【京都·张启明 许明】信托行业刑事风险分析

张启明许明戴盛赟受人之托，忠人之事。作为金融的四驾马车之一，信托以其灵活的制度设计，一跃成为我国金融体系第二大子行业，系居民财富管理和企业融资的重要渠道。而也正是因其灵活性，信托行业相较其他金融业态面临更大的监管难题，存在大量多层嵌套、刚性兑付、规避金融监管的现象，部分业务影子银行风险突出，甚至有背离其为受益人利益服务的出发点，转而为融资方提供服务。这一方面会导致高昂的委托成本，损害委托人利益，另一方面也埋下隐患。尤其在底层资产回款受阻的情形下，压力很容易就传导到委托方，一旦暴雷，很可能触发刑事风险。此时，牌照不再是免死金牌，形式上再合规，刑法都会“实质穿透”，金新信托、新时代信托和雪松信托就是最好的例子。以信托产品的生命周期为界分，信托行业的刑事风险可以分为信托产品设计层面的风险和信义义务履行层面的风险。前者主要是指信托产品为了规避监管，在设立目的、规则设置和运作安排上存在瑕疵，导致形似信托、实非信托，是一种“先天不足”。后者主要是指信托本身没有问题，但受托人在管理信托财产时不履行、或不当履行信义义务，损害委托人利益的情形，是一种“后天不调”。这两种情况都可能触及刑事红线，但涉及的罪名有所差异。一、信托产品设计层面的风险我国《信托法》第二条规定，“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”该规定明确，信托的功能在于围绕委托人的利益，进行财产管理与财产转移。但实际经营中，信托化约为了纯粹的金融工具，逐渐发展出了维护委托人利益之外的逐利动机，并在与监管的长期博弈中，发展出了一系列高度不透明的迂回式商业设计。监管的犹豫之处在于，穿透是否会影响商事主体意思自治与商业活动的效率，但在刑事的视角中，穿透是必然的选择。这就会导致部分设计原本旨在规避监管，却无意中触犯了刑事法律。本部分将对信托行业在产品设计层面可能涉及的刑事风险进行分析。（一）涉嫌非法集资的风险非法集资犯罪通常指非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，前者在定罪时考察行为是否符合非法性、公开性、利诱性和社会性，后者则在四性的基础上考察行为人是否具有非法占有目的。其中，非法性是指未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金，公开性是指通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传，利诱性是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，公开性是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。判断是否具备非法占有目的则要考察底层资产是否真实、是否自融自用、是否逃避归还款项等。要注意的是，即使有信托牌照，仍能满足“非法性”要件。金新信托非法吸收公众存款案中，法官认为，未经过中国人民银行批准，采取承诺固定收益率、保本付息、高息揽存的方式与不特定客户签订委托购买国债、委托存款、资金信托、资产管理等形式的合同，就属于非法吸收公众存款。原因在于，“非法性”的判断是形式与实质的双重判断，关键落脚点在实质。如果信托公司背离了私募属性向公众募集资金，属于没有银行的牌照却干了银行的事，就可能构成犯罪。了解了非法集资犯罪的定罪逻辑，笔者将在本部分列举常见的信托违规行为，分析涉嫌此类犯罪的风险。1.份额化受益权后向不特定对象出售尽管之前业界对于信托产品公私募属性的看法莫衷一是，但2023年银保监会明确，“信托公司应当通过非公开发行集合资金信托计划募集资金并按照信托文件的约定对受托资金进行投资管理”，这相当于肯定了信托作为私募产品的定位。《证券法》第九条规定，“向特定对象发行证券累计超过二百人”的情形为公开发行。因此，集合资金信托产品的委托人数量必须控制在二百人以下。为了规避这项规定，常见的操作是份额化受益权之后向不特定对象出售。比如，信托公司在确定底层资产融资方后，与一通道公司签署信托协议，通道公司作为委托人，持有信托财产的受益权，随后再将受益权份额化，通过平台向社会公众出售，从而既实现了规避监管规定的效果，也大范围提升了募集资金的范围。这一做法明面上看仅突破了信托的人数和合格投资人限制，但深入挖掘很可能隐藏更多的风险。一是，正常的信托业务是基于委托人需求而开展的，但这类业务的开展却可能演变为集合资金信托“倒做”的业务模式。比如底层资产持有人实际为委托人关联方，这类业务就变成了委托人为关联方募集资金的渠道。二是，实践中，这类业务很可能不会明确告知投资人最终的投向，通过在合约里设立盲池条款以隐蔽资金用途，实则给了资金使用方极大的空间，很可能出现资金混用、调配错乱的情况。三是，既然是以平台为媒介，以公众为对象，那么在运作过程中很可能会存在违规的宣传推广方式，甚至承诺或变相承诺高回报。综上所述，突破人数限制就意味着信托产品存在从私募转变为公募的风险，加上利诱性和社会性要件比较容易满足，构成非吸是大概率事件；如果底层资产项目是虚假的，或纯粹是为了自融自用而设立的信托产品，则有可能被认定为集资诈骗。2.提供法定担保以外的其他增信措施以实现刚兑信托产品实践中存在结构化、投资附加受让承诺、优先分配与补足收益约定、第三方承诺等担保类增信措施。[1]这些增信措施虽设定复杂，但本质上承担了与担保相似的功能，目的是为了实现刚性兑付。尽管监管部门三令五申要打破刚兑，但信托公司往往不得不在市场实务中接受刚性兑付的行业潜规则，以各类增信措施来控制兑付风险。在刑法的视角中，这类规定有可能突破信托法律关系，将其转变为借贷关系，进而被认定为保本付息的承诺或变相承诺，存在满足“利诱性”要件的风险。具体分析如下。（1）结构化信托业务结构化业务是指信托公司根据投资者不同的风险偏好，对信托受益权进行分层配置，按照优先与劣后安排进行收益分配，使具有不同风险承担能力和意愿的投资者通过投资不同层级的受益权来获取不同收益并承担相应风险的集合资金信托业务。这类业务的性质在理论和实践中存在争议。行业中常见的理解是，结构化信托业务是在全面告知投资人风险的情形下进行的风险分配操作，并不违背意思自治原则，劣后层级的受益权持有人自愿接受更大的风险，目的在于获取超额收益而非提供担保或保证，因此，这类设计不具有法定担保效力。最高法《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》则认为，“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参与共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本金，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷。”《九民纪要》认为，信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系，合同仍然有效。《资管新规》则明确反对劣后级受益人对优先级受益人保本保收益，但仍肯定合同的效力。刑法倾向于穿透理解。第一，从效果上看，优先级受益权持有人不可避免地会将这一条款理解为投资回款的保障，而实际上这些优先级持有人也往往能够按期收取固定利润。因此，这一安排已经具备了承诺保本付息的担保效果。第二，从目的上看，现实中如遇到底层资产回款困难，很可能会通过续发劣后级产品来实现以时间换空间的目的，存在“借新还旧”的嫌疑。（2）投资附加受让承诺投资附加受让承诺，是指信托公司发行信托计划、募集资金购买融资方的资产或者资产收益权，融资方或其关联方或第三方承诺一定期限后以约定的价格受让，信托计划收回资金，分配收益。其中，用于受让融资方资产或收益权的资金系信托财产，这被称为“买入返售”模式。《九民纪要》（征求意见稿）将这类协议认定为借款关系而非信托关系，但在正式意见稿中予以保留，并未作出论断。但实际上在双方的真实意思中，特定资产收益权只是一个工具，实质法律关系还是放贷。因此，一旦资产价格出现大幅下降，这类受让承诺安排同样会面临较大的法律风险。站在刑事的角度，尽管这类安排有增信的效果，但这类承诺由于发生在信托公司与融资方或第三方之间，并不构成对投资人的保本付息承诺，因此，承诺本身的刑事风险相对较小。但需要注意的是，信托公司需要审慎设计条款、控制风险，以免触及信义义务履行层面的风险。（3）优先分配与补足收益约定优先分配与补足收益约定是指，如信托公司作为合伙企业的合伙人，可以约定信托计划优先分配收益。这一安排较好理解，相当于以其他合伙人为信托计划背书。由于这一约定并不构成对投资人的保本付息承诺，风险相对可控。（4）第三方承诺这是指在开展融资类信托业务过程中，信托公司要求交易对手之外的第三方对设立的信托做出一定形式的承诺，如承诺发放贷款、承诺收购资产、承诺受让债权、承诺受让信托受益权、承诺履行补足义务。本文认为，如果这类承诺仅限定在信托公司与第三方之间，那么风险相对可控；如果以存在第三方承诺为由向投资人宣传，事实上达成保本付息的变相承诺，有满足“利诱性”要件的风险。3.通过多层嵌套，模糊底层资产多层嵌套是信托行业的痼疾。一方面，信托可以从事贷款业务，同时还可以投资股权，进而支持实业，可以说，信托投资横跨了货币市场、资本市场和实业市场，范围相当广泛。另一方面，尽管银行是最大的资金方，但银行的资管产品在用途和投向上存在多方面限制。如银行理财产品就禁止发放贷款，银行理财中的公募理财也不能投向未上市公司的股权，面向非机构投资者发行的理财产品，也不能投资于不良资产的收益权。且商业银行在投资领域上也有所限缩。但信托并没有这些限制。因此，实践中多见“银信”“银证信”的嵌套合作模式，以实现灵活的投资安排。出于压降风险的目的，监管主张对多层嵌套的业务模式进行实质审查，银监会《关于规范银信类业务的通知》就规定，“商业银行和信托公司开展银信类业务，应贯彻落实国家宏观调控政策，遵守相关法律法规，不得将资金投到房地产、地方政府融资平台、股票市场、产能过剩等限制或禁止领域。”与此相对，尽管同样要求实质审查，但刑法关注的角度有所差异，领域合规与否相对次要，重要的是底层资产的真实性。如果资金通过嵌套，投向了虚假的底层资产，或信托公司关联方的资产，这类情况就有严重的刑事风险。以雪松信托为例。据证券时报报道，雪松信托向超过8000名投资人发行超过350余只理财产品，总规模超过200亿元。这200亿元的信托原本是受让保理公司的应收账款，但根据查获的信息，上述金融产品的底层资产虚无，公司涉嫌“自融”。其中，产品围绕应收账款设置了多环节的“空转”，究竟哪一环出现了问题尚且不得而知。目前，雪松信托已面临刑事风险，实际控制人被采取强制措施。总结而言，多层嵌套带来的最大刑事隐患来自于底层资产，如果兑付出现障碍，就会对底层资产进行审核，一旦底层资产存在问题，如果还同时满足“公开性”“利诱性”“社会性”，那么就存在构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的风险。4.开展资金池业务《资管新规》下了清理资金池业务的最后通牒，表明监管部门对这一问题的重视，这也同样是刑事案件审查是否构成非法集资犯罪的核心。实际上，资金池往往是多重违规行为集合而成的现象，是问题的结果，而非问题本身。资金池的本质在于期限错配、集合运作、滚动发行和分离定价，这四个特征往往紧密结合、同时出现，隐藏着较为严重的流动性风险。具体而言，资金池产生的根源在于“期限错配”，这是指资产端期限与负债端期限不匹配，最常见的表现即为“短募长投”，即资金来源短期化、资金运用长期化。譬如某只信托产品的项目建设时间有5年，但募集5年期的资金较为困难，就可能发行封闭期为3年的产品，或者每年募集一次1年期的产品。此时，如果产品到期，但项目建设尚未完成，如何兑付已到期的投资人即为问题的关键。信托公司可能会将同时运作的其他项目回款用于兑付本只产品的投资人，这就是“集合运作”；或者会在现有的产品基础上滚动续发，这就是“滚动发行”；考虑到续发的产品风险较高，信托公司还可能会对这类产品采用差异化的定价策略，这就属于“分离定价”。这样一来，基本上就满足了资金池的要件。从刑法的视角来看，上述现象存在三大问题。第一，变投资关系为债权债务关系的问题。归根结底，信托公司此举的动机在于期望全款兑付投资人本金和利息，但从法理上，这就不再是投资关系，而是承载信用功能的债权债务关系了。第二，借新还旧的问题。在演变为债权债务关系的基础上，以续发产品募集的资金兑付先期投资人，用时间换取空间，本质上是在借新钱、还旧债。第三，流动性的问题。一旦某一环节的资金无法回流，就会像多米诺骨牌，影响一连串产品的兑付。（二）涉嫌违法发放贷款的风险我国《刑法》第一百八十六条规定，“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，构成违法发放贷款罪。”实践中，有某些商业银行通过发放信托贷款的方式，帮助融资人融资。其中，商业银行与信托公司签订单一资金信托合同，将商业银行理财资金及自有资金委托给信托公司，随后由信托公司与融资公司签订《信托贷款合同》，在明知融资公司伪造贷款资料、虚构贷款用途的情形下，仍发放贷款。本文认为，如果这一类信托产品的设计目的就是作为银行放贷的白手套，那么此时，信托公司存在上述行为的，根据主观上与银行的意思联络情况，有可能成立违法发放贷款罪的共犯。一是，信托公司在上述业务流程中，发放的贷款实质上来源于银行的信贷资金，风险也由商业银行承担，因此，信托贷款实质上是商业银行发放的银行贷款。二是，中国信托业协会明确，信托属于非银行金融机构，故信托公司同样属于适格的犯罪主体。三是，尽管信托公司在业务流程中仅作为通道，但其刑事责任承担应当综合考量主客观因素。如果信托公司与商业银行在过程中共同谋划，甚至收受融资方贿赂，利用事务管理信托的有限注意义务、信托财产独立性带来的风险隔离等制度优势，[2]实现违法发放贷款的目的，双方行为互相加功，则信托公司同样有可能涉嫌违法发放贷款罪。刑法以结果追溯行为，以行为构建责任，强调业务流程中主体到底扮演了什么样的角色。本文认为，即便形式上是通道，信托公司依旧是独立的法律主体，如果与商业银行合谋实施犯罪行为，同样需要承担刑事责任。因此信托公司在产品设计环节应当从设立目的出发，规范自身行为，不得滥用“通道地位”。二、信义义务履行层面的风险产品设立环节之外，信托公司较有可能触及刑事风险的环节即为信义义务的履行环节。在信托关系中，受托人具有无法以传统信息规制手段消解的客观信息优势，并享有对信托事务的自由裁量权，存在更高的机会主义风险。[3]事实上，由于信托牌照的公信力较强，取得门槛较高，实务与理论对于是否要突破信托牌照，将其认定为非法集资犯罪，仍存在认识上的差距，实践中认定非法吸收公众存款罪的例子也较少。但信托牌照并不妨碍背信犯罪、挪用犯罪的成立，因此，相较于产品设立环节的风险，信托公司在信义义务履行层面的刑事风险更不容忽视。（一）涉嫌挪用资金罪的风险根据《刑法》第一百八十五条之规定：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。”具体而言，挪用资金罪规制的是个人使用单位资金的行为，其中的“归个人使用”包括归本人、亲友或其他自然人使用，以个人名义供其他单位使用，以及以单位名义供其他单位使用，但从中谋取个人利益。因此，如果信托公司的工作人员利用职务便利，将信托财产归个人所用的，则有可能涉嫌挪用资金罪。从风险预防的角度而言，信托从业者需要注意的是，第一，资金使用事项须经过公司的集体决策。如果在进行项目投融资时，未经过集体审议决策，自行决定资金用途，或隐瞒项目重要信息，导致决策机构作出违背真实意愿的决定的，则存在较大风险。第二，个人不得从中谋取利益。实践中，较少存在个人和单位之间直接的资金流转，较常见的是单位之间的资金流转，那么构成犯罪与否则需要判断个人是否从中谋取利益。（二）涉嫌背信运用受托财产罪的风险《刑法》第一百八十五条之一规定，“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，构成背信运用受托财产罪。”这一条款在我国的适用一直较少，在刑法条文中尚处于“沉睡”状态。但随着国家规范金融证券、打击违法犯罪活动的尺度加大，这一罪名有逐渐“复苏”的可能性，完全能够适配信托公司不当履行信义义务的行为，需要引起注意。一是，这一罪名的犯罪主体系金融机构，如上文所分析，信托公司当然属于适格主体。二是，《信托法》及相关监管规定皆明确，受托人不得利用受托人地位谋取不当利益、受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易、受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理与分别记账、不得将信托财产挪用于非信托目的的用途等信义义务。[4]因此，如行为人违背信义义务，擅自运用客户资金，则可能符合本罪构成要件。以新时代信托公司为例。自2004年起，明天控股、肖建华违反国家金融管理法律和监管规定，采用分散股权、层层控股、隐名控股等手段，实际控制新时代信托、天安财险、天安金交中心等多家金融机构和互联网金融平台。2010年1月至2017年1月间，明天控股、肖建华发售个人端及法人端理财产品，向社会公众非法吸收资金共计人民币3116亿余元，且将存款、理财资金等银行客户资金及受托财产转移至明天控股支配使用，擅自运用客户资金及受托财产共计人民币1486亿余元，通过直接或间接购买信托计划的方式将保险资金转移至明天控股支配使用，违法运用资金共计人民币1909亿余元。上海市一中院认为，被告单位明天控股、被告人肖建华的行为构成非法吸收公众存款罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪等罪名，依法应数罪并罚。因此，在信托业务开展的过程中，一是要向投资者如实披露资金去向及资金风险，采用净值管理模式。二是要对信托项目资金单独建账、单独管理，并由银行进行托管，完善资金使用审核制度。三是，需要注意的是，本罪是单位犯罪，要求基于单位意志、为单位利益而实施，相对地，如能证明相关行为系信托公司人员的个人行为，单位已经开展相关合规建设，不具有犯罪意志，则可主张不构成本罪。故信托公司在管理过程中也应当注意合规建设，制定合规制度，防患于未然。注释：[1]马荣伟：《信托产品非法定担保类增信措施性质研究》，载《财经法学》2017年第27期，第106页。[2]宋光恩、董新：《以信托通道业务发放信托贷款是否构成违法发放贷款罪》，载《中国检察官》2023年第16期，第55页。[3]杨秋宇：《信托受托人忠实义务的功能诠释与规范重塑》，载《法学研究》2023年第3期，第149页。[4]李颖、朱君俊：《“以信为本”的信托公司因“背信”涉刑？——浅析背信运用受托财产罪》，载2022年4月14日靖霖北京律师事务所公众号。作者简介张启明■ 京都律师事务所高级合伙人张启明，京都律师事务所高级合伙人，毕业于中国人民大学法学院，刑法学硕士，主要执业领域为涉黑案件、金融犯罪、职务犯罪刑事辩护，曾获得省级“十佳公诉人”“优秀公诉人”等称号，曾办理过多件中央、省级督办案件等一系列重特大案件，曾代理南宁层层转包雇凶杀人案并获得胜诉，办理多起证券犯罪案件并取得良好的效果。许明■ 京都律师事务所合伙人许明，京都律师事务所合伙人，四川大学法律硕士，华侨大学工学、法学双学士。曾在云南省某检察院反贪局、刑检部工作，获集体三等功和优秀公诉人。曾代理多起证券期货犯罪案件中的背信损害上市公司利益、内幕交易案、泄露内幕信息案，获无罪、减轻、从轻处罚，案件入选最高检典型案例。曾为中国烟草总公司、光大控股、华润医药商业集团等多个大型企业、上市公司提供刑事调查、风控与合规服务。戴盛赟■ 京都律师事务所律师助理戴盛赟，京都律师事务所律师助理，北京大学法律硕士，研究方向为经济刑法、刑事执行法。本科就读于南京审计大学审计学专业，持有国际特许公认会计师资质（The Association of Chartered Certified Accountants，简称ACCA），具备财务会计与法律的复合学科背景。声 明“京都刑辩研究中心”微信公众号所刊登的文章仅为交流目的，不代表京都律师事务所、京都刑辩研究中心或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处“京都刑辩研究中心”。