【金诚同达·戴安微】国际工程承包合同中同期延误条款的处理

“同期延误”（Concurrent Delay）是国际工程项目中工期延误的一种特殊情形。在国际工程合同的审查和谈判中，了解主流法律语境下对“同期延误”的处理原则及相关行业惯例，对于承包商争取更为有利条款、管控工期风险具有重要的意义。本文拟结合法律规则和行业实践，简要介绍国际工程合同“同期延误”条款的处理规则及注意事项。

一、“同期延误”的定义

“同期延误”一词通常用于描述不同的延迟原因在一段时间内或计划窗口期重叠的情况。因此，如果业主引起的延迟和承包商引起的延迟在同一活动路径上或平行活动路径上，那么在窗口期间可能会出现同期延误。例如，两个平行的活动路径在同一时间窗口由于不同的原因分别延迟了5日，其中一个延迟是由业主造成的，另一个延迟是由承包商造成的，这两个5日的延误是同时发生的。如下图所示：
John Marrin QC在2002年为英国建筑法协会编写的文件中提出的“同期延误”的定义已被法院所普遍采用，并在Adyard Abu Dhabi诉SD Marine Services [2011] EWHC 848 (Comm)一案中被确认为一个可行的定义：“由两个或多个有效的延迟原因引起、具有大致相等的因果效力而导致的项目超期时段”。

二、“同期延误”的处理原则


1. 法律合同角度
（1）英国法律
英国法律尊重合同双方在建筑合同中对“同期延误”处理规则作出的意思表示，并认可其效力。
在North Midland Building Ltd诉Cyden Homes Ltd [2017] EWHC 2414 (TCC)一案中，英国技术和工程法院提出，合同各方可以自由分配同期延误的风险。在本案中，业主和承包商在合同中约定，“在评估延期索赔时，由业主风险事件造成的任何延误，如果与承包商负责的另一延误同时发生，则其对工期造成的影响不应被考虑在内”。该约定被认为是“非常清楚”的，承包商援引“阻扰原则” 使该条款无效的主张没有成功，法院维持了合同中的上述规定，即承包商无权因同时存在的业主延误主张免除或减轻由其原因造成的工期延误。
而在North Midland Building Ltd v Cyden Homes Ltd [2017] EWHC 2414 (TCC)一案中，承包商声称，由于“阻扰原则”，合同中不允许在发生同期延误时延长工期的规定应无效。在一审中，法院确认“阻扰原则”不适用于发生同期延误的情况，并引用了以前有关于此的权威观点。承包商对一审的判决提出上诉，理由是作为法律政策，“阻扰原则”应可以否定同期延误条款。这一论点没有成功，上诉法院指出，“阻扰原则”不是公共或法律政策的压倒性规则，所涉及的条款在合同中已由双方明确约定，并且在以往的任何一个判例中都没有暗示各方不能放弃“阻扰原则”的全部或部分适用，换言之，只要不违反法律和公共政策原则，各方可以基于契约自由原则通过合同的方式将其全部或部分进行改变。
在Adyard Abu Dhabi诉SD Marine Services [2011] EWHC 848 (Comm)一案中，法院进一步解释了同期延误条款和“阻扰原则”的适用关系：阻扰行为必须使得对方无法在规定时间内完成工作才能被认定有效。其逻辑是，当承包商已经存在过失延迟时，就不可能出现这样的结果，换言之，如果承包商已经存在过失延迟，那么即使业主也有一些阻扰行为，承包商也不能通过此来推卸责任。
在合同中没有对同期延误作出规定的情形下，英国法项下关于同期延误的最重要案例是1999年的Henry Boot Construction诉Malmaison案。在该案中，法院认为“如果有两个同时发生的延误原因，其中一个是相关事件（业主风险事件），而另一个不是，那么承包商有权就相关事件造成的延误主张工期延长，尽管另一个事件有同时发生的影响”。这一结论被称为“Malmaison法则”，“Malmaison法则”没有考虑同时存在的承包商延误，对业主而言较为苛刻。“Malmaison法则”被英国建筑法协会采用：“如果承包商造成的完工延迟与业主造成的完工延迟同时发生，承包商造成的同时延迟不应减少任何工期延长。”
 （2）阿联酋法律
阿联酋的成文法或判例法中没有关于同期延误的概念，也没有关于在发生同期延误情形下处理延误和风险分配及责任承担的法律规则。
在实践中，同期延误相关的索赔主要基于《1985年第5号联邦法律》（“《民法典》”）规定的一般法律原则展开。可以说，《民法典》为法庭和仲裁庭确定同期延误责任提供了高度的灵活性。这些法律原则主要包括：第290条规定，“如果遭受损害的一方通过自己的行为造成或加剧损害，法官可以降低补偿的程度，或者命令无需弥补”；第291条规定，“如果多方对致损行为负有责任，每方应按其所占份额承担责任，法官可以对他们作出平均分摊责任或承担共同连带责任的命令”。
综合上述规定，阿联酋法律很大程度可能采用责任分摊的方法来处理同期延误的问题。不过需要指出的是，法律没有关于如何分摊与同期延误相关的延迟或费用的明确指导，因此此问题将完全由法院或仲裁庭酌情决定。
此外，《阿联酋民法典》第257条规定，“合同的基本原则是缔约各方的合意及他们承诺在合同中承担的责任”，根据该原则，各方在合同中拥有缔约自由，前提是所达成的条款不与法律相冲突、且不违反公共秩序或公共道德。因此，在阿联酋法律下，如合同明确规定了一方承担同期延误责任，则该约定应被视为有效。

2. 行业实践角度
对于同期延误，国际建筑行业最普遍适用的原则是：如果业主造成的和承包商造成的延误是同时发生的，并且持续时间相同，如果它们同样影响到项目完成的关键路径，承包商将无权就工期延误获得费用赔偿，业主也无权就承包商延误获得违约赔偿。比如，英国建筑法协会（SCL）于2002年10月发布了《延误和中断议定书》（Delay and Disruption Protocol）。议定书旨在为建筑合同中出现的问题提供有用的指导，以便为各方提供解决问题和避免纠纷的途径。关于同期延误，议定书规定了以下指导建议：
同期延误是指同时发生两个或更多的延误事件，一个是业主风险事件，另一个是承包商风险事件，其影响在同一时间存在；
如果承包商造成的完工延迟与业主造成的完工延迟同时发生，承包商造成的同期延误不应减少任何应得的工期延长；
如果业主风险事件和承包商风险事件相继发生，但同时产生影响，同样，承包商的延误不应减少由于业主延误而应给予承包商的工期延长；
如果承包商产生的额外费用是由业主延误和承包商延误造成的，那么只有当承包商能够将业主延误造成的额外费用与承包商延误造成的费用区分时，才能获得赔偿；
对于承包商由于其自身的延迟不论如何都会产生的额外费用，承包商无权索赔。
 
三、“同期延误”处理的实务建议

 目前国际主流的工程承包合同标准文本，如FIDIC 2017彩虹系列合同、JCT合同和NEC合同，均未提到“同期延误”。尽管英国法院制定了一些普通法原则适用于发生同期延误的情形，但仍然建议业主和承包商在谈判时在合同条款中解决这个问题，而非冒着后续发生争议的风险。如果合同中最终没有规定同期延误条款，则应该根据合同所适用的准据法、结合具体的事实评估发生同期延误时承包商的工期和费用索赔权利。
在大型基础设施项目中，由于融资银行和业主的风险偏好和强势地位，业主在其提供的工程承包合同中通常会在合同中设置对承包商不利的同期延误条款，通常是，如发生业主原因造成的延误和可归咎于承包商的延误同时对项目的关键路径造成影响，则承包商不得索赔同期延误期间的工期延长和费用增加。这对承包商而言构成较大风险，建议结合上述法律原则和行业惯例争取进行修改。此外，除考虑业主延误事件和承包商延误事件并存造成的同期延误外，还应考虑其他延误事件与承包商延误事件重叠的情形，比如不可抗力、上游协议相关方延误等，明确承包商基于前述延误事件的工期延长权利不受承包商同期延误事件的影响。
在项目执行过程中，如发生同期延误，应首先审查双方之间的工程承包合同，以确定合同是否对如何分配同期延误的责任进行了规定。在开展同期延误索赔时，还应考虑合同规定的索赔程序和要求、做好相关证据收集和整理、考虑承包商履行减损义务的影响，以及寻求专家的支持进行延误分析、编制索赔报告和组织其他索赔活动。
本文基于笔者服务国际工程项目的经验及通过公开渠道进行的调研整理，仅供读者参考。本文及其所含信息均无意构成对任何特定事项或一般性质的法律意见，对于境外法律问题建议咨询相关法域有执业资格的律师。。
[1] 根据英国法律，“阻扰原则”（Prevention Principle）主要是指不应允许合同一方从自身违约中获利，该原则旨在保护合同一方免于承担因另一方造成的延误而产生的违约责任。

作 者 简 介

 
 
 
 
 、
戴安微
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