【中闻·何艳萍】甲指分包常见的法律问题

甲方指定分包即俗称“甲指分包”，是建筑行业较为常见的一种现象，发包人凭借其优势地位，或出于节约成本、或基于其他方面因素等考虑，可能会直接向承包人指定分包人分包专业工程。这种情况可能发生在招标过程中，发包人直接在投标须知中载明指定分包合同范围，如“**工程为发包人指定分包工程，由施工总承包单位与分包人签订分包合同，分包人作为施工总承包项下的分包工程施工单位，须服从施工总承包单位的管理。在合同执行过程中涉及造价、核价、结算等经济条款的，须有分包人报至承包人审核，承包人报发包人核批；合同中涉及付款的，由发包人支付给承包人，承包人支付给分包人”等相应内容；也可能在投标人中标后要求中标人将部分工程指定分包给第三人。

实践中对于指定分包合同的签订，一般存在如下情况，一种是发包人直接与指定分包人签订合同，另一种是发包人要求承包人就指定分包工程与分包单位签订分包合同；第三种情况是发包人、承包人与指定分包人签订三方协议，就指定分包工程的工程款支付、管理费、施工配合等事项所涉及的各方权利义务进行约定，甚至约定在三方协议之外由指定分包人与承包人单独签订施工合同，仅作为在住建部门备案使用。在工程款结算方面，可能存在发包方直接与分包方结算、付款；或分包工程的结算、付款包括在总包合同中，由总承包人对指定分包方付款等形式。在发包人直接与指定第三方签订合同的情况下，一般不会就工程款的支付等事项与承包人之间产生争议，因此不在本文探讨范围内。但如承包人与指定分包方签订合同，或签署三方协议等情况时，就工程款支付等事项一旦产生争议，则对于承包人而言则会导致不确定的风险。本文就承包人与指定分包人之间存在合同关系的“甲指分包”所涉及的常见法律问题进行探讨分析，并在总承包人的视角下分析相应法律建议。
一、关于“甲指分包”的特征

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鉴于“甲指分包”存在指定分包人与承包人之间交叉施工、协同配合等问题，对于指定分包工程的管理责任划分不清，容易导致工程逾期竣工、安全责任以及质量责任等问题，所以“甲指分包”一般属于禁止性规定的情形。如住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（2019修正）》第七条规定，建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。《水利建设工程施工分包管理规定》（水利部水建管〔2005〕304号）第十条规定，项目法人一般不得直接指定分包人。但在合同实施过程中，如承包人无力在合同规定的期限内完成合同中的应急防汛、抢险等危及公共安全和工程安全的项目，项目法人经项目的上级主管部门同意，可根据工程技术、进度的要求，对该应急防汛、抢险等项目的部分工程指定分包人。因非承包人原因形成指定分包条件的，项目法人的指定分包不得增加承包人的额外费用；因承包人原因形成指定分包条件的，承包人应负责因指定分包增加的相应费用。由指定分包人造成的与其分包工作有关的一切索赔、诉讼和损失赔偿由指定分包人直接对项目法人负责，承包人不对此承担责任。职责划分可由承包人与项目法人签订协议明确。

（2019）最高法民终612号案中，最高院指出，建筑工程行业实践中“甲指分包工程”本质上属于分包，应当符合以下三个法律特征：一是分包工程的承包人直接由发包人确定；二是分包工程内容属于总承包合同的承包范围；三是指定分包人应与总承包人订立分包工程施工合同。依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，专业分包应当由总承包人将其承包的专业工程分包给其他建筑业企业完成，并且在总承包人与分包工程承包人之间建立分包工程施工合同关系。结合案涉多份《专业分包工程三方管理协议》第二条、第七条约定，万隆广场（发包人）与第三方单独签订施工合同，有关分包范围、质量、进度、安全文明施工、合同价以及付款进度等直接协商确定合同条款；万隆广场与第三方之间的责任与义务，仍执行万隆广场与第三方签订的施工合同，……。事实上，万隆广场与第三方分别签订了相应的建设工程施工合同，《专业分包工程三方管理协议》主要条款并非施工合同的内容，三方协议工程实际不属于华冶集团（承包方）的施工内容。华冶集团根据2011年12月22日《万隆广场施工合同补充协议》在《专业分包工程三方管理协议》项下收取管理费，并未作为专业工程发包人与第三方建立施工合同关系。案涉三方协议工程不符合上述办法关于工程分包规定的要件，案涉三方协议工程并非“甲指分包工程”。

从另一方面而言，根据《专业分包工程三方管理协议》第一条、第六条约定，三方协议工程在华冶集团的总承包范围内，专业分包的结算进入华冶集团的总结算；工程款支付及票据开具均是万隆广场、华冶集团及第三方之间依次进行。又根据2013年5月31日《万隆广场一期总承包施工合同补充协议》的内容，万隆广场已直接向三方协议工程的第三方支付了部分工程款，2013年11月之后的分包工程全部由万隆广场直接支付给第三方。华冶集团在诉讼中未提交有关三方协议工程的结算报告，现有证据不能证明华冶集团与三方协议工程第三方实际进行结算。万隆广场、华冶集团以及第三方共同签订的《专业分包工程三方管理协议》，将工程施工与约定承包范围、工程结算方式、开具发票及付款流程等区分开，与分包法律特征不符。

根据上述最高院的观点，“甲指分包工程”实质上仍属于分包，其需要满足如下三个特征：一是分包工程的承包人直接由发包人确定；二是分包工程内容属于总承包合同的承包范围；三是指定分包人与总承包人订立分包工程施工合同。此外，在工程款结算方面，分包工程价款应计入总承包范围内的结算，由承包人与第三方分包单位就“甲指分包工程”进行结算。实践中存在的虽然发包方、承包方与指定分包方签订三方协议、但指定分包工程不在总承包范围内的，不属于典型意义的“甲指分包”。但鉴于工程领域的复杂性，“甲指分包”在实际操作中存在多样性，在工程款支付方面容易引发争议和纠纷。

二、“甲指分包”合同的效力

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“甲指分包”合同是否因甲方指定分包而导致合同无效的问题，应坚持慎用合同无效的原则。建设工程施工合同受到不同领域的法律规范调整，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合法律的立法本意。只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，才应认定合同无效。

虽然存在部门性规章等对甲方指定分包的禁止性规定,但现有法律以及行政法规并无规定因甲方指定分包而导致承包人与分包人之间签订的分包合同无效。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》也并未将甲方指定分包列为违法发包、违法分包的范围。此外，根据《民法典》和《建设工程司法解释（一）》的相关规定，甲方指定分包也不属于导致建设工程施工合同无效的事由。因此，对于“甲指分包”合同，诚然对于甲方指定分包人而违反部门性规章的行为应给予否定性评价，但不应因违反该部门性规章的规定导致“甲指分包”合同无效。
三、“甲指分包”的付款主体

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“甲指分包”工程因工程款结算或付款产生争议时，分包单位在主张工程款时，往往将发包方、总承包方均列为被告，或者请求总承包方、发包方承担连带付款责任，或者请求总承包方支付工程款，发包方在欠付工程款范围内承担付款责任。但“甲指分包”合同下，对于指定分包方的该等诉讼请求，司法实践中是否给予支持，即“甲指分包”工程的付款主体是发包方还是总承包方，司法实践中对“甲指分包”情形下付款主体的认定，存在如下情形：

第一种情形：虽然是指定分包，但与分包单位产生合同法律关系的主体仍然是总承包方，应由总承包方承担付款责任
（2020）沪0115民初77913号案中，指定分包方远大公司表示，如果认定中建八局（总承包方）为付款主体，则汇经公司（发包方）作为业主，应当在欠付工程款范围内承担付款责任。法院认为，系争工程由业主汇经公司指定远大公司分包，并包含在汇经公司与中建八局的总包范围内，汇经公司与中建八局签订了总包合同，中建八局与远大公司也签订了分包合同，从合同条款及履行情况来看，系争工程的合同相对人应为中建八局与远大公司。虽然分包合同约定由汇经公司支付远大公司，但并未赋予远大公司直接向汇经公司主张债权的权利，且实际履行均为汇经公司先支付中建八局，中建八局再转付远大公司，故根据合同相对性，付款主体仍应为中建八局。

第二种情形，指定分包系甲方指定的分包单位，总承包单位仅是在收到工程款之后扣除管理费并支付给分包单位，总承包单位并无付款义务，因此不承担付款责任
（2016）浙0402民初5699号案中，法院认为，原告和两被告均确认原告系被告中润公司指定的幕墙分包单位，依据三方签订的施工协议，被告中润公司按照合同约定付款条件支付给被告兖矿公司，再由被告兖矿公司扣除1%水电费后支付给原告。本案涉案工程款的付款义务在被告中润公司，被告兖矿公司仅在收到被告中润公司支付的相应款项范围内对原告付有支付义务。原告主张两被告承担共同支付义务于法无据。判决被告中润公司支付原告工程款。

（2020）津民终1256号案件中，众鑫合公司（指定分包单位）作为丙方，中天公司（总承包方）作为乙方，百恒公司（发包方）作为甲方，三方签订《三方协议》，约定乙方与丙方签订桩基专业分包合同仅限备案之用，并不实际履行，该项目工程款由甲方代乙方直接向丙方支付。涉案工程为甲方指定分包给丙方，丙方就该项分包的工程质量向甲方负责，任何由于丙方原因造成的质量、安全、工期、资料、结算、付款等问题，丙方应承担全部责任。如果甲方未按时付款，丙方向甲方提出主张索要，乙方无任何责任义务。乙方承担总承包配合责任，不承担其他任何经济、法律责任。诉讼中众鑫合公司要求中天公司与百恒公司承担连带付款责任，法院未予支持。

前述案件判决由发包方作为付款主体，原因在于发包方、总承包方、指定分包单位签订三方协议，就工程款的支付进行了约定，该约定属于各方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，应按照当事人约定进行工程款支付。

第三种情形：由发包人与总承包人承担连带付款责任
（2019）豫0183民初3140号案件中，《银基冰雪世界景观绿化工程施工合同》，是河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司指定被告上海建工五建集团有限公司与原告签订的指定分包合同。是作为合同相对方的原告与被告上海建工五建集团有限公司双方真实意思表示，是合法有效的，作为原告与被告上海建工五建集团有限公司均有全面履行合同的义务。原告与被告上海建工五建集团有限公司关于工程款的支付约定为：被告上海建工五建集团有限公司在收到河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司的款项后，再同比列支付给原告。原告在合同中承诺对本工程的资金风险及业主的资金状况和支付已作了充分了解，同意被告上海建工五建集团有限公司照河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司资金到位情况给予工程款的支付。原告有义务会同被告上海建工五建集团有限公司向造成资金风险的河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司进行资金催付和索赔。

同时，法院认为作为合同相对方的被告上海建工五建集团有限公司应承担还款义务，作为河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司虽不是合同相对方，但该合同是河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司指定分包合同，河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司亦应承担还款义务，因此判决发包方与总承包方承担连带付款责任。

综合司法实践中的如上情形，笔者认为，“甲指分包”情况下，在发包方、总承包方、指定分包单位之间签订三方协议，对于付款主体、付款路径进行明确约定的情况下，该约定并不违反法律的强制性规定，应尊重各方当事人的意思自治。但如发包方与指定分包单位之间并不存在任何合同关系，也无三方协议的情况下，应由总承包方作为付款主体，对分包单位承担付款义务，主要理由如下：

第一，根据合同相对性原则，与指定分包人签订施工合同的相对方为总承包方，并非发包人；

第二，“甲指分包”工程在总承包范围内，总承包方就“甲指分包”工程款的结算、支付与发包人存在合同关系，总承包人的工程款结算中包含了“甲指分包”工程款的金额；

第三，连带责任是一种法定责任，由法律规定或者当事人约定产生。由于连带责任对责任人苛以较为严格的共同责任，使得责任人处于较为不利地位，因此对连带责任的适用应当遵循严格的法定原则，即不能通过自由裁量权行使的方式任意将多人责任关系认定为连带责任，而必须具有明确的法律规定或合同约定，才能适用连带责任。法律并无关于“甲指分包”情形下发包人与总承包人承担连带责任的法律规定，法院直接判令双方承担连带责任既无法律依据也无合同依据。

第四，《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条规定的判决发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任，是对转包或违法分包情形下实际施工人的特殊保护。“甲指分包”情形下的分包人，并不属于发包人在欠付工程款范围内承担责任的情形，不应予以适用，发包人不应在欠付工程款范围内承担责任。

综上，笔者认为，虽然“甲指分包”工程的分包人系由发包人直接指定，但在各方之间并无付款责任与义务约定的情形下，应严格遵循合同相对性原则，不宜将发包人作为合同的付款主体，判决发包人就工程款的支付承担责任。

四、“甲指分包”合同下缺陷责任的承担

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 《建设工程施工合同司法解释（一）》第十三条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

在分包情形下，如出现工程质量问题，根据《建筑法》的规定，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任，但在甲指分包情形下，因分包单位系发包人直接指定，该分包人施工造成的质量问题，发包人相对承包人应应承担过错责任，不能要求总承包单位与甲指分包单位就工程质量承担连带责任。但承包人有过错的也应承担相应的过错责任。

如（2016）鲁02民终6584号案，涉案钢结构厂房工程原由青建集团（总承包方）分包给青岛宝多钢结构建筑制品有限公司（以下简称“宝多钢结构公司”）施工。在宝多钢结构公司已将地脚螺栓施工完毕的情况下，发包人技佳公司指定隆泰公司施工，并与总承包方签订了《三方合同》。因技佳公司认为涉案钢结构厂房工程存在保温材料不符合合同约定设计要求导致防火和保温性能差，主钢结构厚度不达标、安装不规范，地脚螺栓未紧固到位，钢柱垂直度偏差较大，吊车梁未调平，屋面外板互相压接不规范、未咬合到位、焊接等质量问题，法院委托鉴定机构对涉案钢结构厂房工程质量是否合格，若不合格对修复方案及修复费用进行鉴定。鉴定报告书建议对现有结构中钢柱垂直度超出施工规范的进行处理，包括重新校正地脚螺栓轴线位置，对存在偏移的地脚螺栓重新以植筋方式预埋等。

法院认为，因涉案钢结构厂房工程是由甲方（技佳公司）直接指定分包隆泰公司施工的，故技佳公司对该工程质量缺陷亦应承担过错责任，同时鉴于隆泰公司和青建集团均不同意维修该工程质量缺陷，而最终鉴定修缮造价366197.92元中无法区分因地脚螺栓问题造成的工程造价数额，综合考虑各方当事人对造成该工程质量缺陷的过错，法院认为以技佳公司、隆泰公司和青建集团各承担三分之一责任为宜。

五、强化关联交易条款解读

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发包人、总承包人和指定分包单位就“甲指分包”工程未订立三方协议明确权利义务，当建设单位或指定的分包单位违约时，根据合同相对性原则，建设单位向总承包人主张质量责任、逾期交工违约责任，指定分包单位向总承包人主张付款责任，两者均指向总承包人，在非因总承包人违约的情形下，总承包人可能因其身份关系以及合同关系导致损失发生。因此，站在总承包人的视角下，建议总承包人：

1、慎重接受甲方指定分包
总承包单位为了中标或者中标后基于发包方的优势地位，在发包方指定分包的情形下，应慎重接受甲方指定分包，尤其是在建设单位资信较弱情形下更应慎重对待，避免因发包方资金不足的信用风险。

2、签署三方协议，明确工程系“甲指分包”以及“甲指分包”的付款义务
总承包方决定接受发包人指定分包的，尽可能协商要求与发包方、指定分包单位签订三方合同，明确工程款支付路径、支付责任主体、质量、安全、施工进度等核心权利义务。尽可能明确发包人为指定分包的付款主体，总承包人并不承担付款义务。

3、强化工程管理
因指定分包存在交叉作业、施工配合等复杂情况，为避免出现因指定分包单位导致的工期、质量、安全责任，总承包单位在收取管理费的同时，不能因甲指分包忽视对甲指分包工程的管理，施工过程中应强化对施工进度、安全、质量、工程款支付及资料管理，避免出现对发包方的工期、质量等违约责任风险。

4、收集并固定“甲指分包”证据
在甲指分包属于发包人私下指定的情况下，总承包人应积极收集并固定与发包人、指定分包单位之间往来函件、签证、会议纪要等原始书面凭证，固定“甲指分包”证据，一旦出现因“甲指分包”原因造成的工期、质量问题，总承包方可以以“甲指分包”抗辩，减轻或免除责任。

5、可以在指定分包合同中约定“背靠背”条款
鉴于“甲指分包”情形下，很多情形下总承包方仅承担工程款的转付义务，在发包人支付工程款后扣除一定比例的管理费，剩余金额以工程款的方式支付给指定分包方。为避免在发包人不支付工程款的情形下总承包人对指定分包单位承担付款责任，可以在施工合同中约定“背靠背”条款，即只有在收到发包人付款时才支付；如未收到发包人工程款，总承包人可以不付款且不承担付款的违约责任。此种“背靠背”条款的约定，应不仅仅局限于付款条件，也可以应用在索赔内容，如对于“甲指分包”的索赔事项，只有在发包人确认后总包单位才予以确认等。

6、重视“甲指分包”单位的签证与索赔事项
因“甲指分包”工程属于总承包工程单位，一旦“甲指分包工程”出现质量、安全、工期或影响现场施工进度等违约行为时，总承包单位应积极采取索赔措施，以免因指定分包单位的违约从而造成自身的损失。对于指定分包单位签证与索赔涉及费用和事实的认定，应按照签证与索赔程序规定提交建设单位确认，避免出现总包单位确认指定分包单位索赔后，发包人拒绝确认的情形。

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律师简介

北京办公室
合伙人
何艳萍律师
·  中闻律所房地产与建设工程事业部副主任

·  北京多元调解发展促进会调解员

·  东城区律师协会东律韶华研究院动产与建设工程专业委员会委员

·  业务领域：房地产与建设工程，国有产权交易，民商事争议解决

房地产与建设工程事业部
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前排左起：成敏、何艳萍、李婷后排左起：单宾、周明刚、王诗高、周瑞军

中闻律所房地产与建设工程事业部系北京市中闻律师事务所最早成立的专业部门之一，是中闻所为响应法律服务专业化需求创设。本事业部集聚了一批既精通土地、房地产开发、建设工程、PPP等法律与政策，又熟悉前述行业、业务特点的律师精英，具备处理涉及规划、用地、环境保护、投融资、建设、运营、诉讼（仲裁）等复杂项目的业绩和经验。既有毕业于知名政法院校、执业经验丰富的资深律师，也有曾经在政府相关主管部门工作多年现又从事律师业务的复合型人才，更有原在法院、检察院相关部门工作、审判、检察经验丰富的专家型人才，形成了学历、专业、年龄结构、执业经验全面、优势互补的专业团队，能为客户提供房地产金融、项目投资并购、一二级开发、规划设计、土地受让、施工建设、地产营销、物业管理、争议解决等全流程、综合性法律服务。



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