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【商标-京都·刘艳丽】商业特许经营中商标被无效宣告后的法律风险分析

本文作者
刘艳丽

依据《商业特许经营管理条例》第3条的规定，本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

依照该条规定，商业特许经营的基本特征在于特许人将自己拥有的核心经营资源，以许可的方式授权被特许人按照约定的方式使用，被特许人为此缴纳一定的许可费用。

这里的“经营资源”作为特许经营的核心要素出现，即特许人可以将自己专利、商标等核心经营资源重复许可给不同的主体，从而短时间内在全国各地迅速崛起，大大降低原始开发成本，被特许人可以依靠特许人的品牌优势和成熟商业模式，以相对较小的成本借势实现商业目的。

因此，保障核心经营资源的权利稳定就成为特许人的重点工作，甚至决定了该商业模式是否能够继续、已经形成的商业规模的稳定性及中断后民事违约、民事侵权、行政违法甚至刑事责任等各类风险。本文以特许人的商标被宣告无效为例进行分析并结合实际经验做相应的实务分享。

一、商标被无效宣告后特许经营合同效力问题带来的民事风险

我国目前的商标授权采取注册制，即申请人通过向国家知识产权局提交商标注册申请，通过审核后授予商标权，但是该权利并非一经授予永久不变，商标作为一种特殊的知识产权，国内外学者均认为应该遵循“洛克财产理论”，即只有权利人在保证其显著性的基础上，持续的进行使用维护并持续不断地增加商誉，商标权利才能稳定。我国商标法为此设置了商标续展、商标撤销三年不使用、商标无效宣告等制度。

《商业特许经营管理条例》是特许经营的重要法律依据，但是条例中并未规定特许经营资源丧失时的法律后果。

《北京市高院人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第十二条予以了具体规定，明确经营资源被依法撤销或宣告无效的，特许人或被特许人可以依法解除合同；《上海市高级人民法院关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》第六条同样规定，特许人的经营资源存在瑕痕时，在签订合同时隐瞒该事实的，被特许人可以请求撤销合同；在合同履行期间，因被依法撤销或宣告无效的，被特许人可以请求解除合同。

以(2022)辽01民再225号和226号案为例，最高院裁定“2020年3月23日永康公司授权高岩枫使用的“永康降度”文字+图形注册商标、“永康降度”文字注册商标被国家知识产权局裁定无效，致使高岩枫不能继续使用上述注册商标等开展宣传和经营活动，其提供给高岩枫的部分经营资源已不符合双方合同的约定，对此永康公司已构成违约并应承担相应的违约责任。”以上两案中的经营资源较多，包括但不限于注册商标、专利、产品服务、经营模式、管理培训、形象标志物（门头字号、形象墙、宣传灯箱板、招牌、商标等）、设备等，因此最高院裁定为合同违约，退还部分加盟费并承担相应违约损失。如若品牌单一，则依照北京及上海高院的指导意见，特许人将面临合同解决的责任，在被许可人较多的情况下，将面临巨大的商业风险与债务承担。

二、商标被无效宣告后特许经营信息披露的行政违法风险

特许经营的商业模式的法律监管，目前主要是“一条例两办法”，即《商业特许经营管理条例》《商业特许经营信息披露管理办法》《商业特许经营备案管理办法》。

《商业特许经营管理条例》规定，特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供真实、准确、完整的信息，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。特许人违反本条例第21条、第23条规定，被特许人向商务主管部门举报并经查实的，由商务主管部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。

《商业特许经营信息披露管理办法》第五条规定，特许人进行信息披露应当包括以下内容：（二）特许人拥有经营资源的基本情况。3．特许人（或其关联方）的注册商标、企业标志、专利、专有技术等与特许经营相关的经营资源涉及诉讼或仲裁的情况。特许人违反本办法有关规定的，被特许人有权向商务主管部门举报，经查实的，分别依据《条例》第二十六条、第二十七条、第二十八条予以处罚。

三、商标被无效宣告后特许人面临的商标侵权风险

依据商标法的规定，商标无效分为绝对理由与相对理由，如果是相对利于被宣告无效，比如引用《商标法》第三十条由在先商标权利人对特许商标进行的无效宣告，由于在商标无效宣告中已经认定被无效商标与引证商标构成近似商标。

依照《商标法》第五十七条的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。第六十条规定有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

四、商标被无效宣告后特许人面临的刑事责任风险

如因商标无效后，特许经营人未及时进行相关信息披露，特许经营资质丧失的情况下，依然以特许经营的名义签约加盟商并开展经营活动，涉及虚假宣传、合同诈骗的，还可能会被追究刑事责任。

五、综述

以上为以“商标被宣告无效”为例进行的特性经营法律风险初步汇总，鉴于特许经营中商标被宣告无效的情形较为复杂，各个领域特许经营的实际情况更为复杂，建议特许人谨慎对待，必要时由专业的团队提供法律帮助，最大限度的化解风险降低损失。

刘艳丽，北京市京都律师事务所律师，中知知识产权认证公司特聘专家，中规知识产权认证公司特聘专家，从事知识产权合规工作十余年，为中国科学院地理与资源研究所等科研院所及医疗设备、通讯、光伏、食品、服装、医药、化妆品等多领域企业做过知识产权合规认证辅导，擅长从企业管理的角度进行企业知识产权合规体系建设，参与重庆理工大学知识产权学院实践辅导等工作。

京都律师事务所25周年宣传片
2024年度全国知识产权系统公共服务工作会议在苏州召开

2024年度全国知识产权系统公共服务工作会议于3月1日在苏州召开。国家知识产权局副局长李眈陆出席并讲话。
会议总结了2023年知识产权公共服务工作成效，强调2024年知识产权公共服务工作要落实好全国知识产权局局长会议精神，坚持服务国家发展大局、坚持服务知识产权工作全链条、坚持普惠服务与重点服务并重。做到强化重点服务，为科技创新提供动力；聚焦转化运用，提升专利产业化水平；完善保护体系，加强共治管理；深入开展普惠服务，着力提质增效；各级公共服务机构要各司其职，努力提升公共服务效能。

会上，8家地方代表作了典型发言。国家知识产权局有关部门及地方知识产权局代表共80余人参加会议。

编辑：郭思源，责任编辑：孙雅曼，美编：王镇杰，审读：蔡莹
​【虚开增值税专用发票罪】裁判规则：主观上不具有非法占有目的，客观上未造成国家税款损失，不宜以虚开专票罪定罪处罚

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基本案情
某煤炭贸易有限公司、济南某能源有限公司、山东某冶金科技公司均系有限责任公司，被告人王某某系某煤炭贸易公司法定代表人、总经理，负责该公司全面工作，李某坤系济南某能源公司实际负责人。
2010年12月，王某某、李某坤分别代表某煤炭贸易公司、济南某能源公司签署煤炭供销合作协议，内容为：
自2010年12月5日至2012年12月4日，济南某能源公司向某煤炭贸易公司每月供应煤炭25万吨，某煤炭贸易公司每月以预付款方式确保资金供应，山东某科技发展有限公司为该资金安全提供担保。
王某某为控制济南某能源公司，经与李某坤商议，安排其先前生意伙伴王某伟、宣某平等共同持有该公司90%的股权，并指定王某伟任公司总经理，具体负责公司的煤炭经营业务，后因经营管理等原因，至2011年底，某煤炭贸易公司支付济南某能源公司2.5亿余元购买煤炭预付款后，济南某能源公司未按约定履行供货合同。
为应付上级单位对某煤炭贸易公司的年度审计，王某某经人介绍联系山东某冶金科技公司，要求该公司协助某煤炭贸易公司、济南某能源公司虚增交易流水量。
2012年12月21日至 12月25日，在没有真实贸易的情况下，王某某安排某煤炭贸易公司、济南某能源公司与山东某冶金科技公司签订煤炭购销合同，并在三公司之间进行银行转款，形成1.0888亿元的银行流水账，并要求济南某能源公司为某煤炭贸易公司、某煤炭贸易公司为山东某冶金科技公司、山东某冶金科技公司为济南某能源公司虚开增值税专用发票，其中，山东某冶金科技公司为济南某能源公司虚开增值税专用发票11份，税款1582.063586万元，并在税务机关全部予以抵扣。
山东省济南市中级人民法院于2015年12月4日作出（2015）济刑二初字第 23号刑事判决，被告人王某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十五年。一审判决后，被告人王某某以其无罪为由提出上诉。山东省高级人民法院于 2016年6月2日作出（2016）鲁刑终84号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。原裁判发生法律效力后，王某某之子王某奇向山东省高级人民法院提出申诉，该院于2017年12月12日作出（2017）鲁刑申240号驳回申诉通知。王某奇不服，向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2021年6月22日作出（2020）最高法刑申237号再审决定，指令河北省高级人民法院对本案进行再审。河北省高级人民法院经再审查明，原审被告人王某某系某煤炭贸易公司法定代表人、总经理及济南某能源公司实际控制人。为应对某煤炭贸易公司的上级单位年度审计，王某某经人介绍联系山东某冶金科技公司，在没有真实煤炭货物交易的情况下，安排济南某能源公司、某煤炭贸易公司、山东某冶金科技公司于2012年12月19日、20日用1500万元资金在账户循环周转，最终形成济南某能源公司向山东某冶金科技公司支付购煤款1.088832亿元，山东某冶金科技公司向某煤炭贸易公司支付购煤款1.088832亿元，某煤炭贸易公司向济南某能源公司支付购煤款1.0871307亿元的银行流水。三家公司循环开具增值税专用发票，济南某能源公司于12月21日、24日给某煤炭贸易公司开具增值税专用发票 93份，价税合计1.0871307亿元，税额1579.591601万元；某煤炭贸易公司于12月21日、24日给山东某冶金科技公司开具增值税专用发票95份，价税合计1.088832亿元，税额1582.063586万元；山东某冶金科技公司于12月21日、25日给济南某能源公司开具增值税专用发票11份，价税合计1.088832亿元，税额 1582.063586万元。上述三家公司税款全部予以认证抵扣。河北省高级人民法院于2023年9月8日作出（2021）冀刑再7号刑事判决，撤销山东省高级人民法院（2016）鲁刑终84号刑事裁定和山东省济南市中级人民法院（2015）济刑二初字第23号刑事判决；原审被告人王某某无罪。裁判理由
法院生效裁判认为，增值税发票具有凭票抵扣税款的功能，发票上记载的进项税额可以在销项税额中进行抵扣。
虚开增值税专用发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款，本罪在实践中是最为常见和多发的危害税收征管制度的犯罪之一。
近年来，虚开增值税专用发票的行为屡禁不止，犯罪案件数量持续增多。
但是，随着经济交易的复杂化、经济行为目的的多样化，有相当部分虚开行为的目的已不是骗取国家税款，且有些虚开行为并未给国家税款造成损失，这与为骗取抵扣增值税税款的虚开行为在社会危害性上有显著不同，超出了虚开增值税专用发票罪的立法目的，如开票公司之间的销项税与进项税持平，不存在导致国家税款损失的情况，也就不会因此侵犯刑法所保护的相应社会关系，该行为不具有社会危害性，则不应以刑事手段进行规制。
因此，根据最高法院的答复、座谈会纪要、指导案例、复函等精神看，行为人主观上不以骗取税款为目的，客观上亦未实际造成国家税款损失的行为，不以虚开增值税专用发票罪定罪处罚，这也更符合罪责刑相一致原则。
本案中，多位证人证言、被告人供述及相关书证均能证实被告人王某某虽然在无真实交易的情况下，安排策划济南某能源公司、某煤炭贸易公司、山东某冶金科技公司三方进行银行资金流转，循环开具增值税专用发票，但其作为某煤炭贸易公司的法定代表人、总经理，系为了将旧账转为新账、应对上级集团单位的年度审计，主观上不具有骗取国家税款的目的；客观上，鉴于三家公司并无真实货物购销交易，虽均已对销项税额和进项税额进行抵扣，但三家公司交易具有完整的资金流向，按规定向主管税务机关进行了增值税进、销项申报，整个流程是环开环抵，从抵扣链条看，是一种闭环抵扣，因而并未造成国家税款的流失。故王某某的行为不符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，不宜以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。裁判要旨
在无真实货物购销交易的情况下，循环开具增值税专用发票并均已进行进项税额抵扣，按规定向主管税务机关进行了纳税申报，整个流程环开环抵、闭环抵扣，未造成国家税款的流失。
行为人不以骗取国家税款为目的，没有套取国家税款的行为和主观故意，不符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，不宜以虚开增值税专用发票罪定罪量刑。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第205条第1款
一审：
山东省济南市中级人民法院（2015）济刑二初字第23号刑事判决（2015年12月4日）
二审：
山东省高级人民法院（2016）鲁刑终84号刑事裁定（2016年6月2日）
再审：
河北省高级人民法院（2021）冀刑再7号刑事判决（2023年9月8日）
版权说明
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江苏省委第七巡视组向省委网信办反馈巡视情况

根据省委巡视工作安排，2024年2月27日，省委第七巡视组向省委网信办反馈巡视情况。省委第七巡视组组长朱俊友代表省委巡视组，分别向省委宣传部副部长、省委网信办主任杨力群和省委网信办领导班子反馈了巡视情况，对抓好巡视整改工作提出要求。杨力群主持反馈会议并作表态发言。
根据省委统一部署，2023年11月10日至12月29日，省委第七巡视组对省委网信办进行了巡视。巡视组坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，牢牢把握政治巡视定位，坚定捍卫“两个确立”、坚决做到“两个维护”，按照“四个落实”要求，聚焦落实党的路线方针政策和党中央重大决策部署，聚焦落实全面从严治党主体责任和监督责任，聚焦落实新时代党的组织路线，聚焦落实省委巡视、审计等监督发现问题整改，切实强化政治监督，深入发现并推动解决省委网信办存在的突出问题，顺利完成了巡视任务。省委巡视工作领导小组及时听取巡视情况汇报，并向省委书记专题会、省委常委会会议报告了有关情况。
朱俊友指出，省委网信办坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，贯彻落实党的二十大精神，围绕推动高质量发展，强化政治引领，把握网信工作的政治属性，加强网络内容建设，健全网络综合治理体系，净化网络生态，网络强省、数字江苏建设等取得新进展。巡视中，省委巡视组发现和干部群众反映了一些问题，主要是网信工作对标“走在前，做示范”存在差距，履职尽责缺乏积极主动，信息化驱动高质量发展成效不突出，推动落实网络安全责任制不够到位;两个责任未压紧压实，部分重点领域和关键环节存在廉政风险;落实新时代党的组织路线不够扎实，干部队伍建设缺乏统筹谋划，网信系统党建工作存在薄弱环节;部分巡视和审计反馈问题整改措施需要加强。
朱俊友提出四点意见建议。一是深入贯彻落实中央、省委决策部署，加快推进网络强省、数字江苏建设。二是抓牢全面从严治党“两个责任”，强化制度执行刚性。三是突出党建引领高质量发展，打造高素质网信队伍。四是提高政治站位，扎实做好巡视“后半篇文章”。
杨力群表示，将提高政治站位、扛起政治责任、全面认领问题，把问题整改作为巩固拓展主题教育成果的重要抓手;聚焦问题清单、聚力问题整改、自觉增强实效，坚持动真碰硬抓整改、精准施策抓整改;抓好点面结合、注重常长用力、切实用好巡视成果，以整改成效推动中央、省委重大决策部署落实到位。
省委第七巡视组副组长颜咏及有关同志，省纪委监委派驻纪检监察组组长，省委网信办领导班子成员出席会议;省委网信办领导班子中除出席人员以外的其他负责同志，纪检监察机构、组织人事部门负责人，全体党员干部，退休干部代表等列席会议。
【网络数据犯罪-尚权-麦买提·乌斯曼】网络数据安全犯罪规范体系的重构

大数据时代，数据安全的脆弱性与易受攻击性越发凸显，网络数据安全犯罪的规制自然成为无法回避的重要命题。检视我国刑法网络数据安全犯罪规范体系，“计算机信息系统”是保护的核心，其过于偏向对“计算机信息系统安全的管理秩序”的保护，即一种“秩序本位”的数据安全犯罪规范体系。然而，此种数据安全犯罪规范体系除了弱化对网络数据安全犯罪法益的独立保护之外，其内部存在的结构性矛盾必然会导致网络数据安全犯罪的规制不够周延。所以，在大数据时代必须从法律规范意义上对数据安全犯罪进行再分析，实现数据技术向法律体系的融合，建构一种以数据本身价值为中心的存在，重整网络数据安全犯罪规范体系。
　　“秩序本位”网络数据安全犯罪规范体系面临的现实挑战
　　（一）犯罪化标准不合理
　　“秩序本位”网络数据安全犯罪规范体系以“计算机信息系统安全的管理秩序法益”的保护作为其逻辑起点，忽视了数据本身价值安全的保护。
　　（二）罪名设置不周延
　　“秩序本位”网络数据安全犯罪规范体系下刑法对网络数据安全犯罪的规制还停留在“系统、软件”和“信息内容”思维下，其所设定的罪名规范对网络数据本身价值安全，即网络数据的真实性、可靠性和完整性的保护根本起不到任何作用。
　　（三）行为归责错误
　　“秩序本位”网络数据安全犯罪规范体系忽视对网络数据本身价值安全的保护，将数据与计算机信息系统直接联系起来的线性思维使“数据”概念已无法脱离“计算机信息系统”的桎梏，传统的计算机信息系统犯罪遮蔽了数据安全犯罪，致使因果关系对行为归责的评价功能发生错误，即“必然”和“直接”事实因果流程的利用致行为归责错误。
　　“秩序本位”网络数据安全犯罪规范体系的理论逻辑反思
　　（一）“秩序本位”背离网络数据安全犯罪法益定位的基本要求
　　首先，“秩序本位”忽视正确的“前置法”，致使侵害法益的确定错误。在“秩序本位”网络数据安全犯罪规范体系下，刑法对“数据安全状态”保护的回应仅限于与计算机信息系统相联系的“网络数据工具价值安全状态”的保护，颠倒了前置法法益与刑法法益之间的关系，即在实质和形式上前置法的选取受制于刑法法益。
　　其次，“秩序本位”限缩保护客体，致使网络数据安全法益的保护不全面。在“秩序本位”网络数据安全犯罪规范体系下，保护的数据权益客体是网络数据工具价值安全，而网络数据内容价值安全和网络数据自身价值安全等数据权益客体被完全排除在保护的数据权益客体之外，不仅致使刑罚的一般预防目的不能实现，还导致了网络数据安全法益保护的不周延。
　　（二）“秩序本位”背离网络数据安全犯罪的犯罪构成
　　首先，“秩序本位”使网络数据安全犯罪的犯罪构成简单化。第一，在“秩序本位”网络数据安全犯罪规范体系下，数据附属于计算机信息系统，数据安全变为计算机信息系统中的数据不被“非权利人知悉”的状态。数据安全内涵的此种改变直接简化了网络数据安全犯罪的犯罪构成，即在数据权利人未知悉的情况下，那些尚未对计算机信息系统正常运行造成损害的“删除、修改、增加”等数据处理行为更容易被定性为“破坏计算机信息系统罪”。第二，“秩序本位”未能解释网络数据安全犯罪对象的非物质本质。在“秩序本位”网络数据安全犯罪规范体系下，对网络数据安全的保护模式是以物权为基础。这种保护“基本上是按照物理空间思维来‘外在化’地笼统设定犯罪构成，并不是以网络数据属性和智能互联网的运行逻辑来‘内在化’地设定犯罪构成”，即一种立足物理空间的规范评价，评价的是几十台乃至几百台计算机信息系统的损害，其仍然仅具有电脑特质。
　　其次，“秩序本位”使罪量在网络数据安全犯罪构成中具有过高权重。2011年，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》就明确了构成“计算机信息系统安全类犯罪”需要满足一定的罪量要素。可见，“秩序本位”网络数据安全犯罪规范体系下行为引起的经济损失和犯罪人的违法所得等罪量要素是数据安全犯罪的中心。
　　网络数据安全犯罪规范体系的“价值本位”重构
　　（一）网络数据安全“价值本位”范式：网络数据安全犯罪规范体系的应然性调整
　　在大数据时代，网络数据安全犯罪规范体系从“秩序本位”转向“价值本位”是网络数据安全犯罪规范体系的应然性调整。一是数据化是人们理解自身与社会行为的新范式；二是符合了法秩序和谐与刑法内部的体系性；三是符合刑法谦抑性要求。
　　（二）具体策略性重构：基于网络数据“价值本位”独立保护网络数据价值安全
　　首先，网络数据安全犯罪规范体系补充新的规范内容。第一，借鉴域外立法思路，完善网络数据安全犯罪规范体系；为了更好地保护网络数据本身价值安全，可以增设补充新的罪名，如“非法删除、修改、增加网络数据罪”。第二，放弃“秩序本位”，增设专章“危害数据安全犯罪”，对新型网络数据安全侵害行为进行规制，即在我国刑法分则部分增设“危害数据安全犯罪”专章，根据数据生存的六个阶段周期分别设定罪名。
　　其次，设置实行行为的认定标准和利用证明规则指引司法实践。第一，大数据时代，网络数据安全犯罪的数据并不等于计算机信息系统数据，其范畴早已超越传统法益载体。所以，要廓清计算机信息系统数据的内涵与边界，强化网络数据价值安全的独立保护。第二，要设置实行行为认定标准，完善构成要件。应结合计算机专业技术人员的指导意见，增设破坏计算机信息系统正常运行的认定标准，并在司法解释中加以明文规定，从而凸显对网络数据价值安全的独立保护。第三，利用证明规则修改行为归责错误，区分此罪与彼罪。一是如果一般情况下主要依据证据法的证明规则能够证明，侵害数据本身价值安全的行为确实造成了计算机信息系统不能正常运行，应属于事实判断问题。如果一般情况下不能查明，无法得出精确结论，只能得出概率性结论，则应属于规范评价问题；二是事实判断与规范评价在刑法因果关系中有先后顺序，即事实判断在前、规范评价在后，在事实判断尚未确证的情况下进行原有规范基础上的规范评价必然会导致归责方面的错误。

来源：法治日报

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【聚焦两会】代表表示：加强安全生产要以落实“八号检察建议”为抓手

巩学峰代表
李安锐代表
张世丽代表
安全生产无小事，防微杜渐是关键。今年全国两会上，来自生产一线的多位人大代表聚焦安全生产话题。
在全国人大代表、内蒙古自治区呼和浩特市世洁燃气有限责任公司危险品运输车驾驶员巩学峰看来，安全生产无论怎么强调也不为过。“拿我们危险品运输行业来说，一旦发生安全事故，就会给当事人的家庭、企业、社会造成难以估量的损失。”

对于如何加强安全生产，巩学峰代表建议，企业要建立完善的安全管理制度，员工要积极参加安全生产应急培训，认真学，亲自做，千万不要存有侥幸心理，防患于未然远比亡羊补牢效果要好得多。

检察机关在办案中也关注到了来自基层一线的声音。2022年2月，针对当前安全生产监管工作中存在的突出问题，最高人民检察院向应急管理部制发安全生产溯源治理方面的“八号检察建议”，同时抄送中央纪委国家监委、国务院安全生产委员会、公安部等11个相关部门，推动“防患于未然”“抓早抓小抓苗头”理念深入人心，督促执法监管关口前移。

“最高检制发的‘八号检察建议’切中了要害，指出了多数安全生产事故发生的根本原因。只有时刻树立安全生产意识，做好每一天的规定动作，才能减少安全事故的发生。”巩学峰代表建议，要加大媒体宣传力度，提升“八号检察建议”的知晓度和影响力，促进企业、社会公众提高安全防范意识。同时，在不影响企业生产的情况下，检察机关要多多走进企业开展普法宣传，将检察建议真正落实。

全国人大代表、浙江胜华波电器股份有限公司车间主任李安锐也关注到了“八号检察建议”。“检察机关在依法办案的同时能动履职制发检察建议，从源头上预防安全生产事故，这是勇于自我加压的体现，也让我们一线工人倍感安心。”李安锐代表建议检察机关加大以案释法力度，多发布一些危害安全生产的典型案例，让人们从法律上对安全生产再增添一份敬畏。

作为来自煤矿一线的员工，安全生产是全国人大代表、潞安化工集团常村煤矿设备科副科长张世丽的关注重点。

“2023年12月，我参加了山西省检察院、长治市检察院联合开展的‘数字检察赋能高质效法律监督’检察开放日活动。在看到大数据法律监督模型在工伤保险、司法救助等领域取得的成效后，我觉得在安全生产领域大数据也大有可为。”张世丽代表称，如果在安全生产方面也能应用相关的数字监督模型，就能更加精准排查隐患，真正切入根本、管住事故发生的源头。

张世丽代表说，目前，他正在和同事们研究推进智能化矿井建设，实现调度指挥全景可视、重大危险智能预警、安全管理动态诊断，进一步改善工人作业环境，降低工人劳动强度。



来源：检察日报·两会特别报道·要闻版
记者：崔晓丽
编辑：张子璇 张苏茜
【聚焦两会】代表建议：持续深化审查起诉阶段刑案律师辩护全覆盖

王岚代表

杨会军代表

杨蓉代表

张慧代表
在审查起诉阶段开展刑事案件律师辩护全覆盖有何意义？全国人大代表、黑龙江省齐齐哈尔市实验中学科研室主任王岚在调研中了解到的一起案件，在一定程度上可以回答这个问题。

在黑龙江省双鸭山市尖山区，环卫工人郭某某与王某某发生口角，使用扫帚击打对方面部。经鉴定，王某某伤情构成轻伤二级。

“尖山区检察院发现，该案犯罪事实清楚、证据确实充分，且犯罪情节轻微，但犯罪嫌疑人郭某某却不认罪、不认罚。”王岚代表了解到，郭某某拒不认罪的关键因素是其家庭经济困难，尤其是案发后工作也被停止，无其他经济来源，郭某某担心被害人索要高额赔偿，因此拒不认罪认罚。

随后，办案检察官通知法律援助机构为郭某某指派法律援助律师。经过律师的释法说理，郭某某最终放下思想包袱，认罪认罚，案件得以顺利办理。

“在黑龙江，有的地市检察机关依据法律援助法及试点方案确定的范围，明确受案即告知可以申请法律援助，每案同步审查是否有必要申请法律援助，目前已实现试点援助案件全覆盖。对此，我感到非常欣慰。”全国人大代表、龙煤七台河矿业有限责任公司龙湖煤矿东一采区701采煤队班长杨会军说。

类似的案子证明，深化刑事案件律师辩护全覆盖，对切实保障被告人的合法权益，促进司法公正，彰显司法文明具有重要意义。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于进一步深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的意见》，除法定应当通知辩护的情形之外，对“犯罪嫌疑人没有委托辩护人，且具有可能判处三年以上有期徒刑、本人或其共同犯罪嫌疑人拒不认罪、案情重大复杂、可能造成重大社会影响情形之一的”，检察院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

记者采访了解到，全国31个省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团均已开展审查起诉阶段刑事案件律师辩护全覆盖试点工作。自试点以来，全国检察机关审查起诉案件通知辩护数量呈上升趋势，人权保障程度更为深入、广泛。

“自律师辩护全覆盖试点以来，各项工作稳妥、有序进行，试点工作总体运行良好，但依然存在通知辩护类型需进一步拓展、落实推进不均衡、律师资源不足、经费保障不到位等问题，需要中央层面统筹协调，进一步凝聚共识，推动该项制度常态化。”全国人大代表、山西省太原市公安局杏花岭分局三桥派出所副所长、太原市妇联副主席杨蓉在接受记者采访时表示。

在杨蓉代表看来，“辩护全覆盖”应当实现每一个刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人在没有聘请律师进行辩护的情况下，都能够获得由政府及时指派的律师进行辩护，这也是“全覆盖”的最终目标。为此，她建议逐步放开对案件类型、试点地域、诉讼流程的限制，探索实现全地域、全范围、全方位辩护覆盖。

如何持续深化刑事案件律师辩护全覆盖工作？王岚代表建议，检察机关要与有关部门对试点工作开展联合调研，全面掌握试点工作情况，推动解决实践中存在的问题和困难。同时，还要加强对试点工作的指导，鼓励各试点地区逐步拓展通知辩护案件范围，对于案情简单、证据充分的案件，探索适当简化的通知辩护程序。

此外，杨会军代表还较为关注提升法律援助质效问题。“建议检察机关进一步推动完善法律援助律师履职评价机制，通过构建律师意见反馈机制，主动加强与法律援助律师的沟通，就案件定性、量刑建议等问题认真听取律师意见，并引导积极开展刑事和解、矛盾化解等工作。”杨会军代表表示。

同样关注这一问题的还有杨蓉代表。她建议，检察机关要加强与司法行政部门沟通协商，针对不同类型案件，指派具备特定执业经历的律师，提升律师辩护针对性，让援助辩护更专业、更有效。同时，还可以从办案过程监督、结果评价、双向反馈等方面强化对律师的履职评价，进一步提升法律援助辩护案件质量。

深入推进刑事案件律师辩护全覆盖工作，探索跨地域调配律师资源制度，协调解决律师经费不足问题，亦是关键一环。全国人大代表，云南省律师行业党委副书记、省律师协会副会长、建广律师事务所主任张慧建议，检察机关与司法行政部门要协同探索法律服务跨区域流动机制，从经费、机制等层面鼓励律师到资源严重不足的地区服务。推动构建律师资源动态调配机制，采取对口支援等方式提高法律援助服务能力。深入挖掘刑事法律援助人员潜力，进一步充实队伍力量。建议检察机关与司法行政部门协同争取党委政府支持，协调解决法律援助经费问题。


来源：检察日报·法治中国两会特刊
记者：史兆琨 韩兵
见习记者：高可
编辑：樊悦池 张苏茜
【非法经营罪案-丰台检察院·辛欣 秦杏鸽】未经许可擅自经营旅馆是否构成非法经营罪

【基本案情】

田某，系北京某酒店管理有限公司法定代表人，公司于2020年3月12日注册登记并由其个人负责经营。

2020年11月，田某租用丰台区榴乡路某院单元楼共计20间房屋，从事旅店经营，开展日租及长租业务。田某以北京某悦酒店式公寓、北京悦某公寓、北京某悦精品服务公寓为名在携程、飞猪等APP平台投放广告，并根据市场及房屋情况确定房屋租赁价格，顾客通过平台预订房间，通过平台或以微信方式支付房款。2021年8月24日，丁某某通过携程网站预订并入住北京某悦精品服务公寓，因怀疑洗手间镜子安装摄像头报警。经查，田某租用的20间房屋均未办理特种行业经营许可证。至2021年8月，经营额共计人民币40万余元。

北京市公安局丰台分局于2021年9月1日以田某涉嫌非法经营罪移送审查逮捕，北京市丰台区人民检察院于2021年9月8日以证据不足为由作出不批准逮捕决定。公安机关未再重新报捕，也未移送审查起诉。

【主要问题】

未经许可，擅自经营旅馆是否构成非法经营罪？

【意见分析】

〖意见分歧〗

第一种意见认为，田某的行为构成非法经营罪。我国旅馆业属于行政特许行业，经营旅馆应得到行政许可。田某未向所在地县级以上公安机关申领特种行业许可证，擅自将所承租20间房屋用于旅店经营，经营数额达人民币40万余元，已严重扰乱市场秩序，应予追究刑事责任。2012年广东省佛山市禅城区人民法院宣判的“周某非法经营罪案”中，被告人周某同样在未取得特种行业许可证的情况下非法经营旅馆，被认定构成非法经营罪并获刑。

第二种意见认为，田某的行为不是非法经营行为。田某经营的是酒店式公寓，其经营行为是开展房屋租赁业务，应属出租房屋范畴，不需办理特种行业经营许可证，不属于非法经营，不构成非法经营罪。

第三种意见认为，田某的行为系非法经营行为，但综合其行为所侵害法益的危害程度，尚不构成非法经营罪。田某经营的酒店式公寓，在开展长租业务的同时也开展临时日租业务，该临时日租业务符合旅馆业的经营特征，需取得特种行业许可证，故田某在未取得相应许可的情况下开展旅馆日租业务，属于非法经营的行为。但经审查全部在案证据，未显示其行为已达到《刑法》第225条非法经营罪中“严重扰乱市场秩序”的程度，不符合非法经营罪的认定标准。

〖意见评析〗

笔者同意第三种意见，理由如下。

第一，未经公安机关许可擅自经营，开展临时住宿业务，具有旅馆业经营特征，违反“国家规定”，属于“非法经营行为”。

《旅馆业治安管理办法》（2020年修订）第4条第1款规定，“申请开办旅馆，应经主管部门审查批准，经当地公安机关签署意见，向工商行政管理部门申请登记，领取营业执照后，方准开业”。《北京市旅馆业治安管理规定》第6条规定，“本市对旅馆业实行特种行业许可制度。申请开办旅馆的，申请人应当向开办旅馆所在地的区、县公安机关申请《特种行业许可证》”。可见，开办旅馆需要获得公安机关的许可。根据《刑法》第96条的规定，《刑法》中“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和规定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《旅馆业治安管理办法》经国务院批准，由公安部发布，是行政法规，属于“国家规定”范畴。

本案中，田某以营利为目的开展酒店式公寓经营业务，在提供长租服务的同时，也提供短租服务，并以日为单位收取房费。APP平台所提供的网上订房服务，任何消费者均可预定，其未对公寓客房开展长租和短租业务进行专门性划分。并且，其在经营的酒店式公寓内提供住宿必备的公共用品，有专门的管理服务团队，为消费者提供房间清理、衣服洗熨等服务，所提供的临时住宿服务的行为符合旅馆业的经营特征。

第二，对于未经许可擅自经营旅馆的行为，要从行为违法本质与危害程度两个维度综合考量。

无特种行业许可证经营旅馆的行为，不属于《刑法》第225条前三项列明的行为，应当适用《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

根据非法经营犯罪的案件特点，认定“严重扰乱市场秩序”“情节严重”的标准不应仅为数额论，而应重点考察经营者在经营过程中是否实施了实质的违法犯罪行为及是否产生了严重后果。在此，需要进行法益侵害性的实质判断。①田某没有获得旅馆业特种行业许可证，但现有证据也无法证明其在经营旅店过程中实施其他违反《旅馆业治安管理办法》的行为。其在收取住宿费后，给客人提供了相应的住宿服务，且在经营过程中未发生赌博、吸毒、侵犯个人隐私等违法犯罪行为，亦没有其他危害后果发生。虽然本案案发系有人报案称浴室玻璃处可能被私安摄像头，但经公安机关查证并不存在上述情况，亦无证据显示涉案公寓及人员曾受到过行政或刑事处罚。

对于2012年广东省佛山市禅城区人民法院宣判的“周某非法经营罪案”，经查询该判例可知，法院在认定事实中的表述“被告人周某未经许可经营旅馆，两年内又因同种经营行为受过二次行政处罚，又再进行同种非法经营活动，情节严重，其行为已构成非法经营罪”。可见，该判例认定被告人周某未经许可经营旅馆达到“情节严重”的事实依据，是其“两年内又因同种经营行为受过二次行政处罚，又再进行同种非法经营活动”。而田某虽然有未经许可经营旅馆的行为，但没有与其相当的情节，故不能参照上述案例认定田某的行为构成非法经营罪。

综上所述，田某开设酒店式公寓，在未取得特种行业许可证的情况下开展临时日租业务，其行为属于违反国家规定的非法经营行为；但综合全案证据，不足以证明达到“严重扰乱市场秩序”的危害程度，尚不能认定构成非法经营罪。



来源：刑侦案审
作者：辛欣、秦杏鸽，北京市丰台区人民检察院


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闪婚闪离彩礼还能要回来吗

案情简介

　　赵某与李某于1月份相识，3月份双方即讨论彩礼数额问题。在双方对彩礼数额达成一致意见后，4月份李某通过微信向赵某支付彩礼11余万元后，双方于5月20日到民政部门登记结婚。双方未举行结婚仪式，婚后无子女，无共同财产，无共同债权债务。原本定于第二年举办结婚仪式，后双方发生矛盾，赵某主张双方婚前缺乏深入了解，婚后发现性格不和，常为生活琐事争吵，夫妻感情不和，故在登记结婚后不到一年的时间就诉至法院要求离婚。李某同意离婚，但提出反诉要求赵某全额返还彩礼。在已办理结婚登记并共同生活的前提下，赵某是否需要返还彩礼呢？

法院审理

　　本案的焦点问题是李某已向赵某交付的彩礼是否应当返还。彩礼是男方以结婚为目的基于公序良俗向女方支付的大额现金及财物。适当合理的彩礼也能表达心意，促进男女双方感情，但法律禁止借婚姻索取财物。本案中，根据李某提供的微信聊天记录可以看出，双方在认识不久就开始谈到彩礼问题，最终双方谈到“万里挑一、八万八、金二万”。李某通过微信向原告转账支付了彩礼11余万元，该彩礼数额已经超出了本地的善良风俗，也违反了民法典关于“禁止借婚姻索取财物”的规定。在双方仅办理结婚登记手续但共同生活较短的情况下，双方离婚后，收取彩礼的一方应将彩礼部分予以退还。综合双方共同生活的时间、本地的善良风俗，法院判决双方离婚，同时赵某应向李某返还彩礼8万元。赵某上诉后，二审法院判决驳回上诉，维护原判。

法官说法

　　婚前给付彩礼是我国的婚俗，是男方以结婚为目的基于公序良俗向女方支付的一定金额的现金及财物。适当合理的彩礼也能表达心意，促进男女双方感情。但随着人民生活水平的提高，社会上逐渐盛行彩礼攀比之风，越来越高的彩礼也给适婚年轻人带来了越来越大的负担。感情不应以彩礼多少来衡量。我国民法典明确规定禁止借婚姻索取财物，也严厉打击那些借婚姻索取高额彩礼又在短时间内要求与对方离婚的不法行为。我们要大力弘扬社会主义核心价值观，树立正确的金钱观和婚恋观。

法条链接

　　《中华人民共和国民法典》第一千零四十二条规定，禁止借婚姻索取财物。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第五条规定：当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活；（三）婚前给付并导致给付人生活困难。

　　最高人民法院于2024年1月17日发布《关于审理涉彩礼纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条 双方已办理结婚登记且共同生活，离婚时一方请求返还按照习俗给付的彩礼的，人民法院一般不予支持。但是，如果共同生活时间较短且彩礼数额过高的，人民法院可以根据彩礼实际使用及嫁妆情况，综合考虑彩礼数额、共同生活及孕育情况、双方过错等事实，结合当地习俗，确定是否返还以及返还的具体比例。

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来源：高密法院、山东高法
供稿：赵秀丽
编辑：陈遥
审核：路双英
济南市召开“司法助力妇女儿童合法权益保护”新闻发布会

3月6日上午，济南市召开“司法助力妇女儿童合法权益保护”新闻发布会。济南中院副院长李会德参加发布会，并通报近年来济南法院依法维护妇女儿童合法权益相关情况。团市委副书记许梅，市妇联党组成员、副主席迟蕾、济南中院家少庭庭长褚飞出席新闻发布会，并接受媒体记者采访。

近年来，济南法院深入贯彻落实习近平总书记关于全面依法治国重要论述和关于依法维护妇女儿童权益重要指示精神，充分发挥审判职能作用，努力推动建立纠纷多元解决机制，强化维权合力，健全维权网络，取得了良好的社会效果。
一、坚持全面保护理念，依法审理涉妇女儿童家事案件
始终致力于家事审判方式和工作机制改革，通过司法判决，旗帜鲜明地对婚姻家庭领域中实施家庭暴力等损害妇女合法权益、违反法律和社会道德的行为给予否定性评价。同时，通过签发人身安全保护令，切实保护家暴受害人的人身安全，并协调公安、妇联、街道等力量保障保护令切实落实到位。对于在家事案件中发现的不利于未成年人身心健康的家庭教育问题，依法向监护人送达家庭教育指导令，最大限度保护未成年人合法利益。
二、坚持零容忍态度，严厉打击侵害妇女儿童合法权益的犯罪行为
2020年以来，全市法院共审结侵害未成年人合法权益刑事案件495件，未成年人犯罪案件155件。在侵害未成年人合法权益案件审理过程中，对于性侵、虐待、拐卖、暴力伤害等严重侵害妇女儿童合法权益的犯罪，坚决依法严惩。2023年全市法院依法签发从业禁止令共计15人次。
三、坚持最有利于未成年人原则，不断完善罪错未成年人教育矫治机制
在案件审理中坚持对未成年人的双向保护原则，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，帮助其改过自新。邀请心理专家对罪错未成年人进行心理疏导，打开其心结；对罪错未成年人的家长开展家庭教育指导，纠正错误的家庭教育方式；积极落实未成年人犯罪记录封存工作，及时向公安机关发出犯罪记录封存通知书，切实保障未成年被告人“无痕”回归社会；通过上门帮教、司法救助等措施帮助罪错未成年人解决学习、生活上的实际困难。
四、坚持融入社会力量，构建妇女儿童合法权益多元保护机制
全市法院始终与公安、民政、教育、共青团、妇联、社区等部门保持常态化联系，积极动员社会各方面力量参与纠纷化解，提升社会效果。2023年济南中院与共青团济南市委联合签署《关于构建济南市青少年权益维护社会支持体系合作框架协议》，通过社工组织协助开展庭前社会调查服务、判后延伸帮教服务、未成年被害人救助服务、家事调查、心理疏导、回访观护、探望监督、家庭教育指导服务等工作，形成社会力量参与妇女儿童合法权益维护工作的长效机制。
五、坚持延伸审判职能，广泛开展法治宣传
依托“法治副校长”机制，全市法院共选派80名法官担任法治副校长，不定期进校园开展法治宣传教育活动。2023年，共组织送法进校园、法庭开放日等活动100余次，受众达数万人。中院“在法治的蓝天下”系列讲座已举办30余场，受众达两万余人；历城法院“禾苗计划”、平阴法院“春蕾计划”等少审特色品牌逐步完善，形成了体系化、规范化的青少年法治宣传制度。同时，多名法官多次做客省市媒体相关栏目，多途径宣传人身安全保护令等维护妇女儿童权益相关法律知识，为妇女儿童权益的保障鼓与呼。
下一步，济南法院将继续立足审判执行职能，从打击刑事犯罪、优化多元解纷、创新普法宣传等角度，织牢织密妇女儿童权益保障网，让广大妇女儿童切身感受到司法保护就在身边。

文字丨宣传处
图片丨包敬洲
编辑丨马田昊审核丨许   辉
【贪污罪-通用技术监察·韩火青】虚增交易环节承接所在国企业务获利怎样定性

来源：中央纪委国家监委网站
作者：韩火青 郭大伟 雷志杰
单位：中国通用技术（集团）控股有限责任公司纪检监察组；河南省安阳市纪委监委

【案例简介】

甲，女，某国企下属纸张公司（国有独资企业）总经理。乙，甲男友。

2018年11月，甲乙共同商议由甲出资90万元，以乙名义注册成立A贸易公司，乙任总经理、法定代表人。2018年12月至2020年3月，甲利用担任纸张公司总经理职务上的便利，在下游纸浆客户向纸张公司询货问价时，由甲直接安排或在甲授意下由业务员操作，将客户向纸张公司采购纸浆需求推荐给A贸易公司经营。A贸易公司从纸张公司采购客户所需品牌、种类纸浆转售给客户。其间，甲本人或授意业务员共在36家客户之间，通过采取向纸张公司低价买入、按原价卖出方式，使A贸易公司从中获利239万余元。

【罪名剖析】

从表面看，甲身为国有企业总经理，利用职务便利，通过其掌握的下游客户资源，为自己实际经营的“影子公司”开展与其所任职企业同类营业的纸浆业务，获取非法利益，其行为符合非法经营同类营业罪特征。但实际上，甲利用国有企业总经理的职务便利，伙同乙注册成立A贸易公司，从其任职的国有公司采购纸浆，通过增设交易环节，以非法占有为目的，截留国有企业应得利润，根据刑法第三百八十二条之规定，构成贪污罪，乙构成贪污罪共犯。

【难点辨析】

根据刑法规定，非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益、数额巨大的行为。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。非法经营同类营业罪和贪污罪存在不少相似之处。比如，从客观方面看，都要求利用职务上的便利并获取一定数额的非法利益。从犯罪主体看，国有公司、企业的董事、经理都可以成为两罪的主体，根据国家监委《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，非法经营同类营业罪的“经理”与《中华人民共和国公司法》规定的“高级管理人员”的范围一致，指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，国家出资企业的部门经理、项目经理等以及下属分支机构领导班子成员中，承担竞业禁止义务，且系国家工作人员的，也属于“国有公司、企业的经理”。虽然非法获取购销差价的同类营业行为与虚增交易环节截留国有资产的贪污行为存在诸多相似之处，但透过现象看本质，可以从以下方面进行甄别。

一、中间交易环节是否专门增设

两罪行为都虚增交易环节，使国有公司、企业与客户之间的直接购销关系变成了有其他公司、企业参与进来的间接购销关系，这个环节并非因正常经营需要自然产生，而是行为人为谋取非法利益故意增设。对获取购销差价的非法经营同类营业行为而言，由于需要从事同类营业，故增设的中间环节通常是客观所需，且中间环节所涉及的公司、企业往往成立一定时间并从事同类或者类似的经营行为。而对增设中间环节截留国有资产的贪污行为而言，中间环节并非客观所需，也无开展正常经营活动，通常是专门为了截留国有资产而临时虚增新的公司或在已有公司中临时虚增业务单元。

本案中，采购纸浆客户从国有公司综合实力、商业信誉等方面考虑，本身一直与纸张公司发生直接交易。此后之所以从A贸易公司采购，是因为甲利用担任纸张公司总经理的职务便利直接安排或授意相关业务员推荐有需求的客户，并告知客户采购的商品质量、价格等并无区别。A贸易公司是甲、乙为了介入纸张公司和客户之间的购销关系而预谋设立的，客户完全可以直接向纸张公司采购而不必通过A贸易公司。

二、承担虚增交易环节的公司、企业或业务单元是否具备经营能力

一般情况下，非法经营同类营业罪中增设的中间环节，往往是有投资、有经营场所、有经营人员的真实经营，即具有经营同类营业的完全能力。而贪污罪中为截留国有资产而增设的中间环节，往往是无经营投资、无经营场地和无经营人员、不具有经营能力的“空壳公司”或正常经营企业中新设立的“空壳业务”，只是为变相贪污国有资产掩人耳目。

本案中，A贸易公司成立后，并不具备实体经营特征。一是A贸易公司注册资金仅90万元，而同时间段同等条件下，若先购买一定数量纸浆再销售给不同客户至少需要千万元以上资金，如果客户不是先与A贸易公司签订纸浆销售合同并支付货款，则A贸易公司不具备购买纸浆的经济实力。二是A贸易公司不具备开展经营活动所需的组织机构和场所。A贸易公司法定代表人、总经理都是乙，乙按照甲安排负责在A贸易公司、纸张公司和客户之间签署合同，A贸易公司会计也是每月临时来几天负责管理公司报税等工作，A贸易公司不具备开展实体经营场所、人员等条件。三是从A贸易公司的经营情况来看，公司成立后除了从纸张公司购买纸浆后销售给甲拉来的客户外，基本没有开展其他业务。四是A贸易公司虽然缴纳了相应税款，但这是购销纸浆必然产生的成本，不能作为公司进行实体经营活动的根据。因此，可以判定A贸易公司并不具备实际经营能力。

三、是否真实经营并承担相应风险

非法经营同类营业罪与贪污罪都要求利用职务便利，但非法经营同类营业行为通常要求行为人具有独立于其职务之外的经营行为并承担市场经营风险，表现为行为人违背竞业禁止义务，通过将其任职国有公司、企业的商业机会交给“影子公司”等方式，与所任职公司、企业形成竞争或者利益冲突关系，通过真实的经营行为，承担市场风险，获取预期的“利润”。如果行为人通过虚增交易环节等非法手段，将本应属于国有公司、企业的利润转移给“影子公司”，则属于截留国有资产的贪污行为。

本案中，甲利用职务便利，在纸张公司与客户正常的商品交易过程中，增设双方与A贸易公司的交易环节，该行为直接造成纸张公司利润减少，使本应归属纸张公司的利润被甲乙占有，虚增交易环节的行为与甲乙非法获利之间具有刑法上的因果关系，具有截留国有资产的性质。

综上所述，甲身为国有公司总经理，利用职务便利，在国有公司与客户正常的商品交易过程中，虚增交易环节，截留本应归属国有公司的资产，构成贪污罪，乙构成贪污罪共犯。

声 明

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【线下·武汉】网络游戏行业的商业秘密保护及侵权救济要点（活动时间：2024.03.19）

活动背景

游戏行业是文化产业的重要组成部分，随着网络游戏产业的快速发展，越来越多的游戏从业者和机构开始关注游戏法律实务问题，包括但不限于虚拟货币法律问题、隐私政策和用户协议的法律合规性、创作与知识产权的法律保护、平台管理与风险控制的法律实务、版权侵权案例分析与解决方法、玩家权益保护的法律实践、游戏安全与网络安全法律合规以及游戏运营与法律风险防范等方面的问题。

如何帮助游戏行业从业者更好地了解网络游戏行业法律合规问题，更好地保护自己的合法权益。中国国际经济贸易仲裁委员会湖北分会（以下简称“贸仲湖北分会”）与高文武汉办公室拟共同举办贸仲湖北分会与分所联合讲坛第八期“网络游戏行业的商业秘密保护及侵权救济要点”讲座活动。

主讲嘉宾将为广大游戏从业者、机构和个人分享网络游戏行业的商业秘密保护及侵权预防和救济法律知识，助力网络游戏行业经营合规及高质量发展。


举办单位

主办单位：
贸仲湖北分会
高文武汉办公室

协办单位：
湖北省企业法律顾问协会

参会人员

贸仲仲裁员、企业高管及公司法务、律师、高校师生及其他对讲座主题感兴趣的各界朋友。

时间地点

时间：2024年3月19日（周二）下午15:00-16:35

地点：中国国际经济贸易仲裁委员会湖北分会会议室（武汉市小洪山东路34号湖北科创大厦B座11楼）

活动议程

14:30-15:00

签到入场
主持人：谢雄峰  高文武汉办公室负责人
15:00-15:05

开场致辞
杨   帆  贸仲湖北分会秘书长
15:05-16:05

主题发言

“网络游戏行业的商业秘密保护”
邓露翌  高文武汉办公室合伙人

“网络游戏侵权纠纷的救济要点”
肖   晓  高文武汉办公室合伙人
16:05-16:30

互动提问
16:30-16:35

总结发言

王正志  贸仲仲裁员、中华全国律师协会知识产权专业委员会主任、高文律师事务所主任

衍生服务

企业知识产权免费体检。活动前报名或活动现场报名知识产权体检，活动结束后律师将根据报名意向免费进行一对一知识产权体检服务。

报名方式

请于2024年3月18日前点击“阅读原文”或发送“姓名、单位、电话”到下列电子邮箱进行报名。
电话：027-87639262
邮箱：zhangzhen@cietac.org

会议地址

贸仲湖北分会会议室（武汉市小洪山东路34号湖北科创大厦B座11楼）


编辑 | 高文微信运营团队
审定 | 冯俊玲、段亚琼
乌克兰宣称入侵了俄罗斯国防部服务器

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据Bleepingcomputer报道，乌克兰国防部情报总局(GUR)近日声称成功侵入了俄罗斯国防部(Minoborony)的服务器，并窃取了重要敏感文件。

乌克兰政府网站今日发布的一份新闻稿中，将这次行动定义为由GUR网络安全专家团队执行的一次“特别行动”。

GUR宣称，此次网络入侵让其获得了包含机密情报的敏感文件，具体包括：

俄罗斯国防部用于数据保护和加密的软件。
包括命令、报告、指令等在内的2000多个单位的一系列机密文件。
获取了Minoborony系统完整架构及其相互联系的信息。
揭露了使用“Bureaucracy”电子文档管理系统的Minoborony高层领导、副手、助理和专家的身份信息。
俄罗斯国防部副部长Timur Vadimovich Ivanov的相关文件。

新闻稿进一步指出，尽管没有透露详细的操作信息，但Ivanov部长在这次网络攻击的成功中发挥了关键作用。



作为证明，GUR发布了四张截图（上图），展示了数据库查询结果、日志文件和官方程序/指南文件。

截止发稿，俄罗斯国防部对这些截图的真实性未予置评。

此前，GUR曾声称成功侵入了俄罗斯空间水文气象中心（即“planeta”（планета））、俄罗斯联邦航空运输局“Rosaviatsia”以及俄罗斯联邦税务局(FNS)，但这些行动未得到证实。

GUR声称其中两次攻击破坏了数据备份和数据库，并给俄罗斯联邦税务系统造成了“难以恢复的伤害”。不过，在最新针对Minoborony的行动中，GUR并未宣称实施了类似的破坏活动。

值得注意的是，上周英国金融时报声称获得了泄露的俄罗斯绝密军事文件（2008-2014年期间），显示俄罗斯使用战术核武器的门槛低于俄罗斯当局官方规定的水平。

参考链接：
https://www.bleepingcomputer.com/news/security/ukraine-claims-it-hacked-russian-ministry-of-defense-servers/


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文章来源：GoUpSec
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