基于虚假意思表示主张费用问题分析

来源：中国裁判文书网；本文仅供交流学习，版权归原创者所有，侵删。关键词：建设工程 挂靠  虚假意思 合同无效裁判观点：最高院认为，本案再审审查涉及的主要问题是：1.原审认定案涉《工程项目合作合同》《工程项目施工合作协议》及《协议书》系双方通谋虚伪的民事行为，其真实被隐藏的民事行为属于挂靠行为，并因合同目的违法而无效是否正确；2.原审认定《债权转让合同》对中铁公司不发生效力是否正确。关于问题一。首先，从《工程项目合作合同》的内容来看，中发公司与中铁公司签订案涉《工程项目合作合同》的目的是为了参加投标案涉Ａ3合同段工程并争取中标，合作方式是中发公司以中铁公司名义参加该工程的资格预审及投标，负责投标实务操作及投标报价的编制等，并承担资格预审和包括670万元投标保证金在内的所有费用以及不能中标造成的已支付费用无法收回的风险，而中铁公司仅需提供企业资质、资信等相关资料，无需支付费用。工程中标后，若双方分别承担部分工程施工，为弥补中发公司前期投标策划运作等费用，中铁公司需按所承担施工的路基工程结算金额的13%、所承担施工的桥梁工程结算金额的4.5%向中发公司支付费用。中发公司主张该合同性质上属于服务合同，其与中铁公司之间不存在挂靠关系。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，中发公司未能提供证据证明其具有施工案涉高速公路工程的资质，其以中铁公司名义参与投标、订立《工程施工承包合同》的行为符合挂靠行为的特征，故原审认定其属于挂靠行为，并无不当。其次，中发公司以中铁公司名义中标获得案涉Ａ3合同段工程后，双方签订《工程项目施工合作协议》及《协议书》，就中标的福建龙岩市上杭蛟洋至××路××段工程建设达成协议，并对各自施工工程进行划分。但根据原审查明的事实，对于中发公司应施工部分，实际系由6个班组施工完成，且该6个班组分别与中铁公司签订了劳务分包合同或建立了事实上的承包分包关系，并已经进行了结算。中发公司虽然主张该6个班组属于其下属班组，并与之建立了合同关系，而且中发公司与其合作并自行完成了部分施工，并提交了相关合同、《汇报材料》、中发公司员工的任职说明和身份证明等证据材料。本院认为，中发公司提交的上述证据不足以否定中铁公司与6个班组签订分包合同或建立事实上的承包分包关系、实际结算以及进行现场管理的事实，也不足以证明中发公司实施了具体施工等实质行为。故原审认定中发公司没有转包人的行为，中发公司未对诉争工程施工，具有相应的事实依据，并无不当。在此基础上，原审认定本案实际上是中发公司以中铁公司名义参与投标并签订建设工程合同后，中发公司收取高额运作费用，中铁公司则另行转包、分包营利，故案涉《工程项目合作合同》《工程项目施工合作协议》及《协议书》系双方通谋虚伪的民事行为，具有相应的事实和法律依据，其中隐藏的真实意思系挂靠行为，目的在于谋取巨额利益，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，以及违反社会公共利益而无效，亦具有相应法律依据，并无不当。曹律师按：在建设工程施工领域，存在大量挂靠、转包以及违法分包行为，有的在表现形式上比较明显，而有的则表现得比较隐晦。本案例就较为典型。中发公司和中铁公司通过所谓项目合作的方式，由中发公司运作项目，中铁公司出借资质，并约定如果中标以后，中铁公司需按所承担施工的路基工程结算金额的13%、所承担施工的桥梁工程结算金额的4.5%向中发公司支付费用，为此双方签订了《工程项目合作合同》。随后，中铁公司中标。但中发公司和中铁公司不直接签订施工合同，而是签订《工程项目施工合作协议》及《协议书》，中发公司通过将工程肢解发包给了6个施工班组（当然这些班组与中发公司之间实际上是存在某种利益关系的）。同时，中发公司还自行完成了部分施工，并提交了相关合同、《汇报材料》、中发公司员工的任职说明和身份证明等证据材料。为了规避挂靠，双方可谓煞费苦心。从表面上看，每个环节都是合法的，但透过现象看本质，无论是双方签订的《工程项目合作合同》，还是《工程项目施工合作协议》及《协议书》，都是基于掩盖挂靠行为而作出的虚假意思表示，合同效力当然归于无效。故，中发公司运作项目产生的巨额费用以及管理费，也就没有了合法依据。违法行为永远规避不了，能规避的行为一定不违法，这是笔者发自肺腑的感悟。【裁判文书】中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申7145号再审申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：福建水木清华建筑工程有限公司（原福建水木清华园林绿化工程有限公司），住所地福建省龙岩经济技术开发区曲潭路6号二层801、803、805、809室。法定代表人：赖玉明，该公司总经理。委托诉讼代理人：俞绍福，福建融成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈兰珍，福建融成律师事务所律师。被申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：中国铁建大桥工程局集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中环西路32号。法定代表人：张树海，该公司董事长。原审第三人、反诉被告：福建中发建设发展有限公司，住所地福建省连城县。法定代表人：周兴猷，该公司董事长。再审申请人福建水木清华建筑工程有限公司（以下简称水木清华公司）因与被申请人中国铁建大桥工程局集团有限公司（以下简称中铁公司）及原审第三人、反诉被告福建中发建设发展有限公司（以下简称中发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2020）闽民终253号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。水木清华公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定向本院申请再审称，一、二审判决认定《工程项目合作合同》《工程项目施工合作协议》《协议书》系双方通谋虚伪的民事行为，以及中发公司以中铁公司名义参与投标、订立《工程施工承包合同》违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定属于挂靠行为，没有事实和法律依据。本案中，没有证据证明在工程招标或签订施工合同时，业主单位知道或同意中发公司借用中铁公司资质承包A3合同段工程。中发公司与业主单位之间并未建立建设工程施工合同关系。本案工程施工过程中，中发公司与中铁公司没有形成挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系。根据本案实际情况，中发公司与中铁公司之间建立建设工程分包法律关系，本案诉讼过程中，中铁公司始终没有否认双方之间属于分包合同关系。二、二审判决认定，中发公司收取如此巨额的运作费用，远超投标所需要的合理费用，可以肯定其中包括了违法运作费用，合同目的违法，没有事实依据。（一）《工程项目合作合同》性质上属于服务合同，中发公司提供咨询服务，依据约定收取服务费用，合法有据。（二）《工程项目合作合同》约定中发公司按照“风险收费”方式向中铁公司收取技术咨询服务费，符合等价有偿、公平合理民事原则。（三）《工程项目合作合同》是双方真实意思表示，未违反法律法规的规定，合法有效。（四）对上杭蛟城高速公路工程招投标、施工建设过程中的合规合法性问题，省、市纪检检察部门多次巡视巡查，均未发现业主单位、中铁公司、中发公司存在违法违规的问题。三、二审判决认定《债权转让合同》对中铁公司没有约束力，没有法律依据。（一）二审判决对于本案讼争合同系通谋虚伪合同，债权债务存在争议的认定，与二审判决关于中发公司将本案合同概括转让给水木清华公司，未经中铁公司同意，因此《债权转让合同》对中铁公司没有约束力的论断，没有任何逻辑关系。（二）二审判决认定中发公司转让虽名为债权转让，实质是合同的概括转让，没有事实和法律依据。四、二审判决认定中铁公司直接将工程分包给6个班组，与事实不符。（一）6个班组中有3个班组与中铁公司没有签订劳务分包协议。中铁公司与中发公司、中发公司与6个班组的合同关系为：中铁公司将A3合同段部分工程分包给中发公司施工，中发公司与中铁公司形成工程分包关系；中发公司将承包的路基及隧道工程分包给曹绍意、郑培颜、薛来仕施工，中发公司与该3个班组建立分包合同关系；同时，中发公司还与福建金和建筑劳务工程有限公司（以下简称金和劳务公司）、水木清华公司、王纪平合伙完成隧道及绿化工程施工，故中发公司与该3个班组建立合伙合同关系。第100章施工建设及第300章路面工程则由中发公司自行施工完成。因此，曹绍意、郑培颜、薛来仕、金和劳务公司、水木清华公司、王纪平6个班组与中发公司建立合同关系，均属中发公司下属班组。（二）中铁公司与中发公司下属班组提供的挂靠单位以及与金和劳务公司、水木清华公司等签订《劳务分包协议书》，系为规避业主单位监管，故均因意思表示不真实而属于无效合同。（三）二审判决以薛来仕工程队因施工纠纷的民事判决直接证明薛来仕与中铁公司的合同关系，没有事实和法律依据。（四）合同相对性原则决定了只能是合同相对方，即中发公司与中铁公司办理工程结算，也决定了中铁公司与中发公司、中发公司与6个班组工程结算各自的独立性，中铁公司越过中发公司与各班组办理结算，没有合同和法律依据，对中发公司没有法律效力。五、二审判决认定中发公司没有参与工程施工、没有参与工程施工管理，均与事实不符。中发公司以及中发公司下属的6个班组均是案涉工程的实际施工人。工程施工过程中，中发公司实际参与工程施工及管理。六、本案二审诉讼存在不正常现象。《最高人民法院公报》2007年第12期（总第134期）公布的最高人民法院（2007）民一终字第10号民事判决认定，法律没有规定禁止金额不明确的工程款债权转让，且将该工程款的转让认定为债权转让，而非合同概括转让。中铁公司提交书面意见称，一、原审法院认定中铁公司与中发公司之间订立的《工程项目合作合同》《工程项目施工合作协议》及《协议书》系双方通谋虚伪的民事行为事实认定清楚，法律适用正确。二、原审法院以中发公司向中铁公司收取巨额运作费用认定中发公司与中铁公司之间订立的合同目的违法事实清楚，法律适用正确。三、原审法院认定《债权转让合同》对中铁公司没有约束力事实认定清楚，法律适用正确。四、原审法院认定中铁公司直接与6个班组之间订立了分包合同事实认定清楚，法律适用正确。五、原审法院认定中发公司没有参与工程施工、没有参与工程管理事实认定清楚，法律适用正确。综上，水木清华公司的再审申请无事实和法律依据，请求依法驳回再审申请。本院认为，本案再审审查涉及的主要问题是：1.原审认定案涉《工程项目合作合同》《工程项目施工合作协议》及《协议书》系双方通谋虚伪的民事行为，其真实被隐藏的民事行为属于挂靠行为，并因合同目的违法而无效是否正确；2.原审认定《债权转让合同》对中铁公司不发生效力是否正确。关于问题一。首先，从《工程项目合作合同》的内容来看，中发公司与中铁公司签订案涉《工程项目合作合同》的目的是为了参加投标案涉Ａ3合同段工程并争取中标，合作方式是中发公司以中铁公司名义参加该工程的资格预审及投标，负责投标实务操作及投标报价的编制等，并承担资格预审和包括670万元投标保证金在内的所有费用以及不能中标造成的已支付费用无法收回的风险，而中铁公司仅需提供企业资质、资信等相关资料，无需支付费用。工程中标后，若双方分别承担部分工程施工，为弥补中发公司前期投标策划运作等费用，中铁公司需按所承担施工的路基工程结算金额的13%、所承担施工的桥梁工程结算金额的4.5%向中发公司支付费用。中发公司主张该合同性质上属于服务合同，其与中铁公司之间不存在挂靠关系。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，中发公司未能提供证据证明其具有施工案涉高速公路工程的资质，其以中铁公司名义参与投标、订立《工程施工承包合同》的行为符合挂靠行为的特征，故原审认定其属于挂靠行为，并无不当。其次，中发公司以中铁公司名义中标获得案涉Ａ3合同段工程后，双方签订《工程项目施工合作协议》及《协议书》，就中标的福建龙岩市上杭蛟洋至××路××段工程建设达成协议，并对各自施工工程进行划分。但根据原审查明的事实，对于中发公司应施工部分，实际系由6个班组施工完成，且该6个班组分别与中铁公司签订了劳务分包合同或建立了事实上的承包分包关系，并已经进行了结算。中发公司虽然主张该6个班组属于其下属班组，并与之建立了合同关系，而且中发公司与其合作并自行完成了部分施工，并提交了相关合同、《汇报材料》、中发公司员工的任职说明和身份证明等证据材料。本院认为，中发公司提交的上述证据不足以否定中铁公司与6个班组签订分包合同或建立事实上的承包分包关系、实际结算以及进行现场管理的事实，也不足以证明中发公司实施了具体施工等实质行为。故原审认定中发公司没有转包人的行为，中发公司未对诉争工程施工，具有相应的事实依据，并无不当。在此基础上，原审认定本案实际上是中发公司以中铁公司名义参与投标并签订建设工程合同后，中发公司收取高额运作费用，中铁公司则另行转包、分包营利，故案涉《工程项目合作合同》《工程项目施工合作协议》及《协议书》系双方通谋虚伪的民事行为，具有相应的事实和法律依据，其中隐藏的真实意思系挂靠行为，目的在于谋取巨额利益，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，以及违反社会公共利益而无效，亦具有相应法律依据，并无不当。关于问题二。中发公司主张，金额不确定的工程款亦可转让，且案涉工程款转让系债权转让，并非合同概括转让，故案涉《债权转让合同》有效。本院认为，由于案涉《工程项目合作合同》《工程项目施工合作协议》及《协议书》因通谋虚伪意思表示而无效，故其中关于管理费和相关费用的约定均属无效，中发公司将其作为标的予以转让，缺乏依据。此外，即便《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但由于中发公司并未对案涉工程实际施工，不享有对案涉项目工程款的请求权，亦无权将其转让。故原审认定案涉合同因系双务合同，债权转让标的存在争议仍需双方确定，从而对《债权转让合同》的效力未予认定，结果并无明显不当。综上，水木清华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回福建水木清华建筑工程有限公司的再审申请。审 判 长　　郁　琳审 判 员　　李延忱审 判 员　　王　珅二〇二一年十一月九日法官助理　　柳　珊书 记 员　　王薇佳最高院：以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定最高法：工程已经实际交付使用情况下，拒不支付相应工程款，即使合同中无律师费负担约定，违约方也应承担对方为合法维权所支出的律师费关于审理建设工程施工合同纠纷案件审理情况的调研报告最高法院公报案例：中介人促成签订的建设工程施工合同被认定无效，相应的中介合同是否随之无效？工程价款结算58个法律要点梳理最高法院:工程无法进行造价鉴定时,应如何确定工程价款?最高法：在层层转包､多次违法分包､挂靠后再次转包或违法分包等情形下,实际施工人如何认定？最高院民一庭涉建工合同纠纷案件会议纪要梳理最高法指令审理：以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定最高法：仅完成部分工程且未验收，如何认定质量是否合格、是否满足付款条件？实务指引: 建设工程合同纠纷50问｜建议收藏最高法院公报案例：除建设工程施工合同纠纷案件外，人民法院是否可以在其他类型案件中对实际施工人的身份作出认定？最高法：挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定最高法：施工单位能否以发包方未支付工程款而拒绝配合办理竣工验收手续高院发布：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2023）全国法院:审理工程借用资质（挂靠）纠纷司法观点汇编最高法院：关于挂靠施工的15个问题系统梳理最高院：案涉工程已竣工但未结算，剩余工程款给付期限不明确，不起算诉讼时效最高院：工地班组不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款！工程居间费该不该给？最高法院公报案例评论最高法六巡 ：建设工程纠纷疑难问题解答最高院 《民法典》建设工程合同司法解释（一） “七大问题”解读 （附解释全文）最高法 | 约定工程以固定单价结算，在工程未完工情况下，以固定单价结算不合理，鉴定意见以定额确定工程价款，符合工程施工实际情况最高法 | 发包人明知挂靠，向被挂靠人账户支付的工程款，不属于其责任财产范围，挂靠人工程款请求权可以排除其他债权人的强制执行最高法：在层层转包､多次违法分包､挂靠后再次转包或违法分包等情形下,实际施工人如何认定？关于审理建设工程施工合同纠纷案件审理情况的调研报告合同约定工程款结算以审计结果为准，实践中不宜不经审查就直接予以采纳最高法：发包方不能支付全部工程进度款导致承包人停工,停工损失由发包人承担最高人民法院第六巡回法庭有关工程价款优先受偿权问题的解答最高法 | 发包人明知挂靠，向被挂靠人账户支付的工程款，不属于其责任财产范围，挂靠人工程款请求权可以排除其他债权人的强制执行最高院民一庭：建设工程合同纠纷案件法官会议纪要汇编最高院二审判决：工程价款优先权的效力顺位优于不动产买受人的普通物权期待权最高法：合同约定工程款结算以审计结果为准，实践中不宜不经审查就直接予以采纳建设工程竣工验收全流程（完整梳理版）最高法：发包方不能支付全部工程进度款导致承包人停工,停工损失由发包人承担最高法 | 发包人明知挂靠，向被挂靠人账户支付的工程款，不属于其责任财产范围，挂靠人工程款请求权可以排除其他债权人的强制执行最高院民一庭：建设工程合同纠纷案件法官会议纪要汇编最高院二审判决：工程价款优先权的效力顺位优于不动产买受人的普通物权期待权最高法：合同约定工程款结算以审计结果为准，实践中不宜不经审查就直接予以采纳最高法改判：已竣工验收的工程在诉讼中经鉴定存在部分质量问题，承包人是否因此丧失工程款优先受偿权？最高法：工程未交付且工程款未结算的，应付工程款时间为当事人起诉日；工程价款优先受偿权应自起诉日计算，最长不得超过18个月最高法院民一庭：2021-2022年关于建设工程施工合同纠纷专业法官会议纪要汇总最高法院:发包人欠付工程款导致停工,窝工损失由谁承担?工程建设项目全流程图（完整梳理版）最高法法官会议纪要：项目经理以工程项目部名义对外借款应否由公司承担还款责任?最高法：发包人与承包人尚未完成结算的，实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的15个最高法院裁判观点最高法裁定："已退场施工方"有权对已施工部分主张工程款，无需整体工程竣工验收完毕最高院民一庭：建工类案件11个实务问答最高院民一庭专业法官会议纪要最高法：建设工程借用资质的行为违反了法律的强制性规定，被挂靠方要求挂靠方支付挂靠费等无法律依据最高法裁判观点：发包人与承包人尚未完成结算的，实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任最高法民一庭：买受人接收未竣工验收合格房屋情形下的开发商逾期交房责任案件的裁判思路最高法：通过内部承包借用资质（挂靠）的实际施工人有权直接向发包方主张工程款劳务派遣和外包如何区分？官方重磅发文明确！（附官方全文）最高法院：实际施工人的20个裁判观点建设工程分包合同“背靠背”条款的理论和司法实务解析最高法：承包人与拖欠工程款的发包人通过签订买卖合同以房抵债，属于其实现建设工程价款优先受偿权的方式，有权阻却普通债权的强制执行最高法裁判观点：建设工程未办理建筑工程施工许可证并不影响合同的效力最高法：仅完成部分工程且未验收，如何认定质量是否合格、是否满足付款条件？多层转包、多次分包、挂靠后再转包再分包中，实际施工人是谁？能否向发包人主张工程款及优先受偿权？最高法院:建筑施工企业违法出借资质,应承担补充赔偿责任