【中伦·张炯 张丽娜 张莉】合同编通则司法解释对建设工程合同及纠纷处理的影响

《合同编通则司法解释》的颁布对建设工程领域合同编制及纠纷处理影响深远，笔者将对相关条文进行梳理和分析，并提供风险防范建议。本文作为专题系列文章第一篇，主要分析建设工程合同解释和交易习惯适用两个问题。
作者丨张炯 张丽娜 张莉

引言


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（简称“《合同编通则司法解释》”）全篇共69条，对建设工程领域的合同编制及纠纷处理影响深远。建设工程不仅限于传统地产行业，在工业、制造业、医疗、养老、能源、化工、新基建等行业，都会涉及不同形态的工程，笔者将以“专题系列文章”的形式，就《合同编通则司法解释》对该领域的影响进行剖析，为各行业建设单位的工程管理提供风险防范建议。本篇是本专题系列文章的第一篇，集中于建设工程合同解释和交易习惯适用两方面的问题。

一、合同解释：纷繁合同文件的解释风险


1. 《合同编通则司法解释》对合同解释规则的最新修订

《合同编通则司法解释》在重申和细化《民法典》确立的合同解释基本规则基础上，将结合民法理论及司法实践，补充规定了三项解释规则。据此，合同条款的解释应秉持以下原则：

（1）客观主义原则为主：以词句的通常含义为基础，结合相关条款、合同的性质和目的、习惯以及诚信原则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。

（2）主观主义为辅原则：有证据证明当事人之间对合同条款有不同于词句的通常含义的其他共同理解，按照当事人之间的其他共同理解进行解释。

（3）有效解释原则：对合同条款有两种以上解释，可能影响该条款效力的，应选择有利于该条款有效的解释。

（4）无偿合同有利于债务人解释原则：对合同条款有两种以上解释，属于无偿合同的，应选择对债务人负担较轻的解释。

2. 《合同编通则司法解释》对工程合同解释的主要影响

《合同编通则司法解释》确立的合同解释原则及相关配套规定，对建设工程合同解释的核心影响有三：

（1）工程合同的庞杂体系，催生合同解释的复杂局面

建设工程合同组成文件众多，通常不仅限于主合同条款，还会包括雇主要求、技术规格书、工程量清单等重要商务、技术文件，且各文件常从不同角度对同一主题进行扩展和重述，稍有不慎便易产生矛盾。客观主义为主的解释原则进一步提醒建设单位，应特别注意合同文件各组成部分之间的协调和衔接，避免因表述不清或互相矛盾使得合同条款产生不利于己方的理解，而不是单纯依赖合同优先解释顺序一个条款来解决所有问题。

实践中，因合同文件之间约定不统一发生争议的例子比比皆是。在笔者处理的一起建设工程合同纠纷中，构成合同组成部分的招标文件、技术规范中对所涉工程货物的技术标准描述不一致：招标文件中规定承包商应供应“载冷剂”并应在其总报价中考虑有关费用，而技术规范要求承包商供应的是“乙二醇试剂”。履约过程中，承包商提出“乙二醇试剂”未包含在清单内，需要追加费用；业主则认为“乙二醇试剂”是“载冷剂”的子概念，不应追加费用，双方僵持不下，导致项目进度受到影响。由此可见，合同文件之间保持高度严谨的重要性，一个术语的纰漏，也可能造成难以预料的不利后果。

（2）主观主义的新增规定，挑战文义解释的多重语境

在客观主义解释原则的基础上，《合同编通则司法解释》规定了特殊情况下，合同解释可以突破客观主义，不以条款词句所表达的通常含义，而是按照当事人双方的其他共同理解进行解释，即“误载无害真意”规则。

所谓“误载无害真意”，是指如果有证据证明在订立合同时，当事人双方为有关用语赋予了特别的含义，即便该含义偏离该用语的通常理解，也应按当事人订立合同时的共同意思表示确定合同用语的含义。[1]其适用的关键有二：①双方在订立合同时已达成共同的意思表示；②当事人有充分证据证明。司法实践中，在认定是否构成“真意”的“误载”时，法院可能考虑的证据包括：合同缔约期间当事人的有关会议纪要、沟通记录、有关证人证言、合同后续实际履行情况、当事人之间的交易习惯等。

就立法原意而言，该条款的本意系为解决特殊情况下客观主义原则与当事人缔约时的真意存在过度背离的问题，是民法私法自治的体现。但在工程实践中，“误载无害真意”规则却有可能为承包商索赔创造空间和机会。主要原因是，工程发包过程中，通常伴随着大量的谈判、沟通和澄清，其内容可能与最终签订的合同存在不一致的理解，在此情况下，“误载无害真意”规则可能会成为承包商主张有利于自身解释的新砝码，特别是在业主直接将招采阶段澄清文件作为合同组成部分且解释顺序靠前的情况下。

例如，在笔者经办的某电梯工程施工纠纷案中，业主在采购环节进行了多轮澄清，其中，关于电梯某关键部件的技术指标，时间在先的澄清描述为A，时间在后的澄清描述为B（B的标准低于A）。签约组卷时，业主未再梳理各版澄清的关系，全部纳入合同附件；而技术规格书、清单等文件中，该关键部件的技术指标描述均为A。业主认为，澄清文件有疏漏，且合同条款已明确技术标准不一致时以较高者为准，故应以技术规格书和清单的描述（A）为准；但承包商提出，澄清文件的解释顺序高于技术规格书和清单，且时间在后的澄清更能体现双方真意，故应以时间在后的澄清（B）为准。双方就此陷入争议。该争议的本质在于，如何探求双方的真意，且能够被证明的真意可能会突破合同条款的字面约定。

因此，工程实践中，建设单位应重视缔约过程中的表意及表意所产生的有关资料，以免为“误载无害真意”规则的不利适用提供机会。

（3）示范文本的简单套用，引发格式条款的解释困境

根据《合同编通则司法解释》第九条，当建设工程合同条款符合“为了重复使用而预先拟定”、“在订立合同时未与对方协商”的情形时，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。

建设工程领域，主管部门大多要求建设单位采用示范文本，并纳入行政监管环节，《合同编通则司法解释》出台后，上述规定的明示效应，可能导致大量的工程合同条款被认定为格式条款。而根据《民法典》相关规定，格式条款的解释遵循“逆编写者原则”，即当建设单位使用示范文本，而条款有两种以上解释时，相关条款可能被作出不利于建设单位的解释，使其面临“主管部门要求使用范本＋承包商利用范本做文章”的双重打击。关于格式条款，其认定和法律效果非常复杂，笔者将在后续文章中专章详述，本文不再展开。

综上可见，本就复杂的建设工程合同，不仅面临着其组成部分之间矛盾或不一致的解释难题，还将叠加格式条款的解释问题，即便约定层面做了解释顺序的优化安排，也可能因管理疏漏而引发“误载无害真意”、格式条款解释的风险，这将使建设单位陷入“前怕狼、后怕虎”的尴尬境地，对建设工程合同的精细化管理及整体架构层面的风险防范提出了新的挑战。

二、交易习惯：习惯的力量或将产生反噬


在《民法典》的体例中，交易习惯的适用非常广泛，涵盖了合同生命周期的多个方面，但《民法典》未对“交易习惯”进行界定。《合同编通则司法解释》第二条在承袭原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》关于“交易习惯”界定的基础上，将当事人间交易习惯的顺序调换至区域/行业交易习惯之前，进一步突出当事人间交易习惯的重要性。

1. 交易习惯的认定规则

所谓交易习惯，是指特定当事人之间既往交易中的惯常做法，或者在某时某地某一行业或者某一类交易关系中，被人们普遍采纳的惯常做法。

对于当事人间交易习惯，《合同编通则司法解释》的定义为：“当事人之间在交易活动中的惯常做法”，这一般是指在一个固定的交易关系或特定的交易圈子中通行的做法。其认定的关键要素在于：①惯常性：必须在当事人之间反复发生，偶发的一次交易活动不足以构成“交易习惯”；②特定性：必须发生在特定的当事人之间，而非泛泛的民商事主体之间；③商事性：必须生发自既往的交易活动，具有商事属性。

对于特定地区或行业的区域/行业交易习惯，《合同编通则司法解释》确定了主客观两方面要件：①客观要件：须为“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用”的做法；②主观要件：该做法应“为交易对方订立合同时所知道或者应当知道”。其中，关于“知道或应当知道”的标准，应注意：其一，“知道或应当知道”采严格判定标准，交易对方不负有掌握特殊交易习惯的注意义务；其二，“知道或应当知道”不能进一步理解为要求交易对方“同意”或“认可”；其三，“知道或应当知道”可明示表达，也可通过不反对、行为等其他方式表达。

2. 交易习惯的举证责任及证明标准

原则上，交易习惯的举证遵循“谁主张谁举证”的一般规则，由主张存在交易习惯的一方承担举证责任。特殊情况下，如果当事人无法或不便于取得交易习惯存在的证明，法院也可依职权取证或查明。

对于当事人间交易习惯的举证，主张一方应证明争议前双方曾经常性采用有关做法。司法实践中，司法机关通常会考察案涉交易是否为双方间的首次交易、有关做法在既往交易中采用的频次、当事人既往交易中对有关做法的接受和履行程度等交易细节，来判定该种做法是否构成当事人间交易习惯。

对于区域/行业交易习惯的举证，根据最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著的《民法典合同编通则司法解释理解与适用》，主要证据类型包括：①法律法规之外的规范性文件，例如行政主管机关所颁布的在辖区内施行的规范性文件；②行业内部自治规范、行业标准等；③生效判决或裁决认可的涉及本地区、本行业的交易习惯；④两个以上的同业或同区域从事相同交易的当事人认可该交易习惯的证据；⑤交易当事人一方或双方曾以该交易习惯与他人进行同种交易的证据；⑥当地行业协会、工商联合会或地方商会及市场管理等相关部门证明该交易习惯存在的证据。

当事人提出某交易习惯存在的证据应达到高度盖然性的证明标准。司法实践中，是否满足该标准通常由法官根据具体案件和举证情况判定。

3. 交易习惯适用的法律后果和实务风险

如前所述，交易习惯在合同法律关系领域有着广泛应用，如不加重视，会引发不必要的法律风险。对建设单位而言，应特别关注缔约及工程管理过程的意思表达，以免因疏忽使得特定行为被认定为交易习惯，进而丧失主张或抗辩优势。工程实践中，涉及交易习惯的常见风险如下：

（1）行为构成交易习惯，继而引发表见代理的风险

工程实践中，对于洽商变更、签证等文件，普遍存在签字人并非合同约定的授权代表，或授权代表超越权限签署意见的情况。考虑到司法实践中，交易习惯是判断行为人是否具有表见代理有权外观的重要考量因素之一[2]，如此类无权限或超越权限的行为被认定为交易习惯，则相关行为可能构成表见代理而对被代理人产生约束力。

例如，在笔者经办的某商业综合体结算纠纷中，项目管理单位多次向承包商发出设计变更。同时，案涉合同中未明确项目管理单位的授权范围，业主在承包商执行变更的过程中亦未发文禁止。后承包商和业主就项目管理单位发出的设计变更是否对业主有效发生争议。承包商提出，虽然项目管理单位没有业主的明确授权，但其多次指令变更后业主并未反对，该行为已在案涉工程中构成交易习惯，且符合表见代理构成要件，故其下发的设计变更有效，业主应承担变更涉及的费用。业主因没有反驳证据而陷入被动，在结算谈判时给予大幅让步。

因此，在工程实践中，建设单位应特别注意在合同和往来文件中明确业主代表、第三方顾问等的权限，并落实到工程管理环节中，避免相关主体通过工程管理行为突破合同约定，构成交易习惯并引发表见代理，对造价、工期等产生不利影响。

（2）沉默符合交易习惯，继而构成意思表示的风险

《民法典》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”可见，如当事人在交易过程中习惯以沉默表意，沉默也可被认定为构成意思表示。由此，当前工程实践中普遍存在的不回复即实施、先执行后定责等情况，满足一定条件则可能会让业主遭致风险。

例如，在笔者经办的某写字楼工程结算纠纷中，业主的项目负责人多次超越权限在过程性结算文件上使用资料专用章，后业主与承包商就结算金额发生争议，业主主张资料专用章仅用于“非经济性文件”且项目负责人无权签认结算文件，故有关结算文件不对其有约束力。但法院认为，业主此前一直默许该项目负责人在经济性文件上加盖资料专用章，符合双方交易习惯，业主既往活动中的默许已构成同意的意思表示，故而认定结算文件有效。

因此，实践中，建设单位应注意，沉默不是免责的砝码，相反，应积极审批签证变更等文件，并注意做好权利保留，对项目管理人员不符合单位决策的行为应及时、明示地提出，以免沉默被认定为同意的意思表示，进而承担不利后果。

（3）合同约定不明，行业交易习惯补充合同条款的风险

《民法典》第五百一十条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”工程作为政府强监管的领域，存在大量的政府指导文件。实践中，当合同无约定或约定不明而双方又无法达成一致的，司法机关有可能直接适用或参照适用政府指导文件填补合同漏洞。

例如，在（2022）鲁03民终745号、（2022）浙04民终826号等案件中，对于新冠疫情期间的疫情防控措施费、人工材料等价格上涨、停工等损失的分担，由于施工合同未进行约定或约定不明，且当事人协商未达成一致，法院最终均参照地方政府规范性文件并结合当事人举证情况、鉴定结论等进行认定。

可见，在建设工程合同无约定或约定不明且无法达成补充协议的情形下，建设主管部门发布的规范性文件可能被认定为行业交易习惯，进而作为质量、价款等合同条款补充的参考依据，其中最典型的就是市场价格波动调价的规定，如合同没有约定或约定不明，不排除法院适用工程所在地有关调价指导文件的可能性，而相关指导文件可能并不符合当事人的真实意图。因此，建设单位应充分关注工程合同条款的颗粒度和可操作性，并加强合同履行的管理，如涉及客观情况变化、计价方式调整等情形，应及时签署补充协议，在补充协议中落实相关情况并与原合同做好衔接。

综上，《合同编通则司法解释》对建设工程合同解释原则的确定及交易习惯在建设工程领域的适用具有重要影响，一方面，建设单位应重视合同组成部分的衔接和统一，注意缔约过程资料可能体现的“真意”、示范文本的使用等对合同解释的影响；另一方面，考虑到交易习惯在工程合同漏洞补充及履约照管中的影响，建设单位应注意合同条款的明确及细化，加强授权管理，避免管理行为构成不利于己方的交易习惯，进而在工程造价、工期、质量的管控上滋生风险。

[注] 
[1] 参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年12月第1版，第47页。
[2] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《民法典总则编理解与适用[下]》，第863页。

张炯  律师

北京办公室  合伙人
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张丽娜  律师

北京办公室  公司业务部

张莉  律师

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