【德和衡·张翠、付山】律师参与建设工程案件司法鉴定的主要思路及依据

张  翠
北京德和衡（深圳）律师事务所
权益合伙人

付  山
北京德和衡（深圳）律师事务所
律师助理

前言：俗话说，在建工纠纷中打官司就是打“司法鉴定”。在建设工程施工合同纠纷案件的审理中，涉及的工程造价、工程质量、工期和停窝工损失费用等专门性问题，属于案件基本事实且往往需要进行鉴定。而工程鉴定的启动和审查直接涉及当事人的程序权利和实体利益，影响诉讼的进程、方向和案件处理结果。同时，由于工程鉴定的材料多、周期长、专业性强，实践中对是否应当进行鉴定以及对鉴定意见如何进行审查等把握不准，导致建工案件审理中出现的问题也比较多，建工律师在建设工程司法鉴定中的作用也至关重要，发挥得好不好，将直接影响到案件的走向。本文将对律师在建工案件中应对工程司法鉴定的主要思路和依据进行系统梳理。

一、鉴定申请的提出

（一）应当鉴定和无须鉴定的情形
对当事人有争议的工程造价、工程质量、损失数额、工期、修复费用等专门性问题，不通过鉴定无法查明且属于本案基本事实，应当进行鉴定。但以下情形无须进行鉴定：

1.当事人已对工程价款进行了结算，结算报告已经由当事人签字认可，或当事人对工程价款、欠款数额已达成一致协议；

2.当事人在专用条款中明确约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件，且承包人已经按照约定提交了竣工结算文件而发包人未依约答复的；

3.当事人对争议事项已经共同委托有关机构、人员出具咨询意见且明确表示受该咨询意见约束；

4.当事人明确约定按照固定总价或单价结算工程款，而承包范围未发生变化或未超出约定风险范围，且不存在约定调整工程价款情形的；

5.建设工程经竣工验收合格后，发包人又以施工工程质量不符合约定为由提出质量异议的，或者建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由提出质量异议的，但有证据证明在建设工程的合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构出现质量问题的除外；

6.当事人约定工程价款的结算以第三方结论，如财政评审、工程审计等为依据，相关财政评审、审计结论已出具的，但有证据证明财政评审、工程审计结论违反法律规定或合同约定的除外；

7.根据现有证据和法律规定，足以认定争议事项的其他情形。

笔者团队在代理一起装饰装修合同纠纷案件中，对方（发包方）对我方（承包方）已完成工程中的质量问题向法庭申请工程质量鉴定。针对此情况，笔者向法庭说明对方对涉案工程未经验收即擅自使用长达两年，根据《建工解释一》第九条的规定，应以转移占有工程之日为竣工日期。同时，依据《建工解释一》第十四条的规定，对方所提出的质量问题并非地基基础工程和主体结构部分，故不应支持其质量鉴定申请。经过我方说明，法庭当庭驳回了对方的鉴定申请，为本案我方胜诉奠定基础。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第九条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

《建工解释一》第十四条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《建工解释一》第二十八条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

《建工解释一》第二十九条：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

《建工解释一》第三十条：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

（二）鉴定申请
关于建设工程造价司法鉴定案件，住建部《建设工程造价鉴定规范》规定：法院要求当事人直接向鉴定机构提交证据材料的，有举证期限限制，举证期限由委托人民法院确定；当事人申请延长举证期限的，由法院决定是否准许延期。由此当事人申请鉴定应当在举证期限届满前或者在人民法院指定的期限内提出书面申请。工程鉴定一般应经过开庭审理，争议事实和鉴定事项范围明确后进行。

而工程鉴定程序的启动以当事人申请为原则，以法院依职权委托鉴定为补充。具体来说有三条启动路径，分别为：（1）依据当事人的申请启动鉴定程序（2）人民法院认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间（3）若涉及可能损害国家利益、社会公共利益的，人民法院依据职权启动鉴定程序。值得注意的是，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。

因此，属于专门性问题应当鉴定的事项，没有特别情况要及时在法定期限内申请鉴定，并预交鉴定费用；当然，当事人提出申请不必然导致鉴定程序的启动，人民法院有权审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题。

（三）鉴定范围的确定
就鉴定范围来说，应当遵循必要性、关联性、可行性的原则，排除无争议项，只对争议项目进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。以造价鉴定为例，鉴定机构一般是根据要求鉴定的事项本身的送审价（即申请人认为的造价）去计算的，如果全案工程价值约一千万，其中原设计无争议的部分为八百万，有争议的部分仅有两百万元左右，此时，针对有争议的两百万的工程范围进行鉴定申请即可。

法律依据：《建工解释一》第三十一条：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

（四）鉴定材料内容
建设工程司法鉴定常见的鉴定材料主要包括两类材料，一类是当事人提交的法律文书，一类是经当事人质证并经法院认定的证据材料。当事人提交的法律文书主要包括：起诉状、答辩状、反诉状、反诉答辩状、质证意见、鉴定申请等。证据材料主要包括：招标文件、投标文件、中标通知书、工程承包（施工）合同、补充协议等合同性资料；工程地质勘察文件、工程设计文件、施工图审查报告、图纸会审记录等设计及其审查资料；施工组织设计文件、深化设计文件、优化设计文件等设计及其审查资料；开工报告、工程验收记录、工程质量检测报告、工程验收报告等；工程变更（洽商）有关的指令、签证、工程洽商单、会议纪要等；施工过程（或期中）结算报告、工程量计算书，工程预付款、工程进度款付款凭证等。

在提交鉴定材料时，我们应该先与鉴定机构进行沟通，询问其所需的材料清单。同时，针对特定争议项目，我们应该与客户共同完成鉴定材料的选取工作。在完成选取工作后，应当将材料整理。具体整理方式建议与鉴定机构先行进行沟通，看是否有特定的整理要求，如：目录编排、材料顺序、装订方法、份数等。待整理完成后，我们应当及时将所需材料提交法院，由法院安排双方对鉴定材料进行质证。

（五）鉴定材料的质证与审查
《建工解释一》第三十三条明确规定，用于鉴定的证据材料原则上应在法庭上出示，并由当事人互相质证。需注意，建设工程司法鉴定实践中，法院有时会要求鉴定机构直接组织双方当事人对有关证据材料（比如法院补充调取的证据）进行质证，鉴定机构则按照法院的指示组织双方当事人对证据材料发表质证意见并详细记录。

当事人质证主要是围绕这些证据材料的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并就其有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。

（六）鉴定依据的确定
1.工程造价鉴定的计价标准适用“有约定的从约定，无约定的从法定”原则。在施工合同对工程计价标准有约定时，应当依据合同约定标准进行鉴定；如果无计价标准的约定时，应当参照签订合同时（如无签订合同则按进场施工时）当地建设主管部门发布的工程计价标准进行鉴定。

2.工程质量鉴定中，无合同约定或合同约定质量标准低于国家强制性标准时，按照国家强制性标准进行鉴定；合同约定质量标准高于国家国家强制性标准时，应按照合同约定质量标准进行鉴定。

二、鉴定意见的审查和质证

（一）鉴定机构资质的审查
根据《工程造价咨询企业管理办法》规定，甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设工程项目的工程造价咨询业务，乙级工程造价咨询企业可以从事2亿元（2020年2月19日前为5000万元）以下各类建设工程项目的工程造价咨询业务。

建设工程鉴定机构属于行业主管，不属于司法部管理的司法鉴定机构范围。当事人主张建设工程鉴定机构未列入司法部司法鉴定机构名录，不具备鉴定资格的，不予支持。根据《注册造价工程师管理办法》规定，只有一级注册造价工程师的执业范围包括建设工程仲裁、诉讼中的造价鉴定，二级注册造价工程师不具有工程造价鉴定的执业资格。

（二）鉴定初稿的异议审查
在建设工程案件中，鉴定机构往往会先出征求意见稿，甚至会在出具多轮的征求意见稿后才出具定稿。对征求意见稿的异议比对正式的鉴定意见的质证还重要，因为很多异议能不能成立，鉴定机构是否采纳，大多在这个阶段就完成了。如果异议在征求意见稿的阶段不能被鉴定机构采纳，那最终稿出来后再提出的专业性异议和质证意见，接受的可能性也很小了。因此，应当注意对征求意见稿充分发表意见，这时候需要律师和工程师的充分配合，就鉴定程序、鉴定依据、鉴定方法、鉴定数据等各个方面，从逻辑上、结构上，乃至细微的错误上都要充分表达意见，并且尽可能地让法院组织当事人/代理人与鉴定机构面对面进行沟通，以便鉴定人员能够更好地听取并接受当事人的意见。

（三）鉴定人出庭
当事人对鉴定意见有异议或者合议庭认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭。根据规定，这个阶段可以申请鉴定人员出庭，就鉴定人作出的鉴定意见和专业问题提出意见。同时，还可以申请一至二名具有专门知识的人出庭就专业问题发表意见。专家意见的效力等同于当事人陈述，没有更高的证据效力，但有专家背景的人员出庭询问鉴定人员的话，对方也会更尊重、更重视，相较于当事人或者律师而言，专家证人的意见更容易被鉴定机构所吸收。

（四）申请补充鉴定和重新鉴定
1.补充鉴定

有下列情形之一的,鉴定机构应进行补充鉴定：（1）委托人增加新的鉴定要求的;（2）委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的;（3）委托人就同一委托鉴定事项又提供或者补充了新的证据材料的;（4）鉴定人通过出庭作证,或自行发现有缺陷的;（5）其他需要补充鉴定的情形。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，是对原鉴定意见的补充，而非推翻。补充鉴定意见书中应注明与原委托鉴定事项相关联的鉴定事项；补充鉴定意见与原鉴定意见明显不一致的，应说明理由,并注明应采用的鉴定意见。 

2.重新鉴定

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定了当事人申请重新鉴定的情形：（1）鉴定人不具备相应资格的；（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定意见明显依据不足的；（4）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。 重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

三、具体情形下的鉴定意见审查

（一）工程变更（含增减）情形下工程造价的鉴定。对于工程变更（含增减）项目的工程价款，合同或者签证单中有约定的，按照约定进行鉴定；合同中没有约定，采用工程量清单综合单价的，按工程量清单报价中相同项目或可套用项目的价格计算，清单中无相同项目或可套用项目的，按照合同签订时工程所在地建设行政主管部门发布的计价办法或计价标准计价，并按计价清单体现的让利率折算；采用可调价合同按实结算的，按照合同履行期间工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准进行鉴定。

合同约定工程价款按照固定总价（固定单价）结算，合同履行过程中发生重大变更导致难以区分合同内工程量与变更部分工程量的，可以对建设工程全部造价进行鉴定，但鉴定结论应当计入固定总价（固定单价）体现的让利率。

（二）未完工程情形下固定价合同的工程造价鉴定。在约定采用固定价结算而工程又没有完工的情况下，存在两种不同的鉴定及计算方式：一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是通过鉴定确定已完工程的工程造价占全部工程造价的比例，再乘以合同约定的固定总价得出已完工程的工程价款。

一般情况下，应当尽量按照合同约定处理，即在固定总价可以计算得出的情形下，通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价得出已完工程价款。

（三）合同解除后其他人继续施工情况下工程量的鉴定。合同解除后，承包人退出工程施工而由其他承包人继续施工的，应当在委托鉴定时依据双方工程交接记录向鉴定人明确承包人的实际施工范围；没有交接记录或依据交接记录不足以作出认定的，应当通过其他施工资料及组织双方当事人勘验工地现场固定交接界面的方式，确定承包人的实际施工范围。必要时，应当责令发包人提交其与后续承包人所签订的施工合同、进场开工资料和施工资料等确定承包人的实际施工范围；采用上述方法仍不能确定的，可以根据双方未能办理交接及工程未完工的原因等因素，通过分配举证责任确定承包人的实际施工范围。

（四）工程质量鉴定中有关事项的审查和确定。发包人主张工程质量不合格或不符合合同约定而申请工程质量鉴定的，应当要求发包人明确其鉴定目的，说明是为证明工程质量不合格而抗辩不支付工程价款，还是为证明工程质量不符合约定而反诉主张修复费用或抗辩减少工程价款，并根据情况确定鉴定事项。

如果发包人主张为证明工程质量不合格而抗辩不支付工程价款，应当要求鉴定机构对建设工程的地基基础、主体结构是否符合国家强制性质量标准以及整体安全性进行鉴定，并作出工程质量是否合格的明确意见。

如果发包人主张为证明工程质量不符合约定而反诉主张修复费用或抗辩减少工程价款的，应当对工程质量、修复方案、修复费用一并进行鉴定。

工程质量鉴定一般分为三个阶段：1、鉴定工程是否符合合同、法定标准，工程不合格的，各方就工程不合格所应承担的责任比例。2、工程存在质量缺陷时，由双方或工程质量鉴定机构确定修复方案；3、由鉴定机构对修复和整改方案的方案所产生的费用进行鉴定。

（五）工期鉴定的事项范围。工期是否延误，以及延误时间、违约责任认定等，均属于人民法院职权范围，不应交由鉴定机构直接鉴定。因发包人设计变更等情形无法确定是否影响工期以及具体影响时间的，合议庭可交由鉴定机构作出鉴定意见，辅助合议庭审查处理。建设工程工期相关事项鉴定是工程鉴定领域极为复杂的鉴定工作之一，是一项结合技术与法理的综合性鉴定工作。

（六）停窝工损失鉴定的事项范围。停窝工时间及责任属于当事人举证证明和人民法院审查认定的事项范围，鉴定机构仅依据合议庭认定停窝工时间及相应的人员、机械情况下，对损失数额进行鉴定。当事人申请鉴定机构对窝工损失进行鉴定，合议庭应先根据当事人的举证确定停窝工责任以及导致工程停窝工的期间。无法确定的，应根据证据规则裁判。

小  结

建设工程案件通常耗时较久，若涉司法鉴定则更有时日。在办案过程中，我们更应时刻将案件进展、鉴定进度了然于心，做好法院、鉴定机构、客户之间的桥梁工作，最大化体现律师价值。



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作者简介
张  翠
德和衡（深圳）律师所权益合伙人
张翠律师，北京德和衡（深圳）律师事务所权益合伙人，环境资源与能源业务部主任，专注于解决以公司为主体的疑难、复杂商事争议案件，擅长建工、能源环保领域法律事务，对知识产权项目有所研究。2019年代理的某诉讼案件，被某省高法列为十大典型案例，2018年代理的某诉讼案件，被某省高法参选2018年度全国优秀案例评选。社会任职：中国民主建国会会员，深圳市黑龙江省商会副会长，深圳市律协商事仲裁专业委员会委员，“深哈战队”法律服务团队创始人。

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付  山
德和衡（深圳）律师所律师助理
付山，北京德和衡（深圳）律师事务所律师助理，西南政法大学法学学士。参与过多起建设施工合同、买卖合同及运输合同纠纷案件，专注于民商事争议解决业务，具备良好的逻辑思维能力和问题解决能力。

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