最高法答复：实际施工人不能向无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款

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正文

最高人民法院民一庭
关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复
（2021）最高法民他103号

河南省高级人民法院：

你院《关于实际施工人能否向与其无合同关系转包人、违法分包人主张工程款的请示报告》[（2019）豫民再820号]收悉。经研究，答复如下:

《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国建筑法》均规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，
基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。

最高人民法院民事审判第一庭

二O二一年五月十日

中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）最高法民申1358号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：许金斌，男，汉族，1979年9月3日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆天恒基建筑工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市西山兵团乌鲁木齐工业园区丁香一街9-135号。
法定代表人：黄朝辉，该公司经理。

一审被告、二审被上诉人：蒋小红，男，1970年12月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

一审被告、二审上诉人：新疆汇龙天华房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区头屯河公路2201号恒汇机电城31栋2-03号房屋。

法定代表人：陈正玉，该公司董事长。

再审申请人许金斌因与被申请人新疆天恒基建筑工程有限公司（以下简称天恒基公司）、原审被告蒋小红、新疆汇龙天华房地产开发有限公司（以下简称汇龙天华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2020）兵民终31号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。


许金斌申请再审称，（一）原审认定涉案工程由天恒基公司中标承包，天恒基公司将涉案工程内部承包给蒋小红施工，蒋小红以天恒基公司机电城项目负责人的名义与许金斌签订水电暖安装分包合同。天恒基公司是涉案工程的转包人或非法分包人，天恒基公司当然是合同相对人，天恒基公司与许金斌构成工程转包关系，天恒基公司是转包人，理应承担付款责任。天恒基公司给蒋小红等人员缴纳有社保，有缴费证明为证。天恒基公司将涉案工程转包是事实，转包人天恒基公司以实际施工人许金斌完成的水电暖安装的工程施工成果，取得了发包人支付的全部工程承包款，收取了巨额管理费和其他利润，作为转包人，也应当对实际施工人许金斌承担支付工程欠款的付款责任。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工司法解释）第26条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建工司法解释二）第24条均规定转包人和非法分包人的付款责任。建工司法解释第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。建工司法解释二第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。按照以上司法解释的规定，许金斌起诉了转包人或者非法分包人天恒基公司和蒋小红、发包人汇龙天华公司，二审法院没有认定天恒基公司为转包人或者非法分包人的责任主体身份，判决天恒基公司不承担付款责任，适用法律错误。（三)二审判决结果割裂了发包人、承包人、转包人、非法分包人、实际施工人的施工合同关系和工程款支付关系。汇龙天华公司认为，工程发包给天恒基公司，他们只认天恒基公司，前期所有工程款都是付给了天恒基公司，并没有付给蒋小红个人，后期包括质保金在内的尾款，也应当付给天恒基公司，以履行完毕双方的发包、承包合同。蒋小红也认为，自己只是天恒基公司的承包人，前期所有的工程款都是从天恒基公司领取，或者由天恒基公司支付给许金斌等分项承包人、材料商等，现在天恒基公司不承担责任，自己没有工程款的来源，自己也没有能力向许金斌付清工程款，综上，许金斌依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项的规定申请再审。

本院经审查认为，本案应审查的主要问题是：二审判决免除天恒基公司应承担工程款5863482.57元及相应利息的损失赔偿责任是否正确。

原审查明，2013年9月25日，汇龙天华公司作为发包人与天恒基公司签订《建设工程施工合同》，将新疆恒汇机电城工程建设项目(二期F型机电超市)承包给天恒基公司施工建设。合同工期总天数360天，合同价款115043050元。之后，天恒基公司与蒋小红签订《工程内部承包合同》，将上述工程以内部承包的方式交给蒋小红施工建设,蒋小红全额垫资，按照工程竣工结算价7%上缴公司经济指标，按工程竣工结算价3.39%缴纳各项税金。同时还约定蒋小红如有分包、转包行为的，除赔偿天恒基公司损失还应当承担该项目总造价30%的违约金并且天恒基公司有权单方解除合同。2013年8月22日，蒋小红以天恒基公司机电城项目部项目负责人的名义与许金斌签订《建设工程施工内部承包合同》，双方约定将总承包的新疆恒汇机电城二期33号F型机电超市工程水电暖安装部分承包给许金斌施工。2015年7月6日至12日，该工程竣工验收。2017年11月26日，蒋小红与许金斌就工程进行结算，确认蒋小红尚欠许金斌工程款4720874.79元未支付。截止2018年汇龙天华公司尚欠天恒基公司7664251.90元工程款未支付。

本院认为，根据建工司法解释第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。天恒基公司与蒋小红签订的《工程内部承包合同》、蒋小红与许金斌签订的《建设工程施工内部承包合同》，均因违反上述法律规定，应属无效合同，原审认定正确。建工司法解释二第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋小红内部承包，蒋小红又将部分工程转给许金斌施工。依照上述法律规定，
许金斌将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋小红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。天恒基公司作为承包人，其与许金斌之间并没有合同关系，因此许金斌无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据。

综上，许金斌的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回许金斌的再审申请。
审判长  　宋　冰
审判员  　陈宏宇
审判员  　徐　霖
二〇二一年三月三十一日
法官助理   陈   晨
书记员     张   利

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