【商标-靖霖·于孝凯】侵犯知识产权犯罪之涉商标类犯罪案件的辩护

近年来，侵犯知识产权犯罪日益增多，其中涉及侵犯商标类犯罪尤甚，此类犯罪存在行刑民交叉，需要辩护律师在刑事辩护的过程中厘清各种法律关系，做到有效辩护。同时该类案件还有控告业务成案的可能性，本人结合自己办理的几个涉商标类犯罪案件及一些公开判例做一些总结，以供参考。


PART/1
《刑法》中涉及商标类犯罪类型

第二百一十三条　【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十四条　【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十五条　【非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪】伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

而在辩护的过程中又会涉及行民问题，故对《商标法》中部分条款摘录如下：

第五十七条　有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

第六十条第二款

工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

第六十三条　侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。


PART/2
各罪名的定罪量刑标准

（一）假冒注册商标罪：

情节严重：

（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

情节特别严重：第一档量刑标准数额的五倍，新司法解释征求意见稿为第一档量刑标准数额的十倍，由此可以看出新司法解释征求意见稿实际上降低了第二档量刑标准。

（二）销售假冒注册商标的商品罪：

第一档量刑标准为违法所得三万，情节严重标准为销售金额五万。

新司法解释征求意见稿增加了侵犯商标行为受过行政处罚，违法所得数额在二万元以上或者销售金额在三万元以上的认定为情节严重的标准。

第二档量刑标准为第一档的五倍，新司法解释征求意见稿为十倍。

商品尚未销售或者部分销售的，货值金额十五万以上，可以按照销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。

（三）非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪：

 情节严重：

（一）侵犯的标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）侵犯两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；

新司法解释征求意见稿增加了侵犯商标行为受过行政处罚，标识数量在一万件以上，违法所得数额在二万元以上或者销售金额在三万元以上的认定为情节严重的标准

情节特别严重：第一档量刑标准数额的五倍，新司法解释征求意见稿为第一档量刑标准数额的十倍。

尚未销售他人非法制造的标识数量达到前款规定的标准三倍以上，或者已销售的标识数量不足前款标准，但与尚未销售的标识数量合计达到前款规定标准三倍以上的，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚。


PART/3
各罪的辩护要点

（一）善意使用商标不构成本罪

假冒注册商标罪中“未经注册商标所有人许可”是本罪的构成要件事实之一，包括以下几种情况：1、行为人从未获得过商标所有人的许可；2、行为人获得过商标所有人的许可，但超越许可时间、地域、商品范围、数量使用注册商标；3、行为人获得其所认为的具有商标所有权人的许可，但实际上该商标所有权人只是获得授权许可的被许可人。第1、2种情形，显然是构成“未经注册商标所有人许可”，同时符合其他构成要件，构成犯罪。但第3种情况，注册商标所有人将该商标权许可给了第三方，行为人获得了第三方的许可授权，使用了注册商标。如行为人已经尽到注意义务，查看了对方的许可授权与许可协议，那么行为人客观上获得了第三方的许可授权，主观上不具有犯罪故意，不能认定其构成犯罪。至于第三方的转许可的行为是否有效则是商标所有人与第三方之间的民事责任问题。

案例：广东省广州市中级人民法院二审的胡某生假冒注册商标罪案（（2020）粤01刑终1839号）裁判认为同仁堂集团公司将商标权授权给子公司，子公司转授权给行为人，子公司转授权类似于表见代理，且具有延续性，集团公司内部管理问题不能对抗第三方。现有证据无法证明行为人主观故意的情况下，应当定性为民事纠纷，二审改判行为人无罪。

此类案件在代加工行业多发，如果行为人明知第三方无权授权、授权文书系伪造或者不知第三方有无授权权，未尽到注意义务，放任不管，则可以证明行为人主观上具有犯罪故意，客观上又实施了假冒行为，可以认定行为人构成犯罪。

（二）“使用”的认定不应超出法律的框架

司法解释将“使用”定义为，指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。此处的商品交易文书一般是指合格证、合同、票据，因此将假冒的注册商标印刷于合格证，亦可认定为使用。

但采购明知是假冒注册商标的商品使用于建筑工程能否认定为“使用”？答案是否定的，规范意义上的使用，是指将假冒的注册商标直接使用于特定的对象，而将假冒注册商标的商品使用于建筑工程并无假冒商标的行为，只是具有使用假冒注册商标商品的行为，使用假冒注册商标商品的行为不构成犯罪。那么能否将以上采购假冒产品并使用于建筑工程理解为销售假冒注册商标商品罪中的销售呢？答案亦是否定的。

案例：重庆市第二中级人民法院二审的陈某假冒注册商标罪案（（2019）渝02刑终590号）裁判认为陈某虽然购买假冒的TOTO卫浴产品使用于精装修商品房，但因为双方签订的系建设工程合同，当事人之间是承揽关系，而非买卖关系，承包人根据发包人的要求完成工作，交付工作成果，发包人支付报酬，不能仅仅因为建设工程合同中存在成果交付并支付相应款项的行为，就将其认定为销售，且陈某无教唆或者帮助，行为人既不构成假冒注册商标罪，亦不构成销售假冒注册商标的商品罪，二审改判无罪。

（三）商品和商标必须“双相同”，否则不构成犯罪

双相同即同一种商品、相同的商标，只有被认定为双相同才能构成假冒注册商标罪，如果仅仅是在在同一种商品上使用了近似的商标或者在类似的商品上使用了相同或近似的商标，则是行政处罚的范围，不构成犯罪。

1、同一种商品的认定。同一种商品指的是名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品。“名称”是指商标部门在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

我国在《商标注册用商品和服务国际分类》的基础上做了相应的调整形成了《类似商品和服务区分表》，作为商标注册和行政、司法在处理商标案件时的参考。名称不同但指同一事物的商品，具体包括两种情形：第一种情况是权利人与行为人对自己的商品分别起名，但商标部门在注册时使用的名称相同或者两种名称在《类似商品和服务区分表》对应同一种名称。第二种情况是权利人和行为人的商品在《类似商品和服务区分表》对应不同种名称，但两种商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售途径基本相同，相关公众一般认为是同一种商品。这里就需要从客观判断和主观判断两个方面对两种商品进行实质判断，不能仅仅根据《区分表》在不同类别就认定为不同商品，可能行为人存在跨类别使用商标的情况，经实质判断得出两种商品是否为同一种商品。客观判断即从商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售途径等客观方面进行判断，不必要求所有的方面都相同，主观判断即相关公众一般认为是同一种商品，具体案件中需要法官进行价值判断，只有两者均符合的情况下方可认定为名称不同但指同一事物。

2、相同商标的认定。相同的商标是指完全相同，或者在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。大部分涉商标类案件行为人为了追求经济利益、防止客户发现所使用的商标与被假冒的商标完全相同，但有部分行为人为防止被追究刑事责任，稍微改变商标的文字、图案，达到以假乱真的效果。因此司法解释对商标并不完全相同，但在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标亦规定为相同的商标。无论是2020年司法解释还是即将出台的新司法解释总结起来有以下三种：（1）基本无差别型，即仅改变字体、字母大小写、文字横竖排列或者字间距或者立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别。（2）缺乏显著特征型，即改变商标颜色或者仅增加通用名称、型号等特征，不影响体现注册商标显著特征。（3）其他未列举的兜底情形。

基本无差别的相同商标与近似商标的判定决定着罪与非罪，适用刑事处罚与行政处罚，有必要对此进行分析。根据《商标审查审理指南2021》，所谓基本无差别，是指两商标虽有个别次要部分不完全相同，但主要部分完全相同或者在整体上几乎没有差别，以至于在一般注意力下，相关公众或者普通消费者很难在视觉或者听觉上将两者区分开来。商标近似是指文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等商标的构成要素在发音、视觉、含义或者排列顺序等方面虽有一定区别，但整体差异不大。文字商标的近似应主要考虑“形、音、义”三个方面，图形商标应主要考虑构图、外观及着色；组合商标既要考虑整体表现形式，还要考虑显著部分。判断商标标志本身是否相同或者近似，应采用隔离观察、整体比对和要部比对的方法。基本无差别是仅有细微差别，而近似是有一定区别，鉴于商标近似情形较为复杂，情形较多，本人在此不再赘述，律师在办案过程中可以参考《商标审查审理指南》。

案例：湖北省宜昌市中级人民法院审理的陈某某假冒注册商标案（（2019）鄂05刑初4号）裁判认为：均瑶公司注册的“均瑶”“味动力”商标核定使用于牛奶饮料（以牛奶为主）等第29类商品，法兰得福公司注册的“均瑶味动力”商标核定使用于乳酸饮料（果制品、非奶）、奶茶（非奶为主）等第32类商品。法兰得福生产的产品与均瑶公司的产品虽然在《类似商品和服务区分表》中对应不同种名称，但是两者均按同一生产标准进行生产，采用的配料表基本相同，法兰得福公司的“均瑶味动力”注册在32类商品上，但其跨品类使用在29类商品上，与均瑶公司生产第29类的商品“味动力”乳酸菌饮品构成在同一种商品上使用。

虽然两者被认定为“同一种商品”，但由于均瑶公司的“味动力”商标与法兰得福公司的“均瑶味动力”商标在文字、图形及其组合上均有区别，不能被认定为视觉上基本无差别，不构成刑法意义上相同的商标，只能认定为相似的商标，因此行为人陈某某无罪。

（四）销假主观不明知不构成犯罪

主观明知在故意犯罪中是必备要件，涉商标类犯罪也不例外。新老司法解释均已通过列举加兜底的方法对销假犯罪中的明知进行了规定，总结起来为：1、明知涉案商标被更改；2、明知涉案授权文书被更改；3、被追究过行政、民事责任后仍然实施相同行为；4、无正当理由且明显低于市场价格进货或销售；4、被发现后实施积极的掩饰行为。明显低于市场价格在刑事司法解释中没有具体规定，需结合绝对数额和相对比例进行具体认定。以上规定仅仅是推定明知的情形，如有确切证据证明行为人被欺骗、蒙蔽，仍然可以反证不明知，从而出罪。同时在不明知的情况下，如能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，亦不需要承担民事赔偿责任。

（五）存疑时犯罪数额的认定应当有利于被告

涉商标犯罪中的犯罪数额的认定标准主要有违法所得、销售金额、非法经营数额、标识数量，其中非法经营数额包括销售金额及被查获的尚未销出部分的价值。犯罪数额中主要有两个变量一是价格，二是数量。

非法经营数额中的价格计算方式，司法解释采用递进的方式已经做出明确规定，即已经销售的产品按照实际销售价格，尚未销售的产品按照标价或者查明的实际销售平均价，没有标价或者无法查明实际销售平均价，按照被侵权产品的市场中间价。司法机关应当首先适用实际销售价格计算犯罪数额，因为假冒产品的标价及被侵权产品的市场中间价往往过高，与实际销售金额不符。当下通过网络销假的方式比较常见，无论是销售金额还是非法经营数额的计算，都会涉及网络销售的运费，如行为人销售的产品不包邮，邮费系行为人代收，实际支付给货运公司的费用，故该部分费用不能作为销售收入，应当从犯罪金额中扣除。如产品系包邮，该部分费用作为经营成本，应计入非法经营数额或销售金额。

犯罪数额中数量的计算是司法机关认定的难题，存在较大的辩护空间，特别是行为人存在真假混卖，多种渠道进货，网络刷单的情况下，要想厘清销售数量并非易事。在行为人真假混卖的情况下，计算数量存在两种方法，第一种方法是通过网络销售数量减去官方进货数量得出假冒产品销售数量。第二中方法是通过制假工厂的送货数量得出假冒产品的经营数量。但第一种方法存在以下问题：第一，当行为人存在刷单时，网络销售数量不准确，当然如果行为人提出该辩解，需要行为人提出证据或者线索以供核查，否则司法机关可不予认定。第二，当行为人存在从其他渠道进货，例如同行间调货等情况时，通过网络销售数量减去官方进货数量得出假货数量也会不准确，因此通过第一种方法计算得出的售假数量偏大，与实际情况不符。第二种方法是根据源头工厂的送货情况认定制假售假的数量，这种方法相对比较客观，但需要公安机关扣押到送货清单或者相关电子数据，但同样存在以下问题：第一，当送货清单中记载不完整不清晰时需要公安机关对送货单的含义、内容交由行为人明确，否则该部分数量不能准确认定。第二，当送货清单中有非涉案侵权商标产品时，需要扣减该部分产品的数量。因此，根据送货单上数据认定假冒产品的数量要求以上数据得出的结论具有唯一性、排他性，否则存疑时应当作被利于被告的认定。

（六）涉商标犯罪中竞合关系问题

1、此罪与彼罪的界分。涉商标犯罪往往与生产、销售伪劣产品罪在行为手段上有一些相似，而生产、销售伪劣产品罪较商标类犯罪法定刑更重，辩护人应从犯罪构成要件上准确把握。生产、销售伪劣产品罪在客观方面则表现为在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。“以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。“以次充好”是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。此处的“假”和“次”在刑法上具有特定含义，“假”即不具有某种性能，“次”即不符合质量标准，影响适用性能，应以产品是否具有产品本身使用性能为判别依据。相关问题难以确定的，应当由具有资质的产品质量检验机构进行鉴定，不能因产品的价格明显低于市场价而认定为此处的“假”和“次”。例如行为人使用小酒厂质量合格的白酒酒灌入品牌酒瓶中进行销售，各个厂家生产的白酒，因原料、制作工艺、消费者口感的不同，没有一个标准进行划分等级、档次，因此不能因为价格低就说该酒不具有酒的性能，不符合质量标准，因此此类案件以假冒注册商标罪定罪为宜，当然如果灌装的白酒存在质量问题，则一行为触犯多个罪名，属于想象竞合，应择重罪定罪处罚。

2、罪数关系。当行为人既实施假冒注册商标犯罪，同时又销售了假冒注册商标的商品，因销售假冒注册商标的商品的行为是假冒注册商标后的必然结果，两者存在吸收关系，以假冒注册商标罪定罪处罚。当行为人为实施假冒注册商标犯罪而将被假冒产品的包材图样或样品提供给标识制造商模仿制作，同时又构成了非法制造注册商标标识罪，非法制造标识的行为通常认为是手段行为，两者存在手段与目的的关系，属于牵连犯，应当按照择一重罪处罚的法律适用原则，选择较重的罪名定罪处罚。往往在此类案件中非法制造标识的数量较大，而制造出的标识尚未加贴或者加贴部分货值金额较小，非法经营数额不是很大，此时司法机关可能会选择按非法制造注册商标标识罪定罪处罚。因此，计算商标标识的数量尤为重要，在计算标识数量时，应当将每一件完整且可以独立使用的侵权标识累加计算。在同一载体上印制数个商标标识，且该商标标识不能独立使用的，一般应当计算为一件。

（七）涉商标犯罪中缓刑的适用问题

2020年司法解释第八条规定具有以下情形的，一般不适用缓刑：（1）主要以侵犯知识产权为业的；（2）因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的；（3）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间,假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；（4）拒不交出违法所得的。新司法解释征求意见稿删除了第（2）点，本人之前办理的一起案件，刚好因为行为人之前被行政处罚后，因再次侵犯知识产权构成犯罪，司法机关以此为由对其不适用缓刑，可谓罪不逢时。因此行为人不具有以上情形，应该说都具有适用缓刑的可能，当然能否适用缓刑还应当符合《刑法》第七十二条的规定，另外行为人具有悔罪表现，积极赔偿，取得被害人的谅解也是司法机关对其是否适用缓刑的重要参考依据。

（八）涉商标犯罪中涉财产问题

涉商标犯罪中行为人可能要支付三笔费用：1、罚金；2、违法所得；3、赔偿被害单位经济损失。罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。

对于违法所得，法院在能够查明违法所得的情况下，会判处追缴或者责令退赔，但是违法所得无法查清的情况，不会判处追缴或责令退赔违法所得。

因为追缴或责令退赔的违法所得是上缴国库的，如果此时被害单位没有获得赔偿，其仍然可以根据《商标法》第六十五条，提起民事诉讼，要求行为人按照被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益或注册商标许可使用费为标准的一至五倍的范围内赔偿。上述费用难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

因此律师在辩护时应当积极寻求与被害单位达成赔偿谅解协议，因为在刑事案件中达成了赔偿谅解协议，不仅能获得从轻处理，而且也避免了法院追缴其违法所得，更能避免行为人再次被追究民事赔偿责任，可谓一举多得。

（九）涉商标犯罪中行政责任问题

商标犯罪中部分行为人因犯罪情节轻微，检察机关在作出相对不予起诉决定后，还有可能移交行政部门作行政处罚。市场监督管理局可按照《商标法》第六十条第二款，对于有违法经营额的，处违法经营额五倍以下罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。此处的违法经营额与非法经营额基本相同，处罚力度同样很大。当然检察机关如果不移交行政部门，行政部门一般不会主动介入。

（十）涉商标犯罪刑事控告代理

在涉商标犯罪案件中，律师还可以代理被害单位提起刑事控告。涉商标犯罪的刑事控告主要做好采购全流程的固定、通过比对鉴定商品的真伪、通过网络销售数据统计大概的涉案金额、通过退货物流信息确定涉假商品的人员和仓库地址，将以上内容进行整理取证后提交公安机关，方便公安机关快速侦破案件，维护被害单位合法权益。


PART/4
结语

涉商标类犯罪已经呈现高发态势，行为人通过网络销售的方式缺乏市场监督管理部门的有效监管，使其能够由小做大，肆意妄为。而一旦被害单位采取维权行动，往往犯罪数额较大，很容易达到非法经营数额5万元的犯罪标准。行为人一旦被定罪除了身陷囹圄外，还要面临较重的罚金、赔偿金等，可谓人财两空，因此合规经营、学习法律知识对于正在从事类似行为的人是非常有必要的，因为高风险的违法获益终究只是暂时的，安全的合法的收益才能保证事业的长久平安。



作者简介



于孝凯
浙江靖霖律师事务所
管委会副主任

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