【发现·罗毅 王宇昂】刑辩民企老板必知刑法修正案十二反腐新利剑

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在民营企业进行内部整治、刀刃向内的过程中，企业家常常面对一种棘手的局面：关键岗位的人员利用职务之便，采取多种隐蔽手段侵吞企业资产、损害企业利益，以实现个人利益最大化。当企业尝试通过刑事控告来追究这些行为时，常常选择以职务侵占罪、侵犯商业秘密罪、挪用资金罪以及非国家工作人员贿赂犯罪等罪名进行指控。然而，由于这些犯罪行为的复杂性以及隐蔽性，加之在行为方式认定、财产权属归属以及非法占有目的的举证等方面存在的困难，实践中民企刑事维权立案难、起诉难、定罪量刑难。

《刑法修正案（十二）》特此将背信犯罪的主体，由国有企业、公司扩大到非国有企业、公司，为企业家提供更多法律手段。

罗毅律师根据本次刑法修改的关于民营企业内部人员腐败犯罪规定做简要介绍，以期为企业去疴除弊、标本兼治提供建议。




一、《刑法修正案（十二）》出台背景

我国《刑法》规定的职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员贿赂类犯罪等，大致能够涵盖民企内部的常见腐败犯罪行为。然而，过去主要针对国有企业背信犯罪的法律规定，随着民营企业中相似犯罪行为的出现和增长，特别是关键岗位人员利用职权进行“损企肥私”、以权谋私等行为，如非法开展同类营业、侵犯商业秘密、侵占企业资源等，成为民营企业面临的突出问题。

在刑法修正前，由于背信犯罪的主体限制在国有企业和公司，导致民营企业在刑事控告和案件查处方面遇到较大困难。针对这一问题，《刑法修正案（十二）》做出了重要调整，将原先仅适用于“国有公司、企业”的相关犯罪扩展到民营企业领域，从而为民营经济提供了有效的法律工具，加强了对民营企业财产的保护力度。

二、《刑法修正案（十二）》要点一览

（一）国企民企的差别适用罪名由6个降低为3个，进一步加强了对民营企业的平等保护

刑法修改前，企业内部人员涉嫌职务犯罪所涉罪名共15个，国企民企不区别对待的有①妨害清算罪②隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪③非国家工作人员受贿罪与受贿罪（相同行为不同罪名）④背信损害上市公司利益罪⑤职务侵占罪与贪污罪（相同行为不同罪名）⑥挪用资金罪与挪用公款罪共计9个罪名。只能国企适用的有①非法经营同类营业罪②为亲友非法牟利罪③签订、履行合同失职被骗罪④国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪⑤徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪共计6个罪名。

刑法修改后，非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售资产罪由国有公司、企业扩大到非国有公司、企业，在惩治企业内部人员所涉职务犯罪上，国企民企的差别适用罪名由6个降低为3个，进一步加强了对民营企业的平等保护。

（二）民企董监高若以权谋私、另起炉灶，能够以非法经营同类营业罪对其启动刑事追诉

非法经营同类营业罪是公司法针对董监高等人员规定的“忠实义务”和“竞业禁止义务”在刑法中的体现，旨在打击董监高违反竞业禁止义务，利用职务便利经营与所任职公司同类的营业，获取非法利益，损害公司利益的行为。

判断“同类营业”的标准不以公司、企业登记的经营范围为限，以该业务是否与董监高任职单位的营业属同种类别并具有竞争关系为实质标准。若民企董监高自营业务与民企业务属同一类别并存在竞争关系，则涉嫌非法经营同类营业罪。

需要注意的是，在启动刑事追诉时，本罪存在两个前提条件：

第一，如果公司根据公司法第184条同意董监高经营同类营业的，董监高不构成本罪。《刑法修正案（十二）》将本罪的行为模式限定为“违反法律、行政法规”的行为。

第二，民企入罪标准不要求“肥私”，而要求“损公”，即“给公司造成重大损失”才构成犯罪。目前“致使公司、企业遭受重大损失”的具体情形、认定办法和证明标准，还尚待司法解释、立案标准进一步明确。

（三）任一民企员工若将企业商业机会、资源和利益转移给亲友，能够以为亲友非法牟利罪对其启动刑事追诉

本罪行为方式共3种，分别为（1）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的（2）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的（3）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。

民企以本罪惩治内部贪腐时，需注意：

第一，刑法并未对“工作人员”进行限制，基于受托、合同等义务履职的工作人员，均可涉嫌本罪，本罪可以作为民企反舞弊刑事控告的兜底罪名。

第二，本罪非国企仅包括公司、企业，民办非企业单位无法适用本罪名，如民办医院、学校等。

第三，为亲友非法牟利罪中的交易标的物，除了商品交易外，扩大到了服务交易。例如，计算机技术服务、金融服务、中介服务、租赁服务、运输服务、销售服务、建筑工程服务等。新兴服务行业平台民营企业可以将本次刑法修正案作为惩治内部贪腐的契机。

（四）直接负责的主管人员在民营企业重组、并购过程中，故意将企业财产低价折股或者低价出售的，能够以徇私舞弊低价折股、出售资产罪启动刑事追诉

低价折股是指将公司、企业的实物财产、工业产权等故意低估作价，折合为股份出资；低价出售是指将资产以低于实际价值的价格出卖给他人。实践中，低价折股或者低价出售行为的表现形式多种多样，如对资产不进行资产评估、或进行了不公正的资产评估、或虽进行了公正的资产评估但仍以低于所评估资产的实际应有的价值低价折股或者低价出售等。

需要注意的是，本罪是结果犯。行为人徇私舞弊，将资产低价折股或低价出售的行为只有致使企业利益遭受重大损失时，才能构成本罪。如果行为人在实施过程中被企业发现，予以及时制止或纠正，客观上未发生致使企业利益遭受重大损失的危害结果，则不能认定为本罪。

参考已失效的本罪关于国企的立案标准（公通字〔2010〕23号），数额标准为直接经济损失30万元以上，或者有关单位因此破产、停业停产6个月以上，或者国企被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散。

三、罗毅律师对企业经营建议

1.加强企业领导层的反腐决心并培养企业的廉洁文化。企业领导以身作则，推动“零容忍”反腐文化，帮助员工增强合规意识，创造一个廉洁的环境。

2.在公司章程中明确关键岗位为高级管理人员，以构建明确且合理的治理架构。如果民企高管实施贪腐行为给企业造成了严重的经济损失，但因企业公司章程的不明确或者并未施行又或者执行不到位，导致行为人在刑事诉讼中无法被评价为高管，则行为人有无罪抗辩的可能性。

3.改善关联交易及其他重大事项的审批和决策流程管理制度。判断经营同业和关联交易是否犯罪的关键在于是否遵守了企业管理规定，并得到了企业通过规范决策流程的有效同意。如果某行为基于企业的决策同意或授权，即便它实际上给企业带来损失，也难以被认定为犯罪。在关联交易、同业经营和企业产权交易等关键事项的决策审批中，确保过程透明性和可追溯性至关重要，这不仅有助于打击不法行为，固定证据，保护企业权益，减少个人刑责风险，也避免了合理交易的不当限制。

4.加强员工合规意识培训。对关键业务环节和高风险部门，企业应常态化实施合规教育和培训，增强员工的合规意识和能力。

5.将外部供应商和其他相关第三方包含在合规要求中。为加强外部供应商和第三方合作的合规管理，企业可制定《供应商行为准则》等规范，设定合作的道德和合规标准。企业应定期审查和评估第三方以确保持续遵守合规要求，并及时发现及解决潜在问题。

6.建立反腐败调查和处理机制。包括成立独立合规调查部门，该部门专责调查和处理腐败行为；完善内外部合规举报机制，鼓励内外部人士举报，使线索获取更直接和可控；强化合规审计和风险预警，通过数据分析识别异常交易，锁定疑似违规人员；引入专业外部律师参与反腐败调查，确保调查顺利并有效；调查结束后，对违规者实施法律和纪律处分，必要时报案追究刑责。

四、企业维权措施

民企反腐没有纪委监察部门帮忙，自行发现腐败行为后，需要先进行内部调查，再向公安机关报案以启动侦查，最终由检察机关决定是否提起公诉。为扫除民企在线索核实、追回损失及取证等方面存在的障碍，企业可与专职反舞弊律师团队建立紧密的合作关系，通过事前的合规措施和事后的证据固定，实现公安机关立案侦查的目的。

建议企业与高风险岗位员工签订特别协议，以在必要时限制其部分权利，突破隐私权保护限制，获取难以获得的数据和信息；强化科技手段在合规监控中的应用，比如引入全网行为管理系统，进行精细化应用控制，规范员工办公行为降低安全风险，通过全场景的行为溯源，满足日志留存合规及违规溯源举证。

下图为民企向公安机关提起刑事控告的流程。
祸莫大于不知足，咎莫大于欲得。伴随着《刑法修正案（十二）》的出台，民营企业内部反腐斗争吹起了冲锋号，民企维权有了新利器。在用好这把维权武器、革除弊病的同时，民营企业家亦要以身作则，自上而下推行“零容忍”反腐文化，实现源头反腐、标本兼治。


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