【德和衡·苗在超】公司法修订草案背景下董事勤勉义务规制标准的完善研究

《公司法（修订草案）》背景下董事勤勉义务规制标准的完善研究
作者：苗在超
荣获德和衡第五届律师实务学术年会三等奖

摘要：本文以《公司法》修订草案的亮点及中国公司法的变革方向为主题，着眼于我国于2022年12月30日对《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》向社会公开征求意见，其中第180条第二款规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”由前述规定可见，该修订草案对于公司董事的勤勉义务引入了商业判断规则。相较于此前的公司法条款，其有关勤勉义务的标准更加具体化，但是，在中国司法机关常常追求的规则具体的裁判习惯之下，此条款的规定仍然缺乏较大的弹性。相应地，对于董事的勤勉义务规制标准有着更大的变革空间，进而才会使得董事在风险重重的商业经营中更加地顺畅，并且在无利益冲突而为公司最大利益善意决策时，可以更好地寻求商业判断原则的保护。本研究旨在以《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》向社会公开征求意见为契机，提出对董事勤勉义务判断标准更加具体化的完善建议。首先指出应该确立客观为主，主观为辅的判断标准；最终将董事勤勉义务更加具体化，并规定兜底条款。

关键词：公司治理；董事勤勉义务；判断标准；具体化。

一、董事勤勉义务基本理论问题

（一）董事勤勉义务的含义

董事的勤勉义务也称为注意义务，是指公司董事在处理事关公司发展、经营等工作的时候应当把公司的利益放在首位，在具备合理的技术能力、学习能力的基础上，尽可能的保持勤奋，谨慎、踏实的处理好公司事务，对关系公司的决策要密切注意，防范出现对公司出现不利或者不幸的结果。前有我国《公司法》第 147条规定：“公司董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。现有《公司法（修订草案）》第180条第二款规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。

从公司治理的角度看，董事在现代公司治理结构中发挥着重要作用。在公司内部，董事参与和管理公司经营的相关事宜，并与公司其他高级管理人员进行协调。在公司之外，董事代表公司和其他市场，该实体从事商业活动。可见，在公司治理中，董事的职责贯穿于公司内外。因此，为了公司和全体股东的利益，公司董事的勤勉义务不能过轻。在公司治理结构中，核心矛盾是公司资本持有人（即公司股东）与公司实际管理人员（即公司董事、监事、高级管理人员，本文仅讨论公司董事）之间的利益冲突，尤其是对于在公司没有发言权的中小股东来说，他们的利益很容易受到损害。我国《公司法（修正草案）》从公司最大利益和管理者通常具有的合理注意两方面着手，从勤勉义务入手。它主要关注公司的最大利益。以主观与客观相结合的判断标准来平衡相关利益。基于人的自身利益，公司董事在处理事务和决策时，如果其自身利益与公司中小股东利益或公司利益发生冲突，公司董事将不顾公司利益或中小股东利益，某些时候，将董事自身利益置于公司利益之上，会激化公司董事与资本持有人之间的矛盾，不利于公司的长远发展。[1] 因此，从公司治理的角度来看，公司董事的勤勉义务不仅包括客观勤勉地处理公司事务，还包括主观上对公司资本持有人（尤其是中小股东）的尊重和尊重。分清轻重缓急，站在公司股东的角度处理问题，缓和内部矛盾，对外有利于公司的长远发展，乃至改善整个社会的营商环境。

（二）董事勤勉义务的来源
各国公司法均承认公司董事负有注意义务，必须以善意、审慎的方式进行管理，以实现公司利益最大化。[2]我国最早的《公司法》中并没有规定注意义务，一般注意义务仅在2005年通过的《公司法》中有所规定。引入这项义务旨在加强公司法的法律可操作性，为公司或股东提供法律保护，防止公司董事的不诚信行为并履行其作为和决策的义务。可见，注意义务的施加并非没有争议。当前公司法实务中最大的问题在于，应当以何种标准来评估公司是否具有谨慎义务？董事在某些公司事务中履行了注意义务。[3]2014年，中国证监会发布《上市公司章程指引》规定了上市公司董事的注意义务，并附有特别名单。法律存在的意义之一就是体现公平正义。按照这一理念，董事的注意义务在法律框架内不能凭空产生。勤勉必须有合理的依据，不能无故约束董事。权利和义务是统一的，董事的权利源于公司，董事有义务对公司负责。通过对管理层的权利附加义务，其意图是锁定董事的权利，否则很难说董事的无限权利不会损害公司利益。

（三）董事勤勉义务的判断标准

1.主观标准的含义及分析

英国是主观标准模型的发源地。在这种标准化的评估模式下，公司董事的知识和经验是判断其履行勤勉义务是否合格的标准，但并不要求董事履行勤勉义务超越自身实力，即董事公司必须确保其在处理各项公司事务时充分发挥权力，勤勉义务不在要求之列。[4]笔者认为，主观评价标准模型的主要特点是，公司董事只需尽力而为，公司董事只需保证不给公司带来重大损失或故意造成公司意外事故即可。履行职责的过程。首先，是公司董事在专业知识、创新能力、企业管理能力、解决问题能力等方面的差异；其次，公司董事的差异还体现在公司的职位的取得、信息收集的方式、逻辑分析能力等方面的差异，这些差异会直接导致决策结果的不同。发现执行董事有较强的经营公司和判断事件的能力，以及适当的尽职调查职责主要由执行董事履行。因此，主观评估标准模型的特点考虑到了各公司董事能力的差异。公司治理不需要同样的坚持任务。谨慎的任务是主观模型的一个特点。

最后，现代服务合同的本质也与标准的主观模型相矛盾，这尤其体现在董事明白他们广泛的知识和能力是否能够支持他们完成某项特定工作是他们同意做某项工作的前提。工作并领取适当的工资。由此看来，签订服务合约等于同意董事的知识和能力完全符合服务合约的条款。事实上，在大多数情况下，只有在纠纷发生后，法律才会考虑董事的实际能力，并将其作为唯一的判断依据。[5]

2.客观标准的含义及分析

客观标准模型，是指每一个公司董事的行为，都必须落在一个理性人的标准范围内。也就是说，他们的行为能够满足每个人的合理预期。比如，如果某件事情发生了，董事是否能够做出决定，与具有相同知识和经验水平，在同一公司和同一职位的人做出相同的判断和决定。[6]公司董事必须达到公司对相关人员的学识和能力制定的标准。这种客观标准模式在国际上普遍适用。正如，我国当下《中华人民共和国公司法（修正草案）》第180条适用客观标准将公司董事的勤勉义务界定到了“管理者通常应有的合理注意”，这是当下立法状态的进步。如此一来就能看出，客观标准对所有公司董事的最低要求是其必须达到公司管理经营的平均水平。这有利于激励能力低下的董事更加认真学习和经营相关的知识体系，从而达到平均值，并且这种方法不仅有助于提高董事整体的管理水平，而且对公司的长远发展也有了保障。但相对的，对于那些实际能力远优于一般董事的公司董事，客观标准实际上会一定程度上降低他们对公司应该尽到的勤勉要求，在他们履行职责时很有可能会达不到与他能力相符合的勤勉程度。因此如果客观标准仅仅要求这类董事达到一般董事那样的谨慎勤勉，客观标准相对于主观标准的优势也会有所降低。

3.主客观相结合标准的含义及分析

主观与客观相结合的规范化判断模式的一个重要特征是采用客观的规范化判断。一个关键的衡量标准是，在类似条件下，董事的行为是否与他人高度一致。如果在进行经营决策时，董事确实根据自身的优点表现出知识突出的专业和相关经验，目前应摒弃客观标准判断，转而采用主观标准化判断。因此，目前的判断标准在于董事是否尽职尽责尽其所能创造公司利益 英国规定任何人的行为都必须符合理性和勤奋的人的要求，要求董事具有减少损失的能力。减少损失的两个前提是：第一，所有董事的行为必须遇到客观标准要求 ;第二，董事们必须调动所有的能力。[7]但是需要指出的是，并不是所有司法判断都能可以采用该标准进行判断，法官应该发挥主观能动性，自行判断，且不能不打破既定标准，综合分析单个案件的各项事实。

二、《公司法》修订背景下董事勤勉义务判断标准的现状

（一）我国董事勤勉义务判断标准的法律规定

我国董事勤勉义务的立法现状不容乐观，因为我们只有原则性的规定，而具体的标准在修订草案之前是非常抽象的，因此我国董事勤勉义务整体的相关规定依然不完善、不具体。但是，如今，对于《中华人民共和国公司法（修订草案）》中第180条的规定也不是非常的具体化，由此可知，意图全面深刻的总结我国董事勤勉义务的立法现状和问题不现实也不客观，并且缺乏深入推敲。从我国《公司法》对董事勤勉义务的相关规定看，其内容更加注重要求董事在程序上不得违反法律、行政法规和公司章程。从我国证监会制定的《上市公司治理准则》第 34 条至第 37 条规定，董事执行公司事务应当付出足够的时间和精力，对董事会和公司股东认真负责，严格遵守其公开作出的承诺，积极参加培训，了解董事的权利和义务，熟悉相关法律法规和相关知识。尽管这一规定只约束上市公司，但笔者认为应当将这一规定适当运用到其他法人中。

（二）我国董事勤勉义务判断标准存在的问题

由于我国《公司法》对勤勉义务判断标准匮乏明确规定，导致在法官审判案件寻找法律依据时就会寻找效力层级更低的法律规定，甚至有时只能依据公司规章，此时再来审查案件事实就会发现，由于董事的行为违反了公司章程，法院就可以直接据此认定该董事违反了勤勉义务，这就是又回到了前文所提到的形式审查标准。[8]但是，如果董事基于专业的市场风险考虑或听取了会计、法律等专业人士的意见，并考虑了公司的利益，结果却违反了公司章程，则弥补损失，董事采取了一系列纠正措施。补偿公司的损失似乎有点太不合理了，肯定不符合法律原则。而且非常大的赔偿义务将使董事害怕，无法从事风险较大的工作。高业务也不利于提高导演水平和创新活力。

三、我国董事勤勉义务判断标准疑障的原因分析

（一）对董事勤勉义务类型界定缺漏

董事待遇义务类型界定不明确具有深远的司法影响。在没有明确界定的情况下，地方法院无法统一思路，需要反复判定同一董事的行为是否违反了坚持义务，这是对司法资源的浪费，同时，重新认定董事行为的过程很容易影响司法的公信力，会造成当事人对司法的不信任。

（二）以形式审查为主的判断标准缺乏柔性

我国现行《公司法》第12条可以理解为对147条董事负勤勉义务的细化规定，再看147条与149条，如果单纯从这两条的字面意思来看，似乎是可以得到这样的标准，即公司董事在执行职务时只要违反法律、行政法规或者公司章程的规定，并且给公司造成损失，就应当承担赔偿责任。这种标准显然是机械的、粗糙的，在应对各种纷繁复杂的商事活动时，一律运用这种标准对董事的行为进行判断，往往会得出缺乏客观公正的结果。如果把149条拿出来单独观察，你会发现149条就像一个能装下十几斤萝卜的筐，勤勉义务只是这个筐内的一个萝卜，相对勤勉义务这一个“萝卜”而言，这样的筐显然太大了，由于这个筐能装下其他的“萝卜”，所以在筐内的“萝卜”并不一定是勤勉义务。从这一角度来讲，149条的表述不太严谨存在明显疏漏。[9]

四、《公司法》修订背景下董事勤勉义务判断标准的完善建议

（一）完善以客观为主，主观为辅的勤勉义务判断标准

虽然我们追求的目标是创造一个更具操作性的法律体系，但这并不意味着我们可以牺牲法律规范的有序性。持久性职责评估标准的发展具有一定的规律性，总体趋势是主观标准宽松客观标准是起点，严格的客观标准是过渡，宽松的客观标准是最终形态。法官在审理案件时，必须运用合理注意义务，以主观标准为准，也就是说，如果法官在审理案件时评估公司董事的行为不符合客观标准，那么法官需要进一步评估公司董事的行为是否符合客观标准。公司董事的行为符合勤勉尽责的要求。他们自己的知识、能力和经验。由此看来，主观标准潜移默化地对高水平的董事提出了更高的要求。两种分级标准的结合，不仅增加了企业对董事行为的监督，也减少了吃素现象的发生。这两个分级标准的结合，遏制了知识和经验较少的董事承担较少勤勉义务的情况，同时也防止了公司向无知的董事支付报酬。

（二）将勤勉义务的内容具体化

1.充分获取信息

简单来说，全权掌握信息就是公司董事必须充分掌握决策所需的重要信息，才能做出关系到公司利益的重要决策。当然，掌握所有信息是不可能的，因为在时间成本和能力上都会有局限性。如何判断董事进行了充分的信息获取过程？对于这个问题，笔者认为美国的相关规定可以为我们提供参考。美国相关法律规定，如果董事在获取信息时能够充分考虑这些因素：商业决策的重要性、获取信息的时限、获取信息所需的资金、自身的能力以及公司的现状等因素。如果这些因素能够在董事获取信息的过程中得到体现，则认为其信息是适当的，满足“董事在当时情况下合理认为适当”的要求。

2.合理信赖

一般的做法是，企业逐渐转向专业化发展，将专业化的事情交给专业人士。受限于时间等因素，管理者也需要将某些事情委托给下属去有效处理，以缓解自己的精力不足。但是，这种信念和信任不能超过一定的水平，因此一些研究者提出了以下合理可靠性的参考标准：第一，专业人士提供的事实信息是可信的；第二，管理者必须信任专业人士；第三，管理者必须有合理的可信度。相信自己所依赖的专业人员的专业知识和能力是可靠的；第四，管理者必须严格选择专业人员和专家，避免能力不足给公司造成损失；第五，无论是否依赖专家，管理者都必须承担相应责任尽职调查第六，不欺骗或浪费公司资源是管理者决策的基本条件。同时需要指出的是，虽然管理者在经营决策中依赖于专业人士提供的信息和资源，但管理者必须自己了解相关内容，而不是将专业人士提供的报告据为己有。   
                
3.遵循合理程序

商业决策有一定的程序性步骤，任何决策都不应违反适当的合理程序。相关程序性步骤包括以下几个方面：一是根据收集到的与决策行为相关的信息制定充分的备选方案，二是, 讨论了备选方案的合理性，应该使用。收集的证据得到支持，第三，从备选方案中选择最佳方案，同时要求对最佳方案进行风险评估，第四，公司管理者表明制定决策陈述的方案是最好的，同时也需要重新考虑这个方案的利弊，在决策时始终如一地遵循以上四个步骤，可以有效提高公司管理者对问题进行整体反思的能力并努力做出合理和准确的决定 但如果经理离开这些合理的程序步骤大脑，他们没有考虑更多的选择，即决策过程中的数据收集不足，决策的合理性值得怀疑。

4.持续谨慎参与公司经营管理

笔者认为，将规范性文件的特殊内容合理地引入有限责任公司法的法律解释中，可以解决法理问题。避免直接将这些规范性文件的特殊内容列入的原因在《公司法》中，我国的尽职调查制度还不够完善。体现了这项义务的必要性和重要性。换言之，公司董事只有投入大量的精力和时间，才能取得显著成果；其次，公司董事应定期参加与公司事务有关的会议责任，通过责任，他们可以充分了解公司的事务。动态的发展方向。第三，公司的管理人员必须具备专业的技能知识和技能是公司经理胜任相关任务的先决条件。公司董事具备相关知识和技能，不能因缺乏相关知识而逃避责任；第四，公司管理者不仅要做出经营决策，还要监督他人，所以要保证当有人违反公司规定或有违法行为时，管理者必须愿意通过调和调查发现并有效减少损失，如果他们这样做了不认真履行监督职责，就会被认定违反了注意义务。

结   语
随着现代商业制度的不断发展，公司董事作为公司实际董事的权利也在不断扩大，由此产生的法律案件也越来越多。如何规范董事的权利和行为？保护董事的权益成为当前亟待解决的问题，在众多涉及董事注意义务的案件中，部分原因是由于董事缺乏经验、能力和知识，部分原因是由于董事的疏忽，部分是董事的疏忽导致的错误决策，给公司造成了重大的财产损失，但归根结底，这些情况是由于我司《公司法》的原则性规定不够详尽造成的关于公司董事的注意义务，在法理上难以起到良好的、一贯的指导作用，因此也难以对公司管理者的行为规范进行精准的引导和培养从。本研究认为，只有统一我国现行的公司治理制度，采用立法明确的客观标准，辅之以明确公司章程和增设经营判断规则，才能实现激励与约束的平衡。以及管理者的热情和创造力，才能做出为公司取得最大利益的有效决策。

注释及参考文献（向上滑动阅览）
注释：
[1]参见任自力：《公司董事的勤勉义务标准研究》，载《中国法学》2008年第6期，第86页。
[2]参见叶金强：《董事违反勤勉义务判断标准的具体化》，载《比较法研究》2018年第6期。
[3]吕正：《董事勤勉义务法律标准研究》，《西南政法大学硕士学位论文》，2011年。
[4]参见白江：《公司治理前沿法律问题研究》，法律出版社2015年版，第78页。
[5]参见牟小舟：《董事勤勉义务判断标准的比较研究》，载《研究生法学》2013年第1期，第15页。
[6]赵万一：《公司治理的法律设计与制度创新》，法律出版社2015年版，第207页。
[7]英国《破产法》第 214 条第 4 款规定：“董事必须按照合理勤勉人的标准行事，合理勤勉之人具有 :(a) 一个与董事履行同样职能的人所具有的、可合理期待的一般知识、技能和经验；(b)该董事所具有的 一般知识、技能和经验。
[8]参见梁尚秋：董事勤勉义务理论及实证分析[D].华东政法大学,2016。
[9]参见任自力：《公司董事的勤勉义务标准研究》，载《中国法学》2008年第6期，第89页。

参考文献
[1]任自力：《公司董事的勤勉义务标准研究》，载《中国法学》2008年第6期，第86页。
[2]叶金强：《董事违反勤勉义务判断标准的具体化》，载《比较法研究》2018年第6期。
[3]吕正：《董事勤勉义务法律标准研究》，《西南政法大学硕士学位论文》，2011年。
[4]白江：《公司治理前沿法律问题研究》，法律出版社2015年版，第78页。
[5]牟小舟：《董事勤勉义务判断标准的比较研究》，载《研究生法学》2013年第1期，第15页。
[6]赵万一：《公司治理的法律设计与制度创新》，法律出版社2015年版，第207页。
[7]参见梁尚秋：董事勤勉义务理论及实证分析[D].华东政法大学,2016。
[8]参见任自力：《公司董事的勤勉义务标准研究》，载《中国法学》2008年第6期，第89页。
[9] 王军：《公司经营者忠实和勤勉义务诉讼研究—以 14省、直辖市的137件判决书为样本》，载《北方法学》2011年第4期。
[10] 黄辉：《法学实证研究方法及其在中国的运用》，载《法学研究》2013年
第6期。


作者简介
苗在超
高级合伙人
苗在超，毕业于西南政法大学，专业领域为公司治理、公司争议解决、建设工程施工合同纠纷解决。尤其在公司控制权争夺及公司僵局的破解等领域具有丰富的实务经验。分别曾在大型跨国央企、民企、外企负责法律事务工作，积累了丰富的公司法领域重大问题的应对经验。

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