【南开·陈兵】涉数据竞争行为司法实践检视及路径优化

目次

    

一、涉数据竞争行为的司法实践检视
（一）涉数据竞争行为正当性评价标准不一
（二）现有审裁普遍尊重“数据保护”
（三）数据确权规则欠缺
二、涉数据竞争行为的司法规制优化路径
（一）多元利益保护路径下审裁涉数据竞争行为案件
（二）正确适用“一般条款”
（三）做好数据“有力保护”与“有序流通”的动态平衡
目前司法实践中关于涉数据竞争行为的审裁，虽然对于涉数据竞争行为正当性评价尚未有统一的标准，法院审裁涉数据竞争行为时均重视数据权益保护。为更好保护数据权益，促进数据价值释放，司法裁判中应注重多元利益保护路径，合理考量《反不正当竞争法》“互联网专条”与“一般条款”的适用条件，不断开发适应数据创新发展的新的司法规则，用司法手段保护涉案数据的合法权益，实现 “以保护促利用、以规范促发展”， 坚持先立后破，稳中求进，确保市场主体合理预期。

一
涉数据竞争行为的司法实践检视


涉数据竞争行为包括未经授权擅自抓取、使用数据等行为，数据不正当竞争行为既损害互联网行业的竞争秩序，又限制数字经济发展。

（一）涉数据竞争行为正当性评价标准不一
数据确权规则尚未明晰，有关数据不正当竞争行为的法律尚未健全，因此司法实践中涉数据竞争行为的裁判仍未有统一的裁判规则，可能出现“同案不同判”现象，规制数据不正当竞争行为仍有困难。司法实践中涉数据竞争行为审理重点是判定行为是否具有正当性与损害性，正当性评价与损害性评价是涉数据竞争行为案件审理裁判的二元要素评价标准。
尽管《反不正当竞争法》为了回应数字经济发展的现实需要，增设第12条互联网专条，以期对数字经济发展中的不正当竞争行为进行规制，然而由于数据不正当竞争行为具有隐蔽性、技术性强等特征，仍难以完全适用于数据不正当竞争行为之中。《反不正当竞争法》第2条“一般条款”是司法实践中对涉数据竞争行为正当性进行判定的常用法条。但是《反不正当竞争法》“一般条款”的保护路径也存在局限性。一般条款的规定给予司法裁判者较大的裁量权，衡量被诉行为是否违反商业道德与诚信原则尚未有统一的标准，多是由司法裁判者进行裁量，具有一定的主观性。同时，由于一般条款规定不尽具体明确，对市场主体的指引作用也相对有限。
根据现行法律法规，在司法实践中认定涉数据竞争行为是否构成不正当竞争，关键在于判定行为是否具有正当性，即是否违反了诚实信用原则与互联网行业公认的商业道德，行为是否损害了他人合法权益。

数据作为新兴事物，与数据相关的新业态、新模式仍处于不断发展之中。涉数据竞争行为的正当性评价标准包括实质性替代原则、Robots协议约定的标准、以及“用户授权+平台授权+用户授权”的三重授权原则等标准，2011年大众点评诉爱帮网案中，法院提出“实质性替代”，2016年新浪微博诉脉脉案中，法院提出三重授权原则，2017年奇虎诉百度不正当竞争纠纷案中，法院指出鉴于Robots协议（搜索引擎爬虫协议）成为国际互联网领域确立的通行商业惯例和行业规范，可将其视为商业道德判断的标准之一。
然而，法院在审裁中适用何种标准作为正当性评价的依据尚未有定论。谷米公司诉元光公司案中，[1]法院裁判时将重点放在元光公司行为是否违反诚实信用原则和商业道德，法院认为原告开发的“酷米客”APP与被告开发的“车来了”APP在提供实时公交信息查询服务软件领域存在竞争关系，判决认为元光公司未经谷米公司授权，不正当爬取谷米公司的实时公交数据，有违诚实信用原则和公认的商业道德，违反了《反不正当竞争法》第二条的规定。在本案中，“商业道德”被解释为未经许可获取数据。

（二）现有审裁普遍尊重“数据保护”
目前的涉数据竞争行为案件均认可数据持有方的权益，普遍尊重数据保护。
《反不正当竞争法》以保护经营者利益为主，兼顾保护消费者利益、社会公共利益，第2条“一般条款”与第12条“互联网专条”以损害经营者、消费者等利益作为不正当竞争行为的判定标准之一。“互联网专条”，回应数字经济发展的实际，然而随着数据成为新型生产要素，有关数据商业利用行为纠纷的司法裁判几乎没有援引“互联网专条”作为判决依据。
微梦公司诉简亦迅公司不正当竞争纠纷案是全国首例涉数据抓取交易不正当竞争纠纷案件，法院认定微梦公司对依法依规持有的微博数据享有自主管控、合法利用并获取经济利益的权益，简亦迅公司爬取微博后台数据并予以直接转卖获利的行为，有违公平、诚信原则和商业道德，扰乱了数据市场竞争秩序，严重损害了微梦公司和消费者合法权益，构成《反不正当竞争法》第2条规定的不正当竞争行为。法院对简亦迅公司不正当抓取数据行为给予否定性评价，体现法院对数据的保护。
在数字经济发展的背景下，数据流通有利于更大程度发挥数据资源的价值，因此数据流通非常重要，但这并不意味着应当弱化对于数据持有方权益的保护。用司法手段保护涉案数据的合法权益与数据流通并不矛盾，数据流通应当依法、有序进行，不应以牺牲数据权益方利益、弱化对数据权益方的保护为代价。司法保护应为构建数据合法、有序流通利用的产权制度保驾护航，以此促进数字经济健康发展。

（三）数据确权规则欠缺
划定数据正当竞争与不正当竞争的界限是判定数据竞争行为是否违法的关键，对数据予以确权也是涉数据竞争行为审裁的重点。审理涉数据竞争行为时，由于数据确权规则的缺失，法官几乎都选择回避讨论数据的归属。虽然在《中共中央　国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》
（以下简称“《数据二十条》”）
中提出了数据资源持有者权、数据加工使用权、数据产品经营权，但是《数据二十条》仅为政策文件，尚并不能作为案件裁判的依据。尽管法官在审裁过程中并未对数据确权予以分析，但基本都将数据视作财产权益以论证涉数据竞争行为能够适用《反不正当竞争法》予以规制。
是否有数据确权规则从表面上看似乎对涉数据竞争行为的审裁没有影响，但是从实质上看，权利是保护的基础，因此数据确权规则对数据竞争行为案件的审理具有不可言喻的重要性。
谷米公司诉元光公司案中，元光公司主张“案涉公交车辆行驶信息属于社会信息，由政府统一向社会开放，故原告对案涉公交数据没有所有权”。然而在该案中，谷米公司开发的“酷米客”APP包含实时公交数据等数据信息，作为“酷米客”APP的著作权人，谷米公司对经过分析、编辑的公交车实时运行数据享有知识产权，加工分析后的数据凝聚了谷米公司的智慧成果，享有对其包含的相关数据信息的占有、使用、处分等权利。元光科技公司未经谷米公司授权，擅自爬取数据信息的行为构成不正当竞争。
数据可分为原始数据与衍生数据，又可分为个人数据、商业数据与公共数据。现阶段数据确权规则尚不明朗，将企业非公开数据视为商业秘密，运用《反不正当竞争法》第9条予以保护具有一定合理性及可行性。譬如，在全国首例将算法作为商业秘密进行保护的案例——智搜公司诉光速蜗牛公司侵犯商业秘密纠纷案中，[2]智搜公司拥有的“天机”APP产品采用自主研发的大数据追踪引擎，涉案技术信息本质上是一种推荐算法，光速蜗牛公司采用了与智搜公司实质相同的推荐算法，智搜公司对于涉案算法采取合理保密措施，且涉案算法的精准度能够给智搜公司带来商业利益并保持智搜公司的竞争优势，因此，法院判决认为智搜公司的涉案推荐算法属于其商业秘密，光速蜗牛公司实施了侵犯智搜公司的商业秘密的行为，判决具有合理性，在实践中也取得了良好效果。
需注意到数据并不属于传统的知识产权保护客体，直接适用传统知识产权保护路径存在一定的困境。

第一，若适用著作权法保护模式，数据需要具有独创性且需要属于表达，而直接收集、未经加工的原始数据很可能不具有独创性的特征，对原始数据经过加工处理后得到的衍生数据虽然可能具有独创性特征，但是有些时候衍生数据是经过人工智能加工处理的，不论操作人员是谁，在给定算法程序相同的情况下，人工智能均可能得出相同的数据处理结果，因此独创性不明显，也难以适用著作权法予以保护。
譬如，在上海万得公司诉同花顺公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，[3]上海万得公司在二审中明确其在本案中主张保护的客体是“指标体系为主干的对金融信息选取、定义、组织呈现的方式以及设计的函数体系”。上海市高级人民法院认定：“首先，上海万得公司所主张保护的客体难以归入《中华人民共和国著作权法》第三条规定的任何一类作品形式。依据著作权法的基本原理，思想和表达应予区分，表达受著作权法保护而思想并不受保护，上海万得公司所主张的客体，更接近于思想而非表达，应认为尚未达到著作权法意义上作品的高度，因此不应认定为作品”。可见，数据内容本身在很多情况下尚难以成为著作权保护的对象，运用著作权法进行保护难度较大。
第二，专利法保护发明、实用新型、外观设计，数据在很多情况下显然不属于专利法保护对象，对数据进行加工处理的算法程序可能具有独创性、新颖性与实用性，但是《专利法》不认可智力活动的规则与方法具有专利性，基此规定，与数据相关的算法程序在很多情况下亦无法获得专利保护。
故此，基于数据来源渠道的纷繁复杂，主张数据权利的经营者多寻求《反不正当竞争法》保护。然而，在数据司法保护实践中，准确审查主张数据权益的经营者的数据来源及属性，进而界定涉案数据权益保护的边界、对数据予以确权均尚存困难，这些都导致了即便是运用反不正当竞争法律体系回应涉数据权益纠纷时存在难度。

二
涉数据竞争行为的司法规制优化路径


（一）多元利益保护路径下审裁涉数据竞争行为案件
完善以《反不正当竞争法》为主的多元保护路径，在审裁涉数据竞争行为案件时，需要综合考虑多元利益，既要考虑经营者利益，又要考虑消费者利益亦或社会公共利益。
在谷米诉元光案中，元光公司开发的“车来了”APP一定程度也便利了消费者，具有正向作用，但不能因为对消费者利益有所增益而纵容数据不正当竞争行为，数据不正当爬取行为给谷米公司带来的财产性损失大于消费者的增益，因此仍应判定元光公司的数据爬取行为属于不正当竞争。故此，法院审裁涉数据竞争行为时，应将维护市场公平竞争秩序、实现利益最大化作为审理目标，即使行为对部分消费者有增益，但是破坏了市场公平竞争秩序，也应从效果角度出发给予否定性评价。创新是数字经济发展的立命之本，创新的质量与竞争的强度呈正相关性，越激烈充分的市场竞争越能加强企业的创新活力，因此维护市场公平竞争是审理涉数据竞争行为所应秉持的理念。这一点也在2022年发布的《反不正当竞争法》第三次修订草案征求意见稿中得到了体现，将鼓励创新写入其立法目的之中。

（二）正确适用“一般条款”
《反不正当竞争法》第12条“互联网专条”作为具体条款，在涉数据竞争行为案件时理应被优先适用，然而，在司法实践中出现向 “一般条款”逃逸的现象，减损了“互联网专条”适用的效能，也损害了《反不正当竞争法》内部法律规则体系的逻辑性。“一般条款”的规定给予司法裁判者较大的裁量权，衡量被诉行为是否违反商业道德与诚信原则尚未有统一的标准，多是由司法裁判者进行裁量，具有很强主观性。同时，由于“一般条款”规定不尽具体明确，对市场主体的指引作用也相对有限。需进一步全面理解最高人民法院在“海带配额案”[4]中确立了适用《反不正当竞争法》“一般条款”的条件：第一，“一般条款”是兜底性条款，法条中没有对该种行为作出具体规定时；第二，其他经营者或者消费者的合法利益因该种行为受到损害；第三，该种行为违反了诚实信用原则与商业道德。当满足上述三个条件时，才可以适用“一般条款”。

（三）做好数据“有力保护”与“有序流通”的动态平衡
目前，我国政策文件强调数据利用要同时保护多方主体的利益，《数据二十条》提出“坚持共享共用，释放价值红利。”“合理保护数据处理者对依法依规持有的数据进行自主管控的权益”“充分保障数据处理者使用数据和获得收益的权利”“保护经加工、分析等形成数据或数据衍生产品的经营权，依法依规规范数据处理者许可他人使用数据或数据衍生产品的权利，促进数据要素流通复用”。总体来讲，体现了“以保护促利用、以规范促发展”的数据权益规则。基此，在司法裁判中应坚持个案分析，坚持先立后破，稳中求进，确保市场主体合理预期，保障合法在先权益的正当性与安定性，稳定市场主体投资信心。

注释（上下滑动阅览）


【1】广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初822号民事判决书。
【2】广东省深圳市中级人民法院（2021）粤03民初3843号民事判决书。
【3】上海市高级人民法院(2017)沪民终39号民事判决书。
【4】最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。

作者：陈兵
编辑：Eleven








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