【危险作业罪-奚玮·肖先华 管军军】 危险作业罪司法适用问题研究

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摘要：实践中，危险作业罪适用存在案发领域相对集中、地域不平衡、认定标准模糊等特点。司法过程中应当准确把握危险作业罪的内核，将其适用范围限定在“生产、作业中”，对“安全管理规定”不宜作扩大解释；对“现实危险”应坚持限缩解释立场，明确“现实性、紧迫性、严重性”标准；清晰界定关闭破坏和篡改隐瞒销毁、责令整改拒不执行、未经依法批准或者许可擅自作业三种行为的内涵；严格区分适用危险作业罪与重大责任事故罪、危险驾驶罪、非法经营罪等，确保危险作业罪依法规范适用。

关键词：危险作业罪 现实危险 重大事故隐患 罪过形态 罪名界分

2020年12月，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》增设危险作业罪作为刑法第134条之一，其立法目的在于强化对劳动者生命、财产安全保障，推动安全生产犯罪由“事后惩罚”向“事前预防”转变。2022年12月，“两高”联合发布《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》），对如何正确适用法律、准确把握刑事政策作出了规定，但基于司法实践的复杂性，未对危险作业罪客观要件作出细致规范，该罪中的“在生产、作业中”“安全管理规定”“现实危险”“重大事故隐患”等表述依然具有模糊性，实践中对于罪与非罪、此罪与彼罪区分存在诸多分歧，司法适用较为混乱，对于相关问题亟待探讨明确。

 一、危险作业罪的适用现状

据最高检相关职能部门统计，2023年1月至11月受理审查起诉危险作业罪2400余件3700余人，同比上升15%、16%，危险作业犯罪依然处于高发态势，位居各类罪名的前列，值得关注。通过调研并统计分析起诉书、裁判文书，我们发现，危险作业罪司法适用存在以下特点：一是适用效果不符合预期。作为积极刑法观落地生根的具体体现，危险作业罪的适用主场域本应是企业危险系数较高的生产、作业过程，以便及时遏制重大安全隐患。然而，从各地生效判决来看，危险作业罪案发情形、领域却相对集中，主要援引刑法第134条之一第（三）项“未经依法批准或者许可”规定，其他领域适用少。二是适用存在地域不平衡。从数据来看，河南等9省份受理审查起诉危险作业罪3500余人，占全国总量四分之三以上，而有的省份涉罪人数仅为个位数。三是“现实危险”说理分析缺失。课题组以中国裁判文书网为依托，以“危险作业罪”为关键词，检索出自2021年3月1日至2022年12月15日《解释（二）》出台前，全国各地法院涉及危险作业罪的裁判文书110份，其中收集、论证“现实危险”证据的判决书占比不足18%。《解释（二）》出台后自2022年12月16日至2023年12月底的51份生效判决中也较少对“现实危险”进行深入分析。

 二、危险作业罪客观要件的把握

（一）关于“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”

这一罪状清晰地描述了危险作业罪的职业犯和法定犯属性。

1.危险作业罪是职业犯。职业犯是反复实施同种犯罪行为并以此为业，社会性、重复性是其本质属性。在社会性方面，可以是农业、工业或者服务业，可以是合法的，也可以是非法的。重复性方面，并不要求“生产、作业”行为持续不间断，满足在一段时间内，多次实施即可。同时，职业犯具有明确固定的犯罪主体，《解释（二）》规定包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员。

2.危险作业罪是法定犯。法定犯是指原本不具有反伦理性质，却因法律之规定而成为犯罪者，亦即以违反法律之禁止或命令始成为非难对象之行为为内容之犯罪，行政违法性是法定犯成立的前置性条件。具体到危险作业罪中，“安全管理规定”就是危险作业罪的前置性规范。司法机关必须严格按照刑法规定，注重先后顺序，不得架空行政管理法规或者随意将行政违法行为纳入刑法规制范畴。

3.关于“安全管理规定”。可参照最高法《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》规定，予以综合认定。但需要注意的是，司法人员对危险行为所违反的相关规定进行审查时，不能机械套用该意见中的认定范围作扩大解释，应当将其与本罪所列的三种行为类型结合起来动态地进行考察，使其同时具备预防犯罪和严格入罪的功能。

（二）关于“现实危险”

“现实危险”判断是危险作业罪主要难点，也是区分危险作业罪和行政违法行为的关键。应当看到，社会危险广泛存在，但仅有部分危险需要刑法处罚。《解释（二）》发布时，“两高”相关部门负责人指出，应从正反两方面理解把握危险作业罪出入罪标准。在入罪方面，要严格把握“特别危险”“极易导致”等涵义提高入罪门槛。在出罪方面，要求不能将“一般”“数量众多”的违规行为作为犯罪处理，避免刑法过度干预。同时要求遵循立法原意，把握综合判断、实质判断原则准确理解“现实危险”的内外特征。

1.坚持限缩解释立场。应采用具体危险说，即以社会一般人认知为判断依据，不可简单认为具有危险作业行为，便当然具有“现实危险”。换言之，“现实危险”设定了危险作业罪成立的危险量化标准，是危险作业罪客观构成要件的“末端”关口，如果仅有刑法第134条之一列明的三类情形，但不存在“现实危险”的，则不构成危险作业罪。

2.严格把握现实危险的本质。“现实危险”本质是危险的生产、作业行为导致的危险结果，应同时具有现实性、紧迫性和严重性特征。首先，复合性是行为危险和结果危险的结合，两者应当进行整体评价，即实行行为的危险性是形成危险状态的重要原因。其次，现实性判断在于某种危险由一定的客观存在的事实而表现出来，而非臆想的产物。如客观上已经发生了“冒顶”或者“渗漏”等重大危险，尽管后来因为被及时制止或者开展了有效救援没有造成严重后果，但该危险状态、事故范围、程度是能够用事实加以证明且可以被预测的。再次，紧迫性意味着相关违反安全管理规定的行为使危险现实化的条件已经具备，实害结果随时可能发生，具有高概率性，相关结果未发生只是出于偶然因素。其判断关键在于对现实危险转化为实害结果前的临界状态以及转化条件难易程度进行认定，是否迫在眉睫、千钧一发。实践中，司法机关将非法储存、运输危险化学品的行为直接认定具备现实危险，实际上系缺乏对“紧迫性”的判断。最后，现实危险必须是严重的危险。基于体系解释，关于严重危险的判断标准可参考“两高”《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》认定“造成严重后果”的相关规定：造成死亡一人以上，或者重伤三人以上；造成直接经济损失一百万元以上；其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。实践中，前两种严重危险具有量化标准，较容易判断。对于第三类其他情形，可结合行业属性、行为模式、案发环境、危险程度等因素综合分析判断。反之，对于违章生产、作业行为导致发生一般危险的，应当将行政法置于前道关口，不适宜刑法介入规制。

总的来说，关于“现实危险”的判断和认定，要强化证据审查，兼具考虑其他影响案件定罪量刑要素。在证据审查方面，既要避免将法律禁止的三类危险作业行为直接推定具有现实危险，又要防止以专家意见或鉴定结论代替实质性的司法审查。同时需要结合不同案情及其他影响安全生产的内外因素，综合界定该行为引发现实危险的可能性及其概率。

（三）关于本罪的三类行为方式

危险作业罪行为方式可以概括为关闭破坏和篡改隐瞒销毁型、责令整改拒不执行型、未经依法批准或者许可擅自作业型三种类型。

1.关闭破坏和篡改隐瞒销毁型。首先，认定关闭、破坏需要满足两个条件：一是关闭、破坏的设备、设施必须“直接关系生产安全”。二是关闭、破坏行为置相关人员处于危险境地，存在极大安全隐患。实践中，关闭、破坏设备、设施主要包括对安全生产具有实时监测的报警系统、监控系统以及发生安全生产事故时用于逃生的应急、救生设备等。另外，也应当包括明知设施设备不合格仍然安装、明知设施设备发生故障而故意置之不理不予维修等情形。其次，篡改、隐瞒、销毁的行为破坏了数据信息的真实性和安全性，一方面，篡改、隐瞒、销毁的数据必须“直接关系生产安全”，不得将生产作业中的与安全生产无关的数据、信息纳入评价范畴。另一方面，篡改、隐瞒、销毁的必须是设备记录、采集、传输的数据信息，而非本身时间、日期等系统自带无关紧要的数据。最后，两类行为需具有相当性。从字面意思可以看出，“关闭、破坏”用词严于“篡改、隐瞒、销毁”，根据刑法相当性原则，篡改、隐瞒、销毁相关数据、信息的行为必须与前者具有相当的危险性才上升为犯罪。

2.责令整改拒不执行型。此类型包含“重大事故隐患”“责令整改”“拒不执行”三个要素。

（1）“重大事故隐患”的界定。“重大事故隐患”应具备整改难度大、危害后果大两项明显特征，即能够与条文规定引发“现实危险”的严重程度形成对应。实践中，对于尚未制定或难以制定重大事故隐患判定标准的，可以根据其行业领域特点，参照已有明确规范标准的电力、煤矿、工贸等行业规定，考察可能造成的危害后果、形成隐患的内外因素、对危险发生的主观心态以及违法违规方式、程度予以综合判定。

（2）责令整改的审查。关于责令整改方式，根据可能发生的“重大事故隐患”程度，可以分为停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所和立即采取排除危险的整改措施两种类型。关于责令整改主体，《解释（二）》规定包括各级人民政府或者负有安全生产监督管理职责的部门。关于责令整改的原因，存在“重大事故隐患”是唯一原因，因其他原因责令整改的，不适用本项规定。因为针对一般事故隐患，在责令整改的同时，采取罚款等行政处罚手段就能取得较好的治理效果。

（3）“拒不执行”的界定。“拒不执行”包括明确表示拒绝和漠视拒绝等情形。《解释（二）》规定三种拒不执行方式，一是无正当理由故意不执行责令整改主体作出的行政决定、命令。二是虚构重大事故隐患已经排除，规避、干扰责令整改主体作出行政决定、命令。三是通过行贿等不正当手段，规避、干扰责令整改主体作出行政决定、命令。笔者认为，对“拒不执行”的界定，必须坚持形式认定和实质审查相统一，根据被通知执行对象实际实行行为判断是否整改，避免机械的将行政机关执法标准混同于司法裁判标准。

3.未经依法批准或者许可擅自作业型。高度危险作业因其本身的“高危性”，实行严格的准入制度。未经许可而擅自从事高危作业严重危及生产安全，有必要纳入刑法规制的范围。根据《安全生产许可证条例》第2条，我国仅对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品生产企业实行安全生产许可制度。实践中，对自始未取得的、被暂扣吊销注销的、通过欺骗贿赂等非法手段获取的以及超过范围的四类批准和许可认定为未经依法批准或者许可并无争议，但对“批准或许可过期”是否属于“未经依法批准或者许可”争议较大，我们倾向认为其属于“未经依法批准或者许可”，但对其是否以危险作业罪进行追诉，应当综合其是否存在“现实危险”等情况进行审查判断。

 三、危险作业罪罪过形式的辨析

对于危险作业罪主观罪过，学界尚未形成统一认识。有学者认为危险作业罪是重大责任事故罪处罚界限的前置，两者主观上不会存在两种不同心态，都是过失犯罪。相反观点则认为，重大责任事故罪是结果犯，侧重对结果的认知，增设危险作业罪就是为了将重大责任事故罪中即将会造成法益侵害的、具有现实危险的行为纳入刑法范畴重新评价，行为人对安全管理规定的违反或者漠视转化为刑法上的故意。

笔者认为故意说较为合理。一方面，将危险作业罪视为故意犯罪符合我国罪刑法定原则和宽严相济刑事政策价值取向。我国刑法理论以“处罚故意为原则，处罚过失为例外”，过失犯罪必须有法律明文规定。虽然，危险作业罪法条使用“事故”一词表面上看来有过失含义，但结合文理来看，“事故”一词强调“现实危险”的可能性，而非行为人主观内容。另一方面，危险作业罪的现实危险不是实害后果。过失论者认为危害结果应作扩大解释，包括危险状态，这种将现实危险看做实害后果的做法实则扩张了刑法处罚范围，与危险作业罪立法目的相悖。从各地生效判决来看，尽管起诉书、判决书等法律文书没有对本罪罪过直接予以说明，但相关法律文书认定危险作业被告人为共同犯罪、累犯等情节，可以看出司法机关大多将危险作业罪认定为故意犯罪。因此，将危险作业主观罪过认定为故意，有利于限缩打击范围，在严密法网的同时兼顾刑罚体系的科学性。

 四、危险作业罪与其他罪名的界分

（一）危险作业罪与重大责任事故罪的关系

危险作业罪与重大责任事故罪是基本犯与结果犯的关系，根据刑法理论，作为犯罪构成要件的危险与结果是两个不同概念，危险进一步发展才会造成结果。依照《解释（二）》第5条规定，尽管行为人在生产、作业中违反有关安全管理规定，且符合危险作业罪规定三种情形之一，但发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，应根据案件具体情况、区别不同情形，分别适用不同刑法规定定罪处罚，不能“一刀切”以危险作业罪论。另外，重大责任事故涵盖情形较广，包括不仅限于危险作业罪法条规定的三类情形。如承包农村自建房建造、修缮、改造过程中，其行为一般难以评价为存在“现实危险”，但发生重大伤亡事故或其他严重后果的，可根据具体情形认定为重大责任事故罪或重大劳动安全事故罪。

（二）危险作业罪与危险驾驶罪的关系

两罪的区分主要涉及行为人无危险化学品运输资格证而从事危险化学品运输、生产、作业活动的场合。刑法第133条之一第（四）项规定违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的构成危险驾驶罪。目前，学界对于危险物品在运输环节产生现实危险时适用危险作业罪还是危险驾驶罪存在不同看法。有学者认为刑法第134条之一第（三）项仅规定了生产、经营、储存三种特定生产作业活动，因此，违反安全管理规定运输危险物品的行为方式不应包含在本条款的规制范围内。相反观点认为刑法第134条之一第（三）项“等”字应作“等外等”解释，是对生产、经营、存储之外的如运输、使用等其他生产、作业活动的未尽列举。实际上，在危险作业罪的立法审议稿中，第三类行为曾明确列举了“运输”情形，后基于危险品运输情况复杂，删除了有关“运输”行为的规定。我们认为，行为人违反安全管理规定，但运输危险化学品行为不具有造成严重后果现实危险的，只能以危险驾驶罪规制。如果行为人运输行为足以引发严重后果的，即同时符合两罪构成要件的，想象竞合从一重处罚。另外，两者在适用范围上也有所区别。危险驾驶罪对象为“危险化学品”，而危险作业罪对象为“危险物品”，显然“危险物品”内涵大于“危险化学品”，如行为人运输的系普通危险物品而非危险化学品，则排除危险驾驶罪适用。危险作业罪行为方式多于危险驾驶罪，其包括生产、经营、储存等行为方式，而危险驾驶罪仅限于运输过程中。

（三）危险作业罪与非法经营罪的关系

除保护法益不同外，两罪主要区分难点在于商务部废止《成品油市场管理办法》背景之下，对于未经许可经营成品油行为如何定性。对此，首先需要明确所售成品油是否属于限制买卖的物品。《危险化学品安全管理条例》第33条规定，国家对危险化学品经营实行许可制度。据此，行为人未经许可经营非危险化学品性质成品油行为不再认定为非法经营罪。反之，对于危险化学品性质成品油，只要未依法取得危险化学品经营许可证，擅自从事危化品性质成品油行为的，仍可以构成非法经营罪。其次，若行为人无证经营危化品性质成品油，且具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险的，市场秩序和公共安全两种法益同时受损，符合想象竞合犯特征，应当从一重罪处罚。如果行为未违反准入许可，而在其经营过程中存在其他高概率引发现实危险行为，但尚未达到重大责任事故等罪追诉标准的，应以危险作业罪论处。若非法储存、销售汽油等危化品等行为没有达到非法经营罪入罪标准，且不具有具体的、现实的、紧迫的、重大的、实质危险的，则不能以危险作业罪定罪处罚，可以依法行政处罚。需引起重视的是，实践中对于违规购买危化品性质成品油行为关注不足，该行为虽然不属于“生产、经营、储存”三类高度危险的生产作业活动，但如果行为人为销售而购买，其购买行为可以视作销售汽油的预备，此时便与刑法第134条之一第（三）项中“等”具有相当性。司法机关在办理此类案件时，应加强对危化品性质成品油购买者购买数量、购买用途审查，对明显超过正常所需，为销售而购买的行为，可以依法追究购买人危险作业的刑事责任。


来源：“中国检察官”微信公众号，2024年3月4日。
作者：肖先华，最高人民检察院第二检察厅二级调研员；管军军，江苏省南通市海门区人民检察院第一检察部副主任、四级检察官助理。

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盈科奚玮刑辩团队（安徽芜湖）

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