【尚权·王心悦】刑罚社会控制视域下犯罪治理问题的思考

摘要

帕克教授关于刑事制裁界限的讨论包括：一是关于刑事制裁的基本特征及其正当依据等理论问题，并指出刑罚施加的主要目的必须是预防破坏法律规则的犯罪或者对罪犯进行报应，或者同时出于这两种目的。二是刑事制裁的界限与选择问题，帕克将制裁措施划分为：赔偿、规制、处遇、刑罚，以此为基础讨论了刑罚某种情况下被替代的妥当性与可行性。三是从刑事程序的角度总结出刑事诉讼中的两种规范性模式，即犯罪控制模式与正当程序模式，并指出两者并非相互排斥、水火不容而是相互竞争、动态共存的。据此，产生了对我国刑事制裁体系与程序问题的反思。


关键词：刑事制裁；刑事诉讼模式；刑罚的选择


《刑事制裁的界限》为美国现代著名刑事法学家、斯坦福大学法学院教授赫伯特·L.帕克于1968年出版，是一本20世纪六七十年代以来美国刑事诉讼制度变革特别是正当程序革命具有决定性影响的经典之作。在本书中，帕克教授围绕刑事制裁的基本原理、刑事诉讼的模式与特征以及刑事制裁的界限三部分展开讨论与思考，充分阐释了施加刑事制裁的正当性目的以及选择方法，此外，本书关注到关于施加刑事制裁的刑事诉讼程序问题，归案了刑事诉讼中存在的两种规范性模式：正当程序模式和犯罪控制模式，并在当时的社会背景下，尝试对刑事诉讼的趋势及影响作出评价：刑事程序规范正迅速向正当程序模式下所要求的标准发展。

当我们面向当今时代犯罪治理方案的调整，各国的刑事立法活动日趋活跃，刑法介入时点的前置化，体现出积极防控社会风险、维护社会安全的预防性刑法的特征。[1]一方面，不仅需要考虑某种行为被规定为犯罪行为的界限，还应当侧重对另一向度问题的关注，即某种情况是否需要刑事制裁的介入或者我们期望通过将某种确定为犯罪的行为科处刑罚达到何种目的。在本书中，帕克引用了H.L.A.哈特的主张：“向社会宣告这些行为不应为并确保只有其中少数行为才会被实施。”据此，当出于社会治理需求等目的将某行为规定为犯罪之后，如何实现轻罪入刑与后续治理的有效衔接，以及刑罚的社会控制是需要进一步解决的问题。

一、本书关于刑事制裁界限的讨论

（一）刑事制裁的基本特征及正当依据

在该部分，帕克教授陈述了围绕施加刑罚的正当性根据展开的观点与立场的讨论。首先，帕克教授指出刑罚应当具有六个基本特征才能够与其他刑事制裁种类相区别：（1）它必须包含痛苦或其他某种一般被认为不快的后果。（2）它必须适用于违反法律规制的犯罪。（3）它必须对事实上或者被认定为犯罪的人因犯罪行为而科处。（4）它必须由除罪犯外的其他人有意识地予以执行。（5）它必须由根据犯罪触犯的法律制度所合法设置的权威机构予以科处和适用。（6）它施加的主要目的必须是预防破坏法律规则的犯罪或者对罪犯进行报应，或者同时出于这两种目的。本书详述了探索刑罚目的的重要性，其本质在于为在我们的社会施加这种应得的痛苦提供一个可以被接受的根据。在对刑罚作出定义的基础上，帕克教授指出刑罚以报应和一般威慑为依据，即“一体化刑罚理论”，据此，可谴责性和罪责就构成科处刑罚的先决条件。

其次，基于一体化刑罚理论中罪责作为刑罚限制原则的工具主义价值，帕克教授具体讨论了罪责与行为：行为应当作为罪责的限制条件，典型的例子是当行为人处于无意识状态时，如梦游、癫痫发作、自动行为不会被作为犯罪处理。以及罪责与免责事由的关系，即认定行为人刑事责任的因素除了行为之外是否还有其他的要素可以免去罪责，例如“心理要件”。在这一部分，本文还详细讨论了对流浪罪、犯罪预备行为、犯罪未遂等进行预防性拘留与合法性原则所要求的刑法的适用仅限于行为之间的紧张性，要防止赋予执法机关在定义犯罪时过度的自由裁量权，且帕克教授主张对此类行为的预防性拘留要坚守使用的界限。

（二）刑事制裁的界限与选择

帕克教授认为每当有人被施以他所不欲的某种措施时，法律制度就是在施加痛苦，要讨论如何处理制裁是一个宏大的问题，而主要的困难在于面对诸多处罚方法，不能区分施加痛苦的目的和作用。“如果仅仅说刑罚是因为犯罪而被施加的痛苦，是不能将其与其他处理方式予以区分的，我们必须探寻施加痛苦的目的和作用应是什么。”

基于此，帕克提出关于制裁的四分法——赔偿、规制、处遇、刑罚（绝大多数制裁方式都包含两种或两类以上制裁方式的要素，帕克教授主要讨论的是对哪种制裁方式占主要地位的探寻）。在国家的刑事制裁体系中，每一种施加痛苦的方式发挥其特定的作用。

帕克对制裁方式的划分包括以下两组概念：

1. 第一组概念
（1）赔偿，目的是使现实或潜在的伤害恢复原状，且具有特定受益人。
（2）规制，是对未来进行的控制，且具有公益性。

2.第二组概念
（1）处遇，目的在于使被处遇者从中受益，它关注的并非被处遇者过去或将来的行为，而是对他进行帮助。焦点是“如何改善”。
（2）刑罚：对不良行为的预防，以及对已被发现的恶行的报应。焦点是“犯罪行为。”

接下来，帕克教授以上述分类为基础展开了对具体事例的论证，从而揭示制裁措施的选择与刑罚的替代过程。以酒后驾车科处刑罚为例，本文质疑了这一处罚规定的妥当性与有效性。一方面，首先应当对受害者提供赔偿；另一方面，仅私人当事方之间诉讼的不确定性使得与遏制酒后驾车有关的公共利益无法得到充分保护，即使对酒后驾车征收罚金并将之没入公库（从“赔偿”方法转向了惩罚），但酒驾司机对施加到其身上痛苦的感受，并不会因为罚金的受益人是公众而非受害人而改变。此时可以进一步考虑“规制”，它包含了一系列直接将公权力的影响施于私人行为实施前后的手段，本文在承认个体化事前规制的成本过高基础上，指出事后的规制能够发挥比刑罚适用更为有效的效果，即吊销驾驶执照。因此，对酒驾行为造成的损害予以赔偿，以及对酒后驾车暂扣或吊销其驾驶执照的手段更具合理性。其次，除了“赔偿”和“规制”具有替代刑罚的特定情形外，本书认为代替刑罚最具吸引力的选择是“处遇”，启动它替代刑罚最重要的执行标志是“疾病”（例如吸毒的人），此时能够施加的具体措施为具有混合型制裁特点的强制性民事收容，它不仅是一种惩罚，并且将司法资源合理分配给了适用刑罚的犯罪人群体。

二、本书关于刑事制裁实现犯罪治理的程序面向

刑事程序的运行是刑事制裁能否达到其应然效果的决定性影响因素，本书的第二部分为帕克基于刑事程序样态对刑法实体内容产生影响的观察，总结出的刑事诉讼的两种规范性模式。

刑事程序的特有功能及其可以有效处理的行为类型之间存在一种潜在的、次级的和更微妙的关系，诸多学者注意到了刑事程序中存在着被掩埋的互相对抗的价值要素，帕克教授也基于刑事程序类型依赖于习惯运作的过程中明示或暗示地反映出来的价值选择，抽象出了刑事诉讼中存在的两种规范性模式，他将两种模式称为——正当程序模式和犯罪控制模式。帕克的刑事诉讼模式理论直接影响了中国学者对我国刑事诉讼的研究。犯罪控制模式要求把主要的精力置放到刑事程序识别犯罪嫌疑人、确定刑事责任和保证定罪之人受到适当惩罚的效率上，其前提是警察和检察官对有罪之人的筛选是可靠的，此时所有案件的有罪推定都作用于“犯罪嫌疑人”转变为“被告人”之前。正当程序模式的理念由一系列复杂原则构成，其中某些原则基于对社会控制制度效力的判断，其他的原则与相距甚远的考量因素有关，此类案件中，针对被告人的案件在公正公开的审判中进行，仅在被告人有充分的质疑的机会后才进行认定。随后，作者分阶段讨论了两种模式对立的价值需求之下不同的刑事程序显示的特征，包含逮捕调查、电子监控、“合法”逮捕后的羁押和讯问、以及辩护律师会见、非法获取的证据的处理等问题。

帕克教授认识到客观上并不存在纯粹的犯罪控制模式与正当程序模式，而更多地表现为犯罪控制模式与正当程序模式的混合物，两者并非相互排斥、水火不容而是相互竞争、动态共存的，以美国为例子，“宪法的禁止事后法条款、限制国家机关调查和羁押犯罪嫌疑人权力的前提，以及通过对抗、程序性正当程序、被告知和被听证的机会所展示的对犯罪嫌疑人、被告人的主体性的承认”等共同基础使两者冲突之解决成为可能。 

三、关于我国刑事制裁体系与程序问题的反思

定罪涉及对刑法教义的理性分析，而量刑则更多关涉刑罚公正的经验判断，是故刑法专家较为关注定罪，而普通公众则更关心量刑。[2]因此，刑事制裁体系能否有效实现犯罪治理成为社会公众普遍关注的问题，需要充分考虑刑罚是否承载了远超其能力范围的任务。关于刑罚正当化根据的讨论给予对犯罪的人施加刑罚一个合理的解释，据此需要将刑事制裁的适用框定在正当范围之内，并且审慎思考当某个行为被确定为犯罪之后，施以何种措施及其程度的刑罚。

第一，轻微犯罪行为出罪与非刑罚处罚措施缺乏之间的冲突。这实际上是我国在轻罪化时代来临下处理轻微犯罪时所面临的一种平衡问题，首先这两种方法都旨在减轻对传统刑罚类型的依赖，轻微犯罪行为的出罪目的是减少刑事司法系统的负担，避免因轻微犯罪而给个人带来不成比例的社会和经济后果，同时将资源集中在更严重的犯罪上。但非刑罚处罚措施能否应对轻微犯罪行为出罪后果直接决定了轻罪出罪的可能性与应变性。帕克教授以替代酒后醉驾问题的刑罚实施措施为例，说明了在刑罚适用之外，要考虑赔偿、规制与处遇是否在维持社会秩序方面更为有效，或者能否通过更个性化的方式促进犯罪者的改正和社会再融入。基于此，要从体系、结构方面进一步思考我国的非刑罚处罚措施的改进方案。

第二，刑罚的选择问题。刑罚处罚问题存在“刑罚轻缓化”的呼吁，有学者指出从中国实践来看，刑罚轻缓化成为了一种客观趋向，一方面表现出我国对重刑主义传统思想的反思，对中国刑事司法中“严打”政策的反思，以及对宽严相济刑事政策的落实；另一方面表现出的是刑事法网趋于严密、刑罚趋于轻缓、立法趋于一元等一系列刑事法治发展的趋势。[3]本文在吸收帕克教授关于刑事制裁界限问题的讨论之后，认为不能轻易通过提高刑罚实现犯罪的一般预防效果，应当以刑罚的社会控制效果决定刑罚的改革或者轻缓化方向。

第三，刑罚体量轻但犯罪附随后果苛重的冲突。刑罚的附随性后果规定于刑事法规之外，是针对犯过罪或受过刑事处罚的人创设的一种限制性处罚后果。这种针对犯罪行为施加的处罚种类类似帕克教授关于“规制”行为的描述，如《中华人民共和国道路交通安全法》第91条[4]规定便具有合理性，因为这一附随后果是直接针对于行为人的行为。但在多数情形下，无论犯罪的严重程度如何，都适用一种“普适性”的附随后果。有学者统计，浙江省在 2015年至2019年，因醉酒型危险驾驶入罪而被剥夺职业资格的国家工作人员735名、非国有公司单位人员达8076名、公司企业法定代表人达179名，还有30余名律师、医生、教师。[5]一方面，轻罪行为所适用的较低的刑罚与苛重的附随后果之间存在冲突；另一方面，对轻罪的附随后果与重罪的附随后果无法进行程度上的区分。当犯罪附随后果的严厉程度甚至重于刑罚时，我们不得不重新审视其正当性。

第四，关于犯罪治理的刑事程序方面的问题。帕克对当时美国刑事程序的评价为“相当接近于犯罪控制模式的规定......现实世界的刑事程序更具行政性和管理性，而非对抗性和司法性。”同时，他也观察到刑事程序规范正在迅速向正当程序模式所要求的标准发展。左卫民教授曾对帕克关于两种理论的作出充分肯定，“帕克在 20 世纪 60 年代就预测到由犯罪控制模式转向正当程序模式的趋势及其可能存在的反复与曲折。”[6]刑事程序是一种难以实施且代价高昂的社会控制手段，在正当程序刑事诉讼模式日趋完善、两种犯罪控制的冲突逐渐弥合的背景下，形成的是一种真相发现、诉讼效率、人权保障等多种价值共存的刑事诉讼模式，要理性识别我国刑事诉讼内部存在的价值冲突，并在变革中把握多元价值的共存关系及其平衡。

结语

本书的结尾，帕克教授指出：“刑事制裁既是人类自由的主要保障，也是人类社会的主要威胁。”刑罚作为最为严厉的制裁手段，当前置法无法实现对社会安全的保护时刑法能够形成终局性的保护屏障，但我们应当警惕扩张刑罚权的运用范围以实现社会安全目的的行为，或许会对公民的自由和权利产生影响，与刑罚的社会控制目的背道而驰。为防止刑罚在某个犯罪行为对社会秩序产生冲击之后的失灵现象，应当从非刑罚处罚措施与刑罚的体系设置、刑罚的裁量、犯罪附随后果、追诉程序设置等多方面制定和调整犯罪治理策略。

参考文献及注释：
[1] 参见房慧颖：《预防性刑罚的风险及应对策略》，载《法学》2021年第9期，第104页。
[2] 参见王彬：《司法裁判中的逆向思维及其证立——基于“以刑制罪”裁判模式的分析》，载《东岳论丛》2023年第8期，第164页。
[3] 参见赵秉志、金翼翔：《论刑罚轻缓化的世界背景与中国实践》，载《法律适用》2012年第6期，第7页。
[4] 《中华人民共和国道路交通安全法(2021修正)》第91条：
饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。
醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。
饮酒后驾驶营运机动车的，处十五日拘留，并处五千元罚款，吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证。
醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；十年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车。
饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证。
[5] 参见王敏远: 《“醉驾”型危险驾驶罪综合治理的实证研究——以浙江省司法实践为研究样本》，载《法学》2020年第3期，第109页。
[6] 左卫民：《冲突与竞合：刑事诉讼的模式分析———读帕克教授的<刑事制裁的界限>》，载《政法论坛》2017年第5期，第187页。



来源：证据与刑辩论坛
作者：王心悦，西南政法大学刑事诉讼法学硕士研究生



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