【德和衡·李清华 丁昌霞】以新能源光伏项目为例论EPC总承包模式下分包的合法性

以新能源光伏项目为例论EPC总承包模式下分包的合法性
作者：李清华、丁昌霞
荣获德和衡第五届律师实务学术年会三等奖

摘要：在以光伏为主的新能源项目中，EPC总承包模式已经逐渐成为普遍采用的承包方式。不同于传统的施工总承包模式，新能源光伏项目中EPC模式融合了工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行等全过程或若干阶段的承包。在目前针对EPC总承包的现有法律体系尚不完备的情况下，工程的总包及分包面临诸多问题。鉴于此，本文将对新能源光伏项目中EPC总承包模式下的工程分包合法性进行分析研究。
关键词：EPC总承包模式、分包、合法性

一、EPC总承包模式下合同性质的认定
EPC总承包模式是新能源光伏项目普遍采用的承包方式，但由于EPC总承包与传统意义上的施工总承包存在明显区别，在新能源光伏项目中，除勘测、设计、施工外，对核心设备的采购也是合同内容、权利义务的重要组成，对其性质的界定在司法实践中对此存在不同的观点。

例如在（2015）民一终字第144号[1]、（2017）苏02民辖终101号[2]案件中，法院认为工程总承包合同的根本属性为建设工程合同；例如在（2018）苏民再261号[3]案件中，法院认为“双方约定的工作范围虽包含了土建施工、设备安装施工等工程建设内容，但除此之外仍包含大量采购、调试、服务等内容应认定为承揽合同”。例如在（2018）鲁民终2002号[4]中，法院认为“从合同约定的内容看，不但包括电站设计、施工等建设类项目，还包括设备采购、系统安装、调试维护等承揽类项目，因此，无论将本案定性为建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷都失之偏颇，采用二者共同的上一级案由即合同纠纷更为妥当。”

在司法实践中，多数倾向认为EPC总承包工程更符合建设工程合同的特性，笔者也赞同这种观点。一旦将个案中合同进行定性后，将直接影响案件当事人的权利主张和法律适用，因此对新能源光伏项目的EPC总承包模式下工程的分包需按照建设工程合同纠纷处理的特殊规则予以充分考虑。

二、关于“违法分包”的相关规定
1．法律法规规定

在法律法规层面，《民法典》[5]《建筑法》[6]《建设工程质量管理条例》[7]等对施工总承包模式下工程的“转包”“违法分包”“肢解分包”均给出了明确规定。

《民法典》第七百九十一条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成...禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的...”

上述法律法规规定中，对施工总承包有关违法分包的规定较为详细，但对工程总承包单位的“违法分包”等问题未予明确规定。

2．部门规章规定

在部门规章层面，《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》[8]对工程总承包模式下分包作出了相关规定。

《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第二条规定：“（九）工程总承包项目的分包。工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。”

《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第二条规定：“（十）工程总承包项目严禁转包和违法。工程总承包企业应当加强对分包的管理，不得将工程总承包项目转包，也不得将工程总承包项目中设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包企业自行实施设计的，不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的，不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。”

在当前法律法规规定并不明确的情形下，该文件的出台对工程总承包模式下工程分包的合法性问题研究具有一定的方向。

三、分包的合法性分析
一关于招投标程序的合法性
1．必须依法进行招标的项目的相关规定

依据《民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”和《建设工程司法解释（一）》[9]第一条“（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，合同认定无效”。新能源光伏项目是否属于依法必须招标的工程项目，我国《建筑法》《招投标法》[10]《工程建设项目施工招标投标办法》[11]《必须招标的工程项目规定》[12]《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》[13]给出了明确规定：

《招投标法》第三条规定，对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。

《必须招标的工程项目规定》中，在本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到规定标准的，必须招标。

《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定“（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目”属于必须招标的项目。

2．总承包单位分包是否需要进行招标？

依据上述规定，新能源光伏项目工程总承包属于依法必须招标的工程项目。那么如果在新能源光伏项目中发包单位已经通过招投标程序确定了总承包单位，总承包单位再进行专业分包时是否仍需要进行招投标程序呢？对此相关法律法规并未进行明确的规定。

依据《招投标法实施条例》[14]第二十九条、《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》[15]第三条第（三）项、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》[16]第二十一条规定，对工程总承包模式中“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标”进行相关了相关规定。

上述规定对除了以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包且依法必须进行招标的项目外工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包，但目前大多的新能源光伏项目EPC总承包都采用固定总价的计价方式，相关法律法规对此并没有明确的强制性规定。

综上笔者认为，工程总承包单位依法承包新能源光伏项目后进行工程分包的，首先应当基于EPC总承包合同的约定判断是否应当采取招标的方式进行分包，在EPC总承包合同中未做明确约定的情况下，总承包单位可以自行决定采购方式，但依法必须进行招标项目中的暂估价项目达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。

二关于总承包单位“整体分包”问题
在新能源光伏项目中，EPC总承包范围往往包含了勘察、设计、采购、施工等全部工作内容。依据《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第四条第（九）项规定，工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业；仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。对于EPC模式中，在取得发包单位同意或建设单位同意分包的前提下，总承包单位能否对设计业务或施工业务做整体分包，笔者认为应当根据总承包单位的资质情况做不同的分析。

对仅具有设计或施工“单资质”的总承包单位而言，依法承接工程总承包项目后，应将自身不具备资质的施工或设计业务整体分包给具备相应资质的设计或施工单位。依据《建设工程司法解释（一）》第一条中“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应认定合同无效”的规定，此时总承包单位尤其是设计单位作为工程总承包单位应将全部施工工程进行整体“转包”，否则将涉嫌违反资质实施施工。第二，对于具有设计和施工“双资质”的总承包单位而言，依法承接工程总承包项目后，不得将工程施工部分进行转包或整体分包，否则会被认定为违法分包或者转包。

三关于“主体结构”分包问题
1．法律法规、规章的规定

在传统的施工总承包模式下，《民法典》第七百九十一条、《建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》第七十八条等均规定，建设工程的主体结构及关键工程不得分包，应当由承包人自行完成。那么在工程总承包模式下总承包单位能否将施工的主体结构进行分包呢，在法律法规层面并未明确规定，实践中也存在争议。

在2016年5月20日出台的《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》部门规章中，对工程总承包模式下“主体结构”分包作出了相关规定：“工程总承包企业自行实施设计的，不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的，不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。”因此，在当前法律法规并不明确的情形下，该文件的出台对工程总承包模式下工程主体结构的分包具有一定的方向性。

2．关于“主体结构”的认定

在现行有效的法律法规及部门规章中，对建设工程主体结构的认定，除了《建筑与市政工程施工质量控制通用规范》[17]对房屋建筑工程的主体结构规定比较明确外，对建筑工程外的其他建设工程类型的主体结构概念并无明确具体规定。在司法实践中，对主体结构的认识也有不同的认定。

例如在（2019）最高法民终346号[18]中，最高人民法院认为，案涉工程为电石项目动力站工程，工程核心及合同主要目的为机组设备的采购与安装，电建三公司负责案涉工程施工的核心和主体工程，即设备机组的采购和安装。而中江公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体工程。

可见，对建设工程的主体结构的认定不能一概而论。以新能源光伏项目为例，工程总承包单位承载着不但包括设计、施工等建设类项目，还承载着包括设备采购、系统安装、调试维护等项目，笔者认为应当就设计、施工和采购的主体工作进行分别界定。综合考虑工程的种类和内容、工程造价、工程量、重要性等多方面因素并结合相关行业规范确定主体结构的概念。如果对工程主体结构部分如不能明确，建议总承包单位在与建设单位签署EPC总承包合同时，在合同中予以明确“主体结构”部分，或通过约定可分包的工程量比例避免总承包单位违法分包问题。

四关于非主体结构“二次分包”问题
依据《建筑法》第二十九条的规定，经工程总承包合同约定或者建设单位认可的，工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程分包给具备相应资质条件的分包单位。但《建筑法》第二十九条同时也规定了“禁止分包单位将其承包的工程再分包”。需要思考的是，在工程总承包模式下，若不具备设计或者是施工资质的总承包单位将设计工程或是施工工程分包给具备资质的设计单位或是施工单位后，那么设计或施工单位是否有权就工程的非主体部分再进行分包呢？我国现行法律法对此没有给出明确的规定。

在一些地方性规定中，例如在上海市《建设工程招标投标管理办法》[19]第九条、浙江省《关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》[20]第13条中对工程总承包模式下对工程的非主体部分进行二次分包持肯定态度。

但是在司法实践中，则有案例表明对工程总承包模式下对工程的非主体部分进行二次分包持否定态度。例如在（2021）藏民终54号[21]案件中，法院认为：“案涉工程的发包人是西藏开投公司，中标的是由电建贵州公司和电建西北勘测院组成的联合体，其后又由电建贵州公司与山东航禹公司签订了分包合同，最后山东航禹公司才与四川岳池公司签订的案涉合同...本案工程由电建贵州公司和电建西北勘测院联合体进行总承包是合法的，但再向下肢解分包则违反了法律的禁止性规定，属于违法分包，案涉合同应为无效合同。”

笔者认为，目前司法实践中对工程总承包模式下分包单位专业分包的效力认定不一，有必要统一司法裁判尺度，从鼓励工程总承包发展的角度而言，不应对该行为做否定评价，否则不利于工程总承包的发展和推进。

五结语
EPC总承包模式作为一种新兴模式在新能源光伏项目以及其他建设工程领域应用广泛。在目前针对EPC总承包的现有法律体系尚不完备的情况下，无论是对工程总承包单位或是分包单位都可能面临多种多样的法律风险，稍有不慎就可能造成重大损失。因此企业在承接项目时时需从全方位考量，对其中可能潜藏的法律风险予以充分关注。

注释及参考文献（向上滑动阅览）
注释：
[1] 最高人民法院（2015）民一终字第144号，中利腾晖光伏科技有限公司与青海世纪能源科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书。
[2] 江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民辖终101号，国电光伏有限公司与朝阳天华阳光新能源投资有限公司、辽宁新大新能源投资有限公司管辖裁定书。
[3] 江苏省高级人民法院（2018）苏民再261号，南瑞电力设计有限公司与河南湛蓝普惠新能源工程有限公司承揽合同纠纷再审民事判决书。
[4] 山东省高级人民法院（2018）鲁民终2002号，惠州天能源科技有限公司（原惠州天能源逆变科技有限公司）、山东博恩投资有限公司合同纠纷二审民事判决书
[5] 《中华人民共和国民法典》主席令第四十五号，2021年1月1日实施。
[6] 《中华人民共和国建筑法》，2019修订。
[7] 《建设工程质量管理条例》，2019修订。
[8] 《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号），2016年5月20日实施。
[9] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号），2021年1月1日实施。
[10] 《中华人民共和国招标投标法》，2017修正。
[11] 《工程建设项目施工招标投标办法》，2013年修订。
[12] 《必须招标的工程项目规定》，国家发展和改革委员会令第16号，自2018年6月1日起施行。
[13] 国家发展改革委关于印发《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的通知，（国家发展和改革委员会发改法规规〔2018〕843号），2018年6月6日实施。
[14] 《中华人民共和国招标投标法实施条例》，2019修订，2019年3月2日实施。
[15] 《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》，国务院办公厅国办发〔2017〕19号，2017年2月21日实施。
[16] 住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的通知，建市规〔2019〕12号，2020年3月1日实施。
[17] 住房和城乡建设部关于发布国家标准《建筑与市政工程施工质量控制通用规范》的公告，2022年第117号，2023年3月1日实施。
[18] 最高人民法院（2019）最高法民终346号，中国江苏国际经济技术合作集团有限公司、新疆中泰矿冶有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书。
[19] 《上海市建设工程招标投标管理办法》，上海市人民政府令第50号，2017年3月1日施行。
[20] 浙江省住房和城乡建设厅《关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》，浙建〔2016〕5号，2016年04月01日发布。
[21] 西藏自治区高级人民法院（2021）藏民终54号，山东航禹能源有限公司、四川省岳池电力建设总公司等西藏开发投资集团有限公司、中国电建集团贵州工程有限公司、中国电建集团西北勘测设计研究院有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书。



作者简介
李清华
高级权益合伙人
李清华律师，北京德和衡律师事务所高级权益合伙人，深耕涉外法律服务，在境外投融资并购、涉外商事争议解决等领域经验丰富，为多家央企、国企、大型民营企业提供常年法律顾问服务。李律师系山东省律师协会国际贸易与国际投资法律专业委员会委员、山东省涉外仲裁服务百人团成员、济南市涉外律师人才、青岛仲裁委员会仲裁员、青岛仲裁委上合仲裁院副秘书长、北海仲裁委员会仲裁员。

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丁昌霞
执业律师
丁昌霞律师，德和衡（青岛）律师所执业律师。业务领域为公司法、国企合规、投融资并购、建设工程。

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