【京都·何顺琪 徐伟】 开设赌场罪中，对跨越刑法修正案的行为如何进行处理？

何顺琪
徐伟

关键词：
开设赌场；跨法犯；从轻处罚

裁判规则：
被告人涉嫌开设赌场的行为发生在刑法修正案实施之前，该犯罪行为状态一直持续至修正案实施之后，属于继续犯，应当适用修订的刑法，但可以酌情从轻处罚。

一、案情简介

1.2018年7月，被告人刘某利用微信平台，使用某手机游戏软件组建赌博微信群聊，召集赌博人员进行赌博。每盘游戏结束后，被告人刘某向大赢家抽取人民币3-4元不等。

2.2020年2、3月份，其他被告人加入刘某创建的游戏俱乐部中，成为刘某的下级合伙人，刘某根据系统设置的返还比例分取房费，还从下级合伙人按照大赢家个数抽取房费，以此获利。

3.2021年5月份案发时，被告人刘某非法获利约17万元。

4.公诉机关认为，被告人刘某以营利为目的，利用互联网开设赌场的行为，已触犯2021年3月1日《中华人民共和国刑法修正案（十一）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定。

5.被告人刘某的辩护人提出，刘某开设赌场的行为有部分发生在刑法修正案（十一）实施之前，有部分发生在该修正案实施之后，由于刑法修正案（十一）调高了开设赌场罪的刑期，根据从旧兼从轻的原则，应当以刑法修正案（十一）实施之日即2021年3月1日为节点，对发生在此之前、之后的开设赌场行为分别适用刑法修正案（十一）实施之前、之后刑法关于开设赌场罪的法律条款。

6.法院认为，本案被告人刘开设赌场的行为适用《中华人民共和国刑法修正案(十一)》实施之后的刑法，但可酌情从轻处罚。

二、规则分析

近年来，为了实现“完善中国特色社会主义法律体系”的总目标，为了适应市场和时代的发展，立法机关加大加快了法律修改工作。刑法也不例外，随着社会的发展，其修订也跟上了时代的脚步。这时候，就经常出现行为人的行为开始于新刑法生效前而终结于新法生效后的情况。这种犯罪过程覆盖新旧刑法交替期间的犯罪形态在刑法理论上被称为“跨法犯”【1】。跨越新旧刑法之间的犯罪主要是继续犯和连续犯。

针对“跨法犯”的刑法适用，学界存在几种不同的观点：(1)跨法犯涉及新旧刑法的适用，应采用从旧兼从轻原则。(2)跨法犯的行为始于旧刑法有效期，终于新刑法生效后。从行为的阶段性看，一般应分别适用旧刑法和新刑法。(3)对跨法犯应一律适用新刑法。【2】

学界百家争鸣，但在司法实务中，对于“跨法犯”的处理已有定论。在1998年，最高检关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法的问题即做出了规定：“对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉。”至此确定了对“跨法犯”采用“一律从新”的规则，该司法解释至今有效。该处理规则在我国刑法中也能找到对应，根据《刑法》第八十九条之规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”对于“跨法犯”的处理从本质上来说也是根据犯罪行为终了之日时正在实施的刑法来进行适用。因此，从体系解释的角度来看，对于“跨法犯”的处理也遵循了保持刑法条文相互之间协调统一的要求。

但由于我国刑法在总则中对时效问题采用了“从旧兼从轻”的原则，也就是说，原则上适用行为发生时的旧法，但是如果适用新法对行为人有利，就要适用新法。所以，虽然对“跨法犯”一律从新的处理是“从旧兼从轻”的例外，但在“从旧兼从轻”总原则的影响之下，在该规定中也有例外之例外，即“但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”换言之，对于“跨法犯”的处理，虽然采用从新的做法，但如果新法比旧法的规定更严时，应当酌情从轻处理。

总之，该规定从犯罪行为本身出发，对其连续或者继续状态进行了全面的规制，满足了刑法打击犯罪的目标，也考虑了刑法关于溯及力从旧兼从轻原则的影响，在新法比旧法的规定更严的情况下对行为人进行了从轻的处理。该规定是刑法坚持罪刑法定原则的结果。

三、辩护攻略

近年来刑法典修正频率较快，每隔三年左右都会颁布新的刑法修正案，因此对于有继续、持续状态的犯罪来说，很容易就成为了“跨法犯”。开设赌场通常来说是一个长期的持续行为，且开设赌场罪在2021年3月1日实施的《刑法修正案》（十一）中进行了一次修正，提高了刑档。因此，近年来所办理的开设赌场案中很有可能出现“跨法犯”的问题。辩护人可以根据事实情况采用对“跨法犯”处理的特殊原则，为当事人争取从轻处罚的空间。

四、相关法律规定

《中华人民共和国刑法》（2017修正）（已被修订）

第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

《中华人民共和国刑法》（2020年修正）

第十二条【刑法溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

第八十九条【追诉期限的计算与中断】追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。

第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

【组织参与国（境）外赌博罪】组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。

《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（高检发释字〔1998〕6号）

二、对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。

五、法院认为

以下为湖南省茶陵县人民法院在判决书中发表的意见：

《中华人民共和国刑法修正案(十一)》调高了开设赌场罪的刑期，而本案被告人刘某、陈某红、谭某芳开设赌场的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案(十一)》实施之前，该犯罪行为状态一直持续至《中华人民共和国刑法修正案(十一)》实施之后，属继续犯，且根据刑法修正案(十一)实施之前、之后的刑法，上述开设赌场的行为均可认定构成开设赌场罪，根据《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》对跨越修订刑法施行日期前后的连续、继续犯罪、同种数罪应适用修订刑法予以追诉的规定，故对被告人刘某、陈某红、谭某芳开设赌场的行为适用《中华人民共和国刑法修正案(十一)》实施之后的刑法，但可酌情从轻处罚。

六、案例来源

《刘某、陈某红等开设赌场罪刑事一审刑事判决书》(2021)湘0224刑初238号

七、类似案例

在检索类案过程中，笔者发现的类似案例，供读者参考：

《史某开设赌场罪刑事一审刑事判决书》(2021)苏0413刑初410号

经查，被告人史某于2021年1月至4月开设赌场的行为是持续性的行为，根据最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》，应当适用修正后的刑法，故对辩护人提出的该部分辩护意见，本院不予采纳，但在量刑时可予以酌情从轻处罚。

（我国并不是判例法国家，本文引述的并非指导性案例，对同类案件的审理和裁判并无约束力，同时，司法实践中每个案例的细节千差万别，不可将本文观点直接援引，本文的提出旨在为读者提供不同的研究角度，并不意味着笔者对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案例时，对该裁判规则必然援引或参照）

注释及引用：

【1】刘方：《跨法犯刑法适用若干问题研究》，载《中国法学》2010年第2期。

【2】刘宪权：《我国刑法中溯及力相关问题探论》，载《政治与法律》2007年第3期。


何顺琪
■ 京都律师事务所实习律师
北京市京都律师事务所实习律师，中国社会科学院大学法学院硕士。加入京都以来，参与办理多起职务类、经济类犯罪、网络犯罪等刑事案件及刑事合规项目，为互联网公司、民营企业家等客户提供专业的法律服务。运营有“同裕犯罪研究”公众号，持续发表经济犯罪相关研究文章。

徐伟
■ 京都律师事务所合伙人
北京市京都律师事务所合伙人，中国刑法学会会员，山东大学法学院硕士，擅长刑事辩护，代理的倒卖文物案曾入选最高检典型案例。职务犯罪、经济犯罪辩护经验丰富，曾为该类案件无罪辩护成功的当事人继续代理国家赔偿并成功获赔。代理的无罪案件曾入围“全国十大无罪辩护经典案例”评选。徐律师也擅长网络犯罪辩护，代理过多种类型网络犯罪案件，如网络赌博，网络洗钱等。运营有“三X网络犯罪研究”公众号，已发表二十万余字的网络犯罪案例研究成果，数十篇网络犯罪有关问题研究成果，其中电子数据取证的论文被发表在核心期刊上。其他方面，徐律师可以为网络游戏、直播平台提供刑事合规服务，也可以就数据安全、数据合规、数据出境评估、个人信息保护提供专业服务。

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