国浩视点｜外商投资所涉中国境内经营者集中申报——“涉外+反垄断”系列之一

前言：基于中国反垄断法所规定的“属地原则+效果原则”的管辖原则，外商投资在多种场景之下可能会受到中国反垄断法的规制而需在中国境内进行经营者集中申报。从法律实践层面而言，由于外商投资可能会涉及到的特殊交易架构、交易各方所在法域区别、国际合作等话题，外商投资所涉中国境内经营者集中申报相较常规的申报项目存在较多特殊问题待探索及研究。
依托我们在中国境内经营者集中申报及涉外反垄断合规方面的丰富实践经验，并结合最新研究，下文我们首先就外商投资所涉中国境内经营者集中申报的最新特殊问题进行阐释，其次对境内经营者集中申报的基础概念及操作流程从实务角度进行剖析，以期对读者有所裨益。
目 录
一、外商投资所涉境内经营者集中申报特殊问题
(一) 外商投资法及关于外国投资者并购境内企业的规定
(二) 经营者集中审查规定
(三) 涉及VIE架构的经营者集中审查变化梳理
(四) 新某丰案引起的控制权依据何地法律的思考
(五) 中国正式加入《海牙公约》对经营者集中申报的影响
二、经营者集中申报基础法律概念及操作流程
(一) 是否构成经营者集中
(二) 违法实施经营者集中的法律风险
(三) 经营者集中申报办理流程

一
外商投资所涉境内经营者集中申报特殊问题
(一) 外商投资法及关于外国投资者并购境内企业的规定
相关规定主要包括：
《外商投资法》第三十三条  外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。
《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2009年修订）第五十一条  依据《反垄断法》的规定，外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，应当事先向商务部申报，未申报不得实施交易。
从如上《外商投资法》的条文及2009年外国投资者并购境内企业规定新增的第五十一条可见，在外商投资所涉境内经营者集中事项上，审查的整体逻辑将完全依照中国反垄断法的规定来判断交易是否应当进行申报、应当按照何种流程申报，且未经申报不得实施交易。
(二) 经营者集中审查规定
相关规定主要包括：
 《经营者集中审查规定》第十九条  符合下列情形之一的经营者集中，可以作为简易案件申报，市场监管总局按照简易案件程序进行审查：
……
（二）参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动的；
（三）参与集中的经营者收购境外企业股权或者资产，该境外企业不在中国境内从事经济活动的；
……
纵观我国的反垄断相关法律法规的整体内容，带有涉外内容的条款和内容并不多，《经营者集中审查规定》关于简易案件标准中存在如上两条内容与外商投资中两种特殊情形相关。其中，第（二）项所述内容包含两层含义：
1. 参与集中的经营者在境外设立合营企业，只要从下文所述的控制权角度及营业额角度均达到了中国反垄断法的标准，也应当在中国境内进行经营者集中申报；
2. 若合营企业不在中国境内从事经济活动的可以按照简易案件程序来进行申报。
同样逻辑，第（三）项所述内容也可以理解为两层含义：
1. 参与集中的经营者收购境外企业股权或者资产，只要从下文所述的控制权角度及营业额角度均达到了中国反垄断法的标准，也应当在中国境内进行经营者集中申报；
2. 该境外企业不在中国境内从事经济活动的可以按照简易案件程序来进行申报。
以上两个看似与中国关联性很低的情形却都需要适用中国的反垄断法，甚至在合营企业和被收购的境外企业都不在中国境内从事经济活动的情况下仍然需要按照简易程序来进行申报。其法律依据是《中华人民共和国反垄断法》第二条，该条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”该条款充分揭示了中国的反垄断法对于分别发生于境内或境外的限制竞争行为（主要指达成垄断协议、滥用市场支配地位及经营者集中）的两种不同适用原则：
1. 前半句“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法”指的是在中国境内发生的垄断行为，按照属地原则，以行为发生地在我国而适用中国反垄断法的标准，这是我国国家主权的体现；
2. 后半句“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”指的是在中国境外发生的垄断行为，明确了垄断行为的适用标准，要求该行为需对境内市场产生限制或排除竞争的影响，表明我国吸纳了美国反托拉斯法中的效果原则，并且从立法上确立了我国反垄断法的域外适用制度的基础，这也是后续我国执法机构否决某可乐收购某果汁案等大型跨国交易的法律依据和根源。
3. 进一步理解我国的效果原则的适用，会发现其实中国反垄断法中的“经营者”并不限制其注册地，即注册于境外的企业，如果其在国外策划或实施的行为对我国市场产生了排除、限制竞争的影响，那么该行为将受我国反垄断法管辖（例如外商投资等）；换一个极端角度，注册于我国的企业，在国际市场上从事垄断行为，如果对我国市场竞争没有产生不利影响，也不适用我国的反垄断法。
综上，如美国法官那句名言所述，反垄断法保护的是“竞争”而非“竞争者”。
(三) 涉及VIE架构的经营者集中审查变化梳理
从时间轴来看，分为如下数个阶段：
2018年机构改革之前。众所周知，VIE架构是中国外商投资法下的灰色地带。在2018年机构改革前，市场传言当时同时主管外商投资审批和经营者集中申报审查的商务部不愿意通过对于涉及VIE架构交易的批准，间接承认VIE架构的合法性。而此前的某浪收购某传媒案中交易因无法顺利通过反垄断审查而流产、沃某玛收购X号店案中附条件批准决定要求沃某玛不得通过VIE架构从事1号店运营的增值电信业务等情况；
2018年机构改革后。2020年7月16日，一起引起广泛关注的经营者集中申报案件——“上海某管理咨询有限公司与某信息技术（上海）有限公司新设合营企业案”获得了国家市场监督管理总局反垄断局的无条件批准，表明了市场监管总局对于涉及VIE架构的交易正常审查的新常态立场，意味着涉及VIE架构交易经营者集中申报的确定性大大增强；
2020年12月14日。国家市场监督管理总局发布了对某投资有限公司收购某商业（集团）有限公司股权、某集团收购某传媒控股有限公司股权、深圳市某网络技术有限公司收购某科技有限公司股权三起未依法申报违法实施经营者集中案的行政处罚决定书，对上述三起交易的收购方分别处以50万元人民币罚款的行政处罚，这是中国反垄断执法机构首次对涉及VIE结构经营者的未依法申报行为作出处罚决定。
2021年2月7日。反垄断局又发布了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（国反垄发[202111号，2021年2月7日生效），该指南第十八条规定“涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围”，正式明确涉及VIE架构的交易也属于经营者集中审查的范围。
然而VIE被明确纳入审查范围不意味着VIE架构案件不再具有挑战。市场监管总局在经营者集中审查中的关注重点在竞争问题，但这并不意味着其完全不再关注交易的其他合规问题。在《经营者集中反垄断审查申报表》中，申报人仍然需要对于“本项交易的合规性及集中各方在中国境内的合规性”做出说明，其中“本项交易的合规性”是指“本项交易是否符合中国法律、法规、规章及相关规定、政策”；“集中各方在中国境内的合规性”是指“集中各方及其关联企业在中国是否存在既往的涉及实体设立、经营管理、外资审批和行业准入监管等方面的未决问题和合规性问题”。由此可见，无论是拟申报的交易涉及VIE架构的情况，还是参与集中的经营者涉及VIE架构的情况，均需要向市场监管总局如实披露且遭遇一定挑战。
(四) 新某丰案引起的控制权依据何地法律的思考
1. 案件事实
2022年1月30日，山东新某丰科技包装股份有限公司（以下简称“新某丰”）发布公告称，拟通过协议转让方式以现金收购纷某包装28.22%的股权，交易完成后，新某丰将成为纷某包装第一大股东；
纷某包装为一家设立在开曼群岛的香港联交所主板上市公司；
纷某包装对外公告称，该案构成经营者集中，新某丰涉嫌未依法申报；
深交所也在询问问题中仔细询问了新某丰关于经营者集中及申报的问题。
2. 各方争议及观点
各方的争议焦点在于该交易是否取得控制权进而构成经营者集中的情形，根源是控制权的判断到底是依据纷某包装所在境外法律法规还是中国的法律法规，各方各执一词。
新某丰在2023年6月16日对深交所的回询函及律师事务所的法律意见书中认为根据香港上市规则和《纷某包装章程细则》及开曼律师意见，本次交易不构成集中。新某丰的理由主要为，根据香港上市规则和《纷某包装章程细则》及开曼律师意见：
(1) 标的公司过往三年股东大会的出席率，卖方的持股比例未达至出席会议股东持股比例的过半数（即普通决议的通过门槛），故过往三年股东大会无法控制股东大会投票结果，无法在股东大会层面对纷某包装形成控制；
(2) 卖方仅提名一名董事，其目前提名的董事人数不足纷美包装董事会半数，卖方无法单独决定（包括单独否决）纷美包装董事会决议，在董事会层面对纷美包装不享有控制权；
(3) 同时一名董事也无法决定高管任免。
但总局基于境内法律法规及实践倾向于认为构成集中需要申报，主要理由为：
(1) 虽然卖方的持股比例未达至历史出席会议股东持股比例的过半数，在历史出席率在63.99%-80.78%的背景下，28.22%占据历史出席率的44.1%-34.93%，仍然足以产生重大影响，尤其在其余股东比较分散的情况下，若新某丰对特定事项投反对票，则会对重大决策产生较大影响；
(2) 同时根据披露交易目的约定“战略入股，新某丰和纷某包装有望在产品设计、研发领域、销售市场开展合作交流”，新某丰因此在交易后将获得纷某包装的产品设计、产品研发、技术专利、产品定价等敏感信息。
3. 该案最终进行了经营者集中并获批
2023年7月4日，公司收到市场监管总局的提示函，市场监管总局建议公司进行经营者集中申报。为积极稳妥推进本次交易，充分保护公司及中小投资人的股东权益，经与市场监管总局沟通，公司按照市场监管总局的要求提交了相关申报材料。
2023年7月19日，公司收到市场监管总局核发的受理通知书，公司提交的经营者集中申报文件资料已被受理。
2023年8月16日，公司收到市场监管总局核发的实施进一步审查的决定书，市场监管总局决定对本次交易继续实施审查。
2023年9月14日，公司收到市场监管总局核发的《经营者集中反垄断审查不予禁止决定书》（反执二审查决定[2023]550号），市场监管总局决定对本次交易涉及的经营者集中事项不予禁止，允许实施集中。
我们理解，总局关注该案的法律依据为：
(1) 反垄断法第二十六条
……经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。
(2)《关于经营者集中申报的指导意见》
……判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响（控制权和决定性影响以下统称为“控制权”），取决于大量法律和事实因素。集中协议和其他经营者的章程是重要判断依据，但不是唯一的依据。虽然从集中协议和章程中无法判断取得控制权，但由于其他股权分散等原因，实际上赋予了该经营者事实上的控制权，也属于经营者集中所指的控制权取得。
因此，在涉外反垄断案件中，控制权判断所依据是境内法律法规/境外法律法规/上市地规则，仍是一个有趣但难以一以概之回答的问题，仍需个案仔细探讨及论证。
(五) 中国正式加入《海牙公约》对经营者集中申报的影响
2023年11月7日，中国正式加入《取消外国公文书认证要求的公约》（简称《海牙公约》），该公约是海牙国际私法会议框架下在全球适用范围最广、缔约成员最多的国际条约。中国加入该公约将会极大简化公文书的跨国认证程序。
具体而言，中国成为《海牙公约》缔约国后，中国送往其他缔约国使用的公文书，无需办理中国和缔约国驻华使领馆的双重使领馆认证，仅需办理公约规定的附加证明书，即可以在其他缔约国使用；同样地，其他缔约国公文书送往中国使用只需办理该国的附加证明书，无需办理该国和中国驻当地使领馆的使领馆认证。《海牙公约》为跨国公文书的认证提供了极大的便捷，有效精简了之前繁琐的程序和时间成本。
具体到经营者集中申报的实操层面，根据与反垄断管理部门初步沟通了解到，既然中国已经加入海牙公约，实操资料方面可以按照海牙公约的规定递交及简化，但法律法规层面仍需后续修订。


二
经营者集中申报基础法律概念及操作流程
既然外商投资所涉中国境内经营者集中申报整体逻辑是根据中国反垄断法施行，以下我们将简单概述及说明境内申报基础概念及操作流程：
(一) 是否构成经营者集中
1. 经营者集中的具体情形
根据《中华人民共和国反垄断法》规定，经营者集中的具体情形是指：
(1) 经营者合并；
(2) 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
(3) 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
需要进一步关注的是，反垄断法项下的“控制”（包括控制权和决定性影响），区别于财务概念里面的控制，也区别于公司法概念里面的控制，而有其独立的判断依据和标准：我们理解反垄断法项下的“控制”最关注的是经营者对另外一个经营者日常运营层面的控制和影响力，其判断取决于大量法律和事实因素，具体可能需要落实到人、事、物去考量。也即即使收购方不谋求《公司法》项下的控制权，甚至在小股比的情况下，仍可能构成《反垄断法》意义上的“控制权”，从而根据交易本身的性质可能构成经营者集中，进而需要继续判断经营者自身的体量标准。
具体而言，控制权的判断通常考虑包括但不限于下列因素（《经营者集中审查规定》第五条也对判断是否取得控制权的考虑因素做了同样细化的规定）：
(1) 交易的目的和未来的计划；
(2) 交易前后其他经营者的股权结构及其变化；
(3) 其他经营者股东（大）会等权力机构的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；
(4) 其他经营者董事会等决策或者管理机构的组成及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；
(5) 其他经营者高级管理人员的任免等；
(6) 其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；
(7) 该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；
(8) 其他应当考虑的因素。
2. 是否达到经营者集中申报标准
根据本年度最新标准，在构成经营者集中的前提下，如达到以下标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：
(1) 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过120亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币；
(2) 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过40亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币。
关于营业额的计算问题。据最新审查规定，参与集中的经营者的营业额，应当为该经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和，但是不包括上述经营者之间的营业额。简言之，根据《关于经营者集中申报的指导意见（2018修订）》规定，对于每一参与集中的经营者的营业额的计算都应当追溯至该公司完全穿透后的最终母公司，计算其最终母公司控制的整个集团的营业额（也就是合并报表口径）。
3. 无需进行经营者集中申报的例外情形
经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：
(1) 参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；
(2) 参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
实务中，可以豁免申报的情形更多的是同一经营者控制的集团内部子企业之间的情形，一般来说涉及对外合作、对外交易及对外合资往往很难构成例外；同时，该条款严格限制要求拥有百分之五十以上有表决权的股份或者资产。
4. 简易案件申报标准
根据最新审查规定，符合下列情形之一的经营者集中，可以作为简易案件申报，市场监管总局按照简易案件程序进行审查：
(1) 在同一相关市场，参与集中的经营者所占的市场份额之和小于百分之十五；在上下游市场，参与集中的经营者所占的市场份额均小于百分之二十五；不在同一相关市场也不存在上下游关系的参与集中的经营者，在与交易有关的每个市场所占的市场份额均小于百分之二十五；
(2) 参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动的；
(3) 参与集中的经营者收购境外企业股权或者资产，该境外企业不在中国境内从事经济活动的；
(4) 由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或者一个以上经营者控制的。
(二) 违法实施经营者集中的法律风险
1. 什么是违法实施经营者集中
根据相关法律法规，违法实施经营者集中有以下两种表现形式：
(1) 构成经营者集中且达到申报标准，但未经申报即实施集中的，即“应报未报”；
(2) 申报经营者集中后，在获得市场监管总局批准前实施集中，即已申报但在获得批准前“抢跑”。
根据《经营者集中审查规定》，是否实施集中的判断因素包括但不限于是否完成市场主体登记或者权利变更登记（即通常的交割行为）、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。如相关交易需进行经营者集中申报的，在经营者集中申报通过前，不得做出任何可能被认为“实施集中”的行为。
2. 违法实施经营者集中的法律后果
根据现行有效的《中华人民共和国反垄断法》，经营者违反本法规定实施集中（也就俗称的“应报未报”或在批准前“抢跑”）的法律后果这里再划分为两种不同的情形：
(1) 经营者违反本法规定实施集中且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款。该等情形构成了反垄断处罚的事项之一，而且是其中的严重事项，并且是不适用“中止审查”等宽大程序的；
(2) 经营者违反本法规定实施集中但不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。新反垄断法将罚则提高到了500万元，相比之前的50万元罚款更具威慑力。
同时，如果对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对单位处上一年度销售额百分之一以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处五百万元以下的罚款；对个人处五十万元以下的罚款。
经营者因违反《反垄断法》规定受到行政处罚的，还将按照国家有关规定记入信用记录，并向社会公示。
3. 处罚对象
经营者集中根据不同的集中方式，申报义务人不同，如果申报义务人没有依法履行申报义务，导致违法实施集中的，申报义务人承担相应法律责任。
通过合并方式实施的经营者集中，合并各方均为申报义务人；其他情形的经营者集中，取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为申报义务人，其他经营者予以配合。
就新设合营案件而言，参照某科技有限公司与厦门市某担保有限公司设立合营企业案（国市监处罚〔2022〕11号）、某健康医疗科技有限公司与某股份有限公司设立合营企业案（国市监处罚〔2022〕17号）、上海某地铁集团有限公司和某运输瑞典有限公司新设合营企业案（国市监处罚〔2022〕33号等处罚案例，反垄断局一般会对合营各方分别进行处罚。
就股权收购案件而言，参照V***ant C***k Limited收购某融资租赁（上海）有限公司股权案（国市监处罚〔2022〕9号）、某资有限公司收购某集团股份有限公司股权案（国市监处罚〔2022〕8号）、某控股有限公司收购O***buy （China） Holding Inc.股权案（国市监处罚〔2022〕6号）等处罚案例，反垄断局一般会对取得控制权的收购方进行处罚。
(三) 经营者集中申报办理流程
根据我们相关项目经验及反垄断相关法律规定，经营者集中申报一般包括以下阶段：申报准备阶段、预先商谈阶段、正式申报阶段、正式审查阶段。
1. 申报准备阶段
进行申报资料的收集，并在申报资料的基础上，对产品和地域市场定义、竞争状况、市场进入、可能的竞争关注开展分析。一般还需聘请第三方专业行业分析顾问提供必要的行业信息、市场数据等，对所有参与的经营者需提供材料进行分析。
2. 预先商谈阶段
根据案件实际情况准备商谈问题并与国家市场监督总局或其授权机构进行预先商谈，该阶段是可选的，可以根据案件的难易程度来选择是否需要沟通。如果需要沟通则需要律师协助准备好交易基本情况及具体问题等内容。
3. 正式申报阶段
根据预先商谈情况（如有），起草及调整全套申报材料并准备相关附件材料并正式进行申报。同时在本阶段内一般需答复国家市场监督总局或其授权机构出具的一轮或多轮补充问题清单，出具相关的分析说明文件或制作/提供所需补充的附件。
4. 正式审查阶段
对符合法律法规规定，申报文件、资料完备的申报，由国家市场监督总局或其授权机构发出书面受理通知（在新的审查规定之前称为“立案”）。审查机构自受理之日起三十日内完成初步审查，做出是否实施进一步审查的决定，由国家市场监督总局或其授权机构书面通知申报人。通常情况下简易程序案件会在这个阶段获批，也因此审批时限较短。对需要实施进一步审查的，自决定之日起九十日内完成审查，做出是否禁止经营者集中的决定，由国家市场监督总局或其授权机构书面通知申报人，通常大部分的普通程序案件会在这个阶段获批。特殊情形下，国家市场监督总局或其授权机构可以书面通知申报人延长进一步审查的期限，时间最长不超过六十日。
值得注意的是，上述期限也不绝对，在最新的审查规定当中规定了停钟制度，也就是上述期限在特定情形下会发生“中止”。

作者简介
陆如一
国浩上海合伙人
业务领域：反垄断、国资交易及投融资、跨境投资
邮箱：luruyi@grandall.com.cn
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