【京都· 柏高原 汤杰 戎晨】新《公司法》下高管责任的隐忧——个人债务抑或夫妻共同债务

本文作者
柏高原
汤杰
戎晨

一、强化的公司高管责任——新《公司法》下的高管义务

新修订的公司法，主要从六个方面作出规定，强化了控股股东、实际控制人和董事、监事、高级管理人员的责任。

1. 完善忠实和勤勉义务的具体内容

第一百八十条 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

第一百八十一条 董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）侵占公司财产、挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；
（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（五）擅自披露公司秘密；
（六）违反对公司忠实义务的其他行为。

2. 加强对董事、监事、高级管理人员与公司关联交易等的规范，增加关联交易等的报告义务和回避表决规则

第一百八十二条 董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。

第一百八十三条 董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：

（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；
（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。

第一百八十四条 董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

第一百八十五条 董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。

第一百八十六条 董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。

3. 强化董事、监事、高级管理人员维护公司资本充实的责任

第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。

未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

第五十二条 股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。

依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。

股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。

第五十三条 公司成立后，股东不得抽逃出资。

违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。

第五十四条 公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。

第二百一十一条 公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

第二百二十六条 违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

4. 规定董事、高级管理人员执行职务存在故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任

第十一条 法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承受。

公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人。

法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

第一百九十一条 董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。

5. 规定公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，对公司负有忠实义务和勤勉义务

第一百八十条 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

6. 规定公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任

第一百九十二条 公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

二、高管责任的性质——立法缺位、个债共债争议未决

（一）夫妻共同债务规则的演变

夫妻共同债务问题在我国婚姻法中得到规定的法制历史并不久远。有同仁观点称，我国法律法规及裁判思路进行过四次变迁[1]，在同仁的研究基础上，笔者认为不妨略微细化成五个阶段，具体为：

第一阶段：不真正的“共债共担”，或曰“共债共担”与“个债个担”并行阶段。

1980年《中华人民共和国婚姻法》首次对夫妻共同债务问题进行调整，第三十二条规定了夫妻共同负债以共同财产偿还的基本规则，同时规定“男女一方单独所负债务，由本人偿还”。不难想象，个债个担的做法极易使得配偶中一方以不知情为由逃避债务。

第二阶段：真正“共债共担”阶段。

2001年《婚姻法》修订时，第四十一条将“个人债务个人承担”的表述删除，保留“夫妻共同债务共同负担”的原则性规定。“个债个担”规定的删除，或可保护债权人。但对于另一方配偶而言，如其并未真正享受负债带来的潜在利益，甚至事实上夫妻二人已经分居或处于离婚诉讼之中，似乎其也无法脱身。一边倒地保护债权人，似乎并非法律所追求的真正“公平”。

第三阶段：真正“共债共担”的第一次补丁（夫妻一方举证债权人已知版）。

鉴于此，司法解释以“补丁”的方式做出了修正。2003年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》中第二十四条首次明确了夫妻共同债务的举证责任分配，夫妻一方以个人名义所负债务，应当按夫妻共同债务处理，除非夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或债权人知道夫妻双方约定分别财产制。

得益于第一次“补丁”，夫妻中非主动负债的一方至少可以通过主动举证的方式，证明“非共债”从而“非共担”。

第四阶段：真正“共债共担”的第二次补丁（夫妻一方举证虚假/非法债务版）。

与第一阶段出现的夫妻一方逃避债务的后果有异，在第二、三阶段司法实践中夫妻一方恶意负担债务，以达到侵害另一方配偶权益的情形开始出现。相应地，2017年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》排除了夫妻一方与第三人串通虚构债务、违法债务两种情形下的共同债务推定。

第五阶段：真正“共债共担”的第三次补丁（共债共签+债权人举证）。

2018年1月18日起实施的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》替代了上述《婚姻法司法解释（二）》的规定。该司法解释明确规定了三类属于夫妻共同债务的情形，即夫妻双方共同签字或夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务属于共同债务；夫妻一方以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务；夫妻一方以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营。

2021年正式实施的《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）第一千零六十四条将此前夫妻共债规定进行总结、提炼，并主要吸纳整合了《夫妻债务审判司法解释》第一条至第三条相关条文，形成了现行夫妻共同债务认定规则。

（二）夫妻共同债务限定于意定之债吗？

《中华人民共和国民法典》第一千零六十四条 夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。

夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

上述为《民法典》有关夫妻共同债务的规定。叶名怡教授在《民法典视野下夫妻一方侵权之债的清偿》（载《法商研究》2021年第1期）一文中指出，从解释论上看，《民法典》关于夫妻债务的规定，其实仅可适用于意定之债，无法适用于法定之债，如夫妻一方侵权之债。因此，侵权之债究竟是否属于夫妻共同债务，在民法典中并无现成答案。进一步研究发现，在“无讼案例”网站检索从2015年至2019年8月底1728份民事判决书。其中有近六成判决判定夫妻一方侵权之债为夫妻共同债务，另有四成认为是个人债务。可见，审判实务在此问题上分歧严重，同案不同判现象极其突出。

从文义解释的角度来看，其涵盖了三种共同债务的类型，即共债共签、日常家事代理以及用于夫妻共同生活、共同生产经营。日常家事代理和共债共签均排除侵权行为，而第三种共同债务的类型，也就是用于夫妻的共同生活、共同生产经营，这一条文实际上针对的是基于共同意思设立的法律行为，而侵权行为是事实行为，所以第一千零六十四条实际上是将侵权之债排除在夫妻共同债务的规制范围内。

从立法沿革上来看，《民法典》第一千零六十四条来源于最高人民法院原来关于审理夫妻债务纠纷的司法解释，是用于解决或者是减缓原《婚姻法司法解释（二）》第二十四条关于夫妻共同债务推定规则所带来的诸多弊端，《民法典》第一千零六十四条的设立规范意志，也并没有想要解决夫妻一方对外侵权所产生的法定之债是否属于夫妻共同债务的问题。

但如果通过目的性扩张来进行解释，侵权行为如果有利于夫妻共同生活、生产经营，则有可能将侵权行为涵盖入第一千零六十四条。在实践中，如果夫妻一方对外侵权的结果使得夫妻双方都有受益，则有可能被认为是夫妻共同债务。司法实践中，在夫妻侵权之债的认定上，一般情形下都需要结合夫妻侵权之债产生的基础条件和获益目的进行综合分析，用以判断侵权之债是否属于夫妻共同债务。

三、可采取的风险隔离法律（金融）工具

新《公司法》下公司高管面临诸多潜在风险，如若公司高管需要承担责任时，高管承担的债务极易被认定为夫妻共同债务，因此高管家庭的财富管理即成为必要。

从国内各类金融机构开展的财富管理业务实践来看，目前财富管理业务主要有保险和信托两类。

（一）保险

保险在资产管理、跨周期性财务规划等方面有着独特优势，与财富管理的个性化需求相契合。通过保险实现财富管理主要是指投保人购买高额人寿保险，指定保险受益人及受益比例，保险合同约定条件满足之时，保险金将分配给指定受益人。

近年来，围绕保单可否执行的司法实践表明：保单在投保人债务纠纷等场景下，保单会面临强制执行的可能。例如，最高人民法院在邓翔、兴铁一号产业投资基金合伙企业财产份额转让纠纷执行审查类执行案中认为商业保险产品属于法律规定的财产权利的范围，疾病、残疾保障类人身保险产品虽然具有一定的人身保障功能，但其根本目的和功能是经济补偿，其本质上属于一项财产性权益，具有一定的储蓄性和有价性。因此人民法院有权对人身保险的现金价值强制执行。浙江省高级人民法院《关于加强和规范对被执行人拥有的人身保险产品财产利益执行的通知》中明确指出投保人购买的保险产品、保单所获得的保险金、保单红利等，均属于投保人、被保险人或受益人的财产权，人民法院可以执行。[2]上海市、江苏省、广东省和北京市等多地也明确被执行人保单可扣划。

也有观点认为，更换投保人可以避免保单执行问题。但司法实践对这一问题也有结论。山东淄博中级人民法院审理的某案件中，债务人未依照协议履行付款义务，债权人法院申请强制执行，后经执行部门查处，债务人目前无可供执行的财产，但其在诉讼期间多次变更保险投保人。法院认为，债务人更换投保人，属无偿转让责任财产行为，依法应予以撤销。

再有，债务形成前的保单依然可以被执行，无论配置保单时的投保人债务状况、保费来源等。在兰州新区陇能小额贷款股份有限公司与王某甲、王某乙等借款合同纠纷执行案（（2021）最高法执监35号）中，法院作出协助执行通知书，要求某寿险公司将被执行人全部保费扣划至该院账户。被执行人不服，向中院、高院、最高院提出执行异议，称：投保目的是为了未来生活得到保障，保费来源合法，投保时间已逾13年之久，不存在规避执行之嫌，可预见性信赖利益应受法律保护。法院认定：首先，人身保险是以人的寿命和身体为保险标的的保险，保险单具有现金价值。其中人寿保险更是具有较为典型的储蓄性和有价性。其次，保险合同解除后，保险单的现金价值一般应归属于投保人；涉保险单的现金价值作为投保人/被执行人的财产权，可以成为本案的执行标的。最后，被执行人负有采取积极措施履行生效裁判的义务，在其无其他财产清偿债务的情况下，理应主动依法提取案涉保险单的现金价值履行债务。但其明显违背诚信原则，不主动提取保险单现金价值，损害申请执行人的权利。因此，法院指出：人身保障型的保险虽然依附于人身，但投保人交纳了保费，如保险合同解除，投保人相应的保费也会依据保险合同约定情况予以一定数额的退还，因此保单本身具有储蓄性和价值性，其本身属于财产权而非人身权，该财产性质不具有人身依附性和专属性。

综上，保险在资产管理、跨周期性财务规划等方面有着独特优势，但在隔离投保人风险方面存在短板。新《公司法》下，高管及配偶如意图以保险隔离高管任职风险的，或将难以实现。

（二）信托

信托模式通常是指为了达到风险隔离、财富保值增值和传承意图，委托人将其财产委托给受托人以设立信托，受托人依据合同内容，从受益人的利益出发，管理信托财产，从而尽可能使委托人的财富得到传承和保值增值。信托模式下主要有家族信托和家庭服务信托两类工具。其中：

家族信托是以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，初始设立时实收信托不得低于1000万元。受益人应当为委托人或者其亲属，但委托人不得为唯一受益人。单纯以追求信托财产保值增值为主要信托目的、具有专户理财性质的信托业务不属于家族信托。

家庭服务信托的门槛则远低于家族信托，家庭服务信托初始设立时实收信托不得低于100万元，期限不低于5年，投资范围限于以同业存款、标准化债权类资产和上市交易股票为最终投资标的的信托计划、银行理财产品以及其他公募资产管理产品。

相比保险，信托模式的债务隔离功能得到了《信托法》与《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）的确认。最高人民法院在《九民纪要》第九十五条对信托财产的独立性进行了有力重申，其认为信托财产在信托存续期间独立于委托人、受托人、受益人各自的固有财产。受益人对信托财产享有的权利表现为信托受益权，信托财产并非受益人的责任财产。

四、结语

新《公司法》总体而言扩张了高管承担责任的范围，加重了高管承担责任的义务，这意味着未来高管在履行职务的过程中将面临更多的潜在风险。新《公司法》规定的高管责任在实践中极易被认定为夫妻共同债务，通过保险、信托等财富管理业务可以实现对高管家庭财富的风险隔离，同时也可以为高管家庭财富的保值增值、管理传承提供一份有力保障。

注释：
[1]本处参考了植德律师事务所《董监高配偶需要按夫妻共债承担赔偿责任吗？——从康美药业案看证券虚假陈述赔偿责任》一文，https://mp.weixin.qq.com/s/8kaX7lNFviLxMMKxN6KJRg。特此致谢。
[2] 投保人购买传统型、分红型、投资连接型、万能型人身保险产品、依保单约定可获得的生存保险金、或以现金方式支付的保单红利、或退保后保单的现金价值，均属于投保人、被保险人或受益人的财产权。当投保人、被保险人或受益人作为被执行人时，该财产权属于责任财产，人民法院可以执行。

柏高原，北京市京都律师事务所金融法高级顾问，管理学博士，法学博士后，金融行业标准《金融从业规范 财富管理》执笔专家，香港恒生大学华人家族传承研究中心顾问。近年来，柏博士专注于信托与财富规划，积累了丰富的经验，为多位客户提供了专业的法律服务。柏博士的服务范围涵盖各种与财富规划相关的信托环节，侧重于信托架构设计，是少有的通晓多国信托法，并具有落地境内外家族信托实操经验的中国律师。除了信托法，柏博士还向客户提供金融领域的法律服务，包括金融业务合规性审查、金融创新、金融衍生品等。

汤杰，北京市京都律师事务所家族信托法律事务中心资深顾问，南开大学法学博士，英国国际信托与财产规划协会（STEP）Associate Member。长期专注于境内外家族信托领域的研究工作，参与编写《家族信托法理与案例精析》以及家族信托、慈善信托税制等领域多个课题。同时具有多年境内外家族信托落地实操经验，擅长为高净值客户提供中国大陆境内家族信托及离岸信托方案设计、家族宪章起草、家族治理架构规划、信托文件中英文起草以及项目落地实施与后期维护等提供咨询。

戎晨，北京市京都律师事务所律师助理，南开大学法学硕士，金融法方向。目前致力于信用衍生品监管、信托、财富管理等方面的研究。