【通用】境外矿业投资争议解决之三合作协议争议解决方式的选择

在第二篇文章《合作协议仲裁条款的考量因素》中，我们认为仲裁是最为重要的跨境争议解决方式之一，重点对跨境矿业仲裁条款的草拟做了细致的分析。但跨境矿业合作协议解决方式中，除了仲裁以外，还有诉讼、调解等不同的途径。本文拟就仲裁与诉讼、调解等争议解决方式的优缺点进行梳理，全面探讨在跨境矿业投资合作中如何选择合适的争议解决方式。一、诉讼与仲裁的比较选择诉讼还是仲裁，通常是在拟定合同争议解决条款时首先需要考虑的难题。就境外矿业投资类的协议而言，除非当地法律强制规定此类争议必须在当地法院通过诉讼方式解决外，一般不建议选择在项目当地法院进行诉讼，而尽可能选择在权威仲裁机构通过仲裁程序解决。主要的考虑有如下几点：第一，当地司法环境不尽如人意。目前，矿业投资类的争议多发生在非洲、中南美洲等欠发达地区，而这些地区的司法环境并不令人满意，投资者可能无法通过聘用当地律师而切实维护自身的合法权益。在多数情况下，当地的司法程序可能极为冗长，投资争议长期悬而未决，极可能导致原本有利的局面变得非常被动，甚至可能威胁到企业的生存发展。退一步讲，即便是在法治相对完善的地区，矿业争议进入诉讼程序，也难以确保不受当地保护主义的影响。第二，法院裁判结果执行过程中可能存在障碍。即便是在当地法院获得了胜诉，后续的执行过程可能也会存在障碍。判决书的执行，因涉及到国家的司法主权，通常需要依赖双边或多边的条约。即便一些普通法国家已经制定了外国法院判决承认和执行的法律规定，其在实际处理过程中也存在诸多限制，导致个案的判决能否得到执行缺乏相对稳定的预期。相较之下，选择国际商事仲裁可以获得其他法院（包括仲裁地、被申请人财产所在地法院等）的支持，有助于保全财产、执行裁决。而且，在特定情况下，即便是裁决书被仲裁地法院撤销，执行地法院仍有可能承认和执行该裁决书。[1]虽然法院裁判文书也可能在域外执行，但相对于仲裁裁决书的执行来说，结果更加不确定、程序更为复杂。第三，仲裁具有保密性以及灵活性，有助于增加商业途径解决的可能性。仲裁程序的参与方较为局限，其保密性的特点为双方在程序中的继续谈判以及后续的商业合作提供了较大的空间。同时，与法官主导的诉讼程序不同，仲裁程序的进度等具有更多的灵活性，双方可以在适当的时进行协商，继续推进、暂停或撤回仲裁程序等。第四，仲裁程序通常支持胜诉方绝大部分费用的索赔。由于矿业类的案件合作期限较长，导致通常争议的背景较为复杂，争议解决周期也较长，因此，法律费用也是一项相当可观的开支。在诉讼程序中，如原来合作协议未约定律师费等法律费用的承担，要求败诉方承担律师费等费用可能难以得到法院的支持（尽管英国、新加坡和香港特别行政区的诉讼程序中一般会支持一定比例的费用），而在仲裁程序中，仲裁庭在多数情况下均会支持胜诉方向败诉方索赔全部或大部分律师费。二、调解与诉讼、仲裁的比较在跨境矿业领域，除了传统的仲裁和诉讼，调解作为一种灵活、自愿、非对抗性的争议解决方式，越来越受到各方的重视和采用。1. 调解在跨境矿业争议中的应用在跨境矿业协议中，调解并非常见的独立争议解决方式，通常是将其纳入仲裁条款。这意味着当争议发生时，当事各方首先会尝试通过调解解决，如果调解未能达成一致，仲裁将成为备选方案。所以，我们不建议在跨境矿业协议中仅约定调解作为争议解决方式，在该种情况下，发生争议且调解不能达成一致时，最终仍需要通过诉讼的方式进行解决。2. 调解的优势与仲裁和诉讼相比，调解在费用、维护商业合作关系、效率方面具有优势。第一，调解的费用通常低于仲裁或诉讼。目前的实践中，调解的费用主要涉及调解员个人的收费，机构通常仅是象征性收取费用。以3000万人民币的索赔金额为例，通过中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）调解的费用大约为6万元（包括贸仲2.35万，调解员3.6万元），而通过贸仲仲裁的费用大约为43.5万元。如果按照国内法院目前诉讼费的收费标准，案件受理费为19.18万元。在矿业投资涉及的大额索赔中，调解相对较为经济实惠。第二，调解更有助于维系双方商业合作关系。调解程序无对抗，当事方参与度较高。尽管仲裁与诉讼相比相对缓和，但仍鉴于其裁决结果可直接执行，因此，双方仍有较多的对抗。而在调解中，通常需要双方各自妥协，而双方妥协的其中一个重要考量因素通常是双方未来的商业合作。在矿业投资中，双方之间的长期合作关系对于项目的成功和可持续发展至关重要。第三，调解程序用时一般短于诉讼或仲裁。仲裁和诉讼的时间通常比较长，以国际商会（ICC）公布的仲裁时间为例，适用普通程序的仲裁案件“平均 26个月，中位数22个月”。[2]与此相比，调解通常会在1-3个月内解决，如无法解决，则调解程序通常会终结。这对于矿业项目而言，尤其是需要快速推进的项目，具有明显优势。3. 调解协议的执行在目前中国法律框架下，调解协议不能直接申请法院强制执行，需要通过仲裁、司法确认的方式获得强制执行力。以仲裁条款为基础，出具仲裁裁决书。根据现行《中国国际经济贸易仲裁委员会调解中心调解规则》第24条“调解与仲裁的对接”规定，“任何一方当事人依据调解协议中的或者当事人另行签订的仲裁条款，可申请中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）根据其仲裁规则的规定，按照调解协议的内容作出仲裁裁决”。申请司法确认。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022年修订）第61条，如果达成调解协议后一方不履行，则相对方可向法院起诉。而申请司法确认后的调解书则具有法院判决书相类似的法律效力。但根据《民事诉讼法》（2021年修订）第201条，申请司法确认仍需要满足一定的条件，包括在调解协议生效的30日内且由双方共同向有管辖权的人民法院提出。4. 新加坡调解公约下的新发展2018年12月20日，联合国第62次全体会议决议通过《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（以下简称《新加坡调解公约》）。该公约于2019年8月7日开放签署，并于2020年9月12日正式生效。其主要意义在于赋予国际商事争议中达成的和解协议强制执行力，摆脱了和解协议以往作为合同仍需经历仲裁或诉讼程序的状况。但是，需要注意的是，虽然《新加坡调解公约》的签字方有55个主体，但截至2024年1月1日正式批准加入的仅有13个国家（包括日本、新加坡、白俄罗斯、厄瓜多尔、斐济、格鲁吉亚、洪都拉斯、哈萨克斯坦、尼日利亚、卡塔尔、沙特阿拉伯、土耳其、乌拉圭），其影响力较为局限。因此，尽管《新加坡调解公约》为调解提供了全新的国际合作机制，但调解作为一种独立的争议解决方式，其在国际层面的发展仍需克服一系列挑战，其影响力尚待进一步拓展。三、多层争议解决方式在境外矿业投资领域的运用在复杂的交易合同中，多层争议解决方式较为常见。多层争议解决方式的基本原则是，当发生争议时，双方通常会先通过协商解决，如协商失败，双方可以选择通过调解继续寻求解决方案，如果仍不能解决，双方最终才诉诸诉讼或仲裁。在境外矿业领域，由于项目金额巨大、期限较长，争议的发生几乎不可避免，因此，多层争议解决方式在这一领域具有重要的意义和价值。1. 协商和调解作为前置条件的效力在构建多层争议解决方式时，协商和调解通常被规定为仲裁或诉讼的前置条件，这意味着双方在进行仲裁或诉讼之前应完成协商或调解程序。然而，不同国家和地区的法院对于协商和调解前置条件的效力有不同的看法和判断。就协商前置条件而言，英国（例如，塞拉利昂政府与SL Mining Ltd的采矿许可证争议案，见下文分析）、新加坡（例如，BBA v BAZ [2020] 2 SLR 453）和香港特别行政区（例如，C v. D [2022] HKCA 729）的法院通常认为，协商前置条件不具有强制性，并不影响仲裁庭的管辖权。中国法院除早期的个别案例外，在近年来的多数案例亦倾向于认定协商前置条件对仲裁庭的管辖权不产生影响。至于调解作为仲裁的前置条件，是否应得到仲裁庭的支持，实践中则并不明确。有观点认为，“如果调解条款关于先行调解的意图清晰而且在时限上明确，原则上应当确认调解条款在程序上的执行力。当事人申请执行该调解条款时，法院应当支持并对诉讼程序施加必要的限制。” 同样的道理，如果双方约定在仲裁前调解的意图非常明确，也应当支持该先行调解的约定。实例分析：塞拉利昂政府与SL Mining Ltd的采矿许可证争议案2017年3月29日，塞拉利昂政府授予SL Mining采矿许可证，双方于2017年12月6日签署许可协议，但后来塞拉利昂政府中止并最终取消了该许可证。争议引发后，SL Mining依据许可协议中载明的国际商会仲裁院（ICC）仲裁条款启动了仲裁程序。这一条款约定，如发生争议，则一方应以书面形式向对方发送书面通知，如双方未能在发出书面通知后的3个月内协商解决争议，则可启动仲裁程序。考虑到事情具有的紧迫性，SL Mining在未满3个月的情况下启动了ICC紧急仲裁程序。塞拉利昂政府在ICC紧急仲裁程序中取得了不利结果，随后以仲裁庭没有管辖权为由向英国法院提起撤裁程序（案号：Republic of Sierra Leone v SL Mining Ltd [2021] EWHC 286 (Comm)）。在法院审理过程中，争议焦点主要集中在协商前置条件的效力方面。塞拉利昂政府主张，该案涉及的协商期为3个月，如在3个月内未解决争议，方可提交ICC通过仲裁方式解决。SL Mining公司在2019年7月14日发出正式的通知，2017年8月20日即根据紧急仲裁规则提起了仲裁程序，中间的间隔时间不足3个月。在该案中英国法院对未满足协商前置条款的情况下，仲裁庭的管辖权以及仲裁请求的可受理性（admissibility）进行了明确的区分。其认为未满足3个月的协商期，仅仅影响仲裁庭来判断是否可支持其仲裁请求并不影响仲裁庭对争议的管辖权（jurisdiction）。英国法院的主要判断是基于《1996年仲裁法》第30条规定：“（1）除非当事人另有约定，仲裁庭可裁定其实体管辖权，亦即关于：（a）是否存在有效的仲裁协议，（b）仲裁庭是否适当组成，及（c）按照仲裁协议何等事项已提交仲裁。”（原文：Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribunal may rule on its own substantive jurisdiction, that is, as to – (a) whether there is a valid arbitration agreement, (b) whether the tribunal is properly constituted, and (c) what matters have been submitted to arbitration in accordance with the arbitration agreement."）而法院认定，本案涉及到的过早提起仲裁的争议，并不属于前述任何一个事项，因此，不能归为管辖权异议。此外，法院认定，争议是通过仲裁还是其他方式来解决争议是管辖权问题，而是否过早提起仲裁，则应由仲裁庭来判断更为合适。该案虽然得到英国法院支持，但其在全球除新加坡和香港特别行政区外的其他国家是否仍可得到支持，则可能存在不确定性。即便是法院最终支持了仲裁庭的管辖权，仍给予相对方在时间上进行拖延的借口。2. 拟定多层争议解决条款的考量因素在拟定多层争议条款时，应充分考虑各种因素，以确保条款的合理性、可操作性和有效性。以下是拟定多层争议解决条款时的一些考量因素：一是前置条件应约定清晰。在协商或调解作为前置条件的情况下，确保在合同中明确表述相关条款，例如，明确约定在协商期未满的情况下，任何一方均无权提起仲裁程序，且此时仲裁庭对争议不具有管辖权。当然，这种措辞是否足以排除仲裁庭的管辖权，仍有待仲裁庭和法官在个案中综合判断。如没有清晰的措辞，则大概率不会影响到仲裁庭的管辖权。相反，如希望前置条件仅仅是供双方自由选择适用，而不影响仲裁庭的管辖权，则也可以作出明确的约定。二是慎重处理调解的期限和退出方式。如前文所述，与协商相比，调解作为一种相对独立的争议解决方式，其本身可能会影响仲裁庭的管辖权。因此，如约定调解，则建议明确约定调解的具体期限、机构、调解不成的退出方式等。如希望在仲裁中进行调解，则可以不约定仲裁前的调解。三是以仲裁或诉讼作为最终的争议解决方式。考虑到协商和调解的结果在执行性方面均无法和仲裁裁决和法院判决书相比，因此，多层次的争议解决条款通常会约定以仲裁或诉讼作为兜底的争议解决方式。而如第一部分所提及，就跨境的矿业争议而言，一般情况下仲裁优于当地法院诉讼。此外，根据项目的具体情况，可约定双方在协商阶段的具体沟通层级（比如，双方项目组负责人沟通，公司董事长沟通等），协商和调解阶段应友好、善意解决争议，同时，可考虑约定一方拒绝友好协商可作为后续仲裁庭或法庭厘定法律费用时的考虑因素。 四、结语在跨境矿业争议解决领域，经常出现仲裁条款效力、仲裁庭管辖权的争议，以及平行诉讼的问题。因此，争议解决方式、争议解决地点如何选择，以及争议解决条款内容的清晰明确至关重要。本文对于仲裁与诉讼、调解的对比分析仅系基于一般情况，具体矿业合作协议争议解决方式的选择仍需结合个案的具体情况进行综合判断。我们建议中国企业进行境外矿业投资时，涉及争议解决方式的选择及具体条款约定等问题，聘请专业的境外矿业投资律师提供法律支持。[1] 李垒，从腾讯音乐股权争议仲裁案看执行地法院对裁决效力的独立判断，金诚同达微信公众号 2023年12月30日（网址：https://mp.weixin.qq.com/s/YnRD_BtEiw8lELrs3G_2sQ）[2] ICC国际商会微信公众号2021年4月7日发布，“国际商会仲裁院发布2020年数据和年度总结”（网址：https://mp.weixin.qq.com/s/zvG-tBB58w758HwLgiUFaw）作 者 简 介     吴永高高级合伙人北京办公室业务领域房地产与基础设施建设环境保护能源与自然资源诉讼与仲裁联系方式wuyonggao@jtn.com业务领域公司设立与合规保险海商海事诉讼与仲裁联系方式 lilei@jtn.com李垒合伙人北京办公室相 关 阅 读境外矿业投资争议解决之二：合作协议仲裁条款的考量因素境外矿业投资：纠纷类型、成因与解决路径探析蒙古国矿业投资法律政策简析及风险提示（下）蒙古国矿业投资法律政策简析及风险提示（上）特 别 声 明以上文章仅代表作者本人观点，不代表北京金诚同达律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜。如您有意就相关话题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。JT&N