【德和衡·任杰】轻罪治理时代的刑法谦抑问题——从《刑法修正案十二》及新《公司法》说开去（上篇）

摘要：《刑法修正案十二》及修订后《公司法》均将于2024年正式生效施行，民营企业中的“背信行为”纳入刑法处罚范围，公司注册资本限期缴足新规将导致虚假出资罪和抽逃出资罪被重新激活，轻罪治理时代需要坚持刑法谦抑原则，建立多层级治理体系，强化民事、行政的综合治理能力。

关键词：刑法修正案十二，新公司法，轻罪治理

《刑法修正案十二》及修订后的《公司法》均将于2024年正式生效施行，民营企业中的“背信行为”纳入刑法处罚范围，公司注册资本限期缴足新规将导致虚假出资罪和抽逃出资罪被重新激活，新法出台的出发点虽为保护民营经济，但民营经济发展需要法治的空间与包容，不注重刑法谦抑性原则、介入公司经营、治理，过分保护反而可能成为民营经济发展的羁绊，消解民营经济自身的积极性和活跃度。

一、社会问题治理及权益保障不宜过度依赖刑事手段
（一）轻罪治理时代，司法数据体现刑法整体扩张趋势

从司法机关的统计数据看，2022年至2023年我国判处三年以下有期徒刑的犯罪案件已经占到了全部刑事案件的85%以上，即判决结果三年有期徒刑以下的轻罪案件占到全部刑事案件的四分之三以上，轻罪治理时代已经到来。

现行的1997年《刑法》修订后，从《刑法修正案一》至《刑法修正案十二》，频繁增加罪名；自2011年至2023年十几年间，我国刑事案件数量和刑事犯罪人数都基本呈现线性增长，虽然三年以上有期徒刑的重罪比例从20%以上到14%左右呈现下降趋势，但是检察机关起诉犯罪嫌疑人数量从2011年的120余万人上升到2023年的160余万人，刑法总体呈现一定的扩张趋势。

（二）刑法谦抑原则排斥社会治理过度刑法化

刑法谦抑原则，又称必要性原则，意为在刑事立法和司法过程中应保持克制，限制刑法的过度扩张和使用，以保护个人自由和权益，虽是老生常谈但也未尽践行到位。刑法扩张是社会治理过度刑法化的现象体现，除刑法扩张外还有其他部门法萎缩，自然的结局就是其他部门法的预防制度和预防机制的匮乏，将最终导致社会管理手段的弱化。有学者基于比较法学的外国司法经验，态度鲜明地提出“以犯罪化的方式来实现犯罪的有效治理，原本就是一个悖论”。对刑法的过度依赖，不能达成预防规制犯罪的目的，反而促使社会治理忽视了刑法之外的私法和其他社会治理手段的运用，导致相应的制度设计缺失。

（三）刑法是否介入民营经济权益保护必须以社会危害性为区分

为落实优化营商环境、保护民营经济的政策要求，各级政府、包括司法机关在内的各部门均积极探索落实。刑法规范侵犯民营企业利益的行为，是对民营企业的保护，但保护亦需有度的界线。

01司法实践
存在刑事手段保护过度的现实情况

笔者在办案整理既往司法判例时，发现存在被害人为民营企业案件刑法保护过度、保护超限的现实情况。

山东某基层人民法院判决的付某伪造公司印章一案[1]中，付某因伪造六个公司的七枚公章和六枚法人个人章而判处拘役三个月，并处罚金六千元。该案件涉及的七家被伪造公章公司中，一家公司向司法机关明确表示付某刻制公司公章前告知了该公司，一家公司对付某持有该公司公章予以认可，其余五家公司均证明付某为了业务方便私刻公章的行为未对其公司造成经济损失和不良影响，决定不追究责任。

02社会危害不大的具体案件
没有刑事处罚之必要

犯罪的本质是对刑法所保护法益的严重侵害，《刑法》第十三条　规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。区分违法行为和犯罪行为的界限应当是具体行为的社会危害性，没有社会危害性或社会危害性小的行为即不应认定为犯罪。

付某伪造公司印章一案中，付某私刻公司公章系为业务需要，没有从事违法犯罪活动损害他人权益，也没有给被刻章公司造成经济损失和不良影响，甚至两家被刻章单位明确付某刻制该公司公章前经过公司同意。该案件明显情节轻微，没有刑事处罚予以规制的必要，依据《治安管理处罚法》进行处罚更为适宜。

03刑事手段保护
不能忽视民营企业的权利自治

以付某伪造公司印章一案为例，被刻章公司中的一家公司对付某的刻章行为进行了事前的许诺，一家公司对付某刻制其公司公章的行为作出了事后追认，司法机关对于该两枚公章仍然强行认定为付某伪造公司印章，表面是对侵犯公司权益的严厉惩处，体现对涉案被刻章公司的严格保护，实质上剥夺了两家被刻章公司处分权利的自由。

鞋子舒不舒服只有脚知道，同样怎样处分权利对自己最有利也只有涉案公司最为清楚，强行以刑事手段介入民营企业的管理经营，剥夺民营公司自由处分的权利，绝非是保护民营经济的最优解。

践行刑法谦抑性原则，前提是司法机关严格遵守疑罪从无原则，检察机关对于证据不足案件不强行起诉、审判机关避免以轻罪判决补足证据缺陷；重点是正确认识相对不起诉，在认定构成犯罪前提下的非罪化处理，适当提升不起诉案件比例，对于人权保障、罪犯挽救、司法资源节约均有现实意义。

二、《刑法修正案十二》施行，新增民营企业背信类三罪名对民企可能产生双刃剑效果
为平等保护民营企业与国有企业，《刑法修正案十二》将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的适用范围扩展到了民营企业，此修正对于民营企业的现实影响值得深思。

（一）民营企业背信行为入刑，大幅提高违法成本和遏制力度

在此之前，个别民营企业的公司高管自己或利用亲属与公司同类竞争，公司的商业机会被剥夺、预期经营收益化为泡影，只能在劳动法、公司法领域寻求解决办法。《刑法修正案十二》针对民营企业内部人员背信行为，尤其是关键岗位人员以权谋私、损公肥私、侵害企业和企业家利益的问题，增加民营企业内部人员故意背信损害企业利益的相关犯罪，为民营企业有效预防、惩治内部腐败犯罪增加法律手段，正是对企业家关切问题的积极回应。

最高检已经印发《“检察护企”专项行动工作方案》，决定自2024年2月至12月开展“检察护企”专项行动，14项重点工作举措之一就是开展对公司实控人、高管背信损害公司利益行为的监督治理。民营企业背信行为不再是赔偿经济损失即可简单了事，纳入刑法打击范围极大提高了违法成本。预计未来，民营企业的严重背信行为将通过刑事手段予以惩处并受到有效遏制。

（二）民营企业与国有企业刑事责任上平等保护，尚有理论疑虑

平等原则是刑法乃至法律的基本原则，但法律所追求的平等应当是实质平等而非形式平等。民营企业与国有企业的本质区别是所有制形式，国有企业由国家投资或参与控制，其管理人员拥有代表国家经营、处置国有资产的权力。民营企业资产归个人或全体股东所有，其管理人员职责范围及支配权力非常有限。裁判文书网中公开的近三年非法经营同类营业罪案件共19件，其中近半数的非法经营同类营业罪犯罪嫌疑人一人犯数罪，如广西来宾的黄国旺非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿、受贿案，浙江海宁的冯水祥受贿、非法经营同类营业案，江苏常州的严东贪污、非法经营同类营业案，能够体现国有企业管理人员与民营企业管理人员的权利能力存在本质差异。

权力与责任相对应，权力越大则责任越大。民营企业与国有企业，二者在垄断性资源、政治优势、融资能力等方面地位存在相当大的悬殊，二者的管理人员的掌握权力、法律地位均存在较大差异，对民营企业管理人员规定与国有企业管理人员相同的刑法责任不符合实质平等原则，欠缺合理性。

（三）民营企业背信行为入刑，司法实践更应谨慎

01公司的事前允诺和事后追认
都应排斥背信行为的犯罪化

根据《刑法修正案十二》条文“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”和“其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”，非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪的犯罪构成包括“违反法律、行政法规的规定”，在民营企业相关人员构罪之前增加一道防火墙，体现了立法者对于背信类犯罪适用于民营企业的微妙心态，既要以刑法惩治民营企业中的背信行为，又通过增加构罪条件在一定程度调高构罪门槛。

新《公司法》第一百八十二条规定：董事、监事、高级管理人员直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。第一百八十三条规定：“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会”。根据新《公司法》对公司董事、监事、高级管理人员忠实义务和勤勉义务的具体规定，只要民营企业董事、监事、高级管理人员未在事前就经营同类营业、亲友牟利行为向董事会或股东会报告并经董事会或股东会决议通过，就违反了《公司法》。民营企业管理人员的同类营业和亲属牟利行为事先经过董事会或股东会决议通过，则属于经公司企业事前允诺，不违反《公司法》的相关规定，亦不构成犯罪。

除事前允诺外，笔者认为被害公司的事后追认也应当成为违法阻却事由。背信类犯罪保护的核心法益是民营企业的财产权益，法律应当保护所有权人自由处分财产权益的权利，防范公权力过度干涉公司股东的意思自治。民营企业人员的同类营业或亲属牟利行为只要通过公司董事会或股东会的决定，无论是事前还是事后，都应当成为背信类犯罪的违法阻却事由。

02民营企业背信行为入罪
可能对民营企业发展产生反作用

刑法中“法律、行政法规的规定”如果包含公司法，与新《公司法》相互联动，只要违反公司法关于忠实义务和勤勉义务，就满足构罪条件，等于利用刑法治理公司法的违法行为，公司法自身的调整功能未能建立更无法体现。

将民企背信行为入罪是把双刃剑，在客观上增加了民营企业家和管理人员的刑事责任风险，限制民营企业经营发展的积极性；可能加剧股东、管理层之间的互不信任与内讧并进行刑事举报，进而导致刑事过度干预民营企业自主管理权，不利于实现保护民营企业的初心。

注释[1]：来源：中国裁判文书网（2021）鲁0281刑初176号刑事判决书



文章作者
任   杰
联席合伙人
任杰，山东德衡律师事务所联席合伙人，刑事业务部执业律师，中国海洋大学法学学士，三级律师，曾获2019年度山东德衡律师事务所新锐律师，2020年度山东德衡律师事务所优秀律师，2021年度山东德衡律师事务所总所优秀青年律师、山东德衡律师事务所团队优秀青年刑事律师、青岛市律协青年律师辩论赛优秀辩手、2022年度山东德衡律师事务所优秀律师、2023年山东德衡律师事务所优秀律师，在山东省律协2023年度全省律师业务优秀成果评选中荣获优秀法律文书二等奖。
任杰律师现专注于经济犯罪案件辩护及刑民交叉业务，已发表《律师担任诉讼代表人带给律师行业的机遇及挑战》、《论驰名商标的认定标准》、《论考试作弊类三罪名的认定——以入罪考试范围为视角》、《浅谈虚开增值税专用发票罪的轻罪辩护路径》等多篇刑事业务专业文章；承办过多起较大社会影响案件，涉案金额逾亿元的时某某非法吸收公众存款案、某市土地发展集团原董事长陈某受贿案、医保领域王某诈骗案、再审驳回抗诉的郭某职务侵占案等，均取得良好辩护效果，其中曹某某走私普通货物案获2022年度德衡总所十大案例、朱某涉嫌非法提供试题答案罪案获刑民行交叉疑难案例研究中心2021-2023年度十大典型案例。

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质控人
姜保良
高级合伙人
姜保良，山东德衡律师事务所高级合伙人，南开大学法律硕士，二级律师，山东省优秀律师，青岛拔尖人才，青岛市优秀律师，青岛市十佳青年律师，青岛市十佳公益律师，青岛市律师行业优秀党员律师，青岛市律师行业优秀党务工作者，青岛市律师协会理事、副秘书长，山东省律协刑委会优秀委员，青岛市律协刑委会副主任。姜保良律师先后参加山东省律协首届青年领军人才集训及全国律协青年领军人才集训。

姜保良律师受聘担任法治日报律师专家库成员、山东省涉案企业合规第三方监督评估首批专业人员、山东省扫黑办社会监督员、大众日报山东发展智库专家、青岛市人民政府优化营商环境专家咨询委员、青岛市人民检察院人民监督员、青岛市法学会理事、青岛市法学会法律咨询专家、青岛市法治政府建设研究会常务理事、青岛市涉案企业合规第三方监督评估首批专业人员、青岛市青年企业家协会常务理事、青岛市团市委青年创业百人导师团导师、中国海洋大学职业发展导师、法律硕士教育中心实训专家及青岛大学法学院实务导师。

姜保良律师先后承办了在全国有重大影响的徐翔操纵证券市场罪系列案件、聂磊组织领导黑社会性质组织系列案件以及由此引发的系列职务犯罪案件、青岛国际机场集团原董事长焦某某受贿案、青岛市首例侵犯商业秘密罪案件、公安部督办的王某破坏计算机信息系统罪案件、刘某间谍案、朱某某涉嫌非法提供考试试题答案罪案件、某大型企业集团特大走私案件及某大型企业集团刑事合规项目等案件。同时，姜保良律师积极承办法律援助案件，承办的秦某某诈骗案获评法治日报首届律师公益法律援助十大典型案例。

姜保良律师参编《资本市场法律实务操作全书》（法律出版社2017年），以第一副主编身份参编《现代营商环境的法治化探索》，以副主编身份参编《数字经济时代下的经济法规制问题研究》。在《社会科学》、《楚天法治》、《法制博览》、《警戒线》等省级刊物发表《论非法集资案件刑民执程序交叉问题研究》、《购买外汇自用不构成非法经营罪》、《伪造公司印章的罪与罚》、《律师担任诉讼代表人给律师行业带来的机遇及挑战》、《论新法背景下企业商业秘密保护体系构建》及《论考试作弊类三种罪名的认定》等论文十余篇。在山东省律协2023年度全省律师业务优秀成果评选中荣获优秀案例一等奖、优秀论文一等奖及二等奖、优秀法律文书二等奖及优秀奖。

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