【恒都·何根平 杨国龙】发包人逾期付款后承包人能否停工并主张工期顺延及停工损失

“
建设工程施工合同履行过程中，发包人逾期付款的情形在实务中较为常见。发包人逾期付款后，承包人能否停工以及停工后能否主张工期顺延及停工损失是司法实践中常见的实务问题。本文结合相关法律规定和司法实践中的裁判规则，对司法实践中的实务问题予以回应。
”

文｜‍何根平 北京恒都律师事务所 权益合伙人
杨国龙 北京恒都律师事务所律师
本文由作者向新则独家供稿
01
一般而言，根据法律规定，发包人逾期付款的，承包人可以停工并主张工期顺延，如因此造成停工损失的，承包人还可主张发包人赔偿停工损失。

1. 请求权基础

如建设工程施工合同约定了发包人逾期付款承包人可以停工并主张工期顺延及停工损失的，承包人可直接援引合同条款作为请求权基础。此时，承包人应注意按照合同约定的程序履行停工手续，否则，可能导致承包人的权利主张因程序瑕疵而无法得到支持或无法全部得到支持。

如建设工程施工合同未明确约定发包人逾期付款时承包人能否停工并主张工期顺延及停工损失的，承包人可援引法律规定作为请求权基础。

（1）承包人可以行使同时履行抗辩权或者先履行抗辩权。

建设工程施工合同属于双务合同，即承包人承担向发包人交付质量合格工程的义务，发包人承担向承包人足额支付工程价款的义务。建设工程施工合同中通常会明确约定发包人支付工程预付款、进度款、结算款的期限，在约定期限内，发包人未付款的，承包人可以行使同时履行抗辩权或者先履行抗辩权，向发包人发出停工通知并主张工期顺延及停工损失。

《中华人民共和国民法典》第五百二十五条和第五百二十六条是关于同时履行抗辩权和先履行抗辩权的规定，其中第五百二十五条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。”第五百二十六条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”

同时，《中华人民共和国民法典》第八百零三条也规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”

那么，承包人应适用民法典第五百二十五条、第五百二十六条之规定还是第八百零三条之规定？依法理，在有具体规范时，应优先适用具体规范，只有具体规范缺失时，才可适用一般规范。

具体而言，《中华人民共和国民法典》第八百零三条是建设工程施工合同法律关系中，关于承包人行使履行抗辩权的具体规范，而第五百二十五条和五百二十六条之规定是适用于所有合同法律关系的一般规范。因此，承包人应援引《中华人民共和国民法典》第八百零三条之规定进行抗辩，向发包人发出停工通知并主张工期顺延及停工损失。

（2）如发包人经营状况严重恶化、丧失履行能力或存在其他影响承包人合同目的实现的情形时，承包人可以行使不安抗辩权，中止履行建设工程施工合同。

建设工程施工合同履行过程中，发包人可能发生经营状况恶化，无法继续履行合同付款义务的情形，此时，承包人可以行使不安抗辩权，在通知发包人后中止履行合同，并主张工期顺延及停工损失，待发包人提供适当担保后，恢复履行。如发包人未在合理期限内恢复履行能力且未提供适当担保的，承包人可以主张解除合同，并要求发包人承担违约责任。

《中华人民共和国民法典》第五百二十七条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。” 第五百二十八条规定：“当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。”

（3）此外，《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》也明确规定了发包人逾期付款后，承包人的停工权和索赔权。

《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》第10.1.5项规定：“发包人没有按合同约定按时支付预付款的，承包人可催告发包人支付；发包人在预期款期满后的7天仍未支付的，承包人有可在付款期满后的第8天起暂停施工。发包人应承担由此增加的费用和延误的工期，并应向承包人支付合理利润。”第10.3.12项目规定：“发包人未按照本规范第10.3.9～10.3.11条的规定支付进度款的，承包人可催告发包人支付，并有权获得延迟支付的利息；发包人在付款期满后的7天内仍未支付的，承包人可在付款期满后的第8天起暂停施工。发包人应承担由此增加的费用和延误的工期，向承包人支付合理利润，并应承担违约责任。”

2. 理论释义

黄薇主编的《中华人民共和国民法典释义及适用指南》中认为：

由发包人提供工程建设所需资金的，发包人应当按照约定的时间和数额向承包人支付（这里的资金一般是指工程款）。在现实中，由发包人提供的工程款包括预付工程款和按工程进度支付的工程款两种，具体可由双方当事人在建设工程合同中约定。如果建设工程合同约定由发包人预付工程款的，发包人应当按照约定的时间和数额向承包人预付工程款，开工后按合同约定的时间和比例逐次扣回。发包人未按照合同约定预付工程款的，承包人可以向发包人发出预付工程款的通知，发包人在收到通知后仍不按照约定预付工程款的，承包人可以停止工作并顺延工期，发包人应当从应付之日起向承包人支付应付款的利息，并赔偿因此给承包人造成的停工、窝工损失。如果建设工程合同约定发包人按工程进度付款的，发包人应当按照合同约定的进度支付工程款。

实践中，完成约定的工程部分后，由发包人确认工程量，以构成合同价款相应项目的单价和取费标准计算出工程价款，经发包人签字后支付。发包人在计算结果签字后的合理期限内不按照约定支付工程款的，承包人可以向发包人发出支付工程款的通知，发包人在收到通知后仍不按照约定支付工程款的，承包人可以停止工作并顺延工期，发包人应当从应付之日起向承包人支付应付价款的利息，并赔偿因此给承包人造成的停工、窝工损失。

3. 司法裁判规则

司法实践中，若施工合同中没有排除承包人停工权的约定，当发包人迟延支付工程款，承包人因此停工时通常无需承担违约责任，并可向发包人提出停工窝工损失索赔并主张工期顺延。

（2021）最高法民终688号
民事判决认为：

第一，关于双方是否存在违约行为以及南通二建是否应当赔偿朝阳中贸损失问题。双方签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方应当按照合同约定诚信履行各自的权利和义务。被上诉人南通二建在施工过程中，施工了合同约定之外的工程，施工范围发生变化。南通二建提供的监理单位出具的分项工程质量验收单能够说明工程质量得到监理单位的确认，朝阳中贸提供的报警记录等相关证据不足以证明其不同意合同外施工的主张。双方当事人未就1、2号楼及部分地下停车场施工问题及时签订书面合同，在具体事项没有约定或约定不明情况下，双方当事人可参照已签订的施工合同诚信履行义务。由于1、2号楼从3层至顶层主体施工完成，4-13层砌筑完成，朝阳中贸应及时支付相应工程款。

但朝阳中贸除返还南通二建600万元保证金外，未支付任何工程款。南通二建有理由认为朝阳中贸可能丧失给付工程款能力或者可能拒不给付工程款。在南通二建起诉后，朝阳中贸仍未支付相应工程款或提供适当担保。南通二建依法停止施工系保护自己合法权益的行为，不应认为违约。因此，本案现有证据难以支持朝阳中贸有关南通二建违约在先的上诉意见。

 (2020)最高法民终1310号
民事判决认为：

对于瑞泰公司上诉所称的停工损失系宏成公司所致应由宏成公司自行承担的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。本案中，四组团《施工补充协议》第八条第十一项约定，因瑞泰公司原因造成工期延误，其责任由瑞泰公司承担。宏成公司承包瑞泰公司四个组团工程，双方在签订第四组团建设工程合同时，前三组团工程均欠付工程进度款。双方于2018年4月25日就工程款的支付达成4.25协议，但瑞泰公司在支付了协议约定第一笔793万元款项后再未付款，导致22#、26#楼停工，瑞泰公司应当承担由此给宏成公司造成的窝工损失。瑞泰公司提供的证据不能证明停工损失是由宏成公司自身所致，此上诉理由不能成立，本院不予支持。

对于瑞泰公司上诉所称的宏成公司通知解除合同后扩大的损失应当由宏成公司自行承担的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，通知解除是针对约定或者法定解除条件成就时，解除权人行使解除权的方式。但宏成公司于2018年9月7日向瑞泰公司发送的《工作联系函》，并无行使解除权的明确意思表示。直至2019年8月19日，宏成公司方增加诉讼请求，正式请求确认解除四组团《建设工程施工合同》及四组团《施工补充协议》。

其次，瑞泰公司于2018年9月17日对宏成公司于2018年9月7日所发《工作联系函》的回函中，并未同意终止合同。本案一审审理中，瑞泰公司针对宏成公司向其发送的《关于要求共同到场确认拆卸施工机械的通知函》的回函中，仍要求宏成公司及时复工、尽快履行合同约定的施工义务。上述事实表明双方当事人一直在就合同履行进行磋商，未达成终止合同的合意。综上，瑞泰公司主张宏成公司通知其解除合同的事实不成立，合同亦未经协商得以终止履行，故一审判决计算窝工损失至2019年6月10日并无不当。瑞泰公司关于宏成公司通知解除合同后扩大的损失应当由宏成公司自行承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。

 (2018)最高法民终827号
民事判决认为：

根据一、二审查明的事实，施工合同未能继续履行的原因在于项目长期停工和宝塔能源公司未按约支付工程款，宝塔能源公司在2015年5月26日向中铁二十二局的复函中亦自认是因其自身资金紧张导致工程进展缓慢，甚至工程长期停工，该相应后果应当由宝塔能源公司自行承担，故其主张中铁二十二局承担其延误工期损失，没有事实和法律依据，一审判决不予支持，并无不当。

 (2023)京01民终2502号
民事判决认为：

由于1、2号楼从3层至顶层主体施工完成，4-13层砌筑完成，朝阳中贸应及时支付相应工程款。但朝阳中贸除返还南通二建600万元保证金外，未支付任何工程款。南通二建有理由认为朝阳中贸可能丧失给付工程款能力或者可能拒不给付工程款。在南通二建起诉后，朝阳中贸仍未支付相应工程款或提供适当担保。南通二建依法停止施工系保护自己合法权益的行为，不应认为违约。

4. 实务建议

承包人在建设工程施工合同履行过程中，如遇发包人欠付工程款的情况，律师建议承包人应当严格按照合同约定的程序向发包人发出书面催告函，主要内容为：要求发包人限期支付工程款，否则，承包人将依法停止施工，所延工期应当顺延，发包人应当赔偿承包人停工窝工损失。

如发包人收到书面催告函后仍拒绝付款的，承包人应再次向发包人发出书面催告函，主要内容为：第一，由于发包人仍拒绝支付工程款，已严重违约，承包人按照法律规定及合同约定，从某年某月某日起暂停施工，直至发包人按合同约定支付完毕工程款之日；第二，停工期间，工程项目的工期应予以顺延；第三，停工期间承包人发生的停工窝工损失，承包人每日上报发包人，由发包人审核后赔偿，如承包人上报后发包人拒绝审核或无正当理由审核不通过的，按照承包人上报金额确定停工窝工损失金额。

02
如建设工程施工合同中明确约定即使发包人逾期付款，承包人也不能停工，此时如承包人停工的，能否要求发包人顺延工期并赔偿停工损失呢？

1. 根据法律和国家规范的规定，承包人享有停工权。

《中华人民共和国民法典》第八百零三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》第10.1.5项规定：“发包人没有按合同约定按时支付预付款的，承包人可催告发包人支付；发包人在预期款期满后的7天仍未支付的，承包人有可在付款期满后的第8天起暂停施工。发包人应承担由此增加的费用和延误的工期，并应向承包人支付合理利润。”第10.3.12项目规定：“发包人未按照本规范第10.3.9～10.3.11条的规定支付进度款的，承包人可催告发包人支付，并有权获得延迟支付的利息；发包人在付款期满后的7天内仍未支付的，承包人可在付款期满后的第8天起暂停施工。发包人应承担由此增加的费用和延误的工期，向承包人支付合理利润，并应承担违约责任。”

上述法律和国家规范的规定，无疑是赋予了承包人在发包人逾期付款情况下的停工权。但是，在建设工程领域，发包人为了确保工程项目按时完工，避免逾期竣工风险，通常会在合同中约定即使发包人未按约定支付工程款，承包人也不能停工，该类条款在实践中称之为“停工权排除条款”。因此，停工权排除条款的效力，是判断在发包人逾期付款情况下承包人是否有权停工、顺延工期和索赔的关键点。

2. 司法实践中对“停工权排除条款”效力认定存在争议。

（1）司法实践中，有的法院从格式条款的角度或缔约时出于胁迫的角度，认定停工权排除条款无效。

(2019)皖15民终1485号
民事判决认为：

涉案合同第八条第14项约定：施工期间未经甲方
（指四季春公司）
书面同意，乙方
（指金恒华泰公司）
不得以任何理由停止施工，乙方擅自停止施工累计超过3日，则乙方根本违约，视为乙方放弃所有施工款的结算权利，乙方不得要求甲方支付剩余施工款。乙方根本违约的，甲方向乙方出具《终止施工合同通知书》，该通知书出具之日起3日内，乙方应当将其所有设施、机器设备撤离施工现场，乙方迟延撤离施工现场的应当向甲方支付违约金每天1万元。该条款应认定为无效。其理由是：《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十条规定格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

本案中，被告四季春公司未提供证据证明双方在订立该条款时，其履行了必要的注意及提醒义务，同时四季春公司所提交的证据不足以证明因金恒华泰公司的停工行为造成安徽正和房地产开发公司
（以下简称正和公司）
取消了供热面积64968.21平方米，造成安徽金春清洁能源有限责任公司
（以下简称金春公司）
损失供暖补贴费7146503.10元，安徽金春清洁能源有限责任公司相应在其工程款中减扣7146503.10元。且被告虽提交了金春公司与正和公司签订的《干热岩供热项目运营协议》及补充协议，金春公司与四季春公司签订的《工程施工合同书》及2018年10月16日的补充协议，不能证明减少供热面积及供暖补贴与原告金恒华泰公司的停工行为有关联性，或是原告造成的。故四季春公司反诉金恒华泰公司赔偿损失证据不足，不予支持。

(2015)民一终字第9号
民事判决认为：

关于环宇公司主张的停工损失是否应予支持。2011年5月8日，环宇公司致函南北公司称第一次付款条件已经具备，要求南北公司于2011年5月10日支付工程款。从环宇公司第一次索要工程款后，陆续致函南北公司要求其支付工程款。从南北公司的复函看，南北公司也认可应支付进度款，并于2011年5月18日向环宇公司支付工程款800万元，后经环宇公司反复催要陆续支付至3300万元，远未达到合同约定的75％。南北公司并未按照合同要求全额支付进度款是导致环宇公司停工的根本原因。尽管在环宇公司收到800万元承诺凡此前和今后不论因何种原因导致该项目停工、误工等一切损失由环宇公司单独承担。但由于南北公司欠款在先，环宇公司迫于经济压力，为索要工程款作出的该承诺不能作为南北公司免责的理由。环宇公司主张的停工损失，南北公司应给予补偿。

（2）有的法院认为当事人应遵守诚实信用原则，从尊重意思自治的角度认为该约定不属于格式条款，不违反法律的效力性强制性规定，属于承包人对自身权利的处分，合法有效。

最高人民法院
(2015)民申字第1004号
民事裁定认为：

巨杉园林公司申请再审主张《建设工程施工合同》6.6条为格式条款和违反《合同法》规定而无效。本院认为，格式条款系指一方当事人事先制定好的其内容未经双方当事人讨论的合同条款，其签约对象具有广泛性和不特定性，一方面巨杉园林公司并未提交证据足以证明案涉合同条款为格式条款，另一方面双方当事人为平等民事主体，巨杉园林公司为专业公司，应该具有签约时商业风险判断能力，其也并未在合理期间内对其认为显失公平的合同条款提出变更或撤销的救济。另外，《合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。但该两条规定并非确认合同效力的效力性强制性规定。故巨杉园林公司该项主张法律依据不足，不予支持。

（2021）最高法民申1013号
民事裁定认为：

本院认为：蚌埠建安公司还主张，原审未同意其停窝工损失鉴定申请，剥夺了当事人诉权，程序错误。本院认为，蚌埠建安公司主张因冠宜置业公司未按《建设工程施工合同》约定支付工程款，导致工程停工，应承担停窝工损失。但由于双方另行签订《补充协议》等变更了支付方式及违约责任等内容，因此原审认定蚌埠建安公司未能提交充分证据证明停窝工损失责任在于冠宜置业公司，未准许其鉴定申请，不违反法律规定。

（2018)最高法民终207号
民事判决认为：

关于案涉工程工期延误的责任应当如何认定。2010年4月16日《补充协议书》约定：未经文越公司书面同意，昆仑公司不得停工（不可抗力因素除外）。施工过程中，双方因工程进度款支付、施工做法、售楼部安全防护、材料价格确定、工程质量、工期、与分包单位的协调等问题多次发生争议，案涉工程因上述问题数次停工。昆仑公司并未举证证明已报经文越公司书面同意，对案涉工程的工期延误应当承担责任。

（2021)鲁14民终1020号
民事判决认为：

民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案双方当事人2018年4月12日的《建设工程施工合同》系通过招投标方式签订，该合同明确约定作业总日历天数为35天，且明确本承包作业期限已综合考虑法定节假日、各类天气原因、交通管制、政府禁令、中高考、两会、农忙、甲方或建设方或政府部门领导检查、工地现状等对工期产生影响的延误，乙方承诺不因此类原因提出任何有关的工期和费用索赔。擅自停工视为违约，除承担停工造成的一切损失外，另承担3万元/天的违约金。金龙公司在其投标文件中明确承诺如期完工，并详细阐明如期完工的保障措施。故上述约定系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵守。金龙公司现以签约时不能预见停工令、客观情况发生变化、合同过于苛刻、显失公平、不合理地加重金龙公司责任应属无效格式条款等事由主张上述条款无效，明显违背自己的承诺，与诚信原则相悖，本院不予支持。

3. 本文认为，从承包人角度出发，“停工权排除条款”虽不违反法律的效力性强制性规定，但可能违反法律关于格式条款的规定，存在无效的可能；此外，承包人还可主张发包人未尽提示或说明义务，该条款不成为合同的内容。

《民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。如前所述，民法典第八百零三条之规定赋予了在发包人逾期付款情况下的停工权，但民法典第八百零三条显然并非效力性强制性规定，违反该条规定的合同条款并不会当然无效。

建设工程领域中，通常由发包人准备施工合同版本，承包人并无太大的修改空间，因此，施工合同中存在大量的格式条款。承包人向发包人主张停工权排除条款不适用时，可按以下逻辑顺序主张：

（1）承包人可主张停工权排除条款因减轻发包人责任、加重或排除承包人主要权利而无效。

《民法典》第四百九十七条规定：“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”

建设工程施工合同中，支付工程款是发包人的主要义务或责任，取得工程款是承包人的主要权利，因此，施工合同中的停工权排除条款，属于不合理地免除或者减轻发包人责任、加重承包人责任、排除承包人主要权利的条款，根据民法典的上述规定，停工权排除条款应当无效。

（2）承包人得以发包人未履行提示或者说明义务为由，主张停工权排除条款不成为合同的内容。

《民法典》第四百九十六条第二款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”

因此，承包人可以主张发包人未履行提示或者说明义务，认定停工权排除条款不成为合同的内容。此时，发包人需举证证明其尽到了提示或者说明义务，否则，根据民事诉讼法规定的举证规则，发包人需承担举证不利的法律后果。

4. 实务建议

承包人在签署建设工程施工合同时，如发现合同中存在停工权排除条款，应以邮件等书面方式向发包人提出异议，并提出修改意见。如发包人收到承包人意见后仍不同意修改的，承包人需再次人以邮件等书面方式向发包人说明保留意见，以达到证明发包人未与承包人对该等条款进行协商的目的。

03
结语

法律规定承包人在发包人逾期付款时享有停工权，在建设工程施工合同中无停工权排除条款时，承包人有权依据合同约定或法律规定停工，并主张工期顺延和停工索赔。但实践中，施工合同往往会约定停工权排除条款，该等条款不违反法律的效力性强制性规定，因而并不当然无效。此时，承包人可举证证明该等条款属于格式条款，且加重承包人责任、排除承包人主要权利，应而属于无效条款，或者承包人可主张发包人未尽到提示或说明义务，该条款不成为施工合同的内容。

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