【德和衡·曾强 陈曦】内地法院审理涉港保证合同纠纷的实务分析

内地法院审理涉港保证合同纠纷的实务分析
作者：曾强、陈曦
荣获德和衡第五届律师实务学术年会三等奖

摘要：香港作为国际金融中心之一,具有强劲发达的金融体系,以其优惠的税制、健全的基础设施和完备的法律体系为投资者打造了优良的营商环境。内地企业期望在开放的香港金融市场中开拓传统银行融资以外的融资渠道，且香港优惠政策鼓励内地企业注册香港公司，越来越多的内地投资者选择以注册香港公司的方式进军国际市场。随着跨境融资的蓬勃发展，从事金融投资的个人与企业在融资活动中难免有产生涉港商事争议的风险。本文结合实务经验和判例研究，对内地法院适用香港法律审理涉港保证合同纠纷中的实务问题进行分析研究，以期为债权人在境内追索“内保外贷”中的境内保证人提供有益的建议。

关键词：涉港保证合同纠纷、管辖权、法律查明、香港担保制度 

内地投资者为了其关联的香港企业在香港融资进行担保成为越来越普遍的融资模式，而在债务人违约的情形下，跨境担保的执行问题成为债权人与担保人的关注重点。香港担保法律制度与内地司法领域规则相衔接所产生的诸多法律问题，也是司法机关处理此类涉港“内保外贷”纠纷中亟需探索的问题。

一、内地法院是否对于涉港保证合同纠纷具有管辖权？

在“一国两制三法域”的背景下，大陆与香港分属不同法域，两地的民事诉讼管辖权有存在冲突的可能性。而在涉港保证合同纠纷中，基于合同约定的司法管辖条款的不同，债权人既有可能选择在香港法院起诉后向内地人民法院申请对香港判决的认可和执行，也有可能在担保合同约定香港法院为非排他性管辖法院的情况下，选择在担保人或债务人的住所地或主要财产所在地的内地法院进行起诉。实践中，主要有以下几个问题需要注意。

（一）为什么债权人在内地法院追索境内担保人更有利？

尽管目前内地法院有认可和执行香港判决的制度安排，但是，目前民商事法律争议的香港判决在内地的认可与执行的条件仍具有局限性，实务中的操作程序也有一定难度和繁琐。具体来说：

1、可申请认可和执行的香港判决范围有限

根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（下称“《协议管辖安排》”）的规定，认可与执行香港法院判决的条件较为严苛：

（1）当事人为解决民商事法律争议，须经书面管辖协议约定香港特别行政区法院具有唯一管辖权；

（2）该判决须为终审判决，在香港特别行政区是指终审法院、高等法院上诉法庭及原讼法庭和区域法院作出的生效判决；

（3）须为一项具有执行力的判决，包括判决书、命令和诉讼费评定证明书。

虽然于2019年1月18日发布的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》（下称“新《安排》”）对两地相互认可和执行民商事案件判决的范围和判项内容、申请认可和执行的程序和方式、对原审法院管辖权的审查、不予认可和执行的情形、救济途径等作出了规定，尽可能扩大了两地相互认可和执行民商事案件判决的范围；且新《安排》突破了 “书面管辖协议”这一条件，而对判决机关的司法管辖权条件进行审查。但目前新《安排》尚未生效，实务中尚无法直接参考适用。

2、申请认可和执行的实务操作繁琐

（1）申请人须在期限内申请认可与执行。《协议管辖安排》要求申请香港判决到内地认可和执行的期限为两年，自该判决可强制执行之日起算。

（2）域外法律文书的转递。根据《最高人民法院、司法部关于涉港公证文书效力问题的通知》对于发生在香港地区的有法律意义的事件和文书，均应要求当事人提交上述委托公证人出具并经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递的公证证明。

（3）中文译本的提交。根据《协议管辖安排》要求，向内地人民法院提交的文件没有中文文本的，申请人应当提交证明无误的中文译本。执行地法院对于本条所规定的法院出具的证明书，无需另行要求公证。

结合以上所提到的情况，同时考虑到内地担保人在香港进行担保的实践中，融资活动发生地虽为香港，但在多数情形下，担保人主要财产线索位于内地。因此，出于执行便利的考量，当事人书面约定香港法院排他性管辖的情形并不多见，这也就为债权人在内地法院追索担保人的还款责任提供了合同基础。因此，为了避免申请认可与执行香港判决的繁琐操作，当事人直接在内地法院进行诉讼并就内地法院作出的判决申请执行，无论是在程序上还是缩短追索期限方面，都是更优的选择。

（二）内地法院对涉港案件行使民事诉讼管辖权

基于以上讨论，接下来需要讨论的是，内地法院是否能对涉港案件行使民事诉讼管辖权呢？虽然《中华人民共和国民事诉讼法》（下称“《民诉法》”）未对内地法院针对涉港案件的民事诉讼管辖权做出直接规定，但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（下称“《民诉法》司法解释”）第五百四十九条之规定，人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。再根据《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》的规定，涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人签订的管辖协议明确约定由一国法院管辖，但未约定该管辖协议为非排他性管辖协议的，应推定该管辖协议为排他性管辖协议。由此可知，如果管辖协议明确约定一国法院为“非排他性管辖”，则我国法院对相应纠纷有管辖权。而结合涉港澳台案件的管辖基本都参照涉外案件管辖规则予以确定的大背景，只要涉港保证合同纠纷中的管辖条款满足前述规定，内地法院对该案件具有当然的管辖权。

此外，根据1989年6月12日施行的《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》（下称“《纪要》”），内地法院可基于合同与内地的实际联系或根据合同当事人的协议获得对于涉港民事诉讼管辖权：

（1） 基于实际联系获得管辖权。根据《纪要》意见，涉港澳经济诉讼，因经济合同纠纷提起的诉讼，凡是合同履行地或合同签订地在我国境内的，或者双方争议的财产在我国境内的，我国人民法院有管辖权。凡是被告在我国境内有住所、营业所或设有常驻代表机构的，或者被告在我国境内有非争议财产的，我国人民法院亦可管辖。

（2） 基于当事人协议获得管辖权。《民诉法》第244条规定，“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”

（三）我国法律对于涉港平行诉讼的态度

平行诉讼通常指相同当事人就同一争议基于相同的事实和目的同时在两个或两个以上国家法院进行诉讼的现象。作为一个多法域国家，我国尚未形成区际平行诉讼的制度安排。由于立法上规定参照涉外案件处理涉港案件，区际民商事管辖权存在积极冲突时，实践中对于涉港平行诉讼与一般涉外平行诉讼的态度基本一致。而我国法律虽然否定国内平行诉讼，采取一事不再理原则，但对涉外平行诉讼持肯定态度。根据《民诉法》司法解释第五百三十一条，中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可予受理。关于涉港平行诉讼，《纪要》也明确指出，凡是中国法院享有管辖权的涉外、涉港港澳经济纠纷案件，外国法院或者港澳地区法院对该案的受理，并不影响当事人就同一案件在我国人民法院起诉。

对此，最高人民法院在（2013）民四终字第3号“恒光有限公司、超级汽车投资有限公司股权转让纠纷案”的判决中也明确了对涉港平行诉讼的处理意见：“本案系超级汽车公司向内地法院提起诉讼，恒光公司在一审答辩期间并未对内地法院管辖本案提出异议，其仅对本案的级别管辖提出异议，并且向内地法院提出了反诉请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款的规定，当事人未提出管辖异议并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。因此，一审法院对本案享有管辖权，有权对本案进行实体审理并作出相应的裁判。与此同时，恒光公司就相同争议向香港国际仲裁中心提出仲裁申请，香港国际仲裁中心予以受理并作出仲裁裁决，这属于涉外、涉港民商事案件中产生的平行解决纠纷现象，内地法院依法行使管辖权不受当事人域外解决争议程序的影响，除非域外裁决已经得到内地法院认可和执行。”[1]

因此，内地担保人在香港担保而产生的民商事争议，即便当事人已就同一事由在香港法院起诉，也不排除内地法院根据民事诉讼法规定行使管辖权。当事人在香港的争议解决程序，不会造成中止境内诉讼的影响。

二、香港法律适用查明的相关问题
既然国内法院对涉港案件有管辖权，那么在涉港保证合同约定适用香港法律的情况下，就涉及到内地法院对香港法律进行法律适用查明的问题及相关程序。实务中，香港法律适用查明的常见问题主要有以下几点。

（一）香港法的查明途径

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下称《涉外法律适用法》）对涉外法律查明的义务分配规定了两种方式：（1）由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明；（2)当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。而在《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》中，最高院则进一步细化了法律适用查明的多种途径，包括：（1）由当事人提供；（2）由中外法律专家提供；（3）由法律查明服务机构提供；（4）由最高人民法院国际商事专家委员提供；（5）由与我国订立司法协助协定的缔约相对方的中央机关提供；（6）由我国驻该国使领馆提供；（7）由该国驻我国使领馆提供；（8）其他合理途径。

实务中，多数涉港案件的香港法律适用查明是由当事人或法院委托在香港执业的大律师出具法律意见书。由法律查明服务机构提供域外法也是查明域外法的重要途径之一。[2]我国最高院国际商事法庭的官方网站的“域外法查明平台”上现存的五家法律查明服务机构，包括蓝海法律查明和商事调解中心、中国政法大学外国法查明中心、武汉大学外国法查明中心、华东政法大学外国法查明研究中心和西南政法大学中国—东盟法律研究中心。而涉港法律问题的查明，最常见的则是深圳蓝海法律查明及商事调解中心，其中立性、权威性以及实践中法院的采纳程度都相对较高。

另外，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（2020修正）》（下称“《涉外法律适用法》司法解释”）第十五条规定：人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律；当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

（二）香港法查明发生冲突的处理路径

我国域外法查明制度吸纳了“以法官查明为主，当事人等其他途径为查明为辅”的原则。[3]《涉外法律适用法》司法解释第十六条规定，人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。根据该司法解释，当事人履行义务提供的或法院依职权取得的域外法后，仍须通过一定的质证程序确认域外法的适用。法院可以召集双方当事人对需要查明适用的法律事项进行听证。域外法查明听证会的目的是使各方当事人充分了解域外法的内容，并通过组织辩论等方式使法院充分听取各方对于域外法适用的意见，有利于法院正确审查认定域外法的适用。以下分两种情形进行讨论。

（1）当事人对于域外法的适用无法达成一致意见的情形

香港承继普通法系，对于某些法律问题可能缺乏单独的成文法规定。实践中双方当事人提供的域外法可能以判例或者法律专家的意见的形式呈现，当判例或不同专家的意见相互矛盾时，难以直接据此解决争议。根据司法解释，当事人对域外法律的内容及理解有异议的，由人民法院审查认定。

实践中出现当事人提交了观点相冲突的《法律意见书》或对他方提供的域外法内容或适用持有异议的情形，当事人无法达成合意时，法院应当审慎评定。对此，同样是在前述恒光与超级汽车股权转让纠纷二审判决中，最高人民法院明确认为，不应因为当事人意见冲突轻易认定域外无法查明而适用内地法律进行审理：“本案双方当事人均向法院提交了关于香港法律的意见。尽管双方提交的《法律意见书》在观点上不一致，但此属法律适用问题上的正常现象，在这种情况下，应当由法院对如何适用香港法律作出评判，不能据此认定不能查明可适用于本案的香港法律。因此，一审法院以当事人提交的《法律意见书》均未引用香港成文法且双方提供的《法律意见书》所引用的案例不相同、结论不一致为由认定无法查明可以适用的香港法律，并根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第九条第三款的规定适用内地法律审理本案，是错误的，应予纠正。”

域外法作为特殊的事实，通过质证程序予以确认。当事人对于争议适用法的规则有不同理解的，应当说明理由、提供证据，这也是质证程序的基本要求。例如在(2018)最高法民再196号中，一方当事人仅提出对方提供的外国法律专家的法律意见不完整，但未具体指出外国法律专家的法律意见和对方提交的域外法的部分条文在哪些问题上不能满足案件审理需要，也未充分说明理据，最高人民法院对于未能提出明确的相反意见及相应依据的域外法异议不予采信。

如因当事人对于域外法适用无法达成一致而导致法律查明受挫，法院仍可采取其它积极措施推进法律查明程序，例如依职权委托法律专家出具意见、允许各方委托的法律专家出庭质证、依据香港法律的基本原则作为补充等。

（2）当事人对于域外法的适用达成一致意见的情形

根据司法解释，“当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认”。法院可以适用当事人共同主张的域外法，但需审查是否存在违反我国的社会公共利益或侵犯第三人的合法利益的可能。

三、香港法下的涉港保证合同纠纷的实体问题
（一）合约的效力认定

在涉港商事纠纷中，涉案合约是否具备法律效力是最基础的法律问题。香港并没有针对合约的单独成文法典，而是通过普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法等一系列形式形成针对合约纠纷的审判规则。

香港法律规则中影响合约效力的因素会对保证协议或保证条款的效力产生影响。合约具备效力的基本因素包括要约、承约、约因（或对价）。[4]商业合约如果达成以下条件，则为有效的合约：（1）合约各方拥有达成合约的行动能力；（2）合约各方同意达成具有法律效力的合约，一般来说合约一方作出邀约而该邀约获得接纳，即承约；（3）合约条款明确；（4）合约受到有效对价的支持；如合约采用有效契据形式建立则不一定要对价支持。

尽管如此，符合上述有效条件的合约可能因为其它理由丧失法律效力。香港法下，合约效力瑕疵因素包括失实陈述、错误、违法、威迫、不当影响和不合情理的买卖等。[5]其中失实陈述、错误、威迫、不合情理的买卖的等理由主要依据事实判断。而债权人与担保人在订立担保合同时，应当格外注意合同本身是否在香港法律下具有违法性。

此外，针对担保合约的效力，可能会在下面的四种特定情况下具有违法性而无效：

（1） 法律法规明确地或者隐含地禁止。例如香港特别行政区《放债人条例》（第163章）第24条禁止过高利率，任何人（不论是否放债人）以超过年息百分之六十的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。

（2）担保违背香港的社会公共秩序的。

（3）担保合约以合法的形式掩盖非法的目的。

（4）担保合约形式合法，但履行属于违法的。

另一个值得注意的问题是，除了在香港法律背景下判断合同效力，内地法律法规、规章和规范性文件对对涉港及涉外的内保外贷交易的监管规定是否会影响涉港担保合同的效力？对此，中华人民共和国外汇管理局于2014年6月1日实施的《跨境担保外汇管理规定》规定，担保人签订内保外贷合同后，应当按规定办理内保外贷登记。同时该规定第二十九条明确规定：“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”，也明确了内保外贷合同的登记备案相关规定为管理性规定，不会影响担保合同的生效。

（二）保证责任的承担方式

香港法律中，保证责任分为两大类，即保证合同和补偿合同。[6]

1、保证合同

在保证合同的情况中，债务人承担第一顺序责任而保证人承担第二顺序责任。保证人的责任一般分为共同（Jointly）、个别（severally）或共同及个别（Jointly and several）责任。

（1）共同，指联合、结合：并非单独、个别。

（2）个别，指单独、个别，每个人按照次序轮流；非共同地。

（3）共同及个别责任，指两者或以上的当事人之间分摊责任，每个当事人将单独承担整体责任；已经履行给付义务的当事人有权向未履行给付责任的当事人要求分担。这种责任形式与我国原《担保法》及《民法典》中所规定的连带保证责任形式具有相似之处，但二者并不相同。因此，在涉港保证合同的境内诉讼程序中，债权人如何对担保人应承担的责任形式进行描述就显得非常重要。

2、补偿合同

补偿合同是指，一方（保证方）向另一方作出承诺，因约定情况出现或发生时补偿另一方之损失，保证方承担履约或补偿之第一顺序责任。补偿合约相对主债务合同具有独立性，主要体现在：

（1）效力独立于主债务合约。补偿合同独立于其他协议，额外于债权人对主债权人拥有的任何权利。意味着即使主债务合同无效，不影响补偿合同的效力。

（2）保证人独立承担责任。保证方承担第一顺序责任，即使债权人并无事先追索或起诉主债务人或债权人解除主债务人之责任，债权人可以直接向保证人追索债务履行或承担保证责任。

基于此，判断一份合约属保证合同还是补偿合同，需要针对合约的内容、条款、当事人之权利义务约定及条款的法律效力进行审查。例如，在（2019）粤03民初427号“上海浦东发展银行股份有限公司香港分行诉深圳市飞马国际供应链股份有限公司一案”中，深圳市中级人民法院依据保证人承诺对诉争的担保债务承担直接的/独立的清偿责任的相关条款，判断合同为补偿合同，且独立保证人应承担独立还款责任。[7]

四、结语暨实务建议
在认可与执行香港判决效率较低的实务困境下，如内地法院对涉港保证纠纷具有管辖权，在内地法院起诉追索担保人财产不失为涉港担保活动中债权人的有利选择。从订立跨境担保合同到申请执行境内担保财产，债权人在融资活动的全过程中应当审慎考虑以下问题：

（1）关于管辖方面：重点关注合同条款中是否明确约定香港法院是“非排他性管辖”，或者在合同起草时就提前设置“非排他性管辖”条款。

（2）关于证据方面：一定要提前收集并规划好起诉所需要的证据，并且提前做好域外形成证据的公证认证手续以及译本提供。尽量避免证据的不断补充，导致举证期限外提供证据，为被告拖延诉讼时间提供机会，最后也会给法庭造成不好的印象；

（3）关于法律适用的查明方面：当事人双方、法院都有法律查明的义务，作为债权人来说，缩短诉讼时间是核心诉求之一。因此，为避免被告利用法律查明程序拖延时间，可以考虑庭前委托具有资质的中外法律专家、域外法查明机构出具法律意见书。


注释及参考文献（向上滑动阅览）
注释：
[1]参见恒光有限公司、超级汽车投资有限公司股权转让纠纷（2013）民四终字第3号.
[2]杨银,张国庆：我国域外法查明制度的现状与突破路径——基于87件一审涉外民商事案件的实证分析[J].重庆理工大学学报(社会科学),2022,36(10):184-194.
[3]董琦：论我国外国法查明制度的完善[J].东南学术,2017(04).
[4]Lam Wing Him T/A Core Interior Design Consultant Co诉 Au Wa Po and Another T/A Asterphen (International) Co DCCJ 2277/2007.
[5]参见深圳市汇融融资担保有限公司与胜天实业有限公司保证合同纠纷案（2016）粤0391民初905号.
[6]平一：香港保证担保法律制度介绍与适用[J].中国城市金融,2010(02):51-53.
[7]参见上海浦东发展银行股份有限公司香港分行、深圳市飞马国际供应链股份有限公司保证合同纠纷（2019）粤03民初427号.

参考文献：
[1]董琦:论我国外国法查明制度的完善，载《东南学术》2017年第4期。
[2]朱德玲,周晓菊:香港法查明问题研究——以深圳前海合作区为视角，载《法制博览(中旬刊)》2013年第11期。
[3]王徽,沈伟：论外国法查明制度失灵的症结及改进路径——以实证与法经济学研究为视角，载《国际商务(对外经济贸易大学学报)》2016年第11期。
[4]王家瑞：涉港民商事合同法律适用研究，华东政法大学,2009。
[5]张卓：香港法的查明及适用探讨，西南政法大学,2017。
[6]柳琴：从涉港担保合同纠纷案件引发的思考，载《法制与社会》2008年第25期。
[7]平一：香港保证担保法律制度介绍与适用，载《中国城市金融》2010年第2期。



作者简介
曾  强
德和衡（深圳）律师所高级联席合伙人 
擅长领域：集体土地开发纠纷、确认合同无效及合同解除纠纷、执行与保全、股权对赌纠纷、重大疑难商事争议解决以及保全与执行等。

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邮箱：zengqiang@deheheng.com
陈  曦
德和衡（深圳）律师所律师助理 
陈曦，北京德和衡（深圳）律师事务所律师助理。中国政法大学法学学士，英国布里斯托大学法律硕士。具有基金从业资格、证券从业资格。专注于金融诉讼、合同审查、涉外纠纷等民商事争议解决业务。

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