【江苏中院·杨俊生】竞业限制纠纷案件中的法律适用争议与相关建议

“
本文梳理了竞业限制纠纷审判实践中存在的争议及法律适用争议产生的原因，并对竞业限制纠纷法律适用的统一提出相关建议，以供参考。
”

文｜杨俊生 江苏省苏州市中级人民法院
来源｜人民司法杂志‍‍‍‍‍
目录：

一、竞业限制纠纷审判实践中存在的争议
（一）竞业限制主体的审查方面
（二）竞业限制协议内容约定瑕疵的处理方面
（三）违反竞业限制协议的法律责任方面
二、法律适用争议产生的原因
（一）劳动法律规范缺失
（二）普通民事法律规则并不当然适用
三、统一竞业限制纠纷法律适用的建议
（一）将竞业限制的保护客体限缩解释为商业秘密
（二）确定实质化的主体审查方式
（三）明确竞业限制协议内容约定瑕疵的法律后果
（四）拓展用人单位违约时劳动者的救济途径
（五）合理确定违约金调整规则
- 1 -竞业限制纠纷审判实践中存在的争议
2008年施行的劳动合同法规定了竞业限制制度，随即在审判实践中就产生了大量法律适用争议。随着2013年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》的施行，审判实践中对未约定经济补偿对竞业限制条款效力的影响、劳动合同解除与竞业限制协议的关系、竞业限制协议的解除等争议问题的处理走向一致。但是，笔者梳理近6年江苏苏州地区竞业限制纠纷案件及部分地区法院裁判案例，发现竞业限制纠纷审判实践中仍然存在以下争议问题：

（一）竞业限制主体的审查方面

1. 
竞业限制主体的审查标准

劳动合同法第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。上述规定属于强制性规定，用人单位与不适格劳动者约定的竞业限制条款应认定无效，实践中不存在争议，但针对如何审查劳动者是否属于适格的负有保密义务的人员，实践中做法不一。

第一种观点认为
，根据劳动合同法第二十三条第二款的规定，用
人单位可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款。基于劳动者签订保密协议的事实，即足以认定劳动者属于负有保密义务的人员。

第二种观点认为
，法院可以基于劳动者的工作岗位、工作内容及签订保密协议的事实，推定劳动者是否可以接触公司的商业秘密，但对具体商业秘密的成立与劳动者知悉商业秘密的事实无须进行审查。

第三种观点认为
，竞业限制制度的目的是保护商业秘密，在竞业限制适用主体的审查中，应当要求用人单位证明公司存在商业秘密且劳动者接触了该秘密信息，否则应认定劳动者不属于适格的竞业限制主体，竞业限制协议无效。

2. 
竞业限制制度保护的客体

在讨论竞业限制主体审查标准的过程中，笔者发现，当前对竞业限制制度保护的客体这一基础问题也存在争议。

一种观点认为，竞业限制制度的目的是保护商业秘密
。现代竞业限制制度的核心功能在于保护商业秘密，无论是法定竞业限制制度，还是约定竞业限制制度，其竞业限制义务的履行主体均是有很大机会接触并掌握商业秘密的企业员工。

另一种观点认为，劳动合同法第二十三条第一款规定的保密义务的内容包括商业秘密和与知识产权相关的保密事项，同时在该条第二款规定对负有保密义务的劳动者可以约定竞业限制条款
。从体系上解释，可以得出竞业限制保护的客体不仅包括商业秘密，还包括与知识产权相关的保密事项。

（二）竞业限制协议内容约定瑕疵的处理方面

1. 
未约定竞业限制期限

竞业限制期限由用人单位与劳动者约定，最长不超过2年。实践中，存在用人单位与劳动者未约定竞业限制期限，事后也未能补充协商一致的情形。对此如何处理，实践中存在不同观点。

第一种观点认为，用人单位与劳动者未约定竞业限制期限的，劳动者有单方解除权。
如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十三条规定，竞业限制协议中没有约定期限或者约定不明确的，视为无固定期限协议，可以随时解除协议，但是应当提前至少1个月通知对方。

第二种观点认为，用人单位有权要求劳动者在法定
最长期限即2年内履行竞业限制义务，即用人单位有对期限的单方决定权
。如北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第38条规定，劳动者与用人单位未约定竞业限制期限的，应由双方协商确定，经协商不能达成一致的，限制期最长不得超过2年。

第三种观点认为，未约定竞业限制期限的，劳动者无须履行竞业限制义务。

2. 
未约定竞业限制违约金或约定不明

违约金是承担违约责任的一种方式，是指当事人约定一方违约时按照双方约定金额或按照损失赔偿额的计算方法承担一定金钱给付责任。

一种观点认为，未约定违约金金额或计算方法的，可以由法院适用竞业限制违约金调整的规则，在综合考虑竞业限制补偿金的数额、劳动者违约行为的情节、给用人单位带来的实际损失、劳动者非法获益的数额等多种因素的基础上合理酌定。

另一种观点认为，劳动者承担违约金支付责任以双方明确约定为前提，未约定违约金金额或计算方法的，用人单位不得主张违约金。

3. 
约定预付竞业限制经济补偿条款

根据劳动合同法第二十三条第二款规定，用人单位应在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。实践中，存在用人单位与劳动者约定在劳动关系存续期间先行给付经济补偿的情形，如约定工资中包含离职竞业限制经济补偿或约定预付竞业限制经济补偿的具体金额。

一种观点认为，不应允许用人单位提前发放竞业限制经济补偿。如果允许提前发放，经济补偿将成为工资的一部分，等于否定了经济补偿的存在。
例如，广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第21条规定，劳动合同解除或者终止后，劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿或者以用人单位未按约定支付竞业限制经济补偿为由要求不履行竞业限制义务，对用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已经包含竞业限制经济补偿进行抗辩的，不予支持。

另一种观点认为，约定预付经济补偿不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，但应严格审查预付款项的性质，以防止用人单位将工资中的一部分变相拆分为补偿。

（三）违反竞业限制协议的法律责任方面

1. 
用人单位未按约支付经济补偿时劳动者的救济途径

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》在第38条中针对用人单位未按约支付经济补偿的行为，明确了劳动者在用人单位3个月未支付经济补偿的情形下有解除权。但实践中对劳动者的解除权是否必须以通知的方式行使，存有争议。

第一种观点认为，用人单位未支付经济补偿，劳动者也未主张经济补偿，双方均未实际履行竞业限制协议，表明双方对不履行竞业限制协议已以实际行动达成合意，因此劳动者无须履行竞业限制义务，也无须承担违约金。

第二种观点认为，用人单位3个月未支付经济补偿，劳动者违反竞业限制义务的行为可认定系劳动者以行为提出解除竞业限制协议，劳动者无须承担违约金。

第三种观点认为，解除权须以通知的方式行使。用人单位未履行经济补偿支付义务，劳动者未行使解除权的，竞业限制约定仍然具有约束力，劳动者违反竞业限制协议后应承担违约责任。

2. 
竞业限制违约金的调整

竞业限制违约金由用人单位与劳动者协商确定，劳动合同法对违约金金额未作限制
。劳动关系的从属性特征，用人单位与劳动者之间的地位不平等，导致了竞业限制协议签订时平等协商的功能未能充分发挥，进而出现了高额违约金与经济补偿不对等的权利义务失衡现象。以苏州地区司法实践为例，在近6年以判决方式结案且以收入为基础计算违约金的62件一审竞业限制纠纷案件中，约定违约金为年收入3倍以上的占比56.45%，最高为年收入的50倍。

法院在实践中通常就个案综合违约情节、约定经济补偿金额或计算方式及实际支付情况、劳动者工作岗位及收入水平等因素酌情确定违约金金额，但其中各因素影响几何，均有赖于承办法官的主观认知。在部分案件中，判决仅列举了考虑的因素，并未说明各具体因素对应的具体内容，酌定违约金的过程隐藏于法官的内心。从结果来看，大部分案件的酌减幅度较大，在苏州地区近6年用人单位主张违约金、以判决方式结案且用人单位的违约金主张获得全部或部分支持的91件案件中，酌减幅度在50%以上的为50件，不同案件之间缺乏统一的裁量标准。

- 2 -法律适用争议产生的原因
（一）劳动法律规范缺失

劳动合同法第二十三条、第二十四条规定了竞业限制制度，认可用人单位通过限制劳动者择业自由的方式实现商业秘密预防式保护的正当性。同时，为了避免劳动者权利受到侵害，在主体方面法律将竞业限制主体限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，在内容方面明确竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，但不得违反法律法规的规定，在对价方面规定用人单位应在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。但用人单位违反上述法律规定的法律后果，劳动合同法并未明确规定，由此导致实践中的理解不一。

另一方面，竞业限制条款具有契约属性，但我国劳动合同法相较于民法典合同编，没有规定约定不明的补充规则、合同解除规则、违约金酌减规则等。有学者指出，这主要是因为，劳动法是为了解决充分自由的雇佣引发的社会问题而逐步产生的，这一历史过程决定了劳动法的规范发展过程是立足于民法并不断修正。劳动法规范是以民法规范为前提，以打补丁的形式产生的，残缺和体系不足不可避免。这种规则的缺失，也导致实践中因理解不一产生分歧。

（二）普通民事法律规则并不当然适用
劳动法规范就相关问题缺乏规定，法官自然就转向普通民事领域寻找规则。有观点认为，劳动法和民法之间是特别法和一般法的关系。依此观点，没有直接、具体的劳动法律规定的，可以适用民法典中的有关规定。但并不是所有的民法典规则都适合，民法典中的哪些规则可以适用，哪些规则不宜适用，并不明确，这进一步导致法律适用上的不一致。例如，为应对实践中出现的畸高违约金，最高人民法院在《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中明确参照合同法领域违约金调整规则，即以实际损失为基础，对高于实际损失30%的违约金进行酌减。然而，合同法领域违约金酌减规则的适用前提是能够确定守约方的实际损失，所以该规定无法解决在用人单位无法证明实际损失的情况下，违约金的确定以及高额违约金的酌减问题。从对苏州地区近6年竞业限制纠纷案件的调研情况来看，在用人单位主张违约金且以判决方式结案的119件案件中，除部分用人单位提交律师费发票、公证费等证明维权损失外，均未能证明其实际损失。

- 3 -统一竞业限制纠纷法律适用的建议
（一）将竞业限制的保护客体限缩解释为商业秘密

从立法过程来看，劳动合同法（草案四次审议稿）第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。”上述规定中，保密义务的内容和竞业限制制度的保护客体均指向单一的商业秘密。

但在草案四次审议过程中，上述规定被修改为现规定，即劳动合同法第二十三条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员……”

根据全国人民代表大会法律委员会的修改意见报告，作出上述修改是因为有的常委会组成人员认为，商业秘密不能涵盖尚未依法取得知识产权但与知识产权相关的事项，需要增加保密义务的内容。修改意见报告中未提及第二十三条第二款和第二十四条的修改理由，仅提到还对草案四次审议稿作了一些文字修改。

值得思考的是，上述修改是基于保密义务内容增加而相应作的文字修改，未考虑到会导致竞业限制保护客体的扩大，还是为了相应增加竞业限制的保护客体而作的修改。

笔者认为，上述修改中，将双方约定的保密义务内容扩大到与知识产权相关的保密事项是合理的。

一方面，在商业秘密之外，权利人也确实存在其他需要保护的信息，对该类信息的保密义务也是劳动者忠诚义务的题中应有之意。

另一方面，劳动者在保密协议中负有的不作为义务只要求其不要不当泄漏保密信息，不会给劳动者造成额外的负担。
实际上，在普通民事合同领域，在订立合同过程中知悉的信息，也属于在商业秘密之外其他应当保密的信息。

但是，不同于保密义务的违约救济，竞业限制制度建立在对劳动者择业自由的限制之上，应当考虑手段行为与保护范围的适当性。鉴于与知识产权相关的保密事项事实上无限度地扩大了竞业限制制度的保护客体，且立法过程中，竞业限制制度的保护客体仅为商业秘密在四次审议稿之前均十分明确，对相关条款的修改缺乏扩大竞业限制制度保护客体的专门说明，在当前的实践中对于第二十三条第二款规定的负有保密义务的劳动者作目的性限缩解释，即理解为负有商业秘密保密义务的劳动者，将竞业限制制度的保护客体限于商业秘密，可能更为合理。

（二）确定实质化的主体审查方式

1. 
竞业限制适用主体的实质审查

劳动合同法通过将竞业限制制度的适用限定于特定主体的方式，来保证竞业限制制度被用于商业秘密保护的目的，并未采客体限制的立法模式，即由用人单位证明存在具体的商业秘密及劳动者知悉该商业秘密。劳动合同法将竞业限制的主体限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。对于高级管理人员、高级技术人员，法律基于上述人员通常意义上的特点推定其属于可以知悉公司商业秘密的适格主体。对其他负有保密义务的人员，应按相同的审查逻辑进行审查。

在劳动合同法的现有立法模式下，仍然应该遵循主体推定的审查方式，即根据双方约定、用人单位特点、劳动者岗位和工作内容等审查劳动者是否知悉公司商业秘密。要对上述内容进行实质化审查，避免仅依据签订保密协议的事实认定劳动者属于其他负有保密义务的人员。同时，应该强化用人单位对具体的商业秘密承担的举证说明义务，要求用人单位对劳动者接触的商业秘密作出具体说明，避免根据保密协议的约定作出宽泛地认定。商业秘密侵权案件中，被告方可以提供反驳证据证明相关信息已为公众所知悉，或提出自行开发、反向工程等合法来源抗辩。在竞业限制案件中，在保密协议普遍将所有可能的信息约定为保密信息的情况下，劳动者实际上无从反驳。强化对商业秘密内容的说明义务，方便劳动者就其不属于适格的竞业限制主体提供反证。

2. 
对个人信赖特征明显的行业中竞业限制主体的审查

最高人民法院在2007年《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条第2款对客户信息类商业秘密侵权案件中的个人信赖抗辩作出规定，将负有竞业限制义务的劳动者排除在适用范围之外。

上述司法解释已经废止，当前适用的最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第2条第2款规定：“客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。”

该规定中删去了原单位与职工通过另行约定排除个人信赖抗辩的规定。也就是说，即便用人单位举证商业秘密成立且劳动者使用了相应秘密信息，只要客户是基于对劳动者个人信赖而自愿选择与新单位交易，用人单位不能获得侵权损害赔偿救济。在个人信赖特征较为明显的行业，商业秘密成立但也可能不被保护，故在竞业限制制度限制劳动者择业自由的情况下，有必要考虑对该类信息适用竞业限制保护的必要性。

笔者认为，对个人信赖特征较为明显的行业，用人单位应对存在客户信息之外其他值得保护的商业秘密进一步举证，不得仅以劳动者接触其客户信息为由主张劳动者属于竞业限制的适格主体。

（三）明确竞业限制协议内容约定瑕疵的法律后果

1. 
未约定竞业限制期限，用人单位可以主张劳动者履行不超过6个月的竞业限制义务

部分案件中，劳动者在离职手续办理完毕前设立竞业公司或者入职竞业公司，劳动者在解除劳动合同的同时实际上已经处于违反竞业限制义务的状态。若因未约定期限而否定竞业限制约定的效力，显然不公。此外，未约定竞业限制期限，存在双方补充协商确定的余地，不宜当然否定协议效力。在协商未能达成一致的情况下，可适用合同补充规则，合理确定竞业限制期限。

实践中大量存在约定竞业限制期限为法律规定的最长期限即2年的情形，是因为用人单位处于相对优势的地位，2年并非适用于所有劳动者的合理期限，故赋予用人单位在最长期限内单方确定竞业限制期限的权利，存在不合理之处。

同时，双方未约定期限，不属于用人单位的违约行为，赋予劳动者单方解除权，亦缺乏法律基础。对苏州地区近6年案件的调研中，用人单位与劳动者约定的竞业限制期限最短为6个月。考虑到用人单位在协议缔结过程中的优势地位及对相关条款存在瑕疵的过错，在不能事后协商一致的情况下，将合同条款补充为用人单位可主张劳动者履行6个月以内的竞业限制义务，更能平衡双方利益。

2. 
未约定违约金与违约金约定不明应作区分

违约金条款的约定瑕疵存在未作约定和约定不明两种情况。违约金条款以约定为前提，故用人单位未与劳动者约定竞业限制违约金，用人单位主张劳动者支付违约金的，不应支持。用人单位可根据劳动合同法第九十条的规定，向劳动者主张赔偿损失。需要说明的是，商业秘密侵权案件中由法院酌定赔偿金额的特殊规则，是建立在证明侵权行为成立，损失客观存在，但因知识产权侵权损失不易证明的特殊情况之上的。竞业限制义务是预防手段，违反竞业限制义务只是存在给用人单位造成损失的可能，损失并不必然发生，法院不宜径行酌定损失赔偿金额。但若用人单位的举证可以达到证明违反竞业限制义务给用人单位造成的损失客观存在，只是难以证明具体金额的程度，则可由法院结合举证情况酌情确定损失赔偿额。

违约金约定不明的情况下，双方对于承担违约金责任达成一致，只是金额未能明确。
违约金调整规则不仅包括违约金过高而调低，也包括违约金过低而调高。违约金约定不明，而用人单位又主张一定金额的违约金，与违约金过低而调高的状态类似，此时可由法院根据违约金调整规则确定具体金额。

3. 
预付竞业限制经济补偿的约定有效，但应严格审查是否实际支付

依据劳动合同法第二十三条第二款的规定，用人单位应在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。该规定的立法目的在于在保护用人单位知识产权和商业秘密的同时，有利于劳动者在具备一定经济条件的基础上保护这些信息，离职后按月支付之规定是立法者为了劳动者经济补偿权得以实现而设置的最低保护。在预付经济补偿实际不损害劳动者权利，不存在用人单位通过分拆工资的方式规避经济补偿支付义务，不妨碍立法目的实现的情况下，自然无理由否定相关约定的效力。

但需要注意的是，应当严格审查用人单位是否实际支付经济补偿，由用人单位对工资与经济补偿的区分、实际支付经济补偿承担举证责任。用人单位与劳动者未明确约定预付经济补偿的金额，举证也不足以区分的，应当承担不利后果。在劳动关系存续期间签订竞业限制协议的，应当审查协议签订前后工资金额及构成的变化，避免仅依据工资条中载明经济补偿的事实认定用人单位已经履行经济补偿支付义务。
预付经济补偿低于法定标准的，用人单位在竞业限制期开始后应当予以补足。

（四）拓展用人单位违约时劳动者的救济途径

1. 
因用人单位原因3个月未支付经济补偿，劳动者违反竞业限制义务，可视为以行为解除竞业限制协议

劳动合同法中并无竞业限制协议解除权行使方式的特殊规则，民法典第五百六十四条规定了以通知方式行使合同解除权的一般方式。

实践中，用人单位长期拖欠经济补偿，但劳动者因缺乏法律知识，未以通知方式行使解除权的情形较为常见。竞业限制经济补偿系劳动者履行竞业限制义务的对价，但这是在竞业限制制度限制劳动者的择业自由，并进而可能影响劳动者的收入、生活，而平等协商功能又不能发挥作用的情况下，由法律作出的强制性规定。

这不同于普通双务合同中居于对价关系的双方义务。在用人单位与劳动者签订竞业限制协议而又超过3个月不支付经济补偿的情况下，不应期待劳动者继续履行竞业限制义务。司法解释规定的3个月期限已经能较好维护用人单位利益，在解除权行使上，应当考虑劳动领域的特殊性，而非完全适用普通民事合同的解除规则。最高人民法院和人力资源社会保障部于2020年7月10日发布的第一批典型案例中的案例12也采此观点。

2. 
用人单位未足额或未支付经济补偿未超过3个月，劳动者可在经催告后用人单位仍未履约的情况下行使解除权

用人单位3个月未支付经济补偿作为劳动者可行使解除权的情形，系司法解释对迟延履行可达到根本违约程度的规定，即达到3个月可认定构成根本违约。但是，在合同法领域，除了迟延履行导致合同目的不能实现，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，守约方也可以行使解除权。普通民事合同当事人享有的违约救济权利，在没有特别理由的情况下，在倾斜保护劳动者的领域，更加应该适用。因此，约定了经济补偿但未按约支付，或者用人单位按约支付的经济补偿低于法定标准的，劳动者可催告用人单位按约支付或按照法定标准支付，用人单位在合理期限内未支付的，劳动者可以解除竞业限制约定，不以等待3个月为必要。但此种情形下的解除权，应以通知的方式行使。

（五）合理确定违约金调整规则

1. 
确定违约金调整规则的原则

（1）适度强化竞业限制违约金的惩罚性定位。竞业限制义务系不作为义务，通过限制劳动者择业自由的方式防止商业秘密泄漏进而给公司带来竞争上的不利。在竞业限制约定不存在无效情形的情况下，劳动者一经入职竞业公司或自营竞争业务，即属于违反竞业限制义务，并不以实际利用商业秘密损害公司利益为必要，故竞业限制违约金的主要功能在于促使劳动者履行竞业限制义务，而非填补损失。

（2）引导用人单位与劳动者合理确定竞业限制条款内容用人单位在协议签订的过程中居于主导地位，在缺乏法律规定的情况下，要通过违约金调整规则的明晰化发挥司法裁判的指引功能。具体而言，引导用人单位在商业秘密价值、保护必要性的基础上，与劳动者协商确定适当、对等的经济补偿金额与违约金金额，并视商业秘密的特征，合理确定竞业限制期限；引导劳动者诚信履约，保障竞业限制制度功能的发挥。

（3）注重商业秘密保护需求与劳动者择业自由权的平衡竞业限制违约金的确定，既要避免过低的竞业限制违约金导致竞业限制制度功能不能发挥，变相鼓励劳动者违约，又要避免过高的违约金金额危及劳动者基本生活。

2. 
违约金基准基础上增减的违约金调整路径

（1）以约定的年经济补偿标准为酌定违约金金额的基础

实践中，用人单位通常以劳动者年收入、约定的经济补偿总额、实际支付的经济补偿金额或者约定的年经济补偿金额等为基数乘以一定倍数作为违约金。有学者提出，应以约定的补偿金为确定违约金的参照对象，笔者认为该观点较为合理。一方面，相较于以劳动者年收入为基础确定违约金，以约定经济补偿为基础，将经济补偿与违约金金额关联，可以引导用人单位基于商业秘密价值合理确定经济补偿金额。另一方面，以实际支付的经济补偿金额为基础，则存在鼓励劳动者尽早违约之嫌。离职后即违约相较于竞业限制期届满前违约的违约情节更重，却会因实际支付的违约金金额少而承担较少金额的违约金。但是，以约定的经济补偿总额为基数，将导致同等标准下竞业限制期限越长，违约金基数越高。而实践中，本就存在用人单位与劳动者约定最长竞业限制期限的倾向，不合理的竞业限制期限不应该成为违约金增高的因素。因此，将双方约定的经济补偿标准统一转化为年标准，并以约定的年经济补偿标准为确定违约金的基础更为妥当。

（2）以年经济补偿标准的5倍为增减基准

从苏州地区司法实践看，在近6年的91件支持用人单位违约金主张的案件中，实际支持的违约金金额与劳动者年收入的比值呈现如下分布：0＜11件≤0.5、0.5＜25件≤1、1＜15件≤1.5、1.5＜13件≤2、2＜17件≤3、7件≥3，另有部分因缺乏收入数据，未能明确比值情况。由此可见，多数案件支持的违约金相当于劳动者年收入的0.5至3倍，低于0.5和超过3倍的仅占15.38%。上述87件案件的平均比值约为1.6。从最常见的约定离职前12个月平均工资1/3的经济补偿、2年竞业限制期限来看，年经济补偿标准的5倍与上述平均比值相当，实践基础较好。在此基础上，再考虑劳动者的违约情节、收入水平以及用人单位经济补偿支付情况等，对违约金予以适当减少或增加，合理确定个案中的违约金。

（3）在违约金基准基础上酌增酌减的考虑因素

第一，用人单位经济补偿支付情况
。以约定的年经济补偿标准为酌定违约金金额的基准，已经考虑了竞业补偿的约定标准。经济补偿作为劳动者履行竞业限制义务的对价，用人单位是否实际支付，应当是酌增酌减违约金的重要考虑因素。用人单位未足额或未实际支付经济补偿，又不存在正当理由的，应当相应酌减违约金。

第二，劳动者的收入水平。
有学者参考域外立法例，建议豁免弱势劳动者的竞业限制义务，即将上一年度平均月工资低于当地平均工资水平的劳动者从竞业限制适用对象中排除，有其合理性，但在目前法律规定下，缺乏直接适用的法律依据。考虑到收入较低的劳动者本身择业能力较高收入者弱，在确定违约金时，可考虑适当酌减违约金，避免违约金危及劳动者基本生活。

第三，违约形态。
首先，区分自营和为他人经营。劳动者违反竞业限制义务包括入职与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，和自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务两种违约形态。通常而言，设立公司自营相较于入职竞业公司可能造成商业秘密泄露的风险更高，劳动者因违约而可能获得的收益也更高，故在违约金的认定过程中应区分该两种违约形态。其次，违约时间。竞业限制的目的在于保护商业秘密。一般而言，时间的经过将导致保密信息的价值下降，因此，劳动者在竞业限制期内的违约时间越晚，相应的违约情节就越轻，给用人单位可能造成的影响也越小，应当适当酌减违约金。

第四，主观过错。
从调研情况看，部分案件中，劳动者入职竞业公司的关联公司或受委托的其他公司，通过该公司代签劳动合同、代发工资，表明其对于违反竞业限制义务存在认知系故意违约，且通过上述措施规避竞业限制调查；部分案件中，劳动者与竞业公司约定由竞业公司为其承担将来发生的竞业限制违约金；部分案件中，劳动者设立竞业公司后又团队式地从原用人单位“挖墙脚”。上述情形主观过错较大。部分案件中，劳动者如实告知原公司入职的新公司，且多次因原公司认为存在竞争而更换就业单位，只是因对竞争关系存在认识错误而被认定违约，该种情形主观过错小。

第五，违约后果。
劳动者违反竞业限制义务，不当然导致商业秘密泄露并产生损失，但在部分案件中，用人单位举证的竞业公司与相同客户交易的情况，或经申请后人民法院调取的劳动者设立竞业公司后与原公司相同客户发生交易的税务资料等，可以印证劳动者违约给用人单位造成不利影响，这在违约金调整中也应当予以体现。

- End -




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