【大成·吴明 骆玥】：简评上海临时仲裁新规—国际仲裁实务系列

2024年3月4日，在我国积极推进临时仲裁制度的背景下，上海市司法局制定并发布了《上海市涉外海事、商事临时仲裁推进办法（试行）（征求意见稿）》，此举标志着临时仲裁制度正逐步落地上海。临时仲裁在地方规范层面获得突破，其积极意义无疑值得肯定。但从国家立法层面观察，现时临时仲裁制度尚未获得立法保障，我们期待未来通过国家修订立法的方式为临时仲裁落地提供更坚实的法律基础。

一临时仲裁概述
在国际商事仲裁实践中，存在着两种仲裁活动模式：临时仲裁和机构仲裁。临时仲裁，是指没有仲裁机构管理和监督的仲裁程序。虽然从字面上来看，临时仲裁程序中似乎“容不下”仲裁机构，但实际上，临时仲裁程序中依旧可能会有仲裁机构的参与，比如，仲裁机构或者法院可能会在当事人无法就选任仲裁员达成一致时指派仲裁员。因此，临时仲裁并不是指完全没有仲裁机构参与的仲裁程序，而是指仲裁机构不起到监督管理作用的仲裁程序[1]。
对于中国的仲裁从业者、当事人来说，大家平日接触的大多是“机构仲裁”，对“临时仲裁”则较为陌生。这是个非常有趣的现象，因为从历史来看，临时仲裁反而是先于机构仲裁出现的。从商事仲裁的发展历史上来看，仲裁最早起源于民间救济，商人之间约定将争议事项提交给有威望的第三方居间调解或裁决，此时的仲裁程序自然不存在仲裁机构的监督和管理。随着国际商事活动的日趋频繁，仲裁程序逐渐固定下来，为了保障仲裁活动的有序进行，提供专业仲裁服务的仲裁机构才应运而生。
但即便如此，临时仲裁仍未被时代所抛弃。由于临时仲裁具有非官方性、成本效益高等特点，始终有强大的生命力。以香港国际仲裁中心（HKIAC）发布的统计数据为例，HKIAC在2023年共做出159项仲裁员指定，其中高达32.7%的案件都是临时仲裁案件[2]。

二简评《上海市涉外海事、商事临时仲裁推进办法（试行）（征求意见稿）》
2023年11月22日，上海市第十六届人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》（“《条例》”），《条例》第20条明确，对于具有涉外因素的商事、海事领域的仲裁，当事人可以约定在上海、按照特定仲裁规则、由特定人员进行临时仲裁[3]。但《条例》中有诸多事项还未明确，比如特定仲裁规则、特定人员的选择范围。因此上海市司法局又于2024年3月4日制定发布了《上海市涉外海事、商事临时仲裁推进办法（试行）（征求意见稿）》（“《办法》”），在《条例》的基础上，针对未详尽的特定仲裁规则和特定人员选择进行了细化，同时还对《条例》中未具体涉及的事项进行规定，内容简述如下：
1. 明确特定规则的选择范畴：《办法》鼓励上海仲裁协会制定并公开发布临时仲裁规则，以供当事人在临时仲裁程序中约定适用。同时，也规定当事人可以适用国际通行仲裁规则或者其他行业协会、商会制定的仲裁规则进行临时仲裁。此外，《办法》还进一步规定了行业协会、商会可以制定临时仲裁规则的内容指引。
2. 明确特定人员的选择范畴：《办法》支持上海仲裁协会公开发布临时仲裁推荐仲裁员名录和简介，以供当事人指定。此外，《办法》还进一步规定，当事人可以直接约定由境外仲裁机构在册人员担任仲裁员，这一规定不仅进一步保障了当事人在临时仲裁程序中的意思自治，也与国际仲裁实践相接轨。
3. 鼓励仲裁机构为临时仲裁当事人提供服务：在推进临时仲裁的过程中，明确仲裁机构所扮演的辅助角色及其介入程度尤为关键。诸多国际主流仲裁机构都制定了临时仲裁服务指引，如HKIAC通过发布仲裁员库与专门的仲裁庭组建指引规则为当事人在临时仲裁员选任、临时仲裁庭组建方面提供协助。因此，《办法》第八条也鼓励上海市和境外仲裁机构制定临时仲裁服务指引，为临时仲裁当事人提供协助组庭、仲裁庭秘书、案件财务管理、庭审设施、通讯服务和保存案卷等服务。
4. 加强仲裁员道德风险规范：由于临时仲裁的非官方性质，规范仲裁员道德风险尤为关键。《办法》明确规定仲裁员应当保持独立公正，加强识别防范虚假仲裁，公平合理地处理案件，避免不必要的延误和费用。
除了《条例》和《办法》外，上海的两大仲裁机构也跟进颁布关于临时仲裁的指引。上海仲裁委（“上仲”）和上海国际仲裁中心（“上国仲”）分别于2023年11月推出临时仲裁配套指引，包括《上海仲裁委员会关于适用<联合国国际贸易法委员会仲裁规则>的仲裁管理与服务指引》《上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）临时仲裁协助服务指引》，均旨在为临时仲裁落地上海提供机构端的配套支持。前述指引适用于当事人约定由上仲、上国仲担任指定机构的临时仲裁案件，列明了两大机构的协助服务，包括文书存档、开庭场地、仲裁庭秘书、财务管理等仲裁程序协助服务。
我们欣喜地观察到，上海在推进临时仲裁制度方面取得了令人瞩目的创新与突破，这无疑为法治建设增添了新的亮点。然而，同时，我们也注意到，目前支撑上海临时仲裁制度落地的《条例》及《办法》在立法层面与上位法仍存在潜在的冲突，这可能会对具体临时仲裁案件的审理造成一定的挑战。

三《条例》和《办法》的潜在立法冲突
《条例》和《办法》之所以会与上位法有立法冲突，是因为临时仲裁在我国仲裁立法中目前尚处于立法空白的状态。
从现行《仲裁法》（1994年发布，历经2009年、2017年两次修订）来看，我国主要实行机构仲裁，并未明确承认临时仲裁。这一点在我国现行《仲裁法》第二章对“仲裁委员会和仲裁协会”的详尽规定中得到了明显体现，突显出我国仲裁严格实行机构仲裁单轨制的特点。如果当事人在仲裁协议中没有约定明确的仲裁委员会，仲裁协议有可能会被认定为无效。2021年7月，司法部发布了关于《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》公开征求意见的通知（以下简称“《仲裁法（征求意见稿）》”），其中第91条[4]加入了“临时仲裁”制度，将临时仲裁的适用范围限定在“涉外商事纠纷”，并对临时仲裁的组庭等核心程序设定了必要的规范。不过截至目前，《仲裁法（征求意见稿）》还未生效。因此，目前来看，我国现行《仲裁法》并不承认临时仲裁。
由此可见，《条例》和《办法》规定的允许在上海进行临时仲裁，与现行《仲裁法》的规定有悖。如果一方当事人根据《条例》《办法》的规定，根据一项临时仲裁协议约定在上海进行临时仲裁，那么理论上另一方当事人有可能依据现行《仲裁法》第16条第4项的规定，主张由于仲裁协议未约定明确的仲裁机构，要求确认仲裁协议无效，从而影响临时仲裁的顺利进行。

四展望
作为国际仲裁从业者，我们一方面对上海在临时仲裁领域所展现出的诸多创新举措感到由衷欣喜，另一方面也对这些创新可能带来的立法冲突风险保持审慎态度。在过往的立法实践中，我们看到，在特定区域试行创新性的法律时，全国人大常委会会暂停相关区域对现行法律法规的适用。例如，2013年，全国人大常委会曾授权国务院在上海自贸区暂停实施“外资三法”中规定的部分行政审批事项，转而实行备案管理，为特定区域的创新性法规的落地扫除障碍。因此，我们热切期盼未来能够出台落地临时仲裁的更多具体措施，并将密切关注其后续的立法动向。上海作为我国在临时仲裁制度改革中的先行示范区域，不仅有力地推动了临时仲裁在我国的全面深化，还为我国仲裁制度的进一步完善和国际竞争力的提升注入新的活力。展望未来，我们有理由相信，随着上海在落地临时仲裁过程中不断总结经验、完善制度，将为我国仲裁法的修订和完善提供有益的参考。


●注释（请上下滑动参阅）：
[1]Ulrich G. Schroeter, Ad Hoc or Institutional Arbitration —— a Clear-Cut Distinction? A Closer Look at Borderline Cases, 10(2) CONTEMP. ASIA ARB. J. 141 [2017] “An arbitration is institutional if the parties, by agreeing on an institution’s arbitration rules, have delegated to this arbitral institution the power to make binding decisions on certain procedural matters.”
[2]HKIAC 2023年度统计数据载于HKIAC官网，见https://www.hkiac.org/zh-hans/about-us/statistics
[3]《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》第20条规定：“本市按照国家部署，探索在具有涉外因素的商事、海事领域，可以约定在上海、按照特定仲裁规则、由特定人员进行临时仲裁。”
[4]《仲裁法（征求意见稿）》（2021）第91条规定：“具有涉外因素的商事纠纷的当事人可以约定仲裁机构仲裁，也可以直接约定由专设仲裁庭仲裁。专设仲裁庭仲裁的仲裁程序自被申请人收到仲裁申请之日开始。当事人没有约定仲裁地或者约定不明确的，由仲裁庭根据案件情况确定仲裁地。”

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