【建纬·吴炜春 汪景涛】国际工程项目中独立保函欺诈情形的认定（上篇）

作者简介
吴炜春  建纬“一带一路”法律服务中心组员。曾先后在西班牙通力律师事务所、华为西班牙代表处、上海西班牙投资置业顾问集团工作，熟悉并擅长不动产与基础设施、投融资、不良资产处置、争议解决等法律事务服务。
汪景涛  建纬律师事务所国际业务部成员，华东政法大学国际法学硕士。业务领域包括自然资源与基础设施、不动产金融、房地产、国际业务等。


独立保函因其“独立性”的特性在国际工程项目中被广泛使用，但是因其“独立性”而产生的“先付款、后争议”的商务特点也恰似双刃剑致使保函被恶意索赔的现象屡屡发生。独立保函的“欺诈例外”原则是在承认独立保函的绝对性和无条件担保功能的同时，将欺诈索赔作为担保人拒绝付款的抗辩理由，以阻止受益人恶意利用担保人无法根据基础合同及其履行情况行使抗辩权，滥用独立保函所赋予的索赔权利谋求不正当利益的原则[1]。国际商会第758号出版物《见索即付保函统一规则》（2010年修订本，以下简称“URDG758”）、《联合国独立担保与备用信用证公约》并没有具体规定独立保函欺诈的内涵和外延，由各国国内法自行规范独立保函欺诈的释义。本文结合案例就独立保函的“欺诈例外”原则的认定标准进行分析。
独立保函的最基本特征是独立性，但是并不是指独立保函与基础交易完全割裂，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《独立保函司法解释》”）第十八条的规定，“人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的《独立保函司法解释》第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。”
对基础交易合同进行有限的审核，必将影响保函的独立性特征，因此对于基础交易合同的审核应当遵循“有限且必要”原则，审查的范围应当仅限于基础交易合同的相对人是否存在合同项下的导致独立保函索赔的事实，不应涉及合同约定的其他权利义务或事实。即使生效判决或者仲裁裁决认定受益人构成基础合同项下的其他违约的，但是该违约行为并不在保函担保范围内的，则不构成独立保函项下的欺诈索款。

【案例一】
（2017）最高法民再134号案
该案中，A公司向法院提起保函欺诈纠纷诉讼，同时申请中止支付涉案两份保函项下款项。案件的争议焦点包括：受益人B公司有没有《基础合同》项下的初步证据支持其主张；受益人在基础合同项下的违约情形是否必然构成保函欺诈。
最高人民法院认为：
1. 关于B公司作为受益人是否具有基础合同项下的初步证据证明其索赔请求具有事实依据的问题。
人民法院在审理独立保函及与独立保函相关的反担保案件时，对基础交易的审查，应当坚持有限原则和必要原则，审查的范围应当限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实。否则，对基础合同的审查将会动摇独立保函“见索即付”的制度价值……《项目工程检验报告》构成证明A公司基础合同项下违约行为的初步证据，A公司提供的证据不足以证明上述报告存在虚假或者伪造，亦不足以证明B公司明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实而要求实现保函。B公司基于A公司基础合同项下的违约行为，依据合同的规定，提出实现独立保函项下的权利不构成保函欺诈。

2. 关于独立保函受益人基础合同项下的违约情形，是否必然构成独立保函项下的欺诈索款问题。
独立保函独立于委托人和受益人之间的基础交易，出具独立保函的银行只负责审查受益人提交的单据是否符合保函条款的规定并有权自行决定是否付款，担保行的付款义务不受委托人与受益人之间基础交易项下抗辩权的影响……即使生效判决或者仲裁裁决认定受益人构成基础合同项下的违约，该违约事实的存在亦不必然成为构成保函“欺诈”的充分必要条件。本案中，保函担保的事项是施工质量和其他违约行为，而受益人未支付工程款项的违约事实与工程质量出现问题不存在逻辑上的因果关系，B公司作为受益人，其自身在基础合同履行中存在的违约情形，并不必然构成独立保函项下的欺诈索款。《独立保函司法解释》第十二条第三项的规定内容，将独立保函欺诈认定的条件限定为“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任”，因此，除非保函另有约定，对基础合同的审查应当限定在保函担保范围内的履约事项，在将受益人自身在基础合同中是否存在违约行为纳入保函欺诈的审查范围时应当十分审慎。
《独立保函司法解释》第12条对独立保函的欺诈例外进行了规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”根据前述规定，《独立保函司法解释》第十二条通过“列举+兜底”的方式，规定了三类五种受益人欺诈的情形，前两种为虚构基础交易欺诈和单据欺诈，后三种属于受益人明显滥用付款请求权欺诈。
实践中，由于银行风控措施严格，无论是事前审查还是事后审单都十分严谨，虚构基础交易欺诈和单据欺诈的情形比较少见，“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的”以及“受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的”两项适用的条件较为严苛，因此实践中各方的争议往往聚焦于“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”。根据《独立保函司法解释》第二十条的规定：“人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在本规定第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。”就认定构成独立保函欺诈的，需要达到排除合理怀疑的高度。


一、虚构基础交易欺诈情形
虚构基础交易是指独立保函收益人与申请人或其他人恶意串通，虚构基础交易，以取得担保人付款的情形。不论独立保函交易的国内规则或国际规则，都将保函申请人与受益人之间存在真实的交易关系作为开立独立保函及付款的重要审查因素。如果受益人与独立保函申请人或其他人恶意串通虚构基础交易，试图获取担保人的付款，则不能得到法律的保护。止付申请人将主张虚构基础交易的，法院的审查一般着眼于是否存在真实交易，无需介入基础交易进行审查。
【案例二】
（2021）京01民终2424号案
该案中，经A公司申请，xx银行北京分行向B公司开具了预付款保函。A公司主张，B公司和分包商恶意串通，隐瞒真相，虚构基础交易，骗取A公司和xx银行北京分行为不受法律保护和业主认可的非法分包合同出具预付款保函，依法已经构成保函欺诈。
北京市第一中级人民法院认为：
独立保函开立后即独立于基础交易关系，合同效力问题并非担保人拒绝付款的抗辩事由。同时，庭审中A公司及B公司对案涉《主合同》《分包合同》《分包协议》的真实性均无异议，上述合同均加盖有合同主体公章。A公司、B公司在庭审中均就案涉合同中约定的项目工程施工等合同的履行情况提交了相关证据，故依据A公司提交的现有证据不足以排除一切合理怀疑地认定B公司存在与他人串通，虚构基础交易的行为。
（未完待续）

[1] 参见乔元兀、滕春远、马新新：《探析独立保函纠纷中的审判难点》，载中国法院网2014年8月27日，链接：
https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/08/id/1427787.shtml.

END
作者 | 国际业务部
编辑 | 建纬品牌部

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