【百君·耿腾飞】实际施工人的认定及权益保护

撰文 | 耿腾飞 律师

01实际施工人的概念及特点
1、实际施工人的概念

我国《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，均没有出现过“实际施工人”的表述。实际施工人作为法律概念首次出现在2004年最高法颁布的法释〔2004〕14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《2004年解释》”）中，具体为《2004年解释》第一、四、二十五、二十六条。“实际施工人”是《2004年解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。

2、实际施工人的特点

第一，实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。

第二，实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。

第三，实际施工人所签订的建设工程施工合同无效。“实际施工人”一般是“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。

第四，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。住建部《<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义》规定在认定实际施工人是否为挂靠、是否构成转包时，就要求查明项目管理机构的主要管理人员（包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等）同施工单位间有没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系。如果所谓的实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间存在劳动人事关系或劳务关系，其参加建设工程施工就属于职务或劳务的行为，而非履行承包合同的行为，对外不能作为独立的主体向发包人、转包人或者违法分包人主张建设工程价款债权。

02认定实际施工人的司法实务要点
1、对实际施工人身份的确认的大方向为：结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等因素综合审查认定。


福建省高院在福建省利恒建设工程有限公司与福建省仙游县世和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案中认为：“①从案涉施工合同对工程预付款约定和建筑公司诉请来看，当事人并未依约履行相应义务。陈某虽为项目部负责人，但其工资、节日补贴、出差报销等均由开发公司签发或签批报销领款。庭审中，陈某亦不能说明项目部组成人员、财产来源、财物管理情况。相反，开发公司提供了银行证明、现金支票、转账支票等证据，证明开发公司控制项目部财务收入与支出管理。陈某对项目部人、财、物无独立支配权。②诉争施工合同原件、施工图纸、分包协议、供货协议、材料支付凭证等证据，均为开发公司持有，该证据亦可证明诉争工程为开发公司对外开展施工，实际履行承建诉争工程的各种义务。此外，开发公司有加盖建筑公司公章的空白施工合同、空白施工方案、空白税费申报表、空白企业登记委托书、空白施工方案审批表和施工组织设计（方案）报审表，项目部转账支付给建筑公司的管理费3万元及证人证言，进一步证明开发公司为实际施工人事实。判决驳回建筑公司诉请。”
2、施工方借用承包方公司资质与发包方在履行合同中形成事实建设工程施工关系或者完成涉案无效建设工程施工合同中实际参与建设工作的施工主体的，可认定其为实际施工人。


甘肃省高院在刘某某诉兰州乾川置业有限公司建设工程施工合同纠纷案中认为：“刘某某与宏瑞达公司签订《金城·新天地首开区一标段施工承包合同补充协议》《承诺书》，约定刘某某继续使用以该公司名义办理的施工许可证进行后续施工，宏瑞达公司收取相应管理费。乾川公司知晓刘某某挂靠宏瑞达公司施工的事实，且向刘某某支付部分工程款。一审据此认定刘某某借用宏瑞达公司资质与乾川公司在履行合同中形成事实上的建设工程施工合同法律关系，刘某某作为实际施工人请求乾川公司支付工程款并无不当。乾川公司该项上诉理由于法无据，本院不予支持。”青海省高院在王某某诉青海喜玛拉雅房地产开发有限公司、同仁市住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷案中认为“在建设工程领域中，原施工方中途停工离场，发包人更换其他施工主体继续施工的情形普遍存在，故对于一项工程实际施工人的认定，不能以其未参与全部施工阶段或步骤予以否定，应根据是否对其施工部分实际投入资金、材料和劳力进行判断。”
3、当事人虽参与工程的部分施工管理及财务管理，但因材料采购由发包方和承包方对外签订合同以及对外分包的，不能认定为实际施工人。


安徽省高院在范某某、芜湖某达新型建筑材料有限公司诉安徽某湖路桥建设集团有限公司、某陵县建设投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中认为“因王某某、范某某、某达公司并未与某湖路桥签订建设工程施工合同，也未借用某湖路桥项目部名义与某湖路桥签订关于涉案工程施工管理的内部承包协议，与某湖路桥亦不存在违法转包、非法分包及挂靠借用资质等关系，王某某等虽参与涉案工程的部分施工管理及财务管理，但因沥青采购由某湖路桥、某正公司对外签订合同，桥涵工程由某正公司对外分包，某湖路桥及某正公司需共同或单独对外承担法律责任，等等，故现有证据不能证明王某某、范某某、某达公司为涉案工程的实际施工人。”因此，实际施工人的认定往往需要分析实际施工人是否负责具体施工过程中原材料、设备的供应、对外付款。一般需要提供证据来证明实际上施工材料均为实际施工人提供或者采购，并且实际施工人方也对外产生了相应的付款，否则将有不被认定为实际施工人的风险。
4、公司签发或签批诉争工程施工项目负责人报销领款、发放工资、补贴，且持有诉争工程的《建设工程施工合同》原件、施工图纸、与各施工班组签订的分包协议、供货协议、材料支付款凭证等证据的，可认定其为工程的实际施工人。在认定实际施工人时，应当注意分析施工合同签订及保存的主体，以及何方负责施工人员现场管理控制。


例如，如能通过证据证明实际施工人负责现场工程的管理，或者现场工作人员的工资明细以及相应的工资发放记录、以及项目中会议纪要或者例会的召开，均是由主张实际施工人地位的一方人员的，则更加利于认定为实际施工人。例如前文所述福建省利恒建设工程有限公司与福建省仙游县世和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案中法院认为：“原告公司虽与被告开发公司签订《建设工程施工合同》，但原告并未按照合同履行相应的义务；该项目负责人的工资、节日补贴、出差报销等均由被告公司签发或签批报销领款，负责人对项目部的人、财、物没有独立的支配权，且诉争工程的《建设工程施工合同》原件、施工图纸、与各施工班组签订的分包协议、供货协议、材料支付款凭证等证据，为被告持有。因此，原告公司不是涉案诉争工程的实际施工人。”

03实际施工人的权益保护
1、实际施工人可通过起诉发包人的方式，主张发包人在欠付工程款的范围内承担责任。

该方式的现行有效的法律依据主要体现在2020年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条的规定（“以下简称《2020年解释》”），实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条是关于实际施工人可以向发包人主张建设工程价款以及发包人如何承担责任的规定。根据此条的规定，实际施工人同发包人虽无合同关系，仍可提起诉讼。

但是，实际施工人对于发包人的起诉是有条件的，具体而言，在转包和违法分包的情况下，存在三方当事人，两个法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包和违法分包关系。实际施工人向发包人主张权利一般需具备三个要件：

（1）实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。

（2）发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。转包合同和违法分包合同无效，并不意味着发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。即使发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效，如果承包人与实际施工人完成的建设工程经竣工验收合格，承包人也有权依据《民法典》第七百九十三条的规定，请求发包人参照合同约定支付工程价款。但是，如果承包人与实际施工人完成的建设工程质量不合格导致承包人无权请求支付工程价款，或者发包人已经全部支付欠承包人的工程价款，实际施工人就不能向发包人主张权利。

（3）实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。如果超出，对超出部分实际施工人不能向发包人主张。同时要注意，“欠付工程款”应当指的是发包人欠付总承包人的工程款，而非欠付实际施工人的工程款，不能要求发包人、总承包人、转包人对实际施工人的所有债权承担责任。实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等。至于工程款利息是否可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，实践中争议较大。工程价款结算中，人工费占比一般在15%～20%之间，从本条款保护农民工工资的本意出发，发包人在欠付工程款范围内承担责任，数额上已足以保障农民工工资的支付，故倾向性意见对工程款利息不予支持。

在满足上述三项条件的基础上，实际施工人可以向发包人提起诉讼，主张发包人在欠付工程款内承担责任。

2、分包人或实际施工人有条件享有工程款优先受偿权。

法律就工程项目设立优先受偿权的目的，在于保障工人的劳动收入，建设工程由承包人组织工人劳动建设而成，承包人享有工程价款的优先受偿权即工人劳动权利得以保障，其是以保障人权为基本出发点。因此在承包人与实际施工人主体相分离的情况下，需要判断实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。而此处的承包人并非法律层面的承包人概念，是指工程的具体实施主体，即应区分实际承包人与名义承包人，只有与工人利益密切相关的施工主体，才是立法本意保护的承包人。在具体实践中，名义承包人并不参与项目的实际施工，甚至并不组织工人施工建设，全部工程均由实际承包人完成，实际承包人负责工人工资的发放、人员的安排等，只有实际施工人享有建设工程价款优先受偿权才能保障工人的劳动权利，若仅指名义承包人，则显然与立法本意相不符。

同时，结合最高法的判例来看，（2019）最高法民申6085号中的观点：“法律就工程项目设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现。保障该请求权优先得以实现的原因在于，建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成的，工程价款请求权的实现意味着员工劳动收入有所保障。无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给了发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。”

笔者认为，在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。

04结 语
在各地的司法实践中对实际施工人的理解和认定存在着不同的看法和适用。对于实际施工人而言，在合同履行过程中，更应注意收集并固定相关证据，做好各种签证、会议纪要、工作联系单等管理工作，通过不同路径的选择最大化维护自身合法权益。



耿腾飞 律师
重庆百君律师事务所律师，西南政法大学刑法学硕士，三级律师。耿腾飞律师执业以来，办理了大量民商事诉讼案件，并为多个国有企业及民营企业提供法律顾问服务，积累了丰富的法律顾问服务及诉讼经验。联系电话：17623082617。


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