【金诚同达·杨桦】在逻辑循环中寻求突破：浅析仲裁条款的独立性

摘要

仲裁条款具有独立性，是国际社会普遍采纳的原则，我国实体法和程序法亦有对应规定。在我国司法实践中，对于该原则的贯彻体现为将与其他条款记载于同一份合同的仲裁条款“法律拟制”为一份单独的合同，仲裁条款成立、生效、甚至判断其成立、生效的标准和准据法均完全独立于主合同。通过“法律拟制”，有效避免了“程序-实体”逻辑循环，同时采用“要约-承诺”这一合同成立最低判断标准，有利于论证仲裁条款的成立，保证争议的有效解决。
对于存在涉外因素的案件，要先根据冲突规范确定准据法。根据现行冲突规范，对于仲裁条款是否存在/成立存在争议的案件，需先根据争议仲裁条款本身约定或者包含的连接点确定准据法，不可避免导致“准据法-仲裁条款存在/成立”逻辑循环问题，且前述循环从逻辑的角度是无解的。目前我国司法实践采取“假定仲裁条款成立”思路，从假定争议仲裁条款成立出发，先根据争议仲裁条款内容确定准据法，再根据准据法重新判断仲裁条款效力。
在合同准备和磋商阶段，应认识到双方交换的合同被“法律拟制”为两份合同，一份是主合同，一份是仲裁合同。关于仲裁条款的意见，需有针对性地明确表达。对于判断涉外仲裁条款效力的准据法，需单独、明确约定。
关键词

逻辑循环 仲裁条款 独立性 成立 生效 准据法
一、已解的逻辑循环：仲裁条款存在/成立问题
仲裁条款具有独立性，是我国法律一贯认可的原则，不论实体法或程序法对此均有规定：
《民法典》第五百零七条规定，合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。
《仲裁法》第十九条规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释（2008调整）》（以下简称“《仲裁法司法解释》”）第十条规定，当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。
结合前述规定，合同不成立、成立未生效、无效、被撤销、被解除、变更、终止等均不影响仲裁条款的效力。
值得特别注意的是，根据《仲裁法司法解释》第十条规定，合同未成立不影响仲裁协议效力是有前提的，即当事方已就仲裁条款达成一致。在实践中，仲裁条款一般是作为众多条款之一包含在一份合同中。在当事方对合同是否成立发生争议的情况下，应当如何判断当事人是否就合同条款之一的仲裁条款达成一致，仍不无疑问。

1. 从一则实例说起
卖方A公司与买方B公司就股权转让进行磋商，在合同订立阶段发生纠纷。
买方B公司认为，案涉股权转让合同已经成立，并根据股权转让合同约定向仲裁机构提起仲裁。
卖方A公司则主张，案涉股权转让合同不成立，作为合同一部分的仲裁条款亦不成立，在仲裁首次开庭前向法院申请确认A公司和B公司之间不存在有效仲裁条款。
针对A公司主张，B公司答辩认为，案涉股权转让合同和仲裁条款均已成立。
根据双方提交的证据，经过法庭调查，法院确认如下案件事实：
3月29日，A公司通过北京产权交易所公开挂牌转让其持有的C公司100%的股权。
5月3日，B公司缴纳保证金到北京产权交易所指定结算账户后成为案涉股权交易唯一意向受让人。
随后，A公司与B公司就签订合同细节展开磋商。
5月9日，B公司员工代表B公司向A公司员工发送电子邮件，内容为：请把合同及合同附件发送至本人这个邮箱。
当日，A公司指定对外联络人发送电子邮件给B公司员工，内容为：附件为此前提供给贵司的两份合同及附件，我司会尽快根据今天会议商议的条款对合同进行补充并提交北交所审核，同时也请贵司在我们此前提供的这版合同基础上将修改意见批注出来，尽快形成书面意见反馈给我们，下一步我们再综合北交所的反馈进行最终修订。
邮件所附《产权交易合同》为北京产权交易所提供的标准文本，约定：本合同经甲乙双方法定代表人或授权代表签字并盖章后生效。……本合同及产权交易中的行为均适用中华人民共和国法律。……有关本合同的解释或履行，当事人之间发生争议的，应由双方协商解决；协商不成的，提交北京仲裁委员会仲裁。
5月10日，B公司员工发送电子邮件给A公司员工，内容为：附件为我们公司对合同的一个修改意见，请贵公司在基于平等、公平的原则及合同签订后的有效原则慎重考虑加以确认。
在该邮件的附件中，管辖及争议解决方式被修改为：有关本合同的解释或履行，当事人之间发生争议的，应由双方协商解决；协商解决不成的，提交深圳国际仲裁院仲裁。
5月11日，A公司员工发送电子邮件给B公司员工，针对B公司对两个合同文本提出的修改意见进行了回应，并表示：现将修改后的合同草签版发送给贵司，请接到附件内容后尽快回复意见。贵方与我司确认后的合同将被提交至北交所及我司内部审核流程，经北交所及我司集团公司最终确认后方可签署（如有修改我司会再与贵司确认）。
该邮件附件《产权交易合同》关于管辖与争议解决方式的约定与B公司于5月10日发送给A公司的电子邮件附件中的有关内容相同。
当日，B公司在A公司发送的《产权交易合同》草签版上盖章，并将该文本送达A公司。
5月17日，A公司员工发送电子邮件给B公司员工，载明：深圳项目我司集团最终审批流程目前正进行中，如审批顺利计划可在本周五上午在北京维景国际大酒店举办签约仪式，具体情况待我司确认后通知贵司。现将拟签署版本提前发送给贵司可以便核对。
A公司员工在邮件中所附拟签署版中的仲裁条款与草签版相同。
6月1日，经法律合规性审核后，A公司向B公司发出《复函》，主要内容包括B公司依法应当为本项目办理境外投资所需的发改委、商务部备案或者核准等审批手续，并需要在外汇局办理境外直接投资外汇登记手续，在境外以外汇方式向转让方我司支付本次交易价款。同时对合同部分条款，如保证金条款进行修改。
6月6日、8月29日、10月23日，B公司多次致函A公司，催促A公司尽快签署《产权交易合同》。
10月27日，A公司向B公司发送通知函，称：鉴于已多次告知并催促B公司依法办理法定手续，而B公司迟迟无法确认，故正式通知取消本次交易。
11月12日，B公司致函A公司，要求A公司尽快安排签约事宜，并请A公司配合出具向主管部门申办手续的相关文件。
11月27日，A公司函复B公司，表示已于10月27日向B公司发出取消交易的通知，并提议双方立即向北交所办理保证金返还手续。
随后，B公司向深圳国际仲裁员提出仲裁申请，将A公司等列为共同被申请人。在仲裁庭开庭前，A公司等分别向广东省深圳市中级人民法院提起诉讼，申请确认仲裁协议不存在。

2. 两种处理思路
根据《仲裁法司法解释》第十条规定，在双方就仲裁条款达成一致的情况下，合同不成立不影响仲裁条款效力。对于当事人在合同磋商阶段既发生纠纷、对合同是否成立存在争议的案件，应如何判断当事人是否就仲裁条款达成一致，有以下两种处理思路：

（1）坚持“不可分”
根据该种思路，仲裁条款是合同不可分的一部分，判断仲裁条款是否成立需要首先判断合同是否成立。
关于合同是否成立，秉持着“尽量让合同成立”的原则，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第三条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（已废止）第一条均规定，只要合同的当事方或当事人、标的、数量确定，人民法院即可认定合同成立，除非法律另有规定或者当事人另有约定。
适用于前述实例中，截止到双方发生争议，A公司和B公司仅对外汇登记及保证金条款等存在争议，合同的当事方/当事人、标的、数量都是确定的，虽然案涉《产权交易合同》对于合同生效条件有特别约定，即“本合同经甲乙双方法定代表人或授权代表签字并盖章后生效”，但对于合同成立并没有特别约定，故而案涉合同已成立。按照“不可分”思路，合同成立，仲裁条款亦已成立，合同不生效不影响仲裁条款的效力。

（2）坚持“可分”
根据该种思路，仲裁条款被视为完全独立于合同，仲裁条款犹如一份单独的合同，其成立不需要考虑合同是否成立。
适用于前述实例中，5月9日，A公司将包含提交北京仲裁委员会仲裁的合同发送给B公司；5月10日，B公司对争议解决条款进行修改，改为提交深圳国际仲裁院仲裁；5月11日，A公司再次将包含B公司修改后的争议解决条款（即提交深圳国际仲裁院仲裁）的合同发送给B公司；当日，B公司就在合同上盖章并送达给A公司。
A公司主动将包含提交深圳国际仲裁院的合同发送给B公司构成要约，B公司签字明确表示同意构成承诺。根据《民法典》第四百八十三条以及《合同法》（已废止）第二十五条、第二十六条规定，承诺达到相对方时合同成立，A公司和B公司关于合同相关的争议应提交深圳国际仲裁院仲裁已达成一致，仲裁条款成立。

3. 最高人民法院观点：可分
综合考虑以上两种解决思路，针对前述实例，无论坚持“不可分”或者“可分”思路，所得结论都是一致的，即仲裁条款成立并生效，案件实体问题应当由仲裁条款约定的仲裁机构进行仲裁。
采取“不可分”思路，需要在判断应由何机构对实体问题进行裁决的程序阶段就先行对实体问题进行处理，不可避免将导致“程序-实体”循环，也会导致在程序审查中基于实体判断确定的主管/管辖机构，如在实体审理后得出不同的结论，影响该主管/管辖机构裁决的正当性，浪费当事人在已经发生的程序、实体阶段投入的精力、金钱和司法资源，导致纠纷久拖不决。此外，“不可分”思路与《仲裁法司法解释》第十条规定不完全协调。如果仲裁条款成立依赖于合同成立，合同不成立必然会导致仲裁条款不成立，不存在需要在合同不成立时另行判断仲裁协议是否成立的必要，与《仲裁法司法解释》第十条所采纳的逻辑不匹配。
而采取“可分”思路，则可避免“程序-实体”循环问题，符合截止至争议发生时当事人同意将合同相关的全部争议提交仲裁解决的意思表示，且按照“要约-承诺”这一合同成立最低标准更有利于论证仲裁条款成立并生效，符合“尽量使仲裁条款有效”的理念，保证争议能得到有效解决。
最高人民法院采纳“可分”思路。前述实例实际是最高人民法院国际商事法庭审理并做出裁定的首个案件，即运裕有限公司、深圳市中苑城商业投资控股有限公司申请确认仲裁协议效力【（2019）最高法民特1号】案。
在前述案件裁定中，最高人民法院国际商事法庭明确了如下裁判要旨：
第一，确认仲裁协议不成立或不存在属于广义的确认仲裁协议效力案件。
第二，仲裁条款的独立性主要是指仲裁条款和主合同是可分的。根据《仲裁法司法解释》第十条规定，除非确有必要，确定仲裁条款是否成立，无需先行考虑合同是否成立。
第三，仲裁条款作为独立的合同，判断其是否成立关键在于审查当事方是否有将争议提交仲裁的合意。关于当事方是否有就争议提交仲裁达成合意，应当按照“要约-承诺”这一合同成立标准予以判断。在前述实例中，A公司即运裕公司将包含合同相关争议提交深圳国际仲裁院仲裁的合同发送给B公司即中苑城公司后，B公司在合同上盖章并发送给A公司，A公司发送仲裁条款构成要约，B公司盖章视为承诺，仲裁条款自承诺到达A公司处时成立。鉴于A公司未主张仲裁条款存在无效情形，应当视为双方存在有效仲裁条款，案件应当由仲裁条款约定的仲裁机构进行仲裁。
第四，仲裁条款与主合同可分，不仅存在/成立与效力可分，包括适用于它们的准据法都是可分的。
综合以上，我国在司法实践中严格贯彻了仲裁条款独立性原则。形式上构成合同组成部分的仲裁条款，通过“法律拟制”[1]，被视为一份单独的合同，其成立、生效、甚至准据法均完全独立于合同。
二、无解的逻辑循环：仲裁条款的成立与准据法
对于存在涉外因素（即有《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第一条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百二十条规定情形）的案件，在判断仲裁条款是否成立和生效前，需要首先根据冲突规范判断准据法。
鉴于仲裁条款被“法律拟制”为完全独立于主合同的合同，判断仲裁条款效力的准据法亦区别于主合同适用的法律。《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十三条明确规定，“当事人协议选择确定涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律”。根据前述规定，合同仅约定合同适用的法律，没有明确约定仲裁协议适用的法律，将被视为没有约定判断仲裁协议效力的准据法。
根据现行冲突规范，判断仲裁协议效力的准据法，需要结合争议仲裁条款内容予以确定。《涉外民事关系法律适用法》第十八条规定，“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律”。
根据前述规定，不可避免地将陷入如下逻辑循环：在判断仲裁条款是否成立、生效前，要先确定判断仲裁协议效力应适用的准据法，而准据法则需根据效力尚存争议的仲裁条款内容确定。即“准据法-仲裁条款成立/存在”逻辑循环。
从逻辑角度，前述循环是无解的。针对无解的逻辑循环，目前法院采用假定仲裁条款成立的立场，先根据仲裁条款内容确定准据法，再根据准据法重新判断仲裁协议效力。
对于人民法院拟裁定确认仲裁协议无效的案件，需要层报至最高人民法院。《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第二条规定，“各中级人民法院或者专门人民法院办理涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，经审查拟认定仲裁协议无效的，应当向本辖区所属高级人民法院报核；高级人民法院经审查拟同意的，应当向最高人民法院报核。待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定”。基于前述层报要求，相当数量的确认仲裁协议无效案件以最高人民法院复函形式被发布出来。
以最高人民法院最新发布的针对一方申请确认不存在有效仲裁协议案件的复函为例，即“最高人民法院关于广东省高级人民法院就深圳市亿威利科技有限公司申请确认仲裁协议无效一案的请示的复函”[2]，最高人民法院采用的即是假定仲裁条款有效，先根据仲裁条款内容确定准据法，再根据准据法重新判断仲裁协议效力的裁判思路。
根据前述复函，申请人深圳亿威利公司向深圳市中级人民法院请求确认其与韩国公司派视尔公司之间不存在有效的仲裁协议。派视尔公司向韩国商事仲裁院申请仲裁依据的《分销协议》是派视尔上海公司以派视尔公司的名义与亿威利香港公司签订的，《分销协议》盖有派视尔上海公司和亿威利香港公司的公章和相关人员签名。案涉仲裁条款约定：“双方因本协议而引起、与本协议有关或因违约而引起的任何争议、争论或分歧，必须只能在韩国首尔解决。仲裁适用的语言须为英语，且必须依据韩国最高法院批准的商业仲裁规则和韩国商业仲裁委员会采纳的规则进行。仲裁员作出的裁决乃终结性的，且对双方均具有约束力，可以在具有适当的司法管辖权的任何法院执行。无论上文如何规定，双方都有权在仲裁尚未作出之前的任何时间，提起司法诉讼程序，以获得禁令救济，惟有此类禁令救济须受限于最终的仲裁裁决。”
在前述案件中，针对一方以其非仲裁协议签署方为由请求确认案涉仲裁条款对其无效的主张，最高人民法院认为，需先确定判断仲裁协议效力的准据法。鉴于案涉合同对于判断仲裁条款效力的准据法并无明确约定，最高人民法院先根据案涉仲裁条款包含的连接点，即仲裁条款约定的仲裁地韩国，确定判断仲裁条款效力的准据法为韩国法，再根据准据法韩国法“仲裁协议对未签字的当事人不具有约束力”，认定申请人深圳亿威利公司不是案涉仲裁协议的签署方，案涉仲裁条款对申请人不具有约束力。
由上不难看出，在“准据法-仲裁条款效力”的逻辑循环中，最高人民法院是从假定仲裁条款有效、仲裁条款约定的连接点有效的立场出发，根据仲裁条款约定的连接点先确定准据法，再根据准据法重新判断仲裁条款效力。
最高人民法院在审理确认仲裁协议效力案件一直采用前述思路，特别典型的还包括：
在2010年发布的“最高人民法院关于申请人安德利果汁股份有限公司与被申请人庆阳市恒盛果汁有限公司申请确认仲裁协议效力案的请示的复函”[3]中，申请人安德利果汁股份有限公司主张，被申请人庆阳市恒盛果汁有限公司申请仲裁依据的仲裁协议是被申请人庆阳市恒盛果汁有限公司编造的，申请人安德利果汁股份有限公司从未签署过。
在该案中，最高人民法院亦采用了“假定仲裁条款有效”的思路，先根据案涉争议仲裁条款内容（即便一方主张案涉仲裁协议是编造的）确定准据法（根据当时的法律，案涉仲裁条款未对仲裁条款适用的法律进行约定，亦未约定仲裁地，故适用法院地法律即中国法），再根据准据法判断仲裁条款的效力。
在2015年发布的“最高人民法院关于对广东省高级人民法院就豪美有限公司申请仲裁协议效力一案请示的复函”[4]中，申请人豪美有限公司主张，争议合同中申请人豪美有限公司董事叶信利的签名不是其本人签署的，实际签署人没有取得申请人豪美有限公司授权委托。
最高人民法院亦采用了“假定仲裁条款有效”的思路，先根据案涉争议仲裁条款（即便一方主张其从未签署过）包含的连接点确定准据法，再根据准据法重新判断仲裁条款的效力。
综合以上，对于确认涉外仲裁协议效力案件，要先根据冲突规范确定准据法。根据现行冲突规范，准据法需根据仲裁条款约定或包含的连接点确定，对于仲裁条款本身是否成立/存在或生效的案件，不可避免地将导致“准据法-仲裁条款效力”逻辑循环，且这个循环在逻辑上是无解的。目前司法实践的做法是从假定仲裁条款有效出发，基于仲裁条款包含的连接点先行确定准据法，再根据准据法重新判断仲裁条款效力。
三、建议
仲裁条款具有独立性是我国实体法和程序法一贯采纳的原则。在司法实践中，对于该原则的贯彻体现为将与其他条款记载于同一份合同的仲裁条款“法律拟制”为一份单独的合同，其成立/存在、生效、甚至判断成立/存在、生效的标准和准据法均完全独立于主合同。因此，在合同撰写或磋商阶段，笔者建议：
第一，
任何对于仲裁条款的意见需要单独、明确发表。双方交换的包含仲裁条款合同，要意识到从司法实践的角度会被视为两份合同，一份是主合同，一份是仲裁合同。由此，任何对于仲裁条款的意见一定要单独、明确发表。如果不及时发表明确的反对意见，或者笼统地表示对于包含仲裁条款的其他条款表示接受，可能会被按照“要约-承诺”这一合同成立最低标准认定仲裁条款已经成立并生效。
第二，
关于判断仲裁协议效力适用的法律，需要单独、明确约定。根据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十三条，如果仅约定合同适用的法律，没有明确约定仲裁协议适用的法律，将被视为没有约定判断仲裁协议效力的准据法。对于涉外仲裁条款适用的准据法，需要单独、明确约定。
[1] 姜丽丽，《仲裁司法审查的创新探索及其理解适用——兼评最高人民法院第36批指导案例》，《商事仲裁与调解》2023年第3期。
[2] （2018）最高法民他14号。
[3] （2010）民四他字第76号。
[4] （2015）民四他字第36号。
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杨桦
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