【中伦·李崇文】新公司法中董事怠于清算责任的构成要件及抗辩要点初探

聚焦新规变更，结合既往司法判例，对新《公司法》下董事怠于清算责任的构成要件及抗辩要点进行梳理和分析。
作者丨李崇文 吴坤 李征宇 史超文

引子


将于2024年7月1日正式施行的《公司法》（以下简称“新《公司法》”）第二百三十二条对于“清算义务人”及“未及时履行清算义务责任”（以下简称“董事怠于清算责任”）进行了重大修订，无论是股份公司还是有限公司，董事都将成为法定的唯一清算义务人。该条规定的更新无疑将引发司法解释及其他配套规定的新一轮重大修改，并将再次对司法实践中本就争议颇多的怠于清算责任案件的裁判规则带来冲击。

回望我国立法沿革，在超过三十年的时间中，对于“清算义务人”及“怠于清算责任”的规定修订之繁多、体系之冲突、解释之模糊，遍观整个民商事法律体系都属罕见，并由此引发了大量“类案不同判”的现象。在《<公司法>对于“清算义务人”及“怠于清算责任”的重大修订解读》 这一小文中，笔者已对前述规定的演变过程、修订要点及溯及力问题进行了梳理和初步探讨。在本文中，笔者将聚焦于新《公司法》第二百三十二条的具体条文，结合既往可资参考的实践观点，对新法下如何认定董事怠于清算责任的构成要件进行简单分析和梳理[1]。而就现行实践中此类纠纷广泛关注的诉讼时效问题，笔者将留待下篇文章进行梳理和分析。

依据新《公司法》第二百三十二条之规定，公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，股东会决议解散，依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销、法院支持股东请求解散公司之诉而解散等事由（以下合称“公司解散事由”）出现后，董事作为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算；如其未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。鉴此，笔者将在对“董事即清算义务人身份”的认定规则进行梳理的基础上，进一步围绕怠于清算责任的三个构成要件，即“未及时履行清算义务”、“给公司或债权人造成损失”、“怠于行为与损失结果存在因果关系”三方面展开分析。

一、关于董事作为清算义务人的理解和认定


第一，关于清算义务人之基础概念的辨析。在新《公司法》之前，现行《公司法》及配套司法解释并未有过“清算义务人”这一概念，实践中也存在清算组、清算组成员、清算人等多个内涵杂糅的概念；而对于负有启动清算义务的主体，有限公司及股份公司亦存在明显的区别[2]。新《公司法》则在《民法典》第七十条的基础上，进一步厘清了这一制度性规定：结合新《公司法》第二百三十二条、第二百三十四条、第二百三十八条等规定可知，清算义务人仅指在公司解散事由出现后负有及时成立清算组以启动清算程序之义务的人，在清算程序启动后，清算义务人的职责即告完成；新《公司法》将此义务主体限缩至全体董事。而清算组是指负责具体清算工作的临时性机构，其成员可以为全体董事，也可以为公司章程另行规定或股东会决议另行选定的其他人员。清算组的清算义务自清算程序启动之时起，至清算完毕之时结束。为免混淆，本文中探讨的“董事怠于清算责任”并不包括第二百三十八条规定的清算组成员瑕疵清算、恶意清算等怠于履行清算职责时应承担的赔偿责任。

第二，关于清算义务人身份的认定问题。在董事怠于清算责任纠纷案件中，外部的债权人通常基于公司公示的信用信息，将登记的董事作为清算义务人，进而将其列为被告并要求承担责任。由于公司登记信息具有公示公信力，如对外公示的董事以其已辞职为由，主张其在公司应清算之时已实际退出公司，进而抗辩称其不负有清算义务的，在既往的司法实践中，法院通常会以保护善意债权人为由，对其抗辩主张不予支持。[3]而随着新《公司法》第二百二十九条第二款关于“公司出现前款规定的解散事由，应当在十日内将解散事由通过国家企业信用信息公示系统予以公示”的明确要求，我们预计这一方式在后续此类案件中将更为便捷和常见。

然而，从既往实践观点来看，如上述登记的董事能够提供证据证明系被冒用身份信息登记的，由于不具有可归责性，法院可能将认定其并非清算义务人。但法院对于冒用身份事实的证明标准要求较高，故对外公示董事至少需要提供行政部门基于冒用身份事实而出具的撤销登记（备案）决定书、鉴定机构关于案涉工商档案中全部文件上的签字均非其本人签署的鉴定报告等证据，并辅之以被冒名人从未参与公司经营管理等事实证据来综合证明。[4]

同时，在新《公司法》下可能存在一个新的实操问题，即鉴于董事作为清算义务人的理论来源仍然是其忠实勤勉义务，故如未来主张董事怠于清算责任的主体系公司、监事会或监事、抑或提起股东派生诉讼的股东的，则此时作为公司内部的责任追索，将“董事”这一概念由形式董事精准定位、或扩大到在公司实际履行董事职责的主体亦存在相当的合理性。即便扩大到外部债权人层面，鉴于新《公司法》第一百八十条第三款、第一百九十二条关于事实董事和影子董事之新增规定，如债权人能够在诉前获取相关的证据，或是通过诉讼过程中的法定程序补充获取了相关证据，亦可以考虑扩大本条董事清算义务责任的可追责主体范围。但因该等问题均为新《公司法》项下的新问题，法院对于证明责任和认定规则会具体做何程度的把握，仍有待于通过一定数量的案件积累来进一步明确。

二、“未及时履行清算义务”的司法认定


在新《公司法》之前，对于董事怠于清算义务责任的行为表述均为“怠于履行义务”，而新《公司法》第二百三十二条将其替换为了“未及时履行清算义务”。笔者以为，该等变化并无实质区别，仍然隐含过错推定的前提，仅“未及时履行”的表述在一定程度上强化了过错推定的程度，即当出现公司解散事由后的15日内董事未能启动清算程序的，均可视为在形式上满足了这一不作为行为要件的基本特征。但回归到实践争议案件，现行法律法规中对于“怠于”的界定在新《公司法》项下仍然适用，既往的裁判规则亦仍有参考价值。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）第14条对“怠于履行义务”的界定，落脚于“在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为”。换言之，只有在清算义务人“能为而不为”时，才构成怠于履行义务，故需要考察清算义务人是否实际具备履行义务的条件和能力。实践中，由于“未及时履行清算义务”属于消极不作为行为，故债权人仅需证明清算义务人“未履行清算义务”，而清算义务人亦可举出反证证明自己不具有过错，从而推翻过错推定。

实践中，如清算义务人能够证明其已为履行清算义务采取了积极措施，或确有其他证据可证明客观上无法履行清算义务，则法院可能支持该项抗辩，认定清算义务人不存在主观过错。例如，部分法院认为，如清算义务人在清算义务发生时处于被羁押、监禁或服刑状态，则其客观上无法进行清算工作，不构成怠于履行清算义务。[5]相反，亦有法院认为，清算义务人在服刑期间的其他合法权益仍可以得到保障，故对该项抗辩不予支持。[6]当然，如在董事怠于清算责任之诉提起之前，该董事已经恢复人身自由，但未在恢复自由后履行清算义务，则法院均会认定其构成怠于履行清算义务。[7]此时若董事怠于履行清算义务的行为发生在其恢复人身自由之时，但如此前因无法清算致损的事实已经发生，则应当认定上述未及时履行清算义务的行为与损害结果之间不存在因果关系。

另外，如前所述，虽然如对外公示的登记董事以其已辞职为由抗辩其并非清算义务人，法院通常会出于保护善意债权人的考虑，对其主张不予支持。但是如该董事以其已辞职为由主张其不再具有履行清算义务的条件和能力，则在其提供充分证据的情况下，法院存在支持该项抗辩的可能性。[8]

三、“给公司或债权人造成损失”的司法认定


依据现行《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释二》）第十八条第二款之规定，“无法进行清算”为主张怠于清算责任的结果要件。实践中，正如最高院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中所述，为证明债务人公司“无法进行清算”，债权人通常会先行对债务人公司申请强制清算，在获取法院作出的包含认定“债务人公司无法清算”相关内容的终结清算程序裁定后，再向清算义务人提起诉讼，主张怠于清算责任；但近年来，债权人未经强制清算程序即直接起诉清算义务人的案例并不少见，且亦不乏被支持的案例。[9]此外，部分法院也突破性地采取“举证责任倒置”的方法，由清算义务人举证证明债务人公司可以清算，以此减轻债权人的举证压力。鉴于新《公司法》第二百三十二条未再强调“无法进行清算”这一事实，而是概以“给公司或债权人造成损失”的代指，故这一变化在未来可能会存在两个方向的演变路径。具体而言：

（一）基于新《公司法》之规定的理想状况分析

在新《公司法》第二百三十二条的规定下，“无法进行清算”不再是明文规定的构成条件，而是回归到侵权法律关系的基本范式之下，直接将损害结果明确为索赔的事实前提。详言之，这一调整大幅简化了《公司法解释二》第十八条规定项下的待证事实，不再强调“公司主要财产、账册、重要文件灭失”与“公司无法清算”之间的逻辑链条，也不再拘泥与“公司无法清算”才是“债权人的债权无法得到清偿/公司因此受有损失”之间的唯一事实范式。笔者认为，这一简化有助于应对纷繁复杂的现实状况，也扩大了董事怠于清算责任这一条款的适用空间。如后续配套司法解释不再对前述条款的这一文字表述进行调整，则在未来董事怠于清算责任纠纷案件中，公司或债权人仅需要证明其实际受有损失，不用再大费周章地证明公司无法进行清算，而且这一法律事实在实践中既不存在统一标准、也难以为外部人知悉实际情况。鉴此，如债权人能够证明，作为债务人的公司在公司解散事由出现之后未能如期启动清算程序，且债权人的既有合法债权事实上未能受偿，则可以初步证明其已经符合了关于损害结果的构成要件，诉请要求相关董事承担赔偿责任。这一调整避免了现行实践中关于“公司无法清算”如何认定的巨大争议，明显有利于对债权人利益的保护。

另一方面，对于新《公司法》增加的公司主张董事怠于清算责任制度，这一规定亦实现了“内外有别”的基本理念。从公司内部主体责任分配的角度看，公司无法清算的证明难度和可操作性，相较于公司实际受有损失的难度而言事实上更小。在董事责任被大幅强化的新《公司法》体系下，这一规定也在某种程度上减少了董事无端得咎，被股东或公司随意引用该条款来追索其民事责任的可能性。

（二）《公司法解释二》第十八条之规则继续适用时的主要争议

另一个可能的解释是，因新《公司法》第二百三十二条对于董事怠于清算责任的规定较为笼统，故未来不排除在配套司法解释的出台后，仍然保留《公司法解释二》第十八条之规定作为该条款的解释路径。在这种情况下，核心争议在于“无法进行清算事实”的举证责任分配，以及“公司主要财产、账册、重要文件灭失”与“公司无法清算”、“债权人的债权无法得到清偿”之间的证明问题。

第一，关于举证责任分配问题。该问题的争议通常出现在债权人未先行申请强制清算而直接主张董事怠于清算责任的情况下，此时应由债权人证明债务人公司“无法进行清算”，还是由清算义务人证明债务人公司“可以进行清算”，实践中争议颇多。部分法院认为，虽然债权人能够举证公司存在应清算未清算的事实，但在无其他证据的情况下（特别是清算义务人能够提供部分公司资料时），公司是否无法清算的事实尚未确定，故债权人要求清算义务人承担怠于清算责任的前提条件尚不具备，其诉讼请求不应得到支持。[10]但亦有部分法院认为，债权人作为外部主体，一般难以知晓债务人公司内部的财产、账册、重要文件的保存情况，客观上存在举证障碍；而清算义务人作为债务人公司的内部主体，则具备相应的举证能力，其应负有相应的举证责任。因此，在清算义务人无法举证或说明公司主要财产、账册及重要文件资料去向的情况下，应由其承担举证不能的法律后果，并认定公司无法清算的事实。[11]

第二，关于“公司无法清算”前后法律事实的证明问题。实践中，如清算义务人举证证明在清算事由出现之前，公司的主要财产、账册、重要文件就已经灭失，[12]或证明上述材料的灭失系因火灾、盗抢、遗失或被扣押、调用等其他事由导致的，[13]则上述材料的灭失并非“怠于清算的行为”导致，清算义务人可以据此脱责。此外，如清算义务人举证证明，虽然上述材料因其怠于清算的行为已经灭失，但其并没有达到公司无法清算的程度，只是在此后发生了其他事由导致了公司最终无法清算，则清算义务人亦可以据此脱责。

四、行为与损害结果之“因果关系”的司法认定


关于未及时履行清算义务与公司或债权人损害之间的因果关系，是董事怠于清算责任这一侵权责任的应有之义，且可以清晰地从新《公司法》第二百三十二条的文义推导得出。而关于因果关系的认定，在新旧法之间并无显然的区别，此前司法实践中的裁判思路在新《公司法》颁布之后仍可继续适用。实践中，如侵权行为及损害结果均已被查证属实，则法院通常会推定两者之间存在“因果关系”，无需债权人对此进一步举证。清算义务人如抗辩不存在因果关系，则其应当承担举证责任。

在既往实践中，如清算义务人能够举证证明在清算事由出现之前，公司即已丧失了偿债能力，则债权人的债权无法受偿并非由公司无法清算导致，清算义务人可以据此脱责。实践中，清算义务人通常会提供在清算事由出现前，法院因债务人公司无可供执行的财产而作出的终结本次执行的裁定，以此证明公司在清算事由出现前即已丧失偿债能力。对于这一问题，实践中争议颇多，部分法院认为，执行程序中法院查明无财产可供执行仅是一个阶段性的结果，仅能表明法院在该案中暂时未调查到相关财产，但并不能等同于公司实际上已无任何财产可用于清偿债权；只有在全面清算后，才能确认公司真实的资产和负债情况，故上述终本裁定不能作为清算义务人免责的依据。[14]也有部分法院则认为，如在清算事由发生前，公司已无财产可供执行，则即便公司可以清算，债权人的债权仍无法得到清偿，故债权人的权益受损并非由债务人公司无法清算导致，两者之间不存在因果关系。[15]但 需要注意的是，清算义务人提供的终本裁定作出日期应当在清算事由发生前，否则将难获法院支持。

与此同时，此前少部分法院所持观点对于新《公司法》施行后的董事可能存在积极意义，故特在此列明供参考及进一步讨论。该观点认为，如依据当时的法律规定，董事在清算事由发生时并无清算义务，则其清算义务应在规定其具有清算义务的新法施行之日起才产生，若在该时间点公司已被裁定终本，则应当认定怠于履行清算义务的行为与债权人权益受损之间不存在因果关系。[16]

小结


新《公司法》下董事怠于清算责任的构成要件如何认定，是每位公司董事都会关注的问题。随着法律规则的变化，这一纠纷在不远的将来势必会涌现各种新的问题和争议。为此，笔者结合类案处理的经验、新《公司法》的规定和对既往司法实践观点的梳理，希望能够对可能的争议和变化进行初步的分析和探讨，以求教于业界。但因目前司法实践中对于此类纠纷的观点莫衷一是，这也为单个案件的结果预判带来了额外的不确定因素。故对于个案而言，仍建议综合考察相关情况，并关注相关地区法院的最新裁判倾向。

[注] 
[1] 虽新《公司法》第二百三十二条第三款增加了公司请求董事怠于清算责任的情形，但基于我国公司清算实践现状，笔者认为未来大量的纠纷仍然会产生在债权人与董事之间，公司提起该等诉讼的实例在短期内不会大量出现。故本文中，笔者将债权人起诉董事作为此类纠纷案件的典型模式来进行分析和讨论。对于公司在该类纠纷中会如何主张，尚待后续实践来进一步厘清，特在此说明。
[2] 对此问题在笔者《<公司法>对于“清算义务人”及“怠于清算责任”的重大修订解读》一文中有较为详细的梳理和介绍，可资参考。
[3] 参见（2018）京03民申261号民事裁定、（2022）京03民终7757号民事判决、（2022）京01民终1240号民事判决、（2022）京0112民再17号民事判决、（2021）沪01民终14499号民事判决
[4] 参见（2022）京01民终34号民事判决、（2021）京01民终9661号民事判决、（2021）京0106民再13号民事判决、（2021）鲁民再471号民事判决、（2023）辽01民终1656号民事判决、（2017）浙民再136号民事判决。
[5] 参见（2020）京02民终10369号民事判决、（2022）苏03民终2826号民事判决。
[6] 参见（2022）京03民终4833号民事判决。
[7] 参见（2018）闽民申4037号民事裁定。
[8] 参见（2022）苏03民终2826号民事判决。
[9] 参见（2019）粤民终253号民事判决、（2023）京03民终4825号民事判决、（2022）京03民终10867号民事判决、（2021）粤01民终12542号民事判决。
[10] 参见（2020）最高法民申2293号民事裁定、（2020）津民申2026号民事裁定、（2020）粤06民终3069号民事判决、（2020）沪01民终12956号民事判决。
[11] 参见（2019）京民申3584号民事裁定、（2021）粤01民终12542号民事判决、（2021）京01民终9878号民事判决、（2023）京03民终5387号民事判决。
[12] 参见（2021）苏06民终857号民事判决。
[13] 参见（2017）粤03民终14490号民事判决。
[14] 参见（2023）京03民终1261号民事判决、（2019）粤03民终5404号民事判决、（2019）粤01民终14080号民事判决。
[15] 参见（2022）京民申1699号民事裁定、（2022）京民申570号民事裁定、（2022）京民申1755号民事裁定、（2021）京民申7672号民事裁定。
[16] 参见（2019）粤03民终25xx号民事判决。

李崇文  律师

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