【上海浦东法院·陈裕国】实际施工人行使代位权可实现工程价款优先受偿权

来源：转自： 民事审判；本文仅供交流学习，版权归原创者所有，侵删。


作者：陈裕国  上海市浦东新区人民法院
来源：人民法院报
编者按：建设工程施工合同纠纷中，根据新建设工程司法解释第三十五条的规定，将工程价款优先受偿权的主体限定为与发包人订立施工合同的承包人，由于与发包人并不存在直接的施工合同关系，实际施工人被排除在工程价款优先受偿权的主体之外。但在司法实践中，实际施工人诉讼主张建设工程价款优先受偿权的案件也大量存在。最高人民法院民事审判第一庭在2021年第21次专业法官会议纪要提出明确指导意见，实际施工人不享有优先受偿权。但是对于实际施工人能否通过行使代位权方式享有工程价款优先受偿权，法律没有明确规定，在理论学术界和审判实务中仍存在较大争议。《人民法院报》（2023年8月17日）刊载本文，实际施工人的曲线救济得到承认，具有现实指导意义。

为保障建设工程施工质量，民法典、建筑法等法律明令禁止建筑领域转包、违法分包等行为，但出于各方利益及议价能力差异等原因，转包、违法分包现象仍然存在，实际施工人利益如何得到恰当保护也长期困扰审判实务。2021年1月，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称新《建工解释》）施行，原《建工解释》和原《建工解释（二）》废止。新《建工解释》对实际施工人的利益保护基本延续原《建工解释（二）》，其中根据第四十三条、第四十四条，实际施工人可突破合同相对性，向发包人主张付款责任。关于实际施工人行使代位权的问题，需要明确以下几点：
1.代位权案件的管辖原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十四条规定代位权案件由被告住所地人民法院管辖，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释》（征求意见稿）（以下简称《合同编解释（征求意见稿）》）第三十六条也规定由被告住所地人民法院管辖，并增设但书，“依法应当适用专属管辖规定的除外”，可资参照。实际施工人向发包人主张到期债权或者与债权有关的从权利，多数指向建设工程价款或与建设工程有关的权利，应适用专属管辖，由建设工程所在地人民法院管辖。实务中争议较大的是对仲裁条款的认定。第一种情况是实际施工人与转包人或违法分包人（为叙述简便，以下均以转包人指代）约定仲裁条款。仲裁条款效力独立于合同效力，不受实际施工人与转包人签订的施工合同因违反禁止转包规定导致无效的影响。实际施工人对转包人存在合法债权，是实际施工人提起代位权的前提条件，但并不以经法院或仲裁机构确认作为诉讼的前置程序，否则会加大实际施工人行使代位权的难度。同时，考虑到仲裁条款是当事人合意，如果转包人或者发包人对实际施工人的债权提出异议，除非转包人明确同意由法院管辖，否则法院应尊重当事人意思自治，向实际施工人释明将仲裁作为前置程序，代位权诉讼中止审理。如实际施工人在规定的期限内未提起仲裁，法院应以原告无法证明对转包人存在债权为由判决驳回原告的诉讼请求。第二种情况是转包人与发包人约定仲裁条款。《合同编解释（征求意见稿）》提供了两种方案，一是法院对发包人提出的管辖异议不予支持，除非发包人在一审辩论终结前对转包人申请仲裁，法院裁定代位权诉讼中止审理。二是法院裁定驳回起诉。笔者同意方案一，理由同上，既能发挥代位权的制度功能，又能维护民事领域的意思自治原则。2.发包人应理解为转包人的直接前手新《建工解释》第四十三条、第四十四条均规定实际施工人可向发包人主张权利，但对两个条款中的“发包人”应做不同的解释。第四十三条中的实际施工人不包含借用资质以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，对该条解释的适用应当从严把握。换言之，第四十三条仅解决发包人—转包人—实际施工人的三方交易模式，发包人指建设方或者业主，转包人指总包方。而第四十四条中的发包人则应理解为转包人的直接前手，即实际施工人前手的前手，理由在于：其一，该条款的理论基石是民法典第五百三十五条规定的代位权，适用场景包括借用资质以及多层转包和违法分包的交易模式。此处发包人是个相对概念，对转包人而言，其直接前手就是发包人。其二，在多层转包和违法分包的交易模式下，不宜赋予实际施工人多重代位或者再代位的权利。因为代位权本身已经是对合同相对性的突破，如果允许实际施工人突破两个法律关系行使权利，就超过了对债权人保护的合理界限。3.行使代位权的范围包括到期债权及债权的从权利新《建工解释》第四十三条规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，代位权则无此限制，只要转包人对发包人享有到期债权，不管该债权是工程价款，还是因发包人违约产生的违约金、损害赔偿等债权，实际施工人均可根据新《建工解释》第四十四条行使代位权。关于对债权的从权利的理解，《合同编解释（征求意见稿）》并未涉及，有待明确。有观点认为，从权利通常主要是担保性权利，不包含解除权、撤销权等形成权。从审判实践看，审查转包人对发包人的债权，往往涉及解除合同以及解除后果的处理，如发包人未向转包人支付工程价款，转包人既怠于向发包人行使权利又不同意垫付工程款，实际施工人可以代位转包人向发包人提出解除合同，由发包人承担相应的违约责任，以弥补转包人对实际施工人的债务缺口。如若否认实际施工人可以代位行使解除权，三方的合同关系便得不到妥善处理，造成诉累，不利于纠纷的一次性解决。因此，笔者认为，对债权从权利的理解，可扩张至与实现债权相应的权利，包括形成权。4.行使代位权的法律效果根据民法典第五百三十七条的规定，实际施工人接受发包人履行后，其与转包人之间以及转包人与发包人之间相应债权得以实现，无需将债权归入转包人责任财产，再由实际施工人向转包人主张，如此有利于最大限度发挥债权人积极性，凸显代位权制度的功能优势。同时，代位权仍受其他法律规定的限制，在与其他权利对抗时，并无优先性。转包人对发包人的债权或债权的从权利被采取保全、执行措施，或者转包人破产的，依照相关法律的规定处理。关于对发包人的工程价款优先受偿权，如果转包人有此权利，实际施工人行使代位权时亦相应取得，可以将工程价款优先受偿权归入债权从权利的范畴，况且优先受偿权系转包人的合法权利，由实际施工人行使并不会增加发包人的债务负担，损害其他债权人的权益。 延伸阅读 

法律依据及简要分析
1.《民法典》扩大了代位权的行使范围

《民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。因此，《民法典》扩大了对债权的保护力度，使债务人对次债务人的债权扩展到与该债权有关的从权利。

2.《新建设工程司法解释（一）》支持实际施工人代位主张工程价款的从权利

《新建设工程司法解释（一）》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”但对于从权利的范围，司法解释并未予以明确。

3.《民法典》及《新建设工程司法解释（一）》不支持实际施工人享有工程价款优先受偿权

《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 《新建设工程司法解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”因此，工程价款优先受偿权的行使主体限定为与发包人建立合同关系的承包人，实际施工人不享有工程价款优先受偿权。

4．部分地方法院支持实际施工人代位主张工程价款优先受偿权 

江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第16条规定：“实际施工人在总承包人或转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。” 《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条规定：“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。”安徽高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》、福建高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》及重庆高院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷中的法律适用问题解答（一）》亦有类似规定。

需特别指出的是，在《建设工程司法解释（二）》颁布后，最高院及各地法院均调整裁判思路，严格限制行使工程价款优先受偿权的主体范围，大多法院不再支持实际施工人享有工程价款优先受偿权，例如《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第15条认为：“借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。”在《民法典》及《新建设工程司法解释（一）》颁布实施后，上述地方高院是否会调整实际施工人有权代位主张工程价款优先受偿权的相关规定，尚不可知。
代位权情形下实际施工人享有工程价款优先受偿权的案例案例1：【裁判要旨】章某作为实际施工人符合债权人行使代位权的条件，有权向发包人华信公司行使债权人代位求偿权。广东五建公司作为案涉工程的承包人，有权在其承建工程价款范围内就案涉工程折价或拍卖所得的价款行使优先受偿权。章某是案涉工程的实际施工人，而案件是以债权人行使代位权为基础，章某代广东五建公司行使的权利范围包括该优先受偿权。湖南省高级人民法院认为原一审法院做出的认定并无不妥，并予以维持。

【案件索引】《湖南华信稀贵科技股份有限公司、章某债权人代位权纠纷》【湖南高院   (2020)湘民终1196号】

案例2：【裁判要旨】实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，有权就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内主张工程价款优先受偿权。故王春、孙爱奇作为涉案工程的挂靠人，也即实际施工人，在中鸿公司未向锡梅公司主张工程价款优先受偿权情况下，有权在锡梅公司欠付中鸿公司工程款范围内主张工程价款优先受偿权。

【案件索引】《江苏中鸿建筑装饰工程有限公司与王春、孙爱奇等建设工程施工合同纠纷案》【江苏高院（2018）最高法民终524号】

案例3 ：【裁判要旨】建设工程得以建成并实际存在，凝结了建筑工人的劳动，建设工程价款优先受偿权的本意在于解决拖欠工程款问题，保障建筑工人报酬。故实际施工人完成了合同约定施工义务并且工程质量合格的，在承包人不主张或者同意实际施工人主张工程价款优先受偿权的情况下，应当允许实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。

【案件索引】《余光胜与重庆市长寿区第二建筑公司建设工程施工合同纠纷案》【重庆高院（2016）渝民终542号】

案例4 ：【裁判要旨】本案中，“和谐家园”项目的承包人屹峰建材公司在该项目竣工后未及时向绿润置业主张该工程款，“和谐家园”项目的实际施工人即为屹峰建材公司提供劳务的人员为保障自己的权利，有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，可以代位行使建设工程价款优先受偿权，故本案三原告即为屹峰建材公司提供劳务的人员，对被执行人屹峰建材公司所享有的债权应当优先于被执行人的其他债权，该院的执行扣划行为并无不当。

【案件索引】《郑州航空港经济综合实验区正辉小额贷款有限公司、张玉华申请执行人执行异议之诉二审民事判决书》【（2018）豫01民终9867号】


最高院：以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定最高法：工程已经实际交付使用情况下，拒不支付相应工程款，即使合同中无律师费负担约定，违约方也应承担对方为合法维权所支出的律师费关于审理建设工程施工合同纠纷案件审理情况的调研报告
最高法院公报案例：中介人促成签订的建设工程施工合同被认定无效，相应的中介合同是否随之无效？工程价款结算58个法律要点梳理
最高法院:工程无法进行造价鉴定时,应如何确定工程价款?
最高法：在层层转包､多次违法分包､挂靠后再次转包或违法分包等情形下,实际施工人如何认定？最高院民一庭涉建工合同纠纷案件会议纪要梳理
最高法指令审理：以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定最高法：仅完成部分工程且未验收，如何认定质量是否合格、是否满足付款条件？实务指引: 建设工程合同纠纷50问｜建议收藏
最高法院公报案例：除建设工程施工合同纠纷案件外，人民法院是否可以在其他类型案件中对实际施工人的身份作出认定？最高法：挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定最高法：施工单位能否以发包方未支付工程款而拒绝配合办理竣工验收手续
高院发布：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2023）
全国法院:审理工程借用资质（挂靠）纠纷司法观点汇编最高法院：关于挂靠施工的15个问题系统梳理
最高院：案涉工程已竣工但未结算，剩余工程款给付期限不明确，不起算诉讼时效最高院：工地班组不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款！工程居间费该不该给？最高法院公报案例评论
最高法六巡 ：建设工程纠纷疑难问题解答
最高院 《民法典》建设工程合同司法解释（一） “七大问题”解读 （附解释全文）
最高法 | 约定工程以固定单价结算，在工程未完工情况下，以固定单价结算不合理，鉴定意见以定额确定工程价款，符合工程施工实际情况
最高法 | 发包人明知挂靠，向被挂靠人账户支付的工程款，不属于其责任财产范围，挂靠人工程款请求权可以排除其他债权人的强制执行
最高法：在层层转包､多次违法分包､挂靠后再次转包或违法分包等情形下,实际施工人如何认定？
关于审理建设工程施工合同纠纷案件审理情况的调研报告
合同约定工程款结算以审计结果为准，实践中不宜不经审查就直接予以采纳
最高法：发包方不能支付全部工程进度款导致承包人停工,停工损失由发包人承担
最高人民法院第六巡回法庭有关工程价款优先受偿权问题的解答
最高法 | 发包人明知挂靠，向被挂靠人账户支付的工程款，不属于其责任财产范围，挂靠人工程款请求权可以排除其他债权人的强制执行
最高院民一庭：建设工程合同纠纷案件法官会议纪要汇编
最高院二审判决：工程价款优先权的效力顺位优于不动产买受人的普通物权期待权
最高法：合同约定工程款结算以审计结果为准，实践中不宜不经审查就直接予以采纳
建设工程竣工验收全流程（完整梳理版）
最高法：发包方不能支付全部工程进度款导致承包人停工,停工损失由发包人承担
最高法 | 发包人明知挂靠，向被挂靠人账户支付的工程款，不属于其责任财产范围，挂靠人工程款请求权可以排除其他债权人的强制执行
最高院民一庭：建设工程合同纠纷案件法官会议纪要汇编
最高院二审判决：工程价款优先权的效力顺位优于不动产买受人的普通物权期待权
最高法：合同约定工程款结算以审计结果为准，实践中不宜不经审查就直接予以采纳
最高法改判：已竣工验收的工程在诉讼中经鉴定存在部分质量问题，承包人是否因此丧失工程款优先受偿权？
最高法：工程未交付且工程款未结算的，应付工程款时间为当事人起诉日；工程价款优先受偿权应自起诉日计算，最长不得超过18个月
最高法院民一庭：2021-2022年关于建设工程施工合同纠纷专业法官会议纪要汇总
最高法院:发包人欠付工程款导致停工,窝工损失由谁承担?
工程建设项目全流程图（完整梳理版）
最高法法官会议纪要：项目经理以工程项目部名义对外借款应否由公司承担还款责任?
最高法：发包人与承包人尚未完成结算的，实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任
建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的15个最高法院裁判观点
最高法裁定："已退场施工方"有权对已施工部分主张工程款，无需整体工程竣工验收完毕
最高院民一庭：建工类案件11个实务问答
最高院民一庭专业法官会议纪要
最高法：建设工程借用资质的行为违反了法律的强制性规定，被挂靠方要求挂靠方支付挂靠费等无法律依据
最高法裁判观点：发包人与承包人尚未完成结算的，实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任
最高法民一庭：买受人接收未竣工验收合格房屋情形下的开发商逾期交房责任案件的裁判思路
最高法：通过内部承包借用资质（挂靠）的实际施工人有权直接向发包方主张工程款
劳务派遣和外包如何区分？官方重磅发文明确！（附官方全文）
最高法院：实际施工人的20个裁判观点
建设工程分包合同“背靠背”条款的理论和司法实务解析
最高法：承包人与拖欠工程款的发包人通过签订买卖合同以房抵债，属于其实现建设工程价款优先受偿权的方式，有权阻却普通债权的强制执行
最高法裁判观点：建设工程未办理建筑工程施工许可证并不影响合同的效力
最高法：仅完成部分工程且未验收，如何认定质量是否合格、是否满足付款条件？
多层转包、多次分包、挂靠后再转包再分包中，实际施工人是谁？能否向发包人主张工程款及优先受偿权？
最高法院:建筑施工企业违法出借资质,应承担补充赔偿责任