【大成·洪加健 张玉燕 顾钰雯】超越存废之争商品房预售制度改革建议

提要
预售的楼盘烂尾，无法向购房人交房，错不在商品房预售制度本身。大型房地产企业集团违反法人财产权独立制度，实行资金归集财务管理创新，将项目公司收取的预售房款转移到总公司指定账户，实控人眼看账上达千亿的现金，抑制不住投资的冲动，是酿成房地产风险的主要根源。当前所采取的压实地方政府保交楼责任、预售资金监管、房地产项目白名单只是为化解房地产风险的权宜之计，不应成为商品房预售制度改革的方向。只有认识到造成房地产风险的根源，才能避免风险的再次发生。本文建议立法规制预售时开发商仅能向购房人收取少部分定金，剩余的大部分房款在交房时支付，同时引入银行独立保函取代开发贷，保障施工单位的权益，达到开发商向购房人交房前无资金可归集的状态，既保留了预售制度的优点，又改变了购房人为期房支付了全部购房款，实际承担了楼盘烂尾全部风险的不合理现状。在交房时才能获得全部房款，开发商自发地具有按约交房的积极性，由目前被动地化解房地产风险转变成主动地预防房地产风险。


正文
烂尾楼通常指项目开发建设后，由于房企后续资金无法跟上或其他原因导致停工一年以上的房地产项目。烂尾楼盘的商品房部分、甚至全部预售给购房人，无法向购房人按约交楼，已严重影响社会安定。商品房预售制度被普遍认为是造成当前楼盘烂尾多发的根源，社会要求改革甚至取消预售的呼声也越来越高，引起了中央的高度关注。2022年7月，中央政治局会议首提压实地方政府责任，保交楼、稳民生。2023年12月中央经济工作会议提出积极稳妥化解房地产风险、加快构建房地产发展新模式。2023年12月召开的全国住房和城乡建设工作会议，住建部也提出加快预售制度改革。

分析楼盘烂尾的文章很多，有归咎于新冠疫情引发的房地产需求疲软，有怪罪于银行“晴天借伞，雨天收伞”的，更有称民营房企融资成本高于国企，没有受到平等对待的，总之，将楼盘烂尾的原因归咎于资金紧张。我们认为，这种流于表面的分析，只能是头痛医头脚痛医脚，无法针对商品房预售制度提出公平合理、可操作性强的改革措施。本文分析了楼盘烂尾原因、资金归集的性质，提出预售制度改革建议，并简要点评了当前预售资金监管措施、房地产项目白名单等举措。

一、高周转模式下大型房企资金归集是造成楼盘烂尾的直接原因。
值得令人深思的是，此次楼盘烂尾最严重的恰恰是排名靠前，年营业额高达几千亿的标杆民营房企。烂尾的楼盘，很多销售良好，甚至销售一空，否则保交楼（有销售才有保交楼的压力）也不会严重到引发中央高度重视的程度。按理说这些楼盘不应出现资金紧张。这些标杆房企都曾给人以实力雄厚的印象，是地方政府招商引资部门的座上宾。这其中有到处收购项目，人称“白衣骑士”的，更有挥金如土跨多行业投资，欠下两万亿的，其他房企也曾仗着账上躺着几百亿甚至数千亿的现金，信心满满。这些房企从充满信心突然到（爆）雷声不断，冰冻三尺非一日之寒，爆雷的因早已种下。我们认为，违反法人财产独立制度的资金归集是造成那些销售良好楼盘烂尾的直接原因。

资金归集，又称资金池业务，是指将企业集团所有下属公司账上的资金集中到总公司（母公司）指定账户。资金归集能够加速资金周转、灵活统筹调配资金，降低资金成本，因而作为一种财务管理创新受到企业集团的欢迎。资金归集的理论实务文章常见于学术期刊和网络，便是证明。企业集团总公司和下属子公司，都是独立法人，财产彼此独立。除少部分通过银监会批准设立财务公司进行资金归集的企业集团外，大多企业集团的资金归集违反了企业法人独立财产制度，侵犯子公司的独立财产权。当房企的项目子公司资金被归集到总公司账户时，实控人看到账上上千亿，甚至几千亿的现金时，按捺不住内心的冲动：拿地王、收项目、跨行业投资，偶尔遇到质疑时也信誓旦旦，完全忘记了这些来自项目公司的资金是属于项目公司的财产，是项目公司用来承担民事责任的财产保障。

法人独立财产权制度，本是为了鼓励投资者，将所投资的法人风险与投资者相隔离。但我国的房地产市场，一方面，部分开发商充分利用了法人独立财产制带来的风险隔离优势，另一方面却不遵守法人独立财产制所应尽的义务，利用资金归集的操作，转移子公司财产。赢了，享受市场上涨的红利，输了，开发商本应承担有限责任也推脱得一干二净，将风险转嫁给全社会。

高周转模式是中国房企使用较多的策略之一。高周转不是项目建设全过程的高周转，而是项目建设前半段、从拿地到预售阶段的高周转，目的是尽快回笼资金，加速现金流回正，资金归集是这种模式的必然结果。购房人的预售房款（首付加按揭贷款），甚至连同银行发放的开发贷款一起被归集到总公司后，追求速度的内在动力比预售前，已是大为降低，公司对商品房品质的关注让位于资金周转的速度。在这种模式下狂奔的开发商，即便是销售一空的日光盘出现烂尾，也不足为奇。

二、预售后购房人（按揭贷款）支付全款，是资金归集的前提。
购房人购房时，开发商即要求支付全部购房款，这已是普遍现象。造成楼盘烂尾，尤其那些销售较好的楼盘，主要原因不在于缺少资金，而是因为钱太多了，开发商转移或提前支取了本不属于他自己的资金。

涉及商品房预售的法律法规没有对如何支付购房款作出规定，因此很难将订立预售合同后购房人即交付购房款的做法归咎于商品房预售，这也是我们认为造成目前房地产风险的原因不在商品房预售制度本身，讨论预售制度的存废没有实际意义，应在预售制度的基础上进行改革完善。

三、预售制度改革必须釜底抽薪，变被动地化解房地产风险为主动地预防房地产风险。
如前所述，相当多的楼盘烂尾往往不是因为缺少资金，而是因为高周转开发模式下资金被归集（挪用）了，造成项目公司资金缺乏，无法交楼。如何釜底抽薪地防止这类现象的发生？我们提出以下方案：

1、在保留预售制度的基础上，立法规定开发商在订立商品房预售合同后，交房前仅收取少部分的定金（首付款），剩余的购房款在交房时支付（按揭贷款的，在交房时由按揭银行放款）；2、开发商以土地和在建工程提供抵押，向银行申请独立保函，保函受益人为工程总承包商，独立保函承诺工程竣工验收合格的，银行有支付工程款的义务，解决拖欠工程款的难题；3、购房人支付的定金（首付款）存入开独立保函的银行账户，由该银行进行监管用于支付工程款，由于支付工程款是该银行独立保函的担保责任，该银行会自发地妥善履行监管责任，因为向总承包商妥善支付的每一笔工程款都会减轻银行保函所要承担的担保责任；4、当总承包商向开发商交付合格工程时，同时也是开发商向购房人交房时，前者是独立保函担保支付工程款的条件成就，银行负有支付剩余工程款（从监管的定金或首付款中已支付了部分工程款）的义务，后者是开发商向购房人收取剩余购房款的条件成就，两者同时，开发商收取的剩余购房款进入保函银行的账户，保函银行扣下剩余工程款，其余购房款由开发商自由支配，完成交房义务及支付工程款义务后的资金才真正属于开发商所有。整个开发过程构成了相互成就的闭环。

上述方案的特点：开发商拿地后，交房前，获取的资金极少，无资金归集（挪用），有助于解决当前房地产乱象，带来的优点如下：

1、预售时仅支付少部分首付款，交房时才支付剩余的大部分购房款，回归消费交易常态，有利于平衡保护购房人的利益。

我国引入商品房预售制度之初，确有为解决房地产资金不足的目的。实践中，购房人为期房掏空了六个钱包，首付加按揭支付了全部购房款成了常态。这种现状使得购房人在商品房交易过程中相当弱势，尤其在交付全款后，购房人失了对开发商的经济制约，只剩下法律制约，但这种法律制约遇到开发商躺平时，便会变成纸面上的权利。最惨的是那些销售一空的楼盘，出现烂尾时，连引进投资人参与重整的价值都没有。花一份钱，买一份货，钱货两清，消费者不承担市场风险，是消费交易的常态，更是市场经济的常识。“房住不炒”，购房人也是消费者，只有回归常识，才能重新赢得消费者的信心。

2、从制度设计层面增加银行的信心，保护银行利益。

最高人民法院为了改变当前期房交易中购房人弱势地位，出台了关于商品房消费者优先权的司法解释，规定商品房消费者的权利优先于建设工程价款优先受偿权和抵押权，有人称这是一项超级优先权。这受到了一些法律界人士的批评，认为破坏了物权法的体系，让抵押权的预期不再明确，影响了银行发放贷款的信心。我们认为规定商品房消费者优先权是必要的。消费者，是经济发展的目的，不是手段，如果消费者的预期得不到保障，没有信心，经济也不可能发展。保护消费者的预期甚于保护商家（资本）的预期，是经济发展的基础，是法理（道）。当法理与体系发生冲突时，体系要让位于法理，服从于法理，重建体系。

现有开发模式之下，银行向开发商提供开发贷，往往是以土地和在建工程作为抵押，看似相当有保障，实则是镜中花、水中月。我们举例说明购房人商品房消费者优先权、建设工程价款优先受偿权和抵押权三者之间的关系。

某楼盘销售一空，开发商收取了全部的购房款，金额巨大。楼盘的项目公司以土地和在建工程作抵押申请银行的开发贷款，银行看到抵押足额，开发商排名靠前，实力雄厚，认为这是优质客户。开发商手握大量的资金，被归集到总公司，用于购买土地或收购其他项目。但投资失误或市场风云突变，被挪用的资金无法及时归还，所幸的是，所欠工程款不多，且施工已接近尾声，在保交楼的努力下，总承包商最后完成了施工。面对完工的楼盘这个蛋糕，履行债务的顺序是购房人的商品房消费者优先权排在第一位，其次是建设工程价款优先受偿权，最后才是银行的抵押权。现实中，设定有抵押权的银行贷款得不到清偿的案例非常普遍，这也是银行贷款信心不足的根源。

银行，一方面希望商品房销售良好，顺利回收贷款，但销售产生了商品房消费者优先权，侵蚀了银行的抵押权，银行处于两难的境地。我们提出的方案则解决了银行的这个困境。银行向总承包商开出的支付工程款的独立保函，保护了总承包商的工程款权利，施工总承包商的工程款债权得到了保障（工程价款优先权也会侵蚀银行抵押权，银行保护了工程款债权得到实现，就是保护了自己的抵押权），就能完成施工交付合格工程，避免了楼盘烂尾，开发商就可以向购房人交付商品房，开发商交房时收取剩余的大部分购房款，并在开保函银行的监管之下，支付了工程款，免除了银行保函责任，银行解除了土地和在建工程抵押，开发商才可以为购房人办理不动产登记，全过程构成闭环。

3、在保护购房人利益的同时，降低了购房人的利息负担。

根据各地预售资金监管的规定，购房人（按揭贷款）支付了全部的购房款，该款进入监管账户，资金监管期间，可以按存款利率计息。也就是说购房人以贷款利率获得的贷款，进入监管账户后收取的是存款利息，无论这利息由开发商收取还是支付给购房人，都是付出高成本获得低收益。第三方监管预售资金的安全，如果购房款在交房前由各购房人自行保管，在开发商交房时付清，也同样起到资金安全的作用。购房人在交房前不需要按揭贷款，还降低了购房人的利息负担。

4、降低了开发商的融资成本。

独立保函属银行担保承诺类表外业务，不占用资金，其费率较贷款的利率低，降低了开发商的融资成本。

5、将监管交给市场，缩短了监管周期，有利于保持监管的专注力。

预售后收取少部分的定金或首付款，这部分资金交由开独立保函的银行监管，其监管水平的高低，与保函责任相关。最为关键的监管时期为交房期间，开发商收取的剩余购房款必须进入保函银行的账户，监管期限较短，有利于银行在短时间内投入更多人力，并保持监管的专注力。

现行的资金监管，是建立在资金进入账户后的监管。如果资金都没有进入监管账户，则监管无从谈起。自发放预售许可证后，到交房时，期限长达数年，很容易松懈，大部分时间内会流于形式。我们曾经历的一个案例：开发商开盘时，发放开发贷的银行在售楼处放置一公告，要求购房人的购房款进入银行监管账户，但银行员工不可能每天都在售楼处，开发商通过POS机将购房款转到其他公司银行账户，购房人直到法院查封房屋时才知道当初刷POS机时房款的具体流向。

6、让必须使用自有资金支付土地出让金的规定真正得到落实

为了遏制房价过快上涨，降低开发商负债率，国务院和地方政府均有必须使用自有资金支付土地出让金的规定[1]。在房地产企业资金归集（资金池）的背景下，根本无法查清该资金的来源和组成。即使开发商使用自有资金支付了土地出让金，但用该土地抵押贷款，连同预售房款一起被归集到总公司，使得该规定形同虚设。如果开发商在完成交房义务后才能获得全部的购房款，则交房前该土地出让金以土地实物的形式沉淀在项目公司，无法被抽回，能够达到降低项目公司负债率的目的。

7、减少商品房买卖合同纠纷和工程款纠纷的发生。

高周转模式下，开发商对营销、对资金回收的重视程度远甚于交期和品质。房地产发展20多年来，确实解决了住房的数量问题，但品质方面还有很长的路要走。烂尾的楼盘自不必说，就是交付的楼盘，因交付期限和质量引发的各种纠纷也层出不穷，各地法院和仲裁委涉及商品房买卖的案件爆炸式增长。如果开发商交房时才能获得剩余的大部分购房款，开发商会自发地关注工程建设的进度和质量，完成交付义务，从而减少与购房人之间的纠纷。

至于拖欠施工单位工程款，导致施工单位无法支付农民工报酬，更是让地方政府不得不投入大量人力物力应对。有些开发商，在工程验收合格后，滥用优势地位，不合理地拖延工程款结算审计，实则是占用承包商的资金，这是个顽疾。银行向总承包商开独立保函，只要完成交付合格工程，工程款就有保障，解决了工程款支付的难题。如开发商拖延结算，银行的保函责任不能解除，则开发商提供的抵押担保不能被撤销，开发商无法办理不动产登记，开发商通过拖延结算工程款所获得的一点小便宜，会因延期办理不动产登记承担的违约责任所抵销。当开发商拖延结算工程款没有利益，甚至有损失时，工程款拖延结算就不再是难题。

四、开展必要的调查研究和理论研究，为预售制度改革铺路。
1、在房地产主管部门的主持下，邀请来自法律、银行、房地产、建筑业等领域的专家参与研讨，调研了解实践中资金归集的具体做法，充分认识法人财产独立制度具有防范房地产风险蔓延的作用，厘清资金归集的本质。

法人财产独立、风险独立，本具有阻隔企业集团内部风险蔓延的作用，但资金归集却放大风险，让局部风险演变成集团全局风险。各开发商竞相效仿，最终演变成行业风险、社会风险。

资金归集（资金池）业务，以财务创新的面貌出现在各理论实务期刊和网络。一些银行也提供资金归集辅助服务，协助企业集团成立财务共享中心和财务结算中心。认为资金归集是合法的文章，主要引用《企业财务通则》第23条第3款“企业集团可以实行内部资金集中统一管理，但应当符合国家有关金融管理等法律、行政法规规定，并不得损害成员企业的利益”。企业集团实行内部资金集中统一管理，是建立在符合国家金融管理法律、行政法规，并不得损害成员企业利益的基础上。

2、对开发商收取购房款进行立法规制的必要性。

有人认为：如何约定房款的交付，是由市场决定的，法律最好不要干预。这种将干预（规范）与市场对立起来的观点是有害的，即使在市场经济发达的西方国家，必要的市场干预也很常见。无论商家提供的是服务，或是商品，面向不特定的公众收取预付款时，都有融（集）资的作用，自带金融属性，国家应有所干预。类似的如教育部规定不得一次性收取超过3个月以上的培训费。一次性收取过高的培训费，容易诱发道德风险，在规定出台之前，培训机构卷款而跑的事时有发生。相比培训费，房地产收取的预售款更是小巫见大巫，如不加干预，引发的风险会更大。

我们建议，立法规定开发商在交房前，向购房人收取的购房款，不得超过总房价的20%（参照定金比例，这个比例也足以保证期房的购房人不致违约），剩余房款在交房后方可收取。

五、对商品房预售制度的改革要防止推高交易各方的成本。
预售制度已到了非改不可的程度，但要防止叠床架屋，解决问题的手段本身成了问题，或者解决问题的成本过高。

1、取消预售，实现现房销售，会拉长销售的周期。房地产是资金密集型行业，商品房销售也是长期的过程（日光盘式的销售毕竟少见）。开发商可以充分利用预售许可后到交房这个周期内进行销售。如果取消预售，从现房才开始销售，会拉长销售周期和项目运营周期，增加人力成本和资金成本。

2、现有的资金监管制度，是建立在商品房预售后购房人（按揭贷款）支付了全部购房款，且进入监管账户的基础上，由第三方监管资金。资金拨付过程中，第三方需要对开发商的申请进行审核，必要的还需要现场察看，需要投入不少的人力。我们认为，无论第三方如何尽心尽力，都不及交房前购房人将房款捏在自己手上安全。

如前所述，商品房预售资金监管增加资金的成本。资金监管制度的最大受益者是银行业，购房人以贷款利率从银行获得的贷款又回流到银行，但银行仅需支付存款利率。

3、鼓励银行向列入房地产项目白名单的项目公司贷款，是为了化解房地产风险，保交楼而出台的权宜之计，非长远之计。贷款的风险如何，由银行独立判断，各大银行对房地产业贷款仍然谨慎。拿到好人卡（上了白名单），不一定获得贷款，但没拿到好人卡的，肯定是拿不到银行贷款了。

4、有文章提出禁止过高负债率的开发商预售期房，当企业负债率成为预售的条件时，市场上就出现更多的财务创新来降低负债率，和监管部门相互博弈，甚至成为腐败的温床。还有文章提出运用保险来化解、转移房地产风险，这实际上是为债务层层增信。微观上看每笔债务都有保障，非常安全，但宏观上债务总额会大到系统性崩溃，这是次贷危机的翻版。保险应对的是偶发性风险，房地产的风险具有周期性，是系统性风险，整个保险行业兜不住的。

风险总是伴随着房地产。部分民营房企，杠杆用到极致，预售房款、施工单位垫资、开发贷、债券、房地产信托，甚至控股银行，将银行当成提款机。有专家为这些企业叫屈，称融资难融资贵，没有受到平等对待。市场是公平的，这样的企业，风险高，融资成本当然贵。

危机起因于繁荣之时，从流动性过剩到资金链断裂，周而复始，人性使然，似乎是不可打破的规律。我们所做的，只是希望风险来临时，对普通人的伤害能降到最低。


●注释（请上下滑动参阅）：
[1]《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号）


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