【金道·饶译晨】工期延误情形下承包人权益保障的实务建议

引言

近日，笔者代理的两起建设工程施工合同纠纷案件均取得了胜诉判决，并得到当事人较好的反响。上述两起案件中，主要争议均由工期延误引发，发包人以工期延误为由，扣留了大量应付工程款。本文拟以上述两起案件作为启发，从相关法律法规、典型合同约定以及司法判例等视角，就工期延误时，承包人如何保障自身权益进行探讨。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第1.1.4.3条对工期的定义如下：“工期指合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更。”工期延误即实际完成工程时间超出了合同中约定的工期。一般情况下，工期延误仅代表整个工期的延误，即从项目开工到竣工验收的时间超过合同约定的工期。特殊情况下，合同双方会在合同协议书或专用条款部分中对地基工程、主体结构工程、幕墙工程等工程验收时间进行特别约定。

案情介绍

案例一



A公司是一家具备建筑工程施工总承包一级资质的企业，而B公司则是丽水市某知名的房地产开发商。A公司承建了B公司位于丽水市某县的房地产开发项目。由于项目实际工期延误了500余天，双方就工期违约责任产生了争议。笔者代理A公司起诉至项目所在地的法院，要求B公司支付剩余工程款。而B公司则以工期延误500余天为由提起反诉，要求A公司承担507万元的工期延误违约金。

关于工期延误责任，笔者提出了以下观点：

1.B公司未按双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议1》（以下统称“合同”）约定将案涉工程全部发包给A公司，而自行将电梯、消防、弱电、幕墙、室外附属等工程直接违法分包给第三人，而分包合同约定的工期与A公司原计划工期存在出入，导致合同约定工期的基础条件发生了改变。
2.因B公司自行分包的工程存在逾期，进一步导致A公司承包的工程工期延误，最终导致了整个项目工期延误。A公司在笔者的指导下，收集了多项证据以证明多项分包项目（如消防工程、电梯工程）的完成时间均晚于合同约定的竣工时间。
3.在工期延误后，双方签订了《补充协议2》，重新约定了工程初验及竣工验收备案时间，但未能在约定时间完成竣工的原因仍旧是B公司违法分包的承包人存在工程延期。

一审法院经审理认定：未能在约定的时间完成初验是B公司违法分包的消防等工程延误导致，因此A公司不承担工程初验前的工期延误责任。但由于工程初验后，整改内容涉及到A公司施工的项目和B公司分包的项目，法院认为初验后未按期完成竣工验收备案系双方责任，酌情认定A公司承担了12.5万元的工期延误违约金。B公司不服提起上诉，经过二审法院审理后，上诉被驳回，原判维持不变。

案例二



A公司是一家具备建筑工程施工总承包一级资质的企业，而B公司则是某主板上市公司的全资子公司。A公司承建了B公司位于丽水市区某项目，工期逾期近300天，双方就施工内容、工期问题产生了争议。笔者代理A公司向丽水仲裁委员会提请仲裁，要求B公司支付剩余工程款。B公司以工期逾期为由进行了抗辩，要求从剩余工程款中直接扣减应由A公司承担的工期延误违约金。

关于工期延误责任，笔者提出了以下观点：

1.在程序方面，笔者认为双方并未约定B公司有权直接将工期延误违约金在应付工程款中扣除，因此，要求支付工期延误违约金应视为一项独立的请求，鉴于B公司未就工期延误违约金提出反请求，B公司的主张不应当获得支持。
2.在实体方面，（1）开工令发出时，场地不符合“三通一平”的条件，因此不具备开工条件；（2）B公司未按约定开通临时道路，导致施工进度缓慢；（3）B公司违法分包的承包人影响了A公司的施工进度；（4）B公司未按约定提供施工图；（5）双方在工期延误后签订了补充协议，重新约定了竣工时间，但在签订补充协议后，B公司又向A公司连续发送设计变更联系单，导致工期再次延误。

最终，仲裁庭未采纳B公司要求扣除工期延误违约金的抗辩。

承包人主张工期顺延的主要理由

根据相关法律法规、典型合同约定（附后），结合笔者上述承办的案件及其他实务经验，当发生工期争议时，承包人通常可以提出以下几点作为其主要的抗辩理由：

（一）发包人原因

1.未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料；
2.未能在约定时间内检查隐蔽工程；
3.因设计原因达不到验收标准的；
4.未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定；
5.未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件；
6.提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏；
7.未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知；
8.未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款；
9.发包人违法分包，且违法分包承包人工期延误等。

（二）监理人原因

1.不能按期检查隐蔽工程；
2.未按合同约定发出指示、批准等文件；
3.不能按时参加试车等。

（三）其他原因

1.因天气、疫情、法律发生变化等不可抗力；
2.竣工前双方对质量进行鉴定的时间，视为工期顺延；
3.双方达成工期顺延合意。

承包人如何证明工期延误非自身原因

若工期延误系发包人或监理方原因导致，则作为承包人，不但可以主张工期顺延，同时还可以要求发包人承担因工期顺延给承包人带来的窝工损失。

然而，在实务中，许多建设工程施工合同纠纷案件往往存在证据不足的情况，这大大增加了证明工期延误系发包人原因以及主张工期延误赔偿的难度。在诉讼过程中，可能不得不调整诉讼策略，放弃主张工期延误索赔，仅主张不承担工期延误责任。针对这一情况，笔者提出以下建议：

一、签订合同时，尽可能保留通用条款中“因发包人原因导致工期延误”的相关条款，同时结合具体项目，在专用条款中加入可能因发包人原因导致工期延误的具体情形

如发包人承诺的施工条件（案例二中，发包人在签订合同时口头承诺开通的临时道路未能按期开通，但合同中并未约定该承诺内容）、由发包人负责落实沟通的政策（如笔者承办的某公建项目的附属工程施工合同纠纷，因发包人未能成功协调相关部门，导致周围市政道路施工进度缓慢，使得该附属工程中与周围市政道路的地下管道衔接部分无法施工，最终造成了工期延误）等。

二、重视施工过程中的证据固定

虽然合同订立过程至关重要，但实务中，承包人往往无法对合同条款作较多修改。一方面，发包人往往处于强势地位，拥有法务团队，另一方面，大量建工项目为公开招投标项目，其合同的主要内容往往是预先设定好的。因此，承包人应重点关注在施工过程中固定导致工期延误的证据，具体包括以下方面：

（一）固定影响工期的直接证据

根据本文第二部分工期顺延的主要理由，搜集相关证据。如因发包人出具开工令时，不满足开工条件的，应当搜集相关证据；如因天气原因导致无法施工的，应当留存当地气象部门出具的天气状况和政府相关停产停工的通知（如有）；如发包人要求停工，应当留存停工、复工通知等。

建议通过拍照、录音、录像等方式来固定证据，以留存现场的实际状况，并应通过微信、短信、邮件等方式与发包人现场代表就现场状况进行沟通。

（二）固定影响工期的间接证据

实务中，由于法律意识不足、人情关系等原因，在工期发生延误时，承包人未及时固定相关直接证据，该情况下，承包人可以通过搜集其他由发包人、监理人或第三人确认的文件，间接证明工期延误的原因。具体有：监理月报、监理例会会议纪要、往来函件、会议纪要、补充协议、监理通知、联系单、签证单等。

承包人如何索赔

在笔者承办的案件中，有时工期延误客观上确实给承包人造成了实际损失，但由于缺乏充分证据，承包人不得不放弃相关索赔。因此，一旦发生工期延误，及时收集以下证据尤为重要：
1. 延期支付工程进度款证明。包括工程款支付送审表、款项支付凭证等；
2. 设备租赁和损耗费用的相关文件。如现场塔吊、钢管等设备的租赁合同、支付凭证、供应文件等；
3. 工人工资和劳务费的证明。如社会保险证明、劳动合同、劳务合同、款项支付凭证等；
4. 材料损失的相关文件。如采购合同、供应文件及款项支付凭证等；
5. 其他因工期延误造成的经济损失的相关文件。
除上述材料外，应当及时向发包人发送索赔报告，并附上初步证据。

结语

建设工程施工中的法律问题错综复杂，其中工期纠纷尤为常见且重要，因为是否按期完工直接影响到工程款的支付，并且往往牵涉到巨额资金。几乎所有工期出现问题的工程都会引发双方的纠纷。因此，承包人在签订合同时不仅应充分审查合同条款，且在预见到工期可能延误或已经出现延误的情况下，应当及时采取措施，固定相关证据，避免不必要的损失。

通过明确的合同条款、充分的证据固定以及专业的法律支持，承包人可以更有效地应对工期延误带来的挑战，并维护自身的合法权益。


附：相关法律规定、典型合同约定

（一）相关法律规定

《中华人民共和国民法典》

第七百九十八条 隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

第八百零三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第十条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

第十一条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

（二）典型合同约定

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）

◎通用条款5.3.2检查程序 

除专用合同条款另有约定外，监理人不能按时进行检查的，应在检查前24小时向承包人提交书面延期要求，但延期不能超过48小时，由此导致工期延误的，工期应予以顺延。 

◎通用条款7.5.1 因发包人原因导致工期延误

在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：

（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；
（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；
（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；
（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；
（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；
（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；
（7）专用合同条款中约定的其他情形。

因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。因发包人原因导致工期延误需要修订施工进度计划的，按照第7.2.2项〔施工进度计划的修订〕执行。

◎通用条款11.2法律变化引起的调整

基准日期后，法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕约定以外的增加时，由发包人承担由此增加的费用；减少时，应从合同价格中予以扣减。基准日期后，因法律变化造成工期延误时，工期应予以顺延。

◎通用条款13.3.1试车程序

监理人不能按时参加试车，应在试车前24小时以书面形式向承包人提出延期要求，但延期不能超过48小时，由此导致工期延误的，工期应予以顺延。

◎通用条款13.3.2 试车中的责任

因设计原因导致试车达不到验收要求，发包人应要求设计人修改设计，承包人按修改后的设计重新安装。发包人承担修改设计、拆除及重新安装的全部费用，工期相应顺延。

◎通用条款17.3.2

因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。

律师简介
PROFILE
饶译晨 三级律师
金道所建房委秘书长

业务领域：建筑房地产法律服务
社会职务：
杭州市律师协会西湖分会建设工程与房地产专业委员会委员

教育背景：
华东政法大学  法学学士
曼彻斯特大学  国际商法硕士

联系方式：
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