【中南财·黄美玲】民法典框架下监护人处分被监护人财产的规范构造

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监护专题
1、黄美玲：民法典框架下监护人处分被监护人财产的规范构造 | 《政法论坛》2024年第2期 | 政法论坛微信公众号 | 2024年03月02日
2、李国强：老龄化背景下《民法典》监护人责任构成的规范解释 |《当代法学》2023年第6期 | 当代法学编辑部微信公众号 | 2023年11月15日
3、刘婷：意定监护的法律适用——兼析《总则编解释》第11条的理解与适用 | 人民司法杂志社微信公众号 | 2023年02月03日

原文标题：《政法论坛》网络首发 || 黄美玲：民法典框架下监护人处分被监护人财产的规范构造 
作者：黄美玲
来源：政法论坛微信公众号，2024年03月02日
出处：本文将发表于《政法论坛》2024年第2期
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黄美玲：民法典框架下监护人处分被监护人财产的规范构造 | 《政法论坛》2024年第2期




黄美玲  中南财经政法大学教授

摘要：监护人对被监护人财产的处分，是监护制度中监护人财产管理职责的核心问题。民法典第35条第1款第二句沿袭民法通则第18条第1款规定，但其规范构造和意义脉络必须在本土法律语境和被重构的监护法体系中加以解释。在民法典总则编建立的三层级监护模式下，法律赋予监护人对被监护人财产的替代处分权，肯定了替代决策和自主决策、协助决策模式互为补充，三者配合才能贯彻最有利于被监护人的监护原则。作为替代处分权限制条件的“为维护被监护人的利益”，宜在实质判断的基础上，经由判例形成类型化的形式判断基准。在民法典框架下，不当处分的效力应分别通过无权处分和代理权滥用制度加以说明。
关键词：监护人之处分；最有利于被监护人原则；法定代理；为被监护人利益；交易安全


目录
一、问题属性的缘起及变迁
二、监护人处分被监护人财产行为的本土法律语境
三、民法典对监护人替代处分的体系重构
四、非利益被监护人之处分行为的效力
五、结语：实体法和实体法以外


一、问题属性的缘起及变迁

近现代欧陆民法区分亲权和监护，父母和监护人的职责都以对未成年子女或被监护人的人身与财产照管为全部内容。就财产照管而言，各国一般赋予亲权人对未成年子女财产的管理权、用益权和处分权；而监护人对被监护人的财产，则在增进后者利益的范围内，仅享有管理权和处分权。其中对处分权，也多从维护未成年子女或被监护人利益角度考虑，设置处分的权利边界或程序控制机制，程度不一地规制父母或监护人的不当处分行为（以下也简称不利益行为）。
具体而言，对于未成年子女或被监护人财产的处分，大陆法系国家的民法大多在概括授权的基础上，尽可能详细、具体地规定父母或监护人处分权行使的范围和限制性条件，从而达到监护（权）自由与保护被监护人利益的平衡。为实现这一目标，各国往往围绕父母或监护人处分行为的正当性设立判断标准和程序性控制。例如，《德国民法典》第1641-1643条以及第1804-1822条，区分赠与、金钱投资和其他处分，分别就未成年子女或被监护人财产的处分进行严格限制。作为无偿处分的赠与被严格禁止，属于绝对无效行为；金钱投资往往有利于未成年子女或被监护人财产的增值，因此被设置为父母或监护人的财产照管义务，只是投资对象被严格限定。而对各类动产和不动产的处分，则详列必须或无须经家事法院批准才能处分的财产类型，即在立法上对这些财产进行类型化的形式判断，法官无需在个案中另外判断父母或监护人的处分行为是否“为未成年子女或被监护人利益”。这种“类型化形式判断+批准”双重控制模式的优势在于，类型化程度越高、列举越详尽，且在必要时于程序上叠加家事法院的审查，则实务中越不会就父母或监护人的处分行为是否非为被监护人利益而滋生困惑。
我国台湾地区也基于伦理基础的差异性区分监护和亲权，分别就被监护人或未成年子女财产的处分予以程度不一的限制。其中，亲权的行使以亲子间天然之爱为预设，监护则为亲权的延长或补充，因此其“民法”对前者原则上采放任主义，对后者则不得不加以限制。具体来说，对未成年子女财产的处分一般只有“为未成年子女利益”之限制，对被监护人财产的处分则有更严苛的限制。该“民法”第1088条针对未成年子女的特有财产，赋予父母共同管理权，包括使用收益权和处分权，只是其中第2款但书对处分权的行使施以“非为未成年子女之利益”这一消极要件。至于被监护人财产的处分，其修正后的第1101条虽也承认监护人代为或同意处分的权限，但在“为监护人之利益”抽象要件的基础上，还设置了“并应得亲属会议之允许”这一程序性控制。
在我国家庭法体系中，由于混淆监护权与亲权，以监护权笼统地代替亲权，所以对于被监护人（特别是未成年子女）的财产处分问题，仅在原《民法通则》第18条第1款中作出过笼统、抽象的规定。该条文貌似规定监护人不得随意处理被监护人财产的义务，实则赋予监护人为被监护人利益处分其财产的权利。在《民法通则》制定时的政治、社会、经济背景下，这一规范显然不是司法实践的结晶，而是否有其比较法渊源，也因欠缺立法理由书等历史材料而无从考据。但从法条结构的相似性角度来看，或许与我国台湾地区“民法”第1088条和第1101条具有亲缘性。
然而，《民法通则》第18条第1款就监护人非利益被监护人的行为所作规定相对简陋，因此司法实务中反而成为争讼之渊薮。与此形成反差的是，学界极少对这一问题给予解释论上的关注，倒是民法典的两部学者建议稿曾在立法论上致力于改造这一规范，尝试采用“类型化之形式判断+程序控制”的限制模式。令人遗憾的是，无论是梁慧星版的理想型改造方案，还是王利明版的现实型微调方案，均未被民法典采纳。《民法通则》第18条只是先在《民法总则》继而在民法典中被拆分为三条（第34-36条），其中对监护人不利益行为的限制，被置于第35条第1款。该款第二句除在表述上将“处理”改为“处分”，并就“为被监护人的利益”添加“维护”一词外，规范内容上并没有任何实质性改进。
诚如学者在《民法总则》制定后所指出的，“为维护被监护人的利益”是一种出于立法目的考量的主观性或实质性规定，而非基于法定程序的客观性或形式性规定。相较而言，法院或监护监督人批准这一程序性机制，更有利于保护被监护人和交易相对人。这是因为，批准机制是由法院或监护监督人事先审查监护人处分被监护人财产的行为是否为不当处分行为，而《民法总则》第35条第1款和《民法通则》第18条第1款一样，仍由监护人自己判断其处分行为是否“为维护被监护人的利益”，法院只是被动地行使事后司法裁判权。不过，随着《民法总则》的该条规定只是位移为《民法典》的对应条文，立法者并未如上述学者所愿在最终的法典中建立程序性控制机制，这一欲在立法论上被终极解决的问题终究还是回归为解释论上的问题。
细言之，对于监护人不利益行为的规制，虽然前后立法在法条表达上基本雷同，但由于和监护人处分行为之规范构成及其法律效力相关的规范在《民法典》中已被体系性重置、升级，所以其解释论所面向的问题和须遵循的路径已非一事。这一体系性重置，主要表现为《民法通则》第18条在《民法典》中已被拆分为三条。其中，第1款后半句在《民法典》第35条第1款中只是具体化为监护人依“最有利于被监护人的原则”照管被监护人财产的一个规则。于是，如何在该原则下重新理解“为维护被监护人利益”，在学理解释和司法实务中成为新的重要课题。而在《民法通则》第18条第1款前半句、第2款和第3款第一句前半句基础上构成的《民法典》第34条之主体内容，又为监护人处分行为所形成的内外部关系，提供了体系化分析的视角。由《民法通则》第18条第3款第二句剥离而来的民法典第36条，则因其丰富了监护资格的撤销事由尤其是申请主体，而为监护监督人制度的构建埋下了伏笔。
总之，法律文本在表面上的承继不能脱离问题属性的变迁背景而被孤立地看待，对被监护人财产的处分规则，我们需要全面审视学理与立法的变化，在《民法典》的体系框架和意义脉络中进行解释重构。

二、监护人处分被监护人财产行为的本土法律语境

我国《民法典》第35条第1款所言“处分”，到底仅指监护人以自己名义处分被监护人财产，还是代为或同意处分，或得兼而有之，在我国司法实务中并不像在其他国家或地区一样能达成清晰的共识。而且，该条文中的“被监护人的财产”虽然在文义上应指其一切财产，但我国传统家庭法以同居共财为其核心要素，以致往往难以界分家庭财产和被监护人的财产。对此，须首先在本土法律语境下澄清其规范含义。
（一）被监护人财产的界定
对于监护人不当处分行为的规制，前提性的问题是如何界定被监护人财产的范围。我国《民法典》第35条第1款中虽有“被监护人的财产”之明文，但由于我国并未明确区分亲权和监护关系，监护人和被监护人之间身份关系错综复杂，导致其财产关系迥异，因此被监护人财产的范围，须结合监护人和被监护人之间的身份关系予以认定。尤其是在父母或配偶为监护人时，更须结合父母子女之间的财产制度、夫妻财产制度等分别认定。在配偶为监护人的情形中，《民法典》第1063条对夫妻个人财产的认定较为清晰，因而作为监护人的配偶在处分此等财产时，自然受不利益行为之规制规范的约束。但依其第1062条，受监护一方在夫妻关系存续期间取得的财产，若非第1063条所确定归属于夫妻个人的财产，则无论其是有偿还是无偿取得，均归夫妻共同所有。这类财产既然不是受监护之配偶的个人财产，则在作为监护人的配偶为处分或代为处分时，不能适用第35条第1款。
在父母为未成年子女监护人时，未成年子女财产的认定，也关系到《民法典》第35条第1款是否有适用空间。我国大陆学者参酌我国台湾地区的学理，认为无论是未成年子女有偿还是无偿取得的财产，均应为其个人财产，《民法典》第266条也为此结论提供了实在法依据。但该规定实际上仅有宣示意义，自然人就特定的动产或不动产是否形成具体的所有权法律关系，应依相应法律规定予以具体分析。在笔者看来，自民国民律改变固有法律传统以来，未成年子女无偿取得的财产，作为其特有财产自应归属于个人。但需注意的是，对于未成年子女有偿取得的财产，甚至其无偿取得的财产，由于受到传统的家的观念的影响，上述现代个人主义观念下得出的解释结论，在立法和司法实务中并未被全盘接受。因为，未成年子女无偿或有偿取得的财产，虽不再归属于父母，但由于使中国的家成其为家的本质性要素依然是同居共财这样的生活方式，因而子女的私产难免会与家庭共有财产混化。
可以说，同居共财的制度理念构成《民法典》第1062条夫妻共同财产制的法理基础，并经由第308条关于共有性质的推定规则而投射到其他家庭关系之中。其一，虽然《民法典》第1065条也有夫妻约定财产制的规定，但第1062条关于夫妻法定共有制和第1064条关于夫妻共同债务的规定，其实都是围绕“同一家计”这一同居共财的核心要素设计的。其二，依据第308条，基于“家庭关系”产生的共有，被视为共同共有。结合该法第1045条第3款对家庭成员的界定，此家庭关系应以家庭成员关系为限，即夫妻关系、亲子关系和其他共同生活的近亲属关系。其中，基于夫妻共同关系产生的共同共有，直接适用第1062条而谓夫妻共同财产；基于亲子关系和其他共同生活的近亲属产生的共有关系，则须经由第308条推定规则而成立狭义的家庭共同财产。尤其是在认定其他共同生活的近亲属关系时，一方面须将近亲属限定为第1045条第2款所确定的亲属范围，另一方面宜将“共同生活”解释为“为同一家计”而在一定期间稳定的共同生活，至于是否同居一处，并非其构成要素。唯有如此，才能契合第308条对同居共财制度的投射功能。其三，监护人除部分法定者（如父母、配偶）外，与被监护人未必有亲情关系，在被监护人和监护人不构成家庭成员的情形，更不会产生家庭或夫妻共同财产，所以无论被监护人是有偿还是无偿取得的财产，基于其独立人格均应归属于其自己。因此，应认为非父母或配偶等家庭成员作为监护人时，其对被监护人一切财产虽有权代为处分，但都以“为维护被监护人的利益”为前提。
在我国司法实务中，法院也一直遵循家计的理念，认为在共同生活的情况下，父母出资购买房屋登记在未成年子女名下，不能简单地认定为是对该子女的赠与。鉴于房屋由父母掌握占有使用权，且由房屋取得的收益也由父母支配，用于家庭开支，故房屋及其收益与家庭财产不能严格区分。既然如此，也就不存在父母非为被监护人利益处分其财产的问题。
司法实务中将未成年子女财产演绎为家庭财产的做法，立足于对外部债权人的保护，但不符合《民法典》第35条确立的最有利于被监护人的原则。在民法典的语境下，如果要契合该原则，除依上文可根据相关条文认定为家庭财产者外，应将存疑财产推定为被监护人的个人财产，以凸显对未成年人财产权利的保护，真正实现监护制度对其财产利益的保护功能。而在上述判例中，尽管房屋由父母出资购买，但登记的事实已确定地使其成为未成年子女的个人财产，其处分自然要受“为维护被监护人利益”的限制。至于父母对子女财产的使用和收益，可以解释为亲权制度中父母对未成年子女财产的法定用益权。由此，一方面可以在父母为家计而对未成年子女财产进行使用和收益时，利用法定用益权为司法实务尊重传统同居共财制度提供更有力的法理解释，另一方面也有利于防止家庭财产对未成年子女财产的侵蚀，从而更好地遵守民法典业已确认的“最有利于被监护人的原则”。
（二）对《民法典》第35条第1款所谓“处分”的体系解释
《民法典》第35条第1款所言的“处分”，其性质应为导致被监护人财产变动的法律行为，且其专指监护人替代被监护人决策而处分其财产。然而，按照亲属法法理，凡与未成年子女财产之管理或处分相关的一切法律行为，均可由父母替代为之：或者父母基于其对子女财产的直接权利，以自己的名义实施法律行为；或者父母作为法定代理人以子女的名义为之。这些情形，在成年监护中也可能发生。问题是，《民法典》第35条第1款的处分，是否包括这两种情形？
对此，王泽鉴教授在解释我国台湾地区“民法”第1088条所言之处分时指出，父母以子女名义实施法律行为的，是基于其依第1086条获得的法定代理权；而第1088条规定的所谓父母对子女财产的处分，则基于父母的处分权，即该条实际上赋予父母以其自己名义处分未成年子女财产的权限。按照我国台湾地区“民法”就父母处分未成年子女财产而构建的体系来说，这种概念上的区分确有必要，它关系到不同法律规范的正确适用：前者适用其第1086条关于法定代理以及总则编关于代理的规定，后者则适用第1088条的规定。
这种区分类似于德国法，但与某些立法例大相径庭。例如，《意大利民法典》第320条（位于第九章“亲权”）规定，对于已经出生的未成年子女和即将出生的子女，由父母双方共同或者由行使专属亲权的父或母代理其参加一切民事活动，并管理其财产。但是在体系结构上，《意大利民法典》并未就父母以自己名义处分未成年子女的财产做出规定。对此，权威的民法典评注认为，和意定代理一样，对未成年子女的法定代理也必须以被代理人的名义进行，否则即使是第三人属于善意，也不能在该第三人和未成年子女之间产生代理的效果，这其实是间接否定了父母以自己名义处分未成年子女财产的做法。依日本民法第824条，关于父母对子女财产上照护的法律行为，也只能通过代理方式为之。
从我国《民法典》体系结构的安排来看，第23条和第34条第1款其实是授予监护人法定代理权的规定。据此，如果监护人作为法定代理人以被监护人的名义处分后者的财产，则其法律后果直接由被监护人承受。也就是说，监护人作为被法律概括授权的法定代理人，以被监护人名义处分被监护人的财产，对外关系上均为有权代理。只是其非为被监护人利益而代理被监护人处分财产时，可能因构成代理权滥用，而在相对人非善意时会影响代理行为的效力。在对内关系上，如果监护人未履行监护职责而实施代理行为，并给被监护人造成损害，应当适用《民法典》第164条关于代理人民事责任的规定。一方面，作为法定代理人的监护人不履行职责而给被代理人（即被监护人）造成损害的，构成职责违反型代理权滥用，应当单独承担损害赔偿责任；另一方面，监护人和第三人串通而损害被监护人利益的，构成串通型代理权滥用，由监护人和第三人负连带责任。
由此可见，和我国台湾地区“民法”第1088条一样，《民法典》第35条第1款第二句的主要规范功能是在赋予监护人以自己名义为被监护人利益处分其财产的权限（权能规范），而监护人能以被监护人名义进行处分，是基于法律直接赋予的概括代理权，其对内、对外法律效果也应适用代理法的有关规定。不过，依《民法典》第35条第1款第二句文义，不管是监护人依此获得的以自己名义处分被监护人财产的权限，还是其处分被监护人财产的法定代理权，均受“为维护被监护人的利益”之限制。也就是说，在监护人处分被监护人财产的问题上，依《民法典》第35条第1款获得的以自己名义处分被监护人财产的权限，及依《民法典》相应条文取得的概括性法定代理权，均可能因非为被监护人的利益而沦为无权处分或无权代理。
须指出的是，虽然《民法典》第35条第1款授予监护人处分权，但对于该授权规范，能否因我国立法不区分亲权和监护，而认为所有监护人被一视同仁地授予以自己的名义处分被监护人财产的权限？纵观各国立法，对于未成年子女的财产，亲权人之所以被授予法定用益权甚至处分权，其伦理基础为父母子女之间的天然亲情；而对于被监护人的财产，一般不会授予监护人法定用益权，更不用说监护人有权以自己的名义处分被监护人的财产。在我国台湾地区，其“民法”第1088条第2款只是针对未成年子女的财产，有条件地授予父母处分权；而第1101条第1款则就被监护人的财产，要求监护人非为受监护人之利益，不得“代为或同意处分”。基于相同的法理和法政策考量，笔者认为应该对《民法典》第35条第1款进行目的性限缩，将该款视为仅仅授权父母作为监护人以自己的名义处分未成年子女的财产，其他作为监护人的个人或组织仅得代为或同意处分，且其代理权受“为维护被监护人的利益”之限制。

三、民法典对监护人替代处分的体系重构

监护人处分被监护人的财产显然是监护人替代处分的行为，《民法通则》以来以“为（维护）被监护人利益”为判断标准限制其替代处分权自属必要。如果说此替代处分规则在《民法通则》时代仅适用于未成年监护而鲜见暧昧，那么在民法典采三层级的大监护保护模式的背景下，就有必要从体系化的视角重新解释此规则的适用范围及其限制条件。
（一）大监护模式下监护人替代处分权的产生及其限制
监护的本质是对无法照料自身利益者提供人身和财产保护，而不必然与被监护人的行为能力挂钩，其仅在功能、适用范围和持续时间方面存在部分重合。而且即便是这种重合，监护人因被监护人行为能力的欠缺被赋予的法定代理权也仅适用于财产行为，因为身份行为原则上不许代理。有鉴于此，既然我国民法典采大监护模式，不区分亲权和监护，其涵盖成年监护和未成年监护，那么监护人一方面因不重合而不能取得这种法定代理权，另一方面其基于重合而取得的处分被监护人财产的权限或法定代理权，也因监护类型的不同和被监护人个体的意思能力差异而受到不同程度的限制。于是，就监护人对被监护人财产的管理和处分而言，在民法典总则编也形成三层级的监护保护模式。
首先，自然人处于监护之下并不必然意味着监护人依《民法典》第34条第1款取得法定代理权，被监护人在法律规定的自治空间里完全可以自主决定其财产的管理和处分，这是自主决策模式的要义。例如，依《民法典》第18条第2款，年满16周岁未满18周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人，虽仍为未成年人，但已被视为完全行为能力人，当然可以自行管理自己的财产。因此，即使此等未成年人仍受监护，但对其一切财产，均不能依《民法典》第35条第1款的规定而认为监护人有为其利益而为处分的权限。
其次，在协助决策模式下，监护人的职责主要是通过提供必要的协助，使被监护人能最大程度地实现意思自治，而非替代被监护人实施法律行为。尤其是对成年人监护来说，之所以对其设立监护，往往不是基于其欠缺行为能力的考虑；相反，许多情形下受监护的成年人具有残存的行为能力。正因为如此，《民法典》第35条第3款明定成年监护中监护人处于辅助地位，应依被监护人残存的意思能力界定其自治范围：若事务性质未超出被监护人可识别的范围，且其有能力独立实施法律行为，监护人无权干涉；被监护人对事务具有判断能力，但无能力单独实施法律行为的，监护人应基于被监护人的意思协助其实施；若被监护人对法律行为的性质及对其本人所产生的影响没有判断能力，监护人应努力探求其真实意愿或依客观上有利于他的标准，代理其实施相关行为。与此呼应，在成年监护的情形，为维护受监护之成年人的独立人格，应认为其在相应的意思能力范围内，只是借助监护人管理自己的财产，至于其财产的处分，更应尊重被监护人的意志，故其监护人欲依第35条第1款获得代为处分之法定权能，须以受监护的成年人无相应的意思能力为前提。也就是说，在受监护的成年人有相应的意思能力时，第35条第1款第二句之权能规范因第3款的限制而被排除适用，监护人不能依该规范获得为被监护人利益而代为处分的权限。
最后，正如学者所指出的，我国监护制度的问题并不在于法定代理权的存在，而是其授予范围过宽，导致监护人通过替代决策过度干预被监护人的事务；立法应贯彻必要性原则，仅在协助决策模式不足以维护被监护人的利益时，才赋予监护人法定代理权。据此，我们可以通过体系解释，对《民法典》第23条和第34条第1款关于法定代理权的规定为目的性限缩。也就是说，只有在被监护人无相应意思能力而难以自主决策或由监护人协助决策时，监护人才取得为维护被监护人利益而替代处分其财产的权限。但须注意的是，在此模式下，除了受“为维护被监护人利益”的限制外，监护人的替代处分权并不需要再受《民法典》第35条第2款和第3款“尊重被监护人的真实意愿”的限制。这是因为在替代决策模式下，尊重被监护人的真实意愿并不是要求监护人为处分时须获得其同意，否则监护人替代决策无从谈起。所以，即便监护人未征求被监护人的意见，或者未设身处地从被监护人的视角去探知其真实意愿，也不会影响其处分行为的对外效力。此时，监护人仅在违反注意义务时，因未履行监护职责而承担第34条第3款规定的法律责任。
总而言之，在自主决策和协助决策模式下，最大程度地尊重被监护人的意思自治就是贯彻最有利于被监护人原则。而在被监护人欠缺相应意思能力时仍强调尊重其意愿，反而不利于保护被监护人。此时，由监护人有条件地（即“为维护被监护人的利益”）替代决策，更符合最有利于被监护人的原则。
（二）作为限制条件的“为维护被监护人利益”之判断标准
1.实质判断标准和形式判断标准
作为监护人替代处分权之限制条件的“为维护被监护人利益”，在立法技术上被设计为《民法典》第35条第1款之权能规范的消极要件，即非为维护被监护人利益，监护人对其财产的处分，或构成无权处分，或构成代理权滥用。这一要件的认定标准极其抽象，相当于授权法官根据个案的具体情形自由裁定，故实务中认识大相径庭：（1）有法院把行为结果或目的作为被监护人利益的判断标准，只要处分能使被监护人直接获利，就构成“为被监护人利益”。但对于间接获利，例如监护人为经营债务抵押被监护人的财产，是否构成“为被监护人利益”，意见并不统一。肯定者的理由是监护人的生产经营最终也能使被监护人受益；否定者认为抵押行为属纯负担义务行为，被监护人财产处于不确定风险之中，被监护人并未受益。（2）有法院将是否取得合理对价作为被监护人利益的判断标准，如果合同交易价格明显低于市场交易价格，则构成“非为被监护人利益”；或合同交易价格与市场交易价格相当，则构成“为被监护人利益”。这些裁判要旨凸显的是一种实质判断。因为“实质判断说”注重对被监护人利益的实质保护，以防止监护人做出有损其利益的行为。如果仅从法律交易的形式上判断监护人是否“为被监护人利益”，不仅无法明确区分交易行为的内容与行为的缘由和动机，而且恶意监护人容易在行为外观上进行规避，使之符合形式要求，从而不足以保护被监护人利益。因此，应把监护人的意图、动机、行为结果等具体事项，均纳入是否为被监护人利益的因素进行考量。至于对第三人的交易安全保障，则可通过善意取得或表见代理制度来处理。
相反，“形式判断说”侧重保障交易安全，认为为了避免相对人遭受不可预期的损害，应仅就行为本身外观来客观判断是否为被监护人利益，而不考虑行为的动机、缘由、行为结果等具体情事。其理由是，对各种具体情事进行考量，存在操作上的困难。而且，在监护人处分被监护人的财产这一问题上，是否可以适用表见代理制度，本身是存疑的。再者，交易相对人并不能轻易知悉或者清楚判断监护人的动机和缘由，将这些情事纳入考量会使相对人承受不可预测的风险，甚至使其不愿与之交易，从而导致被监护人交易机会的减少。形式判断说对于采用利益相反行为这一概念的日本来说非常重要，其通说认为为保护被监护人的利益，对利益相反行为应尽可能作形式化判断；对于监护人其他不当财产处分行为，由于难作形式化的提炼，则不仅要采实质性判断标准，还应关照相对人的利益。而在我国，《民法典》第35条第1款只是对利益和不利益建立一个抽象标准，并没有像日本那样在立法上仅将自己代理和双方代理认定为利益相反行为，也没有通过判例扩张其范围，从而为形式判断提供外观基准，所以形式判断说在我国几无用武之地。
2.经由判例形成类型化的形式判断标准
对于监护人处分被监护人财产的行为，我国民法仅以“为被监护人的利益”加以原则性的限制，此外既无信托标准所衍生的具体规则进行实体限制，也没有设立亲属会议、监护法院之类的制度予以外部的、程序性的控制。因此，监护人处分行为的效力，完全取决于是否有利于被监护人的判断。然而，“为被监护人的利益”毕竟是一个极为抽象和主观的概念。按实质判断说，监护人对被监护人财产的处分是否对后者有利，应斟酌交易当时的一切情形而定。那么，在具体的裁判中，这似乎取决于法官的自由判断，而该判断难受客观、统一的标准约束。对此，在为民法典制定鼓与呼的阶段，我国学者指出《民法通则》第18条的规定过于空泛，对于监护人应当如何管理、处分被监护人的财产并未设定明确标准，致使实践中难以判断监护人管理、处分被监护人财产的行为是否合法、适当，不利于被监护人财产的保护，故建议参考国外立法例明文规定：“监护人为被监护人日常生活和受教育的需要，可以处分被监护人的财产。但重大的财产处分，应当经监护监督人同意。”
显然，在利益和不利益的判断上，这一立法建议的本意应该是通过行为本身（如重大的财产处分）或目的（如受教育需要）的类型化和客观化，在立法上外观化监护人的有权处分范围，从而在司法实务中法官只要认定案涉交易（或其目的）是否属于特定类型，即可判断其是否“为维护被监护人利益”。在此意义上，该立法论意见本质上和日本经判例和学说发展起来的折中说并无不同，两者都试图在维护被监护人利益和交易安全之间寻求平衡。只不过在日本，形式判断说虽然契合其民法第826条的立法本意，为司法实务中利益相反行为的界定提供了客观的判断基准，从而成为主流观点，但毕竟因完全以行为外观进行判断，不能周全保护被监护人的利益，而广受实质判断说的批评，于是以维持形式判断为根本、引入实质判断之考量的折中说，试图在交易安全之维护和被监护人利益保护之间寻求一条中间道路。相反，我国立法一直只是设立“为（维护）被监护人的利益”这一抽象的判断标准，司法实务也只能贯彻其保护被监护人利益的立法本意，考量具体交易中的一切情事而为实质判断，所以以折中说为其法理基础的立法建议才试图引入类型化的形式判断，以避免一味的实质判断因欠缺外观上的客观判断而忽视交易安全的保护。然而，此立法建议有矫枉过正的倾向，因为它实际上取消了“为被监护人的利益”这一实质判断的抽象标准，并将监护人有权处分的行为限定于两种处分目的，从而彻头彻尾地走向了形式判断主义。
对上述立法建议的检讨和反思，在《民法典》第35条第1款第二句沿袭原立法规定的背景下，反而具有积极意义。也就是说，该款第二句既然只是在原《民法通则》第18条第1款的基础上增加“维护”一词，则足以体现其着重保护被监护人利益的立法宗旨。因此，在个案中对被监护人利益判断时，不仅要针对行为本身为经济得失上的计算（如获利的可能性、合理对价等），更应结合监护人的意图、动机、行为结果等具体事项为综合实质判断。同时，为了维护交易安全，也可以经由判例引入类型化的形式判断，从而为被监护人利益的认定确定一个相对客观而具体的标准。例如，我国台湾地区1960年台上字第1271号判例就父母是否为子女利益处分子女特有财产建立了必要性检验，而处分结果是否增加财产总额，则非所问。准此，赠与、设定抵押权担保他人债务，均非为子女利益；反之，为支付子女医药费、教育费而让与其股票，设定抵押权担保未成年人本人的债务，应属为子女的利益而处分其财产。此操作隐含将某些行为本身或目的类型化、客观化的结果，例如赠与等无偿行为本身就是“非为被监护人利益”，以教育、医疗等为目的则可直接认定为“为被监护人利益”。
在这里，处分是否“必要”，成为形式基准的验证标准，其判断须参酌立法者限制监护人处分权或代理权的目的。此限制目的主要有二：一是确保父母或监护人不背离通常的信托要求，简言之，判断如何才是勤勉的，比判断是否做得够好，更为容易；二是除了为被监护人的实际需要和教育而必须使用、处分其财产外，监护人在履行财产照管方面的监护职责时符合最有利于被监护人原则的，是维持其资产的特性和整体性，以待其有能力处分财产时完璧归赵。因此，若为被监护人教育、医疗等必要目的，如果有抚养义务的监护人穷尽经济能力，仍不得不处分被监护人财产，即便在经济计算上并无获利时，也可认定为维护被监护人利益；反之，若父母只是为经营目的处分其监护之子女的财产，则因其非必要而应慎重对待，否则子女财产的整体性将因其获利的不确定性而受损。
总之，将某些特定目的的交易类型化为形式标准，有利于相对人客观认知监护人的处分行为是否“为维护被监护人的利益”，从而达到保护交易安全的目的；而“必要”之判断，则要求符合最有利于被监护人原则。司法实务中为达到最佳平衡效果，可以通过判例形成类型化的形式标准：凡在外观上属于该交易类型的，可以直接认定或否定其“为维护被监护人的利益”，借此也可认定相对人是否明知（恶意）；对此持异议者，则须主张其非必要或必要并负证明责任，而法官的任务就是斟酌交易中的一切情事判断其必要性。

四、非利益被监护人之处分行为的效力

《民法总则》颁行前，司法实务和学理针对监护人处分行为争论不休的是其行为属性和法律效力问题。颁行后的研究似乎就此达成一定程度的共识，但忽视了民法典中与此相关的民法规范已发生体系性的升级。例如，代理权滥用和无权处分制度在民法典中被体系性重置，为监护人不当处分行为的法律属性和效力的分析提供了新的解释空间，对此不可不察。
（一）《民法典》第35条第1款的规范属性
对于监护人非为被监护人利益之处分行为的效力，《民法典》第35条第1款第二句并没有直接规定。只是该款中“不得”二字，似属强制性规定。由此，监护人非为被监护人利益实施的处分或代为处分行为，依照《民法典》第153条第1款的规定，因违反强制性规定而应归于无效。在《民法典》施行之前，就原《民法通则》第18条第1款的规范性质，司法实务中更有效力性强制规范和管理性强制规范之分歧。有法院将其定性为效力性强制规范，据此直接认定非为未成年人利益处分其财产的行为，因违反法律禁止性规定而无效；有法院将其定性为管理性强制规范，进而认定不当处分不影响合同效力，该行为给未成年人造成损害的，由未成年人另行向行为人主张损害赔偿。
然而，在中文表达中，权能规范中的所谓“不得”很容易和禁止性规范发生混淆。一般而言，处理国家和人民关系的公法，使用“不得”时几乎都是行为规范，即法律秩序根本不允许行为的发生；相反，规范人民之间关系的私法，主要功能在于赋予或分配权能，故其提到的“不得”几乎都是权能规范，它只是法律上的“不能”或“无权”。据此，《民法典》第35条第1款中的“不得”，本质上应理解为“无权”。反面以观，该词一方面意味着，监护人为维护被监护人的利益，有权以自己的名义处分其财产；另一方面，监护人虽由法律直接授予概括性的代理权，但此权能也在非为维护被监护人的利益时受到限制。相应地，违反者在法律效果上要么属于无权处分，要么属于无权代理或滥用代理权，其效力认定不应和强制性规范相关联。
具体而言，《民法典》第35条第1款第2句作为权能（授权）规范，从积极方面看，它在替代决策模式下赋予监护人为被监护人利益处分其财产的权限；在消极方面，监护人非为被监护人利益的处分或代为处分行为，难谓有效。就后者而言，根据监护人是以自己名义还是被监护人名义处分被监护人的财产，而分别有处分行为或代理行为效力认定问题。一方面，此等行为本身须依处分行为或代理行为的不同，分别通过无权处分以及无权代理或代理权滥用的规范构成去认定其效力；另一方面，在依“为维护被监护人利益”之判断标准而斟酌此等行为的效力时，又须兼顾被监护人利益和交易的安全，因为一律认定为有效将危及被监护人的利益，一律认定为无效则有损交易安全。
（二）监护人无权处分之法律效果的构成
若监护人以自己的名义处分被监护人的财产，则在构成不当处分时成为无权处分。司法实务中依此进路裁判者不在少数，但有学者从根本上否定无权处分说，其核心理由在于表面上看似无权处分的行为本质上属于代理。依此见解，在法定代理的情形，法律既然已将概括性的财产管理权赋予法定代理人，那么至少对被代理人来说，法定代理人是否显名其实在实际效果上差别不大，故在相对人明知监护人处分被监护人财产的情形，即使被监护人不显名，仍应定性为代理。且不论此说无视《民法典》第35条第1款所言之“处分”在文义上本来就包括监护人以自己的名义为处分这一情形，单就其对代理之显名要素的理解来说，也违背代理法律构造的基本原理。依据《民法典》第162条，“以被代理人名义”为直接代理构成要素之一，也就是所谓的公开原则或显名主义。尤为重要的是，代理行为并非被代理人实施的行为，而是代理人以代理权为基础，在实施代理行为时向相对人作出其是代理人的意思表示，法律为尊重代理人将法律效果归属于被代理人的效力意思，使代理行为的法律效果归属于被代理人。如果在不显名时仍定性为代理，则本质上是对代理人效力意思的拟制，这种拟制未尊重代理人的意思，有违私法自治原则。因为对代理人来说，即便其有法定代理权，也完全可以选择以自己的名义实施法律行为，只是其法律后果依其效力意思并不归属于被代理人，即不发生代理的效力归属效果。所以，除非情况表明监护人是以被代理人名义而代为处分，从而符合显名要求，否则不得拟制其效力意思。
否定无权处分说的另一个理由在于，我国学理和司法实务一般将监护人的无权处分等同于无效，是对负担行为和处分行为二分法的忽视。这一论断直指此前不当处分行为之司法实务和学理意见的病灶，但如果能在《民法典》框架内借助解释学条分缕析其法律效果，又何必通过上述危险的代理之效力意思的拟制，借无权代理或代理权滥用之效力规则迂回地兼顾被监护人的利益和交易安全？事实上，原《合同法》第51条本来就将无权处分的法律效果确认为效力待定而非无效，此规定因学理争议和实践混乱而在民法典编纂中被删除，但结合《民法典》第215条、第311条和第597条第1款的规定，就监护人不当处分行为的法律效果也不难得出妥当的结论。
具体以监护人非为被监护人利益而以自己的名义出卖后者的财产为例，即便认为监护人的处分应不同于财产法上的处分行为，从而无须区分负担行为和处分行为，依《民法典》第35条第1款，也属无权处分。而依第215条和第597条第1款，买卖合同并不因出卖人“未取得处分权”而无效，只是此合同仅约束监护人和相对人，前者因不能移转标的物所有权陷入履行不能；但也正因为买卖合同有效，相对人才可主张解除合同并请求监护人承担违约责任。这在一定程度上兼顾了被监护人和相对人的利益。再从保障交易安全的角度看，相对人可以依第311条主张从无处分权人处善意取得标的物所有权。显然，如果不承认买卖合同本身也属于第35条第1款所言的处分，则无第311条设定的“无权处分”之适用前提，依善意取得规则保障相对人的交易安全也就无从谈起。
（三）监护人代理行为之法律后果的构成
监护人依《民法典》第23条和第34条第1款被概括地赋予法定代理权限，此权限当然包括以被监护人的名义处分其财产的权限。所以，只要其代理依第35条第1款不被认定为不利益行为，则属有权代理。但在构成不利益行为的情形，其效力如何则在学理和实务中产生了较大的意见分歧。主流的观点不外乎无权代理说和代理权滥用说两种，其本质区别在于通过对代理行为效力的影响，来构造其对代理人、被代理人和相对人的不同法律后果，从而在监护人的不利益代理行为中兼顾被监护人的利益和交易安全。
依据无权代理说，监护人虽然被法律概括地授予代理权，但其代理权因非为被监护人利益而受限制，代理行为的法律效果因此在不利益的范围内转化为无权代理。而在无权代理，代理行为本身并非无效，只是不发生效力归属于本人的法律后果，因此代理行为对本人不发生效力。此不生效力属于效力待定，只有在经本人追认后，代理行为才可转化为有效。当然，为使监护人的代理行为确定地对被监护人生效，以兼顾交易安全的保护，学理和司法实务往往认可相对人对表见代理制度适用的主张。但正如学者所言，且不论表见代理制度能否适用于法定代理本有争议，即便认为其有适用空间，也仅在不以本人的可归责性作为表见代理的构成要件时，方可证成。而依我国主流观点，本人须有可归责性这一要件，虽在法条中并无明文，但可从相对人“有理由相信”这一要件推知。据此，在监护人代理行为非为被监护人利益的情形，即使相对人因“无法知道监护人处分财产的真正目的”而被认定为善意，也因被监护人不可能被归责，而不满足表见代理的构成要件。
相形之下，代理权滥用说在民法典的体系下更具解释力，法理也更圆通。首先，《民法典》第164条规制了代理权滥用，其类型包括职责违反型和恶意串通型二种。在法定代理的情形，职责违反型代理权滥用的构成要件之一就是法定代理人违反职责，如监护人或财产代管人违反监护职责或代管职责等。而第35条既然对监护人履行职责有“最有利于被监护人”的要求，那么监护人非为被监护人利益代为处分其财产的行为，显然违反了这一首要原则。当然，如果法定代理人只是违反监护职责，那么仅仅产生基础关系层面的责任承担，即法定代理人依第34条第3款应承担侵权责任，或在意定监护的情形承担违约责任。但是，代理法规制代理权的滥用，重心不应在滥用行为本身，而是它对代理行为效力的影响。遗憾的是，依其文义，第164条对此并无回应。有学者基于其规范目的，认为应通过法律漏洞填补，将“相对人非善意”设为职责违反型代理权滥用的构成要件，进而影响代理行为的效力。具体到第35条第1款第2句的适用上，监护人非为被监护人利益代为处分其财产时，其行为虽构成代理权滥用，但如若要影响代理行为的效力，尚须相对人构成恶意，即他知道或在尽必要注意时应当知道代理权的滥用。
其次，《民法典》第164条第2款虽然规定的是串通型代理权滥用，但其构成要件之一也是代理人违反基础关系中的义务，所以其实质是职责违反型代理权滥用的一种特别类型。职是之故，监护人违反第34条第1款的法定职责，与相对人恶意串通实施不利于维护被监护人财产的处分行为，当然构成串通型代理权滥用。
最后，就监护人不利益之代理行为效力的法律构成而言，既然在我国民法典体系下监护人是被法律概括授予代理权，那么即使其非为被监护人利益而构成代理权滥用，在形式上仍可被解释为属于代理权范围内的有权代理。只不过因其实质上违背被监护人的利益，而在相对人构成恶意或与监护人串通时，该代理行为难谓有效。在学理和司法实务中，就代理权滥用对代理行为效力的影响，主要有代理行为效力待定和无效两种意见。前者是准用无权代理规范的结果，后者则是直接适用法律行为效力的相应规定，使代理行为的效力确定地不发生效力。笔者认为，考虑到代理行为本身就是代理人和相对人实施的法律行为，对此种代理权的滥用不如直接适用法律行为效力的规定。也就是说，在相对人明知监护人滥用代理权时，对《民法典》第146条第1款关于虚假意思表示无效的规定进行目的性扩张适用，代理行为可被认定为无效；在构成串通型代理权滥用时，监护人和相对人串通而实施的代理行为依《民法典》第154条本身即为无效。

五、结语：实体法和实体法以外

现代监护法的规范核心已由“为家之监护”移转为“为被监护人之监护”，致使家父基于家计的全面财产管理也转向监护人侧重于为被监护人利益的管理。基于这一理念，作为财产管理核心问题的监护人替代处分的权限，自然应该围绕如何维护被监护人的利益而展开。正如前文所指出的，由法院或监护监督人事先审查、批准监护人处分或代为处分被监护人财产的行为，比事后出现纠纷时由法院通过司法裁判权来认定其效力，更有利于维护被监护人利益，更能保证交易的确定性。但既然我国民法典最终没有采纳程序性控制机制，且相应法条也没有就监护人处分被监护人财产的规制做实质性修改，那也就只能寄希望于通过判例和学理，来为其建立相对统一和具体的规则。事实上，本文就《民法典》第35条第1款第2句的适用所做的系统而全面的教义学阐释，均在此意义上展开，其核心要义在于一方面贯彻最有利于被监护人原则下“维护被监护人的利益”之立法原意，另一方面对善意且无过失的相对人予以关照，以保障交易的安全。
需要特别说明的是，无论我国学理和司法实务能否如本文所愿，经由解释就《民法典》第35条第1款的适用形成共识，维护被监护人利益的关键却不在于实体法问题而是程序性问题，也就是对监护人非为被监护人利益处分其财产的行为，应由谁出面诉请法院纠正？被监护人作为直接利害关系人，当然属于适格的诉讼主体。然而，在替代决策模式中，被监护人脱离监护之前，其对利益或不利益的判断，以及是否提起诉讼，仍受制于实施处分行为之监护人的意志。因此，尽管我国民事法律没有明确设立监护监督人制度，但可以通过类推适用《民法典》第36条关于监护资格撤销之诉适格主体的规定，允许其第2款规定的有关个人或组织就监护人不利益行为提起诉讼，民政部门则须依第3款规定，主动履行监护监督义务。甚至，法院可以司法建议的方式主动行使监护监督职责，建议民政部门向法院提起诉讼。
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     本群交流问题的方式建议为：应先主动查找必要资料，一次性把基本案情、事实叙述清楚（不要再让群友追问事实）并注明自己的初步看法，能附上相关法律法规法条及司法解释等依据为宜，抛砖引玉，希望听取群友的意见和建议。
     群友在解答问题时，也应先思考，较系统阐述自己对此问题的看法及观点，不要采用漫无边际地三言两语聊天式交流，以免造成刷屏、影响群友。
     群友可在群内畅所欲言，严禁群友不管基于任何目的、未经发言群友同意、擅自截屏在群外分享、使用，如有违反，一经发现，管理员有权清理出群。

十、尊重智力劳动成果
尊重智力劳动成果，群内分享资讯仅供群友学术及实务探讨、交流及研究使用。
     资讯搜索、编辑、整理需日复一日，耗费相当时间与精力。正常情况下，我团队每天收集、分享、推送的资讯信息，月底汇编起来就是每月的“家事法苑”婚姻家事法律资讯简报（下载地址：
http://www.famlaw.cn/Do_index_gci_58.html）。
     群友不宜经常性地或整体性取材本群资讯信息，上传到网络(个人网站、博客、公号等自媒体)、转到自己或其他的微信群、QQ群，或为其他非研究用途使用。
     规范使用本群资讯，应注明资讯来源于家事法苑实务交流微信群。

十一、违规及处理
     群友应自觉遵守本群规则并接受群主及管理员的善意提醒及劝告；
     对于违反群规则的行为，群主或管理员有权、有义务即时制止。
     群友违反群规则经提醒三次，不回应、不接受，管理员可直接移除本群；
     群友间应友善相处，如发生争议，应保持克制，务必不要与其他群友或管理员争执、造成刷屏，影响其他群友。建议发生争议时，建议群友及时向群主或管理员反映，由群主或管理员给出处理意见。
 
     良好的群的氛围，需要大家共同维护、共同呵护!
     希望大家共同努力，共建阳光下专业领域内律师、法官、检察官、学者、公证员、房管、民政、妇联等政府公务人员、法务工作者及其他法律从业者、学生、媒体等法律职业共同体的探讨交流的和谐平台！

“家事法苑”微信群管理员团队
                              2019年2月1日
“家事法苑”（famlaw)
专注家事诉讼实务研究，分享中国婚姻家庭法制建设及理论研究动态，家事无小事，共同关注、学习、推动！