【通商·张有凤等】 跨境家事纠纷中的子女抚养权问题：基于制止非法带离儿童视角

作者：张有凤 曹曼 褚雨凡

跨境婚姻破裂后，子女抚养权的归属时常成为父母双方的争议焦点。一方擅自将儿童带离惯常居所地（或在探视时将儿童擅自滞留在探视地），自此远隔万里甚至音讯全无，实质剥夺另一方的监护权，此种情形屡见不鲜。2018年，演员杨某与演员刘某某离婚后，刘某某将女儿从香港地区带往加拿大，一度发生巨大争议，并引发社会公众对于中国内地、中国香港及加拿大抚养权制度的讨论。2023年底，日本乒乓球运动员福原爱因涉嫌诱拐未成年人接受东京警视厅刑事调查，起因便是福原爱将其与前夫江宏杰之间的长子擅自带回日本。据我们粗略统计，至少10%至20%的离婚案件中会出现不同程度和形式的抢夺、隐匿儿童现象，这一比例在跨境家事案件中则更高。

为了应对未经监护人同意非法带离儿童的不当行为，1980年召开的海牙国际私法会议通过了《国际诱拐儿童民事方面的海牙公约》（Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction，以下简称《海牙诱拐公约》），建立了迅速返还儿童的国际司法机制，保障了父母双方与儿童保持联系和探访的权利。尽管我国尚未加入《海牙诱拐公约》，但我国1990年签署的《儿童权利公约》（Convention on the Rights of the Child）中同样有关于制止非法带离儿童的纲领性规定。我们将从制止非法带离儿童的视角，探讨一下跨境家事纠纷中抚养权问题，以期抛砖引玉。
一
非法带离儿童的动机及对抚养权归属的影响
夫妻关系随婚姻的解除而消灭，但基于自然血亲形成的父母子女关系无法随之消灭。离婚后父母双方对子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务，但离婚后的分居状态使得子女客观上一般只能与夫妻一方共同生活并由该方直接抚养，故直接抚养权的归属往往成为家事纠纷的焦点问题之一。

据我们观察和研究，在跨境家事纠纷中，父母一方擅自将子女带离出境，其动机往往是为了对抚养权的归属问题造成以下两方面影响：

一是，为了给子女惯常居所地法院的管辖、审理和执行增加不便和难度，并试图以此为由将抚养权归属问题交由目的地法院（一般是该方的国籍国法院）管辖和审理。
以我国为例，除非我国与其他法域之间有司法协助协议，境外法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面内容不属于我国法院承认境外法院离婚判决的受案范围。司法实践中，除了根据双边司法协作安排认可的境外抚养权判决内容外，我国法院对域外法院涉及抚养权的判决原则上均不予承认与执行。跨境家事纠纷发生后，部分当事人会带上子女在数个不同法域以“候鸟式迁徙”的方式规避法院管辖和执行。

二是，为了形成与子女共同生活的既成事实，使得法院在考虑到改变生活环境对子女健康成长明显不利的因素后判令子女随其留居该地。
我国法律和司法实践遵循“最有利于未成年子女的原则”确定父母离婚后子女抚养权的归属。2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》规定，对于两周岁以上未成年子女的抚养权，优先考虑具有“子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的”因素的一方父母。儿童的最大利益是各国解决抚养权纠纷的基本价值取向。即使是按照以制止非法带离为目标的《海牙诱拐公约》，当儿童被非法带离一年以上且有证据证明儿童已经转居于新环境的情况下，缔约国亦不应再要求返还儿童。上述规定均符合儿童的最大利益，实践中，部分父母便利用以上规定抢先与子女形成单方共同生活的事实，以“生米煮成熟饭”的策略争抢抚养权。

如上所述，非法带离儿童对抚养权归属有着巨大影响，相关当事人必须十分重视并采取相应措施制止非法带离儿童。考虑到我国尚未加入《海牙诱拐公约》，我国尚未建立以迅速返还儿童为核心的跨境司法协作体系，当事人只能在我国现行法律制度下寻求适当救济。
二
域外法院制止非法带离儿童的启示

司法机关是应对非法带离儿童问题的重要机构。在许多境外法域，司法机关有权发布内容广泛且具有强制力的临时措施，能够在预防和救济方面有效制止和应对非法带离儿童行为。

以我国香港地区为例，《海牙诱拐公约》适用于香港地区，香港地区在加入该公约后制定了本地法例《掳拐和管养儿童条例》配套落实公约的各项规定，法律保障相对全面。根据香港《掳拐和管养儿童条例》的相关规定，香港法院有权作出追寻令（location order）、禁止离境令（prohibition order）、返还令（recovery order）等命令，通过特别民事程序确保被不当迁移的儿童迅速被交还其惯常居住地。

在适用《海牙诱拐公约》的案件中，受害一方可以直接根据公约和本地法例要求将儿童尽快送还。在《海牙诱拐公约》2014年起开始适用于日本后，香港法院便于当年在一起父亲（中国香港居民）擅自将子女从日本带回香港的案件（HCMP 2831/2014）中，作出命令要求将儿童交还日本，保护了身处日本的受害母亲（中国公民）。

即便是在不适用《海牙诱拐公约》的案件中，即儿童的惯常居所地所在法域（例如我国内地）不是公约缔约方，香港法院仍有可能在监护权诉讼案件中签发临时禁令，禁止将未成年子女从香港随意带离，并有可能最终批准受害父母将子女带回惯常居所地恢复正常生活。例如，在HCMP 154/2016案件中，尽管我国台湾地区并非《海牙诱拐公约》的缔约方，香港高等法院在考虑到具体案情，尤其考虑到台湾地区法院才是处理抚养权纠纷的适宜法院的情况下，最终准许受害父亲将被母亲滞留在香港的女儿带回台湾。

域外实践经验证明，面对非法带离儿童的不法行为，法院能够发挥不可替代的重要作用，司法措施行之有效。尽管我国不是《海牙诱拐公约》缔约方，但我国签署的《儿童权利公约》自1992年起便对我国生效——《儿童权利公约》第11条第1款明确规定了缔约国应采取措施制止非法将儿童移转国外和不使返回本国的行为。我国法院完善司法措施制止非法带离儿童，不仅可适应跨境抚养权争议的现实需求，更是我国儿童权利保护方面的国际法义务。
三
我国现有法律框架下制止非法带离儿童的救济措施

如前所述，我国尚未建立以迅速返还儿童为核心的跨境司法协作体系，当事人只能在我国现行法律制度下寻求适当救济。我们认为，在我国当前法律框架下下，针对非法带离儿童问题，至少可以采取向法院申请侵害人格权禁令、人身安全保护令和限制出境禁令等救济措施，具体如下：

1. 向法院申请人格权侵害禁令


非法带离儿童可能侵害一般人格权益，实践中可尝试向人民法院申请作出人格权侵害禁令。申请的法律依据在于：

除了生命权、健康权、姓名权、肖像权、隐私权等具体人格权外，我国《民法典》第990条第2款还规定了自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益（即一般人格权益），一般人格权益中的人身自由包括了自然人的行动自由、自主行为、人身自由不受非法限制、身体不受非法搜查、不受非法逮捕和拘禁等权益内涵。为更好保护人格权，我国《民法典》第997条新增规定了侵害人格权禁令制度，允许人民法院对正在实施或者即将实施侵害人格权的违法行为作出责令行为人停止有关行为的措施。2020年新修订的《未成年人保护法》第24条也首次以法律形式明确禁止了以抢夺、藏匿未成年子女（该法适用于中国境内不满十八周岁的外国人、无国籍人）等方式争夺抚养权。

上述规定可见，在跨国婚姻破裂之际通过带离儿童争夺抚养权的行为，在我国具有明确的违法性。该等违法行为直接侵害未成年人享有的基于人身自由的一般人格权益，并可能造成无法弥补的损害，人民法院有权对此作出侵害人格权禁令，制止正在实施或者即将实施的非法带离儿童的违法行为，并依法处罚违反禁令的当事人。

2. 向法院申请人身安全保护令

非法带离儿童可能构
成家庭暴力，遭遇该类家庭暴力的受害人，可尝试向儿童惯常居所地人民法院申请人身安全保护令。

我国《反家庭暴力法》规制的家庭暴力，是指“指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为”。《反家庭暴力法》第23条建立了人身安全保护令制度，规定当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险时可向人民法院申请人身安全保护令。我们认为，非法带离儿童是典型的限制未成年人人身自由的行为，带离过程中潜在的物理暴力和生活环境的急剧变化将严重伤害未成年人的身心健康。2014年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》就规定了人民法院可以针对监护侵害行为作出人身安全保护裁定。2023年，最高人民法院发布的第二批反家庭暴力典型案例中的“案例一：蔡某某申请人身安全保护令案”，首次明确了被抢夺、藏匿以及目睹家庭暴力的未成年子女也是家庭暴力受害人，人民法院可以对遭到侵害的未成年人签发人身安全保护令。

以上各项规定和典型案例可见，非法带离儿童是不履行监护职责严重危害未成年人身心健康的行为，并完全可能构成家庭暴力，人民法院有权针对非法带离儿童的行为作出人身安全保护令，并依法处罚违反保护令的当事人。

3. 向法院申请限制出境令

向人民法院申请限制儿童出境的行为保全措施，是预防一方当事人强迫非法带离儿童的重要救济措施。

关于人民法院采取限制出境的规定至晚可追溯至1987年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部印发的《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》，该规定第2条第4款允许人民法院在未了结民事案件中决定限制出境并执行。另有《最高人民法院关于进一步做好边境地区涉外民商事案件审判工作的指导意见》（法发[2010]57号）等规定细化了对外国人从严掌握采取限制出境措施的条件。从《民事诉讼法》的一般规定来看，只要可能因当事人一方的行为使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，对方当事人就可以申请人民法院裁定责令禁止其作为一定行为（即行为保全禁令）。《出境入境管理法》第12条第3项和第28条第2项也允许人民法院在民事案件未了结的情况下对中国人、外国人决定不准出境。《护照法》还细化规定了法院因办理案件需要而扣押当事人护照、签发机关作废护照和不予签发护照等规定。

在我国司法实践中，“未了结的民事案件”常常被限缩理解为民事执行案件，法院适用限制出境的条件极为严苛，但在少量案件中法院也会将限制出境适用于正在审理过程中的民事案件。在其他法域的实践中，部分境外法院会出具监护令明确若无双方同意不得带离儿童，部分境外出入境机关也会核验未成年人随一方家长出行是否获得另一方监护人的书面同意或授权。本文认为，针对非法带离儿童这一特殊类型的行为，人民法院应当根据案件具体情况依法作出限制出境令，以最大程度维护未成年人的合法权益。

4. 向民政部门等机构申请监护干预措施

监护干预措施，是有权机关在监护缺失或监护不当的情形下对监护人采取的干预措施。2022年7月，上海地区十部门联合制定实施了《上海市未成年人特别保护操作规程》，其中规定了督促监护令、家庭教育指导令、责令监护人接受家庭教育指导、监护人领回、启动会商、撤销监护人资格诉讼以及判后安置措施等一系列监护干预措施，对上海市行政区域内因监护缺失或不当陷入困境的未成年人提供了闭环的各类特别保护措施。2023年5月，最高人民法院与全国妇联联合发布实施《关于开展家庭教育指导工作的意见》，细化规定了人民法院发布家庭教育指导令的具体内容。

因此在跨境抚养权纠纷的初期，若能及时向民政部门、公安部门、检察机关、教育部门、妇联、居（村）民委员会等有关部门申请监护干预，借助不同程度的监护干预措施，尤其是利用柔性干预为主的家庭教育指导令，使得双方监护人尽早认识到藏匿和带离行为将有损于子女健康成长，充分树立个人的抚养权益得失不应凌驾于子女的身心健康的观念，有利于在纠纷萌芽阶段遏制跨境带离儿童的不法行为，有利于减少骨肉分离的悲剧发生。
四
结语
完善制止非法带离儿童的司法措施，有助于树立全面保护未成年人权益的正面司法形象，使我国儿童权益的保护标准与国际接轨，有利于在跨境抚养权案件中与其他法域形成良性协作。完善司法措施应对非法带离儿童的行为，是我国在国际条约项下的国际法义务，在我国现行法律中亦有充分依据和配套制度，应在充分研究后推广落实。持续增长的现实需求和法律职业共同体的不断探索，亦将不断推动司法实践创新、优化完善法律制度。

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张有凤  合伙人 上海办公室  
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