【金诚同达·高峰 鲁长松】 破产衍生诉讼系列（一）：发包人破产程序中建工债权的处置与实现模式

内容摘要：
破产衍生诉讼涵盖面较广，既包括与破产有关的纠纷，其中最为常见的是债权确认纠纷、追缴未出资及抽逃出资纠纷、一般取回权纠纷、抵销权纠纷等，还包括破产程序性救济措施，包括对不受理破产裁定的上诉权、对债权人会议决议的撤销权、对裁定批准债务人财产方案的复议权等。作为破产衍生诉讼专业的律师，需对破产程序与相关法律规定、债权申报及认定的程序、优先权范围与清偿顺位等有深入的了解和熟悉后，才能在破产程序中发现衍生诉讼的可能、具备处理破产衍生诉讼的专业能力。
常规诉讼案件中涉建工类案件即属非常专业领域范畴、案件疑难复杂。当建工类债权遇到破产程序，尤其是破产企业不仅包括发包人，还包括总承包人的情形，则更加复杂与专业，另因破产法及其司法解释等规定颁布时间较早，无法涵盖现实中出现的各种情形，导致在破产程序中对建工类债权的处置法律依据不强、实务界争议不断。
本文拟从发包人为破产企业的破产程序中关于建工类债权相关事项做初步的梳理与分析，抛砖引玉，并积极探索、讨论各种情形下的处置方式。关于总承包人为破产企业的建工债权的处置将另行梳理与分析。


关键词：破产程序  建工债权申报  优先权
 一、建工债权申报与认定
（一）建工债权申报主体
发包人为破产企业的破产程序中，管理人接收债权申报时应当登记造册，本条梳理的是纳入建工债权的主体范围，而不是建工优先权的主体认定范围，此系完全不同的法律概念，谨防混淆。

1. 与发包人签订专项合同的勘察、设计单位
《民法典》第七百八十八条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”在工程的前期开发过程中，必然包括勘察、设计单位的参与及工作成果，才会延伸后续的工程开发建设。破产案件中，按照法律规定该类债权一般会纳入建工类债权的范围。
但若勘察、设计事项涵盖在总承包人的承包范围中如常见的EPC总承包中，则勘察、设计单位不具有直接向发包人管理人申报债权的权利，包括在总承包债权中由总承包方进行债权申报。

2. 与发包人签订建设工程施工合同的总承包人
总承包人是指与发包人签订施工合同并实施全部工程总承包、单项或者多项工程总承包的人，按此解释，总承包人包括整体工程的总承包人，亦包括发包人另行单独发包的承包人。该条所述的总承包人均可向管理人申报建工类债权。

3. 与总承包方签订分包合同的分包人
分包是指工程总承包方将其承包的某一部分工程或者某几部分工程再发包给其他人，接受分包工程单位为分承包人，简称分包人。分包包括专业工程分包与劳务作业分包。专业分包包括：地基与基础设施、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程等60种方式的专业承包。劳务作业分包包括：木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋混凝土、脚架、模板、焊接、水暖电、钣金、架线作业等13种。合法分包中的专业工程分包与劳务作业分包的承包人无权直接向发包人的管理人申报债权或者管理人不予认定该类债权，一般上述工程款纳入总承包人的工程款当中进行申报与认定。
但在上述第2种与发包人签订建设工程合同的总承包人的情形中，存在发包人将某些专业分包工程直接发包于承包人施工，在此情形下，某些专业分包的承包人即有权直接向发包人管理人申报建工债权。
分包既然包括合法分包，当然也有违法分包，违法分包主要情形：一是，总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位，二是，总承包单位将工程主体工程分包给其他单位的，三是，分包单位将其分包工程再分包的。

4. 转包关系的承包人
转包指的是承包人承包工程后，不履行合同约定将承包的全部工程转给他人，或者将其承包的工程肢解以后以分包的名义转给其他人进行施工。关于转包的具体情形及认定，在住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中有详细的规定，其中值得关注的是，母公司承接工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工亦会被认定为转包。

5. 挂靠关系的承包人
挂靠是指无资质或者资质等级较低的民事主体，通过协议依附于有资质或者资质等级较高的民事主体，并以后者名义参与特定行业经营活动的行为。通常情况下，挂靠人一般欠缺施工资质，但亦有例外情形，也有资质符合的企业或者资质较高的企业挂靠其他企业，这种操作的主要目的包括异地施工或者挂靠人提前介入，但发包方对工程发包有相应条件的限制。
3、4、5分类中的承包人，除合法分包的承包人无权向发包人管理人申报债权或者管理人不予认定之外，其余类型的承包人在发包人企业破产的案件中，一般情形下不可能存在直接向发包人破产管理人申报债权的情形，但也存在例外，违法分包、转包情形下，法院生效文书确定发包人向承包人支付工程款的，或者借用资质的情形下，法院生效文书确定发包人直接向挂靠方支付工程款的。该等情形下，上述承包人可向管理人申报债权，且应纳入建工类债权的范围。
但如果上述情形中未有法院生效文书的，发包人管理人一般不主动认定上述承包人的债权申报，而以总承包方或者被挂靠人的债权申报为准。（实务中该认定要妥善处置后续的款项分配及法院协助等，极易产生争议）

6. 实际施工人
转包、违法分包以及借用资质签订的建设工程施工合同依法应当无效，无效施工合同的承包人被称为实际施工人。实际施工人不包括：承包人的辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业的承包人。
重点关注。《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》中规定，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。也就意味着承包人合法专业分包、劳务分包的施工方不属于实际施工人，不能突破合同相对性要求发包人在欠付款范围内承担付款责任。

7. 装饰装修的承包人
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”按照该条规定，装饰装修承包人有权向管理人申报建工类债权。
（二）建工优先权与发包人欠付款范围内承担付款责任的异同点
    建工案件中经常提及建工优先权与发包人在欠付工程款范围内承担付款责任这两种说法，此系两种完全不同的法律概念，在建工类诉讼及破产程序中对相关债权进行认定时，需要对此进行严格区分。

1. 建工优先权
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条“ 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”《民法典》第八百零七条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”建工优先权指的是，从承包人承建的建设工程折价或者拍卖的价款中优先受偿的权利，不宜折价或者拍卖的除外。

2. 发包人欠付款范围的向承包人的付款责任
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即，实际施工人要求发包人在欠付款范围内承担付款责任的主要只包括转包或违法分包中的直接承包人，不包括借用资质的承包人以及多层转包或违法分包的承包人。
建工优先权是法定优先权，承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。但承包人所享有的发包人在欠付款范围内承担的付款责任非任何形式的优先权，即使法院生效判决认定发包人欠付款的数额，该等债权在发包人的破产案件中仅为一般普通债权。
（三）建工类债权中享有优先受偿权的主体认定
建工类债权中享有优先受偿权与实现优先受偿权系不同概念，享有优先受偿权的前提是适格主体、期限、优先权范围等符合法律规定即可，但实现优先权的前提条件主要包括，承包人所承建的工程具备折价或拍卖的条件，不宜折价或拍卖的不在讨论之列。同时，在建工优先权之前不存在如消费性购房业主优先权、拆迁安置等优先权等。

1. 勘察、设计单位债权一般不享有优先权
通常理解，勘察、设计单位的工作成果未物化到建筑物的价值当中，亦无法折价、无法拍卖，若认定勘察、设计单位债权享有优先权，其优先权对应的物是勘察、设计单位提交的工作成果文件，而非是建筑物的本身，工程成果本身不具备市场价值。因此，与发包人签订合同的勘察、设计单位的债权不享有建工优先权。
但勘察、设计单位债权也存在享有建工优先权的特例，发包人与总承包人签订一揽子总承包合同，包括勘察、设计、施工等全部内容，实务中较为常见的是EPC模式，在该模式中，合同约定的勘察、设计费用均纳入工程款的范围，与发包人整体结算、按约定进度款支付，因此，该模式中勘察、设计费用即与工程款一起享有建工优先权。

2. 与发包人签订建设工程施工合同的承包人享有优先权
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条“ 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
且，该等建工优先权包括工程已竣工的及未竣工的情形，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第三十九条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”正因为包括未竣工工程的情形，则给破产案件中承包人的建工优先权的认定与清偿带来非常复杂的理论与实践等难题。

3. 实际施工人不享有优先权
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》，均明确规定享有建工优先权的主体是与发包人签订建设工程施工合同的承包人，不包括实际施工人，即转包或违法分包中的实际施工人不享有建工优先权，但有权要求发包人在欠付工程款范围内承担直接付款责任。若是多层转包或违法分包的实际施工人不仅不享有建工优先权，也不享有要求发包人在欠付工程款范围内承担直接付款责任的权利。

4. 借用资质的实际施工人在特定情形下享有建工优先权
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，①在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是②建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”
因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

5. 合法分包人不单独享有优先权，且无权要求发包人在欠付款范围内承担直接付款责任
总承包人签订的专业工程分包与劳务作业分包的承包人的工程价款应当纳入总承包人的工程结算当中，其与发包人之间不存在任何的合同关系，无权向发包人管理人申报债权，不单独享有建工优先权，应与总承包结算款、工程款折价或拍卖款中整体优先受偿。
同时，按照最高院建工司法解释及法官会议纪要，能够突破合同相对性的仅为转包与违法分包的直接实际施工人，不包括合法分包的承包人，即合法分包的承包人不享有要求发包人在欠付款范围内承担付款的权利。

6. 装饰装修的承包人在特定情形下享有优先权
装饰装修工程分为家装和工装工程，按照各地法院的案例及解释，一般情形下，家装工程的装饰装修的承包人不享有优先权，享有优先权仅指工装工程当中。
工装工程中，装饰装修的承包人享有优先受偿权的条件包括：一是，装饰装修工程符合折价或拍卖的条件，但不能简单认定只要因装饰装修工程价款未按照合同约定支付，承包人就可以要求对建设工程整体进行处分。一般情况下要综合整体建筑物是否需要整体折价或者拍卖，且变价时包括装饰装修的价值且装饰装修的价值能否单独计算。二是，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释（二）（已废止）第十八条“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”但最新最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第三十七条“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”未再对发包人是否是建筑物的所有权人作为例外规定。

7. 建设工程债权转让后，受让人原则上享有优先权
建工债权在破产程序中经常发生债权转让的情形，原先建工债权符合优先权的认定情形，债权人将其合法转让后，受让人能够继续享有建工优先权。该情形在实务中存在较大的争议。一种观点认为，受让人继续享有优先权，理由是建工债权不具有人身依附性。另一种观点认为，建工债权既然发生转让，那么法律设置优先权的保护农民工等弱势群体的初衷不复存在，受让人不能继续享有优先权。但在管理人的实务操作中，一般均会认定受让人享有建工优先权。
二、建工债权优先权的范围
（一）承包人的建工优先权不包括工程占用的土地使用权的变价款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定“请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”此处所指的是工程折价或拍卖，该工程不包括占用范围内的土地使用权。承包人享有的建工优先权不包括土地使用权从法律规定及实务操作中一般不存在争议。
（二）土地使用权先抵押时，土地上已有及新增建筑物的建工优先权的认定
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第五十一条“当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。”
从上述法律规定看，土地或在建工程抵押均按照不同情形，抵押效力及于或不及于已有部分、已完成部分、新增部分、续建部分等，上述抵押权的及于效力指的是，在抵押权人实现抵押权时，应当对整体进行变价，法律规定的及于部分纳入抵押权的范围，但该等及于的效力均不得影响建工优先权的行使与受偿。
（三）建工债权优先权的涵盖范围

1. 建工债权优先权范围包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”该条司法解释并未明确规定建设工程价款的范围，而是引用国务院有关行政主管部门的固定。按照住房城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》第一条“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。”

2. 利息、违约金、损害赔偿金、替代性的保修金、履约保证金、停窝工损失等均不享有建工优先权。
建设工程实务中除法律明确规定的利息、违约金、损害赔偿金等不享有优先权，但在实务中还存在多种法律未明确规定的类型：
保修金 若建工合同中约定是预留一定比例的工程款作为保修金，因保修金属于工程价款的有机组成部分，应当享有优先权。但现实中存在，一是，承包人提前预交一部分现金作为保修金的，二是，承包人为了资金使用的效率，用银行保函等形式替代从工程款中扣保修金的，该两种情形下的资金或银行保函等均不再属于工程价款的组成部分，即不再享有优先权。
履约保证金 履约保证金是承包人为担保施工合同的履行向发包人缴纳一定数额的现金，并在约定的时间节点返还给承包人。首先，履约保证金是为担保施工合同的履行而设立，其本身不属于工程价款的组成部分，不享有优先权。但履约保证金是否符合法律规定的“以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保”的情形，是否符合承包人向发包人管理人主张一般取回权，则属于另外范畴，不在本文中予以论述。
停窝工损失 建设工程中因发包人的欠付工程款一般会导致承包人停工、窝工，在承包人向发包人主张工程款时会将停窝工损失计算在内，亦或是申请专业机构对此进行鉴定。但从法律规定及司法实务中，一般倾向于停窝工损失属于违约金或损害赔偿金的范畴，对此不予认定享有优先权，但亦有法院认定停窝工损失享有优先权。
（四）建工债权的司法鉴定与优先权的关联
建工诉讼或破产程序中对建工债权的认定中，因建设工程的价款结算属非常专业领域，案件承办法官或破产管理人均会聘请第三方专业机构及工程价款进行司法鉴定，按照司法鉴定的结果进行认定。
但值得注意的是，司法鉴定机构进行鉴定的是承包人的工程结算价款，其涵盖的分项诸多，既包括工程实体结算价款，还包括承包人的停窝工损失、违约金、融资成本、质保金、履约保证金等。因此，管理人在第三方机构出具鉴定结果后可以以此认定承包人的工程结算价款，但不能以此认定承包人的建工优先权的数额。管理人在委托时，宜向鉴定机构明确鉴定所含事项且鉴定结论中要做到明确的区分，为管理人认定建工优先权提供明确的依据。
三、建工债权优先权的主张方式与期限
建工案件中以及破产案件中，建工债权是否享有优先权通常情况下均会通过诉讼或仲裁的方式予以解决，如果在破产前已经生效法律文书确定承包人享有优先权的，管理人认定一般以生效法律文书为准，例外情形时法律文书确有错误的除外。但如果在发包人进入破产程序后，承包人的建工优先权尚未确定的，则发包人的管理人需要慎重对待此事，司法实务中管理人为依法履职，承包人主张优先权存在瑕疵的情形下，一般会不予认定，由承包人通过债权确认之诉进行解决。但发包人进入破产程序后，债权确认之诉一般都是由管理人代表破产企业进行应诉，因此，对建工债权的行使方式与期限，本文中有必要进行论述，为管理人或承包人提起诉讼时提供参考。
（一）承包人在法定期限内向发包人发函主张建工优先权的效力存在不确定
关于发函的效力各地的法院的解释或司法案例中均存在不同的规定或认定，如江苏高院就曾规定发函不具有行使优先权的法律效力。因此，发函是否能够认定为行使优先权，要根据案件的客观事实及管辖法院的认定为准，作为管理人不能随意进行认定。
（二）生效法律文书认定承包人享有工程价款是不代表其享有优先权
工程价款与建设工程价款优先受偿权是两个概念，虽然优先受偿权是法律规定的优先权，但优先受偿权应当以明示方式行使，裁判文书确认承包人享有优先受偿权，该判决具有公示效力，使得相对方以及其他债权人知道承包人享有优先受偿权的事实。承包人主张工程价款及法院认定的工程价款，不等同于同时主张了优先受偿权。
但在承包人只起诉工程价款，且法院生效法律文书只判定工程价款后，在法律规定的期限内，承包人能否就优先权另行诉讼来确定。或者其他途径实现建工优先权。从大数据搜索案例发现，其一，法律并未明确规定就优先权能否单独起诉，从现有案例中发现，在法律规定的行使期限内提起诉讼要求实现优先权的，法院一般均会做出实质性的审查与认定。其二，诉讼时未行使建工优先权，但从最高院及各地法院案例中，在申请执行时、甚至在执行分配款待分配时，承包人仍可向执行法院申请享有建工优先权，执行法院通过审查或执行异议诉讼的方式亦是对承包人是否享有建工优先权做出实质性的审查后做出认定。
（三）原则上不能以调解的方式确认承包人享有建工优先权
通常认为当事人之间不能以调解的方式确认承包人享有建工优先权，因建工优先权属法定优先，优先于抵押权及其他债权，正是建工优先权此种法律属性，当事人之间通过调解的方式达成合意极易损害其他债权人的利益。即使在调解书中需要确认建工优先权，法院应当对建工优先权的行使期限、优先权的范围等客观事实已作出充分认定的情况下，才可能通过调解的方式确认建工优先权。
（四）承包人建工优先权的行使期限
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第第四十一条“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”虽然法律规定了十八个月的计算起点是自发包人应当给付建设工程价款之日，但在司法实务中，对该起算点的理解和认定千差万别，未有统一的认定标准。一般情形下，应对具体事实进行具体分析：
1. 工程合同对于应付价款的时间有明确约定的，按照合同约定起算;
2. 工程合同没有约定或约定不明，当事人在后续的结算过程中达成结算协议的，按照协议确定的支付时间或结算协议的签署时间起算;
3. 合同解除的，如双方当事人就解除前的工程价款达成结算协议并约定支付时间的，以约定为准；如双方当事人虽达成结算协议但未明确约定支付时间的，以结算协议达成之日为应付之日；若未约定支付日期、亦未提交结算的，以合同解除日为应付之日；安徽省高院对此亦持类似观点，其认定“因不可归责于承包人的原因致使工程未完工，承包人行使法定或约定的解除权解除施工合同的，其主张工程价款优先权的18个月行使期限的起点自合同解除之日”。
4. 合同未解除、工程未交付、工程价款未结算、合同及双方均无约定的，应以当事人向管理人进行债权申报之日为应付之日。安徽省高院对此持不同观点，其认定“因不可归责于承包人的原因致使工程未完工，承包人虽未解除合同，但已经终止履行合同，若发包人、承包人未就已完工程价款及支付时间达成协议，应以承包人实际撤场时间作为工程价款优先权行使期限的起算点。”
因此，关于建工优先权的18个月的行使期限的起算点事项，在认定建工优先权问题非常关键，但如此关键的点因未有明确的法律规定及解释，导致实务中的案例判决存在重大的差异。
四、建工债权优先权的实现途径
管理人认定承包人享有建工优先权，与该优先权能否实现及实现的比例属于性质认定与行使结果的概念，本文就建工债权已被认定享有优先权后在发包人的破产程序中如何实现事项展开表述。
（一）破产程序中对工程项目进行公开拍卖变价的情形
通常理解，在破产程序中通过拍卖的方式对工程项目进行变价及受偿是非常清晰的，但在实务操作中存在诸多的变量可能影响建工债权优先权的实现或实现比例。

1. 评估基础价的确定
对于工程项目的价值评估则涉及到种种限制因素，仅评估方式就有成本法、假设开发法等多种评估路径，所导致的评估结果相差悬殊，会直接影响到承包人建工优先权的实现比例。

2. 拍卖变价的降价幅度及次数
管理人在拟定资产变价方案时，会明确工程项目的起拍价、拍卖几轮、每轮的降价幅度等内容。因法律规定，破产程序中的拍卖变价不受法院司法拍卖变价规定的制约，即在破产程序中拍卖的降价幅度并无明确的法律依据，降价幅度过大直接影响承包人的建工优先权比例，降价幅度过小，则会导致工程项目无法拍卖成交的风险。

3. 拍卖中的税费承担方式
法律明确规定法院司法拍卖变价中不能设置所有税费均由买受人承担的条款，但如前所述，破产程序中的资产拍卖税费承担方式不受此约束，破产案件中通常无其他资金用于支付税费，因此管理人大多数为设置税费由买受人全部承担。因此，很大概率上会导致工程项目的拍卖价格过低的结果，直接影响承包人建工优先权的实现比例。

4. 购房业主的购房款的返还优先权
房地产案件中，因存在购房业主的特例，即使最终无法交房而解除商品房买卖合同的，为维稳之需要，购房业主所缴纳的购房款一般会被认定从工程项目的变价款中优先退还。
（二）破产项目中对未竣工在建工程进行续建施工的情形
工程项目一般因发包人无力支付工程款导致工程停工烂尾的，进入破产程序后为发挥债务人资产的最大价值，亦为向购房业主交付适格房屋的需要等，大概率会对在建工程进行复工续建。在此情形下，建工优先权需要通过破产重整或建成后的资产销售的方式来实现，根据法律规定建工优先权对应的资产为其所承建的工程，但在建工程进行续建时如何认定建工优先权的对应的物及该物最终的实现价值成为难点。因此，此种情形下需要做到：

1. 工程界面及已完工程量的固定
进入破产程序后，与承包人、发包人、专业机构对在建工程的工程界面、已完工程量进行固定，此为认定建工优先权的基础。

2. 在建工程价值的评估方法
工程项目建成后通过重整或销售等方式进行价值变现的，破产前建工优先权与破产后复工续建单位的工程款的分摊比例，其直接原因系通过复工续建后，工程项目较之全部工程款产生一定程度的增值，该增值部分是否分摊给破产前建工优先权，即涉及到破产前建工债权所对应的在建工程的评估方法。

3. 购房业主交付房屋的认定
房地产破产案件中涉及到购房业主的房屋交付。虽承包人是否享有建工优先权与能否实现并非同一概念，不能以房屋已销售而否定承包人享有的建工优先权。但建工债权优先权的实现时，不得对抗已经支付全部或绝大多数购房款的消费者的权利。在实务操作中，对支付绝大多数购房款的理解也存在较大的分歧，如业主已经支付首付款，但按揭款因发包人的原因导致未能发放时如何认定，一般情形下，管理人均会做出有利于购房业主的扩大认定。

4. 建工债权分组及表决方式
破产重整案件中对于重整方案的分组表决，因破产法规定的分组中并未明确建工债权，因此，导致在破产实务中，对于建工债权是否单独分组存在较大的争议，分组情况也各不相同。另外，更有将建工优先权的债权人视为破产法规定的有特定财产担保类债权人。债权分组及建工债权是否视为有财产担保类债权人对建工债权的表决权利均会产生较大程度的影响。
五、债权确认之诉的要点分析
（一）管辖法院

1. 集中管辖为原则
根据《企业破产法》第21条的规定“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”但存在以下例外情形：

2. 尚未终结的诉讼或仲裁
《企业破产法》第20条规定“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”本条规定的是案件仍由原审法院继续审理，不移送受理破产申请的法院审理。

3. 重整程序终止和破产程序终结后的诉讼
《九民会议纪要》第113条第二款规定“重整计划执行期间，因重整程序终止后新发生的事实或者事件引发的有关债务人的民事诉讼，不适用《企业破产法》第21条有关集中管辖的规定。除重整计划有明确约定外，上述纠纷引发的诉讼，不再由管理人代表债务人进行。”依据该条规定，一是，符合条件时，在重整计划执行期限不再受破产法21条集中管辖的规定。二是，该等新发生诉讼原则是由重整后的企业自行代理，除非重整计划中有明确约定。
破产清算、和解程序终结后，新发生的有关债务人的民事诉讼，不适用《企业破产法》第21条集中管辖的规定。

4. 债权人与债务均进入破产程序的诉讼管辖
如果债权人与债务人均进入破产程序，对于债权确认纠纷，以争议债权的债务人一方受理破产案件法院为管辖法院。对于其他纠纷，根据《企业破产法》第4条规定，适用《民事诉讼法》的有关规定由最先立案的人民法院管辖。
（二）仲裁条款的适用
《破产法司法解释三》第8条规定“异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。”
（三）债权申报与诉讼的衔接
人民法院受理债务人破产申请后，债权人不得直接起诉债务人要求清偿债务。债权人应向债务人的管理人申报债权，对债权表记载的债权金额、性质等有异议的，可以按照《企业破产法》的相关规定提起债权确认之诉。
人民法院受理债务人破产申请前已经开始而尚未终结的要求债务人清偿债务的民事诉讼，债权人有权申请撤诉并通过债权申报、确认程序主张权利；债权人不申请撤诉的，人民法院一般会要求债权人变更诉讼请求，由给付支付变更为确认之诉。
（四）债权确认之诉的前置程序及期限
债权确认之诉是破产程序中较为常见的诉讼类型，本文从债权确认之诉的前置程序及期限展开论述。

1. 债权确认之诉的前置程序
《破产法》第五十七条“管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。”第五十八条“依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”
《破产法司法解释三》第8条规定“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。”
按照司法解释三第8条规定，债权确认之诉的前置程序是，债权人必须对债权表记载有异议，且应当向管理人说明，管理人解释或调整后仍不服或者管理人不予解释或调整的，异议债权人才能提起债权确认之诉。那如果债权人未向管理人提出异议，直接提起债权确认之诉是否可以。关于此各地法院存在不同理解与规定，如北京高院、云南高院、江西高院均规定必须异议前置，否则债权确认之诉的条件不成就。但上海高院及江苏高院亦认可不通过异议前置程序就赋予异议债权人的债权确认之诉的资格。

2. 债权确认之诉的期限
《破产法司法解释三》第8条规定“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。”该条规定不慎清晰，导致在破产实务中关于十五日的起算存在很大的争议。
按照法律规定，管理人编制的债权表应当提交第一次债权人会议核查，也即召开债权人会议时，债权人才能在看到债权表后对债权认定事项进行异议，管理人收到异议审核后向异议人回复解释或调整，或不予解释或调整的，时间估计早已超过债权人会议核查结束后的十五日，那么异议债权人如何在此期限内提起诉讼。为避免异议债权人提起诉讼的期限限制，管理人一般在债权人会议对债权进行核查后，若存在债权人提出异议的，管理人均会在回复函中明确，若债权人对管理人的回复仍有异议的，应当在收到债权审核回复函后的十五日内向法院提起债权确认之诉。

3. 未在期限内提起诉讼的法律后果
关于异议债权人未在法律规定的十五日内提起诉讼的法律后果，各地法院乃至最高院不同时期的司法判例中均存在不同的判决结果。一种意见是超出法定的十五日的起诉期限，异议债权人不得提起诉讼，应当驳回起诉。另一种意见是规定的十五日不是诉讼时效也不是除斥期间，而是附不利后果的引导性规定，不导致异议人丧失诉权。
最高院在2022最高法民再233号案件中做出认定“（一）《破产法司法解释三》第八条之规定的十五日期间，系附不利后果的引导性规定，目的是督促异议人尽快提起诉讼，以便尽快解决债权争议，提高破产程序的效率，防止破产程序拖延。（二）异议人未在该十五日内提起债权确认的诉讼，视为其同意债权人会议核查结果，破产程序按债权人会议核查并经人民法院裁定确认的结果继续进行，给异议人财产分配和行使表决权等带来的不利后果，由其自行承担。（三）《破产法司法解释三》第八条之规定的十五日期间并非诉讼时效、除斥期间或起诉期限，该十五日期间届满并不导致异议人实体权利或诉权消灭的法律后果。”
结语
本文从建工债权审查与认定，建工债权、优先权的债权确认之诉等方面，较为系统地梳理了发包人破产程序中的建工债权处置事宜，讨论了业务实践中可能出现的各类情形，以期帮助发掘可能存在的破产衍生诉讼的切入点及应对方式。

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