【寅熙法律·银红武】ICSID仲裁庭应对东道国腐败抗辩的困境及其解决——以仲裁庭对涉腐投资主张无管辖权为切入点

ICSID仲裁庭应对东道国腐败抗辩的困境及其解决——以仲裁庭对涉腐投资主张无管辖权为切入点
作者：银红武
荣获德和衡第五届律师实务学术年会二等奖

摘要：
近些年来，腐败问题已经在国际投资法的研究与实践中日益引起重视。ICSID仲裁庭在一些涉及腐败的国际投资争端案中对东道国的腐败抗辩予以了审慎考虑并做出了相应裁决，但部分裁决法理饱受诟病，特别是在仲裁庭判定自身对涉腐国际投资没有管辖权的裁决推理上。ICSID仲裁庭应依法行使管辖权并对腐败行为进行本质剖析、甄别，在庭审过程中坚持采纳衡平路径，对争端各方的责、权、利进行均衡考量。现实表明，有必要加强ICSID仲裁程序与内国国际投资反腐败机制间的协作互动。
关键词：
腐败抗辩；仲裁管辖权；衡平路径；协作互动

对于国际投资活动而言，腐败日益成为一大挑战。部分原因在于，许多国际投资流向了法制不尽完善且腐败行为发生概率较高的发展中国家。近些年的国际投资法研究与实践越来越注重对腐败问题的关切。其中，部分ICSID仲裁裁决表明，绝不能姑息腐败对国际投资活动所带来的负面影响。

无疑，腐败不可能仅靠内国层面得以有效控制。过去的二十年间，围绕腐败议题国际社会诞生了大量的国际公约（其中最具影响的当属2005年《联合国反腐败公约》）。通过签署这些反腐败公约，各缔约国清楚认识到，虽然腐败在国际贸易与投资活动中普遍存在，但无论从道义还是法律上讲，都是不能被接受的。对腐败所带来的负面经济影响的日益清醒认识使得腐败问题已成为新近国际投资仲裁的焦点议题。在中国“一带一路”建设纵深推进与改革开放持续加码的当今，研究ICSID投资仲裁庭对涉腐国际投资的仲裁法理无论是对我国政府的反腐败行动还是海外投资者的合法权益保护均具有重要的启示作用与实践价值。

一、ICSID仲裁庭对东道国提出的腐败抗辩的应对

（一）东道国提出的腐败抗辩
从目前来看，东道国在投资仲裁程序中所提出的腐败抗辩[1]已发展为前者在投资仲裁案中用以挫败外国投资者种种诉请的一项程序应对策略（即便是案件涉及外国投资者与东道国政府或官员均卷入腐败的情形）。并且随着投资仲裁庭越来越倾向于采纳东道国所主张的腐败抗辩，更多的国家相应地依赖其来作为普遍的应诉技巧。在SGS v. Pakistan案[2]后所出现的一些东道国提起腐败抗辩的典型ICSID仲裁案件中——如Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. The Republic of the Philippines案；Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador 案；Metal-Tech Ltd. v. Republic of Uzbekistan案与MOL v. Republic of Croatia案等，鉴于东道国的腐败控诉得到了证实[3]，ICSID仲裁庭均采纳了东道国针对腐败外国投资者所提起的腐败抗辩理由，认定仲裁庭对该投资争端无管辖权，遂驳回投资申请方的诉请。

（二）仲裁庭对涉腐投资主张无管辖权的两大基础理由

1. 涉腐投资有违一般法律原则

在东道国境内所作出的外国投资必须符合被普遍认同为构成国际公共政策的特定基本法律原则，譬如禁止从事腐败活动等。在ICSID仲裁法理中，一个俨然相对牢固树立的观念就是：考虑到腐败与国际公共政策背道而驰，因而在决定投资不法行为会否导致仲裁庭拒绝行使管辖权方面，投资与国际公共政策的相符性就变得至关重要。在东道国的腐败抗辩成功获支持的ICSID仲裁案中，仲裁庭认为通过腐败行为作出或获得的投资有悖于国际公共政策，从而裁定自身缺乏处置投资者仲裁诉请的能力（原因在于自身无管辖权），同时亦将涉嫌腐败的投资者排除于投资条约的保护范围之外。

其中，Inceysa v. El Salvador案仲裁庭认为，鉴于西班牙-萨尔瓦多双边投资条约与ICSID公约均为国际条约，那么条约的解释理应考虑作为国际公法组成部分的一般法律原则，后者根据ICSID公约第42条第1款也是可适用的。仲裁庭裁决，依照诸如诚信原则、任何人不能从其违法行为中获益（Nemo auditur propriam turpitudinem allegans）、国际公共政策与不当得利禁止等一般法律原则，Inceysa公司均不能诉诸ICSID仲裁。[4]

在World Duty Free v. Kenya案中，仲裁庭裁决认为争端双方根据ICSID公约第42条第1款选择英国法作为解决争端的适用法，而英国法原则规定任何人不应通过其自身的犯罪行为（criminal behavior）获得利益（ex dolo malo non oritur actio）。[5]该案仲裁庭更进一步指出，投资者的行贿“有悖于大部分（如果不是全部的话）国家的国际公共政策”，因而也与跨国公共政策（transnational public policy）背道而驰。尽管跨国公共政策在范围上比国际公共政策要窄，但仍具有普遍适用性。前者包括“自然法基本规则，普遍正义原则，国际强行法（规范）以及‘文明国家’所认可的一般道德原则”。

2. 涉腐投资有违国际投资协议中的“遵照东道国法律法规”条款

双边投资条约的“投资”定义条款通常规定，投资应“符合东道国法律”。这也就意味着，根据东道国的内国法，任何非法作出的投资均被排除在“适格投资”范围之外。如此规定背后的用意颇为明显：东道国并不情愿这些非法投资能从双边投资条约所授予的外国投资保护优惠中获益，事实上依据内国法也不允许这么做。正因为在几乎所有的内国法律秩序中，腐败均为非法行为，因而管辖权问题通常就构成了关涉腐败抗辩的国际投资仲裁案（主要为ICSID仲裁案）中的最有争议的事项。可以说，外国投资与东道国法律的相容性事关投资仲裁庭的管辖权。

在部分ICSID 投资争端仲裁案中，仲裁庭正是考虑到具体投资的作出并不符合相关投资条约内的“遵照东道国法律”要求，从而认定投资为非法投资，不受投资条约的保护，故而仲裁庭不能行使管辖权，投资者的仲裁诉请应予驳回。如在Inceysa v. El Salvador案中 ，仲裁庭裁决，萨尔瓦多共和国在其与西班牙所缔结的双边投资条约（1995）中所表示受ICSID管辖的同意不能扩展至通过欺诈手段而作出的投资，因而该投资违反了萨尔瓦多的法律，不是适格的投资。仲裁庭遂裁定自身对仲裁案并无管辖权。[6]

二、ICSID仲裁庭应对东道国腐败抗辩的困境

尽管ICSID仲裁庭在涉及腐败的国际投资争端案中对东道国（被诉方）的腐败抗辩予以了审慎考虑并做出了相应裁决，但部分裁决法理饱受诟病，特别是在仲裁庭判定自身对涉腐投资没有管辖权的裁决推理上。对此，学界发出部分质疑与反对之声[7]，个别学者甚至极端地认为，在国际投资仲裁的长期实践中，仲裁庭在应对腐败抗辩时表现得“目光短浅”，假若不说其“无知”的话。

（一）ICSID仲裁庭对涉腐投资拒绝行使管辖权有悖于程序正义

上文已提及，对于涉及腐败（或其它非法行为）的外国投资争端案，ICSID仲裁庭拒绝行使管辖权的推理过程大致为：鉴于投资活动中的腐败行为侵害了东道国的法律，这也就意味着投资的进行并未遵守东道国法律，进而表明投资并非ICSID公约第25条或具体双边投资条约项下所界定的受保护“投资”，由此亦可推论出在外国投资者与东道国间并未达成同意投资仲裁的合意，最终的论断就是仲裁庭缺乏管辖权。

尽管在仲裁庭对自身管辖权进行审查时，无法回避对投资是否为适格投资以及仲裁合意是否存在等问题进行初步判断——鉴于双边投资条约内通常纳入“符合东道国法律”条款。但必须指出的是，仲裁庭仅根据外国投资活动牵涉到腐败行为，就断然确定投资为不受双边投资条约所保护的“投资”，进而很快得出结论道：在外国投资者与东道国间并未达成同意投资仲裁合意——整个推论过程显得过于简单、粗糙，不符合程序正义精神。事实上，关于认定适格“投资”的标准，最初由Fedax v. Venezuela案的仲裁庭提出，然后得到了其他仲裁庭的进一步阐释，特别是Salini v. Morocco仲裁庭所倡议的五个标准获得了广泛认同，即1. 存续一段时期；2. 有经常性的利润与回报；3. 需承担一定的风险；4. 实质性的投入；5. 对东道国的发展做出贡献。[8]不难发现，“符合东道国法律”并未成为适格“投资”的客观判定要素。需提请注意的是，我国本世纪初以来所缔结的一些双边投资条约已经将“遵守东道国法律与法规”的要求从“投资”的定义条款中予以删去。最典型的例子就是中国-德国双边投资条约。虽然1983年中国-德国双边投资条约的“投资”定义条款还包含了这一要求[9]，但当中德双方于2003年对投资条约予以修订后，新的双边投资条约对“投资”再也未作此规定[10]。同类情况也发生于2004年中国-乌干达双边投资条约等。

此外，ICSID仲裁庭对于一些关键性的、本应属于案件事实审查范围内的问题（比如东道国的内国法范围应如何予以界定，涉腐投资的违法性及其严重性，东道国是否在涉腐外国投资的作出与经营过程中尽到了应尽的监管义务以及东道国应否在涉腐投资中承担与有责任等），却在实体审查还未充分切实展开的初始阶段草草得到处理，这显然对作为仲裁申请方的外国投资者的程序性权利（诸如出庭质证、举证与辩护等）保障不充分，有违程序正义。

（二）适用“遵照东道国法律法规”条款的不确定性问题

面对投资仲裁庭的“一贯性的”推论，扪心自问，这样的推理能获得普遍性支持吗？事实上，在解释与适用投资条约中的“遵照东道国法律法规”条款时，存在三个不确定性问题。

第一个不确定性是投资者必须遵守哪些法律法规，以及怎样才能称得上为“遵照法律”？难道每位投资者必须在投资前就每一项投资展开一次全面的“法律遵守”审查，以此来确保投资“符合东道国的每一部内国法以及法律中的每一条款”？这有可能会使“遵照”条款成为“投资仲裁中的阿喀琉斯之踵”，因为投资者对东道国法律的任何违反将导致“投资未‘遵照’内国法作出”的结论，从而东道国的腐败抗辩就能顺利获得支持。无疑，如此解释只会蕴藏极大的不确定性，而ICSID机制与双边投资条约有效保护外国投资的特定目的将会落空。

第二个不确定在于，“遵照东道国法律法规”条款是否对投资者施加了一种持续义务，要求对其具体投资的守法情况实行全程监管，抑或该条款仅适用于投资作出之前的阶段范围？Fraport案仲裁庭表明，“遵照东道国法律法规”条款仅适用于投资作出阶段，投资者在投资作出后违反东道国法律的情形“可构成对相关双边投资条约实质性违反诉请的一种抗辩，但是却不能剥夺仲裁庭位于双边投资条约法律权威下行使管辖权的权力”。实际上，关于“遵照东道国法律法规”条款的投资适用阶段问题，各投资仲裁庭并未形成一致意见。

第三个不确定是，在裁定投资者违反适用法的责任时，是否存在一些能主张减轻责任的裁量因素。Fraport案仲裁庭假设，即便外国投资者违法了，但若符合以下的一种情况，则其仍应获允提出赔偿请求。这些要素包括：由于东道国法律规定不清楚导致投资者的非故意错误；对于非正确法律意见的信赖；或者“虽然对投资的盈利能力不会产生根本性影响，但投资者本来应该以符合内国法的方式进行投资，从而不会对预期盈利能力造成任何损害”的违法行为。况且，若东道国在明知投资者的行为与法律不符却故作不知地对投资予以了许可，那么投资者可以主张“禁止反言”这一积极抗辩来阻碍东道国提出的腐败抗辩。[11]截至目前，针对东道国所提出的“腐败”抗辩，没有任何投资仲裁庭表示认可投资者的“禁止反言”理由[12]或对上述减轻投资者责任的因素予以接纳，但投资者所主张的这些理由对于仲裁庭而言，均应进行全面认真考虑的。

（三）仲裁庭对涉腐投资主张无管辖权的裁定导致争端方利益重大失衡

面对东道国所提出的外国投资者腐败抗辩，部分ICSID仲裁庭最终拒绝行使管辖权以维护本国公众利益。裁决法理在于，国际公共政策的目的是保护公众免遭诸如腐败等不法行为的损害。投资仲裁庭似乎原则性地认为，鉴于腐败行为有悖于国际公共政策，仲裁庭自然不能：一是强制执行所涉合同；二是提供投资条约的保护——关键在于投资已为腐败行径所“玷污”。从而，ICSID仲裁庭更愿通过作出不利裁决以示对那些参与腐败活动的外国投资者予以惩诫。然而从另一侧面讲，裁决并未真正做到对公众的保护，因为它事实上起到了助长东道国官员腐败行为的作用——根据裁决书内容，东道国即便违反了其投资保护的条约义务，但鉴于仲裁庭拒绝行使管辖权，导致东道国的潜在法律责任无从追究。从而，东道国涉腐官员们也就无需对他们自身的腐败行径有丝毫忧惧，因为即使同样从事了腐败行为，但在ICSID现行裁决法理下他们可以做到毫发未损。

换句话说，ICSID仲裁庭裁定对涉腐投资争端案件拒绝行使管辖权的话，只会对外国投资者产生不利后果。跟东道国不一样，外国投资者需要通过国际投资仲裁程序来实现其权益的保护。事实上，按照ICSID公约第27条[13]，投资者一旦选择国际仲裁庭解决其与东道国的投资争端，那么就意味着寻求母国外交保护的后路已被切断，仲裁程序则几乎成为其获取公正裁判的唯一途径。虽然投资者的腐败不当行为理应受到相应的法律制裁，但是投资者不应一概成为投资仲裁程序中承担不当行为后果的唯一主体。

处于争端另一方的东道国则不然，它无需依赖仲裁方式，它通常会利用其公共权力来实现其价值诉求，维护自身利益。事实上，在仲裁庭拒绝行使管辖权前，东道国就已经接纳了外国投资者的投资。随着最终裁决的作出，往往就意味着东道国获得了不当得利：依照仲裁庭的裁判思路，既然腐败行为损害了公共秩序，那么投资合同就应视为无效，从而触发东道国返回投资的义务（实践中，东道国有可能已将投资者的资产实行征收了）。可如今基于仲裁庭对管辖权的拒绝，投资者的这一请求变得无门可诉。从这一点上讲，仲裁庭的裁决推理根本未对“不当得利”这一古老的民法原则予以认真考虑。

由此看来，仲裁庭对涉腐国际投资争端案拒绝行使管辖权的做法本是出于真正保护公共利益的目的，但从实际效果看来却让处于被诉地位的东道国（乃至东道国官员）获得了不正当的优势地位，导致投资争端双方的权益严重失衡。

三、困境的解决路径

鉴于现行ICSID仲裁庭在应对东道国腐败抗辩问题上所身陷的裁决推理被指责过于简单、相关条款适用不精确与造成投资争端双方权益严重失衡的三重困境，建议对目前的ICSID涉腐投资仲裁实践进行完善改进。解决路径有三方面：一是明确ICSID仲裁庭应依法行使管辖权并对腐败行为进行本质剖析、甄别；二是确定ICSID仲裁庭须采纳利益均衡仲裁方法；三是建议加强ICSID与内国反商业腐败机制间的协作互动。

（一）ICSID仲裁庭依法行使管辖权并对腐败行为本质进行具体剖析

面对东道国的腐败抗辩，投资仲裁庭更为可取的态度不是推卸责任，而应是依法担负起裁决案件是非曲直的准司法责任。当然，仲裁庭在行使管辖权的过程中所面临的一个不可回避的任务就是对具体腐败行为进行本质剖析、甄别。

1. 单边腐败抑或双边腐败行为

单边腐败行为只涉及一方的不当行为。在国际投资仲裁中通常意味着外国投资者的单方欺诈行为。贿赂行为则通常表现为双边性，即一方的行贿行为与另一方的受贿行为均为违法行为。按照这样的划分标准，Inceysa案、Fraport案与Kardassopoulos案属于同一类型的仲裁案件（值得指出的是，Inceysa案与Fraport案受审查的是投资者的单边行为，而Kardassopoulos案审查的焦点却变成了东道国的单边行为），唯有World Duty Free案牵涉到的是共同违法行为。毋庸置疑，投资仲裁庭允许东道国就投资者的单边腐败行为主张腐败抗辩。

2. 硬腐败抑或软腐败

腐败行为有“硬”、“软”之分。根据经合组织《打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为公约》第1条第1款，“硬腐败”指的是旨在获取不当受益而对公共官员给予或承诺非正当利益的行为。行为既可直接实施，亦可通过中介完成。这是“一种通过对官员自身的行政履职施加影响，从而获得不正当商业优势的违法故意行为”。“软腐败”又称“影响力交易”（influence peddling），是“硬腐败”的弱化形式。“软腐败”指的是对声称可非正当影响政府官员的人士给予或承诺不当好处的行为。从定义不难看出，与“硬腐败”相反，“影响力交易”牵涉到中间人，后者事实上并不需要向经办官员行贿。可见，涉身“影响力交易”的外国投资者实际上并不能对官员的具体履职行为产生直接作用。有鉴于此，尽管相当多的ICSID仲裁庭在投资者涉嫌“硬腐败”的案件中支持了东道国的腐败抗辩，但无一仲裁庭允许东道国将“影响力交易”作为援引抗辩的唯一理由，估计这一趋势仍将会延续下去。[14]

3. 合同本身腐败抑或通过腐败获得合同

腐败既可表现为投资合同本身，亦可遁形于合同获得过程。两者都可被东道国成功援引为腐败抗辩理由。在第一种腐败情形下，由于当事一方所提供的对价（如贿赂）本身就属违法行为，合同因而不具有法律强制执行效力。有学者甚至将此类合同比作“雇凶杀人合同”。违法合同当事方自然不能从其从事腐败行为中获益。然而，在实践中大部分ICSID仲裁庭遭遇的还是第二种情形，即投资者获取合同过程涉嫌腐败。譬如海外公司为了取得公共经营许可进行过欺诈或行贿，对此仲裁庭通常会采纳东道国援引的腐败抗辩，即便投资合同本身不含违法内容。[15]

4. 腐败涉嫌轻微违法抑或严重违法

Inceysa v. El Salvador案仲裁庭表示，若要免除东道国的赔偿责任，一项投资必须是“以严重违反（significant contravention）适用法的方式作出的”，比如“在政府的招标程序中采取恶劣的虚报或欺诈的办法。”[16]该案中，投资者通过自身欺诈行为（包括伪造各种文件；提供虚假的财务报表等）来作出双边投资条约保护下的“投资”，那么投资者对其违法行为应承担全部责任。

但是如在Tokios Tokelės案中，投资者所创设的公司虽然在名称上存在一些瑕疵，尚不足以成为像投资者在Inceysa v. El Salvador案中所作出的严重欺诈行为。因此，仲裁庭在实践中很有必要对投资者违法行为的严重程度进行区分，不能将涉及投资者违法的投资一概判定为不受国际投资法保护的“不适格投资”，并进而拒绝行使管辖权。

（二）ICSID仲裁庭的衡平路径

值得指出的是，在所有的涉腐国际投资争端案中，投资者与东道国关系的平衡性与相互性表现得十分明显。无论是在涉及共同违法行为，还是只涉及单边违法行为的仲裁案中，衡平路径有望对身份不对等的争端双方的权利与义务的协调提供一种更灵活的解决办法。

1. 仲裁庭对东道国成功主张腐败抗辩进行条件设置

在衡平路径的具体适用上，有学者建议，投资仲裁庭可要求东道国在基于投资涉腐理由成功提起仲裁管辖抗辩之前必须对涉嫌腐败的本国政府官员已经启动了公诉程序。或者，在援引腐败抗辩理由时，东道国应表明在其法律框架内已经贯彻了所要求的反腐败标准，或者已经创设了强有力的遏制措施打击腐败犯罪行为（如已对牵涉腐败的政府高级官员提起了诉讼等）。

还有学者指出，投资仲裁庭必须开展一次完全有必要的衡平测试，并最终根据案件的具体事实作出裁决。衡平机制应该（1）防止在对一方有利裁决的同时造成对另一方的不公平；（2）促使政府官员忌惮从事腐败活动；以及（3）鼓励东道国出台并具体落实反腐败举措。比如在World Duty Free案中，虽然“恢复原状”原则不能被援用来返还投资者已支付的200万美元贿赂，但投资合同被撤销后，合同双方应回复到合同缔结前各自原本的状态——也即除开贿赂外，投资者所投入的合法投资应有权收回。如此处理的结果显得更为公平合理，毕竟涉案公司不能仅因为从事了违法行为（有时甚至是不太严重的非法行为）就应被剥夺一切投资付出。[10]还有一些学者呼吁仲裁庭采纳比较过错（comparative fault）规则，要求东道国仅能在其无罪的范围内援引腐败抗辩。

2. 东道国的腐败责任承担

如前所述，在对涉腐投资的合法性进行审查时，应对具体案件中的受审查腐败行为进行单方行为抑或双方行为的区分，从而划分东道国的腐败责任承担比例。如在MOL v. Republic of Croatia案中，仲裁庭就认为应对东道国与外国投资者的不法行为进行均衡考量，不能对东道国所提出的腐败抗辩予以绝对或无条件采纳。假若东道国（更多地表现为行使行政职责的政府官员）在具体争端案中也参与了腐败活动，那么ICSID仲裁庭自然应对东道国的行为方面一并予以处置，而不是简单地通过对案件拒绝行使管辖权草率结案，使东道国规避了本应承担的法律责任。即便在投资者的腐败行为已被证实的仲裁案中，若由同样涉嫌腐败的东道国独享外国投资所带来的全部利益（如对外国投资征收后根本不进行补偿），这亦是极不合理的。Michael A. Losco主张，东道国应根据归因于自身的过错比例对投资者的赔偿请求进行相当比例的赔偿。一方面既要考虑投资者通过行贿全然追求经济利益至上所导致的损害，另一方面也应同样看清往往是政府高官主动索贿从而诱导投资者涉腐的事实。譬如，投资者主动对外国低级别官员行贿的，只能寻求25%的赔偿比例；但若是内国高级官员存在经常性的索贿行为，那么该国则可满足投资者赔偿要求的75%。

事实上，对于那些对外资实行“逐项审批”制度的东道国而言，假设外国投资已取得了东道国政府主管部门的准入许可，那么该项投资即可被视为是按照东道国的法律要求而做出的，负责颁发许可的政府主管部门难辞其咎。

（三）构建ICSID与内国反腐机关间的协作互动机制

鉴于国际投资者的商业腐败行为是市场经济中常见且危害性较大的不正当竞争行为，因此许多国家和地区都通过国内立法予以规制（单在2004年至2009年期间，国际范围内的反腐败内国强制执行法从最初不多见的5部上升至40多部）。比如，美国通过制定《海外腐败行为法》、《国际反贿赂与公平竞争法》、《禁止海外贿赂法》等法律法规，从而构建了一个庞大、细密、全方位的反海外商业腐败行为的内国法律体系。

事实上，只有国际投资的内国反腐败执法机构与ICSID仲裁庭通力配合才能确保无论是东道国还是海外投资者均不能从各自的腐败行为中获取利益。理由有二：其一，ICSID仲裁可能会对那些隐藏的腐败行为全然不知晓。ICSID争端解决机制的设计并非寻求在外国投资情境下对隐藏的腐败行为予以查获的目的（实践中，隐藏的腐败行为远比World Duty Free案中“显见的”腐败情况更为普遍）。无疑，被内国反海外腐败行为法赋予调查与强制执行职权的国家机关在打击商业腐败方面显得更为专业——特别是在搜集为先前ICSID仲裁庭所未能查出的隐藏腐败行为的证据方面，关于这点Siemens AG 案就是最好的例证[17]。同时，该案也从一个侧面说明了，鉴于ICSID仲裁活动中上诉程序的缺位，完全有必要在ICSID仲裁庭与内国反腐专门国家机关间建立一种沟通协作机制。其二，为了避免内国的反腐执法机关将对涉腐外国投资的打击一味沦为东道国对后者实施征收的借口与工具（却忽视对本国涉案官员的查处），造成显失公平的后果，完全有必要力促内国的国际投资反腐败机制与ICSID仲裁程序间的互动与制衡。下文基于ICSID仲裁程序与内国的国际投资反腐败程序启动的时间先后情况分别讨论两种机制间的互动协作策略。

1. ICSID仲裁先于涉腐国际投资的内国反腐败调查

正如Siemens AG 案所表明的， ICSID仲裁裁决是在对涉腐国际投资进行内国反腐败调查之前就已作出，如果仲裁庭难以及时发现那些隐性的商业腐败证据，有可能会得出错误结论。假若错误的裁决已经作出且得到执行，那么内国反腐机构就应要求涉腐国际投资者将裁决所获赔偿金额“回吐”出来。

（1） 放弃获赔偿权或“回吐”赔款

随着2008年德国检察部门对Siemens 公司反腐调查结果的尘埃落定，Siemens 公司主动放弃2.17亿美元的ICSID仲裁裁决的赔偿款执行。无论如何，Siemens 公司对其获赔偿权的放弃是一个令人欣慰的结局。毕竟，假若ICSID仲裁庭先前就掌握了外国投资者的所有腐败事实的话，定会作出认可阿根廷所提出腐败抗辩的仲裁裁决。或者，假若德国检察部门的调查从未开始过，那么Siemens 公司就有可能通过利用本无权援引的双边投资条约内的争端解决条款成功收获自身腐败行为所带来的“不义之财”。因此，为了确保一个最终的正确结果，涉腐国际投资的内国反腐败执法机构（在美国为司法部与证券交易委员会）应要求投资者放弃其对ICSID仲裁裁决的权利（或者“回吐”已获赔偿的款项），并将其作为一个开展相关调查的条件。依照“恢复原状”法理，仲裁申请方对裁决书权益的放弃将使争端各方回复到假设被诉东道国的腐败抗辩理由成功获得支持情形下本该享有的地位。[18]

有学者建议，假若作为被诉方的东道国已经支付了仲裁书的赔偿，那么投资者“回吐”的款项可作此等用途使用：既可用于资助东道国政府的调查，亦可用作完善投资者公司内部的记报账制度的经费，或者作为反腐基金的组成部分用于支持东道国的反腐行动。当然，最理想的解决办法应是内国反腐败机构根据具体情况对这些因素进行一个最佳的综合运用。

（2） 抵扣

假若ICSID仲裁庭已作出了对外国投资者不利的裁决，此后内国的反腐败执法机构又启动了反商业腐败调查程序，那么内国反腐机构的最终罚金处罚能否用ICSID仲裁中投资者所遭致的经济损失来抵扣呢？对此，有学者持赞成意见。此种观点认为，罚金抵扣的数额可相当于在东道国提请腐败抗辩理由情形下投资者未能获得支持的ICSID诉请金额。该项建议的可取之处在于一定程度上寻求减缓外国投资者的腐败成本，从而内国反腐败执法机构和东道国腐败抗辩的共同作用不至于构成影响外国直接投资输入的障碍。

2. 涉腐国际投资的内国反腐败调查先于ICSID仲裁

当内国反腐败执法机构对国际投资进行调查时发现，投资者曾使用腐败方法获取了投资合同，那么这一腐败抗辩理由将会赋予东道国异乎寻常的征收投资者资产的动力。当然，东道国也可能会试图与投资者重新商定投资合同，甚至强塞加重投资者义务的新条款，原因在于前者清醒地懂得，他们受到反腐抗辩理由的保护。

（1） 给外国投资者纠错的机会

当投资者被查出在投资过程中涉嫌腐败（譬如投资者的行贿行为导致合同可撤销或不可履行）时，一个可行的解决办法就是给予投资者纠正其违反投资合同的机会：投资者就其腐败行为所引发的全部实际损害需向东道国支付赔偿金。赔偿一旦支付完毕，东道国则应放弃其向ICSID仲裁庭提起有关腐败抗辩的一切诉请。无疑，在现实中对投资腐败行为所引起的实际损失进行估算是非常困难的。若碰到实际损害无法计算的场合，替代方法就是支付名义赔偿金或向东道国境内的反腐败基金池捐资。

投资者纠错条款可以通过修改现行的双边投资条约来实现。但考虑到修改投资条约之不易，投资者经与东道国协商后，或可将纠错条款写进投资合同。纠错条款最大的优势在于能对东道国征收投资者资产的动力（特别是在内国的反腐调查结果为肯定时）实行遏制，从而确保投资者仍可获得一个中立的平台来对其资产进行保护，亦可防范某些“无耻的”东道国仍妄图从自身的错误行为中获益。

（2）应ICSID要求透露有关内国反腐败执法行动的详情

事实上，遵照“恢复原状”原理与“不干净的手”原则，在启动内国反腐败执法程序前，内国执法机关通常会与投资者达成一项关于后者同意不就已发生的任何征收行为提起针对东道国的ICSID仲裁请求的协议。内国反腐败执法机构甚至可以通过威胁将向仲裁庭公开投资者的违法犯罪证据（假若投资者启动ICSID仲裁程序）来强化投资者的这一弃权义务。如此一来，结果就是：在内国反腐败调查结论做出后，东道国对外国投资实行征收的理由就变得堂而皇之了。

此时，身处违法腐败“风口浪尖”的外国投资者可谓“命如浮萍”，故而求助于以ICSID为首的国际投资仲裁机制反倒成了他们的“救命之举”。但当出现涉腐国际投资的内国反腐败调查先于ICSID仲裁程序这一情况时，ICSID仲裁庭很可能遭遇的现实就是内国反腐败执法部门拒绝向ICSID仲裁庭提供任何证据。无论如何，这一向外界不公开内国反腐执法详情的方法有易于被东道国利用来进行征收投资者资产的嫌疑，并且可能会对内国反腐执法机制的未来运作带来定位不清晰的后果，因而如何加强内国的国际投资反腐败机制与ICSID仲裁程序间的互动与制衡演变为一个国际投资仲裁理论界与实务界亟需解决的难题。

可喜的是，随着《中华人民共和国国际刑事司法协助法》于2018年10月26日颁布实施，我国政府部门与诸如ICSID的国际组织在刑事案件调查、侦查、起诉、审判和执行等活动中相互提供协助的问题得到了立法解决[19]。具体而言，该法第二章“刑事司法协助请求的提出、接收和处理”、第四章“调查取证”、第五章“安排证人作证或者协助调查”与第八章“刑事诉讼结果通报”等国际刑事司法协助工作机制的一般规则明确了我国各相关部门在刑事司法协助中的职责和任务，为我国反腐败执法机关与ICSID协作机制的构建提供了国内法依据，树立了我国在国际协作反腐方面负责任大国的形象。

3. ICSID仲裁与涉腐国际投资的内国反腐败调查同时进行

尽管ICSID仲裁庭拥有要求争端方提交有关证据与文件的法律职权，但与内国反腐执法机构（比如美国司法部、证券交易委员会与美国联邦调查局等）的调查权限相比较，后者更胜一筹——毕竟，投资者腐败行为的蛛丝马迹更易为其母国或东道国所察觉、掌握，作为对涉腐投资进行一线审查的内国反腐执法机构无论在证据收集还是实地调查等方面均占明显优势。这也成为ICSID仲裁庭在审理过程中等待对涉腐国际投资的内国反腐败调查结果落定的原因之一。

（1）ICSID仲裁庭暂停审理

以美国为例，联邦调查局就能查找出有可能为仲裁庭所完全不了解的证据。因而，为了能从被赋予反腐执法权限的内国反腐机构强大的调查职能中获益，ICSID仲裁庭完全有必要向美国司法部咨询是否可以在内国反腐调查结果未出来之前暂停仲裁程序的意见。诚然，为了确保仲裁庭作出正确的仲裁裁决，在内国反腐败调查的结果未出来之前有必要鼓励投资者申请暂停ICSID的仲裁审理。这样一方面可使内国反腐执法机构完成全面细致的调查工作成为可能，而另一方面调查结果亦会对ICSID仲裁裁决的作出提供有益的信息支持。

但遗憾的是，在实践中，即便是对于投资者的腐败等不当行为的内国调查仍在进行之中，ICSID仲裁庭似乎也不情愿等到这些调查结果的出炉。如Fraport案的仲裁庭就对被诉东道国所提请的要求在申请方所涉嫌的腐败行为的调查结果未出来前暂停案件审理的诉请予以了拒绝。[20] Fraport仲裁案预示了，欲使仲裁庭答应被诉东道国所提请的暂停仲裁案审理的诉请绝非易事。关于这点令人费解，因为若从仲裁效能上讲，仲裁庭应更倾向于对申请方所提出的暂停案件审理的要求予以满足——毕竟，仲裁申请方可以最终决定是否撤回其仲裁申请。况且，为了避免再步Siemens AG 案仲裁庭的后尘，今后的ICSID仲裁庭理应更热衷于收集足够充分的信息来确保自身作出正确的裁决。

（2）内国反腐败执法机构的反腐调查与ICSID仲裁庭审理的对接

一旦内国反腐调查结果落地，ICSID仲裁程序即可继续进行。而根据对涉腐国际投资的调查结果，内国反腐败执法机构可采取不同的举动来与ICSID仲裁庭进行对接。假若反腐机构并未查找出投资者从事腐败活动的任何证据，那么内国机构应将实际情况告知投资仲裁庭。相反，假若证据表明投资者涉嫌腐败，那么ICSID仲裁庭应俟内国反腐调查结果确定后，基于自身的公正中立地位，采取均衡方法作出尽可能合理的裁决。

如此一来，仲裁庭非常乐意将内国反腐执法机构列为“私家侦探”，以此保障仲裁裁决是基于准确且全面的事实基础而作出的。反过来说，内国反腐执法机关也应提供信息帮助，理由在于，建立在准确信息基础上的ICSID裁决一方面将对诚实的投资者提供嘉奖，另一方面将对从事腐败投资活动的投资者实施惩罚，内国反腐执法机关所肩负的国际责任“使然”。

四、结论

面对外国投资者的ICSID仲裁诉请，东道国无疑会使出浑身解数来主张法律责任的免除。其中，主张投资者的投资活动涉腐就成为东道国惯常使用的抗辩策略之一。是故，腐败问题在ICSID投资仲裁中日益被引起重视，有时甚至发展成为案件审理的关键或争议焦点。针对涉腐国际投资，部分ICSID仲裁庭在自身管辖权审查的初步阶段即裁定自身无管辖权。仲裁庭的如此应对饱受争议：ICSID仲裁庭对涉腐投资主张无管辖权有悖于程序正义；仲裁庭在适用“遵照东道国法律法规”条款时存在不确定性问题；仲裁庭对涉腐投资主张无管辖权决定易导致争端方利益重大失衡等。出于克服投资仲裁实践中的种种缺陷之目的，ICSID仲裁庭应依法行使管辖权并对腐败行为进行本质剖析、甄别；在庭审过程中应采纳衡平路径，对争端各方的责、权、利进行均衡考虑；有必要加强ICSID仲裁程序与内国国际投资反腐败机制间的协作互动。

注释及参考文献（向上滑动阅览）
注释：
[1] 腐败问题最早被一方当事人用以抗辩的ICSID仲裁案当属Wena v. Egypt案。然而，该案仲裁庭最后裁决却认为案件无关于影响国际投资法的腐败事项。Wena Hotels Limited v. Arab Republic of Egypt (ICSID Case No. ARB/98/4), Para. 46.
[2] 在SGS v. Pakistan案中，仲裁庭历史性地承认投资争端案中腐败应对问题所蕴藏的法律重要意义，特别是关涉仲裁庭管辖权的同意事项（法律依据是ICSID公约第25条以及瑞士-巴基斯坦双边投资条约的具体条款）。遗憾的是，鉴于该案缺乏足够证据对腐败事项进行穷尽式评估，故仲裁庭最终未能以一种更详尽的方式解决问题，腐败抗辩悬而未决。Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan (ICSID Case No. ARB/01/13), Award, August 6, 2003. Paras. 141-143.
[3] 投资仲裁庭一般认定，东道国应承担腐败抗辩的举证责任。参见Michael A. Losco.: “Note: Streamlining the Corruption Defense: A Proposed Framework for FCPA-ICSID Interaction”, Duke L.J., 2014(63): 1203. 尽管ICSID仲裁庭所统一适用的证明标准还不确定，但该标准理应是一个较高的标准（比如“清晰且令人信服的证据”标准）。但也有中国学者指出，支持国际商事仲裁庭采用“更高证明标准”的传统理由及潜在动机在国际投资仲裁中并不存在。参见王海浪:《论国际投资仲裁中贿赂行为的证明标准》，载《法律科学》2012年第1期。
[4] Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador, Award, August 2, 2006. para. 53.
[5] World Duty Free v. Kenya (ICSID Case No. ARB/00/7), para. 161.
[6] Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador, Award, August 2, 2006. para. 83.
[7] 如Michael A. Losco.: “ Note: Streamlining the Corruption Defense: A Proposed Framework for FCPA-ICSID Interaction”, Duke L.J., 2014(63): 1201-1241；Michaela Halpern: “Corruption as a Complete Defense in Investment Arbitration or Part of a Balance”, Willamette J. Int’l L.& Dis. Res. , 2016 (23): 297-312；Margareta Habazin: “Investor Corruption as a Defense Strategy of Host States in International Investment Arbitration: Investors’ Corrupt Acts Give an Unfair Advantage to Host States in Investment Arbitration”, Cardozo J. Conflict Resol., 2017(18): 805-826等。
[8] Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v. Tanzania (ICSID Case No ARB/05/22), Award of 24 July 2008, Para. 310.
[9] 第一条 本协定内：一、“投资”一词系指缔约各方根据各自有效的法律所许可的所有财产，主要是：……。
[10]第一条 定义 本协定内：一、“投资”一词系指缔约一方投资者在缔约另一方境内直接或间接投入的各种财产，包括但不限于：……。
[11] Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. The Republic of the Philippines (ICSID Case No. ARB/03/25), Award, August 16, 2007, Para.345, 396, 346.
[12] 在World Duty Free案中，仲裁庭并未将时任总统的受贿行为归责于东道国政府，并且拒绝了投资者所提出的“禁止反言”主张。World Duty Free v. Kenya, para. 183。于是有学者担心，假若将来投资仲裁庭继续遵循同样的仲裁法理，那么“禁止反言”理由几乎不可能得到主张。参见Jason Webb Yackee: “Investment Treaties and Investor Corruption: An Emergent Defense for Host States?”, Virginia Journal of International Law, 2012(52): 741-742。
[13] 一、缔约国对于其国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际要求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所做出的裁决。
[14] Wena Hotels Ltd. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4, Award, PP 111-112, 132 (Dec. 8, 2000), I.L.M., 2002(41): 896.
[15] Fraport AG Frankfurt Airport Servs. Worldwide, ICSID Case No. ARB/03/25, Award, PP 401-06; Inceysa Vallisoletana, ICSID Case No. ARB/03/26, Award, PP 250-52; Plama Consortium Ltd., ICSID Case No. ARB/03/24, Award, P 321; World Duty Free, ICSID Case No. ARB/00/7, Award, P 157.
[16] Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador ( ICSID Case No. ARB/03/26), Award, August 2, 2006. para. 202.
[17] Siemens AG v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8, Award, P 78 (Feb. 6, 2007), 14 ICSID Rep. 518 (2009).
[18] World Duty Free v. Kenya, ICSID Case No. ARB/00/7, Award, PP 164,186 (Oct. 4, 2006), 46 I.L.M. 339 (2007).
[19] 第六十七条 中华人民共和国与有关国际组织开展刑事司法协助，参照本法规定。
[20] Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. The Republic of the Philippines (ICSID Case No. ARB/03/25), Award, August 16, 2007, Paras.5, 27, 47.

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作者简介
银红武
兼职律师
银红武，北京德和衡（长沙）律师事务所兼职律师，湖南师范大学法学院副教授，硕士生导师，2017年度国家“双千计划”人才，美国夏威夷大学法学院访问学者，长沙市涉外法律服务研究中心副主任，中国国际经济法学会理事。

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