案例解析：仲裁庭对名称非正式的仲裁协议效力以及合同义务的认定

2019年1月1日，国际商会国际仲裁院在《当事人与仲裁庭在国际商会仲裁规则下参与仲裁程序的指引》（《国际商会指引》）中提出，2019年1月1日后作出的国际商会仲裁案件裁决经过脱密处理后，可在结案2年之后予以公开，以进一步提高仲裁的透明度。
据此，国际商会与技术合作方Jus Mundi公司自2021年6月1日开始陆续公布仲裁裁决，截止2024年3月5日，已有35个裁决予以公布。国际商会仲裁与替代性争议解决北亚办公室携手仲裁同仁，将陆续出“透视ICC裁决”系列栏目，对已公布的仲裁裁决进行分析，意图“揭开”仲裁裁决“神秘的面纱”。本分析为作者观点，不代表国际商会仲裁院的立场。
本期由北京德和衡律师事务所刘润东、陈秋钡、欧俊锋律师执笔，对案号为ICC Case No. 23920/FS的裁决进行概述和分析（点击“阅读原文”可获取本案英文仲裁裁决）。该份裁决已进行脱密处理，隐去了当事人身份等信息。

国际商会仲裁院
第23920/FS号案件概述
本案涉及协议效力与合同义务纠纷，申请人、被申请人所属的公司集团与其他公司在阿布扎比地区设立合营公司。申请人、被申请人与案外第三人阿布扎比公司签订了谅解备忘录，由于被申请人无法提供和购买建造制造设施所需的技术设备，按照谅解备忘录内容，该责任转移至申请人下，由被申请人承担开支。此外，被申请人还与就在阿布扎比交付和安装相关机械设备达成了主合同(“ESA协议”)。申请人并非ESA协议的当事方。在申请人提出付款请求后，被申请人拒绝向申请人支付相应价款，从而引发争议。本案争议焦点主要包括：仲裁协议成立的认定，仲裁协议的效力与仲裁员选任机制的联系，涉及多方的仲裁协议，关于法定代表人的认知的认定。本案适用德国法律，仲裁地为德国北莱茵-威斯特法伦州杜塞尔多夫市，由Urs Martin Laeuchli担任独任仲裁员，适用2017年《国际商会仲裁规则》。
01-本案基本事实
申请人是一家根据德意志联邦共和国法律、在当地法院的商业登记处注册的德国公司，完成收购后其法定代表人由人物3和人物4担任。申请人生产和供应管道配件和部件，并从事管道铺设业务。被申请人也是一家根据德意志联邦共和国法律、在当地法院的商业登记处注册的德国公司。被申请人持有并且管理多家公司的股份。完成申请人收购后其法定代表人由人物6担任。申请人和被申请人同属一个集团下，并且在签订谅解备忘录和申请人股东变更前，申请人和被申请人有相同的法定代表人，即人物1和人物2。

双方之间引起仲裁的协议是谅解备忘录(Memorandum of Understanding, MoU)。2015年1月14日，由申请人、被申请人与案外第三人阿联酋阿布扎比的公司共同签订。阿联酋阿布扎比公司（阿布扎比公司）是一个由仲裁双方所属的公司集团与其他公司在阿布扎比地区设立的合营公司(Joint venture Company, JVC)，设立目的是在阿布扎比的Kazid地区联合建设一个耐腐蚀管道的制造工厂。被申请人与另外一个阿联酋注册公司（股东2）共同持有阿布扎比公司股份。该谅解备忘录在序言中提及各方将进行在阿布扎比的KIZAD地区的管道生产设施的生产和销售。由于被申请人无法提供和购买建造制造设施所需的技术设备，申请人缔结成为谅解备忘录的一方。因此，集团公司对阿布扎比公司（即购买或生产技术设备的义务）的责任从被申请人转移到了申请人名下。在谅解备忘录下，申请人负有义务开展为了生产该设施所需要的技术部件进行采购和生产。被申请人应承担开支，之后其可向阿布扎比公司追偿。

2015年12月末，申请人向被申请人出具了一张金额为14,497,474.49欧元的支付通知(Transfer Notice)，该通知由人物2作为申请人的法定代表人身份签署发出。但是截至仲裁裁决作出之日，被申请人在收到支付通知后仍未支付相关费用。在申请人提起仲裁后，被申请人首次对支付通知中发票金额提出异议。

2016年8月21日，被申请人和阿布扎比公司就在阿布扎比交付和安装相关机械设备达成了主合同(“ESA协议”)。ESA协议涉及被申请人包括设计、采购和提供项目所需的技术设备等义务。阿布扎比公司只与被申请人对接并产生权利义务关系，申请人并非ESA协议的当事方。ESA协议第61.1条约定，ESA协议取代了所有在合同日期之前，与合同主题相关的当事方之间的通信、陈述、谈判和协议（无论是书面还是口头的），除非这些内容已经以书面形式纳入合同。ESA协议第66条约定，应该通过成立联合争议解决委员会来解决纠纷。

根据2016年12月28日签订的有价证券收购协议(Securities Purchase Agreement), 收购协议），案外人A公司收购了申请人的全部股份。鉴于对阿布扎比公司注销清算和申请人享有的基于谅解备忘录付款请求权，案外人A公司、股东2、申请人以及申请人原来所属集团的其他子公司共同签订收购协议。根据收购协议5.24a条约定，股东2负有义务处理阿布扎比项目设备回购，并且完成阿布扎比公司的清算程序。根据《收购协议》第5.24条(b)款，股东2对阿布扎比设备回购购买期为四个月。

2017年1月6日，股东2、案外人A公司与双方当事人对谅解备忘录进行了修订。人物2作为被申请人的法定代表人、人物1作为申请人的法定代表人签署了谅解备忘录的修订稿。在谅解备忘录修订稿中，各方约定：

“被案外人A公司收购的申请人所主张的在阿布扎比项目上对被申请人或阿布扎比公司的支付通知下相关款项，依照《收购协议》原期限持续发生效力。如果股东2选择购买阿布扎比的设备，上述款项将发生扣除。
如果股东2决定不购买设备，申请人应在符合收购协议的防止竞争规定的前提下，给予股东2或者被申请人合理的时间来寻找设备的其他买家，但在任何情况下不得少于股东2声明选择不购买阿布扎比设备后的180天，以达成阿布扎比设备销售的有约束力的协议...
如果股东2在180天期限内找不到买家，申请人和股东2应共同商定一个合理的分期支付时间计划，该时间计划不得在180天后的一年内到期，并按照欧元 LIBOR 1年利率计息。
修改后的谅解备忘录适用德国法”

2017年2月6日交易结束，至此，申请人与被申请人不再属于同一个公司集团。2017年4月26日，人物2还担任仲裁双方当事人的法定代表人。此时，人物2通知股东2的法务部负责人人物8，关于阿布扎比项目所需设备采购已经在2017年3月16日完成。根据收购协议5.24条b项规定，7月末应该作出是否购买该批设备的决定。2017年6月23日，人物2向阿布扎比公司以及股东2子公司的雇员发出邮件，被申请人与股东2都有支付设备的款项的义务。

2018年6月21日，申请人向被申请人索要款项。

2018年7月23日，被申请人通知申请人，其了解到股东2一直拒绝行使选择购买阿布扎比设备的权利。此外，被申请人指出，它认为2018年6月21日的支付请求函是股东2行使选择权的行为，因此180日的期限从作出选择购买的决定开始计算，然而目前股东2对此不置可否，故被申请人拒绝向申请人支付款项。

2018年8月3日，申请人通过信函回复了上述2018年7月23日的信函，并重申了其付款请求。

2018年9月3日，被申请人通过信函拒绝了该付款。
02-本案的仲裁程序
日期
行动方
事项
2018年9月11日
申请人
l  提交仲裁请求；
l  本案为独任仲裁庭，或为三人仲裁庭，申请人提名本方仲裁员托尔斯滕·洛彻博士（Dr. Torsten Lörcher）。
2018年9月12日
秘书处
l  确认收到了申请人支付仲裁请求和不可退还的申请费，金额为5,000.00美元。
2018年9月18日
秘书处
l  将仲裁请求送达被申请人；
l  通知申请人，秘书长根据争议金额16,783,900.00美元，确定临时预付款113,000.00美元；
l  要求申请人在2018年10月17日支付108,000.00美元。
2018年10月18日
被申请人
l  提交答辩状；
l  提出管辖权异议；
l  拒绝了申请人申请启动速裁程序建议。
2018年10月24日
秘书处
l  确定速裁程序不适用，管辖权问题将由仲裁庭决定；
l  允许被申请人在2019年10月29日之前就仲裁员任命的不同问题提出意见；
l  确认收到上述108,000.00美元。
2018年10月26日
被申请人
l  提名让·K·谢弗（Jan K. Schäfer）为被申请人方边裁仲裁员。
2018年10月29日
申请人
l  对被申请人的管辖权异议作出回应；
l  对提名让·K·谢弗（Jan K. Schäfer）为R方边裁仲裁员拒绝，认为被申请人的任命太迟了；
l  请求仲裁院代表被申请人指定一名R方边裁仲裁员。
2018年10月31日
秘书处
l  确认收到双方的仲裁员任命和对另一方任命的异议；
l  要求两名仲裁员提交各自的仲裁员公正和独立声明。
2018年11月12日
被申请人
l  要求申请人方仲裁员洛彻博士（Dr. Lörcher）对其仲裁员公正和独立声明澄清。
2018年11月14日
秘书处
l  确认被申请人上述澄清要求已发送给洛彻博士，须在2018年11月19日作出澄清。
2018年11月19日
洛彻博士|秘书处
l  洛彻博士依照被申请人的要求澄清；
l  秘书处要求被申请人在2018年11月23日之前对洛彻博士的澄清提出反馈。
2018年12月19日
秘书处
l  通知仲裁双方，仲裁院已确认洛彻博士和谢弗先生为双方的边裁，仲裁费用预估为455,000.00美元；
l  宣布如果双方当事人在2018年12月31日之前没有其他候选人推荐，仲裁院将任命仲裁庭的首裁。
2018年12月20日、28日
申请人|被申请人
l  双方分别同意仲裁院的决定，由仲裁院决定首裁。
2019年1月4日
申请人与秘书处
l  申请人要求延长首裁的任命期限；
l  秘书处批准延长15天上述期限。
2019年1月17日
边裁与秘书处
l  洛彻博士通知秘书处，两名边裁共同提名鲍曼博士（Dr. Antje Baumann）为首席仲裁员；
l  秘书处承认收到了2019年1月18日电子邮件的信件。
2019年1月24日
秘书处
l  1月22日将完整的鲍曼博士仲裁员公正性和独立性声明发送给双方；
l  通知双方，秘书长确认鲍曼博士为首裁，并于同日将文件转交仲裁庭；
l  要求至2019年2月25日，申请人预付费用114,500.00美元，被申请人预付费用227,500.00美元。
2019年2月18日
仲裁庭、申请人与被申请人
l  庭前会议：
讨论了本案术语明细的草稿；
仲裁庭第1号命令草案；
以及程序的语言；
各方同意适用2017年国际商会仲裁规则；
被申请人坚持其管辖权异议；
讨论并最终驳回了关于仲裁庭管辖权的诉讼程序的分歧；
被申请人要求2019年3月15日作为最后期限，对其管辖权异议提出陈述。
2019年2月19日
仲裁庭
l  发布第1号程序令，处理程序性问题。
2019年2月22日
仲裁庭，申请人与被申请人
l  签署审理范围书。
2019年3月1日
秘书处
l  确认收到申请人预支的费用114,500.00欧元；
l  第二次邀请被申请人支付其分摊的费用。
2019年3月11日
仲裁庭
l  命令双方在2019年4月15日之前支付仲裁员费用37,116.595美元（含税）。
2019年3月15日
被申请人
l  回复了对申请人对管辖权异议的答复。
2019年4月1日
申请人
l  提交了仲裁请求陈述（SOC）。
2019年4月2日
秘书处
l  再次要求被申请人支付预付款。
2019年4月30日
秘书处
l  宣布被申请人未支付预付款；
l  请申请人代替被申请人应承担费用的份额227,500.00美元。
2019年5月7日
被申请人
l  提交了答辩状（SOD）。
2019年5月9日
申请人
l  应秘书处要求，支付被申请人的预付款部分。
2019年5月11日
申请人
l  要求仲裁庭下达关于仲裁费用的部分最终裁决，要求被申请人及时支付预付款。
2019年5月17日
仲裁庭
l  下达第2号程序令：确认收到申请人的部分最终裁决请求并邀请被申请人发表意见。
2019年5月21日
被申请人
l  提交对费用的部分最终裁决请求的答复。
2019年5月28日
申请人
l  对上述被申请人的答复予以回应。
2019年6月4日
仲裁庭
l  下达第3号程序令：提醒双方各自支付仲裁员费用（含税）。
2019年6月12日
仲裁庭
l  下达第4号程序令：提示申请人代被申请人履行其承担仲裁员费用增值税的义务。
2019年6月17日
申请人
l  在6月初支付自己的部分后，代替被申请人缴纳仲裁员费用（含税）。
2019年6月18日
被申请人
l  提交答辩书；
l  通知仲裁庭，其人物1将不能在口头听证会上接受质询。
2019年6月19日
申请人与被申请人
l  申请人延长了其对费用的部分最终裁决的请求，以对代替被申请人支付的仲裁员费用的增值税份额作出准备；
l  并坚持在口头听证会上对人物1进行质询，如果他不出庭，要求不予采纳其书面证人证言；
l  被申请人要求推迟对人物1的质询，或者提名人物9作为人物1的替代者。
2019年6月24日
申请人与被申请人
l  申请人反对人物9代替人物1；
l  被申请人回答了申请人关于更换人物1的异议；并澄清它放弃提名人物1作为证人，并同意不予采纳其书面证人陈述。
2019年6月25日
仲裁庭、申请人与被申请人
l  庭会前会议：被申请人确认人物1不能作为证人进行质询，并放弃提名；
l  被申请人同意不予采纳他的书面证人陈述。
2019年6月26日
仲裁庭
l  发布第5号程序令，拒绝被申请人推迟开庭的请求；且
l  允许人物9替换人物1；允许人物9的书面证人证言，同时决定不予采纳人物1的书面证人证言；驳回与此程序问题有关的所有其他申请。
2019年7月10日
申请人
l  请求第二次延长收取书记员人物10产生的费用的一半的部分最终裁决期限。
2019年7月11日
仲裁庭、申请人、被申请人
l  开庭：对人物11和人物8通过视频会议质询以及人物9当庭进行质询；
l  仲裁庭决定庭后事实部分陈词的截止日期定为2019年8月19日。
2019年8月1日
ICC仲裁院
l  将最终裁决下发时间延长至2019年10月31日。
2019年8月5日
被申请人
l  向庭审记录提交意见。
2019年8月13日
仲裁庭
l  发布第6号程序令：向双方提供口头听证庭审记录的最终版本。
2019年8月19日
申请人与被申请人
l  均提各自的交庭后事实部分陈词。
2019年8月22日
被申请人
l  反对申请人迟延提交庭后陈词；
l  反对申请人添加额外的事实陈述；
l  或者，要求仲裁庭重新安排时间，使被申请人有机会就新的陈词提出抗辩，并在双方交换意见后安排另一次口头听证。
2019年10月3日
ICC仲裁院
l  将最终裁决下发时间延长至2019年12月31日。
2019年10月24日
仲裁庭
l  发布第7号程序令：宣布仲裁程序结束，并决定对被申请人的请求作出决定：关于针对申请人庭后陈词新增内容开展庭审没有必要，但仲裁庭将不会依赖于申请人的听证后提交的陈词作出裁决。

03-管辖权和法律适用
3.1 被申请人观点

被申请人提出管辖权异议，理由如下：

a.谅解备忘录只是一个君子协议（gentlemen’s agreement），不具有法律约束力；

b. 被申请人认为申请人不是仲裁协议的一方，主要理由包括：i. 申请人与被申请人是谅解备忘录下的“一方当事人”；ii. 被申请人的设立是出于阿布扎比项目的需要，为了保障申请人不受外界影响。申请人与被申请人此前同属于同一集团，其内部纠纷应该通过集团内部处理；iii. 谅解备忘录中不允许申请人对仲裁员进行任命，因此仲裁条款的效力不及于申请人。
3.2 申请人的观点

申请人认为其有权依赖谅解备忘录的仲裁条款向被申请人提出仲裁申请，理由如下：
a. 申请人是该谅解备忘录的签订主体之一，并在谅解备忘录前言中被视为“一方”，满足德国民诉法(Zivilprozessordnung, ZPO)和纽约公约的规定(NY Convention)；
b. 尽管仲裁员任命机制未考虑申请人，但是申请人未被排除受仲裁条款的管辖。仲裁员的任命与仲裁条款的约束范围并不是同样的；
c. 根据仲裁条款，任何关于谅解备忘录的争议都可以提交仲裁，而申请人的请求就是基于谅解备忘录的内容；
d. 被申请人后续签订的ESA协议的缔结方不包括申请人，故ESA协议对申请人不发生效力。

3.3 仲裁庭的裁决

仲裁庭认为申请人与被申请人之间存在有效的仲裁协议，因此当前的仲裁案件具有管辖权。其一，申请人是仲裁条款的当事人之一；其二，仲裁条款有法律约束力并且申请人的请求符合提交仲裁范围；其三，ESA协议的签署不能替代谅解备忘录中的仲裁协议。

3.3.1 仲裁条款中的仲裁申请人范围（Personal scope of application）

仲裁庭对谅解备忘录下的仲裁协议当事人是否包括申请人进行分析。根据德国民法典(Bürgerliches Gesetzbuch，以下简称《BGB》)第157和第133条。在解释意向声明时，首先必须基于声明的措辞进行解释；然而，还必须探讨其实际含义。除了文义解释，当事人真实意图也可以从各方结论性行为(conclusive behavior)和解释性行动(explanatory action)的外观情况中探求。此外，有关当事人的利益和法律交易所追求的经济目的，也可以作为有关情况进行解释。

在本案中，仲裁庭首先分析了仲裁条款的文义，认为仲裁条款中的“各方当事人之间”(between Parties themselves)与谅解备忘录的序言中的“各方当事人”(Parties)一致。序言中的“各方当事人”(Parties)包括申请人、被申请人以及阿布扎比公司。此外，申请人的法定代表人签订了谅解备忘录，更加体现了申请人为谅解备忘录的一方当事人。

仲裁庭拒绝采纳被申请人的观点，不认同申请人与被申请人应被视为同一当事方。基于上述分析，仲裁条款允许“所有”当事人依照约定内容提起仲裁，而申请人属于当事人的范围内。在此认定下，被申请人负有义务证明：各方当事人对于“所有当事人”范围的理解与合同约定观点文本存在不一致的理解。被申请人所申请的证人证言未能充分证明这一要求，该证人证言仅仅是证人的主观认知，不能够充分解释。因此，仲裁条款中的仲裁申请人范围包括本案的申请人。

谅解备忘录的修订亦与谅解备忘录本身不存在冲突。从修订协议的内容和范围来看，很明显修订协议中的“双方”指的是申请人和被申请人，而不是谅解备忘录中的被申请人和阿布扎比公司。修订协议管理了申请人和被申请人之间的关系。其目的是推迟申请人对被申请人和股东2就项目提出的索赔。因此，很明显，如果修订协议引起任何争议，申请人将在任何情况下都是争议的一方。因此，申请人是“双方”中的一方。

因此，由于修订协议提到了因谅解备忘录而产生的索赔以及其中包含的仲裁条款，并且申请人被纳入了修订协议，因此在签署修订协议时，被申请人和申请人之间已经达成了仲裁协议。

此外，申请人并未因仲裁员选任机制就被排除出仲裁条款的约束力范围。被申请人提出了有关将其纳入与阿布扎比公司的交易的整体目的的论点；具体而言，被申请人强调了“德国方”为避免卷入阿布扎比法院而考虑的意图。然而，这种目的并不能充分解释为什么仅仅被申请人和阿布扎比公司应受仲裁协议的约束。相反，风险甚至更大的是阿布扎比公司或者股东2可能寻求在阿布扎比对申请人提起诉讼，因为被申请人只是一个缺乏像申请人这样的运营公司财力的专门法人实体。为了应对这一风险，任何阿布扎比公司和申请人之间的争议必然也需要包含在仲裁协议的范围内。然而，申请人并未被约定为有权提名仲裁员的主体。仲裁庭认为仲裁协议对申请人与阿布扎比公司之间的权义关系进行了约束。作为逻辑结果，它对申请人和被申请人之间的权义关系亦进行了约束，因为谅解备忘录的所有当事方均被引用在了仲裁协议中。仲裁条款本身的措辞并不排除其他争议可能发生并且可能被仲裁条款覆盖的情形。在当前情况下，申请人已对被申请人提起仲裁，仲裁庭认为这种争议受到“当事人”仲裁条款的约束，因此仲裁条款约定的仲裁员任命程序不适用，其结果是适用ICC规则中规定的任命程序，这并不影响仲裁协议本身的有效性。

3.3.2 关于仲裁的范围

仲裁协议范围亦囊括申请人提出的请求。根据谅解备忘录第2条第4款，任何由谅解备忘录引起的索赔都应受到仲裁程序的约束。作为提出仲裁请求的依据，申请人依赖于谅解备忘录第1条第2款，明显是由谅解备忘录引起的争议。因此，仲裁庭有权对申请的请求事项决定。

根据谅解备忘录第2条第1款的措辞：谅解备忘录对当事方具有约束力，仲裁庭认为，对于仲裁协议的范围，应该被视为被申请人和申请人之间具有约束力。

谅解备忘录第2条第3款规定：“法院诉讼的地点是[删除]。仲裁地点是杜塞尔多夫。”并不引发对当事方是否达成了具有法律约束力的仲裁义务的疑虑。谅解备忘录第2条第3款的规定明确指的是与仲裁条款并存的国家法院诉讼，即禁制救济。谅解备忘录第2条第4款保持不受影响。

3.3.3 ESA协议未修改仲裁协议

因为ESA是被申请人与阿布扎比公司签订的，申请人不是当事人之一，对申请人不发生效力。

04-实体问题相关裁决
4.1 谅解备忘录是否对申请人与被申请人具有法律约束力

本案中申请人基于申请人、被申请人及阿布扎比公司之间订立的三方谅解备忘录中的第1条第2款进行请求。被申请人辩称：谅解备忘录应当被视为“君子协议”(gentlemen’s agreement)，即非正式的、不具有法律约束力的协议。仲裁庭认为，谅解备忘录是否具有法律约束力应当根据案例具体情况来判断，需考虑当事人是否有意图建立约束性协议，而非根据文件名称决定其约束力。

本案谅解备忘录第2条第1款声明“本谅解备忘录对各方具有约束力”，其还包括了适用法律条款（第2条第3款）和仲裁条款（第2条第4款），这些条款仅在创建法律约束性义务时才有必要。同时，该谅解备忘录包含了作为必要合同要素(essentialia negotii)的合同标的物和合同各方，且申请人与被申请人在备忘录履行后做出的申请人发出转让通知、被申请人未在申请人发出转让通知的同时提出异议、申请人的年度报表和结账余额表提及备忘录、被申请人发出的电子邮件、后续进行的修订协议等行为也反映出双方有意愿使其具有约束力。

针对被申请人认为该备忘录没有明确具体的金额，因此缺少了必要合同要素的抗辩，仲裁庭认为，支付条件并非必要合同要素，因为其可以由《BGB》第270条及其后续条款的一般规则确定。

综上，仲裁庭认为，本案中的谅解备忘录具有法律约束力，申请人有权基于其第1条第2款向被申请人提出赔偿。

4.2 申请人的请求金额是否得到证实

对于申请人主张的赔偿金额14,497,474.49欧元，被申请人辩称，申请人的转让通知不足以作为证据；申请人的年度账目并未反映真实情况；账户分配报告中的记账是不正确的且各种成本是在签署谅解备忘录之前发生的或与第三方公司有关。仲裁庭认为这些异议不具有说服力。

仲裁庭认为，在转让通知等涉及赔偿金额的相关文件做出之时，人物1和人物2作为两家公司的法定代表人同时代表着两家公司，且人物2在2017年6月23日的电子邮件中将该笔赔偿金额称为“一个可行的、可收回的第三方债务”，因此根据《BGB》第166条第1款的规定，两人对该金额的知悉可以同时归于申请人与被申请人。另外，仲裁庭还提到，虽然上述邮件是人物2通过申请人拥有的电子邮箱发出的，但仍反映了其作为被申请人法定代表人的认知。因此被申请人不能主张对该赔偿金额的不知情，亦需承认其在完全知悉该金额的情况下直到仲裁开始前的通信中才首次提出异议。

此外，被申请人辩称转让通知缺少增值税、增值税识别号以及开具服务的详细信息，因此在税法上不构成正确的发票。仲裁庭认为转让通知是否会被税务机关接受并不影响其在本案程序中的效力。

综上，仲裁庭认为被申请人对于赔偿金额的抗辩构成了自相矛盾的行为，根据《BGB》第242条的善意原则应当不予采纳。

4.3 债务是否已经到期

仲裁庭认为，原则上由于谅解备忘录并未规定赔偿费用的到期日，故需适用《BGB》第271条，即如果履行时间未被指定或从当前情况中无法明显看出，则债权人可以立即要求履行债务。因此，截至2015年底发生的费用，原则上自2016年1月2日起就已到期。但由于在后续《收购协议》和《修订协议》有了新的约定，应当从其约定。

《收购协议》5.24条a款规定，股东2应在协议签署后的四个月内声明是否购买设备。《修订协议》第2条规定，如果股东2选择不购买相关设备，则债务的行使期限不得早于股东2声明不购买后的180天。

仲裁庭认为，随着《收购协议》约定的四个月期满，股东2未做出相关声明，《修订协议》约定的债务到期前的180天期限应从四个月期满之日，即在2017年7月16日起算。因此债务在该起算日的180天后，即2018年1月12日到期。

另外，针对申请人提出的《修订协议》对债务到期时间点的约定因违反公共秩序而无效的观点，仲裁庭认为，虽然该约定可能涉及对股东2利益的损害，但其是申请人与被申请人法定代表人在代表权限内做出的，在本案争议中应该作为有效的约定被采纳。

4.4 相关方清算是否属于“情势变更”

被申请人认为，由于《收购协议》使阿布扎比公司被清算，其无法依照备忘录的约定向阿布扎比公司求偿，构成了《BGB》第313条的情势变更，因此申请人的求偿基础消失了，无法继续向被申请人进行求偿。

根据《BGB》第313条第1款，“已成为合同基础的情况在合同订立后发生重大变更，并且假使双方当事人预见到这一变更就不会订立合同或者会以不同的内容订立合同的，可以请求合同改订...”

仲裁庭认为，程序上，被申请人既没有根据BGB第313条第3款提出正式的终止通知，也没有根据《BGB》第313条第1款要求进行合同的调整，因此在程序上不符合《BGB》第313条的适用要求。

实质上，《BGB》第313条要求的合同基础情况必须与合同的内容区分开，其只能涉及尚未（隐含地）成为合同一部分的情况。而在本案中，申请人的求偿基础是谅解备忘录的一部分，其在备忘录第1条第2款的第三句被明确：“随后的成本将由阿布扎比公司报销。”因此，该求偿基础作为合同的内容无法达成情势变更所需的区分性要求。

另外，被申请人在清算过程中仍可对阿布扎布公司提出索赔，而并非无法依照备忘录的约定向阿布扎比公司求偿。

综上，仲裁庭认为本案不构成《BGB》第313条的情势变更情形，申请人的求偿基础并未消失。

05-关于本案仲裁费用金额
5.1 申请人对本案仲裁费用金额的意见

申请人向仲裁庭提出：

要求被申请人(i)偿还预付费用和增值税（264616.60美元）加上各自支付日期以来的利息；(ii)偿还支付给人物10女士的一半的费用（1168.75欧元）；(iii)仲裁庭命令答辩人支付仲裁程序进一步费用的50%。
被申请人要求申请人支付其律师代理费用的一半。
仲裁庭支持了申请人(i)和(ii)项关于仲裁费用的请求，但是驳回了(iii)项。仲裁庭不予采纳被申请人关于请求支付一半律师费的请求。
      
5.2 仲裁庭对本案仲裁费用金额的裁判

仲裁庭支持了申请人(i)和(ii)项关于仲裁费用的请求，但是驳回了(iii)项。仲裁庭不予采纳被申请人关于请求支付一半律师费的请求。

5.2.1 关于双方当事人约定仲裁费用平分支付产生的追偿问题

根据谅解备忘录第2 (4)条，双方应自行支付诉讼费用和律师费。仲裁的费用应由双方平均分担，被申请人违反了其推进和平均分担仲裁程序费用的合同义务。

仲裁庭支持被申请人需要向申请人补偿申请人为仲裁程序推进而垫付被申请人应该承担的费用部分。无论是谅解备忘录双方约定，还是国际商会仲裁规则规定，均规定仲裁程序双方当事人对仲裁费用平均分摊。根据国际商会仲裁规则第37 (2)条，仲裁费应由申请人和被申请人平摊。根据学者的多数观点和相关的判例法，这一义务不仅适用于当事人与仲裁庭、国际商会之间，也适用于当事人之间。通过根据国际商会仲裁规则将争议提交仲裁，双方同意善意地进行仲裁程序。善意行事和促进仲裁程序的义务导致当事各方各自有义务履行其对国际商会和仲裁庭的义务。因此，支付预付费用的义务与其他合同义务一样，对双方具有约束力。

国际商会仲裁规则所规定的一方当事人也可以支付必须由另一方支付的部分预付款，这一规定与本案不存在矛盾。

这一规定是一种例外情形处理，而非免除代为付款的一方的支付义务。该规定目的是保护履行其善意行事义务的一方免受另一方的滥用程序。

仲裁庭进一步认为，一旦仲裁双方在合同或者仲裁协议中约定了关于费用分摊的内容，给双方设置了权利义务，双方就应该遵守。

尽管申请人已经多次代替被申请人支付其相应费用，但是申请人目的是推进仲裁程序。无论是仲裁规则还是双方当事人的约定都要求各方对仲裁费用平均分摊。

5.2.2 关于预支付利息问题

仲裁庭要求被申请人支付上述费用所产生的利息，计算截止至2019年6月18日。

仲裁庭作出该决定是依据《德国民法典》第2节，280 (1)、 (2)和 286, 288条，申请人代替被申请人支付相应费用后，申请人有权要求被申请人要求返还，因此可以主张利息。

在德国法下，需要债权人向债务人提出请求。申请人并没有向被申请人提出请求，而是直接要求仲裁庭下达最终部分裁决。仲裁庭认为，这种提出并不是可有可无的，因为必须将赔偿申请人的义务与被申请人预付仲裁费用的合同义务分开看待。

但是，债务人必须自仲裁未决之日起支付货币债务的利息，即使没有违约。在受德国仲裁法和实体法管辖的仲裁中，这一规定同样适用。《德国民法典》291条的目的是制裁债务人向债权人扣留款项并迫使债权人提起法律诉讼。无论在法院还是在仲裁的法律程序，都要实现这一目的。因此，自仲裁未决之日起，即被申请人收到仲裁请求108之日起，必须支付利息。

5.2.3 被申请人要求对方支付其律师费用的意见不予采纳
仲裁庭依照谅解备忘录约定内容要求自行承担律师代理费用。

5.2.4 关于驳回被申请人支付仲裁程序进一步费用的50%的请求

根据国际商会仲裁规则38 (1)条，仲裁费用包括 (i) 仲裁员的费用和开支；(ii) 仲裁院确定案件仲裁费和 (iii) 当事人代理的合理费用以及 (iv) 与仲裁程序有关的其他费用。

2019年11月15日，仲裁院将本次仲裁费用定为 455,000.00 美元。在本案中，双方在谅解备忘录第2条第(4)款中同意，各方应承担各自的律师代理的费用，仲裁的其余费用应根据双方的协议平均分摊。申请人认为仍然有权要求对方承担预付款未涵盖且申请人已支付的仲裁程序，即支付给人物10在2019年7月11日的开庭上担任法庭记录员的费用。因此，被申请人有义务向申请人偿还该部分的费的一半，即金额 1,168.75 欧元。
仲裁庭认为，因为尚未发生与仲裁程序有关的进一步费用，申请人这一请求被拒绝。

06-最终裁决
(1) 仲裁庭有管辖权决定当前争议；

(2)被申请人需支付给申请人14,497,474.49欧元，以及自2018年1月13日起，按德国相应基准利率上浮9个百分点的利息；

(3) 被申请人需支付给原告264,616.60美元；以及自2019年5月10日起，对227,500.00美元的金额按德国相应基准利率上浮5个百分点的利息；以及自2019年6月18日起，对37,116.60美元的金额按同样的利率计算的利息；

(4) 被申请人需支付给申请人1,168.75欧元作为费用；

(5) 仲裁程序的总费用为455,000.00美元，根据谅解备忘录第2条第4款中的仲裁协议，由双方平均分担；

(6) 申请人和被申请人的所有其他请求均被拒绝。

07-有关本案的insights
● 仲裁协议成立的认定不能仅仅依赖于双方    文件的名称，例如：备忘录、谅解书、君子协议。实践中双方当事人若在往来文件之间达成权利义务分配和明确约定了仲裁条款、仲裁协议，实质上已经构成权利义务关系分配的合同和具有约束力的仲裁协议。

● 仲裁协议的效力与仲裁员的选任机制不一定存在必然联系。即使在多方合同中对仲裁员选任存在安排，但是根据仲裁协议准据法、仲裁地法或者其他有关的法律文件，若选任仲裁员的模式不属于仲裁协议成立的要求则不会影响仲裁协议效力。

● 此外，本案涉及多方仲裁协议的问题。在多方仲裁协议的仲裁员选择中，需要判断依据的准据法对仲裁员选任的规定。依照《中华人民共和国仲裁法》第31条第1款，当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。笔者认为，当事人在选定仲裁员时需要着重考虑仲裁地法的规定，如在中国法下仲裁员选择程序属于强制性规定，需依法遵守。

● 关于法定代表人认知的问题。实践中存在大量的“一套班子两个牌子”的情况——即两个公司记载同一法定代表人。尽管在《中华人民共和国公司法》以及相应的司法解释中，法律未对这一情形予以禁止。但是本案涉及同一人担任两个公司的法定代表人的情况。仲裁员认定基于同一法定代表人对同一事件的认识推定两个公司对此亦有相同的认知并且不能提出相抵触的请求或者抗辩。其实践意义在于，尽管人事上使用一套班子会节省一定人力成本，但若两个相关公司涉及争议，法院或者仲裁庭就可能会通过法定代表人的情况来判断企业法人的意思表示，使得一方以不知情等事由作为依据的抗辩无法成立。

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供稿 | 刘润东、陈秋钡、欧俊锋
排版 | 刘人恺
校对 | 张安然 蔡诚