【德和衡·朱刚灵】新型网络犯罪的司法适用及其防治路径的形塑

新型网络犯罪的司法适用及其防治路径的形塑
作者：朱刚灵 
荣获德和衡第五届律师实务学术年会二等奖

摘要：与侵犯计算机信息系统安全犯罪、网络化的传统犯罪不同，新型网络犯罪系指在Web3.0时代下，以信息网络空间为犯罪载体，侵犯信息网络安全的帮助违法犯罪行为，即《刑法修正案（九）》 增设的三个网络犯罪罪名：拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪。在现有刑法体系下，既要坚持罪刑法定原则，规范新型网络犯罪下相关罪名的司法适用，又要从刑事立法、刑事司法、刑事政策、刑事技术、刑事合作、行刑监管等多个方面积极但又谨慎地形成与塑造新型网络犯罪的防治路径。

关键词：新型网络犯罪；规范认定；防治路径

一问题的提出
自1994年首次接入国际互联网，我国已历经了多次信息网络技术的革新，大数据、云计算、人工智能等新型信息网络技术的出现促使我国逐步实现从互联网大国到互联网强国的蜕变。我国互联网的用户基数庞大、普及率极高，而且信息网络技术的飞速发展也正深刻地影响人们日常工作生活的方方面面，包括出行、就医、消费、文娱、工作等。

但不应忽视的是，新型信息网络技术仍是那把高悬头顶的“达摩克利斯之剑”，既是机遇，又是挑战：在给人们生活带来便利的同时，却又不断催生出新的网络违法犯罪形式，刑事案件数量及占比逐年窜升。中国司法大数据研究院于2022年7月发布的《司法大数据专题报告之涉信息网络犯罪特点和趋势（2017.1-2021.12）》显示，2017年至2021年，全国各级法院一审审结的涉信息网络犯罪案件共计28.20万余件，案件量呈逐年上升趋势。[1]据最高人民法院工作报告，过去几年网络犯罪案件的数量仍呈现出高发态势：2020年，全国各级法院一审审结电信网络诈骗、网络传销、网络赌博、网络黑客、网络谣言、网络暴力等犯罪案件3.3万件。2021年，全国各级人民法院一审审结网络传销、网络赌博、非法利用信息网络等犯罪案件9.2万件。[2]2022年再次强调，依法惩治帮助信息网络犯罪活动等犯罪，加大全链条打击力度。[3]

在刑事立法上，我国刑法体系现有罪名无法全面、有效地规制“瞬息万变”的新型网络犯罪，存在滞后性与不周延性；在司法认定上，新型网络犯罪无疑会对传统刑法理论产生了巨大冲击，以往的共犯从属性理论在认定网络犯罪中的帮助行为是否构成犯罪时难免有些“捉襟见肘”；在治理犯罪上，我国“打早打小”刑事政策已成为治理网络犯罪的重要举措，但仍缺乏精准预防新型网络犯罪的效果。而且，实务中对如何防范与治理新型网络犯罪争议颇大。基于前述争议问题，本文将重点论述应当如何规范认定新型网络犯罪以及如何形塑相应的防治路径。

二新型网络犯罪的概念廓清
“新型网络犯罪”并非刑法意义上的规范概念，系对新近以互联网为依托的犯罪行为的概括性称谓。但是，是否任何新出现的网络犯罪都被认定为“新型网络犯罪”，这是尚存疑问的。鉴于目前“新型网络犯罪”的内涵与外延尚未得到明确、清晰的统一，在此仍有必要作概念廓清。

对于“新型网络犯罪”的内涵与外延，向来有两种不同的观点。一种观点认为，只要是犯罪分子利用新的信息网络技术实施的违法犯罪行为，就能被认定为“新型网络犯罪”。例如，公安部刑事侦查局刘忠义局长曾提到的，近年来，诈骗集团利用区块链、虚拟货币、AI智能、GOIP、远程操控、共享屏幕等新技术新业态，不断更新升级犯罪工具，导致以电信网络诈骗为代表的新型网络犯罪已成为主流犯罪。[4]

另一种观点则认为，当下的“新型网络犯罪”系指与以往的网络犯罪互生互利的中间性网络违法行为，主要包括《刑法修正案（九）》 增设的网络犯罪，即拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）。[5]

笔者认为，结合信息网络技术发展沿革史、具体犯罪行为保护的法益等方面，“新型网络犯罪”在现有刑法体系下应当框定在《刑法修正案（九）》增设的三个网络犯罪罪名。

一方面，网络技术的更新迭代，必然会引发网络犯罪的嬗变。我国的网络技术与网络犯罪脱离不了上述规律。中国互联网的发展历经了Web1.0、Web2.0与Web3.0这三个阶段。其中，Web1.0是以个人计算机信息系统为主的互联网，更多的是静态、单向的输出，只是解决人们对信息的搜索、整合的需求；Web2.0是在个人计算机基础上的移动互联网，将移动通信与互联网相结合，提升人们网络社交的能力；而Web3.0则是指去中心化互联网，以网络空间为依托，每一个参与网络的人（或者节点）均能成为处理问题的中心。对应地，每个不同阶段，网络犯罪也随之发生变化。在Web1.0时代下，网络犯罪更多的是以计算机信息系统为犯罪目标；在Web2.0时代下，随着网络社交功能的发展以及利用网络进行社交越发频繁，利用信息网络作为犯罪工具实施违法犯罪行为成为常态，较为常见的是电信网络诈骗等犯罪；而在Web3.0时代下，网络犯罪又逐渐衍生出以网络空间为犯罪载体的违法犯罪。

另一方面，从保护的法益上来看，新型网络犯罪所保护的法益应当以信息网络安全为主。刘艳红教授参照美国的网络犯罪三分法将我国网络犯罪的刑法规制体系划分为三类：以计算机作为犯罪对象的网络犯罪、以计算机作为犯罪工具的网络犯罪和以计算机作为犯罪主体的网络犯罪。[6]

笔者认同前述分类，我国的网络犯罪划分成三类：侵犯计算机信息系统安全犯罪、网络化的传统犯罪以及信息网络帮助犯罪行为。由于网络化的传统犯罪或者利用新型信息网络技术作为犯罪工具实施的传统犯罪，其所保护的法益与以往现实生活中的传统犯罪并无二致，所以通过传统的刑法理论能有效解释并规制上述违法犯罪行为，实践中的问题主要在侦查以及证据搜集之上。因此，传统犯罪的网络化不宜被定性为“新型网络犯罪”。同样地，侵犯计算机信息系统安全犯罪所保护的法益主要是计算机信息系统安全，与当下去中心化的信息网络安全有所不同，同样也不宜被认定为“新型网络犯罪”。

因此，“新型网络犯罪”应当是指在Web3.0时代下，以信息网络空间为犯罪载体，侵犯信息网络安全的帮助违法犯罪行为。

三新型网络犯罪中各罪的规范认定
在新型信息网络技术的加持下，新型网络犯罪展现出的种种特质已经对传统刑法理念提出了诸多挑战。因此，《刑法修正案（九）》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪与帮信罪，以应对网络环境下的法益侵犯前置化。尽管《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《新型网络犯罪解释》）已在司法解释层面上处理了部分司法适用难题，但仍有一定的司法适用难题亟待解决。笔者将讨论上述三罪的规范认定。

（一）拒不履行信息网络安全管理义务罪的规范认定

《刑法》第二百八十六条之一详细规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪。[7]刑法将网络服务提供者积极、主动地履行信息网络安全管理义务正式纳入刑事规制的范围内，也预示着网络服务提供者成为维护信息网络安全的重要组成部分。然而，在《刑法修正案（九）》增设该罪之后，关于该罪的司法适用几近空白，截止2023年5月15日，能够检索到与该罪名相关的公开刑事裁判文书仅有6例，恐沦为“僵尸罪名”。[8]上述司法现状反映了司法机关对于如何准确、规范适用该罪确实存在疑问，因此，讨论如何规范认定本罪是有实践意义的。

1、“网络服务提供者”范围的明确。

拒不履行信息网络安全管理义务罪的犯罪主体是“网络服务提供者”，而“网络服务提供者”的具体范围应当结合刑事法律规定以及前置行政法规予以综合地判断。其中，《新型网络犯罪解释》第一条以列举的形式规定了三种类型的“网络服务提供者”：提供信息网络接入、计算、存储、传输服务、提供信息网络应用服务以及利用信息网络提供公共服务的。[9]提供的网络服务主要划分为两类：一类是技术服务提供者，仅提供接入、缓存、信息存储等技术服务，另一类是内容服务提供者，涉及到信息发布等服务，要求审核信息的真实性与合法性等。另外，“网络服务提供者”包括提供信息网络服务的单位与自然人，因此，本罪的犯罪主体包括单位与自然人。提供信息网络服务的单位及其直接负责人均需给予高度重视。

2、“信息网络安全管理义务”来源的限定。

根据刑法的规定，“信息网络安全管理义务”必须来源于前置的法律、行政法规，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规，包括但不限于《网络安全法》《信息网络传播权保护条例》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》《互联网信息服务管理办法》等。换言之，地方性法规、部门规章均不能成为“信息网络安全管理义务”的来源。因此，在判断行为人是否存在不履行信息网络安全管理义务时，应当准确考察义务来源、明确义务的具体内容。

3、“责令改正而拒不改正”性质的明晰。

与逃税罪相类似，拒不履行信息网络安全管理义务罪同样设置了行政程序前置化“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”。在行政法意义上，“责令改正”只是要求行为人改正违法行为并消除违法状态，并未减损或者剥夺了行为人的权益，所以“责令改正”并非行政处罚，而是相关行政措施。据此，“责令改正”的形式与内容不应当用与行政处罚相关的规定予以规范。

有的学者提出，“责令改正对本罪的认定只具有形式上的意义，因此，不要求仅限于正式的书面责令，主管部门对相关负责人提出口头上的责令即已充足”。[10]但是，根据《新型网络犯罪解释》第二条关于“监管部门责令采取改正措施”概念以及“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”认定标准的规定，并不能得出口头的“责令改正”也能作为行政前置的结论。[11]监管部门责令有关企业采取改正措施应当以书面形式作出，而不能以口头形式作出。

4、“违法信息”的规范认定。

只有在相关行为满足“不履行法定信息网络安全管理义务”与“经监管部门责令改正而拒不改正”这两种条件，同时又具有一定严重情形的，才能成立本罪。《新型网络犯罪解释》对相关严重情形作出了详细规定，但并未对“致使大量违法信息大量传播”中的“违法信息”要素作出准确界定。在“许某某拒不履行信息网络安全管理义务案”中，一审法院依据国务院发布的《互联网信息服务管理办法》第十五条的规定对公诉机关指控的12篇贴文予以审查，发现其中的8篇贴文，均存在损害国家荣誉和利益，或者侮辱、诽谤他人，侵害他人合法权益等情况，依法应当认定为违法信息。[12]对于“违法信息”的范围，应当从严把握，即主要是指内容违反有关法律、行政法规的信息，包括但不限于危害国家安全、妨害社会管理秩序、侵犯公民人身权利、民主权利等含有法律、行政法规禁止的其他内容等的信息。当然，不应将所有的违法信息都纳入“违法信息”的评价范围，诸如发放垃圾广告、夸大宣传等一般违法行为不需要也不应当被认定该罪下的“违法信息”，通过行政处罚处理即可。

（二）非法利用信息网络罪的规范认定

《刑法》第二百八十七条之一对非法利用信息网络罪做了详细规定。[13]刑法条文给非法利用信息网络罪设置了三种客观行为方式，包括：设立用于违法犯罪活动的网站、通讯群组；发布违法犯罪信息；为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息等。在实务中，对于该罪的规范适用存有争议，有必要做相应厘清。

1、非法利用信息网络罪属于“预备行为实行化”。

预备犯在立法上一般有两种方式：一种是通过总则条文对预备实行的犯罪的形式预备犯予以处罚；另一种是通过分则条文对具有独立构成要件与独立罚则的实质预备犯予以处罚。[14]可见，预备犯包括实质预备犯与形式预备犯。由于形式预备犯本身缺乏普遍可罚性，而实质预备犯经过类型化之后具有一定的可罚性，所以形式预备犯转变为实质预备犯的过程便是使预备犯具有可罚性的过程，属于“预备行为实行化”。

通常来说，设立网站、通讯群组、发布信息等属于预备行为，但这类行为在互联网环境下已经具有规范违反性与侵害法益的紧迫危险性。因此，刑法将这类预备行为拟制为实行行为，使得预备行为能够具备类型化、定型化的特征，实现“预备行为实行化”，也是符合法理原则的。

2、对“违法犯罪”应当作限缩性解释。

非法利用信息网络罪三种客观行为方式均与“违法犯罪”相关。关于“违法犯罪”的认定，实务中存在一定争议。根据《新型网络犯罪解释》第七条的规定，非法利用信息网络罪规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。可以看到，《新型网络犯罪解释》对“违法犯罪”的范围采取了一定的限缩性解释，但实务中对“违法行为”的认定依旧过宽，时常出现某些一般违法行为也被纳入构成非法利用信息网络罪的前提条件，这样必然会导致刑事规制“口袋化”。例如，有的行为人是私自建立从事宗教活动的通讯群组；[15]有的行为人则是通过信息网络发布招嫖信息。[16]但是，有的学者认为，发布招嫖信息的行为，表面上属于一般违法活动，但实际上通常属于组织卖淫的手段，或者属于协助组织卖淫、介绍卖淫行为，因此，将利用信息网络发布招嫖信息纳入“违法犯罪”也是能够接受的。[17]

笔者认为，对于“违法犯罪”中“违法”的理解应当更加限缩，即与条文明确列举的诈骗、传授犯罪方法、制售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品的符合上述犯罪构成但尚未构成犯罪的、社会危害性相当的违法活动，从最大限度上避免非法利用信息网络罪沦为“口袋罪”。

3、“情节严重”的认定应当杜绝“唯数量论”。

不同于线下犯罪，信息网络技术的革新给办理新型网络犯罪案件带来一定的挑战与难度，尤其是在认定相关犯罪是否达到“情节严重”方面。《新型网络犯罪解释》第十条对非法利用信息网络罪“情节严重”的认定标准，主要是行为人设置网站、通讯群组的类型、数量、注册账号的数量、群组成员人数、违法犯罪信息的传播数量、违法所得等情况。[18]以数量或者数额为标准认定“情节严重”具有客观实际的好处，但是应当看到机械地以唯数量论认定“情节严重”在互联网环境下可能会出现罪责刑不相适应、量刑畸重的情况。

笔者认为，在判断非法利用信息网络行为是否达到“情节严重”时，仍应综合考量全案具体情节，不以数量为唯一依据。

首先，情节犯并不直接等同于数量犯或者数额犯，数量或者数额只是情节的一种表现形式。因此，仅以数量或者数额的多少来评价是否达到“情节严重”可能会存在片面的情况。

其次，数量或者数额应当结合其他证据作实质性判断。例如，网络通讯群组系相对封闭的网络空间，往往会出现群组数量多，但实际传播范围不大、群组成员也不多的情况。实务中，有的案件传播人数、违法所得极少，如果将其量刑标准、特别是升档量刑标准直接适用于相关案件，明显不妥。

最后，两高在办理部分网络犯罪案件中已经意识到上述问题，例如，在2017年《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条规定，“在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量”。在认定非法利用信息网络罪时，可以适当参照上述批复，以实现该罪的规范认定。

综上，非法利用信息网络行为“情节严重性”的判断标准：在满足司法解释规定的数量或者数额标准的基础上，再进行实质审查，综合全案证据，综合判定具体案件情节是否严重。

（三）帮信罪的规范认定

《刑法》第二百八十七条之二对帮信罪做了详细规定。[19]经中国裁判文书网、北大法宝、威科先行等公开裁判文书检索网站检索与帮助信息网络犯罪活动罪相关的裁判文书，2019年不足100起，2020年有2600余起，2021年则达到了惊人的15000余起。相较于其他两罪，帮信罪的司法适用疑难争议问题是最多的，包括：本罪的属性；对“明知”的理解与认定；本罪与其他犯罪的区分等。

1、帮信罪属于“帮助行为正犯化”。

刑法理论界对帮信罪是否属于“帮助行为正犯化”存有较大争议。罪名属性的确认直接影响到相关法律条文的适用以及构成要件的具体认定，因此，有必要重点讨论。

笔者认为，帮信罪的本质属于“帮助行为正犯化”。帮信犯罪活动行为本质上属于帮助行为，依照传统的刑法理论，认定并处罚帮助行为只能依靠被帮助的行为。因此，刑法将帮助信息网络犯罪活动行为上升或者拟制为正犯，也是为了避免过于依赖被帮助的行为定罪与否，这一点也能在《新型网络犯罪解释》第十二条得到证实。[20]而且，该罪的主观方面也不要求行为人与被帮助者之间存在共谋，主要是因为该罪属于典型的帮助行为正犯化，帮助行为并不依附于被帮助的上游犯罪，即便行为人与被帮助人之间缺乏共同犯罪的故意，也不影响帮助行为的构罪。而且，刑法分则设置独立罪名与独立的法定刑，针对就是正犯。

2、对“明知”的理解与认定。

根据《刑法》第二百八十七条之二的规定，本罪的成立要求行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪。实务中，经常出现被帮助的实施信息网络犯罪的嫌疑人或者被告人未到案而在案证据又难以直接证明帮助行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪的情形，因此，对本罪“明知”的理解与认定也成为关键之一。《新型网络犯罪解释》第十一条对本罪主观明知的认定采取的是推定方式，列举了六种具体情形以及兜底条款。[21]对于行为人来说，其需要对自己提供技术支持或者广告推广、支付结算等帮助行为作出合理解释或者提供与推定主观明知相反的证据才行。

笔者认为，主观明知的认定应当更加严格、审慎，不能仅凭行为人存在《新型网络犯罪解释》第十一条所列举的情形就径直认定其主观明知，还需行为人的职业、认识能力、交易方式、交易价格、交易习惯、有无受过行政或者刑事处罚等予以综合评判“主观明知”。

3、帮信罪与掩隐罪的区分。

在实务中，帮信罪的认定也经常与其他相关犯罪相混淆，较为常见的是帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“掩隐罪”）之间的区分，可以从以下几个方面入手：

第一，两罪保护的法益不同。虽然两罪都被设置在“妨害社会管理秩序罪”这一章，但两罪所保护的法益仍有区别：帮信罪保护的法益是扰乱社会公共秩序；而掩隐罪保护的法益，不仅是扰乱社会公共管理秩序，还是妨害司法机关正常查明犯罪，追缴犯罪所得及其收益的活动。

第二，两罪犯罪行为介入的时间节点不同。帮信犯罪活动行为发生在上游实施犯罪活动的事前、事中、事后，并非局限于某一个阶段；掩隐罪的行为只能发生在上游犯罪既遂之后。帮助犯的正犯化并未要求帮信犯罪活动行为一定要与上游犯罪的实施过程相互捆绑，只要前述行为有为他人利用信息网络实施上游犯罪提供帮助的可能性即可。例如，行为人明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪，仅为他人提供出售、出租银行卡，但没有参与帮助转账取款等行为，即便上游犯罪“诈骗罪”已经既遂，也不应当否定行为人存在构成帮信罪的空间。而且，刑法条文仅提到“他人利用信息网络实施犯罪”，并未明确该犯罪行为介入的时间节点必须在上游犯罪实施过程中还是既遂之后。

第三，两罪的客观行为方式不同。帮信罪的客观行为方式主要是提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。而掩隐罪的客观行为方式主要是窝藏、转移、收购、代为销售等，并以行为人有帮助他人转账、套现、取现或者协助转换或者转移财物的行为居多。

第四，两罪要求行为人主观明知指向的对象不同。帮信罪明知的对象是对特定行为的明知，系明知他人利用信息网络实施犯罪。掩隐罪的明知的对象是特定物、特殊物的明知，系明知犯罪所得及其产生的收益，并不要求其明知具体的上游犯罪。在实务中，判断行为人主观上是否明知犯罪所得及其产生的收益，更多的是推定行为人知道或者应当知道，结合行为人的认知能力、接触他人犯罪所得的情况、犯罪所得的种类、数额、犯罪所得转换、转移方式以及被告人供述、证人证言等。

四
以折衷刑法观形塑新型网络犯罪的防治路径


新型网络犯罪中各罪的规范认定是从微观、具体的刑事理论层面切入，而新型网络犯罪的防治路径则是从宏观、概括的刑事立法、刑事司法等层面切入。笔者认为，应当以相对积极的刑事立法模式为基础，以犯罪生态治理为原则，形成并塑造符合当下新型网络犯罪的防治路径。

那么，如何形成并塑造新型网络犯罪的防治路径，可以从以下几个方面入手：

（一）刑事立法上，构建完整、统一的信息网络刑事保护体系

随着信息网络技术的飞速发展，《刑法》对信息网络的保护明显处于“捉襟见肘”的地步，如新型网络犯罪罪名仅有三个，难以及时、有效地规制某些利用新型信息网络技术且具有严重社会危害性的行为。而且，《刑法》设立新型网络犯罪罪名在前，《网络安全法》《数据安全法》等这些与信息网络安全密切相关的前置法出台在后，导致现行《刑法》与上述前置法之间存在明显不协调之处。为避免刑事立法的滞后与不周延，在出现新型网络犯罪时，应当前移刑事防线，通过《刑法》及时增设相应的新罪名。

另外，自1997年《刑法》颁布以来，侵犯计算机信息系统安全犯罪、信息网络帮助犯罪设立在《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”下的“扰乱公共秩序罪”一节下，没有单独设立“网络犯罪专章”，导致《刑法》对信息网络的保护不够系统、全面。正如喻海松法官所言，现行《刑法》设置网络犯罪的模式没有体现出网络犯罪的同类法益特征，亟需调整。[22]

笔者认为，在现有刑法体系，将相关网络犯罪罪名单独拎出后再统一设置“网络犯罪专章”，下设“侵犯计算机信息系统安全犯罪”与“信息网络帮助犯罪”两节即可。最终，通过体系立法，有效构建以《刑法》为主体，以《网络安全法》《数据安全法》等部门法为补充的完整、统一的信息网络刑事保护体系。

（二）刑事司法上，恪守罪刑法定原则，规范认定新型网络犯罪

在刑事司法上，应当恪守罪刑法定原则，实现刑法解释的合刑性与合宪性，结合客观具体的情况，避免单纯的文义解释而过分扩大刑事打击面，妥当实现司法公正。至于如何规范认定新型网络犯罪下的各罪，前述第三部分已作详尽论述，不再赘述。

（三）刑事政策上，全链条精准防治新型网络犯罪

在治理新型网络犯罪时，应当考虑到新型网络犯罪在黑灰产业链的地位与作用。申言之，在刑事政策上，既要“打早打小”，又要“打准打实”，即从全链条、全方位纵深打击新型网络犯罪以及上下游关联违法犯罪，在坚持“打早打小”的同时，落实好“打准打实”以精准防治新型网络犯罪。

新型网络犯罪案件多以共同犯罪出现，存在涉案人数多、划分层级多、涉及区域广的集团化犯罪或者团伙化犯罪等情况。因此，治理新型网络犯罪时还要坚持“宽严相济”的刑事政策，根据犯罪嫌疑人、被告人在共同犯罪中的地位、作用，作出分层处理、区别对待。具体而言，可根据嫌疑人、被告人在共同犯罪中作用的大小、主观恶性、社会危害性并结合认罪态度、退赃情况，综合判断社会危险性，区分处理方式：对于在犯罪中起组织、领导、管理作用、社会危害严重的主犯，应当从严处理；对于在犯罪中起次要、辅助作用、社会危害小的从犯，则予以从宽处理；对于犯罪情节轻微、且有认罪认罚、自首、坦白、退赃等从宽情节的犯罪分子，则可以从宽处理或者不予起诉。特别是，一些大学生或者文化水平不高的嫌疑人、被告人涉嫌新型网络犯罪的，应重点考虑能否从宽处理或者不予刑事处罚。

（四）刑事技术上，提升司法机关的办案能力、专业水平

在新型网络犯罪案件中，嫌疑人具有较强的反侦察能力，导致案件侦查难度在增加。为有效应对新型网络犯罪存在的困境与挑战，司法机关应当及时更新专业知识、提升办案能力。

一方面，司法机关应当不断更新专业知识。办案人员需要主动研究新型网络犯罪的规律和特点，适当完成相关专业知识培训。此外，司法机关可以根据具体案情的需要与信息网络、通信、金融等方面的外部人才或者互联网企业技术力量相合作，提升打击新型网络犯罪的专业性和针对性。

另一方面，司法机关则应当提升自身的办案能力。随着大数据、区块链等新型技术的出现，司法机关可以将上述新型技术与信息化手段积极应用到新型网络犯罪防控之上。特别是电子数据证据方面，司法机关应当加强电子数据取证能力，确保电子数据的取证工作符合法定程序与技术规范，明确全面、客观、合法收集证据，改变过往过于依赖主观证据，着重关注客观证据的审查。

（五）刑事合作上，加强公检法各部门之间的跨地域、跨境合作

新型网络犯罪存在多地或者多国协同实施、流窜作案，具有跨地域性、跨境性，导致犯罪行为隐蔽、难以追查。

在办理跨地域、跨境新型网络犯罪案件时，需要加强多地公检法在不同阶段的工作协调，建立健全线索流转和信息共享的办案模式，保证不同地区的公检法能够形成合力，精准有效打击新型网络犯罪。

（六）行刑监管上，推动信息网络安全的公私合作

新型网络犯罪的出现导致刑事防线不断前移，因此，不能过于依赖事后的刑事处罚，还要关注事前预防与事中调整。而事前预防与事中调整肯定离不开公共部门与私营企业之间的通力配合。

一方面，行政部门、司法机关等公共部门应当充分利用好有关部门网络安全监管的职能，联合网信、工信、工商等部门加大对互联网企业和互联网平台的执法检查力度，加强对互联网私营企业的监管。

另一方面，加强公共部门与私营企业之间的合作，提升预防新型网络犯罪的能力。公检法等司法机关联合指导各自辖区内的互联网私营企业成立“反网络黑灰产联盟”，建立内部信息共享、犯罪线索移送、快速应对处置机制，公私合作净化行业生态。公共部门也应当强化对互联网私营企业的法治宣传，提升私营企业的法治意识。江溯教授提出，应当充分发挥私营企业在网络犯罪预防中的功能，例如私营企业能够提前过滤与筛选一些非法的网络通信信息，实现网络犯罪的预防。[23]

五结  语
新型网络犯罪的出现给传统刑事理念带来了极大的挑战，在现有刑法体系下，如何形成并塑造行之有效的防治路径需要我们不断地探索与完善。我们既要坚持罪刑法定原则，规范认定新型网络犯罪下的相关罪名，也要坚持折衷刑法观，积极但谨慎地从各个角度形成与塑造新型网络犯罪的防治路径。

注释及参考文献（向上滑动阅览）
注释：
[1]参见中国司法大数据研究院《司法大数据专题报告之涉信息网络犯罪特点和趋势（2017.1-2021.12）》，载https://www.court.gov.cn/fabu/xiangqing/368121.html，2023年11月9日。
[2]参见《最高人民法院工作报告——2022年3月8日在第十三届全国人民代表大会第五次会议上》，载https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-351111.html，2023年11月9日。
[3]参见《最高人民法院工作报告——2023年3月7日在第十四届全国人民代表大会第一次会议上》，载https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/393751.html，2023年11月9日。
[4]参见《国新办举行打击治理电信网络诈骗犯罪工作进展情况发布会》，载http://www.scio.gov.cn/m/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/47673/48097/index.htm，2023年11月9日。
[5]参见黄京平：《新型网络犯罪认定中的规则判断》，《中国刑事法杂志》2017年第6期；皮勇：《新型网络犯罪独立性的教义学分析及司法实证》，《政治与法律》2021年第10期；夏伟：《网络时代刑法理念转型：从积极预防走向消极预防》，《比较法研究》2022年第2期。
[6]参见刘艳红：《网络犯罪的刑法解释空间向度研究》，《中国法学》2019年第6期。
[7]《刑法》第二百八十六条之一：网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
[8]通过中国裁判文书网、北大法宝、威科先行等公开裁判文书检索网站检索，分别为“朱皓拒不履行信息网络安全管理义务案”【案号：(2018)鄂1003刑初150号】、“何学勤、李世巧开设赌场案”【案号：（2018）赣0102刑初585号】、“胡某拒不履行信息网络安全管理义务案”【案号：（2018）沪0115刑初2974号】、“许某某拒不履行信息网络安全管理义务案”【案号：（2019）川05刑终41号】、“李小全拒不履行信息网络安全管理义务案”【案号：（2020）云0103刑初1206号】、“韩铭拒不履行信息网络安全管理义务案”【案号：(2022)辽0303刑初70号】，检索时间：2023年11月9日。其中，“何学勤、李世巧开设赌场案”中的二被告人的行为同时触犯开设赌场罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪与帮助信息网络犯罪活动罪，择一重罪处罚，对二被告人的行为以开设赌场罪定罪处罚。
[9]《新型网络犯罪解释》第一条：提供下列服务的单位和个人，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款规定的“网络服务提供者”：（一）网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务；（二）信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务；（三）利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。
[10]邱陵：《拒不履行信息网络安全管理义务罪探析》，《法学杂志》2020年第4期。
[11]《新型网络犯罪解释》第二条：刑法第二百八十六条之一第一款规定的“监管部门责令采取改正措施”，是指网信、电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门,以责令整改通知书或者其他文书形式,责令网络服务提供者采取改正措施。
认定“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，应当综合考虑监管部门责令改正是否具有法律、行政法规依据，改正措施及期限要求是否明确、合理，网络服务提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素进行判断。
[12]参见“许某某拒不履行信息网络安全管理义务案”【案号：（2019）川05刑终41号】。
[13]《刑法》第二百八十七条之一：利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
[14]参见梁根林：《预备犯普遍处罚原则的困境与突围——<刑法>第22条的解读与重构》，《中国法学》2011年第2期。
[15]参见“黄某某非法利用信息网络案”（案号：（2017）新40刑终78号）。
[16]参见“符某非法利用信息网络案”（案号：（2017）粤0306刑初5018号）。
[17]参见陈洪兵：《非法利用信息网络罪司法认定研究》 ，《人民法院报》2021年5月20日，第5版。
[18]《新型网络犯罪解释》第十条 非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”：(一)假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的；(二)设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的；(三)设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的；(四)发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：1.在网站上发布有关信息一百条以上的；2.向二千个以上用户账号发送有关信息的；3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的；(五)违法所得一万元以上的；(六)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的；(七)其他情节严重的情形。
[19]《刑法》第二百八十七条之二：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
[20]《新型网络犯罪解释》第十二条：“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”
[21]《新型网络犯罪解释》第十一条 为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。
[22]参见喻海松：《网络犯罪形态的碎片化与刑事治理的体系化》，《法律科学（西北政法大学学报）》2022年第3期。
[23]江溯：《论网络犯罪治理的公私合作模式》，《政治与法律》2020年第8期。

参考文献：
1、中国司法大数据研究院《司法大数据专题报告之涉信息网络犯罪特点和趋势（2017.1-2021.12）》，载https://www.court.gov.cn/fabu/xiangqing/368121.html，2023年11月9日。
2、《最高人民法院工作报告——2022年3月8日在第十三届全国人民代表大会第五次会议上》，载https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-351111.html，2023年11月9日。
3、《最高人民法院工作报告——2023年3月7日在第十四届全国人民代表大会第一次会议上》，载https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/393751.html，2023年11月9日。
4、《国新办举行打击治理电信网络诈骗犯罪工作进展情况发布会》，载http://www.scio.gov.cn/m/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/47673/48097/index.htm，2023年11月9日。
5、黄京平：《新型网络犯罪认定中的规则判断》，《中国刑事法杂志》2017年第6期
6、皮勇：《新型网络犯罪独立性的教义学分析及司法实证》，《政治与法律》2021年第10期；夏伟：《网络时代刑法理念转型：从积极预防走向消极预防》，《比较法研究》2022年第2期。
7、刘艳红：《网络犯罪的刑法解释空间向度研究》，《中国法学》2019年第6期。
8、邱陵：《拒不履行信息网络安全管理义务罪探析》，《法学杂志》2020年第4期。
9、梁根林：《预备犯普遍处罚原则的困境与突围——<刑法>第22条的解读与重构》，《中国法学》2011年第2期。
10、陈洪兵：《非法利用信息网络罪司法认定研究》 ，《人民法院报》2021年5月20日，第5版。
11、喻海松：《网络犯罪形态的碎片化与刑事治理的体系化》，《法律科学（西北政法大学学报）》2022年第3期。
12、江溯：《论网络犯罪治理的公私合作模式》，《政治与法律》2020年第8期。


作者简介
朱刚灵
执业律师
朱刚灵，北京德和衡（上海）律师事务所执业律师，华东政法大学刑法学本硕。执业以来，专门致力于刑事辩护、刑事控告、刑事合规、刑民交叉等业务，办理过一系列重大疑难复杂争议解决案件。

手机：18817317822
邮箱：zhugangling@deheheng.com