【华税】基于对赌协议取得的业绩补偿不应缴纳企业所得税

基于对赌协议取得的业绩补偿是否缴税？
作者：姜新录 吴健
上市公司在资产收购中，往往需要转让方对标的资产作出业绩承诺，俗称对赌协议。当标的资产没有完成承诺的业绩时，业绩承诺方需要按约定向上市公司进行补偿，进而涉及缴税问题。
证监会发布的《上市公司2022年年度财务报告会计监管报告》显示，部分上市公司在收购资产后，由于标的公司业绩承诺未能达标，上市公司错误地将应收业绩补偿款确认为“其他应收款”，同时增加资本公积。按照规定，上市公司应将相关股份补偿确认为一项权益工具，并按照资产负债表日该权益工具的公允价值确认相关损益，后续不再确认其公允价值变动。
一、典型案例
2015年，上市公司H集团以7.8亿元的对价，收购徐某等人持有的S公司100%股权。交易时，徐某作为S公司的控股股东，对S公司2015年—2017年的业绩作出承诺，如果S公司未达到承诺业绩，需由徐某对H集团优先以其本次认购的H集团股份进行补偿，所持股份不足时采用现金方式补偿。
2017年度，S公司未达到承诺的业绩指标。根据约定，补偿义务人徐某须向H集团补偿股份2240.53万股，由H集团以总额1元的价格回购相应股份。由于徐某未能如期支付应补偿股份，且未提出后续履约计划，H集团提起诉讼。法院于2022年3月8日作出最终判决，徐某应以1元价格向H集团交付H集团股份2240.53万股，并协助其办理股票的过户转移登记手续。由于本案涉及的股票尚未解除质押，因此未能办理过户。
H集团在其发布的深交所2022年年报问询函回复的公告中称，法院要求徐某将所持H集团2240.53万股股份过户登记至H集团名下，因此公司以1元回购徐某股份的事项可以确认，不影响相关股份归于H集团的法律事实。那么，对于这笔从对赌协议中取得的业绩补偿，H集团应当如何进行财税处理呢？
二、会计处理
《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》明确，企业在非同一控制下的企业合并中确认的或有对价构成金融资产的，该金融资产应当分类为以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产，不得指定为以公允价值计量且其变动计入其他综合收益的金融资产。基于此，H集团将或有对价确认为以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产，并按照基于2022年3月8日H集团应收补偿股份收盘价格（4.87元/股）计算的公允价值10911.38万元进行会计处理，借记“交易性金融资产”科目，贷记“公允价值变动损益”科目。
H集团认为，企业能够确定当期应收回的自身股份的具体数量，因此在2022年3月8日这一时点上，已经满足《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》中对固定的衍生金融工具“固定换固定”的条件，应将其由交易性金融资产重分类为其他权益工具，借记“其他权益工具投资”科目，贷记“交易性金融资产”科目。
从实务看，在非同一控制下的企业合并中，如果存在或有对价，上市公司在收购时通常会判断业绩极有可能实现，将或有对价的公允价值确认为0元。如果业绩未能实现，上市公司一般会像H集团一样，在实际收到业绩补偿款时，即业绩已经确认未达成时，将这部分或有对价的变动反映出来，并相应确认“公允价值变动损益”。不过，也有上市公司将收到的业绩补偿款计入“资本公积”“营业外收入”或“投资收益”等科目。在这种情况下，上市公司可能会受到监管部门的问询。
三、税务处理
上市公司在资产收购中，往往需要转让方对标的资产作出业绩承诺，俗称对赌协议。当标的资产没有完成承诺的业绩时，业绩承诺方需要按约定向上市公司进行补偿。由于对赌协议这项交易具有一定的复杂性，实务中，从对赌协议中取得的相应业绩补偿应如何进行税务处理，存在不同声音。
目前，主流的观点有两种。一种观点认为，收到业绩补偿的一方，已经在会计上确认了相关损益，因此按照税会一致的处理原则，该补偿应计入上市公司当年度应纳税所得额，计算缴纳企业所得税。如近日某上市公司发布公告称，其将收到现金部分的业绩补偿计入营业外收入，但未计入企业所得税应纳税所得额，税务机关认为其少计收入，应补缴企业所得税。另一种观点则认为，取得业绩补偿的一方，应按取得的补偿数额冲减所取得资产的计税基础，因此该补偿无须缴纳企业所得税。某地税务部门曾在一份复函中指出，企业在该对赌协议中取得的利润补偿，可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。但是，也有观点认为，根据企业所得税法相关规定，资产的计税基础以历史成本为原则，不得随意进行调整。
笔者认为，研究对赌协议相关税务事项如何处理，需要明确对赌协议的交易属性。目前，关于对赌协议的交易属性问题，并未形成统一的说法。从法律角度看，常见的观点有射幸合同说、附条件合同说、担保合同说、期权说、价格调整说等。笔者更赞同附条件合同说及价格调整说，即对赌协议在形式设计上与附条件合同一致，投融资双方在合同中约定一定的条件，以投融资双方约定的目标能否实现，作为其行使权利的条件。基于附条件合同说及价格调整说，企业在税务处理时，不能将资产交易与对赌协议割裂来处理，而是应该看作一个交易来处理。
上例中，对赌失败后的业绩补偿，其本质是交易双方对原资产交易价格的调整。从这种意义上看，并不违背资产计税基础的历史成本原则。此外，笔者认为，上市公司取得的业绩补偿并不是企业的一项收入，而是原资产转让方退还上市公司为收购资产而付出的部分对价，因此企业无须就对赌协议业绩补偿缴税。另外，对于之前已经确认的交易性金融资产对应的公允价值变动损益，同样不属于企业所得税法规定的收入总额范围，笔者认为应该在企业所得税汇算清缴时进行纳税调减。
笔者建议上市公司基于对赌协议进行税务处理时，可提前与当地税务机关积极沟通，了解具体执行口径，以免因处理不当引发税务风险。
（作者单位：吉林财经大学中国大企业税收研究所、国家税务总局宿迁市税务局）
来源：中国税务报

华税点评对赌协议又称为估值调整协议，具有控制投资风险等优势，在资本市场交易中十分常见。在法律层面，有关对赌的相关问题基本上达成共识。在财务方面，对赌如何进行会计处理，准则基本上亦作出了规范。但在税法层面，目前没有专门税收规范对因对赌协议产生的税务问题作出规定，导致在税收征管实践中出现诸多争议，各地税务机关执行口径不一致，引发税企争议，其中，税务机关对基于对赌协议取得的业绩补偿是否缴税的观点不尽相同。
本案中，上市公司H集团从徐某等人处收购S公司的100%的股权，形成企业合并。根据会计准则的规定，同一控制下企业合并涉及或有对价属于资产的，确认为其他应收款。而非同一控制下企业合并所涉及或有对价的，需要判断经营业绩是否与购买日已经存在的情况相关，进而判断是否需要调整商誉。
从本文的信息来看，H集团收购S公司形成非同一控制下的企业合并，因此，在预期取得业绩补偿款时，确认为交易性金融资产。事实上，H集团在2015年购买日，应对未来是否能够收到补偿款作出估计，在符合资产确认条件时，确认为交易性金融资产，后续就股票价格变动的部分，以公允价值变动损益科目计量。此外，对于H集团“企业能够确定当期应收回的自身股份的具体数量，符合“固定换固定”的条件，应进行重分类。”的观点，笔者并不赞同。在实务中，金融资产的重分类较为罕见，需要以企业改变金融资产的业务管理模式为前提条件。
从税务的视角看，尽管税务总局没有对基于对赌协议取得的业绩补偿是否缴税作出规定，但早在2014年海南地方税务局给海南航空股份有限公司的复函中明确指出，海南航空在对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，将收到利润补偿调整相应长期股权投资的初始投资成本。但也有税务机关对对赌协议取得的业绩补偿部分要求纳税人补缴企业所得税。笔者认为，基于对赌协议取得的业绩补偿无须缴纳企业所得税。民法是税法的前行法，税法是在民事行为及其经济效果的基础上进行课税，H集团取得的业绩补偿并非新取得的一项收入，而是基于前收购行为而退还的部分，因此，该部分不缴纳企业所得税也更加符合实质课税原则。
尽管如此，我们仍然建议签订对赌协议的双方，事前了解主管税务机关的征税口径，必要时，聘请专业税务人士，就对赌协议产生的税务问题作出论证，争取税务机关认可纳税人的观点。