【德和衡·谢芳 彭刚】对建设低层住宅的法律简析

谢芳
北京德和衡律师事务所
高级联席合伙人

彭  刚
北京德和衡律师事务所
律师助理

引言：从2023年7月31日北京特大暴雨冲塌了房山、门头沟区域的部分农村住宅到2023年12月18日甘肃省积石山县6.2级地震造成近1.5万间房屋倒塌，以上两次自然灾害过后，对低层住宅的灾后重建或者新建是当地居民的迫切需求。我们作为建设工程的专业律师，结合客户新推出的带有节能环保和8级抗震设计的低层住宅产品，做一个法律调研，以期对产品制作方和产品需求方，均有参考价值。

关键词：农村低层住宅 建设工程施工合同 承揽合同

基本案情：
2018年7月马某与陈某经协商签订建房合同一份，马某将其一处宅基地上的修建房屋工程发包给陈某施工，双方约定承包方式为乙方包工包料，建设房屋层高为二层。马某按约定支付工程款。合同签订后开始施工，房屋二层建好后，又在第三层建了一个小炮楼。 因工程款纠纷诉至法院。

本案争议焦点为，双方签订的建房合同属于承揽合同还是建设工程施工合同。农村自建房施工合同是民法典中哪种合同法律关系，直接关系到诉讼中法院的审判结果和实体公正。因此，本文将以农村自建房施工合同纠纷为分析对象，浅谈建设低层住宅的一些法律问题。

一、低层住宅的概念
1.法律规范对低层住宅的规定

我国法律并没有对何为“低层住宅”作出明确的规定，但建设部于2004年12月6日制定的《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项的规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。该规定明确了农民自建低层住宅是指两层（含两层）以下住宅。在此规定之前国务院第3次常务会议曾于1993年5月7日通过了《村庄和集镇规划建设管理条例》，第二十一条也有规定：在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡(镇)村企业、乡(镇)村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层(含二层)以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。在地方比如甘肃省人民政府于2023年11月21日通过《甘肃省农村住房建设管理办法》第十二条规定：在村庄规划中应当控制农村住房建筑层数，以二层及以下低层住房为主。

由此可见，关于低层住宅的定义并没有统一的规范，中央和地方的规定也不尽一致。

2.界定低层住宅的意义

界定低层住宅有利于完善村镇建设工程管理体制和加强对农民自建低层住宅的监督管理。对施工人是否需要相关资质也很有意义。

二、低层住宅施工主体的施工资质
农村低层住宅建设往往是农民聘请无资质的施工人建设施工，低价、无繁琐程序迎合了广大农民的建房需求。然而缺乏岗前培训及工程施工现场安全保证措施，加之农村建房合同形式上大多采取口头约定的非正式性，往往引发了建房过程中的工程质量问题、工程款支付问题及人身损害等问题。农村建房存在法律规范缺位，监管不足，施工主体资质问题亟待解决。

《建筑法》第八十三条第三款规定，“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，但《建筑法》及其他法律均没有对农民低层住宅作明确的定义。由此导致了各地法院无法统一适用法律而产生同案不同判的现象。

其中《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条规定，（一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。

（三）对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。

《甘肃省农村住房建设管理办法》第十七条规定：村民建设住房达到下列条件之一的，应当委托具备相应资质的建筑施工单位施工，并向乡（镇）人民政府和县级人民政府住房和城乡建设主管部门申报，纳入工程质量安全监督体系：（一）三层及以上的；（二）建筑面积三百平方米及以上的；（三）单跨六米跨度及以上的。

据此，可知农民自建两层（含两层）以下住宅、建设工程投资额不超过30万元、建筑面积不超过300平方米的农村建房无需施工资质，反之则需要施工资质。

三、低层住宅施工合同的性质
（一）低层住宅施工合同应为承揽合同
  

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。持这种观点的人认为，自建房一般为农民（即定作人）自己设计并提供设计图纸，向承揽人提出施工要求，自筹资金和物资，在定作人的全程指示下施工，承揽人最终交付住宅成果的活动。

1.低层住宅施工合同完全符合承揽合同定义。

一方面从低层住宅施工合同的实践中不难看出其完全符合承揽合同的特征，无论是订立合同的双方当事人合意，还是实际施工，结算等环节，都基本与承揽合同相一致。另一方面从《建筑法》分析，《建筑法》第八十三条之规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。可见农民自建低层住宅允许当事人通过意思自治处理，不需要法律强制性规定。

2.低层住宅施工活动是比较简单的建筑活动，施工人不需要施工资质。

低层住宅施工活动不需要经过严格的规划、勘察、设计等工作，以及各部门的监管和监理等大工程应必备的环节，在绝大多数的农村自建房实践中，施工人大多数不需要施工资质。

云南省嵩明县人民法院（2023）云0127民初1479号民事判决书中，法院认为本案中，原、被告（反诉原、被告）双方自愿签订《建房协议书》，原告（反诉被告）吕奇将农村自建房屋两层半交由具有一定施工经验的被告（反诉原告）吕福伟负责施工，原告（反诉被告）吕奇提供建筑所需材料等，被告（反诉原告）吕福伟凭借农村建房经验及技术，在没有设计图纸的情况下，根据原告（反诉被告）吕奇的建房思路及要求进行农村房屋修建，双方因此形成的是农村自建房施工合同关系即承揽合同关系，并非建设工程施工合同关系，故本案的案由应为承揽合同纠纷。

（二）低层住宅施工合同应为建设工程施工合同
  

《民法典》第七百八十八条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

1.低层住宅施工合同符合建设工程施工合同

建设工程施工合同是承揽合同的一种特殊类型，原则上，在定义上符合承揽合同的应该也符合建设工程施工合同。此外，从立法的角度来说，因房屋建设工程涉及房屋结构的稳定性和安全性等问题，立法将建设工程施工合同从承揽合同中独立出来，并制定专门的法律规定予以完善规范，对维护建筑市场秩序和保证工程质量具有重大意义。

从规范农村建筑市场秩序来看，将农村建房合同认定为建设施工合同，更有利于促进相关的行政管理部门制定实施农村建筑市场的配套政策，进一步推动农村建筑市场的规范化，有利防止农村违建乱象。

2.司法实践中偏向建设工程施工合同

从现阶段司法实践观测，最高人民法院民事案件案由明确规定农村低层住宅施工合同纠纷案由为“农村建房施工合同纠纷”，而“农村建房施工合同纠纷”系放在“建设工程合同纠纷”之下的案由。虽然这并非是农村低层住宅施工合同法律性质的法定依据，但是在界定此纠纷性质上具有指导性意义。

3.从农村自建房实践来看，虽然自建房活动是施工方按照房主的要求完成工作，交付工作成果，支付报酬的活动。表面上施工方提供了劳务，但实际上施工方大多数也利用自已的设备和技术，按房主提供的相关要求施工，最后交付劳动成果。因此即便自建房是一个小工程，也应认定为建设工程施工合同。

（三）低层住宅施工合同应为雇佣合同 
 

雇佣合同与承揽合同本质区别就是承揽合同是定作人和承揽人人平等主体之间的法律关系，而雇佣合同房主与施工者之间存在管控、支配等从属关系，从而建立雇佣合同法律关系，两者是平等与不平等的区别。实践中很少存在认为房主和施工者之间存在从属关系，即少有认为为雇佣合同法律关系。

四、施工方无资质时，低层住宅施工合同的效力及法律效果
法院在审理农村自建房施工合同纠纷时，首要问题对合同效力的认定，合同有效与否，直接关系到权利的救济。

（一）低层住宅施工合同不因施工方无施工资质而无效
  

认为低层住宅施工合同是承揽合同的，农村建房合同效力的确定，依照《民法典》的相关规定，只要该合同的内容不违反法律规定的即认定为有效。产生合同纠纷的，按照双方约定内容处理，没有约定的按照《民法典》相关规定解决；涉及建房中发生的人身损害赔偿纠纷，则应适用《民法典》第一千一百九十三条之规定：承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。

重庆市巴南区人民法院(2017)渝0113民初3764号民事判决，法院认为，罗永明与郑孝华签订的《农村自建房施工合同》系双方当事人的真实意思表示。依法成立的合同，应受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行合同义务。农村建房施工合同是特殊的承揽合同，施工人的义务就是按照定作人的要求完成工作并交付工作成果，定作人的义务就是依约给付报酬。二审法院维持后面缺少宾语，维持什么？。

（二）低层住宅施工合同因施工方无施工资质而无效
  

认为低层住宅施工合同是建设工程施工合同的，低层住宅施工合同效力的确定，应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第1条的规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，合同无效。根据《民法典》第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。如果建设房屋经竣工验收不合格，经过修复后验收合格的，房主可以请求施工人承担修复费用；经过修复仍然不合格的，施工人请求支付工程款的，法院将不予支持。

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2022）云23民终1703号民事判决书法院认为，本案李红仙建盖的房屋系农村自建房共有六层，三层以上的农村自建房应受《建筑法》的调整，承包人应当具有建筑业企业资质。因承包人无建筑企业资质，李红仙与曾黎明签订的《工程承包合同》因违反《建筑法》第十三条第（五）项的规定而无效。

综上，笔者认为，两层以下（包括两层）的农村低层住宅的建房，房主与施工人之间形成的是承揽合同法律关系，不适用建设工程施工合同；如果施工人提供的主要是劳务，则可认定房主和施工人成立劳务合同法律关系；两层（不包括两层）以上的建房，建房活动应当是《建筑法》调整的范畴，故房主与施工人之间达成的是建设工程施工合同法律关系。

参考文献：
[1] 陈燕萍.浅析农村建房合同的法律性质[J].山东审判,2011,27(04):91-93.
[2] 刘飞. 农村建房施工合同性质研究[D].西南政法大学,2015.
[3] 彭万林,覃有土.民法学[M].中国政法大学出版社:202207.522.


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作者简介
谢  芳
高级联席合伙人
谢芳律师，北京德和衡律师事务所高级联席合伙人，北京市律师协会建设工程委员会副秘书长，北京市建设工程造价管理协会经济纠纷调解中心调解员，包头仲裁委员会仲裁员。执业17年，代理数十起标的逾千万建设工程领域非诉及诉讼、公司法领域公司法人治理、公司股权变动、公司重组与并购业务，获同行、客户一致信任与广泛好评。

著有《疫情之下，开复工之前，发承包双方如何解决工期和工程造价问题》、《如何区分内部承包与挂靠》、《定额工期被压缩之后的合同工期法律效力》、《浅析我国民事诉讼中的“专家辅助人”制度》、《债权人能否要求公司股东对公司债务承担责任》、《论公司决议不成立制度的法律适用》、《浅析表见代理》、《最高人民法院建设工程施工合同纠纷典型案例与裁判规则》、《建设工程合同纠纷调解案例集（一）》等文章及著作。

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彭  刚
律师助理
彭刚，北京德和衡律师事务所律师助理。毕业于中国政法大学。业务领域：建设工程领域非诉及诉讼、民商事争议解决。

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质控人简介
杜和浩
高级合伙人
建设工程与房地产业务中心总监duhehao@deheheng.com
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