【恒和信·朱贞沙】优化营商环境路径：对破产和解制度的审视与完善

摘要：破产和解制度作为三大破产制度之一，与破产重整制度、破产清算制度并称为破产法律制度的三大支柱。然而，自我国现行企业破产法实施以来，破产和解制度未能发挥其应有的功能，在司法实践中被束之高阁，究其原因，既有破产和解制度规范供给不足，也与制度本身脱离商业现实、无法满足现实需求紧密相关。值此破产法修改之际，为进一步优化营商环境、充分发挥破产和解制度的潜力和效能，笔者拟通过梳理破产和解制度所面临的实务困境，探究困境背后成因，进而为完善破产和解相关立法规则提供浅陋思路，力争早日实现破产和解制度在法律价值、制度规范与司法实践上的统一。

关键词：破产和解  营商环境  担保权人 和解协议

作者：朱贞沙律师

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前言：2023年5月，作为国际范围内对经济体营商环境评估最具代表性与权威性的指标体系，世界银行发布了新的营商环境项目概念文件，即“B-READY”项目，其延续了世界银行全球营商环境评估报告的标准，将“办理破产”列为评定营商环境优劣的一项重要参考指标。就我国破产实践而言，现行《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)是我国经济体制改革进程中的标志性法律，也是当前审理破产案件的主要法律依据，其规定了破产清算、重整、和解三种制度，分别侧重于企业退出与再生方向，其中清算与重整程序在实务中已经得到广泛应用并日趋成熟，唯独破产和解制度自实行以来就屡遭诟病，司法实践中的适用也是寥寥无几。近年来，为及时应对经济和社会形势的变化，地方法院陆续开始列举了破产和解案例，2023年8月，南京破产法庭报送的《江苏东恒国际集团有限公司与江苏省国际高新技术展示交易中心有限公司破产清算转和解案》更是被《最高人民法院公报》2023年第8期收录。这些案例的发布，对于破产和解案件的办理有着积极的指引作用。值此破产立法修改之际，笔者拟通过本文对破产和解制度的实务困境、背后成因及完善路径等核心问题进行探讨，以期为立法修改和改善营商环境建言献策。

一、破产和解制度的实务现状

我国现行《企业破产法》于2007年6月1日起施行，制度设计参照了美国联邦破产法第11章的规定，引进了重整程序，同时也修改了原来行政主导下的和解程序。现行破产法规定的和解程序是指对于已经具备破产清算原因的企业法人，通过债务人企业和债权人之间达成的和解协议，以减免债务或者延缓期限等方式向债权人进行公平清偿，从而避免债务人企业走向破产清算的程序。与积极实现企业重生的重整程序相比较，和解程序更倾向于被拟定为一种注重当事人间意思自治、消极避免企业走向破产清算的程序，在构造上呈现出法律干预少、意思自治、成本低、执行困难等特点，体现了其独特的制度价值。但由于具体制度规则不够完备，部分内容脱离现实需求，自破产法实施以来，和解制度应用相对较少，在实践中也逐步遇到信任危机。



（一）制度规范层面供给不足

首先，《企业破产法》中关于破产和解制度的规定共计12条，与破产清算和重整的规定相比，数量上相当“精简”，实在难以满足破产实践的现实需要。其次，在破产立法不足的情况下，最高院相关破产司法解释、也未对破产和解制度调整不足予以补足。此外，在最高人民法院在2018年颁布的《全国法院破产审判工作会议纪要》中，关于重整提及70余次，其中9条是专门关于重整制度的完善，为重整制度在实践中的适用提供法律依据。而在同一个文件中，和解制度仅提及9次，并且8次是和重整一并提出，没有对和解程序的专条规定，甚至理论界中还存在取消破产和解制度，转而采用挽救措施更加完备的重整制度代替、吸收和解制度的声音。

（二）司法实践中适用率低

1.和解案件受理数量少

由于立法缺失，破产和解制度同时也面临着司法适用层面的困境。笔者分别借助Alpha法律数据库和全国破产重整案件信息网等检索平台，分别以“破产清算”、“破产重整”、“破产和解”为案由进行全库案件检索后发现，自破产法实施的2007年到2023年11月共有破产清算案件15167件，破产重整案件1978件，破产和解案件仅161件，和解案件占比不到1%。



2.和解案件启动方式以清算转和解为主

在前述161个和解案例中，除了38例无法判断是由破产清算还是破产重整转到破产和解外，其余案例的程序启动方式共三种：一是在未申请破产清算或重整前直接申请破产和解（以下简称申请“破产和解”）；二是在法院受理破产清算后宣告破产前申请破产和解（以下简称“清算转和解”）；三是在法院受理破产重整后宣告破产前申请破产和解（以下简称“重整转和解”）。经统计，以上三种启动方式的数量如下图所示。



由上述检索结果可知，破产和解制度目前在我国司法实践中使用率极低，与破产清算、重整的案件受理数量存在云泥之别；同时，和解案件的启动方式也以清算转和解为主，未经破产清算或重整而径行申请破产和解更是少之又少，和解似乎被迫成为清算或重整不能的替代途径。

二、破产和解制度所面临的实务困境

其实我国现行破产法对1986年颁布的《企业破产法（试行）》的破产和解制度已经进行了较大改进，将非国有企业纳入调整范围，取消了原来按照所有制区别适用不同和解程序的二元立法模式，实现破产和解立法一体化；将破产和解制度抽离出来单独成章，使破产和解、破产清算、破产重整各自作为独立程序；使行政主管部门不再主导和解程序的启动和运转，统一由法院主导等等。即使作出了这些有益改进，但相较于破产清算、重整程序的适用率而言，破产和解的案例仍寥寥无几。究其背后缘由，笔者认为宜从以下几个方面探究破产和解制度司法困境的成因。

（一）破产和解缺乏对担保权人行权限制

破产实践中，由于抵押权人的法定优先清偿顺位，所以抵押权人的意见对破产程序的推进至关重要。《企业破产法》规定了重整计划的表决主体包括别除权人、普通债权人、税务债权人、企业职工，这样虽然增加了达成重整协议的难度，但也让重整计划草案具有更广泛的约束力。相反，以是否享有担保权为标准，破产和解将债权人分为和解债权人与担保权人，按照《企业破产法》的要求，和解协议草案的表决主体仅有和解债权人。虽然降低了草案的表决通过难度，却也造成和解协议对担保权人缺乏拘束力。因此，根据《企业破产法》第96条规定“对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利”和《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条“在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝”之规定，实际上明确了破产和解中对担保物权的绝对优先保护原则，这实质上也给破产和解程序设置了更高的条件。因此，实务中债务人在向法院提出和解申请前，一般都需要在法定程序外，与担保权人进行磋商，对担保物权的行使和担保物的处置进行适当安排、订立“抽屉协议”，这无疑增加了缔结破产和解协议的难度。

（二）破产和解程序关键时间节点有待明确

如果说破产重整的本质是由各方无数次协商达成合意，那么“最长九个月”的重整计划提交期限则是立法者给予各方充分协商机会的“重整期限”，这个期限一定程度上有助于提高重整效率和成功率。如参照破产重整程序，以提交相应草案作为期限的截止，那么债务人申请破产和解时就已经同时提交和解协议草案，和解程序似乎就并无“和解期限”的概念，但从《企业破产法》第九十六条第一款之规定来看，法院裁定和解、予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案都需要一定的时限，破产和解似乎又存在自己特有的期限概念。遗憾的是，关于法院予以公告的期限，召集债权人会议的时间要求，以及和解协议草案讨论的次数上限以及何时正式表决、申请裁定和解协议草案的时限等，均缺乏具体、统一的期限规定，导致实践中不乏裁定进入和解程序后，因债务人迟迟未能与债权人达成一致意见，进而导致无法对和解协议草案进行表决的情况。

基于实务审判需要，部分地方法院出台的破产案件审判指引性文件对破产和解案件相关案件节点的期限有所涉及，笔者对此进行了梳理仅供参考，但仍不够全面，亟待未来立法时进一步明确：



（三）对于破产和解协议缺乏精细化立法规制

1.和解协议草案制定者不明确

破产重整程序中，有债务人管理模式和管理人管理模式之分，《企业破产法》第八十条据此区分了重整计划草案的制作主体。相较之下，在破产和解制度中，法律对于该阶段中财产和营业事务的管理主体未予明确。实践中仍存在债务人法定代表人和债务人的股东分别向管理人提交两份完全不同的和解协议草案，并附以部分债权人支持的证据的情况，这就进一步引申出“破产和解程序中，谁有权代表债务人与债权人进行和解，签署并提交和解协议草案”的问题。

2.和解协议草案的内容与要素不明

重整计划草案与和解协议草案本质上是在法院主导下，债务人与相关债权人依据意思自治原则达成的契约。其中，债务人提出重整计划草案或和解协议草案的行为构成了合同订立过程中的要约，债权人会议通过草案的行为构成了承诺，债权人与债务人通过彼此沟通达成合意是草案的有效要件。但是，和解协议又是特殊的合同，其特殊性不仅体现缔约过程置于破产程序，也体现为债务处置的特殊资源组织形式。在重整程序中，《企业破产法》在第81条明确了重整计划草案的法定强制性内容与相关利害关系人的约定内容相结合的原则，在某种程度上体现了法律的引导作用。但《企业破产法》对和解协议草案内容的要求仅为“符合本法规定”，虽然这似乎是想赋予债务人与债权人充分的协商空间，但也给司法实践带来了缺乏指导性依据以及较大不确定性的问题。实践中，一些大型和解案件的和解协议内容，出现了向重整计划草案泛化的趋势，除了债权调整和受偿方案之外，增添了权益变动、项目借款、共益债权融资、经营方案及其他与债务了结无实质关联的内容；在一些存在有财产担保债权的案件中，因担保权人内部审批的需要，和解协议还将债务人与担保权人就担保债权如何清偿的协商结果放入协议予以确定，使得最终表决的和解协议与重整计划无实质区别。

3.和解协议中缺乏出资人权益保护和调整规则

债务人陷入经营困境多与股东风险预判错误、经营团队能力不足、公司内部治理结构欠缺等因素相关，债权人对此也有一定分析和判断。《企业破产法》重整程序中明确了调整出资人权益的规定，不仅满足了债权人的心理预期、增加了重整信心。相反，破产和解中的出资人权益调整却面临无法可依的难题。在实践中，有个别案件尝试在和解协议中安排出资人权益调整方案，但由于法律依据缺失，法院倾向于审慎设计出资人权益调整方案。例如，在庆盛控股等公司和解案中，经全体股东一致同意，和解协议才设计了让渡原股东存量股给债权人做“债转股”的清偿安排。除此之外，和解协议的法律效力和当事人的变更、解除权均欠缺立法规定，债权人在债权人会议上拟通过和解协议对出资人的权益进行改变，债权人是否有权利调整出资人权益，和解协议是否对出资人具有约束力，亟待立法回应。

（四）破产和解缺乏有效的监督机制

从中国当前破产立法来看，和解过程中能够起到监督作用的两个机构分别是法院和债权人会议。法院的监督主要体现在对破产案件审判权的行使——许可或否定和解协议，其监督侧重于程序监督，不应成为监督的主角；就债权人会议而言，因其并非常设机构，所以无法对和解程序进行中每个环节做到事无巨细的监督。另外，现行法律对和解程序中企业是否主动披露相关信息、对于应当披露的信息是否充分披露，以及可能影响债权人利益的关键信息亦没有明确规定。对此，笔者认为和解制度实施起来难以进行有效监督，实为现行破产和解制度最致命的弊端之一。

三、破产和解制度的完善路径

（一）适度限制担保权人行权

实践中，破产企业的优质财产往往普遍被设置了担保，允许有财产担保债权人随时行使担保权对本就充满不确定性的和解程序的推进容易造成冲击性的破坏。因此，为平衡担保权人优先受偿权利和其他债权人清偿利益，基于法律规范的体系性和统一性要求，破产和解制度应参照破产重整制度对担保权人行权予以适度限制，在行权并非一定是担保权人的最优解的情况下，立法者应充分遵照权利人的多元需求；从具体的制度设计上而言，笔者建议在和解过程中担保权行使应给予企业与担保权人一定的协商期限，此期限宜设定为第一次债权会议前，如在此期限内达成履行协议，则按履行协议执行;如达不成履行协议，管理人可准许该担保权人行使其权利。总之，和解程序不应是债务人与无财产担保债权人的“盈尺之地”，更应是全体有和解意向债权人的“沃野千里”。

（二）明确破产和解程序中关键时间节点，注重程序价值

理论界有学者认为，我国立法可以考虑将和解期间与意大利破产法创设的“自动冻结期”制度相结合，冻结期设置在“自和解申请提交之日起60日至120日”，自动冻结期限内，个别债权人不能对债务人的财产进行追索。如此一来，既不会长时间限制有财产担保债权人权利的行使，又给与了债务人与债权人充分协商的时间，不失为一种折衷办法。此外，笔者认为，“预和解”作为将和解期限前移的方式，在实践中也出现了一些有探索，例如在“浙江锦绣天成置业破产和解案”中，法院在收到和解申请后，裁定受理和解前，先将和解协议草案交由债权人，由债权人与债务人讨论无异议后，再正式裁定受理和解申请，一定程度上也是实质审查的体现。

（三）完善和解协议的立法规制

1.建议立法将和解协议制定的主导权赋予债务人决策机构

笔者认为，破产和解申请的审查除了要关注债权人的接受意愿之外，不应忽略对债务人申请背后真实意思表示的探知。即便在破产程序中，法院及管理人在接受债务人提交的和解申请和和解协议草案时，应当关注有债务人股东会决议的意思表示。此外，如果公司决策机制失灵，出现公司僵局的情况，即使允许法定代表人或者部分股东提出和解申请，股东之间的纠纷仍会为和解协议的后续执行增加不确定性因素。因此，笔者认为，和解协议草案作为充分反映债务人自身意志和其与债权人谈判成果的文件，最终宜由债务人决策机构制定和提交，这一点亟待立法确认。

2.增设规制和解协议草案内容的必要条款

破产和解协议遵循合同自治原则，但同时立法应对协议草案内容的必要要素作出指示性规定。结合实务经验，笔者认为，和解协议草案中应当重点关注偿还计划与执行保障，保证和解执行可以落到实处。首先，偿还计划部分建议指示性内容如下:(1)债务人的财产状况;(2)清偿债务的比例、期限及财产来源;(3)破产费用、共益债务的种类、数额及支付期限，违约责任、解除条件、救济安排。其次，执行保障部分，应包括如下内容:(1)债务人股东、出资人等为和解协社会议提供相应的保障，如连带责任保证、补足差额承诺、抵押和质押等;(2)设置禁止性条款，比如禁止债务人股东在一定期限内转让所持股份等;(3)约定债务人定期报告协议落实情况和披露财务状况等信息，给予债权人对和解协议执行的监督权;(4)设置违约条款，规定如果不履行协议的主要条款，将承担的违约责任。

此外，笔者对各地法院发布的破产案件审理规程中所涉“和解协议草案内容”部分进行了梳理，仅供参考。



3.扩大出资人权益调整的适用范围

出资人权益调整方案作为破产重整方案的主要内容，通过对公司现有股权的相应调整，以清偿公司债务、优化公司治理结构、避免公司清算。破产和解中债权人往往通过削减债务、延长还款期限等方式为债务企业减负，从公平原则出发，出资人权益调整既是出资人为经营失策所承担的公司损失，也可认定为是公司破产和解所需要的成本。因此，参照破产重整的制度设计，和解程序应扩大出资人权益调整对破产和解制度的适用，即对和解参与人利益综合考虑情况下，债务人、债权人、出资人意思自治达成对出资人权益调整合意，通过股权调整促进企业履行债务、维持企业运营价值、实现各方利益整体最大化。

（四）建立和解协议执行监督机制

对于如何完善和解程序监督机制，有专家学者提出通过建立专业监管组对和解协议执行全方位的监督。监管组可由专业的审计、会计、法律等具有专业知识和技能的人员组成，通过对债务企业履行义务的督促，防止债务人的恶意规避债务行为，这些都是立法过程中可借鉴的有益探索。除此之外，笔者认为也可以发挥行业协会等外部独立第三方机构的作用来完善和解程序的监督机制。对和解程序而言，可以考虑让行业协会参与其中，发挥其监督功能。首先，行业协会作为独立的第三方，能够避免直接参与和解程序中关于债务人企业具体经营决策的活动，有效避免权责混乱引发的债权人权益受损的风险；其次，行业协会内部往往有明确的自律性机制，行业协会对企业的日常管理情况能够做出一个较为合理的评估，从而更快地对企业的反常行为做出反应；最后，行业协会拥有独立的经费来源，能够节约和解过程中单独聘请或成立专业监督人员、专业监督机构而给债务人增加的成本。在中国台湾地区的破产法中，就非常重视行业协会在破产程序的作用，甚至创设了专门的商会和解制度。因此，我们可以考虑发挥行业协会参与公司治理和破产拯救的价值功能，让债务人所属之行业协会或行业协会在法院的指导下担负起对债务人企业的监督职责。

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破产和解制度，在程序效率、意思自治上有其独特的制度价值，但目前和解制度在规范层面尚不完备，在实践中也屡遭信任危机。鉴于此，为积极应对日新月异的经济形势，努力构建良好的营商环境，笔者认为有必要重新审视破产和解制度价值，借助《破产法》修改契机进一步完善破产和解制度规则，适当限制担保权人在破产和解程序中的权利，明确破产和解程序关键时限，完备和解协议的应有内容并逐步建立和解协议执行监督机制，进而推进破产和解制度的司法实践适用，使其在优化营商环境中更好地发挥节约资源、优化资产市场效益的价值功能。

注：本文仅代表作者个人观点

■ 朱贞沙律师
四川恒和信律师事务所律师

▶  朱贞沙律师毕业于西南政法大学，获得法学学士学位，2020年通过法律职业资格考试，入职以来一直在从事企业破产清算、重整和民商事诉讼相关的实务工作，其所在团队参与多起重大破产清算、重整、预重整案件，助力企业摆脱经济困境，优化营商环境，其作为管理人履职期间的工作获得债权人和破产企业高度认可。

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8.张世君:从利益相关者视角谈商会参与公司治理，载国家检察官学院学报2013 年第 6 期。
恒和信清算与破产法律部
四川恒和信律师事务所成立于2001年，荣获得30多项国际、全国、省、市等各级荣誉，拥有执业律师及工作人员300名以上，于2019年入选成都市中级人民法院一级破产管理人名册，2021年入选海南省高级人民法院破产管理人名册。现担任成都市破产管理人协会会长单位、四川省破产管理人协会监事长单位，2021年度被成都市管协授予“优秀会员机构”。目前破产部门已成功办理50余起破产重整及破产清算案件，涉及资产规模逾数百亿，多次参加破产法律沙龙、中国破产法论坛等区域性、全国性破产法专业培训，团队具有丰富的实务经验及理论知识。

服务范围：担任破产管理人、债务人法律顾问、投资人法律顾问、债权人法律顾问；代理破产衍生诉讼；不良资产处置及债务重组顾问等等。