碳排放权交易过程中的法律风险识别与应对

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作者：张艳茹，河南大学法学院硕士研究生。
          王京歌，河南大学法学院副教授。
原文来源于《海南开放大学学报》2023年第3期，内容以刊物发表版本为准。
为方便编辑，相关注释已省略。
本文着重标记系编辑为便于读者阅读而添加，与原文作者无关。
摘要：
我国碳排放权交易市场处于市场建立的探索阶段，相关法律法规与市场规制手段还不够完善。在实际的碳交易过程中，除了碳市场固有的风险以外，特定的交易模式还会催生不同的法律风险。为了保障碳交易市场能够稳定、有序发展，应该从多方面采取措施进行风险规制，如完善碳市场建设的信息披露机制、加强碳交易市场的监管体制建设、事先调查与动态监测等，进而推进全国统一碳交易市场的早日建立与稳步发展，助力“双碳”目标的实现。关键词：
碳排放权；交易；碳市场；法律风险一、问题的提出

2023年2月17日最高人民法院发布十一起司法积极稳妥推进碳达峰碳中和典型案例之五，同时也是全国首例碳排放权交易结算案件，即微碳（广州）低碳交易科技有限公司与广州碳排放权交易中心的涉碳合同纠纷一案。通过一审及二审查明并得出结论，微碳公司没有提供相关证据证明，交易金额由广碳交易中心经手并直接操纵。微碳公司主张由广碳交易中心对涉案款项负赔偿责任没有合同或者法律依据，一审及二审法院对其主张都不予支持。通过分析该案例可以看出，中国碳交易市场的建设仍处于起步阶段，但碳排放权交易是实现我国“双碳”目标的主要手段和核心政策工具，发展建设碳交易市场是实现碳减排的必然选择。习近平总书记曾表示，中国政府对推进低碳发展作出郑重承诺，并采取多种积极主动的举措寻求低碳发展的有效新途径。碳市场就是利用市场机制控制温室气体排放、降低全社会减排成本的重大制度创新，也是推动实现“双碳”目标的重要政策工具。我国碳排放权交易从2011年开始试点，2021年全国碳排放权交易市场上线交易正式启动，依靠政策引导和市场运作，已经形成了一定的示范效应，由于交易主体需求不同而选择的不同交易模式，出现了一些偏差，暴露出一些潜在的法律风险。

二、多元交易模式下
的碳交易潜在
法律风险
传统市场交易发源于生产生活的现实需求，市场主体通过自下而上地摸索试探，法律法规在后对其进行取舍完善等一系列操作为市场发展提供了比较成熟、全面的配套法律制度。而碳排放权交易市场是在国家政策的指引下进行建立、优化的，相关的立法及完善与碳交易市场的发展同步。这就导致碳排放权交易具有政策性强的天然特征，反映到实际交易中，则表现为市场风险、政策风险、法律风险相互裹挟、紧密联动，从而有别于传统市场中市场政策、法律风险相对平行或仅仅稍加交叠的情况。在讨论碳排放权交易合同的潜在风险之前，有必要明晰我国碳排放权交易合同的类别及相关法律关系。

我国碳排放权交易分为两大类，即碳配额交易和CCER交易。法律规定碳排放权交易都要通过依法设立的交易所进行交易，从进场交易的方式上可划分为线上公开交易和线下协议转让两种方式。按照交易关系可划分为现货买卖合同和其他交易合同，由于现货买卖合同是出卖人将其名下登记的现有的交易产品出售给买受人，交易周期相对较短，一般情况下交易风险较小。其他交易合同则包括保证金交易和回购交易以及实践探索中的交易产品质押担保合同等，以上海碳市场为例，自2014年起相继推出了碳配额及CCER的借碳、回购、质押、信托等业务，其特点并非是“一手交钱一手交货”，而是存在一定交易周期，对未来己方名下的碳排放额与资金作出安排，因而相对于现货买卖合同其风险与不确定性就大大增加，本文主要讨论其他交易合同中较为常见的保证金交易与回购交易合同及其潜在法律风险。

（一）保证金交易的
支付方式风险

碳排放权进场现货交易中，交易双方的交易门槛为各自必须拥有三个资金账户，包括注册登记账户、交易账户、资金结算账户，双方只能通过交易所在各自账户之间依据双方已达成的合议下达操作指令实现标的的交易划转，以保障交易资金安全。具体交易流程为买受人将合同价款及相关手续费用转入交易系统内的资金结算账户，交易所根据双方达成的合议内容，通过交易系统将交易产品与资金同时向各自交付，这样就尽可能避免了双方“货”“钱”不同步而带来的交易落空的风险。这是比较理想的一次性全款支付的碳排放权交易，现实生活中，因碳交易市场的持续发展和碳交易主体的需求多样，除了全款支付，部分地区、部分交易者会采取“保证金交易”的方式来进行碳排放权的交易，即双方约定买受人先支付部分价款即可取得交易产品，剩余部分价款由买受人在规定的期间内交付给卖方即可。

以全国首例碳排放权交易结算案件，微碳公司与广碳交易中心纠纷一案为例，微碳公司（下文称甲方）与第三人即买方通明公司（下文称乙方）达成碳排放配额远期交付协议。双方约定：乙方在约定日期前支付50000元保证金到甲方账户，甲方收到后与广碳交易中心确认，由其审核确认后将甲方账户中的碳配额划拨至乙方账户。乙方在约定日期前将余款及交易手续费转入广碳交易中心账户中，由其审核通过后，将资金转入甲方账户，甲方收到全部款项后，将保证金原路退回给乙方。但是事后，乙方并未按照约定将剩余款项及手续费转入交易账户，甲乙双方又达成协议，对乙方按照违约处理，但是乙方也没有履行违约责任。据此，微碳公司认为，广碳交易中心负有核实及保证购买方交易资金到位的义务，在己方已支付碳排放配额情况下，广碳交易中心负有向己方结算支付交易款项的义务，广碳交易中心不能以其未收到购买方转让款项为由而免责。通过审理，一审及二审法院均不认可微碳公司的主张，法院认为：首先，在本案的碳排放权交易模式中，保证交易账户中持有满足成交条件的碳排放配额或资金，是交易双方的责任，而不是广碳交易中心的责任。其次，在本案的交易模式下，广碳交易中心不负有保证购买方实际拥有与交易相对应的资金的约定义务。再次，广碳交易中心也不负有保证交易参与者拥有与申报相对应的碳排放配额与资金的法定义务。最后，微碳公司交易时并未审查买方是否有足够资金保障，属自甘风险，应自行承担后果。通过该案，不难看出实践中交易双方可能基于各种原因，比如存在长期合作关系或多重合作关系以及一方出于对另一方的信任等，双方自愿达成存在明显“风险敞口”的保证金交易协议。这种交易不同于进场线上公开交易，而是基于交易双方意愿，交易资金脱离了交易所的监管。这就可能出现碳排放配额已经通过交易所下达的交易指令向对方进行了划转，但是对方的资金却没有到达己方账户的情况，进而带来财产损失的风险。保证金交易的风险主要在于支付方式上，既然碳交易市场建立了沟通双方资金及碳排放配额的交易平台，为了保证交易的顺利进行，实现碳排放交易目的的有序实现，交易双方就应该通过交易中心来实现各自的碳排放配额及资金的交付划转，避免出现碳排放配额已交付但资金不到位的情况。

（二）回购交易的
交易落空风险

除了保证金交易之外，实践中还存在将碳排放权配额或者CCER在一个交易中做出售及日后回购安排，以达到短期融资目的的回购交易。回购交易相对于通常的现货碳排放权交易来讲，属于利用碳资产融资的新兴的交易方式。回购交易与现货买卖的明显区别在于，回购交易有两个交易来往，初始交易与回购交易。初始交易与普通交易无异，出卖人为了实现短期融资或者其他目的，与买受人以双方约定好的碳排放配额数量及价格完成交易，买受人对于购得的碳排放配额可自主作出安排，或者存其账户下，或者短期转卖给其他买受人。第二个交易来往则是回购交易，在约定好的回购日期，由原先的出卖人即现在的买受人以高于初始交易中的价格向上一交易来往中的买受人重新购回碳排放配额，第二交易回合中的出卖人可以因此获得一定利润，买受人也因初始交易中的出售行为而获得解其燃眉之急的短期融资，实现了双赢。回购交易中的双方，多为有短期融资需求并持有相当数量碳资产的出卖方和希望通过碳资产买卖实现投资需求的买受方。双方通过回购交易实现各自需求，低成本、高效率获得企业融资，并且提高了市场流动性，使碳排放单位账户内的碳资产得以盘活，很好地促进了碳交易市场的发展。

无论是碳排放配额还是CCER的回购交易，其本质和普通的回购交易无异，但是碳排放权交易的目的是为了应对气候变化，早日达成“双碳”目标，碳排放配额与CCER直接关系到企业的清缴履约问题。值得注意的是，由于CCER交易呈现出自愿减排交易量少、个别项目不规范、供需不平衡等特征，2017年3月被暂停项目备案，存量CCER仍可在市场交易，故日后碳交易标的还是以碳排放配额为主。如果交易双方不能在规定时间内完成回购，企业可能面临下一年度碳排放配额或者CCER分配量减少的状况，进而影响到企业的生产经营效率，甚至面临罚款，碳排放权的贮存、流转和清缴等不可避免地会涉及到公共利益，因此碳排放配额或者CCER回购交易双方如果不能通过协商达成一致，就会出现合同纠纷以至需要诉诸法院寻求救济。

在法律风险与风险控制方面，交易所会尽量提供一定帮助，比如在回购交易中要求买受双方提前就双方账户出现异常情况，信用状况恶化等可能影响履约的情形做好约定，选择好处理方式。但是回购交易周期较长，中间相隔数月，一方或双方受经营状况、市场变动或者其他因素影响，不可避免会出现初始交易中的卖方资金不足不能将碳排放配额回购，或者在回购日期前买方账户内碳排放配额不足，导致卖方损失碳排放配额等情形，导致双方交易落空。这就需要具有强制力的配套法律法规对其进行调整，减少交易中的风险，促进碳交易主体实现“双赢”。

三、碳交易法律风险
规避路径与
争议解决方法

我国碳交易市场呈现出由两级市场共同构建的体系，一级市场涉及政府或环境主管部门确定的碳排放总量控制目标对各个碳排放配额主体进行配额分配的环节，二级市场则是各种碳交易主体以碳排放配额或者CCER为标的的自由交易。但由于存在巨大利益诱惑，碳交易市场中存在数据造假、碳排放配额标准不一、分配不公等现象，因此需要从多个方面建立完善的碳排放权交易信息披露机制以及交易监管体制。

（一）完善碳市场建设
支撑基础的
信息披露机制

碳排放权交易这一概念的提出时间并不短，但因其离普通民众生活较远以及具有一定专业性，对绝大部分社会公众甚至部分企业来讲都属于相对陌生的领域。在这种情况下，欲实现碳交易市场的良性运转以及确保碳市场交易主体可以做出理性选择的目标，保证信息对称与信息公开是实现的前提和基础。碳排放权交易相对于政府命令式减排控碳最大的特点就是具有灵活性，包括交易灵活、主体多元甚至可以与期权、保险、证券等传统金融产品相结合形成碳金融衍生品。灵活性带来交易活力的同时也存在不确定性，而市场交易中不确定性某种程度上意味着风险。因此，建立完善的碳交易信息披露制度对于促进我国碳交易市场的健康、良性运转具有重要意义。碳排放权信息披露机制建设可以分为三个阶段。

第一个阶段是碳配额分配阶段的信息披露。碳配额总量的合理设定，决定着碳配额的稀缺性程度，反映到碳交易中就是配额价格的提高与降低，这直接关系着碳交易主体的控排压力与动力水平。配额初始分配关乎控排对象从事温室气体减排行动的积极性、碳排放权交易体系的政治可接受性、气候效益的确定性以及碳市场的公平性等问题，对于碳排放权交易体系的有效运行至关重要。信息披露是强制性碳市场配额核定与分配的基础，相关控排单位必须真实准确地履行碳信息披露义务，政府及环境主管部门才能依此设定合理的基础碳排放量，分配各个控排单位的碳配额量。

第二个阶段是交易过程的信息披露。《碳排放权交易管理办法（试行）》中规定：“重点排放单位应当控制温室气体排放，报告碳排放数据，清缴碳排放配额，公开交易及相关活动信息，并接受生态环境主管部门的监督管理。”3该条规定给碳交易主体设定了披露义务，但整体上比较笼统概括，要进一步细化信息披露的范围、时间、平台、期限等，实质性而非倡导性的规定在约束控排企业履行披露义务的同时也使控排企业披露义务的履行水平得到保证。

第三个阶段是信息披露后义务履行，违法或者违规披露企业要接受惩罚。惩戒可以从两个层面讨论，一是政府及环境主管部门对违规、违法披露信息的控排企业，可采取限批项目、增加监管频次、降低对其下一个减碳履约期的碳排放配额分配量等手段来施以惩戒。二是碳交易市场建立“失约黑名单”，其性质相当于社会大众熟知的失信被执行人的“失信名单”。对违反披露义务的企业采取强制公开手段，将其列入“市场失约名单”，那么碳交易企业的市场交易信用必将受到影响，相应地便会增加其他控排企业与其进行碳交易时的顾虑，企业的碳交易效率必定受到影响，该企业在碳市场交易中便会处于不利地位。

（二）健全碳交易市场
履约保障的
监管体制

双碳领域的监管涵盖环境、能源和金融三大领域，是一种新业态、新事物，因而面对碳中和目标实现的压力与要求，必须政府和市场两手发力。因此在构建碳排放权交易监管体制时要充分考虑碳交易的专业性、跨部门性及综合性等特征，集合多方力量来实现碳排放权交易监管体制的有效建设，采取政府及主管部门的专门监管和其他领域的协同监管。政府在碳市场建设中处于主导地位，碳核查制度由政府制定标准和方法，并主要由政府购买服务或提供补贴的第三方机构进行核查检验。2020年，生态环境部就已提出“达峰行动有关工作将纳入中央生态环保督察，并对各地方进展情况开展考核评估”。市场具有资源配置的决定性作用，但是市场也有其自身的局限性，在市场发挥不了作用或者难以有效运作的领域，必须发挥政府监管的功能。

政府及主管部门方面可从以下几个方面着手完善监管体制的建设，一是加大事前监管力度，增加对控排企业的监管频次，实施不定期监管与突击检查，建立健全全过程监控制度，监管结束还要定期向社会公众公开政府及第三方机构的核查报告，使政府的监管从源头覆盖结尾。二是充分发挥监管阶段事后的惩戒作用，真实可靠的碳排放数据是实现“双碳”目标的基本参照。但现行《碳排放权交易管理办法（试行）》中对控排企业仅仅规定“对虚报、瞒报碳排放报告的重点排放单位仅处以1万一3万元的罚款”。对核查机构的要求仅包括《企业温室气体排放核算与报告指南发电设施》中所规定的核查机构需要进行备案管理，对于其监管方面的规定过于简单和死板，不便于操作。政府应对虚报瞒报碳排放的控排企业以及不如实出具检测报告的第三方监测机构加大处罚力度，比如根据虚报瞒报碳排放数量实行阶梯式罚款，虚报瞒报数额越大处罚越重，依次递加。对于核查机构的处罚则可以通过一定时间内的行业禁止来实现，违法违规程度越深，行业禁止准入时间越长，对于严重违规违法的检测机构永久性禁止其从事相关碳排放检测业务。

其他领域的协同监管，需要借助碳交易市场中涉及碳金融的相关机构如证券、保险、银行等金融机构以及碳排放权交易平台等服务机构对碳交易进行监管，各方可以多维度多视角共同建立进场交易的碳交易主体数据共享平台。现阶段可以以省为基础建立企业碳排放检测电子数据共享库，对碳交易中的控排企业碳交易数据定期更新，待将来全国统一碳交易市场建立后，各试点省可以将省际的碳交易相关电子数据进行整合，构建全国范围内的碳排放信息管理平台。实现碳交易市场信息监管的实时化与共享化，政府监管与市场监管协同发力互相配合，确保碳排放权交易市场的有序发展及监管体制的有效构建。

（三）事先调查，
双向评估

碳排放权保证金交易中的风险主要是因为交易双方私下达成协议，资金往来没有通过交易所平台账户实现划转，脱离了平台监管。并且保证金交易存在一个履约周期，如果后续阶段内双方支付能力和支付意愿发生变化，就有可能影响交易效果，难以实现最初的交易目的。碳交易市场与传统进场交易以及金融市场的显著区别在于其“自上而下”的发展路径，传统交易发源于市场实践需求，因而带来经交易各方通过不断摸索改进，而实践性极高的交易规则。相比之下碳交易市场具有明显的政策性，相关政策的变动对交易市场的发展或转向会带来极大的影响。

毕竟碳交易市场还属于相对新兴的市场领域，碳交易主体进场交易之前，应该对碳交易市场相关政策进行充分解读，了解碳交易机制运行规则、相关标的数据的核查以及交易标的的创设规范及要求，并且充分评估自身的风险承受能力。还需注意的是，目前我国实行全国碳排放权交易市场与区域试点碳市场同步探索建立阶段，全国碳排放权交易市场与各试点省市分别适用不同的监管规范和交易规则，尚未建立起全国碳交易市场统一适用的法律规范体系，因此交易主体在进行碳交易时应注意到不同省市存在的差异并且应及时关注相关规范规则的更新，充分了解碳交易风险，避免由于信息差而带来碳交易的失败。

碳交易主体除了应对整体碳交易市场及相关政策与风险有所了解之外，还要在具体的交易中，明晰交易对方的具体情况，包括进场交易的准入条件即三个账户是否具备以及有无异常，对方的资信状况、所持碳排放配额量、历史成交记录等，再决定是否与对方建立碳交易关系。就保证金交易而言，可以要求买受方提供其他形式的担保，尽量避免在无特别担保的情况下开展风险较高的保证金交易，对出卖人风险进行一定程度的转移，同时也给了买受人通过对其他资源的充分利用而带来资金收益的机会，促进了市场要素的活跃流通。

（四）动态监测，
及时干预

针对存在交易间隔期间的碳排放权或CCER的回购交易，应该建立动态监测机制，做好应急情况预案。回购交易双方都应该及时关注交易对方资质有无更新，经营状况有无恶化，以及在交易所开立的三类账户信息是否有变化，或者其他会影响到履约能力情况的出现。尽管碳排放权与CCER回购交易的标的相对于传统交易属于新兴事物，但是通常情况下的回购交易都约定了碳排放标的物、委托持有、支付收益、回购等事项，属于无名合同。所以此类回购交易和普通回购交易本质上差别不是很大，普通回购交易中所面临的风险与潜在的损失，在进行碳交易时同样要进行考虑。

除了常规交易风险之外，回购交易等非现货交易的复杂性为碳交易主体带来额外风险，故双方在签订合同时应针对所确定的交易模式的特点，事前进行协商并约定好风险承担的责任分配与预防的对策。比如自2017年3月起，CCER被宣告暂停新项目审批。目前为止，存量CCER在碳市场交易中表现尚佳，但是存量CCER明显不能满足第二个履约阶段的需求，因此CCER可能被重启，或者开发出更多不局限于新能源和可再生能源项目的CCER，以此来缓解减排压力。针对这种由政府调控或者新政策出台而带来的碳交易市场价格的波动，如果双方事先未就解决对策进行协商达成一致，那么这种行政手段导致的交易迟延或者价格的大幅波动很难被认定为不可抗力，这种情况下的履约迟延或者不能履行交易就无法免责。

市场交易瞬息万变，除了事先对可以预见的风险约定好应对处理措施以外，对保证金交易、回购交易等特殊交易过程中出现的无法预见的情况，交易方还要存有证据意识，及时对履约过程中的证据进行保留。比如突然的经营状况恶化、账户异常等可能影响履约效果或者导致履约不能的情况，交易双方及交易所应及时进行沟通，寻求解决方式，及时进行索赔，视情况追究对方违约责任或者解除合同，及时止损。

四、结语
碳排放权交易市场作为国家进行气候治理的市场工具，其自身市场化的特点不可避免地会带来数据造假、碳排放配额分配不均、监管不力与监管缺席等情形。因此，为了碳市场的有序运行，更好地助力“双碳”目标实现，促进全国范围内统一碳市场的构建，应从多方面为碳市场建设提供保障，包括完善信息披露机制，健全监管体制，对碳交易主体进行动态监测、及时干预等。引导碳交易市场可持续发展，最大程度减少交易风险，为碳交易提供一个公平竞争的市场环境，实现碳交易在促进绿色低碳循环发展中的作用，促进“双碳”目标早日实现，助力“美丽中国”的建设，实现中华民族永续发展。


转载自中国知网
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编辑：詹思恬
责编：戴沅蘅
审核：胡   斌
图片来源于Pexels


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