【卓建·陈曦尧】新公司法背景下股东抽逃出资的刑事风险变化及合规建议

《公司法》已由第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2023年12月29日修订通过，自2024年7月1日起施行。
本次《公司法》修订，新增和修改了228个条文，实质性修改112个，修改篇幅达到四分之一。改动之大，对全国数千万家公司管理和经营产生重大革新。尤其是公司注册资本由原来的认缴制变更为限期实缴制，这是否意味着将重新激活股东抽逃出资的刑事风险？笔者浅析新《公司法》对股东抽逃出资的刑事风险变化，并尝试提出合规建议，希望对企业在治理过程中有所裨益。

一
新《公司法》前，注册资本缴纳制度数次修订逐渐弱化股东抽逃刑事风险
为了更加清晰、简练地表述和可视化的对比，笔者特绘制下图。
从上图可知，《公司法》对注册资本的历次修订，反映我国从“限缩市场准入门槛——放宽市场准入限制——充分释放改革红利——强化经营主体高质发展”的经济政策导向。注册资本从实缴制-认缴制-限期实缴制的变化，对刑法第159条抽逃出资罪的认定和适用引发变化。

刑法第159条规定的抽逃出资罪，是指公司发起人、股东在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。该法条中“未交付”“未转移”“又抽逃”的表述，明确立法语境是股东已经履行了出资义务，且出资已成为公司实缴资本。抽逃出资的行为是一定是发生在实缴资本确定之后，只有确定了公司的实缴资本才能认定股东的抽逃行为。

自2013年《公司法》将注册资本修订为认缴制后，除了法律、法规对注册资本实缴有另外规定的以外，对认缴制公司股东，从立法上和司法实践上，均出现对抽逃出资的违法性认定的困境，甚至导致去犯罪化的结果。

不管是2010年还是2022年修订 的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准（二）》），第 4 条也只是简单地将“抽逃出资数额”作为追诉行为人责任的衡量标准。因此，在认缴制下对股东或发起人没有出资时间的限制，也就无法认定股东或发起人的抽逃出资行为。

2014年4月全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释，也明确只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。2014年5月《最高人民检察院、公安部关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》（公经【2014】247号）明确要“严格把握本罪罪与非罪的界限自2014年3月1日起，除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外，对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任。”

那么，2013年-2014年这十年间，刑法第159条彻底休眠了吗？并非如此。

笔者通过alpha对2014年之后公开的抽逃出资罪案例搜索发现，虽然有上述司法解释，但是仍有一定数量的刑事判决。统观司法裁判，在认缴制背景下法院判决股东构成抽逃出资罪有以下几个特点：
1
公司股东在认缴范围内进行全部或者部分实缴后，实施的抽逃行为。换言之，抽逃行为的认定还是以实际出资为前提。
2
抽逃行为主要集中在三种方式：
第一种，借钱出资，待公司注册成立后将注册资本转出归还；
第二种，公司设立时股东以自有资金缴纳注册资本，但当公司成立后，又将其出资撤回；
第三种，实际控制人让他人作为发起人成立公司并认缴注册资本，待公司成立后将注册资本抽逃，并通过股权转让的方式成为实际控制人/法定代表人，且事后亦未补缴。【参考案例：（2021）沪0107刑初1428号】
3
对抽逃行为刑事追责，不仅从抽逃金额判断，而且从抽逃行为的时间节点判断行为人主观恶性。多份判决显示，行为人在取得验资报告后的极短时间，甚至第二日便实施资本转出行为，证明其有损害公司利益的主观恶性。
4
公布案例在审判程序上多为认罪认罚案件，部分适用简易程序，实行独任审判。

二
新《公司法》强化股东出资义务并呈现抽逃追责新趋势

我国现行《公司法》第35条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。新《公司法》在资本限期认缴制度的背景下，在法律层面细化禁止股东抽逃出资的相关规定，从而保障公司、其他公司股东及公司债权人的合法权益。
（一）追责主体呈现多元化

《新公司法》第五十一条规定：“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。”

新《公司法》第五十三条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。”

新《公司法》第二百五十三条规定：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。”

原《公司法》对抽逃出资的法律责任，仅限于发起人、股东两类主体，本次修订特别增加董事、监事、高级管理人员、对直接负责人的主管人员和其他直接责任人员对公司资本充实的管理责任。

对照刑事风险，虽然上述人员并非符合《刑法》第159条的主体条件，但如有证据证明上述人员对资本管理负有责任且为抽逃行为提供便利，或者放任抽逃结果发生，或者与抽逃股东共谋，亦存在以抽逃共犯被追究刑事责任的风险。

（二）刑事风险激活滞后性

新《公司法》第四十七条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额、股东出资期限另有规定的，从其规定。”

在新规定下，抽逃出资罪只可能产生于五年内公司章程规定的实缴期限届满，或者逐步调整到最迟五年实缴期限届满后。那么，五年内股东注册资本到位后，股东再抽逃出资是否可能触犯本罪？这是个值得关注的问题。笔者认为，对于一般能够通过民商事法律规制实现法益损害修复的，则不具有启动刑事程序的必要。但如果行为人的行为、金额达到立案标准，且造成公司重大损失的，则依然面临刑事处罚的可能性。

三
新《公司法》限期实缴制度下出资合规建议
规范减资程序，厘清减资与抽逃界限
新《公司法》限期实缴制度，导致缺乏资金实力的中小企业面临繁重的出资压力。无法在规定期内完成实缴的企业，要么减资到可承受资本范围，要么公司转手他人，要么注销关门大吉。想必，接下来在全国将会掀起一阵减资潮。

在减资过程中，公司以退还股东出资的方式进行实质减资的，需要审查公司财务情况以及营收状况。如果存在亏损，仍进行实质性减资导致公司资不抵债或者无法经营的，则可能构成抽逃风险。

该问题的重点是衡量股东在公司违法减资过程中是否存在抽逃出资行为。根据《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第二辑）》中记载：股东抽逃出资行为本质上是股东侵犯公司财产权，导致公司责任财产减少。如果在公司减资过程中股东并未实际抽回资金，则属于形式上的减资，即公司登记的注册资本虽然减少，但公司责任财产并未发生变化。这种情形下，虽然公司减资存在违法行为，但不能因公司减资程序不合法就认定股东构成抽逃出资。
明确董监高对资本管理的岗位职责，完善出资核查记录台账
新《公司法》对董监高的职责提出新要求的，与之相适应的，企业应当：
1. 及时修订公司章程，完善董监高的岗位职责
2. 制作岗位职责清单，细化监管内容，董监高签署岗位说明书，强化责任心；
3. 要树立管理、决策证据留痕意识，出资管理、核查定期记录并会签，以便问责到人。
公司资本量力而行，匹配当期资金能力或可预期资金能力
注册资本并非越多越好，金额越多，责任越大。建议发起人、股东合理设置注册资本，匹配经营所需及资金能力，切勿贪图高大上，以免企业发展后劲不足。




/ 陈曦尧/
广东卓建律师事务所律师
广东卓建律师事务所专职律师
广东省律师协会职务犯罪辩护专业委员会委员
深圳市律师协会刑事合规法律专业委员会秘书长
深圳市律师协会福田区律师工作委员会企业合规法律研究中心委员
深圳市企业合规协会会员
深圳大学合规研究院校外实践导师
深圳深证投资者服务中心投教讲师
卓建合规研究院刑事合规研究中心主任
卓建税法研究中心研究员
卓建金融犯罪研究中心研究员

陈曦尧律师长期专注于刑事辩护和企业刑事合规业务，具有高级企业合规师、数据合规官DPO资格。为深圳、惠州、中山、福州等地多家企业成功启动涉案企业反商业贿赂、反走私、涉税等专项合规整改程序，并获得多份企业和责任人员“双料不起诉”决定。陈曦尧律师参与承办涉案企业合规案例入选“2022年度深圳律师业务典型案例”和“2023年度福田区优秀法律服务案例”。

作者 | 陈曦尧
审核、校对 |  卓建传媒社
编辑 | 卓小豸
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