民法典新增担保人法定代位权实务研究

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引 言
《民法典》第700条及《担保制度解释》第18条新增担保人法定代位权这一权利，即担保人在承担担保责任后，除有权在其承担担保责任的范围内向债务人追偿外，还“享有债权人对债务人的权利”（包括但不限于债权人对债务人享有的从属于原债权的担保物权、支付本息请求权、支付违约金请求权等）。[1]被清偿的债权本应归于消灭，但法律拟制债权继续存在，承担担保责任的担保人取得法定代位权，以保障担保人向债务人追偿。这种权利虽被称为“法定代位权”，其实质是债权的法定转移，依据清偿代位而获得，并从属于追偿权。本文将结合司法实务，对新增的担保人法定代位权的相关要点进行梳理分析。



01
新增担保人法定代位权

《担保法》时代，我国法律仅规定了担保人的追偿权，并无担保人法定代位权的相关规定，司法实践的主流观点为担保人代为清偿债务后，债权人的债权归于消灭，故担保人没有行使代位权的权利基础，也并不认可担保人享有法定代位权。如在（2020）最高法民申343号案中，最高人民法院认为，担保人并不享有法定代位权，担保人主张其作为保证人因代偿债务而取得债权人对债务人抵押权，就抵押财产享有优先受偿权的主张缺乏法律和合同依据。

而《民法典》及《担保制度解释》则拟制债权继续存在，明确区分担保人的追偿权和法定代位权，并同时赋予担保人两种权利以保障担保人向债务人追偿。

担保人代债务人清偿债务，产生的追偿权和法定代位权主要体现在：一是债权人把对债务人的债权让与担保人，担保人有权在其代债务人清偿的范围内向债务人追偿（即追偿权）。二是担保人同时代位取得债权人的原债权上的利益保障，如担保物权、支付本息请求权、支付违约金请求权等（即法定代位权）。[2]因此，追偿权是法定代位权产生的前提和基础，决定了后者是否成立。换言之，法定代位权从属于追偿权，其目的是强化追偿权，追偿权不存在，则法定代位权也不产生；追偿权实现后，被移转的债权也告消灭。此外，由于担保人取得的并非新权利，而是从债权人移转而来的权利，且无需与债权人就此进行约定，所以属于法定的债权移转[3]。【参见（2022）苏1084民初6531号、（2021）粤0115民初21607号、（2021）豫0902民初8959号民事判决书】


值得注意的是，在同一债务有两个以上第三人提供担保的情况下，担保人的代位权仅限于代债权人享有对债务人的权利，而不当然享有债权人对其他担保人的权利。根据《担保制度司法解释》第13条，除担保人构成连带共同担保或担保人之间约定相互追偿的情况外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。[4]此外，《民法典》第392条[5]和第699条[6]亦禁止无意思联络的共同担保人相互追偿。【参见（2022）浙0109民初9060号、（2022）吉02民终1493号民事判决书、（2021）陕0825民初5356号】


02
担保人法定代位权的范围

担保人代债务人清偿债务后，在清偿范围内代债权人享有对债务人的权利，其代位取得的权利包含两个部分，其中一部分是原债权，即担保人获得追偿权；另一部分则是从属于原债权的权利，包括但不限于原债权人对债务人享有的担保物权、支付本息请求权、支付违约金请求权[7]，即担保人获得法定代位权。

（一）担保物权

根据《担保制度司法解释》第18条第2款规定，同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，第三人承担担保责任或者赔偿责任后有权向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，其中包括对债务人财产的抵押权等担保物权，故第三人主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。【参见（2022）吉01民终4683号、（2022）苏12民终3052号、（2022）豫15民终3755号民事判决书】。


因该担保物权的移转属法定移转，故无须办理变更登记即生效[8]。若担保人代为清偿全部债务，债权人应当审慎办理解除担保手续，否则因此造成担保人对债务人的担保物权消灭的，可能引发侵权风险。如（2022）吉0502民初564号追偿权纠纷案件中，原告向邮储银行代偿了被告的欠款后，各方将被告向邮储银行借款时所提供的抵押物解除了抵押登记，被告将抵押物转卖给善意第三人。吉林省通化市东昌区人民法院指出，原告作为承担了担保责任的第三人，其承担了担保责任后有权向债务人追偿，并享有债权人对债务人的权利，包括债权人对债务人享有的抵押权、支付本息请求权、支付违约金请求权等。但本案中，因抵押权的效力需符合物权公示原则，抵押权自登记时设立，自解除抵押登记时消灭，抵押登记解除后，邮储银行丧失了对该房屋的抵押权，无权向抵押人主张优先受偿权，亦不能对抗善意第三人，原告作为承担了担保责任的第三人亦无法据此而主张对案涉房屋的担保物权及优先受偿。

对此种情形下，由谁承担担保物权消灭的损失问题法律尚未做出明文规定，司法实务中也鲜见相关案例。我们认为，担保人代为清偿全部债务后，担保人法定代位取得债权人对债务人享有的担保物权，此时债权人办理解除担保手续，造成担保人对债务人的担保物权消失的，若债权人知晓担保情况却解除了担保手续，因其存在过错，可能陷入侵权风险（《民法典》第1165条）。对此，我们建议债权人在担保人代偿后，审慎地为债务人解除或注销担保物权，以降低不确定的法律风险。

（二）支付本息请求权、支付违约金请求权

《担保法》时代，保证人行使追偿权的范围以主债权为限，即使实际清偿额大于主债权的范围，保证人也只能在主债权的范围内主张债务人清偿。但在许多情况下，保证人承担保证责任的范围可能大于主债权，除清偿主债权外，可能还需要就利息、违约金、损害赔偿金等承担保证责任。[9]

《民法典》第700条则明确，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿。换言之，除当事人另有约定外，只要担保人承担的是债务人本应履行的债务范围内，其对债务人都享有追偿权，而不以主债权为限。[10]故担保人承担了担保责任，代债务人清偿了主债权及其利息、违约金等其他债务人本应履行的债务的，担保人有权代位请求债务人向其偿还相应的本息、违约金等。

值得注意的是，就担保人代位取得原债权人权利后，代偿款项的利息或违约金应当按照主合同约定的标准主张利息或违约金利率，还是按照法定利率的标准主张，司法实践中主要存在两种观点：

第一种是支持担保人承担担保责任后，就代偿款项按照法定利率主张资金占用损失。在担保人和债务人之间没有特别约定的情况下，担保人就代偿款项主张的资金占用损失不属于其所承担的担保责任。故担保人主张依据民法典第700条的规定，认为其追偿权利为债权的法定转移，该权利包括但不限于债权人对债务人享有的抵押权、支付本息请求权、支付违约金请求权，按债权人与债务人约定的利率计算资金占用利息损失缺乏约定及法律依据。【参见（2022）新民终58号案、（2021）甘0523民初1501号案和（2022）湘0423民初469号案判决书】

第二种是担保人承担担保责任后，代位取得以代偿的主债权金额为基础，按照债权人与债务人在主合同约定的标准主张利息或违约金的权利。此观点认为，担保合同为从合同，担保人承担担保责任后，其追偿的范围应以其承担担保责任的范围为限，并由此取得享有债权人对债务人的权利。【参见（2022）粤2071民初20546号、(2021)皖0207民初5406号和(2022)豫0611民初2502号判决书】

因此，为避免后续的纠纷，建议在主合同中对担保人代位取得原债权人权利后，就代偿款项应当主张何种利率标准的利息或违约金进行明确约定；在未明确约定时，可依实际情况选择采何种标准主张利息或违约金。


03
担保人法定代位权的行使不得损害债权人利益

《民法典》第700条的但书规定担保人行使法定代位权“不得损害债权人的利益”，就担保人法定代位权而言，主要是指担保人代偿部分的债权与债权人的剩余债权并存在的情形下，担保人无法主张与债权人的剩余债权平等受偿，债务人的责任财产应优先用于实现债权人剩余债权。而债务上的担保物权基于其不可分性，依然全部优先为债权人债权未受清偿部分提供担保[11]，担保人代偿部分的债权就抵押物享有第二顺位优先受偿权。如甲向银行借款100万元，A为保证人，甲提供了自己的房屋作为抵押，并为银行设立了抵押权。其后A承担了80万元的保证责任，此时A可代位享有80万元的债权。在A主张债权和对甲的房屋行使抵押权时，因银行尚有20万元的债权未得到清偿，故A的债权应劣后于银行的债权受偿。

在（2022）浙0182民初3732号追偿权纠纷中，浙江省建德市人民法院指出，原告为被告向诸暨农商银行的借款提供连带责任保证担保且已依据合同约定代偿部分款项，有权在其承担保证责任的范围内主张行使诸暨农商银行对被告享有的抵押权，就抵押物优先受偿，但为保障债权人诸暨农商银行的利益，此优先受偿权不得优先于诸暨农商银行的担保债权实现前受偿。


结  语
《民法典》及其相关司法解释正式施行后，“法定代位权”首次得以成文法形式明确规定。这一新增在追偿权的基础上，进一步为担保人向债务人追偿提供有力保障。我们建议在担保人代为清偿全部债务的情形下，债权人应审慎解除或注销担保物权，否则因此造成担保人对债务人的担保物权消灭的，可能引发侵权风险。此外，在条件允许的情况下，担保人可在主债权合同中对其代偿款项的利息或违约金利率计算标准进行明确约定以保障自身权益。↑↓滑动浏览注释↑↓
[1] 《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组，2020年7月1日，第1392页

[2] 程啸，高圣平，谢鸿飞著：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社，第124页

[3] 程啸，高圣平，谢鸿飞著：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社，第122页

[4] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第13条：“第十三条同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。　　

同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。　　

除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。”

[5] 《民法典》第392条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

[6] 《民法典》第699条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”

[7] 《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组，2020年7月1日，第1392页

[8] 程啸,高圣平,谢鸿飞著：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社，第125页

[9] 《担保法》第31条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第43条：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”

[10] 《民法典》第691条：“保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组，2020年7月1日，第1389-1390页

[11] 程啸，高圣平，谢鸿飞著：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社，第125页




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王雷｜华商律师事务所 律师、合伙人              
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作者｜王雷
编辑｜艾迪、陈依璐
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