【金杜·龙晶 吕膺昊 刘志刚】银行视角银行受让承包商跨境延付工程款的十问十答

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在文章《承包商视角·跨境工程款延付融资和再融资交易的“十问十答”（上篇）、（下篇）》中，我们聚焦并讨论了承包商在延付融资和延付再融资交易中的十个典型的问题。
如前文所述，从银行的角度，跨境工程款延付再融资交易，也被称为保理融资、出口信贷再融资、应收账款转让、买断或贴现等。
《民法典》和《商业银行保理业务管理暂行办法》针对保理和应收账款转让等交易做出了明确的规定，包括保理合同的定义、内容、业务模式，等等，为这一业务的开展提供了法律基础上的支持。
在本文中，我们将就银行在延付再融资交易中关注的以下十个问题进行讨论：
银行为什么要参与延付再融资？
银行需要关注哪些基础项目风险？
银行需要关注承包合同里的哪些条款？
银行需要关注延付协议里的哪些内容？
如何管理延付融资项下的担保？
如何设置延付再融资的担保？
银行应当关注中信保保单的哪些条款？
如何在“出表”和保护银行债权之间寻求平衡？
应收账款转让的顺位如何？
承包商是否提供了担保？
01
银行为什么要参与延付再融资？
我们在《承包商视角·跨境工程款延付融资和再融资交易的“十问十答”（上篇）》中描述了承包商参与此类交易的动力。针对延付再融资交易，银行同样也有参与的积极性。
（1）
增加承包商作为信用主体
银行业本身就是一个风险厌恶型的行业，在业务经营中“安全性”永远排在第一位。针对项目所在国存在一定风险的项目、发起人财务能力不足的项目，即使项目本身具有可融资性，银行以“买贷”等直接融资方式提供授信也会比较谨慎。延付再融资交易中存在承包商的额外信用加持，这样，银行更容易接受，并可以提供更优惠的报价。
（2）
降低与项目业主直接沟通的摩擦和成本
如果银行直接向项目业主提供融资，就难免需要与境外主体直接对接，对项目进行尽职调查、发放贷款和进行贷后管理。在延付再融资交易中，银行与承包商签署相关交易文件，这样在合同关系上与项目业主或其他基础债务人没有直接关联。银行主要对接的是更方便联络也更为了解的中国承包商，并通过承包商对基础债务人和项目进行尽职调查；承包商由于承建项目，对基础债务人和项目更为了解，能够在银行与基础债务人之间起到沟通桥梁的作用。这样，银行与基础债务人之间因不熟悉而造成的摩擦和成本就会大幅减少。
（3）
丰富融资产品类型，为项目提供多元化的融资途径
延付再融资是与买贷融资不同的融资产品，均可以用于服务跨境项目的债务融资。银行提供延付再融资的产品，可以丰富融资产品类型、提高其市场竞争力、满足企业多元化的融资需求。
02
银行需要关注哪些基础项目风险？
每个基础项目特点不一样，面临的风险也有差别。以一个生产性项目建设为例，其未来生产出来的最终产品的销售收入将是项目还款来源的最终保障。因此，银行可能会比较关注以下因素：
（1）
土地：项目业主是否已拥有土地的所有权或使用权；项目业主为获得土地所有权或使用权的所有必要程序是否已经完成；费用支付安排如何；相关权利凭证是否已经获得；能否用于提供担保；如果项目业主是租赁该等土地，土地租赁期限是否覆盖项目还款期间；
（2）
配套设施：生产机器设备的购买计划和安排；是否需要水、电、油、气等各方面的配套设施；相关计划和安排是否已经落实；
（3）
项目建设：承包合同是否能覆盖项目建设的全部和全程；若无法覆盖，其他项目建设事宜的计划和安排；落实情况如何；
（4）
原材料供应：项目是否需要购买原材料；如是，是否已经与相关原材料供应商达成长期稳定的供应安排；如否，业主自己如何落实；
（5）
项目运营：项目运营和维护协议是否已经签署；项目运营和维护相关的风险是否已经妥善规避；
（6）
保险配置：是否需要购买足以覆盖项目建设期、运营期风险的商业保险或其他保险；该等保险的购买计划和安排；相关计划和安排是否已经落实；
（7）
收入来源：项目的最终产品是否有相对确定的主要买方或潜在买方；买方情况如何；销售价格是否稳定；是否已经签署长期销售协议。
无论延付再融资是有追索的还是无追索的，银行都需要关注基础项目的合法、效益和稳定。基于相关尽职调查揭示出来的、对于项目建议和运营可能产生重大影响的情况，均需要在应收账款转让协议中进行适当的处理和风险分配。
03
银行需要关注承包合同里的哪些条款？
请见《承包商视角·跨境工程款延付融资和再融资交易的“十问十答”（上篇）》中对“如何设置承包合同，以与延付融资/再融资安排衔接”这一问题的回答，银行对承包合同中条款的关注，与之基本一致。
04
银行需要关注延付协议里的哪些内容？
银行既需要关注延付协议的可转让性条款和风险分配条款，也需要关注其与应收账款转让协议的衔接。
（1）
可转让性
如在《承包商视角·跨境工程款延付融资和再融资交易的“十问十答”（上篇）、（下篇）》中反复提及，由于银行在延付再融资交易中受让的是承包商在延付协议项下的债权，该等债权在协议层面应当是可以转让的，不应存在有关禁止或限制。
（2）
风险分配安排
银行需要有效识别延付协议项下的风险分摊。如果有关风险没有通过中信保保单或延付协议的安排得到缓释，那么银行就需要针对该等风险与承包商协商在应收账款转让协议中进行适当分配。例如，延付协议项下资金的支付是否涉及有关的税费，或是否涉及制裁风险，等等。如果因为预提税或制裁的原因，银行在应收账款转让协议项下的实收款项不足，该等风险是否由承包商补足或兜底？这些都是银行需要在应收账款转让协议中考虑和妥善解决的问题。
（3）
延付协议与应收账款转让协议的衔接
银行需要关注延付协议与应收账款转让协议项下要素和机制的匹配，以实现两套文件的有效衔接。例如，延付协议项下的利率取值、付息、还款是否需要与应收账款转让协议项下的相应安排完全匹配。在此类交易中，由于承包商多为大型央企或国企，具备一定的谈判地位，银行可能会需要花费大量时间与承包商就协议的重要安排进行谈判，在两套文件无法完全衔接时尤为重要。
05
如何管理延付融资项下的担保？
延付融资项下的担保为项目业主的还款提供支持，因此，银行会很关注该等担保设立的合法性、有效性和优先性。但与一般融资不同的是，银行在延付再融资项目中还会重点关注担保的可转让性。
《民法典》规定，债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，且该等从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。但是，在跨境延付融资交易中，提供担保的人或物或权利往往位于项目所在国，担保合同往往也不会适用中国法律，以上《民法典》规定的适用会受到实际的限制。因此，同承包商一样（见《承包商视角·跨境工程款延付融资和再融资交易的“十问十答”（上篇）》中“如何设置延付融资的担保”这一部分），银行也会关注担保措施的可转让性，并通过适当的安排，避免延付融资的担保在主债权转让的过程中出现落空的情况。
以上对担保可转让性的关注，并非仅存在于公开型保理项目中，因为在隐蔽性保理的模式下，银行依然会保留在一定条件下通知底层债务人（即，项目业主和延付融资的担保人）的权利。
06
如何设置延付再融资的担保？
尽管延付协议项下的担保会视情况在延付再融资交易中转让给银行或由银行享有担保权益，在一些延付再融资交易中，基于项目的特殊因素，银行也可能会要求承包施商自身提供担保措施，例如保证金质押等。
关于该等承包商提供的担保措施，银行需要关注其是为哪些债务提供。实践中，有为基础债务人的付款义务提供的担保，也有为承包商的种种义务提供的担保。在为基础债务人的付款义务提供担保的情况下，其担保范围可能只覆盖中信保不承保的基础债务部分。
07
银行应当关注中信保保单的哪些条款？
中信保保单是延付再融资交易项下重要的信用支持文件。一旦底层债务的基础债务人无力付款，在中信保赔偿范围内，银行首先依赖的就是中信保的保险赔款。因此，应收账款转让协议里的很多机制，会根据中信保保单项下的安排来设置，举例而言：
（1）
中信保保单项下的费用支付方式可能是分期支付，或者中信保保单对承包合同项下的预付款或进度款的支付设置了特定义务。此等情形下，如果承包商违反了相关的义务，可能会影响到中信保赔付的比例。因此，就该等义务，银行需要考虑在应收账款转让协议项下做出相应的要求。
（2）
中信保保单约定，履行赔偿义务时，保险人有权选择一次性提前履行其在保险单项下的全部赔偿义务，或按商务合同规定的还款方式分期支付赔款。如选择前者，保险赔偿金额将不包括未到期利息。银行需要关注以上保单约定与应收账款转让协议的相关条款的衔接。
08
如何在“出表”和保护银行债权之间寻求平衡？
如在《承包商视角·跨境工程款延付融资和再融资交易的“十问十答”（下篇）》中所述，“出表”是承包商进行延付再融资交易的重要考虑因素。对银行而言，债权的安全性是第一位的。因此，在延付再融资交易中，双方的利益存在一定的冲突，双方会进行在确保债权安全和尽可能“出表”之间的博弈。
基于银行对此类交易风险把握的不同、交易双方信任程度的不同、谈判情况的不同，可能在某些交易里，银行同意承担中信保在保单项下的违约风险，而在另一些交易里，银行会拒绝承担该等风险；在某些交易里，银行同意承担一定的融资利息回收风险，而在另一些交易里，银行要求承包商承担该等风险。我们认为，不同的银行、不同的承包商、不同的项目特征、不同的国别情况，导致银行采取不同的立场是完全可以理解的。
根据我们的经验，由于承包商多为大型央企或国企，具备一定的谈判地位和能力，其审计师也需要根据应收账款转让协议项下的风险分配机制来判断能否“出表”或部分“出表”，因此，承包商会不断挑战银行，要求修改应收账款转让协议的相关条款或调整协议项下的风险分担安排。就此，银行可能不得不在维护债权安全的同时，在那些对债权安全并不会造成实质风险或并不影响信贷审批基础的事宜上适当配合承包商。当然，这并不容易，判断是否会对债权安全造成实质风险，在大多数情况下依赖于丰富的项目阅历和敏锐的整体观察和把握能力。
09
应收账款转让的顺位如何？
根据中国法律，如果应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让的，参照上款规定确定优先顺序。
为确保其优先顺位，银行应及时查阅应收账款上是否存在其他权利，并尽快将应收账款转让协议项下的交易在相关的登记公示系统进行登记。
10
承包商是否提供了担保？
在多数的延付再融资交易中，基于银行的要求，承包商会承担特定条件下的回购义务。
根据《民法典》及其司法解释，保理涉及担保功能。对于保理担保功能的具体认定，《民法典》及其司法解释未做出详细规定。在《民法典》及其司法解释生效之前，在（2017）最高法民再164号一案中，最高人民法院认为保理项下追索权的功能相当于应收账款债权人为债务人的债务清偿能力提供了担保；在民法典及其司法解释生效之后，《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中重复了该等观点：“我们认为，有追索权的保理实质上是应收账款债权人为保理人不能从应收账款债务人处收回约定的债权而提供的担保，这也是有追索权的保理被视为其他具有担保功能的合同的原因。既然是担保，自应适用担保的一般规则……”
对于上述的“有追索权的保理实质上是……提供的担保”观点，仅从法律问题的学术探讨上，我们并无异议。但如果放大观察的维度，却可能带来一些实践上的难处。例如，国务院国有资产监督管理委员会在其有关规定中禁止中央企业及其子企业为无股权关系的企业提供担保，这里也使用了“担保”这一词。两相结合，可能会使得中央企业及其子企业是否可以开展有追索权的保理业务存在争议。
我们认为，延付再融资交易有利于承包商迅速回款、聚焦主业，延付再融资交易在实质上并不是为了底层债务人（即项目业主）的利益提供担保，而是在为承包商自身达成交易提供便利。如果囿于上述文字围城，则其结果在商业上是不合理的，在法律上应该也不是司法机构和监管机构的初心。
除以上问题之外，我们在项目中，还处理过银行在延付再融资交易中提出的其他各类问题，例如在以联营体/联合体方式承包的项目中如何设计延付再融资的结构、是否可以延付利息作为应收账款、转让期与收款期重叠如何处理等。我们非常乐意与市场参与方就开展延付再融资交易中遇到的问题进行探讨，并提供可行的解决方案。
本文作者
吕膺昊
合伙人
金融证券部
lvyinghao@cn.kwm.com
业务领域：银行与融资
吕膺昊律师为众多国内商业银行和国际商业银行、投资银行、投资基金和实业企业提供银行与融资相关的法律服务，拥有代表众多国内商业银行和国际商业银行、投资银行、投资基金和实业企业参与融资项目的执业经验。擅长为境外客户提供中国金融监管合规分析意见。在项目融资、并购融资、贸易融资和资产融资方面，吕膺昊律师凭借丰富的经验和具有创新性的专业意见，赢得了广泛的客户赞誉。
刘志刚
合伙人
金融证券部
liuzhigang@cn.kwm.com
业务领域：设立金融机构、金融监管、跨境融资、不良资产处置等
刘志刚律师为多家境内金融机构和境外金融机构、公司客户提供广泛的金融法律服务，包括设立金融机构、金融监管、跨境融资、不良资产的处置、破产重整业务和风险化解等。刘志刚律师是中国人民银行、外汇管理局等监管机构的法律顾问，并作为中国银行业协会、中国银行间市场交易商协会等机构的特聘专家提供了包括法律事项咨询、行业自律规则、交易标准文本起草等诸多法律服务。
龙晶
资深律师
金融证券部
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封面图源：白云与月亮·杜飞辰