【锦天城·何兴驰】小额贷款公司不是违法发放贷款罪的保护对象

作者：何兴驰一、案情简介上海市锦天城（南京）律师事务所合伙人何兴驰律师、孙思佳律师为刘某涉嫌受贿罪、违法发放贷款罪一案进行辩护。刘某系某经济技术开发区一家国有参股公司的主要负责人，于今年8月接受某区监委调查，后本案移送至检察院审查起诉后，二位律师介入。刘某的行为涉嫌受贿罪与违法发放贷款罪。其中，刘某违法发放贷款的行为造成重大损失，可能被判处五年以上有期徒刑。二位律师进行了大量的阅卷工作，仔细梳理案件事实，核实证据。辩护人认为，关于受贿罪的犯罪事实，可做罪轻辩护；而刘某是否成立违法发放贷款罪，却值得商榷。违法发放贷款罪的主体要件是金融机构的工作人员，但在本案中，刘某所在的公司是一家国有参股小贷公司，争议点在于，小贷公司是否属于《刑法》第一百八十六条规定的金融机构？二、法律适用分歧关于这一问题，实务界与理论界存在肯定说与否定说两种观点。肯定说的理由是：第一，虽然小额贷款公司在性质上只是普通的企业法人，但实际上从事贷款业务，属于行政法意义上的“准金融机构”。第二，小额贷款公司的监管主体省级政府主管部门由金融办、人民银行分支机构、银监会派出机构等部门共同组成，各个部门均具有金融监管机构性质，小额贷款公司实质上受监管。第三，从刑法体系解释的角度来看，骗取贷款罪、贷款诈骗罪的设立本就是为了保护银行或者其他金融机构对贷款的所有权以及国家金融管理制度，司法实践也有案例承认了骗取贷款罪的受害人包括小额贷款公司。考虑到小额贷款公司从事的业务，将其纳入到“其他金融机构”的规制范围之内有利于保护小额贷款公司的利益。但是，辩护人的观点是否定说，具体理由如下。三、辩护意见：小额贷款公司不是违法发放贷款罪的保护对象首先，从规范位阶的角度来看，与小额贷款公司有关的规范性文件不是法律或者行政法规，不符合《刑法》第96条的规定，目前没有依据证明小额贷款公司是非银行金融机构。我国于2005年在山西平遥展开小贷公司试点工作，2008年中国银行业监督管理委员会（已撤销）、中国人民银行出台了《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发(2008) 23号文件，下文简称《指导意见》)。但是自此之后，我国并未出台具体的法律、行政法规来规制小额贷款公司。由于小额贷款公司与贷款公司业务相似，我们可以对比小额贷款公司与贷款公司的不同之处。第一，小额贷款公司无需取得银监会的行政许可。银监会在《贷款公司管理规定》中明确规定贷款公司属于非银行业金融机构，也明确了该规定的制定依据是《银行业监督管理办法》、《商业银行法》、《公司法》。根据《中国人民银行贷款通则》的规定，贷款人必须经过中国人民银行批准才能经营贷款业务，并且持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，不过，设立上述两个许可证的《金融机构管理规定》已被废止，取而代之的是银监会颁发的《金融许可证管理办法》，根据该办法，《金融许可证》只颁布给“银监会监管的、经批准经营物业的金融机构”。但是，经营小额贷款公司并不需要上述许可证。目前，《金融许可证管理办法》同样被废止，现行有效的规范性文件是《银行保险机构许可证管理办法》，按照该办法第3条的规定，银行保险机构开展金融业务需取得许可证和市场监督管理部门颁发的营业执照，其同样未规定小额贷款公司需持有这两种证件。可见，小额贷款公司无需取得经营金融机构所需的行政许可。第二，没有法律、行政法规明确小额贷款公司的监管机关。根据《银行业监督管理法》第2条的规定、《贷款公司管理规定》第2条的规定，贷款公司是银监会批准成立的，因此，属于行政法规层面明确规定的非银行金融机构。对比来看，目前只有《指导意见》将省级政府作为小额贷款公司监管主体，小额贷款公司的监管机构不是银监会、人民银行，且《指导意见》存在效力位阶不足的问题。有观点指出，根据《指导意见》，省级政府以及省级政府确定的相关部门实际上获得了国家主管部门授权，因此应当认为小额贷款公司属于金融机构。但是，行政授权的依据是法律法规的授权性规范，《指导意见》的效力层级较低，不能作为法律授权的依据。第三，承认小额贷款公司是金融机构的规范性文件与金融秩序无关。《金融机构编码规范》（银发(2009)363号）将小额贷款公司纳入进去，但是，2011年8月9日中国人民银行办公厅就小额贷款公司性质认定问题答复公安部办公厅的意见函中明确指出：该规范的目的是金融统计、调查与分析，加强信息系统之间互联、互通，与金融秩序无关。第四，没有法律、行政法规规制小额贷款公司的违规放贷行为。目前，对小额贷款公司的监管文件位阶为部门规章下的其他部门文件，规制措施一般为行政处罚，没有法律、行政法规明确小额贷款公司的违规行为应负担刑事责任。例如，《关于加强小额贷款公司监督管理的通知》（银保监办法（2020）86号）对小额贷款公司经营范围、从业区域、监督管理等方面做出具体规定，关于处罚措施，其规定：“加大处罚力度。小额贷款公司违法违规经营，有关法律法规有处罚规定的，地方金融监管部门应当协调有关部门依照规定给予处罚；有关法律法规未作处罚规定及未达到处罚标准的，地方金融监管部门可以采取监管谈话、出具警示函、责令改正、通报批评、将其违法违规情况记入违法违规经营行为信息库并公布等监管措施；涉嫌犯罪的，移交公安机关查处。”其中规定的处罚措施多为行政处罚，即使涉嫌刑事责任，也并未明确构成违法发放贷款罪。其次，从刑法体系解释的角度来看，小额贷款公司与违法发放贷款罪无关。《刑法》第一百七十四条规定了擅自设立金融机构罪，其对金融机构的列举并未直接列举，而小额贷款公司是否属于该条的“其他金融机构”，现行法律和司法解释并未给出明确规定。广东省广州市从化区人民法院(2018)粤0117刑初887号判决书就直接指出，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。为了保证解释的统一性，同时考虑到罪刑法定原则，违法发放贷款罪中也应如此。再次，违法发放贷款罪所保护的法益是金融管理秩序，小额贷款公司的行为与此无关。《指导意见》中明确指出：“小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。”张明楷教授认为，刑法意义上的金融管理秩序与公众利益密切相关，公众利益的表现是公众的存款安全，但小额贷款公司以其自由资金发放贷款，风险自担，其资金来源与公众存款关联不大，应被排除在违法发放贷款罪规制范围之外。虽然根据《指导意见》的规定，小额贷款公司被普遍允许的融资方式包括股东借款、银行贷款等非标准融资方式，及发行债券、资本证券化等标准化融资方式，看似小额贷款公司与刑法意义上的金融秩序密切相关。但在实践中，除少数股东背景和实力较强的小贷公司以外，大部分小额贷款公司都难以从银行等金融机构及通过发行债券等方式从资本市场获得融资，也就是说，小额贷款的大部分资金仍为自有资金开展经营活动。继次，民事领域也有权威回复与案例认为与小额贷款公司有关的纠纷仅适用民间借贷规则。例如2016年9月19日，最高人民法院对十二届全国人大四次会议第5940号建议的答复中指出：“中国人民银行会同银监会正在起草制定《小额贷款公司管理办法》，对小额贷款公司的机构定性和法律诉讼待遇，尚有不同观点和认识，他们在制定完善相关法规过程中将做进一步研究论证，小额贷款公司不适用《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。”目前，还没有出台统一的《小额贷款公司管理办法》，只有各省出台的规范性文件。最高人民法院(2019)最高法民申2218号案件亦持此观点。目前最高人民法院的立场似乎出现了转变，在2020年出台修正的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》后，最高人民法院在《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》（法释〔2020〕27号）中表示：“经征求金融监管部门意见，由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释。”但民事领域的转向也并不意味着小额贷款公司被纳入到违法发放贷款罪的规制范围之内。但是，民商事领域十分关注交易的实质，甚至会超越文义理解实质内容，但是，在刑法领域，实质解释不是超越文义解释的理由，否则就损伤了罪刑法定原则。在民商事领域，最高院立场的转变可能考虑到了交易平等、资金融通等因素，将小额贷款公司的活动纳入到金融机构的范畴之中可以促进小额贷款公司行为的规范化、并更大程度保证交易各主体的自由意志。最后，从实践效果的角度来看，过度规制小额贷款公司的行为反生负面作用。第一，之所以设立小额贷款公司，就是为了解决中小企业、农村企业融资难的问题，恰恰是小额贷款公司审批流程简单、放款快，使得求资无门的企业获得资金开展经营活动。如果直接将小额贷款公司的审核标准提升至与银行相同的标准，就丧失了小额贷款公司的成本优势。第二，小额贷款公司本身就面临更大交易风险，过度规制会让小额贷款公司背负更加沉重的负担。例如，有学者调研，江苏省小额贷款公司基本被排除在信贷征信系统之外，小额贷款公司不能通过征信系统了解客户的信用情况，这种隔绝导致小额贷款公司对小微企业有一定的信息成本，小额贷款公司不能及时了解到客户的信用状况，自然会面临更大的交易风险。在管理体制上，小额贷款公司存在多头共管的问题，有时会让小额贷款公司无所适从。虽然有学者认为，已有司法案例明确小额贷款公司可以作为骗取贷款罪规定的“其他金融机构”，这样有利于保护小额贷款公司，但如果适用刑法这样严厉的手段予以保护，那也会在反面给小额贷款公司带上更为沉重的枷锁。如果金融管理和税收管理的正常秩序没有建立，犯罪就不可避免，死刑也无济于事。四、总结综上，从刑法的文义解释、体系解释、目的解释、法秩序统一、实践效果等多个角度来看，小额贷款公司的工作人都不是违法发放贷款罪的犯罪主体。最终，公诉机关采纳了辩护意见。在本所两位律师的努力下，小贷公司的性质做出了清晰地界定，使得许多潜在的相关人员免于受到该罪名的追责。实际上，关于小额贷款公司是否适用违法发放贷款罪予以保护的问题也折射出司法实践中的问题，司法实践常常忽视了行政不法与刑事不法的位阶关系，直接从处罚必要性的角度入罪处理，但实际上，如果根本不存在行政法层面的违法行为，也根本不会存在刑事不法的问题。以二位律师曾经办理的房产评估师出具证明文件重大失实罪为例，该案为过失犯，欲确定房产评估师的结果预见义务与结果回避义务，需要结合具体的法律、行政法规等规范性文件确定。本案中，房产评估师根据房产证的信息对房产进行评估，但本案的特殊情况在于，虽然实际的房产信息与房产证中所显示的内容不符，但是欲确定委托人与其相对方合意约定的房产，需到房产信息登记机构进行核查。但是，根据《房产评估规范》的规定，其中并没有评估师到房产机构核查房产信息的义务，房产评估师在委托人以及相对人的带领下现场勘察被评估的房产，并根据委托人提供的信息、按照行业规范履行义务，最终因评估对象错误而出现损失，并不应由房产评估师承担刑事责任。欲施加刑事处罚，需要刑法层面的明确规定。以村委会成员的解释为例，村委会作为群众性自治组织，村委会组成人员与国家机关公务人员存在本质区别，不能将其当然地纳入到刑法第93条第一款规定的“国家工作人员”之中。但是，2000年全国人大常委会通过《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，明确规定村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事国有土地的经营和管理等行政管理工作时，属于其他依照法律从事公务的人员。同时明确规定，村委会等基层组织人员从事规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，可以构成贪污罪、挪用公款罪和受贿罪。据此，将村民委员会等基层组织人员在满足一定条件时的行为纳入到国家工作人员职务犯罪的范畴之内。也就是说，明确的立法解释是入罪的必要条件，不能随意从工作的实质出发，直接将村委会成员作为职务犯罪的处罚对象。总而言之，罪刑法定原则是刑法的基本原则，在面对复杂的刑事案件时，不能直接从损失的大小来确定处罚必要性，再从处罚必要性的大小来确定由何种罪名规制，适用任何罪名都应以其文义解释作为边界，而在行政犯的问题上，更要注意到规范位阶等问题，注意到行政不法与刑事不法的区分，这样才能保障刑法保护人权的功能。参考：[1] 内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院(2019)内25刑终79号刑事裁定书。[2] 上海市杨浦区人民法院（2012）杨刑初字第192号刑事判决书。[3] 刘宪权、吴波：《骗取小额贷款公司贷款行为的定性研究》，载《中国刑事法杂志》2012年第9期。[4]  施景新、金涛：《小额贷款公司金融机构主体资格的确认与刑法保护》，载《西南政法大学学报》2013年第4期。[5] 孙国祥、魏昌东：《经济刑法研究》，法律出版社2005年版。[6] 参见广东省广州市从化区人民法院(2018)粤0117刑初887号。[7] 参见最高人民法院(2019)最高法民申2218号民事裁定书。[8] 杜晓山、聂强、张军：《江苏小额贷款公司发展中的经验与问题》，载《农村金融研究》2010年第5期。[9] 杨林生、杨德才：《小额贷款公司可持续发展的制度约束与对策建议》，载《经济问题》2014年第2期。[10] 刘伟：《论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性》载《法学》2011年第9期。何兴驰  高级合伙人hexingchi@allbrightlaw.com免责声明 本文内容仅为提供信息之目的由作者/锦天城律师事务所制作，不应视为广告、招揽或法律意见。阅读、传播本文内容不以建立律师－委托人关系为目的，订阅我们的文章也不构成律师－委托人关系。本文所包含的信息仅是作为一般性信息提供，作者/锦天城律师事务所不对本文做日常性维护、修改或更新，故可能未反映最新的法律发展。读者在就自身案件获得相关法域内执业律师的法律意见之前, 不要为任何目的依赖本文信息。作者/锦天城律师事务所明确不承担因基于对本文任何形式的使用（包括作为或不作为）而产生的一切责任、损失或损害。 END