【炜衡· 赖妍霖】房建项目以物抵债相关法律浅析

笔者办理案件的过程中，经常遇到胜诉当事人申请执行后，被执行人提出通过以实物等资产方式清偿债务的和解方案，鉴于双方当事人对拟用于抵债的资产是否符合抵债条件？拟进行的以物抵债是否具有法律风险等问题存在理解上的不清晰，导致实践中往往无法及时高效的启用以物抵债的清偿方式，浪费执行资源的同时，也不利于申请执行人债权的实现，甚至错失回收资金的良机。对此，笔者以接受申请执行人咨询能否接受以某地产公司土地使用权及其地上附着在建工程以物抵债为例，梳理“以物抵债”的相关法律规定并阐述采取该方式清偿需要关注的问题。

以物抵债，系债权人回收债权的重要方式之一，即债权人、债务人之间经过充分协商，对于如何清偿债务作出的一致安排，系以尊重当事人意思自治为基本原则形成的一种债务清偿方式。司法实践中，在执行程序环节达成以物抵债包括两种情形，申请执行人与被执行人自行达成以物抵债协议，以及在满足特定条件下由人民法院裁定以被执行人资产抵债。二者的具体适用如下：
一、对通过执行和解协议达成以物抵债的法律浅析
1、协议抵债的适用条件

执行程序实践中，申请执行人与被执行人合意达成以物抵债协议，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。协议抵债的适用条件为：

（1）申请执行人与被执行人之间存在真实的、确定的基础债权债务关系；

（2）申请执行人与被执行人经过商谈或在法院、第三方调解下自愿协商一致，不存在胁迫、欺诈等特殊情形；

（3）申请执行人与被执行人能够对抵债资产确定出合理的价格，不存在对其他债权人及社会公共利益的损害。

2、实施抵偿需要注意的事项及法律风险

（1）法院不得依据以物抵债协议作出裁定。为规避当事人提起虚假诉讼、滥用处分权，损害其他债权人及社会公共利益，依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条规定，当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院经核实后以执行和解结案，但不得依据该协议作出以物抵债裁定；

（2）以物抵债协议并非受理执行程序法院的执行依据。以物抵债协议的达成系因被执行人无力通过直接给付金钱的方式履行确定的基础债权债务关系，进而经由申请执行人与被执行人协商一致后，共同决定选择替代履行他物消灭基础债权债务关系而达成的一种实践性契约，该类特殊契约仅对申请执行人、被执行人双方产生约束力，不具有强制执行效力。若被执行人反悔或出现拒不履行现实交付等情形的，申请执行人无法直接依据与被执行人签署的以物抵债协议请求法院立即执行被抵债的财产。届时，申请执行人仅能要求受理执行的法院继续依据双方的基础债权债务关系，并按照法定程序依法执行被执行人的财产作为救济途径；

（3）以物抵债协议存在被撤销的风险。申请执行人、被执行人协议抵债后，若在破产撤销期内债务人进入破产程序，存在被破产管理人撤销或解除抵债协议的风险。

二、对由人民法院裁定以物抵债的法律浅析
1、需要密切关注的裁定以物抵债的时间节点。

（1）不经拍卖、变卖，直接裁定抵债。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称：《民诉法司法解释》）第四百八十九条的规定，经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人和社会公共利益，法院可不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。司法实践中，各地法院对于能否不经司法拍卖、变卖程序直接裁定抵债存在不同认定，经笔者查询检索，最高法院在（2020）最高法执复160号执行裁定书中对这一方式予以认可；

（2）债务人财产无法拍卖或变卖的裁定抵债。根据《民诉法司法解释》第四百九十条的规定，被执行人财产相关法律规定无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；

（3）财产流拍和变卖失败后的裁定抵债。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖财产的规定》）第十六条、二十四条、二十五条、三十二条的规定，在第一次拍卖流拍、第二次拍卖流拍、第三次拍卖流拍（注：网络司法拍卖无第三次拍卖）后或变卖失败后，申请执行人均可向受理执行的法院申请裁定抵债。届时，被执行资产无人竞拍或无人响应变卖的，以物抵债的价格按该次拍卖保留价和变卖价格确定计算。

2、实践中，不能忽视的司法拍卖、变卖流程。根据对《拍卖、变卖财产的规定》《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题》《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（以下简称《网络司法拍卖规定》）等相关规定的研究，笔者尝试制作了司法拍卖及变卖全流程流程图以期能清晰的展示各环节相关信息。如图所示，笔者个人认为理论层面对于不动产及其他财产，在一般司法拍卖程序下从委托评估机构到变卖失败后以物抵债完整流程需272天，在网络司法拍卖程序下从委托评估机构到变卖失败后以物抵债完整流程须197天，但上述期限并不包含被执行人及其他利害关系人可能提出的异议期限或中止执行期限。需要直面的是，司法实践过程中，执行程序或受到来自各方因素的影响而导致执行进度的迟滞及期限的延长，这是代理人无法有效掌控和通过一己之力代为解决的问题。另外，法院在裁定以物抵债后，除有依法不能移交的情形外，原则上应当于裁定送达后十五日内将财产移交买受人或者承受人。



笔者以接受咨询的拟抵债资产为例，浅析对用房建项目以物抵债注需要意事项及法律风险
一、关于房建项目背后涉及的公共利益。通过以上阐述，不难得出，在非经拍卖及变卖流程的以物抵债情形中，法院裁定以物抵债须以首先满足“不损害其他债权人合法权益和社会公共利益”的前提，在当前大力要求以落实 “保交楼”为房企底线的局面下，申请执行人或面临来自抵偿资产所在地政府的压力。

二、裁定抵债不能改变债务清偿顺序。担保物权优先于普通债权清偿，在先查封的普通债权优先于轮候查封的普通债权清偿，以物抵债虽是债权清偿的方式之一，但通常无法改变原有的债务清偿顺序。根据最高人民法院（2018）最高法执监848、847、845号裁定书，若以物抵债的实质上是将查封顺位在后的债权受偿顺序提前，进而影响了在先轮候的债权人的合法权益，以物抵债裁定应当被撤销。鉴此，申请执行人虽然是拟用于抵债资产的抵押权人，但如若该被执行人（某地产公司）尚有工程款、商品房消费者购房款等优先债权，以物抵债须考虑与上述在先债权人之间的平衡，进而作出权利的让渡。

三、对债承受人的主体资格要求。鉴于以物抵债程序中，接受抵债的主体仅能为申请执行人及其他执行债权人，而不能是其他案外人主体。根据《拍卖、变卖财产的规定》第十二条和《最高人民法院关于人民法院司法拍卖房产竞买人资格若干问题的规定》第一条的精神，抵债承受人应当具备法律、行政法规规定的资格或者条件。具体到笔者接受咨询的拟用于抵债项目的实际情况，抵债承受人须为具有房地产开发资质的企业，这实际上是对申请执行人是否能够接受以物抵债提出了身份要求。

四、能否顺利完成权属变更的风险。根据《中华人民共和国民法典》第二百二十九条、《民诉法司法解释》第四百九十一条和《拍卖、变卖财产的规定》第十二条的规定，被执行财产的所有权自以物抵债裁定送达承受人起转移，最高人民法院在（2016）最高法民再126号判决书中亦持有类似观点，因此执行程序中裁定抵债的物权变动效力通常较为稳定。然而，具体到笔者接受咨询的拟用于抵债项目的实际情况，拟抵债项目为房地产在建项目，不同于权属完整、清晰的不动产，若须变更后续开发主体，涉及项目规划、权证变更等一系列需要解决的事项。因此，在此类项目的以物抵债裁定中，执行法院一般会明确告知，后续能否完善行政审批手续、取得案涉房产的权属登记的风险由申请抵债人自行承担。

五、抵债时间节点的合理选择。如前所述，在司法拍卖的多个环节申请执行人均可申请法院裁定以物抵债，而不同阶段裁定抵债的价格存在较大差异，随着执行程序的推进抵债价格会越来越多。然而，若被执行人濒临破产，而执行期限过长，则存在被执行人在执行程序被其他债权人申请破产的风险，进而导致执行程序中的财产被纳入被执行人破产财产。若贵司采取申请裁定抵债的方式，应充分考虑执行期限与被执行人的破产风险，合理选择抵债时间节点。

六、抵债过程中需要考虑的税费问题。对于执行过程中的以物抵债的税费承担同样存在司法实践不一致的问题。以往通常采取由拍卖程序买受人、抵债承受人概括承担全部税费的方式，但随着近年来逐步落实“司法拍卖本身形成的税费，依照相关法律、行政法规的规定由相应主体承担”的原则性规定，部分地区法院认为，不动产司法拍卖流拍后，申请执行人或者其他执行债权人接受不动产抵债的，视同买受人，被执行人视同出卖方，交易税费由买卖双方依法各自负担。根据该原则，房地产抵债中应由被执行人承担的土地增值税、增值税等在办理过户时依然应由被执行人承担。实践中，被执行人往往已无能力且无动力缴纳税费，而交易环节和过户涉及的相关税费（如土地增值税等）一般应在办理过户登记之前缴纳。届时，如拟接受以物抵债的申请执行人申请法院裁定抵债，应当在抵债前厘清抵债所涉及的税费，与执行法院及项目当地土地管理部门、税务管理部门等充分沟通税费的承担主体及承担方式，进而提前在抵债金额方面做好规划。




LAW FIRM律师介绍赖妍霖
 | LAIYANLIN
炜衡成都高级合伙人
专业领域：
企业常年法律顾问、国有企业合规管理、投资并购

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