【卓纬· 朱宁 徐广哲】新《公司法》下再看上市公司内部治理

01
 序言

历经四次审议稿，新《公司法》于2023年12月29日公布，并将于2024年7月1日生效。本次公司法修订中除社会各界关注的公司资本制度外，公司治理规定也发生重大变化，即由以往双层制公司治理架构向单层制公司治理架构过渡。上市公司作为公众公司，拥有较高的市场化程度以及规范度，更应当在公司内部治理方面发挥示范引领作用。本文拟就新《公司法》对公司治理增加或修订的内容进行解读，并分析其对上市公司内部治理可能产生的影响。

02
上市公司主要内部治理监管法规

自2021年证监会整合上市公司监管法规体系后，上市公司监管法规业务分类包括信息披露、公司治理、并购重组、监管职责四大类。除《公司法》、《证券法》等法律外，证监会发布的公司内部治理的部门规章与规范性文件主要为《上市公司治理准则（2018修订）》《上市公司章程指引（2023修订）》《上市公司股东大会规则（2022修订）》，此外，各交易所对于上市公司发布的自律规则主要如下：


如前文所述，本次《公司法》修订主要内容之一为公司组织机构改革，使得公司治理机构更为精简、高效，三会职权更尊重公司意思自治。鉴于新《公司法》将于2024年7月1日正式生效，此次修订也势必导致上述部门规章与规范性文件、交易所自律规则以及上市公司内部规章制度的同步修订，如仅“股东会”一词的调整便需要修订全部涉及股东会职权的规章制度。我们也将持续关注相关规则的修订及落地情况，持续更新对新《公司法》的解读，协助上市公司完善内部治理规则。

03
新《公司法》对上市公司内部治理的影响

（一）三会召开程序影响

1、委托出席股东会应明确代理人代理的事项、权限和期限要求。

本条修订主要吸收了《民法典》关于书面委托代理授权的规定，明确了授权委托书应当载明的内容。

上市公司股东会[i]一般采用现场会议和网络投票两种方式召开，上市公司均会在股东会通知中载明受托出席现场会议股东需提供授权委托书，并附有授权委托书的格式。通常情况下，上市公司所附授权委托书均符合本次修订所要求的要素。但需注意的是，新《公司法》修订对股东会临时提案的股东持股比例进行了下调，鉴于“现场会议的参会者可以在特定的时间和空间内进行直接对话，而无需借助其他辅助设备，往往被认为是一种高效的沟通方式”[ii]，出于对自己提案的关心等因素，提案股东现场参加会议的可能性将大幅度增加。

此外，新《公司法》修订亦增加三会可采用电子通信方式表决的相关条款。由于电子通信方式的设立初衷为便于股东参加股东会，那么该种方式是否可以采用委托出席？上市公司股东会现场会议需提前进行参会登记，网络投票需办理身份认证，电子通信方式如何进行参会登记，如何保证授权委托的真实性等系列问题均有待于部门规章、自律规则等细则落地并结合实践进行进一步明确。

[i] 鉴于新公司法不再区分“股东会”、“股东大会”，除另有说明外，本文全文均使用“股东会”的表述。
[ii] 参见蔡欣妮、姜付秀、Jun-Koo Kang，“Remote Board Meetings and Board Monitoring Effectiveness: Evidence from China.” Review of Financial Studies.


2、明确三会召开可采用电子通信方式表决

由于通讯技术的发展、网络会议及配套软件的成熟，实践中，部分上市公司早已采用通讯方式召开董事会、监事会及其他专门委员会会议，《股东大会议事规则》中亦明确规定了“股东大会应当设置会场，以现场会议形式召开，并应当按照法律、行政法规、中国证监会或公司章程的规定，采用安全、经济、便捷的网络和其他方式为股东参加股东大会提供便利。”

但如前文所述，不同于董事会、监事会私密性的特点，上市公司股东会参与人数众多、股东有权对公司管理层提出质询意见以及律师需对上市公司股东会出具见证意见。为确保股东大会合法、高效的召开，对于已有网络投票方式参与股东会的前提下，如上市公司拟采取电子通信方式召开股东会应当在章程中明确规定参与程序，必要时可采用电子签等三方见证等方式进行保障。

此外，电子通信方式召开会议只是召开方式的变化，召集、质询、计票、表决等会议程序不能够因召开方式的变化而进行简化。结合新《公司法》修订对于可撤销决议、不成立决议的相关规定，无论采用哪种方式召开会议，上市公司均应当严格按照法律法规及公司章程的规定履行会议程序。

3、降低提出临时提案股东的持股比例要求

股东提案权设立初衷在于促进公司民主，给予股东参与公司治理的机会。但在实践中，由第一大股东发起的提案占据多数地位，中小股东发起的提案一般趋于少数[i]。究其原因，主要系提案资格门槛高、持股较小股东未有合理激励手段为公司利益提出提案等。

本次《公司法》修订将行使临时提案权的股东持股比例从百分之三调整为百分之一，这一调整更有利于中小股东特别是上市公司的中小股东参与公司治理，充分表达自己的意见和建议。这无疑加强了对中小股东权利的保护，促进了公司治理的公平与透明。但对于上市公司这一重要商事主体，效率与公平同等重要。上市公司亦需提防出现ST慧球的“1001项”提案或者内容极其冗长的“干扰性”提案，此类情形也不利于中小股东的权益保护。

因此，本次《公司法》第115条同时规定“但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外”，结合上述规定，上市公司应当在公司章程中对于提案主体、内容、提案审查权等内容在法律允许的范围内进行明确约定，排除“干扰性”提案，充分实现股东提案权修订的初衷。

需提醒注意的是，新《公司法》对于提案股东资格的持股期限条件没有进行明确约定，这意味着任何股东，无论持股期限长短，均可以在股东大会召开10日前提出临时提案。现行有效的上海证券交易所《股票上市规则》中规定“发出提案通知至会议决议公告期间的持股比例不得低于3%”，但这一不得减持周期最短仅为10日，对恶意提案人并未显著增加其成本。参考美国相关规定，提案股东持有股票需达一年以上且在股东大会召开时持续持有[ii]，如后续修订的监管规则中未有禁止性规定，则上市公司可采用新《公司法》股东代表诉讼中股东资格标准，即对提案股东资格持股期限增加“连续一百八十日以上”的限制避免恶意提案。

[i] 参见林少伟、晏闰婷：《上市公司股东提案权研究》，载《投资者》2023年第21辑。
[ii] SEC Rule 14a-8.

（二）三会构成人员相关影响

1、删除董事会人数上限规定，新增职工董事

新《公司法》修订股份公司董事会人数限制，取消上限规定，由“5-19人”调整成为“3人以上”。将相关的董事会人数交由公司自行决定。此外，亦增加了“职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表”这一规定。上述修订系积极回应职工利益保护问题，并对职工参与公司治理的方式作出了调整。

由于本次修订允许公司选择监事会或审计委员会作为公司监督机构，因此，上市公司可能出现如下几种情形：第一，职工人数300人以上且选择仅设置审计委员会的公司，至少1名职工董事参与公司治理；第二，职工人数少于300人且选择仅设立审计委员会的公司，可以不设职工董事；第三，公司选择同时设立监事会和审计委员会，需有三分之一以上的职工监事，但可自主选择是否设置职工董事。

不同于职工监事的三分之一比例要求，本次修订未规定职工董事的比例，即上市公司设置一名职工董事即可，这是否会削弱职工参与的权利及保护职工利益的能力值得进一步关注。其次，本次修订未规定职工董事必须进入审计委员会，如职工董事未进入审计委员会，则不再承担原职工监事的监督职能，那么是否在部门规章层面对职工董事的职权进行明确约定，从而实现上市公司职工董事参与公司治理的初衷。

需提醒注意的是，上市公司一般多采用7名或9名董事的董事会结构，结合《上市公司独立董事管理办法》相关规定，董事会成员中均应包括不低于1/3的独立董事。鉴于上市公司必须设置审计委员会，如职工人数超过300人的上市公司选择不设立监事会，以董事会7名成员为例，上市公司董事会将由3名董事、3名独立董事、1名职工代表董事构成。鉴于独立董事不代表特定股东的利益，应基于对上市公司整体和全体股东利益最大化的视角行事；职工代表董事系由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。这将影响《上市公司收购管理办法》“股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任”这一控制权认定标准的适用。因此上市公司应当根据本次新《公司法》的相关规定并根据公司自身实际情况，决定治理结构设置以及职工参与公司治理的具体方式。

（三）三会职权相关影响

1、对股东会、董事会职权进行增减

新《公司法》对股东大会、董事会职权的修订以及将“董事会对股东会负责”九字删除，普遍被认为是《公司法》从“股东会中心”向“董事会中心”的一种过渡。主要体现在将原《公司法》的重大事项决策权允许通过公司章程规定或股东会授权给予董事会来行使，如各界均重点关注的“债券发行授权”、“股份发行授权”等。

此外，为减少对“董事会中心”存在的越权或滥权现象的担心，新《公司法》亦根据过往实践经验，增加了审计委员会制度，充实了董事会议事规则，细化了瑕疵董事会决议救济制度，强化了董事责任。

但上市公司作为公众公司，需在治理结构的搭建中补强中小股东信息弱势地位。虽然本次修订将公司重大事项决策权允许通过公司章程规定或股东会授权给予董事会来行使，但鉴于董事会的私密性，重大事项完全授权由董事会决策将无法充分实现新《公司法》增强中小股东保护的目标。因此，相关监管规则后续修订过程中是否应当根据新公司法作出平衡性规定，对于重大资产重组、引入战投、股权激励等原涉及中小股东单独计票的股东会职权是否予以保留将有待于进一步观察。

2、新明确审计委员会可替代监事会，提高审计委员会前置性工作的属性

公司根据是否单独设置监督机构，可以分为单层制和双层制，新《公司法》赋予公司可以在章程中自行选择公司的治理结构。本次修订的原因系在实务工作中，部分公司监事成员由公司普通职工或由股东指定人员担任，在公司治理中容易被边缘化，难以发挥监督职能[i]。因此新《公司法》引入单层制治理结构，为公司治理结构提供可选方案。审计委员会作为董事会下设机构，可以有效改善监事会仅能靠被监督者提供的财务信息进行监督的现状。

但通过对比审计委员会、监事会职权，两者略有差异，审计委员会的职权更偏重于对财务事项的监督，而监事会的法定职权更偏重于对董事、高级管理人员的行为监督。根据新《公司法》规定，当公司不设监事会时，审计委员会“行使本法规定的监事会的职权”，则上市公司在不设监事会前提下，审计委员会成员既要担任审计会员会职责，又要担任监事会职责，还需履行《上市公司独立董事管理办法》对独立董事的要求，独立董事在权利、义务及责任承担方面全面超越公司其他董事。[ii]

此外，审计委员会设置初衷是避免内部人控制，但其毕竟属于董事会下设机构，其成员具有董事身份，参与公司决策。在双层制中，公司董事会和监事会分别负责业务执行与监督，权限界限分明；单层制的经营与监督权限同属于董事会，如果不严格区分执行董事与非执行董事，董事既负责经营又负责监督，难以实现有效监督。假设担任审计委员会的董事行为不当，亦或是涉及股东代表诉讼制度时，审计委员会如何对委员会成员进行监督？上述问题仍有待于结合司法实践进一步明确和探讨。

[i] 黄来纪等主编：《完善中德职工董事、职工监事法律制度研究》，北京：中国民主法制出版社，2015年，第27页。
[ii] 参见曾洋：《重构上市公司独董制度》，载《清华法学》2021年第4期。

（四）结语

新《公司法》深入总结和巩固了公司制度实践经验、司法解释和裁判规则以及公司法理论研究成果，对深化企业改革、优化营商环境、加强产权保护、促进资本市场健康发展有着积极的意义。这也同时要求上市公司及时审视现有章程及配套规则是否符合法律规定，必要时进行修订和调整，通过实践中的不断适应和完善，应对不断变化的经营环境和新规的要求。

作者简介


 朱宁 管理合伙人

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朱宁律师是卓纬律师事务所的管理合伙人，执业领域主要集中在资本市场及跨境投融资业务领域，在公司并购重组、上市、股权投资、私募及风险投资、外商在华投资、中国企业境外投资、并购境外公司以及相关的仲裁等领域具有丰富的专业经验并取得瞩目成就。 

 徐广哲 合伙人

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徐广哲律师的执业领域主要集中在证券与资本市场领域。期间为多家企业上市、新三板挂牌以及大型国企企业债券发行、短期融资券发行以及中期票据发行等多个项目提供专业法律服务。在并购、重组领域也曾为国内大型企业的并购、上市公司的间接收购等项目提供法律服务。同时，徐广哲律师也担任多家大中型企业的常年法律顾问。

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