【上海交大·余蔚琳】代位权诉讼中仲裁协议对债权人的效力研究

债务人与次债务人之间订有有效的仲裁协议，可能会产生诉讼与仲裁的主管冲突，现行法并未对此作出明确规定，各地法院观点不一，且相互矛盾。代位仲裁制度目前不具有可行性，应当在现有制度框架下寻求解决思路。代位权诉讼中仲裁协议对债权人的效力问题应坚持合同相对性原则，债权人并非仲裁协议的当事人，仲裁协议不直接对债权人产生效力，债权人在满足代位权行使要件后，以诉讼的方式向次债务人主张权利，符合法律规定。仲裁协议在债务人与次债务人之间产生效力，次债务人作为仲裁协议的当事人，在代位权诉讼期间有权以存在仲裁协议为由，提出异议并申请仲裁。

一、问题的提出
根据民法典第535条的规定，因债务人怠于行使其权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人为保全自己的债权，可以向人民法院以自己名义代位行使属于债务人对相对人的权利。仲裁协议具有排除法院管辖的效力，若债务人与次债务人之间存在有效的仲裁协议，代位权诉讼中可能会产生诉讼与仲裁的主管冲突，次债务人能否以其与债务人之间的仲裁协议为由，提出异议，抗辩债权人提起的代位权诉讼，将成为核心争议问题。
在立法层面上，2022年11月4日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下简称《合同编通则司法解释（征求意见稿）》），针对仲裁协议的效力能否扩张影响债权人的问题，第38条规定了两种方案，方案一认为，债权人提起代位权诉讼后，次债务人在一审法庭辩论终结前对债务人申请仲裁，并主张代位权诉讼中止审理的，人民法院对该主张应予支持。方案二认为，债权人提起代位权诉讼后，债务人或者其相对人以债务人与相对人之间的债权债务关系约定了仲裁协议为由提出异议的，人民法院应当裁定驳回起诉。目前，该司法解释尚未正式出台。
2023年1月10日，最高人民法院刘贵祥法官在全国法院金融审判工作会议上作了专题报告，该报告提出以下观点，由于民法典没有规定代位仲裁制度，在债务人与相对人之间约定了仲裁协议的情况下，如果不允许债权人代位诉讼，将架空代位权制度，而如果允许债权人代位权诉讼，则与债务人相对人以仲裁解决争议的意愿相背离。因此可以考虑折中方案,即允许债权人提起代位诉讼，如果债务人相对人有异议，可申请仲裁解决其与债务人之间的纠纷，代位权诉讼中止审理。
而在司法实践层面，各地法院存在不同观点。一种观点认为，债务人与次债务人之间的仲裁协议不影响债权人代位权的行使，理由在于债权人并非该仲裁条款所涉合同的一方当事人，亦非该仲裁条款所涉合同权利义务的受让人。且协议管辖条款与代位权特殊地域管辖规定相冲突。或基于最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释（一））第14条的规定，认为代位权的行使应通过诉讼的方式进行。债权人不受债务人与次债务人之间约定的仲裁条款约束。另一种观点认为，债权人应受债务人与次债务人之间的仲裁协议约束，理由在于，次债务人对债务人的“抗辩”不仅包括实体抗辩，还应当包括程序抗辩，次债务人可以主张管辖抗辩，代位权人应当受到仲裁条款的约束。
因此，无论《合同编通则司法解释（征求意见稿）》最后采取何种方案，如何处理仲裁协议与代位权诉讼管辖的关系，在保证债权人代位诉权的同时，能够兼顾次债务人对仲裁协议的期待利益，仍然存在很大的理论探讨空间和实际应用价值。本文将先从当前司法裁判入手，在归纳梳理裁判观点后，围绕两点冲突分别展开分析，继而探讨代位仲裁制度的可行性，尝试在分析中解答代位权诉讼中仲裁协议对债权人的效力问题。
二、司法裁判观点概览
在债权人行使代位权的诉讼中，针对仲裁协议对债权人的效力问题，各地法院的判决观点分成两种立场。对于债权人不受债务人与次债务人约定的仲裁协议约束这一立场，大致有以下几类理由：一是债权人与次债务人并非签订仲裁协议的双方当事人。法院认为债权人与次债务人之间没有合同关系，二者之间不存在仲裁协议。二是代位权诉讼是基于法定的权利，并非双方约定合同权利义务概括转让，因此不受合同约定的仲裁条款限制。三是基于原合同法第73条以及《合同法司法解释（一）》第14条的规定或按照规定的精神，认为代位权诉讼只能由相对人住所地法院管辖，除非属于专属管辖的范围。2004年，广东省高级人民法院出台的广东省高级人民法院《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》第92条规定，依法取得代位权的人行使代位权的，不受被代位人订立的仲裁条款的约束。该指导意见目前已废止，但该规定对于司法审判仍具参考价值。2017年，重庆市高级人民法院《关于民事诉讼管辖若干问题的解答》也持相同立场，认为代位权诉讼的提起系基于法律的特别规定。债权人提起代位权诉讼不受债务人与次债务人之间仲裁约定或者管辖约定的约束，由被告即次债务人住所地法院管辖。最高人民法院在上海某集团合肥置业有限公司、珠海某银行股份有限公司债权人代位权纠纷案中认为，债权人代位权之诉的法院管辖是由司法解释规定的一种特殊地域管辖，其效力高于当事人间的约定。尽管该案中债务人与次债务人之间约定的不是仲裁管辖，而是法院管辖，但从观点表述和后续判决引用上看，该观点被解读为债权人行使代位权不受债务人与次债务人约定的管辖条款约束。由此引发的问题是，法院审理代位权诉讼时，不仅需要审理债权人和债务人之间的合同关系，还需要审理债务人和次债务人之间的合同关系，而后者双方已达成仲裁合意，此时法院主管是否违背了债务人与次债务人的意思自治范畴？
相反观点则认为次债务人有权向债权人抗辩适用仲裁条款，主要理由有二，一是次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张，法律依据是民法典第535条（原合同法第73条）。而抗辩既包括实体上的抗辩，也包括程序上的抗辩。有法院进一步解释，综合理解原合同法第73条与《合同法司法解释（一）》（已失效）第18条第1款的规定，其中并未表明立法机关或者司法解释机关具有下述意图：即为了赋予债权人以代位权并保障其行使，而剥夺次债务人本来对债务人所享有的程序抗辩权。二是债权人行使代位权时实际上取代了债务人的地位，代债务人向次债务人主张到期债权。有法院进一步解释，“代位权”虽是债权人自身的权利，但债权人依据代位权以自己的名义向次债务人所行使的权利却仍然是“债务人的债权”。如果债务人本人都无权对次债务人提起特定诉讼，则债权人也当然不得提起。引发的疑问是，法院裁定驳回起诉后，若债务人和次债务人一直未申请仲裁，债权人如何行使代位权？如何保障债权人的利益？
部分案件并未直接认定仲裁协议对债权人的效力问题，而是通过审查代位权行使的构成要件展开。有法院指出，该案债务人与次债务人提起本案诉讼时，仍未对到期债权提起诉讼或仲裁，属于怠于行使债权的行为，债权人提起代位权诉讼，符合代位权提起的条件。而另有判决认为，债务人在诉讼期间已经向次债务人提起仲裁，因此，不存在怠于行使债权的行为，故债权人代位权诉讼不符合法律规定的起诉条件，应裁定驳回起诉。由此产生疑问，债务人在哪一时点申请仲裁，才属于怠于行使债权？
最高人民法院在《关于原告交通银行股份有限公司宁波分行与被告芜湖市国土资源局、第三人芜湖金隆置地有限公司债权人代位权纠纷一案法律适用问题的请示报告的答复》中载明，债权人提起的代位权诉讼与债务人、次债务人之间的合同纠纷属于不同的法律关系，债务人和次债务人之间事先订有仲裁条款的，债务人或次债务人有权依据仲裁条款就双方之间的合同争议申请仲裁，债权人并非该合同法律关系的一方当事人，无权对此提出异议。审理代理权诉讼的人民法院可依照民事诉讼法的相关规定中止代位权诉讼。待仲裁裁决发生法律效力后再恢复审理。也即就案件受理而言，法院对债权人提出的代位权纠纷具有管辖权；就案件审理而言，可中止诉讼，等待正在进行中的仲裁案件审理结果。相比于前一种情形，这则答复明确了债务人或次债务人有权依据仲裁协议申请仲裁，但难点在于，如何确认债务人或次债务人申请仲裁的时点？申请仲裁的时间点是否交由债务人和次债务人主导？此时，如何保证代位权制度的债权保全功能？
由此可见，现有裁判观点大致有四种：一是认为债权人不受仲裁协议的约束，债权人提起的代位权诉讼由法院主管。二是认为次债务人基于仲裁协议，有权提出程序抗辩，法院裁定驳回起诉。三是将是否提起仲裁作为怠于行使债权这一要件的判断内容，但在何时提起存在解释空间。四是认为法院对代位权纠纷具有管辖权，债务人或次债务人就合同争议申请仲裁的，法院可以中止代位权诉讼审理，等待仲裁裁决结果再恢复。进一步总结，以上四种观点可以归结为两种冲突：冲突一是，存在仲裁协议的情形下，代位权纠纷中诉讼与仲裁的主管冲突。冲突二是，承认债务人和次债务人之间的仲裁协议效力的情况下，债务人和次债务人在提起代位权诉讼前和诉讼期间申请仲裁，会对法院审理代位权纠纷产生不同影响。而在代位权诉讼期间申请仲裁，究竟应当排斥法院管辖，直接驳回起诉，还是法院具有管辖权，应当中止诉讼，裁定的结果存在冲突。下文将围绕上述两种冲突，依次展开分析。
三、冲突一：诉讼与仲裁的主管冲突
诉讼与仲裁的主管冲突具体体现在于，在债权人提起的代位权诉讼时，次债务人基于仲裁协议，主张主管异议是否成立。首先，代位权诉讼涉及债权人和债务人、债务人和次债务人两个基础法律关系，法院需审理两个债权债务关系。如判决提及，债权人并非仲裁协议的当事人，但次债务人作为仲裁协议的当事人，若允许债权人不受未达成仲裁合意的管辖条款限制，也应保证达成仲裁合意的当事人的信赖，在同一法律关系中，对合同当事人受条款约束的判断应保持立场一致。其次，债权人行使代位权和合同权利义务概括转让具有相似性，对于前者，债权人是代债务人向次债务人主张债权；对于后者，受让人取代原债权人的地位，向债务人主张债权。但不同之处在于，前者是在法定要件下，依法产生对的对于债务人权利的“财产管理权”，属于行使他人的权利。后者是基于出让人和受让人之间的约定。因此，有的法院认为这两种情形不能类比，不得基于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法司法解释》）第9条主张仲裁协议对债权人不发生效力，而这一理由实际上论证的是债权人不得进行代位仲裁，并非取得仲裁协议中债权人的地位，即债权人不应通过仲裁的方式行使代位权。同时，区分法定权利和约定权利的原因还在于，受让人对存在仲裁条款的预期性。对于行使代位权的债权人而言，其无法知晓仲裁协议的存在，难以产生合理预期，因此，次债务人与债务人之间的仲裁协议无法约束债权人。对于合同权利义务概括移转的受让人而言，仲裁协议属于合同内容的一部分，基于双方合意，受让人对纠纷解决方式存在合理预期。法院意在保护债权人的合理预期，却忽略了次债务人对采用仲裁的方式解决纠纷，也存在相同的预期。因此，代位权是基于法定的权利这一观点，能够作为债权人通过诉讼方式行使代位权的理由，不足以反驳次债务人基于仲裁协议提出主管异议的主张。
另外，《合同法司法解释（一）》（已失效）第14条规定了代位权之诉的法院管辖，由被告住所地人民法院管辖。债权人提起的代位权诉讼时，被告为次债务人，因此该条款本质上仍然属于民事诉讼法上“原告就被告”的基本原则范围，究竟属于一种特殊地域管辖，还是一般地域管辖原则的重申条款，存在争议。而根据《合同编通则司法解释（征求意见稿）》第36条的规定，债权人依据民法典第535条规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。该条文明确了专属管辖和代位权之诉一般地域管辖原则的优先位阶，依然未对约定管辖条款的情况作出指引。从体系上解释，第36条和第38条应该适用不同的情形，第36条应当限于法院管辖语境下讨论，即约定管辖、专属管辖与代位权之诉的法院管辖之间的冲突情形。第38条则是代位权诉讼中存在仲裁协议，仲裁协议与法院管辖的冲突情形，二者不宜混为一谈。从文义解释上，由于第36条只规定了专属管辖一种例外情形，代位权之诉若不属于专属管辖的情形，则按照被告住所地人民法院管辖。若认为代位权之诉的法院管辖效力高于当事人间的约定，该约定包含约定仲裁协议的情形，第38条便失去规定的意义。因此，债务人和次债务人若约定了法院管辖条款，《合同法司法解释（一）》（已失效）第14条或有法律解释的空间，双方约定仲裁条款的情形，并不属于该条款调整的范围。
综上分析，从法院认定债权人不受债务人与次债务人约定的仲裁协议约束的理由可得，“不受约束”指的是债权人行使代位权，无须采用申请仲裁的方式，而应选取诉讼的方式。至于次债务人基于约定仲裁协议的合同内容，提起的主管异议能否成立，仍未解决，仲裁与诉讼的主管冲突问题依然存在。
诉讼与仲裁的主管冲突具体体现还在于，在债权人提起的代位权诉讼时，次债务人能否向债权人抗辩适用仲裁协议。首先，债权人代位权是基于特定条件下对合同相对性的突破，直接行使债务人向次债务人的权利，其权利属性决定了债权人不应超过债务人的权利。即在债务人与次债务人这一基础关系里，债务人只得通过仲裁的方式向相对人主张权利，因此，债权人也当然不得提起特定诉讼主张权利。该观点在逻辑论证上有一定的合理性，但在实践中会陷入纠纷僵局。原因在于，我国尚未建立代位仲裁制度，而债权人并非仲裁协议的当事人，法律上缺少衔接的程序规定，在实际操作中，债权人很难以自己的名义申请仲裁，主张代位行使债权。并且，民法典第535条中规定“债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人对相对人的权利”，若通过仲裁的方式行使代位权，需对该条文“可以向人民法院”作进一步的说明，法条适用的难度大大增加。在债权人难以提起代位仲裁的情况下，如果债务人或次债务人一直未提起仲裁，债权人将一直处于被动地位，代位权制度变相被架空。其次，既然认为债权人不得超越债务人对次债务人享有的权利，那次债务人也不应被剥夺其向债务人享有的程序抗辩权利。次债务人向债权人抗辩适用仲裁协议，会面临同样的问题，法院支持这一抗辩理由，驳回债权人的起诉，最终又回到债务人或次债务人主导的局面，没有衔接的程序安排，次债务人始终掌握着申请仲裁的主动权。因此，无论次债务人能否向债权人抗辩适用仲裁协议，法院是否支持次债务人的抗辩，都未能解决仲裁与诉讼的主管冲突问题，法院作出裁定后，债权人应该如何继续行使代位权，维护自身利益，将成为新的问题。
综上，现有的两种裁判观点中，主张第一种观点的理由只能说明债权人不能通过仲裁协议行使代位权，实质上未评价仲裁协议对债务人或次债务人的效力问题。主张第二种观点的理由表面上具有一定的合理性，但驳回起诉后债权人的代位权如何继续行使，仲裁协议如何对债权人发挥效力，并没有给出解答。
四、代位仲裁制度不具有可行性
针对冲突一的解决路径，有学者提出，我国应当引入代位仲裁制度，平衡债权人交易安全及债务人和相对人的行为自由。但在目前的制度框架下，代位仲裁制度不具有可行性，理由如下：
一是从法条表述上看，民法典第535条仅规定债权人“可以向人民法院请求”的方式行使代位权，并未规定仲裁的方式。相似的表述见于民法典第533条，规定“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”、民法典第565条，规定“任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力”、民法典第693条等条文。有学者认为第535条规定的是“可以”，而非“应当”，因此并未禁止债权人向仲裁机关请求行使代位权。但从体系解释上看，同一部法律同一用语应作相同解释，如立法者认为代位权人能够通过仲裁的方式行使权利，应当采用民法典第533条和第565条的表述。
二是在仲裁合意层面上看，对于债权人而言，债权人不同于合同债权债务概括移转的受让人，债权人对债务人与次债务人达成的纠纷解决方式不可预知，行使代位权的目的在于保全债权，而非取代债务人的地位，受债务人与次债务人之间的合同约束，因此，债权人与次债务人之间并不存在仲裁合意。对于次债务人而言，其订立仲裁协议的目的是解决与债务人之间的纠纷，债务人的债权人在数量上的多少和在主体地位上的状况往往是次债务人在订约时无法预见，这会使得这会使得仲裁条款对当事人的效力处于不确定状态。次债务人仅仅和债务人形成了仲裁合意，与债务人不确定范围的债权人都达成仲裁合意，将远超出次债务人的合理预期。
三是从仲裁审理的范围来看，代位权纠纷涉及两个基础法律关系，仲裁审理的范围应当限于载有仲裁条款的基础法律关系，若仲裁机构债权人与债务人之间的债权进行审理，则超出仲裁协议约定的范围，可能会导致仲裁裁决被撤销。如此一来，代位仲裁不仅不能一次性解决纠纷，反而引起更多后续争议。
四是从仲裁这一纠纷解决机制来看，如果允许代位仲裁，将增加债务人与次债务人之间商业秘密或经营信息泄漏的风险。保密性是仲裁的基本特征，也是仲裁相较于诉讼等其他商事争议解决途径的优势之一，商业主体基于仲裁的保密性，选择这一纠纷解决方式。而不确定范围的代位权人因此获得了合理机会去了解和熟悉原合同当事人之间的商业关系，这将对商业社会的经营主体造成难以计算的损失。因此，代位仲裁制度需要在深层次论证基础上，平衡多方利益，才具备引入的基础，若仅在法律技术上调整，或对商事争议领域的纠纷解决造成不利影响。
五、冲突二：代位权诉讼期间申请仲裁案件的裁定结果冲突
冲突一讨论的是债务人和次债务人未提起仲裁申请的情况下，诉讼与仲裁在代位权纠纷中的主管冲突问题，而冲突二讨论的是债务人在代位权诉讼期间申请仲裁，法院裁定结果产生冲突的问题。首先，在代位权诉讼期间，债务人申请仲裁是否属于怠于行使债权的情形存在冲突。“怠于行使”通常指的是债务人应当行使、能够行使而不行使。《合同编通则司法解释（征求意见稿）》第34条进一步解释了“怠于行使债权的情形”的判断标准，即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利。亦有学者提出相反观点认为，不应仅以“未提起诉讼或仲裁”来认定债务人怠于行使权利，应当将重心放在债务人的债权是否得到清偿的结果上，而非局限于债务人主张权利的过程。但本文的讨论建立在诉讼和仲裁主管冲突的案型上，讨论焦点在于债务人是否依约定提起了仲裁，处理二者之间的债权债务关系。即使按照相反观点，债务人在讨论的案件中并未取得清偿的结果。仍然属于怠于行使权利的情形。债务人本应在债权到期的情况下，通过仲裁的方式向次债务人主张债权，却在代位权诉讼期间才提起仲裁，因此已经构成怠于行使债权的行为，如果满足其他代位权行使的要件，债权人有权提起代位权诉讼，法院对该案件具有管辖权，不应裁定驳回起诉。
其次，在代位权诉讼期间，债务人和次债务人申请仲裁需区分讨论。对于债务人申请仲裁的情况，法院不宜裁定驳回起诉，理由如前分析，债务人应当在合理期间内申请仲裁而未申请，债权人在满足行使代位权的要件下提起诉讼，如果因债务人在诉讼期间申请仲裁，审理法院回到不具有管辖权的状态，法院能否主管受制于债务人申请仲裁与否，随时可能发生变动的状况，会极大加剧仲裁和诉讼的主管冲突问题。同时，无论债务人何时申请仲裁，其利益状况都不受影响，不利于督促债务人及时行使权利，债务人甚至可能以此拖延诉讼，影响诉讼进程。
而对于次债务人申请仲裁的情形，法院可以中止诉讼，等待仲裁案件审理结果，再恢复诉讼。理由在于，次债务人申请仲裁本质上是一种抗辩，对债务人行使的抗辩，向债权人主张。次债务人作为债务人的相对人，并无积极行使权利的动力，也无法对债权人提起代位权诉讼产生预期，更无法得知债权人行使代位权的时间点。因此，应当允许次债务人在诉讼期间申请仲裁。
结论
在代位权纠纷中，在债务人和次债务人均未提起仲裁申请时，债权人应以诉讼的方式行使代位权，向次债务人主张权利，具有正当性和合法性，法院具有管辖权。此时，仲裁协议不对债权人产生效力。
在债权人提起代位权诉讼后，次债务人有权提出主管异议，同时应在一审法庭辩论终结前申请仲裁，仲裁协议此时在债务人和次债务人之间发生效力，并不直接约束债权人。若次债务人一审法条辩论终结前未提出异议的，视为放弃仲裁协议。次债务人提起仲裁后，法院应当中止审理，等待仲裁裁决结果，再恢复审理。若债务人在债权人提起代位权诉讼后，提起仲裁向次债务人主张债权的，由于该行为已构成怠于履行债权的情形。债权人满足代位权纠纷起诉要件，该案件应当继续由法院主管，不宜裁定驳回起诉。
代位权诉讼中，仲裁协议对债权人是否产生约束效力，应当考虑三方当事人的利益状况，既要维护代位权制度有效运行，不宜让债权人处于等待债务人或次债务人申请仲裁的被动地位，这将违背代位权设置的制度目的。又要兼顾次债务人可以期待的正当利益，合法有效的仲裁协议是当事人之间达成的以仲裁方式解决争端的合意，不宜剥夺次债务人本可以享有的程序抗辩权利。同时还应督促债务人及时向次债务人行使权利，防止其以仲裁申请为由拖延诉讼进度，影响案件审理。
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