【中闻·张继军 单意】以20个案例深度解读上市公司破产重整涉资金占用违规担保事项解决路径研究

一、前言

ZHONGWEN LAW FIRM
国务院《关于进一步提高上市公司质量的意见》（国发[2020]14号）（以下简称“《意见》”）指出，上市公司是资本市场的基石，提高上市公司质量是推动资本市场健康发展的内在要求，是新时代加快完善社会主义市场经济体制的重要内容；但也要看到，上市公司经营和治理不规范、发展质量不高等问题仍较突出，与建设现代化经济体系、推动经济高质量发展的要求还存在差距。在此基础上，《意见》进一步强调，严肃处置资金占用、违规担保问题，上市公司实施破产重整的，应当提出解决资金占用、违规担保问题的切实可行方案。

2022年3月，沪深交易所分别发布《上海证券交易所上市公司自律监管指引第13号--破产重整等事项》、《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第14号--破产重整等事项》，两份文件第十一条均明确规定，上市公司应当在董事会作出向法院申请重整、和解或者破产清算的决定时，或知悉债权人向法院申请上市公司重整或破产清算的5个交易日内，披露关于非经营性资金占用、违规担保情况及可行解决方案的自查报告。

因此，对于存在资金占用和违规担保事项的上市公司而言，上述问题有无切实可行的解决方案直接关乎其能否顺利通过重整程序化解退市风险。笔者依据上述两份自律监管指引以及上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求，结合目前公开的上市公司重整案例，尝试对上市公司破产重整涉资金占用、违规担保问题以及可行的解决方案做如下梳理。


二、上市公司
资金占用问题的可行解决方案

ZHONGWEN LAW FIRM
通过对近年经法院裁定批准的上市公司破产重整计划进行梳理、归纳，笔者认为上市公司进入破产程序后其无力自主解决资金占用问题，资金占用问题的承担主体包括资金占用方、重整投资人以及债权人等。因此，可根据承担主体的不同将上市公司资金占用问题解决路径划分为如下几种：
（一）由资金占用方以资产/财产性权益抵偿
1. 现金清偿

《上市公司监管指引第8号--上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（以下简称“《要求》”）第二十一条规定，资金占用原则上应以现金清偿。现金清偿对资金占用方资金实力要求相对较高，因此实践中仅通过此一种途径解决资金占用问题的案例较少，典型的有*ST贵人、*ST索菱，其中*ST贵人资金占用规模为4000万元，*ST索菱资金占用规模为1104万元，不难看出采用现金清偿方式的上市公司资金占用规模相对较小。

除此之外，有部分上市公司采用现金清偿与其他路径相结合的办法解决资金占用问题，例如*ST康美，通过资金占用方现金清偿、资产抵债、“以债抵债”以及重整投资人受让转增股票等方式综合解决资金占用问题，具体如下：
*ST康美

根据立信于2020年6月18日出具的《关于对康美药业股份有限公司控股股东及其他关联方占用资金情况的专项审计说明》，2019年度关联方非经营性占用资金余额为9,481,126,200.69元，包括1）康淳药业占用资金余额3,260,310,000.00元；2）康都药业占用资金余额6,220,816,200.69元。

现金清偿
2020年12月31日，公司收到原实际控制人马兴田通过深圳市博益投资发展有限公司现金清偿40,000,000.00元；
2021年10月28日，揭阳中院根据公司与信宏实业、康都药业、康淳药业签订的清偿债务《协议书》，强制执行关联方信宏实业资产，所得款项分两次分别于2021年10月28日、2021年11月10日用于抵偿非经营性资金占用，金额分别为1,641,212,789.45元和243,904,923.00元

资产抵债

2021年11月5日，康美实业将其名下普宁市福临门的11套房产过户给康美药业，通过以物抵债抵偿非经营性资金占用，抵偿金额按照评估价值减去康美药业支付的过户税费等费用计算，预计为16,313,793.98元；
2021年11月10日，许冬瑾将其名下普宁市广汕公路北侧新光路东侧商铺过户给康美药业，通过以物抵债抵偿非经营性资金占用，抵偿金额按照评估价值减去康美药业支付的过户税费等费用计算，预计为8,439,870.08元。
此外，根据《重整计划》，揭阳市政府专办牵头负责继续以原控股股东及关联方资产处置变现或以物抵债的方式清偿541,254,824.18元资金占用。
资金占用方代偿债务+债权相抵
（“以债抵债”）

2021 年 5 月 18 日，公司召开 2020 年年度股东大会，会议审议通过以债权冲抵方式还款 960,000,000.00 元的《关于关联方非经营性资金占用还款进度暨关联交易的议案》
此外，资金占用方还以3000万元现金为上市公司代偿了部分债务，以此冲抵3000万元的资金占用问题。
重整投资人受让转增股票

根据重整计划部分，康美药业以4,938,891,675股为基数，按照每10股转增18股的比例实施资本公积金转增股票，转增后康美药业总股本增加至13,863,866,690股。其中,1,265,822,785股，以4.74元/股的价格由重整投资人受让，计60亿元，解决公司的关联方资金占款。（详见重整计划第12页、第20页、第22页）

2. 资产抵偿

《要求》第二十一条“控股股东、实际控制人及其他关联方拟用非现金资产清偿占用的上市公司资金，应当遵守以下规定:

(1)用于抵偿的资产必须属于上市公司同一业务体系，并有利于增强上市公司独立性和核心竞争力，减少关联交易，不得是尚未投入使用的资产或者没有客观明确账面净值的资产。

(2)上市公司应当聘请符合《证券法》规定的中介机构对符合以资抵债条件的资产进行评估，以资产评估值或者经审计的账面净值作为以资抵债的定价基础，但最终定价不得损害上市公司利益，并充分考虑所占用资金的现值予以折扣。审计报告和评估报告应当向社会公告。

(3)独立董事应当就上市公司关联方以资抵债方案发表独立意见，或者聘请符合《证券法》规定的中介机构出具独立财务顾问报告。

(4)上市公司关联方以资抵债方案须经股东大会审议批准，关联方股东应当回避投票。”

除了上文中已提到的*ST康美以外，*ST华英在解决资金占用问题时也采取了资产抵偿的方法。根据公开渠道信息显示，*ST华英资金占用规模4.66亿元，控股股东将名下价值3亿的商业办公楼转让给上市公司，抵偿了三分之二的资金占用款。

与此同时，上市公司在通过资产抵偿资金占用问题过程中，应注意是否满足《要求》第二十一条规定，所涉资产评估作价依据及其合理性，抵债资产过户是否存在被撤销风险，以及回应监管机构对资产抵偿交易的持续跟踪与问询。

3. “以债抵债”

“以债抵债”即债权债务进行抵销、代为清偿、债务转移等方式，具体包括：

（1）资金占用方与上市公司之间既有债权债务进行抵销

例如：*ST众泰的资金占用问题有一部分是控股股东对*ST众泰的子公司形成的，而控股股东对该子公司又享有债权，双方通过债权债务抵消解决了七千余万资金占用问题。

再如：*ST天娱，第一大股东占用公司资金成本1542.88万元；与此同时，上述第一大股东对*ST天娱享有应收账款1626.03万元。*ST天娱通过与第一大股东签署《债权债务抵消协议》的方式解决第一大股东资金占用问题。

（2）资金占用方代上市公司向债权人清偿，冲抵资金占用

资金占用方可以直接代上市公司向债权人清偿，例如*ST凯撒，通过控股股东将所持上市公司9300万股股票抵偿给债权人，等额抵偿资金占用。

此外，也可以由上市公司、资金占用方以及债权人签署三方债务转移协议，将债权人对上市公司的债务转移至资金占用方，以抵消等额资金占用。以*ST金贵为例，上市公司及控股股东与19家银行或非银行债权人达成合计101393.43万元债务转移合意，并签署附条件生效的《债务转移暨股东代偿协议》，约定上市公司对债权人的标的债务转移由控股股东代为清偿，公司就标的债务不再向债权人承担清偿责任，视为控股股东向上市公司清偿与标的债务等额的占用资金。

4. “以股抵债”

所谓“以股抵债”是指上市公司在破产重整过程中，通过资本公积转增股票，中小股东获得的转增股票自行保留，而控股股东（资金占用方）获得的转增股票无偿回填上市公司，解决控股股东及其关联方非经营性资金占用。

目前仅海航系的*ST大集、*ST基础两家上市公司采用此种方式解决资金占用。根据《供销大集集团股份有限公司及其二十四家子公司重整计划》，海航商控及其一致行动人、特定关联方合计持有的281,094.39万股共计转增981,173.23万股股票，全部回填至上市公司，其中171,107.43万股对应转增597,258.54万股补偿给上市公司用于解决股东及其关联方非经营性资金占用问题给上市公司造成的损失。据公开渠道信息显示，截至2021年12月31日，海航商控及其关联方补偿给上市公司的597,258.5396万股股票（价格按《出资人权益调整方案》公告前一日即2021年9月15日收盘价2.91元/股计算）已转至供销大集集团股份有限公司破产企业财产处置专用账户，取得股票的款项抵偿控股股东及其关联方非经营性资金占用，至此非经营性资金占用全部解决。

再如《海航基础设施投资集团股份有限公司及其二十家子公司重整计划》约定，控股股东及其支配的股东取得约149,229.52万股股票回填上市公司解决资金占用问题，中小股东获得的约114,217.40万股自行保留。

在采用此种方式解决资金占用问题过程中，需留意此种方式是否需要遵守《要求》第二十一条等关于资产抵偿资金占用的规定。

（二）由债权人让渡部分清偿利益予以解决
1. 削债/债权豁免

以*ST中南为例，根据《中南红文化集团股份有限公司重整计划》，对于上市公司被占用资金中追索不能部分的损失，将以上市公司在预重整和重整中的削债收益，包括同意重整预案和同意重整计划草案的普通债权人所放弃的对公司享有的债权本金、利息、罚息、违约金及其他费用等，进行损失与收益的对冲，该损失通过上述收益予以填补。根据其后续公告，截至2020年11月24日，公司账面记载普通债权人所享有的利息、罚息、违约金及其他费用金额为282,714,038.74元，包括应付利息252,288,427.62元，其他应付款30,425,611.12元（本金、违约金及其他费用），根据上述对资金占用款的解决方式公司以应付利息与资金占用款余额进行抵销。

此外，*ST众泰、*ST华昌等多家上市公司也采取同样方式解决资金占用损失，举例如下：

*ST众泰

上市公司子公司（众泰汽车）的债权人豁免子公司的债务，上市公司以此在合并报表中将账面收益与大股东资金占用造成的损失相抵消。作为交换，这些子公司的债权人可以在重整计划中获得与上市公司债权人同样的偿债安排。
*ST华昌
债权人与上市公司签订《债务豁免协议》，豁免上市公司部分债务用以抵偿股东对公司的资金占用。
根据《华昌达智能装备集团股份有限公司重整计划》前言部分，为妥善解决上市公司原大股东违规占用问题，高新投集团（债权人）主动承担、依法豁免对上市公司享有的约4.76亿元存量债权。

2. 上市公司将应收账款债权（含资金占用款债权）作为偿债资产向债权人分配，由债权人向资金占用方追偿

在天翔环境（天翔退）案例中，每家普通债权人30万元以上的债权部分，一部分以转增股票清偿，剩余部分以应收账款清偿。以应收账款清偿的部分，按每100元普通债权分得100元上市公司应收帐款，应收帐款包含公司应收的资金占用款和对其他应收款项。以天翔环境（天翔退）对亲华科技资金占用款清偿的债权额即为债权人代替亲华科技向天翔环境（天翔退）偿还的资金占用额，债权人有权向亲华科技自行清收。

3. 债权人以其对上市公司享有的债权代为偿付资金占用款

*ST赫美、*ST科迪、*ST围海、*ST东洋等上市公司在化解资金占用问题上均采用此种方式。以*ST赫美为例，根据《深圳赫美集团股份有限公司重整计划》，上市公司三家债权人分别与资金占用方签署《代偿债务协议书》，由债权人自愿以其对上市公司所享有的应收债权代为偿付上市公司控股股东关联方资金占用款。*ST赫美通过此种方式共解决资金占用款约2.8亿元。

上述由债权人受让上市公司应收账款债权作为偿债资产，再由债权人向资金占用方自行清收，以及债权人以其对上市公司所享有的债权代资金占用方偿还占用资金此二种方式与削债有很大相似之处，本质上都是由债权人将其对上市公司享有的债权在资金占用款金额范围内进行豁免，因此可称其为非典型“削债”。

而债权人之所以愿意让渡部分清偿利益往往是基于以下两类原因：其一，债权人让渡部分清偿利益，其债权/存量债权可以在重整计划中获得优惠清偿。例如，*ST东洋的债权人以债权清偿资金占用后，上市公司控股股东、实际控制人及重整投资人无偿赠予上述债权人按照重整计划草案应获得的股票数量的110%的转增股份作为补偿。其二，该债权人同时具备重整投资人的身份。例如，*ST赫美、*ST科迪以及*ST围海，均是由重整投资人收购债权后再以债权抵偿上市公司资金占用款。

（三）由重整投资人以投资对价清偿
1. 重整投资人受让转增股票，以受让对价偿还资金占用

截至目前，此种方式是上市公司解决资金占用问题的普遍方案，通常在重整计划中规定由投资方受让资金占用方转增的股票，支付的投资对价用以偿还资金占用。
*ST华英
根据重整计划，资本公积转增股票不向原股东分配，其中约1066635013股股票由重整投资人分别有条件受让，由重整投资人向上市公司提供约0.9亿元用于解决控股股东资金占用问题。
*ST安通
根据重整计划，上市公司将应向控股股东分配的股票中的230,004,336股股票，按照公司重整受理之日股票的收盘价，即5.69元/股，向重整投资人转让该等股票，处置所得现金13.09亿元用于向上市公司偿还所占用的资金。根据ST安通公告显示，重整计划已于2020年12月19日执行完毕。
*ST瑞德
根据重整计划，重整投资人受让上市公司不低于15亿股转增股票，条件包括支付不低于1.3亿元代控股股东向上市公司清偿资金占用余额。

需要注意的是，根据《上海证券交易所上市公司自律监管指引第13号--破产重整等事项》、《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第14号--破产重整等事项》规定，重整投资协议涉及重整投资人受让上市公司资本公积转增股份的，相关受让股份价格定价应当合理、公允，不得损害中小投资者利益。相关受让股份价格低于上市公司股票在投资协议签署当日（遇到非交易日的，则以签署日前一个交易日为基准日）收盘价80%的，上市公司或者管理人应当聘请财务顾问出具专项意见并予以披露。经检索目前已公开上市公司重整案例来看，存在重整投资人受让股份的价格低于基准日收盘价的80%的情形，如天马股份、方正科技、雪莱特等，上述案例中重整投资人受让股份的定价均低于八折，需要财务顾问出具专项意见，说明重整投资人受让股票价格的合理性和公允性。监管机关对此亦予以认可。

2. 重整投资人以现金兜底补足

以*ST东洋为例，《山东东方海洋科技股份有限公司重整计划》中约定，剩余非经营性资金占用存在的资金缺口以及至实际清偿之日产生的资金占用款利息，由重整投资人兜底现金补足。此外，《凯撒同盛发展股份有限公司及其六家子公司重整计划》中也约定了类似的内容，即由财务投资人提供资金用于代控股股东解决资金占用。

三、上市公司违规担保问题的可行解决方案

ZHONGWEN LAW FIRM
对上市公司违规担保问题的解决，可以选择两个维度进行切入：首先，从债权本身的性质、责任承担范围入手，可以通过司法程序主张上市公司不承担担保责任或赔偿责任，与债权人协商或由重整投资人收购该笔债权并在此基础上免除上市公司及其子公司担保责任，从根本上减轻上市公司的责任；其次，对于上市公司确需要承担责任的，可由第三方代偿，或由上市公司在应承担责任的范围内将违规担保债权按普通债权予以清偿，由此给上市公司造成的损失参照适用资金占用解决路径。

（一）通过司法程序主张上市公司不承担担保责任
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第九条规定，相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

但早在上述司法解释生效前就已经形成的违规担保，实践中存在不同的裁判结果，即上市公司承担不超过主债务人不能清偿部分二分之一的赔偿责任或不承担责任。例如在*ST赫美案例中，上市公司未履行审议程序分别为每克拉美、北京华璟向盛京银行各提供2亿元违规担保事项，一审法院判决担保无效，上市公司承担二分之一过错赔偿责任；公司为每克拉美向锦州银行提供的4.3亿元违规担保事项，一审法院判决公司担保无效，无需承担责任；公司为W某向宏世通达申请的240万元贷款提供违规担保事项，一审法院判决担保无效，公司承担二分之一过错赔偿责任；公司为中锦熠达向延边农商行申请的1500万元贷款提供违规担保事项，法院一审判决担保无效，无需承担担保责任。

（二）与债权人协商或由重整投资人收购该笔债权，进而免除上市公司及其子公司担保责任
1.与债权人协商豁免上市公司及其子公司担保责任

在*ST力帆、*ST赫美案例中，部分债权人签署免除担保责任/责任豁免协议，确认解除上市公司及其子公司的担保责任。其中，*ST力帆的债权人在主债务人破产程序中申报普通债权，通过现金和信托收益权份额获得全额清偿；*ST赫美债权人则在上市公司破产程序中获得资本公积转增的股票作为补偿。

2.由重整投资人收购相关债权，并在此基础上免除上市公司及其子公司担保责任

*ST科迪在《科迪食品集团股份有限公司等十家公司合并重整计划》中约定，由重整投资人将上市公司违规担保对应的债权进行收购，而后豁免上市公司及对应债务人、抵押、质押、担保等各相关方的责任。*ST东洋的重整投资人也已经在法院裁定批准重整计划前收购违规担保债权并豁免上市公司责任。

（三）由“他人”代偿（不占用上市公司偿债资源）
1.重整投资人代偿

如*ST中南，针对上市公司存在的违规担保债权，按重整计划中普通债权清偿方案予以清偿，偿债资金及股票均由重整投资方、财务投资方无偿赠予，确保上市公司不因清偿该等债权而受损失。*ST东洋、*ST瑞德也在重整计划中做了类似约定，以不额外占用上市公司偿债资源解决违规担保问题。如*ST瑞德重整投资人不仅保证管理人审查确认的债权人明确放弃对上市公司的债权请求权，同时还承诺对于法院尚未判决但或有的违规担保债权，由重整投资人补足承担。

2.由控股股东偿还

采用此种方式解决违规担保的上市公司很多，诸如*ST天马、*ST中捷、*ST尤夫等。以*ST尤夫为例，根据《浙江尤夫高新纤维股份有限公司重整计划》，对于涉及珠海某实业发展有限公司、X某的2笔违规担保债务，按普通债权清偿方案予以清偿，偿债资源由尤夫控股（上市公司控股股东）以实施出资人权益调整方案时可得的转增股票筹集；对于普通债权清偿方案中通过信托受益权份额抵偿债务的部分，由尤夫控股协调相应其他偿债资源予以一次性现金清偿。此外，重整计划进一步明确，对于历史遗留问题，在尤夫控股不能全部承担的情形下，由上市公司二股东上海垚阔企业管理中心（有限合伙）以担保的资金或股票予以补足。

3.其他债权人间接抵偿

如*ST明诚案例，《武汉当代明诚文化体育集团股份有限公司重整计划》约定，当代集团及其关联方作为上市公司债权人，承诺无条件豁免与上市公司依法应承担的违规担保余额等额的上市公司对其的债务的方式，解决上市公司违规担保问题。

（四）由上市公司按普通债权清偿，由此产生的损失适用资金占用解决路径
天翔环境（天翔退）以及海航系上市公司是采用此种方式的典型案例，将违规担保视同于资金占用问题一并解决。

四、结语

ZHONGWEN LAW FIRM
据不完全统计，截止2023年12月31日前相关法院批准重整计划且重整计划在12月31日前得以执行完毕，避免退市风险完成生死渡劫的上市公司包括豆神教育、*ST商城、凯撒旅业、*ST榕泰、全筑股份、*ST东洋等。上市公司通过破产重整保壳成功关乎上市公司生死存亡，因此，在有限的重整期限内顺利完成重整并实现涅槃重生难度极大。特别是对风险上市公司普遍存在的资金占用、违规担保事项的解决因个案不同，并不完全统一适用某一或莫类标准。本文统计和梳理相关解决方案和经验能够提供可借鉴的思路。此外，上市公司被披星戴帽，陷入退市风险，除了资金占用、违规担保等事项之外，还包括存在虚假陈述、内控风险、严重失信等问题，如上市公司通过破产重整化解风险，避免退市，则具体脱困和解决方案应结合上市公司具体情况以及监管政策的变化具体分析和拟定。

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律师简介

北京办公室
合伙人
张继军律师
张继军律师从业20余年，深耕破产清算及重整领域。自中闻所 2007 年首批成为北京市高级法院的管理人入库成员至今，张继军律师带领中闻所企业重整与破产业务部团队承办了上百件破产清算及重整项目，其中包括一系列具有重大影响的案件，如某证券有限公司行政清理和破产清算、多关联公司大型民营企业破产重整以及多家国有企业破产清算案等。其担任的社会职位包括北京市破产法学会理事、北京市破产管理人协会理事、国际破产协会会员等。2022年张继军律师上榜《2022钱伯斯大中华区法律指南》破产重整个人榜单。荣登《2023钱伯斯大中华区法律指南》破产重整领域榜单。
律师助理
单意
中闻律师事务所企业重整与清算业务部律师助理，毕业于中国人民大学，主要工作领域包括：企业重整与清算、数据合规、企业顾问等。




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