【德和衡·贺志军】轻罪治理视域中的专利犯罪圈调整研究

轻罪治理视域中的专利犯罪圈调整研究
作者：贺志军
荣获德和衡第五届律师实务学术年会二等奖
摘要：
在法定犯时代来临和犯罪治理轻罪转向的背景下，假冒专利罪面临通过重新解释进行犯罪圈调整的需求。一方面，应当将“假冒他人专利”中的“假冒”行为限定为具有“使混淆误解”之本质属性的行为，从而使“非法实施专利”行为具有否定构成要件符合性之功能，属于实质的排除行为；另一方面，还应当通过合理扩大解释“假冒他人专利”来涵摄“冒充他人专利”的情形，从而将此类具有实质可罚性的行为纳入该罪的处罚范围。
关键词：
专利犯罪 犯罪圈调整 假冒他人专利 专利 非法实施专利 

一、问题的提出

随着知识产权强国战略的推进，专利法律保护正日趋受到关注；在法定犯时代来临和犯罪治理轻罪转向的背景下，专利犯罪刑事治理的调整成为实务上值得探讨的课题。2004年颁行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《知产刑案解释（一）》，余同）第10条界定了“假冒他人专利”的含义；相应地从实务看，按所涉专利之真假及是否实施专利技术为标准，“专利号假冒”和“专利文书假冒”等虚假专利标示行为大致分为3种情况：真实专利、并未实施，真实专利、已经实施，虚假专利、并无实施。第一种情况构成“假冒他人专利”并无争议，但第二、三种情况则值得进一步考察。由于“专利权”被逐出刑法法益结构之外，对符合“形式假冒”字面特征的“真实专利、已经实施”情形，到底是应当纳入抑或排除于构成要件之外？对于“虚假专利、并无实施”情形属于单纯的冒充专利行为，又是否具有纳入构成要件处理的可能？本文拟对此展开探讨。


二、“非法实施专利”对“假冒他人专利”
构成行为符合性之否定

（一）假冒专利罪认定中非法实施专利行为处理的观点锋争及评析

关于“真实专利、已经实施”的“虚假专利标示”情形，虽然在制度规范上和应然意义上非法实施专利在我国都是被非罪化处理的，但对非法实施专利（“侵权”）是否可以同时存在于假冒专利犯罪（“假冒”）的同一案件之中及如何依法处理，理论界存在观点锋争。大致可归纳以下观点：

第一，主流观点是“侵权与假冒竞合论”。这种观点认为，非法实施专利后又假冒他人专利行为的属于竞合情形，要比单一假冒他人专利行为的侵害更为严重，应当适用“举轻明重”的解释原理；假冒专利行为可能涉及刑事责任而侵犯专利权只涉及民事责任，按照刑事优先原则，刑事责任不能被民事责任所吸收；故这种竞合情形应当纳入刑法调整范围。[1]目前，此种竞合论也是实务界的主要做法。

第二，非主流观点有3种：一是“侵权与假冒分处论”。这种观点认为，行为人既非法实施专利，又有假冒他人专利行为，应当作为两个独立的行为分别处理。[2]二是“侵权必要论”，认为构成假冒专利以有关产品确系侵犯他人专利权为前提，如果产品不构成侵权，则不成立犯罪；[3]这是早期的争论观点，自2004年司法解释对“假冒他人专利”作出“形式假冒”界定后，便逐渐式微以致销声匿迹。三是“侵权阻却假冒论”。这种观点认为，能认定为侵犯专利权，就成为对“假冒他人专利”构成要件符合性的阻却事由。专利侵权与假冒专利的竞合已经使得“假冒”名不符实，“假冒”行为“演化”成一种单纯的专利侵权行为，因其不具有假冒的内涵而不能以犯罪论处。[4]有论者进一步认为，如果行为人产品落入其所标注专利号项下专利权的保护范围，即行为人同时非法实施该专利而构成侵犯该专利权，则其行为客观上没有欺骗消费者，不构成假冒专利罪。[5]目前，此说尚只被少数学者所主张，但对主流的“竞合论”论观点形成了挑战。

上述观点分歧在于，如何处理假冒他人专利案件中同时出现的非法实施专利行为。其一，就定罪而言，专利侵权是“侵权必要论”所认为的定罪必要要件，还是“侵权阻却论”所主张的消极要件，抑或是“侵权与假冒竞合论”认为的附加要件（举轻明重），还是“侵权与假冒分处论”所认为的非相关要件（无涉定罪）？其二，就程序而言，“侵权必要论”按单一的刑事诉讼处理，“侵权阻却论”按单一的民事诉讼处理；“竞合论”与“分处论”给出的处理方式也存在差异，前者倾向于刑事附带民事诉讼，后者提倡另行民事诉讼。其三，从逻辑上说，“侵权与假冒竞合论”和“侵权与假冒分处论”均认为专利侵权与假冒专利二者是“逻辑相容关系”、可以并存（亦此亦彼），“侵权阻却论”认为二者是“逻辑非相容关系”、不可以并存（即此非彼）。

上述观点分歧乃肇始于有关行政法规和司法解释对“假冒他人专利”这一构成要件要素的不同解释方法上。有论者提出，正确界定本罪客观行为，“必须以《专利法》和《专利法实施细则》等行政法规作为参考依据”。[6]《知产刑案解释（一）》第10条对“假冒他人专利”的界定实质上“借用”了之前《专利法实施细则》第84条（已修改），采取的是“无涉专利权”的“形式假冒”进路，无意中也给“侵犯专利权”行为“寓居”于“假冒他人专利”场域之中留下可能空间。修改后的《专利法实施细则》已将“他人”二字去掉，界定的是新的“假冒专利”概念，从而现有司法解释关于“假冒他人专利”这一构成要件行为的解释面临“前置法”上的“规范危机”。这种前置法上的规范变动也是该构成要素重新解释的新契机。

（二）实然检视：非法实施专利行为在假冒专利罪司法中的处理

1.“侵权即是假冒”的案件处理

2004年《知产刑案解释（一）》颁行前，司法实践中曾一度出现过将非法实施专利行为认定为“假冒他人专利”的做法。如周小波假冒专利案具有很大的代表性：被告人自行生产和销售双层艺术玻璃口杯，被鉴定为具备涉案实用新型专利的必要技术特征。法院判决区分了对他人专利形式上的假冒和实质上的假冒行为，认为“虽不明目张胆地在其产品上使用他人的专利标记、专利号，但从实质上假冒他人的专利，更具有隐蔽性”。[7]有论者探讨如何在被参照的法律、法规中填补空白罪状时，解读该案并认为周小波行为构成假冒专利罪。[8]这一阶段的案件处理普遍地将“侵权”认定为“假冒”的一种行为表现，根本无意对二者进行刑、民法律意义的区别与分隔；在客观效果上表现为以刑事司法系统来实质地处理民事侵权纠纷。然而，也出现某些“逆袭”现象，如前述李树增假冒专利案中，辩护人提出“专利侵权”与“假冒他人专利”的“区分”要求，[9]表明实务案件层面已“倒逼”学界去关注二者的区分问题。

2.“侵权与假冒竞合”的案件处理

2004年《知产刑案解释（一）》的“形式假冒”解释进路下，单纯的非法实施专利行为不再属于假冒专利罪；但是，司法实践对于非法实施专利行为同时又有未经许可使用他人的专利号的案件，却不乏被认定为假冒专利罪的做法。大致存在3种类型：

第一类是判决书明确表述系在非法实施专利过程中同时实施标注他人专利号的假冒行为。比如，孙某甲假冒专利案[10]中，被告人在合作终止后未经涉案专利的权利人许可，在自己生产的贴窗机上粘贴其专利号标识，并对产品经过改进后投放市场；杜某某假冒专利案（“火锅案”）[11]中，被告人在实用新型火锅炉合作终止后，未经专利权人江某某许可仍然销售，蒋某某“邮寄了要求其停止侵权的律师函”。该两案均被判决构成假冒专利罪。

第二类是判决书明确表述仅仅实施标注他人专利号等假冒行为而不存在非法实施专利的情形。比如，前述“锅炉清灰剂案”中，判决认定被告人在宣传册和公司网页上使用他人专利号，将产品冒充为专利产品[12]而构罪。前述“眼镜案”中，被告人系“擅自篡改专利权人的专利号”，“变造专利申请文件”并“在其销售的产品宣传资料上使用”[13]而构罪。

第三类是判决书明确表述实施标注他人专利号等假冒行为，但是对是否同时也存在非法实施专利则未予披露的情形张明、郑莉敏假冒专利案[14]即属于这种类型。被告人未经专利授权而生产经营专利产品“眠尔康”牌养生床垫，外包装是完全模仿而成且包装上标有专利号；但该床垫是否构成非法实施专利情形，无从知晓。

可见，《知产刑案解释（一）》颁行后，单纯的“非法实施专利”一律不再作为犯罪处理；但是，主流做法是允许“非法实施专利行为”与“假冒专利行为”相容存在的，即其却可“寓居”在“假冒专利罪”构成要件之中。这一做法跟学理上“侵权与假冒竞合论”的主流观点是相一致的。不同法院在判决中对“假冒”与“侵权”的界定理解与说理关注点存在很大差异，尚存在概念混乱的情形；甚至假冒专利罪案件是否“技术性”案件，在司法政策层面尚存在认识偏差。

（三）应然检视：非法实施专利行为对假冒专利罪之出罪根据及路径

在本文看来，只有在专利法与刑法规范之间进行“目光往返流转”，才能厘定上述两种行为的准确边界与应然关系。前述“侵权与假冒竞合论”将视角局限于孤立的刑法法域之内，“侵权与假冒分处论”“侵权必要论”割裂了两个法域之间的联系，故其结论并不妥当；相反，“侵权阻却论”更为合理，即能认定“非法实施专利”应当成为对“假冒他人专利”构成要件符合性的排除事由。具体理由如下。

（1）出罪之形式逻辑根据。专利法中“假冒专利”与“非法实施专利”两类违法行为是“不相容”对立关系；刑法中“假冒他人专利”作为专利法中“假冒专利”的下位概念，这种对立关系理应同样适用。逻辑学上任何两个概念间的基本外延关系必然是、也只能是全同关系、属种关系、种属关系、交叉关系和全异关系这5种中的某一种。“假冒专利”和“非法实施专利”两个概念在专利法上具有质的规定性差异：一个专利侵权违法行为，要么是“假冒专利”，要么是“非法实施专利”，要么都不是，但不可能出现同时构成“假冒专利”与“非法实施专利”的“交叉关系”情形。就判断的推理而言，根据前文论证已得出以下性质为真的判断：（在专利法上）“所有的假冒专利都不侵犯专利权”。在逻辑学上，这一判断属于“全称否定直言判断”，根据“换位法”变形直接推理的有效逻辑形式“SEP→PES”，[15]可以推出以下性质为真的判断：（在专利法上）“所有的侵犯专利权都不是假冒专利”。相应地，这一判断应当适用于刑法中“假冒他人专利”的认定过程，即（在刑法上）“所有的非法实施专利行为都不是假冒他人专利”，该两种行为在逻辑上是互相对立、互相排斥的。

（2）出罪之法益内容根据。“虚假专利标示”行为同时介入“非法实施专利”行为的，法益侵害性并非二者的叠加，而是发生了由“假冒”到“侵权”的质变。以“非法实施专利+未经许可的专利标识”为模型来说明：一方面，跟单纯侵权相比，这种组合行为额外地标注了一个与所非法实施的专利技术相一致而不属于行为人的专利标识。在技术意义上，此时的侵权产品及其非法标识名实相符，对与该专利标示相关的“其他主体”不构成欺骗。有论者认为这种行为几乎不会对公民造成有形的、个性化的伤害，不会导致扰乱社会构造。[16]虽然所涉侵害的法益除专利权外，还侵犯专利权人的专利标识法益，但并不改变“专利侵权”的根本属性，故宜只需向专利权人承担民事责任。另一方面，跟单纯假冒相比，原本“使混淆误认”的“假冒专利”再加上“非法实施专利”后，所涉公众知情、竞争者公平竞争等法益因“真专利”的涉入而不再受到值得刑法保护程度的关注；相反，专利权成为首要保护的法益。所谓的“侵权型”假冒他人专利情形，虽然似乎符合“形式假冒”，但实际上并不发生对上文所述“专利标示制度安全”法益（还原后即指“与专利标示有关的不特定主体的个人法益”）侵犯的结果，即不符合“实质假冒”特性。这种法益上的异质变化为按“专利侵权”处理“竞合”情形提供了依据。

（3）限制解释之出罪路径。在考虑法条的法益保护目的、国民的自由保障和法条间关系协调等诸多因素基础上，宜对刑法上“假冒他人专利”中的“假冒”进行合理的限制解释，即限定为具有“使混淆误解”之本质属性以缩小处罚范围。2010年《专利法实施细则》第84条第1款对“假冒专利”含义的界定，可对刑法中该“假冒”概念限制解释提供前置法依据。“要回答‘某个特定事实是否实现了某个特定概念’这个问题，最简单并且也是最快的途径，经常是经由这个概念的局部定义。局部定义是对于概念的实现宣告一个充分条件。”[17]该前置法条款采取的是“列举+兜底”模式，前4项列举情形分别是一个个“局部定义”，按照同类解释规则都应当具有第5项兜底条款所表述的“使公众混淆”和产生“误解”（认“非专利”为“专利”）的共同属性，即“使混淆误解”应当是“假冒专利”的质的规定性。该4项列举所涉的在产品及其包装上被标注或在产品说明书等材料中被说明的“产品”，都应当合理地限制为“非专利产品”。在技术属性上，“假冒专利”行为人所实施的不是“真”专利技术或方案，“使混淆误解”是公众就产品的技术属性（专利产品还是非专利产品）“误解为是真专利”；相反，“非法实施专利”是在法律层面系“未经许可”的“非法实施”，但在技术层面则是“真”的专利技术或方案而不存在使人“误认”为是专利技术或方案的问题。换言之，二者存在“真专利”还是“假专利”的根本区别，“非法实施专利”则使专利法上“假冒专利”的“使混淆误解”这一本质属性条件不能成就；能构成“假冒”的只能是标注他人的专利号之产品为假的专利产品，不能是已经实施该专利技术的真的专利产品。因此，在假冒专利罪领域“非法实施专利”可产生排除构成要件符合性的效果，从而使专利侵权被彻底逐出刑事规制领域。


三、“冒充他人专利”被“假冒他人专利”行为所涵摄

（一）入罪基础：“冒充专利”行为刑事处罚的合理性

假冒专利罪规范系建立于旧《专利法》“假冒—冒充”之“二分立”框架上。随着专利法修改带来“假冒—冒充”的“二合一”，“冒充专利”概念虽然在法律上已被取消，但事实上仍是“假冒专利”这一上位概念的最主要类型之一，故作为理论概念仍有研究的必要。对现行《专利法》以附属刑法规范形式提出的假冒专利罪扩容问题，破解关键便是能否对“冒充专利”行为予以刑事制裁。“冒充专利”属于“虚假专利、并无实施”的“虚假专利标示”情形；相应地，作为理论概念，其原立法所指涉之含义并无实质变化。传统理解是，在侵犯对象上，冒充专利是“无中生有”即冒充不存在的专利，而假冒他人专利是“以假乱真”；在损害客体上，冒充专利不像假冒他人专利那样还侵害了专利权人的有关个人法益（如免受虚假专利标记）。本文认为，从“目的—手段”维度及国内外实践看，将严重的“冒充专利”行为纳入假冒专利罪处罚范围，具有实质的正当性。

1. 法益保护目的同质性：“专利标示制度安全”

在专利法上，传统的“冒充专利”与“假冒他人专利”能被“二合一”成为“假冒专利”的单一概念，法理原因在于二者具有法益同质之根本属性。相关“立法说明”就二者为何要合并曾指出，由于专利申请量和授权量巨大，即使偶然性地杜撰一个专利号（冒充专利），也可能形式上与他人专利号相同（假冒他人专利），两者在实践中有时会难以区分；从社会危害性看，冒充专利在欺骗公众、扰乱市场秩序层面并不亚于假冒他人专利，两者在行政处罚方面可归为一类等同对待而没有区分的必要。[18]这表明，旧《专利法》中将二者作为对立概念分别规制具有不当性，“二合一”乃是对“冒充专利”之“假冒专利”实质的理性回归；“立法说明”只言及二者在实践中难以区分和行政责任上无区分必要，但进一步拓展至刑事责任也同样如此。“二分立”下的“冒充专利”与“假冒他人专利”都表现为用专利标识、借用专利名义来欺骗公众的作假行为即“虚假专利标示”行为，具有前述的“使混淆误解”之本质属性，“一方面会让公众误认为假冒人推销的产品或方法是专利产品或专利方法，并出于对专利的信任而与之交易，从而上当受骗；另一方面也会导致真正的专利权人声誉受到损害或使公众丧失对真正专利产品或专利方法的信任。”[19]与此同时，专利权人的专利权不属于假冒专利罪的侵害法益，也为“冒充专利”行为纳入构成要件行为提供了空间。

2. 刑法评价手段适当性：刑法规制严重的冒充专利行为符合法益辅助保护原则

一方面，前置法上行政处罚的假冒专利案数主要呈逐年飙升态势。从2010年728件稳步增至2017年3.9万件、2018年5.9万件，不过2019年、2020年则分别降至0.7万件、0.71万件。与之对照，2010—2020年各年度全国法院审结的假冒专利罪案数基本都在个位数，唯2012年例外，绝大多数年度只有一、两件。此种“行”升“刑”滞现象表明，行政执法救济已呈现出一定的“无效”状态（更勿论民事手段因受害对象具有非特定性而难以实现了）。另一方面，对行政处理的假冒专利案件分类考察可知，刑事门槛以下“假冒他人专利”发生频率不及“冒充专利”的十分之一。原因大致在于，专利号并无商标的“识别效应”，冒充虚假的专利标识和假冒他人的特定专利号在市场作用上无显著区别；但前者在违法成本上远低于后者，收益却基本相同。有论者对此质疑道：“在造假风盛行的社会背景下，将近10年以来每年全国法院对假冒专利案件的评价都没有突破个位数，这正常吗？！”[20]严重的冒充专利行为游离于刑法规制之外，导致“专利标示制度安全”进而最终意义上所涉个人法益遭受重大侵害而刑法相应介入极为罕见，故对此提供刑法救济是现实之所需。

3. 司法实践和比较法方面的依据

在司法实践中，已出现对冒充专利行为予以刑事制裁的某些迹象。前文述及的“锅炉清灰剂案”和“眼镜案”都是如此。在“锅炉清灰剂案”中，该判决书说理部分指出，被告人“将产品冒充为专利产品”而构罪。[21]在“眼镜案”中，该判决书认为，被告人“擅自篡改专利权人的专利号”“变造专利申请文件”并“在其销售的产品宣传资料上使用”而构罪。[22]在本文看来，“锅炉清灰剂案”判决揭示出擅自使用他人专利号的行为具有“冒充专利产品”和“使公众产生误认”的属性，既强调涉案产品在技术意义上与专利侵权无涉，又认同“冒充专利”也是“假冒他人专利”的可能行为表现。“眼镜案”判决将“擅自篡改专利权人的专利号”这一并非“标注他人专利号”的行为当作构成要件事实予以强调，有将“冒充专利”纳入“假冒他人专利”涵摄范围之意。这两个案件的判决说理体现出实务界宁愿一定程度上偏离“形式假冒”的司法解释规范而自发关注“实质假冒”内在本质的趋势。

在比较法上，广义“假冒专利”行为纳入犯罪范围具有可资借鉴的依据。例如，《美国法典》设有两种专利犯罪即第35编第292条之“虚假专利标示罪”和第18编第497条之“伪造专利特许证罪”，[23]其中冒充专利与假冒他人真实专利行为被合并规定于“虚假专利标示罪”中。类似地，多数国家在刑法规范上都并未区别对待冒充专利与假冒他人真实专利的行为。可以说，从作为前置法的专利法上“二合一”发展到作为保障法的刑法上“二合一”，不失为符合国际通行做法又体现我国法律体系协调的合适选择。

（二）入罪路径：合理扩大解释“假冒他人专利”来涵摄“冒充他人专利”

1. 学界就冒充专利行为如何实现入罪处理的不同主张

在立法论上，冒充专利入罪论学者认为，应采取“修法”的进路来实现其入罪化：一种观点是对1997年《刑法》第216条所规定的“假冒他人专利”罪状删除其中的“他人”二字，修改为“假冒专利”，使之包含假冒他人专利和冒充专利这两种行为；另一种观点是在刑法中增设冒充专利罪。[24]在解释论上，主流观点主张冒充专利行为依刑法不能构成假冒专利罪，否则就超出了“条文所能涵括的最大意义范围，属于类推解释”。[25]

本文认为，上述观点彼此之间貌离神合，均否定通过释法途径而主张只能通过修法方式将冒充专利行为入罪，存在对“假冒他人专利”内涵采僵化的形式解释之嫌。勿论“修法”模式成本过高，更重要的是并无采此种模式之必要：一方面，法解释需要追求法律之间体系协调，前置法之专利法修改（冒充专利被假冒专利同质吸收）为刑法规范含义的相应调整与重新解释创造了新契机；另一方面，法律条文的真实含义并不随着法律创制带来的文本化而固化，如果通过释法进路能实现规范的扩容，则自然更为可取。

2. 扩大解释路径的可行性

在实质解释意义上，有必要且可以通过对“假冒他人专利”这一构成要件要素进行扩大解释，来完成对主要的冒充专利行为入罪的任务。从语文含义看，这里所要认定的“他人专利”具有扩大解释的空间，既可包括“真实他人专利”，又可包括“虚假他人专利”。理由在于：

第一，依照常识“专利”不应当是无主的；“冒充专利”涉及“虚假专利”，既然不是“自己专利”（“冒充自己专利”），就可以推定是行为人以外的、被拟制出的“他人专利”，即“冒充他人专利”。

第二，由于专利与商标的属性和功能存在重大区别，究竟是“真实他人专利”还是“虚假他人专利”，并非是对“他人专利”的“假冒”行为之质的规定性所在；相反，是否“使混淆误解”才是其本质。从罪名演进看，将1997年《刑法》第216条罪名确定为“假冒专利罪”，系将此前1985年高法院《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》规定的“假冒他人专利罪”罪名省去“他人”二字所得，表明“假冒他人专利”罪状与“假冒专利罪”罪名具有实质的相当性和无混淆性。

第三，从证明看，被“假冒”的“他人专利”有两种证明情形：一种是可“证实”的情形，即证明是某个实际存在的“他人”所享有的某个真实存在的有效专利；另一种是只需“证伪”的情形，即证明被行为人标示为“专利”的技术或方案对于行为人而言却不是“自己专利”，这实质上构成对可“证实”情形的某种扩张。刑法学界不乏有类似于这种扩张解释的理解。比如，针对《刑法修正案（五）》就信用卡诈骗罪所进行的修改，即把《刑法》第196条第1款第1项由原来的“使用伪造的信用卡的”修改为“使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”，有论者认为：这一修改本可以通过释法来完成而不必进行修法，因为伪造一个客观上不存在的对象进行骗领和用他人的真实身份证明进行骗领两种情况具有共同点，即骗领的信用卡是真实有效的且不是“自己”的而是“他人”的，故本质上都符合该条款中第3项“冒用他人信用卡”的规定。[26]在本文看来，该论者所述的“以虚假的身份证明骗领的”信用卡客观上便是“虚假他人”的信用卡，通过合理扩大解释可以纳入“冒用他人信用卡”范围。类似地，“冒充他人专利”是“假冒虚假他人专利”，同样可以合理地涵摄于“假冒他人专利”之中。

3. 扩大解释路径的合理限制

第一，扩大解释以遵守罪刑法定原则为前提，其合理性须受文义最大射程范围的限制，不能逾越国民预测可能性。从文字上看，“假冒”包含“假称”和“冒充”等义，在外延上至少与冒充具有交叉关系，而“冒充他人专利”与“假冒他人专利”更是具有实质的相当性。由此，“冒充他人专利”就是“假冒虚假他人专利”，涵摄于“假冒他人专利”之中并不违反罪刑法定原则。值得探讨的可能排除情形主要是“冒充自己专利”：一种是“失效型”，即专利权人在专利权终止或宣告无效后，再在该类产品上标注原来的专利号的行为；另一种是“未实施型”，即对于专利权人在未实施自己专利的产品或其包装上标注自己的专利号等行为。

就“冒充自己专利”的两种情形而言，前者因已无“自己专利”且属于“假冒专利”，故可以扩大解释为“假冒他人专利”；后者虽然从技术属性而言属于“（自己的）真实专利、并未实施”的虚假专利标示行为，但文义解释上不属于刑法“假冒他人专利”行为：其一，专利权人“假冒自己专利”系与“假冒他人专利”相矛盾的全异关系概念，虽然同属“假冒专利”，但已超出“他人专利”的文义最大射程范围。其二，从理性人的角度分析，专利权人“假冒自己专利”不符合行为理性而发生概率极低，而“法律不处理罕见之事”。其三，专利权人“假冒自己专利”因主体特定，保留在民事和行政责任领域来救济即已足够，如2019年国家知识产权局《专利标识标注不规范案件办理指南（试行）》便将“专利标识标注不规范”和“专利假冒”区分为两类不同案件；这恰好体现出刑事处罚范围的不完整性。在这种意义上，前述删除罪状中“他人”二字或增设冒充专利罪的立法论主张尚未考虑“假冒自己专利”情形而有失妥当。

第二，“假冒他人专利”扩大解释为涵摄“假冒虚假他人专利”并不意味着其他侵犯知识产权罪都要进行类似的扩大解释。相反，商标、著作权及商业秘密犯罪罪状中的“他人”均只能指真实的“注册商标所有人”“著作权人”和“商业秘密权利人”，理由在于：侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪等都属于“因侵权而犯罪”，[27]这种“侵权型”犯罪的特质决定了所涉的他人作品或商业秘密等必须是真实有效的。假冒注册商标罪等商标犯罪有特殊性，对比《刑法》第213—215条罪状与作为前置法的《商标法》第57条可知，这3个罪的构成要件行为都符合商标法上“侵犯注册商标专用权”的属性。虽然假冒注册商标罪等罪名中有“假冒”二字，但实质上却是“侵权”，即“商标侵权”与“商标假冒”具有同质性，故亦须是真实的他人注册商标。与此对照，假冒专利罪属于“假冒型”犯罪而不属于“侵权型”犯罪，其“使混淆误解”本质可以存在于“虚假他人专利”的载体之上。


四、结语

上文着眼于轻罪治理的大背景，通过对假冒专利罪的重新解释来试图满足犯罪圈调整的合理需求。通过将“假冒他人专利”中的“假冒”行为限定为具有“使混淆误解”之本质属性的行为，从而使“非法实施专利”行为具有否定构成要件符合性之功能；通过合理扩大解释“假冒他人专利”可以涵摄“冒充他人专利”的情形。由此，假冒专利罪规范就过渡为真正打击侵害专利标示制度安全及损害与专利有关的公众利益的行为；对于假冒专利犯罪的刑事治理也必将更为有力，从而发挥刑法保护专利制度的应有作用。为了使扩容后的假冒专利罪案件数量不至于对刑事司法造成很大压力，根据刑事政策需要，可以对“专利标识”和“产品说明书等材料”等具体构成要素适时进行合理的限制解释，还可以对发明、实用新型和外观设计的“情节严重”之数额标准进行差异性规定，以进一步在司法适用中动态合理地调节假冒专利的犯罪圈。

注释及参考文献（向上滑动阅览）
注释：
[1] 参见刘宪权、吴允锋：《侵犯知识产权罪理论与实务》，北京大学出版社2007年版，第264页。
[2] 参见王志广：《中国知识产权刑事保护研究（实务卷）》，中国人民公安大学出版社2007年版，第206页。
[3] 参见汤宗舜：《专利法教程》，法律出版社1996年版，第244页。
[4] 参见周宜俊：《专利权刑法保护的现状及法律对策》，载游伟主编：《华东刑事司法评论》（第5卷），法律出版社2003年版，第265页。
[5] 参见石圣科：《假冒他人专利罪实证研究》，载《四川师范大学学报（社科版）》2010年第3期。
[6] 肖晚祥、孙争鸣：《关于假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪司法认定问题的研究》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例3：破坏社会主义市场秩序罪》，法律出版社2017年版，第1164页。
[7] 周小波假冒专利案，山东省聊城市阳谷县人民法院（2000）阳刑初字第33号刑事附带民事判决书，山东省聊城市中级人民法院（2000）聊刑经终字第7号刑事裁定书。
[8] 参见刘树德：《空白罪状：界定 追问 解读》，人民法院出版社2002年版，第182页。
[9] 参见李树增假冒专利案，山东省聊城市阳谷县人民法院（2001）阳刑初字第41号刑事判决书。
[10] 参见孙某甲假冒专利案，安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2014）禹知刑初字第00018号刑事判决书。
[11] 参见杜某某假冒专利案，湖南省常德市鼎城区人民法院（2016）湘0703刑初321号刑事判决书。
[12] 参见张某甲、朱某假冒专利案，江苏省南通市中级人民法院（2015）通中知刑初字第0001号刑事判决书。
[13] 参见熊某假冒专利案，福建省漳州市龙文区人民法院（2016）闽0603刑初139号刑事判决书。
[14] 参见张明、郑莉敏假冒专利案，山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402刑初104号刑事判决书。
[15] 参见史鸿敏：《普通逻辑学教程》，国防工业出版社2015年版，第67页。
[16] See Irina D. Manta, The Puzzle of Criminal Sanctions for Intellectual Property Infringement, 24 Harvard Journal of Law＆Technology, 504 (2011).
[17] ［德］普珀：《法学思维小学堂：法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第41页。
[18] 参见国家知识产权局条法司：《〈专利法〉第三次修改导读》，知识产权出版社2009年版，第78页。
[19] 王迁：《知识产权法教材》（第7版），中国人民大学出版社2021年版，第486页。
[20] 储槐植：《1997年刑法二十年的前思后想》，载《中国法律评论》2017年第6期。
[21] 参见张某甲、朱某假冒专利案（“锅炉清灰剂案”），江苏省南通市中级人民法院（2015）通中知刑初字第0001号刑事判决书。
[22] 参见熊某假冒专利案（“眼镜案”），福建省漳州市龙文区人民法院刑事判决书（2016）闽0603刑初139号。
[23] See Peter Toren, Intellectual Property and Computer Crimes, Law Journal Press, 2016,（Chapter 6）pp.52-53.
[24] 参见余高能：《对我国侵犯知识产权犯罪刑事立法系统性的考量》，载《知识产权》2013年第12期。
[25] 肖晚祥、孙争鸣：《关于假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪司法认定问题的研究》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例3：破坏社会主义市场秩序罪》，法律出版社2017年版，第1167页。
[26] 参见杨柳：《释法抑或造法：由刑法历次修正引发的思考》，载《中国法学》2015年第5期。
[27] 参见李兰英、蒋凌申：《论“因侵权而犯罪”和“因犯罪而侵权”》，载《现代法学》2012年第5期。


作者简介
贺志军
兼职律师
贺志军是北京德和衡（长沙）律师事务所律师和企业法律风险防控研究中心副主任、德和衡湾区法律适用研究院研究员，现任湖南工商大学廉政法治研究所所长、法学院教授，法学博士、博士后、硕士生导师。中国犯罪学学会常务理事、中国刑法学研究会理事，湖南省新世纪“121”创新人才，湖南省律协知识产权专业委员会委员等，德国马普刑法研究所访问学者。主持（完成）国家社科基金项目3项和省部级课题10余项，擅长刑事、知识产权和涉外法律案件的办理。

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