【尚权·储志豪】法定犯未必的违法性认识——界定与适用

摘要

在法定犯时代，司法实践常以被告人认识到可能的违法性来回应违法性认识错误的抗辩，这涉及我国刑法理论关注不多的“未必的违法性认识”。界定未必的违法性认识时，不能直接挪用间接故意与过失的界分方案，而是应提倡侧重认识因素的“可能性说”。在行为人陷入不可消除的不法怀疑，且选择适法行为的能力受到影响的条件下，未必的违法性认识会引发期待可能性和责任的降低。未必的违法性认识在法定犯处存有典型的适用场景。在具体的应用示例中，当行为人因执行上级命令而构成法定犯时，前置法会就未必的违法性认识的处罚规则作出特别规定，执行者的罪责可能会据此被排除。此外，对超标车是否属机动车之争，也可借助法定犯未必的违法性认识的思路建立新的解决方案。


关键词：未必的违法性认识；法定犯；可能性说；期待可能性


一、问题的提出

我国刑法理论自确立违法性认识的犯罪成立要素的地位以来，始终没有对“未必的违法性认识”概念提起充分关注，与违法性认识故意论责任论之争、违法性认识错误具体判断如火如荼的探讨相比，学界对未必的违法性认识的研究显得极为冷淡。然而，我国刑法步入法定犯时代后，随着公民对法定犯的认知和理解难度不断加大，司法实践中行为人提出违法性认识错误的抗辩愈发普遍，未必的违法性认识其实已经在实践中先行一步地得到运用：例如2021年《检察机关办理长江流域非法捕捞案件有关法律政策问题的解答》规定，“在办理非法捕捞水产品的案件中，认定主观故意原则上不要求行为人对有关禁渔区、禁渔期或者禁用的工具、方法等法律规定具有明确的认知，只要其认识到行为可能违法、被禁止即可。”此外，法定犯的判例也有反映，例如在乃某友日运毒案中，行为人利用身体运输毒品，并提出违法性错误的抗辩，但法院认为被告人在供述时已经自己吐露“我当时也怀疑是犯法的事”，该供述表明被告人具有违法性认识。在另一案件中，行为人无证砍伐木瓜树构成危害国家重点保护植物罪，但却辩称自己不知此树系国家保护的一级珍贵树木，裁判者认为，如果能证明行为人对木瓜树属于一级保护树木有不确定的明知，就可以按间接故意定罪。本质而言，这些审判思路的共通之处正在于只要证明行为人认识到可能的违法性，便具备了违法性认识，也即将违法性认识的实践标准从明确的违法性认识降至未必的违法性认识。

实践的积极姿态愈发衬托出理论研究的滞后性。实际上，未必的违法性认识在理论视角中无论在概念界定还是适用规则上都存有一定争议，例如未必的违法性认识与违法性认识错误的界别、未必的违法性认识对责任轻重的影响等，如果不及时进行理论释明，司法实践可能无法准确把握其概念范畴与作用机理，继而在具体适用时不得要领乃至陷入混乱。鉴于法定犯是违法性认识错误的高发区，本文重点聚焦法定犯的视角展开对未必的违法性认识的研究，以期补足既往研究短板、回应实践诉求。为此，本文首先对未必的违法性认识进行概念界定，随后探讨了未必的违法性认识对责任的影响及理论根据，最后将之投放至法定犯的语境中，归纳主要的适用场景，并结合具体示例展示未必的违法性认识在法定犯中的应用。

二、未必的违法性认识的边界划定

（一）概念提出及与违法性认识错误的界别

1. 概念提出。未必的违法性认识是指行为人对其所为之不法没有确定的认识，而只是认为其行为可能是违法的。其中“未必”描绘出行为人主观上处于不法怀疑和不确定行为性质的心理状态。未必的违法性认识的德文表述“bedingtes Unrechtsbewusstsein”直译为“有条件的违法性认识”,将“有条件”改为“未必”是参考了日本学者的译法。由于德日刑法典没有针对犯罪故意的定义，其学理上对故意分类就有了灵活性，出现了确定故意与不确定故意的分类方式，日本学者将“bedingt”翻译为“未必”继而形成“未必故意”的概念，其与概括的故意、择一的故意均为不确定故意的下位概念。沿着未必故意这一表述，日本学者便在违法性认识领域使用了“未必的违法性认识”这一概念。

无论是未必的故意还是未必的违法性认识，从概念表述首先引申出的一个核心问题都是如何廓清其边界。对于未必故意来说，问题指向了什么样的心理状态能够界定为故意，由于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）在第十四条的基础上使用的是直接故意与间接故意的分类，因此问题就具体化为间接故意与过于自信型过失的界分。而对未必的违法性认识来说，“未必”之上的心理状态是明知、确知行为的违法性，之下的心理状态是完全陷入违法性认识错误，其处于中间过度地带，即只认识到行为违法的可能，由于明确的认识和未必的认识较易区分，故其概念的边界问题便集中在与违法性认识错误的界别上。对此，理论出现了“同一标准”与“不同标准”之争，前者认为未必的违法性认识与违法性认识错误的区分可以采用间接故意与有认识的过失相同的区分标准，后者则认为这两组界分的标准应彼此有别。

2.观点展示。“不同标准”立场有如下代表性观点：（1）不区分说。其认为应当直接将未必的违法性认识归为禁止错误的阵营，同时将违法性认识限定为有明确的认识。这种做法等于从根本上取消了界分问题。本质而言，理论上主张将未必的违法性认识理解为“潜在认识”而非“现实认识”的观点也可归入不区分说，因为据此同样只有明确的违法性认识才是没有陷入错误的现实认识。（2）基于判断的压倒性可能性说。其将未必的违法性认识分为“纯正的未必的违法性认识”和“不纯正的未必的违法性认识”，不纯正的情形指法律状态本身存在客观争议，此时既然刑法本身不能说明行为是否非法，就等于我们不知道答案，那么认定此时行为人缺乏违法性认识、陷入禁止错误便是合法的解决方案。而纯正的未必的违法性认识是指法律状态本身确定，因行为人原因而只认识到违法可能性，对此应持“基于判断的压倒性可能性说”，即必须要求行为人在主观认识的基础上加入自己对行为法律性质的判断，并且只有当判断的结论是行为的违法性与合法性相比，前者占据压倒性的可能性时才能构成未必的违法性认识。（3）可能性说。这种观点主张未必的违法性认识的界分应侧重从认识因素进行，认为当行为人认识到行为违法的可能性时就具备了未必的违法性认识，意志因素对此并不构成干扰。（4）盖然性说。其同样否定了意志因素对违法性认识的界分意义，只不过进一步抬高了认定标准，要求违法可能性必须达到盖然性，即高度可能性的程度才构成未必的违法性认识。

在“同一标准”立场下，侧重从认识因素提出的界分方案被统称为“认识说”，侧重从意志因素提出的方案被统称为“意志说”。如所周知，我国刑法在界定故意时采纳的是兼顾认识与意志因素的“容认说”，据此，未必的违法性认识的边界就要从认识和意志两个维度综合划定。德国联邦最高法院判例就持这种观点，例如在一起案例中，行为人在汉堡参与了一项公民投票活动，地方法院判定其违反了汉堡警察条例的有关规定，但被告人基于政治上的考虑认为自己不必服从该规定。联邦最高法院对此指出，生活在一个共同体的公民必须接受在该共同体适用的法律，在一般情形下，对有效的法规范应当作形式上合法的积极推定，这就意味着行为人一般能认识到法律可能是有效的，据此就能认识到行为可能被禁止，如果他在主观意志中容忍了这种违法可能性，就具备了违法性认识。

3.梳理与评析。首先，“同一标准”并不可取。其根本原因在于事实故意与违法性认识的构造有本质差异，意志因素虽是故意的组成部分，却并非违法性认识的必备要素。

一方面，违法性认识作为犯罪成立要素，其核心要义是检验行为人是否认识到自己行为的刑法禁止性，本质上需要考察行为人对法律规范的认知，而对法律规范的认知是人对客观事物的一种静态认识，并不存在人的意志发挥作用的思维空间。正如我们以生活经验为据会说出“这是苹果”的表达，但不会说出“希望苹果”的表达，而只存在“希望苹果掉落”这种表达。这是因为，意志体现和存在于事物的动态发展之中。刑法所关注的意志是与行为人实施的危害行为紧密相关的，意志的指向是行为在动态发展过程中可能造成的法益侵害结果。正是在这个意义上，刑法理论强调，意志因素对于把犯罪思想变为犯罪行为具有重要的主导作用。质言之，“意志有一个‘行为的特征’，但违法性认识不是关于行动的，而是关于思考和认识的一个要素。”另一方面，在法规范的语境中，只有对行为人本人来说可控的行为和结果才有意志可言，正如《刑法》第十六条意外事件的规定中只谈及“不能预见”这一认识因素而不再提及意志，同理，某种具体的行为模式是否构成犯罪是一个不以行为人意志为转移的客观定论，行为人对之只有认识而没有意志。很多情况下，行为人在认识违法性的过程中形成的心理态度只是一种单纯的主观情绪表达，例如行为人希望自己的行为不违法，这本质上就是预测行为违法性的一种情绪，并不能上升为意志，这就像预测自己会不会中彩票一样，希望中奖是情绪，但是否中奖已不取决于此。综上，违法性认识只含认识因素而无意志因素，由此决定了界分方案无法互通与挪用。

其次，在“不同标准”内部，不区分说和基于判断的压倒性可能性说都体现出将未必的违法性认识归入禁止错误阵营的想法，本文对此并不赞同。其一，从事实存在论的角度看，行为人在认识到行为违法的可能性后，只要后来没有通过法咨询来打消这种可能性，违法可能的认知便始终保留在行为人的脑海中现实存在，并不能说这是一种潜在的违法性认识。其二，但凡认识到违法的可能性从而形成现实的违法性认识，这种未必的违法性认识便与明确的违法性认识仅仅存在“量”上的差异，而与以潜在违法性认识表达出来的禁止错误有“质”的区分。其三，对未必的违法性认识的所有案例直接适用《德国刑法典》第十七条的做法事实上在德国刑法学界仅是少数说，即便主张动用第十七条来处理，理论上也强调此时应当“类推适用”而非直接适用，这也说明未必的违法性认识在本质属性上还是应当归入有认识的范畴而非无认识（认识错误）的范畴。那么，余下的问题就是：在“不同标准”的立场下，如何在压倒性可能性、盖然性、可能性之间进行选择。

（二）“可能性说”之提倡

在选择界定方案前，本文先对故意与违法性认识在犯罪论体系的位置作前提交代，本文对故意持构成要件要素说，即认为故意是且只是构成要件阶层的主观构成要件要素、不法要素，反对将其视为责任要素；同时，本文在违法性认识体系定位问题上，赞同故意论、反对责任论的基本立场，即认为犯罪故意的成立需具备违法性认识，违法性认识应是故意的组成要素而非独立的责任要素[1]。基于此，在界分未必的违法性认识与违法性认识错误时，本文认为可能性说更值得提倡，主要理由在于以下三点。

其一，只要行为人认识到违法的可能性，就表明有罪认识已经在其头脑中现实存在了，此时便不属于违法性认识错误的范畴，只不过无罪可能性的认识也同时存在，这才致使行为人举棋不定，因此无论认识到的可能性的程度高低，现实的违法性认识均已具备。压倒性可能性说、盖然性说与可能性说的共识是均承认高度可能性认识应纳入现实违法性认识的范畴，但是，对于可能性到高度可能性之间的心理状态为什么能排除在现实的违法性认识范畴之外，压倒性可能性说、盖然性说并没有提供充分的理由。毕竟从形态属性近似度来看，但凡认识到可能性，就具备了现实违法性认识“质”的特征，想要说明一般程度的可能性认识、较低程度的可能性认识与无可能性认识本质相通显然是件难事。

其二，在故意论的基本立场下，只要认识到违法的可能性，无论其程度高低，法规范均要求行为人及时形成反对动机，因此以可能性说建构的未必的违法性认识能够满足犯罪故意的认定要求。首先，如果行为人遇到的是可以消除的不法怀疑，就能基于法咨询形成明确的违法性认识，此时当然有义务形成反对动机。其次，如果行为人遇到的是客观上不可消除的不法怀疑，例如法律本身有争议，则应意识到，法规范的适用不可能一直走在精确无误的轨道上，面对争议问题总要留给理论与实践寻求公正结论的时间，在此期间“一个法律上忠实而谨慎的公民能够被期待避免走在法律的薄冰上去做有疑问的行为。”因此行为人仍然有义务放弃行为。最后，如果行为人遇到的是主观上不可消除的不法怀疑，例如来不及获知准确信息就必须行动，法规范同样会先一般性地要求行为人向着有利于法律义务的方向行动、形成反对动机，继而再个别地考察责任有无及应否处罚的问题，因此反对动机的要求并未对主体自由造成不当限制。综上表明，行为人在认识到违法可能性的前提下采取行动，表明其没有按照规范要求及时形成反对动机，属于有意识地违反规范，符合故意的谴责基础。

其三，随着法定犯时代公民对刑法规范的理解难度不断提高，行为人陷入不法怀疑的情境将屡见不鲜，若将未必的违法性认识限定为高度可能性认识，只会为司法实践徒增困扰。在盖然性标准下，倘若行为人辩称认识到违法可能性但没有达到盖然性程度，而司法审查时又无法完成程度上的证明，就只能排除故意犯罪，这显然留下了巨大的处罚漏洞，“程度不达标”将成为被告人争相效仿的诡辩策略、成为司法实践普遍面临的证明难题。因此以可能性说认定未必的违法性认识更具刑事政策上的优势。从实践现状来看，前文所举的规范性文件和司法判例也均只要求行为人认识到违法的一般可能性，并未作概率上的程度限定。

综上，行为人认识到可能违法，就表明其产生了未必的违法性认识，在故意论立场下其实就具备了违法性认识与犯罪故意。据此，“认识到可能违法”与“违法性认识可能性”应泾渭分明地区分开来，前者是指行为人产生了未必的违法性认识，并没有陷入违法性认识错误；后者则指行为人陷入违法性认识错误后，需要进一步判断其是否具有违法性认识可能性，继而决定是否成立相应的过失犯罪。现将未必的违法性认识与相关概念的关系梳理如下图：


三、未必的违法性认识对责任的影响及理论根据

由于未必的违法性认识与明确的违法性认识存有差别，在完成不法阶层的鉴定继而进入责任阶层时，以未必的违法性认识实施的行为是否会导致责任上的降低有待深入考察。

（一）完全责任说及其批判

完全责任说认为，虽然行为人只认识到违法的可能而非明知违法，但这并不引发责任的降低，行为人要承担完全的故意犯罪的责任。有观点认为，既然未必的违法性认识适用“有违法性认识”的法律后果，就表明违法性认识错误遭到否定，因此在德国刑法中根据第17条减免处罚的操作可能性也被排除了。还有观点类比间接故意的思路，认为间接故意与直接故意实施的行为在处罚上没什么不同，那么未必的违法性认识与明确的违法性认识处罚时也没有什么差别，使其承担故意犯的完全责任没有障碍。

但是，完全责任说不能令人信服。首先，不能适用禁止错误的减免规则充其量只是表明未必的违法性认识减免责任缺少了一条规范依据和实践路径，但不能因此停止寻找其他路径的步伐。其次，我国刑法理论就有一种较为权威的观点认为，“在绝大多数情况下，直接故意的社会危害性要大于间接故意。根据罪责刑相适应原则的要求，对直接故意犯罪的量刑一般应重于间接故意犯罪。”可见，类比间接故意与直接故意的责任差异同样无法有效说明未必的违法性认识必然对应完全责任。

（二）责任降低说及其观点展示

责任降低说总体上认为，在一些特殊案情里，应承认以未必的违法性认识实施的行为可能引发责任上的降低。例如在瓦达教授举出的一则案例中，行为人以销售某种产品为主要经济收入，但随着法律变化，该销售行为的合法性产生疑问，行为人通过法咨询仍无法获得准确答案，为了不失去主要收入，行为人决定继续实施销售行为[19]。对此，主张行为人应获得责任减轻甚至免除的观点得到了更多支持。于是，责任降低说将问题聚焦在以未必的违法性认识实施的行为在何种条件下才能引发责任上的减轻乃至免除？为此，责任降低说将精力集中到减免责任的理论根据的探寻之上，并形成了观点争鸣。

1. 类推禁止错误说。这种观点认为，当法律状态客观上明确但行为人产生未必的违法性认识时，可以类推适用禁止错误来实现责任减轻。《德国刑法典》第十七条禁止错误的规定表明，错误本身并不必然导致免责，需要规范性评价错误是否可避免，通过类比可知，不法怀疑对责任的影响也可能根据规范性评价而有不同。当不法怀疑对行为人来说是不可消除的时候，例如行为人必须迅速作出决定而来不及咨询法律之际，行为人的罪责就相较于能够消除不法怀疑继而形成明确的违法性认识的情形有所降低，故而可以减轻处罚。还有类似观点认为，即便是客观法律状况不明也可以类推。例如当同级法院间产生了分歧判决，应当类推适用《德国刑法典》第十七条关于禁止错误的规定，至于错误是否可以避免，取决于是否可以期待行为人在法律状态被澄清之前放弃相关行为。

但是，类推以两个事物间具有类似性、实质的相同性为前提，但未必的违法性认识是现实认识，禁止错误是潜在认识，二者因具有质上的差异而无法类推。并且，将错误是否可避免的判断标尺建立在期待可能性上，又进一步混淆了违法性认识与期待可能性，即便立足责任论的立场，二者也是各自独立的责任要素。

2. 可谴责性说。可谴责性说主张将实现责任降低的真正决定性因素诉诸“可谴责性(Vorwerfbarkeit)”这一更全面的调节责任的概念。

可谴责性是在规范责任论中确立的，在此之前，心理责任论将罪责理解为精神事实，而规范责任论将罪责理解为一种可谴责性。可谴责性是指违法地实现了构成要件的行为明确表明了行为人对法律规范的错误态度，其核心在于考察行为人行为时是否有能力选择适法行为。但是，可谴责性几乎就是责任的本体和全部，以可谴责性低来说明责任轻有循环往复之嫌，不如结合具体责任要素建构的方案更具说服力。

3.主观恶性说。立足我国刑法学，未必的违法性认识的责任与处罚问题虽未得到针对性地探讨，但是沿着我国刑法理论的逻辑脉络可以提炼出“以主观恶性低说明责任轻”的思路，本文将之称为“主观恶性说”。虽然我国学界对主观恶性这一概念的定义尚未统一，但理论与实践的共识在于承认行为人的主观恶性程度是量刑不可忽视的重要因素。在陈兴良教授看来，“责任的本质，实际上就是一个主观恶性的问题。”主观恶性与违法性认识的关联在于，行为人有违法性认识，足以表明其主观上具有反社会的主观恶性，基于此，如果将违法性认识的“量”与主观恶性的“量”相互联系便会认为，未必的违法性认识的行为人的主观恶性低于明确违法性认识的情形，故可以获得责任上的减轻。

但是，主观恶性说有两方面不足。其一，主观恶性的概念范围甚至比可谴责性更加宽泛，同样无法在犯罪论体系中依托具体的责任要素实现调节。有观点认为，我国刑法理论中主观恶性的外在表现就是罪过形式，但是，不同观点认为主观恶性的外延比罪过大，它还包括犯罪的动机、目的以及犯罪前后的表现反映出的犯罪人品质。据笔者观察，实际上后者观点在我国刑法学界获得了更多支持。基于此，以主观恶性解说责任，其实并没有将未必的违法性认识诱发责任变化的机理详细具体地揭示出来，裁判者也不清楚该在入罪鉴定的哪一步骤予以考虑。其二，主观恶性可能已经进入我国刑法刑事责任论的论域中，但在检验未必的违法性认识的责任轻重时，尚不能保证行为一定入罪。有观点指出，主观恶性是一个深深融入司法实践的重要的中国概念，它既不等于罪过、也不等于三阶层中的责任，而是有着刑事一体化的性状。深入理解不难发现，其实理论上对主观恶性的理解已经拔高到为具体行为人的罪刑处置提供根据的主观要素的层面上，这可能已经进入了以研究行为人处遇为核心的刑事责任论的论域中，然而，刑事责任论的探讨前提是行为已经构成犯罪，这表明如果以主观恶性来解释未必的违法性认识的责任，存在过早得出行为必然构成犯罪的隐患，但其实未必的违法性认识的责任降低既包括责任减轻，也包括责任排除。

4.期待可能性说。这种观点认为未必的违法性认识诱发责任降低的理论根据在于“期待可能性的降低”。例如在前述瓦达教授所举案例中，该观点认为正是客观法律状态不明才致使行为人陷入未必的违法性认识，并且其无法消除不法怀疑，而销售行为又关涉行为人自身的重大利益，此时不能期待行为人放弃销售行为直至法律澄清，因而其责任得以阻却。本文赞同期待可能性说，理由主要在于以下两个方面。

一方面，期待可能性说在违法性认识这一不法要素与期待可能性这一责任要素间建立联系，并将未必的违法性认识引发责任降低的必要条件总结为行为人陷入不可消除的不法怀疑、选择适法行为的能力受到影响，具有合理性和说服力。

首先，基于故意论的立场，未必的违法性认识属于不法要素，仅仅停留于这一认识形态的本体，以认识到合法与违法两种共生的可能性为由并不足以阐释责任为何下降。考夫曼教授在解读这一问题时曾认为，那些明确认识到行为违法性的行为人相较于只认识到可能违法的人更容易遵守法律义务，但是，与违法性认识错误的人相比，未必的违法性认识的行为人显然也是更容易遵守法义务，因此单纯的“未必”仍无法致使责任下降。根本而言，一旦认识到违法的可能，法规范就开始期待行为人产生反对动机、选择适法行为，违反者理应被谴责。

其次，未必的违法性认识致使行为人陷入不可消除的不法怀疑才是诱发责任下降的关键。在可消除的不法怀疑中，行为人完全可以通过法咨询得到准确的法律信息，最终形成明确的违法性认识，因此其完全有能力且能够被期待放弃行为、履行法义务，没有责任降低的理由。此时，期待可能性或许会因别的原因（如被胁迫）而受到影响，但这与违法性认识无关，并非由未必的违法性认识引发的责任问题。而不可消除的不法怀疑则不同，其包括客观上不可消除的不法怀疑，即法律状态本身存有不可消除的争议，和主观上不可消除的不法怀疑，即法律状态本身清楚无误，但案件的特殊情况致使行为人主观上无法得到准确信息。在此情形下，行为人无法获取明确的法律信息，其实施行为只是“可能”违反规范、产生法益侵害，而倘若放弃行为“可能乃至必然”招致自身法益受损、承担不利后果，行为人选择适法行为的能力和被期待的程度就可能因法律信息不明而受到干扰，未必的违法性认识是引发期待可能性下降的原因。

再次，不可消除的不法怀疑要实质地影响到行为人选择适法行为的能力，才会最终引发责任下降。在瓦达教授所举案例中，倘若另一行为人此前并没有以争议行为作为营生，只是看到了该生意有利可图而想加入，此时虽然他也面临着不可消除的不法怀疑，但却没有在选择适法行为的能力问题上陷入为难，期待可能性并未下降。

另一方面，期待可能性说能够克服可谴责性说、主观恶性说、类推禁止错误说的缺陷因而更具理论优势。相较可谴责性说、主观恶性说而言，期待可能性作为一种具体的责任要素，能够为司法审查提供清晰可循的操作抓手，在入罪鉴定的整体框架中，法官将明确地知晓应在哪一步骤中依托哪一要素来讨论未必的违法性认识引发的责任问题。并且，期待可能性说不会过早地判定行为必然构成犯罪，仍保留了无期待可能性出罪的路径。相较类推禁止错误说，期待可能性说既避免了将现实认识与潜在认识归为同质的不当做法，也避免了将违法性认识与期待可能性相互混淆。

综上，只有当行为人遇到不可消除的不法怀疑，且选择适法行为能力受到影响时，未必的违法性认识才会引发责任降低，具体而言，当法律此时不期待未必的违法性认识的行为人放弃行为时，其责任被排除，当期待的程度有所降低时，其责任会被减轻。立足实践操作，本文认为具体可以通过以下四种路径来实现责任不同程度的降低：一是根据《刑法》第十三条但书或第十六条“不能抗拒的原因”排除责任、不作犯罪处理；二是根据《刑法》第三十七条定罪免刑；三是根据《刑法》第六十三条第二款报核减轻刑罚；四是在合议庭20%自由裁量幅度内调低基准刑。

四、 法定犯中未必的违法性认识的适用

（一）典型的适用场景归纳

就犯罪类型而言，法定犯无疑是未必的违法性认识最主要的适用场域。与自然犯相比，法定犯的如下特性使得违法性认识的问题价值被放大：首先，法定犯有弱化的反伦理性，这导致普通公众难以从行为事实中一眼甄别出行为的违法性；其次，法定犯有突出的双重违法性，即犯罪行为以违反相关前置法为前提，罪刑规范与前置法规范的密切勾连及规范性构成要件要素的大量使用增加了行为人识别犯罪的难度；再次，法定犯有突出的违法变动性，即法定犯的违法性是从外部附着在行为事实之上的，随时可能因时间变迁、环境变化或政策变动而取消，这致使行为人经常难以对违法性做出准确的判断。基于此，法定犯的入罪鉴定中，违法性认识经常成为需要甄别的要素，此时，如果难以证明行为人有明确的违法性认识，那么转而证明其已认识到行为可能构成犯罪、具备未必的违法性认识，便是佐证犯罪故意成立的另一进路。在法定犯中，未必的违法性认识存有以下几种较为典型的适用场景：

其一，借助兜底条款入罪的场合。我国刑法分则的法定犯在与前置法衔接的过程中，经常会在无法穷尽式列举行为模式或规制对象时，使用“其他……的行为”这种兜底性表述，或者在解释规范性构成要件要素的指代范围时，在司法解释中使用兜底条款的表述。在这种情况下，事实行为与兜底规范间的涵摄关系没能清晰直观地展示出来，行为人需要对兜底规范可能覆盖的范围进行预估，因此更容易形成未必的而非明确的违法性认识。例如在最高人民法院第70号指导性案例中，行为人在食品中添加了盐酸丁二胍，需要审查其是否属于《刑法》第一百四十四条生产销售有毒有害食品罪中的“有毒、有害的非食品原料”，但是，这种物质不是国务院部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质。不过，2021年两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条为有毒有害非食品原料规定了“其他有毒、有害的物质”这一兜底条款，并在第二十四条规定如遇难以确定的情形可以根据鉴定意见、检验报告等作出认定。本案最终正是通过专家意见评估了盐酸丁二胍的实质危害性，将之解释为“其他有毒、有害的物质”继而完成入罪。从行为人违法性认识的角度看，由于刑法规范没有明确交代盐酸丁二胍能否与有毒有害非食品原料建立涵摄，因此行为人更多形成的是未必的违法性认识。

其二，借助并列要素“等外等”入罪的场合。在“等”字面前，行为人理解规范时既要甄别“等内等”还是“等外等”，还要预判自己的行为是否落入了“等外等”的范畴，而这两步判断对法律外行人来讲绝非易事，因此其更多是在未必的违法性认识支配下行事。例如在最高人民法院第13号指导性案例中，行为人买卖氰化钠的行为涉及到判断氰化钠是否属于《刑法》第一百二十五条第二款非法买卖危险物质罪中的“毒害性物质”。在行为时，司法解释只是明确规定了“毒鼠强等禁用剧毒化学品”属于非法买卖危险物质罪中的毒害性物质，但是，氰化钠在危险化学品名录中属于“限用剧毒化学品”、并非“禁用剧毒化学品”，有鉴于此，相关案件中辩护人就会提出氰化钠不属于毒害性物质的辩护意见。为此，需作进一步阐释，即《刑法》第一百二十五条第二款中的毒害性物质不限于司法解释列举的毒鼠强等五种物质，司法解释中的“等”实际上是“等外等”。从违法性认识的角度看，行为人在等外等引发的先期案例中更多形成的是未必的违法性认识，随着有罪判例的累积与普及，规范的含义被释明，后期类案的行为人便可以通过先例树立起明确的违法性认识。

其三，行为人认识到前置法违法性，但不确定是否具备刑事违法性的场合。法定犯具备双重违法性特征，当行为人仅仅认识到前置法违法性、确信无刑事违法性时，将陷入违法性认识错误，而当行为人认识到前置法违法性，却难以分辨是否构成犯罪时，就说明其主观上已经认识到行为可能构成犯罪，且这种可能性并未消解，因此未必的违法性认识其实是具备的，行为人唯有通过进一步的法咨询消除这种可能性，才能排除未必的违法性认识。例如实务人员在总结走私犯罪主观要件的审查经验时认为，“行为人只需对其所实施的行为有‘走私’的概括性认知便可，至于其是否清楚地认识到其所实施的是行政违法行为还是犯罪行为，不影响对其主观‘明知’的认定。”

其四，规范性构成要件要素的解释存有争议，或者入罪时需要对规范性构成要件要素的字面含义作扩大解释的场合。这种场合下未必的违法性认识根源于法律规范用语本身的不确定性，这种不确定使得法定犯的处罚范围变动不居，在明显的合法行为和明显的非法行为之间存在一个变动中的过渡区域，行为人对此往往只能认识到行为入罪的可能。需要注意的是，法定犯相对于前置法在规范性构成要件要素的概念上作扩大解释，显露出刑法意图突破前置法桎梏的能动姿态，这个过程可能会包藏违反罪刑法定的类推风险，当解释实际上已超出扩大解释的范畴而构成类推解释时，从违法性认识的角度看，行为人不再有未必的违法性认识，而是根本无违法性认识可能性。例如有判例将无证贩卖初烤烟叶的行为认定为非法经营罪，但是《中华人民共和国烟草专卖法》第二条规定“烟草专卖品”范围时使用的是穷尽式列举，其中只有复烤烟叶而不包括初烤烟叶，入罪的做法显然在解释“烟草专卖品”概念时毫无根据地作了相对于前置法的扩张，这种扩张其实已构成类推，即便在入罪鉴定时认定符合客观构成要件，也应当在主观上以无违法性认识可能性出罪。

（二）执行命令行为中未必的违法性认识的应用

当行为人因执行上级命令而构成法定犯时，未必的违法性认识将成为入罪鉴定中的关键要素，这是未必的违法性认识在法定犯中应用的一个具体示例。在我国法律体系中，一些前置法会就命令执行行为的处罚规则作出特别规定，执行者对命令内容可能违法的认知程度成为前置法责任认定的关键，基于法定犯的双重违法性特征，前置法的相关规定将通过未必的违法性认识对入罪鉴定产生影响。

1. 达到“盖然性说”标准方能处罚的情形。《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）第六十条规定，公务员执行公务时认为上级命令有误，可以提出意见，但上级不改变或要求立即执行的，公务员应当执行，执行的后果由上级负责；但执行明显违法的决定或命令的应依法承担责任。

基于行政管理的需要和对效率价值的追求，行政任务往往被细化分工、并在行政体系建立的等级制中由上级统一协调分配，上级命令对下级执行者产生内部拘束力，这意味着下级有义务执行上级命令，否则将承担不执行命令的法律责任。但是，如果命令的内容构成法定犯，那么执行者是否要负担刑事责任将成为问题。对此，《公务员法》第六十条站在相对服从说的立场下，根据执行者违法性认识的具体程度区别对待：①当执行者仅仅认识到违法的一般可能性，根据“可能性说”虽然具备未必的违法性认识，但前置法的规定等于已经统一给出了此时责任阶层的鉴定结论，即应当一律认定执行者无期待可能性，阻却责任。②当执行者未必的违法性认识达到“盖然性说”标准时，法律才开始期待行为人放弃执行命令、执行行为才具备有责性。这是因为，伴随着违法可能性的认识程度的抬升，执行者所受义务冲突的紧张程度将逐步得到缓和，当认识到命令内容违法的可能性很高时，行为人执行命令的义务被解除的可能性也很高，此时，不得侵犯他人法益的义务完全挤开了执行命令的义务、占据了义务的核心位置。在这种情况下，让执行者为执行行为承担罪责是合理的要求。据此，当命令的内容构成法定犯时，需要甄别下级执行者未必的违法性认识的具体程度，以决定其是否构成犯罪。例如在马某林滥用职权案中，行为人马某林具体负责征地拆迁补偿事宜，在拆迁过程中，卫某（实际并非权利人）提出将土地、填方等补偿给本人，马某林未认真履行职责调查核实土地权属，便按卫某要求将项目上报，致使国有资金损失，被以滥用职权罪提起公诉，马某林辩称自己上报请示了上级重建委员会领导，是按上级会议决定发放的补偿款，不构成滥用职权。但是，本案证据能够证明马某林明知卫某并非实际权利人，因此也必然明知上级决定的违法性，既然其主观违法性认识早已满足了盖然性标准，甚至达到了明确违法性认识的程度，那么对其处罚就不存在障碍。

2. 达到“压倒性可能性说”标准方能处罚的情形。在《公务员法》的基础上，前置法对一些身份更为特殊的主体提出了更高的服从命令的要求，由此进一步提高了未必的违法性认识的处罚条件。根据《中华人民共和国人民警察法》（以下简称《人民警察法》）第三十二条规定，“人民警察必须执行上级的决定和命令”、“执行决定和命令的后果由作出决定和命令的上级负责”。对于军人而言，《中国人民解放军纪律条令》、《中国人民解放军内务条令》多处规定“部署对上级命令必须坚决执行”，对于不执行上级命令的责任后果，《中国人民解放军纪律条令》第一百二十二条、《刑法》第四百二十一条战时违抗命令罪都有明确的规定。在军事领域，实现军事需要始终是首要的价值追求，下属对上级命令的审查甚至拒绝与军事需要有着天然的冲突。可以说，军人或类似人员（如警察、消防官兵等）之间的上下级关系，不允许或严格限制对命令内容的审查[34]，即便执行者对命令内容的违法性认识达到盖然性程度，执行命令的义务仍占据义务内容的重要地位，义务冲突的紧张程度并没有得到缓解，此时，仍无法期待执行者拒绝执行。

但是，这并不意味着军警人员的绝对服从和执行行为的绝对免责。应注意到，《人民警察法》第三十三条规定，人民警察对于超越法律法规规定的职责范围的指令有权拒绝执行。《刑法》第四百二十七条规定军队指挥人员如果滥用职权指使部署进行违反职责的活动，将构成指使部署违反职责罪，从刑法犯罪主体上讲，军人执行者当然也是犯罪适格的主体，可能与上级成立共同犯罪。因此，军警等特殊人员执行命令的规范实际兼顾了公正的价值诉求。对比《公务员法》第六十条规定不难得知，军警身份的执行者的处罚条件需比“盖然性说”更高一级，达到“压倒性可能性说”。以军人为例，例如上级军官指使下级士兵泄露军事秘密或者为境外窃取军事秘密，那么上级构成相应犯罪的教唆犯与指使部署违反职责罪的想象竞合，下级执行者是否构成相应法定犯，需要具体甄别其未必的违法性认识是否达到压倒性可能性标准。为此应注意到，士兵在日常学习条令条例的过程中，对军人主体易涉及的法定犯罪往往能够产生充分的认识，从而具备不执行命令的期待可能性，这个结论一旦形成，执行者就应负担非法获取军事秘密罪等相应犯罪的刑事责任。

（三）“超标车之争”中未必的违法性认识的应用

从醉驾入刑至今的十余年里，超标电动车是否属于刑法意义上的机动车是危险驾驶罪和交通肇事罪中始终存有的一处疑问。最高人民法院将此问题详细表述为：“实践中对有动力装置驱动且设计最高时速、空车质量、外形尺寸接近或等同于机动车的电动自行车等交通工具（以下简称超标车）是否属于机动车存在争议。”超标车之争的根源在于我国相关行政法规并未明确此类车辆的类型划分，实践中有关部门也并未将超标车作为机动车加以行政管理，但刑法又不能对此类车辆引发的公共安全问题熟视无睹。对此，理论中始终存有赞同和反对两派意见。赞同的主要理由是超标电动车对道路交通安全造成的法益危险丝毫不亚于机动车，基于周延保护法益的考量，应作扩大解释。而反对的主要理由是当前不具备将超标电动车认定为机动车的现实条件，在法定犯语境下理解机动车这一法律术语时应与行政法规保持一致。这一解释上的争议势必会同步影响行为人对违法性的预判。例如行为人醉酒驾驶超标车，其是否构成危险驾驶罪就涉及对违法性认识的考察。

本文认为，对机动车作扩大解释并未超出国民预测可能性而构成类推，因此在危险驾驶罪中，即便行为人难以达到明确的违法性认识，但倘若在案证据能佐证未必的违法性认识，定罪就没有障碍。从解释本身看，超标车有动力驱动，符合“机动”的文义，至于前置法对机动车的限制规定，刑法为实现法益的周延保护可以通过解释而得出不同于前置法的结论，这种扩大解释在刑法中并非个例[7]。从刑事政策看，反对扩大的见解虽然是保持法定犯行刑一致的理想方案，但司法实践长期以来不断涌现出的定罪案例至少表明，这一观点可能无法适应刑事政策的处罚需要。基于此，当前扩大解释入罪的做法是妥当可行的，这些入罪的案例同时能够为行为人提供充分的法律信息，一定程度上促使其形成未必的违法性认识。值得注意的是，虽然扩大解释一度引发争议，但在认定其不构成类推后，就表明此处的法律状态是清楚无误的，并未制造客观上不可消除的不法怀疑。而在交通肇事罪过失犯罪中，既要考察行为人对事实损害结果有无违反注意义务，也要考察其是否具备违法性认识可能性，从而综合认定过失是否成立。在判断违法性认识可能性时，首先，已经持续多年的超标车争议和超标车自身成熟的技术属性所蕴藏的法益侵害性能够成为行为人反思违法性的契机；其次，由于法秩序总是要求国民为保持与法律的一致而不懈努力，行为人应当以法律可期待的方式、在自己能力范围内履行法咨询义务，此时，客观存在的大量有罪判例能够为行为人认识到超标车属于机动车提供法律信息，是佐证违法性认识可能性成立的有利条件。当然，如果在案证据表明行为人因条件限制即使尽到充分的努力也不可能获知机动车的含义，则否定其违法性认识可能性。

但是，超标车之争并不止步于此。将超标车扩大解释为机动车后，交通肇事罪司法解释的有关规定存有一处深层次的争议。2000年《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《交通肇事解释》）第二条第二款规定：“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：……（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的……”这里的疑问在于，“无驾驶资格驾驶机动车”中的机动车是否包含超标车呢？

显然，基于解释的连贯性，必然应将超标车属于机动车的结论一体化地适用于此，但是，刑法对机动车作扩大解释恰恰是通过舍弃前置法的行政管理要件来实现的，此处若以无证为由扩大处罚范围则将前后抵牾。细言之，《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）第二章相关条款针对机动车及机动车驾驶人作出了一系列行政管理方面的规定，包括登记、号牌、行驾驶证等。这些构成机动车概念的行政管理要件。此外，《道路交通安全法》第一百一十九条分别定义了“机动车”与“非机动车”，其中特别强调了动力驱动等技术标准的界分意义，这表明机动车还应具有技术属性要件。刑法正是通过舍弃行政管理要件、仅保留技术属性要件实现扩大解释，个案中，若公安交通部门的鉴定意见表明技术属性达标，涉案车辆便能认定为刑法上的机动车。照此，无驾驶资格并非驾驶超标车入罪所要关心的，因为处罚的原因在于此类车辆成熟的技术属性及其制造的交通安全危险。而在《交通肇事解释》中，其第二条第一款规定了一般情况下的入罪标准，包括死亡一人或重伤三人等情形，与之相比，无证驾驶机动车情形下重伤一人入罪显然降低了门槛，这又表明无证驾驶是贡献行为不法的重要组成。照此，“无驾驶资格驾驶机动车”中的机动车理应包含行政管理要件，因为只有如此，违反行政管理要件才贡献了行为不法的含量。例如在徐某交通肇事案中，行为人驾驶超标电动车造成一人重伤，并负事故全责，法院以《交通肇事解释》第二条第二款“无驾驶资格驾驶机动车”为据定交通肇事罪。在本案中，倘若涉案超标车在现实中原本就不需要申请驾驶资格，以这种降低门槛的方式入罪势必造成实质上的不公正。

基于此，司法解释中“无驾驶资格驾驶机动车”里的机动车是否被扩大，这才是真正的法律状态不明确之处，如果说刑法一开始对机动车扩大解释有理有据，但此时扩大将缺乏实质合理性，可基于解释习惯又必然要扩大。故此，在法律进一步释明之前，这一疑问将制造出客观上不可消除的不法怀疑。对于徐某交通肇事案的类似情形，有的判例认为普通公众无法认识到需持驾证驾驶超标车，故最终以缺乏违法性认识可能性为由而未沿着无证驾驶的路径定交通肇事罪。但是，以无违法性认识可能性出罪只是权宜之计，假设行为人第二次驾车上路发生了同样的事故又该如何呢？因此，本文认为，解决徐某交通肇事案类案的思路还是要落脚在不可消除的不法怀疑这一根本点上。在审查违法性认识可能性时会发现，即便行为人尽到充分的努力，他能认识到的也只是自己的行为“可能”存在交通肇事罪意义上的法禁止性，而非明确的认识，并且这种不法怀疑无法消除，有鉴于此，应当参照此前故意犯罪中未必的违法性认识的思路，继续审查不可消除的不法怀疑是否实质地影响到行为人选择适法行为的能力。如果涉案超标车在现实中根本就没有要求办理驾驶证，则表明行为人根本没有选择适法行为的能力，应以无期待可能性为由被免责，照此，只要法律尚未对该不可消除的不法怀疑作出明确阐释，实践中仍无办证要求，即便该行为人再次遇到同类情形，也依旧不能以交通肇事罪处罚。

综上，解决超标车之争需要在肯定机动车可以作扩大解释的同时，留心审查司法解释具体语境中的机动车含义是否会出现明显矛盾，据此沿着一条折中的道路争取更优的实践效果，既适应当前刑事政策的处罚需要，又排除其中不合理的处罚情形。这里，引入未必的违法性认识的借鉴意义在于，发生在法定犯身上的一些扩大解释有可能制造出不可消除的不法怀疑，使得行为人无法就行为违法性做出明确预判，为此可以考察其期待可能性是否受到影响继而减免责任。

五、结语

在法定犯时代刑法认知与理解难度不断提升的背景下，违法性认识势必在未来司法实践中扮演愈发重要的作用，在理论上补入未必的违法性认识后，刑法违法性认识的知识体系才更为完整。在界定未必的违法性认识时，侧重认识因素的“可能性说”更为妥当；在责任鉴定时，如果行为人遇到不可消除的不法怀疑，选择适法行为能力受到影响，则未必的违法性认识能以期待可能性降低为据减免责任；在法定犯中具体适用时，可以通过证明行为人有未必的违法性认识来回应违法性认识错误的抗辩。深化对法定犯未必的违法性认识的探讨，有助于将违法性认识的理论研究推向系统化、精细化，保证这一概念更加准确地在司法实践中得到运用。



来源：《河南财经政法大学学报》2024年第1期
作者：储志豪，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生


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