【德和衡·周艾琳 崔春花】 精细化确定知名商标侵权赔偿标准浅析商标贡献率

精细化确定知名商标侵权赔偿标准——浅析商标贡献率
作者：周艾琳、崔春花
荣获德和衡第五届律师实务学术年会二等奖

摘要：《商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。换言之，权利人可以选择实际损失、侵权获利、许可费倍数或法定赔偿的方式，用于计算侵犯商标权专用权的赔偿数额。相较于其他计算方式，以“侵权获利”计算损害赔偿可以相对准确地计算出损害赔偿数额，并且能够很大程度上兼顾“填平原则”和“任何人不得从其违法行为中获利原则”，有利于从根源上遏制侵权人侵害权利人合法权益的动机，提升违法成本，给予权利人更周全的保护。在计算侵权获利中，商标贡献率是个重要的议题，对于其的把握，有利于精细化确定知名商标侵权赔偿标准。

关键词： 商标，侵害商标权，商标贡献

引   言

《商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。换言之，权利人可以选择实际损失、侵权获利、许可费倍数或法定赔偿的方式，用于计算侵犯商标权专用权的赔偿数额。相较于其他计算方式，以“侵权获利”计算损害赔偿可以相对准确地计算出损害赔偿数额，并且能够很大程度上兼顾“填平原则”和“任何人不得从其违法行为中获利原则”，有利于从根源上遏制侵权人侵害权利人合法权益的动机，提升违法成本，给予权利人更周全的保护。在计算侵权获利中，商标贡献率是个重要的议题，对于其的把握，有利于精细化确定知名商标侵权赔偿标准。

一、何为商标贡献率

在威科先行法律信息库中以“贡献率”为关键词检索相关判决书并将案由限定为侵害商标权纠纷，如图1、图2所示，从2021年开始“商标贡献率”陡然被多次提及，就地域来看，北京法院最多次提及商标贡献率。


图1：不同审理年份中的“商标贡献率”


图2：不同地域涉及“商标贡献率”的案件比例

在商标领域内，国内外法律并没有“商标贡献率”的明确定义，其起源可能系出自专利领域技术贡献率的运用经验。近年来，“引流型”商标侵权案件（实物产品并未印有某特定商标，网络销售时将该知名商标放置在商品名称中，进而实现引流、增加交易机会的目的）频发，此类案件中，权利人通常可以通过网络购物平台披露确定具体销售数量，但如何确定“侵权获利”是个难题。侵权方一般会主张实物并未印有相关商标，销售量的获得系因产品质量、经营管理、营销策略、售后服务等因素，进而欲证明利润的获得与对某特定商标的使用无关。毋庸置疑，商标作为商誉载体，是消费者购买商品和服务的重要考量因素之一。在依据“侵权获利”计算损害赔偿时，若存在侵权商品品类特殊、被诉侵权人享有较高商誉等情形，法院亦会考量商标贡献率[1]。商标贡献率通俗来讲是指商标对商品或服务销售的贡献。如参考经济学概念，“商标贡献率”可理解为商标引起的产品利润增长量占产品总利润量的比重[2]。

通过对相关判决的分析，审理法院基本没有对“商标贡献率”的定义进行解释，往往是直接适用。部分法院阐释了商标到底对产品/服务的哪方面起贡献（如图3所示）。在玥之秘株式会社、芝罘区王艳日用品超市侵害商标权纠纷案中[3]，烟台市中级人民法院考量了商标对销售利润的贡献率。在舟山万度力机械工程维修有限公司、宁波迪施船舶工程有限公司侵害商标权纠纷案中[4]，宁波市中级人民法院综合考虑了商标的知名度及对产品价值的贡献率。廊坊京御房地产开发有限公司、诸暨市华博房地产开发有限公司侵害商标权纠纷案[5]中，绍兴市中级人民法院认为，确定赔偿数额在考虑到不动产商品的价值时，也应对侵权人使用侵权标识对其经营利润的贡献率作充分的考量。在江西江中食疗科技有限公司与东莞市中膳堂食品有限公司等侵害商标权纠纷案[6]中，北京市西城区人民法院考量了涉案商标在相关公众的选购方面的商标贡献率。华为技术有限公司、莆田市逗猫科技有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，杭州市余杭区人民法院考虑了涉案“华为”商标对商品成交的贡献率。李宁体育（上海）有限公司、嘉兴玖铭贸易有限公司侵害商标权纠纷案[7]中，嘉兴市中级人民法院则指出综合考虑李宁公司商标的知名度、美誉度、玖铭公司侵权的故意、涉案店铺侵权商品的销售时间、销量、网络平台关键词引流的贡献以及李宁公司的维权成本等。在信阳市茶叶协会、东莞市横沥三乐购物商场侵害商标权纠纷案[8]中，东莞市第三人民法院在对赔偿损失部分的认定中，考量了“信阳毛尖”字样对店铺经营的贡献率。


图3：司法实践中对商标贡献率的理解

二、司法实践中“商标贡献率”的适用

（一）适用原因与公式

尽管我国法律中并没有“商标贡献率”的明确定义，部分地区法院制定的裁判指引、标准中确有提及“贡献率”或“知识产权贡献率”。《山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》第十五条关于知识产权贡献率的问题中明确，人民法院在审查原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益时，应当考虑不同知识产权对产品的整体利润的贡献率；同一侵权产品同时侵犯数个知识产权的，人民法院应当区分涉案知识产权对产品的整体利润的贡献率，合理扣减其他权利以及生产要素等产生的利润。知识产权的贡献率应当根据其在侵权产品中所起作用进行确定。《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.7条则指出，确定权利人的实际损失和侵权人的获利，应当运用证据规则，采取优势证据标准，考虑知识产权的市场价值、贡献率等合理因素。

此外，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，商标法第六十三条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。因此在依据“侵权获利”计算损害赔偿时，如果侵权商品品类特殊、被诉侵权人享有较高商誉，法院会综合考量商标贡献率以计算侵权获利，具体公式为：侵权所获得的利益=侵权商品销售收入×利润率×商标贡献率

（二）对比对象

在考虑商标贡献率时，法院可能会将商标与其他因素进行对比考虑，通常包括两类对比对象：（1）将涉案商标与商标或标识等同类因素进行对比；以及（2）将涉案商标与与其他非同类因素进行对比。

首先看前者，需要将涉案商标与商标或标识等同类因素进行对比的情形，与《山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》第十五条所明确的情形类似，即当侵权产品上存在多个商标/著作权作品/有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识等时，需区别与权利人相关的商标和不相关的其他标识所起的贡献。例如，在青岛福库电子有限公司与湛江市一品石电器有限公司、郑某红侵害商标权纠纷案中，广东省高级人民法院指出，涉案被诉侵权产品及其外包装箱上除了使用被诉侵权标识后，还使用了福库电子株式会社具有较高知名度的其他注册商标，故应考虑被诉侵权标识在被诉侵权商品销售价值中的贡献率。

在看将涉案商标与与其他非同类因素进行对比的情形，该情形的出现系法院出于公平原则，需要厘清涉案商标与侵权方自身经营等其他因素对侵权获利的贡献，确认赔偿数额与侵权行为之间具有因果关系[9]。在拉菲罗斯柴尔德酒庄与北京利世鸿亚置业有限公司等等侵害商标权纠纷案[10]中，二审法院北京市高级人民法院指出，“一审法院之所以提出商标贡献率的计算因素，系基于拉菲酒庄主张的侵权获利计算方法显属过高，商品房作为大宗特殊商品，在销售过程中，相关公众一般会对楼盘所处地域、周边环境及配套设施、交通情况、楼盘开发者的信誉和实力、房屋质量、销售价格等因素予以考虑，上述因素对于消费者最终购买房屋更具有决定性作用，而商标标志在商品房销售中的贡献和作用通常较为有限，当然，本院亦不否认某楼盘品牌经过长期经营在相关公众中产生较强的影响力。”又如，在华为技术有限公司、深圳市尚派科技有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷[11]案中，审理法院指出，在案证据显示尚派公司购买了天猫直通车的广告服务，体现其自身经营管理也对产品的销售具有一定的贡献度。最终，杭州市中级人民法院认定，华为公司商标对尚派公司获利的贡献率为80％，尚派公司自身的运营管理和其他因素的贡献率为20％。

（三）决定商标贡献率的因素

通过对裁判文书的研究，可以发现司法实践中法院可能考虑（1）权属商标的知名度，（2）商标标识的使用方式以及（3）商品类别和相关公众这三个因素来评估商标贡献率的大小，进而酌定赔偿额。


图4：决定商标贡献率的因素

有律师指出，商标贡献率的使用是为了弥补权利人的损失，帮助法院计算法定赔偿数额，惩罚侵权人恶意侵权的行为；所以在使用商标贡献率的时候应该更加审慎，应在驰名商标、知名品牌维权时考虑商标贡献率[12]。就相关判例而言，在成都市武侯区人民法院（2023）川0107民初9527号案[13]中，审理法院认定涉案丰巢商标及丰巢公司具有一定知名度，进而结合商标标识的使用方式（在产品销售链接中使用）、侵权规模（公证时显示链接商品评价500+）、侵权持续时间及后果等因素酌定赔偿额。在诸暨市大唐石燕针织厂、诸暨市韩莜针织厂知识产权与竞争纠纷案[14]中，诸暨市人民法院认定石燕针织厂实际取得商标注册证的时间较迟，注册商标的知名度不高，该商标对韩莜针织厂实现侵权产品整体利润的贡献率较低。

再看商标标识的使用方式，通过对相关裁判文书的分析，可以发现在知名商标作为权利基础的情况下，如涉案商标在侵权商品占比大、字体突出，审理法院则会考虑商标贡献率。在广东骆驼服饰有限公司与厦门森好网络科技有限公司等侵害商标权纠纷案[15]中，审理法院即认定涉案商标在侵权商品上所占比例较大，字体较为突出，在相关公众的选购方面商标贡献率大。在北京长力五金有限公司与北京华根电力工程有限公司侵害商标权纠案[16]中，审理法院认定，涉案商标在被控侵权井盖上所占比例较大，字体较为突出，在相关公众的选购方面商标贡献率大。类似论述还见于江中品牌系列维权案[17]中（例如（2021）京0102民初10296号案件、（2019）京0102民初5293号案件、（2021）京0102民初9487号案件）以及央视国际网络有限公司与北京心智通启光教育科技有限公司、北京中视鹏润科技有限公司侵害商标权纠纷案[18]中。此外，在涉及网络销售的案件中，审理法院一般会关注涉案商标对网店的整体销售就能产生引流的效果。例如海信家电集团股份有限公司与广东容声日用科技有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案[19]中，北京知识产权法院认为，网络环境下，将“容声”作为商品名称添加，容易造成公众误认误购，涉案商标在相关公众的选购方面商标贡献率大。

鉴于不同类别的商品面对的“相关公众”不同，司法实践中会考虑商品类别及相关公众这一因素来综合判断涉案商标的贡献率。在佛山市布罗姆金属制品有限公司等与百隆家具配件（上海）有限公司侵害商标权纠纷案[20]中，一审法院认定，本案侵权行为所涉商品基本为家居五金类商品，相关公众为普通公众，商标在区分市场来源方面的作用较大，商标在侵权获利中的贡献率相对较高。又如，在房地产领域华润地产维权时，提到了商标贡献率，但是法院并未认可，其原因之一也在于商品类别和相关公众，审理法院认为，“影响一个企业利润的因素很多，商标只是其中的一部分，且相较于其他行业而言，在房地产行业，影响房地产价格的主要是地理位置、周边配套、房屋户型等因素”。换言之，审理法院认为涉案商标的贡献率低，因为商品为房屋时，商标对相关公众购买意愿的影响程度低于位置、户型、配套等因素。

综上，通过分析判例，可以确定权属商标的知名度、商标标识的使用方式以及商品类别和相关公众这三个因素均影响着商标贡献率大小的判断。

（四）决定商标贡献率的因素

通过威科先行法律信息库进行判例检索，有下表所列的7个案件明确了商标贡献率百分比。在这些案件中，法院确定的商标贡献率百分比也从30%到80%不等。除中国港中旅集团公司与张家界中港国际旅行社有限公司侵害商标权纠纷案中审理法院给出了百分比计算的具体方式，其他案件均由法院酌定。

序号
案 号
商标贡献率百分比
商标贡献率考虑因素
1
（2020）粤03民初7080号
30%
根据涉案商标的知名度、深圳小米公司的使用方式、经营方式等，酌情认定涉案商标对被告获利的贡献率为30%。
2
（2021）鲁民终1162号
30%
参照新富瑞公司2017年度、2018年度的平均利润率，可以估计其2019年度利润率约为10%，按照上述销售额及利润率，并考虑美盛北京公司涉案“美盛”商标的极高知名度对被诉产品的品牌贡献率相对较高，即使按照30%计算品牌贡献率，新富瑞公司2017年至2019年的侵权获利也远超法定赔偿的最高额500万元。
3
（2022）京民终170号
35%
一审法院考虑到百度公司涉案商标一的显著性和知名度以及京百度公司及其涉案分公司实施的被诉侵权行为具体情节等因素，酌情确定涉案商标对于京百度公司及其涉案分公司侵权获利的贡献率为35%。
4
（2018）川01民初2849号
<50%
被告使用的“富侨”或“富桥”字样对其经营收入的贡献程度也应纳入考量范围。从美团网站和大众点评网站上展示的“富侨概念会所光华店”顾客评价来看，该店铺在提供足疗服务的同时，还免费提供了自助形式的小吃、饮料，房间里安装有电视机供顾客使用，店铺内还会针对节日等有特殊意义的日子摆放鲜花，公证书所附照片显示出店铺确实装修得较为豪华，设施较为齐备、环境较为舒适，店铺还有偿提供棋牌服务和销售果盘。由此可见，吸引顾客到店消费足疗服务的除“富侨”或“富桥”文字带来的品牌号召力外，还有按摩技师的水平、较为舒适的消费环境、免费的餐饮和影视服务、以及收费棋牌服务等。因此，使用“富侨”或“富桥”字样带来的品牌号召力与吸引消费者的其他因素相比，对被告经营收入的贡献度不超过50%。
5
（2021）鲁民终1160号
50%
津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司为关联公司，且美禾辛集团公司与美盛北京公司合作多年，均明确知晓美盛北京公司及其涉案“美可辛”商标的知名度和影响力，却仍将与“美可辛”商标近似的“美禾辛”文字注册为企业字号并申请注册商标，美禾辛集团公司更是在“美禾辛”商标被宣告无效后，仍将其企业字号变更为“美禾辛”文字，且擅自使用与美盛北京公司“美可辛”肥料产品包装、装潢近似的包装、装潢，全方位攀附美盛北京公司的商标及包装、装潢的商誉，侵权的主观恶意明显，侵权性质严重，被诉侵权标识对侵权获利的贡献率相对较高。
6
（2015）湘高法民三终字第4号
73%
张家界中港国际旅行社有限公司自2008年变更为含“港中旅”字号的公司名称，其当年营业收入为1292万元，较之2007年度营业收入348万元增长了944万元，该公司并未举证证明其营业收入大幅增长的其他市场因素，因此该944万元的增长额应推定为使用“港中旅”品牌所带来的效益。由此，“港中旅”品牌在张家界中港国际旅行社有限公司旅游业务利润中的贡献率应为944÷1292=73%。
7
（2021）浙01民初886号
80%
本案中贡献率无法精确计算，本院考虑如下因素进行综合认定：首先，华为公司商标的知名度和美誉度较高。云台产品处于品牌繁多、竞争充分的市场环境中，相关公众对选择商品具有较高自由度，承载较高商誉的商标通常会对相关公众的购买决策造成较大的影响；其次，尚派公司系在天猫平台销售涉案商品，天猫平台销售具有更高的便利性和透明度，尚派公司的直接竞争者更多。尚派公司自有品牌“平安星”本身没有知名度，能有如此巨大销量很大程度是攀附“华为”商标的结果。与此同时，在案证据显示尚派公司购买了天猫直通车的广告服务，体现其自身经营管理也对产品的销售具有一定的贡献度。综合以上因素，本着尽可能让赔偿数额更能反映华为公司商标市场价值和尚派公司侵权行为情节性质的目的，本院根据现有证据酌情认定华为公司商标对尚派公司获利的贡献率为80％，尚派公司自身的运营管理和其他因素的贡献率为20％。

三、结语：精细化确定知名商标侵权赔偿标准

以“商标贡献率”为关键词的检索结果显示，目前只在少数案件中法院明确以商标贡献率作为赔偿额考量因素，而其中法院确认了商标贡献率具体百分比的案件更加鲜有。商标贡献率没有同意的计算依据、计算方式，基本由法官依据案件情况自由裁量。随着互联网的发展，交易形式的变革，网店、直播间成为了主流购物平台，利用知名商标“引流”的情况越发普遍，随着商标贡献率/知识产权贡献率被更多提及，商标贡献率得到了更多的关注，也有具有帮助精细化确定知名商标侵权赔偿标准的作用。可以预见的是，将有更多法院在确定赔偿额时考量商标贡献率的问题。

除了商标贡献率外，侵权商品销售收入的计算、利润率的得出也都是值得研究的议题。上述三个元素的精细化，均有利于更准确的计算侵权获利，进而避免酌定的模棱两可。本文先以商标贡献率的问题入手，以期对相关侵害商标权纠纷案件、不正当竞争案件的办理有所启发。

注释及参考文献（向上滑动阅览）
注释：
[1] 王英健：《商标侵权纠纷中“侵权获利”赔偿方式的计算要素》，载知产力公众号https://mp.weixin.qq.com/s/SabBdZfZiQL6dfRhbjJnaw，最后访问时间：2023年9月23日。
[2] 郑皓莹：《商标侵权诉讼中对“商标贡献率”的考量》，载华进律师公众号https://mp.weixin.qq.com/s/wPfiTekP-Nr-EwFmI9eO5g，最后访问时间：2023年9月23日。
[3] 参见（2021）鲁06民初84号民事判决书。
[4] 参见（2020）浙02民终3896号民事判决书。
[5] 参见（2019）浙06民终1951号民事判决书。
[6] 参见（2021）京0102民初10296号民事判决书。
[7] 参见（2022）浙04民终1994号民事判决书。
[8] 参见（2021）粤1973民初20492号民事判决书
[9] 郑皓莹：《商标侵权诉讼中对“商标贡献率”的考量》，载华进律师公众号https://mp.weixin.qq.com/s/wPfiTekP-Nr-EwFmI9eO5g，最后访问时间：2023年9月23日。
[10] 参见（2020）京民终662号民事判决书。
[11] 参见（2021）浙01民初886号民事判决书。
[12] 王岚：《裁判观点 | 什么是商标贡献率？》，https://mp.weixin.qq.com/s/wIByIIhhEieKTq9b7is1jQ，最后访问日期：2023年9月23日。
[13] 参见（2023）川0107民初9527号民事判决书。
[14] 参见（2018）浙0681民初18903号民事判决书。
[15] 参见（2022）京0102民初5241号民事判决书。
[16] 参见（2020）京0102民初20774号民事判决书。
[17] 参见（2021）京0102民初10296号民事判决书、（2019）京0102民初5293号民事判决书、（2021）京0102民初9487号民事判决书。
[18] 参见（2022）京0102民初20523号民事判决书。
[19] 参见（2022）京73民终3258号民事判决书。
[20] 参见（2018）京民终183号民事判决书。

参考文献：
1.王英健：《商标侵权纠纷中“侵权获利”赔偿方式的计算要素》，载知产力公众号https://mp.weixin.qq.com/s/SabBdZfZiQL6dfRhbjJnaw，最后访问时间：2023年9月23日。
2.郑皓莹：《商标侵权诉讼中对“商标贡献率”的考量》，载华进律师公众号https://mp.weixin.qq.com/s/wPfiTekP-Nr-EwFmI9eO5g，最后访问时间：2023年9月23日。
3.（2021）鲁06民初84号民事判决书。
4.（2020）浙02民终3896号民事判决书。
5.（2019）浙06民终1951号民事判决书。
6.（2021）京0102民初10296号民事判决书。
7.（2022）浙04民终1994号民事判决书。
8.（2021）粤1973民初20492号民事判决书。
9.（2020）京民终662号民事判决书。
10.（2021）浙01民初886号民事判决书。
11.王岚：《裁判观点 | 什么是商标贡献率？》，https://mp.weixin.qq.com/s/wIByIIhhEieKTq9b7is1jQ，最后访问日期：2023年9月23日。
12.（2023）川0107民初9527号民事判决书。
13.（2018）浙0681民初18903号民事判决书。
14.（2022）京0102民初5241号民事判决书。
15.（2020）京0102民初20774号民事判决书。
16.（2019）京0102民初5293号民事判决书。
17.（2021）京0102民初9487号民事判决书。
18.（2022）京0102民初20523号民事判决书。
19.（2022）京73民终3258号民事判决书。
20.（2018）京民终183号民事判决书。


作者简介
周艾琳
联席合伙人
周艾琳律师是北京知识产权法研究会竞争法专业委员会委员，专注于知识产权与娱乐法领域，为多家国内外著名生物医药公司、科技型企业、服装与美妆品牌、传媒机构、网络公司、文化出版单位以及知名艺人提供著作权、商标权、反不正当竞争等合规及相应的诉讼仲裁法律服务。

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崔春花
权益合伙人
崔春花，北京德和衡律师事务所权益合伙人、数字经济与人工智能业务中心副总监。北京市朝阳区律师协会文化与传媒业务研究会委员、北京市律协涉外人才、强国知识产权“受认可律师”（2019）、中南财经政法大学法律硕士项目合作导师、北京多元调解发展促进会调解员。
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