【国浩·周军胜 贾晴】PPP项目争端处理实务研究——PPP新政发布引发的法律思考

前言：《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）文件中，“PPP”被定义为“政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系”；《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）文件中进一步明确“PPP”的定义为“政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益”。

PPP模式曾一度成为中国基础设施项目实施的代名词，“公私合营”全面开花的同时，全国多地也出现了假借PPP项目实施之名，增加地方政府负债之实的违规行为。对此，2022年国务院对全国PPP项目进行审计，抽查了18省和市，以及187个地区的计划和正在实施总投资1.53万亿元的408个项目，发现了入库环节不严格、履约环节不诚信、运营环节不恰当等问题，并在《国务院关于2022年度中央预算执行和其他财政收支的审计工作报告》中，对此做了详细披露。

2023年底，伴随PPP项目的规范意见越来越多，也出现了较大范围内的项目争议。本文结合笔者多年PPP项目服务经验，在对我国PPP发展模式回顾后，通过分析和研讨不同PPP项目，梳理PPP项目发生争议的原因、争议解决方法以及争议中需重点关注的问题，以期对读者有所裨益。
目 录
一、PPP模式在我国的发展
二、存量PPP项目发生争议的原因分析
三、PPP项目争议解决的方案评析
四、PPP项目争议解决中需要特别关注的几个法律问题
五、PPP项目新规全面规范PPP项目实施
六、结语
Part01.
PPP模式在我国的发展
PPP（Public-Private-Partnership）是公私合作关系的简称，最早起源于英国，主要应用于基础设施的建设。90年代初期逐步开始发展到其他国家，特别是拉丁美洲和亚洲地区。政府在基础设施建设和服务方面的挑战，随着社会需求的不断改变和提升而越来越大，PPP模式在一定程度上是缓解政府压力的有效方式。政府通过与社会资本的合作，共同投资、建设、运营项目，实现资源的优化配置和风险共担。1995年，PPP模式作为一种新兴项目融资方式引入我国，2004年后被逐渐应用于实践；通过摸索经验，2014年以来，我国进入密集的PPP政策发布和项目实施期，同时也发现了众多不合规行为；2017年，财政部和发改委逐步开始规范治理PPP项目中的违规行为。PPP模式在中国的发展大致分为三个阶段：
(一) 引入与推广阶段（1995—2014）
1995年，PPP理念被作为有效呼应中国对外投资需求的项目融资方式引入中国，其相关立法也以引导外商投资为主线，但由于实践经验缺乏，立法文件内容多为政策宣示，对PPP模式的基本内涵与原则鲜有关注，故较长时间没有顶层设计或路径安排。2004年，建设部率先颁布并实施了《市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称“126号令”），将特许经营的概念正式引入市政公用事业，自此，中国式PPP进入政策推广阶段。这一阶段以实用主义为导向，政府主导模式趋于多元，私人组织也通过多种渠道积极抢占市场。然而，由于公私双方都过于关注自己的利益诉求，这一阶段的PPP模式多以短线的实用价值优先，公共产品或服务的交付效率、风险管控、社会及经济效益这些PPP模式重要内核却常被忽略。[注1]
(二) 发展阶段（2014-2023）
2014年至2017年，全国PPP项目“大干快上”，这三年间，国家各部委和地方政府完成了PPP制度建设工作，出台了几十个与PPP模式相关的制度文件，在项目推广、规范、指南和合同文件方面给出了具体意见。根据财政部PPP中心的统计显示:截至2017年6月，按照财政部相关要求审核纳入项目库的项目,总投资额达16.4万亿元,覆盖全国31个省(自治区、直辖市)及新疆兵团，19个行业领域。[注2]
2017年开始，因众多项目存在政府隐债及绩效考核缺失等不合规现象，国家对PPP项目的政策风向开始转变，进入理性发展阶段。2017年，财政部发文《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）严格新PPP项目入库标准，并集中清理已入库但不合规的项目；2019年，财政部发文《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号），提出建立“负面”清单，完善“能进能出”动态调整机制，明确财政支出责任占比超过5％的地区，不得新上政府付费项目。[注3]
(三) 规范阶段（2024年之后）
2023年底，国务院办公厅转发国家发展改革委、财政部《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》，文件首先肯定了PPP模式对改善公共服务的积极作用，同时也明确了不能因采用PPP模式而增加地方政府未来的财政支出责任，对PPP模式的适用范围限定于具有经营性收益的项目、新型基础设施项目和盘活存量和改扩建有机结合的项目。意见对特许经营期限做了调整，将原先《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定的最高30年期限，调整为40年。另外，在政策保障方面也提出了具体的措施和方案。至此，PPP项目实施，进入崭新的规范发展时期。

Part02.
存量PPP项目发生争议的原因分析 
2021年初，国务院国资委印发的《关于加强地方国有企业债务管理风险管控工作的指导意见》（简称《意见》）指出，国有企业要加强债务风险管控力度，保持合理的债务水平，全面推动国有企业深化改革，增强抗风险能力，“严控低毛利贸易、金融衍生、PPP等高风险业务”，管住生产经营的重大风险，推进国有经济布局优化和结构调整，增强创新能力和抗风险能力。《意见》对PPP项目高风险业务类型的定性，决定了中国的PPP项目由“跑量”向“提质”转变、由粗放经营迈向精细发展阶段。存量PPP项目中存在的各项问题，近年集中显现，争议也频繁发生，究其原因，有共通之处，也有特殊原因。
(一) 共性因素
1. PPP模式虽已引进国内多年，但长期以来被误解为工程施工承包模式，很长一段时间没有被社会大众充分认知，直至2014年国内PPP项目大量上马时，还有好多项目参与主体一直存有该等误解。而实质上的PPP模式，具有项目融资功能，系通过项目引进社会投资人参与开发，借助社会资本的运营能力提升公共服务水平。PPP模式不仅需要研究股权关系，还需要熟悉项目运营，与一般的工程承包具有截然不同的区别，不可同类而论。
2. PPP模式的“快上大干”时期，国家部委出台了较多的制度文件，但并未出台一部PPP领域的法律性文件，而众多制度与文件间相互交叉的同时，易形成冲突。PPP项目所涉范围广、时间长，项目实施的效果与项目所处领域规章制度有直接关系，同时PPP项目所需的上下游制度中，国内尚未形成统一的、规模的制度系统，缺乏配套。
3. PPP模式中涉及主体多，包含地方政府、投资人、施工单位、金融机构和相应的第三方服务主体等，众多主体各有各的思路、各有各的想法，通过一份合同将众多的权利与义务统一安排并达到相互平衡，实属不易。同时，中央和地方两级政府，对项目实施的期望也存有偏差。PPP项目因存有多维度的法律关系、多属性的资产内容和多角度的利益需求，必然导致项目实施中稍有不慎就会引发争议。
(二) 政府端因素
1. PPP项目体量被人为扩大，包罗万象，甚至有些地方将县域版图内建设项目全部写入PPP项目。PPP模式在2014年到2017年之间，各地项目如雨后春笋，相继出台。因PPP项目的申报流程较为严格，部分地方政府将大批无关项目“包装”进PPP项目中，创设多个巨无霸项目，众多无关项目间，缺失融合度，甚至存有矛盾，埋下巨大隐患。
2. 政府部门人员调整有时比较频繁，有的PPP项目在可研阶段、申报阶段和招投标阶段，地方政府人员更换了3次。PPP项目实施周期一般在8年以上，高于15年的也比比皆是，项目周期长，每个地方政府都会要求项目实施单位的具体实施人员保持相对一致，以防因对项目理解不到位而偏离项目初心。如果地方官员的调整和衔接不准确，可能影响项目进展。
3. PPP项目中被依法招采的是项目投资人，而不仅仅是具体工程的施工人，确定的投资人组建SPV公司完成项目实施，也就是说项目业主是SPV公司，而不是地方政府。SPV公司是项目业主单位，而地方政府的角色是服务和监督机构。如果分工定位不清晰将会对PPP项目的实施产生影响。
(三) 社会端因素
1. 党的十九届五中全会提出，新发展阶段，要围绕人民生活品质来提升社会建设水平。地方政府对人民需要的供应能力和供应状态，也应根据社会需要的变化趋势而作相应调整，否则可能出现因供需错位而引发问题。PPP项目周期长，若项目本身未能处理好社会需要与项目供应结构不适配的问题，项目的持续发展将面临危机。
2. PPP模式的初心是通过社会资本的介入，提升公共产品的供给能力和公共服务水平，为此PPP项目多数为涉及国计民生的行业，社会公众是项目直接受益者，良性的项目实施，不仅关系到社会资源的合理配置，而且还影响着社会公众对生活需求的实现。社会公众感受到的美好生活体验，是判断项目成功的关键。为此社会公众有权，也有必要介入项目的实施，在可研和设计阶段提出自己的建议，在建设和运营阶段完成社会的监督，促进公共利益的保障和实现。而我国的PPP模式中，公众参与机制不完善，甚至达到缺乏的地步。
(四) 项目端因素
1. PPP项目的实施常规包含如下流程：项目可研、立项、编制方案、初步设计和概算，然后依法通过招投标流程选择合适的社会资本方，由社会资本方或其参与组建的SPV公司负责完成项目的具体设计与预算、投融资、建设施工和合同约定的项目运营，运营期满后依约向地方政府移交项目。地方债管控要求下，项目建设方面，地方政府频繁使用的债权模式（BT模式）被明确禁止，2014年到2017年间，以股权模式即PPP模式的项目呈井喷状态，其中包含之前已取得许可的项目也会被人为的套用PPP模式实施。此类项目并非全部符合PPP模式的要求，但为了完成项目实施和提升投资体量，一些PPP项目被设计成“综合体”，将论证并不全面或不符合条件的项目揉入“综合体”中。为此，存量项目中存在缺乏项目必要性、紧迫性的问题。
2. 同样，若某个不符合条件的项目被“设计”成PPP模式，虽然具备满足项目实施而使用的“光鲜外壳”，但本质上其已失去了PPP模式中激发社会资本投资热情、借助社会资本管理能力，以此提升基础设施社会功能的能力。不仅如此，上马的项目可能也会与地方发展间存在一定的不匹配，导致城市发展缺乏全面、系统的规划。
(五) 投资端因素
1. PPP项目在地方政府立项后、招采前，项目设计和投资体量尚不具体，地方政府将基础设施的需求表述后，一般会通过“市场测试”的方式，预先监测下市场对项目是否热衷方面的反应。通过中标的社会资本的具体情况，可以知道对项目具有强烈反映的基本上都是建筑类施工企业，项目最主要的社会投资人是建筑企业。而建筑企业除了施工专业外，在项目投融资和运营方面多数都是门外汉。当然，社会资本方也会以联合体的方式出现，联合体包含施工单位、金融类机构、运营单位等各方力量。联合体共同投标能够一定程度上弥补单一主体能力不足的问题，但联合体在项目实施期间的配合，对各方是否能发挥出强大优势，起到关键左右。项目收益分配不均，导致项目合作缺乏默契等问题，会成为PPP项目有序实施的绊脚石。
2. PPP项目中标的社会投资人中多数以施工单位，或以施工单位为牵头方，为此在中标后，社会投资人开展项目设计和投资体量测算时，很自然地就会依据施工单位熟悉的套路设计，往往会将PPP项目的实施重点聚焦在项目施工，淡化项目运营。同时，地方政府人员会抱有原先工程建设的指导思路，与施工企业的社会资本方协商后，约定完成工程建设后社会资本方就退出项目实施，地方接管项目后续实施。因此存量的PPP项目中，重施工、轻运营的现象也普遍存在。

Part03.
PPP项目争议解决的方案评析
PPP模式，是解决社会日益增长的美好生活需求和财政资金日益减少投入之间矛盾的有效方法，也是鼓励和促进社会全体参与基础设施建设和运营的途径。使用PPP模式实施的基础设施项目，不仅需要熟悉并把握政府行政管理财税制度、投融资、项目建设，以及商事等领域的法律规定和制度，还需要研究PPP模式演变过程中对国家经济建设的影响，能够在了解PPP项目本身合同约定的权利义务复杂、项目跨越周期长，和国内的法律制度相对不完善等特点后，设计出可行的交易结构。基础设施项目一般涉案金额大，对地方影响长，为此PPP项目争议的解决，需要跨学科的专业人员共同参与，谨慎制定解决方案。笔者认为，因争议原因的不同，PPP项目争议解决方案需要以熟悉项目实际情况为前提，在SPV公司主要经营人员的参与下，针对项目特点设计出切实有效的解决方案，尽量做到即能保护好项目和地方利益，又能照顾到社会投资人的合理权益。
(一) 诉讼
诉讼是解决PPP项目争议的常用手段，是商事争议解决过程中诉权和审判权的结合，双方诉权具有平等性，审判权是权利救济的最后一道防线，具有权威性。即使一般PPP项目争议标的较大，诉讼费较高，当事人也会选择诉讼手段作为争议解决方式。笔者根据实务经验将原因分析如下：
1. 法院判决的权威性，促使争议主体优先选择诉讼途径解决争议。《宪法》128条规定，法院是国家的审判机关。法院依法做出的生效文书，是审判权的行使的结果，过程不受行政机关、社会团体和个人的干涉，内容也体现了公开、公平、公正。在争议较大又难以评判是非时，将矛盾交由法院审理并依法公正地做出判决，是解决争议的有效方案；
2. 由法院判决的方式解决争议，无论结果如何，对每个争议主体来说都是控制“决策风险”的有效途径。PPP项目的参与主体，一方为地方政府，另一方为社会投资人。存量项目中作为社会投资人企业多数地方国企或央企，项目投资内容多数具备国有资产的属性。项目合同发生争议后，因合同双方都具是国资属性，权利与义务处置流程非常复杂，不仅需要满足商事盈利的条件，而且还需要满足国资保护的要求。在发生争议后，无论合同双方如何决策以协商方式解决争议，若不能说明决策内容的合法性和合理性，该决策本身就存有巨大风险。法院判决处置国有资产过程中，在依法选择专业人员参与诉讼后，由法院做出的生效判决公平、公正，其他任何机关都不能对判决内容“是否合法”做出效力评价，法院判决对决策者来说是有力的保障；
3. 采用PPP模式的基础设施项目，实施主体众多，包含了地方国有企业、施工单位、金融或类金融机构、运营单位等，一旦发生争议，因各主体间的利益方向不一，难以通过协商的方式实现主体间利益平衡、统一；
4. PPP模式在法律层面并未建立完善的制度，也没有统一的法律裁判标准，导致争议处理只能选择由专业的审判机关依法裁判。
(二) 仲裁
《仲裁法》第2条规定，平等主体的公民、法人和其他组织间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。
仲裁与法院诉讼不同之处主要是前者需要当事人的明确约定，属于约定权利，而后者属于法定权利；前者无需公开审理，而后者应该公开审理。仲裁属于商事合同争议的有效解决途径，实行一裁终局制，合同双方可以通过约定的方式选择具体的仲裁委员会、仲裁员和适用的法律，仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，仲裁委员会独立于行政机关。
依《仲裁法》第3条规定，由行政机关处理的行政争议不适用仲裁。仲裁必须适用于商事合同权益的争议解决。在此情况下，PPP项目合同中是否可以约定“仲裁条款”呢？笔者认为，每一份PPP项目合同，无论特许经营权的内容如何，但都必然涉及商事内容的约定，而且商事条款体量和重要性会比特许经营权的内容更多、更大，只要是对商事合同条件约定“仲裁”，都应具有合法要件。为此，笔者于2014年在“黑瞎子岛旅游配套功能区—东极小镇PPP项目”服务期间，就设计了“双轨”制的交易结构。即在特许经营权方面，签订专门的《特许经营权协议》，依据行政行为合法性、合理性等规定，约定合同主体间的权利义务；而在商事条款方面，签订专门的《PPP项目合同》，依据商事法律体系和双方在经济诉求方面提出的内容，约定各自的权利义务。两份合同共生共存、同时有效，缺一不可，而在商事合同文件中，约定了“仲裁条款”。该项目在2014年被纳入财政部示范项目库，同时也被标注为示范项目库中的典型案例。
因此，PPP项目可以在合同中约定“仲裁条款”，以较为快速和保密的方式解决争端。对政府而言，争议信息的公开可能会对地方其他项目对外融资造成负面影响；对社会投资人而言，争议信息的公开可能对其他项目的接洽和中标也会带来负面影响。如果未在与PPP项目相关的合同文件中约定仲裁条款，建议在争议出现后或可能出现时，组织双方沟通与磋商，分析利弊并达成共识，通过补充协议的方式，增加PPP项目合同的“仲裁条款”，以实现通过仲裁解决争议。
(三) 争议评审
争议评审制度，是指合同签订或争议发生时，由合同双方共同选择中立、专业的争议评审专家组成评审小组，就合同履行中发生的争议及时提出建议，并有效解决纠纷的一种救济制度。2020年，争议评审制度被由城乡建设部和国家市场监督管理总局共同制定出台的《建设项目工程总承包（示范文本）》（以下简称示范文本）引用，现已在工程建设领域被逐渐接受并使用。检索（2017）黑10民终175号《民事判决书》和参阅《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题意见》后，发现上述文件中表明：示范文本在合同双方没有明确约定的情况下，可以作为确定合同双方权利义务的依据，对双方具有约束力。示范文本调整的是工程施工合同双方间的权利义务，涉及工程施工领域，而PPP项目合同中除了涉及工程施工内容外，还有投融资、运营等内容。笔者认为，虽然示范文本和PPP项目合同并非一回事，但两者间因基础设施项目实施而存有很多相同之处，将示范文本中的先进制度，借鉴并应用于PPP项目实施，不仅有利于PPP模式的制度优化，而且还能够借用已被检验过的方法有效解决争议。
争议评审制度与法院的诉讼程序有严格的区别。首先，前者是双方约定的争议解决方式，只有双方在合同中明确约定该制度，发生争议时才可适用。而法院诉讼是法定争议解决方式；其次，前者的流程比较简单，耗时较短，而后者需要经过“两审终审”，耗时一般较长；再次，前者需要双方依约选定评审团队，而后者合议庭成员双方无权干涉；最后，在争议解决结果的效力方面，前者双方的认可并执行才具有最终约束力，若一方反悔还可以提起法院诉讼流程，重新提起司法救济，而后者只要形成生效判决文书，双方当事人必须遵守和执行，具有强制力。
争议评审机制与法院诉讼相同点也有不少。首先，两者都是争议解决的有效方案，对双方的争议内容都能给出正面的处理结果；其次，在缓解领导决策压力层面，两者都属于公允的第三方介入对争议的处理，对决策者不会造成负面影响。争议评审制度，需要双方选定合适的专家组建评审委员会，国家财政部和发改委都组建有专家库，其中包含法律、咨询、财务、审计、项目管理等各领域专家若干人，省、市的主管部门也有类似专家库，只要专家选择流程依法合规，专家很容易就能够选定。争议评审报告虽不及法院判决的强制力，但评审委员会成员都是熟悉PPP模型的专业人士，甚至有的专家直接参与项目多达上百个，对行业规定的理解和适用认识深刻，能够充分理解合同双方在签约时的真实意思，给出的处理结果更能够满足项目或地方的需求。笔者认为，争议评审机制中，专业人士的参与也能促进PPP模式的优化，有利于总结经验，为后续项目的发展提供有效支持。当然在适用争议评审制度时也需关注专家选择的合理性、合法性问题，以及对专家错误意见追责制度的研究和建立，以此来保障评审报告的客观性和公平性。在实务中，多数PPP项目合同中存在并未约定争议评审制度，因此也就无法适用该制度去处理争议。笔者建议，在该情况下，可以撮合合同双方，尽量以签订补充协议的方式将“争议评审制度”固定在PPP项目合同中。
(四) 其他方案
PPP项目合同一旦争议，无论是对地方还是对投资人来说，都是伤筋动骨，为此各方对处理结果都相当慎重。虽然没有数据可循，经验分析，争议处理的结果大体处理分有三类：1. 变更项目内容；2. 变更投资主体；3. 提前终止项目合同。前两者，一般都不会对外公开争议处理的流程和内容，但需将处理结果依项目申报和变更的规定，完善相应流程；而最后一种，因处理结果对双方的权利义务存有巨大影响，故一般都比较慎重，除非双方对提前终止后的补偿达成一致意见，否则多数还会为此发生争端。项目合同提前终止需要在终止报告中表述终止原因，而合同双方都不同意背负“违约”名声，也就都不愿意在文件中固定“违约”的事实，为此极易形成新的僵局。部分存量项目或多或少存有一定问题，对该等问题的梳理并确定影响合同的效力因素后，可通过内部行文的方式，撤销合同或招投标行为（或确认其不生效等）。期间，不仅需合同双方对撤销后的处理达成一致意见，而且还需对项目实施的内容和边界客观固定，便于事后结算。在撤销原先合意或招投标行为后，双方需按《民法典》157条规定，履行相应返还或折价补偿义务，具体金额可参考项目合同中补偿条款完成。
合适的解决方式不仅能处理好争议，而且还能对盘活资产起到推动作用。除了上述的几种争议解决方式外，理论界也存在ADR[注4]和其他的争议解决途径之说，无论适用哪种方式，在现阶段的项目争议爆发期，只要解决方式适合项目，就是合适方式。

Part04.
PPP项目争议解决中需要特别关注的几个法律问题
(一) 民事程序或行政程序的选择问题
《行政诉讼法》第12条、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条、2条、《基础设施和公共事业特许经营管理办法》第51条规定，人民法院受理公民、法人或其他组织提起的认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；行政机关为了实现行政管理或公共服务目标，与公民法人或其他组织协商订立的具有行政法上权利义务的协议，属于《行政诉讼法》中规定的行政协议；公民、法人或其他组织就政府特许经营协议、符合本规定条件的政府与社会资本合作协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。特许经营者认为行政机关做出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或行政诉讼。
《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》【财库（2014）215号】第22条和《PPP项目合同指南》中规定，项目实施机构和中标社会资本在PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的，可依法申请仲裁或提起民事诉讼；同时合同指南认为PPP合同从行为性质上政府采购服务的行为，合同双方构成民事主体间的民事法律关系，政府作为管理者履行监管行政职能时，与社会资本构成行政法律关系。但该两份文件，于2024年1月20日被财政部废止。
2014年后，以是否具有特许经营权为标准，存在PPP项目合同中对“民事合同”或“行政合同”做出具体约定的情况，但实务中仍然将PPP合同认定为行政合同为主流。2023年度以来，PPP合同履行进入到争议发生高频阶段，争端处理，使用民事诉讼程序还是行政诉讼程序，作为原告是否还有选择的可能？
笔者认为，PPP项目合同争议处理，不必然适用行政诉讼的流程，依据以往的项目经验，通过民事诉讼的途径实现PPP项目合同的争议解决，也是极有可能的。
首先，依据上述法律文件的规定，PPP合同被认定为行政合同是以“特许经营”为前提，是以行政管理或公共服务为目标，且合同约定的权利义务符合行政法的规定。若合同约定仅系政府采购的服务，不涉及特许经营的内容，更甚至合同标的仅为项目工程建设，不涉及行政管理和公共服务，该等合同不应该被认定为行政合同。
其次，社会资本为了控制项目风险，往往会将PPP合同结构分为两部分，其一是基于特许经营而由地方政府授予社会资本完成项目实施的资格，包含项目的融资、设计、建设、运营及移交等，其二为实施政府授予的“特许经营”内容投入大量资本后，收取相应投资和合理回报的流程，特别是经营性项目中的使用人付费所对应的项目内容。部分项目在合同文件中会将该两部分内容设计在两个合同文件中，将包含“特许经营”内容的部分列明为“特许经营协议”，依据最高院解释在发生争议时适用行政诉讼程序；将包含款项回收等经营性内容列明为“PPP合同”，并约定该合同一旦发生纠纷适用民事诉讼程序。
最后，PPP项目存在实施周期长、投资额度大的特点。项目在准备期，项目边界并未完全列明，并且因项目参与人对项目内容理解不同等原因，经常导致在项目实施期间，投资金额、施工体量、实施周期等发生实质性变化，甚至出现项目原先设计的特许经营内容，因项目调整而被删除的现象。一旦特许经营的实质内容被删除，项目本身将缺乏被认定为行政合同的条件，该等情况下的合同一旦发生纠纷，不应该再机械地适用行政诉讼程序。
(二) 级别管辖问题
《民事诉讼法》第8章是法院受理案件的管辖规定，原则上“基层人民法院管辖第一审民事案件”，中级人民法院管辖的民事案件需要具备“重大涉外案件、在本辖区有重大影响的案件或最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件”“高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件”“在全国有重大影响的案件，和认为应当由最高院受理的一审案件”由最高人民法院管辖受理。当然在“重大影响”的认定方面，各省的高级人民法院会依据本辖区内的实际情况和经济标准，做出可以执行的细化规定。
按法院系统的规定，北京、上海、江苏、浙江、广东高级人民法院，管辖诉讼标的额3亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额5000万元以上一审民商事案件。天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、安徽、福建、山东、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、重庆高级人民法院，管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额2000万元以上一审民商事案件。吉林、黑龙江、江西、云南、陕西高级人民法院，管辖诉讼标的额5000万元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1000万元以上一审民商事案件。贵州、甘肃、青海、宁夏高级人民法院，管辖诉讼标的额2000万元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额500万元以上一审民商事案件。民事案件级别管辖的标准，主要以涉案金额作为区分，实操中具体清晰。
《行政诉讼法》第3章规定了管辖，按照规定行政诉讼程序中“基层人民法院管辖第一审行政案件”；中级人民法院管辖的一审行政案件是“对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件、海关处理的案件、本辖区内重大复杂案件、其他法律规定由中级人民法院管辖的案件”“高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件”“最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件”。
依据上述内容和最高人民法院于2021年10月1日实行的《关于完善四级法院设计职能定位改革试点的实施办法》规定，行政案件的诉讼程序中，一审案件原则上由基层法院受理，中级及以上法院受理一审行政案件，需要满足相应的条件，其中“本辖区内重大复杂”是其共性标准，但具体的定量标准却未具体明确，而是通过“报请上级人民法院审理”的方式，交由上级法院决定。实务中，各级法院工作都非常繁忙，在无关重大的社会公共利益，和不具备重大社会关注度的情况下，上级法院能够将“重大复杂”案件提审的情况，也实属罕见。
行政诉讼程序中，审查行政行为的合法性和合理性，对案件所涉金额的大小，并非是行政案件的审查重点，故现有的法律程序中，并未以争议所涉标的款项的多少做审级区分。而PPP合同金额，少则几亿元，多则上百亿，发生争议的标的多数达亿元以上。为此，PPP合同发生争议后，社会资本方提请法院通过司法诉讼方式定分止争的，笔者认为，若选择高级别法院审理纠纷，只能通过民事诉讼的流程提起诉讼。
(三) 合同相对性问题
因PPP项目合同履约行为而引发的争议处理，依合同相对性的法律原理，主流观点认为《PPP合同》和《施工合同》在争议处理过程中，不能混为一谈，也就是说地方政府一般都无需为《施工合同》中约定的付款义务“买单”，施工主体只能向《施工合同》的相对方，即SPV公司主张权利，而不能向《PPP合同》的主体，即地方政府部门主张权利。笔者认为，该观点并非必然，若达到相应条件，施工主体也可以向PPP项目合同的甲方即地方政府请求相应权益。
首先，PPP项目中政府方作为最终受益方，应该在一定范围内向施工主体支付工程款。PPP项目实施过程中，若SPV公司未能依约支付工程费用，就说明项目实施的款项实际上是由施工主体承担，该承担行为一定意义上属于代替社会资本在履行《PPP合同》约定的义务。处于公平原则，为保障施工主体的权益，在SPV公司欠付施工主体工程款应付而未付时，应该允许施工主体向政府方请求偿付，且政府方也应该将未付给SPV公司的费用直接支付给施工主体。政府方对此承担的责任范围也不是无限放大，而是根据PPP项目合同，限定在应该支付给SPV公司而尚未支付的费用，该费用只包括往期或当期绩效考核合格，到期应支付，但尚未支付的服务费用。政府方的前述责任也仅限于在政府付费类项目和可行性缺口补助项目等政府方对社会资本方有付款义务的项目中，除此之外，政府方不承担其他责任。而在使用者付费类PPP项目中，若政府方无PPP合同项下的付款义务，则对施工主体的欠付款不承担责任。
其次，依据《九民纪要》中提出的“穿透式审判思维”，对突破合同相对性并由地方政府承担施工主体垫资费用，具有一定的审判指导依据。在我国，关联交易较为常见，关联交易的场景下，保障各方当事人利益的实质公平就需要打破合同壁垒，将交易主体的利益作综合性考量方能判断，比如借款合同相关的顾问费问题的问题。在类似场景下，固守合同相对性，将社会上的交易行为区分为不同的法律关系分别调整，进而在诉讼过程中强行将整体性的社会生活分拆，区分为不同的案由做多个诉讼，会导致纠纷处理顾此失彼，权利义务失衡。为此，原最高院周强院长指出，对金融创新业务，要按照“穿透监管”要求，正确认定多层嵌套交易合同下的真实交易关系，以其实际构成的法律关系认定合同效力和权利义务，力求“实质正义”。
纵观PPP项目交易结构，不难看出项目中的主要社会投资人一般都是施工主体。透过现象看实质，存量的PPP项目就是施工单位为取得项目施工权，通过地方政府提出的PPP项目的投资合同关系，依据“两标并一标”的制度，取得项目的施工权，完成工程建设目的。该法律关系，与上述的“借款合同中的顾问费”如出一辙，非常相似。为此，笔者认为在PPP合同的争议处理中，人民法院应该贯彻“穿透式审判思维”，必要时可突破合同相对性，找到争议双方真实的合同关系和合同目的，开展全面审查。
(四) 特许经营权（收益权）质押范围问题
《民法典》第440条规定，“债务人或第三人有权处分的现有的以及将来有的应收账款”可以出质。而对于应收账款的出质细节问题，中国人民银行发布的《动产和权利担保统一登记办法》第二、三条的规定，“应收账款”纳入动产和权利担保统一登记范围，“本办法所称应收账款是指应收账款债权人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求应收账款债务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的以及将有的金钱债权。应收账款包括下列权利：1销售、出租产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用，出租动产或不动产等；2提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权；3,能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权；4提供贷款或其他信用活动产生的债权；5其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。”
PPP项目的回报机制表现为使用人付费、可行性缺口补助和政府付费三种，使用人付费对应的是经营性项目，可行性缺口补助对应的是准经营性项目，政府付费项目主要为无经营内容的项目。单个PPP项目因项目结构复杂性和内容特殊性，可能存在多种收费模式，即项目中经营属性的部分只能从市场上收取回报，而非经营性内容需要政府直接付费或缺口补助方式实现投资回收。无论哪种付费方式，PPP项目中的融资都是项目合同中最关键的核心条款，地方政府希望通过招采流程选择的社会资本，并依托社会资本的优势，以项目公司名义完成项目融资，最终完成项目实施。现有的项目融资机制下，金融机构放款往往需要担保措施，而PPP项目中特许经营权对应的收益，属于项目公司的应收账款，多数会被用于对外融资担保，并办理质押手续。特许经营权是PPP项目中地方政府授予项目公司提供收益的主要来源，依据上述规定，能源、交通、水利和市政工程等基础设施项目中，特许经营权的质押属于应收账款的质押。PPP项目交易结构和融资结构中，对“特许经营权”范围把控的准确度，对在结构中处于优势地位，起到决定作用。
为此，笔者认为对特许经营权质押的审查，首先需要明确《特许经营权协议》合法有效的问题，包括特许经营权收益来源的“政府付费、使用人付费、可行性补贴”等必须约定具体、明确，且相应的付费行为已经同级人大审核通过；其次，质押合同约定的质押范围应该涵盖项目公司在PPP项目中的特许经营权的全部内容，包括项目公司投资、建设、运营等项目实施而取得的“政府付费、使用人付费、可用性补贴等全部收入或收益；最后，特许经营权质押需要在有权机构办理登记，登记时间要早、登记内容更需要完整和全面。特许经营权质押合同，往往是由金融机构提供的通用格式条款，但因金融机构对PPP项目的理解较为表面，对项目实质性问题不见得能否把控到位。为此，在金融机构提供的《应收账款质押合同》或《特许经营权质押合同》中，虽然会将《特许经营权合同》中的收费内容作为应收账款，列明在合同文件中，但往往会遗漏PPP项目在提前终止情形下所发生的“补偿款”。
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第38条规定，“特许经营协议提前终止的，政府应该收回特许经营项目，并根据实际情况和协议约定給于原特许经营者相应补偿”。PPP模式的宗旨就是将原先由政府提供的服务或产品，在政府的指导下，引入和利用社会资本的能力，代政府履行公共服务与产品的提供义务。PPP项目具有公共属性和垄断属性的特点，决定了项目一旦被提前终止，项目中的特许经营权必然被提前收回。若社会资本已经为项目做出了投资，该等投资在特许经营权回收后将没有回收途径。设置补偿机制，是政府对价值公平有力体现。财政部于2014年出台的《PPP项目合同指南》的规定，在项目公司违约导致项目终止的情况下，政府享有回购的选择权，而并非必然回购。按照该精神，因社会资本原因导致项目“提前终止”的，项目中的补偿机制将不能适用。该文件规定了“补偿”的或然性，故有观点认为“补偿款”不符合应收账款的标准，故不能包含在特许经营权质押范围内。笔者认为，若将“补偿”或然性放大效果，政府在项目提前终止后不收购、不补偿，项目公司就无法实现权利，不仅会导致项目风险加大，而且还会打击投资人的投资热情，该做法不符合PPP项目提供社会服务的价值取向。将“补偿机制”适用于所有PPP项目的实施，不仅有利于争议的最后解决，而且还能鼓励社会资本开展投资项目，有利于“社会资金用于社会”的价值实现。为此，质押范围应该包含“补偿款”，并在质押登记中直接明确。

Part05.
PPP项目新规全面规范PPP项目实施
2023年11月3日，《国务院办公厅转发国家发展改革委、财政部<关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见>的通知》（国办函〔2023〕115号文，以下简称PPP项目新规）施行，标志着PPP进入高质量规范发展的新阶段。[注5]
PPP模式实施十余年，形成的项目规模几十万亿，而PPP项目新规出台后，不少项目参与主体，特别是投资人态度并不乐观。但笔者认为，为了防范地方隐性债务的风险和提升地方财政的可持续能力，PPP项目新规对PPP项目范围进行了“瘦身”，通过对存量项目处理方式的合理设置、项目“新老区别”对待、规范项目实施途径等的顶层安排，启动了国有资产盘活的第一枪。笔者认为，PPP项目运营将会是2024年之后，国家基础设施建设和投资发展的焦点。PPP项目新规给新增项目指明了行动方向，具体内容如下：
(一) 明确回报机制——聚焦使用者付费
根据原《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发[2015]42号）文件规定，PPP项目的回报机制有三种，即政府付费、可行性缺口补助和使用者付费。PPP项目新规则将焦点集中在使用者付费上，这使得PPP回归了其模式的初衷——地方政府选择合适的社会资本后，将项目交由社会资本实施，其目的就是发挥社会资本自身能动性，以及其具备的项目运营能力，在降低地方负债的前提下，提供社会需要的各项服务。为此，回报机制应以“使用人付费”为主导，其他为辅。而实务中却恰恰相反，政府付费和可行性缺口补助这两种回报机制却占比较大，无形中增加了地方政府的财政支付压力。此次新规再次强调了市场作用，再次摒弃“明股实债”的现象，坚决遏制地方隐性债务的新增，要求新增PPP项目采用“使用人付费”的回报机制。具体要求项目：
1. 不仅以“使用人付费”方式作为项目的回报机制，而且还需要明确项目收费的渠道和方式，最终核算确认项目收入能够覆盖项目支出和合理回报，最终保证不增加地方负债；
2. 项目建设期，地方可以通过“政府投资”給于项目支持；
3. 政府补贴只能用于项目运营阶段的支持；
4. 禁止以可行性缺口补助、可用性付费和保底收益等付费方式，使用财政资金支付项目建设、运营等费用。
*《政府投资条例》第6条规定，政府投资资金按项目安排，以直接投资方式为主；对确需支持的经营性项目，主要采取资本金注入方式，也可以适当采取投资补助、贷款贴息等方式。
(二) 终结财政支付——采取特许经营方式（再调整）
PPP模式与特许经营间的关系问题，原有的政策文件都没有直接对其进行阐述，而PPP项目新规却将两者结合，明确规定新增PPP项目必须以特许经营的方式实施。因PPP项目新规禁止使用“政府付费”和“可行性缺口补助”两种回报机制弥补项目建设和运营成本，导致原先制度中的“财政承受能力论证”和“物有所值论证”已丧失存在前提条件，对项目的管理权能也由财政部门逐渐向发改部分转移。新增PPP项目推进和实施，将由发改委牵头管理，由地方实施机构依可研报告编制项目“特许经营实施方案”，按照政府投资项目审批的流程完成手续，通过招投标流程选择具有管理经验、运营能力、信用良好的主体作为特许经营人，最终签订《项目特许经营协议》，协议中，需要规定项目的运营方案、收费价格和特许经营的时间等核心内容。
(三) 不忘初心——优先选择“私人”企业
依据“明树数据”报告内容显示，2022年度PPP项目的实施规模2.4万亿元、实施项目数量1028个，而中标的社会资本中民营企业在金融和数量方面的占比分别为3.5%和18%。PPP项目新规最大程度鼓励民营企业参与PPP新建（含改扩建）项目，并制定《支持民营企业参与的特许经营新建（含改扩建）项目清单（2023年版）》（以下简称清单）。强调了在不同项目中，民营企业的参与程度做区别对待[注6]：
(四) 明确管理主体——规范推进项目实施
从2012年至2018年间，PPP项目相关规范性文件数量较多，甚至部分文件出现内容交叉、矛盾的情况，为项目参与人合法合规地参与PPP项目造成一定难度。PPP项目新规明确新增PPP项目的管理机构为国家发改委，不仅能有效解决上述乱况，而且还能提升项目效率，促进“初心”回归。同时，在项目管理中也逐步细化，责任到人。首先，政府的所有投资都以“注册资本金”方式产生，按照《政府投资条例》的规定办理各项流程，杜绝项目合同主体在资金、流程、权利义务等方面扯皮的机会；其次，项目建设完成后，依法组织竣工验收流程，划清建设与运营的界限，明确各项目实施主体间的权利义务边界；再次，项目运营期间，开展项目检测分析，加大监督力度，提升运营的实际效果，落地项目运营考核制度；最后，项目信息全面公开，依托在线审批监管平台，及时披露项目信息，保障项目满足公众需求，建设并强化公众对项目实施的监督途径和力度。

Part06.
结 语
国务院《关于2022年度国有资产管理情况综合报告》显示，全国国企资产总额339.5万亿元，扣除负债218.6万亿元后，国有资本权益为94.7万亿元。为盘活存量资产，2022年5月国务院发布国办发【2022】19号《关于进一步盘活存量资产有效投资的意见》文件，要求央企发挥带头作用，同时支持民间资本参与。盘活存量，发展新增，已是当下各级政府和企事业单位的重要工作之一。

根据中研研究院出版的《2021-2026年中国PPP服务机构行业市场前瞻与未来投资战略分析报告》分析显示：截至2022年末，全国已落地PPP项目1.4万个，投资总额20.9万亿元。对PPP存量项目的资产盘活，势在必行。

随着各项制度的逐步完善和社会需求的不断提高，PPP模式在控制地方隐债的同时，需要各界对项目争议处理方案給于足够的关注，设计正确引导和建立有效规则，形成资本进、出的透明制度，以此激发社会群体的投资热情，促进经济建设良性发展。

注释及参考文献
全部
[1] 参见《PPP模式在中国的发展及实践》，载威科先行·法律信息库，https://law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/NjAwMDAwMDkxMDk%3D?module=&childModule=all&from=editorial&fromType=qrcode。
[2] 杜涛.中国式PPP的十年[N].经济观察报,2023-11-20(002).DOI:10.28421/n.cnki.njjgc.2023.001507.
[3] 彭雄.企业在PPP项目投标阶段中存在的风险分析及对策[J].大众标准化,2023,(12):115-117.
[4] 非诉讼纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution），也被称为替代性纠纷解决机制,是一个与诉讼相对
应的概念，指的是除诉讼程序以外， 能够用于解决民商事纠纷的所有方式或途径的总称。
[5] 刘旭.PPP模式发展的历程、现状及对策[J].中国招标,2021,(07):105-108.
[6] 参见《政府和社会资本合作（PPP）新机制合规要点解读》，载威科先行·法律信息库，https://law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/NjAwMDAyMjQwMDQ%3D?module=&childModule=all&from=editorial&fromType=qrcode。
作者简介
周军胜
国浩环境资源与基础设施业务委员会主任、国浩南京合伙人
南京市律师协会双碳专委会主任、国浩南京PPP专委会负责人，兼任江苏省环境学会流域共治分会理事等职务。主要从事政府投资项目投融资和争议解决，气候治理和碳资产管理等法律服务。
邮箱：zhoujunsheng@grandall.com.cn
贾晴
国浩南京律师
执业以来有较为丰富的民事诉讼经验，也曾为多家中大型国企提供法律顾问服务，致力于基础设施领域、企业合规与监管、建设工程与房地产业务。参与过《南京市旅游条例》的立法工作。
邮箱：jiaqing@grandall.com.cn
国浩南京实习生高婷婷、孙宁皓对本文写作亦有贡献。
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