【商标-京都·何顺琪等】 “假货”不假，假冒注册商标案打掉“同一种商品”后被宣判无罪

本文作者
何顺琪
徐伟

关键词：
假冒注册商标罪；同种商品；注册商标

裁判规则：
行为人生产、销售的商品不在权利人注册商标被核定使用范围内的，不属于假冒注册商标罪中的“同一种商品”。

一、案情简介

2010年至2012年期间，广州市杜某精密机电有限公司（以下简称杜某公司）招收秦某等人，在没有获得多某诺印刷科学有限公司（以下简称多某诺公司）授权的情况下，按各自职能分工共同生产、销售外形与多某诺公司A200型号相似的喷码机，以及改装多某诺公司E50型号喷码机后销售。
本案原审认定被告人秦某构成假冒注册商标罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金2万元。
后另案审理查明，杜某公司生产、销售的喷码机属于《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，与多某诺公司注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”。
再审法院认为，杜某公司生产、销售涉案喷码机的行为不构成假冒注册商标罪，原审被告人秦某任职杜某公司终端销售部主管、参与杜某公司涉案经营的行为也不构成假冒注册商标罪。最终宣判原审被告人秦某无罪。

二、规则分析

根据《商标法》第56条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。在权利人进行商标注册时，同时需要核定该商标所使用的商品。因此，对于商标的保护不是无限的，商标使用应该严格按照商标注册证上核定的商品或服务分类使用，超范围使用的部分不再享有商标专有权。

同理，在刑事案件中，认定是否属于“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。假冒注册商标罪保护的主要法益为商标权利人的专用权，未列入权利人注册商标核定使用范围内的商品，不应当被认定为假冒注册商标罪中的同一种商品。

在确定比较范围后，下一步应对权利人和行为人生产销售的商品是否属于“同一种商品”做实质性的认定。

根据两高一部颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定可知，“同一种商品”指名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品。即有两种情形：1.权利人和行为人对各自生产的商品起了不同的商品名称，但在《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）[1]中属于同一商品名称；2.权利人和行为人生产的商品在《区分表》中对应的名称不一致，但在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

本案涉案商品均不属于以上的情形。经另案审理查明，权利人多某诺公司向国家商标局所申请注册商标时核定使用的范围为第九类商品。而被告人秦某所在公司生产的“喷码机”虽然与权利人多某诺公司生产的商品对外所称呼的名称一致，但根据《区分表》的分类规定，涉案公司所生产的“喷码机”属于第七类商品。两者生产的商品在《区分表》中对应的类别、代码都有所不同。

并且，两者商品也不具有同一性。区分属于第七类和第九类的喷码机并非以是否与计算机控制为标准，而是根据功能、用途、销售渠道、消费对象等方面进行分类。属于第七类的喷码机主要为工业用机械设备或工业成套设备的组成部分，属于第九类的喷码机则为家用或普通商用的小型电子设备。两者之前存在实质性差别，即使在称呼相似的情况下也不足以误导公众认为是同一种商品。

因此，本案中被告人使用的商品并非权利人注册商标所核定使用范围的商品。即使被告人使用了该注册商标，但其使用的对象并不在该注册商标保护的范围内，也不属于刑法中所规定的“同一种商品”的情形，被告人不构成假冒注册商标罪。

另外值得一提的是，在《商标法》中，虽然对于驰名商标给予了“跨类保护”的保护方式，即在不同的商品上使用与他人驰名商标相同的商标也构成侵权，但是在刑法中，驰名商标并没有被特殊保护。如果侵犯的驰名商标是使用在不相同或者不相类似的商品上，虽然权利人可以依据驰名商标的特殊规定请求停止侵害，但是根据罪刑法定原则，行为人并不会构成假冒注册商标罪。

三、辩护攻略

假冒注册商标罪所保护的法益是国家对商标的管理秩序及权利人的商标权利，最主要的是商标权利人的专用权。辩护人在审查“同一种商品”时，需要注意对于注册商标的使用范围，商标权人注册商标时同时会申请核定使用多种商品类别，只有在商标使用范围内的商品才是受商标法保护的商品。

在商品种类较多、外观原料相似的情况之下，辩护人还需要注意对商品本身进行区分。《区分表》对每一类别的标题原则上都指出了归入该类商品或服务的范围，为正确确定商品和服务项目的类别提供了思路。即使在涉案商品未被列入《区分表》的情况下，也要从其功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等因素多方面审查，对商品的同一性做实质性判断。

同时，辩护人还应注意注册商标的保护期限，即使是在商品具有同一性的情况下，如果因权利人未续展而被注销的情况下，其商标则不再受法律保护，也不满足刑法对“同一种商品”的要求。

四、相关法律规定

《刑法》
第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）
五、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题

名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第八条刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

《商标法》
第十三条为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。

就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

第二十三条注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。

第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

五、法院认为

以下为广东省广州市越秀区人民法院在判决书中发表的意见：

杜某公司生产、销售的喷码机属于《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，与多某诺公司第G7××885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”。杜某公司生产、销售涉案喷码机的行为不构成假冒注册商标罪，原审被告人秦某任职杜某公司终端销售部主管、参与杜某公司涉案经营的行为也不构成假冒注册商标罪。检察机关指控原审被告人秦某犯假冒注册商标罪，罪名不能成立。原审判决认定原审被告人秦某犯假冒注册商标罪证据不足，依法予以撤销。

六、案例来源

《秦某假冒注册商标罪再审刑事判决书》(2015)穗越法审监刑再字第5号

七、类似案例

在检索类案过程中，笔者发现了类似案例，供读者参考：

1.《任某元假冒注册商标罪、寻衅滋事罪钟某军假冒注册商标罪二审刑事裁定书》(2019)晋08刑终550号

本案中，任诚意公司注册的“任诚意”商标核准使用的商品中没有“煮饼”字样，被告人任某元生产、销售的带有“任诚意”商标的商品为煮饼。认定是否属于“同一种商品”应当在权利人注册商标核准使用的商品名称和行为人实际生产的商品之间进行比较。其中“名称”是指国家商标局在注册工作中使用的名称，而不是权利人对自己商品指定的名称。应把被告人任某元实际生产的商品与权利人任诚意公司注册的商标核准使用的商品名称进行比较。被告人任某元申请注册“任诚意”商标（商品名称为煮饼），国家商标局正在审查中，目前涉及本案的民事案件、行政案件均在审理中，被告人任某元的行为是否构成商标侵权尚不能确定。起诉书指控被告人任某元、钟某军的行为构成假冒注册商标罪的事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立。

2.《孙国强等假冒注册商标案》刑事审判参考案例第674号

而“羊肉片”这种商品并未被列入“思念”牌注册商标的商品核定使用范围，而“羊肉片”与“思念”牌注册商标核定使用范围内的商品相比较，不仅名称不同，而且在主要原料等方面也存在根本性的差异，社会公众不会认为“羊肉片”与核定使用范围内的任何一种商品指向的是同一种事物，当然不能认定为是“同一种商品”，也就不会与权利人在同种商品领域产生竞争。可见，行为人虽然销售带有“思念”牌商标的“羊肉片”，但这一行为尚未侵犯权利人的注册商标专用权以及我国的商标的管理制度。因而，公诉机关指控中所涉及的“羊肉片”的货值金额不应当计入犯罪数额。

注释：
[1] 商标局将尼斯分类的商品和服务项目划分类似群，并结合实际情况增加我国常用商品和服务项目名称，制定《类似商品和服务区分表》，为申请人申报商标注册时使用。

何顺琪，北京市京都律师事务所实习律师，中国社会科学院大学法学院硕士。加入京都以来，参与办理多起职务类、经济类犯罪、网络犯罪等刑事案件及刑事合规项目，为互联网公司、民营企业家等客户提供专业的法律服务。运营有“同裕犯罪研究”公众号，持续发表经济犯罪相关研究文章。

徐伟，北京市京都律师事务所合伙人，中国刑法学会会员，山东大学法学院硕士，擅长刑事辩护，代理的倒卖文物案曾入选最高检典型案例。职务犯罪、经济犯罪辩护经验丰富，曾为该类案件无罪辩护成功的当事人继续代理国家赔偿并成功获赔。代理的无罪案件曾入围“全国十大无罪辩护经典案例”评选。徐律师也擅长网络犯罪辩护，代理过多种类型网络犯罪案件，如网络赌博，网络洗钱等。运营有“三X网络犯罪研究”公众号，已发表二十万余字的网络犯罪案例研究成果，数十篇网络犯罪有关问题研究成果，其中电子数据取证的论文被发表在核心期刊上。其他方面，徐律师可以为网络游戏、直播平台提供刑事合规服务，也可以就数据安全、数据合规、数据出境评估、个人信息保护提供专业服务。

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