【德恒·周梓赫 陈明觉 张天宇】浅析闲置土地存在被无偿收回风险下金融债权保护

一、导语
不动产抵押是金融机构开展贷款业务中最常见的担保措施之一，尤其在房地产开发企业的融资逻辑中，首先通过竞拍的方式从地方政府部门中取得土地使用权，随后将该土地使用权作为融资的担保措施抵押给金融机构以取得流动资金，从金融机构的角度讲，由于土地抵押存在价值较高、价格波动性小、稳定等特点，往往会成为各个金融机构较为青睐的抵押物。
但是，随着近期房地产形势整体下行，不断出现各个地产公司地块因超期未动工开发建设，被政府无偿收回的情况，因此，金融机构取得土地抵押后，若持有的土地抵押物若存在闲置的情况，亦存在上述被行政机关无偿收回的法律风险。
笔者于近期代理了某金融资产管理公司与某知名地产集团公司的诉讼案件，成功协助金融机构保护了价值近10亿元的抵押土地免受地方无偿收回风险，在本文中，笔者将以该案件为引，并结合相关实践判例，对土地存在被无偿收回风险下抵押权人权益保护措施及抵押权的效力进行分析。
二、什么是闲置土地及闲置土地的收回程序
（一）闲置土地认定
根据《闲置土地处置办法》第2条1之规定，以下土地被称为闲置土地：
1、超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地；
2、已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地。
（二）闲置土地的收回程序
第一步：向国有建设用地使用权人发出《闲置土地调查通知书》，土地使用权人应当于30日内作出说明。
需特别注意的是：市、县国土资源主管部门作出收回国有建设用地使用权决定前，应当书面告知国有建设用地使用权人有申请听证的权利。国有建设用地使用权人要求举行听证的，市、县国土资源主管部门应当依照《国土资源听证规定》依法组织听证。
相关法律规定：《闲置土地处置办法》第五条，市、县国土资源主管部门发现有涉嫌构成本办法第二条规定的闲置土地的，应当在三十日内开展调查核实，向国有建设用地使用权人发出《闲置土地调查通知书》。国有建设用地使用权人应当在接到《闲置土地调查通知书》之日起三十日内，按照要求提供土地开发利用情况、闲置原因以及相关说明等材料。第六条 ，《闲置土地调查通知书》应当包括下列内容：（一）国有建设用地使用权人的姓名或者名称、地址；（二）涉嫌闲置土地的基本情况；（三）涉嫌闲置土地的事实和依据；（四）调查的主要内容及提交材料的期限；（五）国有建设用地使用权人的权利和义务；（六）其他需要调查的事项。
第二步：市、县国土资源主管部门应当向国有建设用地使用权人下达《闲置土地认定书》
相关法律规定：《闲置土地处置办法》第九条，经调查核实，符合本办法第二条规定条件，构成闲置土地的，市、县国土资源主管部门应当向国有建设用地使用权人下达《闲置土地认定书》。第十条《闲置土地认定书》应当载明下列事项：（一）国有建设用地使用权人的姓名或者名称、地址；（二）闲置土地的基本情况；（三）认定土地闲置的事实、依据；（四）闲置原因及认定结论；（五）其他需要说明的事项。
第三步：市、县国土资源主管部门应当通过门户网站等形式向社会公开闲置土地的位置、国有建设用地使用权人名称、闲置时间等信息
相关法律规定：《闲置土地处置办法》第十一条《闲置土地认定书》下达后，市、县国土资源主管部门应当通过门户网站等形式向社会公开闲置土地的位置、国有建设用地使用权人名称、闲置时间等信息；属于政府或者政府有关部门的行为导致土地闲置的，应当同时公开闲置原因，并书面告知有关政府或者政府部门。上级国土资源主管部门应当及时汇总下级国土资源主管部门上报的闲置土地信息，并在门户网站上公开。闲置土地在没有处置完毕前，相关信息应当长期公开。闲置土地处置完毕后，应当及时撤销相关信息。
第四步：向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。
相关法律规定：《闲置土地处置办法》第十四条   除本办法第八条规定情形外，闲置土地按照下列方式处理：（一）未动工开发满一年的，由市、县国土资源主管部门报经本级人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费。土地闲置费不得列入生产成本；（二）未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。
第五步：国有建设用地使用权人应当自《收回国有建设用地使用权决定书》送达之日起三十日内，到市、县国土资源主管部门办理国有建设用地使用权注销登记，交回土地权利证书。国有建设用地使用权人对《收回国有建设用地使用权决定书》不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
相关法律规定：《闲置土地处置办法》第十七条   国有建设用地使用权人应当自《征缴土地闲置费决定书》送达之日起三十日内，按照规定缴纳土地闲置费；自《收回国有建设用地使用权决定书》送达之日起三十日内，到市、县国土资源主管部门办理国有建设用地使用权注销登记，交回土地权利证书。国有建设用地使用权人对《征缴土地闲置费决定书》和《收回国有建设用地使用权决定书》不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第六步：国有建设用地使用权人逾期不申请行政复议、不提起行政诉讼，也不履行相关义务的，市、县国土资源主管部门直接公告注销国有建设用地使用权登记和土地权利证书
相关法律规定：《闲置土地处置办法》第十八条，国有建设用地使用权人逾期不申请行政复议、不提起行政诉讼，也不履行相关义务的，市、县国土资源主管部门可以采取下列措施：（一）逾期不办理国有建设用地使用权注销登记，不交回土地权利证书的，直接公告注销国有建设用地使用权登记和土地权利证书；（二）申请人民法院强制执行。
第七步：重新开发利用
相关法律规定：《闲置土地处置办法》第十九条   对依法收回的闲置土地，市、县国土资源主管部门可以采取下列方式利用：（一）依据国家土地供应政策，确定新的国有建设用地使用权人开发利用；（二）纳入政府土地储备；（三）对耕作条件未被破坏且近期无法安排建设项目的，由市、县国土资源主管部门委托有关农村集体经济组织、单位或者个人组织恢复耕种。
流程简图

三、土地存在闲置风险下，抵押权人可以采取的措施
（一）申请法院采取保全措施，查封抵押土地
《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第27条：“法院查封之前，土地闲置已经超过两年的，市、县人民政府有权无偿收回土地使用权。但是，作出决定的市、县人民政府应当函请有关人民法院依法及时解除查封。人民法院及时解除查封的条件应当是，政府向债权人支付相应的债务及利息款项，结清查封土地上的债务。”
根据上述最高法院会议纪要的精神，若抵押物被认定为闲置土地，虽地方政府有权依据《闲置土地处置办法》的相关规定收回，但在被法院查封的情况下，应当及时代替债务人还清所欠款项及利息。因此，在土地存在因闲置而被地方政府收回的风险下，抵押权人应当及时提起对债务人的诉讼程序，并及时申请法院查封抵押土地。
并且，经笔者检索，将闲置土地被查封后，法院进入执行程序拍卖闲置土地的相关司法判例列明如下：


综上，若抵押土地有被地方政府认定闲置并收回的法律风险，不论是从债权回收亦或是后续执行的角度，债权人均应当积极启动司法程序，主张查封土地。
（二）在政府收地流程中，充分行使程序权利

1.申请收地听证程序
《闲置土地处置办法》第十五条：“市、县国土资源主管部门在依照本办法第十四条规定作出征缴土地闲置费、收回国有建设用地使用权决定前，应当书面告知国有建设用地使用权人有申请听证的权利。国有建设用地使用权人要求举行听证的，市、县国土资源主管部门应当依照《国土资源听证规定》依法组织听证。”
根据上述规定，国有建设用地使用权人有权在收回国有建设用地使用权决定前申请听证，虽抵押权人并非建设用地使用权人，但我们认为，一方面，行政机关在作出行政行为前给予利害关系人陈述和申辩的机会、允许利害关系人参加听证更加符合程序正当性要求，无偿收回土地使用权对土地的抵押权人的利益具有重大的影响，抵押权人有要求相关主管部门举行听证的权利，《最高人民法院行政审判庭关于无偿收回土地使用权法律性质等有关问题的复函》2亦明确肯定抵押权人享有陈述、申辩和申请听证的权利。
另一方面，从程序上讲，抵押权人越早介入行政争议程序，越能搜集更多证据，有利于后续行政复议、行政诉讼程序的推进。

2.申请行政复议，并对不当的收地行为及时提起诉讼
从程序方面，《行政复议法》《行政诉讼法》均规定了与行政行为的利害关系的公民、法人或者其他组织，有权作为第三人参加行政复议或行政诉讼，并且《行政诉讼法》还规定了与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织有权提起行政诉讼。根据以上规定，抵押权人拥有参与行政复议或行政诉讼程序，甚至直接提起行政诉讼的权利。
在中国农业银行股份有限公司娄底分行与益阳市赫山区自然资源局、湖南娄底市剑成置业有限公司闲置土地认定一案中【案号：（2020）湘09行终46号】，法院认为：“一旦涉案土地被认定为闲置土地，则对担保物权的实现产生直接影响，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，抵押权人与被诉行为具有利害关系，是适格的原告。”在【案号：（2020）辽01行终787号】二审行政裁定书中，法院认为：“案涉土地使用权的抵押权人并非普通债权人，收回国有建设用地使用权的具体行政行为与抵押权人的抵押权具有法律上的利害关系，抵押权人依法可以提起诉讼。”
从实体方面，抵押权人可以从造成土地闲置的原因入手，若闲置土地存在因政府方面因为造成未能及时开发，例如政府政府未按照出让合同约定期限、条件交付土地、因土地利用总体规划、城乡规划依法修改导致不满足开发条件、因国家出台相关政策，需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改、因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发、因军事管制、文物保护等无法动工开发等原因，上述理由均属于抵押权人可以在政府收地程序及行政复议、诉讼程序中主张的实体权利，上述实体权利均有可能在后续诉讼程序中被法院支持，并据此撤销地方政府做出的收地决定。
（三）要求债务人补充抵押物并主张债权加速到期
《民法典》第四百零八条3规定，抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保，并主张加速到期。但是，若出现抵押物闲置被收回的情况，往往意味着债务人的经营状况较差，实现该种方式可能性较低。
四、若抵押土地被无偿收回，是否导致抵押权灭失
《国家土地管理局〈关于对《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条有关内容请求解释〉的复函》（〔1993〕国土函字第15号）（以下简称“15号文”）规定：“抵押权附属于土地使用权。作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。”
根据15号文的精神，抵押权因土地使用权的消灭而灭失，但笔者认为，抵押权系法定的担保物权，根据“物权法定”的原则，抵押权的成立及灭失原因的判断应严格遵循现行法律规定，虽15号文至今未被废止，但文件性质属于行政解释。1981年五届全国人大第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》，规定了行政解释的范围，即不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及其主管部门进行解释。抵押权消灭的情形由《物权法》一百七十七条直接规定并由现行《民法典》三百九十三条所继承，该事项属于审判工作中法律应用问题，前国土局无权对其作出行政解释，该解释无效。
对此，笔者检索案例如下：
（一）认定抵押权并未灭失判例如下：


（二）认定抵押权灭失的判例（因未找到土地使用权被法院认定灭失判例，以采矿权抵押为参考）：

（三）笔者观点
结合上述判例及相关法律规定，笔者认为，在抵押人持有的土地使用权因政府的行政行为而被无偿收回的情况下，抵押权人享有的抵押权并不会当然灭失，理由如下：
1、《民法典》第三百九十三条：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”《中华人民共和国担保法》第五十二条：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”
根据上述规定，土地使用权证注销并不属于抵押权消灭的法定情形，并且，抵押权为主债权的从权利，在主债权实现或消灭的情况下担保物权才会消灭。担保物权的主权利系债权，而非担保物之物权。因此，担保物权之从属性体现在其需从属于债权而存在，其成立以债权成立为前提，并因债权之移转而移转，因债权之消灭而消灭。（参见谢在全：《民法物权论（修订五版）》，中国政法大学出版社2011年版，第621页。）
因此，在抵押权已经进行登记且主债权合法有效的情况下，抵押权亦应当合法有效。
2、土地使用权人享有的土地使用权被无偿收回或注销，抵押权人自始至终无任何过错，抵押权人并非行政处罚的对象，在抵押权人从未违背法定义务的情况下，如要求抵押权人实质承担行政处罚的法律后果，将会违反公平原则。如认为抵押权灭失，则地方政府部门可以通过将涉案土地再次出让取得土地出让金，而抵押权人作为无过错抵押权人一无所有，客观上形成了政府与民争利的局面，严重违反公平原则并导致了各方权利明显失衡。
3、民事责任优先原则下，收回闲置土地的行政责任应当让位于抵押权的实现。《民法典》第一百八十七条规定，“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任”，上述规定了民事责任优先原则。在公权力与私权利产生冲突后，更应当首先对私权利进行保护
4、闲置土地使用权回收属于土地使用权无对价转移而非灭失，应当认定抵押权具有追及效力。抵押土地实际并未因土地使用权灭失而灭失，抵押权之标的物并未在物理上毁损灭失，其客观市场价值仍旧存在，只是原使用权人享有的土地使用权被注销，当地部门在履行法定程序后还会将涉案土地再次出让。无偿回收后，土地使用权仅是相对于原土地使用权在法律上灭失，而对于抵押权人，土地使用权仍旧存在。
因此，可以参照适用《民法典》第406条：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。”之规定，认定抵押权人对抵押土地重新出让后享有抵押权或认定抵押权人对抵押土地重新出让后取得的出让金享有优先受偿权，以实现抵押权人的抵押权，《福建省人民政府关于处置闲置土地的若干意见》第四条4的规定亦体现了上述精神。
此外，最高人民法院在（2012）民二终字第113号民事判决书中曾有精辟阐述：“抵押权系为确保债务清偿为目的，债权人对债务人或者第三人所有的特定财产所享有的直接支配和排他的权利。抵押权本质上是‘对物’的权利，而非‘对人’的权利。因此，一旦抵押权依法设定，债权人即对抵押财产享有了排他的优先受偿的权利，只要抵押权人未表示同意放弃抵押权的，抵押财产不论是基于抵押人的自由转让行为，还是基于司法执行行为等导致变动，抵押权人均可基于有效的抵押权追及抵押财产行使权利。”
因此，
根据上述法律规定及司法判决精神可以说明，在抵押权未消灭的情况下，抵押权仍依附于标的物，即使发生了行政权力拟变更原物权归属，即无偿收回闲置土地时，抵押权并不当然消灭，抵押权人仍可对变动后的标的物行使抵押权，以实现其债权。
5、从不动产部门注销登记角度来讲，根据《不动产登记暂行条例》和《不动产登记暂行条例实施细则》、《不动产登记操作规范（试行）》的相关规定，土地使用权出让时，该土地成为不动产单元进行登记，注销土地使用权登记仅能说明原土地使用权人丧失土地使用权，抵押权的记载不受影响。同时，以笔者代理的案件为例，行政机关在注销土地使用权登记时，并不会对径行抵押权登记一并注销，侧面亦说明了土地使用权被注销并不代表抵押权灭失。
五、无偿收回后抵押权的实现
（一）通过诉讼程序积极主张抵押权有效
根据上述分析及司法判例，在土地使用权被无偿收回后，债权人可以充分行使司法权利积极对抵押权的效力进行确认，若法院认定抵押权有效未灭失，则地方政府即便后续对地块进行了重新出让或采取其他行为，依然会对债权人权益进行考虑。
（二）在地方政府重新出让后，要求重新设立抵押权
在国土部门再次出让闲置土地时，鉴于原闲置土地存在权利负担（抵押权负担），根据市场调整，出让金价格必然有所降低。在新使用权人接受土地存在权利负担获得土地使用权的情况下，当债务违约或约定的其他抵押权实现条件达成时，抵押权人可通过普通担保物权实现程序来实现其担保物权。
在(2018)最高法行再183号案件中，最高法院的判决亦体现了上述精神，并改判地块在重新出让后，地方政府部门为债权人重新办理抵押手续。
（三）在地方政府重新出让后，对土地出让金主张优先受偿
根据《民法典》第406条规定及《福建省人民政府关于处置闲置土地的若干意见》第四条的规定精神，在地方政府重新对土地进行出让后，当然也存在政府提存土地出让款，并与抵押权人协商通过物上代位的方式消灭抵押权，使新的土地受让人获得无负担的土地使用权，届时若债务人不履行债务时，抵押权人可行使物上代位权，后再由政府向债务人追偿。此种做法也有利于促进土地高效利用，更好实现土地资源最大化的目的。
六、结语
如何保障闲置土地抵押权人的权益，是当前形势下金融机构需要面临的重要问题，亦关乎着金融债权稳定与安全。土地抵押物若存在闲置的情况，建议债权人充分利用法律手段，包括申请法院对抵押物采取查封措施，并在政府收地程序中及程序后积极行使听证、复议、诉讼等合法权利。同时，即便抵押土地使用权因政府无偿收地行为而被注销，亦不能够代表抵押权随之灭失，政府无偿收回土地使用权并非该土地使用权上抵押权消灭的法定事由，建议抵押权人能够积极提起相关诉讼程序确认抵押权益。
相关规定：
[1]《闲置土地处置办法》第二条：“本办法所称闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地”
[2]《最高人民法院行政审判庭关于无偿收回土地使用权法律性质等有关问题的复函》（行复﹝2023﹞33号）第二条：“二、依法取得闲置土地抵押权的人，系无偿收回闲置土地使用权行为的利害关系人，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》(2004年)第五条、第二十条和《湖南省行政程序规定》第七十三条、第七十四条等规定，依法应当享有陈述、申辩和申请听证的权利。”
[3]《民法典》第四百零八条：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。”
[4]	《福建省人民政府关于处置闲置土地的若干意见》第四条：“（一）处置依法无偿收回的闲置土地，所得款项按下列顺序依次清偿支付后，有余款的，全额上缴同级财政：1、支付处置闲置土地过程中发生的委托评估、招标拍卖挂牌交易等项工作费用。2、原土地使用者未支付的征地补偿、拆迁安置费用和未缴清的土地出让金。3、闲置划拨土地重新处置后所应交纳的土地出让金。4、闲置土地依法设定抵押的，……，清偿抵押权人的债权。”
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参考文献：
[1]《民法典》背景下政府无偿收回闲置土地使用权时抵押权人保护	-	作者：锦天城重庆。[2]谢在全：《民法物权论（修订五版）》，中国政法大学出版社2011年版，第621页。[3]闲置土地被收回，抵押权如何保护？	-	作者：王致勇
	发表于高杉LEGAL。[4]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第267页。[5]《土地抵押权与闲置土地收回处罚权冲突下权利保护分析》
	作者：赵明

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   周梓赫 
     
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周梓赫，德恒北京办公室律师；主要执业领域为诉讼、仲裁、不良资产处置及执行、金融及资本市场争议解决。曾代理过多起国内重大复杂及前沿的争议解决案件，主要承办并负责的案件累计涉及标的金额上百亿元。
E：zhouzh@dehenglaw.com



   陈明觉 
     
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陈明觉，德恒北京办公室律师；主要执业领域为争议解决，在民商事诉讼、仲裁以及执行方面具有丰富的经验。
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   张天宇 
     
   律 师


张天宇，德恒北京办公室律师；主要执业领域为企业并购重组、企业破产重整、诉讼、仲裁和金融不良资产处置。

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