【仲裁】国际商事仲裁中第三方资助的挑战与应对

第三方资助商事主体提起国际仲裁有助于当事人分散仲裁风险、获得仲裁救济，在国际上已有产业化趋势。第三方资助在我国尚无相关法律规定，由其引发的仲裁员利益冲突、资助方过度控制和不利费用分担问题，损害仲裁的公正性和权威性。为此，应规定当事人、仲裁员和律师的披露义务，规制资助协议，确立费用分担规则和费用担保制度。

一、引言
第三方资助（Third-Party Funding，TPF）是指在仲裁开始前或过程中，与争议当事人无关的第三方为仲裁一方当事人的法律费用或者其他费用提供资助，供其开启或继续仲裁程序的行为。在第三方资助中，资助者承担仲裁参与人的费用和开支，作为后者转让任何未来获赔份额的对价。除律师费外，出资人还可支付约定的其他费用或开支，如仲裁机构费、仲裁员费、调查费、文件制作和审查费、翻译费、听证费、保全费、证人和专家的费用和开支。广义的第三方资助还包括保险合同、贷款、律师融资等融资形式。在狭义的第三方资助中，资助方有可能参与到案件中，对案件的了解和控制程度比其他资助形式高，可能产生本文所述的系列问题，具有理论价值。本文讨论主题为狭义的第三方资助。
资助方与受资助方在案件中具有紧密的利益关联。相比于其他资助仲裁的方式而言，第三方资助仲裁的特点在于：（1）资助方专门从事投资，主要业务一般为风险投资。（2）第三方资助是对仲裁请求的直接投资。（3）资助方对已经支付的费用没有追索权。（4）资助方对胜诉结果分享利益。（5）资助方不参与仲裁过程，不具有当事人地位。
TPF的兴起具有三个方面的原因：第一，对于当事人而言，国际商事仲裁大多有仲裁周期长、成本高等特点。国际商事仲裁案件的标的较大而且案情复杂，往往需要进行更为详细的事实调查、邀请更多的专家和证人等出庭、经过更长的程序期间，一件仲裁案件往往要花费当事人上百万的费用。高昂的仲裁成本增加了企业通过仲裁解决争议所需承担的费用和风险，“客观上抑制了当事人试图通过正式法律途径维护自身权利的需求”，当事人希望寻求外部资金协助，以降低仲裁风险、维护合法权益、寻求法律救济。
第二，对于资助方而言，国际商事仲裁案件仲裁标的大、程序相对快速且固定，可预测性和可信度较高，使得投资人将这类案件视为比较好的投资标的。尤其是在2008年以后，由于第三方资助仲裁案件的收益不会受金融市场波动的影响，是一种较为可靠的投资标的，它越来越受到各大基金、银行和其他专业投资人的青睐，资本市场对第三方资助仲裁的投资需求显著增加。因此，第三方资助仲裁在世界各地生根发芽，也涌现了一批以提供诉讼或者仲裁资助为业的第三方资助公司，TPF逐步具有了产业化的特点。
第三，由于TPF有助于更多当事人获得仲裁救济，降低了当事人参与司法的门槛，使之不再成为“富人的正义”。它能为仲裁机构带来收入，并能够提高仲裁机构在国际上的影响力和受欢迎程度，因而英国、新加坡、美国、欧洲等仲裁地的主要仲裁机构都针对第三方资助制定了相应的规定，以满足日益复杂的商事仲裁实务之需要。
但是，TPF也为国际商事仲裁带来了一系列问题，使原本简单的双边仲裁结构变得复杂。自2016年以来，由TPF引发的争议不绝于耳，影响仲裁的公正性和权威性。然纵观国内外对第三方资助问题的研究，这些问题尚未得到解决。基于此，笔者拟对TPF为国际商事仲裁带来的问题进行研究，讨论TPF制度的运作逻辑并结合我国的具体实际探究这一制度在我国建立的现实路径。
二、仲裁员利益冲突
仲裁员应保持公正性和独立性，这是仲裁员应当遵守的原则。然而，在第三方资助仲裁中，如果资助方与仲裁员之间存在利害关系，而仲裁员又不就这一情况而回避，那么这将损害仲裁员的独立、公正地位，影响仲裁公正性，并可能引发撤裁。而且，由于第三方资助协议中往往订有保密条款，“在没有主动披露的情况下，另一方当事人几乎不可能察觉第三方资助者的存在”。但是，资助方的利益与仲裁的胜败有着紧密关联。为获得仲裁成功，资助方很有可能通过各种方式干预仲裁结果，使仲裁的天平向本方倾斜。解决资助方和仲裁庭之间的利益冲突问题十分必要。
实践中，可能的利益冲突的情形主要有：（1）仲裁员实质性地持有资助方公司的股权或债权；（2）3年内同一资助者资助的多个案件中当事人均指定某一特定人员为仲裁员，该出资者对指定有影响且仲裁员知情；（3）资助方曾经或正在为仲裁员所在律所的其他客户提供资助；（4）仲裁员所在的律师事务所曾为资助方提供过代理服务或者法律咨询；（5）仲裁员是资助方的董监高成员或顾问委员会成员；（6）仲裁员为资助方就争议案件提供过法律意见；（7）仲裁员与资助方有家庭成员关系或其他密切关系；（8）仲裁员的单位与资助方存在商业关系等。
（一）共识与分歧

解决这一问题的答案较为明确，学界认为应当建立第三方资助披露制度。披露资助方的存在有助于仲裁庭审查是否存在利益冲突，并作出是否回避的决定。但是，关于披露的主体和范围，不同的学者提出了不同的主张。例如，谈晨逸认为，应当由仲裁当事人和仲裁员履行披露义务，律师履行补充的披露义务。披露范围原则上限定在资助方的存在和身份上，仅在对方当事人充分举证证明资助协议的内容会影响仲裁员的公正性时才应披露资助协议的具体内容。宋锡祥和吴瑶芬认为，仅应当披露资助方的存在和身份，而不宜披露资助协议条款的具体内容，且实践中通常也仅限于此。周新军、王若琳和卢笛则认为，除披露资助者的存在、名称、地址以外，还可以根据具体情况披露仲裁协议的部分或全部。
综上可见，学界的共识是，当事人负有主要的披露义务，仲裁员负有利益冲突的审查义务。如存在可能影响仲裁公正性的资助方的存在，仲裁员则负有披露义务。披露范围限于资助事实的存在以及资助方的身份。学界的分歧主要在于披露义务的主体和范围上。对于披露主体，律师是否应当作为披露主体的一部分？对于披露范围，资助协议是否应当被纳入披露范围？这些问题留待后文探讨。
（二）域外规则之考察

现有规则对披露资助方均有一定的规定。各仲裁规则对披露义务的主体较为一致，披露范围则有一定的差异。2014版的《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》（《IBA指引》）对第三方资助仲裁的披露制度作出了较为详细的规定。一般标准7（a）及其解释规定了当事人主动报告第三方资助事实存在的义务；一般标准7（d）条规定了仲裁员的利益冲突的查询和报告义务。进一步，《IBA指引》的四类清单亦可适用于第三方资助。由此可见，《IBA指引》规定当事人与仲裁员负有披露资助方的义务，披露范围为资助事实的存在、资助方的基本信息以及仲裁员和资助方的关系。
2021年版的《国际商会仲裁规则》（《ICC规则》）第11条第7款的规定为受资助方设定了披露义务，披露范围限于资助方的存在及身份。同时，仲裁员亦应以书面形式对可能存在的利益冲突进行主动披露。
我国香港特别行政区《仲裁条例》第98U、98V条规定，受资助方必须以书面通知的方式，向各方通知资助事实的存在和出资者的姓名或名称。如资助协议终止，亦应发出通知。经《仲裁条例》第25条认可的联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法（UNCITRAL示范法）第12条又规定了仲裁员的披露义务，内容与前述的规则基本一致。可见，香港《仲裁规则》亦将披露义务加诸受资助方和仲裁员，并且将范围限定在出资协议的存在以及出资方的姓名或名称。《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》（《HKIAC规则》）第44条专门规定了第三方资助仲裁的披露，要求当事人须将受资助的事实和资助方的身份通知各方。
总结上述规则，可以发现上述规则较为统一地规定了当事人的披露义务和仲裁员对潜在利益冲突的审查义务，对第三方资助的披露限于资助事实的存在和资助方的身份（或姓名或名称）。
（三）分歧之解决

1.是否应将律师作为披露义务主体之一
目前，绝大多数的仲裁规则都将披露义务限于当事人和仲裁员。然而，这种规定并不完全。如果受资助方决定隐瞒资助事实，那么即使仲裁员尽到合理调查的义务，也难以发现资助事实的存在，更无法履行披露义务了。例如，第三方资助公司在甲案中资助了一方当事人，该案的仲裁员同时也是由该公司资助的另一个案件的律师，且该仲裁员对这一事实不知情。此种情况下，甲案的仲裁员即使尽合理调查之义务也依旧无法获知资助方在甲案中的资助事实。倘若当事人为谋求胜诉，故意拒绝履行披露义务，仲裁庭就无法对其行为作出规制。
另一方面，由于实践中律师往往对资助事实的存在知情，可能与资助方频繁接触，知晓资助方的存在。还有的仲裁参与人会在寻求律师的专业帮助时，一并请求律师推荐可靠的资助方。甚至律师事务所还会直接与资助方合作，由律师事务所向仲裁当事人居间介绍仲裁资助方。律师大概率知晓资助事实的存在。而且，基于律师的独立地位，在律师法中规定律师的披露义务将敦促律师履行披露义务，否则将影响其职业前途。
因此，通过法律规定律师的披露义务是合适的。例如，新加坡《法律职业（职业行为）规则》第49A条第（1）款要求，法律从业者必须在争议解决程序中向各方披露资助协议的存在，以及资助方的身份和地址。在构建TPF制度时，可以考虑通过强制性规范规定律师的披露义务。
2.是否应当将资助协议作为披露内容
一般而言，是否披露资助协议不会影响利益冲突的解决。对于仲裁庭而言，只需知晓资助方姓甚名谁，即可作出与之是否有利害关系的判断。但是，如果资助协议中涉及可能有损仲裁公正性的内容时，仲裁庭亦应有权命令当事人披露资助协议。
综上所述，应当建立“当事人—仲裁员—律师”的三级披露制度：当事人和仲裁员主动承担相应的披露义务；律师承担补充的披露义务。当事人在资助事实发生后，应当尽快通知仲裁庭和各方。仲裁员在受理案件时也应当主动审查是否有引起或者可能引起利益冲突的资助方的存在，主动披露并回避。若当事人与仲裁员均未能披露资助方的存在，则由律师根据律师法等法律职业行为规则履行补充的披露义务。披露的范围原则上为资助事实之存在以及资助方的姓名或名称，但是仲裁庭有权力根据案件事实情况命令当事人披露资助协议的一部分或全部。
三、资助方过度控制
意思自治原则奠定了西方私法的基调，仲裁是意思自治原则的直接体现。在一般仲裁的全过程中，仲裁双方当事人享有高度的自治性。但是，在TPF仲裁中，资助方可以凭借其资金上的优势，通过资助协议，控制受资助方的部分或全部行动，从而降低仲裁成本、保证投资收益。由于受资助方在经济上处于相对劣势，往往没有与资助方讨价还价的空间，这不利于保障受资助方的权利。例如，在律师选任、仲裁策略和和解方案等重大问题上，资助方可能凭借优势地位干预受资助方的选择。
（一）资助方与受资助方的固有张力

当资助方对仲裁当事人的行动取得控制权后，还可能引发学界称之为“肇事逃逸仲裁”（Arbitral Hit and Run）的道德风险。这是指：资助方不仅操纵当事人的行动，还会通过各种手段滥用仲裁程序，获得程序上的利益，却最多只是付出仲裁费用成本。尤其是受资助方几无资产，仅剩空壳时，资助方几乎可以采用任何手段拖延、阻挠、骚扰、不配合仲裁程序，以追求更高额赔偿。即使案件最终败诉，资助方也可以“金蝉脱壳”，逃避需要缴纳的不利费用，这样对方当事人即使胜诉也无法获得赔偿。它增加了对方当事人的仲裁风险，可能导致滥用仲裁程序。
资助方和受资助方的利益冲突似乎无法避免：投资方的投资目的是降低投资风险、提高投资收益，这一点与受资助方的利益诉求是不完全一致的。对于资助方而言，最好的投资安排是同时投资多个案件，形成一个投资组合，以降低风险。只要有一定比例的案件胜诉，达到资助方的投资目标，投资人就能实现其目的。因此，资助方需要管理的是投资组合的总收益和总风险。而对受资助方而言，其更为关注其个案的收益和风险，以及争议点之外的可能收益。二者之间存在一种固有的张力：资助方如已经在其他案件上获得了胜诉结果，则有可能在当前案件中接受风险更大的仲裁策略，以期获得更高收益，即使败诉也已获得了可观的收益；反之，资助方则倾向于接受对造提出的和解条件，以降低投资组合的总风险，保证“落袋为安”。简言之，资助方关注如何降低投资组合价值损失的总风险，而并不十分重视某个案件的具体风险。此时如果受资助方在风险偏好上与资助方相反，则会导致利益冲突。资助方可以凭借其在经济上的优势地位，通过资助协议控制当事人的行动，以迫使当事人接受自己的仲裁策略。
（二）域外规则之考察

我国香港《仲裁条例》通过规制资助协议的内容来规制资助方的行为，提供了良好的范本。其中，第98Q条规定了当事人在寻求第三方资助时，可供执行的一些保护当事人利益的法律标准：
（1）资助方与仲裁相关的推广材料不具有误导性；
（2）资助协议应列明：
①资助方享有何种程度的控制权，
②资助方是否对各种费用负法律责任以及负何种程度的法律责任，
③资助协议各方可于何时以及基于什么理由终止资助协议及暂不提供仲裁资助；
（3）受资助方在订立资助协议前应取得独立法律意见；
（4）资助方向受资助方提供姓名或名称以及联络方式；
（5）资助方有足够的最低资本额；
（6）资助方具备有效的利益冲突管理程序；
（7）资助方具备有效的处理受资助方投诉的程序。
上述规定保证了TPF可能引发的过度控制能在资助协议中事先规定。而《仲裁条例》的实施细则——香港《第三方资助仲裁实务守则》的规定则更为直接，《实务守则》第2.9条规定，资助协议必须清楚列明：（1）出资第三者原则上不会影响受资助方或其律师；（2）出资第三者不会采取任何可能会导致受资助方的法律代表违反职责的行动；（3）出资第三者不会寻求影响仲裁机构以及任何管理仲裁的机构。第2.12条还规定，资助协议必须列明资助方是否会对受资助方所需负担的不利费用、保险费用、费用保证等承担法律责任。上述规定并非强制性规定，而是指导性的规定。违反者虽不致因违反《仲裁条例》和《实务守则》而遭到起诉，但根据《仲裁条例》第98S条的规定，违反上述规定的事实可以被法院或仲裁庭考虑，且《实务守则》可以作为证据呈上法庭。
（三）“肇事逃逸仲裁”之解决

关于过度控制问题，香港的规定提供了不错的思路，即通过规制资助协议的内容，从根本上规制资助方的行为，限制资助方滥用控制权、随意撤资、排他资助等。上述规定仍然为需要第三方资助的当事人提供了指引，当事人可以在订立资助协议时将上述情况纳入考虑范围。也可像英国一样建立起TPF行业自律协会，要求认证的TPF公司将上述条款订入资助协议中，亦有助于规范TPF的过度控制行为。关于“肇事逃逸仲裁”，应制定适当的法律规范以避免其发生。
首先，应当建立如前文所述的TPF披露制度。由当事人、仲裁员和律师披露仲裁案件中存在的资助方，使资助方从“幕后”到“台前”，防止其隐居幕后操纵仲裁、破坏仲裁公平性。这样也为后续的制度设计提供了基础。其次，应当要求受资助方在特定情况下缴纳费用担保。对于受TPF资助的申请人，仲裁庭应当要求其缴纳费用担保。这时申请人会向资助方寻求帮助。资助方支付了费用担保，根据资助协议又无法在败诉时要求受资助方返还，这就间接地约束了资助方的行为，有助于保护对方当事人的合法权益。
四、不利费用分担
在国际商事仲裁中，仲裁庭对费用分担问题作出裁决时需要说明理由。但相较于实体问题而言，费用分配问题不会成为仲裁庭分配大量时间的焦点问题，尽管这一问题对于当事人而言有时甚至比实体问题还要重要。在一般的国际商事仲裁中，费用分担有三种模式：
（1）根据结果判决费用原则（costs follow the event）。这一原则被规定在英国1996年仲裁法第61条，因此又被称为“英国模式”，是指由败诉方承担包括律师费在内的各项仲裁费用。这一原则能够尽可能地补偿胜诉方的利益，在世界上较为受到欢迎。
（2）各方自负费用原则（pay-your-own principle）。这一原则又被称为“美国规则”，是美国关于费用分担问题的官方立场。无论仲裁两造胜负情况如何，均应各自负担各自的仲裁费用。这一原则较为简单，仲裁庭无需就费用分担问题作个案判断。但是，这一原则目前也逐渐松动，美国国内诉讼和仲裁实践也逐渐向英国模式靠拢。
（3）相对成功与失败原则（relative success and failure）。该原则是仲裁庭按比例地应用败诉方负担原则，即以败诉方负担仲裁费用为起点，根据双方各自诉求的成功的程度来判断仲裁费用的分担。如《HKIAC规则》第34.3条就明确规定了这一仲裁费用判断原则。实践中，这三种原则交替适用，仲裁庭倾向于应用败诉者负担原则，并结合案情作出动态调整。
由于第三方资助的存在，仲裁费用的分担问题变得更为复杂，理论界和实务界的争论较为激烈。资助方的介入使得仲裁成本中又增加了用于资助方调查案件及其当事人的调查费用，以及受资助方在获得胜诉仲裁裁决时应当支付给资助方的回报等，而这些费用看起来并不与仲裁过程直接相关。目前，第三方资助仲裁引发的费用问题主要如下：（1）第三方资助费用是否属于资助方为仲裁所支付的费用？（2）第三方资助事实的存在是否使受资助方不得请求费用补偿？（3）受资助方胜诉时，对方是否也应负担第三方资助费用？（4）受资助方败诉时，应如何分配不利费用责任？以上问题尚未达成广泛的共识。笔者拟就上述问题进行研究并提出相应的解决办法。
（一）第三方资助费用是否属于当事人为仲裁所发生的费用

在讨论费用分担问题时，首先应讨论第三方资助费用是否属于仲裁费用的一部分。倘若该费用在各大仲裁规则中均被排除在仲裁费用之外，则这一问题也不具有讨论的基础。为此，有必要对各大仲裁规则作一探究。《ICC规则》第38条第1款、《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》（《SIACIA规则》）第37条、《HKIAC规则》第34.1条第（d）款、《伦敦国际仲裁院仲裁规则》（《LCIA规则》）第28.3条、《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（《CIETAC规则》）第52条第1款都规定仲裁费用的内容除包括常规的律师费、仲裁费、差旅费等法律费用外，还可以包括为仲裁而发生的“其他费用”。那么，第三方资助费用就有被解释进“其它费用”的空间。对第三方资助更为友好的香港国际仲裁中心，则是在其《HKIAC规则》第33.4条直接地表明，“仲裁庭在决定第34.1款所述的全部或部分仲裁费用时，可考虑任何第三方资助安排”。
实践中也已经存在这样的先例。在著名的Essar v. Norscot案中，Norscot公司因Essar公司的不当行为而陷入经济困难的状态，不得已寻求第三方资助。Woodsford公司提供了仲裁资助，并约定了符合市场正常利率的报酬。最终，Norscot公司获得胜诉。仲裁庭在分配仲裁费用时，考虑到Essar公司的不当行为，将第三方资助费用——包括当事人与资助方约定的资助报酬在内——都解释进英国仲裁法第59条第1款第c项规定的“其他费用”当中，作为仲裁费用的一部分，要求Essar公司全部承担。Essar公司因此需要额外支付3倍于资助款的资助方报酬，共计194万英镑。这为第三方资助费用纳入仲裁费用开辟了先河。该仲裁裁决后来被Essar公司诉至英国法院，法院研究案情后，确认了仲裁庭裁决的合理性：“其他费用”在法理上可以涵盖第三方资助的费用；是否将资助费用纳入仲裁费用中并进行分配，则仍然取决于仲裁庭的意见。英国法院和仲裁庭在判例中确认了这一解释的合理性。
由此可见，TPF费用不仅在文义上可以作为当事人为仲裁所发生的费用，实践中也可以得到部分司法管辖区的支持。TPF费用可以被认定为为仲裁所发生的费用。
（二）受资助方胜诉时，对方是否也应负担第三方资助费用及回报

该问题在学理上的争议最大。在讨论这一问题之前，首先需要明确仲裁费用的构成。国际商事仲裁的仲裁费用，包括仲裁机构收费（仲裁员开支和报酬、仲裁机构管理费）和当事人费用（律师费、调查费、文件制作和审查费、证据保全费、专家证人鉴定费以及其他费用）两部分。根据ICC的有关仲裁费用的报告，仲裁庭收费约占仲裁费用的17%，当事人的费用占仲裁费用的83%。在第三方资助仲裁中，除上述费用外，还涉及第三方尽调费用和投资报酬。资助方的报酬一般以案件的标的额为基准，收取标的额的一部分作为回报，一般为20%-40%。在部分案件中，也可能收取几倍于标的额的回报，如Essar案中资助方就收取了3倍的回报。第三方尽调费用是第三方为研究投资决策是否合理而支出的费用，获取出资报酬则是第三方资助的投资目的，二者都是第三方资助必然涉及的费用。
TPF费用是否可以被认定为当事人为仲裁所支出的必要费用，学界有两派观点。支持者认为，资助方与受资助方约定的资助回报是二者间的投资安排，已经超出了因对造的违约行为发生的费用的范围，则不应作为仲裁费用的一部分。尤其是当受资助方的经济状况良好，选择第三方资助只是一种规避仲裁费用风险的投资安排时，把第三方资助的投资回报算作仲裁费用的一部分则有失公平。实践中，为规避风险以及保持资本流动而主动寻求第三方资助的公司越来越多。反对者认为，一方当事人的违约行为使另一方当事人申请仲裁并寻求第三方资助，第三方资助费用也属于仲裁成本的一部分，为使胜诉的一方能够获得完全的报偿，则应当将第三方资助报酬算作仲裁费用的一部分。
笔者认为，两种观点的争论焦点在于，当事人寻求第三方资助是否具有必要性。如果一方当事人由于对方的行为（如对方拖延还款导致资金链断裂）而不得不寻求TPF，那么将TPF的成本和报酬分配给对方当事人是公平的。反之，如果当事人本身资力雄厚，寻求TPF只是为了分摊仲裁风险，或者保护现金流，将第三方资助费用分配给对方是不公平的。
具体而言，仲裁庭应当结合案件的具体情况考虑第三方资助是否具有必要性。但是，我们仍然可以试着归纳一些可能的必要性的判断标准。例如，在Essar v. Norscot一案中，由于Essar公司的不当行为，Norscot公司陷入经济困难而不得不请求第三方资助，此时Norscot公司在与资助公司的谈判中并没有充分的议价权，也就无法决定付给资助公司的回报多寡。而且，由于TPF的回报符合市场的正常利率，仲裁裁决支持由Essar公司分担TPF费用。国际商事仲裁的费用分担要求仲裁费用在一个理性的对方当事人可以预见的合理范围之内。如果资助回报超出了正常的市场利率，对方当事人无法预见，那么仲裁庭也就不具有将这部分费用归于对方的理据。因此，本案至少可以提供三个重要的标准，以供审查第三方资助是否必要：
（1）受资助方是否因为对当事人的不当行为而被迫寻求第三方资助？
（2）受资助方在寻求资助时是否存在重大的经济困难，以至于不得不寻求第三方资助？
（3）资助回报是否符合市场正常的投资回报率？
在ICCA与Queen Mary University of London合作完成的有关第三方资助的报告中，对于这一问题也有涉及。该报告指出，对于索赔人是否能收回资金费用的问题，应当进行合理性检验（the test of reasonableness）。对此，报告中还提出了一个有益的判断标准：被申请人是否知道资助事实的存在。报告认为，如果仲裁庭决定将资金成本判给出资方，通常只有在从仲裁开始或在早期阶段披露出资方在仲裁成功后必须承担的资金成本的详细信息时，才可能这样做。如果要裁决仲裁的对造当事人在仲裁结束时应当承担偿付第三方资助费用的风险，那么需要仲裁被申请人在仲裁程序一开始时就意识到这种风险的存在，而不是事后告知。这一点很有道理。如果仲裁当事人知道对造寻求了第三方资助，那么将会把可能负担第三方资助费用的风险纳入仲裁程序的考量当中，从而影响其后续的决策，如选择简化仲裁程序或者提出和解。因此有必要让仲裁当事人提前获知TPF事实的存在。
这一点与前文所述的第三方资助披露制度可以相衔接：披露第三方资助是当事人寻求费用补偿的前提，未披露第三方资助的当事人将自动失去主张对方承担第三方资助费用的权利。法庭如认为有必要对资助协议进行披露以审查第三方资助是否具有必要性，也可以适用前述的规则，命令当事人披露资助协议的一部或全部。
综上所述，宜事先披露第三方资助的事实，并且对第三方资助进行必要性审查。如果TPF不具有必要性，则不宜由对造当事人补偿这一部分的费用。必要性审查标准包括但不限于：（1）受资助方是否因为对造当事人的不当行为而被迫寻求第三方资助？（2）受资助方在寻求资助时是否存在重大的经济困难，以至于不得不寻求第三方资助？（3）资助回报是否符合市场正常的投资回报率？
（三）受资助方败诉时，应如何分配不利费用责任

当受资助方败诉时，若受资助方有充足的财产可供执行，这一问题就很好解决。关键在于，如果在仲裁过程中发现受资助方没有足够的资产来承担可能的不利费用责任，且资助方不承诺承担这一责任时，仲裁庭又将如何处理这一问题？
欲解决这一问题，一个可能的路径是要求资助者支付不利费用。对这一观点，支持者与反对者皆有。反对者认为资助者不是直接参与到仲裁的主体，对仲裁的影响有限，不宜作为仲裁当事人负担费用损失。支持者认为，第一，既然第三方资助者有权在部分案件中就资助费用及其报酬获得对方的补偿，那么第三方也有义务在受资助方败诉时就不利费用承担相应的责任。这是公平原则的要求。第二，赋予仲裁庭以此种权力有利于保证未受资助一方的合法权益，不至于出现胜诉但无法获得费用补偿的局面，减少“肇事逃逸仲裁”的现象。第三，资助者将会对其资助案件的决策更为负责任，这将有利于规范资助者的资助行为，减少缺乏理据的仲裁案件的出现。
在资助诉讼领域，这一问题并不难以解决，英国和美国法院都有要求第三方出资人支付不利费用的先例。如果资助方获得了与索赔有关的足够程度的经济利益和控制权，则应当支付不利费用。其原因就在于，“如果……非当事方不仅为诉讼提供资金，而且在很大程度上还控制或至少从中受益，司法通常会要求，如果诉讼失败，他将支付胜诉方的费用”。
但是，这一问题在国际商事仲裁中则有所不同，这一结论难以照搬。正如前文所述，资助方不是仲裁协议的当事人。由于仲裁有意思自治的性质，仲裁庭通常只能对仲裁协议的当事人进行管辖，无权对协议以外的人进行管辖。由于第三方资助关系往往是一次性的商业投资关系，资助方并未签署仲裁协议，也往往未参与基础合同的履行，因此仲裁庭通常不具有权力直接向资助方核发费用令。尽管资助方可能通过仲裁程序内外的手段影响当事人和仲裁程序，积极寻求控制仲裁，但这仍然不能据此认为资助方默示同意接受仲裁管辖，因而不可以把当事人与资助方等量齐观。即便是法院，通常也只将签字方视为仲裁的一方并接受仲裁的管辖。
笔者尝试寻找突破仲裁相对性的法理基础，但并未成功。原因大致有如下几点。第一，几乎没有现有的制度可供适用或参照适用。ICCA曾在报告中建议，可以由仲裁机构制定仲裁规则，或者由仲裁地制定相应的仲裁法律，规定仲裁庭在必要时可以行使上述权力。报告中以《新加坡国际仲裁中心投资仲裁规则》（《SIAC IA规则》）第35条为例，认为该规定是这一建议的体现。该条规定：仲裁庭分配仲裁费用时，可以考虑第三方资助的事实。然而，这一规定仍未直接规定仲裁庭有权向资助方核发不利费用令，只是要求在费用分配时考虑TPF的存在。而且，即使在仲裁法律或者仲裁规则中规定仲裁庭有权向资助方核发不利费用令，也难以保证此类判决能在域外得到认可或执行，“这是一个悬而未决的问题”。第二，没有判例可供参考和借鉴。笔者并未检索到突破仲裁相对性原理的案例。第三，《IBA指引》一般标准6中提及，与仲裁裁决有经济利益者，如资助方，应当被视为当事人。这一规定似乎有突破仲裁相对性的性质。然应当注意，《IBA指引》在性质上并非强行法，而是仅供实务人士参考的指引性规范。而且，《IBA指引》旨在解决利益冲突审查问题，它约束仲裁庭披露的范围，而不会给任何当事人施加法律后果。依据《IBA指引》也无法突破仲裁相对性规则，所以难以将《IBA指引》的结论套在这一问题上。综上所述，突破仲裁相对性的路径难以走通。
但是，这并不意味着没有办法规制第三方出资者。可以通过以下方式规制出资者的行为：（1）要求披露资助协议中有关资助方费用责任的部分。这是规制的第一步。如果资助方约定不承担任何责任，则需要提防肇事逃逸的可能性。（2）要求受资助方提供费用担保。既然无法在受资助方败诉后要求第三方资助者承担不利费用，那么可以在仲裁程序中要求受资助方提供费用担保。资力不足的申请人自然会寻求资助方的资助。这样，就可以间接地限制资助方，避免其“肇事逃逸”。（3）建立“肇事逃逸仲裁黑名单”。各大仲裁机构可以建立黑名单制度，对于曾在本机构实施过不当行为的资助者和当事人，可以将其列入黑名单并予以公示。被列入黑名单的资助者或当事人不仅可能面临恶意逃避仲裁的法律责任，还可能将会在其他案件中受到更多的限制。
（四）费用担保制度建立之辩

有论者疑虑设立费用担保制度的必要性，认为费用担保制度可能会削弱资助者提供念头的意愿，妨碍经济上困难的当事人寻求第三方资助。但是，如果资助方可在胜诉时可以获得高额赔偿，但是败诉时又能轻易地逃避不利费用，这将使权利义务不对等，这将有违公平原则，有害于对造当事人的利益。而且，“没有证据显示，不利讼费方面的完全法律责任会窒碍第三方资助或堵塞公义渠道”。相反地，澳大利亚的实践经验表明，诉讼出资人完全有可能拥有包含对不利讼费承担全部责任的商业模式。
各大主要仲裁地已经陆续开始探索有关费用担保的制度设计。根据英国《1981年高级法院法令》（Senior Courts Act 1981）第51条和《民诉程序规则》（The Civil Procedure Rules 1998）第46.2条的规定，英国法院有权命令第三方资助者提供讼费担保。但这一规则在实践中的适用也相当克制。《SIACIA规则》第24条第l款的规定则迈出了一大步。它除了允许仲裁庭命令披露当事人关于TPF存在的事实以及资助者的身份外，还可以在适当的条件下，命令披露协议的详细内容，包括资助方可能享有的利益，以及资助方是否承担不利费用责任。结合第24条第j-k款的规定，仲裁庭有权命令当事人就仲裁费用以及争议金额的提供担保，并且进一步地可以获知资助方的不利费用承诺，这样有助于明确资助方的义务范围，在一定程度上避免肇事逃逸现象，有利于保护对造当事人的合法权益。
综上所述，设立费用担保制度主要是为了保护对造当事人，防止对造当事人即使取得胜诉结果但仍然无法获得赔偿，以保障仲裁的公平性。但是，并非只要存在资助方就应当命令由资助方提供费用担保。原因在于：第一，如果只要存在第三方资助的事实就一律要求提供费用担保，会给资助方带来过大的费用负担，以至于降低资助仲裁作为一种投资方式的吸引力。那么第三方资助的发展将受极大限制，也不利于经济上困难的当事人“近用司法”。第二，倘若当事人有能力偿付败诉仲裁的各项费用，那么资助方无论是否提供费用担保也无关紧要，因此不必一律要求提供。
因此，笔者认为原则上应当构建费用担保制度，由仲裁庭针对个案情况判断是否适用。这一点与ICC的态度一致。有论者统计，在ICC仲裁院，只有20%的案件由仲裁庭适用了费用担保。具体而言，判断是否准予未受资助方当事人的费用担保申请的条件可以包括：
第一，受资助方没有能力负担不利费用，且资助协议中并未约定由资助方负担不利费用，或约定资助方不承担不利费用。此即前文所述之情况，受资助方已然成为一个空壳，而资助方随时有可能从败诉后果中逃逸。那么此时仲裁庭根据案件情况，命令披露资助协议的一部或全部，以查明双方是否或者如何就费用担保义务作出约定，从而决定是否命令资助方负担不利费用。
第二，第三方资助很有可能会对未被资助方获得费用偿付产生实质影响。当资助方的资助对对造当事人收回费用造成实质影响时，该方当事人可能会寻求费用担保，以保障自己的利益。
第三，当事人经济状况的变化。费用担保制度是为了保证本方在获得胜诉结果时能够获得费用补偿，仅当对造当事人可能无法负担不利费用时，费用担保才有必要。因此，费用担保的申请人需要举证证明对造当事人已经陷入经济上的不利境地。而且，对造当事人陷入不利境地应当是在签订仲裁协议之后发生的。倘若在协议签订时就已经知道对方并无多少资财，那么仲裁庭可以认为申请人在签订时就已预见对方可能无法负担不利费用的事实，也就并无必要核发费用担保令。因此，提出费用担保申请的一方当事人需要举证证明，在签订仲裁协议后的这段期间对方当事人的经济状况在实质上发生了变化。
第四，当事人的胜诉可能性。国际商事仲裁中，仲裁费用往往分配给败诉一方，并根据胜诉方的“相对成功”进行调整。被申请人在多大程度上会败诉会成为作出费用担保令的重要考量因素。仲裁庭往往会对实体问题形成一个初步意见，以作为费用担保的依据。
第五，当事人是否存在不当行为。引国际投资仲裁案RSM Production Corporation v. Saint Lucia案为例，案中RSM公司在其他案件中曾有过拒不执行裁定和拒不支付费用的行为，这使得仲裁庭疑虑该公司有不履行仲裁义务的可能。尤其是，RSM公司在该案中寻求了第三方资助，这使得仲裁庭更有理由相信RSM公司有可能再次仲裁逃逸。最后，仲裁庭裁决RSM公司支付仲裁未决期间所有预付费用，并向被申请人退还其预付的10万美元。这是ICSID首次作出的涉及TPF的费用担保决定。该案明确考虑了当事人的不良记录。对一个信誉不佳、可能逃避仲裁费用的当事人，命令其提供费用担保，其理据是不言自明的。
第六，费用担保申请的紧迫性和必要性。费用担保属于临时措施的一项，它在适用上必须要符合紧迫性的要求。假如对方当事人没有现实地、紧迫地威胁法益，那么就不必采取临时措施，可以在实体问题解决后通过其他措施解决。文献还指出，费用担保申请必须被证明具有必要性。这一点也为大多数仲裁规则所要求。
五、结论与讨论
仲裁作为多元化纠纷解决机制的一部分，在中国扩大对外交往、促进对外贸易、推进国内国际经济双循环中具有不可或缺的作用。随着国际商事交往日益密切，中国需要优化纠纷解决的法治环境，推动涉外法治建设。第三方资助为国际商事仲裁增添了新的活力，同时也带来了一系列风险和挑战。第三方资助自出现以来，已经在各大司法管辖区得到了较为广泛的运用。目前TPF在我国虽然已有实践，但仍处于灰色地带，我国缺少对这一问题的制度供给。笔者认为，应当认可第三方资助的合法性，以便利当事人提起仲裁，但同时也应当推动建立TPF的法律框架，回应其在实践中的实践痛点。
对于TPF可能导致的利益冲突问题，宜完善现有披露制度，扩大披露的主体和范围：要求仲裁当事人、仲裁庭和律师主动披露资助事实之存在以及资助方的基本信息，以便仲裁庭进行利益冲突审查。对于资助方过度控制当事人的问题，宜制定相关规范对资助协议进行监管，并引入费用担保制度。对于“肇事逃逸仲裁”现象，可以建立费用担保制度，由仲裁庭个案适用。上述制度可以借仲裁法修改的机会在法条中加入原则性规定，并通过司法解释、规范性文件、各大仲裁机构的仲裁规则等形式进行细节性的完善。
本文尚未讨论资助协议中排他性条款与终止资助条款对TPF的影响。第三方资助前，资助方需要就案件与当事人进行详细调查。为防止调查期间受资助方与其他资助方订立资助协议，资助方往往会在资助协议中订入排他性条款，在调查期间内不允许受资助方与其他资助者签订资助协议。这样一来，有可能导致资助者与受资助者之间的矛盾：资助者经过调查发现案件不宜投资，而此时资助者可能已来不及寻求其他资助。同样地，资助者还会在资助协议中订入“终止资助条款”。如果资助者在仲裁程序中，发现案件胜算不大，或者有其他考虑，则可以援引终止资助条款及时止损。这样有可能导致受资助者因为缺乏资金而被迫放弃继续仲裁。严重者，资助者可凭借终止条款控制受资助一方的行为，使受资助方沦为程序上的“空壳”。这二者均为实务中可能发生的问题。
有论者认为，在实践中一个仲裁案件的风险与收益非常难以计算。仲裁案件中存在大量的不确定的因素会影响仲裁的估值，只有随着仲裁程序的逐渐开展才能渐渐确定一个案件的实际价值。在寻求第三方资助时，当事人为了更容易地获取第三方资助往往会夸大一个案件的可能收益，而资助方进行的尽调又会显示不同的结果。理论上所谓的估计胜算，甚至是精确到百分数的胜算估计，实际上并不精确。想要在程序开始前就对仲裁案件进行准确估值，“几乎是不可能的”。这一点虽然不是文章讨论的重点，但仍然引起我们的反思：是否存在一套科学的方法能够精确估计仲裁案件的实际价值和潜在风险？这是一个实证的问题，值得实务人员不断探索。
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