【金华金东法院·王画】合同定性视角下的建设工程施工合同纠纷管辖问题再探

文 / 王画 金华市金东区人民法院前文《建设工程施工合同纠纷地域管辖初探》已就建设工程案件地域管辖的相关法律规定作了全面介绍，并对建设工程案件中几个常见的管辖问题进行了分析解答。但实践中，合同定性问题往往是管辖问题争议的核心，即需要先厘清何谓“建设工程”、何谓“建设工程合同”，才能分析解答如劳务作业分包合同、装饰装修合同、园林绿化工程合同等纠纷的管辖问题，本文拟寻根溯源，接前文就建设工程合同管辖问题进一步展开讨论。何谓建设工程（一）工程意义上的建设工程从工程专业角度，住房和城乡建设部发布的《建设工程分类标准》（GB/T 50841-2013）作为国家标准，对建设工程的定义与分类最为严谨、权威。该标准将建设工程定义为“为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建（构）筑物和工程设施。”按自然属性，将建设工程分为“建筑工程、土木工程和机电工程三大类”；按使用功能，分为“房屋建筑工程、铁路工程、公路工程、水利工程、市政工程”等等。该标准对建设工程相关概念作了界定，可作为识别建设工程的参考，如“建筑工程”是供人们进行生产、生活或其他活动的房屋或场所；“土木工程”是建造在地上或地下、陆上或水中，直接或间接为人类生活、生产、科研等服务的各类工程；“机电工程”是按照一定的工艺和方法，将不同规格、型号、性能、材质的设备、管路、线路等有机组合起来，满足使用功能要求的工程。同时该标准明确“本标准每一大类工程依次可分为工程类别、单项工程、单位工程和分部工程等，基本单元为分部工程。”需要特别提示的是，建设工程领域这种由整体到局部的分类方法，对我们处理具体案件时，进行归类识别并据以判断管辖很有帮助。后文就园林绿化工程管辖问题的分析中，就使用了该方法。参考该标准的定义，“单项工程”是具有独立设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程，是建设项目的组成部分，由多个单位工程构成；“单位工程”是具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为子分部工程，以及更进一步的多个分部工程；“分部工程”按工程的部位、结构形式的不同等划分的工程，是单位工程的组成部分，可分为多个分项工程；“分项工程”是根据工种、构件类别、设备类别、使用材料不同划分的工程项目，是分部工程的组成部分。例如某希望小学一标段工程属于单项工程，由以下几个单位工程构成：教学楼、宿舍、食堂、体育馆等，而教学楼作为单独的单位工程，可以划分为地基与基础工程、结构工程、安装工程、装修工程、电梯工程、空调与暖通工程等常见的分部工程，其中地基与基础工程可以进一步划分为地基、基础、基坑支护、土方等子分部工程，而且包含有强夯地基、筏型与箱型基础、重力式挡土墙、土方开挖及回填等分项工程。（二）规范意义上的建设工程规范意义上的建设工程，主要由《建筑法》和《建设工程质量管理条例》加以界定、调整。《建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”参照立法机关释义资料，《建筑法》的调整范围是：以各类房屋建筑及其附属设施为主体，围绕该主体所发生的建造和配套线路、管道、设备安装活动；但不包括铁路、公路、机场等专业工程，不涉及主体或承重结构变动的装修。[1]若参考《建设工程分类标准》（GB/T 50841-2013），《建筑法》调整的专业范围就是房屋建筑工程，而与此相关的附属设施及配套的线路、管道、设备安装工程， 都属于可纳入房屋建筑项下的分部工程。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”可见与《建筑法》相比，《建设工程质量管理条例》的调整范围更加广泛，包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程、装修工程四个类别。若参考《建设工程分类标准》，《建设工程质量管理条例》调整的专业范围就是土木工程、建筑工程、机电工程三大类，也即《建设工程分类标准》所列的全部建设工程。至于装修工程，考虑到建设完成后单独发包的情况，《建设工程质量管理条例》将其单独列出具有实践意义。[2]所以粗略而言，土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程都属于规范意义上的建设工程，从司法审判实践的角度，我们更应注意的是，如何将这些行政管理类规范与合同法规范及案件事实相结合，在具体案件中区分建设工程合同与承揽合同、买卖合同及其他合同。何谓建设工程合同建设工程合同作为典型合同，规定在《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，根据该条规定，建设工程合同包括建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。建设工程合同作为一种特殊的承揽合同，司法实践中易与承揽合同相混淆，故准确区分两者实为实务所需。总体而言，建设工程合同之所以能从承揽合同中独立出来，主要是由于其极强的公共属性及与之相关的强行政管制特性，具体表现为:1.合同标的物。不同于一般的承揽标的物，建设工程具有投资大、规模大、社会影响大的特点，其可能引发的法律关系不仅局限于发包人和承包人之间，而是关系到使用人和不特定人群等社会和公众利益；2.合同主体。建设工程因其技术质量要求严格，与公共利益、公共安全关系密切，故不同于一般承揽合同承揽人无资格限制，行政机关对其施行强监管，对其承包人一般施行资质准入制度，由具有一定资金、技术和人员且拥有建筑业企业资质的企业作为承包人；3.监管程度。国家对建设工程合同施行强监管，不同于一般承揽合同体现的当事人自治、合同自由，建设工程合同从缔结到履行，其合同自由均受到严格限制，包括合同当事人选择、磋商订约程序、合同内容、合同履行及终止的全流程诸方面均受到国家和法律、行政法规的深度管制和干预，在这些法律和行政法规中存在着大量强制性规定和禁止性规定。劳务作业分包合同纠纷的管辖分包广泛存在于建设工程领域，依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条的规定，分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动；劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动（即俗称的“包清工”）。司法实践中，对地基基础、智能化安装等专业工程分包，争议不大，一般都认为属于《民事案件案由规定》的“建设工程分包合同”，应适用专属管辖。但对于木工班组、泥工班组、钢筋班组诉请支付工程款等建筑劳务分包合同纠纷，则存在不同观点，有些认为随着劳务资质逐渐松绑，尤其是浙江、安徽、陕西、山东、江苏等省都已陆续取消劳务资质[3]，行政管制特性已不明显，所以没必要再定性为建设工程合同适用专属管辖，而应作为承揽或劳务合同适用一般合同管辖规则。笔者认为，虽然存在逐步取消劳务资质的趋势，但依据现行法律及司法解释相关规定（如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条专门规定了劳务分包合同的效力问题），劳务作业分包合同依然属于建设工程合同，应适用专属管辖。当然，有观点认为，从改革发展趋势分析，随着资质逐步取消，专业化的工人队伍逐步发展为木工、砌筑、钢筋制作等专业企业，其可能是合伙企业、个体工商户等主体，主要依靠提供劳务获得报酬，将其归入承揽或劳务合同更为妥当。但是，亦有观点认为，鉴于劳务分包款项的计量计价与工程紧密相关，工程依附属性较强，如人工费调差、约定不明情形下的劳务费计取依然需要考虑工程的情况，因此无法从建设工程合同中进行剥离。且案件审理过程中，劳务分包纠纷启动造价鉴定的概率、程序与其他建设工程合同案件别无二致，故不宜从建设工程合同类型中摘除。装饰装修合同纠纷的管辖装饰装修合同在《民事案件案由规定》中被归于建设工程合同项下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条又对装饰装修合同承包人的工程价款优先受偿权进行了规定，故一般来讲将其作为建设工程合同的一类，适用专属管辖并无争议。但司法实践中，对家庭住宅装饰装修是否属于建设工程合同，能够适用专属管辖一直存在争议。笔者注意到，司法实践中对家庭住宅装饰装修合同的资质及工程价款优先受偿权问题，已基本形成一致意见。对资质问题，一般都认为无资质要求，如《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二条中规定，家庭居室装饰装修工程的承包人不具备相应的施工资质的，不影响装饰装修合同的效力，但装修活动涉及变动建筑主体和承重结构，或者法律、法规要求承包人应具备相应施工资质的除外。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第六条中规定:“施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下(含两层)农民住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。”对优先权问题，一般也都认为，不能向小业主主张优先权，如在(2020)苏1182民初1216号案中，法院认为案涉房屋属于当事人的家庭住宅，因家庭居室装饰装修工程发生的纠纷应适用《中华人民共和国合同法》中关于承揽合同的相关法律规定，因此装修公司请求确认其对案涉房屋装修装饰工程折价或拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权的法律依据不足。而对于装修装饰活动是否属于《建筑法》调整的范围，立法机关在《中华人民共和国建筑法释义》中指出:“如果是建筑过程中的装修，则属于建造活动的组成部分，适用本法规定，不必单独列出。对已建成的建筑进行装修，如果涉及建筑物的主体或承重结构变动，则应按照本法第四十九条的规定执行；不涉及主体或承重结构变动的装修，不属于本法调整范围。此外，对不包括建筑装修内容的建筑装饰活动，因其不涉及建筑物的安全性和基本使用功能，完全可以因使用者的爱好和审美情趣的不同而各有不同，不需要以法律强制规范，因此本法的调整范围不包括建筑装饰活动。”[4]笔者赞同这一观点，家庭住宅装饰装修合同纳入建设工程合同并无必要，将其归入承揽合同，适用一般合同管辖规则更为妥当。但亦有不同观点认为，家庭装饰装修中的固定总价、清单计价、工期约束、质量的强制性规范要求等，与普通的建设工程合同亦较为统一，从建设工程合同定性中摘除亦无必要。园林绿化工程合同纠纷的管辖对园林绿化工程合同是否属于建设工程合同，能否适用专属管辖司法实践中争议较大。反对专属管辖的观点如福建省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答》，其中第2条认为，国家已取消对城市园林绿化企业的资质要求，园林绿化工程一般情况下不应认定为建设工程，应按照承揽合同处理。笔者认为，是否取消资质要求不是判断园林绿化工程是否属于建设工程的核心依据。实际上，在前文提到的《建设工程分类标准》中，绿化工程归属于建设工程大类下的一种。2017年12月20日，住房和城乡建设部印发的《园林绿化工程建设管理规定》第二条明确了园林绿化工程的范围，特别是第三条规定了“园林绿化工程的施工企业应具备与从事工程建设活动相匹配的专业技术管理人员、技术工人、资金、设备等条件，并遵守工程建设相关法律法规”，再结合其第九条、第十条对绿化工程的质量安全监督规定，以及第十一条保修养护期一年的规定。住建部对园林绿化工程施工的专业技术管理人员、技术工人、资金、设备等都有相应要求，符合建设工程合同的特点。因此，笔者认为对司法实践中较常见的城市公园、景观绿化工程及小区绿化工程，无论从工程特性、监管要求，还是从合同性质、实际施工人利益、工程价款优先权等问题考虑，都以归入市政基础设施工程分类项下，认定为建设工程合同更为妥当，应适用专属管辖。实践中，裁判机构亦多延续上述路径，对于此类案件往往会结合是否包工包料、是否涉及施工内容等加以判断。如在（2022）豫06民辖终11号案中，河南省鹤壁市中级人民法院即持有此观点，认为承包人以包工包料方式承包鹤壁市新城区海绵城市建设水系生态治理工程建设项目护城河段工程施工范围内相关绿化工程的施工，因此符合建设工程施工合同的构成要件，该案件属于建设工程施工合同纠纷。总结前述，机械地套用管辖以及案由的相关规定确定案件是否适用专属管辖并不可取，且仅仅以需要资质与否判断是否属于建设工程更显草率。裁判者仍有必要回归诉争合同是否属于建设工程合同、承揽标的是否属于建设工程的本质问题，并在此基础上判断案件是否应当专属管辖。虽然此等判断对裁判者提出了不小的挑战，但不仅有助于解决案件管辖这类程序问题，更有助于裁判者在处理建设工程合同纠纷时准确把握工程建设的本质。注释：[1] 《中华人民共和国建筑法释义》，载中国人大网2000年11月28日，http://www.npc.gov.cn/c12434/c1793/c1852/c2173/201905/t20190522_5827.html。 [2] 王毓莹、史智军：《建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析》，法律出版社2022年版，第14、15页。[3] 2016年4月，住建部印发《关于批准浙江、安徽、陕西3省开展建筑劳务用工制度改革试点工作的函》（建市函〔2016〕75号），同意浙江、安徽、陕西三省开展建筑劳务用工制度改革试点，取消劳务资质办理和资质准入。之后，浙江、安徽、陕西、山东、青海、黑龙江、河南、四川、江西、贵州等地住建部门陆续出台相关文件，规定从事建筑劳务作业的企业不需要提供施工劳务资质，持有营业执照的劳务作业企业即可承接施工总承包、专业承包企业的劳务分包作业。[4] 《中华人民共和国建筑法释义》，载中国人大网2000年11月28日，http://www.npc.gov.cn/c12434/c1793/c1852/c2173/201905/t20190522_5827.html。查看往期文章，请点击下方链接：建设工程价款纠纷类型化分析｜天同不动产资质欠缺型施工合同效力认定路径梳理与反思 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