【仲裁】【汇仲】如何利用公平与公正待遇原则FET保护中国矿企的海外投资权益

文｜钟莉  郑歆茗引言：正如我们在上一篇文章所提及，2023年中资企业对外进行矿业投资的数额达到新高，这一数额增长的背后凸显了维护中资企业海外投资权益的迫切需要。上期文章我们介绍了国际投资仲裁领域的全面保护与安全原则（Full Protection and Security），本期文章我们将介绍另一个国际投资仲裁领域的重要原则：公平与公正待遇原则（Fair and Equitable Treatment, FET）；同时，我们还将通过案例介绍投资者如何利用这一原则保护其投资利益。FET保护原则概述FET保护原则包含多重含义，通常包括以下几个方面：（1）东道国应保护投资者合理的投资预期；（2）东道国应确保自身法律适用和行政行为的透明度；（3）东道国应遵守正当程序原则；以及（4）东道国应避免对投资者采取胁迫或骚扰的行为。部分仲裁庭也认为，论证东道国是否违反FET原则还需考虑其是否存在主观恶意。就投资者合理的投资预期而言，许多仲裁庭强调，东道国有责任维持一个稳定、可预期的法律体系和商业环境。这种观点在GAMI投资公司诉墨西哥案（Gami v. Mexico）、英国国家电网公司诉阿根廷案（National Grid v. Argentina）、S. D. Myers诉加拿大案（S.D. Myers, Inc. v. Canada）、Feldman诉墨西哥案（Feldman v. Mexico）、美国西方石油公司诉厄瓜多尔案（Occidental v. Ecuador）中均有体现。然而，与此同时，一些包括EDF诉罗马尼亚案（EDF v. Romania）在内的仲裁庭，也强调FET原则并非要求绝对稳定的法律和营商环境，该原则不能冻结东道国在立法和调整其法律制度方面的主权。但如果一个国家已经对投资者作出了具体的承诺（specific representation），那么仲裁庭可能会将此作为投资者产生合理期待的基础，并由此认定，东道国若轻易变更其已作出的具体承诺，将构成对FET原则的违反。这一观点在卡达索普洛斯诉格鲁吉亚仲裁案（Kardassopoulos v. Georgia）、帕克领停车公司诉立陶宛案（Parkerings v. Lithuania）、森普拉能源公司诉阿根廷案（Sempra v. Argentina）、波赫尤拉银行集团诉爱沙尼亚案（OKO Pankki v. Estonia）、杜克能源诉厄瓜多尔案（Duke Energy v. Ecuador）、大陆保险公司诉阿根廷案（Continental Casualty v. Argentina）、道达尔能源公司诉阿根廷案（Total v. Argentina）等案件中均有体现。就透明度要求而言，一些仲裁庭认为，东道国政府不同部门对投资者作出不一致的承诺或行为是东道国政府透明度不足的表现，也因此构成对FET原则的违反。例如，在梅特克莱德公司诉墨西哥案（Metalclad v. Mexico）、MTD股权私人有限公司诉智利案（MTD v. Chile）等案件中，投资者就面临着这样一种情况：即投资者基于东道国某一政府部门的承诺进行了投资，此后该国政府另一部门又提出该等投资违背了该部门规章制度，从而导致该投资具有非法性。这就是典型的东道国政府不同部门对投资者作出的要求和承诺内容不一致的情形。该等情形很容易因缺乏透明度而被投资仲裁庭认定为东道国违反了FET原则。正当程序通常涉及到东道国在采取影响投资者投资的相关行动时，是否履行了适当的程序，尤其是是否尽到了合理通知义务。例如，若东道国在撤销投资者的许可证或牌照，对投资者的资产进行查封或拍卖时没有恰当地通知投资者，则在事实上剥夺投资者对这些行动提出异议或者主动采取改善措施的机会。此外，东道国政府怠于履行本国法院作出的有利于投资者判决的行为，也可能被投资仲裁庭视为对FET原则的违反。前述观点在中东水泥运输和装卸有限公司诉埃及案（Middle East Cement v. Egypt）和Siag诉埃及案（Siag v. Egypt）中均有体现。就胁迫性措施而言，较为典型的情况包括Tecmed诉墨西哥案（Tecmed v. Mexico）中，东道国将原本投资者运营某填埋场的无期限限制经营许可证替换为有期限的经营许可证，这迫使投资者在期限届满的时候不得不重新选择别的填埋场进行经营。仲裁庭因此认定东道国的行为具有胁迫性，从而构成了对FET保护原则的违反。此外，就东道国操纵国内仲裁程序致使裁决结果对投资者不利，从而迫使投资者接受价格畸低的和解金额，也构成胁迫的情形。详见Desert Line诉也门案（Desert Line v. Yemen）。就主观恶意而言，部分仲裁庭认为，主观恶意并不是东道国违背FET原则的必要条件。这类认定降低了投资者的举证责任，投资者无须再证明东道国行为背后的动机。类似立场可参见Mondev 诉美利坚合众国案（Mondev International Ltd. v. United States of
America）、美国西方石油公司诉厄瓜多尔案（Occidental v. Ecuador）、CMS天然气运输公司诉阿根廷案（CMS v.
Argentina）、艾尔帕索诉阿根廷案（EL Paso
v. Argentina）。FET原则在矿业投资仲裁案件中的运用，以Crystallex 国际公司诉委内瑞拉玻利瓦尔共和国（Crystallex International Corporation v. Bolivarian
Republic of Venezuela）案为例(一）事实背景简述在Crystallex诉委内瑞拉仲裁案中，投资者Crystallex公司于2002年9月与委内瑞拉负责吸引外国投资的国营公司CVG签订了协议，进入委内瑞拉进行金矿开采作业。该协议约定，投资者需要承担金矿勘探期的费用。此后，投资者基于协议约定持续加大投入，并从未存在任何违反合作协议的行为。根据委内瑞拉的法律，若投资者要从金矿的勘探期转入开发期，则需要获得该国“影响自然资源之许可证（Authorization to Affect Natural Resources）”（“许可证”）。在2007年5月16日，投资者收到了委内瑞拉政府发来的函件，函件中委内瑞拉政府向投资者作出说明，称只要投资者向政府提交保证金，就会获得许可证（以下简称“2007年政府承诺”）。与此同时，委内瑞拉政府还要求投资者缴纳环境税。通常而言，委内瑞拉政府如果要求投资者缴纳环境税，则基本说明投资者很快就能获得许可证。2007年政府承诺的具体内容如下：“一旦（投资者）提交该保证金，并被（本机构）认定为合规，则本机构将会授予（投资者）影响自然资源之许可，以便（投资者）在玻利瓦尔州西丰特斯自治市的辖区内开展与‘拉斯克里斯蒂娜项目的基础设施和服务建设以及金矿勘探状态项目’有关的采矿等活动。”然而，在投资者按照2007年政府承诺向委内瑞拉政府缴纳了保证金和环境税以后，2008年4月14日，投资者却等来了一纸委内瑞拉政府拒绝授予许可证的公文（以下简称“2008年拒信”）。[1]尽管投资者此后多次上诉，但上诉都没有任何实际成果。按照委内瑞拉政府的表述，其拒绝签发许可证的主要原因是为了保护矿产所在地伊马塔卡森林保护区（Imataca Forest Reserve）的环境以及当地的土著居民。[2]但真正的原因显然不止于此。事实上，在收到2008年拒信后的几个月内，委内瑞拉政府官员就发表了强烈的国有化金矿的政治言论。例如，在2008年9月，该国总统乌戈-查韦斯（Hugo Chávez）在一次公开讲话中宣布政府打算收回金矿。该国的矿业部门也表示打算将该国金矿收归国有以“增加委内瑞拉的国际储备”。[3]这些言论指明，委内瑞拉拒绝向投资者发放许可证背后的动机，其实是该国国内就金矿资源是否应当国有化的政治倾向发生了变化。（二）仲裁庭对投资者适用FET保护原则的裁决根据投资者提出的主张和请求，仲裁庭对委内瑞拉政府的行为是否构成对FET保护原则的违反进行了分析并作出了裁决。1. 关于投资者Crystallex是否存在FET原则所保护的合理期望首先，仲裁庭认为投资者基于2007年政府承诺所形成的期望，是FET原则所保护的合理期望。仲裁庭裁定，2007年政府承诺的内容详实，措辞指向明确——即委内瑞拉政府已准备好在投资者缴纳保证金后即向其发放许可证。2007年政府承诺的内容具体，可以给投资者带来FET原则所保护的合理预期。此外，仲裁庭认为，委内瑞拉政府要求投资者支付环境税的行为，也表明了该政府已经准备向投资者发放许可证的意图。另外，考虑2007年政府承诺是在投资者已付出多年投资后作出的，这使得投资者可以对2007年政府承诺产生合理的期待。[4]其次，仲裁庭认为，投资者基于此前政府高官作出的支持金矿投资的言论而形成的期待，不属于FET原则保护的合理期待，因为这些表述过于笼统，缺乏具体内容。[5]2. 东道国的行为是否过于武断随意且缺乏透明度仲裁庭认为，虽然主权国家有权出于环境保护等考虑因素拒绝签发许可证，但东道国的拒绝需要公平合理。本案中，委内瑞拉提出出于环境保护的考虑拒绝向投资者签发许可证，具体理由是投资者的金矿资源开发可能导致全球变暖。但该国政府的这一理由从未出现在政府的档案中。某些出现在该国政府档案中的理由，如“根据最近在该地区进行的环境研究结果（作出决策）”等，也没有其他书面的支持性文件。仲裁庭因此裁定，由于委内瑞拉未能提供拒绝投资者的具体理由，投资者亦无法对该拒信进行挑战，或者针对拒信指出的问题采取纠正措施。因此，仲裁庭认定委内瑞拉的2018年拒信过于独断、随意且缺乏透明度。[6]从Crystallex诉委内瑞拉一案看给投资者的主要启示从前述案件可以看出，投资者能否获得东道国具体的承诺（specific representations）是其能否证明投资者的合理期待以及进而获得FET原则保护的关键。因此，投资者应当在投前和东道国充分协商，要求东道国出具详尽的书面承诺（或类似于承诺的表述）；在涉及到类似于运营许可证之类的重要牌照时，尽可能要求东道国书面明确该证照发放的条件、步骤和时限，防止投资者在作出重大投资以后却因东道国政策环境变化而竹篮打水一场空。注释[1] Crystallex International Corporation 诉委内瑞拉玻利瓦尔共和国，ICSID案件号ARB(AF)/11/2，裁决，2016年4 月4 日，第44-45 段。44-45.[2] Crystallex International Corporation 诉委内瑞拉玻利瓦尔共和国，ICSID 案件编号 ARB(AF)/11/2，裁决，2016 年 4 月 4 日，第 44 段。44.[3] Crystallex International Corporation v. Bolivarian Republic of Venezuela，ICSID 案件编号 ARB(AF)/11/2，裁决，2016 年 4 月 4 日，第 676-678 段。676-678.[4] Crystallex International Corporation v. Bolivarian Republic of Venezuela，ICSID 案件编号 ARB(AF)/11/2，裁决，2016 年 4 月 4 日，第 557-564 段。557-564.[5] Crystallex International Corporation 诉委内瑞拉玻利瓦尔共和国，ICSID 案件号 ARB(AF)/11/2，裁决，2016 年 4 月 4 日，第 549-555 段。549-555.[6] Crystallex International Corporation 诉委内瑞拉玻利瓦尔共和国，ICSID 案件号 ARB(AF)/11/2，裁决，2016 年 4 月 4 日，第 581-594 段。581-594.查看往期文章，请点击以下链接：汇仲研究｜国际投资仲裁系列（二）——中国企业在海外矿业投资的全面保护与安全汇仲研究｜国际投资仲裁系列（一）——分阶段审理（Bifurcation）声明：本文观点仅供参考，不可视为汇仲律师事务所及其律师对有关问题出具的正式法律意见。如您有任何法律问题或需要法律意见，请与本所联系。