【商业秘密-万慧达·张校铨 】商业秘密保护专题｜我的《竞业限制协议》到底有效吗？（一）

导语
商业秘密及其保护对企业价值的重要性毋庸置疑。本系列中，万慧达律师结合多年的商业秘密实务经验，从合规管理、风险防范、争议解决等视角，选取企业的常见问题并作出清晰解答。

本文内容将分成两期分享，请持续关注。

竞业限制制度规定在我国《劳动合同法》（2012）第二十三条、第二十四条：
第二十三条

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

简言之，竞业限制是用人单位与劳动者的一项约定：劳动者在职或离职后一段期限内（不超过两年）不得实施竞业行为，而用人单位需在劳动者离职后支付竞业限制补偿金。

之所以《劳动合同法》允许企业通过“竞业限制”来限制劳动者的择业权，主要是为了保护用人单位的商业秘密，尽可能将离职员工不正当利用原单位商业秘密的可能性遏制在前端。这一意图最初体现在《劳动合同法》（草案）（2006）的第十六条——“用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定（竞业限制）”[1]，竞业限制是作为彼时《反不正当竞争法》（1993）保护商业秘密的另一途径登场的。

虽然是“另一途径”，但是竞业限制纠纷似乎比商业秘密侵权纠纷多发。根据上海一中院的《竞业限制纠纷案件审判白皮书》，[2] 2015年1月至2018年3月该院受理竞业限制纠纷案件48件；根据苏州中院的《竞业限制调研报告》，[3] 2018-2020年度该院共计判决竞业限制纠纷32件。要知道，上述法院公开的数据主要是二审案件，更多竞业限制纠纷发生、止步于劳动仲裁和一审程序。

从实务观察，竞业限制纠纷更多源于劳动者误认为竞业限制协议违法、无效，于是径直实施竞业行为。那么，劳动者如何判断竞业限制协议是否有效？用人单位如何管理竞业限制以落实商业秘密的保护呢？本文从“人”（可能接触商业秘密的人员）、“财”（竞业限制补偿金）、“时”（支付补偿金的时间及期限）三个方面，分享判断竞业限制有效性的方法。

一、

人：可能接触商业秘密的人员

如果负竞业限制义务的劳动者不是“可能接触商业秘密的人员”，那么竞业限制“自始无效”。这意味着，裁判机关会根据企业经营范围判断企业可能享有的商业秘密，即对商业秘密进行“形式审查（相较商业秘密纠纷而言）”，从而判断劳动者是否可能接触前述秘密。

此处举两例相反案例，说明“形式审查”是如何左右竞业限制纠纷结局的：

案例：单位对教学体系等采取保密措施，教师可能接触商业秘密
案件信息
案号：（2021）沪01民终6371号
案由：竞业限制纠纷
判决时间：2021年7月28日
法院：上海市第一中级人民法院
案情
被告陆某于2017年12月入职原告乐在四季培训中心任教师，双方在《劳动合同》中明确“保密信息”和保密条款，同时约定了竞业限制。2019年6月，陆某辞职并签署《竞业限制执行确认书》，乐在四季培训中心如约按月支付补偿金。而后，陆某被发现在同样从事中小学教育培训的B公司任线上教师。经审理，法院判决陆某返还竞业限制补偿金并支付违约金。
判决摘要
一审法院：合同条款对竞业限制的对象、范围、竞业限制经济补偿金、违约金等均进行了明确约定，并对相关词语如“保密信息”等均作有明确释义……陆某以竞业限制条款属于格式条款为由主张竞业限制协议无效，缺乏依据。
二审法院：陆某担任教职期间直接接触乐在四季教育培训中心的教学体系和客户群体，确实存在知悉商业秘密的高度盖然性，故一审法院认定陆某属于负有保密义务的人员，并无不当。

案例：单位未采取保密措施，劳动者接触的不是“商业秘密”
案件信息
案号：（2020）苏0106民初4708号
案由：竞业限制纠纷
判决时间：2020年8月3日
法院：南京市鼓楼区人民法院
案情
原告李某于2019年2月入职被告康语启明公司，双方签署格式化的《劳动合同》，包含竞业限制条款。2019年12月，康语启明公司认为李某违反竞业限制协议，申请劳动仲裁，仲裁委裁定李某应支付违约金3万元。法院经审理，认为李某不属于“对负有保密义务的劳动者”，竞业限制条款无效，并修正了仲裁委的裁定。
判决摘要
原、被告双方签订的《劳动合同》第七条“竞业限制/禁止之特别约定”应当认定为无效条款……该条款违反法律规定任意扩大竞业限制规则中的劳动者范围，原告的工作岗位是评估学员儿童口腔情况、制定计划和做康复训练，其依靠自身所学知识所做的具体工作不涉及被告的商业秘密，而且被告对其主张的“商业秘密”也没有采取保密措施，因此违反法律规定的必要性、限定性、合法性要求，属于不当扩大竞业限制适用范围。


二、

财：竞业限制补偿金

如果竞业限制协议未约定补偿金或其标准，双方又无法就补偿金额协商一致，那么，协议的履行就可能陷入僵局。此时，司法观点普遍认为协议有效，劳动者有权要求用人单位支付补偿金，但仍负竞业限制义务。

1. 约定在职的竞业限制，需要额外支付补偿金吗？

首先需要强调的特殊情况是，用人单位与劳动者就在职期间的竞业限制作出约定的，无需支付补偿金。补偿金仅针对劳动者与企业已经解除劳动关系的情形，而在职员工未经许可实施的竞业行为本就不被法律支持，此时，用人单位无需既支付劳动报酬，又支付补偿金。如下案例：

案例：在职竞业限制不以企业给付补偿金为生效要件
案件信息
案号：（2009）盐民三初字第42号
案由：侵犯商业秘密竞业限制纠纷
判决时间：2009年10月27日
法院：江苏省盐城市中级人民法院
荣誉：2011年度江苏十大知识产权民事司法保护典型案例
案情
1998年至2007年间，原告特达公司多次与被告苗某订立合同，约定苗某应保守特达公司商业秘密、在职或离职后3年内不得向同业竞争对手提供服务或受其聘用。2002年2月，苗某借妻子名义成立同行业的申利达公司，苗某以申利达公司业务员身份与特达公司的原客户进行了同类产品交易，交易总额超过480万元。据此，原告特达公司认为，申利达公司和苗某利用其客户信息系侵犯商业秘密，同时，苗某应立即停止向申利达公司提供服务或受其聘用。
判决摘要
本案中，苗某仍是特达公司的员工，并不涉及对其生存权的限制，且苗某身份特殊，知悉公司的商业秘密，特达公司从维护公司正当权益出发，与苗某订立《保密合同》，无论是否约定补偿费，均不影响合同的效力，故苗某亦具有约定的竞业限制义务。

反过来说，用人单位也不能以竞业限制补偿金包含于在职期间工资为由，在劳动者离职后拒绝支付补偿金。见下述案例：

案例：在职发放的补偿金数额不应计入法定的“竞业限制补偿金”
案件信息
案号：（2014）浙杭民终字第1209号
案由：竞业限制纠纷
判决时间：2014年10月17日
法院：浙江省杭州市中级人民法院
案情
2009年及2012年，恒生公司与王某签订《聘用合同》，约定薪酬包含工资、补贴、竞业限制补偿费等。恒生公司实际发放薪酬时，备注注明“竞业限制补偿金”等。而后王某离职，并在竞业期限内实施竞业行为。故，恒生公司提起劳动仲裁。
判决摘要
虽然恒生公司在每月发放王某的工资中有“保密补贴”“竞业限制补偿金”……但该款项却是在王某在职期间发放，且凭证上还载明已综合包含了离职后两年内的竞业限制补偿，但此时王某尚未离职，合同期满双方是否续签劳动合同均不明确的情况下，恒生公司如此约定明显与常理不符，且恒生公司对于其所支付的竞业限制补偿金的数额是如何组成，发放的标准等，均无法进行说明，故从现有证据不能认定上述“竞业限制补偿金”系《劳动合同法》第23条所规定的竞业限制补偿金。

2. 未约定补偿金支付标准或标准过低，竞业限制还有效吗？

竞业限制没有约定是否支付补偿金及支付标准，或者约定支付但标准过低的，一般不影响竞业限制效力。见以下规定和案例——

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009）（简称“《北京纪要》”）之37：未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效；

《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（2009）（简称“《上海意见》”）之十三（当事人对竞业限制条款约定不清的处理）：基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。

浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)》（2015）的通知（简称“《浙江解答三》”）之二：用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。

案例：约定和支付的补偿金低于标准不影响竞业限制效力
案件信息
案号：（2018）苏0591民初5219号
案由：竞业限制纠纷
判决时间：2018年9月21日
法院：江苏省苏州市工业园区人民法院
荣誉：该案二审（未公开）入选最高人民法院发布全国法院系统2020年度优秀案例第158例
案情
2013年左右，高某加入邦纳电子公司并签订了保密协议书及竞业限制协议书，约定竞业限制2年补偿总计为2万，如违反竞业限制协议违约金为20万元。2017年4月，高某提出辞职，邦纳电子发函要求高某履行竞业限制协议，每月竞业限制补偿金为833.4元。2017年11月起，邦纳电子查实高某与劳易测公司建立劳动关系，并向高某邮寄违反竞业限制通知函，要求高某支付违约金20万元，诉至法院。
判决摘要
高某与邦纳电子约定2年竞业限制期的补偿总额为2万元，该约定补偿金金额低于最低工资标准，故涉及低于法律法规强制性规定的约定部分属无效，依法应予以调整。但该份协议系双方真实意思表示，该份协议对双方具备约束力。高某在竞业限制期间未履行竞业限制义务，理应根据协议约定承担违约责任。

那么，如果未约定补偿金标准，用人单位如何及时“补付”补偿金以确保竞业限制有效呢？各地做法略有不同，建议以最高法规定的 “劳动者离职前十二个月平均工资的30%”（但不低于当地最低工资标准）为原则，以地方（如，深圳）明确要求适用的更高标准为例外。见以下规定——

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（2020）第36条：……劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

《北京纪要》（2009）之38：……经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%- 60%确定补偿费数额。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

《上海意见》（2009）之十三：“补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。”

《浙江解答三》（2015）之二：用人单位可按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付或补足经济补偿。该标准低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

《江苏省劳动合同条例》（2013）第二十八条第一款：用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015）（简称“《深圳中院指引》”）第107条：《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》【笔者注：该条例第二十四条规定，标准为：按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一】及《深圳经济特区和谐劳动关系条例》关于竞业限制的有关规定与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》相应规定不一致的，优先适用深圳经济特区条例的相关规定。
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[1] 《中华人民共和国劳动合同法》（草案），中国人大网，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/lfgz/flca/2006-03/20/content_347910.htm
[1] https://mp.weixin.qq.com/s/Pe77naCSH2TEgfsLXD4Rmw
[1] https://mp.weixin.qq.com/s/kk5ZQOe9xLYhl0cupyGWuA

-----余下内容将于下期分享-----

作者：张校铨
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