【金杜·王建平 矫龙飞 徐雷】从新公司法看国企派出董事的义务与责任

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引言
2023年12月29日，《中华人民共和国公司法（2023修订）》（以下简称“新《公司法》”）正式通过，并将于2024年7月1日起实施。
全国人大常委会法制工作委员会在《关于<中华人民共和国公司法（修订草案）>的说明》[1]指出：优化公司组织机构设置：“突出董事会在公司治理中的地位，并根据民法典的有关规定，明确董事会是公司的执行机构。”同时对关于强化控股股东和经营管理人员的责任做出了说明[2]。
根据《中华人民共和国企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》实现国有资产保值增值的要求，国有独资公司的董事由出资机构任免，国有控股公司的董事由出资机构提出其派出的人选，国有参股公司董事由出资机构提出其派出的人选。有效监督管理国企派出董事切实履行义务并承担相应责任，一直是国企管理过程中面临的重要课题。
本文将结合新《公司法》规定的董事责任浅析国企[3]派出董事的义务与责任。
01
新《公司法》对董事责任的完善
1. 新《公司法》规定的董事义务
（1）董事的守法义务
参照《上市公司章程指引（2023修正）》（以下简称《章程指引》）第九十七条和第九十八条规定的上市公司董事的守法义务“董事应当遵守法律、行政法规和本章程”，新《公司法》在第一百七十九条规定，董事应当遵守法律、行政法规和公司章程。
（2）董事的忠实义务和勤勉义务
参照《章程指引》第九十七条规定的上市公司董事的忠实义务[4]和《章程指引》第九十八条规定的上市公司董事的守法义务和勤勉义务[5]，并结合《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十五条规定[6]，新《公司法》在第一百八十条规定了董事“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益”的忠实义务和“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”的勤勉义务。
新《公司法》在第一百八十一条列示了违反忠实义务的具体行为，在第一百八十二条新增了利益冲突事项的报告制度，并在第一百八十四条规定 “未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。”
同时在第一百八十五条新增了关联董事回避表决的规则：“董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。”我们理解国企派出董事涉及关联事项有两种情形，一是派出董事自营或者为他人经营的业务主体与其任职公司进行关联交易或经营同类业务，二是派出单位与其任职公司进行关联交易或派出单位与其任职公司经营同类业务。新《公司法》在第一百八十六条规定了违反忠实义务所得的收入应当归公司所有。
（3）董事接受股东会质询的义务
参照《章程指引》第七十一条规定：“董事、监事、高级管理人员在股东大会上就股东的质询和建议作出解释和说明。”新《公司法》在第一百八十七条规定，股东会要求董事列席会议的，董事应当列席并接受股东的质询。
2. 董事的赔偿责任
新《公司法》规定了以下11种董事的赔偿责任：
（1）
公司董事利用关联关系损害公司利益的，应承担赔偿责任。（新《公司法》第二十二条）
（2）
董事会未及时履行催缴出资义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。（新《公司法》第五十一条）
（3）
股东抽逃资金给公司造成损失的，负有责任的董事应当与该股东承担连带赔偿责任承担连带赔偿责任。（新《公司法》第五十三条）
（4）
董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。（新《公司法》第一百二十五条）
（5）
股份公司为他人提供财务资助不当给公司造成损失时，负有责任的董事应当承担赔偿责任。（新《公司法》第一百六十三条）
（6）
董事执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失时，应当承担赔偿责任。（新《公司法》第一百八十八条）
（7）
董事执行职务因故意或者重大过失给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。（新《公司法》第一百九十一条）
（8）
控股股东、实控人指示董事从事损害公司或股东利益行为的，应当承担连带责任。（新《公司法》第一百九十二条）
（9）
公司违法分配利润给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。（新《公司法》第二百一十一条）
（10）
公司违法减资给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。（新《公司法》第二百二十六条）
（11）
董事为公司清算义务人，未及时履行清算义务给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。（新《公司法》第二百三十二条）
对于上述董事的赔偿责任中董事因执行公司职务承担的赔偿责任，新《公司法》设定了董事责任保险制度，“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。”（新《公司法》第一百九十三条）
02
国企派出董事的履职责任承担问题
新《公司法》规定董事“执行职务应当为公司的最大利益”。根据《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）规定：“国有独资公司的董事对出资人机构负责，接受出资人机构指导……国有股东派出的董事要积极维护国有资本权益”。由此产生了股东（出资人机构）与公司利益出现分歧时的董事责任承担问题。
参考《金融机构国有股权董事议案审议操作指引（2023年修订版）》第五条规定：“股权董事应当承担的责任不因派出机构出具审核意见、作出风险提示而转移。”并根据新《公司法》对于董事勤勉义务的要求，派出董事如按照履职权限，遵循股东（出资机构）单位的集体意志，在董事会上发表了不符合公司利益的意见，如该决议导致公司利益受损，其个人需要承担责任[7]。
另外，结合《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”但根据新《公司法》第一百九十一条规定，对职务行为具有重大过错的董事需与公司一起向第三人承担赔偿责任。
结合上述规定，我们总结了国企派出董事的履职责任承担，如下表所示：
03
国企派出董事责任的风险防控建议
1. 国企派出董事层面的风险防控建议
（1）
派出董事正确理解并合理运用“党组织研究讨论是董事会、经理层决策重大问题的前置程序”的规定，由党支部（党总支）对企业重大事项进行集体研究把关。重大事项经过党委会前置程序讨论后，形成符合股东（出资机构）利益和公司最大利益的董事会议案，避免因发表不当意见导致公司利益受损而承担个人责任。
（2）
派出董事需重点关注股东出资，及时聘请审计机构和资产评估机构对股东出资情况进行核验，督促股东及时足额出资，并及时聘请审计机构和律师就可能涉及抽逃资金的事宜出具专业意见。
（3）
派出董事需对可能违法违规的决议事项提请律师发表合法性意见；对违法违规的董事会决议，书面表达反对意见并在会议记录中留痕。
（4）
派出董事需重点关注公司清算事项，督促股东按法定程序依法减资，并聘请律师对减资合法性发表意见；分配利润时注意以审计结论为基础进行分红和代扣代缴。
（5）
派出董事需要注意遵守新《公司法》关于关联交易、同业竞争事项时的回避程序规定。派出董事自营或者为他人经营的业务主体与其任职公司进行关联交易或经营同类业务以及派出单位与其任职公司进行关联交易或派出单位与其任职公司经营同类业务的，应当向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；如直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。并需注意根据派出单位内部管理制度事先向派出单位请示回避问题。
（6）
同时，派出董事尤其应当结合新《公司法》注意防范《刑法》第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪、《刑法》第一百六十六条规定的为亲友非法牟利罪、《刑法》第一百六十九条规定的徇私舞弊低价折股、出售公司资产罪所涉情形。
2. 股东（出资机构）层面的风险防控建议
股东（出资机构）应当明确坚持和完善“双向进入、交叉任职”领导体制及有关要求。通过加强党组织的领导，对派出董事进行有效管控。建立健全重大决策合法合规性审查、董事会决议跟踪落实以及后评估、违规经营投资责任追究等机制。
实践中股东（出资机构）派出同一人员到多家国企担任董事、监事、高级管理人员的情形广泛存在。为了避免违反新《公司法》的规定忠实义务而被要求承担相应法律责任的风险，需要建立派出董事任职台账管理机制，如果同时任职的企业属于经营同类业务企业，应及时向任职公司的董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。
同时股东（出资机构）可以考虑要求任职公司为其派出董事购买相应的董事责任险，以对冲相关风险可能造成的损失。
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脚注：
[1] 全国人民代表大会网站 关于《中华人民共和国公司法（修订草案）》的说明http://www.npc.gov.cn/c2/c30834/202312/t20231229_433993.html。
[2] 全国人民代表大会网站 关于《中华人民共和国公司法（修订草案）》的说明http://www.npc.gov.cn/c2/c30834/202312/t20231229_433993.html。“落实党中央关于产权平等保护等要求，总结吸收公司法司法实践经验，完善控股股东和经营管理人员责任制度。一是，完善董事、监事、高级管理人员忠实义务和勤勉义务的具体内容；加强对关联交易的规范，扩大关联人的范围，增加关联交易报告义务和回避表决规则。二是，强化董事、监事、高级管理人员维护公司资本充实的责任，包括：股东欠缴出资和抽逃出资，违反本法规定分配利润和减少注册资本，以及违反本法规定为他人取得本公司股份提供财务资助时，上述人员的赔偿责任。三是，增加规定：董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任。四是，针对实践中控股股东、实际控制人滥用控制地位侵害公司及中小股东权益的突出问题，借鉴一些国家法律规定，明确：公司的控股股东、实际控制人利用其对公司的影响，指使董事、高级管理人员从事损害公司利益或者股东利益的行为，给公司或者股东造成损失的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”
[3] 不同法律法规对国企的定义不同，本文中国企的定义为《企业国有资产交易监督管理办法》第四条规定的“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”的合称，即具体包括：
“（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；
（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；
（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；
（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”
[4] 《章程指引》第九十七条规定：“董事应当遵守法律、行政法规和本章程，对公司负有下列忠实义务：（一）不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；（二）不得挪用公司资金；（三）不得将公司资产或者资金以其个人名义或者其他个人名义开立账户存储；（四）不得违反本章程的规定，未经股东大会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（五）不得违反本章程的规定或未经股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（六）未经股东大会同意，不得利用职务便利，为自己或他人谋取本应属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与本公司同类的业务；（七）不得接受与公司交易的佣金归为己有；（八）不得擅自披露公司秘密；（九）不得利用其关联关系损害公司利益；（十）法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他忠实义务。董事违反本条规定所得的收入，应当归公司所有；给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
[5] 《章程指引》第九十八条规定：“董事应当遵守法律、行政法规和本章程，对公司负有下列勤勉义务：（一）应谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利，以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超过营业执照规定的业务范围；（二）应公平对待所有股东；（三）及时了解公司业务经营管理状况；（四）应当对公司定期报告签署书面确认意见。保证公司所披露的信息真实、准确、完整；（五）应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权；（六）法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他勤勉义务。”
[6] 《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十五条规定：“发生信息披露违法行为的，依照法律、行政法规、规章规定，对负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任，但其能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。”
[7] 新《公司法》第一百二十五条规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”

本文作者
王建平

顾问
金融证券部
wangjianping@cn.kwm.com
业务领域：公司法、证券法、金融法和国际投资法

在公司法和证券法领域，王建平律师主要从事公司的改制、重组、并购、公开发行证券并上市，以及配股或增发新股方面的业务，先后参与并负责几十家公司的改制、重组和上市。王建平律师多次代表客户参与中国上市公司的收购案，对有关上市公司收购的法律问题特别是外资收购中国上市公司的法律问题有很深的研究。王建平律师还经常代表中国客户参加与外国投资者的并购或组建合资企业的谈判，其熟练的业务专长和敬业精神得到了客户的高度评价。
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