【云亭·李舒 李元元 张华耀】购房人购买存在抵押的房屋能否排除抵押权人的强制执行

编者按
抵押权是法律明确规定的可以优先受偿的权利，在执行程序中，抵押权人的优先受偿权利是绝对优先还是相对优先？在什么情况下会变成相对优先？本期，我们整理了在执行程序中与抵押权有关的文章，与各位读者分享。

先抵后买，买受人仍可排除抵押人对房屋强制执行

作者：李舒 李元元 张华耀（北京云亭律师事务所*）

裁判要旨

阅读提示：房地产开发商将建设用地使用权和在建工程抵押融资，开发商销售房屋时未告知买受人房屋存在抵押。因存在抵押导致房屋买受人未能办理过户。抵押权人申请执行开发商名下的该房屋，房屋买受人能否排除抵押权人的强制执行？房屋买受人需要符合哪些条件？下面通过最高院的一则案例进行解析。

裁判要旨

法院对涉案房屋的查封发生在买受人与开发商签订《商品房买卖合同》之后，买受人在房屋被查封之前，已实际占有、使用案涉房屋，并且已付清全部购房款，案涉房屋未能办理过户登记系因开发商设立了抵押等不可归责于买受人的事由，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，买受人对案涉房屋享有的权益能够排除抵押权人申请的执行。

案情简介

一、2012年10月11日，千禧公司向中国银行石嘴山分行借款用于房地产项目建设，双方签订《抵押合同》，约定千禧公司用项目建设用地、在建工程设置抵押，并办理了抵押登记。

二、2014年9月16日，童云与千禧公司签订《商品房买卖合同》，童云购买涉案房屋，并于2014年9月26日支付全部房屋价款，于2015年3月31日，占有、使用房屋。

三、2014年10月8日，长城公司与中国银行石嘴山分行、千禧公司签订《债权转让协议》，约定中国银行石嘴山分行向长城公司转让债权1950万元。同日，长城公司与千禧公司签订《抵押合同》，约定千禧公司以包括涉案房屋在内的在建工程提供抵押。

四、千禧公司不能偿还长城公司债务，一审法院裁定查封了涉案房屋，童云提出执行异议，一审法院裁定支持了童云的执行异议请求。长城公司不服裁定，向一审法院提起执行异议之诉，一审法院判决驳回长城公司的诉讼请求。

五、长城公司不服一审判决，上诉至宁夏高院。宁夏高院根据《执行异议复议规定》第二十七条的规定，判决撤销一审判决。

六、童云向最高法院申请再审，再审法院根据《执行异议复议规定》第二十八条的规定，判决撤销二审判决，维持一审判决。

裁判要点及思路


本案的焦点问题是童云对案涉房屋享有的民事权益是否足以排除强制执行。一审法院认为童云已交纳全部房款，实际占有、使用至今，无相关证据证明童云未办理过户登记手续存在过错，且一审法院的查封行为发生在《商品房买卖合同》签订和童云占有、使用案涉房屋之后，支持了童云的案外人执行异议请求。二审法院认为，案涉房屋因未解除抵押等因素，产权仍登记在千禧公司名下，故童云对案涉房屋尚不拥有所有权。长城公司对案涉房屋享有抵押权，且其抵押权先于童云的买受权形成。根据《执行异议复议规定》第二十七条的规定，童云的物权期待权利不足以对抗长城公司的抵押权。再审法院未支持二审法院关于抵押权先于房屋买卖发生而适用《执行异议复议规定》第二十七条的观点，再审法院认为童云在申请办理房产证时知悉案涉工程被抵押的事实，案涉房屋未能办理过户登记系因千禧公司设立了抵押等不可归责于童云的事由。本案符合《执行异议复议规定》第二十八条的规定，童云对案涉房屋享有的权益能够排除执行。

实务要点总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

前事不忘，后事之师，我们总结该案的实务要点如下，以供实务参考：

一、登记在被执行人名下的房屋被申请执行时，房屋买受人可以依据《执行异议复议规定》第28条的规定提出执行异议。房屋买受人根据该条提出执行异议时，需要证明：（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（3）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（4）非因买受人自身原因未办理过户登记。

二、《执行异议复议规定》第28条规定中的房屋买受人可以对抗抵押权人的抵押权。根据相关法律规定，房屋买受人分为消费者买受人和非消费者买受人。根据《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，消费者买受人对房屋享有的期待权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权和其他债权。虽然法律没有规定非消费者买受人享有的期待权优先于抵押权，但是，根据居住权优先于抵押权的法理，非消费者买受人仍然可以根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条和《执行异议复议规定》第28条的规定对抗抵押权。本案中的房屋买受人童云属于非消费者买受人，最高法院认为其符合《执行异议复议规定》第28条规定的条件，可以对抗长城公司的强制执行。

三、抵押权成立在房屋买卖之前，并非一定能够对抗房屋买受人的执行异议请求。开发商隐瞒房屋存在抵押而销售房屋，房屋买受人对未能办理过户登记不存在过错，符合《执行异议复议规定》第28条规定提出的四个条件，买受人即可对抗抵押权人的强制执行。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。我们对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着我们对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

相关法律规定

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020年修正）
第二十七条  申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。

第二十八条  金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2020年修正）
第十五条　被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（已失效）
一、 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。  
二、 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

法院判决

以下为该案在最高人民法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

“本院再审认为，本案的焦点问题是童云对案涉房屋享有的民事权益是否足以排除强制执行。执行异议和复议规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，根据已经查明的事实，案涉工程取得预售许可的时间早于抵押设立时间，童云和千禧公司签订了合法有效的《商品房买卖合同》，付清了全部购房款，并实际占有、使用案涉房屋。童云在申请办理房产证时知悉案涉工程被抵押的事实，案涉房屋未能办理过户登记系因千禧公司设立了抵押等不可归责于童云的事由。本案事实符合上述第二十八条的规定，童云对案涉房屋享有的权益能够排除执行。二审判决未能结合案件事实审查本案是否存在上述第二十八条规定的情形，直接参照适用第二十七条的规定，处理错误，本院予以纠正。”

案件来源

童云与被申请人中国长城资产管理股份有限公司、石嘴山市千禧房地产开发有限公司、孙建新、杨秀玲、史馥芹、王世刚申请执行人执行异议之诉【最高人民法院（2020）最高法民再240号】

延伸阅读

如果房屋抵押权设立在先，房屋买受人的物权期待权在后，房屋买受人能否依据《执行异议和复议规定》第28条，主张排除抵押权人的强制执行，司法实践中存在不同的观点。

裁判规则一：没有证据表明购房人在购买房屋时已经或能够知悉有关抵押状况，在符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的情况下，能够排除设立在先的抵押权人的强制执行

案例一：北京昆盛资产管理有限公司与许宏青案外人执行异议之诉【北京市第二中级人民法院（2015）二中民（商）初字第06663号】

一审法院认为，“根据已查明的事实，早在（2005）二中民初字第11493号民事判决的强制执行程序开始之前，许宏青即与长兴开发公司签订了《商品房买卖合同》，购买涉案房屋。该《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。昆盛资产公司提出的许宏青与长兴开发公司之间的商品房买卖未经抵押权人同意，系违法行为的抗辩理由并不足以影响《商品房买卖合同》的效力，一审法院不予采纳。实际履行中，许宏青支付了全部房款，履行了《商品房买卖合同》项下的义务，长兴开发公司亦向许宏青交付了房屋。从许宏青提交的其支付物业费、供暖费、水电费、有线电视费等生活费用的发票和收据，可以看出，许宏青收房后在涉案房屋内居住至今已达十一年有余，即有实际占有涉案房屋的事实存在。

昆盛资产公司提出，许宏青疏于注意与涉案房屋有关的抵押事实，怠于行使确认房屋产权的权利，对未办理房屋过户登记的行为负有过错。一审法院注意到，就涉案房屋办理产权登记一节，《商品房买卖合同》中约定有长兴开发公司的义务和违约责任，而许宏青已在签订《商品房买卖合同》之时即向长兴开发公司交付了全部代办费用，且从北京农村商业银行股份有限公司太居寺支行2006年6月24日告知函的内容和长兴开发公司庭审中的陈述意见，均可以看出许宏青对房屋未能办理产权登记并无过错；而有关房屋抵押的事实过程是，长兴开发公司向丰台农信社贷款，签订《借款合同》和《抵押合同》，办理土地使用权及在建工程抵押登记，领取《土地他项权利证明书》，其发生时间与许宏青购买房屋和收房的时间大致相当，且抵押登记的“土地使用权及在建工程”的他项权利种类并未明确指向涉案房屋，没有证据表明许宏青在购买房屋时已经或能够知悉有关抵押状况。故一审法院对昆盛资产公司该项主张不予支持。”
北京市二中院认为，“长兴开发公司与许宏青签订了《商品房买卖合同》，许宏青提供了入住及实际占有的证明。长兴开发公司于一、二审审理期间均对许宏青签约、购买房屋及长期居住等相关事实予以证实，故一审法院关于许宏青支付了全部房款，履行了《商品房买卖合同》项下的义务，长兴开发公司亦向许宏青交付了房屋，许宏青实际占有涉案房屋的事实认定并无不当，应予维持。现有证据不能证明许宏青对未能办理房屋产权登记负有过错，一审法院判决停止对涉案房屋的执行亦无不当，本院对此亦予维持。”

裁判规则二（相反观点）：先抵后售时，房屋买受人不得排除抵押权人对房屋的强制执行

案例二：李光红、中国农业银行股份有限公司重庆九龙坡支行申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2019）最高法民申1684号]

本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”因此，本案审查的焦点问题是李光红是否享有足以排除强制执行的民事权益。对此，应当根据法律、司法解释对于民事权益的规定，并在法律、司法解释对此没有明确规定时参照有关执行程序的司法解释的规定加以综合判定。

就一般原则而言，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但建设工程价款优先受偿权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者。据此，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，对于所购房屋所享有的民事权益，可以排除基于抵押权、建设工程价款优先受偿权等优先受偿权的强制执行。也就是说，在这一问题上，根据现行法律、司法解释的规定，并非只要是支付了全部或大部分对价款、合法占有了房屋、对未办理过户登记没有过错的买受人均可排除基于抵押权等优先受偿权的强制执行，而是对此种情形下的房屋买受人的范围进行了限定。《执行异议复议规定》第二十九条系根据上述规定之精神对在执行程序中如何掌握操作所作的具体规定。《执行异议复议规定》第二十七条基于上述原则和精神进一步明确规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”再次重申了基于担保物权等优先受偿权的强制执行一般不应被排除的基本原则。而《执行异议复议规定》第二十八条则规定了一般不动产买受人在何种情形下能够排除基于对出卖人的强制执行程序而对买受人所购不动产的强制执行，该规定解决的是在执行程序中买受人对所买受不动产的权利保护与基于金钱执行债权人的权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，这在一定程度上已经是对债权平等原则和合同相对性原则的突破，故一般而言，该种情形下的买受人对于所买受不动产的民事权益并不能够排除申请执行人基于在先成立的抵押权的强制执行。

从本案的事实看，一方面，李光红系购买了商品房但尚未办理房屋所有权登记的房屋买受人，但案涉高朋花园车库负1-8#房屋系杂物间，李光红与世能物业公司所签《重庆市商品房买卖合同》中也显示该房屋用途为非住宅，且李光红亦未提交证据证明该房屋系其唯一的、用于居住的房屋，故李光红并非《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》以及《执行异议复议规定》第二十九条规定所要保护的房屋买受人，其以此为由主张排除强制执行，不能成立。

另一方面，李光红与世能物业公司于2015年7月25日签订房屋买卖合同，但农行九龙坡支行已于2013年8月5日就案涉房屋办理了抵押登记，其依法享有抵押权。也就是说，早在案涉房屋买卖合同签订之前的两年多前，农行九龙坡支行在该房屋上的抵押权就已经存在，李光红在本案中亦未提交有关其在购买案涉房屋时申请查询房屋权利状态的情况、世能物业公司销售案涉房屋时所持有的证照情况、签订房屋买卖合同时当地房屋行政管理部门对于已经设定抵押的房屋销售许可管理制度及具体操作情况等证据，因此，从本案查明的事实看，李光红作为房屋买受人，在签订房屋买卖合同时未能尽到合理的注意义务，从而因案涉房屋上存在他人抵押权而导致其无法办理房屋所有权转移登记，此系李光红自身原因所致，故其主张亦不符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的要件，其据此主张排除强制执行，无事实和法律依据。


*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章时所在工作单位。









点击查看系列文章
专题一：刑事裁判涉财产部分的执行
专题二：涉特殊房屋的执行
专题三：追加第三人为被执行人
专题四：申请执行人的变更、追加
专题五：房屋买受人排除执行相关问题
专题六：房屋出卖人排除执行相关问题
专题七：与以物抵债有关的排除执行相关问题
专题八：夫妻一方排除执行夫妻共同财产的相关问题
专题九：排除抵押权人强制执行相关问题
专题十：承租人对租赁物排除执行的相关问题
专题十一：特殊房屋排除执行
专题十二：股权的执行与排除执行
专题十三：银行账户及资金的执行及排除执行问题
专题十四：在建工程及特殊财产的执行及排除执行问题
专题十五：与排除执行的有关的程序性问题
专题十六：申请执行人变更
专题十七：追加被执行人（二）
专题十八：抵押相关的执行问题
专题十九：执行和解相关问题
专题二十：撤销司法拍卖相关问题
专题二十一：执行与刑事处罚相关问题
专题二十二：执行与税相关问题 
专题二十三：如何解除限制高消费令（限高令）
专题二十四：全国各省市执行规范文件汇总
专题二十五：特殊账户资金的执行
专题二十六：执行转破产相关问题
专题二十七：到期债权执行相关问题
专题二十八：参与分配制度相关问题
专题二十九：公证债权文书相关问题
专题三十：执行异议之诉相关问题
专题三十一：终本执行与终结执行相关问题
专题三十二：执行担保相关问题
专题三十三：执行程序中利息相关问题
专题三十四：调查令相关问题
专题三十五：涉土地执行相关问题
专题三十六：超标的额查封、扣押、冻结相关问题
本期主编

执行主编  李营营律师  北京云亭律师事务所
责任编辑  法丽  微信号：17310145421


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主编简介
唐青林律师、李舒律师  北京云亭律师事务所合伙人，领衔的重大疑难复杂案件中心及专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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