【两高·徐源芷】教培机构经营中不正当竞争和侵犯商业秘密的认定

作者 | 徐源芷
机构 | 北京市两高（上海）律师事务所
*本文为威科先行首发文章，未经授权谢绝转载

前言

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）在2019年进行了较大幅度的修订，进一步明确了不正当竞争行为的概念和具体类型，以及商业秘密判定和保护。《反不正当竞争法》明确的不正当竞争行为包括混淆、商业贿赂、虚假宣传、商业诋毁、网络不正当竞争以及侵犯商业秘密，但在实践中尚有很多竞争行为虽不属于前述明确列出的情况却具备严重的不正当性，例如挖角、模仿，甚至有主体在经营过程中出现多种不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第二条“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”具有兜底性质，当竞争行为无法归类于法定的几种情形却具备一定不正当性时，被侵权方可以从公平公正和商业道德的角度寻求保护。笔者曾经参与办理过一起教培机构不正当竞争纠纷案件，综合判定后认为该案件就属于“竞争行为存在不正当性但不属于法定的几种情形”，而通过检索后笔者发现司法实践中出现过大量使用反法第二条“商业道德”条款的案例，基于不同的事实和举证人民法院作出了不同的判决。笔者认为，此类案件类比和举证至关重要，因此结合法律规定和典型案例总结梳理出举证思路。

一、如何认定不正当竞争行为

（一）法律规定的不正当竞争情形

不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。法定的不正当竞争行为具体如下：

1. 《反不正当竞争法》（2019年修正）

第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：
（一）交易相对方的工作人员；
（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

第十一条 经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

2. 关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释（2022年）

第四条 具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。

人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。

第十条 在中国境内将有一定影响的标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“使用”。

第十一条 经营者擅自使用与他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、域名主体部分、网站名称、网页等近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张属于反不正当竞争法第六条第二项、第三项规定的情形的，人民法院应予支持

第十三条 经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：
（一）擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外“有一定影响的”标识；
（二）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。

（二）司法实践中认定不正当竞争行为的标准

1. 使用他人名称或字号，具有明显攀附故意，导致消费者误认为其与他人存在合作或密切关系，造成消费者混淆误认

（1）广东明世在线教育科技有限公司等与国家开放大学不正当竞争纠纷二审民事判决书

案号：(2021)京73民终374号
审理法院：北京知识产权法院

法院观点：《反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……。”；《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。

国家开放大学的业务范围包括通过现代信息技术为成人提供远程开放教育服务，相关专业培训与非学历继续教育等，广东明世教育公司的经营范围包括教育咨询服务，二者均为教育服务的提供者，并且受众范围主要为成人教育群体，有所重叠，因此国家开放大学和广东明世教育公司具有竞争关系。一审法院的相关认定正确，本院予以维持。

本案中，国家开放大学是教育部直属的高等学校，在中央广播电视大学基础上组建，面向全体社会成员，其针对成人开展的远程教育，具有较高的社会知名度。作为同业竞争者，广东明世教育公司理应对此知晓。广东明世教育公司未提交证据证明其取得国家开放大学的授权或者与国家开放大学存在合作关系或者其他关系，在京东商城网站销售“明世教育《国家开放大学》/专科》”商品，使用了国家开放大学的名称，主观上具有明显的攀附故意，客观上容易导致相关公众误认为其与国家开放大学存在合作关系或其他密切的联系，造成消费者对服务来源产生混淆误认，损害了国家开放大学的竞争利益，扰乱了公平竞争的市场秩序，构成虚假宣传的不正当竞争行为。一审法院的相关认定正确，本院予以维持。

2. 在宣传海报或宣传资料中强调员工经历，具有主观攀附故意，并导致被侵权机构丧失市场竞争力和交易机会

（1）沈阳行于思教育咨询有限公司等与沈阳市沈河区学而思教育培训学校等不正当竞争纠纷二审民事判决书

案号：(2020)京73民终2208号
审理法院：北京知识产权法院

法院认为：沈阳学而思公司、沈阳学而思学校、沈河学而思学校在沈阳地区共同经营学而思教育品牌，行于思公司的经营范围亦包含教育信息咨询，双方均从事教育培训服务领域，并且均位于沈阳地区，在业务领域、消费群体等方面存在广泛重合，具有竞争关系。在教育培训服务领域，教学实力、师资力量是影响经营者能否取得竞争优势的关键因素，同时也是学生、家长等相关公众在选择某一培训机构时的重要考量因素，相关经营者在宣传推广等经营活动中，应如实介绍教学实力、教师个人从业经历等情况，从而使意图参加培训的相关公众对培训机构的教学实力和师资力量作出客观真实的判断。根据现已查明的事实及在案证据，沈阳学而思公司、沈阳学而思学校、沈河学而思学校经授权共同经营的学而思教育品牌已经具有较高的知名度和影响力。在此情况下，行于思公司作为同地区、同行业的经营者，其在暑假前期的广告宣传中强调乐学培优教育机构的教师曾在学而思学校的任教经历，在宣传文章标题中使用“原某思”“某思”字样，并在广告牌的有限宣传语中突出介绍教师的“原学而思”任教经历，学生、家长等相关公众在接触到该宣传内容时，会认为乐学培优教育机构可以提供与学而思学校同等水平的教学服务，以及乐学培优教育机构具有较强师资和市场竞争力，易使相关公众放弃选择沈阳学而思公司、沈阳学而思学校、沈河学而思学校。行于思公司的上述行为，不仅在主观上具有攀附学而思品牌影响力从而增加自己交易机会的意图，客观上也使行于思公司不正当地提升了自身的市场竞争优势，获得了更多的交易机会，同时易使相关公众放弃选择沈阳学而思公司、沈阳学而思学校、沈河学而思学校，从而影响到沈阳学而思公司、沈阳学而思学校、沈河学而思学校的市场竞争力和交易机会，致使其合法利益受到损害，亦有损于公平竞争的市场经济秩序。因此，行于思公司的上述行为，违背了诚实信用原则，已构成不正当竞争。

3. 教培公司员工离职后个人带有原公司标识的社交账号没有及时改名，仍进行业务的推广宣传，抢夺原公司潜在商业机会

（1）孔超等与北京博恩行知教育科技有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书

案号：(2021)京73民终1982号
审理法院：北京知识产权法院

法院认为：超格亨信公司、孔超与博恩行知公司均为提供教师资格考试、教师招聘课程培训的市场经营活动主体，双方在经营业务范围、服务或消费的对象群体存在重合或交叉，拥有相同的市场利益，应当认定存在竞争关系。在案证据显示，“我爱教师网”、“我爱公基网”经博恩行知公司运营，在业内具有一定的影响力和知名度。孔超原就职于博恩行知公司，在任职期间使用“我爱教师网孔超”及“我爱公基网孔超”作为微博账号及一直播账号。孔超离职后第二天成立超格亨信公司，生效判决已认定其违背竞业限制协议。作为前员工、现同行业经营主体，孔超在明知博恩行知公司“我爱教师网”、“我爱公基网”的前提下，继续使用“我爱教师网孔超”、“我爱公基网孔超”作为微博和一直播名称，对超格亨信公司进行宣传推广，其行为主观上显然具有“搭便车”的故意，借助博恩行知公司运营平台的知名度吸引相关用户，足以导致相关公众误认其与博恩行知公司存在特定联系，攫夺博恩行知公司潜在的交易机会，违背了诚实信用原则，扰乱了市场竞争秩序，构成不正当竞争行为。一审法院对此认定正确，本院予以维持。孔超与其作为法定代表人的超格亨信公司应共同就不正当竞争行为承担相应法律责任。

4. 明知存在竞业限制却采取恶意诱导、非法胁迫的手段“挖角”，才构成不正当竞争行为，一般的挖角属于劳动者正常流动不属于不正当竞争

（1）【典型案例】杭州开迅科技有限公司与李某、广州虎牙信息科技有限公司不正当竞争纠纷案

案号：(2019)浙01民初1152号
审理法院：杭州市中级人民法院

法院认为：在市场竞争中，自由是原则，通过反不正当竞争法进行干预是例外，其中通过反不正当竞争法第二条一般条款进行规制尤其应当慎重，而契约自由是竞争自由的重要组成部分。对于已经建立起合同关系的当事人（经营者）而言，合同的约定以及相关的合同法律规定已经对双方的权利提供了特别的保护，在违约行为发生时，一般应直接适用合同的约定及相关的合同法律规定，这属于经营者自由竞争的范畴。除非经营者的行为在违反合同义务之外，还损害了公共政策所保护的其他利益，比如对于员工不正当披露企业商业秘密的行为，与保护知识成果、鼓励知识创新的公共政策相背离，应同时受到反不正当竞争法的规制。除此之外，反不正当竞争法不应当在合同法之外，再以违反诚实信用原则和公认的商业道德的名义进行干预，否则就不恰当地侵入了契约自由的领域。

开迅公司指控李某与虎牙公司进行签约、履约等被控侵权行为，均系李某违反合同约定的竞业限制义务，可通过合同约定和相关的法律规定进行规制，并未损害公共政策所保护的其他利益。开迅公司指控虎牙公司使用李某从事主播业务等被控侵权行为，从一般的社会价值观衡量，虎牙公司未尽到合理审慎的注意义务，具有过错。但虎牙公司不存在恶意诱导的行为，亦非有针对性地攫取竞争平台的用户流量和竞争利益，未实施用户导流的行为损害消费者利益，且在开迅公司与李某等存在合同关系的情况下，合同救济和自由竞争并未失灵，尚不需要反不正当竞争法的介入。综上，虎牙公司、李某的涉案行为并未违反诚实信用原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争行为，判决驳回开迅公司的诉讼请求。

（2）【公报案例】山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案

案号：(2009)民申字第1065号
审理法院：最高人民法院

法院认为：在反不正当竞争法上，一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件。商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益，但本身并非一种法定权利，而且交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的。对于同一交易机会而言，竞争对手间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反不正当竞争法所禁止。正如涉案事实所表明，大连观宇食品有限公司于 2005年取代大连同盛实业总公司获得了对日出口海带配额，这并不当然意味着前者因此就构成对后者的不正当竞争。因此，本案的关键在于被申请人圣克达诚公司和马达庆是否采取了违背诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争手段，从而使圣克达诚公司获得了本案曾由申请再审人山东食品公司长期拥有的威海地区对日出口海带配额这一交易机会。

5. 企业核心人员流失将直接导致其竞争力和市场占有率下降；直接使用他人的签约主播实质是直接攫取他人竞争果实，属于不正当竞争

（1）【经典案例】武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书

案号：(2017)鄂01民终4950号
审理法院：武汉中级人民法院

法院认为：我国反不正当竞争法第一条开宗明义将“鼓励和保护公平竞争”作为立法目的，原因在于，市场竞争是一种争夺市场机会的行为，正是由于市场机会和经营资源的稀缺性，才有竞争的必要。竞争必有损害，正当竞争的损害必然是允许的，法律旨在使竞争者免受不正当竞争之害。因此，经营者的权益并非可以获得像法定财产权利那样强度的绝对保护。鱼趣公司所主张的应受保护的利益并非绝对权，其受到损害并不必然意味着可以得到反不正当竞争法的救济，还需考虑竞争对手之行为是否违反本行业特有的诚实信用原则和公认的商业道德。

流量是互联网企业估值的重要指标之一，互联网企业通过竞争提升流量，再通过流量变现进行盈利，而流量高的企业，可以更好地获得融资以及发展空间。而网络直播行业中，主播就是企业吸引观众获得流量的核心资源，甚至于是直播平台的生存基础。观众与主播间的黏性很强，直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，但一旦优质主播流失，由于观众进入直播平台多为免费模式，转换成本非常低，将直接导致原平台观众随主播转换新平台，从而市场份额降低，产生此消彼长的竞争效果。因此，网络直播行业的竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。也正是基于此，直播平台愿意花费巨额的成本培养主播，再通过主播吸引海量用户反哺平台，两者相伴相生。

擅自使用他人签约主播资源，虽然与传统行业中企业人才的挖角与跳槽有些类似，但又有本质不同。传统行业中，人力资源虽是企业竞争的核心要素，但企业真正参与市场竞争的，是产品，竞争的目标，是产品的竞争力和市场占有率；企业人才即使流失到竞争对手处，也并不直接导致该企业产品的竞争力和市场占有率下降，加之商业秘密、专利等法律法规的保护，竞争对手也无法直接获得流失人才所掌握的代表原企业竞争优势的技术和经营资源。而网络直播行业中，主播并非企业员工，更类似于传统行业中参与竞争的企业产品，特别是自行发掘并培养的主播，实际上就是平台推向市场直接参与市场竞争，抢占市场占有率，获取流量的“优质产品”。主播的流失，将直接导致平台竞争力和市场占有率的下降。使用他人签约主播，实质上就是直接攫取他人竞争果实——不仅仅是平台花费大量人财物所培养的优质主播资源，也包括了平台通过激烈竞争和长期经营所积累的观众及流量。

反不正当竞争法在设立之初，旨在填补知识产权立法的空白。正如一般条款的谦抑性适用，通常认为，反不正当竞争法的适用也应遵循谦抑性的原则，特别在有相关法律规范时，即不宜由反不正当竞争法介入。就本案，本院认为，其一，反不正当竞争法的独立价值应当予以重视。随着市场竞争的高度发达，竞争形式的日趋多样化，特别是互联网等新兴市场的新类型竞争行为大量涌现，反不正当竞争法的竞争法功能正在强化，实现了从权益辅助保护法到行为规制法的过渡，区别于传统知识产权保护的独立功能日趋重要。本案中，所需评价的，即为竞争主体行为的正当性和可责性，反不正当竞争法有其独立的评判价值和依据。其二，相关法律规范不足以制止涉案行为。鱼趣公司主张受到侵害的权益，基于合同而产生，若依据合同法律规范即可规制涉案行为，反不正当竞争法自然无需介入。但从网络直播行业的竞争特点看，合同法律规范并不足以制止该类行为。因主播资源对平台意义过于重大，竞争行为的发起者多为参与竞争的平台而非主播，而平台非合同方，通常也并不介意将违约之代价作为竞争成本，合同法律规范显然无法限制作为非合同方的竞争平台，反不正当竞争法介入并对行为做出评判具有必要性。综上所述，炫魔公司、脉淼公司的行为损害了鱼趣公司的利益，违反了行业公认的商业道德，构成不正当竞争。

6. 擅自使用他人有一定影响力的域名主体部分、网站名称、网页等，构成不正当竞争行为

（1）山西网淘刀具有限公司等与微展世（北京）数字科技有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书

案号：(2020)京73民终1816号
审理法院：北京知识产权法院

法院认为：根据山西省通信管理局提供的备案历史查询信息，可看出在微展世公司进行公证取证时，涉案网站备案主体仍为七彩公司，鉴于网淘公司认可其实际运营涉案网站，结合七彩公司、网淘公司存在多种关联关系的事实，一审法院认定被控侵权行为发生时，七彩公司、网淘公司共同运营了涉案网站，故应对该网站上的内容承担共同责任。

反不正当竞争法第六条第（三）（四）项规定经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。一审法院认为，微展世公司经营业务系为各种产品制作3D展示软件，七彩公司、网淘公司主营业务也包括制作展示软件，与微展世公司经营活动存在相互交叉、依存。七彩公司、网淘公司在未经微展世公司许可的情况下，擅自将其网站图片直接链接到微展世公司制作的涉案软件展示页面，使用能够为微展世公司增加交易机会和竞争优势的网站内容，在相关公众不是特别注意域名变化的情况下，足以导致混淆的可能性，即将不属于七彩公司、网淘公司工作业绩的展示软件误认为归属于七彩公司、网淘公司或与七彩公司、网淘公司存在特定关系，由此造成交易机会和竞争优势变化，产生误认，不正当利用微展世公司已经形成的经营资源，构成了反不正当竞争法第六条第（四）项规定的其他不正当竞争行为。

（三）主张对方进行不正当竞争行为需要提供的证据

1. 双方之间存在竞争关系

（1）双方的营业执照中的经营范围内容有重叠的部分
（2）双方面向的消费者群体类似，均为有培训需求的成年人/未成年人
（3）双方的宣传信息（例如微信公众号推文、网络营销软文、公关方案等）的主体架构、宣传目的、用语相似程度较高

2. 侵权方的经营行为符合法律规定的“不正当竞争”情形

（1）对方是否存在夸大用词、虚假宣传情形，例如使用“最受信赖教育品牌”“最有经验师资团队”“最受消费者肯定的…”等广告词；
（2）对方是否存在虚构师资团队的成员和经历、虚构教材为与行业专家进行战略合作的成果；
（3）对方是否存在夸大宣传价格、采取极端低价诱导客户签约的行为；
（4）对方在宣传过程中是否存在拉踩、对比等话术，以贬低方式抬高自身水平，进而诱导客户；
（5）对方在其宣传渠道（例如公众号、官方网站、小红书大众点评等网络平台）是否使用了其他竞争主体的企业字号；
（6）对方使用的商标、图案等是否与其他竞争主体类似，可能造成公众混淆；
（7）对方挖角用了诱骗、威胁、胁迫等不正当手段（例如极度夸大收入、挑拨教师与其他机构的关系），具有一定恶意；
（8）被侵权主体对教师的培训付出了大量努力、为招募老师付出较大的时间成本和经济成本，教师资源作为教培机构的核心竞争力，挖角行为直接导致被侵权方市场占有率流失

3. 其他竞争主体因侵权方的不正当竞争经营行为导致受到损失

二、如何认定侵犯商业秘密行为

（一）法律规定的商业秘密认定口径

1. 《反不正当竞争法》（2019年修订）

第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

2.《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（已废止）

第九条 有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。

具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（一） 该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（二） 该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（三） 该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（四） 该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（五） 该信息从其他公开渠道可以获得；
（六） 该信息无需付出一定的代价而容易获得。

第十条 有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。

第十一条 权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。

人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。

具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
（一） 限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（二） 对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（三） 在涉密信息的载体上标有保密标志；
（四） 对于涉密信息采用密码或者代码等；
（五） 签订保密协议；
（六） 对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（七） 确保信息秘密的其他合理措施。

第十二条 通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。

前款所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。

第十三条 商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。

第十四条 当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

（二）司法实践中认定商业秘密的要素

1. 培训机构的教学方法、教学体系中的内容属于公知范围，可以从公共渠道直接获取，不属于商业秘密

（1）上海百花教育信息咨询服务有限公司与上海卓基文化传播有限公司、胡丽萍等侵害经营秘密纠纷二审民事判决书

案号：(2015)沪知民终字第643号
审理法院：上海知识产权法院

法院认为：百花公司主张的联络册不属于《反不正当竞争法》保护的商业秘密。首先，现有证据不能证明百花公司对联络册采取的保密措施具有合理性，足以防止相关信息泄露。百花公司仅仅在入学协议中约定，未征得百花公司同意，禁止在百花公司处拍照、摄像、录音。百花公司的课堂资料、学习内容及其他商业秘密信息系商业秘密，学员及家长同意并保证不以任何形式将其给任何第三方。百花公司主张的联络册系提供给学员家长、并由学员家长控制的资料，在百花公司没有对联络册标明保密标志，也没有对学员家长特别说明联络册属于保密信息的情况下，学员家长无从知悉哪些资料属于入学协议约定的保密范围，而且学员家长在获得联络册后，百花公司亦没有采取限制学员家长使用范围、是否回收等措施，不足以防止学员家长泄露、分享联络册的内容。故百花公司对联络册采取的保密措施不具有合理性。其次，联络册的具体内容系较为常见的知识点，这些知识点反映的内容本身并不属于不为公众所知悉和容易获得的信息。虽然百花公司对这些知识点进行编排形成的教学体系或方法具有一定独创性，但卓基公司的教学体系与百花公司的体系安排并不相同。仅仅部分知识点相同并不能证明卓基公司使用了百花公司的教学体系或方法。

2. 仅有学员姓名和联系方式的信息不属于区别于相关公知信息的特殊客户信息，不属于商业秘密；在经营过程中与特定客户形成，在网络等公开渠道无法获得的信息，属于商业秘密

（1）上海百花教育信息咨询服务有限公司与上海卓基文化传播有限公司、胡丽萍等侵害经营秘密纠纷二审民事判决书

案号：(2015)沪知民终字第643号
审理法院：上海知识产权法院

法院认为：有6名学员由百花公司转到卓基公司学习的事实不能证明卓基公司、胡丽萍、徐蕾寒实施了侵害百花公司商业秘密的行为。首先，百花公司主张的学员信息不属于《反不正当竞争法》保护的客户名单。这些学员信息主要包括学员及家长姓名、联系方式等信息，并不属于区别于相关公知信息的特殊客户信息。其次，百花公司并没有提交证据证明卓基公司实施了不正当手段。胡丽萍虽然在其微信朋友圈发布了卓基公司教学点的照片、招生信息、课程介绍等内容，并告知评论家长其已离开百花公司至卓基公司工作，但该行为属于合理的信息发布和告知，并不存在不正当性。一方面，微信朋友圈系微信好友之间交流互动的平台，具有一定的私密性，朋友圈中的信息只能被微信好友浏览和评论，一般社会公众无法随意浏览和查看；另一方面，胡丽萍在朋友圈发布的信息主要是一种信息告知，虽然有关于卓基公司的招生信息，但并没有引诱、拉拢或者与百花公司进行对比的内容。而且，现有证据亦无法证明涉案学员或者其家长亦看到了胡丽萍在微信朋友圈发布的信息，进而由百花公司转到卓基公司。故百花公司主张的学员信息不属于《反不正当竞争法》保护的客户名单，百花公司没有证据证明卓基公司、胡丽萍、徐蕾寒实施了侵害客户名单的不正当竞争行为。

（2）福建省新天国际会展有限公司、领肯（厦门）会展服务有限公司侵害经营秘密纠纷二审民事判决书

案号：(2019)闽民终715号
审理法院：福建省高级人民法院

法院认为：商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。根据新天公司提交的展会付款凭证，新天公司与福建晟晟贸易有限公司等客户2012年至2016年间存在稳定的交易关系。通过与这些客户的沟通、交易，新天公司会对这些客户的参展习惯、参展所需面积、可以接受的展位价格、实际决策人信息甚至生活习惯等深度信息有一定的了解，如果新天公司将这些深度信息记载在某些载体上，比如其工作使用的奥汀数据库，并采取与之相适应的保密措施，这些信息应当属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护商业秘密中的“客户名单”。但是，本案中新天公司主张商业秘密所列明的具体秘密点主要是客户地址、电话、网址、所属行业、客户产品、跟随展团名称、联系人电话、邮箱等，尽管对于不熟悉情况、不属于会展行业的人可能不会快捷地获得这些信息，但这些信息仍然可以通过公开渠道，例如参加展会、收集展会会刊、查看相关政府网站等方式获得，因此，这些信息不能认定属于“不为公众所知悉”的信息。事实上，从新天公司的陈述看，其众多客户名单的形成，也是基于参加展会、收集行业年刊等公开渠道所获得。作为商业秘密保护的经营信息，应当是权利人与特定客户之间在经营过程中形成的、一般公众通过公开渠道无法接触到的特殊信息，新天公司不能仅因整理、汇总相关企业信息就获得法律对这些信息的商业秘密保护。新天公司主张的客户名、跟过我展团名称、跟过他展团名称等经营信息，不属于法律保护的经营秘密范围，其所主张的商业秘密不能成立。领肯公司、黄明盛、贺斌对此上诉有理，应予支持。一审法院认定实际决策人、参展习惯、参展需求、历年参展情况等深度信息属于新天公司的商业秘密，与新天公司主张不符，应予纠正。

3. 机构付出大量时间整理的较为全面的学员信息表，可以用于高效率营销，进而降低成本、增加交易机会，此类信息属于商业秘密

（1）杭州小凡教育科技有限公司与杭州塔夫文化创意有限公司侵害商业秘密纠纷一审民事判决书

案号：(2020)浙0106民初2937号
审理法院：杭州西湖区法院

法院认为：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款的规定，所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。1.在读学生客户名单：根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。就本案而言，原告的在读学生客户信息，包含了学员姓名、原就读学校、考试科目、画室、学员及父母联系电话、具体所报班型及交费情况等，系原告通过付出大量时间、资金和劳动形成的工作成果，并不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，上述客户信息具有秘密性。掌握上述在读学生信息等信息进行营销活动，能够节约交易成本，增加交易机会，带来经济利益，上述客户信息具有价值性。原告为防止信息泄露，对上述信息采取了多种保密措施，比如办公电脑自带“禁止拷贝”功能、《员工行为准则》明确规定禁止将客户资料泄露他人、《劳动合同》约定保密条款及竞业限制条款，与相关员工签订了《保密协议》及《竞业限制协议》，并支付了竞业限制补偿金，可见上述客户信息具有保密性。因此，在读学生客户名单信息构成原告的商业秘密。2.潜在客户信息。认定为商业秘密的客户名单应是能够给经营者带来竞争优势的深度、稳定的客户信息，而上述名单仅为潜在客户的一些线索，名单上的人员并未与原告形成长期稳定的交易关系，不应认定为原告的商业秘密。3.其他培训营销材料、合作画室名单：主要是一些对销售人员的流程、销售技巧培训及课程介绍，亦不构成原告的商业秘密。

4. 教案已经在授课、宣传过程中对外透露，不属于不公开信息，不属于法律规定的商业秘密

（1）北京文舒文化传播有限公司与北京麦谱影随科技有限公司等侵害商业秘密纠纷一审民事判决书

案号：(2020)京0108民初16618号
审理法院：北京海淀法院

法院认为：原告诉称各被告侵害其商业秘密，首先要判断原告在本案中主张的教案材料是否构成商业秘密。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。不为公众所知悉，是指商业秘密中的秘密性要件，总体上应当以权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得为判断标准。文舒公司在本案中主张的商业秘密指其教学教案。为此其提交涉案课程教案材料，主张其创办的“泊图美术”培训机构经营多年，形成了一套完整的课程体系，并形成了对应的课程教案材料。从在案证据来看，原告的教案材料中多数内容系对美术培训的教育内容，其所主张的课程体系在原告的宣传册中可以体现，相关公众容易知晓，且在原告教师培训过程中学员亦对其课程内容、课程教学思路等有所了解，已经不属于不公开的信息，因此相关内容极可能为从事美术培训的人员所知悉，原告亦在庭审中认可一个学习过美术的人在原告处教过课，如果不拿走原告的教案，也能知晓怎么教课。可见，原告在本案中主张的教学教案不属于受《反不正当竞争法》保护的商业秘密。

虽然从原告提交的证据来看，其在与员工签订的劳动合同中，对保密义务进行了规定，原告还在公司规定相应教案材料存储在指定u盘中，由专人保管并且在教师授课前借出、授课后归还，可见原告对其主张的教案材料采取了一定的措施防止他人不当获取，但是相应措施针对的是教案这一载体，该载体并非信息，原告亦未在本案中明确说明其主张的商业秘密具体指向。

（三）主张对方侵犯商业秘密需要提供的证据

1. 商业信息系被侵权方付出大量精力整理取得

（1）制作的教案、学员花名册、内部行业分析数据等付出了大量时间精力，包括员工的沟通记录、多个版本内容、内部ppt等；
（2）教案、花名册等有一系列的形成过程，并非简单的统计整理，例如向学员发送问卷调查学员的特点喜好、制作教案过程中进行的有针对性讨论、微信记录和往来邮件等。

2. 被侵权方对商业信息采取了必要的保密措施

（1）与员工签订《劳动合同》中有保密内容；
（2）《员工手册》《劳动纪律》或例会记录等工作要求中明确提到了“对教案、联络册、网络信息等应当保密，不得以任何方式泄漏”；
（3）员工使用的电子设备统一提供，专用电子信息系统无法在外部设备登录使用；

3. 商业信息难以在除了被侵权方处以外的地方取得，具有一定的独创性

三、结语

《反不正当竞争法》第二条在司法实践中适用广泛，虽然通过实践出现了一些原则，但这些应用原则并非适用于全部的不正当竞争案件。对于不属于法定情形但竞争行为具有不正当性的案件，在确定双方存在竞争主体地位后被竞争方应着眼于通过有条理、有针对性的举证来证明竞争方的竞争行为因存在攀附、搭便车、不道德的恶意而具有不正当性。至于赔偿金额，人民法院一般会综合考虑是否存在主观恶意、不正当竞争行为持续的时间、因不正当竞争行为受到直接或间接影响的范围大小、因不正当竞争行为带来的收益等因素。

作者简介
徐源芷
北京市两高(上海)律师事务所 律师
 xuyuanzhi@shlglawyer.com

徐源芷律师毕业于复旦大学法学院，取得法律硕士学位，持有中国律师执业资格。执业领域包括: 复杂民商事争议解决、公司合规、知识产权、婚姻家庭与财富管理等。徐律师曾参与办理数个复杂民商事争议解决案件，包括股东纠纷类案件、建设工程类案件、投融资纠纷类案件、不正当竞争纠纷案件等，为客户顺利解决矛盾、维护合法权益。此外，徐律师也曾为科创企业、国有企业、大型建工企业等提供股权激励、股权并购、公司顾问服务等非诉讼法律服务，在非诉领域亦积累了一定的经验，可以帮助客户把控风险、助力业务顺利开展。

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