【著作权-植德·马成龙 】 “避风港”规则在网络云存储领域的适用与思考

作者：马成龙 徐琢
本文共计6100字，阅读需约15分钟
云盘，又称网盘，是由互联网公司推出的在线存储服务，为用户免费或收费提供文件的存储、访问、备份、共享等文件管理等功能。据统计，截止2022年，估算我国个人云存储的用户规模达4.89亿人。可以说，云盘已经成为人们日常学习工作中不可或缺的工具。而私密性、易传播性等特征也使得云盘成为存储、传播未经权利人许可作品的平台。由于利用云盘传播这些作品的用户往往难觅踪迹，因此权利人常以向云盘运营商追责作为维权手段。近年来，权利人将云盘运营商作为被告要求其承担著作权侵权责任的案件已有上百起，并呈逐年增多趋势。在这些案件中，云盘运营商几乎均以“避风港”规则进行抗辩，但法院对“避风港”规则之于云盘运营商的适用理解存在差异，在“如何界定云盘服务提供者的注意义务”“云盘是否有采取屏蔽措施义务”等问题上莫衷一是。本文尝试结合法律规定以及我国的司法实践，对前述问题进行整理，以期为处理此类案件提供参考。
一、云盘是性质特殊的信息储存空间
要厘清前述问题，首先需对云盘网络服务提供者的法律性质予以明确。作为世界上首部对网络服务提供者的责任承担作出了较为明确规定的法案，美国《千禧年数字版权法案》（下文简称《DMCA》）深刻影响了我国《信息网络传播权保护条例》（下文简称《条例》）的立法构造。二者均将网络服务提供者分为四类：网络自动接入服务者、网络自动存储服务者、信息存储空间服务者、提供链接或搜索服务者，并分别规定了不同的免责或归责条件。尽管随着技术发展，实务中已经出现了无法归为以上类别的新型服务，但主要功能是上传下载、分享传播的云盘，完全符合信息存储空间“供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品”[1]定义。值得一提的是，有法院曾认为“信息存储服务的本质特征是公开性和分享性，而百度网盘的本质特征是私密性和封闭性，该网络服务的主要目的不是为了公开和分享”[2]，但通过云盘分享内容早已是惯用手段，该法院的认定明显不符合事实，二审法院及再审法院也对此进行了纠正。[3]

同时，云盘也有相较于视频平台等其他信息存储空间的特殊之处。云盘的一般工作模式是，每个用户可以在自己占有的云储存空间内上传或下载内容，云盘内并未设置公开、开放的平台供公众下载或欣赏内容，因此其他用户未经许可无法获得他人空间里的内容，而许可往往是链接或邀请码。相较于时下大热视频平台的“展览板”功能，云盘更像是主人会发放钥匙的“贮藏间”。这意味着云盘内的许多内容是用户自己使用的，也便存在构成合理使用的可能。

此外，云盘提供者作为空间提供者，通常自身并不会上传或改变用户上传的内容，因此应主要从间接侵权角度考虑云盘提供商的责任。
二、我国“避风港”规则的应有理解

我国的“避风港”规则引自美国，但在实践中不能对其作等同于DMCA的理解。作为糅合认定“只要信息存储空间中存在侵权作品，网络服务提供者便构成侵权”的“Frena”案[4]和明确“网络服务提供者的直接与间接侵权构成”的“Netcom”案[5]之产物，美国通过DMCA制定“避风港”规则，以列举免责要件的方式避免法院不加区分地让网络服务提供者承担无过错责任。然而，在服务提供者未直接参与用户直接侵权前提下，DMCA并未明确这些提供者究竟是符合法定条件而免责抑或本便不构成侵权，而只是从结果论角度进行制度构造，这是典型的英美法系实用主义思维。[6]但我国司法实践向来对网络服务商责任的认定采过错责任原则，从未认为网络服务提供者仅因用户的侵权行为便需承担责任。2006年《条例》引入“避风港”规则与“通知-移除”规则，更多的是为了构建涉及网络服务提供者著作权侵权的案件提供快速解决的机制。由此，应以相对独立的视角分析我国“避风港”规则的适用。例如，尽管《条例》第22条等条文借鉴DMCA采取了免责式表述，但实际上仍应对其做反面的归责解读。

我国“避风港”规则的核心目的，是在确认网络服务提供者不构成直接侵权前提下，通过判断其主观过错来认定是否构成间接侵权。而判断过错的方法有二：一是“通知-必要措施”规则，即收到权利人发送的通知后，便可认定平台已经“明知”用户上传了侵权内容，再结合平台是否采取了足以制止侵权行为的措施来判断主观过错，从而认定侵权责任。《民法典》第1195、1197条和《条例》第15条、第22条第（五）项以及第23条均是对该规则的呈现。二是“红旗”原则，即用户上传特定内容的侵权性质已经明显到像一面红旗，而网络服务提供者又在看到这些内容时仍不闻不问，即可推定主观存在过错。[7]这主要体现在《民法典》第1197条“应当知道”的表述和《条例》第22条“合理的理由应当知道”以及第23条的“应知”。

因此，在分析云盘提供者能否在“避风港”之下归责时，首先应从最易判断的“通知-移除”规则入手，其次对“红旗”原则之于云盘提供者的适用进行分析，最后判断其采取的必要措施是否适当。因为对云盘的“通知-移除”规则并无太多特殊之处，故本文将主要探讨后两步。



三、云盘提供者不应承担过高的注意义务

目前学界和司法实践的主流观点认为，信息存储空间服务提供者无需承担事前审查义务，但应担负一定的注意义务。换言之，其不必积极地对用户上传内容逐个加以审查，而仅需在其能够和应当发现用户上传的内容侵权的情况下及时制止侵权行为。这是因为非直接上传内容的网络服务提供者很难以合理成本对所有视频的著作权情况进行详细审查。因此，在判断云盘提供者的注意义务时，核心是考察其感知能力。

要厘清“贮藏间”云盘的注意义务，可以“展览板”视频平台作为参照。出于对内容合法性的把握，视频平台需对用户上传的每一部内容都进行审核，以防止血腥暴力等违法因素的出现。在此过程中，审核人员出于行业常识也应意识到用户所上传的完整版或切条版影视资源获得许可的概率微乎其微。此时，“红旗”原则的客观因素（热门影视资源构成明显可见的“红旗”）及主观因素（平台发现了“红旗”）都已具备，若平台仍不采取必要措施则可能承担侵权责任。与此不同的是，用户在云盘内上传内容几乎无需经过人工审核，而是经MD5[8]等技术比对后，对服务器内已有的内容进行标记（也即“秒传”），对未存储的内容进行上传。因此，云盘提供者实际上是较难发现其服务器中含有权属归属于他人的作品的。在诉讼中曾有权利人提出，云盘提供者可以通过MD5值比对出其已明知的侵权内容并采取相应措施。[9]但我们认为，只要用户在分享内容时对原有的文件添加水印、片头或其他内容，便能得出不一样的MD5值，用户可以轻松规避所谓“MD5审查机制”，前述要求实际上对云盘提供者苛责了过高义务。除知名度外，实践中也有判决将时长作为“红旗”原则的考量因素，认为网络服务提供者应对这些较长时间的内容负有较高注意义务。[10]然而，用户在自己的云盘中上传自己的作品、录像制品是十分常见的，该因素在判断云盘提供者的注意义务时也较难适用。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》（下文简称《规定》）第10条规定，网络服务提供商以设置榜单、目录等方式对热播影视作品进行推荐且公众可以直接获得的，应承担侵权责任。实践中也有据此认定云盘提供者责任的类似判决。[11]我们认为，若云盘提供者确实通过设置“达人推荐”等栏目进行推荐，结合云盘信息存储空间的特殊性质，其应当认识到这些内容获得许可的可能性极小，此时认定“应知”是合适的。然而，目前大多的云盘运营模式并没有推荐功能，而只是简单的上传下载，以此假设来探讨“红旗”原则意义有限。

2015年国家版权局下发的《关于规范网盘服务版权秩序的通知》（下文简称《通知》）第五条规定了四种云盘提供商构成“应知”的情形：版权行政管理部门公布的重点监管作品；正在热播、热卖的作品；出版、影视、音乐等专业机构出版或者制作的作品；其他明显感知属于未经授权提供的作品。我们认为，该要求可能对云盘提供商苛责了过高的注意义务。首先。版权局近期以“重点作品版权保护预警名单”形式要求“提供存储空间的网络服务商应当禁止用户上传版权保护预警名单内的作品”，但除了完全相同的源文件可以用MD5值等机制发现外，用户可以通过改变文件名称、格式等途径规避审查，云盘提供者若要准确地甄别这些“重点作品”，难度较大。其次，对于何为热播、热卖，亦难以形成统一标准。正如北京高院所认定的，“关于畅销书的认定缺乏统一的界定和信息获取渠道，……此种要求将对网络信息存储空间服务提供者施加过于严格的注意义务，且在信息海量的情况下实施在客观上存在很大障碍。”[12]最后，绝大多数被侵权内容都是由正规出版社或影视公司制作的，“专业机构出版或者制作的作品”标准在实践中也较难落地。

综上，我们认为，目前只有当云盘提供者未对预警名单中的重点作品作任何必要措施时，方能构成云盘提供者的“红旗”。换言之，若其对重点作品的原始版本、较易识别的版本尽力采取了行动，便不应被认定为“应知”，除非原告能举证提供者有其他构成“应知”的行为。[13]


四、判断云盘提供者采取的措施是否合格的衡量建议

如前所述，在认定云盘提供者构成“明知”或“应知”后，仍需判断其是否采取了适当的必要措施，方能适用“避风港”规则。作为网络服务提供者，云盘提供者脱离责任的最佳方法当然是在收到通知后将可能涉及侵权的内容全部断开链接，但这无疑会影响其商业模式的运作和用户的正常利益。如何在三者之间寻求平衡，往往成为备受关注的焦点。司法实践中的讨论大多围绕以下三点展开：采取屏蔽对象的范围、收到通知后采取必要措施的“及时性”认定以及是否应承担披露义务。本文也将对此逐加分析。

（一）屏蔽删除措施应针对“分享”而非“存储”

《通知》第2条规定：“网盘服务商应当建立必要管理机制，运用有效技术措施，主动屏蔽、移除侵权作品，防止用户违法上传、存储并分享他人作品。”这意味着，云盘提供者不仅应采取措施屏蔽含有涉及侵权内容的分享链接，还应将其服务器中的内容本身删除。实践中也有相当多的原告提出类似的诉讼主张。[14]但我们认为，这样的要求缺乏法律依据。

首先，大多数情况下云盘提供者可能承担的是间接侵权责任，但成立间接侵权的首要前提是存在直接侵权，若用户行为不构成直接侵权，云盘提供者当然无需承担责任。而用户在未将涉案视频文件以创建分享链接的方式提供给公众之前的上传、下载行为，不构成信息网络传播行为，即不在信息网络传播权的控制范围之内。[15]换言之，用户的分享行为构成侵权，云盘因此可能承担间接责任，此时要求其对分享链接进行屏蔽、删除是合理的；而用户的存储行为本身可能不构成侵权，云盘无需对此承担间接责任，也就无权要求其删除用户存储而未分享的内容。

其次，如前所述，云盘并不会真正地将用户上传的所有内容都重复存储在服务器中，而是通过MD5等技术进行，标记已有的相同文件，上传存储全新文件。这也意味着，若要求云盘提供者删除某可能涉及侵权的内容，所有用户网盘内的该内容都会消失。此行为不仅消除了用户合理使用的可能，亦会构成对用户个人隐私的侵犯。

因此，正如北京知识产权法院指出的，云盘提供者通过屏蔽的方式禁止用户利用网盘创建链接对外分享，已有效的制止了侵权行为的再次发生，应认定其针对侵权行为采取了合理的必要措施。[16]若云盘提供者已经针对分享链接采取了有效的屏蔽措施而未删除涉及侵权内容本身，便不能据此要求其承担间接侵权责任。

（二）“及时性”可结合个案情形从快认定

《通知》第4条规定云盘提供者应在收到权利人投诉后24小时内删除、断开相关侵权作品链接。该规定虽然体现了“快速处理以挽回权利人损失”的理念，但“一刀切”的做法较为绝对，可能会对云盘提供者提出过高的要求。

《规定》第14条明确，认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时应考虑如下因素：权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等。这表明，对“及时”的认定不应是绝对的。从效力层级来看，司法解释的效力显然高于版权局下发的规范性文件。实践中也有法院持相同观点：《通知》的相关要求虽具有一定针对性和参考性，但也不宜将该通知中的“24小时内”作为考量是否及时断开链接、认定网络服务提供商是否具有过错的唯一因素。应当根据最终的实际效果进行判断，即网络服务提供商在其能力范围内采取相应措施后，是否仍存在较为严重的侵权和较为明显的损害后果。[17]

结合云盘服务的特点，要求提供者尽快采取措施是合理的，但也应根据个案实际对“及时性”进行认定。例如，若涉及的是正在热播的视听作品，考虑到此时的传播行为将对权利方造成巨大损失，在权利方提供了清晰有效通知的前提下，要求云盘提供者在24小时内屏蔽大部分的分享链接是合理的。但若涉及的是利用视听作品完成的“二创”作品，云盘提供者需要时间判断其是否存在合理使用的可能性，此时便应适当放宽时限要求。

（三）云盘提供者的“披露义务”尚缺法律支撑

曾有权利人提出，云盘提供者应提供侵权用户的真实信息，若不提供则无法适用“避风港”原则，判决也将被告“提供了上传、分享涉案作品的网盘用户的用户名、手机号、邮箱和IP地址”作为判断云盘提供者是否采取了必要措施的因素之一。[18]

我们认为，在云盘提供者有较大可能无需承担侵权责任的前提下，著作权人的维权对象便只有用户，但网络用户的虚拟性、私密性特点，使得权利人必须通过网络服务提供者获得用户信息。因此，权利人请求云盘提供者提供相关信息是合理的。DMCA也通过“传票制度”确立了信息披露义务。但是，现阶段将此作为必要措施尚缺少法律依据。

首先，尽管《条例》第13、25条规定了有关部门可以要求网络服务提供者提供涉嫌侵权的服务对象的相关信息，但其是从行政角度作出的规定，立法者也曾表示并无意图利用该条款将“披露”确定为民事义务。[19]我国曾有司法解释将其确认为民事义务，然而该司法解释已被废止。[20]

其次，虽然《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》规定：“原告起诉网络服务提供者，网络服务提供者以涉嫌侵权的信息系网络用户发布为由抗辩的，人民法院可以根据原告的请求及案件的具体情况，责令网络服务提供者向人民法院提供能够确定涉嫌侵权的网络用户的姓名（名称）、联系方式、网络地址等信息。但该司法解释仅适用于利用信息网络侵害他人姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等人身权益引起的纠纷案件，而本文讨论的著作权侵权事项不在其规制范围之内。

因此，从理论上而言，云盘提供者应当具有披露义务，但我国立法目前对此尚有空缺，这也应是未来法律修订可以关注的方向之一。

五、余论：创新与挑战下著作权人与服务提供者的利益平衡

云存储技术是存储方式在互联网时代的必然革新，在涉及云盘提供者间接侵权责任的认定中，司法实践多从《著作权法》所保护的法益出发，总体保持谦抑审慎的态度。判断的关键在于，云盘提供者是否“明知”或“应知”，以及是否作出了相应的必要措施。若答案肯定，云盘提供者便可依据“避风港”规则而无需承担侵权责任。在新时代以新规则使用新工具，才能真正使社会感受到福祉与进步。正如弗朗西斯·培根所言：“科学的真正的、合法的目标说来不外是这样：把新的发现和新的力量惠赠给人类生活。”

[1]《信息网络传播权保护条例释义》，张建华主编，中国法制出版社2006年版，第47页。
[2]（2019）京0491民初2826号。
[3]（2020）京73民终1680号、(2021)京民申4494号。
[4]Playboy Enteprises v. George Frena,839 F. Supp.1522,at 1554（M.D.Fla,1993）.
[5]Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services,907 F. Supp.1361,at 1366,1372-1372（N.D.Ca.1995）.
[6]王迁著：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社，2011年版，第218页。
[7]王迁著：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社，2011年版，第218页。
[8]一种被广泛使用的哈希算法，可以产生出一个128位（16字节）的散列值，用于确保信息传输完整一致，目前被广泛应用于音视频比对等领域。
[9]（2017）京0108民初15648号。
[10]（2020）京73民终260号。
[11]（2021）京73民终4628号、（2015）海民（知）初字第8413号。
[12]（2016）京民终248号。
[13] 如在（2016）京民终248号案中，原告举证原被告曾在先前的其他案件中就该案所涉及的作品进行过交涉，但被告仍未采取相应措施，法院据此认定被告主观上的“应知”。
[14]如（2017）京0108民初15648号、（2019）京0491民初2826号及（2018）京0108民初39171号等。
[15]（2017）京0108民初15648号。
[16]（2020）京73民终1680号。
[17]（2020）京73民终155号。
[18]（2017）京0108民初18671号。
[19]《信息网络传播权保护条例释义》，张建华主编，中国法制出版社2006年版，第91页。
[20]《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条。

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