【金诚同达·李德成 白露】技术秘密合规对投资并购和企业运营刑民风险的重大影响

iLaw
编者按：

商业秘密是企业的核心竞争力，依法保护商业秘密是国家知识产权战略的重要组成部分。2019年《中华人民共和国反不正当竞争法》修订了商业秘密专款，中国的商业秘密保护法律体系日益完善。随着市场存量竞争和各种贸易壁垒的加剧、地缘政治的变化，商业秘密保护和泄密风险等问题倍受关注。技术秘密是商业秘密的下位概念，是技术型企业的“心脏”，因此技术秘密合规体系及制度建设对科技型企业投资并购以及运营过程中的刑民风险防范至关重要。如何做好技术秘密合规体系及制度建设，已成为企业亟须解决的难题之一。本文将为读者解读投资并购与企业运营中的技术秘密合规问题，并提出对策，供大家参考。

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作者：李德成
单位：金诚同达律师事务所
邮箱：lidc@jtn.com

作者：白露
单位：金诚同达律师事务所
邮箱：bailu@jtn.com

一
投资并购技术秘密合规问题及对策
01
投资并购涉技术标的的几类合规问题
基于对技术型企业IPO问询问题的调研和总结，当前我国技术型企业对于“技术秘密”相关问题普遍缺乏认知和敏感度。随着技术型标的日渐成为投资风口，众多投资者纷纷选择跨领域投资技术型标的，但囿于自身与中介团队缺乏行业技术背景，理论上需外聘中介团队审核技术标的合规问题。很多投资者为了节约成本，往往选择签署“核心管理人员锁定条款”等方式拟规避技术类法律风险，该种做法带来的技术秘密法律风险是巨大的。

1.核心管理人员锁定条款存在的合规问题
核心管理人员锁定条款无法解决下列问题：

（1）未被锁定的技术人员跳槽带来的技术泄密风险。当前，高端制造业中，涉核心技术秘密的人员众多，不仅限于顶层技术总监等少数高层群体，普通生产线人员同样能够接触到核心技术，通过锁定条款无法锁定全部人员，还可能大大增加企业运营成本。被锁定的核心人员可以通过“未被锁定的技术人员”跳槽实现技术泄密。

（2）潜在竞争对手挖人。锁定条款本质为通过违约金等民事责任对技术人员形成约束。倘若技术秘密能够为企业带来巨额价值，竞争企业将愿为此支付高额违约金，此时核心管理人员锁定条款“形同虚设”，风险巨大。

（3）部分跳槽人员和未跳槽人员内外勾结。通过内外勾结，可以实现源源不断地向竞争对手或相关人员创业公司输送被投资企业的研发成果。

2.被收购技术合法来源证明难的问题
仅仅签署锁定条款而不对目标公司技术进行调查，还可能面临因被收购技术合法来源不明导致投资人与目标公司共同承担民事侵权或/和刑事犯罪法律责任的问题：

（1）目标公司的技术是从原单位窃取或升级而来。该类公司一旦融资成功，可能立即招致原单位发起的民事诉讼和刑事指控。

（2）目标公司声称的核心技术并非技术秘密，而是公知技术或他人专利。若投资者并未对技术秘密展开实质性尽调，仅通过笼统抽象的方式约定技术交割范围与载体，一方面可能存在技术交割遗漏或错误的问题，引发后续纠纷和争议，另一方面存在交割的相关“技术秘密”并非约定的技术秘密而是公知技术或他人专利，投资者将面临技术秘密侵权或刑事控告等风险。

为此，建议技术标的投资人应于签署投资协议前对核心技术人员和标的公司的核心技术秘密展开实质性尽职调查，明确、细化技术秘密载体和技术类型，圈定技术秘密的范围，对该类信息是否构成技术秘密作出实质性判断。

3.无法实现技术更新换代的收购目标
不做技术尽职调查就签署核心管理人员锁定条款还可能会面临被投企业的核心产品不是用声称的核心技术生产，而是用传统工艺甚至淘汰技术。此类情况的发生，可能因为正在研发中的核心技术在量产时存在无法解决的bug，无法实现工业化生产等等问题，导致最终无法实现投资并购的目标。

综上，建议技术标的投资人针对技术秘密展开实质性审查，具象化分析所存在的问题，并针对性地制定解决方案，以提升投资效率与合规性。

02
投资主体各方关注的问题及解决方案
首先，投资方需要重点关注的问题包括：
（1）核实技术秘密的真实性，即技术秘密是现实存在的，且非公知技术或他人专利，并能够用于产品的量产；

（2）不被卷入技术秘密民事或刑事纠纷，当前已存在大量以投资人为民事诉讼共同被告或刑事控告相对人的纠纷案件，投资人应对技术秘密的合法来源进行实质性调查；

（3）重点关注收购过程和收购后竞争对手利诱技术人员跳槽，技术型企业的核心资产为核心技术人员，失去核心技术人员，相关投资注定失败，为此企业需重点防范核心技术人员被竞争对手挖走的风险。

其次，目标公司需要重点关注：
（1）溢价筹码，即技术秘密售价高低，如何提升技术秘密售价等；

（2）自证规范无风险，以技术为核心竞争力的企业，高价值、先进的技术为其最大溢价筹码，因此技术合规风险高低将直接影响企业的价值评估，若企业能于投资前开展技术秘密合规排查梳理工作，建立较高的技术秘密合规标准，将有利于吸引后续投资的注入。

因此建议目标企业将技术秘密合规工作前置，于融资前建立较高水平的技术秘密合规管理体系，一方面能够自证规范无风险，另一方面能够确保后续投资的顺利开展；

（3）一流技术团队背书。若目标公司拥有一流技术团队为其风控提供背书，将极大提升对投资者的吸引力。

最后，就潜在竞争对手和被挖技术人员而言，企业应重点关注对其是否存在足够的刑事或民事责任威慑力。基于既有案例可知，绝大部分跳槽的技术人员缺乏法律责任意识，并未真正意识到其技术泄密行为存在承担重大民事或刑事责任的风险。企业应在技术秘密合规尽职调查工作中充分宣贯法律责任风险信息，有利于对核心技术人员形成足够的刑事或民事责任威慑力，提升其合规风险意识。

综上，为充分解决投资主体各方关注的风险问题，应做到“四个共同指向”，即以核心技术、核心技术团队（人员）为对象，做到“枪里有子弹”，能够随时“扣扳机”。

二
企业运营技术秘密合规问题与对策
01
核心技术、核心产品、核心技术人员、核心技术发明人与技术秘密的关系
先进技术型企业所确定的核心技术，一部分为专利，更多为非专利技术。较多情况下，用于生产核心产品的核心技术并非其声称的核心专利技术，而是技术秘密，甚至真正应用于生产核心产品的技术与专利技术是完全不同的两条技术路线。

当投资者难以真正了解目标企业核心产品所使用的核心技术路线时，部分目标企业的核心技术路线也存在“打马虎眼”的问题。

此外，众多企业倾向于以其法定代表人或实际控制人为专利的发明人甚至是第一发明人，而担任企业的领导专利发明人却不是核心技术人员，甚至完全没有技术背景，当专利被确定为核心专利时，就会出现一个非常难以处理的问题，即核心专利发明人为什么不是公司核心技术人员。

诸多相关行为造成知识产权领域与资本市场领域在有关核心技术、核心产品、核心技术人员、核心技术发明人与技术秘密认定方面的较大偏差，导致核心技术、核心产品、核心技术人员、核心技术发明人与技术秘密之间的关系日渐复杂和棘手，要引起高度的重视。

02
常见风险类型与处理对策
企业运营技术秘密常见的合规风险类型包括单位与个人共同侵权、投资人连带侵权、引诱教唆帮助侵权和未入职的典型职务行为侵权等。

在单位与个人共同侵权方面，当前我国技术秘密刑事司法政策规定，对于非法获取的技术秘密损失可按照许可评估价值认定，而非法使用他人技术秘密的损失应按照使用涉案商业秘密所获得的销售产品利润认定。由此可见，在损失认定方面，我国刑事司法政策存在较大差异，导致单位非法获取和个人明知单位以非法获取为目的而支付安家费等形式非法获取并使用技术秘密的共同侵权行为较为突出。

技术负责人接受新的单位利诱，组织技术团队成员收集整理技术资料并有组织地安排分批离职，在此过程中还对陆续离职的员工“故作慰留状”，待全部团队成员全部离职后自己再离职但不入新单位，在此期间均是代表新的单位实施非法获取和非法使用的犯罪行为，即未入职的典型职务行为

三
企业技术秘密合规的目的与效果
企业开展技术秘密合规管理工作，目的在于实现技术秘密的刑民风险控制，建立并完善技术秘密溢价模式。

技术秘密能够为投资者带来巨大的经济效益，同时能够极大地推动国家和民族产业的稳步发展。投资者应树立正确投资理念，理性投资、长远投资，提升技术合规敏感度。通常目标公司技术价值越高，其项目风险越高，为此投资者不应仅寄希望于在投资协议中约定违约责任、签署核心管理人员锁定条款等形式，而是应对目标公司技术标的开展实质性尽职调查等工作，以核心技术、核心技术团队（人员）为对象建立技术合规管理制度，做到“枪里有子弹，能够随时扣扳机”，对相关人员起到威慑作用，方能降低技术秘密的合规风险。
END.

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