破产预重整中的商业银行实践情况与建议

点击阅读：【邀请函】破产热点法律实务与破产衍生诉讼及破产逃废债防范暨公司法修订与合同编通则司法解释的破产适用学习班 || （苏州3月8-10日）破产预重整中的商业银行实践情况与建议编者语预重整作为挽救危困企业的一种新模式，近年来在实践中得到越来越多的应用。我国目前尚未从立法层面统一预重整制度安排，各地实践做法不一。本文从银行参与企业破产预重整情况出发，旨在厘清法院、政府和当事人在预重整程序中的定位，在此基础上就预重整程序的启动、指定管理人、表决程序、预重整与重整的衔接和司法保障等机制构建方面，提出建议。敬请阅读。来源/微信公众号“ 国际金融杂志”近年来，我国坚持市场化、法治化原则，不断完善金融风险处置机制，公平保护各方合法权益，在防范化解重大金融风险方面积累了宝贵经验。现有破产重整制度作为风险化解的一项重要措施，对盘活企业、激活市场有着积极作用，但也存在程序复杂、耗时冗长、费用高昂等问题。在此背景下破产预重整制度应运而生，并已在多地有序试点运行。本文拟结合破产预重整实践情况，梳理分析预重整的现实意义和需关注的问题，从制度层面提出若干优化建议。01破产预重整实践运行情况1.1 预重整的含义我国现行法律中没有规定预重整制度。但实践中，不少企业已经开始尝试通过预重整成功脱困，一些地方法院也出台了规范性文件指导操作。为满足日益增长的实际需要，最高人民法院在2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》中提出对庭外重组和庭内重整的衔接程序进行探索，虽未直接使用“预重整”表述，但已为制度建设指明了方向。2019年7月，国家发展改革委、最高人民法院等单位联合发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》，明确提出要建立“预重整制度”，并对立法和司法解释的制定提出具体要求。在此基础上，最高人民法院2019年11月发布第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》，进一步明确预重整制度的定位和表决规则等要求，延伸了预重整协议在重整程序中的效力。从最高人民法院相关规定可见，我国的“预重整”是一项定位于庭外重组与破产重整相衔接的制度。当事人通过协商达成预重整协议的，参与协商的债权人原则上无需在庭内重整程序中重复表决，从而将预重整的成果带入重整程序中，保障重整程序顺利推进。预重整在国际立法实践中也有规定。联合国国际贸易法委员会制定的《破产法立法指南》中，将预重整称为“简易重整程序”，即“为使债权人在重整程序启动之前通过自愿重组谈判商定的计划发生效力而启动的程序”。该程序的作用是：在每一类受影响债权人的大多数同意预重整计划的情况下，维护自愿谈判的良好成果；尽量减少时间延误和费用；确保对少数债权人产生约束力。美国1978年《破产法》也明确，在企业进入破产重整程序前，可以对自愿协商制定的重整方案进行表决。实践中，债务人在正式向法院提交重整申请前，可先与全部债权人或关键债权人达成共识，形成重整计划或重组支持协议，随后在向法院提交重整申请的同时也将拟定的预重整计划一并提交。由于重整计划已经事先获得了多数债权人的同意，重整程序启动后能够迅速执行（徐阳光，2021）。1.2 预重整的制度优势为挽救危困企业，传统方式是庭外债务重组和庭内破产重整。然而，庭外债务重组通常以当事人一致同意为原则，一旦少数债权人持异议则无法实施，缺乏司法强制性；庭内破产重整需遵循严格的司法程序，灵活性较弱。而预重整的优势在于，其创建了具有桥梁效应的企业挽救新模式（王欣新，2021），兼具庭外重组的灵活性和庭内重整的司法保障作用，从而提高重整成功率。一是缩短重整时间，降低重整成本。一方面，预重整将债权债务清理、各方协商谈判、拟定重整方案、引进投资者和投票表决等环节提前到法院破产重整程序之前，可以大幅缩短重整时间。另一方面，预重整给予债权人和债务人充分的协商空间，对债务人重整价值和重整可行性进行准确识别，降低了各方聘请法律、审计等第三方中介的成本，提升重整效率。二是降低负面影响，保全商业价值。预重整的协商过程一般不公开，能避免因企业被法院裁定进入破产重整而使外界产生企业即将倒闭的认知，降低司法公开带来的负面影响，也避免潜在投资人对企业预期的下降，保全了企业的商业价值。预重整使各方在相对自由、平等、客观的状态下对企业进行估值，使市场机制发挥作用，给企业合理定价，制定合适的偿债方案，保全企业的价值。三是司法联动保障，促进协商成功。在预重整程序中，人民法院可积极发挥作用，有效保障程序推进。一方面，采用“多数决”而非全体一致同意的表决方式，有助于当事人尽快达成预重整协议，降低谈判成本；另一方面，预重整程序中达成的协议，与重整过程中形成的重整计划一致的，参与协商的债权人视为同意重整计划，无需重复参与表决，法院可直接认可表决结果，有助于提升重整协商效率。1.3 我国预重整的主要模式自2019年以来，陕西、山东、郑州、南京、成都、广州等多地法院纷纷制定了预重整工作指引性文件，实践中也有多家企业与债权人协商进行预重整的案例。经梳理，主要有三种模式。一是庭外预重整模式。当事人首先在庭外进行商业谈判，拟定重组方案并达成一致；此后在法院启动重整程序，由法院来审查批准依照重组方案制作的重整计划草案。该模式的特点是：法院不介入预重整程序，预重整的启动和整个谈判过程均由当事人协商或在政府主导下开展，法院主要在启动破产重整程序后发挥职能作用。实践中，由于协商谈判时并未进入司法程序，为了提升公信力，提高债权人参与积极性和信心，通常由政府主导，以银行等组成的金融债权委员会为主力，与债务人、投资人等进行谈判。例如，2015年“二重”破产重整案，就是在国资委等有关部门的支持指导下，在银保监会的协调下，金融债权人委员会与债务企业进行了庭外重组商谈，才能形成框架性重组方案。2017年温州吉尔达鞋业有限公司预重整案，也是在当地政府的指导下才启动了预重整程序，通过确定律师事务所担任预重整管理人、成立以金融机构为主的债权人委员会，组织主要债权人与吉尔达公司协商，才能就重整清偿率、股东持股比例及清偿期限等关键问题达成一致，这就为重整计划的通过奠定了基础，使得后续重整程序从受理到通过重整计划仅用时50天，远少于同类型案例，避免了对公司正常经营的干扰。二是预登记预重整模式。这是目前国内各地法院主要采取的预重整模式，即在受理申请人重整申请后、作出受理重整申请的裁定前，法院进行预立案登记，由法院指定或预重整各方参与人评审确定临时管理人，成立临时债权人会议或临时债权人委员会、金融机构债权人委员会，进行债务清理、重组方案协商等。这种模式的特点是，预重整在法院规范下开展，具有极强的公信力和合法性，能够极大地提高重整成功率，还能减少企业直接进入重整程序可能面临的重整失败而转入破产清算的不可逆风险。实践中，法院介入预重整程度不一，部分地区注重司法程序规范，法院有权决定启动预重整、确定临时管理人、审批预重整期间融资；也有部分法院更强调意思自治，以当事人市场化协商为主导。三是清算转预重整模式。此模式是法院正式受理债务人破产清算申请后，宣告债务人破产前，由当事人进行协商谈判并达成初步重组方案，条件成熟后再根据《企业破产法》第七十条的规定提出重整申请，由清算程序转为重整程序。这种模式通过清算中的前期工作，充分了解企业真实情况，有效鉴别企业重整价值，改善因处置资产困难导致清算周期长、清偿率低的问题，有助于找到合适有效的重组方案。例如，2014年寿县人民法院办理的安徽省阳光半岛文化发展有限公司破产案，债权人提起破产清算，法院考虑清算涉及处置烂尾楼，可能出现整体出售无人购买，分割出售价格低、周期长等情况，通过引入投资者进行预重整，形成重整方案后转入破产重整程序，实现了各方共赢（武坚、赵超群，2019）。02破产预重整实践中需关注的事项破产预重整制度有“破”有“立”，具有其独特的优越性，但从各地制定的相关指引性文件与破产预重整案件的司法实践来看，也存在预重整信息披露不对称、影响优先债权人利益、清算后转预重整的程序有待商榷等困难和问题。以下就破产预重整实践中需关注的事项进一步分析归纳。2.1 预重整程序有待统一规范经梳理分析各地预重整工作指引性文件，从发布地区、法院层级、申请主体、有无管理人、有无债委会以及法院、政府、银行在其中的角色等多个维度分析，总体情况如表1所示。结合上述预重整制度文件及实践案例情况，目前预重整实践中有几个特点。一是法院对预重整的介入程度不一。我们从各地法院制定的预重整工作指引性文件和实践案例中也发现了各自侧重点的不同，主要出现了以浙江和深圳为代表的两种类型。浙江地区的预重整，强调意思自治，偏向市场化的自由协商，弱化法庭的司法权力干预。例如，在预重整程序启动上，设置听证会，对是否进行预重整进行审查，审查符合条件的由法院决定启动预重整；在临时管理人的确定上，通过各方共同组成评审小组的方式进行选择；在预重整期间需要融资时，由临时债权人委员会或主要债权人讨论决定，无需法院审批；浙江在预重整程序的终结上，还特别设置了“退出”机制，即各相关方一致同意预重整方案的，申请人可以向法院提出撤回重整申请，由各方自行庭外重组。深圳地区的预重整，强调法院主导，法院的参与程度和庭内重整相差无几。例如，由法院决定启动预重整、确定临时管理人，在预重整期间融资需由法庭审批等。二是预重整司法效力规定不一。目前预重整规范的发布机构多为中级法院，大多只在一个地级市范围内有效，覆盖范围有限，不同地区可能适用不同的预重整规则。例如，部分文件中规定“作出预重整决定的，本市辖区内人民法院应当中止对债务人的相关执行、保全措施”，因文件适用范围的限制，对于市辖区之外的债务人执行，只能协调沟通解决，可能导致同一债务人的同类债权，在不同地区需遵循不同的处置要求。三是预重整与破产相关程序的衔接有待明确。依据最高人民法院关于《全国法院破产审判工作会议纪要》第22条规定，在企业“进入重整程序之前”可以进行预重整。实践中，部分案件是在已进入破产清算程序后，又转入预重整程序，此类做法似与预重整作为正式破产程序前的庭外债务重组机制定位不符。由于目前关于预重整的定位、与破产相关程序的衔接等要求尚未细化明确，实践中做法不一，有待进一步澄清具体要求。上述文件内容、管理模式及关于预重整效力规定的差异，可能给预重整如何发挥更好的效果带来影响。因此，为明晰预重整的定位和其独特性，整合各地规制，有必要从更高效力阶层制定预重整定义、原则和工作规程等相关法规，理顺预重整与破产相关法律法规的关系、预重整的程序和规则要求。2.2 信息披露缺乏约束影响预重整有效性预重整是当事各方自由协商的程序，信息披露是其基石。重整协议的缔约各方不能自主选择，债权人与债务人之间又存在天然矛盾，彼此之间信任基础相对脆弱。然而，重整必然涉及权利的放弃和利益的减损，只有信息真实、充分、有效披露，才能最大程度构建预重整各方的信任，从而提升各方协商的积极性和成功率。现行的法院预重整工作指引性文件对信息披露鲜有规定且缺乏强制约束力。实务中，债务人出于继续经营的意愿、减免责任等目的对信息披露态度消极，信息披露内容也存在失真、缺失的情况；在未充分了解债务人背景情况下，债权人处于信息劣势，往往从自身风险角度出发，决策结果往往不顾及重整最大利益。此外，预重整中还存在法院、政府、债权人、债务人等利害关系各方之间的信息错配，大小债权人之间也存在信息不对等情况，也可能侵害债权人特别是中小债权人的权益，进而引发社会矛盾。因此，明确预重整信息披露的规范要求和惩戒机制，将有助于推动预重整的发展。2.3 突破破产重整优先规则影响债权人利益《企业破产法》是特别法，其对《民法典》《公司法》等所确定的法律权益进行了重新评价和排序。这一规则需维护此前其他法律所确定的权益的稳定，完成对重整价值的重新分配，并促进重整成功（贺丹，2022）。根据我国《企业破产法》相关规定，破产重整的优先规则遵循了担保债权—优先债权—无担保债权的顺位，而无担保债权的顺位则遵照清偿顺序，即按劳动债权—税款—普通债权顺序。但是在实例中，由于公司股东、利害关系人、不同类型债权人各方诉求不同，预重整方案可能存在突破上述优先规则的现象。银行等金融机构在不良资产处置方面均有配套的监管制度，对优先规则的突破，使得银行等金融机构因受到强监管的约束而难以同意这类预重整方案，降低了其参与预重整的意愿和积极性；与此同时，银行等金融机构出于对交易安全的担忧，融资意向不高，可能加剧企业脱困难度，从而引发某一地区企业破产越多融资越困难的风险。03破产预重整制度的优化建议破产预重整具有现实价值和意义，当前正值《企业破产法》修订之际，我们从坚持金融工作的政治性和人民性出发，从落实金融服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革三项任务出发，对破产预重整制度的构建提出建议。3.1 从立法层面建立预重整机制，统一明确法律依据预重整工作指引性文件对适用范围、程序流程等均有规定，但缺乏统一规则。根据实践情况，我们建议在立法中明确预重整制度，增加一种程序，建立一种机制。一是尽快修订《企业破产法》，明确预重整制度。作为与破产重整程序的衔接机制，从立法层面确认预重整的定位并制定相关规则，有利于预重整机制的确立与发展。在预重整启动机制上，建议遵循市场化原则，允许当事人自主协商确定是否启动预重整、是否选聘独立中介机构作为临时管理人等，体现当事人意思自治。在预重整司法保障上，建议在当事人申请的情况下，允许法院裁定对债务人进行财产保全、中止执行，并明确预重整或法院强制措施的时限，从而提升当事人适用预重整机制的积极性。在预重整与重整程序衔接上，将《九民纪要》等确定的审判规则通过立法明确，债权人同意预重整计划的，原则上无需在重整程序中重复表决，提升重整效率；同时明确已进入破产清算程序的情况下，是否仍可适用预重整程序。二是建立金融机构债权人委员会预重整程序。当前我国的预重整，主要为法院确定的临时管理人主导，或者由政府主导。实践中，银行等金融机构往往是预重整债务人的主要债权人、担保债权人，重整方案离不开债权银行的支持与认可。因此，建议增加一种以金融债委会为主导的预重整程序，即允许以金融债委会来替代临时管理人进行的预重整。金融债委会主导预重整主要针对以金融债权为主要债权或主要担保债权的困境企业的破产预重整。其可行性和优势为：一是有制度依据。2020年银保监会、国家发展改革委、中国人民银行、证监会联合发布了《金融机构债权人委员会工作规程》，通过成立金融债委会作为履职机构，有机制保障。二是减少重整费用。银行等金融机构具有风险评估的能力，能够对债务人进行资产负债清理和重整可行性评估，必要时可聘请审计、会计等专业机构，有利于节约重整成本。三是提高重整效率。金融债委会主导预重整，有利于协调作为主要债权人、主要担保债权人的金融机构，保障金融债权安全，也有利于推动重整方案落地实施。四是激发参与度。通过金融债委会主导预重整，有利于提高金融机构对预重整的参与度和积极性，有利于充分发挥优势，引入投资、融资支持，综合运用多种金融工具助力债务人脱困。五是防止逃废债。金融债委会可以利用各金融机构对企业及其股东等资信情况的了解，防止企业及其股东利用重组机会逃废债，从而维护所有债权人的权益，进而维护金融秩序、金融安全。三是明确预重整退出机制。目前，大多数法院的预重整程序的终结只有两类——转为破产清算或者破产重整。但预重整的最终目的是实现企业健康发展和债务清偿，维护企业的商誉十分重要，因此建议在预重整程序终结的相关规定中建立一种退出机制，即重整方案获得各方认同后可申请撤回破产申请，退回成庭外重组，消除企业申请破产记录，消除企业因申请破产带来的不良影响，破除其他企业对其的不信任，改善营商环境和融资环境，从而有利于其迅速恢复正常生产经营，保持良性运营。同时，鉴于预重整方案缺乏司法强制力，申请人滥用该机制可能导致司法资源浪费，因此预重整退出机制应当细化申请退出的标准和程序，规范流程和责任，明确救济和惩戒措施，使得退出机制能够保证债权人和企业的合法权益得到保护且不被滥用。3.2 建立预重整相关配套机制预重整制度构建的法律规定具有原则性，要解决制度落地执行中的堵点、难点，必须建立相应的配套机制。一是明确信息披露机制。预重整方案的制定和实施需要透明度和公开性，就需要明确信息披露机制，以提高市场的效率和公信力。在预重整制度建设中，建议规范债务人信息披露的内容和方式，明确信息披露的时限和要求，保证信息披露的准确性和完整性；同时明确债权人的信息获取途径和权利，加强对预重整方案的信息公开，使得各方能够了解方案的基本情况，以更好地评估和控制风险，进而参与和监督预重整的实施，避免信息不对称导致的风险。二是完善债委会工作机制。为进一步发挥银行等金融机构在预重整中的重要作用，应当进一步细化、完善现有的债委会规则，赋予金融机构更大自主权，包括但不限于调整债务安排、改变还款方式、增贷减贷及采取发行债券、债转股、资产证券化等多种债务重组方式等。为避免权利滥用，可增加监督规范，明确预重整期间优惠措施的效力期限，通过各项措施保障激发金融机构参与预重整的热情和积极性。三是建立风险评估机制。预重整的前提是企业具有重整价值，且预重整的实施不会带来更大的损失。预重整前仅对资产负债等财务状况进行评价显然不够全面，应当对其行业前景、产品竞争力、技术优势、优质资产价值等方面综合评估，以判断预重整可行性，因此建立预重整风险评估机制十分必要。特别是针对债务人、债权人等利害关系人启动预重整，有科学、严谨的预重整风险评估机制既能避免当事人滥用预重整程序，又能提高预重整效率。此外，预重整风险评估机制，应当包含预重整前评估，判断是否符合启动条件；预重整进行时，评估重整风险，制定风险控制计划，避免出现不可逆转风险；重整方案出炉后，评估执行方案风险，制定相应风险应对措施，确保预重整方案有序实施。四是加大政策支持力度。企业的脱困需要开源与节流双管齐下，如果说金融机构给予债务减轻、延期和融资支持是一种开源节流，那么政府给予政策支持是另一种。政府可以针对预重整企业制定更具体的政策，例如，减免税款或提高税收优惠力度、增加财政补贴、设立预重整专项基金以及提供技术支持等，以鼓励困难企业主动参与预重整来求生存、求发展。五是拓宽预重整资金渠道。预重整的实质是通过债权债务的重新安排来实现企业资产负债的重新配置，从而帮助企业浴火重生。其中最重要的一点就是引入投资人或者引入投资资金。为保障企业顺利进行预重整和顺利渡过难关，需要拓宽预重整资金渠道。可以从以下几方面着手：提供多样化的融资方式，政府可以在资本市场方面进一步完善股权融资和债券融资制度；支持私募股权融资，政府可以出台相关政策，鼓励和支持企业通过私募股权融资来筹集资金；推动创新金融业务，如供应链金融、票据贴现等，还可以支持发展互联网金融，为中小企业提供便捷的融资渠道；建立新的担保机制，例如，提供政策性担保贷款业务，为具备还款能力但缺乏抵押品的企业提供贷款支持，从而提高企业获得贷款的概率。六是发挥司法监督职能。预重整涉及各方利益的自由谈判，为防范企业、债权人或第三方内外勾结、以不正当手段谋取私利等违法行为，应该充分发挥法院的独立监督职能，加强对预重整参与方的背景调查，加强对预重整方案、预重整实施过程的审查和监督，一旦发现预重整过程中有任何违法违规行为，法院有权立即终止预重整程序，或者否决预重整方案，以确保预重整的公正性和合法性。此外，预重整是在司法有限介入下通过市场化手段实现对企业的挽救，因而要完善市场监管机制，加强对预重整行业的监管，制定更为严格的规则和标准；加强对各类行业和领域的监管，加大对行业违法行为的打击力度，减少市场不正当竞争，为预重整行业的健康发展提供保障。完文章来源：微信公众号“国际金融杂志”，2024年1月30日（本文仅代表作者观点）本文已注明来源，版权归原作者所有，文章仅供读者参考，禁止用于商业用途。如本平台转载文章涉及版权等问题，请及时与我们联系，本公号将第一时间处理。小编微信号：18612190741