法学周长军以审判为中心一场未完成的改革

FEB
27作者：周长军
作者单位：山东大学法学院
责任编辑：张  栋
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【内容摘要】　行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。
【内容摘要】　相对于认罪认罚从宽制度在刑事诉讼中适用的火热场景，以审判为中心的诉讼制度改革推进状况颇不令人乐观，呈现出文本“热”与实践“冷”的反差。实体真实优先性的刑事诉讼观念、非正式性的纠纷解决传统、可控性的程序运作思维、行政性的审判管理方式是以审判为中心的诉讼制度改革遭遇困境的症结所在，法官对庭审实质化的心理排斥则是改革最直接的障碍。期望在维持案卷移送制度的前提下，通过审判机制、程序技术或证据制度的调整走出改革困境，实践证明很难成功。推进以审判为中心的诉讼制度改革，应当进行宏观的制度性变革，构建中国式诉因制度，改革人民陪审员制度，阻断侦诉卷宗信息对裁判结论的实质性影响，激发法官的内生动力，同时完善司法管理方式和问责机制，破解制约审判权独立行使的体制机制障碍，营造良好的司法环境。
【关键词】　以审判为中心的诉讼制度改革　庭审实质化　案卷移送制度　诉因制度　人民陪审员制度 
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一、问题的提出
2014年，党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，强调要推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实和证据经得起法律的检验。2016年，“两高三部”联合发布了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，2017年最高人民法院又印发了“三项规程”（即《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》），就庭前会议、非法证据排除、证人出庭等配套制度作出具体规定，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革。
然而，时至今日，以审判为中心的诉讼制度改革并不令人乐观。相对于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中作为配套措施提出的“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”，二者的推进状况可谓“冰火两重天”。实践中，认罪认罚从宽制度的开展如火如荼，当前在检察机关审查起诉的刑事案件中，适用认罪认罚从宽制度审结的人数已达90%以上，且此类案件中检察机关通常会向法院提出确定刑量刑建议，被告人一般无异议，法院也基本上予以采纳，因而无论是适用速裁程序、简易程序还是普通程序简化审进行审理，庭审活动均趋于萎缩化，以审查起诉而非庭审为中心的特点相当突出。
与此同时，在不到10%的被告人不认罪认罚案件中，以审判为中心的诉讼制度改革也依然停留在政策层面，尚未得到有效落实。卷宗依赖、证人不出庭、质证虚化、挤压律师辩护空间、法院内部请示报告等“去庭审实质化”现象系实践常态，在涉黑、故意杀人、职务犯罪等案件处理过程中甚至愈演愈烈。庭审不生产裁判，裁判结论仍然主要形成于法官庭前阅卷的基础上。由于担心证人出庭时可能推翻庭前在侦查人员或者审查起诉人员面前作出的证言笔录，影响对案件事实的印证，法庭一般不愿意让证人出庭作证以及与被告人对质，甚至粗暴限制律师庭审发言，由此出现了极具中国特色的审辩冲突现象或者被媒体戏称的“杀猪式审判”现象。近些年比较典型的如，2020年海口中院开庭审理一起有20名被告人的涉黑案件时，两名辩护律师因反对批量质证、要求对有异议的证据一证一质，被强势“请”出法庭；同样是2020年，内蒙古包头市稀土高新区法院在开庭审理王永明涉黑案中，法警与律师在法庭上对峙的照片引发广泛关注，律师披露此案存在未审先定以及庭审中限制律师发言时间等诸多违法现象。2023年，广西来宾中院二审开庭审理“冯波案”时发生的审辩冲突，再次引发公众热议，该案以更为极端化的方式，凸显了“以审判为中心”改革的痛点、堵点和难点。
综上，以审判为中心的诉讼制度改革甫一推出，便遭遇了被虚置的命运。“三项规程”尽管在推动证人作证、非法证据排除、庭前会议准备等方面作了很大努力，成都、温州等地也进行了庭审实质化的试点，但实践成效不大。在此背景下，欲实现“让人民群众在每一个刑事案件中都感受到公平正义”的目标，必须深入研究以审判为中心的诉讼制度改革所面临的瓶颈和困难，进而采取有效措施，推进改革落地生根，以强化权利保障，提升办案质量，防范冤假错案的发生。
鉴此，本文拟从以审判为中心的诉讼制度改革面临的现实困境切入，深入探究以审判为中心诉讼制度改革的话语表达与实践背离现象出现的核心症结，进而有针对性地提出推进此项改革完成的关键举措，以期为实现中国式刑事诉讼现代化提供思想助力。
二、落脚点与立足难：
以审判为中心改革的推进困境
（一）庭审实质化：以审判为中心改革的落脚点
何谓“以审判为中心”？学界存在理解上的分歧，但有一个普遍性的共识，即庭审实质化是以审判为中心的诉讼制度改革的突破口和落脚点。庭审实质化，具体是指应通过庭审方式认定案件事实，庭审过程应直接、有效地审查证据，并在此基础上决定被告人的定罪量刑，其基本要求是：审判应成为诉讼中心阶段，被告人的刑事责任应在审判阶段而不是在侦查、审查起诉或其他环节解决；庭审活动是决定被告人命运的关键环节，事实证据调查在法庭，定罪量刑辩护在法庭，裁判结果形成于法庭。
作为对庭审形式化的反拨，庭审实质化旨在解决实践中庭审走过场、被告人权利保障不充分的问题。比如，证人不出庭作证，代之以书面证言笔录的宣读，被告人及其律师难以进行有效的质证；庭审中律师的辩护权利受到法庭的不当压制或剥夺；存在“你辩你的，我判我的”现象，法院裁判结论对于辩方提出的辩护意见不进行有效回应，等等。由此，庭审实质化可以主要从三个方面进行理解：一是庭审应当充分保障被告人及其辩护人诉讼权利的有效行使，控辩双方有异议的重要证人原则上必须出庭接受质证。二是作为裁判根据的案件信息应当源于庭审调查和辩论活动，而不能形成于法官庭外的阅卷活动，而且裁判结论需要对辩护理由给予实质性的回应。三是庭审实质化涵盖一审、二审、再审在内的各审级庭审活动。在一审程序中，庭审实质化主要适用于被告人不认罪或者虽然认罪但较为疑难复杂的案件；二审、再审程序的启动，本身就意味着案件处理存在较大争议，因而有必要通过实质化的庭审加以解决。
（二）庭审实质化的实践展开
在我国刑事诉讼实践中，如前所述，庭审实质化的推进似乎陷入难以走出的困境。主要表现在：
其一，证人、鉴定人很少出庭，警察出庭更为罕见。庭审实质化的基本要求之一是实行直接言词原则，强调裁判者的亲历性和被告人对质权的保障，因此重要证人、鉴定人和被质疑违法取证的警察应当出庭接受询问，澄清案件事实。不过，由于我国刑事诉讼法授权法院基于必要性的判断标准决定证人是否出庭，加之法官通常不愿意让证人、鉴定人和警察出庭，因而尽管《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（以下简称《法庭调查规程》）第13条调整了证人出庭作证的条件，规定“控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议，申请证人、被害人出庭，人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人、被害人出庭”，但实践中，证人、鉴定人和侦查人员出庭的情况仍然比较少见。有学者在对试点法院调研后指出，证人出庭率尽管有所提升，但关键证人出庭比例依然不高，重要证人普遍出庭的惯例尚未形成，部分证人出庭价值有限，控方案卷对庭审结果依然具有较大影响力，当庭证据的重要性依然难以凸显，法院定罪量刑的主要依据仍然是庭前的书面证据。笔者调研中也发现，有些地方证人出庭的比率近年来有所上升，但主要表现为非关键证人出庭或者案件事实争议不大案件中的证人出庭，而在社会关注度高的涉黑犯罪、职务犯罪等案件中，证人出庭率反而比较低，甚至出现辩方申请传唤的重要证人已经等候在法庭外，但法官就是不允许证人出庭作证的现象，让人错愕不已。
其二，案卷笔录运用的普遍化与庭审质证的形式化。长期以来，侦、诉机关制作的案卷材料特别是其中的笔录类证据是法庭作出裁判结论的重要依据。1979年刑事诉讼法颁布以来的四十多年发展过程中，我国立法机关为消除实践中“案卷笔录中心主义”现象进行了持续的努力，先是在1996年修改刑事诉讼法时取消卷宗移送制度，改采“主要证据复印件移送主义”，后又于2012年再次修改刑事诉讼法时确立了以庭前法官的程序性审查为基调的“新”卷宗移送制度，并延续至2018年修正后的刑事诉讼法。
遗憾的是，从当下的审判实践看，“案卷笔录中心主义”现象并未发生明显变化，侦查卷宗、起诉卷宗对庭审和裁判的影响仍然比较大，庭审质证活动往往异化为主要是对当庭宣读的笔录类证据、情况说明等书面材料的发问。《刑事诉讼法》第195条和《法庭调查规程》第25条的规定为此提供了合法性依据。前者明确“对未到庭的证人的证言笔录……应当当庭宣读”；后者规定“证人出庭作证的，其庭前证言一般不再出示、宣读，但下列情形除外：（一）证人出庭作证时遗忘或者遗漏庭前证言的关键内容，需要向证人作出必要提示的；（二）证人的当庭证言与庭前证言存在矛盾，需要证人作出合理解释的。”与此同时，《法庭调查规程》第48条和2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》均规定，证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有其他证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有其他证据印证的，可以采信其庭前证言。据此，庭审中不仅可以出示和宣读庭前证言笔录，而且庭前证言有时可能会被法庭评判为优于庭审证言进而予以采信，这在一定程度上间接鼓励了庭审中公诉机关对庭前证言笔录的使用。
在案卷笔录类证据普遍运用的背景下，尽管《法庭调查规程》第32条规定“对于可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据，一般应当单独举证、质证”，但实践中，分组、打包或一揽子的举证质证方式不仅出现在案情轻微、争议不大、被告人认罪认罚的案件中，而且对于可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据，检察机关也常常打包举证，从而严重影响了被告人辩护权的行使，引发辩护律师的质疑和不满。
其三，律师帮助不足与非法证据排除难。庭审实质化要求实现辩护的实质化，保障控辩双方展开深入、有效的质证和辩论活动，这就需要有足够强大的律师队伍作支撑。但现实中，我国各地经济社会发展状况差异较大，律师数量不足和水平高低不等的问题在一些地方表现得较为突出。且不说西部地区仍然存在没有律师执业的县，即便是在经济相对发达的东部地区，律师数量也是参差不齐，律师水平差距明显，因而相对于职业化、专业化的公诉人而言，被告人一方的辩护能力普遍较弱，加之实践中法庭时常会压制律师的辩护空间，存在控辩失衡化现象，这些都大大影响了庭审实质化的落实。调研中了解到，在常住人口达30万人之多的山东D市H区，只有16名执业律师，以致法院在审理一起20多名被告人的涉黑案件时，为落实一名律师不得同时为两名以上的同案被告人担任辩护人的法律要求，只能从外地聘请律师予以补足。
与此相关，庭审实践中突出存在非法证据排除程序启动难和非法证据排除难的问题。依法排除侦查机关非法取得的证据，对于规范侦查取证、保障被告人诉讼权利、防范冤假错案具有重要意义，因而落实刑事诉讼法确立的非法证据排除规则，就成为庭审实质化的重要面向。但现实中，刑事被告人往往缺乏足够的经济能力聘请辩护律师，法律援助律师特别是值班律师的履职态度、履职能力和履职效果则普遍不够好，因而法庭对非法证据排除程序的启动一般不积极，非法证据排除的比例也比较低，有限的排除情形往往只是针对个别不影响案件实质定性的非法证据，表面上看律师似乎取得了辩护成功，实现了“排非”目的，但实际上不会对侦查和起诉工作构成根本性冲击或者整体性否定。
此外，一些较为敏感的但依法应当公开审理的大要案或者社会公众高度关注的刑事案件中，庭审变相不公开现象较为严重。法院常常采取发放旁听许可证的方式限制旁听人员的范围，或者故意将案件庭审活动安排在较小的法庭，有时甚至采取组织本院工作人员坐满旁听席位，然后告知有意前来旁听的当事人亲友、媒体记者等人员旁听席位已满，所以不能参加旁听，以此规避审判公开原则的落实。
三、文本倡导与实践虚置：
悖论性并存何以难除
如上所述，近十年来，党的文件与相关司法性文件对审判中心改革的强调与实践中的庭审虚化形成了悖论性并存现象，且很难触动。何以如此？值得深入探讨。
从调研情况看，对于庭审实质化，一线法官普遍表现出消极态度甚至排斥心理。智者曰：我们喊不醒一个装睡的人。倘若主持庭审的法官内心对庭审实质化颇为反感，则实践中的刑事庭审虚化问题难以得到有效解决自然也就在情理之中，因而应当作为解决庭审实质化“卡脖子问题”的思考起点。对此，不能简单地归咎于法官的素质不足或者觉悟不高，而应当深入分析其深层的心理机制和背后的结构性制约。故下面拟采取“结构—行动”的分析框架，揭示上述悖论性并存的症结所在。
（一）刑事诉讼观念：实体真实优先性
刑事“诉讼不是纯粹的技术性法律，背后隐藏的是法律中的世界观、生活观、社会观和国家观”。在我国，无论官方还是民间，对于刑事诉讼目的普遍秉持着强烈的实体真实优先观念。著名法史学家黄宗智教授就指出，中国法律思维中一个特别顽强持续的特征是，在实质真实和法律（程序下所建构的）真实之间，具体经验和抽象理论之间，侧重实质真实和具体经验。这在刑事诉讼领域的主要表现是，当面临是否排除侦查机关非法取得的证据、是否需要传唤对被告人不利的证人出庭作证等事关正当程序保障与实体真实发现的价值冲突，因而不得不作出选择时，办案人员普遍会偏好于积极的实体真实主义，重视刑事诉讼在探求真相、打击犯罪和安抚被害人方面的功能发挥，强调刑罚的报应价值和一般预防目的之实现，相应地，通常不会因为侦查人员的取证行为存在瑕疵甚至违法现象就一概排斥由此获取的证据材料，而习惯于将其与其他证据材料的真实性进行印证，在此基础上作出排除此证据材料或者要求侦控机关予以合理解释或补正的处理。与此相关，当被告人在庭审中声称其庭前供述笔录是在办案机关的刑讯压力下作出的，法庭由此面临是否需要启动非法证据排除程序的选择时，法庭往往更为重视被告人口供的内容是否属实，至于侦查机关取得口供的方式是否存在不当性甚至违法性，则一般不会斤斤计较，这就导致出现了非法证据排除程序启动难、排除更难的问题，以及辩护律师因对法庭不积极回应其程序性辩护或证据性辩护主张而有时会采取“死磕”方式进行抗争的现象。在此背景下，案卷笔录在庭审中的使用、证言笔录采信条件中的真实性要求以及证人当庭作出的证言不必然优于庭前证言的规定，都能得到合理的解释。
此外，实践中我国刑事法官通常采取印证模式认定案件事实，也与实体真实优先观存在较强的耦合性。印证模式是指利用不同证据内含信息的同一性（包括信息内容的同一与指向的同一）来证明待证事实，将获得印证性直接支持证据视为证明的关键，且注重证明的“外部性”而不注重“内省性”。《法庭调查规程》第45条对印证规则作出了一般性的规定，即“经过控辩双方质证的证据，法庭应当结合控辩双方质证意见，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的印证联系、证据自身的真实性程度等方面，综合判断证据能否作为定案的根据。证据与待证事实没有关联，或者证据自身存在无法解释的疑问，或者证据与待证事实以及其他证据存在无法排除的矛盾的，不得作为定案的根据。”2021年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中，也有多处规定了证据印证的内容。司法性文件对印证规则的确立以及法官在审判中对印证模式的偏好，从根本上体现了对实体真实论的贯彻。因为证据相互印证就是要求证据所包含的事实信息与其他证据信息发生完全的重合或者部分交叉，从而获得来自不同信息来源证据的验证和佐证，这种对证据证明力和证据锁链完整性的重视，实质上就是对追求客观事实和发现事实真相的重申。
（二）纠纷解决传统：非正式性
我国传统的诉讼实践中，无论民事纠纷还是刑事案件，均盛行一种非正式的纠纷解决文化。强调和解、调解和非正式沟通，从而在整体上表现出明显的非对抗性特征。从系统论的视角分析，非正式性的纠纷解决文化与我国政府治理的非正式性传统具有内在的一致性和关联性，因为司法系统作为我国政治系统中一个相对较弱的子系统，其运行模式显然会受到处于强势地位的政府治理传统的影响。
非正式性的纠纷解决传统对我国刑事案件的处理实践仍显示出强大的影响力。众所周知，公检法三机关依然颇为强调相互之间乃至侦、控、审、辩之间在刑事诉讼活动中的协同与配合，排斥彼此的掣肘、冲突和对抗，追求更为顺畅地实现刑事诉讼的政策实施功能和案结事了的办案目标。在这方面，最高人民法院的权威观点进行了明确的阐释：“从诉讼模式看，我国的诉讼架构不是纯粹意义上的对抗式模式，在改革过程中还隐喻着协调主义的正义观，强调诉讼各方在诉讼中的合作与对话，共同促进诉讼”。胡云腾大法官在梳理和总结我国审判实践经验的基础上也指出，改革开放40年来，我国形成了不少独具特色的刑事审判理念，其中之一就是坚持在党的领导下，公安、检察、审判机关相互配合制约而形成的协同司法和法院主持下的刑事调解、刑事和解的理念。
在当下的刑事案件办理过程中，诉讼主体之间的非正式沟通无论在范围还是方式上均呈扩张势态，并发挥着重要的作用。突出表现在：其一，在控辩审三方的协同下，原本为实现庭审实质化而确立的重在准备和辅助庭审的庭前会议制度，时常异化为对刑事实体争议问题进行实质性解决的节点和场域，从而以庭前的非正式、不全面、不公开的沟通活动，架空了正式的和公开的庭审程序。其二，对于刑事案件处理中遇到的疑难复杂问题，侦、控、审机关往往习惯于采用打电话、座谈会乃至“三长会审”等非正式方式进行交流和讨论处理意见。其三，党委政法委的协调在重大疑难复杂案件的处理中普遍化和制度化。比如，2018年5月国家监察委员会和最高人民检察院联合下发的《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》第34条就明确规定了政法委协调案件的做法。
（三）程序运作思维：可控性
根据我国刑事诉讼法和相关规范性文件的要求，法官在刑事审判中不仅负有查明案件真相的责任，而且作出的裁判结论需实现政治效果、社会效果和法律效果的有机统一。为满足如此之高的审判标准，降低案件处理结果的不确定性，法官对于具体案件审判程序的运作普遍具有较强的可控性思维。
首先，我国采行的强职权主义刑事诉讼模式是推动法官追求程序运作可控性的重要因素。在此模式中，比较重视和强调公检法三机关在推进诉讼活动、查明案件真相方面的积极作用；法官在刑事审判阶段不仅要主导法庭调查和法庭辩论活动、决定控辩双方如何开展庭审举证和质证活动，而且有权在对证据有疑问时基于查明案件真相的义务宣布休庭进行庭外调查核实。倘若结合达马斯卡教授关于诉讼的纠纷解决模式和政策实施模式的“理想类型”加以分析，我国刑事诉讼还具有鲜明的政策实施色彩，法官不仅要客观公正审判，而且承担着政策实施的职责，这从各级审判机关积极践行“为大局服务，为人民司法”的办案理念中不难察知。由此，负责刑事庭审的法官特别关注程序运行及其结果的可控性，在庭前进行全面细致的阅卷自然就是顺理成章之事。有地方法官就指出，“如果在庭前不阅卷，仅仅依靠控辩双方在庭审中的表达，法官很难作出准确的判断，有时甚至连控辩双方的发问意图都不清楚，庭审的效果并不理想”，“要求庭前阅卷，并非准许先定后审，而是为了确定庭审重点，防止‘不知所云’导致的庭审走过场”。  
其次，法院当前普遍面临的“案多人少”压力，也强化了法官的程序运作可控性思维。据最高人民法院工作报告显示，2011年全国法院共审结一审刑事案件84万件，同比上升7.7%；2021年全国法院共审结一审刑事案件125.6万件。处于社会转型期的中国，犯罪数量和法院受理的刑事案件数量剧增，且新兴疑难犯罪多发，案件复杂程度上升。与此同时，从事刑事审判的法官人数虽然也有增加，但增幅远低于刑事案件数量，尤其是推行员额制改革后，不少基层法院的员额法官数量相对不足，“案多人少”现象较为严重，法官承担着较大的甚至是超负荷的审判压力，以致能够分配到每一具体案件中的时间和精力必然是有限的，因而法官自然会强化对具体案件中庭审时间、证人和鉴定人出庭、非法证据排除程序启动等方面的控制，避免证人出庭后改变证言导致案件难以下判，或者大批案件超审限审理导致审判系统的崩溃。在此背景下，实践中出现辩护方提请法庭传唤的证人已经到达法庭门外，但法庭仍然不同意该证人出庭作证的现象，自然也就不难理解。
最后，审判权行使的独立性不足，对法官的程序可控性思维形成亦产生了重要影响。实践中，当存在法官难以抗拒或者置之不理的外部权力干预，或者案件处理可能引发信访、舆情、问责等风险时，法官基于规避职业风险、提升办案业绩的考虑，也容易会加大对审判程序运作过程及其结果的控制。在这些情形下，法官通常会通过庭前的阅卷和庭前会议的开展等活动，对案件的事实和法律问题进行全面的了解和把握，进而对控辩双方的争议进行调处和化解，以便最终达成符合预期的且不会给法官自己带来不利影响后果的处理结论，程序可控性由此成为法官的基本关注点。
（四）审判管理方式：行政性
在我国泛行政化传统的影响下，法院上下级之间以及同一法院内部案件承办法官与院庭长之间的权力结构表现出很强的科层性特征。在审判管理方面，无论对法院的管理还是对法官的管理，均具有浓厚的行政性色彩，司法的专业逻辑体现不足。广大的基层法官不仅从事着繁重的审判工作，往往还承担着诉源治理、信访化解、法治宣传乃至扶贫创卫等审判业务外的任务，并承受着结案率、上诉率、二审发改率、错案赔偿等审判方面的考核问责压力。不仅如此，由于各方面制约因素的影响，诸如信访化解等审判业务外的任务在实际执行过程中可能很难完成，法官因而也会面临严厉的问责风险。
由此，基层法院和法官不得不调动实践智慧，采取前述的非正式机制来化解工作压力和职业风险。由于公检法系统内部均有绩效考评的指标和压力，而且三机关的考评指标往往相互关联，有时甚至存在冲突，因而为更好地完成考评指标，实现办案人员及其所在单位利益的最大化，公检法三机关之间以及法院上下级之间在刑事案件处理过程中时常会进行非正式沟通活动，强化相互支持与协同配合，从而在一定程度上形成了利益共同体。
受此影响，在刑事审判中，法院系统内部的请示汇报做法普遍化和公开化，一些案件“未审先定”；法院内部人员过问案件的记录制度和责任追究制度很难有效落实，承办法官的审判独立性有限。尤其在一些重大、疑难、复杂或者社会影响广泛的刑事案件中，审判管理的行政化往往更为突出，庭审法官不具有对案件的实质裁判权，为实现上级领导的意图或者预期的裁判结果，故意采取“逆”庭审实质化的行为，以致出现了类似“海口案”、“包头案”、“来宾案”中的审辩冲突现象。近期法院系统推出的案件“阅核制”之所以引发了学界热议，主要原因也是人们担心业已取得积极成效的司法责任制改革出现倒退，院庭长审批制度卷土重来。
四、诉因制度与陪审制度：
推进以审判为中心改革
的两大关键
在刑事案件处理过程中，庭审具有丰富的符号学和文化学意蕴，发挥着重要的社会、政治和法律功能。实质化的庭审不仅为控辩双方充分参与案件事实认定和有效表达法律适用意见提供了机会和条件，而且便利了社会公众的参与和监督，有助于实现司法公平正义的可视、可触和可感。因此，当前亟需研究如何破解上述观念、文化、思维、体制等方面的制约和障碍，以便切实贯彻《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，推进庭审实质化，进而完成以审判为中心的诉讼制度改革。
（一）庭审实质化的推进方案与评析
在推进庭审实质化方面，学界和实务界已经提出了不少建设性方案。归纳起来，大致有如下观点：一是证据制度改革论，希望通过证据规则的落实推动庭审实质化；二是案卷改革论，建议针对实践中法官的案卷依赖现象，解决好以“正卷”“副卷”为代表的审判认知结构和判决权威结构的问题，或者原则上禁止案卷笔录在庭审中使用；三是对质制度改革论，强调确保被告人对质权的实现；四是庭前审查法官与庭审法官分离论，主张将庭审法官与负责庭前准备工作的法官分设，明确庭审法官在开庭前不得阅卷，也不得接触控辩双方，以免形成先入之见；五是主张在“新职权主义”背景下展开审判中心、庭审实质化的改革，贯彻直接言辞原则，完善权利保障体系，构建严厉的程序制裁规则，确立自由心证证明体系。
或许是考虑到2012年刑事诉讼法修正时重新确立了案卷移送制度，抑或是由于顾虑到我国宪法和刑事诉讼法所确立的公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约原则的制约，上述关于庭审实质化的推进方案基本上都是在维持案卷移送制度的前提下，建议通过审判机制、程序技术或证据制度的调整来实现庭审运行的精细化和庭审功能的实质化。不过，正如前文所述及的，法官主观上的排斥是实践中庭审虚化现象产生的深层原因，或者说，对于庭审走过场的问题，法官实际上有能力避免但不愿意避免。由此提醒我们，倘若不在刑事诉讼结构和制度环境层面进行大的变革和调整，有效激发法官对于推进庭审实质化的内生动力，并解除其依法独立行使审判权的后顾之忧，则不难想见，无论出台再多的规范性文件、进行再多的技术性改革，在我国可能都难以逃脱被虚置化的命运，并在实践中催生出新的或者更多的非正式应对方式。这从我国刑事诉讼法1979年颁布以来的三次修正原因和内容、历次司法体制改革及其运行效果中不难得到验证。四十多年来，最高立法机关和司法机关曾经尝试推行的各种刑事诉讼改革方案均难从根本上动摇“案卷中心主义”“侦查中心主义”的诉讼格局，相关的改革实践兜兜转转、进退失据、踯躅前行。对此，有学者在对庭审实质化试点情况进行实证调研后深刻地指出，“庭审实质化的改革成功与否，除却技术层面的设计与安排，更重要的是将固有的司法结构予以再次审视和调整，否则将无法摆脱技术操作层面改革难以破解体制结构问题的困局。”
综上分析，我国以审判为中心的诉讼制度改革若欲取得实质性推进，必须进行更为宏观的结构调整和制度改革，有效阻断侦诉卷宗信息对庭审和裁判的实质影响。笔者认为，构建中国式诉因制度和改革人民陪审制度就是至为关键的两大举措。打个比方的话，如果说以审判为中心的诉讼制度改革和庭审实质化是“杠杆”，那么引入诉因制度和优化人民陪审制度就是撬动此杠杆的“支点”。
（二）构建诉因制度，阻断侦诉卷宗对法庭裁判的实质影响
从比较法的角度考察，世界范围内的审判中心诉讼模式大致可以概括为三种类型：一是英美的庭审“单中心”模式。在此模式中，控辩双方审前阶段开展的诉讼活动只是审判活动的准备，任何一方收集的证据材料在庭审中均需经受对方的质疑性检验，法官和陪审团基于控辩双方的法庭调查辩论活动认定案件事实和适用法律。二是法德的审前与庭审“双中心”模式。在此模式中，审前程序重在收集证据、查明真相和追诉犯罪，允许侦诉机关在庭前程序中收集的部分材料在审判中作为证据使用，庭审程序则重在审查、检验、纠错和救济，维护被告人的诉讼权利，确保案件质量，由此审前程序与庭审程序“双峰并置”，通过案卷流转紧密相联。三是日本的混合型审判中心模式。日本刑事诉讼制度的运行虽然也呈现出审前与庭审的“双中心”格局，侦控机关的“精密司法”与庭审法官的调查职权同时并存，但与法德模式有别的是，其通过诉因制度的设计阻断了卷宗材料在审前程序与审判程序之间的传递。
前已指出，法官的卷宗依赖惯习是我国推进庭审实质化的主要障碍。案卷移送制度的存在，客观上容易使法官通过庭前阅卷对案件的证据材料和定罪量刑问题形成先入之见甚至“未审先判”，进而将庭审功能异化为对侦查机关收集的证据材料和检察机关提出的起诉意见的确认和背书。在此语境下，不对案卷移送制度进行根本性改革，以有效阻断侦诉卷宗对法庭裁判的实质影响，以审判为中心的诉讼制度构建将只能是镜花水月。
当然，国内也有学者从德、法等大陆法系国家“双中心”刑事诉讼模式普遍重视发挥案卷作用以及实行案卷移送制度的现象推论，案卷移送制度与庭审实质化之间不存在必然的冲突，进而主张我国应当借鉴法国式的容纳控辩双方信息的案卷制度，或者借鉴意大利的“双重卷宗”制度经验，构建“两步式”刑事卷证移送制度。本文认为，针对案卷移送制度的这些改革建议很难取得成效。一方面，正如有研究者在深入考察后所指出的，意大利的“双重卷宗”制度在实践中已经被证明是失败的，因而不具有可采性。另一方面，德、法等国家近些年来采取的简化案卷做法或者容纳控辩双方信息的案卷制度，也很难作为我国刑事诉讼制度的改革方向。究其原因，与德法等国家法官独立行使司法权以及对侦控机关的行为具有强大的司法审查权不同，我国刑事诉讼奉行公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则，法官对侦控人员行为的刚性制约不足，在此制度背景和诉讼土壤中，只要保留案卷移送制度，则即便推行简化案卷或者在案卷制作中吸纳辩方提供的信息和意见的做法，其主导权和控制权也毫无疑问地会掌控在侦控机关的手中，律师很难有大的作为，从而难以避免出现实践操作中的异化问题。笔者在调研中，不少辩护律师就反映，如果开庭前将有利于被告人的证人信息告知办案机关，侦诉人员通常会想方设法找到该证人并采取措施威逼其改变证言，因而实践中辩护律师一般不会将自己取得的有利于被告人的证人证言信息提前告知侦控机关，自然也就无法纳入侦诉卷宗之中。
综上分析，要真正走出以审判为中心的诉讼制度改革困局，将此项改革进行到底，应当构建中国式诉因制度，实行起诉书一本主义，检察机关在提起公诉时不得随案移送案件侦查卷宗、起诉卷宗和证据材料，法官和人民陪审员均不能查阅，卷宗材料的功能主要是供辩方庭前阅览和准备庭审辩护同时便于公诉人出庭公诉之用，由此才能切实消除侦诉卷宗对庭审和裁判的不当影响，进而扭转当下庭审实质化改革“空转”现象。当然，在我国构建诉因制度，需要进行必要的配套制度安排，要者有二：一是在推行庭审实质化的刑事案件中，坚持实质真实的诉讼观念，法官具有真相查明义务，在审判过程中可以依职权进行调查，努力通过正当程序实现犯罪控制的目的，促进当事人、社会公众对裁判结论的认同与接受；二是适应诉因制度框架下刑事辩护专业性的提升之需要，应当同时推进审判阶段被告人不认罪案件的辩护律师全覆盖，即对目前刑事审判阶段推行的律师全覆盖制度进行提档升级，将强制辩护的案件范围扩大到所有的被告人不认罪且没有委托辩护人的刑事案件，同时随着经济社会的发展不断提高从事法律援助工作的辩护律师的援助补贴，强化刑事辩护的质量和效果。
诉因制度的构建，使得审判人员无法再依托对侦诉卷宗材料的阅览作出裁判结论，从而不得不摒弃传统的卷宗依赖惯习，另觅他途。在此背景下，为完成查明案件真相的职责，审判人员必然会有强烈的意愿和动力发挥好动态的庭审活动在案件事实认定和法律适用方面的实质功能，并将其作为卷宗材料的有效替代，进而积极推动案件的重要证人、鉴定人、侦查人员（包括技侦人员）出庭作证，为被告人及其辩护人的庭审质证和辩论活动提供良好的条件和环境。不仅如此，诉因制度的构建还明晰了法院的审判范围和法官职权探明的限度，廓清了辩方的防御范围，优化了控、辩、审之间的诉讼关系，从而有助于更好地贯彻控审分离原则，解决目前我国刑事诉讼实践中存在的审判人员超审判范围进行审理和定罪的问题，保障被告人享有不被“突袭裁判”的诉讼权利。
（三）改革人民陪审员制度，分解法官裁判责任和职业风险
长期以来，我国刑事诉讼领域存在较为突出的立法与实践“两张皮”现象。构建诉因制度，同样要警惕和防范实践对立法的背离。尤其是，考虑到我国诉因制度的构建仍然维续法官的案件真相查明义务，同时法官在审判实践中还被要求实现“案结事了”的办案效果，因而当具体案件中面临当事人信访、媒体批评或者事后问责的可能风险时，法官心理上可能还是会存在查阅控方卷宗材料的强烈需求，在此“心魔”驱动下，虽然形式上不再允许检察机关移送卷宗材料，但法官会想方设法地变通和规避相关的法律要求，以便接触和了解侦诉卷宗材料，从而变相“复活”侦诉卷宗的信息传递功能。
鉴于此，在构建诉因制度的同时，还应当改革人民陪审制度，确保人民陪审员在案件事实认定和定罪量刑过程中真正发挥实质性作用，进而改变实践中人民陪审员“陪而不审”“陪而不判”的现象，落实人民陪审员与法官共同分担执业风险与裁判责任的制度，消解法官在疑难复杂或者社会影响较大的刑事案件中依法公正裁判时通常存在的心理压力和思想负担，具体可以从以下方面展开。
首先，严格限定七人合议庭适用的案件范围，让人民陪审员制度“用得其所”。当前刑事审判实践中，七人合议庭主要适用于简单轻微、争议不大的案件，颇有些“高射炮打蚊子”的色彩，欠缺合理性，因而应当依据比例原则和成本—收益原理，将刑事案件中七人合议庭的适用范围限定于被告人不认罪的案件，或者被告人认罪但事实认定存在较大争议的案件尤其是被告人可能会被判处重刑的案件。
其次，废除人民陪审员的固定任期制，实现人民陪审员确定的随机性。在具体刑事案件审判中，采取从司法辖区内符合条件的常住居民名单中随机抽选人民陪审员的方式，并且其人民陪审员的身份随着案件审判的结束而归于消灭，由此强化人民陪审员的民主代表性，也防范长时段内相对“固定化”的人民陪审员会对职业法官形成较强的依附性，进而将人民陪审制度蕴藏的活力和功能激发出来，保障人民陪审员依法独立表达自己的观点和意见，切实反映所在社区的集体情感和价值观，夯实司法裁判的民意基础。与此同时，需要完善人民陪审员回避制度，在现行法律关于有因回避的规定之外，对于被抽选出来的人民陪审员人选，增加规定控辩双方有权提出一定次数的无因回避申请。
再次，改革人民陪审员管理方式，更好地满足诉讼规律的要求。为强化合议庭裁判结论对社区意见的合理吸收，促进当事人和所在社区对裁判结论的认同和接受，应当废除目前对人民陪审员进行的培训、考核等管理做法，禁止人民陪审员提前阅卷，更不宜组织其庭前阅卷。
最后，完善“事实认定问题清单”制度和合议表决制度，保障人民陪审员履职的理性化和独立性。就前者而言，合议庭审判长应当将检察机关起诉书中涉及的所有犯罪事实均纳入问题列表；除法定情形外，审判长必须严格遵循起诉书所载明的犯罪事实和情节，原则上不得随意增加或变更；审判长不得对同一犯罪事实拟定两个罪名。就后者来说，合议庭在认定案件事实时，应当分别评议、表决被告人的定罪问题与量刑问题，并按照先人民陪审员再法官、先资浅者再资深者的顺序进行评议和投票表决，少数服从多数；当然，对于被告人可能被判处死刑的案件，可以提高裁判标准，采取一致同意的规则。
通过上述措施，不仅能够促进人民陪审员参审的实质性，保障人民陪审员自主行使案件事实认定权和法律适用建议权，而且要求庭审连续开庭，有争议的重要证人出庭作证，取证合法性遭受质疑的办案警察出庭接受询问，这就使得预断排除原则、集中审理原则、直接言词原则、有效辩护原则、非法证据排除规则自然得到相应的落实，庭审对于被告人定罪量刑的实质功能由此得以实现。在这方面，日本的改革经验可资参考。据考察，日本学者松尾浩也曾将日本在缜密侦查基础上高定罪率的司法状况概括为“精密司法”，但平野龙一教授批判“精密司法”是病态的、异常的，并建议采用裁判员制度以摆脱“精密司法”和书面审判的弊端，此后，日本引入了裁判员制度，对公判中心主义起到了意想不到的正向促进作用。目前日本刑事审判中，不再依赖证据调查阶段形成的笔录，而是以证人出庭作证作为裁判的重要依据，同时要求法庭在短时间内集中审理。
需要强调指出的是，在我国，诉因制度的确立是人民陪审员制度改革取得成效的必要前提。因为如果不通过确立诉因制度来革除卷宗移送制度，依然允许审判人员进行庭前阅卷和了解案情，则无论如何增加参审的人民陪审员数量，也无论如何调整人民陪审员的抽选方式、管理方式以及合议庭的评议表决方式，恐怕都难以避免人民陪审员被职业法官“收编”和控制的命运，无法有效改变人民陪审员“陪而不审”、徒为装饰的状况。时下人民陪审员制度主要被适用于简单轻微、争议不大的刑事案件，扮演缓解法院员额法官人手不足的“准法官”角色，就突出说明了这一点。
（四）优化程序环境，促进改革落地生效
上述改革的落地和运行，有赖于相应程序环境的保障和支撑。为此，需要完善现行的司法管理方式和问责机制，破解制约审判权独立行使的体制机制障碍，塑造独立公正的司法品格。
首先，优化司法机关的绩效考评和问责标准，提升司法管理的科学化。加大公检法机关之间在绩效考核指标设计方面的沟通和协调，强化对司法规律的统一认识和严格遵循，避免出台相互冲突的考核规定。对接诉因制度构建和人民陪审员制度改革的需要，应当取消检察系统的无罪判决率、法院系统的案件发改率、信访化解率等与庭审实质化相冲突的考评指标，同时全面准确落实司法责任制，完善司法责任认定标准，构建科学的问责机制和程序，让法官和人民陪审员敢于依法排除外来的不当干扰或权力干预，并基于自由心证作出公正的裁判，防止出现极化的恣意司法或机械司法现象，提升裁判的权威性和公信力。
其次，加强对法官和人民陪审员的履职保障，维护审判人员的合法权益。在积极赋权庭审法官和人民陪审员的同时，严厉打击侵害审判人员合法权益的行为，保障法官、人民陪审员及其近亲属不因履职行为遭受人身安全、财产安全等方面的风险或损害，提升审判人员的职业安全感和尊荣感。
最后，需要指出的是，伴随着大数据、人工智能在刑事诉讼中的深度应用和全面拓展，法院系统开发的案件审判辅助系统不断优化和升级，在赋能审判机关、统一裁判标准、提升审判人员的审判能力和案件质量、降低裁判难度和办案压力的同时，也便利了律师的阅卷与辩护准备工作，在刑事诉讼实践中发挥了积极的功能。但在智慧司法建设的过程中，也应当警惕大数据、人工智能技术的应用对庭审实质化带来的可能风险，防范侦诉卷宗信息借助于公检法之间统一的办案平台“暗度陈仓”流转给审判人员，将庭审实质化的努力消解于无形。
五、对可能质疑的回应
诉因制度的构建，将侦诉卷宗阻隔在庭审之前，法官与人民陪审员不能在庭前阅卷，自然就有意愿和动力听取控辩双方在法庭上的质证和辩论意见；人民陪审制度的改造，则有助于保障具体案件中人民陪审员的随机抽选性以及参审的独立自主性，真正起到分解法官裁判压力和职业风险的作用，促进当事人和社会公众对裁判结论的认同。二者协同推进，能够推动“去审判中心化”问题的实质性解决。
当然，诉因制度的建构和人民陪审制度的改革牵涉到刑事诉讼结构的重大调整，因而可以预见上述改革主张会引发一定的质疑，比如：法官的能力和素养能否适应改革的要求？如何防范法官和人民陪审员懈怠真相查明职责甚至故意放纵犯罪？律师队伍建设能否支撑改革的推进？……在此给予简要的回应。
首先，员额制改革后，法律职业素养得到明显提升的法官群体能够胜任诉因制度确立和人民陪审员制度改革后的审判要求。在中国式诉因制度和改革后的人民陪审制度框架下，检察机关提起公诉时不再移送案件卷宗材料，法官和人民陪审员主要基于对庭审调查辩论活动的印象和感受进行裁判，为保障人民陪审员理性履职，需要法官制作事实认定问题清单，这就对其罪刑规范分析能力提出了较高的要求，但同时发生改变的是，法官无需在庭前阅卷和撰写审查报告，庭审活动也主要依托控辩双方的对抗性调查和辩论活动推进，法官在庭审中的职责主要是决定证据调查的顺序、法庭调查和辩论规则的执行、控辩双方之间程序性争议的解决、必要时的补充调查以及在诉因范围内作出裁判，因而庭审驾驭难度整体上不会有明显的提高。当然，法官和人民陪审员在庭前不阅卷的情况下组织法庭调查和辩论活动，进而依据实质真实观的要求作出裁判，这确实构成了一种新挑战。应对这一挑战，审判人员需要在庭审中悉心听取控辩双方的调查和辩论，并在发现证据疑点时进行必要的调查活动，在发现法律问题时及时进行发问，引导控辩双方聚焦案件争点进行调查和辩论；与此同时，应当通过法制宣传等方式，让案件当事人和社会公众理性认识和对待审判人员在刑事庭审中的“能”与“不能”，摈弃对审判人员真相查明能力的过高期待。
其次，实行诉因制度和改革人民陪审制度后，审判人员不能查阅卷宗材料，也无法再依循传统的印证模式认定犯罪，而必须基于庭审活动的感知和判断作出裁判，这在客观上可能导致有些案件因证据不足、事实存疑而定不了罪，主观上则会出现法官和人民陪审员懈怠真相查明职责甚至故意放纵犯罪的可能，对此应当进行仔细辨析和理性处理，构建科学的审判权力制约机制。一方面，当经过庭审发现案件事实存疑且法庭已经进行了必要的补充调查，仍然达不到“犯罪事实清楚，证据确实充分”的定罪标准，法庭由此作出无罪判决的，不能视之为懈怠职责的行为，这是审判人员依法独立行使审判权的应有之举，也是贯彻罪疑从无原则的自然要求，而且即便获得无罪释放的被告人后来又犯罪，也不能据此将审判人员的行为认定为玩忽职守，更不能对其追究错案责任；当然，如果有证据证明法官或人民陪审员在案件审判过程中存在行为不检、利益勾兑或者关系、人情作祟的问题，导致其懈怠真相查明职责甚至利用审判职权故意放纵犯罪的，应当根据其行为的客观表现、在案证据情况等，依法追究法律责任。另一方面，应当严格法官和人民陪审员的行为规范和职业伦理，强化法庭审判的公开性和透明性，加大纪检监察机关、检察机关对审判人员及其行为的监督力度，将审判人员可能的滥权行为扼杀在萌芽状态，营造公正司法的社会氛围。
最后，我国现有的经济发展水平和财政能力完全可以支撑诉因制度构建和人民陪审制度改革对律师队伍建设的需求。只不过，需要各级党政机关充分认识辩护制度对刑事法治建设和社会文明进步的重要意义，提高对刑事法律援助的重视态度、资金投入和政策支持，不断提升律师的职业形象和社会地位，优化律师执业环境，提高律师职业的社会吸引力，进而引导律师从业者和未来的法学院校毕业生，从目前倾向于集聚在大中城市从事律师职业逐渐向县区法律服务机构拓展，到条件相对艰苦的基层开启律师职业生涯，以有效解决我国各地律师资源分布不平衡的问题，强化每一个刑事案件中被告方的辩护能力，为控辩双方的实质对抗提供基本保障，满足改革对律师辩护提出的迫切需求。

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