【商业秘密-万慧达·张校铨 】商业秘密保护专题｜我的《竞业限制协议》到底有效吗？（二）

导语
商业秘密及其保护对企业价值的重要性毋庸置疑。本系列中，万慧达律师结合多年的商业秘密实务经验，从合规管理、风险防范、争议解决等视角，选取企业的常见问题并作出清晰解答。

本文内容分成两期分享，点击查看“商业秘密保护专题｜我的《竞业限制协议》到底有效吗？（一）”。

三、

时：支付补偿金的时间及期限

实践中，如果用人单位未如约按月支付补偿金，劳动者可能会认为用人单位违约在先，自己也无需遵守竞业限制，于是实施竞业行为。此时若产生纠纷，竞业限制是否有效通常成为争议焦点。

1. 未按月支付补偿金，必然导致竞业限制失效吗？

首先，结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条的规定，非“因用人单位原因”导致未按时支付补偿金的，竞业限制不会失效。见以下案例——

案例：劳动者未依约指定收取补偿金的账户导致单位未支付，竞业限制不失效
案件信息
案号：（2015）苏审二民申字第597号
案由：竞业限制纠纷
裁定时间：2015年12月17日
法院：江苏省高级人民法院
案情
2011年10月，周某与奥兰通公司签订了保密与竞业限制协议，奥兰通公司应当在周某离职后每月支付竞业限制补偿金。奥兰通公司发现周某与竞业限制期内出资设立竞业公司，故将其诉至法院。
周某辩称，奥兰通公司在周某离职四个月后才开始支付竞业限制补偿金，竞业限制协议应当无效。
判决摘要
根据双方签订的《保密与竞业限制协议》第七条的规定，竞业限制补偿费应由本人领取或者由本人指定收款账号。但在周某离职后，其本人未依约到奥兰通公司领取补偿金，也没有依约及时指定收款账号。故奥兰通公司虽在周某离职三个月后才向其支付竞业限制补偿费，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定的“因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿”，周某以此为理由请求认定《保密与竞业限制协议》无效的申请，本院不予支持。

其次，法律不强制用人单位必须逐月支付补偿金，该时间长度也可能因协议的特别约定而改变。但是，由于用人单位的原因，使补偿金超出“一段时间”仍处于“未足额支付”（包括部分支付但未及最低标准或约定标准）的状态，竞业限制协议可能会被劳动者主张解除。对此处“一段时间”的理解，建议以最高法规定的“三个月”为原则，以地方（如，深圳）明确要求适用的更短标准为例外。见以下规定和案例——

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（2020）第38条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

如前所述，《深圳中院指引》强调《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》（2019）优先适用，而该条例第二十条规定：用人单位未按照前款规定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。

案例：约定非按月支付补偿金有效，“三个月”自应付却未付之时起算
案件信息
案号：（2016）渝01民终8807号
案由：竞业限制纠纷
判决时间：2017年3月15日
法院：重庆市第一中级人民法院
案情
2014年4月，谢某与云天化公司解除劳动关系，双方同日签订《竞业禁止协议》，约定竞业限制，云天化公司应在竞业限制期间内每4个月支付竞业限制补偿金。谢某遵守竞业限制约定，但云天化公司支付第二期补偿金后，间隔5个月未向谢某支付补偿金，谢某催告无果后认为竞业限制已经解除，故实施了竞业行为。
判决摘要
“按月给予劳动者经济补偿”的规定并非法律强制性规定，而系管理性、倡导性规定，没有强制要求用人单位必须按月支付劳动者竞业限制经济补偿。而当《竞业禁止协议》明确了支付的具体时间后，支付经济补偿的时间就应当按照约定履行，而不是必须按月支付。若云天化公司在第四个月的最后一天未支付竞业限制补偿金，在又经过三个月后（笔者注：即间隔4+3=7个月后），谢某才能行使竞业限制的解除权。

2. 用人单位拖延支付补偿达三个月，竞业限制是否“自动”解除？

存在争议的问题是，劳动者实施竞业限制行为是否自动导致竞业限制协议解除，各地法院的看法不完全一致。
 
有观点认为劳动者必须先主张解除，才能实施竞业行为，见以下案例——

案例：劳动者应先请求解除竞业限制才能实施竞业行为
案件信息
来源：上海市第一中级人民法院发布竞业限制纠纷案件审判白皮书（2018），典型案例之四
案由：竞业限制纠纷
法院：上海市第一中级人民法院
案情
2009年9月，张某入职布料公司，签署了保密及禁止条例，约定张某在离职时所应当获取的竞业禁止补偿，已在该员工在职期间的月工资中逐月发放。2014年6月，张某从布料公司离职，于2014年10月设立一家竞业公司，至少至2015年7月持续实施竞业行为。而布料公司无证据证明在张某在职期间或离职后向其发放竞业限制补偿金。布料公司提起劳动仲裁，要求张某支付违反竞业限制违约金，并要求张某继续履行竞业限制义务。
判决摘要
虽然张某辩称布料公司未支付竞业限制补偿金，但鉴于张某并未以布料公司未支付竞业限制补偿金为由解除竞业限制协议，故该协议仍然有效。布料公司未支付竞业限制补偿的抗辩，并不能否定张某根据约定履行竞业限制义务。若张某履行了竞业限制义务，依然享有向布料公司主张竞业限制补偿金的权利。

另一方观点则认为不需要，劳动者在用人单位拖延支付补偿金后，实施竞业限制行为就视为提出解除协议。见以下规定和案例——

《浙江解答三》（2015）之二规定，“因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定。”

案例：劳动者实施竞业限制行为可视为提出解除竞业限制约定
案件信息
来源：人力资源社会保障部、最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知（2020），案例12
【人力资源社会保障部、最高人民法院请各地仲裁机构、人民法院在办案中予以参照】
案由：竞业限制纠纷
案情
2013年7月，乐某入职某银行担任客户经理。双方签订了为期8年的劳动合同，约定了保密与竞业限制条款，竞业限制期为两年。2018年3月，银行因乐某严重违反规章制度而与乐某解除了劳动合同，但一直未支付乐某竞业限制经济补偿。2019年2月，乐某入职当地另一家银行从事客户经理工作。2019年9月，该银行向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
判决摘要
用人单位未履行竞业限制期间经济补偿支付义务并不意味着劳动者可以“有约不守”，但劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务是对等给付关系，用人单位未按约定支付经济补偿已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务。
具体到本案，银行在竞业限制协议履行期间长达11个月未向乐某支付经济补偿，造成乐某遵守竞业限制约定却得不到相应补偿的后果。根据公平原则，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的不予支持，故依法驳回银行的仲裁请求。

3. 事先未约定竞业限制期限，该如何确定是否有效和具体期限？

此问题似乎更具争议，背后是“竞业限制保护商业秘密”和“尊重劳动者意思自治”的价值冲突。中华全国律师协会律师办理商业秘密法律业务操作指引（2015）之69.5也注意到：对于没有约定竞业限制期限的，目前各省市的规定不同，应参照相应规定或各省高级人民法院颁发的司法解释、批复等规范性文件执行。

从“竞业限制保护商业秘密”的本意看，用人单位应该有权决定保密的竞业限制期限，只要未超过法定最长期“两年”。见以下规定和案例——

《北京纪要》之38：……劳动者与用人单位未约定竞业限制期限的，应由双方协商确定，经协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。

《浙江省技术秘密保护办法》（2008）第十四条：竞业限制协议约定的竞业限制期限最长不得超过2年；没有约定期限的，竞业限制期限为2年。

案例：未约定竞业限制期限的，可综合客观事实进行补充认定
案件信息
案号：（2021）苏11民终1244号
案由：竞业限制纠纷
判决时间：2021年6月17日
法院：江苏省镇江市中级人民法院
荣誉：镇江市中级人民法院发布镇江市劳动人事争议典型案例（2022）案例六
案情
2013年3月，殷某进入上豪公司工作，同年8月，双方在保密协议中作出竞业限制约定，但未涉及支付补偿金的标准和竞业限制期限。2020年初，殷某申请辞职，上豪公司要求两年期的竞业限制，并按照殷某离职前月工资的三分之一进行补偿。殷某书面表示“拒绝任何单方面只承担义务的协议”，双方后续发生争议。
判决摘要
根据合同解释的规则及理论……当事人对必备条款（经济补偿及期限）未能达成补充协议的，可以根据合同性质、法律规定、交易习惯等解释规则对相应条款进行补充认定，而非径行认定该条款无效。殷某作为参与公司多项重大项目的技术人员，其履行竞业限制的期限对上豪公司商业秘密权益的保护具有重要影响。在综合考量殷某参与上豪公司重大项目的情况、竞业限制期限对其生存权、择业权影响等因素的基础上，判令殷某承担两年的竞业限制义务，不违反法律规定且具有一定的合理性。

但是，另有观点认为，不应剥夺劳动者协商竞业限制期限的权利，劳动者遵守竞业限制义务的前提是“尊重劳动者的意思自治”。见以下规定和案例——

《江苏省劳动合同条例》（2013）第二十八条第三款：竞业限制约定中的同类产品、同类业务仅限于劳动者离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过二年。

《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（2019）（如前所述，该规定被《深圳中院指引》强调优先于司法解释而适用）第二十三条第二款：竞业限制协议中没有约定期限或者约定不明确的，视为无固定期限协议，可以随时解除协议，但是应当提前至少一个月通知对方。

案例：未就竞业限制期限达成一致，则劳动者无需遵守竞业限制
案件信息
案号：（2021）苏05民终2412、2413号
案由：竞业限制纠纷
判决时间：2021年04月13日
法院：江苏省苏州市中级人民法院
案情
2014年7月，钟某进入迪亚姆公司工作，同时签订空白的《竞业限制合同》。钟某离职后，迪亚姆公司擅将竞业限制期限写为“1年”。后双方就竞业限制的履行产生争议。
判决摘要
竞业限制是对劳动者离职后劳动自由权的限制，其中竞业限制期限是劳动者自由择业权受限的具体期间，根据《劳动合同法》第二十四条中竞业限制的期限由用人单位与劳动者约定的规定，该期间的长短应由用人单位与劳动者协商确定，且最长期间不得超过两年，双方未就竞业限制期限达成一致的，应认定劳动者无需遵守竞业限制义务。

正如最高人民法院民一庭负责人在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》“[4]答记者问”中提到的：“劳动者和用人单位约定了竞业限制的，用人单位在竞业限制的期限内可以解除竞业限制，但是，劳动者请求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。从这一规定看，要求用人单位额外支付三个月的补偿更有利于保护劳动者的生存权，同时又维护了用人单位经营管理自主权，从而在二者之间实现了较好的利益平衡。”本文认为，法律对竞业限制期限规定的“两年以下”要求，已经考虑了劳动者生存权和用人单位经营管理自主权之间的利益平衡。在充分保障劳动者生存权的前提下，可以将决定竞业限制期限的权利交予用人单位。有待立法对此予以明确。

四、

面向用人单位的合规建议

虽然竞业限制的核心目的是保护商业秘密，但“竞业限制纠纷”依然归属于“劳动合同纠纷”，竞业限制的合规还是要落到协议的“有效订立”和“制度执行”两方面。

1. 有效订立：围绕“人”“财”“时”完善协议

前文梳理的纠纷大多源于竞业限制约定不明，并且，由于司法观点存在差异，部分争议焦点及其法律后果较难预测。如果劳动者难以判断自身是否负竞业限制义务，就有可能在竞业限制期内实施竞业行为，从而增加用人单位商业秘密的泄露风险。

本文建议在竞业限制中载明以下要素：

第一，  劳动者职责与岗位、商业秘密的范围及性质，甚至有必要载明用人单位采取的保密措施。以上信息有助于判断劳动者是否属于“可能接触商业秘密的人员”，同时不排除将“竞业限制”本身也上升成为一种保密措施。

第二，  补偿金的支付标准及收款账号，且需注意补偿金支付标准是否低于当地特别规定的标准。如果约定的标准过低，不仅司法机关有权调整，无法真正达到节约开支的目的，而且会损害劳动者履行竞业限制的动力，增加商业秘密泄露的风险。

第三，如前分析，订立协议时即应该明确竞业限制期限和补偿金的支付周期，当这两项要素成为争议焦点时，竞业限制本身是否有效就会变得令人捉摸不透。而一旦竞业限制失效，用人单位就无权要求劳动者继续履行协议或追索违约金，既令商业秘密处于可能泄露的状态，又无法在经济上得到弥补。

2. 制度执行：把握入职、在职、离职三个环节

首先，针对可能接触商业秘密的岗位，竞业限制条款或协议应尽量在入职时订立，并要求劳动者在离职后报告就业去向。若将此项工作置于离职环节才与劳动者协商，劳动者完全可能临时提高要价或拒绝配合，这也是法律在“劳动合同”相关规则中纳入竞业限制的应有之义。当然，这不代表未签署竞业限制的劳动者可以随意泄露商业秘密，泄露商业秘密仍然是侵权、违法甚至犯罪的行为。同时，建议用人单位招聘新的劳动者时，善意提醒和确认该劳动者是否身负其他用人单位的竞业限制协议，避免遭到“旧东家”的调查。

其次，竞业限制期限可以涵盖劳动者的在职期间，虽然基于诚实信用原则，在职劳动者不应与用人单位竞业，但通过竞业限制另行提醒，不失为一个提高注意义务、明确法律后果的机会。此外，因调岗导致员工可能接触商业秘密的，应考虑在调岗前补签竞业限制。

最后，在劳动者离职时，应该再次评估劳动者所获悉的商业秘密是否已经解密，是否应当解除竞业限制要求。认为有必要落实竞业限制的，应当书面提醒劳动者其负有的义务，同时动态地管理竞业限制对象，及时跟进支付补偿金、解除限制、收集离职劳动者就业信息等。而离职劳动者也应该诚实地报备就业情况，如最高院在第190号指导案例中所述：“根据双方的竞业限制协议，王山应当按时向万得公司报备工作情况，以供万得公司判断其是否违反了竞业限制协议。本案即是因为王山不履行报备义务导致万得公司产生合理怀疑，进而产生了纠纷。王山在今后履行竞业限制协议时，应恪守约定义务，诚信履行协议。”

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[4] 虽然该“司法解释”已经失效，但相应规则移至《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（2020）

作者：张校铨
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