值考量在于：在执行程序中，需要对商品房消费者生存权这一更高价值加以维护，并在司法适用层面赋予商品房消费者对买受房屋的物权期待权、从而排除执行的效力。实务界称之为商品房消费者的超级优先权。但是，需要指出的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。诚如最高人民法院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中所指出：“消费者购房人有居住利益优先保护的价值，而非消费者购房人并不具备该价值。因此，消费者购房人的权利应当优先于抵押权，反之，非消费者购房人的权利不应优先于抵押权。因物权优先于债权是民法上的一项基本原则，只有基于居住利益至上的考虑，才能作特别的突破，而这种突破不能无限扩大，否则会冲击现有的交易秩序。”在处理在建建筑物抵押权与商品消费者的优先权问题时，需要法律实务者就此有全面的认知和把握，才能较好的解决相应争议，尽快实现当事人的合法权益。

（三）在建建筑物抵押登记与办理建筑物所有权首次登记的关系

在商品房开发过程中，办理建筑物所有权首次登记，就是办理所谓的“大证”。实务中，在建建筑抵押权人就此会关注的问题是：抵押人是否会在债权人不知情的情况下办理建筑物所有权首次登记，进而进行房屋买卖、抵押等行为？抵押人办理建筑物所有权首次登记是否需要通知在建建筑物抵押权人或征得抵押权人同意？在建建筑抵押权的效力因此会否发生变化？

关于该问题，《不动产登记暂行条例实施细则》第77条第二款有相应的规定：“在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记。”实操中，根据我们办理类似事务的经验，很多地方的不动产登记部门会要求开发商在办理房屋大证时，申请将在建建筑物抵押登记变更为房屋抵押登记，例如北京、广州、重庆等地。惟需注意的是，我国确有个别地方的个案中，存在不解除在建建筑物抵押登记情况下就办理建筑物大证的情况，甚至由此引发了相应的行政诉讼。因此，在处理类似问题时，确实需要在个案中关注案涉在建建筑物的所有权首次登记事宜，以避免在建建筑物抵押权受到不当的影响。

（四）在建建筑物抵押登记与房屋预售的关系

实务中，在建建筑物抵押权人就此关注的问题是：开发商办理在建建筑物抵押登记后，能否顺利申请到房屋预售许可？这直接关系到商品房消费者的超级优先权能否得以行使的问题。

根据我们的检索和办理类似问题的经验，我国法律、部门规章层面并没有明确的限制性规定。根据我国《城市房地产管理法》《城市商品房预售管理办法》就申请商品房预售许可的相关规定，并没有明确办理在建建筑物抵押登记后不能申请预售许可。

但是，在我国的个别地方规章中有明确规定，在审批商品房预售许可时，要求开发商提供抵押权人出具的同意房地产开发企业预售的文件。如，《北京市城市房地产转让管理办法》第三十条[5]规定，“房地产开发企业申请商品房预售许可时，已将土地使用权或者土地使用权连同在建工程设定抵押的，应当向市房地产行政主管部门提交抵押权人同意抵押房屋转让的证明”。该规定明显解决了在建建筑物抵押权人所关注的问题。

惟需注意的是：法律实务中，就本问题的争议较大；我们也关注到，我国不同地方在不同时期的规章中就此作出了有所不同的规定。这也提醒我们，需要在个案中就此问题加以额外的持续关注。

（五）在建建筑物抵押登记与商品房预告登记的关系

我国法上设有预告登记制度，将债权请求权予以登记，对债权赋予物权化的保护，使其具有对抗第三人的效力。在商品房预售制度中，购房者可以就尚未竣工验收的住房申请预购商品房预告登记和抵押权预告登记，以阻止开发商一房两卖或重复抵押，以保护自己的合法权益。

实务中，在建建筑抵押权人就此关注的问题是：商品房预告登记是否会与在建建筑物抵押登记发生冲突？该问题与前述第（三）个问题相关，也涉及到商品房消费者的权利保护问题。

根据我们办理类似案件的经验和检索情况，我国相关部门规章就此作出了相应规定。《不动产登记暂行条例实施细则》第86条第四款规定：“申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。”

个别地方就此也作出了类似规定，例如《江苏省不动产登记条例》第八十二条明确：“申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物或者建设用地使用权抵押登记的，当事人应当一并申请抵押权注销登记”。

因此，鉴于我国相应规章对两类登记的关系问题作出明确规定，故在建建筑抵押权人关注的风险在可控范围之内。

未完待续，敬请关注下篇


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注释：
[1] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
[2] 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
[3] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》125.【案外人系商品房消费者】实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。问题是，对于其中“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”如何理解，审判实践中掌握的标准不一。“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。对于其中“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。
[4] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》126.【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。
[5] 《北京市城市房地产转让管理办法》
第三十条 房地产开发企业申请商品房预售许可的，应当向市房地产行政主管部门提交下列文件：（一）本办法第二十九条第二款规定的事项证明文件；（二）工商营业执照和企业资质等级证书；（三）工程施工合同和施工进度说明；（四）包括经备案的测绘成果、房地产开发项目手册、销售机构和销售人员情况、住宅小区建设方案、房屋装饰装修及相关设备设施的交付使用情况、前期物业服务等内容的商品房预售方案；（五）已将土地使用权或者土地使用权连同在建工程设定抵押的，提交抵押权人同意抵押房屋转让的证明。房地产开发企业申请办理经济适用住房预售许可的，还应当提交经济适用住房销售价格的批准文件。


张春光
zhangchunguang@
glo.com.cn
张春光的业务范围包括诉讼、仲裁和破产领域，擅长处理证券纠纷、私募纠纷、信托纠纷等金融类争议案件以及股权转让纠纷、公司高管侵权、中小股东权益保护等涉公司类诉讼，对于保全执行和执行异议之诉有深入研究，精通公司破产清算、破产重整等方面的业务。张春光曾长期在北京法院从事商事审判工作，审理各类商事案件5000余件，具有丰富的争议解决处理经验。


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