【环中】案例解析：投资仲裁之华为5G相关投资是否受到投资协定保护？

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导言
长久以来，华为一直是全球最大的通信设备商之一，其生产的通信设备遍布世界各地。尤其是2019年华为5G技术横空出世，彻底打破了西方巨头在通信技术和通信标准领域的垄断，其快速崛起也引发了各国的关注与追捧。然而，华为5G技术造福人类的进程并非一帆风顺。2019年5月，美国将华为及其附属公司列入实体名单，华为在美国的主要供应商纷纷宣布停止与华为合作，华为5G芯片和手机供应商也因此遭受严重影响。[1]与此同时，美国通过向其盟友施压，以“5G安全后门”为借口，要求盟友们排挤华为。此后，英国、法国、瑞典、澳大利亚、加拿大等国便以“保护国家信息安全”之名，拆除了华为5G基站。[2]

面对席卷而来的打压，华为迎难而上，英、德两国的态度也终于在近期迎来了重大转变，逐步允许华为参与5G建设。[3]在此期间，投资仲裁途径其实发挥了重要作用，早在2022年1月，华为便就5G相关投资争议，以瑞典政府为被申请人，向ICSID发起了第一起投资仲裁案件。[4] 2022年10月，华为因5G禁令遭受的不公平待遇，向英国发出争议解决通知。[5]值得一提的是，华为诉瑞典一案仲裁庭于2023年4月28日颁布《第三号程序令》驳回了瑞典政府提出的分步仲裁请求，认为瑞典方有关华为“不存在《中瑞BIT》下受保护的投资”的初步异议不能成立，[6]该程序令毫无疑问对华为处理这场面向多国的投资仲裁连环战具有重要意义。

基本事实[7]

1. 华为技术有限公司（Huawei Technologies Co., Ltd. 简称“华为”）早在二十年前便布局瑞典，通过一家荷兰实体[8]，持有华为瑞典公司（Huawei Technologies Sweden AB，简称“华为瑞典”）的股份。至今，瑞典各地已遍布华为瑞典建设的固定/移动基础设置，华为瑞典也与瑞典市场上的所有主要移动互联网运营商（即，Telia, Telenor, Tele2和Hi3G）存在项目上的合作。早在2000年，华为便在斯德哥尔摩郊外的基斯塔建立了其在欧洲的第一个研发中心，此后，华为又相继在哥德堡、隆德设立了两个研发中心。华为瑞典目前在瑞典拥有六百多名员工，其中一半以上从事研发工作。2016至2019年期间，华为在瑞典的研发投入便已经超过37亿瑞典克朗。

2. 尽管华为在瑞典进行了巨额投资，并对瑞典当地经济作出了卓越贡献，但瑞典政府却针对华为采取一系列措施，使得华为在瑞典的投资遭遇损害，进而影响了华为在欧洲及全球的利益。2020年4月17日，瑞典邮政和通信管理局（Swedish Post and Telecom Agency，简称“PTS”）邀请瑞典各移动互联网运营商（Mobile Network Operators, 简称“MNOs”）参与3.5GHz和2.3GHz频段频谱（即，将来的瑞典5G网络）的拍卖，相关申请应于2020年6月30日以前提交至PTS。

3. PTS在招标邀请中还指出，“鉴于5G科技是瑞典数字化发展的重要部分，其安全性应当被予以高度重视，拍卖以前，PTS将与瑞典安全局以及瑞典武装部队（Swedish Security Service and the Swedish Armed Forces）协商，对投标人进行资格预审。中标的被许可人应采取必要的技术和管理措施，以保障其根据政府许可使用无线电频率，将不会对瑞典国家安全造成损害。”

4. 2020年10月20日，PTS公布了一项决议（简称“《PTS决议》”），授权四家MNOs参与5G网络相关频谱的拍卖，其中便包括Hi3G，Telia等华为的重要合作商。与此同时，决议中PTS还对投标人提出了如下要求：首先，一切新安装或投入运营的3.4-3.72GHz频段内的无线电通信设备，必须排除华为或中兴作为供应商；其次，若现有的无线电网络中心已经部署了华为或中兴品牌通信设备的，应当于2025年1月1日之前停运。

5. 根据上述《PTS决议》的要求，不仅现存的3G和4G网络所使用的华为设备和服务都应于2025年1月1日之前停止，瑞典将来5G网络相关的频谱许可也都禁止使用华为的设备或服务。显而易见，《PTS决议》旨在不公平地禁止华为向瑞典MNOs出售通信设备，并进而将这家在瑞典投资近二十年的中国投资者全面排除出瑞典移动互联网市场。

6. 瑞典政府针对华为采取的上述措施存在严重不公与偏见。《PTS决议》一经颁布，华为的大量采购订单即被取消，正在进行的项目谈判也被叫停，这些都给华为造成不可弥补的损失。并且，长远来看这些损失都只是冰山一角，直至2021年1月19日5G网络频谱拍卖完成之后，各瑞典MNOs将立即推进大规模退出，不仅MNOs与华为现存5G框架协议下未来5至10年的采购计划将被全部取消，根据现有5G框架协议，未来5至10年的设备供应机会也将被转给其他供应商，替代华为原有的市场份额。

7. 针对上述不公平的《PTS决议》，华为瑞典向瑞典斯德哥尔摩行政法院提起诉讼，并最终获得胜诉。然而2020年12月16日，上诉法院又撤销了斯德哥尔摩法院此前下令暂停执行《PTS决议》的裁定。至此，四家授权的MNOs均不得不将华为的设备排除在5G网络设计之外，华为5G相关投资所遭受的损失已不可挽回。2020年12月，华为基于1982年《中瑞BIT》,向瑞典政府发出争议解决通知，并于2022年1月以瑞典政府为被申请人，正式向ICSID发起投资仲裁。[9]

8. 针对华为发起的投资仲裁，2023年2月13日，瑞典政府一方提交《初步异议与分步仲裁请求》（Notice of Intended Objections and Request for Bifurcation，简称“《分步仲裁请求》”），并提出了两项初步异议：一是，华为未能基本论证其在瑞典享有受保护的投资；二是，华为未能基本论证其对瑞典5G网络享有任何权益。基于上述异议，瑞典政府认为，ICSID对华为提出的投资仲裁请求存在明显的管辖权瑕疵，出于节约投资仲裁时间和成本之考量，仲裁庭应当对该案进行分步仲裁，先就上述两项基础性争议进行裁决。[10]

9. 针对瑞典政府于分步仲裁请求下提出的“适格投资”异议，ICSID仲裁庭于2023年4月28日作出《第三号程序令》表明，《中瑞BIT》有关投资定义的表述其实较为宽泛，允许被保护的投资涵盖“投资者在缔约方境内的各类资产，包括但不限于股权或其他公司权益等”，更不局限于特定的投资结构。即便《中瑞BIT》并未明确上述投资应当采取直接或间接方式进行，但仲裁庭认为，《中瑞BIT》并不旨在限定投资者一方的投资方式，以致于ICSID仲裁庭对于此类通过“中间公司”所进行的投资不享有管辖权。[11]

环中观察

1. 有关投资协定下的投资保护范围，大多数投资协定选择以一种宽泛、开放的方式定义“投资”，以确保投资协定在适用时能够具备高度灵活性。举例来说，本案中《中瑞BIT》第1.1条规定，“‘投资’一词应包括缔约国一方的投资者在另一方缔约国领土内，根据该缔约国法律和法规所享有的各类资产，具体来说包括但不限于(The term ‘investment’ shall comprise every kind of asset invested by investors of one Contracting State in the territory of the other Contracting State in accordance with the laws and regulations of that State, and more particularly, though not exclusively)……”。[12]根据文义解释，上述《中瑞BIT》对“投资”的定义中，有关“every kind of asset”，“though not exclusively”等表述无一不意味着《中瑞BIT》所囊括的受保护投资类型，具有广泛的包容性。与此同时，大多数投资协定也会以不完全列举的方式对受保护投资类型进行枚举，《中瑞BIT》《中英BIT》以及《中哥BIT》皆是如此。其中，《中瑞BIT》第1.1条第（b）项将“公司股份或者其他公司权益（shares or other kinds of interest in companies）”明确列为受保护的投资，[13]因此华为持有的华为瑞典公司股份及其享有的公司权益，当属《中瑞BIT》的保护范畴。

2. 然而，有关华为是否享有《中瑞BIT》下的适格投资，瑞典政府于《分步仲裁请求》中指出，华为瑞典公司股份是华为通过一家荷兰公司所间接持有，不属于《中瑞BIT》所保护的投资，这一主张并没有得到ICSID仲裁庭支持。事实上，对于国际投资者而言，为寻求更优的投资法律环境及税收待遇，通过一家中间公司间接地向投资目的地进行投资，是商业上十分常见的现象。并且，投资仲裁实践中，无论投资协定项下是否存在明确规定，间接持有东道国公司股权情况，通常会被认定为存在适格投资。正如，Siemens v. Argentine一案仲裁庭所指出的，“《德国-阿根廷BIT》并不要求投资和公司最终控制人之间不存在任何中间公司。因此从协定字面意思来看，《德国-阿根廷BIT》并不排除对于间接投资的保护”。[14]本案中，尽管《中瑞BIT》就间接投资问题不置可否，但考虑到投资仲裁实践的基本共识，以及华为系华为瑞典实际控制人的事实，华为所持有的华为瑞典股份及其享有的公司权益应当受到《中瑞BIT》保护。

此外，瑞典政府在《分步仲裁请求》中还提出了“华为对5G网络不享有任何权益”的主张，本案仲裁庭则认为该问题较为复杂且涉及实体争议，因此拒绝予以分步裁决。更具体来说，仲裁庭认为厘清上述第二项初步异议应至少从以下几方面着手：(i) 瑞典通信领域的监管框架；(ii) 华为与瑞典移动互联网运营商签署的合同所产生的权利性质、范围及其重要性；(iii) 瑞典政府针对华为上述权利违反投资协定所采取的措施，[15]上述问题很明显已经涉及案件实体, 不宜作为初步异议处理。与此同时，值得关注的是，根据《中瑞BIT》第1.1条第（b）项，除公司股权外，华为瑞典的一切公司利益（other kinds of interest in companies）均被纳入了《中瑞BIT》的保护范围，也就是说，早在1982年《中瑞BIT》签署之时，中、瑞两国便已对投资者于东道国设立的公司利益保护预留了充分解释空间，因此华为5G相关投资利益很大概率应于后续投资仲裁程序中获得支持。

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总而言之，在经济全球化、数字化的大背景下，华为这家中国科技企业对人类社会所作出的卓越贡献是有目共睹的，合法投资理应得到保护。尽管可能历经坎坷，但无论是《中瑞BIT》，或是《中英BIT》《中哥BIT》均承诺对各类投资利益进行全面保护，此次华为诉瑞典案仲裁庭于分步裁决程序令中所表明的态度，也印证了这一点。



注释
[1] 传感器技术：《美国制裁华为5G技术过去了3年，华为的5G现在怎么样了呢？》，链接：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1708482517&ver=5093&signature=-DJ37MMUHMk-7QGSm1M2Vt8PlfjhwIoQY8b8ukNvRXAGbJAt4LUHikukT*Ugbiu4U5TwgBCwKcfvnkQ5cFcjm3oQCU7ZNfYTKsMTMoWPzKdjGB0MqljQUejRtfRhtN90&new=1，访问时间：2024年2月20日。
[2] 奉壹数码：《华为5G再次被封杀，100亿美元投资打水漂，金钱买不来和平》，链接：https://www.163.com/dy/article/IQPIQ3CU0511DB4M.html，访问时间：2024年2月20日。
[3] Lili财来财往：《反击打响！华为5G闯荡世界，英德态度大转变，任正非如何布局？》，链接：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1787975856654240017&wfr=spider&for=pc，访问时间：2024年2月20日。
[4] ICSID: Huawei Technologies Co., Ltd. v. Kingdom of Sweden (ICSID Case No.ARB/22/2), 链接：https://icsid.worldbank.org/cases/pending，访问时间：2024年2月20日。
[5] 丝绸之路国际法与比较法研究所：《快讯华为向英国发出争议通知》，链接：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1708415874&ver=5091&signature=V9cCrdfT6InmRYl1u8GX3TMIgE5oRYzpzPj0WkIdXFsRvUUe8Z5zDAg2OVszzZL56rGm2Yn6*QJWYhJfC6k2T2zzJjLZmSTq6UZKcrl2plEe7JPAKW1EG-IiDR4JuZ-W&new=1，访问时间：2024年2月20日；丝绸之路国际法与比较法研究所：《快讯｜华为或将针对5G禁令向哥斯达黎加提起条约仲裁》，链接：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1708415874&ver=5091&signature=q68lKZLZw3DQwbuHqfT3TboWp4ZMJn8VcHs8IhdA*FR5sOm-pxrxo4BsCTnj4VWKj6CXBUPv2jbaeLeZII-U0pWORKFEeXcpYNVfSXcrRuPX2UwAwwKdKc*Cq3H7OV5R&new=1，访问时间2024年2月20日。
[6] Huawei Technologies Co., Ltd v. Kingdom of Sweden,ICSID Case No. ARB/22/2, Procedural Order No.3, 28 April 2023, paras 37-42.
[7] Written Notification of Dispute by Huawei Technologies Co.,Ltd., December 31, 2020.
[8] Huawei Technologies Coöperatief U.A
[9] 丝绸之路国际法与比较法研究所：《重磅｜华为正式提起针对瑞典政府5G禁令的投资条约仲裁，潜在关涉多方意义重大》，链接：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1708483358&ver=5093&signature=GSA-miFe2ptoAz48hx5NGH0ehKbNdlJzKVhdV7H11BwdK3-hCbpXdci6VBAypBfXSTiE3jk581h0iEeEG4nL-YNn8IQ*NpSVxXYhilnurw-PYjnhlhLsOBolD8cHAm-j&new=1，访问时间：2024年2月21日。
[10] Huawei Technologies Co., Ltd v. Kingdom of Sweden，ICSID Case No. ARB/22/2, Procedural Order No.3, 28 April 2023.
[11] 同上。
[12] 《中瑞BIT》（1982）。
[13]  同上。
[14] Decision on Jurisdiction of Siemens A.G. v. the Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8, August 3, 2004, para 137.
[15] Huawei Technologies Co., Ltd v. Kingdom of Sweden，ICSID Case No. ARB/22/2, Procedural Order No.3, 28 April 2023, para 48.

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