2017年德国关于犯罪所得没收的新法刑法基础规定综览

摘    要：任何人都不得保有犯罪所得，为普适基本法律原则，在台湾犯罪所得没收新制于2016年7月1日施行。此次立法形成，以德国法为仿效对象之一。德国2016年进一步提出《刑法财产剥夺改革法案》(Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Verm gensabsch pfung)，业经德国国会审查通过，新法于2017年7月1日施行，展现全新的没收制度。德国新法立法目的，在于根本性改革、简化犯罪所得没收法制，改革层面涵盖《刑法》(St GB)、《刑事诉讼法》(St PO)与若干特别法，单单合并计算前两者的修正条文即有上百条，是德国犯罪所得没收法制自1975年于刑法全面实施以来最大规模的变革。本文以德国新法犯罪所得没收之基础规定(§§73,73c,73d,73e,75,76 StGB)为综览范围，盼提供比较法启发意义。

关键词：犯罪所得;没收;德国刑法典;总额原则;被害人





一、前言:法治国没收的法律装备



“任何人都不得保有犯罪所得，为普世基本法律原则。犯罪所得之没收或追征，在于剥夺犯罪行为人之实际犯罪所得(原物或其替代价值利益)，使其不能坐享犯罪之成果，以杜绝犯罪诱因，可谓对抗、防止经济、贪渎犯罪之重要刑事措施，性质上属类似不当得利之衡平措施，着重所受利得之剥夺。”台湾剥夺犯罪所得新制，即“刑法”第38条之一以下的犯罪所得没收新法，于2015年12月17日修正通过，2016年7月1日开始施行。立法者此举，“重新打造台湾‘刑法’的没收体系并转向‘经济刑法’的制裁手段，可以说是，‘一举从DOS版转型到WIN版的浩大工程’，堪称台湾‘刑法’前所未见的‘百年变革’”。

台湾犯罪所得没收新法的立法形成，深度仰赖德国《刑法》(St GB)，仿效层面，广及该国没收法律体系、论证理论和司法裁判。单以台湾“刑法”第38条之一犯罪所得没收基本条款为例，该条文修正理由多次提及德国法，如“参照德国刑法第七十三条第二项”“爰参考德国刑法第七十三条第一项、第二项，增订第四项”“为优先保障被害人因犯罪所生之求偿权，参考德国刑法第七十三条第一项，增订第五项”。就在台湾主管机关结合学者之力，费劲比照德国规格重新打造的台湾“没收法”刚出厂上路之际，德国方却继续推进，展示全新、更全面的犯罪剥夺规格，打算彻底改革德国没收法制。

2016年3月9日，德国联邦司法暨消费者保护部(Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz，一般简称司法部)提出长达118页的《刑法财产剥夺改革法案》(Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Verm9gensabsch9pfung)司法部草案(Referentenentwurf,RefE)，联邦政府7月21日通过以司法部草案为基础的128页政府版草案(Regierungsentwurf,RegE）,9月8日送交德国国会审查。经各方审议，德国国会对政府版草案略加修正，2017年3月23日三读通过，隔日呈交联邦参议院审查。参议院3月31日决议不对新法提出反对意见后,4月13日经德国总统签署，《联邦法律公报》于4月21日公布，新法定于2017年7月1日施行(Art.8 des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Verm9gensabsch9pfung)。

德国《刑法财产剥夺改革法案》的立法背景为何呢?法案开宗明义地说，“大部分犯罪，目的在获取违法之财产利益。是以，持久之打击犯罪，需要有效的刑法财产剥夺。为达成此目标，法院、检察署及其他侦查机关需要一套对犯罪所得可进行有效、法治国没收(rechtsstaatliche Einziehung)的法律装备”。德国政府评估，德国没收旧法并未跟上刑法剥夺财产的高度刑事政策重要性。虽然德国《刑法》有犯罪所得没收制度，《刑事诉讼法》(StPO)有对应的扣押及假扣押作为保全手段，想象上，刑事司法———至少原则上———有一套缜密的犯罪所得剥夺模式。然而，德国政府认为，“这套法规极度繁杂和模糊，此外也承受诸多法律疑问，尤其是涉及被害人偿还的事实及法律问题。由于法规的复杂性，面对着工作负担持续攀升的刑事司法，经常不得不放弃财产剥夺措施。此种状况，于刑事政策上及从正义观点视之，均不令人满意”。

德国新法的立法理由表示，此次修法立法目的，在于根本性改革、简化犯罪所得没收法制，而改革计划的核心，是全新的被害人偿还规定，亦即，新法施行后，犯罪被害人请求权原则上在刑事执行程序中才获得满足。除此之外，新法以没收事后发现之财产、承认事后独立没收、放宽犯罪所得之扩大没收，以及增订财产来源不明之没收等措施，填补旧法的剥夺漏洞，并且将《欧盟保全与没收犯罪工具与犯罪所得之指令》(Richtlinieüber die Sicherstellung und Einziehung von Tatwerkzeugen und Ertrgen aus Straftaten in der EU，简称《欧盟2014/42/EU没收指令》)转化成德国内国法。

德国新法改革涵盖《刑法》《刑事诉讼法》与若干特别法之修正，单单合并计算前两者的修正条文即有上百条，是德国犯罪所得没收自1975年于刑法全面———有别于过往仅零星适用于某些犯罪———实施以来，最大规模的变革。这套被寄予厚望的“法治国没收的法律装备”，乃以《刑法》犯罪所得没收规定为改革出发点，在维持剥夺犯罪所得具有准不当得利性质之观念下，其解构没收旧法———尤其是德国《刑法》第73条———并新增条文。新法架构下，《刑法》总则编之没收规范共计10个条文(§§73,73a-73e,75,76,76a,76b StGB):第73条“正犯或共犯犯罪所得之没收”、第73a条“正犯或共犯犯罪所得之扩大没收”、第73b条“第三人犯罪所得之没收”、第73c条“没收替代价额╱追征”、第73d条“犯罪所得数额之认定与估算”、第73e条“犯罪所得没收与追征之排除”、第75条“没收效力”、第76条“事后追征”、第76a条“独立没收”与第76b条“犯罪所得扩大没收与追征之时效”。

上述任何一个条文均能单独成为一篇专论研究对象。鉴于德国《刑法财产剥夺改革法案》的高密度立法质量，本文仅能以犯罪所得没收之基础规定(§§73,73c,73d,73e,75,76 St GB)为综览范围，至于各条文评论与特殊没收类型之说明(即犯罪所得之扩大没收、第三人犯罪所得没收、独立没收:§§73a,73b,76a,76b StGB)，都另待他文介绍与评析利弊。以下，本文依犯罪所得没收审查体系之排列顺序，先综览新法基本规格(二)，其次介绍犯罪所得没收或追征之排除的新规定———被害人请求权消灭、善意第三人过苛(三)，以及没收效力(四)，文末，交代本文之结语(五)，最后以“附论”方式，略述德国犯罪所得新制对台湾地区有关规定之启发意义。附带一提，为区分德国2017年7月1日新法施行前之旧《刑法》(St GB a.F.)，以下所称德国新法，若无特别标示，专指新修正的德国《刑法》(St GB)。



二、犯罪所得没收新基本规格



德国《刑法》第73条[正犯或共犯犯罪所得之没收]
Ⅰ.正犯或共犯由违法行为或为了违法行为之所得，法院应没收之。
Ⅱ.正犯或共犯自犯罪所得取得之利益，法院亦应没收。
Ⅲ.正犯或共犯有以下情形之一者，法院亦得对之没收:
(1)由处分犯罪所得而取得之物，或犯罪所得遭毁损或剥夺而获得之赔偿;
(2)基于所取得之权利而取得之物。

(一)基本规定(§73 St GB)

1. 新法统一“没收”用语

首先说明的是，新法统一了德文的“没收”用语。旧法在没收章节底下(§§73-76a St GB a.F.-7.Titel:Verfall und Einziehung)，区分犯罪所得没收(Verfall)与犯罪物没收(Einziehung)。新法统一称作Einziehung(§§73-76b StGB-7.Titel:Einziehung)，若所没收者为犯罪所得(Tatertrge)，则完整称为Einziehung von Tatertrgen，以取代Verfall。德国立法者借此彰显新法是全面性的修正，同时去除困扰刑事实务的法律概念衍生问题。尤应一提者，新法看似单纯地统一德文用语，却是使德国法衔接欧盟法的惯用词语(即Confiscation)，这有助于化解国际司法互助里日益重要的跨境财产剥夺经常面临的概念理解困难。

德国《刑法》没收章节的第1个条文是第73条，于新、旧法皆然，乃具有刑法财产剥夺基本条款的地位，其规定对犯罪行为人(包含正犯与共犯)犯罪所得没收的要件。至于旧法第73条第3项规定的第三人没收，新法为体系清楚起见，予以移除，另增订第73b条作为第三人没收依据。

2.“由”(durch)违法行为所得:因果关联

旧法第73条第1项规定，所没收之行为人犯罪所得，其取得形态可区分成犯罪行为人为了(für)违法行为或自(aus)违法行为之所得。一般理解是，前者是为了犯罪而获取的报酬╱对价，指行为人因为实行犯罪而取得的对待给付之财产利益，例如收受贿款、犯案奖赏，这些利益并非直接来自实现犯罪构成要件本身;后者是产自犯罪而获得的利润╱利益，指行为人直接因实现犯罪构成要件本身而在任一过程获得的财产增长，典型之例是犯窃盗、诈欺等财产犯罪所得的现金赃款、环境犯罪节省的处理费用等。

新法保留了“为了违法行为之所得”，但将“自违法行为之所得”改成“由(durch)违法行为之所得”，没收之(§73 I St GB)。“自”改成“由”，新法一字之差，目的何在？简言之，在于强化德国1992年没收修法引进的“总额原则”(Bruttoprinzip)。所谓总额原则，指在认定利得没收范围时，行为人透过犯罪之所得或节省之开销都在没收范围内，不另扣除犯罪成本;与之相反的，则是要求扣除犯罪成本的说法，称作净利原则(nettoprinzip)。依德国新法，国家应剥夺的是犯罪行为人“由”违法行为取得的任何财产增益。这一方面表示，所有本来依照旧法认定的“自”犯罪之所得应予没收，新、旧法就此而言并无内容差异。然而，另一方面，第73条第1项的新规定强调财产剥夺的准不当得利性质，不法行为与所取得的财产利益之间以具有因果关联(kausalzusammenhang)为必要，但也仅以此为足。新法立法理由表示，新条文透过“‘由’违法行为之所得”强调因果关联，一来符合《欧盟2014/42/EU没收指令》第2条第1款对犯罪所得的立法定义:“直接或间接由犯罪取得之任何经济利益”(jeder wirtschaftliche Vorteil,der direkt oder indirekt durch eine Straftat erlangt wird)。二来则是为了架空德国联邦最高法院刑事第五庭BGHSt 47,26027采取的直接性(Unmittelbarkeit)见解。依BGHSt 47,260所见，从旧法第73条第1项“自”(aus)犯罪之所得的文义规定，可推论出违法行为与犯罪所得之间，应具有“直接”关联，言下之意，直接关联成为旧法犯罪所得没收规定的不成文构成要件要素。

BGHSt 47,260提出的直接关联要素说，造成总额原则的适用限制。因此，德国立法者决定釜底抽薪，修改新法第73条第1项的文义，删除“自”(aus)犯罪之所得，而改以“由”(durch)取代之，使直接关联要素说的裁判见解失所附丽，宣示新条文乃以总额原则为犯罪所得没收的适用出发点。不过，新法依总额原则计算的犯罪所得，采取两阶段认定，详见下文说明。

3. 衍生利益与替代物

新法第73条第2项、第3项延用旧法第73条第2项的规定内容，乃针对犯罪所得之衍生利益与替代物的没收。犯罪所得之衍生利益与替代物，前者如孳息和使用利益，后者例如转售犯罪所得的收入或其遭毁损所获偿的赔偿金，如果将犯罪所得定位为直接所得，其衍生利益或替代物则是间接所得。

由新法第73条文义清楚看出，第73条第1项对犯罪所得的没收宣告，并非径自“延伸”到其衍生利益或替代物。是以，对犯罪所得之衍生利益或替代品，须另依第73条第2项、第3项分别为没收宣告。再者，对衍生利益是采取义务没收，对替代物是裁量没收，但是，当法院不没收替代物时，即应改采追征犯罪所得的替代价额(§73c St GB)。

(二)追征(§73c St GB)与事后追征(§76 St GB)

德国《刑法》第73c条[没收替代价额/追征]
犯罪所得因性质或其他原因不能没收，或未依第73条第3项或第73b条第3项没收替代物时，法院应没收符合犯罪所得价额之金额。没收物之价额低于原先取得时之价额者，法院除宣告没收外，另应追征之。

德国《刑法》第76条[事后追征]

第73c条或第74c条规定之要件于没收裁判后始发生或知悉，致没收裁判不足或无法执行时，法院得事后宣告追征。

新法的追征与事后追征，分别规定在《刑法》第73c条、第76条中，规范内容同旧法(§§73a,76 StGB a.F.)。所谓追征，指犯罪所得因性质或其他原因不能没收，或法院经裁量决定不没收替代物时，应没收符合犯罪所得价额之金额(§73c StGB)。德国的追征规定，可对照台湾“刑法”第38条之一第3项“前二项之没收，于全部或一部不能没收或不宜执行没收时，追征其价额”，但台湾并无事后追征规定。所谓事后追征，不是在补正先前未作出的没收宣告，而是在解决原先宣告没收确定而具有执行力，却因忽略阻碍执行的情况，以致一部或全部无法执行，为去除没收执行障碍，因而允许“事后追征”。除此之外，利得原物虽存在，但因减损等原因而低于违法取得当时的价值，减损的“差价”也是所谓的犯罪所得之替代价额，亦即，除宣告没收原物外，也应一并宣告追征差价(§76 St GB)。

值得注意的是，新法关注追征价额的时点认定问题。立法理由表示，根据财产剥夺的准不当得利性质，追征价额之调查认定，应以价额偿还请求权的成立时点为准:犯罪所得因性质因素，自始不能没收时，以犯罪所得之取得时点为准;事后不能没收者，则以本可没收利得原物之时点为准。至于法院不没收犯罪所得之替代物而改命追征者，应以替代物于裁判时点的价额为准。

(三)总额原则具体化(§73d I St GB)

德国《刑法》第73d条[犯罪所得数额之认定与估算]

Ⅰ.认定犯罪所得价额时，应扣除正犯、共犯或他人之支出。但为实施犯罪或预备犯罪已支出或投资者，除为履行对被害人之债务所为之给付外，不予扣除。

Ⅱ.犯罪所得之范围与价额及应扣除之支出，得估算认定之。

1. 犯罪所得两阶段计算

德国新法对在财产剥夺中扮演重要角色的总额原则，进行了两项改革:总额原则之强化与具体化。总额原则之强化，表现在新法第73条第1项将旧法的“自”犯罪之所得，改成没收“由”犯罪之所得(§73 I StGB)，即对犯罪所得之认定采取因果关联性，而非直接关联性，其规范出发点已如前述。至于总额原则之具体化，则表现在新法第73d条第1项中。

结合新法第73条第1项与第73d条第1项，可得出认定犯罪所得数额的法律轮廓，是采取两阶段计算。第一阶段，以纯粹对标的物的观察方法(gegenstndliche Betrachtungsweise)，决定《刑法》第73条第1项所谓的犯罪所得。在此阶段，行为人———正犯与共犯———或第三人从实施违法行为而于犯罪流程任何阶段取得的整体财产利益，都是犯罪所得，而且，基于总额原则之强化，违法行为与不当利得之间以具有因果关联性为必要，但也以此即足，不要求“直接”关联性。第二阶段，应进行《刑法》第73d条第1项的扣除法，即判断犯罪所得数额之计算，应否扣除行为人的支出或对待给付。另外，犯罪所得的范围与价额及应扣除之支出，均得估算认定(§73d II StGB)。

依新法第73d条第1项第1句，“认定犯罪所得价额时，应扣除正犯、共犯或他人之支出”。这里所谓的支出，必须与取得财产利益的违法行为之间具有时间和事物关联性(zeitlicher und sachlicher Zusammenhang)。因此，发生在取得犯罪所得之后的支出，例如逃亡、藏匿财产或使用财产的开销，不属于有扣除资格的支出。又例如犯案当日的早餐费，由于这笔支出和取得犯罪利益之违法行为之间欠缺事物关联性，故也不具扣除资格。同样的，同一违法行为之犯罪所得经外国法院裁判没收者，也不具扣除资格，德国新法认为遇此情形，顶多用刑事执行程序过苛条款(§459g V StPO)42予以调节。

2. 犯罪成本扣除禁止

新法第73d条第1项第2句规定，“为实施犯罪或预备犯罪已支出或投资者，除为履行对被害人之债务所为之给付外，不予扣除”，这称作犯罪成本之扣除禁止(Abzugsverbot)。首先必须强调，新法第73d条第1项必须整体阅读，否则乍看第1项第1句会误以为新法告别总额原则、回归1992年修法前的净利原则。43实际上，第1项第2句规定的犯罪成本扣除禁止才是总额原则的核心。

从新法第73d条第1项第2句可清楚看出，新法将禁止扣除犯罪成本的预防思维化为具体明文，尝试为德国实务争议揭示清楚的计算方式。以转手贩毒为例，所没收者是整体贩毒所得，并不扣除购入毒品费用和其他为了实施贩毒的开销，例如运送费用。再者，以第三人犯罪所得没收为例:营造公司的员工透过行贿，为公司取得一份工程契约，获利的营造公司所支出的人事成本和材料费用应予扣除，但贿赂金额则属于为实施行贿罪的支出或投资，故不得扣除。唯应注意，新法在立法理由中说:“让任何故意之违法投资，一去不回!”故比照德国民事实务对不法给付之不当得利(§817 S.2 BGB)的限制性解释，扣除禁止条款应受到行为人主观(故意)限制。亦即，犯罪成本扣除禁止之范围，应局限为正犯或共犯故意为实施犯罪或预备犯罪所支出或投资的成本，反之，过失犯罪———例如过失从事禁止之贸易———支出的犯罪成本，则予以扣除。

3. 扣除禁止之例外:债之给付

新法另规定犯罪成本扣除禁止之例外:为了实施犯罪或准备犯罪而投资的犯罪成本，如果是“为履行对被害人之债务所为之给付”，应予扣除。

犯罪成本扣除禁止之例外有两个意涵。第一，所谓“履行对被害人之债务所为之给付”，必须是行为人已实际为给付，且是基于合法、有效之债务而为给付，如果是无效契约，行为人的实际给付便不具扣除资格。以行为人诈术缔结的双务契约为例，行为人所提供的对待给付，虽然属于实施犯罪的犯罪成本，但依新法立法理由说明，这会构成扣除禁止之例外，因为诈术缔结的契约仍是合法、有效的民事契约，该契约只是可撤销，而非自始无效。故于此案例，认定犯罪所得范围时，应从行为人整体获利中扣除行为人对于受骗人的实际对待给付。假如行为人用来欺骗被害人金钱交易的诈欺物，尚未交付给被害人，由于行为人实际上并无给付，就不符合扣除禁止之例外，也就是说，不应扣除行为人先前取得诈欺物所支付的费用。此外，该诈欺物由于也构成用以实施诈欺罪的犯罪工具，得以犯罪物名义没收之(§74 StGB)。

第二，扣除禁止之例外仅针对个人法益之犯罪，例如诈欺罪之财产被害人，而不包含侵害群体法益的犯罪。所以，例如行为人承接物流运输公司的废弃轮胎处理契约，燃烧废弃轮胎涉及故意空气污染罪或违法经营废弃物清理罪，因此，行为人履行处理契约的整体获利都应没收，而在犯罪所得价额之认定方面，行为人有无基于契约而履行处理义务乃无关紧要，纵使有所支出，也不予扣除。

具体举例如下。A购买一部3年车龄的T车(价金40万台币)，找黑心维修厂调整T车的里程计数器(工钱2万台币)，并送车厂整理、美容(保养费5万台币)，使T车外观似新车，然后刊登诈欺广告以诱骗买家(广告费1万台币)。B见报受骗，付出100万台币购买T车。本案涉及侵害个人法益的诈欺罪，犯罪所得数额应依两阶段计算认定，第一阶段单纯观察A的整体犯罪所得，即诈欺B所取得的100万台币(§73 I StGB)。第二阶段是审查犯罪成本扣除问题，总额原则的核心理念是犯罪成本禁止扣除，据此，A为实施和准备诈欺罪所投资的成本共48万台币(买T车花费40万台币+工钱2万台币+保养费5万台币+广告费1万台币)，均不得扣除;唯一可能“减因”的是A购入T车的成本40万台币，而应否扣除这40万台币，取决于A是否将T车实际交付B。假如A已将T车交付于B，交车行为属于“为履行对被害人之债务所为之给付”(§73d I S.2 StGB)，计算犯罪所得范围时应扣除A的购车成本，犯罪所得没收范围即减为60万台币;反之，若A仅承诺交车，实际上未交付者，例如取车路途被警察缉获，由于A并未履行债之给付，故仍应没收A整体犯罪所得100万台币。



三、犯罪所得没收与追征之排除



新法第73e条是新增订的“犯罪所得没收与追征之排除”条款，共有两项排除没收事由:第1项被害人请求权消灭与第2项善意第三人过苛。

(一)被害人请求权消灭(§73e I St GB;§459g IV St PO)

德国《刑法》第73e条[犯罪所得没收与追征之排除]

Ⅰ.犯罪被害人返还犯罪所得或赔偿其价额之请求权已消灭者，不得为第73条至第73c条之没收。

Ⅱ.于第73b条及其连结第73c条情形，如裁判时，犯罪所得价值于受干预人财产中不存在，亦不得没收，但受干预人丧失不当利得时，对于得向正犯或共犯宣告没收之情况，明知或重大过失而不知者，不适用之。

德国《刑事诉讼法》第459g条[附加效果之执行]

Ⅳ.犯罪被害人返还犯罪所得或赔偿其价额之请求权已消灭者，由法院命令不执行第73条至第73c条之没收。

1. 旧法“潜在被害人条款”(§73 I S.2 StGB a.F.)

德国旧《刑法》第73条第1项第2句是“潜在被害人条款”，规定:被害人自犯罪所生之请求权，该权利之实现将剥夺正犯与共犯自犯罪之所得时，不宣告没收。此处所谓被害人，指因刑事不法行为直接遭受财产上不利益，而可透过因此形成之民法请求权向利得人取回财产利益之人。再者，被害人请求权必须和犯罪所得呈现对应关系，是一种“行为人拿去什么、被害人拿回什么”的对应概念，财产法益之犯罪即是如此。犯罪被害人虽因犯罪而生民事请求权，但行为人之犯罪所得并非因实现该犯罪本身而取得者，则前后两者无前述的对应关系，慰抚金和间接被害人(例如家属)请求权都是典型的例子。以伤害罪之被害人慰抚金请求权为例，行为人虽因犯罪造成被害人精神痛苦，但并未自伤害罪本身获得经济上可测量之利益，慰抚金请求权便不属于潜在被害人条款所称的请求权。进一步言，即便第三人支付行为人施暴伤害的犯罪报酬，由于该笔报酬并非自被害人处取得，所以也不在被害人因伤害罪而起的任何请求权主张范围内，法院应就报酬全部没收。

依旧法潜在被害人条款，只要法律上抽象存在犯罪被害人的民事上请求权，即自始阻碍国家没收犯罪所得。因此，潜在被害人条款具有封锁犯罪所得没收的排除效力，可以说被害人的民法上请求权优先于国库犯罪所得没收权。这种运作方式，带有双重的规范目的。第一，国家不应与民争利。既然犯罪所得来自被害人，偿还被害人刚好而已(羊毛出在羊身上，把羊毛还给羊)，符合没收追求恢复正常财产秩序之目的;此外，犯罪所得若由国库没收，将损害被害人的民事求偿机会，若发还被害人，还可一举解决国库没收权与被害人请求权的复杂竞合关系。第二，犯罪所得返还被害人具有排除国家没收的效力，那么，行为人就不必为其犯行造成的财产变动，承担两次的财产支付义务(一头牛剥两次皮)。

2. 有效剥夺财产的核心障碍

然而，旧法潜在被害人条款被2017年新法视为有效剥夺财产的核心障碍。原因是，依潜在被害人条款，既不问被害人是否有被查明，就算查明了，也不管被害人是否事实上提出请求权主张，只要法律上抽象存在民事请求权，德国法院就不得宣告犯罪所得没收，否则是违法没收!这造成众多个人财产犯罪的犯罪利得续留犯罪行为人。德国Eberbach博士在1987年尖锐批评潜在被害人条款俨然成为“犯罪所得没收之掘墓人”(Totengrber des Verfalls)后，德国联邦最高法院刑事第五庭也表示这种称法“并非完全不当”，其来有自。德国政府老早就视“潜在被害人条款”为有效财产剥夺之最大障碍，在1998年欲修法删除，却逢国会大选，修正案因届期不连续铩羽而归。德国后来为了截堵犯罪所得受“潜在被害人条款”之碍，以致又不当回流给犯罪行为人，在不删除该条款的前提下，立法者2007年选择在《刑事诉讼法》犯罪所得扣押条文中一方面施行偿还协助措施(§§111b V,111g St PO a.F.:Rückgewinnungshilfe)，另一方面创设国家之截堵取得权(§111i III,V St PO a.F.:Auffangrechtserwerb):保全扣押之期限，可延长至裁判确定后3年，若这期间仍无被害人出面主张，犯罪所得自动移转国家所有。

观察2007年修法的实际运作成效，潜在被害人条款仍然无法摆脱“犯罪所得没收掘墓人”的讥称。2017年新法之立法理由表示，迄今为止，刑事司法处理存在潜在被害人请求权的案件，所能协助的，只是帮被害人扣押保全犯罪所得而已，被害人仍必须自己去实现民事请求权。亦即，被害人必须努力取得民事执行名义，以便对刑事追诉机关保全的犯罪所得进行强制执行(§111g I St PO a.F.)。此外，由于被害人请求权之实现与否，取决于刑事扣押之管辖法院是否许可强制执行(§111g II StPO a.F.)，造成刑事程序超载民法问题的现象。乱象端源还不只如此，因为如果有数名被害人追求偿还损害，由于强制执行适用优先性原则，可能单一被害人的损害获得完全或大部分的赔偿，其他被害人则求偿落空或只分到一杯羹。在旧法底下，德国刑事实务因而将被害人的求偿竞逐，比拟为“赛犬模式”———先到先赢!以致不少被害人不敢涉足复杂又没把握的诉讼竞逐，遂放弃对国家扣押之犯罪所得主张民事请求权。至于纯粹为了避免犯罪所得意外留给犯罪行为人而设的国家截堵取得权，程序则极度繁杂和缓慢。这都是德国旧法的真实情况。

为补救潜在被害人条款运作缺陷而生的偿还协助、截堵取得权，其规范复杂性造成案件负担攀升不止的德国刑事司法，“经常不得不放弃财产剥夺措施。此种状况，于刑事政策上及从正义观点视之，均不令人满意”。既然万恶渊薮直指潜在被害人条款，该怎么解套?新法决意删除它。

3. 请求权消灭

2017年德国新法“改革计划的核心，是被害人偿还的基本新规定。关键点是删除《刑法》第73条第1项第2句”。新法去掉“潜在被害人条款”后，用来搭配的刑事诉讼偿还协助、截堵取得权随之删除。变革结果:于刑事实体法，犯罪被害人的民事上请求权不再自始就阻碍国家没收犯罪所得;于刑事程序法，改采全新的被害人偿还模式(Entschdigungsmodell)，亦即，被害人请求权留待刑事执行阶段受偿(§§459h-459o St PO)。德国立法者预期，比起旧法的偿还协助模式，新法提供被害人平等、简易又较为迅速的偿还方式，而且可以明显减轻法院与检察署的负担。

唯应注意，德国立法者最终决定具有排除犯罪所得没收效果的被害人民事请求权，是指系争请求权“已消灭”(erloschen ist)，而非司法部草案规定的请求权“已被实现”(erfüllt worden ist)。这意味着，一旦被害人请求权消灭，不论是基于债之给付、债务免除或其他法律原因，均应排除没收。之所以放宽排除事由，新法表示是鉴于私法自治原则，故选择一个“有利于和解”(vergleichsfreundlich)的立法方案，以提供犯罪行为人有与被害人迅速、自愿达成损害赔偿的诱因。可是，如此一来，新法也无形中提供犯罪行为人有保留全部或剩余犯罪所得的机会，难免引发“crime does pay”与“任何人都得保有犯罪所得”的反向疑虑。

无论如何，依德国新法，法院裁判时，认定被害人请求权已消灭者，不得宣告没收犯罪所得。被害人请求权如果是在没收裁判后才消灭者，执行没收裁判可能造成受宣告人的双重剥夺。于此情形，为了补充新法的被害人请求权消灭条款，德国立法者在《刑事诉讼法》之刑事执行程序中增订了不予执行的规定:犯罪被害人返还犯罪所得或赔偿其价额之请求权已消灭者，由法院命令不执行没收(§459g IV St PO)。整体简言之，2017年新法立场是，犯罪被害人对犯罪所得之民事请求权消灭者，国家即无剥夺犯罪所得之必要，而不同消灭时点决定不同法律效果:没收裁判宣告前(即侦查程序或审判程序)消灭者，法院不得宣告没收;没收裁判宣告后，于刑事执行程序消灭者，不执行没收。

(二)善意第三人过苛新条款(§73eⅡSt GB;§459g V St PO)

德国《刑法》第73e条[排除没收或追征]
Ⅰ.犯罪被害人返还犯罪所得或赔偿其价额之请求权已消灭者，不得为第73条至第73c条之没收。
Ⅱ.于第73b条及其连结第73c条情形，如裁判时，犯罪所得价额于受干预人财产中不存在，亦不得没收，但受干预人丧失不当利得时，对于得向正犯或共犯宣告没收之情况，明知或重大过失而不知者，不适用之。
德国《刑事诉讼法》第459g条[附加效果之执行]
Ⅴ.于第2项情形，犯罪所得之价值不存在于被没收人之财产，或执行有违比例原则者，依法院之命令停止执行。事后知悉或发生第1句停止执行命令之情况时，再予执行。

1. 新过苛条款填补旧法漏洞

德国旧法基于遵守比例原则，对犯罪所得没收效果设有过苛条款(§73c StGB a.F.:Hrteklausel)，亦即，没收造成受干预人不当严苛者，不命没收;犯罪所得之价值，于裁判时不存在于受干预人之财产，或仅有低微价值，得不没收。

然而，2017年新法认为旧法过苛条款是明显的剥夺漏洞，原因是无法没收事后发现之财产。于旧法底下，行为人或第三人隐匿财产，以致法院裁判时援用过苛条款而不命没收，但事后若发现他持有财产，将无法没收!新法为了避免这种“未能没收事后发现之财产”的漏洞，乃删除旧法第73c条，另在审判程序创设(只对)善意第三人不予没收的过苛条款(§73e II StGB)，同时增订刑事执行程序之过苛条款(§459g V St PO:Vollstreckungsrechtliche Hrteklausel)。

2. 善意第三人过苛与执行过苛

依新法，于审判程序，得以犯罪所得不存在而主张免受没收者(除非“丧失不当利得时，对于得没收之情况，明知或重大过失而不知”)，只有第三人犯罪所得没收(§73b St GB)中的善意第三人(§73e II St GB)，而不包含行为人(正犯与共犯)和恶意第三人。换言之，当行为人主观表示犯罪所得已不存在或客观确实不存在时，法院仍应宣告追征(因为犯罪所得不存在了)。被告即便提出“穷困”抗辩，国家照样追征，此法律政策宣示的意义是:犯罪行为人那些直到法院裁判时未被发现的财产，裁判后甚至确定后才发现者，仍应以可执行之没收裁判在执行程序中予以剥夺!

另外，旧法在审判程序宣告没收裁判时才适用的过苛条款，被新法挪到刑事执行阶段，而创设执行程序之过苛条款(§459g V StPO)，对被宣告没收人发挥保护作用。理由是什么?法院裁判没收犯罪所得，但受宣告人到了执行程序才发生过苛禁止所顾虑的犯罪所得不存在于被没收人财产，或没收有违比例原则，依旧法仍应执行(事后)追征(vgl.§76StGB a.F.)。新法认为，于此情形，为了预防没收裁判发生“勒死”(erdrosseln)被宣告人的危险效力，由法院命令停止执行，待日后发现被宣告人之财产或执行追征不违反比例原则时，再命执行。



四、没收效力(§75 St GB)



德国《刑法》第75条[没收效力]

Ⅰ.没收物之所有权或其他权利，于没收裁判确定时移转为国家所有，当没收物
(1)于裁判时归属于被宣告人，或
(2)归属于他人，而该他人为犯罪或于知悉犯罪情况下为其他目的而提供者。
于其他情形，没收物之所有权或其他权利于没收裁判确定之通知满6个月时，移转为国家所有，但没收物之所有权人或权利人期满前向执行机关登记其权利者，不适用之。

Ⅱ.第三人对没收物之权利不受影响。(第2句略)

Ⅲ.所有权或其他权利移转前，没收裁判或没收之保留裁判有《民法》第136条禁止处分效力。

Ⅳ.《债务清理法》第91条于《刑事诉讼法》第111d条第2项情形，不适用之。

(一)没收物移转国家所有

德国旧法关于犯罪所得没收与犯罪物没收的效力，乃是各自规定(§§73e,74e St GB a.F.)，新法将两者合并成一个新规定，即《刑法》第75条。依新法，没收物之所有权或其他权利，“于裁判时归属于被宣告人”或“归属于他人，而该他人为犯罪或于知悉犯罪情况下为其他目的而提供者”，于没收裁判确定后，移转为国家所有(§75 I S.1 StGB)，唯不影响第三人原有权利(§75 II S.1 St GB)，因此，第三人的用益物权和担保物权仍存续于没收物上。

没收裁判公布后、确定前，没收物尚未被刑事程序扣押保全者，该没收裁判本身具有禁止处分没收物的相对效力(§75 III St GB)，倘违反，对国家不生效力。详言之，尚未确定的没收裁判对宣告没收之物形成相对禁止处分效力(Wirkung eines relativen Veruerungsverbotes)，也禁止原权利人对没收物从事任何减损价值之处分。所谓相对效力，是针对国家而言的，亦即，原权利人不得对被宣告没收之物为任何不利国家的处分，既不可出卖、赠与，亦不可设定不利负担，纵使为之，该处分不得对抗国家。换言之，当原权利人移转或处分扣押物将破坏国家日后没收判决之执行者，该处分对国家不生效力。不过，被宣告没收之物为动产者，第三人仍可对国家主张善意取得。应注意，宣告没收之物于裁判前已被扣押者，不待没收裁判之作成，扣押执行本身即具有禁止处分效力(§111d I St PO)。

(二)移转效力之延缓期

没收物“于没收裁判确定时移转为国家所有”(§75 I S.1 St GB)。然而，被害人若未因犯罪而失去没收物之所有权，倘容许国家没收，岂非官兵既抓强盗又扮强盗?为此，德国新法比照民法遗失物拾得的通知招领规定(§973 BGB)，为被害人留有6个月的延缓期:“没收物之所有权或其他权利于没收裁判确定之通知满6个月时，移转为国家所有，但没收物之所有权人或权利人期满前向执行机关登记其权利者，不适用之。”(§75 I S.2 St GB)

新法立法理由特别强调，6个月的延缓移转效力，尤其是考虑到窃盗罪之不明被害人。原因是，被害人不因窃盗而失去其被窃动产的所有权，故国家不该以确定之没收裁判自肥取得盗赃物的所有权。但是，在被害人不明的情形下，若国家不没收，反将赃物保留给行为人，则有违“任何人都不得保有犯罪所得”的基本原则。为解决此时“应发还却寻无被害人、不没收则图利行为人”的两难冲突，德国新法采取国家先没收，再于刑事执行程序处理被害人权利的新模式。详言之，新法施行后，因为已删除潜在被害人排除没收之条款(§73 I S.2 St GB a.F.)，犯罪被害人的民事上请求权不再自始阻碍国家没收，其请求权原则上留待刑事执行阶段受偿(§459h St PO);例外情形是扣押之动产，新法规定，当追诉机关知悉犯罪被害人身份时，例如从卷证得知被害人身份或被害人持有民事执行名义者，应立即发还(§111n II StPO)。

(三)刑事执行阶段之偿还程序

德国新法下的被害人偿还，由于主要是在没收裁判确定后的刑事执行程序处理(§459h St PO)，为了确保被害人(公平)参与偿还的机会，新法规定应将确定之没收裁判立即通知被害人，以书面送达通知并叙明被害人权利与偿还程序(§459i St PO);于一定要件下，例如众多被害人之逐一通知需费过巨，或被害人不明时，允许以公告取代个别通知(§§111l IV,459i S.2 StPO)。

被害人或其权利继受人(rechtsnachfolger)，例如继承人、债权受让人(诸如法定债权移转之保险人或意定债权移转之受让人)，得自收到没收确定裁判之通知日起6个月内，向执行机关(检察署)登记权利，据此开启偿还程序(§§459j,459k St PO)。假如6个月内无任何被害人办理登记，新法仿效民法遗失物拾得的规定，将无法判断归属何人的没收物移转为国家所有。不过，即便6个月期满，被害人仍得持对犯罪行为人或第三人主张权利的民事执行名义，向执行机关请求偿还(§§459j V,459k V StPO)。若被害人持上述民事执行名义，直接向被没收人———通常为犯罪行为人———主张者，则被没收人得要求执行机关将没收物径自偿还被害人(§459l I StPO);假如被没收人已向被害人清偿，则被没收人于清偿范围内，可转向执行机关要求补偿(§459l II StPO)。



五、结语:一切如新



2017年7月1日施行的德国《刑法财产剥夺改革法案》，大破大立，“彻底翻新财产剥夺法”，从刑事实体法一路翻修到刑事程序法，再延伸到相关特别法。新法之立法目的，在根本性改革、简化犯罪所得没收法，同时增订事后发现财产、事后独立没收、放宽扩大没收以及财产来源不明之没收规定，以填补旧法的剥夺漏洞，并将《欧盟2014/42/EU没收指令》转化成内国法。而改革计划的核心，是全新的被害人偿还规定:犯罪被害人请求权，原则上留待刑事执行程序才予受偿。德国新法的犯罪所得没收，主要条文规定在《刑法》总则编，共有10个条文(§§73,73a-73e,75,76,76a,76b St GB):第73条“正犯或共犯犯罪所得之没收”、第73a条“正犯或共犯犯罪所得之扩大没收”、第73b条“第三人犯罪所得之没收”、第73c条“没收替代价额╱追征”、第73d条“犯罪所得数额之认定与估算”、第73e条“犯罪所得没收与追征之排除”、第75条“没收效力”、第76条“事后追征”、第76a条“独立没收”与第76b条“犯罪所得扩大没收与追征之时效”。上述任何一个条文均能单独成为一篇专论研究对象，有鉴于此，本文仅以犯罪所得没收之基础规定(§§73,73c,73d,73e,75,76 StGB)为综览范围，至于新法放宽的特殊没收类型———犯罪所得之扩大没收(§73a St GB)、第三人犯罪所得没收(§73b StGB)与独立没收(§76a StGB)、第76b条另待他文介绍与评析利弊。

德国《刑法》第73条是刑法财产剥夺法之基本条款。旧法第73条第1项规定，所没收之利得，其取得形态为犯罪行为人为了(für)违法行为或自(aus)违法行为之所得。新法保留前者，但修正后者，改成由(durch)违法行为之所得，没收之(§73 I St GB)。修法用意，在强化1992年没收修法引进的总额原则，强调不法行为与犯罪所得之间，以具有因果关联为必要，但也仅以此为足。除此之外，新法也使总额原则具体化，表现在《刑法》第73d条第1项第2句，其规定“为实施犯罪或预备犯罪已支出或投资者，除为履行对被害人之债务所为之给付外，不予扣除”，这被称作犯罪成本之扣除禁止，新法立法理由说这正是“总额原则的核心”(二)。

德国新法增订“排除犯罪所得之没收与追征”条款(§73e StGB)，共有两项排除宣告没收事由:第1项被害人请求权消灭与第2项善意第三人过苛。旧法第73条第1项第2句采取潜在被害人请求权排除没收规定，亦即，只要法律上抽象存在被害人请求权，即阻碍犯罪所得没收。新法视潜在被害人条款为有效剥夺财产的核心障碍，“改革计划的核心，是被害人偿还的基本新规定。关键点是删除《刑法》第73条第1项第2句”(新法立法理由)。新法拿掉潜在被害人条款后，用来搭配的刑事诉讼上偿还协助、截堵取得权随之删除，变革结果:于刑事实体法，犯罪被害人的民事上请求权不再自始就阻碍国家没收犯罪所得;于刑事程序法，改采全新的被害人偿还模式，亦即，被害人请求权留待刑事执行阶段受偿(§§459h-459o StPO)。德国旧法过苛条款(§73c St GB a.F.)被认为存在剥夺漏洞，新法仅在审判程序允许善意第三人不予没收的过苛条款(§73e II StGB)，但同时增订刑事执行程序之过苛条款(§459g V St PO)。依新法，于审判程序，得以犯罪所得不存在而主张免受没收者，只有第三人犯罪所得没收(§73b St GB)中的善意第三人(§73e II StGB)，而排除行为人(正犯与共犯)和恶意第三人，以对抗“穷困”抗辩，俾便裁判执行程序对事后发现财产进行剥夺。至于执行程序之过苛条款，正是比例原则的表现，这对被宣告没收人发挥保护作用(三)。

没收物“于没收裁判确定时移转为国家所有”(§75 I S.1 St GB)。然而，被害人若未因犯罪而失去没收物之所有权者，新法比照民法遗失物拾得的通知招领规定(§973 BGB)，为被害人留有6个月的延缓期:“没收裁判确定之通知满6个月时，移转为国家所有，但没收物之所有权人或权利人期满前向执行机关登记其权利者，不适用之。”(§75 I S.2 StGB)不过，即便6个月期满，被害人仍得持对犯罪行为人或第三人主张权利的民事执行名义，向执行机关请求偿还(§§459j V,459k V St PO)。若被害人持民事执行名义，直接向被没收人主张，则被没收人得要求执行机关径自偿还被害人(§459l I StPO);假如被没收人已向被害人清偿，则被没收人于清偿范围内，可转向要求执行机关补偿(§459l II StPO)(四)。

德国犯罪所得没收新法大改革，2017年7月1日正式上路。这套被寄予厚望的“法治国没收的法律装备”上路后，违法行为发生在施行之后者，自然应依新法没收犯罪所得(§2 I,V St GB)。但是，违法行为发生在新法施行前，却于施行后受裁判者，德国法院应适用新没收法(裁判时法)还是旧没收法(行为时法)呢?德国政府草案并未正视这个没收新法“时之效力”的争议，幸好德国国会注意到了。德国国会怎样解决?

有别于对1975年德国《刑法》第2条第5项将“没收”准用第3项“行为完成时所适用之法律，于裁判前有变更者，适用最有利之法律”，所抉择的没收从旧从轻原则85,2017年的立法者在《刑法施行法》(Einfü-hrungsgesetz zum Strafgesetzbuch,EGStGB)中增订“刑法财产剥夺改革法案之过渡条款”(§316h EGStGB)，明文排除《刑法》第2条的没收从旧从轻原则。该增订条文的立法理由说86，犯罪所得没收不具刑罚性质，“没收依裁判时法”不抵触宪法明文的罪刑法定原则之禁止溯及既往;再者，行为人对违法行为创造的财产状态存有某种信赖的话，也不配保护;最后，“从新”有助于减轻刑事司法比较新、旧法适用的裁判负担，避免新、旧法长年交错适用，“这对法院与检察署而言，财产剥夺将明显变得简单，因而清楚提升对新法的接受度”。答案呼之欲出了。

《刑法施行法》第316h条[《刑法财产剥夺改革法案》之过渡条款]2017年7月1日前之犯罪，其犯罪所得之没收与追征于2017年7月1日以后裁判者，适用2017年4月13日《刑法财产剥夺改革法案》(BGBl.I S.872)修正公布之《刑法》第73条至第73c条、第75条第1项和第3项以及第73d条、第73e条、第76条、第76a条、第76b条、第78条第1项第2句，《刑法》第2条第5项不适用之。于2017年7月1日前曾经裁判是否宣告没收或追征之诉讼程序，不适用2017年4月13日《刑法财产剥夺改革法案》(BGBl.I S.872)之新修正条文。

德国2017年犯罪所得新法选择了一个和台湾“刑法”第2条第2项“没收、非拘束人身自由之保安处分适用裁判时之法律”基本立场一样，在裁判安定性上却更胜一筹的折中出路:没收依裁判时之新刑法，唯基于裁判安定性，于新法施行前，已对宣告没收或追征与否作出一次审级之裁判，才例外依行为时之旧刑法。2017年德国犯罪所得没收新法施行后，放眼未来，除先前已经一次审级之宣告没收或不予没收之裁判外，德国对抗经济犯罪的法治国装备一切从新，一切如新。



六、附论:德国犯罪所得新法对台湾有关规定之启示



台湾2016年犯罪所得没收规定，以德国法为参酌比较法例之一，勠力“百年变革”。德国2017年又超前，大刀阔斧改革没收法，在维持剥夺犯罪所得具有准不当得利性质观念下，解构旧法，展示全新、更全面的刑法财产剥夺规格。那么，德国最新之没收法，对台湾———以德国旧法为宗———的没收规定有何启示意义，自应予高度重视、评估，从中省思台湾立法和学术说理有无重新校准之必要。例如德国新法将过苛条款从实体法移到刑事执行阶段(参见德国《刑事诉讼法》第459g条第5项)，又明文规定犯罪所得之没收，原则上适用新法，例外适用旧法(参见德国《刑法施行法》第316h条)，均有殊胜之处。

唯如前文所述，德国犯罪所得没收新法在该国《刑法》总则编的任一修正条文(详见本文附录)，均可单独成为一篇研究专文，即使本文已聚焦在德国新法基本规格(§§73,73c,73d,73e,75,76 St GB)，割舍特殊没收类型———犯罪所得之扩大没收、第三人犯罪所得没收、独立没收(§§73a,73b,76a,76b StGB)，碍于时间、能力，仍无法面面俱到，难以既解析德国新法脉络，又周详评比台湾新法。以下，本文选择以“附论”方式，择要说明在本文主轴范围———总额原则与被害人请求权内，德国新制对台湾“没收法”之启示意义。

(一)关于总额原则

1. 总额原则明文化

德国新法目的之一，在于强化德国自1992年没收修法引进的“总额原则”。德国2017年新法对总额原则具体化的刑法修正工程，表现在《刑法》第73d条第1项:“认定犯罪所得价额时，应扣除正犯、共犯或他人之支出。但为实施犯罪或预备犯罪已支出或投资者，除为履行对被害人之债务所为之给付外，不予扣除。”其中所谓为实施犯罪或预备犯罪已支出或投资者，不予扣除，称作犯罪成本之扣除禁止。可以清楚看出，德国新法明文揭示犯罪所得没收采取总额原则，坚决告别要求利得范围应扣除犯罪成本的净利原则。

2016年台湾没收新制，理由谓“基于澈底剥夺犯罪所得，以根绝犯罪诱因之意旨，不问成本、利润，均应没收”，彰显台湾“没收法”同样采取总额原则。但在台湾新规定通过后，计算犯罪所得没收范围应否扣除犯罪成本这个问题，却引发部分文献质疑侵害犯罪行为人之财产权。其实，总额原则的思维并不是台湾没收新规定首创，台湾司法实务在没收旧规定时代便采总额原则，例如“贩卖毒品所得之财物，依照戡乱时期肃清烟毒条例第十三条第一项谕知没收时，应没收其贩卖所得之价款。凡贩卖毒品所得之对价，不问其中何部分属于成本，何部分属于犯罪所得之财物，应均予没收，始与法条之规定符合。且因犯罪所得之财物，亦不能与正常营利事业计算营利所得之情形，相提并论”[台湾地区“最高法院”1976年度第5次刑庭庭推总会议决议(一)]。2016年台湾没收新法施行后，台湾地区“最高法院”承继过往稳定见解，呼应新法总额原则之立场。德国2017年新法为杜绝争议而明文增订总额原则，正可为台湾实务与学理提供具体检证的比较法例。

2. 两阶段计算公式

再者，在肯认总额原则的脉络下，总额原则之适用，应属于犯罪所得两阶段计算公式中的第二阶段。德国2017年立法理由表示，新法结合《刑法》第73条第1项、第73d条第1项，认定犯罪所得数额采取两阶段计算公式:第一阶段，以纯粹对标的物的观察方法决定犯罪所得;第二阶段，判断犯罪所得应否扣除犯罪成本。

德国新法两阶段计算的定调，在台湾没收新法适用之刻，已见于相关文献，德国新法则可佐证此公式的比较法例。值得一提的是，台湾新法施行后，台湾地区“最高法院”新近裁判亦采纳两阶段计算公式，例如以下两判决。

(1)2017年度台上字第3号判决

解释新“刑法”应依两阶段计算法，先于前阶段界定其有无利得，其次于后阶段再判断其利得之范围，此时(后阶段)始生不扣除成本之问题。就工程合约而言，在前阶段审查时关于工资及进料成本等中性支出，不计入直接利得，因“沾染污点”之不法部分，并非合约执行本身，而系合约取得之方式;至后阶段利得审查范围时，不法利得之利润，则不得扣除“犯罪成本支出(例如为取得工程合约，而向公务员行贿之贿款)”。

(2)2017年度台上字第3464号判决

没收新制下犯罪所得之计算，应分两层次思考，于前阶段先界定“利得存否”，于后阶段再判断“利得范围”。申言之，在前阶段利得之存否，系基于直接性原则审查，以利得与犯罪之间是否具有直接关联性为利得存否之认定。而利得究否与犯罪有直接关联，则视该犯罪与利得间是否具有直接因果关系为断，若无直接关联，仅于符合“刑法”第38条之一第4项所规定之利用及替代品之间接利得，得予没收外，即应认非本案之利得，而排除于没收之列。此阶段系在确定利得与犯罪之关联性，故就必要成本(如工程之工资、进料)、税捐费用等中性支出，则不计入直接利得。于后阶段利得范围之审查，依“刑法”第38条之一之立法意旨，系以总额原则为审查，凡犯罪所得均应全部没收，无庸扣除犯罪成本。如向公务员行贿之贿款或性招待之支出，因属犯罪之支出，依总额原则，当不能扣除此“犯罪成本之支出”。

3. 扣除对被害人之对待给付

德国新法虽明示总额原则，然允许一种情形可例外扣除犯罪成本:为了实施犯罪或准备犯罪而投资的犯罪成本，如果是“为履行对被害人之债务所为之给付”，应予扣除(参见德国《刑法》第73d条第1项)。简言之，当债之给付属于犯罪成本，而利得人基于合法契约，已实际向被害人为债之给付者，被害人既然受领对待给付而减少损害，该给付便具有扣除资格，亦即，计算犯罪所得数额应扣除债之给付。

如前所述，台湾司法实务与没收新制之理由均支持总额原则，但并无德国2017年新法的债之给付扣除条款。台湾裁判个案或未来“立法”方向上，计算犯罪所得时，应参考德国新法规定，扣除利得人向被害人实际之对待给付。关此，台湾新制施行后，法院裁判已出现相同结论，例如“犯罪所得之没收乃为避免任何人坐享犯罪所得，并为遏阻犯罪诱因及回复合法财产秩序之准不当得利衡平措施。基于澈底剥夺犯罪所得，以根绝犯罪诱因之意旨，固不问成本及利润，而以总额没收为原则。然而，仅因犯罪行为人实行刑事违法行为，致能成为契约缔约者或取得优势地位，但犯罪行为人仍本于契约本旨履行，契约相对人亦合法受领对待给付，并未因此受害，此时如一概采取总额没收原则，即非事理之平而显属过苛，法院自应就各个犯罪类型及具体个案建立类型审查标准，例外采取净利没收，始符合比例原则之要求”(台湾地区“高等法院高雄分院”2016年度上诉字第601号判决)。只不过，上述判决结论尽管正确，唯其称此时乃“例外采取净利没收”的说法，容有误会。理由是，犯罪成本扣除禁止之例外并不等于改采净利原则，而是在维持总额原则之概念下，仅仅扣除行为人向被害人合法之对待给付而已，其他犯罪成本之投资仍然不予扣除，这完全不同于主张扣除所有犯罪成本的净利原则。

(二)被害人请求权

1. 台湾被害人发还条款

德国2017年没收新法将旧法“潜在被害人条款”，视为有效剥夺财产的核心障碍。97因此，新法改革计划的核心，是全新的被害人偿还规定:犯罪被害人返还犯罪所得或赔偿其价额之请求权已消灭者，不得没收或追征(参见德国《刑法》第73e条第1项)。德国新法施行后，犯罪被害人的民事上请求权不再自始阻碍国家没收，其请求权原则上留待刑事执行阶段受偿(参见德国《刑事诉讼法》第459h条以下规定)。

被害人对犯罪所得之民法上请求权，应优先于国库利得没收权，这符合没收追求恢复正常财产秩序之目的，又可避免犯罪行为人受到二重剥夺。是以，台湾“刑法”第38条之一第5项被害人发还条款，其规定“犯罪所得已实际合法发还被害人者，不予宣告没收或追征”，这样的法律效果是事理必然。德国新法第73e条第1项，可谓与台湾没收新法之被害人发还条款同一旨趣。应予正面肯定的是，台湾没收新法增订被害人发还条款时，立法理由固然说“为优先保障被害人因犯罪所生之求偿权，参考德国刑法第73条第1项，增订第五项”，但正确指出“限于个案实际已发还时，始毋庸没收，是否有潜在被害人则非所问”，没有对德国旧法被“视为有效剥夺财产的核心障碍”的潜在被害人条款照单全收，成功避免了将德国旧法的丛生乱象复制到台湾。

唯应注意，台湾“刑法”第38条之一第5项被害人发还条款文义精简，限定“犯罪所得已实际合法发还被害人者”，既未指明被害人范围，又未表明发还利得的权利上依据。比较法例上有类似台湾模式者，亦有较为明确的其他立法模式，后者如奥地利《刑法》第20a条第2项第2款规定的“自犯罪之民法请求权”(zivilrechtliche Ansprüche aus der Tat)，其直接指民法上的请求权，德国新法则规定为“犯罪被害人返还犯罪所得或赔偿其价额之请求权”(参见德国《刑法》第73e条第1项)。不过，台湾新法从法律目的解释和主客观立法解释，即从发还条款之规范目的和立法理由“优先保障被害人因犯罪所生之求偿权”的说明，当可判断出被害人范围及其主张发还的请求权基础，发还条款的“被害人”乃指因犯罪受害形成民法请求权而得向利得人取回财产利益之人，台湾新法精简文义并无碍于法律解释。

2. 目的性扩张解释“发还被害人”概念

台湾法称“实际合法发还”被害人，才不没收，但德国新法被害人请求权消灭条款则谓“被害人(返还犯罪所得或赔偿其价额之)请求权已消灭”，始不宣告没收。德国新法所谓的“请求权消灭”，相较于台湾法的实际合法发还，有何异同?德国新法带来什么启发意义?

不管是犯罪所得实际合法发还还是被害人请求权消灭，都涉及发还范围与没收范围的消长关系。首先，台湾法“发还”被害人的文义概念过于狭隘，无法涵盖行为人已将犯罪所得偿还被害人的各式情形。举例来说，一旦被害人请求权因完全履行、抵销等原因而消灭，已达到犯罪所得没收所追求的恢复先前合法之财产秩序功能，实现利得没收的目的。如果是部分履行或单纯因为请求权时效消灭，以致行为人仍实际保有利得时，为贯彻剥夺犯罪所得之宗旨，剩下的犯罪所得仍应由国库没收。准此，台湾“刑法”第38条之一第5项所称“发还”，应目的性扩张解释为被害人请求权完全实现，“发还”只是其下位类型之一而已，唯有如此解释，始符合犯罪所得没收宗旨，台湾“最高法院”新近判决同此见解。附带一提，如果法院没收判决确定后，被害人始受偿者，为避免继续执行没收造成行为人之二次剥夺，台湾应仿照德国2017年新法，在刑事执行程序增订不执行没收的规定(参见德国《刑事诉讼法》第459g条第4项)。

其次，将台湾法“发还被害人”目的性扩张解释为请求权完全实现，仍与德国新法请求权消灭条款出现歧义，这特别是指合法、有效之和解赔偿部分损害。被害人因与犯罪行为人和解赔偿而完全填补其损害者，自不得又对行为人犯罪所得宣告没收，以免行为人遭受双重剥夺，此并无疑义。然而，假如和解结果仅赔偿被害人部分损害，此时，被害人原始民事请求权虽因和解而消灭，但其损害并未获得完全填补，超出和解额度的剩余犯罪利得，基于彻底剥夺犯罪所得的宗旨，依台湾新法仍应没收，台湾地区“最高法院”亦持相同见解;但德国新法则不然，依德国新法，由于被害人请求权已因和解而“消灭”，德国法院不得宣告没收。德国2017年新法表示鉴于私法自治，乃选择“有利于和解”的立法方案，以提供犯罪行为人有与被害人自愿、迅速达成和解的诱因。德国这样的立法决定犹如一剑两刃，负面效应是制造犯罪行为人有保留剩余犯罪所得的侥幸机会，德国文献已有批评。

综合上述，台湾“刑法”第38条之一第5项被害人发还条款，“发还”要件过于狭隘，故除实际合法发还之外，另应将目的性扩张解释到被害人请求权完全实现，至于德国新法的“被害人请求权已消灭”版本，乃德国立法政策决定，并非贯彻犯罪所得没收宗旨的必然选项，成败难料，台湾法或裁判个案未必要跟进。



作者简介王士帆，台北大学法律系副教授。
本文原载：《刑事法前沿》第十一卷，社会科学文献出版社2019年版，第46页-85页。
本期编辑：朱小轩。
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