【金诺·张福广】破产程序中涉刑资产债权的处理问题

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前言
破产法长期面临制度供给不足的问题，需要专家学者以及一线实战律师同仁不断研究与创新，以补足制度短板、化解实体及程序冲突、顺畅部门法衔接。具体到破产法与刑法的交叉、融合领域，存在诸多棘手的问题亟待解决，比如“先刑后民”还是“民刑并举”的程序先后问题，破产债权与追缴退赃的博弈，破产债权与罚金刑、没收财产刑的协调，刑事查封与破产解封的冲突化解，涉刑财产的分配顺位安排等，需要反复探讨、形成共识，继而转化为解决实际问题的应用手段，并随着实践中不断试错、深入、调整与优化，实现破产程序与刑事程序的协调与统一。本文对相关问题进行笔记式简要梳理，以期对破产管理人处理相关问题有所助益。
一、破产案件与刑事案件民刑交叉的情形
破产案件中常见一些涉及刑民交叉的案件，主要包括集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、贷款诈骗、合同诈骗罪、组织、领导传销活动罪、非法经营罪等，破产程序中也长期面临着妨害清算、虚假破产、隐匿破产财产、拒不交付账簿、凭证、文件等破产相关刑事犯罪行为问题，本文探讨的并非涉刑犯罪案件的处理问题，而是破产案件中因破产企业涉及刑事犯罪所导致的破产财产与涉刑财物处置以及涉刑债权的审查、确认、申报与实现顺位的问题。
刑事程序注重公平价值，破产程序兼顾公平与效率，两个程序在运作方式、工作重点、价值取向等方面存在诸多差异。刑事程序具有更高的证明标准，其所查明的法律事实更加真实、客观，但其涉刑财产执行过分强调被害人权益填补，突破了普通债权的平等受偿原则，本质上仍属于个别清偿的范畴，容易导致利益分配失衡。另外，刑事程序更注重犯罪事实查明、犯罪金额认定、以及定罪量刑问题，对于涉刑财物的权属、具体被害人损失金额的查明则不甚细致。司法实践中，人民法院的刑事裁判文书对于涉案财物的性质、范围判定不明确、不具体，相关财产无法得到妥善处理。
破产程序属于统筹全盘的集体清偿程序，更加平衡、公平。同时，它对每个主体的权利性质、数额、清偿顺位均作出清晰明确的审核与认定，更加细致、准确，不会个别清偿。笔者尝试将两个程序的各自优势结合为一体，更加公平且高效地平衡各个主体之间的利益。
二、破产程序中刑民交叉的疑难问题化解
（一）“先刑后民”抑或“刑民并举”

先前的破产案件司法实践中，遇到刑民交叉的情况，管理人的惯常做法是申请中止破产程序，将破产企业涉刑的线索、材料移交法院，法院再将其移交有权机关处理。待刑事案件作出生效判决后，方可继续推进破产程序。先刑后民固然有利于保护受害人权益，但也难免会造成时间上的拖延，从而导致破产企业资产贬值、成本增加、资源空置，摊薄债权人可供实现债权的资产，实质上损害了债权人的利益。同时，若涉众刑事案件的债权人诉求长时间无法得到回应，也会诱发社会不安定因素。
因此，先刑后民的惯例逐渐被打破，民刑并举的作法逐步获得认可。《2019会议纪要》第130条指出：“人民法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当根据《民事诉讼法》第150条第5项的规定裁定中止诉讼。待刑事案件审结后，再恢复民商事案件的审理。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。”先刑后民并非绝对，破产案件涉及主体众多，所需平衡的利益多元，且案件周期较长，刑事案件的周期也不短，基于综合平衡的考量，刑民并行的运作方法更加有利于将司法机关、破产管理人各自的优势结合起来，有利于案件更加公正、高效地解决。
（二）单位犯罪与个人犯罪的区分

区分单位犯罪与个人犯罪的目的在于厘清犯罪责任的承担主体。构成单位犯罪必须符合两个条件：一是经单位全体成员或单位决策机构集体作出的决定；二是非法所得归单位所有。不具备上述两个条件的，不构成单位犯罪，单位不承担退赔、罚金等责任，相应责任由个人（公司股东、实际控制人、董监高）承担。对于单位相关人员犯罪的，应尽量避免对单位财产进行查封、扣押、冻结，以免对破产企业相关程序正常开展带来不必要的阻碍
（三）破产财产与涉刑财物的关系

1. 破产财产与涉刑财物的法理区分
破产财产是指破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。涉刑财物是指犯罪所得的一切财物及其孳息。那么，赃款赃物能否纳入破产财产？《刑法》第63条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。就此而言，赃款赃物系违法所得，不属于债务人所有的合法财产，不得纳入破产财产进行处置，而是按照相关规定走追缴、退赔、罚没等程序。
追缴是指办案机关将涉案财务置于办案机关的控制之下，追缴的法律后果则是予以没收或者退赔受害人；退赔是对原本属于被害人的财物进行退回或赔偿，责令退赔的财物最终归被害人所有；对于被害人的合法财产被损坏或者已经不存在的，应当折价赔偿。没收财产则是针对违禁品和供犯罪所用的本人财物。
刑事案件中的被害人与破产案件中的债权人是不同的权利主体，不能混为一谈。退赔给被害人的是违法犯罪所得，而分配给债权人的是破产企业的合法财产。财产被确认为犯罪所得，且被害人明确具体的，应追缴并退赔给受害人；财产被确认为犯罪所得，但不存在明确受害人的，应上缴国库；财产被确认为破产企业合法财产的，不得追缴退赔，只能走破产程序进行处置，按比例分配给债权人。
 但是，司法机关在处理刑民交叉案件时，工作重心放在是否构成犯罪以及量刑多少问题上，对于具体财产的权属、数量、法律关系性质处理上则相对粗糙。
2. 涉刑债权的申报
    赃款赃物虽然从法理上讲不得纳入破产财产，但是刑事案件中，涉案财物经常与破产企业的其他财产相互混同或者转化为其他财产，很难符合刑事案件执行的明确性要求，同时刑事追缴、退赔的执行主体为司法机关依职权启动，而非债权人申请启动。
破产债权审核中，应当严格区分涉刑案件财产是否与破产企业的财产相混同。如果未混同，财产具体特定，且与破产财产相互隔离、易于区分，应当定向退赃，或者由被害人行使取回权。例如非法吸收的公众存款被存放于特定账户中，或者已经全部转化为不动产或者动产，可以直接退赔，或者处置不动产、动产后按照比例退赔，具体由谁处置并分配，该主体如何与破产管理人办理交接，尚需研究。
若涉刑案件财产已经与破产企业其他财产相混同，或者与破产企业财产发生添附、附合，其价值已经转化到破产财产当中，难以区分，则应当按照破产债权处理，被害人可以按照其价值申报债权。
若涉刑财物部分混同、部分隔离的，需要破产法院与刑事案件法院之间的协调配合问题，退赔的部分不应当纳入破产债权申报数额之中。按照这种方式处置涉刑财物的话，可能在司法实践中面临现实困难，特别是在涉众型犯罪案件、跨区域性案件之中，由于人数众多，情况复杂，没有统一的安排、调度、沟通、公示平台，很容易出现无法公平清偿债权或者地方保护的问题。
    刑事被害人申报的债权，管理人应当采用统一的标准进行确认。
（四）涉刑债权的清偿顺位

1.刑事程序中涉刑财物的执行顺位
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）（以下简称“2014若干规定”）第十三条规定：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。”该规定确立了被害人损失优先于普通债权的清偿规则，与《企业破产法》第一百一十三条确定的破产费用、共益债务、职工债权、社保及税费、普通债权等清偿顺位相冲突。但是，上述规定的人身损害赔偿优先与破产相关规范精神是一致的，例如，破产企业实施的单位犯罪行为对受害人造成人身损害的，受害人的医疗费用债权应与职工债权处于同样的清偿顺位，优先于其他民事无财产担保的债权。
    《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）第九条也规定：退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。该规定与2014若干规定一脉相承。
 2. 破产程序中的涉刑债权清偿顺位
2009年5月最髙人民法院颁布的《关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》第五条规定：“证券公司进入破产程序后，人民法院作出的刑事附带民事赔偿或者涉及追缴赃款赃物的判决应当中止执行，由相关权利人在破产程序中以申报债权等方式行使权利；刑事判决中罚金、没收财产等处罚，应当在破产程序债权人获得全额清偿后的剩余财产中执行。”以上司法解释虽然仅针对证券公司破产的特定情形，但是对于其他涉及民刑交叉的破产案件同样具有参考意义，即刑事裁判确认的涉刑债权、涉刑财物在破产程序中应按照破产法进行统一的分配与处理。
《全国法院破产审判工作会议纪要》第五部分第28条载明：破产债权的清偿原则和顺序。对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。
总括而言，涉刑债权一般情况下为普通债权，后于有财产担保的债权受偿；若涉刑债权为人身损害的医疗费赔偿，则应和职工债权处于同等的优先清偿顺位；罚金、没收财产应认定为劣后债权，处于最后的清偿顺位。
（五）刑事查封与破产解封

破产程序归集破产财产时，管理人可要求解除针对破产企业财产的全部保全措施、中止执行程序，包括民事、行政、刑事保全措施，其中解除刑事保全措施常常面临一系列困难，影响破产程序的顺利推进。刑事程序中的查封、扣押、冻结往往具有财产保全与证据保全的双重功能，用以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪以及后续执行财产刑、退赔。但是对于“涉案财物”缺乏统一明确的界定，使得刑事保全的财产范围往往过于宽泛，甚至很多与案件无关的财产也被采取保全措施。
《中华人民共和国企业破产法》第19条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除。最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第七条规定：对债务人财产已采取保全措施的相关单位，在知悉人民法院已裁定受理有关债务人的破产申请后，应当依照企业破产法第十九条的规定及时解除对债务人财产的保全措施。上述规定并没有对保全措施的做出机关进行区分，应当包含全部公权力机关所采取的保全措施，法律另有规定除外。
对于破产中刑事查封，九民纪要第109条规定“人民法院审理企业破产案件时，有关债务人财产被其他具有强制执行权力的国家行政机关，包括税务机关、公安机关、海关等采取保全措施或者执行程序的,人民法院应当积极与上述机关进行协调和沟通，取得有关机关的配合，参照上述具体操作规程，解除有关保全措施，中止有关执行程序，以便保障破产程序顺利进行。”
管理人接管破产企业的涉刑财物，并集中保管，有利于减少、甚至避免涉刑财物被违法转移、处分的情形，破产程序对于破产财产变价、处置、分配的制度安排，有助于提高清偿的公平性与效率性。
小结
1.赃款赃物仍存在，能够独立区分或者特定化，且受害人明确时，适用刑事追缴退赔程序，在破产程序中，由受害人行使取回权。相关的司法机关应向管理人提供相应受害人名单，管理人对退赔金额进行审查。
2.赃款赃物未被破产企业所利用，也没有证据证明已转化为破产企业的财产，则受害人不能向破产企业申报债权。
3.赃款赃物与破产财产相互混同，或者已经转化到破产企业财产中，由受害人向管理人申报债权，经管理人审核后按比例受偿；无明确受害人，追缴上交国库的部分，应由管理人登记造册，作为劣后债权最后清偿，即公法性债权劣后于私法债权受偿。
4.破产企业的涉刑财物建议由管理人统一接管，并区分不同情形采用取回、退赔、按照统一标准审核确认债权等方式进行管理、处置和分配。相关机关加强联动，管理人加强与其他机关的互动，做好不同制度间的衔接、协调与配合。
撰稿人
张福广  律师
公司与重整清算业务部

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