【中伦·严静安 周易】新公司法下的职工董事详解

在新《公司法》职工董事要求重大变革背景下，本文将结合现有相关政策文件全面梳理、分析国家现行的职工董事制度，对有关职工董事之职权、资格和人选、选任与产生、责任和义务等问题进行深度解析。
作者丨严静安 周易

2023年12月29日，新修订版《公司法》正式公布，并确认将于2024年7月1日起正式施行，本次修订中不乏对现行《公司法》条款的实质性调整和修改。其中，“保护职工权益”、“加强公司民主管理”是本轮《公司法》修订的亮点之一，尤其是职工董事的适用范围扩大，引起了诸多关注。但职工董事的概念对于许多非国有企业而言，是较为陌生的。本文将结合现有的相关规定，做一个梳理和总结，以帮助大家更好地理解这个概念，以及背后可能对公司运营产生的影响。

一、新修《公司法》下职工董事制度的重大变革


我国《公司法》自1993年首次发布以来就有职工董事的概念，其第四十五条明确“两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表”，而第六十八条则明确国有独资公司“董事会成员中应当有公司职工代表”。可见，最早的职工董事制度是针对部分国有企业民主管理的要求。

现行2018年修正的《公司法》中，除继续沿用上述要求外，还明确了其他有限责任公司与股份有限责任公司董事会中“可以有公司职工代表”。据此，我国现行的职工董事制度是“针对部分国有公司的强制性要求+其他公司可选”的一种民主管理方式。

但是，这种针对大部分企业的“可选择性”在此次新修《公司法》中被直接改变。2023年修订版本的《公司法》第六十八条“职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表”，而第一百二十一条确认了股份有限责任公司同样适用。因此，在新修版本《公司法》实行后，职工董事制度将演变为：1）对部分国有公司的强制性要求；2）对人数超300人的公司“择一”要求；3）其他公司可选的一种民主管理方式。

这种职工董事的普遍化适用趋势在《公司法》本轮修订过程中其实早有涉及，甚至更为严格。2021年12月人大法工委发布的《公司法（修订草案）》中相比目前的“择一”要求，直接明确“职工人数三百人以上的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表”。

因此，2024年7月1日新修《公司法》实行后，对于人数超300人的公司，其面对的选择很直接，要么设立监事会并依法选任职工监事且职工监事比例不得低于三分之一，要么选任职工董事。换言之，对于人数超300人的公司，至少要接受一名职工代表以董事身份或监事身份深度参与公司的经营管理。公司是否应当选择职工董事？如果选择，应该如何执行职工董事制度？希望在阅读本文后，读者能有一个较为清晰的了解。

二、有关职工董事的重要文件


除《公司法》外，就职工董事制度，国资委在2006年出台《国有独资公司董事会试点企业职工董事管理办法（试行）》（“国资委文”），并于2009年进一步出台《董事会试点中央企业职工董事履行职责管理办法》（现已失效）。上述规定相对全面，但对于非国有独资公司而言，也具有参考意义。而更为普适的职工董事规范指引，现行的依据主要是中华全国总工会分别在2006年出台的《关于进一步推行职工董事、职工监事制度的意见》（“32号文”）以及2016年出台的《关于加强公司制企业职工董事制度、 职工监事制度建设的意见》（“33号文”）。上述两份文件有新旧之分，且2016年的文件内容相对2006年意见丰富许多。本文将分享这些规定里的重点内容。另外，全国与地区总工会企业民主管理规定中也有对于职工董事内容的涉及，但内容相对较少，本文不再涉及。

三、职工董事的职权


《公司法》并未对职工董事的职权做任何特别规定，因此原则上来说，职工董事应当享有非职工董事的全部职权（除了第71条有关董事被股东会无正当理由解任，董事可要求公司赔偿这一权利不适用以外）。上述国资委的文件与全国总工会的意见，均明确职工董事享有非职工董事的同等职权（权利）。在这一基础上，由于职工董事本身的“职工代表”本质，其还拥有一定特别职权及职责。

全国总工会33号文列举了职工董事的职权虽然没有特意区分一般职权与特别职权，但其中能体现职工代表这一性质的职权包括：对涉及职工合法权利或大多数职工切身利益的董事会议案、方案提出意见和建议；就涉及职工切身利益的规章制度或者重大事项，提出董事会议题，依法提请召开董事会会议，反映职工合理要求，维护职工合法权益等。

理论角度，职工董事的权利很大程度上来源于全体职工，其作为民主代表参与公司的经营、决策、管理流程。因此，职工董事的“特别职权（责）”与其说是区别于非职工董事而独有的某些权限，倒不如说是职工董事在履行董事职权时需要尤其关注职工合法权益、从职工角度的出发。

值得注意的是，无论国资委又或是全国总工会文件中，都并未限制公司章程对职工董事的职权做出合法、合理的设置。因此我们认为，在把握“维护职工合法利益”这一原则下，通过公司章程明确职工董事的职责及履行方式是可行且十分必要的。

最后，在2022年全国总工会草拟的《职工董事、职工监事工作的操作指引（征求意见稿）》中专门指出职工董事“有权在必要时聘请公司以外的相关方面专业人员协助其工作”，这种专门服务于职工董事的人员与一般意义上的公司顾问或董事会顾问似乎均有区别，确实是颇有创设性。不过鉴于该操作指引尚未实行，仅分享该条以供了解，不做进一步分析。

四、职工董事的任职资格和人选问题


首先，职工董事受《公司法》中对于董监高的一般任职资格限制。如果是上市公司的职工董事，还应符合上交所或深交所对于董监高任职的资格限制。除了这些相对普适的任职资格要求（主要是负面禁止条件），职工董事作为职工代表，也有特殊的任职资格要求。

整体上可以将这种特殊要求划分为两类，一类是正面条件，另一类是负面禁止条件。就正面条件，最基础的条件为“与公司建立劳动关系”，即首先应为职工。至于其他的正面条件，依据国资委与全国总工会的文件，与其说是“资格”，倒不如说是“要求”或“期望”，其中包括维护职工利益、代表职工反映需求的能力及具备群众基础，熟悉公司经营，还包括遵纪守法、品行端正这样的一般要求等。其中比较有亮点的是33号文中，强调职工董事需要“熟知劳动法律法规”，为职工董事的人选提出了较高的专业性要求。

至于负面禁止条件，33号文中主要提出了两点：一是公司高级管理人员、监事不得兼任职工董事，二是公司高管的近亲属不宜担（兼）任职工董事。而全国总工会2022年草拟的征求意见稿中则直接将第二点中的“不宜”也改变为了“不得”。从合理性上看，不难理解全总工会作此限制的目的，即职工代表应保持其相对公司核心管理层、决策层的独立性，不受影响地代表全体职工。但该文未明确“公司高级管理人员”的范畴，如果用《公司法》项下定义，则包括公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司负责人董秘和公司章程规定的其他人员。这种理解下，在章程未有限制的情况下，其他广义的“高管”，例如部门负责人等，原则上应是具备职工董事任职资格的。不过针对高管不能担任职工董事的规定，在32号文中似乎有一个例外，即“未担（兼）任工会主席的公司高级管理人员，不得担任职工董事”，反言之，担任工会主席、副主席的高管可以担任职工董事。

这里就需要特别提一下工会主席和职工董事之间的关系。首先，33号文提出，“公司工会主席、副主席一般应作为职工董事、职工监事候选人人选”。可见，全国总工会认为工会主席、副主席是职工董事的理想人选。这两个职务之间确实有类似的功能，均系重要的职工代表，为了确保工会主席能够充分代表职工利益，工会主席也有负面禁止条件，即根据《企业工会主席产生办法（试行）》第六条，“企业行政负责人（含行政副职）、合伙人及其近亲属，人力资源部门负责人，外籍职工不得作为本企业工会主席候选人。”结合上述规定，不难发现在全国总工会指导框架下，高管、工会主席、职工董事这三重身份可能的兼任情形包括：（i）第一种：兼任上述三种身份。举例而言，财务负责人似乎是高管序列里面可以既成为工会主席，又成为职工董事的人。但是，公司高管的立场本质上并不完全适合职工董事这个岗位寄托的责任和义务，而且即使被列为候选人，也可能面临无法选举通过的可能性；（ii）第二种：担任广义的“高管”，未担任工会主席，但兼任职工董事。例如人力资源部门负责人，但也取决于其是否能够通过民主选举流程；（iii）第三种：未担任高管，但担任工会主席并兼任职工董事。公司需要注意，即使不是高管成员，如一名员工已经是工会主席（例如厂长），又以职工董事身份加入公司董事会，本身也将产生巨大的影响力和话语权，公司在采纳这种安排之前应慎重考量。

此外，现有制度并未限制通过公司章程等形式对职工董事的任职资格做进一步要求，部分上市公司公示的文件中，也可看到职工董事的任职资格，常常可见“在公司工作5年以上、具备公司所在行业的专业能力、丰富的从业经验”等要求。因此，在确保合法性、合理性前提下，公司有权对职工董事提出进一步的任职资格要求或限制。

关于职工董事的人数和比例问题，新《公司法》没有作出要求，但是32号文提出“职工董事的人数一般应占公司董事会成员总数的四分之一；董事会成员人数较少的，其职工董事至少1人。”

五、职工董事的选任与产生


鉴于职工董事之职工代表的特性，其产生方式必须是与民主形式紧密联系的，这也是新《公司法》的明确要求，职工董事须由“职工代表大会（职代会）、职工大会或其他形式民主选举产生”。国资委文件在此基础上简略指引了选举流程，指出：（1）候选人由公司工会提名+职工自荐产生；（2）由职代会、职工大会或其他形式进行选举，明确需要无记名投票+差额选举；（3）职工董事选举前需征得国资委同意，选举结果需报国资委备案。不难看出，国资委文件除了在选举流程前后增加了审核环节外，对于选举流程本身的规范较少，允许公司与职工（包括工会）在流程中发挥主观能动性。

与之相比，全国总工会33号文对整体流程的指引更为详细：

1）提名阶段：（i）可以由公司工会根据职工推荐、自荐情况，听取职工意见并进行提名；（ii）可以由三分之一以上的职工代表或者十分之一以上的职工联名推举；（iii）职代会联席会议提名。

2）选举阶段：由职代会以无记名投票方式进行差额选举，且要经职代会全体代表的过半数同意。

3）选举后：对选举结果进行任前公示，与其他董事一样履行相关手续，并报上级工会和有关部门（机构）备案。

初步看来，这一流程的设计是具备可操作性的，尤其在提名阶段，提供了多种方式。但事实上，该流程设置与很多公司的现实条件存在差距。在全国总工会设置的职工董事选任、产生流程中，公司工会承担重要作用，而职代会承担包括直接进行选举在内的核心作用。另外，在全国总工会设置的职工董事履职（包括报告义务）、罢免及补选等流程中，公司工会同样起到组织作用，而职代会作为职工董事的负责对象，也依然起到核心作用。

而现实情况是，在非国有企业中，很多公司并没有设立工会，设立职代会的就更少了。尽管全国总工会33号文也明确提出“尚未建立职代会的，应在企业党组织的领导和上级工会的指导下，先行建立职代会”，但非国有企业很多也没有“企业党组织”。进一步来说，对于未设立本公司工会的公司，上级工会的指导也可能无法落到实处。全国总工会设置的职工董事履职（包括报告义务）、卸任（罢免）的全流程中，公司工会也起到组织作用。如果公司没有设立工会，33号文中设计的职工董事相关制度就无法落到实处。

回到新《公司法》视角下，如果没有工会，理论上职工董事可以由职工大会选举。但实操角度，如果与职工董事相关的全流程，不仅包括选任、罢免与更换，更包括日常履职行为中，如征集意见、汇报工作等，都全部需要通过职工大会来完成，显然也存在较大的困难。

六、职工董事的责任和义务


职工董事既然是董事会成员之一，原则上也应承担董事的全部义务和责任。新《公司法》的修订，在多个方面新增或加重了董事的责任和义务，包括董事负有催促股东出资的义务、清算义务、勤勉义务、忠实义务；在履行职务的过程中存在故意和重大过失的，需要承担赔偿责任；协助出逃出资的董事需要承担连带责任；对公司违规分红、违规减资负有责任的董事也需要承担赔偿责任等等。可以说，新《公司法》对于董事的履职要求是非常高的，在考虑职工董事能否充分代表员工的权益的同时，也需要考虑职工董事候选人是否具备一定的法律和商业素养，能否妥善地完成法律规定的义务，否则将有被追究法律责任的风险。

另外，公司商业运营的考量和职工权益保护的考量，在有些方面存在一定程度的天然冲突。也就是说，职工董事在某些提案中可能面临一定的利益冲突，与工会主席或者职工监事更为纯粹的立场相比，职工董事可能是更难平衡的一个角色。

出于职工董事的立场的复杂性，职工董事与其他董事会成员出现不一致意见的情况是可以预期的。根据新《公司法》的要求，董事会作出决议，应当经全体董事的过半数通过。公司应注意在章程中妥善规定董事会的议事规则和决策机制，以尽量避免公司僵局的发生。

七、有关职工董事与民主管理的思考


仅从选任与产生一节，就足以充分认识职工董事制度在国内实施的挑战较为艰巨。尽管新《公司法》中再次强调“要健全建立以职工代表大会为基本形式的民主管理制度”，但事实上“职代会”对于很多非国有公司与员工而言，仍然是个陌生的概念。规范层面，多地区企业民主管理相关规定中，如《上海市职工代表大会条例》、《江苏省企业民主管理条例》都明确职工人数在一百人以上的企业应当召开职工代表大会（人数一百人以下一般/可以召开职工大会），并对职代会的职权，包括审议事项等等做了详细规定，但上述规定并未严格落到实操层面。

除了职工董事的选任与产生，新《公司法》也有其他民主管理的条款涉及工会与职代会的参与。例如，新《公司法》第十七条第三款要求，“公司研究决定改制、解散、申请破产以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议”。对于没有设立工会和职工代表大会的公司，是否必须要以全体员工大会的形式听取意见？在实践操作层面，这是否意味着将来公司在做出解散决定后，提交公司注销申请时，还需要提交已经依法履行上述步骤的证明材料？

此次新《公司法》出台后，是否会有进一步措施推进工会设立和职代会制度的进一步落地？或者对于非国有企业的职工董事制度，政府是否会出台新的、适配于新《公司法》的操作指引？如未依据新《公司法》选任职工董事是否会导致董事会决议无效？这些问题，均有待我们继续关注。

严静安  律师

上海办公室  合伙人
业务领域：跨境投资并购，劳动人事，合规和调查

周易  律师

上海办公室  公司业务部



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