【北林·蔡燊】帮助信息网络犯罪活动罪的不法判断与处罚范围

摘要

帮助信息网络犯罪活动罪在司法实践中存在虚置第287条之二第3款、加速口袋化等适用异化问题，这是本罪的不法判断路径不清所致。现有理论中的法益理论、中立帮助行为理论、客观归责理论、不作为犯理论、累积犯理论、最小从属性理论都不是本罪适格的不法判断工具。本罪的不法判断应当从刑法谦抑性的立法正当性出发，落脚于共犯框架的量刑规则说。在量刑规则说分析框架下，本罪的处罚范围分为两大类。第一大类是按照被帮助犯罪的共犯处罚低于帮助信息网络犯罪活动罪，且其正犯法定刑高于本罪法定刑时，根据第287条之二第3款以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。第二大类是溢出共犯处罚范围但具有实质可罚性的帮助行为，应例外、个别性地处罚，现阶段除了司法解释列举的情形之外，还应包括多名被帮助者罪量不足、帮助认识错误和实质预备帮助等行为类型。


关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；不法判断；处罚范围；量刑规则；帮助犯正犯化


一、问题的提出

 2015年《刑法修正案（九）》新增《刑法》第287条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”，宏观上，本罪承载保护创新活力与打击违法犯罪的双重职责。从司法实践来看，由于2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮助信息网络犯罪活动罪解释》），明确了本罪“情节严重”的具体标准，从2020年起本罪的适用数量得到极大幅度提升。观察本罪的适用情况，发现司法实践在适用本罪中存在两个明显问题。

 首先是虚置《刑法》第287条之二第3款，间接造成同案不同判。案例1：刘某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍按照买家要求在网上购买源代码、域名、服务器后搭建虚假贷款APP，并以每个几千至一万余元不等的价格出售给买家，共计获利20余万元。法院认为，被告人构成帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金三万元。案例2：刘某帮助陈某开发某虚假农产品买卖平台，陈某通过打电话、QQ聊天吸引被害人进入平台后，在后台控制涨跌，以小额投资获利为诱饵，在被害人大额投资后反向操作，造成亏损获利。二审法院认为，根据《刑法》第287条之二第3款“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，刘某为陈某实施诈骗提供网络技术支持，共计获利20余万元，以诈骗罪共犯论处，判处有期徒刑五年。上述两个几乎完全相同的案例，却因为罪名认定不同，导致最终量刑结果差距巨大。这一问题可以归结于司法实践普遍虚置第287条之二第3款。《刑法》第287条之二第3款“同时构成其他犯罪”暗含法院应当确认被帮助者所犯罪名，然后“依照处罚较重的规定定罪处罚”。然而司法解释实际将“应当确认”改为了“可以确认”，《帮助信息网络犯罪活动罪解释》第13条规定：“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认。”由于实践中不同法院对于“可以确认”的具体把握尺度不同，导致帮助信息网络犯罪活动罪案例中同案不同判现象较为严重。

 其次是加速口袋化。与虚置第287条之二第3款可能造成的轻纵犯罪相对应，实践中还出现一种本罪的司法扩张，即加速口袋化问题。帮信罪具有“主观明知认定模糊、客观帮助行为定义不清以及入罪门槛较低”的“口袋化”基因。案例3：被告人曾仲平、陈明伟在海南省东方市八所镇福久村陈明伟家中开设“黑网吧”，对上网人员不进行任何登记，无人在场管理、不使用任何视频监控管理设备、网吧客户机均采用“无盘工作”方式，逃避监管，规避调查，且提供上网方式明显异常。2019年9月27日被害人刘某被他人在曾仲平、陈明伟所开的“黑网吧”内使用QQ号×××登录实施诈骗人民币32997.24元。有学者指出，本案中的“网吧管理者既无法益保护义务，也无危险源监督义务，提供的上网服务，属于典型的中性业务行为”。实践中很多本应判决无罪的案件，最终往往被套以本罪“主观明知+客观帮助”的简单定式而被轻易入罪。本案绝非个例，帮助信息网络犯罪活动罪正在加速口袋化，成为网络时代新的口袋罪。

 虚置《刑法》第287条之二第3款与加速口袋化都指向机械套用《刑法》第287条之二的法条文字来认定帮助信息网络犯罪活动罪的不当现象。刑法分则个罪的处罚范围是围绕其实质不法确定的，出现上述问题，根源是本罪的实质不法内涵界定不清、不法判断模糊。反过来说，只有厘清本罪的不法本质与不法判断结构，才能明确本罪的处罚范围。传统上，刑法以法益理论作为个罪不法判断的工具，然而，当前帮助信息网络犯罪活动罪不法判断的研究中并未依赖法益甄别不法，相反研究现状的特征恰是法益缺位。本罪不法判断中忽视法益的原因是什么，舍弃法益后又有哪几种不法判断路径，它们能否承担起本罪不法判断的任务，究竟应当采用何种不法判断工具才能准确认定本罪的处罚范围。以上就是本文的问题意识。

二、现有不法判断理论存在的疑问

（一）法益理论缺位的原因

 相比分则其他罪名，帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件解释常求诸规范属性而非法益。本罪的解释结论基本出自规范属性，例如，帮助犯正犯化下，教唆本罪行为成立教唆犯。量刑规则下，教唆本罪行为成立帮助犯。再如，罪量位于不法阶层，帮助犯正犯化下，成立本罪不需要下游正犯达到罪量。量刑规则坚持本罪行为是下游正犯的帮助犯，根据限制从属性，必然要求下游犯罪达到罪量。法益如何甄别不法集中体现于结果无价值的主线逻辑，本罪中法益甄别不法的失效，源于本罪立法特征与法益不法判断逻辑的不符。

 其一，本罪法益确定困难、集体法益解释力先天不足。首先，网络犯罪的特征导致传统法益确定方法在本罪中无从展开。例如，就强调行为对利益的危害而言，本罪帮助行为距法益侵害较远，利益受损不明显。就强调下位行为归纳而言，本罪罪状并未深入描述构成要件，无法得出有益的法益结论。其次，从体系位置看，本罪法益应是集体法益，但集体法益解释机能不彰，相比个人法益入罪风险更大。本罪实体法益的缺失冲击法益不法判断的逻辑，逻辑起点即法益侵害客观可视即被动摇。

 其二，本罪实行行为指向的法益多元。不同于传统口袋罪，本罪中不仅“帮助”行为过于宽泛，其实行行为指向的法益也具有多元性。传统口袋罪如非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪的实行行为也过于宽泛，但其法益指向相对单一。若认为本罪中帮助行为从属正犯行为，帮助行为侵犯的法益取决于正犯，正犯指向的法益多元，对本罪法益可能无法解读，或只能解释为行为规范类型的法益。若认为帮助行为即是正犯行为，可将法益理解为公共秩序类法益如“网络技术不被非法滥用的”，但如前所述，集体法益本身的解释机能不彰。

 其三，本罪的不法判断资料依赖主观不法。网络时代任何网络帮助行为都可能被用于犯罪，单纯从外观上客观判断不法趋于失效，不法判断资料依赖主观。有学者提出本罪“归责依据在于网络服务提供者对所传输涉罪信息的特殊认知”，进而极力限制主观不法、明知的内容。但即使如此，且不说依然将最终判断交付主观，不可忽视的是本罪法益依据体系位置是公共秩序法益，主观不法与集体法益结合，处罚范围进一步扩张。

（二）中立帮助行为理论的疑问

 多数研究将本罪的不法归责导向中立帮助行为理论，但其作为归责依据本身值得斟酌。中立帮助行为是客观上促进他人犯罪同时有正常业务、日常活动一面的行为。中立帮助行为研究均致力于限缩可罚性，区分可罚与不可罚的中立帮助行为。根据陈洪兵教授的总结，中立帮助行为的限缩路径可分为主观说与客观说。主观说下，只有帮助者明知正犯实施犯罪行为而提供帮助，才具备可罚性。若“只大体上估计对方将可能实施犯罪，日常生活行为不宜认定为帮助犯”。客观说从客观处寻找限制可罚性的依据，主要有行为的社会意义、考虑假定的替代原因、对潜在帮助者的行为自由与被害人的利益保护之间进行权衡、通过法益衡量否定帮助行为性。本罪研究中新近发展出两条辨别可罚与不可罚的中立帮助行为的进路，一是张明楷教授主张的“情节严重说”，“情节严重的中立帮助行为才成立犯罪”。二是刘艳红教授提出的“犯罪意思联络说”，“只有‘明知且促进型’才具有可罚性，‘明知非促进型’不具有可罚性”。上述各种进路都存在不同程度的疑问。

 其一，传统中立帮助行为理论无法解释一些问题。在Jakobs的“溯及禁止论”下，如果帮助行为本身具有独立社会意义，禁止将正犯结果回溯至前在帮助行为。但单纯以社会意义否定帮助犯将导致中立帮助行为都不能处罚。中立帮助行为本就定义为外观上无害、甚至属于履行民事义务的范畴，行为有多个面向并不鲜见，不能以民事合法否定刑事归责。Frisch、岛田聪一郎、黎宏教授的“假定的替代原因考虑说”着眼正犯是否容易从第三人处得到同样帮助。其违背帮助行为考虑贡献而不考虑阻碍原则。Hefendehl的“利益衡量说”权衡潜在帮助者的行为自由与被害人的法益保护。但利益权衡如何实际操作未有合理说明。陈洪兵教授“否定中立行为的相当因果关系”路径，主张采形式标准，只要符合相关法律、法规、行业规范要求，就应尊重公民的交往自由。但问题正是如何具体判断“符合相关法律、法规、行业规范要求”。如出租车司机明知乘客乘车去杀人而欣然应允并送往目的地，究竟是否违背“相关法律、法规、行业规范”本身恐怕亟需进一步解释。

 其二，新近的中立帮助行为理论无法解释一些疑问。情节严重说要求考虑帮助行为的促进作用。然而，现实中存在中立帮助行为对正犯的促进作用很大却不可罚的情形。例如，在日本的“汽油事件”中，“对于根据地方税法规定的不缴纳汽油交易税罪，从实施该罪的特别征收义务人处购买汽油的买主，即使推定其明知卖家不缴纳汽油交易税”，也不成立帮助犯。此种情形可谓没有帮助行为就没有正犯，然而却不处罚。可见，“情节严重”只是可罚性区分的背书，无法成为可罚性边界的标识。犯罪意思联络说以促进犯罪意思的有无区分可罚与不可罚的中立帮助行为，但促进犯罪的意思不太可能在客观上促进法益侵害，这一进路恐怕会落入“心情刑法”的批评。

 其三，中立帮助行为客观说在本罪不法判断依赖主观不法的现状下无用武之地，主观说则会进入“特别认知”的讨论域。首先，本罪行为方式普遍无法从外观辨别，这本就是中立帮助行为概念的应有之义，再以客观判断，有循环论证之嫌。其次，中立帮助行为的主观说实质等同于下述客观归责中的“特别认知”。“以行为人对他人犯罪是否认识来界定中立帮助行为与帮助犯的区别”，实质即强调通过考虑行为人主观的信息优势来判断客观行为性质。“不可能不考虑行为人的认识内容对一项危险是否存在作出评价。”具有特别认知的客观行为才该当构成要件，“行为人的特别认知可以决定行为的不法”。有学者认为特别认知“企图在有责性阶段找到出罪通道”，由违法客观责任主观的定式，认为这属于“客观不够主观补”。这可能误解了特别认知的体系地位，特别认知位于客观归责中的创造风险阶段，在构成要件行为中判断，因而才被认为是在客观中考虑主观的客观归责论的背之芒刺。

（三）客观归责理论的疑问

 本罪中以客观归责理论限制处罚范围的意义有限。客观归责理论的一般原理“结合帮助行为形态，首先判断帮助行为是否创设法所不允许的风险，进一步判断是否实现风险”。然而，该路径下论者得出的结论，如单纯提供物理入网服务的移动、电信等与法益侵害并无值得刑法评价的意义关联。再如，“若帮助信息网络犯罪活动罪的正犯不属于合法提供网络服务者，专门为他人实施犯罪提供帮助，对其应认定帮助行为引起了法所不允许的危险。”该结论与前述中立帮助行为的结论并无明显差别，对划定可罚与不可罚的边界助益有限。

 除了客观归责一般原理，该路径下还有一种着眼主观不法的特别认知路径。王莹副教授指出本罪的不法重点是主观不法，根据特别认知原理，“正常提供网络服务一般并未创立法所不容许的风险，但如认识到某信息涉嫌犯罪却仍提供，具有特殊认知，可以归责。”因为不法判断依赖主观不法，需限制“特别认知”。明知应是具体的认识且限制对明知的推定。认识内容上，除事实因素，还应认识规范性构成要件要素。然而，“特别认知”下，本罪实质成为了注意规定。因为，按照客观归责这一一般归责原理，特别认知并非只在本罪中发挥作用而是一般地发挥作用。换言之，即使不规定本罪，就本罪描述的行为也应按照客观归责、特别认知解决，这可能间接支持了规范属性中将本罪解释为共犯方向的量刑规则说。但是，论者的论证逻辑正是基于主张抛弃共犯框架。

 虽然论者着重指出是将帮助行为本身作为归责对象，本罪是正犯行为，由于“帮助”语义的部分事实从属性，将本罪作为一个立法上例外的构成要件。“第287条之二解决帮助行为本身的责任问题，不关心与他人犯罪的因果联系。只要主观上存在对他人犯罪的明知与客观上提供网络服务，即构成本罪。”上述质疑是基于共同犯罪，但论者的“事实从属性”与“立法上正犯的例外规定”的矛盾如何协调首先就是问题。刘涛博士也认识到上述矛盾，其解决路径是改造特别认知的内容，通过将最高人民法院、最高人民检察院2017年5月8日发布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《公民个人信息解释》）第5条第3项“情节严重”之“知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的”没有要求类型和数量，得出司法解释“更关注帮助者对直接侵犯公民个人信息实行人行为的特殊认知。特殊认知在司法解释上没有严格遵循共犯不法归责原则，以行为人所处的社会领域及其对相关违法犯罪活动起到的功能性影响来界定不法归责范围”。这一路径注意到网络帮助行为的功能性特点，对传统特别认知进行更靠近危险的功能性改造。但其论证逻辑中，《公民个人信息解释》规定的是实行行为而非帮助行为，而且将特别认知的内容改造为身份、身份的社会意义这样极低的认知程度后，处罚范围急剧扩张。

（四）不作为犯理论的缺陷

 不作为犯理论转换重心却也回避了问题。阎二鹏教授认为事前提供网络技术支持服务的行为不是本罪设定的行为类型，事后仍继续提供网络技术支持的行为才是本罪的构成要件行为。前者“在既有共犯论下成立帮助犯或共同正犯等无异议，无需重复规定”，后者才是不法归责的重点，本罪是不作为犯。

 如前所述，中立帮助行为主观说路径会进入“特别认知”的讨论域。诚如Jakobs对Roxin的批评：“要求拥有特殊认知的行为人使用该认知以避免法益侵害，而又不存在行为人获取该认知的义务，自相矛盾。”Jakobs的行为归责理论即在原则上不考虑特别认知，除非能够确认特别认知具有义务来源。因而这一路径最终也导向追问作为义务的不作为犯路径。不作为犯的核心是作为义务，不作为犯路径绕回到了立法论上本罪的核心问题，即为何赋予国民作为义务。按照上述观点，应得出本罪是真正不作为犯。但在论证作为义务来源时，论者依然回到“现实困难→规范回应”的路径，回避了正当性问题。如果按不纯正不作为犯理解，相比中立帮助行为，不纯正不作为犯的理论争议更加复杂。作为义务来源经历实质化运动后并未结出太多硕果，至今的通说仍然是Kaufmann于1959年经归纳提出的区分保护保证人与监督保证人的功能二分说。在不纯正不作为犯的理解下，如何合理界定保证人地位存在论证障碍。要言之，这一路径反将问题的解决方向更为抽象化，引入更加复杂的境地。而且，该路径也违背了作为优先于不作为评价的基本原则。

（五）累积犯理论的疑问

 累积犯模式存在难以回答的问题。有学者提出以累积犯理解本罪，“与累积犯同理，正是由于存在多频次、大批量的网络帮助行为才造成下游犯罪猖獗，赋予网络帮助行为的独立可罚性。”

 问题有二，其一，累积犯的边界何在。理论上，累积犯将犯罪门槛下降至甚至没有法益侵害的行为，大为前置化处罚。例如，按照累积犯模式，帮助卖淫、吸食毒品等违法而不犯罪的行为累积后也具有法益侵害性。而违法行为类型众多，处罚范围实际上无比扩大。其二，不累积的帮助行为无法处理。累积犯模式强调：“可用共同犯罪中的帮助犯解决的犯罪行为并非本罪立法的关注点，值得关注的是社会危害性积微成著的帮助行为。”但是，按此逻辑，一次帮助信息网络犯罪活动即案发的行为，却反而不能用本罪加以规制，这未免不合适。

（六）最小从属性理论的问题

 最小从属性路径因小失大。限制从属性与最小从属性的对立在于共犯违法是否以正犯违法为前提，前者肯定，后者否定。主张最小从属性的学者认为，限制从属性下，网络犯罪中的帮助犯归责面临困境。理论上，被帮助者罪量不足无法归责帮助犯。实践中，帮助者被追诉但正犯众多反而未到案查清事实。若共犯无需从属正犯的违法，即使正犯罪量不足、未到案，只要查明正犯该当构成要件，共犯依然成立。由此，“共犯对正犯依存条件的减格为网络共犯异化带来的刑事归责困境提供了合理的解围之途。”本罪“罪名独立于实行行为罪名，但危害性判断上依然依托实行行为”。王昭武教授则从更一般的理论层面指出：“坚持限制从属性的代价是要么对这种帮助行为束手无策，甚至主张不可罚；要么采取‘共犯正犯化’，放弃从属性，更大程度扩大处罚范围。最小从属性既能坚持共犯从属性，还能解决网络共犯异化带来的限制从属性的归责困境。”进而主张“新混合惹起说-行为共同说-最小从属性说”。新混合惹起说的“新”体现在“只要求犯罪结果对共犯而言具有违法性，无需对正犯也具有违法性”，但正犯行为必须是实行行为。

 通说对最小从属性的经典批评是，A教唆B杀C的场合，B恰好正当防卫杀死C，按最小从属性，A从属于B的实行行为，A成立故意杀人罪教唆犯，B无罪，出现“无正犯的共犯”现象。相反，限制从属性能得出A、B均出罪的结论。但王昭武教授对最小从属性做出辩护：“违法性判断是一种实质、非类型性、具体的价值判断，必须依赖特定场景对具体行为人的行为作出价值评价。只有正犯存在紧迫性而其他共犯不存在紧迫性的场合，就有即便正犯阻却违法，共犯仍然违法的可能。”

 仅因为最小从属性能够看似解决部分问题就主张在网络犯罪甚至在一般犯罪中以其代替通说，恐怕因小失大。其一，正犯众多可能反而未到案无法查清事实等不能支撑最小从属性。帮助犯的成立以正犯着手为前提（共犯的实行从属性），并不一定要查清正犯具体是谁、是否到案、是否查明所有犯罪事实等问题，只要查明确有正犯着手实行犯罪且无违法阻却事由即可。因此，正犯未到案等情形并非支撑最小从属性的论证理由。

 其二，教唆正当防卫案件中，教唆犯没有处罚必要性。首先，因为没有惹起法益侵害结果，结果无价值论不会认为教唆正当防卫中教唆犯有处罚必要性。行为无价值论强调发挥事前行为规范的作用，可能会支持该论调。即遵从王昭武教授的逻辑，在教唆正当防卫案中，从正当防卫的角度看，行为无价值下，A无防卫意思，A无正当防卫，A成立教唆犯。但是，这种从共犯角度单独判断违法性的方法本身存在问题，共犯的违法性不应脱离正犯单独判断。例如，同样场合下，按照结果无价值论，A具有积极加害的意思，阻却紧迫性，按此逻辑，也不成立正当防卫，成立教唆犯，但这一论证与结果价值论从事后客观判断是否具有法益侵害事实作为逻辑起点的判断方法根本不符。可见，只要进行单独判断，共犯都可能成立，这无疑扩张了处罚范围。

 其三，《帮助信息网络犯罪活动罪解释》第13条规定了，被帮助的正犯人未达到刑事责任年龄也不影响本罪成立。“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”这相当于在立法层面肯定了限制从属性，否定了最小从属性。

 总的来说，上述现有不法判断理论共同的缺陷是，一方面，欠缺研究视角的下沉，即精准对接司法实践的痛点难点问题。只限于将本罪的不法判断与一些已有的不法判断模式相对接，而未能聚焦非设立本罪不能解决的问题。另一方面，更为重要的是，在立法正当性的问题上，实际上论者各自有一个标准，而没有一个共同标准。因此，上述不法判断路径都无法在个案中精确判断不法，进而难以准确划定本罪的处罚范围。
三、帮助信息网络犯罪活动罪的不法判断应当回归共犯分析框架

 前述各种不法判断路径，其背后是论者对立法正当性问题的莫衷一是。立法正当性-不法判断规则-处罚范围三个问题三位一体，以法益甄别不法为例，法益的立法批判机能-不法判断机能-构成要件解释机能在逻辑上呈先后关系，但在本体上也是三位一体的。因此，采用何种不法判断工具，实际上从侧面体现了对本罪立法正当性问题的理解。本罪的立法正当性正是思考其不法判断问题的起点。现有研究对本罪不法判断路径的疑惑也正是源自于对本罪立法正当性问题的迷思。

（一）本罪的立法正当性来源：刑法谦抑性

 “不再追问正当性如同放弃了刑法的信仰。”相比限于现有不法判断路径技术性的讨论，重新确认本罪的立法正当性根基进而推导正确的不法判断规则，或许才可能拨开本罪不法判断与处罚范围问题的迷雾。本罪的立法正当性是刑法的立法正当性在本罪的体现，因此其答案正是刑法谦抑性思想。

 刑法谦抑性的核心要义是控制处罚范围与处罚程度。具体来说，“凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”刘艳红教授指出了刑法谦抑性的法理意蕴：既然国家刑罚权源自于国民的权利转让，因此，“刑法的根基是保障公民自由权利，刑法的信仰是罪刑法定主义。”要让刑法成为真正的法益保障法，而非单纯的行为处罚法，更加不能遗忘刑事立法正当性源自于控制处罚范围与处罚程度的刑法谦抑性思想。

 值得指出的是，在帮助信息网络犯罪活动罪的研究现状中，前述法益理论存在缺位的现象并不意味着本罪没有保护法益，只是由于本罪法益较为宽泛、不明确，无法成为适格的不法判断工具。否则，刑法没有理由容纳没有保护法益的犯罪，理当废除本罪。从逻辑上说，也只有本罪存在保护法益，才不能主张废除本罪，而使用刑法谦抑性限制其处罚范围。首先，本罪在罪名体系上位于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪的第一节扰乱公共秩序罪中。虽然也能举出罪名位置不能完全决定保护法益的例证，但罪名体系位置毕竟为确定保护法益指明了方向。除非存在强有力的相反证据，本罪保护法益应是公共秩序型的集体法益。其次，按照罪状的表述，本罪的集体法益可被归纳为“网络技术不被非法滥用的秩序”。本罪罪状中，“为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”直接将行为类型指向网络技术支持。而“提供广告推广、支付结算等帮助”在司法实践中，也有部分以网络技术支持为载体。因此，本罪的保护法益可被归纳为“网络技术不被非法滥用的秩序”。

 本文认为，在此类法益无法准确甄别不法的犯罪中，极力限缩处罚范围是贯彻刑法谦抑性思想的必然选择。刑法谦抑性并非不加辨别地一概主张出罪化，随着社会物质生活条件的变化，刑法的处罚范围也必然是变动的。“‘犯罪化’与‘非犯罪化’都是以犯罪的社会危害性的变化情况以及其他因素为根据的。”此前，这一辨别任务可以交由法益这一中介完成，因为法益被当作连接外部环境与刑法体系的沟通桥梁，围绕法益的实质解释，“应该在坚持法益侵害说背景之下，根据是否达到值得处罚的法益侵害程度来实质性地评价犯罪是否成立”。法益的本体随着社会物质生活条件的变化也是不断流动的，这就是“法益的社会根据”。然而，随着法益理论在一些新型犯罪中不法判断机能的失效，此类犯罪的处罚范围变得愈发扩张与不明确，此时必须从刑法体系内部出发寻找可以进行不法判断工具，同时为了应对这种扩张与不明确，应当极力限缩处罚范围。

 因此，帮助信息网络犯罪活动罪基于法益理论独立的不法内涵较为模糊。法益在本罪不法判断中趋于无效化，而从前述各种不法判断路径的现状来看，完成刑法体系内部与外部社会环境沟通这一任务的承载者依然未能找到。而且，模糊的不法内涵也正是实践中本罪同案不同判、正在加速走向口袋化现象的重要原因。因此，本文主张本罪的不法内涵是由共同犯罪框架赋予的。在这种缺失与外部环境连接的罪名中，极力限制处罚范围可能是贯彻刑法谦抑性的唯一选择。在本罪不法判断不清的现状下，应该极力发挥刑法的谦抑性思想，限制处罚范围，最大程度地保障人权。在谦抑性刑法理念的指引下，本罪规范属性的量刑规则说具有合理性，能够作为本罪不法判断的工具，总之，本罪的不法判断应当回归共犯框架。

（二）刑法谦抑性指引下本罪量刑规则说的合理性

 关于本罪的规范属性，学界存在帮助犯正犯化说和量刑规则说，前者是多数说。但是，当前本罪帮助犯正犯化说对量刑规则说的质疑不能成立，量刑规则说在处罚范围、处罚明确性、立法正当性解释上都具有理论优势。量刑规则说才是真正贯彻刑法谦抑性的关于本罪规范属性的学说。帮助信息网络犯罪的不法判断应当回归共犯框架下的量刑规则说。

 1.对量刑规则说质疑的回应

 张明楷教授提出本罪的规范属性是量刑规则说后受到诸多批评，然而，批评未必合理。其一，有学者指出，“正因为帮助信息网络犯罪活动罪是独立罪名才有独立法定刑。刑法规定独立法定刑以行为独立成罪为前提。独立罪名正是将信息网络帮助行为作为独立于被帮助的网络犯罪行为而设立的。”简言之，若本罪仅是量刑规则，不应以本罪罪名定罪。

 在“规范属性-罪名-法定刑”的结构中，量刑规则说强调“规范属性”与“罪名-法定刑”可以脱钩，“从属于正犯的帮助犯也是犯罪，不影响其具有独立法定刑”。如《刑法》第107条资助危害国家安全犯罪活动罪是帮助犯，但也有独立的罪名和法定刑。正犯化说则坚持三者必须挂钩，“刑法规定独立法定刑以行为独立成罪为前提”。但是，罪名是由立法规定的，立法创设新罪名后，适用新罪名是罪刑法定主义的必然要求。立法创设的新罪名与正犯的独立不法内涵并不必然绑定，不能推导出“正犯-独立的不法内涵-罪名”与“帮助犯-间接的不法内涵-非罪名”的定式。当帮助犯被独立创设为新罪名，不意味着不法内涵必然升高，其正犯性仍需独立判断。总之，罪名并不总与正犯相互绑定，量刑规则说与罪名的设置意义没有冲突。

 其二，有学者提出，“如果量刑规则说仅为解决被帮助者没有利用帮助者提供的网络服务或者根本没有实施犯罪时不处罚帮助者的问题，则是多余之举”，因为，将“他人利用信息网络实施犯罪”理解为客观处罚条件可以合理解释这一问题。

 但是，首先，不应将“他人利用信息网络实施犯罪”理解为客观处罚条件。一方面，客观处罚条件在构成要件之外，不是故意的认识对象，上述理解无法解释罪状中“明知他人利用信息网络实施犯罪”的表述。另一方面，论者在文章其后部分也提到“‘他人利用信息网络实施犯罪’作为本罪的构成要件要素必须为行为人所认识”，存在前后矛盾。其次，这一解释下明知时点较正犯化说推后。因为，只有他人着手相关犯罪，达成该客观处罚条件后，帮助者才能“明知”，明知时点较本来的正犯化说被推后。因此，其主张本质上也是共犯实行从属性，应归属于共犯方向，而非所宣称的“立法上例外规定的正犯构成要件”。

 其三，有学者认为，帮助犯正犯化与帮助犯量刑规则的区分不明确。例如，资助恐怖活动罪-正犯化与帮助信息网络犯罪活动罪-量刑规则的区分度不明显。

 然而，两者在实质可罚性上可做区分。首先，从行为指向来看，恐怖活动犯罪作为一类罪名由《刑法修正案（九）》集中增加进入刑法，其实行行为指向明确，相比行为指向分散的信息网络犯罪无疑具有更大可罚性，具备独立不法内涵。而帮助信息网络犯罪活动罪的独立不法内涵模糊。其次，从构成要件-法益来看，构成要件发展史上，古典构成要件论出现之前，Feuerbach最早已将可罚性与构成要件联系起来，“客观可罚性取决于犯罪的构成要件究竟是否存在。”可罚性由违法性，即法益侵害性决定，恐怖活动类犯罪法益指向明确，帮助信息网络犯罪活动罪法益指向不明确，因此独立不法内涵模糊。从保护法益与行为指向的双重不确定性来看，本罪类似于《刑法》第295条传授犯罪方法罪。

 其四，有学者质疑量刑规则说消解本罪的立法价值，“帮助犯（从犯）原本具有内在合理根据且灵活均衡的‘从轻、减轻或免除处罚’原则之外，另设立独立、相对僵化以及轻缓的刑罚适用规则没有实际意义。”

 可是，若正犯化说的立法价值只在扩张处罚范围却未能指明其界限的话，这种不受拘束的立法价值恐怕才意义有限。正犯化说下的现有不法判断路径下立法扩张处罚范围的边界模糊化，这可能才消解本罪的立法价值。相反，如下所述，量刑规则说的立法价值在于，其为处罚范围划定了明确边界，既扩张处罚范围，也有时实质限制了处罚范围。量刑规则说在扩张处罚范围的限度、处罚严厉化的明确性、立法正当性的解释成本等方面都占有优势。

 2.量刑规则说判断不法的理论优势

 既有的关于帮助信息网络犯罪活动罪的性质属于量刑规则的论证多是从体系解释的角度出发结合法益侵害性大小寻找实质根据。例如，有学者认为既有的刑法典中的共犯正犯化的具体犯罪都是法益侵害性极大、一般预防与特殊预防必要性极大，因此缩短帮助行为与法益侵害结果之间的间接联系为直接联系。但这并不适用于网络犯罪的帮助行为，其“一般具有中立性和业务性的特点，如果不依托于正犯的违法行为，其本身是无害的。”本文希望立足于该罪处罚范围、处罚明确性、与追诉时效的关联的角度论证量刑规则说判断本罪不法的理论优势。

 相比于正犯框架，将本罪的不法判断-构成要件解释纳入共犯框架的量刑规则说具有理论优势。其一，共犯框架下，本罪的处罚范围最小，扩张处罚范围的限度明确。共犯和正犯框架理解的本质不同最终应落脚于处罚范围的差异，如果最终的处罚范围差异不大，或都可以被正确解释，说明共犯框架与正犯框架的差异并非真正问题。整体来看，正犯方向的处罚范围扩张远大于共犯方向。值得一提的是，关于共犯方向与正犯方向的不法判断规则落脚到处罚范围上的差异，鲜有研究提出帮助犯在未遂犯中的可罚性。共犯方向，无论帮助未遂、未遂的帮助，都否定其可罚性。但正犯方向，由于本罪被作为正犯，帮助信息网络犯罪活动未遂或未遂的帮助信息网络犯罪活动都具有可罚性。要言之，教唆帮助、帮助帮助、未遂帮助、帮助未遂等情形即使仅具有理论上的存在可能，也无法否认量刑规则说能够更加限制处罚范围，更何况这些情形真实存在。

 其二，共犯框架下，本罪的处罚明确性程度最高。在扩张处罚范围维度，量刑规则说下只有一种情况才会扩张处罚范围，即同时构成其他犯罪的帮助犯的法定刑低于本罪，且正犯法定刑高于本罪的法定刑，适用本罪第三款，刑罚严厉化。其对刑法体系的整体冲击最小。相对地，正犯原理下，同时构成其他犯罪的帮助犯法定刑低于本罪，且正犯法定刑低于本罪的法定刑，由于量刑不从属，按照本罪处罚，处罚结果较量刑规则说下更重。因此，量刑规则说下，处罚严厉化只体现在一种情况，而正犯化说下体现在两种情况，正犯化说的立法正当性论证成本更高。这一问题也涉及《刑法》第287条之二第3款的理解适用，即竞合关系论视阈下本罪的适用空间问题。

 具体来说，关于《刑法》第287条之二第3款的理解适用，被帮助犯罪的帮助犯的法定刑低于第287条之二第1款法定刑，且被帮助犯罪的正犯的也法定刑低于287条之二第1款法定刑时，因为量刑规则说下的本罪行为的法定刑不可能高过正犯行为，因此，量刑规则说下，此种情形仍然应按照被帮助犯罪的帮助犯处理，不适用第287条之二第3款。但正犯说下，必然适用该款。总之，从适用《刑法》第287条之二第3款的角度看，只能出现三种情况：（1）帮助行为犯下游犯罪共犯的法定刑高于本罪，例如下游正犯系诈骗50万元以上，数额特别巨大，处十年以上有期徒刑，其帮助犯减轻处罚也在下一档三年以上十年以下有期徒刑处罚，那么无论量刑规则说，还是正犯化说，都直接以被帮助犯罪的帮助犯定罪处罚。（2）帮助行为犯帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑低于被帮助犯罪的正犯，但高于被帮助犯罪的帮助犯的，例如，下游正犯系诈骗10万元，数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，其帮助犯减轻处罚在下一档三年以下有期徒刑处罚，当其低于帮助信息网络犯罪活动罪的处罚时，那么，无论量刑规则说，还是正犯化说，都适用第287条之二第3款，直接以第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。（3）帮助行为犯帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑高于被帮助犯罪的正犯，当然也就高于被帮助犯罪的帮助犯，例如，下游正犯系虚假广告罪，两年以下有期徒刑。量刑规则说下，不适用《刑法》第287条之二第3款，应以被帮助犯罪的帮助犯定罪处罚。因为帮助犯的量刑不可能超过正犯，因此仍然成立虚假广告罪的帮助犯。但是，在正犯化说下，由于帮助信息网络犯罪活动罪本身即是正犯，可以直接适用《刑法》第287条之二第3款，成立法定刑更重的帮助信息网络犯罪活动罪。由此，正犯化说对处罚范围的扩张实际上体现在（2）（3）两种情形，而量刑规则说对处罚范围的扩张只体现在（2）情形，量刑规则说的立法正当性解释成本较低。

 可见，主张量刑规则说并不等同于建议废除本罪。虽然看似根据刑法谦抑性，欲让处罚范围最小就是最好废除本罪。但是，根据第287条之二第3款，通过“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”实际上将前述第（2）种情形，即按照被帮助犯罪的共犯处罚低于帮助信息网络犯罪活动罪，且其正犯法定刑高于本罪法定刑时，本罪立法将本应判处的被帮助犯罪共犯的量刑提高到本罪。在此意义上，刑罚严厉化，本罪绝非无意义立法。所以，即使不法内涵模糊，也不代表主张建议废除本罪。

 其三，共犯框架下，本罪的追诉时效起算较为合理。在共犯的框架之内，由于帮助犯的不法从属于正犯的不法，追诉时效是时间层面实体不法的排除事由，“追诉时效标示着罪行的不法关联性的时间界限，追诉期限届满意味着相关罪行不再构成刑事不法”，因此，帮助犯的追诉时效应以正犯行为结束后，正犯不法产生时起算。在帮助信息网络犯罪活动罪中，以帮助帮助信息网络犯罪活动罪的情形为例，帮助犯正犯化说下，帮助帮助行为成立帮助犯的追诉时效应当从被帮助的帮助信息网络犯罪活动行为结束时起算。但是，在网络帮助行为的语境中，如此计算的话，可能在帮助技术的存续期间届满或者查明帮助信息网络犯罪活动罪的正犯结束犯罪行为时才能起算帮助犯的追诉时效，对帮助帮助者可能造成无限期追诉的不公平现象。例如，帮助信息网络犯罪活动罪案件的下游大多存在多个正犯，并且由于网络技术的无限复制性，正犯可能源源不断产生，相应地，帮助作用一直有所体现，根据《刑法》第89条第2款“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”帮助帮助犯的追诉时效可能永无止境。相反，量刑规则说下，帮助帮助本就不成立犯罪，因此不必计算追诉时效。最终按照其他罪名的共犯定罪处罚时，只要已查明的正犯达到相应不法，即可起算追诉时效，不必等到帮助技术存续期间届满或者所有正犯结束犯罪时才起算追诉时效，避免了对被告人无限期追诉。

 综上所述，共犯框架的量刑规则说能够回应各种质疑，而且，共犯框架下帮助信息网络犯罪活动罪的处罚范围最小，处罚明确性程度高，立法正当性的解释成本最低。共犯框架的量刑规则说具有理论优势。

（三）量刑规则说的具体应用

 相比着眼于限制“帮助”行为的中立帮助行为路径和客观归责路径，共犯框架下依据量刑规则说的不法判断除了罪状表述的“情节严重”外并不特别限制“帮助”行为，其对帮助构成要件涵摄范围的判断依赖共犯原理。共犯框架下，本罪与下游犯罪帮助犯相竞合。

 其一，关于专门对下游犯罪实施网络帮助行为的案件处理，共犯框架的思考更为便捷。此类案件中，中立帮助行为和客观归责路径都是从“帮助”行为处入罪，认定非中立帮助行为或可客观归责，进而成立帮助信息网络犯罪活动罪。同时，这类案件行为人成立下游犯罪的帮助犯。两条认定路线互相平行。最后依照《刑法》第287条之二第3款定罪量刑。但是，共犯框架下上述案件构成下游犯罪的帮助犯且“情节严重”，其必然构成帮助信息网络犯罪活动罪。前述中立帮助行为和客观归责路径在“帮助”行为处判断本罪不法的路径没有必要。有实务观点认为：“由于互联网即时性、匿名性特点，犯罪分子间往往互不接触且分工极细，共同故意认定难度极大。即使双方有意思联络，从侦查取证的角度来讲，能证明双方意思联络的证据也很难收集。”但成立共同犯罪并非以共同意思联络为绝对不变的前提，片面帮助犯的场合，即只有物理没有心理帮助的行为也成立帮助犯。

 其二，关于被告人只是单纯提供技术支持或帮助，没有深入参与他人犯罪的案件处理，实践做法不合理，应采纳共犯框架。例如，在“何某等帮助信息网络犯罪活动案”中，就下游犯罪的帮助犯与帮助信息网络犯罪活动罪的判断标准，实践中的倾向是，被告人若只是单纯提供技术支持或者帮助，没有深入参与他人犯罪的，不以下游正犯的共犯论处。然而，实践中这种不作为共犯却作为帮助信息网络犯罪活动罪处理的做法并不合理，因为既然已经明知被帮助者利用网络帮助行为进行犯罪活动，即使在中立帮助行为主观说路径和客观归责的特别认知路径下，都很难不认定为帮助犯。正确的做法应是判断“情节严重”的基础上，认定为下游正犯的共同正犯、帮助犯后，再适用《刑法》第287条之二第3款。

 其三，关于“情节严重”的判断标准，司法解释发布前，司法实践正是以正犯的罪量标准判断本罪的“情节严重”。《帮助信息网络犯罪活动罪解释》第12条规定本罪“情节严重”的具体标准之前，司法实践往往将被帮助的正犯的情节视为信息网络犯罪帮助行为自身的情节。例如，在“刘某甲、苏某甲诈骗案”中，正犯未到案，法院查实诈骗金额110160元，以此认定两被告人“情节严重”，构成本罪。“情节严重”的判断依赖被帮助的正犯，表明司法实践也支持本罪规范属性应朝共犯方向理解。帮助信息网络犯罪活动罪虽是独立罪名，但依然应以共同犯罪理论为其根据。

 总之，本罪的不法判断工具应回归共犯框架下的量刑规则说，这也引出了本罪处罚范围的第一大类，即按照被帮助犯罪的共犯处罚低于帮助信息网络犯罪活动罪，且其正犯法定刑高于本罪法定刑时，根据第287条之二第3款，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。除此之外，本罪中确实还有其他一些明显溢出共犯框架但具有可罚性的行为。

四、共犯框架外应例外处罚的行为类型

 除了前述共犯框架内的第一大类，有一些共犯框架之外的帮助信息网络犯罪活动行为也具有实质可罚性，值得刑法处罚，这是本罪处罚范围的第二大类。现有少见的直接对接案件事实的研究中，江溯副教授从犯罪行为事实的角度进行分类，从行为样态将本罪行为分类为“漠不关心”的分离射线型和“心照不宣”的链条型，前者“侧重考察帮助者对自身行为非法性的认识程度以及是否达到‘积量构罪’标准”，后者“侧重考察客观行为所产生的社会危害性。”这种基于行为事实的分类因为没有直接对接不法判断路径，在最终处罚范围界定上可能助益有限。本文将帮助信息网络犯罪活动罪的不法判断回归共犯框架的量刑规则说，但实践中除了能够落入共犯框架的网络帮助行为外，不可忽视的是，还有若干具有实质可罚性、值得刑法处罚的帮助信息网络犯罪活动行为。《帮助信息网络犯罪活动罪解释》第12条关于“情节严重”的标准着重指出了帮助者的重要作用，具体认定情形中共计7项中前5项都是关于帮助者自身的“情节严重”。除了司法解释列举的情形之外，对于此类行为，应当例外、个别性地认可其可罚性，秉持谨慎的态度在司法实践中逐步明确其行为类型。现阶段能确定的溢出共犯处罚范围但值得刑法处罚的情形有以下几类。

 情形一是多名被帮助者的正犯罪量不足的案件。域外刑法多采取“定性”模式，而我国刑法采取了“定性+定量”的立法模式，因此罪量相关问题在我国较为显眼。例如，被告人提供技术同时帮助多人进行电信盗窃，同时叮嘱正犯不得盗窃超过2000元——盗窃罪数额较大入罪标准。结果正犯的犯罪数额均无法查证超过2000元数额较大标准。在立法前，虽然综合来看，其法益侵害性甚至超过了普通盗窃，然而，共犯的限制从属性原理并未涉及到罪量累加的内容，对这类案件难以根据共犯的限制从属性入罪。立法前可能的解决路径是考虑赃物犯罪，即掩饰隐瞒犯罪所得罪。但问题在于，掩饰隐瞒犯罪所得罪的保护法益是刑事司法秩序，只有存在不法层面的犯罪才可能有刑事司法介入。此外，掩饰隐瞒犯罪所得罪的实行行为对应的是他人既遂之后的行为，而非对他人行为的帮助行为，所以导向赃物犯罪可能依然存在论证困难。至于准用“多次盗窃”则有将“多人”理解为“多次”的类推解释之嫌。这种场合，只有在肯定综合判断法益侵害性相当的前提下，例外承认被帮助者的正犯罪量不足不是阻碍本罪成立的理由，才能将此种行为入罪化。当然，如何“综合判断法益侵害性相当”应在具体案件中根据不同的构成要件提炼具体的标准。就上述电信盗窃案来说，只要同时教唆帮助三人以上电信盗窃就相当于“多次盗窃”，或者两年内不同时分别教唆帮助两人、一人电信盗窃也相当于“多次盗窃”。至于分别教唆帮助两人电信盗窃，每个人盗窃数额不超过2000元，但盗窃总数额超过2000元的情形，则不应认定为“数额较大”型的普通盗窃，当然此类案例在真实实践中应该极少出现。

 情形二是帮助认识错误类案件。帮助犯的故意不仅要认识到自身行为系帮助正犯的犯罪行为，还要认识到正犯行为的犯罪行为，如果正犯行为与帮助者认识到的正犯行为完全没有构成要件重合之处，则阻却故意。例如，帮助者误以为被帮助者实施的是电信诈骗行为，结果被帮助者实施的是传播淫秽物品牟利行为。在本罪立法之前，由于帮助犯的故意的认识对象不仅是帮助者自身的行为，还包括正犯的构成要件行为，在本案中，由于帮助者对构成要件事实发生错误，系事实错误，阻却故意，无论按照法定符合说抑或具体符合说，都只能得出无罪的结论。本罪的立法填补了这一处罚漏洞，“明知他人利用信息网络实施犯罪”的表述可以包含与帮助者认识不一致的信息网络犯罪活动。至于涉及非犯罪的事实错误，例如帮助者以为正犯卖淫（违法而非犯罪），结果正犯诈骗，反之，例如帮助者以为正犯诈骗，结果正犯卖淫。再如，主客观都是违法而非犯罪行为，例如帮助者以为正犯卖淫，结果正犯吸食毒品。这些场合都不能认定帮助者成立本罪。换言之，对于“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“犯罪”应当严格解释为刑法中的犯罪，否则违法行为不计其数，处罚范围将无法明确。

 情形三是实质预备帮助类案件。在网络黑灰产业链猖獗的当下，进行网络黑灰产业的利益链上游行为，例如养号买号、恶意注册行为的可罚性成为问题。类似情况还如，没有任何人找行为人寻求电信诈骗的技术支持，但行为人通过报纸、媒体发现电信诈骗的“商机”，心想总会有人进行电信诈骗，于是事先搭建用于电信诈骗的平台，广发广告，虚位以待。对于此类行为的实质可罚性，本文认为，可以比照协助组织卖淫罪、组织偷越国边境罪的实质预备犯处理，承认此类行为的实质可罚性。“帮助”信息网络犯罪活动的语义中也包含对此种“协助组织”“组织”行为的可罚性。当然，因为这种场合严格来说还未出现法益侵害，必须对其严格限制。例如，在协助组织卖淫罪中，只有当单纯的招募、运送行为对准卖淫者形成性行为方面的控制、支配关系，能够认定为侵害了性行为秩序（性行为与金钱的不可交换性）时，才可能成立协助组织卖淫罪。本罪中，只有可以评价这种单纯帮助行为创设了针对法益的抽象危险，换言之极其接近“成功”时，才可能被认定为本罪。

五、结论

 当前，为了回应社会问题，“竞合型犯罪化”被广泛应用于刑事立法，“竞合型犯罪化”当然有强化行为规范的一面，然而也带来司法实践中的适用困惑。只有为司法实践提供解决相关案件的明确标准，才能真正促进司法统一性，减少同案不同判。本文主张，因帮助信息网络犯罪活动罪基于法益理论的独立不法内涵模糊，故其不法判断工具应回归共犯框架的量刑规则说。本罪处罚范围的第一大类是按照被帮助犯罪的共犯处罚低于帮助信息网络犯罪活动罪，且其正犯法定刑高于本罪法定刑时，根据第287条之二第3款，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。第二大类是共犯框架之外具有实质可罚性的同时多名被帮助者的正犯罪量不足的案件、帮助认识错误类案件和实质预备帮助类案件，例外具有实质可罚性的案件应在司法实践中审慎地、个别性地予以承认，通过积累此类案件，最终可能发现其独立的不法内涵。


来源：《刑事法判解》第24卷（人民法院出版社2024年版，即出）
作者：蔡燊，北京林业大学人文社会科学学院讲师、法学博士


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