【诉讼】劳动者入职第三方公司间接服务竞争单位违反竞业限制分析

本期主笔：姜翌民庭法官助理中国政法大学全日制法学硕士竞业限制是通过对劳动者离职后的择业自由进行一定程度的限制，来保障用人单位的商业秘密和竞争优势的一项法律制度。近年来，国内高科技产业尤其是互联网行业挖人大战愈演愈烈，竞业限制纠纷数量逐年上升。劳动者以入职第三方的形式间接服务于竞争单位，是否属于违反竞业限制义务的行为？审查竞业限制协议效力时应着重分析哪些内容？本文结合一则案例进行探讨。该案例入选2023年度上海法院“100个精品案例”。   案   情  （2023）沪02民终380号审判长  王冬寅审判员  章晓琳审判员  黄   亮法官助理  黄   达2016年9月，刘某某进入某网络公司担任开发组总监。2020年8月，双方解除劳动合同，并签订《竞业限制协议》，载明：“…6．本协议中的‘竞争性单位’，指与甲方公司提供同类服务的或对甲方公司业务构成现实或潜在竞争的任何个人或组织。第三条1．乙方的竞业限制期限为6个月。…5．竞业限制补偿费标准为离职前12个月平均月薪的25％，按月发放。…第四条2．若乙方不履行竞业限制义务，除需返还甲方已支付的竞业限制补偿费外，还应向甲方支付离职前一年年收入的3倍作为违约金。…”此后，该网络公司共支付刘某某竞业限制补偿金141810.2元。2021年7月，网络公司发现，刘某某离职后多次进入另一家科技公司的办公区域，认为其行为已违反竞业限制义务，遂申请劳动仲裁。上海市劳动人事争议仲裁委员会裁决，刘某某返还网络公司2020年11月10日至2021年4月20日期间发放的竞业限制补偿金141810.2元；刘某某支付网络公司违反竞业限制协议的违约金425431元；对网络公司其他请求不予支持。网络公司不服，诉至法院请求判令刘某某返还竞业限制补偿金141810.2元；支付竞业限制违约金2611997.7元。刘某某辩称，自原告处离职后，进入案外人某管理咨询公司处工作，该公司以及科技公司与原告网络公司均非竞争关系。此外，《竞业限制协议》对被告择业权过度局限，违背了公平原则，应属无效格式条款。刘某某同时向一审法院起诉请求：其无须返还网络公司竞业限制补偿金141810.2元；无须支付网络公司竞业限制违约金425431元。法院经审理查明，网络公司经营执照中“经营范围”载明：“许可项目：食品经营。…一般项目：计算机软件的开发、制作、相关技术咨询和服务；食用农副产品、日用品…物流服务，仓储服务…”案外人科技公司工商信息中“经营范围”载明：“许可项目：食品销售；道路货物运输（不含危险货物）；第二类增值电信业务；餐饮服务。…一般项目：保健食品（预包装）销售；技术服务、开发、交流；…食用农产品批发、零售…”本案审理过程中，刘某某提供其与某管理咨询公司的《劳动合同书》及该管理咨询公司与科技公司签订的《咨询服务协议》，称其2020年9月29日入职该管理咨询公司，该公司为科技公司设计人力资源系统。   裁   判  一审法院判决，刘某某应返还网络公司竞业限制补偿金141810.2元；支付网络公司竞业限制违约金425431元。刘某某不服，认为科技公司与网络公司不具有竞争关系，两家公司所运营的平台也有本质区别，故上诉至上海二中院。上海二中院认为，本案的争议焦点为：其一，网络公司与刘某某签订的《竞业限制协议》是否有效；其二，网络公司运营的平台与科技公司运营的平台是否构成竞争关系；其三，刘某某是否存在违反竞业限制约定的行为。其一，关于案涉《竞业限制协议》的效力涉案《竞业限制协议》体现双方真实意思表示，于法无悖，刘某某作为完全民事行为能力人，理应知晓相应法律后果。离职后，网络公司按月向刘某某支付竞业限制补偿金，刘某某享受了相应权利，上海二中院对案涉竞业限制协议的整体效力予以确认。其二，网络公司运营的平台与科技公司运营的平台是否构成竞争关系首先，网络公司与科技公司在工商登记的经营范围内都包含物流服务及食品类经营销售、计算机软件的开发等，经营范围确有重合，均属依托互联网平台服务于同城本地生活的电商企业，消费者群体以周边居民为主；其次，两家公司所运营的平台均为本地生活类应用软件，虽然提供的平台服务有所不同，但网络公司所运营平台的客户群体除入驻的商户、餐厅外，亦包括终端消费者，两平台均销售生鲜、酒水饮料等并承诺提供高效配送，其经营范围及种类高度相似。而消费者在购买所需的生活类商品或服务时，会综合考虑该平台的服务质量、物流配送速度、商品品质及价格等因素，进而做出选择，故两者在地域范围、经营种类、客户群体之间存在争夺市场流量的情形，存在直接竞争关系。综上，上海二中院认为，两公司所运营平台的经营本质，均系为消费者提供线上下单和线下配送服务的本地生活网络交易和配送服务平台，虽双方主营内容并非一致，但在经营范围和服务内容上存在相同之处。因此，网络公司与科技公司在经营的本质上相同，是具有竞争关系的企业。其三，关于刘某某是否存在违反竞业限制协议的行为通常而言，违反竞业限制协议的行为有一定的隐蔽性，对用人单位来说，举证存在难度。上海二中院认为，从刘某某刷卡进入科技公司的方式、出入时间及频率来看，其提交的劳动合同无法否认其为科技公司服务的事实。刘某某曾在网络公司负责履约中台开发团队，作为网络公司物流配送的高级管理人员，掌握着网络公司物流配送运营的详细、重要数据，属于公司核心机密，负有保密义务，在此情况下，无论直接或间接服务科技公司所运营的平台，均可能泄露原用人单位的商业秘密，违反了《竞业限制协议》的约定。根据双方约定，刘某某违反竞业限制协议应返还竞业限制补偿金并支付网络公司相应的违约金。一审法院根据刘某某的工作年限、职务、违约过错程度、竞业限制期限等因素并考虑刘某某的违约行为可能对网络公司造成的损害等，从公平合理角度出发，酌情调整刘某某应付竞业限制违约金为425431元，并无不当。最终，上海二中院判决，驳回上诉，维持原判。   评   析  一、竞业限制协议的法理基础与效力审查（一）竞业限制协议系具备劳动法属性的双务合同竞业限制是通过对劳动者离职后的择业自由进行一定程度的限制，来保障用人单位的商业秘密和竞争优势的一项法律制度。竞业限制制度起源于公司法领域的董事、经理竞业禁止制度，但与后者不同之处在于竞业限制义务主体包括董事、经理以外的普通员工，性质是约定义务而非法定义务，承担义务的时间不是在职期间而是离职后的一段期间。因此，劳动者违反竞业限制义务可能产生违约责任与侵权责任的竞合。进一步而言，竞业限制是劳动法中唯二可以和劳动者约定违约金的情形之一，适用人员限于用人单位负有保密义务的员工。具体的限制范围、地域、期限由单位与劳动者约定，但最长不得超过两年。单位应向履行竞业限制义务的劳动者给付经济补偿金，三个月未支付的，劳动者可请求解除竞业限制约定。单位则有权在限制期内单方请求解除竞业限制协议，此时劳动者可主张单位额外支付三个月的经济补偿。可见，竞业限制协议是劳资双方协商达成的双务合同，兼具劳动法与合同法属性。劳动者负有不作为义务，用人单位负有给付竞业限制补偿金的义务，符合法定条件时双方分别享有相关的履行抗辩权与合同解除权，在一方违约时另一方有权请求补偿金或违约金之给付。（二）显失公平的竞业限制条款可被法院否定效力构建竞业限制制度的主要目的就是为了保护企业的商业秘密，然竞业限制制度可能与劳动者的自由择业权相冲突，不仅有碍个人职业发展，连带影响劳动者凭借专长找寻工作或提供劳务赖以维生的机会，因此竞业限制制度的设置和运用有必要在两种权利之间取得一种平衡。为防止单位强行订入不平等条款，法院审理竞业限制纠纷的第一步是审查协议的效力。由于竞业限制协议是以劳资双方当事人的劳动关系为基础的，双方当事人在订立该协议时并不属于纯粹合同交易性质的民事主体，而是具有经济性和人身隶属性相统一的劳动关系主体。劳动者在用人单位面前天然弱势，二者难言地位平等。更何况，竞业限制协议的签订时间多是入职初期，劳动者为保住工作，很可能违背真实意思签署协议。再者，用人单位提供的竞业限制协议往往是事先拟定好的格式条款，使得劳动者没有协商选择的空间，实质性的契约自由无从谈起。这种契约自由的缺失不仅表现为用人单位单方面无限扩大竞业限制对象与范围，还体现在竞业协议约定的劳动者违约金数额远高于经济补偿金。因此，对竞业限制义务主体、竞业限制范围以及劳动者违约金的约定进行合理性审查尤为必要。二、竞业限制对象的必要性与正当性（一）竞业限制对象限于接触商业秘密的员工过去，竞业限制协议大都在企业与中高管理层之间签订。近年来，随着高科技领域和商业形态的快速发展，竞业协议覆盖范围开始涉及核心技术员工，对此应当防范竞业限制对象的泛化倾向。换言之，竞业限制对象具有特定性，也即负有保守秘密义务的员工。竞业限制制度的设立目的决定了竞业义务以知晓商业秘密的存在为前提，而商业秘密并非是关于用人单位的一切情况，仅限于重要的核心信息，以避免产生商业秘密保护权对择业权的不当冲突。原则上担任职位越高、时间越久，接触到的商业秘密越多。管理层毋庸置疑是竞业限制对象，但处理具体事务的秘书、助理等人员也会或多或少接触到单位的商业秘密。对于劳动者是否负有保密义务，应由用人单位承担证明责任，毕竟单位举证能力高于劳动者，两者之间的人身从属性和管理关系也决定相关证据一般由单位掌握。对于身处事务性岗位的普通雇员，即使离职后在与前雇主具有竞争关系的新雇主处就业，也无侵害原雇主商业秘密之可能，此时也无订立竞业禁止协议之必要，倘若雇主与这类雇员之间也订立竞业禁止协议的，则协议效力不应被肯定。（二）互联网企业技术人员属于负有保密义务员工范畴本文案例中，刘某某离职前在网络公司担任开发总监，通过工作可直接接触到网络公司的重要运营数据，属于掌握公司核心机密的高级管理人员，自然负有保密义务，故而网络公司将其纳入竞业限制对象具有必要性与正当性。三、互联网行业竞业限制范围的合理性审查（一）互联网企业竞业限制范围呈扩张趋势近年来，国内高科技产业尤其是互联网行业挖人大战愈演愈烈，竞业限制纠纷数量逐年上升。当中，单位一方多为科技类公司，劳动者一方多担任技术总监、销售总监、财务总监等管理职务，或是资深软件工程师等核心技术人员，离职前平均月薪少则过万多则年薪百万。诉讼标的额主要是竞业限制违约金，具体从数万元到几十万元乃至上百万元不等，特别是互联网大厂为吸引人才不惜开出诱人高薪，竞业限制违约金也相应地水涨船高。所谓互联网企业，从广义上指代一切以计算机网络技术为基础，利用网络平台提供服务并因此获得收益的企业，业务范围包括但不限于搜索引擎、电子邮箱、手机打车、社交媒体、在线教育、文娱视频、游戏直播、电商零售、金融服务，等等。更进一步，电商业务又可细分到B2C平台、C2C平台、二手交易平台、跨境电商等数条支线。技术更迭日新月异、科技竞争日趋激烈的时代，互联网公司纷纷拓展业务，在多个细分领域抢占市场。新形势下需警惕企业滥用权利，无限扩张员工竞业范围，以免与高端人才流动大势相悖，妨碍构建良性竞争秩序以及国家创新推动。（二）法院应采用实质化标准评判企业间是否具有竞争关系关于竞业范围的约定条款，表现为两种形式。一是明确列举出禁止离职员工进入的企业名单。名单可长可短，长则囊括行业内所有具有一定规模的相关单位；二是借用《劳动合同法》条文，笼统表述为“乙方不得到与甲方生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位或该单位的关联企业，或者自己开业、与其他方合作从事或经营同类业务/产品提供”。而《劳动合同法》第二十四条所言“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”在理解上本身具有一定弹性，需要司法裁判者进行合理性审查，防止用人单位对离职员工施加的限制超出合理范围。最简单的方法是比较两家单位营业执照登记的营业范围，如存在重合部分即认定存在竞争关系。但工商注册的经营范围由企业自行决定，出于商业目的，企业往往将其业务领域进行宽泛表述或将尚未开展的业务领域列入登记的经营范围，若采纳宽松的审查标准则容易扩大“同类产品/业务”的内涵。考虑到竞业义务限制劳动者的择业权乃至影响生存权，亦有观点认为应当审查前后两家单位的实际经营业务，借以判断是否存在实质竞争关系。对此，最高院公布的第190号指导案例——王山诉万得信息技术股份有限公司竞业限制纠纷案中表明，人民法院在审理竞业限制纠纷案件时，审查劳动者自营或者新入职单位与原用人单位是否形成竞争关系，不应仅从依法登记的经营范围是否重合进行认定，还应当结合实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等方面是否重合进行综合判断。具体而言，现实中往往存在企业登记经营事项和实际经营事项不一致的情形，另一方面，经营范围登记类别是工商部门划分的大类，所以这种竞争关系的审查，不应拘泥于营业执照登记的范围，否则对劳动者抑或对用人单位都可能造成不公平。同理，竞业限制的地域范围应为业务/产品实际经营区域，不宜扩大至尚未开发的领域。据此，判断两家公司之间的关系应当采取全面、辩证的眼光，从主要矛盾切入认定竞争关系。本文案例中，两家公司工商登记的经营范围高度重合，基本定位均系提供本地生活零售服务的电商企业，虽运营模式和客户群体不完全一致，但主要消费群体都是周边居民，特定消费者在权衡各项因素后决定使用科技公司软件购买某项产品时，必然使得网络公司丧失本次交易流量与收入，两平台显然存在直接竞争关系。四、竞业限制协议违约金的司法审查思路（一）竞业限制违约金通常远高于补偿金数额现代社会市场经济化程度高，企业对商业秘密、核心技术与人才的需求越来越紧迫，竞业限制制度是为企业所用的一张重要盾牌。法律赋予用人单位与劳动者自主磋商的权利，就违约金的约定也是劳资双方的博弈结果。实践当中，用人单位在签订协议时多处于强势地位，竞业限制协议未必完全体现劳动者的真实意志。加之竞业限制协议影响劳动者充分发挥其知识、技能、经验，造成利益减损，用人单位依法必须承担对待给付义务，使得双方利益适度平衡。如果用人单位拒绝支付竞业限制补偿金达三个月，很有可能是因为其所宣称的竞业限制利益并不存在，在此情况下法律允许劳动者解除竞业限制协议，以防用人单位滥用竞业限制条款损害劳动者合法的平等就业权，阻碍人力资源合理流动。此外，如果劳资双方未就竞业限制补偿金作明确约定的，劳动者有权要求按照劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付且不得低于劳动合同履行地最低工资标准。这当中产生的问题是竞业限制协议约定的违约金与竞业限制补偿金显著不对等。现实中用人单位多将违约金约定为劳动者离职前一年收入的2-5倍甚至10倍，却对补偿金只字不提，即使有约定也是按照法定最低标准，二者相差悬殊。（二）法院当综合各项因素酌情调整竞业限制违约金数额究其根源，竞业限制违约金虽由当事人自行约定，但目的在于督促当事人守约及弥补用人单位损失，至于此种违约金的惩罚性质应当严格把控。为平衡劳资双方利益，法院行使自由裁量权酌定违约金时应当遵循比例原则，将履约程度、过错大小、劳动者职务、工作年限、单位投入的培养成本、支付的经济补偿金、单位损失等因素纳入合理性审查当中，这也符合权利义务对等的要求。对于违约损失，至少从两个方面加以考量，一是用人单位支付的竞业限制对价也即经济补偿这一直接损失，二是用人单位面临商业秘密被泄露的风险，从而导致竞争优势弱化的间接损失。与此同时，还需考察违约行为与单位主张的损失之间是否具有因果关系。至于当事人过错程度，如果劳动者恶意明显，在离职后不当利用任职期间所掌握的客户资源，直接从原单位手中抢走客户，甚至鼓动带走部门骨干成员另立门户，势必造成原单位为开发客户投入的成本付诸东流，在商业竞争中辛苦建立的优势地位严重受创。此时，司法裁判应严厉遏制恶意违约行为，维护诚信商业道德和良好市场竞争秩序。反之，如果劳动者系被违法解除劳动关系或因单位存在拒缴社保等违法行为而被迫离职，亦应将该情况纳入酌减违约金的考虑因素。本文案例中，网络公司诉请260余万元违约金，法院根据劳动者的工作年限、职务、违约过错程度、竞业限制期限等因素并考虑刘某某的违约行为可能对网络公司造成的损害等，从公平与合理的角度出发，参考《劳动合同法（草案）》一审稿关于违约金上限不得超过经济补偿3倍的规定，判令刘某某返还已收取的竞业限制补偿金，并酌情将其应付的竞业限制违约金调整至425431元。当前社会人才流动加速、劳资纠纷频发，尤其是劳动者抱团跳槽的情况下可能出现竞业限制集团诉讼，司法裁判结果对于用人单位和劳动者而言意义重大，具有引领社会价值、指导社会行为的作用。法院需在查明事实的前提下尽力平衡用人单位商业秘密利益和劳动者择业自由，坚持以人为本，弘扬诚实守信、公平竞争理念，促进人才资源得到最大发挥，防止劳动力闲置妨害市场活力。企业应着力运用科学合理的激励机制刺激人才留任，把竞业限制协议定位在辅助配套机制，避免引起不必要的劳资对立局面，营造和谐劳动关系，实现可持续发展。责任编辑 | 翟珺人像摄影 | 施蕾版面编辑 | 周彦雨