【上海三中院·俞秋玮 陈锐 顾鸣香 刘琳 姚磊】保交楼背景下房地产企业破产在建工程续建问题研究

上海市第三中级人民法院课题组
课题主持人：
俞秋玮
（上海市第三中级人民法院党组成员、副院长）
课题执笔人：
陈  锐
（上海市第三中级人民法院破产审判庭法官）
顾鸣香
（上海市第三中级人民法院破产审判庭法官）
刘琳
（上海市第三中级人民法院破产审判庭法官）
姚磊
（上海市第三中级人民法院破产审判庭法官）
引言
习近平总书记指出：“住房问题既是民生问题也是发展问题，关系千家万户切身利益，关系人民安居乐业，关系经济社会发展全局，关系社会和谐稳定。”房地产是国民经济的支柱产业，连接上下游产业链、供应链、金融机构、土地财政和购房者等。2021年以来，受新冠疫情、经济下行等多种因素影响，房地产企业爆发债务危机的数量大幅增加，部分已售住宅项目停工烂尾、逾期交付。房地产企业的债务危机持续蔓延传导，将影响民生保障、金融安全乃至社会稳定。
中共中央政治局2022年7月28日会议上，明确提出要稳定房地产市场，坚持房子是用来住的、不是用来炒的定位，因城施策用足用好政策工具箱，支持刚性和改善性住房需求，压实地方政府责任，保交楼、稳民生。在“保交楼”背景下，人民法院如何充分发挥审判职能作用，在房地产企业破产案件中更加有效地推进在建工程续建，保障人民群众合理居住需求和债权人合法权益，促进房地产市场平稳健康发展，成为重要课题。上海破产法庭自2019年成立以来，始终坚持市场化、法治化原则，注重发挥破产制度的保护和挽救功能,积极推动在建工程续建，取得积极成效。本课题从上海破产法庭审理房地产企业破产案件的司法实践出发，梳理分析在建工程续建的主要问题及其原因，并提出思考对策，以期发挥破产程序提升资产整体价值、最大限度维护债权人利益的制度功能，助力保交楼、稳民生。
01
房地产企业破产在建工程续建存在的主要问题


（一）破产程序启动晚，破产制度保护功能难以有效发挥
我国《企业破产法》第二条规定，企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，即具有破产原因，应当依法清理债务；企业有明显丧失清偿能力可能的，可以申请重整。实践中，房地产企业出现债务危机丧失偿债能力具有破产原因时，不愿或不敢启动破产程序的现象还比较普遍，破产制度挽救困境企业的保护功能没有得到有效发挥。在上海破产法庭审理的房地产企业破产案件中，从企业停止经营到进入破产程序时间普遍较长，且以债权人提出破产申请为主，从中反映出房地产企业对破产制度的应用还不够及时、主动；一些陷入困境但具有挽救价值的企业，因没有及时申请重整而不得不破产清算。房地产企业因积重难返的债务危机导致在建工程停工，大大增加了在建工程复工续建的难度。主要情形有：
1、 在建工程市场价值贬损。
房地产企业因过度扩张、融资不畅、经营不善等原因导致资金链断裂，债务危机极易在在母子公司、关联企业之间传导，企业无力自救。随着经营管理人员离散，在建工程停工后长时间闲置，项目定位、建筑结构等都无法适应房地产市场的发展变化。如上海某房地产开发有限公司2015年资金链断裂，正在建设中的酒店、办公楼等商业综合体停工，2022年进入破产程序，但商业房地产市场行情已经发生明显变化，工程竣工、验收的标准大大提高，工程质量存在安全隐患，需要对标现行竣工、验收标准进行改建、结构加固后方可续建，潜在投资人对续建成本难以作出准确评估，对续建后的销售行情也信心不足，续建难以开展。
2、债务规模扩大增加重整难度。
房地产企业陷入债务危机又不及时申请破产，工程款、借款等债务不能停止计息，债务规模不断膨胀，抬高了重整的经济成本。如上海某企业发展有限公司在建工程2014年停工，2021年申请重整，经管理人审核，各类债权本金的利息、违约金高达4.6亿。在上海某技术有限公司破产清算案件中，企业2018年已出现破产原因，但2020年方由债权人申请进入破产程序，为提高资产价值，管理人完成在建工程收尾，相关职能部门审核后认为该工程应于2017年4月竣工，根据土地出让合同的约定，需按日千分之一支付违约金后方可办理竣工验收。因企业无力支付违约金，在建工程无法办理竣工验收手续，案件陷入僵局。
3、复工续建行政审批手续繁杂。
根据《土地管理法》《建筑法》等规定，建设工程规划许可证、施工许可证的期限一般为一年，超出期限的，需向发证部门重新申报。在建工程停工后，房地产企业迟迟不进入破产程序后，即使获得充裕的续建资金，管理人、投资人亦需重新办理上述审批手续。为扩大开发空间、提升资产价值，可能需要办理提高容积率等调整规划手续。此外，由于施工不规范、资金短缺等原因，在建工程可能存在不符合规划设计、欠付土地出让金等情况，均会对续建后的竣工验收、首次登记等造成障碍。如上海某实业有限公司的在建工程于2016年停工，2023年经债权人申请进行破产清算，管理人在办理竣工验收的过程中，发现企业曾于2021年申请民防、规划、交通等部门办理综合验收，但因人员离职未能及时办结，均需重新申请。此外，部分阳台面积超标需要整改拆除，地下停车库需要补缴土地出让金及滞纳金累计达7,000万元，远远超出企业和债权人能够承受的范围，导致程序难以推进。

（二）外部融资困难，续建资金保障不足
房地产企业进入破产程序后，实现在建工程复工续建必须获得充足的流动资金投入，融资难已成为制约在建工程续建的瓶颈问题。
1. 破产房地产企业信用评级降低，影响金融机构的信贷支持。
2021年2月，国家发改委等十三个部委发布《关于推动和保障管理人在破产程序中依法履职进一步优化营商环境的意见》（发改财金规【2021】274号），第（八）项明确“银行业金融机构应当按照市场化、法治化原则，对有重整价值和可能性、符合国家产业政策方向的重整企业提供信贷支持”。2022年11月，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会发布《关于做好当前金融支持房地产市场平稳健康发展工作的通知》（以下简称“金融16条”），支持国家开发银行、农业发展银行按照有关政策安排和要求，依法合规、高效有序地向经复核备案的借款主体发放“保交楼”专项借款；对于部分已进入司法重整的项目，金融机构可按自主决策、自担风险、自负盈亏原则，一企一策协助推进项目复工交付。但在实践中，大多数房地产企业采取“高周转、高负债、高杠杆”的发展模式，负债率逐年提升。如2023上半年，100家上市房地产企业中“三道红线达标率”合格率为27%，企业平均净负债率为162.1%。一旦债务危机爆发，企业偿还能力十分有限，无法偿还到期的银行贷款，在银行征信系统中留下了不良记录，再加上已无可新设担保的财产，难以获得金融机构的信贷支持。
2.通过市场化方式筹集续建资金难度较大。
受累于房地产企业长期拖欠工程款、货款，承包人、供应商等债权人陷入经营困境的不在少数，再无能力和信心垫资续建，需要引入外部投资人。投资人更愿意选择以共益债投资方式向破产企业注入资金盘活资产，为保障资金安全，通常希望共益债融资享有“超级优先性”，即优先于在先形成的有财产担保债权和建设工程价款优先权受偿。如“金融16条”即提出“按照‘后进先出’原则，项目剩余货值的销售回款要优先偿还新增配套融资和专项借款。”最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》中规定“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照《企业破产法》第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持”。即共益债务优先于普通破产债权，但不能优先于有财产担保债权。这一共益债融资的保护模式，对于帮助企业获得融资的激励作用有限。如何既避免续建融资的共益债务过分挤占优先权人的利益，又确保在破产程序框架内实现续建资金的安全退出，成为启动“保交楼”工程的难点问题。

（三）市场主体法律关系复杂，权利保护顺位规则不明
破产案件法律关系复杂，在偿债资源极其有限的情况下，商品房消费者、预告登记购房人、以房抵债权利人等各类权利主体可能围绕同一标的物展开争夺，权利冲突尤为激烈。《企业破产法》第一百一十三条规定了职工债权、社保及税款债权、普通债权的清偿顺位，但对房地产企业破产案件中各类优先权的保护顺位规则尚不明确，实践中妥善解决冲突矛盾依据不足。
1. 商品房消费者优先权的认定标准不够明确。
在建工程停工，商品房无法如期交付，严重影响广大购房人的合法权益，如何准确认定商品房消费者及其权利顺位，是实现“保交楼”目标的关键。2023年4月，最高人民法院发布《关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释【2023】1号，以下简称《1号批复》)，明确规定商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，其主张的房屋交付请求权，或者在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下主张的价款返还请求权，均优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权。《1号批复》出台前，在房地产企业破产案件中，认定购房人是否属于商品房消费者，一般参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条。根据该条规定，符合下列情形，应当认定购房人为商品房消费者：一是在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。两相比较，《1号批复》不再要求买受人名下无其他用于居住的房屋，体现了优先保护处于相对弱势地位的商品房消费者的精神，有利于“保交楼”政策的有效落实。但是，“以居住为目的购买房屋”是根据房屋性质是否是住宅，还是根据房屋的实际使用功能综合判断等，均需要进一步研究。在某实业公司破产清算案件中，在建工程系办公楼，仅可向企业销售，但实际销售给自然人用于居住，产权无法登记至自然人名下，买受人均向管理人申报商品房消费者优先权，要求交房过户。一种观点认为，自然人购买房屋后实际“用于居住”，符合《1号批复》的规定，应当确认商品房消费者优先权成立。另一种观点认为，既然产权无法登记至自然人名下，房屋买卖合同属于履行不能，应当予以解除，但购房人的价款返还请求权应当适用《1号批复》，优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权。还有观点认为，房屋在性质上属于办公楼，不具备解决基本生存居住需要的功能，购房人用于居住违反建筑设计规划，不应给予优先保护，房屋买卖合同应予解除，且购房人的价款返还请求权属于普通债权。
2. 特殊情形下以房抵债是否具有优先性尚待明确。
用在建工程抵偿借款、工程款、材料款等债务是房地产企业化解债务的重要途径之一。房地产企业进入破产程序后，以房抵债协议能否继续履行、以房抵债权利人是否享有房屋交付请求权等问题，《企业破产法》及相关司法解释均无明确规定。以房抵债属于以物抵债的类型之一，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）对以物抵债协议的性质、效力和物权变动规则等作出明确规定，为房地产企业破产案件中认定以房抵债的性质和效力提供了明确依据。即：破产申请受理前，房地产企业与债权人在债务履行期限届满前达成以房抵债协议，抵债房屋尚未交付并办理登记，应当按原债权债务关系认定债权性质；房地产企业与债权人在债务履行期限届满后达成以房抵债协议，不存在无效或可撤销情形，应当认定以房抵债协议有效。此类债权人购买房屋的目的是消灭债权债务关系而非居住，不属于商品房消费者，因而该债权不具有优先性。但在破产申请受理前，房地产企业因不能履行应付工程款、劳动报酬等到期债务，与债权人签订以房抵债协议，此类债权人的权利是否具有优先性尚待明确。如在某实业公司破产清算案件中，企业将部分在建工程交给承包人抵销拖欠的工程款，承包人向管理人申报债权要求过户。一种观点认为，除管理人根据《企业破产法》第十八条决定继续履行合同之外，在破产程序中债权人请求履行以房抵债协议，办理过户手续，将构成对该债权人的个别清偿，不应予以支持，其债权应转化为金钱债权，按普通债权清偿。另一种观点认为，《合同编通则解释》第二十七条第二款规定“债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持”；即履行期限届满后达成的以房抵债协议构成新债清偿，通过履行以房抵债协议达到替代履行原债务并消灭原债务的目的；在破产程序中债权人选择履行建设工程价款或劳动报酬等原债务，则债权人享有相应的优先权，而债权人选择履行具有替代性的以房抵债协议，亦应具有优先性。
3.预告登记权利人的权利顺位不明。
在商品房预售中，购房人可以就尚未建成的商品房进行预告登记，以限制房地产企业将已经出售的商品房再次出售或者进行抵押。《民法典》第二百二十一条规定“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”可见，预告登记的目的在于保障登记权利人优先取得物权的在先权益。房地产企业进入破产程序后，预告登记权利人对商品房的权利性质如何界定，预告登记权利人与商品房消费者、抵押权人等发生权利冲突的情况下如何确定顺位等问题，亟需明确。一种观点认为，预告登记权利人对房屋享有物权期待权，应当优先于抵押权和普通债权。另一种观点认为，预告登记权利人享有的仍是债权，房屋具备办理本登记条件的，权利人可以基于预告登记请求办理本登记，取得物权；房屋尚不具备办理本登记条件的，权利人无法基于预告登记请求办理本登记，故无法取得物权，同时法律也未赋予预告登记权利破产优先效力，相应债权应认定为普通债权。如在某市场经营管理有限公司破产清算案件中，商铺的预告登记权利人请求管理人确定其对登记房屋享有物权；管理人则认为，工程尚未竣工验收，不符合交付条件，属于破产财产；预告登记的权利不是法律明确规定的优先权，仅是请求合同继续履行的权利，故预告登记权利人享有普通债权。

（四）府院联动需求多，法院与政府之间的协作效果有待提升
破产程序的外部协作事项繁多，除了要解决程序内的债务清理、财产分配、企业挽救等法律问题，还会产生一系列需要政府履行职责解决的社会问题，如税费缴纳、重整企业信用修复等。房地产开发属于强监管行业，建设项目的行政许可程序一般包括选址定点、规划总图审查及确定规划设计条件、初步设计及施工图审查、规划报建图审查、施工报建、工程竣工验收备案等，在建工程续建需要规土、住建、环保、园林、消防等多个政府职能部门协调配合。最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》（法【2018】53号）提出“要进一步完善政府与法院协调的工作机制”，多地法院和政府联合出台有关完善府院联动机制的文件。以上海地区为例，自2018年以来，上海市高级人民法院先后与相关职能部门签订会商纪要，并于2022年12月与22家行政机关出台《关于完善破产财产解封处置机制的实施意见》，于2023年3月联合17个部门出台《上海市加强改革系统集成提升办理破产便利度的若干措施》，全面优化破产配套机制，推动破产审判进一步降成本、提质效。这些工作举措，对建立健全府院联动机制起到了积极作用，但在执行过程中还存在法院、管理人与相关政府职能部门沟通衔接不畅，落地见效不明显等情况。比如，如何解除刑事程序对在建工程的查封，破产企业税务非正常户的解除及发票供应，不动产容缺登记办理等长期制约房地产企业破产案件办理效率和效果的问题，还需进一步研究解决。在上海某医疗有限公司破产清算案件中，在建工程因施工图纸等资料遗失，未能办理竣工验收手续，经专业机构检测，工程满足安全使用要求，工程办理产证与否的市场价值差异近3,000万元，管理人为实现资产价值最大化，多次向登记部门申请容缺登记，均因不符合规定而未能办理，在建工程不得不以现状拍卖，最终经四次拍卖方成交，价值明显贬损。
02
房地产企业破产在建工程续建困境的原因分析


（一）市场主体对破产制度的作用认识不足
党的十四大确立了社会主义市场经济体制，市场经济必然存在优胜劣汰，破产制度是市场经济秩序的天然组成部分。但“欠债还钱”的传统观念与现代市场经济下破产理念存有冲突，而且“破产偏见”长期存在，导致社会公众对破产理念的接受度普遍不高。市场主体和社会相关方面对破产制度认知普遍不足，理念观念尚未根本扭转，对破产制度的保护、挽救功能更是知之甚少，不善于应用破产制度来解决危机困局。破产挽救、破产保护、破产宽容等现代破产法律文化氛围的构建仍任重道远。
1

债权人对破产制度公平保护债权的作用认识不到位。
实践中，债权人往往更多采用抢先执行以获得更多清偿，认为房地产企业破产将无法获得清偿，反对房地产企业进入破产程序。对在建工程享有抵押权、建设工程价款优先权的金融机构、建设工程承包人，因进入破产程序后其债权停止计息，续建、出售获得清偿耗时更长，更倾向于将在建工程及时变现清偿而非重整续建。如债权人申请上海某房地产开发有限公司重整一案，大部分购房人认为开放商一旦破产，在建工程被整体拍卖，交房希望将彻底破灭，即便在重整中进行续建，也要等待数年，交房可能遥遥无期，因而反对法院受理重整。
2

实际控制人、股东对破产制度挽救企业营运价值的作用认识不到位。
企业经营者将破产简单等同于破产清算，视为事业的失败和企业的死亡，没有认识到破产制度在清理债权债务、帮助企业纾困解难、挽救再生的重要作用。对一些本可以通过破产程序有效挽救和解决的问题，由于经营者对启动破产程序有抵触心理，转而采取其他治标不治本的办法，反而掩盖了企业经营困难的局面，延误了挽救的最佳时间。如上海某房地产开发有限公司开发建设的别墅项目，开盘十多年后仍大部分闲置，资金链断裂后部分在建工程停工，实际控制人没有及时启动破产程序挽救企业，被债权人申请并由法院受理重整后，仍然不愿意配合法院和管理人的工作，企业营运价值因在建工程长期停工、已建成项目得不到有效维护而一降再降，优质投资人望而却步，最终因重整失败而被宣告破产。

（二）破产房地产企业缺乏市场化融资机制
随着城市新增人口数量下降，消费者收入增长预期及消费信心下降，房地产市场潜在需求增速放缓，库存增长明显，我国房地产市场正经历深度调整。房地产市场投融资整体低迷，市场仍在缓慢恢复中。
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破产房地产企业融资渠道少加剧在建工程融资难。
自2019年以来，国家对房地产行业的融资政策持续收紧，房地产市场的融资规模连续下降，陷入债务危机的破产房地产企业难以从金融机构等传统渠道获得新的融资。《上海市加强集成创新持续优化营商环境行动方案》提出要“完善破产财产多元化处置方式，推进企业重整及财产处置阳光交易，提升财产处置效率和回收率”，但实务中缺乏专门的破产企业特殊资产处置融资机制，破产房地产企业资产处置和投融资信息缺少统一的发布和共享平台，信息的传播和交互还不够充分，供需两端不能有效对接。目前，上海破产法庭主要通过拍卖平台、自媒体公众号发布融资信息，市场对破产领域的投融资特殊需求不甚了解。有的重整案件历时四个月仍未能招募到意向投资人，无法及时续建，不得不转入清算程序，只能拍卖处置。
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风险与收益的不确定性影响在建工程融资效果。
在建工程续建的资金需求量大，完成续建后尚需办理竣工验收、首次登记等手续，一旦某个环节出现问题即会影响销售回款，拉长投资周期。尤其是在房价存在下跌预期的情况下，如果无法顺利销售，更会影响投资收益和资金安全。此外，即使经过债权审查程序，企业仍可能存在隐形债务，增加了投资人受让房地产企业股权风险的顾虑。凡此种种，对市场主体的投资续建信心产生负面影响。个别在建工程受自身条件限制，如地理位置远离中心城区、土地使用权等权属存在瑕疵等，也会增加融资难度。例如上海某房地产开发有限公司的在建工程位于上海市核心区域，自启动预重整到法院受理重整、裁定批准重整计划仅用时187天，顺利引入共益债进行续建。而区域优势不明显的在建工程项目则迟迟无法招募到意向投资人。

（三）法律法规尚不能满足日益增长的司法需求
党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央站在新时代完善社会主义市场经济体制的高度，对健全企业破产制度、完善市场主体退出和救治机制提出了明确要求。随着中央深化供给侧结构性改革、优化法治化营商环境建设等国家战略的推出，市场主体对破产司法的需求不断正常，面对突飞猛进的实践发展，现行破产法及配套法律制度已相对滞后。房地产企业破产在建工程续建是一项繁冗的体系性工作，现有法律制度供给明显不足，影响了办案效果。
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重整制度有待完善。
自《企业破产法》规定重整制度以来，经过十多年的制度运行，市场主体对破产的观念已经从单一的清算退出，逐渐转变为清算退出与困境挽救并存，房地产企业适用重整程序的比重逐步提高。但随着经济社会的快速发展，现有重整制度也存在一些不足，制约在建工程续建的顺利开展，比较突出的问题包括：首先，《企业破产法》没有规定重整价值的识别机制，《全国法院破产审判工作会议纪要》（法【2018】第53号）对重整价值识别作出原则规定，但还是欠缺具体可操作的标准。房地产企业是否具有重整价值，在建工程是否适合应用重整程序进行复工续建，需根据企业财务状况、在建工程项目现状、市场定位及区位优势、在建项目停工原因等综合分析判断。缺少细化可执行的重整价值识别机制，可能使具有重整价值的房地产企业丧失挽救的最佳时机。其次，房地产企业破产案件法律关系复杂，管理人需接管在建工程、固定已完工的工程量、制订复工续建方案、招募投资人、承包人、供应商等，一旦在“6+3”法定期限内无法提交重整计划草案，企业即须进入清算程序。对于在特定情形下能否允许债权人会议自行决定延长重整计划草案提交期限，更好地尊重债权人意思自治、保护债权人合法权益，现行《企业破产法》尚缺乏相应的制度设计。第三，对重整计划执行的监督规则有待细化。在建工程续建一般在重整计划执行阶段完成，《企业破产法》仅规定管理人为重整计划执行的监督主体，债权人的监督作用尚需予以有效发挥。
2

缺少市场化尽早挽救困境企业的制度。
《全国法院破产审判工作会议纪要》（法【2018】第53号）提出“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接”。国家发展改革委等十三部委印发的《加快完善市场主体退出制度改革方案》（发改财金【2019】1104号）提出“研究建立预重整制度，实现庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接”。《国务院关于开展营商环境创新试点工作的意见》（国发【2021】24号]）提出“推行破产预重整制度”。《上海市营商环境条例》则明确要“依法支持市场化债务重组”。对于陷入困境但仍有发展前景的房地产企业，外界越早施以援手越有利于企业营运价值的维护和在建工程的续建，但目前还缺少充分运用市场和社会力量、更早介入困境房地产企业救助的庭外重组机制。多地法院积极开展的预重整实践有效整合了庭外重组的市场自治功能和庭内重整的司法强制效力，在挽救困境房地产企业、推动在建工程续建等方面具有独特优势。但十余年前制订的《企业破产法》并无预重整制度设计，各地法院制订的有关预重整的规范性文件在理念定位、程序设计、权利救济等方面差异较大，需要顶层制度设计完善。
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破产法与相关部门法的衔接有待理顺。
破产法调整的是企业在丧失清偿能力的特殊情形下的权利义务关系，其他部门法调整的是企业在常态经营情况下的权利义务关系，破产法与其他部门法难免存在交叉，突出的衔接关系主要有：
首先，破产程序与《民法典》的衔接仍需理顺。《民法典》为破产法的具体实施提供了民事法律基础，各类债权人享有的权利受《民法典》物权编、合同编等及相关司法解释调整。《民法典》《1号批复》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》明确了商品房消费者权利、建设工程价款优先权、抵押权三者之间的权利顺位。但对于房地产企业破产案件特有的其他权利主体，如以房抵债权利人、预告登记权利人等，尚缺乏明确的权利保护顺位规则。《民法典》规定的合同解除制度与《企业破产法》第十八条规定的管理人对待履行合同的选择权如何衔接，合同履行制度在破产程序中如何予以适当限制等，仍有待明确。
其次，破产程序与执行程序的衔接有待完善。当房地产企业出现破产原因时，为公平清偿所有债权人，并尽早挽救有价值的企业，应及时将执行程序转化为破产程序。2017年，最高人民法院出台《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（法发【2017】2号），规范执行案件移送破产审查工作，维护债权人合法权益，为被执行企业提供通过破产程序实现债务重组、恢复生产经营的可能。《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十一条亦规定经申请执行人或被执行人同意，执行法院应当将具有破产原因的企业移送破产审查。但在实践中，困境房地产企业经执行移送破产审查的案件数量有限，破产程序启动过晚，企业资产严重流失，在建工程长期停工，损失不断扩大，影响破产制度保护、挽救功能的发挥。对于执行转破产程序的识别与启动，执行程序终止、破产程序启动的时间点、执行成果的衔接，执行法院与破产法院之间的沟通协作与信息共享方面仍有待进一步细化规则并落地实施。
第三，破产程序与信托法、公司法等商法的衔接有待完善。如，2023年3月中国银保监会发布《关于规范信托公司信托业务分类的通知》（银保监规【2023】1号），将破产服务信托列入“资产服务信托”下的“风险处置受托服务信托业务”，正式确定了破产服务信托的地位。破产房地产企业资产结构复杂，在建工程续建、销售、分配等事项多、周期长，通过设立破产服务信托将其交付给专业信托机构管理、维护，亲自或者聘请资产管理服务机构予以运营、盘活资产或者处置，有利于最大程度提高债权人的最终清偿率。但也应当避免将信托当作平移债务人财产的工具，防止破产程序中的问题向信托逃逸。对于破产服务信托的设立和监管，破产法、信托法均无相应规制。又如，当企业出现债务危机具有破产原因时，应当尽早提出破产申请，以最大限度保全资产，提高债权人的清偿率。根据《企业破产法》第七条的规定，企业法人已解散但未清算，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向法院申请破产清算，但没有规定启动清算的责任主体。《民法典》第七十条第二款规定“法人的董事、理事等是清算义务人，但法律、行政法规另有规定的除外”。即将于2024年7月施行的《公司法》规定董事为公司的清算义务人。《企业破产法》需与《公司法》《民法典》有关清算义务人的规定相衔接，促使有破产原因的企业及时启动破产程序。

（四）府院联动缺乏长效机制
房地产企业破产在建工程续建中的施工许可办理、预售许可证发放、容缺登记办理、税务征收与调整，需要相关政府职能部门的大力支持。目前法院、管理人和相关政府职能部门沟通衔接不畅的主要原因在于府院联动缺乏长效机制，亟需法律化、制度化。
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 府院联动机制缺少明确法律规制。
国务院《优化营商环境条例》第三十三条第二款规定“县级以上地方人民政府应当根据需要建立企业破产工作协调机制，协调解决企业破产过程中涉及的有关问题”。最高人民法院《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》（法发【2017】23号）提出要“推进府院联动破产工作统一协调机制”。实践中，各地方政府纷纷与人民法院建立府院协调工作机制，但仍属于会商、纪要性质。对于破产府院联动机制的法律地位和各方的权利义务，特别政府在破产程序中的角色和责任，尚缺乏法律法规的明确规定，实践中职责边界不清，影响实施效果。
2

府院联动缺乏常态化平台。
目前，府院联动机制缺乏常设机构作为实质化运行平台予以保障，主要依靠一事一议、因案协调。例如，在上海某大酒店有限公司破产清算案件中，企业名下的土地使用权系中外合作经营企业的中方作为合作条件交给破产企业使用，在建工程则由破产企业出资建造。为解决历史遗留问题、理清破产财产范围，法院多次与相关部门沟通、协调，耗费了大量的时间，影响了程序的推进。

03
房地产企业破产在建工程续建的实践与思考


（一）上海破产法庭审理房地产企业破产案件的探索实践
上海破产法庭自2019年成立以来，不断转变和深化破产司法理念，扎实做好“六稳”工作，落实“六保”任务，充分发挥破产审判职能作用，积极引导房地产企业适用预重整、重整等程序，最大限度维护房地产企业的持续经营能力，因案施策积极推动在建工程续建，坚持财产处置的价值最大化原则，公平有序清偿全体债权人，取得良好成效。
1.充分发挥市场价值发现功能。
充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，引入实力强劲的重整投资人是挽救困境房地产企业的关键。上海破产法庭积极尝试，指导管理人采用“预招募”、“假马竞价”等市场化方式，有效挖掘企业重整价值。在上海某投资有限公司破产清算转重整案件中，企业房地产位于物流、汽配产业聚集区，具有继续开发经营的价值。管理人将第一次公开招募产生的意向投资人作为托底投资人，招募到出价更高的重整投资人。重整计划执行完毕后，职工债权、社保及税收债权全额清偿，普通债权清偿率大幅提升，物业业态成功升级转型，企业通过市场化价值发现机制，实现价值最大化的同时恢复运营，焕发新生。
2.拓宽多元融资方式推动在建工程复工续建。
上海破产法庭坚持能动司法，主动作为，先后与上海市政府职能部门、工商联、市场交易平台机构等开展协商对接，共建共享融资信息发布平台，促进融资项目信息传播和交互，通过共益债等方式引入资金，积极推动在建工程复工续建。在上海某置业有限公司重整案件中，创新采取“公开招募共益债+委托管理”方式整体盘活资产，成功实现在建工程复工续建。续建完成后项目估值由10亿元提升至逾40亿元，普通债权清偿率明显提升。在该案中，共益债融资的投入实现了资产价值的重塑，资产价值的增量保障了共益债融资的安全，也较破产清算大幅提高了债权清偿率，各方利益均得到均衡保护。
3.建立市场化预重整机制尽早救治企业。
为及时挽救困境企业，更好地服务保障上海优化营商环境建设，上海破产法庭于2022年5月制订《预重整案件办理规程（试行）》，遵循当事人意思自治，对债务人、投资人自主进行商业谈判给予指导、监督和必要的司法协调。如某置业公司庭外自救失败后，急需司法介入进一步推动沟通磋商。上海破产法庭受理该公司预重整后，指导临时管理人引导该公司与相关市场主体协商，推动各方就预重整程序重整计划草案达成共识。预重整工作成果延续至重整程序，重整计划草案获得各表决组一次表决通过，担保债权得到足额清偿，普通债权清偿率得以提升，极大地提升了重整程序救治困境企业的效果。
4.积极探索引入信托计划。
在一些资产复杂、各方利益矛盾突出的重整案件中，单纯依靠引入投资人的传统重整模式和偿债方案已经难以满足各方的利益诉求。上海破产法庭积极尝试引入信托计划，促进资产增值，最大限度保障债权人的最终清偿利益。如某建设开发总公司债务规模巨大，难有战略投资人全盘投资，短时间内处置资产或获得足够资金清偿债务困难重重。上海破产法庭指导管理人在重整计划草案中引入信托计划，通过市场化招募遴选信托计划受托人，发挥信托财产隔离功能，避免时机不适当资产过快变现而造成价值断崖式下跌，实现债务人企业在债权人管理控制下恢复经营。信托计划的设立和执行，最大限度保障了债权人受偿利益最大化，也维护了经营管理层及经营秩序的基本稳定，使企业获得新生。

（二）房地产企业破产在建工程续建的思考建议
1.尽快修订《企业破产法》
《企业破产法》修订早在2021年4月即被列入十三届全国人大常委会立法规划。2023年9月7日，十四届全国人大常委会立法规划公布，《企业破产法》修订被列入第一类97项“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”之一。为解决破产法律制度的滞后与现实需求之间的矛盾，建议尽快修订《企业破产法》，重点修订完善下列制度。
一是完善重整、和解制度。首先，建议增设预重整制度，以有序衔接庭外重组和重整程序。预重整程序在法院准司法强制力的支持下，充分协调各方利益，有效降低程序成本，是挽救危困房地产企业、推动在建工程续建的有效路径之一。其次，建议细化完善现有的重整制度。一是在重整程序启动方面，进一步明确重整程序的申请条件、审查标准、听证程序等规定，细化重整价值和可行性的识别要素，为法院审查房地产企业的重整价值提供明确依据。二是建立重整保护期制度和失权制度，如规定债权人未在法院确定的期限内申报债权，不得在重整计划执行期间及重整保护期内行使权利，已知债权人收到债权申报书面通知和失权后果后，无正当理由未在法院确定的期限内申报债权人的，视为放弃债权，以消除意向投资人对房地产企业隐形债务的担忧。三是赋予债权人会议自主确定重整期限的权利，对于受经济环境、市场行情等因素影响，重整程序一时难以推进的破产房地产企业，由债权人会议表决决定是否延长重整期限、继续救治，充分体现重整的市场化。四是加强对债权人的权利保护，规范管理人、债务人、投资人的信息披露义务，强化债权人会议和债权人委员会对重整计划执行、在建工程续建的监督权等。
二是增设更积极的破产预防规则。现行破产制度虽有重整、和解等破产保护规定，但破产预防的作用还没有得到充分认识和运用，房地产企业不申请或延迟申请破产现象突出。《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》第四条规定“企业董事、高级管理人员知道或者应当知道本企业出现《企业破产法》第二条情形的，应当及时采取启动重组、向债权人披露经营信息、提请企业申请预重整或者破产重整、和解、清算等合理措施，避免企业状况继续恶化和财产减损。”《上海市营商环境条例》第八十条规定“本市企业法人出现《企业破产法》规定的清理债务、重整情形的，企业董事、高级管理人员应当忠实、勤勉履行职责，及时采取合理措施，避免企业状况继续恶化和财产减损。”即将于2024年7月施行的新《公司法》虽然规定董事为公司的清算义务人，但并未明确规定董事等高级管理人员的破产申请义务。建议在《企业破产法》修订中，明确董事等高级管理人员在企业出现破产原因时及时启动程序以避免财产减损的义务及法律责任，从企业内部解决破产程序启动动力不足的问题。另外，对于如新冠肺炎疫情严重影响全球经济低迷等特殊情形，建议借鉴国外立法例，增设特殊情形下法律变通适用规则，实施更积极的破产预防安排，减缓、避免企业被申请进入破产清算程序，让企业有舒缓、自救机会。
2.完善相关法律制度
一是完善破产法与《民法典》物权编、合同编等基础法律制度的衔接。建议在《企业破产法》修订中，明确在不同情形下购房人权益的保护优先等级，增设关于商品房消费者、以房抵债权利人、预告登记权利人等权利保护顺位、适用条件、行使权利的程序等规则，将《1号批复》保护生存权的精神以立法的方式予以确立。对管理人对待履行合同的选择权进行合理限制，明确在破产程序终结前房屋具备交付和登记条件的，符合条件的购房人要求管理人交付房屋并办理登记手续的，应予以支持。
二是完善破产程序与执行程序的衔接。正在制订中的《民事强制执行法（草案）》第八十二条对执行法院依职权移送破产审查作出规定。建议修订《企业破产法》和制订《民事强制执行法》，增加执行程序与破产程序相衔接的机制安排，明确执行程序与破产程序衔接的条件、程序、方式、效果等规则，使具有破产原因的房地产企业能及时启动破产保护程序。
三是完善破产法与其他部门法的衔接。房地产企业破产还涉及与税法、房地产法、工程质量、不动产登记等相关法律法规的衔接。建议在税收征管法律法规修订中，明确税务机关对重整成功的企业不再计收破产受理后的欠缴税款滞纳金，在税收政策上加强对重整企业的支持，同时明确破产企业税务注销清算的条件、程序和法律责任等。建议在不动产登记法律法规修订中，增设容缺登记制度，明确规定破产企业名下建设工程因资料缺失或第三方不配合竣工验收等原因，导致无法组织质量验收、消防验收，经管理人委托有资质的专业机构对工程质量、消防进行检测和评估合格，并经建设行政管理部门核实符合要求，且符合规划、资源管理规定，可依法办理不动产登记。在信托法修订中，明确破产服务信托的条件和程序，对受托人资格、信托财产的处置原则、方式和属性，信托受益人大会的性质、地位和议事规则，以及决议发生僵局时的解决途径等予以立法规制，以更好地发挥服务信托在房地产企业破产案件中的优势，提高破产程序的效率和公正性。
3.构建破产企业特殊资产处置和投融资统一大市场
2022年3月，中共中央、国务院办公厅在《关于加快建设全国统一大市场的意见》中，提出坚持市场化、法治化原则，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，促进商品要素资源在更大范围内畅通流动，加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场。2022年7月，最高人民法院发布《关于加快建设全国统一大市场提供司法服务和保障的意见》（法发【2022】22号），提出要积极适用破产重整、破产和解程序，促进生产要素优化组合和企业转型升级，让市场资源配置更加有效。2023年12月，中央经济工作会议提出要加快全国统一大市场建设。构建破产企业特殊资产统一大市场，是对特殊资产供给侧和需求侧精准衔接的有益推动，对实现在建工程续建、保护债权人合权益、防范化解房地产金融风险等具有重要意义。
一是建立破产企业特殊资产信息发布和共享平台。整合法院、管理人、评估机构、政府部门、第三方平台等破产信息数据，建立全国范围内的特殊资产投融资项目数据库和交易平台，为投资者提供全面、准确的数据和信息，吸引投资并便于市场参与者进行决策。提供信息咨询、资产评估、撮合谈判、竞价交易、融资支持、引入第三方支付等，吸纳银行、资产管理公司、投资机构、上市公司、国有企业等多元化主体参与。通过破产企业特殊资产信息共享互通，减少信息不对称和市场壁垒，提高市场的透明度和竞争性，促进市场信息流动，引导供需动态平衡。
 二是拓宽破产企业市场化融资渠道。2024年1月，住房和城乡建设部、金融监管总局联合印发《关于建立城市房地产融资协调机制的通知》（建房【2024】2号），提出“发挥城市人民政府牵头协调作用，在地级及以上城市建立城市房地产融资协调机制……综合房地产项目的开发建设情况及项目开发企业有关情况，提出可以给予融资支持的房地产项目名单，推送金融机构，做好融资支持。”城市房地产融资协调机制的建立，有利于更加精准地支持房地产项目的合理融资需求。为拓宽破产房地产企业的市场化融资渠道，建议在成立破产公共服务中心、破产事务管理机构的基础上，建立破产企业市场化融资平台，探索以资产证券化、发行债券、设立房地产产业基金、政府和社会合作的PPP模式、股权众筹等多元化方式，整合力量、综合施策，帮助房地产企业在破产清算及重整程序中扩展市场化融资渠道，为企业提供更多的融资选择和支持。
4.建立独立、统一的破产事务政府管理机构
2021年深圳市成立深圳市破产事务管理署，在个人破产领域中与法院建立衔接协同联动机制。2023年厦门市设立府院联动实质化运行平台——破产事务工作专班，开展统一领导破产事务、协调联动破产工作、防范化解破产风险、改革创新破产机制等工作。设立专门的破产行政事务管理机构，可高效整合资源，有利于统一协调破产事务，发挥政府公共职能作用，减少房地产企业资产处置中的障碍，提高处置效率并充分保护债权人利益及社会稳定。建议设立专门的破产行政事务管理机构，归整集中破产行政事务管理机构职责，在协调多元融资机制、建立便捷畅通的重整企业信用修复机制，以及在城市规划允许范围内协调竣工验收等统一开展工作。
5.构建市场化庭外多元债务化解和重组机制
庭外重组是指陷入困境的债务人在避免完全的司法干预的情况下，与部分或全体债权人进行谈判，改变其资产和债务的构成或结构的一种债权债务调整活动，包括对债务人的业务重组和对债务人的债务重组。相较于需要向法院申请的预重整、重整，庭外重组便于困境企业在第一时间开展自救，维护企业信誉和价值，通过各方积极参与，达成更加灵活有效的重组方案，具有非公开性、自主性、高效性，是困境房地产企业脱困求生的重要手段。市场化庭外多元债务化解机制的建立，需要企业、政府、法院等主体多方协同、共同参与。

结语

2023年12月召开的中央经济工作会议指出，要积极稳妥化解房地产风险，促进房地产市场平稳健康发展。破产程序是实现房地产企业拯救或出清、化解房地产风险的有效路径。法院在审理房地产企业破产案件中，需充分运用重整、和解等法律制度，积极挽救具有价值的房地产企业，努力推动在建工程复工续建，最大限度地提升资产价值，公平保护债权人的合法权益，及时化解风险，促进实现保交楼、保民生、保稳定。


来源：中国上海司法智库
责任编辑：奚晓诗





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