【德和衡·陈燕红】中国商业银行反洗钱规制

中国商业银行反洗钱规制

作者：陈燕红
荣获德和衡第五届律师实务学术年会三等奖

一、洗钱的定义及其手段的沿革

（一）洗钱的界定
巴塞尔委员会《关于防止犯罪分子利用银行系统洗钱的声明》（Prevention of Criminal Use of the Banking System for the Purpose of Money-Laundering）中对洗钱做出了定义，即金融机构被利用为犯罪资金的转移或存储中介，犯罪分子及其同伙利用商业银行系统将资金从一账户向另一账户支付和转移以掩盖款项的真实来源和受益人的所有权关系，或者利用商业银行系统提供的安全保管服务存放款项，此即为洗钱。[1]洗钱活动是国际社会所重点打击的犯罪，不仅为社会经济发展、社会稳定带来了负面影响，还严重损害了市场经济的有效运作，增加了金融机构的运营风险，对银行业和其他金融行业造成了恶劣影响。

（二）洗钱手段的历史沿革
1.洗钱犯罪的初现：20世纪20年代至70年代

早在20世纪20年代，在美国芝加哥等城市的犯罪团体为了使犯罪所得转变为合法收入，通过开设洗衣店的方式在营业收入中混入非法所得并纳税，非法收益就变成了合法收入，这是最早的“洗钱”由来。[2]20世纪50年代，美国黑手党和专业金融专家合作，就毒品的走私、分销和洗钱问题达成协议，制定了国际贩毒运作的操作细则，从此洗钱从原始的隐瞒“黑钱”转变为了有组织、有分工的犯罪团伙，并逐渐呈现专业化和行业化特征[3]；20世纪70年代，美国总统尼克松因“水门事件”下台，政府部门在调查中发现其竞选团队将某些非政治捐款通过洗钱转变为合法财产，此后“洗钱”作为法律用语被公众所知晓。

2.洗钱手段的发展与成熟：20世纪70年代后

20世纪70年代后，洗钱活动已经完全突破传统方式。该时期，洗钱经历了从个体犯罪行为演变为有组织的犯罪行为，甚至恐怖融资的复杂发展过程。随着对外开放的进程逐步加快，在中国，洗钱也完成了从无到有、从少到多的渐进发展过程。

洗钱通常需要通过复杂的步骤才能达到非法变合法的目的，通常来说洗钱分为三步，首先是处置阶段（Placement），处置是洗钱活动的开始，洗钱者将非法收益与合法收益进行混合，为转变非法属性提供条件，是洗钱活动的基础；其次是离析阶段（Layering），离析是洗钱活动的核心步骤，洗钱者利用复杂的手段混淆非法收益与合法收益的概念，掩盖非法收益的来源，使得犯罪所得和合法财产难以分辨；最后是归并阶段（Integration），归并是洗钱的最后环节，洗钱者在经过处置和离析以后，将拥有合法外观的非法所得转移到无关联的个人或机构的账户下，重新流入社会。随着洗钱犯罪的发展与成熟，洗钱更加隐蔽化、智能化和多样化。目前存在多种洗钱手段，主要体现为现金走私洗钱[4]、空壳公司洗钱[5]、购置房产、艺术品、证券等有形物和无形物洗钱[6]、投资洗钱[7]、利用互联网、虚拟货币洗钱[8]、保险洗钱[9]以及恐怖融资洗钱几类。[10]

其中恐怖融资洗钱的目的、手段与一般洗钱活动有明显的区别。首先，资金来源不同。恐怖融资的资金来源不如一般洗钱的上游犯罪那么多，因各国对恐怖活动的打击力度极大，恐怖组织平常会保持谨慎低调的状态，通过合法的外衣获得资金的支持，而洗钱活动一般都具有上游犯罪活动；其次，获取资金的目的不同。洗钱的目的是将“黑钱”转化为合法财产，其主要动因是对高额收入的渴望，而恐怖融资一般具有非经济目的，可能存在政治、宗教、传播等其他目的，恐怖活动中洗钱只是实现非经济目的的手段；最后，洗钱的手段不同。目前洗钱的手段主要是通过金融机构或互联网支付等方式，而恐怖融资通常合法的外衣缓慢地向境外转移资金，或通过非汇款手段运输现金。

二、国际反洗钱监管体系
（一）美国反洗钱监管体系
1.美国反洗钱监管的组织与职能

（1）美国金融犯罪执法网络（Financial Crimes Enforcement Network，FinCEN）

美国的反洗钱监管体系核心FinCEN是一家隶属于美国财政部的金融情报机构，成立于1990年，其核心职能是为美国国内各级执法部门和国际执法部门提供情报支持，处理反洗钱工作的数据收集和应用，协调各部门的监管活动[11]。FinCEN是美国开展洗钱信息收集、信息传递、情报支持的枢纽，对市场交易数据、银行客户信息等内容高度敏感，通过对信息的整合分析，向执法部门开放数据库，提供交易和账户信息，以辅助执法部门对可能存在洗钱犯罪的活动及时追踪和打击。

（2）美国财政部海外资产控制办公室（The Office of Foreign Assets Control of the US Department of the Treasury，OFAC)

OFAC隶属于美国财政部，成立于1950年，致力于管理和执行所有基于美国国家安全和对外政策的经济和贸易制裁，包括对一切恐怖主义、跨国毒品和麻醉品交易、大规模杀伤性武器扩散、洗钱、恐怖融资行为进行金融领域的制裁。OFAC的制裁共分为六种，分别是制定国家和个人的制裁、反恐怖主义制裁、反大规模杀伤性武器制裁、反毒品和麻醉品交易制裁、古巴制裁和其他项目制裁。每个领域的制裁都有美国法律法规作为法律依据，且授予了OFAC长臂管辖权及冻结可疑账户资产的权利。OFAC的制裁名单在一定程度上为美国和世界的金融机构反洗钱工作提供了指引。

2.美国反洗钱监管的法律保障

（1）《爱国者法案》（USA Patriot Act）

9·11事件以后，美国将打击恐怖主义作为本国最重要的国家安全战略。美国国会通过制定一系列法律来扩大执法和司法权力，力图彻底消灭恐怖活动。为了扩宽反恐行动的有效性和管控力，为了打击恐怖融资来切断恐怖活动的资金来源，美国总统布什于2001年签署了《爱国者法案》。[12]《爱国者法案》明确规定对国外相关洗钱行为可以行使长臂管辖权，为美国对外行使管辖制裁提供了更充分的法律依据。[13]据此，美国不断加强对外资银行在其境内反洗钱工作的合法性审查。同时本法案第319条规定，美国财政部长或者司法部长可以要求在美国开设账户的外资银行向其提供与该账户有关的记录。以上均说明美国目前具有极强的治外法权，并常因此与外资机构的所在地或所属国产生管辖冲突。

（2）《银行保密法》(Bank Secrecy Act)

20世纪60年代，美国毒品问题愈发严重，不仅对公众健康造成重大威胁，还成为诸多社会问题的根源，引起社会和政府的普遍关注。[14]20世纪70年代，美国开始采取打击洗钱的方式遏制毒品交易，即不再单纯地打击毒品犯罪而是剥夺犯罪组织用于犯罪的资金。1970年，美国对传统的银行保密原则进行修缮，并出台了《银行保密法》[15]。该法案至今仍是美国反洗钱法律体系的核心，主要包括三方面的规定：一是要求金融机构建立记录保留及报告制度；二是建立监管报告和保存记录制度；三是对于超过1万美元的大额现金交易，要求商业银行和其他金融机构及时报告。

（二）欧盟反洗钱监管体系
欧盟作为反洗钱金融行动特别工作组的创始人和重要成员，在反洗钱立法方面，采取了积极举措。20世纪80年代，为向各成员国提供统一的反洗钱保护措施，也为了维护金融一体化以及提振公众对欧盟的信心，欧洲理事会在卢森堡于1991年通过了《关于防止利用金融系统洗钱的指令》（Prevention of the Use of the Financial System for the Purpose of Money Laundering，这是欧盟第一个反洗钱指令）[16]。此后欧盟分别在2001年、2005年、2015年制定了反洗钱二、三、四号指令，通过不断修正反洗钱指令，逐渐推动成员国反洗钱和反恐怖融资法律体系的完善。

欧盟委员会于2018年颁布了最新的欧盟反洗钱指令——《欧盟反洗钱第五号指令》（Directive (EU) 2018/843, AMLD5），该文件是欧盟反洗钱立法的重要支柱和主要载体，为欧盟各成员国反洗钱法律的设立制定了最低标准，各成员国有义务根据该文件发布更为详尽的国内法。五号指令较之前的版本主要在反洗钱义务主体、客户尽职调查、金融情报机构等方面做出了重要改变。[17]对于新时代加密货币存在的洗钱风险，五号指令加强了Know Your Customer（KYC）和反洗钱程序，以防止通过加密货币进行洗钱和恐怖融资。

（三）国际组织反洗钱监管体系
1.反洗钱金融行动特别工作组（Financial Action Task Force on Money Laundering，FATF）

FATF是预防洗钱犯罪并协调反洗钱国际行动的政府间国际组织，其制定的《40+9项建议》（the 40+9 Recommendations）[18]是世界反洗钱和反恐怖融资的最权威文件。2007年中国正式加入FATF成为其成员国并于2019年接任FATF轮值主席。当前FATF工作主要由三部分组成：一通过在不同地区开展区域性反洗钱合作，促进全球反洗钱网络的建立；二是通过成员自评估和互评估，监督各成员完成情况；三是关注和促进反洗钱行动的发展。[19]

2.沃尔夫斯堡集团（the Wolfsberg Group）

沃尔夫斯堡集团[20]成立于1999年，致力于发展私人银行业的反洗钱指南，其与透明国际（Transparency International）和Mark Pieth教授[21]一同提出了国际私营银行全球反洗钱指南——“沃尔夫斯堡规则”。

沃尔夫斯堡集团制定的《沃尔夫斯堡私人银行反洗钱原则》（The Wolfsberg Anti-Money Laundering (AML) Principles for Private Banking）对私营银行提出明确规定：一是银行只受理财富和资金合法的客户；二是要求指定人员遵循必要的规则原则，且在收集代理银行商资料时应酌情考虑相关因素是否会存在高风险；三是明确提出金融机构应协助政府打击恐怖主义。除此之外，沃尔夫斯堡集团还于2019年5月14日制定了《客户反逃税指引》（Wolfsberg Guidance on Customer Tax Evasion），本文件主要从反洗钱角度探讨反逃税的管理问题，针对客户利用金融系统将逃税所得进行洗钱的问题进行规定，对商业银行加强反逃税管理、打击逃税洗钱具有重要借鉴意义。[22]

3.巴塞尔银行监管委员会（Basel Committee on Banking Supervision）

巴塞尔委员会虽然不是严格意义上的商业银行监管国际组织，也没有任何国际监管的正式职责，但事实上，其已成为商业银行监管国际标准的制定者。巴塞尔银行监管委员会[23]主要职能是对国际融资活动进行有效的国际监督和管理。1988年12月，巴塞尔委员会签署《关于防止利用银行系统用于洗钱的声明》（Prevention of Criminal Use of the Banking System for the Purpose of Money-Laundering），并对金融机构提出了KYC的规定：商业银行应采取适当措施了解客户的真实身份，且不能与未提供身份证明的客户进行重大业务交易。2001年巴塞尔委员会公布了《银行对客户的谨慎调查》（Customer Due Diligence for Banks），再次强调KYC原则的重要性，并对商业银行监管当局提出更为具体的客户尽职调查要求。[24]

三、反洗钱监管的过程与措施：基于对各金融行业洗钱典型案例的分析
（一）
商业银行洗钱案例——以“法国巴黎银行案”为例[25]

从2004年至2012年期间，法国巴黎银行[26]与多家位于苏丹、古巴、缅甸、伊朗的商业银行或受这些国家控制的商业银行密谋，通过多种方式如隐藏客户名称、篡改交易信息、使用第三方商业银行的账户转账等，为一些被美国制裁的国家和机构在美国金融体系中转移了大约89亿美元的资金。为此，法国巴黎银行需向美国支付约89.7亿美元罚款，包括没收约88.3亿美元违法所得及罚金1.4亿美元。

本案中最后达成的罚款金额，与法国巴黎银行违法操作的资金金额接近。由此可见，美国执法机构在确定罚款金额时，涉案金额是一个重要因素。本案中涉及到了对法国巴黎银行的刑事指控，但最终达成认罪协议，以罚款代替刑事指控。在多个涉刑事指控的案件中，如2009年的劳埃德银行(Lloyds TSB)案、2010年荷兰商业银行（ABN AMRO N.V.）案等，美国司法部最终都与商业银行达成了认罪协议，可见美国监管当局更倾向于以经济手段来解决商业银行违反制裁法律的问题。

（二）证券业反洗钱案例——以“XZ（香港）证券经纪有限公司违反有关打击洗钱监管规定”为例
[27]
XZ（香港）证券经纪有限公司（简称XZ香港）是XN证券在香港的子公司，2020年5月15日，香港证监会因XZ香港在反洗钱及反恐怖融资方面存在内部监控漏洞对其谴责并处以500万元的处罚。香港证监会认为，XZ香港没有制定合适的内部系统及监控措施来监察其客户的活动，未及时侦测和向联合财富情报组举报可疑交易。调查显示，XZ香港在2016年因缺乏系统程序来审查其在一家商业银行设立的子公司的资金来源，未能识别辨认89%（即184笔存款中的164笔）的代表客户存入的第三方存款，累计金额达1.101亿元。同时，XZ香港也没有对辨认出的第三方存款进行严格评估。

在考虑到XZ香港已采取了补救措施来加强打击洗钱及恐怖融资的程序，且其过去未曾受到证监会的处罚，根据《打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例》《打击洗钱及恐怖分子资金筹集指引》以及《证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人操守准则》，对XZ香港进行谴责并处罚金500万元。

（三）非金融行业反洗钱案例——以“OFAC对通用电气处罚案”为例
[28]
2019年10月OFAC宣布，波士顿通用电气公司代表其下属三家公司同意就违反古巴制裁规定的行为支付2718581美元进行和解。古巴企业Cobalt被OFAC列入SDN（特别指定国民）名单，被处以各种制裁计划、财产和财产权益冻结，而Cobalt是通用电气前加拿大客户和古巴政府的合资企业。2010-2014年，通用电气批准了Cobalt为其加拿大客户支付给通用电气的款项，期间未对其加拿大客户进行尽职调查，也未向监管部门及时汇报其客户与Cobalt的关系。依据法律规定，本案的罚款上限是18785000美元，根据OFAC的经济制裁执法指南，适用于本案的处罚金额为337万美元，最终考虑到通用电气通过检查和审计识别出其自述的违规行为，实施了补救措施来加强合规流程，并配合OFAC执行处罚协议，最终协议处罚金额为271万美元并要求通用电气尽快完成法律合规审查[29]。

（四）保险业反洗钱案例——以“ZHLH人寿保险股份有限公司违反反洗钱义务受处罚”为例
[30]
2020年8月19日，ZHLH人寿保险股份有限公司因在办理业务过程中未按规定履行客户身份识别义务、未按规定报送可疑交易报告等违法行为，受到中国人民银行营业管理部罚款214万元的处罚，同时主要负责人薛某、陶某等二人受到罚款4.1万元的处罚。根据《保险业反洗钱工作管理办法》，保险公司有识别客户身份、保存客户身份资料和交易记录、报告大额和可疑交易等反洗钱义务，对于违反规定的行为，《管理办法》第三十六条规定，由保险监管机构责令限期改正、约谈相关人员或者依法采取其他措施。

（五）其他金融业反洗钱案例——以“YF支付有限公司处罚”为例
[31]
中国人民银行营业管理部行政处罚“银管罚〔2020〕27号”显示，YF支付有限公司因涉及未按规定建立落实预付卡业务相关制度、未按规定落实商户巡检义务、未按规定管理特约商户资料、未及时发现处置特约商户转接支付接口的情况、未按规定进行资金结算管理、未按规定开展条码支付业务、未按照规定履行客户身份识别义务、未按照规定保存客户身份资料、未按照规定报送可疑交易报告等九项违法违规行为，于2020年9月25日被警告并没收违法所得218万元，处罚款1234万元，合计1453万元。

根据中国人民银行《条码支付业务规范（试行）》、《非银行支付机构网络支付业务管理办法》等相关规定，YF支付有限公司未能履行客服身份识别义务、未保存客户身份资料、未按规定报送可疑交易报告等行为属于对反洗钱义务的违反，该公司及主要负责人因此受到行政处罚。

四、中国商业银行反洗钱规制现状及完善建议

（一）中国商业银行反洗钱规制现状
1.中国反洗钱规制的组织与职能

中国反洗钱监管工作由中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、国家外汇管理局及其他行政、司法部门共同参与、多方协同。根据《金融机构反洗钱规定》第三条[32]、《中华人民共和国中国人民银行法》第四条[33]规定，中国人民银行为我国反洗钱行政主管部门。2019年1月29日《银行业金融机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》的发布开启了银保监会对反洗钱行政监管层面的联合监管。中国银行保险监督管理委员会作为国务院反洗钱工作部际联席会议成员单位之一，根据自身职责特点，履行参与制定反洗钱规章制度等的反洗钱相关监督管理工作。国家外汇管理局负责我国外汇市场的监管，通过“宏观审慎+微观监管”两位一体的管理框架，依法维护国内外汇市场秩序稳定及国家经济金融安全。

除上述机构外，反洗钱工作还需要其他行政、司法部门共同参与、多方协同。其中，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部、司法部等23 个部级单位同作为反洗钱工作部际联席会议成员单位，在反洗钱工作方面相互配合、各司其职。

2.中国反洗钱规制的立法现状

1990年全国人大常委会通过了《关于禁毒的决定》，对毒品犯罪中涉及的洗钱行为进行了规定，这是中国第一次通过立法对洗钱进行了明文规定。此后中国不断颁布一系列新的反洗钱立法，通过对国际条约的法律移植和借鉴，持续完善监管机制，将反洗钱监管纳入到国际反洗钱系统中来。

（1）内地反洗钱相关立法

2020年5月25日，第十三届全国人民代表大会三次会议全国人民代表大会常委会工作报告中提出，目前《中国人民银行法》、《商业银行法》和《反洗钱法》等重要金融法律立法明显滞后于监管需要，接下来将以《反洗钱法》修改为主线，全面完善反洗钱制度体系，强化监管力度，充分发挥反洗钱调查和监测分析工作优势，积极打击洗钱及相关犯罪活动。[34]当前现行有效的反洗钱相关规定如下：

表格 1反洗钱相关规定



2.香港反洗钱相关立法

2012年生效的《打击洗钱及恐怖分子资金筹集（金融机构）条例》为香港反洗钱活动做出了明确的指引，通过与国际标准不断融合，提高金融机构在反洗钱活动中的先锋作用，为香港金融机构与政府的联动进行了阐释。香港于2018年再次完善并颁布了《打击洗钱及恐怖分子资金筹集（修订）条例》，其中规定了存在对外汇款或货币业务的金融机构需要在一定期限内向海关关长申请专业牌照，否则将受到惩罚。

在政策方面，香港坚持国际通用的“风险为本”原则，对不同风险等级进行分类与核实，并采取不同的对应手段。香港金融监管部门要求金融机构制定有效的识别客户程序（Know Your Customer，简称KYC），要求金融机构核实客户身份，特别是对政界、知名人士、高风险地区人员和机构进行核实，金融机构自身要按年度做出自我评估，提高自身反洗钱自觉性和主动性。对待可疑交易，香港联合财富情报组进行“SAFE“法识别：分别是初步审查可疑对象（Screen）、有技巧地向客户提问（Ask）、翻阅客户记录（Find）以及评估上述资料（Evaluate）并作出评判，如交易确实可疑则填写可疑交易报告。

（二）中国商业银行反洗钱规制的不足及完善建议
1.完善商业银行反洗钱监管体系

中国人民银行及其他有关部门正在不断加强对洗钱活动的打击力度，逐步加强对金融机构反洗钱规制的监管。虽然近年来中国反洗钱和反恐怖融资监管体系逐步完善，但是面对日趋复杂和隐蔽的洗钱活动，商业银行反洗钱监管仍存在以下几方面问题。

（1）反洗钱内部规制亟待完善

首先，客户身份识别制度实施有效性不足。身份识别是反洗钱的基础和前提，商业银行目前尚未建立完善的反洗钱黑名单数据库，商业银行对待反洗钱监管存在流于形式、怠于尽职的现象，对客户身份的了解程度不高，这就导致了商业银行内部的客户风险分类混乱，甄别能力偏低，对高风险客户的识别能力弱等问题。除了商业银行的主动性缺乏之外，员工识别能力不足和对客户风险进行分类的含糊标准也导致客户识别实施不力。2018年中国人民银行对洗钱行为实施行政处罚396笔，其中157笔是由于未履行反洗钱义务所致，占总数的39.64%。[35]同时，由于客户普遍缺乏对反洗钱政策的了解，不愿意透露收入情况等与反洗钱认定相关的信息，商业银行进行客户身份识别调查时普遍遇到较多障碍。

其次，大额和可疑交易报告制度存在缺陷。本制度存在的意义是商业银行在处理业务过程中出现超过一定金额或有洗钱可能性时，向中国人民银行汇报，分为大额交易报告和可疑交易报告两类。由于洗钱犯罪的原始形态主要是现金交易，因此现金缴存应为重点的监管对象，但是由于商业银行在主观上未必愿意进行严格审查、控制或拒绝受理缴存业务，给洗钱造成了一定的便利。[36]

再次，目前的反洗钱监管缺乏专门针对跨境洗钱的相关制度。在外汇管理方面，也仅在个别政策中进行简单提及，缺少专门的法律政策。特别是对非居民外汇收支，缺乏相应的反洗钱政策，对非居民（尤其是外国政要人员）跨境洗钱行为进行监管没有相应的制度依据。

最后，及时更新客户身份资料和交易记录保存制度存在困难。客户身份资料和交易记录是反洗钱监测的主要证据来源，商业银行在记录客户身份信息和交易记录时，由于主观懈怠或客观上出现软件系统错误等原因，一些户名不正确、无联系方式、无地址等不完整情况时常出现，同时，有些客户身份信息更新严重落后，如法人客户股东变更、地址变更等问题，在银行系统中迟迟没有更新，商业银行没有充分发挥主观能动性来处理客户信息的实时更新，导致客户资料时效时常远远落后于反洗钱监管需要，给监管带来了不便。

（2）反洗钱人才队伍建设亟待加强

洗钱犯罪具有隐蔽性、专业性和复杂性，时至今日随着互联网时代的到来，洗钱犯罪的手段变得更加莫测，犯罪领域逐渐国际化。为实现反洗钱行动的有力高效，反洗钱人才需要具备金融、法律、IT、外语等专业知识，这对反洗钱工作人员是巨大的考验。目前银行业存在员工反洗钱意识不强且普遍缺乏反洗钱工作经验的问题，对国内外反洗钱措施和案例了解不足，难以应对日趋复杂的洗钱犯罪。基层工作人员专业素质有限，且普遍存在兼任反洗钱工作的现象，工作强度较大导致了反洗钱工作仅限于查看反洗钱系统中的异常数据，尽调方式基本限于电话核实等简单操作。同时，商业银行一线员工的人员流动性较大，而反洗钱工作是需要长期积累经验才能熟练掌握的，对于专业知识的缺乏导致员工无法准确辨认洗钱犯罪，往往导致洗钱的成功。

（3）商业银行与政府联动机制亟待优化

反洗钱工作是一项庞大的打击犯罪工程，商业银行与各政府机构应当通过多部门协调，形成完备的反洗钱体系和信息收集制度。目前，虽然中央层面建立了由23部委组成的部际联席会议，在国家风险评估、战略制定等方面取得了显著成果[37]，但正如FATF在2019年反洗钱反恐怖融资互评中提到的，中国未采取任何措施来确保主管部门能够及时获得关于法人的权力和控制的充分、准确和及时的资料。同时，中国法人基本信息的准确性和反洗钱义务机构的客户尽职调查水平也影响了中国受益所有权信息“组合机制”的成效。因此，中国亟需建立一套集中统一的受益所有权信息登记系统，赋予主管部门可以直接查询或立即获取全面、准确的受益所有权信息的能力。

具体到商业银行，主要依靠内部反洗钱系统对洗钱犯罪进行数据评估，与政府的联动存在不足。反洗钱工作综合性强、复杂程度高，时常会需要与其他上下游企业、公安、法院、工商等其他企业和部门进行联合治理。例如，账户的检查工作对于商业银行来说是十分繁琐复杂的，如果政府能够完善居中协调、联合治理洗钱犯罪的机制，商业银行就能够大大提高反洗钱工作效率。若没有政府居中协调，商业银行很难准确掌握相关信息，不仅造成了工作的重复和信息不对等，延误时间，也会严重影响反洗钱工作的进展。

（4）商业银行反洗钱义务与保密义务亟待协调

商业银行对客户身份信息具有保密义务，一般情况下商业银行不会主动获取客户的不相关个人信息，对客户提供的信息仅作形式审查。而商业银行的反洗钱义务要求必须详细识别客户信息，对于可疑交易及账户，商业银行需要审查其用途、资金流向、户主身份信息等内容，必要情况下还需向相关政府部门提供详细的客户交易信息。实际上，在没有明确证据证明客户存在洗钱行为时对账户进行的尽职调查，一旦被客户知悉，会造成客户对自身隐私权受到侵害的认知，对商业银行的商誉及盈利造成不利影响，商业银行可能会因此简化甚至放弃反洗钱尽职调查工作。

另外，商业银行在尽职调查中会获取到大量的客户信息数据。而基于反洗钱义务，商业银行会将这些客户信息数据保存一段时间。这就对商业银行在保管和处理客户信息时的保密义务提出了要求。而近两年中国银保监会开出的罚单[38]也从实践上体现了监管层面对商业银行妥善处理和保管其在开展业务过程中获取的信息的要求。反观实践中，商业银行在保护个人信息的实操程序上，也缺乏统一的管理机制，多是原则表述，无法覆盖金融业务的全流程，每一项业务，都可能成为客户个人信息泄露的窗口。因此，商业银行对基于反洗钱业务收集的客户信息在确保其真实性的同时也要通过建立统一的客户信息数据管理体系和机制等方式来保障信息的安全。

（5）商业银行风控管理能力亟待提高

商业银行在反洗钱风控管理方面存在诸多问题，如未对存入客户账户的现金及第三方存款进行审查，未能有效地监察客户账户内交易，未采取足够措施来持续性监察与高洗钱风险账户的交易来往等问题，严重影响了反洗钱工作的效率。并且商业银行风险自评估工作尚不完善，存在未进行风险评估或流于形式的问题。风险自评估是风控体系的基础，通过风险评估可以有效测算出固有风险，才能通过制定相关规制措施达到风险最小化，部分商业银行没有成立专门的自评估机构或委托外部专门机构进行自评估工作，风险评估形式主义严重，未将洗钱风险评估纳入到日常工作中，无法为自身反洗钱工作提供保障。

2.提高商业银行国际风险应对能力

随着海外监管规则的日益严苛，中资银行面临着越来越大的反洗钱压力。随着国外对洗钱、恐怖融资等犯罪活动的监管和处罚愈发严厉，中资银行的应对显得疲软无力，自身综合水平亟待提高。

（1）合规意识亟待增强

中国由于反洗钱活动起步晚，惩罚力度低，加之海外中资银行对国际社会反洗钱制度了解不足，导致近年来时常受到国外反洗钱机构和政府执法部门的警告和处罚。且中资银行的反洗钱预防能力不足，商业银行内反洗钱系统的功能设置不全，客户风险评估、交易监控、黑名单查找等模块存在漏洞，对于海外中资银行来说，其客户风险评估和交易监控的本地化程度要求较高，若系统更新不及时则很容易与OFAC等制裁名单相重合，造成洗钱风险的加大。

纵观上述问题，多是因中资银行的合规经营意识不强导致，合规管理制度仅停留在浅层技术层面，对管理层决策的约束力不强。从近年来对中资银行的几起典型处罚案例看，高层合规意识的浅薄危害性远高于基层工作人员。对于基层工作人员来说如果反洗钱系统存在漏洞，则很容易利用漏洞规避客户信息上报、交易保存等报送流程。

（2）阻断类立法[39]亟待完善

目前美国由于拥有远超其他国家的经济实力和军事实力，其单边金融制裁和长臂管辖原则对他国的企业和个人具有强大的威慑力，但有些制裁是违背国际条约和惯例的，存在对他国企业和个人权利的严重侵害。在此背景下，2018年欧盟发布了第2018/1100号委员会授权条例（Commission Delegated Regulation (EU) 2018/1100 of 6 June 2018，以下简称为《阻断法案》）并正式生效，以应对美国的单边法律政策对欧盟国家企业的打压。

随着中美两国关系持续恶化，建立海外利益保护机制是当前背景下的必然选择。为了维护自身的正当权益，避免有些外国法律与措施的不当域外适用，中国2021年1月由商务部发布了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称“《阻断办法》”），其中确立了信息报告、禁令制度、司法救济等阻断机制，使得中资企业可以在法律层面上反制外国法的不当长臂管辖，也为受到外国法律和制裁影响的中资企业提供了救济渠道。
《阻断办法》是立法的一次进步，对于保护中资企业在国外的人身和财产安全具有重要意义。但是由于《阻断办法》是由国务院下属部门制定的部门规章，也是目前国内唯一一部具有阻断效力的规章，带有试点性质，规定的内容主要为原则性规定，很多问题具有不确定性，有待进一步完善和细化，且部门规章的效力低于全国人大制定的法律，无法为中资企业提供最佳的保护，需要国家采取后续配套措施和立法予以跟进。

注释及参考文献（向上滑动阅览）
注释：
[1]陆凌云：《我国商业银行反洗钱的法律规制》，载《知识经济》2009年，第26-27页。
[2]白建军：《金融犯罪研究》，法律出版社2000年1月第1版，第528页。
[3]邵沙平：《联合国禁毒公约与跨国洗钱的法律控制》，载《法学家》1997年第2期，第86-91页。
[4]现金走私洗钱指洗钱者将现金通过运输工具、身上私藏或夹带在行李中等方式流入其他国家，流出的现金就已完成了洗钱。
[5]空壳公司洗钱指洗钱者通过冒名开户、伪造法人及注册地址等方式虚设公司进行非法资金的转移，通过虚开增值税发票、虚假交易、或进行显失公平的交易、伪造营业收入，将犯罪所得变成合法的公司收入。
[6]购置房产、艺术品、证券等有形物和无形物洗钱指洗钱者将非法收入直接用于购置房产、高价值的古玩、艺术品、贵金属、国债、证券等，然后出售套取现金存入商业银行，将非法所得转变为合法收益。
[7]投资洗钱指洗钱者通过国内外投资、兴建地产、实业项目、公益项目等方式，虚构财务报表，将非法收入直接存入公司的合法账户。
[8]利用互联网、虚拟货币洗钱指洗钱者利用网上银行、网上赌博等方式转移赃款，或通过购入卖出虚拟货币的方式将赃款转入转出。
[9]保险洗钱指以保险服务为渠道，将非法所得通过投保、理赔、退保等方式将非法所得合法化。
[10]恐怖融资洗钱指恐怖组织使用、募集、吸收资金或以资金形式资助恐怖活动的犯罪活动。
[11]美国财政部官网，http://www.ustreas.gov/offices/en-forcement/money_laundering/shtml，2021年2月4日访问。
[12]《爱国者法案》从打击洗钱活动的角度加强了对金融机构的监管，主旨是全面打击恐怖主义，共计10章内容，主要内容是给予金融机构关于客户识别、业务禁止、情报收集和及时报告的义务。
[13]刘贵祥 麻锦亮：《中国企业“走出去”法律风险及其司法应对》，载《法律适用》 2013年，第 76-84页。
[14]张勇安:《冷战背景下美国与土耳其的毒品外界（1965-1975）》，载《中国社会科学》2012年第五期，第186页。
[15]《货币与对外交易报告法》（Currency and Foreign Transactions Reporting Act）)
[16]欧洲理事会：《第91/308/EEC号关于防止利用金融系统洗钱的指令》
[17]李静：《最新欧盟反洗钱指令解读》，载《中国市场》2020年。
[18]1990年4月FATF发布了含有40项反洗钱建议的报告，旨在提供打击洗钱活动的全面行动计划；2001年10月，FATF提供了八项特别建议来处理恐怖融资问题；2004年10月为进一步加强打击洗钱和恐怖融资，公布了第九项特别建议，统称为《40+9项建议》。
[19]《关于FATF对中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告的解读》，载搜狐网，https://www.sohu.com/a/386857897_711359，2021年2月4日访问。
[20]沃尔夫斯堡集团是由13家国际知名商业银行联合组成的组织，目的在于发展防治金融犯罪的合作，尤其是发展KYC制度、反洗钱和反恐怖融资制度。
[21]Mark Pieth，瑞士巴塞尔大学刑法与犯罪学教授。
[22]苏如飞：《沃尔夫斯堡集团《客户反逃税指引》借鉴》，载《中国银行业》2019年。
[23]巴塞尔银行监管委员会原名为银行法规与监管事务委员会（the Committee on Banking Regulations and Supervisory Practices），1975年2月在巴塞尔的国际清算银行的主持下，由12个国家的银行监督管理官员组成建立。
[24]崇昌海：《中外金融机构反洗钱法律制度研究》，厦门大学 2009年硕士学位论文，第14页。
[25]US Department of Justice，Statement of Fact，https://www.justice.gov/sites/default/files/opa/legacy/2014/06/30/statement-of-facts.pdf，2021年1月19日访问。
[26]法国巴黎银行是一家全球性大型银行，总部位于法国巴黎，是法国最大的商业银行，全球拥有19万名员工和3400万客户。该
[27]《西證（香港）證券經紀有限公司因違反有關打擊洗錢的監管規定遭證監會譴責及罰款500萬元》，载证券及期货事务监察委员会网，https://apps.sfc.hk/edistributionWeb/gateway/TC/news-and-announcements/news/doc?refNo=20PR45，2021年2月4日访问。
[28]Enforcement Information for October 1, 2019，Department of Treasury，https://home.treasury.gov/system/files/126/20191001_ge.pdf，2021年2月4日访问。
[29]合规的策略：《OFAC金融制裁的最新发展》， 载知乎，2019年10月17日，https://zhuanlan.zhihu.com/p/87113404。
[30]《人民银行营业管理部行政处罚信息公示（银管罚〔2020〕17号、18号）》，载中国人民银行营业管理部（北京）网站2020年8月21日， http://beijing.pbc.gov.cn/beijing/132030/132052/132059/4075779/index.html。
[31]《人民银行营业管理部行政处罚信息公示（银管罚〔2020〕27号、28号、29号）》，载中国人民银行营业管理部（北京）网站2020年9月30日，http://beijing.pbc.gov.cn/beijing/132030/132052/132059/4106573/index.html。
[32]《金融机构反洗钱规定》第三条 中国人民银行是国务院反洗钱行政主管部门，依法对金融机构的反洗钱工作进行监督管理。中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会在各自的职责范围内履行反洗钱监督管理职责。
[33]《中华人民共和国中国人民银行法》第四条 中国人民银行指导、部署金融业反洗钱工作，负责反洗钱资金监测
[34]人民银行网：《人民银行召开2020年反洗钱工作电视电话会议》，载中国政府网，http://www.gov.cn/xinwen/2020-04/16/content_5502941.htm，2021年1月19日访问。
[35]孙玲：《我国反洗钱监管体系现状分析》，载《法治与社会》2020年第二期。
[36]钟滨、徐浩、郭信艳：《基层金融机构反洗钱工作存在的问题与建议》，载《科技情报开发与经济》2006年第一期。
[37]Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures Mutual Evaluation Report :People’s Republic of China，FATF（April 2019），https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/mer4/MER-China-2019.pdf。
[38]湛银保监罚决字〔2021〕2号、舟银保监罚决字〔2020〕6号等行政处罚决定书。参见银保监会网站，http://www.cbirc.gov.cn/cn/view/pages/ItemDetail.html?docId=899481&itemId=4115&generaltype=9，2021年3月15日访问。
[39]阻断法指的是为应对国外单边制裁而存在的，通过立法的方式打破单边法律的有效性，从而维护本国企业和个人在海外的合法经营权益的法律。


作者简介
陈燕红
高级权益合伙人
陈燕红，北京德和衡律师事务所常务副主任、高级权益合伙人，华北电力大学人文学院新金融法中心主任、法学副教授、硕士生导师。兼任国际商会银行委员会商业化工作组专家，中国中小企业协会首席专家，北京市律师协会涉外律师领军人才，北京市东城区智能金融人才，北京市法学会国际经济法学会常务理事，美国Administer Justice法律援助中心志愿者律师。
陈燕红律师执业15年以来，曾为中国人寿、中国人保、中国银行（香港）、中国农业银行、中信银行等多家大型企业与金融机构提供法律服务。擅长办理专业性较强的银行、保险、金融、国际贸易公司诉讼与非诉法律事务，擅长办理涉最高院、最高检、贸仲、各省高院重大疑难且复杂的诉讼案件。

手机：15311191365
邮箱：chenyanhong@deheheng.com
END