【德恒·程晓璐】恒大地产行政处罚后的刑事风险与上市企业合规启示

导语：
近日，恒大地产因涉嫌严重违法违规行为，包括财务造假、欺诈发行以及信息披露不当等，受到了中国证监会的严厉惩处。这一事件在资本市场掀起了巨大的波澜，不仅揭示了恒大地产长期以来潜藏的风险，同时也为上市公司的证券合规问题敲响了警钟。本文将深入剖析恒大地产的具体违规行径，探讨其可能面临的刑事风险，为上市公司的合规之路提供重要的启示和借鉴。
一、恒大地产违规情况概览
3月18日晚，恒大地产公告称，于近日收到证监会行政处罚及市场禁入事先告知书（处罚字〔2024〕36号）（以下简称为“《事先告知书》”，由于恒大地产披露的2019年、2020年年报存在虚假记载，公开发行公司债券涉嫌欺诈发行，同时未按照规定报送有关报告或者履行信息披露义务等违法违规行为，证监会责令恒大地产改正，给予警告，并处以41.75亿罚款；对包括许家印、夏海钧、潘大荣、柯鹏等在内的多位恒大时任高管给予警告，并处以4700万元-300万元不等的罚款。
不止于此，由于许家印决策并组织实施财务造假，手段特别恶劣，情节特别严重，夏海钧组织安排编制虚假财务报告，手段特别恶劣，情节特别严重，证监会拟决定对许家印、夏海钧采取终身证券市场禁入措施。同时，潘大荣组织统筹年报财务造假工作，潘翰翎组织实施了2019年财务造假相关工作，行为恶劣，情节较为严重，证监会拟决定对潘大荣、潘翰翎采取十年证券市场禁入措施。
二、可能移交刑事及涉嫌触犯罪名分析
新《证券法》、《刑法修正案（十一）》以及《关于依法从严打击证券违法活动的意见》等法律政策发布实施，大幅提高了证券欺诈发行、信息披露违法等行为的成本，证券违法犯罪的立体追责体系已经是不折不扣的“严刑峻法”，足以让被追责者“倾家荡产”“牢底坐穿”。1
从目前披露的情况看，恒大地产因涉及多项严重违法违规行为受到了证监会的行政处罚，不仅严重损害了投资者的利益，也破坏了资本市场的公平性和诚信度。鉴于其违法行为的严重性，恒大地产及相关责任人员极有可能面临刑事追责。从披露的情况来看，至少可能触犯以下两个罪名：
（一）欺诈发行股票、债券罪
根据《刑法》第一百六十条的规定，在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。
单位犯前两款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
据《事先告知书》显示，恒大地产在发行公司债券时引用了存在虚假记载的年度报告数据，涉嫌欺诈发行。具体为：恒大地产在2020年-2021年间发行的5笔公司债时，发行文件中分别引用了存在虚假记载的2019年、2020年年度报告的相关数据，涉嫌欺诈发行。前述5笔公司债发行金额共约208亿元。
如果恒大地产在发行过程中故意隐瞒了真实财务状况或编造了虚假数据，并且这些行为导致了投资者重大损失或市场严重混乱，那么恒大地产及相关责任人员极有可能触犯欺诈发行股票、债券罪。
（二）违规披露、不披露重要信息罪
《刑法》第一百六十一条规定了违规披露、不披露重要信息罪，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。
犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
《事先告知书》指出，恒大地产在2019年和2020年的年度报告中存在虚假记载，通过提前确认收入等方式虚增利润，涉嫌财务造假。具体为：恒大地产通过提前确认收入方式财务造假，导致2019年恒大地产虚增收入2139.89亿元，占当期营业收入的50.14%，对应虚增成本1732.67亿元，虚增利润407.22亿元，占当期利润总额的63.31%；2020年恒大地产虚增收入3501.57亿元，占当期营业收入的78.54%，对应虚增成本2988.68亿元，虚增利润512.89亿元，占当期利润总额的86.88%。
此外，恒大地产未按规定及时披露重大诉讼仲裁事项和未能清偿到期债务的情况，“恒大地产2021年年度报告、2022年中期报告、2022年年度报告的披露日均超过规定报送并公告日；恒大地产自2020年1月1日以来，共有1533笔重大诉讼仲裁事项（涉案金额5000万以上）未按规定及时予以披露，涉及金额4312.59亿元；并有超2900笔未能清偿到期债务未按规定及时予以披露，涉及金额2785.31亿元。”
这明显违反了信息披露的相关规定，这些未披露的信息极有可能对投资者的决策判断会产生重大影响，并且导致投资者重大损失，恒大地产及相关责任人员极可能涉嫌犯违规披露、不披露重要信息罪。
当然，欺诈发行证券的行为可能与违规披露、不披露重要信息的行为存在事实牵连关系，如果移送刑事，是从一重罪还是数罪并罚都有待进一步探讨。总之，恒大地产及相关责任人员有可能因涉及多项严重违法违规行为而面临刑事追责的风险。具体触犯的罪名将取决于调查结果的详细情况和法律条款的适用条件。但无论如何，这一事件都再次强调了上市公司合规经营和信息披露的重要性以及监管部门对违法违规行为的零容忍态度。
三、恒大地产事件对上市公司合规的深刻启示
恒大地产及高管被处罚事件暴露出一系列问题，为上市公司合规管理敲响了警钟。以下是对上市公司合规的几点深刻启示：
（一）摒弃高杠杆经营策略，追求可持续发展
恒大地产在快速发展过程中采用了高杠杆经营策略，即通过大规模举债来支持其扩张。这种策略在房地产市场繁荣时期可能带来高额回报，但一旦市场出现波动或资金链紧张，就可能引发严重的财务问题。为了维持这种高风险的经营模式，满足市场预期和维持股价，公司管理层可能倾向于通过财务造假来美化业绩，以吸引更多的投资者和债权人。同时，虚假的财务报告也可能被用于欺诈发行，以筹集更多的资金来支持公司的运营和扩张。
上市公司应摒弃这种高风险的经营模式，转而追求稳健、可持续的发展。通过加强内部控制、优化治理结构、提高信息披露质量等措施，降低财务风险，增强公司的抗风险能力。
（二）强化公司内部控制制度，确保有效运行
《事先告知书》显示：针对恒大地产2019年度、2020年度报告虚假记载的违法行为，恒大地产时任董事长许家印全面管理恒大地产各项业务，授意其他人员虚增恒大地产年报业绩，手段特别恶劣，情节特别严重，是直接负责的主管人员，同时作为实际控制人组织、指使实施上述违法行为；中国恒大时任董事局副主席兼总裁夏海钧，实际统筹管理恒大地产日常经营事务，组织安排编制虚假财务报告，手段特别恶劣，情节特别严重，是直接负责的主管人员；中国恒大时任财务总监潘大荣，实际负责恒大地产的财务审计，组织统筹年报财务造假工作，行为恶劣，情节较为严重，是其他直接责任人员。
很显然，从高层到实际执行层面，恒大地产的内部控制制度完全失效，是导致其财务造假的重要原因之一。公司高层完全凌驾于内部控制之上，指示和组织实施财务造假行为。这也表明上市公司“关键少数”的合规意识极为淡薄，甚至完全无视合规管理。
上市公司应建立健全内部控制制度，并确保其有效运行。包括完善内部审计机制、加强风险管理、建立合规管理体系等，形成有效的内部监督机制，防止管理层凌驾于内部控制之上。
（三）培育健康企业文化，强调长期价值和社会责任
恒大地产的企业文化过于强调短期利益，而忽视了长期价值和社会责任。企业的文化和价值观对于员工的行为具有重要影响。尤其上市公司董监高等“关键少数”在公司治理、合规文化的培育和形成方面具有举足轻重的作用。如果企业中的“关键少数”一味强调短期利益而忽视长期价值和社会责任，或者管理层存在道德风险，就可能导致在面临压力时选择违规操作。
上市公司应培育健康的企业文化，强调诚信、合规、创新等价值观。通过加强员工培训、提高管理层素质、建立激励机制等措施，引导员工树立正确的价值观，形成积极向上的企业氛围。
（四）强化中介机构及相关审计人员的责任担当
中介机构及相关审计人员在上市公司信息披露和合规管理中发挥着重要作用。然而，在恒大地产事件中，中介机构及相关审计人员未能充分履行职责，导致了审计意见失真等问题。因此，应加强对中介机构及相关审计人员的监管和追责力度，提高其独立性和专业性，确保上市公司信息披露的真实性和准确性。
结语
恒大地产事件为上市公司合规管理提供了重要的借鉴和警示。针对这些问题，既需要监管直接介入，提高违法违规成本，形成有效的威慑机制，更需要上市公司内部孕育产生一套与公司实际相适配的证券合规体系，将外部监管规则转化为可以在上市公司内部有效运行的合规管理体系。加强内部控制与审计监督、提高信息披露质量与透明度以及强化高管人员的诚信意识与责任担当等方面的工作。只有这样才能确保公司的健康稳定发展并维护广大投资者的合法权益。
参考文献：

[1]
参见李有星：“如何彰显证券违法行为立体化追责效果”，刊载于《上海法治报》2024年3月15日B2版。
本文作者：


   程晓璐 
     
   合伙人


程晓璐律师，德恒北京办公室合伙人，中国人民大学法学博士，中国人民大学律师业务研究所研究员，中国刑事诉讼法学研究会成员，全国律协刑事专业委员会委员，公安部全国看守所律师特约监督员；程晓璐律师具有丰富的司法实践经验，代理了一系列在国内重大、复杂、有影响力的涉企经济犯罪、职务犯罪、涉黑犯罪及刑民交叉案件，多数案件取得不起诉、降低指控或改判的结果，同时致力于企业合规研究，为多家央企、上市公司和民营企业提供刑事控告、危机应对及法律风险防范专项服务，以精湛的专业技能及高质量解决复杂疑难问题深受客户好评，入选2022年度LEGALBAND中国律师特别推荐榜：商业犯罪与刑事合规15强。
E：chengxl@dehenglaw.com

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