【锦天城·余红梅】预告抵押登记制度与房地产开发商阶段性担保责任免除的衔接问题法律探析

作者：余红梅11月1日起正式施行。
上市公司因生产经营污染环境被行政处罚以致再融资项目受阻，是近年来国家生态环境部门狠抓大气污染治理，重视环境治理“回头看”和专项督查工作后出现的新现象。常态化环保督察和环保督察从“督企”向“督政”转变后，监管方对任何环境事件的高度关注和随之而来的行政追责，会对再融资活动进程产生重大


基本案情
2020年8月2日，某银行（贷款人）、王某某（借款人、抵押人）与某房地产公司（保证人）签订《个人住房贷款合同》，三方约定：“借款金额为200万元，借款期限十年；借款人以贷款所购房产向银行提供抵押担保，某房地产公司作为保证人提供保证担保，直至借款人办妥所购房屋抵押登记手续且贷款人收到抵押他项权证之日止。无论何种原因导致抵押登记未能办理，保证人继续承担保证责任。”
合同订立后，某银行向王某某提供借款200万元。王某某办理了预购商品房抵押权预告登记。2021年底，某房地产公司获得案涉房屋所在建筑的不动产产权首次登记证明。
截至2023年12月29日，王某某尚欠某银行本金130万元，利息及罚息15万元。某银行遂诉至一审法院，要求王某某偿还借款本息，某房地产公司承担连带责任。
观点分歧
观点一：
担保法上多为任意性规范，根据有约定从约定规则，房地产开发商应承担保证责任。合同系当事人之间的契约锁，对当事人均有法律约束力。本案中，双方签订的合同明确约定，在房屋抵押登记办妥之前，房地产开发商承担保证责任，亦约定无论何种原因导致抵押登记未能办理，房地产开发商都应继续承担保证责任，现房屋抵押登记未办理，抵押预告登记并非抵押本登记，依照该约定，房地产开发商当然需承担保证责任。
观点二：
在期房销售之按揭贷款中约定办理抵押登记之日起免除房地产开发商的保证责任，其本意在于若银行能够依法对抵押物享有优先受偿权足以保障其债权，银行同意免除房地产开发商的担保责任。本案中，涉案房屋所有权已完成首次登记，王某某称其一直在外地所以未办理所有权登记，其行为导致正式的抵押登记无法办理。因主债务人拖延不办理房产证进而无法办理抵押登记手续，系当事人恶意阻却条件成就而视为条件成就，即视为抵押登记条件成就。即使起诉之日距可以办理正式抵押登记之日已超过90天，也不应认为预告登记失效。根据《最高人民法院关于适用<民法典>有关担保制度的解释》(简称“《民法典担保制度司法解释》”)第五十二条的规定，抵押权自办理抵押预告登记之日起已经设立，预抵押登记也可产生抵押权优先受偿权的法律后果。从实质上来说，合同约定的免除房地产公司保证责任的条件已随抵押权的设立而成就。此时银行在完全可以实现合同约定之优先受偿之目的的情况下，仅因主债务人拖延不办理房产证进而无法办理抵押登记手续，而要求房地产开发商继续承担担保责任，于法律行为的目的上有不当加重当事人负担之嫌，亦与设定阶段性担保制度的宗旨相悖，故不应得到支持。
问题的提出
在期房销售之按揭贷款中，银行作为债权人为保障将来取得房屋抵押权，一般要求商品房买受人（抵押人）先办理抵押预告登记，待具备办理抵押登记条件后再办理抵押本登记。为解决银行风险敞口期，避免无增信措施的空档期，房地产开发商一般均作为保证人承担阶段性担保责任，其担保责任在银行的抵押权设立后才免除。《民法典》第二百二十一条在基本沿袭《物权法》第二十条的基础上对预告登记的适用范围、效力和失效条件作出了规定，但其第二款“未经预告登记权利人同意，物权变动相对于预告登记权利人无效”之规定，与《民法典》第四百零六条抵押权人无法限制抵押人处分抵押物的规定相悖，从而形成法律漏洞。《民法典担保制度司法解释》第五十二条出台弥补了这一漏洞，赋予抵押权预告登记在一定条件下享有了抵押权本登记的法定效力，即预告登记权利人能获得较其他担保物权人更为优先的顺位，并在一定条件下优先受偿。但该条只规定了特定条件下抵押权自预告登记之日起设立，未明确规定房地产开发商能否以此规定主张免除阶段性保证责任。由于银行贷款或保证合同一般均约定：“房地产开发商阶段性担保责任在办理完毕抵押房屋的产权证及抵押物登记手续，并将抵押物的抵押登记证明交于贷款银行之日止”，上述约定导致司法解释规定和合同约定存在不一致，进而造成实践中对此存在很多不同判决。
结论分析及推演
（一）抵押预告登记效力的法律变迁
期房销售之按揭贷款这一交易行为中，蕴涵着三重关系：一是商品房买受人与房地产开发商的预售商品房买卖合同关系，二是商品房买受人与贷款银行的金融借款及抵押担保关系，三是贷款银行与房地产开发商的担保合同关系。房地产开发商阶段性担保责任一般见于银行与商品房买受人、房地产开发商签订的个人购房借款/担保合同的相关约定。在商品房预售中，由于房屋尚未建造完成，没有办理房屋所有权的初始登记，购房者也未取得房屋产权证书，因此不具备办理正式抵押登记的条件，银行为了进一步保证自身的权益通常以办理抵押预告登记的形式保障将来实现抵押权。
《民法典》第二百二十一条规定了预告登记制度：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”从规范属性上看，预告登记仅是一种公示方式，并不会引起物权变动。《民法典》第二百二十一条第二款规定，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。依据该规定，未经预告登记权利人同意，物权变动对于预告登记权利人无效，权利人的处分权由此受到限制。但抵押权预告登记能否依据《民法典》二百二十一条之规定具备限制处分效力存在巨大争议，首要疑问之一便是《民法典》二百二十一条和《民法典》第四百零六条存在实质冲突。
《民法典》第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。抵押财产转让的，抵押权不受影响”。《民法典》第四百零六条并未沿袭此前不承认抵押权具有追及力因而限制转让抵押财产的做法，而是在承认抵押权具有追及力的基础上认可抵押人有权转让抵押财产，该处分行为不以抵押权人同意为生效要件，受让人取得的是有抵押权负担的财产。特例是，未登记的动产抵押权因缺乏公示效力不能对抗善意买受人，买受人取得无权利负担的抵押财产所有权。根据《民法典》第四百零六条，抵押权本登记尚且无法阻止抵押人再次处分抵押物，举重以明轻，抵押权预告登记更不应当具备限制抵押人处分抵押物的效力。
既然无法从限制抵押人处分的角度来保障抵押权人的权利，那预告登记制度是否就毫无意义呢？有观点认为：抵押预告登记作为准物权的一种，与其他担保物权相比，其登记的时间越早越应当享有靠前的顺位效力，即物权顺位可溯及至预告登记之时。《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条规定，“预告登记后，债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内，当事人申请不动产登记的，不动产登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记”，该条即规定了不动产本登记时间与预告登记时间溯及力的关联。鉴于上述理由，《民法典担保制度司法解释》第五十二条第一款在兼顾实务的基础上一定程度吸收了相关预告登记顺位效力的学说，规定“经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”。即，《民法典担保制度司法解释》第五十二条明确了抵押预告登记的顺位效力，以办理预告登记的时点确定抵押权生效的时间顺位。
抵押预告登记能否产生优先受偿效力，在《民法典担保制度司法解释》第五十二条出台前司法实践存在争议。反对观点认为：预告登记权利人在办理房屋抵押权预告登记之前，享有的是当抵押登记条件成就或者约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有抵押权。持此观点的案例包括（2012）上海市第二中级人民法院沪二中民六（商）终字第138号、陕西省高级人民法院（2019）陕民申2960号、山东省威海市中级人民法院(2021)鲁10民终595号等；支持观点则认为：在权利人对抵押权预告登记无法转为抵押登记并无过错的情况下，抵押预告登记权利人可享有对预告登记房屋优先受偿的权利。浙江省高级人民法院（2016）浙申1180号、最高人民法院（2018）最高法民申1851号等案例即持此观点。
《民法典担保制度司法解释》在兼顾理论与现实情况后采取了相对折中的处理，《民法典担保制度司法解释》第五十二条规定，“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”。该司法解释出台后，如陕西省高级人民法院（2022）陕01民终4656号、（2022）陕0103民初19434号，辽宁省阜新市中级人民法院（2022）辽09民终2024号，山东省潍坊市中级人民法院（2022）鲁07民终10947号案例均认可抵押预告登记的优先受偿效力并认定房地产开发商阶段性担保责任免除，进而驳回银行要求房地产开发商承担连带清偿责任的诉请。
总之，《民法典担保制度司法解释》第五十二条赋予了抵押预告登记优先受偿效力，当事人在签订抵押合同后仅办理了抵押预告登记，尚未办理正式抵押权登记的情况下，预告抵押登记权利人在满足特定条件下可主张行使抵押权主张优先受偿并主张优先顺位，从而实现了预告抵押登记与正式抵押登记的转化与衔接。
（二）抵押预告登记具备优先受偿效力需满足的要件
根据《民法典担保制度司法解释》第五十二条，产生抵押预告登记优先受偿效力的条件有三：
1.已经办理建筑物所有权首次登记。实践中，有些房地产开发企业为了节省费用直接申请将建筑物所有权办理在商品房买受人名下，商品房买受人从房地产开发商处取得建筑物所有权而办理的登记亦可视为首次登记。
2.预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致。需要注意的是在办理预告抵押登记时因建筑物并未建成，登记机构一般依据规划审批文件确定的编号办理，存在该编号对应的标的物与办理建筑物所有权首次登记的标的物不一致的情况，为避免或减小此类风险，可在合同中明确约定房地产开发商的合理注意义务，确保规划编号与首次登记编号相对应。
3.不存在预告登记失效情形。《民法典》第二百二十一条第二款的规定，“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”。据此，预告登记失效情形主要有两种，一是债权消灭，一般指主债权合同履行完毕、被解除或撤销、被宣告无效等；二是能够进行不动产登记之日起超过九十日未申请办理，即预告登记因逾期未完成本登记而失效的情形。
抵押预告登记对应的本登记是抵押权登记，债权人（银行）在具备办理不动产抵押登记条件时，应及时将预告登记转为抵押权登记，条件成就之日起90日内未办理的，该抵押预告登记自动失效。针对“能够进行不动产登记”的起算点，实务中有两种不同观点：观点一为：以商品房买受人取得房屋所有权证为90日起算点；观点二为：以房地产开发商取得建筑物所有权证后为90日起算点。我们认为：鉴于抵押权登记对应的标的物系商品房买受人所有的房屋，抵押人系商品房买受人，不动产所有权证的办理是进行抵押权本登记的前置条件，故应当以商品房买受人取得房屋所有权为准，且自然资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第二款亦规定“预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记”。故应以商品房买受人取得房屋所有权证为90日起算点。
（三）预告抵押登记制度与房地产开发商阶段性担保责任免除的衔接
《民法典担保制度解释》第五十二条只规定了特定条件下抵押权自预告登记之日起设立，未明确规定房地产开发商能否以此规定主张免除阶段性保证责任。而贷款合同一般约定“房地产开发商阶段性担保责任在办理完毕抵押房屋的产权证及抵押物登记手续，并将抵押物的抵押登记证明交于贷款银行之日止。”故实务中不乏“当事人意思自治优先，只要银行未按照合同约定取得抵押权证书，即使按照《民法典担保制度解释》规定，银行已提前取得抵押权，但其仍有权要求房地产开发商承担连带保证责任”的观点。
对此，我们认为：房地产开发商阶段性担保责任与一般的保证担保存在区别。对房地产开发商阶段性担保责任的理解，应结合交易的真实目的、设立阶段性担保责任的初衷、地产行业按揭贷款交易行为的商业习惯进行理解。首先，房地产开发商提供的阶段性担保责任实质上是附解除条件的保证合同。最高法院编著的《民法典理解与适用》一书提出，所谓附条件的民事法律行为，是指当事人以未来客观上不确定发生的事实，作为民事法律行为效力的附款。条件是一种将来的或然事实，该事实未来可能发生，未来也可能不发生，具有或然性。所谓附期限的民事法律行为，是指当事人在民事法律行为中设定一定的期限，并将期限的到来作为民事法律行为效力发生或者消灭根据的民事法律行为。因能否办理抵押登记取得抵押权系或然事实，故房地产开发商的阶段性保证责任系附解除条件的民事法律行为，银行的抵押权成立时房地产开发商阶段性保证责任即解除。房地产开发商的阶段性担保责任和银行的抵押权，不应是并存且银行能够随意选择的关系，而应该是承接关系。其次，贷款合同该条款为银行的制式条款，系格式合同，可适用《民法典》第四百九十七条规定“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，格式条款无效”。最后，即使合同约定的抵押权正式登记尚未办理且银行未取得抵押权证书，因抵押权预告登记与抵押权正式登记及取得抵押权证书的法律效果是一致的，应当认定合同约定免除房地产开发商阶段性保证责任的条件已经成就。不能机械适用该合同约定。
根据《民法典担保制度解释》第五十二条，银行作为预告抵押权利人在满足特定条件下可行使抵押权主张优先受偿，进而免除房地产开发商阶段性担保责任。值得思考的是，实务中出现了大量房地产开发商办理了建筑物所有权首次登记，但商品房买受人一直未取得产权转移登记，抵押登记一直未办理的情形。此种情况下，抵押预告登记是否一定失效，房地产开发商是否继续承担担保责任则需具体分析。该问题除了需考虑抵押登记未能办理的客观状态外，尚需着重考虑当事人的主观意愿与抵押登记、产权转移登记未办理之间是否存在因果关系，是否系当事人为了自身利益恶意阻却条件成就。具体情形包括：
（1）房地产开发商取得建筑物所有权证，但因商品房买受人的原因未办理产权转移登记和抵押登记
商品房项目在完成了项目完成竣备、房屋面积进行测绘并经测绘档案馆报告盖章、现场勘察、缴费等重点工作后，房地产开发商即可取得建筑物所有权证。商品房买受人在商品房所有权转移登记前，要先行缴纳房屋专项维修资金（大修基金）、房产证契税，拿到契税发票（完税证明），以及大修基金专用收据等才可办理产权转移登记，获得商品房所有权证。近年来实务中出现了不少商品房买受人因拒绝缴纳大修基金、契税而一直拖延办理产权转移登记，同期其他业主均已获得小证但其一直未取得小证，进而导致其名下房屋一直未办理抵押登记的情形。
有观点认为：在房地产开发商办理了建筑物首次登记后，商品房买受人即可办理房屋所有权登记及抵押权登记，商品房买受人在能办理抵押权登记的情况下由于个人原因不办理，客观上阻却了免除房地产开发商保证责任条件的成就，应视为解除条件成就，房地产开发商的阶段性保证责任自然应予以免除。亦有观点认为：房地产开发商与银行签订的担保合同当事人仅为两方当事人，并不包含商品房买受人。根据《民法典》第一百五十九条 规定“ 附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”实施不当阻止、促成行为主体仅限于当事人，第三人不正当阻止或促成条件成就的，不适用本条。因商品房买受人并非担保合同的当事人，故不适用当事人恶意阻却条件成就的视为条件成就。
我们认为：《民法典》第六百八十五条规定“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。”因商品房买受人（借款人）、银行、房地产开发商（保证人）三方签订的贷款合同中的保证条款一般约定，房地产开发商的保证责任一直到银行取得抵押权正式登记并取得抵押证书后结束。鉴于该保证条款亦可认定商品房买受人、银行、房地产开发商系担保民事法律行为的当事人，故房地产开发商办理了大证后，商品房买受人因自身原因拖延办理产权转移登记和抵押登记（包括但不限于拒绝缴纳大修基金、契税；无合理理由拖延办理抵押登记），应视为解除条件成就，房地产开发商的阶段性保证责任自然应予以免除。
如何确定商品房买受人因自身原因拖延办理产权转移登记和抵押登记系此类情形中的重点、难点问题。我们认为关键在于房地产开发商需举证证明其已经履行完毕合同约定的办证辅助义务，比如：1.房地产开发商可提供办理房产证所需材料的当地政策规定，如当地房管局不动产登记服务指南、政府网站上公布的房产证办理需提交的资料的文件等，以此证明新建商品房转移登记所需材料及办理流程中房地产开发商的辅助办证义务；2.如办证文件被退回，房地产开发商尚需留存办证资料的提交或退回的记录证据；3.房地产开发商可提供书面通知，证明房地产开发商已经通知商品房买受人案涉房屋已经具备办理产权转移登记的条件，通知银行相关房屋即将满足办理抵押登记的条件。
（2）产权转移登记已办理，因银行或商品房买受人的原因抵押登记未办理
对于房地产开发商已经办理产权转移登记并通知了商品房买受人、银行，房屋因银行或商品房买受人的原因未办理抵押登记的情形，多数裁判观点认为：商品房买受人是办理抵押登记的主要义务人，其应当主动到有关部门办理抵押物登记，银行作为权利人也应当积极行使自身权利，如银行不承担责任，则为放任其权利滥用，违反民法中的“权利不得滥用”的基本原则，亦违反公平原则。房地产开发商已转交了房屋产权证书，对抵押登记手续未能办理没有过错，应视为房地产开发商阶段性担保的保证责任的免除条件成就。
银行应当在合理的期限内办理抵押登记，如合同中未约定银行办妥抵押证的期限，如何认定银行是否怠于履行义务呢？我们认为：合理期限的起算点为银行收到房屋所有权证之日，结束日为银行向不动产登记中心提交材料之日。考虑到银行按揭抵押涉及整个房产项目的贷款人，往往成批办理，并非单个办理，许多银行约定的期间一个月到三个月不等，从行业交易惯例角度出发，该合理期限可以三个月为限，即银行在收到房屋所有权证后未在三个月内向不动产登记中心提交抵押登记申请，可以认定其怠于履行办证义务，房地产开发商保证责任可以免除。
实务操作建议
实务操作中，房地产开发商为避免自身权益受损应注意以下几点：
1.关于通知。
房地产开发商应及时向商品房买受人邮寄书面办证通知，限期要求其办理双证并留存相关证据，办证通知至少应载明商品房买受人姓名、身份证号、房号、要求买受人限于某日前办理双证“不动产权证书及抵押登记”（附办证资料清单），阐明未及时办理的不利法律后果，并注明办证联系人的姓名、联系电话及办公地址等。办证通知原件至少应制作两份，一份邮寄给买受人，另一份作为备份件自留。寄件单据应载明邮寄日期(须写明具体的年月日)。根据《中华人民共和国邮政法》、《中华人民共和国邮政法实施细则》、《快递市场管理办法》相关规定，经营快递业务的企业收寄已出具安全证明的物品时，应当如实记录收寄物品的名称、规格、数量、重量、收寄时间、寄件人和收件人名址等内容。记录保存期限不少于一年。为了避免后续查询障碍，房地产开发商应由专门保管人员保存好办证通知原件、寄件单据的原件及初始物流跟踪信息记录。另，房地产开发商可在书面通知商品房买受人办证的同时书面通知银行，督促银行及时办理抵押登记。
2.关于办证资料的提交和退回。
房地产开发商应对办证材料提交给不动产登记部门的日期、提交了哪些办证材料做好书面的工作记录，并在提交前将办证材料进行扫描或复印以便存档。办证资料提交不动产登记部门后，应及时向其索要回执并注意留存。如不动产登记部门因办证材料不全等原因退回办证材料，房地产开发商应重点关注退回原因,并就退回原因部分涉及自身的材料进行再次补充提交，并对补充提交流程进行工作留痕，同时补充资料如涉及商品房买受人或银行，房地产开发商需将退回回执或退回信息连带需补充资料再次书面通知商品房买受人和银行。
主要参考文献：
[1] 王利明：《论民法典物权编中预告登记的法律效力》 ,《清华法学》2019年第3期。
[2] 王利明：《论抵押权的追及效力》，《政法论丛》2023年第1期。
[3] 北京市第二中级人民法院：《开发商阶段性连带保证责任的认定》 ，《人民法院报》 2018年12月20日，第七版。
[4] 安徽省高级人民院：《阶段性保证责任与预告抵押登记失效的认定》。
[5] 仲涛、付庆芳：《试论开发商阶段性担保责任的免除》。
[6] 最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》。
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