【德和衡·孙丕旭】基金托管人法律责任边界新探

基金托管人法律责任边界新探

作者：孙丕旭
荣获德和衡第五届律师实务学术年会三等奖

自2023年9月1日起施行的《私募投资基金监督管理条例》，仅在第三十条[1]列举了私募基金托管人禁止行为，仍未从私募基金行业首部行政法规的高度明确规定基金托管人的具体职责边界，这使私募基金托管人在私募基金争议解决中的法律责任仍处于不确定的状态，基金托管费较少和基金托管人责任重大之间的矛盾并未解决，影响基金托管行业发展的法律责任预期基础并未夯实。而根据中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”） 《中国私募投资基金行业发展报告（2023）》，截至2022年末，己在协会完成登记的私募投资基金管理人共计约2.4万家，已备案存续私募投资基金约14.5万只，管理资产规模超20万亿元。其中，按产品类型分类的被托管的4类（私募股权投资基金、私募证券投资基金、私募资产配置类基金、其他类私募投资基金）私募基金数量，截至2023年第2季度，已超过13万只。鉴于私募基金托管人牵涉资金十分巨大，因此对其在托管中的法律责任边界研究具有十分重大的意义。

那么，私募基金托管人在私募基金纠纷中是否应该承担法律责任？应该承担什么法律责任？承担单独责任还是共同连带责任？承担补充责任还是连带责任？承担的是违约责任还是侵权责任？承担法律责任的大小或比例应该据何界定？这都是私募基金托管行业从业者十分关注的问题，也是争议解决律师、法院和仲裁机构都十分关注的问题。

结合律师实务，笔者试图对上述问题的进行梳理。笔者认为，私募基金托管人的保管、监督和信息披露三大责任边界，才是私募基金托管人责任承担与否的起始点，故本文以此作为研究的出发点。

一、 私募基金托管人的法律责任边界不明确

（一）没有统一的私募基金法，没有统一的私募基金托管人定义

目前施行的《中华人民共和国证券投资基金法》（2015年修正）的约束对象， 仅是其第一条[2]、第二条[3]所规定的“证券投资基金”这一类型的基金，以及第一百五十三条[4]规定的“公开或者非公开募集资金，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的”证券投资活动，其他类型的基金并不在其约束范围内，目前没有统一的私募基金法。“私募投资基金”这一概念，并未在任何基本法层面上被定义，即使2023年9月1日起施行的《私募投资基金监督管理条例》（中华人民共和国国务院令第762号）这一有关私募基金的首部行政法规本身也未对“私募投资基金”这一概念本身进行定义，仅将条例适用的范围在该条例第二条中明确为“在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例。”需要指出，虽然该第二条中出现了“私募基金管理人”字样，但并未对“私募投资基金”予以定义。因此，私募基金本身定义的不明确，导致私募基金托管人的定义也并不明确，这就是现状。

（二）对私募基金的监管是多主管机构下的分歧式监管

实践中，银行和证券公司都可以做私募基金托管人，这使银保监会和证监会都在分别对银行和证券公司行使监管权。虽然2020年7月10日证监会和银保监会联合修订发布了《证券投资基金托管业务管理办法》（中国证券监督管理委员会、中国银行银行保险监督管理委员会第172号），对基金托管人实行授牌资质管理，但该办法也仅约束《中华人民共和国证券投资基金法》下的“证券投资基金”托管人[5]，即只有银行担任证券投资基金托管人时才接受保监会和证监会的双头监管。而且，银行申请证券投资基金托管资质门槛较高，据笔者查阅证监会公告，目前只有6家国有大行、12家股份行以及几家“头部”城商行获取了该牌照。

由于监管主管机关不同，基金业和银行业的行业利益不同，监管机构所着重的行业利益不同，因此就出现了中国证券投资基金业协会和中国银行业协会两个行业管理组织对基金托管人职责和义务定位的长期分歧，自2018年阜兴系基金处置事件以来至今未得到解决。其中，中基协要求基金托管人按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，而中国银行业协会主张作为托管人的银行一般不应承担连带责任，甚至于2019年3月18日紧跟着发布《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》，明确托管银行资产保管、资金清算、核算估值、投资监督、信息披露、独立建账、资料保管等职责，并以列举的方式排除了托管人的部分职责，规避托管人的可能的巨大风险承担。中银协的态度、主张以及被司法将接受的程度，显示出国家金融主管者对银行存款准备金制度的绝对维护，因为银行作为托管人承担过大的责任，将可能会将私募基金的风险蔓延至银行领域，进而可能导致银行存款准备金因涉诉（裁决）而被司法冻结或扣划，进而影响银行业的经营稳定。但是，银行却仍不愿意舍弃托管人业务，因为托管业务虽然费用少，但是却可以带来其他银行衍生业务的收入增长。这种行业自律组织之间的冲突，显示行业主管机关在基金托管人职责定位上的冲突，造成了一个基金托管人具体义务的设定与否、多设与少设等的冲突问题，即两大行业主管部门的规章、规范性文件及自律组织关于托管人义务的规定发生冲突时如何确定托管人的法定义务？这直接导致司法裁判中自由裁量权的行使存在更多的不确定性，间接造成了裁判尺度的不统一。

二、 在个案中确定基金托管人责任边界的原则、方法和依据

既然没有统一的法律责任边界，从业者和司法者就必须在司法审实践的个案中摸索。但无论如何，保管、监督和信息披露责任已经被认为是基金托管人责任中的基本责任，这些基本责任在框定着具体个案中的托管人的具体责任边界。

（一）表面审查义务还是实质审查义务的问题本身就是个伪命题

在个案纠纷涉及到的当事人中，基金托管人一般会以不参与基金投资经营为由而主张基金托管人的表面审查义务，而管理人和投资人往往会以基金托管人的全面的监督管理义务为由主张托管人的实质审查义务，都是基于立场不同。

笔者结合自身实务经验及对司法判例的研究发现，在司法裁判实务中，裁判者一般会将基金托管人的法定义务、合同义务及基金托管人的具体被诉（裁）行为与诉求（仲裁申请）之间的因果关系结合起来进行综合认定，而不会受限于到底是表面审查义务还是实质审查义务的行业从业者讨论，因为书面审查的标准和实质审查的标准并未在一个统一的法律文件中予以明确规定，而当事人也会基于不同的立场而选择不同的法律文件去引用并要求裁判者去适用。过往及当下的司法裁判判例显示，裁判尺度并不统一，甚至同类案件判罚差距都较大，自由心证下的裁量权在司法裁判实践中正发挥着主要作用。

（二）司法裁判中的综合认定依据及方法

笔者认为，尽管对私募投资基金托管人的法律地位没有具体、统一的基本法上的法律定位，尽管存在行业利益的保护目标不同而生的行业监管政策差别，面对扑面而来的基金托管人涉诉（裁）案件，司法裁判机构也无法回避审（裁）责任，必须对纠纷案件做出裁判。笔者认为，司法裁判者在个案中对托管人的法定义务和合同义务的综合审查，主要依据及方法大体如下：

1.证券投资基金托管人的法定义务及对其他类型的私募基金托管人义务的参照作用

首先，《中华人民共和国证券投资基金法（2015年04月24日 中华人民共和国主席令第23号）》（以下简称《基金法》）作为基本法律，概括性的确定了证券投资基金这一类型的托管人的法定义务。当然，基于概括，所以对于证券投资基金托管人具体义务的规定并不具体。

其中，《基金法》第三十六条规定，“基金托管人应当履行下列职责：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。”

《基金法》第三十七条又规定，“基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。”

《基金法》第三十八条还规定，“本法第二十条、第二十二条的规定，适用于基金托管人”。

从《基金法》三十六条、三十七条、三十八条规定可以看出，基金托管人的监督职责并未被具体化，监督职责边界不明。比如，安全保管基金财产的含义是什么？是否是针对资产滥用、挪用或损失而言，并未言明。比如，保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料中的“其他相关资料”的范围到底应该具体到哪些资料？并未具体列示。比如，在办理清算、交割事宜上，未规定基金合同的约定与基金管理人的投资指令相矛盾时的处理机制。比如，未规定“办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项”中信息披露的内容、期间、频次及披露的方式方法。比如，未规定“对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见”前的尽职调查范围及审核材料范围，以及所出具的该意见的用途及法律后果。比如，对“按照规定监督基金管理人的投资运作”的规定的效力等级、监督方法及监督权，并未做出具体规定，是不是基金法第三章“基金管理人”之第十二条至第三十条之间规定的基金管理人及股东、实际控制人的具体义务，都是归属于基金托管人的监督义务范畴？这一点并未被明确。此外，第三十七条虽然规定了拒绝执行管理人指令和向证券监督管理机构汇报两个比较具体的权利，但对拒绝执行和报告前的审查事项范围及基金管理人行为偏离合同约定和法定义务的程度并未列明，对是不是需要对“投资对象、投资范围、投资比例、禁止投资行为”等都要进行详细审查也未予以说明。

尽管《中华人民共和国证券投资基金法》（2015年修正》仅约束证券投资基金，及其第一百五十三条约束的从事“证券投资活动”的“ 公开或者非公开募集资金，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业”，但因为其为证券投资基金托管人设定的义务是法定义务，尽管比较概括，司法裁判者还是会首先倾向参照该基本法来确定其他类型基金的托管人托管行为的合法性、完整性、及时性、匹配性、适当性，以及是否忠实、勤勉、尽责，确定涉入纠纷的托管人的托管行为是否符合托管行业惯例。

2.其次，行政法规、部门规章、规范性文件以及中国证券投资基金业协会和中国银行业协会的行业自律规则及具体业务中的操作细则规定，也为基金托管人设定了更为具体的不同法律位阶和行业惯例下的义务。当然，即使规定再具体，也无法涵盖每一个托管业务中托管人的每一个具体行为。其中，《商业银行理财业务监督管理办法》第五十一条[6]、《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第十三条[7]、《保险资产管理产品管理暂行办法》第十六条[8]、《证券投资基金托管业务管理办法》第三章均明确规定了托管人应当履行的托管职责。2022年6月20日施行的《公开募集证券投资基金管理人监督管理办法》第五十五条[9]还规定了“公募基金管理人被采取风险处置措施、依法解 散或者被依法宣告破产”这一特殊情形下基金托管人应当承担共同受托责任。又比如，2016年中国基金业协会关于发布《私募投资基金信息披露管理办法》的通知第十条[10]要求托管人对管理人编制的、向投资者披露的基金相关信息进行复核确认，以及第十一条[11]禁止虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并附有信息披露具体指引。又比如，2023年5月1日施行的《私募投资基金登记备案办法》第三章私募“基金备案登记”第三十二条[12]规定了“私募基金托管人应当按照法律、行政法规、 金融管理部门规定以及合同约定履行基金托管人应当承担的职责，维护投资者合法权益”这样的概括义务。该登记办法第五十九条，规定了私募基金托管人应当按照规定和合同约定履行信息披露义务，保证信息披露的及时、真实、准 确和完整。该登记办法第六十条规定了私募基金托管人应当按照规定向协会报送相关信息。

3.再次，最高法院的司法解释、会议纪要及类案判例也会为审判实务提供支持

其中，最高法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）虽没有专门此做出解读，但《九民纪要》在第七章“关于营业信托纠纷案件的审理”中对营业信托的概念、其他金融机构开展资产管理业务的法律性质以及受托人举证责任进行了规定。

最高法院发布的《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》第65条还试图规定：“【私募基金托管人的责任】托管人未根据法律规定及合同约定履行自身职责导致投资者遭受损失，投资者根据《证券投资基金法（2015年修正）》第三十六条、第三十七条请求其承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院应当予以支持。私募基金备案前，托管人执行私募基金管理人指令导致托管财产损失，投资人请求托管人承担由此产生的损失的，人民法院应当予以支持，但管理人指令托管人将基金财产投资于国债、中央银行票据、货币市场基金的除外。

另外，2010年11月26日施行的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）、2015年06月02日施行的《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》、2020年7月31日起试行的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，都为裁判者在审判中创造判例、遵循在先判例提供了司法裁判基础。

4.信托法规定的共同受托人义务项下的筛查

2001年10月1日实施的《信托法》第三十一条、第三十二条关于共同受托人条款的适用范围，一直是基金托管人在个案中高度警惕的问题，也是司法裁判者高度关注的问题。

该法第三十一条规定，“同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人。共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定。共同受托人共同处理信托事务，意见不一致时，按信托文件规定处理；信托文件未规定的，由委托人、受益人或者其利害关系人决定。”该法第三十二条规定，“共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任。第三人对共同受托人之一所作的意思表示，对其他受托人同样有效。共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。”

实务研究中普遍认为，契约型基金的托管争议中可能存在共同受托人的争议，因为基金管理人、基金托管人均与基金投资人直接签署协议，但具体要看协议约定，而在合伙型基金中一般不存在争议，因为托管人不和投资人直接签署协议，投资人只和基金管理人签署协议。

笔者认为，共同行为是共同过错责任进而共同侵权责任承担的前提，是单独责任还是连带责任承担的前提，也是补充责任还是连带责任承担的前提。《民法典》第一千一百六十八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。《基金法》第一百四十五条第1款规定：“违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任”；第一百四十五条第2款区分规定：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”根据研究，基金托管纠纷实务中，以下情形可能会被裁判者认定为“共同行为”：（1）管理人越权投资，托管人未依规依约履行投资监督职责，造成损失；（2）管理人出现基金份额净值计价错误，托管人未能依规依约复核并纠正，造成损失；（3）管理人的划款指令错误，托管人未能依规依约复核并纠正，错划造成损失；（4）托管人的信息披露未达到及时、真实、准确、完整的标准。

笔者认为，这里需要重点讨论的是，一旦基金财产或者基金份额持有人的基金利益遭受损害时，在模糊的托管人的法定监督责任下，是否就能倒推理出损害是基金管理人和基金托管人共同行为导致的？从基金对外行为及效果看，基金托管人的行为特别是基金账户内的款项划转往往是最后一环，但该最后一环和损害后果之间的因果关系如何确定？这几点讨论不清，对基金托管人的法律责任就讨论不清。一般情形下，从行为的先后顺序看，相对于基金管理人的主动经营行为，托管人的监督行为往往具有消极被动和滞后的特点。目前基金托管类纠纷已经出现这一种绥靖现象，因托管人的监督责任边界不清，导致基金投资人试图对托管人吃大户、管理人推诿责任或引流责任给托管人的情况越来越多，特别是在管理人不能对基金进行正常管理的情况下，因此对倒推确认管理人和托管人为共同行为的做法要高度注意、警惕，以免社会对托管行业产生必须承担连带责任和刚性兑付的误读。

5.具体的合同中约定的义务

中基协虽于2016年7月15日起发布《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》，但是该类指引仍然允许合同当事人协商修改，造成每一个具体的基金托管合同中托管人的合同义务并不当然一致。如基金管理人处于谈判优势地位，则其会利用优势地位，在合同中删除或改变特定的义务条款，摆脱按行业惯例本应当由其承担的托管责任。

6.对法定义务、合同义务及行业惯例下的准义务的举证责任是否到位

在基金托管纠纷实践中，对待证事实承担举证责任的基金投资人并不总是能够掌握所有对其有利的证据，也许一些证据能够直接证明案件事实，但却可能被基金管理人或托管人所单方掌握。此时，若基金管理人或托管人拒绝将于己不利的证据提交给法院，将导致负有一般举证责任的投资人因无法提供该证据而承担相应不利后果的不公平，进而导致法院查明的法律事实偏离客观，影响裁判的正当和公正。因此，基金纠纷实践中，基于托管人法定义务和行业自律规则，法庭一般会认为托管人应当掌握更多的证据，很多法庭适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第一百一十二条[13]创设的“书证提出命令”制度，即法院应一方当事人的申请，命令控制书证的对方当事人向法院提交书证以便查明相关事实的制度。书证控制人拒不服从“书证提出命令”的，法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实，以此倒逼书证控制人履行提交书证的义务。

笔者认为，随着基金行业的法律和法规的更加规范，比“书证提出命令”更严格的举证责任倒置制度将被更多的适用到涉及到纠纷的托管人身上。

7.纠纷是否属于托管行业中的矛盾突出的特殊情形

当下，涉及基金托管人的单一案件争议金额一般较大，或者具有群体性的案例示范作用，个案的裁判文书容易被引用于打破中基协和中银协的行业利益格局界分，所以裁判者肯定会就诉请中提及的涉及托管人违约或过错的行为进行慎之又慎的审查，看其是否具有特别突出的矛盾特点，以进行裁判前的权衡，最终决定是否依从先例还是创造先例。结合判例及对当下各类行业法律文件，笔者认为以下情形会成为司法裁判者和基金托管纠纷当事人特别关注的问题：

（1）托管人在中基协进行登记产生的法律后果争议

基于中基协的规定，基金管理人会向协会报备基金托管人的情况，甚至会向基金业协会报备托管人签署的承诺书、复核报告、清算报告等文件，甚至部分银行类基金托管人还在证监会获得基金托关资格证券投资基金资格。以上情形，非常有可能被投资人认定为接受了中基协的监管而非中银协的监管，因此投资人会进而认为应该按照中基协有关托管人应承担共同责任及连带责任的观点来裁判，这也会成为裁判者的一个重要的审查点。

（2）基金管理人失联时托管人的行为是否适当

在失联时，谁负责召开基金份额持有人会议、统一登记私募基金投资者情况、保全基金财产等法定职责和义务？按照中基协观点，应该由基金托管人承担，但不被托管人群体所认可。那么，基金份额持有人是否可以对托管人不履职行为进行诉讼？基金托管人的履职行为的“职”的合同依据和法律依据何在？这在实务中也存在争议。

（3）案涉基金是否存在未备先投问题？

案涉基金在对外投资之前，是否存在没有按照中基协要求进行备案的问题？未备先投的过错和先备后投的过错程度，在个案中如何审查和确定？

（4）基金管理人或基金托管人在案涉基金管理过程中及当下是否曾被行政处罚或有被行政处罚的风险？

需要探讨的是，行政处罚是否可以视为托管人的过错认定前提？目前，证券损害赔偿诉讼中，证监会的处罚认定已是损害赔偿认定的前提。笔者认为，针对基金托管人的行政处罚，应能从一定程度上证明其过错，投资人可以直接将其作为过错证据予以使用。

（5）基金管理人或管理人委派的基金事务代表的现状

该事务代表是否涉嫌或已被判决认定刑事犯罪？如果长期羁押状态而不被刑事起诉或判决，那么民商事法庭如何认定其过错？民商事审判庭可以申请调取刑事卷宗笔录作为过错认定基础吗？进而引出，基金托管人对上述事务代表的日常监督是否到位？上述问题的判断和解决，在实务中存在着争议，也会影响裁判结果。

（6）有无违约划付资金？

一般来说，基金合同有明确资金投向，托管人应当按照合同的约定将资金划入指定的投资标的或者账户。但在实践中，托管人几乎会完全按照管理人的要求来划付资金，导致资金划付后出现严重后果。比如，违反约定的投资范围，将资金划入了合同约定之外的项目账户或者其他人员账户，实质造成挪用资金或者是转移基金财产；又比如，违反约定的投资方式实施投资，实质上会增加投资风险；再比如，违反约定的放款条件，提前将款项划入投资目标账户，造成整个投资过程的制衡结构失衡。

（7）有无违规与管理人开展关联交易的情形？

《私募投资监督管理条例》已对关联交易已做了区分规定，为以后出现的纠纷提供了关联交易是否合法及是否有过错的审查依据。在部分私募基金案件中，托管人在托管私募基金的同时，又向管理人提供贷款或者参与投资，同时要求管理人将本应独立的基金财产抵押、质押给托管人，进而获取更高额的收益。在此情形下，一旦私募基金存在风险时，托管人会在第一时间行使抵押权或质押权，保全自身利益的同时，实际损害了投资人的利益。笔者认为，此种情形下，投资人有可能会发起对托管人的诉讼，法院或仲裁机构会对托管人是否构成过错进行认真审查。

（8）有无其他严重失职行为？

对于本文中提及的法律、法规、规章或规范性文件中明确的基金报告复核、信息披露、召集投资者代表大会等义务，实务中各托管人的遵守程度不一，披露中的瑕疵很多。甚至，媒体还报道过托管人与基金管理人共同出具虚假基金项目投资运作报告的行为。对于基金管理人单方制作的投资报告，部分托管人也一般都会直接拿来披露，对基金报告的真实与否缺乏审查措施，甚至故意不审查。至于在特定情况下召集投资者代表大会，诸多托管人更是唯恐避之不及，多提出其不具备召集的条件而拒绝履行召集义务。这些情形，在实务中都会成为审查重点。

综上，关于基金托管人的法律责任边界很难统一确定，需要在每个个案中结合实际予以确定，对该边界还需要各方深入研究，司法裁判也会在不断出现的实务中逐渐形成对托管人法律责任边界的更多共识。尽管银行类托管人在基金纠纷中暂时没有遭到大规模的诉讼或仲裁，那是银行业对自身的行业保护暂时起了作用，但如果经济继续下行，整个社会的主要资产几个继续下跌，已成立的部分基金的投资可能会继续产生并扩大损失，投资人对托管人的起诉或仲裁案件数量将可能会大幅增加，托管人可能会面临较大的压力，政府监管机构和司法也可能将进一步承压。在这种趋势下，廓清托管人的责任边界，会越发重要。笔者撰写本文，也是希望能够帮助基金托管从业者了解托管行为边界，从而心怀敬畏，依约依法开展托管业务，促进基金行业的良性发展。由于学识所限，不足之处，望各位同行专家批评指正。

注释及参考文献（向上滑动阅览）
注释：
[1]《私募投资基金监督管理条例》第三十条　私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员不得有下列行为：（一）将其固有财产或者他人财产混同于私募基金财产；（二）利用私募基金财产或者职务便利，为投资者以外的人牟取利益；（三）侵占、挪用私募基金财产；（四）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的证券、期货交易活动；（五）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。
[2]《中华人民共和国证券投资基金法》第一条 为了规范证券投资基金活动，保护投资人及相关当事人的合法权益，促进证券投资基金和资本市场的健康发展，制定本法。
[3]《中华人民共和国证券投资基金法》第二条 在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。
[4] 《中华人民共和国证券投资基金法》第一百五十三条 公开或者非公开募集资金，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其证券投资活动适用本法.
[5]详见中国证劵监督管理委员会 2023年11月9日公布的《证券投资基金托管人名录(2023年10月)》。
[6]《商业银行理财业务监督管理办法》第五十一条 从事理财产品托管业务的机构应当履行下列职责，确保实现实质性独立托管：（一）安全保管理财产品财产；（二）为每只理财产品开设独立的托管账户，不同托管账户中的资产应当相互独立；（三）按照托管协议约定和理财产品发行银行的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（四）建立与理财产品发行银行的对账机制，复核、审查理财产品资金头寸、资产账目、资产净值、认购和赎回价格等数据，及时核查认购、赎回以及投资资金的支付和到账情况；（五）监督理财产品投资运作，发现理财产品违反法律、行政法规、规章规定或合同约定进行投资的，应当拒绝执行，及时通知理财产品发行银行并报告银行业监督管理机构；（六）办理与理财产品托管业务活动相关的信息披露事项，包括披露理财产品托管协议、对理财产品信息披露文件中的理财产品财务会计报告等出具意见，以及在公募理财产品半年度和年度报告中出具理财托管机构报告等；（七）理财托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料保存15年以上；（八）对理财产品投资信息和相关资料承担保密责任，除法律、行政法规、规章规定、审计要求或者合同约定外，不得向任何机构或者个人提供相关信息和资料；（九）国务院银行业监督管理机构规定的其他职责。从事理财产品托管业务机构的董事、监事、高级管理人员和其他托管业务人员不得有本办法第二十四条第二款所列行为。
[7]《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第十三条 投资经理应当依法取得基金从业资格，具有三年以上投资管理、投资研究、投资咨询等相关业务经验，具备良好的诚信记录和职业操守，且最近三年未被监管机构采取重大行政监管措施、行政处罚。投资经理应当在证券期货经营机构授权范围内独立、客观地履行职责，重要投资应当有详细的研究报告和风险分析支持。
[8]《保险资产管理产品管理暂行办法》第十六条 托管人应当履行下列职责：（一）忠实履行托管职责，妥善保管产品财产；（二）根据不同产品，分别设置专门账户，保证产品财产独立和安全完整；（三）根据保险资产管理机构指令，及时办理资金划转和清算交割；（四）复核、审查保险资产管理机构计算的产品财产价值；（五）了解并获取产品管理运营的有关信息，办理出具托管报告等与托管业务活动有关的信息披露事项；（六）监督保险资产管理机构的投资运作，对托管产品财产的投资范围、投资品种等进行监督，发现保险资产管理机构的投资或者清算指令违反法律、行政法规、银保监会规定或者产品合同约定的，应当拒绝执行，并及时向银保监会报告；（七）保存产品托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（八）主动接受投资者和银保监会的监督，对产品投资信息和相关资料承担保密责任，除法律、行政法规、规章规定或者审计要求、合同约定外，不得向任何机构或者个人提供相关信息和资料；（九）法律、行政法规、银保监会规定以及产品合同约定的其他职责。
[9]《公开募集证券投资基金管理人监督管理办法》第五十五条 公募基金管理人被采取风险处置措施、依法解散或者被依法宣告破产的，基金托管人应当承担共同受托责任，确保托管基金产品平稳有序运作，维护基金份额持有人利益，并在中国证监会或者其派出机构监督指导下履行下列职责：（一）考察、提名临时基金管理人，并向中国证监会及其派出机构报告；（二）在原基金管理人被采取取消公募基金管理业务资格或者被撤销决定生效之日起6个月内召开基金份额持有人大会并妥善处理相关事宜，由基金份额持有人大会选任新基金管理人；（三）公募基金管理人无法正常履行职责的，由基金托管人履行相应职责，必要时组织基金财产清算小组进行基金清算；（四）中国证监会或者其派出机构认定的其他职责。
[10]《中国基金业协会关于发布<私募投资基金信息披露管理办法>的通知》第十条 私募基金进行托管的，私募基金托管人应当按照相关法律法规、中国证监会以及中国基金业协会的规定和基金合同的约定，对私募基金管理人编制的基金资产净值、基金份额净值、基金份额申购赎回价格、基金定期报告和定期更新的招募说明书等向投资者披露的基金相关信息进行复核确认。
[11]《中国基金业协会关于发布<私募投资基金信息披露管理办法>的通知》第十一条 信息披露义务人披露基金信息，不得存在以下行为：(一) 公开披露或者变相公开披露；(二) 虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；(三) 对投资业绩进行预测；(四) 违规承诺收益或者承担损失；(五) 诋毁其他基金管理人、基金托管人或者基金销售机构；(六) 登载任何自然人、法人或者其他组织的祝贺性、恭维性或推荐性的文字；
(七) 采用不具有可比性、公平性、准确性、权威性的数据来源和方法进行业绩比较，任意使用“业绩最佳”、“规模最大”等相关措辞；(八) 法律、行政法规、中国证监会和中国基金业协会禁止的其他行为。
[12]《私募投资基金登记备案办法》第三十二条 私募基金托管人应当按照法律、行政法规、金融管理部门规定以及合同约定履行基金托管人应当承担的职责，维护投资者合法权益。私募基金的托管人不得超过一家。
[13]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十二条　书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。
申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。



作者简介
孙丕旭
权益合伙人 
擅长领域：集团公司法律管控、诉讼与仲裁的争议解决、投融资、信托与基金、制造业、建设工程、行政诉讼。

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