最高法：对于违法建筑，承包方享有建设工程价款优先受偿权吗？

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裁判要旨：
关于中铁公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题，一审法院未予支持中铁公司该项诉请的理由主要是，案涉工程因未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，施工协议无效，且案涉工程属于违章建筑，无法实现折价、拍卖，不具备行使建设工程价款优先受偿权的基础。而中铁公司上诉主张其享有该项权利，核心理由认为违章建筑在尚有价值的情况下，承包方享有的该项权利不以工程是否为违章建筑、是否能够折价、拍卖为前提条件。但是，本案中双方均认可案涉建筑现无合法手续，仅有主体框架，未装修使用亦不具备出租、租赁等使用收益的合法、现实条件，中铁公司未能证明其该项主张符合法律及司法解释规定的该项权利行使的各项基础条件，其该项上诉理由，本院不予支持。
全文：
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2020）最高法民终905号
上诉人（一审原告）：中铁建设集团有限公司。住所地：北京市石景山区石景山路20号。
法定代表人：赵伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋作良，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：孙式军，北京市国振律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：锦州新基业房屋开发有限公司。住所地：辽宁省锦州市古塔区民权里27-2号。
法定代表人：徐姣姣，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：周胜，北京市中洲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段俊茹，北京市中洲律师事务所律师。

上诉人中铁建设集团有限公司（以下简称中铁公司）、上诉人锦州新基业房屋开发有限公司（以下简称新基业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服辽宁省高级人民法院（2019）辽民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人中铁公司的委托诉讼代理人宋作良、孙式军，上诉人新基业公司的委托诉讼代理人周胜、段俊茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中铁公司上诉请求：1.撤销（2019）辽民初59号民事判决主文第五项，改判中铁公司在43637620.20元工程款范围内对所建工程享有优先受偿权。2.本案的上诉费用由新基业公司负担。事实和理由：一审法院对于中铁公司关于所完成工程在43637620.20元工程款范围内优先受偿的主张不予支持缺乏法律依据。（一）关于承包人工程价款优先受偿权，一方面，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》、最高人民法院法释〔2002〕16号文件对此均有规定，但并没有“违章建筑的工程承包人不享有工程价款优先受偿权”的限制性内容。另一方面，根据“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的司法解释规定，承包人所完成的建设工程只要质量合格即享有所建工程的价款优先受偿权，而并不以该工程是否为合法建筑为限制条件。案涉工程虽未竣工，但中铁公司所完成的工程均已经验收合格，符合法律规定，中铁公司享有所建工程的优先受偿权。（二）建设工程价款优先受偿权是法定权利，并不以是否能够折价、拍卖为前提条件。一审法院认为案涉工程为违章建筑无法实现折价、拍卖，并以该工程未取得工程规划等审批手续而认定其为违法建筑。但是，案涉工程土地使用权已经取得，不属于因该工程质量不合格、存在安全隐患等不能使用的违建情形。依据一审法院查明事实，案涉工程质量合格，该工程具有使用价值。目前该工程仍在后续施工过程中，虽然在一审期间未取得工程规划审批手续，但不排除未来取得的可能性。如果现在剥夺中铁公司的优先受偿权，不仅会导致国有资产的流失，也不利于社会价值的体现。综上，请求支持中铁公司的全部上诉请求。

新基业公司辩称：不认可中铁公司的上诉请求，认可一审法院对该部分的判决。一审法院是以合同无效、案涉工程属于违章建筑无法拍卖而没有支持优先受偿权。根据司法解释规定，工程质量合格，才享有优先受偿权。但是，一审法院对于工程质量是否合格并没有作出审查。并且，中铁公司提出的该诉讼请求已超过时效，其不应当享有优先受偿权。
新基业公司上诉请求：1.请求二审法院对本案发回重审；2.裁定本案由辽宁省锦州市中级人民法院审理；3.中铁公司负担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决事实认定不清。（一）已完工工程量的认定与事实不符，工程存在严重质量问题。1.工程进度：经现场实际勘查了解，一审法院认定的已完工工程情况与现场实际情况不符。现场大量钢筋裸露、室内及地下室积水严重、到处坑洞且没有任何处理，不仅二次结构工程没有完成，粗装修工程也没有完成。而一审法院在中铁公司未提交证据予以证明、未对工程施工情况进行调查的情况下，径行认定完成工程为“地基基础工程、主体结构工程、二次结构工程、粗装修工程、水电工程、外幕墙和钢结构工程等”，没有事实依据。2.工程质量：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十八条及《建设工程质量管理条例》第三十条的规定，中铁公司应当在完成隐蔽工程隐蔽前，通知新基业公司及工程质量监督机构检查确认，但其提交的工程报验审核表仅能作为隐蔽工程符合施工要求的监理认定文件，且没有新基业公司的确认。中铁公司也没有提交隐蔽工程验收记录表或质量报验认可单，更没有提供单位（子单位）工程质量验收记录。因此，其不能证明已完工工程质量合格。此外，新基业公司提交的相关证据足以表明案涉工程存在严重的质量问题，不符合质量要求，但一审法院并未对工程质量进行审查，径行认定工程质量合格，并以此判令新基业公司支付全部工程款，于法无据。（二）工程尚未移交，2013年6月15日后新基业公司仍在支付款项。中铁公司也没有提交其曾于2013年5月27日发出暂停施工、2013年6月15日全面停工及移交工程的证明材料。而且，直至2014年5月，新基业公司还在依据中铁公司的交纳电费申请代其交纳电费。（三）工程结算中工程造价与实际不符，结算依据有误。1.工程造价：中铁公司提交的工程结算文件（工程结算报告、月结算单及结算书）对已完工的工程量和计价方式与实际情况严重不符。因新基业公司对中铁公司主张的1.24亿元造价不予认可，经双方协商后一致同意由辽宁凯隆项目管理有限公司对工程量及单价重新审计决算，审价结论是已完工程的造价为7000余万元。但中铁公司不同意按约定的定额价格计价，不再配合后续审计决算工作，故一审法院认定因新基业公司原因未完成结算工作属事实认定错误。2.结算依据：中铁公司提交的1.24亿元工程造价注明的计算依据是“依据承包协议第5条第2款以及2012年2月22日的会议纪要”，该会议纪要明确记载“双方协商后可以考虑在不超验的情况或者可控的情况下及时审批验工计价并支付工程款”，这足以认定《工程（月）结算书》只是为了解决施工过程中尽快拨付进度款的过程性文件，所记载工程量并非实际工程量，且其附表中的部分单价远高于认价单单价，均证明其不能作为最终结算文件使用，仅是案涉工程进度付款的依据。而且，依据承包协议第五条第5款第2项的约定，工程结算尚未完成时，中铁公司仅有权主张每月工程预算价格的80%进度款。因此，一审法院以过程性文件作为结算依据，也未对该文件内容予以核实，而判令支付中铁公司给付100%进度款依据不足。（四）中铁公司的起诉已经超过诉讼时效期间。中铁公司自2014年至提起本案诉讼前，从未就工程结算或款项支付等事宜与新基业公司有过任何联系或沟通，已经超过诉讼时效期间。另外，中铁公司在诉讼过程中变更诉讼请求，虽然金额有所变更，但同时也变更了利息的起算日期，属于事实变更。而且，中铁公司的起诉及诉讼标的额的变更是回避级别管辖的行为。对于上述诉讼请求的变更，一审法院并未依法重新确定举证期限和重新公告送达而径行继续进行庭审，导致适用程序违法，应裁定重审，并由辽宁省锦州市中级人民法院审理。如果本案不能发回重审，新基业公司尊重二审法院实体处理的意见。
中铁公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分。（一）一审法院关于中铁公司已完成的工程量认定属实，工程质量合格。一方面，工程验收记录、《工程（月）结算书》可以确认已完工程的形象进度及工作内容。另一方面，《（检验批、分项）工程报验审核表》（以下简称《工程报验审核表》）为案涉工程分部分项的验收记录，有监理单位的盖章及签字，可证明案涉工程已经检验合格。因本工程未全部完工，无法办理工程竣工验收。《工程报验审核表》可以作为已完工程质量合格的证明。（二）中铁公司于2013年6月15日前的确已全面停工。虽然未提交相应证据佐证，但从《工程（月）结算书》确认的工程为2012年12月25日前，此后不再确认，以及《工程验收记录》所确认的工程最后验收时间可推断工程全面停工时间为2013年6月15日。全面停工后，现场仍留有部分看护人员，以及生活用电及现场照明用电产生电费并不能否定全面停工的事实。一审中新基业公司未出庭，应视为其放弃举证及答辩权利。（三）中铁公司提交的结算文件具有证明已完工程价款的证据效力。《工程（月）结算书》作为案涉工程的结算依据，每月累计的月结算即为对已完成工程的结算，并且该结算书均有承包方、发包方及监理单位的签字盖章确认，故具有确定双方已完部分工程价款的证据效力。新基业公司单方委托审价机构作出的结算书对中铁公司没有法律约束力，也不应作为本案工程结算的依据。因本案施工合同无效，已终止履行，合同中进度付款的约定已不再适用。（四）本案未超过法定的诉讼时效期间。关于诉讼时效问题，新基业公司在一审中未提出本案已过诉讼时效期间的意见，二审再提出不符合法律规定。案涉工程的合同为无效合同，该工程的诉讼时效只能从合同终止或合同被确认为无效时起算。而且，本案至今未对全部工程作结算，则至2019年起诉未超过诉讼时效期间。另外，一审法院适用程序并无不当。中铁公司一审变更诉讼请求总金额系基于一审法院释明，考虑到对于双方无签字盖章确认工程价款部分的工程，因新基业公司未出庭、施工现场无人配合勘验而无法核实因而变更诉讼请求。但是，减少诉讼金额，并未改变案件的法律性质，也未改变基本的法律事实，一审法院审理裁判不影响新基业公司的答辩及实体诉讼权利，不违反级别管辖规定。
中铁公司向一审法院起诉请求：1.判令解除中铁公司、新基业公司签订的《建筑工程施工总承包协议》；2.判令新基业公司向中铁公司支付工程款70412726元；3.判令新基业公司支付上述工程款的利息，自2013年6月16起，按银行同期贷款利息计算至实际清偿时止，暂计至起诉时为20102866.77元；4.判令新基业公司支付迟延支付工程进度款的利息8354885元；5.判令新基业公司支付中铁公司安全文明措施费、停工损失等费用10479089.92元；6.判令中铁公司对所完成工程有权在70412726元工程款范围内行使优先受偿；7.本案的全部诉讼费、保全费等费用由新基业公司负担。以上诉请金额总计109349567.69元。
一审法院经审理查明：2011年12月6日，发包人新基业公司（甲方）与承包人中铁公司（乙方）签订一份《建筑工程施工总承包协议》，开篇载明：在本工程建设规划许可证正式批复下达后，甲乙双方在本协议基础上正式签署《建筑工程施工总承包协议》。约定：（一）工程概况：中铁公司以施工总承包的方式承建新基业公司开发的位于辽宁省锦州市经济技术开发区天兴（碧海方舟1甲-3号的锦州大酒店工程。工程单体建筑面积暂定35000平方米，框架结构、地上5屋、地下1屋。（二）工程内容及承包范围：1.乙方负责对本工程实行施工总承包，承包范围为：地基与基础工程、主体工程、屋面工程、装饰装修工程、电气工程、给排水及采暖卫生工程、通风空调工程，配合电梯安装及智能化安装、煤气安装工程，以及工程其他乙方资质许可范围内工程内容。上述范围不含机电设备采购部分。2.以甲方提供的工程施工蓝图为准。（三）协议工期：开工日期暂定为2011年12月5日，竣工日期暂定2013年3月20日，总工期472天。（五）施工总价、协议价款计价方式及工程款支付。1.施工总价：本工程施工总价暂定为人民币3.5亿元，实际施工总价以工程竣工验收最终结算为准。5.工程价款的支付：（1）在施工队进驻现场正式施工开始前，甲方支付乙方开办费300万元。在装饰装修工程开始施工前一个月，甲方预付乙方400万元的装饰装修备料款。上述费用，甲方可在后续三个施工期内分期扣回。（2）工程进度款支付：每月25日乙方向甲方提交当月已完工程预算书，在下月20日前甲方按验工计价额的80%支付工程进度款。
2011年12月19日，合同签订后，中铁公司正式进场施工，中铁公司完成的工程为：地基基础工程、主体结构工程、二次结构工程、粗装修工程、水电工程、外幕墙和钢结构工程等。2012年12月19日双方编制的《安全文明施工措施费结算书》《安全文明施工措施费（临水、临电）结算书》中，均有中铁公司、新基业公司双方以及监理公司的盖章确认，双方确认安全文明措施费共计3198488.51元。2013年5月27日，由于新基业公司未能按合同约定支付工程进度款，中铁公司向新基业公司发出暂停施工的通知，并于2013年6月15日全面停工。
另查明，自2012年1月11日起至2012年12月25日，中铁公司、新基业公司双方每月办理工程过程结算。中铁公司提供的证据13份《工程（月）结算书》中，均有中铁公司、新基业公司及监理公司的盖章签字确认，中铁公司、新基业公司就中铁公司施工的工程在2012年12月25日之前每月办理月结算，结算金额总计为98047869元。
又查明，截止2014年1月21日，新基业公司累计支付工程款54410248.80元，此后未再支付任何款项。2014年6月20日，中铁公司将工程结算报告送交新基业公司，依据合同约定的计价方式及实际完成的工程量计算，中铁公司所施工工程的总造价为124822974.80元。由于新基业公司对中铁公司结算一直不予答复，双方至今未能就该工程结算达成一致。
再查明，2012年1月20日至2013年1月17日期间的271份《（检验批、分项）工程报验审核表》中，均有北京建工京精大房工程建设监理公司的盖章确认，且审查结论中均载明符合要求。
一审法院认为：根据当事人的诉讼请求以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案争议焦点是：（一）中铁公司、新基业公司双方签订的《建筑工程施工总承包协议》应否解除。（二）中铁公司诉请新基业公司向中铁公司支付工程款43637620.20元及相应利息、安全文明措施费3198488.51元及相应利息应否支持。（三）中铁公司对所完成工程在43637620.20元工程款范围内应否优先受偿。
（一）关于中铁公司、新基业公司双方签订的《建筑工程施工总承包协议》应否解除的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中，没有证据证明发包人新基业公司在本案起诉前，已取得案涉工程建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，其与中铁公司签订的《建筑工程施工总承包协议》无效。因合同解除系针对有效成立的合同，鉴于案涉施工合同无效，故对中铁公司关于其解除双方《建筑工程施工总承包协议》的主张，一审法院不予支持。
（二）关于中铁公司诉请新基业公司支付工程款43637620.20元及相应利息、安全文明措施费3198488.51元及相应利息应否支持的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，案涉建设工程施工合同无效，但中铁公司提供的证据271份《工程报验审核表》，均有北京建工京精大房工程建设监理公司的盖章确认，且审查结论中均载明符合要求，可以确认已完成案涉工程质量合格。因此，中铁公司要求支付已完成工程的工程款的主张，应予以支持。
至于工程款的数额，根据本案查明的事实，自2012年1月11日起至2012年12月25日，中铁公司、新基业公司双方每月办理工程的过程结算。中铁公司提供的证据13份《工程（月）结算书》中，均有中铁公司、新基业公司及监理公司的盖章签字确认，中铁公司、新基业公司就中铁公司施工的工程在2012年12月25日之前每月办理月结算，结算金额总计为98047869元，施工过程中新基业公司累计支付工程款54410248.80元，故新基业公司尚欠工程款为43637620.20元，一审法院对此予以确认。至于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，案涉建设工程施工合同无效，且案涉工程于2013年6月15日全面停工，因此不能依据合同条款判断工程款的支付节点。由于停工后工程已交付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项规定，应从建设工程实际交付的次日起计算工程款利息损失。即工程款的利息应以43637620.20元为基数，自建设工程实际交付的次日2013年6月16日起至实际给付之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。
关于安全文明措施费问题，中铁公司提供的2012年12月19日编制的《安全文明施工措施费结算书》《安全文明施工措施费（临水、临电）结算书》中，均有中铁公司、新基业公司双方以及监理公司的盖章确认，据此认定新基业公司同意支付给中铁公司合同外的安全文明措施费共计3198488.51元。对于中铁公司的该项主张，一审法院予以支持。
至于安全文明措施费的利息损失问题，因安全文明措施费属于工程的范畴，本案中，案涉建设工程施工合同无效，且案涉工程于2013年6月15日全面停工。因此，不能依据合同条款判断工程款的支付节点。由于停工后工程已交付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项规定，应从建设工程实际交付的次日起计算工程款利息损失。即工程款的利息应以3198488.51元为基数，自建设工程实际交付的次日2013年6月16日起至实际给付之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。
（三）关于中铁公司对所完成工程在43637620.2元工程款范围内应否优先受偿的问题，如前所述，案涉工程因未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，导致双方签订的《建筑工程施工总承包协议》无效。在此情况下，案涉工程属于违章建筑，无法实现折价、拍卖。因此，中铁公司主张其对所完成工程在43637620.20元工程款范围内优先受偿，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定，于2019年10月14日作出（2019）辽民初59号民事判决，判决：一、新基业公司在判决发生法律效力之日起十日内给付中铁公司工程款43637620.20元；二、新基业公司在判决发生法律效力之日起十日内给付中铁公司工程款43637620.20元的利息损失（以43637620.20元为基数，自2013年6月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；三、新基业公司在判决发生法律效力之日起十日内给付中铁公司安全文明措施费为3198488.51元；四、新基业公司在判决发生法律效力之日起十日内给付中铁公司安全文明措施费3198488.51元的利息损失（以3198488.51元为基数，自2013年6月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；五、驳回中铁公司其他诉讼请求。案件受理费367310.96元，保全费5000元，共计372310.96元由新基业公司负担（中铁公司预交案件受理费588547.84元，退还221236.88元）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
新基业公司提交以下新证据：1.案涉工程现场现状照片。拟证明：中铁公司所述已完成工程量与事实严重不符，一审法院认定事实亦与事实情况严重不符。同时亦可证明中铁公司明知新基业公司的经营所在地，并明知案涉工程现场有人员看管，却未如实告知一审法院，起诉状等法律文件也未能正常送达新基业公司，导致新基业公司未能参与一审庭审，严重侵害新基业公司的答辩权等诉讼和实体权利。2.工作联系函。拟证明：中铁公司施工过程中存在未按规范施工、质量瑕疵等诸多问题，并与证据1共同证明截止目前，案涉工程仍然存在工程质量瑕疵问题，监理单位提出的质量问题并未纠正，一审法院认定工程质量合格错误。3.支付电费明细、记账凭证、现场用电付款申请、发票联、结算业务申请书。拟证明：案涉工程直至2014年5月仍未移交，一审法院径行认定中铁公司于2013年6月15日退场与事实不符。4.工程结算书、1.24亿元结算书及认价单。拟证明：新基业公司对至今未完成结算没有过错；中铁公司提供的《工程（月）结算书》及1.24亿元结算书金额虚高，即中铁公司计算的工程量及工程价款严重高于合同约定的定额价格，一审法院的认定与审价机构认定的工程量以及真实工程造价等基本事实相悖。5.会议纪要。拟证明：结算报告中结算书的内容仅是为了解决施工过程中尽快拨付进度款的过程性文件，所载工程量并非实际工程量，不能作为最终结算文件使用。
中铁公司质证称：关于证据1，对于照片的真实性、关联性与证明目的不予认可，照片记载的内容不能证明与本案有关，且不能反映出是何时状况。关于证据2，工作联系函系中铁公司施工过程中监理单位出具，中铁公司依据上述单据已经对现场进行整改，监理也出具了合格的检验单，不能证明中铁公司已完工程部分仍然存在质量问题。关于证据3，仅对有中铁公司员工宋作良签字的电费申请表真实性予以认可，2014年2月至5月的申请表没有中铁公司的员工签字，系新基业公司单方制作，不认可真实性，也不认可关联性、证明目的。中铁公司2013年6月15日全面停工，但是停工时没有全面中止合同，处于停工待双方协商的状态。在2013年6月15日之后，因为双方就工程结算等事宜没有达成一致，新基业公司未付款，所以中铁公司全面终止合同履行，全面停工的时间可推算到2013年6月15日之前。之后发生的现场电费，用电量可以看出实际上是中铁公司现场留守的部分人员的日常用电，不能以2013年6月15日之后发生的电费认定工程仍然在施工。关于证据4，新基业公司提交的工程结算书系其单方委托制作，该机构未经过新基业公司与中铁公司协商一致予以确认。因此，其制作的单方结算对中铁公司没有约束力，不能作为本案认定工程价款的依据，不认可其证明目的。对《工程（月）结算书》及1.24亿元结算书关联性予以认可，具有工程结算的效力。认价单没有在工程结算书当中体现，不应当作为否定《工程（月）结算书》的依据。关于证据5，不认可该证据的关联性、证明目的。会议纪要并没有体现与《工程（月）结算书》的关联性，也没有否定《工程（月）结算书》的结算效力，且双方在会议纪要之后也没有形成《工程（月）结算书》之外的有关计价的文件。
中铁公司提交新证据北京市海诚公证处公证书一份。拟证明：2016年11月9日，新基业公司工作人员向中铁公司工作人员发送电子邮件，内容为当日新基业公司向中铁公司发送工作联系单，要求进行结算。
新基业公司质证称：对于公证书的真实性认可，关联性不认可。本案争议的是《工程（月）结算书》能否作为结算依据以及利息基础，工作联系单是2016年11月9日的联系内容，不能确定之前的联系内容。相反，该邮件可以证明中铁公司在2013年6月份提交的结算报告不是双方最终确认的结算文件。
本院对以上双方当事人二审提交的新证据认定如下：新基业公司提交的证据1、证据2，不能全面客观反映案涉工程确实存在质量问题，本院不予采信；证据3，不能直接认定与中铁公司退场时间的关联性，本院不予采信；证据4、证据5以及中铁公司证据，因涉及本案核心焦点问题，本院在论理部分予以评析。
本院经审理查明，2013年6月20日，中铁公司制作结算总额为124822974.80元的结算书，新基业公司二审中认可于当日收到中铁公司该结算书。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，新基业公司在本案起诉前未取得案涉工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，一审法院认定《建筑工程施工总承包协议》无效正确。根据双方当事人的诉辩主张，二审的焦点问题为：（一）新基业公司尚欠中铁公司的工程款数额及利息起算时间。（二）本案中铁公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权。（三）本案中铁公司起诉是否超过诉讼时效期间。
（一）关于新基业公司尚欠中铁公司的工程款数额及利息起算时间，双方的争议集中在13份《工程（月）结算书》能否作为工程款结算依据以及工程移交时间。关于尚欠工程款数额，根据一审查明事实，自2012年1月11日起至2012年12月25日，中铁公司、新基业公司双方每月办理工程的过程结算。中铁公司提供的证据13份《工程（月）结算书》中，均有中铁公司、新基业公司及监理公司的盖章签字确认，结算金额总计为98047869元，一审法院结合新基业公司已支付工程款54410248.80元，因而确定新基业公司尚欠工程款为43637620.20元。新基业公司上诉主张《工程（月）结算书》及中铁公司自行出具的结算书1.24亿元金额虚高，中铁公司计算的工程量及工程价款严重高于合同约定的定额价格，亦高于新基业公司委托的辽宁凯隆项目管理有限公司审价确定的造价71000631.53元。但是，新基业公司未提供中铁公司同意共同委托辽宁凯隆项目管理有限公司审价定价的证据，亦未提供该公司盖章确认的正式鉴定报告。相反，《工程（月）结算书》为发包方、承包方、监理单位三方确认文件，具有工程款的进度结算效力，新基业公司虽然主张该结算书仅是在“不超验”或“可控”的情况下为尽快拨付进度款的过程性文件，但其并未提供证据证明该结算书数额明确违反双方认定，其既否定中铁公司1.24亿元结算书单价及工程量，又否定自认的《工程（月）结算书》采用的认价单中单价及工程量、总价，要求按已被认价单变更的当时计价标准结算或鉴定，并无依据。因此，虽然《工程（月）结算书》并非双方最终对工程款的总体结算文件，但该结算书体现了双方认可的单价和工程量，能够支持本案中铁公司主张2012年1月11日起至2012年12月25日阶段性工程款的诉求。结合本案中案涉工程停摆多年、发包方新基业公司始终未予支付剩余工程款、《工程（月）结算书》属于包括监理方的三方确认且包含价款的特殊案情，一审法院依据13份《工程（月）结算书》认定新基业公司尚欠工程款43637620.20元有所依据，本院予以维持。另外，新基业公司主张本案中铁公司完工工程存在质量问题，并主张一并在工程款中予以扣减，但是，一审中新基业公司未参加诉讼，二审中其仅提交数量较少的几份照片及工作联系单用以证明主张，而未提交其他有效、客观、全面的证据或线索证明工程确实存在严重质量问题，其该项主张现并无依据，亦不足以启动鉴定，如其就工程质量问题存在诉求，可另行主张。
关于尚欠工程款利息起算时间，一审法院根据中铁公司向新基业公司发出暂停施工的通知等事实，认定案涉工程于2013年6月15日全面停工。新基业公司根据2013年6月15日后新基业公司仍在支付款项，以及直至2014年5月新基业公司仍在交纳电费等情况，主张案涉工程尚未移交，尚未达到工程款支付条件。但是，中铁公司对以上情况已作出合理解释，且新基业公司2013年6月15日后并无与中铁公司结算、签订工程（月）结算书以及签证的情况，故新基业公司的该项主张依据不足。一审法院认定2013年6月16日起新基业公司负有给付尚欠工程款义务，并起算利息，较为合理，并无不当。
（二）关于中铁公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题，一审法院未予支持中铁公司该项诉请的理由主要是，案涉工程因未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，施工协议无效，且案涉工程属于违章建筑，无法实现折价、拍卖，不具备行使建设工程价款优先受偿权的基础。而中铁公司上诉主张其享有该项权利，核心理由认为违章建筑在尚有价值的情况下，承包方享有的该项权利不以工程是否为违章建筑、是否能够折价、拍卖为前提条件。但是，本案中双方均认可案涉建筑现无合法手续，仅有主体框架，未装修使用亦不具备出租、租赁等使用收益的合法、现实条件，中铁公司未能证明其该项主张符合法律及司法解释规定的该项权利行使的各项基础条件，其该项上诉理由，本院不予支持。
（三）关于中铁公司起诉是否超过诉讼时效期间的问题，新基业公司主张中铁公司提起本案诉讼已经超过诉讼时效期间。一审中，新基业公司未到庭参加诉讼，亦未提出诉讼时效抗辩；二审中，新基业公司自述就工程款争议，其委托辽宁凯隆项目管理有限公司对工程量及单价重新审计决算，同时，中铁公司提交的新基业公司2016年11月9日要求结算的工作联系单，能够证明双方对于全部工程款的支付始终处于协商阶段。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条关于“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条关于“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”的规定，本案中铁公司一审2019年4月9日起诉，亦不超过法定的诉讼时效期间。因此，新基业公司关于中铁公司起诉已经超过诉讼时效期间的上诉主张不能成立，本院不予支持。
另外，新基业公司主张，一审法院未针对中铁公司诉请变更重新确定举证期限和重新公告送达，存在程序问题。但是，一审法院按新基业公司工商注册的地址送达未果，并公告送达。二审中，新基业公司亦自认因内部原因公司无人管理导致一审法院未能现场送达。并且，中铁公司一审诉讼请求的变化系在原诉请基础上，减少部分诉请，并未发生事由的实质性变化，对此一审法院程序并无违法之处。
综上，中铁公司、新基业公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，判决结果并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费734621.92元，由中铁建设集团有限公司负担367310.96元，由锦州新基业房屋开发有限公司负担367310.96元。
本判决为终审判决。
审判长　余晓汉
审判员　李盛烨
审判员　季伟明
二〇二〇年十二月三十日
法官助理汤化冰
书记员    刘美月


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