以案说法澳大利亚法院审理中国判决认可执行案的举证责任分配思路

案情介绍2017年7月，中国公民WU DI（下称“WU”）通过Twitter等网络社交软件认识了生活在澳大利亚的中国公民YIN KE（下称“YIN”），双方经沟通交流后达成换汇协议，约定WU向YIN支付人民币3,966,000元以兑换60万美元。随后WU向YIN指定的银行账户如数汇款，但YIN收款后未将60万美元付至WU，仅返还了人民币496,005元，并拒绝退还剩余款项人民币3,469,995元。2017年10月，WU在浙江省宁波市鄞州区人民法院起诉YIN，诉请判令YIN退还余款人民币3,469,995元及承担诉讼费用。由于被告YIN下落不明，法院采取公告方式向YIN送达诉讼文书，并在YIN缺席审理情况下作出民事判决，判令YIN向WU支付人民币3,469,995元及承担诉讼费用。随后WU申请中国法院强制执行。2020年5月，WU在澳大利亚维多利亚州最高法院申请简易判决以执行中国法院判决，YIN抗辩称本人未收到中国法院诉讼文书，被剥夺参加庭审机会，案件审理不具有自然正义（natural justice），执行中国判决会违反澳大利亚公共政策。初审庭（Trial Division）助理法官（associate justice）审理后未支持YIN的抗辩理由，作出简易判决（summary judgement），责令YIN以澳元偿还WU中国判决债务。YIN不服上诉至该法院初审庭法官（judge），法官审理后维持助理法官意见。YIN不服继续向该法院上诉庭申请上诉许可。2023年6月1日，维多利亚州最高法院上诉庭对本案作出裁决（案件索引：KE YIN v DI WU, [2023]VSCA 130），认为初审庭错误分配举证责任，同意YIN关于中国法院公告送达及缺席审判违反自然正义的理由，批准YIN的上诉申请，撤销初审庭的简易判决，不予执行中国法院判决。初审庭意见一、助理法官分析意见中国和澳大利亚未签署相关的民事司法协助条约，根据互惠原则，只要中国法院判决符合澳大利亚法律要求，即可在境内被承认和执行。债权人WU在澳大利亚申请对债务人YIN执行中国法院判决，采用向当地法院申请简易判决的方式。依据澳大利亚《民事诉讼法（2010）》（《Civil Procedure Act 2010》）第61条、第62条规定，助理法官明确本案作出简易判决的前提是被申请人YIN提出的抗辩没有真正成功的机会（have no real prospect of success）。助理法官援引先例Hausman v Abigroup Contractors Pty Ltd，说明被申请人YIN如要抗辩成功，须提供充足证据而非单纯否认或口头抗辩。[43] [46]助理法官分析道：YIN是中国公民身份，中国法院对其享有无可争议的属人管辖权。YIN称从未收到中国法院诉讼文件，直至澳大利亚诉讼发生时，他才知道发生本案中国诉讼，认为本案中国诉讼程序因而缺失自然正义。对此，助理法官认为：由于中国法院判决中写明“经法院合法传唤，YIN无正当理由拒不到庭，法院缺席庭审”，因此，YIN应当举证证明“他不知悉中国法院庭审”的事实。[53][54]助理法官引用先例Boele v Norsemeter Holding AS中法官观点：即使外国法院关于诉讼文件送达的规定与本地法院不同，但只要外国法院诉讼文书送达行为符合其送达规则，则外国法院的诉讼程序就应被视为符合自然正义。助理法官认为，由于中国判决写明法院对YIN进行了“合法传唤”，那就应当由YIN举证证明中国法院对YIN的“传唤行为”不符合其规则，或者证明中国法院诉讼活动未遵守其法律和程序。鉴于YIN未对此举证，助理法官不认为本案中国法院诉讼未给予YIN“程序公平”，遂同意WU的申请并作出简易判决，承认和执行中国判决。[55]-[57]二、法官分析意见被申请人YIN不服助理法官的审理结果，上诉至初审庭法官。法官审理后支持助理法官的意见，并作更详尽的分析说理。法官认为，由于中国并非澳大利亚互助条约国家，中国判决在澳大利亚能否被承认和执行，按照互惠原则和普通法规则，澳大利亚法院会从四个方面审查：（1）外国法院的案件管辖权得到澳大利亚法院承认；（2）外国判决具有终局性；（3）当事人是相同的；（4）外国判决须为确定的金钱债务。除外情形是：如果外国判决违反了澳大利亚司法实体正义理念，或者外国判决的取得违反了程序公正和自然正义，普通法系法院保留权利拒绝承认和执行外国判决。[72]-[73]当外国判决满足以上条件时，如果当事人认为外国判决不具备实体正义、程序公正或自然正义的，其负有举证责任。对此，法官援引了先例Doe v Howard，该案一方当事人声称受欺诈影响，判决应当被撤销，审理法官认为声称欺诈的当事人应对此承担举证责任。[74]初审庭法官认为，在判断外国判决取得是否符合自然正义问题上，法庭的评估一般针对该外国法院的规则和程序方面[75]。法官指出，本案在证明中国法律相关内容方面，可采用专家证人、外国法律译文、外国法律摘录这些方式，负有举证责任的一方有很多办法可以证明：在自然正义问题上，本案是否按照中国法律规定进行了适当送达[76]。法官指出，依据WU的申请和证据，初步推定中国判决可以被执行。YIN称本人未收到中国法院诉讼文件，其提供的誓言证据仅是声称，而未提供相反的证据证明，换言之，YIN以违反自然正义和公共政策为由，反驳以上初步推定，则其应举证证明中国判决不应被执行。YIN认为助理法官将中国法院判决中“已对YIN进行合法传唤”的内容视为起决定性作用的做法是错误的，但他并未提供任何证据解释：在中国法律里，上述字句的含义是什么，或法律规定如何未被遵守。因此，初审庭法官不认为助理法官审理本案存在错误。[77]上诉庭意见YIN继续不服初审庭法官的审理结果，向该法院上诉庭申请上诉。上诉庭法官审理后，认为初审庭错误分配举证责任，作出相反意见：YIN辩称：其未收到中国法院送达的诉讼文件，说明该案审理违反自然正义的表面证据成立，这种情况下，应当由WU举证证明中国法院采取了符合自然正义的方式向YIN有效送达诉讼文件，YIN还称：本案采取公告送达方式不符合自然正义。[82]WU反驳道：没有先例支持YIN关于举证责任转移的观点，初审庭助理法官和法官认定YIN承担举证责任的做法正确，公告送达程序并非不能向YIN提供自然正义。[83]上诉庭法官采纳了YIN的观点，认为：由于YIN否认送达，则初审庭助理法官和法官将证明责任分配给YIN是错误的，错误要求YIN举证证明在中国法律下法院未采取其他方式向其有效送达，即使本案证据足以证明YIN已被“合法传唤”，但整体证据亦不能证明本案情形下采用公告送达符合自然正义。[84]首先，中国法院采用公告方式送达诉讼文件，但YIN声称未收到，则YIN对中国诉讼程序下其被剥夺自然正义已完成了初步举证。中国法院的确采用了公告送达程序，而YIN的证据在客观上又是可信的，这种情况下，产生了争议事项，作为申请简易判决以执行中国判决的原告，WU应当对其主张承担最终举证责任，以证明中国法律规定了公告送达（notification）可以取代送达本人（personal service）以及这些法律规定得到了遵守，毕竟，是WU率先在中国提起诉讼，且参与了中国法院诉讼程序，其理应清楚中国法院的诉讼情况。所反映的原则是：一个问题的证据，要权衡当事人的相对举证能力，即根据一方有能力提供的证据和另一方有能力反驳的证据。[91]本案中，WU未能完成上述方面的举证责任。其提供的WU国内诉讼代理律师Wang先生誓章不包含也不构成专家意见，不能证明为何本案情况在中国法律下允许采用公告送达。Wang先生誓章仅提供了一些中国法院诉讼程序文件，以及该中国判决的复印件，试图表明中国法院是在以公告送达方式对YIN进行了“合法传唤”基础上进行诉讼的，Wang先生誓章中也未包含证据证明中国法院在刊登送达公告方面做了什么。[92]-[93]再者，虽然中国判决载明法院“已合法传唤YIN”，但YIN在誓章中否认该传唤，称未收到诉讼文书，则YIN的证据构成“其未被提供自然正义”的真实抗辩。[94]法官援引多个普通法先例（Terrell v Terrell, Boele v Norsemeter Holding AS, Jeannot v
Fuerst,  Xu v Wang），说明本案中为何YIN关于“自然正义”的抗辩有真正成功的机会（have a real prospect of success）。[96]-[106]法官认为，WU在中国境内对YIN提起诉讼时，是明知诉讼送达方式可以采用其他替代方式，包括Twitter、WhatsApp、Telegram，因为其诉讼主张YIN偿付金钱的合同依据，恰恰是采取这些方式缔结而成，这种情况下，应当调查WU是否告知中国法院可以采取这些替代方式向YIN进行送达。[107]法官指出，在考虑是否符合自然正义问题上，若外国法院的送达方式并未采取现今普遍使用的电子手段通知被告本人的，则应与时俱进评估该外国法院送达方式的充分性。当对下落不明的被告以电子通知方式送达具备可能性而外国法院未采取的话，法院应划清界限并对外国法院的送达方式持否定态度。[108]最后，上诉庭批准了YIN的上诉申请，并撤销初审法院同意执行中国判决的简易判决。[158]案件评析上诉庭和初审庭观点相反，在于对当事人举证责任的认定不同：初审庭观点：债权人WU提供了中国判决，且判决载明已对YIN进行合法传唤，初步推定中国判决可被执行，YIN否认收到诉讼文书，称中国判决取得不具有自然正义，则YIN就不能仅是口头否认而应举证证明为何中国判决不应被执行，证明中国法院对YIN的“传唤”不符合其规则，证明中国法院诉讼活动违反其法律规定，如YIN不能举证，则承担不利后果。上诉庭观点：举证问题上，要权衡评估当事人的举证能力。WU的证据显示中国法院采用了公告方式送达诉讼文件，但YIN以誓章（affidavit）否认收到，则其对中国诉讼程序下被剥夺自然正义就完成了初步举证，由于是WU申请执行中国判决，故应由WU负责证明中国法律规定了本案情形下允许以公告送达取代送达本人以及证明该等法律得到了遵守，然而WU提交的证据不具备这样的证明效果，而事实上，WU在启动中国诉讼时，明知YIN在Twitter、WhatsApp、Telegram上的联系方式，可见向YIN送达诉讼文书并非只能公告送达，在有其他具备可行性的送达方式却未去做的情况下，即是剥夺了YIN参加庭审和抗辩的机会，导致中国法院判决缺失程序公正，所以支持YIN的抗辩意见。实务思考本案中国诉讼发生在2017年，疑问的是，如中国法院通过Twitter、WhatsApp、Telegram向域外YIN送达诉讼文书，该电子送达方式是否真如维多利亚州最高院上诉庭法官所述“具备可行性”和送达能产生两国认可的法律效力？一方面2017年《民事诉讼法》第87条规定电子送达须以受送达人同意为前提，本案YIN显然不可能同意。另一方面即使YIN同意电子送达，中国法院如何操作域外电子送达及如何认定域外电子送达时点及送达的法律效力？毕竟中国诉讼文书电子送达域内外有别，而当时相关法律规定的并不明确。即使是最新修改的2023年《民事诉讼法》扩大了涉外送达方式，第283条规定涉外民事案件可采用能够确认受送达人收悉的电子方式送达，也以受送达人所在国的法律允许为前提。所以上诉庭法官认为“以电子通知方式送达YIN具备可能性”，该“可能性”转为现实的概率有多大，不无疑问。由于上诉庭法官仅审查YIN的上诉申请，更多的实质性审理留待正式上诉程序，WU也许可以在上诉案审理中准确举证证明该“可能性”现实中不存在。所以本案中国判决是否确定不被澳大利亚认可和执行，尚属未知。值得一提是，申请人WU在申请中国判决认可和执行的同时，一并提起了金钱恢复请求（restitution claim）及得到法院支持，法院作出简易判决，判令YIN偿还WU剩余款项及利息，WU从另外角度切入索偿成功。前事不忘，后事之师。我们若在普通法系国家法院诉讼，须多了解外国法诉讼先例并从中吸取经验教训，理解普通法系法院的法治理念、审判规则和法官思维，优化案件代理工作，才能提高境外诉讼的胜诉率。注：（1）本案索引：KE YIN v DI WU, [2023]VSCA 130（2）本案裁判文书下载网址：https://aucc.sirsidynix.net.au/Judgments/VSCA/2023/A0130.pdf；（3）文中“[数字]”代表本案裁决书段落序号律师简介钟智芬合伙人执业证号：14401200211186653专注领域：金融、特殊机会投资、公司、商业、民商事争议解决（诉讼与仲裁）中国执业律师、广州仲裁委员会仲裁员、广东省律师协会执行与不良资产处置法律专业委员会副主任、香港国际争议解决及风险管理协会调解员、广州市涉外律师领军人才。往期回顾*声明：本微信订阅号对所有原创、转载、分享的内容、陈述、观点判断均保持中立，推送文章仅供读者参考。本订阅号发布的文章、图片等版权归作者享有，如需转载原创文章，或因部分转载作品、图片的作者来源标记有误或涉及侵权，请通过留言方式联系本订阅号运营者。谢谢！供稿/校对 | 钟智芬排版 | 杨昊霖核稿 | 朱惠婷审定 | 朱　滔