【北建大·康飞】缺陷责任期过后承包商是否承担缺陷责任问题普通法判例分析

来源： 全球工程经营、gipcenter
作者：康飞（北京建筑大学城市经济与管理学院）

国际工程合同中通常会约定缺陷责任期（FIDIC合同条件中使用的是“缺陷通知期”），在该期间发现的缺陷应由承包商负责维修，并在该期间结束后颁发履约证书。问题是，履约证书的签发是否对承包商的合同责任具有最终且确定的效力（final and conclusive），从而可以阻止业主在缺陷责任期结束后要求承包商对缺陷承担责任？

一、缺陷构成承包商的违约，业主可请求承包商承担损害赔偿责任

英国法下的观点是：缺陷责任期是合同约定的一段时间，在这段时间内如果发生缺陷，承包商有合同下的义务（也有权利）自行修复缺陷，业主也有义务通知承包商进行修复。如果缺陷不应由承包商负责，如由于业主提供的设计错误而引起的缺陷，则业主须为修复工作支付费用。在缺陷责任期结束后，如果出现缺陷，业主就有权聘请其他人（当然也可以是原承包商），而不必要求原承包商来修复。如果缺陷的责任在于承包商，则缺陷构成承包商的违约，业主有权对承包商提起诉讼以赔偿相关费用和损失。缺陷责任期的结束并不剥夺业主对之后发现的缺陷要求损害赔偿的权利。因此，缺陷责任期过后承包商仍需承担责任，但该责任不是缺陷修复责任，而是违约损害赔偿责任。

在AMEC Foster Wheeler Group Ltd v Morgan Sindall Professional Services Ltd & Anor [2016] EWHC 902 (TCC)案中，所涉及的是一个设计施工总承包的酒店项目。项目存在缺陷，特别是使用了容易腐蚀的螺丝钉。针对缺陷责任期过后承包商是否还承担责任的问题，Edwards-Stuart法官指出：“……在缺陷责任期届满后，承包商没有义务修复出现的缺陷。他可能有义务支付违约损害赔偿，因为完成的工作不符合合同要求……但是，承包商没有修复缺陷的义务：事实上，在没有业主同意的情况下，他没有权利这样做。”

在Wong Chuk Kin v Millennium Engineering Ltd(2004) HCA 876案中，香港法院也指出，“在建筑合同中约定的缺陷责任期条款，并不能具备免责条款的效力，不能免除承包商在缺陷责任期过后发现的缺陷的责任。它只是对承包商施加了在缺陷责任期内修复任何发现的缺陷的合同义务……我也不认为证书的签发可以作为承包商的工作达到要求标准的决定性证据。”

因此，在普通法下的基本原则是，履约证书并不解除承包商在证书签发后发现的任何缺陷的责任。履约证书并不是最终且确定的（final and conclusive），承包商仍然要对缺陷承担损害赔偿责任。

二、业主的减损义务

在违约损害赔偿方面，一个基本的法律原则是减损原则，也就是在发生违约时受害方必须合理减轻损失的产生（duty to mitigate the loss），对于未合理减损而导致的损失其无权获得赔偿。从技术角度考虑，由原承包商商来修复缺陷显然会更节省时间和费用，因此一个合理的减损措施就是通知原承包商来修复缺陷。即便是过了缺陷责任期，若业主未通知原承包商来修复缺陷，通常也会面临承包商的业主未尽到合理减损义务的抗辩。所以，为了避免费用争议，业主最好首先通知承包商进行修复。如果未通知承包商而自行修复，则可能构成未能合理减损，从而获得的赔偿额度会以承包商来修复缺陷的费用（如果有的话）为限。如果通知后承包商未能进行回应，或者不能在合理时间内进行修复工作，则业主聘请第三方来维修就已经尽到了合理减损义务。

三、合同的明确约定可排除承包商责任

不过需要注意的是，承包商是否应承担缺陷责任最主要还是看合同的具体约定。某些合同的措辞，特别是缺陷责任条款的措辞，会限制承包商对缺陷的责任，将其仅限于缺陷责任期的期限内，从而剥夺了业主在该期限之外要求承包商承担缺陷责任的机会。在Crown Estate Commissioners v John Mowlem (1995) 70 BLR 1 CA案中的争议焦点就是对最终证书（Final Certificate，类似于FIDIC下的履约证书）效力的解释问题。该案采用的JCT合同范本中第30.9.1款约定“..... the Final Certificate shall have effect in any proceedings arising out of or in connection with this Contract (whether by arbitration under article 5 or otherwise) as conclusive evidence that where and to the extent that the quality of materials or the standard of workmanship is to be of the reasonable satisfaction of the Architect the same is to such satisfaction.”法院认为，第30.9.1款的措辞使最终证书成为工程按合同要求完成的确凿证据（conclusive evidence），并且一旦最终证书发出，业主就失去了对承包商因随后出现的缺陷提起诉讼的权利。

在Matthew Hall Ortech Ltd v Tarmac Roadstone Ltd[1998] 87 BLR 96案中，Matthew Hall Ortech Ltd为Tarmac Roadstone Ltd设计和建造几个钢贮仓。在最终证书签发后，Tarmac Roadstone Ltd发现这些贮仓存在结构损坏，于是要求Matthew Hall Ortech Ltd对缺陷承担责任。项目采用的是IchemE合同范本，第38.5款也有类似的约定：“The issue of the Final Certificate for the Plant as a whole or, where for any reason more than one Final Certificate is issued in accordance with this Clause, the issue of the last Final Certificate in respect of the Works, shall constitute conclusive evidence for all purposes and in any proceedings whatsoever between the Purchaser and the contractor that the contractor has completed the Works and made good all defects therein in all respects in accordance with his obligations under the contract ...”法院认为，根据上述条款内容，签发的最终证书是工程按合同要求完成的确凿证据，具有决定性，从而承包商对缺陷责任享有豁免权。

在London Borough of Barking & Dagenham v Terrepin Construction Limited (2000) EWCA Civ 247案中，针对合同第30.8.1款中类似的约定，法官也做出了同样的判决；不过30.8.1款并不涉及或包括设计缺陷，因此承包商无法逃避与其设计缺陷有关的赔偿责任。

但是，要排除法律所赋予的救济措施必须采用明确的措辞。正如Diplock大法官在Gilbert-Ash (Northern) Ltd v Modern Engineering (Bristol) Ltd [1974] 1 AC 689案中所言，“在涉及建筑合同时，我们要首先假定各方都有权利获得法律所赋予的因违约而产生的所有救济...要推翻这种假定，必须在合同中找到明确无误的措辞，表明各方已经达成一致，无权就该特定合同的违约行为获得此种救济（So when one is concerned with a building contract one starts with the presumption that each party is to be entitled to all those remedies for its breach as would arise by operation of law …To rebut that presumption one must be able to find in the contract clear unequivocal words in which the parties have expressed their agreement that this remedy shall not be available in respect of breaches of that particular contract）。”

在AG v Wang Chong Construction Co Ltd [1991] 2 HKC 30案中，香港上诉法院也指出，如果当事人意图让竣工证书（completion certificate）具有最终且确定的效力，以至于即使存在非常严重的潜在缺陷业主也无法获得任何救济，那么合同必须以非常明确的措辞表明该意图。

当然，2017版FIDIC第11.9款[Performance Certificate]的措辞与前述判例中的合同措辞有相当大的不同。FIDIC第11.9款中并没有“conclusive evidence”或“final and conclusive”这类的表述。因此，在没有这样明确措辞的情况下，FIDIC合同条款下的履约证书很可能并不具备最终且确定的效力（final and conclusive），履约证书的签发很难被视为承包商责任的终止。不过在第11.10款[Unfulfilled Obligations]中，FIDIC也有规定“就生产设备而言，承包商不应对发生在生产设备的缺陷通知期限届满后两年或更长的任何缺陷或损害承担责任”。

结语

承包商可能会认为缺陷责任期结束也就意味着己方所有责任的终止，但至少在普通法下并非如此。即便合同约定的缺陷责任期已经结束，承包商也需承担普通法下的违约损害赔偿责任。

需要注意的是，当业主就缺陷责任期过后发现的缺陷请求承包商承担违约损害赔偿责任时，不要超过诉讼时效。在英国法下，根据《Limitation Act 1980》，违约之诉的诉讼时效是6年（如果是deed合同形式，则为12年），从诉因产生之日起算（工程项目一般从实质竣工之日起算）。如果是潜在缺陷，还可以依据《Latent Damages Act 1988》提起侵权之诉，诉讼时效是3年，从当事人知道缺陷存在之日起算，但最长不超过诉因产生之日15年。在中国法下，《民法典》第188条规定的诉讼时效是3年，从权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算；但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。

此外，在很多国家对于建设工程项目还有质保期的相关法律规定，即便合同约定的缺陷责任期已经结束，业主也可以依据法定的质保期的相关规定来要求承包商承担保修义务。那么，如果建设工程相应部位的保修期限也已经过了，业主是否还可以主张损害赔偿责任呢？从本文中普通法的分析逻辑来看，答案似乎是肯定的，法定的保修责任并未排除违约损害赔偿责任。

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